当代物权法百科全书小辞典
作者：丝园
正文
目录 一 陈绪国:物权法的饕餮盛宴 初稿1-1 初稿2-1
初稿3-1 初稿4-1 初稿5-1 初稿6-1
初稿7-1 初稿8-1 初稿9-1 初稿10-1
目录二 简介 初稿11-1 初稿12-1
初稿13-1 初稿14-1 初稿15-1 初稿16-1
初稿17-1 初稿18-1 初稿19-1 初稿20-1
初稿21-1 初稿22-1 初稿23-1 初稿24-1
初稿25-1 初稿26-1 初稿27-1 初稿28-1
初稿29-1 初稿30-1 初稿31-1 初稿32-1
初稿33-1 初稿34-1 初稿35-1 初稿36-1
初稿37-1 初稿38-1 初稿39-1 初稿40-1
初稿41-1 初稿42-1 初稿43-1 初稿44-1
初稿45-1 初稿46-1 初稿47-1 初稿48-1
初稿49-1 初稿50-1 初稿51-1 初稿52-1
初稿53-1 初稿54-1 初稿55-1 初稿56-1
初稿57-1 初稿58-1 59-1 初稿60-1
初稿61-1 初稿62-1 初稿63-1 初稿64-1
初稿65-1 初稿66-1 初稿67-1 初稿68-1
初稿69-1 初稿70-1 初稿71-1 初稿72-1
初稿73-1 初稿74-1 初稿75-1 初稿76-1
初稿77-1 初稿78-1 初稿79-1 初稿80-1
初稿81-1 初稿82-1 初稿83-1 初稿84-1
初稿85-1 初稿86-1 初稿87-1 初稿88-1
初稿89-1 初稿90-1 初稿91-1 初稿92-1
初稿93-1 初稿94-1 初稿95-1 初稿96-1
初稿97-1 初稿98-1 初稿99-1 初稿100-1
初稿101-1 初稿102-1 初稿103-1 初稿104-1
初稿105-1 初稿106-1 初稿107-1 初稿108-1
初稿109-1 初稿110-1 初稿111-1 初稿112-1
初稿113-1 初稿114-1 初稿115-1 初稿116-1
初稿117-1 初稿118-1 初稿119-1 初稿120-1
初稿121-1 初稿122-1 初稿123-1 初稿124-1
初稿125-1 初稿126-1 初稿127-1 初稿128-1
初稿129-1 初稿130-1 初稿131-1 初稿132-1
初稿133-1 初稿134-1 初稿135-1 初稿136-1
初稿137-1 初稿138-1 初稿139-1 初稿140-1
初稿141-1 初稿142-1 初稿143-1 初稿144-1
初稿145-1 初稿146-1 初稿147-1 初稿148-1
初稿149-1 初稿150-1 初稿151-1 初稿152-1
初稿153-1 初稿154-1 初稿155-1 初稿156-1
初稿157-1 初稿158-1 初稿159-1 初稿160-1
初稿161-1 初稿162-1 初稿163-1 初稿164-1
初稿165-1 初稿166-1 初稿167-1 初稿168-1
初稿169-1 初稿170-1 初稿171-1 初稿172-1
初稿173-1 初稿174-1 初稿175-1 初稿176-1
初稿171-1 初稿178-1 初稿179-1 初稿180-1
初稿181-1 初稿182-1 初稿183-1 初稿184-1
初稿185-1 初稿186-1 初稿187-1 初稿188-1
初稿189-1 初稿190-1 初稿191-1 初稿192-1
初稿193-1 初稿194-1 初稿195-1 初稿196-1
初稿197-1 初稿198-1 初稿199-1 初稿200-1
初稿201-2 初稿202-1 初稿203-1 初稿204-1
初稿205-1 初稿206-1 初稿207-1 初稿208-1
初稿209-1 初稿210-1 初稿211-1 初稿212-1
初稿213-1 初稿214-1 初稿215-1 初稿216-1
初稿217-1 初稿218-1 初稿219-1 初稿220-1
初稿221-1 初稿222-1 初稿223-1 初稿224-1
初稿225-1 初稿226-1 初稿227-1 初稿228-1
初稿229-1 初稿230-1 初稿231-1 初稿232-1
初稿233-1 初稿234-1 初稿235-1 初稿236-1
初稿237-1 初稿238-1 初稿239-1 初稿240-1
初稿241-1 初稿242-1 初稿243-1 初稿244-1
初稿245-1 初稿246-1 初稿247-1 初稿248-1
初稿249-1 初稿250-1 初稿251-1 初稿252-1
初稿253-1 初稿254-1 初稿255-1 初稿256-1
初稿257-1 初稿258-1 初稿259-1 初稿260-1
初稿261-1 初稿262-1 初稿263-1 初稿264-1
初稿265-1 初稿266-1 初稿267-1 初稿268-1
初稿269-1 初稿270-1 初稿271-1 初稿272-1
初稿273-1 初稿274-1 初稿275-1 初稿276-1
初稿277-1 初稿278-1 初稿279-1 初稿280-1
初稿281-1 初稿282-1 初稿283-1 初稿284-1
初稿285-1 初稿286-1 初稿287-1 初稿288-1
初稿289-1 初稿290-1 初稿291-1 初稿292-1
初稿293-1 初稿294-1 初稿295-1 初稿296-1
初稿297-1 初稿298-1 初稿299-1 初稿300-1
初稿301-1 初稿302-1 初稿303-1 初稿304-1
初稿305-1 初稿306-1 初稿307-1 初稿308-1
初稿309-1 初稿310-1 初稿311-1 初稿312-1
初稿313-1 初稿314-1 初稿315-1 初稿316-1
初稿317-1 初稿318-1 初稿319-1 初稿320-1
初稿321-1 初稿322-1 初稿323-1 初稿324-1
初稿325-1 初稿326-1 初稿327-1 初稿328-1
初稿329-1 初稿330-1 初稿331-1 初稿332-1
初稿333-1 初稿334-1 初稿335-1 初稿336-1
初稿337-1 初稿338-1 初稿339-1 初稿340-1
初稿341-1 初稿342-1 初稿343-1 初稿344-1
初稿345-1 初稿346-1 初稿347-1 初稿348-1
初稿349-1 初稿350-1 初稿351-1 初稿352-1
初稿353-1 初稿354-1 初稿355-1 初稿356-1
初稿357-1 初稿358-1 初稿359-1 初稿360-1
初稿361-1 初稿362-1 初稿363-1 初稿364-1
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初稿373-1 初稿374-1 初稿375-1 初稿376-1
初稿377-1 初稿378-1 初稿379-1 初稿380-1
初稿381-1 初稿382-1 初稿383-1 初稿384-1
初稿385-1 初稿385-1 初稿386-1 初稿387-1
初稿388-1 初稿389-1 初稿390-1 初稿391-1
初稿391-1 初稿392-1 初稿393-1 初稿394-1
初稿395-1 初稿396-1 初稿397-1 初稿398-1
初稿399-1 初稿400-1 初稿401-1 初稿402-1
初稿403-1 初稿404-1 初稿405-1 初稿406-1
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初稿419-1 初稿420-1 初稿421-1 初稿422-1
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初稿427-1 初稿428-1 初稿429-1 初稿430-1
初稿431-1 初稿432-1 初稿433-1 初稿434-1
初稿435-1 初稿436-1 初稿437-1 初稿438-1
初稿439-1 初稿440-1 初稿441-1 初稿442-1
初稿443-1 初稿444-1 初稿445-1 初稿446-1
初稿447-1 初稿448-1 初稿449-1 初稿450-1
初稿451-1 初稿452-1 初稿453-1 初稿454-1
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初稿459-1 初稿460-1 初稿461-1 初稿462-1
初稿463-1 初稿464-1 初稿465-1 初稿466-1
初稿467-1 初稿468-1 初稿469-1 初稿470-1
初稿471-1 初稿472-1 初稿473-1 初稿474-1
初稿475-1 初稿476-1 初稿477-1 初稿478-1
初稿479-1 初稿480-1 初稿481-1 初稿482-1
初稿483-1 初稿484-1 初稿485-1 初稿486-1
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初稿491-1 初稿492-1 初稿493-1 初稿494-1
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初稿527-1 初稿528-1 初稿528-1 初稿528-1
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初稿664-2 初稿665-2 初稿666-2 初稿667-2
初稿668-2 初稿669-2 初稿670-2 初稿671-2
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初稿676-2 初稿677-2 初稿678-2 初稿679-2
初稿680-2 初稿681-2 初稿682-2 初稿683-2
初稿684-2 初稿685-2 初稿686-2 初稿687-2
初稿688-2 初稿689-2 初稿690-2 初稿691-2
初稿692-2 初稿693-2 初稿694-2 初稿695-2
初稿696-2 初稿697-2 初稿698-2 初稿699-2
初稿700-2 初稿701-2 初稿702-2 初稿703-2
初稿704-2 初稿705-2 初稿706-2 初稿707-2
初稿708-2 初稿709-2 初稿710-2 初稿711-2
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初稿724-2 初稿725-2 初稿726-2 初稿727-2
初稿728-2 初稿729-2 初稿730-2 初稿731-2
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初稿736-2 初稿737-2 初稿738-2 初稿739-2
初稿740-2 初稿741-2 初稿742-2 初稿743-2
初稿744-2 初稿745-2 初稿746-2 初稿747-2
初稿748-2 初稿749-2 初稿750-2 初稿751-2
初稿752-2 初稿753-2 初稿754-2 初稿755-2
初稿756-2 初稿756-2 初稿757-2 初稿758-2
初稿758-2 初稿759-2 初稿760-2 初稿761-2
初稿762-2 初稿763-2 初稿764-2 初稿765-2
初稿766-2 初稿767-2 初稿768-2 初稿769-2
初稿770-2 初稿771-2 初稿772-2 初稿773-2
初稿774-2 初稿775-2 初稿776-2 初稿777-2
初稿778-2 初稿779-2 初稿780-2 初稿781-2
初稿782-2 初稿783-2 初稿784-2 初稿785-2
初稿786-2 初稿787-2 初稿788-2 初稿789-2
初稿790-2 初稿791-2 初稿792-2 初稿793-2
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初稿797-2 初稿798-2 798-2-1 初稿799-2
799-2-1 初稿800-2 800-2-1 初稿801-2
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805-2-1 初稿806-2 初稿807-2 初稿808-2
初稿809-2 初稿810-2 初稿811-2 初稿812-2
812-2-1 初稿813-2 初稿814-2 初稿815-2
初稿816-2 初稿817-2 初稿818-2 初稿819-2
初稿820-2 820-2-1 初稿821-2 初稿822-2
初稿823-2 初稿824-2 初稿825-2 初稿826-2
初稿827-2 初稿828-2 初稿829-2 初稿830-2
初稿831-2 831-2-1 初稿832-2 初稿833-2
初稿834-2 初稿835-2 初稿836-2 初稿837-2
初稿838-2 初稿839-2 初稿840-2 初稿841-2
初稿842-2 初稿843-2 初稿844-2 初稿845-2
初稿846-2 初稿847-2 初稿848-2 初稿849-2
849-2-1 初稿850-2 初稿851-2 初稿852-2
初稿853-2 初稿854-2 初稿855-2 初稿856-2
初稿857-2 初稿858-2 初稿859-2 初稿860-2
初稿861-2 861-2-1 初稿862-2 初稿863-2
初稿864-2 初稿865-2 初稿866-2 初稿867-2
初稿868-2 初稿869-2 初稿870-2 初稿871-2
初稿872-2 初稿873-2 初稿874-2 874-2-1
初稿875-2 875-2-1 初稿876-2 初稿877-2
877-2-1 初稿878-2 初稿879-2 初稿880-2
880-2-1 初稿881-2 881-2-1 初稿882-2
初稿883-2 初稿884-2 884-2-1 884-2-2
初稿885-2 初稿886-2 886-2-1 初稿887-2
初稿888-2 初稿889-2 初稿890-2 890-2-1
初稿891-2 初稿892-2 初稿893-2 初稿894-2
初稿895-2 初稿896-2 初稿897-2 初稿898-2
初稿899-2 初稿900-2 初稿901-2 初稿902-2
初稿903-2 初稿904-2 初稿905-2 初稿906-2
初稿907-2 初稿908-2 初稿909-2 初稿910-2
初稿911-2 初稿912-2 初稿913-2 初稿914-2
初稿915-2 初稿916-2 初稿917-2 初稿918-2
初稿919-2 919-2-1 初稿920-2 初稿921-2
初稿922-2 初稿923-2 初稿924-2 初稿925-2
925-2-1 初稿926-2 926-2-1 初稿927-2
初稿928-2 初稿929-2 初稿930-2 初稿931-2
初稿932-2 初稿933-2 初稿934-2 初稿935-2
初稿936-2 初稿937-2 初稿938-2 初稿939-2
初稿940-2 初稿941-2 初稿942-2 初稿943-2
初稿944-2 944-2-1 初稿945-2 初稿946-2
初稿947-2 初稿948-2 初稿949-2 初稿950-2
951-2-1 951-2-2 951-2-3 951-2-4
951-2-5 951-2-6 951-2-7 951-2-8
952-2-1 952-2-2 952-2-3 初稿953-2
初稿954-2 初稿955-2 956-2-1 956-2-2
956-2-3 956-2-4 957-2-1 957-2-2
957-2-3 957-2-4 957-2-5 957-2-6
957-2-7 957-2-8 957-2-9 957-2-10
957-2-11 957-2-12 957-2-13 957-2-14
957-2-15 957-2-16 957-2-17 957-2-18
957-2-19 957-2-20 957-2-21 957-2-22
957-2-23 957-2-24 957-2-25 957-2-26
957-2-28 957-2-29 957-2-30 957-2-31
957-2-35      
正文 目录 一
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    当代物权法百科全书小辞典目录（一）

    （按条款排序中的词汇筛选排列）

    （—1表示第一卷普通物权法部分，—2表示第二卷担保物权法部分）

    （2013年11月完稿）

    物权法的饕餮盛宴6457字

    当代物权法百科全书小辞典简介3682字

    一．1～100条

    1-1．当代物权法3888字

    2-1．古典物权法3888字

    3-1．宏观物权法3888字

    4-1．微观物权法3888字

    5-1．普通物权法3888字

    6-1．担保物权法3888字

    7-1．制度物权法3888字

    8-1．政策物权法3888字

    9-1．技术物权法3888字

    10-1．物3888字

    11-1．物权3888字

    12-1．物权的种类4805字

    13-1．物权关系3888字

    14-1．法锁关系3888字

    15-1．信托关系3888字

    16-1．排他关系3888字

    17-1．物的归属3888字

    18-1．不动产3888字

    19-1．动产3888字

    20-1．物权法展望3888字

    21-1．物权法立法目的与意义3888字

    22-1．社会主义市场经济3888字

    23-1．社会主义计划经济3888字

    24-1．社会主义基本经济制度3888字

    25-1．物权主体与平等保护（表1）3888字

    26-1．财产保护的关联法律3888字

    27-1．物权法3888字

    28-1．物权法定原则3888字

    29-1．物权公示原则3888字

    30-1．物权公示方法3888字

    31-1．物权限制原则3888字

    32-1．中外的物权限制原则3888字

    33-1．其他法律物权规定的适用3888字

    34-1．不动产登记3888字

    35-1．不动产登记适度公开原则3888字

    36-1．不动产登记机构与范围3888字

    37-1．不动产统一登记制度3888字

    38-1．登记申请材料的基本要求3888字

    39-1．形式审查与实质审查3888字

    40-1．登记机构禁止3888字

    41-1．外国的登记机构禁止3888字

    42-1．不动产登记生效主义的专项规定3888字

    43-1．不动产债权生效的专项规定3888字

    44-1．不动产债权生效的案例3888字

    45-1．不动产登记簿3888字

    46-1．不动产权属证书3888字

    47-1．不动产登记资料开放3888字

    48-1．不动产登记资料主要查询人员3888字

    49-1．更正登记与异议登记3888字

    50-1．更正登记与异议登记浅析3888字

    51-1．异议登记时效3888字

    52-1．预告登记3888字

    53-1．预告登记浅析3888字

    54-1．登记责任3888字

    55-1．如何看待经济损失赔偿3888字

    56-1．登记费用3888字

    57-1．动产交付生效主义3888字

    58-1．动产交付的应用3888字

    59-1．动产登记对抗主义3888字

    60-1．动产登记对抗主义的性质与内容3888字

    61-1．登记费用与统一治理3888字

    62-1．简易交付3888字

    63-1．先行占有与占有先行3888字

    64-1．物的先买权3888字

    65-1．指示交付3888字

    66-1．指示交付的范围3888字

    67-1．指示交付的应用3888字

    68-1．占有改定3888字

    69-1．占有改定的应用3888字

    70-1．占有改定的效力3888字

    71-1．因干预导致的物权变动3888字

    72-1．因干预导致的物权变动之效力3888字

    73-1．因干预导致的物权变动之应用3888字

    74-1．因继承、受遗赠的物权变动3888字

    75-1．因继承、受遗赠物权变动的类型3888字

    76-1．因继承、受遗赠的物权变动的生效3888字

    77-1．事实行为与物权变动3888字

    78-1．处分不动产与登记3888字

    79-1．处分不动产与复式生效3888字

    80-1．物权的保护3888字

    81-1．物权保护的途径3888字

    82-1．物权确认请求权3888字

    83-1．物权请求权3888字

    84-1．物权请求权的性质3888字

    85-1．返还原物请求权3888字

    86-1．返还原物请求权与返还财产请求权3888字

    87-1．返还原物请求权的主体与客体3888字

    88-1．返还原物请求权的法律意义3888字

    89-1．排除妨害请求权3888字

    90-1．排除妨害请求权的主体与客体3888字

    91-1．排除妨害请求权的类型3888字

    92-1．消除危险请求权3888字

    93-1．消除危险请求权的主体与客体3888字

    94-1．修理的请求权3888字

    95-1．重作的请求权3888字

    96-1．更换的请求权3888字

    97-1．恢复的请求权3888字

    98-1．损害赔偿请求权3888字

    99-1．两类损害赔偿请求权的行使3888字

    100-1．损害赔偿请求权构成要件3888字

    二．101～200条

    101-1．物权的保护模式3888字

    102-1．两种物权的保护模式3888字

    103-1．国外物权保护模式概要3888字

    104-1．所有权3888字

    105-1．所有权制度3888字

    106-1．所有权的主要类型3888字

    107-1．所有权权能3888字

    108-1．占有权3888字

    109-1．使用权3888字

    110-1．收益权3888字

    111-1．处分权3888字

    112-1．所有权性质3888字

    113-1．认识所有权的准则3888字

    -1．对所有权概念的再认识3888字

    115-1．所有权的主体资格3888字

    116-1．国家的所有权3888字

    117-1．国家的一般所有权3888字

    118-1．集体的所有权3888字

    119-1．私人的所有权3888字

    120-1．其他人的所有权3888字

    121-1．合有制的所有权3888字

    122-1．所有权种类的归纳3888字

    123-1．定限物权3888字

    124-1．用益物权3888字

    125-1．用益物权的分歧3888字

    126-1．担保物权3888字

    127-1．国家专属所有权排他权的特定性3888字

    128-1．国家专属所有权支配权的特种性3888字

    129-1．国家专属所有权威权化的绝对性3888字

    130-1．不动产征收3888字

    131-1．不动产征用与动产征用的异同点3888字

    132-1．不动产征收法律的适用3888字

    133-1．公共利益的概念3888字

    134-1．公共利益的基本原则3888字

    135-1．耕地保护特殊政策3888字

    136-1．耕地保护特殊政策的性质3888字

    137-1．中国各类土地基本状况3888字

    138-1．耕地保护政策要点3888字

    139-1．征用与生效3888字

    140-1．再谈征用与征收的异同点3888字

    141-1．物权奖励制度3888字

    142-1．国家所有权与制度物权法3888字

    143-1．国家法人3888字

    144-1．国家法人特种所有权的层次与特点3888字

    145-1．国家法人与国有企业法人的区别3888字

    146-1．信托所有权3888字

    147-1．股份公司信托所有权3888字

    148-1．漫谈企业信托所有权3888字

    149-1．国有企业信托所有权3888字

    150-1．国有企业信托所有权的特性3888字

    151-1．国家的基本资源专属所有权3888字

    152-1．国家矿藏专属所有权3888字

    153-1．探矿权采矿权的限制3888字

    154-1．国家矿藏专属所有权的有关问题3888字

    155-1．国家水流专属所有权3888字

    156-1．水流的确定与权利行使的原则3888字

    157-1．国家水流专属所有权的保护3888字

    158-1．国家水流专属所有权的限制3888字

    159-1．国家海域专属所有权3888字

    160-1．国家海域专属所有权的性质特征3888字

    161-1．国家海域专属所有权的比较优势与劣势3888字

    162-1．国家海域专属用益物权3888字

    163-1．国家海域专属用益物权的性质特征3888字

    164-1．国家二类海域专属所有权3888字

    165-1．两大类国家海域专属用益物权的权利义务（表1）3888字

    166-1．国家专有土地所有权3888字

    167-1．中国城市之国家专属土地所有权3888字

    168-1．土地资源类国家专有土地所有权的性质3888字

    169-1．两种不同性质的国家土地所有权3888字

    170-1．国家原野自然资源专有所有权3888字

    171-1．土地所有权二元化3888字

    172-1．土地所有权二元化的出台3888字

    173-1．土地所有权二元化的问题3888字

    174-1．土地所有权专属国有化的定位3888字

    175-1．土地所有权专属国有化的自然原理学说3888字

    176-1．土地所有权专属国有化的社会原理学说3888字

    177-1．土地所有权专属国有化的国家原理学说（一）3888字

    178-1．土地所有权专属国有化的国家原理学说（二）3888字

    179-1．土地所有权专属国有化的马克思主义原理学说3888字

    180-1．土地所有权专属国有化的最优体制原理学说3888字

    181-1．土地所有权专属国有化的福利经济原理学说3888字

    182-1．土地所有权专属国有化的哲学原理学说3888字

    183-1．土地所有权专属国有化的数学原理学说3888字

    184-1．土地所有权专属国有化的物权原理学说3888字

    185-1．土地所有权专属国有化的陈氏定理学说3888字

    186-1．国家野生动植物专有所有权3888字

    187-1．国家野生动植物保护名录3888字

    188-1．国家野生动植物专有所有权的特征3888字

    189-1．国家海域野生动植物专属用益物权3888字

    190-1．国家无线电频谱资源专属所有权3888字

    191-1．无线电频谱资源的特性3888字

    192-1．国家无线电频谱资源专属所有权的专业特性3888字

    193-1．国家无线电频谱资源专属所有权的物权特性3888字

    194-1．无线电科技派生性物权3888字

    195-1．国家文物专有所有权3888字

    196-1．国家文物专有所有权的性质3888字

    197-1．国家文物专制所有权3888字

    198-1．国家文物派生性所有权3888字

    199-1．国家文物保护的基本方针政策3888字

    200-1．国防资产专属管领权3888字

    三．201～300条

    201-1．国防资产专控支配权的结构3888字

    202-1．国防资产3888字

    203-1．国防资产机密专属管领权3888字

    204-1．国防资产专属所有专控支配权3888字

    205-1．国防资产专有专控支配权3888字

    206-1．国防资产一般专有专控支配权3888字

    207-1．国有基础设施专控支配权3888字

    208-1．国有基础设施专控权的主体3888字

    209-1．国有基础设施专控权的意义3888字

    210-1．国家机关财产定限占用物权3888字

    211-1．国家法人与国家机关法人3888字

    212-1．国家机关经商办企业的禁止3888字

    213-1．国家机关设立小金库的禁止3888字

    214-1．运用零物权的原理来禁止国家机关的非法所得3888字

    215-1．追查国家财产损失应不受诉讼时效的限制3888字

    216-1．国家事业单位及其基本权益3888字

    217-1．国家事业单位的基本类型3888字

    218-1．国家事业单位的基本物权关系3888字

    219-1．国家事业单位的财产占用物权3888字

    220-1．国家事业单位财产制度信托用益物权3888字

    221-1．国家事业单位财产制度信托所有权3888字

    222-1．国家出资人权益3888字

    223-1．国家出资人的主体3888字

    224-1．正确处理好大政府与小政府的关系3888字

    225-1．政府权益与国企利益的简单推导3888字

    226-1．法学家否定两权分离的简单推导3888字

    227-1．经济学家批评股份制和两权分离的理论3888字

    228-1．诺贝尔经济学奖获得者对计划经济的公正评判3888字

    229-1．正确处理上级国企与下级国企的关系3888字

    230-1．国家财产防火墙3888字

    231-1．国家财产防火墙的法律效力3888字

    232-1．国家财产防火墙的零物权设置3888字

    233-1．国有财产监管职责3888字

    234-1．国有财产监管职责的物权法占有保护原理3888字

    235-1．《企业国有资产法》关于国有资产监管职责与零物权3888字

    236-1．因国有财产监管疏漏而导致国有财产损失3888字

    237-1．民主监管国有资产的国际经验与中国出路3888字

    238-1．集体财产主要保护对象3888字

    239-1．地产权3888字

    240-1．人民公社土地公有制3888字

    241-1．农民集体财产民主处分权3888字

    242-1．农民集体财产民主处分权与集体成员地产权3888字

    243-1．集体成员土地补偿权与民主处分权3888字

    244-1．集体成员民主处分权与集体企业信托所有权3888字

    245-1．农民集体成员民主处分权的其他事项3888字

    246-1．集体土地统辖共有权3888字

    247-1．集体土地统辖权的特征3888字

    248-1．集体土地共有权的特征3888字

    249-1．物权的效力3888字

    250-1．物权法的法制效力3888字

    251-1．物权法的综合效力3888字

    252-1．政策性物权的优先效力3888字

    253-1．技术性物权的优先效力3888字

    254-1．特定物债权的优先效力3888字

    255-1．物权的溯及效力3888字

    256-1．农村土地所有权二元化的出台3888字

    257-1．农村土地所有权二元化的虚实问题3888字

    258-1．宪法物权法土地所有权二元化的效力比较3888字

    259-1．集体土地所有权法律效力检验公式之一3888字

    260-1．集体土地所有权法律效力检验公式之二3888字

    261-1．集体土地所有权法律效力检验公式之三3888字

    262-1．集体土地所有权法律效力检验公式之四3888字

    263-1．农村地权与马克思主义土地国有化原理的对照3888字

    264-1．集体土地所有权的限制3888字

    265-1．宪法对集体土地所有权的限制3888字

    266-1．行政法对集体土地所有权的限制3888字

    267-1．集体土地所有权升华的必然性3888字

    268-1．集体土地所有权升华的必要性与可行性3888字

    269-1．城镇集体财产权3888字

    270-1．城镇集体财产经济变化的轮廓3888字

    271-1．城镇集体财产所有权的行使与保护3888字

    272-1．集体财产民主公布的基本概念3888字

    273-1．集体财产民主公布的性质与责任3888字

    274-1．集体财产民主公布的权利结构3888字

    275-1．集体财产防火墙3888字

    276-1．集体财产防火墙与国家财产防火墙的异同点3888字

    277-1．集体财产公平保护与防火墙3888字

    278-1．集体成员的双重物权请求权3888字

    279-1．私人财产所有权3888字

    280-1．私人财产所有权的主要类型3888字

    281-1．私人财产的保护3888字

    282-1．私人财产的限制3888字

    283-1．私人财产限制之三大类型3888字

    284-1．相关法系对于私人财产的零物权式限制3888字

    285-1．私人增益所有权3888字

    286-1．私人合法的储蓄增益所有权3888字

    287-1．私人合法的投资增益所有权3888字

    288-1．私人合法的继承增益所有权3888字

    289-1．私人增益所有权的特征3888字

    290-1．私人增益所有权的合法规范3888字

    291-1．私人财产防火墙3888字

    292-1．私人财产防火墙的几项原则3888字

    293-1．私人财产防火墙的几个要点3888字

    294-1．出资人所有权3888字

    295-1．国家集体私人出资人主体3888字

    296-1．混合所有制出资人主体3888字

    297-1．出资企业的类别3888字

    298-1．企业法人所有权3888字

    299-1．国有企业法人制度信托所有权3888字

    300-1．集体企业法人制度信托所有权3888字

    四．301～400条

    301-1．独立自主型企业法人所有权3888字

    302-1．团体法人信托支配权3888字

    303-1．社团法人信托财产的保护3888字

    304-1．业主建筑物专有权3888字

    305-1．业主建筑物共管权3888字

    306-1．业主建筑物专有权的限制3888字

    307-1．业主所有权的结构形式3888字

    308-1．业主所有权的性质3888字

    309-1．业主建筑物共有权3888字

    310-1．业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性3888字

    311-1．业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性3888字

    312-1．业主建筑物区分所有权的转让3888字

    313-1．业主所有权的零物权式限制3888字

    314-1．法定建筑物区分内的共有权3888字

    315-1．法定建筑物区分内共有权的意义3888字

    316-1．业主车位车库的物权选择3888字

    317-1．业主车位车库“意定”性物权3888字

    318-1．业主车位车库“法定”性物权3888字

    319-1．业主的自治组织3888字

    320-1．业主自治组织及地方政府的义务3888字

    321-1．业主共决权3888字

    322-1．业主共决权的性质特征3888字

    323-1．常规型住改商3888字

    324-1．非常规型住改商3888字

    325-1．住改商的限制3888字

    326-1．业主机构共决权的效力3888字

    327-1．业主撤销请求权3888字

    328-1．维修资金与日常共管3888字

    329-1．业主费用的分摊3888字

    330-1．业主费用分摊的几点理解3888字

    331-1．业主费用分摊的的形式3888字

    332-1．物业管理服务人3888字

    333-1．物业管理服务人的两种类型3888字

    334-1．物业信托管理3888字

    335-1．物业信托管理的规范3888字

    336-1．业主的基本义务3888字

    337-1．业主基本义务范畴3888字

    338-1．业主日常生活物权请求权3888字

    339-1．相邻关系3888字

    340-1．相邻关系的一般原则3888字

    341-1．相邻关系的权限3888字

    342-1．处理相邻关系的指导性依据之一3888字

    343-1．处理相邻关系的指导性依据之二3888字

    344-1．处理相邻关系的指导性依据之三3888字

    345-1．用水排水的相邻关系3888字

    346-1．用水排水相邻关系的特殊性与国际化行动3888字

    347-1．用水排水相邻关系的主要特征3888字

    348-1．用水排水相邻关系的处理措施3888字

    349-1．土地利用通行权3888字

    350-1．建筑物空间利用通行权3888字

    351-1．特殊通行权3888字

    352-1．管线安设权3888字

    353-1．管线安设权的主要特征3888字

    354-1．相邻关系的通风权3888字

    355-1．相邻关系的采光日照权3888字

    356-1．相邻关系的环境保护3888字

    357-1．相邻关系环境保护的内容3888字

    358-1．相邻关系环境保护零物权主体3888字

    359-1．相邻关系环境保护零物权客体3888字

    360-1．相邻不动产作业安全的义务3888字

    361-1．相邻施工作业安全义务要点3888字

    362-1．相邻关系管线铺设等的基本义务及其关系人3888字

    363-1．用水施工相邻关系的基本义务3888字

    364-1．排水施工相邻关系的基本义务3888字

    365-1．通行铺设管线和其他相邻关系的基本义务3888字

    366-1．物权共有制3888字

    367-1．物权共有制的性质3888字

    368-1．狭义的物权共有制3888字

    369-1．使用权共有制3888字

    370-1．作用权共有制3888字

    371-1．利用权共有制3888字

    372-1．按份共有制的特征3888字

    373-1．按份共有制与共同共有制的异同点3888字

    374-1．使用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点3888字

    375-1．作用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点3888字

    376-1．利用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点3888字

    377-1．共同共有制的特征3888字

    378-1．夫妻共同共有制3888字

    379-1．家庭共同共有制3888字

    380-1．相邻共同共有制3888字

    381-1．相邻共同共有制的争鸣3888字

    382-1．合伙共同共有制3888字

    383-1．共有物共同管理权3888字

    384-1．共有物共同管理人3888字

    385-1．共有物共同管理之初级形态3888字

    386-1．共有物共同管理之中级形态3888字

    387-1．共有物共同管理之高级形态之一3888字

    388-1．共有物共同管理之高级形态之二3888字

    389-1．共有物处分权3888字

    390-1．主要共有物处分权的的特征3888字

    391-1．共有物处分权之双多数决与单多数决3888字

    392-1．共有物处分权之一致决原则3888字

    393-1．共有物管理费用的负担3888字

    394-1．共有物管理费用负担之要我出和我要出法则3888字

    395-1．共有物管理费用之夫妻及家庭负担3888字

    396-1．共有物管理费用之业主负担3888字

    397-1．共有物管理费用之合伙人负担3888字

    398-1．共有物分割权3888字

    399-1．共有物分割权的行使3888字

    400-1．共有物分割权的限制3888字

    五．401～500条

    401-1．共有物分割方式3888字

    402-1．共有物分割的主要表现形式3888字

    403-1．共有物分割的瘕疵担保责任3888字

    404-1．按份共有人之优先购买权3888字

    405-1．优先购买权的四大类型3888字

    406-1．同等条件下的优先购买权3888字

    407-1．共有人共有份额转让权3888字

    408-1．共有物债权债务的法锁关系3888字

    409-1．共有关系物债权法锁效力3888字

    410-1．共有人的追偿权3888字

    411-1．共有关系性质推定3888字

    412-1．共有关系性质第一层次初始化推定3888字

    413-1．共有关系性质推定相关条款之法律效力3888字

    414-1．共有关系性质的第二层推定3888字

    415-1．等额享有与单个等额享有3888字

    416-1．全体等额享有3888字

    417-1．动态应有份额的推定3888字

    418-1．共有关系性质的第三层推定3888字

    419-1．准共有关系3888字

    420-1．准共有关系主要性质特征3888字

    421-1．担保物权准共有关系性质的推定3888字

    422-1．用益物权准共有关系性质的推定3888字

    423-1．用益物权准共有关系性质推定的注意事项3888字

    424-1．统一的善意取得制度3888字

    425-1．善意取得与恶意取得3888字

    426-1．善意取得与恶意取得之无处分权人3888字

    427-1．无处分权人的笼统归纳3888字

    428-1．遗失物善意取得制度3888字

    429-1．遗失物的概念3888字

    430-1．遗失物善意取得制度之权利义务3888字

    431-1．遗失物善意取得的注意事项3888字

    432-1．善意取得之动产原有权利3888字

    433-1．善意取得之动产原有权利消灭条件对比分析3888字

    434-1．拾得人通知与返还原物的基本原则3888字

    435-1．拾得人通知与返还原物的要领3888字

    436-1．遗失物送交公安等有关部门的法理解构3888字

    437-1．公安部门全权代理返还遗失物的权利3888字

    438-1．公安部门全权代理返还遗失物的义务3888字

    439-1．遗失物保管义务的前提条件3888字

    440-1．遗失物保管义务的法律责任与基本原则3888字

    441-1．遗失物保管义务的其他规定3888字

    442-1．遗失物领赏权3888字

    443-1．拾得人等权利人的遗失物领赏权3888字

    444-1．领赏比例与除权条件3888字

    445-1．失主的认领权3888字

    446-1．失主的前后期认领权3888字

    447-1．遗失物认领权的特别规定3888字

    448-1．不明漂流物埋藏物隐藏物的处理3888字

    449-1．拾得漂流物与失散饲养动物的处理3888字

    450-1．发现埋藏物的处理3888字

    451-1．发现隐藏物的处理3888字

    452-1．漂流物埋藏物隐藏物与文物保护法的适用3888字

    453-1．主物与从物的关系与“从随主转”的规则3888字

    454-1．主物与从物的耦合3888字

    455-1．主物与从物的转让方式3888字

    456-1．所有权型用益物权型天然孳息的归属3888字

    457-1．所有权型用益物权型法定孳息的归属3888字

    458-1．担保物权法之孳息的归属3888字

    459-1．孳息归属之法律适用3888字

    460-1．用益物权制度3888字

    461-1．用益物权的三大基本特征3888字

    462-1．用益物权的适用范围3888字

    463-1．自然资源型用益物权3888字

    464-1．自然资源型用益物权的确认3888字

    465-1．自然资源型用益物权的特征3888字

    466-1．自然资源利用制度与用益物权的关系3888字

    467-1．自然资源利用制度与用益物权的异同点3888字

    468-1．自然资源利用制度的两种类型3888字

    469-1．自然资源利用制度的规范与制衡3888字

    470-1．用益物权人合理开发利用自然资源的法定义务3888字

    471-1．自然资源所有权的法定义务3888字

    472-1．用益物权人补偿权3888字

    473-1．用益物权人补偿权的法定规则3888字

    474-1．中国征收征用和补偿制度的进一步完善3888字

    475-1．海域使用权的根本性质与等级序列3888字

    476-1．海域使用权的主要等级特征3888字

    477-1．海域使用权的四大等级区分3888字

    478-1．海域使用权的法定限制3888字

    479-1．探矿权采矿权取水权等特许用益物权3888字

    480-1．探矿权采矿权取水权等用益物权的执法要点3888字

    481-1．使用水域滩涂从事养殖捕捞的执法要点3888字

    482-1．农村双层经营模式3888字

    483-1．农村土地承包经营制度3888字

    484-1．土地承包用益物权3888字

    485-1．土地承包用益物权主要特征之一中国农民专有的享用型政策物权3888字

    486-1．土地承包用益物权主要特征之二集体共有或个人享有的土地使用权3888字

    487-1．土地承包用益物权主要特征之三主要权利是产品收获所有权3888字

    488-1．土地承包用益物权与长期承包制度3888字

    489-1．土地承包用益物权长效保护的基本规则3888字

    490-1．耕地承包期的标准期限30年3888字

    491-1．草地承包期的标准期限30年至50年3888字

    492-1．林地承包期的标准期限30年至70年3888字

    493-1．兼业的承包期3888字

    494-1．土地承包经营权的设立与登记公示3888字

    495-1．适用于不动产登记生效的通用准则3888字

    496-1．土地承包经营权登记对抗主义3888字

    497-1．土地流转权3888字

    498-1．行使土地流转权的原则3888字

    499-1．土地流转的主要方式3888字

    500-1．土地承包经营权互换转让登记的约束力3888字

    六．501～600条

    501-1．土地承包经营权互换转让变更登记性质的约束力的性质3888字

    502-1．承包地调整政策宽严相济的历史沿革3888字

    503-1．几种承包地调整政策3888字

    504-1．承包地调整政策宽严相济的论证3888字

    505-1．承包地收回政策概观3888字

    506-1．承包地不得收回的基本政策3888字

    507-1．承包地收回的特殊政策3888字

    508-1．承包地征收补偿政策3888字

    509-1．宪法关于土地征收政策规定3888字

    510-1．行政法和物权法关于土地征收政策规定3888字

    511-1．部门法关于土地征收政策规定3888字

    512-1．招标拍卖公开协商的土地流转方式3888字

    513-1．四荒地的土地流转方式综述3888字

    514-1．四荒地与一般的流转方式比较3888字

    515-1．国有农用地的法律适用与物权化方针3888字

    516-1．国有农用地承包法律适用简析3888字

    517-1．国有农用地承包法律适用的注意事项3888字

    518-1．建设用地使用权3888字

    519-1．建设用地使用权是国有土地条件下的用益物权3888字

    520-1．建设用地使用权是催化市场机制杠杆机制的最大宗定限物权3888字

    521-1．建设用地使用权是与人类物权生活密切相关的物质利益3888字

    522-1．建设用地使用权三权并立之地表权地上权地下权3888字

    523-1．已设立的建设用地用益物权及其保护3888字

    524-1．建设用地使用权有偿出让方式与土地类型3888字

    525-1．建设用地使用权划拨方式与土地类型3888字

    526-1．建设用地使用权公开出让与划拨方式及比较3888字

    527-1．建设用地使用权出让合同3888字

    528-1．建设用地使用权出让合同前四项内容包括土地用途3888字

    529-1．建设用地使用权出让合同之使用期限3888字

    530-1．建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式3888字

    531-1．建设用地使用权之解决争议的办法3888字

    532-1．建设用地使用权登记生效3888字

    533-1．建设用地使用权登记生效的补充说明3888字

    534-1．建设用地使用权登记机关与法律责任3888字

    535-1．土地用途变更3888字

    536-1．土地用途变更的法制基础3888字

    537-1．土地用途变更的法理基础3888字

    538-1．土地出让金3888字

    539-1．土地出让金制度物权化3888字

    540-1．现行的土地出让金制度（表1）3888字

    541-1．建筑物所有权3888字

    542-1．广义的建筑物所有权公式3888字

    543-1．相反证据证明的除外条件3888字

    544-1．建设用地使用权流转3888字

    545-1．建设用地使用权流转要领3888字

    546-1．土地抵押权与优先受偿权3888字

    547-1．建设用地流转合同3888字

    548-1．建设用地流转合同的相关规定3888字

    549-1．建设用地使用权变更登记生效主义3888字

    550-1．建设用地使用权公法与私法意义上的变更登记3888字

    551-1．建设用地使用权抵押权意义上的变更登记3888字

    552-1．建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则3888字

    553-1．建设用地使用权与建筑物一并处分3888字

    554-1．建筑物与建设用地使用权一并处分3888字

    555-1．地随房转原则3888字

    556-1．提前收回建设用地与经济补偿3888字

    557-1．关于建设用地使用权期间届满与收回土地3888字

    558-1．关于公共利益与经济补偿3888字

    559-1．建设用地使用权续期制度3888字

    560-1．物权法实施前后通用续期制度3888字

    561-1．自动续期制度3888字

    562-1．申请续期制度3888字

    563-1．建设用地使用权注销登记3888字

    564-1．建设用地使用权注销登记的相关规定3888字

    565-1．农用地用于建设用地3888字

    566-1．农用地用于建设用地的法理基础3888字

    567-1．宅基地用益权3888字

    568-1．宅基地用益权的类型3888字

    569-1．宅基地用益权的物权关系（表1）3888字

    570-1．宅基地用益权取得行使和转让之总概念3888字

    571-1．宅基地用益权的取得3888字

    572-1．宅基地用益权的行使3888字

    573-1．宅基地用益权的转让3888字

    574-1．宅基地灭失后的复分权3888字

    575-1．宅基地因自然灾害等灭失后而复分3888字

    576-1．宅基地使用权的变更登记注销登记综合概念3888字

    577-1．宅基地使用权的变更登记3888字

    578-1．宅基地使用权注销登记3888字

    579-1．地役权基本概念3888字

    580-1．以所有制区分的地役权3888字

    581-1．以需役地区分的地役权3888字

    582-1．法理学上的三组地役权3888字

    583-1．地役权最基本特征是不动产用益权3888字

    584-1．地役权合同概述3888字

    585-1．地役权合同一般内容3888字

    586-1．地役权登记对抗主义3888字

    587-1．地役权两种生效制度3888字

    588-1．地役权登记对抗主义的法律设计3888字

    589-1．供役地权利人义务3888字

    590-1．明确供役地权利人义务关系的办法3888字

    591-1．按义务性质划分的义务关系3888字

    592-1．按土地用途与与特种权利主体划分的义务关系3888字

    593-1．地役权人的义务及规则3888字

    594-1．物上地役权及其义务3888字

    595-1．权利地役权及其义务3888字

    596-1．财产地役权及其义务3888字

    597-1．地役权期限3888字

    598-1．地役权期限的注意事项3888字

    599-1．农村专项地役权法定取得制度3888字

    600-1．农村专项地役权法定取得的立法背景3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整、意境最深邃、文字最工整的物权法巨著与工具书

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中
正文 陈绪国:物权法的饕餮盛宴
    陈绪国：物权法的饕餮盛宴

    【核心提示】物权法巨著《解析物权法》和《当代物权法百科全书小辞典初稿》是一对姊妹花，历经9年于11月份完稿。栗子网  www.lizi.tw版面字数合计达880多万字，这是全世界内容最丰富、意境最深邃、篇幅最工整的物权法理学著作之一。

    两部巨著均为当代物权法宏观物权法理学之奠基石、开山作，运用系统工程原理和一般均衡原理，纵横捭阖地揭示了21世纪物权法理学的一般规律和各种规则。高屋建瓴，气势磅礴，画龙雕凤，琳琅满目，卷帖浩繁，妙语连珠，十分工整，温馨备至，博爱有加，阳春白雪加下里巴人，洋洋大观于“满汉全席”，是奉献给全世界物权法理学爱好者的饕餮盛宴。

    一、《当代物权法百科全书小辞典初稿》简介

    此作品历经9年磨砺而完成，从数千个物权节点中精选词汇多达900多个，计约版面字数430万字，是国内外首次推出的意境最深邃、内容最丰富、篇幅最工整的一部物权法理论专著。

    以中华人民共和国物权法为圆点，博采中外物权法学术精华，精雕细刻新理念、新词汇，拓展了当代物权法基础理论和应用理论探索新领域。每个条目以精益求精为出发点，反复思索，千锤百炼，字数相等，除有一条为4805字以外，其余948条字数为3888字，如科举场上考状元、写八股文般毕恭毕敬，工整有加。将浓缩化的物权法稀释化、通俗化、条理化，将深奥无比的物权法内容化学化，终于在浩如烟海的物权法著作中脱颖而出，系统性、广谱性、新颖性、前瞻性、趣味性、严谨性、工整性和丰富多彩性、通俗易懂性，形成本作品的几大特色，是世界上极为罕见的宏观物权法理学珍品，是普世价值观的物权法工具书。

    物权法理学源远流长，也是广大理论工作者、物权法爱好者的最爱。其主要源于3000多年前的古罗马法，蜜月于欧洲中世纪数百年的“物权法理论探索期”，知识爆炸于近现代的“物权法广泛应用时代”。所获得的丰硕成果早已汗牛充栋。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》横空出世，标志着将引领当代物权法、宏观物权法法理学新世界、新潮流，刷新古典物权法、微观物权法价值观，建筑当代物权法之宏观物权法理学摩天大厦，完成人类历史上的又一个伟大的里程碑，实现物权法理学质和量的巨大飞跃。

    宏观物权法理学，包括当代物权法理学、制度物权法理学、政策物权法理学、普通物权法理学、担保物权法理学和技术物权法理学，是在批判地继承古典物权法理学、微观物权法理学基础上进行的文化大革命，是一种超级杂交水稻品种，可以解决全世界物权粮食供应不足和随时发生饥荒的严重社会问题。

    作者本为物权法的门外汉，却能够在9年时间里创作上千万字物权法的作品，最根本原因不在于玩命地拼搏，而在于宏观物权法理学深奥无比和价值连城。即使是古典物权法、微观物权法也是极其重要、极其深奥的，宏观物权法理学能够不极其重要、深奥无比吗？

    中国古代有一块闻名遐迩的和氏璧，即成品玉器的毛料，竟然惊动了楚国的三代君主，竟然引起赵国、秦国两国君主的浓厚兴趣，秦王竟然愿意以十五座城池来换取流落到赵国的这块和氏璧。可惜的是，楚国的前两代君主厉王和武王有眼无珠，却认为此宝物为废物，对进贡者卞和进行了十分错误的责罚，前后分别砍掉了卞和的左脚和右脚。栗子网  www.lizi.tw这两个昏君不懂物，也不懂物权，当然是不会利用物和行使物权。直到楚文王认识到宝物后，才懂得是稀世珍宝，命名为和氏璧。楚文王为了与赵国“和亲”与政治抵押，就把这块稀世珍宝赠送给了赵王，楚国因此而和平发展了几十年。秦王知道了此事后，就派出使者对赵王表示用十五座城池来换和氏璧。赵王认为秦王不守信用，一直不给，直到秦统一六国、赵国灭亡后才得到那块稀世珍宝（据说一直传到唐代皇帝而后不知所终）。从这个故事中，说明了物的归属与利用、物权的确认与保护，是何等的重要？

    物权法，绝对不是孤立的民法，绝对不是一般的财产权法。一般的财产权法只关注一般流通领域容易交换的财产，即有金钱价值的财产，公法与私法是容易分开立法的。物权法涵盖一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的一切有金钱价值和无金钱价值之物，包括自然界、人类社会甚至于宇宙中各种有形物、无形物，包括有利物、无利物和有害物、无害物，包括宇宙中的无线电频谱资源、自然界与人类社会中的不可称量物等等。

    所谓私法，就是微观的普通物权法、微观的担保物权法，统称为古典物权法或者传统物权法、离散物权法、战术物权法，只关注一般流通领域之物，不关注限制流通领域、禁止流通领域之物，认为这只是公法规定的权限而一概不闻不问。就是说，古典物权法、微观物权法的思路与一般的财产权法的思路基本一致，只不过是扩大了客体范围而已。

    所谓公法，就是系统物权法和制度物权法（含政策物权法）、新技术物权法、聚合物权法、战略物权法，是一种全法定性、全强制性物权法，不仅仅关注一般流通领域之物权法，还密切关注限制流通领域、禁止流通领域之物权法。

    基于统治阶级的意志，或者囿于时代的局限性，世界上绝大多数“物权法”（民法典中的物权编）纯粹是个私法，主要集中于农业（农村）社会的物权法，只能解决局部性的物权纠纷，不能解决全局性的物权纠纷。物权法本来是个系统工程，而这些立法者和理论者却用形而上学的唯心主义物权观来指导理论与实践，迟早会有碰壁的时候。西方国家的永佃权（永小作）是最典型的死亡条款，在工业（城市）社会中不堪一击。所谓私有财产绝对论早已被私有财产相对论所代替，很多私人的土地所有权早已名存实亡。

    物权法中最重要、最棘手和内容最多的就是土地所有权，现实中私人或者集体的土地所有权根本不能与国家法人的土地所有权平起平坐，这跟动产所有权的设立与行使、变更是完全不同的。从根本上来说，土地所有权是与国家领土主权是联系在一起的，且土地这种特种物的公益性或共益性等自然属性和社会属性是与生俱来的。土地可以使用几十亿年，且用途非常广泛、升值潜力很大，物权价值和经济价值是超一流的，什么不动产和动产、有形物和无形物也不能与之匹比。人类社会从原始社会、奴隶社会、封建社会进展到资本主义社会和社会主义社会，只有资本主义社会才将土地当作一般商品进行公权私化，其他社会中是一直奉行私权公化的。任何国家任何时候搞土地私有化、市场化、商品化，整个经济社会和物权社会都会为此付出惨重的代价，上世纪八十年代日本的房地产泡沫危机、08年的美国房地产与金融危机等，就是全世界最近最大的反面典型。

    当代物权法宏观物权法理学的最大亮点，就是运用系统工程原理和一般均衡原理，针对私法与公法各自的职责，针对公共利益保护主义和所有权保护主义、担保债权保护主义、用益物权保守主义等各个方面的物权化方针，综合衡量制度物权、担保物权和普通物权的法律地位与法律关系，综合分析三大类物权之法定物权与意定物权、内部物权与外部物权，有形物权与无形物权、动态物权与静态物权、成长物权与消灭物权、现实物权与未来物权、自益物权与他益物权、公益物权与共益物权，以及深刻剖析制度物权、担保物权和普通物权其中的大物权与小物权、主物权与从物权、共物权与分物权、有物权与无物权、正物权与负物权、正物权与反物权、加物权与减物权、长物权与短物权、长物权与消物权、除物权与零物权，从法律关系、法锁关系、物权关系到合同关系、信托关系、人事关系、排他关系、对世关系、社会关系进行全面考量，从而揭示出当代物权法宏观物权法理学的一般规律性，从而正确处理各种物权类型的焦点、难点问题，而不是一叶障目、走马观花、浅尝辄止、流于形式。栗子小说    m.lizi.tw

    《中华人民共和国物权法》是一种公私合一式的物权法典雏形，制度物权法穿插于普通物权法和担保物权法中，又形成了“三合一”式的法制轨道，本身是当代物权法宏观物权法理学的大本营。我们不能否认传统物权法、微观物权法仍然具有一定的作用，但拘泥于老一套的做法却不能解决宏观层面上的许多深层次或者特殊要求的问题，形而上学的物权法理学终究会一害国家、二害他人、三害自己，全部是有害无益的。

    中国物权法经历了13年的广泛酝酿才出台说明了什么呢？说明了这种特殊的民法实在是太重要并且太深奥了。本作品只是物权法理学汪洋大海中的一朵浪花，是物权百花园中的一朵奇葩，提供给全世界广大的读者，是希望能够抛砖引玉、继往开来，为伟大的的物权化时代奉献一点光和热。

    二、《解析物权法》简介

    本巨著亦为当代物权法宏观物权法理学之奠基石、开山作，运用系统工程原理和一般均衡原理，利用全息透视法和立体解析法来广视角、深层次地解析《中华人民共和国物权法》，将浓缩化、简约化、抽象化、深奥式的法律条文尽量稀释化、通俗化、条理化，纵横捭阖地揭示了21世纪物权法理学的一般规律和各种规则。高屋建瓴，气势磅礴，画龙雕凤，琳琅满目，卷帖浩繁，妙语连珠，温馨备至，博爱有加，阳春白雪加下里巴人，洋洋大观450万字于“满汉全席”，是奉献给全世界物权法理学爱好者的饕餮盛宴。

    物权法的本职工作就是确认、保护、利用物权，使得自然界和人世间的各种有形物与无形物能够物尽其用、合理利用。谈到社会主义的基本经济制度和基本物权制度，自然而然地联系到制度物权法、政策物权法和新技术物权法中来了。中国物权法包括普通物权法和担保物权法两大板块，实际上里面穿插了一定的制度（政策）物权法，形成了“三合一”的体例，并且是公法与私法“二合一”的体制，涵盖了全社会各种所有制的物权主体，各种所有权、用益物权和担保物权的物权客体。

    于是，所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以及有权占有关系法、无权占有关系法等等纷纷粉墨登场，对于人们确认、保护、利用物权增加了很大的难度。中国物权法浓缩化、简约化的程度是令人费解、无法忍受的。主体与客体、权利与义务等项目几乎是包罗万象的，而仅仅只有247个条款。殊不知，德国物权法是个纯粹的私法，条目多达552条。因此上，全面深刻地解析中国宏观物权法的重担就落在了广大理论工作者的身上。

    近20多年来，广大理论工作者为起草、讨论、制订物权法作了许多铺垫性工作，物权法颁布后迅速形成“物权法热”，为普法教育和执法工作提供了许多卓有成效的理论指导。现行的物权法权威解读文本计有42万字，也是一种主流的理论著作，也为广大读者解决了许多疑难问题。问题在于，这种权威解读文本主要是讲立法背景、立法理由，原来是专门为全国人民代表大会第五次会议表决通过《物权法》而准备的，总体上还是比较简略的。那么，本作品是该解读文本十倍的篇幅，可以作为物权法专著、物权法教程和物权法权威解读文本的辅助读物。从博士后到中小学文化程度者都很适合，而且完全应当以此宏观物权法文献来拓展内容。

    21世纪的中国物权法肯定属于当代物权法、宏观物权法的新品种。既然如此，如果我们光是运用传统物权法、微观物权法的眼光来审视这一切，总会有词不达意、不遂人愿甚至犯错误的时候。物权法本身是个系统工程，当然应当运用系统工程原理和一般均衡原理来解析一切物权现象与物权本质、运动规律。物权法条文本身是不讲理论的，其浓缩化、简约化、抽象化、深奥式的法律条文要靠广大的理论工作者来一齐研讨。而且物权法还是最重要、最深奥、最广谱的法律之一，即使是资深的法理学家一辈子也研讨不完。

    物权法是个网络化的物权主体与客体体系，犹如人身上的血管一般遍布全身。其法律关系、物权关系、法锁关系、信托关系和合同关系、排他关系、人事关系、对世关系、社会关系错综复杂，综合衡量制度物权、担保物权和普通物权的法律地位与法律关系，综合分析三大类物权之法定物权与意定物权、内部物权与外部物权、有形物权与无形物权、动态物权与静态物权、成长物权与消灭物权、现实物权与未来物权、自益物权与他益物权、公益物权与共益物权，以及深刻剖析制度物权、担保物权和普通物权其中的大物权与小物权、主物权与从物权、合物权与分物权、有物权与无物权、正物权与负物权、正物权与反物权、加物权与减物权、长物权与短物权、长物权与消物权、除物权与零物权等等，不是一朝一夕能够研究完毕的。

    无论是东方社会或者是西方社会都必须面对这样的现实：所谓的物权制度，本身是具有等级差别的物权制度。制度物权优于担保物权和普通物权，担保物权优于普通物权，这是肯定了的。这三大类物权中又可以划分出若干等级制物权。以普通物权而言，可能包括所有权、用益物权、用益权、单一使用权、享用权五个等级，这几个等级中可能发生制度信托物权、普通信托物权，以及有权占有、无权占有和善意占有、恶意占有等等。以所有权而言，或可以划分为专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权，以及制度信托所有权、普通信托所有权等等。几乎所有的物权法只简单扼要地规定“所有权”、“用益物权”和“担保物权”，并没有规定物权的全部等级，也没有规定制度信托所有权、普通信托所有权等等。这样一来，许多人到头来只能是知其然不知其所以然，或者是一知半解。

    既然制度物权法融入到了普通物权法和担保物权法，就决定了所有制关系法决定所有权关系法、用益物权关系法、占有权关系法，而且决定担保物权关系法和反担保物权关系法。公共利益保护主义和国家利益中心论、所有权保护主义和自物权中心论、担保物权保护主义和担保债权中心论、用益物权保守主义和收益租赁权平衡论，以及其他的保护主义、保守主义和中心论、平衡论、限制论，所有这些应当利用宏观物权法理学来统一考量与平衡。

    我们承认当代物权法、宏观物权法的优势地位与特殊作用，绝不否认传统物权法、微观物权法的一般地位与一般作用。关键在于，我们要批判地继承传统物权法、微观物权法的精华传统，既要掌握战术物权法的思维工具，又要掌握战略物权法的思维工具，巧妙地利用自己的思维方式和判断工具，统筹解决各种焦点、难点问题。

    物权法中最重要、最棘手和内容最多的就是土地所有权，现实中私人或者集体的土地所有权根本不能与国家法人的土地所有权平起平坐，这跟动产所有权的设立与行使、变更条件是完全不同的。从根本上来说，土地所有权是与国家领土主权是联系在一起的，且土地这种特种物的公益性或共益性等自然属性和社会属性是与生俱来的。土地可以使用几十亿年，且用途广泛、升值潜力很大，物权价值和经济价值是超一流的，什么不动产和动产、有形物和无形物也不能与之匹比。从中外法制史上不难看出，人类社会从原始社会、奴隶社会、封建社会进展到资本主义社会和社会主义社会，只有资本主义社会才将土地当作一般商品进行公权私化，其他社会中一直奉行私权公化的。任何国家任何时候搞土地私有化、市场化、商品化，整个经济社会和物权社会都会为此付出惨重的代价，上世纪八十年代日本的房地产泡沫危机、08年的美国房地产与金融危机等，就是全世界最近最大的反面典型。

    本巨著将浓缩化的物权法条文稀释化、通俗化，将深奥无比的物权法内容化学化、条理化，终于在浩如烟海的物权法著作中脱颖而出，系统性、广谱性、新颖性、前瞻性、趣味性、严谨性、工整性和丰富多彩性、通俗易懂性，形成本作品的几大特色，是世界上极为罕见的宏观物权法理学珍品，里面包含珠玑般的新鲜词汇高达1000多条。

    本作品只是物权法理学汪洋大海中的一朵浪花，是物权百花园中的一朵奇葩，虔诚地毫无保留地奉献给国内外广大的读者，是希望能够抛砖引玉、继往开来，为伟大的的物权化时代奉献一点光和热。

    作者陈绪国于2013年12月4星期三随感

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    当代物权法的开山作

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正文 初稿1-1
    当代物权法百科全书小辞典

    当代物权法

    一、基本概念

    当代物权法，亦称21世纪中国的当代物权法。栗子网  www.lizi.tw一种区别于大陆法系古典式物权法的新型单行法。2007年3月16日颁布中华人民共和国物权法，是当代物权法的典型代表。中华人民共和国物权法，是一部现代性、系统性、综合性、广谱性、广域性、层次性、严整性、透析性、前瞻性、很高权威性、一般均衡性的财产法，是21世纪古为今用、洋为中用、高屋建瓴、继往开来的集大成的成文法。国家、集体、集合、个人和其他人的财产关系、物权关系、担保关系、法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系等非常复杂，在总共247条中概括性地作出了规定。

    与传统的物权法相比，当代物权法有以下主要特征：

    第一，属于宏观物权法范畴。大大充实了物权法内容，适用范围更加广泛。传统的物权法只关注私物权的一面，对于国家的、集体的、集合的或者混合的、其他人的物权并不关注，所有制与所有权关系以及公益物权与自益物权、私益物权等物权关系很模糊甚至于根本没有规定，而宏观物权法均有规定。传统的物权法将关于财产关系、物权关系、担保关系、法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系等关系简单化，影响到立法质量与法律的效力。所有这些，宏观物权法能够运用系统工程原理和一般均衡原理进行全盘处理。

    第二，属于复式物权法范畴。包含了普通物权法系和担保物权法系的内容，并且其中穿插了制度物权法系的部分内容，包括多种所有制和复合所有制在内。传统的物权法一般不涉及到制度物权法系，不利于物权法制教育，容易导致物权关系狭窄化、模糊化和义务人自由化，随着时代的变迁，一些物权法律效力呈现衰减之势。而复式物权法可以将制度物权法与普通物权法、担保物权法之间的法律关系理顺好，从而增强综合法律效力。复式物权法除了以上特点以外，还在有形物权基础之上增加了无形物权，还在有物权基础之上增加了无物权、零物权、除物权、减物权和负物权以及正物权、加物权、固定物权等，对于所有权的4项权能和用益物权的3项权能规定也很到位。

    第三，属于城乡一体化物权法范畴。栗子小说    m.lizi.tw包含了城市社会和乡村社会两个方面的物权法规范。传统的物权法主要集中于乡村社会的物权类型，极少涉及到或者根本没有涉及到城市社会的物权类型，随着城市化和工业化社会的到来，一些旧的物权对象随着消亡，一些新的物权对象没有及时补充，使得这种片面性的物权法变得越来越糟糕。而城乡一体化物权法能够弥补以上瘕疵，物权法律内容自废现象则很少发生，保障了物权法的生命力。

    第四，属于社会主义商品经济的物权法范畴。传统的西方物权法，是纯粹私有经济类型的物权法，称之为“小而不全”的单向物权法，不包括公有制、共有制和集合（混合）所有制、其他所有制在内，谈所有权而回避所有制。而社会主义商品经济的物权法，市场经济、计划经济以及非经济类型的物权类型，公有制、共有制经济和混合所有制的物权类型均应有尽有，称之为“大而全”的多向物权法。

    第五，属于最新型的物权法范畴。传统的物权法具体体现为法理旧、体例旧、条款旧、模式旧、应用技法旧，他们硬是把物权法作为民法典的一个组成部分对谋篇布局，束缚了物权法的自由发挥。由于是微观物权法、单式物权法、乡村社会物权法和纯私有经济物权法、纯市场经济物权法，并且受法典化格局的束缚，决定了它们整个的越来越陈旧，越来越不合时宜。中国物权法是21世纪最新型的物权法，能够在古为今用、洋为中用的基础上推陈出新，高屋建瓴地建造最具时代感的全新的物权法。中国特色社会主义的物权法，既不同于中国以往的任何一部旧物权法，也不同于其他东方国家的物权法，更不同于西方的古典式物权法。

    以法国、德国为代表的大陆法系物权法，起源于古罗马法及日耳曼法两大成文法，是以不动产和动产所有权为核心的财产所有权制度。而所有权制度，又可以追溯至公元前18世纪古巴比伦王国第六代王（公元前1792-公元前1750）汉穆拉比主持制定的《汉穆拉比法典》。尽管大陆法系的物权法出台于现代工业社会，也尽管二百年来前后修改过一、二百次，万变不离其宗，其核心概念仍然属于3000多年前的古典物权法范畴。

    无论是西方的古典物权法，或者是东方的旧式物权法，有几点是相同的，那就是：物权品种单薄；不动产所有权、动产所有权和土地所有权概念模糊；物权层次模糊；司法效力欠佳；与当代文明社会的制度设计发生许多摩擦阻力，阻碍当代文明社会的和谐发展、健康发展。栗子小说    m.lizi.tw

    所有权，是物权法乃至民法典中核心的物权，但是，古典物权法的所有权究竟是什么概念，包括几项权能等，存在很大争议。就所有权的权能而言，有一项权能的，如德国、瑞士物权法规定为处分权；有二项权能的，如法国规定处分权、使用权，意大利规定使用权、处分权；有三项权能的，如日本规定使用权、收益权和处分权，台湾地区也是这样规定的，俄罗斯规定占有权、使用权和处分权三项；中国规定占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。

    本辞条中的所有权，一律采用权利人对物自主的占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。

    人类进入二十世纪以来，各国陆续地迈向了工业文明社会，地权形态发生了很大变化，物权的新品种层出不穷，公物权与私物权、有形物权与无形物权、物质物权与精神物权等物权出现了大混杂大融合的壮观局面，确认、保护和利用物权的对象十分广泛，这就决定了当代社会必须要构筑一整套科学、系统、完善的当代物权法。

    二、比较优势

    当代物权法与古典物权法的不同之处，主要包括以下几点。

    第一，当代物权法基本形成宏观物权法。

    当代物权法属于宏观物权法。一是以普通物权法和担保物权法为基础，并融入了制度物权法的部分内容，遂成为完整的物权法。二是将国家、集体、私人和其他人等全部物权主体纳入物权法规定之中，对他们的物权关系、法锁关系和法律关系进行统一规范与调整。三是物权的客体比较全面，突出了自然资源的特殊作用，一些重要的无形物和智慧物也列入其中，物的利用水平总体上得以提高。四是农村社会式物权法和城市社会式物权法同时并举，土地承包经营权和建设用地使用权同时并举，并对于有偿使用和无偿使用的土地使用权进行了严格区分。六是制度物权法优于担保物权法和普通物权法的效力、担保物权法优于普通物权法的效力得以充分体现。

    古典物权法全部为私法，极少涉及到公法，物权的主体和客体并不全面，光是私有制主体，为有形物不动产物权和动产物权两大类型，比较笼统。对于城市社会式物权法不太重视，一些农村社会式物权法成了死亡条款，如永佃权、永小作就是随着城市化和工业化社会的到来而名存实亡。

    1．普通物权法

    普通物权法，是一种规范所有权、用益物权等常规性物权的民事法律，一般不涉及到担保物权范畴，却可以穿插并补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性功能。在普通物权法中添加制度物权法的元素，是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义物权法的基本要求。

    2．担保物权法

    担保物权法，是一种规范抵押权、质权、留置权等债权性物权的民事法律，一般是从普通物权中升华而成的限期实现的优先受偿权，也可以穿插并补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性和专业性功能。在担保物权法中添加制度物权法的元素，是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义物权法的基本要求。

    3．制度物权法

    制度物权法，亦称行政干预型物权法。指规范社会主义基本物权制度和主导普通物权关系、担保物权关系的物权法。旨在以系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾国家、集体、集合（混合）、私人和其他人的物权关系或者法锁关系，籍以平衡国家专权专利和放权让利的利益关系，具有政府干预性、政策协调性、纵横捭阖性、主导督导性和多种强制性手段并存的特征。擅长运用多种强制性甚至于高压手段来保护国家、集体、单位和自然人的合法权益。其是一种制度化、模式化、社会化、人性化、高端化和政策性、指令性、强制性、专项性、基本固定性的特种物权法。

    第二，展现了21世纪中国的当代物权法特色。

    21世纪中国的当代物权法，是在认真吸取古今中外物权法经验教训基础上形成的新型物权法。其坚持了正确的政治方向，符合中国的国情，尤其是在担保物权法法理技术上有所提高，在普通物权法方面增加了部分新内容。这是西方国家古典物权法和旧中国旧式物权法所不能比拟的新型物权法。

    普通物权法的主要特色是所有权中心论。其是以不动产或者动产所有权等自物权为中心和以用益物权、用益权等他物权为主要配角的最普通的物权法。广泛适用于各种民事主体之财产占有权、使用权、收益权或者处分权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合以至于回归，从法律关系到法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系和人事关系等，均表现出很普通、很平常并且是适用范围最广泛的普通物权法体系。

    担保物权法的主要特色是所有权中心论。加入中国物权法，形成了民商合一型的新式物权法，给予中国物权法增添了不少份量，同时利用担保物权法也对中国担保法的相关内容进行了补充修改，法律与法锁的针对性与实用性更强。

    制度物权法的主要特色是公共利益优先论，所有制制度是其主要内容，对普通、担保两大物权法系起统帅作用。制度物权法作为一条红线贯穿于普通、担保物权法之中，其立法目的在于坚持维护国家基本的经济制度，明确特种物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，理顺特殊物权人与一般物权人之法律关系和法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系和人事关系。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【普通物权法】【担保物权法】【制度物权法】

    字数：3888字

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    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    创世

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正文 初稿2-1
    当代物权法百科全书小辞典

    古典物权法

    一、基本概念

    古典物权法，亦称大陆法系的传统物权法。小说站  www.xsz.tw一种区别于21世纪当代物权法的古老型和私法型微观物权法。

    其起源于欧洲中世纪（11至13世纪）前后的物权化时代、滥觞于近现代（18至20世纪）各国法典化时期，曾在农业社会和部分的工商业社会中起到了巨大的影响。其重要性、标志性基础知识由奴隶社会、封建社会、资本主义社会一直影响到社会主义社会，从罗马法、大陆法一直影响到当代物权法（21世纪的新型物权法），“罗马法式古典物权法”并对大陆法系和英美法系的民法均产生了深刻的影响。

    尽管各个国家和地区的民族传统与风俗习惯不同，各个时期的政治制度和民主制度有各种差异，而物权法这种十分独特的民事财产权法及其原理的魅力势不可挡，在全世界五大洲四大洋普遍蔓延，到处生根开花结果，并为各个国家和地区规范与调整民事主体等级制财产关系发挥出了非常重要的作用，各种物权法理学的基础理论和应用研究均不断地刷新新成果，为确认、保护和利用民事主体之间的物权关系进行了新尝试。

    古典物权法体系，不包括社会主义国家的物权法体系。古典物权法全是私法，里面很少公法的内容，法理哲学上是形而上学式物权法体系。而社会主义国家的物权法，里面有大量公法的内容，法理哲学上是一分为二式物权法体系。尽管古典物权法体系对于私物权主体客体和权利义务方面有相当细致的内容，仍然摆脱不了微观物权法的困局，不能解决深层次的物权关系。

    古典物权法的基本特征，亦即古典普通物权法、微观物权法的基本特征，是私权化、物权化、物权等级化、动产与不动产两极分化，民事权利与义务主要倾向于契约化，将有产者舞台化，将无产者置于边缘化，将国家财产虚无化。近现代古典物权法倾向于法典化，倾向于普通物权法与担保物权法一体化。

    二、狭义的古典物权法

    1．简单定义

    狭义的古典物权法，仅指欧洲中世纪前后的古典物权法，主要指古罗马法，其次指古日耳曼法。此外，一些物权制度与概念，还揉合了古代的教会法。其中，最有代表性最扎实的物权法原理，就是古罗马法。台湾小说网  www.192.tw

    早中期古典物权法，并没有专门的《物权法》，只是在民法和部分商法中使用了一些“物权”的概念，如动产、不动产与所有权、使用权、地役权、人役权等术语。在漫长的农业社会里，在漫长的奴隶社会里和部分的封建社会里，由于奴隶制度的存在与沿袭，物权与人权在很多情势下是“二合一”的权利，因为那个时代人如牛马一样可以自由买卖和由主人使唤。及至18至20世纪欧洲资本主义革命以后，才有专门的《物权法》，才将人权与物权“一分为二”。将地役权与人役权混同在一起的也有法例，如《德国民法典?物权法》第1090条～第1093条的规定便是。

    学术界认为，“物权”的概念产生于欧洲中世纪时期的罗马法学者。此外，欧洲中世纪时期的教会法、封建法也创立了“对物的权利”这一名称。它可能是由11至13世纪欧洲前期注释法学派，或13世纪后半期至15世纪后半期后期注释法学派（注解法学派）的学者们，在对优士丁尼《民法大全》进行文字注释，分析各法律文献的结构，致力于使罗马法和实际生活相结合过程中提出的（梁慧星、陈华彬著《物权法》第四版第4页）。

    法制史专家认为，罗马法，是指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它既包括公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼（527～565年在位）时期东罗马帝国的法律，它是随着古代罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成的。《十二铜表法》是罗马法发展史上的一个里程碑，它总结了前一阶段的习惯，并为罗马法的发展奠定了基础。它也是古代社会奴隶制法中具有世界性意义的法律文献之一（何勤华主编《外国法制史》第四版第60页、第61页）。

    2．物和物权

    （1）物。罗马法学家关于物权研究是从物的概念和分类入手的。罗马人所说的物，指自由人以外存在于自然界的一切东西，其外延十分广泛，不限于通常意义上的有形物体和法律上具有金钱价值的东西，而且连法律关系和权利也包括在内。

    罗马法关于物的分类主要有：（1）要式转移物与略式转移物。（2）可有物和不可有物。（3）有体物与无体物。（4）动产与不动产。台湾小说网  www.192.tw

    （2）物权。在罗马法上，物权是反映权利人得直接行使于物上的权利，由法律规定，私人不得创设。主要有五种：所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、永佃权、担保物权（信托、典质、抵押）等。其中，所有权为自物权，其他权利则为他物权（何勤华主编《外国法制史》第四版第71页、第72页）。

    3．主要特征

    最主要特征是：

    （1）农业社会的倾向性。最典型的农业社会的物权法，突出了农民的土地所有权和使用权、收益租赁权，忽略了国家的土地所有权。

    （2）私有财产保护的绝对性。罗马奴隶制直至封建制社会，一直盛行“私有财产神圣不可侵犯论”。罗马帝国民谚有“风可进，水可进，国王不能进”，是指私有财产被法律和人权处于绝对保护的地位。

    （3）法学理论和法律适用上的局限性。古代各国的经济文化交流有限，罗马法传播的地方很有限。与古代东方世界一样，西方世界的奴隶社会和封建制社会，土地所有权是长期实行王有制即类似于国有制，私人真正的土地所有权几乎是难以实现的。物权法是个系统工程，而狭义的古典物权法的理论与实践，是孤立地、片面地、静止地对待物权法。

    三、广义的古典物权法

    1．简单定义

    广义的古典物权法，包括欧洲中世纪前后的古典物权法，以及近现代大陆法系的物权法，主要是指德国、瑞士、日本等国家这些以私法为基点的系统物权法。继承和发扬了古罗马法的物法传统，将土地所有权进一步公权私化，同时又利用“所有权限制”来提倡限制私人的不动产和动产，平衡自物权与他物权的权利义务关系。

    2．物和物权

    （1）物。近现代大陆法系物权法之物，在罗马法基础之上范围进一步扩大，除了存在于自然界的一切东西以外，所有的人造物、遗失物与无主物、与人们生产生活有关的不可称量物，包括对人类社会的有益物和部分的有害物，以及部分的智慧物，均列为物的对象、权利与义务的客体。如关于“不可称量物”，是基于近现代物理学、化学、光学、数学、医学与免疫学、建筑学等科学技术而成就的新型物，将自然科学、技术科学与社会科学、物权科学结合起来，赋予类似于阳光、空气、土壤、生活环境等不可称量物以新的内涵。

    （2）物权。近现代大陆法系物权法之物权，已有系统成文的《物权法》加以明确规定，在罗马法基础之上范围进一步扩大，也有删除的内容。用益权、用益物权、永佃权、建筑物区分所有权、留置权、反担保物权，以及物权确认请求权、物权保护请求权、物权利用请求权等，都是扩大了的物权类型。在资本主义制度条件下废除了奴隶制，全部公民是自由人和均可作为物权的主体，因此人本身不再作为财产权和物权对象。

    3．划分依据

    之所以将近现代大陆法系的物权法也作为广义的古典物权法看待，原因主要有以下几点：（1）基本的理论体系仍然没有脱离欧洲中世纪前后的古典物权法理论体系。虽然在理论上确实有不少建树，甚至于可以说是汗牛充栋了，但是土地所有权进一步公权私化的结果，违背了物权和物权法发展史上的客观规律。土地所有权是物权法中最重要、最核心、最大宗和最有标志性意义的法权，这种所有权理不清，其他的物权关系就会变得混乱不堪。大陆法系物权法至今对于所有权的概念五花八门，有不讲权能的，有一项、二项、三项或者四项权能的，还有支配权、统治权、控制权等各种理论的都有。（2）近现代大陆法系的物权法主要局限于农业社会的物权法，很多内容不适合后工业社会和城市社会的客观要求，其中有许多内容基本失效或者完全失效。如工业社会和城市社会客观要求土地所有权私权公化，他们却反其道而行之；农业社会的永佃权、永小作等早已过时了，自耕农将自己的土地出租给佃农30年放心不下，佃农也不愿意长期租赁长达30年的农用土地；农产品附加值普遍偏低，城市与农村、工业与农业的剪刀差日益增大，许多自耕农带头弃农经商，真正的永佃权、永小作等已经是凤毛麟角了，相关的物权法条款几乎成了死亡条款了。

    4．主要特征

    最主要特征是：

    （1）仍然保留了农业社会和农村社会的倾向性。以德国物权法为例，里面大树特树私人的土地所有权，所有这些仍然是农业社会的产物。建设用地使用权才是工业社会和城市社会的的产物，但这些是完全没有规定的。德国基本法第14条规定了国家因公共利益需要征收私人的土地所有权，同样说明了公共利益优于私人利益，说明了国家的土地所有权是真正的土地所有权。德国私人“所有”的土地也是需要专地专用的，不能随意改变农用和城市自用土地的用途的，私人的房屋也是不能随意乱拆建的，越是古董式房屋越是如此。

    （2）私有财产保护的相对性。每种民法对于所有权特别规定了“依法”的中心词语，由原来的所有权绝对论改变为所有权相对论。

    （3）物权法典化倾向。虽然将物权法置于民法典中，但倾向于物权法典化。如德国物权法长达552条，几乎相当于中国21世纪物权法的两倍，简直是一种物权法典。

    （4）法学理论和法律适用上的局限性。古典物权法普遍存在公权私化现象，所有权、用益物权、担保物权理论残缺不全。至于对于所有权应当具备几项权能都不统一，对于用益物权干脆不讲权能，对于担保物权的理论仍然浅薄。尤其是将有产者舞台化，将无产者置于边缘化，将国家财产虚无化，完全是狭隘自私的物权法类型。人类社会中，所有制制度决定了所有权制度和他物权制度，全部的古典物权法隐瞒所有制制度，无法规范与调整整个社会的宏观物权关系。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【普通物权法】【微观物权法】

    字数：3888字

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正文 初稿3-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宏观物权法

    一、基本概念

    宏观物权法，亦称系统物权法，与微观物权法或者古典物权相对，与当代物权法相近。台湾小说网  www.192.tw是在微观物权法扬弃基础上得以扩展法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的超大载体的当代物权法。

    宏观物权法要求运用系统工程原理和一般均衡原理，对于国家、集体、集合、私人和其他人等全部的物权主体及其权利义务，对于全部的自然物、人造物和有形物、无形物建构的权利义务进行全面的规范与调整；要求综合运用所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和其他物权关系法统一进行全面的规范与调整，正确理解公共利益保护主义、所有权保护主义、债权保护主义和登记生效主义、登记对抗主义、动产交付公示主义等等特定的含义，尽一切手段正确处理各种内部的法律关系和外部的法律关系；要求综合运用制度物权法、政策物权法、普通物权法、担保物权法、用益物权法和技术物权法，并吸收古典物权法、微观物权法的特长，形成优势互补、兼收并蓄、主次分明、利益平衡之社会化、系统化、扁平化、格式化物权法体系，维护基本的经济制度和物权制度，维护各阶层有产者甚至于无产者的一切合法权益。

    宏观物权法的基本条件应当如如下所示。

    第一，必须是社会主义的系统物权法，而不是资本主义的或者封建主义的物权法。社会主义的不完整的物权法，也不是宏观物权法；资本主义的或者封建主义的纯私法，也不是宏观物权法。申言之，社会主义的系统物权法，编制上应当是内容非常全面的物权法典，而不是简单凑合的单行法。

    第二，必须是物权主体与客体、权利与义务周全的系统物权法，而不是简单拼凑式物权法。物权法不是一般的财产权法，可以涵盖各种物权主体与客体、权利与义务，涵盖各种自然物与人造物、有形物与无形物，涵盖有金钱价值和无金钱价值的各种物，涵盖可流通物和限制流通物、禁止流通物，甚至于涵盖有产者和无产者，涵盖各种现实物权和未来物权、等级物权和同级物权等等。一般的财产权法，限于有形财产、有金钱价值的财产、可流通财产，限于有产者，等级物权也不清楚，甚至于连用益物权也不规定等等。栗子网  www.lizi.tw显而易见，用一般财产权法的立法方式来进行物权立法，用简单的单行法来替代物权法典，用微观物权法的视角来对待宏观物权法，是达不到系统物权法的客观条件的。

    第三，必须是全面深化的系统物权法。所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和其他物权关系法都需要全面深化。

    1．传统的所有制关系法，采取公有制、私有制“两分法”或者采取全民所有制、集体所有制、私有制“三分法”。物权法在“三分法”基础上加上了“其他人”，这主要是从所有权关系法和公益权关系法来定义的，实际上应当作为一种所有制对待。其他的所有制，如集合所有制，包括了混合所有制，统计法上是有的，而特别法和普通法包括物权法在内，并没有正式命名。

    2．传统的所有权关系法，只讲所有权，不讲普通信托所有权和制度信托所有权。从中国当代物权法的规定中看，除了一般所有权以外，应当包含专属、专有、专控所有权，应当包含普通信托所有权和制度信托所有权。

    3．传统的用益物权关系法，只讲用益物权，不讲普通信托用益物权和制度信托用益物权；从中国当代物权法的规定中看，除了一般用益物权以外，应当包含专有、专控用益物权，应当包含普通信托用益物权和制度信托用益物权。除了传统的对价的用益物权，应当包含享用型用益物权，如土地承包用益物权、划拨的建设用地使用权、自留地自留山用益物权等。中国当代物权法将传统的收益租赁权删除了太可惜，不动产和动产收益租赁权是典型的用益物权，具有特定的物权地位与价值，在整个物权社会中具有不可替代的作用。国际海域的用益物权关系法是新型的用益物权关系法，主要取决于国际用益物权关系法，其次是适用于国内用益物权关系法。

    4．传统的担保物权关系法，只关注民事主体的债权债务法锁关系，不关注国家主体的债权债务法锁关系，仍然具有很大的局限性。如中国政府购买美国的国债，中国国际金融信托投资公司购买美国房地美、房利美房屋次级贷款公司的债券和股份，这些新型的担保物权关系法极其重要，应当是宏观物权法的特定对象，遗憾的是现在于《物权法》也没有这种规定。栗子网  www.lizi.tw国有企业特定的担保物权关系法，从《企业国有资产法》中反映出来的，内容很丰富，法锁关系格外不同，遗憾的是现在于《物权法》也没有这种规定。

    5．传统的其他物权关系法，只关注用益物权、担保物权这些主要的其他物权关系法，对于作用权关系法、利用权关系法和单一占有权关系法、单一使用权关系法或者占用权关系法则很少关注，因而是不全面的物权关系法。在各种物权法中，所有权具有特别重要的意义和普遍意义，这从理论上到实践上都是认同和证明了的。然而，某些所有权不与作用权关系法、利用权关系法吻合，就会失去一定的法律效力。如从宪法到土地管理法、物权法等几十部法律法规均众口铄金地赋予集体的土地所有权，但集体不能自由买卖土地，土地的用途受到法律的严格限制，缺乏了作用权关系法、利用权关系法的支持，实际上降低为用益物权，土地所有权的法律效力大为降低。许多机关团体和大部分事业单位，主要的其他物权关系法，是单一占有权关系法、单一使用权关系法或者占用权关系法，在一般民事主体中也大量存在这种其他物权关系法。如果是宏观物权法，应当包括所有的其他物权关系法在内。

    第四，必须是正确理解公共利益保护主义、所有权保护主义、债权保护主义和登记生效主义、登记对抗主义、动产交付公示主义等等特定的含义，尽一切手段正确处理各种内部的法律关系和外部的法律关系。即使是西方国家，即使是私有化十分盛行的任何国家，即使是各种民法、物权法、财产权法没有这种规定，这种大宗旨、大原则、大规则、大理念和普世性物权价值观是铁定了不变的。西方国家也有明文规定，为了公共利益的需要而征收、征用单位、个人的财产，越是经济发达的国家越是如此。

    第五，必须运用系统工程原理和一般均衡原理，对于国家、集体、集合、私人和其他人等全部的物权主体及其权利义务，对于全部的自然物、人造物和有形物、无形物建构的权利义务进行全面的规范与调整。整个宏观物权法体系，是极其庞大、极其复杂的物权法体系，光是利用一种法律体系和理论体系是远远不够的。各种物权主体与客体、权利与义务，除了适用于成文法的相关规定以外，尽其所有地利用习惯法、道德法、自然法或者逻辑法的一些切实可行的法则，弥补成文法的不足之处。

    第六，必须是在扬弃微观物权法基础上得以扩展法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的超大载体的当代物权法。微观物权法以及古典物权法，是在人类社会几千年来物权生活和物权法经验的结晶，宏观物权法和当代物权法就是在批判地继承微观物权法基础上进行全面的系统的革新鼎故，从而建设起宏观物权法的大厦。宏观物权法和微观物权法各有所爱、各有所长，各有特定的历史背景和适用范围。提倡宏观物权法，并不等于要全部废除微观物权法。

    人类社会一定要扩展法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，一定要利用超大载体的当代物权法平台，让所有的物权人各得其所，任何公权私化和私权公化的倾向都是万万不可取的。

    二、基本特征

    宏观物权法，一般应当具有以下几种“四化”的基本特征。

    第一，物权法典化。

    宏观物权法，应当从理论体系和物权法典化等几个方面来加以总结与辨别。

    理论体系上，人类社会必须对宏观物权法进行纵横捭阖的深入研究，攻克一个又一个技术难关，从一个里程碑走向另一个里程碑。

    有人认为中国21世纪制订的当代物权法是物权法典，是宏观物权法，这种说法是误解。其顶多是物权法典、宏观物权法的雏形。德国物权法长达552条，怎么没有过说它是物权法典，是宏观物权法？中国物权法总共247条（最后一条施行日期是虚条），怎么就称之为“物权法典”、“宏观物权法”？再说，德国物权法是19世纪研究的成果，专门规定私人物权的，单一性物权的条款都有这么多条款；而中国物权法是21世纪研究的成果，规定了国家、集体、私人和其他人的物权，架子有了，条款竟然比德国物权法少205条，容量上又达不到物权法典、宏观物权法的客观条件。

    必须建立健全专门的物权法体系，实现物权法典化。物权法与财产权法是交叉性概念，各种物权法与各种财产权法相加就会形成一定规模的宏观物权法，这样做虽然简便，但物权法的特色会丧失许多。物权法是一种专门的财产权法，有金钱价值与无金钱价值、现实价值与未来价值的财产权都应囊括在里面。

    第二，物权现代化。

    物权理论、物权实践和物权立法现代化，是宏观物权法必不可少的三大因素。物权理论应当是高屋建瓴和高瞻远瞩的，物权实践应当是经验丰富和不断改进的，物权立法应当是系统化、法典化、现代化的。所谓物权现代化，至少在物权理论、物权实践和物权立法上应当是世界一流的。

    第三，物权系统化。

    物权系统化，应当是宏观物权法的本义，无须赘述。本文已经在宏观物权法的“基本概念”已经叙述了很多，可以结合起来一并思考。其中，系统工程原理和一般均衡原理，是促使物权理论、物权实践和物权立法系统化必不可少的思想内容。

    第四，物权工具多样化。

    物权工具多样化，系指普通、担保、制度、政策物权法和宏观、微观、技术物权法的各种法律工具都很齐全，而不仅仅指一两种物权工具。如中国当代物权法，普通或者担保物权法中往往夹杂着制度、政策物权法，有的还夹杂着宏观或微观、技术物权法。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【当代物权法】【制度物权法】

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正文 初稿4-1
    当代物权法百科全书小辞典

    微观物权法

    一、基本概念

    微观物权法，亦称非系统工程物权法，与宏观物权法或者当代系统物权法相对，与技术物权法相近。台湾小说网  www.192.tw是在自然法、习惯法、道德法、逻辑法基础上，局域性形成法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的较小范围与特定种类的物权法。

    一般而论，宏观物权法的效力优于微观物权法的效力，除非这两种物权法没有发生法律关系。正确认识、正确对待、正确处理两者之间的法律关系至关重要。因为现行的物权法内容不够全面，一些对内与对外的物权关系错综复杂，一些物权词汇晦涩难懂，所以不但需要理解宏观物权法的效力，还要理解微观物权法的效力。

    1．思想观念上的微观物权法

    思想观念上的微观物权法，只考量单一性的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，将公法和私法、公物权与私物权绝然隔离。尽管有的物权法内容是宏观物权法的，同样选择运用微观物权法的思维方式来对待它们，故容易犯这种那种错误。

    相对而言，微观物权法确实有一定的势力范围和在特定情势下可以派上用场。主要是在一些狭小的物权关系圈子里，所对应的是小型化、单一化、纯粹私有化和性质卑微化的有形物权或者无形物权，里面可能包含了一些最普通的自然法、习惯法、道德法、逻辑法因素，无需宏观物权法即制度物权法或政策物权法规范与调整。

    思想观念上的微观物权法之所以容易犯这种那种错误，是因为他们孤立地、片面地静止地看待微观物权法，夸大微观物权法的作用，把微观物权法绝对化了。21世纪的物权法，应当是宏观物权法起主导作用的当代物权法，而当事人的思想观念和思维方式仍然停留地18至20世纪的传统物权法层面上，处处把微观物权法奉若神明，当作尚方宝剑，迟早是会犯错误的。

    2．法律条款上的微观物权法

    法律条款上的微观物权法，只考量民事主体的传统物权法，公共主体的特定物权主体并不过问，对于无产者这种潜在的物权主体更是不闻不问。其优点是可以将民事主体的传统物权法主题突出，一些具体内容可以做到细致性的程度，如传统的善意取得制度，对于有权占有（处分）、无权占有（处分）和善意取得、恶意取得等物权行为，能够做到细致性的程度，并与自然法、习惯法、道德法、逻辑法联系起来一并衡量。栗子小说    m.lizi.tw

    传统物权法中的不动产相邻关系条款也相当的精细。如《瑞士民法典》第700条规定：“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内，或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内者，土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”《德国民法典》第7962条规定：“蜂群的所有人，在追踪之际，得进入他人之土地。蜂群移住他人的空虚蜂房时，蜂群所有人，为捕获蜂群，得开启蜂房，取出蜂窝或破坏而消除之。在此情形，所有人应赔偿所生的损害。”所有这些规定，至今在农业社会中仍然具有一定的适用范围。

    诚然，法律条款上的微观物权法，也是有一定的局限性的。因为着重点在于农业社会的物权法，其只关注民事主体的法律关系和对外的物权关系（仅共有关系除外），故法律条款列举得再多，或者新增条款再多，仍然不能脱离微观物权法的圈子范畴。一遇到国事主体的法律关系和对外的物权关系，一碰到城市社会与工业社会的物权关系，根本上就束手无策了。

    中国21世纪的当代物权法，确实有不少宏观物权法的内容，包括农业社会与工业社会、各种主体客体的内容。但微观物权法的内容几乎是微不足道的。

    3．法律实践上的微观物权法

    法律实践上的微观物权法，应当从适用范围和实用性上来统一考量。不能说宏观物权法优于微观物权法，或者说宏观物权法好、微观物权法差，就可以不分情理地完全抛弃微观物权法。

    （1）什么情势下完全适用于微观物权法，就没有必要画蛇添足地将宏观物权法加进来、甚至于不分情理替代微观物权法；

    （2）什么情势下完全适用于宏观物权法，就没有必要画蛇添足地将微观物权法加进来、甚至于不分情理替代宏观物权法；

    （3）什么情势下部分适用于微观物权法、部分适用于宏观物权法，就应当确定以宏观物权法为主、以微观物权法为辅。譬如，民事主体中涉及到建设用地使用权之类的不动产物权，表面上是普通物权法或担保物权法的对象，这是微观物权法规范与调整的对象。小说站  www.xsz.tw但是，建设用地所有权是国家专有的，土地的规划、用途与物权变动、物权登记等，则由制度物权法或政策物权法规范与调整，这是宏观物权法规范与调整的对象。总体上，民事主体运用微观物权法即普通物权法或担保物权法，存在契约自由、意思自治主义的弹性空间；而宏观物权法即制度物权法或政策物权法，却是强制性的法律规定。关于物权的设立、变更、转移、消灭的一些法则和细则，宏观物权法是不具备的；关于土地管理法则和细则，微观物权法中是很少见的。因此，每当微观物权法与宏观物权法各有千秋、需要优势互补时，可以首先由微观物权法来正确处理一般性物权关系问题，然后由宏观物权法来正确处理特殊性物权关系问题，最后由宏观物权法来正确判定法律效力问题。

    效力规则：一般而论，宏观物权法的效力优于微观物权法的效力，除非这两种物权法没有发生法律关系。

    二、基本特征

    微观物权法，一般应当具有以下几种“四化”的基本特征。

    第一，物权法单纯化。

    微观物权法立足于私法，基本上取材于传统的普通物权法，并将立法理念传递到传统的担保物权法，很多内容是基于农业社会式物权法并加以改良，遂形成近现代的微观物权法。

    确切地说，微观物权法是大陆法系国家特有的物权法类型。英美法系国家规定的是普通法，即一般的财产权法，并没有专门规定“物权法”。社会主义国家一般会制订物权法，所有权、用益物权、使用权、担保物权法、地役权以及不动产、动产和抵押权、质权、留置权等概念，也沿用大陆法系传统物权法现成的概念。但是，社会主义国家制订的物权法，却在“私法”融入了大量“公法”的内容，甚至于公法的成分多于私法的成分。因此，社会主义国家物权法不属于微观物权法范畴，属于宏观物权法或者属于中观物权法的内容（视物权法的内容的饱满程度而定）。

    微观物权法之单纯化，起因是多方面的。一则，微观物权法本身是传统物权法或古典物权法的代名词，起源于欧洲中世纪的古罗马法，一些农业社会的立法思想、物权概念和物权关系模式，自然而然地带到近现代大陆法系中来，一直沿袭着微观物权法之单纯化。二则，大陆法系国家与地区普通制订民法典化，而物权法是民法典其中的一个重要组成部分，格式化、模式化一旦形成，要彻底修改物权法内容，改微观物权法为宏观物权法是很不容易的。三则，资本主义世界一律崇尚私有制和私有化，统治阶级和资产阶级绝对不会轻易放弃利益集团既得的利益，而微观物权法是保护私有制和私有化的重要平台，一味地追求公权私化对于他们是很有利的。四则，微观物权法确实是典型的单纯化模式，从形式上到内容上都不过如此。仅以土地所有权私有化而论，人类社会已经经历了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会五个历史阶段，唯有资本主义社会之土地所有权私有化最严重，甚至低于奴隶社会、封建社会的土地所有权国有制水平。这种单纯化模式几乎是极度的单纯化模式，只有大陆法系国家是如此。同为资本主义国家，英美法系的土地制度采取的信托所有权制度，法律是不承认私人有真正的土地所有权。绝大多数社会主义国家实行的是土地所有权国有化，有极少数社会主义国家实行全民所有、集体所有两种土地所有制，也不存在单纯化模式。

    第二，物权法细致化。

    问题的另外一面，由于物权法单纯化，物权法内容与形式上没有宏观物权法的枝叶，可以一门心思地专门制订民事主体的微观物权法，使得物权法条款内容细致化。

    以德国物权法为例，条款数目长达552条，从物的占有、占有关系、占有性质、侵占行为和自主占有、共同占有、辅助占有、间接占有和占有请求权谈起，接着是土地权利变更与登记、未登记权利的消灭、登记权利的无时效性，对所有权下定义，所有权的确认、保护、利用与限制。这里面就有许多细致化条款，如第906条“不可称量物的侵入”，第909条“邻地的开掘”，第910条“越界”，第911条“越界果实的自落”；第921条“经界设置物的共同使用”细致化规定是：“两块土地因中间空地、地埂、地角、沟渠、土墙、灌木篱、板壁或其他有利于此两块土地的使用的设置物而被相互分隔的，推定此两块土地的所有人有权共同使用此种设置物，外部标志指明设置物只属于邻人中的一人除外。”第950条“动产加工”细致化规定是：“（1）因对一项或数项材料进行加工或改造而制成一个新的动产的人，取得此新物的所有权，加工或改造的价值显著低于材料价值的除外。书写、素描、绘画、印刷、雕刻或类似的表面处理，也视为加工。（2）自新物所有权取得起，对材料取得的权利消灭。”

    物权法细致化的一大特点是，能够将最原始的物法概念、基础法律关系规定得很透彻，以利于定分止争。这种条款的时候，能够引人入胜，津津有味。

    第三，物权关系圈子化。

    微观物权法将物权关系圈子化，每个权利人和义务人均定格在私有制的圈子里不能自拔。理论上，所有制关系法是优于所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法的，但是，这里看不到所有制关系法。这就是微观物权法的通病。

    我们不可否认微观物权法的用途，但物权关系圈子化肯定会有局限性。

    第四，法律工具简约化。

    微观物权法之法律工具简约化，使得局限于民事权利的保护和民事诉讼法范畴，与行政诉讼法无关，极个别特殊情势下与刑事诉讼法有关。如盗窃、诽谤等，主要取决于罗马法民、刑不分的影响。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【古典物权法】【普通物权法】

    字数：3888字

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    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

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    普通物权法

    一、基本概念

    普通物权法，是一种规范所有权、用益物权等常规性物权的民事法律，一般不涉及到担保物权范畴，却可以穿插并补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性功能。小说站  www.xsz.tw在普通物权法中添加制度物权法的元素，是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义当代物权法的基本要求。主要内容是所有权关系法和用益物权关系法、他项普通物权关系法，但不排除所有制关系法；所有制关系法和不动产关系法是其中最显赫的关系法。

    普通物权法是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是所有权中心论。其是以不动产或者动产所有权等自物权为中心和以用益物权、用益权等他物权为主要配角的最普通的物权法。广泛适用于各种民事主体之财产占有权、使用权、收益权或者处分权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合以至于回归，从法律关系到法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系、排他关系、人事关系和社会关系等，均表现出很普通、很平常并且是适用范围最广泛的普通物权法体系。以上7大关系，可以为各种普通民事主体所接触，并影响到他们一生中的日常工作与生活。每个人在其一生中，总有意无意或多或少地与普通物权法打交道，周围总萦绕着各式各样的积极物权与消极物权，包括衣食住行的权利甚至于鸡毛蒜皮的物权在内，甚至于许多人去世若干年后仍然在享受着某种不动产与动产的物权。

    普通物权法是普适化、层次化的基础物权法。制度信托式与非制度信托式物权、自物权与他物权，以及有物权与无物权、零物权与除物权、加物权与减物权、正物权与负物权和派生性物权等各种物权类型极其丰富多彩。专属物权、专有物权、专控物权和一般物权，是普通物权法中的四大等级物权。全民所有权、集体所有权、集合所有权、私人所有权和其他人所有权，是普通物权法中的五大等级或者类型物权。普通物权法中可分为所有权、用益物权、用益权、一般占有权和一般享用占有权等五大等级以上的类型物权，这还不包括信托式物权在内。占有权、使用权、收益权和处分权是各种普通物权人的物权指标。栗子小说    m.lizi.tw全民、集体、集合所有制中存在大量的制度信托式财产权，也是日常式制度信托式财产权。除此之外，普通物权法中存在大量的不同形式与风格的财产支配权、管领权、排他权、追及权以及共有权、专有权。

    二、基本特征

    普通物权法基本特征如下。

    一是所有权中心论。亦称物权层次论。以不动产或者动产所有权为中心，与用益物权、用益权、使用权、占有权等他物权产生物权关系。一般而论，所有权在普通物权法中是占主导地位的自物权，其他的各种他物权是居于从属地位的小物权。所有权和其他的物权均可以设立制度信托物权或者普通信托物权，而制度信托所有权、一般信托所有权的权力仍然优于其他的非信托类和信托类物权。

    现行的普通物权法主要是突出了所有权和用益物权两个层次。除此之外，还有用益权、单一使用权、享用权等第3至第5个层次。一般而论，物权层次越高则权利或者权力越大。但所有权中心论和物权层次论也不是完全绝对的。公共利益中心论是比所有权中心论更高档次的中心论，为了公共利益的需要，所有权人以及其他物权人应当为此作出让步甚至于牺牲权利。地役权是一种准公共利益的他物权，无论是涉公或者涉私的地役权，都可以对于所有权人的权利进行合理的侵入。

    二是所有权关系论。无论是谋利类或者非谋利类物权关系，也无论是直接的或者间接的物权关系，当事人或多或少、或明或暗地与财产所有权产生这样那样的物权关系。其中，不动产所有权与其他物权的关系最为突出，所派生出的占有权、使用权、收益权、利用权、作用权花样繁多，有的不动产物权关系甚至于可以维持数十年至数百年之久。动产所有权一般需要在商品交易或者物权交易中发生物权关系。故不动产所有权基本上是一种开放性的主物权，不动产所有权则存在开放性、半开放性和隐匿性的不同特征。名义上，国家所有的土地所有权是完全封闭性的，即使如此，其土地使用权仍然是可以依法对社会开放。

    三是财产权限制论。亦称所有权限制论。物权人行使财产权都要搭配一定的义务，或者对于物权当事人履行义务，或者对于国家、社会、公民履行义务。台湾小说网  www.192.tw以履行义务的办法来限制财产权人，是一种兼具成文法和习惯法的行之有效的限制措施。其对应办法，就是权利越大义务也就越多。其中，对于所有权的限制是主要的限制对象。

    财产权限制论是多层次、多角度、多方面的。遵纪守法和禁止滥用权利原则、公共利益优先原则、遵守公序良俗原则、诚实信用原则、相邻关系和谐原则、环境保护优先原则等行为规范化，是财产权限制论的基本要求。财产权限制与财产权保护是对立统一、相辅相成的，两者不可偏废。

    四是财产权辨识论。普通物权法中的财产权类型很多，有的是变幻莫测，有的物权关系错综复杂。依据一定的物权法理仔细辨识财产权，厘清财产权设立、变更、转移、消灭的整个过程，以达到定分止争的目的，是必不可少的手段。

    大致上，动产所有权的设立以动产交付为公示条件，需要登记的动产别当别论。不动产所有权或者他项物权的设立以不动产登记为准，但分为不动产登记生效主义和不动产登记对抗主义两种形式。前者是非登记不可、不登记就不具备法律效力的。后者不登记可以勉强凑合，但当事人不能对抗善意第三人的善意占有，取得不动产权利的法律效力很低。

    辨识财产权的设立、变更、转移、消灭，实际上包括财产权的有形财产、无形财产、派生性财产权利与义务的确认、设立、保护、保持、限制、变更、融合、转移、转化、调整、整合、离合、增长、升格、消灭、消失或者复活、圆润、回溯、回旋、回报、排序、排他等法权状态的各种辨识方法，既要辨识权利，又要辨识义务，有很多的辨识方法与可比较的模式。

    在合同法中，存在合同关系中心论的物权化方针；担保法、民法通则也有这种倾向，只是轻重程度不同而已。那么，普通物权法实行的是物权关系中心论的物权化方针，哪些需要保留、哪些不需要保留合同关系中心论，则有赖于普通物权法之财产权辨识论来进行重新定义。毕竟普通物权法是一种与众不同的财产权法，这里面有固化、半固化和非固化类型的财产权，有登记生效主义的财产权，有先天性和后天性的财产权，有计划经济和市场经济的财产权，还有不可变更、不可转移的财产权等等，这跟合同法中大众化、交易化、契约化之类的财产权是有本质区别的。

    五是低级物权法。从法律效力层面上讲，普通物权法属于低级物权法品种，这主要是指其强制性手段和技术性措施不及担保物权法和制度物权法。每当在普通物权法中变更为担保物权法或者制度物权法之后，普通物权法就自动地让位于担保物权法或者制度物权法。

    如果普通物权法中的项目变更为担保物权法后，就由所有权中心论变成了担保物权中心论，原有的物权关系和法律关系基本或者全面改观。抵押权人、质权人、留置权人这些他物权人，可以在一定条件下行使优先受偿权、完全清偿权和对于债务人（所有权人）的财产占有控制权等项担保物权，实际上是以担保物权法取代了普通物权法。担保物权可以压制和取代普通物权，但普通物权不能压制和取代担保物权。由此可见，普通物权法是一种低级物权法。

    如果普通物权法中的项目变更为制度物权法后，就由所有权中心论变成了公共利益物权中心论，原有的物权关系和法律关系全面改观。公共利益物权是比普通物权和担保物权更加优先的一类特种物权，其主要是依行政手段来行使的权利，经济手段是次要手段。最通行的是依公共利益需要征收或者征用单位、个人的财产，国家征税、行政性收费与罚款自不待说。通常情势下，公共利益物权人是以减弱、消灭或者没收普通物权人的财产，来达到行使公共利益权利的目的。因此上，制度物权法的强制性效力比普通物权法和担保物权法的强制性效力更强。由此可见，普通物权法仍然是一种低级物权法。

    六是大众化的物权法。尽管普通物权是一种低级物权法，但其是面对各个单位与个人的，故具有大众化的物权法特征。所有权和用益物权等普通项目的物权是每个人必须具备的最基本的物权，甚至于无产者、往生者和未成年者也会有一定的普通物权。整个人类社会完全是个大众化物权化的大社会，无论他们感觉到或者没有知觉到自己是一个普通物权的主体，铁定了他们仍然是一个不折不扣的普通物权人。

    尽管普通物权法是一种低级物权法，但其物权法理学的深奥程度丝毫也不比担保物权法、制度物权法的低。因其品种繁多且相当的错综复杂，日常应用的频率也相当高，这就促使许许多多的法律工作者、专家学者和一些爱心人士兴趣盎然地研讨其基础理论和应用技术。

    现在我们得知，普通物权法中的一些基础理论和应用技术，为解答担保物权法和制度物权法中的一些疑难问题提供了很好的模式，获益匪浅。以设立担保物权而论，在成立担保物权关系之前必须弄清楚原有的普通物权关系，而且需要弄清不动产、动产、派生性不动产和派生性动产等项的物权关系的差别，否则就会变成盲人瞎马，变成了无效或者无功的担保物权关系。在普通物权之上设立制度物权同样是如此。只有在弄清楚原有的普通物权关系之后才能正确地设立公共利益物权，才能合理地征收、征用普通物权人的财产并合理地给予补偿。否则就会将好事办成坏事，从而损害了制度物权法的权威性和公信力。

    普通物权法是每个国家物权法中必须具备的内容，否则就不能成其真正的物权法。中国物权法是最具代表性的当代物权法，形成了当代普通物权法和当代担保物权法并驾齐驱的特色，并融合部分制度物权法的条款，使得当代物权法的整体法律效力得以加强，任何轻视中国当代物权法的作法是万万要不得的。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【当代物权法】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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正文 初稿6-1
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权法

    一、基本概念

    担保物权法，是一种规范抵押权、质权、留置权等债权性物权的民事法律，一般是从普通物权中升华而成的限期实现的优先受偿权，也可以穿插并补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性和专业性功能。台湾小说网  www.192.tw在担保物权法中添加制度物权法的元素，是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义当代物权法的基本要求。抵押权关系法、质权关系法、留置权关系法和反担保物权关系法是其基本的担保物权法，但不排除所有制关系法；所有制关系法和不动产担保物权关系法、权利质权关系法和留置权关系法是其中最显赫的关系法。

    担保物权，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中所产生的专业性物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿。担保物权包括抵押权、质权、留置权等优先受偿权，或者还包括完全受偿权。

    担保物权法加入中国物权法，形成了民商合一型的新式物权法，给予中国物权法增添了不少份量，同时利用担保物权法也对中国担保法的相关内容进行了补充修改，法律与法锁的针对性与实用性更强。

    二、基本特征

    担保物权法基本特征如下。

    一是担保物权中心论。亦称优先受偿权强制论。担保物权一旦设立，所担保的标的物或者权利就进入债权人监控的视野，债务人或者第三人由财产所有权人变成了担保财产受信托物权人，债权人由他物权人初次变成了担保财产委任信托物权人、最后变成担保财产准处分权人以至担保财产所有权人。

    担保物权中心论是一种反所有权中心论的新型物权法理模式，对于所有权而言是逆时针旋转的物权化方向。其中心任务是要妥善解决债权债务关系，而不是要解决自物权与他物权之间的物权关系。一般而论，留置权强于质权、抵押权，质权强于抵押权。其中，最高额抵押权强于一般抵押权，权利质权强于动产质权。

    二是担保信托关系论。台湾小说网  www.192.tw亦称所有权受限制论。担保物权之所以受到债权人青睐，并且为债务人所愿意接受，是因为在担保过程中形成了互为信托的新型财产权关系。原则上，债权人是担保财产的信托物权人、债务人是担保财产的信托义务人。具体情势下，在债权人已经占有担保财产的情势下，债权人要保证所占有控制的担保财产不毁损、灭失。如果没有约定，债权人既不能提前、也不能迟延实现担保物权，因为债务人有权抗辩债权人强迫还债或者无端占有担保财产。如果债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿，债务人得积极配合债权人清偿债务。

    担保信托关系论是比合同关系论更具法律强制力的物权杠杆和经济杠杆理论。合同关系论是一种软约束力的方式，主要依赖于债务人自觉遵守合同条约，债权人对于债务人的财产没有占有控制权和优先受偿权，故合同违约、拖延债务的现象险象环生。担保信托关系论赋予债权人以对于所担保财产的占有控制权、优先受偿权等特种物权，可以责成债务人限期还债，债务人不能随意拖延履行债务的时间，更不敢逃避债务。

    担保信托关系也是围绕财产所有权展开的，而债权人不能以取得担保财产所有权为先决条件。原则上，要么以金钱另外清偿债务，要么就拍卖、变卖担保财产清偿债务。无论是紧俏商品或者是滞销商品，以取得担保财产所有权为先决条件是不规范的信托关系。

    三是担保财产法锁论。亦称债权锁定所有权论。担保财产法锁，是由债权人主持的债权与债务的法律锁链。这条法锁，可以从普通合同的主债权连接到担保合同的优先债权，可以锁定债权人的优先受偿权以及完全受偿权，直到完全解除法锁关系为止。

    担保物权之所以能够发展成为较高层次的物权关系，首先是担保物权法锁关系起到了关键性的牵制作用，其次是担保物权信托关系起到了助推性的相互监督作用。法锁关系是基于确定债权人的权利和债务人的义务而成立，信托关系是基于防止法锁关系人滥用权利而设立，两者之间的物权化方针是有所区别却是异曲同工的。

    担保物权法锁关系之所以优于普通物权法锁关系，是因为这种法锁关系能够控制人、财、物的三个方面，配套了标的物控制占有权与处置权、优先受偿权以及完全受偿权，所有这些权利是由担保物权法锁关系派生出来的。栗子网  www.lizi.tw普通物权法锁关系就是普通合同法锁关系，在这里存在合同关系是个必不可少的前提条件。这种普通法锁关系只能控制财的一面，并且是软约束的一面。然而，担保物权法锁关系并非唯合同是举。留置权只认债权债务关系，不认是否有合同关系。如果质权、抵押权是由普通合同和普通法锁关系转化而成，并且在主债权合同中标示得很规范很清楚，或许也不一定需要重新签订质权合同或者抵押权合同。

    四是优先受偿权论。亦称优先处置权论。担保物权之优先受偿权，指担保物权法专门为抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人度德量力的一种特殊化的物权。其立法目的，在于依托担保物权的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系，建立健全巩固的担保债权保护主义和担保债权中心论的物权化与债权化模式，打破所有权保护主义和所有权中心论的普通物权格局，授予担保物权人对于担保标的物或者权利以一定的控制占有权与优先处分权，和就所得价款优先受偿的权利，从而确保担保物权之法律效力与法锁效力，充分保障债权人的合法权益。

    优先受偿权，一般可分为以下几类：（1）内外有别的优先受偿权。内指有担保物权关系的优先受偿权人，外指无担保物权关系的优先受偿权人。优先受偿权主要是针对“外”的，对于非担保物权人自然有铁定的排斥性。如果针对“内”的，首先要确定留置权的优于质权的和抵押权的优先受偿权，权利质权的也可以优先于动产质权的优先受偿权，最高额抵押权也可以优先于一般抵押权的优先受偿权。另外，同是抵押权、质权或者留置权的，依法分别按照登记优先或者按照债权比例受偿。（2）可立可消的优先受偿权。担保物权法是建设性的财产权法，所规定的优先受偿权是个基本的套路，立消自由是其中的方法之一。债权人的目的无非是为了达到清偿债权的目的。

    其实很多时候以所担保的财产来清偿债权债务是很麻烦和不经济的，光是拍卖中介费就是一笔不该付出的很大的费用。一些债务人咬紧牙关向别人借债来还债，并赎回自己的财产并撤销担保物权关系，以免于发生更大的损失。只要债务人提出合理的清偿债务的要求，债权人应当答应，法律是同情和支持的。实际上担保物权并不完全依赖于成文法，只要不违反法律规定和公平公正原则，适用一些习惯法也是可行的。

    五是中级物权法。从法律效力层面上讲，普通物权法属于中级物权法品种，这主要是指其强制性手段和技术性措施不及制度物权法而优于普通物权法。每当在普通物权法中变更为担保物权法或者制度物权法之后，普通物权法就自动地让位于担保物权法或者制度物权法。

    如果普通物权法中的项目变更为抵押权，标的物所有权就由债权人和所有权人共同控制，原有的物权关系和法律关系基本或者全面改观。如果普通物权法或者担保物权法中的项目变更为质权，标的物所有权就由主要债权人占有控制，原有的物权关系和法律关系就全面改观。如果普通物权法或者担保物权法中的项目变更为留置权，标的物所有权就由主要债权人直接占有控制，原有的物权关系和法律关系就全面改观。普通物权法中的物权由高到低可能有5个档次，担保物权法中的物权由高到低可能有3个档次，但每个档次担保物权的法律效力或者约束力均优于每个档次普通物权的法律效力或者约束力。

    如果担保物权法中的项目变更为制度物权法后，就由债物权中心论变成了公共利益物权中心论，原有的物权关系和法律关系全面改观。公共利益物权是比担保物权更加优先的一类特种物权，其主要是依行政手段来行使的权利，经济手段是次要手段。最通行的是依公共利益需要征收或者征用单位、个人的财产，国家征税、行政性收费与罚款自不待说。通常情势下，公共利益物权人是以减弱、消灭或者没收普通物权人的财产，来达到行使公共利益权利的目的。因此上，制度物权法的强制性效力比担保物权法的强制性效力更强。由此可见，担保物权法仍然是一种中级物权法。

    六是交易领域的专业物权法。亦称小众化技术性物权法。担保物权法是指规范在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托加工等经济行为的专业物权法。此处的专业，包括担保法专业、物权法专业和当事人所从事的专业在内。这就要求当事人对于设立、变更、转移、消灭担保物权需要慎之又慎，需要科学、严谨和公平公正、恰如其分。

    担保物权法与普通物权法还有一个很大的差别就是：担保物权法是小众化的专为有产者、交易领域的当事人度身定作的专业物权法，使得债权人不至于吃亏，使得债务人不至于占便宜。毫无疑问，如果没有事前的交易和事后的财产或者财产权担保，就不能成立担保物权法。普通物权法则不然，这是大众化的物权法，除了向有产者、交易领域的当事人度身定作的常规物权法以外，还尽可能地向无产者、非交易领域的当事人度身定作非常规物权法。如普通物权法规定了全民所有、集体所有的公共物权，这就兼顾了有产者和无产者的平等的权利。一些社会贫困人口、灾民、被征收财产者等弱势人员等，这些无产者和准无产者也能依照普通物权法享受一定的物权。

    担保物权法是当代物权法中配套的内容，没有此类物权法介入就不能成其真正的当代物权法。中国物权法是最具代表性的当代物权法，形成了当代普通物权法和当代担保物权法并驾齐驱的特色，并融合了部分制度物权法的条款，使得当代物权法的整体法律效力得以加强，可以说是锦上添花。

    相关法律：中华人民共和国物权法

    相关名词：【物权关系】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    通信地址：广州市天河区黄埔大道中翠华街89号2401室

    邮政编码：510630手机：13026889717

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿7-1
    当代物权法百科全书小辞典

    制度物权法

    一、基本概念

    制度物权法，亦称行政干预型物权法。栗子小说    m.lizi.tw指规范社会主义基本物权制度和主导普通物权关系、担保物权关系的物权法。旨在以系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾国家、集体、集合（混合）、私人和其他人的物权关系或者法锁关系，籍以平衡国家专权专利和放权让利的利益关系，具有政府干预性、政策协调性、纵横捭阖性、主导督导性和多种强制性手段并存的特征。擅长运用多种强制性甚至于高压手段来保护国家、集体、单位和自然人的合法权益。因此，制度物权法是一种制度化、模式化、社会化、人性化、高端化和政策性、指令性、强制性、专项性、基本固定性的特种物权法。

    广义的制度物权法，亦称主体制度物权法。指集中于行政法、行政经济法体系和刑法之中，由国家机关强制执行的社会主义基本物权制度，《物权法》等民商法中也有若干规定。其中，刑法的威慑力和强制力强于行政法、行政经济法等公法以及《物权法》等民法。这里面也可以分为宪法物权法学、行政法物权法学、行政经济法物权法学、经济法物权法学和民商法物权法学等几个门类。主体制度物权法是门类最齐全、意义更重大、法理学更独特、技术手段更刚强的特种物权法。

    狭义的制度物权法，亦称杂交的民商事制度物权法。指在普通物权法和担保物权法的内容中所加入的制度物权法条款，用于规范国家管控物权和公民自由物权两大部分，重在明确物的归属和发挥物的效用，保护权利人的物权和理顺大小物权之间的物权关系。积极应对以国有经济为主体、多种经济形式并存的物权新格局，条分缕析地规范各种复杂的财产关系、物权关系、法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系和对世关系，重在防止权利滥用和公权私化。这里面也可以分为普通杂交物权法学和担保杂交物权法学两个门类。杂交的民商事制度物权法，有时候几乎没有严格意义的公法与私法之分。如国家的土地所有权与私人的土地使用权，这两者之间还有公法私法融合以及利益均沾的余地。

    确切地说，私法是规范特定私有财产的微观物权法，公法是规范特定公有、共有和私有财产的宏观物权法。台湾小说网  www.192.tw公法并不是纯粹的保护公共财产的，许多特定的公共财产可视之为私有财产的变相保护形式，甚至是更好的私有财产保护形式。土地、河流、海域、矿产资源等财产名义上是国家所有即全民所有的，名义上是由公法规定并与“私有财产”区别的，但这些自然资源所发挥的效用与红利最终由全民包括私人来分享。自然资源物权尤其是土地所有权自古以来具有公共性、公益性等基本特征，公权私化对于任何经济社会来说绝对不是一件好事，必须由制度物权法来规范与调整。

    实际上，狭义的制度物权法是裁剪重复了广义的制度物权法的相关规定。只不过是，前者将后者中贴近民商事活动的相关物权法内容嫁接到这里来了，而后者是专业性、密集性、系统性的制度物权法。将全民所有、集体所有的财产权与私人所有、其他人所有的财产权一同列入专项物权法中，突出公有制经济的主导地位，突出社会主义基本物权制度物权法的特色，是社会主义物权制度的共同特点和基本要求。

    尽管狭义的制度物权法可以变成为杂交的民商事制度物权法，而制度物权法的权威性、强制性、行政干预性等物权化方针是不能随意改变的。铁定了不能如普通物权法、担保物权法那样的实行契约自由、交换自由和流通自由，铁定了更不能将公共物权当作普通商品来交换。如土地所有权不能抵押、设定负担与转让，这就是严格区别特定物权与普通商品的一条防火墙、高压线。

    西方国家的《物权法》没有专门涉及或者很少专门涉及到制度物权法，对于国家公有、集体共有的物权是个缺项，很多国家甚至于还否认集体这一特定物权主体的存在。简单化、片面性地保护私人的物权，不利于以系统工程原理和一般均衡原理来统筹解决一些复杂性的物权关系。

    二、基本特征

    制度物权法基本特征如下。

    一是制度物权决定论。亦称制度物权优先论。基于宏观物权法理学的基本原理与应用科学，基于系统工程原理和一般均衡原理，基于社会主义基本的物权制度，首先要面对的是，哪些是面对全社会的大宗物权和起决定性作用的特种物权。在制度物权和普通物权、担保物权并存的情势下，自然而然地决定了制度物权的主导和优先地位。小说站  www.xsz.tw物权对象不仅仅存在于经济社会和产权社会之中，更大程度上存在于自然界之中。

    依据《立法法》的法律效力规则，上位法的效力优于下位法的效力，宪法的效力优于一切法律、法规、条例、条令和规章制度，行政法、行政经济法和刑法的效力优于民商法包括物权法的效力。那么，现行的《中华人民共和国物权法》中一些事关制度物权法的条款，对于任何单位与个人而言，必须无条件地执行，必须认识到制度物权决定普通物权和担保物权的执行效力问题。

    二是制度物权关系论。亦称制度物权关系圈子论。整个经济社会和居民社会，是一个生生不息的物权化社会，每个人一辈子甚至于往生以后时时刻刻在过着这种那种的物权生活。包括有产者和无产者在内，自动或者被动地成为制度物权关系圈子中的一员，享受各种各样的物权生活，履行各种各样的物权义务。

    整个社会是由制度物权和普通物权、担保物权构成的极其庞大的物权关系网络，大物权圈子套小物权圈子，小物权圈子套更小更多的物权圈子，一环套一环，一圈套一圈。担保物权是专门为特定的产权交易人度身定作的，故进入这种圈套的人不多，而且被套得很牢。普通物权是面向大众的，进入这种圈套的人较多，套牢程度不一。殊不知，制度物权是专门向全社会的人下套的，每个人都逃脱不了这种圈套，只不过是我们有时候没有意识到而已。

    三是制度物权系统论。亦称制度物权统筹安排论。物权立法的一大目标责任制之一，就是要运用系统工程原理和一般均衡原理来界定形形色色的物权，理顺各式各样的物权关系与法锁关系，既要把握好物的归属，又要把握好物的效用，又要恰当地平衡大物权人、中物权人和小物权人各方面的利益关系，平衡中长期利益关系与眼前利益关系。商品化尤其是市场化国家面临着多种经济成分、多种经济格局和物权格局，面临着各种各样的物权矛盾与经济纠纷。作为最重要的一部民商法—物权法，责无旁贷地担当起了物权矛盾与经济纠纷的调解器，运用独特的财产权法理学来高屋建瓴、提纲挈领地来迎刃而解。其中的法宝和尚方宝剑之一，就是“制度物权系统论”或则“制度物权统筹安排论”。

    四是制度物权制式论。亦称制度物权法定模式论。（1）制度物权是由经济制度和物权制度决定的，不是由市场关系、商品关系和合同关系、债权关系决定的。很多大宗的、宏观的物权，均由制度物权法来定制，并且如出操一样的按照口令和套路来整齐划一的实行。（2）普通物权和担保物权都有规律可循，自然也有一定的规格与模式。这种模式基本上是意定的模式、较少法定的模式。然而，制度物权极少意定的模式、基本上是法定的模式。制度物权的主体、客体和物权关系、法锁关系一定，就成了板上钉钉的了。（3）普通物权和担保物权的实施，除了成文法的规定以外，在特定情势下也运用一些习惯法以及法官的自由裁量权。然而，制度物权必须以成文法为依据，基本上排斥了习惯法以及法官或者当事人的自由裁量权。（4）普通物权和担保物权的设立、保护、转移、变更、消灭与限制等，当遇到制度物权法定模式的干预时，必须依照制度物权法的模式来实行（或者规范、或者调整），当事人不能另搞一套。

    五是高级物权法。亦称最优先型行政干预性质的物权法。从法律效力层面上讲，制度物权法属于高级物权法品种，这主要是指其强制性手段和技术性措施优于普通物权法和担保物权法。每当在普通物权法中变更为担保物权法或者制度物权法之后，普通物权法、担保物权法就自动地让位于制度物权法。制度物权法铁定了是主导型、指导型、督导型和决定型特殊物权法，这种物权地位和作用是民商事物权法所无法替代的。

    制度物权法有三大显著特点。一是以行政干预或者司法干预为要点，适用手段有行政罚款、没收违法所得、责令改正、停业整顿、吊销营业执照等多种经济制裁方式。很多时候是几种限制与制裁方式同时并用。二是在适当的时候，财产权法和人身权法可以同时并用。除了相应的经济制裁方式以外，适用手段还有拘留、刑讯、限制居住、有期徒刑、无期徒刑、死刑和剥夺政治权利等人身权制裁法。三是民商事活动中的物权纠纷，由法院强制执行的，也是一种变相的适用制度物权法，或者是轻度的适用制度物权法。刑事附带民事责任的，也是由法院强制执行的，总体上也可以视之为适用制度物权法。

    六是宏观物权法。亦称行政干预型物权法。制度物权法是指规范单位、自然人在公事或者私事行动中各种行为的制度化物权法，是完全行政干预或者司法干预型物权法、成建制成庞大体系的物权法和向重大普通物权和重大担保物权渗透的高级物权法。宏观确定、宏观控制、宏观调节、宏观保护、宏观限制是制度物权法的精髓之一。

    制度物权法是由国家机构的多部门分类主管和执法的，这本身需要一整套自律和他律的法律体系来维系。许多重要的自然资源、市场资源、人力资源和财产资源是大宗化、定向化、公益化、多样化、复杂化和系统化的，很多不动产物权关系是牵一发而动全钧，很多时候要由多部法律来协调处理、不能拘泥于一时一事和一法一律的。

    制度物权法是当代物权法中起关键作用的主干法，没有此类物权法介入就不能成其真正的当代物权法。中国物权法是最具代表性的当代物权法，形成了当代普通物权法和当代担保物权法并驾齐驱的特色，更加重要的是融合了部分制度物权法的条款，使得当代物权法的整体法律效力得以加强。其实，不光是社会主义国家需要制度物权法和宏观物权法，其他经济制度的国家也概莫能外。

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正文 初稿8-1
    当代物权法百科全书小辞典

    政策物权法

    一、基本概念

    政策物权法，亦称第二类制度物权法，是宏观物权法或者当代系统物权法的一种即时性、活跃性的特种物权法，与技术物权法有着亲缘关系，是当代物权法、宏观物权法必不可少的物权法类型之一。栗子小说    m.lizi.tw是在同类法律基础上构成的行政法、行政法规、部门法规和地方法规，针对地形成法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的专门范围与特定种类的物权法。

    其中，自然资源和不动产之类的政策物权法，大量弥补了制度物权法内容不足之处，在特定情势下进一步规范与调整特殊的物权关系起到了关键作用，并且很多时候对于整个国民经济和人们的物权生活举足轻重。

    1．政策物权法属于第二类制度物权法

    第一类制度物权法，系指关系国计民生、重大物权关系、关键性或公益性领域之类的特别法、专门法。（1）特别式制度物权法。如宪法规定的国家基本经济制度、自然资源归属制度与利用权制度、公有制与公共利益保护制度、发展经济与解决民生困难制度、按劳分配制度与其他分配制度等等，这是具有最高等级的制度物权法。（2）专门式制度物权法。如土地管理法、城市房地产管理法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、海域管理法、农村土地承包法、企业国有资产法等等。主要集中于自然资源归属制度与利用权制度、公有制与公共利益保护制度，是将宪法规定的同类项目进一步作出专门性、明确性规定，法律效力方面仅次于宪法规定的制度物权法。（3）特别强制式制度物权法。如国家税务征管法、地方税务征管法、行政处罚法、财产刑法、刑事诉讼法等。这种制度物权法方面完全排除契约自由、意思自治主义的民事规则，完全是强制性剥夺当事人或者违法犯罪分子的财产权，甚至于依法剥夺政治权利，限制人身权利。

    第二类制度物权法，亦即政策物权法、政策法规、政策制度，是第一类制度物权法的辅助法与助理法，系指关系国计民生、重大物权关系、关键性或公益性领域之类的行政法、行政法规、部门法规和地方法规。主要集中于行政经济法，一般称之为宏观经济法，确切含义是宏观物权法。小说站  www.xsz.tw（1）特别式政策物权法。如基本农田保护政策制度、退耕还林政策制度、土地复垦政策制度、土地规划政策制度、四荒地开发利用政策制度、土地使用权划拨或有偿使用政策制度、不动产征收征用与经济补偿安置政策制度、国有建设用地使用权出让管理政策制度、宅基地分配使用政策制度、闲置土地处理办法、房地产宏观调控政策规定等等。每一种政策制度往往由多部行政法规、部门法规和地方法规来反复地规范与调整，容量多达200部以上。（2）一般式政策物权法。如土地登记规则、土地登记办法、土地登记资料公开查询办法、土地权属争议调查处理办法、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知、关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知、全国土地分类（试行）等。其中，全国土地分类（试行）既具有一般式政策物权法特点，又具有技术物权法特点。（3）特别强制式政策物权法。如土地监察暂行规定、土地违法案件处理办法、关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用的司法解释等。

    其实，政策物权法与制度物权法是概念交叉性制度物权法。法律实体上，政策物权法同样延伸到土地管理法、城市房地产管理法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、海域管理法、农村土地承包法等行政经济法上来，只不过是行政经济法所占的比重很小而已。

    2．政策物权法属于最现实性的当代物权法

    政策物权法是最新版本号的制度物权法，属于最现实性的当代物权法。其有短促突击、拾遗补阙、边试边行、边行边试等灵活性特征，因而更新率高、废止率也高。

    寓于宪法、法律的物权法是相对稳定的制度物权法和财产权法，一旦制定就不能轻易修改，更不能轻易废止。作为突击式的政策物权法，总是以解决当前的各种现实问题为己任。也常常与第一类制度物权法联袂，演绎各种关系国计民生、公共利益、重大物权关系调整的政策法规。根据各个时期的具体情况，根据需要和可能，颁布实施一些、更新一些特定的物权关系新政策，或者废止一些不合时宜的旧政策。

    其中，关于土地政策的更新换代经过了多轮宏观调控。新中国60多年来，从土地改革的私有制到互助组、初级社、高级社的合有制，人民公社的公有制，再到统分结合的承包制，经历几种变态的土地所有制。栗子小说    m.lizi.tw在所有权关系法、用益物权关系法、使用权关系法、利用权关系法、作用权关系法和地役权关系等方面的修改次数更是不计其数。每一次不动产物权关系的宏观调控，对于全国人民的物权生活尤其是广大农民阶级的物权生活产生了很大的影响。在一定程度上，政策物权法起到了制度物权法力所不能及的效力。

    3．政策物权法属于事业性的物权法

    政策物权法不属于私法，属于公事公办的事业性物权法。公法的性质与制度物权法的性质是一致性的，但物权法方针略有不同。制度物权法提倡公共利益保护主义和国家利益中心论，在界定国有财产基础上再界定集体、私人和其他人的财产，基本格调是依法保护公共财产，附带保护集体、私人和其他人的财产。政策物权法提倡促进事业保护主义，并对于制度物权法的物权法方针进行微调，相对地平衡各利益阶层的物权关系。

    如宪法等制度物权法规定了土地公有制和合理利用自然资源的大政方针，政策物权法同样保留了土地公有制的规定，跟着对于自然资源的利用权进行了微调，使得能够适当地集权与放权，国家、集体、私人和其他人都能够投资房地产业，各阶层的人士都有选择是否购买商品房的自由，同时承认房改房、集资房的存在价值，由地方政府负责建设解困房、安居房或者公寓房等。为了防止房地产业泡沫和过度利用土地，国家出台了一系列的基本农田保护政策、专地专用政策、闲置土地收回政策和房地产宏观调控，抑制了资本的过度扩张，

    制度物权法中许多现实问题和一些敏感性问题，是通过政策物权法来微调的。如是否成立经济特区引进外资搞工业搞建设，国有土地是否可以对国人和外国人出租，土地使用权是否可以转让和如何转让，煤矿等矿业的整顿秩序等等，都是通过政策物权法来微调的。在纯粹市场经济条件下，全国所有的城市、农村土地和空闲地全部是免费使用的，宝贵的土地资源没有充分发挥出应有的经济价值，国家的土地所有权没有充分发挥出应有的物权价值。通过政策物权法来对于制度物权法进行微调，使得物尽其用，地尽其利，使得有限的自然资源充分发挥出应有的效能，推动了建材、建筑、房地产和钢铁、有色金属等行业的快速发展，财政收入有了很大的的保障，实践证明是利国利民的。

    4．政策物权法属于渗透性强和更加丰富的宏观物权法

    政策物权法是比制度物权法渗透性更强的宏观物权法。

    行政法、行政经济法之类的制度物权法，一般是粗线条描述、抓大放小、留有余地的一类宏观物权法，重点规定要式物的权属关系，附带规定略式物的物权关系。所有这些重要规定和特别规定，相当规模地渗透到普通物权法和担保物权法中来，成为条文中的“文眼”、法律中的“法眼”。

    政策物权法既有宏观物权法的内容，又有微观物权法或者技术物权法的内容，一般是细线条描述、大小皆有、不留有余地的一类宏观物权法并外加微观物权法，总体上仍归属于宏观物权法。所有这些重要规定、特别规定和一般规定，更大规模地渗透到普通物权法和担保物权法中来，成为条文中的“文眼”、法律中的“法眼”。

    因为政策物权法的内容比制度物权法的内容更加丰富多彩，渗透到普通物权法和担保物权法中的内容就会更多。在普通物权法和担保物权法中，凡是制度物权法有的，政策物权法也有；凡是制度物权法没有的，政策物权法同样也有。由此可见，政策物权法是内容更加丰富的宏观物权法。

    二、主要特征

    政策物权法，一般应当具有以下几种“四性”的基本特征。

    第一，浓厚的现实性。

    政策物权法基本上是现制现行的一类现实性当代物权法。这种基本特征，其他各种特别法、普通法是不具备的，甚至于连非成文法之自然法、习惯法、道德法、逻辑法也是不具备的。

    其他各种制度物权法和普通物权法、担保物权法以及其他的宏观物权法、微观物权法、技术物权法等往往是一成不变的，很少有频繁制订、频繁修改、频繁更新和频繁废止的；自然法、习惯法、道德法、逻辑法只不过是成文法之辅助法，在法无明文规定的情势下才利用到这些辅助法，他们要么是习惯成自然，要么是习习相传，要么是逻辑推理、道德教化的工具。其中，诚实信用、不损人利己之类的道德法，习习相传了几千年，可能是最长命的一类连非成文法。

    第二，宏观的目的性。

    政策物权法基本上是有特殊目的的宏观物权法。统治阶级为了统治的需要，对于关系到全国范围或者特定区域的新型物权关系进行有针对性、目的性统一规范与调整，目的在于最大限度地物尽其用、物尽其利，平衡各利益阶层的物权关系。

    第三，平衡的广谱性。

    政策物权法浑厚地广谱性地平衡法律关系与物权关系。首先是平衡政策物权法与制度物权法、宏观物权法与微观物权法的法律关系，其次是平衡政策物权法与普通物权法、担保物权法的法律关系，再就是平衡公益物权与共益物权、自益物权、他益物权的权利义务关系。所谓平衡是相对的，不平衡是容易发生的，绝对的平衡是非常难办的。故政策物权法的平衡机制是不断更新换代的。

    第四，时效的阶段性。

    政策物权法一般是短促突击式另类制度物权法，每个阶段的时效性可能是不一样的。对其效力的评估不能一概而论。其中一些时效性强的，很快就会上升到第一类制度物权法，直接变成了行政经济法之类的稳固性物权法。

    制度物权法、宏观物权法和当代物权法具有的共性特征，政策物权法一般也是会有的，只有比较才有鉴别与优化组合。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【制度物权法】【当代物权法】【宏观物权法】

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    当代物权法百科全书小辞典

    技术物权法

    一、基本概念

    技术物权法，系指寓于微观物权法或者宏观物权法之中的有一定技术含量的物权法，一般是作为定量分析的制式物权法，很多情势下表现为数量物权法、目标责任制物权法、要式物权法，与略式物权法相对。小说站  www.xsz.tw所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和其他物权关系法均程度不同地存在一些技术物权法，科学性地解决法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系之技术要点的物权法。

    整体而言，所有制关系法中存续技术物权法的内容是最丰富的，担保物权关系法中存续技术物权法的内容是适中的，所有权关系法、用益物权关系和其他普通物权关系法中存续技术物权法的内容是相对较少的。主要原因在于，所有制关系法基本上是强制性行政法、行政经济法和经济政策法规，对于当事人的行政责任、侵权责任和刑事责任等统一进行定量分析和技术处理，系统地全面地贯彻落实目标责任制物权法；担保物权关系法是比较成熟的一类民商法，虽然与其他民商法一样也有契约自由、意思自治主义之类的因素，但债权债务之法锁关系、优先受偿权或完全受偿权的额度是量化的，抵押权技术、质权技术、留置权技术和反担保物权技术等占据主导地位，亦具有半强制性的成分，只是强制性范围、成分、烈度小于或弱于所有制关系法而已；所有权关系法、用益物权关系和其他普通物权关系法大多数内容是弹性物权法，契约自由、意思自治主义占据主导地位，很多领域的很多方面流于习惯法、自然法，也有一些流于道德法、逻辑法，不确定性因素、难确定性因素相当多，法律的约束力呈不规则地分布，具有很多弹性空间，损害赔偿权请求权应当是普通物权法之技术物权法范畴，同样地可以讨价还价，具有一定的弹性空间。

    技术物权法，可以分为物权技术物权法、科学技术物权法和综合技术物权法等门类。

    物权技术物权法，是根据物权法理学来揭示物权运动的发展规律，在定性分析的同时适当地运用定量分析的技术原理，实施目标责任制物权法。

    科学技术物权法，是根据自然科学、技术科学原理来精细地分解标的物及其物权的类型，从而形成标准化的技术物权法。台湾小说网  www.192.tw

    综合技术物权法，是综合利用物权技术物权法、科学技术物权法和其他种类的技术物权法，从而形成效力更全面的技术物权法。

    技术物权法，还可以分为宏观技术物权法、微观技术物权法和传统合技术物权法、当代技术物权法等门类。

    二、一般分类

    1．所有制关系法之技术物权法

    指在全国范围内以所有制关系法来统帅所有权关系法，制订出一些量化标准来具体实施的技术物权法。其物权化方针是公共利益保护主义和国家利益中心论，广泛适用于统一规范与调整全民、集体、集合、私有制和其他人所有制之间的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，运用系统工程原理和一般均衡原理来平衡全社会各阶层的利益关系。

    所有制关系法是一种宏观物权法，其技术物权法完全是一种宏观技术物权法。

    宏观技术物权法是以所有制关系法为根据地，由制度物权法向普通物权法、担保物权法延伸，由所有制关系向所有权关系、用益物权关系、担保物权关系和其他物权关系延伸，高屋建瓴地宏观调控各种物权关系法，平衡全社会各阶层的利益关系。

    宏观技术物权法主要是要界定全局的、全部领域的的技术物权。全社会各种所有制、各个领域重大技术物权问题均由宏观技术物权法统一规范与调整。是宏观物权法、所有制关系法的基础条件，没有它就成了空中楼阁。所谓全部领域，系指一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域，系指全社会的生产、经营、交换、流通、分配、消费的全部领域。

    实际上，所谓的公共利益保护主义和国家利益中心论，很大程度上是自然形成的，也是符合物权关系发展史上的客观规律的。即使是私有化的资本主义国家也要一律尊重这种客观规律。

    国家法人的财产是涵盖一切领域、最大宗和数量最多、变态形式最复杂的一类超级巨大的财产包，同时又是最容易遭受侵占、哄抢、截留、私分、破坏和损失浪费的一类财产关系。况且，公共利益和国家利益是全体人民的核心利益，一旦遭受破坏，全社会的利益关系就会如雪崩式遭受破坏。因此，充分利用各种法治手段和技术手段来统一解决所有制关系法中的各种问题，始终是重中之重、关键作用之关键作用。栗子小说    m.lizi.tw

    大致上可以划分为以下类型。

    一是强制性程度最高、密集性最集中的技术物权法。

    最典型的代表作是财产刑法、行政处罚法之量化法。财产刑法将犯罪行为、犯罪所得一一量化，与有期徒刑、无期徒刑和死刑、剥夺政治权利等全部进行技术处理，从而形成最高端的法律威慑力。行政处罚法将行政责任、侵权责任和刑事责任等统一进行定量分析和技术处理，其中的罚款额度是典型的技术物权法。

    理论上，环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、环境噪声污染防治法、建设项目环境保护管理条例等禁止类法律法规，应当是强制性程度最高、密集性最集中的技术物权法，并且是最典型的“科学技术物权法”，而实际应用中受地方保护主义影响，没有达到应有的强制性高度。

    二是强制性程度高、密集性集中的技术物权法。

    最典型的代表作是自然资源配置法、特定不动产归属法、国有财产保护五大禁止范围之量化法。矿藏、水流、海域、城乡土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、无线电频谱、国防资产、铁路、公路、电力设施、油气管道等设施、文物、野生动植物资源和国家机关支配和控制的财产、国有企事业单位管领和支配的财产等，集体支配的主要资源与财产等，从定性、定量两个方面来确定不动产所有权以及利用权、作用权、使用权归属。无线电频谱物权法，需要结合现代高新尖科学技术来保护专属于全民所有的财产权。

    其中，国家法律保护的野生动植物资源名录和全国土地分类（试行），是最典型的技术物权法。

    三是其他强制性或密集性的技术物权法。

    最典型的代表作是寓于不动产管理法之不动产登记法，其物权化方针是不动产登记生效主义，并把这种强制性或密集性的技术物权法传递到普通物权法和担保物权法中去，形成联合技术物权法。

    2．所有权关系法之技术物权法

    是在制度、普通、担保等各种物权法中应用最广泛的技术物权法。其物权化方针是所有权保护主义和所有权中心论。因为只有所有权是自物权、龙头物权、最活跃和最有魅力的明星级物权，故其技术物权法也有同样的物权地位与作用。

    一是制度物权法分布在所有权关系法之技术物权法。

    这种技术物权法属于混合或综合技术物权法，部分地复制了所有制关系法中存续的技术物权法，关于技术物权法强制性或密集性的程度，原则上应当达成一致。总体上，是所有权关系法之技术物权法中强制性或密集性的程度最高的一类技术物权法。

    由于所有制关系法是统帅、指导所有权关系法的特种法，故所有权关系法中难以避免地融入一些所有制关系法的内容，并将其技术物权法一并融入到所有权关系法之技术物权法中，增加了法定的强制性的技术物权法份量。

    二是本身的所有权关系法之技术物权法。

    技术物权法为物权确认法、物权保护法、物权利用法规范与调整提供法律依据。其中，损害赔偿请求权是定性分析与定量分析相结合的技术物权法。其中现代科学技术含量最高的，当属于“不可称量物”的技术物权法。

    不动产登记生效法和不动产当地诉求法、动产交付生效法和动产纠纷发生地诉求法等普通物权法，为担保物权法和制度物权法提供了一定的保障。

    遵纪守法原则、契约自由原则、诚实信用原则、公平公正原则、公序良俗原则、和睦相处原则、权利不得滥用原则等原则是技术物权法的精华，在普通物权法中适用范围最为广泛，亦为担保物权法和制度物权法提供了有力的保障。

    三是延伸的所有权关系法之技术物权法。

    民法中所谓的所有权关系法，系指所有权之间的关系法、债权与所有权之间的关系法、用益物权或者其他普通物权与所有权之间的关系法。因此，广义的或者说延伸的所有权关系法之技术物权法，就包括了担保物权关系法之技术物权法、用益物权关系法之技术物权法、其他他项物权关系法之技术物权法。

    4．担保物权关系法之技术物权法

    亦称之为债权关系法之技术物权法、法锁关系法之技术物权法。其物权化方针是担保债权保护主义、债权中心论、优先受偿权论或完全受偿权论和所有权限制论，是反所有权保护主义和反所有权中心论的另类技术物权法。

    但担保物权关系法并不一概排斥普通物权法中的所有权关系法、用益物权关系法。毕竟其是从普通物权法中脱胎换骨升华而构成的，不能完全排除所有权和部分用益物权的物权地位与作用。

    其主要集中于担保物权设立、变更、行使、实现、消灭的整个过程，优先受偿权或完全受偿权、反担保物权、人保与物保的关系、债权人与债务人双方的信托关系、限期实现抵押权、质权、留置权等，有着不同性质的技术物权法含量。

    与普通物权法相同的是，此类技术物权法也会部分地移植所有制关系法、制度物权法中的技术物权法内容，增强其活力和强制性成分。

    5．用益物权关系法之技术物权法

    是寄托在所有权关系法之技术物权法基础上的辅助技术物权法，很少是独立自主的技术物权法。因为受所有权保护主义和所有权中心论制约，甚至于受担保债权保护主义、债权中心论、优先受偿权论或完全受偿权论制约，其品种数量是相当少的。

    除了与所有权关系法之技术物权法大量关联以外，其主要集中于建设用地使用权法、承包地使用与流转法、地役权法、房地一致法、收益租赁权之“买卖不破租赁法”等技术物权法。在土地公有制条件下，用益物权关系法之技术物权法的应用范围得以扩大。

    弹性物权法，是普通物权法中数量最多的“反技术物权法”。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【宏观物权法】【微观物权法】

    字数：3888字

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正文 初稿10-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物

    一、基本概念

    物，指存在于自然界中的天然物或者人类社会中的人造物，包括有形（有体）物与无形（无体）物，一般专指具有一定使用价值或者交换价值、利用价值和物权价值的物。小说站  www.xsz.tw由物生成物权与物权关系后，就会产生一定的法律关系或者法锁关系，物的归属、物的利用和物权的保护由普通物权法、担保物权法或者制度物权法规范与调整。

    物权法所称物，包括不动产和动产，这是关于物的狭义概念，涉及到物的基本面。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。所谓权利，这里主要指知识产权和可出质担保债务的权利，以及环境卫生权之类的消极权利。观光权、眺望权、空气清新权、噪声禁止权等不可称量物的权利，应当视之为权利化或者物权化之物。世界上物的种类实在是太多，一部《物权法》根本无法承载得了。很多物是分布在制度物权法和担保物权法之中，需要全盘考量。

    当代物权法中的物与旧式民法中的物不完全相同。主要原因在于，当代物权法既是物、物权、物权关系系统化、专门化的法律，又是公法与私法、民法与商法大融合的法律，物是广义的、系统的“总物”概念。故在《中华人民共和国物权法》颁布之前，人们对于物的认识仍然囿于旧式民法中的狭隘观点。

    二、比较分析

    第一，定义范围不同。旧式民法中的物，是指民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物质资料，仅限于有形物。新式物权法中之物不仅仅为民事主体能够实际控制或者支配，而且还有很多自然物、人造物为公事、政事主体所实际控制或者支配，并且这种控制能力和支配能力往往强于民事主体的能力。

    譬如国家对于大宗的、重要的自然物的控制权、支配权，在《物权法》中列举得比较多，一般由公事主体所实际控制或者支配，具有威权化、排他化的法律效力。无形物、知识产权之类的派生物，也为《物权法》所尊崇，不限于有形的不动产和动产之物。另外，物和物权，不限于积极物和积极物权，还有消极物、限制物和消极物权、限制物权等。

    《德国民法典》第90条～92条，将物分为有体物、动物、代替物和消费物几种形式。小说站  www.xsz.tw动物不是严格意义上的物，受特别法（制度物权法）保护的动物不是民事主体交易的物。《日本民法典》第85条～88条，将物分为有体物、动产物、不动产物和主物、从物、天然孳息物、法定孳息物几种形式。以上定义涵盖物的主要内容，但不是全部内容。他们受历史、政治、法理学、法典体裁等方面的限制，对于物的分类非常古板与狭隘。这种学术思潮对于中国学术界也有一定的负面影响。

    第二，所产生的物权关系不同。旧式民法中的物是作为民事主体的财产权和流通物来对待的，着重点在于物的利用和财产权的保护。新式物权法中的物不仅仅指流通物，很多不动产、动产的非流通物和知识产权之类的派生物也有新的规定，是在对于所有的物权主体与客体进行全面确认的基础上再进行物权划分、物的利用和物权的保护的。旧式民法中所规范与调整的是狭窄的物权关系，新式物权法所规范与调整的是宽广的物权关系。故他们对于物的概念持消极态度和粗浅的认识。

    第三，所产生的法律关系不同。旧式民法中的物，作为狭窄的财产关系和物权关系对象，主要由私法来规范与调整，公法所占的内容偏小，很少有行政法、行政经济法之类的制度物权法内容，着重在于平衡民事活动中的法律关系。新式物权法中之物，作为宽广的法锁关系和物权关系对象，主要由公法来规范与调整，公法所占的内容较大，较多行政法、行政经济法之类的制度物权法内容，国家所有权与集体所有权份量大、权重也大，着重在于公私主体活动中的法律关系，对于民事主体之间的经济活动和生活活动也不含糊。

    有的人认为，民法上的物与物理上的物有联系又有区别。物理学的物体、物质，是由物的自然属性决定的，而法律上的物不仅具有自然属性，而且还具有法律属性。不为物理学上的物，自不能成为法律上的物；但虽为物理学上的物，也并非法律上的物。该观点还认为，民法上的物只能存在于人身之外的物，而不是人身。现代法上人只能为主体，而不能为客体。不仅人身不能成为客体，人身上的某一部分不能成为客体，人身上的某一部分包括器官在未与人体脱离前也不能成为物。以人身上的某一器官为交易对象的，不受法律保护，法院不能强制执行。栗子小说    m.lizi.tw人身上的组成部分只有在与人体脱离后才可成为物。人死亡后已无生命，不为主体，因而尸体可成为物（录自“互动百科”《物》）。确切地说，这种旧观点似乎有一定的道理，但定义的外延似乎是不周延的。关键在于，要认识到物、物的主体与客体以及物权、物权关系等，有时候事情会起变化的。

    首先是，物的认识与归属并不完全限于成文法。任何法律是不能包罗万象的，世界上的物可能有数百万种，成文法怎么可能全部规定到位呢？实际上，除了法律上的物以外，还有大量的“准法律上的物”，这些大量成文法之外的物主要是由习惯法来确认的。

    其次是，物的认识与归属并不是一成不变的。物的认识与归属，有的会受到社会、人文、自然环境的变化而变化。有些物原先进入法律的视野，后来由于情势的变化就不成为法律之物；有些物原先没有进入法律的视野，后来由于情势的变化就遂成为法律之物。

    再次是，由物所产生的物权化方针是不同的。新式《物权法》是怀疑一切物又肯定一切物的。怀疑一切物，即怀疑自然界和人类社会中一切“物理学上的物体、物质”都可以产生法律关系或者法锁关系。其中，法锁关系大部分是由法律关系规范与调整的，小部分是由习惯法规范与调整的。肯定一切物，就是肯定自然界和人类社会中一切“物理学上的物体、物质”都可以产生法律关系或者准法律关系。

    譬如，人身上的头发，这是物理学上的物还是法律上的物？这是物权主体还是物权客体？这是有经济价值还是没有经济价值？如果说理发者将他人一头漂亮的头发剪成阴阳头发，十分难看，这是论物理属性还是论法律属性呢？用旧式民法理论来解释物，很多问题就讲不通。《侵权责任法》中规定了身体权等特殊权利。如美容院美容时毁容甚至死亡，医疗事故致人伤残、死亡，工伤事故时伤残、死亡等，对照《侵权责任法》是侵害了身体权，对照《物权法》似乎是损害了权利人自身的“特种物权”（劳动关系的物权）。

    又如，知识产权之物这种派生性物权之物，所搭载和针对的主要方面，是人的智慧即人本身——物的主体本身，至于具体的物—智慧产品的实物则居于次要地位。在这里主体物与客体物是不能分割的。而且，衡量智慧物的标准，不以经济价值为唯一标准。除此之外，智慧物的社会价值、文化价值、收藏价值、利用价值或者物权价值等在一定的条件下，可以代替经济价值。旧式民法关于物和物权的理论拿这里一对照，显然是讲不通的。某些研究机构出版一些基础科学或者偏门科学的图书亏本了，根本谈不上经济价值，总不能说所出版的这种书不是物吧？

    第四，法理逻辑不同。旧式民法中的物，是非专门性、非系统性略式物，是从微观物权法理学和经济主义、实用主义和唯心主义角度来解构“物”。（1）他们承认民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物，不承认公事、政事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物；（2）他们承认具有一定经济价值之类的物，不承认无经济价值、无交换价值、无流通渠道却有法理价值、社会价值、对世价值、存在价值、承认价值或者利用价值之类的物；（3）他们承认民法学上的物与物理学的物有区别，却扩大了两者之间的区别程度，而当代物权法是要尽量缩小两者之间的差别。天地之间、人世之间几乎所有的物，均作为法律对象或者准法律对象来对待，特殊情势下甚至于将人的身体当作物来对待。

    在当代物权法中，荒山、荒滩、荒沟、荒漠、荒地、荒丘、荒礁等自然力全都是物，无论是否有一定的经济价值，全部是客观存在之物，是不以人们的意志为转移的客观自然物。新疆罗布泊大沙漠是个寸草不生的地方，人类根本无法居住生活，更甭说从事农牧业和“有一定的经济价值”。但它是国家领土主权的一部分，有一定的利用价值，是实实在在的一类物——国家的土地，中国利用这块土地进行了多次核试验。废弃的建筑物、构建物，没有什么经济价值，但毕竟它是客观存在之物，或许有利用价值、物权价值。

    旧式民法理论中关于物的定义是狭隘的，分不清什么是客观存在物和意识形态物，分不清什么是公物、私物和易公物、易私物，分不清什么是自然之物、物理学之物和法律之物，分不清什么是利用价值之物、物权价值之物和经济价值之物、交换价值之物。古典物权法和微观物权法学者认为有形有体之物才是物权法之物，无形无体之物不是物权法之物，这种形而上学的立法观念产生了很大的负面影响。比如智慧物是全世界公认的最好的要式物，又是有形物与无形物相结合的双重物，对于每个人的日常生活都会产生一定的深刻影响。

    旧式民法理论中关于“物”的分类，有以下几类：（1）动产与不动产；（2）流通物与限制流通物、禁止流通物；（3）主物与从物；（4）原物与孳息；（5）消耗物与非消耗物；（6）可分物与不可分物；（7）特定物与种类物；（8）代替物与不代替物。这些分类基本上是正确的，但仍然不够全面。

    当代物权法关于“物”的分类，除了以上列举的8大类以外，主要的还有以下几类：（1）有形物与无形物；（2）派生物与不动产、动产异性物；（3）要式物与略式物；（4）客体物与特殊的主客体合一物；（5）经济价值之物、交换价值之物与利用价值之物、物权价值之物；（6）特定的公有物、共有物、合有物、私有物和其他主体的特定物；（7）可废物与不可废物；（8）积极物与消极物；（9）普通物权法之物、担保物权法之物、制度物权法之物与习惯法之物等。

    相关法律：物权法第2条及全法各条。

    相关名词：

    〖中国当代物权法谱系图之【物】〗

    字数：3888字

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    《解析物权法》

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    创世

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正文 目录二
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    （按条款排序中的词汇筛选排列）

