史的演化，从部落的组织到征
服和秩序；从外交、常备军、警官队、警察、郡长，一切用于维持秩序和执
行法律。栗子小说 m.lizi.tw
这种分析法学上的所谓“权力”，完全是一种授权，使被授权者可以发
动统治权的暴力，它不仅是一件诉讼，要求处分或赔偿，一般称为“救济权”
或“偿复权”。它又包括授权那公民发出特殊的命令或指示，改变他自己或
别人的法律上的关系，这种命会，将来如有必要，可以予以执行，好像是杭
治者本人的一般命令一样。这些可从叫做公民的“主要权力”1：一个公民接
受对方的耍价，因而造成一项契约的时候，或者他立下一项遣嘱或任用一位
律师或代理人的时候，他就是对法院和官员发出指示，要他们将来在必要时
1指公民可以行使关于生命、自由、财产及名誉等权利的权力。译者
使用国家的暴力来执行此项契约、承认此项任命、转移所有权或者在他死后
执行遗嘱。他命令郡长在最后必要时怎样行动，这种主要权力和郡长应该这
样做的责任是相互关系的；这是那造成公民的权利与义务的本体。同样的分
析适用于无能力和特免。无能力造成经济上的暴露，特免造成经济上的自由，
两者合在一起我们称为自由的或公平的竞争。
这种法律对经济学的关系，我们称为机能的法学。人们会看出怎样不可
能把法学的机能的一面和完全分析的法学分开。统治权不是在分析的**裸
的状态中孤立存在。它是一种有组织的暴力的工具，这种工具，个人想要用
来对别人实行他自己的意志，或者防止别人任意行使他们的意志。
有时候有人不同意，认为这种“机能的”法学观念似乎把统治权说成在
它的活动中普通存在，好像是一种时刻使用着的“威吓”，而实陈上在绝大
多数的交易中并不使用。他们说，在决定人类行为上，更广泛的影响是经济
的、伦理的或者其他社会的动机。
我们认为，这种反对的意见没有看到一切人类动机的基础对未来的
预期。力的普湿存在并不意味着统治权的暴力在一切交易中都实际使用
那样就会是无政府状态或者奴隶状态。它确实意味着力被置于一定的程序规
则的范围以内，对这些规则的信心使个人和集团能进行活动，不怕郡长，只
要他们在经济的交易中按照规则行事。
这种普遍存在性的测验简单得很假定国家从及它的法院和郡长等类
似的官员都没有了。那末，一切经济的、社会的和伦理的动机当然就不同。
统治权的普通存在只是人类的未来性的作用，根据预期的未来的“力”的形
式，指导现在的交易。未来性使法律和经济学发生相互关系，两者都作为整
个经济社会的部分。
2稀少性
分析的经济学只有关稀少性的作用，正如分析的法学只有关力的作用。
它的最高度的孤立状态是所谓“经济人”的那种状态，经济人是稀少性的抽
象，正如法学上的人是力的抽象。两者各自分开，不仅彼此是分开的，而且
彼此没有任何机能的关系。
古典派的分析经济学家斯密，李嘉图认为稀少性是当然的，快乐主
义派特别是奥国学派和“新古典派”，特别是马夏尔，分析和完成了它
的公式。他们用“等量”的说法，抽出、特殊化、孤立、并且组织了需要和
所需要的数量的稀少性关系，结果讲到市场的平衡，正如分析的法学家那样
地处理上极和下级的力的关系，结果讲到现代的法庭。分析的经济学家排除
了一切“阻力”，以便形成一种经济学的“纯科学”假设所有的个人是
完全自由、无限聪明和绝对平等的法学家的分析假设有高于下级的统治
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因此，显然必须推究出一种法律和经济学的机能的关系，在这种关系中，
两者都不是仅仅在各自的力和稀少性的领域里**分开，而是两者机能地相
互结合。要做到这样，只有把时间因素特别是未来性和预期加入那种关系。
这一因素总含有预期的会从现在的交易中产生的后果，另一方面，分析的方
法没有时间也没有未来性。它是纯粹静态的关系，没有活动和预期。未
来性总是预期的权力、应负责任、特免和无能力，个人可以认为这些是当然
的，如果社会在有秩序的运行法则下运用它的力。稀少性成为现在的机会、
竞争和讨价还价的力量，在这里面个人的能力得到发挥。权利、无权利、义
务和无义务这些名词是公民现在的意志的行使和预期的统治权的权力之间的
