样争执的前例时，才成为法律。栗子小说 m.lizi.tw法规是
“死法”。它的生命是习惯、惯例、前例和习惯的假设。法规条文的意义服
从那应该完成的经济目的。
3结社仅是最高法院给予私人团体的权力，让它可以订立规则，对它
的成员的交易具有法律的效力，然而是通过利得、损失和拒绝人会等经济制
裁来实施。
4那些订立规则的人的私人目的，由法院承认以后，就成为一种公共
的目的。标准不是良好的意图而是良好的后果。有关的规则剥夺了个人的一
种有价值的财产权。可是，个人和团体都不能决定后果的是否良好。一个高
级的权威决定。
5最高法院在现有的习惯和习俗中选择，从而决定什么是和什么不是
公共的目的。一个在目前的争执中有利害关系的法官，不参加这种决定。一
项局部的或地方的惯例威为适用于全国的习惯法，因为它排除在当时情形下
被认为是坏习惯的东西。
6因此最高法院成为美国的政治经济学的权威。它是权威的如果
不是可靠的因为，它的多数法官说是合理的东西暂时就是合理的东西。
所需要的不是真理，而是有规则的行动。机构必须继续运行。法院深入到法
律条文的基础，研究利益冲突从而产生的经济情形。每一件争执是单独的案
件，具有它自己的事实，虽然这些事实可以归结到一般原则的范围以内，可
以使它们服从同样案件中所发现的特殊前例。根据这些原则和前例对所研究
的一切事实作心理的衡量，是决定什么是在一切情形下合理的东西的程序。
各方面的经济利益，眼前的或者遥远的，必须作为整个公共目的的一部分来
估价。
7竞争不是自然的“生存竞争”，而是一种人为的安排，由集体行动
的道德、经济和暴力的制裁予以支持。经济学家创立的自由竞争的学说不是
一种趋于各项势力的平衡的自然倾向，而是法院所采取的一种公共目的的理
想，必须从抑制自然的生存竞争中求其实现。经济学的术语是“用合理的对
贸易的限制来提高竞争的水平。”
8每一件争执的判决树立竞争的交易的种种标准，要使否则不确定的
习惯变得比较明确。在芝加哥农产品交易所一案中，各项标准关系到准许交
易的时间和地点；适用此项标准的交易和商品的种类；交易当事人的资格；
必须给予的公开性。
9最高法院所决定的应予实魂的目的是有益的，因为它们倾向于a
公开性，或者在情形许可的范围内，使各方面尽可能完全了解一切事实；b
平等的机会，或者同样的可以参加市场的机会，由于防止垄断、歧视和市场
外的秘密交易；c在买卖产品上有较大的效率；d对商品的生产者和
消费者有较大的利益；e限制不正当的自由，从而增加正当的自由。
这种习俗、前例和假设的美国制度，欧洲的经济学家和法学家难于了解，
他们自己的一套法规制度最初是由独裁者仿效完备的罗马法创立起来的，只
能由立法予以变更。甚至英国人也难了解，他们的立法机关高于司法机关。
同样地，美国经济学家和法学家很难了解欧洲的经济学家和法学家。在
美国，我们按习惯法的方法具体地考虑个别的案件和前例，符合于我们的司
法权；欧洲人却根据从杰斯提尼安一世、拿破仑、亚当斯密或者李嘉图流
传下来的演释方法抽象地考虑周题。如果我们一般地推理，像在这本书里所
做的那样，我们只讨论一般原则，至于如何应用这些原则，当留待特殊问题
的研究去解决。这样产生了美国的习惯法的方法。台湾小说网
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美国有四十八州和一个联邦国会在制定法律，联邦和各州法律的矛盾的
范围只由联邦宪法泛泛地加以说明，美国最高法院成为最终权力，它决定全
国范围内法律的一致性。最高法院因此必须依赖高于一切立法的事物作为一
致的标准，这种事物可以概括地称为习俗、前例和习惯的假设。甚至最高法
律宪法本身也是根据不断变化的商业和工业的习俗来解释，这些习俗所凭借
的是集体意见的道德制裁，以及利得或损失的经济制裁。对随时发生的争执
作出判决，从而把习俗变戍一种新的习惯法各州共同适用的习惯法。每
次的判决是一个前例，在相同的或者不同的案件中可以援用或者加以辨别，
一种少数意见可以渐渐地变成一种多数意见。