    （—1表示第一卷普通物权法部分，—2表示第二卷担保物权法部分）

    （2013年11月修改稿）

    七．601～700条

    601-1．农村专项地役权法定取得的物权化取向3888字

    602-1．已有用益物权之地役权设立的规定3888字

    603-1．已有用益物权之地役权的适格问题3888字

    604-1．已有用益物权之地役权的区别对待问题3888字

    605-1．地役权转让限制的规定3888字

    606-1．地役权转让限制的法理逻辑3888字

    607-1．地役权转让限制之解析3888字

    608-1．地役权抵押限制的规定3888字

    609-1．地役权抵押成立的三个平台与限制因素3888字

    610-1．地役权抵押限制的法锁关系3888字

    611-1．需役地及其使用权部分转让3888字

    612-1．需役地及其使用权部分转让及其沿袭模式3888字

    613-1．土地承包经营权需役地及其使用权部分转让要点3888字

    614-1．建设用地使用权需役地及其使用权部分转让要点3888字

    615-1．供役地及其使用权部分转让3888字

    616-1．供役地及其使用权部分转让承接模式3888字

    617-1．地役权法定解除3888字

    618-1．地役权法定解除的主要类型3888字

    619-1．地役权变更登记注销登记3888字

    620-2．担保物权的基本概念3888字

    621-2．担保物权之物债权与债物权3888字

    622-2．担保物权之利用权与信托权3888字

    623-2．定限物权与反定限物权3888字

    624-2．担保物权之反定限物权3888字

    625-2．担保物权之特别处分权3888字

    626-2．担保物权之优先受偿权3888字

    627-2．担保物权适用范围与法锁关系3888字

    628-2．反担保物权与法锁关系3888字

    629-2．担保物权主体与反担保法锁关系3888字

    630-2．担保物权客体范围与注意事项3888字

    631-2．担保合同3888字

    632-2．担保合同的从属性与自主性3888字

    633-2．担保合同无效的法律后果3888字

    634-2．担保物权的担保范围3888字

    635-2．担保范围之主债权3888字

    636-2．担保范围之利息与违约金3888字

    637-2．担保范围之损害赔偿金3888字

    638-2．担保范围之保管担保财产和实现担保物权的费用3888字

    639-2．担保范围之意定与法定3888字

    640-2．担保物权溯及效力3888字

    641-2．物上代位权溯及效力3888字

    642-2．担保物权溯及效力机制3888字

    643-2．担保人三角债定限担保3888字

    644-2．三角债定限担保的特征3888字

    645-2．三角债担保制3888字

    646-2．物保与人保的担保关系3888字

    647-2．物保与人保的四种生效关系3888字

    648-2．物保与人保的要义3888字

    649-2．担保物权消灭情形与性质特征3888字

    650-2．担保物权消灭简析3888字

    651-2．物权法之优先效力定位3888字

    652-2．物权法之优先效力对象3888字

    653-2．抵押权3888字

    654-2．抵押权的主要特征3888字

    655-2．抵押权之特别处分权3888字

    656-2．抵押权之特别处分权之效力3888字

    657-2．抵押财产范围概述3888字

    658-2．不动产抵押范围概述3888字

    659-2．动产抵押范围概述3888字

    660-2．拟定动产集合抵押概述3888字

    661-2．拟定动产集合抵押简析3888字

    662-2．拟定动产集合抵押制度3888字

    663-2．拟定动产集合抵押辨识3888字

    664-2．法定不动产集合抵押3888字

    665-2．法定不动产集合抵押的类型3888字

    666-2．乡镇村企业不动产集合抵押3888字

    667-2．乡镇村企业不动产集合抵押的性质3888字

    668-2．法定不得抵押的范围3888字

    669-2．抵押土地所有权当属于最高级零物权3888字

    670-2．抵押公益事业财产当属于高级零物权3888字

    671-2．抵押耕地自留地自留山当属于高级零物权3888字

    672-2．抵押宅基地当属于次高级零物权3888字

    673-2．抵押依法被查封扣押监管的财产当属于高级零物权3888字

    674-2．抵押权属不明或有争议的以及其他财产当属于特定零物权3888字

    675-2．抵押合同概述3888字

    676-2．抵押合同前三项综述3888字

    677-2．抵押合同规范之担保范围3888字

    678-2．禁止流押3888字

    679-2．禁止流押的性质3888字

    680-2．不动产抵押登记生效主义3888字

    681-2．统一的不动产抵押登记体制3888字

    682-2．动产抵押登记对抗主义3888字

    683-2．动产抵押登记对抗主义的落空问题3888字

    684-2．拟定动产集合定限抵押登记对抗主义3888字

    685-2．拟定动产集合定限抵押登记简析3888字

    686-2．抵押权与租赁关系3888字

    687-2．买卖不破租赁规则3888字

    688-2．买卖击破租赁规则3888字

    689-2．抵押财产特许转让3888字

    690-2．前置式与兜底式抵押财产特许转让3888字

    691-2．抵押财产特许转让的立法基础3888字

    692-2．抵押权债权主从合一转让3888字

    693-2．抵押权债权主从合一转让的类型3888字

    694-2．抵押权债权主从合一转让的法理基础3888字

    695-2．抵押财产价值保全3888字

    696-2．抵押财产价值保全措施3888字

    697-2．抵押权或抵押权顺位放弃与变更3888字

    698-2．放弃抵押权与抵押权顺位的变更3888字

    699-2．放弃抵押权或者责任的免除3888字

    700-2．抵押权的实现3888字

    八．701～800条

    700-2．抵押权实现的基本形式3888字

    701-2．拟定动产集合抵押权的确定3888字

    703-2．债务履行期届满债权未实现的专项确定3888字

    704-2．抵押人被宣告破产或者被撤销的专项确定3888字

    705-2．当事人约定的实现抵押权的情形的专项确定3888字

    706-2．严重影响债权实现的其他情形的专项确定3888字

    707-2．抵押物孳息3888字

    708-2．抵押物孳息收取的前提条件3888字

    709-2．抵押财产变现及债权数额确定3888字

    710-2．抵押财产变现及债权数额多退少补的确定3888字

    711-2．同一物上的抵押权受偿顺序3888字

    712-2．同一抵押财产上的抵押权受偿顺序的原则3888字

    713-2．两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题3888字

    714-2．建设用地使用权抵押的特别规定3888字

    715-2．建设用地使用权抵押的特别规定的意义3888字

    716-2．乡村建设用地使用权等专项抵押的特别规定3888字

    717-2．乡村建设用地四荒地等专项抵押的范围限制3888字

    718-2．抵押权存续期间3888字

    719-2．抵押权的消灭与抵押权的保全3888字

    720-2．最高额抵押权3888字

    721-2．最高额抵押权法锁关系的多重性与持续性3888字

    722-2．最高额抵押权的不确定性与确定性3888字

    723-2．主债权及最高额抵押权转让3888字

    724-2．法定与意定的主债权及最高额抵押权转让3888字

    725-2．最高额抵押之协议变更3888字

    726-2．最高额抵押之协议变更的主要内容3888字

    727-2．最高额抵押所担保债权的确定3888字

    728-2．约定的债权期间届满的债权确定3888字

    729-2．新的债权不可能发生及抵押财产被查扣的债权确定3888字

    730-2．债务人抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定3888字

    731-2．法律规定其他情形的债权确定3888字

    732-2．最高额抵押适用依据3888字

    733-2．最高额抵押适用依据之统一性原则与协调性原则3888字

    734-2．最高额抵押适用依据之可行性原则与实效性原则3888字

    735-2．动产质权3888字

    736-2．动产质权的形式3888字

    737-2．动产质权的法律特征3888字

    738-2．动产质权的法锁特征3888字

    739-2．不得出质的动产3888字

    740-2．动产出质的有物权与零物权3888字

    741-2．不得出质的法系依据3888字

    742-2．质权合同3888字

    743-2．质权合同之债权债务要素3888字

    744-2．质权合同之担保范围要素3888字

    745-2．禁止流质3888字

    746-2．禁止流质的重要性与必要性3888字

    747-2．质押财产交付生效3888字

    748-2．动产质权与交付生效3888字

    749-2．质物孳息收取权限3888字

    750-2．质物孳息归属的法律关系3888字

    751-2．质物孳息归属的法锁关系3888字

    752-2．质物使用处分的限制3888字

    753-2．质权人对质物使用的限制3888字

    754-2．质权人对质物处分的限制3888字

    755-2．质物保管信托责任3888字

    756-2．质物保管信托责任与方法3888字

    757-2．质物保全信托责任3888字

    758-2．质物保全请求权的主要事由3888字

    759-2．质物保全请求权的行使3888字

    760-2．质物保全请求权3888字

    761-2．承诺转质3888字

    762-2．承诺转质的法理基础3888字

    763-2．承诺转质概念的争鸣3888字

    764-2．质权放弃3888字

    765-2．质权放弃后其他担保人责任减免原则3888字

    766-2．质物返还与质权实现3888字

    767-2．质物返还类型3888字

    768-2．质权实现形式3888字

    769-2．质权行使信托责任3888字

    770-2．质权行使信托责任的前提条件3888字

    771-2．质权行使信托责任的执行条件3888字

    772-2．质物变现价款的清偿3888字

    773-2．质物变现价款的比较优势3888字

    774-2．质物变现价款清偿的物权化方针3888字

    775-2．最高额质权3888字

    776-2．最高额质权的意义3888字

    777-2．最高额质权的属性3888字

    778-2．权利质权3888字

    779-2．权利质权的可适性3888字

    780-2．权利质权的特性3888字

    781-2．权利质权的种类3888字

    782-2．票据债券存款单权利质权的设定3888字

    783-2．仓单提单权利质权的设定3888字

    784-2．以票据权等出质设定权利质权的模式3888字

    785-2．以票据权等出质设定权利质权的技术规范3888字

    786-2．以票据权出质之权利质权行使3888字

    787-2．以票据权出质之权利质权行使的特性3888字

    788-2．质权实现的信托责任3888字

    789-2．基金份额权利质权的设定3888字

    790-2．股权权利质权的设定3888字

    791-2．以基金份额设立权利质权比较3888字

    792-2．基金股权等特种票据权之行使特性3888字

    793-2．以基金份额股权出质之主要条件3888字

    794-2．以基金份额股权设立与实现质权之主要条件3888字

    795-2．商标权及商标质权3888字

    796-2．专利权及专利质权3888字

    797-2．著作权及著作质权3888字

    798-2．商标质权的设定与行使3888字

    799-2．专利质权的设定与行使3888字

    800-2．著作质权的设定与行使3888字

    九．801～900条

    801-2．商誉质权商号质权的设定与行使3888字

    802-2．出质人处分知识产权的限制3888字

    803-2．知识产权质权的派生性与专有性3888字

    804-2．知识产权质权的隐形性与权利双重性3888字

    805-2．知识产权质权的特效性与时效性3888字

    806-2．以应收账款出质之权利质权设定3888字

    807-2．应收账款质权的通联性与出质的可适性3888字

    808-2．应收账款主体的通联性3888字

    809-2．应收账款质权设立的现实条件3888字

    810-2．应收账款质权设立的法律条件3888字

    811-2．应收账款质权实现的主要条件3888字

    812-2．权利质权适用依据的范围3888字

    813-2．权利质权适用依据简介3888字

    814-2．留置权3888字

    815-2．民事留置权3888字

    816-2．商事留置权3888字

    817-2．特殊留置权3888字

    818-2．成立留置权的必备条件3888字

    819-2．留置权的基础条件是高端担保物权3888字

    820-2．留置权的成立条件是特种担保物权3888字

    821-2．留置权成立条件的一般意义3888字

    822-2．留置权物权关系的粘连性与派生性3888字

    823-2．留置权从属于主债权质疑3888字

    824-2．留置权物权关系的一般特性3888字

    825-2．企业留置权3888字

    826-2．企业留置权之牵连关系与法律关系法锁关系3888字

    827-2．成立拓展式留置权之必备条件3888字

    828-2．成立留置权之同一法律关系对应规则3888字

    829-2．成立留置权之非同一法律关系对应规则3888字

    830-2．留置财产牵连关系简述3888字

    831-2．对留置财产牵连关系的再认识3888字

    832-2．留置财产零物权3888字

    833-2．留置财产前后零物权3888字

    834-2．特殊留置权之留置财产的零物权3888字

    835-2．制度物权法之留置财产的零物权3888字

    836-2．违反公序良俗不得成立留置权3888字

    837-2．违反公共利益不得成立留置权3888字

    838-2．当事人约定不得留置的财产不得留置3888字

    839-2．可分物留置3888字

    840-2．可分物留置的属性3888字

    841-2．留置权法锁的统一性原则3888字

    842-2．留置权人妥善保管留置物义务3888字

    843-2．留置权人的基本权利3888字

    844-2．留置权人的基本义务3888字

    845-2．留置物所有人的基本权利3888字

    846-2．留置物所有人的基本义务3888字

    847-2．孳息收益留置权3888字

    848-2．留置权人收取孳息的权利义务3888字

    849-2．实现留置权的宽限期3888字

    850-2．实现留置权的运行机制3888字

    851-2．实现留置权的途径3888字

    852-2．实现留置权的创造性步骤3888字

    853-2．实现留置权的方法3888字

    854-2．实现留置权的反请求权3888字

    855-2．债务人请求行使留置权的权利3888字

    856-2．留置财产变现后的处理原则3888字

    857-2．留置财产变现后的处理规则3888字

    858-2．留置权择优设立原则3888字

    859-2．留置权择优设立的前提条件3888字

    860-2．留置权的最优先受偿原则3888字

    861-2．留置权消灭3888字

    862-2．留置权消灭趋势与成因3888字

    863-2．留置权消灭之圈子环境影响3888字

    864-2．留置权消灭的两大类型3888字

    865-2．占有的基本概念3888字

    866-2．占有效力3888字

    867-2．普通物权法之占有关系3888字

    868-2．担保物权法之占有关系3888字

    869-2．制度物权法之占有关系3888字

    870-2．制度物权法占有关系的主要特征3888字

    871-2．占有合法性的推定3888字

    872-2．狭义的占有3888字

    873-2．广义的占有3888字

    874-2．自物权占有的主体3888字

    875-2．他物权占有的主体3888字

    876-2．主自物权占有和其他自物权占有的关系3888字

    877-2．他物权之自己占有辅助占有间接占有3888字

    878-2．占有的客体3888字

    879-2．公有物3888字

    880-2．国家专属公有物及物权化方针3888字

    881-2．国家专有公有物3888字

    882-2．国家专控类特种占有物3888字

    883-2．国家流通类占有物3888字

    884-2．共有物共有权共有制3888字

    885-2．专有共有物与物权化3888字

    886-2．专控及一般共有物与物权化3888字

    887-2．几种共有物的比较3888字

    888-2．合有物与物权化3888字

    889-2．合有制3888字

    890-2．私有物3888字

    891-2．私有制3888字

    892-2．私有物与物权化3888字

    893-2．恶意占有人的损害赔偿责任3888字

    894-2．有权占有3888字

    895-2．无权占有3888字

    896-2．善意占有3888字

    897-2．恶意占有3888字

    898-2．自物权无权占有3888字

    899-2．他物权无权占有3888字

    900-2．动产的无权占有3888字

    一O．901～1000条

    901-2．不动产的无权占有3888字

    902-2．法律限制与不动产的无权占有3888字

    903-2．无权占有关系的性质3888字

    904-2．三大物权法系对占有关系推定的侧重点3888字

    905-2．善意占有制度3888字

    906-2．自物权与他物权善意占有3888字

    907-2．恶意占有的推定原则3888字

    908-2．恶意占有的性质与零物权3888字

    909-2．善意管理人的保管费用3888字

    910-2．善意管理人权利义务的法理简析3888字

    911-2．善意管理人义务的性质3888字

    912-2．占有物毁损灭失损害赔偿的责任人3888字

    913-2．善意占有人的损害赔偿责任3888字

    914-2．恶意占有人的损害赔偿责任3888字

    915-2．特殊性的损害赔偿责任3888字

    916-2．无权占有人毁损灭失占有物的关键词3888字

    917-2．无权占有人的法律责任与法锁责任推定方式3888字

    918-2．无权占有人损害赔偿的法律责任与法锁责任3888字

    919-2．占有保护的法理基础3888字

    920-2．有权占有正保护3888字

    921-2．无权占有准保护3888字

    922-2．无权占有准保护的性质3888字

    923-2．占有保护正解概述3888字

    924-2．占有物返还请求权3888字

    925-2．占有物排除妨害与消除危险请求权3888字

    926-2．占有人返还原物请求权除斥期间3888字

    927-2．不动产登记制度立法总原则3888字

    928-2．目前不动产登记制度立法形势3888字

    929-2．不动产登记地方立法的依据3888字

    930-2．不动产登记制度地方立法的一般原则3888字

    931-2．物权法实施日期简述3888字

    932-2．物权法立法意义概述3888字

    933-2．物权法之执行效力3888字

    934-2．物权法之对抗效力3888字

    935-2．物权法对抗效力的主要内容3888字

    936-2．物权法之溯及力3888字

    937-2．中国21世纪的立法重点与基本原则3888字

    938-2．中国21世纪物权法的主要特色3888字

    939-2．中国三大类物权法的主要特色3888字

    940-2．中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势3888字

    941-2．制定中国物权法典的重要意义3888字

    942-2．制定中国物权法典的可行性3888字

    943-2．中国当代物权法谱系图之【物】3888字

    944-2．中国当代物权法谱系图之【普通物权】3888字

    945-2．中国当代物权法谱系图之【担保物权】3888字

    946-2．中国当代物权法谱系图之【制度物权】3888字

    947-2．中国当代物权法谱系图之【制度物权关系】3888字

    948-2．中国当代物权法谱系图之【担保物权关系】3888字

    949-2．中国当代物权法谱系图之【普通物权关系】3888字

    中华人民共和国物权法全文及理解要点约30000字

    图表：4页数：43

    其他百余辞条从略。栗子网  www.lizi.tw小说站  www.xsz.tw栗子网  www.lizi.tw2013年的修改稿在2012年基础上增加了20条并删除了81条，其中有的条目有15077字。在整洁3888字时，多数条款存在不同程度上的删除数。大约删除了100万字。除此之外，关于物权法基础研究、新型物权法设计研究的条目可达100条以上，版面字数可达50万字，但暂时未列其中。

    本作品正文净字数3689909字，版面字数可达430万字。目录净字数16296字，版面字数可达2万字。序言版面字数可达0。4万字。物权法全文版面字数约3万字。全书原稿版面字数估计超过450万字。

    字数：21333字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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正文 简介
    当代物权法百科全书小辞典

    本巨著为当代物权法宏观物权法理学之奠基石、开山作，运用系统工程原理和一般均衡原理，纵横捭阖地揭示了21世纪物权法理学的一般规律和各种规则。栗子小说    m.lizi.tw高屋建瓴，气势磅礴，画龙雕凤，琳琅满目，卷帖浩繁，妙语连珠，十分工整，温馨备至，博爱有加，阳春白雪加下里巴人，洋洋大观于“满汉全席”，是奉献给全世界物权法理学爱好者的饕餮盛宴。

    此作品历经9年磨砺而完成，从数千个物权节点中精选词汇多达900多个，计约版面字数430万字，是国内外首次推出的意境最深邃、内容最丰富、篇幅最工整的一部物权法理论专著。以中华人民共和国物权法为圆点，博采中外物权法学术精华，精雕细刻新理念、新词汇，拓展了当代物权法基础理论和应用理论探索新领域。每个条目以精益求精为出发点，反复思索，千锤百炼，字数相等，除1条为4805字外，其余948条为3888字，如科举场上考状元、写八股文般毕恭毕敬，工整有加。将浓缩化的物权法稀释化、通俗化、条理化，将深奥无比的物权法内容化学化，终于在浩如烟海的物权法著作中脱颖而出，系统性、广谱性、新颖性、前瞻性、趣味性、严谨性、工整性和丰富多彩性、通俗易懂性，遂形成本作品的几大特色，是世界上极为罕见的宏观物权法理学珍品，是普世价值观的物权法工具书。

    物权法理学源远流长，也是广大理论工作者、物权法爱好者的最爱。其主要源于3000多年前的古罗马法，蜜月于欧洲中世纪数百年的“物权法理论探索期”，知识爆炸于近现代的“物权法广泛应用时代”。所获得的丰硕成果早已汗牛充栋。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》横空出世，标志着将引领当代物权法、宏观物权法法理学新世界、新潮流，刷新古典物权法、微观物权法价值观，建筑当代物权法宏观物权法理学摩天大厦，完成人类历史上的又一个伟大的里程碑，实现物权法理学质和量的巨大飞跃。栗子小说    m.lizi.tw

    宏观物权法理学，包括当代物权法理学、制度物权法理学、政策物权法理学、普通物权法理学、担保物权法理学和技术物权法理学，是在批判地继承古典物权法理学、微观物权法理学基础上进行的文化大革命，是一种超级杂交水稻品种，可以解决全世界物权粮食供应不足和随时发生饥荒的严重社会问题。

    作者本为物权法的门外汉，却能够在9年时间里创作上千万字物权法的作品，最根本原因不在于玩命地拼搏，而在于宏观物权法理学深奥无比和价值连城。即使是古典物权法、微观物权法也是极其重要、极其深奥的，宏观物权法理学能够不极其重要、深奥无比吗？

    中国古代有一块闻名遐迩的和氏璧，即成品玉器的毛料，竟然惊动了楚国的三代君主，竟然引起赵国、秦国两国君主的浓厚兴趣，秦王竟然愿意以十五座城池来换取流落到赵国的这块和氏璧。可惜的是，楚国的前两代君主厉王和武王有眼无珠，却认为此宝物为废物，对进贡者卞和进行了十分错误的责罚，前后分别砍掉了卞和的左脚和右脚。这两个昏君不懂物，也不懂物权，当然是不会利用物、行使物权。直到楚文王认识到宝物后，才懂得是稀世珍宝，命名为和氏璧。楚文王为了与赵国“和亲”与政治抵押，就把这块稀世珍宝赠送给了赵王，楚国因此而和平发展了几十年。秦王知道了此事后，就派出使者对赵王表示用十五座城池来换和氏璧。赵王认为秦王不守信用，一直不给，直到秦统一六国、赵国灭亡后才得到那块稀世珍宝（据说一直传到唐代皇帝而后不知所终）。从这个故事中，说明了物的归属与利用、物权的确认与保护，是何等的重要？

    物权法，绝对不是孤立的民法，绝对不是一般的财产权法。一般的财产权法只关注流通领域容易交换的财产，即有金钱价值的财产，公法与私法是容易分开立法的。物权法涵盖一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的一切有金钱价值和无金钱价值之物，包括自然界、人类社会甚至于宇宙中各种有形物、无形物，包括有利物、无利物和有害物、无害物，包括宇宙中的无线电频谱资源、自然界与人类社会中的不可称量物等等。小说站  www.xsz.tw

    所谓私法，就是微观的普通物权法、微观的担保物权法，统称为古典物权法或者传统物权法、离散物权法、战术物权法，只关注一般流通领域之物，不关注限制流通领域、禁止流通领域之物，认为这只是公法规定的权限而一概不闻不问。就是说，古典物权法、微观物权法的思路与一般的财产权法的思路基本一致，只不过是扩大了客体范围而已。所谓公法，就是系统物权法和制度物权法（含政策物权法）、新技术物权法、聚合物权法、战略物权法，是一种全法定性、全强制性物权法，不仅仅关注一般流通领域之物权法，还密切关注限制流通领域、禁止流通领域之物权法。

    基于统治阶级的意志，或者囿于时代的局限性，世界上绝大多数“物权法”（民法典中的物权编）纯粹是个私法，主要集中于农业（农村）社会的物权法，只能解决局部性的物权纠纷，不能解决全局性的物权纠纷。物权法本来是个系统工程，而这些立法者和理论者却用形而上学的唯心主义物权观来指导理论与实践，迟早会有碰壁的时候。西方国家农业（农村）社会的永佃权（永小作）是最典型的死亡条款，在工业（城市）社会中不堪一击。所谓私有财产绝对论早已被私有财产相对论所替代，很多私人的土地所有权早已名存实亡。

    物权法中最重要、最棘手和内容最多的就是土地所有权，现实中私人或者集体的土地所有权根本不能与国家法人的土地所有权平起平坐，这跟动产所有权的设立与行使、变更是完全不同的。从根本上来说，土地所有权是与国家领土主权是联系在一起的，且土地这种特种物的公益性或共益性等自然属性和社会属性是与生俱来的。土地可以使用几十亿年，且用途非常广泛、升值潜力很大，物权价值和经济价值是超一流的，什么不动产和动产、有形物和无形物也不能与之匹比。人类社会从原始社会、奴隶社会、封建社会进展到资本主义社会和社会主义社会，只有资本主义社会才将土地当作一般商品进行公权私化，其他社会中一直是奉行私权公化的。任何国家任何时候搞土地私有化、市场化、商品化，整个经济社会和物权社会都会为此付出惨重的代价，上世纪八十年代日本的房地产泡沫危机、08年的美国房地产与金融危机等，就是全世界最近最大的反面典型。

    当代物权法宏观物权法理学的最大亮点，就是运用系统工程原理和一般均衡原理，针对私法与公法各自的职责，针对公共利益保护主义和所有权保护主义、担保债权保护主义、用益物权保守主义等各个方面的物权化方针，综合衡量制度物权、担保物权和普通物权的法律地位与法律关系，综合分析三大类物权之法定物权与意定物权、内部物权与外部物权、有形物权与无形物权、动态物权与静态物权、成长物权与消灭物权、现实物权与未来物权、自益物权与他益物权、公益物权与共益物权，以及深刻剖析制度物权、担保物权和普通物权其中的大物权与小物权、主物权与从物权、共物权与分物权、有物权与无物权、正物权与负物权、正物权与反物权、加物权与减物权、长物权与短物权、长物权与消物权、除物权与零物权，从法律关系、法锁关系、物权关系到合同关系、信托关系、人事关系、排他关系、对世关系、社会关系进行全面考量，从而揭示出当代物权法宏观物权法理学的一般规律性，从而正确处理各种物权类型的焦点、难点问题，而不是一叶障目、走马观花、浅尝辄止、流于形式。

    《中华人民共和国物权法》是一种公私合一式的物权法典雏形，制度物权法穿插于普通物权法和担保物权法中，又形成了“三合一”式的法制轨道，本身是当代物权法宏观物权法理学的大本营。我们不能否认传统物权法、微观物权法仍然具有一定的作用，但拘泥于老一套的做法却不能解决宏观层面上的许多深层次或者特殊要求的问题，形而上学的物权法理学终究会一害国家、二害他人、三害自己，全部是徒劳无益的。

    本作品有“三绝”：一绝，在一无导师二无助手的环境中，独立创作完成了450多万字的宏观物权法巨著；二绝，此巨著不仅是目前世界上首次推出的意境最深邃、内容最丰富、文字最工整的一部物权法工具书，而且为当代物权法宏观物权法理学之奠基石、开山作。三绝，每篇文章均为3888字，如写诗词、写八股文一般的极其工整，可以说写作境界已经达到炉火纯青的地步！

    中国物权法经历了13年的广泛酝酿才出台说明了什么呢？说明了这种特殊的民法实在是太重要并且太深奥了。本作品只是物权法理学汪洋大海中的一朵浪花，是物权百花园中的一朵奇葩，提供给全世界广大的读者，是希望能够抛砖引玉、继往开来，为伟大的的物权化时代奉献一点光和热。

    作者陈绪国于2013年11月随感

    净字数：3388字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

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    遁入物权门

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正文 初稿11-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权

    一、基本概念

    物权，系由普通物权法、担保物权法或者制度物权法规范与调整的物权。台湾小说网  www.192.tw特殊情势下可由习惯法或者道德法、自然法、逻辑法规范与调整的物权。

    物权法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权等项物权。这是从总类上来概括规定的，实际上物权是多种多样的，并且在总类以下存在大类、中类、小类和若干个等级层次的物权。其中不动产和动产是最常见的物权，涵盖普通物权法、担保物权法和制度物权法的各个物权圈子中，成为最显要的物权标志。

    物权，一般指自然人、法人支配不动产、动产或者派生性财产的权利，有时候还包括对于无形物、特殊物保有的权利。物权法中的物权，主要有所有权、用益物权和担保物权三大部分，实际应用中可能会遇到更低、更高层次或者变相形式的物权。所有权、用益物权及其他普通物权中穿插了一些制度物权法的内容。担保物权中也穿插了一些制度物权法的内容。制度物权法是专门性、系统性、定向性、统筹性的财产型物权法，大量存在于行政法、行政经济法之中。制度物权法的效力全部优于普通物权法和担保物权法的效力，但是担保物权法的效力一般优于普通物权法的效力。

    物权是范围更加广泛的财产权。所有的财产权均可以作为物权法考量，而有些物权未列入一般财产权法考量之中。主要是一些无形物物权、不可称量物物权、地役权、相邻关系物权和新式担保物权，未曾列入一般财产权法考量之中。

    从物到物权、物权关系，从物权的确认、归属、保护到限制、消灭或者再生，物权法均条分缕析地进行了层次化、系统化、模式化的划分，任何大小之物和物权均可以作为物权法规范与调整的对象。财产权主要关注的是有经济价值的财产权利，主要是界定所有权，对于用益物权以及更细小的他项物权不怎么界定，故物权关系不够明朗化与系统化；而物权法中的物权既包括有经济价值的财产权、又包括无经济价值却有物权价值、利用价值、保护价值的准财产权，故物权关系非常明朗化与系统化。

    物权和物权法是最重要和品种最齐全的财产权工具，能够运用一般均衡原理和系统工程原理平衡国家、集体、集合（混合）、私人和其他人之各种各样的物权关系，这对于全面增强整个社会的物权化法制建设，促进政治文明、精神文明、法制文明和物质文明建设，具有特别重要的意义。台湾小说网  www.192.tw

    二、基本特征

    物权的基本特征如下。

    第一，物权的单体性与社会性。

    物权的主体、客体可以单独存在，也可以社会性的面目出现。单体性物权一般产生比较简单的物权关系，多数是民事中的功利性物权。不动产物权一般是闭路循环系统，动产物权一般是开路循环系统。社会性物权一般产生比较复杂的信托物权关系，多数是公益性物权和民事中的非功利性物权，不动产和动产物权和特种物权一般是闭路循环系统。

    第二，物权的主观性与客观性。

    主观性物权，是物权关系人把自己或者对方的物权看成是可大可小、可长可消的物权，他们不是要永久保持一种物权状态或者一种物权关系，而是要根据需要和可能适度地调整物权状态或者物权关系。在不违反法律规定的前提下，当事人尽可能地实现物权自由。客观性物权，是客观存在和基本上一成不变的物权，当事人不能随意变更物权或者变更物权关系，故少有物权自由、多有物权限制。

    第三，物权的层次性与多样性。

    物权的主要特征之一，就是具有层次性与多样性。高等级物权可以控制低等级物权，低等级物权可以控制更低等级的物权；既有定限物权，又有反定限物权；既有支配物权，又有反支配物权；既有一般物权，又有特种物权；既有限制物权，又有自由物权；既有模式化物权，又有弹性化物权；既有自项物权，又有他项物权；既有种族物权，又有自立物权；既有自然物权，又有法定物权、意定物权。因为物权社会中有多少种物就可以产生多少种物权，并且可以物权等级层次分明来理顺其物权关系，故物权比财产权具有更加广泛、更加等级森严和更加多样性的特征。

    第四，物权的固定性与可塑性。

    物权的固定性，包括法定的固定性和意定的固定性。前者于法律中将物权的主体与客体捆绑在一起，使得物的所有权或者制度信托所有权为某一类人所专门享有，所有权和使用权于别的当事人不能染指。栗子小说    m.lizi.tw后者是物的所有权或者制度信托所有权也为某一类人专门享有，但可以依自物权人的意思确定，有限度、有条件地下放使用权，借此拓展上层与下层的物权关系，这也是一种半固定性的物权。

    物权的可塑性，是针对自由流通的物和自由交换的物权而言的，物权的上与下、左与右、长与消、进与退，可依一定的物权规则来运作，法律只是作公开、公平、公正的建设性裁定。实际上，除了成文法以外，习惯法中也存在大量的可塑性物权，以弥补成文法中之不足部分。

    第五，物权的排他性与整合性。

    物权的排他性，也是物权的突出特征之一。物权人为了保持自己的物权地位，保持对物的支配权、管领权、控制权或者利用权，依法排斥他人的干涉，完善物权保护机制，行使排他权是实现物权的必要措施之一。制度物权是最严重的排他权，公共利益优先是铁律的排他权；担保物权也是较强的排他权，担保物权可以反制所有权，以债权优先论取代所有权中心论；普通物权也普遍存在自物权与他物权的排他权，是以所有权为中心展开的等级式排他权，相对于其他两大类排他权是较弱的排他权。

    物权的整合性，就是物权人整合自物权与他物权、整合大物权与小物权、整合新物权与旧物权、整合独享物权与共享物权、整合刚性物权与柔性物权、整合显性物权与隐性物权、整合动态物权与静态物权、整合动产物权与不动产物权等各种各样的整合与融合性质，这其实是对于物权的排他性进行一定程度、一定性质的调整。

    第六，物权的法定性与意定性。

    我们常说“物权法定”，这是从总体布局上来说的。一些关系国计民生的物权、非明文规定不可的物权，必须逐条逐条地规定清楚，使得物权的确认、归属、保护、利用与限制、整合等能够做到有法可依、有法必依、执法必严。不过，物权法对于某些物权是指令性或者强制性的，对于某些物权是指导性或者自由性的，总体上还是留有余地的。客观上物权种类繁多，形式多样，这为意定物权的存在与交易预留了空间；客观上需要在法定物权和意定物权之间作出一个合理的调整，使得物权法该刚则刚、该柔则柔。

    第七，物权的数理性与物理性。

    物权的数理性，标志着物权的增量、减量、除量、保有量以及实有量、虚无量等自然状态或者活动状态之特性，统称为数量物权。以模糊数学、逻辑数学为主，可以对于每种普通物权、担保物权和制度物权进行规范、调整、限制与校正，揭示出各种物权的大小、有无的规律性。

    物权的物理性，一方面体现在物的物理学特性上，一方面体现在物权的正能量、负能量、有能量等质量特性上，统称为质量物权。结合物权的数理性，共同地对于每种普通物权、担保物权和制度物权进行规范、调整、限制与校正，揭示出各种物权的大小、有无的规律性。制度物权法中的矿藏资源物权、环境保护物权和普通物权法中的不可称量物权，是典型的物理学特征物权，即明显的物理物权或者质量物权。

    第八，物权的积极性与消极性。

    物权的积极性，一般是指物权人在行使物权时对于双方有益无害或者妨害最小化的导向性。双方的权利与义务达到圆满成功的地步，或者权利人行使特别物权时，通过努力将对他人妨害的性质达到最小化程度，就能表现出物权的积极性。从客体条件来说，在不违反法律规定的前提下使得人尽其力、物尽其用，也表现出物权的积极性。物权的积极性的反面，就是物权的消极性。

    物权的积极性、消极性是一种行为表现，积极物权、消极物权是权利特性，或者是积极性、消极性表现之和。积极物权不全是好的，消极物权不全是坏的。譬如，出让型建设用地使用权是积极物权，从经济学和物尽其用来看是好的，但什么建设用地都要有偿使用肯定是不行的，划拨用地要保证特殊群体的利益。公益用地、划拨用地是不流通或者限制流通的建设用地，这种土地使用权是消极物权，但不能说这种消极物权是坏的物权，关键在于要恰到好处。

    第九，物权的通用性与专门性。

    物权有通用性与专门性之分。通用性，指在不限制流通物之权利或者不限制交换的物权之权利特性。一般而论，普通物权法中的通用性最好，担保物权法中的通用性适中，制度物权法中的通用性最严。普通物权法中的通用性，动产最好，一般不动产差，土地所有权、派生性物权最差。土地所有权和知识产权是封闭式物权，属于专门性物权。专门性，指在限制流通或者禁止流通物之权利或者禁止交换的物权之权利的特性。某些物法定为某些物权人专门享有，或者所有权与使用权专门化的，或者是专门享有所有权并可下放使用权的，这都是专门性的物权。

    第十，物权的法锁性与反法锁性。

    物权的法锁性，指物权有债权债务牵连、如法律锁链一样的一类特性。担保物权全部是担保法锁物权，普通物权中、制度物权中基本不是法锁物权。

    除了法锁物权以外，在一定的条件下会产生反法锁物权。这主要是限制法锁物权滥用权利。（1）担保物权中的反法锁物权，因为是所有权人兼债务人主导的反法锁物权，加入了担保信托物权元素，就变得比较先进和有条不紊，因此成为较强的反法锁物权。（2）普通物权中的反法锁物权，是依靠合同关系来维系的反法锁物权，债务人对于债权人的反制能力很有限，就变得软弱与松散，因此成为较差的反法锁物权。（3）制度物权中的反法锁物权，是违法人员特殊的物权请求权，或者是抗辩权。对于处罚或者判决不公，对于被扣押物毁损或者身体受伤害等进行反制，并使得债务人作出一定程度的让步。这种反法锁物权适用范围非常有限，只能说是很特殊的反法锁物权。

    相关法律：物权法第2条及各条款

    相关名词：〖中国当代物权法谱系图之【物权】〗

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正文 初稿12-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权的种类

    一、三法可通用性数理物权

    普通物权法、担保物权法和制度物权法均可通用性数理物权。栗子小说    m.lizi.tw

    数理物权。（1）有物权。（2）无物权。（3）零物权。（4）除物权。（5）加物权。（6）减物权。（7）正物权。（8）负物权。（9）集物权。（10）散物权。（11）进物权。（12）退物权。（13）有理数物权。（14）无理数物权。（15）整数物权。（16）分数物权。（17）倍数物权。（18）约数物权。（19）逻辑物权。（20）统筹物权。（21）若干项权能物权。（22）模糊权能物权。（23）成长物权。（24）裂变物权。（25）衰亡物权。（26）法定数理物权。（27）约定数理物权。（28）准物权。

    其中某些制度物权法的零物权与普通物权法或者担保物权法的零物权牵连。

    二、普通物权法之物权

    1．质量物权。（1）专属物权。一级控制物权。（2）专有物权。二级控制物权。（3）专控物权。****控制物权。（4）一般物权。四级控制物权。（5）限制物权。（6）半限制物权。（7）不限制物权。（8）主从合一物权。（9）主从分离物权。（10）房地合一物权。（11）房地分离物权。（12）有限期物权。（13）无限期物权。（14）成长物权。（15）裂变物权。（16）衰亡物权。（17）法定质量物权。（18）约定质量物权。（19）准物权。

    2．高级普通物权。所有权，自物权。包含一级占有权、一级使用权、一级收益权和一级处分权。（1）限制物权。（2）半限制物权。（3）不限制物权。（4）准物权。

    3．中级普通物权。他项物权，定限物权。（1）用益物权。包含二级占有权、二级使用权、二级收益权。（2）用益权。包含****占有权、****使用权。或者包含动产的****使用权、****收益权。（3）准物权。

    4．低级普通物权。他项物权，定限物权。（1）单一四级占有权，他项物权。（2）单一四级使用权。（3）单一无偿五级占有权，未限制或半限制物权。（4）单一无偿五级使用权，未限制或半限制物权。（5）准物权。

    5．中介普通物权。他项物权，受委托定限物权。

    第一序列：（1）制度信托所有权。（2）制度信托用益物权。（3）制度信托用益权。（4）制度信托占有权。（5）制度信托使用权。（6）制度信托收益权。（7）一级制度信托物权。（8）二级制度信托物权。（9）准物权。普通物权法的制度信托物权基本上与制度物权法的制度信托物权牵连。

    第二序列：（1）普通信托所有权。栗子小说    m.lizi.tw（2）普通信托用益物权。（3）普通信托用益权。（4）信托占有权。（5）普通信托使用权。（6）普通信托收益权。（7）准物权。

    6．特种普通物权。（1）无形物物权。（2）派生物物权，定限物权。（3）地役权，定限与反定限物权。（4）地上权，定限物权。（5）地下权，定限物权。（6）地表权，定限物权。（7）相邻关系的消极物权，全面限制物权。（8）渔业权，专业限制或者特许物权。（9）矿业权，专业限制或者特许物权。（10）准物权。其中某些普通物权的特种物权与制度物权法的特种物权牵连。

    7．普通优先物权。（1）全民所有制的优先物权。（2）集体所有制的优先物权。（3）等级差别的优先物权。（4）其他物权人的优先物权。（5）先占权。（6）先买权。（7）回购权。（8）回收权。（9）准优先物权。（10）买卖、抵押不破租赁权。其中某些普通物权法的优先物权与制度物权法的优先物权牵连。

    8．其他普通物权。（1）排他权。（2）公示权。（3）普通追及权。（4）永远追及权。（5）物上请求权。（6）物上限制权。

    三、担保物权法之物权

    其中某些不动产或者动产担保物权与制度物权法的零物权牵连。

    1．质量物权。（1）一般物权。四级控制物权。（2）限制物权。（3）半限制物权。（4）不限制物权。（5）主从合一物权。（6）主从分离物权。（7）房地合一物权。（8）房地分离物权。（9）有限期物权。（10）成长物权。（11）裂变物权。（12）衰亡物权。（13）法定物权。（14）约定物权。（15）准物权。

    2．高级担保物权，限制所有权。

    第一序列，同一法律关系的普通留置权。（1）留置占有权；（2）留置控制权；（3）留置保管权；（4）留置孳息权；（5）留置处分权；（6）留置最优先受偿权；（7）留置完全受偿权。（8）受期限限制的普通留置权。（9）同一法律关系的普通零留置权。

    第二序列，非同一法律关系的特殊留置权，限制所有权。（1）扩展留置占有权；（2）扩展留置控制权；（3）扩展留置保管权；（4）扩展留置孳息权；（5）扩展留置处分权；（6）扩展留置最优先受偿权；（7）扩展留置完全受偿权。（8）受期限限制的特殊留置权。（9）准担保或反担保物权。（10）非同一法律关系的扩展或特殊零留置权。

    3．中级担保物权，限制所有权。

    第一序列，动产质权。（1）动产质占有权；（2）动产质控制权；（3）动产质保管权；（4）动产质孳息权；（5）动产质处分权；（6）动产质优先受偿权；（7）动产质完全受偿权。栗子网  www.lizi.tw（8）单一动产质权；（9）拟定集合动产质权；（10）最高额动产质权；（11）法院强制执行动产质权。（11）受期限限制的动产质权。（12）准担保或反担保物权。（13）动产零质权。

    第二序列，权利质权。（1）汇票质权。（2）支票质权。（3）本票质权。（4）债券质权。（5）存款单质权。（6）仓单质权。（7）提单质权。（8）可以转让的基金份额质权。（9）可以转让的股权质权。（10）可以转让的注册商标专用权质权。（11）可以转让的专利权质权。（12）可以转让的著作权质权。（13）应收账款质权。（14）其他质权。（15）权利控制权。（16）票据保管权。（17）单据保管权。（18）票据处分权。（19）单据处分权。（20）权利质优先受偿权。（21）权利质完全受偿权。（22）法院强制执行权利质权。（23）受期限限制的权利质权。（24）准担保或反担保物权。（25）权利零质权。

    4．低级担保物权，限制所有权。

    第一序列，动产抵押权。（1）动产抵押权。（2）最高额动产抵押权。（3）保全动产抵押权。（4）拟定动产集合抵押权。（5）已经登记的动产抵押权。（6）抵押控制权。（7）孳息权。（8）优先受偿权。（9）顺位受偿权。（10）约定抵押权。（11）法定抵押权。（12）法院保全抵押权。（13）法院浮动抵押权。（14）典当式动产抵押权。（15）按揭式动产抵押权。（16）变更动产抵押权。（17）受期限限制的动产抵押权（18）准担保或反担保物权。（19）动产零抵押权。

    第二序列，不动产抵押权。（1）不动产抵押权。（2）不动产最高额抵押权。（3）不动产保全抵押权。（4）已经登记的不动产抵押权。（5）房地合一抵押权。（6）主辅合一抵押权。（7）业主专有或共有抵押权。（8）长久抵押权。（9）抵押控制权。（10）孳息权。（11）优先受偿权。（12）顺位受偿权。（13）约定抵押权。（14）法定抵押权。（15）法院保全抵押权。（16）法院浮动抵押权。（17）典当式不动产抵押权。（18）按揭式不动产抵押权。（19）变更不动产抵押权。（20）受期限限制的不动产抵押权。（21）准担保或反担保物权。（22）不动产零抵押权。

    第三序列，不动产抵押权与动产抵押权组成联合抵押权，限制所有权。（1）联合抵押权。（2）最高额联合抵押权。（3）申请登记的联合抵押权。（4）完全或基本包容不动产抵押权与动产抵押权的物权模式。（5）受期限限制的联合抵押权。（7）准担保或反担保物权。（8）联合零抵押权。

    5．中介担保物权，限制所有权。（1）中介留置权，非同一法律关系的特殊留置权。（2）中介动产质权。（3）中介权利质权。（4）中介抵押权。（5）其他的中介担保物权。（6）准担保或反担保物权。（7）中介担保零物权。（8）反担保零物权。

    6．其他担保物权。（1）排他权。（2）公示权。（3）普通追及权。（4）永久追及权。（5）物上请求权。（6）物上消灭权。（7）知识产权优先权。（8）担保登记优先权。（9）留置权成立优先权。

    三、制度物权法之物权

    制度物权法之物权，基本上集中于公共利益之专属物权、专有物权和专控物权，基本上集中于全民所有制和集体所有制的先占特权。

    1．性质上的制度物权法之物权。（1）国家利益的物权。（2）公共利益的物权。（3）其他权利人的重要物权。（4）社会主义基本经济制度、文化制度的物权。（5）对外关系的物权。（6）行政干预的强制性物权。（7）司法干预的强制性物权。（8）人身或人格物权。（9）其他制度物权法之物权。

    2．高级制度物权法之物权。（1）全民所有制的物权。（2）专属物权。一级控制物权。（3）专有物权。二级控制物权。（4）专控物权。****控制物权。（5）一般物权。四级控制物权。国有企事业单位参与市场商品公平竞争的产品溢利所有权或者一般用益物权、一般用益权、一般占有权。（6）全民所有制的各种担保物权。（7）一级制度信托物权。（8）二级制度信托物权。（9）一级普通信托物权。（10）二级普通信托物权。（11）特别优先权与一般优先权。（12）特别排他权与一般排他权。（13）永久保护权与一般保护权。（14）国内投资权与国外投资权。（15）国家从全民所有制企事业单位行使税收权以外的分红权。（16）全民所有制的中央政府与地方各级政府、中央企业与地方各级企业各自的物权与准物权。（17）社会公共利益品征收、征用权。（18）社会公共品配置与布置权。（19）一次分配权与二次分配权。（20）其他各种物权与准物权。（21）此项制度物权法准用普通物权法和担保物权法，并具有优先的法律效力。

    3．中级制度物权法之物权。（1）集体所有制的物权。（2）专有物权。二级控制物权。（3）专控物权。****控制物权。（4）一般物权。四级控制物权。法律规定属于集体所有的用于市场商品流通产品的一般所有权或者一般用益物权、一般用益权、一般占有权。（5）各种担保物权。（6）一级制度信托物权。（7）二级制度信托物权。（8）一级普通信托物权。（9）二级普通信托物权。（10）特别优先权与一般优先权。（11）特别排他权与一般排他权。（12）永久保护权与一般保护权。（13）集体成员的身份权、共有权、共管权与优先权。（14）集体财产的一次分配权与二次分配权。（15）其他各种物权与准物权。（16）此项制度物权法准用普通物权法和担保物权法，并具有优先的法律效力。

    4．低级制度物权法之物权。（1）集合所有制之制度物权法类物权。（2）集体所有制中向集体成员私人倾斜的承包土地长期使用权。（3）依法分配的自留地与自留山、宅基地等农村土地的长期或者永久使用权。（4）集合所有制从全民所有制或者集体所有制合作中取得的自然资源优先占有权。（5）集合所有制依法集资和参与市场竞争的权利。（6）全体股民的身份权、共有权、共管权与优先权。（7）集合所有制财产的一次分配权与二次分配权。（8）私人重要的财产权受刑法等制度物权法的保护。（9）单位、个人的财产因公共利益需要被国家征收征用获得经济补偿等权利。（10）单位、个人的财产因开发商业利益需要被赎买获得加权经济补偿等权利。（11）慈善团体等其他所有制权利人的制度化物权。（12）集合所有制、私有制、其他所有制或者自然人的制度化准物权。（13）此项制度物权法准用普通物权法和担保物权法，并具有优先的法律效力。

    5．其他制度物权。（1）排他权。（2）公示权。（3）普通追及权。（4）永远追及权。（5）物上请求权。（6）物上限制权。（7）人格物权。（8）物格人权。（9）人与物处分权。（10）征收权。（11）征用权。（12）赎买权。（13）没收权。（14）充公权。（15）划拨权。（16）分配权。（17）保有保全权。（18）剥夺权。（19）处罚权。（20）刑罚权。

    相关法律：物权法各条款

    相关名词：【物权】

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    当代物权法百科全书小辞典

    物权关系

    一、基本概念

    物权关系，系由普通物权法、担保物权法或者制度物权法规范与调整的物权关系，旨在维护物权之生态平衡和权利义务的圆满状态。台湾小说网  www.192.tw特殊情势下可由习惯法、法官的自由裁量权规范与调整的物权关系。制度物权法之物权关系是纲，其他物权法之物权关系是目，纲举目张。

    物权关系，是用于衡量物权当事人之权利和义务是否处于圆满状态、相互之间的物权状态是否合法有效的一项重要指标。按照物权的地位、要素、质量、数量来确认物权关系，保障物权关系的和谐、圆满与合法、有效状态，是设立物权的出发点和归属。法定的物权关系是不容易更改的权利和义务关系，是主流的物权关系。意定的物权关系，是在遵守法定物权关系前提下有限度地更新的权利和义务关系，是支流的物权关系。

    概括地说，物权关系主要包括以下主要内容：（1）物权的主体与客体关系；（2）物权的权利与义务关系；（3）物权的定限与反定限关系；（4）物权的物债权与债物权关系；（5）物权的债权与债务关系；（6）物权的平级物权与上下级物权关系；（7）物权的自物权、他物权、共物权与中介物权关系；（8）物权的公益、共益、合益、他益、自益与无益关系；（9）物权的静态关系与动态关系或者固定物权与变动物权关系；（10）物权的内部关系与外部关系；（11）物权的善意占有与恶意占有或者有权占有与无权占有关系；（12）物权的正物权与负物权、加物权与减物权、长物权与消物权关系；（13）物权的正能量与负能量关系；（14）物权的积极物权与消极物权关系；（15）物权的优先权、排他权、对世权、溯及权、请求权关系；（16）法定物权关系与意定物权关系；（17）成文法物权关系与习惯法物权关系。

    物权关系与法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系等关系是为耦合或者平行的关系。当物权关系不能独立自主地发挥作用或者共同发挥作用不给力时，可能会掺和一些其他的关系元素来平整物权关系。因此，物权关系多体现为混合权利与义务的关系，也是解决物权矛盾的几种基本功式的综合平衡式关系。

    二、一般分类

    1．等级式物权关系

    等级式物权关系，是以物权人的优先权、排他权派生的上下阶层的规制式物权关系。台湾小说网  www.192.tw物权关系是有等级制度的，这是民事物权关系的主流；没有等级的物权关系是少数，这是民事物权关系的支流。

    内向型等级式物权关系，是在同一个物权关系中或者同一个物权关系法的圈子里发挥作用，属于比较平缓的等级式物权关系。外向型等级式物权关系，是某个物权或者物权关系或者物权关系法中的圈子向外物权、外物权关系、外物权关系法发挥作用，属于比较杂交、比较激烈的等级式物权关系。

    2．倾向式物权关系

    倾向式物权关系，即法律保护特定物权的倾向式物权关系。一部分是以物权人的优先权、排他权派生的上下阶层的规制式物权关系，一部分是以物权人的反优先权、反排他权派生的上下阶层的规制式物权关系。如普通物权关系中的所有权决定论、登记物权决定论、交付公示物权决定论等，是前一种倾向式物权关系，即顺时针的倾向式物权关系；如普通物权关系中的地役权、善意占有排斥论，担保物权关系中的债权中心论、优先受偿权论等，是后一种倾向式物权关系，即反时针的倾向式物权关系。

    3．偏正式物权关系

    偏正式物权关系，指本源性的物权关系与派生性的物权关系两种不同形态的物权关系。通常的情势是，所有权与用益物权、用益权、单一使用权、享用权等他物权之间的普通物权关系，是以所有权中心论为基础的物权关系，称之为正规的、正常的、正式的和本源性的物权关系，简称正物权关系；除此之外，信托物权关系、法锁物权关系等另类物权关系，偏离了以所有权中心论为基础的轨道，有的是与所有权分庭抗礼，有的甚至是反所有权中心论和反定限物权的，称之为偏向的、反常的、逆式的和派生性的物权关系，简称偏物权关系。

    4．衡量式物权关系

    衡量式物权关系，指物权关系成立后由衡量法、平衡法来重新规范与调整物权关系。对于已经激活了的物权关系，有的物权已经变态或者衰变，有的物权已经生长或者扩展，需要运用“肯定—否定—肯定”的对立统一规律来重新确认新物权和调整新的物权关系。

    民事活动的衡量式物权关系，主要取决于按照法律规定来规范与调整。小说站  www.xsz.tw在法无明文规定的情势下，由物权关系当事人自由选择。对于民事主体而言，一些涉公的衡量式物权关系，不仅仅要熟练运用民商法来衡量，重要的物权关系应当熟练地运用行政法、行政经济法等制度物权法来衡量。如《企业国有资产法》，对于国有企业的物权关系有新的规定，是不可或缺的衡量工具。

    5．倒装式物权关系

    倒装式物权关系，指合法的主次颠倒的特殊物权关系。普通物权中，一般规则是以所有权为中心建立起来的物权关系。而所有权过分的膨胀，也不利于用益物权人及其他物权人顺利地行使他项物权。于是乎，法律上故意给所有权减小部分物权，给用益物权人及其他物权人增大部分物权。如“买卖不破租赁”、集体所有权让位于个人的农村承包经营权、宅基地使用权、地役权，以及动产的善意占有权，是限制不动产或者动产的所有权，好象他物权的权利大于所有权的权利似的，形成了倒装式物权关系。担保物权关系，本身全部是倒装式物权关系，颠倒了所有权与他项物权的主次关系。

    6．排他式物权关系

    排他式物权关系，是自物权人和特定的他物权人享有最基本的物权能量排斥关系，是安身立命的主要守护工具。物权人合法占有之物和合法行使的权利，不容他人侵占与干涉。除非权利人对于相关的当事人同意作出让步，当事人不得有任何的施害行为。其中，强大的或加强的、弱小的或减弱的排他式物权关系，只表示优先权之大小、长消之分，不能否认排他式物权关系的重要作用。

    物权与物权关系之排他式确认、排他式保护、排他式利用、排他式整合、排他式反复等，是规则化、模式化、平整化、圆满化理顺各种物权关系的必不可少的重要措施。点对点、点对面、内对内、内对外等排他式物权关系，都有一定的运行原则与执行规律。

    7．共享式物权关系

    共享式物权关系，多个物权人共享同一物的所有权或者其他权利，以基本平等的权利与义务来平衡内部的法律责任或者合同责任，利益均沾，义务到人，责任分明，就成为共有的或者合有的物权关系。杂交的共享式物权关系，有专享后共享、共享后专享、对外关系的扩展共享关系等变态形式。

    8．法锁式物权关系

    法锁式物权关系，一般是指担保债权债务的物权关系，是人、财、物三合一式的物权关系，或者说是民事与商事二合一式的物权关系。这种法锁关系，可由一般债权法锁上升到抵押权法锁或者质权、留置权法锁，有时候可以恶化到制度债权法锁，有时候退化到普通债权法锁。一般以“法锁关系+物权关系+信托关系”对于债务人、债务人之物和债务三个方面，进行全员、全方位、全过程、全要素的封锁，直到优先受偿权或者完全受偿权实现时为止。

    9．信托式物权关系

    信托式物权关系，有普通信托式物权关系、担保信托式物权关系和制度信托式物权关系三大系列。均为紧贴式、义务定向式物权关系，基本上是规范化、模式化、明朗化的物权关系。

    普通信托式物权关系，是权利人（一般是所有权人）将自己支配的物委托与他人管领，受托人代其行使占有权或者使用权、收益权与委托的处分权，相互之间分享一定的利益或者便利，多为短期性或者临时性上下级式物权关系。

    担保信托式物权关系，是担保债务人提供担保物或者担保权利的承诺式信托关系和担保债权人保管标的物等方面践行式信托关系，可以说是互有委托、互有受托的物权关系。这种担保物权关系与担保法锁关系相互配合、相互促进，在有限期内完成各自的权利和全面落实各自的义务。

    制度信托式物权关系，完全是或者绝大多数是法定的信托式物权关系，主要集中在全民所有、集体所有的财产支配权中，全民、集体成员是影子式财产委托人，国家机关、集体组织机构是一级制度信托财产权人，国有企业、集体企业是二级制度信托财产权人。这两级信托组织与信托项目全部是由公共所有制法律制度决定的，区别于并优于一般的信托式物权关系，对于自然资源和大宗重要财产的信托支配权。

    10．公证式或者公示式物权关系

    公证式或者公示式物权关系，一般统称为公示式物权关系。这是一种最有说服力和公信度的公开或者半公开的物权关系。

    建设用地使用权、建筑物所有权、地役权等不动产权利之强制登记，机动车辆、船舶、航空器之强制登记，是理顺物权关系的前提条件，可形成公开的物权关系。股权、股票、有价证券、知识产权和需要登记的工商业执照等项之强制登记，是理顺物权关系的前提条件，可形成公开的物权关系。

    11．固定式或者灵活式物权关系

    固定式或者灵活式物权关系，表示专权形式或者自由形式的物权关系。公事主体的物权关系通常是固定式和很少受限制的，民事主体的物权关系通常是灵活式和很多受限制的，这两种不同性质、不同层次、不同情况、不同物权化方针的物权关系从头到尾是不能混淆的。

    12．成文法式物权关系

    成文法式物权关系，指有法律文书记载、为法理学著作阐述的常规式物权关系。物权法所记载的物、物权、物权关系等专业术语非常深奥，且物权法是深入浅出和条款简略式的，有很多的物、物权、物权关系等并没有点明或者根本没有涉及到，故有赖于法理学著作阐述补充。尽管学术流派众多，而可以肯定的是，用宏观物权法理学比有微观物权法理学的更好、更全面和更有实用价值。

    13．习惯法式物权关系

    习惯法式物权关系，包括民俗法、宗教法、约定俗成法和交易习惯、风俗习惯认可的物权关系。在法无明文规定的情势下，应当对照公序良俗原则、诚实信用原则、睦邻友好原则等原则来进行妥善处理。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【物权】

    字数：3888字

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正文 初稿14-1
    当代物权法百科全书小辞典

    法锁关系

    一、基本概念

    法锁关系，亦称债物权关系、物债权关系。小说站  www.xsz.tw系指集中于担保物权法、分散于普通物权法或者制度物权法规范与调整的债权债务关系，旨在维护债物权或者物债权之生态平衡和权利义务的圆满状态，用行之有效的一套办法来保护债权人的合法权益。法无明文规定的特殊情势下，可由习惯法、自然法、道德法和逻辑法规范与调整的债物权或者物债权关系。担保物权法之法锁关系是制式化、常规化的法锁关系，普通物权法之法锁关系是松散型法锁关系，制度物权法之法锁关系是向心型、两栖式法锁关系。

    概括地说，法锁关系的主要内容有：（1）普通债权债务关系；（2）担保债权债务关系；（3）主债权与从债权、主债务与从债务关系；（4）最优先受偿权、次优先受偿权与无优先受偿权关系；（5）完全受偿权与非完全受偿权关系；（6）担保物权、转担保物权与反担保物权的法锁关系；（7）物债权与债物权的法锁关系；（8）定限物权与反定限物权的法锁关系；（9）单向信托物权与双向信托物权的法锁关系；（10）拟定集合的与离散的、专一的法锁关系；（11）附孳息与不附孳息的法锁关系；（12）物保、人保与权利保的法锁关系；（13）登记公证与非登记公证的法锁关系；（14）长限期、短限期与无限期、随机清偿的法锁关系；（15）强制执行与合同执行、随机执行的法锁关系；（16）积极的与消极的法锁关系；（17）法定的与意定的法锁关系；（18）合同法与担保法的法锁关系；（19）普通法与特别法的法锁关系。

    法锁关系基本特征。

    一是物权化方针上有新的亮点。担保物权法中，不再实行所有权保护主义和所有权中心论制度，转而实行债权保护主义和债权中心论制度。普通物权法中，也削弱了所有权保护主义制度，新增了债权保护主义制度。制度物权法中，是在重点保护公共利益所有权基础上，再加上债权保护主义制度。

    二是债的本质有新的体现。无论是法定的或者意定的债权债务关系，统统是“法律上的锁链”。法定的法锁关系优于意定的法锁关系。公法上的法锁关系优于民法上的法锁关系。栗子网  www.lizi.tw

    三是可选择性。债物权关系和物债权关系，可以由当事人自由选择，并以不损害公事、民事的合法权益为宜。

    四是不同的法锁关系有不同的规律性。其可以存在于某种形式上的物权关系之中，与一定的物权关系共同发挥作用，而不同的法锁形式对于一定的物权形式产生共振与协调作用。法锁关系的兴盛与衰落，决定了与之匹敌的物权关系的兴盛与衰落。

    五是不同的法锁关系有不同的诉讼保护时效。公法上的法锁关系债权量化指标相对清晰一些，债权的长期保护和永久保护占据多数；民法上的法锁关系量化指标相对宽泛一些，债权的长期保护和永久保护占据少数。

    二、债物权关系

    债物权关系，即担保法锁关系。主要是由担保物权法主理的债权债务关系，根由在于先有债权债务关系、后由此及彼地产生担保物权关系。但是，这种法锁关系，是由原始合同中产生的债权债务关系，即是由当事人在普通物权活动中进化至担保物权活动中的“债权+物权”的法锁关系。这是一种最典型的、异化式的和制式化、常规化、模式化的法锁关系。普通物权法和担保物权法也可能存在一定形式的债物权关系，但不典型也不普遍。

    法锁关系在物权法和债权法中都意义非凡。法锁关系是个外在的事物，里面会包含相关的不同形式的债权关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和法律关系，其约束效力、溯及效力等是有强有弱、有张有弛的。为了省事和自寻烦恼，他们往往是就事论事，就债权论债权、就物权论物权，别的什么也不管了。然而，用绝对简约的方式来解析复杂的债物权关系和物债权关系，往往是会碰钉子的。

    1．抵押权之债物权关系

    抵押权之债物权关系，是相对自由型、松散型的不动产或者动产之合同式法锁关系。抵押权人不全程占有、处分债务人或者第三人之物，通过意定的或者辅助法定的形式，在最后的阶段或者特定的阶段，短期内占有并力主处分债务人或者第三人之动产、不动产。其中，最高额抵押权优于一般抵押权，拟定动产集合抵押权一般优于零散的动产抵押权，不动产抵押权一般优于动产抵押权。

    2．质权之债物权关系

    质权之债物权关系，是相对加强型、紧凑型的动产或者权利的合同式法锁关系。栗子小说    m.lizi.tw为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产给债权人占有的，或者将权利给债权人出质的，就成立了这种法锁关系。其中，权利质权的效力优于动产质权的效力。这是最传统、最典型的债物权关系。其中，权利质权一般优于动产质权。

    这种法锁关系的主要特点，是法律的锁链既有物和钱，又有权和人，是多管齐下的债物权关系，比抵押权更具有约束力。债权人能够根据合同法锁占有债务人或者第三人的动产，或者直接控制他们的权利，特定情势下也将人役权包括在内。无论是物保、人保或者权利保，都非常有利于债权人递进式地行使质权。

    罗马法中，他们将质权分为信托质权（信任质权）、物件质权（占有质权）、契据质权（抵押权）和权利质权（狭义质权）。质权可以自由设定，也可以法律设定。罗马法中质权人的权利：（1）追及权在主债务未受清偿时，可向任何人追索质物；（2）对世权不论何人侵害质物，均可请求法律加以保护；（3）转质权于质权上复设质权，以担保质权人本人的债务清偿；（4）卖却权于债权到期未受清偿时把质物卖掉，从而抵偿债务；（5）占有权得对质物实施占有，抵押权时除外，但于债权到期未受清偿时，也同样地实施占有；（6）优先权质权人或抵押权人就标的物出卖的价金得优先受偿。而且保留不足部分的请求清偿权，但限于一般的债权而已。具体的参见江平、米健《罗马法基础》第三版第257～267页。

    3．留置权之债物权关系

    留置权之债物权关系，是绝对加强型、紧凑型的动产的法定式法锁关系。债务人不履行到期债务，债权人可以自行留置已经合法占有的动产，并有权就该动产优先受偿。同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。由此可见，留置权之法锁关系，在民事法锁关系中是最特殊最突出的法锁关系，几乎不依赖于合同关系而设立，而依债权的事实而存在，法律赋予债权人更大的占有权、控制权、支配权、特定的处分权，对于债务人以更大的物权压力与精神压力，反定限物权的倾向更加明显。

    留置权之债物权关系，可以由质权升级而来，也可以由抵押权跳级而来，甚至还可以由普通债权跳级而来。追溯至此，必须具备的条件之一，是主债权存在并且有以前的原始留置意向合同，不是设立留置权时必须再签订留置权合同。

    三、物债权关系

    物债权关系，即普通法锁关系。主要是由普通物权法主理的债权债务关系，根由在于产生债权债务以后，原有的物权关系可以保留，债务人的所有权保护与债权人的债权保护互不干涉。确切地说，就是物权关系可保留、债权关系也成立的民事关系。按理说，每当产生债权债务关系时，债权关系应当放在第一位。然而，在不附带担保债权关系时，债权人的请求权不够高明，不具备优先受偿权及其一系列配套的权利；虽然也削弱了所有权保护主义制度，成立了债权保护主义制度，但所有权中心论和债权中心论仍然是并列存在的，债权人不能占有控制债务人或者第三人之物包括权利，只能耐心等待债务人以其他方式来清偿债务。

    物债权关系有以下基本特征：一是产生于并结束于普通物权关系。二是维系普通物权关系的是普通合同关系。三是先有物权关系、后有债权关系。

    四、公法意义上的法锁关系

    公法意义上的法锁关系，亦称制度物权法的法锁关系，是侵权人违反法定债权债务而产生的向心型法锁关系，包括债物权关系、物债权关系。这是宏观物权法研究的范畴，不是微观物权法研究的范畴。

    制度物权法有以下基本特征：一是向心型法锁关系。每个国家的制度，都需要以保护公共利益为中心，故公益性的债权法锁普遍优先于私益性和其他利益群体的债权法锁。作为社会主义国家的公益债权法锁肯定应该更加向心一些。只有运用一般均衡原理和系统工程原理来界定不同形态的法锁关系，突出公益物权和公益债权的特别优先地位，才能一揽子理顺各种物权关系与法锁关系。二是两栖式法锁关系。一栖是非流通领域的法锁关系。全民所有与集体所有的专项财产，包括专属财产、专有财产、专控财产等，属于非流通领域或者限制流通的领域的固定财产，当被非法侵占以后，侵权人的财产转而被权利人扣押，就形成了特殊的债物权法锁关系。另一栖是流通领域的法锁关系。全民所有与集体所有的一般财产，可以与国内外的任何单位与个人交易的，与其他权利人平等竞争的，则适用于民商事一般的法锁关系，包括一般的债物权关系、物债权关系。三是始终存在制度信托的法锁关系。全民所有与集体所有这两种所有制，包括他们混合的所有制在内，铁定了是制度信托所有权制度。国家机关是全民所有的第一级制度信托所有权人，国有企业和经营性事业单位是全民所有的第二级制度信托所有权，财产委托人是全体公民；集体机构是集体所有的第一级制度信托所有权人，集体企业是集体所有的第二级制度信托所有权人，财产委托人是全体集体成员。所谓制度信托，指特殊的财产权法钦定的客观上的财产权体制，且是固定的财产权模式，区别于一般的信托财产权模式。混合所有制、上市公司等公司制中也不同程度地存在制度信托财产权和制度信托法锁关系，但一般是受民商法规范与调整，一般不受公法规范与调整。四是法定的法锁关系。关于公共财产与法锁的保护，有一整套法律制度和一整套监管机构，故很少适用于习惯法或者法官的自由裁量权。即使国有企业、集体企业是在流通领域的所作所为，均需慎用习惯法或者法官的自由裁量权。这是与其他种类的法锁关系所不同的方面。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【担保物权法】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    当代物权法百科全书小辞典

    信托关系

    一、基本概念

    信托关系，全称财产权信托关系，别称亚财产权或者准财产权关系、准支配权关系、“偏正物权”关系。栗子小说    m.lizi.tw系指分布于担保物权法、普通物权法或者制度物权法并规范与调整的中介式财产权关系，旨在厘清财产权脉络，维护主物权与从物权之主辅衡平和权利义务的圆满状态，用行之有效的一套办法来重点保护主物权人的合法权益。在法无明文规定的特殊情势下，可由习惯法、法官的自由裁量权规范与调整的主物权或者从物权关系。担保物权法之信托关系是模式化、流程式、限期式和反定限物权的“偏正物权”信托关系，普通物权法之信托关系是合同型、一般式“偏物权”信托关系，制度物权法之信托关系是定向型、常规式、大宗式、强制式、威权化、制度化“偏物权”信托关系。

    信托关系，是各种财产法普遍存在的主从、内外物权关系与主从债权关系，即财产支配权的委托与受委托关系。遍布各种自物权与他物权之中，有着独特的中介式物权体系和辅助性作用。这种偏正物权关系比正规物权关系更加复杂化多样化，除了需正确处理它们之间的法律关系以外，还要善于运用物权法理学和习惯法学来妥善处理一些疑难问题。无论是公有制国家或者是私有制国家，均不同程度地存在这种那种的信托关系。经济规模化和产权交易频繁的国家与地区，社会分工协作愈是细致的地方，信托关系愈加显得频繁与重要。单纯从财产权法或者单纯从物权法、单纯从公法或者单纯从私法中解释信托关系，一般是不够全面的，最好是运用统筹兼顾的办法来对待与解释信托关系。

    信托关系，是广泛存在于经济社会的客观事物，它有不以人们的意志为转移的客观规律。各个国家信托法的立法角度、立法水平、立法数量、集中程度各不相同，难以涵盖全部的信托关系法，需要不断总结经验加以改进，需要不断地深入研究信托关系法的基础科学与应用技术。申言之，凡是存在中介式物权或者中介式债权的地方，不正确认识与处理信托关系，就不能正确认识与处理主物权关系与主债权关系，这是问题的关键之所在。

    总体上说，纵观信托关系的立法与理论实践问题：（1）在私有制国家，英美法系做得好些，大陆法系做得差些。小说站  www.xsz.tw英美法系关于公有制的信托关系法仍然不够重点突出，大陆法系的更差一些。（2）在公有制国家，突出了公有制的信托关系法（主要是所有制法，专门的信托关系法可能不如英美法系的做得全面）。但立法上与基础理论上还有些空白点与欠缺之处，在平衡制度信托关系与一般信托关系方面需要加强研究。事实上，人为地将制度信托关系与一般信托关系、公法上的信托关系与私法上的信托关系、物权信托关系与债权信托关系完全割裂开来，只能是坐井观天弄巧成拙，从而得不偿失。

    信托关系的基本特征：一是内向型物权关系或内向型债权关系。二是亚财产权或者准财产支配权关系、“偏物权”关系。三是精细化广谱化的财产权关系。

    二、普通信托关系

    普通信托关系，指在一般民商事活动中产生的一般信托“偏正物权”关系，分别包括普通物权法规范与调整的民事信托关系和担保物权法规范与调整的商事信托关系。常见的是流通领域的趋利型信托关系，日常生活中也会发生非趋利型信托关系，或者发生两者兼有的信托关系。这种信托关系一般是由当事人的合同财产支配权关系成立的，少数是法定的。诚然，意定的转变为法定的、或者法定的转变为意定的，流通领域的转变为日常生活的、或者日常生活的转变为流通领域的，以至于普通信托关系的转变为制度信托关系的、或者制度信托关系的转变为普通信托关系的，也是有可能发生的。

    普通信托关系的一般特征是：（1）意定的信托关系是主流。（2）离散程度不同。（3）隐约程度不同。（4）等级制度不同。普通信托关系主要包括以下两种类型。

    1．普通物权法之信托关系

    普通物权法之信托关系，简称普通物权信托关系。是普通物权法规范与调整的等级式“偏正物权”信托关系，是建立在合同关系之上的比较随意、轻便的合同型、一般式民事信托关系。包括趋利的和非趋利的信托关系，前者追求的是物尽其利，后者追求的是物尽其用，都要追求物权关系的圆满状态，使得寄托人与受托人的权利义务处于相对公平合理的状态。

    2．担保物权法之信托关系

    担保物权法之信托关系，简称担保物权信托关系。台湾小说网  www.192.tw是担保物权法规范与调整的等级式“偏正物权”信托关系，是模式化、流程式、限期式的信托关系，完全是趋利性、相互寄托性的商事信托关系。它与担保物权关系、法锁关系、对世关系等共同发挥作用，使得债权人与债务人的权利义务趋于平和公正，完全有序地清偿债权债务。商品经济愈是发达、社会分工协作愈是精细、产权交易愈是频繁的地方，愈是要求建立健全现代化的担保物权信托关系。

    三、制度物权法之信托关系

    制度物权法之信托关系，简称制度物权信托关系。是制度物权法规范与调整的强制式“偏正物权”信托关系，是定向型、常规式、大宗式、强制式、威权化、制度化信托关系。所谓制度物权法，就是指以各种专门的经济法、行政经济法、刑法等公法来规范与调整财产支配权的法系。这些法律中存在大量的物、物权与物权关系以及法锁关系、信托关系等，却往往是以财产、财产权、财产权关系来标示，是粗线条勾勒物、物权与物权关系以及法锁关系、信托关系等。然而，普通物权信托关系学和担保物权信托关系学的一些法理基础知识，运用到制度物权信托关系学里面以后，就会熟练地运用系统工程原理和一般均衡原理来解决更多、更复杂性的实际问题。

    制度物权法之信托关系的一般特征，除了以上列举的信托关系的三个基本特征以外，可能存在以下几个特征：（1）是定向型、常规式或大宗式“偏正物权”信托关系。制度物权法的重点，就是维护社会主义的基本经济制度，突出公共利益在整个经济社会的地位与作用。全民所有、集体所有的财产保护理所当然地成为定向型、常规式的重点保护。土地、河流、森林、矿藏、海域等等不动产与动产，是最大宗的财产，肯定不能搞公权私有化，肯定需要建立健全一整套最完善最严格的信托关系制度来维护这些庞大无比的财产。（2）是强制式或威权化、制度化信托关系。为了理顺正本物权关系和偏正物权关系，就必须依据公法、公权力和信托财产支配权人坚持不懈地强化约束力与执行力，必要时就采取多管齐下的方式来打击经济犯罪分子。历史的经验一再表明，不严刑峻法就根本不能充分发挥法律的效力，也根本保护不了公共财产。各种正本物权关系和偏正物权关系中，制度物权信托关系最复杂，需要最严谨和采取最严格的强制性手段，需要采取威权化、制度化的一系列强制措施来处理官员腐败、刁民侵权的种种违法乱纪行为。客观上有很大一部分是禁止流通和限制流通的，而在流通的那一部分是需要所有权人——全体公民或者集体成员加强监管的。（3）是分别集权与分权式信托关系。制度物权信托关系是由一个集权系统与分权系统构成的，关键在于要把一级和二级信托财产支配权人的责任、权利和义务恰到好处地区分清楚。正确处理上层建筑与经济基础、生产力与生产关系之间的矛盾，是一个十分庞大又十分重要的系统工程，必须要运用系统工程原理和一般均衡原理来解决各种类型的问题。（4）是公共利益最优先的信托关系。公共利益是排他权和优先权的顶端，故制度物权信托关系人要把保护公共利益的责任放在第一位。在这一点上社会主义国家与资本主义国家基本上形成了共识，只不过是内涵与外延有大小之分而已。

    四、混合信托关系

    混合信托关系，指交叉的偏正式组合物权关系。客观上是产权交易过程中双方情愿的杂交信托关系，主观上是为了利益均沾的拓展式信托关系。在流通领域，需要对照公平公正原则来衡平混合信托关系。全民所有制、集体所有制和民族所有制企业的产权保护，是其中最重要的一环。

    混合信托关系种类繁多，应当重点关注以下几种类型。

    1．混合所有制之混合信托关系

    混合所有制之混合信托关系，指国家、集体、集合、私人和其他人的任意若干种不同性质所有制所发生的混合信托关系。经济活动中，打破所有制甚至于打破国别的联合公司，可以实现优势互补和利益均沾，混合所有制遂成不二选择。不同所有制的子公司是受母公司之托来行使财产支配权和企业管理权，遂形成混合所有制之混合信托关系。一般而论，这种偏正式物权关系应当由制度物权法规范与调整。

    混合所有制之混合信托关系，要从以下两个基本点来衡量：（1）定量衡量偏正的物权关系。（2）定性衡量偏正的物权关系。（3）综合衡量偏正的物权关系。

    2．混合所有权之混合信托关系

    混合所有权之混合信托关系，指共有物所有权为多人支配的混合信托关系。它要规范与调整的是财产共有权与财产专有权之间的正规物权关系和偏正物权关系。其中，混合所有制本身是个杂交的混合所有权之混合信托关系，需要对照以上3种偏正的物权关系来进行全面衡量；同一所有制的混合所有权之混合信托关系，一般而论，产权或者股权大的一方是主物权人，产权或者股权小的一方是从物权人。

    3．混合他物权之混合信托关系

    混合他物权之混合信托关系，是第二物权序列的当事人建立起来的混合信托关系。其物权化方针，主要是追求物尽其用，其次是追求物尽其利。在正规物权关系之上或者偏正物权关系之上，均可以建立混合他物权之混合信托关系。

    4．混合法律关系之混合信托关系

    混合法律关系之混合信托关系，指平衡公法与私法两种法律关系之宏观式混合信托关系。运用系统工程原理与一般均衡原理来进行纵向与横向的衡量，从而在不平衡中达到相对的平衡点，最大限度地规范与调整正规物权关系与偏正物权关系。一般而论，制度物权法之信托关系优于担保物权法、普通物权法之信托关系，担保物权法之信托关系优于普通物权法之信托关系。

    相关法律：物权法相关条款

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正文 初稿16-1
    当代物权法百科全书小辞典

    排他关系

    一、基本概念

    排他关系，全称财产支配权排他关系。台湾小说网  www.192.tw系指分布于担保物权法、普通物权法或者制度物权法并规范与调整的独立自主式、非对称式物权关系，旨在厘清、保护和利用财产权，用一物一权主义基本准则来衡平当事人的权利义务的圆满状态，用行之有效的一套办法来重点保护排他性物权人的合法权益。

    排他关系，实际上是一种自律式和自济式非对称式物权关系，上下和新老物权关系是否和谐，以及权利人的专权与让权程度等，主要由当事人来准确地把握。排他权基于所有权或者基于担保债权，及于他项物权，因有主次、缓急、权限大小不一之分，故优先权、对世权、溯及权和物权请求权等权利是为配套权利。一般而论，公法意义上的排他关系从严处理，私法意义上的排他关系应当适可而止。

    优先权，是排他权的核心权利。也是规范与调整排他关系的主要工具。当两种或者两种以上的物权发生碰撞时，或者在同一物上出现不同层次的物权诉求时，以优先权来决定排他权是最好的选择。

    对世权，是排他权的配套权利。总体上说，排他权所面对的竞争者、妨害者是随机性和广谱性的，不限于某一单位或者个人，也不限于一时一事。因此，排他权所针对的是人世间整个物权世界，需要广而告之。尤其是哪些固化物权、静止物权，有的会持续行使几十年甚至于百年有余，必须有特定的排他权来进行全员、全过程、全方位、全要素的维护。对世权就是常用的配套权利之一，其排他权具有广泛性的特征。

    溯及权，又名为物权的追及权或者追击权，同样是排他权的配套权利。指物权成立后，其标的物不论辗转至何人之手，物权的权利人均可追及或者溯及标的物之所在，而直接支配其物。比较典型的是抵押权之溯及权，抵押物之失踪、灭失、毁损等事件发生后，抵押权可以追踪抵押物的来龙去脉，可以由抵押权人重新支配其抵押物，或者提前清偿债权，要求抵押人赔偿违约的损失。与溯及权密切相关的是诉讼时效，这实际上是限制了物权的追及权或者追击权，提醒权利人要及时地行使物权请求权和排他权。

    物权请求权，是及时行动的排他权。又称物上请求权或者基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或者被妨害之虞，物权人为恢复其物权的圆满状态，可以请求妨害人实施一定行为或中止不法行为的权利。栗子小说    m.lizi.tw无论妨害人是否主观故意，只要妨害事实发生，物权人均可以排除他人的妨害。物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损失赔偿请求权等物权请求权，是及时地解决排他关系矛盾的好方法，需要排他权人及时行动，主动地化解矛盾纠纷。其中，排除妨害请求权、消除危险请求权是不受时间限制的溯及权，其他是受时间限制的溯及权。

    二、普通物权法之排他关系

    普通物权法之排他关系，简称普通物权排他关系。是建立在所有权中心论和一物一权主义排他准则基础上的优先权关系、对世权关系和溯及权关系，是排斥异己型、合同型、非对称式、基础性“重点物权”的排他权关系。

    所谓的普通物权法之排他关系，就是强势物权对于弱势物权的优先权、对世权、溯及权之间的相互关系，其不必唯所有权是举，他物权人也享有一定程度上的排他权，而所有权在许多场合是处于物权运动场中的中心位置是可以肯定了的。

    一物一权主义基本准则，在普通物权法中是确认、保护、规范、调整、利用与整合物权的通用性规则，权利人排他性、独占性、不相容性或者相斥性均出自于一物一权主义的基本规律，其是在所有权中心论基础上的再分类。所有权中心论要解决的是主要矛盾，一物一权主义基本准则要解决的是矛盾的主要方面。两者之间是相辅相成的。

    基本规则是：

    其一，同一标的物上存在两个或两个以上不同内容或不同性质的物权时，成立在先的物权优先于成立在后的物权（时间在先，权利在先）。其表现为，一是优先享有其权利以及溯及权；二是先成立的物权以及溯及权压制后成立的物权。

    但是，后成立的物权之权能、权阶、物权价值高于先成立的物权之权能、权阶、物权价值，并且可以取代先成立的物权时，先成立的物权的优先权被后成立的物权的优先权所取代。

    其二，同一标的物上既存在普通物权又存在普通债权时，在清偿债权之前所有权优先，在清偿债权之时债权优先。普通债权是不附带担保物的合同债权，其与标的物产生债权加物权的交合关系是随机性碰巧性的。栗子网  www.lizi.tw因此，普通物权法中，在多数时候是“物权优先于债权”，少数时候是“债权优先于物权”。

    其三，同一标的物上既存在本位优先权又存在拓展优先权时，需要行使拓展优先权的同时，适当地保证本位优先权以及溯及权。

    其四，同一标的物上既存在运动优先权又存在静止优先权时，尽量保证静止优先权与溯及权。运动优先权，是在生产、流通、交换、分配、消费领域中经常发生的优先权，主要是用于保证出卖人和买受人的交易优先权。

    二、担保物权法之排他关系

    担保物权法之排他关系，简称担保物权排他关系。是排斥异己型、非对称式、模式化、流程式、限期式和反定限物权式排他关系。是为担保法锁关系、信托关系等担保物权关系提供可靠的优先权、对世权和溯及权的法律保护机制的物权平衡关系。

    担保物权的圆满状态受到妨害或者被妨害之虞，担保物权人为恢复其物权的圆满状态，可以请求妨害人实施一定行为或中止不法行为的权利，权利人既可以选择行使普通物权法之物权请求权，还可以选择行使担保物权法之物权请求权。补充物保请求权、补充人保请求权、补充权利保请求权、处分担保物包括孳息物请求权和提前清偿请求权、优先受偿请求权、余债追索请求权、法院判决强制执行请求权等物权请求权，是担保物权法的优势项目和长项，更加管用。

    所谓的担保物权法之排他关系，也是强势物权对于弱势物权的优先权、对世权、溯及权之间的相互关系。不过，在这里不再由所有权唱主角，而是由抵押权、质权、留置权等他项物权唱主角，在特定情势下也可以在一物之上设立两个或者两个以上的抵押权。

    4．以强弱程度或者等级制度判定排他权。排他权效力有强弱之分，这是由物权的等级制度决定的排他关系。动产留置权最强，依次递弱为：最高额权利质权、一般或者单纯权利质权；最高额动产质权、一般或者单纯动产质权；最高额抵押权、一般抵押权。

    5．以担保债权优先于物权判定排他权。其实，在担保物权法中，构成了物权与债权合二而一的加强型排他关系。担保债权优先于物权，是不同于普通物权法的一个另类法则。

    三、制度物权法之排他关系

    制度物权法之排他关系，简称制度物权排他关系。是定向型、常规式、大宗式、强制式、威权化、制度化“偏正物权”或者重点物权的排他关系。

    在各种排他关系中，其处于排他关系的顶端，并对于其他排他关系产生深远而广泛的影响。适用于公共利益优先原则，所有权保护主义和债权保护主义双手并用，信托财产支配权非常普遍，可流通财产与限制流通、禁止流通财产的各种排他权很齐全，固化物权、长期物权甚至于永久性物权品种多样，运用公法、公器、公权力多管齐下地全面行使排他权是其最大特色或者独门特色之一。

    只有正确设计、全面理顺制度物权法之排他关系，整个国家的物权机器才能正常运转，公共利益才能得到全员、全过程、全方位、全要素的立体保护与持久保护。

    制度物权排他关系有以下主要特点：（1）物权主客体最大化与模式化。（2）物权保护最优化与威权化。（3）最大限度的物权制度化与网络化。所有制制度和所有权制度遍布数百部行政经济法和行政法，另有一万多部部门法、地方法，构建了门类齐全、运转自如的物权制度化与网络化体系。

    1．以公益物权中心论和最优先权判定排他权。制度物权的本质，不在于所有权中心论和债权中心论，而是公益物权中心论。“公共利益优先”或者最优先，已经成为每个国家的共识，甚至于资本主义国家也有这种共识，只不过是公共利益范围有大小之分而已。

    2．以物的实际占有权判定排他权。同一标的物上，不得存在其他同以占有为内容的两个或者两个以上的反定限物权。全民所有的财产是通过国家机关、国有企业这两级制度信托财产权来行使的，集体所有的财产是通过集体组织、集体企业这两级制度信托财产权来行使的。制度信托所有权与所有权、占有权既有联系又有区别。所谓制度信托所有权，就是制度化、模式化的中介式所有权，其权限低于所有权而高于用益物权，其对物的实际占有权是法定的，不是意定的。

    3．以物的实际效用权判定排他权。制度信托财产权是品种繁多的财产权，有的是纯公益无自益的，有的是半公益半自益的，有的是全自益的。倘若判定排他权，这里主要是由物权价值来衡量的，不是由经济价值来衡量的。一般不要求国有企业利润最大化或者利益最大化，需要他们为整个社会提供物美价廉或者优质服务产品，淡化了经济价值而强化了物权价值。

    4．以强弱程度或者等级制度判定排他权。排他权效力有强弱之分，这是由物权的等级制度决定的排他关系。一般而论，纯公益物权是最高等级的物权，其对外和对内的排他权因此而最强；半公益半自益物权是次高等级的物权，其对外和对内的排他权因此而较强；自益物权是较高等级的物权，其对外的排他权因此而较强，其对内较纯公益物权和半公益半自益物权为较弱。

    5．以物权的固化程度判定排他权。物权的固化程度，是制度物权的显著标志，固化物权在其中占有很大的比例。以物权的固化程度判定排他权，是尊重客观规律和举一反三的显要标志。

    6．以物权溯及权判定排他权。制度物权，从优先权、对世权和溯及权等各个方面都是最出色的。其中，溯及权包括物权保护请求权，既有专门法的保护，也有行政复议法、行政诉讼法和刑事诉讼法的保护；溯及权对象既有财产权、还有人身权，很多大额度财产权和重要的人身权的保护不受诉讼时效的限制。

    相关法律：物权法相关条款

    相关名词：【物权关系】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    1000万字的尚方宝剑

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正文 初稿17-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物的归属

    一、基本定义

    物的归属，是物权确认、物权变动、物权效力、物权保护与限制的基本功。小说站  www.xsz.tw从狭义上讲，是物的所有者是谁，谁是物的主人。这是指以所有权中心论为据点的归属法，基本上集中于普通物权法“所有权”篇方面和制度物权法各种所有权专门法方面。从广义上讲，是除此以外，还包括物归谁利用。这是指以他物权优先论或者债权中心论为据点的归属法，基本上集中于普通物权法“用益物权”篇方面和担保物权法之各种担保债权方面。要式物与略式物、有形物与无形物、特种物与一般物以及不动产与动产的归属可能差别很大，禁止流通物、限制流通物与一般可流通物的归属方式与占有权有关，不能一概而论。

    衡量物的归属，除了在同一物权法系内部进行对照衡平以外，有时候需要对照相关法系进行综合衡平。一些自然物或者公益物、固化物、大宗物、特定物的归属，常常需要寻根至行政法、行政经济法等专门的制度物权法上去，并且它们的物权化方针非常明确。很多物的对象已经参与至普通物权法和担保物权法中，成为不可或缺的重要组成部分。

    物的归属，通常来说，首先要确认的是物的所有权，此后再确认物的利用权。物的归属是物权归属的初始化步骤。物的利用，可以对于标的物安排一个更好的归属，或者变更为另类占有、共同占有、委托占有的归属。由物的归属必定产生某种等级与性质的物权，以其排他权、优先权、对世权、溯及权、担保权等权利开展物权活动，产生动态或者静态的物权价值。物的所有权、用益物权、用益权（占用权）、单一使用权、享用权的权能等级不同，决定了物的归属与物的利用的价值观，关键在于要符合所有权人的意思表示。

    物权法首先要认知的是何以为物，物归何主，这主要是指所有权的归属。其次要认知的是如何利用物，归谁利用，这主要是指他项物权的归属。由此产生的民事关系，与物权法相对应，就适用物权法的规则。虽同为“一物一权”制，普通物权法是在所有权中心论基础上实施的，担保物权法是在担保债权中心论基础上实施的，制度物权法是在公益物权中心论基础上实施的，法律约束力、执行力和溯及力都有程度上的差异。台湾小说网  www.192.tw

    确认物的归属，另一个规则是“平等参与”制，即在一个物之上由平等主体来参与，相互争夺物的占有权、使用权、收益权和处分权的一项权能或者多项权能。能够取得四项全能权能的，可享有所有权即自物权（高级物权）；否则就取得一至三项权能，只能享有他物权（低级物权）。增加或者减少权能，与增加或者减少义务是相匹配的，当事人的付出越多所得到的回报应当是越大的，反之是越小的。

    物权法的法律效力受立法条件限制，不能调整全部的物的归属和利用关系，只能调整平等主体之间的物权关系。所谓的平等，指的是在自由流通领域，各方面权利人公平竞争机会平等，任何人也不得侵害他人的合法权益。

    所有权归属的基本规则是：（1）在禁止流通领域，物的所有权与利用权是封闭式的，法定的所有权便成为固化的专属所有权；（2）在限制流通领域，物的所有权是封闭式的，利用权是有限度的下放的，法定的所有权便成为固化的专有所有权或者专控所有权，利用权是半固化的他物权；（3）在自由流通领域，物的所有权和利用权全部是开放的，其中一些有收益权的权利人或多或少地从同一物中取得产品或者服务方面有限的成果所有权。

    物的归属，有各种各样的方式方法，而物权法理所当然地承担此法律重任。

    所谓物的归属，包括有形物与无形物的归属、对世物与对人物的归属，以及法律规定的权利的归属。所有这些不动产或者动产及其他财产权的归属，可采取层层递进或者层层剥笋的办法来解决。

    二、按法系归属

    物的归属，关系到物权的确认、保护、利用、限制和统一规范与调整。所有的工作千头万绪，归结到一点，首先是要认清种类物或者标的物所处的法律地位和法律关系。物权法不是简单的财产权法，需要积极应对财产权的多样化、多元化和复杂化，而物权制度本身就包含了等级财产权制度，立体性地透视物的归属之内在本质是必需的。

    第一层，制度物权法的归属。

    制度物权法的归属，采公共利益财产权中心论为主要的归属办法，主要由行政法、专门经济法来规范与调整物权归属。强制性手段是其主要特征。某些通用的制度物权法，可以直接纳入普通物权法、担保物权法范畴，其物权归属、物权调整的法律效力优于任何其他各种物权法律的效力。小说站  www.xsz.tw

    制度物权法的归属，这里主要指的是公共财产的归属。广义地说，主要是指自然物或者公益物、固化物、大宗物、特定物的归属。

    首先是物的所有权的归属。（1）法定信托所有权人全权支配公共财产，或者附带享有受限制的收益权与财产分配权；（2）法定信托所有权人非全权支配公共财产，不享有本财产的收益权与财产分配权；（3）可流通财产以有偿转让方式移转财产所有权；（4）因生产经营、征收、征用、征税、募捐、没收财产、意外取得等方式而取得或者替换所有权；（5）公益、共益、自益之自益、分益财产所有权的分类归属；（6）专门所有权、专业所有权以及专属所有权、专有所有权、专控所有权和普通所有权公益、自益之自益、分益财产所有权的分类归属；（7）法定自然物或者公益物、固化物、大宗物、特定物所有权的归属；（8）其他移转或者变更财产所有权的方式。

    其次是物的他项物权的归属。（1）可流通财产以有偿出租方式移转财产利用权；（2）可监管财产以公益出租方式移转财产利用权；（3）财产所有权保留，对外有偿或者无偿下放财产使用权；（4）向社会大众或者特定人群提供多种公共物品服务的发散物权；（5）专门他物权、专业他物权以及专属他物权、专有他物权、专控他物权和普通他物权公益、自益之自益、分益财产他物权的分类归属；（6）所有权与利用权、使用权的混合归属；（7）同所有制与混合所有制的自物权与他物权归附；（8）其他移转或者变更财产利用权、使用权的方式。

    第二层，普通物权法的归属。

    普通物权法的归属，采所有权中心论为主要的归属办法，运用一整套物权等级制度及界定技术来指认各种物权的设立、变更、转移与消灭。

    普通物权法的归属，这里主要指的是可支配财产的归属。除此之外，准财产权或者特定人身权的归属，在此法系中也有相应的规定。

    首先是物的所有权的归属。（1）不动产所有权登记生效和房地合一移转是通行的规则，司法仲裁也定在不动产所有权所在地；（2）动产所有权交付生效和特定的动产所有权登记生效，司法仲裁在动产交易发生地；（3）继承、赠与财产，出让人生前或死后均可转让财产所有权；（4）以各种合法权益合法渠道取得的金钱所有权；（5）因征收、征用而被取消或者替换所有权；（6）分清可流通物、禁止流通物、限制流通物以及善意占有物、恶意占有物等不同种类所有权的归属；（7）土地所有权不得抵押；（8）其他移转或者变更财产所有权的方式。

    其次是物的他物权的归属。（1）用益物权、用益权（占用权）、单一使用权、享用权等他项物权，均可以与所有权或者信托所有权建立共同占有体，按照权能分享或者共享物的利用权；（2）建设用地或者农用地依法取得，合理利用，最长使用期可达70年以上（住宅用地使用权）；（3）动产利用权契约取得，不动产利用权契据取得；（4）排除恶意占有、非法占有，放宽善意占有、意外占有；（5）买卖、抵押不破租赁；（6）地役权，与需役地需求以及供役地能力匹配设立；（7）建筑物地上权、地表权、地下权和地役权，与建筑物区分所有权配套，同样实施一揽子的“房地合一原则”；（8）其他移转或者变更财产利用权的方式。

    第三层，担保物权法的物权归属。

    担保物权法，采所有权限制论和债权中心论为其主要的归属办法。以其法锁关系为杠杆作用，以债权人优先受偿权为先决条件，阶段性以及末段性、终结性地确认物权的归属。根据需要和可能，担保物权法可以与制度物权法或者普通物权法进行接轨，籍以保证或者增强担保物权法的法律效力。

    担保物权法的归属，这里主要指的是债权人可支配财产的归属。

    首先是物的控制占有权的归属，前提是债权人不能以直接取得所担保财产所有权为目的要挟所有权人。（1）抵押权人不直接占有抵押人或者第三人的财产，但可以控制所抵押的财产，或者可称之为假占有与准处分。最高额抵押权的控制权优于一般抵押权的控制权，动产集合抵押权的控制权优于一般动产抵押权的控制权；（2）质权人可以直接占有出质人或者第三人的动产甚至于权利，权利质权的占有权、准处分权优于动产质权的占有权、准处分权，最高额质权的占有权、准处分权优于一般质权的占有权、准处分权；（3）留置权人可以直接占有债务人或者第三人的动产，无需经债务人同意执行，处分留置财产的强制性程度较高，特别留置权优于一般留置权；（4）法院强制性的占有权与处分权；（5）反担保或者转质权之占有权与处分权，也可实施法院强制性的占有权与处分权。

    其次是担保标的物的归属。（1）以拍卖、变卖、折价等方式将担保财产所有权移转于买受人，债权人一般就拍卖、变卖所得价金优先受偿；（2）债权人不得过早或者迟延实现担保物权，不得只享受权利不履行义务和随便放弃担保物权，不得多占多得，不得要求过高的赔偿金与补偿金，不得越位、越权、越份额享受优先受偿权等权利；（3）原登记的担保物需作变更、注销所有权或者使用权登记，不登记者责任自负；（4）抵押和买卖不破租赁；（5）注意企业破产法、企业国有资产法和公司法等法律的另行规定，非法转让单位、个人财产不受法律保护；（6）其他移转或者变更财产利用权的方式。

    一般而论，担保物权法的效力低于制度物权法的效力，而高于普通物权法的效力。留置权强于质权，质权强于抵押权，抵押权强于保证。

    相关法律：物权法第2条

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正文 初稿18-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产

    一、基本概念

    不动产，是指依自然属性、地理属性、人工改性或者法律规定不可移动的土地、土地定着物、土地附着物，以及与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地不能分离的其他物。台湾小说网  www.192.tw因其具有不可移动性与易识别性、长久或者永久耐用性、物理异质性或自然构造特异性、数量有限性与难以再生性、用途特殊性与多样性、社会供给的有限性、物权受限性与物权交融性、容易保值增值和复合不动产的特性、弱窄的流通渠道特性等诸多特征，遂成为财产权中最重要最突出的一类相对固定的权利，亦成为财产权法与物权法中最复杂多态的一类严整型支配权。

    土地、房屋等不动产，是国家、集体、私人和其他人最大宗或者最重要的财产，具有使用期长、用途多样、易保值增值和公益性、共益性、自益性、他益性容易交叉等特点，因此应当综合运用所有制制度、所有权制度、用益物权制度和担保物权制度统一规范与调整。不动产不仅仅是普通物权法和担保物权法重点控制的对象，而且还是制度物权法包括政策物权法重点控制的对象。登记生效和属地管辖与保护，是不动产权利设立、变更、转移、消灭的共同特点。

    根据需要和可能，将不动产或者动产作为生产资料、生活资料以及收藏品、保值品等，由此产生动态平衡的或者静态平衡的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系和法律关系，使得物的保护与物的利用方面都有法律保障。其中，不动产物权比动产物权更加复杂而多态，受制度物权法规范与调整的范围和力度相当大，物权化方针是从严控制；大多数动产较易自由流通，受制度物权法禁止与限制的品种数量较少，物权化方针是从宽处理。

    （一）不动产的自然特性

    不动产的自然特性，是指不动产作为自然物或者明显存在物的特性，据此可以最直观地与其他种类的财产或者财产权区分开来。

    1．不可移动性与易识别性。又称位置固定性或者区位明显性，即地理位置固定不可随意移动、物的大小棱角形状明显且易识别。这是区别于动产的最常见的判定办法。

    2．长久或者永久耐用性。不动产一般而论不是一次性消费品，房屋一般是长久耐用品，土地一般是永久耐用品。台湾小说网  www.192.tw土地不因使用或放置而损耗自然物，不污染破坏就不会毁损，绝大多数土地可以重复使用数十亿年；房屋不遭受地质灾害、人为破坏，也可以使用数十年至数百年。

    3．物理异质性或自然构造特异性。不动产均具有一定的重力或者磁力、化学元素、面积、体积和位置上的差别，还有利用程度差异、权利差异和物权关系差异等。

    4．数量有限性与难以再生性。虽然土地面积是广袤的和触手可及的，然而真正的有效供给量仍然是有限的。人口爆炸性增长而整个地球的土地面积是一定的，建设用地、农用地和荒地的供给总量及有效供给量难以满足人口增长、建设发展的客观要求。土地、河流等自然资源污染严重或者严重破坏后，就难以再生或者根本无法再生。

    （二）不动产的社会特性

    不动产的社会特性，是体现人们之间的社会关系、经济关系或者物权关系的特性。法律规范与调整的范围，是在尊重不动产自然特性的基础上再综合考量不动产的社会特性。

    以土地为代表的不动产，社会总需求与社会总供给方面的宏观调控，公益的、共益的和私益的、他益的地产权的一般均衡，仅仅由普通物权法、担保物权法来规范与调整是远远不够的，很多时候需要由制度物权法来规范与调整。不动产极具独特的自然特性和社会特性，极具魅力的经济价值与物权价值，极具复杂的社会关系、经济关系或者物权关系，客观上需要一系列专门化的法律来进行统筹兼顾和严格规范。

    1．用途特殊性与多样性。土地可以列为农用土地、建设用地和备用荒地，还可以列为公益土地、共益土地、私益土地、他益土地，还可以分为有偿使用土地和无偿划拨土地。其中，土地的公共特性或者共享权利的特性是主要的社会特性，在各类财产中最为出色。《全国土地分类（试行）》中分为一级、二级、****土地共168种，每一地种中也有多个用途。

    2．社会供给的有限性。绝大多数土地是经过政府机构主导才供给社会的特定人员使用的，由于城乡土地的供应量不足，加上土地的沙漠化、贫瘠化、灾害化、荒芜化和污染化的不断发生，社会总供给不能满足社会的总需求。科学规划、合理利用土地，平衡建设用地与农用土地的用地矛盾，平衡各利益阶层之间的权利与义务关系，是长期一贯制的基本的国策和物权化方针。栗子网  www.lizi.tw

    3．物权受限性与物权交融性。以土地为基础的不动产，受法律限制条件最多并且是受限制程度最高的。基于土地资源共享及其公益性、共益性和地块衔接关联性考量，需要以各种政策物权或者制度物权来加以规范与调整，以便于运用系统工程原理和一般均衡原理来进行统筹兼顾。不动产具有经久耐用性、易识别性和不容易灭失性等特征，所有权成立后，根据具体情况选择性地设立用益物权、用益权、单一使用权、享用权，并且各级物权中亦可设立制度信托物权或者一般信托物权，从而实现不动产的合理利用和物权关系的纵横选择。

    4．容易保值增值和复合不动产的特性。不动产有着良好的自然特性、物理特性、显形特性和经济特性、物权特性，很适合于投资、消费、收藏和保值增值。所谓保值增值，是从不动产的使用价值、利用价值、作用价值和物权价值的各个方面的价值来保值增值的，不是单纯地从经济价值来单方面衡量的。很多不动产实际上是双重不动产，房屋不动产和土地不动产往往是联系在一起的复合不动产，土地与地上的定着物、附着物、构建物和作物，形成了使用权与地上权、地表权、地下权、地役权等一整套权利，每一种权利都可以在一定的条件下保值增值。

    5．弱窄的流通渠道特性。受制度物权法诸多条件限制和交换代价过高、难以变现、不可移动与区位固定、经久耐用、以租代售等条件影响，导致不动产的买卖流通渠道弱小狭窄。目前，商品房的流通渠道没有多少限制的，集资房、农民在宅基地上的自建房和公寓房、政府解困房等房屋的流通渠道受到限制，划拨地上的房屋、建筑物的流通也有一定程度上的限制。至于土地使用权的抵押、转让，受制度物权法限制的范围更加广泛。

    6．价值量大与奇货可居。与一般物品相比，不动产不仅单价高，而且总价大。有时候，经过开发商的盘活，可以将不毛之地变成黄金宝地，甚至于炒作成寸土尺金。城乡土地开发利用大潮中，各地公开拍卖、出让的地王不断涌现，地方政府因此而获得非常可观的土地出让收入，但无疑大大加重了开发商和消费者的负担。

    7．地方保护主义与长期保护。不动产的设立登记、变更登记和注销登记都在不动产的所在地登记机构进行，发生权属争议的仲裁、裁决也在不动产所在地的司法机构进行。总之，不动产权益的保护，按辖地实行地方保护主义程序。不动产的合法权益，很多是长期保护和永久性保护的，或者是不受或者少受诉讼时间限制的，这一点也与动产的法律保护有明显的差异。

    二、其他类别的不动产

    关于不动产的划分，各个国家是基本相同的，但也有例外情形。另外，在后现代社会中，可能存在一些特殊的不动产，往往有更高的物权价值或者文化价值，应当引起人们高度重视。

    1．特定的动产拟定为不动产

    国际上并不是单纯地把是否可移动、移动是否造成价值的贬损作为界定动产与不动产的唯一标准，而是以是否属于登记与重点保护对象、所有权主客体是否紧密统一，综合考量物的价值大小、物权变动的法定要件等因素，对于特定的动产拟定为不动产。譬如，航空器、船舶、机动车辆等，国际上通行将其界定为不动产。

    2．可变的不动产

    可变的不动产，亦称之为反不动产，指某些地上附着物、定着物在人的主观能动性作用下，能够由不动产变成动产，但不影响到物的价值或者物权的价值。果园果树上的果实摘下后，地上成熟的林木竹木砍伐后，庄稼地里的作物收割后，均由不动产改变为动产，实指农作物由不动产改变为动产。

    3．派生性不动产

    人的智慧作用于含有知识产权的不动产，赋予该不动产以某种加权的方式来提升经济价值、文化价值、科学价值、观赏价值或者物权价值，就称之为派生性不动产。由知识产权法等专门法规范与调整。所谓派生，就是某一事物在人的智慧作用下产生新的不同凡响的新事物，能够满足人们某种特殊需要，因而创造出高、新、尖、奇、特、优、异的新产品新工艺。

    派生性不动产，是无形资产外加有形资产的双重财产权，重点是无形资产的财产权。财产关系人，除了知识产权人以外，还有信托或者下家知识产权人、生产商、经销商和消费者。这种特殊不动产的财产权关系与物权关系更加重要、更加复杂。各国物权法并没有专门开辟“派生性物权”的篇目，仅仅靠著作权法、专利法、注册商标法等专门法来规定，显得很呆板、乏味，没有层次感、立体感，其法律效力肯定是不尽人意或者大打折扣的。

    派生性不动产，一般是指外观设计、实用设计、专利设计等知识产权在建筑物、构建物上产生的新型实用技术产品。拥有知识产权的雕塑、纪念性建筑、标志性建筑、宗教文化建筑、文物建筑等不动产，均为派生性不动产。主要侧重于文化价值、科学价值、观赏价值或者物权价值，兼顾经济价值。若干年后，某些派生性不动产可以升级为文物不动产，身价骤增。

    4．文物不动产

    文物不动产，即不动产文物。指具有一定考古价值、复古价值、纪念价值、科学价值、人文价值的古建筑物、古构建物、古窑址、古墓园、古文化遗址，由国家和地方的文物保护法等专门法规范与调整。

    5．不动产别称产业权

    在宋代，不动产主要指田宅，谓之产（田产）、业（宅业），所有权人为业主。除此之外的就是动产，动产所有权又称物主权。及至现在，新词汇有“物业”、“物业公司”和“物业管理（处）”等，专指居民小区（小院）的不动产与动产管理以及居住人员的安全保护。

    相关法律：物权法第2条

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正文 初稿19-1
    当代物权法百科全书小辞典

    动产

    一、基本概念

    动产，是指能够从一地移往另一地的一切财产或者物品。栗子网  www.lizi.tw通常是指不动产以外的自然物或者人工物，包括动物，以及能够为人力所控制的电、气、光波、磁波等无形物。动产数目极为丰富，且新兴品种层出不穷，它们籍以满足人们日益增长的物质文化生活的不同需要，繁荣经济社会的物质基础。绝大多数动产是人们生产生活的必需品，能够提供人们生产、交换、流通、分配与消费。

    除机动车辆、船舶、航空器需要登记公示的以外，一般采取交付生效的办法完成产权交易，在原始取得与继受取得等方面较少受制度物权法等特别法限制，主要由所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法规范与限制。动产品种极其繁多，日常交易也非常频繁，在法无明文规定的特殊情势下，动产的归属或许可以准用习惯法、自然法、道德法、逻辑法的办法进行规范。动产归属的争议处理，一般需要在争议地区的人民法院就地解决，与不动产的按产权属地解决办法是不一样的。

    广义的动产，除了传统意义上自然属性、物质属性、社会属性和物权属性意义上的动产以外，还应当包括派生性动产。派生性动产，目前没有正式全部列入物权法中规范，却是客观存在的。

    动产的自然属性，指可移物的天然性、本原性、可利用性、可作用性和价值的对世性、对人性，无论是否经过人力加工，均有一定的物权价值或者经济价值。

    动产的物质属性，指可移物的物理特性、化学特性、光学特性、磁力特性和机械特性、人工特性、畜力特性，均有一定的物权价值或者经济价值。某些动产可以化零为整，或者可以化整为零；某些动产可以或者不可以改变原样原貌；某些动产是耐用消费品或者一次性消费品；某些动产是金钱或者金融类票据，或者是人工生产的器物，或者是人工饲养的动物、种植的作物。

    所谓的产，主要是指人们加工过的有一定特性的可移动物。某些特定的动产受标准化法、产品质量法、消费者权益保护法、知识产权法、侵权责任法、动产登记法等制度物权法的制约；非特定的动产主要受合同法、民法通则、物权法等法律的制约。

    动产的社会属性，指可移物的商品特性、生产特性、流通特性、交换特性、消费特性、分配特性和投资属性、保值属性、增值属性，以及其他的对世属性、对人属性。栗子网  www.lizi.tw动产的品种数量极其繁多，性能与价值各有千秋，大多数与人们的物质文化生活息息相关。然而，各国物权法对于动产权利的规定相对较少。主要原因在于，动产的自然属性、物质属性比较单纯，故动产的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和财产关系比较单纯，物权归属方面一般地不需要特别的限制条件。动产以一般合同和交付生效为公示条件，很多时候仅运用习惯法便可解决一般性的动产归属问题。

    动产的物权属性，是动产的自然属性、物质属性和社会属性价值上的综合反映。物权的等级价值、应用价值、经济价值和对世价值、对人价值，只是一个原则性的排列。如高等级的物权可以率领中下等级的物权，中等级的物权可以统率下等级的物权。自物权的价值大于他物权的价值，担保物权的价值大于非担保物权的价值，派生性物权价值大于非派生性物权的价值。

    二、动产的特性

    动产的特性，主要有以下几点。

    1．可移动性。可移动性，是动产自然属性、物理属性与区位属性最明显的标志，也是区别于一切不动产的最简便的办法。因为存在可移动性、移动物品而不毁坏原物或者不改变动产的性状，遂成为流通领域最得心应手的一类物族，其交换价值与使用价值、利用价值和物权价值的体现，就是利用了“可移动性”这一动产特性的。

    2．有形或无形的随机性。传统的物权法仅仅将有形的可移动物当作动产。后现代社会大大拓展了动产的概念，除了有形动产的成员在不断增加的情势下，无形动产的成员也在同步增加，两种动产范围均在随机性地补充与拓展。由家养动物拓展到野生动物，由为人力所控制的电、气、光波、磁波等无形物到放射性元素物、各种新型不可称量元素物，从动产到金钱、从金钱到有价证券甚至于权利的等等，凡是可以定义为动产的，全部归类到动产的大世界上来。

    居民相邻关系的环境卫生权、采光权、通风权、观光权、眺望权等权利，主要是人身权，却包括拟定动产即不可称量物的财产权，介质物竟然是空气、阳光和灯光、声波、超声波、放射线等无形物和相关的固体物。小说站  www.xsz.tw空气、阳光这些天然物不专属于个人的，但污染空气、遮蔽阳光影响到居民的生活与健康，于是就形成了拟定动产的人身权与财产权。

    3．物理的特别活泼性。又称易变异易隐匿易消耗易毁损易灭失性。动产的绝大多数物品为人工物或者人造物，物理性质特别活泼，都可以随意移动，有的可以化整为零，有的可以化零为整，有的是一次性消费品，有的是耐用消费品；容易变异、变质、隐匿、消耗或损耗、毁损、灭失，这些都是动产的共性。一方面动产容易流通与交换，另一方面动产容易贪污、贿赂、侵占、哄抢、截留、挪用、私分、破坏。各种公物权法与私物权法，均设置了各种动产保护、动产限制与动产禁止的法律要件，力求做到趋利避害，平衡当事人的权利义务关系。

    4．大众化或者社会化的亲和性。很多动产的体积可大可小、重量可重可轻、性状可固定亦可改变、价钱可贵可贱，并且与人们日常工作生活密切化、大众化或者社会化了。衣食住行四大金刚，其中有三大金刚就是动产了。动产的性格很活泼，对人对事都有亲和性，从生产、交换、流通、消费与分配的各个领域，到处都能找到动产的身影，许多小动产也能起大作用。如果将不动产比作静如处子，则可以将动产比作动如脱兔。

    5．原始取得与继受取得的自由性。动产所有权的公信原则是“动产交付生效”，从善意取得到继承取得、受赠予取得和买卖取得等，均适用于这种公信原则。动产较少属于限制流通与禁止流通的种类物，总体上原始取得与继受取得比不动产的取得相对自由而灵活。善意占有制度的设立，为打开动产的宝库提供了一把金钥匙。其中，对于无权占有这一现象，民法上既不是全盘肯定，也不是全盘否定。特别法、专门法等制度物权法是绝对不承认无权占有的，民法只能说适可而止才是正确的选择。

    6．略式保护主义与择期保护。法律对于不动产的保护多采取重点保护和长期保护的物权化方针，对于动产（金钱、股权除外）的保护多采取非重点保护和择期、择优保护的物权化方针。不动产之诉讼保护，确定于产动产所在地的地方法院；动产的诉讼保护，确定于动产交易所在地的地方法院。

    总体上，动产的诉讼保护期间一般为二年期为多见，三年期至二十年期以内的为少见。一则从动产的性能考量。为了保证动产的流通性与利用程度，及时地化解物权纠纷，要求权利人在二年之内提请司法仲裁或者法院判决，也是有一定道理的。实际上担保物权法中关于一些易腐败变质的动产，需要及时处理的一定及时处理，大多数在三个月以内进行处理。二则向债务人适当倾斜。债权人有意无意放弃债权，在法定的诉讼期间时效内没有向司法部门提出维权的主张，客观上形成了免除债务的事实要件。

    三、其他类别的动产

    1．特定的不动产可变为动产

    有些不动产并不是一成不变的，按照可移动性与不可移动性来判别就一目了然。树木、庄稼附着于土地上是不动产，砍下或者收割下来后就是动产；果树上的果实，悬挂在树上是不动产，采摘下来后就是动产；矿山上的矿，附着于矿藏中是不动产，开掘出来后就成为动产。如此等等，不一而足。问题在于，庄稼、果实等物从不动产到动产有个过渡期，有事物发展的客观规律在起作用。一般要求在作物成熟期满后，才收获庄稼、果实。

    2．派生性动产

    派生性动产，是知识产权中占有最大比例的特种动产。著作权、专利权、注册商标专用权以及商誉权、商号权等知识产权，绝大多数是以动产的面目出现的。这些特殊的动产，多以高、新、尖、奇、特、优、异著称，经济价值、科学文化价值和物权价值往往比一般动产出色得多。所谓派生，就是某一事物在人的智慧作用下产生新的不同凡响的新事物，能够满足人们某种特殊需要，因而创造出高、新、尖、奇、特、优、异的新产品新工艺。

    派生性动产，是无形资产外加有形资产的双重财产权，重点是无形资产的财产权。财产关系人，除了知识产权人以外，还有信托或者下家知识产权人、生产商、经销商和消费者。因此这种特殊动产的财产权关系与物权关系更加重要、更加复杂。

    3．文物动产

    文物动产，亦即动产文物。指具有一定考古价值、复古价值、纪念价值、科学价值、人文价值的古陶瓷物、古器皿物、古兵器、古墓葬品、古文化典籍，由国家和地方的文物保护法等专门法规范与调整。

    文物动产的保护，是按照文物的等级来进行分类保护的，分为国家保护和单位（个人）保护两种途径。分为国内法保护与国际法保护两个系列。私人的文物动产，一般应当以登记公证确权，可以由私人抵押与拍卖、赠予、传承、转让，同样需要国家有关部门的监督执行，特殊的文物应当由国家文物管理部门优先购买，以防止向外国流失。地方政府有责任资助扶持村庄、个人维护文物，积极奖励文物保护的单位和个人。

    4．动产别称物主权

    中国在宋代，所有权已经区分为不动产所有权和动产所有权。不动产主要指田宅，谓之产（田产）、业（宅业），所有权人为业主。除此之外的就是动产，动产包括六畜、奴婢，有时候也包括土地的矿物、植物，还有货币以及有价证券，这些被称之为物或财物。动产所有权又称物主权（参见张晋藩主编《中国法制史》第189页）。

    中国古代已经普遍将货币当作动产。然而，在智慧化和知识爆炸的当代社会，很多人没有意识到货币是动产，更没有意识到货币是用途最广泛和最灵活机动的特殊动产。殊不知，一般的动产是不受制度物权法控制的，而货币这种动产往往是受制度物权法尤其是受刑法严格控制的。

    相关法律：物权法第2条及其它条款

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    物权法展望

    中国亟待煅造世界上最科学最完善最精确的物权法

    2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》，是中国民法建设的一件大事，标志着公民、组织、国家法人和其他人的一些物权有了相应的集合规定，结束了新中国成立半个多世纪以来物权未专门立法的真空状态。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法是确认、保护和利用物权的一大部专门法、单行法，涵盖了方方面面物权结构、物权状态和物权归属规定，是各类法律中最错综复杂的财产权法律关系之一。如果充实内容，将现行的物权法修改成“物权法典”，那么其立法质量与法律效力就会有明显改善。

    中国物权法属于复合型物权法，以普通物权法为基础，建构了担保物权法，而且点缀了制度物权法，物权的主体与客体得以广泛地充实。这是中国物权法最具特色和最错综复杂的标志之一。

    中国的物权法，历时13年，经8次立法审议，最终得以通过，并不意味着物权法达到炉火纯青的境界，一劳永逸。恰恰相反，随着物权法的出台，必将引起广大民众的广泛注意与兴趣，必将掀起旷日持久的研习物权法的高潮，必将把修改物权法的神圣使命进行到底。

    新中国的物权法研究，已经到了一个关键时刻。物权法出台前，各种样式的观点纷纷登场；物权法出台后，如果人人不敢仗义执言，囿于人云亦云随波逐流。长此以往，这对于煅造世界上最科学、最完善、最精确的物权法，显然是有百害而无一利。

    既然物权法是针对每一个社会人、每一个公民甚至每一个自然人的，那么，所有在中国工作、生活的组织和个人，都有与物权法相对应的责任、权力、利益和义务。对于每一个知识分子而言，其对应的责任、权力、利益、义务就应当自然而然地功加一等，知识精英们不仅仅是要认真学习了解和贯彻执行物权法。除此以外，还应当自觉地运用辩证唯物主义和系统论、控制论、信息论这几个思想工具来全面解析物权法。这样做是题中应有之义，是责无旁贷之义。

    物权法实质上是主宰财物大配给的定向性、系统性、层次性财产法权，大到天地人河，小到针头线脑，包括形形色色的有形物权与无形物权。台湾小说网  www.192.tw打开物权法的思想宝库，就是一个色彩缤纷璀璨夺目的新世界。研习物权法，对于每一个兴趣者有志者来说，穷其毕生精力，永远是探采不完的硕大金矿。

    笔者自从2005年8月开始，就自发地全身心地投入到轰轰烈烈的全国讨论物权法的洪流中去，焚膏继晷废寝忘食一而继往地研讨物权法，由浅尝辄止到意味盎然，由不求甚解到精益求精，由单兵突进到全面突围，由感性认识到理性认识，书写了六百万字、一千多个物权名词。

    这不是笔者个人偏好使然，而是物权法太深奥、太美妙、太给力、太有人情味了；这不是笔者个人心血来潮，一切创作灵感来源于生活、高于生活，是半个多世纪的人生体验与人生哲学指引我深刻剖析一切合理合法的物权形态；这不是笔者个人刻意标新立异，只因人世间的各种物权是相互联系、风云际会的，各种新生事物是层出不穷的，有条件反射就有感性认识和理性认识的升华；这不是笔者个人好高骛远，因为每个人从摇篮到坟墓都会被物权法锁套牢，且中国是全世界人口最多的国家、最大的社会主义国家和第三世界国家，中国亟待煅造世界上最科学最完善最精确的物权法！作为中国的公民，有权利也有义务为此尽一份力、争一份光！

    物权法是民法典的重要组成部分，是大陆法系最具代表性的民法制度，它分为两大流派：一支是以1804年法兰西帝国出台的《法国民法典》中的散装物权法为代表，其渊源主要有：习惯法、罗马法、革命时期的王室法令和革命时期的立法。其中，以罗马法为主要来源确立的所有权制度、债的一般规则、各种契约和嫁妆制度等，结构和形式更是以罗马法中的《法学阶梯》为蓝本。因此，法国物权法可称之为“罗马式物权法”[1]；

    另一支是以1900年德意志帝国出台的《德国民法典》中的集装物权法为代表，其渊源主要有：1756年的《巴伐利亚马克希米里安民法典》、1794年的《普鲁士普通邦法》、1811年公布的《奥地利普通民法典》、1863年公布的《撒克逊民法》。其中，第二篇为物权法，包括所有权、时效、占用、抵押、地役权、用益权等。因此，德国物权法，可称之为“日耳曼式物权法”[2]。

    物权法是以不动产或动产所有权为核心的分类财产权制度，因此，所有权是个纲，纲举目张。栗子网  www.lizi.tw

    不同国家不同的物权视角，对于所有权的定义是不一样的。其权能，有一项权能说、二项权能说、三项权能说和四项权能说等四种样式。德国物权法采纳一项权能说，即所有权人“随意处分其物”权（处分权）；瑞士物权法也采纳一项权能说，即所有权人“对该物得自由处分”权（处分权）。法国物权法采纳二项权能说，即所有权人“享有与处分物的权利”（占有权、处分权。此处的“享有”是“占有”的意思）；意大利物权法也采纳二项权能说，即所有权人“对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利”（使用权、处分权）。日本物权法采纳三项权能说，即所有权人对自主物“有自由使用、收益及处分的权利”（使用权、收益权、处分权）；我国台湾省也采纳日本物权法同样的三项权能说与样式，即所有权的权能包括使用权、收益权和处分权；俄罗斯物权法也采纳三项权能说，即所有权人对自主物享有“占有权、使用权和处分权”（占有权、使用权、处分权）[3]。中国的物权法别具一格，采纳四项权能说，即所有权人对自主物“依法享有占有、使用、收益和处分的权利”（占有权、使用权、收益权、处分权）[4]。

    中国物权法采纳所有权之四项权能说，较其他国家比较完整，这是一个不小的进步。这为下一步深入探讨与修改物权法是大有裨益的。

    无可讳言，中国物权法的所有权概念，仍然囿于古典式物权法的樊篱。一方面，将不动产所有权权能与动产所有权权能混同在一起，有牵强附会之嫌。虽然两种财产的所有权的权能都是四项式，可彼此之间的占有权、使用权、收益权与处分权有强弱、难易之分。另一方面，土地所有权是极为特殊的一类所有权，将土地所有权混同于一般的不动产所有权无法自圆其说，物权法中最大的焦点难点问题就发生于此。更为重要的是，作为21世纪的中国物权法，深受传统观念的束缚，没有将大量的特别有分量的无形资产所有权列入其中，没有将综合利用物所有权列入其中，也没有将零式所有权列入其中，国家的、集体的、聚合的及其他公有的所有权显得非常单薄而凌乱。

    中国物权法融入了部分国家的、集体的所有权，这是一个大胆性探索，比较西方物权法有很大的进步。西方物权法，往往将物权法当作“私法”，公有制物权法不太受重视，条款相对较少。

    中国作为一个负责任的社会主义的大国，中国物权法又作为21世纪的物权法，眼界应当更远，起点应当更高，物权概念应当更新，物权品种应当更多，物权法质量应当更优，物权法条款应当更充盈。唯有如此，中国的物权法，才有资格与世界上最优质的物权法相媲美，才能将中国物权法煅造成世界上最科学、最完善、最精确的物权法。

    美国大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，而非逻辑”（霍姆斯《普通法》），这句格言点出了法律来源于法律经验，又还原于法律经验。用法律实践、法律经验来检验法律、维护法律，而不是用主观判断、主观臆测来敷衍法律，这才是“立法、执法、护法”和永葆法律青春的奥秘之处。

    中华人民共和国已经度过60多年的峥嵘岁月，积累了丰富的立法经验，加上13亿人民的集体智慧，一定能够化作无穷的力量，一定能够克服各种困难与纷争，一定能够将中国的物权法煅造世界上最科学、最完善、最精确的物权法！

    中国的物权法总体上是好的，但是，物权法的漏洞仍然较多，许多利益群体的许多合理诉求未得到合理解决，特别是在制度物权法方面和公共财产保护方面显得相当的单薄，物权法的法律效力因此而大打折扣。

    本巨著全面解构分析中国物权法的内容，具有全面性、前瞻性、开拓性、建议性等几大特点。同时呼吁，物权法亟待修正，并请各界仝仁一起关注物权法的全面修改与完善，一起关注物权法的规范化、科学化、精确化。

    注：

    [1][2]何勤华主编《外国法制史》（第四版）第247页；第295～296页。

    [3]全国****会法制工作委员会民法室编著《物权法（草案）参考》第193～194页（有删节）。

    一、所有权的概念

    （一）对所有权概念的规定

    1．概括规定

    《德国民法典》第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”《瑞士民法典》第641条第一款规定：“物的所有人，在法律规范的限制范围内，对该物得自由处分。”

    2．规定两项权能

    《法国民法典》第544条规定：“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。”《意大利民法典》第832条规定：“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有权人对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”

    3．规定三项权能

    《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”我国台湾民法第765条也作了类似规定：“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”《俄罗斯民法典》第209条中规定的三项权能与日本和我国台湾略有不同：“财产的占有权、使用权和处分权属于财产的所有人”

    （二）所有权的权能

    一般认为，所有权不限于如下四项权能：（略）

    1．占有权。

    2．使用权。

    3．收益权。

    4．处分权。

    相关法律：物权法各条款

    相关名词：【当代物权法】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿21-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法立法目的与意义

    物权法的立法作用，一在于定分止争，即依据物权法的规则来规范物的归属与保护，限制滥用物权并制止纷争。栗子网  www.lizi.tw二在于物尽其用，即依据物权法来规范物的作用权、利用权，使物有所值、物有所用。三在于将各种普通物权、担保物权和制度物权及其物权关系、财产关系、法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系等关系统一理顺，使得各种物权主体、客体都能恰如其分地对号入座，从宏观物权法理学和微观物权法理学的各个层面来一揽子解决物权纠纷。

    秦代法家代表人物商鞅在《商君书》中描述：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取”。这里说的是物权的名分，物的交易，权利如何配给，财物如何让“盗不敢取”，从而建立健全一套有序化的生活秩序和生产秩序。

    所有权、用益物权等普通物权的设立、确认、保护、限制与变更、转移、消灭等项物权关系，可由《商君书》得到启示，但不限于《商君书》的物权原理与方法。同样地，抵押权、质权、留置权等担保物权的设立、确认、保护、限制与变更、转移、消灭等项物权关系，可由《商君书》得到启示，但不限于《商君书》的物权原理与方法。任何时候也不要忘记制度物权在普通物权和担保物权中的地位与作用，不能忘记物权法中铁定的系统工程原理与一般均衡原理。

    人类社会从野蛮社会到文明社会、法制社会，从狩猎社会、牧业社会、农业社会进展到工业社会和城市社会、城乡杂交社会，从原始社会、奴隶社会、封建社会发展到社会主义社会，物权主体与客体呈现多样化，物权权利与义务呈现脸谱化。有些物权类型会随着社会制度的变迁而发生变化、衰亡，有的会稳定在一个水平上，有的会产生新的物权类型。如秦朝商鞅封建时代的狩猎权，跟21世纪的狩猎权肯定是有区别的，那个时候也未颁布野生动物保护法和野生植物保护法，是一种低水平的物权制度。如今的物权主体是那个时候的数倍之多，如今的物权客体是那个时候的数十倍之多，如今的物权关系比那个时候复杂得多。

    物权法的立法目的与意义，不仅仅为了保护权利人的物权，不仅仅为了明确物的归属，发挥物的效用，更为重要的是，为了维护国家的基本经济制度，维护社会主义经济秩序。

    物权法的立法依据是宪法。宪法是国家的根本大法。

    第一，物权立法的重点。

    坚持和维护社会主义的基本经济制度，是物权立法的一个重点。根本《立法法》的规定，宪法是国家的根本大法，是具有最高等级和最具法律效力的“范式法”，任何法律也不能与宪法相抵触。物权法作为一部下位法，必须基于宪法的宗旨、原则而设立，涉及到社会主义的基本经济制度层面更是如此。

    宪法第12条规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，第13条规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，宪法将保护公共财产放在最突出的位置之上。任何时候，任何情势下，坚持原则、坚持坚定正确的政治方向不能动摇。

    宪法修正案第15条规定，国家实行社会主义市场经济。同时还规定，国家加强经济立法，完善宏观调节。第一款的基调是“社会主义市场经济”，但前提条件是必须与资本主义的市场经济区分开来，不能把社会主义市场经济与资本主义市场经济混为一谈，否则就会改变社会主义经济制度的性质，也是万万不可的！第二款的基调“完善宏观调节”，实际上是肯定了政府干预、计划经济存在的必要性，肯定了在实行社会主义市场经济的同时不能抛弃社会主义计划经济。

    事实上，类似于美国、英国、德国、日本等老牌超级市场经济国家，不可避免地适用一些计划经济的法律规定、政策措施。他们有专门的议会制度、政党相互监督制度和宪法法院，对于损害国家利益、人民利益和贱卖国家财产的违法行为坚决毫不留情地予以惩处。古巴、朝鲜等社会主义国家的作法，是计划经济成分多于市场经济成分。最近几年里，古巴等国家开始减少了一些计划经济比例，增加了一些市场经济成分。越南这个国家也可能是实行特色社会主义的市场经济制度。栗子网  www.lizi.tw俄罗斯和东欧前社会主义计划经济国家已经沦为资本主义市场经济国家。其中，俄罗斯在资本主义市场经济的洗劫下，已经由统一的、第一世界的超级大国沦落为分裂的、第三世界的弱势国家。

    全国****会法工委主任胡康生在《物权法的基本原则及其主要内容》一文中总结说：“中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的。所有权是所有制在法律上的表现，是物权的核心和基础。为了制定一部中国特色社会主义的物权法，物权法把宪法规定的社会主义基本经济制度和党的******提出的两个毫不动摇作为物权法的一项基本原则……”，“这一原则规定作为物权法的核心，贯穿并体现在整部物权法的始终”。（载《中华人民共和国物权法解读》前言部分第5页）

    第二，物权立法与经济制度。

    宪法第6条规定了“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”，宪法第11条规定了“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，宪法将保护公有制经济放在最突出的位置之上。

    系统地解析物权法第一条，有些问题还是值得探讨的。

    首先，对于立法者，以什么样的视角来认识物权立法的作用。历史上，尧、舜、禹、汤四大王君是明君，也许他们制定的规则是比较通人情达天理的，即使他们各自能够将一碗水端平，总是有不周到的地方。因此，在奴隶社会制度条件下，完全定分止争恐怕是不现实的。不过，对于立法者，应当尽量做到将一碗水端平。

    物权法是一部跨学科的财产权法，政治学中的社会主义优越性原理和公平正义原理、经济学中的一般均衡原理、哲学中的系统工程原理、基础法理学中的公平公开公正原理等，都会在物权法中得到充分的体现。

    其次，任何时候，任何国家，其物权总会有轻重缓急和主次大小之分的。在大宗物权、专属性物权上就是如此。社会主义国家的物权秩序，公有制物权绝对是优先级的物权。

    全国****会法工委主任胡康生在《物权法的基本原则及其主要内容》一文中指示，需要说明的是，平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位与作用是相同的。依据宪法规定，公有制是主体，国有经济是主导力量，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，他们在国民经济中的地位与作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面，对关系国家安全和国家经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，而这些是由经济法、行政法予以规定的。（载《中华人民共和国物权法解读》前言部分第6页）

    第三，物权的规则与债权的规则是有区别的。

    债权是与市场经济规则相联系的，因此，“保护市场交易权利人的平等权利”较易执行；而物权就不同了，物权本身有先天性物权和后天性物权之分，有专属性物权和非专属性物权之分，有优先级物权与非优先级物权之分等等。如果将西方早期的物权法“私有财产神圣不可侵犯”、“私有所有权绝对论”统统搬进来，并高喊“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，无异于东施效颦，适得其反。

    实质上，物权法中有很多物权是计划经济的对象。矿藏、水流、海域、城市土地和部分农村土地属于国家所有，法律规定属于国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源也属于国家所有，无线电频谱资源也属于国家所有，这些专属的或者专有的所有权是不转移的，向其他所有制单位与个人转移探矿权、采矿权、用水权、采水权、渔业权和土地开发利用权等，不能生搬硬套市场经济的方法，只能采取计划经济和政府干预即“宏观调控”的办法来执行。法律规定属于集体所有的农用地、自留地、自留山、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源和宅基地，同样地不能生搬硬套市场经济的方法，只能采取计划经济和政府干预即“宏观调控”的办法来执行。

    物权法还有一些物权对象，既不是计划经济的对象，也不是市场经济的对象，有的连商品经济的对象都不是。物权法规定，土地所有权不是抵押的对象，任何单位与个人不得擅自出租、转让和买卖土地，土地使用权必须依法转让。栗子小说    m.lizi.tw就是说，土地所有权，既不是计划经济的对象，也不是市场经济的对象，连商品经济的对象都不是。同理，海域所有权也是土地所有权的一个品种，海域也是广义上的土地。一些起核心作用的国防资产，既不是计划经济的对象，也不是市场经济的对象，连商品经济的对象都不是。

    第四，光提市场经济，不提计划经济，有失偏颇。

    社会主义的经济，不仅仅是市场经济。准确地说，社会主义的经济，应当是社会主义国民经济下的商品经济。这在物权法的许多条款中铁定的计划经济内容中看得更加清楚。这在上述第三点上已经列举了一部分。

    关键在于：政治上一定要分清社会主义市场经济与资本主义市场经济的界限，政策上一定要分清哪些是可以自由流通的，哪些是半自由流通的商品，哪些是不能流通的物品。可以自由流通的比较适合于市场经济，但在行业经济过挤、过热情势下需要宏观调控；半自由流通的比较适合于计划经济，但在行业经济充分竞争、政府放权让利情势下需要加一些市场经济成分；不能流通的物品包括产权，既不是计划经济的对象，也不是市场经济的对象，连商品经济的对象都不是。

    所谓计划经济，是政府管束型、干预型经济形式。社会主义的计划经济，是在生产资料的社会主义公有制基础上，根据国民经济有计划按比例发展规律的要求，从国民经济的具体情况出发，由政府对企业或者整个社会制定计划来管理的国民经济。计划经济，又可以划分为中央政府主导下的计划经济模式与地方政府主导下的计划经济模式，两者之间既有独立运作的一面，也有相辅相成的一面，两者不能偏废，同时对于市场、商品应有一定的放权对象。

    计划经济有着明显的优势：能够在整个国民经济范围内整合利用人力、物力、财力、劳动要素和自然资源；能够充分利用现有物质技术条件，有步骤地采用的推广当代科学技术的先进成果；能够适应社会化大生产的要求，使生产力布局协调平衡，保证社会生产力有计划按比例地发展，避免一哄而起的重复建设重复投资铺张浪费，避免经济上大起大落生产过剩危机和经济危机；能够保证公有制经济优先发展和稳步协调发展，巩固社会主义的经济基础，公平分配，降低失业率；能够有效地防御经济殖民主义入侵者的经济侵略与经济破坏。如此等等，不一而足。

    计划经济，并不是将一切经济活动全都纳入国家计划，并不是否定市场调节，并不是否定商品经济，而是要根据市场变化灵活地组织生产和销售，注重经济质量与效率，避免欲速则不达；在组织社会主义生产、交换、分配与消费大循环过程中，与商品经济性质相适应，把充分运用计划调节作用与商品价值规律巧妙地结合起来，防止经济自由主义对于国民经济的破坏活动。当然，计划经济要把决策科学化、民主化放在第一位。否则也会产生诸如压制非公有财产者投资积极性、不能物尽其用、人尽其才和物流、商品流、资金流不通畅等方面的种种弊端。

    所谓商品经济，是直接以交换为目的的经济形式，包括商品生产和商品交换的形式。商品经济是存在于各个社会与各个阶段的基本经济形式。马克思指出：“商品交换是在共同体的尽头，在他们与别的共同体成员接触的地方开始的。但是物一旦对外成为商品，由于反作用，它们在共同体内部也成为商品”（《马克思恩格斯全集》第23卷第106页）。

    人类社会三次社会大分工，创造各个阶段的商品经济。社会主义的商品经济，是以公有制为主体的、多种经济成分并存的商品经济。因为公有制商品经济是主导地位的经济联合体，发展国有经济、集体经济处于优先照顾优先发展的地位，换言之，是公有制经济的优先地位决定了财产权的优等地位。

    所谓市场经济，MBA智库百科和百度百科的解释是：市场经济（又称为自由市场经济或自由企业经济）是一种经济体系，在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导，而不是像计划经济一般由国家所引导。市场经济也被用作资本主义的同义词。在市场经济里并没有一个中央协调的体制来指引其运作，但是在理论上，市场将会透过产品和服务的供给和需求产生复杂的相互作用，进而达成自我组织的效果。市场经济的支持者通常主张，人们所追求的私利其实是一个社会最好的利益。亚当?斯密说

    综上所述，计划经济是以公有制经济、政府干预主义为主导的社会化大生产的经济模式，市场经济则是以私有制经济、经济自由主义为主导的经济模式。介于二者之间，是商品经济。商品经济包括各种形态的经济组合，包括计划经济型商品经济和市场经济型商品经济。

    如果作个主次优劣名次的排列，按照优先权排名是：

    计划经济＞市场经济

    计划经济型商品经济＞市场经济型商品经济

    1979年3月陈云写了《计划与市场问题》的提纲，指出：整个社会主义时期的经济必须有两个部分：1、计划经济部分（有计划按比例部分），这部分是基本的主要的；2、市场调节部分（即不作计划，让它根据市场的变化进行生产，即带有“盲目”性调节部分），这一部分是从属的、次要的，但又是必须的。问题的关键是要有意识地认识到这两部分经济同时并存的必然性和必要性，弄清这两部分经济在不同部门应占有不同的比例。（摘自《马克思恩格斯列宁斯大林关于社会主义理论问题的部分论述》新华出版社1984年3月第1版第146页）

    陈云在解放后一直在***担任主管经济和计划对口部门，他的这段话具有真知灼见，他比邓小平讲的话更加准确。在这里，“市场调节”不能简单地理解为“市场经济”。市场调节是计划经济的一个辅助手段，本质上是商品经济的范畴。

    有的意见认为，“市场经济”这个概念，是主流经济学家从西方国家贩回国的私货，主导了理论阵线，误导了中央决策，甚至误导到经济法和物权法的层上来了。有的意见还认为，产业市场化、资源市场化、教育市场化、人才市场化、住房市场化、医疗市场化和养老市场化等市场化行为，不是社会主义的市场经济，而是资本主义的市场经济，而且是最坏的市场经济。一些发达的市场经济国家，尽管在市场管理方面是资本主义性质的，但在教育、医疗、社会保障方面却是福利社会主义的。中国经济高速发展，已经成为全世界的“老二”了，为什么在教育、医疗、住房、就业、养老保险等社会保障方面反而不如计划经济时期了呢？为什么其他的市场经济国家的福利社会主义事业如火如荼地推进，而如今中国这个“社会主义市场经济国家”的福利社会主义事业做得这么差呢？

    在马克思、恩格斯、列宁、斯大林和毛主席等伟大领袖人物的著作中，是找不到“市场经济”这个概念，只有“计划经济”和“商品经济”这两个概念。

    有学者认为，社会主义国家的基本经济制度，必须是有计划按比例发展的商品经济体制，必须实行计划经济为主、市场经济为辅的治国安邦发展方针。无论国内国际政治风云如何变幻，中国在任何时候任何情势下，任何单位和个人不得以各种借口破坏这种基本的经济制度与法律制度！

    实行有计划按比例发展的商品经济体制，实行计划经济为主、市场经济为辅的治国安邦发展方针，符合宏观经济学的帕雷特最优化选择模式。这种科学发展的经济模式，对于社会主义国家是必须的，对于资本主义国家和其他社会制度的国家也是有益无害的。

    第五，诺贝尔经济学家教导我们市场经济和计划经济都不要走极端。

    首届（1969年）诺贝尔经济学奖得主扬?丁伯根所倡导著名的“最优体制理论”中明确指出：“福利经济对最优体制的选择仅仅是提供一些主要标准，也就是为一国建立一个特别的社会福利函数，最优体制的选择决定于各行业和社会团体的性质，每个国家或多或少需要集权，因此，最优体制应该是多方位的。”丁伯根的结论是：“最优体制存在于完全的自由市场化与彻底的计划经济两个极端之间。”（王振中、李仁贵主编《诺贝尔经济学家学术传略》，广东经济出版社2002年4月第1版第19页）其含义在于，每个国家，无论是东方国家或者是西方国家，也无论是北方国家或者是南方国家，都不要盲目地专门搞计划经济，也都不要盲目地专门搞市场经济。

    回顾经济体制改革的历程，自从启动市场经济体制改革以来，过分强调市场经济的刺激作用、忽视了计划经济的主导作用，已经产生许多弊端，包括教育、医疗、住房、劳动力、交通、金融、自由化投资、不分青红皂白的或者过度的招商引资、国内外自由化贸易、国企产权转让和土地转让、矿产资源自由转让等等各个领域，泛滥成灾的市场化运作，社会主义的计划经济和商品经济遭到严重的削弱甚至洗劫，占总人口90%以上的中下层公民群众背负了沉重的负担，地区差别、城乡差别、人际差别等两极分化现象日趋严重，滋生了形形色色的腐化变质的物权现象，国有资产和集体资产流失非常严重。

    总之，物权法本条的中心词“市场经济”似有不妥，容当修正。建议将本条款“维护社会主义市场经济秩序”修改成“维护社会主义商品经济秩序”，或者修改成“维护社会主义经济秩序”更好一些。

    理由很简单。其一，就整部物权法而言，可以清楚地看到，虽然有一些物权对象是市场经济类型，而且其中有一些会随着形势的变化会成为计划经济（宏观调节、宏观调控）的类型。如近几年来的屡次经济结构调整、房地产市场的多次宏观调控、多次关闭中小煤矿等就属于这一类；物权法中一些物权对象大量存在计划经济类型，而且其中有一些计划经济类型不容易更改为市场经济类型。如公益性的学校、医院、图书馆、文化馆等资产不能随意处分，必须经过政府严格依法审批；划拨的土地使用权和宅基地使用权等房地产权利的取得与行使、变更、登记和任何土地用途的变更等，只能以政府干预、计划经济的方法进行。其二，“社会主义市场经济”这一词语是个新词汇，容易引起歧义，而“社会主义商品经济”和“社会主义经济秩序”不会产生什么歧义。“社会主义商品经济”，包括了社会主义市场经济和社会主义计划经济两个基本点在内；“社会主义经济秩序”，包括了社会主义市场经济秩序和社会主义计划经济秩序两个基本点在内。实践中，已经由“社会主义市场经济”这一词语产生了一些误解甚至于显现了弊端，有的甚至是严重弊端。社会主义市场经济从理论到实践各个方面均不够成熟，并且与物权法的很多具体内容不相符，给人一种生搬硬套的感觉。其三，整个社会主义经济制度和物权制度，不止于社会主义市场经济一个方面，而社会主义计划经济也是不可或缺的重要组成部分。然而，单单提及社会主义市场经济，不提社会主义计划经济与商品经济，也不提社会主义经济秩序，很令人费解。其四，类似于《民法通则》、《合同法》等重要的民商法，条款中未列“社会主义市场经济”的字样，并不影响到该法律的效力。那么，物权法中除了自由流通物或权利适用于市场经济以外，存在半自由流通物或权利和非自由流通物或权利，很大程度上是与《民法通则》相同的。《民法通则》第7条规定的是“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，这样更中肯一些。同理，1999年的《合同法》第1条规定的是“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”，也没有戴“社会主义市场经济”的大帽子。《合同法》颁布时，已经是在****中央倡导“社会主义市场经济”以后7年多了，而且《合同法》中的市场经济对象成分比物权法的高得多。

    相关法律：物权法第1条及各条款

    相关名词：【物】【物权】【物权关系】【法锁关系】【信托关系】【当代物权法】【普通物权法】【担保物权法】【制度物权法】【不动产】【动产】

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正文 初稿22-1
    当代物权法百科全书小辞典

    社会主义市场经济

    一、市场经济

    市场经济，又称为自由市场经济或自由企业经济，是西方经济自由派学者热切推崇的一种经济模式，与计划经济相对。小说站  www.xsz.tw市场经济学派倡导自由市场、自由竞争、自由产权、自由投资、自由贸易、自由价格和自由利用自然资源、人力资源，宣扬普世价值，鼓吹“效率优先、兼顾公平”，提出“自由放任”的口号，反对政府干预企业和经济人的经济活动。市场经济的支持者通常主张，人们所追求的私利其实是一个社会最好的利益。

    市场经济的学说与实践源远流长。从自由经济学到资产阶级古典政治经济学、资产阶级庸俗政治经济学、小资产阶级政治经济学，及至垄断资本主义政治经济学、现代派与后现代派政治经济学，都可以从中找到市场经济的影子，故市场经济学被西方国家尊奉为“主流经济学”。

    市场经济学的鼻祖是英国古典经济学家亚当?斯密（1723～1790）和大卫?李嘉图（1772～1823），他们处于自由资本主义时期向垄断资本主义时期过渡阶段的经济学家。古典经济学适应新兴资产阶级扩展资本主义生产的要求，极力反对国家干预经济生活，提出“自由放任”和“私有财产神圣不可侵犯”的口号。它力图证明经济生活是受永恒的自然规律支配的，国家的干预只会破坏这些规律而给社会带来不幸和灾难。古典经济学是资产阶级对封建主义作斗争的重要理论武器，对于资本主义生产方式的确立与巩固起了促进的作用。但是，到了二十世纪下半叶，市场经济理论转而向计划经济国家主要是社会主义国家进攻的武器，对于瓦解以苏联为首的社会主义阵营的经济体系和政治体制起到了重大作用，对于离散以中国为首的第三世界国家的计划经济体制同样地起到了催化作用。

    其实300年来，计划经济学派与市场经济学派的斗争从来没有止息过。从马克思、恩格斯、列宁、斯大林、毛主席、陈云到凯恩斯、丁伯根、郎咸平、刘国光等革命导师与先驱者和理论工作者，从资源利用利益最大化、产品分配合理化、上层建筑与经济基础的关系扁平化等各个方面统筹兼顾，一致认为计划经济优于市场经济，认为计划经济是社会投资、生产、流通、消费与分配均衡化的首要条件，是防止经济大起大落、避免反复无常的经济危机和规避人民生活两极分化的必由之路。小说站  www.xsz.tw而亚当?斯密、李嘉图、戈尔巴乔夫、叶利钦、哈耶克等人，却极力美化市场经济的优点，回避市场经济的缺点，利用俗不可耐的市场化、自由化、私有化、股份化的经济理论进行广泛宣传，并得到权贵资本家、跨国资本家利益集团的长期支持。

    2008年世界金融危机发生后，许多原市场经济学派人士以及政府工作人员，开始摈弃市场经济理论，转向研究马克思主义政治经济学和凯恩斯主义经济学，国民经济有计划按比例发展理论、政府干预主义理论、宏观经济均衡化发展理论和其他科学和谐发展理论得以长足发展，市场经济学派纷纷颜面扫地。

    二、社会主义市场经济

    社会主义市场经济，一曰中国特色社会主义的市场经济，是新中国在改革开放后用于描述社会经济形式的官方术语。但一些资深学者对此还有一些不解与疑问，他们坚持认为社会主义经济是以计划经济为主、市场调节为辅的经济。

    综合互动百科的条文解释和当前各界的理论动态，可以认定社会主义市场经济：必须按照宪法规定和中国国情来进行正确的定义与实行，必须剥离资本主义市场经济的本质并吸收合理的商品经济的经验教训，必须正确地妥善地处理生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间的矛盾，必须正确地妥善地处理市场经济与国民经济计划、宏观调控之间的矛盾。

    按照诺贝尔经济学奖得主扬?丁伯根所倡导著名的“最优体制理论”来阐述，市场经济和计划经济的任何一方是不能走极端的。走极端的市场经济道路，一定会爆发资本主义的经济危机，生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间的根本矛盾无法调和。走极端的计划经济道路，一定会阻碍社会生产力的良性发展，也不利于四个现代化的建设，影响到国家综合国力的加强、公共品的有效供给与人民生活用品的多方供应。

    社会主义市场经济的前提条件，一是必须无条件地坚持社会主义基本的经济制度与物权制度，既要反对西方资产阶级的市场自由化，又要反对前苏联、东欧那样变质的“市场社会主义”。二是必须无条件地坚持计划经济为主、国有经济为主的方针，市场经济、非公经济和外来经济为辅助手段，不能以提倡市场经济为名来否定计划经济的决定性作用。台湾小说网  www.192.tw按照中国社科院前副院长刘国光等同志的说法，社会主义市场经济是有计划的市场经济。按照***前副总理陈云同志的指示，中国的经济体制应当是以计划经济为主、市场经济为辅的国民经济体系。

    主张市场经济者认为，社会主义市场经济是商品化的商品经济，是市场在资源配置中起基础性作用的经济。社会主义市场经济具有平等性、法制性、竞争性和开放性等一般特征。

    市场经济学派认为，市场经济的形成，市场成为社会配置资源的手段，必须具备一系列条件。最主要的条件是：一是生产要素商品化。要使资源配置市场化，不仅要求消费品和生产资料商品化，而且要求各种生产要素如劳动力、资本、科技、信息等商品化，并在这个基础上形成统一完整的市场体系和反映灵敏的市场机制。二是经济关系市场化。一切经济活动，包括生产、交换、分配和消费都要以市场为中心，以市场为导向，听从市场这只“看不见的手”的指挥。三是产权关系独立化。市场主体—指那些从事市场经济活动的当事人，主要是企业和居民，必须拥有自己的产权，成为真正意义上的法人实体，有资格参与市场经济活动。四是生产经营自主化。生产经营者在国家法律、政策允许的范围内追求经济利益最大化，自由选择投资地点、行业部门，确保经营范围和经营目标。五是经济行为规范化。市场经济追求经济利益，必须讲职业道德，遵守国家法律，履行契约合同，遵守市场经济规则和市场管理制度，自觉维护社会经济秩序。

    社会主义市场经济的基本特征主要表现在：一是在所有制结构上，以公有制为主体，多种所有制经济共同发展，一切符合“三个有利于”的所有制形式都可以而且应该用来为社会主义服务。二是在分配制度上，坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的制度。把按劳分配和生产要素分配结合起来，坚持效率优先、兼顾公平的原则。三是在宏观调控上，发挥计划与市场两个手段的长处，把市场调节和宏观调控结合起来。

    按照执政党提出的市场经济基本框架的设想，归结为三个制度和三个体系。三个制度：一是建立现代企业制度；二是建立以按劳分配为主体，效率优先、兼顾公平的收入分配制度；三是建立多层次的社会保障制度。三个体系：一是建立全国统一开放的市场体系。二是建立以间接手段为主，完善的宏观调控体系。三是健全和完善法律体系。

    关于社会主义市场经济的起源，学术界认为是与邓小平理论有关。实际上，邓小平从来没有提过“社会主义市场经济”的概念，更没有说过一定要把市场经济这个概念来取代计划经济的实质。有的人认为，最有可能的是中国一些自由主义的经济学者如吴敬琏之类的人物提出来的新概念。

    吴敬琏早在1983年赴美国耶鲁大学做访问学者，从此以后就由一个计划经济学派蜕变为不折不扣的市场经济学派，他较早提出中国要实行市场经济，并且系统性地阐述市场经济理论，人们送给他个绰号“吴市场”。其实最早提出“社会主义市场经济”概念的是中国社科院经济研究所于祖尧研究员。1979年4月，在江苏省无锡市举行的价值规律理论研讨会上，于祖尧提交了《试论社会主义市场经济》一文，阐述了四个现代化、经济改革与社会主义市场经济的关系。（历史千年网《社科院于祖尧最早提出“社会主义市场经济”概念》）另外一个版本，是指四川财经学院经济系教师袁文平是最早提出和阐述了社会主义市场经济理论的人物。1979年2月袁文平参加四川省价值规律理论研讨会，提出并阐述了“社会主义市场经济”问题。（****西南财经大学委员会校报电子版第397期《袁文平最早提出和阐述了“社会主义市场经济理论”》）

    邓小平是提过市场经济的概念，并没有提过社会主义市场经济的概念。邓小平最早于1979年11月26日在“社会主义也可以搞市场经济”一文中谈到：“说市场经济只存在于资本主义社会只有资本主义的市场经济，这肯定是不正确的。社会主义为什么不可以搞市场经济，这个不能说是资本主义。”

    1992年10月12日十四大报告提出，中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产力。1993年11月14日十四届三中全会作出了《****中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，与1984年10月十二届三中全会通过的《****中央关于经济体制改革的决定》有很大的修改。此项决定指出，社会主义经济，是在公有制基础上的有计划的商品经济，商品经济的发展，是社会经济不可逾越的阶段，是实现我国经济现代化的必要条件。

    学术界认为，社会主义市场经济分为三个阶段：第一阶段，突破了完全排斥市场调节的大一统的计划经济概念，形成了“计划经济为主、市场经济为辅”的思想。第二阶段，确认“社会主义经济是公有制基础上有计划的商品经济”的论断，重新解释了计划经济的内涵。第三阶段，从根本上破除了指导计划经济和市场经济看作属于社会基本制度范畴的思想，确认建立社会主义市场经济体制的改革目标。

    主流媒体对于这种概念采取一边倒之势，一些质疑这种概念的干部、群众与学者已经被边缘化。有的辩护人说，各种市场化弊端、国有资产流失、贪污腐化、两极分化、新三座大山、经济泡沫、崇洋迷外、弱势者利益不保等问题的发生，不是社会主义市场经济本身的问题，而是改革不到位或者政府干预太多所致。

    相关法律：物权法第1条、第3条

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正文 初稿23-1
    当代物权法百科全书小辞典

    社会主义计划经济

    一、基本概念

    社会主义的计划经济，简称计划经济，又称政府干预主义经济、有计划按比例发展的商品经济，与市场经济相对。小说站  www.xsz.tw计划经济学派主张，在生产资料的社会主义公有制基础上，根据国民经济有计划按比例发展规律的要求，从国民经济的具体情况出发，由社会（政府）制定计划来统筹管理的国民经济。

    计划经济的优点是：能够在整个国民经济范围内合理地利用人力、物力、财力与自然力，使全民所有制的财产之专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权和信托所有权均得到明晰；能够在充分利用现有物质技术条件的同时，有步骤地采用和推广当代科学技术的先进成果，能够适应社会化大生产的要求，使生产力布局协调平衡，保证社会生产按比例地发展；在社会投资、生产、流通、消费与分配相对均衡化的条件下，实现社会政治经济领域的扁平化管理，实现“公平优先，兼顾效率”，有效地防止经济过火、经济危机、重复建设、产能过剩和防止三大差别的扩大、规避两极分化趋势；能够形成集团化经济优势，抵御外国企业的市场侵占、经济侵略与产权渗透，保障本土民族企业的优先发展权和可持续化发展态势。

    但是，完全彻底的计划经济对于国民经济的良性循环也是有不利的一面。由于过分强调公共所有制单兵突进，私人所有制、集合所有制和其他所有制的发展机遇会得到过分的限制，融资、投资、物流、贸易等渠道过于狭窄，也会影响到公众消费服务项目减少、难以促使他们物质文化水平的迅速提高；由于过分强调政府计划集权制，在一定程度上会束缚经营者和准经营者的生产积极性，久而久之，会拖累国民经济的全面发展与快速发展；况且，市场信息瞬息万变，不确定因素很多，过于呆板的指令性计划太多，会使自己陷于进退维谷的窘境之中不能自拔，反过来不利于计划经济优越性的充分发挥。

    实质上，论计划经济，并不是一切经济活动都纳入国家计划，并不得一概否定市场调节的特殊作用。国民经济计划管理体制与模式、方法，也要认真遵循商品经济价值规律，必须与商品经济性质相适应，在组织社会化大生产和投资、生产、交换、分配与消费中，指导充分运用计划调节作用与充分运用价值规律的调节作用有机地结合起来……。台湾小说网  www.192.tw

    总之，一定要努力实现诺贝尔经济学家扬?丁伯根所倡导的“最优体制的组合”，既不要走市场经济的极端，也不要走计划经济的极端，这才是唯一正确的道路。

    计划经济是以公有制经济、政府干预主义为主导的社会化大生产的经济模式，市场经济则是以私有制经济、经济自由主义为主导的经济模式。介于二者之间，是商品经济。商品经济包括各种形态的经济组合，包括计划经济型商品经济和市场经济型商品经济。

    如果作个主次优劣名次的排列，按照优先权排名是：

    计划经济＞市场经济

    计划经济型商品经济＞市场经济型商品经济

    1979年3月陈云写了《计划与市场问题》的提纲，指出：整个社会主义时期的经济必须有两个部分：1、计划经济部分（有计划按比例部分），这部分是基本的主要的；2、市场调节部分（即不作计划，让它根据市场的变化进行生产，即带有“盲目”性调节部分），这一部分是从属的、次要的，但又是必须的。问题的关键是要有意识地认识到这两部分经济同时并存的必然性和必要性，弄清这两部分经济在不同部门应占有不同的比例。（摘自《马克思恩格斯列宁斯大林关于社会主义理论问题的部分论述》新华出版社1984年3月第1版第146页）

    陈云在解放后一直在***担任主管经济和计划对口部门，他的这段话具有真知灼见，他比邓小平讲的话更加准确。在这里，“市场调节”不能简单地理解为“市场经济”。市场调节是计划经济的一个辅助手段，本质上是商品经济的范畴。

    二、计划经济与商品经济

    计划经济与商品经济，是经济学中两个重要的词汇。学术界对于这两个问题争论不休，各执一词。实质上，无论是社会主义国家或者是资本主义国家，只要存在国营企业，就必然存在计划经济与商品经济。国营企业是国家的龙头企业，是国民经济的主导力量，一定要有计划按比例地发展，否则就会造成市场上的恶性竞争，造成国家资源和人民财产的巨大浪费。社会主义国家当然要发展商品经济，社会主义生产的目的就是为了满足广大人民群众日益增长着的物质文化需要。台湾小说网  www.192.tw发展商品经济，必须符合本国国情，过快过猛增长就会欲速则不达；发展商品经济，必须立足于国有经济和民族经济，完全依赖于外资企业来发展国民经济无异于釜底抽薪。

    1．计划经济

    所谓计划经济，是政府管束型、干预型经济形式。社会主义的计划经济，是在生产资料的社会主义公有制基础上，根据国民经济有计划按比例发展规律的要求，从国民经济的具体情况出发，由政府对企业或者整个社会制定计划来管理的国民经济。计划经济，又可以划分为中央政府主导下的计划经济模式与地方政府主导下的计划经济模式，两者之间既有独立运作的一面，也有相辅相成的一面，两者不能偏废，同时对于市场、商品应有一定的放权对象。

    计划经济，或计划经济体制，又称指令性经济，是一种经济体制。在这种体系下，国家在生产、资源分配以及产品消费各方面，都是由政府或者财团先进行计划。由于几乎所有计划经济体制都依赖政府的指令性计划，因此计划经济也被称为“指令性经济”。其余的三种经济体系是市场经济体系、传统经济体系和混合经济体系。

    计划经济的基本特征。（1）计划经济是社会主义的经济民主制度。计划经济的特征是生产资料归全体劳动人民所有，经济的管理实际上是一个民主管理的超级公司。在这种体制下，全体人民通过民主集中，用经济和社会计划来解决资源配置和利用问题，以及劳动成果实现全民所有。具体表现在概为全民就业，全民免费医疗、免费教育、免费住房、免费养老金等，以此体现劳动人民是社会的主人。计划经济是劳动人民实现经济民主的载体，计划经济的控制范围扩展到哪里，劳动人民的经济民主权力就扩展到哪里。如“鞍钢宪法”的两参、一改、三结合，就是劳动人民的经济民主权力的最好说明。“鞍钢宪法”被日本企业和美国的MBA教材效仿，也是最生动的教材。（2）计划经济的经济特征是高度的指令性计划，产品的数量、品种、价格、消费和投资的比例、投资方向、就业及工资水平、经济增长速度等等，均由中央当局的指令性计划来决定，这与跨国公司的管理无异。社会主义的计划经济制度固然有不够完善的地方，总体上应当优于市场经济制度。市场经济国家容易出现经济泡沫、金融危机和经济危机，就是否定计划经济制度而自食其果。日本上世纪八十年代的房地产泡沫危机，使得日本经济衰退30多年。上世纪末的亚洲金融危机，使得东南亚的经济陷入困境。08年美国的房地产及金融危机，导致美国许多城市行将破产，重创了西方世界的经济，欧洲共同体有许多国家财政赤字严重，有的濒临破产边缘。所有这些，根子就在于不重视计划经济的严重后果。

