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“是非”是一种良心的责备。“权利”是法律的强制。奴隶制度的历史说明
这种矛盾。实际上，布莱克斯顿没有变化、程序、新事物或者历史等这种实
际工作的概念，作为习惯法的一项主要特征。法律总是在神的理性里，这是
他的自然法别的意义，法官的作用是找出那个理性，应用于当前的特殊案件。
法官在判断纠纷时，并不创造新的法律，从而改变那法则本身；他仅仅找出
自然的公道，这种公道时时刻刻都存在，不过纠纷的当事人和法官不知道而
已。布莱克斯顿的概念是洛克那种被动的心灵的摹本的概念。
可是，边沁对于历史过程或变化作为习惯法的主要特征，也完全不了解。
他永远是根据他的普遍幸福的原则建立法典。因此。他忽略了历史，在有关
布莱克斯顿和他自己的根本分析中，完全靠逻辑的推论。成文法和习惯法都
建立在愿望的基础上。布莱克斯顿希望法律如他想像的那样，他认为那似乎
是神圣的和自然的。边沁希望它不同，因而也说得不同。既不是一种变化的
和实验的理论，就只能是这样。因为，既不从历史上来研究，根据习俗的变
动以及法律实践对其他变动的不断适应，使变动本身成为研究的对象，结果
可风作为法律和经济学的基础的，就只有“愿望”。布莱克斯顿和边沁是“顾
望家”，不是科学家。
成文法典和习惯法的区别，溯源于法律和经济学上演绎的和实验的思想
方法。法典的方法和演释法相同，都是从一种固定的社会组织情况出发，一
切个别问题都是从根本情况变化出来的；实验的方法却是从一般通则范围以
3布莱克斯顿的法律学说在我的资本主义的法律基础一书中有详细的讨论，本章主要地研究边沁，十
九世纪的经济学的创始人。
1参阅本书第3章，魁奈。
2边沁注意到所谓”最大多数”的最大幸福也许会引起多数的**，因此代以全体的最大幸福。
3宪法法典序言，边沁全集，第9卷，第4页。
内的变化和新事物出发。在法典的方法中，各个特殊问题只就它本身单独地
变化；一件问题的决定，丝毫不能改变法典。某一个案件按它的特殊情况解
决了以后，没有持久的影响，不能作为前例。在下一次的案件中，法官的头
脑仍然回到那原封不动的法典上来。
可是，实验的方法是法官造成法律的习惯法方法，在这里各个特殊案件
判决以后，本身就成为法典、宪法或法规上的一种变动，因为它作为前例，
有持久的影响。以后遇到新案件发生，问题就不仅是回到一种固定的法典或
者回到法律或经济学里始终存在的基本原则，甚至不仅是发现一种以前不知
道的、应用在这一案件上的神的意旨；而是必须把问题从许多矛盾的前例或
经验来推究，其中有些会产生一种决定，有些会产生另一种相反的决定。因
此，在一个习惯法的国家里，法典、法规或宪法本身在实践中随着人民的惯
例和案件的判决的变动而变动1。
边沁说得明明白白，他的思想方法是那由上而下强加在人民身上的成文
法的法典方法，不是来自人民本身的习惯法的实验方法。这是由于他的根本
的“效用原则”以反对习惯的否定。习惯法起源于人民的时刻变化的风俗习
惯，而他的效用的概念是一种由君主支配的赞成或不赞成的心情。效用是一
种“心灵的行为”，一种“精神的作用”，这种作用，“运用在一种行动上
的时候，肯定行动的效用，作为行动的一种特性，由它管理对行动的满意或
不满意的测量。台湾小说网
www.192.tw”所谓那种行动的特性是它“增加或减少有关方面的幸福的
倾向不仅指个人的每一行动，而且包括政府的每一措施。”2因此，边沁
的“效用原则”不是仅仅说明快乐和痛苦作为人类的最高控制者，而是主眼
君主应该使自己的臣民在什么是他们的幸福这个问题上，服从君主的观念。
习俗和习惯法的前例，不能束缚君主，在这方面它们完全没有关系。
边沁为了这样人们会认为他的法典包含武断的成分，就运用对人的争辩
方法，硬说习惯法的法庭也同样的武断。当他们利用假定来变更法律的时候，
他们的动机也是“愿望”。在法律工作者看来，“假定”是习惯法上“进步”
