當代物權法百科全書小辭典初稿
物權法熱點亮點面面觀（九B）
【第一部分︰焦點難點問題】
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第六件︰如何看待集體的土地所有權問題。栗子網
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……
2、主要焦點難點問題回顧
（1）概述
關于土地所有權二元化問題，集體的土地所有權虛設與虛位、虛弱問題，自從起草、討論、制定八二憲法時開始爭議並呈扇形擴散的情勢，物權法起草、討論、制定時的爭議只不過是其中一個小插曲而已。
也有一些法理學家直言，指出自從改開搞以降，集體這樣的主體大多數單位已經處于虛位狀態，如何界定集體所有制和行使集體所有權問題也是個很大的焦點難點問題。當土地所有權的主體與客體出現“雙虛位”時，對于確認、保護或者限制物權時自然而然地遇到瓶頸問題。物權法是非常較真的一類法律，需要對于各種物權的主體與客體進行全面的認真的勘查、甄別並進行標準化設置。不符合標準而硬性攤派進物權法的，必須會產生法律瘕疵，影響到法律的公信力和執行力。
也有一些專家學者直言，當今社會情勢之下，集體所有制之公有成分有些弱化，私有制成分有所增加，與其說是“公有制”，不如說是“共有制”。所不同的是，這樣的共有制，是社會化、合作化的和享有一些法定優先權的特殊共有制，物權關系和經濟形態是半公半私性質的物權體制；如業主、合伙、家庭、夫妻之類的共有制，是零散化、半自由化的和基本不享有一些法定優先權的一般共有制，物權關系和經濟形態是私有性質的物權體制。
物權法不僅僅要對于所有權、用益物權、擔保物權等進行分類，而且要對于所有制也要進行分類，以便于將相應的物權主體清晰地展示出來，合理地規劃權利與義務。否則，對于所有權、用益物權、擔保物權等進行分類是不完全徹底的。各國物權法的最大短板之一，就是沒有具體規定信托物權制度，物權化方針“一致對外”而忽略了內部矛盾，並且沒有意識到內部矛盾往往是主要矛盾，在這種不利的情勢下認真厘清所有制關系至關重要。
在這30多年來的時間里，由法律引起的物權變動非常頻繁，有些還非常唐突。社會上發生了很多事情，一些事情是不可思義的，一些事情是觸目驚心的，一些事情是不堪回首的。以前人們總是認為涉政性物權是非常敏感的，後來進一步發現土地所有權本身是很敏感的，真正是觸一發而動全鈞。一些舊的矛盾剛剛開始緩解，新的問題卻接踵而至，使得人們首鼠兩端、捉摸不定甚至于焦頭爛額。
改革開放30多年來，幾乎每年的一號文件就是“三農”問題，然後是征地、拆遷補償費的爭議問題，再就是土地承包責任制普遍存在名存實亡問題，幾千萬農民棄田經商棄農打工與大量擱荒土地顯現問題，設置基本農田保護的政策紅線問題，土地的規劃利用、合理使用、專地專用與集約化經營問題，將來的農村集體與農民向何處去的問題，集體經濟發展很不平衡和困難重重問題，農村干部賄選與小官大貪問題，如何正確對待成文法與習慣法、道德法、自然法、邏輯法的關系問題，如此等等，不一而足。
若論內部矛盾，農村集體與集體成員之間是最大的矛盾體之一。有些物權關系是向公有制傾斜的，有些物權關系是向私有制傾斜的，物權化方針在很多時候是左右搖擺的。60多年來，新社會消滅了封建制度，而一些落後地區的宗派主義或者宗族主義始終無法根除，由一種矛盾引發多種矛盾往往呈現馬太效應，使得強者愈強、弱者愈弱。在很多邊遠地區，許多弱勢農民是政治上翻了身，經濟上卻難以翻身，光依靠政府扶貧也只能是權宜之計。
集體的物權制度，完全是一種全新的特色物權關系制度，這對于舊的老套的物權法理學是一種嚴重的挑戰。
譬如，集體成員的土地承包經營權是法定的土地使用權，雖然也有土地使用權的契約，卻不同于舊社會那種意定的土地使用權和收益租賃契約，在物權的確認與保護方面顯然有著根本的差別。那些舊社會的地主，國民黨政府物權法中稱之為所有權人，中國古代至清末的律法中稱之為業主權人，所有這些很牛的地權人同樣需要上交皇糧國稅。但是，土地承包經營權人不是地主、業主，不是土地所有權人，現在卻不需要上交“皇糧國稅”，而且享受了政府下發的種糧補貼費和生產資料購置上的補貼費。
就是說，集體成員這些特殊的土地使用權人到底屬于哪一類地權人，傳統的物權法理學肯定是解釋不清的，需要由全新的理論加以詮釋。不難看出，法定的土地使用權優于意定的土地使用權，某種意義上說優于舊社會那種意定的土地所有權。
問題的另外一面，舊社會和舊物權法允許買賣土地的自由，地主可以把土地變現或者直接用于工商產業投資；新社會的集體、集體成員卻沒有買賣土地的自由，土地所有權人和使用權人不能把土地變現，也不能直接用于工商產業投資（發展集體企業除外）。不難看出，可流通的需要對口流通領域的地權，不可流通的需要對口非流通領域的地權。從技術物權法上說，不能混淆兩種地權勢力範圍和權利義務關系，否則就會出現錯誤的物權關系。
