的原則，最高法院把它們叫做合理的標準，或是合法程序。栗子網
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它們有什麼不同以及用什麼不同的名義，卻有這一點相同︰它們指出個人能
或不能做、必須這樣或必須不這樣做、可以或不可以做的事，由集體行動使
其實現。
這些集體制裁的分析提供了那種經濟學、法學和倫理學的相互關系，這
是制度經濟學的必要條件。休謨發現在稀少性的原則和由此產生的利益沖突
里發現了這些社會科學的統一。亞當斯密把經濟學孤立起來，假定了神的
恩賜、世間的豐裕和由此產生的利益協調。制度經濟學溯源于休謨。我們得
到休謨的啟發，又看到現代產生了“商業倫理”這種名詞，因而體會到倫理
學所研究的是行為的準則，這些準則起因于利益沖突而由集體意見的道德制
裁使其必須實行。經濟學研究同樣的行為的準則，由關于經濟利益或損失的
集體制裁使其必須實行。法學研究同樣的準則，由有組織的暴力的制裁加以
執行。制度經濟學不斷地在研究這三種制裁的相對的優點。
從集體行動通過各種不同制裁控制個體行動這種普遍的原理，產生了權
利、義務、無權利、無義務這些法律上的關系，以及種種經濟上的關系
不僅是“安全”、“服從”、“自由”和“暴露”，而且有“資產和負債”
的關系。實際上，制度經濟學的資料和研究方法，一大部分是從公司財政學
中得來，那里面有容易變化的資產和負債，而不是來自個人的**和勞動、
痛苦和快樂、財富和幸福、或者效用和反效用這些說法。制度經濟學所研究
的是“業務機構的資產和負債”，不同于亞當斯密的“國家的財富”。在
國家與國家之間，那是國陳收支差額中的“貸方”和“借方”1。
集體行動在無組織的習俗形式中比在有組織的團體中還要更普遍一些。
而且，甚至一個運行中的機構也是一種習俗。習俗還沒有讓位給自由契約和
競爭，像梅恩爵士所講的那樣。2習俗只隨著經濟情況的變化而變化，它們在
1這些差額，從19221930許多年來的這種差額，是羅杰斯︰美國對其黃金的估量1931年版
那本有啟發性的著作的研究根據。
2梅恩，亨利︰古代法︰1861年版。
今天可能還是非常命令性的，連一個獨裁者也沒法推翻它們。一個商人不肯
或不能運用現代信用制度的習慣，不肯接受或開發有償付能力的銀行的支
票，就完全不能靠做現金交易繼續營業，雖然支票不過是私人安排的辦法，
並不是法幣。這些工具是習慣的貨幣，而不是法幣，在它們背後有著強有力
的、利潤、損失和競爭的制裁，使人們不得不服從。其他具有命令性的風俗
習慣也可以提一下，例如七點鐘上工和六點鐘下工，或是習慣的生活標準。
可是，這種習慣的標準經常在變化︰它們缺乏精確性，因而引起有關利
益沖突的爭執。如果這種爭執發生，就由一個有組織的團體的負責人員分析
研究，把習俗弄得非常精確，加上一種有組織的法律的或經濟的認可；這種
團體，可能是信用協會、公司的經理、證券交易所、貿易委員會、商事或勞
動仲載人、或者最後是法庭，直到美國最高法院為止。
這是用“以判決糾紛來制造法律”的習慣法方法實行的。那些判決，由
于成為前例，暫時成為那特殊的有組織的團體的“業務規則”。英美法學中
歷史上有名的“習慣法”只是一個特殊的例子，代表那一切現存團體共同適
用的一般原則，就是通過判決利益沖突來制造新法律，這樣使習俗或倫理的
那種未經組織的“業務規則”取得較大程度的精確性和有組織的強制力。台灣小說網
www.192.tw習
慣法的方法在一切集體行動中是普遍的，可是英美法律家的那種專門的“習
慣法”是一大堆遠溯封建時代的判例。總而言之，習慣法的方法，或者行動
的方法，本身就是一種習俗︰具有變化的可能性，和其他的習俗一樣。它是
一切現行機構的集體行動在發生矛盾時對個體行動發生影響的方法。它和成
文法不同，因為是在判斷糾紛時法官造成的法律。
集體行動不僅是對個體行動的控制它通過控制的行為，正如那些助
動詞所表示的，是一種對個體行動的解放，使其免受強迫、威脅、歧視、或
者不公平的競爭，由于對其他個體加以抑制。