    日本于20世纪40年代学习苏联经济制度，制定了40体制。之后在50年代，日本实行了50体制的计划经济模式，克服了战后的经济困难，完成了经济腾飞。80年代后，日本开始进行所谓自由资本主义的改革，扩大汇率变动空间，开放资本与股票市场，盲目地引进外资大搞房地产建设，结果出现震惊世界的货币惨案和房地产泡沫危机。

    计划经济的最大优点，一是所有的人都有一定的工作，劳动工资差别不大；二是不像市场经济那样严重消耗自然资源，环境污染现象得到遏制，是一种环保经济体制；三是贫富不均的现象得到遏制，不会出现剥削严重、杀贫济富现象，贫富差距没有市场经济那样严重，身份等级差别也较小。

    计划经济的缺点，一是对微观经济与复杂多变的社会需求之间的矛盾，难以充分发挥有效的调节作用，容易产生生产与需求之间的脱节；二是审批经济的官僚主义盛行，审批一个项目往往要拖上很长的时间，滋长了请客送礼等不正之风；三是长久以后，不能合理地调节经济主体之间的利益关系，有的造成动力不足，缺乏活力，产品流通渠道比较狭窄，影响到人们的日常消费需求；四是过时的或者失败的计划容易脱离实际，造成不必要的浪费。

    2．商品经济

    所谓商品经济，是直接以交换为目的的经济形式，包括商品生产和商品交换的形式。商品经济是存在于各个社会与各个阶段的基本经济形式。马克思指出：“商品交换是在共同体的尽头，在他们与别的共同体成员接触的地方开始的。但是物一旦对外成为商品，由于反作用，它们在共同体内部也成为商品”（《马克思恩格斯全集》第23卷第106页）。

    商品经济，是商品的生产、交换、出售的总和。商品经济也是普遍性的社会经济模式，相对于自给自足的自然经济，商品经济是大分工、大交换，专业性强，效率高。一般而论，农业社会的商品经济不发达，如果是实行重农抑商政策，农业社会就会沦为纯粹的自然经济。工业社会为商品经济提供了充足的条件，但商品的有效供给是与人们日常生活必需品分不开的。如果国家拼命搞重工业、搞军备竞赛，就会严重影响商品经济的发展，人民的生活难以改善。前苏联拼命搞重工业，与美国大搞搞军备竞赛和石油战争、货币战争失败得很惨，七成这样的工业造成比例失调，最终拖垮了国民经济，以经济改革的失败和国家分裂而告终。

    商品经济的一般特性，一是市场性。产品没有市场，市场没有产品，就不能形成商品经济。二是自发性。每个商品生产者或者经营者根据市场需要和各自的利益，进行一定的商品与货币交换活动，互通有无。三是竞争性。商品经济表现为质量、数量、价格、服务态度等方面的竞争，优胜劣汰。规范化的商品经济遏制了恶性竞争，消费者的权益得以保障。否则就会产生恶性竞争，假冒伪劣产品充斥市场，损害权利人和消费者的合法权益。

    相关法律：物权法第1条、第3条

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    社会主义基本经济制度

    一、基本概念

    1．社会主义基本经济制度

    社会主义基本经济制度，根据宪法规定，中国初级阶段的基本经济制度，是公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度；社会主义的经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。台湾小说网  www.192.tw社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。此项规定，主要由所有制制度规范与调整。

    社会主义基本经济制度的保障机制，是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政制；以全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、职工代表大会、村民代表大会为中心的民主制；以全国统一和民族大团结、巩固国防为圆满的国体制；以社会主义的公共财产神圣不可侵犯为主旨和以公平保护各物权主体的物权制；以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化需要的目标责任制；以计划经济为主市场经济为辅、有计划按比例发展和以自力更生艰苦奋斗、厉行节约反对浪费为基本国策的科学发展制；以保护环境、合理利用资源为方针的和谐发展制；以健全社会福利保障事业、科技事业、教育事业、医疗事业、住房保障事业和其他各项事业的系统保障制。

    公有制为主体、多种所有制共同发展，是我国社会主义初期阶段的一项基本经济制度，也是一项基本物权制度。它的确立，是由社会主义性质和初级阶段国情所决定的。

    社会主义国家必须坚持公有制作为社会主义制度的基础。公有制是社会主义制度的本质特征，与社会主义的上层建筑相适应，铁定是社会主义的经济基础。离开了公有制经济的主体与主导地位，就不能体现社会主义的本质区别。

    社会主义初期阶段，需要在公有制为主体的条件下发展多种所有制经济。首先是，各地区、各行业之间的生产力发展不均衡，投资、生产、流通、交换、分配、消费过于单一化，不利于国民经济的快速发展、商品的快速流通和方便居民消费，需要在充分发挥中央和地方两个积极性的同时发挥其他物权主体的积极性。栗子网  www.lizi.tw其次是，公有制经济有不够机动灵活的一面，也不容易包罗社会经济的一切领域，且中国的剩余劳动力达3～5亿之多，政府不能全部包分配，在确保公有制为主体有前提下，发展其他所有制经济有利于缓解政府的投资压力、安排就业压力和职工保障的压力。

    只要有利于巩固社会主义经济基础、有利于满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要、有利于国民经济均衡发展的帕雷特改进，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度应当是可行的。

    社会主义基本经济制度的设立是一个庞大的社会系统工程，必须与社会主义的政治民主管理制度相衔接，籍以保障社会主义基本经济制度科学、合理、安全、有序地进行。社会发展的规律是，上层建筑决定经济基础，经济基础反作用于上层建筑。如果让私有制经济、外资经济、公私合营经济盲目发展，全面推行私有化，定会破坏以公有制经济为主体的基本法，破坏社会主义的基本经济制度。事实上，公有制经济一直存在许多薄弱环节，信托所有权制度也不完善，某些贪污腐化分子和投机倒把分子容易以各种手段来进行侵害与破坏，国有资产流失非常严重。

    社会主义基本经济制度和以公有制为主体的经济制度不仅仅是个抽象的概念，所包含的内容是十分广泛的，既有量的比例，也有质的要求，必须建立一整套严格的保障机制来付诸实施。

    从物权法角度解析，首先是要将全民所有制的专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权界定好维护好；其次是要将集体所有制的专有所有权、专控所有权和一般所有权及其信托所有权界定好维护好；其三是要将集合、私人和其他人所有制的专控所有权和一般所有权界定好维护好。

    公共物权与非公共物权的共同发展或者各自发展，并不是简单相加或简单相减的，而必须是要遵循一定的限制规律与一定的发展规律的。那种把公共财产贱卖光、分割光、白送光、糟蹋光的违法犯罪行为，是与社会主义基本经济制度相违背的，是必须要禁止和杜绝的。

    2．保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利

    立法专家认为，作为规范平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的物权法，物权关系的主体具有平等的法律地位是物权法调整的平等财产关系存在的前提，这也是物权法乃至民法存在的前提。栗子网  www.lizi.tw没有平等关系就没有民法，没有平等的财产关系就没有物权法。因此，物权法将实行社会主义市场经济与保障一切主体的平等法律地位和发展权利。

    理解本命题的中心思想，不能望文生义，应当运用哲学辩证法和相对论来加以深入理解。

    首先，实行社会主义市场经济并不是一定要完全排斥或者铲除社会主义计划经济。只不过是哪种成分多一些、哪种成分少一些而已。计划经济是有计划按比例发展的国民经济，在防止盲目投资、盲目发展方面和遏制恶性竞争、不顾公平、贫富不均、剥削抬头、经济危机等方面，以及重点保护国有经济、稳定就业、发展公共事业和公益事业等方面都有一定的成功经验。根据诺贝尔经济学奖得主扬?丁伯根的正确提法，每个国家都不应该搞极端的市场经济和计划经济，“最优体制存在于完全的自由市场化与彻底计划经济两个极端之间。”（王振中、李仁贵主编《诺贝尔经济学家学术传略》第19页，载《生产、收入与福利》）。邓小平在南巡讲话中指出，计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。

    其次，市场主体的平等法律地位和发展权利是相对平等的，是专指在一般流通领域存在的客观事物，限制流通领域和禁止流通领域与此无关，不同等级的物权就有不同的法律地位和发展权利。有流通、能流通才能进入市场，否则就不是市场。全民所有制是最特殊的主体，很多财产是属于限制流通领域和禁止流通领域的特殊财产。集体所有制中的土地所有权也是禁止流通的，许多特定的不动产是限制流通的。物权法本身是等级制的财产权法，所有权与其他的普通物权是等级森严的，留置权与质权、抵押权也是等级森严的。制度物权与担保物权、普通物权也是等级森严的。

    其三，民法意义上的平等保护与公法意义的平等保护是有一定区别的。全国人大法工委主任胡康生在《物权法的基本原则及其主要内容》一文指出，需要说明的是，平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位与作用是相同的。依据宪法规定，公有制经济是主体，国有经济是主导力量，非公有制经济的地位与作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面，对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，而这些是由经济法、行政法予以规定的（《中华人民共和国物权法解读》第6页）。

    二、基本依据

    这一款是将“国家基本经济制度”概念作出延伸规定。对应于宪法第6条“社会主义基本经济制度”和第11条“非公有制经济”的内容。

    坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展，需要满足两个前提条件：

    第一个前提，是确定国有经济经济这种主导力量，如宪法第7条所规定的那样，这是坚持四项基本原则，尤其是坚持社会主义道路的最基本的原则，任何组织和个人不能以任何形式超越宪法的范围。

    第二个前提，在多种所有制共同发展的时候，当非公经济体制危及国家专属所有权、国家经济平衡、经济稳定和经济安全时，国家有权制定对应的政策，作出相应调整。物权法法理学称之为“所有权限制论”。其对于私人所有权限制的基本理论，是大陆法系最通常的惯例，几乎所有物权立法国家都是如此。

    对于所有权，一般都有限制性规定。如“在不违反法律和第三人利益的范围内”（《德国民法典》第903条）、“但法律或条例禁止的使用除外”（《法国民法典》第544条）、“所有人在法令限制的范围内”（《日本民法典》第206条）等。大陆法系国家出台了反垄断法，但在一些关系国计民生的重点行业如军工、铁路、公路、港口、邮电等行业实施了国家垄断资本主义，或基本实施国家垄断资本主义形式，由国营企业控制。这种做法的好处，一是利于保护本土的民族企业、民族经济，防止被外国流氓企业控制，破坏国民经济体系，二是国营企业始终是国家税收的主要经济来源，非国营企业只是补充来源。

    西方国家几百年来的经验也证实了从国营企业收税确实非常方便，国家因此有了稳定的税收来源，比较顺理成章地实施福利社会主义制度。西方一些国家国有化程度高的，福利社会主义事业就有保障，否则就缺乏保障。如法国经过三次国有化运动，为该国政府提供了源源不断的财源，公民福利项目多达200多项。自从希拉克总统上台搞私有化以后，居民社会福利远不如从前。

    另一方面，依托国有企业可以公平合理地整合自然资源、生产要素，为全社会提供物美价廉的公共服务品，方便和改善人民生活。国有企业的财产全部是来自于人民并反馈于人民的，他们既不在商品经济中白热化竞争，也不能过分地追求利润，能够让广大消费者得到更多的优惠和更优质的服务。国有企业为整个社会担负了更多的社会责任，履行了更多更好更扎实的义务，让国有企业优先发展，相信广大公民是真心拥护的。

    拥护国有企业和确立国有经济的主导地位，有的国家是只做不说，有的国家是只说不做，有的国家是又说又做。有的独裁者和奸商、学霸等妖怪，把国有企业当做唐僧肉，认为吃了它就长生不老。事实是他们搬起石头砸自己的脚！

    历史经验证明，市场化私有化泛滥成灾的国家，会严重破坏社会关系，即使经济高速发展了，也是经济泡沫，对于工人阶级等弱势群体来说灾难无穷，这是万万不可取的！

    相关法律：物权法第1条、第3条

    相关名词：【制度物权法】

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正文 初稿25-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权主体与平等保护

    一、四类物权保护对象

    本法规定，物权保护对象，即物权的主体，一是国家即全民的物权人，二是集体的物权人，三是私人的物权人，四是其他的物权人。小说站  www.xsz.tw如果说有第五种人，那就是合有人的混合所有制的物权人。所适用原则，是物权价值交易保护的平等原则。

    确认物权保护对象的意义，一来，是给予全体享有物权的人一定的名分、名额；二来，分清物权对象的先后秩序。以所有制为脉络，提纲挈领地分清各种物权对象，这是中国物权法区别于西方物权法的一大亮点。

    国家即全民的物权人，是国家法人的物权人。在整个物权法体系中，国家法人在某种场合某种领域具有某种优先的物权和专属的物权。因此，国家的物权是核心作用的物权，保护国家物权是物权保护的重中之重。

    集体的物权，是社会主义国家特有的物权主体类型。社会主义国家的公有制物权，除了国家直接支配的公有制物权以外，还在城镇和农村广泛存在城镇、农村居民集体所有制的共有物权。这种物权，是仅次于国家的“公共”物权。从物权法的角度仔细分析，严格地说，中国城乡集体所有制因为股份制改革、家庭承包制改革，已经由之前的公有制下降为共有制。尽管众多的法律至今没有更正过来，但事实确凿。

    私人的物权，是分散在每一个个体中的物权，也是直接作用于个体的物权，包括从各种所有制中分流得来的物权。这种情势正好与国家物权人相反。私有物权人基本上就是化整为零的物权人，除了自身的物权体制以外，还有被征收财产、被收取税赋规费以至于被没收违法乱纪分子财产的权利的权利，属于“消褪型”物权对象。这是从物权的总类别上来说明的，具体来说，两种物权各有长消。如在二次分配过程中，国家会将财富分配给一定对象的个人就是一例。虽然，解决私人的物权不是物权法的重点，但是一个很大的难点。这个问题不处理好，有可能犯左倾或右倾的错误。

    其他人的物权，也是整个物权体系的一部分，同样需要关爱和保护。有的人将“其他权利人”仅仅理解为“公益性基金会”（不属于国家、集体和个人的团体组织）是不够的。最大宗的“其他权利人”，应当是外国人、双国籍人、无国籍人在中国享受得到的物权。台湾小说网  www.192.tw因为在对外开放过程中，有大量的外资企业、外国商人、外国友人、外国投亲靠友的人和旅游者等其他外国人及双国籍人、无国籍人在中国工作或者生活，他们的所有制也不能简单地与私人所有制对号入座，因为他们也有国有企业、公私合营企业和其他所有制企业，即使是他们的私人物权，不能与中国本国公民的物权完全等同起来。在经济学、统计学、人口学和民法上，外资经济、外国资本、外国人的人权、法权、居住权和一定的物权等，均由“其他”区别之。

    物权法将“其他权利人”的物权一并列入保护范围之内，这在过去立法中是未曾见过的，很有创意，值得赞赏。当然，中国物权法试图将全部的物权主体列举在案，是不同于西方国家的物权法的。西方物权法完全是私法，物权主体只有一个：私人。中国物权法贴近中国国情、法情与人情，不搞形而上学的物权法，这无疑是完全正确的。

    二、合有制保护对象

    除了以上四种物权人以外，“合有制”即集合、混合所有制所有权人的物权，是组织系统很大、牵涉物权种类繁多的物权。第一综合类，国有企业与集体、私人企业、其他物权人（包含外资企业）的物权；第二综合类，集体企业与国有企业、私人企业、其他物权人（包含外资企业）的物权；第三综合类，私人企业与国有企业、集体企业、其他物权人（包含外资企业）的物权等，这些均属于“合有权利人”的物权，应当列入“合有制”新门类之中。另外，合伙企业，无论公私合营与否，均可列入合有制家族之中，另立门户——这只不过是统一的方便归类起见。实际上杂交的合有制门类会比纯粹的合有制多出许多。将所有性质的合伙企业、合伙人全部列入“合有制”，应当是切实可行的。

    按照排列顺序，它是继国家、集体之后列入第三位，而不是第四位或者第五位。

    “合有人”在统计学、经济学上早已有之，主要是指混合股份所有制企业之类的合有人。究其实，这一类人的经济地位和物权地位早已被经济法或者行政法所认可，只不过是将它专门单独归类在一起、也没有将它另立门户“合有制”而已。

    所谓合有人，亦即集合所有制的物权人。如同一所有制的中央企业与地方企业，或者乡镇企业与村企业、组企业交合为直系的集合企业，不同所有制的企业交合为旁系、杂交的集合企业。其他的集合人以此类推。台湾小说网  www.192.tw包括企业单位与事业单位、中外合资单位以及自然人等，也能够联姻为集合人或集合（混合）所有制的物权人。

    三、物权人基本性质

    中国物权法是21世纪初出台的一部崭新的法律，它的基本逻辑是“应定尽定，应保尽保”，使得所有的物权人各得其所。

    物权法是一部十分特别的综合性、等级制财产权法，它有严密的物权逻辑、物权结构和物权等级。首先是它必须要弄清：谁是物权人？他们各自到底处于某种物权地位？他们到底可以与哪些物权客体交合？如何确认与保护他们各自的物权？其次是它必须对于不当的物权主体与客体进行甄别与扬弃，对于物权人的基本性质应当批判地继承，不能留下法律瘕疵。

    为了直观起见，不妨将它们列出一个表格，简单地说明一下。

    五种物权人的基本性质

    序号物权人所有制性质物权特征限制等级

    1国家全民公有专属、专有、专控、一般所有权和制度信托所有权、国际公海信托物权微限

    2集体集体共有专有、专控、一般所有权和制度信托所有权小限

    3合有集合合共专控、一般和一般信托所有权中限

    4私人私有私有一般所有权和一般信托所有权大限

    5其他其他杂有一般所有权和一般信托所有权大限特限

    [因数据传输技术上的原因，上述图表没有框架，已经变形]

    说明：

    1．国家。国家法人为最高等级的物权人，代表全体公民的利益，是标准的公有制权利人，属于全能型物权人，物权触角可涵盖一切物权领域。除了国内所应当享有的通用性物权和领土领海领空主权外，如国际公海用益物权、南北极地用益物权、太空用益物权等物权是特别物权。所有权包括专属、专有、专控和一般所有权类型，政府一级信托所有权、企业二级信托所有权是共为一体的信托管理物权，故称之为制度信托所有权，当然还有制度信托他物权和工商信托（一般信托）物权。因为属于全能型物权人，所有权被限制的范围是最小的。

    2．集体。集体物权人次高等级的物权人，代表集体成员的利益，是标准的共有制权利人，属于宪法、专门法和制度物权法重点保护的对象，农村集体的优先等级优于城镇集体的优先等级，主要是产业土地资源的优先供给和宅基地资源的优惠供给比城镇集体更加特殊。所有权包括专有、专控和一般所有权类型，行政一级信托所有权、企业二级信托所有权是共为一体的信托管理物权，故称之为制度信托所有权，当然还有制度信托他物权和工商信托（一般信托）物权。因为是重点保护的对象，所有权被限制的范围是小的。

    3．合有。这个物权人是作者特意加上去的，物权法中并没有这种物权人。然而，这种物权人是客观存在的，并且是十分活跃的一类所有制和物权人，各个国家的公私合营企业、公司制和股份制企业非常普遍，无论是大陆法系或者是英美法系国家，也无论是社会主义国家或者是资本主义国家、封建主义国家，这类所有制已经成为主流发展模式。所谓集合所有制和合共的性质，只不过是个笼统的概念。如全民所有制与集体所有制合有，应当是公共所有制；如全民所有制与集体所有制、私人所有制或者其他所有制合有，应当是公私所有制；如集体所有制、私人所有制或者其他所有制合有，应当是共私所有制；如私人所有制与其他所有制合有，应当是混私所有制。标准的合有制，应当是私人合伙企业，私私所有制。另外，有限公司、无限公司和上市公司、一人公司的信托责任也不同，一般分为管理层信托责任和投资者信托责任。所有权限制等级基本上属于中度的。

    4．私人。西方国家的私人，包括公司、人民团体。对于国营企业，似乎是不包括在物权法之中的，概由公法来调整。狭义的私人，如中国物权法所示，基本上是指私人个体，或者私人经济。理论上或者说大体上，私有物权人是最弱势的一类物权群体。但是，私权一旦与官权、特权结合起来，就会暴敛财富，对公有、共有财产实行公开的或者隐蔽的掠夺。西方国家物权法的立足点在于规范与调整私人之间的物权关系，这是一种狭隘的物权法。中国物权法的立足点在于规范与调整全体物权人之间的物权关系，这是一种立体的物权法。无论是哪个国家，私有制物权的限制程度高于公有制物权的限制程度，这是肯定了的。西方国家从“所有权绝对论”过渡到“所有权限制论”这一点上来说，所谓“私人财产神圣不可侵犯”并无实质意义。

    5．其他。关于其他物权人，物权法权威解读文本中，仅列出“公益性基金会等”。西方国家民法仅规定本国人的物权。那么，这类人和这类人的物权也是客观存在的。我们不妨将其他权利人分为两类，一类是本国的，一类是非本国的。前一类，如公益性基金会等，因为不是谋利性团体组织，在准入门槛和财产支配和分配上必然要加以严格限制；后一类，我们应当注意一下，外国人包括双国籍人、无国籍人的物权应当进行特别的限制。这一类物权人确实也有一些友善或向善的。殊不知，经济殖民主义或者经济帝国主义者是无孔不入的，经济战争、货币战争、贸易战争、市场战争、产权战争等比军事战争更加隐蔽而复杂，更加具有杀伤力与破坏力，甚至于在一夜之间令一个国家破产。

    所有权限制论是贯穿于整部物权法和针对任何物权人的，但要分限制等级。总体上，所有制上他们分为五个等级以上。普通物权等级上，分为所有权、信托所有权、用益物权、用益权、单一使用权、享用权等几个等级，每级他物权上也可以根据需要和可能设立信托式他物权；担保物权等级上，分为留置权、质权、抵押权几个等级，其中最高额质权优于一般质权、最高额抵押权优于一般抵押权；制度物权和派生性物权（知识产权）上，也分为几个专门法的物权等级。

    除了限制流通与禁止流通的种类物以外，在商品流通过程中，他们基本上又是平等的物权人，需要平等竞争、平等保护，任何单位与个人不得侵犯其合法权益。

    相关法律：物权法第4条

    相关名词：【物权关系】

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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正文 初稿26-1
    当代物权法百科全书小辞典

    财产保护的关联法律

    一、基本理念

    财产保护的关联法律，指有关所有制制度、所有权制度、用益物权及其他普通物权制度、担保物权制度等方面财产保护关联的法律。栗子网  www.lizi.tw原则上，制度物权法包括政策物权法的法律效力优于担保物权法、普通物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。正确处理财产关系关键在于正确处理法律关系。在处理法律关系时，不仅仅需要正确处理平级的财产关系，还要正确处理不同等级的财产关系；不仅仅需要正确处理平级的法律关系，还要正确处理不同等级的法律关系。宪法是财产保护的根本大法，跟随其后的是行政法和行政经济法，最后是民法、物权法、侵权责任法。

    财产保护最重要的关联法律：宪法第12条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”；第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯”；第16条保护国有企业的自主经营权；第17条保护集体企业的独立自主权；第18条保护外国投资企业的财产所有权。

    物权法第4条明确规定，国家、集体、私人和其他人的物权受法律保护，任何单位与个人不得侵犯。本条款，规定物权保护的对象和排他性的权利。所适用原则，是物权价值交易保护的平等原则。

    财产保护的命题，是一个极其重要、极为复杂的大课题，牵涉到整个国家的政治、经济、文化、科学、技术等各方面的制度，国家的基本经济制度，社会各阶级阶层的各种财产保护制度。需要运用系统工程和一般均衡原理来妥善处理各种财产关系的矛盾，平衡法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、人事关系、对世关系和社会关系甚至于国际关系。

    本条款从所有制角度对物权主体分类规定平等保护原则。客观上，各种所有制物权主体和所有权主体存在等级制的不平等、不平衡现象，要在不平等、不平衡中找出平等、平衡点出来，就需要在普通法和特别法中寻找法律依据。按照立法法的规定，特别法的效力优于普通法的效力，普通法的效力优于行政法规、部门法规、地方法规和规章。倘若法无明文规定，根据需要和可能，准用习惯法、自然法、道德法、逻辑法来补充规定与调整，这里主要体现在普通物权法范围内。台湾小说网  www.192.tw担保物权法是技术物权法或者标准件物权法，适用于习惯法、自然法、道德法、逻辑法的范围非常有限。立法法还特别规定，各种法不能与宪法规定的内容相抵触，否则是无效的，立法、执法者要承担法律责任的。

    民法是规范调整平等主体之间的财产关系和人身关系的普通法，作为民法重要组成部分和系统规范财产关系的物权法，是规范调整平等主体之间因物的归属和物的利用而产生财产关系的法律。物权法平等保护各个民事主体的物权是民法规范调整的社会关系的性质决定的。关于民法的平等原则，民法通则已有规定：民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。当事人在民事活动中的地位平等。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

    应当注意的问题是：

    1．实质上，物权法比一般财产权法的范围更大更广泛，部分非财产关系但有物权价值的无形物、不可称量物和非流通物等，都在物权法规范调整的范围之内。

    2．实质上，全民所有制中有扮演民事主体的，有扮演公事主体角色的，还有既扮演民事主体又扮演公事主体角色的。全民所有制企业，在台前扮演民事主体角色，在幕后扮演公事主体角色，是一种双重性角色。当全民所有制企业扮演民事主体角色时，适用于物权法等普通法的相关规定；当全民所有制企业扮演公事主体角色时，适用于企业国有资产法等特别法的相关规定。

    3．实质上，同为“平等保护”，物权法第4条的规定与民法通则第2条的规定是有一定出入的。民法通则第2条规定的是“平等主体的平等保护”，而物权法第4条规定的是“四种不平等主体的平等保护”。前者的外延是周全的，后者是外延是不周全的。客观情势下，平等主体要平等保护，不平等主体同样要保护。问题在于，“四种不平等主体的平等保护”到底怎么“平等保护”？这不仅仅是一个单纯的概念问题，更加重要和不可回避的是法律关系和法律技术标准问题。如果简单粗暴地理解，肯定会陷入以偏概全的逻辑怪圈之中不能自拔。

    比如说，国家因公共利益需要而征收集体、私人和其他人的财产，所适用的原则是公共利益优先的原则，与民法通则上的平等主体平等保护原则是不同的。国家按照法定程序征收财产和合理补偿，这就叫做“不平等主体的平等保护”，否则就不是平等保护。小说站  www.xsz.tw但是，“四种不平等主体的平等保护”是有严格要求、严格控制的适用范围的，是万万不能碰制度物权法、政策物权法的法律防火墙和高压线的。民法通则中还有遵纪守法原则、权利不得滥用原则，所有这些都是大原则。

    二、排他性的权利

    物权有排他效力、优先效力、追及效力等三大效力。这三大效力都可以集中到排他效力上面来形成综合效力。

    1．制度化排他性

    制度化排他性，或者说制度物权法的排他性，是以宪法为核心、以行政法专门法为中坚、以物权法和其他民商法为补充的一体化物权排他性体制。

    宪法第12条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”是最具排他性的权利，具有突出的本质性的特殊权利。虽然物权法没有这样的条款，但是每一个物权人都应当自觉自愿地遵守这一条总规则。这种排他性，主要指公权对于私权的限制与排除危害性，同时也要制止一种公权对于另一种公权的危害。

    宪法第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯”是保护私有财产权利的规定，是弥补保护私权不足这种缺陷的规定。这种排他性，主要指私权的应有的法律地位，并以此来排除公权对于私权的危害性，同时也要制止一种私权对于另一种私权的危害。

    大量案例表明，同一所有制之间物权纠葛并不少见，而处理一公权与他一公权的侵害更加重要。

    物权法本条规定，任何单位和个人不得侵犯其他单位和个人的物权是概括性规定，因而具有指导性的作用。

    2．物权法则的排他性

    物权法是等级序列的综合财产法，排他性规则很集中、很有特色。

    物权的排他性效力，指同一标的物上，依法律行为成立一物权时，不容许在该标的物上再成立与之有同一内容的物权。物权的排他效力，依通说起源于物权对于标的物的直接支配性质。譬如，（1）同一标的物上，不得同时并立两个所有权；（2）同一标的物上，不得存在其他以占有内容的两个或两个以上的定限物权，但特定的不动产物权、担保物权特殊情况时特殊对待；（3）抵押权可以复数地同时存在于一个标的物上，其排他效力依设定顺位的先后而定；（4）物权的排他效力有强弱之分。

    一般而论，上级物权对于下级物权有排他性，担保债权对于担保所有权有排他性，优先权对于非优先权有排他性，制度物权对于非制度物权有排他性，限制人对于被限制人有排他性，有追及权人对于被追及权人有排他性。

    总之，所谓“任何单位和个人不得侵犯他人的权利”，是要看其具体的物权对象、物权权利和物权秩序、物权效力的，是要统筹兼顾和适可而止的。

    三、物权法中关于保护物权的一般规定

    保护各种物权人的物权，是贯穿于物权法的全过程之中的。第三章“物权的保护”，属于一般性规定。

    本法第32条，物权保护的途径；第33条，物权的请求权；第34条，对于无权占有的解决方式；第35条，对于妨害物权和可能妨害物权的，适用于民法通则的做法；第36条，对于毁损物权的行为，也适用于民法通则的做法；第37条，侵害物权的利害关系，也适用于民法通则的做法；第38条，保护物权的方式，可以由物权人自由选择维权，可单独也可合并维权。

    四、注意事项

    物权法，是一部不够严整的法律，既有刚性的一面，也有弹性的一面。正因为如此，各国的物权法都会面临着立法难、学习难权和执法难等难题。因此，我们要利用辩证法来对待物权法，不要妄自尊大，也不要妄自菲薄。

    第一，物权的保护是与物权的限制相对应的，而且这一对矛盾是动态的。要探讨物权法的精髓，需要结合大量的其他民法和经济法、行政法以及仲裁法、诉讼法来进行。这里面的学问非常大，千万不要麻痹大意。

    第二，物权的保护仍然会有先后秩序的，一般情形下不容易辨别，关键时刻才看得出来。即使在西方国家，即使他们制订物权法、民法典有几百年的历史，不会在任何时候将所有的物权搅拌成水泥浆的，有时候偏重于私物权的保护，有时候偏重于公物权的保护。总体上，是由“所有权绝对论”过渡到了“所有权限制论”，对于私有物权限制性条件呈现出增多趋势。

    第三，物权保护是有特殊性的。侵犯公物权比侵犯私物权，所付出的代价将会更大。这是因为，物权的保护是有选择性的，物权法只是其中之一。一般而论，物权被侵害人可能会选择对于自己更有意义的方式维权。小至选择民法、行政法，大至选择刑事诉讼法，从性质上划分，是一级压制一级的。

    第四，物权保护既论量又论质。物权的侵害，有量与质之分。侵害物权过量了，可能会引起质变。在此时，物权保护就会升级，由物权争议、物权摩擦发挥到物权战争。物权战争，是物权侵害白热化的结果。此时，已有的物权法条款可能不够使用，就要利用多种形式多种手段来解决严重的、复杂的物权保护问题。

    总而言之，将物权保护简单化是不可取的。其中有许多奥秘，需要我们用心地去探讨，有许多地方需要我们去寻根，有许多问题需要我们去解决。

    最后的忠告：每一个权利人，在行使物权的时候，不要越雷池一步；在维护权利的时候，不要光是将眼光局限于自己的物权；总要记住一句箴言：善有善报，恶有恶报；不是不报，时候未到。

    五、其他相关规定

    《宪法》第8条、第11条至第13条；《民法通则》第2条至第5条、第73条至第75条、第77条；《土地管理法》第13条；《公益事业捐赠法》第7条等。

    相关法律：物权法第1条、第3条、第4条及其他各条款

    相关名词：【普通物权法】【担保物权法】【制度物权法】

    字数：3888字

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正文 初稿27-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法

    一、基本概念

    物权法，是规范物权主体行为同时规范物的归属和保护机制的综合型等级式财产法。小说站  www.xsz.tw不同的物权主体与客体以及权利与义务，应由不同类型的物权法规范与调整。所有制制度、所有权制度、用益物权等普通物权制度、担保物权或反担保物权制度，以及所有制关系法、所有权关系法、用益物权等普通物权关系法、担保物权或反担保物权关系法，有着不同的适用范围、法律效力，应当根据需要和可能统一规范与应用。

    广义的物权法，包括普通物法、担保物权法和制度物权法。其中，制度物权法又包括政策物权法。

    1．普通物权法

    普通物权法，即规范与调整普通物权的普通法。是一种规范所有权、用益物权等常规性物权的民事法律，一般不涉及到担保物权范畴，却可以穿插并补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性功能。在普通物权法中添加制度物权法的元素，是宏观物权法尤其是当代物权法的基本要求。主要内容是所有权关系法和用益物权关系法、他项普通物权关系法，但不排除所有制关系法；所有制关系法和不动产关系法是其中最显赫的关系法。其主要特点是，奉行普通所有权保护主义，并对用益物权等他项物权进行一定程度上的限制。

    普通物权法是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是所有权中心论。其是以不动产或者动产所有权等自物权为中心和以用益物权、用益权等他物权为主要配角的最普通的物权法。广泛适用于各种民事主体之财产占有权、使用权、收益权或者处分权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合以至于回归，从法律关系到法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系、排他关系、人事关系和社会关系等，均表现出很普通、很平常并且是适用范围最广泛的普通物权法体系。以上9大关系，可以为各种普通民事主体所接触，并影响到他们一生中的日常工作与生活。每个人在其一生中，总有意无意或多或少地与普通物权法打交道，周围总萦绕着各式各样的积极物权与消极物权，甚至于许多人去世若干年后仍然在享受着某种不动产与动产的物权。栗子网  www.lizi.tw

    2．担保物权法

    担保物权法，即规范与调整担保物权的普通法。是一种规范抵押权、质权、留置权等债权性物权的民事法律，一般是从普通物权中升华而成的限期实现的优先受偿权，也可以补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性和专业性功能。在担保物权法中添加制度物权法的元素，是宏观物权法尤其是当代物权法的基本要求。抵押权关系法、质权关系法、留置权关系法和反担保物权关系法是其基本的担保物权法，但不排除所有制关系法；所有制关系法和不动产担保物权关系法、权利质权关系法和留置权关系法是其中最显赫的关系法。其主要特点是，奉行担保债权保护主义，并对普通所有权保护主义进行一定程度上的限制。

    担保物权，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中所产生的专业性物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿，或者包括完全受偿权。

    3．制度物权法

    制度物权法，即规范与调整制度物权的特别法。亦称行政干预型物权法。指规范社会主义基本物权制度和主导普通物权关系、担保物权关系的物权法。旨在以系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾国家、集体、集合（混合）、私人和其他人的物权关系或者法锁关系，籍以平衡国家各阶层的利益关系，具有政府干预性、政策协调性、纵横捭阖性、主导督导性和多种强制性手段并存的特征。擅长运用多种强制性手段来保护国家、集体、单位和自然人的合法权益。因此，制度物权法是一种制度化、模式化、社会化、人性化、高端化和政策性、指令性、强制性、专项性、基本固定性的特种物权法。其主要特点是，奉行公共利益保护主义，并对担保债权保护主义和普通所有权保护主义进行一定程度上的限制。

    政策物权法，即规范与调整政策物权的特别法。土地等自然资源与不动产监管政策，投资与产业政策，金融资本与监控政策，以及区域合作政策等政策，是在制度物权法框架下进行专门化、具体化的特别规定，用于在宏观物权法与微观物权法之间进行动态平衡。栗子小说    m.lizi.tw其主要特点是，奉行公共利益保护主义，兼顾各物权主体的利益均沾。

    以物为标的的财产权极为广泛，故可分为不动产和动产、有形物权与无形物权、有物权与无物权或者零物权，以及常规物权与特种物权、物债权与债物权、定限物权与反定限物权、信托物权与反信托物权、可限制物权与不可限制物权、公物权与私物权等等。所有这些，都是规范物权主体行为同时规范物的归属和保护机制的综合型等级式财产法。

    二、一般分类

    1．传统物权法与当代物权法

    新中国之物权法即当代物权法，是批判地师承德国物权法基础上推陈出新的产物。其与国民政府时期的社会制度不同，故亦称之为当代物权法。

    传统的物权法，是18至20世纪出台的物权法。包括资本主义国家和社会主义国家在内，其主要特征是以“所有权中心论”并附加必要的限制性条件，设立综合型等级式财产法。其中，绝大多数社会主义国家明确规定土地所有权国有化，公物权具有绝对的地位与主要的内容；绝大多数资本主义国家仅规定私有物权，极少规定公有物权。

    当代物权法，是21世纪初出台的物权法，指包括担保物权法和普通物权法在内、并融入了部分制度物权法的新型物权法。中国物权法就是属于这一类物权法。公物权与私物权齐名、先天物权与后天物权齐发、“所有权中心论”和“债权中心论”融为一法，部分地融入了“公共利益中心论”，旧物权主体客体与新物权主体客体各得其所、既有继承又有创新，形成了中国社会主义初级阶段的物权法。

    2．本位物权法与变相物权法

    物权法是等级森严的综合性财产法，比较晦涩难懂，但解决财产权纠纷比较独特，能够化腐朽为神奇。既然物权法一口咬定“物权法定”，那么法学家和权利人得了解什么是本位物权法、什么是变相物权法。

    本位物权法，亦称专门物权法、明称物权法，是指白纸黑字地写在《物权法》上的一切物权对象、物权价值、物权规律和物权关系，厘清物权的原生、设立、变更、转移与消灭的所有脉络，从静态上或者动态上认识他们的本质特征。所谓物的判别、物权归属、物权法定和物权保护、物权调整等，首先是从本位物权法上来进行的。什么样的物和什么样的物权，可以从其中按图索骥，按部就班、快刀斩乱麻地解决各种物权关系。

    如果《物权法》上没有的、或者不能成立的物权，一般可以依法进行适当的否决。但这也不是唯一的或者绝对可靠的办法。如果说，《物权法》上没有的、但有证据证实其他法律有的物权，法院应当支持这种可靠的认定。因为于诸多的财产法中隐含有一些《物权法》中没有规定到的物权，如按揭权、典当权或传贳权、收益租赁权、使用租赁权、居住权、分配权、消费权、财产信托权、知识产权和继承权等，这些存在于民商法上的物权没有收入《物权法》，但又是客观存在的物权，也是法律已经确定了的物权。

    变相物权法，亦称扩展物权法，指未列入《物权法》之物权谱系之中、但确有物权法意义的法律。一般统称不动产、动产或者知识产权为“财产权”，运用合约关系、经济关系、货币关系、公私关系和经济价值、经济规律等要素来规范与调整产权关系，但只字不提“物权”两个字。最典型的例子，就是《担保法》及其司法解释原本是个债权法，其主要内容融入《物权法》后便成为“担保物权法”。《物权法》里的担保物权法部分有71条，而《担保法》有96条，《担保法司法解释》（旧版）有134条，两者相加，比担保物权法多出159条。如果机械地认为“物权法定”就是“由物权法来定”，很可能会出现偏差。

    变相物权法中广泛存在着大量的债物权或物债权。可是，除了《物权法》提出“物权”的概念以外，其他的法律则不提“物权”，只提“财产权”。如夫妻财产分割权、继承权等是比较典型的物权。遇到这种情势就有些棘手，要与《物权法》对号入座有一定的困难。由此可见，单行法的“物权法”所承载的“物权法定”非常狭隘，根本不能全面完成任务。

    3．高位物权法与低位物权法

    物权有多个种类、多个等级。同理，物权法也有多个种类、多个等级，也有高低之分。

    从中国物权法中可以看到，担保物权法的地位与效力明显高于普通物权法，尽管同样是民法。这是因为，普通物权法所规范的是普通债的法锁关系，债权人亦无优先受偿权；担保物权法所规范的是担保债的法锁关系，债权人一概设立了优先受偿权。尽管他们处于同一部《物权法》里，相比之下，担保物权法部分的地位高于普通物权法部分的地位，并且强制力、执行力、排他力、追及力等法律效力会更高一些。

    制度物权法与担保物权法相比，制度物权法部分的地位高于担保物权法部分的地位，并且强制力、执行力等法律效力会更高一些。关于土地所有权二元化、合理界定与利用自然资源等大宗物权制度，在1982宪法中就已经确立了；关于土地、房屋等不动产的监管、登记、流转、转让与征收制度，从上世纪八十年代初就不断地增补与完善，各种型号的法高达300多部；由于公法的效力本身优于民商法的效力，某些行政法、部门法的法阶低于物权法、担保法等民商法，即使如此，并且优先力、强制力、执行力、排他力、追及力等法律效力会更高一些。

    制度物权法不需要依照普通物权法、担保物权法的条款内容来立法。普通物权法、担保物权法应当依照制度物权法的条款内容来立法，这也说明了制度物权法是最高地位、最高权威的物权法，只管制度物权法没有言必称物权和物权法。

    相关法律：物权法各条款

    相关名词：【普通物权法】【担保物权法】【制度物权法】

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    当代物权法百科全书小辞典

    物权法定原则

    一、物权法定原则

    物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不能各行其是，不能私设物权类别，不能混淆和颠倒所有权，不允许当事人自由创设、自由假设物权和改变物权的内容。栗子小说    m.lizi.tw设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定与法律规定不一致的不发生效力。

    应当注意的是，“物权法定”不能完全等同于“物权由《物权法》法定”：

    1．当《物权法》可以满足物权的对象与客体时，可以照由《物权法》确定；

    2．当《物权法》不能满足物权的对象与客体时，可以照由《物权法》以外的法律来确定；

    3．当《物权法》和其他法律均不能满足物权的对象与客体时，该项物权不能成立。

    所谓物权法定原则，是个系统性的物权法定原则。基本上分为三个层次。

    第一层次，制度物权法定范围与原则。

    1．范围

    是由宪法统率，由经济法、行政法、行政法规和其配套法特别是企业国有资产保护法、刑法组成的一系列规则，从宏观到中观、微观整个是环环相套的。从社会主义的基本经济制度到等级式物权优先制度、自然资源优先配给与管理制度、资源利用环境保护与登记制度、物权限制与零物权制度、征收或没收、税收与征用制度、二次分配制度、以至于中外关系、国际关系的物权制度等等，从不同等级的法律和不同形式的技术层面来统筹安排。尽管不以物权和物权关系示之，只以财产和财产关系示之，而其物权法定的效力均属于高档次的法律效力。

    其中，由国务院和土地、房产管理部门颁布实施的行政法或部门法，关于土地、房产方面的法高达300多部，条款数高达2万至3万多条，从技术层面来统筹解决不动产的物权法定问题。

    其中，刑法是具有最高强制效力的零物权法。各法之中的行政制裁法的强制性手段也很多，是短平快的零物权法。

    2．原则

    物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，适度向保护公物权倾斜原则。

    物权法定个性化原则，是上法优于下法原则、后法优于先法原则、优先保护特定的公共物权原则、恩威并举和惩教结合的原则、资源利用与资源保护并重的原则、优先保护耕地资源原则、兼顾眼前利益和长远利益原则、不动产从严和动产从宽管理原则、土地所有权逐步国有化原则。小说站  www.xsz.tw

    第二层次，普通物权法定范围与原则。

    1．范围

    是由物权法之普通物权法部分牵头，以合同法、民法通则、知识产权法、侵权责任法和其他民商法、民事诉讼法等财产法为补充的物权法定。物权法之普通物权法部分，提供了物权法定的一些技法，虽然也部分地融会了制度物权法的规定，仍然不能涵盖物权主体与客体的各个方面，特别是在物权的品种数量方面，关于专属、专有、专控和信托所有权、零物权等方面的专项规定还很不够全面，派生性物权几乎为零。物权法定的基本路线，是运用不动产与动产两分法、所有权与用益物权及其他物权区分法、四种所有制与所有权交叉区分法来界定各种普通物权，以及物上请求权。

    动产的交付生效主义、不动产的登记生效主义或者登记对抗主义，也是一种通行的物权法定办法与原则。

    2．原则

    物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，适度向担保债权倾斜原则。

    物权法定个性化原则，是制度物权法优于普通物权法和担保物权法重于普通物权法原则、不动产重点限制原则、上级物权优于下级物权原则、所有权中心论原则、物权行使与物权限制适度原则、不动产重于动产原则、建筑物区分所有权与共有共管原则、地役权优先原则、房地合一原则、相邻关系限制权原则、公共利益优先原则、土地所有权不得转让原则、动产的交付生效主义与不动产的登记生效主义或者登记对抗主义原则、普通法锁优于普通物权原则、一物一权主义原则、善意取得制度原则。

    第三层次，担保物权法定范围与原则。

    1．范围

    是由物权法之担保物权法部分牵头，以担保法及其司法解释、合同法、民法通则、知识产权法、侵权责任法和其他民商法、民事诉讼法等财产法为补充的物权法定。物权法之担保物权法部分，提供了物权法定的一些技法，提供了物权法定的一些技法，虽然也部分地融会了制度物权法的规定，仍然不能涵盖物权主体与客体的各个方面，特别是在物权的品种数量方面，关于专属、专有、专控和信托所有权、派生性物权、零物权等方面的专项规定还很不够全面，派生性物权比较罕见。台湾小说网  www.192.tw

    物权法之担保物权法部分，是从担保法及其司法解释中提炼而成的，作了较多的改进。两种法律有不一致的地方，仍然以物权法之规定为准。

    2．原则

    物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，私物权与公物权的保护与限制必须恰到好处，适度向保护所有权倾斜原则。

    物权法定个性化原则，是制度物权法和担保物权法优于普通物权法原则、不动产重点限制原则、上级物权优于下级物权原则、债权中心论原则、优先受偿权原则、担保形式灵活多样原则、定限物权与反定限物权并存原则、双重信托制度原则、最高额抵押权优于一般抵押权原则、最高额质权优于一般质权原则、以成文法为主和以习惯法为辅的原则、准时行使担保物权的原则、行使物权后余债法锁可延长原则、较长的诉讼期间原则。

    二、物权法定和合同法定的区别

    在执行物权法过程中，并不排除以合同形式来行使各自的物权。要分清哪些是物权法定的，哪些是合同法定的。如果两者都已经存在，那么，以物权法定优先为原则。

    合同法定原则的含义是，不动产或动产财产经过双方或几方一定的磋商，符合合同法的程序和原则，债权与债务清晰，能够满足商品交易的法定条件。

    物权法定原则给定物权自由原则，合同法定原则区别合同自由原则。两者既有一定的联系，又有一定的区别。

    第一，两者的繁简程度不同

    物权法是以所有权为核心的法定体系，除了所有权，还有用益物权、担保物权二大类。所有权的类别，物权法中分为一般、专属和专有所有权。当然，还有地产所有权、派生性所有权、综合利用物所有权和零所有权等种类。笔者将不动产的物权类别分为所有权、用益物权、用益权、使用权、享用权五个级别；将动产的物权类别分为所有权、用益权、使用权、享用权四个级别；地役权，可以分为地产所有权类、地产权类、使用权类、享用权类的地役权；将担保物权分为抵押权、动产质权、权利质权、留置权、反担保物权等，多数是财产权而归类为物权。

    但合同法是以财产权为核心的法定统一体，大幅度化繁为简，部类上分为财、产、业三大类型。动产所有权为财产所有权，不动产所有权为产业所有权。绕过了一系列复杂的概念，从而使权利人的各种权利变得清晰。

    合同自由原则简单易行，物权法定原则不简单不易行。

    第二，两者的权责指向不同

    物权法不是侵权责任法，对于侵权责任的规定较少，对于物权交易的具体规定较少。因此，物权法属于比较温和型民法，不像民法通则、合同法那么细致地追责。物权法对于财产权的限制，限于概念化的限制。对于所有权的限制仅仅是粗线条的规定。

    合同法详细地规定了对于订立合同的条件限制、对于合同效力的限制、对于合同履行的限制、对于权利和义务的限制、并规定了各种违约责任。针对各种合同，制订出各种不同的条款。合同品种有：买卖合同，使用电、水、气、热力合同，赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、，建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间等合同，种类繁多。这些权责指向非常明朗，加上合同效力的限制和各种违约责任，使得整部法律相当严整。

    第三，两者最大不同之处

    1．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，是由物权法理决定的。按照物权法第2条的规定，物权不仅是直接支配权，而且是排他权。物权法定规则，是“一物一权制”，不允许当事人自主创设物权，不允许混淆所有权，不允许将物权权能权级颠倒秩序。

    合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。因为合同上权利属于债权，本身不具有排他性，只在合同当事人中有效，对合同当事人以外的无效。

    2．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，特别强调指出某些财产所有权可以交易不可以交易、是限制******。这就是其他法律不可替代的功能。

    物权法确认各类物权，包括先天性物权和后天性物权，对于先天性物权带有明显的财产法定分配或再分配的倾向，对于后天性物权带有明显的“后分配”倾向。物权法法定原则，大体上包括先天性物权和后天性物权的法定原则两大结构。

    合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。

    合同法也针对先天性财产权和后天性财产权两大类。但这两大类财产的流转，是财产权的流转，主观占有与主观获得不是决定的因素，与财产的法定分配、再分配和后分配关联不大。

    3．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，可以否定我国法律所未定的、任何外国法律上的物权类型，以维护我国的国家主权和法律制度。这种功能，是合同法所没有的，所无能为力的。

    4．担保物权不规定物权自由，而规定物权法定原则，等于是区别了一般的债权法，将担保合同加了一把安全的保险锁。此处是对于担保合同的安全负责，不为担保合同的效率负责。譬如，我国城乡的土地所有权是否可以担保、抵押？这一定要说清楚，物权法第184条说清楚了，这个重大原则规定下来了，可以定分止争了。

    担保合同并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。留置权是法定的担保物权。其他的是依据合同成立的担保物权。

    从法律效力方面分析，物权法定原则总比物权自由原则好，这可以弥补物权法内容不够翔实、种类不够齐全的一部分缺陷。由于物权法定原则是刚性原则，可以弥补侵权责任条款少的一部分缺陷。

    相关法律：物权法第5条等条款

    相关名词：【物】【物权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    物权公示原则

    一、基本理念

    物权公示原则，就是根据不动产、动产的不同物权属性、物权价值和物权规律，正确地规范与调整物权，分门别类地确认支配权的原则。栗子小说    m.lizi.tw得失变更上，动产一般是交付生效主义，不动产和知识产权一般需登记才能生效。诉讼管辖及涉外法律适用上，动产是属人主义，不动产是属物主义。此项规定，由物权确认保护法和财产登记管理法规范与控制，也是物权人自我保护的必要措施之一。其中不动产登记公示，与财产登记制度和所有制制度、所有权制度密切相关，实质上主要由制度物权法规范与调整，普通物权法和担保物权法需依照制度物权法规范与调整。

    公示，就是公开表示、公开告示，即不动产或者动产物权的来源、存在、变动、更改、转移、消失、毁灭，种种来龙去脉必须以某种方式公开表示、表达出来，让他人了解，以免发生误会。

    物权法第6条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”本条款是关于物权公示原则的规定。

    物权公示原则具体是指：

    第一，不动产的物权公示原则。（1）大多数不动产以登记生效主义为原则，非登记不可，不登记就不能产生法律效力。（2）少数不动产以登记对抗主义为原则，法律不强制权利人必须登记，但倘若不登记就不能对抗善意第三人的取得权。如土地承包经营权、地役权之类的不动产可实行自愿登记的办法进行，但这个物权的效力较低，不能对抗善意第三人。

    第二，动产的物权公示原则。（1）绝大多数动产以交付生效为原则，合同的效力不是最终效力，普通债权合同不能对抗担保债权合同。（2）极少数动产的首要公示即物权确认公示，以登记生效主义为原则。如机动车辆、船舶、航空器的所有权公示于动产产权证书。将要公示即所有权变更公示，以登记生效主义兼交付生效主义为原则。

    物权公示原则的主要意义。

    1．是建立物权公开、公平、公正制度的基础性条件。物权公示原则是最重要最普遍的物权公开原则，与公平原则、公正原则密切相关。物权的设立、变更、转移、消灭的整个过程，首先要遵守物权公示原则。台湾小说网  www.192.tw唯有如此，才能达到公平、公正的目的。

    2．是建立统一的不动产登记制度的基础性条件。不动产是每种物权主体之最大宗财产之一，由于使用期长、物权价值和经济价值大、容易建立物权关系或者法锁关系等诸多优点，自古以来需要通过官府的登记才能生效。目前中国采登记生效主义和登记对抗主义并举的办法，有些地方的登记机构不统一。如果每人自觉地履行登记手续，就会为建立统一的不动产登记制度打下实践的基础。

    3．是确认、保护物权和理顺物权关系的必要措施。确认、保护物权最直截了当的办法，就是遵守不动产登记原则和动产交付原则，而合同的生效并不等于最终的生效。这也是人类社会在长期的实践活动中总结出来的最宝贵最实用的经验之一。理顺物权关系，使得物权人的权利义务关系合理而适度，免得发生物权纠纷或者发生纠纷后又不知所措，可以从物权公示原则中得到答案。

    4．物权公示原则是互利的。这种原则是公平交易原则、对世原则，符合物权确认、保护和理顺物权关系的一般规律，实践证明对于当事人和利害关系人都是有益的。

    一、不动产的物权公示

    1．为什么物权公示原则主要针对不动产

    这是由于两种物权的性质决定的。不动产物权包括土地、房屋等权利，具有价值大、使用期长、权属权能较复杂等特征。特别是土地的权利，既是人类重要的生产资料，又是人类重要的生活资料，价值和潜力价值呈现水涨船高的态势，其使用价值甚至可达40亿至60亿年，任何物权不能与之媲美；我国大陆用于建设的土地使用权一般是70年，并且可以续期，香港的土地使用权可达99年；任何单位和个人的土地使用权总是与国家的领土主权、土地管领权相关联，土地所有权区别于任何一种所有权。

    房屋的许多物权是与土地权属权能相关联的，其性质特征有些与土地物权类似。房地产市场中出现过房屋“一女嫁N郎”的现象，就是违反物权法定原则和物权公示原则的表现。

    没有规矩，就没有方圆。物权公示原则就是规矩。这个原则，就是由物权法定原则派生出来的，是最突出的物权法定对象。如果土地物权不登记、不公示，就会鹊巢鸠占，引发一系列物权纠纷，并且令司法部门感到尴尬。台湾小说网  www.192.tw物权公示原则，是物权确认、保护和利用范畴最基本的功夫。

    不动产登记源远流长，一直追溯到奴隶社会商品经济时期。在漫长的农业社会时期，耕地的使用与税收、房屋的建设与人头税和人口管理，都需要进行登记管理。物权的定分止争，也需要进行登记甄别。人类社会发展到现在，无论是哪个国家，也无论是采取什么社会制度，不动产登记制度是必不可少的一项硬性的制度。

    2．为什么不动产物权公示采取两种有差别的公示办法

    如物权法第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这是指不动产公示基本上以登记生效主义为准，个别情形采登记对抗主义办法。

    一般而论，市场经济国家的不动产登记制度相当完备，完全采登记生效主义的方针。中国在经济转型过程中，先后出台了《土地登记规则》78条、《土地登记办法》78条、《房屋登记办法》98条，以及其他30余部配套法与政策规定，积累了一些登记管理的成功经验。

    从建国以来的实践经验来看，全国各类土地全部采登记生效主义公示办法是不现实的，也没有完全必要。如土地承包经营权和地役权，不进入市场交易，也不发生诉讼保全和强制执行等问题，实行登记对抗主义，也不容易损害他人的利益，也不至于损害市场交易安全。另外，建设用地使用权采登记生效主义公示办法，也大大地缩小了登记对抗主义的生存空间，突出了重点范围，起带动作用。

    另外，物权法第9条第2款规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。这是一种特例，与登记生效主义和登记对抗主义都无关。

    二、动产的物权公示

    1．为什么动产不采取登记公示办法

    对于动产物权的规定，不能一概而论。动产物权的性质，有价值小的，有一次性消费的，有使用期短的。譬如，城市居民天天要买菜，这都是一次性消费品，吃了就完了，这种小物权没有必要登记公示，甚至于连合同也不要签订。如果登记公示，反而显得累赘。汽车、航空器、轮船需要登记、公示，这主要是为了交通管理和缴纳税费的需要，与确认、保护、利用物权没有必然的联系。

    因此，“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”是灵活机动的条款，不能认为所有的动产物权一定不公示，也不能认为所有的动产物权一定公示。

    2．特定动产的登记属于哪种公示办法

    对于特定动产的登记公示，到底采一种公示办法，还是采两种公示办法？对此，法学界没有统一的认识，物权法没有明确的规定。作者认为，应当区别不同情况，采取两种公示办法。

    第一种，用于运输的机动车辆、船舶、航空器，应当采登记生效主义公示办法。

    这一类动产，经济价值大，活动范围广泛，容易被盗窃与灭失，且容易出交通事故，应当采取比较严格的公示办法，以登记生效主义公示办法为佳。

    第二种，非用于运输的农用拖拉机、收割机、插秧机、抽水机等，应当采登记对抗主义公示办法。

    这一类动产，活动范围狭窄，投入产出价值不大，较少出交通事故，应当采取比较宽松的公示办法，以登记对抗主义公示办法为佳。

    三、物权公示的原因

    物权公示的原因，除了不动产、动产物权本身的性质以外，还有其他的原因。

    首先，是商品经济导致特别物权特别规定。

    这里，商品经济包括市场经济、商品经济、民俗经济，甚至包括计划经济在内。其中，市场经济处于突出地位。

    物权是商品与货币交换的前提和结果，也是物的价值、使用价值的再现。市场经济的物权交换，通过一定的制式合同和非制式合同来完成。当一方当事人对于另一方当事人的物权存在疑问的时候，需要参考公证文书，以免上当受骗。同时，提高货物交易的效率。

    有些物权，不一定要通过市场交易的途径，是通过民事的办法，或者乡规民约的途径。如祖传的房屋的产权转让，可以通过市场交易的途径，也可以通过约定俗成的办法来转让。农村的这种办法比较常见。

    有些物权，不一定要通过市场交易的途径，而通过计划经济或行政干预的途径。如经济适用房产权的转让，宅基地、自留地、自留山和承包地使用权的转让，是“内外有别”的规定。

    无论是哪一种经济形式，都通用于一个规矩，让大家都清楚明白，让大家才能放心，包括有偿获得或者无偿获得的物权，需要让众人心服口服。

    其次，与法院执法有一定关系。

    物权一方当事人，一般为原告，为了保证自己的财产权得到保护性落实，通常采取申请法院强制执行，包括查封财产、冻结资产、抵押拍卖、清产还债等某项财产保全措施。法院的第一反应，就是要认定强制执行对象的财产所有权真正属于谁，份额有多少，能否强制执行。有了物权公示的证据就好解决，否则就不好解决。

    如果法院强制执行出现错误，造成他人经济损失，法院有赔偿损失的责任与义务。没有物权公示的大宗财产，法院不敢贸然决定。这也是法院执行难的一个症结。

    对于当事人而言，物权公示很重要。特别是对于申请维权的一方，这是关系到这场官司能否胜诉，能否如愿以偿地补偿到财产、经济损失的关键。许多官司，是当事人赢得了官司而不赢利，道理就在这里。

    物权公示的原因，不仅仅在于经济纠纷，而且还有大量的民事纠纷。譬如，家庭、家族、亲友及其他财产继承人的确定，看似简单，但也常常遇到硬骨头。香港袭心如3000亿港元财产继承案，三方当事人经历了长达8年马拉松式的诉讼，至今仍然没有一个结果。归根结蒂，就是逝世者去世之前，没有对政府、对法院有一个公示式的交代与交待。

    相关法律：物权法第6条等条款

    相关名词：【物权关系】

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正文 初稿30-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权公示方法

    一、物权公示办法

    物权公示办法，指根据不动产和动产的本质特征、一般规律和公示原则选择的可适性办法。栗子小说    m.lizi.tw理论上不动产登记公示、动产交付公示是很简单的，而在具体操作过程中会遇到一些意想不到的问题，需要根据具体情况、根据需要和可能进行针对性的研究，优化选择一些具体的办法。

    物权公示，即不动产登记公示和动产交付公示，首先是确认、保护自主物权人的权利，其次是确认、保护其他物权人的权利。物权公示，是排他性的展示。

    物权公示是物权人自发性的个人行为，但会产生一系列的物权反应。由物权人的自主权和公示权组合而成的物权公示，会发生优先权和优先权关系、排他权和排他权关系、对世权和对世权关系、溯及权和溯及权关系，进而产生各种各样的普通物权关系或者担保物权关系。如果当事人不遵守物权公示原则，或者采取的物权公示办法不正确，同样不能厘清物权、理顺物权关系。

    1．物权公示规律

    物权公示的原则是法定的，物权公示的办法是自发的或者意定的。这两者之间有一个剪刀差，剪刀差中存在时空差、办法差。同是物权公示，不动产登记公示与动产交付公示差别很大。不动产设立、变更、注销登记，大多数必须按时、按属地、按登记机构对口登记的。否则，问题轻些会影响到权利的实现和顺利行使，问题重些会影响到不动产权利的失效。譬如，业主购买到房屋而迟迟不能得到房产证，要想卖掉房屋变现或者还清难以承受的贷款是不可能的，要想得到买主认同也是不可能的。业主在房屋购买合同中，如果附加违约责任、赔偿损失的条款，可以对于转让人产生一定的压力，从而使得物权公示与保护落到实处。

    对于动产交付公示而言，并没有不动产登记公示那么严格与急迫。对于小宗商品、价值不大商品和不是应急需要的商品，迟早几天交付也不会产生太大的影响。同是在合同生效基础上的公示却有一定的差别，不动产合同会附加制度物权法或者政策物权法的一些条件，而动产合同一般不会附加这种特殊的条件。并且，动产合同的生效往往意味着动产交付的生效，不需要公权和公事部门的审核通过。并且，动产合同的签订不完全依据成文法的规定来实行，特定情势下可以根据习惯法、自然法、道德法、逻辑法的办法来实行。小说站  www.xsz.tw日常生活中，居民购买柴米油盐酱醋茶等，根本不需要签订书面合同，一手交钱、一手交货就完成动产交付公示任务了。这就是动产普通物权法意思自治主义的最大特点，不动产普通物权法、担保物权法和制度物权法就没有这么幸运了。然而，不动产合同必须以书面合同为限，否则是无效的。不动产合同的意思自治主义也是会有的，但毕竟适用范围受到客观条件和制度物权法的严格限制，大大低于动产合同的意思自治主义范围。

    通过以上比较，就可以大致上了解到物权公示规律。

    2．物权公示原则的内容

    物权公示的原则，包括以下内容。

    一是将物权的静态保护与动态保护结合起来的原则——物权保护原则。

    物权设立的公示，是基础性的物权保护。物权一旦设立，并且一旦公示，物权的保护处于相对静态的保护。其他的，则处于相对动态的保护。

    物权变更的公示，包括物权主体与客体的变更，也包括自主与他主的变更。物的所有权人与使用权人，都能够按照一定的程序变更物权。物的原当事人可以变更物的权责与义务，可以变更相应的内容，甚至可以加权或减权、除权。并非只有所有权人才能提出物的变更，只是所有权人处于领先和支配的地位，非所有权人处于非领先、非支配的地位而已。

    物权的主体，也并非所有权人一方，应当包括与所有权人发生了物权关系的另一方。当物权的第三者介入时，这个新加入的物权人可以视作物权的客体。当第三者要求变更某项物权时，称之为客体变更，或者称之为第三者变更。

    物权转让的公示，意味着物的所有权或使用权由一方转让给另一方，这是关键性的公示。

    所有权人转让物权的公示，是物权支配权人的公示，具有优先权，但必须是“干净”的不拖泥带水的公示。如果原物权圈子里存在芥蒂，没有处理干净，可能会影响公示的效力。

    使用权人转让物权的公示，是物权被支配人的公示，不具有优先权，但有独立的物权。这种独立性，是排他的独立性，是在使用权权责范围内的独立性。因此，物的使用权人，在一定之规、一定范围内也是有公示权的。

    在这里，我们要将物权公示与物权登记作一个区分。台湾小说网  www.192.tw虽然，物权登记与物权公示有一定的联系，但严格来说，登记是属于登记，公示当属于公示。物的登记权，集中在所有权人一边，对于非所有权人有排他的一面；物的公示权，不一定要受所有权人牵制，既可以共同公示，也可以单独公示。例如，某一厂房租赁权人，为避免今后免受不必要的纠纷，可以宣布、公示从某年某月某日某时开始不再租赁此厂房，今后的租金、水电、管理费等所有事项与本公司无关等等。

    不动产物权的转让，可能牵涉面较广泛，有时候可能会新账、老账一起算。这个“账”，指物权公示的历史，还牵涉到物权登记的历史。

    我们已经知道，合同法是对于财产转移的效力把关的，担保法是对于财产的中间处置的效力把关的，民法通则是对于以上几个效力和诉讼时效把关的，物权法是对于所有权的转让的效力把关的。为了财产所有权的转让有效，中间环节就是离不开物权公示和物权登记。所以，物权公示这一环节是必不可少的，这一原则具有强制性的一面。

    物权消灭的公示，包括所有不动产物权消灭的公示和部分动产物权消灭的公示。这是物权公示中设立、变更、转让程序的最后步骤，是不可缺少的一个环节。

    物权，从哪里来到哪里去，从哪里产生到哪里消灭，应当处于全方位全过程的守护之中。不动产物权，是最大宗物权，如，我国有领土960万平方公里，有领海300多万平方公里，为了使土地权永久清晰透辟，所有工作都要做到一丝不苟，一丝不漏。在这里，消灭土地权，不是消灭土地所有权，要注意不同所有权不同对待。

    物权的消灭，有自然消灭、人为消灭、法定消灭、自由消灭之分。

    地震、泥石流、山体滑坡、火山爆发、山洪暴发、海啸肆虐这些自然的破坏，可以毁坏土地和建筑物，使物的使用权人不再能够行使原有的权利。这种物权的消灭，是自然的消灭。

    有毒有害的化学液体、固体、气体和光辐射体对于物的破坏，使得原有物不能恢复原状与功能，使物的使用权人不再能够行使原有的权利。这种物权的消灭，是人为的消灭。

    依据法律手段，包括行政手段，通过法定程序，将物的所有权变为零级所有权，应当称为消灭式物权。

    如销毁假冒伪劣产品，销毁黄赌毒产品，销毁化学武器，令其完全改变物的物理、化学原状，任何单位和个人不再使用，就是“归零”式的消灭物权。

    二是恢复一定的法定物权——物权公信原则。

    某些物在遭到破坏以后，可以以不同方式恢复原状；某些物权在消灭以后，也可以以不同方式恢复原状。

    如，房屋拆迁，依据法定的程序和手段，拆毁房屋另外新建，原有的房屋消灭，房屋物权人（包括所有权人、使用权人）的物权可以以另类方式恢复原状。如，在原屋基或其他层基上另盖房屋，保证原房屋物权人不受损失。

    以上物权交换过程，虽然包含了暴力剥夺物权的一面，也已成为众所周知的另类规则。行使此规则是有前提条件的，原房屋的物权人必须有物权公示，必须有相应的证据，为拆迁的物权人提供物权交换的佐证。

    拆迁房屋的物权人，同样需要公示。公示，要声明为什么要对原房屋拆迁、何时拆迁、拆迁补偿的条件和依据是什么？

    在以上情形下，物权公示原则是相对于双方的，不是单方的。唯有如此，才能由物权公示达到物权公信。

    物权的公信，主要指物权变动必须以公众信服的法定方式，让广大的权利人、义务人清楚地知道谁是权利人，清楚地知道哪些物权可以变动，哪些物权不能变动，清楚地知道确认物权、变更物权、转让物权和消灭物权是个什么性质，需要付出什么代价。而且，要让权利人转让、交换自己的物权时，也要尽义务地让物的购买者有无资格获得此物和物的权利。

    物权的公信寓于公示之中，物权的公示造就物权的公信。两者是相辅相成的。

    二、物权公示的特别方法

    为了使物权公示原则生效，物权法采取谨慎的措施，一环套一环地解决物权公信中的差异问题。

    物权公示的主要方法，采取不同种类物权区别对待原则：

    第一，不动产物权的设立、变更、转让与消灭经过登记发生效力。这不是说不动产的公示没有任何效力。譬如，一方当事人A从房地产商购买到一套商品房，但是没有得到房产证，进行了广告公示。后来，房地产商又以更高的价钱卖给了另一方当事人B，另一方当事人却得到了房产证。这种情形，由于A是善意所得，可以适用于先占先得或先告先得。

    原则上，要获得不动产的所有权，变更不动产所有权的内容，将不动产出售，甚至不动产毁坏、消灭了，都需要登记。

    不动产物权的设立、变更、转让与消灭经过登记发生效力，是针对普遍性的当事人而言的，物权学上称之为“登记生效主义”。在下一条款中，就会涉及到登记生效主义。

    登记后不动产所有权的设立、变更、转让或者消灭有效。这是比物权公示更为有效的法定原则。

    另外，物权法第9条第2款规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。这是一种特例，与登记生效主义和登记对抗主义都无关。

    第二，动产物权的设立、转让，通过交付发生效力。这实际上适用于合同自由原则，弱化了物权法定原则。

    本条款“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，对于动产的公示、登记不具备强制性，这是因为绝大多数动产是不需要公示、登记的。这里涉及到物权法的相关技术法理问题。待留到第12条再讨论。

    动产物权的交付，形象化地描述了动产权利的获得、转移。一般而论，是一定的货币兑付一定的物资、货物。不足额支付货币，就不能足额取得动产的所有权。

    相关法律：物权法第6条等条款

    相关名词：【物权关系】【物权公示原则】

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    物权限制原则

    一、物权限制原则

    物权限制原则，亦称财产权限制原则，指成文法、习惯法和公序良俗对于制度物权、普通物权和担保物权的限制原则，所有物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。栗子小说    m.lizi.tw任何单位和个人不得侵犯他人的合法权益。

    物权限制原则，统称普通物权限制原则、担保物权限制原则和制度物权限制原则，是中国物权法富有特色的物权原则之一。它包括了所有权和所有权以外的物权的取得途径、方式方法的法定原则，包括成文法的原则和习惯法的原则，包括物权人的责任和义务原则。物权法定原则、物权公示原则、公共利益优先原则、遵守公序良俗原则、遵守法纪原则、诚实信用原则、公平公正公开原则、平等自愿原则、权利不得滥用原则，以及其他各种公法、私法意义上的原则，对于物权限制和限制物权提供了一整套规范化、制度化的具体要求。

    物权限制原则，是比民法通则和一般财产权法限制原则的限制面更广泛的法定原则。民法通则和一般财产权法有的限制原则，物权法也全部适用。然而，物权法涵盖普通、担保和制度、政策物权法，在普通法中融入了特别法的内容，本身是等级制度的财产权法，很多是新的财产权法和包括特别的财产权法，对于财产权的规定更加深奥，故应当包含更多更广泛的法定原则。比如，普通所有权中心论原则、担保债权中心论原则、制度物权包括政策物权优先论原则，这些都是物权法的大原则。下级物权服务上级物权原则、一物一权主义原则、物权登记优先保护原则、优先受偿权原则、房地一致原则、主从合一原则、专地专用原则、集约用地原则、善意占有有条件地暂时保护原则以及其他的物权限制原则，一般都是物权法新鲜的原则。

    物权限制原则，是比所有权限制原则的限制面更广泛的法定原则。它不仅仅是对于所有权和所有权人进行一定程度的限制，而且同时对于非所有权、非所有权人进行一定程度的限制。其中，对于用益物权等普通他项物权之权能限制，是物权法首次提出并规定的规律性的限制办法。担保物权对于所有权的限制，所有权对于担保物权之占有控制权的反限制，是债权人与债务人双方的限制。栗子网  www.lizi.tw运用系统工程原理和一般均衡原理来规范物权限制原则，这是外延周延、内容全面的限制原则，因而比西方物权法仅仅对于所有权限制的原则更加公平合理，富有创意。

    西方国家从“私有财产神圣不可侵犯”到“公共利益优先保护”，从“所有权绝对论”到“所有权相对论”，都是改良主义的历史进步。但是，西方国家的民法典包括物权法全是私法，他们的物权限制原则未能囊括公法意义的物权限制原则。由于过分强调保护私有财产，普遍存在一种公权私化现象，实际上可以抵消一部分公法意义的物权限制原则。中国物权法将公有、共有、合有、私人和其他人一并列入物权限制对象，形成了物权平衡式限制原则。

    物权限制原则，可以分为狭义的原则与广义的原则。狭义的原则是单一的限制原则，专门针对所有权，包括针对所有权人。广义的原则，是将全体物权和物权人一同视为限制的对象，亦不例外。

    《物权法》关于物权限制的原则有许多明文规定，其中主要的概括性规定是以下几大项目：（1）国家财产保护的基本原则。国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏（第56条）。（2）集体财产保护的基本原则。集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏（第63条）。（4）私人合法财产保护的基本原则。私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏（第66条）。（4）征收财产保护的基本原则。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用（第42条）。

    二、一般了解

    人类社会，从所有权绝对论进化到所有权限制论是个进步，从所有权限制论进化到全体物权限制论又是个进步。

    古罗马法赋予所有权无限制性，赋予个人取得和行使物权最大限度的自由，并以此“激发个人的主动精神”。罗马法将所有权视为绝对权，是绝对排除他人影响的支配权。所有权在这里被定义为对物的使用和滥用的权利。因此，所有权绝对论，又可称为所有权滥用论。罗马法及近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”。栗子网  www.lizi.tw马克思指出：罗马人的“主要兴趣是发现和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”西赛罗的财产观念，将一切财产视为个人主义的固有法器，甚至把世界上的物品比做剧院中的座位：“尽管剧院是公有之物，我们仍然可以说是每一个人就座的是‘他的’座位；国家和世界也是这样，尽管它们也是公共财产，但毫无疑问，没有什么正当理由可以用以反对如下观念：每个人的物品是他自己所有的。”②正如马克思所说，罗马人将私有财产抽象化、私有化、分裂化了。“他的座位”是什么？，是他的座位的使用权，并且是有限的使用权，不是所有权，更不是永久的所有权。

    中世纪的宗教和主权对财产的态度，使所有权受到了很多限制。奥古斯汀认为，私有财产制度是上帝用来遏制人的无限欲望的一种手段。人的得救以及人所拥有的一切，均来自上帝，乃上帝的恩典，因而世俗生活中的一切只能在神圣的基础上才能正当地拥有。封建法土地所有制与公法权利的混合，对土地的权利产生行政权、司法权，这说明中世纪西欧对于所有权有诸多的限制。

    除此以外，封建社会的所有权，主要是土地与地产之类的所有权受到自然条件、自身条件的限制，是非自觉自愿的被限制。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”王法绝对大于民权。可是，“率土之滨，莫非王臣”兴许可以勉强凑合，“溥天之下，莫非王土”就差强人意了。王公大臣，可以天天管领脚下一片土地，天天管领全国几十、几百万平方公里土地，这是不可能的。所谓“国王的土地所有权”，也只不过是受到自然条件、自身条件的限制，是非自觉自愿的被限制的土地所有权。

    所有权绝对论与所有权限制论的斗争，私有财产绝对自由与相对自由的法定原则，经历了数千年的波折。直至19世纪自由资本主义的崛起，所有权绝对论一度占了上风。以功利主义、个人主义为基础的自由主义使个人财产权获得了认同，为欧洲的“圈地运动”扫清了障碍。但随着社会的进步，罗马法个人本位及绝对的所有权立法观念与社会生产力不相适应。一是垄断资本主义特别是国家垄断资本主义的崛起，以绝对优势打破常规，打破了原始资本主义的财产确权制度，即用新的资本主义物权制度逐渐取代了旧的资本主义物权制度；二是资本主义国家畸形发展的结果，周期性地出现经济萧条与经济危机，社会非均衡发展和贫富不均、失业率居高不下也时时困扰着资本主义社会，财产的初次分配、二级分配和再分配出现了新的焦点难点，也迫使政府下定决心以“杀富济贫”的非常规手段来缓和阶级矛盾；三是资本主义国家凭借先进的生产力和民主的力量攻破了封建主义的堡垒，逐渐由王朝统治的社会转身为大众文化统治的社会。人们对平等与民主的追求，首先要求得到一种与他人相同的待遇，要求财产所有权取得的形式不能专为有钱人所专享。如今，西方的物权法，几乎是清一色地由“所有权绝对自由论”过渡到了“所有权限制论”，企图财产权护从保护与限制中找到一个平衡点。这是资本主义世界的一个进步。但是，由于资本主义国家畸形发展的生产力与货币帝国主义的生产关系的根本矛盾是不可调和的，资本主义世界的所有权限制论局限性依然很大，法律效力范围是很有限的。

    恩格斯《共产主义原理》一书中指出：“社会制度的任何变化，所有制关系的每一次变革，都是同旧的所有制关系不再相适应的新的生产力的必然结果”。③从所有制关系变革中找出了其中共性的事物，分析研究了事物的本质，对于建设科学的物权法体系，对于破除旧的所有权和建设新的所有权制度，都具有决定性作用。

    在社会主义国家，对于私有财产的保护或限制是多一点还是少一点？不同立场的人有不同的看法。这些看法，在物权法立法过程中一度达到白热化程度，其中，关于“姓资姓社”的争论具有代表性。不可否认，在改革开放之前，中国对于公有财产的保护过于集中，对于私有财产的保护过于分散。通过改革的措施或者政策的力量，将公共物权和私有物权摆在适当位置即可。问题在于，在改制过程中，分食公共财产，成为资本大鳄、企业高管和贪官污吏的饕餮盛宴，出卖与赠送国有企业如买卖萝卜白菜一样的随便，自从上世纪下半期以来，国有资产流失高达13万亿元以上。拿到物权法上来解释，是没有运用所有权限制论来限制无良企业、无良个人的无良所得，也是没有运用所有权保护论来保护好国有企业和国有资产。著名的“郎顾之争”，就是在物权法出台之前一场最激烈的争论之一。郎咸平指顾雏军运用“资本绞肉机”绞碎多个国有企业，以价值不足3亿元的资本吞并价值130亿元的四大国有企业。这场争论，直接导致物权法滞后出台两年，导致物权法草案作了大量修改。在出台后的物权法中，增加了保护国有、集体物权的内容。

    物权的保护与限制，是既矛盾又统一的法则。保护是前提，限制是手段。限制的目的，是为了更好更有成效地保护。否则，要么变成“私权公化”，要么变成“公权私化”，缺乏公平，就会缺乏公信力，就会使物权法的效力大打折扣。

    从维护社会主义基本经济制度考量，吸收各国物权法的经验，首先是要对于所有权进行必要的限制，其次是对于其他物权进行必要的限制。这个原则，是适合中国国情的大原则，相信群众是能够理解的。

    注释：

    《马克思恩格斯全集》第1卷第382页。

    ②[爱尔兰]J?M?凯利著、王笑红译《西方法律简史》，法律出版社2002年版第74页。

    ③《马克思恩格斯选集》第1卷第218页。

    相关法律：物权法第7条等条款

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正文 初稿32-1
    当代物权法百科全书小辞典

    中外的物权限制原则

    一、中国物权的限制原则

    中国物权的限制原则，指成文法、习惯法和公序良俗对于制度物权、普通物权和担保物权的限制原则，所有物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。台湾小说网  www.192.tw任何单位和个人不得侵犯他人的合法权益。

    中国的物权法，关于物权限制与保护，有别于上述国家的规定。一是，专门在所有权定义的条款中规定限制，只有“依法”二字；二是在规定所有权定义之前，已经亮相了物权限制原则，扩大了物权限制的对象与内容，就是本条款规定的原则。当然，最根本的限制原则与必要条件，就是坚持社会主义的基本经济制度。

    中国物权法限制原则的内涵：

    （一）中国法律体系的物权限制

    1．制度物权法系的限制原则

    制度物权法系以宪法、行政法、专门法组成强大的阵容，规定以公法保护公共物权，同时限制非公共物权，以“公共物权优先”为基本原则。其中，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”是其代表作。

    制度物权法系是最为庞大的法系，各个层次的法高达12000多部，对于物权的限制，包括有：公共物权优先原则、公共利益优先原则、社会主义的公共财产神圣不可侵犯原则、惩教并用原则、民主集中制原则、科学发展观原则、公平优先兼顾效率原则、按劳分配为主与其他分配方式补充原则、公序良俗原则。

    制度物权法系对于物权限制的10大方面：一是物权许可法对于物权的限制；二是行政许可法对于财产权的限制；三是行政垄断对于财产权的限制；四是环境保护法对于排物权的限制；五是建设规划法对于不动产权利的限制；六是公平竞争法对于物权的限制；七是消费者权益保护法对于物权的限制；八是经济管理法对于物权的限制；九是资源管理法对于物权的限制；十是行政惩戒法或者刑事责任法对于物权的限制。

    2．普通物权法系的限制原则

    普通物权法系主要限于民商法体系，尽管没有制度物权法系那么庞大，因为与广大民众的法律生活比较密切，故热心研习与应用的人数广泛一些。

    普通物权法系的限制原则主要有10大方面：所有权中心论原则、排他物权限制论原则、一物一权主义原则、公共利益物权优先原则、不动产登记优先原则、动产交付优先原则、诚实信用原则、禁止滥用权利原则、尊重公序良俗原则、和睦相邻与紧急避险原则。小说站  www.xsz.tw

    3．担保物权法系的限制原则

    担保物权法系也是主要限于民商法体系，与普通物权法系和制度物权法系都有若干的联系，故对于物权的限制原则基本相仿。

    担保物权法系的限制原则主要有10大方面：所有权限制论原则、排他物权限制论原则、债权人限制占有与以价金优先受偿原则、公共利益物权优先原则、担保法锁双向信托原则、紧急避险原则、诚实信用原则、禁止滥用权利原则、尊重公序良俗原则、和睦相邻原则。

    （二）习惯法的物权限制

    除了成文法的硬性规定以外，习惯法和乡规民约、社会公德是对于物权法的补充规定。其原则既有刚性、弹性，还有补充性。甚至于有些物权法解决不了的财产纠纷，需要通过习惯法、乡规民约、社会公德法来解决。如诚实信用原则、公序良俗原则、和睦相邻原则的限制和条件的限制等，这些社会公德会左右物权的正确获取与行使。这些成文法没有规定到或者不能统一硬性规定的物权限制原则，可以交由习惯法来限制。

    习惯法的限制，可能部分包括了道德法、自然法、逻辑法的限制。如和睦相邻原则、社会公德原则的限制。

    公法上出于公共利益的需要，出台了大量关于公共利益方面的法律法规。宪法上的限制，有主体资格等；土地管理法的限制，如征收征用土地、房屋拆迁等；还有行政法的限制，如规则、环境保护、社会治安、国家安全等。

    对于他人的权益的获得与行使，不能恶意获得与行使，不能损害他人合法权益，这是最普遍性的法则，古今中外都概莫能外。在侵权责任规定方面，民法通则和合同法，规定的比物权法更加仔细，刑法和刑事诉讼法规定得严厉。物权法对于上述法律是作为承上启下和补充的功能。

    法律的限制，普适于公权、私权的保护与限制；社会公德的限制，侧重于对私权的限制，对公权的保护；公共利益的限制，基本偏重于公权的获取、使用与保护，对私权限制很明显；他人合法权益的限制，主要是他人私权的对当事人私权的限制，在这里，“物权平等保护原则”比较适用。

    “物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。小说站  www.xsz.tw”是基本规则，也是普遍原则，它是贯穿于物权法的全部条款之中的。

    总之，该取得和该行使的物权，就可以大胆地取得、行使；不该取得和不该行使的物权，就应当毫不犹豫地放弃取得、行使。而该不该取得与行使，不能靠想当然办事，也不能靠“眉头一皱，计上心来”，也不能将一部短小的物权法当作灵丹妙药。需要掌握的法律很多很多，要想获得物权自由，非要下苦功夫、认真解剖自己不可，非要将自己由一个社会人变成一个法律人不可。

    二、外国对于所有权限制原则

    各国民法、物权法对于个人财产所有权的限制，已经蔚然成风。本文引用部分的资料。现梳理一下。

    对于所有权的限制性规定。

    1．所有权为法律和第三人利益所限制

    如“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”（《德国民法典》第903条）。

    2．所有权为法律或条例所限制

    如“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外”（《法国民法典》第544条）。

    3．所有权为法律所限制

    如“物的所有人，在法律规范的限制范围内，对该物得自由处分。”（《瑞士民法典》第641条）。

    4．所有权为法令所限制

    如“所有人在法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”（《日本民法典》第206条）。

    5．所有权为法律和义务所限制

    如“在法律规定的范围内并且遵守法律规定的义务的前提下，所有权人对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”（《意大利民法典》第832条）。

    顺便说一下，以上各国民法、物权法对于所有权的限制，是“限制”与“保护”同时放置在同一个所有权条款的定义中的。

    如德国的“物的所有人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉”，是在满足“所有权为法律和第三人利益所限制”前提下，行使所有权的自由。这句话是置于“在不违反法律和第三人利益的范围内，”后面的，可视之为前置式限制、后置式保护。

    法国的将“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，”，放在“但法律或条例禁止的使用除外”前面，突出物权保护一面。这句话，可视之为后置式限制、前置式保护。法国的所有权保护，与其他国家的一个显著特点，是将“以完全绝对的方式”作为中心语，没有祛除早期自由资本主义国家“所有权绝对论”的尾巴。

    日本的将“有自由使用、收益及处分所有物的权利”三项权能放在“所有人在法令限制的范围内，”后面，可视之为前置式限制、后置式保护，所保护的权能有三项。

    意大利的将“所有权人对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利”，放在“在法律规定的范围内并且遵守法律规定的义务的前提下，”后面，可视之为前置式限制、后置式保护，所保护的权能有二项。

    综上所述，上述五国关于所有权的保护与限制，都是规定在一个条款之中的，财产所有权的保护与限制并列存在。所不同的是，法国的将所有权保护放在前面，突出了“保护”的一面；其他的国家的所有权保护放在后面，突出了“限制”的一面。总之，法国式的限制与保护，是中世纪式的所有权保护与限制，其他各国的限制与保护，是近代社会式的所有权限制与保护。两者的侧重点是有所不同的。

    上述五国关于所有权的保护与限制，有几个突出的含义。

    1．关于所有权的与限制，是在保护中限制、在限制中保护。两者之间有着必然的联系，过分的保护和过分的限制也是法律所不允许的。

    2．突出所有权的与限制，未谈用益物权、用益权、担保物权等他项物权的限制。由于他项物权人也有财产所有权，或者为了取得财产所有权而努力，故突出所有权的与限制，是广义的“所有权的与限制”，这样规定可以提纲挈领，举一反三。

    3．西方国家从“私有财产神圣不可侵犯”到“公共利益优先保护”，从“所有权绝对论”到“所有权相对论”，都是改良主义的历史进步。所有权的与限制，就是“所有权相对论”战胜“所有权绝对论”的突出表现。

    4．西方国家民法典（主要是在物权法部分）对于所有权的限制与权能规定并不统一，不太科学，这必然会影响到所有权的保护与限制的精确度。所有权的权能越少，被法律限制的可能性越大，反之越小。所有权的权能越是模糊，所有权的保护与限制就一并越是模糊。

    如拉美国家民法中规定的是对于全部权利的限制，不仅仅是专门针对所有权的限制。《巴西民法典》第160条规定“权利的正常行使不构成违法行为”，《秘鲁民法典》第2条规定“法律不保护权利滥用”，并在之后的法律条文中确立了非正常行使权利的的行为受法律制裁。

    《德国民法典》深感对于所有权的限制也不充足，增加了新内容。第138条提到了违背公序良俗的行为无效；第226条明确规定“不允许专为损害别人目的而行使权利”；第826条规定的“以故意违背公序良俗方式给他人造成损害的，有义务赔偿损失”。

    西方国家民法典对于所有权权能的规定，有概括性规定的（如德国、瑞士），有规定两项权能的（如法国、意大利），有规定三项权能的（如日本、俄罗斯）。

    中国民法通则第71条、第72条，分别规定了所有权的占有、使用、收益、处分共四项权能以及所有权的法律限制。中国物权法第39条同样规定了四项权能以及所有权的法律限制。这是比较科学、合理的规定，体现了当代物权法比古典物权法进步的一面。

    相关法律：物权法第7条等条款

    相关名词：【物权法定原则】【物权公示原则】【物权限制原则】

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正文 初稿33-1
    当代物权法百科全书小辞典

    其他法律物权规定的适用

    一、其他法律物权规定的适用

    其他法律物权规定的适用，是物权法的一个兜底性条款，指《物权法》中没有规定到的、其他法律规定的物权的适用。小说站  www.xsz.tw相关的法律效力，应当依照《立法法》的规定执行。

    物权法是规范财产关系的民事基本法律，主要规定物权的基本原则和基本制度。除物权法外，还有许多法律如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法等都对物权作出了规定。这些单行法律是就某一方面的物权作出规定，比物权法规定得更加具体，政策性、针对性更强。按照特别法优先的原则，一般应优先适用。诚然，物权法作为基本法律有独到之处，对制度物权法、政策物权法等单行法有关的制定和适用，有指导和补充作用。因此，其他法律物权规定的适用，应当是根据需要和可能、根据具体情况联合适用。

    广义的物权法，应当涵盖普通物权法、担保物权法和制度物权法三大组成部分。由于立法背景、立法规划、客观条件等原因的限制，目前中国没有制定《物权法典》，现存的《物权法》对于普通物权法、担保物权法两个组成部分的规定也只不过是简要的规定。虽然也部分地加入了制度物权法的内容，更显得份量很小。所有这些，关于物权的保护与限制两个方面均显得非常单薄，每个物权人和物权关系人均应当以宏观物权法和当代物权法的视角，脚踏实地地权衡轻重，权衡自己的权利与义务。

    每个物权人和物权关系人都是社会人，或迟或早、或多或少地面临着各种物权矛盾纠纷。任何国家任何时候，对于任何物权人和物权关系人的非法财产从来是不会受到法律保护的。面对五光十色的斑驳世界，面对各种尘色的诱惑，有的人一生中坚守法律与道德的底线，成为一个名符其实的法律人。有的人一生中玩世不恭，醉生梦死，娱乐至死，视法律如儿戏，成为法律制裁的对象，或者贪脏枉法，有的作恶多端者最终相送了卿卿性命。

    其适用范围，主要有两大对象：

    一是指制度物权法中的制度物权，这是最主要的一类法律适用。包含各种有形物物权、无形物物权、派生性物权和相应的有物权、无物权、零物权，关于制度专属物权、专有物权、专控物权、一般物权与信托物权都有一些分类。栗子网  www.lizi.tw一般以不同等级的公法、公物权的面目来规范与调整。其涉及面非常广泛，品种数量非常繁多，法律的强制性手段明晰而具多样化。

    其主要特点是：各种类型的制度物权目标明确，“法律责任”部分比较祥细与明确；能够借助于强大的国家机器和法律工具来强制执行；对于公民违法犯罪、职员违法犯罪和其他人员的违法犯罪，均可以运用行政制裁、行政诉讼和刑事诉讼等多种办法来进行裁决。

    二是除了《物权法》以外的普通物权法和担保物权法的物权规定。

    普通物权法，所规范与调整的是普通物权关系、普通法锁（债权）关系、普通信托关系与普通法律关系，多以民商法之民事关系、商事关系、债权关系、合同关系、信托关系之各种财产关系示之。这一类普通物权法，其法律称之为普通财产法。

    其主要特点是：以所有权中心论来展开中下级的物权关系；以不动产或者动产的物权等级来界定普通物权地位、物权价值和物权方向，尊重经济规则和物权规律、物权效力；诚实信用原则、禁止滥用权利原则、尊重公序良俗原则都有不同形式的规定；以成文法为主导力量，道德法、习惯法也有或多或少的介入，宏观法律和微观法律都有不同的表现；运用所有权、使用权等物权概念较少，运用财产权的概念较多；与广大民众日常工作、生活的关系比较密切，但“法律责任”方面的规定不太周祥；很多物权纠纷是可商量、可调解的，但诉讼时效基本上短于担保物权法的规定。

    担保物权法，所规范与调整的是担保物权关系、担保法锁（债权）关系、担保信托关系与担保法律关系，多以民商法之民事关系、商事关系、债权关系、合同关系、信托关系之各种财产关系示之。这一类担保物权法，其法律称之为担保财产法。

    其主要特点是：以担保债权中心论来展开担保物权关系；以担保法锁关系、双向信托关系、反定限物权关系来保障担保债权人的优先受偿权和一定程度上的自由处分权；以不动产或者动产、派生性不动产或者动产（知识产权）的物权等级来界定担保物权地位、物权价值和物权方向，尊重经济规则和物权规律、物权效力；以债务关系法、财产关系法为表现形式，以财产权名称代替物权名称；其他的担保物权法与从事谋利、谋产权的人士关系较大，否则，其他人与担保法没有关系或关系较小；“法律责任”方面的规定不太周祥，很多物权纠纷是难以调解的，但诉讼时效基本上长于普通物权法的规定。栗子网  www.lizi.tw

    二、其他法律物权规定的背景

    物权法是2007年3月16日通过的一部财产法，是出台较晚的物权法、财产法。在此之前，已经有些法律以零散的单行法条款，记载了一部分物权法的内容。某种意义上，物权法就是在化零为整基础上集合而成的专门的单行法。其中以不动产物权居多。如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、森林法、草原法、农业法、渔业法、矿产资源法、煤炭法、担保法、民法通则等法律，甚至宪法中也有少量条款。

    其他法律的物权规定，民事责任比较集中的是《侵权责任法》。比较集中的是《土地法律小全书》，收录了各种法律、法规、规章的土地法有：“综合”37部，“规划与耕地保护”24部，“土地权利与登记”49部，“土地利用”91部，“土地监察与法律责任”19部，共210部。

    一方面，国家对于土地的管理与利用比较重视；另一方面，由于某种原因导致中国土地物权处于激化状态，中国房地产市场起步较晚，土地及房产纠纷很多。农村上访事件中，官方统计数字是60%以上的上访事件、专家统计的数字是70%以上的上访事件，是由于农村征地或拆迁补偿纠纷引起的。物权法粗线条地规定了一些物权内容与种类，可操作性不高。大量的操作性规定，主要由行政法、部门法和最高法院司法解释来解决。

    2009年5月份，最高人民法院出台了《物权法》的两个司法解释，一个是《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，另一个是《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，均为房产权益纠纷处理的法律解释。这是针对以前、当前房地产纠纷的焦点、难点案件作出的新规定，同样具有法的效力。这两部部门法，于今年10月1日起执行，广大业主从此以后有了护身符。

    其他新的政策法规，主要集中于房地产调控、解困房或经济适用房分配、夫妻婚前或婚后财产归属、税收调节等各个方面，房改房、小产权房的产权归属与流通等规定，也有很大的适用范围。涉及到权利人的不动产投资权、所有权、共有权、居住权、处分权和相应的物权请求权。也是对于现行《物权法》的补充规定，同样具有一定的适用范围。

    物权法是规范财产关系的民事基本法律之一，主要规定物权的基本原则和基本制度。其特征是明确什么是物，什么是物权，什么是物权法。受物权法立法目标所限，没有充实内容，没有让大家都能如愿以偿。

    三、不同法律的效力与适用

    物权法出台以后，会牵涉到各种物权关系，从而发生各种法律关系，包括各种人物关系与事物关系。

    物权法第8条“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”之说，参照《立法法》的规定来解读，实际上包含有以下几层意义在内：

    第一，物权法中没有规定到的物权，其他法律规定到了的，依照其他法律的规定；

    第二，物权法已经规定到的物权，其他法律也有规定的，依照办法是：（1）与物权法同为普通法而不一致的，后法的效力优于先法的效力。如物权法的效力优于担保法的效力就是一例。（2）其他法律为专门法而与物权法不一致的，其他法的效力优于物权法的效力。（3）其他法律为低位法而与物权法不一致的，其他法的效力低于物权法的效力。（4）任何法律与宪法不一致的，均以宪法规定为准。

    第三，物权法没有规定到的物权，其他法律有两种以上不同规定的，依照办法是：（1）下位法与上位法不一致的，以上位法的规定为准；（2）普通法与特别法不一致的，以特别法的规定为准；（3）普通法与专门法不一致的，以专门法的规定为准；（4）任何法律与宪法不一致的，均以宪法规定为准。

    后法，指针对同类法律或者同类法律条款，后面颁布生效的法。一般是经过改动或者修正过的法。它不仅包括本法对它法的比较和本法条款对它法条款的比较，也包括本法后面修正过的条款对于本法前面出现过的同类条款。

    普通法，一般法是指在一国的范围内，对一般的人和事都有效力的法。如《物权法》、《担保法》都是平行的普通法。普通法与特别法相遇时，无论是先于或者是后于特别法颁布实施，其法律的对抗效力、执行效力、追及效力均不及特别法。

    特别法，是指特定地区、特定人、特定事物、特定时间内有效的法。如《农村土地承包法》仅对农村和农民有效，《土地登记办法》仅对土地权利人和需要登记土地的人有效，《房屋登记办法》仅对房屋权利人和需要登记房屋的人有效，《应收账款质押登记办法》仅对当事人有效，《著作权质押合同登记办法》仅对著作权人质权人有效。特别法与普通法相遇时，无论是先于或者是后于普通法颁布实施，其法律的对抗效力、执行效力、追及效力均优于普通法。

    上位法，指在两部以上的法比较时，明显处于上阶地位的法。相反地，下位法，指在两部以上的法比较时，明显处于下阶地位的法。依照《立法法》的规定，宪法为最高阶的法，其余依次为：法律、行政法规、部门法规、地方法规、自治条例、地方条例、规章等各个层次的法。当下位法与上位法的规定不一致时，应当以上位法的规定为准。

    注释：广州日报2009年5月26日A5版：最高法出台《物权法》两个司法解释，今年10月1日起施行。住改商应获所有业主同意。

    相关法律：物权法第8条

    相关名词：【普通物权法】【担保物权法】【制度物权法】

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正文 初稿34-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记

    一、基本概念

    1．不动产登记

    不动产登记，指不动产的产权或者他项权利，需依法登记的办法与权利义务的类别。台湾小说网  www.192.tw依其宽严程度不同，分为登记生效主义和登记对抗主义两种类型，前者从严，后者适当从宽。这种登记制度，在普通物权法中比较普遍，在担保物权法之不动产抵押法中也有规定。从根本上来说，它是制度物权法穿插于普通物权法与担保物权法中的一体化规定。

    不动产登记，包括不动产设立登记、变更登记和注销登记，是法律确认、保护、利用与限制、规范、调整不动产物权关系的必要措施。实际上，不动产登记制度是几千年来传承下来的一项不动产管理制度，人类社会从奴隶社会的文明社会开始，从古中国、古印度、古巴比伦、古波斯等四大文明古国向全世界推广，一直香火不断，传承到如今。可以认为，不动产登记是人类历史上最重要的文化遗产之一。不动产登记制度，原本是政治制度、经济制度、文化制度的重要组成部分，通过土地管理，结合人口管理、税收与徭役管理，能够壮大国家的政治能力与经济实力，同时开启了国家信息化的新时代，在治国安邦、平天下中起到了关键性作用。及至现代、当代，不动产登记制度仍然成为每个国家必不可少的一项重要的管理制度，在经济社会和法制社会中起到了基础建设的重要作用。

    不动产登记制度，完全是一项普适性制度。无论是土地公有制或者私有制国家，也无论是市场经济国家或者是计划经济国家，不动产登记制度全部是不可少的一项重要的土地管理制度和社会治理制度。不动产登记实质上是制度物权法的范畴，只不过是为普通物权法和担保物权法借用而已。

    中国实施的是土地公有制，不动产登记管理机构是国家的土地、房屋、自然资源等管理部门的专门负责机构，申请不动产登记的主要是民事主体，这就把公法和民法揉和在一起了，客观上要求正确处理公事与民事之间的利益关系，既要防止公权私化，又要防止私权公化，平衡各种物权人的利益关系，至少在社会主义初级阶段应当采取这样的物权化方针政策。

    物权法第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。小说站  www.xsz.tw”表示不动产登记制度既有刚性的一面，又有柔性的一面，前者是主要内容，后者是补充规定，总体上是对证入药式的分类登记制度。

    物权法第9条，是第6条“物权公示原则”的再明确规定，包括有三层意义。

    第一层，规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，这是不动产物权登记生效主义，这一层意义是核心层面的。

    第二层，规定“但法律另有规定的除外”，这可能包含有物权对抗主义的意义，这一层意义属于特殊情况特殊对待。

    第三层，规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，到底是登记免除主义、登记对抗主义，还是登记折中主义？难以下定论。

    不动产登记，是古今中外有史以来最常用的产权登记制度，对于规范与调整以土地为中心的权利义务有着广泛的现实意义与长期的历史意义。确认、保护、利用并且规范与调整不动产资源，对于规范有序地发展国民经济、激发创造财富的积极性、理顺上下级物权关系，是利国利民的一件大事。

    不动产登记，依据《土地登记规则》、《土地登记办法》等不动产登记法的规定，可分为初始土地登记、设定土地登记、变更土地登记、注销土地登记等各种方式。依据《房屋登记办法》等登记法的规定，分为房屋所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记、其他登记和专项登记。

    初始土地登记，又称总登记，是指在一定时间内，对辖区全部土地或者特定区域的土地进行的普遍登记。

    变更土地登记，是指初始土地登记以外的土地登记，包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，注销土地登记等。

    房屋所有权登记，包括：（1）房屋产权初始登记、转移登记、变更登记、注销登记、预告登记；（2）房屋抵押权登记，包括房屋抵押权初始登记、转移登记、变更登记、注销登记，以及房屋最高额抵押权初始登记、转移登记、变更登记、注销登记和更正登记；（3）国有土地范围内房屋所有权登记；（4）集体土地范围内房屋登记。

    地役权登记，包括地役权初始登记、转移登记、变更登记、注销登记。小说站  www.xsz.tw

    房屋预告登记，是房地产商或者产权人的商品房预购登记，或者是以预购商品房设定抵押的公示登记、房屋所有权转让或抵押的公示登记和法律法规规定其他的公示登记。

    房屋其他登记，是利害关系人申请的房屋登记簿确有错误的异议登记、更正登记。

    集体土地范围内房屋登记，是依法利用宅基地建造的村民住房登记和依法利用其他集体所有的建设用地建造的房屋登记。包括房屋所有权的初始登记、、转移登记、变更登记、注销登记。

    2．不动产登记原则

    第一，不动产登记不得损害公共利益和他人的合法权益原则。

    第二，房地合一原则。房屋登记，须登记房屋的自有权、共有权或他有权，同时须登记建设用土地使用权、地役权；土地登记，须登记建设用土地使用权、地役权登记，须登记房屋的自有权、共有权或他有权。

    第三，公共利益优先原则。国家根据公共利益需要，可以依法征收单位与个人的不动产。

    第四，一物一权主义原则。某些不动产如土地权利的登记很容易发生物权错位，必须运用一物一权主义原则慎重处理各种土地权利的登记。

    第五，责任自负原则。不动产登记是一项严格的登记制度，凡是发生违法登记事件，不管是牵涉到任何单位与个人，都会被追究民事、行政或者刑事责任。其中，申请登记的当事人和登记机构是主要的追究对象。

    二、不动产登记的性质

    1．登记生效主义

    登记生效主义，就是不动产物权的公示制度，须将登记作为生效的前提和必要条件，就是必须登记，非登记不可，不登记不发生法的效力。本条款规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，指的就是登记生效主义。

    登记生效，包括了第1次至第N次获得登记生效，只要是不动产所有权易手，就会发生第1次甚至第N次获得登记生效。例如，张三的房子卖给李四，李四经过有关部门的登记获得房子的所有权，从登记之日起，就发生了法的效力。李四又将房子卖给王五，虽然王五付了钱，并且王五得了房子，只要没有办理产权过户登记，房屋的所有权没有法定的转移，李四仍然是房子的所有权人，王五不是房子的所有权人。在这时，如果李四又拿着产权证抵押这套房子，法院查明登记表、登记簿上该房子的所有权人仍然是李四，不是王五，就可以依据经济纠纷当事人的请求查封、扣押、拍卖这套房子，王五会遭受经济损失或房子损失，法院可以不负国家赔偿损失的责任。不过，王五与李四的房屋纠纷，由产权纠纷降格为合同纠纷即一般经济纠纷。王五要挽回经济损失，只能通过合同法来维权。

    登记生效是一道门槛，不动产所有权人需要超过这道门槛，才能进入所有权人的店堂，坐上所有权人的这把交椅。这是由物权公示原则决定的，不是由合同自由原则决定的。两者之间的保护对象的侧重点是不同的，甚至是相反的。物权法承认李四的房子所有权，这是因为李四的不动产所有权是善意取得的。合同法之所以不承认李四的不法抵押所得，这是因为李四违反了王五的合同约定。这就是登记生效与合同生效的区别之处。

    2．登记对抗主义

    所谓登记对抗主义，是物权中的特权主义，虽然要求以登记作为公示方法，但不是必须登记、非登记不可。然而，不登记的效力很低，不能对抗善意占有的第三人的取得权。

    例如专属所有权中的国防资产，物权法规定了属于国家所有，这在国际上通过了、国内一致公认了，国家登记也行，不登记也行，反正是铁定了是属于国家的所有权。这是登记对抗主义的一种情形。

    登记对抗主义的第二种情形，是地役权优先主义。相邻关系的地役权，如埋设自来水管道、排水沟道、电缆管道、煤气管道等，这种土地使用权的获得，不一定要经过登记才能获得地役权。

    登记对抗主义的第三种情形，是尊重乡规民约。在农村，买卖房屋等往往不登记，往往采取的是合同自由原则，而不是物权法定原则。当然，随着物权时代的到来，将来有可能将这种登记对抗主义逐渐转到登记生效主义的轨道上来。因为登记生效主义是比登记对抗更优越的财产保护制度。

    登记对抗主义的第四种情形，是已经确定了是专属的财产所有权，但未确定是哪类财产所有权，难以确定是不动产还是动产所有权。例如专属所有权中的无线电频谱资源，物权法规定了属于国家所有，这在国际上通过了、国内一致公认了，国家登记也行，不登记也行，反正是铁定了是属于国家的所有权。这是一种无形资产或者无体资产的所有权，是将这种特殊的所有权划分为不动产还是动产，物权法没有规定清楚。在此处，登记对抗主义同样地适用。

    本条款规定“但法律另有规定的除外”，主要包括登记免除主义和登记对抗主义而言。登记免除主义，是将那些不必要的登记项目免于登记，从而简化登记制度。如地上种植的庄稼、蔬菜等用不着登记，住宅院子里的花木一般用不着登记，国家的军事设施（不含土地、房屋）可以不用登记等。

    中国台湾当局的土地管理法甚至于比中国大陆地区的更加严格。台湾土地法第16条规定，私有土地之所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”所谓设定负担，就是设立抵押权之类的担保物权。基本国策，就是国家的基本政策，这是专指制度（政策）物权法特别限制的规定，其法律效力明显优于普通物权法和担保物权法。

    相关法律：物权法第9条等条款

    相关名词：【不动产登记适度公开原则】【不动产登记机构与范围】【不动产统一登记制度】

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正文 初稿35-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记适度公开原则

    一、不动产登记原则

    中国不动产登记的特征与原则是：按属地管辖与登记原则、按对口管辖与登记原则、按不动产的类型管辖与登记原则、按县团级以上权力机关受权审批与登记的原则、“房地合一”原则、实行统一登记制度原则、及时办理原则、适度公开原则。台湾小说网  www.192.tw政出多门的登记机构形成了中国特色的登记制度，应当根据需要和可能合并一些登记机构，精简机构，方便或者合并登记，提高效率。

    以上八种不动产登记原则，亦即不动产登记程序中的一般规则，反映了中国现行的不动产登记制度中的一些特征与规律性。专业管理权与登记权相统一、属地管理权与登记权相统一、级别管理权与登记权相统一、施政权与办事权相统一，反映了中国官方主导的不动产登记制度的基本要求与基本特征。中国的不动产登记制度与行政管理体制有着密切的关系。中国的行政管理体制与行业管理、企业管理、专业管理和地域管辖等，既有垂直的，也有重叠的，很难以一个登记机构来统领全部的不动产登记事务。因此，实行大一统的不动产登记制度，只能是按照事物发展的规律办事，循序渐进，不能急功近利。

    政出多门的这种做法的缺点，可能发生房屋与土地等不动产重复登记、未能统一地整合登记的人力资源、给申请登记者造成不必要的麻烦和额外负担等问题存在。

    据考证，国外一般规定在一国之内或一个统一司法区域内实行不动产统一登记的制度，即不论是土地、房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的机关登记。德国的不动产登记机关为属于地方法院的土地登记局；日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；瑞士大多为各州的地方法院。中国台湾地区的登记机关是属于行政机构的地政局。

    以上是大陆法系的统一登记机关。英美法系则侧重于由地方行政升官办公室统一登记，甚至于由私营机构来统一登记。《美国统一商法典》规定，各州的登记机关可是政府机构，如州务聊办公室，也可以由一个私营机构来运行统一的登记系统。

    目前，世界各国的不动产登记采取了电子化、信息化手段来处理，物权公示在技术上可以做到公开化、信息化、族谱化。台湾小说网  www.192.tw由此来看，人们面临着一些新情况、新问题。如不动产信息公开权与权利人的隐私权保护问题怎么处理？涉土与涉房、涉公与涉私、涉内与涉外、涉密与不涉密不动产信息如何公开？能不能分级分类在互联网上公布单位与个人的不动产占有权利？网上公布与不公布利弊如何？

    物权法第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”这为中国不动产登记的特征与原则，对于不动产登记机构调整和实行统一登记制度作出了原则同意规定。

    二、不动产登记适度公开原则

    不动产登记适度公开原则，指不动产登记资料的公开化公开、一般化公开和不公开的适度原则。基于不同类型的不动产和不同的不动产当事人考量，基于适当保护当事人的隐私权考量，需要对于不动产登记适度公开原则作一个全面的规范。

    1．公开化公开原则

    公开化公开原则，亦称信息化、网络化、社会化公开原则，是指某些特定的单位与个人的特定的不动产登记以后，为了加强公共财产监管、廉政建设和科学管理，应当实行制度化、民主化、透明化和一体化的不动产登记公开原则，实行全员、全过程、全方位、全要素公开的原则。

    一般而论，人大代表、政协委员和管理机构、广大群众，对于政府的不动产投资有监督权或者否决权，对于集体组织干部及其亲属的不动产投资有监督权或者否决权。因为集体组织干部对于集体的土地有统辖权，宅基地使用权有无偿取得的，有象征性有偿使用的，还有其他各种变通式取得的，现实中集体组织干部以权谋私，甚至于与登记管理人员沆瀣一气，侵占集体与他人宅基地或者自留地、耕地违规置办不动产现象相当严重而普遍。有的村干部拥有宅基地或者建设用地数百数千平方米，有的村干部拥有房屋数十套价值二三十亿元。他们的不动产，包括登记的和未登记的应当全部公开。

    2．一般化公开适度原则

    一般化公开适度原则，亦称半公开、关联公开、适当公开原则，是指一般的单位与个人一般的不动产登记以后，仅对于有产权关联、业务关联或者公事公办关联公开的原则，应当实行业务公开与个人隐秘相分离原则、当事人申请查询与登记机关相配合原则、未经权利人许可不得擅自公布原则、特事特办的适度原则。小说站  www.xsz.tw

    官员申报自己与家庭的财产制度，是全世界最通行的廉政建设制度，从联合国秘书长到各国政要到各级官员，在就职前、履职中、卸职后均须向公众申报财产数额与财产来源，接受管理部门和广大群众的监督。多数国家的做法是，任何人都可以查询包括总统在内的大小官员所公示、登记的不动产甚至于储蓄数额，任何人都可以随时随地地举报官员的违法所得。这里的官员，包括国营企业的管理人员在内。外国官员申报自己与家庭的财产制度是全过程和全透明的，不光是不动产需要登记，所办企业、股权股票、珠宝首饰、文物字画、家庭储蓄和家用电器等动产和权利全部需要登记，并且必须接受公众的查询监督，以便于最大限度地防腐反腐。

    中国的官员申报财产制度空喊了二十年也未立法实施，还在缓慢地“试验”过程中。这种制度应当是无条件立法实施的，在产生争议的时候，应当进行全民公决。假设在全国人民代表大会中，代表人员大多数是官员，他们会以各种借口来否决建立官员申报财产制度。俄罗斯总统普金公开表示，官员不申报财产就一定是贪官，必须离开公职岗位并接受司法机关的审查，没收一切违法所得；官员在职时不得经商办企业，不得向境外投资，不得向外资金融机构存款。

    3．不公开的适度原则

    不公开的适度原则，一般指涉及国家机密和个人隐私的免公开原则。国家机密或个人隐私解密的，或者接受特定机关调查、纪检监察司法干预的，或者接受舆论监督的除外。

    第一种，是国家机关和事业单位的房屋、建筑物之类的不动产建造物需要公开，除了涉密机关单位以外，应当统统公开。特别是新近建造的房屋、建筑物是如此。

    这些建造成本大、经济价值大、使用期限长的不动产，是全民所有的公共财产，是用众多的纳税人的钱建设起来的大宗财产，全体公民、纳税人和人民代表、政协委员都有民主监督权、知情权和话语权，有权参与反贪污、反贿赂、反盗窃、反浪费、反渎职的廉政斗争。

    第二种，是国家机关和事业单位之公职人员及家庭的房屋、建筑物之类的不动产建造物需要公开，特别是新近建造的房屋、建筑物是如此。

    国家公职人员和家庭财产申报公示制度，是全世界共同通行的职官管理制度。即使是联合国秘书长也要带头在入职前、入职后和卸职、辞职后，都必须如期如实地申报个人和家庭财产，包括各种不动产与动产。香港、澳门、台湾地区早已实行了公职人员个人和家庭财产申报制度。然而，中国大陆从1993年便颁布了关于党员干部个人和家庭财产申报制度，至今也未落实。

    既然连联合国秘书长也没有什么所谓的“隐私”，连资本主义制度的港澳台官员也没有什么所谓的“隐私”，中国大陆社会主义的官员何谓“隐私”？不公开的全部靠边站！

    第三种，是国有企业之公职人员及家庭的房屋、建筑物之类的不动产建造物需要公开，特别是新近建造的房屋、建筑物是如此。

    与第二种应当公开不动产登记资料的公职人员一样，他们也掌控或者支配着相当的权力与大量的国家财产，反贪污、反受贿、反盗窃、反浪费、反渎职的廉政斗争也是他们的神圣职责。

    与第二种公职人员不同的是，他们的人、财、物、供、产、销大权更加齐全，更加活跃，贪污受贿、贪污盗窃、铺张浪费、渎职失职等犯罪行为更具隐蔽性和长期性，特别是金融企业更胜一筹。这些公职人员及家庭的房屋、建筑物之类的不动产建造物需要公开，特别是新近建造的房屋、建筑物是如此。

    第四种，城镇集体与慈善团体负责人员及家庭的房屋、建筑物之类的不动产建造物需要公开，特别是新近建造的房屋、建筑物是如此。

    有的地方，集体干部年终分红高达几百万甚至于几千万元，而社员们年终分红仅仅一二万元；有的地方，集体干部自己占有的宅基地高达五六百甚至于上千平方米，村组织内许多成员却分得很少甚至于分不到宅基地；有的地方，集体干部凭借职权或者买通关系，大肆侵占集体的耕地建造楼房、别墅，带头破坏国家的耕地保护政策和宅基地分配法。

    从某种意义上讲，集体干部不动产登记公开化，更加具有针对性与实用性。很多时候，单单依靠集体内部成员来管理监督，效果不是很好的或者是有限的。农村地区同族同姓同村的和相亲相邻的，多少有些封建残余、有些利益瓜葛，或者多少有些胆怯。各地农村关于干部的财产分配公开制都在试行之中。如果将集体干部不动产登记公开化制度实行起来，应当是顺水推舟的事情。

    慈善团体是以扶贫帮困、救死扶伤为目的的社团组织，不是营利性质的生产经营单位。但是，某些慈善团体拥有数十亿、数百亿甚至更多的大笔资金，也想保值增值，其中有的将积存下来的资金投入到不动产置业中钱生钱。因为是相对独立的组织，几乎成了三不管地带。法律对于他们的约束，也有一些漏洞。

    关于以上四种人，都提到“特别是新近建造的房屋、建筑物是如此”。因为不动产登记公开化有一个基本要求，需要有从速性、及时性地妥善解决。《日本不动产登记法》第30～31条对于官有（国有）、公有（慈善团体所有）的不动产登记有个特殊要求，就是“从速”申请登记与批准登记，并承诺保证没有欺诈、不会出差错。

    《日本不动产登记法》第151条之2～之8，规定了不动产登记的计算机信息处理系统进行登记与公开的功能，由法务省法务大臣指定特设的登记所负责。只要有人担保，相关信息就可以对外公开。

    相关法律：《物权法》第10条。

    相关名词：【不动产登记】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记机构与范围

    一、一般规定

    物权法第10条作出的规定，是关于“国家对不动产实行统一登记制度。栗子小说    m.lizi.tw统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”的抽象规定。

    这一部分需要展开来说明。中国长期以来实行的是对口登记制，政出多门，主要是便于相关管理部门的垂直管理和执法，还没有实行不动产统一登记制度。根据物权法制国家的先进经验，应当是由一个不动产登记机构来实行统一登记，以便于统一工作，提高工作效率，减少申请登记者的麻烦与负担。

    不动产统一登记制度，亦称之为统一的不动产登记制度。其是根据现实国情民情和根据需要和可能，针对登记范围不统一、登记机构不统一、登记办法不统一和不动产公开查询制度不统一、收费标准不统一等存在的问题，从立法实践到具体实践上克服困难，建立健全统一的不动产登记制度。

    立法过程中，不少部门、专家认为，登记机构特别是不动产登记机构不统一，必然出现重复登记、登记资料分散、增加当事人负担、资源浪费等弊端，不利于健全登记制度，应当统一登记机构。立法机关经研究，赞成以上意见，同时又要考虑统一登记涉及行政管理制度，实行统一的不动产登记制度还有一个过程。因此，既肯定了“国家对不动产实行统一登记制度”的前瞻性、必要性，又面对了“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”的现实性、灵活性。这样的规定是切中时弊和切实可行的。

    目前，行政法规关于登记的范围、登记机构和登记办法如下所示。通过大部制改革以后，可由原来的7个登记机构缩减到2至3个，并且根据需要和可能进行进一步的缩减，最后由一个不动产登记机构来统一管理。

    一是土地管理部门

    土地登记规则第7条规定，国家土地管理局主管全国的土地登记工作。县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地登记工作。

    依据土地登记规则、土地登记办法等登记法的规定，土地权利登记可分为初始土地登记、设定土地登记、变更土地登记、注销土地登记等各种方式。

    土地管理法第11条，土地管理法实施条例第4条、第6条、第7条等条款，涉及农村集体土地使用权登记的相关规定。台湾小说网  www.192.tw

    担保法第42条、土地登记规则第30条，涉及有出租权的土地使用权的登记地点。

    《中国人民解放军地籍管理办法》第16条涉及军用土地使用权的代表为军委、总部。申报登记由军队团以上单位向当地县级以上人民政府土地管理部门申请办理，领取国有土地使用权证书。跨省、市县行政区划的土地登记领证，应分别到土地所在地的县级以上人民政府土地管理部门办理；属于军事禁区的，应分清所在地各行政区的范围和面积，到上一级地方人民政府土地管理部门办理。

    二是房产管理部门

    城市房地产管理法第60条规定，在依法取得房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记。

    以上包括房产变更登记、土地使用权变更登记。

    房屋登记办法第4条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。第5条规定，房屋登记机构应当建立本行政区域内统一的房屋登记簿。房屋登记簿是房屋权利归属和内容的依据，由房屋登记机构管理。

    依据房屋登记办法等登记法的规定，不动产登记，分为房屋所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记、其他登记和专项登记，以及国有土地范围内房屋所有权登记、集体土地范围内房屋登记。

    担保法第42条、城市房地产管理法第53条涉及房屋租赁登记的规定。

    原则上，房屋与土地权利的登记应当合由一个登记机关登记。上海、广州、深圳等地试行的房屋和土地管理机构的统一是成功的，可以在全国推广应用。房屋与土地权利的登记分别由两个登记机构负责，不利于“房地合一”的统一信息、统一调查与统一管理，不利于提高工作效率，也不利于权利人方便登记并多支付额外费用。

    三是草原主管部门

    草原法第8条规定，***草原行政管理部门主管全国草原监督管理工作。县级以上地方人民政府草原行政主管部门主管本行政区域内草原监督管理工作。

    第11条规定，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。台湾小说网  www.192.tw

    四是林业主管部门

    森林法第3条规定，（林地）由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

    林木和林地登记管理办法第2条规定，县级以上林业主管部门依法履行林权登记职责。

    森林法实施细则第4条、第5条祥细规定了国家所有、集体所有的森林、林木和林地的登记。

    担保法第42条规定，以林木抵押的，抵押登记部门为县级以上林木主管部门。

    五是农业主管部门

    农村土地承包法第11条规定，***农业、林业行政主管部门分别依照***规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。

    六是海洋行政主管部门

    海域使用管理法第19条规定，登记部门有***、地方人民政府海洋行政管理部门，申谁批准谁登记造册，核发海域使用权证书。

    海域使用权登记办法第5条规定，海域使用权实行分级登记。***批准的项目用海，由国家海洋局登记造册；县级以上地方人民政府批准的项目用海的，由批准用海的地方人民政府登记造册，海洋行政主管部门负责登记的具体工作。第17条涉及注销登记。

    七是地质矿产部门

    矿产资源法第12条规定，矿产资源的勘查工作、登记工作，由***地质矿产部门负责。

    矿产资源开采登记管理办法第3条规定，颁发采矿许可证，由地质矿产部负责审查登记。

    开采石油、天然气矿产的，经由***指定的机关审查同意后，由***由地质矿产部负责审查登记，颁发采矿许可证。

    关于涉及矿产资源之登记地点、范围、机构与办法，情况比较复杂，有几个层次的登记机构与办法。除了由地质矿产部负责审查登记、颁发采矿许可证的，还有中型以上矿藏或者特定的矿产资源，由省、直辖市、自治区人民政府地质矿产主管部门批准登记、颁发采矿许可证的；另有县级以上地方人民政府负责地质矿产管理工作的部门在审批发证后，应逐级上报与备案；跨县级以上行政区域的，由所涉及区域的上一级负责审查登记、颁发采矿许可证。

    以上七大类不动产登记管理规定，除了县级以上地方人民政府以外，***有关管理部门介入的有：草原草地使用权登记、森林、林木、林地所有权登记，海域使用权的登记，地质勘查权、采矿权的登记；军委、总部介入的有土地使用权的登记。

    二、补充规定

    物权法第246条进一步规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法的有关规定作出规定。”

    建立不动产统一登记制度，是个拖而未决的焦点、难点问题。有历史上遗留问题和增量新类型问题，以及各个地区宅基地使用权、农村自建房产权等差异问题，地方房地产证书的统一制作、统一颁发问题，登记机构政出多门问题，根据不同地区的民族政策或者居民政策制订有相对个性的地方性法规等等疑难问题，目前还不能做到全国统一立法的程度。因此，各有地方性法规立法权限的省、市，需要根据立法法、城市房地产管理法的相关授权精神作出有针对性的规定，以弥补目前法律、行政法规的不足之处。

    但是，地方性法规原则上不能与法律、行政法规已作规定的内容发生龃龉，全国性的不动产统一登记制度建立起来后，地方性法规即完成立法使命。

    不动产登记制度立法总原则，系指法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则，目的在于中央立法与地方立法相配合相协调，加强不动产登记制度的法制建设，为全国实现统一的不动产登记制度打下良好的基础。不动产登记制度由制度（政策）物权法规范与调整，身兼民事和公事不动产登记制度，是加强土地管理、合理利用、集约用地和确认、保护各种不动产权利的重要一环，也是发扬人类社会几千年来优秀法制文化传统的突出表现与必要措施，并将这项制度贯穿于普通物权法和担保物权法之中，进行全员、全过程、全方位、全要素的全面落实。

    不动产登记制度立法，指具有地方性法规立法权限的省、自治区、直辖市或者较大城市立法机关可依法律规定制订地方性的不动产登记法。调动地方立法的积极性，以弥补目前不动产登记之法律、行政法规的不足之处。地方性法规原则上不能与宪法、法律、行政法规已作规定的内容发生龃龉，个别地区的个别不动产登记制度内容要作特殊性调整的，须经全国最高立法机关审核通过。全部的不动产登记制度立法要经过最高立法机关备案，最高立法机关有权纠正错误的或者不适当的地方法条款。全国性的不动产统一登记制度建立起来后，地方性法规即最终完成立法使命。

    本条款关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，就是代表全国****会立法机关授权地方立法机关进行不动产登记制度立法，借以解决各个地区尤其是地多人少的少数民族地区或者经济特区、特别行政区、计划单列市不动产登记的实际问题，以及登记机构、收费标准不统一等问题。不动产登记制度，是不动产产权制度的一个把关制度、公示制度和系统化、网络化、常规化、模式化的不动产跟踪监管制度，故地方性的不动产登记制度立法是对于不动产产权制度的一个规范性调整性立法。

    相关法律：《物权法》第10条。

    相关名词：【不动产统一登记制度】【不动产登记】【不动产登记制度立法总原则】

    字数：3888字

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正文 初稿37-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产统一登记制度

    一、一般理念

    不动产统一登记制度，亦称之为统一的不动产登记制度。台湾小说网  www.192.tw其是根据现实国情民情和根据需要和可能，针对登记范围不统一、登记机构不统一、登记办法不统一和不动产公开查询制度不统一、收费标准不统一等存在的问题，从立法实践到具体实践上克服困难，建立健全统一的不动产登记制度。

    不动产统一登记制度，正如物权法第10条第二款所示，其规定“国家对不动产实行统一登记制度”，要做到“三统一”：登记范围统一、登记机构统一，登记办法统一。具体地说，打破条块分割、各自为政的僵局，将土地、房产、草原、林业、农业、海洋行政和地质矿产管理部门与登记机构，合并为一个管理部门、一个登记机构，是建立不动产统一登记制度的基本要求。尽管建立与全面落实不动产统一登记制度是制度物权法范畴，要由专门法、行政法规来规定，而普通物权法的条款中下意识地、前瞻性地提出这样的主张，也是有一定道理的。

    物权法第246条进一步规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法的有关规定作出规定。”

    实行不动产统一登记制度是大势所趋人心所向，是吸取古今中外的登记法经验、与国际接轨、完善登记制度、提高工作效率、减少当事人负担的需要，也是产权信息化、透明化、公正化和法制化的需要，也是行政管理体制改革的需要。群众事无小事，登记事无小事，有关立法执法和执政部门必须认真对待，积极建立健全不动产统一登记制度。

    造成中国不动产的多头管理、多头登记和政出多门等问题，不仅仅是行政管理体制和登记管理体制问题，还有土地所有权二元化问题和土地所有权与使用权二元化问题。西方国家实行的是土地所有权私有制，房屋的私人所有权和土地的私人所有权是一致性的，不动产物权关系是相对简单的，建立健全不动产统一登记制度是很容易的。在中国，农村土地是集体所有的，城市土地和部分农村土地是全民所有的，农用地、建设用地和未利用地都有许多品种，合计有168种用途。其中，建设用地包括划拨土地与出让土地、农村集体建设用地与宅基地等多个品种；中国的土地所有权是公有制的，土地使用权有公有制的、共有制的，也有私有制或者混合所有制的，还有其他所有制的，且土地所有权不得设立抵押权等担保负担。栗子网  www.lizi.tw中国即使是建立了不动产统一的登记制度，仍然比西方国家土地所有权私有制要繁琐一些，土地使用权重复登记或者变更登记的可能性较大一些。

    譬如，登记了集体的土地所有权，另要登记集体的土地使用权和村民的土地使用权；非建设用地转为建设用地，或者由一种建设用地转为另外一种建设用地，也需要重新登记土地使用权；四荒地的取得、出租、抵押与转让也需要重新登记土地使用权。如此等等，不一而足。所有这些，都要比西方土地私有制或者自由制国家要复杂一些，土地使用权重复登记或者变更登记是不可或缺的。中国建立不动产统一登记制度，要向西方国家学习成功的经验，但要顾及中国的国情和可行性，不能盲目的全盘西化，不能搞单纯的效率主义，不能损害社会主义的土地公有制和当事人的合法权益，即既不要公权私化、也不要搞私权公化。

    从以上“登记要点”中可知，登记地点、范围、机构与办法有不同的地方。有的涉及本地一级人民政府登记，有的可能要到更高级的政府甚至要到中央人民政府登记。有的（如农村房屋的业主）是虽然在同一个县级政府登记，但土地的登记与房屋的登记需要到两个机构去登记。如果能够实行“一站式登记”，既省钱省力，又便于有关部门全面的了解信息，以便于更好的管理。

    统一登记制度，不是可大可小、可有可无的事情，是需要认真对待的法定事情。物权法专家杨立新教授指出危害性：“《物权法》已经规定国家实行不动产物权的统一登记制度，以解决目前不动产体系的混乱状态。不动产物权制度的不统一、不及时、不全面、不公开的问题，具有极大的危害性，不仅不能使国家掌握不动产物权的基本状态，更重要的危害是不能使交易的当事人通过不动产物权上是否存在负担等信息，也给当事人办理登记造成严重的不便，增加了交易成本。”杨立新还指出登记的保障机制：“《物权法》第10条已经规定了‘国家对不动产实行统一登记制度’，必须尽快制定《中华人民共和国不动产登记法》，确定统一的登记机构、规定统一的不动产登记程序、登记办法、登记种类以及不动产登记错误的赔偿方法。只有用法律统一不动产登记制度，才能够保障不动产物权的流转程序，确实保护好人民的物权。”全面概括了不动产登记的法定意义与实际作用。

    杨立新的文章中也没有谈及物权法第9条“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的问题。栗子网  www.lizi.tw依愚之见，既然不动产物权的“四不问题”（不统一、不及时、不全面、不公开）是严重的，那么，是否间接地说明了此处“可以不登记”也具有“极大的危害性”呢？不登记，是否会直接导致国有资产悄悄地流失呢？

    在物权法立法的整个过程中，法学家存在两种观点，一种是认为物权法是私法，只要将私有物权弄清楚就行了，公有物权可以由其他法律来规定；另一种是认为物权法必须将公有物权弄个水落石出，否则，就会出现漏洞，导致国有资产大量流失。作者赞成第二种观点。第一种观点有点形而上学、照搬西方物权法的作派，不利于统一物权法定原则，也不利于统一不动产登记制度。

    确切地说，本条款“国家对不动产实行统一登记制度”是属于表面处理，不是深加工。主要问题在于，城乡土地所有权二元化，农村集体组织和所有权的虚位，使登记制度的统一制造了麻烦。这是其一。其二，“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的规定，可能使登记制度的统一再次制造了麻烦。

    二、目前的立法形势和任务

    目前的立法形势和任务，应当尽快地制定颁布全国统一的《不动产登记法》，为“国家对不动产实行统一登记制度”扫清思想障碍和法律障碍。

    不动产统一登记制度，是大势所趋，人心所向。早在30多年前，学术界就一直坚持不懈呼吁尽快地制定颁布全国统一的《不动产登记法》，为“国家对不动产实行统一登记制度”扫清思想障碍和法律障碍。

    2013年3月10日，国务委员兼***秘书长**在作***机构改革和职能转变方案说明时指出，建立不动产统一登记制度，这样可以更好地落实《物权法》，保障不动产交易安全，有效保护不动产权利人的合法财产权。建立以公民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会信用代码等制度，从制度上加强和创新社会管理，并为预防和惩治腐败夯实基础。有网络信息透露，2014年将实施不动产统一登记制度。

    党的18届2中全会和12届全国人大1次会议通过了《***机构改革和职能转变方案》，其中规划了2014年将实施不动产统一登记制度，建立以公民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会信用代码等制度。

    最近几年来，社会各界人士纷纷举报房爷、房奶、房叔、房婶，披露了有的人利用虚****、户口本登记房屋等不动产，有的一人一户拥有房屋数十套之多。有的地方政府支持群众查询举报，有的地方政府以各种理由搪塞举报。互联网中的抨击声更加心潮澎湃。新一届党中央、全国****会、中央政府决心很大，一定要克服重重困难，建立不动产统一登记制度，严惩违法犯罪分子。

    理论界认为，任何一项制度的设立都是有利有弊的，关键在于通过利益衡量来确定在法律上是否有必要设立某一制度。有我国设立实质审查制度利大于弊，其主要原因在于：第一，它是市场经济发展初期的必然要求。第二，它有利于保护当事人的合法权益。第三，它有利于强化登记机构的责任感。第四，它有利于强化登记的公示和公信功能。（录自百度百科《不动产统一登记制度》）

    主要意义在于，建立不动产统一登记制度，它可以更好地落实物权法规定，保障不动产交易安全，有效保护不动产权利人的合法财产。

    在建立不动产统一登记制度实施后，拥有大量房产的人可以被很快确定。从这个角度来说，这项制度对反腐的助力作用不容小视。同时，不动产登记制度能够保障房屋等不动产的交易安全，减少欺诈行为，而且还有利于摸清全国房地产市场的基本情况，有利于宏观调控。可以说，这项制度一举多得。不动产统一登记制度将来会与全国住宅信息联网挂钩，会为纪检部门提供一定的方便，对于反腐工作有强大的助推作用。

    建立不动产统一登记制度，对于广大守法执法者是欢欣鼓舞的，对于违法犯罪者和心怀鬼胎者将是一场灾难。过去几十年来，就是这些坏蛋对于建立不动产统一登记制度百般挑剔、百般仇恨、百般刁难，他们身在高堂之上，满口仁义道德，一肚子男盗女娼。某些地方政府及其腐化堕落的官员带头违反法律规定，违规批地、圈地与开发商沆瀣一气，一起共同分脏，他们最害怕建立不动产统一登记制度，最害怕房地产信息全国联网查询，不断的在立法界和学术界制造谎言，大放特放烟幕弹。

    也有学者认为，不管通过什么途径推行不动产统一登记，注定是一场硬仗。其一，推行不动产统一登记，首先在于统一相关法律规定，操作起来有一定难度。据悉，推行不动产统一登记涉及目前的物权法、土地法、城市房地产管理法、草原法、森林法等十多部法律法规。也就是说，不是制定一部推行不动产统一登记制度就了事，而是要重新修订相关法律法规，统一协调安排，这是一个“浩大的工程”。（搜狐《张海英：推行不动产统一登记是一场硬仗》）

    关于国家对不动产实行统一登记制度的规定，目前还是一种远大目标的设想或者是顶层设计。物权法第246条即倒数第2条再次补充规定“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”这就意味着国家对不动产实行统一登记制度还有些许的弹性余地。客观上东西部地区的土地资源拥有量和城镇化水平不尽相同，在合理利用上难以做到一刀切，最主要的是宅基地使用权的分配制度不能在全国完全统一。至于登记机构的合并和减免登记费用是容易做到的，登记范围与登记办法目前仍然有些需要研究和改进工作的方面。

    笔者在物权法出台前曾经屡次向立法机关提出，要从宪法开始，对于全部的土地所有权二元化规定全部修正为一元化规定。土地所有权二元化本身是全世界最不合理的制度之一，产权不清、土地的四至不清，再登记也是糊涂账。

    杨立新：中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系及重点规则。载《物权法名家讲座》第67页～78页。中国社会科学出版社2008年4月第1版。

    相关法律：《物权法》第10条。

    相关名词：【不动产登记】【不动产登记制度立法总原则】

    〖不动产登记立法总原则〗〖目前不动产登记制度立法形势〗〖不动产登记地方立法的依据〗〖不动产登记地方立法的一般原则〗

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正文 初稿38-1
    当代物权法百科全书小辞典

    登记申请材料的基本要求

    登记申请材料的基本要求，这里主要是指土地、房屋等不动产权利人申请登记应当提供的材料。栗子小说    m.lizi.tw不动产权利的设立登记、变更登记、注销登记以及抵押登记等，首先必须向登记机构提供真实的、翔实的登记申请材料，以便于审核、存档或者查询、跟踪管理。这是依法履行登记程序的需要，否则是无效的申请，不能完成登记公示的目的。此项规定，由不动产关系法和不动产登记法规范与调整，普通物权法和担保物权法只能依照制度物权法的规定来实行。

    《物权法》第11条明确规定：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”本条规定了申请不动产登记应当提供的必要材料。应当注意的是，物权法在此只是作了一个原则性、简略性的规定，而当事人申请登记所需要的必要材料、具体材料远不止这三项，还需要遵循《土地登记办法》、《房屋登记办法》等专门法的法律规定。譬如，本条规定的权属证明材料可以包括权属证书、合同书、法院判决书或者征收决定书等必要材料、具体材料。

    《担保法》第44条有抵押登记的规定：“办理抵押物登记，应当向登记登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。”此为不动产或者动产抵押登记的规定，属于担保物权登记范畴。

    一、《土地登记规则》的基本要求

    《土地登记规则》第10条，关于土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列资料：（一）土地登记申请书；（二）单位、法定代表人证明、个人身份证明或者户籍证明；（三）土地权属来源证明；（四）地上附着物权属证明。

    委托代表人申请土地登记的，还应当提交授权委托书和代理人资格身份证明。

    二、《土地登记办法》的基本要求

    《土地登记办法》第9条，关于申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列资料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。栗子网  www.lizi.tw

    前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。

    申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。

    2007年12月30日国土资源部公布、2008年2月1日施行的《土地登记办法》，既是1995年12月28日国家土地管理局公布的《土地登记规则》的补充规定，也是《物权法》关于不动产登记方面的配套法。《物权法》因体例的限制，未能将有关事项一一列举。

    《土地登记办法》第9条之第（一）、（二）、（三）、（五）项，与《土地登记规则》第10条之第（一）至第（四）项要求基本相同。但第（四）、（六）、（七）项是增补的内容。

    第（四）项“地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标”，与“土地权属来源证明”是交叉的项目，将其列举出来，说明了其是申请登记的必要条件，不是可有可无的条件。

    第（六）项“法律法规规定的完税或者减免税凭证”，包括有以下几层意思：一是，由此分清是有偿使用的土地或者是划拨使用的土地，同是建设用地使用权，两种地权的经济成分和流转方式是不一样的。二是，防止当事人偷税漏税或者未交土地使用费，否则要补交相关的税费。三是，方便于变更、转让、注销、预告、异议登记或者抵押登记的申请人提供证明材料。

    第（七）项“本办法规定的其他证明材料”是兜底规定，如土地使用权抵押、地上权、地役权证明材料，会有特定的用途。与土地使用权有关的房屋产权证明，是在土地上存在房屋、建筑物或者其他附着物情形下需要附带另外的证明材料。

    三、《房屋登记办法》的基本要求

    《房屋登记办法》关于国有、集体土地范围内之各种申请办法与材料，门类十分齐全，贯穿着一条红线就是“房地合一”的基本原则。

    （一）国有土地范围内的房屋登记材料

    1．国有土地范围内的房屋所有权登记材料

    《房屋登记办法》第30条，关于国有土地上因合法建造房屋申请房屋所有权登记，应当提交下列资料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。栗子小说    m.lizi.tw

    2．国有土地范围内申请房屋抵押权登记材料

    《房屋登记办法》第43条，关于国有土地上申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。

    3．国有土地范围内申请房屋最高额抵押权登记材料

    《房屋登记办法》第51条，关于国有土地上申请最高额抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）最高额抵押合同；（五）一定期间内将要连续发生的债权合同或者其他登记原因证明材料；（六）其他必要材料。

    4．国有土地范围内申请房屋最高额抵押权变更登记文件

    《房屋登记办法》第55条，关于国有土地上申请最高额抵押权变更登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权利证书；（四）最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料；（五）最高额抵押权发生变更的证明材料；（六）其他必要材料。

    因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。

    5．国有土地范围内申请房屋最高额抵押权转移登记材料

    《房屋登记办法》第56条，关于国有土地上最高额抵押权担保的债权确定前，最高额抵押权发生转移，申请最高额抵押权转移登记的，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权利证书；（四）最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料；（五）最高额抵押权发生转移的证明材料；（六）其他必要材料。

    最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，依照本登记法第47条的规定办理抵押权转移登记。

    6．国有土地范围内房屋最高额抵押权担保的债权确定的登记材料

    《房屋登记办法》第57条，关于国有土地上经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定，申请最高额抵押权确定登记的，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权利证书；（四）最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料；（五）其他必要材料。

    7．国有土地范围内在建工程抵押权的登记材料

    《房屋登记办法》第60条，关于国有土地上经依法申请登记在建工程抵押权的，当事人应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。

    8．国有土地范围内在建工程抵押权的申请变更登记、转移登记、注销登记材料

    《房屋登记办法》第61条，关于国有土地上经依法已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）登记证明；（四）主债权合同；（五）证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；（六）其他必要材料。

    从略：国有土地上地役权登记材料、房屋预告登记材料、其他登记材料，此处从略。

    （二）集体土地范围内的房屋登记材料

    1．因合法建造房屋申请房屋所有权登记材料

    《房屋登记办法》第83条，关于集体土地上因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）宅基地使用权说明或者集体所有建设用地使用权证明；（四）申请登记房屋符合城乡规划的说明；（五）房屋测绘报告或者村民住房平面图；（六）其他必要材料。

    申请村民住房所有权初始登记的，还应当提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明。

    农村集体经济组织申请房屋所有权初始登记的，还应当提交经村民会议同意或者由村民会议授权村民代表会议同意的证明材料。

    2．集体组织企业的厂房等建筑物设立抵押登记材料

    《房屋登记办法》第88条，关于集体土地上以乡镇、村企业等建筑物设立抵押，申请抵押权登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书；（四）集体所有建设用地使用权证明；（五）主债权合同和抵押合同；（六）其他必要材料。

    从略：关于集体土地上因合法建造房屋申请房屋所有权变更登记、转移登记的类型及登记材料，此处从略。

    四、其他申请登记的文件与材料

    已告知登记材料的品种：该项不动产的权属证明；该项不动产的面积；该项不动产的体积。

    未告知登记材料的品种：该项不动产的合同书；该项不动产可能存在的法院判决书；该项不动产可能存在的征收、征用和拆迁的决定书；该项不动产的面积、体积、形状、四至范围；该项不动产可能存在的其他合同书，除了需要提供主合同以外，还要提供抵押合同；该项不动产可能存在的抵押物的所有权或者使用权证书；该项不动产可能存在的抵押物的所有权或者使用权登记簿；该项不动产各种材料的各种复印件，除了以上必备的全部材料的复印件，还有户口簿复印件、身份证复印件等必要材料。

    相关法律：《物权法》第11条。

    相关名词：【不动产登记机构与范围】

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正文 初稿39-1
    当代物权法百科全书小辞典

    形式审查与实质审查

    一、形式审查与实质审查

    不动产登记机构的形式审查与实质审查，是不动产登记机构履行职责的两种概括性定义，也是申请登记的当事人需要如实配合的法定义务。台湾小说网  www.192.tw在这里，不动产登记机构是遵守程序、履行职责的第一责任人，申请登记的当事人是遵守程序、履行义务的第二责任人。此项规定，是物权法作出的新规定，对于增强登记机构的责任感、改进登记工作、提高审核质量、遏制虚假登记的违法行为意义重大。

    立法专家指出，物权法制定之前，法律对不动产物权的登记要件和登记审查标准没有明确规定，各地登记机构掌握的尺度宽严不一，法院在审理有关房地产登记的行政案件中审判标准也不尽相同。据在立法过程调研中了解，房产登记机构一般只是对登记申请人提供的有关必要材料是否齐备进行审核，各城市基本没有将询问当事人纳入登记程序，大部分城市登记时不去现场查看。主管部门的同志认为，实质审查错误率低，登记机关也承担一定风险；形式审查效率高，登记机关不承担风险，但存在不安全因素。（《中华人民共和国解读》第30页）

    1．登记机构的形式审查

    登记机构的形式审查，是根据申请人提供的不动产权属证明和不动产界址、面积等必要材料进行审核，就有关登记事项询问当事人，并据此如实、及时登记有关事项。

    形式审查，是不动产登记的必要程序，未经审查，不能作为不动产登记的法定条件。否则，登记机构要承担登记不实的责任，甚至赔偿权利人的经济损失。

    形式审查，不是走形式、搞形式主义。这就要求登记人员具备职业道德水准，具备专业素质，熟练掌握技能，辨别证明的真伪。

    物权法第12条第一款第（一）项是主要职责范围，这实际上是既针对登记机构，又针对登记申请人的。“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”是登记机构法定的职责，也是申请人法定（提供）的义务。

    所谓“权属证明”，当指证明登记申请人享有不动产的证明文书，如房屋所有权证、土地使用权证，房屋所有权证、土地使用权证的变更登记证，以及法院确认物权、分割遗产、分割共有财产的生效判决等。以上这些是法定的权属证明，是有法律效力的证明。栗子网  www.lizi.tw除此以外，公证的证明、遗嘱的证明、证人的证明、单位的证明，能够证明不动产权属的，应当尽量提供。此类证明是乡规民约的权属证明，法律效力弱于法定的权属证明。

    登记机构的实质审查，是登记机构工作人员亲临申请人申请使用的土地、房屋进行实地调查、勘误，以证实申请人的登记材料是否属实。这是登记机构严格把关的一个步骤。

    之所以要进行实质性调查，是因为有的人在申请材料上作假，少报或多报土地面积，少报或多报房屋面积。这是问题的关键，也是登记的关键。

    形式审查是登记机构的第一道程序，也是当事人的第一个职责。此第一道程序，是为第二道程序提供方便。未经第一道程序而进入第二道程序，就会使实质审查陷入被动，无的放矢，劳民伤财。

    2．登记机构的实质审查

    实质审查是登记机构的第二道程序，也是第二个职责。它要求登记机构在必要时实地查看，测量不动产的面积、体积等方面的实际数量，或者要求申请人补充资料，进行合法性审查等措施。此第二道程序，是第一道程序的继续，是最后把关的程序。一般情形下，舍弃第二道程序，虽然可以提高办证速度，但难免出现差错。因此，两道程序应当并列，两个审查并列，两个职责同时履行，应当是比较稳妥的办法。

    二、实质审查的意义

    物权法第12条条第2款“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”是一个弹性的规定。但这并不意味着实质审查是统统可有可无的，是有个别情形是这样的。这主要指继承不动产登记、传承不动产登记等已经过一次登记或以上，以及划拨土地使用权登记之类的登记，一般不需要实地查看和实质审查。已经登记过一次或以上，并且使用过一定时间，没有产生异议，只要保持不动产的面积、体积、四至不变，就可以免除实质审查。

    在许多情形之下，不动产申请人受利益驱动，或多或少地作点手脚。例如，某村某家申请使用的宅基地面积是80平方米，这在申请材料上是这样的，但是，有些人在盖私有房屋时，可能会超过甚至远远超过80平方米。如果实地考察，就会发生登记错误，而且这种错误甚至会持续很多年份。又如，有些人在盖私有房屋时，申请材料上是盖3层，可是，申请人自行盖4层以上；房屋净高，材料上申请是不超过2。台湾小说网  www.192.tw5米，而申请人自行盖超过这个限度，或者3米净高。如果实地考察，也会发生登记错误，而且这种错误甚至也会持续很多年份。此两种情形，在关于农村会经常遇到过的。在城市里，有的房地产商也会刻意在土地使用面积、房屋建筑面积、建筑体积上作假，如果不实地查看，也会发生很大的登记错误，而且这种错误甚至也会持续很多年份。

    自从启动房地产市场商品经济以来，我国农村土地改为建设用地的面积，已经超过5亿亩，加上城镇建设使用的土地，全国新用建设用地以十万级平方公里计。而且，这种势头年年是有增无减。不动产登记越发显得凝重，登记机构的职责更加重要。

    三、不动产登记的有关概念

    本条款，许多是源于行政法的规定。物权法的条款单薄，不结合行政法来解读，就会不明白其中的许多问题。

    下面以土地使用权为例，对于相关概念作一简单解释。

    1．土地使用权登记的申请人

    （1）土地使用权登记的申请人，包括单位、单位法人代表、集体、个人这几大类。

    《土地登记规则》第9条规定，国有土地使用权，由使用国有土地的单位及法定代表人或者使用国有土地的个人申请登记；集体土地所有权，由村民委员会或者农业集体经济组织及法定代表人申请登记；集体土地使用权，由使用集体土地的单位及法定代表人或者使用集体土地的个人申请登记。土地的他项权利需要单独申请的，由有关权利人申请登记。

    （2）林地、林木登记的申请人，包括单位、单位法人代表、集体、委托代理人、个人这几大类。

    《林木和林地权属登记管理办法》第4条规定，林权权利为个人的，由本人或者法定代理人、委托的代理人提出林权登记申请；林权权利人为法人或者其他组织的，由其法定代表人、负责人或者委托的代理人提出林权登记申请。

    （3）海域使用权登记的申请人，包括单位、单位法人代表、集体、海域使用权竞买人、个人这几大类。

    《海域使用权登记办法》第7条、第8条规定，经***或地方人民政府批准使用海域的，海域使用申请人持《海域使用权批准通知书》和海域使用金缴付凭证，在规定的时间内，到批准用海人民政府的海洋行政主管部门办理初始登记手续；通过招标或者拍卖方式取得海域使用权的，中标人或买受人持《海域使用权出让合同》和海域使用金缴付凭证，在规定的时间内，到批准海域使用权招标拍卖方案的人民政府的海洋行政主管部门办理初始登记手续。

    2．土地登记文件资料

    《土地登记规则》第59条规定，土地登记形成的文件资料主要有以下几种：

    （1）土地登记申请书；

    （2）土地登记收件单；

    （3）土地权属证明文件、资料；

    （4）土地登记申请表；

    （5）地籍图；

    （6）土地登记簿（卡）；

    （7）土地证书签收簿；

    （8）土地归户册（卡）；

    （9）土地登记复查申请表；

    （10）土地土地登记复查结果；

    （11）确权过程中形成的协议书、决定书等文件资料。

    以上规则，法律为物权法提供支持，具有物权法同样的法律。

    3．土地使用权登记的申请程序

    土地使用权登记的申请人首先需要领取、填写、递交申请书，然后递交申请资料，然后配合土地登记机构进行必要的实地考察。

    《土地登记规则》第10条、第11条规定，土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，须向土地管理部门领取土地登记申请书，并向土地管理部门提交下列文件资料：（1）土地登记申请书；（2）单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；（3）土地权属来源；（4）土地附着物证明。

    土地登记申请书应当载明下列基本事项，并由申请者签名盖章：（1）申请者名称、地址；（2）土地座落、面积、用途、等级、价格；（3）土地所有权、使用权和土地他项权利权属来源证明；（4）其他事项。

    《林木和林地权属登记管理办法》第5条规定，林权权利人应当根据森林法及其实施条例的规定提出登记申请，并提交以下文件：（1）林权登记申请表；（2）个人身份证明、法人或者其他组织的资格证明、法定代表人或者负责人的身份证明、法定代理人或者委托代理人的身份证明和载明委托事项和委托权限的委托书；（3）申请登记的森林、林木和林地权属证明文件；（4）省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门规定要求提交的其他有关文件。

    4．对不同土地使用权不同方式的特别要求

    登记的分类，有无偿使用的土地使用权和有偿使用的土地使用权。

    《土地登记规则》第23条～第30条规定，对使用不同土地的不同方式，规定了不同的登记要求。包括：划拨土地的登记要求、出让土地的登记要求、国家以土地使用权入股的登记要求、向国家承租土地的登记要求、国家土地使用权出租的登记要求、集体土地的建设用地登记要求。

    5．不动产登记机构

    中国的不动产登记政出多门，基本上是按行业和行政管理部门负责的。

    （1）土地登记机构

    《土地登记规则》第4条规定，土地登记以县级行政区为单位组织进行。具体工作由县级以上人民政府土地管理部门负责。

    （2）房屋登记机构

    《城市房地产管理法》第60条规定，在依法取得房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记。

    （3）其他登记机构

    其他登记机构，如林地、林权、草地、海域使用权、矿产资源探采权等，参考《解析物权法10》。

    相关法律：《物权法》第12条。

    相关名词：【登记申请材料的基本要求】

    字数：3888字

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正文 初稿40-1
    当代物权法百科全书小辞典

    登记机构禁止

    一、一般理念

    登记机构禁止，指中国的不动产登记机构必须遵守受法律禁止的规定，禁止登记机构要求对不动产进行评估、禁止以年检等名义进行重复登记、禁止超出登记职责范围的其他行为等，是为基本的规范范围。小说站  www.xsz.tw这不仅仅是普通物权法的硬性规定，更大程度上是制度物权法上的强制性规定。也不仅仅是民商法的要求，而实体上是行政法的要求，因为中国的不动产登记机构全部是官方机构，受专门法制约。

    登记机构禁止，是不动产登记机构重要职责之所在，与不动产登记机构的形式审查和实质审查，形成两项基本职责。因为物权法是普通法，不是专门法、行政法、特别法，只能对不动产登记机构的权利和职责、义务作简要的一般性的规定，但这并不意味着可以随意减轻不动产登记机构的法律责任，因为在不动产登记专门法、行政法、特别法中有专项规定。

    其中，土地监察与法律责任、破坏土地资源的刑法司法解释的规定，是针对任何单位与个人的，也可以列为登记机构禁止的范围内一并监督与控制。《土地监察暂行规定》第18条明确规定：“土地管理部门依法对单位和个人下列行为的合法性进行监督检查：（一）建设用地行为；（二）建设用地审批行为；（三）土地开发利用行为；（四）土地权属变更和登记发证行为；（五）土地复垦行为；（六）基本农田保护行为；（七）土地使用权出让行为；（八）土地使用权转让、出租、抵押、终止行为；（九）房地产转让行为；（十）其他行为。”对照以上十种被监督审查的行为，不动产登记机构均直接或者间接与此有关。

    登记机构禁止，不仅仅关乎登记工作、登记程序中的禁止性规定，而且还应该包括本职工作以外违法活动的禁止。如向境内外的情报机构随意出卖情报资料，损害国家利益、公共利益和权利人的利益，独自或者伙同他人谋取私利；利用自己掌握的信息资料为不动产交易者提供帮助，拉皮条、当中介、拿佣金，即使是没有损害国家利益、公共利益和权利人的利益，同样是应当一概禁止的。房屋登记机构的工作人员利用工作之便、职务之便，将国家所有的公寓房私自交付亲戚朋友使用，甚至于不登记、假登记、减免租金管理费等，是典型的以权谋私行为，同样是应当一概禁止的。小说站  www.xsz.tw

    不动产登记机构表面上是个没有多大权利的机构，而实质上是个要害部门，容易利用工作之便、职务之便，带头执法犯法，而且手段相当的隐蔽，反侦查手段也相当强。某些地方政府违法征地、拆迁、批地、批准违章建筑等违法活动，往往是与登记机构串通在一起为非作歹的，实际上是这些地方政府的黑帮手，一般属于团伙作案的重要参与者。

    国土资源部关于印发《查处土地违法行为立案标准》的通知第5条第（五）项规定，土地行政主管部门的工作人员，不依照土地管理的规定，办理土地登记，颁发土地证书，或者在土地调查、建设用地报批中，虚报、瞒报、伪造数据以及擅自更改土地权属、地类和面积等滥用职权的。

    二、条文解析

    本法第12条规定了登记机构的职责，主要有四大职责：查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；就有关登记事项询问申请人；如实、及时登记有关事项；法律、行政法规规定的其他职责。除此之外，就是属于登记机构的非职责范围。如本条规定的三种行为便是。

    第一，禁止登记机构的不动产评估。

    要求对登记申请人的不动产进行评估，不是不动产登记机构的职责，是资产评估、资产拍卖、资产公证机构和法院执行局的职责。如果登记机构越权，将不动产登记作为前提和必要条件，就会给予申请人增加不必要的麻烦和负担，甚至于导致申请人遭受经济损失。

    某些登记机构为了创收，向申请人收取高额评估费，不仅仅侵犯了申请人的隐私权，而且会产生经济纠纷和行政腐败现象，这是绝对不能容许的。因此，这方面的登记机构禁止规定，是从登记实践经验中得出的结论。

    第二，禁止登记机构的重复登记。

    以年检、复查、换证、清理、整顿等名义进行重复登记，也是劳民伤财，也会产生如上所述的那种弊端，只是程度不同而已。因此，不是情况特殊，不是很有必要，一般地，将重复登记视为禁止性登记。

    实际上，禁止重复登记，不单单针对不动产登记机构，还应当包括不动产权利人的无理重复登记。不动产登记机构恶意重复登记，是为了本部门、本单位的非法收入，玄机就在于此处。栗子网  www.lizi.tw不动产要求重复登记，可能会埋伏不良动机，因为一次登记会保留一个复印件，多次登记会保留多个复印件，这里面可能有玄机。登记机构仅仅为当事人每办理一次换证手续，就可从当事人每人手上获得50元以上的收入，全县、全市成千上万产权人累积起来的数目是十分惊人的。

    第三，要求登记机构不能超出登记职责的其他行为。

    包括的范围更加广泛。虽然本条未一一列举，但评判标准还是有的，如物权法第12条就有登记机构职责的规定。

    作为兜底规定，这一款，就是采取“排他法”进行法律推定和禁止性规定，以防止这些机构改头换面，钻法律的空子，同时也为当事人在权益受到侵害时提供法律保障。兜底规定在整部物权法中比较普遍，也是有法的效力的。

    不动产登记涉及的问题很多，不能在物权法中全部载明。如果将来《不动产登记法》出台，会有一个圆满的结果，会对于登记机构和申请人各自的责、权、利、义进行全面的规定。

    中国相关的不动产登记法，存在立法机构多、法的层次全、涉及面广、法制化不够成熟、没有统一完备的登记法等特征。仅仅从中国法制出版社2007年版的《土地法律小全书》来看，就收录了至2005出台的49种土地权利登记法，另有大量的自然资源登记法、房屋登记法和2007年12月30日新出台的《土地登记办法》没有列入其中。即使是专业性的《土地登记规则》、《土地登记办法》和《房屋登记办法》，均有过于简略、抽象的缺点，细节性的规定较少，需要不断地完善。

    中国物权法的登记机构禁止，主要集中于禁止登记机构要求对不动产进行评估、禁止以年检等名义进行重复登记、禁止超出登记职责范围的其他行为。前两种行为规范是明确规定，后一种行为是兜底规定。在法无具体规定的情形下，中国一方面可以不断地积累经验补充内容，另一方面可以从国外同类法律中取经。