物權法大張旗鼓地渲染了集體的土地所有權，“集體的土地所有權”于第42條、第58條、第60條、第51條、第52條、第84條等條款中多次出現，是各種法律中出現頻率最高和地種最齊全的法律規定之一。物權法大張旗鼓地宣揚了集體的土地使用權，主要集中于第11章土地承包經營權、第13章宅基地使用權，至于自留地、自留山之類的小地權則沒有具體規定。
縱觀所有權和用益物權兩個方面的內容，不難看出，集體既是土地所有權人、也是土地使用權人（用益物權人），集體成員既是土地共有權人、也是土地使用權人（用益物權人）。這樣前後矛盾的規定，真正是令人很是費解。誠然，集體和集體成員行使土地所有權不是那麼容易的，行使土地使用權（用益物權）還是可以的。什麼是實權，什麼是虛權，大家一比較就有鑒別了。
到底什麼是土地所有權？到底什麼是土地使用權？這兩個基本概念應當是不難理解的，然而，一仔細研究起來，便發現再簡單的問題在這兒卻成了“哥德巴赫猜想”了！
想當初，物權法草案討論修改那陣子，有好事者一再的建議一定要改掉土地所有權二元化的壞毛病，沒有人響應，幾十萬字上百萬字的萬言書全部石沉大海了。物權法理學是個準星，是只認真理、不認強權的，是要在確認物權上下功夫的，是要搞標準化設計制作的，是不能由著性子來的，是要體現公平正義、執行效力和實際效果的。
那些房地產開發商用堆積如山的現金購買的每一寸土地，那些商品房業主用大量現金購買的每一寸土地，也沒有取得土地所有權，並不影響到他們行使土地的權利，有足夠的土地使用權便成矣。為什麼集體未花一分錢便輕易地取得土地所有權呢？集體取得了法定的土地所有權，為什麼其實際效力卻不如意定的土地使用權？類似于這樣的疑問很多很多，1001夜也講不完。全世界的地權關系只有中國最奇怪的了，全世界的物權法只有中國這樣最奇怪的了。
（2）八二憲法的焦點難點問題
八二憲法的焦點難點問題之一，就是城市、鄉村以及無主土地歸誰所有的問題。該憲法規定了土地所有權二元化和實權虛權二元化下來之後，一些法理學上、技術物權法上和實際應用效果上的一系列暴露出來了。
及至05物權法草案大討論、07物權法頒布實施之後，人們對于物權法理學和土地所有權學說有了進一步的認識，了解到一些累積的問題表現在物權法上、根子就在于憲法的模糊或者抽象規定上。誠然，制定八二憲法時所爭論的某些問題，定然持續地連鎖反應到物權法爭論上來。與05∼07的是否違憲之爭相比，是否修憲之爭顯得非常冷淡。然而，真正體現廣博學問的是“是否修憲之爭”方面，最大的焦點難點問題也莫過于此。
土地所有權二元化的始作俑者是八二憲法，八二憲法的始作俑者是極端集體主義，極端集體主義的始作俑者是土地所有權模糊主義。在物權法頒布實施之前，土地所有權法理學存在很多空白地帶，于是在制定法律時靠“想當然”、“拍腦袋”的原始辦法勉強過關就成了難以避免的事情了。很多政治家本來是一介武夫出身的，對于什麼是土地所有權、什麼是土地使用權以及土地所有權與國家主權的關系都不清楚，任由那些偏激的法學家忽悠，加上小農經濟和折中主義意識根深蒂固，排斥土地所有權國有化原理，導致世界上最奇怪的土地所有權法律關系的出現，並沿襲了30多年一直沒有改正。台灣小說網
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一則，五四憲法不存在集體土地所有權。
1954年憲法關于土地所有權的規定是︰“礦藏、水流，由法律規定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有。”（第6條第2款）“國家依照法律保護農民的土地所有權。”（第8條）這樣的規定，是新民主主義開始過渡到社會主義時期的根本規定，當時連集體的體制都不存在，所以並不存在“集體”這樣的主體和“集體土地所有權”。
有的學者解釋說，“保護農民的土地所有權”就是保護農民私有的土地所有權，這種絕對的說法是不可靠的。農民的土地所有權，除了私有的形態之外，當然還會有共有的形態，甚至于還會出現公私合有的形態。1956年在全國大量興起了公私合營企業，當然包括混合所有制的土地所有權，其中包括了農民與國營企業的混合式土地所有權。
二則，七五憲法未具體規定集體土地所有權。
1975年憲法對土地所有權的規定，與五四憲法的大體相當，增加了關于對城鄉土地實行征購、征用或者收歸國有的特別規定。有的學者認為“由于規定了農村集體所有制經濟，農村土地實際歸集體所有了”（蔡定劍《憲法精解》第169頁），這同樣是一種武斷的說法。如果說這個論斷成立，七五憲法會直接作出具體規定，根本不需要遮遮掩掩的。當時的農村集體是人民公社、生產大隊、生產小隊三種既聯系又區別的體制，即通常所說的“三級所有，隊為基礎”體制，少數地方也有“公社和生產隊”兩級體制的。在共有中也有專有部分，也不同于甦聯的集體農莊體制—土地國有化體制，在這種情勢下憲法作出了淡化處理的方式，既不規定國有的，也不規定集體的。