而且集體行動還不僅是對個體行動的抑制和解放它是個體的意志的
擴張，擴張到遠遠超過他靠自己的微弱的行為所能做到的範圍。一個大公司
的首腦發出命令，在天涯海角執行他的意志。
既然某些人得到的解放和擴張是由于為了他們的利益而對其他的人作了
抑制，同時制度的簡單扼要的定義是集體行動控制個體行動，那未由此推論
出來的定義就是︰集體行動抑制、解放和擴張個體行動。
這種個體行動真正是“交互影響的行動”就是，個體之間的行動
同時也是個體的行為。正是這種從商品、個人和交換轉移到交易關系和集
體行動的業務規則，標志著經濟思想從古典學派和快樂主義學派轉變到制度
學派。這種轉移是經濟研究的根本單位的改變，從商品和個人改變到個人之
間的交易。
如果有人認為個人畢竟是重要的，那未我們在討論的那種個人是已經“制
度化的頭腦。”1個人是從嬰兒開始的。他們學習種種風俗習慣，學習語言，
學習和其他的個人合作，學習為共同的目標而工作，學習通過談判來消除利
益沖突，學習服從許多機構的業務規則，在這些機構里他們是成員。他們彼
此見面，不是作為生理學上的身體由各種腺體維持著它的活動，也不是作為
“**的血球”2受痛苦和快樂的激動，好像物理性的和動物性的力一樣，而
1約旦︰個性的形式，1927年版。
2參閱本書第10章，凡勃侖。
是或多或少地已經受了習慣的訓練，在習俗的壓力下，準備參加人類集體意
志所造成的那種極端不自然的交易關系。在物理學、生物學、主觀心理學、
或是德國的形態心理學里他們不出現，可是他們出現于人類在謀取生活中發
生沖突和依存關系並且需要秩序的地方。他們這些參加活動者不是個人，而
是一個現行機構的公民。他們不是自然的力，而是人性的力。他們不是快樂
主義經濟學家所講的那種機械的千篇一律的**的化身，而是變化多端的人
格。他們不是自然狀態中孤立的個人，而是各種交易的經常參加者︰是一種
機構的成員，在這個機構里他們來來去去︰是一種制度里的公民，這種制度
在他們以前已經存在，在他們以後還會存在。
5資產對財富
經濟、法律和倫理三方面，我們要加以區別，然後使它們在一個“運行
中的機構”的概念里發生相互關系︰這三方面的關鍵在于“財產”和“自由”
的經濟意義。我們認為財產的經濟的意義就是“資產”，而資產的法律的意
義就是“財產”。古典經濟學家隱蔽了“財富”和“資產”的區別，他們把
財富解釋為物資和所有權。那所有權不是財富而是資產。
“財產”這個名詞沒法解釋，除非先解釋個人和社會在有關所謂財產這
個對象方面可以做也可以不做或是必須做或必須不做的一切活動。栗子小說 m.lizi.tw這些活動
就是那三種類型的交易。在一切交易的談判中所只要提出所有權要求的唯一
原因，是預期的稀少性。休謨首先指出財產和稀少性的這種同一性。甚至無
線電波長，因為有預期的稀少性，現在也被變成了財產，由限額的交易規定
了誰可以使用這些波長，使用多少，以及在什麼時間使用。可是稀少性也是
經濟學里的一個基本的概念。李嘉圖的勞動價值論和門格爾的效用遞減價值
論都是“稀少性”的人格化，分別用人們在處理自然的有限物質資源時所需
要的勞動和獲得的滿足來表達。
我們用“稀少性”這個名詞替代供給和需求。後者是商人所用的名稱，
代表他們自己所不能控制的無數的不同的勢力，他們籠統地稱為“供給和需
求”，不求甚解。可是我們不得不分析隱藏在供求背後的種種勢力和化身，
因此我們給它們“稀少性”這個較明確的名稱，可以應用在許許多多的地方。
那未，如果稀少性的原則是法律、經濟和倫理關系上的根本原則，“財
產”這個名詞就有雙重的意義︰經濟上的稀少性的意義，經濟學家稱為“經
濟的數量”，法律家稱為“實體”或者“財產一物體”︰以及法律上或倫理
上的“財產權”的意義，這是法律家的“財產”的意義。然而這後一種意義，
我們解釋為社會在有關已經稀少或者預期稀少的事物的交易中，一定要個人
實行的業務規則。1稀少性的這種經濟上的意義，和預測結合起來，就用“資
產”和“負債”這種名詞來表示；另一方面，財產的法律上和倫理上的意義
就是權利、義務、權力、責任等等，像第97頁上那個公式里所列出的那樣。
