或者商品或者购买
力偿付的值务。小说站
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的控制中取得自己的生计，他就不能自由地拒绝成为一个债务者。在现代的
产业社会里，没有人能以任何其他方法谋生。最有力的制裁稀少性
使他不得不遵守当时和当地的习俗，这种习俗认为他对那些他从而取得在他
自己是稀少的东西的人们，是一个债务者。
一个法官或仲裁人寻找一种习俗来指导他的决定时，他采取的行动是对
1卡斯特：法律及其起源、成长与作用，1907年版。
1梅恩：古代法律和初期社会以及对现代观念的关系，1870年版。
习俗的实行再加上一重认可。他甚至也许不去注意他的习惯假设是否符合习
俗。在商事和劳动仲裁中，那增加的认可是那些设置了仲载人的职位以及预
期用机构的集体的经济力量来执行仲载人的裁决的人们的有组织的集体行
动。
同样的道理适用于法庭。如果法庭在判决一件争执时向周围的习俗或有
关阶级的习俗中寻求标准，或者不须正式的证据就采用“法庭的认定”，或
者习惯性地接受那标准，法庭就是对那种习俗加上暴力的认可，要求交易必
须符合于习俗。
可是，仲裁人或者法官在寻求一种指导以便作出判决时，更进一步。他
回顾他自己从前的判决或者其他仲裁人或法官在同样案件中的判决，然后竭
力使他现在的判决符合以前的判决。这是“判例”。如果皮有判例，或者判
例不一致，或者所有的判例被认为已经不合时宜，仲裁人或法官就再找寻一
种习俗，或者从习俗中推论出来的原则，然后通过排除和吸收的程序，他可
以使他的判决符合这种习俗。
如果他不依赖判例或习俗，他的另一种办法是依赖法规、附则或宪法，
这些成交法，由于那些掌握高级权力的人们的经过考虑的行动，已经改变了
习俗或前例。可是，即使如此，这些成文法是抽象的和一般的，在一件特殊
的争执中，还必须加以解释，认为可以适用，然后才能实行。这种解释本身
因此回溯到习俗或前例，或者习惯的假设，作为把法规应用于特殊案件时的
参考。因此，即使法规、宪法或附则在判决争执的司法程序中还须经过对习
俗和前例的审查，以及排除和吸收。甚至习俗或前例或者习惯的假设，在这
种程序中，可能取消或改变成文法和宪法。这一点完全发生时，法律就是一
种“死法”；发生得不完全时，法律是被“解释”。
那末，习俗、前例、法规和习惯的假设是一般可风称为“运行法则”的
那种东西被提出的过程。法规有各式各样，从告示到行政命令、立法条例、
成交宪法、附则以及集体谈判的雇用合同，各各不同。前例有各式各样，从
行政的、管理的、立法的和宪法的前例，各各不同。习俗有各式各样，从封
建的、农业的、商业的和工业的到家庭的和宗教的习俗，各各不同。前例和
法规是运行中的机构的标志，可是，习俗和习惯假设是构成一切人类关系的
基础的原则。每一种甚至都可以称为“法则”，不是在“自然法则”的意义
上，而是在人性法则的意义上。因为这个原故，我们把它们称为“运行法则”，
从而也表示它们适应经济、政治和伦理的情况暂时的和不断变化的特征。
它们是一种人性的法则，因为它们属于一项根本的原则，即预期的安定
原则，没有这个原则，人们不能在社会里生活。重要的不是公道，甚至也不
是幸福而是安定，甚至不公道和贫困的安定。因为不安定主要不是由于
无意识的自然力的偶然事故，而是由于那些具有优势权力或讨价还价能力的
人们的意向、疏忽和没有定见。栗子小说 m.lizi.tw前一种不安定能够并且已经充分地由控制自
然力的技术进步予以消除，可是后一种不安定只有使那些具有权力的人的意
志固定下来，才可能避免。任意的意志的极端的实例是奴隶制。新的习俗、
前例和法规束缚奴隶所有者的意志和假设到什么程度，自由侵犯奴隶制就到
什么程度。
前例的理论还有进一步的道理。它是一种逻辑一贯和待遇平等的原则。
如果仲裁人或法官决断一件现在的争执，和在以前类似的争执中的判决不
同，他在逻辑上是前后矛盾，并且是对一个人的待遇和对同样情形下其他的
人的待遇不同。这是差别待遇，或者不平等的机会。因此，前例的原则是安
定、自由和平等这三重的原则安定，因为它使人可以预期未来的争执将