具體規定集體土地所有權的是1962年《人民公社六十條》，其中第21條是這樣規定的︰“生產隊範圍內的土地，都歸生產隊所有。生產隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等，一律不準出租和買賣。”由此可見，所謂集體的土地所有權，只是名義上的土地所有權。有史以來，真正的土地所有權（包括業主權、地主權）是可以自由出租和自由買賣的，至于規定“一律不準出租和買賣”，一般屬于土地使用權範疇，頂多算作“信托土地所有權”。
同樣地，五四憲法規定的“國家依照法律保護農民的土地所有權”，一般屬于土地使用權範疇，頂多算作“信托土地所有權”。因為法律禁止農民買賣土地，與舊社會的土地所有權概念是不一樣的。
三則，七八憲法未具體規定集體土地所有權。
七八憲法關于農村及其集體土地所有權淡化規定，同樣未具體規定集體土地所有權。
從七五憲法、七八憲法的淡化處理，到《人民公社六十條》所謂集體土地所有權，明里是不否認或者承認集體的土地所有權，暗地里是為全民所有的土地所有權作鋪墊。
自古以來，土地所有權都是包括土地的佔有權、使用權、收益權和處分權這幾項實權，4項權能缺一不可。法律禁止集體和個人買賣土地，甚至于禁止出租集體的土地，最主要的權能之土地處分權並不存在，一般屬于土地使用權範疇，頂多算作“信托土地所有權”。
那麼，國家法人可以“對城鄉土地實行征購、征用或者收歸國有”，而集體或者個人不能“對城鄉土地實行征購、征用或者收歸集體所有”，更不能“收歸私人所有”，顯然國家的土地所有權與集體以及私人的土地所有權概念是不一樣的。一個是實權，一個是虛權，不能將虛權當作真權。
四則，八二憲法首次具體規定集體土地所有權卻仍然是虛權。
1982年修改憲法時，有人提出，像土地這樣重要的生產資料憲法應予以規定。並且憲法應對土地所有權、使用權、租賃、合理利用和征用等都應作出明確的規定。憲法修改委員會基本上采納了此意見。于是乎，土地所有權二元化的法律規定正式出籠了。
集體的土地以及地上構建物不能自由買賣，集體的土地所有權根本上是一種虛權。這樣的土地所有權與國家法人的土地所有權，明顯的同權不同價，物權價值與經濟價值明顯的低下。因此，集體組織名為土地所有權人，但壓根兒沒有感覺到所有權的存在，倒是覺得土地使用權很實在。這樣的感受，在實行家庭承包責任制時就有苗頭，在撤社建鄉之後感觸更多。
我們不能說土地所有權二元化的法律規定很差，因為總比土地所有權私有制強一些。然而，畢竟比土地所有權國有化還差一大截，物權關系的清晰程度是不夠透明的，由這種二元化所產生的法理瓶頸和疑難問題非常之多。
長期以來，學術界唯官唯上、人雲亦雲、隨波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥異己或泛泛而談的風氣盛行，加上憲法之敏感性很強等因素的影響，使得對于憲法中迫切需要研究和亟需解決的問題長久地束之高閣。所有的體制病、幼稚病、惰性病和紅眼病，對于憲法和相關法律的維護起挈肘作用，而真正說真話、講真理的草根學者不應該被邊緣化。
俗話說得好，良藥苦口利于病，忠言逆耳利于行。走群眾路線，多听取意見，多一些換位思考，肯定有利于法制民主化和法制科學化水平的提高。到底是土地所有權一元化好，還是土地所有權二元化好？不妨多搞些調查研究，然後來一個統籌法、優選法，主觀主義的東西不容易益人的，往往是害人的。
第一項，城市的土地屬于國家所有。
關于城市的土地歸屬于誰所有的問題，過去的法律沒有統一規定。從以往30多年來的法律實踐來看，有的城市收房產稅，有的城市收地產稅，前者承認私有的宅基地，後者不承認私有的宅基地，作法很不一致。
1982年修憲，茲把城市土地統一收歸國有，這樣就出現了城市的私房成了房屋所有權歸個人，房屋基地就歸國有了。根據本條款發生的連鎖反應，在全國除港澳台之外的城市，順利地實現了土地所有權國有化。于是乎，國家的土地所有權與私人的土地使用權二元化產生了，這是土地所有權二元化背景條件下的另類二元化，同時引發了私人的房屋所有權與私人土地使用權二元化。後面這兩個二元化，是前一個二元化的必然結果與具體表現。
“城市的土地屬于國家所有”的特別規定，是新中國以來最重大的統一物權變動現象。這樣的統一物權變動行為，不是由民事主體統一行動完成的，只是依靠公事主體和法律規定來一步到位地完成的。對于廣大的社會主義國家而言，城市以及農村土地國有化不是什麼稀罕事，稀罕的是像中國這樣通過一個過渡時期在局部地區實現城市的土地國有化。
縱觀中國大陸幾十年來的作法，首先是以禁止買賣土地來凍結城市集體和私人的土地所有權，其次是沒收城市集體和私人的土地所有權歸國家所有。國家財政在未出一分錢的情勢下，輕松地取得了城市的土地所有權。那麼，國家征收單位、個人佔有的土地並進行適當的補償問題，如果說有，那麼是對于他們的土地使用權進行補償；如果沒有，對于他們的土地所有權和使用權都沒有進行補償。一般而論，當政府征收城市單位或者個人不動產時，僅僅對于被拆遷的房屋所有權進行補償，對于土地使用權並沒有進行補償，對于土地所有權更沒有進行補償。