2
這種專門名詞的研究，根據稀少性在經濟、法律和倫理方面的關系，它
1休謨根據稀少性這共同原則把法律、經濟學和倫理學統一起來，此外這些區別是從休謨的說法推論出來
的。
2康芒斯︰資本主義的法律基礎，第80頁。
的用處可以從美國最高法院對聯邦憲法中所用的財產和自由這些名詞所作的
擴大的意義中看出。這個憲法，包括“第五條修正”1791年和南北戰爭
修正特別是第十四條，1868年在內，有三項規定控制著所有的立法和行
政當局，不管是州級的或者聯邦中央的，實際上是這樣︰
i私有財產，不給予公道的報酬，不得收歸公用。
ii各州不得制定任何損害契約義務的法律。
iii不經合法程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。
根據以上這幾個名詞例如憲法中所用的財產、自由、人和合法程序
的意義的擴充，現在有三種財產的意義在權利的意義上需要加以區
別。這些意義的每一種都是經濟的、法律的和倫理的。“人”這個字變成也
可以指一個擁有資產的法人，也可以指一個已經成為公民的從前的奴隸。財
產，根據屠宰場案件里的判決，3指“有形體的”財產，如土地、機器、奴隸；
“自由”指從前的奴隸的當時新的“有形體的”自由。財產又有“無形體的”
財產的意義，債務的責任和流通性。還有財產的第三種意義，在屠宰場案件
中沒有得到多數的承認，可是現在人們稱為“無形的”財產，有別于“無形
體的”︰雖然它最初起因于三百年前的商譽案件，後來又因最高法院引用憲
法第五條和第十四條修正，作出判決，禁止立法機構削減企業買賣所取的價
格。用立法的規定來削減價格現在是一種“奪取”財產的行為，和實際奪取
有形體的財產完全一樣︰雖然它僅僅奪取財產的價值。自從1890年以來，1
只有在美國最高法院核準，認為符合“合法程序”的現行的但是可以變化的
意義的範圍內，才可以這樣做。2
因此，財產的這三種美國意義，作為一種經濟的資產，起源于英美法院
往往采取他們認為良好能行的私人之間的慣例，由國家統治權予以實際的認
可。在封建的和農業的時代，財產主要是有形體的。在重商主義時期在英
國是十七世紀，財產成為可以轉讓的債務那種無形體的財產。3在資本主義
階段最近的這四十年中，財產又成為賣者或買者可以自己規定價格的自由那
種無形的財產。這些從解釋憲法出發的財產和自由的意義，由最高法院在
1872年至1897年這許多年來一系列的判決中加以革命；革命的內容在于擴
大財產和自由的意義，從有形的商品和人的身體到買賣的交易以及個人和法
人的資產。
其實，所有這些意義從封建時代就已經存在，不過名稱不同和經濟條件
不同而已。“無形體的世襲財產”，例如征收通行稅或勞役的特權，和無形
的財產相類似。分封采邑是授予對土地出產物的權利。有形體的財產不是絕
對的，而是受這些無形財產的限制，最後決定于從實際耕種土地的佃戶的產
物或勞役中得來的地租。這一切從最早的時代在法律里就有，不過美國的法
庭後來按照資本主義的新時代，加以選擇，給予不同的名稱。
6自由和暴露
3同上書，第2章。
1康芒斯︰資本主義的法律基礎，第15頁。
2關于“合法程序”的改變了的意義，參閱康芒斯︰資本主義的法律基礎，第333342頁。
3同上書，第235246頁。
財產的經濟的同義名詞作為資產和負債在意義上的這些變化，使得人們
有必要對法學上所謂“權利”這個名詞的意義，作比較深入的分析。這種分
析由耶魯法學院的霍費耳德教授于1913年作了重要的推進，又由該院的法律
教研組在發揮霍費耳德的分析中使它提高一步。1用他們的分析作為基礎，我
們構成下面這個圖解式，說明集體的、經濟的和社會的關系，根據最高法院
的裁判，並且以這些關系適用于有關經濟數量的三種交易的範圍為限。“社
會關系”是從霍費耳德的“法律關系”推論出來的，可是加以擴大，包括經
濟的和道德的關系，以及國家霍費耳德所謂政治的或法律的關系。“經
濟狀態”是互有關系的經濟的資產和負債；“業務規則”是被集體行動所控
制、解放和擴張的個人行動。