机能的关系，现在的意志的行使以预期的经济生产或消费为目的，预期的统
治权的权力会使他的预期实现或不能实现。
v.习惯的假设
由于这些原因，了解最高法院的法官是一些什么人比了解法律是什么，
更加重要。宪法不是它本身所我的它是怎样而是最高法院就它是怎样就
是怎样。一切经济研究是对人们经济活动的研究。要了解为什么他们这样行
动，必须找出他们认为当然的那些假毅，这种假毅非常普通，以致不必用文
字详细陈述。就是这些假设，我们认为相当于伦理思想史和经济思想史中许
多名词的意义，例如信仰、神权、自然权利、自然秩序。这些意义不是在自
然里预先规定的，而是在交易参加者的习俗和习惯里预先规定的。
个人在一个机构里或者暂时地或者连续不断地处于一种上级的或下级的
地位。如果他已经对许多机构或者只对一个机构有了经验，他就得到了考虑
问题的方法，可从在作出决定、选择对象以及在交易中应付别人时加以运用。
这些考虑问题的方法，我们称为他的习惯的假设；他的这样武装起来的“头
脑”，我们根据约旦的就法，称为“制度化的头脑”。
当一个新工人走进工厂或者农场，或者一个新手开始从事于一种职业或
商业时，一切都可能是新奇的和意料不到的，因为在他的经验中以前没有碰
到过。逐渐地他学会了人们预期他处理问题的方法。这些方法熟悉了。他忘
记开始的时候它们是新奇的。他甚至不能对外行人解释这些方法。它们已经
变成了惯例，认为当然。他的头脑已经不需要去想它们。拿现代机器那种极
端的例子来说，他所管的不过是一种或者很少几种动作或操作，我们访问这
种工人，据说他们通常不觉得他们的工作单调。他们的身心状态已经成为自
动的或机械的，他们的精神轻松愉快地逍遥在一个回忆、想象、幻想的世界
里。
我们说这种头脑是制度化的。可是所有的头脑都是被他们已养成的和视
为当然的习惯假设所制度化了，结果他们不去注意这些习惯的假设，除非在
某种限制性因素出现，和他们在习惯上预期的情况相反的时候。
因此，不仅身体的物质状态，而且心理的精神状态，都变成在制度上习
惯于那工人取得生活的那个机构里处理问题的占优势的方法。假如不是这
样，人们在心理上不可能应付裕如地处理预料不到的事物。大体说来，习惯
的假设适合于他的环境里的补充性因素或者一般**易，而理智的活动只管
限制性因素或者关键**易。如果各项因素不断地变动，理智就必须灵活地
注意，控制关键性因素；可是，如果各项因素的动态正常，习惯的假设就足
以解决补充性的和一般性的因素。小说站
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可是，如果习惯不符合于习俗，这一点就靠不住。因为习俗不仅仅是集
体行动控制个人行动它是集体意见控制个人意见。个人意见是习惯的假
设，可是集体意见是个人习惯必须服从的假毅，如果这些个人要在一起工作。
太多的不合习俗的个性是要不得的。
然而，在科学的研究里，意见和行动是分不开的，因为行动是“行动中
的意见”，科学测量行动而推论意见。人们对习惯的和惯例的行为，用习惯
的和惯例的假毅来解释。这里，研究的程序类似精神分析，可是，社会科学
不是一种个人主义的科学，研究神经或者梦，作为对个人行为的解释，而是
研究习惯的和惯例的假设，作为对交易的解释。
习惯的和惯例的假设可以分别为技术的、所有权的和伦理的假设。技术
的假设有关使用价值的生产，它们随着文明方面的变化而变化，跟种类和质
量只及惯用的方法和工具都有关系。在有关什么是“有用”的意义上，无论
是关于产量或者关于生产那产量所用的方法或原料，凡是个人自己的意见和
当时一般的意见不适合的人，就不能成功，甚至不能生存。以利润、利息、
地租或工资的取得为中心的所有权的假设，也是如此。凡是个人自己的假设
不符合别人的惯例的假设的人，不能参加买卖，遇到交易的惯例改变的时候，
他的假设必须改变。伦理的假设起源于决断利益冲突中现行的惯例的程序。
凡是个人自己的意见使得他的行为不符合这些前例的人，将受到惩罚。
从这些伦理的假设中产生是、非、义务、自由等观念。和其他的假设一
