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制鞋工业中的下一阶段是特殊的，因为机器的所有权和工厂的所有权是
分开的。“联合制鞋机器公司”利用专利条例，制造并拥有差不多全部的制
鞋机器，租给皮鞋制造厂使用。但是，最高法院，在政府申请解散这象公司
一案中，认可了这种办法，作为不违背反托拉斯法。七家制鞋机器厂已经合
并，法院发现它们并在一起的专利品包括了不同机器在某种鞋子上所做的不
同操作达一百项之多；该公司经营了一百五十至二百种不同的机器；虽然差
不多所有的专利品属于一个所有权，联合并不禁止竞争：所有的投资是用公
司的股份和所取得的既得权利计算的；该公司取得了新机器的专利权，替代
陈旧的机器和庙期的专利权；该公司备有一批修理人员，为制鞋厂保养机器；
它教导数以千计的职工怎样使用机器：它提高了该项工业的效率：原来对贸
易的限制是在为了奖励发明而赐予的专利权本身，并不在于专利权归共同所
有：租赁契约的“拘束条款”，虽规定厂方须完全使用该公司的机器，并须
向该公司租用非专利的机器而不得向其他公司租用，但这并不是压迫性的，
因为承祖人是“愿意的”，而且有机会向一个公司祖用一切机器对承租人是
有利的：由于这种祖赁制度，资力不大的厂家能够取得那种他们自己没有资
本购置的机器设备。
制鞋工业最近的阶段的特点在于制鞋机器的制造受着控制，可是鞋子的
制造却竞争剧烈：其他工业也达到一种差不多相同的综合阶段。一般说来，
它们从控股公司的办法开始，这种公司的设立系根据竞争的音州棱发的执
照，秸果是使它们的业务惯例受美国最高法院的管辖。法院，通过以判决纠
纷来制定法律的习惯法方法，在某些案件中解散了这种公司，可是后来在其
他案件中，像制鞋机器案1918年和钢铁公司案1920年，只不过认可
或者不认可它们的业务惯例。这种工厂的综合和合并，带来了金融资本主义
阶段。
在商业和工业资本主义的十九世纪中，经营短期信用的商业银行是典型
的银行。二十世纪中，银行辛迪加或者投资银行通常和商业银行有联系，
从过去偶尔经手发行公司证券和国家证券的活动，发展到一种支配的地位，
从事于组织产业的合并、经售外国和本国的证券以及控制某些公司的董事
会，这些公司的证券由投资银行经售，大体地负担这种证券的责任，如果它
们要保持投资者的好感。它们挽救了不景气时期中濒于破产的企业，把这种
企业承受过来，加以改组，供给资金，维持经营，等待繁荣的恢复。千百万
分散的投费者现在自动地接受银行象的领导，把他们的储蓄转移到信托银行
所推荐的投资上。遇到银行的力量不够应付的时候，像1932年那样，政府本
身就组织一种庞大的建设金融公司，解救银行家的负债。同时，银行家所控
制的中央银行发展到新的重要地位，金融资本主义取得对产业和国家的控
制。
3.稀少、丰裕、稳定经济的阶段
1竞争
产业的不同阶段，起因于工艺或技术上的改变，在商品的迅速和大规模
运输以及消息和谈判可风立刻传达全世界这两点中达到顶点。我们根据历史
的观点，区别三个相应的经济阶段：“稀少”阶段，这是在“工业革命”从
前，工业革命开始于十八世纪，今天通过集体行动仍然以较大的速度在继续
进行：“丰裕”阶段，一百多年来生产过剩和生产不足交替发生，伴随着这
种工业革命：“稳定”阶段，开始于十九世纪中资本家和工人的协作运动，
以及竞争条件的平等化二十世纪中美国的“自己生活，让人生活”政策。栗子网
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这些历史时代据只划分的基本原则，是实物控制和法律控制的区别。实
物控制是技术。法律控制是社会在当时的效率、稀少性、习俗和统治极暴力
等情形下派归个人的权利、义务、自由和暴露。
在稀少时代不管这稀少是由于效率低、或者由于暴乱行为，由于战
争、习俗或者迷信法律上的控制与移转，和丰裕时代或稳定时代中大不
相同。在极端稀少或者战争时期中，社会通常对人力的人量和出量都采取限
额的办法，只有最低限度的个人自由，而有最大限度的通过暴力强制的共产