在經濟學界甚至法學界，經常听說文革時期是對于私有財產破壞得最厲害的，也有人說******時代是對于私有財產破壞得最厲害的。但是，再怎麼破壞，也沒有破壞城市集體、私人的土地所有權。解放前很多城市的基地特別昂貴，甚至于購買地基的成本高于房屋的建築成本。在整個******時代，僅僅剝奪佔人口不到3%的地主的部分土地、官僚資本家的大部分土地，絕大多數城市居民的土地並沒有被剝奪。至于那些過去的地主，後來也改造為人民公社的一員，同樣是土地使用權人和共有的土地所有權人。至于過去的那些富農，土地改革時國家是以贖買的辦法進行補償征收，並分配給貧下中農的。
誠然，相信廣大的社會主義者是擁護城市土地國有化的，因為這是社會主義土地國有化的發展趨勢和必由之路。問題在于，各級地方政府在不費一分錢的情勢下就輕而易舉地取得了全部大陸城市的土地所有權，確實有些不符合中國國情，是否公平合理也很值得商榷。
上世紀末、本世紀初以來，全國各個城市興起了曠日持久轟轟烈烈的造城運動和不動產征收拆遷運動，首當其沖的是集體、私人的土地使用權，但補償的對象是被拆遷的房屋和樹木之類的地上隨著物，對于被征收的土地使用權的補償費則沒有具體規定。政府的功利主義和無良地產商的暴利主義傾向，合謀剝奪了城市集體和私人合法的土地使用權，並且導致各個地區城市範圍內的惡性循環，弱勢群體的利益不保。
全國城鄉各地出現了假“公共利益”之名進行的房地產開發運動，有些地方政府對此睜一只眼閉一只眼，土地使用權人的利益受到了更大程度上的損害。栗子網
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第二項，農村的大部分土地屬于集體所有。
憲法第10條第2款規定︰“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”
對于農村和城郊地區的土地所有權歸屬應如何規定，這是個大問題。1982憲法修改時，曾有過兩種不同的意見。
一種意見認為，農村土地也應一律收歸國家所有。理由是︰現在有一種不良現象，就是當國家征用土地進行國防建設和經濟建設時，土地所有者漫天要價，每畝要幾萬元（讀者注︰在七八十年代，一萬元是個大數目）甚至更高的價錢，這樣就妨礙了經濟建設和國防建設的進行。如果將土地收歸國有，就可解決上述問題。
另一種意見認為，農村和城市郊區的土地還是應歸集體所有，而不應輕易收歸國有。理由是，農民從土地革命開始，為了打土豪、分田地進行了長期艱苦的斗爭。如果今天突然宣布將土地收歸國有，就會在農民心理上產生不良影響。而國家實際上沒有得到多少好處，因為土地還由農民去耕種、使用。要解決土地要價高的問題，應當用制定土地征用條例的辦法解決，而不應靠隨便宣布土地國有。憲法修改委員會采納了後一種意見。
以上兩種意見的資料，見于肖蔚雲著《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版第42∼43頁。在修憲委員會討論時，彭真、廖承志、江華等委員主張規定城市土地國有、農村土地集體所有兩種所有制，錢昌照、胡子嬰、王震、耿飆等主張土地一律國有。參見1982年4月15日憲法修改委員會討論記錄。
以上兩撥人馬中，第一撥，彭真時任全國人大常委會委員長，具有最後的決定權；廖承志時任五屆人大常委會副委員長，也是決定憲法內容的主要人物之一；江華（瑤族）時為最高人民法院院長，也是當時的大紅人。第二撥，錢昌照時任全國政協副主席、民革中央副主席，對于新生事物有一定的敏銳性；胡子嬰（女），政治活動家，時任全國政協常委，容易接受新生事物；王震，時任國務院副總理，抗日戰爭時任三五九旅長和開荒的模範，解放後長期擔任新疆生產建設兵團主要負責人，對于農用土地國有化積累了豐富的經驗；耿飆，軍事家、外交家，其時由國防部長轉任國務委員，對于社會主義國家的法律經驗深有體會。以上都是八二憲法修改委員會會員。彭真還是副主任委員，另一個副主任委員是宋慶齡（女），主任委員是葉劍英。
關于第一撥人，應當說對于土地所有權國有化的長遠意義和現實意義都認識不足，小農經濟意識濃厚，傳統的土地所有權觀念禁痼了開放的思想。以當年所謂“打土豪、分田地進行了長期艱苦的斗爭”而論，並不是為了爭取土地的集體所有，往大處說是為了平均地權，往小處說是為了私人的土地所有權得到法律的確認。其實，廣大的農民擁護土地所有權國有化的多了去了。
由陳小君等著的《農村土地法律制度研究—田野調查解讀》（中國政法出版社2004年1月第1版），披露了大量第一手鮮活的資料，幾個課題組對于湖北、山西、江甦、山東、廣東等幾個省之14個市縣進行大量的問卷調查，大部分人對于土地所有權二元化不認賬或者不感興趣。調查研究小組提出的第一個問題是“你耕種的土地是誰的？”作出有效選擇的問卷有430份，選“國家的”佔60%，“村集體的”佔27%，“生產隊（小組）的”佔7%，“個人的”佔5%，“其他人的”佔0。4%。其中山東平度受訪者中認為土地屬于國家的佔65。9%。（《農村土地法律制度研究—田野調查解讀》第5頁）