的表现。在边沁看来，它是法庭任意“篡夺”那原来创造法典的立法权力。
习惯法的法律家说，利用假定是为了促进公道。法庭的工作只限于现行法规、
法典或条例的执行。在英国的制度里，法庭没有变更这些规定的立法权力。
因此他们往往
“为了促进公道，假定现有的事实和真正的情况不同，从而避免对现有事实应用这
些规定可能造成的不公道。假定的使用是习惯法的公道的一种独特的明证，习惯法决
不隐讳或者假装要隐讳法律的标准实际己经有了变更，虽然它的条文没有改变。”1
可是边沁认为，
“法律上的假定可以说是人们一种任意的蔬言，目的在于窃取立法权力，他们
不能或是不敢公然地要求这种权力，而且，除非像这样造成迷惑的错误思想，他们不能行
1参阅本书第10章iv，第4节，分析的和机能的法律和经济学。
2道德和立法序言，边沁全集，第1卷，a1页。
1在美国，比较简单和比较一般的方法是那种常识的方法，改变法律或宪法中所用语词的意义。见包威尔
编：法律辞典，”假定”fi一词的注释。
使权力。因此，人们总是用谎言欺人的手段，篡夺、行使和巩固这种权力。”2
因此，边沁有意识地否定在实验中造成法律的习惯法的方法，而斯密只
是忽略了这一点，所以把信心寄托在立法权上。
布莱克斯顿所依赖的假定之一，是一种原始契约的假定。边沁说，“人
民这方面对国王承认普遍的服从；国王那方面承认设法管理人民，所用的方
法要以他们的幸福为前提。”可是，为什么需要这样一种假定呢，如果真正
的考验在于决定在什么地方人民有理由拒绝服从
“总之，只要服从可能造成的捐害少于反抗可能造成的损害，他们就应该服从：
就全体来说，只要符合他们的利益，他们就有服从的义务，并且只有在符合他们利益的时
候。假设遵守诺言的经常的和普遍的结果是造成损害，那未，人们还有义务必须遵守
吗那未，再制订法律，强迫人们遵守，还能算正确吗现在这另一个原则又出现在
我们心头，除了“效用”原则以外，还能有其他原则吗这个原则给我们提供了最高的理
由，它本身就是唯一的充分的理由，可以辩护无论什么行为的无论哪一点。”1
因此，边沁的依赖法典的结果是革命，而习惯法的方法逐渐地取消某些
契约的执行，如果发现这些个别的契约会造成不公道。
那未，这代替实验作为法典的基础的这种“效用”，是什么意义呢边
沁修正了休谟的公共效用或社会效用的观念。边沁认为，休谟使用这个名词
有几种意义。有时候它的意思是指“以用途本身作为目的的功用，不管是什
么”；有时候是指“物质工具所有的一种特性，一架机器、一所房屋或是一
件家具的一种特性，这里所谓效用是有助于达到所追求的目的”：有时候它
意味着“快乐作为一种目的，”但是始终不表示痛苦的避免也是快乐，并且
始终不暗示“幸福的观念应该和效用的观念有分不开的关系。栗子网
www.lizi.tw”休谟也没有
从“效用”上面推论出一种“是非”的标准，也没有回答“什么应该做，什
么应该不做”这个问题。因此，休谟没有区别现有的效用和应该有的效用。
休谟所陈述的种种德行仅仅是一种分类，并没有说明“它们需要怎样比例地
结合起来，就能产生幸福。他说到快乐、痛苦、**、情绪、感情、热
情、兴趣、德行、邪恶以及其他种种实体，说得非常杂乱，完全没有说明它
们的关系或相互依赖。”2
可是，边沁把这种杂乱的说法简单化了，把效用的这一切意义变成一种
单一的“力”或“动力”，它驱使人类行动。
“自然使人类受两个最高主宰者痛苦和快乐的支配。只有苦乐能指出我们
应该做什么，以及决定我们去做什么。一方面是非的标准，另一方面因果的连锁，都系在
它们的宝座上。它们掌握我们的一切言、行和思想：倘若我们企图摆脱我们所受的束缚，
结果将徒然予以证实和加强。在口头上，一个人尽管假说要脱离苦乐的统治；可是，实际
上他仍旧时时刻刻受它的支配。效用的原则承认这种控制，并且假定是这样，作为一种制
度的基础，目的在于运用理智和法律造成幸福。所有企图怀疑这种控制与服从的制度，都
2政府论序言，边沁全集，第1卷，第243页。
1边沁全集，第1卷，第271272页。