主义式、封建主义式或者政府的控制。在极端丰裕和承平时代，有最大限度
助个人自由，只有最低限度的政府控制，个人买卖代替限额。在稳定时代，
又有新的对个人自由的限制，主要地由政府的制裁来执行，俟在苏联或意大
利那样，但是在美国却主要地由经济制裁使其实现，通过制造家，商人、工
人、农场主和银行家的协会、公司、工会以及其他集体运动的一致行动，不
管这种行动是秘密的、半公开的、公开的还是仲裁的。
在历史的稀少时代，对物品的法律控制和实物控制是不分开的。所有人
把一种商品或服务实体地交拾另一个人，习俗和习惯法认为那实物的移转就
是法律控制的移转。可是，在丰裕和稳定时代，法律上的控制和移转在企业
家和金融家的手里被分开，另一方面实物的控制和实物的移转在工人的手里
进行，受企业家和金融家的指挥，由管理部阴傅达命令。两种控制，始终是
互有关系的，可是相互关系的程度、方法、影响和先后，在稀少、丰裕和稳
定这三个时代里很有差别。
我们不想回溯到以**的限额制度为特征的原始的稀少时代，而将
从瑰代买卖制度从封建制度中产生，以及它第一次作为重商主义或者商业资
本主义出现谈起。这早期资本主义的稀少时代的习俗和习惯法，在商品和服
务这两种出产品上有重大的不同。
我们能转移商品而不必转移生产者的人身，可是服务是随着人身转移
的。商品的移转，在这早期时代，也和服务的移转一样，是所有人跟商品一
起移动到市场。由于政府没有力量以及人民的强暴和不诚实，必须鼓励有势
力的领主设立市场，保护他们不受强盗和谎徒的侵害。因此，市场通常起源
于一种特殊的独占权，叫做“管辖地”，这种管辖地由君主赐给一个有势力
的个人或者教会中的耍人，准许他举行买者和卖者的集会，并可以抽税，作
为负责保护的报酬。这样建立起来的这些市场，最后受习惯法法庭在判决纠
纷中所立下的规则的支配，可是最初是按他们自己订立的规则来管理的。法
庭在判决中发展形成“公开市场”的原则，或者公共的、自由的和平等的市
场的原则，像在芝加哥农产品交易所一案中那样。1该案是现代的“公开市
场”。后来这些原则扩充到零售店，直到最后公开市场的独享的特权取消，
而公共、平等和自由的原则扩充到所有的市场。这些原则不是什么固有的和
自然的东西，而是实际从当时的好的和坏的惯例中创立起来的。早期的重农
学派和典经济学家认为它们是由神意或者自然秩序傅留下来的。
首先，那有权召集“公开市场”的人必须准备标准的度量衡工具和一位
司秤。他有权并且必须设立一个特别法庭，以便迅速地决断争执和执行契约。
根据共同的权利，人人可以“自由携带他的货物到公共市集出售”，因此土
地或市集地址的所有人，或者当地市政当局，不能因为不付租金或捐税就自
己扣押货物，而必须“自己提出诉讼，追取租金”。台湾小说网
www.192.tw任何扰乱行为，足以使
市场地方发生实际阻碍，而致有人不能进入市场的一部分者，都予以禁止。
这些是市场的主人或者保护人在商品的实物移转方面的责任。但除此以
外，还必须提供规则，管理市场上买户和卖户之间法律上控制权的移转。寇
克在所著法律原理一书中扼要地陈述了三百年前有关公开市场上所有权
移转的习惯法。他说：
“习惯法确实认为市集和公开市场应该充分供给各式各样有销路的商品，满足人民
生活和使用的需要；认为这是政策的要点，并有盆于公共财富。为了此项目的，习惯法曾
规定，有关在市集或市场上有销路的物品的一切买卖和契约，不仅应在双方当事人之间有
效，而且连那些对有关物品有主权的人也应该遵守。”1
换一句话说，为了可以鼓励买户到市场上来，法庭必须建立种种标准，
使买方可能对所买的东西取得清清楚楚的主权，从而保护他们，以免也许有
第三者出来声明这些东西是偷来的。在一种强暴、偷窃和说谎的时代，公开
市场是人们可以取得对商品的明确的所有权的地方。因此，像在寇克引证的
那些案件中判决的那样，商品的出售必须在一种“公开的和明显的地方，而
不可在一间暗僻的货房里等等”。“公开的”这个字眼在这里的含义是“恰
当的和合格的，例如公开出卖金属餐具，不应在一个代写文件者的店里，而