    外国登记机构的禁止行为，是不拘一格的行为规范。他们的不动产登记机构，有官方的、司法的，也有私立的，国情与立意也不同，故侧重点也不同。如日本、德国、法国等国家的规定，有禁止怠慢登记的，限期登记的，遗漏、犯错、不准确的登记的，遗漏优先权或抵押权登记的，初犯、再犯登记的，随意在登录页面留下空页或添加文字的，以及其他的责任范围、处罚办法与具体的罚款额等等，这些公法上经常出现的规定也移植到民法上来了。

    《日本不动产登记法》自从1899年出台以来，至1996年共修改了34次，平均约三年修改一次。连增补的条款82条在内达241条。另有《假登记担保契约法》20条。这些私法层面的不动产登记法，非常具体，可操作性强，几乎是面面俱到。除此之外，还有各种各样的不动产登记法施行细则，以法务省令规定之。既有古代几千年立法经验的再现，又有当代的计算机信息化处理的规定。登记机构和申请人的责任、权力、利益、义务都相当清晰。

    中国的土地等自然资源存在国家与集体、城市与农村的二元化模式，标志着不动产登记与确权难度很大。跟西方资本主义国家的不相同，跟其他社会主义国家的也不同。因为土地权利相当模糊，登记机构权责不清的情况经常发生，无论是主观上或者是客观上都容易发生失职、渎职或者以权谋私等不正之风。

    第四，登记机构的法律责任。

    本条款关于不动产登记机构的禁止性零物权，不仅仅是对于申请人的民商事赔偿责任，而且更大程度上是对于国家资源流失的行政处罚或者刑事责任。尽管本条款没有提及到上述焦点问题。

    《土地登记办法》第74条规定，国土资源行政主管部门工作人员在土地登记工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《土地登记规则》第70条也有类似规定。

    《房屋登记办法》第92条第2款规定，房屋登记机构及其工作人员违反本法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。第93条规定，房屋登记机构工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自涂改、毁损、伪造房屋登记薄；（二）对不符合登记条件的登记申请予以登记，或者符合登记条件的登记申请不予登记；（三）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

    当然，所谓的法律责任，不仅仅是针对不动产登记机构的，对于申请人和其他人违反相关的不动产登记法，同样地会被追究法律责任。比如，《房屋登记办法》第91条规定，非法印刷、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明，或者使用非法印刷、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的，由房屋登记机关予以收缴；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第92条第1款规定，申请人提交错误、虚假材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。

    除此之外，对于申请人和其他人违反相关的其他不动产登记法，如采矿权申请人、海域使用权申请人、建设用地使用权申请人以及承包地或者林地、草地、渔地、滩涂、山地、荒地、自留地、宅基地使用权申请人的错误和违法登记行为，都有相应的法律责任。

    《土地违法案件查处办法》第28条第（五）项、第（六）分别规定，认定国家工作人员违法，依法应当给予行政处分的，应当提出书面建议并附调查报告和有关证据，移送当事人所在单位或者上级机关处理，处理结果应当抄送案件的机关。

    相关法律：《物权法》第13条。

    相关名词：【不动产登记机构与范围】【登记申请材料的基本要求】【形式审查与实质审查】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    《解析物权法》

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    当代物权法百科全书小辞典

    外国的登记机构禁止

    一、外国登记机构的禁止

    外国登记机构的禁止，除了在专门法、特别法中有专项规定以外，在民法典、物权法等普通法也有明确规定。台湾小说网  www.192.tw

    外国登记机构的禁止，就民法、普通法与中国物权法对照分析，存在几个不同之处。

    1．外国登记机构的禁止范围较大，而中国物权法的登记机构禁止范围较小。

    外国的不动产登记法，对于登记机构和申请登记人均有禁止性规定，而中国物权法仅仅针对登记机构禁止。这里的禁止，指附带惩罚性禁止，不是指限制性禁止。关于限制性禁止，各国是基本雷同的。

    2．外国登记机构的禁止主要集中于明码标价的罚款责任，而中国物权法的登记机构禁止目前只有损害赔偿责任。

    损害赔偿责任，是以与损害程度相当的金钱赔偿责任。罚款责任，是比损害赔偿责任更重的法律责任，一般可以在损害赔偿责任之上附加这种责任。即使是不存在损害的事实，同样也可以附加罚款责任。损害赔偿责任只对直接损失赔偿，一般不关系间接损失的赔偿责任。罚款责任，连直接损失和间接损失都可以加在一起合算，可以加数倍的计算，总体上重于损害赔偿责任。

    如日本、德国、法国等国家的规定，对于登记机构和登记申请人双方均作出了损害赔偿责任，都是明码标价的。另外，《日本不动产登记法》还列举了刑事责任的特别法律责任。该法是作为民法放在《日本民法典》后面的。中国物权法是不提罚款责任和刑事责任的。

    中国物权法立法前，有的部门建议增加规定，登记机构无正当理由不予登记或者拖延登记，给权利人造成损害的，也应承担损害赔偿责任。有的部门提出，登记申请人或者其他当事人造成登记错误的，也要承担赔偿责任。中国物权法第21条是这样规定的：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的申请人追偿。”

    3．外国登记机构的诉讼法院是初级法院，而中国登记机构的诉讼法院是人民法院行政法庭。

    这一点有很大的的区别，也是中外国家登记机构禁止责任裁定的主要区别之处。小说站  www.xsz.tw

    外国登记机构一般也是官方设立的机构，少数是民间团体代理的机构。外国一般有宪法法院，但没有行政法庭。因不动产登记发生争议，不存在“民告官”和“官告民”的差别，全部是统一当作一般民事主体来对待。这种做法有利于达到相对平等的目的，也有利于法官相对自由的裁决。

    在中国，一遇到行政案件，往往是官方占上风，民事主体占下风，“民告官”难，“官告民”易。这其中有许多原因，而主要原因是法官的裁决权有权。法官只能建议行政机构应该怎么办，而不能指挥行政机构怎么办，如建议撤销行政行为、行政复议的决定等。建议的结果，最终的决定权仍然在行政机构一方。行政机构既当运动员，又当裁判员，往往对于胜诉的民事权利人不利。

    中国物权法的登记机构禁止，主要集中于禁止登记机构要求对不动产进行评估、禁止以年检等名义进行重复登记、禁止超出登记职责范围的其他行为。前两种行为规范是明确规定，后一种行为是兜底规定。在法无具体规定的情形下，中国一方面可以不断地积累经验补充内容，另一方面可以从国外同类法律中取经。

    外国登记机构的禁止行为，是不拘一格的行为规范。他们的不动产登记机构，有官方的、司法的，也有私立的，国情与立意也不同，故侧重点也不同。如日本、德国、法国等国家的规定，有禁止怠慢登记的，限期登记的，遗漏、犯错、不准确的登记的，遗漏优先权或抵押权登记的，初犯、再犯登记的，随意在登录页面留下空页或添加文字的，以及其他的责任范围、处罚办法与具体的罚款额等等，这些公法上经常出现的规定也移植到民法上来了。

    对于登记机构进行行为规范，设置禁止性条款，这是完全必要的，是符合物权界定法则的。

    二、从法律责任看禁止性条款

    禁止性条款一般是违法性条款，可以从赔偿损失、罚款之类的法律措施反映出来。否则，禁止性条款是空洞无物的条款，对于不动产登记的违法者不能起到警示、惩戒作用。

    不动产登记，虽然属于行政、司法行为，但与民商法、物权法有着密切关系，因此，各国民法典注意到将这部分的内容移植到物权法、民法典。

    《德国民法典》物权法编中，关于不动产登记，仅限于土地权利的登记，计121条，没有关于登记机构的职责与禁止的规定，这是不足的地方。台湾小说网  www.192.tw

    1．日本普通法规定

    《日本民法典》中单列了《不动产登记法》，1899年公布施行，自从1905年第一次修改起，至1996年，一共修改了34次，现存条款，包括增补的82条，现存一共有241条，几乎相当于中国物权法的条款数目，是比较系统、全面的不动产登记法。

    日本《不动产登记法》，对不动产登记义务人应负的职责、禁止行为合并在第六章“罚则”上，对登记特定错误、怠慢登记行为的处罚。对于不动产登记义务人的处罚是最重的。

    第一百五十八条[保证书不确实时的处罚]规定，对登记义务人并不熟识而实行第四十四条规定的保证者，处一年以下徒刑或者二十万日元罚款。

    所谓第四十四条规定，原文是[登记证明书的灭失及保证书的附书]：“有关登记义务人权利的登记证明书灭失时，应将曾在该登记所进行的二名以上成年人保证登记义务人无误的书面二份，附具于申请书上。”

    第一百五十九条[妨害检查时的处罚]规定，拒绝、妨碍或回避第五十条第（二）款规定的检查者，处十万日元以下罚金，不提交同款规定的文书或提交虚伪文书、对讯问不予陈述或进行虚伪陈述者，亦同。

    所谓五十条第（二）款规定，大意是登记官在进行例行检查时，要求土地或建筑物的所有人提交文书等事项。然而，第一百五十九条采取命令主义的手法，强制性地要求权利人提交文书，否则会处以十万日元以下罚金。这种规定，在中国物权法中是没有的，甚至于在行政法中也难以找到的。在中国这种情形是非常平常的了，顶多处以行政拘留，教育一通就完事了。

    第一百五十九条之二[怠为申请时的处罚]规定，第八十条第（一）款或第（三）款、第八十一条第（一）款或第（三）款、第八十一条之八第（一）款、第九十三条第（一）款或第（三）款、第九十三条之五第（一）款或第（三）款或者第九十三条之十一规定的申请义务人怠为申请时，处一万日元以下罚款。

    上述规定主要集中于申请人申请材料不全方面的问题，申请人申请土地标示登记、变更登记、灭失登记以及登记用纸等方面不规范的，也在罚款名单之内。

    2．法国民法规定

    《法国民法典》是以债权为中心的民法，这与德国、日本的民法典有些不同。第十八编第十章，从第2196条至第2203-1条共9条，专门规定“登记簿的公告与登录员的责任”，大概情形是：

    第2196条规定登录员的义务：“抵押权登录员亦有义务依申请在10日期限内交付不动产登录卡副本或节本，或者提交不存在任何属于请求范围内的登录卡的证明。”这将属于请求范围内和不属于请求范围内的东西都包括在里面了。

    第2197条规定登录员的两种赔偿责任：一是对于登录应当公告而不予公告行为的赔偿责任；二是对于登录员主观遗漏、犯错、不准确的责任。

    第2198条规定登录员难以免责的义务：赋予新持有人以追求登录员遗漏优先权或抵押权登记事项，新持有权保留自己的权利追诉。

    第2199条规定登录员的责任：登录员无理拒绝或拖延办理手续，应对当事人负赔偿责任。

    第2200条规定登录员的职责：登录员应当按照先后顺序，逐日编号登录交至其手中的证书、裁判决定、清单，并与法院沟通各项事宜。

    第2201条规定登录员的职责：要求登录员从第一页至最后一页，每一页必须编号，由法官编号并签名，每天必须按时编号。

    第2202条规定登录员的职责：登录员初犯，处以罚款；再犯，撤职，赔偿损失并罚款。

    第2203条规定登录员的职责：登录员随意在登录页面留下空页或添加文字，面临罚款的责任。

    第2203-1条规定登录员的职责：重申第2201条第2款并补充，关于抵押权登记的证明书及其手续，明确是单项手续，有关技术细节，需等待最高行政法院出资政意见后颁布的法令对该项证书的内容做出具体规定。

    以上规定的登记机构，主要是登记人员的职责，是从每一个细节开始的，并且动辄以惩罚为职责的前提。

    以上是法国民法上关于登记机构的职责范围。与其他大陆法系不同的是，其他国家是以明确申请人的责、权、利、义为主的，而法国的情形则恰恰相反。

    上述三国，对于是否可以要求对登记申请人的不动产进行评估，是否可以以年检、复查、换证、清理、整顿等名义进行重复登记，均没有明确规定。这是中国物权法与外国物权法的不相同之处。

    总的来讲，外国的登记机构、登记人员禁止条款并不宽松，甚至罚款得很厉害，如，《法国民法典》第2203条规定登录员的职责，一旦违反，就会被处以400法郎以上、4000法郎以下罚款；第2202条规定登录员的职责，处罚方式有赔偿损失、罚款和开除公职等处分。《日本民法典》第158条规定，登记义务人违反不动产登记法第44条，可能面临处一年以下徒刑或二十万日元以下的罚款；违反第159条，可能面临十万日元以下罚款。

    无论是中国，或者是其他国家，都是一个道理：严是爱，松是害。对于登记机构和登记人员，尽管严格一点是不太适应的，但是，严格对于提高业务水平、工作效率，对于公正廉明，对于保护登记申请人的权利是很有成效的，因而是完全必要的。否则，松松垮垮地敷衍塞责，浑浑噩噩地过日子，一害组织，二害他人，三害自己。

    登记机构禁止行为和登记人员禁止行为，并不限于本条款那几点。该谁承担的职责，就是谁的职责。这一点，应当引起注意啦。

    相关法律：《物权法》第13条。

    相关名词：【不动产登记机构与范围】【登记申请材料的基本要求】【形式审查与实质审查】【登记机构禁止】

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正文 初稿42-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记生效主义的专项规定

    一、基本概念

    不动产登记生效主义，系指不动产物权的设立、变更、转让和消灭的生效条件、生效机制和生效时间，依照法律规定应当登记的，自记载不动产登记簿时发生效力。栗子网  www.lizi.tw此项登记制度，是不动产登记制度最规范、最具法律效力的登记制度。其与不动产登记对抗主义相对，形成鲜明的对比和巨大的反差，彰显了不动产登记生效主义的优越性，成为人们开展物权活动的首选方式。

    两种登记方式的区别。登记对抗主义是指不动产物权依法律行为变动时一经当事人合意即可生效，但效力很低，不能对抗善意第三人。登记生效主义是指不动产物权依法律行为变动时，既需要当事人具备物权变动的合意，又必须将合意予以登记，否则物权变动行为不能生效。

    中国不动产动产登记生效，系指不动产物权的设立登记、变更登记、转让登记和消灭登记的生效时间。在不违反土地、房屋等不动产登记法规定的条件下，依照法律、行政法规规定应当登记的，自记载不动产登记簿时发生效力。此条专指不动产登记生效主义对象的专项规定与规范化要求。

    不动产登记生效主义，一般而论，是指特定的不动产非登记不可，不登记就不能发生法律效力。“登记生效主义”加上“合同生效主义”，就会使不动产物权的确认与保护显得更加完美。正如物权法第14条所示，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

    四大类不动产登记及其时效要求如下：

    1．设立登记与一般要求

    不动产物权的设立登记，指在国有或者集体土地上依法成立的建设用地使用权、其他土地使用权或土地承包权、地役权、抵押权登记，以及房屋所有权或使用权设立登记、抵押权设立登记，是在土地总登记之外的程序式登记，包括排查登记、初始登记、预告登记和确权登记。

    这是最常见的登记形式，没有不动产物权的设立登记，不动产的变更登记、转让登记和消灭登记难以进行，或者根本无法进行。在时效上有一般的要求，房屋与土地的登记时效各有不同，登记生效主义和登记对抗主义的也不相同。栗子小说    m.lizi.tw其中，对于预告登记有另类的要求，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

    2．设立登记与特别要求

    不动产物权的变更登记，指在国有或者集体土地上依法变更的建设用地使用权、其他土地使用权或土地承包权、租赁权、地役权、抵押权登记，以及房屋所有权或使用权变更登记、抵押权变更登记，包括不动产物权主体变更登记或者权利人姓名、名称变更登记，土地用途等内容发生的变更登记，土地或者房屋抵押权变更登记。这种登记在不动产交易过程中较为普遍。

    为了交易的安全，当事人应当从速申请变更登记，在时效上有特别的要求。

    3．转移登记与特别要求

    不动产物权的转移登记，指在国有或者集体土地上依法转移的建设用地使用权、其他土地使用权或土地承包权、租赁权、地役权、抵押权登记，以及房屋所有权或使用权变更登记、抵押权转移登记，包括不动产物权主体转移登记或者权利人姓名、名称转移登记，土地用途等内容发生的转移登记，土地或者房屋抵押权转移登记。在《土地登记规则》和《土地登记办法》中，不动产物权的转移登记与不动产物权的变更登记合并为“变更登记”。

    为了交易的安全，当事人应当从速申请变更登记，在时效上有特别的要求。

    从物权法上析义，不动产物权的变更登记只不过是物权的主体或者客体的变动，侧重于物权的存在；不动产物权的转移登记标志着物权的主体或者客体发生了质的变化，侧重于物权的消灭，并与注销登记相连通。

    4．注销登记与特别双向要求

    不动产物权的注销登记，指在国有或者集体土地上依法注销的建设用地使用权、其他土地使用权或土地承包权、租赁权、地役权、抵押权登记，以及房屋所有权或使用权变更登记、抵押权注销登记，包括初始登记、预告登记的注销，违法或者严重错误的设立登记、变更登记或转移登记的注销，异议登记成立后的注销登记，土地或者房屋权利消灭的注销登记。

    这种登记的时效性很特别，表现在以下几个方面：

    （1）可以双向注销登记生效。权利人主动申请注销登记，自记载不动产登记簿时发生效力；权利人逾期怠于申请注销登记，登记机关有权代为登记，自记载不动产登记簿时发生效力。栗子网  www.lizi.tw

    （2）因转移不动产权利而自动生效。不动产权利人与房屋所有权或者土地使用权转移予他人，受取人已经进行产权登记。他人取得产权并且被批准登记之日，即使是原权利人未进行产权注销登记，此时仍然可以生效。

    （3）因政策调整而大规模地普遍注销生效。中国农村的土地承包使用权，是在全国范围内全体农村组织中同时进行的，数以亿户的农村土地使用权在变更土地方位以后即将原有的土地权利注销生效，包括登记注销生效与自动生效。

    （4）注销登记生效与产权设立生效并立。一般而论，不动产的产权登记被注销后产权随之消灭。但中国的不动产注销也有例外的情形。`按照物权法第20条的规定，只要权利人与开发商签订了商品房预售合同，权利人就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记。此后，权利人根据预告登记取得正式的产权成立登记，虽然预告登记被注销，却是同一个权利人获得正式登记与产权的开始。

    二、生效时间的一般分析

    1．登记生效时间

    本条所称“效力”，系指不动产登记机构已经确认了的不动产物权申请人的法定的效力，同时树立了不动产权利人排他性权威的效力。完全正确的登记相应产生完全符合性效力，有瘕疵的登记相应产生不完全符合性效力。无论是完全符合性效力还是非完全符合性效力，在不动产物权未变更登记之前，法定的效力是依然存在的。这是由登记生效的官方权威性决定的。可以说，是登记机构的权威造就了登记的效力，是不动产权利的排他性权威维持了登记的效力。

    本条所称“生效时间”，系指不动产物权申请人经过一系列法定程序，办妥了一切合法手续，最终将自己的排他性权利记载于不动产登记簿之中的时间。即何时登记完毕，何时OK。只有达到这种程度，登记机构和登记申请人的事宜才告一段落。

    不动产物权登记的生效时间，目前仅规定起始时间，未规定终结时间。这可能是目前立法上有某些难度，涉及问题较多，不好作出硬性规定。

    2．登记失效时间

    不动产物权登记的生效时间，与不动产物权登记的失效时间是相对立的事物。物权法第19条规定，登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效；第20条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

    登记生效与登记对抗是对立统一的物权法则。登记生效，是站在物权优先原则上赋予不动产物权人的一种优先权或者优先救济权。此类生效，是在不动产物权上未附设债权、抵押权基础上比较有效。如果在不动产物权上附设了债权、抵押权，可能要分门别类地对待。譬如，某甲家里有一套房子，在未登记之前为抵债而抵押给某乙，但是没有变现。在此时，此套房子就产生了登记对抗，即不能因房屋登记而恶意对抗第三人。也是在此时此刻，不动产物权人自己丧失了优先权或者优先救济权，而债权人的债权则优先于物权，正好与原来的权利翻了个身，颠倒了个儿。

    3．债权下的生效

    下一条，即物权法第15条，就是债权生效的条款，即合同自由穿越了物权自由，与本条款并立起来了。这看起来是不可思义的，实际上是并不奇怪。物权的保护与限制，物权的生效与反生效，物权与债权彼此消长，构成了肯定与否定或者否定之否定的多重物权效应。

    无论是登记生效主义或是合同生效主义，都各有各的长处和短处。实施登记生效主义的前提条件，是要实现执行物权法普遍化和不动产登记普及化。如果有的自觉登记，有的拒绝登记，明规则与暗规则并行，正规则与潜规则同行，会使登记生效主义打折扣。中国几千年来一直是合同生效主义为主流，要转向登记生效主义，将会有一个缓冲期。

    实施合同生效主义的前提条件，是要认真区别恶意占有与善意占有，是要认真辨别“实际知道”、“调查知道”和“登记知道”的各种情形，例如《物权法草案（参考）》一书中介绍的美国法，就属于合同生效主义的情形。合同生效主义比较简便易行，比较便利于财产当事人的交易，但往往会遗留一些尾巴，留下一些纠纷，主要的物权优先权的纠纷。登记生效主义虽然繁琐一些，但基础工作做实了，今后的经济纠纷就少一些，法律保障的力度也大一些。

    有人将大陆法系的不动产登记，分为“登记对抗”和“登记生效”两大类别，这未免过于简单。法国民法主要来源于日耳曼法，是以债权为中心的，当然是以合同生效主义为主体，这并不是什么故意制造“登记对抗”，这是由于保护财产权的角度不同而已。日本民法主要来源于罗马法，当然是以登记生效主义为主体，这并不是什么故意制造“登记生效”，这是由于保护物权的角度不同而已。大陆法并不是将两者绝然分开的，只是侧重点不同而已。

    《德国民法典》第873条第1款规定：“为转让一项地产的权利，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利在该项权利上设立其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿中的登记。”“合意”应当是合同生效主义。

    《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及转移，只因当事人意思表示而发生效力”，这按照某些人的观点，是“登记对抗”，本人称之为“合同生效主义”；第177条又规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”这按照某些人的观点，是“登记生效”，本人称之为“登记生效主义”。从这里可以看出，“合同生效”与“登记生效主义”是两手并用的。

    相关法律：《物权法》第14条。

    相关名词：【不动产登记】

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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正文 初稿43-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产债权生效的专项规定

    一、基本理念

    不动产债权生效的专项规定，指物权法为保护不动产交易安全、主张公平竞争、打击违约行为而特设的专项规定。栗子网  www.lizi.tw基于登记生效主义特征和债权生效主义特征考量，要求当事人遵守物权变动的区分原则，要求在债权生效前后和登记生效前后对其法律效力作出一个恰如其分的区分，使得当事人的权利与义务均处于正当与圆满的状态。此项规定，由合同关系法和普通债权关系法规范与调整，要求正确对待不动产登记生效主义与不动产合同生效的相互关系，重点在于保护权利人的不动产交易安全，赋予不动产权利人以交易安全权、财产追及权以及损害赔偿请求权。

    物权法第14条，已经给予不动产物权当事人交了一个底，告知了“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”然而，第15条却特意规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”为什么突然生变？生变以后，另类不动产物权登记生效的因果关系是怎样的？这是大家关心的问题。

    物权法第14条规定了不动产物权变动的生效时间，法学界解释为“登记生效主义”。但是，现实生活中，往往发生不尽人意的地方。按照物权法、房屋登记办法、土地登记办法等法律规定，权利人只能在取得产权证书后才能申请登记，批准登记并颁发产权证书后才是真正的生效。然而，不动产交易不如动产交易那么轻松自如。动产交易交易时，买卖双方当事人达成合意，有的需要签订合同、有的甚至于根本无需签订合同，一手交钱、一手交货就完事了。不动产交易，有的是现成的交易，有的不是现成的交易。不动产现成交易的，如二手房屋交易、旧房屋交易，也可以在买卖双方当事人达成合意基础上，一手交钱、一手交货就完事了。不动产非现成交易的，需要等到开发商将房屋盖成以后、并同意向购买房屋的权利人协办房产证时，才能实现“登记生效主义”的物权变动。

    应当注意的是，物权法第15条的规定是特别的专项规定。栗子网  www.lizi.tw适用本条款时首先要理解，合同只是当事人之间的一种合意，除非法律有特别规定或当事人另有约定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和损害公共利益，就可以发生效力，并在一定时间段内一定必然与登记联系在一起；而登记是针对民事权利的变动而设立的，是一种物权变动的公示方法。如果当事人仅就物权的变动达成合意，而在特定情势下没有办理登记，合同仍然有效。譬如，当事人双方订立了房屋买卖合同，并按照合同约定支付了应当支付的款项，合同就已经生效。如果没有办理登记手续，房屋所有权不能发生转移，而买受人基于有效合同享有的相应权利仍然受法律保护。违约的合同当事人一方应当承担违约责任，赔偿对方的经济损失。其次是，要注意结合合同法及其相关法律关于合同生效时间的规定理解，切勿将不动产物权变动和与之相关的合同关系相混淆。

    现实情势下，许多地方屡次发生“一房多押”、“一房多卖”等严重扰乱市场经济秩序的案件，对于不动产买受人造成巨大的经济损失。有的房地产无良商人利用“一房多押”、“一房多卖”空白套白狼，利用多个同一购房人的预付款、首付或者全款、押金等还银行贷款及利息，或者再开发新楼盘牟取暴利，甚至于故态复萌、故伎重演。在这种特殊情势下，我们应当审视“不动产登记生效主义”，适当地调整为“合同生效主义”，准确地保护权利人的合法权益。

    最高人民法院2012年6月5日发布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以应对司法实践中遇到诸多买卖纠纷的新情况新问题。对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权移转、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等具体适用法律问题，作出了明确规定。其中，特别提到不动产买卖不适用“所有权保留制度”。司法解释规定，买卖合同当事人主张合同法关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。所有权保留制度，是指买卖合同中买受人先占有使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件成就前，出卖人仍然保留标的物所有权。条件成就后，标的物所有权才转移给买受人的一种制度。

    最高人民法院2003年4月28日发布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件中适用法律若干问题的解释》，明确了拆迁人、商品房出售者合同违约、怠于交付房屋、影响取得房产证等方面的法律责任。小说站  www.xsz.tw这是一部内容很完备的司法解释。有律师支招，房屋买受人可以向违约方要求加倍的赔偿损失。

    回顾物权法第9条，可知其条款具有两面性：第一面，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。第二面，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。其中第二面“但法律另有规定的除外”留有余地，是与本条款相关联的，前呼后应，承上启下。

    当两面性存在，徒生另类生效的登记规则时，有时候令当事人无所适从。本能的第一反应，就是“为什么？”和“怎么办？”，这就直接触及到另类生效的因果关系上来。

    物权法站在中立的角度，在物权优先和债权优先两者之间作一个恰当的选择，分门别类实事求是地处理物权登记生效、债权合同生效的关系。处理这两种关系的技法，是债权效力与物权效力的区分原则。

    二、物权效力与债权效力

    物权效力，即物权优先原则，是在登记对象之上，不存在债权干扰的附体，可以干净利落地实施登记生效主义，而排斥并不存在的“债权优先”的原则。作为不动产登记生效主义，规定了该项不动产非登记不可，不登记就不发生效力。一旦登记，有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的效力，债权必须依附于、服从于、服务于物权。这一类效力，在物权法中属于常规性效力，因为大多数不动产在于登记生效以后发生法律效力，可以称之为正效力。

    中国不动产登记的特征与原则是：按属地管辖与登记原则、按对口管辖与登记原则、按不动产的类型管辖与登记原则、按县团级以上权力机关受权审批与登记的原则、“房地合一”原则、实行统一制度原则、及时办理原则、适度公开原则，以及特事特办原则。

    债权效力，即债权优先原则，是在特定的债权优先基础上，依据一般合同、抵押合同的效力来区分不动产登记与不登记的效力，排斥存在和不存在的“物权优先”的原则。这一类效力，在物权法中属于非常规性效力，因为极少数不动产在于债权生效以后发生法律效力，可以称之为负效力。

    债权效力可以发生于以下几种情形之中：（1）由登记生效主义判定的债权效力。法律规定必须登记的，当事人却未登记，依据登记生效主义原则，该项不动产并未具备物权的排他效力，第三人依合同债权取得的物权可以生效。（2）由登记对抗主义判定的债权效力。法律规定自愿登记的，当事人却未登记，依据登记对抗主义原则，该项不动产并未具备物权的排他效力，第三人依合同债权取得的物权可以生效。（3）由特定的债权生效主义判定的债权效力。法律规定必须登记的，一方当事人以自己的优势地位阻扰另一方权利人登记，依据债权生效主义原则，该项不动产具备物权的排他效力，第三人依合同债权取得的物权可以生效。（4）由担保的债权生效主义判定的债权效力。不动产抵押合同生效后，担保债权优于登记物权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，此时可以加强债权的效力，可以采取特别处分权的办法处分该项不动产，所有价款为债权人优先受偿。

    以一第（3）项较为突出，主要功能在于保障权利人在商品房交易中的安全起见。商品房登记与众不同的是需要房地产商与购房人双方协同登记，不是权利人单方面登记。房地产商处于强势和领导的地位，权利人处于弱势和被领导的地位。当购房人与房地产商签订了购买房屋合同，并且按照约定交了预付款或者首付款、月付款等，但是，离正式登记和取得房产证还有一个过程。在这种情势下，生搬硬套“登记生效主义”是行不通的，是不利于交易的安全和权利人的债权和物权保障的。

    以一第（4）项较为典型。企业中的不动产抵押、自然人中的商品房抵押贷款是相当普遍的。我们知道，担保物权法优于普通物权法，担保物权优于普通物权，担保法锁优于普通法锁。无论债务人的不动产是否登记，担保合同一定，担保法锁也同时锁定，债物权和物债权均优于普通物权。不动产抵押权登记以后，债权效力由预告生效发展到正式生效。其中，预告生效是由抵押合同生效后的当事人双方初步生效。不能认为抵押权没有登记就一定不具备效力。

    三、债权生效的目的意义

    比较之下，债权效力指合同效力、不动产交付生效的效力，这是不完全式的初级效力，不动产因未登记而不能顺利地取得，不能转让、抵押，甚至于连赠与、继承也难以实现。一般而论，光是合同生效，但没有实现不动产交付生效是最低级的效力。在这种情势下，甚至于连不动产出租也是不可能的。物权效力指在债权效力基础之上的登记生效的效力，这是完全式的高级效力，不动产因登记而取得，能够自由使用、出租、转让、抵押，甚至于能够赠与、继承。

    不动产登记法既确定了登记生效主义的高标准严要求，又根据具体情况来树立债权生效的相对权威。其主要目的在于，防止开发商故意怠慢交付房屋或者故意拖延办理产权证，防止一房多卖、一房多押等违法违约现象的发生，籍以保护不动产交易安全、主张公平竞争、打击违约行为，维护消费者的合法权益。另外，消费者上当受骗，购买到短斤少两、货不对板甚至于违章建筑，也可以依据事实，依据不动产债权生效的专项规定来维护自己的合法权益，侵权人得承担违约的法律责任，赔偿债权人的经济损失（赔款）或者物权损失（赔偿房屋）。

    相关法律：《物权法》第15条。

    相关名词：【不动产登记生效主义的专项规定】

    字数：3888字

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正文 初稿44-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产债权生效的案例

    一、不动产债权生效的案例

    不动产债权生效的专项规定，指物权法为保护不动产交易安全、主张公平竞争、打击违约行为而特设的专项规定。栗子小说    m.lizi.tw基于登记生效主义特征和债权生效主义特征考量，要求当事人遵守物权变动的区分原则，要求在债权生效前后和登记生效前后对其法律效力作出一个恰如其分的区分，使得当事人的权利与义务均处于正当与圆满的状态。此项规定，由合同关系法和普通债权关系法规范与调整，要求正确对待不动产登记生效主义与不动产合同生效的相互关系，重点在于保护权利人的不动产交易安全，赋予不动产权利人以交易安全权、财产追及权以及损害赔偿请求权。

    【例一】房屋买卖的两种生效状态

    第一种情形，是先有房屋买卖合同，后有产权过户手续。

    在此登记之前，不动产物权人先同开发商签订房屋买卖合同，根据买卖合同去办理产权过户。双方签订房屋买卖合同时，无论是否预告登记、假登记，已经产生了债权效力；当不动产所有权人办理产权过户手续时，接着产生了物权登记效力。因为有了债权效力，才有了物权效力。债权效力是因，物权效力是果。

    尽管如此，合同（债权）效力是初始效力，产权（物权）登记效力是最终效力。

    物权法将不动产物权登记生效放在第14条，将合同生效放在第15条，即登记的最终效力放在前面，将登记的初始效力放在后面，说明了最终目的是物权登记优先。

    房屋买卖合同书是双方买卖达成的意向，没有正当理由不得单方面撕毁合同。本条“自合同成立时生效”具有法定的效力，包括未“办理物权登记”的情形。

    对于此法则怎么进行区分呢？

    其一，区分时段。主要分为两个时段。第一个，合同生效的时段；第二个，登记生效的时段。两个时段是连贯性的，是前因后果的时段。

    其二，区分效力。主要分为两种效力。第一个，债权合同生效的效力；第二个，物权登记生效的效力。两种效力是对立统一的，前为初始、后为终端的效力。

    以上区分是大概的、主要的区分，也是原则性区分。这种区分是很有必要的。否则，就会出现差错。小说站  www.xsz.tw

    第二种情形，是原先没有房屋买卖合同，后参加产权过户手续。

    房屋购买人的直接目的，是获得产权证。其中可能会产生两种心态的人：一种是订个房屋买卖合同吧，以免往后夜长梦多、节外生枝，于是又下订金，又订合同；另外一种是不订房屋买卖合同吧，认为多此一举，反正到时候会有产权证就是了。于是，交完订金就走人。上述第一种情况是靠得住的，因为有了合同，买卖关系就算成立了，以后好歹有个保障了；上述第二种情况可能是靠不住的，以后吃了大亏也后悔莫及。

    譬如，开发商开始答应了将房屋出卖给准产权人，后来开发商翻脸不认人，说“对不起，那套房子已经涨价，每平方米涨了1000元”，在此时，购买者就进退两难了，买吧，平白无故地涨了大价钱；不买吧，又要向开发商交纳一大笔违约金。此时，第二种购房者既不受合同法救济，也不受物权法救济，即使打官司也叫天天不应，叫地地不灵。

    上述第二种购房者，遭到的拦路虎，不只是合同对抗而已。当他走进房屋产权登记机构的时候，同样会吃闭门羹。因为没有购房合同，手续不全，会立即遭到拒绝，买房屋登记立即泡汤，产权证也拿不到手。

    种种迹象表明，了解合同与合同生效主义，同时了解物权变动与登记生效主义是非常重要的。从某种意义上讲，这两样东西，是不动产权利人的尚方宝剑，是护身符。

    【例二】开发商故意拖延办理产权证，如何看生效

    对于办理产权证，购房者与开发商的愿望是迥然不同的。

    购房者，一般恨不得早点拿到产权证，越早越好。产权证的好处很多。如全家人迁移户口，有了身份的象征，生活秩序井然些，特别是孩子入托、上学和全家人的医疗保障是个大事情。有的人倾全家之力，东挪西凑，咬紧牙关购买一套房子，为的是有个城市户口或者学位房户口等，为的是子女受到良好教育等等。没有房产证，没有户口的痛苦可想而知，即使是九年义务教育，选择一个学校读书，孩子因无户口，择校费每年需付出3万至5万。如果让孩子读个野鸡学校，孩子也很遭蘖。

    开发商则相反，一般恨不得购房者全部晚办或不办产权证。产权证对于开发商的压力很大。开发商缴纳税务和融资还贷，是与发放产权证呈正相关的。栗子小说    m.lizi.tw开发商的税费成本有：营业税，营业收入的5%；城建税，营业税的7%；教育费附加，营业税的5%；其他税种，还有土地增值税、印花税、企业所得税、代扣代缴个人所得税等。据有关开发商报料，开发商的建安成本（人工、建材等）占40%，土地成本占30%，税费成本占10%，其他成本（融资、管理和营销等）占8%，利润为12%（广州日报2009-06-18开发商利润到底有多高？记者张忠安）为了晚交税费，或者为了搞其他名堂，开发商故意拖延办证的事件屡有所闻。另外，对于某些购房者而言，有买房继而炒房的倾向，这种现象的发生，会直接冲击开发商一手房屋市场，这也是开发商不愿意面对的现实。

    显然，拖延办理房屋产权证，一般是开发商的阻碍所致。而且此类现象相当普遍。

    无论主观原因与客观原因如何，物权法赋予不动产权利人以“双保险”：在“登记生效保险”之外，加上一个“合同生效的保险”。这样就将物权与债权有机结合起来了，好处就释放出来了。

    关于债权生效，德国等国家都有立法例。《德国民法典》第873条第1款规定：“为转让一项地产的权利，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利在该项权利上设立其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿中的登记。”“其他人的合意”应当包括债权生效主义的特殊规定。

    二、物权法资深专家说法

    我国物权法第一稿主持人、资深物权法专家梁慧星先生在《物权法名家讲座》“《物权法》基本条文讲解”一文中，将物权法第14条列为【物权变动与原因行为的区分原则（一）】，将物权法第15条列为【物权变动与原因行为的区分原则（二）】。至于什么是区分原则，第14条和第15条有什么不同，没有仔细讲明。

    笔者认为所谓区分原则，有狭义的区分原则和广义的区分原则。狭义的区分原则，是各条款之内容的区分原则，如第十四条的区分原则，是以“自登记于不动产登记簿时发生效力”的原则，其效力，分为“在此之前”和“在此之后”效力的区分；如第十五条的区分原则，是以合同效力原则为区分原则。广义的区分原则，应当是区分第十四条登记生效的原则和第十五条合同生效的原则，亦称区分物权生效的原则和债权生效的原则。

    梁教授在此文中，提出了几个尖锐的问题。

    第一个，质疑某法院裁判案件的错误做法，指其无区分原则。

    梁教授说，物权法规定“区分原则”，究竟要解决什么问题呢？要解决把“买卖合同”成立的时间和条件，与“产权过户”发生的时间和条件，分开来对待的问题。所针对的是我们现实中一些法院裁判案件的一些错误做法，以及现在担保法上的错误规定。

    如房屋买卖合同，没有办理产权过户登记，有的地方法院就据此认定房屋买卖合同无效。这样判决，就把买卖合同生效的时间和条件，与产权过户生效的时间和条件弄混淆了。

    第二个，质疑担保法第41条，指担保法没有区分原则。

    梁教授说，现行担保法第41条规定，当事人设定抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”按照这一规定，订立抵押合同之后，如果没有办理抵押登记，就认定抵押合同不生效，同样是把抵押合同生效的时间和条件，与抵押权成立的时间和条件弄混淆了。

    第三个，质疑无良开发商反悔行为，见利忘义，指某法院无区分原则。

    梁教授说，签订了买卖合同，合同生效后，市场变化了，房屋价格上涨了，开发商（出卖人）反悔，故意拖延不办产权过户登记，最后发生纠纷，我们的法院以没有办产权过户为由判决买卖合同无效。无效就要恢复原状（笔者按：按照民法通则和合同规定），即使买房人已经住进了新房，进行了装修，也不得不退房。这样的结果，不正是开发商所希望的吗？

    第四个，质疑无良企业故意不履行抵押物登记，如何区别生效的原则。

    假设，某无良企业还不起银行的钱，银行向法院起诉，打起官司来，查明抵押合同生效以后，没有办理抵押登记。如果按照现行担保法第41条规定，仍然属于不生效的抵押程序。此时，法院法律的天平应当平衡向银行，而不是无良企业。当抵押物还在借款人（企业主）手里时，法院应当责令补办抵押登记手续，使抵押权发生效力、并执行抵押权拍卖抵押物，使银行优先受偿，保障银行的利益。如果作为抵押物的房屋或者土地使用权已经不在借款人手里，这个时候至少抵押合同还有效，还可以轻便地追究抵押人的违约责任。[1]

    又假设，上述无良企业故意不办抵押物登记手续，并且将法院列出的抵押物擅自出卖给第三者，那么，抵押权人银行可以按照合同法关于违约责任的规定，追究出卖人或者抵押人的违约责任。

    从以上四个例子中，可以看出不动产登记与不动产抵押登记的不同之处：财产权保护和救济的切入点不同，登记生效的效力不同，生效的时间和条件不同，执法的难易程度不同。从法理上到司法实践上，都证实了登记区分、登记效力区分原则的重要性。

    登记区分原则的作用，是将复杂的不动产物权、担保物权理顺，化繁为简，化难为易，从而准确而有效地维护财产权人的合法权益。

    登记区分原则，是梁教授几十年来遂心研究民商法和物权法的法理总结，具有普遍性的推广应用意义。他认为物权法规定“区分原则”的重要意义就在于，要纠正混淆原因行为生效和物权变动生效的错误做法和担保法的错误规定。在原因行为有效，因未办理登记而未发生物权变动的情形，应当执行原因行为。

    梁教授的观点，是一种严谨的治学态度和率直的品格，很值得称道。

    相关法律：《物权法》第15条。

    相关名词：【不动产债权生效的专项规定】

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    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记簿

    一、不动产登记簿

    不动产登记簿，是记载不动产上的权利状况并备存于特定机关的簿册，指专门记载房屋、土地等不动产之自主或者他项权属与内容的凭证。小说站  www.xsz.tw由两个部分印证，一是产权人持有的由登记机构颁发的纸质产权凭证，二是由登记机构登录的电子计算机图文资料和纸质的簿证。它是权利人、义务人所持有的最好的凭证，是不动产公示原则的最生动的体现，也是物权变动的必要手段。

    不动产登记簿事情虽小，却是意义重大，比动产登记簿的作用更持久。物权关系学方面，其是确认与再确认物权归属、保护与再保护物权、利用与再利用不动产的全部重要资料与有力的证据。登记簿上详细记载不动产的各种原始资料和现成资料，以备检验、勘查和咨询服务，可以反复对照使用，可以保存数十年甚至于数百年。当事人发生物权纠纷或者物权变动，均可以从登记簿中找到真凭实据，维护权利人的合法权益，遏制违法犯罪分子的犯罪活动。经济学、管理学方面，登记簿便于土地和房屋等不动产之统计、管理、跟踪调查，以便于宏观调控。房地产经济是支柱型经济，房地产管理学是一门新兴学科。登记簿可以四两拨千金，这些基础工作做好了，房地产经济就能够顺利地展开了，房地产管理就比较踏实了。建立健全不动产登记簿册所花费的人力、物力和时间是不多的，但一些重大的固定的土地类登记簿册可以管用数十年至数百年甚至于数千年，这是功在当代、利在千秋的好事情，也是非常值得、非常经济的。然而，动产登记簿的适用性较小，最多管用几十年，与经济管理没有太大的关系。

    不动产登记簿与不动产权属证书可以相互印证，共同发挥作用。登记机构和权利人各自的权利、责任、义务，均可以从中得到明确区分。物权人与其他权利人、第三人发生物权关系、物权纠纷，均可从登记簿与权属证书中取证并相互印证。

    物权法第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的依据。不动产登记簿由登记机构管理。”不动产登记簿，对于权利人有一定的公示效力、排他效力、交易效力、维权效力和溯及效力，对于登记机构及其管理部门有一定的监督效力、执法效力。民法学上，关于不动产登记簿是物权归属和内容的依据，定义为权利正确推定原则，即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，据此推定该当事人享有该项权利，其权利的内容也以不动产登记簿上的记载为准。台湾小说网  www.192.tw在实行不动产登记制度的情况下，不动产登记成为不动产物权制度的基础性措施。不动产登记簿所记载的权利的正确性推定效力，对于客观、公正的不动产交易秩序的建立有着非常重要的意义。

    产权人所持登记簿即产权证书在法定的最高年限内，具有产权公示权、排他权和法定的产权交易权或者租赁权、抵押权、典当权、赠与权、被继承权，以及相应的责任与义务。

    登记机构所持登记簿在在法定的权限内，具有批评监督权、适度的公示权、勘正纠正权、保管保存权、自主的注销登记权、举报与作证权，以及相应的责任与义务。

    不动产登记簿是记载物权归属和内容的凭证。对于相应的责任与义务，目前来说，有完全列举的，也有不完全列举的，因为有些土地类不动产可以牵连到第二类以上的法律关系，不便于赘述。如土地所有权和宅基地、地役地和特定的建设用地使用权不能抵押担保，没有记载于登记簿中，同样有相应的责任与义务。

    不动产登记簿的第一个功能作用，是具有微观管理的作用，在于权利推定原则的运用。

    在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，便可推定其人享有该项权利。其权利内容仅仅以不动产登记簿上的记载为准。当然，这里指的是权利人享有的房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权等方面的权利，产权公示权、排他权和法定的产权交易权或者租赁权、抵押权、典当权、赠与权、被继承权等权利是潜在的从属性权利。在建立和实施不动产登记制度的情势下，不动产登记遂成为不动产物权制度的基础。不动产登记簿所记载权利的客观性、准确性与完整性，推定效力对客观、公正、完整的不动产交易秩序和物权秩序的建立有着重要的标志性意义。

    不动产登记簿的第二个功能作用，是具有宏观管理的作用，在于划定登记申请人和登记机构的权利边界线。

    所有登记内容必须以客观、公正、完整为原则，土地使用权的面积、房屋的面积与体积等项权利既不能多登记，也不能少登记。这里面，故意犯错误的是地方政府和地方土地登记机构。有些地方政府在“土地财政”巨大利益的驱动下，带头违法违规征地用地、少报或者瞒报、不报的情形经常发生，借以逃避国家国土监督部门的监管。栗子小说    m.lizi.tw中央以及地方上级政府可以从不动产登记簿入手，查证是否违法违规征地用地、少报或者瞒报、不报的情形，从而决定是否追究责任人的法律责任或者行政责任。

    不动产登记簿的第三个功能作用，是能够让本级不动产登记机构和上级监管部门既可以及时地也可以长久性地监管。

    在及时管理方面，一旦发现登记错误便可以及时纠正，或者在不动产权利发生变更、转移、消灭时及时地更改或者注销登记；上级主管部门发现登记机构或者下级政府部门有主观的或者客观的错误，也可以据此及时纠正，甚至于可以据此追究有关工作人员的责任。土地使用权与房屋所有权可使用的寿命很长，如农村的土地使用权期限是30年以上、70年以下，商品房的所有权和建设用地使用权期限70年以后可以续期。不动产登记簿记载有一定的有效期或者延效期，权利人可以据此长期地享有和行使自己的权利，登记机构可以据此长期地进行一定程度上的监管。

    不动产登记簿的第四个功能作用，是能够将相关单位与个人的权利和义务统一起来，形成物权规范化的综合效应。

    物权法的基本法则之一，就是任何权利是与责任和义务相搭配的，天下没有免费的午餐。每种自然资源，每种土地与房屋，都有不同的物权制度。所有的物权制度，权利人任何时候不能违反。土地等自然资源的合理开发利用，是从宪法、专门法到民商法都统一规定了的，任何单位和个人不能违反。

    本条第二款暂时没有提及不动产登记机构的责任与义务，仅仅提出他们的一部分权利。客观、公正、完整的审批与登记管理，是他们的职责之所在，是不言而喻的事项。《土地登记办法》规定，相关工作人员在土地登记工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《房屋登记办法》规定，房屋登记机构工作人员不得擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿；不得对不符合登记条件的登记申请予以登记，或者符合登记条件的登记申请不予以登记；不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。否则，轻则依法给予行政处分，重则依法追究刑事责任。

    二、不动产登记簿与物权归属

    先将本条中的文字进行推敲。第一款中的“归属”二字不太好理解。为什么说不动产登记簿是物权的“归属”？

    归属，《现代汉语词典》的解释有两个，一是“属于”，二是“划定从属关系”。

    如果将“不动产登记簿是物权归属和内容的依据”代入上述解释，有两种结果：

    A．不动产登记簿是物权归属（属于）和内容的依据

    B．不动产登记簿是物权归属（划定从属关系）和内容的依据

    以上两种意思，第B种是引申义，比较通顺，但懂得这一层意思的人毕竟较少，即通顺不通用。第A种是本义，由于主谓词组不搭配，可能容易引起歧义。

    “不动产登记簿”是主语，“归属”是谓语。从字面上解释，得出的意思是：物权——归属于不动产登记簿。登记簿是谁的，是不动产登记机构的。进一步推论，结果是：物权——归属于不动产登记机构。这就是歧义之所在。

    “不动产登记簿”是“物权”的载体，而物权的主人在这里没有出现。在物权主人未出现时，“不动产登记簿”喧宾夺主了。

    按照本人的理解，有以几种说法可供商榷：

    不动产登记簿是记载物权的小册子

    不动产登记簿是记载物权归属的小册子

    不动产登记簿是记载物权登记生效的小册子

    不动产登记簿是记载物权登记生效、承认记载内容的小册子

    不动产登记簿是记载物权登记生效的权威性小册子

    不动产登记簿是记载物权种类、事项、申请人要求并生效的小册子

    不动产登记簿是记载物权权属界定的小册子

    不动产登记簿是记载物权权属界定、承认记载内容的小册子

    不动产登记簿是记载物权权属界定并生效的小册子

    不动产登记簿是记载和保存物权权属界定、承认记载内容的小册子

    不动产登记簿是记载和保存物权权属界定并生效的小册子

    不动产登记簿是记载物权的文件夹

    不动产登记簿是记载物权归属的文件夹

    不动产登记簿是记载物权登记生效的文件夹

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    不动产登记簿是记载物权种类、事项、申请人要求并生效的文件夹

    不动产登记簿是记载物权权属界定的文件夹

    不动产登记簿是记载物权权属界定、承认记载内容的文件夹

    不动产登记簿是记载物权权属界定并生效的文件夹

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    不动产登记簿是记载和保存物权权属界定并生效的文件夹

    不动产登记簿是记载物权的文件档案

    不动产登记簿是记载物权归属的文件档案

    不动产登记簿是记载物权登记生效的文件档案

    不动产登记簿是记载物权登记生效、承认记载内容的文件档案

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    不动产登记簿是记载物权权属界定的文件档案

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    不动产登记簿是记载和保存物权权属界定、承认记载内容的文件档案

    不动产登记簿是记载和保存物权权属界定并生效的文件档案

    不动产登记簿是物权归属于谁的小册子

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    相关法律：《物权法》第16条。

    相关名词：【不动产权属证书】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    不动产权属证书

    一、不动产权属证书

    不动产权属证书，指房屋所有权证、土地使用权证、房屋所有权抵押证、土地使用权抵押证等之类的产权及其内容记载的证书，里面记载的内容简明扼要，是几页纸的小册子，使用原件、复印件都很方便。台湾小说网  www.192.tw其缺点是内容、证据资格和证据效力不如不动产登记簿。

    物权法第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。本条款表达了两层意义，一是不动产权属证书的定义，二是要求当事人正确填写和正确使用不动产权属证书。

    正确理解本条款的含义，还应当从以下几个方面入手。（1）关于信赖不动产登记簿的交易安全、交易效率以及法律效力。不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该权利人享有该项权利，其权利的性质内容也以不动产登记簿上的记载为准。依据不动产登记所表现的物权即使不存在或性质内容与实际不符，对于信赖这项登记表征的物权而交易的民事主体，法律仍然承认其交易与该项真实存在时的交易具有相同的法律效果；（2）关于信赖不动产权属证书的交易安全、交易效率以及法律效力。不动产权属证书是不动产登记簿的所记载性质内容的外在表现形式，是权利人享有该不动产物权的证明。在物权生活和交易过程中，不动产权利人为了证明自己的权利状态，可以出示权属证书。物权关系人查询这种证书比查询登记簿更方便快捷。（3）关于两者之间的互证、质证或者及时纠正。不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿一致可以互证，否则就应当质证。质证或者及时纠正，指记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。一般而论，不动产权属证书上物权的性质内容是按照不动产登记簿记载的，一般不会产生牴牾。但由于登记机构的工作人员疏忽大意出发生差池。

    不动产权属证书上的物权，除了权利人本身个性的物权以外，还有产权人所持登记簿在法定的最高年限内，具有产权公示权、排他权和法定的产权交易权或者租赁权、抵押权、典当权、赠与权、被继承权，以及相应的责任与义务。栗子网  www.lizi.tw

    不动产登记簿，指房屋所有权登记簿、土地使用权登记簿、房屋所有权抵押登记簿、土地使用权抵押登记簿等之类的证书，里面记载的内容比较祥细，包括所有的登记手续、办证手续一览无余，使用原件不方便。不动产权利人如果需要登记簿的证据，可以凭自己的身份证原件、产权证原件到登记机构复印一份，并在各页面加盖登记机构的公章、日期及注意事项，拿着复印件跟当事人、准权利人商谈。

    登记机构所持登记簿在在法定的权限内，具有批评监督权、适度的公示权、勘正纠正权、保管保存权、自主的注销登记权、举报与作证权，以及相应的责任与义务。

    一般而论，不动产登记簿具有比不动产权属证书优先的地位与等级。不动产权属证书是权利人行使自主权的通行证，具有证据资格和证据效力。不动产登记簿是关于不动产项目属于谁和相关内容的权威性记载，也是不动产权属证书的母本，不动产权属证书是子本。确定不动产登记簿证据资格和证据效力比不动产权属证书高一级，一是由于登记簿的权威性决定的，二是由于登记簿的技术性决定的，两者的统一，决定了登记簿比权属证书更可靠。

    不动产物权的设立、变更、转让和消灭，通行的规则是由两大证据链组成的，一是不动产权属证书证据链，二是不动产登记簿证据链。无论是对于原权利人和新权利人、准权利人，最好两者并用，以获得完整的信息，进行安全的交易。

    作为不动产的原权利人，其不动产权属证书，来源于不动产登记机构，登记机构在发给其权属证书时，已经有了不动产登记簿的记载。这种证据资格、证据链是完整无缺的。作为不动产的准权利人，包括个别的新权利人，要想获得完整的信息，进行完整的交易，并获得完整的权利，仅仅了解不动产权属证书是不够的，关键的一环，要查阅不动产登记簿。

    当且只有当“两者并用”的原则生效、无瘕疵时，不动产的交易就可以顺利进行，避免不必要的纠纷。当不动产权属证书记载的事项，与不动产登记簿不一致时，此时需要弄清楚为什么不一致？是不动产权利人一方的原因，还是不动产登记机构的原因？本条款，为此作出了明确的界定，是谁的原因谁负责：是不动产权利人（权属证书）的原因，应当从这一方面着手解决；是不动产登记机构（登记簿）的原因，应当从这一方面着手解决。台湾小说网  www.192.tw

    当事人、准权利人看到产权证和登记簿的资料后，会将两种资料作比对。发现瘕疵以后，如果他们计较其中的瘕疵，事情也就告一段落。如果他们计较，双方当事人就可以依据本条款的规定，作出恰当的处理。

    所谓两者并用的原则，有刚性的一面，也有弹性的一面。如果双方同意刚性的做法，则必须一板一眼地按照本条款的章法行事；如果双方同意弹刚性的做法，则必须将困难与问题摆在面前，一是一，二是二，先说断，后不乱。这需要双方之间签订君子协定，周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨。但是，在原则性问题上不能让步，只能按照原则办事。

    二、不动产权属证书的效力

    物权法第17条，是通过法理推定，演绎出来的正确条款，具有法律的效力。揭示了不动产权属证书、不动产登记簿的证据资格、证据链条、证据效力。在两者并用原则之下，原权利人、当事人、准权利人、新权利人、登记人员均依据本条款进行实践中的法理推定，推定其证据资格、证据链条、证据效力。

    推定效力之一：不动产权属证书与不动产登记簿完全一致，两者的证据资格、证据链条、证据效力是完全可靠的，OK。

    推定效力之二：不动产权属证书与不动产登记簿不一致，两者的证据资格、证据链条、证据效力是不完全可靠的。其中，不动产权属证书有误，并且没有证据证明不动产登记簿确有错误，结果以不动产登记簿为准。

    推定效力之三：不动产权属证书与不动产登记簿不一致，两者的证据资格、证据链条、证据效力是不完全可靠的。其中，有证据证明不动产登记簿确有错误，结果以不动产权属证书为准。

    以上推定本条款相关效力的三种基本形态。在现实生活中，可能会发生出乎意料的形态。譬如，某房屋产权证书中记载的房屋面积，比实际的面积少几平方米，而购房者并不计较这区区几平方米，一定要购买这套房子。那么，可能会产生第四种推定效力。

    推定效力之四：不动产权属证书与不动产登记簿不一致，两者的证据资格、证据链条、证据效力都是不完全可靠的。其中，有证据证明不动产权属证书和不动产登记簿确有错误，结果以改正错误以后或者双方协议为准。

    以上第一至第三种情形的推定效力，是物权生效主义的结果，物权法对于这种规定是当仁不让的。第四种情形的推定效力，是债权生效主义的结果，虽然有些离经叛道，而私下却大行其道。多年来，房地产开发商推出的商品房，往往出现“缩水房”，自己标榜的面积与实际不相符，房屋缩水面积大小不一。少数人对此不敢苟同，但是，多数人对此默认了。

    以上第一至第三种情形的推定效力，是物权法本原的效力，主流的效力，是物权法定的表现，不能因为存在第四种推定效力而轻易否决前三种推定效力。本条款符合物权法定原则，符合不动产登记的两者并用原则，并且是代表本原的、主流的效力的原则，因此，不能轻易否定和推翻这种法定的原则。

    以上第四种情形的推定效力，是债权法（合同法）本原的效力，为物权法辅助的效力，是债权法定的表现，不能因为存在前三种推定效力而轻易否决后一种推定效力。本条款虽然没有规定债权法定原则，也符合不动产登记的两者并用原则，并且是代表合同生效主义的原则，因此，不能轻易否定和推翻这种法定的原则。

    如果以上第四情形公开推行，有何利弊？如果以上第四情形公开推行，就会由幕后走向台前，由潜规则走向正规则，将此统一起来统一执行。商品经济，是要赋予当事人一定的自由选择的，公开推行，直接目的，就是为了活跃商品经济，为了减轻交易成本，增加交易机会。当然，这个口子一开，权力寻租、经济腐化的问题有可能发生。

    那么，我们可以设定一个条件，关于瘕疵（多于或少于），即权属证书、登记簿中100平方米标的的土地或建筑物的面积不能超过3%，权属证书、登记簿中200平方米标的的土地或建筑物的面积不能超过2%，权属证书、登记簿中300平方米标的的土地或建筑物的面积不能超过1%，权属证书、登记簿中300平方米以上标的的土地或建筑物的面积不能超过0。5%，权属证书、登记簿中500平方米以上标的的土地或建筑物的面积不能超过0。3%，权属证书、登记簿中1000平方米以上标的的土地或建筑物的面积不能超过0。1%，如何呢？当然，当然，这只是抽象的推定，细节、技术问题还有待于进一步探讨。

    依据以上设定的条件（假设可行），超过以上指标，就要进行更正登记、更正发证以后再进行交易；其余的，是否先更正后交易，或者先交易后更正，或者只交易不更正，可以由当事人自主决定。

    谈到权力寻租、经济腐化问题，无良商人巴结贪官的手法是各种各样的，至于让贪官少报面积少出钱，只是其中很小的一部分。比如，无良商人以特别低廉的价格出卖房屋给贪官，才是主要手段之一。

    另外，我们还可以再设定一个条件，即公共财产的交易，包括国有资产、集体资产、公司资产和社团组织资产的交易，一律规定“有瘕疵的不动产权属证书、登记簿记需更正以后才能交易”。一般是涉及面积的、价格的及其他条件的从高掌握。

    总之，只要存在商品经济，就会存在债权生效主义。债权生效主义，是贯穿于全部的商品经济过程和全部的财产权交易过程之中的。无论是哪种物权，只要与债权发生关联，就会在物权生效主义之上，附加一个债权生效主义。一切都有可能。

    相关法律：物权法第17条

    相关名词：【不动产登记簿】

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正文 初稿47-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记资料开放

    1．不动产登记资料的开放

    不动产登记资料的开放，这里指的是在民商事范围内，对于相关的权利人、利害关系人查询、复制登记资料等了解信息的开放。台湾小说网  www.192.tw对于司法机关、行政部门的开放，应当公事公办、特事特办，实行全方位开放。对于举报人的开放，应当尽量为其提供方便。但涉及国家重要事密、商业秘密和个人隐私部分的资料，需要在特定的职权人在特定的权限范围内查询、复制登记资料，以便于取证。目前，关于中国不动产登记资料的开放，总体上不属于面向全社会的“无限度”的全开放类型，应属于“有限度”的半开放类型。

    不动产登记资料的开放的主要意义，一是与法制国家接轨。总体上说，大多数国家允许资料开放、大家查询，值得中国仿效。瑞士民法典规定，任何人有权获悉，在不动产登记簿上登记的不动产所有权人为何人。经初步证据证明为利益关系者，有权请求查阅不动产登记簿或就此制作内容摘要。任何人不得提出其不知不动产登记簿上登记的抗辩。日本不动产登记法规定，任何人都可以缴纳手续费，而请求交付登记簿的誊本、节本或地图及建筑物所在图的全部或一部的副本。并且，以有利害关系部分为限。二是遵守不动产登记适度公开原则的必要措施。这个原则是在知情权与隐私权中作出一个适当的区分。知情权，有公众的知情权、利害关系人的知情权、纠正登记错误的知情权、反腐倡廉的知情权，都需要作出一个适当的区分。隐私权，分为公务员的隐私权、其他公职人员的隐私权和利害关系人的隐私权、普通公民的隐私权等两个部分的隐私权。凡是涉公的隐私权应当偏小，凡是涉私的隐私权应当适当放大；凡是涉及到防腐反腐方面的隐私权，应当适当地予以剥夺。三是可以堵塞某些制度上的漏洞。在中国，除港澳台地区以外，绝大多数地区没有实行官员财产申报制度，一些腐败分子肆无忌惮地利用脏款大肆购置不动产，不动产登记资料开放制度建立健全后，可以在一定程度上弥补官员财产申报制度的欠缺，即使是官员财产申报制度建立起来后也是如此。一些地方官员违反法律规定利用工作之便入股煤矿、铁矿、金矿等矿企，是典型的官商勾结模式，虽然经过几次严厉打击，仍然死灰复燃，并且地方保护主义的抱团化腐败非常顽固，不动产登记资料开放制度建立健全后，可以方便群众查实、检举这些害群之马。栗子小说    m.lizi.tw

    最近几年来，一些地方的登记机构积极配合查询人，从而挖掘出一些土地、房屋等方面的大硕鼠——所谓的新地主恶霸、房姐房婶房奶、房哥房叔房爷，挖掘出利用几个假户口、****囤房圈地、贪污受贿的大蛀虫，震慑了违法犯罪分子和贪污受贿分子，取得了很大的成效，广大公民拍手称快。长期以来，很多官员长期以来拒绝申报自己与家庭财产，在全开放查询的条件下，仍然找到了腐败分子的蛛丝马迹，依托群众的力量，很快就把一些隐藏很深的贪官污吏拉下了马。然而，在不动产登记资料的开放制度不完善的情势下，有的地方以保护个人（官员）隐私权为借口，阻扰群众查询、网络反腐，让贪腐官员逍遥法外。

    所有护假、护私、护贪的行为，都是违反物权法规定的。物权法第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”原则上肯定了权利人、利害关系人的申请查询权和知情权，任何单位与个人不得以任何借口来剥夺这种权利。如果说，登记机构应当提供而拒绝提供查询方便，一般要负民事责任，有的需要负行政责任甚至于刑事责任。

    全开放类型，指相关的不动产登记资料可面向全社会各种人员查询、查看、誊写、抄录、复制、复印，登记机构有义务提供便利。如瑞士民法典规定，任何人都有权获悉，在不动产登记簿上登记的不动产所有权人为何人。经初步证据证明为有利益关系者，有权请求查阅不动产登记簿或请求就此制作内容提要。任何人不得提出其不知不动产登记簿上登记的提抗辩。

    半开放类型，指相关的不动产登记资料可面向权利人、利害关系人查询、查看、誊写、抄录、复制、复印，登记机构有义务提供便利。如日本登记法第21条规定，任何人都可以缴纳手续费，而请求交付登记簿的誊本、节本或地图及建筑物所在图的全部或一部的副本。并且，以有利害关系部分为限，可以请求阅览登记簿及其附属文件或地图及建筑物所在图。登记事项无变更、某事项未登记、登记簿誊本或节本的记载事项无变更的证明，亦同。台湾小说网  www.192.tw日本的半开放类型，是专门对查询内容限制的，对于查询人并不限制。而中国的半开放类型，是既对查询人也对查询内容限制的。

    所谓“权利人”，是指对于已经登记的不动产享有所有权、使用权或他项物权的人，是不动产登记簿中的“户主”或者其他权利人。房屋所有权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人、地役权人、农村土地承包权人，以及不动产抵押权人、与该项不动产相关的债权人等，均为不动产登记簿上的权利人。

    所谓“利害关系人”，是指与登记的不动产有一定现实利益或者未来利益关系的几类人，包括与此不动产发生商务、物权关联的洽谈人、准客户或者准业主、准变更物权人、抵押权人、受馈赠人、受遗赠人，甚至包括相关的行政机构工作人员。总之，是除了不动产登记簿中的户主以外的利害关联人。

    根据匈牙利的经验，对于登记信息的查询，一方面要保证信息的公开、透明，保证公众的知情权；另一方面也要为产权人保密，保护其私人信息。可供查询的信息是有限的，一般是按照不动产的地址查询，可以了解到不动产的产权归属等，但对于产权人有多少不动产以及交易时间、价格等，则不予提供。

    实质上，中国关于不动产登记资料的查询，是实行两条腿走路的方针。所谓实行两条腿走路，包括两层意义：一是公事主体与民事主体各司其职，各走各的查询路径；二是在民事主体方面，采取权利人与利害关系人各走各的查询路径。总体上，公事主体的查询权利、范围大于民事主体，权利人查询权利、范围大于利害关系人。

    国土资源部《土地登记资料公开查询办法》是比较系统的不动产登记资料公开查询办法，主要的查询权利人是：（1）公事主体的查询权利人。主要有土地行政查询人员，国家安全、公安、检察、审判、纪检和监察相关人员，土地登记代理机构及人员。（2）土地权利人和关系人。土地权利人、取得土地权利人同意的单位和个人有权查询其土地权利范围内的原始登记资料。

    2．查询登记资料的机制

    中国的不动产登记资料查询与公开，类型上将从半公开型向公开型过渡，机制上从半灵活型向全灵活型过渡。关键在于，全国的公职人员个人与家庭财产申报制度执行并制度化以后，全国数以亿计的公职人员的所有不动产和主要的动产全部在于登记资料和被大众广泛查询的对象，会向不动产登记资料查询公开化迈进一大步。

    不言而喻，申请查询、复制登记资料，是要设定一定的人物、一定的事物和一定的条件的，简称“三个一”。

    一定的人物，是指权利人、利害关系人，他们或者与不动产登记簿中所记载项目有一定的利益关系或利害关系。

    一定的事物，是指上述一定的人物针对不动产登记簿一部分或全部项目有关联，即不动产登记簿的内容要与他们需要查询、复制的东西要对口。

    一定的条件，是指一定人物资格的条件、一定事物对口的条件、一定程序符合要求的条件。

    申请查询、复制登记资料，是分资格、分门类的。假如是不动产登记簿中的权利人，尤其是“户主”，申请查询、复制登记资料时，应当有优先照顾的资格。其他人、利害关系人一般应当在“户主”的陪同下进行申请查询、复制登记资料。如果有例外的情况，就是——法院执行人、纪检和监察人员可以凭单位介绍信，直接向不动产登记机构索取、查询、复制登记资料。国家安全、公安、检察、审判、纪检和监察相关人员申请查询、复制登记资料，有优先权资格。土地资源管理部门、城镇房地产管理部门和工作人员申请查询、复制登记资料，也有优先权资格。

    新闻机构、新闻记者和研究人员申请查询、复制登记资料，应当限制在一定的范围内，尽量以不打扰不动产登记机构为宜。

    其他的“边缘人”，如政府部门和工作人员申请查询、复制登记资料，也应当有个限度，如限制在审计部门、统计部门，限制申请查询、复制登记资料的内容和次数。此问题尚待探讨。

    申请查询、复制登记资料，是开放性的具体事务。登记机构是否要在开放过程中保守权利人的商业秘密、何为商业秘密、怎样保守商业秘密，这里面还有很多文章要做，还有许多技术措施需要研究，还有一些思想工作也要跟上去。

    申请查询、复制登记资料，到底是以“放宽要求”为主轴，还是以“从严把关”为主轴，到底孰优孰劣，也是需要研究的问题。

    3．问题的争议

    不动产登记资料开放敏感性强，操作上有一定的难度，故对于开放、半开放、不开放问题上产生争议是必然的。

    立法机关在征求意见时，主要存在两种意见针锋相对。一种意见是任何人都可以查询和复制，所有的社会公众都可以查询。主要是基于以下三个理由。一是，物权公示的目的就是要公开登记资料，让社会公众都知道物权归属的状况。二是，如果权利人选择进行登记，登记本身也就表明他并不把所要登记的内容作为个人隐私，登记资料也不属于商业秘密。三是，如果部分人可以查询、复制，而另部分人不能查询、复制，就要作出限制性规定，实际操作中所需成本较高。另一种意见认为，对于享有不动产物权而不想交易的权利人来说，没有必要使其不动产物权登记信息让社会公众都知道。对于想要受让不动产物权的当事人来说，也无需了解所有的不动产物权登记信息。因此，没有必要规定不动产登记资料向全社会公众开放。②

    注释：

    全国****会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》，第133页“立法资料”。

    ②全国****会法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第40页。

    相关规定：物权法第18条

    相关名词：【不动产登记簿】

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正文 初稿48-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记资料主要查询人员

    一、基本理念

    物权法第18条关于“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”的规定，是个笼统的抽象规定，或者相当于折中式的指导性意见。栗子网  www.lizi.tw

    不动产登记资料的查询，公职人员的查询对象范围甚至多于民事人员的查询对象范围。实质上，这种规定是行政法、专门法等制度物权法在普通物权法的再现，均属于指导性的查询办法。随着形势的发展，不动产登记资料查询的公开性程度会相应的加强，全开放的范围也会相应的扩大。大多数人会形成共识，不动产登记资料的开放一般是利多弊少的，关键在于需要不断的总结经验，解决一些技术上的措施，逐步形成完善的不动产登记资料开放制度。

    根据本法本条款规定，不动产登记资料主要查询人员，是指权利人、利害关系人。

    1．权利人及其查询权。所谓“权利人”，亦称产权人，应当是指对登记的不动产享有所有权或他项物权的权利人及其代理人。这种查询权人，应当是直接的、普遍的查询权人。权利人申请异议登记、更正登记、变更登记、注销登记时，均可向登记机构从不动产登记簿册中进行查询、复制资料。登记机构应当尽量满足权利人的查询要求，不得拒绝和故意拖延时间。

    2．利害关系人及其查询权。所谓“利害关系人”，应当是指对登记的不动产有现实利益关系，并有可能因登记结果的变动而对其利益产生一定影响的人。这种查询权人，应当是间接的、特殊的或者另类的查询权人。除了民事主体之类的利害关系人以外，公事主体的利害关系人是很特殊的查询权人。两种查询权人的本质区别在于，民事主体之类的利害关系人一般因经济关系而申请查询，其权限是低于登记机构和公事主体的利害关系人的。公事主体的利害关系人一般因政治关系而申请查询，其权限一般是既优于登记机构、又优于民事主体之类的利害关系人的。

    根据利害关系人的性质和查询重点，概括为以下几类查询权人。

    一是物权关系的利害关系人。不动产交易人为证实产权证的真实性而申请查询；发生物权纠纷后要求更正登记、注销登记或者变更登记的物权关系人申请查询。这种利害关系人比较普遍，往往涉及人数众多，有些利益关系是很大的利益关系。台湾小说网  www.192.tw如被征地、被拆迁人因被征地、被拆迁的面积等或者对于安置房、安置地等发生争议，被迫申请查询。

    二是法锁关系的利害关系人。担保物权人或者反担保物权人为证实产权证的真实性而申请查询。

    三是管理关系的利害关系人。土地、河流、森林、草原、矿产资源管理和房屋管理等管理部门，为查实相关的资料数据而向登记机构或者产权人调查。

    四是纪律关系的利害关系人。纪检、监察、督察、公安等纪律部门，为查实相关单位、个人的资料数据而向登记机构或者产权人调查。

    五是司法关系的利害关系人。人民法院、仲裁机构，为查实相关单位、个人的资料数据而向登记机构或者产权人调查。

    六是社会关系的利害关系人。社会上的举报人，不一定与拥有不动产的当事人发生物权关系、法锁关系和管理关系，本着社会责任感、正义感在掌握部分证据后，为掌握全面的、准确的证据而向登记机构申请查询或者向产权人调查。

    二、一般分类

    登记资料主要查询人员如下。

    （一）土地登记资料的查询人员

    关于土地登记资料的查询人员，主要法律依据是《土地登记资料公开查询办法》和《土地监察暂行规定》。

    1．土地行政查询人员：县级以上人民政府国土资源主管部门负责人员，土地监察人员。

    依据：国土资源部《土地登记资料公开查询办法》第4条，国家土地管理局《土地监察暂行规定》第14条。

    《土地登记资料公开查询办法》第4条规定，县级以上人民政府国土资源主管部门（简称查询机关）负责土地登记资料的公开查询工作。查询机关根据工作需要，可以委托有关单位具体承办土地登记资料的公开查询工作。

    《土地监察暂行规定》第14条的规定更加强硬：“土地管理部门依法行使土地监察职权，有权采取下列措施：（一）查阅、复制与土地监察有关的文件、资料；（二）要求监察对象提供或者报送有关的文件、资料以及其他必要情况；（三）可以进入土地违法现场察看和测量，并询问有关人员；（四）对依法受到限期拆除新建的建筑物和其他设施的处罚但继续施工的单位和个人的设备、建筑材料予以查封；（五）其他依法可以采取的措施。栗子网  www.lizi.tw”

    2．机关人员：国家安全、公安、检察、审判、纪检和监察相关人员。

    依据：国土资源部《土地登记资料公开查询办法》第2条第（2）第3项。

    《土地登记资料公开查询办法》第2条第（2）第3项规定，国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关和纪检监察部门有权查询与调查、处理案件有关的原始登记资料。

    3．土地代理登记人员：土地登记代理机构及人员。

    依据：国土资源部《土地登记资料公开查询办法》第2条第（2）第2项。

    《土地登记资料公开查询办法》第2条第（2）第2项规定，土地登记代理机构有权查询与其代理业务直接相关的原始登记资料。

    4．其他人员：土地权利人和关系人。

    依据：国土资源部《土地登记资料公开查询办法》第2条第（2）第1项。

    《土地登记资料公开查询办法》第2条第（2）第1项规定，土地权利人、取得土地权利人同意的单位和个人有权查询其土地权利范围内的原始登记资料。

    以上是关于土地原始登记资料、登记资料的查询、查阅和复制的规定。关于房屋、建筑物原始登记资料和登记资料的查询、查阅和复制的规定，目前有许多空白。如《城市房地产管理法》仅规定城市房地产权属登记，没有规定城市房地产原始登记资料和登记资料的查询、查阅和复制的规定。那么，物权法是否开了此门类的先河？既是如此，应当视为一件幸事，大可不必紧张。

    （二）房屋登记资料的查询人员

    关于房屋登记资料的查询人员，主要法律依据是《房屋权属登记信息查询暂行办法》。

    2006年10月8日住房建设部公布《房屋权属登记信息查询暂行办法》第8条规定的原始登记凭证查询范围是：

    （一）房屋权利人或者其委托人可以查询与该房屋权利有关原始登记凭证；

    （二）房屋继承人、受赠人和受遗赠人与该房屋权利有关原始登记凭证；

    （三）国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关、纪检监察部门和证券监管部门可以查询与调查、处理的案件直接相关的原始登记凭证；

    （四）公证机构、仲裁机构可以查询与公证事项、诉讼案件直接相关的原始登记凭证；

    （五）仲裁事项、诉讼案件的当事人可以查询与仲裁事项、诉讼案件直接相关的原始登记凭证；

    （六）涉及本法第九条规定情形的，可以在国家安全、军事等机关同意查询范围内查询有关原始登记凭证。

    第9条规定的原始登记凭证查询范围是：涉及国家安全、军事等需要保密的房屋权属信息登记信息，须经国家安全、军事等机关同意后方可查询。法律法规及有关规定不宜公开的房屋权属登记信息，其查询范围和方式按法律法规和有关规定办理。

    土地、房屋登记资料的主要查询人员各有其侧重点。因为土地权属方面的违法乱纪活动比较猖獗，参加查询的公职、执法人员较多，查询的频率较高。房屋产权交易方面比较活跃，参加查询的客户私人与单位较多，查询的频率并不高。

    （三）查询事项

    国土资源部2002年制定的《土地登记资料公开查询办法》，规定了以下主要事项：

    一是关于查询范围和有权查询的单位、个人。土地登记资料是指：（1）土地登记结果，包括土地登记卡和宗地图；（2）原始登记资料，包括土地权属来源文件、土地登记申请书、地籍调查表和地籍图。原则上，对于第（1）项规定的土地登记结果，任何单位和个人都可以依照本办法的规定查询。对于第（2）项规定的原始登记资料，有权查询的单位和个人是：土地权利人、取得土地权利人同意的单位和个人有权查询其土地权利范围内的原始登记材料；国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关和纪检监察部门有权查询与调查，处理案件有关的原始登记资料。

    二是关于常规查询机关。县级以上人民政府国土资源行政主管部门负责土地登记资料的公开、常规查询工作。其他的查询机关，为非常规的专职的查询机关。

    三是关于查询程序。查询人查询土地登记资料，应当向查询机关提供本人的身份证明，并填写查询登记表。查询人为法人或者其他组织的，应当提交单位的证明文件。查询原始登记资料的，除提交前款规定的材料外，还应当按照规定提交有关证明文件。查询人查询土地登记资料，应当在查询机关设定的场所进行。任何单位和个人不得擅自将土地登记资料带离设定的场所。查询人在查询时应当保持土地登记资料的完好，不得对土地登记资料进行圈点、划线、注记、涂改或者拆页，亦不得损坏查询设备。查询人可以或者自行抄录土地登记资料。应查询人要求，查询机关可以摘录或者复制有关的登记资料。查询机关摘录或者复制的土地登记结果，查询人请求出具查询结果的，查询机关经审核后可以出具查询结果证明，并加盖查询机关印章，注明日期。查询结果复制无效。对无土地登记结果的，应查询人请求，查询机关可以出具无土地登记记录的书面证明。涉及到国家秘密的土地登记资料的查询，按照保守国家秘密法的有关规定执行。查询土地登记资料所发生的费用由查询人负担。该规定第14至第16条，对于违反规定的行为，作出了处罚的规则。此外，关于林木和林地权属登记管理与查询办法，登记机关应当公开登记档案，并接受公众的查询。

    关于单位、个人房屋等建筑物的查询办法，由于情况比较复杂，立法上有一些难度，目前还存在一些空白点。关键在于，要在当事人的隐私权与公众的知情权上作出一个适当的区分。鉴于中国以权谋私、以权谋房的现象非常恶劣的情势，除了加强登记管理和执法机关的查询权以外，官员不动产申报公开和法律赋予举报人以方便的查询权是很有必要的。

    相关法律：物权法第18条

    相关名词：【不动产登记资料开放】

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正文 初稿49-1
    当代物权法百科全书小辞典

    更正登记与异议登记

    一、基本概念

    更正登记与异议登记，是加强不动产登记审核、事前预防与事后处理、及时补救和应对不测主张的重大举措，是保证登记质量与如实反映情况的必要条件之一，也是衡量不动产登记正确性推定效力的一种最常用的判定方法。台湾小说网  www.192.tw申请登记人和登记机构都有责任把好质量关，任何单位与个人均有权要求当事人、登记机构改正错误，举报各种违法乱纪行为。对于异议登记，申请人要有理有据，要把握时机和分寸，否则需要承担除权的后果甚至于申请不当的民事责任。

    更正登记，就是彻底地消除登记权利与真正权利不一致的状态，避免第三人依据不动产登记簿取得不动产登记簿上记载的物权。因此，也可以认为更正登记是对原登记权利的涂销登记，同时又是对真正权利的初始登记。不动产的预告登记、初始登记、设定登记、变更登记、注销登记等，发生登记权利与真正权利不一致的状态后，均有可能发生初始登记。

    异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿的权利所提出的异议记入登记簿。其法律效力在于：登记簿记载的权利失去正确性推定的效力，登记权利人在一定期限内不能行使其在登记簿上记载的权利，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。异议登记也使得不动产物权处于不稳定状态。因此，异议登记虽然可以对真正权利人提供保护，但这种保护应当是临时性的。

    异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。利害关系人滥用异议登记请求权，也是法律所不许可的。

    为了纠正不动产登记簿记载的错误，不动产权利人、利害关系人都可以针对其中的错误项目申请更正登记。权利人书面同意更正登记、有证据证明登记确有错误的，登记机构应予以更正。无论是权利人、利害关系人哪方提出更正登记，只要满足以上条件，均可由登记机构予以更正。此法叫做“更正登记”。

    另外一种情形，不动产登记簿记载的事实上的权利人以及利害关系人，为了得到事后救济，即补救措施就是将自己的主张诉诸于登记机构。但登记机构不能擅自作主。在正式异议登记之前，申请人需要在规定的时间内，向法院提起行政仲裁，否则，申请人的异议登记自动失效。台湾小说网  www.192.tw此法叫做“异议登记”。

    异议登记是在原登记之上，包括第一次登记之上和更正登记之上的另类登记。第一次不动产登记的申请人，是不动产的权利人；更正登记的申请人，可能是不动产的权利人，也可能是不动产的利害关系人，也可能是二者皆有；异议登记的申请人，可能是事实上的权利人或者利害关系人，也可能是其他的人。这一类人的动机目的是不一致的，有善意的，也有恶意的；有意见正确的，也有意见错误的；有主观犯错的，也有过失犯错的。但是无论是哪种情形，只要是因为异议登记造成权利人损失或者损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。请求损害赔偿的方式方法是可以选择的，有双方协商、司法调解、仲裁机构裁决、法院判决等形式。

    物权法第19条详细地明确规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应予以更正。”“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

    前款规定的是更正登记，后款规定的是异议登记。更正登记的效力优于异议登记的效力，而异议登记是在双方未达成协议的情势下的变通式登记。关键在于划清申请人的权利与义务，慎重地运用自己的请求权，不要对不动产登记簿记载的权利人造成妨害，否则需要承担民事责任。

    二、一般分析

    （一）更正登记

    更正登记，亦称补正登记，是不动产事实权利人或者利害关系人认为登记薄记载的事项错误的事后申请补正登记，或者不动产登记机构主管部门发现记载的事项错误的事后补正登记。属于不动产“其他登记”范畴，是完善不动产登记制度的重要组成部分和必不可少的举措之一。

    为了纠正不动产登记簿记载的错误，不动产权利人、利害关系人都可以针对其中的错误项目申请更正登记。权利人书面同意更正登记、有证据证明登记确有错误的，登记机构应予以更正。无论是权利人、利害关系人哪方提出更正登记，只要满足以上条件，均可由登记机构予以更正。栗子小说    m.lizi.tw此法叫做“更正登记”。

    1．土地的更正登记

    土地的更正登记是相当严格的补正登记，因为土地管理涉及到国家的制度物权法和重大管理政策，国土资源行政主管部门和人民政府直接介入与干预的情形比较普遍。

    （1）主管部门与人民政府直接介入更正登记

    国土资源行政主管部门发现土地登记薄记载的事项错误的事后补正登记，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定的期限内办理更换或者注销原土地权属证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权属证书废止。更正登记涉及土地权属的，应当对更正登记结果进行公告。

    （2）土地权利人申请更正登记

    土地权利人认为土地登记薄记载的事项错误的，可以持原土地权属证书和证明登记错误的相关材料，申请更正登记。

    （3）利害关系人申请更正登记

    利害关系人认为土地登记薄记载的事项错误的，可以持原土地权属证书和证明登记错误的相关材料，申请更正登记。

    土地登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

    2．房屋的更正登记

    （1）房屋登记机构的更正登记

    房屋登记机构发现房屋登记薄的记载错误，不涉及房屋权利归属和内容的，应当书面通知有关权利人在规定的期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误，房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；办理更正登记期间，权利人因处分其房屋权利申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。

    （2）权利人的更正登记

    权利人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以提交登记申请书、申请人的身份证明、证明房屋登记薄记载错误的材料，申请更正登记。

    房屋登记簿确有错误的，应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书；房屋登记簿记载无误的，应当不予更正，并书面通知申请人。

    （3）利害关系人的更正登记

    利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以提交登记申请书、申请人的身份证明、证明房屋登记薄记载错误的材料，申请更正登记。

    房屋登记簿确有错误的，应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书；房屋登记簿记载无误的，应当不予更正，并书面通知申请人。

    （二）异议登记

    异议登记，指事实上的权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误，而不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，申请人为了坚持自己的主张和维护自己的利益向不动产登记机构申请的事后补正登记。属于不动产“其他登记”范畴，是完善不动产登记制度的重要组成部分和必不可少的举措之一。

    不动产登记簿记载的权利人不同意更正，排除了关系人合作的可能。为了得到事后救济，即补救措施就是将自己的主张诉诸于登记机构。但是，登记机构不能擅自作主。在正式异议登记之前，申请人需要在规定的时间内，向法院提起行政仲裁，否则，申请人的异议登记自动失效。此法叫做“异议登记”。

    1．土地的异议登记

    利害关系人认为土地登记薄记载的事项错误，而土地登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

    对符合异议登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发异议登记证明，同时书面通知土地登记薄记载的权利人。

    异议登记期间，未经异议登记权利人同意，不得办理土地权利人变更登记或者设定土地抵押权。

    2．房屋的异议登记

    利害关系人认为房屋登记薄记载的事项错误，而房屋登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。

    异议登记期间，房屋登记薄记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。

    权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。

    3．异议登记的司法处理

    异议登记期间，异议登记申请人起诉，人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求的，异议登记申请人或者不动产登记簿记载的权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记。

    有下列情形之一的，异议登记申请人或者土地登记薄记载的权利人可以持相关材料申请注销异议登记：（1）异议登记申请人在异议登记之日起十五日内没有起诉的；（2）人民法院对异议登记申请人的起诉不予受理的；（3）人民法院对异议登记申请人的诉讼请求不予支持的。异议登记失效后，原申请人就同一事项再次申请异议登记的，国土资源行政主管部门不予受理。

    人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。

    司法、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况，提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利人为他人善意取得的除外。

    相关法律：物权法第19条

    相关名词：【不动产登记】

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正文 初稿50-1
    当代物权法百科全书小辞典

    更正登记与异议登记赏析

    一、简述

    不动产登记制度，总体上是半隐秘、半公开的登记制度。栗子网  www.lizi.tw这就要求在保护隐私权基础上保护知情权。本条款，充分地体现这种不动产登记制度的特征。有条件地申请不动产项目的登记，有条件地申请查询、复制不动产登记簿中的资料，有条件地申请更正登记和异议登记，这些都是半隐秘、半公开的登记制度，既要保护利害关系人、当事人的知情权，又要保护权利人的隐私权。要在两者之间权衡轻重利弊，恰当地解决矛盾与纠纷。

    更正登记，是一度拓展登记，亦称一维度登记。这是在原登记之上，申请更正内容的再登记。在这里，更正登记的含义，是专门针对不动产登记簿中的错误或者被当事人认为是错误的更正性磋商与登记，包括对于不动产物权设立、变更、转让和消灭四大类别登记后的更正性拓展登记在内，都可以申请更正登记。

    原来，登记的种类可以分为好几种，按照排序来分就是：第一类，常规登记：不动产物权设立的登记；不动产物权变更的登记；不动产物权转让的登记；不动产物权消灭的登记。第二类，非常规登记：更正登记；异议登记。在非常规登记类别中，更正登记是一度拓展登记，异议登记是二度拓展登记。

    以上两大类登记的区分，是基本形式的区分。我们要在学习物权法中仔细区别各自的性质、特征，以便于全盘掌握其精神实质。

    在这里，我们还要注意更正登记与变更登记的区别。通过排列，已知变更登记是常规登记、非拓展型登记，更正登记是非常规登记、一度拓展型登记。我们还要知道，变更登记与更正登记容易混淆之外，而且与转让登记容易混淆。

    不动产变更登记的含义，是不动产权利人利用自己的物权变更成其他品种的物权的登记，或者是直接变更其内容的登记。例如，企业以自主占有的土地作价入股的登记，集体土地用作投资的登记，单位合并、分立、企业兼并引起土地使用权变化的登记，这些均属于变更登记。从这里可以看出，不动产变更登记，完全是自主权赋予的登记，与不动产利害关系人没有瓜葛。而更正登记，则包括不动产权利人和不动产利害关系人两个方面申请的登记。栗子网  www.lizi.tw

    如果下一步作深入分析，不动产变更登记与不动产转让登记也容易混淆。固名思义，不动产转让登记，是转让不动产行为和转让不动产权利的登记。如果是部分转让的行为和登记，既可以说是转让登记，也可以说是不动产变更登记；如果是全部转让的行为和登记，则应当是不动产转让登记。但是，《土地登记规则》将国有土地使用权的转让，统统算作不动产变更登记。《土地登记规则》规定的土地登记类型，是初始登记、设立登记、变更登记和注销登记四种类型，没有转让登记这一（专门的）类型。

    物权法没有规定初始登记是其缺点，有转让登记是其优点。

    异议登记，是二度拓展登记，亦称二维度登记。这是比更正登记登记难度更大的登记。

    更正登记，是清除登记的权利与真正的权利不相符的状态，避免第三人依据不动产登记簿中的瘕疵取得不动产登记簿上记载的物权。因此，也可以认为是对原登记权利的涂销登记。例如，日本《不动产登记法》就有大量涂销登记的条款，不过，其中有一些是将注销登记混合在涂销登记里面了。

    所谓更正登记，是彻底地消除登记权利与真正权利不一致的状态，避免第三人依据不动产登记簿取得不动产登记簿上记载的物权的纠正登记。因此，也可以认为更正登记是对原登记权利的涂销登记，同时又是对真正权利的初始登记。不动产的预告登记、初始登记、设定登记、变更登记、注销登记等，发生登记权利与真正权利不一致的状态后，均有可能发生初始登记。

    异议登记，也是一种更正登记，确切地说，是一种单方面和有争议的“更正登记”。物权利害人、物权真正权利人在要求更正登记遭到拒绝以后，采取单方面的回应：你不要更正登记，我要更正登记；你反对更正登记，我只好单方面来提出更正登记。你别拦阻我，我一定要进行更正登记。在这里，口口声声是“更正登记”，不是“异议登记”。更正登记是口头语言，异议登记是法学语言。说起来，可以相对自由一点，写起来，应当规范一点。

    所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿的权利所提出的异议记入登记簿的另类登记。其法律效力在于：登记簿记载的权利失去正确性推定的效力，登记权利人在一定期限内不能行使其在登记簿上记载的权利，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。台湾小说网  www.192.tw异议登记也使得不动产物权处于不稳定状态。因此，异议登记虽然可以对真正权利人提供保护，但这种保护应当是临时性的。异议登记一旦不当，给权利人造成损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。利害关系人滥用异议登记请求权，也是法律所不许可的。

    二、专家观点赏析

    说起来是很有意思的。梁慧星教授说“特别要注意本条第二款规定的‘异议登记’，是起草人新创设的制度。什么叫异议登记？如不动产登记簿上记载某一套房屋的所有权人是张三，而李四对此提出异议，认为该房屋不是张三的，这就形成了纠纷。李四如果要向法院起诉解决争议，他得搜集证据，还要聘请律师，准备起诉状等，要做许多准备工作，等他向法院起诉，法院经过审理作出判决，确定争议的房产归李四所有。这个时候李四拿着生效判决书到不动产登记机构要求变更登记时，发现这个房子被张三卖给王五了。当事人好不容易得到胜诉判决，最后不一定能够得到房屋及其所有权。因此，能不能有一个制度防止不动产登记簿的所有权人张三抢先下手出卖争议房屋？针对这一现实问题，物权法创设了异议登记制度。”

    作者相信异议登记这个名词是梁教授所创设的，确实很有意思。不认真学习物权法，就不知道其真谛，就不知道我国制订物权法的艰辛历程。

    从以上著名专家的观点与例子中，我们可以对于异议登记有以下启示：

    （1）异议登记是真正权利人或者利害关系人，对于登记簿上权利人的物权行使的抗辩权、除去错误登记请求权。

    （2）异议登记权是临时性的登记请求权。异议登记不是目的，目的在于通过登记机构把关和紧急避险，以防止无权处分人将不动产私自处分给第三人。

    （3）异议登记不能单独发挥作用，真正权利人需经过人民法院判决，胜诉后才能从登记簿上权利人中夺回属于自己的权利。

    （4）真正权利人胜诉后并不必然地夺回属于自己的权利，必须通过登记机构的更正登记后才能真正生效。此项更正登记，等于是登记簿上权利人的错误登记之涂销、注销登记，等于是真正权利人的初始登记。由此可见，异议登记是与更正登记、涂销登记、注销登记、初始登记容易关联的“其他登记”。

    （5）异议登记是责任登记。利害关系人申请登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。利害关系人滥用异议登记请求权，也是法律所不许可的。

    （6）异议登记是梁慧星教授等物权法起草人新创设的制度。笔者查阅过许多不动产登记法，发现在物权法颁布之前没有“异议登记”的规定与概念。物权法颁布之后，受物权法第19条的影响，2007年12月30日由国土资源部公布的《土地登记办法》第57条才出现了“异议登记”的规定。1995年12月28日由国土资源部公布的《土地登记规则》，并没有“异议登记”的规定。

    日本民法典中的《不动产登记法》，是各国民法典中最全面的不动产登记法，条款高达241条，跟中国物权法中的247条几乎相当。里面关于登记的名词包括预告登记、附记登记、假登记（含保全假登记）、继承登记、分宗登记、合宗登记、信托登记、代位信托登记、建筑物标示登记、变更登记、更正登记、涂销登记（含信托登记、假登记、后登记、违法登记等方面的涂销登记）、灭失登记等多种形式，唯独没有异议登记这个名词。其他的大陆法系国家和英美法系国家的不动产登记法，也没有使用过异议登记这个名词。

    异议登记的含义，就是将事实上的权利人、利害关系人对不动产登记簿记载的权利记入登记簿。此种登记，未经司法程序的，为初始登记；经过司法程序并已经确认了的，为效力登记；未经司法程序，并且超过仲裁时限的，或者经过司法程序并未确认了的，为无效力登记。

    异议登记的法律效力，是从不动产物权争议双方来说明的。简单地说，异议登记成功，真实的权利人的诉求得以实现，这是正面的法律效力；异议登记不成功，真实的权利人的诉求不得以实现，这是负面的法律效力；异议登记为瘕疵登记，真实的权利人的诉求被打折扣，这是有瘕疵的法律效力。异议登记，是以真实权利人为中心划圆圈的，其法律效力也是呈扇形分布的。

    异议登记法律效力的表现，可以依据物权法则进行推定表现的好坏，从而得出实质性结论。登记簿上所记载的的权利丧失正确性推定的效力，是异议登记的关键环节。登记权利人在一定的期限内不能行使其在登记簿上记载的权利，第三人也不得主张依照登记的公信力而得到非分的权利，这就是效力所及的表现。

    异议登记虽好，难题也不少。中国60多年来物权政策变化无常，私变公，公变私，公私互变，令人眼花缭乱。目前，我国的物权仍然有很多缺陷，物权登记的基础工作作得不够扎实，腐败现象时常冲击物权登记制度，所有这些，令常规登记徒生变数，令非常规登记更生变数。

    在履行异议登记制度的同时，我们要防止另外一种倾向，即恶意或滥用异议登记。这也是不允许的行为。由于有了异议登记，使得不动产物权处于不稳定的状态。此时，如果有人恶意或滥用异议登记，会在物权争议之上产生更大程度上的争议和混乱，导致权利人机会损失，有时候的损失甚至是非常巨大的。本条款，针对这种情况，特意加上“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”这就比较衡平了。

    注释：

    梁慧星：《物权法基本条文讲解》，载《物权法名家讲座》第26～27页。

    相关法律：物权法第19条

    相关名词：【不动产登记】【更正登记与异议登记】

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    异议登记时效

    一、基本概念

    异议登记时效，是指真正权利人或者利害关系人在异议登记生效后，必须在异议登记之日起十五日内向登记机构的属地人民法院起诉，请求法院判决不动产登记簿上的错误登记为无效登记。栗子小说    m.lizi.tw申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，或者起诉后被驳回的，该项异议登记失效。

    异议登记是不动产登记中超短期时效，要求“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。”目的在于，对于异议登记申请人一个限制性的条件，增强异议登记的权威性。但是，为什么要弄得这么紧张，这个问题值得注意。

    为什么异议登记是不动产登记中超短期时效？

    从异议登记的功能来看，异议登记具有保护真实权利人的功能、警示的功能和有利于发挥物的效用的功能。

    从异议登记的平衡机制来看，异议登记要平衡权利人和申请人之间的权利与义务。异议登记是临时性登记，这是肯定了的。异议登记申请人应当是登记事项的利害关系人，应当使出充足的理由与证据，一要作好异议登记的准备，二要作好向人民法院起诉的准备。

    综合通说上的观点，关于异议登记时效的理由主要有以下方面。

    一则，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，说明异议登记申请人不积极行使权利，为使登记簿上记载的权利人的利益和正常的交易秩序不致受到严重的影响，法律规定这时该异议登记失去其效力。（《中华人民共和国物权法解读》第45页）

    二则，一方面，异议登记本来是保护利害关系人的临时措施，所以在提出异议登记之后，应当尽快在法院起诉，否则将会对登记权利人产生重大不利，使其物权一直存在负担，不利于财产的交易。另一方面，异议登记只是将对权利归属的异议在登记簿上加以记载，其本身不能解决权利归属的问题。（《中国物权法教程》第113页）

    笔者认为上述理由是有一定的理由，不过是非充足的理由。诚然，对于异议登记确实要设定时效，但15日的时效肯定是太短了，毕竟不动产物权是一项大宗物权，毕竟要在15日之内搜集全部的证据是困难的。再说，登记簿上记载的权利人肯定不是全部要搞“财产的交易”的，大多数是不搞财产交易的。台湾小说网  www.192.tw再说，登记簿上记载的权利本来是属于他人的，难说法律要保护无权处分人的交易吗？

    异议登记不是万能的，它只不过是保护真实的权利人的一个初级措施。即使异议登记成功，不动产登记机构也不能保证让真实的权利人如愿以偿。登记机构只能登记物权，不能处理财产。真实的权利人如果要得到财产和权利，一个必不可少的措施，就是要向法院起诉不动产登记簿中的主人，向法院讨一个公道。

    本条款规定“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。”这就是异议登记的时效。

    本人对于这种短促的异议登记的时效感到很囧囧，心里一直在嘀咕：这种规定公平合理吗？靠谱吗？要不要予以修正？

    说到诉讼时效，这恐怕连法学家都很困惑的敏感问题。如民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年。这是一般的诉讼时效。据说，现在的司法解释规定已经延长到3年了。但是，这里头，还有诉讼时效为1年的，还有长达20年的。弹性这么大，甚至连法官、律师都丈二和尚摸不着头脑。

    至于物权法上的财产权的诉讼时效，物权法上没有具体规定。有的学者提出保护国有财产不受时效限制，“排害除险”物权不受诉讼时效限制。异议登记时效区区15天以内，简直有天壤之别。

    二、一般理解

    下面晒一下我国不动产登记中的“登记时效”“诉讼时效”。

    《土地登记规则》第37条：有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后30日内，涉及房地产变更的，在房地产变更登记发证后15日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第34条：划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后30日内，持土地使用权出让合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第35条：企业将通过出让或者国家入股等形式取得的国有土地使用权，再以入股形式转让的，转让双方当事人应当在入股合同签订之日起30日内，持以出让或者国家入股等方式取得土地使用权的合法凭证、入股合同和原企业的《国有土地使用证》申请变更登记。栗子小说    m.lizi.tw——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第36条：集体土地所有权将集体土地使用权作为联营条件兴办三资企业和内联企业的，双方当事人应当在联营合同签订后30日内，持县级以上人民政府批准文件和入股合同申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第38条：因单位合并、分立、企业兼并等原因引起土地使用权变更的，有关各方应当在合同签订30内日或者接到上级主管部门的批准文书30日内，持合同或者上级主管部门的批准文件和原土地证书申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第39条：因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的，交换、调整土地各方应当在接到交换、调整协议批准文件后30日内，持协议、批准文件和原土地证书共同申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第40条：因处分、抵押财产而取得土地使用权的，取得土地使用权的权利人和原抵押人应当在抵押财产处分后30日内，持有关证明文件申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第41条：商品房预售，预售人应当在预售合同签订后30日内，将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第42条：出售公有住房，售房单位与购房职工应当在县级以上地方人民政府房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内，持公房出售批准文件、售房合同、房屋所有权证书和售房单位原土地证书申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第43条：土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，持有关文件申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第44条：土地使用权出租期间，租赁合同发生变更的，出租人和承租人应当在租赁合同发生变更后15日内，持有关文件申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第45条：变更法律、行政法规规定需要登记的其他土地他项权利的，当事人应当在变更之日起30日内，申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第46条：依法继承土地使用权和土地他项权利的，继承人应当在办理继承手续后30日内，持有关证明文件申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    《土地登记规则》第47条：其他形式的土地使用权、所有权和土地他项权利变更，当事人应当在发生变更之日起30日内，持有关证明文件申请变更登记。——未规定登记时效和诉讼时效。

    以上罗列了《土地登记规则》中关于各种不动产变更登记的时间点、时间差，有“15日内”的，有“30日内”的，多数是“30日内”的。其中有两点是一致的：一是，以上全部是常规登记的内容，不包括争议性的登记，属于容易办的登记。二是，全部未规定登记时效和诉讼时效。

    物权法规定了异议登记，这是有创意的一面。但问题也出来了。首先，要不要设置异议登记的失效问题？相信大多数人是同意设置的。其次，如何设置异议登记的失效问题？

    考查本条款“异议登记”的对象，除了恶意异议登记、滥用异议登记的人以外，其余的真实权利人多数是处于弱势的地位。通行的司法原则之一，就是法律的天平适当地向弱势者倾斜，这叫司法救济、扶贫帮困。物权法中设置异议登记，是司法救济的途径之一。完整的司法救济不仅仅给予弱势者以异议登记权，更是要让弱势者得到全程关注，减轻他们的司法包袱，让他们轻装上阵。然而，规定时间过于短促的“登记时效和诉讼时效”——15天内，实际上是加重了他们的维权难度，削弱了他们的诉权。

    不动产登记争议的官司手续非常繁琐，搜集证据相当困难，时间十分紧迫，如向法院起诉解决争议，他得搜集证据，还要聘请律师，准备起诉状等，要做许多准备工作。不谈别的，光是到法院立案庭办个立案，可能要等待几天时间。立案庭要求补充这个资料那个资料的，甚至有时候填写立案表，他们不满意时需要一而再再而三的修改、重写重填。一般情形下要在15天内作好诉讼准备是不容易的，即使聘请了律师也是如此。

    本条款关于异议登记和异议登记的时效、诉讼时效是个试验品。既然如此就要防止失误，如果出现了失误，就应当立马改正。每个人不能担保现行的物权法不出失误，本人也不能保证。

    从1995年到现在，不动产登记法已经执行了15年，积累了一些经验教训。可资参考的地方，虽然没有登记时效之说，却有登记时限之说。

    已知：以上列举《土地登记规则》共14条款15个样本的登记时限，其中，以“30日内”为题材的出现12次，占样本总数目的80%；以“15日内”为题材的出现3次，占样本总数目的20%。

    物权法第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。——这是物权法下一条的规定，比本条的登记时效足足长了5倍！

    这么说来，从法律的公平性、可行性、可比性与实用性上分析，异议登记的失效应当以三个月的期限才是适当的。而物权法第19条却作出了“申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效”的规定，这是显失公平的条款，需要更正。

    相关法律：物权法第19条

    相关名词：【更正登记与异议登记】

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正文 初稿52-1
    当代物权法百科全书小辞典

    预告登记

    一、基本概念

    预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，此项请求权所要达到的目的，是在将来发生计划性的物权变动。栗子网  www.lizi.tw

    预告登记，是为保全一项目的在于转移、变更和消灭不动产物权的请求权，或者土地上负担的请求权，可以将请求权纳入预告式初始登记。确切地说，预告登记是一种履行告知义务的初始登记或者假登记。法律明文规定要预告登记的，如先买权、买回权、买受权、收益租赁权和使用租赁权等人的权利，可在不动产登记簿上进行预告登记。权利人的权利一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请的，预告登记失效。

    《土地登记办法》第62条规定，当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事宜记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。预告登记后债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。

    中国的预告登记是事前预防型预告登记，相当于外国的假登记，但有的国家的预告登记是事后补救型预告登记。如日本不动产登记法第3条规定：“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人为限。”现在看来，无论是预防型预告登记或者是事后补救型预告登记，各有各的作用，要把两者结合起来考量兴许效力范围更大一些。

    《日本不动产登记法》称预告登记为“假登记”。假登记，不是“虚假的登记”，而是为保全将来的财产处分权而申请的前奏性、媒介性、广告性、临时性登记。在所有的登记类型中，假登记是最开放的登记。假登记在法务局的登记所登记后，权利人才可以在公开媒体中广而告之。假登记可以在下列情势下进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时；2、欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时（该《不动产登记法》第二条）。栗子网  www.lizi.tw

    日本的“预告登记”又跟中国的预告登记不一样。《日本不动产登记法》第三条规定：[预告登记]“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因的撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”这种“预告登记”，基本上相当于中国物权法的“更正登记”，但部分地包括了预告登记。因登记原因的无效或撤销而提起涂销登记之申请，可以成就更正登记；因登记原因的撤销而提起恢复登记之申请，可以成就预告登记。

    二、一般分类

    按照中国物权法的要求，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”和“按照约定可以向登记机构申请预告登记”，属于“协议型预告登记”。

    究其实，从相关的专门法来看，中国的不动产预告登记分为“协议型预告登记”和“自由型预告登记”两种类型，前者是关于土地权利的预告登记，后者是关于房屋产权的预告登记。

    1．协议型：土地权利的预告登记

    协议型预告登记，亦称协议约束型预告登记，指土地权利的协议转让人和协议受让人达成协议以后，可以按照约定持转让协议申请预告登记，或者申请土地抵押权预告登记。因为中国的土地所有权或者归国家所有，或者归集体所有，公共性质的土地所有权不能自由流转，单位和个人只能取得建设用地使用权或者承包土地使用权、农村土地租赁权和土地抵押权等定限式物权，故土地权利的协议交易和预告登记必须从严治理，接受公共土地所有权人的监管，同时要求土地权利的协议转让人和协议受让人共同自律，预告登记申请人不得独自行动，需要“按照约定向登记机构申请预告登记”。

    所谓出让土地使用权，多数情形是指出让国有土地使用权。所谓协议出让土地权利，多数情形是用地单位与各级人民政府签订用地协议，即有偿使用国有土地使用权的协议。由此可见，尽管物权法规定的是民商法意义上的协议型预告登记，不可否认的是，公法意义上的协议型预告登记则更具有代表性。

    2003年6月13日国土资源部颁布的《协议出让国有土地使用权规定》就是这种生动的反映。台湾小说网  www.192.tw换言之，所谓买卖协议、“按照约定”，原来，当事人经常是国家法人的土地所有权代理人与协议受让人之间达成协议。

    2．自由型：房屋产权的预告登记

    自由型预告登记，亦称准业主型预告登记，指房屋产权的预购人和转让人签订合同并付房款以后，预购商品房者、以预购商品房设定抵押者、房屋所有权转让或者抵押者都有权自主申请预告登记，不必经过买卖双方协议通过后才能申请预告登记。因为预告登记的效能在于保护先买权、买回权、买受权、收益租赁权和使用租赁权等人自由的权利，防止出售房屋的产权人中途反悔或者“一房多卖”的不利情势发生，准业主权利人的权利一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力，是争取在将来不太长的时间内实现产权兑现或物权兑现，避免财产、物权损失的必要条件。

    《房屋登记办法》第67条规定的条件很简单，只要具备以下四个条件之一，当事人就有资格申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定转让、抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。

    前二者是房屋产权准权利人申请预告登记的简单条件，第（三）者就是原房屋所有权人申请预告登记的简单条件，并未硬性地“按照约定可以向登记机构申请预告登记”。按照约定和不按照约定，双方一起或者单独的均可申请预告登记。从法定程序上更加圆满状态而言，双方一起参加房屋预告登记是比较理想的行为。但开发商作预告登记基本上是针对不特定的购买人的，约定的对象是不清楚的。

    3．两者之间的区别

    自由型预告登记与协议型预告登记，虽然同属不动产预告登记，表面上看不出什么差别，而它们的区别还是可以窥见的。

    第一，物权法型及其主导的约束条件不同。

    协议型预告登记，涉及到土地权利的纠葛比较复杂，在土地所有权公共所有制条件下，公开出让的建设用地使用权与划拨地、宅基地使用权的出让条件不同，城市土地与农村土地的流转办法也不相同。在制度物权法作用下，普通物权法受制于制度物权法的约束。因此，公有、共有、合有、私有或者其他所有制的权利人自由转让土地权利，均不同程度上受到限制，买卖土地权利双方负有特定的共同的责任与义务，预告登记时双方的约束是必不可少的。

    自由型预告登记，涉及到房屋的权利是相对清晰的，房屋所有权及其地役权基本上是普通物权法调整与规范的对象，较少受到制度物权法的约束。商品房和可流通的其他产权房屋是面对城乡全社会交易的，宅基地上的自建房面向集体组织以内流通，廉租房是不准租赁人买卖的。所有这些，只要房屋登记机构把关一下就行了，至于是否需要买卖双方协议一致地允许买受人申请预告登记则关系不大。当然，属于国家或者集体所有的房屋，最好是通过买卖双方协议一致地允许买受人申请预告登记，因为公共财产的买卖需要加强管制。

    第二，业主或者权利人的交易心态不同。

    协议型预告登记对应的土地权利人，因为土地权利的设立、变更、转移与消灭，包括土地抵押在内，因为知道土地权利的转让与登记不是一件易事，知道擅自买卖土地或者转让土地的使用权是违法的，较少发生“一地多卖”或者“一地多押”的情形。他们也知道协议转让土地权利是有益无害的，双方之间也乐于接受这种现实。

    自由型预告登记对应的房屋原产权人，特别是新建房屋的房地产商人投资额巨大，面临着资金回笼与还贷的压力很大，为了摆脱困境转嫁经济危机，有的无良开发商故意不守信用，故意“一房多卖”或者“一房多押”，破坏了房地产经济秩序；有的无良开发商为了推迟缴纳税务或者偷税漏税，以各种借口限制与阻止房屋购买人申请预告登记，甚至于拖延几年、十几年准许预告登记与办理房地产权属证书都有。

    第三，协议与自由的不同之处。

    所谓协议，就是土地权利双方在预告登记之前的协议，包括合同中的约定与对于何时申请预告登记的协议。转让人与受转让人申请预告登记的约束条件是一致性的，是在保护原权利人剩余权利基础上然后保护新权利人而进行的预告登记。多数土地上是有附着物的，城市土地上可能有建筑物，农村土地上可能有果树、庄稼之类的附着物，需要等到时机成熟之后才能正式转让。倘若受让人不管不顾这些客观条件，或者没有合理的补偿，就独自申请预告登记，给转让人造成经济损失是要负责赔偿的，甚至于可以导致转让人反悔，取消原先的转让合同，给予受让人更大的被动表示。这就是协议申请预告登记的好处。

    所谓自由，就是房屋产权在预告登记之前，法律赋予房屋买受人一定程度上的申请预告登记的自由。准产权人即房屋买受人先买权的预告登记自由，是有排他权和买受权的自由，权利人的权利一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。房屋转让人的交易自由，仅仅限于对于单个买受人进行交易的自由，一旦合同交易完毕，这种交易自由就自动消失。物权法的基本原则之一，就是一物一权主义，即在一个物之上只能设立一个所有权，不能设立多个所有权。房屋买受人按照合同约定履行了应尽的义务，转让人没有正当理由，就不能阻止房屋买受人申请预告登记。

    总之，土地和房屋权利的转让，能够做到双方协议一致的申请预告登记是比较理想的预案。但是，不排除在有的时候会发生意外，如“一房多卖”或者“一房多押”的情形是相当多见的。在肯定双方协议一致的申请预告登记是有益的同时，同时要密切关注“一房多卖”或者“一房多押”的情形，法律赋予房屋买受人一定范围内的申请预告登记的权力是很有必要的。

    相关法律：物权法第20条

    相关名词：【预告登记浅析】

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正文 初稿53-1
    当代物权法百科全书小辞典

    预告登记浅析

    一、基本理念

    据有关物权专家介绍，“预告登记”也是物权法新创设的一个品种。栗子网  www.lizi.tw查《土地登记规则》不见其踪影。《物权法》实施后，接着颁布的《土地登记办法》上增加了预告登记的规定。其是产权从无物权到有物权、从临时物权到正式物权的一个过渡形式，对于重点保护准产权人的合法权益是很有必要的。

    1．不动产预告登记与不动产一般的登记的区别

    （1）登记时间不同，存在提前登记与滞后登记的区别。预告登记是为了保全将来能够发生的不动产物权而进行的一种登记，发生于不动产物权变动之前；而不动产一般的登记，则是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记。

    （2）登记效力和保护时间不同，存在临时保护和非临时保护的区别。预告登记作出后，并不必然立即导致不动产之物权产生或者变动，而只是使得登记申请人获取一项保全将来能够发生的不动产物权的临时性请求权。并且，这种预告登记，对于同一物上其他权利人的同类预告登记有排斥权，但预告登记过期后需要续申请预告登记。而不动产一般的登记，则会产生物权变动的直接效果。

    2．预告登记的适用范围

    预告登记的目的主要有两个。一在于保护预告登记权利人既有的权利。二在于提高不动产交易的效率，为权利人尽快回笼资金。但是，不是所有的不动产权利人能够申请预告登记的。在中国，预告登记主要适用于商品房预售。

    商品房预售中，预告登记作出后，使得期房买卖得到了公示和广告，使得物权价值和经济价值同步提升。这种登记权和期待权具有对抗第三人的效力，对于商品房开发商特别有利。预告登记对于商品房开发商、代理商以及房屋买受人都有限制性规定，如不得一房多卖，否则是无效的。

    预售登记主要是用于保护房屋买受人的权益，如果房屋买受人不愿意进行预售登记，法律不强制其办理登记手续，转让人也无权强迫买受人进行预售登记。

    3．权利的限制

    商品房预告登记是风险性登记，故另外一个重要功能是限制房地产开发商等债务人随意处分其权利。一切虚假登记、虚假合同、虚假交易等，是各种法律重点打击的对象。栗子小说    m.lizi.tw利用商品房预告登记搞一房多卖是严重的欺诈行为。对此，最高人民法院于2003年以来曾数次出台司法解释，遏制了这种严重的经济犯罪风潮，取得了阶段性成果。

    二、一般分析

    1．预告登记的先决条件

    “预告登记”的含义，是指不动产准物权人为保全某项请求权而进行的不动产预先告知的登记。此项请求权的目的，是争取在将来不太长的时间内实现产权兑现或物权兑现，避免财产、物权损失。

    以上所称“不动产准物权人”，一般是指“有约在先”的房屋的买受人（也包括土地使用权的受让人）和申请预告登记人。此类准权利人，是与房地产商达成协议或签订了合同，双方有买卖该不动产的意向，买受方付了款项，一般相当于订金或首付形式；出让不动产的权利人，收了订金或首付以后，因为房屋未盖好，暂时未能交付房屋，未能向受让者提供不动产权属证书，而双方的交易仍然在进行中。从不动产物权当事人过渡到不动产权利人，中间有一个过渡阶段，即从签订完合同并交付了不动产的订金或首付，到预告登记完成，这一段时间内，买受人实现了物权的第一次转变，获得了购买房屋的先买权、买受权等排他权，这种权利就是准物权，这种物权人就是“不动产准物权人”。

    在此，我们应当明白，预告登记与正式登记的联系和区别。

    预告登记，本条款的意思相当于预备登记，也就是为正式登记作准备的“假登记”。如果将本条款“预告登记”修改成“预备登记”更准确一些，“假登记”也说得过去。

    日本《不动产登记法》关于预告登记的概念，是不一样的。如第3条规定“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人为限。”中国物权法中“预告登记”是预防型预告登记，具平和的气氛的内容，日本的“预告登记”则是补救型预告登记，为了消除矛盾纠纷而设置的内容。

    日本《不动产登记法》关于假登记的概念，也是假处分物权的条款，如第32条：“假登记，可以由假登记权利人申请书上附具假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，而予以申请。”此处的假登记权利人，应当相当于物权法本条款的“当事人”；假登记义务人，应当相当于物权法本条款的“出卖房屋或者其他不动产的权利人”。台湾小说网  www.192.tw假处分，就是准备处分物权的行为，应当相当于物权法本条款的请求权的行为。由此可见，中国的预告登记相当于日本的假登记，日本的预告登记相当于中国的异议登记。

    因为“预告登记”不具备正式登记的条件与资格，才特意设置一个“临时登记”、“准备登记”或者“假登记”。虽然“预告登记”的作用期限和效力范围有限，但是正式登记必不可少的一个程序与环节。没有“预告登记”，当事人、准权利人的正式登记就容易落空，甚至会导致赔了夫人又折兵。

    2．预告登记与正式登记的区别

    “预告登记”与“正式登记”有两大区别。一是登记时间不同。“预告登记”是为了保全将来的物权而进行的准备性登记，发生不动产物权正式变动之前；而正式登记是为了完成全部法定的程序，准权利人的物权即将实现时所进行的登记。正式登记是最后一道门槛，跨过去，不动产物权得以实现，遂由准权利人变成权利人。“预告登记”的存续时间为三个月以内，“正式登记”的存续时间是不定期的，可一直到不动产物权变更、转让或消灭时为止。二是登记效力不同。“预告登记”只是为未来的物权作一个预约，并不立即导致相关联的物权的成立或变动，而只是预约了未来的物权，得到了未来物权的阶段性的请求权、保证权、先买权、买受权与排他权，生效时间为三个月以内；而“正式登记”是一气呵成，对于准物权人升格为物权人产生直接的、久远的的效力，效果显著。

    本条款所针对的，是房地产商不守合同信用，“一房多卖”（类似于一女嫁三郎）或者“一房多押”（一般是指房地产商将购房人未办房产证的房屋向银行再次抵押，或者向多人抵押），坑害消费者利益和权利而得不到法律救济等不良现象。很多时候，房地产开发商在商品房未盖完之前几个月便作了售房广告，开展了促销活动。此时，一般以优惠价、打折价及其他名堂来吸引顾客。因为购买房屋是先到先选先得，晚买不如早买，早买不仅可以得到优惠，而且选择好单元好朝向的机会较多。这就是买卖房屋中的“马太效应”。也有的开发商见有机可乘，于是设圈套“一房多卖”或者“一房多押”，令消费者上当受骗。

    本条款的设置，一方面是保障消费者的合同履行的效力，另一方面，还要保障准物权人未来物权的效力。众所周知，合同法只是保障一样东西，即保障财产所有权人的交易不受损失，而对于保障物权方面则显得势单力薄。消费者即准物权人的目的是要得到不动产，其他是次要的。恰恰是债权法上这一点难以做到。

    预告登记的作用，是将现实的债权关系转换成未来的物权关系。在转换过程中，预告登记是一座桥梁，需要通过这座桥梁才能到达彼岸。然而，到了彼岸以后，还要走一段公路，走完公路以后，才能到达最终的目的地。确切地说，预告登记只能是将现实的债权关系转换成一半的物权关系，即准物权关系。另外一半，是要通过办理正式登记手续来完成。因此上，预告登记终归是临时性、过渡期登记，存续时间以三个月内为限。

    本条前款，是指引人们怎样过桥到达彼岸；本条后款，是指引人们过桥以后怎样到达最终目的地。

    本条款比较好理解，主要在于提醒消费者，当开发商预售房屋或其他不动产时，要打醒十二分精神，不要被别人蒙骗。在这里，细节也可以决定成败。告诫消费者要准时地做好两件大事：一件大事是预告登记，另一件大事是正式登记。为了便于记忆，试简称本条款为“两件大事，一个细节”。

    3．著名专家说法

    议题：预告登记一定需要双方“约定”吗？

    预告登记，到底是双方捆绑在一起的登记，还是单方面自主性的登记？也许，许多人意识到这是购买不动产的消费者可以自己作主的一件大事，根本不需要别人指手划脚，根本不需要别人画蛇添足地再强加一个“协议”。但是，如果你仔细分析本条款，也可能令人失望，甚至大失所望。

    本条前款有“为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”的内容，其中“按照约定”四字值得一提，特别是“约定”这个动词很值得商榷。

    著名法学家、中国社会科学院学部委员梁慧星教授对于此问题深有感触：

    他说，值得注意的是，本条规定以双方“约定”为预告登记的条件，属于错误。预告登记是专门保护商品房预售合同中的买受人的，而不是用来保护出卖人的。出卖人根据自己的的经济地位可以保护自己的利益，无论采用“按揭”或者“付现”的支付方式，开发商在正式合同签订之前已经收讫全部价款，其利益已经得到了完全的保障。条文规定以双方“约定”为预告登记的条件，则没有约定、开发商不同意就不能进行预告登记，与物权法创设预告登记制度的政策目的相冲突。

    本人赞同梁教授的观点，认为法律的天平向着开发商倾斜，是近似于劫贫济富，是损不足以奉有余，是反其道而行之。外国的不动产登记法，如日本不动产登记法，不提倡、也不反对协议型预告登记，但肯定了自由型预告登记。

    预告一定登记需要双方“约定”吗？我看不一定需要。房地产开发商是个强势的暴利分子，为了攫取暴利，为了逃避税费，甚至于为了一房多卖、一房多押，总是在预告登记和产权转让登记上千方百计地阻扰权利人的登记要求。而法律不向弱势者倾斜，却向强势者倾斜，对于保护房地产的交易安全和保护弱势权利人的合法权益显然是很不利的。

    注释：

    《物权法名家讲座》第29页，梁慧星：《物权法》基本条文讲解，第二十条【预告登记】。中国社会科学院2008年4月第1版。

    相关法律：物权法第20条

    相关名词：【预告登记】

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正文 初稿54-1
    当代物权法百科全书小辞典

    登记责任

    一、基本概念

    登记责任，系指当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿的民事自担责任，以及因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担民事赔偿自担责任。小说站  www.xsz.tw登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿的共担责任。如果从行政法等制度物权法作出的登记责任规定，登记责任对象与责任范围会有所扩大。

    物权法第21条明确规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这里指的是在公平公正公开原则基础上的责任自负准则，谁有登记错误与损害事实就是谁承担赔偿责任，双方有登记错误与损害事实就是双方承担赔偿责任。

    责任人，一是指提供材料申请登记的当事人包括代理人。这里基本上是民事主体的责任人，但不排除行政主体的责任人，如行政机关修建办公楼及其附属设施，也应当向登记机构提供材料申请登记。二是指登记机构及其主要负责人。这里完全是行政主体的责任人，因为所有的登记机构全部隶属于国家的主管部门行政机关。总之，责任人，就是参加登记活动、形成不动产登记事务关系的双方当事人。

    第一个他人，一般指不动产抵押权人等利害关系人，不排除行政主体的权利人，因为建设用地所有权属于国家并由地方政府主理，是公法意义上的权利人。当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第二个他人，一般指申请登记的权利人、不动产抵押权人等利害关系人，不排除行政主体的权利人，因为建设用地所有权属于国家并由地方政府主理，是公法意义上的权利人。因登记机构登记错误，给申请登记的权利人等造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。因当事人提供虚假材料申请登记，给国家和其他利害关系人等造成损害的，受损害的权利人可以向登记机构索赔；登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

    赔偿，赔偿责任人是民事主体的为一般赔偿，赔偿责任人是国家机关包括登记机构的为国家赔偿。

    应当指出的是，所谓的他人——权利人、利害关系人，不光是指交易双方的民事当事人，有时候还包括全民所有制、集体所有制这样的权利人、利害关系人。台湾小说网  www.192.tw如交易双方的当事人登记时合谋侵害国家、集体的不动产，给国家或者集体造成经济损失的，双方都要承担法律责任。

    当事人，可以是申请登记或者代理申请登记的当事人，也可以是与申请登记或者代理申请登记的有关联的当事人。前者通常是指受让房屋产权或者土地使用权的权利人或者预告登记的准产权人，或者是不动产抵押权人；后者通常是指转让房屋产权或者土地使用权的原权利人或者预告登记的原产权人，或者是不动产抵押人。这里的自担登记责任，主要是指后者。其实，前者违反国家的不动产登记法，侵害了国家的或者集体的利益，同样地也要负自担登记责任。

    登记机构，指土地、房屋、矿产、森林、水流、海域等方面的登记机构。无论是开放式登记机构或者是封闭式登记机构，无论是所有权登记、使用权登记或者他项权利登记、其他登记，凡是对国家、对集体、对他人造成经济损失的，都应当承担登记责任，包括经济赔偿责任、行政责任和刑事责任在内，也包括主观过错和客观过失的责任在内。因不动产登记申请人或者登记申请的关联人之欺诈或者错误材料导致他人经济损失的，登记机构应当承担赔偿损失的责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿的共担责任。

    各种不动产登记法对于相关的责任人都有明确规定，以土地、房屋登记法对于相关责任人的规定为例，均体现了责任自负的原则。

    二、当事人的登记赔偿责任

    当事人的登记赔偿责任，在土地或者房屋登记法中都有较完整的规定，可以涉及到各种当事人和各种登记机构。

    1．土地权利当事人的登记赔偿责任

    《土地登记办法》第73条明确规定，当事人伪造土地权利证书的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门依法没收伪造的土地权利证书；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    以上所谓当事人，不单单指申请登记或者代理申请登记的当事人、与申请登记或者代理申请登记的有关联的当事人，还可能包括土地权利登记机构的另类“当事人”。从《土地登记规则》第70条所反映的情况来看，所谓“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，大多数情势下是针对土地权利登记机构的。小说站  www.xsz.tw

    以上所谓伪造的土地权利证书，不仅仅单指子虚乌有式完全伪造的土地权利证书，也包括申请领取的土地权利证书系伪造土地材料取得的证书，范围比较广泛。

    《土地登记规则》第69条规定，土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按照非法占地的处理办法处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。

    关于土地权利当事人的登记赔偿责任，更大程度上是从制度物权法的高度上来进行全面的规范与调整的，登记责任对象与责任范围从强制力度到惩戒力度上均远远超出物权法所规定的对象、责任及其力度。从《土地法律小全书》所反映出来的情况看，仅“土地权利登记”方面的各级各种法达49部之多，另有“土地监察与法律责任”各种法19部。至于登记赔偿责任只不过是其中的管制手段之一，更多的是对于公权力的限制和工作人员的惩戒。

    2．房屋权利当事人的登记赔偿责任

    《房屋登记办法》第92条第1款规定：“申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的责任。”这种规定，是关于当事人个性的登记赔偿责任。

    当事人共性的登记赔偿责任，如《房屋登记办法》第91条的规定那样：“非法印刷、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明的，或者使用非法印刷、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明的，由房屋登记机关予以收缴；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这种规定，是针对任何单位与个人的。除了房屋登记的当事人以外，可能包括房屋登记机构，也可能包括非法印刷、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明的印刷厂、作假者、变造者。

    三、登记机构的登记赔偿责任

    物权法本条第2款规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。这就将登记机构赔偿与当事人的赔偿融为一体，各司其职，各负其责，这是合理合法的举措。

    1．土地登记机构的登记赔偿责任

    《土地登记办法》第74条明确规定，国土资源行政主管部门工作人员在土地登记工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《土地登记规则》第70条有同样的明确规定。

    《监察部、国土资源部关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》对于玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊和构成犯罪的种种行为作出了细致的原则上的规定，共有25条具体规定。

    但是，由国土资源部主导大量规定的土地登记机构的法律责任，主要集中于行政责任和刑事责任两个方面，至于民事赔偿责任方面仅在物权法里面有明确规定。造成这种原因应当说是多方面的：一则，土地登记的类型繁杂，土地登记的任务十分繁重，行政责任和刑事责任比较好界定，民事赔偿责任则不太好界定；二则，行政法所规范的范围主要是行政行为与行政责任包括刑事责任在内，民事赔偿责任主要由民商法来调整与规范；三则，土地权利的民事赔偿不同于房屋产权的民事赔偿，因为涉及到赔偿数额非常巨大，甚至于地方政府财政上也难以承受之重。当然，一般人可以怀疑有文过饰非之嫌，也有一定的道理，但机械主义地看问题的为多。

    2．房屋登记机构的登记赔偿责任

    《房屋登记办法》第92条第2款规定：“房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。”

    该法第93条明确规定：“房屋登记机构工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿；（二）对不符合登记条件的登记申请予以登记，或者对符合登记条件的登记申请不予登记；（三）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。”

    另外，《房屋登记办法》第91条的规定，对于房屋登记机构及其工作人员也有警戒作用，对于房屋的利害关系人造成损害的，也应当承担民事赔偿责任。

    本法本条款关于“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”的法律效力，对于房屋登记机构及其工作人员非常有效。其实，这部法律是建设部于2008年2月15日发布的，离物权法的发布有将近一年后的时间，与物权法本条款的规定达成了一致。

    三、海域登记机构的登记赔偿责任

    《海域使用权登记办法》（208年10月13日版）第26条规定，登记机关发现登记有误的，应当及时纠正，并通知海域使用权人；第35条规定，登记机关工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    以上由国家海洋局制订出台的部门法，同样回避了关于如何实施民事赔偿的具体内容。这是在《物权法》出台之前修改2002年同类法基础上成就的。可能存在刻意回避民事赔偿专项规定之嫌。

    其他登记机构与申请人的法律责任，如矿产资源、林业、水流、海域等不动产的登记责任，行政法没有明文规定的，也可参照本法本条款的规定实行。不能认为本法是民法而对于登记机构不起作用。在执行不动产登记法方面，民法与公法是相通的，甚至于连日本、德国等西方国家也一直是这么统一执行的。

    相关法律：物权法第2１条

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正文 初稿55-1
    当代物权法百科全书小辞典

    如何看待登记损害赔偿

    一、专家的立法观点

    物权法本条款确有惊人之举。小说站  www.xsz.tw按照过去立法的套路，关于登记损失赔偿的法律规定，往往只有“官究民”的，罕见“民究官”的。物权法大大咧咧地规定“官究民”同时明确规定“民究官”，体现了法治之公平与透明原则。

    既然物权法将“民究官”推上了议事日程，那么，就一定会涉及到一系列的问题。譬如：（1）民事赔偿的诉求对象是谁？是否包括政府、法院、检察院在内？（2）如果仅仅由不动产登记机构来赔偿，是否要追究工作人员的责任？（3）如果由不动产登记机构来赔偿，此项赔偿金从哪里出支？（4）是依据国家赔偿法来执行，还是依据民事赔偿法来执行？（5）怎样认识不动产登记机构来赔偿的专项规定？所有这些，都引起了立法专家们的密切关注。除此之外，应当还有第（6）项，即《物权法》超出了部门法规定的范围，其法律效力到底如何？

    物权法权威解读文本中，对于前面四个重要问题一一剖析。

    对于第（1）个、第（4）个问题，所给出的答案意见是：民事赔偿的诉求对象可以是民事对民事，也可以是民事对登记机构，但不包括政府、法院、检察院在内；虽然国家赔偿法规定国家机关及其工作人员因执行公务的过错给公民、法人造成损害的，应承担国家赔偿的责任，但登记机构是个独立的办事机构，应当独立承担赔偿责任。

    对于第（2）个问题，所给出的答案意见是：国家赔偿责任是过错责任，如登记机关没有过错，则不应承担赔偿责任。如果登记错误是登记机关和当事人、利害关系人的共同过错，则他们应当承担共同责任。有的提出，因不动产登记机构登记漏登、误登造成他人损害的，应当由不动产登记机构赔偿，但不赞同适用国家赔偿法并由国家出资赔偿。

    对于第（3）个问题，所给出的答案意见是：有的建议设立不动产登记赔偿基金，在不动产登记业务中根据一定的标准收取一定的费用，纳入不动产登记赔偿基金，该基金只能用于不动产登记赔偿，不能挪作他用。

    对于第（5）个问题，所给出的答案意见是：所谓登记机构的错误，指不动产登记机构工作人员故意或者疏忽大意等过错，也包括当事人提供虚假材料欺骗登记机构等情形。栗子小说    m.lizi.tw登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

    以上五大立法问题及其意见、答案，都有一定的道理。问题在于，公民、法人之间的民事赔偿比较容易些，对于不动产登记机构及其工作人员的民事赔偿比较困难些，特别是在涉及到大额度的赔偿，恐怕连登记机构都赔穿了也无济于事，相互推诿、搪塞责任的事情也是避免不了的事情。国外关于登记机构的赔偿责任，往往是象征性的赔偿，对于大额度的赔偿是没有法律依据的。

    另外，还有一个重要问题，就是“土地权利的赔偿是否与房屋产权的赔偿完全一致？”按照物权法的规定，似乎是完全一致的。现在抛开其法理逻辑和过往的法律规定不谈，单就可操作性问题牵涉面就很广，这需要经过很长时间来摸索与总结，建立可靠的判例模型，并不断完善相关的法律条文。

    对于第（6）个问题，物权法新增的赔偿责任应当有效。所有的部门“登记法”里面规定了登记机构的“行政责任”。当然，关于民事赔偿方面的行政责任也是“行政责任”的一部分，只不过是没有将纯行政责任剥离开来、将民事赔偿责任具体指明而已。

    二、如何看待登记损害赔偿

    对于当事人提供虚假材料申请登记，这在各国的不动产登记法律中是一律禁止的；对于登记机构发生错误登记，这在各国的不动产登记法律中也是一律不允许的。至于如何正确行使损害赔偿请求权的问题，里面确实有许多值得研究的问题。而《侵权责任法》是民事责任法中最全面的责任法之一，各种赔偿责任条分缕析。

    赔偿损失，应当包括赔偿直接损失、间接损失两部分。

    直接损失，是由于虚假登记、错误登记造成的与本项有直接关联的损失。是土地权登记的，就从土地权登记之日起至发生纠纷时至，整个时间段的损失。如侵权人侵占他人宅基地盖商铺，并且出租此商铺谋利。计算损失的源头，应当从土地权登记之日起计算，而不是从商铺所有权登记之日起计算。假如，该侵权人登记土地使用权以后，出让了部分土地使用权，并且在其余宅基地之上盖了商铺，这里面的经济损失，是从两方面来计算的，不是单纯从一个方面来计算的。

    间接损失，是仅次于直接损失的附加损失。是由于虚假登记、错误登记造成的与本项有间接关联的损失。栗子网  www.lizi.tw被侵权人遭受侵害以后，可能会调查取证，寻找侵权人、当事人、证人并问证，可能会向侵权人要求赔偿损失和恢复物权，可能会找律师事务所和律师，为争取自己的权利四处奔走，可能会为此花费额外的费用，车费、差旅费、律师费、立案费、诉讼费等等费用是少不了的，可能会耽误大量时间和工作。算起来这间接的项目和费用也不少呢。

    本条前后两款，是分两个赔偿对象来规定的。起诉时，有可能要起诉侵权人和登记机构两者。但是分别起诉的，对于侵权人，适用民事诉讼法；对于登记机构，适用行政诉讼法。重点应当放在民事诉讼一面，不应当平分秋色，更不能将重点放在登记机构这一面。

    道理很简单，侵权人有故意犯错、恶意侵权之嫌，并且起因在于侵权人，需承担主要责任。登记机构非故意犯错、无恶意侵权，只承担过失责任、较轻责任。有的人可能会认为登记机构有的是钱，而且执行判决也很利落，而侵权人没有钱或者有钱而不好讨，就把重点放在登记机构，这是错误的想法。法院断案是以事实为依据、以法律为准绳的，不会按照当事人过分的要求来办事的。

    三、如何承担赔偿责任

    如果将外国的某些成功经验，作以概括，就会发现其中一些规律性的东西，代表此类规律的东西就是原则或类原则。

    第一，区分初犯与再犯、屡犯的原则

    在同一类登记项目中，登记人员第一次犯了错误，属于初犯；第二次犯了同样的错误观点，属于再犯；第三次及以上犯了同样错误，属于屡犯。涉及到经济赔偿时，如果以初犯为基数，对于再犯、屡犯以加权的形式进行计算赔偿额。至于怎样加权，是否要在全国统一加权标准，这需要大家一起来探讨。

    〖例〗法国民法将登记人员的错误分为初犯、再犯两个档次，赔偿（处罚）程度相差悬殊。

    《法国民法典》第2202条规定：“登录员在履行职务时，有义务遵守本章各项规定。如有违反，初犯者处200法郎以上、2000法郎以下的罚款（1964年8月47日第56-780号法律第94条）。再犯者，撤销职务，且不妨碍对当事人应给予的损害赔偿，损害赔偿金先于罚款支付。”②

    以上规定，对于再犯者的处罚过于严厉，竟然可以撤销职务。这在中国估计行不通。

    第二，损害赔偿金优先支付的原则

    如上述法国的做法就是如此，下面的条款中也是如此。

    法国的做法，是对于责任人员是既罚款，又要赔偿损失。罚款的数额是明确的，赔偿损失的数额和比例则没作具体规定。

    《法国民法典》出台时正值“所有权绝对论”论盛行的末期，对于私人财产的保护相对严密，这基本上形成了一个传统。即使过渡到“所有权限制论”时期，到如今，对于保护私有财产仍然比较周密。

    损害赔偿金优先支付的原则，基于被侵权者优先救济的原则，是比较合理的原则。因而是比较易行和有效的原则。

    第三，依据岗位责任处罚的原则

    《法国民法典》第2203条规定：“（1959年1月7日第59-71号法令）第2200条规定备置的登记簿所登录的有关存交文件之事项应当连续进行，不得在登录页面留有空白，也不得在字里行间添加文字；违反此项规定，对登录员400法郎以上、4000法郎以下的罚款，并且不妨碍应对当事人的损害赔偿，损害赔偿金先于罚款支付。”③

    第四，依据主观过失处罚的原则

    其实，不动产登记人员的主观过失，有一些是可以感知的。如在同一项目屡教不改，总是出错，这是推定的主观过失。又如，别人（除非很熟悉的人）是否丢失了不动产证书，应该是不知道的，而登记人员自作主张，为申请补领证书者作证，当问题暴露了，有关部门可以拿登记人员是问、是罚。

    日本《不动产登记法》第158条规定：“对登记义务人并不熟识而实行第44条规定的保证者，处一年以下徒刑或二十万日元以下的罚金。”④这是对于登记人员“渎职”严厉处罚的规定，甚至动用了刑罚的手段。

    第五，依据妨碍公务的行为处罚的原则

    日本将当事人自觉登记不动产和接受相关部门检查，被视为法定的义务和责任，强制执行。否则，当事人就违法了。

    日本《不动产登记法》第159条规定：“拒绝、妨碍或回避第50条第（2）款规定的检查者，处十万日元以下罚金。不提交同款规定的文书或提交虚伪文书、对讯问不予陈述或进行虚伪陈述者，亦同。”⑥

    日本的上述条款，其内容有些与中国物权法第二十一条接近。如“提交虚伪文书”、“进行虚伪陈述”，与物权法“提供虚假材料申请登记”的意思相同，其他的有些不同。日本的是提罚款而且是明码标价的罚款，但未提赔偿损失；中国的提出赔偿损失，却未明码标价，正好做法有些相反。不过，法国的做法，比中国，甚至比日本严厉一些。

    以上第159条，是妨碍公务性质比较恶劣的情形。第159之2条“怠为申请时的处罚”是妨碍公务程度不同的情形⑦，共有10种，包括获得了土地不申请登记、变更了土地权利不登记、土地种类面积变化了不登记、新所有权人未在规定的一个月内申请登记、土地灭失了不登记、新建的建筑物未在一个月内申请登记、应在其他登记所登记的未申请登记、变更新建筑物未在一个月内申请登记、应登记建筑物共有权的未申请登记、建筑物已经灭失未在一个月内申请登记。所有这些“怠为申请时的处罚”被处以一万日元以下罚款。

    注释：

    参考《中华人民共和国物权法解读》第49～50页。

    ②③《法国民法典》第509～510页。

    ④⑥⑦《日本民法典》第267页。

    ⑤《日本民法典》第219页。

    相关法律：物权法第2１条

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正文 初稿56-1
    当代物权法百科全书小辞典

    登记费用

    一、基本概念

    登记费用，即各种不动产登记或者各种制式登记的登记费用，指物权法规定的全国统一“按件收费”的费用。栗子网  www.lizi.tw其目的在于清理整顿乱收费的不正之风，限制登记机构的收费权限，规范收费行为与收费额度，减轻登记申请人的负担，提高工作效率。登记机构不是营利性组织，他们的工作性质是为登记申请人服务，没有权利自定收费项目、收费标准，更不能借此收取高额费用。如按照每套住房收取的费用统一定为80元，纠正了从现行的按房屋价值量定率计收、按房屋建筑面积定率或定额计算的乱收费行为，基本上降低了当事人的登记负担。

    在全国建立统一的不动产登记收费标准，减轻权利人的登记负担意义重大。一则，实行公平收费、合理收费，体现了公平合理原则，是立法执法的出发点和归属；二则，减轻广大人民群众负担，体现了为人民服务的宗旨；三则，在全国建立统一的不动产登记收费标准，是建立统一的不动产登记制度的一个不可或缺的环节。

    物权法第22条明确规定：“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由***有关部门会同价格主管部门规定。”这为规范全国的收费标准、统一收费额度、限制登记机构的权利、特别是禁止巧立名目乱收费和收高费的种种不良行为、歪风邪气，以及价格制定与监管等项，进行了框架性规定。

    立法机关在物权法立法征求意见过程中，很多权利人意见很大，反映出不动产登记机构巧立名目乱收费和收高费的行为很严重。有的提出，一段时间以来，许多地方存在着不动产登记收费过高的问题，并且无论是不动产所有权登记，还是对不动产抵押权等不动产他项权利的登记，普遍地按不动产的面积作为计收登记费的标准。有的地方按照不动产转让或者抵押合同标的额的相当比例收取登记费。如有的地方如此规定房屋抵押登记收费标准：“抵押评估价值10万元以下1%；10万元至100万元0。7%；100万元至1000万元0。3%；1000万元以上0。2%。”该标准下面还附有注释：“以抵押评估值计费基数，实行差额率累进收费。由抵押人支付，每件收费基准抵押期限为一年，低于一年期的收费可下降50%，超过一年的收费标准可上浮，但最高不得超过50%。栗子网  www.lizi.tw”显而易见，这些地方的规定一如霸王条款加重了交易负担，侵害了登记申请人的合法权益还振振有词，在物权法立法中以铁腕整治不动产登记机构的巧立名目乱收费和收高费的种种不良行为、歪风邪气。

    应当指出的是，2002年国家计委、财政部发布了《关于规范房屋所有权登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》，基本上降低了当事人的负担。但是，该通知中却留下了一个“放权”的尾巴：“住房以外其他房屋所有权登记费，统一规范为按宗定额收取，具体收费标准由省、自治区、直辖市价格、财政部门核定。”

    在地方保护主义、部门收费主义利益驱动下，各个地方的收费标准五花八门。如有的地方的土政策，对住房以外其他房屋所有权登记费，建筑面积分为100平方米以下、101至500平方米、501至1500平方米、1501至3000平方米、3001至10000平方米和10001平方米以上的，分别收费100元、200元、300元、400元、600元、800元几个档次。住房以外其他房屋他项权利（包括所有权、典权）登记费比照上述规定执行。确切地说，这些六个档次的收费标准并不高，但仍然是相当乱，而且地区之间相比更乱。物权法规定“具体收费标准由***有关部门会同价格主管部门规定”，为由中央放权到集权、统一全国的收费标准奠定了法律原则，遏制了乱收费甚至于收高费的土政策，向公开公平公正迈进了一大步。以上两段资料，根据全国****会法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》的资料改编。

    二、相关事项

    登记费用是个基本概念，应当实行登记收费权利人统一、登记收费类型统一、收费标准统一等“三统一”原则。从其主要内容上包括以下几点：

    1．统一登记收费权利人

    不动产登记收费权利人，指县级以上土地（含建设用地、宅基地、耕地、草地、林地、滩涂、山地、荒地、未利用地）、矿产矿地、海域、房屋（含建筑物）等不动产登记机构，他们各自有权依法收取登记费用。

    其中，合署办公登记与收费的，由新成立的登记机构有权统一登记与收费，原登记机构不再有权收费。栗子小说    m.lizi.tw如房屋登记机构与土地使用权登记机构合署办公登记与收费的，由新成立的房屋登记机构行使统一登记与收费的权利。

    2．统一登记收费类型

    统一的不动产登记收费类型，包括土地（含建设用地、宅基地、耕地、草地、林地、滩涂、山地、荒地、未利用地）、矿产矿地、海域、房屋（含建筑物）等所有的不动产登记类型，也包括所有权或者使用权的总登记、初始登记或者预告登记、变更登记或者更正登记、转移登记或者转让登记等各种登记类型。但注销登记、抵押权登记、典权登记不得收费。

    3．统一收费标准

    统一收费标准，指在全国各地区由统一的不动产登记收费权利人针对统一的不动产登记收费类型实施统一收费标准。不搞浮动收费制或者弹性收费制。

    按照2002年国家计委、财政部发布的《关于规范房屋所有权登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》（计价格[2002]595号）第三至第五条规定：

    第一，对住房收取的登记费，每套收费标准为80元。

    规定要求，对住房收取的，从现行按房屋价值量定率计算、按房屋建筑面积定率或定额计收、按套定额计收等，统一规范为按套收取，每套收费标准为80元。

    住房以外其他房屋所有权登记费，统一规范为按宗定额收取，具体收费标准由省、自治区、直辖市价格、财政部门核定。农民建房收费标准按照《国家计委、财政部、农业部、国土资源部、建设部、***纠风办关于开展农民建房收费专项治理工作的通知》规定执行。

    第二，注销登记不得收费。

    规定要求，注销登记不得收费。各地按照管理权限批准收取的房屋他项权利（包括抵押权、典权等）登记费，比照上述规定执行。

    第三，一本免费，二本10元。

    规定要求，按规定核发一本房屋所有权证书免于收取工本费；向一个以上房屋所有权人核发房屋所有权证书时，第增加一本证书可按每本10元收取工本费。

    权利人因丢失、损坏等原因申请补办证书，以及按规定更换证书且权属状况没有发生变化的，收取证书工本费每本10元。

    第四，不得收取房屋勘丈费等费用

    规定要求，除本通知规定的收费项目和收费标准外，房产行政主管部门在房屋所有权登记过程中不得收取房屋勘丈费等其他任何费用。

    不动产登记乱收费问题由来已久，房屋登记乱收费问题只不过是冰山一角。在“房地产财政”、“收费财政”利益的驱动下，各种名目的收费项目、收费方式、收费标准应运而生，令不动产登记申请人不胜其烦。从计价格[2002]595号到《物权法》，重点根治不动产登记乱收费问题，这不仅仅是个经济问题，更加重要的是政治问题和物权问题，是非解决不可的重大问题。因此，本条款的规定不是多余的规定，而是非常必要的制度式规定。

    4．物权法的统一性原则

    物权法的统一性原则，既有刚性的一面，也有弹性的一面。

    刚性的一面，是指“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取”，要求全国统一收费方式与收费额度，并且统一废除不合理的收费方式与收费额度。

    弹性的一面，是指“具体收费标准由***有关部门会同价格主管部门规定”，信任与尊重有关的主管部门，也不把价格说死，即跟外国不动产登记法那样死死地将价格固定下来。

    物权法的主要目的是保护不动产登记申请人和利害关系人的合法权益，但也不忘记保护登记机构的合法权益。由于有弹性的一面，允许他们在合适的时候适当调整收费价格。比如说，由于物价和人工费上升、房屋产权证制作成本上涨，原来的每本10元不够本钱了，适当提高10元至40元也未尝不可。你看看，从计价格[2002]595号到《物权法》出台经历了5年时间，从《物权法》颁布到现在又经历了多少年时间？一晃就是十几年就过去了，那物价和人工费涨了多少倍啊？慢慢涨，工本费涨到30元至40元也不为过。

    物权法立法时，是按照既定扬弃的方针办的。计价格[2002]595号对于以前的住房登记乱收费行为进行了清理与规范，取得了一定的成效。但是，他们放权于省、自治区、直辖市价格、财政部门，紧接着住房以外其他房屋所有权登记费同样是混乱而居高不下。物权法当然要继承发扬计价格[2002]595号合理的一面，同时要摈弃他们不合理的一面。

    物权法于2005年第三稿将要出台时，进一步广泛听取专家和群众意见，后面经过两年时间共5次修改定谳。本条款是在第三稿第25条基础上修改成就的。原文是“不动产登记费不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取。具体收费标准由***规定。”经过多次审议与修改，增加了关键词“不动产登记费按件收取”，改写了中心词“具体收费标准由***规定”为“具体收费标准由***有关部门会同价格主管部门规定”，刚柔相济，恰到好处。

    应当说，不动产登记费用只不过是冰山一角。土地测量费、勘探费、工程费、设计费、鉴定费、估价费、招标费、挂牌费、拍卖费、中介费等大宗费用之乱收费、收高费现象更加严重；按照房地产商代言人、华远房地产公司老总任志强所说，房地产税费多如牛毛，政府拿走七成。所有这些，标志着从中央到地方、到企业，乱收费、收高费现象已经是普遍化了。所有这些的高额成本，最终会全部加在购房人身上，问题更加复杂与严重。这么说来，整治乱收费、收高费现象是个系统工程，必须下狠功夫进行全面解决，而中央政府和各级地方政府应当积极带头参与还权还利于民，并应当形成制度化贯彻始终！

    相关名词：【登记机构禁止】

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正文 初稿57-1
    当代物权法百科全书小辞典

    动产交付生效主义

    一、基本概念

    动产交付生效主义，指“动产物权的设立和转让自交付时发生效力”这一中心思想，应当成为最基本的物权公示原则、最基本的法制观念和行为规范，是典型式或者正规式、大众式动产交付类型，分布领域极为广泛。栗子网  www.lizi.tw其与不动产登记生效主义形成一对规范化的最基本的物权公示原则，体现了物权设立、变更、转移、消灭的规律性和制度化，在商品经济社会中具有特别重要的决定性意义。

    动产交付生效主义制度与不动产登记生效主义制度，两者之间形成物权变动的一驾马车、两副轮毂，在整个经济社会、物权社会中扮演着十分重要的角色。

    动产交付生效，是大陆法系国家普遍适用的规则，因此，我们称之为“动产交付生效主义”。一般而论，除了特殊情势如产权寄托等情况以外，动产所有权的设立、变更、转移、消灭非交付不可，不交付就不能生效，这就是叫做“动产交付生效主义”。

    交付生效主义，基于动产物权的设立和转让，一手交钱一手交货就两讫了。但是，有些动产所有权应当登记，则适用于其他法律规定。在这种情势下，最终的法律效力不取决于动产交付生效主义，而取决于动产登记生效主义。物权法第23条一方面肯定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，另一方面又但书“但法律另有规定的除外”。诚然，“法律另有规定的除外”，除了动产登记生效主义，还有担保物权法的另类规定甚至于制度物权法的特别规定，需要一一区别对待。

    动产交付，主要指当事人通过合同的约定或者买卖双方意向的统一，转让动产所有权和设立动产质权的两种情形。物权法上所说的交付，指的是物的直接占有的转移事实，即一方按照法律义务或者法锁信托责任将物的直接占有转移给另一方的事实。

    广义地说，动产交付和动产交付生效主义，不只是普通物权法的对象，而且还包括担保物权法的对象。担保物权法的对象确实是借鉴了普通物权法的对象，但有些新的章法。如动产质权人可以自行定期占有出质物，质权于动产交付时生效。

    现实交付，指动产的让与人，将其动产的现实的直接的支配权转移于受让人。这是最为常见的即典型的交付方式。栗子小说    m.lizi.tw出让人亦须有交付物之意思。所谓交付生效主义，主要是参照这一交付形式来定义的。

    简易交付，指受让人已经占有或持有动产，与出让人达成合意就完成了交付，又称无形交付。如甲将A物借于乙，后与乙签订买卖A物的合同，甲只需与乙达成交付A物的协议即完成该物的交付。

    占有改定，指动产出让人与受让人之间协商，在物权变动后，出让人仍然占有该动产，受让人取得间接占有的情形。

    指示交付，指让与的动产物权由第三人占有时，让与人将其第三人的返还请求权转让给受让人的情形。由第三人向受让人负责为现实交付。由于动产物权的票据证券化，让与人将动产的票据、证券交于受让人，即发生交付动产本身相同的法律效力。

    二、动产交付的基本类型

    动产交付的基本类型，可以分为典型式动产交付、非典型式动产交付、异型式动产交付和其他式动产交付四种形态。这主要是从正规动产交付和非正规动产交付两个角度来区分的。典型式动产交付是正规交付，其他的是非正规交付。

    动产交付生效主义与动产交付的四种基本类型相联系，其纯洁程度从高度至次高度、中度、低度，依次为典型式动产交付、非典型式动产交付、异型式动产交付和其他式动产交付。纯洁度越高，越能体现出动产物权的设立和转让时的清晰度、可信度和可靠度，越能表明其生效机制的灵敏度、公证度和正规度，越能容易地理顺其法律关系、法锁关系和物权关系，从而达到善始善终的动产交付的客观效果。

    1．典型式动产交付

    典型式动产交付，亦称正规式、大众式动产交付，指动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，动产交付生效主义成为最基本的物权公示原则、最基本的法制观念和行为规范。现实交付，应当是典型式动产交付的一种代表形式。可以分为全质量动产交付和半质量动产交付两种类型。这是标准的动产交付生效主义对象，纯洁程度为高度档次。

    全质量动产交付：亦称一次性交付、纯动产交付、普通法锁交付。此是动产交付生效中最典型的一种形式。半质量动产交付：亦称阶段性交付、非纯动产交付、担保法锁交付。此是动产交付生效中较为典型的一种形式。

    2．非典型式动产交付

    非典型式动产交付，亦称非正规式、小众式动产交付，指动产物权的设立和转让，自新的法律关系和法锁关系成就时发生效力，动产交付的原则与方法有所变更。栗子小说    m.lizi.tw占有改定、指示交付应当是非典型式动产交付的代表作。有动产提前交付、动产延后交付或者中介交付、信托交付几种类别。物权法第23条“但法律另有规定的除外”之说明，应当是指此种类型。

    提前交付，是指权利人取得的动产交付已经事实上提前完成，最后的交付只是交付财产所有权，而不是交付财物。当然，同步的动产交付，是在交付财物的同时交付财产所有权给同一权利人。

    延后交付，是指第三人过往的事实占有重新理顺，等到处理完毕合同义务事项以后，应当返还原物，将所有权的交付代替他物权的交付。当然，同步的动产交付，是在交付财物的同时交付财产所有权给同一权利人。

    中介交付，是指中介人或者第三人提供的动产交付。其中，中介人包括信托财产权人、担保物权人、反担保物权人、转质权人和中介易物权人的动产交付。

    信托交付，是指原交付义务人改由信托交付人提供的动产交付。如所有权人将自己的占有权、使用权、收益权和处分权授权于信托所有权人，在所有权人将标的物出卖给受让人时，合同授权或者及时授权将动产交付于受让人。他物权、担保物权中也有信托交付的品种。确切地说，信托交付与中介交付是个交叉的概念。

    3．异型式动产交付

    异型式动产交付，即担保异型式动产交付，亦称非正规式、特别式动产交付，指动产物权的设立和转让，自新的法律关系和法锁关系成就时发生效力，动产交付的原则与方法有所变异。物权法第23条“但法律另有规定的除外”之说明，也应当包括此种类型。担保异型式动产交付也分为提前式与延后式两个品种。担保异型式动产交付，是指除动产质权以外的担保动产交付。因为动产质权担保动产交付，其他的不是相当正规的担保动产交付，所以将此类动产交付作为异型对待。动产抵押权与留置权即属于担保异型式动产交付。

    担保动产提前交付，是指留置权担保的动产提前交付，是一种非常强力的动产交付。之所以将留置权占有定义为担保动产提前交付，是因为这种提前交付是附带留置权义务的，与一般的动产提前交付的意义与性质有很大的不同的。

    担保动产延后交付，是指动产抵押权担保的动产提前交付，是一种非常柔和的动产交付。之所以将抵押权占有定义为担保动产延后交付，是因为这种延后交付是附带抵押权义务的，与一般的动产延后交付的意义与性质有很大的不同的。

    4．其他型动产交付

    其他型动产交付，是与动产登记有关的动产交付、善意取得的动产交付、意外取得的动产交付，是与前面三种动产交付形式不同的另类动产交付。物权法第23条“但法律另有规定的除外”之说明，也应当包括此种类型。

    与动产登记有关的动产交付，是登记对抗主义的一种形式，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变动不登记也有一定范围内的效力，但这种效力很低，不能对抗善意第三人的占有。

    善意取得的动产交付，主要是指动产登记对抗主义之中的善意第三人，也是物权法格外保护的一个物权对象。主要目的在于，保护权利人的合法交易，维护市场秩序，打出诈骗行为。

    意外取得的动产交付，应当是善意取得的动产交付的一个分支，但不以登记对抗主义之中的善意第三人为必要条件。如接受离婚财产的分割或者结婚财产的赠予，接受合法赠予的财产等，也可以列入意外取得的动产交付。

    三、注意事项

    1．动产交付及其动产交付生效主义，只是对于绝大多数动产而言的。对于需要登记的动产而言，动产交付生效主义只不过是初级效力，最终的效力取决于动产登记生效主义。

    2．动产交付生效主义，要与善意取得制度相联系，要与物权法之有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权或者除物权、现实物权与未来物权、意定物权与法定物权等方面的物权指数相联系，力求各种动产交付做到精准化、规范化和制度化。

    3．动产交付及其动产交付生效主义，可为担保物权法提供法律支援，但要结合担保物权法的特征进行有的放矢地正确运用，不能完全照抄照搬。最主要的性质区别在于，在物权化方针上，普通物权法的动产交付及其动产交付生效主义，是以所有权中心论进行的；担保物权法的动产交付及其动产交付生效主义，是以担保债权中心论进行的，强制性手段多于普通物权法的动产交付。

    4．动产交付及其动产交付生效主义，可为制度物权法提供一定的法律借鉴，但要结合制度物权法的特征进行有的放矢地正确运用，不能完全照抄照搬。最主要的性质区别在于，在物权化方针上，普通物权法的动产交付及其动产交付生效主义，是以所有权中心论进行的；担保物权法的动产交付及其动产交付生效主义，是以担保债权中心论进行的；制度物权法的动产交付及其动产交付生效主义，主要集中于制度信托财产权的交付，是以公共利益中心论进行的，强制性手段多于普通物权法和担保物权法的动产交付。