样，它们包含一种目的和完成目的所需的工具。在这里我们又注意到“权利”
这个字眼的双重意义，可以区别为伦理的假设和交易的实体。伦理的假设通
常被说成形容词“是”的意义，它的对立面是“非”。1可是交易上的意义，
通常称为“本质的”意义，是义务的相关名词。交易上的意义也许是“是”
也许是“非”，决定于伦理的假设，然而它是一切商业据以进行从及一切争
执据以判决的意义。
对这些技术的、买卖的和伦理的假设，在它们是习惯的和惯例的范围内，
马克思称为“阶级意识”，凡勃仑称为“本能”。的确，它们代表不同阶级
具有不同习惯和习俗的特性。马克思有特别的宣傅的理由，所以把他的名词
局限于两个阶级，可是，根据个人所意识到的利益相同性，还可以细分为利
润意识、工作意识、工资意识、地租意识、职业意识。然而，我们决定称为
习惯的假设其基础是习惯和习俗，起源于利益的相同以及所从事的交易的相
同。
最高法院，和个人一样，受这些起源于当时和当地的一般习俗的习惯假
设的支配。法院意见的改变，往往由于法官的人选更动，或者由于新的案件
使人对老的假设有了一种新的看法，或者由于经济或政治情况改变，甚至由
于发生了革命。
1771年，英国最高法院假设英国宪法中含有自由的意义，把一个据称属
于牙买加岛一个合法主人所有、而暂时扣押在英国等待移送的黑人释放了。
法院说，
“鉴于奴隶制度的性质，不能根据任何道德的或政治的理由予以采用，除了由于成
文法的规定，这种法律，在它从而产生的理由、原因和时代久已过去以后，仍然有效。
因此，不管本院的决定可能引起什么不方便的事情，我不能说英国的法律对本案可以容许
或认可：因此这黑人必须释放。”
1856年，美国最高法院只要数很接近的多数，认为宪法含有奴隶制的假
设，命令把一个暂时处于自由状态的黑人恢复到奴隶状态，交给他的根据一
个保留奴隶制的州的法律提出所有权要求的主人。最高法院说：
“在今天很难理解在**宣言时代以及美国宪法制定时世界上文明的和开化的国家
中所流行的那种有关这个不幸的种族的舆论情况这种舆论在英国最为固定，英国政府
和英国人民最是始终如一地据以行动。在英国这样被采纳和据以行动的意见，很自然地影
1“权利”一词的英文字“right”，用作形容词时可以解作“正确的”，也就是汉语中“是非”之“是”。
译者
响了他们在大西洋这一面所建立的殖民地。”
后来由行政权解放奴隶，等于没收了大约四十亿元的财产价值。1856年
的“自然”权利的观念，由于1863年的奴隶解放宣言以及1865和1868年的
第十三次和第十四次宪法修正，变成了“不自然”。
这样，习俗改变，司法当局的习惯假设也跟着改变。我们曾把导致个人
行动的诱因，区别为个人的和集体的。个人对个人的诱因，我们简单地称为
诱因。由于集体行动的诱因，我们称为“制裁”。诱因是个人的劝就、压迫、
命令，它们使交易进行到最后的结果。制裁是集体的诱因，它要求个人使自
己的行为符合别人的行为。两者以同样的习惯假设为基础。可是，后者是“制
度”的意义。制度是集体的行动，它诱发个人的行动。制度和制裁是多种多
样的，并且在文明的历史上不断地变化，但是它们共同的一般原则是习俗和
从而产生的习惯假设。
习俗建立两种标准，计量的标准和合理性的标准。各项标准起初是冲突
的和不确定的。终于立法机关把计量标准弄得精细明确，作为法定的标准，
使法院有所遵循例如元或蒲式耳。可是，合理性的标准大部分是由法院
在判决中逐渐建立起来的。它们可从区别为“交易的标准”和“生活的标准”。
前者关系财富的生产、买卖和分配中的管理的、买卖的和限额的交易。后者
是消费的标准。制裁是集体的诱因，它诱使个人符合于这些标准。
因此，习俗的原则是强迫的相同性，它诱使个人遵从标准。自然科学中
的运动定律，或者动物方面的本能，或者个人方面的习惯，在一种以个人在
交易和生活方式中指望着未来的不易确定的意志为研究对象的科学里，就是
习俗和习惯假设，它们需要计量的标准和合理性的标准。不肯使用过去发展
形成的银行制度的商人，不肯和别人同时上班的工人，尽管工作勤勉，可是
他不能在产业的社会里生存。这是很平常的道理，因此人们不如研究。可是