大陆派法学家奉行杰尼所谓法国法庭的“传统的方法”，研究这些法学
家的著作，可以使一个美国人看出他们那方面有一种莫名其妙的困难，不能
摆脱立法的法典和法案的支配。那些著作家似乎觉得非常抱歉，如果他们采
用习俗、或者惯例、或者杰尼的“自由决定”或者“自由科学研究”，作为
法律的根源。判例似乎没有拘束力，后来的案件必须回到法典上去，根据法
典处理。
可是，这些跟法规和法典不同的变化，对美国最高法院没有什么困难。
法规作为和美国宪法有冲突，假如它们剥夺财产或自由而不经过最高法院宣
告的所谓合法程序，随时被宣告无效。即使不被宣告无效，也要加以解释，
使其适合法院的可以变化的在某一案件中财产、自由、人身和合法程序的意
义，以后的和下级的法院就援用这些前例。有些时候，意见不同的法官相当
正确地把这些根据多数的决定叫做法规的“废除”、或者“司法的篡夺”或
者“否决权”。在法国的法典里，以后的判决显然不追溯到前例而追溯
到法典本身。因此，法国的判决不是法典的废除。
在美国，这些意义本身经过逐渐的“排除和吸收”的程序，随时明确地
予以改变，只须变更财产、自由、人身和合法程序这些经济的和法学的名词
的意义，结果宪法本身逐渐地被修正。既然没有对最高法院的上诉，除了通
过宪法修正的极端程序，而这种程序需要各州四分之三的票数，或者经过内
战，像1861年不顾斯科特决议而解放奴隶的南北战争那样。所以法院在不断
地用判决争执的司法程序制造和改造法律。对英美来说，这是习惯法的制造
法律的方法。可是，在美国它达到一种别处所没有的权威地位，因为最高法
院是最终的权力，高于立法机关、各州和行政人员，遇到该院对字义的解释
和别处所作的解释不同时，以该院本身的主张为最后决定。
根据以上所述，可以看出在美国比在其他国家更是多么急需发展关于经
济学、法学和伦理学的相互关系的根本理论。各州和联邦最高法院是最终权
力，由它们就宪法的“合法程序”条款，对一切有关财产、自由和人身的规
章的立法条例，作最后的解释。问题的发生通常是由于一个公民或机构向最
高法院控诉各州或联邦的官员或立法机关，请求该院禁止实施某项法律，因
为当事人认为此项法律和联邦宪法以及它的民权条例不相容。然后，最高法
院根据事实的发见以及下级法院的结论不管是州的最高法院或者下级联
邦法院宣告立法条例或者行政命令是否和宪法的最高法律不相容。一切
决定于法院假设的应该赋予财产、自由、人身和合法程序的意义。
由于习惯法的制造法律的方法，最高级的法院事实上不一定要完全遵守
它们以前赋予这些名词的意义，而是它们明确地说它们的方法是“排除和吸
收”。栗子小说 m.lizi.tw这意味着以前判决中所赋予的意义也许太宽或太狭，不适合于现在案
件中的争点。若是太宽，以前案件中的判例就不能适用，对法院没有拘束力。
这是“排除”的程序。若是以前的意义太狭，那个判例就能加以扩充，为现
在的案件提供标准，这种扩充对法院有拘束力。这是“吸收”的程序。当然，
这是杰尼所说明的根本的类比的程序；像习惯法的公布案件的方法中所实行
的那样，法院在它们的冗长的意见中，用很多精力来说明这种“排除和吸收”
的心理过程。通过这种类比的程序，财产、自由、人身和“合法程序”的意
义逐渐地有了改变。
这些意见总是作为少数意见和多数意见一起发表；因此可能看出个别法
官的习惯假设怎样使他们在同一事实的基础上得到不同的结论。在任何对这
些多数和少数意见的比较研究中，“法官的个性”显得非常突出。实际上，
详细说明“合法程序”就是说明一种完全的社会哲学。1
只有下级法院一定要遵守确定的法律由多数意见确定的法律，虽然
它们往往提出新意见，这些新意见，只要最高法院承认或准许，就成为新的
前例。2可是美国最高法院本身实际上不受这种拘束。它能够并且确实创造新
法律，因而真正贯彻杰尼的“自由决定的方法”。最后可能实现并且往往的
确实现，少数意见变成多数意见，像1872年的屠宰场案件，以及1897年的
同类案件中那样。这种变化的实现，完全经过排除和吸收，从而改变字义的
程序。
用这种文件的资料作为研究的根据，美国经济学家非常注意最高法院的