在考察這個圖解時，首先需要辨別“誘因”和“制裁”。誘因是個人互
相提供的誘因買賣的交易中的勸誘或強迫，管理的交易中的命令和服
從，或是限額的交易中的懇求和辯論。制裁是機構對個人所運用的集體誘導，
這種機構，由于控制、解放以及實施個人的勸誘、壓迫、命令、服從、辯論
和懇求，控制、解放和擴張他們的個人行動。
這些制裁可以分別為道德的、經濟的和法律的制裁，依據那行使控制的
是哪一種機構來決定。法律的制裁是暴力，或者可能施
經濟關系和社會關系圖解
最高法院
制裁道德的、經濟的、法律的、誘因制裁道德的、經濟的、法律的、
集體行動業務規則經濟狀態社會關系關易社會關系經濟狀態業務規則集體行動
使有能力能安全權利義務服從
必須，
必須不，
使負責任
使無能力不能暴露無權利無義務自由可以特許
特許可以自由無義務無權利暴露不能使無能力
使負責任
必須，
必須不，
服從義務
經濟數
量的買
賣、管
理、限額
權利安全能使有能力
等于霍費耳德的“特免”。
用的暴力，那有關的機構是“國家”。其他制裁是“法律以外的”。道德的
或倫理的制裁僅僅是一種意見，由一些機構，例如教會、社會俱樂部和像商
人組織的許多“同業協會”那種倫理性的協會，加以貫徹︰他們這些人作成
一種“道德規範”，這種規範的實行完全靠會員們集體的意見，如果沒有經
濟的或法律的賞罰予以支持。經濟制裁由工會、企業公司、卡特爾這種組織
實行，通過利潤或損失、就業或失業、或是其他經濟得失的制裁，可是不用
暴力。
這幾種制裁通常總有一部分相同，可是我們用一般的分析方法，在這里
拿每一種的有特殊代表性的極端的例子來講。我們然後再把它們在實際發生
的某些糾紛里聯合起來，根據它們在這些糾紛中所佔的相對重要性。
這些道德的和經濟的機構往往也有他們的“法庭”，決定一些特殊的爭
執，用“異端的審問”、“商事仲裁”或“勞動仲裁”這一類的名義，做著
1康芒斯︰資本主義的法律基礎，第91頁。
類似司法法庭的工作，可是沒有正式司法機關那種具體的、強行使用暴力的
制裁。總之，那圖解的公式適用于一切控制、解放或擴張個人行動的集體活
動，不管它是以道德的、經濟的、或是政治的機構的形式出現。然而，正是
從這種集體對個人行動的控制、解放或擴張的一般公式中，習慣法法庭在需
要運用國家的暴方來判斷某些用道德或經濟的制裁不能解決的糾紛時，推究
出他們那些慣用的假定。
由于以上所講的這些以及其他的原因，法律、道德和經濟的相互關系的
公式並不意味著法律上的關系和道德上的或者經濟上的關系是同一的。它只
意味著同樣的法律上的關系適用于一切經濟事件，不管那些特殊糾紛中的債
務大小如何，自由和暴露的程度如何，以及道德、經濟或法律制裁的相對重
要性怎樣。因此，它並不意味著個人或者道德的或經濟的機構的實陳行為完
全符合司法機關在判決中所定下的任何嚴格的規則或“標準”。那公式所表
現的只是一件特殊糾紛中正確的相互關系，在這件糾紛中法官或是仲裁人實
際決定了當事人應該或不應該怎樣。在這些發生糾紛的事件以外，還有千千
萬萬的交易，從來不弄到法庭或仲裁人的面前來，它們的情況是各種各樣的。
那公式只是一種概括的公式，一種理智的創作，可以在有關道德、法律和經
濟關系的分析程序中幫助理智。然而，若是當事人果真到法庭或仲裁人面前
來爭論，那公式卻也包括一切可能的法律、經濟或社會關系，這些關系可以
用來對問題作出一個判斷，這些關系存在于那千千萬萬的交易或慣例中，法
官或仲裁人據以得出他們的理論。
這是因為還有一種沒有組織的和不明確的集體行動我們叫它“習俗”，
那同樣的公式對它也適用，並且所有的法庭都從它那里得來它們慣用的假
定，用習慣法的方法把各種關系弄得比較明確和肯定。習俗在強制力和不明
確這兩點上彼此差別的程度很大，有的僅僅是常常改變的實際慣例，沒有一
定的拘束力，有的卻是命令性的習俗。銀行支票的使用在法律上不是命令性
的，可是一個商人如果拒能開出和接受有償付能力的銀行的流通票據，就無
法繼續營業。由于最有力的一種制裁有關損益的經濟制裁習俗已經
成為命令性的，盡
...