和过去的争执得到同样的判决：自由，因为下级的个人不会受上级的捉摸不
定的意志的支配：平等，因为所有同样的个人在同样情形下将受到同样的待
遇。
因此，前例的原则，作为对当权者任意的意志的一种束缚，接触到人类
的三种最根本的愿望：安定、自由和平等。它对一切人类在一切社会关系中
普遍适用。甚至儿童也求助于前例，他往往抱怨父母待其他儿女和待他自己
不同，或者对他自己的待遇今天和昨天不同。工人认为自己受了欺骗，如果
工头的朋友得到他自己所得不到的优待。文官法的意图是使所有的公民有同
等的机会担任公职，而不使他们非找政客的朋友不可。企业家控告铁路公司
优待他的竞争者，所收文的运费低于他自己必须交付的运费时，也援引前例。
法庭应该遵守前例的法律原则只是一般道德原则的一个特殊实例，所谓人人
应该对特别人像在同样情形下对待他自己和彼此相互对待一样。否则他就是
无定见、任意和前后不一致。假使人人在各方面都完全相等，假如有无限的
选择的机会，这也不算坏事。前例的原则是对不相等的人予以相等的待遇。
它在一切经济的交易中是重要的，因为它是安定、自由和平等的基础。
可是这原则不一定必须是由一个机构的当局使用命令来实施。它可以通
过竞争来实施。用支票购买商品和偿付债务的现代习俗，对个人是强迫的，
因为，不管是谁，如果他坚决不肯接受或开发支票虽然支票不是法币，
就不能继续经营商业，甚至不能参加商业的活动。用支票的帐户是一种习俗，
习惯和竞争不是矛盾的。竞争是实行习俗的一种手段。实行习俗的人是所有
的行动相同的个人，可是实行前例的人是机构的当局和代理人，被选出来担
任这个职务的。因此，现代经济社会没有从习俗变化到契约它已经从原
始的习俗变化到商业的习俗。
以上所述可以说明，任何运行中的机构的历史发展上的惯例、习俗、前
例、法规和习惯假设，不可能把它们分开，不管那机构是国家，还是经济的
或道德的机构。它们作为个人随意的习惯开始；然后，到了顾客和竞争者使
个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例：
然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被
解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不断变化的但是习惯的假设，随
时应用于特殊的交易和争执。它们结合在一起进展。新的惯例起源于现有的
习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗、判例和假设才可能
生效。台湾小说网
www.192.tw一般说来，所谓“不成文法”者是判例，而法规、附则、公司特许是
“成文”法。可是成文法只是文字。“不成文”法是写在对争执的判决里，
这些判决在特殊案件中解释那成文法。惯例、习俗和判例总之，这种不
成文法是活的法律。这是习惯法的创造法律的方法。
英美法学中对于习惯法、商业习惯法、海事法和平衡法作出某些技术的、
历史的区别。可是，从“社会经济”观点来说，这些是习俗、判例和假设的
特殊情况。技术的“习惯法”起源于封建时代中的农业的习俗；“商业习惯
法”是从商人的习俗中吸收过来，由法庭实施的。其他各种法律也是这样。
它们有一点相同，都是一点一滴地在习惯假设的指导下，通过参考习俗和前
例的程序，从争执的判决中发展起来的。一切经济机构的运行法则都是如此。
它们也是惯例、习俗、判决、法规附则和假设的混合和连续发展。
因此，当我们讲习惯法的时候，我们的意思不是指法律专家的专门的习
惯法，而是指那种用判决争执来创造法律的习惯法的方法。那方法并不限于
法庭。它是商事仲裁和劳动仲裁的方法，这里的制裁不是统治权的制裁。它
是在家庭、教会，工会、商业机构中创造法律的方法。它是前例、习惯的选
择、不成文法和假设的方法。通过习惯法的判决争执的方法，习俗成为习惯
法，从而承认了习惯上认为是良好的习俗，由于在行动中谴责或者不实行人
们认为是恶劣的或不合时宜的习俗。因此，习惯法是不成文的习俗的法律
不成文的，因为它存在于判例和习惯的假设中。