分歧的和不断变化的价值学说，这种学说产生于不断变化的财产和自由的意
义，并且根本上以他们的社会哲学和习惯假设为基础。美国的联邦和各州最
高法院真正地实行了杰尼似乎提出来作为法国法院应该照此行事的理想的主
张。它可从叫做“推理和评价的程序”：
1对于在促进公道和一般效用方面比较重要的事物的“直觉”。这些
我们称为习惯的假设。
2通过排除和吸收的程序选择事实，这是类比的程序，受这些假设的
指导。
3按照这些关于它们的比较重要性的假设，在心里衡量事实。
4根据这种选择和衡量：对事实进行分类。
5根据习惯的假设作逻辑的推论，这些假设指导着选择、衡量和分类。
6整个程序受杰尼的所谓“实用的常识”的指导，这实用的常识就是
我们从而出发的习惯的假设。
如果这不仅是司法的推理和评价的循环程序，而是一切非法官的人们的
一切推理和评价的循坏程序，那末，关于杰尼的所谓寻求法院的习惯假设和
逻辑推理以外的东西，就发生实际的问题。他所说的需要“科学的研究”系
由于经济情况上的变化，从个人主义变到集体主义，从个人变到公司组织，
从旧的变到新的人性的观念，这些变化使得旧的假设也并不适用于现代的运
行中的机构。可是，法院不是这样组织的，或者没有适当的机构可以进行所
需要的广泛的调查研究。因此有些美国立法机关和联邦国会曾设立委员会，
从事于这种科学的研究工作。
一个说明问题的例证是威斯庚辛州产业委员会。该委员会管辖雇主和雇
员的大部分交易。它不仅设有专家研究员的工作干部，而且也有由雇主、雇
员、医生、工程师、建筑师、经济学家组成的各种咨询小姐，全部约有二百
人。所有关于卫生、安全、意外事故赔偿、童工、工作时间，以及近年来关
于失业保险的调查、研究和结论，均受法院所解释的“合法程序”条款的支
配。因此，规定须由法院进行复审，可是在这种复审中不许提出以前未曾向
委员会提出的新证据。如果有新证据提出，法院必须将案件交回委员会，如
果决定要修改的话让委员会可以重新考虑和修改它的意见。这样，审判法庭，
在严格的合法证据的规则下，不作任何调查，不接受任何证据。它只听取辩
护的理由，只根据委员会的处理手续的法定程序予以通过。
1参阅康芒斯：资本主义的法律基础，第333页。
2同上书，第191页。
这些委员会所依据的理论是法律上的合法程序的理论被扩充到事实的调
查研究里，大意是说如果受法律影响的一切利害关系方面都可以自由地通过
它们的代言人来商量，结果他们据以达成协议的对事实的结论就会是合理
的，依照这些结论而发出的命令就会是国家对公民的合理的命令，支配着他
们相互间的交易。
同样地，依据上述的斯迈思对艾姆斯案的意见，公用事业委员会、州际
商业委员会以及各种买卖和贸易委员会，对所有的当事人进行调查和审讯，
从而确定当事人在他们各种交易中的合理的价值和合理的惯例。然后，这些
结论，通过法律的运用，应由法院在属于委员会所公布的一般的或特殊的规
则范围以内的争执中予以采用。
这些美国的委员会正在发展，以便包括差不多所有的马克思也许叫做“阶
级矛盾”的各方面。可是那些矛盾被分为劳动和书本的矛盾、买方和卖方的
矛盾、农民和批发商的矛盾、借款人和贷款人的矛盾以及不同阶层的纳税人
的矛盾。这些委员会是一种手段，想要借此在一个机构中结合成一种在法律
上既不是立法、行政、也不是司法的程序，从而取消宪法所规定的传统的立
法、行政、司法三极的分立。委员会有时候被说成准司法的或者准立法的机
构，可是它们的职能是调查研究。法律仅仅是实行委员会根据它调查和衡量
事实的结果所作出的结论，只要法院认为这些结论符合所谓合法程序的要
求，使各有关方面都获得了陈诉的机会。总之，这些委员会是美国在过去三
十年中发现的一种实际上的方法，用杰尼的“对一切问题作科学的研究”的
方法，使法律、经济学和伦理学发生相互关系。
这些调查和结果虽然在自然科学的意义上不是“科学的”，在政治和经
济科学的意义上却是“合理的”，因为它们基于自然科学里所没有的三种情
况，利益冲突、相互依存以及秩序的法则，这种法则适当地照顾公共的和私