及至八二憲法普法教育20多年了，為什麼還有那麼多的農村干部群眾身為集體成員，不認同“集體的土地所有權”，反而認同“農村土地屬于國家所有”呢？最直接的原因在于，“集體的土地所有權”並不是什麼實權，他們感受不到集體成員共有的土地所有權的存在。他們樸素地認為土地所有權國有才是最公平合理的。事實上，廣大的農民覺得有了可靠的土地使用權就足夠了，給他們戴高帽子是沒有實際效果的。
很多農村群眾認為，由國家（政府）來管理土地是最有效的，對于集體干部管理土地是最不放心的，他們對于集體干部私分、私賣土地和侵佔土地補償費等行為深惡痛絕，很多時候也無法、無力制止這樣的違法犯罪行為，許多重大事項最後還是需要依靠地方政府來進行具體解決。
第三項，土地所有權二元化的連鎖反應。
土地所有權二元化出現之後，造成了物權關系的沖擊波，全國城鄉不平衡、不合理的現象接二連三地發生。
首先是，城市集體和私人的土地所有權被無償地沒收，而農村集體的卻沒有沒收。當國家征收土地時，前者的經濟補償費容易落空，而後者的經濟補償費還是有的。最大的不平衡在于城市集體與農村集體的不平衡，同樣是集體，前者不享有法定的土地所有權，後者卻單獨享有土地所有權。
另外，城市集體和其他當事人在城市花高價購買的土地沒有取得土地所有權，農村集體沒有付出代價卻直接取得土地所有權，在物權關系和債權關系的兩個方面都出現了嚴重失衡現象。即使是國營企業，法律一般是看作土地使用權人，法理上頂多算是信托土地所有權人，為什麼農民集體企業的物權卻優于國營企業的物權呢？
其次是，土地所有權二元化對于全部涉地類法律法規產生了連鎖反應，涉及到數十部之多，修改此類條款的工程量和難度特別大，足以讓一些人知難而退。除了憲法的多個條款以外，物權法、土地管理法等公法、民法和經濟法、行政經濟法等，都幾乎一個模子套出來。
事關重大物權的法律，一律要求物權和物權關系清晰化。然而，集體的土地所有權是個模稜兩可的法律規定，越是認真分析，越覺得很模糊︰不是土地所有權人，卻硬要說成是土地所有權人；法律好心授予集體以土地所有權，而集體不知道如何行使。農村土地承包法首先對于土地所有權二元化進行了挑戰，重心落在集體的農用地使用權上，緊接著物權法于“用益物權”部分復制以此法的內容。很多法學家早已知道了集體土地所有權的底細，只不過是不明說罷了。
其三是，關于土地所有權二元化的學術著作早已是汗牛充棟了，基本上是一些人雲亦雲、隨波逐流和囫圇吞棗、沒有獨立見解的文章，真正認真做學術研究的卻是寥寥無幾。
中國自從民國時期以來，盲目的套用大陸法系土地所有權的法例和理論，也沒有信托土地所有權之類的法律規定，常常把土地所有權將土地使用權混淆在一起，或者把土地所有權與信托土地所有權混淆在一起。他們在表面上是一種實用主義的作法，而真正的法律效力和實際應用水平不盡人意。
其四是，中國的土地所有權二元化，整體上落後于其他社會主義國家，同時也落後于英美法系的信托土地所有權制度。八二憲法已經有了4次修正的過程，有關部門並沒有認真思考土地所有權二元化的許多問題，固步自封或邯鄲學步，沒有虛心地向先進國家學習。
另一種意見認為的“四種理由”，並不是充足的理由。
第一種理由，是談到土地革命問題等等。世界上不只是中國才有的經歷，所有的社會主義國家都有這樣的經歷，連西方的福利社會主義國家也有這樣的經歷。土地革命和土地改革都是低層次的地權關系變革，需要上升到高層次的變革軌道上來。並且，每個國家在工業化、城市化到來之後，土地的公共性、公益性功能愈加明顯，土地所有權國有化都是有益無害的。殊不知，土地所有權國有化是每個社會主義國家的一項重要的政治任務，遲完成不如早完成。
第二種理由，是所謂的“如果今天突然宣布將土地收歸國有，就會在農民心理上產生不良影響”。確切地說這樣的影響是會有的，至于影響力與影響面到底有多大，則需要經過調查研究和實踐檢驗。要說不良影響，在城市中統一實行土地所有權國有化，這樣的影響更大；既然在城市中能夠強制性推行土地所有權國有化，在農村更有條件推行這樣的國有化。
想當初，由土地所有權私有制過渡到土地所有權集體所有制，僅僅花費幾年時間，農民朋友們的覺悟並不是某些人想象的那麼低下。及至憲法、農村土地承包法和物權法頒布實施多年來，許多農民“頑固不化”地堅持認為自己所耕種的土地是屬于國家的，這充分說明了某些人的擔心是多余的。
第三種理由，是認為土地所有權國有化“而國家實際上沒有得到多少好處，因為土地還由農民去耕種、使用”等。這是一種不能自圓其說的觀點。贊同集體土地所有權者，一方面認為只有這樣做才對集體有好處，另一方面卻說土地所有權國有化對國家沒有好處。
至于由農民去耕種、使用農用土地，這只是問題的一個重要方面，如果將眼光放遠大一些，更加重要的土地用途在于全國大規模的經濟建設和城市化建設。當事人萬萬沒有想到的是，八二憲法頒布實施十幾年後，全國各地不耕種、使用農用地的比比皆是，所謂的家庭承包責任制基本上是名存實亡了（有承包而缺乏責任制了）。