应该在金匠店里”。不可在夜晚出传，而必须在“日出以后和日落以前”。
夜晚的买卖“在当事人之间是有效的”，可是“对一个有主权的陌生人没有
拘束力”。买卖的进行，不可“由两方在故意使有主权的那个人无法得知的
情形下私订契约”，所有“契约必须全部地和原始地在公开市场中订立”，
不可“在公开市场外开始，然后在市场内完成”。我们了解，这是芝加哥农
产品交易所一案中获得认可的规定。可是，如果卖方又取得那批物品，那合
1参阅本书下册第379页。
1寇克：法律原理，1642年版，第713页。
法的原物主就可以主张他的权利，因为那卖方“是犯错误的人，他不得利用
他自己的错误”。还有，如果那买方知道卖方是不合法的占有，“这使那合
法的原物主不受拘束”。
这些规则建立了所谓“商品的可转移性”或者让与的可能性，适合于一
种“稀少和不安全的时代”，那时候商品实物必须搬到市场上去，并且没有
信用制度，没有将来交货的制造和销售，又没有报纸公布价格。法庭采取那
些规则，像寇克说的以及我们在芝加哥农产品交易所一案中看到的那样，显
然是为了增进公众的利益，鼓励买户和卖户聚集在一起，把他们的产品，带
到市场上来，保证老老实实的购买者付了代价以后可以取得所有权，不受任
何人的干涉。实际上，这种可转移性是建立一个自由、平等和公开的市场所
必需的第一种法律规定。后来加以扩充，包括无形体的财产以及有形的商品，
对于这一扩充，我们在专门的技术的意义上应用“可转移性”这个名词。
再则，预购、囤购、大宗买进以备抬价卖出等不法行为都是习惯法上所
禁止的，因为那是购进或再购进大宗的商品，其数量超过购买者本人可能使
用或者可能零售的范围，因而被认为是富人企图抬高价格，是破坏买方和卖
方的平等。
习惯法上这些罪名实际上禁止了一切批发买卖，除了外国货物输人，这
种采购业务被认为犯罪行为这一事实，说明当时产业的规模多么小，以及在
这种早期稀少时代通常市场上产品的供给多么微少。这些不利于批发买卖的
法规，有些早在1772年就取消，而习惯法上禁止预购、囤购、大宗买进等行
为的全部规定，于1844年由新法规予以废除。该项法案的前文重述了1772
年的前文，说明磨除的理由是经验证明“所有对必需品买卖的限制”，防止
有关商品方面的自由贸易，“倾向于妨害此种商品的发展，因而抬高其价格”。
它们实际上所禁止的是批发买卖，因此这1844年的法案完全开放了英国的批
发市场，只继续禁止散布谣言，意图抬高或压低任何商品的价格，并禁止用
暴力或威胁阻碍任何商品被运至任何市集或市场。在一种丰裕的时代，老的
规定已不需要，并且实际上妨碍了自由与平等，这时候人们有必要躉批地买
卖商品，迅速地从远处运来。
自1772年开始取消禁止预购、大宗买进和囤购的法律以后，批发市场的
出现有助于明确地分开商品的法律控制和实物控制。实际上，法律不再要求
卖方亲身把小量的商品携往市场，而现代物产交易所和批发市场可能产生，
在这里，像在芝加哥农产品交易所，商品的法律控制，只须根据样品和规格，
就能用电报或电话进行转移。这种法律上控制的移转，可以按“现货”和“期
货”等不同交易，在任何地点或任何时间发生效力。
同时，实际的交货，或者实物控制的移转，在职工们的手里进行，从农
场或工厂一直到铁路和最终消费点。控制物品的处置的合法权力在法律上的
转移，和为了生产和消费在职工或消费着手里进行的实际交货分开了。从此
以后，商品的价格变成不是商品本身的价格，而是在指定时周和地点实际交
货的有效契约的价格。
这种区别，古典经济学家没有包括在他们的学说里。他们的“劳动”价
值论是公开市场的理论，当时已经逐渐陈旧。
习惯法在禁止预购、囤购和大宗买进以外，又禁止其他一切对贸易的限
制，作为不利于公共福利，因为它们使个人不能自由地来至市场，或者不能
自肉地提出他们的产品或服务求售，或者不能自由地增加产品或服务的供
给，不能有益于人民的生活。对批发买卖以外的这些其他贸易限制的禁止，
留传到现代，并且被扩充到凡是有新的限制方法出现的地方，但是在稳定时
代已经有了重大的变更。
这样，在稀少时代中，直到十八世纪中叶，习惯法用排除和吸收的方法