    5．制度物权法的动产交付及其动产交付生效主义，分为一般的流通动产、限制流动动产和禁止流通动产等几种形式。但是，限制流动动产和禁止流通动产等几种形式，主要是内部的动产交付及其动产交付生效主义，统称为“制度信托式动产交付及其动产交付生效主义”。总体上说，它比普通物权法和担保物权法的动产交付更加重要、更加复杂，而且这方面的法理学说非常的欠缺，需要加强这个领域的深入研究与发表。

    相关法律：物权法第23条、第25条、第26条、第27条

    相关名词：【现实交付】【简易交付】【指示交付】

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    动产交付的应用

    一、动产交付的应用

    动产交付生效主义于物权法上的应用，与不动产登记的物权公证推定制度相对应的另外一个自由制度，就是动产物权占有程序上的物权推定制度。小说站  www.xsz.tw因为在世界各国普遍适用，于是，交付生效主义遂成为应用最广泛、最自由的物权、财产权制度。

    1．动产交付抓大放小

    交付生效主义，适用于小型动产、中型动产和大型动产交付的生效，适用于贵重物品、非贵重物品动产交付的生效，量小和量大动产交付的生效，现货与非现货动产交付的生效，可能有细微的区别。区别点在于，有的附加票据，有的不附加票据；有的需要签订合同，有的可能不需要签订合同。

    当然，消费者到正规商场购买物品，为遵守商场交易制度，是不论物品大小和贵贱，全部需要附加票据。

    当然，消费者到正规商场购买物品，持卡消费，为遵守商场交易和银行支付制度，是不论物品大小和贵贱，全部需要附加票据。

    又如，消费者购买家电产品，因为家电产品涉及到保修期、使用安全等事项，因此，无论是到大商场、小商店购买，需要附加票据，这是产品安全的制度决定的交付方法。这种交付生效主义，也是中度交付自由主义。当然，消费者到商场或店铺购买物品，为遵守家电交易制度，是不论物品大小和贵贱，全部需要附加票据。

    又如，消费者购买贵重物品，黄金、白金、白银等贵重首饰，因为贵重物品涉及到交易安全，为防止商家作假，消费者需要在交钱时收取票据。这种交付生效主义，也是中度交付自由主义。

    又如，如果是商场从厂家或其他商家进货，或者是大宗的进货，或者是赊购的进货，因为量大和赊购，为保全动产交付的诚信，双方可能要签订合同，将交货期、付款期及其品种、数量、地点、日期、利率、违约责任等记载在内，以免以后横生枝节。这就是轻度交付自由主义。

    2．动产交付自由主义

    交付自由主义，不完全属于交付生效主义。交付自由主义的程度越高，交付生效主义的成果越大，这是肯定了的。

    在交付自由主义行使之前，买卖双方都是自然人，未发生动产物权的变更。台湾小说网  www.192.tw当交付自由主义行使了一半时，买卖双方的角色起了一定作用，手持货币的准物权人，标志着有权行使未实现的货物的物权，反之，把持货物的准物权人，标志着有权行使未实现的货币的物权。在交付自由主义行使之后，双方实现了货币与货物的兑换，兑换完毕，动产交付（自由主义）生效。

    动产交付，属于快速消费快速交付，为了交付的效率，尽量地减免了中间环节。但是，为了增加交付的安全感，票据、合同、保证甚至个别的有抵押、质押、典当和公证手段，也会运用在动产交付的程序中来。这些手续和手段，为推定某项动产物权的变动与转换创造了条件。

    动产的物品种类数百万计，交易方法成千上万种，小到不值一分钱，大到价值连城，样样都有。有些品种很特别，可能会与不动产一样，需要登记，需要招标、挂牌、拍卖，甚至上保险或再保险什么的。有些古董文物，价值很高，甚至价值连城，则可能要采取动产登记，或者公证，或者上保险，或者放银行保险柜保管，或者实施招标、挂牌、拍卖来交付，这些都很特别。

    机动车辆、船舶、飞机这些大宗动产物权，也是需要登记的。一来，是保障交通管理与安全的需要，二来，是财产所有权人保护自己的财产的需要。

    ——本条款将可能性、必然性综合起来了：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”是两层意思的——“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，是交付生效主义；“但法律另有规定的除外”是登记对抗主义或者其他形式的交付生效。

    当然，动产的登记生效主义与不动产的登记生效主义程度有所区别，前者是可以在交付生效主义基础上再行登记生效主义，如购买小汽车者，在汽车销售商那里是一手交钱，一手交货，这是合同交付生效；然后，再到机动车辆登记处登记，然后发生登记对抗主义。而不动产登记生效，必须要在登记完成以后，才能取得完全的的物权。

    不动产物权生效的权利推定，以不动产登记簿、产权证为准。动产物权生效的权利推定，除了其他证据以外，以交付的票据为准。如果没有票据，难以推定占有人的占有是否属于物权保护对象的占有；如果有票据，票据样式的不同，决定了动产物权生效的效力。台湾小说网  www.192.tw如普通收据，这种形式使用得比较普遍，如果在民事协商环节里，双方比较可以通融；如果在法院诉讼时，占有人持收据作为证据，一般不予以支持，法院只认发票、银行票据之类的正规票据。至于银行票据，如本票、汇票、存折划账等形式，是动产物品交易货币流通的证明，此类证明法院可以作为证据使用，但是否完税则要找发票来证明。

    二、动产物权生效的权利推定

    1．动产物权生效的权利推定

    动产物权生效的权利推定，不仅仅是排除他人占有的推定，而且还有消费维权方面的推定。如今，彩电、洗衣机、冰箱等家电更新换代很快，日积月累下来，产品说明书、发票就一大堆了，就到处乱放乱丢，等到维修服务人员上门维护时拿不出发票，那么，对不起，虽然是保修期内，一样要收取维护、维修费用，有的还另外收取上门费50元。此时，客户如果想退货就没门了。消费者协会的做法，对投诉者是认发票，没有发票的消费者可以不受理。

    动产物权生效的权利推定，其效力随着时间的推移而衰减，可一直衰减到模糊不清的状态。如张三有件祖传的价值连城的古董，李四突然主张此古董的所有权，官司打起来，法官就犯难，张三也犯难。李四要使出证据证实此件古董是属于自己所有，也是比较困难的。这是因为，时间久远以后，许多甚至全部证人已经不在人世，当时遗赠的东西不是古董，是不值钱的东西，可能是随便遗赠、随便分配的那种。当年一文不值的东西，如今已经价值连城，那可不得了。法院的推定，是按照物权法“先占权”来支持张三；如果法院要支持李四，要按照民事诉讼证据法、物权法“恶意占有”的条款来批驳张三。

    2．动产交付的善恶之分

    动产交付生效主义，确实是有自由主义的成分在内。但是，涉及到财产占有，可能会存在善意与恶意之分。本条款中，虽然没有涉及到这方面的内容，但在第五编第十九章“占有”中规定了这方面的内容。

    动产物权的设立和转让，是在动产交付中同时进行的，买受人以货币或其他形式获得动产的物权，出让人以货物或其他形式出让物权，设立和转让可以在短时间内完全。当然，上述“其他形式”包括了以币易币，以货易货，以及以证券易证券、以债券易债券等形式。

    动产交付的规则，本身是有缺陷的。其缺陷在于，交付的过程、条件、环境、人事、情节难以直观反映出来，如洗黑钱的交付、商业贿赂的交付、贪污受贿的交付、挪用公款的交付、瓜分公有和公司资产的交付等，这就是恶意交付。其主要表现，是权钱交易。这里的“权”是官员所担当的职权，不是物权的“权”。权钱交易，就是官员以其公职的权力来为自己获取赃款、赃物，发不义之财。

    无论如何，无论是善意交付，或者是恶意交付，总会打到蛛丝马迹的，总会水落石出的。判定了善意交付，或者没有证据证明是恶意交付，就会保持物权的原样原貌；判定了恶意交付，则可以剥夺其恶意占有的物和物权。

    在物权法讨论中，避免“使违法所得合法化”的命题，是贯穿始终的。如何保护善意交付，如何防止恶意交付，涉及到许多技术难题。中国的情形是如此，外国的情形也是概莫能外。这方面的论述，要等待到以后的条款解析中，作进一步的阐述。

    三、动产交付在三大物权法系中的应用

    动产交付在其他物权法系中的应用，系指动产交付在担保物权法系或者制度物权法系中的应用。

    一般而论，动产交付在普通物权法系中的应用是最多最常见的。因为动产交易是日常工作生活中最多、最频繁、最常见的交易方式，并且普通物权法系就是一般财产权法系，动产交付原理也是最重要的物权公示原理之一，故任何普通物权法系和一般财产权法系必然涉及到动产交付原理。这种原理与物权规律，非常自然地影响到担保物权法系或者制度物权法系，被添油加醋地应用着。

    从性质上说，各物权法系的应用特征如下。

    1．动产交付在普通物权法系中的应用，是一种相对自由性质的应用。其以所有权中心论为基石，兼顾他物权和善意占有权的交付。因为没有担保债权法锁和很少有公共利益法律的约束，比较其他物权法系的动产交付，显然是自由了许多。

    2．动产交付在担保物权法系中的应用，是一种半自由半限制性质的应用。其以担保债权中心论为基石，兼顾各种担保物权的交付，因为很少有公共利益法律的约束，比较制度物权法系的动产交付显然是自由了许多；因为有担保债权法锁的约束，显然是比普通物权法紧张了许多。虽然同归于民法体系，它却青出于蓝而胜于蓝。

    3．动产交付在制度物权法系中的应用，是一种相对限制性质的应用。其以公共利益中心论为基石，按照一般流通领域、限制流通领域与禁止流通领域的特征，区分为外部的动产交付和内部的动产交付两套系列。即使是在一般流通领域，国有、集体企业的一些产权同样地划分了许多限制性范围，如土地所有权不得抵押、典当、出质、留置、转让，公益性财产不得随意抵押、转让，许多特定的动产不得抵押、典当、出质、留置、出租、出借、转让等等。从所有权制度上来说，全民所有制、集体所有制及其他公益事业所有制，本质上就是财产权信托制度，而且往往是两级的双重性的财产权信托制度。

    在一般流通领域，全民、集体及其他公益事业所有制，往往也广泛应用普通物权法系或者担保物权法系中的动产交付规则。但是，这些所有制的工作人员为什么动辄得咎呢？因为除了要运用普通物权法系或者担保物权法系中的动产交付规则来检验以外，还需要“制度物权法系”中的一些动产交付规则来检验，凡是检验不合格的，就要追究当事人的法律责任。

    相关法律：物权法第23条、第25条、第26条、第27条

    相关名词：【动产交付】

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正文 59-1
    当代物权法百科全书小辞典

    动产登记对抗主义

    一、动产登记对抗主义

    1．基本概念

    动产登记对抗主义，全称是动产物权登记对抗主义。台湾小说网  www.192.tw依照法律规定需要登记的船舶、航空器和机动车采自愿登记原则，即将船舶、航空器和机动车之类的动产所有权交付生效作为初级生效的条件，而高级生效条件或者最终生效条件，是要经过动产登记机构的审核、登记，包括所有权登记以及抵押权、质权、留置权登记才能成就。依合同关系或者普通法锁关系完成的交付生效不是无效，而是效力很低，尽管采自愿登记原则，其动产不登记就不能对抗善意第三人的占有。

    所谓对抗，就是动产权利人对于其他当事人或者利害关系人的抗争权。在自愿登记原则的驱动下，权利人可以根据自身的情况选择登记或者不登记、早登记或者迟登记。如动产所有权人通过合同关系或者普通法锁关系完成了动产交付，就已经产生了对于出让人的排他性权利，这种权利对抗是有针对性的产权对抗。但是，其动产不登记就不能对抗善意第三人的占有，形成了一种反对抗，是对于权利人不利的削权式对抗。

    如果权利人取得动产所有权或者与债权人订立了担保合同而没有登记，有可能产生一些意想不到的法律后果。有些后果是对于权利人是不利的，有些后果是对于原先登记过而转让产权的产权人是不利的。（1）对于权利人不利的后果。如果说原先登记过产权人因为反悔又将需登记的动产重新出卖给其他的购买人即所谓的“善意第三人”，权利人不能向正常的购买人主张返还原物的请求权，只能是向原产权人追偿。因为法律要求权利人自愿登记而其没有履行登记的义务，在这种情势下，如果权利人要求侵权人赔偿损失，可能不会得到全额的赔偿。因为权利人自己也有不登记的过错。（2）对于原先登记过而转让产权的产权人不利的后果。有的时候，就出现这种意想不到的事故。如张三将自己登记过的一辆机动车出卖给李四，李四没有进行过户的变更登记。不幸的是，李四开车撞死撞伤几个行人，交警一查就查到张三头上要求罚款甚至于由民警拘留、问讯，被撞死撞伤的亲戚朋友也找到张三要求巨额的赔偿甚至于要求追究刑事责任。栗子网  www.lizi.tw特别是在李四开车撞死撞伤行人逃逸后，张三所遇到的麻烦就更大了。

    由此可见，动产登记对于新权利人和原产权人都是有益无害的，反之是有害无益的。所谓登记对抗和登记对抗主义，法律关系、信托关系不仅仅限于新权利人包括新产权人和抵押权人，而且还与原产权人有一定的关联。原产权人也有自己的登记责任，而且还有敦促、帮助新产权人登记的义务。

    涉及到机动车车主法律关系、信托关系的问题还有很多，如车辆保险、人身保险缴费与受益问题，由谁续缴养路费、过桥费问题，权利人是否可以自由出租或者出售机动车等。如权利人购买的机动车被盗了或者遗失了，机动车登记证、行驶证、税费证、保险证还在原产权人那里没有过户变更过来，对于权利人来说的物权不是那么清晰了，即使是找回了被盗或者遗失的机动车，维权起来就相当的费力。当然，动产登记以后不可能解决所有的问题，但起码来说，解决相关的问题要容易得多了。

    2．善意第三人

    所谓善意第三人，就是指不知道也不应该知道动产物权发生变动的物权关系或者法锁关系的相对人。民法意义上的第三人，是针对原权利人、现权利人之后的第三者。原权利人是第一人，现权利人是第二人，善意取得人是第三人。不过，有的通说上将第一人、第二人统称为原权利人，将第三人称之为现权利人，分析的角度是不一样的。

    如何准确理解“不知道也不应该知道动产物权发生变动的物权关系或者法锁关系的相对人”，是有一定难度的。一般是由法官的自由裁量权来决定。可以想见的是，法官一般认定第三人“不知道也不应该知道”。

    美国的不动产登记法，即各州的不动产登记法，他们的做法可能与中国的不动产登记法大致相同，基本原则是，恶意第三人不受保护。所谓恶意，是指第三人在交易时已经知道了在先的交易。在基本原则下，法律要解决的是如何认定“知道”的问题。有三种情形：1．实际知道。表现为在先交易人或者其他人明确告知了第三人在先交易的存在。2．调查知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律上的义务，在交易之前要对不动产进行现场调查。如果事实表明第三人在交易前能够通过一般谨慎的调查合理地知悉不动产权利状况，即可认定其知道。栗子网  www.lizi.tw因此，这种知道的情形属于推定知道，而不论第三人是否实际进行了调查，是否实际地知道。3．登记知道。这是另外一种推定知道的情形。很简单，第三人在交易时，如果在先交易人已经进行了登记，第三人即为知道。可见，法律给交易人的另外一个义务就是要查询登记簿。

    还要介绍的问题。如果通过前述三种情形的认定，第三人属于不知道，这时可以称他为善意第三人。这个善意第三人能否最终取得法律的保护，还要看管辖其交易的州采用的是哪种模式的登记法。要解决的问题是，虽然在该第三人交易时，在先交易人没有进行登记，但在该第三人交易后进行了登记，并且是先于该善意第三人进行的登记，这时，法律保护谁？

    有两种模式的登记法：

    第一种，注意模式登记法。这种模式下，善意第三人的善意状态就决定了其受保护。也就是说，决定性的因素是他在交易时不知道在先的交易。至于以后他是否进行了登记，在先交易人是否先于他进行了登记皆不相关。

    第二种，注意加竞赛模式登记法。这种模式下，尽管在先交易人未登记的情形成就了第三人的善意性质，但他还有补救的余地，就是赶在善意第三人之前进行登记。即在先交易人和善意第三人谁先登记，法律就保护谁，包括纽约州的大多数州采用这种模式。

    动产物权登记对抗主义，是动产物权设立、变更、转让和消灭公示的一项专项制度，与不附加登记义务而仅实施交付生效的公示制度形成了鲜明的对照。尽管登记对抗主义的对象仅有几种，而其特殊的物权公示制度却是显得格外炫目。

    二、专家说法

    著名民法学家梁慧星教授在“《物权法》基本条文讲解”中（载《物权法名家讲座》第31～32页），精辟地论述了“登记对抗主义”及其原因与法律意义。

    1．船舶、飞机的法律依据与事由

    梁教授说，物权法规定船舶、航空器实行“登记对抗主义”，是沿用海商法和民用航空法的规定。

    根本的理由，是对船舶、飞机这类特殊动产没有办法实行登记生效主义。因为船舶、飞机是满天下飞、满世界流动，船舶的登记簿只能保管在它的“船籍港”，飞机的登记簿只能保管在中国民航总局，不可能跟着它满世界跑。中国法律要规定船舶物权实行“登记生效主义”，外国的银行就不对中国籍船舶贷款、不接受中国籍船舶抵押。因此，我们的物权法草案和海商法、民用航空法一样，对船舶、飞机物权变动规定采“登记对抗主义”，这是由船舶、飞机的特殊性决定的。

    2．机动车辆采“登记对抗主义”的原因

    关于机动车采“登记对抗主义”的原因，梁教授只讲“登记对抗主义”的好处。

    梁教授说（大意），物权法为什么对机动车采取“登记对抗主义”呢？（1）是汽车数量众多，转手频繁；（2）汽车的价值不及船舶、飞机，相差悬殊，价值昂贵的船舶、飞机尚且采“登记对抗主义”，而价值较小的汽车何尝不能统一实行“登记对抗主义”呢？（3）还有一个好处，即方便法院公正裁判交通事故损害赔偿责任。假设对机动车物权采“登记生效主义”，汽车卖给了李四，李四驾驶中发生交通事故，因为没有办理汽车过户登记，张三还是肇事汽车的所有权人，人民法院将判决张三承担损害赔偿责任。这样的判决，于情、于理都说不通。物权法规定机动车实行登记对抗主义，张三可以通过举证证明汽车（已经）转手的事实而不承担责任。实际上，从20世纪80年代直到90年代初期，好些地方法院都把汽车过户登记当作“登记生效”，因此就出现了一些不公正的判决。到90年代中期法院内部就已经注意到这样的判决不合情理而改变态度，现在绝大多数地方法院已经不再把汽车登记当作“登记生效主义”，而是允许没有办理过户登记的出卖人以其他证据证明汽车转卖的事实，最后使应该承担责任的是实际上的汽车所有权人承担赔偿责任。因此可以说，物权法规定机动车物权采“登记对抗主义”，是采纳了人民法院的裁判经验，使法律规定与人民法院的裁判实践一致。

    〖点评〗以上讲得头头是道。笔者还要补充说明的是：（1）关于法律（部门法）依据，其实在物权法出台之前就有许多规定了。其中，最高法（2001）民一他字第32号的一个复函规定：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得收益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任，但是连环购车未办理过户手续的行为，违反行政管理法规的，应受其规定的调整。”法研[2000]121号：“关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题，需进一步研究后才能作出规定，但请示中涉及的具体案件，应认定机动车所有权从机动车交付时转移。”其他同类内容的法律依据，还有公交管字（2000）98号、公交管字（2000）110号等等。梁教授为了省略文章篇幅，没有引用和说明这些部门法。（2）梁教授为了省略文章篇幅，没有讲“违反行政管理法规的，应受其规定的调整”。其实不然，原机动车所有权人虽然不负损害赔偿责任，但要承担故意拖延注销登记的行政法律责任。（3）鉴于各地机动车辆人身、财产损害事故频繁的缘故，物权法出台两年后接着出台了《侵权责任法》，其中第六章共6条专门规定了“机动车交通事故责任”。第49条～第53条规定的内容比较具体。总之，关于梁教授讲“人民法院将判决张三承担损害赔偿责任”，只是个笼统的物权法推理。而最好的办法，应当是《侵权责任法》的具体规定，这一点要引起我们足够的重视。

    相关法律：物权法第25条

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正文 初稿60-1
    当代物权法百科全书小辞典

    动产登记对抗主义的性质内容

    一、基本理念

    动产物权登记对抗主义的性质，是指根据需要和可能，结合国内登记法和国际登记法的法例，对于机动车辆、船舶、航空器等动产作制度化调整，在动产交付生效主义和动产登记生效主义作出一个折中主义的平衡，目的在于既保证动产交易的安全、又保证财产权的安全，同时兼顾人身权的安全。台湾小说网  www.192.tw

    动产物权登记对抗主义的性质，一是折中主义的衡平法性质。旨在登记的效力与动产交付的效力之间进行折中化处理，在船舶、航空器和机动车旧主人与新主人之间进行折中化处理，在保护财产交易安全与具体责任之间进行折中化处理，在物权法、海商法、民用航空法等法律法规与侵权责任法之间进行折中化处理，在中国法与国际法之间进行折中化处理，从而分门别类地保护不同境界的权利人。二是隐含善意取得制度的性质。动产物权登记对抗主义之所以能够立足，其法理支撑点在于善意取得制度的应用。动产物权登记对抗主义制度与善意取得制度都是平行作业的互补性制度，在法律层面上都有一定的优点与瘕疵，是不得已而为之的倾向性制度。善意取得制度是普适化的动产占有制度，虽然其法律效力略逊于动产物权登记对抗主义制度，却可以为动产物权登记对抗主义制度提供理论依据。

    动产物权登记对抗主义的对象，限于机动车辆、船舶、航空器。对此，民法学界一般认为，船舶、航空器和汽车因价值超过一般的动产，在法律上被视为一种准不动产，其物权变动应当以登记为公示办法，这就比一般动产物权变动的动产交付有所改进，也符合机动车辆、船舶、航空器的管理规定。但物权法不强制性地推行登记生效主义，主要是考虑到其物权变动并不是在登记时发生效力，仍然需要交付以后才能发生效力，不能跟不动产那样轻而易举地实行登记生效主义的办法。众所周知，不动产是不能移动和不容易灭失的，动产是能移动和容易灭失的，这两种物权的性质差别甚大。尤其是船舶、航空器这两种特殊的动产可以满世界到处游、到处飞，并且还有试用期，实行登记生效主义也不能达到如期的效果。船舶的登记簿只能保管在它的“船籍港”，飞机的登记簿只能保管在中国民航总局，不可能跟着它满世界跑。栗子小说    m.lizi.tw中国法律要规定船舶物权实行“登记生效主义”，外国的银行就不对中国籍船舶贷款、不接受中国籍船舶抵押。因此，我们的物权法和海商法、民用航空法一样，对船舶、飞机物权变动规定采“登记对抗主义”，这是由船舶、飞机的特殊性决定的。

    依照物权法的规定，其动产所有权转移一般在交付时发生效力，其动产抵押权在抵押合同生效时设立。但是，法律对机动车辆、船舶、航空器等动产规定有登记制度，这种登记制度在任何法律中是不能更改的。其物权的变动如果未在登记部门进行登记，就不能产生社会公信力，不能对抗善意第三人。所谓善意第三人，就是指不知道或不应当知道物权发生变动的物权关系相对人。

    关于动产物权登记对抗主义和的善意第三人性质，这里面又牵涉到善意占有与善意处分、恶意占有与恶意处分以及有权占有与无权占有等关键词，对于善意第三人的权利肯定是有一定程度上的限制的。物权法“占有”一章中就有另类规定，对于善意第三人物权的保护基本上限于临时性的保护。

    理论上善意第三人因为在动产交易上付出了代价，其财产权应当受法律保护。就总体上说，善意占有也属于无权占有人，是因为无权占有人擅自处分该项动产才使得交易有法律瘕疵，从而形成了善意第三人近墨者黑的被动无权。机动车辆、船舶、航空器没有登记的是很少的，购买时转让方不出具产权证往往涉及到脏车、事故车、报废车、套牌车或者逃税车、逃费车。但是，摩托车、电动自行车、农用车等未上牌和未登记的居多，交易中的隐患最多。

    二、性质内容

    动产物权登记对抗主义的性质内容，基本上可以由下列几个方面来分析：

    第一，折中主义的物权定向

    动产物权登记对抗主义之物权法，是一种折中主义的衡平法，权利人接受动产交付生效与登记生效之折中、保护权利人的交易与保护第三人的交易之折中、在登记生效主义与交付生效主义之间折中，构成了动产物权登记对抗主义的主旋律。

    首先是自愿登记为折中主义的物权定向。

    权利人的船舶、航空器和机动车的所有权或者抵押权，是否登记，或者什么时候登记，物权法并无强制性的规定。栗子网  www.lizi.tw权利人对人、对世与对物的关系，全交由权利人自由来把握。法律既动之以情，又晓之以理、明之以利，全是折中主义的物权定向。

    其次是物权生效为折中主义的物权定向。

    登记对抗主义并非一无是处，并非什么事情都比登记生效主义为差。由于削弱了登记生效的部分约束力，能够兼顾动产交付生效的客观效果。采取两步式生效或者两条腿走路的方针，是符合船舶、航空器和机动车的动产性质的。这些动产与不动产的最大区别在于，动产是动的、是容易隐藏其本身的质量瘕疵的，或者是牵涉到解决诸如车辆保险、人身保险缴费与受益问题，由谁续缴养路费、过桥费问题，权利人是否可以自由出租或者出售机动车问题，以及机动车登记证、行驶证、税费证等一系列附属权利与义务问题，往往需要经过一个过渡时间来解决，动产登记问题不能操之过急。

    再次是重点保护交易安全的折中主义的物权定向。

    船舶、航空器和机动车的交易安全问题，比不动产交易的安全问题更加重要，更加迫切。前面讲到，动产是动的、是容易隐藏其本身的质量瘕疵的，或者是牵涉到一系列问题与利害关系要处理的。如果过分地强调指出登记生效主义，如果规定非登记不可、不登记就不能生效，那么，很多权利人的交易权或者经营自主权就会落空，至少是一些附属性的权益会受到损害。

    有的买到二手车等旧车是分期付款的，车主提出要收到全款以后才给予行驶证（相当于所有权证）。在这种情势下，买受人客观上也无法进行登记。再者，如果硬性规定推行登记生效主义，出卖船舶、航空器和机动车的原所有权人，不仅不能自由转让其动产，而且还得承担买受人发生的交通事故损害赔偿责任。这显然是不合情理的。因此，法律必须在自由买卖与登记生效之间作一个折中式的处理，必须在承担交通事故损害赔偿责任与登记对抗之间作一个折中式的处理。处理交通事故损害赔偿责任在买卖人之间和财产保险公司之间作一个折中式的处理。法律不冤枉一个好人，不放过一个坏人，保护权利与追究责任要合理合法，这就是折中化的立场观点与方法。

    第二，善意取得制度的物权定向

    在动产登记对抗主义系列中，善意取得制度的物权定向是必不可少的物权润滑剂，同时对于怠于登记的权利人以鞭策作用，给予无权占有的当事人以相当的特殊权利，重点在于保护善意占有第三人的合法权益。由此可见，善意取得制度的物权定向，不是向善意第三人倾斜，而是一个对于三方当事人相对平衡的物权制度。

    善意取得制度，又称即时取得制度、善意占有制度，是指无处分他人动产所有权的合法占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得该动产所有权以后，原所有权人（第二人）不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。如买受人在不知情的情势下茫然地买到一款脏车，受善意占有制度的保护，即使是在公安部门查获了脏车并没收，公安机关同样会依法主持让出卖人退还其销脏的款项，买受人也可以向出卖人请求民事损失赔偿责任。

    物权法要求，船舶、航空器和机动车等大宗动产物权的设立、变更、转让和消灭，需要登记。如果不登记，不得对抗善意第三人的物权行为。如果物权人认识到该项动产登记的积极性，及时地向登记机构进行了登记，那么所谓“善意第三人”就不能成立，否则“善意第三人”就能够成立。

    实行善意取得制度，与实行登记对抗主义制度同样重要。从理论界的反映来看，设立善意取得制度的必要性有以下几点：一是善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进商品经济的有序发展。二是承认善意取得制度有利于维护善意第三人的利益。三是对原所有权人（第二人）也有相应的保护措施。四是善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。

    那么，善意取得制度与动产登记对抗主义制度是互补性制度。动产登记对抗主义制度的物权定向，是在交付生效与登记生效之间留下了一个物权空间，这个物权空间不是预留给善意第三人的，而是权利人在不经意间让渡给了善意第三人。就是说，在这里，是善意取得制度弥补了动产登记对抗主义制度的不足之处，而并不是说善意取得制度优于动产登记对抗主义制度。

    从某种意义上讲，动产登记对抗主义制度应当优先于善意取得制度才对，而且这个物权顺序是不能颠倒的。你不能说善意取得制度的用途更加广泛啊，动产登记对抗主义制度用途很狭窄啊，所以不能说“善意取得制度优于动产登记对抗主义制度”啊。

    如果我们仔细地考察一番，不难发现，在国内外各种民法或者物权法中，善意取得制度始终是种辅助性制度，决不是主导地位的制度。同理，相对于动产登记对抗主义制度而言，善意取得制度同样是种辅助性制度，无论善意取得制度的用途多么广泛或者多么引人瞩目。

    在理论界，有关船舶、航空器和机动车等大宗动产物权的设立、变更、转让和消灭之动产登记对抗主义制度的专项研究并不多见，尽管有很多人潜心研究动产的善意取得制度。我们了解了动产物权登记对抗主义的性质与内容，了解了折中主义的物权定向和善意取得制度的物权定向，从而了解了善意取得制度与动产登记对抗主义制度是互补性制度的性质，对于善意取得制度的性质有了更进一步的认识，反过来对于动产登记对抗主义制度有了更进一步的认识。

    注释：

    程萍著《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年1月第1版第380～382页。

    相关法律：物权法第25条

    相关名词：【动产交付生效主义】【动产登记对抗主义】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    当代物权法的开山作

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    物权法的饕餮盛宴

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正文 初稿61-1
    当代物权法百科全书小辞典

    动产登记对抗主义的应用

    动产登记对抗主义的应用，是根据动产登记对抗主义的性质、内容来确定其可适性，力求做到当事人的权利与义务处于公平公正的圆满状态。栗子网  www.lizi.tw从小处讲，船舶、航空器和机动车等动产的相关的当事人应当自觉地正确处理好物权关系；从大处讲，船舶、航空器和机动车等动产的相关的当事人应当自觉地正确处理好法律关系。

    物权法第24条的规定，侧重于正确处理船舶、航空器和机动车等动产权利于设立、变更、转移和消灭时的物权关系。由于物权法的条款规定少而精，我们只能从中了解到一些大概的轮廓，遇到疑难问题需要借助于相关的专门法、行政法来加以统筹兼顾，将动产登记对抗主义的应用落到实处。如果物权法与专门法、行政法之间能够优势互补，那么，这也是兼容性的法律关系，为我们做好动产登记对抗主义的应用会提供更多更好的法律依据。

    除了物权法的相关规定以外，海商法第9条、民用航空法第14条，《侵权责任法》第六章共6条专门规定了“机动车交通事故责任”，第49条～第53条规定的内容比较具体。以及最高法（2001）民一他字第32号关于“连环购车未办理过户手续”复函规定，法研[2000]121号、公交管字（2000）98号、公交管字（2000）110号等规定，是动产登记对抗主义应用的参考依据，可以弥补物权法规定的不足之处。

    在“不动产登记对抗主义?专家说法”一节中，列举了最高法（2001）民一他字第32号的一个复函、法研[2000]121号和侵权责任法的部分规定，可以弥补物权法实用性和物权法理学不足之处。在“动产物权登记对抗主义的性质内容”一节中，进一步阐述了不动产登记对抗主义的法理要点。

    一、问题的提出

    已知，我们知道了不动产物权的登记，立即产生登记生效，即以登记为准，来确认不动产权利人及其权利。这就是不动产登记生效主义。

    为什么不动产采取登记生效主义，而动产采取登记对抗主义？这要从两者的性质来说起。

    说起不动产，首先联想到土地。尽管我们所处的星球年年月月时时刻刻在转动，但是，地球上的土地依然故我，只要是没有毁坏，土地的样貌是依旧的。台湾小说网  www.192.tw权利人获得了土地使用权，登记了，固定了。那土地跑不了，飞不动。房屋、建筑物虽然容易改变样貌，甚至容易将原有的房屋、建筑物全部毁掉，但是，房屋、建筑物下面的土地始终是存在的。权利人获得了房屋、建筑物的物权，基本是一个固定的状态，也很好调查。所以，不动产物权，一登记就生效，一登记一个准，二话不说。

    说起动产，首先联想到汽车。那汽车，四个轮子一驱动，好家伙，一溜烟地跑了。那家伙，一跑能够日行几千里，比匈奴人的汗血马还厉害。为保障汽车所有权人和使用权人的权利，让汽车的业主去车管所作个登记，这自然是一种好办法，大家也在用这种办法，各国也在用这种办法。但是，汽车一登记，是不是万事大吉了呢？不是的。

    一个国家有汽车几千万辆，汽车转手很频繁。为什么总是有人将自己心爱的汽车卖掉呢？因为国家规定了汽车的使用期限，到一定时间总得强制性地报废，报废时大概相当于废铁的价钱。与其到时候“卖废铁”，不如在合适时卖出半成新的“汽车”。当然，有人愿出卖，有人愿购买，购买者是想图个便宜。于是乎，许多人出卖，许多购买，形成了汽车的二手和地下二手市场。汽车卖来卖去，买来买去，这中间难保不出岔子。岔子就出在出卖者将汽车卖出去以后，下家或者下下家没有办理过户登记。没有办理过户登记的原因，有主观的，也有客观的，这里就不多说了。岔子的一个可能性，就是出交通违规或者交通事故了，问题出来了，警察第一时间就找登记汽车的户主：你违规了，我得对你罚款。或者，你的汽车出了交通事故，压死人了，你得赔偿死者亲属几十万元。从这个例子中可以看出，如果采取登记生效主义，已经出卖汽车的原户主就逃脱不了被罚款或者高额赔款的责任。

    物权法的立意，不允心让原汽车的登记人受冤枉罪，而是要鞭策购买二手或三手以上汽车的购买者。你来不来登记？你不来登记，好，出了事情，你得后果自负。比如，张三将汽车出卖给了李四，李四又将汽车出卖给了王五。李四和王五都没有办理过户登记。在此时，法律认定了张三对于那辆已经出卖了的汽车再出卖，只要有利可图，还是可以出卖那辆汽车。小说站  www.xsz.tw

    所谓的动产登记对抗主义，就是这样一个东西：又生效，又对抗。生效，是对户主接受动产交付而言；对抗，是对老户主而言；登记后的对抗，是对于所有的恶意占有人而言。户主的权利可以失而复得，非户主的权利可以得而复失。这就是动产登记对抗主义的性质。

    要问：动产登记对抗主义到底有什么好处？回答是：好处大大的有。这在动产抵押上好处很多。你看吧，飞机是满世界飞动的，船舶是满世界游动的，飞机的登记簿只能保管在中国民航总局，船舶的登记簿只能保管在境内的船籍港。在这种情形下，别的国家是采取登记对抗主义，你偏要搞登记生效主义，该你自己倒霉。在国际贸易中，你的飞机要为自己国家的客户运货，通行的做法，如果产生抵押权，人家不一定需要你将飞机的登记簿、登记证作抵押（抵押这些没有什么实际作用），而是需要你将飞机作抵押，有飞机作抵押物就足够了。在国际贸易中，你的船舶要为别国的客户运货，通行的做法，如果产生抵押权，人家不一定需要你将船舶的登记簿、登记证作抵押（抵押这些没有什么实际作用），而是需要你将船舶作抵押，有船舶作抵押物就足够了。就这么个办法，你满意我满意大家满意，你好我好大家好，生意顺利做成了，大家一齐OK。

    动产登记对抗主义的好处，是将动产物权转换成抵押物权，然后通过抵押物权来扩展动产物权。当然，抵押风险是会有的。一架波音737飞机价值10亿人民币，一艘船舶价值几千万上亿元人民币。要做贸易，特别是国际贸易，不舍得花了本钱，不舍得冒点风险，如何将动产物权保值增值呢？

    我国法学家采集了大量样本，对不动产登记生效主义作了许多深入的研究。从而毅然决然地舍弃了登记生效主义，选择了登记对抗主义。大量实践证明，动产登记对抗主义是切实可行的，不仅符合中国的实际，而且符合物权法理。以上讲的例子，有汽车的，有飞机的，有船舶的，基本上代表了不动产登记的主要类型。

    动产登记对抗主义在国内的应用，登记簿、产权证还是会经常使用的。不能认为有了登记对抗主义这个法宝，就可以随心所欲。机动车的年审、交费、转让、变更、报废等手续都离不开登记簿、产权证。这些东西是不能随便借给人家的，机动车也不能随便借给人家。现在的交通事故很多，有醉酒出车祸的，有小孩开车出车祸的。现在丢失车辆的事件也经常发生，有的窃贼几分钟就能够偷走一辆小汽车。

    二、动产登记对抗主义的应用

    动产登记对抗主义的应用之一，在于让交通警找到真正的事故责任人，从而准确地将动产物权同实际责任分离。

    以上的事例，张三能够举证证明自己的汽车已经转手给了李四，李四能够举证证明自己的汽车已经转手给了王五，警察或法官认定了张三、李四可以不承担交通事故的责任赔偿。实际上，从上世纪80年代直到90年代初期，好些地方法院都把汽车过户登记当作“登记生效”，唯户主是问，因此出现了一些不公正的判决。到90年代中期，法院内部就已经注意到这种判决的不合情理而改变了作法。现在，绝大多数地方法院已经不把汽车登记当作“登记生效主义”，而是从是否出卖、转卖汽车的环节入手，找出真正的责任人，最后令真正的汽车所有权人承担赔偿责任，当然也包括财产保险公司。物权法本条款，就是采纳了法院的办案经验和意见，才成就了这一“特别”的条款。

    动产登记对抗主义的应用之二，在于让动产所有权人、使用权人灵活地运用动产及其价值，通过动产物权转换成有利的抵押物权。

    在国际贸易、大宗贸易、大价值贸易中崭露头角，增加贸易的信心与信誉，多快好省地完成贸易和交易的任务。当然，国际贸易中的辅助性手段是需要的，如货物保险、船员保险和再保险，这些也是动产物权保护的辅助手段，另外还有人寿保险的辅助手段。确切地说，这些保险，应当列入物权保护的条款之中的，可惜没有列入。

    动产登记对抗主义的应用之三，在于在登记对抗的形式下，令动产所有权人的物权在动态情势下分门别类地得到保护，间接地支持登记生效。

    动产所有权人的自主性权利，来源于动产登记的保证。动产权利的动产所有权转让以后，一种情形是，受让人自觉地到车管所登记，这时候，形式上的物权和实质上的物权一同转让给了动产的受让人；另外一种情形是，受让人不自觉地到车管所登记，这时候，形式上的物权仍然归原所有权人，实质上的物权转让给了动产的受让人。争议往往发生在这第二种情形导向。确切地说，前一种情形，可以适用于登记生效，后一种情形，不适用于登记生效而适用于登记对抗。所谓的动产登记对抗主义，就是指后面这种情形。

    说白了，本条款冠之为“登记对抗主义”是不全面的、狭隘的。需要从正反两方面来进行综合分析，找出各自的出发点和落脚点。

    三、注意事项

    应当指出的是，物权法关于“登记对抗主义”的规定，只不过是原则性、框架式的规定，物权法理学家的解释也是有局限性的。为了全面地深入地了解“登记对抗主义”的内涵与外延，特别是机动车交通事故损害赔偿责任的规定，必须结合侵权责任法以及最高人民法院、公安部等部门法的规定执行。否则，我们就会陷入纸上谈兵的困境不能自拔，甚至于贻笑大方。机动车交通事故损害赔偿责任，关系到人身财产安全，这是天大的事情，我们决不可以骄傲自满，更不可以掉以轻心！

    注释：

    程萍著《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年1月第1版第380～382页。

    相关法律：物权法第25条

    相关名词：【动产登记对抗主义】【动产登记对抗主义性质内容】

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正文 初稿62-1
    当代物权法百科全书小辞典

    简易交付

    一、基本概念

    简易交付，全称是先行占有简易交付，或者称之为占有先行简易交付，是指动产物权设立和转让前，权利人已经依法先行占有该动产的，赋予权利人以获取动产所有权的优先权或者先买权、买回权，原动产物权人在物权设立和转让前，可以让事实占有人优先获得该动产的所有权。台湾小说网  www.192.tw同时，原所有权人可以通过占有改定依法行使买回权。这种物权，自法律行为生效发生效力。此项规定，由普通物权法或者质权关系法规范与调整，前者是转移动产所有权的行为，后者是设定动产质权的情形。

    物权法第25条明确规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”本条规定的设立或者转让动产物权的一种特殊的情形，即物权的受让人已经取得了动产的占有，而后又与动产的所有权人达成转移所有权或者设定质权合同的情形。其中的中心词“物权”，或指动产所有权，或指动产质权。前者是普通物权法的概念，是依所有权人的意愿而转让动产所有权；后者是担保物权法的概念，是依债权人的意愿而就其占有的动产设定质权。普通物权法的物权行为，主要指租赁关系、租借关系中已经发生他物权人占有的情形。担保物权法的物权行为，主要指运输、加工、承揽、服务等劳务关系中已经发生他物权人占有，并且所有权人对以上债权人发生债务的情形。

    简易交付，又称无形交付，是非典型式动产交付，与现实交付相对，与占有改定、指示交付相近。指受让人已经占有或持有动产，与出让人达成合意就完成了交付。如甲将A物借于乙，后与乙签订买卖A物的合同，甲只需与乙达成交付A物的协议即完成该物的交付。信托式物权、担保物权中也会出现简易交付的形式，但有的是交付物并所有权，有的是交付物并占有权或者担保物权。这是常见的非典型的交付方式，是在已有的物权关系或者法锁关系上进行动产交付，不限于动产所有权的交付，他项物权的交付是拓展型交付。租借型、租赁型简易交付，只是简易交付的形式之一。动产质权型交付具有更加重要更加广泛的简易交付的意义。

    所谓物权自法律行为生效发生效力，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。小说站  www.xsz.tw其法律关系或者法锁关系的条件是：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。简易交付或者其他动产交付时，满足以上三个基本条件是最基本的要求。我们现在需要具体了解的，简易交付过程中的法律关系或者法锁关系的具体条件是什么。

    说其简易，是指因为他物权人基于受交付动产之前就已经占有该物，完整地取得该动产，只需通过新合约而取得所有权或设立质权便可。他物权人取得简易交付的资格，是基于以下几个条件成就的：一是权利人已经合法占有该动产；二是权利人具备了先买权或者买回权资格；三是新的合同关系和法律行为已经生效。

    与简易交付密切相关的是先买权，有他物权人的先买权、共有权人的先买权、主物与从物上的先买权、占有先行的先买权等类别，当然包括动产的先买权和其他类型的先买权。

    二、一般分析

    1．他物权人先买权条件下的简易交付

    先行占有发生的情形，或者说他物权人占有存续期间的情形，主要有两种情形：

    第一种是信物主义必然性的情形。普通物权法中，先行占有发生在“先租后买”、“先借后买”和“试用买卖”之类的对象之中，权利人从他物权人成长为自物权人，这个嬗变过程，完全是冲着取得动产所有权而来的，不是冲着清偿债务而来的。结果表明，这是一种信物主义必然性的情形。

    其中，有偿的“先租后买”一类的可以设立法定的先买权，无偿的“先借后买”和“试用买卖”之类的应当以设立约定的先买权为宜。他们是两个不同性质和等级的优先权。如果将不同性质和等级的优先权混淆起来，肯定是不符合物权衡定原则的，有可能起反作用的。

    第二种是半信物主义或然性的情形。担保物权法中，先行占有发生在“先抵押后取得”、“先质押后取得”和“先留置后取得”之类的对象之中，权利人从他物权人成长为自物权人，这个嬗变过程，不完全是冲着取得动产所有权而来的，是冲着优先清偿债务而来的。动产抵押权或者动产质权、动产留置权实现时，如果债务人或者第三人仍然不能清偿债务，债权人可以依照约定或者根据法定的权利取得该动产的所有权。小说站  www.xsz.tw但是，如果抵押人、出质人、被留置人或者第三人如期清偿了债务，或者用拍卖、变卖后的价款清偿了债务，则不存在简易交付的情形。结果表明，这是一种半信物主义或然性的情形。

    不同性质和等级的优先权，从高级到低级依次为“先留置后取得”、“先质押后取得”，最后是“先抵押后取得”；最高额质权优于一般质权、最高额抵押权优于一般抵押权。取得，是取得动产的所有权的意思。“先抵押后取得”的概率比较小，因为抵押权之从非事实占有发展到事实占有与所有权占有，其间不确定性因素较多，一般被实现抵押权时的价款优先受偿权所消弥，故先行占有和简易交付所发生的概率很小。

    以上两种先行占有发生的情形，是针对他物权人而分析的情形。需要注意的是，所有权人即自物权人对于先行占有人有一个义务，或者说事实占有人有先买权，即在同等价格条件下或者在动产交付的机会中，应当尊重租赁人以及有偿借用人已经存在事实占有的事实和权利。这个事实，是事实占有人已经合法取得占有该物的权利，如果不尊重他物权人的权利，会给予他物权人以物权损害；这个权利，有租赁合同或者借用合同记载的定期的权利，以及事实占有人优先购买该物的权利，损害其权利要承担赔偿损失的责任。

    2．自物权人买回权条件下的简易交付

    其实，先行占有简易交付不仅仅是针对事实占有人或者他物权人的，对于所有权人尤其是共有权人也是一样的。所有权人在他物权人事实占有期间，欲将该动产转让出去，得采取回赎的办法买断事实占有权如租赁权、质权、留置权等，解除合同或者解除普通法锁关系、担保法锁关系，完成任务后可以将自己的动产向第三人转让出去。这种情形是下一条款关于“占有改定”的内容，不过，买回权与先行占有简易交付之先买权有着一定的法律关系与法锁关系。客观地说，将其定义为“指示交付”则更加贴切一些。

    这个交付过程，先是反向的动产简易交付过程，即所有权人指示他物权事实占有人将动产占有权交回；然后是正向的动产简易交付过程，即所有权人指示他物权事实占有人将动产标的物交与受让所有权的权利人，而不必直接将标的物亲自交给受让所有权的权利人。当然，所有权直接将标的物亲自交给受让所有权的权利人，也是符合动产交付的程序的，也是肯定可以的。

    与他物权人先买权条件下的简易交付相反的是，自物权人买回权条件下的简易交付主要发生于他物权人“先抵押后取得”、“先质押后取得”和“先留置后取得”之类的对象之中，主要的不是发生于他物权人“先租后买”、“先借后买”和“试用买卖”之类的对象之中，而且是以反定限物权、反简易交付的形式与之作对。因为担保法锁关系的约束力强于普通法锁关系的约束力，自物权人买回权显得格外重要、格外迫切，所发生的概率要比普通法锁关系条件下的买回权和简易交付的概率大得多。如债务人在担保期间自愿提前清偿了债务，或者用第三人的保证金及其他办法代替他清偿了债务，就有权收回自己的出质物、留置物；在法院扣押抵押物的情势下，债务人在担保期间自愿依判决书清偿了债务，或者用第三人的保证金及其他办法代替他清偿了债务，有权收回自己的抵押物。

    3．共有权人先买权和买回权条件下的简易交付

    确切地说，自物权人买回权条件下的简易交付，表现最自由而大量发生的是共有权人的先买权。这是一种最简易的动产交付方式，几乎相当于自卖自买、自交付和自接受交付方式。而且是，先买权和买回权几乎是共于一体，没有本质上的区别。如公司一名股东占有公司一辆汽车，在公司处分这辆汽车时此股东可以在优先购买权和买回权条件下准用简易交付。

    物的共有人，即在其中一名共有人的应有部分时，其中一名共有人才可以设定先买权。这其实是“自己买自己的”先买权，这种情形多发生于共有人内部发生的处分共有物的事件之中，其中一名共有人既是先买权人，又是共同处分权人。物的共有人以先买权方式取得共有物是否要付款，或者付款多少，得由共有人集体决定。

    从某种意义上说，物的共有人的“先买权”同样是“买回权”，既有优先购买的意思，又有优先回买的意思。两个概念是相交叉的。不同的是，“先买权”着重于优先购买，“买回权”将“优先”二字隐藏起来了。

    4．简易交付相辅相成

    先买权与买回权，他物权人先买权条件下的简易交付与自物权人买回权条件下的简易交付，属于物权化方向与物权化调整的两个方面，它们之间是相辅相成的。

    先买权的成立，为他物权人优先购买权条件下的简易交付提供一个合理的物权生态环境，为事实占有人取得动产所有权提供便利条件，可以避免第三人取得动产所有权而导致经济损失。

    买回权的成立，为自物权人优先购买权条件下的简易交付提供一个合理的物权生态环境，为非事实占有人赎回动产所有权提供便利条件，避免他物权人或者第三人取得动产所有权而导致经济损失。

    如果只认定先买权的成立、不认定买回权的成立，或者说如果只认定买回权的成立、不认定先买权的成立，不符合物权法定、物权衡定的公平原则，对任何一方都是非常不利的物权模式。

    先买权的成立，为买回权的成立提供了一个良好的样式，为简易交付开辟了光明的道路；反过来，买回权也可以反作用于先买权，让先买权的行使恰到好处。尽管它们之间有定限物权与反定限物权、事实占有与反事实占有、简易交付与反简易交付的作用与反作用存在，但从本质上进行了相互帮助，相互促进，各取所需。

    相关法律：物权法第25条

    相关名词：【指示交付】

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    先行占有与占有先行

    一、基本概念

    先行占有与占有先行，是动产简易交付过程中形成的先天条件与后天条件。台湾小说网  www.192.tw这是两个意义相近、概念交叉的词汇，其中必有一些的差异。而物权法第25条关于“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力”的规定，不仅指普通物权法之动产简易交付，而且还包括担保物权法之动产简易交付，这同样是概念交叉的词汇。

    先行占有与占有先行，两者的共同之处是物权人已经发生事实上的占有，不同之处是改变占有权的动机与目的上的差异。如果单从普通物权法一个方面来解释，肯定得不到圆满的答案。

    先行占有，泛指有权占有人与无权占有人为达到权利占有的目的而进行合意的或者私下的占有。有权占有人欲继续占有或者提升占有权，需与所有权人达成合意，否则就不能成就，或者会被终止现行的占有关系。先行占有可以为简易交付提供条件，但不必然导致简易交付的成功，因为租借人、租赁人要取得其所占有财产的所有权，或者要就所占有的财产设定质权，先决条件必须需符合所有权人的意愿。如果当事人欲刻意达到取得所有权或者设立质权的目的而故意占有，这种成功的概率肯定是不高的。拾得遗失物、发现漂流物埋藏物隐藏物之类的无权占有人，所有权不明时，肯定不符合简易交付的法定条件。

    因先行占有而成就简易交付肯定有例外情形，如在普通占有关系上发生了普通债权关系或者担保债权关系，占有人就由下级物权人变成了上级物权人即变成了债权人，所有权人就由上级物权人变成了下级物权人即变成了债务人，这就为成就简易交付提供了有利条件。

    占有先行，指符合法定条件与事实条件的动产占有人独自或者参与竞争简易交付，与未事实占有者先行一步取得该动产所有权或者设立动产质权。对于事实占有者可以享受优先购买权，对于出让人可以减少交易成本，双方可以避免不必要的物权纠纷。比如，甲租赁乙的机床设备正在运营中，甲欲与乙终止租赁合同并出售该机床设备，乙应当先行一步征询甲的购买意见或者损害赔偿的意见，在同等价格条件下，甲可以与未事实占有者先行一步取得该动产所有权。台湾小说网  www.192.tw在同等价格条件下实行简易交付，出租人乙可以节省时间和搬运机床的人力物力，还可以免于违反合同约定的经济赔偿责任。只有这样才能理顺甲乙双方之间的物权关系、对双方都有利，否则就会破坏甲乙双方之间的物权关系、对双方都不利。

    先行占有与占有先行，对于成就简易交付来说都是相辅相成的。因为存在先行占有，就能够发生占有先行；因为发生了占有先行，巩固了先行占有。对于占有人而言，先行占有是个平物权或者维持事实占有的旧形式，占有先行是个加物权或者递进占有权、改变占有权质量或等级的新形式。占有人抛弃占有，自然不能取得所有权或者不能设立动产质权。

    诚然，动产留置权是比动产质权更高级的担保物权，一般是在动产质权期限届满，债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形，由质权的先行占有升格到留置权的占有先行。留置权的占有，一般是由普通占有升格至质权占有，再由质权占有升格到留置权的占有，经历了三种占有形式、两种简易交付形式。

    普通物权之简易交付形式是最简单的简易交付形式，所有权人将财产交付占有人就完事了。动产质权之简易交付形式是相对复杂的简易交付形式，所有权人将财产交付质权人占有后，质权人不能就此取得该动产的所有权，只能以金钱或者以质押的财产变现的价款优先受偿。动产留置权之简易交付形式是最复杂的简易交付形式，留置权人占有动产后，不能就此取得该动产的所有权，只能以金钱或者以质押的财产变现的价款优先受偿。但是，留置权的实现是在债务人屡次不履行债务的条件下，留置权人不得不占有先行，由非强制性占有变成了强制性占有。

    再者，动产抵押权的实现，不能实行先行占有，只能占有先行。动产抵押期间，抵押权人不能占有抵押财产，只能依照抵押合同控制抵押财产。抵押期间届满，债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形，抵押权人才能通过法院保全的方式直接占有或者间接占有抵押财产。此时的动产简易交付，已经成为先行占有的、后发制人的简易交付。而普通的、质权的、留置权的动产简易交付，全部是占有先行混合先行占有的、先发制人的简易交付。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般分析

    有的学者，将物权法第25条解释为“先行占有”，并且被写进教科书。笔者认为，本条款的重心，在于“占有先行”，即是指先行占有动产权利人，在他人与所有权人订立买卖合同之前，有权先于他人获得该动产，这种权利，就是先占先买权。“先行占有”，只是先行获得动产的占有权，不是先行获得动产的所有权；“先行占有”，有时候会引起歧义，好象有一种“抢先占有”之嫌疑。“占有先行”，是事实占有人可依据先买权优先于他人取得动产的所有权，不会产生“抢先占有”之嫌疑。

    事实上，当事人已经行使了事实占有权。“先行占有”，是当事人从一个占有权人平调为所有权人；“占有先行”，是当事人从一个占有权人优先提升为所有权人。这是内质上的差异。本条款的表层含义是“先行占有”，而内质含义是“占有先行”，如他物权人的先买权、自物权人的买回权，都是在“先行占有”基础上更进一步“占有先行”。

    何谓占有？占有，就是占据，持有的意思。占有，到底是事实，还是权利？亦或二者兼有？对于这个问题，法学界有争论。本人认为，占有人与所有权人有合同、协议的公平占有，既是事实上的占有，又是具备占有权的占有；占有人与所有权人无合同、无协议的非公平占有，这是事实上的占有，不具备占有权的占有。

    例如，张三有一辆汽车，通过合同、协议的形式租给李四，李四就占据、持有这一辆汽车，获得了使用权。这种双方认可的占有，是无瘕疵的占有，因而，占有者从事实占有中获得了一种权利，即协议使用期内的占有权。如果张三的汽车被李四偷盗占有，只能说明李四是事实占有、有瘕疵的占有或先行占有，李四不具备法定的占有权。

    占有与所有，占有权与所有权容易混淆。如旧版《现代汉语词典》对于所有权的解释是：“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”其实，在公有制与计划经济社会里，占有权成为“类所有权”、“亚所有权”也许真的存在。但是，物权法的出台，重新定义了所有权，占有权只是所有权四大权能的一种形式而已。

    占有先行，包含占有者先行，为什么可以获得优先权？为什么可以先于他人获得动产的所有权？这是因为，动产他主占有人由事实占有接续演变为自主占有权人。这种占有权是有代价的占有。动产的所有权人不能够随意取消、剥夺占有者的占有权。如果要取消、剥夺其占有权，必须付出一定的代价。例如张三的一辆5吨的货车，出租给李四使用，于租赁合同存续期间，李四每月支付张三租金3000元。张三欲出售这辆汽车，首先应当考虑将汽车出售给李四，否则，就会影响李四营运，并且需要向李四支付大笔违约金。权衡轻重，张三将这辆5吨的汽车出售给了李四。

    ——根据物权法本条款规定，李四在购买这辆汽车并且在机动车辆管理所过户登记以后，李四才能取得排他性的财产所有权。在此之前，李四虽然具备了汽车的事实占有与占有权，具备了占有先行的资格甚至优先权，但是不具备排他性的权利。

    占有先行，占有者先行，能否获得财产所有权的优先权，是有条件的。例如，张三出租给李四的车辆，双方履行合同无争议、无瘕疵，双方一直很满意，这就没有话说了。如果李四一再拖欠张三的租金，使租赁合同无法履行，张三有权单方面解除合同，并将汽车转让给他人。在这种情形之下，张三的优先权因自己的原因而丧失。

    另外二种占有，也是事实占有，但占有权不成立，占有先行不成立，获得财产所有权的优先权也就不成立。上述已经举过一例，如盗窃犯的占有，这些都不成立。另外一种情形，譬如，张三免费借给李四一台设备使用，因为张三未收取李四的钱物，所以李四的占有，也只是事实上的占有，不具备占有权，也不具备占有先行、占有者先行，也不具备获得财产所有权的优先权的对价条件。但是，上述两种占有人，盗窃犯能否获得平等竞买权，情况就难说；其他占有人，如借用设备的李四，虽然没有优先购买权，但是有平等竞买权。

    综上所述，占有先行是“一拖四”形式：“一”是指占有人与所有权人存在合约，并且双方的经济关系是稳定而守信的，为物权的设立和转让提供了合作的机遇，占有人在所有权人转让动产时享有优先权。“四”是指四种情形削弱或终止了先买权：一是占有人虽然与所有权人之间订立占有、使用动产物品的合同、协议，但因占有人多次不守信用，使合同不能正常，所有权人遭受了经济损失，占有人的先买权自动撤销；二是占有人的占有，与所有权人未发生对价关系，只是一般的借用或享用，存在事实占有，不存在占有权和先买权；三是盗窃他人财物的占有人，虽然也能够构成事实占有，但是明显的有瘕疵的占有，肯定不具备占有权和先买权；四是占有人对于代管物的占有，是没有使用权和占有权的占有，肯定不具备占有权和先买权。以上四种情形，是主要情形，当然还有其他不符合肯定不具备占有权和先买权的情形。

    本条款的交付形式，与其他动产交付形式有所不同。一般的动产交付，是即时交付，一手交钱，一手交货。本条款的交付，是先使用后交付。并且，受让人已经是事实占有人，并且充当了占有权人和先买权人。法律认定这种占有权人是合法的准所有权人，占有权人成为所有权人，其前提条件是“自法律行为生效时发生效力”，排除了不当所得不能指示交付或者简易交付值的可能性。

    注释：

    《现代汉语词典》商务印书馆1980年第17次印刷版第1094页。

    相关法律：物权法第25条

    相关名词：【简易交付】

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正文 初稿64-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物的先买权

    简易交付中肯定会涉及到物的先买权，这是普通物权法通行的规则。小说站  www.xsz.tw实质上，普通物权法中除了他物权人的先买权以外，自物权人中的共有权人有更大优势的先买权。除此之外，担保物权法中留置权人、质权人、抵押权人比共有权人有更大优势的先买权。诚然，公共利益权利人具有最大优势的的先买权。

    物的先买权，因事实占有而获得，可以因此优先地位设立先买权，让他物权占有人有保障地一步成长为自物权占有人。占有先行是过程，获得所有权是结果。

    一般而论，简易交付是直接交付的，现实情势下或许会发生曲折交付的。如按共有人或者共同共有人已经占有某动产，这动产中本身有他的一份所有权，恰好共有关系人通过一定的程序决定处分该动产。那么，在对外转让时和同等价格条件下，已经占有某动产的共有人有物的先买权。

    简易交付以及物的先买权，应当是存在多种类型，而不止一种类型。一般而论，最标准的简易交付，应当是租借人、租赁人取得所有权的交付；最强制性简易交付，是留置权人强行占有的交付；最短促的简易交付，是抵押权人后发制人的依托法院强制占有的交付；最自然的简易交付，是质权人的占有交付；最有可能的简易交付，是共有人内部对内部占有人的简易交付。

    一、物的先买权

    物的先买权应当包括以下几项内容。

    1．他物权人的先买权。当物设立负担后，动产或者不动产因设立负担而有利益的人有先买的权利，并且有负担的法锁关系设定。

    2．共有权人的先买权。物的共有人，即在其中一名共有人的应有部分时，其中一名共有人才可以设定先买权。

    3．从物上的先买权。先买权可以扩及不动产和动产的从物，如果分割物的整体部分能够破坏物的原貌与效用，先买权则须包括主物与从物。

    4．占有先行的先买权。对于他物权人、共有权人已经事实占有之物，在同价格条件下转让该物包括从物，出让所有权人应当优先考虑转让事实占有人，否则会违反法律规定。

    5．先买权的效力。

    （1）先买权人依先买合同成立而生效，对于第三人有排他的效力。

    （2）先买权的行使符合法定的条件和约定的方式，对于义务人和第三人的行使均符合约定的条款，行使权方有效。栗子网  www.lizi.tw

    （3）义务人与第三人约定，买卖不以行使先买权为条件，或在行使先买权时给义务人以保留解除权的，义务人的约定无效。

    （4）第三人与义务人签订买卖合同后无力给付的，先买权人替代第三人或者替代第三人给付其价额而成为事实上的先买权人。

    （5）对于需要登记的不动产与动产，先买权的效力止于登记生效。

    （6）对于第三人，先买权具有为保全权利而产生的所有权转让请求权而进行的预告登记的效力。

    （7）主物与从物出卖给继承人的，事实占有人或者其他人不得对此直接行使先买权，继承人出卖的除外。

    （8）所有权人被强制执行和破产时，不得对此直接行使先买权。

    （9）数个先买权人共同享有时，只能整体行使先买权。

    （10）不动产和动产的先买权只能是自己享有，不能转让。

    （11）先买权人不能对抗善意占有第三人的取得，只能是向义务人主张物权请求权，或要求经济赔偿。

    物的先买权，在不动产事实占有条件下应用最为广泛，效果显著。因为不动产物权是相对固定而持久性的物权，且物权的价值很大，不能轻易地打乱原有的物权秩序，故事实占有人的先买权有排他权的效力，而且法定的先买权占主流地位。相比之下，动产的物权不是很固定与持久的，物权的价值远比不动产的小，紧俏物并不多见，权利人自动放弃先买权的也较多，尽管故事实占有人的先买权有排他权的效力，很多时候却出现了约定的先买权占主导地位。

    物的先买权，在简易交付、指示交付和占有改定等特种动产交付法律关系中均表现出色。当然，在不动产物权的设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为中更加突出。在这方面的物权法定，西方物权法比中国物权法更认真。

    物权法第十九章规定了占有的条款，共5条，相当单薄。而德国物权法的第一章便是“占有”，共有19条。它包括了占有的取得、占有辅助人、占有的终止、可继承性、暴力、占有人的自助、占有辅助人的自助、因占有被侵夺的请求权、因占有被妨害的请求权、侵夺人或妨害人的抗辩、占有请求权的消灭、一部占有、共同占有、占有人的追寻权、间接占有、间接占有人的请求权、间接占有的转移、再间接的占有、自主占有。台湾小说网  www.192.tw另外，第三章第三节第五目中还有“先占”条款7条，其他各章也散布一些，多达100多条有关占有的条款。

    德国物权法第六章是“先买权”，从第1094条至1104条共11条。第1094条介绍“物的先买权”的概念。有2款，第（1）款是“土地可因设定负担而受利益的人对所有人享有先买的权利的方式设定负担。”这是指土地的租佃人对于土地出租人出卖土地，享有先买的权利，并且由出租人承担这一责任（负担）。所谓负担，指租赁、借用或者抵押、出质或者留置的物权责任。德国的土地和房屋等不动产是可以出质或者留置的，这跟中国物权法的规定是不一样的。第（2）款是“先买权也可以为另一土地在其时的所有人的利益而设定。”②这可能是另外一种意思的先买权，承租土地人向出租土地者购买土地，不限于购买承租人承租的土地，也可以先买权的形式购买其他地块的土地。

    中国物权法第二十五条的“先买权”是动产物权的形式，比较不动产的“先买权”相对简单一些。

    严格地说，本条款乃至本全节，关于动产交付、占有和先买权需要增加4倍以上的条款。因为物权法是宜细不宜粗。越细越明白，越粗越不明白。

    二、物的先买权秩序

    物的先买权秩序，指在存在多个先买权的情势下，筛选最优先之先买权秩序。基于排他权之上的物权法则，一物之上只能存在一个所有权；除了共有权之外，一人只能取得一物之所有权，其他人被排除在外。遵守一物一权主义法则，遵守筛选最优先之先买权秩序，在存在多个先买权的情势下，最终只有一人的先买权生效，其他的先买权将失效。亦即简易交付对于最优先之先买权者有效，对于其他先买权者无效。

    （一）普通物权法之物的先买权秩序

    物的先买权秩序顺位，从最优到最次的排序如下：

    1．将简易交付的普通债权人。其中，一般而论，普通债权大的、已经登记的、与债权额度相等的、占有的动产多的、占有动产的时间长的优于普通债权小的、未登记的、与债权额度相差的、占有的动产少的、占有动产的时间短的。

    2．将简易交付的共有权人。其中，一般而论，同一单位的共有权人优于不同单位的共有权人；同一单位的共有权人，共有权大者优于共有权小者；已经登记的优于未登记的。

    3．将简易交付的信托所有权人。其中，一般而论，同一单位的信托所有权人优于不同单位的信托所有权人；同一单位的信托所有权人，信托所有权人大者优于信托所有权人小者。

    4．将简易交付的收益租赁权人。其中，一般而论，信誉好的、已经登记的、资金充裕的、与所有权人关系密切的承租人优于信誉差的、未登记的、资金困顿的、与所有权人关系疏远的承租人。

    5．将简易交付的使用租赁权人。其中，一般而论，形象好的、已经登记的、资金充裕的、与所有权人关系密切的承租人优于形象差的、未登记的、资金困顿的、与所有权人关系疏远的承租人。

    6．将简易交付的捡拾权人。其中，一般而论，精神面貌好的、已经登记的、有受悬赏的、与遗失人关系密切的捡拾权人优于精神面貌差的、未登记的、无受悬赏的、与遗失人关系疏远的捡拾权人。

    7．将简易交付的保管权人。其中，一般而论，信誉好的、已经登记的、资金充裕的、与所有权人关系密切的保管权人优于信誉差的、资金困顿的、与所有权人关系疏远的保管权人。

    8．其他将简易交付的权利人。

    以上普通物权法之物的先买权秩序，也是一个大概的框架，可以说是个基本的公式。如果涉及到征收、征用、抢险救灾、企业破产清算等等公益方面的简易交付与先买权秩序时，往往是无条件优先的。诚然，所有这些应当归属于制度物权法范畴，不属于普通物权法范畴。

    迄今为止，古今中外有很多专家学者，论及简易交付和先买权时，并不关注先买权秩序，也不关注将简易交付的普通债权人、将简易交付的共有权人、简易交付的信托所有权人，这是很肤浅的学说。殊不知，以上三类先买权人的物权地位，显然是比将简易交付的收益租赁权人和将简易交付的使用租赁权人重要得多。物权法制度本身是个等级财产权制度，要理顺各种不同环境、不同情势的物权关系，首先要充分认识到这种等级财产权制度的重要性与实用性。

    （二）担保物权法之物的先买权秩序

    1．将简易交付的留置物。其中，已经登记的留置物优于未登记的留置物，最高额留置物优于一般留置物，即时简易交付的留置物优于等待简易交付的留置物。

    2．将简易交付的质物。其中，已经登记的质物优于未登记的质物，最高额质物优于一般质物，即时简易交付的质物优于等待简易交付的质物。

    3．将简易交付的反担保物。其中，已经登记的反担保物优于未登记的反担保物，最高额反担保物优于一般反担保物，即时简易交付的反担保物优于等待简易交付的反担保物。

    4．其他将简易交付的担保物或反担保物。

    以上担保物权法之物的先买权秩序，也是一个大概的框架，可以说是个基本的公式。如果涉及到征收、征用、抢险救灾、企业破产清算等等公益方面的简易交付与先买权秩序时，往往是无条件优先的。诚然，所有这些应当归属于制度物权法范畴，不属于担保物权法范畴。

    因为属于制度物权法范畴之物的先买权秩序比较零碎与复杂，本文只好从略。

    注释：

    《德国民法典》（物权法编）第221～214页，第234～235页及其他各页。

    ②《德国民法典》（物权法编）第261～263页。《德国民法典》杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年8月第1版。

    相关法律：物权法第25条

    相关名词：【简易交付】【占有先行与先行占有】

    字数：3888字

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    指示交付

    一、指示交付

    指示交付，又称替代交付、信托交付、返还请求权的让与，是一种夹层式、意念式、缓冲式动产交付类型，是指当事人在动产物权设立和转让时，如果该动产已经由第三人占有，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付，以代替物的实际交付。台湾小说网  www.192.tw其目的在于，保护合法占有的第三人的既定物权，保障他物权人对物的占有的适当延长，继续发挥物的使用效益，排除他人的不正当干扰。此项规定，主要由动产物权关系法和债权关系法规范与调整。

    指示交付，亦即非典型交付，与典型交付的现实交付相对，与占有改定、简易交付相近。指让与的动产物权由第三人占有时，让与人将其第三人的返还请求权转让给受让人的情形。由第三人向受让人负责为现实交付。由于动产物权的证券化，让与人将动产的证券交于受让人，即发生交付动产本身相同的法律效力。如仓单、提单所载物品的交付。确切地说，关于指示交付，于担保物权法中广泛存在，其出现频率远远高于普通物权法指示交付。在动产质权和动产留置权中，很多是第三人提供担保的，也有质权人转质权的，还有法院判决强制执行的、反担保的等等，指示交付和指示处分担保标的物现象相当的普遍。

    第三人，指能够对转让标的物即动产进行物理意义上直接占有或者直接控制的一方。与动产出让人和受让人相对，是与所有权之支配权无关、与占有权之控制权有关的第三者。动产租赁权人、借用权人、保管权人、质权人等他物权人均属于“第三人”。实际上他们的物权价值大小不一，负有交付义务的程度也不同。如留置权、质权、租赁权的物权价值大于借用权、保管权的价值，负有交付义务的时间应当相对延后一些，反之物权价值小一些、负有交付义务的时间应当相对提前一些。其中，收益租赁权的物权价值大于使用租赁权的物权价值，负有交付义务的时间应当相对延后一些，反之物权价值小一些、负有交付义务的时间应当相对提前一些。

    信托交付，指基于信托物权关系而产生的替代交付、非典型交付、指示与被指示交付、三人行或三角债式交付、返还请求权的让与。在动产交付之前，所有权人与他物权人已经存在的信托物权关系，而替代交付是物权变动的信托物权关系。栗子网  www.lizi.tw除了信托所有权人以外，用益物权人、用益权（占用权）人、保管权等占有权人、无偿使用的租借权等享用权人，凡是附带信托义务条件者，均视为信托物权关系的当事人。

    普通物权法之信托交付是以所有权中心论展开的，指示交付者是所有权人。担保物权法之信托交付是以担保债权中心论展开的，指示交付者是债权人。

    返还请求权的让与，指负有交付义务的人将自己实际控制的标的物交还给原所有权人，或者按照原所有权人的指示转交给新所有权人。负有交付义务的人，主要指已经合法占有该标的物的第三人，也包括转让动产的原所有权人。正常情势下动产转让人为节省转让动产的交易成本，不会从占有人那里拿回待转让的标的物再亲手交付于受让人，而是下指示由买受人与占有人完成交付的程序。转让人只需向受让人交付财产所有权的权利，而交付财产的实物则由第三人来完成。原所有权人要求返还原物，也要替以前与第三人签订的合同负责，尽量不要损害事实占有人的合法权益，对于需要补偿的应当给予适当补偿。如对于收益租赁权人未到合同期满的、对于质权人中途反悔的，只要产生违约和经济损失的事实存在，应当给予适当补偿。对于一般借用人、保管人没有必要给予补偿的，可以提前中止合同、让其负责交付。

    返还原物的条件与期限，应当由当事人自己协商解决，法律并无硬性的规定。原则上负有交付义务的人将自己实际控制的标的物交还给原所有权人应当从速履行，怠于交付义务可能会发生物权纠纷。但是，适用“买卖不破租赁”物权恒定原则的，第三人不必返还原物，可与受让人即新所有权人达成协议继续租赁其所占有之动产。

    指示，这里指的是法定的规范化指示，不仅仅规范动产交付的义务人第三人被指示交付，还要规范转让动产的所有权人行动上的指示交付，以及受让动产的权利人被指示交付。行动上的指示，固名思义，在普通物权法方面，就是转让动产的所有权人指示第三人将其所占有的动产按期保质保量地交付予受让人。重点在于指示第三人不延迟地、保质保量地履行代替交付或者替代交付的义务，将自己实际控制的标的物交还给原所有权人应当从速履行，怠于交付义务可能会违反法律规定。栗子小说    m.lizi.tw在担保物权法方面，是债权人指示所有权人（债务人或者第三人）交付其动产，以便于拍卖、变卖所担保的动产并交付于买受人。第三人担保的财产折价处理并由债权人取得的，视为债务人的指示交付。

    夹层式动产交付，是指在出让人与受让人之间形成的权利夹层，夹层中间是第三人。出让人不能将动产直接交付予受让人，而第三人也有自己的权利与义务，对人、对物、对权利三者之间形成了夹层，需要进行物权化调整。

    意念式动产交付，指不规整的动产交付，指示交付者与受指示交付者存在夹层，所有权人不能直接将标的物直接交付于受让人，只能是指示第三人返还原物交付或者替代交付所占有的动产。出让人交付物与交付物的所有权往往不是同步的，从这一点上讲，意念交付也是意定交付。

    缓冲式动产交付，因为夹层式动产交付、意念式动产交付的本质特征，决定了第三人返还原物或者替代交付是不容易立竿见影的。这里有两种情形或者有两种选择。

    一种是相对短期的缓冲式动产交付。如租赁权人、借用权人、保管权人、质权人依据所有权人的指示或者双方的协议，需要尽快地将其所占有之物返还给所有权人，或者替代交付给受让人，那么，其间的缓冲问题有解除合同和善后处理、占有物的移转等时间与地点等问题。在这里，返还原物的义务应当是短期的，或者是提前完成的。

    另一种是相对延长的缓冲式动产交付。为了维持原有的物权秩序，受让人可以继续让第三人（租赁权人、借用权人、保管权人）占有该物，但责任和义务的对象不再是原所有权人（出让人），而是现所有权人（受让人）。合同期满后，如果还有需要或者可能，还可以续签合同与续期。在这里，返还原物的义务应当是长期的，或者是延期、再延期的。“买卖不破租赁”是最典型的相对延长的缓冲式动产交付。

    二、指示交付的条件

    指示交付属于夹层式、意念式、缓冲式动产交付类型，比简易交付和占有改定要复杂一些。

    指示交付的条件如下：

    1．基础条件。必须是要在物权设立和转让前第三人依法占有该动产，并且第三人没有行使或者放弃先买权。

    在物权设立和转让前，出让人已经将他物权之占有权让渡给了第三人。第三人实际占有该标的物，而无物的处分权；出让人刚好相反，有物的处分权而无物的实际占有权。

    其实，第三人（原告的第二人）是有先买权的，由于各种原因，第三人没有行使先买权，故第三人未成为标的物的受让人，有可能成为返还原物的义务人。也是被指示的义务人。在这种意义上说，指示交付的物权化方针与简易交付的物权化方针正好相反。同样是他物权人占有动产，指示交付不需要参照先买权来决定动产交付的效力，简易交付则需要参照先买权来决定动产交付的效力。

    2．合成条件。出让人对第三人享有返还原物的请求权或者代替交付的权利。但最好的物权化方向是依然保留第三人的实际占有权，或者是以补偿的方式来解除原先的占有合同（不需要补偿的除外）。

    本条款的规定是不完整的。第三人负有返还原物的义务，这一点是没有错的，也是主流观点。究其实，第三人除了义务以外，还是有权利的，除非原先的合同已经到期而解除了第三人的收益租赁权、质权等经济性物权。当然，某些无偿的享用型借用权、保管权或者代管权等，应当可以不考虑经济补偿。

    3．适格条件。双方当事人达成了转让返还原物请求权的协议，第三人同意履行代替交付的义务。

    为了提高效率、减少中间环节和节约交付费用，出让人与受让人达成协议以后，受让人可以直接从第三人处完成代替交付的任务。本应当由出让人将该物从第三人处取回，再行交付。但由于该物由第三人占有，取回来再交出去，中间的周转环节太多，会浪费时间，浪费一些人力物力，故受让人指示第三人处完成代替交付的任务是一个优选的方案，符合网状管理的经济学要求。

    但是，受让人受让标的物所有权和占有该动产，以及第三人返还原物的义务，属于物权预案，第三人可与受让人建立新的法锁关系与信托关系，直至解除法锁关系与信托关系时为止。

    4．生效条件。从双方约定生效时起，请求权发生转让并已经代替交付。

    指示交付，是专指请求权发生转让才能代替的交付。需要注意的是，这种交付不以标的物占有实际转让为要件。只要双方约定生效，请求权随之发生转让，则物权发生变动。

    物权变动以后，新的物权要与第三人的实际占有权相衔接，产生新的物权关系。不过，第三人现有的物权与原先的物权价值应当是相等的，除非有新的合同约定得到调整。如原先第三人的收益租赁权，物权变动以后，现在仍然是收益租赁权；原先第三人的使用租赁权，物权变动以后，现在仍然是使用租赁权等等。所谓“买卖不破租赁”，指的是买卖动产或者不动产过程中的一个法则，虽然主物权变动了，但从物权不变，收益租赁权人继续租赁其物，继续行使其占有权、使用权和收益权。这样一来，转让人、受让人和收益租赁权人三方都是相对圆满成功的状态，是一种优良的物权关系或者法锁关系。

    这种交付不以标的物理占有实际转让为要件，指的是第三人的交付义务有所改变。按照一般的要求，第三人应当将其所占有之物原封不动地返还给原所有权人或者代替交付予新所有权人。然而，新所有权人以尊重第三人原有的他物权为怀，让他继续行使原来的用益物权或者使用权、质权等，仅要求第三人承认新所有权人的权利和应履行的义务而已。

    相关法律：物权法第26条

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正文 初稿66-1
    当代物权法百科全书小辞典

    指示交付的范围

    一、指示交付的公示力与适用范围

    指示交付所适用的范围，是基于指示交付的公示力或者执行力而成就。栗子网  www.lizi.tw

    1．关于公示力的弱势问题。指示交付中，第三人对动产的实际占有或者控制关系并未发生改变，出让人与受让人之间只是发生无形的返还请求权的转移，无论该项返还请求权是特定的（租赁等合同关系、债权关系的）还是其他的（非合同关系、非债权关系的），都无法向外界展示物权的变动。因此，此种交付的公示作用较弱，故变更的合同或者新签订的合同应当以书面形式保存，不再适用口头合同，大额度的指示交付最好有公证书。

    2．关于执行力的阻力问题。转移请求权的方式只是通过当事人之间的约定而产生的，并且标的物仍然处于第三人占有之下。因此占有发生转移，一般还需要第三人实际交付标的物。如果第三人行使抗辩权拒绝交付动产，则请求权的转让只能在转让人与受让人之间产生效力，并不能因此对抗第三人。除抗辩权之外，如果第三人对出让人享有法定的或约定的抵销权、普通债权，或者因为出让人欠第三人的债务而使第三人享有留置权，第三人也可以通过行使这些权利而拒绝向买受人交付。

    物权法第26条明确规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”本条是关于动产物权指示交付的规定。从这种规定中可以看出，指示交付过程中会以新的占有关系来变换旧的占有关系，由二人的普通物权关系变成了三人的普通物权关系，要达成指示交付的合意应当是三人之间的合意。

    在有权占有关系中已经面临着一些信托关系的问题，在无权占有关系中会遇到一些信托关系的难题。所有这些，客观上会缩小一些理论上的指示交付所适用的范围。有权占有关系中，主要是由于转让人与第三人存在债务关系而使得指示交付容易搁浅，而“买卖不破租赁”规则正好可以促使指示交付的成就。无权占有关系中如果遇到窃贼盗窃了标的物，要在这种情势下成就指示交付是相当困难的。

    二、一般的适用范围

    一般的适用范围，指指示交付的转让人与受指示交付的第三人之间不存在债务的瓜葛，或者存在债务的瓜葛而第三人仍然接受指示交付的适用范围。小说站  www.xsz.tw

    指示交付所适用的范围主要有以下几种：（1）原事实占有人已经放弃或者不存在先买权，标的物和所有权由出让人一并转移给第三人（现事实占有人），原事实占有权已经消灭；（2）共有权人已经放弃或者不存在先买权（回买权），标的物和所有权由全体共有人一并转移给第三人（现事实占有人），转让部分的事实占有权已经消灭；（3）某些或者某个共有权人已经放弃或者不存在先买权（回买权），标的物和所有权由同意出让的共有人一并转移给某些或者某个共有权人，转让部分的事实占有权已经消灭；（4）本特殊交付为指示交付或者代替交付、转移交付，适用于动产物权的让与人对其所转让的标的物的不享有物理意义上直接占有和直接控制的可能，出让人无法通过现实交付的方式使得动产物权得以变动。以上四种指示交付的条件，是可容性的选择条件，只要具备其中之一的条件，便可成就指示交付。

    但是，要达成“买卖不破租赁”的君子协议，是在指示交付（意思交付或者权利交付）完成任务以后进行的物权关系调整，不属于本命题讨论的范围。涉及到征收、征用等公共利益和企业破产清算等方面物权关系调整的特殊指示交付，属于制度物权法规范与调整的范围，亦不属于本命题讨论的范围。关于担保物权法方面的指示交付，此处从略。

    上述第（1）种指示交付，是由出让人指示原事实占有人（负有交付义务的人）或者原事实占有人指示第三人（现事实占有人），可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。负有交付义务的人在被取消或者放弃先买权的情形下，有向所有权人返还原物或者协助返还原物的义务。

    上述第（2）种指示交付，是由共有权人指示原事实占有人（负有交付义务的人）或者原事实占有人指示第三人（现事实占有人），可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。负有交付义务的共有权人在被取消或者放弃先买权的情形下，有向其他共有权人返还原物或者协助返还原物的义务。台湾小说网  www.192.tw

    上述第（3）种指示交付，是由共有权人指示原事实占有人（负有交付义务的共有人）或者原事实占有人指示第三人（现事实占有的共有人），可以通过转让请求其他共有人返还原物的权利代替交付。负有交付义务的共有权人在被取消或者放弃先买权的情形下，有向其他共有权人返还原物或者协助返还原物的义务。

    以上三种指示交付，通过原事实占有人的指示交付是简单的指示交付，出让人、受让人和被指示交付义务人的物权关系清晰而简单。通过现事实占有人的指示交付是复杂的指示交付，出让人、受让人和被指示交付义务人的物权关系不够清晰而复杂。问题在于，原事实占有人将自己的占有的动产辗转借给他人或者辗转寄托给他人，形成了“现事实占有人”包括“现事实共同占有人”，形成了连环的被指示交付义务人。从物理交付意义上说，“现事实占有人”包括“现事实共同占有人”才是真正的、最终的被指示交付义务人。

    上述第（4）种指示交付，统一适用于动产物权的让与人对其所转让的标的物的不享有物理意义上直接占有和直接控制的可能，出让人无法通过现实交付的方式使得动产物权得以变动。

    本条款，所谓“第三人”，系指动产转让人、动产受让人以外的动产关联人即现事实占有人，是指能够对所转让的动产进行物理意义上的直接占有或间接控制的人。第三人占有动产，是短时占有、委托占有、质押占有，属于间接占有。

    这里的第三人包括：（1）正常情形的第三人。基于合同等关系而产生的能够对动产进行物理占有和间接控制的管领人。在利用提单、仓单等证券进行动产物权变动时，接受货物而签发提单或仓单的承运人或仓储主管人都可以成为本条款中的“第三人”。（2）特殊情形的第三人。不具备法律上的正当原因而占有动产的另类占有人，在一定的时候，也可充当“第三人”。例如，张三将自己收藏的古董出售给李四，买卖合同达成时，张三不知道该古董已经被王五盗走。张三只能向李四转让他对于王五的返还原物请求权来代替实际交付，而王五即本条款所指的“第三人”。

    指示交付的公信力在于，转移请求权与指示交付方式，只是通过当事人的约定而产生的，此时的标的物仍然处于第三人之事实占有之下，因此占有发生转移，还需要第三人实际交付标的物，除非第三人具备先买权而自己取得标的物或者启用“买卖不破租赁”的法式。如果第三人因行使抗辩权拒绝交付财产，则请求权的转让只能在转让人和受让人之间产生效力，并不能因此而对抗善意第三人。除抗辩权之外，如果第三人对出让人享有法定或者约定的抵销权，或者因为出让人欠第三人的债务而使第三人享有留置权或者先买权，第三人可通过行使这些权利而拒绝向买受人作出交付。

    由此可见，指示交付是比简易交付更加复杂而有不确定性一面的交付。如果论及先买权，第三人是第一物权顺序的先买权人；同样地，如果论及留置权，第三人是第一物权顺序的留置权人。其他物权顺序的先买权、留置权以及买回权，则不及第三人的权利。然而，本条款的中心思想是限制第三人的先买权、留置权及其他权利，限制他们的事实占有自由化，试图保护出让人的出让权与交付权，并统筹理顺第一、第二、第三物权人的权利与义务。

    三、一般分析

    本条款所针对的情形，实际上，与第二种情形比较贴切，与第一种情形则比较勉强。第一种情形的第三人，如承运人、仓储主管人，在实际交付时，并不需要“返还原物”，而是“转交原物”，也许包括“转移原物”。当存在多个承运人，存在一次以上转运环节时，存在“转移原物”。既然第二种情形不存在“返还原物”，就不存在“返还原物的权利”。承运管领人、仓储管领人所代管的货物，不是赃物，此类第三人也并没有侵权，如何返还？如果承运管领人、仓储管领人将货物返还给动产所有权人，这是在做生意，还是在赌气？这显然是讲不通。

    多个法学家肯定了将第一种情形作为解释本条款的样本，并且大书特书，而对于第二种情形，或根本不叙述，或一笔带过。这可能会产生理解上的分歧。在这种情况下，是要修改物权法“返还原物”，还是要改变理解方法呢？不过，本文来一次“随大流”，人云亦云，将里面的东西搞清楚一点也无妨。

    所谓“负有交付义务的人”，系指动产权利人的代理人。此代理人可以通过第三者完成交付任务。

    多数情形下，动产交付是直接交付，不需要经过第三人来进行和完成。有的时候，可能需要通过第三人来进行和完成。这种间接交付的形式，有的称之为“代替交付”。完整描述，是“转移返还请求权代替交付”。

    动产物权设立和转让前，动产交付的请求权，对于受让物权方是请求出让物权方按时、按质、按量、按包装、按交接货地点等要点来完成交接仪式；对于出让物权方是请求受让物权方按时、按金额、按地点等要点来完成交接仪式。至于交接仪式，既可以直接交接，也可以间接交接。这里的交接，前一种就是动产交付的交接，后一种就是为完成动产交付而进行的价款交接。

    学习物权法比学习民法通则、合同法难学，这是一般的财产法讲的比较简单，单纯的谈“钱”、谈“物”；而物权法更进一层，有追根溯源的味道，凡事要打破沙锅纹到底：你占有物，这我知道了，但是，你是自主占有还是他主占有？如果是自主占有，我可以得知你有排他权，你自己可以处分此项动产；你不是自主占有此物，你自己不能擅自作主来处分此物，而我要拥有此物的所有权，那么，对不起，我不能直接跟你作交易，我得找你老板来谈谈怎么着。所以，物权法上，既要讲物，又要讲权，并且，物权法上的物和权是五花八门的，我得好好领教领教。

    相关法律：物权法第26条

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正文 初稿67-1
    当代物权法百科全书小辞典

    指示交付的应用

    指示交付中涉及到信托占有人和无权占有人。栗子网  www.lizi.tw其中，按照运输合同和仓储保管合同交付具有应用上的代表性意义。在这里，要分清直接和占有关系和间接的占有关系，要区分所有权关系与信托处分权关系，因为这关系到动产的直接交付与指示交付两种不同性质的物权变动形式。

    一般而论，动产交付的请求权是面对面的形式，但指示交付或者代替交付、转移交付的请求权却是背对背的形式。这就增加了中间环节，通过第三者来完成。由于属于非常规规则，故称之为例外规则。

    例外规则的应用，主要有以下几种形式：

    【例一】按照运输合同代替交付

    货物运输合同规定的价款支付和运输方式不同，直接关系动产交付。虽然合同形式会多种多样，但基本形式不外乎两种：一种是即时交付形式，一种是非即时交付形式。两种交付，均可以通过第三人即按照运输合同的约定来完成交付。

    1．即时交付形式的动产所有权交接状态

    即时交付形式的前提条件是，购买货物方同出卖货物方签订了购货合同，并付完全款，得到了货物提单，并且不附加出卖方送货到“家”的条件，直接到出卖方的产品仓库进货即可。此时，购买方就一步到位地成为动产的所有权人。

    “提单=即时交付=所有权的交接”是效率较高的交付，也是效率较高的所有权交接方式。这种交接，这种动产物权的设立和转让，是物权法第二十三条所针对的内容。上述条款不属于“例外规则”。而本条款，所规定的是另外一种规则，属于例外性质的规则。

    2．非即时交付形式的动产所有权交接状态

    按照运输合同的协议，权利人双方可以协商选择哪种交付方式。按照交付的先后顺序，较快的，可以在合同成立时即时“名义交付”，然后再行实际交付。所谓名义交付，就是双方在确定合同交付以后，出货方的权利人马上开提单，交给接货方的权利人，双方认可了交付。但此时的货物交付，还要等待货物运抵目的地，进行实物交付。远洋贸易中，买方或卖方往往是租赁他国或他公司的货轮来运货，交付需要运输公司运输船队来进行，即通过第三方来进行。台湾小说网  www.192.tw进行的时候，不但交货，而且交权。交货不等于交权。通常，货物到目的地后，来接货的不一定是权利人，而是另外的运输公司，再通过运输公司将动产货物交到所有权人手上。

    按照海商法第79条规定，提单，分为记名提单、指示提单和不记名提单几种。其中，指示提单可以背书转让，不记名提单无须背书即可转让。海商法第71条有个定义：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”提单是证明运输合同成立并用于执行程序的凭证。有了提单，就有了证明；有了证明，就能有条不紊地进行货物周转、运输，最终进行动产交付。

    有的学者认为，运输公司在运输、传递（传送）货物的同时运输、传递着动产所有权。这是什么意思？这怎么个解释法呢？运输公司的权利，是运输、传递（传送）货物的管领权，传递雇主的请求权，并不拥有物的占有权，更不可能拥有物的所有权。运输公司交付货物，是完成雇主交待的请求权，同时交付雇主委托的货物。

    这里，我们要做一个区分。如果一定的运输公司将动产所有权人的货物购买下来，直接出卖给特定的购买人，此时，是既交付货物，又交接货物的所有权；如果一定的运输公司没有将动产所有权人的货物购买下来，而直接出卖给特定的购买人，此时，是既交付货物，又交接货物的所有权，但这是不受保护的有瘕疵的所有权，这种违反运输合同的交易，于合同法、物权法都是不允许的；如果一定的运输公司将动产所有权的货物没有购买下来，直接交给特定的购买人，此时是交付货物，无权交接货物的所有权。总之，任何一方，任何当事人，只有获得了动产所有权，才能处分（转让）动产所有权。由此可见，运输公司交付货物，就是交付所承运的货物，不包括交接货物的所有权在内。交接货物的所有权，是在货物买卖合同中载有的，不是在运输合同中载有的。

    如果说雇佣的运输公司“交付货物等于交付动产所有权”成立，那么，此运输公司可以在交付货物的同时收取货款，并据为已有。这样一推理事情就明白了：虽然物和物权是相通、相连的，但不是绝对的统一体。台湾小说网  www.192.tw只有所有权人才能转让所有权，其余的人是无权转让的。雇佣的运输公司顶多限于货物的暂时的信托占有权和信托处分权。

    远程贸易中，动产所有权的设立和转让是怎样实现的呢？其设立，就是在贸易合同和交付提单中进行的，此时提单中的动产所有权是准所有权，即半个所有权、未来可成就圆满的所有权。另外一半，可能还有后续的步骤，购买方凭着提单完全收到货物以后，可能还要将未付完毕的货款支付给出卖方。所有货款支付完毕，转让动产所有权的任务即成就了。

    【例二】仓储保管合同的代替交付

    在这里，“保管中的动产”是指所有权的货物不在自己的工厂和仓库里存放，而是在支付仓储费用后存放在他人的仓库里。仓库主人以仓储货物为业，其物权地位是货物的管领权，这种管领权与上述货运公司的管领权的性质是相同的。管领权来自委托存储的动产所有权人的合同授权，授权范围包括要求仓库的经营者按时按量、保质保量保管好货物，并授权仓库经营者代其为客户发货。

    保管中的动产物权，是记载于仓储合同中的物权，包括动产所有权人的所有权和仓储经营者的管领权、代替发货权。通常包括信托处分权；还有仓储的请求权、委托发货的请求权，以及应承担的“抵押物”物权。

    记载于仓储委托合同中的物权，可以包括仓储经营者的抵押权——仓储经营者与仓储委托人约定，如果委托方逾期未支付仓储费用或搬运费用等费用，仓储经营者有权以此仓储的货物留置拍卖，抵销所欠费用。留置物可以是部分的，也可以是全部的；留置物是不定期的，起点是不同的，什么时候产生拖欠费用，并且超过规定的期间的“临界点”，留置关系自动生效，仓储经营者的留置权自动成立。留置权一经成立，原动产所有权人的动产交付失效，仓储经营者的动产所有权因留置权而生效。

    需要注意一点的是，此项留置权，应当是先行的、排他性质的留置权。在一个物上只能设立一个留置权，不能设立两个或两个以上的留置权。否则，此项留置权就不容易生效而引起争议。如果仓储委托合同中存在留置合同的协议，而货主（所有权人）擅自将货物抵押给其他债权人，那么，仓储经营者有优先受偿的权利——这个权利，就是“先偿权”。如果委托仓储合同中，不存在留置物品的约定，仓储经营者不存在留置权，因而不存在先偿权；如果仓储经营者在营业中途追加货物的留置权，并且双方认同，并排除其他当事人的担保物权的可能，此项留置权从中途自动生效，先偿权也同时生效；如果货主（所有权人）先前已经将货物抵押给第三者，仓储经营者中途追加留置权也能成立。

    仓储委托合同中记载的留置权，首先是名义上的留置权。如果货主（所有权人）不存在违约行为，或者违约行为不足以构成留置并拍卖货物的条件，仓储经营者无权行使留置并拍卖该货物的权利；如果货主（所有权人）存在违约行为，或者不不履行到期的债务、足以构成留置拍卖货物的条件，仓储经营者有权行使留置拍卖该货物的权利——此时，名义上的留置权遂变成实现的留置权。

    保管中的动产物权代替交付，因第三者插足会产生许多物权和债权关系。这里的“第三者”就是仓储经营者，是代为保管财物或者代为交付货物的指定人。此第三者，在委托仓储保管合同生效并合同中的留置权生效并执行时，由第三者上升为第二者；留置权执行完毕以后，仓储经营者由委托保管权、管领权、代替交付权上升为价款的所有权的，继而上升为第一者。

    保管中的物权代替交付是有条件、有义务、有责任、有利益关联的交付。要将这些事项弄清楚以后，才能正确执行代替交付。

    保管中的物权代替交付是有效率的交付。货主与客户订立买卖合同之时，货物仍然保管在仓储经营者的库房里，货主与仓储经营者存续期内，仓储保管合同继续履行。为提高办事效率，货主不必亲自对客户发货，客户可以凭货主开具的一纸仓单直接到第三者的仓库提货，货物由第三者即仓储经营者代替交付。合同法第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利。”由此可见，保管中的物权代替交付，是由仓单作为媒介并由第三者完成的。

    仓单所记载的权利信息，是准所有权信息。准所有权是准许所有权的信息。完整的所有权是按照仓单将货物完整无缺、无误、无瘕从第三者手中得到的所有权。如果仓单上的货物与实际的货物，有货不对板的，有短斤缺两的，有假冒伪劣的，有损坏损伤的，有耽误发货时间的，所有权的交接和货物的代替交付可能会延迟，甚至可能会失败。

    有学者认为“按照物权法第二十六条的规定，保管中的货物的所有权，亦于出卖人将‘仓单’交付给受让人之时转移于受让人。因本条款的规定，‘仓单’不仅是债权凭证，同时也具有了‘物权凭证’的性质，‘仓单’持有人即是该货物的所有权人。”这种结论，是否过于简单、过于理想？

    现实情况是，保管人有的是所有权人的自己人，有的是委托其他公司保管的人。前者的仓单持有人就是该货物的所有权人，所产生的动产交付是直接交付；后者的仓单持有人就是该货物的信托处分权人，所产生的动产交付是指示交付。如果仓单持有人就是该货物的所有权人，所产生的动产交付是直接交付，与物权法第二十六条的规定则是无关的。仓单、提单顶多算个所有权的符号，不能与所有权直接划等号。

    保管中的物权代替交付涉及到交易的安全，因此要慎重行事。譬如，让银行保管的珠宝首饰、古董名画，最好不要让第三人来代替领取；让他人保管的汽车、船舶、航空器这些贵重的动产，最好不要让第三人来代替交付。

    相关法律：物权法第26条

    相关名词：【简易交付】

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    占有改定

    一、占有改定

    占有改定，全称是占有改定交付，又称回租式继续占有、观念交付式继续占有、出让人继续占有，是指在转让动产物权以后，动产受让人对于出让人的救济途径，也是动产出让人寻找合作的途径。栗子小说    m.lizi.tw是指在转让动产物权时，转让人希望继续占有该动产，当事人双方订立合同并约定转让人可以继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替物的实际交付。此项规定，主要由动产物权关系法和合同法规范与调整，所有权人由自物权人变成他物权人，无物权人变成所有权人，建立起一种租赁关系或者借用关系，与不动产与动产物权变动中的“买卖不破租赁”方式具有异曲同工之妙。

    以物权互换、创造双赢为前提，充分发挥物的效用，对动产的占有进行改定：改定新所有权人不直接占有（占用）该动产，改定原所有权人一如既往地直接直接占有（占用）该动产。占有改定在典当融资中较为常见，主要是由权利人解决融资之急问题而主动成立的意念式交付。这种定义，是从普通物权法一个角度定义的，民法学界受受古典物权法的影响，并不关注担保物权法特别是制度物权法的占有改定。

    占有改定，是一种非典型交付、回租权交付与精神交付，与典型交付的现实交付相对，与指示交付、简易交付相近。指动产出让人与受让人之间协商，在物权变动后，出让人仍然占有该动产，受让人取得间接占有的情形。亦即甲乙订立买卖标的物A物的合同，且达成交付标的物A物的合意，但甲仍占有标的物A物。这其实是简易交付的变相形式。实质上，所谓的占有改定，原所有权人变成了信托所有权人或者租借权人、租赁权人，原无物权人、准物权人或者租借权人、租赁权人变成了所有权人。占有改定，不仅仅在普通物权法存在，在担保物权法中也存在。譬如，由抵押权升格为动产质权、最高额动产质权，甚至于升格为动产留置权、最高额动产留置权等等。在制度物权法里面，因征收单位、个人的牛马或者拖拉机等之类的动产，后仍然由被征收的单位、个人饲养使唤或者租用，也相当于“占有改定”。

    改定，就是动产物权转让时，双方又约定改变动产交付的方式，出让人出让动产只是出让动产的物权，并不要求交付动产标的物。栗子网  www.lizi.tw这种物权化方向一旦确定，可维持出让人的直接占有或者事实占有权不变，但出让人应当向受让人支付回租的价金，承认受让人的合法地位与权益。

    占有改定的比较。

    1．占有改定与简易交付的比较

    占有改定与简易交付的共同点是观念交付、非典型交付，即权利人的交付，采交付物与交付物权分离的作法，主要是交付物权。

    不同的是，简易交付虽然没有物的现实交付，但观念交付的前提是出让人出让标的物的时候就没有实际占有标的物，而是受让人事实占有。事实占有的他物权人可以行使先买权，后来依然是受让人继续占有，产生了交付的实际效果。占有改定正好相反，从头到尾是出让人实际占有标的物，无论是原来的所有权人或者是如今嬗变的租赁权人，均能够占有并使用该物，受让人不直接占有该物。事实占有的自物权人可以行使先租权或者先买权、买回权，后来依然是出让人继续占有，产生了转移交付的实际效果。

    如果说占有改定也算作一种准“买卖不破租赁”，那么简易交付是正宗的、前置式的、正规则的“买卖不破租赁”，是保持一种旧的租赁关系，法律成就的效力较强；占有改定是非正宗的、后置式的、潜规则的“买卖不破租赁”，是建立一种新的租赁关系，法律成就的效力较弱。因为前者的动产交付一旦破坏了租赁关系，对于收益租赁权人（使用租赁权人不一定）有物权损害与经济损失，法律明确保护收益租赁权人，平衡了买卖双方和收益租赁权人的物权关系，益处多多。后者倒不一定，主要考量出让人的回租权，同时要考量受让人是否合算与合意，且占有改定只不过是动产交付的一个选项而已。现实情况是，占有改定比其他三种动产交付用得最少，是因为受让人有一定顾虑，“买卖不破租赁”也不能强加于买受人。

    2．占有改定与指示交付的比较

    占有改定与指示交付的共同点是观念交付、非典型交付，即权利人的交付，采交付物与交付物权分离的作法，主要是交付物权。

    指示交付的交易标的额，既不让出让人占有，也不让受让人占有，而是由第三人占有。让与人交付的只是对于第三人占有的标的物的返还请求权，即将标的物的返还请求权交付给受让人，使受让人能够依据该返还请求权而取得交易的标的物。栗子网  www.lizi.tw而占有改定的标的物虽然也是观念交付，但是该标的物仍然由出让人占有，只不过是需要将出让人对标的物的直接占有改为受让人的间接占有而已。

    二、占有改定的条件

    占有改定与简易交付和指示交付同属于观念交付、非典型交付，占有改定交付时应当具备以下几个条件：

    1．基础条件

    必须是占有改定前，出让人已经直接占有并且希望继续直接占有标的物，并能得到受让人或者代理人的认可。

    占有改定前，当事人首先必须弄明白为什么要采取占有改定的方式、现在与今后各自关于标的物的占有方式如何确定、受让人或者代理人是否认可等事项。否则，占有改定就无法顺利进行。

    2．合成条件

    动产物权已经转让，出让人依双方约定取得了回租权，仍然可以直接占用或者事实占有该动产，受让人只能间接占有该动产。占有改定可以自转让合同生效时一次性发生效力。

    占有改定，是调整物权关系或者法锁关系的一个专项措施。出让人欲继续占有标的物而不转移物的继续占有权，可以通过行使买回权和回租权来解决。当买回权不适合出让人的实际情况与本人意愿时，应当通过行使回租权来解决。而且，这种回租权应当是优先的租赁权。否则，出让人的一切物权预案和行动方案均会落空。

    占有改定可以自约定之日起生效。包括两个方面的生效：一是占有改定的效力。出让人和受让人之间通过租赁、保管等发生占有改定。在所有权移转之前，可以通过占有改定来代替物的实际交付即代替物理意义上的交付。二是物权转移的效力。占有改定生效后，标的物的所有权随之从出让人转移到受让人。但是属于观念交付，标的物的所有权交付与物的交付因占有改定而分离；对物的占有，出让人的占有与受让人的占有呈并立状态。

    3．适格条件

    出让人出让标的物和直接占用或者事实占有该动产，属于物权预案，可与受让人或者第三人建立法锁关系与信托关系，直至解除法锁关系与信托关系时为止。第三人可以是受让人受托人，也可以是受让人的关系户。

    占有改定属于观念交付，是主观能动性较强的观念交付。出让人出让标的物和直接占用或者事实占有该动产都是物权手段，不是物权目的。占有改定的实质在于当事人的急促融资所为，一切是有预谋的行动。

    如企业急需一笔资金，又苦于贷款或者借款不到，就将一条生产线出卖给租赁公司兑换现金，以解燃眉之急。租赁公司得到生产线之后，又返租给出让人继续使用并获利。出让的真正目的就是为了融资和解决资金瓶颈问题，直接占用或者事实占有该动产不是目的。

    对于出让人而言，并不在意受让人、或者是受让人的委托人、第三人执行占有改定计划，反正只要直接占用或者事实占有该动产即可。这样的适格条件是受物权法许可的。

    4．生效条件

    占有改定自转让合同生效时便可发生效力。所谓占有改定，主要是从这里反映出来的。合同的意向是，出让人将标的物所有权交付给受让人，但仍然保留标的物，并为后续步骤作准备。这是所有权的意念交付，交付物的所有权与交付标的物呈分离状态。受让人得到标的物所有权，反过来又将物的占有权交付给出让人，这是最后的步骤。这是占有权的意念交付，交付物的占有权与交付物的所有权呈分离状态。以上两个步骤完成任务以后，占有改定才能生效。

    合同的约定，中心内容是出让人向受让人租赁、保管、寄托已经出让了的标的物，也叫回租、回管、回托。出让人具有先租权、先占权，对于第三人有排他性。一般而论，所出让的标的物权是有偿转让的，那么回租时是有偿租赁的，否则是无偿转让、无偿租赁的。实践中，有偿转让和有偿租赁是主流方向，无偿转让、无偿租赁很少见到的情形。因为多数情形下，出让人转让所有权是为了取得现金结算和解决资金短缺的困境，不是一般的商品交易。

    5．注意条件

    需要注意的，占有改定不是适用于任何物权关系和法锁关系的，应当关注担保物权存在条件下的禁止或者限制条件。

    第一，出质人不能在质权之上设立占有改定。

    占有改定适用于普通物权关系与普通法锁关系，对于担保物权关系与担保法锁关系在很多地方不太适用。如果占有改定之标的物已经设立了动产质权，因为担保物权关系优于普通物权关系，普通物权关系不能对抗担保物权关系，一旦在质权之上再设立占有改定，等于是以低级物权关系与低级法锁关系凌驾于高级物权关系与高级法锁关系，成为物权倒置状态和质的不稳定状态，容易直接破坏质权人的合法权益。除非质权人同意放弃质权，愿意将高级物权关系与高级法锁关系降低为低级物权关系与低级法锁关系才能成行。

    第二，第三人不能在质权设立以后间接地帮助出质人在质权之上设立占有改定。

    第三人作为出质人的利益关系人，实为出质人的利益与义务代理人。为了使得质权人占有标的物的稳定性和实现质权的可靠性，应当参照上述第一项之禁止或者限制性原则，等于是替质权人再设立一道物权防火墙，保障质权担保各个阶段的安全性。

    在整个质权担保期间，质权人是唯一的直接占有人或者保管人，才是最理想最可靠的支配模式。因为动产是动的，质权人随意出租、出借质物，容易导致标的物毁损、灭失，造成财产纠纷，对于质权人和出质人都是不利的。

    况且，质权所担保的期限是不会太长的，质权人将质押物出租给任何人是没有多大意义的。质权人完全可以向出质人主张获得保管费之类的收入，这个时候不能寻求所谓的利益最大化，只能寻求利益合理化。

    相关法律：物权法第27条

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正文 初稿69-1
    当代物权法百科全书小辞典

    占有改定的应用

    一、基本理念

    占有改定的应用，主要是指在普通物权法系统中的应用。栗子网  www.lizi.tw物权法第27条虽然规定的是动产交付方面的占有改定，但在实际应用过程中，不动产交付方面的占有改定更加广泛、更加实用，效果更加显著。申言之，本法本条款关于动产交付方面占有改定的规定，应当准用于不动产交付方面的占有改定，具有同等的法律效力。这一点应当引起我们足够的重视。

    理论上，同为非典型交付，占有改定在实际应用中应当比简易交付、指示交付更胜一筹。

    1．占有改定与简易交付都有“买卖不破租赁”的规则、中心思想和双方好处在内，然而毕竟简易交付中的意外受益人是收益租赁人、使用租赁人之类的他项物权人，其影响力不及占有改定中的意外受益人。一则，简易交付中的用益物权人、占有权人要想感动新所有权人成立简易交付是相当费劲的，因为他项物权人本身就没有什么物权地位，即使是成立了简易交付，有可能比原来付出更多租金之类的代价。占有改定的意外受益人原来是所有权人，物权地位和影响力、说服力较强，并且有“近水楼台先得月”的便利，不是在旧租赁关系、旧借用关系基础上成立的新关系，而是全新的租赁关系、借用关系，所付出的占有代价相对较小。二则，简易交付中的意外受益人已经租赁或者租用该项动产一段时间了，时间太长了会感到疲惫不堪，或者会因租金的不断上涨甚至于暴涨而放弃继续占有该物，这会影响到物权关系的稳定。占有改定的意外受益人因转让动产而壮大了经济实力，并且对于原来的动产的一整套管理经验还有底细，机器设备等利用率一般会不低，一般会维持较长的物权关系。总之占有改定的应用，在自身条件和客观上受影响的可能性较小，占有关系的稳定局势较优。

    2．占有改定是维持原有的占有关系，并发展成一种新的占有关系，而指示交付既不维持原有的占有关系，也不发展成一种新的占有关系。指示交付只不过是中介式、信托式交付，交付完毕后，被指示交付人的占有关系就自动消灭了。由此可见，占有改定不止于物权变动、所有权转移，更大程度上标志着物的利用程度得到显示，原所有权人兼占有权人的利益并没有受损，并没有因转让所有权而转让占有权。台湾小说网  www.192.tw运输、仓储、保管等占有人没有资格成立占有改定，顶多可以成立简易交付。既然没有成立简易交付，只是成立指示交付，那么，这种物权人对于动产的占有控制力、财产利用率来说都是最差、最低的。

    二、一般分析

    学习物权法本条款，本能的第一反应，就是“为什么所有权人出卖了动产标的物，出让人仍然可以拥有该物的占有权？”、“占有改定到底有什么作用？”等等，要回答这几个问题，要从日常生活中说起。

    【例一】动产占有改定的例子

    某甲从某银行贷款60万元购买了一台大型进口挖掘机，使用一段时间以后，拖欠银行贷款仍然有30万元逾期未还清，此时银行的利率大幅度的涨了，并且银行发来一份律师函，声言要扣押、抵押挖掘机拍卖抵债。但是，抵押拍卖的价格估计不超过20万元。情急之下，某甲找门路将这台挖掘机以45万元的价钱出卖给了某乙。于是，某甲用30万多元连本带利一起还清了银行贷款，用余下的款，与某乙达成了租赁该挖掘机的协议。结果，某甲与银行解套了，某乙得到相对便宜的挖掘机，某乙并且每月有可观的租金收入。

    例一的情形，某甲出售挖掘机完全是情势所迫，是不得已而为之。当他拖欠银行大笔贷款四处贷款、借钱无着落时，只好忍痛割爱，将一台九成新的挖掘机出卖给了某乙。某乙不是搞工程这一行的，干脆将买来的挖掘机出租给某甲，某甲继续使用、管领这台挖掘机。一个愿意购买，一个愿意出卖；一个愿意出租，一个愿意租赁。由于双方合意，这桩买卖做成了，挖掘机的所有权改定和占有权改定，就这样产生了。

    以上例子，有几个细节，不得不说。如某甲是某银行向法院起诉他之前作出出卖该挖掘机的决定并完成任务的，如果他是在法院执行阶段扣押他的动产时，他就无权自己处分和租赁占有自己的挖掘机了。他知道由法院来拍卖那台挖掘机，不知道什么时候能够拍卖成功，拍卖价格也不一定遂人愿，需付出的拍卖中介费十分高昂，而此时银行的罚款和利息高得非常吓人。台湾小说网  www.192.tw其实，早在银行的律师函发来之前，他早已作好了出卖这台挖掘机的准备工作，抢在法院判决执行之前就把机器出卖的事做好了。他这种选择，是很明智的。他知道被打官司是劳民伤财的，又耽误工作时间，又要请律师，又要支付大笔诉讼费用。这倒是其次，而银行的罚款是十万火急。

    某甲在非常时刻出售其心爱的挖掘机很反常，但是，其结果表明，这种做法虽然残酷了一点，还是让贷款的银行满意了，也让某乙满意了，也让自己也基本解套了。

    在生产实践中，这样的例子很多，甚至不动产的占有改定比动产的占有改定的情形更多。

    【例二】动产混合不动产占有改定的例子

    例如，某企业急需一笔生产资金周转，它向银行贷款，银行不答应。因为有“不良信用”记录，其他银行也一样婉拒该企业贷款。因为此前企业还有很大一笔贷款没有如期归还。企业目前除了已经抵押给银行的资产以外，还有几幢厂房，还有几条生产线未被抵押。摆在企业面前有几种选择，一种方案是将企业未被抵押的不动产抵押给银行，但是，抵押失败了，因为该企业负债太大，银行已经不同意接受抵押了。即使抵押成功，从银行得来的贷款仍然太少，几乎是杯水车薪。另一种方案，是将未被抵押的不动产出卖掉一部分，但要保证出卖的不动产部分也能正常生产，否则，就会影响全厂的生产与经营。

    经过权衡利弊，该企业决定出售一幢厂房和一条生产线，以解燃眉之急。经过与某资产租赁公司商定，那幢厂房和那条生产线由资产租赁公司购买，然后由该公司将厂房和生产线出租给该企业。该企业得到了资金的周济，归还了银行贷款，生产资金有了着落，生产经营照常正常进行，被银行抵押的资产也解套了，下一步，向银行贷款就容易了。

    按照合同法的说法，企业所得到的是“回租权”；按照物权法的说法，企业所得到的是“改定的占有权”。

    例一、例二所举的例子，在合同法中属于融资租赁合同。合同法第237条规定“融资租赁合同是出租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给租赁人使用，承租人支付租金的合同。”融资租赁合同中，唱主角的是出租人，而出卖人为融资而进行了角色转换，自主所有物变成了他主所有物，自主所有权人变成租赁占有权人、承租人。受让人为获得物的支配权也进行了角色转换，在向出让人支付物的价金以后，由物的非所有权人变成所有权人、出租人。合同法关于物权、人权及其相互关系是浅层次的规定，没有物权法规定的深入刻画。

    应当指出的是，不动产占有改定的效果显著一些。因为不动产是不能移动的，租赁人跑得了和尚跑不了庙，且不动产的价值一般较大，故出租人很放心；不动产占有改定的范围比较广泛，比动产占有改定的效果更加显著。动产占有改定搭配不动产占有改定，可以实现优势互补，发挥更好的效用，物权化效果最为显著。

    通过以上两个例子的介绍，关于“为什么所有权出卖了动产标的物，出让人仍然可以拥有该物的占有权？”、“占有改定到底有什么作用？”等等的问题已经基本明了。接下来，又涉及到另一个问题：“如果承租人破产，租赁物是否也跟着一并破产？”这个问题在合同法中有现成答案：不会。

    合同法第242条明确规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”这就是说，一旦承租人破产，物的所有权仍然是属于出租人的，出租人的财产所有权不受外界的影响。出租人可以凭借财产所有权的存在，另外寻找合适的承租人，继续自己的租赁事业。

    动产占有改定和不动产占有改定，其开头都有一个好的开局，而结局可能是多种多样的。这可以从占有改定的时间表上可以窥见，占有改定以后，坚持的时间越长，效果就越显著。如果租赁的任何一方毁约，占有改定中途而废；如果出租人行将破产，那么离占有改定的破产也就不远了；如果承租人破产，则宣告占有改定破产。

    以上例子表明，占有改定，实质上是困难企业的自我保护，即通过融资租赁的途径，解决暂时的困难。比较抵押物融资，直接出卖资产的融资各有千秋。抵押物融资，可以出卖资产，也可以不出卖资产，即使出卖资产，也是在资不抵债时被动地出卖资产；抵押资产融资，所获得的资金比较有限，对于企业发展生产的助力也比较有限。直接出卖资产的融资，是出卖人主动出卖资产，所融资的数额较大，也可以继续占有、使用原有动产或不动产；但是，这种融资代价很大，风险融资倾向远比抵押融资危险。直接出卖资产的融资，是以丧失原物的所有权为代价，在直接出卖资产融资过程中，原物打折出卖比较常见，有的损失相当严重。出卖人丧失原物所有权之后，对于原物的租赁定价权旁落，租赁价位虚高、水涨船高的现象不乏少见。某些企业直接出卖资产的融资，结果到头来是昙花一现，重新陷入资金短缺的危机之中，短期纾压快，结果企业破产也快。

    占有改定，在物权法动产交付中属于冷门，不太引人注目，应用范围不及现实交付、简易交付和指示交付。而在经济学领域却是热门。对于经济领域而言，以上所举的例子，根本是小菜一碟。许多金融衍生品，从股票、期货、基金、期权、债权、抵押权、国债到次贷、对冲，都可以找到占有改定的影子。这种种占有改定，不但涉及的金额特别大，而且参加的人数特别之多；不但经济界人士参与其中，非经济界的公众也参与其中；这些大大小小的金融衍生品，汇集成浩浩荡荡的金融海洋，汇集成汹涌澎湃的占有改定的汪洋大海。

    阿基米德说过，“给我一个杠杆和支点，可以撬动地球”。如果将金融工具当作阿基米德杠杆，将占有改定当作阿基米德的支点，也许真的可以撬动地球。

    相关法律：物权法第27条

    相关名词：【简易交付】【指示交付】

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    占有改定的效力

    一、一般理念

    占有改定是与简易交付、指示交付并列的非典型的动产交付方式。栗子小说    m.lizi.tw由于占有改定是在原所有权人与新所有权人建立起来的比较稳固的“买卖不破租赁关系”，具有其他非典型的动产交付方式所具有的优越性，故占有改定所形成的合同效力、法律效力比其他两种物权变动的效力略胜一筹。

    占有改定在普通物权法中的效力，是一般人所无法想象的。以占有改定的方式实现所有权转移仅仅是通过当事人的合意在观念中完成的。出于新老所有权人的信任与默契程度，才能建立比较稳固的“买卖不破租赁关系”。无论约定采取何种形式，口头或者书面，第三人都无从察知物权的变动，所以对于信赖出让人直接占有动产这一事实状态，而与之交易的第三人就必须通过善意取得制度加以保护。

    就是说，出让人经过占有改定，由所有权人变成了占有权人，已经对于自己占有的动产失去了处分权。但是，占有权人未经现所有权人许可处分了该动产，而受让该项动产的第三人误信为占有权人所有而受让。为了保护善意第三人的权利和维护交易的安全与效率，法律仍然承认该交易行为有效。无处分权人私自处分他人所有的财产，应当承担赔偿损失的民事责任。所有权人不能直接向善意第三人主张返还原物或者赔偿损失，只能向无处分权人请求赔偿损失，并宣布取消占有改定当事人的占有权。这就是善意取得制度的基本方法与步骤。

    为了防止出让人擅自处分其占有改定之物，所有权人可以对占有人设定保证金、定金之类的担保或者实物担保，在租赁合同中可以附加违约金、损害赔偿金之类的约束条件，从而形成普通物权关系和担保物权关系两者并举的约束机制。

    二、扩展分析

    1．普通物权法占有改定的效力

    占有改定的效力，是指法律规定一定的物权人以契约自由权、物权改定的占有优先权而设立的效力。动产所有权的改定和动产占有权的改定，是有预谋的改定。动产所有权人在转让其标的物所有权之前，就可以与当事人约定其标的物所有权转让的办法，并可以将出让后的标的物占有权先行确定下来。栗子网  www.lizi.tw占有改定的效力范围主要在于普通物权法之意念交付对象，由动产占有改定及于不动产占有改定。一般而论，很多地方不太适合于担保物权法的物权关系与法锁关系。至于占有改定的效力，哪些适合、不适合制度物权法的物权关系与法锁关系，本文省略不作评论。

    就是说，动产所有权的改定和动产占有权的改定，本来需要两个合同来完成的，条件允许时，可以合并到一个合同中来完成，只需将动产占有权的改定加上去即可。如果是转让合同中加载动产占有改定，合同签订完毕，标的物动产所有权改定和标的物占有权改定同时完成，同时生效。否则，是分步合同、分步改定、分步生效。其前提条件，是原动产标的物所有权人有排他的改定的占有权，亦称占有优先权，并且双方有契约自由权。其中，一定的物权人、契约自由权人，是标的物原所有权人、新所有权人，具有排他性的权利。双方行使契约自由，也是有一定的前提条件的，不但要遵守法律规定，而且还要遵循商品经济规律和经济秩序。合同生效的效力是双方认同的效力，这种效力还要接受社会效力的检验，最终以社会效力为基准。

    与善意占有、恶意占有相关联，动产物权的改定，也可能存在善意改定、恶意改定。包括善意或恶意改定所有权和占有权。善意改定，是完全符合国家的法律法规，完全符合法定的程序与指标，没有欺诈、哄骗和价金倚高倚低行为，没有侵害国家的、集体的、公司的及其他权利人的行为，没有贪污腐化和商业贿赂行为，没有违反法定的改定程序的行为，以及没有其他的不违法、不属实、不正派、不正规、不检点的各种行为。否则，就是恶意改定。

    以占有改定的方式实施所有权的改定和占有权改定，仅仅是通过当事人的合意来完成的。无论采取何种形式，口头或者书面形式，第三人都无从察知其物权的改定。所以对于因信赖出让人直接占有动产这一事实状态，而与之交易的第三人就必须通过标的物的新所有权、新占有权人达成协议，通过善意取得标的物的所有权。第三人取得标的物的所有权，由此产生了所有权的再次改定，而占有权的改定，其占有的优先权、排他的改定的占有权则转移到第二顺位的出让人。台湾小说网  www.192.tw以此类推。

    《德国民法典》物权法编第930条“占有的改定”也有本条款类似的规定：“所有人占有物的，交付可以由在所有人和受让人的约定受让人因其而获得间接占有的法律关系代替。”是指原所有权人原来占有的物，在出让该物以后仍然是占有权人，新的所有权人则成为间接占有权人。这样一种制度安排是特殊安排，是尊重合同当事人意愿即契约自由的表示。如果说，所出让之物已经出租了，占有改定的效力是低效的，因为民法上“买卖不破租赁经营”是一个排他的优先权；所出让之物已经抵押了，占有改定的效力是无效的，因为抵押权优先于回租权。

    可以说，中国物权法“占有的改定”是德国物权法“占有的改定”的翻版，其法律宗旨和法的效力是同一性的。中国物权法第27条规定的是“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”这里标示的是“动产物权转让时”，而不是“动产所有权转让时”，法律效力范围比德国民法的更加广泛。其中心思想大概有两个方面：（1）动产所有权转让时，所出让的动产并未出租，与“买卖不破租赁经营”的规则无关，买卖双方达成占有改定的协议即可。这是一种物权关系相对清晰的占有改定模式。（2）动产物权转让时，所出让的动产已经出租，与“买卖不破租赁经营”的规则相冲突，但出让人通过补偿方式终止了原租赁合同，出让人自己与受让人达成了占有改定的协议，从而取代了原租赁人物权地位。这是一种物权关系相对复杂的占有改定模式。以上两种占有改定模式同样具有法律效力，前一种是标准模式，后一种是准模式。

    所谓“动产物权转让”，不仅仅包括动产所有权转让，可能还包括租赁权转让。在普通物权法中，物权化方针是所有权中心论，所有权人要在出让动产之前解除原租赁合同是容易的，与受让人在出让动产之前谈回租的条件也是容易的。所有权人（出让人）认为将自己的动产转让后再回租是合算的、需要的，就会不惜赔偿原租赁人的经济损失来换取自己的回租权，并成就“准模式”的占有改定。

    2．担保物权法对占有改定的排斥效力

    担保物权法对占有改定的排斥效力，则将占有改定的效力止于普通物权法之意念交付范畴，严格控制担保物权法之占有改定。同样地，占有改定不限于动产物权变动范畴，也适用于不动产物权变动范畴。在某种意义上说，不动产物权变动之占有改定，比动产物权变动之占有改定的应用范围更加广泛而更加扎实。

    占有改定，是在出让物权没有设定负担的情势下进行的物权调整。出让的物权如果存在担保物权，则这种高级物权会对于低级物权产生排他性，排除占有改定的可能性。就是说，在动产质权成立以后，对于占有改定是不相容的物权关系，无论当事人是否同意在质权之上设立占有改定，都是缺乏法律效力的。

    如果说，占有改定在担保物权法系统中也存在的话，那么，这种占有改定应当算作“准占有改定”。抵押权改定为动产质权或者留置权，动产质权改定为留置权，都不是正宗的占有改定，物权关系套路是有一定差别的。

    担保物权法对占有改定的排斥性表现在以下几个方面：

    第一，占有关系的物权方向不同。

    占有改定是在所有权人出让标的物的所有权之后保留物的占有权如租赁权、保管权、寄托权等，原来，物的直接占有是出让人，间接占有是受让人。调整后的物权方向是对流型的互补性物权，出让人得到的是的优先的直接的继续占有权，受让人得到的是意念的间接的占有权。

    动产质权是在所有权人将物出质给质权人后，质权人取得既定的直接占有权，出质人是暂时保留所有权，这一点是与占有改定的占有关系刚好相反的。调整后的物权方向是非对流型的物权，质权人得到的是优先的占有权与优先的受偿权，同时排斥出质人的租赁权、保管权、寄托权等权利。

    第二，占有关系的法锁关系不同。

    如占有改定是普通债的法锁关系，由低级的松散的物权关系组成，当事人之间随时可以变更或者解除这种法锁关系。双方之间的信托责任与法律责任是轻量级的。但这种法锁关系不能对抗担保债的法锁关系，否则就有“以下犯上”之嫌。

    如动产质权是担保债的法锁关系，由高级的紧密的物权关系组成，当事人之间不能随便变更或者解除这种法锁关系，也不能在此基础上设立占有改定。双方之间的信托责任与法律责任是重量级的。但这种法锁关系可以对抗普通债的法锁关系，因为法锁关系的选择有优胜劣汰的经济法则保驾护航。

    第三，占有关系的法律关系不同。

    占有改定的占有关系，一般由普通物权法来调整，双方的契约自由、意思自治是占有改定容易成立的简单条件。法律允许出让人交付所有权而暂时不交付标的物，而直接占有人的法律责任重于间接占有人的法律责任、定限物权人的法律责任重于所有权人的法律责任是肯定的。出让人可以继续占有标的物，但须保证其占有之物不毁损、不灭失，以及如期返还其占有物和交纳租金。

    质权的占有关系由担保物权法来调整，双方的质物担保约定是占有改定不容易成立的限制条件。法律允许出质人交付占有权而暂时不交付所有权，而间接占有人的法律责任重于直接占有人的法律责任、所有权人的法律责任重于债权人的法律责任是肯定的。质权人可以继续占有标的物并收取租金等孳息，但须保证其占有之物不毁损、不灭失，不得怠于行使质权。

    由于占有关系的物权方向不同、法锁关系不同、法律关系不同，决定了质权的占有能够排斥占有改定，决定了质权的占有不能等同于占有改定，决定了占有改定的效力应当止于普通物权法，决定了两种物权法的法律规则不能混同在一起。

    相关法律：物权法第27条

    相关名词：【简易交付】【指示交付】

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正文 初稿71-1
    当代物权法百科全书小辞典

    因干预导致的物权变动

    一、因干预导致的物权变动

    因干预导致的物权变动，全称是因司法机构干预或者政府干预导致的物权设立、变动，即制度物权法和公权机关所规范与调整的物权变动，与普通物权法、担保物权法的物权变动相对。栗子网  www.lizi.tw全称是因特定主体介入并依据法定程序导致的物权变动，指基于依法由司法干预或者行政干预等强制性干预，导致不动产或动产物权的设立、变更、转让和消灭之变动，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。依靠外力作用下的物权变动，基本上属于被动式物权变动。需要进行物权变更登记的物权变动，未经登记不发生物权效力。此项规定，由特殊的物权关系法规范与调整，物权设立与变动的程序、结果是法定的程序、结果，比民事主体之间自由发生的物权设立与变动具有更高的法律效力。

    物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这种规定，对于不动产的登记生效主义或者登记对抗主义，对于动产的交付生效主义（含现实交付、简易交付、指示交付、占有改定）或者登记对抗主义，对于债权保护主义，特别是对于公共利益保护主义，进行全面的规范与调整；无论是启用民事诉讼法、行政诉讼法、行政复议法或者刑法，全部可以归类于制度物权法所规范与调整的物权变动，与普通物权法、担保物权法的物权变动相对。一般而论，行政法、行政经济法的效力优于民法的效力，人民法院、仲裁委员会的法律文书的法律效力优于人民政府的征收等项决定。总体上，制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的的法律效力。因此，本条款的规定，与其说是规范与调整物权关系，不如说是规范与调整法律关系。

    导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁决等法律文书，指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。例如离婚诉讼中确定当事人一方享有某项不动产的判决、分割不动产的判决、使原所有人回复所有权的判决等，即属于本条款所规定的设权、确权判决等。栗子网  www.lizi.tw所有这些法律文书，比当事人签订的合同书具有更高的法律效力，内容上的弹性空间也是非常有限的。

    导致物权变动的人民政府征收决定书，指人民政府为了公共利益需要而征收单位、个人的土地、房屋等不动产以及个别的动产而公布的征收补偿决定书、拆迁安置决定书。这些法律文书，比当事人签订的合同书具有更高的法律效力，内容上的弹性空间也是非常有限的。

    因干预导致的物权变动，为数较多的是民商事的物权变动，受制度物权法、政策物权法和诉讼法、仲裁法规范与调整；为数较少的是政事公事的物权变动，受制度物权法、行政决定法和行政诉讼法、行政复议法规范与调整；为数极端的物权变动，受制度物权法之行政处罚法或者罚没法、刑法和刑事诉讼法规范与调整。总体上是跨领域、跨学科、跨法系、跨当事人、跨手段、跨时空的物权变动。

    因人民法院、仲裁委员会的法律文书裁决等发生的物权变动，有调解式、强定式、罚没式裁决的物权变动；因人民政府的征收决定、行政处罚决定等发生的物权变动，有补偿式、强定式、罚没式决定的物权变动。由司法干预产生的物权变动，最终的决定权或者决策权不由当事人掌握，可称之为完全被动式物权变动。其中，罚没式决定的物权变动是绝对的完全被动式物权变动。由人民政府的行政处罚决定产生的物权变动，属于经济制裁处罚决定等发生的物权变动，也是绝对的完全被动式物权变动。由人民政府一般的行政干预产生的物权变动，属于人民政府征收财产决定等发生的物权变动，属于一般被动式物权变动，最终的决定权或者决策权也不由当事人掌握。

    调解式物权变动，是指动产或不动产物权的设立、变更、转让和消灭已成或者基本形成定局，只是在当事人之间对于某些细节产生分歧，需要由干预的主体来主持正义，然而根据当事人双方的意见来进行定夺。双方达成一致性协议的，干预者则按照其协议来决定；双方未达成完全一致性协议的，干预者按照法定的自由裁量权作一个相对的权衡，然后再作决定。此类物权变动，多发生在人民调解委员会、仲裁委员会之间，人民法院发生的较少一些且主要发生在民事诉讼案件中，手法是调解后的加物权或者减物权。栗子小说    m.lizi.tw

    强定式物权变动，是指动产或不动产物权的设立、变更、转让和消灭不由当事人来调解、或者对于原先的调解不成部分进行强定。干预者对于法律依据充分、事实确凿而必需的物权变动对象，无论是民事、行政方面的物权变动对象，不再适用于调解，只能是强制性决定。干预者对于原先的调解不成部分确需强定的，可以毫不犹豫地进行强定。此类物权变动属于相对强制性的物权变动，多发生在生效的法律文书或者决定书中，清晰地载明物权变动的幅度，手法是强定后的加物权或者减物权。

    罚没式物权变动，是指动产或不动产物权的设立、变更、转让和消灭，当然主要是指消灭，等同于“一票否决权”式的剥夺违法犯罪人员的物权，主要是所有权。被罚没对象是违法犯罪者，接受罚没款项是国库，由干预者代收代交国库。这是主体上“1对1”式、客观上“0对1”式的物权变动。“1对1”就是国家代表即人民政府对当事人。“0对1”，就是将被罚没者的财产权由“1”剥夺为“0”，剥夺者的财产权由“0”剥夺为“1”，总体衡定数为“1”。1代表100%，0代表0%。此类物权变动属于绝对强制的物权变动，多发生在强制性对象很明确、强制性手段很合适、强制性效果很给力的物权变动对象之中，可以称之为零物权变动法，手法是强制执行后的加物权或者减物权。

    补偿式物权变动，是指动产或不动产物权的设立、变更、转让和消灭依法定的权限与权钱交易方式而成就，主要类型是人民政府征收单位或个人财产而发生的有偿转让制度，与罚没式物权变动相反。它是一种赎买法，不是剥夺法。政府征收土地与拆迁房屋时，应当尊重被征收、被拆迁人的合法权益，严格按照法定程序和公共利益范畴来合法地进行与合理的补偿。虽然最终的决定权或者决策权是由政府掌握，但前提条件必须是合法的和合理的，否则就不能产生物权变动的效力。此类物权变动属于相对强制性的物权变动，是权钱交易式物权变动法，征收人出钱、被征收人出权是主要表现形式，当然还有其他的变动形式或者辅助形式。

    公共利益，是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件，并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇，从此获得安全感、幸福感。公共利益的享受，包括硬件上的享受和软件上的受惠两个基本点。硬件上的享受，是生活设施的配套工程为大众公共福利事业增添了安全感和幸福感；软件上的受惠，是国家通过外包服务的形式向公民免费提供精神产品及其配套服务。政府在进行征收活动时，法院、仲裁机构在裁判征收案件时，都要自觉地遵守《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条关于“公共利益”的定义，保护被征地被拆迁者的合法权益。一个时期以来，全国各地暴力拆迁、暴力征地的案件呈上升趋势，人民法院应当站在弱势者、受害者一方，依法公正公正公开地正确处理这类突发性案件。

    二、干预主体与物权变动划分

    因干预导致的物权变动所产生的法律效力，因决定主体与物权、职权与事权和强制程度、法律体系而异。

    按干预主体与物权变动划分，人民法院判决的效力优于仲裁委员会裁决的效力，仲裁委员会裁决的效力优于人民政府包括行政复议决定的效力。一般而论，正确的强制执行的效力优于正确的调解的效力。人民法院是维护法律尊严、当事人合法权益和公平公正地裁判物权变动的最后一道防火墙，每个法官必须遵守职业道德，防患于未然，有法必依，执法必严，违法必究。全国各地财产权案件层出不穷，一直居于各种案件之首，有些案件特别大特别严重，法官在各种物权变动中会找到蛛丝马迹。人民法院办理各种案件，应当允许有他们一定的独立性，任何组织与个人不得干扰法官办案。

    按职权与事权划分，上级职权与事权机关作出的判决、裁决、决定优于下级权限与事权机关作出的判决、裁决、决定，正确的判决、裁决、决定优于瘕疵的判决、裁决、决定，终极判决、裁决、决定优于中初级判决、裁决、决定。

    按强制程度划分，根据制度物权法作出的物权变动强于根据担保物权法作出的物权变动，根据担保物权法作出的物权变动强于根据普通物权法作出的物权变动；由刑法和刑事诉讼法作出的物权变动强于行政法和行政诉讼法作出的物权变动，由行政法和行政诉讼法作出的物权变动强于民法和民事诉讼法的物权变动。

    因干预导致的物权变动所产生的法律效力，最终表现为两种效力：一种是圆满的效力。对于所有不需要进行物权变更登记的，可以产生圆满的公信效力，即对人和对世的效力趋于圆满状态，权利人可以依法自由处分其物或者物权。另一种是不圆满的效力。对于所有需要进行物权变更登记的，无论是否进行变更登记，权利人对原所有权人（当事人）有抗辩权；但如果权利人没有进行变更登记，则不能对抗第三人的善意占有。如果权利人进行了变更登记，因干预导致的物权变动所产生的法律效力才是圆满的公示力与公信力，权利人可以依法自由处分其物或者物权。总之，对人和对世的效力是否趋于圆满，需要具体情况具体分析。

    不少人在对待物权法定、物权保护与物权调整，仅仅局限于普通物权法方面，很少提及制度物权法方面，这对于我们深刻领会物权法的体系与真蒂是不利的。不关注和实行物权变更登记，对于权利人也有不利的一面。尽管本条款未提及物权变更登记生效之事，但在本法第31条中作出了总结性的规定。

    相关法律：物权法第28条，第42条～44条；企业国有资产法等法律。

    相关名词：【因干预导致物权变动之效力】【因干预导致物权变动之应用】

    字数：3888字

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    创世

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正文 初稿72-1
    当代物权法百科全书小辞典

    因干预导致的物权变动之效力

    一、基本理念

    因干预导致的物权变动的效力，指合法合理的人民法院判决书、仲裁委员会裁决书、调解委员会调解书和人民政府征收补偿决定书、拆迁安置决定书，对于特定的、法定的物权创设、变动所发生的法律效力。栗子小说    m.lizi.tw一般而论，司法文书、政府文件的公示效力、排他效力、执行效力、溯及效力等法律效力优于一般民商事合同的法律效力，故这种公事干预导致的物权设立、变更、转移或者消灭的效力，优于一般的民商事物权设立、变动的法律效力。

    因干预导致的物权变动的效力，是对照相关法律规定对于已经生效的法律文书、政府决定书进行检验的法律效力。

    物权法第28条仅仅规定因干预导致的物权变动的生效，是一种简略式的浅层次的生效。然而，因干预导致的物权变动的效力，应当由浅层次的生效向法律上的效力看齐，这是不言而喻的。谁也不能保证法律文书、政府决定书百分之百是正确无误的，因此有必要接受当事人的检验和法律的考验。

    各种诉讼法和行政复议法允许当事人有申辩权、上诉权，如果当事人放弃申辩权、上诉权，或者人民法院因故不受理相关的案件，已经生效的法律文书、政府决定书就产生了执行的法律效力。或者人民法院驳回上诉的裁判书，也会产生执行的法律效力。就是说，法律效力有初级效力、终极效力之分，有文书效力与法律效力之分，还有大效力与小效力之分等等。

    因干预导致的物权变动的生效，是由特定的干预者依据特定的法律、特定的当事人的物权坐标和物权价值来规范与调整物权的效力，必须以法律为准绳、以事实为依据来进行准确的调整。干预者法定的生效比当事人意定的生效具有一定的强制性效力，很多时候是终极效力，故要求对于干预者所作出的裁决、判决与决定具有很强的针对性与精准性。

    关键在于，任何行政干预者、司法干预者所作决定符合法律的就有效，否则就无效。反正，如果不认同已经生效的法律文书、政府决定书的效力，物权变动的生效无从下手；如果不问对错的一味依赖生效的法律文书、政府决定书，物权变动的法律效力无从谈起。小说站  www.xsz.tw因此上，前者的生效与后者的生效有一定的关联，而文书上的生效是相对的，而法律的生效才是绝对的。

    因干预导致的物权变动，为数较多的是民商事的物权变动，受普通物权法、担保物权法和民事诉讼法、民事仲裁法规范与调整；为数较少的是政事公事的物权变动，受制度物权法、行政决定法和行政诉讼法、行政复议法规范与调整；为数极端的物权变动，受制度物权法之行政处罚法或者罚没法、刑法和刑事诉讼法规范与调整。因此总体上，它们是跨领域、跨学科、跨法系、跨当事人、跨手段、跨时空的物权变动。

    问题在于，任何行政干预者、司法干预者必须正确地用好权、用好法，既不能越权、专权又不能随意弃权，所有违反法律程序和相关法律的决定是无效的。因此，我们得一分为二地看待因干预导致的物权变动。

    应当指出的是，有些地方政府在征收单位、个人不动产和动产过程中，有些决定书是偏向房地产开发商而严重损害权利人的，因此造成了官民的严重冲突，导致上访、截访以申诉、上诉等案件困扰着接访部门和喊冤叫屈者。由此可见，因干预导致的物权变动不是小事而是大事，其远远比民事主体对民事主体发生的物权变动要复杂、严峻得多。

    譬如，农民的土地被地方政府强制征收，每亩地被政府拍卖所得几十万元甚至几百万元，而农民所得补偿费每亩不超过三万五，有的甚至于区区几千元，到头来农民们失去了祖祖辈辈赖以生存的土地与家园，做工也无份、社保也无望，这种政府决定书谁也不服气啊！又如，城市房屋拆迁中，全由地方政府和拆迁队说了算，所补偿的经费或者房屋全都无济于事，有的地方甚至于引起了血腥拆迁、以暴抗暴和大规模恶性案件发生，这种政府决定书谁也不服气啊！

    二、再论物权变动生效的主体与对象

    因干预导致的物权变动定义的内涵已经部分地涉及到物权变动的生效，而其外延是更加广泛的。下面作些简单的补充。

    1．物权变动生效的主体与对象

    人民法院、仲裁委员会或者人民政府是强制生效的主体。

    其中，仲裁委员会的强制性，是指法律文书权威的强制性——由败诉者负责赔偿损失，并弥补胜诉者的损失。台湾小说网  www.192.tw但是，仲裁委员会没有强制查封冻结资产、抵押拍卖资产的权利，没有以威权对付赖账的被制裁者的权利；人民政府所作的征收决定等，不完全是强制性的决定，很多是赎买式决定，因此不能一概而论。只有人民法院才是全权强制性生效的主体，人民法院设立了执行局，可以行使查封冻结资产、抵押拍卖资产的权利，以威权对付赖账的被制裁者的权利。除此以外，人民法院还有代表人民查抄、没收犯罪分子的不法或者包括部分合法财产的权利。

    因人民法院、仲裁委员会或者人民政府所作决定的动产物权变动，均为强制性变动。如果论强制性的程度及其效力，以人民法院的为首，以仲裁委员会的为次，以人民政府为后次。

    人民法院的判决书、裁决书是一极法律权威，无论正误优劣，其他机关和单位、个人无权介入审判程序的干涉。法院法律文书生效以后，当事人不满意可以按照程序上诉，一般程序为由初级到中级，由中级到高级，由高级到最高级人民法院的上诉；

    仲裁委员会的仲裁决定书、调解书是二极法律权威，法律文书生效以后，当事人不满意可以按照程序上诉至人民法院判决或者裁决。当事人如果对于初级人民法院的法律判决、裁决不满意，也可逐级上诉；

    人民政府的决定书是三极法律权威，其行政决定书生效以后，当事人不满意可以按照程序上诉，申请仲裁委员会仲裁，或者申请人民法院判决、裁决。法院一般程序为由初级到中级，由中级到高级，由高级到最高级人民法院的上诉。同为动产物权变动的生效，生效的威力有轻重大小和长短细微之分。

    2．物权强制生效的类型

    物权变动生效，很多时候是强制生效，与当事人之间约定的生效有很大的区别。因干预导致的物权变动所产生的法律效力，强制性程度有大有小，而总体上归结为强制生效可以与当事人之间约定的生效形成鲜明的对比。

    “强制生效”这个词组是不雅观的，也是不很准确的。本文采取一种模糊的说法，暂时将人民法院、仲裁委员会或者人民政府这三大类机关看作是强制生效的主体，将人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的决定书看作是强制生效的载体。

    强制生效的类型，可以这样划分：

    一按主体划分。一极为人民法院；二极为仲裁委员会；三极为人民政府。其中，人民法院分为最高级、高级、中级和基层几个等级，一般而论，级别越高的人民法院职权效力越高。但是，一般的民事案件、标的小的行政案件、危害性小的刑事案件，一般采取“两审定案”，高级人民法院一般不予立案。

    二按文书划分。一极为人民法院的判决书、裁决书；二极为仲裁委员会的裁决书；三极为人民政府的决定书。人民法院判决书的效力，也是按级别划分的，级别越高的人民法的判决书、裁决书效力越高。

    三按程度划分。一极为人民法院的判决书、裁决书最强；二极为仲裁委员会的裁决书次强；三极为人民政府的决定书再次强。

    四按权限划分。一极为人民法院的判决书、裁决书权限最大；二极为仲裁委员会的裁决书次大；三极为人民政府的决定书再次大。

    五按性质划分。一类为非犯罪型案件、事情的性质。人民法院、仲裁委员会可以受理非犯罪型案件，人民政府可以处理非犯罪型事情。二类为犯罪型案件，只有人民法院才能受理。

    非犯罪型案件或者事情的性质，是常见的不包括暴力剥夺物权成分的案件与事情，其目的是为了变动、调整其物权，代替被侵权人重新夺回或恢复原有物与物权，此处的强制是“平和的强制”。

    犯罪型案件的性质，是次常见的、包括暴力剥夺成分的案件，通过强制性甚至暴力性手段剥夺犯罪分子的物权，其目的是为了消灭其物权以充公，是为了代替人民重新夺回财产权，此处的强制，是“暴烈的强制”。对于严重的犯罪分子，法院甚至可以宣判民事、刑事竞合案件，可以在此之上附加剥夺政治权利终身。剥夺罪犯的物权，是从罪犯的有物权变为无物权，消灭罪犯的物权，此类物权是属于“零物权”。什么是零物权，将在以后的文章中解释。

    无论是哪种生效、哪种强制性生效，必须强调一个普遍性原则，即法权大于治权，治权大于威权，不能颠倒次序。只有如此，才能使法律文书、政府决定的生效变成法律的效力，才能成为公正公平公开公理的效力，才能成为真正的效力、长远的效力即经得起法律检验的效力。

    3．需要登记的物权变动的生效

    关于司法干预或者行政干预所作出决定的公示力与公信力，可以给予权利人以相应的物权保护，但他们不是物权登记机构。如果该项物权需要登记生效，权利人则应当不迟延地进行登记。否则，仅对原当事人发生物权效力，不发生物权的对世效力。

    导致物权变动生效的人民法院判决或者仲裁委员会的裁决等法律文书，仅指直接为当事人一方创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等，可以对原当事人发生物权效力。这个当事人，是具体的当事人而非一般的当事人，对当事人以外的第三人是有限的公示力与公信力。所谓有限的公示力与公信力，是指不需要进行物权变更登记的变动物权可以产生公示力与公信力，对于需要进行物权变更登记的变动物权可以产生公示力与公信力则以登记簿为准。

    在没有办理不动产更正登记或者机动车、船舶、航空器之类的动产更正登记之前，第三人仍然会信赖登记簿上的记载，可能会与登记簿上的原权利人发生交易，只要登记簿上不存在异议登记的记录，其依然受到登记簿公信力的保护。相关的登记法要求，在处分因该种物权变动原因取得的不动产或者机动车、船舶、航空器时，如果法律规定需要办理变更登记的，未经登记，不发生物权效力。

    相关法律：物权法第28条，第42条～44条；企业国有资产法等法律。

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    创世

    一切都在掌握之中
正文 初稿73-1
    当代物权法百科全书小辞典

    因干预导致的物权变动之应用

    一、基本理念

    因干预导致的物权变动之应用，对于广大民众而言也许是耳熟能详的，而对于其中的法律关系和法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系等关系法，要运用物权法理学来解析。栗子小说    m.lizi.tw这是三言两语讲不完的问题。客观要求因干预导致的物权变动本身是无瘕疵的，否则会在应用过程中导致效力不济，需要重头再来或者推倒废除。

    因干预导致的物权变动之应用，指干预主体、客体、当事人与法律关系的应用，统称为“因干预导致的物权变动之应用四要素”。

    1．干预主体上，一为司法机关即各级人民法院的司法干预，一为仲裁机构即仲裁委员会的调解干预，一为行政机关即各级人民政府的行政干预，在职权范围内利用法律文书或者征收决定书对于特定客体和当事人进行干预，决定物权的设立、变更、转移与消灭。其中，人民政府既是征收的行政干预主体，又是当事人。只有人民法院才是全能型干预主体，可以涵盖各种民法类权利争议、行政法类权利争议和刑法类权利争议的各种物权变动对象。其他的都是非全能型干预主体。

    2．干预客体上，包括不动产、动产、知识产权（派生性物权）或者担保物权等方面的物权变动。

    3．干预的当事人，一般是指享有物权变动请求权的当事人以及义务人、责任人，也包括征收财产的人民政府这种特殊的当事人。

    4．干预的法律关系上，有工具法、对照法、衡平法和自律法的法律关系，有普通物权法、担保物权法和制度物权法的法律关系，有财产权法和人格权法的法律关系，甚至有中国法和国际法或者外国法的法律关系。因干预导致的物权变动之应用“四要素”，是衡量该物权变动之应用范围、应用效果、应用效力的必要措施。但是归根结底，干预者要考核当事人物权变动的合理合法程度，以及各自的权利义务是否处于圆满状态。

    干预，相当于“第三者插足”，是与动产物权变动有关并有权的第三者“插足”。

    干预，除了以上三大类干预主体以外，还有居民调解委员会的调解、组织的调解、他人的调解等。此类干预，不具强制性成分，却在一定范围内也是有效力的。台湾小说网  www.192.tw

    二、一般分析

    1．干预生效在民事上的应用

    干预生效在民事上的应用，是指有关机关部门在处理民事纠纷、民事案件、民事要事的应用。主要是指在普通物权法方面的应用，其次是在担保物权法方面的应用。

    干预生效在民事上的应用，是十分广泛的。大到上百亿、上千亿元的经济纠纷，小到家庭离婚的个人私事。寻求解决的最好途径是找法院。

    法院所受理的案件和民事案件，是无所不包、无所不能的。就民事案件而言，简直包罗万象，经济纠纷、财产纠纷、婚姻纠纷、劳动争议、人事纠纷、行政争议甚至海事纠纷、跨国纠纷等等，都可以通过法院来判决、裁决与执行。法院在动产和不动产物权变动方面，是个司法大工厂，有一套司法流水线。其法律文书的生效，是最权威的生效。

    法院干预在民事案件上的例子不胜枚举。

    下面举一个小例子。

    【例一】离婚诉讼中的物权变动

    离婚诉讼中确定当事人一方享有某项动产或不动产的判决，分割其动产或不动产的判决、使原所有权人恢复所有权的判决等，属于本条款所规定的设权、确权判决。这些干预，相当于“第三者干预”。

    离婚判决所涉及的，有夫妻双方财产或家庭财产的分割，有子女的抚养或老人的瞻养，是物权、人权合二而一的判决。这些是属于婚姻法的范畴，反映到物权法上来，是变更物权，是由变动人身权而招致变更物权。当然，婚姻法以及继续法、收养法、未成年人保护法、老年人权益保护法、妇女权益保障法等法律相关部分的规定很详细，但法理不是十分明白。物权法就是要讲“物权变动”法理的，可以弥补其他法律法理不清晰的一面。

    离婚判决涉及分割财产，原则之一是采取相对平均主义的做法。婚姻法第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产损失，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”同法第39条规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的个体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。栗子网  www.lizi.tw”

    离婚判决涉及分割财产，原则之二是采取相对倾斜的做法。婚姻法第40条规定，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

    离婚判决涉及分割财产，原则之三是针对当事人有无过错的做法。婚姻法第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

    离婚时涉及不动产和动产物权的设立、变更、转让和消灭，以双方的协议为主，法院遵从当事人的意愿。发生财产争议时，法院依据以上三原则，作出恰当的处理。在这里，“公平”是一个“衡平”的概念，适用于不同的案情、案由与当事人的请求事项。

    下面举一个大例子。

    【例二】土地产权诉讼中的物权变动

    众所周知，在众多的案件中，土地财产权是最多、最复杂的案件。这些案件中，有百姓对百姓的，有百姓对政府的，也有政府对百姓的，甚至有政府对政府的。由常健主编的“财产权案例精析丛书”《土地财产权》一书，精选了30个有代表性的案例。这些案例，包括了各种各样的土地纠纷类型。下面的例子，记载了不动产物权强制干预、强制生效的不同情形。

    例如，程亮不服琼山市人民政府小巷使用权纠纷处理的行政再审案

    案情梗概（有删节）

    申诉人陈华（一审第三人、二审上诉人）；被申诉人程亮；被申诉人琼山市人民政府。

    公民陈华与程亮因邻居小巷使用权产生纠纷，根据陈华的申请，琼山市人民政府于1994年12月作出行政处理决定，认为陈华主张该小巷使用权性历史事实和法律依据，应予以支持，程家擅自砌墙堵住小巷，建楼时将东边飘伸入小巷空间，属侵权行为，应予拆除。程亮不服，向琼山市人民法院提起行政诉讼。法院认为，程亮与陈华争执土地属国有土地，双方均尚未取得土地使用权，也没有按用地程序向有关职能部门提出申请使用该地。发生纠纷后，琼山市人民政府处理决定将该地归陈华使用，违反用地建住房审批程序，琼山市人民政府作出处理决定适用法律法规错误，违反法定程序，判决撤销琼山市人民政府行政处理决定。陈华对法院判决不服，提出上诉。二审中，海南中级法院经审理认为程亮的报批手续和盖房合法，应当受法律保护。琼山市政府处理决定书认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。陈华凭原旧屋契约主张改建之房屋西边小巷的使用权，其理由不能成立，亦无法律依据，其上诉无理，不予采纳。遂支持了一审的判决。陈华对该终审判决不服，向海南省****会申诉。2000年海南省高级人民法院立案再审该案。

    海南省高院经过审理查明，琼山市政府1994年12月29日琼山府[1994]233号《处理决定书》认定事实基本清楚，证据充分，处理决定部分适用法律正确，二审判决书认定的事实有误，适用法律不当，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项的规定，判决如下：

    一、撤销海南中级人民法院（1995）海南终字第45号行政判决和琼山市人民法院（1995）琼山行初字第3号行政判决；

    二、维持琼山市人民政府琼山府[1994]233号《处理决定书》第一、第二项；

    三、撤销琼山市人民政府[1994]233号《处理决定书》第三项。

    本判决为终审判决。

    以上文字内容，是个案件审理的梗概。居民因小巷使用权而引起一场马拉松式的上诉，从琼山市人民政府到一审、二审、终审，经历了四道程序，甚至惊动了海南省****会。虽然海南省****会不算一个程序，但幕后也是间接地参加了干预。干预和生效的程序，是由低级到高级逐级进行的，而干预和生效的效力，则是由高级机关向中级机关、低级机关逐级加压的。判定行诉法、民诉法、刑诉法的判决是否得当，都有一个基本准则，那就是“认定事实是否清楚，证据是否充分，是否符合法定程序，处理决定部分适用法律是否正确”的问题。本级法院法律文书的法律效力，受制于这三个基本准则。

    本条款“自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”所指向的，其“生效”和“效力”是个初始性的生效和效力，至于以后发生变化的生效和效力，物权法本条款并不涉及。

    初始性的生效和效力，如果不发生什么意外和变化，其生效和效力是顺时针延续的；初始性的生效和效力，如果发生什么意外和变化，其生效和效力是反时针延续的。终审生效法律文书的效力，才是终极的文书效力和可靠的法律效力。

    2．注意事项

    （1）本条款，不仅仅适用于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，动产物权的也同样适用。这需要根据两类物权的特征来加以对待。

    （2）不动产物权的设立、变更、转让和消灭，需要同不动产登记的规定联系起来。

    由于法院的判决书或者仲裁委员会的裁决等，所针对的只是具体当事人而非一般人。对当事人以外的第三人来说公示力和公信力较弱，因此在没有办理不动产变更登记或者更正登记之前，第三人仍然会信赖登记簿的记载。与登记簿上记载的原权利人发生交易，只要登记簿上不存在异议的记录，其依然受到登记簿公信力的保护。并且在处分因该种原因取得的不动产时，如果法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

    注释：

    摘自常健主编的“财产权案例精析丛书”《土地财产权》第135～144页。中国法制出版社2005年2月第1版。

    相关法律：物权法第28条，第42条～44条；企业国有资产法等法律。

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正文 初稿74-1
    当代物权法百科全书小辞典

    因继承受遗赠的物权变动

    一、基本理念

    1．因继承、受遗赠的物权变动

    因继承、受遗赠的物权变动，亦称因继承或受遗赠而善后的物权变动、物权裂变的变动，主要是民事权利义务上的物权变动，与因行政干预或者司法强制干预导致的物权变动形式相对，但包括法院裁决的此类民事物权变动在内。小说站  www.xsz.tw此项规定，主要由物权法、继承法等民法规范与调整，继承、受遗赠的财产附有债务的需要附加债务关系法规范与调整。

    因继承的方向性物权变动是引导式物权变动，因受遗赠的物权变动是让利性物权变动，两者共为承当式物权变动，是前后衔接、财产裂变式的物权变动。这种物权变动，是受继承法与物权法调整的物权变动，受益人是具有亲缘关系、利益关系或者普通法锁关系的权利人。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。它是在传承人或者遗赠人去世而缺席交接物权的条件下发生的特殊的物权变动，为一般财产权关系所链接，物权变动后的私有关系与共有关系可适用于不同的诉讼保护时效。如果涉及的遗产为不动产或者是应当登记的动产，依照法律规定应当办理登记，继承人未办理登记的，其处分行为不发生效力。

    物权法第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”这种规定虽然言简意赅，却非常耐人寻味。继承或者受遗赠的物权变动是有多种选择方案的：可以是所有权变动，也可以是使用权变动，还可以是债权变动、担保物权变动；可以是法定的变动，也可以是意定的变动；可以依成文法的规定变动，在特定情势下还可以依习惯法甚至于法官的自由裁量权来变动；可以专有权变动，在特定情势下还可选择以共有权变动，还可以向第三人（包括国家、集体和公益机构）变动；可以现实交付变动，也可以简易交付或者指示交付变动，还可以立遗嘱、立遗赠、作公证或者作登记变动；可以在传承人或者遗赠人死后变动，也可以在生前变动。传承人或者遗赠人生前还可以根据需要和可能，变更立遗嘱、立遗赠、作公证或者作登记等方面的物权变动。总之，因继承或者受遗赠取得物权的，主动权主要在于传承人或者遗赠人，这叫被动取得或者意外取得。小说站  www.xsz.tw除非传承人或者遗赠人生前未作任何遗嘱，因继承或者受遗赠取得物权的才有些许的主动权或者物权请求权。