当习俗改变，或者法官和仲裁人在决断争执中实行一项习俗，或者工人或农
夫用罢工手段来改变企业的惯例，或者革命没收了资本家的奴隶或其他财
产，或者法令禁止一种习惯的生活方式，或者一个控股公司把一种旧的惯例
推广到新的事业方面在这种时候，人们就体会到习俗的强制始湛存在，
可是没有人对它发生疑固，也不受到干扰。
原因是“习惯”。个人不是凭空从“新人”开始的他们作为婴儿开
始，然后继续作为儿童，后来参加工作，学习使自己适合于习俗。如果他们
的习惯不能适合，他们就不能靠自己的力量谋得生活，而是施舍或惩罚的颁
受者，或者遗产法的受益人。如果他们能适合，那末，他们所适应的习俗就
使他们能有种种靠得住的预期。
我们已经看到，在亚当斯密发表他的国民财富的性质和原因的研究
的那一年，边沁在他对布莱克斯顿的批判中把习俗的原则从经济学里排除出
去。从此以后，经济理论的研究以个人、商品和国家这三种单位为基础。一
方面，这产生了个人主义，甚至无政府主义：另一方面，它产生了**
和独裁政治。可是习俗的势力超过个人，甚至国家。
“习俗”这个名词对不同的心理具有不同的意义，因此需要我们作出两
种区别，一种有关对个人的不同程度的强制，另一种辨别原则本身和对它的
辩护。作为一种从各种事实里推论出来的原则，习俗是强制的相同点。它只
是一种运行法则。作为辩护或谴责，它是希望由集体的强制力使其实现或者
加只防止的事物。边沁批评布莱克斯顿的时候，他的“习俗”的观念是“传
统”或者“先人的智慧”，这种传统他认为法院使其永久化，足以妨碍他希
望用来指导立法和司法行动的“普遍幸福的原则”。从此以后，法律和经济
学就分开。经济学家采用个人追求快乐和避免痛苦的利己主义为立论的基
础，可是法院继续奉行布莱克斯顿的学说，根据习俗来判断争执。
区别的关键在于对人性本身的不同的看法。边沁和早期经济学家认为人
类是理性的动物，能够用快乐和痛苦的单位计算最大限度的幸福，像商人用
元和分来计算一样。可是，马尔萨斯，在他的人口原理里，攻击这种对
人性的看法，其时它已经被第一个伟大的无产主义者威廉葛德文采用，由
他创立为一种哲学，主张废除对个人的一切强制。马尔萨斯说，人不是理性
的动物。他们是感情冲动的和愚蠢的动物，其所作所为完全和理性的劝导相
反，否则就不会有人口过剩、困苦、战争或罪恶。因此，没有强制，人们就
不能生存在一起。实陈上，这是为习俗和统治权辩护，反对无政府主义。人
类意志是靠不住的，必须由习俗或政府加以强制。
在和无政府主义相反的另一极端，是从费尔默到今天的那些人，他们神
化习俗为“上帝的声音”。1我们仔细考查一下，通常可以发现他的意思只是
好的习俗和坏的习俗的分别。好的习俗是上帝的声音坏的习俗是恶魔的
声音。这些是习俗的人格化。
“自然”或“自然的”这种字眼的使用有些相同，如果实际的意思是
习惯的。人类的“自然权利”据说是生命、自由、幸福、财产、名誉等权利。
可是这些是习俗。习俗改变，可是，如果它们慢慢地改变，个人的幼年时代
就足够他取得或养成适合于习俗的种种习惯和希望。然后它们变成似乎是自
然的、不变的、不能移改的，虽然是人为的、集体的、暂时的，可以放弃的。
比这些人格化和隐喻较有历史性的学说，是那种认为现代产业社会已经
从“习俗”和“地位”的时代过渡到“契约”和“竞争”的时代的理论。1
据说，在古代社会中，人们永远留在他们出生的那种地位或社会阶级里，可
是在现代西方文明中他们可以随意地通过竞争的买进和卖出、雇用和解雇、
出租、借贷等契的，决定和改变他们在社会里的地位。
可是，如果习俗的征候是它对个人的强制，要求遵守，那末，契约在过
去三百年中也是一种新的习俗。一个不肯和其他的人同样遵守契约的人，不
能参加也不能继续从事于商业或职业。契约已经成为惯例的，因此也是强制
的。
在经济上，所发生的情况是一种习俗的改变，从不能解除的债务改变到
可以解除的债务。因为，如果习俗是集体的强制，它就是把义务加在个人身
上，从而发生作用。经济的义务是债务，是可以用服务、
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