排除那些认为坏的商业惯例，而肯定那些认为好的惯例建立了一种
自由、平等和公共市场的基本原则，就是，统一的度量衡、商品的可以转让、
一切的人和商品都可以自由参加市场以及交易的公开。在稀少和不安全时代
中所必需的某些习惯法的规定，虽然在十八世纪以后政府能保障安全以及新
发明带来了丰裕时代的时候，已经废除，但是自由、平等和公开市场的这四
项特质仍旧或多或少地保留，就是，统一的计量标准、可转让性、自由参加
和公开性。这些构成我们所谓无形的财产。
然而，这丰裕时代带来了恰恰相反的弊病，毁灭性的、不公平的、或者
你死我活的竞争。这种情况使得法院早在十七世纪初期就开始簧成和支持许
多“合理的”贸易限制，就是后来所谓商誉、牌号、商标等一般名称，以及
最近的“不公平竞争取缔条例”。1可是，尽管有这些合理的贸易限制，十九
和二十世纪还是经历了周期性的和普遍的商品过剩，以音种不同的倾向和循
环出现。这些生产过剩引起了毁灭性的竞争、制造品上的价格战争以及运输
上的运费战争、力量薄弱的竞争者消灭、竞争者合并或吞并为庞大的联合组
织。起初人们对这些防止运费战争和价格战争的联合组织，用重新制订那种
防止庞断、防止结党营私以及防止其他贸易限制的古老法律来应付。这是十
九世纪最后十年中的反托拉斯法律。可是，后来发现在运输、制造、劳工和
银行这四个重要部门中，这些法律运用起来不生效力。
在运输领域里，美国在1887年的“州际商业法”中以成交法规明白地采
取了稳定政策，因为人们体会到削价及秘密回扣的办法和垄断及高价的办法
同样地对公众有害。可是，这种稳定政策，在制造品方面，在“联邦贸易委
员会法”和“克莱顿法案”1914年未制订从前，还没有得到充分的承认：
克莱顿法案宣告削价为犯罪行为，和老的法律对待抬价几乎一样。最后，在
“联合制鞋机器公司”的解散案1918年以及美国钢铁公司案1920年
这两次的判决中，确立了稳定原则，作为全国法院的现行政策。因为司法上
认为，在钢的问题中，虽然钢铁公司的办法显然是协力一致的行动这一
次是控股公司的行动类似以前被认为是贸易限制的情况，但是它近来并
未采取毁灭性的价格战争的手段，从而消灭它和公众交易中的竞争。法院宣
告：该公司未曾收取运费回扣，未曾减低工资，未曾降低产品的质量，未曾
制造人为的稀少，未曾胁迫或压迫竞争者，未曾在一个地方以低于竟争者的
价格卖出而在其他地方维持原来的价格，未曾用秘密回扣或者低于公布的价
格争取顾客。法院说，没有竞争者或顾客证明公司方面有任何胁迫或压迫的
行为，并且，事实上，他们怔明了一般地满意于该公司所实行的那种有名的
和事先公布的关于价格和交货方面的稳定政策。
因此，在运输和制造品这两方面，“以公开取得稳定”的政策至少已经
部分地采用，作为指导习惯法制造法律的方法的政策。
一种类似的稳定办法在劳工组织的历史上逐渐地发展形成。这方面第一
次广泛的努力发生在1886年；当时宾夕法尼亚、俄亥俄、印第安那和伊利诺
1康芒斯：资木主义的法律基础。
等州互相竞争的矿地的烟煤工人和煤矿工人，公开地同意统一的工资和工资
的极差，这样使工人们在劳动市场上可只有平等的机会，不必秘密地或者个
别地跌减工资。这种竞争条件的稳定，对劳动的雇用者和对铁路的顾客同样
重要，也许正在获得完全认可的过程中，像钢铁公司的类似的办法所获得的
完全认可一样一种更近的和同样重要的运动，并且距离丰裕时代的习惯法或
成文法更远的运动，是那趋向于稳定货币和信用的购买力的运动。在这方面
的重要经济学家是美国的费希尔、瑞典的威克塞尔和卡塞尔、英国的霍特里
和凯恩斯；在美国，这方面的转折点是1914年建立的联邦准备银行制度。
2差别待遇
在运输、制造品、劳动和银行这四方面，稳定原则是作为对某些足以妨
碍自由、平等和公共市场的手段的一种纠正而发展起来的，那些手段一般地
可以称为“差别待遇”。
我们在上面曾谈到那些在稀少时代中管理公开市场的法律规定。那是一
种自由、平等和公共市场的开始，在那里买户和卖户在市场统治者的保护下
集会。可是另有一种卖户，他们不把产品拿到一个中央市场
...