對于這樣的不良現象，政府要管吧，好像管得太寬了，因為土地所有權是集體的，基本不屬于政府管轄範圍之內；政府不管吧，集體組織也沒有這個能力管好，幾個村干部怎麼管得了村上幾百幾千號人擱荒的事情呢？唯有在土地所有權國有化的條件下，政府才能名正言順的大膽管和管得好。
第四種理由，是認為“要解決土地要價高的問題，應當用制定土地征用條例的辦法解決，而不應靠隨便宣布土地國有”。反觀近十幾年來，土地要價高的問題和土地要價低的問題同時存在，而以“土地要價低的問題”為甚。法律規定集體是土地所有權人，每個集體沒有買賣土地的權利，也沒有定價權，這對于集體土地所有權人是個極大的諷刺。
所謂的“制定土地征用條例”，那只是個美麗的假設，至今也沒有這樣的條例出現。現在實行的是《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年5月29日國務院令第55號），此政策法規並沒有具體規定土地征用（征收）補償問題。《國有土地上房屋征收與補償條例》是于2011年1月21日頒布實施的，也未提及土地征用（征收）補償問題。倒是《國有土地使用權出讓收支管理辦法》（財綜[2006]68號）提及農用土地征用（征收）補償問題。
“隨便宣布土地國有”應當是用詞不當。我們看到有很多社會主義國家在取得革命政權之後不久，就宣布土地國有。中國從1949年至1982年經歷了30多年的歷練，宣布土地國有並非“隨便”，並非“突然”。有的人沒有意識到“宣布土地國有”是一項重大的政治任務，這個政治任務在修改憲法時只完成了一半，另一半沒有完成。
如果說覺得在農村宣布土地國有非常為難，那麼還可以授予集體以信托土地所有權，進行恰當的調和一下。譬如，英國法就有信托土地所有權的具體規定，實用性也很強。
其五是，八二憲法規定之後發生了很多意想不到的事情，對于傳統的集體和傳統的所有權概念是個嚴重的挑戰。
八二憲法修改兩年後，人民公社因撤社建鄉而解體了，公有制成分已經明顯地削弱，私有制成分已經在各地不同程度地加強。因為集體的土地所有權是在人民公社背景條件下設置的，離開了這樣的背景舞台，對于集體這種物權主體來說是很尷尬的。
八二憲法修改兩年後，于民法通則中規定了所有權的權能是佔有權、使用權、收益權和處分權4項權能。但是八二憲法修改時以及之前，人們對于所有權的概念，限于“國家、集體或個人對于生產資料或生活資料的佔有權。所有權是由所有制決定的，它是生產關系的所有制在立法上的表現。”（見于《現代漢語詞典》第1104頁【所有權】，商務印書館1978年12月第1版，1983年第46次印刷）
如今，民法通則和物權法統一規定了所有權的4項權能，整整比之前的1項權能多出3項權能。與此對應的是，集體的土地所有權由原來的一項權能自然而然地升格到4項權能，物權價值上漲了幾倍，難道說這不是一個值得注意的大問題嗎？
回顧八二憲法修改時，既然土地所有權就是土地佔有權，那麼這樣的定義還勉強說得過去；但是，現在很多事情就不好說了！
那麼，對照民法通則和物權法統一規定的所有權的4項權能，需要將原來的物權權能或者權價進行持平，則需要把“集體的土地所有權”修正成“集體的土地佔有權”。如果不承認錯誤，不修正憲法，不把多余的權能刪除掉，那肯定是對憲法和同類的各種法律法規不負責任。縱觀各種法律是建立在公平、公正、公開原則基礎上制定與施行的，違反三公原則是明顯錯誤的。
如果對于八二憲法土地所有權二元化進行全面點評，肯定不止以上5個問題。為了省略點篇幅，暫時點到為止吧。
（3）對于現今集體這一物權主體的紛紛質疑。
所謂集體，就是城市、鄉村集體所有制的縮寫。八二憲法中關于土地所有權歸屬的集體，實指鄉村集體所有制。
《現代漢語詞典》【集體所有制】的解釋是︰“社會主義公有制經濟的形式之一，主要的生產資料、產品等歸勞動群眾集體所有。”
許滌新主編的《政治經濟學辭典（下）》（人民出版社1980年3月第1版）第41頁解釋【集體農民】︰“參加社會主義集體經濟組織的農民。包括集體農莊莊員、農業生產合作社社員和農村人民公社社員等。個體農民轉變為集體農民，經濟地位發生了根本的變化。他們已經成為集體佔有生產資料、擺脫剝削、共同勞動、走上共同富裕道路的新型的社會主義農民。由于幾千年來在私有制基礎上形成的傳統、習慣和私有觀念，不可能隨著生產關系的改變而自行消失，在一部分富裕農民中會長期存在資本主義自發傾向。在實現農業集體化以後，依然需要對農民進行社會主義教育，並且通過實現農業現代化使他們的全部心里健全起來，逐步拋棄小生產者的傳統和習慣。”
對照以上概念，不難看出現今的集體農民，既不是集體農莊莊員，也不是農業生產合作社社員和農村人民公社社員。集體農莊，是甦聯、東歐和拉丁美洲等甦系社會主義集體農民的形式，那些都是拿工資的農民，與城市集體的職工沒多大的區別；農業生產合作社是低級形式的農民集體，中國在實行人民公社之前出現過幾年時間，但不久被高級農民集體形式所取代；人民公社被普遍認為是高級形態的農民集體，只有中國等少數社會主義國家才出現過。