2包林：最大幸福原则的历史，见所编边沁的义务论，第1卷，第291294页。
是只讲空话不讲实际，只凭幻想不凭理智，只向黑暗不向光明。”1
边沁把问题进一步简单化，认为私人效用和公共效用是一致的，休谟本
来把它们放在对立的地位。休谟认为私人利益或私人效用和自我牺牲这是
休谟的公共效用都是由稀少性而来，现在边沁认为公共效用起源于斯密的
私利和丰裕。“最大幸福”是全体的私利的总和。休谟的稀少需要个人自己
服从别人的利盆，边沁的丰裕却使个人自己可以扩张利盆而不损害别人。这
丰裕往往被用作一种理由，说明美国人对政治上和金融上的贪污何以漠不关
心。边沁认为斯密的一些理论是正确的，除了斯密和布莱克斯顿同意的一点，
就是赞成一种原始的自然状态，这一点边沁以效用来替代。但边沁的效用不
是休谟的效用。它是丰裕的效用，不是稀少的效用。
第一，所谓“社会”不是一种有组织的结合，为了共同利益而限，制个
人这又是一种假定。边沁说，“社会是一种想像的团体，包含一些个别
的人，作为构成它的成员。那未，社会的利益是什么呢就是组成社会
的个别成员的利益的总和。2”并且他以议会代替社会。
第二，社会的财富在于“组成政治社会国家一的各个人分别所有的
物质财富的总和。任何一个这种个人在自己的物质财富上增加的每一原子，
只要不是从任何别人的财富中取来的，就是对国家财富的总额的增加。”3
因此边沁的财产概念是有形体的财产；他的国家财富的概念排除稀少性和交
易买卖，只包括一切私人生产的使用价值的总和。
因此，社会的利益只是个人利益相加的总数不是依赖各个人作为一
个现行机构的成员彼此之间的交易。公共效用是私人效用的总数。因此，边
沁的效用是斯密所谓使用价值的主观的一面，意义等于边沁的“财富的享
受”，又和客观的使用价值相同，意义等于边沁的“财富的物质。”1最大幸
福是最大享受，最大享受是最大丰裕，最大丰裕是最大量的使用价值财富。
由于丰裕，公共效用和私人效用是一致的；按照休谟的看法，它们是对立的，
由于稀少。
这种社会的概念，在一百多年中，不是一种社会而只是一种分子式的人
口，2这种古典派和快乐主义经济学家的说法，受到马克思社会主义者和基督
教社会主义者以及现代社会哲学的反对。从个人的苦乐出发，社会只是个人
的总和，财富是物质东西的总和。经济学因此和伦理学脱离关系，在休谟手
里不像这样，因为，边沁认为个人与个人之间，在财富的取得上，没有稀少
性的关系。经济学家必须重新从头做起，这新的出发点他们叫做伦理学。对
休谟的稀少性原则的忽视，成为个人和社会的二元论，经济学和伦理学的二
元论。
可是，这种二元论以有关伦理学的起源的两种理论为根据。一种是个人
主义的理论，主张在一个丰裕的世界里最大限度的快乐。在这里个人取得他
所要的一切，不会捐害别人。另一种是一个稀少的世界里利益冲突的社会理
1道德和立法序言，边沁全集，第1卷，第1页。
2边沁全集，第1卷，第2页。
3政治经济学手册，同上书，第3卷，第40页。
1参阅本书第第211页，图2。
2参阅本书第10章ii，巴雷陀。
论，在这里个人如果取得他所要的一切，就可能损害别人。在后一种理论的
基础上，伦理学是一种历史的程序，从经济争执的判决中逐渐发展，没有伦
理学和经济学的二元论。在前一种理论的基础上，论理学成为边沁的那种个
人愿望，就必然会产生个人和社会的二元论。
其中的分别很清楚，如果我们不从个人而从交易出发，不从利己主义而
从稀少性出发。这里我们从社会关系本身出发，它不是一种许多个人利益的
协调，而是一种个人利益对集体利益的分不开的关系，这种关系需要一致行
动的标准和规章，关于各个当事人从自己和别人共有的有限机会中所能取得
的一份。如果个人的利益作为财产或自由而受到尊重，个人现在就不是一种
人口中的原子，而成为一个国家共同财富的公民，由稀少性的诱因和制
裁把他们维系在一起；他们作为成员的作用，在于他们预期的有秩序的一再
和别人交易，这种交易关系每天每时在决定并且将永远决定应该生产的