人的利益，对于维持产业继续运行是必要的。当新的事实从技术的、政治的、
经济的和伦理的变化中出现时，这种法则可以随时加以改变。这一切需要不
断变化的“合理价值”的意义。
6.理想的典型
以上的讨论谈到了在“未来性”起着重要作用的一种科学里，科学的调
查研究所起的作用。其研究对象和自然科学的研究对象完全不同，自然科学
里的物质不作任何预测。因此，它的研究方法必然不同于精密科学的研究方
法，因为它的结果是一种决定着适用于不断变化的经济、政治和伦理关系的
事物的历史演化中，人类意志的既协作而又矛盾的行动。然而，它是一切科
学中“部分一整体”关系的一种特殊情况，可是，表现在一种社会的未来的
理想中，现行机构的参加者所有的交易和规章或多或少地都以这种未来理想
为目标。我们可以研究德国法学家经济学家韦伯的学说，从而获得对这种方
法论的线索，韦伯的著作对后来制度学派经济学家曾有很大的影响。
韦伯面临的问题是德国演释派和历史学派之间的争论，其主要代表是门
格尔和希慕勒。门格尔陈述了极端个人主义的假定；他根据较旧的自然科学
的类比，想要从一切其他现象中抽象出最简单的“典型的”特性和“典型的”
关系；作为创立一种“精密的”经济学科学的基础。他的典型的特性是利己
心和效用，他的典型的关系是个人或社会所需要的有用物品的数量和当时当
地可以使用的这种物品的数量之间的关系。这种典型的关系给了他有别于“非
经济”物品的“经济”物品的意义。门格尔要在这一原则的基础上建立“精
密的”经济学科学。实际上，它是达尔文为一切有机体所建立的稀少性的科
学，这种科学，在达尔文手里，我们称为“生物的稀少性”，可是，门格尔
在把它转移到人类有机体时，把它变成了我们称为“心理的稀少性”的东西。
门格尔却未曾以稀少性的其他方面，我们称为“所有权的稀少性”
为基础，这种所有权的稀少性是从休谟的学说里推论出来的。
可是，希慕勒认为这种利己心的概念只给我们从复杂的历史、社会、法
律和经济的特性和关系中概括出来的“一种模糊的幻影”，一个“假想的鲁
演孙”，这些特性和关系是需要用来说明政治经济学的全部真理的。事实上，
希慕勒在他对门格尔的方法的批评中可能更进一步。为了获得他的“精密的”
个人心理学的科学，门格尔不仅排除了所有的是、非、公道、义务这种伦理
的感觉，不仅排除了一切对习俗的遵守、一切对强制力的服从或者强制力的
行使，而且排除了愚昧无知，假设正确性和无限的知识，然而承认在实践中
可能发生一些“错误”。
但是，门格尔和希慕勒一致认为不仅抽象是必要的，而且很多抽象是必
要的，以便弄清楚全部真理。法学家作财产权的抽象，生物学家或经济学家
作稀少性关系的抽象，心理学家作情感、智力或意志的抽象，化学家作原子
的抽象等等。我看见我房间里的桌子。老派的物理学家从这张桌子的各项特
质中抽象重量；化学家抽象化学的成分；生物学家抽象有机的组织；现代物
理学家抽象电子、质子和真空；法学家抽象我的财产权；道德主义者抽象是、
非以及关于这张桌子所应该遵守的义务；经济学家抽象使用价值、稀少性价
值以及那些和这张桌子有关系的人们的预期：心理学家抽象那些对这张桌子
感觉兴趣的人们的知觉、概念、情感、习惯、意志。就这些概念的每一项来
说，理论家所抽象的特性应该是实体。他能采取这样抽象出来的这些实体，
然后各别地把其中每一项详细发展成一种精密的或者近于精密的科学。问题
是，所有这些抽象的本体，在每一种被发展成它本身的科学以后，怎样能把
它们在单独一种关于我房里这张桌子的科学中结合起来
当然，门格尔和希慕勒所抽象的事物和生物学家、化学家或者物理学家
所抽象的事物不同，在这一点上他们是一致的。他们意见一致，关于抽象心
理、伦理、习惯、稀少性、有用性、等等，除了财产权，这财产权希慕勒把
它包括在内，而门格尔不包括它；这一切迟早都各成为经济学家的一个可以
分开的抽象的问题。可是，即使这样，他们脱离了生物学家和物理学家以后，
怎样把法律、经济学、心理学、社会学、伦理学等种种不同的科学综合为一
个整体，包含着经济科学的真正实体呢
...