结果，那所谓从习俗到契约的变化是一种趋向于发挥习俗的强制力方面
的变化。变化也许是重大的，可是那不是因为习俗消失。习俗在不同的形式、
名称、方向和不同程度的强制性下作为习惯的假设重新出现。
对个人强制的程度，除了在极端的情形中，区别得不很清楚，并且难以
区别，但是可以根据三种分类原则来辨别，制裁的种类，标准的明确性和公
开性，以及用来实行制裁的组织的程度。
1制裁的种类是三重的：道德的、经济的、暴力的。它们通常是分不
开的，可是在极端的情况下可以区别，在习俗的历史中它们实际上分化和特
殊化了。道德的制裁是意见一致的强制力。它的特殊化是某些国家的教会，
在那些国家里教会已经和国家以及用于商业目的的私有财产分开。从前教会
是一种大地主或金融资本家，具有经济权力，或者本身是拥有暴力的国家。
被剥夺了这些经济的和暴力的制裁以后，教会的基础只靠意见的强制，有权
力进行异端的审讯。葛德文的无政府主义会把一切商业和政府变成教会的状
态，只靠道德的制裁控制一切。习俗的强制就会只是好意见和坏意见的强制，
政府本身就会只是公众的意见。
和无政府主义相反而且实际上并不矛盾的，是暴力的制裁，这种制裁的
专门化我们称为“国家”，它的制裁我们称为“统治权”。因为，集体的暴
力和集体的意见一样，是一种习俗。从封建制度进化到现代国家的程序是从
私人交易中抽出暴力的诱因，把暴力的专用权放在统治阶级的官员的手里，
从警察和治安审判员到总统和最高法院，赋予他们和别人不同的权力，为了
使用和管理暴力。
在意见和暴力的制裁以外还有经济的制裁，对经济制裁的控制专门化在
公司、行业协会、工会的手里，这些组织在改变运用稀少性的制裁的习俗，
这种制裁为了调节经济的交易表现为许多损益的形式。
道德的、经济的和暴力的三种制裁是分不开的：除了在极端的事例中，
很难知道在迫使个人行动或不行动方面哪一种的力量较大。
2各种交易的标准的明确性和公开性程度大有差别：最不明确和不是
众所周知的因而强迫性最小的，我们称为“习惯”；较为明确和众所周知的，
可皿称为“惯例”；最明确的和人人知道的因而最有强制力的，可以称为“前
例”。任何个人或者商号或协会的习惯可能不同并且对别人没有关系，因为
没有足够的人仿效它们，足以引起普遍的效法，例如一个人惯于实行经济，
而另一个人惯于铺张浪费。可是，一种惯例已经有足够的人仿效实行，结果，
像语文或者银行支票，它的使用实际上对一切参加交易的人都是强迫的。一
种前例或判例具有特殊的拘束力，因为它是一个掌握控制权力的高级当局在
判决争执和管理行为中所用的标准。它也许是从习惯和惯例中推究出来的，
可是它在权威上超过它们，因为它使它们变得明确、公开、并且由有组织的
行动来实行。
就是这些习惯、惯例、前例以及根据它们推论出来的习惯假设，我们解
释为“习俗”。习俗在集体行动对个人行动发挥的强制力的程度上是变化不
定的，从强制力最低的习惯到强制力较高的惯例和强制力最高的前例。习惯、
惯例、前例和假设合在一起，构成习惯法的那种用判决利益冲突以创造法律
的方法。
3可是还有另一种习俗，“团体的习俗”。这种习俗在它用运行法则
控制个人行动上也是按照组织的程度从散漫的到集中的组织，而变化不
定。这种组织团体和制定规则的习俗，我们称为在行使其道德的、经济的或
暴力的制裁方面的“运行的机构”。从前公司被看作统治权的创造物，只在
法律的基础上存在。可是，现在法人组织的特许被认为只是更明确地和正式
地把统治权的暴力制裁加到一般的组织团体的习俗上。被谴责为同谋结党的
事情成为公司组织或其他各式各样的合法组织，只要组织团体的习俗由那指
导暴力的使用的官员予以认可。
在这三种变化方面，习俗对个人发挥或大或小的控制。不管是道德的、
经济的还是暴力的制裁，它随着制裁的种类而变化；作为习惯、惯例和前例
随着明确和公开的程度而变化；从散漫的到集中的组织，控制力大小不同，
随着在判决争执和强使遵守的权力方面组织的程度而变化。
这一切变化当中的情况是由那些具有选择和执行的权力的人对习俗进行
选择：习俗的进化像那种人为的淘汰或选择，它在千百年之中把狼变成狗，