    继承，是依法承受死者遗产的民事行为，包括不动产、动产和有价证券、文物、股份或者股权、存款等，以及知识产权等无形资产现实财产与未来财产。凡是有财产价值或者物权价值的有形物和无形物，均可作为传承和承受的财产对待。传承人或者遗赠人生前无债务负担的，继承或者受遗赠人可以行使完整的继承权或者受遗赠权，生效时间按照本法第29条的规定实行。传承人或者遗赠人生前有债务负担的，继承人或者受遗赠人需要清偿债务以后，继承或者受遗赠剩余的财产，实际生效时间按照本法第29条的规定延后。

    有趣的是，其他形式的物权变动是在权利人在世时亲自主持的，而此类物权变动是在权利人去世时改由他人主持的，故正确理解与处理此类物权变动关系往往不是轻而易举的事情。究其根源，这是由人权法所牵连的债权法，并由债权法关联到物权法。仅法律关系都这么复杂，更遑论继承权或者受遗赠权的生效问题了。实质上，此类物权变动关系查研究范围是非常广阔的，而有关的继承法教科书实在是太单薄，结果到头来是误人子弟。

    2．继承权或者受遗赠权的生效段落

    由此可见，所谓继承权或者受遗赠权的生效，分为几种生效段落：（1）初级生效或者精神交付的生效。传承人或者遗赠人生前立遗嘱、立遗赠、作公证或者作登记以后，物权变动的主体客体已定，并且无需更改，可以视为初级生效或者精神交付的生效。（2）无债务法锁的完整生效或者是物权生效。无论传承人或者遗赠人生前是否立遗嘱、立遗赠、作公证或者作登记过的，不需要清偿债务的，物权变动从传承人或者遗赠人死亡时开始。（3）有债务法锁的延后生效。无论传承人或者遗赠人生前是否立遗嘱、立遗赠、作公证或者作登记过的，需要清偿债务的，物权变动从传承人或者遗赠人死亡后并清偿债务后开始。除了以上生效形式以外，可能还有其他的变态生效形式。总而言之，物权变动的限制条件和客观条件越多、矛盾纠纷越多，变态生效形式也就越多，延后生效的可能性就越大。栗子网  www.lizi.tw

    按照继承法的规定，所谓“继承从死亡时开始”，所谓“受遗赠从死亡时开始”，这都是一些折中主义的定义。因为这个时段最好记忆与辨别，继承法才作出这种折中主义的规定。这里的“开始”，表示物权变动的开始效力。实际上，“开始效力”还可以追溯到立遗嘱、立遗赠、作公证或者作登记的那个时候和那个情形上去。这种“开始效力”，与传承人或者遗赠人死亡时的“开始效力”应当是贯通的。

    应当说，物权变动的完全生效，还会有一些前提条件的。譬如，公安机关的死亡登记证明，不动产的登记证明，遗嘱的证明与公示，传承人或者遗赠人债权债务的清偿，争议财产的正确处理，以及当事人是否捐款捐物，直到最后的财产分割完毕等等，所有这些限制条件以及后续的程序，都要花费很多时间，都可以使得实际生效时间延长。有的人继承财产，告上公堂后一拖就是几年的都有。

    按照物权法的规定，既不承认也不否认继承法“继承从死亡时开始”，而模糊性地指示“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”就会有更深刻的内涵，但同样是标志着“开始的效力”，没有深究初级生效、无债务法锁的完整生效、有债务法锁的延后生效等几种生效形式。

    二、继承权与受遗赠权生效条件

    1．继承权生效基本条件

    继承权，是依法或遵遗嘱继承遗产的权利，分为独享继承权和共享继承权、可分割物继承权与不可分割物继承权、直系继承权与旁系继承权、有义务的继承权与无义务的继承权、加权的继承权与减权的继承权等多种类型。

    依照继承法规定，继承权男女平等，继承从死亡时开始。继续开始的时间，就是被继承人死亡之时。所谓死亡，包括事实死亡，如老死、病死、意外事故或者其他非命致死，也包括宣告死亡之死。依照物权法规定，法律规定传承人或者遗赠人死亡后应当办理登记，继承人未办理登记的，其处分行为不发生效力。

    因继承而取得物权，不外乎因法定继承而取得物权和因遗嘱继承而取得物权两种形式。法定继承即相对硬性的继承，就是依照继承法和物权法的规定来行使继承权，主要有男女平等的规则、继承资格与顺序的规则、旁系继承人代位继承的规则、特殊关系或者扶养关系继承的规则、互谅互让团结和睦的规则等等。遗嘱继承即相对弹性的继承，就是在不违反法律规定的前提下，公民可以立下遗嘱处分个人财产，并可指定遗嘱执行人，继承人可根据死者的遗嘱来取得物权。按照遗嘱取得物权的继承人，可以是法定继承人的1人或者数人继承，也可以是国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱，有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、危急情势下的口头遗嘱等形式，以公证遗嘱的公示效力为最优，以口头遗嘱为最差。

    2．受遗赠权生效基本条件

    受遗赠权生效条件，按照物权法的规定，其与继承权生效条件与时间几乎相当，即受遗赠权自遗赠时开始。所不同的是，继承权生效条件是从宽处理的，受遗赠权生效条件是从严处理的。主要原因在于，享受继承权的一般是有亲缘关系的“内人”，受遗赠权的一般是无亲缘关系的“外人”。

    遗赠，是依法受死者赠与的民事行为，一般是作为继承的替补性行为。如死者没有继承人或者经过了二十年也未见有继承人来继承财产，或者所有的继承人放弃了继承权，或者死者为鳏寡孤独人士生前完全由集体或者国家料理生活与后事，或者死者生前立下遗嘱要将其财产遗赠给国家、集体或者继承权人以外的指定人，这些依法产生的遗赠与受遗赠行为是受法律保护的。

    遗赠权，是权利人依法或遵遗赠承受遗赠财产的权利，多数情形下是死者授予非法定继承人受的权利，包括国家、集体和其他的法人、公民在内的非法定继承人在内。但是，遗嘱中死者给予继承人额外的财产或者财产权利，也类似于遗赠的权利，可以认定为继承兼遗赠的权利。依照物权法规定，受遗赠从死者死亡之日起开始。法律规定应当办理登记，受遗赠人未办理登记的，其处分行为不发生效力。

    继承与遗赠是两个相对接近的物权变动模式。在某种程度上说，继承比遗赠的面广泛一些，相对的物权要清晰和优先一些，相关的法律规定要完整一些而且相对地成熟一些，债权的诉讼保护时效长久一些。尽管本条款将继承与遗赠合并在一起规定，两者之间的差异还是比较明显的。两者的共同之处有两点，是物权变动行为死者死亡之日起开始、需要登记的遗产应当及时地登记。

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动，是受多种先天因素与后天因素影响的。不同的物权原因可以直接导致不同的物权变动的后果，站在物权法的高度来看待这种物权变动，可以想得更多、看得更远，用于解决问题的方案会增多。

    3．公权力介入与除外条件

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动，绝大多数是纯粹的民事行为，公权力一般不介入这一领域。但是，任何转让土地、房屋等不动产的行为，土地、房屋等管理部门与登记机构肯定是要介入的，因继承或者受遗赠取得物权的概莫能外。如果传承人或者遗赠人生前的财产是脏款、脏物，国家机关是有权查处没收的，这一类的继承或者受遗赠肯定是无效的。另外，继承人或者受遗赠人是重婚者或者“第三者”的，虽然公权机关不再追究传承人或者遗赠人生前的重婚责任，但可以适当限制（有重婚生育的一般不禁止）这一类的物权变动行为。

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动，主要是普通物权法的范畴，涉及到担保物权法和制度物权法的概率较小，本文故不赘述。

    相关法律：物权法第29条。

    相关名词：【因继承受遗赠物权变动的类型】【因继承受遗赠物权变动的效力】

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    因继承受遗赠物权变动的类型

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动的类型，是因人、因事、因时、因地和因法而异的，物权变动的轨迹、纠结、结果与物权价值的体现，都可以从这里反映出来。台湾小说网  www.192.tw因为其是继承、受遗赠物权变动定义的外延，从这些内容中可以发现物权变动的一些规律，找出一些解决问题的窍门出来。

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动的类型，总体类型有两种：一种是因法定继承或者受遗赠而取得物权，另一种是因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权。然而某些物权的变动是交叉性质的，在以上两大类型中又掺杂上了其他元素，而且共为一体。

    一、有无义务的物权变动

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动，权利人于取得物权时，只能是以净资产为标的物进行义务性变动。

    净资产，是指传承人或者遗赠人生前的财产是干净的。（1）不是非法取得的财产。（2）其财产没有设定抵押、质押、留置等负担和为他人担保。如果有负担，需要等到解除担保法锁关系以后，才能拿出纯资产进行物权变动。（3）传承人或者遗赠人生前不存在债务，不需要以其留下的财产充抵债务。传承人或者遗赠人生前存在债务，受益人可以将传承人或者遗赠人生前的财产进行变卖或者其他方式来清偿债务，剩下的作为净资产进行财产分割。

    对于继承人而言，继承财产是一种既定的权利，为传承人清偿债务也是一种既定的义务。物权变动前，应当确认受益人是否有义务、具体的义务对象是谁、每个人的义务负担是多少等等。

    二、有无遗嘱的物权变动

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动，有遗嘱的效力比无遗嘱的效力要可靠些。

    死者处分个人财产是一种法定的民事行为，受法律保护。其将等待处分财产和权利人的清单明细化、具体化以后，可以避免日后发生争议，也可以为调解人、执行人提供可靠的依据。特别是涉及到受财产的人数较多、关系较复杂或者财产关系较复杂时，其遗嘱能够充分发挥作用。

    无遗嘱的情形是与有遗嘱的情形刚好相反的，有遗嘱的优点成为无遗嘱的缺点，无需多言。栗子小说    m.lizi.tw死者生前有分摊意愿的，可能是想按照同等条件的权利人来分摊财产。死者生前无意识的，可能是分割财产相对简单而放弃遗嘱，也可能会有其他想法。一般而论，农村的分割财产比城市的分割财产简单一些，财产少分割的比财产多分割的简单一些，分割动产的比分割不动产的简单一些，分割有形财产的比分割无形财产的简单一些，分割净资产的比分割有负担财产的简单一些，分割财产的比分割物权的简单一些。

    三、有无共有权的物权变动

    在处分被继承人财产时，有时候会遇到家庭、家族或者夫妻的财产共有权，这是一种单方的债权行为，受法锁关系所牵制，可使得权利人的物权保护时效延长，从而收到良好的效果。

    家庭、家族或者夫妻的财产共有权或者是紧密的，或者是松散的。与被继承人生前住在一起或者近处的紧密一些，与被继承人生前不住在一起或者远处的松散一些。由于“近水楼台先得月”可能会发生连锁反应。被继承人死后的财产分割，离得近些的分得多些、离得远处的分得少些或者没有分到，这种情况是会发生的。这是一件大事，事关今后运用什么办法来维权的问题。

    假如兄弟二人都是财产继承人，也都是家庭财产共有权人，老大在国内，老二在国外。父母去世后，老二应当分得的一份财产而未分到，也未提出放弃继承财产。二十年后老二回归故里，向老大主张要求得到他应当继承的那一份财产。假设他以“侵害继承权”为由起诉老大，老大自然会以诉讼时效经过作为抗辩，法院审查诉讼时效确已经过，于是判决驳回老二的诉讼请求。假设他以“分割共有财产”为由起诉老大，他不提“侵害继承权”，因为父亲去世时遗产就归属于兄弟二人所有，只是共有财产一直在哥哥的的掌管之下，他现在请求分割共有财产的讨还请求权不适用诉讼时效，物权法中共有财产的保护不适用诉讼时效，如果老二以这种理由起诉，法院就不能驳回他。

    这是一个典型的案例，是共有财产与非共有财产、以“侵害继承权”为由和以“侵害共有权”为由，其结果是迥然不同的。

    四、有无除斥权的物权变动

    基于因继承或者受遗赠而导致的物权变动，不动产与动产的物权变动、大小宗财产的物权变动、贵重财产与普通财产的物权变动会有一些差别。小说站  www.xsz.tw物权价值大的不容易存在除斥权，物权价值小的容易存在除斥权。除斥权属于未作遗嘱财产的定限物权，就是在三个月时间内，权利人对于某种继承或者受遗赠财产不表示取得，而在分割财产时被其他权利人取得。三个月后该权利人再主张取得该项财产，其他权利人可以不给。

    除斥权是限制在一定范围内的定限物权，一般规则是，不动产、大宗财产、贵重财产和债权附加的财产、担保负担的财产特别是遗嘱中指定谁得的财产不适合除斥权，因为继承法与物权法或者习惯法中有个“保大放小”的小原则，需要稳定这些主要财产及其财产权的物权关系或者法锁关系。除斥权，可以在不怎么值钱的小物品或者使用价值不大的物品中设立。如不值钱的家俱、厨具和过时的旧家电等等。除斥权的范围不能定得太宽，以免误事。

    显然，不具备除斥权的，滥用除斥权的，应当不受物权法保护。

    五、有无特殊性的物权变动

    为了扶贫帮困、扶老携幼、救助残疾人，或者为了物尽其用，对于特定的继承人、受遗赠人成立一个特权，让他们适当地多得一点财产，这在习惯法中是经常碰到的情形。这是一种特殊性的物权变动，尽管继承法和物权法中没有这种具体的规定，在当事人意思自治条件下是行之有效的。

    整个社会的两极分化传染到家庭里来“一国两制”并不罕见。如继承人兄弟二人，一个在做大官薪水厚，一个生活中衣食无着，分割财产时向弱势者倾斜是合情理的。类似这样的问题与例子还有很多。受遗赠人是单位或者特定的权利人的，其得到或者分割的财产应当以适用性为要点，如果没有使用价值的财产宁可不接受，宁可用于支援其他单位或者其他有需要的人。

    积德行善是中华民族的传统美德，整个社会有许多需要帮助的人，慈善者生前表示向国家、集体或者慈善组织等捐款捐物甚至于捐献遗体，从成文法和习惯法、道德法上都是允许并提倡的。

    特殊性与普遍性的统一是物权法常见的物权现象。特殊性的存在，会使得物权变动比较另类与突出。普遍性的存在，会使得物权变动比较平稳。

    六、有无确定时间的物权变动

    因继承或者受遗赠而导致的物权变动，理论上是从被继承人、被遗赠人死亡时开始。因继承与受遗赠同时存在导致的物权变动，原则上是应当先办理继承、后办理受遗赠事项，因为遗产的分割是“先里后外，先上后下，先易后难，先嫡亲后旁亲”的。如果受遗赠人先于继承人取得财产起码是对于继承人是不恭敬的，是很不应该的。

    继承法仅仅规定了继承从被继承人死亡时开始，但没有规定受遗赠从何时开始。本法讲的是“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”好像两者是同步的。继承人、受遗赠人一般是不指定时间分割财产的，后续的确定时间只能由当事人来确定。被继承人之间紧要的是财产分割要公正得体。

    需要注意的是，有确定时间与无确定时间的物权变动是与今后的物权保护请求权、诉讼时效请求权或者除斥权相联系的，不能粗心大意。

    七、有无公证的物权变动

    遗嘱，有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、危急情势下的口头遗嘱等形式。论公示力与公信力，当然首推公证遗嘱，或者说首推公证继承、公证遗赠。

    有公证效力与无公证效力的物权变动，对于继承与对于受遗赠的区别很大。对于继承来说，是否有公证，问题不是很大，因为在法定继承权条件下继承权人相对容易确定，只不过是继承人之间分多或者分少的问题。受遗赠人很特殊的遗产分割对象，在继承权人存在的情势下，受遗赠既要对世公示与公信，更重要的是要对继承权人公示与公信。如果受遗赠人与赠与人没有到公证机关公证，仅仅凭赠与人手书、代书、录音甚至于口头的承诺，对世、对人的公示力与公信力可能会打折扣，甚至于会发生旷日持久的物权纠纷，对于真正的受遗赠人是很不利的。

    【典型案例】香港世纪大案：龚如心千亿遗产争夺战尘埃落定

    2007年4月3日，亚洲女首富、香港华懋企业集团董事局主席龚如心在香港协和医院病逝，享年70岁。由此拉开了一场旷日持久的千亿遗产争夺战。2013年7月5日，香港高等法院裁定陈振聪伪造及使用虚假文书的两项罪名成立，判刑12年，经历了6年之久的香港世纪大案终于尘埃落定。此前的2011年1月14日，香港上诉法庭驳回陈振聪的诉讼请求，要求他支付逾2亿港元的惩罚性讼费。

    有消息称，龚如心早年立下遗嘱（简称2002年遗嘱），把遗产分作三份，一份预留于家人，一份拨入名下华懋信托基金作慈善用途，余额则赠给国家。但在龚如心出殡之际，却突然冒出了一名神秘的风水师陈振聪，声称在她去世前曾立下一份“终极遗嘱”（简称2006年遗嘱），将所有的遗产赠给他。这个案件诉讼标的极其巨大，牵涉到的遗嘱关系相当复杂，而且正反两个遗嘱都没有进行公证，对于当事人维权、侦查人员调查和法院断案造成了极大的被动。

    香港是个成熟的法制社会，竟然连继承权、受遗赠权问题遇到了天大的困难似的。个中原因很复杂。绝大多数富人选择遗嘱而不选择公证一定是有客观原因的。遗嘱作假现象由来已久，在熟人之间尤其是在运用电子扫描机条件下，模仿和作伪遗嘱者签名是很容易的。所有这些，对于继承法和物权法之继承、受遗赠物权变动敲响了警钟。

    注释：

    商机网-龚如心到底有多大呀大家知道；港股通网-小辫女龚如心遗产案揭秘。和讯网2011年10月24日《陈振聪上诉被驳回华懋龚如心千亿遗产案终局》。华人街网2013年7月6日《陈振聪伪造遗嘱案判监12年法官斥无耻邪恶贪婪》。百度百科《龚如心遗产案》。

    相关法律：物权法第29条。

    相关名词：【因继承受遗赠的物权变动】

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    因继承受遗赠物权变动的生效

    一、基本理念

    因继承、受遗赠物权变动的生效，是在物权裂变、所有权人去世的特殊情势下对于生效机制、生效状态和生效结果的客观反映，也是对于其行为合理合法程度的检验。栗子网  www.lizi.tw法定的生效与意定的生效是两个不同的概念。法律只是建设性、指导性的概要规定，而对于当事人如何具体地选择生效时间、生效地点、生效方式、生效质量、生效结果等不会有太多的硬性规定。在法无明文规定的情势下，或许适用于习惯法、道德法和逻辑法。

    因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。按照本条款的规定，无论是因法定继承还是因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权，如果涉及的遗产为不动产，依照法律规定应该办理登记，但继承人未办理登记的，其处分行为不发生效力。

    本条款从物权裂变角度规定了两种生效及其条件，即传承加继承物权的开始生效及其一般条件。初级生效或者精神交付的生效，以及无债务法锁的完整生效或者是物权生效、有债务法锁的延后生效，对于“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”产生因果关系的生效，法律生效和事实生效是两个有机统一的整体，最终生效才是圆满成功的生效。

    物权裂变的初级生效，是自传承人对于继承权人、遗赠权人所作承诺的生效，包括书面的承诺和口头承诺在内，但对于遗赠权一般不适用口头承诺。这种生效是初定的、并为未来实现的物权裂变作准备的。第一，传承人生前已经立下遗嘱，从遗嘱之时开始生效；第二，传承人生前已经立下不止一份遗嘱，从下一份遗嘱之时开始生效。

    遗嘱，是人在生前或临死时用书面嘱咐身后各事应如何处置。涉及到财产方面，就构成继承遗嘱和遗赠遗嘱。遗嘱，是传承人所传承的财产和事务，财产所有权人有处分自己财产的权利，有建议进言的权利，简称遗嘱权。

    继承，是依法承受去世者的财产和完成各项事情。继承人包括顺位继承人、遗嘱继承人，依法、依传承人的意愿取得和行使继承权、遗赠权。

    继承权、遗赠权必须是有一定的合法财产，非法财产不在此之列。台湾小说网  www.192.tw如继承法第3条规定的那样。

    根据继承法第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。

    继承权、遗赠权，必须是有一定的法定对象，非法定对象不在此之列。必须是有一定的法定前提条件，非法定前提条件不在此之列。如故意杀害被继承人的；为争夺财产而杀害其他继承人的；遗弃被继承人的，或者虐待被继承人的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。这四种人将会被剥夺继承权。

    继承权、遗赠权必须是需要遵守一定的法定程序的，非法定程序不在此之列。如继承法第四章规定的那样。当然，遗嘱是一个法定的程序之一。凡是涉及继承的，其中有的不动产和动产的获得，需要依照法律规定办理物权变更登记。

    以上列举的法定合法财产、一定的法定对象、一定的法定前提条件、一定的法定程序等，都决定了物权裂变生效的基础。物权的初级生效、最终生效，均以此为基础。

    物权裂变的初级生效，是自传承人对于继承权人、遗赠权人所作承诺的生效。其中，书面承诺、公证承诺生效的效力，大于口头承诺的效力。

    物权裂变的终点生效，是自传承人对于继承权人、遗赠权人所作承诺兑现的生效，物权裂变和物权变更最终见效果的生效。其生效临界点，在于传承人（被继承人）的去世。在此之前的生效，是初级生效，亦称遗嘱之中的承诺生效。在此之后的实际生效，是终点生效，亦称兑现承诺生效、兑现事情、兑现物权包括兑现人身权的生效。

    物权裂变的终点生效，不同于最终生效。某种原因诱惑的结果，可能会将这一“终点”变成争议的“起点”。物权裂变的最终生效，是一个相对的概念，当事人各自的继承权的问题解决了，争议平息了，由此告一段落了，暂时定义为“最终生效”。如不动产登记的物权是为最终生效重点之一。

    物权法本条款的中心思想，应该包括两种生效：物权裂变的初级生效和物权裂变的终点生效。栗子小说    m.lizi.tw未包括最终生效的内容。

    综上所述，物权裂变的初级生效是因，物权裂变的终点生效是果。即由于传承人遗嘱的生效，而直接导致传承人去世后继承人能够履行遗嘱，得到合法遗嘱的合法财产。或者由于继承权已经确定，虽然没有遗嘱，继承权确定的生效是因，继承权的自动生效是果。

    二、一般分析

    物权法物权裂变的初级生效和终点生效的联姻，是“二阶式生效”的模型。这种模型，在继承法实施二十多年后，已经基本定型。那么是否意味着过了这个村，就没有这个店了呢？

    原来是在传承人（被继承人）有遗嘱的前提下，才产生了“二阶式生效”的模型。除此之外，还有一步到位的“一阶式生效”的模型。如某户人家才一个独生子，财产继承人和继承权非他莫属，立遗嘱与不立遗嘱是一样的。所有权人去世以后在没有遗嘱的情况下，自动地继承特定的被继承人的合法遗产。这样的情形，就是“一阶式生效”的模型。

    因继承权、受遗赠权应运而生的物权裂变，是传承类物权由“静”到“动”的物权分配形式。这种物权分配形式，与因对价关系产生的物权变动生效的最大不同点，是由人脉关系直接发生物权裂变的变动。继承权由血缘关系而产生，遗赠权由亲友关系而产生。此是在原物权人因人寿终寝时产生的，人寿终寝意味着原物权人的物权完全消灭，而继承权人、受遗赠权人的物权是他人这种完全消灭的状态之下产生的。这就是物权裂变产生的物权交接、物权延续、物权变动的生效，即物权裂变和物权变动的生效。

    继承，分为遗嘱继承和自动继承两大类，广义的法定的继承，应当包括这两大类。遗嘱继承是继承人和标的物明晰的继承，具有完整的物权效力；自动继承的第一层含义，在没有遗嘱的情况下，是多个继承人与继承标的物之间分配方式未预知的自动继承，物权生效的准确性有的存疑。自动继承还有第二层含义，就是按照顺位排列继承，虽然没有遗嘱继承，只有唯一的继承人，具有排他的继承权，则由一人独自自动继承遗产。自动继承还有第三层含义，在被继承人无继承人、无遗赠人时，自动地由集体或政府接管继承财产和物权。因自动继承产生的物权纠纷，甚于遗嘱继承的物权纠纷。遗嘱继承以法定形式自动生效，自动继承以乡规民约形式促成生效。

    遗赠，是排除血缘关系以外的物权裂变。遗赠的启动，是原物权人在世时作出的另类选择，决定在过世以后让非血缘关系、有特殊关系的的人继承其遗产。遗赠以书面证明为准。一种是有法定的证人证明的应当采信，但是这种做法仅仅适用于小额财产的遗赠继承；一种是没有法定的证人证明的不予采信，农村地区则由集体接管，或用于解决困难户的生活，或作为集体的其他用途。

    继承和遗赠在无继承权人和遗赠权人时，农村集体和城市的地方政府是法定的继位继承人。此为自动继承。

    继承和遗赠源于习惯法而高于习惯法。在保留乡规民约合理成分的同时，剔除不合理成分。过去财产继承中的“传男不传女”（指农村同一继承顺位上有男丁，不传承给女辈）的习俗将会改变。农村中的土地承包经营权、股份权和房屋产权等也可以传给出嫁女。

    法定的继承和法定的遗赠两者同时存在时，首先应当尊重传承人的意愿，其次才是协商解决，最后才是司法解决。传承人有遗嘱的，物权变动的对象清晰，事情容易解决，谁先谁后得到财产都关系不大；传承人没有遗嘱的，物权变动的对象不清晰，事情较难解决，谁先谁后得到财产都有关系。在存在两个以上继承人时，不动产物权的分割比动产物权的分割更加困难。

    1985年的继承法共37条，奠定了物权裂变状态下物权变动的效力基础。许多地方政府出台了补充规定，针对农村中的土地承包经营权、股份权和房屋产权等是否传给出嫁女等问题作出了原则规定。如广东省的一些地方政府就是这么干的。这些规定，不仅仅限于传承人过世以后的传承，有一些物权是传承人过世之前就确定下来并且继续执行着。

    物权法注重实效和法理逻辑，可以弥补其他法律的不足之处。

    本条款“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”是重新规定，继承法第2条规定为“继承从被继承人死亡时开始”。物权法的规定更加正确。

    【特殊案例分析】继承权与共有权的区分以及诉讼时效

    某户人家有老大、老二兄弟二人，在其父母都去世之前，按照血缘关系都是准继承人。父亲去世以后，房产没有分割，由母亲管理使用。后来母亲也去世了。老二在国外二十多年，回来后向法院提起诉讼。此时，摆在老二面前有两种选择，一种是运用继承法来维权，一种是用物权法来维权。假设他以“侵害继承权”为由起诉老大，老大自然会以诉讼时效经过作为抗辩，法院审查诉讼时效确已经过，于是判决驳回老二的诉讼请求。假设他以“分割共有财产”为由起诉老大，他不提“侵害继承权”，因为父亲去世时遗产就归属于兄弟二人所有，只是共有财产一直在哥哥的的掌管之下，他现在请求分割共有财产的讨还权、请求权不适用诉讼时效，物权法中共有财产的保护不适用诉讼时效，如果老二以这种理由起诉，法院就不能驳回他。法院查明这份遗产没有进行过分割，一直处于共有状态，法院就应当依照物权法的规定认可老二的请求，作出“分割共有财产”的判决。由此可见，因物权变动的这种规则，选择物权法的规则，放弃继承法不适用的规则，对当事人、法院都关系重大。

    因继承权、受遗赠权应运而生的物权裂变，给人们解开了许多不解之谜，为继承、受遗赠财产的当事人解开了许多圪塔。

    注释：

    梁慧星《物权法基本条文讲解》，载《物权法名家讲座》第36～37页。

    相关法律：物权法第29条。

    相关名词：【因继承受遗赠的物权变动】

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    事实行为与物权变动

    一、基本理念

    事实行为与物权变动，全称是合法的事实行为导致物权设立或者消灭的变动，与法律行为相对。小说站  www.xsz.tw因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实成就时发生物权变动的事实效力，也包括动产的生产产品生活用品等许多事实行为与物权变动在内，适用同样的因果关系和所有权长消的事实效力。依照法律规定需要进行登记的，未经登记，不发生物权变动的法律效力，只能算作一种事实行为。

    物权法第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”其中心思想和目的意义，在于界定物权设立或者消灭的过程状态、合法与否，要求具体情况具体对待。就大多数情势而言，建造、拆除房屋需要经过管理部门审批，要有土地使用权登记和房屋所有权登记公示，但有例外情况。如农民在宅基地上建造的住房，自建成之日起就取得该住房的所有权。如果楼房超过层数与高度，执法部门只能拆除超高的层数，不能将整栋楼房拆除。这种情形下的建房有些虽然缺少登记行为，但不能将这种行为形成的建筑物作为无主财产对待，对其所有权依法承认归建房人所有。根据本法第31条的规定，此类合法建造的房屋，固然因建造完成面取得所有权，但如果按照法律规定需要进行登记的，未经登记，不发生物权变动的法律效力，所有权人其后的处分行为，不发生物权效力。

    本条款虽然是以普通物权法的面目出现的，但不可避免地与制度物权法发生一定的联系，孤立地片面地理解“事实行为”，有时候是会铸成大错的。

    所谓“事实行为”，是指物权设立或者消灭这一特定的合法行为。其关键表示是，无论物权是自设的或者是他设的，也无论物权是自己消灭的或者是他人消灭的，必须遵守法律法规，必须具备法的效力。

    事实行为，是指用钢筋、水泥、砖瓦、木石材料建造房屋，或者用机械手段、人工手段拆除房屋；或者用布料缝制衣服，或者将作好了的次品衣服拆开了重作；或者用汽车零件装配汽车，或者将有质量缺陷的汽车召回再改进质量。栗子网  www.lizi.tw如此等等，不一而足。所有这些事实行为，与物权的设立或者消灭有关。

    事实行为，有自动的事实行为和他动的事实行为，有合法的事实行为和非法的事实行为，有人为的事实行为和自然的事实行为等多种行为状态。只要是人为的事实行为，无论是自己的事实行为，或者是他人的事实行为，在设立和消灭物权时，均需要以法律为准绳。否则，违法建筑就会被拆除，或者违法拆除房屋会被要求赔偿损失。

    所谓“事实行为成就”，是指物权设立或者消灭这一特定的合法行为尽量地做到相当圆满，不违反法律和法定的程序，也不违反公序民俗、乡规民约，不损失国家的、集体的和他人的合法权益，动产物权符合动产交付生效的准则，不动产物权符合登记生效的准则。这里的关键表示，也是用“合法”二字来管总。

    成就，是人为的努力的结果。事实行为成就，就是人为地造成的既成事实，是不容否认的客观事物。“成就”和“事实行为”需要法律的检验，需要实践的检验，需要大家来检验，需要时间来考验、来证明。

    依靠自身的力量所创设或者消灭的物权，属于“生产型物权”或者“建设型物权”，物权法对于此类物权的规定没有浓妆艳抹，却可以从中找到蛛丝马迹：此类物权是数量最多、物权变动最频繁的繁杂类物权。实际上日常工作和日常生活中，接触最多是产业经济学、商业经济学、消费经济学概念，不讲物权学概念。

    二、一般分析

    人的行为，可分为法律行为、准法律行为和事实行为。

    1．法律行为

    法律行为，因有意思表示和法律依据为核心要素，所以又称之为表示行为。与事实行为相对。法律行为人的出发点，是下意识地协调和改善法律关系，是主观意识作用于客观存在的结果。法律行为导致的物权变动后果不是自然后果与自然效力，而是法律后果与法律效力。如行为人知道不动产物权变动应当按照登记的规定进行登记，是有意思表示的行为，由对已的效力提升为对人、对世的效力，这就是法律行为所产生的法律效力。

    由法律行为导致的法锁关系，多数应当是一般债的法锁关系，由合同的法律行为产生一定的法律后果。台湾小说网  www.192.tw法律行为是按照成文法的法律规定实施的表示行为，非成文法中的习惯法的意思表示应当不是核心要素，只能算作习惯行为。

    由法律行为导致的物权关系，多数应当是法定式与意定式两种要素组合的物权关系，由单向（或者单相）物权向双向（或者双相）物权甚至多向（或者多相）物权过渡，行为人符合意思表示，又符合法律规定，最终结果是法律效力的显示。如本条款之事实行为与物权变动，所产生的效力是单向（或者单相）物权的效力，如果要达成双向（或者双相）物权甚至多向（或者多相）物权的效力，应当有登记的意思表示并符合法律规定的要求，才形成法律行为和法律效力。

    2．准法律行为

    准法律行为，是介于法律行为和事实行为中间的综合性行为，有意思表示的外观而不同于法律行为的意思表示。法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的规定，只不过是在某些方面可以准用法律行为的相关规定。如因继承、受遗赠物权变动的生效，在特定情势下准用习惯法的融会贯通，受遗赠物权变动的生效基本准用继承法的规定等。

    由准法律行为导致的法锁关系，多数应当是担保法锁关系，其在运用担保法或者担保物权法游戏游戏规则时，部分准用相关的普通法锁关系的游戏规则，其担保物权的法律效果的产生是基于法律的规定，是在某些方面可以准用普通物权法的相关规定。准法律行为是按照成文法的法律规定实施的表示行为，个别时候则按照习惯法来实施的表示行为。

    由准法律行为导致的物权关系，多数应当是法律行为与事实行为调和的物权关系。如担保物权法中的抵押、质押、留置是典型的调和式物权关系，以债权关系或者担保法锁关系为工具进行调和，以债权关系为基础、以物权关系为协助进行调和，以当事人双方的信托关系进行调和，以债权人之优先受偿权为要件进行调和，特殊情况下甚至于在成文法与习惯法之中进行调和等等，在法律行为与事实行为之间作出一个优化的选择。

    确切地说，本条款与其说是“事实行为导致的物权变动”，倒不如说是“准法律行为导致的物权变动”。

    所谓“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实成就时发生物权变动的事实效力”的规定，只不过是个直观的、简易的说法。而透过现象看本质，既有一定范围内的法律效力，又有一定行为事实的效力，从本质上来说，就是“准法律行为导致的物权变动”。当然，“准法律行为导致的物权变动”是相当深奥的，没有“事实行为导致的物权变动”通俗易懂，大多数情势下弃之不用。

    3．事实行为

    合法的事实行为，应当是指不以意思表示为要素便能够产生民事法律后果的客观事实。与契约化行为相对。契约化行为主要由成文法规范与调整，只鉴定契约效力，可忽略事实效力，所反映的是物权变动的一个侧面。事实行为则刚刚相反，由成文法和自然法规范与调整，只鉴定行为效力，可忽略契约效力，所反映的是物权变动的整个过程。合法的事实行为本身就是自然法的范畴，而成文法只不过是反映其规律性而已。

    事实行为的定义是：第一，事实行为是人的行为。是人的有意识的物权活动，与自然事实有别。自然事实是事物客观存在的事实，如野生动物、植物的存在与长消，没有人的物权活动就不产生物权变动，不属于人的事实行为。第二，事实行为是一种法律事实。非法律事实不产生法律关系、法锁关系与物权关系，对此可以忽略不计。法律事实能够在人与人之间产生，受法律关系或者道德关系来调整，变更或者终止法锁关系与物权关系，要用法律的天平来衡量。第三，事实行为不以意思表示为要素。申言之，尽管事实行为是人的有意识或者潜意识的活动，而论及法锁关系与物权关系时可以忽略意思表示，而只看后果或者效力。行为人是否表达了某种愿望、祈求、理想与目标，这些心理因素与状态法律可不予考量。在法律容许的条件下，可以单独地赋予其事实行为后果的法律鉴定、法律保护。

    本条款关于事实行为导致的物权变动，除了正常的物权变动以外，还有非常的物权变动。如政府征收单位、个人的不动产，权利人物权的消灭自事实成就时发生效力，至于是否注销登记不是很重要，重要的是事实行为的合法、有效。农民在宅基地上建造与拆除的房屋，房屋所有权与土地使用权的设立或者消灭，在事实行为生效以后，进一步升格为法律行为生效有着重要的意义。

    由事实行为导致的法锁关系，多数应当是很受限制的法锁关系。如农民在宅基地上建造的房屋，不容易在房地产市场上流通，在商业银行里抵押贷款比较困难，即使是在集体内部抵押融资也相当困难。无论是在城里或者是在乡下，没有登记的不动产，权利人只是事实行为的生效，离对人、对世的效力还很低，难以建立法锁关系，勉强建立起来也不受法律保护。包括普通法锁关系和担保法锁关系，都概莫能外。

    由事实行为导致的物权关系，多数应当是很受限制的物权关系。很多时候充其量是个独立的物权、单向或者单相的物权，与他人建立物权关系很被动，或者很受限制。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实成就时发生效力，是物权变动的初级或者低级效力，仅能说明事实行为与客观存在具有某种物权效力，是对已或者对内的物权效力。因为因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，其物权关系或者法锁关系是可以延伸的，必须将事实行为与法律行为统一起来，扩展其物权关系或者法锁关系。如公民、法人的房屋被征收、被拆除是一种破坏性的物权关系，重要的后续行动需要由扩展其物权关系或者法锁关系来弥补，不能束之高阁。

    相关法律：物权法第30条

    相关名词：【物权法定原则】

    字数：3888字

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    当代物权法的开山作

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正文 初稿78-1
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    处分不动产与登记生效

    一、基本理念

    处分不动产与登记生效，亦称处分非依法律行为取得的不动产与物权登记生效主义的关系，是特指在不动产物权处分时需要区分事实行为生效与法律行为生效的不同物权性质，也是检验登记生效主义和登记对抗主义两种实际效果的原则规定。台湾小说网  www.192.tw登记生效是个基本原则，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。本法“特定动产物权的登记”，也可以参照实行。

    物权法第31条特别指出：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”其立法目的在于，规范不动产物权变更中的“一次性生效”与“二次性生效”的界限，保障不动产物权交易的安全，使得买卖双方的权利义务处于圆满状态，同时防止买卖双方串通起来损害国家、集体或者他人的合法权益。

    解读本条款，关键在于理解“未经登记，不发生物权效力”的具体含义。一则，物权人在处分因该种原因取得的不动产时，如果法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力，标志着当事人处分行为在法律上不能产生物权变动的效果；二则，因信赖物权人享有物权，而与之交易的善意相对人，也不能受到善意取得制度的保护。

    譬如，甲乙向法院诉请离婚，法院判决原甲的房屋归乙所有，判决生效之时，乙已经取得该房屋的所有权，但尚未去房产登记机构办理变更登记，此时乙将房屋转卖给丙，丙信赖乙出示的法院判决书而与之交易。与此同时，甲又将该房屋转卖于丁，丁信赖的是登记簿上甲为所有权人的登记记录。那么，乙对丙的处分行为不发生所有权转移的效力，丙只能要求乙承担违约责任要求返还价款等，乙只能向甲要求赔偿损失等，房屋的所有权归丁取得。其中丙为善意取得者，也不能受到善意取得制度的保护。从这个例子中反映出，物权变动的最终效力取决于登记生效，而不动产的交易只是初级生效。这种物权变动体现在整个过程之中，而不仅仅在某一个过程之中。

    实质上，处分不动产与登记生效是制度物权法规范与调整的范畴，普通物权法列举一些条款是从制度物权法中移植过来的翻版。小说站  www.xsz.tw中国实行的是土地所有权公有制，制度物权法的成分更浓厚一些，以公法和公权力介入不动产登记肯定是个常态。一般单位与个人买卖房屋是相对自由的，而擅自买卖土地是违法的。在“地随房转”政策指导下，一般单位与个人买卖房屋不能附带买卖土地。因此，处分不动产后登记生效，登记机构与地方政府土地监管部门可以检验当事人转让不动产的合法性程度，实为国家土地管理的一个中间环节。

    不动产物权于处分时的物权变动关系重大，其公示力与公信力是正确调整物权关系或者法锁关系的两个重要指标。客观上要求权利人应当将其事实行为生效升级为法律行为生效，盖由单相的物权关系升格为多相的物权关系，从而使得不动产物权从占有到使用、收益、处分的整个过程，以及物权的设立、变更、转移与消灭的整个过程趋于圆满状态。

    不动产物权未登记的事实行为生效，只不过是对已或者对内的局部生效，没有得到公示力与公信力的权威认证，物权成色并不圆满，不能得到法律的一体化保护，甚至于难以行使返还原物的物权请求权；唯有在事实生效之后依法进行登记，才可以实现对已、对内与对外的整体性法律效力，能够得到公示力与公信力的权威认证，物权状态趋于圆满，并能够得到法律的一体化保护，且请求返还登记财产的请求权不适用诉讼时效，甚至于可以得到永久性的保护。

    二、一般分析

    本条款重申了一个重大的原则：“未经登记，不发生物权效力”，是特指或者单指在处分该物权时应当遵循的基本原则。其基本含义有以下几层内容。

    第一，必须局限于“处分”不动产这一关键环节之中。

    本法第28条至第30条规定的是物权变动时的事实行为生效，如因司法或者政府干预导致的物权变动，因司法干预导致的物权变动、因继承、受遗赠导致的物权变动，因合法建造、拆除房屋等因事实行为导致的物权变动，本物权法中均言明了特殊形式的生效：事实生效或者交付生效。就是说，这些事实生效，尽管没有登记，权利人仍然享有占有权、使用权和收益权的自由，但其处分权会受到客观条件的限制，排他权和追溯权也是短板。栗子网  www.lizi.tw因为处分权是最重要的物权对象之一，且经过了无数的案由考量，才特意将受限制的处分权与是否登记的事实并列，得出相关的因果关系，并警世于人。申言之，物权变动以后，应登记而未登记的取得人只不过是取得名义上的所有权，意欲取得法律生效的所有权就必须登记。

    如果说，未经登记，权利人不能对自己的不动产占有、使用和收益行使权利，那显然于法理不通。我们已经知道，本法第二十八条至第三十条所指的生效，是指不动产权利人物权变动后的生效是事实生效、初级生效或者开始生效，也就是从动态的生效暂时确定为静态的生效，只不过是效力较低、不能对抗善意第三人而已。因此，从法理上到法律实践上，“未经登记，不发生物权效力”的规定，必须仅仅局限于“处分”不动产这一关键环节之中。

    第二，必须局限于“应当登记而未登记”这一法律指标之内。

    本法第28条至第30条的规定，只有第三十条才是完全针对不动产物权变动的，其他的既包括不动产也包括动产。因此上，我们不能一概而论，不能认为凡是事实行为或者法律事实行为导致的物权变动都需要登记才能生效。

    我们已经知道，动产应当登记的是指船舶、机动车和航空器中需要登记的种类，所有的不动产原则上最好一律登记，尽管有强制登记与自愿登记之分。除此之外，是属于不应当登记的，采交付生效或者事实行为生效即可。

    第三，必须局限于多相物权关系中“善意取得除斥”这一物权调整方向上来。

    在存在多相物权关系时，没有物权变更登记，因信赖物权人享有物权，而与之交易的相对人，也不能受到善意取得制度的保护。比较常见的例子，是离婚财产之转手买卖未登记不动产的物权限制。

    上述的离婚案件中，法院支持乙方的诉讼请求，判决房屋所有权归乙方所有，这标志着因司法干预导致的物权变动已经生效。但是，法院不是登记机构，不能为胜诉的乙方提供登记保护，后续的即最终的生效需要乙方自己去完成。这里面还有一个诉讼技巧和判决技巧，如乙方请求法院所分割的房屋所有权并产权证归乙方享有，法院据此判决就可以达到圆满成功的效果。法院只判决所有权归属，而不判决产权证归属，这种判决是有法律瘕疵的，应当尽量避免这种情势的发生。

    另外，乙对甲的处分行为，也只能要求甲负担违约责任要求赔偿损失等。因丁信赖登记簿上甲为所有权人的登记记录，合法与合约取得房屋所有权后，可能发生两种情形：一是，丁取得的房屋已经同甲完成了物权登记，发生了对世与公示的法律效力，乙对甲和丙均难以主张返还原物的请求权，只能要求乙负担违约责任要求赔偿损失等。二是，丁取得的房屋没有同甲进行物权登记，未发生对世与公示的法律效力，乙对甲仍然可以主张返还原物的请求权，但困难重重，除非丁愿意放弃对其房屋的购买权才顺利一些。

    第四，必须注意事实行为生效与法律行为生效的两种因果关系。

    本法第28条至第30条规定的是物权变动时的事实行为生效，如因司法或者政府干预导致的物权变动，因继承、受遗赠导致的物权变动，因合法建造、拆除房屋等因事实行为导致的物权变动，可统称法定事实行为生效，因生效机制不同，故物权变动时对世的效力也不同。

    〖规律〗对于不需要登记的物权变动对象而言，物权变动事实行为生效也同时意味着法律行为生效，简称“一次性生效”，事实行为生效是因，法律行为生效是果。对于需要登记的物权变动对象而言，物权变动事实行为生效不意味着法律行为生效，只有经过登记生效才标志着法律行为生效，简称“二次性生效”，事实行为生效也是因，法律行为生效是果。

    本法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本法第24条关于特定动产的登记生效，也有类似的规定。

    然而，本法第28条至第30条的规定是“法律另外的规定”，权利人取得的物权不是经过正常交易渠道取得的，而是经过特定程序取得的，法律对于权利人“未登记”的限制，仅限于对权利人财产处分权的限制。但是，本法第9条不动产以及第24条特定动产“未登记”的限制，法律对于权利人“未登记”的限制，有可能从对权利人财产处分权的限制扩展到对占有权、使用权、收益权等全部权能的限制。

    尽管本法第28条至第30条的规定对于权利人相当有利，但不能因此而骄傲自满，掉以轻心，在取得物权时及时地进行变更登记至关重要。

    第五，“未经登记，不发生物权效力”有轻重之分，过分苛求倒可能违背物权发展规律。

    笔者认为，关于未登记的产权转让，对于商品房的产权转让与离婚房的产权转让应当有所区别。对于商品房的产权转让，着重在于保护购房人的交易安全，维护正常的经济秩序、物权秩序，打击合同诈骗和“一房多卖”的非法行为。对于离婚房的产权转让，着重在于保护所有权人的产权安全，维护正常的法律秩序、物权秩序，打击故意损害他人权益的嫌疑人。

    如果不加以仔细分析与区别对待，那么，因司法或者政府干预导致的物权变动，因继承、受遗赠导致的物权变动，因合法建造、拆除房屋等因事实行为导致的物权变动等严肃的法定程序本身是个极度的讽刺，对于相关的法律规定会人为地大打折扣，不符合物权法定原则和物权保护的宗旨，也不符合客观实际情况，特别是对于权利人是不公平的。由此可见，一刀切地过分地强调“未经登记，不发生物权效力”，违背物权发展规律，也是有害无益的。

    相关法律：物权法第31条

    相关名词：【不动产登记生效主义的专项规定】

    字数：3888字

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正文 初稿79-1
    当代物权法百科全书小辞典

    处分不动产与复式生效

    一、基本理念

    处分不动产与复式生效，在物权变动时奉行不动产登记生效主义。栗子网  www.lizi.tw前期的合同生效与交易生效统称为初级生效，后期的登记生效才是最终生效。整个生效统称为复式生效。这是由登记制度物权法的范畴，同时贯穿于普通物权法和担保物权法的不动产登记生效主义制度，进行统一规范与调整。

    本法第28条至第30条物权变动的生效与本条款的生效，实质上涵盖特定形式的生效与交易形式的复式生效模式。主要是指事实行为生效与法律行为生效这两种复式生效模式。

    交易形式的生效，是当事人之间依据法律和市场交易规则进行等价交换，基于物权的价值进行设立、变更、转移、消灭物权关系或者法锁关系，物权生效的指针以意定生效为主、法定生效为辅。不动产的转让，因为不需要登记而具备转让的效力。

    特定形式的生效，是指在因司法或者政府干预导致的物权变动，因继承、受遗赠导致的物权变动，因合法建造、拆除房屋等因事实行为导致的物权变动等特定形式的生效。涉及到不动产的转让，需要登记与不需要登记的转让的效力都包括在内。

    与交易形式的生效的比较，特定形式的生效的特点在于：

    一是，权利人的物权生效不依市场交易渠道而取得物权，仅依特定的法定程序取得物权，某种意义上说甚至于比市场交易中取得的物权更加可靠，更有法律效力。特别是在不需要登记的物权关系中表现突出。

    二是，权利人的物权生效是事实行为生效或者法律事实行为生效，是利用强力手段来打破原有的物权关系与法锁关系条件下，再产生新的物权关系与新的法锁关系，而不是采取温柔手段通过讨价还价形式来产生物权变更的效力。

    三是，依特定的法定程序取得的物权，权利人转让财产的自由度大一些。依特定的法定程序取得的物权，具有某种意义上的公示力与公信力。其中，因合法建造、拆除房屋而产生的物权效力，与是否登记的关系不是太大，至少在本位物权上是已经登记过的，只不过是在房屋抵押、转让或者拆迁经济补偿上需要加一道登记手续而已。

    四是，无论是否按照法律要求登记过，通过法定程序取得的物权，总比市场交易中取得的物权所保护的力度要大些，权利人的物权请求权以及排他权、追溯权及其他权利要来得容易些。栗子小说    m.lizi.tw

    二、具体分析

    关于物定物权的复式生效，下面再作进一步的分析。

    1．复式效力的解读

    谈到物权生效，可能会有几种生效形式。

    生效，是因人因条件因时间因机制等主客观原因而产生或派生出来的效果、效应。

    生效的门类是很多的，从范围上划分，可以分为局部生效和总体生效；从资格上划分，可以分为有资格生效与无资格生效；从生效时间上划分，可以分为长久生效与短期生效；从生效机制上划分，可以分为受限制的生效与不受限制的生效；从财产权门类上划分，可以分为债权生效与物权生效；从物权学上分类，有自主生效与他主生效，有共同生效与单个生效，有连锁生效与单纯生效，有不动产物权生效与动产物权生效，有自物权生效与他物权生效，有自然生效与人为生效，有必然生效与偶然生效，有法定生效与自然生效，有初级生效与高级生效，有初次生效与末次生效，有单式生效与复式生效等等。其中，以动产的交付生效和不动产的登记生效为纲领，其他的生效是项目。

    以上种种生效门类，其效力有先后大小，需要物权人灵活运用。特别是涉及到复式生效，需要几种生效机制共同发挥作用。

    物权法第二章即本章“物权的设立、变更、转让和消灭”共3节23条，无论是“不动产登记”、“动产交付”还是“其他规定”，“效力”和“生效”的条款占据多数的位置。其中，共7条款共8次提到“发生效力”、2条款2次提到“物权效力”、1条款1次提到“合同效力”、1条款共1次提到“生效”，2条款共2次提到“失效”，总数高达14次。而第二十八条至三十一条，每条均提到“发生效力”。

    本条款，是本节也是本章最后一条，再次与“效力”、“不动产登记”接驳，是属于强调了以后再强调。为什么要作出这样的规定呢？为什么要这样重复呢？

    联系上下文，已知，本条款，是对于前面3条进行补充说明。因为前3条为了省略文字，简明扼要，将应当说明的事项“不动产登记生效”暂时搁置一边，只好由本条款来加以补充说明。

    本节第二十八条，未规定不动产登记生效，只规定法律文书或人民政府征收决定的生效；本节第二十九条，也未规定不动产登记生效，只规定继承或遗赠开始发生生效；本节第三十条，也未规定不动产登记生效，只规定合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时生效。小说站  www.xsz.tw

    为了全盘把握以上三个条款的意思，不妨逐个地进行分析。

    【第二十八条原文】

    因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

    [解读]

    此处的生效，是指由司法权威作出的司法决定或者由行政权威作出的处理决定及其生效。这些强制性、半强制性决定之所以也能够生效，一是由于他们的职业权威性与行政权威性，并且与司法、执法挂上了钩；二是由于他们不是物权人的权益搏奕者，不以争夺或损害物权人的权益为目的；三是因为以上的原因，赋予了人民法院、仲裁委员会以决定权，赋予了人民政府以征地、拆迁的规划权。所有这些权力的行使，会相应地产生一定的效力。

    既然涉及到不动产的四种变动，很自然地与不动产登记簿、产权证产生联想。

    人民法院、仲裁委员会、人民政府这三大家不是吃素的。案由中或者征收项目中，需要产权登记而登记了的，他们自然会对你客客气气恭恭敬敬的，该确认、保护你的物权就这么客气地对待你；案由中或者征收项目中，需要产权登记而没有登记了的，他们自然会对你“指手划脚”、“评头品足”的，拆除你的违章建筑、以罚款侍候，你连吃后悔药也来不及了。

    以上三大家办案与办事，是以事实为依据、以法律为准绳的，容不得你空想、幻想。以上的你——物权人，产权证与登记簿是与你的权益息息相关，胜败得失，在此一举。

    人民法院、仲裁委员会的法律文书的生效，是确认物权、搁置争议的生效，是确认什么人有什么资格拥有什么物权的生效。如果是不涉及需要登记的不动产物权也罢，如果是涉及到需要登记的不动产物权，即使你官司赢了，也是不能擅自处分其不动产的。

    人民政府的征收决定等的生效，是确认物权、准备消灭物权的生效，涉及到消灭物权，有平和式生效，也有暴烈式的生效。同样地，如果是不涉及需要登记的不动产物权也罢，如果是涉及到需要登记的不动产物权，你没有登记，你有违规占地、违章建筑之嫌，政府有关部门可能会拆除你的房屋而不补偿，甚至于要罚你的款。那么，政府下令拆除违章建筑的生效和对于当事人罚款决定的生效，就是强制性、暴烈性消灭物权的生效。

    【第二十九条原文】

    因继承或受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

    [解读]

    因继承取得或者因受遗赠取得物权，如果涉及需要登记的不动产，在不动产取得以后法定时间内，继承人或者受遗赠人需要到登记机构办理产权变更登记，否则就不能发生效力。不动产取得前应当登记的没有登记，那么，所继承取得或者所受遗赠取得物权同样不能发生效力。

    【第三十条原文】

    因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

    [解读]

    第三十条与第二十八条有类似的地方。第二十八条有人民政府这个角色，第三十条也有。所谓征收决定，由政府主导而为；所谓拆除房屋，很多时候也由政府主导所为。涉及不动产物权的人为消灭，同样涉及“不动产登记”这种敏感而现实的问题与难题。同样地面临着“复式生效”的问题。

    另外，自主建造房屋或者自主拆除房屋，是不动产物权设立与消灭的事实行为，同样涉及“不动产登记”这种敏感而现实的问题。

    2．复式效力的应用

    所谓复式效力，是指物权的变动受制于二种以上效力的组合，共同发挥其效用。如果缺少其中之一，有可能不能实现法定的物权变动。

    在复式效力组合中，有一种效力起着核心作用。例如不动产登记的效力，在整个效力圈子里，起着公示作用、核心作用等举足轻重的作用。在一定的时候，不动产登记，可以行使“一票否决权”，可以怀疑一切，可以打倒一切。

    本条款与上述三大条款相关联，昭示了复式效力的客观存在，同时也昭示着不动产登记的带头作用、核心作用。

    下面练习一下，发现复式生效是有意思的。

    1．第28条+第31条=强制性生效+强制性生效=干预型生效

    生效模式：（不动产物权设立、变更、转让或者消灭）自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力+（处分该不动产物权）经过登记发生物权效力

    2．第29条+第31条=非强制性生效+强制性生效=半干预型生效

    生效模式：（不动产物权继承或受遗赠）自继承或者受遗赠开始时发生效力+（处分该不动产物权）经过登记发生物权效力

    3．第30条+第31条=强制性生效+强制性生效=干预型生效

    生效模式：（不动产物权设立或者消灭）自事实行为成就时发生效力+（处分该不动产物权）经过登记发生物权效力

    以上复式生效模式，不动产的登记生效是静态的、常态的、强制性的生效。其他的生效，是动态的、非常态的和异常态的生效，也包括强制性的生效和非强制性的生效。

    不动产物权的登记，主要指不动产物权设立的登记、不动产物权的变更的登记、不动产物权转让的登记、不动产物权消灭的登记共四大类，是这四大登记先生效，还是其他形式先生效，我国的情况比较复杂。一般情形下，房屋的所有权是由物的自然所有权过渡到法定的所有权（即经过登记的所有权），是先有房屋后登记；土地的使用权是由法定的使用权（即经过登记的所有权）过渡到土地利用权、地产所有权，是先登记土地，后登记房屋。

    相关法律：物权法第31条

    相关名词：【处分不动产与登记生效】

    字数：3888字

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正文 初稿80-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权的保护

    一、基本概念

    1．物权的保护

    物权的保护，全称是指普通物权、担保物权和制度物权的物权保护，是物权法的一大法律杠杆，与物权的确认和物权的利用形成物权铁三角，作用十分显要。栗子小说    m.lizi.tw其为规范、调整物权及其义务的范畴，与物权的限制、禁止或者依法取消、消灭相对，用于测量物权的存在与发展、静态与动态、正能与负能、主权与从权、生效与失效、作用与反作用等等物权现象、物权本质与物权关系，依靠自力救济或者司法救济的途径，遏制各种侵害物权的不法行为，使得当事人的权利义务均处于圆满状态。

    物权的保护，分为纯粹物权的保护和附带人身权的保护两个类别。纯粹物权的保护，是物权法的专用术语，仅仅指国家的、集体的、私人的和其他人的物权保护，仅仅指保护普通物权、担保物权、制度物权，未包括保护人身权在内。民法通则中称之为财产权保护，涵盖国家的、集体的、私人的财产权。在侵权责任范围方面，物权法的规定与民法通则的规定是基本相同的，而侵权责任法中包括了人身权保护，附加了停止侵害、赔礼道歉和消除影响、恢复名誉等方面的物权请求权和人身权请求权。附带人身权的保护，属于广义上的物权的保护，主要由侵权责任法规范与调整。

    依据物权法第32条的规定，“物权受到侵犯的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”。运用实体法和工具法双管齐下，可以较好地保证物权的保护落到实处。这种规定是指物权保护的主要途径，称之为司法救济。其他的保护途径称之为自力救济。

    物权的保护，涵盖物权保护的途径和方式、各种物权保护请求权、物权保护的诉讼时效或者除斥期间等各个方面。理顺物权关系、法锁关系、信托关系和对世关系，保护物权至为关键，可以起到提纲挈领的关键作用和举一反三的便利作用。这些方面的内容，源于民法通则又高于民法通则。因为民法通则仅调整普通的民事关系与简单的财产关系，而物权法调整深层的民事关系与复杂的财产关系。且物权法是多等级、多层次、多脉络、多用途的基本的财产法，在保护物权方面是极其重要的专门法，可以高屋建瓴，鹤立鸡群。

    2．物权保护请求权

    物权保护请求权，系指自力救济和司法救济两个基本点的物权保护请求权。台湾小说网  www.192.tw物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害和消除危险请求权、修理、重作、更换或者恢复原状请求权、损害赔偿请求权，以及民事责任、行政责任、刑事责任的追究权，均为物权保护请求权的主要内容。其在特定条件下可以附带人身保护请求权。

    物权保护请求权是物权保护制度的一项重要内容，表示在物权有损害之虞时所采取的应对措施，也是侵权事实发生后的一种保护措施。诚然在此之前，应当有立法保护、立约保护和自我保护、共同保护等预防保护措施。权利人通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决物权纠纷，只不过是一些可资选择的保护途径和求救方式之一。这些保护途径和救济渠道并不是万能的，有时候会打折扣的。故物权保护要重视预防保护、过程保护、自我保护和共同保护，以期收到更多更好的保护效果。

    物权受到侵害，物权人有权采取自我救济的办法，也可以径直选择和解、调解、仲裁、诉讼等途径的司法救济。和解是当事人之间私了。调解是通过第三人调停解决纠纷。仲裁是当事人协议选择仲裁机构，由仲裁庭裁决解决争端。诉讼包括民事、行政、刑事三大诉讼，物权保护的诉讼主要指提起民事诉讼。

    就普通物权法体系而言，关于物权保护请求权，就出现了民法通则、物权法和侵权责任法三个版本。民法通则的法理学有一定的局限性，这方面基本上被物权法的取代了；物权法关于侵权责任不够明细，这一部分被侵权责任法取代了。无论是以财产权或者是物权、或者是财产权加人身权的面目出现，这三部法律各有千秋，需要取长补短或者优势互补。由于担保物权法和制度物权法之中的物权保护请求权，其基本套路是参照普通物权法体系来进行略加修改的，故本文对于这两类物权法体系的物权保护请求权不作赘述。

    3．物权保护制度

    物权保护制度，是经济社会、物权社会和人权社会普遍化甚至于模式化的一项基本制度，它涵盖人们日常工作生活的方方面面，能够从大处着眼、从小处着手，广泛深入地规范各个领域、各个阶层的财产权关系以及人事权关系，正确处理各种物权纠纷，促进社会主义基本经济制度的完善与发展。物权保护，不是简单的财产权保护，也不仅仅是保护财产权一样东西，客观上需要它对于财产权以及财产权以外的另类权利进行多元化、深层次、广角度、密集性、全程式的保护。栗子小说    m.lizi.tw因此，物权保护制度能够巧妙地运用系统工程原理和一般均衡原理，来正确处理相对复杂的财产权关系以及非财产权关系，弥补一般财产权制度的不足之处，从而收到更多更好的普法效果。

    尽管普通物权法之物权保护制度是以所有权为中心展开的，而担保物权法之物权保护制度是以担保债权为中心展开的、制度物权法之物权保护制度是以公共利益为中心展开的，但普通物权法之物权保护制度的一些好的成熟经验却它们提供了有益的借鉴。就是说，物权保护制度既有微观的定义、也有宏观的定义，只不过是各自的侧重点不同而已。

    二、物权的保护浅析

    本法第三章的题名是“物权的保护”，本条款的内容是“物权保护的途径”。这就将物权的保护作为重点来规定。

    物权法有个“三步曲”：物权的确认，物权的保护，物权的利用。物权的保护在其中处于中心地位。就这一点上来说，倡导物权的保护，好象是突出了主题。诚然，物权的规范与调整，包括物权的权利与义务等等，都包括在“物权三步曲”中了。

    1．十大基本问题

    分析“物权的保护”，有十大基本问题不得不考虑。

    一是，“物权的保护”与“物权的确认”是相交叉的概念，这分别叫做“物权的保护的确认”或者“物权确认的保护”，前者是以确认为前提的保护，后者是以保护为前提的确认。

    二是，“物权的保护”与“物权的限制”是既对立又统一的概念，这分别叫做“物权保护的限制”和“物权限制的保护”，前者是以限制为前提的保护，后者是以保护为前提的限制。

    三是，“物权的保护”与“债权的保护”是既对立又统一的概念，这分别叫做“物权的债权保护”和“债权的物权保护”，前者是以保护物权为优先的保护，后者是以保护债权为优先的保护。

    四是，“物权的自我保护”与“物权的救济保护”是相交叉的概念，这分别叫做“物权自我保护的救济”和“物权救济的自我保护”，前者是以自我保护为前提的保护，后者是以救济保护为前提的保护。

    五是，“物权的优先保护”与“物权的暂缓保护”是相平行的概念，这分别叫做“物权保护的优先”和“物权保护的暂缓”，前者是以优先保护为前提的保护，后者是以暂缓保护为前提的保护。

    六是，“物权的专属保护”与“物权的平凡保护”是相平行的概念，这分别叫做“物权保护的专属”和“物权保护的平凡”，前者是以专属保护为前提的保护，后者是以平凡保护为前提的保护。

    七是，“物权的动态保护”与“物权的静态保护”是相交叉的概念，这分别叫做“物权保护静态中的动态”和“物权保护动态中的静态”，前者是以动态保护为前提的保护，后者是以静态保护为前提的保护。

    八是，“物权的强制性保护”与“物权的自由性保护”是对立统一的概念，这分别叫做“物权自由保护的强制”和“物权强制保护的自由”，前者是以强制保护为前提的保护，后者是以自由保护为前提的保护。

    九是，“物权的突击保护”与“物权的常态保护”是相交叉的概念，这分别叫做“物权保护常态中的突击”和“物权保护突击中的常态”，前者是以突击保护为前提的保护，后者是以常态保护为前提的保护。

    十是，“物权的剥夺保护”与“物权的补偿保护”是相交叉的概念，这分别叫做“物权补偿保护的剥夺”和“物权剥夺保护的补偿”，前者是以剥夺保护为前提的保护，后者是以补偿保护为前提的保护。

    以上列出十大类物权保护的组合模型，当然还远远不止这些。本章“物权的保护”合共才7条，究竟能够涵盖多大范围，可想而知。真正属于保护物权最有力度的条款，不在本章，在第四章第四十二条第四款、第五章第五十六条、第六十三条、第六十六条。

    2．专家说法

    我国物权法奠基人之一、物权法草案第一稿主持人梁慧星教授对此提出过不同意见。

    梁教授说：物权法第3章原名“物权请求权”，2001年5月专家讨论会之后，定名为“物权的保护”。除规定了物权请求权之外，还规定了侵权责任。第二十三条至三十五条规定物权请求权，第三十六条、第三十七条是关于侵权责任的规定。

    什么是“物权请求权”？“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施，是“物权”的特殊保护方法。我们知道，“物权”同样受侵权责任制度的保护，“物权”受侵害将发生侵权责任请求权。这样一来，“物权”既受“物权请求权”制度的保护，也受侵权责任制度的保护，我们就须要弄清楚：为什么在民法规定了侵权责任制度之外，还要规定一个“物权请求权”制度？“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的区别何在？

    梁教授又说：二者的区别，主要是两点：第一是保护对象不同。物权请求权制度的保护对象只是“物权”一种，而侵权责任制度的保护对象，包括“物权”、“人格权”、“知识产权”及其他具有“排他性”效力的民事权利；第二是“构成要件”不同，“物权请求权”只有一个要件，即存在“物权”，而一般侵权责任的构成要件包括“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和“过错”，即使特殊侵权责任也须有前三项要件。

    再往下，梁教授讲了“物权请求权”的优点，还讲了“物权请求权”的限制，以及注意事项等问题。

    根据梁教授的意见，采纳“物权保护请求权”这一术语比较妥当。

    注释：

    梁慧星《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第39～40页。

    相关法律：物权法第32条

    相关名词：【物权保护的途径】

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正文 初稿81-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权保护的途径

    一、基本理念

    物权保护的途径，是权利人基于物权受侵犯的程度、范围、性质、时间、地点、案由和侵犯对象、案件管辖权限和诉讼时限等各种因素，除了自力救济以外，恰当地选择和解、调解、仲裁、诉讼等途径，来依法依程序解决物权纠纷或者经济纠纷。栗子网  www.lizi.tw换言之，物权保护的途径，是物权的确认与保护、规范与调整等物权请求权得以实现的几种途径。

    此项规定，由物权确认和保护法、诉讼制度保护法规范与调整，涵盖民事、行政、刑事三大诉讼法律保护范围，既有普通物权、担保物权保护的运行机制，也有制度物权或者政策物权保护的运行机制。总体上要从宏观物权法角度认识物权保护的途径，具体内容上可以按照特定的物权法的规则来解决具体问题。一般而论，物权运动规律上，制度物权法包括政策物权法的效力优于担保物权法、普通物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力；物权保护途径上，刑事诉讼法优于行政诉讼法、民事诉讼法，行政诉讼法优于民事诉讼法，民事诉讼法优于和解法、调解法、仲裁法。其中，和解法、调解法部分地融入了习惯法、自然法、道德法或者逻辑法的元素。

    物权保护的途径，一般指司法干预、行政干预、第三人干预的途径，所有这些都是特殊途径。而物权人自我保护、自我救济的途径是一般途径。物权人需要根据具体情况、根据需要和可能，在特殊途径和一般途径中作出优化选择，寻求物权保护效率最大化。

    原则上，不动产物权纠纷采属地主义受理，动产物权纠纷采属人主义受理。公示力、公信力、执行力和整体法律效力方面，和解、调解是轻度效力，仲裁是中度效力，诉讼是重度效力。属于制度物权法保护的，多选择行政诉讼法或者刑事诉讼法来保护；属于普通物权法、担保物权法保护的，多选择民事诉讼法来保护，较少采用刑事诉讼法来保护。

    二、一般理解

    1．和解

    和解，是当事人之间私了，基本含义在于意定或者协议的物权保护范畴。一定程度上，受人情世故、公序良俗、诚实可信等习惯法左右，过程很简单，处理很快捷，但短板是当事人的主观随意性较大，不按照物权价值规律办事、甚至于有时候不按照成文法的规定运作等现象时有发生。栗子小说    m.lizi.tw适用于侵权程度不深、涉及标的数额较小或者较容易解决的纠纷，或者是基于简便起见、熟络起见、省时省力省费起见，当事人才选择私下了结的办法来解决问题。更多的时候，和解是顺便形成的维权方式。权利人的权利受到侵犯以后，第一反应是向对方讨说法、讨解决问题的办法。

    通常和解是经过当事人一方或者双方的基层组织来进行的，也有经过亲戚朋友的劝和进行的。不过，和解这一方式被广泛应用于行政复议、仲裁和法院判决的过程中，是主观愿望式的和解。故和解是处理民事纠纷事情的最常见的措施之一。

    2．调解

    调解，是当事人通过第三人或者基层的调解委员会来调停解决纠纷。某种意义上，调解是和解的一种变相的形式或者主观愿望式的形式，或者说是较高级的和解形式。也是解决纠纷的简便途径之一。由权利人动议的调解是主权式调解，由侵权人动议的调解是合作式调解，由第三人动议的调解是主持式调解。调解委员会的调解是申请式调解，调解委员会也可以向当事人提出调解动议。仲裁委员会的调解是过程式调解。仲裁过程中仲裁委员会根据需要和可能进行调解。人民法院的调解是建议式调解，人民法院根据案情和当事人的情况，也可以建议向当事人提出调解。

    被调解人或者当事人双方达成协议没有意见是圆满的调解，被调解人或者当事人双方达成的协议仍然遗留下未解决的问题是不圆满的调解，被调解人或者当事人未达成协议或者有一方不同意调解是调解破裂或者是调解不成。其实在民事诉讼、行政诉讼案件中，很多时候，仲裁员、法官会询问当事人双方是否愿意调解，这是民主办案或者法制民主使然，往往会收到意想不到的效果。所有被调解成功的结果均视为和解，否则就属于未达成和解。

    3．仲裁

    仲裁，是当事人选择由仲裁委员会进行裁决的维权途径。仲裁委员会的分工很明细，经济、劳动、行政和涉外经济都有对应的仲裁委员会与仲裁员，收费低廉，结案较快，权威性仅次于人民法院。

    多数情势下，是当事人在和解、调解不成或者失利的时候，选择仲裁委员会来裁决。在上述两个途径的选择不成或者失利以后，当事人或选择仲裁途径，或选择法院判决途径，这都是可以由当事人来确定的。小说站  www.xsz.tw有的当事人首选仲裁程序，有自己的盘算，是抱着试试看的想法，如果仲裁失败或者失利，还可以向人民法院起诉再维权，即采取“两步走”的战略维权。但是，很多时候会因“两步走”而耽误时间甚至于耽误大事。仲裁完结并送达仲裁决定书后，如当事人不按照仲裁委员会规定的向人民法院上诉时间上诉，法院可以超过上诉时限为由不予立案，权利人的维权历程有可能到此为止。

    另外，人民政府行政复议机关对于上访人作出的行政复议决定，也类似于仲裁决定。就其法律效力来说，两种决定各有千秋，基本上是平行的。****部门依据法律和根据自身的职权范围可以建议仲裁委员会修正不当的仲裁决定，同样地仲裁委员会依据法律和根据自身的职权范围可以建议****部门修正不当的仲裁决定。

    4．诉讼

    诉讼，是根据当事人案情的的程度、范围、性质、时间、地点、案由和侵犯对象、案件管辖权限等各种因素，来确定民事、行政、刑事诉讼之中的一种来立案，准许权利人起诉或者申诉。民事案件中可采取简易程序进行审理，简单的案件、调解的案件可实行即审即判。行政案件中普遍设有人民陪审员，对行政诉讼程序和行政庭法官进行全程监督。刑事案件中有自诉和公诉两种形式，侵犯公民、法人财产数额较大或者巨大的，可采取自诉形式维权；侵犯国家财产或者涉及到公民的生命权的，可采取公诉形式维权。公诉人是地方人民检察院。满足法定的双重诉讼条件的，公民、法人在诉请民事赔偿和诉请刑事责任应当依照法律程序分步进行。甚至于刑事案件也可以调解，但不得以金钱抵刑期“私了”。人民法院有专门的执行机构，对于判决生效的物权标的，侵权人拒不执行的，权利人可申请人民法院强制执行。执行机构不得收取额外的费用，不得收取佣金与贿赂，否则会被追究法律责任。

    权利人物权受到侵害，可选择的救济途径是多种多样的。然而，有的侵权人不服气、不服输，与权利人甚至与法院较劲，甚至于连法院白纸黑字的判决书也抗拒不执行。对此，权利人应当早有心理准备，要有应对的策略和不延迟的付诸实施的行动。权利人自己应当熟练掌握物权法、侵权责任法、民法通则、合同法、担保法等相关的民商法工具和相关的诉讼法工具，尽量做到万无一失。

    物权的保护途径，其实是个物权请求权途径。权利人具有一定的物权请求权，并有明确的请求对象、标的、目的，没有超过诉讼时效或者除斥期间，遂选择性地通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径来进行维权。如物权确认请求权、返还原物请求权、排害除险请求权、修作更复请求权、损害赔偿请求权，以及行政赔偿请求权、追究刑事责任请求权等，所有这些，都是物权保护途径的重要元素，并且有的途径不是权利人可以自由选择的。如行政赔偿请求权、追究刑事责任请求权，权利人必须到当地的人民法院申请立案，请求人民法院依法受理与判决。

    本条款告知物权请求人维权的途径，按照级别划分，由低级到高级，可以分为以下几级：

    一、低级：物权人与侵权人或者当事人与当事人之间双方和解，尽量通过和平解决双方的争议。这是最就近、最直接、最简便的途径。

    二、中级：物权当事人双方和解不成，或者和解之后仍然存在必须解决的争议，可以找调解委员会请求调解。这也是比较就近、简便的途径。

    三、次高级：物权当事人双方在以上一个或两个途径不能成就，可以找经济仲裁委员会请求调解或裁决。此类机构，专业人士较齐备，也有一些专业分工，所生效的法律文书仅次于法院的判决书。这是第三种请求的途径。

    四、高级：同样地，物权当事人双方在以上一个或两个或三个途径不能成就，可以找人民法院请求调解或裁决。此类机构，专业人士较齐备。这是第四种请求的途径。法院，又分为初级法院、中级法院、高级法院和最高级法院。

    多数情形，是在双方和解不成时，径直向人民法院提起诉讼。当事人最信赖的是人民法院，法院不但很专业，办事效率也较高，又能够行使执行财产查抄权、冻结权、扣押权、强制抵押权、强制拍卖权、强制执行权等。

    以上四个途径，不必面面俱到，最好的选择，应当是“和解+诉讼”。其次是“和解+仲裁+诉讼”。

    俗话说：“民不诉，官不理”，物权当事人应当积极主动一点，准备充分一点。当然，还得学习物权法，多看看关于解释物权法的书籍和文章，多了解点物权请求权的意义，同时，多了解一点聘请律师的好处。

    中国物权法起草者之一、物权法专家陈华彬研究员给予物权请求权的定义是：

    物权请求权，又称物上请求权，或基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或者被妨害之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，可以请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。须注意的是，各种损害物权圆满状态的妨害行为，虽然需要有客观的违法性，但妨害的人主观上是否存在过失，对于物权请求权的成立并无影响。也就是说，只要有妨害物权圆满状态的事实，物权人便可依物权请求权予以救济。

    物权请求权，就是物权保护的诉求权，是物权人排除妨害、排除危险、排除障碍的固有权利，主要是以自请、自求、自我主动保护的权利。由于物权法关于侵权责任的条款较少，物权请求权人行使请求权时要多动脑筋，要结合其他法律来进行具体操作。有时候，在行使物权请求权难以见成效时，应当考虑是否运用侵权责任法保护自己的合法权益。

    注释：

    陈华彬《物权法》第100页。法律出版社2004年4月第1版。

    相关法律：物权法第32条

    相关名词：【物权的保护】

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正文 初稿82-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权确认请求权

    一、物权确认请求权

    物权确认请求权，是指权利人、利害关系人基于自己物权的圆满状态被破坏、被妨害、被威胁之虞行使的初步请求权。小说站  www.xsz.tw请求依据民法、物权法、债权责任法及其他法律的规定，就物权对象、性质的归属和物权的品种、数量、质量、价值、价金以及责任、权力、利益和义务等项内容予以确认，澄清事实与是非，使物权以及物权的债权和债权的物权均回归于圆满状态。其与物权保护请求权、物权利用请求权等物权请求权构成连锁性请求权，通过物权保护的途径来解决物权纠纷，厘清当事人的权利与义务，从而收到定分止争的目的。

    基于立法目的，行使物权确认请求权一般不受诉讼时效的限制，属于永久性的物权请求权，尤其是不动产物权的确认请求权是如此。物权确认请求权在普通物权法应用得很广泛，某种意义上说是“事实与证据”的案由代名词。担保物权法和制度物权法之各种案由也离不开“事实与证据”的确认，常常借鉴普通物权法之物权确认请求权的一些手法。由于民法通则和物权法中一些物权确认请求权规定得比较简略，缺少了一些侵权责任的具体规定，故涉及到民事侵权责任时往往需要对照侵权责任法的具体规定来执行。

    物权请求权，就是建立在物权确认请求权基础之上的总请求权。包括了物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害和消除危险请求权、修理和重作或更换请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权及其他物权请求权。其中，物权确认请求权是最常用或者最流行的一种物权请求权，能与其他各种物权请求权融会贯通，形成复合材料的物权请求权。特别是在不动产物权关系、派生性物权关系和信托物权关系、法锁物权关系中，对于解决复杂多变的物权关系，物权确认请求权显得尤其重要。

    总体上可以分为普通型和法锁型物权确认请求权两大板块。

    1．普通型

    普通型物权确认请求权，指纯粹的物权确认请求权，没有普通债法锁或者担保债法锁的负担，表现形式是纯粹单相的或者双相的、多相的物权确认请求权。其主要特征是以所有权为中心展开的，对于所有权的确认是主确认，对于用益物权、用益权（占用权）、单一使用权、享用权和信托物权等他项物权的确认是从确认。台湾小说网  www.192.tw在物发生位移或者物权发生流动、变动过程中，往往产生物归何处、物归何人支配、物权是否已经调整等问题的争议，并触及如何促使权利人的物权趋于圆满状态等问题的解答。甄别与确认物与物权，可由近及远、由表及里、由简单及复杂、由现象到本质地层层抽丝剥茧，直到完成任务时为止。

    其中，对世物与非对世物、对世物权与非对世物权的确认，是其中重要的一环。关于对世物与非对世物的确认：（1）如果所争议之物，即是完全非对世物，对于双方当事人都是不可索取与拥有之物，那么，争议与确认都是毫无意义的，均可采取一票否决的办法定为零物权；（2）如果所争议之物，即单方面非对世物，相当于对特定人之物，是一方当事人拥有甚至于专有之物，对于另一方当事人都是不可索取与拥有之物，那么，争议是毫无意义的，对于权利人来说确认是必要的。

    除此之外，对于有形物的确认，需从物理上来进行感性与理性的认识；对于无形物的确认，需从物理上和化学上、力学上或者生态环境学上来进行感性与理性的认识。

    同理，关于对世物权与非对世物权的确认：（1）如果所争议之物权，即完全非对世物权，对于双方当事人都是不可索取与拥有之物权，那么，争议与确认都是毫无意义的；（2）如果所争议之物权，即单方面非对世物权，相当于对特定人之物权，是一方当事人拥有甚至于专有之物权，对于另一方当事人都是不可索取与拥有之物权，那么，争议是毫无意义的，对于权利人来说确认是必要的。

    除此之外，对于有形物权的确认，先需从物理上来进行感性与理性的认识，后需从物权法理上进行综合性研究鉴定；对于无形物的确认，先需从物理上和化学上、力学上或者生态环境学上来进行感性与理性的认识，后需从物权法理和专门法学上进行综合性研究鉴定。

    所谓物权确认请求权，是建立在优先权甚至于独占权或者排他权基础上的认识论请求权。首先是要区分什么是对世物、对世物权和非对世物、非对世物权；其次是从对世物、对世物权中划分出有物权与无物权、大物权与小物权、加物权与减物权、正物权与负物权，以及自主物权、他主物权、共有物权或者公有物权与零物权，以及法定物权与意定物权、积极物权与消极物权中区分物权；最后，是选择合适的物权保护的途径来行使物权确认请求权。栗子小说    m.lizi.tw

    2．法锁型

    法锁型物权确认请求权，指有债务关系的物权确认请求权，有普通债或者担保债的负担，且没有解除法锁，表现形式是有债务关系负担的单相的或者双相的、多相的物权确认请求权。其主要特征是以债权为中心展开的，对于债权的确认是“主确认”，对于所有权、用益物权和信托物权等他项物权的确认是“从确认”。确认物权时，往往既要确认物权，又要确认债权。

    在确认债权时，既关系到确认普通债权，又关系到确认担保债权，即要认定是一种债权还是两种债权，以及哪种债权与物权产生债物权或者物债权的关系。由此可见，法锁型物权确认请求权，一般表现为“双重式”物权确认请求权，常常与普通型物权确认请求权发生或多或少的联系。

    普通债法锁型物权确认请求权，是以合同关系成立的物权确认请求权，还债的价款可以视之为动产。

    担保债法锁型物权确认请求权，是以合同关系或者法锁关系成立的物权确认请求权，还债的价款以及部分动产权利（股票、有价证券等）可以视之为动产。

    二、一般分类

    物权确认请求权是其他各种物权请求权的首要步骤，行使物权确认请求权时，会自然而然地与以下物权请求权的类别相关联。

    物权请求权的种类，是多种多样的，这是由于物权的品种的多样性决定了物权请求权的多样性。

    1．以物权的总类划分。可以划分为不动产的物权请求权、动产的物权请求权两大类别。

    2．以物权的效力划分。可以划分为不动产物权效力的物权请求权、动产物权效力的物权请求权两大类别。

    3．以财产权的效力划分。可以分为纯物权型物权请求权、“物债权”型混合物权请求权、“债物权”型混合物权请求权三大类别。

    4．以物权的部类划分。可以划分为自物权的物权请求权、他物权的物权请求权两大类别。

    5．以他物权的门类划分。普通物权法方面，可以分为用益物权、用益权（占用权）、单一使用权、享用权和信托物权、普通债权等他项物权的确认六大类别；担保物权法方面，也可以分为可以分为基于抵押权的物权请求权、基于动产质权的物权请求权、基于留置权的物权请求权、基于典当权的物权请求权等他项物权的确认五大类别。

    6．以物权的生存划分，可以划分为物权设立的物权请求权、物权变更的物权请求权、物权转让的物权请求权、物权消灭的物权请求权四大类别。

    7．以物权的强制性划分，可以分为基于政府机关部门强制性执行的物权请求权、基于人民法院强制性执行的物权请求权两大类别。

    8．以物权请求权的诉讼时效划分，可以分为有时效物权请求权、无时效物权请求权和长时效物权请求权、短时效物权请求权四大类别。

    9．以物权的继承划分，分为继承型物权请求权、遗赠型物权请求权两大类别。

    10．以物权的产生来源划分，分为先天型物权请求权、后天型物权请求权两大类别。

    11．以物权的专属划分，分为专属型物权请求权、专有型物权请求权两大类别。

    12．以物权的体型划分，分为有体有形型物权请求权、无体无形型物权请求权两大类别。

    13．以物权的扩展形态划分，分为著作权型物权请求权、专利权型物权请求权、商标权型物权请求权三大类别。

    14．以物权的社会形态划分，分为生产型物权请求权、流通型物权请求权、交换型物权请求权、分配型物权请求权、消费型物权请求权五大类别。

    15．以物权的主体划分，分为国家的物权请求权、集体的物权请求权、合有的物权请求权、个人的物权请求权、其他权利人的物权请求权五大类别。

    以上物权请求权，既是物权请求权的类别，也是确认物权请求权的对象。

    我国资深物权法专家梁慧星、陈华彬教授，将物权请求权高度概括为三大类：其一，他人无权占有物权之标的物而致物权妨害时，发生物权的返还请求权；其二，以此外的方法妨害物权的圆满状态时，发生妨害除去请求权；其三，物权在将来受到妨害之虞时，发生物权的妨害预防请求权。

    〖案例〗假离婚一方侵害他人房产权的物权确认

    据武汉晚报报道，李先生与妻子名下有两套房子还想再买，两人去年商量着办了个假离婚，以此躲避限购政策。不过，两套房子到手后，女方却不想复婚了，于是两人展开房产争夺战。

    据李先生介绍，他与妻子12年前结婚时买了一套房。2010年夫妻一起贷款买了第二套房，登记在妻子名下，还没拿两证。去年为了避开限购条例购买第三套房，两人决定假离婚。离婚时两人签署协议把第二套房产分割在李先生名下。时隔一年多，前妻却不愿意复婚了，反而忙着办理单身证明，要把第二套房落在自己名下。李先生非常苦恼。

    东湖高新技术开发区法院执行庭副庭长施何梅认为：夫妻离婚时签署的离婚协议在法律上是具有法律效力的。离婚协议把第二套房产分割给男方，李先生就可以拿着协议书申请过户。但如果是女方已办证或可能将房屋卖出，牵扯到第三方，李先生可以申请诉前财产保全，先把房屋的房产登记予以查封，再打确权官司。

    施何梅建议，李先生可以先向房产管理部门出示离婚协议，咨询是否可以通过行政程序解决初始登记的问题，即使不能越过初始登记事宜，也可向相关部门备案，以防止房屋非法过户。

    注释：

    梁慧星、陈华彬/编著《物权法》第64页，法律出版社1997年9月第1版。

    ②广州日报2013年4月7日A3版：为买房夫妻假离婚妻拥两套后拒复婚（引自武汉晚报）

    相关法律：物权法第33条

    相关名词：【物权的保护】

    字数：3888字

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正文 初稿83-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权请求权

    一、基本概念

    物权请求权，是权利人之物权自我保护与法律救济的核心权利。台湾小说网  www.192.tw物权人包括物债权人、债物权人的物权受到侵害之虞时，可以依法通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径寻求解决，将不圆满的物权恢复到圆满状态，或者主张请求侵害物权人的物权价值赔偿，保护权利人的合法权益。物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、修理重作请求权、更换恢复请求权，以及赔偿损失请求权、行政追究请求权、刑事追究请求权等等，构筑了庞大的物权请求权保障体系，从每一个角度来保护权利人的合法权益，打击各种违法犯罪活动。

    物权确认请求权，是物权请求权中的一个最常用或者最通用的品种，它处于物权请求权中一个中心的位置。其中，损害赔偿请求权贯穿于财产权和人格权两个方面，并由普通物权法延伸至担保物权法和制度物权里面，遂成为最常用、最通行和最有效力的物权确认请求权之一。

    物权请求权，总体上分为普通型物权请求权和法锁型物权请求权。

    普通型物权请求权，是无法锁关系的简单式物权请求权。已经独立的物权是单相物权，没有对外开放，权利人的物权遭受侵害之虞，确认物权请求权比较容易些。依合同关系或者信托关系成立的物权，是双相物权或者是多相物权，当事人之间可能存在物权关系，也可能不存在物权关系，一方的物权越轨时或者第三者插足时，能够破坏合理合法的物权关系，权利人的物权遭受侵害之虞，确认物权请求权比较麻烦些。因为不存在普通债和担保债的法锁关系，或者是原有的法锁关系已经解除，物权请求权没有其他负担，故称之为“普通型物权请求权”。

    法锁型物权请求权，是存在普通债法锁关系和担保债法锁关系的复合式物权请求权。所谓复合，是指法锁型物权请求权与普通型物权请求权有重合的物权请求权，需要两者并用。一般表现为双相物权请求权或者是多相物权请求权。普通债法锁关系是由债权人与债务人双方形成的双相物权请求权，所对应的物权是物债权，不排除由其他人插足构成的不法侵害，物权请求权的标的一般是以物权为主、债权为辅。担保债法锁关系是由债权人与债务人以及第三人双方至三方形成的双相至多相物权请求权，所对应的物权是债物权，不排除由其他人插足构成的不法侵害，物权请求权的标的一般是以债权为主、物权为辅。栗子网  www.lizi.tw

    根据择优选择原理断定，法锁型物权请求权优于普通型物权请求权，并且担保法锁型物权请求权优于普通法锁型物权请求权，并且单相物权请求权简单于双相、多相物权请求权，双相物权请求权简单于多相物权请求权。

    根据法学界的通论，行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，原则上不适用诉讼时效；行使返还原物请求权，原则上应适用诉讼时效，但笔者认为对待不动产与对待动产、对待专属财产与非专属财产应当有所区别；请求返还登记财产的请求权、专属财产的请求权不适用诉讼时效。

    二、物权请求权制度绉议

    物权请求权制度，就是由普通型物权请求权和法锁型物权请求权共同组成的物权保护制度，是侵权责任制度的一个重要组成部分。涵盖物权、物债权、债物权以及从人格权中筛选出来的物权、物债权、债之整体的物权保护制度。不同类型的物权请求权，会有不同的性质、内容、形式与诉讼法要求，而目的均是为了厘清与理顺物权关系，保护正当的物权交易，解决各种物权纠纷。

    侵权责任制度，就是由人格权、财产权共同组成的民事保护制度，也包括物权请求权制度在内，物权请求权制度的全部方式方法被侵权责任制度所引用。不同类型的侵权责任请求权，也会有不同的性质、内容、形式与诉讼法要求，而目的均是为了厘清与理顺人与人、人与财产之间的关系，保护正当的人物安全与财产交易，解决各种人权纠纷与物权纠纷。

    有学者认为，物权请求权制度与侵权责任制度不同的观点很值得商榷。

    他说，二者的区别，主要是两点：第一是保护对象不同，即物权请求权制度的保护对象只是“物权”一种，而侵权责任制度对象，包括“物权”、“人格权”、“知识产权”及其他具有“排他性”效力的权利；第二是“构成要件”不同，“物权请求权”只有一个构成要件，即存在“物权”，而一般侵权责任的构成要件包括“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和过错，即使特殊侵权责任也须有前三件要件。台湾小说网  www.192.tw

    笔者认为，上述论断，是孤立地看待物权请求权制度，也没有将侵权责任制度与物权请求权制度真正地区分开来。恰恰相反，上述所谓“二者的区别”，看不出有多少区别，甚至于人为地错误地区别。我们承认，侵权责任制度是比物权请求权制度更加广泛的制度，侵权责任制度包含物权请求权制度，物权请求权制度包含于侵权责任制度。不过，有些考察项目，是亦此亦彼的，只要与物权沾上边，那么，采取物权请求权制度的办法来解决是完全可以的，而且是很便利的。

    先说人格权与物权请求权制度的联系。

    从字面上讲，人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一项基础性权利。人格权是人权、宪法权利还是民事权利，不能一概而论。需要注意的是，人格权并不全是与物权相隔绝的，只要是它与物权发生关联，那么，采用物权请求权制度也未尝不可。

    如继承权中也包括物权继承权，或者包括物权共有权、返还原物请求权。专利权、商标注册专用权、著作权等权利中都包含有身份权、隐私权，是典型的人格权，同时也是典型的物权。生命权、健康权、身体权能够虚拟或者感化为物权，同样地可以适用于物权请求权。如权利人义务献血，这确实是与生命权、健康权、身体权有关，这种事实行为，是由人格权转化为物权或者债物权。当权利人生病住院需要输血时，其可以将属于自己的那一份血液为已所取用，其中就包括了“返还原物请求权”。

    又如先天性法定物权，物权法中经常出现“归国家所有即全民所有”和“归集体所有”等字样。这其实是以身份权论物权，而且是先有身份权、后有物权的。

    再说知识产权与物权请求权制度的联系。

    知识产权，笔者称之为“派生性物权”，即由人的智慧派生出知识产权，由无形物物权派生出有形物物权，并由派生性所有权派生出派生性用益物权、派生性使用权等等。它既有有形物物权、又有无形物物权，既有财产权、又有身份权，均是双重性的物权，这是人类社会最特殊最标致的物权。

    西方国家为了编排《民法典》的需要，或者是为了将“公法”与“私法”、“有形物”与“无形物”区分开来，或者是囿于当时历史阶段的局限，并没有将派生性物权列入《物权法》编中来，甚至于在整部《民法典》中也少见。无论如何，派生性物权即知识产权，百分之百是一种物权，是一种由无形物与有形物相结合而成就的最具物权价值的物权！知识产权适用于各种物权请求权，与其说是一种人格权，倒不如说是一种最典型的物权。

    再说，以存在“物权”论英雄与物权请求权制度的联系。

    究其实，物权，有现存的，也有未来的；有静态的，也有动态的。如果我们局限于现存的、静态的，完全不考量未来的、动态的感受，那么，所谓的物权请求权制度将是有瘕疵的，肯定是有害无益的。在担保法锁关系的牵引下，抵押权、质权、留置权完全是动态的物权，抵押权、质权、留置权的动作有大小之分。在这种情势下，我们不仅仅要考量静态的物权（所有权与债权），更重要的是要考量动态的物权（所有权与债权）！

    在这里，物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、修理重作请求权、更换恢复请求权，以及赔偿损失请求权、行政追究请求权、刑事追究请求权等等，都是适用的。换言之，在这里，物权请求权制度与侵权责任制度完全是不分彼此的。那些物权请求权，过去我们在学习《民法通则》中，统统称之为“财产侵权责任制度”，临到《物权法》出台后又改口为“物权请求权制度”。当然，这两种说法都没有错，因为物权本质上包含了各种等级与方式的财产权，财产权本质上与物权有着天然的联系。

    最后，说说“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和过错与物权请求权制度的联系。

    以上四个要件，确实是侵权责任制度必不可少的对象。那么，既然物权请求权制度是侵权责任制度的一个表现形式，或者说是其中的一部分，物权请求权制度也应当包括以上四个要件。排除妨害请求权、消除危险请求权这些物权请求权，肯定会与“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和过错联系起来一并考量，不过重点在于“加害行为”而已；修理重作请求权、更换恢复请求权，以及赔偿损失请求权、行政追究请求权、刑事追究请求权等等这些物权请求权，肯定会与“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和过错联系起来一并考量，不过，重点在于“损害后果”、“因果关系”和过错方面而已。

    2009年12月26日出台、2010年7月1日实施的《侵权责任法》是侵权责任制度的代表作，最能反映侵权责任制度与密切关系物权请求权制度。

    从其民事权益的定义上来看，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

    就是说，18个民事权利中，至少有9个项目是与物权请求权制度有关的。其他最多9个，只要是与物权或者物债权、债物权发生了关系，就可以联系到物权请求权制度上来，运用物权请求权的办法来解决。如《侵权责任法》里面的产品质量责任法、消费者权益保护法，不仅仅是对于生命权、健康权的保护，里面还有合同的买卖关系与返还财产请求权、赔偿损失请求权等物权请求权制度在内。甚至于姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等人格权也可以与物权相关联，赔偿损失请求权等本质上来自于物权请求权制度。

    相关法律：物权法第32条～第38条

    相关名词：【物权的保护】

    字数：3888字

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正文 初稿84-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权请求权的性质

    物权请求权的性质，基本等同于物权总请求权的性质。小说站  www.xsz.tw国内外关于物权请求权的学说种类非常多，我国也有许多学者介绍了国外的学术成果。如中国社会科学院梁慧星教授、中央财经大学陈华彬教授、中国人民大学法学院张新宝教授、中国人民大学法学院王利明教授等，几乎所有的物权法专家在他的著作或论文中都介绍了国外物权请求权的学说。其中，陈华彬教授介绍的学说名目多一些。

    下面，介绍陈华彬教授《物权法》中的有关内容。

    物权请求权的性质如下：

    物权请求权，学说见解历来不一，大体上有五种见解：

    第一，债权说，又称纯债权说。此说认为物权请求权是权利人请求特定人为特定行为（除去妨害）的独立权利，为行为请求权，属于纯粹的债权。②

    第二，物权作用说，又称物权说。此说认为物权请求权是物权的作用，而不是独立的权利，其依存于物权的存在而存在，随物权的消灭而消灭，此说为日本判例所采。③

    第三，准债权说。此说认为物权请求权是一种准债权的特殊请求权。易言之，物权请求权是权利人请求特定人为特定行为的权利。在这一点上，它与债权相类似。但该项请求权系从属于基础物权而存在，并与之共命运的：物权发生、转移或消灭，该请求权也随同发生、转移或消灭。④

    第四，物权效力所生请求权说。此说认为物权请求权是物权效力所生的请求权，与物权不可分离。物权转移，该请求权也当然随同转移。

    第五，物权派生的请求说。此说认为物权请求权系由物权所派生，且经常依存于物权而存在。

    以上共介绍了五种学说，应该是五种基本的理论形态，恐怕远远不止这些。

    以上五种学说，侧重点不同，各有各的理由。其中，有的不完全对，也不完全错。因此，不好一概肯定，也不好一概否定。

    笔者认为，无论是哪种学说或者通说，也无论是否有变种的物权请求权，完全可以概括为两大板块类型的物权请求权：普通型物权请求权和法锁型物权请求权。至于混合型物权请求权，应当是普通型物权请求权或者法锁型物权请求权，那是其中之一种物权请求权的变种。如在普通物权法中，所有权人与用益物权人之间，有的存在债务关系，那是在既定的物权关系条件下的物权关系和债务关系，简称为物债权关系，等于是物权请求权中的一个物权变种。栗子网  www.lizi.tw又如，在担保物权法中，债权人与债务人之间，新成立的物权关系，那是在既定的债务关系条件下的债务关系和物权关系，简称为债物权关系，等于是物权请求权中的另外一个物权变种。

    第一种说法，有的专家毫不迟疑地否决了，认为“显不妥当，应非可采”，但否决的理由没有讲出来。

    本人认为，不能完全抹杀第一种学说。众所周知，广泛适用于物权请求权和债权请求权的。

    如果由纯债权与物权发生了债物权关系，那么，物权将会被债权所利用，纯债权就不是纯粹的债权了。如仓库保管人保管物权人的财产，与所有权人的关系基本上是个纯债权关系。所有权人不按合同约定足额支付保管费，保管人可以暂时扣留所保管之物不予放行。此时，所有权人向保管人主张返还原物请求权肯定是不当的。

    将物权请求权当作债权请求权来对待，是有商量和尝试的余地的。日常生活中，将物抵债，或者将债抵物，这很盛行。损害赔偿请求权最盛行，既是物权请求权对象，又是债权请求权对象，两种请求权并没有实质上的多大区别。请求的途径基本是相通的，本章后面几条，如“返还原物请求权”、“排除妨害和消除危险请求权”、“修理和重作、更换、恢复原状请求权”、“损害赔偿请求权”等请求权，物权法可以这样作，债权法也可以这样作。民法通则第134条中的规定有十种财产请求权，已经包括物权请求权和债权请求权在内了。

    狭义的债，就是欠钱即欠货币；广义的债，是除了货币之外，包括有使用价值或经济价值的物的欠付。

    我国的民法通则，证明了这种以财产法为基点的的法律通俗易懂，执行对象很广泛，也很方便。在物权法实行之前21年时间内，人们讨欠付的钱和讨欠付的物，通用的规则，就是债权法的规则。其物上请求权，基本是债权请求权。

    可是，许多时候，物权请求权也仅仅适用于物权请求权，不能使用债权请求权。

    譬如，甲到银行贷款向乙付款，购买了乙的一套房子，但没有办理产权过户变更登记。不久，市场上房屋价格飞涨，由每平方米5000元涨到8000元。栗子小说    m.lizi.tw乙后悔了，又将房屋出卖给了丙，要甲退还房屋给乙。物权侵害发生后，甲如果用物权请求权来维权，可以保留房屋所有权为目的；如果以债权请求权来维权，只有退还已购买房屋来换取经济损失。

    上例就是涉及到本条款的内容——因物的归属、内容发生的争议

    第二种说法，我国有的物权法专家也不赞成。那么，既然此种说法已经“为日本判例所采”，就一定有其用途。

    物权请求权的存在、设立、变更、转让，是因物权的存在、设立、变更、转让而变动。物权请求权的消灭，是随物权的消灭而消灭。这从自然主义角度来说，就是这样的。

    此种说法有一定用途，就有一定道理。

    物权请求权是物权人维权的权利，是物权人的主观能动性作用于客观的物权。物权人是主观的，而物权是客观的。物权的客观性，就在于存在决定意识，而不是意识决定存在。物权请求权应当与客观真理相符合，才能有效地行使物权请求权，发挥物权请求权的效力。

    物权请求权，是法律赋予权利人以知情权、话语权和讨回公道的救济权。当然，这种权利，与物权一样，是受限制的权利，不是所有的物权请求权能够成功的。

    譬如，政府拆除了违章建筑，所有权人也可以行使物权请求权。这个时候，原有的物权已经消灭，违章建筑所有权人的物权请求权，可能包括物权确认请求权及其他请求权。此类物权请求权，没有特别的理由，一般不被政府或法院支持。——在这里，物权请求权，是决定于物权的作用，而不决定于独立的权利。

    物权请求权，总体上是物权人独立的权利，是排他的权利。而当物权请求权受到限制时，独立性受制于物权的作用。

    第三种说法，与第二说法比较接近，肯定了物权的作用决定了物权请求权的效能。但是肯定了物权请求权有独立性，并将物权请求权解释为“准债权”。

    关于“准债权”的说法，有些接近第一种说法，但比第一种说法准确一些，好理解一些。

    物权请求权是权利人请求特定人为特定行为的权利。当物权打上债权的烙印时，可能会产生“物债权”和“债物权”是属于混合物权或混合债权。

    物权请求权中的“物债权”和“债物权”，是程度不同的混合物权请求权。前一种是以物权为主的混合请求权，后一种是以债权为主的混合请求权。前一种，是“准物权”的物权请求权；后一种，是“准债权”的物权请求权。

    譬如，甲出租一辆卡车给乙跑运输挣钱。乙逾期3个月才归还卡车，并且卡车坏得很厉害也不修理。甲对乙的物权请求权有二项：支付违约金，修理好汽车。这种物权请求权，是“准债权”的物权请求权。

    第四种说法，是从物权效力的实质来界定物权请求权。这实际上也是界定物权请求权的效力实质。

    物权请求权一定，物权的效力一定，物权请求权才有归属，才有内容，才有发挥的空间；物权请求权一定，物权的效力未定，物权请求权没有归属，没有内容，没有发挥的空间。

    动产物权、不动产物权的效力，是贯穿于物权法的全篇的。动产物权效力的标志，主要在于交付的效力。不动产物权效力的标志，主要在于不动产登记的效力。因为有物权效力，才能产生物权请求权及其效力。

    譬如，某甲参与赌博，输了一大笔钱。他将家里的房子变卖，结果全输光了。他不甘心，向赢钱的人乙讨公道，说因为乙在赌场上作弊，才使他倾家荡产，向法院起诉乙。法院不予立案，斥甲滥用物权请求权。

    第五种说法，此种说法，与上种说法，比较接近。上一种是“物权效力作用说”，这也包括了物权本身的作用。

    物权的效力来自物权，依附物权。物权请求权与物权的设立、变更、转让和消灭，都与物权请求权息息相通。

    物权请求权，主要的就是这几类：物权设立的物权请求权、物权变更的物权请求权、物权转让的物权请求权、物权消灭的物权请求权。前三种物权请求权，是将物权激活再激活，然后将物权请求权激活再激活。后一种物权请求权，物权消灭的物权请求权，可能会产生三种结局：一种结局是，物权消灭时，物权请求权同时消灭；另一种结局是，物权消灭时，物权请求权持续一段时间消灭；再一种是，物权消灭时，物权请求权持续一段时间，由物权请求权转为债权请求权，债权请求权行使完毕以后消灭。最后一种是，物权消灭，但物权请求权不消灭，不受诉讼时效限制。

    “物权消灭时，物权请求权持续一段时间，由物权请求权转为债权请求权，债权请求权行使完毕以后消灭”，这应当是一个很普遍的现象。

    譬如，某村的土地被政府征收了，却没有按照***的规定来进行补偿。此时，农民们行使物权请求权，有几个选择，主要是两个。一是要求政府划拨同等面积的土地，并进行搬迁补偿；二是要求政府或者村委会将应当补偿的补偿金如数兑付，并支付赔偿损失。这种物权请求权，是因物权的消灭而产生，可以持续较长的时间，应当不受诉讼时效的限制。

    村民对付政府的违约行为，可以起诉到人民法院进行解决。解决的办法，以物权请求权为主，以债权请求权为辅。排除妨害和消除危险请求权不受诉讼时效限制。

    以上各说，以第四种说法和第五种说法最好。许多法学家也是这样评价的。本人认为，以上第一至第三种说法，还是有一定道理的，不能一概而论。

    注释：

    陈华彬《物权法》第102页，法制出版社2004年4月第1版。

    ②同上书同页，参见[日]久保木康晴《最新物权****》，株式会社芦书房1990年版第34～35页。

    ③同上书同页，日本大审院判例大正6年3月23日，民录第560页。

    ④同上书同页，参见[日]柚木罄《判例物权法总论》，1972年9月版。

    相关法律：物权法第32条～第38条

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    当代物权法百科全书小辞典

    返还原物请求权

    一、基本概念

    返还原物请求权，是指物之有权占有人依法向无权占有人请求返还所侵占原物的一项定向的权利。栗子小说    m.lizi.tw其中，有权占有人，不限定物的所有权人，只限定有权占有人的权利。无权占有人，也不限定物的非所有权人，只限定善意占有人的权利。它是物权保护的一项基本权利，应用范围非常广泛，特别是在不动产或者物权价值大的动产之返还原物请求权，是权利人首选或者必选的物权保护措施。

    此项特别规定，分别由普通物权法和担保物权法、制度物权法规范与调整，应用最广泛的是普通物权人和制度物权人的返还原物请求权。担保物权法中的返还原物请求权可以是单方面的，也可以是双方面的。物权法与债权法相结合，可以增强返还原物请求权的法律效力，达到比较理想的物权保护的目的。

    返还原物请求权是物权保护的基本措施之一，是依法反侵权、反侵财、反侵物的一个最常用的工具。制度物权法中应用的效率最高，普通物权法、担保物权法的应用频率依次递减。

    物权法第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”这种单项式规定主要是想突出返还原物请求权，将这项物权请求权放在第一顺序，以相对公正的办法来理顺物权关系。在恢复性保护权利人合法占有权的同时，限制权利人不切实际或者过高要求的物权请求权。权利人不仅指所有权人，而且包括其他的合法占有人。无权占有人，就是不合法的占有人，是返还原物请求权的义务人或者责任人。

    通常情势下，返还原物请求权主要发生在以下几种场合中：一是，物的租赁人、借用人、持有人逾期不向支配权人归还原物，或者是隐匿、毁损、破坏、灭失了原物，权利人可以请求返还原物；二是，保管人、代管人、运输人、加工承揽人逾期不向支配权人交付原物，或者是隐匿、毁损、破坏、灭失了原物，权利人可以请求返还原物；三是，抵押人逾期不向抵押权人交出所抵押的原物，或者是隐匿、毁损、破坏、灭失了原物，抵押人可以请求“返还所抵押的原物”；四是，质权人或者留置权人逾期不向出质人、留置人交出其所占有的原物，或者是隐匿、毁损、破坏、灭失了原物，债务人可以请求“返还所担保的原物”；五是，拾得人拾得遗失物、漂流物、埋藏物逾期不归还权利人或者代理人，或者是隐匿、毁损、破坏、灭失了原物，权利人或者代理人可以请求返还所拾得的原物；六是，离婚或者家庭解体后、继承或者受赠予开始后，侵权人仍然侵占财物或者权利的，或者是隐匿、毁损、破坏、灭失了原物，权利人或者代理人可以请求返还所侵占的原物；七是，任何人侵占公有、共有财物或者权利的，或者是隐匿、毁损、破坏、灭失了原物，或者是哄抢、私分、截留、挪用了原物的，权利人或者代理人可以请求返还所侵占的原物。小说站  www.xsz.tw

    除此之外，返还原物请求权还可能发生在以下几种场合中，征用单位、个人财产届时的还原物请求权，所有权人对于违约者终止合同的还原物请求权，终止担保合同或者担保程序的还原物请求权，由信托人执行或者被主导的还原物请求权，由第三人履行义务的还原物请求权，重新确认、调整物权归属后的还原物请求权等等，大大丰富了还原物请求权的内容。

    还原物请求权不仅仅是物权现象、物权程序，而且是物权保护的一种资格与规格。当原物完好无损并且存在、并且义务人愿意返还原物的情势下，权利人一般不能超越还原物请求权的法定程序而单提赔偿损失请求权，除非义务人愿意赔偿损失而继续占有原物。

    广义上的返还原物请求权，是包括普通物权法、担保物权法和制度物权法在内的全套返还原物请求权。传统的物权法学理论仅仅关注普通物权法之返还原物请求权，对于担保物权法和制度物权法的返还原物请求权弃之不顾，这是一种形而上学的理论体系。物权是运动的、发展的，任何一种物权法系都不是完全封闭式的，任何国家或者任何社会制度，都免不了自觉或者不自觉地发生混合式返还原物请求权，或者一定存在另类物权法系的返还原物请求权。尽管普通物权法的原理可以为担保物权法和制度物权法的原理提供参照，但毕竟是普通返还原物请求权的物权价值观、解决物权纠纷的方式方法是有很大区别的。

    中国物权法是21世纪的新式物权法，是有中国特色的复合式物权法。就其体例而言，就包括了普通物权法和担保物权法两个系列，并且有些公共物权和固定物权本身是制度物权法的内容，这跟西方世界18世纪、19世纪的物权法有很大的区别。栗子网  www.lizi.tw

    有权占有人，一般指物的所有权人，特定情形下指特定的占有人，即特定的定限物权人和其他的善意占有人、事实占有权人。其物权属相是有物权、有物权请求权，包括有返还原物请求权。

    无权占有人，是指物的侵占人、非法占有人，与法定占有权和事实占有权不搭界的人，即负有向权利人返还原物的义务人或者责任人。其物权属相是无物权或者零物权、无物权请求权。

    二、返还原物请求权的变种

    返还原物请求权的变种，应当是改良的返还原物请求权的变态形式，可以依据一定的法律关系、法锁关系、信托关系或者合同关系，对于原物、返还方式、物权请求权进行改良，以针对返还原物请求权的新问题进行新的物权保护布局，从而机动灵活地解决物权纠纷，收到更好的法律效果。

    1．普通物权法中的简单改良

    通常，返还原物请求权是从纯粹的普通物权法方面来定义的，也就是纯粹的要求返还标的物来定义的。如果是带普通法锁的返还原物请求权，原则上应当是以保护债权为主、保护物权为辅。但当事人之间另有约定的，仍然应当是以保护物权为主、保护债权为辅。换言之，带普通法锁的返还原物请求权可以转换为返还财产请求权，返还之物，可以是原物，也可以是原物的替代物或者是与原物价值相当的财产包括金钱。

    普通物权法中的“返还原物”及其请求权，基本上是不对称的单方面的物权请求权，是有权占有一方对于无权占有一方的物权保护请求权。它不是常态的和机械化作业的形式，是从或然性事件中发生的侵权与反侵权的斗争。因为事发偶然，所以发生的机遇与概率相当的小。

    带普通法锁的返还原物请求权向深度改良，则应当升级为担保法锁关系，可以提高返还原物请求权的可靠性。

    2．担保物权法中的深度改良

    同理，如果是带担保法锁的返还原物请求权，原则上应当是以保护债权为主、保护物权为辅。但当事人之间另有约定的，应当是以保护物权为主、保护债权为辅，不过，这种概率很小。因为是担保物权法，物权模式、物权目标与物权价值观与普通物权法有些差别，如优先受偿权的标的是价款，不是标的物。换言之，带担保法锁的返还原物请求权是直接转换为返还财产请求权，返还之物，可以是原物，也可以是原物的替代物或者是与原物价值相当的财产包括金钱。

    担保物权法中的“返还原物”及其请求权，基本上是对称的双方面的物权请求权：对于债权人的返还原物请求权，主要是在建立担保法锁后债权人要求债务人返还借去的金钱，这是担保物权法的主流，即是为清偿债务而立的债务关系法或者物权保护法；对于债务人的返还原物请求权，主要是在解除担保法锁后债务人要求债权人返还被抵押、被质押的原物，但无权要求返还原物的除外，这也是担保物权法一个硬币的第二个面。

    担保物权法中的“返还原物”及其请求权，是常态的流水作业式请求权，“你还我债，我还你物”是质权中最典型最常见的现象，是从必然性事件中发生的债权与反债权的斗争。因为事发必然，所以发生的机遇与概率很大。

    担保物权法中的“有权占有人”和“无权占有人”比普通物权法中的“有权占有人”和“无权占有人”复杂一些，如债权人（非所有权人）在一定条件下是“有权占有人”、在一定条件下是“无权占有人”；同样地，债务人（所有权人）在一定条件下是“有权占有人”、在一定条件下是“无权占有人”。普通物权法中即使有普通法锁关系，“有权占有人”和“无权占有人”基本上是定向的，当然是容易辨识的，不会在“有权占有”和“无权占有”之间发生太多的漂移。

    3．制度物权法中的强制改良

    其实，制度物权法中的“有权占有”和“无权占有”，就总体上来说是最容易辨识的。因为返还原物请求权之标的物大多数是固定了物权人，且固定了物权，流通类之标的物仅占返还原物请求权总量的少数。物与物权不流通，当事人之间不发生物权关系、法锁关系或者交易中的信托关系，返还原物请求权是简单易行的。但是，反过来说，就全民所有的流通类之标的物，返还原物请求权可能更加复杂一些，因为政府与企业是全民所有的流通类之标的物之信托所有权人，对于全民财产的管理人监管失范，会将简单的问题弄复杂，甚至于让返还原物请求权变得很尴尬。

    制度物权法中的返还原物请求权的最大特点，是法律工具很完备、惩罚措施很严密、给无权占有人的打击力度很大，有的返还原物请求权是普通物权法和担保物权法中所没有的严厉措施。如拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑、剥夺政治权利等，这是其他物权法系所没有的严厉措施。依行政处罚、刑法制裁来行使返还原物请求权，是制度物权法最常用的手段。在特定条件下，普通物权法或者担保物权法中的极端返还原物请求权，是可以转化为或者说升级到制度物权法中的返还原物请求权的高级档次上来的，不过发生的概率是极少见的。其实，制度物权法中的返还原物请求权多数是“返还金钱请求权”，因为无权占有人侵占国家的财产多数是侵占国家的钱财。

    需要注意的是，返还原物请求权是一个法制体系，仅仅运用普通物权法中的规则来实行是远远不够的。返还原物请求权应当与返还财产请求权实现大联合，普通物权法应当与担保物权法、制度物权法实现大联合。很多时候，权利人要熟练地运用系统论来改变陈旧的物权观、立场、观点与方法，继而建立最佳的物权保护模式，从而收到更好的保护效果。

    相关法律：物权法第34条

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正文 初稿86-1
    当代物权法百科全书小辞典

    返还原物请求权与返还财产请求权

    一、基本理念

    返还原物请求权与返还财产请求权，是意义相近但有一定差别的两个概念，标志着在法律适用范围上可能存在一定的差异。台湾小说网  www.192.tw民法通则第117条、侵权责任法第15条规定的是返还财产请求权，而物权法第34条规定的是返还原物请求权，理论上是可以优势互补的，因为各有其优点与不足之处。法律适用上，两种请求权是并行不悖的。

    返还原物请求权与返还财产请求权的最大区别，在于以下几点。一则，物是从使用价值、交换价值、利用价值、物权价值和附带价值来全面衡量的，一些未列入财产权之物附有物权的同样是保护对象。如瞻光权、通风权之物不是财产权，是比较别致的返还原物请求权。财产是从使用价值、交换价值、利用价值、财产权价值来分别衡量的，其客体对象比物狭窄一些，如附带价值之物、不可称量之类的无形物基本上没有涉及到。二则，返还原物请求权一般只规定返还原物本身，分成了有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人各种条件下、各种类型的返还原物请求权。返还财产请求权，包括了财产权人和债权人的返还财产请求权，财产中本身包含了财产权和债权两个部分。

    不动产或者动产的占有形式，主要有法定的占有与合约的占有两种形式。法定的占有，是指所有权人对于自主物的占有。合约的占有，是物的所有权人与他人形成合约，将物的占有以一定的方式转给他人占有。

    物权法“返还原物请求权”与民法通则、侵权责任法“返还财产请求权”的概念是有一定区别的。

    其一，“返还财产请求权”包括了“返还原物请求权”。返还财产，既可以是原物的返还，也可以是其他财产，或者是以其他物充抵原物，或者是以货币充抵原物，即以原物易它物，以原物易货币财产。“返还财产请求权”的目的指向是灵活机动的。“返还原物请求权”的目的指向只有一个，即恢复物之占有人的占有权。诚然，物大多数有经济价值或者交换价值的可以定义为财产，而有些并无经济价值或者交换价值、但有物权价值或者使用价值的物，同样可以列为“返还原物请求权”的标的物。

    其二，民法“返还财产请求权”是财产所有权人的专项权利，物权法“返还原物请求权”不仅仅是物的所有权人的权利，其他占有权人也有这项权利。小说站  www.xsz.tw物权人之物被他人侵占，物权人有权请求返还原物，使物复归于物权人事实上的支配或者管领、控制。

    其三，民法“返还财产请求权”是不论动产与不动产的占有权利，自物权与他物权之等级占有制度不甚明朗；物权法“返还原物请求权”包括了占有不动产与动产的占有权利，自物权与他物权之等级占有制度条分缕析。

    其四，民法“返还财产请求权”未区分是善意占有还是恶意占有，物权法“返还原物请求权”区分了善意占有与恶意占有，这两种占有人均有返还原物的义务。

    其五，物权法“返还原物请求权”基于“财产所有权相对论”，物的所有权是在保护中限制、在限制中保护并相得益彰，并将这种措施延伸到担保物权法中；民法通则“返还财产请求权”基于“所有权绝对论”，不太重视他物权人享有的限制。

    其六，物权法“返还原物请求权”脉络清晰，层次分明，容易从普通财产权向担保财产权、制度财产权上链接，从而比较容易系统地解决返还原物请求权中的技术瓶颈问题。民法“返还财产请求权”难以见到与担保财产权链接。

    另外，侵权责任法也只规定“返还财产请求权”，未规定“返还原物请求权”。也只是从保护财产权角度来规定请求权的。

    二、一般分析

    学习本条款，首先要搞清楚，“返还原物请求权”的占有权人到底是谁？到底是专门指定物的所有权人，还是另有所指？

    日常工作、生活中，不乏这样的例子。

    【例一】甲向乙租赁一个铺面，谈好了租金、租期等事项，乙方将铺面装修得富丽堂皇，耗资很大。等到生意做大了，兴隆了，乙方就一而再再而三地向甲方发难，要大幅度增加租金，要大幅度增加水电费，要大幅度增加管理费等等。在这种情况下，双方签订了合同，也不一定好说，未签订合同就更难说了。后来，乙方的无理要求没有得到满足，将甲方赶走了。事情发生以后，甲方将会依据什么法律讨回公道？甲方是否也可以行使“返还原物请求权”？

    以上的例子，甲方的身份不用说明，已经知道了，是铺面的承租人，经过合约的形式，取得了该铺面的占有权、使用权。小说站  www.xsz.tw占有物是铺面。乙方的身份，可以是铺面的所有权人，也可以是铺面的承包人。

    假设，乙方是铺面的所有权人、法定占有权人，乙方在合约中已经将铺面的占有权转移给甲方了；甲方是铺面使用权人、合约的占有权人。此时，甲方的“返还原物请求权”是针对物的所有权人。如果甲方起诉到法院，就以“返还原物请求权”的理由起诉；但是，铺面的所有权人或者以“返还财产请求权”反诉，此时，法院是否应当立案，是否应当支持“返还原物请求权”之诉，还是“返还财产请求权”之诉？

    非所有权人行使“返还原物请求权”将会遇到两大难题。

    第一道难题，是固有观念的障碍。民法通则上“返还财产请求权”就是专门保护财产所有权人的，没有用益物权人的概念。这里孤立地片面地静止地保护财产所有权人的利益，没有考虑其他人的占有利益，是指民法上有漏洞。物权法将所有请求权人的返还原物请求权在内，包括非所有权人。

    第二道难题，是执法门槛的障碍。这是最大的问题。非所有权人行使“返还原物请求权”遇到了拦路虎。如果非所有权人向人民法院提起“返还原物请求权”之诉，有可能将此人拒之门外。法院办案是有程序的，首先要经过立案庭受理立案，才能进入诉讼程序。然而，最高人民法院2000年颁布、2001年开始实行的《民事案由规定（试行）》规定了立案的案由共300大类，超过此范围就不予受理。

    毫无疑问，“返还原物请求权”的案由是没有的。这就是说，非所有权人维护占有权，或者行使“返还原物请求权”目前还有不为人知的一面。

    如果例一中的甲方要维权，对应于《案由》的是第23大类“租赁合同纠纷”。如果甲方同乙方签订了合同，甲方的权益比较能够保障，保障范围也仅仅局限于合同条款范围内部分，甲方装修费用的损失、影响正常经营收入的损失、误工的损失等损失难以弥补。出租人一般允许承租人装修房屋、商店，而不允许将装修的房屋、商店再撤走；承租人装修商店，为图便宜，不要求开发票，法院对于收据和白条之类的证据不予采信；甲方提供“影响正常经营收入的损失”的证据，法院同样对于收据、白条不予采信；法院对于误工损失等间接损失，一般不予支持。甲乙双方签订了租赁合同的情况下，承租人的许多权利难保，未签订合同就更难说了。甲方最大的意愿，是希望能够继续租赁铺面，将生意做大做强。甲方如果能够行使“返还原物请求权”，即返还占有铺面的使用权，才能达到目的，才能保住自己的的合法权益。

    不过，最高人民法院重新审视非所有权人的“返还原物请求权”问题，作出有利于所有权人和非所有权人双方特定情况下的特定“返还原物请求权”的案由，是完全可能的。

    通过以上的例子和叙述，我们明白了“返还原物请求权”与“返还财产请求权”有些差别，甚至是反差的差别。最大差别，在于非所有权人的占有也在保护之列。

    现实生活中，类似例一的例子很多。如购房人的目的，是为了得到自己所钟意的房屋。当购房人交了订金或定金，没有到机构登记，就成了准所有权人，还不是所有权人，开发商仍然是房屋的所有权人。当开发商又将已经出售的房屋出卖给其他人时，购房人最需要的是“返还原物请求权”，至于要求赔偿损失是次要的。最高人民法院的《案由》有“商品房预售合同纠纷”和“商品房预售转让合同纠纷”，如果将“返还原物请求权”加进去，就会起到较好的效果，否则，效果就不一定。因为法官的“自由裁量权”是弹性的，判决正确的好说，判决不正确的，权利人也很苦恼。

    “返还原物请求权”是很有意思的，可以发挥物权法特殊的效力，可以弥补民法上的不足之处，可以为善意占有人提供物权的新保障，包括物的所有权人、使用权人、占有权人等各类物权人，一视同仁地得到保护。

    本文重点介绍基于他物权的的物权请求权。这所以这样做，一来，是基于自物权的物权请求权比较容易理解，不用说，大家也清楚。而基于他物权的物权请求权，很多人不知道，也不大理解。二来，基于他物权的物权请求权应用非常广泛，特别是在土地、房屋、建筑物等大宗不动产物权上应用很广泛，争议也较多。

    我国物权法专家陈华彬教授在《物权法》一书中，在关于“基于他物权的物权请求权”问题上，有独到之处：

    “物权请求权，是基于物权而生的一种独立请求权。因无论所有权或定限物权，均是权利人直接支配标的物（或标的物交换价值）并享受其利益的权利，故近现代学者通说认为，无论所有权或定限物权，原则上均可发生物权请求权。不过因所有权以外的各种定限物权所包涵的利益存在差异，故对基于所有权以外的定限物权所生的物权请求权，即应依各个定限物权所包涵的利益的内容，并斟酌民法关于具体规定分别考察，而不得径认基于定限物权的物权请求权与基于所有权的物权请求权，完全统一，并无差异。”②

    以上论述，肯定了非所有权人的物权请求权，包括返还原物请求权。这里是广义的物权请求权，包括了物权确认请求权、返还物权请求权及其他物权请求权在内。以上所谓定限物权，包括了非所有权人的占有物权、使用物权和收益物权在内。上述还指明了定限物权上请求权的设限条件，以及运用物权上的请求权与运用民法上的请求权的注意事项。

    注释：

    最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，载《中华人民共和国常用司法解释全书》第2—87页。中国民主法制出版社2001年6月第1版。

    ②陈华彬《物权法》第104页，法律出版社2004年4月第1版。

    相关法律：物权法第34条

    相关名词：【返还原物请求权】

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正文 初稿87-1
    当代物权法百科全书小辞典

    返还原物请求权的主体与客体

    一、基本理念

    返还原物请求权的主体与客体，是依法考核返还原物请求权是否合适、得体和法律效力的必要措施。小说站  www.xsz.tw权利人和所保护之物的确认办法，需要运用系统工程原理和一般均衡原理来进行规范与调整，结合时间、地点、人物、事件和物权关系的进展状态进行全面检验，在保护权利人的物上请求权时要防止当事人的权利滥用。

    返还原物请求权的主体是物权人。物权人之物被他人侵占，物权人有权请求返还原物，使物复归于物权人事实上的支配或者管领、控制。物权人，一般是指有权占有人，特定情势下包括了善意占有人以及个别的恶意占有人。如遗失物的拾得人，漂流物埋藏物隐藏物的发现人，在其未将所占有之物交付有权占有人之前，可以依物主之托向其他无权占有人行使返还原物请求权。贪污盗窃分子所侵占之物，在其未将所占有之物交付有权占有人之前，可以依公诉人之托向其他无权占有人行使返还原物请求权。

    返还原物请求权的客体，是被无权占有人侵占或者隐藏、毁损、灭失之物。可以是原物，也可以是原物的替代物。其中被毁损、灭失之物，可以是原物的替代物，否则适用于损害赔偿请求权替代返还原物请求权。

    返还原物请求权缊含物的权利、利益、责任与义务，简称返还原物请求权的“四要素”。每个返还原物请求权人是否都需要满足这四个要素，这是不一定的。此四要素是贯穿于返还原物请求权的始终的。当然，返还原物请求权是针对标的物或者物权的一定价值来的，如果缺乏经济价值或者物权价值，权利人放弃返还原物请求权也是未尝不可的。

    返还原物请求权的权利，首先必须有他人无权占有或侵夺占有权人的占有物的事实，或者终止占有合同关系、意外占有或者无权占有关系的事实；其次是占有物返还请求权权利的主体必须是请求权人，或者是该请求权的代理人；其三是必须有无权占有占有物的相对人，即返还原物的义务人。

    物权法第34条关于返还原物请求权的规定，没有区分返还公物、共物或者私物，是一个笼统性或者包容性的规定。民法通则第117条规定，侵占国家的、集体的或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当给予折价赔偿。栗子小说    m.lizi.tw这就把返还公物、共物和私物的返还规定清楚了。我国台湾地区民法典第767条规定了所有权人之物上请求权：所有人对于无权占有或被侵夺其所有者，得请求返还之；第821条规定共有人请求权的行使：各共有人对于第三人，得就共有物之全部，为本于所有权之请求，但回复共有物之请求，仅得为共有人全体利益为之。这说明了返还原物请求权的主体，不光是个体上的物权请求权，还有群体上的或者国家的、集体的物上请求权。

    二、返还原物请求权的主体

    返还原物请求权的权利，是物的占有权人特定的权利；返还原物请求权的利益，是物的占有权人特定的利益；返还原物请求权的责任，是物的侵占人特定的责任；返还原物请求权的义务，是物的侵占人特定的义务。

    1．返还原物请求权的权利主体

    返还原物请求权的权力、利益主体，简称返还原物请求权的权利主体。普通物权法特别是制度物权法中的权利主体，基本上是单向的主体。担保物权法中的权利主体，受担保债物权和担保物债权的法锁影响，往往是债权人与债务人互为权利主体，返还原物，可以是一个物“原物”，也可以是另一个物“价款”或者“金钱”。

    相比之下，制度物权法中的权利主体优于担保物权法中的权利主体，担保物权法中的权利主体优于普通物权法中的权利主体。

    返还原物请求权的权利主体，为物权人即物权占有人，主要指物的所有人。特定情况下，也包括某些合法占有他人之物的他物权人，如土地使用权人、房屋租赁权人、房屋准所有权人、汽车租赁权人等等。另外，所有人的代理人、代位权人、破产管理人员、以及遗产管理人员等，也都可以行使返还原物请求权。

    返还原物请求权的权力、利益主体是所有人时，包括动产所有人、不动产所有人、单独所有人和共有所有人。此种返还原物请求权的权利，又称之为“所有物返还请求权的权利”

    返还原物请求权是包括“有为”与“不为”的请求权。返还原物请求权的“有为”，是专门追回“原物”的占有权和占有形式，这是排他的权利、排他的人和排他的物的唯一选择。返还原物请求权是的“不为”，是请求他人不要占有占有权人即请求权人的物，不要侵占请求权人的占有权。栗子小说    m.lizi.tw否则，其他的请求权，不属于返还原物的请求权，请求权的主体资格不是这种资格。

    返还原物请求权的权利，基本权力和利益是请求责任人、义务人返还原物，其次是，如果是涉及物权确认请求权的，并用物权确认请求权；如果涉及排除妨害、消除危险请求权的，并用涉及排除妨害、消除危险请求权；如果涉及修理、重作、更换、恢复原状请求权的，并用修理、重作、更换、恢复原状请求权；如果是涉及损害赔偿请求权的，并用损害赔偿请求权。

    2．返还原物请求权的责义主体

    返还原物请求权的责任、义务主体，简称返还原物请求权的责义主体，与返还原物请求权的权利主体相对。普通物权法特别是制度物权法中的责义主体，基本上是单向的主体。担保物权法中的责义主体，受担保债物权和担保物债权的法锁影响，往往是债权人与债务人互为责义主体，返还原物，可以是一个物“原物”，也可以是另一个物“价款”或者“金钱”。其中，债务人的责义范围与程度重于债权人的责义范围与程度。

    相比之下，制度物权法中的责义主体重于担保物权法中的责义主体，担保物权法中的责义主体重于普通物权法中的责义主体。换言之，刑事诉讼法的责义主体重于行政诉讼法、民事诉讼法的责义主体，行政诉讼法的责义主体重于民事诉讼法的责义主体。担保物权法中的责义主体和普通物权法中的责义主体，基本上是与民事诉讼法的责义主体对应的，但不排除在特定条件下与行政诉讼法的或者刑事诉讼法的责义主体链接。

    返还原物请求权的权力、利益主体，是物的善意占有人、合约占有人，即物的占有权人、使用权人。与之相对立的是返还原物请求权的责任、义务主体，是物的恶意占有人、毁约占有人和侵权占有人，即物的非占有权、非使用权人。

    返还原物请求权的责义主体，主要指侵占物权的利害关系人，不包括第1类返还原物请求权的责义主体——返还原物请求权的权利主体，但是客体。

    返还原物请求权的责义主体的责任和义务，基本上是返还原物，其次是，如果是涉及物权确认请求权的责任、义务的，并担负物权确认请求权的责任、义务；如果涉及排除妨害、消除危险请求权的责任、义务的，并担负涉及排除妨害、消除危险请求权的责任、义务；如果涉及修理、重作、更换、恢复原状请求权的责任、义务的，并担负修理、重作、更换、恢复原状请求权的的责任、义务；如果是涉及损害赔偿请求权的的责任、义务的，并担负损害赔偿请求权的的责任、义务。

    三、返还原物请求权的权利客体

    1．返还原物请求权的权利客体

    返还原物请求权的权利客体是返还原物请求权的责义主体，正好与其权利主体相对立。当然，这是从相对人的角度来说明的。如果从物的角度来说明，应当包括原物或者原物的替代物、金钱或者金钱的替代物，这个无需多言。

    从返还原物请求权的权、利、责、义“四要素”上划分，返还原物请求权的权利客体，是返还原物的责任人、义务人，即事实侵占合法的占有权人的对象。此对象，除了物的非所有权人以外，还包括转让了物的占有权的所有权人。

    凡是侵占他人善意占有、合法占有的物的人，都是返还原物请求权的权利客体。只是，物的所有权人也侵占自有物的占有显得非常特别。比方，房屋的所有权人将自己的房屋出租给他人一年使用，在此期间，所有权人虽然仍然是所有权人，但房屋的占有权转移给承租人了，承租人以交租金取得了一年期的房屋占有权。在此期间，承租人由返还原物请求权的权利客体变成了主体，出租人则变成了返还原物请求权的权利客体，正好颠倒了过来。

    2．返还原物请求权的权利主体与返还原物请求权的权利客体也会沾边

    返还原物请求权是返还原物请求权权利主体的事情，也有部分的责任与义务，也会与返还原物请求权的客体沾边。

    原物的占有形式、占有内容、占有过程，与被占有形式、被占有内容、被占有过程和侵占形式、侵占内容、侵占过程等，可能存在因果关系，如果返还原物请求权权利主体存在瘕疵，自己也要承担相应的责任和义务。

    返还原物请求权权利主体要实现返还原物请求权的权利，负有积极行动，与返还原物请求权权利客体协商解决、化解矛盾的责任与义务，负有排除妨害、消除危险的责任与义务，负有与返还原物请求权权利主体相搭配的责任与义务。但是，此种责任与义务，与返还原物请求权权利客体的性质、内容和程度不同，是从属的责任与义务。

    综上所述，返还原物请求权权利主体的第1类，在一定程度上也许会承担一点权利客体的责任与义务；返还原物请求权权利的对象——原物的不当占有人、恶意占有人、侵权占有人，是返还原物请求权责任和义务的主体，也是返还原物请求权权利的客体。

    本文着重叙述非所有权人的返还原物请求权，是有特别意义的。现实中，所有权人返还原物请求权为权利主体，比较引人注目，比较容易理解；而非所有权人返还原物请求权为权利主体，比较被人忽视，比较不容易理解。

    物权法是反传统的法律，是反“返还财产请求权为权利主体”的法律，确切地说，是反“返还财产请求权中心论”的法律。要引导人们注入新思维，了解新概念，运用新方法，必须引导人们解放思想，破除迷信，必须大力学习、实践物权法，必须将“返还原物请求权主体论”摆上正确的位置。当然，这不是说民法的“返还财产请求权为权利主体”、“返还财产请求权中心论”的法律不对、不好，而是其保护财产权的角度是不同的，没有顾及到非财产所有权人的权益。

    相关法律：物权法第34条

    相关名词：【返还原物请求权】

    字数：3888字

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正文 初稿88-1
    当代物权法百科全书小辞典

    返还原物请求权的法律意义

    一、基本理念

    返还原物请求权意义重大。栗子网  www.lizi.tw其与物权确认请求权、损害赔偿请求权一并构成三大物权请求权，成为适用范围最广泛、最具法律效力的物上请求权，对于普通物权法、担保物权人、制度物权人或者其他物权人的物权保护效果非常显著，在理顺和整合物权关系方面起到了提纲挈领的带头作用。返还原物请求权是一种中间体物上请求权，往往与前列式物权确认请求权、后列式损害赔偿请求权合并在一起，充分发挥优势互补的作用和更加有效的法律效力，对于物权保护更加有利。

    返还原物请求权，是物权法的一大创造，它突破了传统的财产保护模式，改进了“返还财产请求权”的旧立法套路，开拓了新途径，为物的所有权人特别是非所有权人（用益物权人、地役权人、担保物权人等）占有物的权利提供了更加有力的保障。

    总体上，物权法规定的“返还原物请求权”，在应用范围上比民法通则、侵权责任法之“返还财产请求权”更加广泛。它不仅在“返还原物请求权”之主体客体上得以扩充，而且这种理念从普通物权法贯穿至担保物权法和制度物权法。诚然，物权法之这种物权请求权的侵权责任不够细化，需要借助于侵权责任法和行政经济法等法律来细化实行。

    物权法第34条明确规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”其基本意义在于，标志着返还原物请求权是物权保护的一项基本权利保护法，物权保护立法对此肯定需要作出规定。现实情况下，除了无权占有人需承担返还原物的责任与义务外，有权占有人超过所占有的权限、时间、地点等要素，同样地需承担返还原物的责任与义务；返还原物请求权人请求用益物权人、善意占有人等有权占有人协助返还原物的，有权占有人负有帮助的义务。我国台湾地区“民法典”第767条规定了所有权人之物上请求权：“所有人对于无权占有或者侵夺其所有物者，得请求返还之。”第821条规定共有人请求权之行使：“各共有人对于第三人，得就共有物之全部，为本于所有权之请求。但回复共有物之请求，仅得共有人全体之利益为之。”

    某种意义上说，返还原物请求权与排除妨害请求权意思相近。栗子小说    m.lizi.tw但前者是占有权妨害，附有债权法色彩，故在诉讼保护期限上相对较短；后者是他人实物的妨害，纯粹的物权保护，几乎不受诉讼保护时限的限制。

    二、法律意义

    返还原物请求权的法律意义主要有以下几点：

    第一，它引进了国外成熟的物权法法制经验，突破了我国50多年来单一的财产权保护模式，变成财产权保护和非财产权保护、主财产权保护和从财产权保护等双重性保护模式，填补了国内立法空白。

    通过本文的分析，物权法“返还原物请求权”与民法通则“返还财产请求权”的概念有六大区别，如“返还原物请求权与返还财产请求权”一节中所示。最本质的区别，是物权法的“返还原物请求权”将所有权人与非所有权人的权利、财产权与非财产权（有价值的物权）一视同仁地得到保护。非财产所有权人的权利，在一定的条件下，其权利甚至可以高于财产所有权人权利，这在旧民法中简直是不可思义的。

    如地役权，并非一定是财产权（不能抵押与买卖需役地），一般是个免费的土地使用权，需役地也是他人占有的土地，只有物权法规定了这种特殊的土地使用权，但也包含了这一类特殊的“返还原物请求权”。物权法还将“返还原物请求权”延伸至担保物权系列，使得内容更加丰富。所有这些，这就颠覆了传统的财产所有权的固态理论，使财产权的法制建设提高到一个新高度。

    冯?巴尔教授指出：“在大陆法系对于物权的侵害可能产生物上请求权，这主要是因为大陆法系区分了绝对权和相对权，同时有关相邻关系的制度属于物权法的一部分，而不构成侵权法的内容。而在普通法中凡是侵害他人的物权都构成侵权，因为普通法并没有采纳所谓绝对权的概念，因此不存在所有权的返还请求权。”

    对照外国冯教授的观点，中国已经成为“大陆法系俱乐部”的一员，并且吸收了英美普通法的一些经验，中国的民法建设步伐将会大大加快。对照检查中国现行的物权法，关于所有权的返还请求权和关于非所有权的返还请求权是并存的，所谓的“绝对权和相对权”都会根据具体情况加以重新规范与调整的。毕竟，中国现行的物权法是21世纪的新型物权法，肯定要对于外国十八、十九世纪的物权法进行整体研究，然后形成中国特色的新型物权法和新型的返还请求权制度。台湾小说网  www.192.tw

    第二，它可以由单纯的返还原物请求权向多视角或者立体化的返还原物请求权演进，从而可以解决比较复杂的返还原物请求权问题。

    中国物权法的一大特色，是由普通物权法和担保物权法两大板块组成的，并且部分地融入地制度物权法的成分，可以用一部法律解决几部法律所面对的返还原物请求权问题，集约性与可操作性程度得以提高，物权保护的力度也相应地得到增强。

    返还原物请求权是物权保护的一项基本权利，应用范围非常广泛，特别是在面对变种的或者改良的返还原物请求权，需要由特定的法律关系来规范与调整，需要有切实的办法来解决比较棘手的问题。

    当然，中国物权法的条款较少，一些细节问题没有具体规定，也会产生不利因素。如果说，将《中国物权法》升格为《中国物权法典》，条款数目增加一倍以上，增加侵权责任的内容，是可以解决以上缺点问题的。

    第三，它与其他条款一道众星捧月，宣告了“物权法无用论”的失败，坚定了广大群众学习、实践和研究物权法的信心与决心，为把我国建设成物权法制的强国打下了坚实基础。

    物权法从起草到出台，到应用，到现在，社会上质疑物权法的人较多，“物权法无用论”曾经一度盛行，现在不排除仍然有人持这种观点。2005年8月9日，本人参加广东省****会法工委组织的修改物权法草案大讨论。大家发言很踊跃，很热烈，提出了大量宝贵意见。在会上，广东省一名陈姓的著名律师直指物权法草案（第三稿）“没有用”，说是它用许多法律拼凑而成的产物，不如不出这种法律，一出就乱套了。当时及至以后几年来，本人也一直怀疑物权法到底能起什么作用。后来，在一年多时间里，在物权法出台之前，本人向官方提交了几百条建议，全部石沉大海。

    9年来，我开始认真学习研究物权法，结果越学习体会越深，越学习越有滋味，已经到了如痴如醉、一发而不可收拾的地步了。我不再认为相信“物权法无用论”了。我不是法律系科班出身的，而我能够写出数百万字的学习心得；我过各种各样的法律、法规数以千计，绞尽脑汁也写不出什么心得出来，唯独能够写出很多的研习物权法心得并形成了巨著，这足以说明了一定的问题了。殊不知，在法学界，出版发行物权法专著是最多的，而且这种势头是经久不衰的，这同样地足以说明了一定的问题了。

    几年来，我每次逛新华书店时，注意到购买物权法和物权法法理读物的人越来越多，写作物权法论著的人也越来越多，并且质量越来越好。随着物权法普及工作的深入，人们对于包括“返还原物请求权”在内的物权保护制度越来越有兴致，受惠面也会越来越大。

    返还原物请求权有很深的哲理和深奥的法理，底蕴与韵味很足，这是一般民法所不及的境界。它与其他条款一道众星捧月，形成了无可置疑的人气场与景气场，法律影响力随之增强。

    第四，“返还原物请求权”及其相关的物权请求权，应用十分广泛，而且应用前景不可估量，可以为广大的弱势群体提供法律救济。

    “返还原物请求权”是很特殊的物上请求权，它不仅仅适用于物的所有权人，而且还适用于大量的物的占有权人。我国目前仍然有7亿农民，承包和转包的土地名义上是集体的，光耕地就有19亿亩。农民阶级遇到困难，遇到土地使用权（承包地、自留地、四荒地、宅基地和建设用地的使用权）被侵占、被剥夺，农民们同样有权启动“返还原物请求权”的程序，讨还土地使用权或讨还地役权。几亿农村居民和几亿城市居民都有不同面积的地役权，甚至于不动产承租人也可以享受地役权，按照物权法的设计，“返还原物请求权”可以扩及地役权中所享用的土地。

    在城镇里有2亿多打工一族，背井离乡以后，他们要租赁他人的房屋居住，如果业主侵犯房屋的承租权，他们也可以使用“返还原物请求权”的手段来为自己讨个说法。另外，城市里有几百万购买房屋的准所有权人，他们购买房屋上当受骗以后，同样地，也可以使用“返还原物请求权”来为自己维权。还有几千万租赁他人铺面、商场、写字楼等经商人士，他们的不动产使用权受到侵害之时，同样地，也可以使用“返还原物请求权”来为自己维权。

    总之，“返还原物请求权”是弱势者们的好帮手、好伙伴、好律师，能够在特定的环境条件下得到同情与支持，并且能够得到救济。如果把返还原物请求权仅仅当作所有权人的一项专利，把非所有权人的返还原物请求权拒之门外，那显然是对于物权法规定的误解；同理，如果把返还原物请求权仅仅理解为“返还财产请求权”，把非财产之物统统清除掉，那显然也是对于物权法规定的误解；同理，如果把返还原物请求权仅仅理解为普通物权法的专利，认为完全不适用于担保物权法和制度物权法，那显然也是对于物权法规定的误解。申言之，物权法之“返还原物请求权”，是基于一般均衡原理和系统工程原理而设立，法律的适用范围更加广泛，公平合理性更好一些，具有专长性的法律意义和难能可贵的指导意义。

    当然，守法而善良的动产、不动产所有权人，有了民法通则“返还财产请求权”，又有了物权法“返还原物请求权”，成为“双重保护”的宠儿，应当更放心了，心里更有着数了。

    注释：

    张新宝《物权保护的几个问题》，载《物权法名家讲座》第180页。中国社会科学出版社2008年4月第1版。引文出自[德]克雷斯蒂安?冯?巴尔《欧洲比较侵权法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版第654页。

    相关法律：物权法第34条

    相关名词：【返还原物请求权】

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正文 初稿89-1
    当代物权法百科全书小辞典

    排除妨害请求权

    一、基本概念

    排除妨害请求权，亦称财物去除妨害请求权、所有物保持请求权，与消除危险请求权有嫡亲关系。小说站  www.xsz.tw是指财产所有权的圆满与安全状态受到对方占有方式以外的妨害之虞时，所有权人行使权利受到阻碍，对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满与安全状态的权利。基于立法目的，排除妨害请求权不适用诉讼时效。

    除了普通物权法之排除妨害请求权以外，担保物权法之排除妨害请求权，属于加强型之排除妨害请求权；制度物权法之排除妨害请求权，属于强制型之排除妨害请求权。

    物权遭受妨害的，物权人有权请求排除妨害。譬如，侵权人设置路障妨害车辆、人员通行，驾驶员、行人可以请求排除妨害。被排除的妨害需具有不法性，倘若物权人负有容忍的义务，则无排除妨害请求权。

    排除妨害请求权是与消除危险请求权相交叉的概念。消除危险请求权，又称请求防止侵害的物上请求救济权，与排除妨害请求权相近，但权利人受侵害的程度和维权的紧迫性相对大一些。是指他人的危险行为或者危险设施可能导致对自己的占有物或所有物以及权利人达到中度以上的妨害，并酝酿成险情时，权利人享有的消除险情的物权请求权。

    妨害，是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或者妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利或者方便之处。排除妨害请求的目的，是消除对物权的障碍或侵害，使权利人的物权恢复圆满状态，使当事人的义务落到实处。

    危险，实为加重妨害或者严重妨害、多方面妨害，有时候会由财产妨害发展到人身上的妨害。是指相对人对已知物已经造成（或者必然造成）大的妨害或损害的行为或者设施障碍状态。危险是可以预见、看见而不是主观臆测的。

    明显的妨害与危险，是侵害人或者施险人已经发生事实的妨害或者危险，权利人行使物权时进入一级维权状态。潜在的妨害与危险，是侵害人或者施险人行将发生的妨害或者危险，权利人行使物权时进入二级维权状态。妨害与危险持续存在，排除妨害请求权或者消除危险请求权均可持续进行，但都实施一级维权状态。台湾小说网  www.192.tw

    排除妨害请求权是妨害状态已经成为既成事实情势下，由权利人主张与行使的一项保安性物上请求权，防止事态的扩大，避免权利受到更多的损失。如损失程度不能让权利人容允，权利人还可以将其与损害赔偿请求权联系起来维权，这也是使自己的权利恢复圆满与安全状态所需的加强型物上请求权。

    应当指出的是，排除妨害请求权以及消除危险请求权，并不是所有权人的专利。在特定条件下，用益物权人、担保物权人等他项物权人也是可以行使这些物上请求权的。只不过是，用益物权人的适用范围小于所有权人的权利范围；而担保物权人与担保人（含第三人）的这种物上请求权需要具体情况具体行使，有的时候甚至于双方均产生了这种物上请求权。

    排除妨害请求权以及消除危险请求权，在制度物权法中应用范围也相当广泛，一般比用益物权人、担保物权人的广泛一些。强制性程度，也比普通物权法和担保物权法方面的请求权严谨一些。

    排除妨害请求权的成立条件和除外条件如下：

    1．客体条件：被妨害的标的物仍然存在且由所有权人占有支配。

    这是划清排除妨害请求权与返还原物请求权界限的一个主要节点。妨害人并未占有权利人的标的物，标的物并未毁损、灭失并仍由所有权人占有支配，只不过是权利人在行使权利时遇到了妨害人的障碍而已。与返还原物请求权相比，是较轻程度的侵害。返还原物请求权的情势是，被妨害的标的物已经移转且由侵权人占有支配，权利人有丧失所有权之虞；排除妨害请求权的情势下，被妨害的标的物仍然存在且由所有权人占有支配，权利人没有丧失所有权之虞，但在行使权利时遇到了妨害人的障碍。

    2．主观条件：妨害人以占有支配以外的的方法阻碍所有权人行使所有权。

    妨害人主观上为了自己行使所有权便利，而客观上造成他人行使所有权不便利，多发生在共有关系、相邻关系、地役权关系或者业务关系之中，以占有支配以外的方法对于所有权生产、生活造成妨碍，或者说对于权利人、标的物、行使权利之中的任意一项造成事实上的妨害。如企业排放污染物对于附近居民生活的妨害或者对于农民渔民牧民的妨害，邻居声、光、电磁、油烟等污染源对于他人的妨害，村民在田间地头阻碍他人的通行权或者放水权、排水权等，均属于“与已方便，与人不方便”的妨害。小说站  www.xsz.tw

    3．实质条件：妨害必须有不正当之虞且不能让权利人容允的程度。

    妨害人没有证据证明阻碍他人行使所有权是正当的、且不能让权利人容允的妨害，实质上是不正当的妨害，权利人有权请求妨害人中止、排除妨害。成文法中不需要对于正当或者不正当下定义，当事人可以取材于习惯法或者道德法来认同。职业道德、公民道德和公序民俗、诚实信用等原则，自然可以为“有不正当之虞且不能让权利人容允”作公证，也不由妨害人分说。如邻居种植一棵参天大树纳凉、遮阳、挡雨和美化环境、呼吸新鲜空气，这是正当的并可容允的；但大树的粗壮根部将人行道拱发裂、将邻居的墙脚隆起、墙壁起裂痕，这是不正当的并不可容允的，权利人有权请求妨害人中止、排除妨害。

    4．除外条件：权利人应当容忍他人有正当的、轻微的妨害。

    同样地用习惯法来认同，同样地正确对待共有关系、相邻关系、地役权关系或者业务关系之妨害，同样地以职业道德、公民道德和公序民俗、诚实信用等原则为参照标准，权利人行使排除妨害请求权不必过于苛刻与计较，应当权衡轻重与利弊，该容忍时就容忍，该放弃时就放弃。

    所谓可容忍的有正当的、轻微的妨害，没有硬性的规定，只有弹性的技巧。比如，妨害时间上是“就短不就长”；妨害空间上是“就小不就大”；妨害实质上是“就轻不就重”；妨害关系上是“就利不就弊”；容忍程度上是“就宽不就严”；容允结果上是“无伤大雅”、“拿得起放得下”、“不扩大妨害范围”、“浅尝辄止”。

    二、两种性质相近的物上请求权

    排除妨害请求权与消除危险请求权是个性质相近的交叉性概念，消除危险请求权很多是由排除妨害请求权升级而来的。因此，这两个请求权，有时候是单独行使的，有时候是合并行使的。物权法第35条的规定，总称是“排害除险请求权”，说明了两者之间是非常接近的物权保护形式，有着千丝万缕的联系。当然，担保物权法和制度物权法中的排除妨害请求权与消除危险请求权相对清晰一些。

    1．合称排害除险请求权

    排除妨害请求权与消除危险请求权，合称排害除险请求权，既然是个交叉性概念，就有合并行使的可能性。应当注意的问题，主要有以下几点：

    第一，排害除险请求权——排除妨害请求权和消除危险请求权，不仅仅针对纯物权，而且还增加了精神物权。有时一个标的物上会出现纯物权的请求权和精神物权的请求权两种混合请求权。

    第二，排害除险请求权，并不局限于物权的内部矛盾。一定的条件下，它可以派生出外部矛盾。如两栋楼房之间妨害透光、通风、通行等矛盾；居民楼房里开设卡拉ＯＫ厅影响休息、睡眠的矛盾，或者开设大餐馆很大油烟污染空气的矛盾等，这些由“外部物权”引起的派生的物权妨害，也属于排害除险请求权之内。

    第三，排害除险请求权，在一个物之上，有时可能产生多个不同类型的请求权人，产生一级、二级、三级等多级请求权人。

    第四，排除妨害请求权与消除危险请求权，没有多少明显的界限，其概念、主体客体、请求权的行使、适用法律和诉讼时效界限不太清楚。妨害、侵害、损害的界限也不太清楚，干脆将“三害”归为一害—“妨害”，干脆将排除妨害请求权的5项内容——试探性妨害、进行性妨害、干扰性妨害、中伤性妨害和侵占性妨害，移植到消除危险请求权上来，干脆该照搬的照搬。

    2．异同之处

    物权法第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”此项规定，包括了排除妨害请求权和消除危险请求权两种物上请求权。因是紧密交叉性概念，有时候可合并为一种物上请求权。或者统称为“排害除险请求权”，或者从以上两种称呼中选择一种（只要贴切）即可。

    消除危险请求权与排除妨害请求权既有联系，又有区别。排除妨害请求权，包含已经发生和将要发生的不能容忍的妨害现象或者妨害行为。请求排除妨害，是权利人要求施害人怎样作为或者怎样不作为的一项被动的救济措施。当妨害达到一定的危险程度时，请求排除妨害便会升格为请求消除危险。消除危险请求权，包含已经发生和将要发生的更加不能容忍的危险现象或者危险事实。请求消除危险，是权利人要求施险人怎样作为或者怎样不作为的一项被动的救济措施。但是，在紧急避险时，或者说遇到人身、财产安全面临威胁时，权利人可以自行消除危险。

    申言之，排除妨害，就是排除一般性的、不具危险性的妨害，排除妨害请求权就是权利人向施害人提出的一般性的请求权；消除危险，就是消除突发性的、具危险性的妨害，消除危险请求权就是权利人向施险人提出的紧迫性的请求权，必要时权利人可以单方面消除危险。并且排除妨害请求权，一般是发生在社会生活中的物上请求权；消除危险请求权，除了发生在社会生活中的物上请求权以外，还可能发生在自然灾害等方面的物上请求权，此时被请求者不是施害人、而是消除危险的义务人。

    审判实践中，权利人请求排除妨害或者消除危险，不需要证明相对人具有过错，只需要证明其享有物权的标的物被他人妨害或遭受危险即可。同时妨害仅限于可容忍的范围内才得以适当考虑免责，危险是不能容忍的对象。因排除妨害或者消除危险的费用，由妨害或者施险的责任人承担。排除妨害或者消除危险可不限次数，以达到权利人的物或者物权圆满的目的为一次。鉴于这两种（可合并为一种）物上请求权的特殊性，行使物权时可不受诉讼时效的限制。

    相关法律：物权法第35条

    相关名词：【排除妨害请求权的类型】

    字数：3888字

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正文 初稿90-1
    当代物权法百科全书小辞典

    排除妨害请求权的主体与客体

    排除妨害请求权的主体与客体，是构成此项物上请求权的法律要件与事实要件，两个要件是缺一不可的。小说站  www.xsz.tw直接或者间接受妨害者在不能容忍的范围内行使此项物上请求权，使得自己的权利处于圆满的状态。

    一、排除妨害请求权的主体

    排除妨害请求权的主体，即权利人。一类是受妨害的合法物权人，包括物的所有人、作为合法占有的物权人；另一类是利害关系人，一般是连带、间接受妨害之权利人。排除妨害请求权，是权利人从一而终的基本请求权，可以连续性地、不受诉讼时效限制的行使此项请求权。实质上，除了物上请求权以外，可能还可以延伸至人身自由排除妨害请求权。如侵权人设置路障妨害车辆、人员通行，构成了对于权利人的通行权的妨害，更多的是对于权利人人身自由的妨害。有时候不仅是对于相邻关系权利人的直接妨害，而且是对于远邻关系权利人的连带妨害。

    前一类主体是受妨害的合法物权人，是客体的即其他物权关系人行使物权不当、过分或故意、恶意实施或者无意导致妨害，而产生的对象主体，一般情形是主体不动产物权请求人对客体不动产物权请求人、主体动产物权请求人对客体动产物权请求人的请求权，亦即“不动产物权对不动产物权，动产物权对动产物权”式的“内部矛盾”产生的（排除妨害请求权的）主体。前一类比较容易理解。

    后一类不太引人注目，是“不动产物权对动产物权，动产物权对不动产物权”式的“外部矛盾”产生的（排除妨害请求权的）主体，公共交通、公共场所、公共活动、公共事件中产生物上的连带妨害或者间接妨害的不在少数。一种物权关系人对于另外一种物权关系人的妨害，妨害者是非法的，被妨害者是合法的。非物权人对于物权人的妨害亦即如此。特殊情况下，精神物权也可以导致危险，产生另一形式的排除妨害请求权。

    1．单个主体

    如果双方之间相互妨害，两者之间，排除妨害请求权的主体、客体可以互换，也可以自换。比如，甲乙是同一个村庄的村民，前一段时间A，甲将乙家山林的树木砍下一棵拿去卖掉了，后一段时间B，乙将甲家山林的二棵树砍下拿去卖掉了。这是互为妨害（侵害）。小说站  www.xsz.tw这就是相互妨害（侵害）的一种类型，是动产物（斧头、锯子）损害不动产物（树木）。妨害，是事实状态或可预知的事实状态，是与一定的人、事、物、时、象对应的事实。A时，甲方是妨害的主体，乙方是排除妨害请求权的主体；B时正好相反，乙方是妨害的主体，甲方是排除妨害请求权的主体。乙方的排除妨害请求权的标的物是一棵树，甲方的排除妨害请求权是二棵树。

    在这里，本人将侵害的事实当成妨害的事实。本文采取的办法，是将妨害、侵害、损害统统算作“妨害”，这是为了便于统一研究而设立的。任何形式的侵害、损害都是不同程度的“妨害”。擅自砍伐、偷窃他人树木的事实行为，确实构成侵害，但就树木这类标的物而言，树木被提前砍伐了，不再生长了，对于树木的继续生长是个妨害。

    其实，损害也是妨害，比方，某公司员工W，将公司的商业秘密偷窃并泄密，损害了公司利益，妨害了公司的正常运作，这是实质上的妨害。这个例子，又证实了，是精神物权的被损害、被妨害，也可以称之为“被侵害”。

    2．多个主体

    表面上，排除妨害请求权的主体好象只有一个主体似的。实际上，在普通物权法、担保物权法和制度物权法中，除了单一主体之外，还有多个主体或者多元主体。

    一则，普通物权法中，按份共有的共有权人由多人主张行使排除妨害请求权的，这就形成了多个的、平行的主体；信托权人主张行使排除妨害请求权的，有时候也牵涉到委托人一起来主张行使排除妨害请求权，这就形成了多个的、上下级的主体。