1984年全國統一撤銷了絕大部分人民公社體制，原來的農村人民公社社員變成了村民；在一些家庭承包責任制的地方，主要的生產資料是私人佔有，也不搞集體共同勞動的方式。原來的公社、生產大隊、生產隊三級集體，變成了鄉、村、組三級集體，但是鄉級集體是由多個公社合並而成的，同時又是最低級的政府機構。
撤社那陣子很多人想不通，于是就反復的開大會，做思想工作，有領導人說不換思想就換人！那個時候還真的撤換了不少公社的干部。據資料記載，1984年底，中國政社分開建立鄉政府的工作已基本結束。全國共建9。1萬個鄉（鎮）政府，92。6萬個村民委員會。至此，農村人民公社制度實際上已經不復存在（《20世紀中國大事概觀》第692頁）。實際上，消滅人民公社制度是在這一年之內完成的。
人民公社的興衰史，是與統治集團的政治理念和執政方式決定的。所有這些老百姓無言置喙。不可否認的是，全國的農村集體變了模樣，經濟體制的變化直接影響到物權主體上的變化。
現在的農村集體，農村土地承包法和物權法定義為“統分結合的土地承包制”，當然還可以細分為幾種經濟形態。（1）經濟條件好些的，主要是在城中村和郊區的農村實行股份制或者合作制；（2）經濟條件差些的，以家庭承包制為主，以村集體承包制為輔；（3）一些先進集體雖然沒有人民公社建制，但仍然沿用人民公社的做法，也不實行股份制和承包責任制，如江甦的江陰村、河南的南街村等；（4）個別地方沒有撤銷人民公社，繼續原來的“三級所有，隊為基礎”體制。
對于第一種農民集體，其實沒有什麼特色。論股份制，西方國家一些發達國家的股份制程度相當普遍，但他們仍然視之為私有制。至于合作制，中國台灣地區80年代在蔣經國時代大力推廣各種形式的合作制，合作化水平高于中國大陸。
對于第二種農民集體，同樣是承包制，人民公社持續時、人民公社撤銷後以及政府免除農業稅賦之後，性質上也有差異。
對于第三種農民集體，是農民共同富裕的典型，集體化程度相對較高，但主流媒體不願意進行大力支持與推廣。
對于第四種農民集體，總體上比家庭承包制強一些，集體組織形態相對正規一些。與第一、第二種農民集體相比，公有制成分相對濃厚一些，生產關系相對扁平一些。
對于農民集體或者農村集體，在討論物權法是必論題目之一。無論是左派、右派或者中間派，出于技術物權法考量，或者有意無意地涉及到物權法理技術，都會不由自主地密切關注這樣的物權主體。因為物權法需要對于各種物權主體進行識別與論證，所以各派對集體的考究似乎是難以躲避的。
北京大學法學院教授尹田先生在“《物權法》的得與失”一文中感慨地說︰“經濟結構慢慢發生了極為重要的變化。但全面的公有制實行幾十年下來，會遺留一些問題，一旦到了物權立法的時候，這些問題就有可能成為立法上的技術障礙。比如，有關農村集體土地所有權主體問題，就是一個跳不出的坑。”
“物權立法前，從來沒有人、也沒有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問，因為這是憲法明文規定了的，是天經地義的。物權立法時，問題就出現了︰立法者找不到集體土地的所有權人。土地所有權存在，但是所有人沒有了。”
“這是因為，我國農村的生產方式發生根本的變化，從過去的集體生產到現在的包產到戶的承包制，從集體生產改變成了個體生產。這樣一來，農村便不再存在真正意義上的集體經濟組織，也就是組織對農地利用進行生產經營活動的人民公社等形式的集體經濟組織不復存在了。于是，土地的所有人出現虛位。”
“物權立法應當解決這個問題，但經過多次討論之後，立法者發現根本沒有任何解決辦法。”……
尹教授所說的基本上都是客觀事實。不過，其中一些措詞不太嚴密。所謂“物權立法前，從來沒有人、也沒有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問，因為這是憲法明文規定了的，是天經地義的”，是一種對比度的判斷，以此來襯托物權立法時的嚴重分歧和焦點難點問題。
一則，並不是從來沒有人、也沒有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問。八二憲法實施20多年來，怎麼可能沒有人產生疑問？對于集體主體的認識，要不需要多深的理論基礎，一對比就知道個好歹了。只不過很多人不在公開場合說，不在主流媒體上發表見解而已。當然，主流媒體為了避嫌，也不會登載這樣的文章。
要說必要性，同樣免不了這樣的必要性。如制定農業法、林業法、草原法、民法通則和土地管理法等等，都是需要進行重新考核的。只不過是，物權法是基本權源法需更加較真一些，其它法律沒有這麼較真而已。
二則，如何看待“天經地義”的問題。要說天經地義，憲法規定的原則性東西，對于物權法和對于其他相關的法律，同樣是天經地義的。問題在于，其他法律一般是閉門立法形式的，所以沒有引起轟動效應；物權立法是相對開放形式的，所以引起了轟動效應。
背景上，上世紀八九十年代屢次三番地出現政治高壓政策，很多人害怕禍從口出，一般都避談政治性的物權關系，對于相反的意見也難見天日；本世紀初政治上出現了相對緩和的態勢，互聯網也相當普及了，信息上相對通暢些了，敢說真話的人越來越多了。