或者养驯了牛。一种新的习俗从新的冲突和争执中产生，不断变化的习俗的
总和就是文明。
习惯或惯例必须到经过争执的判决变成前例以后，才能十分明确，可以
在有关对个人的控制方面加风逻辑的分析。我们在论“方法”的一章中曾提
出一个用于买卖的交易的分析的公式。类似的公式可以适用于管理的交易和
限额的交易。
在三种类型的交易中，有对立、交互作用、相互依存三种关系。一件争
执发生，集体的强制将加以决断。它只有解释义务，才可能作出判决。解释
了义务以后，权利和义务是相同的，可是有利于一个对立的人。一方的义务，
在经济上，是必须的遵守；这，在有关的问题上，对于对方来说，是他的预
期的安全，它的法律上的同义语是“权利”。这种关系的同一性，可是，利
益的对立，在法学里用“交互作用”这个术语表示。权利和义务是交互的和
相等的，可是双方当事人是对立的。一项债权是一项债务，一项销售是一项
购买，一项资产是一项负债，一笔收入是一笔支出，一笔付出是一笔收进，
一项权利是一项义务，一项义务是一要权利。可是，它们属于对立的人，这
种关系是它们的交互作用。
解释义务是解释义务的范围。如果义务是无限的，权利就是无限的，习
俗就迫使奴隶服从主人的无限的意志。可是，如果义务是有限的，在那限度
以外就完全是“无义务”，当然也就没有交互的权利。在经济上，这是一方
的自由和另一方的暴露，暴露于那种自由所造成的利益或损失。在义务和权
利的范围内，自由和暴露被扩大，最后，在无政府主义的哲学里，个人之间
唯一的假定的关系是自由和暴露。
可是，这一点由相互依存的原则加以修正。暴露可能有益也可能成为难
受的负担，像暴露于日光那样。“交易”这个名词本身含有相互关系。每一
方的当事人有助于对方。双方都不可能充分满足。通常双方都不满足。然而
交易是“意志的会合”，相互关系和平等或公道不是一样的。的确，它是互
惠作用，因为有一定程度的相互依存。可是，交易可能是很不平等或者不公
道的，如果双方当事人是不平等的，无论他们是借者和贷者、买者和卖者、
地主和佃户、雇主和雇工。谁来决定呢由习俗决定，通过它的习惯、惯例、
前例和假设。习俗的制裁决定相互性、平等性、互惠作用、公道和不公道的
程度。
因此习俗是竞争的安定剂。两百年来的经济思想所推论的完全竞争学
说，以假设个人方面的完全自由、平等和有知识为基础。根据这些假设，各
个人知道什么是他自己的最大利益。他在能力、财产和不受强迫的自由这些
方面和别人是平等的。他只对自己的行为负责，必须承担他的行为的后果。
这些假设很恰当，是一切科学的方法，这种方法假设某些因素是不变的，从
而消除不稳定的因素，然后只在所研究的单独一种因素上讨论变化。
可是，这些假设不仅是一种纯理论的问题而是一个实际惯例和实验
的问题。证券交易所、物产交易所、农产品交易所或者一种类似的有组织的
市场，所要做的工作完全是经济学家在排除不稳定的因素和“阻力”时所假
设的那种情况。这些交易所都想建立一种市场，那里面尽可能有差不多完全
的竞争。它们所定的规则，目的在于通过公开性和明确性建立自由、平等和
相互关系。它们的方法是消除人们认为妨碍竞争、或者认为有不平等或不明
确的倾向的那种习惯和惯例。
这些市场之中每一种本身就是一项值得研究的问题，可是它们大家所根
据的一般原则可以从芝加哥农产品交易所申诉到美国最高法院的一伴案件中
看出。该案的事实和法院的一致意见可以根据布兰迪斯法官陈述的意见扼要
叙说如下：
联邦司法部控诉芝加哥农产品交易所，想要取消该所的一项规定，禁止
它的会员经纪人在该所休业的时间内作实际上秘密的买卖。问题是，这项规
定是否属于限制留易的范围，限制贸易是反托拉斯法所明确禁止的法院判
决那限制是合理的，因而推翻了一种法规的严格的文字。根据布兰迪斯所陈
述的意见，我们可以概括地作出下列的推论：
1由最高法院立法的习惯法方法，从判决利益冲突的争执中建立一种
“不成文法”，可是参考同一和类似的团体中的前例和习俗。法院认识到它
是为未来的同样的冲突制造法律。
2国会制定的法规反托拉斯法，必须等到由法院在一件特殊争执
中加以解释，以及这种解释成为对同
...