    二则、担保物权法中，如抵押人将所抵押的货车出租给他人未归还，抵押期届满后，抵押权人可以向抵押人主张行使排除妨害请求权，抵押人转而向承租人主张行使排除妨害请求权。这种排除妨害请求权，与返还原物请求权是重合的。这就形成了多个的、多元的主体。

    三则，制度物权法中，排除妨害请求权的主体，有时候是公事主体的，有时候是民事主体的，国有、集体企业的物权是制度信托式物权，平时是以民事主体的面目出现，背后有公事的主体身份。在国有、集体企业行使排除妨害请求权不凑效时，主管部门甚至执法机关可以出面主张行使排除妨害请求权。这就形成了多个的、多元的主体。小说站  www.xsz.tw有时候，主体是可以互换的。如政府部门主导的征地、拆迁过程中，被征地、被拆迁人的物权遭受妨害或者危险时，政府部门与被征地、被拆迁人，有时候双方都在主张行使排除妨害请求权或者消除危险请求权。这也形成了多个的、多元甚至于双向的主体。

    以上是简单的分析，更多更复杂的主体没有讲到。毫无疑问，多个主体比单个主体主张行使排除妨害请求权或者消除危险请求权，远比人们想象的要复杂得多。如关于知识产权方面，妨碍和维护这种产权的，有时候不止一个，而是一大群。知识产权本身是有形物权与无形物权“二合一”的，甚至于有时候是动产与不动产两种物权“二合一”的，且妨碍物权的形式有明显的、也有隐蔽的，如此等等，不一而足。维权主体多元化、模式化是经常发生的。

    现行的物权法学通论，只讲简单的，不讲复杂的；只讲普通物权法方面的，不讲担保物权法和制度物权法方面的。所有这些，已经失之偏颇了。

    二、排除妨害请求权的客体

    排除妨害请求权的客体，包括主物与从物、有形物与无形物、自有物与他有物等类妨害他人日常生活之物。所谓妨害，主要是指物的妨害和人的妨害。

    排除妨害请求权的行为，应当从两个方面来把握：一是从事实行为发生的妨害来把握，是针对事实行为发生或即将发生来进行“排除妨害行为”，这种行为必须是积极的行为，而不同于作为消极行为的“停止侵权”。二是从妨害人及其积极行为来把握。妨害人是客体，妨害人的积极行动也是客体。指妨害行为人要有悔过、改过的积极行为，积极应对排除妨害请求权人、积极应对排除妨害请求的事项、物项等付诸行动，承担责任和义务，并取得积极成果。

    排除妨害请求权的客体，也不光是仅仅纯物权上的客体，也包括精神物权上的客体，包括无形物之类的客体。只有这样理解，才能全面把握排除妨害请求权客体的精神实质，才能在执行物权法过程中不出纰漏。

    当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据纯物权的特征，以纯物权的规则与方法排除妨害；当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据精神物权的特征，以精神物权的规则与方法排除妨害。此两种方法，可以单独使用，也可以合并使用。

    精神物权，在国民经济中具有举足轻重的地位，在维护物权方面有独特的作用。譬如，黑客使用计算机病毒来攻击他人电脑软件，就电脑软件来说，这种物的破坏是无形的，损害价值是很小的，甚至是微不足道的。如果破坏了、灭失了电脑中大量资料，这种损害就大了。民法通则“财产损失请求权”只管直接经济损失，不管间接经济损失，这是常态。被妨害人的大头损失得不到补偿，而小头得到补偿，这显然是不合情理的。

    三、排除妨害请求权的行使

    1．排除妨害请求权的基本条件

    物权法通说认为，排除妨害请求权的行使必须符合以下条件：

    一则，被妨害的标的物仍然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离；

    二则，妨害处于持续状态而且达到一定程度，不属于权利人应当忍受的轻微妨害；

    三则，妨害必须是不法的或者说不正当的，不属于权利人应当忍受的正当妨害；

    四则，基于立法目的，排除妨害请求权不适用诉讼时效。对于单纯性与复合性、间断性与连续性的物权妨害，权利人都有物权保护请求权。但妨害自行消除时，不再盲目适用。

    2．排除妨害请求权的附加条件

    以上的4种条件应当是基本条件，但应当附加条件。应当包括：

    一则，被妨害的标的物虽然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离，但妨害人的标的物事实上妨害了被妨害人的标的物，并且不能成为被妨害人所能忍受的程度，也不属于正当妨害。

    二则，妨害人的责任与义务与被妨害人标的物的受妨害程度不成正比，或者不达标，或者该作为的不作为、该不作为的而作为，或者拖延时间太久造成了时间磨损。

    三则，妨害人的事实行为已经导致被妨害人的物权受侵害的，或恢复物权原状，或赔偿损失。此时，权利人在行使消除危险请求权的同时，或合并行使返还原物请求权、损害赔偿请求权等请求权。

    以上“被妨害人”，指排除妨害请求权人；以上“妨害人”，指排除妨害请求权人的客体。

    关于附加条件一则，本文上述“干扰性妨害”的例子，两家的房屋是两个标的物，两家房屋本身的物权没有什么损害。但是，各自的物权是分离的，物权与标的物是分离的，受妨害者不能控制妨害者房屋的所有权，只有排除妨害请求权。

    甲方的房屋被乙方后来新砌的房屋遮挡，所发生的物权关系，不是通常所说的“本物之内”的物权关系，也不是有形物权对有形物权的物权关系，是有形物（房屋）作用于无形物（光线、风流），然后对于另一个有形（房屋）产生透光、通风（无形物）方面的妨害，使甲方家庭成员的家居生活受到影响，并且影响到房屋出租的经济效益甚至出租的成败。

    关于附加条件二则，是弥补“轻微”、“忍受”概念模糊而难执行的问题。譬如，甲乙双方签订了商铺租赁合同，甲方逾期三个月了不续签合同，并且已经有两个月没有如期交租金。这看起来是可以说是“轻微”和可以“忍受”的，此时乙方担心甲方乘他不备时逃走了。为了排除这种“潜在”的妨害，乙方应当有排除妨害请求权的资格。

    当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，排除妨害请求权适用法律有物权法和侵权责任法、民法通则、合同法及其他法律法规；当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，排除妨害请求权，适用法律有知识产权法及其他法律法规。

    相关法律：物权法第35条

    相关名词：【排除妨害请求权】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    排除妨害请求权的类型

    一、基本要领

    排除妨害请求权的类型，总类上分为普通物权法型、担保物权法型和制度物权法型三大类型。小说站  www.xsz.tw第二种是第一种的变种，双方略有差别，均可归类为民事的排除妨害请求权。第三种是特别的类型，有相当完整的法律体系与执法机构，可归类为公事的排除妨害请求权，可以部分地借鉴第一种和第二种的一些经验，丰富此类排除妨害请求权的内容。法学界一般只解析第一种的，基本上是从微观物权法角度来阐述的。

    排除妨害请求权，因施害物、施害人所影响到范围的大小而产生不同类型的物上请求权人。局部、小范围施害的，有可能仅仅影响到不动产或者动产相邻关系的权利人，于是形成了直接性的排除妨害请求权；全局、大范围施害的，有可能拓展影响到不动产或者动产相邻和远邻关系的权利人，于是形成了直接性加间接性的排除妨害请求权。尽管当事人的物权关系有紧密型和松散型之分，无论是哪一种排除妨害请求权，所适用的法律依据应当是统一的，各种权利人的物权价值应当是一样的，对于妨害的容忍程度应当是基本一致的。

    如果进一步划分，排除妨害请求权，应当从纯物权和精神物权两个方面来理解，这是广义的排除妨害请求权。狭义的排除妨害请求权，就是纯物权的排除妨害请求权。

    从纯物权上来说，“排除妨害请求权”是指物权人主动请求或请他人协同请求妨害的施害者停止妨害其物权，并与施害者一道以一定的积极行动除去对于物权妨害的物上请求权。

    从精神物权上来说，“排除妨害请求权”是指精神物权人主动请求或请他人协同请求妨害的施害者停止妨害其精神物权，并与施害者一道以一定的积极行动除去妨害精神物权的物上请求权。

    综合起来，广义的“排除妨害请求权”的概念应当说是这样的：

    “排除妨害请求权”是指物权人主动请求或请他人协同请求妨害的实施者停止妨害其物权或者精神物权，并以一定的积极行动除去妨害物权或者精神物权的物上请求权。精神物权，系指无形物物权、人身权等另类物权。

    申言之，排除妨害请求权不单单是财产保护请求权概念，还应当包括人格权保护概念。在特定条件下，两者的保护是可以合并保护的。栗子网  www.lizi.tw如《侵权责任法》就将财产保护和人格权保护统一起来，可以充分发挥应有的法律效力。当然，制度物权法和担保物权法之排除妨害请求权的法律效力更胜一筹。

    “妨害”，是指非物权人、非精神物权人实施的妨害物权人、精神物权人物权权利正常保持、正常行使的行为，或者造成不良后果的动态情形。

    精神物权，是由有形或无形的物产生的特殊物权。由精神物权的被妨害、被侵害、被损害等均可以产生排除妨害请求权。

    广义地说，“妨害”包括了妨害、侵害、损害，也包括了纯物权、精神物权在内的“妨害”。“妨害”，包括了全过程、全方位、全要素的妨害，包括了预兆型、进行型、成立型、中止型四大类型的妨害。

    二、一般类型

    “妨害”包括试探性妨害、进行性妨害、干扰性妨害、中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害，甚至包括破坏性妨害、消灭性妨害。从前往后，妨害程度由轻及重。

    1．试探性妨害

    就是初始性、发端性、试验性妨害。譬如，甲乙两家承包两块水田，甲的水田在乙的水田下方，甲为了偷乙家水田的水，今天在相交的水田田埂上戳破一个小洞，明天又戳破一个小洞，让上游的水慢慢流向下游甲的田里。甲小偷小摸的做法，就是试探性妨害。

    从这个例子来看，权利人可以通告侵权人停止侵害、赔礼道歉和恢复原状，也可以自行阻止侵害然后再告知侵权人。这种排除妨害请求权，可以与消除危险请求权、恢复原状请求权或者损害赔偿请求权合并。停止侵害请求权和赔礼道歉请求权，是侵权责任法的规定，可以弥补物权法不足的两个方面。

    2．进行性妨害

    就是连贯性、流水作业性、升级性妨害。譬如。有的村干部，伙同违法官员擅自出卖村里的土地，过几个月卖掉一块，又过几个月又卖掉一块，以此来规避国土资源管理部门的监管，并私吞村民的土地补偿金。这种有计划、有步骤并连贯性妨害村民的物权行为事实，就是进行性妨害。

    从这个例子来看，普通物权法与制度物权法是交叉性的。行使排除妨害请求权或者排除危险请求权的，应当不限于村上的土地承包权人。因为土地所有权是村集体的，土地承包权人只是土地使用权人，当侵害发生时，相邻土地的使用权人及至全村人的集体利益均有不同程度的损害。台湾小说网  www.192.tw作为国土资源监管部门，也可以在职权范围内代表集体行使排除妨害请求权或者排除危险请求权。这种排除妨害请求权，可以与消除危险请求权、恢复原状请求权或者损害赔偿请求权合并。如果侵权人恢复原状了，那么，或许免于损害赔偿。否则，权利人可以行使损害赔偿请求权。

    3．干扰性妨害

    就是后发性、针对性、离散性妨害。譬如，甲先盖了一栋楼房，乙跟着紧挨着甲盖楼房的前面盖了更高、更大的楼房，挡住了甲家的光线、风路。虽然乙家没有侵占甲家的物权，但是以不合适的方法干扰了甲家的采光权、通风权。

    从这个例子来看，行使排除妨害请求权的对象不是有形物，而是无形物，权利人所面对的是精神妨害或者隐性妨害。权利人在不能忍受的情势下，依据国家建筑工程的标准来维权。很多时候是采取“私了”的办法来维权的。一般而论，不盲目扩大物上请求权项目应当是一件善事。

    4．中伤性妨害

    就是攻击性、命中性、致伤性妨害。譬如，电脑黑客制造“熊猫烧香”病毒，侵入并攻击他人电脑，致使十几万户电脑中毒瘫痪。这是一种新型的物权妨害方式，本文称之为“精神物权的妨害”。

    从这个例子来看，普通物权法与制度物权法是交叉性的。行使排除妨害请求权或者消除危险请求权的对象不是有形物，而是无形物，而且是具有特别重要的普遍性意义。从法律关系来看，仅仅依靠物权法、侵权责任法和民法通则来行使排除妨害请求权或者消除危险请求权，不足以满足全部的要求。这要结合治安处罚法、互联网监管法等专门法来行使权利。

    5．侵占性妨害

    就是侵入性、偷窃性、占有性、霸占性、障碍性妨害。譬如，窃贼侵入他人单位、家庭偷窃财物，就是侵入性、偷窃性妨害。其中，非法侵入他人家庭，影响他人正常的生活与休息也是一种妨害；非法偷窃、占有他人财物更是妨害。

    从这个例子来看，一般可以从普通物权法升级至制度物权法。行使排除妨害请求权或者消除危险请求权具有紧迫性之特征。从法律关系来看，仅仅依靠物权法、侵权责任法和民法通则来行使排除妨害请求权或者消除危险请求权，不足以满足全部的要求。这要结合治安处罚法甚至于刑法等专门法来行使权利。其中，合并返还原物请求权、损害赔偿请求权以及精神损害赔偿请求权和停止侵害、赔礼道歉请求权等，是常见的措施。

    6．侵权性妨害

    是恶劣性、疯狂性、本质性甚至于顽固性妨害。就是侵权者以其非法身份、非物权人资格来侵占他人的物、物权，包括侵害他人的纯物权、精神物权或无体物权。譬如，以假冒的身份来侵害他人的自物权与他物权，以非物权人的资格来侵害他人物的所有权、占有权、使用权、收益权、处分权，或者侵占、妨害他人的地役权、抵押权、质权、留置权、典当权、继承权、受遗赠权等物权。又譬如，非物权人私设电台、电视台，侵占国家的无线电频谱资源，侵害国家的专属所有权。这是侵害国家的无形、无体物权。

    从这个例子来看，普通物权法和担保物权法、制度物权法三大类型的都有。重点不在于排除妨害请求权或者消除危险请求权，而在于损害赔偿请求权或者恢复原状请求权。一般而论，民事纠纷的权利人自己救济时，行使物上请求权是由下而上、由表及里、由此及彼、由简单到复杂的。况且，及时排除妨害或者消除危险，这种事前预防、事中制止比事后救济更加重要、更有意义。

    7．破坏性妨害

    就是致残性、致缺性、肢解性妨害。譬如，修理自行车的无良修理工故意在公路上撒放铁钉、铁丝等尖锥金属材料，致使他人的自行车轮胎爆裂，就是对于他人的物呈致残状态；小偷用剪刀剪断电缘线，使用户断电，就是对于他人的物致缺状态；某村干部不经村民委员会讨论通过，擅自出租集体土地给房地产商建商铺牟取暴利，并以招商引资奖励为名，自己给自己发奖金2000万，并带头将村公司的积累全部分光，就是肢解性妨害。

    从这个例子来看，涉及到普通物权法和制度物权法两大类型。主要内容在于消除危险请求权和损害赔偿请求权，排除妨害请求权成了辅助措施。国家对于集体经济组织的分配制度没有明细化的规定，那么，依靠集体成员的力量来抵制集体干部的腐败，维护全体成员的合法权益也是行之有效的办法。

    8．消灭性妨害

    就是剥夺性、消除性、灭完性、毁灭性妨害。譬如，有的地方以“建设新农村”为名，强制性地将不该拆除的全村的房屋，无论是新房屋、老房屋，无论是平房、楼房全部一律拆光，人为地剥夺和消除房屋所有权人的物权，就是属于这几类。当然，必要的、合理的规划与拆迁不在此之列。

    从这个例子来看，基本上是制度物权法类型。按照一般均衡原理和系统工程原理来剖析，被拆迁人和征收房屋的政府要公平合理对待这种物权消灭现象。也许，双方之间都有各自的排除妨害请求权或者消除危险请求权，但合并返还原物请求权与损害赔偿请求权只能授予被拆迁人。征收房屋的政府偏袒拆迁公司或者开发商的，应当承担法律责任。

    以上列举的8种妨害物权的类型，既是排除妨害请求权的概念内容，也是种类界标。除了纯物权以外，还加入了“精神物权”、“专属物权”（无形物权）的内容与例子。

    谈到排除妨害请求权，不能不考虑无体（无形）物的排除妨害请求权。不考虑是错误的，考虑才是正确的。多一种方法就多一条路嘛，多一种方法就多一类物权保护对象嘛。

    世界上有多少人，就会派生多少人权。有多少人权，就有多少人的物权。物权法是个大箩筐，有什么物权都可以往那里装。

    相关法律：物权法第35条

    相关名词：【排除妨害请求权】

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    消除危险请求权

    一、基本概念

    消除危险请求权，又称请求防止侵害的物上请求救济权，与排除妨害请求权相近，但权利人受侵害的程度和维权的紧迫性相对大一些。台湾小说网  www.192.tw是指他人的危险行为或者危险物可能导致对自己的占有物或所有物达到中度以上的妨害，并酝酿成险情之虞时，权利人享有的消除险情的物权请求权，使得权利人的物权与人身权处于安全状态。基于立法目的，消除危险请求权不适用诉讼时效。

    除了普通物权法之消除危险请求权以外，担保物权法之消除危险请求权，属于加强型之消除危险请求权；制度物权法之消除危险请求权，属于强制型之消除危险请求权。

    与排除妨害请求权相当的是，消除危险请求权也包括有形物和无形物两个方面。传统的物权法学，受“有形物物权法”之体例限制，基本上不涉及无形物方面的消除危险请求权，这个问题应当引起我们足够的反思和重视。倘若，当排除妨害请求权达不到目的，或许可以启用消除危险请求权；当消除危险请求权已经达到目的并仍然存在妨害时，或许可以降低为排除妨害请求权。消除危险请求权可以是连续性的，但应当适可而止。如施险人对于权利人造成经济损失或者人身伤害，权利人可以合并损害赔偿请求权。

    危险，实为加重妨害或者严重妨害、多方面妨害，有时候会由财产妨害发展到人身的伤害。是指相对人对已知物已经造成（或者必然造成）大的妨害或损害的行为或者设施障碍状态。危险是可以预见、看见而不是主观臆测的。消除危险请求权，就是权利人请求相对人防止侵害并消除危险的物上请求救济权。这种物上请求权，可以是单元的、单个主体的成立，也可以是多元的、多个主体的成立，民事之间、公事之间或者民事同公事之间，都可以根据需要和可能设立消除危险请求权。

    无论是涉公、涉民的消除危险请求权，都要遵循公正、公平、公开三原则，都要分清是非，分清权利与义务的临界点，以事实为依据，以法律为准绳，恰如其分地正确处理各方面的物权纠纷。改革开放特别是实行市场经济以来，一方面，公有制企业面临着的险情一直很严重，导致了国有、集体资产严重的大量的流失；另一方面，单位、个人财产在被征收过程中，面临着不合理征收、野蛮拆迁、野蛮征地的严重破坏之严重困境，导致了公民财产的严重流失，甚至于导致了许多流血冲突事件。小说站  www.xsz.tw由此可见，所谓的消除危险请求权，已经由简单、个体、局部性的小法定权利，演变为复杂性、整体性、社会性的大法定权利。某种意义上说，普通物权法和担保物权法为弱势群体提供了一个好的维权平台，并与制度物权法形成了公平竞争之势，故正确处理公法与民法之间的法律关系，显得尤其重要。

    妨害，是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或者妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利或者方便之处。排除妨害请求的目的，是消除对物权的障碍或侵害，使权利人的物权恢复圆满状态，使当事人的义务落到实处。排除妨害请求权，亦称财物去除妨害请求权、所有物保持请求权，与消除危险请求权有嫡亲关系。紧迫、危急、凶险、强烈状态下妨害物权产生的物上请求权，就是排除妨害请求权。

    消除危险请求权，是排除妨害请求权的一个升级版形式。当物权被妨害到一定程度，或者当物权面临着一定的险情程度，危及到物、物权的安全时，甚至于危及到人的生命安全时，而产生的应急救济、救援请求权。这种请求权就属于升级版“排除妨害请求权”，即消除危险请求权。因此，有时候消除危险请求权可以与排除妨害请求权合并行使，此时统称为“排害除险请求权”。

    排除妨害请求权项目，第4～8种即中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害、破坏性妨害、消灭性妨害这五种妨害，扩展到一定程度会产生险情，对于险情进行排除的请求权，就是消除危险请求权。

    消除危险请求权，包含事前预防、事中除险、事后救济加协商解决问题等几项措施。权利人在遭受重大财产、生命安全威胁时，应当允许他们自行行使消除危险请求权。所谓消除危险的“相对人”，包括施害人、被害人、与危险有关的利害攸关人，其中施害人是责任人，被害人是请求权人，其他关系人是义务人或参与人。其与损害赔偿请求权可形成复合请求权，由施害人造成权利人财产损失、生命或健康危害的，施害人应当负赔偿责任。由消除危险导致的施工费用以误工费用等费用，则由施害人负担。栗子网  www.lizi.tw

    物权法第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”此项规定，包括了排除妨害请求权和消除危险请求权两种物上请求权。因是紧密交叉性概念，有时候可合并为一种物上请求权。或者统称为“排害除险请求权”，或者从以上两种称呼中选择一种（只要贴切）即可。排除妨害请求权方面，主要侧重于妨害物权的事实要件已经发生，关于“可能妨害物权”的逻辑推理空间相对较狭窄一些。

    消除危险请求权方面，关于妨害物权的事实要件和“可能妨害物权”的逻辑推理是并重的，法律赋予逻辑推理空间相对较宽广一些。

    二、主要类型

    物权达到中度以上妨害，即达到中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害时，可能会酝酿出物权的险情；当达到高度以上妨害，即达到破坏性妨害、消灭性妨害，险情容易发生。但这并不不能保证低度的妨害，即试探性妨害、进行性妨害、干扰性妨害这三类妨害就一定不会出险情。

    物权的险情，也分为预兆型、进行型、成立型、中止型四大类险情。

    1．预兆型险情，指其危害性是可以预见的；

    2．进行型险情，指其危害性是确实存在的；

    3．成立型险情，指其危害性连续进行了一段时间，或者进行了多次；

    4．中止型险情，指暂时未发生险情，但存在潜在危险，仍然足以威胁到物权人的物权之安全。

    四大类型的险情，不是专属于某一类妨害扩展升级的结果，中伤性妨害、侵占性妨害、侵权性妨害、破坏性妨害、消灭性妨害这五种妨害扩展升级，都可能发生四大险情，甚至于试探性妨害、进行性妨害、干扰性妨害这三种轻度妨害也可能突发性地产生险情。

    险情，可以分为可预知的和不可预知的险情。可预知的险情，是征兆明显可以察觉的险情，或者是正在进行中、已经成立了的险情。不可预知的险情，是已经有妨害的征兆，不知道会发生危险的征兆，更不知道危险的突发性的险情。后一种险情，一般就是突发性的险情，是量变到质变的险情。

    【例一】

    某栋楼房下半截墙壁已经开裂，上半截未开裂，但是否倒塌、什么时候倒塌也不知道。此时，险情明显存在，楼上住户（承租人）“排除危险请求权”有两个，第一个是要求楼下的住户（出租人）负责修缮、加固楼房，第二个选择是要求楼下的住户赶快搬家，以免发生人身事故、财产损失。此险情，既涉及物的安全，又涉及人的安全。而险情发生后，左右前后邻居的楼房完好，左右前后的邻居也可以向危楼的全体住户行使“排除危险请求权”。其中，承租人向出租人主张的消除危险请求权，是单元式的直接式的物上请求权；邻居向出租人主张的消除危险请求权，是多元式的间接式的物上请求权。前后两类消除危险请求权均有效，而直接式的物上请求权肯定最有效。

    “消除危险请求权”的生效时间，应当从被临险人行使“消除危险请求权”时开始算起。此种物权保护请求权兼人权保护请求权，应当不受诉讼时效的限制。

    【例二】

    计算机受攻击、中病毒是比较常见的受妨害事件，妨害不等于险情，但妨害酝酿了险情。被妨害人已经有了被妨害的知觉，但往往不知道会发生什么危险，更不知道危险的突发性。在这个时候，物权人应当将“排除妨害请求权”与“消除危险请求权”并用，而应当以“消除危险请求权”为主。

    例二与例一有些区别，区别点在于：一是例一是有明显征兆的危险，例二的征兆不明显。二是，例一是纯物权的危险，物权法上的各种物权保护请求权，包括消除危险请求权都能对上号；例二是包括纯物权和精神物权在内的两种物权的危险，物权法对于此类双料物权保护特别是精神物权保护没有明确规定。三是，例一在一个物权上产生了多个物权“消除危险请求权”，这可能会产生一级、二级或二级以上的“消除危险请求权”；例二也可能不止一个“消除危险请求权”，一个是保护计算机安全的“消除危险请求权”，另一个是保护精神产品或者电脑资料的“消除危险请求权”。

    本定义的一个关键词“可能导致”，这是对于大多数潜在险情而言的，但并不排斥“已经发生”特别是“已经连续发生”险情在内。由邻居危险设施引起的险情，多数不是人为的，而是由自然灾害连带引起的。尤其是地震之类的自然灾害，一个地震过后又接着发生地震或者余震。进行型险情、成立型险情，均标志着“已经发生”特别是“已经连续发生”的险情。如果发生的后果是不太严重的，不够格损害赔偿或者修理、重作、更换、恢复原貌之类请求权的，可以维持消除危险请求权不变。譬如，数九寒天里，施险人在公共道路上乱泼生活废水，导致他人行路、行车滑倒，但都是轻微伤害，对行人、自行车没有毁损之虞，尽管属于“已经发生”或者是“已经连续发生”的，受险人只能行使消除危险请求权。如果说，受险人有皮肉伤甚至骨伤，或者自行车因滑倒而损坏零部件，才可以升级到损害赔偿或者修理、重作、更换、恢复原貌之类请求权。

    消除危险请求权，对于人为的施险和客观的施险（包括自然灾害导致的危险）都是有效的请求权。人为的施险有直接的险情，依据公序良俗等习惯法考量或者裁量，对于主观恶意者可以加重消除危险请求权，对于非主观恶意者可以持平消除危险请求权。但对于客观施险者可以适当减轻消除危险请求权。客观施险者有间接的险情，施险人之物对于他人造成妨害并有危险之虞，责任人在于所有权人或者直接的占有支配权人，但关于自然物、天然物日积月累造成的危险，可以从道义上减轻施险负担。

    相关法律：物权法第35条

    相关名词：【排除妨害请求权】

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正文 初稿93-1
    当代物权法百科全书小辞典

    消除危险请求权的主体与客体

    消除危险请求权的主体与客体，是构成此项物上请求权的法律要件与事实要件，两个要件是缺一不可的。栗子网  www.lizi.tw直接或者间接受妨险者在不能容忍的范围内行使此项物上请求权，使得自己的权利处于圆满与安全的状态。此项规定，由物权法、民法通则、侵权责任法等普通法以及各种专门法、特别法确认与鉴定，对于责任等级应当比排除妨害请求权提高一个级别。其中，危险的程度和施险者的责任可以分为特级、高级、中级和低级共四个等级，适用于不同的法律关系和控制措施。

    消除危险请求权的主体与客体，应当是与排除妨害请求权的主体与客体相类似，只是性质程度不同而已。确切地说，主体与客体以及双方（甚至于第三方）当事人的行为等，都是密不可分的。

    一、消除危险请求权的主体

    确切地说，凡是与消除危险有关的权利人，都是消除危险请求权的主体，直接的、间接的、连带的和其他的权利人均可根据具体情况行使消除危险请求权。不过，有时候要分个主次，有时候不分主次。特殊情势下，双方互为权利主体和互为义务主体的也有可能发生，如担保物权法中有时候会出现这种情形。

    请求消除危险，亦可称为请求停止侵害。侵害虽未发生，但物权或者人身权遭受的危险，存在侵害的可能性。对于这种可能发生的侵害，物权人有权请求相对人为一定行为或不为一定行为，反正应当停止侵害，消除既存的危险，以避免侵害的发生或者扩大。民法通则和侵权责任法专门列举了“停止侵害”，意义在于防止妨害和防止危险。而“消除危险”与“停止侵害”挂钩意义比较狭窄。

    消除危险请求权的主体，一类是合法物权人，包括物的所有人、作为合法占有的物权人，另一类是利害关系人。（1）前一类主体即关系密切的权利主体。是由于施险人行使物权不当、过分或故意、恶意或者无意酝酿或者导致危险，或者是义务人的设施对于权利人财产或者人身构成危险，从而产生物上请求权主体。一般情形是，主体不动产物权请求权人对关联不动产物权施险人、主体动产物权请求权人对关联动产施险人的请求权，这是主要的主体与客体组合形式。或者是由于不动产对动产，动产对不动产的“外部矛盾”产生的排除危险请求权的主体，这是混合的主体与客体组合形式。栗子小说    m.lizi.tw（2）后一类主体即关系不很密切的权利主体。有的险情是连锁反应的，如险情由第一方传递至第二方，第二方是关系密切的权利主体（主要的主体）；由第一方传递至第二方（权利人），再经过第二方传递至第三方（利害关系人），第三方是不很关系密切的权利主体（次要的主体）。第二方权利人和第三方权利关系人的消除危险请求权基本上是一致的，多数时候是平等的。

    比如，施险人不顾村民的劝阻，在房屋、土地下面开挖煤矿，一场暴雨过后导致村民房屋倒塌、土地凹陷，并且导致家畜、家禽伤亡。这种情况的发生，人祸是主要的，天灾是次要的。权利人主张消除危险请求权，不能向上天、上苍主张，只能向开矿的老板主张。退下一步讲，即使是受害者没有向施害人主张消除危险请求权，还可以向施害人提出损害赔偿请求权和相关的其他请求权。其实，该煤矿附近的整个村庄的人，甚至于邻近村庄的人，都可以向施险人主张消除危险请求权。因为农村的土地是属于整个村集体的，不限于一个自然村和一户人家的，故这种消除危险请求权的主体可以适当扩大。

    责任人对于物权人所施的危险，导致危险者是非法的，被危险者消除危险是合法的。非物权人对于物权人的妨害导致的危险亦即如此。特殊情况下，精神物权也可以导致危险，产生另一形式的消除危险请求权。

    消除危险请求权，一般在于排除妨害请求权上的升级形式，因为许多物权的险情是在物权妨害基础上自动升级或突发升级而成。因此，消除危险请求权的主体多数来自排除妨害请求权的主体，排除妨害请求权的主体甚至于可以自动升级为消除危险请求权的主体。从某种意义上说，消除危险请求权与排除妨害请求权好像一对孳生兄弟，个头、长像都差不多。

    因此，消除危险请求权和排除妨害请求权，可以统称为“排害除险请求权”。

    二、消除危险请求权的客体

    消除危险请求权的客体，包括主物与从物、有形物与无形物、自有物与他有物等类妨害他人日常生活之物。所谓危险，主要是指物的危险和人的危险。

    消除危险请求权的客体，就是施险人（所有权人或者占有权人）的不动产或者动产，亦即已经产生危险或者将要发生危险的危险物。栗子小说    m.lizi.tw其中，有毒有害物质、危险设施、危险品和危险行为等，均作为消除危险请求权的客体看待。人力可预防控制的自然灾害，也应当作消除危险请求权的客体看待。广义地说，这种“客体”，于物权法来说，往往扩及“物上权”。比如说，侵权人到承包权人耕地里挖土，对于人和土地来说不存在什么危险，危险的是侵害了权利人下季和来年的耕作权，实质上破坏了土地承包权。

    消除危险请求权的客体，应当从四个方面来把握：一是从事实行为发生的危险程度来把握，是针对事实行为发生或即将发生来进行“消除危险”的作为，这种作为必须是积极的行为，而不同于作为消极行为的“停止侵权”。二是从排除妨害请求权的客体中，挑选出“升级”了的客体，以上客体已经有了不良记录，要从“妨害型”升级到“危险型”，这是必需的。三是从施险人及其积极行为来把握。施险人是客体，施险人的积极行动也是客体。指施险行为人要有悔过、改过的积极行为，积极配合消除危险请求权人，积极应对消除危险请求的事项、物项等付诸行动，并取得积极成果。四是自然灾害。施险由客观的地质灾害、天气灾害或者水流灾害导致的，并且是人力可控的，并且施险源与施险人设施或者行为有关的，不妨也将它作为一种客体对待。关于潜在危险和消除危险方面，很多案例与自然灾害并与施险人的不作为或者乱作为有关。

    消除危险请求权的客体，也不光是仅仅纯物权上的客体，也包括精神物权上的客体。只有这样理解，才能全面把握消除危险请求权客体的精神实质，才能在执行物权法过程中不出纰漏。

    当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据纯物权的特征，以纯物权的规则与方法消除危险，当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，就应当根据精神物权的特征，以精神物权的规则与方法消除危险。此两种方法，可以单独使用，也可以合并使用。

    三、消除危险请求权的行使

    （一）消除危险请求权的基本条件如下所示。

    物权法通说认为，消除危险请求权的行使，必须符合以下条件：

    1．被施险的标的物仍然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离；

    2．危险处于持续状态而且达到一定程度，不属于权利人应当忍受的轻微妨害；

    3．危险必须是不法的或者说不正当的，不属于权利人应当忍受的正当妨害。

    （二）消除危险请求权的附加条件如下所示。

    以上的3种条件，应当是基本条件，但应当附加条件。附加条件应当包括：

    1．被施险的标的物虽然为权利人占有，没有发生物权与标的物在控制上的分离，但施险人的标的物事实上危及被施险人的标的物，并且不能成为被施险人所能忍受的程度，也不属于正当妨害。

    2．施险人的责任与义务，与被施险人标的物的受施险程度不成正比，或者不达标，或者该作为的不作为、该不作为的而作为，或者拖延时间太久造成了时间磨损。施险人必须认识错误，悔过自新，否则将会被加重处理。

    3．施险人的事实行为已经导致被施险人的物权受侵害的，或恢复物权原状，或赔偿损失。此时，权利人在行使消除危险请求权的同时，或合并行使返还原物请求权、损害赔偿请求权等请求权。

    以上“被施险人”，指消除危险请求权人；以上“施险人”，指消除危险请求权人的客体。

    当纯物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，消除危险请求权，适用法律有物权法和民法通则、合同法及其他法律法规；当精神物权的客体与主体发生摩擦、碰撞时，消除危险请求权，适用法律有知识产权法及其他法律法规；当施险人严重违法事实成立，酿成重大生命、损失，适用侵权责任法或者刑法等法律法规。

    通说主张，有三大观点：一是行使消除危险请求权不要求发生了实际损害；如果已经发生实际损害，则可以联合适用消除危险请求权与损害赔偿请求权。消除危险的费用由义务主体承担。二是权利人请求消除危险无需证明被请求人有无过错；被请求人不得以没有过错为由抗辩。三是一般说来，消除危险请求权不适用诉讼时效。

    以上三大观点，是物权法专家张新宝教授提出来的，笔者作了一些删改。其实，此三大观点，同样适用于排除妨害请求权，不过，为了节省篇幅，是没有填补上去罢了。在本文时，请将这个重要问题记住，只是，排除妨害请求权的诉讼时效暂定为二十年。

    危险发生后，应当由施险人或者危险的形成人承担消除危险的责任。消除危险请求权，对于人为的施险和客观的施险都是有效的请求权。因此，消除危险的责任和费用均应当由危险设施物的物权人或者危险形成人负担。一般而论，基于物权保护的立法目的，消除危险请求权的行使，应不受诉讼时效的限制。

    确切地说，消除危险请求权不单单是财产保护的请求权，在特定条件下可以拓展到生命权、健康权等人格权保护方面的请求权，实行立体化保护机制。如《侵权责任法》就是既重视财产权的保护，也重视人格权的保护，立体式、合并式请求权并不罕见。

    传统的消除危险请求权理论，有两大缺点：第一是两权隔离。将财产保护的请求权孤立起来，没有涉及到在保护财产权的同时兼顾保护人格权；第二是法系隔离。往往是纯粹谈论普通物权法系消除危险请求权，将担保物权法系、制度物权法系之消除危险请求权撇开了，形成了片面的理论体系。当然，本文也很少涉及到人格权保护的合并，以及担保物权法系、制度物权法系之消除危险请求权，只不过是为了省略篇幅而已，并不是说没有任何研究意义。

    相关法律：物权法第35条

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    当代物权法百科全书小辞典

    修理的请求权

    一、基本概念

    修理的请求权，通称不动产或者动产之修理的请求权，与重作请求权、更换请求权和恢复原状请求权相近。台湾小说网  www.192.tw是权利人要求责任人以“修理”为代表性的对毁损物修复、处理的请求权，在“修作更复”四类请求权中属于轻量级的请求权。以修补物的缺陷为主要功能的请求权，也是恢复原状请求权的一个组成部分，只不过是“损什么，修什么”之部分恢复原状请求权的一种办法而已。

    修理的请求权也是物权保护的一项基本方式，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求责任人修理，使其恢复原状原貌、性能特征和使用价值。履行修理义务时，各种修理的费用均由责任人承担，权利人可以不承担修理费用。倘若修理达不到圆满完成的指标，权利人还可以选择行使重作请求权、更换请求权、恢复原状请求权甚至于损害赔偿请求权，直到圆满完成任务时为止。

    修理的请求权也是一种低端的人性化的物上请求权，权利人请求责任人对毁损的不动产或者动产进行修理，实行毁什么修什么、缺什么补什么的办法，以及由责任人负责修理费用的措施，这是公平合理的起码的要求。这种一般性的物上请求权并不是普通物权法的专利，在担保物权法和制度物权法中也有同类的修理的请求权。就是说，修理的请求权是不分公物和私物、公物权人和私物权人的。同样地，责任人也是不论单位与个人的，无行为能力人导致他人之物毁损的，可由其监护人负责修理。

    特殊性的修理的请求权，按照国际惯例或者古典物权法的法例规定，可以扩及有主的动物的疗伤，但不包括人物的疗伤。如德国民法典第90a条规定，动物非为物，动物受特别法律保护。对于动物，准用关于物的规定，另有规定的除外。法国民法典第528条规定，能从一处搬往另一处，或者诸如牲畜等能自行行动之物，或者仅受外力作用而改变位置的物体，例如，无生命之物，依其性质为动产。

    修，即修复一新，或修复原状、原貌，或修复得更为得体、更为亮丽，或更新换代换新颜。理，即受理、处理、治理，根据物的物理、化学、生物、机械的机理、性能、性状、性质和样式、面貌、结构等来对口处理。对于磨损的机械而言，正常的维护也往往牵涉到小修理。栗子网  www.lizi.tw

    一般而论，责任人对关键于毁损物的修理，检查对照的技术标准应当从严把握，可以略为好于原物的样子与内质，但额外的费用仍然由毁损责任人承担。如责任人将权利人的汽车轮胎、轴承、汽油滤清器或者机油滤清器弄旧了，权利人有权要求责任人用新零部件来更换旧零部件，并可拒绝责任人用一种旧零部件来更换毁损的零部件。因为更换、修理过程中，一些旧零部件的机械、物理性能不好测量，修理完毕后，仍然不能保证应有的机械使用寿命，只有采用新的零部件才能保证修理质量与所修理机械的使用寿命。

    修理的请求权是个交叉性请求权，往往是与重作的请求权乃至更换的请求权、恢复原状请求权联系在一起的。根据需要和可能，两种以上物权请求权合并保护是完全可以的，现实中也是行得通的。

    二、一般分类

    “修理”是修理请求权的一个代表性的语汇，本文将本义的修理、引申义的修理全部概括在内。

    1．对于动产的修理及其请求权

    对于动产标的物而言，“修理”广泛适用对于大动产、小动产等大小不一的物的修补、修饰、修长、修短、修正、修配甚至修造，以恢复其标的物的性能、外观、内构，恢复其标的物的使用价值、经济价值或观赏价值。理，包括处理、治理、受理。

    所谓修理的请求权，主要是对于动产的修理而言的，其具有修理对象多、发生的概率大、适用性广泛等特征。其中，机械修理、器具修理、工具修理、用具修理会占有很大的比重。显然，所谓检查对照的技术标准应当从严把握，也主要是针对动产毁损物的修理的。

    （1）对于日常动产物的修理

    对于桌子、椅子、凳子等家具的修理是修补、修饰、修长、修短、修正的修理，对于机动车、自行车等车辆的修理是修配甚至修造的修理，对于工业电器、家用电器、电子计算机等电器的修理是科技含量较高的修配、处理。

    对于以上日常物，包括家用日常物品、工商业日常产品的物、物资，凡是可以对应修理与修理请求权的，均可采用。如果不适用修理的，或者行使修理请求权达不到预期的效果的，则采取其他办法和其他请求权。动产的修理请求权，是个常用的、起码的请求权，如果仅仅是行使修理请求权不能解决根本问题，那么，另外几个选择是：或者将动产的修理请求权升格为动产的更换请求权、重作请求权、恢复原状请求权，甚至于行使赔偿请求权。台湾小说网  www.192.tw

    （2）对于动物的“修理”

    广义的动产，应当包括动物、植物。这种生物的物，是否可以将其纳入修理请求权中来呢？答案是肯定的。

    【例一】非法行为发生的动物“修理”

    非法捕猎国家级保护动物者将标的物打伤致残，打断腿脚，打伤翅膀。如果将治疗腿脚伤、治疗翅膀伤的“治理”看作是一种“修理”，那么，此物此时的保护请求权应当属于“修理的请求权”。

    譬如，侵权人非法捕猎国家一级保护动物黑熊，打断或打伤一条腿，地方政府有权代表国家行使一种请求权，即要求责任人负责为黑熊治疗断腿或伤腿的请求权，此种“治理”看作是“修理”。这是由于非法行为发生的动物修理而产生的“修理的请求权”。

    【例二】正常监管发生的动物“修理”

    治疗动物园动物的各种常见病、多发病、急病、慢性病和伤痛等，是动物园兽医、饲养员和其他管理工作人员的职责，如果将对于动物的治病、疗伤也看作是“修理”，那么，此物此时的保护请求权应当属于“修理的请求权”，是由正常监管发生的动物修理并由此产生“修理的请求权”。

    将动物的治病、疗伤也看作是“修理”，似乎是文理不通，但是，我们将它作为一个引申义来理解，将道理说明了，大家可以慢慢地接受。古代汉语和现代汉语里头有本义，也有引申义。

    比如，“修”的本义是修饰、装饰。屈原《九歌?湘君》：“美要眇兮宜修”，宜修，修饰得合适的意思。修，引申为整治、治理。贾谊《过秦论》：“修守战之具”。修，再引申为修建。范仲淹《岳阳楼记》：“乃重修岳阳楼。”“修”的另类引申义，有研究、学习、著作，有个子高长等意义。“修”并且通“脩”。“脩”本义是干肉。《周礼?天官?膳夫》：“凡肉脩之颁赐，皆掌之。”“脩”也引申为“治理”、“整治”，“研究”、“学习”，“著作”、“撰写”，“善良”、“美好”。“脩”的引申义与“修”的本义、引申义是通用的，只有本义“干肉”不通用。以上的通说，《古汉语常用字字典》里面都有解释。

    修，现代的引申义，除了修理等以外，还有修脚、修面、修甲、修腿等卫生、保健、美容的意义。引申为修正主义，关系到意识形态方面的概念。

    治，本义是治理，管理。《史记?夏本纪》：“尧求能治水者”引申义有“惩处”、“医治”、“研究”等义，如治罪，治病，治学等。②

    从修脚、修面、修甲、修腿、治病等概念意义上了解，就知道了“修理”离动物、离人物并不那么遥远。1988年11月出台的《野生动物保护法》缺乏经验，缺乏对于野生动物“修理请求权”的内容，在执行物权法时，应当将内容增加进去。

    （3）对于动产文物的修理

    上述关于“修”字的解释，有修书、修著作、修文献等意思。“修理请求权”将文物的修理列入其中，实质上是顺理成章的。

    文物发掘和保护过程中，有人损坏了陶瓷器皿、金属器皿、土质物件、木质物件、金属物件、纺织物件、纸质物件、装饰品物件、尸体物件、动物尸体物件等动产型古董、文物，相关文物管理部门或者人民政府可以行使“修理请求权”。

    文物的修理，依照文物的物理、化学、生物化学的性质，根据地土文物和水下文物的不同特点，采取结构性、挽救性甚至急救性技术处理。《文物保护法》对于不动产文物的部分“修理”作了规定。物权法关于动产文物的修理，可以弥补该法之欠缺。

    文物的修理，是文物保护的重要一环，应当加以重视。

    2．对于特定不动产的修理及其请求权

    对于不动产物的修理及其请求权，与动产物的修理，有很大不同，往往涉及标的物大、费用大、用工时间长、用工人数多等特点。

    （1）对于日常不动产物的修理

    不动产物的“修理”，引申义有修缮、修葺、修盖、修建、修造、修正、修补、治理、管理、处理等，与动产的“修理”略有不同。

    日常不动产，小到一间房屋、公共厕所，中到绿化场地、过街桥梁、过街隧道，大到整幢楼房、整座大厦，再大到一座大桥、一个港口、一个机场，甚至大到国家自然保护区、整条铁路、公路，往往显得比动产的件面大，

    所有不动产的“修理”，应当有相应的维护、小修、中修、大修和翻修的标准，应当按时、按质、按量、按行业标准执行。

    对于不动产物的修理请求权，与标的物物权有关的权利人，即可行使。涉及到国家投资的所有权的，由出资的地方政府或者中央政府行使。

    （2）对于不动产文物的修理

    依据物权法、文物保护法的相关规定，属于国家所有的文物归国家所有，是按照文物的价值分级管理的。

    文物保护法第7条规定：“革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、石窟寺、石刻等文物，应当根据它们的历史、艺术、科学价值，分别确定为不同级别的文物保护单位。”。

    文物保护法第14条规定：“核定为文物保护单位的革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、石窟寺、石刻等（包括建筑物的附属物），在进行修缮、保养、迁移的时候，必须遵守不改变文物原状的原则。”

    对于不动产文物的修理请求权，与文物标的物物权有关的权利人，即可行使。涉及到国家文物的所有权的，由文物所在地的地方政府或者中央政府行使。

    注释：

    《古汉语常用字字典》第273～274页“修xiū”。

    ②《古汉语常用字字典》第328页“治zhì”。

    《古汉语常用字字典》商务印书馆1979年9月第一版。

    相关法律：物权法第36条

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    字数：3888字

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正文 初稿95-1
    当代物权法百科全书小辞典

    重作的请求权

    一、基本概念

    重作的请求权，通称不动产或者动产之重作的请求权，与修理请求权和更换请求权、恢复原状请求权相近。栗子小说    m.lizi.tw是权利人要求责任人以“重作”为代表性的对毁损物重新作业的请求权。在“修作更复”四类请求权中与修理的请求权关系最为密切，如对于不达标的修理进行重新修理也叫重作。另外一类的重作，是因为毁损物没有什么利用价值，则要求责任人按照原物的原状、原貌、原质或者原价值进行重作，此类重作的请求权，与恢复原状的请求权性质相近。总之，前一类重作的请求权可称之为“复作型重作请求权”，后一类重作的请求权可称之为“恢复原状的重作请求权”，均为复合型重作的请求权。

    行使重作请求权的主体，可以是财产所有权人，也可以是物的使用权人，包括消费者在内。履行重作责任或者义务的主体，有直接的和间接的主体。由责任人使用不动产或者动产不当而毁损财物的，包括过错和故意毁损财物的，这是直接的主体；除此之外，因生产经营者提供不合格产品而导致财物毁损的，同样负有修理、重作的责任，这是间接的主体。原则上，修理和重作是不限次数的，也是不分直接责任人与间接责任人的。

    以重作一个物的替代物为主要功能的请求权，也是恢复原状请求权的一个组成部分，只不过是“损什么，替什么”之部分恢复原状请求权的一种办法而已。在物权法和民法通则、侵权责任法中，都会将修理、重作、更换和恢复原状的请求权列入其中的。民法通则第117条第2款还点明了受毁损财产包括国家的、集体的或者他人的财产在内，这实际上是将公物和私物的毁损统一在一个法律框架之内执行了，也就是将制度物权法与普通物权法混合在一起了。侵权责任法第15条第5款单列“恢复原状”的请求权。所谓的“恢复原状”，包括修理、重作、更换之分类的狭义的“恢复原状”在内。

    侵权责任法第43条规定了“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”这里的赔偿，包括金钱的赔偿和“恢复原状”在内。因产品存在缺陷造成财物毁损的是间接毁损，直接毁损者是权利人，间接毁损者是责任人。栗子网  www.lizi.tw这就为行使修理、重作、更换和恢复原状的请求权提供了一个新的法律依据和新的思路，也是一种新的“修作更复请求权”模式。

    请求权人对于不动产、动产的修理的请求权，是“修作更复请求权”四大类别的第一类，属于轻度请求权；第二类属于中度请求权，是比上一类难度较大的请求权，这就是“重作的请求权”。

    物权法第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”这是一个简要的规定，实际上是指导权利人按照以上四个先后顺序慎重考虑，最好不要提出过分的要求。关于财产的毁损，其毁损的程度不同、经济价值或者物权价值不同，以及事后可弥补的客观条件不同，就会有物上请求权和司法救济的格式。若是过高的要求，就会对于毁损责任人增加不必要的负担；若是过低的要求，对于保护物权和保护权利人财产可能不达标，甚至于无济于事。另外，以上四种物上请求权，是否需要或者是否能够附带损害赔偿请求权，以及赔偿损失的额度多少等等，则需要具体情况具体对待的。可以肯定的是，如果所毁损的财产事前已经报废，权利人可直接行使损害赔偿请求权；或者是经过修理、重作而报废或者灭失，权利人可以附带行使损害赔偿请求权。

    行使请求权有一个原则，即由下而上，由易到难。假如，请求权人的标的物是完全可以修理完成的，适用完全修理的请求权；请求权人的标的物是部分可以修理完成的，适用部分修理的请求权。除此之外，才可以升格到重作的请求权、或者更高规格的请求权。只有这样，才能公平合理，才能减少和搁置争议，降低请求成本，提高请求效率，增进法律效力。

    重作的请求权，是请求权人依法对被请求人伤害的标的物进行重作，包括一步进行的重作和对于修理不到位或者不合格后的重作、对于更换的重作、恢复原状的重作四大内容。重作的目的，就是为了将所毁损的财物恢复到毁损前的正常状态，同时使得权利人的物权恢复到之前的圆满状态。某种意义上说，修理、重作和更换，都是为了恢复原状，或者是恢复财产的原状，或者包括恢复物权的原状。

    无论是一次重作或者是多次重作，重作的费用应当由毁损物的责任人承担，权利人可以不承担重作费用。小说站  www.xsz.tw当然，从重作费用的负担方面来说，部分地相当于“损害赔偿请求权”的实质。只不过是这里的“损害赔偿请求权”是以物保为主，不是以经保为主，更不是经保主义的物权调整方向。

    重作的请求权也是一种低端的物上请求权，权利人请求责任人对毁损的不动产或者动产进行重作，实行毁什么作什么、缺什么补什么的办法，以及由责任人负责重作费用的措施，这是公平合理的起码的要求。这种一般性的物上请求权并不是普通物权法的专利，在担保物权法和制度物权法中也有同类的重作的请求权。重作的请求权是不分公物和私物、公物权人和私物权人的。同样地，责任人是包括各种单位与个人的，无行为能力人导致他人之物毁损的，可由其监护人负责重作。

    二、一般分类

    重作的请求权，主要是指权利人要求责任人对毁损之物进行重作的权利。对于不能修理之物，就按照原样原貌、原质原量重作，以便于再现被毁损之物被新物所代替；对于能够修理但修理不合格而报废之物，也可以按照原样原貌、原质原量重作，以便于保护权利人的物权。某些被毁损之物于重作时不达标准时，权利人可以再度行使重作的请求权，直到完全符合要求时为止。

    1．对于修理的重作请求权

    修理的请求，对于没有通过标的物质量、数量、性能、用途等要素达标的，修理请求权人有权提出“修理的重作”的要求，被请求权人有责任、有义务为请求权人履行其相应的责任与义务。

    “修理的重作”就是返工修理，即重新作出修理的作为。重，即重新，作，即修理的作为。如家用电器的保修期是一年，在此期间内，同一家用电器同一零部件再次发生故障而修理，就是重作的修理或者修理的重作。在这里，零件的毁损就是零件不合格的毁损，虽然使用电器的是所有权人，同样会产生物上请求权。

    “修理的重作”是与其四要素—标的物的质量、数量、性能、用途相对应的，超过这个范围或者低于这个范围的要求，可能是不太合适的请求。如果是双方当事人认可，不在此限定范围之内。

    前面讲到，修理的请求权，需基于维权程度、物权价值的安全性可靠性考量。一般而论，可以是适用的高标准、严要求，可以要求略为优于、好于被毁损物以前的性状，权利人有权抵制敷衍塞责的修理或者再修理、重作或者再重作。

    2．一步进行的重作请求权

    当请求权的标的物受损害程度，高于修理请求并且低于更换请求、恢复原状请求时，第一步即可进行重作的请求，也包括重作的重作请求。这种请求权，就是一步进行的重作请求权。

    生产流通领域的修理、重作是比较突出的，产品是以质量标准来进行的，出了质量问题，修理、重作是事后弥补的措施。

    物权领域的重作，除了生产领域修理、重作的要求以外，将会附加一些要求。比如，生产领域的修理、重作是管理者对于生产者的合同关系，由双方的合同来约束重作标的物的质量、数量、进度、成本，并付诸行动，这是由债权关系来调整的重作。债权关系的重作，可以是对标的物的重作，也可以债务抵偿被重作标的物的价值。物权法的重作，是排除债务关系法的“双向选择”法，采取单向选择法，只考虑重作，重作才是首要的目的。当然，物权领域的重作，其物权技术方法与合同法的重作是一致的。

    物权法的重作请求权有着特定含义与指向，可以专门针对不适用于债权法意义上的重作，对于特定的标的物作特定的请求。比如，承包工程的负责人承包一栋二层的楼房，打地基的钢筋水泥不合格，发包人要求重作。此时，承包人的选择只能是对于所不合格的工程项目进行重作，不能说：“你这栋楼的造价是20万元，我给你20万元，你把这栋楼房给我算了。”承包人的请求是反请求，是企图以债权法的办法来变更物权法的重作请求权，发包人当然不能这样做。发包人的重作请求权，是物上的请求权，不是钱上的请求权。

    对于文物的重作，应当包括仿制、复制在内。这种仿制、复制，是指文字资料之类的文物，因抢救发掘古典历史资料而进行拍照、录像、修理和仿真制作或复制制作，并通过计算机的存储后保存制作—“重作”。

    3．对于再重作的请求权

    重作请求实现以后，重作请求权人对于重作的标的物，全部不满意或者部分不满意，只要理由正当而充足，可以重启重作请求权，这就是“再重作请求权”。

    与上述的重作请求权一样，“再重作请求权”也是以物权的保护为中心的，不是以债权的保护为中心的，不到万不得已的时候，是不会变通为债权的再重作请求权的。

    再重作请求权是否可以成立，依主客观条件而定。请求权人对于被毁损标的物再重作的理由正当而充足，没有滥用请求权；并且被毁损标的物适合再重作，不适合更换等请求权的行使。

    4．对于文物重作的请求权

    对于文物的“重作”，就是依照文物原样原貌仿真性地制作、复制。这种仿制、复制，主要是指文字资料之类的文物，因抢救发掘古典历史资料而进行拍照、录像、修理和仿真制作或仿真复制制作，并通过计算机的存储后保存制作—“重作”。对于字画之类的文物，是否可以仿制、复制，应当分门别类地对待。

    行使文物“重作”请求权的主体，是文物保管所在地的人民政府或者上级人民政府。仿制、复制后的文物解密后，可以进入流通渠道，可以大量印刷、发行，成为广大读者的读物。

    文物重作的请求权是个难题，有些技术瓶颈需要突破，有些法律法规是空白，需要进行深入分析与研究，扩大“重作”的范围，抢救和发掘历史文物。

    相关法律：物权法第36条

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    当代物权法百科全书小辞典

    更换的请求权

    一、基本概念

    更换的请求权，通称不动产或者动产之更换的请求权，是权利人要求责任人以“更换”为代表性的对毁损物进行更新的请求权。栗子网  www.lizi.tw在“修作更复”四类请求权中与恢复原状的请求权关系最为密切，但是以新物换旧物的形式出现的，因而是比修理、重作具有更高层次的请求权。以种类物作更换为主要功能的请求权，也是恢复原状请求权的一个组成部分，只不过是“损什么，更什么”之部分恢复原状请求权的一种办法而已。

    当修理或者重作的请求权不足以满足物权保护的目标物权值时，权利人可以直接行使更换的请求权。一般而论，更换的请求权直接成立的基本条件如下：一是一举确定的办法。被毁损物没有修理或者重作的价值，或者压根儿不能够修理或者重作，只能直接采取更换的办法来进行；二是斟酌确定的办法。被毁损物有修理或者重作的价值，但没有必要的技术条件来完成，或者部分零部件的更换不能整体上凑效，只能直接采取更换的办法来进行。以上两个条件是选择性条件，只要满足其中一个条件即可。

    更换的请求权，很多时候是与修理的或者重作的请求权是交合在一起的。如修理或者重作被毁损部分的器物时，需要更换零件或者组件，这就包含了更换的请求权。但这并不排除更换的请求权有独立的一面。若是耐用消费品、高档商品质量有缺陷，即使是没有达到毁损报废的程度，在商品保修期内权利人也可以直接向销售者或者生产商请求更换。一些“三包”产品就包括了包修、包换、包退货。在某种意义上说，消费品更换的请求权，与排除妨碍、消除危险的请求权也有交叉性的一面。产品的使用价值、功能不全，或者妨碍了实际的应用，或者对于人身、财产安全有隐患，通常做法是直接更换其产品。最典型的例子，就是汽车厂家主动地向全世界的消费者召回有质量问题的汽车，通常更换的汽车达到几万辆、几十万辆。

    当修理或者重作的请求权行使以后，仍然不足以满足物权保护的目标物权值时，权利人可以变更行使更换的请求权。变更行使更换的请求权的基本条件如下：一是协议的办法。第一次当修理或者重作的请求权行使以后，仍然不足以满足物权保护的目标物权值时，当事人之间达成协议，干脆变更或者升格一下物权请求权，不再重复进行修理或者重作，改行更换标的物的请求权；二是由权利人主张的办法。小说站  www.xsz.tw如果责任人多次修理或者重作，仍然达不到相关的技术标准，仍然不足以满足物权保护的目标物权值时，权利人有权主张变更为更换的请求权，法律保护机制应当向权利人一方倾斜。三是责任人主动更换或者包换毁损产品以及问题产品的办法。当代社会产品竞争异常激烈，商家都知道产品质量是企业的生命，积极主动地更换间接毁损或者问题产品，是自我约束、自我完善的必经途径。生产销售有质量缺陷的产品、有安全隐患的产品，都是害人又害已的。产品质量法、消费者权益保障法等专门法法律是保障消费者合法权益的。物权法、民法通则和侵权责任法只是简要的规定。

    总的来说，更换的请求权，基本上是针对被毁损的物品，请求权对象是直接的或现实的毁损责任人。特定情势下，也包括有质量缺陷的产品、有安全隐患的产品，请求权对象是间接的或潜在的毁损责任人。一般情形和特殊情形发生的更换的请求权，两者之间的立法目的是相同的，而前者的适用范围大些、后者的适用范围小些。关键在于，要根据物的经济价值、使用价值和物权价值来考量，或者根据产品是否三包范围和安全参数来考量，或者根据权利人、消费者的可容忍度来考量。普通法不能解决具体问题的，需要专门法来处理的就结合专门法来处理，需要特别法来处理的就结合特别法来处理。

    民法通则第117条第2款还点明了受毁损财产包括国家的、集体的或者他人的财产在内，这说明了有些处理方法是一样的，有些处理方法是不一样的。尽管名义上关于更换的请求权等请求权是不论主观恶意或者客观原因的，但“毁损”一词是与“破坏”相关联的，有性质平和和性质恶劣之分。并且，毁损个别人、私人的财物可能影响面小一些，而毁损大众、公物的影响面往往是大一些。当“毁损”的性质恶劣或者影响面大时，很容易将更换的请求权等请求权升格为损害赔偿请求权、行政处罚请求权甚至于刑事处罚请求权。即使是民事意义上的物上请求权，担保物权法比普通物权法方面的严格一些。总体上，制度物权法的物上请求权，比担保物权法和普通物权法方面的严格一些。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”这是讲权利人财产被毁损的情形所产生的四种物上请求权。

    应当明确的是，关于修理、重作、更换或者恢复原状的请求权，不仅有物权保护学的意义，而且还有质量管理学、消费者权益保护法等方面的意义。一些耐用消费品的保修、承揽加工中的重作、召回更换或者恢复原状等，在现代企业制度中应用是非常广泛的。特别是关于问题汽车的召回制度的落实，甚至于质量安全出现在一辆汽车上，厂家会将数十万辆汽车召回修理、重作、更换。

    “毁损”的含义，就大多数情形来说应当具备事实要件，而就特殊需要来说只具备“毁损的危险”即可。比如，汽车驾驶座位上安装的安全气囊，是防止人身事故和汽车撞车事故的设备之一，在一万辆车中有一辆不合格，就意味着其他的九千九百九十九辆有“毁损的危险”，并且有人身安全事故的危险，这同样会将其列入排除妨害或消除危险请求权，或者列入修理、重作、更换请求权，甚至于列入赔偿损失的请求权。汽车质量的要求是包括多个部件与零件的，车前杠、车身、车玻璃、发动机等等方面，都可以列入“毁损的危险”的对象来统一规划、统一负责。

    在侵权责任法、产品质量法等法律中，标志着责任人不光是要对产品质量负责，而且是要对“毁损的危险”负责。日本是个重合同守信用的国家，在日本民法典中，他们特意加进了《汽车损害赔偿保障法》、《制造物责任法》等法律。这些法律本来是公法的内容，却变成了私法的规定。在日本，政府的汽车损害赔偿责任再保险事业、汽车损害赔偿责任共济保险事业及汽车损害赔偿保险事业，均有系统的法律法令。日本企业敢于大胆地经常实施大规模的汽车召回、更换制度，是有一套完善的产品质量保证制度和财产保险制度，并且背后有政府的大力支持和财团的大力资助。否则，汽车企业如果面对无援助的召回几万辆、几十万辆汽车那是会赔穿的。日本政府和日本运输大臣深知放水养鱼和汽车“毁损的危险”的大道理，更能够将“召回制度”和更换汽车制度当作一项大事来抓紧抓好，从而树立了日本汽车在全球消费者的良好形象，一直占据世界汽车市场的很大份额。

    二、一般分类

    更，即更改、更新、更替；换，即改换、替换、交换。更换，即为更改、更新、更替、改换、替换、交换而变换、撤换。

    更换的请求权，是基于被毁损标的物而提起的更改、更新、更替、改换、替换、交换而变换、撤换的请求权。对于不宜于修理、重作的或者修理、重作不合格而报废的被毁损标的物，权利人均可行使更换的请求权。

    1．更改的请求权

    此类请求权，在知识产权方面使用得较多。如著作权人的书籍、文章、字画、雕塑被剽窃或者被篡改，著作权人可以行使更改、停止侵权的请求权。专利权人的专利产品被假冒，专利权人可以行使更改、停止侵权的请求权。商标权人的注册商标被假冒，专利权人可以行使更改、停止侵权的请求权。不动产或者动产的更改设计请求权，更改被毁损物品的修理、重作等请求权等等，都是更改的请求权。

    2．更新的请求权

    此类请求权，在机器修理、电器修理方面使用得较多。如侵权人、责任人毁损了汽车零部件，即使原汽车零部件是旧的，请求权人可以请求用新的零部件来更新、替换；侵权人、责任人毁损了电视机零部件，即使原电视机零部件是旧的，请求权人可以请求用新的零部件来更新、替换；侵权人、责任人毁损了计算机零部件，即使原计算机零部件是旧的，可以请求用新的零部件来更新、替换。

    当然，上述的更换是狭义的更换。广义的更换，是完全的物的更换。被毁损之物是报废或者接近报废了的，并不是更换几个零部件就能解决的问题，需要全部更换。比如，一辆自行车被汽车碾压过，证明已经是报废了，尽管有几个零部件是好的，但原则上应当是全部更换，而不应当是部分更换。所谓“更换的请求权”，主要是从“广义的更换”来定义的。

    3．更替的请求权

    此类请求权，在毁损较严重的标的物方面使用得较多。如侵权人、责任人毁损了几棵果树，果树死了或者复活困难了，请求权人可以请求侵权人、责任人以毁损一棵赔偿几棵并保证栽植成功来更改代替。

    4．改换的请求权

    此类请求权，在毁损较肮脏的标的物方面使用得较多。如某农村居民楼底层适合做士多百货小店，承租人却用来做饮食店，将房屋弄得很肮脏，成天乌烟瘴气，人声鼎沸的，隔壁左右很有意见。此时，出租人可以请求承租人改换经营项目，撤除饮食设备，将承租的房屋打扫干净。

    5．替换的请求权

    此类请求权，在毁损物品较频繁的标的物方面使用得较多。如某承租权利人承租某型号的机床，由于设备经常出故障，出废品，承租人可以请求出租人用另外的机床替换现用机床，或者用另外的车刀替换现用的机床的车刀。

    6．交换的请求权

    此类请求权，在毁损物品互有责任的标的物方面使用得较多。如来料加工方面，发包方的原材料、半成品中有不合格品、次品，承包方的成品件中也有废品、次品，在这种合作的范围内，可以相互交换不合格品和次品，由此产生交换的请求权。

    以上6种更换的请求权，均为简单的列举，实际情形比这更加复杂，更加多样化。学习物权法，应当活学活用，应当将困难和问题想得多一点，解决的方法与措施周到一些，请求权的生效就容易一些。

    相关法律：物权法第36条

    相关名词：【排除妨害请求权】【消除危险请求权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    《解析物权法》

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    当代物权法百科全书小辞典

    恢复原状请求权

    一、基本概念

    恢复原状请求权，是基于被毁损标的物而提起的还原物的本来性貌的请求权，指行为人导致他人财产损害后，应当采取各种措施，使财产的物权价值恢复到原有或者应有的状态的请求权。小说站  www.xsz.tw是“修作更复请求权”的较完整形式的请求权。前三种一般化的请求权，是要求单方面恢复原状的物上请求权，而权利人直接行使恢复原状请求权的效率会提高。

    当修理、重作、更换的请求权要求恢复原状时，实质上就成为修理型恢复原状、重作型恢复原状、更换型恢复原状的复合型请求权。单独的恢复原状的请求权，主要发生在不动产、知识产权领域里面的恢复行为，发生在动产方面恢复行为多数由当事人约定俗成。

    恢复，是经过人力物力的作用使毁损之物由破损、损坏变成原来的样式，还原被毁损标的物的质地、样貌、性能、使用价值。原状，是被毁损标的物于毁损前的原有样式、原有性能、原有质地、原有使用价值。

    恢复原状目的明确，就是“毁损什么，恢复什么”，适用于不动产、动产的恢复原状。对于被毁损标的物不适宜修理、重作、更换的可直接行使恢复原状请求权；行使修理、重作、更换的请求权时可合并行使恢复原状请求权。

    二、一般分类

    广义恢复原状请求权和直接型恢复原状请求权的特点与要求，主要有以下几种。

    第一，请求权的范围与临界点是清晰可见的。

    此类请求权只能是权利人的动产或者不动产造成毁损的情况下采用，并且限于“可恢复”和“可承受”范围之内。可恢复，是指财产被毁损之后，毁损之物仍有利用价值，并且权利人可以继续利用，责任人应当采取措施以恢复财产的原状。可承受，是指当事人双方对于恢复原状的方式方法愿意接受，承受恢复的程度与费用相对合理。但是，如果财产已经造成了破坏、灭失而无法恢复原状的事实，或者恢复原状的费用过高，或者权利人有权利否决修补，客观上或者主观上只能够采取损害赔偿的方式，故而放弃恢复原状的办法。

    第二，请求权的方式可因毁损物的性状而定。

    恢复原状请求权，有单一的和复合的、狭义的和广义的几种形式。

    狭义的恢复原状请求权，不需要或者不可以借助于修理、重作、更换的办法进行，是将毁损物直接恢复原状。如电脑中毒或者电脑中的数据资料毁损了，将它恢复原状就行了；衣服污染了墨水斑点，将它洗干净就行了；对于农田的污染所造成的损害，也无法进行修理、重作农田，一般可直接采取恢复原状的办法进行。小说站  www.xsz.tw

    广义的恢复原状请求权，需要借助于修理、重作、更换中的一种或者几种间接办法进行，也包括直接采取恢复原状请求权的办法进行，是将毁损物间接或者直接恢复原状。其中，修理、重作、更换等请求权，根据需要和可能，可以单独请求，也可以变更请求或者复合式请求，一般而论，主导地位在于权利人的意见并在于物权的圆满状态，略为高一点的请求是被习惯法所允许的。

    第三，物权保护的目标值是要求恢复到对物权的圆满支配状态。

    恢复原状请求权，是相对柔和的物保主义请求权，权利人并不一味地强求经济赔偿，却采取相对柔和与折中的办法进行，也使得责任人能够心服口服。

    此项物权保护的目标，是恢复被毁损物的使用价值或者经济价值，恢复原有的物权价值，使得权利人对于物或者物权的支配状态恢复到圆满状态。过高或者过低的状态，不属于恢复原状请求权的范畴。物权法是保护权利人权益的，不过也会限制权利人过高的要求，也要考量责任人应有的负担能力与义务。

    很多时候，权利人仅仅通过损害赔偿的办法是难以行得通的，往往是不现实的。比如，责任人损坏汽车中的一个零部件，而所有权人则要求使用权人赔偿一辆汽车，这是办不到的、且涉嫌滥用请求权的问题，法律也不予以支持。当毁损物存在时，首先应当选择修理、重作、更换或者直接恢复原状的办法进行，如果客观条件上，广义的恢复原状请求权都难以满足时，才采取损害赔偿的办法。

    第四，恢复原状应当考量经济上是否合理与适当。

    修理、重作、更换或者直接恢复原状的办法，与责任人的经济负担有一定的关系，从前往后是由轻到重的。原则上，应当就轻避重、就前避后，应当减少责任人不必要的负担，同时限制权利人过高的要求，防止滥用物权保护请求权。当然，对症下药也是很重要的，经济上是否合理与适当应当考量，首先要对症下药。

    在动产发生毁损的情况下，虽然可以修理与重作，但如果在经济上很不合理，修理或者重作的费用远远超出更换物的替代物的经济价值，此时应当考量到责任人的赔偿成本，当事人双方可以协商一致变更相应的请求权。通常的做法，是采取更换原物的办法来进行。台湾小说网  www.192.tw更换原物的目的达到以后，毁损后的原物可由责任人取得。

    同样地，如果不能够修理、重作、更换或者直接恢复原状而行不通，或者说采取这几种办法有可能损害物或物权的价值，或使物或物权的价值得不到合理的恢复，或者在经济上太不合理，或者是某物是特定物而无法找到替代品，权利人从此提出损害赔偿也不迟。目的达到以后，毁损后的原物可由责任人取得。

    对于毁损标的物恢复原状，可以理解为由修理恢复原状、由重作恢复原状、由更换恢复原状和直接恢复原状几种形式。

    1．修理型恢复原状请求权

    修理型恢复原状请求权，亦称间接型、初步型、经济型、可塑型恢复原状请求权，是依据被毁损标的物的质地、样貌、性能、使用价值决定的可以经过修理而恢复原状的复合请求权，是一级可复合原状请求权。修理是手段，恢复原状才是目的。所需费用应当是最省的一种，应当是恢复原状请求权的首选。

    恢复原状的首选是修理。经过修理这一道工序，有的可能完全恢复原状，有的可能大部分恢复原状。这要求双方达成一致意见才能决定。

    2．重作型恢复原状请求权

    重作型恢复原状请求权，亦称间接型、二步型、较经济型、可塑型恢复原状请求权，是依据被毁损标的物的质地、样貌、性能、使用价值决定的可以经过重作而恢复原状的复合请求权，是二级可复合原状请求权。重作是手段，恢复原状才是目的。重作的目的，比修理的目的更加明确，更富有成效。但所需费用较修理较大，一般仅比更换、赔偿经济损失的费用小一些。

    经过重作这一道工序，有的可能完全恢复原状，有的可能大部分恢复原状。请求权人与被请求权人达成一致意见才能决定。重作尤其是再重作的被毁损标的物，许多可以完好如初。

    3．更换型恢复原状请求权

    更换型恢复原状请求权，亦称间接型、初步型、较经济型、可变型恢复原状请求权，是依据被毁损标的物的质地、样貌、性能、使用价值决定的可以经过更换而恢复原状的复合请求权，是****可复合原状请求权。重作是手段，恢复原状才是目的。更换的目的，比修理、重作的目的更加明确，更富有成效。所需费用应当比修理、重作的较合理，与直接型恢复原状请求权基本持平。但是，修理、重作之类的请求权，许多时候需要更换零部件，这三种请求权是个交叉性的概念。

    经过更换这一道工序，大多数可能完全恢复原状，有的可能大部分恢复原状。更换尤其是再更换的被毁损标的物，许多可以完好如初。

    4．直接恢复原状请求权

    直接恢复原状请求权，亦称直接型、快步型、定向型恢复原状请求权，是依据被毁损标的物的质地、样貌、性能、使用价值决定的可以经过直接恢复原状的单一请求权。直接恢复原状的对象、手段、机会确定时，一步到位地实施物权保护、恢复原状的请求权。是“修作更复请求权”的第四级请求权，通常与更换的请求权关联度最大，一般而论，所需费用应当是最大值。只有与更换的请求权关联时，才与更换的请求权费用基本持平。

    （1）直接恢复原状请求权的直接性

    如果将以上一档复合请求权、二档复合请求权、三档复合请求权其中可生效的功能，均看作间接的恢复原状请求权，那么，除此之外的恢复原状请求权就是直接的恢复原状请求权，此是“修作更复请求权”的第四档请求权。

    所谓复合，就是权利人要求义务人或者责任人将所毁损之物复原并合乎质量要求。修理的请求权、重作的请求权、更换的请求和恢复原状的请求权，都可以看作是复合式请求权。表征上是物上保护请求权，本质上为物权保护请求权。只有物权人才能方便地行使物上保护请求权，行使物上保护请求权的目的就是为了巩固物权保护请求权。

    一旦断定选择修理、重作、更换的途径不能解决毁损标的物的恢复问题时，就决然选择直接恢复原状请求权。

    （2）直接恢复原状请求权的独立性

    由直接恢复原状请求权的直接性延伸出其独立性是很自然的事情，既然它可以排除以上三种单一请求权和三种复合请求权，可以直接行事和生效。

    独立，就是独立存在，独立操作，独立进行，独立生效。总之是独立请求，独立生效，就是独立地行使一个请求权，独立地布置任务，独立地验收，独立地鉴定结果。直接恢复原状的对象、手段、机会确定时，一步到位地实施物权保护、恢复原状的请求权。

    （3）直接恢复原状请求权的排他性

    直接恢复原状请求权的直接性、独立性之所以能够成立，是由于此种请求权有排他性，一是直接地、独立地排除了其他几种“修作更（复）请求权”，这是主体的排他性。二是排除了被请求权人应对其他低级请求权的可能性，这是客体的排他性。两种排他性，应验了直接恢复原状请求权的直接存在、独立存在及其价值。

    排他性，就是权利人的请求权完全符合“恢复原状”这一中心思想和中心内容、中心任务，不容分说，不容推却。事实上，直接恢复原状的内容、责任、任务、义务等已经被毁损物的结果锁定了，锁定了直接恢复原状的途径与方法，通过其他办法是徒劳无功的。

    （4）直接恢复原状请求权的适用性

    由于直接、独立、排他、简便，使得直接恢复原状请求权相当好适用，尤其是对于动产标的物毁损的相关请求权很适用。如果是修理、重作、更换的请求，可能会遇到重修、重作、重换的循环往复状态，而直接恢复原状请求权基本上是一步到位，省时省力省麻烦。

    适用性，就是权利人的请求权完全符合“恢复原状”这一中心思想和中心任务，使被毁损的标的物和物权尽快地恢复起来，使请求权尽快生效。直接恢复原状的内容、责任、任务、义务等已经被毁损物的结果锁定了，适用范围明确了，一般能够顺利完成。

    所谓权利人，系指所有权人、信托所有权人、用益物权人和其他的普通物权人，以及相关的担保物权人，主要是指所有权人或者信托所有权人。

    至于占有关系人，作为权利人，主要是指有权占有人；对于无权占有人，只能按照法律的规定或者有权占有人的指示行使代理式权利，以便于成为准权利人。

    相关法律：物权法第36条

    相关名词：【排除妨害请求权】【消除危险请求权】

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正文 初稿98-1
    当代物权法百科全书小辞典

    损害赔偿请求权

    一、基本概念

    损害赔偿请求权，系指物上赔偿请求权、权利赔偿请求权或者金钱赔偿请求权。小说站  www.xsz.tw是法定的对价类请求权，是侵权责任法赋予权利人获得损害赔偿的自我救济、司法救济类请求权，因而在各种法律关系中是最基本和最重要的请求权之一、物权保护的最有力措施之一，也是王牌级的请求权和杀手锏。包括停止侵害请求权、以对价金钱或者对值物赔偿请求权、以及相当物权价值的附加请求权等，普通物权法中是最常见的请求权，担保物权法中是比较常见的物权请求权，制度物权法中是最威权化的物权请求权。此项特别规定，由各种侵权责任法、零物权关系法规范与调整，在整个物权社会中具有特别重要的意义。

    扁平化的损害赔偿请求权，一般只要求责任人赔偿直接的经济损失和孳息。惩罚性的损害赔偿请求权，一般包括赔偿直接的和间接的损失两个部分，如民事主体之附加违约金惩罚，行政主体之加倍罚款，司法主体之加倍罚款、没收财产以及刑事处罚等。

    损害赔偿请求权的法律关系发生竞合时，就会产生排他性的损害赔偿请求权。有公共利益的一般胜于一般民事利益的，有担保法锁关系的优于一般法锁关系的权，一般法锁关系的优于无法锁关系的，有财产登记的优于无财产登记的，有知识产权的优于一般财产的损害赔偿请求权。专属财产的优于专有财产的、专控财产的、一般财产的损害赔偿请求权。制度物权法的优于担保物权法、普通物权法的损害赔偿请求权。以上排他性的损害赔偿请求权只是简单的概括，实际情形比这更加复杂，即使在同一法律关系中同样会产生各种形式的排他性的损害赔偿请求权。

    损害，指包括侵害公私财产、公私物权和人身权等方面的伤害。按照物权法的相关规定，损害公私财产的主要表现是侵占、哄抢、私分、截留、破坏等几种性质的形式。司法实践中，结合公私性质、侵权性质以及一定的损害度量来全盘审判的。一般而论，对于涉公的损害赔偿需适当从严处罚。

    赔偿，指包括折价赔偿、全额赔偿和超额赔偿，以及合并赔偿、连带赔偿、惩罚性或者辅助性赔偿。以金钱为代表性的经济赔偿是最主要的形式之一。民商法之赔偿损失以赔偿金钱为主要标志，行政经济法之赔偿损失以行政罚款为主要标志。栗子网  www.lizi.tw折价赔偿主要侧重于实物赔偿，但不排除经济赔偿和物权赔偿。

    赔偿损失，指公法意义上或者私法意义上的对价类损失赔偿，有单项式和多项式、合并式、杂项式赔偿等类型。附加剥夺政治权利之类特别的损失赔偿，是制度物权法特有的、专门的损失赔偿。赔偿损失的法律依据，简单地说就是涉公和涉私财产的法律依据。正确处理公物权与私物权及其法律关系至关重要，关键在于要将公平公正公开原则落到实处。

    二、优先等级

    损害赔偿请求权是适用性最广泛的一类物权请求权，如果用A、B、C、D来依次代表优先权等级，损害赔偿请求权的图谱可以由以下宝塔形权利来显示。

    第一类，按照法律效力来排列的损害赔偿请求权

    A．制度物权法的损害赔偿请求权；

    B．担保物权法的损害赔偿请求权；

    C．普通物权法的损害赔偿请求权。

    第二类，按照财产关系来排列的损害赔偿请求权

    A．专属财产的损害赔偿请求权；

    B．专有财产的损害赔偿请求权；

    C．专控财产的损害赔偿请求权；

    D．一般财产的损害赔偿请求权。

    第三类，按照法锁效力来排列的损害赔偿请求权

    A．担保法锁关系的损害赔偿请求权；

    B．一般法锁关系的损害赔偿请求权；

    C．无法锁关系的损害赔偿请求权。

    第四类，按照登记财产来排列的损害赔偿请求权

    A．登记财产的损害赔偿请求权；

    B．未登记财产的损害赔偿请求权；

    除外条件：（1）国家所有的财产有的可以不登记，但公共利益的财产权有优先权与排他权。（2）单位、个人的部分知识产权（书稿、设计图纸、商誉权等），未登记之前就产生了派生性物权（智慧所有权）。

    损害赔偿请求权的优先等级秩序如下：

    1．最优先级：制度物权法的专属财产、专有财产、专控财产的损害赔偿请求权。

    2．优先级：担保物权法的损害赔偿请求权；登记财产的损害赔偿请求权。

    3．次优先级：普通物权法中有普通法锁关系的损害赔偿请求权。

    4．后优先级：普通物权法中无法锁关系的损害赔偿请求权，所有权之损害赔偿请求权优于他物权之损害赔偿请求权。台湾小说网  www.192.tw

    运用广义相对论来分析损害赔偿请求权，不再是狭义的的损害赔偿请求权，而是系统工程上的损害赔偿请求权。同样是名为损害赔偿请求权，不同质别、内容与任务的损害赔偿请求权的权重是不一样的，如刑法、行政法的、民法上的损害赔偿请求权，损害赔偿请求权的权重是有区别的；同样是民法上的损害赔偿请求权，有无担保法锁与有无普通法锁的损害赔偿请求权的权重是有区别的。

    以上四大系列的的损害赔偿请求权，还只是概要的列举，如有无信托关系、有无实体经济、有无优惠政策、有无合同关系的损害赔偿请求权等等，也是可以分出优先权之损害赔偿请求权来的。

    微观的损害赔偿请求权理论，对于深层次、多关系的损害赔偿请求权就会束手无策。殊不知，最古老的损害赔偿请求权是来源于刑法，而不是来源于民法。千百年来公法意义上的损害赔偿请求权，往往严于私法意义上的损害赔偿请求权。中国古代五千年来的立法传统，于清末以前民法与刑法不分家而严刑峻法的。

    限于篇幅，本文对于制度物权法和担保物权法之损害赔偿请求权，以及专属财产、专有财产、专控财产之类的损害赔偿请求权暂时不作专门解释。

    损害赔偿请求权，物权法上此类请求权应当说不仅仅限于对于标的物的保护，还应当包括物权的保护在内。当标的物被毁损时，权利人可以行使对价类赔偿请求权；当标的物被损毁时，原有物可能与物权一同被损毁甚至被消灭，权利人可以行使对价类赔偿请求权的同时，可以同时行使物权赔偿的请求权。

    在财产权保护领域，损害赔偿通常以等额、对价的金钱对于物之价值予以赔偿，不再要求损害人对于物的修理、重作、更换或者恢复原状，所恢复的不是被损害标的物之实物形态，而是赔偿物的价值，使得物权人在失去全部或者部分标的物的情况下获得价值上的弥补；如果原物完全损毁，需要赔偿原物的全部价值；如果原物部分毁损，赔偿已经贬损部分的价值。这种赔偿方法，又称之为“价值赔偿”、“金钱赔偿”。

    在物权保护领域，除了适用财产权保护领域的规则以外，有时候可能会产生另外一种赔偿方法，即以同等价值的物赔偿被侵害的等价物，以及赔偿物权。它所救济的就是物权人与物的控制相分离的事实状态，就是排除物权之维持或行使的障碍（妨害、危险），而是赔偿物权的价值，使得物权人在失去全部或者失去部分标的物的情况下，获得物权上的弥补；如果原物完全损毁，赔偿原物的全部物权；如果原物部分毁损，赔偿已经贬损部分的物权，这在修理、重作、更换与恢复原状请求权中是客观存在的。这种赔偿方法，又称之为“实物赔偿”、“物权赔偿”。

    价值赔偿一般是金钱赔偿，是最通行的赔偿，性质上属于以金钱易物的赔偿。实物赔偿，是排除“以钱易物”的赔偿，性质上属于“以物易物”的赔偿。物权法的损害赔偿请求权当包含这两大内容在内，并且赔偿请求权人有自由选择的权利，可以从中选择一种或者两者并用。

    三、合并适用

    损害赔偿请求权，能否合并适用，能否在合并使用中相得益彰，这是本文要分析的一个实际问题。这在物权法第37条中已经有了明显的答案：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”损害赔偿请求权结合修理、重作、更换、恢复原状请求权，部分地涉及到损害赔偿请求权。根据需要和可能，还可以结合排除妨害、消除危险请求权，以及停止侵害、赔礼道歉、确认物权、返还原物等请求权来一并行使。如果因侵害物权造成权利人的人身权包括身体权损害的，责任人需要承担侵犯人身权的法律责任。

    民法通则第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还的应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”这种规定，在分清受害者主体、客体、要件基础上，对于各种侵权责任进行了分类或者包括合并，并将损害赔偿请求权“折价赔偿”和“赔偿损失”两个部分。“折价赔偿”主要侧重于实物赔偿，但不排除经济赔偿；“赔偿损失”主要侧重于金钱赔偿，但不排除实物赔偿以及人身权赔偿和其他权利赔偿。这个条款，实际上是将普通物权法、担保物权法和制度物权法之损害赔偿请求权全都包括进去了，立法目的更加明确了。

    损害赔偿请求权应当说是一个开放式的请求权，不是封闭式请求权。从物权保护的主题出发，经过法律救济，打击非法侵权人，涤恶扬善，弘扬正气，这就是公平正义的需要，发挥物权法效用的需要。

    损害赔偿请求权合并适用应当包括以下几个方面：

    1．损害赔偿请求权内部合并适用

    损害赔偿请求权合并适用，从内部机制上，应当有价值赔偿与实物赔偿的交叉或者合并适用。应当是：当适用价值赔偿不适用实物赔偿时，适用价值赔偿；当适用实物赔偿不适用价值赔偿时，适用实物赔偿；当适用价值赔偿又适用实物赔偿时，适用合并价值赔偿和实物赔偿。

    2．损害赔偿请求权内外部合并适用

    损害赔偿请求权合并适用，从外部链接上，应当有几种选择：

    既发生物损又存在返还原物之可能（指原物依然存在），则存在损害赔偿请求权与返还原物请求权同时适用的问题；

    既发生排除妨害请求权又存在物损，则存在损害赔偿请求权与排除妨害请求权同时适用的问题；

    既发生消除危险请求权又存在物损，则存在损害赔偿请求权与消除危险请求权同时适用的问题。

    但是无论是哪种形式的合并适用，基本形式是“1+1”的组合形式。反正比单一形式的效用要大一些。

    相关法律：物权法第37条

    相关名词：【损害赔偿请求权的构成要件】

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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正文 初稿99-1
    当代物权法百科全书小辞典

    两类损害赔偿请求权的行使

    两类损害赔偿请求权，从普通物权法角度来看，是指价值赔偿与实物赔偿这两种损害赔偿请求权。栗子小说    m.lizi.tw原则上，行使损害赔偿请求权时，应当遵循物权价值规律或者经济价值规律，正确处理损害赔偿请求权中的物权关系。现实条件下，损害赔偿请求权人可以根据具体情况在价值赔偿与实物赔偿两种形式中作出一个优化选择，以便于更加圆满地回复自己应有的物权，也给予侵权人应有的惩罚。

    物权法第37条明确规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。说明了损害赔偿请求权可以附加其他的物权保护请求权。

    一、价值赔偿与实物赔偿

    损害赔偿，通常是指价值赔偿，但不排除在特定情形下的实物赔偿。在生产流通领域人们往往将价值赔偿作为首选，因为生产经营的目的是为了赚钱，且现金支配与流通很方便，只有在紧俏物或者重要的不动产物方面的赔偿有可能例外。在日常生活领域，特别是在邻里生活领域，实物赔偿则大行其道，一般是损坏旧物赔偿新物，且有的人对于现金赔偿反而不太适应，只有在难以找到替代物时，或者当事人有必要时，才选择价值赔偿。

    民法通则第117条的规定是：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。”其中，折价赔偿是价值赔偿，返还财产是实物赔偿。前者是债权保护的方式，后者是物权保护的方式。实物赔偿，可以是返还原物并赔偿，也可以是以代物返还并赔偿。

    有的人谈论损害赔偿请求权就是请求赔钱的权利，完全取狭义上的损害赔偿请求权。这应该说是以偏概全的吧？有的甚至进一步得出结论说“实物赔偿”是特例。他说：“实物赔偿或者古代法上的‘投偿’责任，应当被看做是损害赔偿的原始状态或者特例，在性质上属于与金钱损害赔偿一样的侵权责任方式。所不同的是，赔偿（投偿）的不是作为一般等价物的金钱，而是具有交换价值的实物。”

    二、物权赔偿与人权赔偿

    上述说法给人的印象，好像是因物权被侵害而引起的“投偿”（实物赔偿），但是，从引述的文章中好像是由人身权受到侵害而引起的实物赔偿。小说站  www.xsz.tw注释全文是这样的：

    “这种责任行使在古罗马法中即存在，比如狗咬伤了人，狗的主人将其交付给受害人即可，谓之“投偿”责任。参见[意]桑德罗?斯奇巴尼选编《民法大全选译——债?私犯之债（Ⅱ）和犯罪》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第116页以下。”

    联系到上文与注释，原来作者偷换了概念。他也是解释物权法第三十七条的意义的，那么，很清楚，本条款是指“侵害物权”的损害赔偿，上文也是在讲这方面的内容。但是，引用就不对头了。所引用的资料，是在人身权受到侵害时的损害赔偿，即狗咬伤了人，结果用狗来赔偿受伤者。狗咬伤了人—实物赔偿，这确实是个“特例”。这个特例，只能证明由人身权侵害造成的损害赔偿，不能证明是由物权侵害造成的损害赔偿，更不能证明物权法本条款的“实物赔偿”是“特例”。混淆、偷换概念有两处：一处是将物权的损害赔偿换成了人身权损害赔偿，一处是将人身权受侵害的特例当成了物权受侵害的“特例”。

    现代物权社会中，实物赔偿与金钱赔偿是不分仲伯的。如果将实物赔偿当作特例来对待，权利人就没有什么选择的余地了。农村中实物赔偿更加盛行，涉及到商品房的实物赔偿对于权利人更加有利。

    这里不是说“投偿”没有研究价值，而是说文不对题。要说物权损害赔偿的“投偿”是“特例”，那么，未免过于简单，“特例”不特。动物包括家犬是物，这是不假的。物权法中的损害赔偿，首先是发生了“人对物”或者“物对物”的损害，才能成立物权意义上的损害赔偿。然而，上述例子的损害赔偿，却是发生了“动物对人”的损害赔偿，也很有趣。这个事例，如果是摊在欧洲中世纪奴隶社会里，为古罗马法或者古日耳曼法所引用，这种人权也可以充当物权，因为那个时候奴隶甚至于自由人也是商品。到了十八、十九世纪，随着新兴的物权法的诞生，人权法与物权法就一分为二了，“人”也不再当作“物”来看待了。

    我们承认物权侵害与人权侵害是个交叉性概念，很多时候出现连带请求赔偿或者复合请求赔偿并不稀奇。如《侵权责任法》里就包括了财产权保护和人身权保护两大板块。问题在于，我们首先要弄懂是什么类型的保护，当发生损害赔偿竞合、连带请求赔偿时，肯定要有个主次之分，不能颠倒了胡来。栗子网  www.lizi.tw目前在中国，家犬伤害他人后一般采金钱赔偿的办法，这几乎形成了习惯法。

    三、损害赔偿请求权的双向选择

    本文断定，物权法本条款的意思很明确，所谓“损害赔偿请求权”是权利人双向选择、自由选择的请求权，决不是单向选择、唯一选择的请求权。假如此请求权，只能单向选择，那么，权利人请求权的另外一条必由之路被封死，连带的甚至于真正的权利很难得到保障。这不仅在物权法上讲不通，在民法通则上也是讲不通的。

    损害赔偿请求权的双向选择是一项准则，是被请求权人和请求权人履行赔偿和接受赔偿的公平准则。这一条准则，在民法等侵权责任法中广泛适用，在物权法中更加适用。

    所谓双向选择、自由选择，指在价值赔偿与实物赔偿中，当事人可以作一个“二选一”的选择，价值赔偿相对宽松自由一些，实物赔偿相对严谨一些。当然，这里指的是生产流通领域是这样，而日常生活领域可能与生产流通领域的有些做法不一样。

    一般而论，如果权利人愿意接受价值赔偿，那么可以不考虑实物赔偿；如果权利人比较挑剔，不愿意接受价值赔偿，要求实物赔偿，也要将主观愿望与客观实际结合起来考量，否则是欲速则不达。另一方面，如果责任人愿意价值赔偿，那么可以不考虑或者少考虑实物赔偿；如果权利人比较挑剔，不愿意接受价值赔偿，要求实物赔偿，责任人应当尽量满足权利人的合理要求，不能推诿责任。总之，在双向选择、自由选择时，权利人应当占主导地位是个大方向。

    【例一】

    某乡镇政府违反国家土地管理法和相关法规，侵犯农村农民土地搞房地产牟利。摆在村民面前有两种选择，一种选择是要求该政府按照国家的土地价格赔偿损失，另一种是要求该政府赔偿同等面积同等质量的土地，并赔偿连带的经济损失，包括青苗费补偿损失等。如果第一种要求得到满足，价值赔偿的选择可以执行；如果第一种要求得不到满足，价值赔偿的选择不可以执行，村民有权选择第二种赔偿方法，即实物赔偿加上部分价值赔偿。

    上述例子，村民是弱势者，又是被侵权者，法理上应当是“向弱势者倾斜”，应当允许村民们自由选择任意一种接受赔偿的办法。如果价值赔偿是唯一的选择，那么，村民们的权益往往得不到合理保障。我国开启土地市场以来，土地价格扶摇直上，土地价格弹性很大，有的每平方米才几十元，有的每平方米高达一二万元。即使按照官方即财政部2004年出台的《土地出让平均纯收益标准》计算，土地的标准价格，从1～15级分别是（元/平方米）：160、125、105、90、75、65、59、53、47、41、35、30、25、20、15。（见《用于农业土地开发前的土地出让金收入管理办法》2004年7月12日财综[2004]49号，此后有所调整上涨）在土地价格上涨期间，或者在土地价格政策上扬期间，村民要求赔偿土地比要求赔偿货币更加合算。

    涉及到土地侵权赔偿请求的“实物赔偿”，可能不止一种赔偿方法。除了要求赔偿土地以外，还可以采取变通的手法，如以房屋代替土地作为赔偿的交换条件。以土地换土地的赔偿，是同类实物赔偿；以房屋换土地的赔偿，是异类实物赔偿。

    在土地、房屋、建筑物等大宗物权接受赔偿方面，实物赔偿是屡见不鲜的。不光是物权法出台之后才是如此，在此之前也是如此。物权法是以保护物权为中心的保护法，实物赔偿更加符合物权法本身的特点与要求。

    四、损害赔偿请求权的三大执行原则

    为了保证损害赔偿请求权不受人为的亵渎，为了保证损害赔偿请求权的效力不打折扣，应当确定几个大原则。

    第一，诉求权向弱势者倾斜的原则

    损害赔偿请求权人是受害人，又是弱势者，会遇到经济困难、取证困难、维权困难和获取赔偿困难等各方面的困难，本着扶贫济困的原则，执法上应当向此类弱势者倾斜，给予他道义上、经济上、行动上以实际支持，这是完全必要的，也是合情合理合法的。

    其主要做法有：为请求权人提供优质服务，急他们之所急，想他们之所想，设身处地地为他们办好事、办实事；尽量减轻他们的思想负担和诉讼负累，让他们的切身利益得到全面保障；适当惩罚侵权人，适当提高权利人的地位与砝码；适用关照权利人，解决他们的后顾之忧。很多时候，被侵权人有理有据而输了官司，对于被侵权人是个重大打击。许多有识之士一再呼吁要打倒阎王，解放小鬼，其意义是不言而喻的了。

    第二，损害赔偿请求权人自由选择的原则

    物权法的请求权有多种多样，请求权人有权根据自身的需要选择哪种维权方案，是请求价值赔偿还是实物赔偿？或者是两种赔偿请求权并举？是直接损失赔偿还是间接损失赔偿，或者是两种赔偿请求权并举？尽量将物权保护作得全面、扎实一些，让请求权人满意一点。

    应当允许请求权人按照适用标准采取复合形式的请求权，只要是理由正当而充足，应当给予支持。

    第三，损害赔偿请求权人优先的原则

    损害赔偿请求权人应当是优先权人，应当有优先选择请求方式、请求项目、请求时间、请求执行赔偿的具体问题；应当有优先受偿的权利，区别于一般的债权人的请求权利；应当有优先恢复物权、完善物权的权利。

    以上三个基本原则，可以同时并用、同时享用。研究和执行物权法，都应当遵守以上三大原则。现在，有很多物权问题未能形成统一认识，也没有一个统一的标准，所以应当有一个定向的东西加以约束，这三个基本原则，就是相互约束的尝试。

    相关法律：物权法第37条

    相关名词：【损害赔偿请求权】

    字数：3888字

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正文 初稿100-1
    当代物权法百科全书小辞典

    损害赔偿请求权的构成要件

    损害赔偿请求权的构成要件，指与其相关的法律要件与事实要件。栗子小说    m.lizi.tw客观上要求正确处理法律关系、法锁关系和物权关系，有的放矢地正确对待公与私方面的损害赔偿请求权。

    物权人行使损害赔偿请求权，需依据一定的条件来行使，依据损害事实、因果关系、过错责任这些必要条件来衡量是否可行。

    一、损害事实

    行使损害赔偿请求权，首先必须能够证明自己所有或者合法占有的标的物发生损伤、损毁或者灭失，导致该物的价值发生了贬损甚至消灭。需要确定物损或者物灭的时间、地点、人物、事件经过、侵权程度、侵权结果的事实真象，需要确定标的物的价值评估。

    第一，看间接损失的性质

    1．特定的间接损失应当属于赔偿损失之列

    有些间接损失是关系国计民生的损失，是长远的甚至永久的损失，有些间接损失甚至大于直接损失。涉及赔偿项目，不得不考虑间接损失。

    例如，农村村民的土地被侵权，被无良开发商侵占去盖了商品房。根据土地管理法等规定，村民有权请求的项目有：土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费四大类。除了土地补偿费是直接损失补偿费以外，其它三项是间接损失补偿费。补偿费基本标准如下：（1）土地补偿费：征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6～10倍；（2）安置补偿费：每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地征收前3年平均年产值的4～6倍；按照土地面积计算，最高不超过征收前3年平均年产值的15倍，特殊需要超过30倍的需要经过地方人民政府批准（修正案）；（3）地上附着物补偿费、青苗补偿费：由省级人民政府决定。

    移民安置补偿费应当可以参照《***关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》规定，对纳入扶持范围的移民每人每年补助600元（地方政府另有补助）；扶持期限，对于2006年6月30日以前搬迁的纳入扶持范围的移民，自2006年7月1日起再延长20年；对2006年7月1日以后搬迁的纳入扶持范围的移民，从其完成搬迁之时起扶持20年。

    以上的全部“补偿”，是合同关系的偿付，相当于国家赎买，不含惩罚的意思。台湾小说网  www.192.tw

    对于侵权人则适用“赔偿”，是非合同关系的偿付，不同于国家赎买，带有强制和惩罚的意思。

    补偿费的四大项目中，即使不计算地上附着物补偿费和青苗补偿费，间接损失的安置补偿费仅一个项目已经大于直接损失的补偿费（土地补偿费）。土地补偿费的设计是不够科学的，与土地转让的价格相差太大。国家政策对此有所改进，已经多次提高土地补偿费标准。

    由此可见，赔偿间接损失是客观存在的，也是有法可依的。

    2．涉及非国计民生的间接损失赔偿

    此类间接损失是否免责，拟应划定一个范围，毁损物权的性质应当考量。

    （1）对于有明显故意毁损物权行为者，应当不属于承担间接损失的免责范围内。

    明显故意毁损物权行为，指有证据证明毁损物权者主观故意破坏的事实行为。如某员工对于公司特别有意见，发生争吵以后，故意将公司的电脑砸坏，既破坏了财物，又影响了公司正常工作，造成了间接经济损失。此时公司的请求权，包括直接损失和间接损失。

    （2）对于没有明显故意毁损物权行为者，应当不属于承担间接损失的范围内。

    没有明显故意毁损物权行为，指有证据证明毁损物权者没有主观故意破坏的事实行为。如某厨师使用餐馆的排风扇不当，致使其所使用的排风扇烧毁，餐馆老板可以要求某厨师赔偿排风扇，对于间接损失不再追究。甚至连直接损失也可照顾性的免责。

    第二，看直接损失的性质

    有些直接损失，可能会被排除在法定的请求权之外。有的甚至连同间接损失一起被排除请求权。

    1．被法定剥夺或者消灭的物权

    被法定剥夺或者消灭的物权，指依法剥夺过或者消灭过的物权。如被法院判决关闭破产企业的用于清偿债务的物权，被法院强制执行查封、扣押、抵押、拍卖的物权，被法院判决没收犯罪分子财物的物权，被抵押权人依照抵押权物法取消物权的物权，被质权人依照质权物法取消物权的物权，被典当权人依照典当法取消物权的物权，以及其他形式被法定剥夺或消灭的物权等。这些物权，直接损失连同间接损失一起被排除请求权。

    2．被法定禁止或者消灭的物权

    被法定禁止或者消灭的物权，指依法禁止过或者消灭过的物权。栗子网  www.lizi.tw如被工商行政管理部门禁止生产、销售的产品或者商品，假冒伪劣产品，商标侵权产品，专利侵权产品等禁品，没收的各种违禁品；被出版物管理部门查缴的涉黄、涉暴力、涉反动、涉侵权、涉违规、涉违禁的出版物与音像制品；被海关部门查获没收的走私品、违禁品；以及其他形式被法定剥夺或消灭的物权等。这些物权，直接损失连同间接损失一起被排除请求权。

    3．被法定限制或者消灭的物权

    被法定限制或者消灭的物权，指依法被限制或者消灭过的物权。如农村的宅基地只准许村民盖住房，不能盖商品房屋出售，村民却违反这一规定，国家有权没收其非法收入；国家有权制止违章建设和依法拆除违章建筑。这些所谓的物权，直接损失连同间接损失一起被排除请求权。

    4．被法定免责或者消灭的物权

    被法定免责或者消灭的物权，指依法被免责或者消灭过的物权，遭受损失之虞时豁免请求权的物权。如国家依法征收农村土地，并不赔偿农民的土地，而是发给土地补偿费和其他补偿费，法律规定免予其消灭物权的经济赔偿。

    损害事实，可以分为经济学上、物权学上的事实。经济学上的事实，应当让位于物权学上的事实；经济学上、物权学的事实又要让位于宪法学上的事实。

    微观的事实产生微观的损害赔偿请求权，中观的事实产生中观的损害赔偿请求权，宏观的事实产生宏观的损害赔偿请求权，

    二、因果关系

    在辨认事实基础上辨认因果关系，这是所有案件都避免不了的程序。辨认事实可以查找出部分因果关系，但不一定查找出全部的因果关系。涉及到损害赔偿请求权，更是要一本正经地查找因果关系。

    物权侵害、加害行为均可构成因果关系。这里的物权侵害，定义为物权的初犯；这里的物权加害，定义为物权的屡犯；准侵权侵害，定义为由一种物权间接的侵犯。这几种侵权行为，行为方式有所不同，对于侵权的轻重程度有关联。初犯程度较低，屡犯程度较高，准侵权间接犯为中等程度。

    由主观推定因果关系：

    1．从初犯中推定因果关系

    权利人要证明侵权人的初犯的损害事实成立，进而要证明由于某种原因导致物权被侵犯，并且推定侵权人需要承担损害赔偿责任，应当从何入手？

    涉及经济合同的侵权损失，有经济合同的先从经济合同入手，没有经济合同的先从事实的根源入手；涉及劳动合同的侵权损失，有劳动合同的先从合同入手，没有劳动合同的先从事实的根源入手。无论是哪种责任侵权，应当事实充分，证据确凿，与侵权标的物有关联，与责任人有关联，与损害后果有关联，与物权损害的价值或者使用价值有关联，与损害赔偿的请求权有关联。

    侵权人的初犯的损害事实及其因果关系，不以有无过失为唯一方式推定。有明显故意侵权损害的行为，可以断定应当承担侵权损害赔偿责任——这一点，无论是初犯或者是屡犯。

    2．从屡犯中推定因果关系

    如果说权利人推定侵权初犯者的因果关系比较困难一点的话，那么，权利人推定侵权屡犯者的因果关系比较容易一点。从屡犯中推定因果关系，除了要依照初犯中推定因果关系的方法以外，要强调屡犯的危害性。类比推理是寻找因果关系的逻辑思维，类比推理一成立，权利人的损害赔偿请求权就自然而然地成立了。

    3．从间接犯中推定因果关系

    有些物权是被间接的人、间接的物权所侵害，从此推定因果关系更加困难。取证和推定因果关系比较困难。这就要求推定间接的人与直接的人的因果关系、推定间接的事物与直接的事物的因果关系、推定间接的物权与直接的物权的因果关系，还要推定从犯与主犯、主谋的关系。

    有的人侵犯他人物权，并不直接用自己的物权来侵害他人的物权，而常常唆使亲信用其他手法去执行。幕后指挥、主谋的与大鸣大放的不同，主犯与从犯不同，主物权侵害的与副物权侵害的不同，直接侵害的与间接侵害的不同。这些因果关系是夹层的因果关系。由此产生的损害赔偿请求权，牵涉面较大，往往不止一个被请求人，不止一个被请求物权。

    在民诉法中，有“举证责任倒置”的规定，劳动争议案件和其他经济案件也有类似规定。

    三、过错推定原则

    损害赔偿请求权经过事实真象的摆明，通过侵权因果关系的推定，完成了两个步骤，不一定能够保证十拿九稳地得到请求权。然而，关于过错的认定影响到请求权的落实和效力。

    第一，原则上，请求权人应当证明被侵权人有主观故意过错，并推定侵权的主观因果关系。这是最有说服力的诉求。

    基于适用无论过错责任原则的案件，则不要求证明侵权人是否有主观过错。即使如此，请求权人主动地举出侵权人的主观故意过错，就会得到法官的一个印象分，以及博得法官的同情与支持。

    第二，原则上，请求权人应当证明侵权人有主观过失过错，并推定侵权的主观因果关系。这是次等有说服力的诉求。

    过错原则，是证据链条中的一个环节。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见（法发[1992]22号）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法发[2001]33号）有具体的规定，有些证据需要法院来收集，有些证据需要侵权人自己来证明是否事实、是否有过错或者过失。

    第三，原则上，请求权人准备应对突然的情况，如“不可抗力的影响”等。民诉法中规定，请求权人在不可抗力影响下，可以放宽诉讼时效的限制。并说明是由被侵权人的什么原因才拖延了诉讼请求。即证明是侵权人的过错，不是请求权人的过错。

    以上损害事实、因果关系和过错原则，构成了损害赔偿请求权的要件，即必要条件。三个要件是相辅相成的，都是不可忽视的。即使遇到证据倒置原则，权利人都应当作好充分准备。

    相关法律：物权法第37条

    相关名词：【损害赔偿请求权】

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿101-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权的保护模式

    一、基本理念

    物权的保护模式，亦称民事责任模式，是依据一定的法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系、合同关系、对世关系来确认与保护物权以及民事责任的成型式样。台湾小说网  www.192.tw物权的价值规律、性质状态、类型式样和当事人的权利义务指标等，为物权保护模式的选择提供了客观条件：物权的保护，既可以单独适用，也可根据权利被侵害的情形合并适用。侵权的责任，追究责任的方式不止一种，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    物权的保护模式是权利人自我保护、依托司法保护等保护措施、保护途径的现存套路。权利人进行自我救济或者获得司法救济、行政救济、他人救济之时，可以按照现存的套路来进行单独保护或者合并保护，行使相关的物上请求权以及债上请求权、人身权请求权等权利，对于毁损、破坏物权人责任人进行一定形式一定程度上的约束与制衡，从而使得物权关系趋于圆满状态。

    民事责任，即公民、法人从事民商事过程中应当依法承担的义务与责任，是与他们应享受的权力与利益相对的事物，也是物权的保护模式。一般情势下主要受普通物权法系和担保物权法系所调整，特定情势下为制度物权法所调整。普通的民事责任，基本范围是指：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响，恢复名誉；（10）赔礼道歉。其中，有的是侵害财产权方面的民事责任，有的是侵害人格权方面的民事责任，有的是两者兼而有之的民事责任。它们可根据需要和可能，或单独适用，或适当地合并适用。主要的法律工具是物权法、民法通则、担保法、合同法、侵权责任法和民事诉讼法等法律。

    关于民事责任以及物权的保护模式，民法通则第134条规定了10大模式，侵权责任法规定了8大模式，均包括了财产权保护请求权和人身权保护请求权。物权法第33条至第37条规定了物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害或者消除危险请求权、修理、重作、更换或者恢复原状请求权、损害赔偿请求权共7大模式，主要是针对物权保护请求权。栗子网  www.lizi.tw所有这些模式，在民事主体中是可以并行不悖的。

    行政责任，即公民、法人违反行政管理规定应当依法承担的义务与责任，是与他们应享受的权力与利益相对的事物。一般情势下主要受制度物权法系所调整，特定情势下为普通物权法或者担保物权法所辅助调整。普通的行政责任，基本范围是指：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法收入；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。其中，第（2）、（3）项是最常见的行政责任，其次是行政处分之类的行政责任。它们可根据需要和可能，或单独适用，或适当地合并适用。主要的法律工具是行政法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法和其他的专门法，特别是自然资源和其他不动产方面的专门法等法律。

    刑事责任，即公民、法人违反行政管理规定或者从事民商事过程中涉嫌违法犯罪应当依法承担的法律责任。责任人严重危害社会秩序，严重破坏国家的、集体的、合有的、私人的和其他人的财产权利或者人格的尊严，并触犯刑律的，需要承担刑事责任。基本情势下受制度物权法系所调整，个别的特定的情势下为普通物权法或者担保物权法所辅助调整。普通的行政责任，基本范围是指：主刑有（1）管制；（2）拘役；（3）有期徒刑；（4）无期徒刑；（5）死刑。附加刑有（1）罚金；（2）剥夺政治权利；（3）没收财产。其中，主刑之第（3），附加刑之第（1）、第（3）适用得比较广泛一些。它们可根据需要和可能，或单独适用，或适当地合并适用。主要的法律工具是刑法、刑事诉讼法、相关的单行法和行政法中的量刑法。

    很显然，就侵权责任的性质而言，刑事责任严重于行政责任，行政责任严重于民事责任。就其法律效力而言，制度物权法优于担保物权法，担保物权法优于普通物权法；就其法锁效力而言，有担保法锁的责任大于一般法锁的责任，有法锁的责任大于无法锁的责任；就其信托效力而言，有信托关系的责任优于无信托关系的责任。当然，在以上各个项目里面，都可以细分许多子项目的，只要我们掌握了侵权责任和物权保护的规律性，就可以举一反三，触类旁通。小说站  www.xsz.tw

    制度物权法对侵权责任的规定，基本上是强制性的规定，限制侵权人财产自由、人身自由甚至于政治自由的威惙力很大，极少弹性和调和的余地，往往会收到令行禁止、杀一儆百的效果。制度物权法中某些自然资源类、原始类、定向类、固定类物权是不容许随意更改的，登记类物权是不受诉讼时效限制的，所有这些都是受到特别法保护的对象，往往会加重侵权者的责任，更没有讨价还价的余地。

    担保物权法对侵权责任的规定，基本上是半强制性半信托性的规定，限制侵权人财产自由仅次于制度物权法的威权力。

    二、民法保护模式

    本条款所构建的物权的民法保护模式，是“物权请求权+侵权责任请求权”的双重保护模式。这种模式，是在民法通则基础上推陈出新的结果。

    狭义的物权保护，就是指物权请求权；广义的物权保护，是在物权请求权之上适当地适用侵权责任请求权。

    物权、财产权保护与限制模式，所适用的法律，第一个层面（基层）是物权法、民法通则、合同法、侵权责任法和民诉法之类民法体系，第二个层面（中层）是关于财产的保护与限制之类的行政法、行政经济法和行诉法体系，第三个层面（高层）是以刑法和刑诉法为代表队的刑法体系。宪法规定的物权保护与限制，应当是最高层并有最高法律效力的模式。不过，宪法规定的内容主要集中于第二、第三个层面，也点缀了第一个层面，是综合性的物权保护与限制模式。

    本章前六条就是有针对性地规定狭义的物权保护。本条就是笼统地规定广义的物权保护，包括单一保护、合并保护和单一追责、合并追责。

    本条款很重要。因为中国物权法没有德国物权法那么系统、全面，尤其是侵权责任请求权略付阙如。因此本条作出一个总结性的规定，防止物权保护出偏差，防止单打一，防止走极端。

    物权请求权是以保护标的物和物权为中心的请求权，并有选择地适用侵权责任请求权。补偿的基本形式，有物的补偿、物权的补偿，除此之外还有价值的补偿。物的补偿，可以适用实物的补偿，也可以适用价值的补偿，也可以两者并用。物权的补偿可以是恢复原有物权状态，也可以是升级物权状态。物权请求权，主要见于物权法，以物权损害赔偿为基调。

    侵权责任请求权，是以保护财产价值为中心的请求权，并有选择地适用物权请求权。补偿的基本形式，是价值的补偿，对于标的物的补偿规定得比较少，对于物权的补偿规定得很少。侵权责任请求权，主要见于民法通则和侵权责任法。

    三、物权化方针

    物权保护的物权化方针，是依据物权存在与发展的规律性来进行规范、调整的指导方针。其目的在于，协调和处理好各种法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系、合同关系、对世关系，使得各自的权利与义务趋于合法的圆满状态，依法厘清民事责任、行政责任和刑事责任。不同等级、性质、数量、环境、证候、状态的物权，应当对应不同的权利、义务和责任。法律是针对各种不同类型的物权来进行原则性、指导性、建设性的统一规范与调整的，至于哪些需要单独保护、哪些需要合并保护，则需要根据具体情况具体指导。

    第一，普通物权法之物权保护的物权化方针，是在重点保护所有权基础上并兼顾保护他项物权的物权保护制度。因为所有权是全能式物权、他项物权是非全能式物权，故在大多数时候，所有权保护是最受法律保护的对象。诚然，所有权有涉民和涉公之分，有专属、专有、专控和一般之分，还有制度信托和一般信托所有权之分。民事责任的10种类型，本身是属于普通物权保护模式的规定。违反普通物权法之规定，破坏物权保护的物权化方针，就一般情势而言需要承担民事责任，特定情势下需要承担行政责任甚至于刑事责任。

    第二，担保物权法之物权保护的物权化方针，是在重点保护债权（他项物权）基础上并兼顾保护所有权的物权保护制度。因为担保债权有优先受偿权和特定的占有控制权、处分支配权等项权利，所有权人（债务人或者第三人）的财产是等待处分的财产，故对于第一种物权化方针进行了重新规范与调整。民事责任的10种类型，也可以为担保物权法之物权保护提供救济，但信托责任一般是债权人和债务人双方的。违反担保物权法之规定，破坏物权保护的物权化方针，就一般情势而言需要承担民事责任，特定情势下需要承担行政责任甚至于刑事责任。

    第三，制度物权法之物权保护的物权化方针，是在重点保护公共利益基础上并兼顾保护其他权利人相应权利的物权保护制度。因为公共利益涉及到大多数人或者很多人的利益，重点保护公共利益是每个国家的不二选择，故对于第一种和第二种物权化方针要进行重新规范与调整。民事责任的10种类型，也可以为制度物权法之物权保护提供参考依据，但表示方法是有些不同的。行政责任和刑事责任，主要由制度物权法来具体规定，责任类型有数十种之多，本文只是列举其中的一部分。至于，从民事责任升格至或者合并至行政责任和刑事责任的，只占其中很小的比例。原则上，执法时应当注意宽严相济，不能随心所欲。

    物权保护的物权化方针，是贯穿于整部物权法之中的，只不过是人们的认识程度不同而已。关键在于，我们一定要在各种物权现象中抓住物权本质，在繁琐的物权关系中找出物权保护的规律性。这样一来，我们就能够在掌握物权保护模式中提纲挈领，轻车熟路，收到事半功倍的良好结果。

    相关法律：物权法第38条

    相关名词：【物权的保护】【物权的两种保护模式】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿102-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权的两种保护模式

    一、基本理念

    物权的两种保护模式，指物权保护请求权和侵权责任请求权这两种现存的模式。台湾小说网  www.192.tw

    物权保护请求权侧重于对保护物权和物权关系的补救性措施，使得被毁损的物权和物权关系重新回归至从前的圆满状态。如物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害或消除危险请求权、和修理、重作、更换、恢复原状请求权等，应当属于物权保护请求权的模式。理论上，损害赔偿请求权也是属于物权保护请求权的模式，但更贴切的是侵权责任请求权的模式。侵权责任请求权能够使得被破坏的物权和物权关系重新回归至从前的圆满状态，其不仅仅是物权保护的重要手段，而且是债权保护和人身权保护的重要手段。

    物权保护请求权和侵权责任请求权各有千秋，将两者揉合在一起，可以取长补短，优势互补。问题在于，权利人需要熟稔地运用这些不同的请求权，以达到维护权益最大化。简单地说，是要钱，还是要物，还是要权？自己好好掂量掂量。

    物权法第38条第1款规定“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可根据权利被侵害的情形合并适用。”这是本章几种物权保护请求权选择单独适用或者合并适用的两种模式。合并适用，包括本位的和拓展的合并适用。前者的一种或几种方式的合并适用，特指物权法第33条至第37条规定的物权保护方式的合并适用。后者的一种或几种方式的合并适用，可能要结合民法通则、侵权责任法、合同法等民法，甚至于要结合行政法、行政经济法等公法，一起考虑物权保护方式的合并适用。

    第2款规定“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可能会选择跨法律门槛实施请求与救济，建立更大的物权多项式、多重式的保护模式。就是说，物权保护方式，从宏观上说有民事的（普通物权法和担保物权法的）和公事的（制度物权法的）两种模式，从中观上说有普通物权法和担保物权法的两种模式，从微观上说有物权法之物权保护方式和民法通则之财产权保护方式的两种模式。而侵权责任法以民事的物权保护方式为主，则揉和了物权法、民法通则以及行政法、行政经济法等物权保护方式的相关规定。栗子小说    m.lizi.tw刑事附带民事、民事附带公事等等杂交合并适用方式，在司法实践中是屡见不鲜的。

    物权法的主要保护方式即物权保护的主要模式如下：（1）物权确认请求权；（2）返还原物请求权；（3）排除妨害或消除危险请求权；（4）修理、重作、更换、恢复原状请求权；（5）损害赔偿请求权；（6）法律规定的其他保护方式，法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。以上见物权法第33条～38条。

    仅从民事责任方面来谈论物权保护的主要模式，是微观物权法的对象；从民事责任、行政责任和刑事责任整个体系谈论物权保护的主要模式，是宏观物权法的对象。

    民法通则的主要保护方式（财产权保护主要模式）如下：（1）停止侵害请求权；（2）排除妨碍请求权；（3）消除危险请求权；（4）返还财物请求权；（5）恢复原状请求权；（6）修理、重作、更换请求权；（7）赔偿损失请求权；（8）支付违约金请求权；（9）消除影响，恢复名誉请求权；（10）赔礼道歉请求权。以上见民法通则第134条第（1）～（10）款，与侵权责任法第15条的规定大同小异。

    二、一般分析

    两种民法、两种权益保护法，到底有何异同点？

    1．从形式上划分，有些项目看不出分歧

    物权法第（2）项相当于民法通则第（4）项，物权法第（3）项相当于民法通则第（2）项和第（3）项，物权法第（4）项相当于民法通则第（6）项和第（5）项，物权法第（5）项相当于民法通则第（7）项。物权法多出第（1）项，民法通则多出第（1）项、第（8）项、第（9）项、第（10）项。

    2．从内容上划分，两种保护模式的内容有所不同

    物权法规定的内容有三大类：一是对于物权的确认。包括各大类小类物权的归属与内容确认，包括对于不动产登记请求权的确认、动产交付请求权的确认；二是对于各类物权的保护。对于所有权或用益物权、占有权的保护，对于处于妨害或者危险状态的物权的保护，对于被毁损状态的、被侵害状态的物权的保护。三是对于物的利用。物权法的物权，有先天的物权、后天的物权两大类别。栗子小说    m.lizi.tw先天的物权，是属于法律特别指定的物权，如专属所有权、专属使用权和专有所有权、专有使用权等等就是先天配给特定物权人的物权；后天的物权，是通过资本投资、交易活动、劳动创造或者继承、受遗赠得到的物权，这类物权与民法通则上的财产权的获得途径类似。物的利用，包括利用先天的物和后天的物，以促使各种物发挥各自的效用。

    民法通则规定的内容有三大类：一是对于财产权的保护。包括制止侵害财产权、妨碍财产权的决断保护，对于危险状态的财产权决断保护，对于被移转被侵占的财产权保护，对于原状被破坏的财产权保护，对于被侵权的财产权保护。二是对于债权的保护。包括对于被侵权的财产权保护，对于合同违约的财产权维护；三是对于人格权的保护。包括对于人的健康与生命权的保护，对于人的姓名权、肖像权、名誉权的保护，对于被侵权的精神财产权保护等等。停止侵害请求权、消除影响与恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权和支付违约金请求权等，基本上是源于习惯法而成就了成文法，将财产权保护方式与人格权保护方式有机地结合在一起，且通俗易懂。

    3．从性质上划分，两种保护模式的性质有所不同

    物权法的物权保护模式与民法通则的财产权保护的区别，有以下特征：

    一是针对性有所不同。物权法是确认、保护和利用物权三位一体的，保护物权从确认物权开始，针对林林总总的几十种物权分类确认、分类保护；民法通则是保护财产权、债权、人身权三位一体的，其中，保护财产权从制止危害开始，追究侵权人的过错与过失，针对财产权的损害程度进行分类保护。

    最大不同点在于，物权法不以所有权保护为唯一目的，物权等级森严，他物权的保护占有很大的比重，特别是在不动产的财产保护方面，土地使用权的保护一直占主角地位。民法通则几乎以所有权保护为唯一目的，不太关注财产权的等级，他物权的保护相当薄弱。

    二是选择性有所不同。物权法在同一标的物上，介于保护物的价值、物的权利还是物的债权上可以作出1～3项或以上的选择，比较机动灵活，2项以上权利双重性保护或者3项以上多重性保护出现的几率较高，实物补偿和物权补偿比较普遍，价值补偿为辅助性手段；民法通则在同一标的物上，财产权保护的主体、客体相对固定，可选择的余地不大，几率也较小，基本上局限于价值补偿的层面上，涉及到实物补偿的较少，涉及到物权保护的更少。

    三是决定性有所不同。（1）对于责任主体的追究：物权法并不怎么关注侵权责任人的主观过错和主观过失，民法通则关注侵权责任人的主观过错和主观过失；（2）对于诉讼时效的追究：物权法的诉讼时效比较宽大，有些甚至不受诉讼时效的限制（如排除危险）。民法通则的诉讼时效比较紧张，受诉讼时效限制；（3）对于损失的补偿：物权法可以将某些间接损失作为补偿对象，甚至其补偿数额往往比直接损失的为大，民法通则基本上不考虑间接损失的补偿；（4）对于行政法的牵连：物权法在许多地方与行政法牵连在一起，与行政法共同生效。民法通则基本上是独立运作，较少与行政法牵连。

    四是适用性有所不同。（1）物权法的适用性表现在以下几个方面：一是物权保护对象特别多而杂。几乎是天上飞的，地上爬的，水里游的，地下埋的，动弹的和不动弹的，有形的甚至无形的，都成了物权和保护的对象；甚至于，无论男女老少，人人都有物权，都是保护的对象。二是物权保护的条件多而杂。不同层次的物权，有不同层次的保护条件；物权的设立、变更、转让和消灭的条件不同，受保护的条件也不同。不动产的保护方式与动产的保护方式也不同。三是物权保护的效力多而杂。物权确认的效力，不动产以登记生效，动产以交付生效；物权保护的效力，物权法系归物权法系的生效，物权法外系归物权法系外的生效；物权利用的效力，物权法系归物权法系的生效，物权法外系归物权法系外的生效。（2）民法通则的适用性表现在以下几个方面：一是财产保护对象比较单一。主要集中于财产所有权的保护，财产权的分类不很明细，有些保护对象没有显露出来，保护对象留下了一些空白。二是保护的条件多限于事后救济。民法通则的特点是通俗易懂，易读易记，但在区分保护条件上比较欠缺，这也是由于未用功区分深浅层次的财产权，导致保护对象和保护条件的不足，许多财产权的保护要依靠事后救济。三是保护的效力有重有轻。关注合同的效力，并将债权列为重点，比较适合生产流通领域的财产权保护；现实中，却有许多财产权不与合同挂钩，实行潜规则或者乡规民约，或者习惯法，有些案件令法官难断。最高法为此还专门出台了关于民法通则的司法解释，以及民事诉讼法的司法解释，才使得许多疑难案件审判得到缓解。

    “物权请求权+侵权责任请求权”是在实践民法基础上的经验总结，民法的财产保护模式是“财产权请求权+侵权责任请求权”，经过15年来的试验，取得了重要成果。

    物权保护的扩展模式，是“物权法+民法通则”，以弥补物权法的许多不足之处，扬长避短，趋利避害。

    例如，当物权权利受到威胁，或者当物权被侵占或者权利维持或行使受到妨害、危险之虞，适用物权请求权，将物要回来，将妨害排除或者将危险消除。如果物权的客体即标的物本身受到损害，权利人要求赔偿损失，则运用损害赔偿请求权——主要是侵权责任方式。这是物权法比民法通则灵活性的一面。但是，物权法关于合同法方面的内容欠缺，而民法通则就有许多这方面的内容，遇到这种情况权利人有可能要向民法求援。

    相关法律：物权法第38条

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正文 初稿103-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国外物权保护模式概要

    如果将物权保护模式分为细致型模式和概括型模式，那么，中国的模式属于概括型模式，而以德国物权法为代表的模式则属于细致型模式。栗子小说    m.lizi.tw

    确切地说，有多少物权就有多少请求权。有明规的请求权和隐性的请求权，而以隐性的请求权最多。

    下面介绍德国物权法的请求权，让大家有一个大致的了解。

    A．德国民法典物权法章节中请求权一览表

    一、各种请求权

    以下阿拉伯数字为条款序列号，以省略文字列出（下同）。

    1．占有部分

    861：因占有被侵夺的请求权；862：因占有被妨害的请求权；864：（占有请求权的消灭）；867：占有人的追寻权；869：间接占有人的请求权。

    2．土地权利部分

    886：除去请求权；888：预告登记的权利人请求权。

    3．动产部分

    931：返还请求权的让与；962：所有人的追寻权；973：拾得人取得所有权；977：不当得利返还请求权。

    4．基于所有权的请求权

    985：返还请求权；997：取回权；1001：费用偿还之诉；1002：费用请求权的消灭；1003：占有人的求偿权；1004：除去和不作为请求权；1005：追寻权；1007：前占有人的请求权。

    5．共有部分

    1011：基于共有的请求权。

    6．用益权部分

    941：因主张所有权上请求权而中断；1059e：给予用益权的请求权；1070：对给付请求权的用益权（权利用益权）。

    7．先买权部分

    1103：物的和人的先买权。

    8．抵押权部分

    1134：不作为之诉；2：所有人的清偿权；1150：第三人的销除权；1179a：对他人的权利注销请求权；1179b：对自己的权利注销请求权。

    9．定期土地债务部分

    1201：销除权

    10．动产质权部分

    1216：费用的偿还；1217：质权人侵害权利；1218：有腐败危险时出质人的权利；1219：有腐败危险时质权人的权利；1249：销除权；1053：无权使用时的不作为之诉；1254：返还请求权。栗子小说    m.lizi.tw

    11．权利质权部分

    1277：以强制执行求偿。

    以上请求权，未将德国物权法以外的物和物权请求权列举在内。即使如此，明规的请求权已经高达26种，隐形的请求权超过9种（很多没有列举在内），两者高达35种以上。

    二、请求权的时效

    1．土地登记部分

    898：更正请求权的无时效性；902：已登记权利的无时效性。

    2．相邻权部分

    924：相邻权的无时效性。

    3．动产取得时效

    939：取得时效停止；940：因丧失占有而中断；941：因主张所有权上请求权而中断；942：中断的效力。

    4．基于所有权的请求权部分

    1002：费用请求权的消灭。

    动产1个月时效，土地6个月时效。

    5．用益权部分

    1057：赔偿请求权的消灭时效。

    所有人因物的变更或减损而享有的请求权，以及用益权人的费用偿还或设备取回许可请求权，经6个月时效消灭。使用出租人赔偿请求权时效的消灭与此相同。

    6．质权部分

    1226：赔偿请求权的消灭时效

    经6个月时效消灭。使用出租人赔偿请求权时效的消灭与此相同。

    本文之所以要引用许多外国的资料，这是因为，我国的物权保护模式是处于初步的和试验性阶段，在实际应用过程中，将会遇到许多新情况新问题。当问题不好解决时，可以参照外国物权保护的模式，补充我国物权保护模式之不足。

    三、物权保护与诉讼时效

    物权保护与物权限制，是贯穿于物权法的始终的。而诉讼时效的限制，是最大程度的限制。

    诉讼时效是法律规定的对于权利人请求权的时间和效力的限制，甚至于是软剥夺。至于怎样设计诉讼时效，法学界至今仍然存在争议。本人认为，我国民法和物权法规定的诉讼时效偏紧偏滥，有些地方应当改进，能够放宽的一律放宽，能够解套的一律解套。在这里，先不说民法上的诉讼时效，仅将物权法的诉讼时效，与外国的诉讼时效对比一下，看看有些什么不同的地方。

    【重点分析】中国不动产异议登记“十五日内”的诉讼时效

    物权法第十九条规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。台湾小说网  www.192.tw登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记十五日内不起诉，异议登记失效。”

    15日内的诉讼时效，这可能是古今中外最短促的诉讼时效之一。与德国物权法第898条“更正请求权的无时效性”则有天壤之别。所谓更正登记，包括了权利人正常的更正登记请求，以及利害关系人的异议登记（的更正登记）。所谓无时效性，就是当事人的请求不受消灭时效和诉讼时效的限制。

    德国物权法第898条“更正请求权的无时效性”是这样规定的：“第894条至896条规定的请求权不受消灭时效的限制。”是概括性的规定。

    德国物权法第894条是这样规定的：“[土地簿册的更正]土地簿册的内容在有关对土地的权利、对此种权利的权利或第892条第1项所称的处分限制方面，与真实的法律情况不一致的，其权利人未登记或未正确登记，或因登记不存在的负担或限制而受到侵害的人，可以向其权利为更正土地簿册。”这里将未正确登记的列为“更正请求权的无时效性”。

    德国物权法第895条规定：“[义务人的先决登记]土地簿册的更正只有在依第894条负有义务的人的权利登记后才可以进行的，此义务人应依请求将其权利交付登记。”这里将未正确登记的列为义务，并列为“更正请求权的无时效性”。

    德国物权法第896条规定：“[书状的提示]为更正土地簿册而有必要提示抵押、土地债务或定期土地债务书状的，因更正而受利益的人可以向书状的占有人请求土地登记处提示书状。”所谓书状，包括产权证、抵押权证、公证、合同书等字面证件。

    德国物权法是连环套式的法律，有些重要法律条款会连结或联结几个其他的条款，以保持前呼后应。

    中国物权法第十九条中的利害关系人，可能是无权利人，也可能是准物权人，或者是本来的物权人。如果是准物权人或者是本来的物权人，在自己不知情时，被他人抢先登记而鹊巢鸠占，申请异议登记理应当给予提供方便与救济，不应当在诉讼时效上作出十分紧张的规定。

    从德国物权法中可以得知，德国关于物权法中，对于债权的保护，一般为6个月，个别的为1个月；对于不动产物权的保护，完全不受诉讼时效限制。对于不动产物权登记和更正登记的保护，是无诉讼时效限制的，如第898条“更正请求权的无时效性”、第902条“已登记权利的无时效性”。对于相邻权的保护，也是无诉讼时效限制的，如第924条“相邻权的无时效性”就是证明。

    异议登记，形式上是反登记，内容上是变更登记或者更正登记，目的上是为了正确登记。利害关系人—事实的权利人提出异议登记，是假登记，亦即初步登记。为使登记生效，需要经过民事诉讼，通过法院判决才能成功。从异议登记到向法院起诉，其间才不过“十五日内”。很多人可能来不及收集证据资料，来不及聘请律师，来不及作好起诉的准备而处于不利的局面。这对于事实的权利人可能很不利。

    不动产登记的保护模式，一为登记对抗主义，一为登记生效主义。我国与德国均采取同样手法，即登记生效主义。所谓登记对抗主义，就是登记不动产物权变更的行为没有决定其能否生效的效力，但起着对抗第三人的法律作用，法国和日本采取这种办法；所谓登记生效主义，就是不动产物权依法律行为的设立、变更、转让和废止等事项非经登记不得生效。但是，国外的不动产登记，无论是登记对抗主义，还是登记生效主义，都绝对找不出“诉讼时效限制”的字眼，更找不出“十五日内”的诉讼时效来。日本的《不动产登记法》，甚至从头到尾也找不出“登记诉讼时效”的字眼来。

    当然，异议登记的诉讼时效问题，是个新情况新问题，也是个大难题。如果不设异议登记的诉讼时效，异议登记的当事人可以不受限制地拖延时间，可能会影响不动产的正常买卖、出租、抵押等交易；如果设诉讼时效，太长了不行，太短了也不行。中国物权法第十九条规定“十五日内”的诉讼时效，应当属于后面的一种。如果将物权法第十九条规定“十五日内”的诉讼时效，修改为“六个月内”的诉讼时效应该不算长。

    B．几点小结

    经过本文的反复论证，可以总结出以下几点经验：

    第一，“物权请求权+侵权责任请求权”的双重保护模式，是大陆法系通行的复合型保护模式，因而是比较好的保护模式。

    第二，在“物权请求权+侵权责任请求权”的双重保护模式下，强调了侵权责任的分级处理，不仅仅从民事责任上加以强调，而且加上了可能承担的行政责任、刑事责任。中国的物权法在这一点上规定得比较完整、得体。这是“双重保护模式”的坚强后盾。

    中国物权法的体例与西方国家的重要分歧之处，是普通物权法和担保物权法并驾齐驱的，并且部分地融合了制度物权法的内容，将公共的物权主体与私人、其他人的物权主体共于物权法一体化之中一同保护。所有这些，都是与西方国家“纯私法”的物权保护模式是有很大的区别的。

    第三，外国的物权法，关于权利包括请求权的行使，其保护和限制，主要依靠周密的条款设计来进行的。中国的物权法比较简略，关于权利保护和限制要依靠其他民法、行政法来补充。否则“物权请求权+侵权责任请求权”的双重保护模式就难以建立与保持。

    第四，中国的物权保护，于某些诉讼时效超乎寻常的短促，可能会影响事实权利人正常行使请求权；外国物权法对于诉讼时效比较宽松，有的有的甚至经过了200多年历史的考验，证明是切实可行的好办法。

    第五，与外国物权法一样，权利人选择自我保护、请求保护的途径非常宽广。尽管人们学习物权法比较学习其他法律要困难很多，但应用物权法比应用其他权利保护便捷得多。“物权请求权+侵权责任请求权”的双重保护模式，是物权法最有效的措施之一。

    注释：

    德国物权法，载《德国民法典》第211页～298页，共552条。本文引用的条款，均取自此范围内。

    相关法律：物权法第38条

    相关名词：【物权的保护模式】

    字数：3888字

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    所有权

    一、基本概念

    所有权，全称为财产所有权或财物所有权，包括动产的和不动产的所有权，以及有形物所有权和无形物所有权，在各类物权法中处于高端的自主性物权，通常是指法定的不同程度受限制的财产支配权、管领权或者统治权、管辖权、控制权。栗子小说    m.lizi.tw主要的权能标志是自主的完全的占有权、使用权、收益权和处分权等支配权，是对于用益物权等下级物权、他项物权有统领的高端物权。在普通物权法、担保物权法和制度物权法中，所有权是出现频率最高的词汇之一，在各类物权关系、债权关系和所有制关系中扮演着非常重要的角色，密切地影响到人们的社会生活和日常生活。

    此项法定的物权，包括专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权，主要由所有制关系法和所有权关系法规范与调整，并影响到其他的物权关系法和债权关系法。对于民事主体的所有权实行保护与限制并重的法律手段，在普通物权法系中奉行所有权中心论，对其占有权、使用权、收益权和处分权需要在保护中限制，在限制中保护。

    物权法第39条规定：“所有权人对于自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”简短而形象化地勾勒出所有权的权能范围和受法律限制的可能性，为人们正确拥有与行使所有权提供了明确的法律依据，为规范或者调整所有权的设立、变更、转移和消灭进行了顶层设计。界定不动产或者动产的所有制关系，理顺各类物权关系、债权（法锁）关系和确认排他关系、信托关系、合同关系、对世关系，协调法律关系、法锁关系与权利义务关系，都会重点考量所有权。所有权，有专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和信托所有权、制度信托所有权等类别。派生性所有权，有信托式或者制度信托式所有权，有智慧产品即知识产权之所有权，一般是所有权的变种或者变态形式，为所有权人直接或者间接行使支配权提供了新的舞台，也为物的合理利用或者共同利用提供了新的契机。其中，制度信托所有权一般为所有权制度（所有制）规定的特种所有权，主要由制度物权法规范与调整，主要集中于国家、集体之中的专属所有权、专有所有权和专控所有权，具有绝对固定或者相对固定的所有权模式，根据需要和可能，兼顾公益性、共益性、自益性与私益性甚至于他益性的各个领域及各个层面。栗子网  www.lizi.tw

    占有权，这里是指所有权人对于财产自主性的实际的管领权或者控制权，区别于他项物权人非自主的或者其他的占有权，与无权占有、恶意占有或者侵权占有相对立。是所有权基础建设或者基础代谢式的权能，是财产所有权人能够直接行使所有权的一种体现。依据国际上的法例，对于动产，除非有相反证明，占有某物即是可以判定占有人享有该物所有权的标准之一。

    使用权，这里是指所有权人对财产自主性运用或者合理利用的权利，区别于他项物权人的使用权，与无权使用、侵权使用相对立。所有权人使用自己的物品，在不违反法律规定和对于他人不产生妨害的情势下才是自由的使用。主要表现为功利性使用权，有时候也有非功利性使用权出现，其物权价值往往高于生活领域的使用权，故两者之间物权化保护的方针、运行机制以及侵权责任等还是有一定差别的。

    收益权，这里是指所有权人通过财产的占有、使用等方式而取得经济效益的权利，区别于他项物权人的收益权，与无权收益、侵权收益相对立。收益权是所有权人一项核心作用的权利，是财产保值增值的一种积极性权利。在物权杠杆和经济杠杆作用下，所有权人经过自己亲自的工作或者通过收益租赁、委托利用等方式，行使直接的或者间接的收益权，享受所有权的实际成果。

    处分权，这里是指所有权人对财产在事实上和法律上最终的处置权，区别于他项物权人非自主的或者其他的处分权，与无权处分、恶意处分相对立。享有独立自主性的处分权，是所有权最具代表性和最有特色的权利，用益物权、担保物权等他项物权均不具备这种“独立自主性”的权利，信托式或者制度信托式处分权均属于“亚处分权”或者“准处分权”。经济领域中的处分权是在财产的交易或者物权的交易中经常发生的，主要目的在于实现财产的保值增值，或者为了抵偿债务。日常生活领域中的处分权，是在物品或者钱财的消费中经常发生的，主要目的在于享受处分或者消费财产的权利。栗子网  www.lizi.tw行使处分权是所有权人反时针运转的，处分权的发生意味着消灭所有权的开始，处分权的终结意味着消灭所有权的结果。

    二、一般理解

    高端的所有权，是指所有权的比值中，特定所有权之物权值是绝对的高分值，特定标的物为特定的物权人永久享有，绝对的所有物对外既不流转、也不发生谋利类的物权关系，所有权与使用权一直是孤立存在的事物。在普通物权法中，所有权永远高居于用益物权、用益权、单一使用权、享用权等他项物权之首，享有不同凡响的优先权、排他权、溯及权、对世权、自主权等权利，从这一点上说，所有权是高端的“普通物权之王”。

    相对高端的所有权，是指所有权的比值中，特定所有权之物权值是相对的高分值，特定标的物的所有权为特定的物权人永久享有，但物的使用权也可以为其他所有制的物权人享有，可以产生上下级之间的物权关系，即所有权是孤立存在的，使用权却是随人随势随时存在的。可以设立相对高端的所有权，可以采取较严密、较严厉的办法来进行永久保护。采取“所有权与使用权分离”的办法进行物权化调整，其目的是为了充分发挥物的效用，提高社会的经济效益。

    法定的受限制的财产支配权、管领权或者统治权、管辖权、控制权，简称受限制的所有权，是指受普通物权法或者担保物权法、制度物权法所限制的所有权。在各种物权法系中，除了绝对高端的所有权是属于神圣不可侵犯的以外，其他的所有权都或多或少地受到法律的限制。在解释物权法时，常常听到一个口号是“没有限制的权利就不是完美的权利”、“权利与义务是共生共荣的事物”，主要是指流通领域的所有权受法律限制的可能性与必要性。所有权的限制，有公法的限制、民法的限制甚至于习惯法的限制，有法锁关系、物权关系和信托关系、合同关系、排他关系、对世关系的限制，有公共利益关系人或者他物权人、共物权人的限制等等。其法律意义在于，不是要将一般性的所有权塑造为万能的和绝对的权利，而是要将其规范、调整为相对的和有义务的权利，从而营造出一个良好的衡平的法治环境，最大限度地消除物权瘕疵与弊端。

    所有权制度作为人类社会一种最关键的财产权制度，必定对于人们的生产生活产生极大的影响。由所有权产生的所有制关系、法律关系、法锁关系、信托关系和各种各样的物权关系，是社会产权制度和经济制度的晴雨表，对于社会的和谐发展均产生了深远的影响。人与人之间、人与自然之间、人与生产力或者消费力之间，无不打下了所有权制度的深深的烙印。

    所有权性质，包括所有权内在的本质和外在的特性两个组成部分。其内在的本质，指所有权具有占有权、使用权、收益权和处分权等各项权能，属于高端的支配权、管领权、控制权、统治权，也是与用益物权、使用权等下级物权建立物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系的优先发展权。由于属于自主性质的高端物权，较少受其他物权人限制，物权性能优良，物权价值相对较高。其外在的特性，是指所有权的自主性、排他性、权能全面性、运转灵活性。本文重点叙述所有权外在的特性。

    所有权是自主性、排他性、权能全面性、运转灵活性的自物权，是普通物权法和制度物权法中具有最高权威的物权。无论是不动产所有权或者是动产所有权，它是功能最全面、灵活性最强、存续性最恒久的排他性自物权，因而是普通物权法系和制度物权法系中最具代表性的最高级的物权。

    世界各国的所有权制度，无论他们的政治意向如何，均可以从制度物权法系、普通物权法系和担保物权法系来加以确认与保护。然而，多数国家的物权法仅仅从普通物权法系中知晓一个轮廓，少数国家的物权法从普通物权法系中和担保物权法系中知晓两个轮廓。

    关于“制度物权法系”、“普通物权法系”和“担保物权法系”的论断和概念、性质、原则、范围、措施等等，以及与它们相关的所有权与所有权制度等等，包括它们一系列的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和合同关系、对世关系、排他关系等，以及专属、专有、专控所有权和派生性所有权等等，是独创性发掘与论述，具有整体性、前瞻性、实用性等特别重要的意义。

    关于所有权的分类，大概可以细分出数百个甚至更多的大小科目出来。目前，世界上最传统、最流行的是“有形物所有权”，对于无形物所有权包括派生性所有权或者完全不涉及，或者极少涉及。21世纪初叶中国新鲜出台的物权法，也很少涉及无形物所有权包括派生性所有权。在有形物所有权框架下，采取“不动产所有权”和“动产所有权”两分法进行规定。实际上，如果包括“无形物所有权”或者“派生性所有权”和信托所有权、制度信托所有权在内，不包括派生性不动产所有权、派生性动产所有权、专属所有权、专有所有权和专控所有权等分支所有权，所有权则需要通过“四分法”甚至采取“五分法”、“多分法”进行规定，这才是系统而科学的定义。

    关于所有权主体的分类，西方国家最传统、最流行的是一个主体即私人，有的国家的民法偶尔提到“国家”或者“政府”这个主体。中国物权法已经提到国家、集体、私人、其他人共四个主体。但是，笔者认为，除了以上四个主体以外，还应当包括“合有制”或者“合有人”这么一个杂交型集合体主体。某种意义上说，“合有制”或者“合有人”是特别活跃的一类所有权人，公私合营、中外合营以及强强联合、弱弱联合的经济体制，在每个市场开放的国家中非常游刃有余，是不可或缺的一大类物权或者产权主体。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权制度】【所有权的主要类型】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿105-1
    当代物权法百科全书小辞典

    所有权制度

    一、基本概念

    所有权制度，是指由制度物权法系为主、由普通物权法系和担保物权法系为辅而统一规定的财产所有权制度，包括专属所有权制度、专有所有权制度、专控所有权制度、一般所有权制度和信托所有权制度、制度信托所有权制度，由定向的和竞争的两大板块组成，成为整个社会政治经济制度与人身权制度的重要组成部分。栗子小说    m.lizi.tw社会主义的所有权制度仍然是等级财产权制度，不同性质的所有权具有不同的功能作用。

    所有制可以部分地决定所有权，某些所有权可以为所有制服务。国家、集体等所有制拥有某些优先的定向的特种所有权，这种特殊的所有制制度与所有权制度是基本平行的财产权加人身权制度。运用系统工程原理和一般均衡原理来制订和实行所有权制度，正确规范与调整各种所有权人的权利与义务至关重要，对于抓纲治国、安居乐业、和谐发展、共同致富等具有特别重要的意义。

    所有权制度，是每种经济社会中最基本的经济制度与财产权制度，对于每个人的生产生活产生一生的影响。成文法的所有权制度充分体现了统治阶级的意志与决心，习惯法的所有权制度体现了民众约定俗成的意义与做法。

    动产的所有权制度基本上可以由经济法来调整与规范，故在物权法中规定的对象较少一些。不动产的所有权制度在物权法中规定得比较多一些，特别是土地的所有权制度，与所有制制度关系密切，且其物权关系相当复杂，故有向公共所有制倾斜和向私有制倾斜两种旗帜鲜明的所有权制度，社会主义国家选择的是前一种所有权制度，资本主义国家选择的是后一种所有权制度。

    物权法基本上从生产资料的所有权制度来规定的，可以称之为生产关系的所有权制度，这种制度与所有制制度有一定的渊源。生活资料的所有权制度，除了土地所有权制度以外，可以认为是最开放的财产权制度，人们可以在一定的或者不特定的各种所有制分配中取得私有财产，如一次分配中的劳动所得、二次分配中的福利所得等，尽管各国物权法中规定得很少，却是客观存在的事物。

    所有权制度主要是从宪法、行政法等特别法中集中规定的，物权法和财产法可以将所有权制度具体化，并且在实际应用中大行其道。栗子小说    m.lizi.tw所有权制度是所有制制度的一个重要组成部分，前者主要是从私法上或者普通物权法、担保物权法中进行调整与规范的，后者主要是从公法上或者制度物权法中进行调整与规范的；前者是具体化、对象化的规定，后者是抽象化、总体化的规定；所有制制度是个框架性的规定，为所有权制度提供基本原则、基本方针，所有权制度在参照所有权制度基础上有一个相对弹性的空间。因此，所有权制度与所有制制度是一个交叉性的概念，并不是完全统一的概念。

    二、简述中国的所有权制度

    从《中国法制史》上来看，中国古代即清末以前的立法有“重刑轻民”和“诸法合体，民刑不分”等现象。可以肯定的是，从夏、商、周至元、明、清各个朝代，土地所有权制度与动产所有权制度呈两极分化状态，前者以国有制为主体，后者以私有制为主体。《诗?小雅?北山》载：“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，就包括了土地国有制和臣民国有制两个法律要点。实质上，所谓土地所有权王有制，相当于国家的信托土地所有权制度。不过，中国古代几乎没有“所有权”这个概念，宋代以前，不动产所有权和动产所有权均称之为财主权。宋代以后，不动产主要指田宅，谓之产、业，所有权人为业主；动产包括六畜、奴婢，有时也包括附着于土地的矿物、植物，还有货币、有价证券，这些被称之为物或财物，其所有权称之为物主权。（张晋藩主编《中国法制史》第189页）

    中国古代的所有权制度有一个明显的特点之一，是尽管奴隶社会、封建社会都是私有制社会，都会不遗余力地保护国家的土地所有权和矿产资源所有权。历代皇帝更迭几轮以后，官田包括屯田、官庄田盛行向商人或者有钱的富农出卖的现象比较普遍，特别是明中叶、清中叶以后是如此。

    清朝末年，是中国封建社会的所有权制度与西方资本主义社会的所有权制度开始接轨的时期，“破旧”与“立新”在艰难曲折中跚跚而行。宣统三年九月完成的《大清民律草案》，吸收了近代资本主义民法原则，同时保留了封建残余。其中，物权法编规定了所有权以及所有权制度的基本原则。土地所有权以及地上权、永佃权、地役权、担保物权、抵押权、不动产质权等，构成了层次分明的物权关系。栗子网  www.lizi.tw

    1929年5月至1930年12月，南京国民政府陆续公布的《中华民国民法》，是中国历史上正式颁布的第一部民法典。第三编是物权，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等十章。实质上，所有权以及所有权制度的基本原则、基本内容，与《大清民律草案》大同小异，并有所补充。《中华民国民法》在中国大陆沿用至1949年中华人民共和国成立后被废除时止，在台湾省则沿用至今。

    1927年至1949年，革命根据地民主政权制订的所有权制度，性质上呈U字形跌宕起伏。上升阶段：1927～1936年，因为国共两党合作破裂，革命根据地民主政权制订的所有权制度，多数是“公物权优先，兼顾私物权”。《井冈山土地法》、《兴国土地法》、《中华苏维埃共和国土地法》等法令，基于制度物权法对于当时最主要的所有权进行原则性规定。参照了苏联土地法令的“杀富济贫法”、“没收分配法”和中国古代的“新时代的重新洗牌法”、太平天国和孙中山政权的“平均地权法”。但由于经验不足或者急于求成，或者由于土地改革路线的分歧，对于没收土地的对象忽左忽右，但总体上是从过紧改变为适当放松。总的方针是，打击封建地主或富农、豪绅、军阀、官僚及其他大私有者，保护贫农、雇农，团结中农。

    1937～1945年，由于国共两党再度合作统一抗日，两种所有权制度不仅在一国之内共存，甚至在人民民主政权管辖范围内，国民党政府的某些法律亦与根据地的法律同时并行不悖，当然也包括国民政府制订的《中华民国民法》在内。就是说，在全国总体上来说，或者在全部的抗日根据地来说，所有权制度弱化了公有制势力范围，强化了私有制势力范围。为了建立广泛的抗日民主统一战线，“减租减息”和“打汉奸，分田地”是此时的所有权制度特点。

    1946～1949年，因为国共两党合作再次破裂，并打起了大规模的内战，促使全国各个解放区及时地调整了民主主义的所有权制度，主要是土地所有权制度。1946年5月4日，****中央发布的《关于土地问题的指示》，决定将减租减息政策改为没收地主土地的政策。1947年10月10日，****中央在全国土地会议上制定通过的《中国土地法大纲》规定：“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的制度”；没收地主、祠堂、庙宇、寺院、学校、机关、团体及富农按平均分配原则多余的土地，按人口平均分配。分配的土地归个人所有，政府发给土地产权证。这一时期土地改革的伟大意义，使得“平均地权”的理想成为现实，也极大地鼓舞了广大农民大力支援解放战争的积极性，

    以上主要参见（张晋藩主编《中国法制史》第320页、第383页、400～401页）

    三、中国物权法规定的所有权制度

    2007年3月16日，新中国酝酿13年《物权法》面世，从而使得社会主义初级阶段的所有权制度更加明朗，更有条理性和指导性。实际上，是在明确规定了国家所有权制度和集体所有权制度基本范围基础上，再行零散地规定私人及其他人的所有权。这是因为全民所有制、集体所有制中有一些资源类的专属或者专有、专控所有权。

    如矿藏、水流、海域、无线电频谱资源属于国家所有；城市的土地属于国家所有，法律规定属于国家所有的农村土地和城市郊区的土地，属于国家所有；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，但属于集体所有的除外；法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有；法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。

    除了自然资源以外，人造资源之国家的专属或者专有、专控所有权也有相应的规定，如国防资产属于国家所有；铁路、公路、电力设施和油气管道等基础设施，依照法律规定属于国家所有的，属于国家所有。另外，国家或者全民所有的专属或者专有、专控所有权的资产，包括国家机关、事业单位、国有企业不动产和动产及其他的方面的信托所有权。除此之外，就是属于国家所有的一般所有权，也属于国家所有。

    规范属于国家所有的专属或者专有、专控所有权，以往是散布在宪法和数十甚至于数百部行政法、资源法或者经济法之中，《物权法》将几乎全部的专属或者专有、专控所有权归纳在一起，便于大家从总体上进行了解与掌握。而对于流通领域内属于国家所有的一般所有权，则完全适用于普通物权法或者担保物权法，并没有特别的规定。

    集体所有制关于专有、专控和一般所有权，如物权法第58条规定的那样：法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；集体所有的其他不动产和动产。关于集体所有的专有、专控所有权，以往是散布在制度物权法之中，《物权法》将几乎全部的专有、专控所有权归纳在一起，便于大家从总体上进行了解与掌握。

    关于私人、其他人的所有权，《物权法》没有列举专控所有权，建筑物区分所有权中规定了业主的专有权。他们的大多数属于一般的所有权，是各种经济领域中各个物权主体普遍通用的所有权。

    实际上，除了国家的、集体的、私人的和其他人的所有权以外，应该还有一种主体的所有权，即合有制的所有权。杂交所有制的包括公私合营所有制的、中外合资所有制的，以及上市公司所有制的，或者还包括合伙所有制的，他们应当是另类的所有权，即合有制的所有权。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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正文 初稿106-1
    当代物权法百科全书小辞典

    所有权的主要类型

    所有权的主要类型，指从所有权制度和所有制制度中分别遴选出来的有代表性的所有权类型。栗子小说    m.lizi.tw从宏观物权法理学层面解析便会知道，所有权不止于不动产所有权和动产所有权的简单分类。法定与意定的、先天的与后天的、自力的与中介的、独立的与派生的、与所有制密切的与剥离的、公权私化的与私权公化的、纯种与杂交的、有形物的与无形物的，以及债权型的与物权型的、生产型的与消费型的，以及固定、半固定与松动的，以及同一法系的与不同法系的、杂交法系的等等种种所有权，从各个方面挑战“所有权两分法”的理论权威。限于篇幅，本文也只能作一个概要的分类。

    同为不动产所有权和动产所有权，禁止流通、限制流通和可以流通的所有权肯定有天壤之别。

    所有权类型的划分，是确认和保护所有权之必不可少的途径。尽管几千年来人们解释和研讨所有权的法学理论汗牛充栋，然而关于各种所有权的研究仍然有大量的可资拓展的范围，而且是很有必要和很有希望的。

    所有权的类型是很多的。不同性质的所有权，担负着不同性质与任务的物权角色，并对于相关的法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系等产生各种影响，物权价值观也是有同有异。

    一、一般的划分

    所有权的划分，主要有以下几种方式。

    1．按照所有制划分，可以划分为国家的或者全民所有制的所有权、集体所有制的所有权、集合所有制的所有权、私人所有制的所有权、其他人的所有权。此为机制所有权。其中，合有所有制的所有权是作者补充起来的所有权。

    2．按照所有权的基本属相划分，可以划分为不动产所有权和动产所有权，或者说有形物所有权和无形物所有权。此为普通所有权。

    不动产与动产划分法，是全世界的物权法或者财产权法最盛行的分类方法。其中，由不动产所有权引领的法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系等最为突出且最为复杂，在各类物权法或者财产权法中占有很大的比重。在私有化社会里，私人的土地所有权与同一私人建筑物所有权是同一所有权体制，同样地会产生许多上下级物权关系。栗子网  www.lizi.tw在公有制社会里，私人的土地所有权与建筑物所有权不是同一所有权体制，城乡土地的类型更加众多，公私之间的物权关系更加复杂。

    另外一组不动产所有权和动产所有权，是派生性动产或者不动产所有权。主要是指由著作权、专利权、商标注册专用权及其他知识产权派生出来的特种所有权，实际上是由无形物所有权与有形物所有权组合起来的双面所有权，但在经济活动中根据需要和可能，可以将两者拆分开来，以便于充分发挥物的效用。双面或者复合所有权，是与其他所有权最大的区别之一。与其他所有权的另外一种最大的区别，是无形物所有权可以多次转让，颠覆了传统所有权设立、变更、转移与消灭的法理逻辑。还有一个最大的区别，是物权价值观有不同的目标指向，因为科学技术、知识产权对于经济社会甚至于对于国际社会能够产生巨大的影响，派生性所有权可以鹤立鸡群、技压群芳，某些所有权可以一夜之间身价百倍，或者身价倍增。

    派生性动产或者不动产所有权是客观存在的，并且千百年来是成绩斐然的。然而，各国物权法发生了一个最致命的错误，居然将这些最出色的所有权排除在物权法之外了，连这方面的研究也竟然成为空白了！从根本上来说，这是大多数国家立法旨意与立法体例的严重错误！许多国家认为物权法是有形财产的法律，一口咬定无形财产不能加入物权法；许多国家认为知识产权法是公法调整的对象，一口咬定不是私法调整的对象；许多国家认为民法典中的ABCD、甲乙丙丁不能乱套，一口咬定只能按照八股文的办法来立法……，如此等等，不一而足。总之，都是一些叶公好龙之徒。中国物权法出台之前的近两年时间里，作者曾经建议多个有关部门，要将派生性物权法列入物权法之中，并且为此设计了数十个条款，并有大量的专论说明，结果全部石沉大海。尽管中国物权法部分地肯定了无形财产，也写了几个条款进去，甚至于写了一个知识产权出质担保的条款，而否认派生性物权的目的是很明确的，或者是要专门等到几十年后出台民法典时另外辟出一编，一定要按照八股文的办法来立法。