数量，以及人们从有限的总量中所能取得的份额。
边沁详细地陈述了愿望的计算法，可以用来测定他的所谓个人利益的总
和，这总和构成全体人口的利益。在计算法里，他创立了一种共同的标准，
一种快乐的单位，同时也是“痛苦的避免”的单位，这应该是一种顾望的单
位，不仅可以作为量度斯密的主观使用价值的标准，而且甚至可以作为布莱
克斯顿的习俗和法律从及边沁自己的法典里的标准。从食粮到宗教，从是到
非，一切东西的价值，都归结到下面的方法，用可变的、表示“愿望的满足”
的单位数来计算，这些单位构成一定数量的效用，也就是快乐的总和。这种
计算法，一世起后，差不多整个地成为快乐主义经济学家的计算法。我们把
他所列举的各条归纳如下1：
1习俗或物品所引起快乐或痛苦的感觉的强度。
2感觉连续存在的时间的长短。
3冒险的程度，或者这种感觉的靠得住或靠不住。
4未来性，或者预期的实际感觉发生和现在相隔时间的远近。
5繁殖性，或者在这种感觉以后继续发生同样感觉的可能性。
6纯度，或者在这种感觉以后不发生不同感觉的可能性。
7范围，或者人口调查中所列出的人数，从那物品或习俗中得到总的
快乐和受到总的痛苦的人数多少。
那未，如果一个立法者、或者地方长官、或者普通公民，打算采取有关
法律、伦理或经济的行为，而愿意考虑他这种行动的一般倾向，他从任何一
个最近最直接受到影响的人开始，考虑在第一个以后所产生的那些感觉的“价
值”“数量”，就是第一个痛苦或快乐的繁殖性和纯度：然后他把所有
的痛苦和所有的快乐的价值“数量”总结起来，考虑有关的人数，得出
结论，若是偏于快乐的一面，就是那行为的一般倾向好；若是偏于痛苦的一
面，就是一般倾向坏。1
边沁确实是十八世纪理性时代以及十九世纪古典派和快乐主义派经济学
的高峰。
边沁继续又说，以上所说的是关于快乐作为个人和政府应该希望达到的
目的。可是，快乐和痛苦又是工具，具有达到这些目的所需要的“力”或“动
1道德和立法，边沁全集，第1卷，第116页。
1边沁全集，第1卷，第16页。
力。”作为工具，这种动力是“动机”和“制裁”。
行为发生以前先有动机，因为个人看到行为以后的预期的结果。我们想
像，先后的顺序似乎是这样：1预期的可能会引起痛苦或快乐的事件：2
相信它会引起痛苦或快乐的现在的信念：3现在的信念所产生的现在的痛
苦或快乐：4现在的动机，要避免或取得预期的痛苦或快乐；5结果
的意志的行为，为了避免或取得预期的痛苦或快乐。
边沁没有把这种顺序和一种“组织的”心灵的概念联系起来，这一点工
降是詹姆士穆勒完成的，詹姆士穆勒是边沁的学生，李嘉图的老师。他
用“观念的联合”解释边沁的痛苦、快乐、信念、动机和意志的关系，构成
他的儿子约翰穆勒所谓一种“心灵的精神物理学或自发的化学1”的那种东
西，约翰利用了当时拉伏西尔新发现的化学上的“亲和力”，这是边沁的牛
顿派物理学所没有的。痛苦和快乐是可能发源于同样外界原因的感觉，可是
观念的联合可能由于各人的“倾向”不同，把一个人牵引到一种方向，而把
另一个人牵引到另一种方向。边沁解说心灵怎样起作用的活动2：詹姆士穆
勒的观念的联合解说它的结构。它的结构和作用从感觉发展到观念：然后到
观念的联合，连带着引起痛苦、快乐、**或厌恶的情绪；然后到肌肉的动
作。这种观念的联合把一种预期的快乐和用来取得这种快乐的经济工具结合
起来。这是洛克的微粒的观念被变成一种化学的类比。
“小提琴的声音是我耳朵的快乐的直接原因，音乐师的演奏是这琴声的原因；我雇
请音乐师所用的钱是演奏的原因。就这件事来说，钱是感觉的原因的原因的原因，或是隔
开两道的原因。心灵非常关心地要注意那原因：以便我们可以防止或消除这个原
因，如果那感觉是痛苦的，或是供给或保留这个原因，如果那感觉是快乐的。这造成一种
习惯，使我们很快地丢开感觉，转而注意它的原因。”3
我们可以看出，由于边沁和詹姆士穆勒用物理的和化学的类比来解释
心灵的结构，所以他们不能采用“效用递减”那种稀少性的概念，这是物理
或化学上所没有的。边沁注
...