由陳小君（女教授）等著的《農村土地法律制度研究—田野調查解讀》（以下簡稱《解讀》）是2004年1月份出版的，主要是討論農村土地承包法一些法律關系問題的，這比全國公開討論物權法草案早一年半，就田野調查而言早兩年。這個里面就有很多的真話。其中，關于“農村土地是屬于誰的”敏感性特別強烈，文章中全部真實地再現出來了。這幾個調查組覺得，有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問，不覺得憲法規定了的東西一定是“天經地義”的。
《解讀》第121頁以“集體所有是否必將導致所有權主體缺位”為題，深入淺出地論述道︰
“不少學者對我國目前的土地所有制度提出了質疑，認為集體不是一個法律概念，集體所有實際導致所有權主體缺位，並提出了國有化和私有化兩種設想；也有學者認為應堅持集體所有制並完善農地經營承包制。我們認為集體所有作為生產關系的所有制與法律上的所有權制度是有區別的，是兩個不同層面的問題，後者起到了體現和充實前者的作用。所以在使用名詞上不用要求一致，只要實質一致即可。為了法律體系的精密性和邏輯性，‘集體’概念的確不宜出現在法律尤其憲法以外的法律中，但這並不能說明我們應擯棄集體所有制。”
上述論述中，表示早有人質疑現在情勢下的集體和集體所有制，由此造成了左、中、右三派的立場觀點。該作者的觀點是，無論如何要保留集體所有制，至于法理技術上的問題需要另外想辦法。其實，他（她）們也沒有什麼好辦法。
其實，所謂的所有制，廣義上應當包括經濟關系上的所有制，以及所有權制度、用益物權制度、擔保物權制度和佔有關系制度等各個方面。生產關系上的所有制，主要是經濟關系上的所有制，除此之外，還要社會分配關系上的所有制和各種物權關系上的所有制。法律上的所有權制度，有些不需要標明所有制，有些需要標明所有制。因為集體的財產，有些是屬于一般流通領域的，有些是不屬于一般流通領域的，前者基本上可以省略所有制，後者基本上不能省略所有制。譬如，合同法、擔保法基本上可以省略所有制，但物權法、土地管理法卻不能省略所有制。
俗話說“解鈴還需系鈴人”。現在的城鄉集體體制，現在的土地所有權二元化，以及其他一些相關的事情，都是由政治家們作出的決定，很多疑難問題需要他們親自出馬才能解決具體問題。作為專家學者們，本分工作是做好學術研究，一些好的建議遲早會被上層采納的。不能認為這些課題很難搞就干脆放手不搞了，也不應該對于一些認真做學術研究的進行冷嘲熱諷甚至于釜底抽薪。
綜上所述，關于集體、集體所有制和集體土地所有權的學術爭鳴，在法學界一共進行了三大波。第一波是討論八二憲法草案時，第二波是討論農村土地承包法時，第三波是討論物權法草案和物權法時。總體上是一波未平，另一波又起，一波更比一波高。
人們研習的法律越多，所懂得的法理就越多，看問題就越透徹，合理化建議就越多。物權法是民法上的一個里程碑，集合了很多深耕細作的法理，精密化程度相當的強。物權關系法上有一點瘕疵，就容易通過物權法理學鑒別出來，如同孫悟空的火眼金楮一樣犀利。
相關法律︰
物權法各條款
相關名詞︰
【當代物權法】【古典物權法】【宏觀物權法】【微觀物權法】【普通物權法】【擔保物權法】【制度物權法】【技術物權法】【習慣物權法】【道德物權法】【自然物權法】【邏輯物權法（一）】【邏輯物權法（二）】【邏輯物權法（三）】
【所有權】【用益物權】【擔保物權】【中華人民共和國物權法（一）】【中華人民共和國物權法（二）】【中華人民共和國物權法（三）】【中華人民共和國物權法（四）】【中華人民共和國物權法（五）】【中華人民共和國物權法（六）】【中華人民共和國物權法（七）】【中華人民共和國物權法（八）】
【本文要點】
關于土地所有權二元化問題，集體的土地所有權虛設與虛位、虛弱問題，自從起草、討論、制定八二憲法時開始爭議並呈扇形擴散的情勢，物權法起草、討論、制定時的爭議只不過是其中一個小插曲而已。
當集體自由渙散得一盤散沙時，當集體經濟名存實亡時，每個人都有對于現狀進行反思。俗話說，創業艱難，守業更難。成立集體是非常困難的，破壞集體是容易的。集體中出現部分的私有制並不奇怪，奇怪的是集體淪落為私有制的跳板。
物權法需要的是精密化、清晰化、標準化、規範化和實用化，既不能將實權當虛權，也不能將虛權當實權。勿庸置疑，集體的土地所有權是最大的虛權之一，揭開這種物權神秘的面紗，還原其本來面目至關重要。即使是現在不消滅土地所有權二元化，也要把事情說清楚，把道理講明白。
真正有學術價值的是那些懂真理、講真話的人。什麼事情都唯官唯上、人雲亦雲、隨波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥異己或泛泛而談，一些假大空的東西永遠是無濟于事的。本文立此存照，規勸一些學術上投機取巧的人，假大空的東西永遠是害人害已的，你的學術生命遲早是要完結的！
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