    3．按照所有权的等级性质划分，可以划分为专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权，并且存在制度信托所有权和一般信托所有权。栗子网  www.lizi.tw此为定向所有权。

    专属所有权，是指物权的主体与客体固化的所有权，标的物不在商品市场流通，所有权与使用权不进行任何形式的商品交易、财产交易与物权交易、债权交易。属于最高控制等级的所有权。

    专有所有权，是指所有权的主体固化、物的客体适当下放利用的所有权，所有权固定不变，使用权依法进行一定形式的财产交易与物权交易、债权交易。属于高控制等级的所有权。

    专控所有权，是指一定产业所有权、市场资源所有权、基础设施所有权为特定的物权主体所专业控制，防止恶性竞争和外族的经济侵略，确保国民经济命脉的圆满畅通的特别所有权。属于高控制等级的所有权。

    一般所有权，是指在一般商品流通领域各物权主体自由竞争的所有权，可以依据普通物权法、担保物权法进行各种商品交易、财产交易与物权交易、债权交易的所有权。属于一般控制等级的所有权。

    制度信托所有权，是高等级信托所有权。其信托所有权，是由专门法和产权法、物权法、债权法确定的特种信托所有权，称之为长久的法定的信托所有权。如全民所有制、集体所有制全部财产的双重信托主体和自然资源优先占有权等，皆由法律确定和所有制责任所确定。集合所有制中也有相当的制度信托所有权，但物权主体与客体不是固化形态的，属于比较弱势的一类制度信托所有权。

    普通信托所有权，是人们在日常工作生活中临时凑合的一类信托所有权，称之为临时的意定的信托所有权。在制度信托所有权中可以设定普通信托所有权，但在普通信托所有权中不能设定制度信托所有权。因为制度信托所有权是针对特定的物权主体与客体而设立的信托所有权，普通信托所有权是不限物权主体与客体的信托所有权。

    二、所有权理论问题

    传统的所有权理论体系的第一个通病，是全部的注意力仅集中于普通物权法之财产所有权范畴。

    其实，所有权的确认与利用、保护与限制，以及所有权的设立、变更、转移与消灭等，是由普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系三大板块来调整与规范的。

    在普通物权法系中，所有权自主论、所有权自由论、所有权神秘论甚至于所有权绝对论是唱主角的，而所有权限制论是唱配角的。普通物权法的理论体系，也知晓所有权限制论的重要性，但在立法体例上往往忽略了这方面的内容。

    相反地，在担保物权法系中，所有权限制论和债权优先（受偿）论是唱主角的。担保物权法的理论体系，着眼点不在于保护财产所有权，而在于通过消和灭债务人的所有权来满足债权人优先受偿价款或者该物的需要。

    特别是在制度物权法中，特别重视所有制，几乎是三句不离所有制，实际上是把所有权退居二线了，如某所有制者是领先地位的所有制，某某自然资源归某某所有制者所有，某所有制者有权征收单位、个人的财产，某所有制者有权制裁或者没收违法犯罪者的财产，某所有制者的优先权、排他权、制裁权、先买权、赎买权、发展权如何如何，某所有制者有对内和对外的特权等等，开口闭口谈论所有制，与普通物权法系开口闭口谈论所有权成为极为鲜明的对比。

    传统的所有权理论体系第二个通病，是专门谈论所有权，不谈所有制，将所有权与所有制完全割裂开来。

    殊不知，每个人是社会人，不是生活在真空之中的漂浮人，每个人或明或暗、或多或少地会打上所有制的烙印。尽管所有权是一个很重要的物权指标，而更加重要的物权指标是所有制。要系统地、有条不紊地、提纲挈领地解决一系列错综复杂的物权关系，其最有效的工具还得仰仗于相关的所有制关系。所有制是一定的，所有权是可以漂移不定的，尽管各种所有制可以为私人取得财产所有权，但不等于每个人都可以随随便便地从每一个所有制中取得财产所有权。

    传统的所有权理论体系的第三个通病，是大力提倡、大力支持、大力推广发展资本，基本上不涉及到节制资本。

    本质上，所有权理论是个双刃剑，一方面，所有权自由论可以促进资本保护、资本再生和资本流通，理顺它们之间的物权关系，活跃经济社会的生产与消费。另一方面，所有权限制论并不完备，很容易为不法的所有权钻空子，特别是为私有所有权对于公有所有权钻空子制造了法律依据和理论依据。

    传统的所有权理论体系的第四个通病，是形而上学的残缺不全的理论，包括体制里和体制外都是如此。

    法律是统治阶级意志的表现，特别是在综合性财产法中，统治阶级对于被统治阶级的妥协是有原则、有限度的，而保护自己阶级的利益则是不遗余力的。表面上的公平与事实上的不公平，是常有的现象，有时候也十分隐蔽。

    传统的所有权理论体系的第五个通病，是全体研究人员和物权法爱好者与物权错误一起载歌载舞。

    所有权理论是个怪物。因为所有权是人类社会最激动人心的财产权，令无数英雄竞折腰，令无数研究人员和爱好者趋之若鹜。尽管他们讲得头头是道，天花乱坠，也能够迷惑一些一知半解、知其然不知其所以然的人，所有权理论历来是个最具争议甚至于最不可理喻的理论是必然的。

    关于所有权理论，什么财产支配权说、管领权说、统治权说、管辖权说、控制权说，什么一项权能说、二项权能说、三项权能说、四项权能说和不定权能说等等，五花八门，莫衷一是。关于用益物权理论，有称呼用益物权的，有称呼用益权的；有定限权能的，有不定限权能的；还有将用益物权与所有权、使用权混淆在一起的，同样是众说纷纭，莫衷一是。

    中国从宋代的律法中，就明确区分了两种性质的所有权，动产所有权叫做物主权，不动产所有权叫做业主权，这种划分办法也很不错。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权制度】

    字数：3888字

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正文 初稿107-1
    当代物权法百科全书小辞典

    所有权权能

    一、基本概念

    所有权权能，全称为法定的不动产或者动产所有权权能，是所有权人全能式或者相对全能式的权利效能，代表了所有权最根本的性质，与用益物权权能相对。台湾小说网  www.192.tw它是占有权权能、使用权权能、收益权权能和处分权权能“四合一”的综合性自主权能，同时反映了此项高端物权的财产支配权、管领权、拥有权或者统治权、管辖权、控制权的权利范围，能够对于下级物权产生一定的影响，物权的设立、变更、转移与消灭会与所有权权能发生直接的关系。尽管普通物权法系之所有权权能与担保物权法系、制度物权法系之所有权权能有些区别，却不能影响到所有权权能非常出色的表现。

    不动产所有权权能，在所有制制度和所有权制度相互作用下，将部分不动产列为限制流通之物、部分不动产列为禁止流通之物，故不动产所有权之占有权、使用权、收益权和处分权属于相对地不自由之权能。其中，受制度物权法制约，土地所有权被法律禁止设定担保物权和自由转让。

    动产所有权权能，一般较少受制度物权法制约，一般流通领域中动产所有权之占有权、使用权、收益权和处分权属于相对地自由之权能。

    不动产或者动产信托所有权权能，一般只能在所有权人授权的前提下准用不动产或者动产所有权权能，这是所有权制度和意思自治主义决定的亚种所有权权能。制度信托所有权权能是由法律规定的相对稳固的所有权权能，这是所有制制度决定的亚种所有权权能。

    派生性不动产或者动产所有权权能，由有形物和无形物组成的知识产权权能，主要由专业物权法规范与调整，享有一般不动产或者动产所有权权能所不能企及的特种权能，故一件派生性不动产或者动产所有权可以反复地转让无数次仍然可以保留根式所有权。

    所有权权能是所有权的基因密码和对物的支配能力生动体现，是衡量自主物权和区分他项物权的显要标志，具有很直观、很独立、很自主、很有排他性、很有社会性、很有统治性和很有经济性、适应性的标准化特征，是确认、保护和利用物权的最有力的工具。

    运用所有权权能分析法来解释所有权的特征，是一个很不错的选择。小说站  www.xsz.tw中国物权法规定了所有权权能包括了占有权、使用权、收益权和处分权共四项权能。这是完全正确的规定，比多数国家的规定要完整一些。

    大陆法系对于所有权权能的项目没有统一的规定，但是对于所有权的设立、变更、转让和消灭有统一的规定，其生效的前提条件是“依法”之类的关键词。

    1．一项权能式

    处分权+“依法”式

    《德国民法典》第903条规定：“物的所有人，以不违反法律或第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉。动物的所有人在行使其权限时，应遵从关于动物保护的特别规定。”此处的“法律”和“特别规定”，与一项权能相对应，是所有权生效的要件。

    2．两项权能式

    处分权+使用权+“依法”式

    《法国民法典》第544条规定：“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。”此处的二项权能和“法律或条例”，是所有权生效的要件。

    使用权+处分权+“依法”式

    《意大利民法典》第832条规定：“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下，所有权人对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”此处的“法律规定的范围内”和“法律规定的义务”，二项权能和权利、义务与法律对应，是所有权生效的要件。

    3．三项权能式

    使用权+收益权+处分权+“依法”式

    《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益和处分所有物的权利，但法律或条例禁止的除外。”此处的“法令的范围内”和“法律或条例禁止”，三项权能与法令、法律、条例对应，是所有权生效的要件。

    4．四项权能式

    占有权+使用权+收益权+处分权+“依法”式

    中国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”此处的“依法”，包括了依据法律、法规、条例、条令、规章、制度与政策，四项权能与这些“法”对应，是所有权生效的要件。

    中国《物权法》本条款规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。小说站  www.xsz.tw”此处的“依法”，包括了依据法律、法规、条例、条令、规章、制度与政策，四项权能与这些“法”对应，是所有权生效的要件。

    民法通则从债权法角度规定了财产所有权的四项权能，并嵌入关键词“依法”二字。所谓财产权，就是指动产、不动产的所有权，也包括知识产权的所有权。所谓财产，包括有形资产和无形资产。关于所有权的指定范围，民法通则比物权法广泛一些。

    物权法从物权角度规定了物的所有权的四项权能，并嵌入关键词“依法”二字。物权法中的所有权，就是指动产、不动产的所有权，但一般地不包括知识产权的所有权。

    物权法的所有权概念似乎与民法通则的财产所有权概念是一样的，这主要表现在四项权能完全一样，“依法”的关键词也完全一样。问题在于，民法通则将财产所有权与契约自由权、债权甚至和人权、知识产权联系在一起，扩大了适用范围与适用对象；物权法的所有权，与契约自由权、债权关联不大，基本不涉及人权、知识产权，实际上应用范围小于民法通则。但是，物权法关于其他物权的保护，远远多于民法通则关于所有权以外其他财产权利的保护。

    “所有权权能+依法”的所有权模式，是文明社会由“所有权绝对论”迈向“所有权限制论”的新起点，人类社会为此奋斗了几个世纪。实践证明，这是完全正确的选择。有了“依法”二字，所有权既得到合理限制，又得到合理保护。否则，所有权就很有可能成为有瘕疵的特权、专权、霸权，成为害群之马。

    总体上，对于中国物权法体系而言，“依法”应当包括“依普通物权法、依担保物权法、依制度物权法”。或者说，“依法”应当“依普通法或者民商法，依特别法或者宪法、行政法、专门法”。

    二、一般分析

    所有权的权能，通说认为它包括了积极的权能和消极的权能两个方面。消极的权能，是所有权人在法律限制的局域内，有排除他人干涉的权利。如《德国民法典》第903条规定的“排除他人的任何干涉”的那样，称之为“排他权”，或称之为“排他的自主权”。积极的权能，总体上是占有、使用、收益和处分这几项具有主观能动性的权能，这些权能一旦被激活，就显得非常活泼。激活到一定程度，所有权的设立、变更、转让和消灭趋向频繁，并影响到形形色色物权人的日常生活，动产所有权的活泼程度犹如过江之鲫。

    法学家们比较关注所有权的积极权能，因为积极权能是所有权的最重要标志。物权法中除了恒定的占有权、使用权、收益权和处分权以外，还有变态的占有权、使用权、收益权和处分权，远比我们想象的复杂。

    1．占有权能

    占有权能，这里是指所有权人对于财产自主性的实际的管领权或者控制权的能力，区别于他项物权人非自主的或者其他形式的占有权，与无权占有、恶意占有或者侵权占有相对立。是所有权基础建设或者基础代谢式的权能，是财产所有权人能够直接行使所有权的一种体现。依据国际上的法例，对于动产，除非有相反证明，占有某物即是可以判定占有人享有该物所有权的标准之一。

    2．使用权能

    使用权能，这里是指所有权人对财产自主性运用或者合理利用的权利的能力，区别于他项物权人非自主的或者其他形式的使用权，与无权使用、侵权使用相对立。所有权人使用自己的物品，在不违反法律规定和对于他人不产生妨害的情势下才是自由的使用。经济领域的使用权主要表现为功利性使用权，有时候也有非功利性使用权出现，其物权价值往往高于生活领域的使用权，故两者之间物权化保护的方针、运行机制以及侵权责任等还是有一定差别的。

    3．收益权能

    收益权能，这里是指所有权人通过财产的占有、使用等方式而取得经济效益的权利的能力，区别于他项物权人非自主的或者其他的收益权，与无权收益、侵权收益相对立。收益权是所有权人一项核心作用的权利，是财产保值增值的一种积极性权利，也是开展物权运动、建立物权关系的最有力的保障。在物权杠杆和经济杠杆作用下，所有权人经过自己亲自的工作或者财产交易，或者通过收益租赁、委托利用等方式，行使直接的或者间接的收益权，享受所有权的实际成果。不过，属于纯生活消费或者不交换兑现之类的物品所有权人，并不一定要行使收益权，可以将其变更为“受益权”。

    3．处分权能

    处分权能，这里是指所有权人对财产在事实上和法律上最终的处置权的能力，区别于他项物权人非自主的或者其他的处分权，与无权处分、恶意处分相对立。享有独立自主性的处分权，是所有权最具代表性和最有特色的权利之一，用益物权、用益权、单一占有权或者享用权等他项物权均不具备这种“独立自主性”的权利，信托式或者制度信托式处分权均属于“亚处分权”或者“准处分权”。经济领域中的处分权，是在财产的交易或者物权的交易中经常发生的，主要目的在于实现财产的保值增值，或者为了抵偿债务。日常生活领域中的处分权，是在物品或者钱财的消费中经常发生的，主要目的在于自己或者并与关系人享受处分或者消费财产的权利。行使处分权是所有权人反时针运转的，处分权的发生意味着消灭所有权的开始，处分权的终结意味着消灭所有权的结果。

    应当指出的是，以上四种所有权的权能，只是在同等条件下的所有权的权能状态。如果再比较一下，从强到弱，专属所有权的权能大于专有所有权的权能、专控所有权的权能和一般所有权的权能，制度信托所有权权能大于一般信托所有权权能，上级制度信托所有权权能或者一般信托所有权权能大于用益物权权能，全民所有制法定所有权权能大于集体所有制法定所有权权能和其他所有制法定所有权权能，法定所有权权能一般大于意定所有权权能，如此等等不一而足。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】

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    占有权

    一、基本概念

    占有权，指特定的物权人对标的物支配或者管领的事实，或者说是指占有某物或某财产的权利，即在事实上或者法律上管控某财产的权利，通常占有为所有权事实的权能。栗子小说    m.lizi.tw

    此项规定，由所有权关系法和占有权关系法规范与调整。（1）惟所有权之占有权是自主自立型占有权，是第一级物权价值和经济价值的占有权；（2）用益物权之占有权是依附于所有权的非自主自立型占有权，具有第二级物权和经济价值的占有权；（3）用益权之占有权，如借用人的占有权，也是依附于所有权的非自主自立型占有权，具有第三级物权但不一定有经济价值的占有权；（4）单一占有权，如运输、保管、承揽加工中的单项占有权，也是依附于所有权的非自主自立型占有权，具有第四级物权但不一定有利用价值的占有权；（5）享受型占有权，如无偿使用他人土地、建筑物的地役权型占有权，也是依附于所有权的非自主自立型占有权，具有第五级物权或者有利用价值的占有权；另外，非经济领域、非功利性享受型占有权，具有第五级物权或者不一定有经济价值的占有权；（6）质权、留置权之占有权，是依托债权而限制动产所有权的特殊占有权，某种意义上可以优于所有权、用益物权、用益权、单一占有权和享受型之占有权。在债权保护主义原则推动下，改变了所有权保护主义的物权化方针，从而改变占有权的方针。（7）各种信托类占有权，每种普通物权、担保物权和制度物权中，均可依法或者依约成立普通信托类或者制度信托类占有权。这种占有权统称为受限制的亚占有权、准占有权，形成另类的占有关系。如国家机关中成立的占有权属于制度信托占有权，所占有的财产是全民所有的财产；物业企业占有业主的财产，其占有权属于普通信托占有权。

    占有权是最基本、最活泼、最广泛的权能之一，也容易与使用权、收益权、处分权建立物权联合体，广泛分布在每种普通物权、担保物权和制度物权中，呈现百花齐放的占有关系新格局。总体上，占有权是分级别、分身份、分界限的占有权，是依时间、空间、地点、人物、事件及其他各种条件成立的占有权，许多过时的占有权会自动变更、转移、消灭的。小说站  www.xsz.tw惟所有权之占有权是相对稳定、长期的占有权，但担保物权之占有权是法定限期消灭的短暂性占有权，普通物权之他物权之占有权是意定消灭的长短不一的占有权。

    确认、保护、利用和规范、调整、限制占有权，是物权关系法中经常遇到的棘手问题。正因为占有权是最基本、最活泼、最广泛的权能之一，也容易与使用权、收益权、处分权建立物权联合体，广泛分布在每种普通物权、担保物权和制度物权中，才容易出现鱼龙混杂的不利因素和混乱的局面。甄别有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、自物权占有与他物权占有、功利性占有与非功利性占有、普通占有与法锁占有、长期占有与短期占有以及是否信托式占有等占有形式、占有性质、占有关系、占有权限，成为物权关系法中经常性的任务。在所有权人疏于防范、控制、跟踪监理的情势下，违法犯罪分子会以占有权为跳板，进而篡改占有权为所有权，对于所有权人进行实质性的侵害。客观情况下，占有权是很容易与所有权混淆的，因为占有权很容易伪装成所有权，使得善意取得人误信无处分权人的占有权是所有权。甚至于有的国家有的时候将所有制中的占有权直接定义为“所有权”，造成了更大程度上的混乱局势。如旧版《现代汉语词典》中的“所有权”定义就是这么规定的。

    占有权也是所有权最具具标志性权能之一，是行使所有权的现实基础，同时是实现资产使用权和处分权的前提。占有权可以为所有权人自主独占（支配），也可以为所有权人与他物权人共享（管领）。通常情势下，资产一般为所有人亲自占有，即所有权与占有权二合一；但在特定条件下，占有权也可以与所有权分离，形成为非所有人享有的权利。自主独占的是静态的或者封闭的占有权；与他物权人共享的是动态的或者开放的占有权，是由自主占有权（法认占有权）与他主占有权（事实占有权）组合而成的合同占有权。

    关于占有权的定义，主要是从普通物权法角度来简单定义的。在所有权中心论框架下是相对自由往来的基础性物权，较少有公法的限制和法锁的牵涉，故所有者的占有权能够相对独立自主，他物权者的占有权取得的机会也较多。台湾小说网  www.192.tw然而，在担保物权法之债权中心论框架下，对于普通物权法的占有模式进行了重新规范与调整，占有权只不过是过渡期的权利，他物权者的占有权可以依法压制所有者的占有权，民法和公法对所有权的限制均有所增强。更有甚者，在制度物权法之公共利益中心论框架下，所有者或者制度信托所有者的占有权大多数为固定、半固定的控制权，对外和对内的限制程度大大加强。除非在一般流通领域或者分配制度上会与普通物权法、担保物权法的占有权方式接轨，是不会轻易成立合同占有权的。

    合同占有权，实质上是占有权分离，也就是所有权人将实物的占有有目的、有期限地分离给下级物权人，仅转移实物的占有，而不转移实物的所有权。关联物权的占有、信托物权的占有以及担保物权的占有，大量存在着合同占有或者占有分离的现象，目的在于发挥物的效用或者经济功能。

    在普通物权法系中，合同占有存续期间，所有权人之占有是主占有或者不受无故的限期占有，是不受他人干涉的自主占有；他物权人之占有是次占有或者限期占有，是受他人干涉的合同占有。

    在担保物权法系中，合同占有存续期间，所有权人即债务人之占有是次占有或者限期占有，是受债权人干涉的占有；他物权人即债权人之占有是主占有或者受有缘故的限期占有，是受法锁关系甚至于法律关系干涉的占有。

    在制度物权法系中，不怎么讲究合同占有，只是从专属占有权、专有占有权、专控占有权与一般占有权等四个方面来规范与调整占有权，重点在于打击非法的占有行为。

    应当注意的是，仅仅关注普通物权法之占有权是远远不够的，因为不同法系的占有权价值观和物权规律性是不相同的，需要我们量体裁衣、对症下药。特别是在制度物权法系中，限制与禁止私设小金库、擅自修建豪华型办公大楼、采购豪华型小轿车，或者防止公款或者公物私用等特权的滋生蔓延，有着重要和长远的物权意义。

    有的国家没有将占有一项写在所有权条款中，但并不排除占有权的效用。一般而论，物的所有，就包括了占有。

    二、占有分析

    1．占有

    占有，就是对于财产的实际管领或者控制。拥有一个物的一般前提就是占有，这是财产所有权人直接行使所有权的表现。所有人的占有受法律保护，不得非法侵害。对于动产，除非有相反证明，占有某物即可判定占有人享有该物所有权的标准。对于不动产，一般为法定的占有，意定的占有必须符合法定占有的行为规范。

    占有，分为自主占有和他主占有两大类。所有权人自己的财物自己占有，此为自主占有，亦称之为法认占有、支配型占有；非所有权人将所有权人的财物变更为自己占有，此为他主占有，亦称之为事实占有、被支配型占有或者法锁控制型占有。所有权人的占有与他物权人的占有有着本质的区别，物权价值大小不一，在物权关系中扮演的角色也不相同。

    占有，是拥有一个物的一般前提，是对于标的物的实际管领或者控制，是所有权设立、变更、转让和消灭的一个重要标志，也是物尽所能、物尽其用的一种好办法。物权人要成为所有权人，首先必须将标的物据为已有，才能对此物进行全方位、全过程、全要素的实际管领或者控制，才能发挥物的物际效用。

    善意取得制度中，将占有作为一种事实看待，而不作为占有权看待。善意取得人如果确实有占有权，那么也是临时性的占有权。

    2．占有权

    占有权，就是物权人对于物管领权、控制权。占有权，可以分为一级占有权、二级占有权、三级占有权、四级占有权和N级占有权等等。

    一级占有权，就是所有权人自主的管领权或者控制权，非动态、非变态的所有权下的占有权，就是所有权人的直接占有权。

    应当注意的是，专属自主占有权、专有自主占有权、专控自主占有权与一般自主占有权之物权成分、价值、功能、权能和物权规律是不等量等值的。通说与教科书上，只讨论一般自主占有权，忽略了其他类型的占有权。其他三项自主占有权，参照一下其他三项所有权的概念就清楚明白了。

    二级至N级占有权，实际上是物权动态或者变态下的占用权，就是他物权人占用他人的物的权利。二级占有权，就是用益物权人占用所有权人的物的事实行为；三级占有权，就是用益权人占用所有权人的物的事实行为；四级占有权，就是一般使用权人占用所有权人的物的事实行为；五级占有权，就是享用权人占用所有权人的物的事实行为。

    担保物权法系中，一级占有权应当是留置权之限期占有控制权，二级占有权应当是质权之限期占有控制权，三级占有权应当是抵押权之约定控制权。所有这些被占有或者被控制占有的标的物（或者权利），应当来自于所有权人（债务人或者第三者）提供的标的物（或者权利）。

    占有权是各种物权法系重点监控的物权项目之一。物权是否发生变化或者消灭，是否附带法锁关系与信托关系，什么人有先占特权或者回占权，是自主占有还是他主占有，是登记占有还是非登记占有，是有权占有还是无权占有，占有的可塑性、时效性、合法性、合理性如何判定，善意占有制度如何认定与调整等等，是确认和保护物权的首要选项。

    解释占有权的一个错误倾向，就是有人将另类物权人把所有权人的动产或者不动产的管领权也当作“占有权”。如司机为所有权人运输的货物、仓储人员为所有权人保管的货物等，司机、仓储人员所运输或者所保管的货物，就是管领权，应当将其与所有者之占有权区分开来，同时应当与有担保法锁关系的占有控制权区分开来。如果司机或者仓储人员将所有权人的货物恶意据为已有，这会产生恶意的占有，是法律禁止的对象。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】

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正文 初稿109-1
    当代物权法百科全书小辞典

    使用权

    一、基本概念

    使用权，指依标的物的性能或者用途，在不毁损物的本体或者变更其性质的情势下对物加以利用，发挥物的使用价值或者经济价值，满足人们工作、生产和生活需要的权能。栗子小说    m.lizi.tw

    此项规定，由所有权关系法和占有权关系法、使用权关系法规范与调整。因为使用权一般是在占有权基础上形成的新权能，故占有权的保护与限制的法律规定适用于使用权的保护与限制。

    在各种物权法系或者财产权法系中，使用权是与所有权齐名的惯用语，而土地使用权的表现最为突出。普通物权法和担保物权法之土地使用权常常与制度物权法之土地使用权发生法律关系，无论是国家的、集体的、集合的、私人的或者其他人的土地使用权，无一例外地受制度物权法规范与调整。各个主体客体的土地使用权，有偿使用和无偿使用的土地使用权，以及农用地使用权、建设用地使用权和无主土地使用权等等，构建成最复杂多样和最具活力的使用权制度。使用权同样地存在自主使用与他主使用、封闭的使用或者开放的使用、独自使用或者合同使用等类型。

    使用权分为自主型使用权和定限使用权两种主要类型。自主型使用权，唯所有权人自己享有的使用权，权阶上为一级使用权，权能上往往自由地与占有权、收益权、处分权混合在一起行使，从而充分发挥出聚合的效能。因为所有权分为有偿取得与无偿取得两种形式，故自主型使用权也分为有偿使用权和无偿使用权两种主要类型。定限使用权，是受所有权人或者债权人限制的非自主型使用权，一般要求限物权人、限条件、限权利、限时间、限地点、限事件、限用途使用其指定的占有物，法定的限制是定向性限制，意定的限制是随机性的限制，超过限制条件的使用就会变成违法违约的恶意使用，是无效的使用，对于所有权或者债权人造成损害的要承担法律责任。

    使用权还可以分为有偿使用权和无偿使用权两种主要类型。有偿使用权，是使用权人付出一定的代价而取得并为一定的经济目的而行使的功能突出的一类权能，其包含经济价值和物权价值两个组成部分。由于其活泼性良好，亦称之为积极的使用权。台湾小说网  www.192.tw无偿使用权，是使用权人未付出一定的代价而取得并为一定的利用目的而行使的功能一般的一类权能，其只有物权价值，一般不包含物权变动的经济价值。由于其活泼性较差，亦称之为消极的使用权。

    在权能命题上，有一点是与占有权的认识有所不同。谈论占有权时往往是从所有权人自身的占有权能进行的，谈论使用权时往往是从用益物权人的占有权能进行的。其原因在于，占有权往往与所有权关系密切，找准了占有权，再找出所有权或者用益物权什么的就相对容易一些；使用权往往与用益物权关系密切，找准了使用权，再找出用益物权或者所有权就相对容易一些。并且，使用权的种类比占有权更加繁多，变化的和变种的使用权更多，故通说或者教科书上关于使用权的解说比占有权的解说还要多一些。

    各个国家物权法的规定，重中之重是不动产，具体来说，核心物权就是土地使用权。包括收益租赁权、借用租赁权在内，形成有偿使用和无偿使用两种典型的物权模式。所不同的是，中国物权法在土地公有制条件下固定或者分流城乡之间的土地使用权，法律适用范围广泛，法律效力一般可以长久不衰。西方国家在土地私有制条件下，法律适用范围非常狭窄，主要关注的是私有的和农用地的土地使用权，在工业化和城市化浪潮冲击下许多条款已经成为“死亡条款”失效了。

    由土地使用权所产生的物权关系，往往严重于、复杂于动产使用权所产生的物权关系。动产使用权主要由普通物权法或者担保物权法规范与调整，有时候还会借助于习惯法、道德法或者法官的自由裁量权来解决具体的疑难问题。土地使用权主要由制度物权法规范与调整，并直接影响到普通物权法或者担保物权法的规范与调整，一般并不借助于习惯法、道德法或者法官的自由裁量权来解决具体的疑难问题。

    在普通物权法系中，使用分离存续期间，所有权人之使用是主使用或者不受无故的限期占有，是不受他人干涉的使用；他物权人之使用是次使用或者限期使用，是受他人干涉的使用。所有权人使用自己的财物是容易理解的，一般不作过多的解释。但是，不动产使用权受法律限制的条件很多，而动产使用权才是相对自由的物权。台湾小说网  www.192.tw

    在担保物权法系中，合同使用存续期间，所有权人即债务人之使用是次使用或者限期使用，是受债权人干涉的使用；他物权人即债权人之使用是合同使用或者受有缘故的限期使用，是受法锁关系干涉的使用。在不动产或者动产抵押期间，除法院判决抵押权以外，抵押人于抵押期限届满之前仍然可以使用自己的财产。

    在制度物权法系中，不怎么讲究合同使用或者使用分离，只是从专属使用权、专有使用权、专控使用权与一般使用权等四个方面来规范与调整使用权，重点在于打击非法的使用行为。

    应当注意的是，仅仅关注普通物权法之使用权是远远不够的，因为不同法系的使用权价值观和物权规律性是不相同的，需要我们量体裁衣、对症下药。特别是在制度物权法系中，限制与禁止公款或者公物私用，防止贪污挪用、铺张浪费、过度消费、过度补贴等特权的滋生蔓延，有着重要和长远的物权意义。

    所有权人拥有物的目的，一般是为了使用，利用物的性能发挥物的效用。使用是对于物的运用与利用，以此来发挥物的使用价值，或者使之保值增值。

    二、使用分析

    使用，是权利主体对财产的运用与利用，发挥财产的使用价值。生产领域的使用，能够使得一种坯物变成成品物，从而改观或者扩大财产的使用价值。消费领域的使用，能够丰富人们日常的物质文化生活，从而改善或者利用财产的使用价值。

    使用，分为自主使用和他主使用两大类。所有权人自己的财物自己使用，此为自主使用；非所有权人将所有权人的财物变更为自己所用，此为他主使用。所有权人的使用，与他物权人的使用，有着本质的区别。

    人类社会中，人们对物的使用如空气、阳光一般的须臾不分。对物的单独使用、共同使用、信托使用等方式可以随意选择。人的一生中几乎分分钟在使用某物，甚至于去世以后仍然在使用某物。在这种意义上说，使用以及使用权更多的受自然法、习惯法、道德法和逻辑法规范与调整，至于成文法的规范与调整只是其中的一部分。

    原来，使用以及使用权全是内外有别的。内部的与外部的、趋利的与非趋利的、共益的与非共益的、包容性与非包容性的使用是界限分明的。确认、保护、规范、调整使用权，主要是针对一些有规律性或者有争议性的使用权，这是普通物权法、担保物权法和制度物权法的立法意义之所在。

    使用权，就是物权人对于物占用权、应用权或者利用权。使用权，同样地可以分为多级使用权：一级使用权、二级使用权、三级使用权、四级使用权等等。

    一级使用权，就是所有权人自主的占用权或者应用权，非动态、非变态的所有权下的使用权，就是所有权人的直接使用权。其中，国家、集体的土地使用权，绝大部分是制度信托式、一小部分是信托式土地使用权。

    应当注意的是，专属自主使用权、专有自主使用权、专控自主使用权与一般使用权之物权成分、价值、功能、权能和物权规律是不等量等值的。通说与教科书上，只讨论一般自主使用权，忽略了其他类型的使用权。其他三项自主使用权，参照一下其他三项所有权的概念就清楚明白了。

    二级至N级使用权，实际上是物权动态或者变态下的使用权，就是他物权人占用或者应用他人的物的权利。二级使用权，就是用益物权人占用或者应用所有权人的物的事实行为；三级使用权，就是用益权人占用或者应用所有权人的物的事实行为；四级使用权，就是一般使用权人占用或者应用所有权人的物的事实行为；五级使用权，就是享用权人占用或者应用所有权人的物的事实行为。

    其中，机关事业单位之非营利单位大量存在的使用权，本质上是享用权。由于国家的财产所有权是政府信托所有权，故他们的使用权是全民的信托使用权。对于此类使用权的物权化方向，着眼点不在于如何确认与保护他们的使用权，而是如何限制或者禁止他们滥用职权下的使用权。

    在社会生活的各个层面，一级使用权的存在比其他级别使用权更加自由而灵活。可是大多数情形下所有权人并不自己亲身使用其所有物，如工厂里的机器设备、城乡的土地等，而是所有权人通过某种方式交由他人使用。

    并且，不动产、动产中的多数物甚至于让某些权利人免费享用。如工人有享用工厂机器设备的权利，农民享有宅基地、自留地、自留山或者荒地的权利，建设用地使用权人享有地役权的便利，相邻关系的共有人享有使用公共场地的权利，机关人员享有办公用品的权利，居民享用公共道路的权利，学生有享用公共课桌课椅的权利等等。

    除了免费使用权以外，其他的使用权是具有某种功利性质的作用权。这些作用权，最初是由所有权人发出信息、由使用权人接受并付诸实施。所有权人下放使用权，一种是间接获利，一种是直接获利。前一种是所有权人将自有物下放给生产者免费使用，由生产工具、生产资料这种所有权换取大量的产品所有权，并且循环往复，从而获取产品的利润，这就是所有权人的“让工人免费使用—间接获利”的模式；后一种是所有权人将自有物通过出租使用、发包使用等方式下放使用权，从而直接获取所有物的租金、利润。如果条件允许，承租人、承包人还可以将所有权人的物以自己为主人的名义再出租、再发包。再承租人（二租人）、再承包人（二包人）形成新的物权与债权关系，形成第三级使用权人。再往下，可能会形成第四级经至第N级使用权人。

    第一级使用权，只有所有权人才能拥有，自己使用起来运用自如。自己的钱自己花，自己的房屋自己使用，自己的汽车自己使用，这种自由使用权不受他人的干涉。在法律允许的范围内，所有权人利用自己的财物谋利，即使下放了使用权，并不影响自己行使所有权。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【占有权】

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    收益权

    一、基本概念

    收益权，指权利人收取原物产生出来的新增经济价值或者孳息的权能，或者是权利人通过物权交易而增益资本的权能。栗子小说    m.lizi.tw在人们的经济活动与物权生活中，它是最具积极意义与创造活力的一项权能。所有权、用益物权和担保物权系列中，关于收益权的行使与限制，也是一项重要项目之一。为了丰富人们的物质文化生活，权利人利用自己的智力或者体力劳动的技能，主动而积极地利用货币交换和价值规律等经济杠杆，使得产品与服务得以保值增值，并以处分财产、物权交易或者产品分配等方式实现金钱收益、股权收益或者物权收益的权利，统称为收益权。

    此项规定，由所有权关系法和占有权关系法、使用权关系法、收益权关系法规范与调整。因为收益权一般是在占有权、使用权基础上形成的新权能，故占有权、使用权的保护与限制的法律规定适用于收益权的保护与限制。节制资本、禁止放高利贷、消灭剥削制度等是通常的限制措施。

    收益权的本质特征，就是经济性、功利性、趋利性、对价性、交易性、特定排他性和一致性的特征。全部收益权均产生了投资、生产、交换、流通、消费、分配领域中，为着一定的经济目的、功利目的、趋利目的，通过有偿取得、有偿使用其财产而设立、变更、转移、消灭收益权。非生产、交换、流通、消费、分配领域断然不会产生收益权。生产、交换、流通、消费、分配领域中非经济性、非功利性、非趋利性、非对价性、非交易性、非特定排他性的反条件出现时，亦断然不会产生收益权。因此，收益权亦可命名为经济性收益权、功利性收益权、趋利性收益权、对价性收益权、交易性收益权、特定排他性收益权和一致性的收益权。既然如此，收益权一般需要成文法规范与调整，在法无明文规定的情势下才由习惯法、自然法、道德法和逻辑法规范与调整。

    收益权，一般指所有权人、用益物权人或者担保物权人、反担保物权人的收益权。所有权人、债权人的收益权是主流收益权，其他的是非主流收益权。

    权利人，指收益的所有权人或者准所有权人，包括直接收益人与间接收益人、独立收益人与共同收益人，也包括投资、生产、交换、流通、分配和消费等各个环节的各种收益人。小说站  www.xsz.tw孳息，包括天然孳息和法定孳息，在担保物权和用益物权中出现频率较高的次级收益权。

    收益，是物权人通过财物的占有、使用等途径获取经济效益，或者经过处分财产、物权交易或者产品分配等方式实现收益。使用物是拥有物的目的之一，收益是最终目的。收益通常与使用相联系，所有者不下放使用权可以直接收益，下放使用权也可以间接收益，主要看物的利用方式和效用程度。

    收益权，也可以分为自主收益或者他主收益、独立收益或者合同收益、直接收益或者间接收益、有限期的收益或者无限期的收益、近期收益与远期收益、重复收益或者一次性收益、主物的收益或者从物的收益、有法锁的收益与无法锁的收益、经济功能的收益与物权功能的收益等等形式的权利。收益权能是物权价值最生动的反映，在所有权四大权能中处于核心的地位。

    收益权，可以概括为“统”的收益权和“分”的收益权两大门类。“统”的收益权，是指在投资、生产、流通、交换、分配、消费、分配各个领域中产生的收益权为内部的权利人统一安排享受，外部的权利人无权分享。“分”的收益权，是指在投资、生产、流通、交换、分配和消费各个领域中产生的收益权为内部的加上外部的权利人统一安排享受，外部的权利人有权一同分享。

    统一规范与调整各种收益权，是贯穿于普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系中的。微观的收益权理论，受微观物权法及其理论问题所累，只关注到收益权积极影响的一面，没有关注到消极影响的一面，没有将“统”的收益权和“分”的收益权区分清楚，就不能理顺各个领域中产生的物权关系和法律关系，终究会导致整个社会的分配不公与两极分化，社会问题就严重起来了。

    与占有权、使用权一样，收益权基于不同的物权法系考量，物权化调整方向也是有所不同的，甚至于法律关系中的差异更加明显。

    二、三大法系的收益权

    收益，是通过财产的占有、使用或者利用等方式取得的经济效益。使用或者利用物获益是重要目的之一。台湾小说网  www.192.tw收益权全部是趋利性、功利性权能，具有经济价值和物权价值的双重价值，经济价值是根本价值，物权价值是保障经济价值实现的保险价值。

    在普通物权法系中，所有权人的间接收益权与用益物权人的直接收益权分离存续期间，所有权人之收益是租赁收益或者不受无故的限期收益，是不受他人干涉的收益；用益物权人之收益是台前收益或者限期收益，是受他人干涉的收益。所有权人自用自己的财物来收益是容易理解的，一般不作过多的解释。

    在担保物权法系中，主物或者孳息物收益权存续期间，所有权人即债务人之收益是次收益或者限期收益，是受债权人主导的收益；他物权人即债权人之收益，是优先受偿之收益或者受有缘故的限期收益，是受法锁关系干预的收益。

    在制度物权法系中，不怎么讲究合同收益或者收益分离，只是从专属收益权、专有收益权、专控收益权与一般收益权等四个方面来规范与调整收益权，重点在于打击非法的收益行为。全民所有制的任何一种收益权，最终会转化为一次分配权、二次分配权等权利。这种情势下，正确处理各利益主体的合法权益，并将国有企业的自益权与公益权、共益权以及他益权进行综合平衡至关重要。《企业国有资产法》第16条规定，国家出资企业对其不动产、动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。这标志着国有企业不但担负资产保值增值的重任，而且负有均衡企业效益和社会效益的双重责任。

    应当注意的是，仅仅关注普通物权法之收益权是远远不够的，因为不同法系的收益权价值观和物权规律性是不相同的，需要我们量体裁衣、对症下药。特别是在制度物权法系中，限制与禁止政府和军警法司机关及其公职人员经商办企业和公职人员的子女亲属不得经商办企业，禁止管理层及其子女亲属内部收购本企业，禁止同业吃里爬外收益，禁止商业贿赂和贪污盗窃、贪污腐化，以及禁止其他各种非法收益的行为等等，不是从保护收益权的角度来规范与调整的，而是从限制收益权特别是禁止非法收益的角度来规范与调整的。

    与占有权、使用权不同之处，是收益权并无明显的等级差别，难以分清一至五级收益权，只能区分专属、专有、专控和一般收益权，或者只能区分普通物权法或者担保物权法、制度物权法之收益权。因为占有权、使用权有经济功能和非经济功能之分，收益权只有经济功能一种表现形式，故收益权难以如占有权、使用权那样区分为一至五个等级。

    所有权人或者他物权人关于动产、不动产的收益途径有所不同。

    动产的收益，往往是以货币换动产，或者以动产换货币。所有权人的机器设备是固定物（固基物，下同），而生产的产品不是固定物（固基物，下同）。动产的收益，就是指生产要素所产生的收益。生产要素指生产资料、劳动力和生产工具三大类。人作用于机器设备，机器设备作用于原材料，产生生产消费、生产交换和生产流通。其中，机器设备作用于原材料，产生了生产消费，改变了原材料或者半成品的性状，使原材料或者半成品的所有权发生了变态，从而使合格的产品变成市场流通的商品，最后通过出售商品收益。即是在转让商品所有权之时，换取货币或者有价证券，从而获取收益。动产的收益，主要指机器设备所产生的利益。

    货币是万能的动产，它是物的价值的体现，能够购买各种各样的产品与服务。货币的收益，可以将它作为固定物来坐地收益，如储蓄生利息、购买债券图利息、购买股票生利益、投资或入股谋利益、炒作期货谋利益及通过其他金融衍生品来谋利益等等；货币的收益，也可以将它作为非固定物来收益，如通过购买商品现出售商品来谋利益，通过购买原材料、半成品加工来谋利益等等，结果是在消失货币所有权的前提下达到收益的目的。

    不动产的收益，往往是以出租土地、房屋、商店及其他建筑物等不动产来收益。其标的物，一般是固定物（固基物，下同），可以在不变更、不转让和不消灭不动产所有权的条件下，而通过转让不动产占有权、使用权甚至转让收益权来收益。由于不动产的功能、价值与动产有很大的不同，并且不动产是大件、固定件，不容易移走、偷窃、遗失、灭失和毁损，出租收益和承包收益就比较普遍。

    所有权人的收益权，是自主的收益权，包括对于各种不动产和动产的收益权，常态物的收益权和非常态物的收益权，固定物（固基物，下同）的收益权和非固定物的收益权，包括近期收益权和远期收益权，甚至包括处分物的收益权。收益权的外在体现，是货币的价值或者货物、商品的价值。物权法赋予所有权人的收益权，是形式上的确定。而内容上的确定、收益的多寡、收益的限制等，不是物权法所能够解决的问题。

    所有权人以外的收益权人，包括用益物权人、担保物权人和财产信托物权人等，是旁系收益权人。他们以功利为目的，从所有权人方面取得物的下放的占有权、使用权，并获得下放的收益权。当所有权人收益的同时，其他权利人因该标的物而收益，遂成为双重收益或者多重收益。同样地，物权法赋予所有权人的收益权，以及其他下级权利人的收益权，是形式上的确定。而内容上的确定、收益的多寡、收益的限制等，也不是物权法所能够解决的问题。其他层次的收益权人的收益，有时候甚至大于所有权人的收益，这种情况并不奇怪，这是商品经济的价值规律或者主观因素所决定的。

    总之，所有权人的收益与其他权利人的收益，是物权法认可的收益，其收益权同样受物权法保护。至于各种权利人收益的多寡、收益内容的确定、收益的限制等问题，一般要依靠合同法、债权法等经济法和民法，并且要依靠双方当事人的意愿来确定。

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    相关名词：【所有权】【占有权】【使用权】

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    处分权

    一、基本概念

    处分权，指权利人依法对物进行处置，从而决定物的命运或者价值体现的权能。小说站  www.xsz.tw它包括资产或者财产的转让、消费、分配、出售、封存、处理等方面的权利，可以决定旧物权的变更、转移、消灭，同时决定新物权的设立，与实现收益权或者解除法锁关系、实现债权有着很大的亲和关系。

    此项特别的原则性规定，由所有权关系法和占有权关系法、使用权关系法、收益权关系法、处分权关系法规范与调整。特殊财产的处分，由所有制关系法规范与调整。因为处分权一般是在占有权、使用权、收益权基础上形成的新权能，故占有权、使用权、收益权的保护与限制的法律规定适用于收益权的保护与限制。因为一些公共财产的处分是限制处分、禁止处分的对象，故需要由所有制关系法规范与调整。着重点在于区分有权处分与无权处分两种不同性质的处分。

    尽管是个末端的权能，很多时候是收益权能够实现的前提条件，如汽车的出售交付、房屋的出卖交接等，需要在处分权完成任务以后才能实现收益权。又如担保财产经过拍卖、变卖或者折价处理后，债权人的优先受偿权或完全受偿权才能实现。多数情势下处分权由所有权人享有，某些情势下也可以使所有权与处分权分离，形成非所有权依法享有的处分权。信托式处分权，是主物权人与从物权人协作关系的处分权，则是所有权人委托他人处分其财产或者资产的中介式权利。

    处分权的权利人，第一类指财产所有者的处分权人，这是最主要的处分权人。第二类是财产非所有者的处分权人。一是各种信托或者制度信托处分权人，包括国有、集体、公司资产的经营管理人，以及国家机关、事业单位公共资产的管理人员；二是人民法院，是为公私财产的司法处分权人；三是清算组。清算组对破产企业是作为该特定财产的出卖人。四是担保物权人。担保物权人在其债权未获得清偿的情势下，可以将属于他人的担保物折价或者拍卖、变卖，并就变价款优先受偿。

    在大生产大分工大协作和大处分的情势下，所有权人处分自己的财产往往是通过一些工人、职员和搬运者、运输者等准权利人完成任务的。台湾小说网  www.192.tw中介式处分权是大量存在的。法律条款确认的处分权，是财产所有权人对其财产在法律规定的范围内最终处理或者妥善安置的权利，即决定财产在事实上或者法律上命运的权利，忽略了许多细节的、中介式的处分权。

    普通物权法之处分权是相对自由的普通财产处分权，处分权人可以自主地并有选择性地变更、转移、消灭其财产。

    担保物权法之处分权是是债权人与债务人双方约束的担保财产处分权。抵押权人是从处分权人、抵押人是主处分权人，质权人与出质人是共同处分权人，留置权人是主处分权人、债务人是从处分权人，基本上是限期、限量和有针对性的处分的。

    制度物权法之处分权是严格的特殊财产处分权，公权力机构和公共企事业单位在在各自的权限范围内变更、转移、消灭或者分配、消费其财产，为了防止处分公共财产的不法与不公行为，从行政法、行政经济法等国有资产管理法、集体资产管理法中作出了许多硬性规定，对于失职渎职和侵权侵财者设置了多种处罚甚至于刑罚手段。

    处分，是权利人对其财物于事实上或者法律上的最终处置，以及权利的移交。处分权，一般为所有权人所享有，特定情势下可以为信托所有权人或者留置权人所行使，主物权人可以与从物权人共同行使。一般而论，动产的、未登记财产的处分权可以从容行使，不动产的、登记财产的处分权应当从严行使。任何单位与个人处分国家、集体的财产特别是产权股权一定要慎重，毕竟普通法意义上的处分基本适用于一般财产的处分，特别法包括宪法、自然资源法、企业国有资产管理法意义上的处分适用于专属财产、专有财产和专控财产的处分。

    简言之，普通物权法或者担保物权法上的处分与制度物权法上处分，意义上是不相同的，行使处分权的办法也有所不同。

    处分物，意味着将标的物转让，或者将之变更、消灭，所有权人从此丧失所有权。处分物的目的，或者是为了获利、收益，或者是为了减少损失、将此物权抵偿其他物权、将此物权抵偿债权、将此物权抵偿担保物权、抵偿股权，或者是为了将此物权抵偿其他的物权。

    二、几种类型

    处分，是指财产所有权人对其财产在事实上或者法律上的最终处置。台湾小说网  www.192.tw处分权一般由所有权人行使，在某些情势下也可以委托他人行使。

    处分物的目的不同，意义和效果也就不同。

    1．常规和非常规状态下的处分权

    常规状态的处分权，即经常性的部分资产处分权，主要是指每个企业内部生产经营活动中占有、使用资产的处置和变动的权利。包括：（1）企业的厂房、设备、生产工具、原材料、燃料及成品、半成品等有形资产的处分权，以及建设用地使用权等不动产的处分权；（2）企业的技术、工艺、专利权、商标权和商誉权等无形资产的处分权；（3）企业的债券、股票等有价证券的处分权；（4）其他归企业拥有的部分资产的处分权。以上所指的是生产领域的处分权。除此之外，还有消费领域、分配领域或者国家机关、公民个人等方面的部分资产处分权，此处从略。

    非常规状态下的处分权，即特殊性的整体资产处分权，主要是指某个企业整体资产处分权。包括：（1）决定资产整体在中央与地方、地方与地方管理主体之间转让的权利；（2）企业资产的经营形式和企业组织制度的变更方面的权利，如企业实行兼并、分立、联营、股份经营等。（3）决定企业资产产权命运的重大变动的权利，如企业的破产、清算、歇业和关、停、并、转等。以上的整体资产处分权，均不同程度地带有制度物权法色彩，主要由企业国有资产法、公司法等法律法规进行规范与调整。以上所指的是生产领域的处分权。除此之外，还有消费领域、分配领域或者国家机关、公民个人等方面的整体资产处分权，此处从略。

    2．正常和非正常状态下的处分权

    正常状态的处分，是指所有权人有目的的故意通过处分物来获取收益。所有权人处分的动机、计划、步骤、措施、程序、程度、结果都属正常，处分权也得体，都符合法律的规定和双方当事人的意愿，符合公序良俗。类似的处分可以经常性、周期性、长久性地进行。如房地产商将盖的房屋故意卖掉，企业主将产品故意卖掉，其他所有权人故意将自己的财产卖掉，股票所有权人将股票抛掉，所有权人将自己的财物抵押掉等等，这些都属于正常状态的处分。处分自己的所有权，是为了得到另外的所有权，为了得到货币的所有权或者其他的所有权。

    非正常状态的处分，是指所有权人不是有目的的故意通过处分物来获取收益，而是为了避免或者减少物的损失、物权的损失，或者是为了弥补其他方面的损失而忍痛割爱，或者是有其他什么目的而处分好好的物。所有权人处分的动机、计划、步骤、措施、程序、程度、结果都属于不正常。如有的企业亏损严重，欠下银行大笔债务，忍痛割爱将厂房、机械设备都卖掉了，卖厂房、卖设备是非本意的、迫不得已的下策；如有的人吸毒、赌博，结果债台高筑，忍痛割爱将自己家里的房屋卖掉抵债，这也是非本意的、迫不得已的下策；有的人为了做实业，将自己的财产抵押给银行贷款，结果生意亏本，债台高筑，忍痛割爱将自己的财产卖掉抵债，这也是非本意的、迫不得已的下策。这些都属于非正常状态的处分。处分自己的所有权，不是为了得到另外的所有权，也不是为了得到货币的所有权或者其他的所有权，而是迫不得已而为之。

    以上两种处分方式，如果连非正常状态的自主处分权也算作正常状态的处分权的话，那么，还有其他非正常状态的处分权——被侵权状态下的处分权。

    正常状态的处分权是自主自为的处分权。非正常状态的处分权是非自主非自为的处分权。

    非正常状态的处分权是他主他为的处分权，或者说是被动的处分权。大致情形有以下几种：

    一是所有权或者自主处分权受到很大限制时的情形。如农村的城镇化建设迫使农民的土地被政府征收，农村个人的房屋被政府拆迁，此种情况下，处分土地和房屋的权利实际上被政府代替，农民的自主处分权变成了他主处分权。此类情形，在城市里也有。如城市居民的自有产权房屋被政府征收而拆迁，被拆迁户的处分权也被政府所代替，也很被动。

    二是所有权人的财产被抵押失败以后的情形。如有的企业或者个人为了融资，向银行抵押贷款，当抵押贷款不能如期奉还以后，银行通过一定程序将所抵押物拍卖掉。此种情况下，原所有权人因贷款失误而丧失了自主处分权，实际上由银行代替所有权人行使了处分权。

    三是所有权人的财产被强制剥夺以后的情形。如某贪官被法院判处徒刑并没收个人财产，该贪官的房屋、汽车、家用电器等大小物品改由法院执行局来主持拍卖。此种情况下，某贪官的财产处分权已经被法院完全代替，原所有权人（贪官）完全丧失了处分权。

    以上三种情形，是主要情形，可能还有其他的情形。仅举三例，便可证实非正常状态的处分权是他主他为的处分权，或者说是被动的处分权。这是在所有权限制论或者处分权限制论背景下的另类处分与处分权。

    众所周知，“所有权权能生效的前提”，中心词有“依法”的关键词。“依法”的含义很广泛。

    从正面讲，有依法设立、变更、转让和处分所有权，依法确认、保护和利用所有权，依法确认、保护和利用占有权、使用权、收益权和处分权，依法确认、保护和利用各种类型的物权等等。

    总体上，“依法”应当包括依普通物权法、担保物权法、制度物权法。或者说，“依法”应当包括依普通法或者民商法、依特别法或者宪法、行政法、专门法。

    从侧面讲，有依法限制设立、变更、转让和处分所有权，依法限制确认、保护和利用所有权，依法限制确认、保护和利用占有权、使用权、收益权和处分权，依法限制确认、保护和利用各种类型的物权，依法剥夺刑事犯罪分子的所有权、占有权、使用权、收益权和处分权等等。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【占有权】【使用权】【收益权】

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正文 初稿112-1
    当代物权法百科全书小辞典

    所有权性质

    一、基本理念

    所有权性质，包括所有权内在的本质和外在的特性两个组成部分。台湾小说网  www.192.tw其内在的本质，指所有权具有占有权、使用权、收益权和处分权等各项权能，属于高端的支配权、管领权、控制权、统治权，也是与用益物权、使用权等下级物权建立物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系的优先发展权。由于属于自主性质的高端物权，较少受其他物权人限制，物权性能优良，物权价值相对较高。其外在的特性，是指所有权的自主性、排他性、权能全面性、灵活性。本文重点叙述所有权外在的特性。

    所有权是自主性、排他性、权能全面性、灵活性、恒久性和方针性的自物权，是物权法中具有最高权威和最完整的物权。无论是不动产所有权或者是动产所有权，它是功能最全面、灵活性最强、存续性最恒久的排他性自物权，因而是普通物权法系中最具代表性的最高级的物权。

    所有权性质，可以从所有制关系法和所有权关系法两个方面来分析研究。简单地说，前者是与国家的政治制度密切相关的并影响到全局性的所有权性质，后者是与国家的经济制度密切相关的并影响到局部性的所有权性质。

    所有制关系法之所有权性质，有以下几个特点。（1）以所有制分列所有权性质。按照简单的划分，可以分为公有制中的所有权和私有制中的所有权两大类型；按照复杂的划分，可以分为公有制中的所有权、共有制中的所有权、合有制中的所有权、私有制中的所有权和其他人中的所有权五大类型。（2）优先权和排他权、追击权的特殊性。全民所有制、集体所有制这两种特殊的所有制具有法定的特殊的所有权，以及特殊的优先权和排他权、追击权。宪法、行政法、经济法和物权法等法律规定了土地等自然资源归国家所有或者集体所有，其他所有制中的所有权取得不会有这种优先权和排他权。公共所有制中的所有权保护一般可以附加特别保护的规定，多数所有权是长期保护甚至于永久性保护的，宪法规定了“公共财产神圣不可侵犯”的特殊保护法，故保护某些特殊的财产是不受诉讼时效限制或者适用于长期保护时效的。栗子网  www.lizi.tw而一般民事主体的所有权很少有法定优先取得的，取得后往往是有诉讼时效限制的。（3）所有权门类的齐备性。由所有制关系法规定的所有权是最齐全的，除了一般流通领域中产生的所有权以外，限制流通领域和禁止流通领域的所有权也赫然在列。专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权、信托所有权和制度信托所有权等全部的所有权应有尽有。所有制关系法是龙头关系法，不仅仅规定各种所有制在整个社会的不同地位与作用，而且会规定各种所有权在各种所有制中所起到的不同效能。

    所有权关系法之所有权性质，有以下几个特点。（1）承上启下的传递性。所有权会传递所有制中的一些物权信息，而且会将自己的占有权、使用权、收益权、处分权等物权信息传递给用益物权人、担保物权人等他项物权人和债权人，从而有条不紊地开展物权活动。（2）权能的全面性。所有权的权能是最全面的，可以在法律规范的范围内得自由地行使占有、使用、收益、处分的权利。所有权如电动机一般的带动各种普通物权、担保物权以及各种债权一起运转，产生各种物权关系与债权关系。（3）整体性与恒定性。所有权人对其所有物具有整体支配的权利，这种支配权可以由主物及于从物。所有权无法锁牵累时，不罹于时效而消灭，也不得预定其存续的期限。（4）弹力性与现代性。所有权人可以将自己拥有的占有权、使用权、收益权下放给用益物权人或者其他的物权人，合同届满后或者发生对方毁约时可以收回下放的权能，从而回复自己的占有权、使用权、收益权。根据现代社会发展的情势，权利人可以发展新的所有权，如发展无形物所有权、派生性所有权等。

    二、一般性质

    所有权的一般性质，即普通物权法中所有权的一般性质，是各种所有权应当具有的普遍性性质。

    1．自主性

    所有权的自主性，又称所有权的独立性。体现在所有权人能够依法自主占有、自主使用、自主收益和自主处分的四大自主权上，所有人对于标的物有统一支配与自主管领的统制权，并非简单地归结为占有、使用、收益和处分等各种权能的总和。所有权最本质的属性就是自主性，因而它是完全自主的自物权。栗子网  www.lizi.tw

    2．排他性

    所有权的排他性，又称所有权的斗争性。体现在所有权人依法自主行使其标的物的占有权、使用权、收益权和处分权，排除他人的干涉包括排除干扰、妨害、设险、危害与侵占，排除他人对于物和物权的不法侵害。根据“一物一权主义”原则，只能在一个物之上成立一个所有权，一个物上不能成立上下级的或者多级的所有权，也不能成立多样式的所有权；并且，一个所有权的客体，只能是一个物，不能将两个物合并为一个物的所有权。当标的物的所有权一旦确定，所有权的变更、转让须依所有权人自主决定，所有权的消灭亦须以尊重所有权的意愿或者利益为准则。

    3．全面性

    所有权的权能全面性，又称所有权的完整性、圆满性。体现在所有权权能是完整的并且是运用自如的，其他物权的权能均不及所有权这么全面和运用自如。这是所有权同其他各种等级、层次的物权最大的不同点。所有权人可以对于标的物实施全过程、全方位、全要素的掌控，可以行使全面的所有权保护请求权。

    4．灵活性

    所有权的灵活性，又称所有权的活泼性、可相容性，即对标的物利用的灵活性。一方面，所有权人可以根据自己的需要，亲力亲为地行使物的占有权、使用权、收益权和处分权；另一方面，所有权人为了发挥物的效用，或者为了谋取某种利益，可以将物的占有权、使用权和有限度的处分权下放给下级物权人，或者让用益物权人、担保物权人得以收益，以实现“双赢”。如房屋、机械设备、机动车辆的出租收益，就是所有权人与用益物权人建立物权关系，所有权人取得租金收益、租赁权人取得生产经营的收益。担保物权人从债务人所担保的标的物中取得自然孳息或者法定孳息，也是一种可相容性的收益权。

    5．恒定性

    所有权的恒定性，又称所有权的恒久性、永久存续性。其存在没有存续期间，不因时效而消灭。是其四大权能能够与物同生死共存亡的最稳定的物权。除了法定剥夺、受担保法锁牵制等特殊情势以外，自由的、静态的或者法定的所有权不罹于时效而消灭，也不得预定其存续期间。所有权因标的物灭失、取得时效、所有人抛弃及其他事由而消灭外，以永久存续为其身份。故当事人不得依契约限定所有权的存续期限，否则，所有权人所取得的所有权不是所有权，而是所有权以外的物权。抵押权、质权、留置权等他项物权是典型的限期完成的物权，这是属于所有权与债权交易的、动态的法锁物权，并不影响所有权的恒定性、恒久性、永久存续性。所有权无论变更、转让到谁的手上，其四项权能永远不变，否则就不能成其为所有权了。所有权人在其物上设定他项物权包括信托物权，即使其物的占有、使用、收益、处分等权能分别归他人享有，所有权人的所有权性质也不受影响。

    6．显赫性

    所有权的显赫性，又称所有权的方针性、方向性、导航性、向心力、归一力、归结性。所有权是最显赫的一类高端物权。往上看，所有权密切影响到整个社会的所有制关系，一切的投资、生产、经营、交换、流通、消费、分配之间的关系都与所有权息息相关。所有权是所有制中最显赫的一族，任何所有制都离不开所有权，而所有权可以主动地渗透到各种所有制之中，一些活泼的所有权并不依赖于所有制而存在。往下看，所有权与形形色色的物权关系、财产关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系和法律关系等发生这种那种的相互关系，在各种产权关系中是最显赫的一族，究其根源，任何一种产权关系都要考量所有权。

    在普通物权法系中，所有权是太阳，用益物权是月亮，其他的物权是星星；在担保物权法系中，虽然限制了所有权中心的思想，但没有财产所有权或者权利所有权，根本不能成立任何一种担保物权关系；在制度物权关系中，以所有制关系和公共利益关系为核心，所有权是所有制和公共利益关系中最显赫的一族，而且，专属、专有、专控和一般所有权门类齐全，法律的适应能力更强。

    法律赋予所有权以种种优越的条件，所有权因而鹤立鸡群，独领风骚，在整个物权体系中具有很高的适应性、权威性。用益物权、用益权（占用权）、使用权、地役权、相邻关系共有权、永佃权、抵押权、质权、留置权，以及各种占有关系、信托关系等等，均会与所有权发生这种那种物权关系。同时，各种物权包括物债权或者债物权，围绕所有权展开轰轰烈烈并意义深远的物权运动，如一个极其巨大的财产杠杆，撬动全世界每一个角落的经济运动，促进经济社会或者社会经济持续地向前发展。

    所有权是个分水岭，唯有所有权是自物权、主物权、四项权能全面的物权，其他大大小小的物权全部是他物权、从物权或者四项权能不全面的物权。所有权是无处不在的主物权，而其他物权须依靠所有权的存在而存在，依靠所有权的变更而变更，依靠所有权的转让而转让，依靠所有权的消灭而消灭。

    应当指出的是，以上所有权性质的概括，是就其各种所有权共有的特性而言的，专属所有权、专有所有权和专控所有权除了共性的特征以外，还会有其个性的特征。譬如：专属所有权是固化的所有权，其所有权是不对外流转的，这种性质是完全的排外性；专有所有权是基本固定的所有权，其所有权是不对外流转的、使用权可以流转的，这种性质是基本的排外性；专控所有权是特定的工商业产权，产品所有权基本上是流转的，但工商业产权是要基本上进行专业控制流转的，这种性质是有选择的相对的排外性。

    精准的所有权概念，可以产生公平合理的物权效力，非精准的所有权概念，难以产生公平合理的物权效力，正确的选择只能是前者而不是后者，这是不言而喻的客观存在与客观需要。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    认识所有权的准则

    认识所有权的准则，系指依据所有制关系法、所有权关系法来确认所有权的准则。栗子网  www.lizi.tw其中，“一物一权主义基本原则”是最通行最有效的规则。任何时候，将他项物权混同于所有权或者将所有权混同于他项物权是大错特错的。

    所有权，除了容易与占有权混淆以外，更容易与信托所有权特别是容易与制度信托所有权混淆的；尤其是土地所有权，是容易与土地信托所有权特别是容易与土地制度信托所有权混淆的，甚至于与土地用益物权、土地使用权混淆的。所有这些，都是非常严重的问题，必须认真对待、严肃处理。

    殊不知，在全民所有制和集体所有制中，基本上属于制度信托所有权的类型，对外是以普通所有权面目出现的，对内应当是制度信托所有权类型的。这个严重的问题，对于每个关系人都是非常重要的。但是，历史上有很多的当事人有意或者无意地回避这种实质性问题，不会运用宏观物权法理学来解决复杂的现实问题。

    判定所有权概念正误优劣除了从所有制关系法来断定以外，从所有权关系法判定应当有以下两个准则。

    第一，“物—权”对应准则

    又称“一物一权主义”基本原则。所谓“一物一权主义”基本原则，就是用最客观最公正的办法来分析物权权能权属，可以用四大权能作为量化项目来判定其标的物的权属，到底是所有权，还是非所有权？是所有权才具备四大权能，否则就不是所有权。与此同时，可以用四大权能作为量化项目来判定其标的人对物管领程度，到底是所有权人，还是非所有权人？是所有权人才具备同时行使四大权能的权利，否则就不是所有权人。双方之间，“物”与“权”是对应的，由物而生所有权，由所有权而成为权利人最高物权的象征。

    “一物一权主义”基本原则产生的前提条件有：其一，相关的物，应当是有使用价值或者交换价值、并且有物权价值或者容易产生物权关系的物。否则，不能断定“一物一权主义”。其二，相关的有形物必须是客观存在的物，相关的无形物必须是存在权利的物。有形物被毁灭或者无形物上没有权利，不能断定“一物一权主义”。小说站  www.xsz.tw其三，整体物和特定的分离物、合并物以及主物与附物，应当是同类物理、化学、机械、质量性能或者同类结构性能、使用性能的物。不同类别的物，以及不能合并和附加的物，一般不能断定“一物一权主义”。

    “一物一权主义”基本原则，是确认有形物所有权的通用性原则，确认无形物所有权时也可以进行参考。但前者前提的侧重点在于“物的存在并且与权利联结”，后者前提的侧重点在于“权利的存在并且与物权价值联结”。

    “一物一权主义”基本原则成立的主要理由有：

    一则，为了确定物权人所支配标的物之物权价值及其范围，以及使物权人支配标的物的外延得以明确化。

    确认物权，首先是确认所有权，在确认所有权基础上再确认其他的物权。

    自物权和他物权两个方面不能混淆，因为所有权具有高级排他权地位，这种地位与权利不能由其他的物权来替代，下级物权的排他权不能凌驾于所有权的排他权。如房屋所有权人将房屋租借给他人，那么，租借人的排他权是从属于所有权人的排他权；租借人在租借存续期间不违反合同约定，有权排除所有权人干涉权利，并排除其他租借人对自己租借权利的干涉。

    二则，为了厘清法律关系或者法锁关系、信托关系和物权关系，避免物权关系错乱与复杂化。

    不动产物权、动产物权和派生性物权的存在，是受一定的法律关系或者法锁关系、信托关系和物权关系制约的。有些物权是静止不变的，有些物权是可以变动的；有些物权是受限制的，有些物权可能是不受限制的；有些是附带法锁关系、信托关系的，有些是不附带法锁关系、信托关系的；有些物存在共有关系，有些物是专有物。如此等等，不一而足。

    对于动态的物权和静态的物权、共有的物权和专有的物权，以及有担保法锁、信托合同的物权，都应当运用“一物一权”的办法分门别类地辨别清楚。否则，发生错乱与复杂化，不利于权利人行使物权，也不容易解决物权纠纷。

    三则，避免公示方法上的困难与公信力的不济，需要保护财产安全与交易安全。

    有时候物权关系不仅涉及当事人的权益，可能涉及到国家、社会和第三人的权益。栗子小说    m.lizi.tw有鉴于此，物权的取得、变更、转移与消灭需要公示，需要具备一定的公信力。特别是土地资源之类的物权，牵涉到国家、集体的利益，牵涉到不动产登记制度和国家的土地管理制度，有些物权不是当事人爱怎么样就怎么样的。任何物权人是不能专权、滥用权利的。

    前面讲到，所有权，是容易与信托所有权特别是容易与制度信托所有权混淆的；尤其是土地所有权，是容易与土地信托所有权特别是容易与土地制度信托所有权混淆的，甚至于与土地用益物权、土地使用权混淆的。所有这些，都是非常严重的问题，必须认真对待、严肃处理。

    “一物一权主义”基本原则的实施，有助于物权关系的端正，有助于向社会公示与改善物权关系。否则，若不执行“一物一权主义”基本原则，而断定一物之上可以有多个所有权，或者非所有权冒充所有权，肯定是不利于保护财产安全与交易安全的。

    上述的“一物”，可以是单一独立的物，也可以是同类几个物的总和，叫做“一件”物。这是由交易的标的物所决定的事物。关键在于要分清原本独立的物与分离的或者合并的“一件”物。

    “一物一所有权”中的“一物”，就是一类物、一件物，是与其他物相区别的标的物，不是任意物。楼房是不动产，无论是切割楼房的所有权或者是合并楼房的所有权，或者是既不切割也不合并楼房的所有权，总之，1物就是1物，不能说成是2物或者说成是1/2物。西瓜是动产，道理也是一样的，无论是切割西瓜的所有权或者是合并合并的所有权，或者是既不切割也不合并西瓜的所有权，总之，一物就是一物，不能说成是2物或者说成是1/2物。

    第二，“物—权”不灭准则

    “一物一权主义”或者“一件物一所有权主义”的成就有个前提条件，就是所有权因标的物而存在才存续，如果标的物被侵权人毁灭，标的物的所有权因此而毁灭；如果标的物处于休眠或者溟灭状态，没有激活和成就所有权，则所有权因没有激活与成就而不存在现实的所有权，也不存续。这就是“物—权”不灭准则。这种准则，可以判定法定的所有权与现实的所有权的存在价值。

    有些物因物变态而将所有权变态，物权运动中的变态，亦即物的分离变态、物的聚合、合并变态等，均会产生物的所有权变态：有些物因毁损而变态，产生物的所有权毁损变态；有些物因损毁而变态，产生物的所有权损毁变态；有些物因毁灭而变态，产生物的所有权毁灭变态；有些物因消灭而变态，产生物的所有权消灭变态。有些物因法锁而变态，产生物的所有权法锁变态。如此等等，不一而足。

    其中，有些物变态、消灭，不影响权利人继续行使所有权。如，农民将自己的稻草用来烧火做饭，稻草的所有权是因使用价值的改变而改变；但是他人偷窃所有权的稻草去烧火做饭或者做别的什么，就是损害所有权人的权益。又如，某服装厂来料加工做服装，布料的所有权是发包人的，做好的服装也归发包人所有，这种变态也是正常变态；但是，服装厂损坏的布料、浪费的布料，以及做坏了的服装就被计算在承包效益中扣除了。

    “物—权”不灭准则是从两方面来衡量的。一方面，标的物同所有权可以同时应运而生，也可以同时应运而死；另一方面，标的物同所有权可以同时改变性质，成为变态后的所有权。问题在于，要分清正常的变态和非正常的变态，分清善意的变态与恶意的变态，分清有责任的变态与无责任的变态。

    “物—权”不灭准则是从标的物的价值来衡量的。这里包括物的价值与劳动的价值两方面。当物和物权不变态时，基本上考量物的价值，不怎么考量劳动的价值；当物和物权发生变态时，主要考量物的价值，其次考量劳动的价值。如布料的所有权人交付服装厂加工服装，如果布料遭受毁损状态，或者加工的服装不合格，其直接损失范围包括布料的价值（以进货价格论）、购买布料的人工费、运输费、布料仓储管理费也应当计算在内。

    布料所有权人交付布料给服装厂，目的是将布料的所有权转换为服装的所有权。服装所有权是由布料变态的所有权，是目的所有权。而消灭布料所有权是当事人双方允许范围内的消灭，转换所有权是由双方当事人允许范围内的转换。尽管原来的布料所有权被加工过程中消灭、转换，而服装所有权不灭，这就是变态所有权的流变形式。

    “物—权”不灭准则适用于现实所有权，同时适用于将来所有权。如发包商的布料所有权是现实所有权，让服装厂承包商加工服装的所有权，在服装交付之前是将来所有权。在这种情况下，将来所有权（服装）大于现实所有权（布料）。如果发包商采取包工包料的形式，让承包的服装厂自选布料、自行加工服装，那么，发包商不存在现实所有权，只有将来所有权——这种情形，不属于布料的“物—权”不灭准则范畴，而属于服装的“物—权”不灭准则。

    为什么说让承包的服装厂自选布料、自行加工服装，发包商也能产生将来的所有权，也属于“物—权”不灭准则？

    这是因为合同、债权产生了物权的缘故。发包商向承包商承揽服装加工，订立了合同，交了订金或者定金或者全额加工费，合同与债权成立。发包商的目的是要服装，要服装的成品拿去从事商业谋利活动。标的物是服装，标的物的所有权是合同内服装的所有权——这是将来的所有权。这里的“物—权”不灭准则，是指“服装物—将来所有权”不灭准则。试想一想，如果没有“物—权”不灭准则，服装厂订立了合同爱做不做，爱交货不交货，这成何体统？

    综上所述，“物—权”不灭准则，主要适用于权利人自有物的“物—权”请求权不灭准则，物定情形下也适用于权利人他有物的“物—权”请求权不灭准则。许多人仅仅关注前一种准则，而忽视了后一种准则，这是老式物权法不重视的倾向。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    对所有权概念的再认识

    所有权概念，到底是属于什么学科的概念？是属于自然科学的概念，还是属于社会科学的概念？是属于社会学概念，还是属于经济学概念？是属于政治学概念，还是属于人权学概念？是属于自然法概念，还是属于伦理法概念？是属于物权保护法概念，还是属于物权限制法概念？这些问题是不容忽视与回避的。栗子小说    m.lizi.tw

    所有权概念的外延，或者主要由以下几个方面组成。

    第一，所有权概念是泛科学概念

    物权法中所有的标的物，有的来自自然界的天然物，因人们不懈的发现、发掘、开发、利用而衍生第一类物权；有的来自人类社会的人造物，因人们不懈的发现、发掘、开发、利用和劳动创造而衍生第二类物权。如果物权法中所有的标的物运用社会学的原理来解释其物权，那么物权的公共属性应当占有一席之地；如果物权法中所有的标的物运用经济学的原理来解释其物权，那么物权的价值属性应当占有一席之地；物权法中所有的标的物运用政治学的原理来解释其物权，那么物权的宪政属性应当占有一席之地；物权法中所有的标的物运用人权学的原理来解释其物权，那么物权的民生属性应当占有一席之地；物权法中所有的标的物运用自然法的原理来解释其物权，那么物权的传来属性应当占有一席之地；物权法中所有的标的物运用伦理法的原理来解释其物权，那么物权的道德属性应当占有一席之地；物权法中所有的标的物运用物权保护法的原理来解释其物权，那么物权的公正保护应当占有一席之地；物权法中所有的标的物运用物权限制法的原理来解释其物权，那么物权的公正限制应当占有一席之地。总之，这么一大堆问题，困扰着物权，特别是困扰着物的所有权。

    人类获取财富，无非是获取物质财富和精神财富两大板块，而财产所有权和权利所有权是财富的象征。关于所有权的描述，几乎渗透到每一个学科，几乎涉及到每一个权利人和当事人，几乎与人们的工作、学习与生活时刻捆绑在一起。尽管关于所有权的说法有差别，所有权对于人们的影响力、作用力丝毫也不逊色。

    自然科学中的有机物、无机物和天然物、人造物，提供给人类的信息是，某些物可能会产生天然所有权，某些物可能产生专属所有权、专有所有权、专控所有权，某些物可能产生后天的所有权。栗子小说    m.lizi.tw

    技术科学中的原有物、变态物，提供给人类的信息是，某些物可能会产生质量物所有权，某些物可能产生数量物所有权，某些物可能产生先恒定、后变态后来又回归恒定的所有权。

    社会科学中的原有物、变态物，提供给人类的信息是，某些物可能会产生权利所有权，某些物可能产生派生所有权，某些物可能产生先恒定、后变态又回归恒定的所有权。某些所有权是在限制性条件下得到保护，某些所有权是在保护性条件下得到限制，某些所有权是既受到保护又受到限制而平分秋色。某些所有权是在行使债权条件下行使物权保护，某些所有权是在行使物权条件下行使债权保护，某些所有权是既受到保护又受到限制而平分秋色。

    边缘科学中的原有物、变态物，提供给人类的信息是，有可能产生杂交式的或者变异的所有权。某些合同式的所有权，以合同决定交付的所有权；某些债权式的所有权，以债权决定抵债、还债的所有权；某些物权加债权的所有权，或者是物债权的所有权，或者是债物权的所有权；以行政法决定物权法的所有权，是处于强势地位的所有权；以物权法决定习惯法的所有权，是处于弱势地位的所有权；以保障基本人权为中心的所有权，是杀富济贫式或者接受救济式的所有权；某些受伦理学牵连的所有权，以伦理决定所有权；某些以户籍、身份派位的所有权，以户籍、身份决定所有权；某些以投资、理财获取的所有权，以按资分配决定所有权；某些以劳动的质量、数量和效益获取的所有权，以按劳分配决定所有权；某些以智力投资、理财获取的所有权，以按智分配决定所有权；某些以产权投资、理财获取的所有权，以按产分配决定所有权……所有权概念，是非常广泛的概念，单从物权法的条款中，不见得都能搜索得到。

    第二，所有权概念是泛价值概念

    不同的所有权有不同的价值取向，不动产所有权与动产所有权的价值取向，有着明显的区别。前者比较重实物，后者比较重价值；前者转手不频繁，后者转手很频繁；前者使用价值普遍很大，后者使用价值往往不及不动产。台湾小说网  www.192.tw

    所有权概念之所以是泛价值概念，这是由各种物的所有权的不同价值决定的。所有权的形式多种多样，所有权的价值也就多种多样：

    某些所有权归国家所有；某些所有权归集体所有；某些所有权归私人所有；某些所有权归其他人所有；某些所有权是现实所有；某些所有权是将来所有；某些所有权是继承所有；某些所有权是受赠予所有；某些所有权依靠剥夺他人所有权而所有；某些所有权是共有；某些所有权是个人专有；某些所有权可能是零占有；某些所有权是自主占有而所有；某些所有权是他人占有而所有；某些所有权附加抵押权而所有；某些所有权附加质权而所有；某些所有权附加典当权而所有；某些所有权是对于有形资产的所有；某些所有权是对于无形资产的所有；某些所有权既是对于有形资产也对于无形资产的所有；某些所有权是无偿享有；某些所有权是有偿享有；某些所有权可以永久性享有；某些所有权可以一次性享有；某些所有权可以一次性加权；某些所有权可以一次性减权；某些所有权可以逐步加权；某些所有权可以逐步减权；某些所有权包括经济利益；某些所有权只包含物权利益；某些所有权是实物所有权；某些所有权是价值所有权；某些所有权包含实物所有权又包含价值所有权；某些所有权有不受限制的请求权；某些所有权有受限制的请求权；某些所有权不包含请求权；某些所有权经过交付即获得所有权；某些所有权需经过登记获得所有权；某些所有权受行政权限制；某些所有权受公民权限制；某些所有权是善意取得；某些所有权是恶意取得……

    若论所有权的价值，大家都知道，不动产所有权的价值往往高于动产所有权的价值。那么，世界上什么所有权的价值最高呢？答案是：派生的所有权，俗称知识产权的所有权。

    派生，是指事物从一方面向另一方面转化，使其属性发生一定程度的变化。

    派生性物权，是特指人们利用智慧的力量，对于自然界的文化资源、人文资源加以利用而获得的天然财物权或者通过一定的智力投资而获得的财产权。前者属于先天性物权，后者属于后天性物权。后一种属于知识产权或者亚知识产权。而亚知识产权，是现行法律未曾列入相关法律的近似知识产权的特种财产权。由此产生的所有权，就是派生性所有权。

    派生的不动产，权利人或者权利法人所创造、所获得的不动产财物，是受知识产权、特种产权或者特种物权保护的具有特定的知识与技术含量，受特定的商业保护或者文物保护、人文保护的不动产。由此产生的所有权，就是派生性不动产所有权。

    派生性不动产所有权的价值，与“文物”的潜在价值、利用价值相联结，能够发挥巨大的能量。有些不动产文物的价值是无价之宝。如法国的拉斐尔铁塔、美国的自由女神塑像、中国的长城和故宫博物院、埃及的金字塔等等。

    派生性动产所有权的价值，与“文物”的潜在价值、利用价值和流转价值相联结，能够发挥巨大的能量。此类财物的种类非常广泛，在生产、生活各个领域独领风骚。如一些歌唱家哼哼哈哈地唱一首歌，可以得几十万元的报酬；一些经济学家讲课的出场费水涨船高，已经高达几十万元。至于每年文物拍卖场上拍卖品的天价，屡屡令人眼花缭乱，屡屡令人咋舌不已。

    有两件大事值得一提。一件是中国民企联手买下皮尔?卡丹中国区商标权，出价高达2亿欧元。据透露，皮尔?卡丹全球商标品牌叫价10亿欧元（见南方都市报2009年7月1日C05版）；另一件事，是广州嘉士德拍卖行于2009年6月25日拍卖《毛主席全身像》，拍出天价2016万元。（广州日报2009-06-26AⅢ3版：《毛主席全身像》拍出天价成交价2016万元为广州史上最高价拍品）。这两个例子说明，派生的动产所有权的价值是不可估量的。当然，皮尔?卡丹全球商标品牌比较美国微软商标的价值，可是小巫见大巫。《毛主席全身像》拍卖价格不是世界上最高的。2006年11月初，美国好莱坞娱乐业大亨大卫?格芬以1。4亿美元的天价售出一幅杰克逊?波洛克的抽象表现主义作品，创下世界最昂贵画作纪录。画作名为《第五号，1948》（见广州日报2006年11月4日A9版）。

    第三，所有权概念是泛有产权利的概念

    所有权的设立、变更、转让与消灭，中间的任何一种转化，是以有产和有产者为中心的。其中，以货币所有权换取物的所有权，是最常见、最便利的方式。

    货币所有权，又是最灵活机动的所有权，世间万物，除了禁止买卖的以外，都可以用货币来换取。在这里，有钱就等于有产，无钱就等于无产。

    货币所有权是泛有产权利的始作俑者，它像阿基米德的摩方杠杆一样，可以撬动整个地球，可以撬动整个金融界、实业界，可以撬动整个债权世界和物权世界。

    物权法的主要目的，就是保护财产和有产者的权利。其重点就是保护物的所有权，其次是保护所有权以外的他项物权。这些物权人都以有产者而现身其中。所谓“有恒产者有恒心”，就是保护有产者利益的代表作。

    不动产所有权人是一类的有产者，对自己的不动产享有占有权、使用权、收益权和处分权；动产所有权人是二类有产者，对自己的动产享有占有权、使用权、收益权和处分权。

    有的人认为，私人的财产所有权是最容易遭到侵犯的，应当加以重点保护；但是，从近三十年来看，恰恰相反，是国有资产、集体资产遭受损失最大并且是最容易遭受侵犯的。改革开放过程中，许多制度在变化，“公权私化”倾向占上风。由于执法不严、违法不究，潜规则大行其道，导致国有资产和集体财产流失非常严重，简直是怵目惊心。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

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    所有权的主体资格

    一、基本理念

    所有权的主体资格，系指所有制关系法、所有权关系法认证的主体资格。栗子网  www.lizi.tw根据法律要件和事实要件，所有权对应的财产来源合法、所有权的主体资格合法，这是各国物权法必须面对的确认所有权的必要措施。主体不适格肯定不得享有所有权并要承担法律责任。

    所有制关系法认证的所有权的主体资格，是首选的所有权的主体资格，以应有的优先权、排他权、溯及权来对照特定的所有权的主体资格至关重要。如全民所有制、集体所有制中一些法定的所有权，是由所有制关系法认证的，这两种所有权的主体资格是不能随意变更、转移、消灭的。这两种所有权的主体也会受一定的法律限制，而这种法律限制一般由法律来规定，在一般流通领域也可以增加一些意定的限制，但以不损害公共利益为限。

    所有权关系法认证的所有权的主体资格，是次选的所有权的主体资格。指所有权人以何种身份设立、变更、转让与消灭所有权，对于标的物的支配地位、管领形式和要素利用，对于其他物权人、下级物权人的沟通、勾联状态和过程，起主导性、决定性的作用，以及所有权制度或者所有制制度所发生的制约作用。

    所有权关系法，是指一般流通领域中的所有权关系法。在这种关系法中，各种所有权主体会不约而同地呈现出来，所有权关系会变得错综复杂，某些所有权主体会忽隐忽现，某些所有权主体会游移不定，某些占有权人、信托物权人甚至于某些违法犯罪分子会假装所有权人。各种物权法和债权法中为甄别所有权面煞费苦心，会从法律要件和事实要件中进行总体上的考核验收。

    每种所有权是受所有权制度或者所有制制度制约的，尽管人们有选择所有制的相对自由，但绝对没有随意选择任何所有权的自由。如有的所有权是专门授予全民所有制的，其他的所有制就不能成立与取得，这是制度物权法决定了的事情，任何人也不能改变。

    所有权的主体资格是否存在优异与平凡之分呢？或者说，为什么说所有权的主体资格存在优异与平凡之分呢？

    物权法有个“平等保障”原则，如中国物权法第三条第三款所规定的那样。栗子小说    m.lizi.tw原文是“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等地位和发展权利”，这句话有的词语似乎不雅，笔者建议修改成“国家实行社会主义商品经济，保障一切商品经济市场主体的平等地位和发展权利”，但市场经济（或者商品经济）、市场主体（或者商品经济主体）的规则是商品交换的规则，不是物权制度交换的规则，更不是所有权制度交换的规则。

    市场（商品）经济的规则是什么呢？就是以货币的价值换取物的价值—以钱易物或者以物易钱，或者以等额的货币价值换取金融产品价值—以钱易钱，或者以等额的物换取等值的物—以物易物。在这里，已经抹杀了所有制的色彩，忽略了物权价值规则。当然，我们谈论物权法，不可避免地会谈到市场（商品）经济的规则，因为这种规则是物权价值规则的一个组成部分。然而，以市场（商品）经济的规则来替代物权价值规则是断不可取的，断章取义、偷梁换柱的作法，容易破坏特定的所有权制度与所有制制度。

    市场（商品）经济所产生的财产所有权，是运动、变态的所有权，各种权利人适用同一的运动、变态的规则。我们要思考的一个问题，这些所有权的原始状态是什么样子的呢？它是由物权产生的所有权，还是债权产生的所有权呢？物权产生的所有权的原始状态与债权产生的所有权的原始状态是否完全一样的呢？要弄清这些重要问题，我们不妨从所有权的主体资格入手，进行抽丝剥茧，进行触类旁通。

    物权价值的规则是什么呢？就是在确认物权的前提下来保护和利用标的物，然后分门别类地再将市场（商品）经济的规则溶入物权价值规则之中，经过杂交的形式来完成物的所有权的运动、变态。运动、变态后的不动产所有权与动产所有权，表面上与市场、商品经济是一样的，实则不然。市场（商品）交易应当有个法定的“准入”的前提，特定情势下需要借助于物权价值的规则来敲定，不能让职业经理人或者信托所有权人胡作非为。

    所有权主体资格的认定，就是要规范或者限制某种人对于所有权的取得、变更、转移与消灭，行就行，不行就不行，没有任何价钱可讲。栗子小说    m.lizi.tw这个问题很严重，东方国家和西方国家都有一个最棘手的事情，就是官员或者职业经理人以各种名义贱卖国有资产，导致大量的国有资产包括导致大量的矿产资源和土地资源白白流失，甚至导致贪污腐化、亡党亡国、政府破产、人民失业、社会凋零、两极分化、民不聊生，导致国家与民族的一场重大灾难，一发而不可收拾。

    物权价值是个大概念，可以包含经济价值、权利价值两大板块，并且权利的价值严重影响着经济的价值和财产的交换。物权运动、物权交易，首先是依据财产的权利和物权价值规律来交易的。经济价值是个小概念，是指标的物有什么经济用途并且常常与商品价格划等号，依据商品的价值规律来交易。并且，某些财产所有权是固定不变的，也可以是永久独立存在的，如国家的土地所有权与市场（商品）经济的规则并没有必然的联系，仅与物权价值规则联系在一起。

    二、比较分析

    物权价值的规则与市场（商品）经济的规则的最大不同之处，主要有以下几点。

    第一，保障机制不同。前者是在保障不动产或者动产所有权的同时，也在物权圈子里保障下级物权，并且是在保障物权关系和谐的条件下来保障财产交易的安全；后者是以保障财产交易为中心的保障法，对于如何保障其他的财产权则不很清晰，权利与责任的层次不分明。

    第二，财产来源不尽相同。前者有些所有权可以市场（商品）经济的方式来交换，有些不能以市场（商品）经济的方式来交换。后者体现出有些财产所有权可以市场（商品）经济的方式来交换，但不能采取这种方式交换的没有说明。

    第三，所有权制度有色彩和级差之分。国家的所有权与集体的所有权、个人的所有权、其他人和合有人的所有权有着级差的区别。国家的所有权与其他级别的所有权，根本不在一个档次之中。这是由于国家这个主体特别而特别。许多大宗的原始的所有权出自国家所有权，许多专属所有权也属于国家权利人。市场（商品）经济的运行，仅仅限于大众化可流通的商品，可以在各种所有制中交易与流通，这里不存在所有权制度色彩和所有权级差。

    第四，财产价值观不同。用物权价值观来衡量财产，首先是要衡量所有权的主体资格和物权色彩、物的可利用价值、衡量物权关系的合理性，其次才是衡量标的物的经济价值。在这种观念支配下，财产的交易更加看重权利的交易，并且容易在权利的交易与财产的交易中进行互动或者权衡利弊，所有权获利的空间与机会也会因此而扩大。用市场（商品）经济价值观来衡量财产，会忽视所有权的主体资格和物权色彩，也不关心物权关系的胶着状态，仅仅依据合同关系来完成交易过程，甚至于不择手段地进行违法违规交易，后果不堪设想。

    所有权的主体资格，是按照“一物一所有权主义”的基本原则来划定权利的边界线，对于动态的物权和静态的物权及其物权关系进行彻底的厘清。因为所有权是物权法中最为出色的物权，任何人也不能简单粗暴地对待所有权。关键在于，传统的所有权理论中，受西方相关私法与私有所有权理论的影响，忽视了所有权制度和所有制制度对于各种所有权的影响。然而，每个人不是生活在真空中的，而是生活在所有制社会和阶级社会中的；许多所有权是有物权色彩的，并不是铁青着脸谱千人一面的，特别是在先天物权或者先定物权中是如此。譬如，国家能够拥有土地所有权，私人不能拥有所有权，这就是所有权制度和所有权色彩，这是由宪法规定死了的，无论搞不搞市场（商品）经济，它是铁定了客观存在的。毫无疑问，物权法就是要告知人们，所有权的主体资格是何等的重要。

    几乎所有的国家在规定物权法之所有权时会提到“依法”的字眼，这无疑是可以肯定的。然而，如果是仁者见仁、智者见智的话，就会发生所有权上的歧义。毕竟，公法上的所有权定义与私法上的所有权定义是有很大的不同的。老百姓有个共同的偏向，就是学习民法、物权法等普通法多一些，学习宪法、行政法等特别法少一些，有的人甚至于一辈子也不学习行政法。由此可见，我们在介绍普通物权法、担保物权法的同时，也介绍一些制度物权法的相关内容是完全必要的。

    按照所有制主体资格来划分所有权，从高级到低级，一共有五种所有权：（1）国家或者全民所有制的所有权；（2）集体或集体所有制的所有权；（3）集合或集合所有制的所有权；（4）私人或私有制的所有权；（5）其他人或者其他团体的所有权。以上五种所有权，凡是来自本所有制的所有权基本上是固定形式的所有权，凡是来自非本所有制的所有权基本上是变动形式的所有权。由固定形式的所有权可以产生制度信托所有权，由变动形式的所有权可以设立普通信托所有权。

    按照所有权主体资格来划分所有权，从高级到低级，一共有四种所有权：（1）专属所有权，即所有权与使用权固定的二合一物权；（2）专有所有权，即所有权固定、使用权可以不固定的选择性物权；（3）专控所有权，即重要的资产和市场需要专门控制的特种所有权；（4）普通所有权，即在一般流通领域公平竞争取得的投资所有权、产品所有权、消费所有权和分配所有权等平常式所有权。

    所有制主体资格和所有权主体资格，总体上是个有分有合的交叉性资格。除了必须固定或者应当固定的所有权以外，就是应当或者可以灵活机动的所有权。原始取得和固定所有权资格，与投资、生产、交换、流通、分配、消费之类的所有权资格肯定是有原则性差别的。判定所有权资格，应当从所有制制度和所有权制度两种制度入手，结合限制性（固定性）所有权和自由性（流通性）所有权的物权规律，最终判定各种所有权资格的合理合法性，不得李代桃僵、主次颠倒，更不得混淆是非。

    相关法律：物权法第39条

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    国家的特种所有权

    一、基本概念

    国家的所有权，亦称国家法人所有权、全民公有制的所有权，泛指代表全民利益的所有权，包括全国全民利益的所有权和地方全民利益的所有权，也包括法定取得与意定取得、投资取得与格外取得、传来取得与自然取得、既定取得与未来取得、征收取得与没收取得等各个方面的所有权门类齐全。小说站  www.xsz.tw总之，国家的所有权，主要取决于所有制制度决定的所有权，其次取决于所有权制度竞争得来的所有权，两种所有权相辅相成，相得益彰。

    国家的特种所有权，系指限制流通领域和禁止流通领域存续的特定的所有权，包括国家的专属所有权、专有所有权、专控所有权和特殊派生性所有权。国家法人拥有和保留这些特种所有权，其目的不是为了拥权自肥，而是为了保障国家经济安全、产权安全和市场安全的需要而采取特殊的保护措施。随着国有经济实力的不断增强，国家的特种所有权会不断地增加新品种、新实力。

    国家的一般所有权，指一般流通领域存续的普通所有权，包括国家的一般不动产所有权、一般动产所有权和一般派生性所有权。国家法人拥有和交易这些一般所有权，其目的在于充分发挥物的效用，繁荣商品经济，满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要，保障国有资产的保值增值，增强国家的经济实力，以及改善职工生活。

    国家法人应当运用系统工程原理和一般均衡原理来统筹行使国家的特种所有权和国家的一般所有权，采取全员、全过程、全方位、全要素、全天候的得力措施来统一保护国家的各种财产所有权，将各种破坏国家法人所有权违法犯罪行为消灭在各种状态之中。

    国家法人所有权的物权化方针，是公共利益保护主义和公共利益中心论，这是与其他各种所有权主体与客体的最大分界线。国家法人所有权不能篡改为国家机关、国有企事业单位的所有权，这些公有制的物权主体只能行使国家法人的制度信托所有权，代表全体人民行使国有资产的占有权、使用权、收益权和处分权。经营类国有企事业单位负有国有资产保值增值的法律责任和社会责任，但绝对不能将国家法人所有权篡改为本单位的所有权。

    国家是最大的一类权利义务的主体与载体，承载着不同凡响的社会责任与经济责任，国有资产应当是取之于民、用之于民，因此可以视之为经济效益与社会效益的共同体。台湾小说网  www.192.tw国家鼓励着重发展国有经济，优先保护全民所有制，对于特定的国家的所有权实施优先保护。

    国家所有权的行使采取信托支配的形式进行，于政府、于企业、于单位均受民众之委托来占有、使用、收益与处分国有资产，并受法律的约束和公众的监督。本质上国家的所有权就是民众的信托所有权。国家机关之一级信托所有权和国有企事业单位的二级信托所有权，统称为“制度信托所有权”。国有资产流失的最大威胁不是来自于外界的侵害，而是来自于内部管理人的失职、渎职、滥用职权和贪污腐化，故国家物权的保护更大程度上依赖于内部监管。普通物权法和担保物权法的一些成熟经验，也为保护国家的财产提供了有力的支持。

    国家的特殊所有权总类上或以划分为专属所有权、专有所有权、专控所有权。分述如下。

    第一项：国家专属所有权

    国家专属所有权，亦称属于国家的特级专有所有权，在各类所有权中具有至高无上的永固性或者特权性、独立自主性、支配权排他性、物权保护的绝对性、产权功利的民族性、公有性与全民性等本质特征，受制度物权法的确认与保护。国家的此类专属财产，禁止任何国家和利益集团、任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏，法律保护的威权力是最大的、溯及力是永久性的。

    所谓专属所有权，其主要特点是指在原始状态下是独一无二的所有权，或者是独一无二的永久所有权，所有权与使用权是全封闭式的。所谓独一无二，是指所有权的属象、财产的主体资格是独门独户的，排除他人拥有、享有的可能性。

    原则上，国家专属所有权项目下的专属产权是不流通的，属于完全封闭式的所有权，可以由中央或者地方政府行使全民的信托式所有权，有的可以根据需要和可能下放部分的信托式所有权给国有企事业单位，或者由政府与国有企事业单位共同行使信托所有权。绝大多数国家专属财产是以社会效益为考核指标的，不是以经济效益为考核指标的，故不能与生产流通领域类的财产所有权相提并论。台湾小说网  www.192.tw

    国家专属所有权，分为有形资产的国家专属所有权和无形资产的国家专属所有权。

    1．有形资产的国家专属所有权

    此类有形资产的国家专属所有权主要集中在：（1）矿藏专属所有权；（2）水流专属所有权；（3）海域专属所有权；（4）城市土地专属所有权；（5）野生动植物资源专属所有权；（6）国防资产（有形资产部分）专属所有权。

    2．无形资产的国家专属所有权

    此类无形资产的国家专属所有权，集中在无形的资源类：（1）无线电频谱资源专属所有权；（2）文物（无形资产部分）专属所有权；（3）国防资产（无形资产部分）专属所有权；（4）属于国家绝密并且不在市场上对国内对国外流通的知识产权即派生性专属所有权（无形资产部分）；（5）其他的无形资产的国家专属所有权。

    3．其他资产的国家专属所有权

    （1）国家机关的税费收入专属所有权；（2）地方机关的税费收入专属所有权；（3）国家与地方的其他专属收入专属所有权。

    第二项：国家专有所有权

    国家专有所有权，亦称属于国家的一般专有所有权，在各类所有权中具有较高的永固性或者特权性、独立自主性、支配权排他性、物权保护的绝对性、产权功利的民族性、公有性与全民性等本质特征，所有权是封闭式的，使用权可以有条件地下放。主要受制度物权法的确认与保护，其次受普通物权法、担保物权的确认一保护。国家的此类专有财产，禁止任何国家和利益集团、任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏，法律保护的威权力是较大的，法律溯及力也是永久性的。

    所谓专有所有权，其主要特点是指在原始状态下是专门的所有权，或者说，是专门的原始所有权。这一部分所有权，原来专属于国家的所有权，由于历史的原因，将一部分权力、权利下放给集体，但集体仍然是名义上的所有权。说白了，国家专有所有权是隐形的国家专属所有权，或者是变种的国家专属所有权。

    原则上，国家专有所有权项目下的专属产权基本上是不流通的，基本属于封闭式的所有权，可以由中央或者地方政府行使全民的信托式所有权，有的可以根据需要和可能下放部分的信托式所有权给国有企事业单位，或者由政府与国有企事业单位共同行使信托所有权，根据具体情况下放部分的使用权。大多数国家专有的财产是以社会效益为考核指标的，不是以经济效益为考核指标的，故不能与生产流通领域类的财产所有权相提并论。

    国家专有所有权，分为有形资产的国家专有所有权和无形资产的国家专有所有权。

    1．有形资产的国家专有所有权

    此类有形资产的国家专有所有权，主要集中在有形的资源类财产所有权。

    （1）农村和城市郊区土地专有所有权；（2）森林资源专有所有权；（3）山岭资源专有所有权；（4）草原资源专有所有权；（5）荒地资源专有所有权；（6）滩涂资源专有所有权；（7）国际公共海域划归中国政府开发利用的海洋资源和海底资源专有所有权。但国际公共海域的所有权专属于联合国，中国政府的权限是国际公共海域的专属用益物权。（8）其他因财产的设立、变更、转移与消灭后而取得的固定的所有权。

    2．无形资产的国家专有所有权

    此类无形资产的国家专有所有权，主要集中于可进入科技市场流通的知识产权即派生性物权方面。

    （1）国家专有的各类知识产权即派生性专有所有权；（2）国家太空的国家专有所有权。但国家领空的所有权属于国家专属所有权；（3）法律规定属于国家专有的风（洞）能、光子能、民用原子能、民用核能、太阳能、潮汐能、磁能、超声波能、气态化学能等无形资产；（4）其它的无形资产的国家专有所有权。

    第三项：国家专控所有权

    国家专控所有权，亦称国家的产业资源、市场资源专控所有权，其主要特点是指国家为了保障本土的经济安全和国计民生，在生产流通领域特设的一种保障型所有权，对外防御外族的经济侵略，对内防止经济腐败与经济主权分野，属于战略重点的有形资产与无形资产的所有权体系。

    国家专控所有权的主要类型如下：

    1．产业资源类国家专控所有权

    法律规定属于国家所有的：（1）铁路专控所有权；（2）公路专控所有权；（3）电力设施专控所有权；（4）油气管道专控所有权；（5）其他基础设施专控所有权。

    2．企业资源类国家专控所有权

    （1）中央国有企业专控所有权；（2）地方国有企业专控所有权；（3）其他形式的国有企业专控所有权。

    3．事业和机关投资类国家专控所有权

    （1）中央事业投资类专控所有权；（2）地方事业投资类专控所有权；（3）中央与地方混合投资类专控所有权；（4）国家机关投资类和非投资类专控所有权。

    以上企业资源类或者事业单位经营类国家专控所有权，是物权立法中争议最大的问题。本人的意见是，国有企业所有权的设立、变更、转让与消灭的权力属于中央或者地方政府的投资者，国企法人代表和全体职工负有保值增值的义务；国企法人代表就是国家的托管人，国企全体职工就是国家法人雇请的员工；行使国企占有权、使用权、收益权和处分权的主要是国家法人，不是国企法人；国有企业是国家法人的一个代表，不是主信托所有权人。

    总之，中央或者地方政府的投资者是一级信托所有权人，国有企业是二级信托所有权人，根本不存在也不应该“所有权与经营权分离”，与右派经济学家所倡导的“现代企业制度”毫不相干。古今中外各个国家与地区都有这样那样的国有企业，并不见得要“所有权与经营权分离”。政府与国有企业只不过是内部的财产分配关系，所有权关系上并没有根本的利害冲突。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家的一般所有权

    一、基本概念

    国家的一般所有权，指一般流通领域存续的普通所有权，包括国家的一般不动产所有权、一般动产所有权和一般派生性所有权。栗子小说    m.lizi.tw国家法人拥有和交易这些一般所有权，其目的在于充分发挥物的效用，繁荣商品经济，满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要，保障国有资产的保值增值，增强国家的经济实力，以及改善职工生活。

    国家一般所有权，是国家财产所有权族谱中最普通和最活跃的一类所有权，源于中央或者地方政府投资或者出资而产生的一般产品所有权。中央或者地方全民所有制企业和经营类事业单位参与商品经济竞争，在流通领域产生和推出的工业产品、服务产品、文化产品和衍通产品，目的是为了满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要，所取得的财产取之于社会、用之于人民。

    剔除国家专属所有权、国家专有的所有权、国家专控所有权等三类所有权，就是国家的一般所有权。其主要标志是，此类所有权广泛适用于生产流通领域，可以依法依约广泛地对于集体、合有、私有和其他人进行财产交换，主要是受普通物权法规范与调整，其次是受担保物权法规范与调整，受制度物权法干预的情形比较少一些。

    二、基本范围

    国家一般所有权基本范围如下。（1）国家即全民的一般不动产类所有权；（2）国家即全民的一般动产类所有权；（3）国家即全民的派生不动产可流通类所有权；（4）国家即全民的派生动产可流通类所有权。

    国家一般所有权的主要特征是：

    第一，容易变更和转让。财产种类繁多，数量巨大，与社会公众的生产生活关系十分紧密，所有权的设立、变更、转移与消灭非常频繁，故财产所有权基本上是动态的，静态的所有权较少见。

    第二，一般产权不容易升级。国家一般所有权基本上是指一般产品的所有权，升级为专属、专有、专控所有权的概率较小。然而，某些一般所有权作为子所有权，是从专属或者专有、专控所有权这些母所有权中降级下来的所有权。如国有房地产企业开发出来的楼盘出售给私人以后，原国有土地使用权的降格供私人使用，国有房屋由专控产权降级为一般产权面向私人出售等等。台湾小说网  www.192.tw

    第三，容易从中滋生腐败现象。国家财产的监管一直是各个国家面临着的难题。政府托管和国企托管的国有资产，管理上总会有这样那样的漏洞，加上一般的财产与人们的日常工作生活非常密切，交易相当频繁，故在这方面权钱交易、商业贿赂等腐败现象容易滋生，且治理起来有一些难度。

    物权法关于国家即全民的所有权规定的比较简略，许多方面没有涉及到，这是不足的地方；并且，自然资源几类国家专有所有权应当是自然资源类国家专属所有权的，却没有规定下来，此类所有权的配置与定位有不准确之嫌。

    作者将国家法人的所有权归纳为14类，如下所示：

    中国国家法人的财产、财物所有权按照其特性、份额、控制形式划分，可以分为：

    （一）历史存续型所有权。指新中国成立以后，直接接管旧中国伪政府和反动政府的资产归人民政府所有的那部分物权，也包括没收反动官僚地主阶级的不动产、动产而获取的财产所有权；

    （二）现实存续型所有权。指新中国成立至今，国家法人继续向国有企业、事业单位继续投资，以维持其运转，并保持所有权。

    （三）自然利用型所有权。指人民政府领导人民利用自然资源而获得的财物所有权；

    （四）征收归公型所有权。指人民政府通过征收土地、房产等财产归国家所有而获取的所有权；

    （五）资产投资型所有权。指人民政府通过投资不动产、动产而获得的所有权；

    （六）智力投资型所有权。指人民政府通过投资国民教育、科学研究而获得的知识产权的所有权；

    （七）财产兑现型所有权。指人民政府通过税收、缴费等兑现手段而获得的财产所有权；

    （八）完全型所有权。指人民政府拥有完全股份的财物、财产所有权；

    （九）不完全型所有权。又称混合所有权，指政府法人只是参股，不拥有完全股份的财产所有权；

    （十）直接控制型所有权。又称垂直型所有权，指人民政府直接掌控的财物、财产所有权；

    （十一）间接控制型所有权。又称代理型所有权，指人民政府授权国有企业代理掌控的财物、财产所有权；

    （十二）现实型所有权。小说站  www.xsz.tw指现实上已经存在的、并由国家法人控股的财物、财产所有权；

    （十三）未来型所有权。指现在没有确定、将来可以确定的所有权。如地球北极、南极无主权地区的土地、海洋，包括那里的矿产、渔业、动物等未来可以获得的所有权；公海海洋中海洋、矿产、渔业资源等未利用资源的的所有权；月球等星球上可开发的土地、矿产和科学研究各种资源等所有权；所有空间开发的所有权。也包括国家法人未来可能获得的债权利益、用益物权利益、担保物权利益等等。

    （十四）授权型所有权。因授权即产生代理所有权和代位所有权。

    以上14类国家所有权，分为原始型、动态型、变态型、固态型和过去型、现实型、将来型几种所有权，也包括有形资产型和无形资产型几种所有权。以上各种国家所有权，也只是基本型、基本内容。

    三、研究项目

    【注意】国有企业普通所有权和派生的所有权如何生效

    物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

    我们需要研究，国有企业普通所有权和派生的所有权到底如何生效？

    第一个问题：国有企业普通所有权如何生效？是从企业法人注册登记时生效，还是从不动产登记时生效和动产交付时生效？

    一个企业自从其正式成立时起，就有了企业的身份权和动产、不动产的所有权。有些企业，不仅有了普通所有权，而且还有了派生的所有权，包括派生的动产与不动产所有权在内。

    所谓“普通所有权”，就是指物权法规定的不动产所有权和动产所有权，是不包括派生性所有权在内的所有权。此类所有权涉及到每一个权利的人或单位，难以回避。

    所有的企业在其成立之前就有了动产所有权，许多企业在其成立之前就有了不动产所有权。这些原始的所有权，是不用交付或者不一定经过登记才生效的。这些与物权法的动产交付生效、不动产登记生效是两码事。

    既然物权法规定了“但法律另有规定的除外”，是有商量的余地的。所谓“所有权生效”的名称，物权法未规定国有企业的生效要件。

    物权法第二十五条规定了“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”这兴许是一个动产权利的注解。

    《公司登记管理条例》赋予注册登记权利人以法人资格，也暗含了所有权人资格，第四条第三款规定“公司中的国有资产所有权属于国家”，《全民所有制工业企业法》规定了企业必要的物资条件，但并没有规定财产生效的要件。

    结论：国有企业的不动产和动产资产所有权生效的要件，应当依据物权法有关“但法律另有规定的除外”变通生效，自从该企业注册登记生效之日起生效。国有企业与其他国有企业或者其他所有制企业合资成立的混合所有制企业，参照此规定执行。

    参考依据：《企业国有资产法》第16条规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”、“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”第42条规定：“企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的，应当按照对折价财产进行评估，以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。”

    第二个问题：国有企业派生所有权如何生效？是从企业法人注册登记时生效，还是从不动产登记时生效和动产交付时生效？

    企业的注册身份权、企业的专有注册商标权、企业的专利权、企业的专有技术权、企业的商业秘密权或者商誉权、企业的著作权、企业的文化产品权、企业的文物权以及其他的知识产权，就是企业的派生性所有权。当然，国有企业的也不例外。

    国有企业派生性所有权生效条件如下：

    企业的注册身份权所有权：包括企业的营业执照正本与副本、企业相关资料的所有权；企业税务登记证正本与副本及其相关资料。依据《公司登记管理条例》第27条规定“公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期”推定此项所有权生效。

    企业的专有注册商标权所有权：依据商标法第34条规定，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。据此推定此项所有权生效。

    依据最高人民法院《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（法释[2001]1号）规定，人民法院根据民事诉讼法有关规定财产保全措施时，要对注册商标进行保全的，应当向国家工商行政管理局发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。对注册商标权保全的期限一次不得超过六个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。据此推定此项保全所有权生效。

    企业的专利权所有权：依据专利法第39条规定，发明专利权自公告之日起生效；依据专利法第40条规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。据此推定此项所有权生效。

    著作所有权所有权：依据著作权法第2条规定，所有著作，无论是否发表，一经成就，即产生著作权。据此推定此项所有权生效。

    企业的专有技术权所有权、企业的商业秘密权所有权、企业的文化产品权所有权、企业的文物权所有权，以及其他的知识产权所有权等企业所有权的生效，应当参照著作权法第2条规定的“未发表”的内涵，并与之相对应的项目执行，据此推定该项所有权生效。

    相关法律：物权法第39条

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    集体的所有权

    一、基本概念

    集体的所有权，全称是城镇与乡村集体的共有财产所有权，包括法定取得与意定取得、投资取得与劳务取得、传来取得与自然取得、既定取得与未来取得等各个方面的所有权。栗子小说    m.lizi.tw乡村集体的法定所有权是集体所有权的重要组成部分，在发展农村经济、保障农民的生存权发展权方面具有决定性意义。

    在生产资料公有制条件下，集体的所有权附有公共所有制的产权色彩，特定的所有权受特定的法律规范与保护，普通所有权一般受普通法规范与保护。国家鼓励优先发展集体经济，优先保护集体所有制，对于特定的集体的所有权实施优先保护。集体的所有权，一方面得力于所有制制度决定的所有权，一方面取决于所有权制度保护得来的所有权，两种所有权相辅相成，相得益彰。

    实质上，集体的财产是共有制的财产，实行的是集体成员内部的信托所有权制度，集体成员是集体财产支配的委托人，集体干部或者集体企业的经理人是受托人。集体财产的占有、使用、收益与处分应当受集体成员监督，集体财产的重大事项须经集体成员三分之二以上人员票决通过才能执行。集体组织是一级信托所有权人，集体企业是二级信托所有权人。不过，其制度信托所有权成分比国家的制度信托所有权淡薄一些，其普通信托所有权成分比国家的普通信托所有权浓厚一些。

    关于集体的所有权，包括其主体与客体的资格，这是物权法中最大的疑难问题。不光是所有权是如此，其他物权也是如此。

    中国物权法及其它财产法一个最大的漏洞，就是刻舟求剑式地规定集体和集体的所有权及其他物权。

    众所周知，“集体”是社会主义国家特有的经济组织，因而“集体”一词只有社会主义集体化时期才能出现并被广泛应用。那么，我国自从家庭联产单干制以来，特别是在人民公社瓦解以后集体事实上不存在了，主体消失了。既然集体已经不存在，所谓的集体所有权等物权就是一个大问题。我国有几十部法律法规所涉及的“集体”，也没有说明是农村集体还是城镇集体，这本身也是一个模糊的概念。

    其实，任何国家，无论社会制度如何，土地所有权国有化只有好处，没有坏处。栗子小说    m.lizi.tw整个地球村的土地资源总量是一定的，而人口的繁衍生息是无止境的。对于每个国家的人民而言，土地是他们的共同财富的储备，是消除贫困、减少甚至消灭两极分化的最有力保障。对于每个国家的各级政府而言，财政的负担日益不堪重负，土地国有化可以为政府、为国民带来滚滚财源，是政府和国民持久双赢的天大好事。一个13多亿人口的泱泱大国，一个全世界人口最多而土地资源相对最少的大国，一个坚持了半个多世纪的社会主义国家，不搞土地法所有权国有化，到底搞什么？

    质疑集体所有权的人，绝对肯定一个。如北京大学法学院尹田教授在“《物权法》的得与失”一文中直陈：“物权法立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权法立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有权人却没了。这是因为，我国农村的生产方式发生了根本变化，从过去的集体生产到现在的包产到户的承包制，从集体生产变成了个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题，但经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决方法。当初设计公有制、集体所有制形式时，根本没有考虑到要在法律上建立起一个相对应的民法意义上的所有权。而且，所有制问题实际上纯粹是个经济学的问题，而法律则有它自己的技术手段和表达方式。当人们谈到所有制时，主要指生产资料归谁所有这个整体的抽象的制度，但人们谈到所有权的时候，如果是在法律意义上、民法意义上、物权法意义上来看，这个所有权一定是一个具体的权利，即某个具体的组织或个人对某个特定财产所享有的具体权利。在民法制度里实际上不可能存在所谓抽象的所有权。权利主体一定是特定的，权利指向的对象也一定是特定的，这就是权利的法律构造、民法构造。因此，集体所有制这种抽象制度与民法所有权之间，不存在相互转化的技术手段。小说站  www.xsz.tw所以，不管投入多少精力，这个问题都不能解决。这是制度安排出现的问题。”（中国社会出版社《物权法名家讲座》2008年4月第1版第89页）

    尹教授的一席话，点石成金，点出了物权法的要害，点出了我国立法上三十年来出现的怪现状。

    至于集体的动产所有权，集体组织可以安全地行使占有权、使用权、收益权和处分权，这在法理上是没有什么争议的。至于集体的不动产所有权，主要是指土地所有权，集体组织可以安全地行使占有权、使用权、收益权，不能安全地行使处分权（主要是没有法定的自由买卖土地和随意改变土地用途的权利），这在法理上肯定是有争议的。

    二、农村集体的所有权

    1．农村集体的专有所有权

    农村集体的专有所有权，是指农村集体经济组织专业共同拥有的所有权，主要是资源类的并且是国家下放的所有权。农村的各类土地所有权，名义上是归农村集体所有，而实际上仍然由国家的土地管理机构监管其土地用途和禁止集体擅自买卖农村土地。往高处说农村集体的土地所有权好像是制度信托所有权，往低处说农村集体的土地所有权好像是制度信托用益物权。如果将集体算作一种共有制政体，那么，农村集体的专有所有权就是“农村集体共有制下的专有所有权”。

    农村集体的专有所有权主要是：（1）土地所有权；（2）森林所有权；（3）山岭所有权；（4）草原所有权；（5）荒地所有权；（6）滩涂所有权。以上6种所谓专有专有所有权，是指农村集体的“土地所有权”是法定的所有权，是不能擅自出租、抵押与转让的，而农用土地使用权是可以依法出租、抵押与转让的。

    其中第（1）项土地所有权，包括A耕地所有权；B宅基地所有权；C自留地所有权；D自留山所有权。这些也规定了归集体所有（共专有）。在生产资料、劳动工具和劳动力统一为集体组织使用并统一按劳分配的情势下（简称“统”），集体的专有成分和集体的所有制权利得以集中显现。在生产资料、劳动工具和劳动力分散承包到户或者到人并不注重按劳分配的情势下（简称“分”），集体的专有成分和集体的所有制权利得以稀释显现。

    以上集体的专有所有权，是属于原始型、先天型所有权，是国家机关授权农村集体所得的所有权。这些也是农民基本的生产和生活资料，归为法定的所有制所有权或者制度信托所有权，权能上却相当于所有制用益物权。

    2．农村集体的专控所有权

    农村集体的专控所有权，主要是指关系集体公益事业、限制流通的财产所有权。一些关系到集体经济命运的集体企业和事业单位的关键资产，应当加强监管，设定控制等级，不能随便的改制或者变更、转移、消灭特定的所有权。

    （1）集体基础设施的所有权

    公益事业建筑物所有权；②集体生产设施所有权；③农田水利设施所有权。

    （2）集体福利设施的所有权

    教育设施的所有权；②科学设施的所有权；③文化设施的所有权；④卫生设施的所有权；⑤体育等设施的所有权。

    3．农村集体一般的所有权

    农村集体一般的所有权，指在不限制的流通领域的自由所有权，即按照普通物权法或者担保物权的规则可以自由设立、变更、转移、消灭的财产所有权。

    集体的一般不动产类所有权；②集体的一般动产类所有权；③集体的一般派生不动产类所有权；④集体的一般派生动产类所有权。

    以上农村集体的一般所有权，是指集体经过集体的投资、融资和资产保值增值而繁衍、延续的所有权。其中有一些一般所有权是从专有所有权的拓展而变态、壮大的所有权。

    三、城镇集体的所有权

    城镇集体的所有权，按理说，首先是主要集中于集体的专控所有权系列，如公益事业建筑物所有权、生产设施所有权、教育科学文化体育等设施的所有权。其次是关系集体命运的集体的专利权、商标权、商誉权和其他重要的知识产权，可定义为集体的专有所有权系列，就重要性而言，比集体的专控所有权系列更大，但财产类型相对少一些。至于城镇集体是否要设立专属所有权，则需要根据形势的发展或者根据需要和可能而定。

    城镇集体一般的所有权：（1）集体的一般不动产类所有权；（2）集体的一般动产类所有权；（3）集体的一般派生不动产类所有权；（4）集体的一般派生动产类所有权。

    上述四类一般所有权，主要是城镇集体企业类、投资融资类及其保值增值以后的所有权。由于城镇集体使用的土地所有权是属于国家的，不属于城镇集体的，故这些不动产方面的权限小于农村集体的权利。

    A、B两类集体的所有权，如果比较一下，就会看到差异很大。虽然同为集体，城镇集体的所有权却不具备资源类专有所有权，使得原始所有权的配置失去城乡衡平。如果做到衡平，最好的办法，就是要让农村的全部土地所有权实施国有化。让农村的全部土地所有权实施国有化，不仅仅是使得城乡两类集体的所有权趋于合理、衡平，而且使全国城乡的土地所有权趋于合理、衡平。这是必须的，也是容易做得到的。

    土地的世界观、物权观，其根本原理，在于切实运用马克思主义的世界观与物权观，其核心理念是土地所有权国有化。马克思从来没有否定消灭个人财产，而是要在“公平优先”前提下兼顾效率，反对两极分化，反对资本剥削，反对奴役工人阶级，逐步地消灭三大差别。马克思在波恩大学、柏林大学是研究法学的，他在波恩大学时期，正是德国物权法出台之际。他转攻哲学、政治经济学和科学社会主义，比攻法律、当律师更富有开创性成果与意义。我们不能忘记历史，忘记马克思主义。其中企业国有化、土地国有化的原理，是放之四海而皆准的普遍真理。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

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    当代物权法的开山作

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人的所有权

    一、基本概念

    私人的所有权，亦称普通公民、自然人的所有权，是私人依法对于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利。台湾小说网  www.192.tw与国家的和集体的所有权相对，一部分归功于私人所有制之所有权，一部分归功于所有权制度中的私人所有权，私人不太适合设立制度信托所有权，普遍适合普通信托所有权。此项规定，基本上由普通所有权关系法规范与调整，但私人违法犯罪同样会制度物权法控制与制裁。

    私人的所有权主要产生于生产、交换、流通和分配、消费领域，可以通过各种办法从各种所有制中取得财产，但行使所有权主要局限于私有制中。在流通和消费领域，私人的所有权主要受普通物权法和担保物权法规范与调整；在限制流通和限制消费领域，私人的所有权主要受制度物权法规范与限制；在禁止流通和禁止消费领域，私人的所有权主要受制度物权法禁止。此外，在法无明文规定又无法定分止争的情势下，私人的所有权受习惯法、自然法、道德法或者逻辑法规范与调整。任何人取得和行使所有权都必须合乎法律规定，遵守社会公德，履行相关的义务，不得损害国家、集体和他人的合法权益。

    私人所有权的最大特点是自益性，是取材广泛，灵活机动，纵横捭阖，容易杂交，分合无常，忽冷忽热，忽隐忽现，忽上忽下，忽强忽弱，先取特权或优先权不突出，意定的义务与法定的义务平分秋色，与公物权到处竞争甚至于对抗的个性很鲜明。总体上，私人可以从任何所有制中依靠劳动分配或者社会分配中取得财产，比较对口与稳定的私人所有权需从私有制企业中取得。大多数人依靠劳动分配取得所有权，少数人或者多数人的少数机会依靠投资收益、资产增益取得所有权，或者依靠继承与遗赠取得所有权。各国特意立法抑制资本、抑制投机、抑制剥削和关于所有权限制的规定，主要是针对私人的所有权。

    私人所有权的主体，包括私人所有制主体和私人财产所有权的主体，包括法人主体和自然人主体，是追求个人利益、满足个人需要、创造个人价值和较少承担社会责任的一类独立的物权主体。这种所有权的主体，有时候是置身于私有制之内、有时候是置身于私有制之外的。台湾小说网  www.192.tw如在私营、个体企业中从事谋利活动，他们就是私人所有制主体，同时又是私人所有权的主体；在国家、集体和其他公共体制中工作而取得的劳动报酬，同样地能够成为私人所有权的主体。由此可见，界定私人所有权的主体及其权利与义务，并不是一件轻松的事情。按照一般均衡原理和系统工程来解析私人所有权的关系，就要求既不要私权公化、也不要公权私化。物权法规定了物权的设立、变更、转移和消灭的基本章法，就是动产物权的生效以交付为公示办法，不动产物权的生效以登记为公示办法。但是，涉及到个人内部的特殊的物权关系，有时候是以习惯法或者道德法来补充与调整的，这跟流通领域的物权法是有一定差别的。如私人继承、受遗赠动产是由传承人死亡时开始的，即使是没有交付取得，同样地具有公示的效力。

    西方国家将民法、物权法中的财产所有权和物产所有权的规定作为“私法”的对象，很少涉及国家与社团组织的所有权。那毕竟是西方自由资本主义向垄断资本主义过渡期的产物。中国物权法的构造，是从公有制经济向混合所有制经济过渡期的产物。中国的物权法，既不同于苏联的物权法，也不同于古巴、越南的物权法，也不同西方资本主义的物权法。这里是指构造有所不同，是指中国物权法以“私法”或市场经济法为基本点，同时加入了的国家所有权和集体所有权这种公有制的所有权，即加入了少量“公法”或计划经济法的内容。当然，“公法”的内容远远不够，“私法”的条款也需要充实提高。

    严格说来，国家的所有权、集体的所有权也包括了广大群众的所有权，是间接的、长远的、聚合的私人所有权，不过是表现形式不同而已。这不光是社会主义国家是如此，西方资本主义国家中执行福利社会主义的国家也是如此。

    二、一般分析

    私人的所有权，其主要种类应当包括以下几种形式。

    1．私人专属的所有权

    私人继承或者受遗赠取得的是独占性和定向性的所有权，亦即定向传承和个人独占取得的专属财产所有权。通常，指以传承—继承所得和遗赠所得为私人专属的所有权，是消极权能程度最高的私人所有权。栗子小说    m.lizi.tw这种私人专属的所有权，主要是指私人财产保护的特别优先权、排他权、溯及权和独占权等几个物权特征来考量的，在各种私人所有权中是处于高端保护的一类所有权。其所有权是定向取得和固定保护的，但使用权是可以下放的，实际上的物权等级相当于国家、集体的第二级所有权即专有所有权这个级别。

    私人专属的所有权，可以是一人独有的所有权，也可以是多人共有的所有权。物权法第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第六十五条又规定“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”从法律效力、法律保护两个方面保障私人专属的所有权，这些都是消极权能的法定措施。

    私人专属的所有权有如下6种形式：

    （1）私人继承或者受遗赠取得的房屋、建筑物、树木等不动产所有权的私人专属的所有权；（2）私人继承或者受遗赠取得的现金、储蓄、有价证券、股权证等动产所有权的私人专属的所有权；（3）私人继承或者受遗赠取得的家用电器、家具、农具、牲口、家畜、家禽等动产所有权的私人专属的所有权；（4）私人继承或者受遗赠取得的私人古董、私人文物所有权的私人专属的所有权；（5）私人继承或者受遗赠取得的著作权、专利权、专有商标权等知识产权的所有权的私人专属的所有权；（6）私人继承或者受遗赠取得的其他所有权的私人专属的所有权。

    2．私人专有的所有权

    私人专有的所有权，也是私人消极的所有权，以自己独有的形式管控独有的标的物，并将“排除他人的干涉”放大到一定高度，进而维护自主物的潜在价值，维护自主物的自主权。

    私人专有的所有权，既不同于私人专属的所有权，也不同于私人一般的所有权。私人专有的所有权的排他性，不仅仅在于“排除他人的干涉”，而且排除其他私有所有权的含混，形成自己的特色。

    私人专有的所有权，一是私人自己创造的知识产权，以其特有的设立、变更、转让与消灭方式存续所有权，以其特有的价值、特有的魅力展示出来，让世人欣赏与仰慕，是私利性目的很直接、功利性目的很明确的一类特种所有权。二是建筑物区分所有权中的专有权，这种私人专有的所有权具有普遍意义，也是私人最大宗的所有权。由于中国实行的是土地所有权公有制，故私人不能取得土地所有权，只能取得建筑物及其附属设施的不动产所有权。

    私人专有的所有权，是私人既得利益、既得收入的现实兑现和未来实现的形式。私人除了自己创造的知识产权的既得利益、既得收入以外，有劳动并获得报酬的权利，有投资并获得回报的权利，有获得社会保障、社会救济的权利，有现实的权利和未来的权利。这些权利均可产生消极权能的所有权，排除任何人的干涉、妨害、毁损和破坏。

    私人专有的所有权有如下8种形式：

    （1）私人专有的著作权所有权；（2）私人专有的专利权所有权；（3）私人专有的专有商标权所有权；（4）私人专有的小发明、小创造、小革新、小改造、小技巧所有权；（5）私人专有的既得利益与既得收入所有权；（6）由私人专属的转为私人专有的权利所有权；（7）私人专业性、专门性、专一性的其他所有权。（8）私人专有的房屋及其附属设施的专有权。

    上述第（5）类，私人专有的既得利益与既得收入专有的所有权，来源于私人的生存权、发展权和身份权，包括正常人的生存权、发展权和身份权和残疾人的生存权、发展权和身份权，产生相对异味的私人所有权。如失业保险所得、医疗保险所得、生育保险所得、工伤保险所得、住房保险所得、退休保险所得、低保救济所得、抚恤保险与救济所得、灾害保险与救助所得等定向性所得财物的私人所有权。

    3．私人一般的所有权

    私人一般的所有权，是不具备专属性、专有性的脸谱化的所有权，是大众化、普适化、流转化的私人所有权，是以积极性权能为主体的所有权。

    另外，私人的制度信托所有权或者普通信托所有权，应当视为私人一般的准所有权。民事活动中很多时候，私人受他人之委托，代替他人行使财产的占有权、使用权、收益权和处分权。这也可以认为是限时、限权和被所有权人批准的私人一般的所有权。

    私人一般的所有权，来源于劳动所得、投资所得、融资所得、意外所得等财产、财物所有权。其中，意外所得，包括了拾捡所得、彩票所得、受赠所得、施舍所得、恩惠所得、扶助所得，这里不包括继承所得、遗赠所得的“专属型”意外所得及其他的意外所得；意外所得，一律排除偷窃所得、抢劫所得、贪污所得、挪用所得、受贿所得、腐败所得、涉及黄赌毒所得、破坏所得（刑事、治安）、哄抢所得（刑事、治安）、诈骗所得（刑事、治安）等治安型、犯罪型所得，一律排除侵权所得、越权所得、危害所得、妨害所得、欺骗所得、破坏所得（民事）、哄抢所得（民事）、诈骗所得（民事）等恶意型所得。

    私人一般的所有权，其积极性权能体现在其占有权、使用权、收益权和处分权是开放性、包容性的权能，排除产业垄断、产权垄断、企业垄断、个人垄断、技术垄断、贸易垄断的可能性，适用同一的开放性包容性的商品经济规则、物权置换规则。

    私人一般的所有权有如下几种形式：

    套用物权法第六十四条、第六十五条的规定，私人一般的所有权包括：（1）私人合法的收入所有权；（2）私人合法的储蓄所有权；（3）私人合法的投资及其收益所有权；（4）私人合法的房屋所有权；（5）私人合法的生活用品所有权；（6）私人合法的生产工具所有权；（7）私人合法的原材料所有权；（8）私人合法的其他的动产与不动产所有权。

    相关法律：物权法第39条

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    其他人的所有权

    一、基本概念

    其他人的所有权，按照通说上讲是指除了“国家”、“集体”和“私人”以外的所有权。小说站  www.xsz.tw不过，笔者认为，“集合所有权”（混合所有制之所有权）是客观存在的，但应当是与“国家”、“集体”和“私人”这三种所有权是并列的，也不属于“其他人的所有权”之列。

    按照物权法的规定，所有权的主体资格，除了国家的即全民的、集体的、私人的三种基本形态以外，还有另外的形态——其他权利人的形态等。这是中国物权法的首次作出的明确规定。

    其他人的所有权，其主要功能特征是，在整个经济社会或者物权社会中，并不是势力范围很大和很有影响力的一类所有权，而是客观存在的甚至于有的是不可或缺的杂牌所有权。基于立法目的，为了体现物权法公平保护和一体化保护所有权的原则立场，对于那些新兴体制的所有权主体也应当确认与保护，故将“其他人的所有权”也列入保护对象之中是很有必要的。

    物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这里点出了“其他权利人”，但在第四条与其他各条款中，没有明细地列出他（他们）是谁，他们的所有权包括有哪些。

    实际上，物权法第四条的规定，特别是“其他权利人”的规定，《物权法（草案）参考》上即草案第三稿上是没有的，直到物权法第八稿才定谳下来并正式写入物权法条款中的。

    物权法所指“其他权利人”到底是谁呢？这在物权立法的专家著作、论文中找不到出处。

    二、公益性基金会信托所有权

    公益性基金会信托所有权，是指社会各组织、个人的捐款捐物交由公益性基金会托管，所设立的财产所有权是普通信托所有权，一般是限于信托处分权。如抢险救灾、应急救援、扶贫帮困、救死扶伤中所使用和处分的财物，只能用于公益事业并专款专用，禁止挪用公益性基金作谋利性活动，禁止以改善职工生活为名私分公益性财产。此项规定原本源于道德法，而成文法是在此基础上加以规范与调整。

    中国法制出版社出版未署名的《物权法新解读》中定义为：本条款规定的“其他权利人”是指，无法完全纳入“国家”、“集体”和“私人”的权利人，如公益性基金会等。栗子小说    m.lizi.tw但他们的物权包括所有权是哪些则未说明。法工委民法室主编的《中华人民共和国物权法解读》中也是持以上保守性的观点，没有过多的说明。

    本人的理解，“其他权利人”主要是指某些社团组织，如公益性基金会、公益性慈善会、公益性宗教慈善会等，由民众自筹资金并得到民政部门批准成立，不以谋利为目的，而仅仅依靠社会各界人士的赞助来发展慈善事业的公益机构；不与国家、集体挂钩，不受政府机关、事业单位或者国有企业、集体企业供养的此类机构，而仅仅依靠社会各界人士的赞助来运作的公益机构，就是物权法上的第四种人——“其他权利人”。这是一种“其他权利人”。

    根据法律规定，公益性基金会等社团组织需要登记备案，从批准登记之日起生效。他们的财产所有权，应当是非营利性质的信托所有权，或者是信托的专有所有权，接受有关部门和公众的监督，实行“专款专用”政策，禁止任何单位和个人挪用、侵占、哄抢、私分、截留和破坏。

    所谓信托所有权，包括两个基本点：一是普通信托所有权。私募基金会受捐赠人委托，对于捐赠的财产行使占有、使用、处分的权利（一般不具备收益的权利），这是普通信托所有权。二是制度信托所有权。有政府背景或者事业单位背景的公募基金会，专款专用和公款专用方面必须形成制度化，在严格规范严格管理的前提下行使对于捐赠的财产行使占有、使用、处分的权利（一般不具备收益的权利），这是制度信托所有权。

    两者之间的不同之处在于：制度信托所有权，是来源于公款专用、监管规范化模式化的一类定向信托所有权。如公募福利基金会只针对减灾救灾、资助贫困人口和残疾人，公募教育基金会只针对资助贫困学生等等，没有更改的余地，而且该用的款项一定要用。普通信托所有权，是来源于民款专用、监管规范化但不一定模式化的信托所有权。私募教育基金会只是随机性的，他们可以不定地区、不定哪一类资助对象，甚至于可以临时更改赞助项目与对象，或者可以将几种不同类型的（如减灾、扶贫、教育、体育等）赞助对象一起捆绑来赞助。小说站  www.xsz.tw

    三、外国企业、公民、侨民和双国籍人、特定无国籍人的所有权

    外国企业、公民、侨民和双国籍、无国籍人在中国境内的财产所有权，同样地受到物权法的保护，而且很大程度上是受到特别物权法的保护。因为他们不是本国人，故可列入“其他人”之类，按照中国的法律规定保护和限制他们的财产所有权。他们可以比照享受国民的一般待遇，但不应当在中国享受法外特权。

    以招商引资优惠政策引进境内的外商外资企业，主要是高新技术企业将受到一定程度上的政府扶持，或在某个税种上给予一定期限一定比例的减免税待遇。这是一种特权待遇，中国政府可以根据各个时期的需要与可能进行适当的调整。如2007年3月出台的《企业所得税法》，基本上统一了内外资企业的所得税，给予了外资企业的国民待遇，是根据世贸组织的规则和国家现时期的需要作出的适当调整。

    根据物权法“权利与义务相对应原则”，外国、外资企业包括中外合资企业在享受发展权利的时候，也应当承担相应的义务，如遵守国家安全法的义务，照章纳税的义务，环境保护和劳动保护的义务，劳资协调与免除剥削的义务，践行不垄断市场和不搞不正当竞争的义务，践行反洗钱、反套汇炒汇、反炒卖房地产和反商业贿赂的义务，和中国企业中国公民和睦相处的义务等等。对于外商投资企业或者中外合资企业所有权的限制，包括了特别规则和特别法、一般法在内的限制。

    1．外商独资企业的所有权

    外商独资企业是产权、物权清晰的一类“其他权利人”，其企业的责任、权力、利益与义务完全属于自己的，其所有权的设立、变更、转让与消灭完全由企业法人自己作主，与其他外商投资者一样享有国民待遇。

    外商独资企业依据中国境内的法律、政策进行合法投资与经营，遵守中国的物权法及其他法律法规，享受一定的优惠待遇，接受中国政府的监督及其所在企业员工的民主管理。

    在中国境内，外商独资企业既是企业所有权者，又是投资所有权者，与中国的民营独资企业身份几乎相当。因为是外资企业，不能划分到中国的国营、集体和私营企业中去，所以称之为“其他的所有权人”。

    外商独资企业从国外、海外带来了先进的科学技术和先进的管理经验，并且拥有海内外两种市场，某种程度上，外商独资企业比中国境内民营独资企业更具有专长与优势，甚至比中国境内的国有、集体企业具有某种专长与优势。

    外商独资企业一旦取得国民待遇，与各种中资企业受到平等保护。改革开放三十年来，中国政府和企业界不但不欺视外商独资企业，而且处处受到礼遇，千方百计为他们提供优质服务和各种便利条件，使他们能够在中国得到长足进展。

    外商独资企业所有权的种类主要有以下几种。

    从总类上划分，外商独资企业的所有权包括：（1）不动产所有权；（2）动产所有权；（3）派生性不动产或者动产所有权；（4）自主进出口财产所有权。

    以上，第⑤项自主进出口所有权，是由其外商独资企业的身份权决定的所有权。第③项派生性不动产所有权和第④项派生性动产所有权，属于无形资产的所有权，可以单独设立、变更、转让与消灭的特种所有权。这三种所有权，均为消极型占有权、使用权、收益权与处分权。其中，第⑤项为专属所有权，具有最大消极性，其变更和转让受一定程度和范围的限制。

    外商独资企业所有权的子类，有原始形态、原生形态、固定状态、流变状态、长消状态等几大类。

    外商独资企业所有权，如果是从国外、海外的原署名企业注册中国境内，可以了解其原始状态的所有权，了解原企业法人历史的一般情况，包括企业信用、守法信用等，因为物权法的善意取得与善意占有制度，对于此类企业的原始所有权作为鉴定是必须的。

    外商独资企业所有权，如果是从国外、海外的原署名企业注册中国境内，并且成长了一段时间，可以了解其从开始到如今状态的所有权，了解原企业法人的历史与现实一般情况，包括企业信用、守法信用等，因为物权法的善意取得与善意占有制度，对于此类企业的原始所有权作为鉴定是必须的。

    外商独资企业所有权，如果是从国外、海外的原署名企业注册中国境内，并且成长了一段时间，可以了解其从开始到如今固定状态和流变状态、长消状态的所有权，了解原企业法人的历史与现实一般情况，包括企业信用、守法信用等，因为物权法的善意取得与善意占有制度，对于此类企业的原始所有权作为鉴定是必须的。

    外商独资企业所有权，是比较单纯的所有权，是比较容易了解和确认、保护的单位或者法人所有权。其中，保护其专属所有权和无形资产所有权是其中的重点，这对于外商独资企业和中国的商品市场建设都是双赢的。

    2．其他外国人的所有权

    外国大使馆、领事馆等工作人员的财产所有权，以及外国公民、外国侨民的财产所有权，同样受中国物权法等法律保护。某种意义上讲，他们的人身权保护更加重要，中国的侵权责任法同样适用于外国工作人员、外国公民、外国侨民、双国籍公民等“其他权利（所有权）人”。

    对于无国籍的外来人员的财产所有权的保护应当慎重考虑，原则上，这类人员是不能进入中国境内的，但政治避难人员除外。政治避难人员受国际人权法和中国的对外关系法等特别法保护，包括他们的政治权利、财产权利、人身权利和受救济权利，可以实行一体化保护。

    在经济全球化的浪潮中和世贸组织的引导下，中国对外开放的力度不断加大，外国人来中国旅游、定居、经商、办企业等活动频繁，他们的的财产也需要确认与保护，他们的财产所有权之限制除了共性的限制以外，应当还有一些特殊的限制。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

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    合有制的所有权

    一、基本概念

    1．定义

    合有制的所有权，全称是集合所有制的所有权，包含混合所有制的所有权，指多种所有制共合于一体而产生的新型所有权。台湾小说网  www.192.tw包括企业与企业投资或者出资所有权、股份与有价证券所有权、产品分配所有权，也包括原始、现实与未来的所有权。主要受另类经济法或者企业法、产权法规范与调整，与其他的所有权制度有些差别。

    合有制，通常是指基于国家、集体、私人或者其他人组成两极以上的复合所有制，故可称之为混合所有制或者复合所有制、杂交所有制、公私成分不纯所有制，是在市场经济条件下产生的自由经济经济所有制。在中国，它是经济体制改革和对外开放政策背景下产生的新型股份制经济体的表现。受经济自由政策的驱使，在特定条件下，中外合资企业、公私合营企业可以实现有条件的嫁接方式，目的在于资源、资金、技术、人才或者劳动力等生产要素的相互利用，基本上可定义为“效率优先、兼顾公平”之类的所有制形式。

    合有制具有交融性、灵活性、成长性和跨地性、跨国性、跨业性和跨所有制等特征，故在西方国家一直是最主要的经济体制，在社会主义市场经济国家也非常活跃、成长迅速。遗憾的是，这么重要的所有制，在经济学、物权学上却没有给它正名过。区分不同所有制的所有权，找出它们的共性与个性特征，是必不可少的重要一环。

    合有制下的所有权，主要指投资与产业所有权，主要是采取按资分配、按股分配或者按股权分配的办法，来维持他们之间的物权关系、法锁关系或者信托关系，很大程度上是相互担保的产权法锁关系、产权信托关系。合有制下投资与产业所有权的设立、变更、转移与消灭，与单纯所有制的物权变动有些不同。单纯所有制的物权变动主要是在对外物权关系中产生的必然结果，合有制下投资与产业所有权的物权变动主要是在对内关系中、其次是在对外关系中产生的必然结果。

    2．与集体所有制的简单比较

    合有制很像集体所有制，也很像共有制，但本质上还有一些区别。

    合有制与集体所有制都是集合所有制，然而，它们的区别之处是有的。台湾小说网  www.192.tw

    第一，集合成分与政治色彩上有区别。合有制集合成分胜于集体所有制。合有制是由两个以上所有制集合而成的复合所有制，且可以实现横向与横向、纵向与纵向和横向与纵向的集合，有不变色的和变色的所有制之分；集体所有制只不过是单一性质、单一成分的所有制，公共所有制的性质与成分可以维持不变，但可以为成立合有制创造很好的条件。

    第二，在先天所有权或者专有、专控所有权上有区别。集体所有制胜于合有制。集体所有制具有农地、林地、牧草地、渔业地、荒地、滩涂、宅基地所有权，而合有制就不一定有这些自然资源的特权。集体所有制同任何一种所有制的所有权人合资合作，只能是土地使用权的合作，不能是土地所有权的合作，这体现出集体所有制的优越性。

    第三，所对应的法律关系不同。集体所有制处于特别保护的地位。集体所有制主要是受宪法、土地管理法、农村土地承包法、土地登记办法等特别法保护的，以制度物权法保护为主、以普通物权法和担保物权法为辅，优先发展集体所有制是一贯制的方针政策；合有制主要是受公司法、合同法等普通法保护的，普通物权法和担保物权法是其主要的保护对象，与制度物权法的关系不是很密切，因此上并无优先权的特别保护的法律保障。

    第五，所对应的信托关系不同。集体所有制优于合有制。集体所有制实行民主集中制，人、财、物、供、产、销所对应的信托关系基本上是一人一票制的法定的信托关系，不以财产的多寡来确定财产管理人，而是以政治素质、业务素质、技术素质和群众基础来确定财产管理人。合有制可以淡化政治素质、业务素质、技术素质和群众基础，转而强化投资权、股份权，股份大者有决策权，股份小者少有或者没有决策权。其财产信托责任，是从上到下的委托的、不是从下到上委托的，是以财产的多寡来确定财产管理人的、不是一人一票制的意定的信托关系。

    第六，物权运动的时效不同。集体所有制是长效运行机制，合有制是不定时效机制。中国的集体所有制仅次于全民所有制，法律赋予他们以优先保护和长效运行的机制，原则上集体所有制的性质是不能轻易改变的。台湾小说网  www.192.tw合有制较少有政府干预主义成分，意思自治主义和客观条件的影响，决定了合有制设立、变更、转移与消灭的运行机制，以及他们整体或者部分所有权人行使权利的长效或者短效。

    第七，所对应的分配关系不同。集体所有制优于合有制。集体所有制的财产分配关系，是生产资料共有权人一人一票票决制的相对平等主义的分配关系，比较注重眼前利益与长远利益相结合，并兼顾国家、集体、个人三方面的利益。合有制的财产分配关系，是一长制和资金本位制的等差主义的分配关系，不怎么注重眼前利益与长远利益相结合，也不存在“兼顾国家、集体、个人三方面的利益”之原则问题，特别是上市公司之类的合有制，甚至于经常出现“短期套现”、“虚拟经济”、“虚拟分配”之类的分配关系，各种矛盾层出不穷。

    合有制所有权，主要包括上市的股份有限公司及其股民、中外合资合作企业、公私合营企业的所有权。这些企业，难以用“国家的所有权”、“集体的所有权”和“私人的所有权”和所有制来界定，应当界定为“股份共有的所有权”、“中外合资共有的所有权”、“公私合营的所有权”。

    二、合有制所有权的主要类型

    1．上市的股份有限公司及其股民所有权

    关于上市的股份有限公司，我国主流经济学家、股份制的倡导者厉以宁先生认为是“新型集体所有制”，其所有权界定为集体所有权（新浪网等网站《厉以宁称混合所有制是中国今后发展趋势》）。但是，政界、经济学界和法学界至今没有对所谓“新型集体所有制”予以认同。

    众所周知，集体所有制的特征有两大明显之处：一是生产工具、生产资料和收益归集体所有，连劳动力也归集体所有；二是全体成员集体劳动，集体分配，各尽所能，按劳分配。对照检查分析，上市的股份有限公司不具备这种条件，股民与生产三要素（生产工具、生产资料、劳动力）不搭界，也不是集体劳动、集体分配；特别是分配方式与集体的“主积累，次分配”和“各尽所能，按劳分配”完全不同，是“主分配，次积累”和“各尽所能，按资（股）分配”。股民们可以自主随时随地地将股本、股票一次性或者分次抛售，以获取差价的利益；集体社员的分配则取决于集体的决定和决定的时间、对象与份额，不允许分光吃光，更不允许投机炒作。

    如果说厉教授说的“股份制就是新型集体所有制”的论点能够成立，那么，全世界的政治经济学原理都要全部推倒重来，不但颠覆了马克思主义的政治经济学原理，而且还颠覆了西方所有的政治经济学原理。显然，这是万万不可取的。

    如果说厉教授说的“股份制就是新型集体所有制”的论点能够成立，那么，西方资本主义国家的股份制程度远远比中国的为高，即集体化、公有化程度远远高于中国，是否意味着西方资本主义国家的社会主义成份远远超过中国的社会主义成份呢？显然不是。特别是日本那个国家，不但股份制（株式会社）非常广泛，而且股份制是个连环套，企业与银行相互持股，工人持股也比较普遍，农民持股也相当普遍。

    北京大学法学院尹田教授在“《物权法》的得与失”一文中痛心地提到股民的所有权资格被模糊化的情况，他说：“在一些制度设计方面，立法者由于受到各方面的影响而进行了模糊处理，或者取消了一些重要制度。有些问题应当再进一步而没有进，而不该退的则后退了。……物权法在这一点上，连新公司法的进步程度都没有达到。原来的公司法规定股东是公司的‘所有者’，后来修改为股东不是公司的所有者而是公司的‘投资者’，股东对公司享有的权利不是所有者权利而是投资人权利；公司财产的所有权不属于股东，股东和公司的关系就是一种投资关系或者股权关系。但在物权法上，企业法人和财产的关系，股东和公司财产的关系仍然模糊不清。……”（中国社会出版社《物权法名家讲座》2008年4月第1版第112页）

    按照新公司法的规定，股东（股民）关于上市公司的所有权，是因股票或者有价证券投资所获得资产收益的所有权，是不够完整的所有权。此种所有权，物权法中是属于“其他权利人”的所有权。

    2．中外合资合作企业

    中外合资合作企业，是中国企业与外国企业合资或者合作的混合所有制企业，以国有企业与外资企业合资或合作成立公司为多见，其余的还有以集体或者私营企业与外资企业合资或合作成立的公司，甚至还有国内两种或者三种所有制企业与外资企业合资或合作成立的公司。

    中外合资合作企业中的所有权，是分为两部分的，一部分是中资企业的责任、权力、利益与义务，另一部分是外资企业的责任、权力、利益与义务，因为各自的原始所有权不同，两者之间存在差别。

    中资与外资企业合资合作之后成立的混合所有权，其基本类型主要有：

    （1）中方国家出资人与外资企业合资合作之后成立的混合所有权，总体上是“国家所有权+外商企业所有权”，此类合资企业是强强联合性质，有各自的优势和特点。

    （2）中方集体企业出资人与外资企业合资合作之后成立的混合所有权，总体上是“集体所有权+外商企业所有权”，此类合资企业是优势互补性质的联合，也有各自的优势和特点。

    （3）中方私人或者私营企业出资人与外资企业合资合作之后成立的混合所有权，总体上是“私人或私营企业所有权+外商企业所有权”，此类合资企业是优势互补性质的联合，也有各自的优势和特点。

    （4）中方其他权利人出资与外资企业合资合作之后成立的混合所有权，总体上是“中方权利人所有权+外商企业所有权”=合有制所有权，此类合资企业有功利型的，还有公益型的、有福利型的，一般既要考量物质所有权，又要考量精神所有权。

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    所有权种类的归纳

    一、基本理念

    所有权种类的归纳，指利用宏观物权法理学和物权逻辑学的办法对各种所有权种类的归纳。栗子网  www.lizi.tw

    所有权是物权法中明星级的高端物权，在普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系中均具有特别重要的意义，具有其他物权不可替代的统帅作用。物权法的本职工作就是确认、保护和利用物权，尤其是确认、保护和利用所有权，使得各种物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系趋于明晰化、平整化、圆满化，从而达到立法的目的。

    所有权种类繁多，一部物权法不能涵盖全部的所有权，这是可以理解的客观原因。而作为每一个物权法理学研究工作者，可以展示自己的一技之长揭开所有权种类的面纱，弥补法律规定不全面的缺陷，使得大家在学法用法时能够豁然开朗。其实，只要肯下功夫，群策群力，这件事情是很容易办到的。

    所有权通说认为，所有权，一是指财产所有权的法律制度，即有关所有权法律关系的总和；二是指财产所有权法律关系；三是指所有人对其所有物依法享有的权利。（陈华彬著《物权法》第167页，转引自彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第215页。）

    从以上通说中，可以窥见所有权与众多民法的脉络关系，所有权与众多财产的裙带关系，所有权与众多财产所有权人的社会关系，这些直接或者间接关系构成巨大的关系网。由此可见，所有权的种类是非常繁多而且一直是繁荣昌盛的。

    如果说按照两分法简单划分：（1）一是所有制制度下的所有权，二是所有权制度下的所有权；（2）一是公法规范与调整的所有权，二是私法规范与调整的所有权；（3）一是有形物所有权，二是无形物所有权；（4）一是不动产所有权，二是动产所有权；（5）一是法定的所有权，二是意定的所有权；（6）一是有物权关系的所有权，二是无物权关系的所有权；（7）一是有偿取得的所有权，二是无偿取得的所有权；（8）一是善意取得的所有权，二是恶意取得的所有权；（9）一是趋利性所有权，二是非趋利性所有权。如此等等，不一而足。

    如果说按照三分法简单划分：（1）一是普通物权法的所有权，二是担保物权法的所有权，三是制度物权法的所有权；（2）一是无法锁的所有权，二是普通法锁的所有权，三是担保法锁的所有权；（3）一是无信托的所有权，二是普通信托的所有权，三是制度信托的所有权；（4）一是自由交换的所有权，二是限制交换的所有权，三是禁止交换的所有权；（5）一是有经济价值的所有权，二是有物权价值的所有权，三是有经济价值和物权价值的所有权。栗子网  www.lizi.tw如此等等，不一而足。

    如果说按照四分法简单划分：一是有先取特权的所有权，二是有特别排他权的所有权，三是有特别追击权的所有权，四是无特权的一般所有权。如此等等，不一而足。

    如果说按照五分法简单划分：（1）一是成文法的所有权，二是习惯法的所有权，三是道德法的所有权，四是自然法的所有权，五是逻辑法的所有权；（2）一是公益性所有权，二是共益性所有权，三是自益性所有权，四是他益性所有权，五是无功利性所有权；（3）一是全民的所有权，二是集体的所有权，三是集合的所有权，四是私人的所有权，五是其他人的所有权。如此等等，不一而足。

    除了“两分法”至“五分法”的几种简单划分以外，还有大量的N分法的划分。

    财产所有权的法律制度，既是有关所有权法律关系的“总和”，也有有关所有权法律关系的“个案”；动态的所有权容易发生法律关系，静态的所有权不一定发生法律关系。所有人对其所有物依法享有的权利，只能说是合法的权利，并不一定排除在合法合理的条件下取得意定的权利。

    以下用其他方法对所有权作简要的归纳。

    第一部分：从所有权主体上划分所有权

    一、从一维排他进行的主体划分（所有权人=1）

    按所有制划分：

    1．国家的所有权人；2．集体的所有权人；3．私人的所有权人；4．其他人的所有权人。

    按身份划分：

    1．由不同身份地位确定的所有权人；2．不论身份地位确定的所有权人。

    按财产权划分：

    1．由债权法确定的所有权人；2．由物权法确定的所有权人；3．由制度物权法确定的所有权人。

    按法律划分：

    1．由成文法确定的所有权人；2．由习惯法确定的所有权人；3．由道德法确定的所有权人。

    或者

    1．由民法、物权法等普通法确定的所有权人；2．由宪法、行政法等特别法确定的所有权人。

    二、从多维排他进行的主体划分（所有权人=1）

    按时态划分：

    1．过去的所有权人；2．现实的所有权人；3．未来的所有权人。

    按途径划分：

    1．依劳动所得的所有权人；2．依投资所得的所有权人；3．依意外所得的所有权人；4．依传承或遗赠所得的所有权人；5．依其他所得的所有权人。栗子网  www.lizi.tw

    按权属划分：

    1．专属所有权人；2．专有所有权人；3．专控所有权人；4．普通所有权人；5．独有所有权人；6．共有所有权人；7．信托所有权人；8．制度信托所有权人。

    按状态划分：

    1．原始状态所有权人；2．原生状态所有权人；3．消长状态所有权人；4．融合状态所有权人；5．裂变状态所有权人。

    以上种类，还可以细分许多种类。

    三、二维或者多维主体（所有权人>1）

    1．合有体所有权人。

    2．积极权能的所有权人+消极权能的所有权人。

    3．独有权能的所有权人+共有权能的所有权人。

    4．集中权能的所有权人+下放权能的所有权人。

    5．独立权能的所有权人+集合权能的所有权人。

    6．主债权法锁的所有权人+担保法锁的所有权人。

    7．制度信托的所有权人+一般信托的所有权人。

    以上种类，还可以细分许多种类。

    四、从动态方面划分

    1．设立动态的所有权人；2．变更动态的所有权人；3．转让动态的所有权人；4．消灭动态的所有权人；5．长消动态的所有权人；6．未来动态的所有权人。

    以上种类，还可以细分许多种类。

    五、从静态方面划分

    1．原始状态的所有权人；2．固定状态的所有权人；3．胶着状态的所有权人；4．自然消亡状态的所有权人；5．未来固定的所有权人。

    以上种类，还可以细分许多种类。

    （以下从略）

    第二部分：从所有权客体上划分所有权

    一、从二维中划分（所有权=1）

    最传统的划分：

    1．不动产所有权；2．动产所有权。

    最新颖的划分：

    1．派生的不动产所有权；2．派生的动产所有权。

    最折中的划分：

    1．普通所有权；2．派生的所有权。

    最形式的划分：

    1．有形资产所有权；2．无形资产所有权。

    最平滑的划分：

    1．地产所有权；2．地役所有权。

    最传统的划分：

    1．不动产业主权；2．动产物主权。

    最直观的划分：

    1．固态所有权；2．动态所有权。

    最八卦的划分：

    1．先天性所有权；2．后天性所有权。

    最散漫的划分：

    1．债权上的所有权；2．物权上的所有权。

    最偏科的划分：

    1．综合利用物的所有权；2．环境污染物的所有权。

    最义务的划分：

    1．受限制的所有权；2．受禁止的所有权。

    最残酷的划分：

    1．部分剥夺的所有权；2．完全剥夺的所有权。

    最票决的划分：

    1．零物权的所有权；2．有物权的所有权。

    最设定的划分：

    1．无物权的所有权；2．有物权的所有权。

    最数学的划分：

    1．正物权的所有权；2．负物权的所有权。

    最伟大的划分：

    1．国家的所有权；2．国家的专属所有权；3、国家的专有所有权；4、国家的专控所有权；5、国家的制度信托所有权。

    以上种类，还可以细分许多种类。

    二、从复合权限上划分（所有权性能>1）

    1．派生的不动产所有权+派生的动产所有权。

    2．派生的不动产所有权+不动产所有权。

    3．派生的不动产所有权+动产所有权。

    4．派生的动产所有权+动产所有权。

    5．派生的动产所有权+不动产所有权。

    6．派生的动产所有权+派生的不动产所有权。

    7．A所有制的所有权+B所有制的所有权。

    8．A所有权+B所有权。

    9．合同债权上的所有权+赔偿损失所有权

    10．主债权上的所有权+抵押债权上的所有权

    11．主债权上的所有权+质权上的所有权

    12．主债权上的所有权+留置权上的所有权

    13．主债权上的所有权+典当权上的所有权

    14．担保物权上的所有权+赔偿损失所有权

    15．担保物权上的所有权+孳息物所有权

    以上种类，还可以细分许多种类。

    （以下从略）

    第三部分：从结果上划分

    1．所有权法定的结果；

    2．所有权意定的结果；

    3．所有权设立的结果；

    4．所有权变更的结果；

    5．所有权转让的结果；

    6．所有权消灭的结果；

    7．所有权固化的结果；

    8．所有权被共有的结果；

    9．所有权被撤分的结果；

    10．所有权加法锁关系的结果；

    11．所有权加信托关系的结果；

    12．所有权加法律关系的结果；

    13．所有权善意取得或者意外取得的结果；

    14．所有权继承传承取得与受遗赠取得的结果；

    15．所有权贪污受贿及其他非法取得的结果；

    16．所有权加回赎的结果；

    17．动产所有权未交付的结果；

    18．不动产所有权未登记的结果；

    19．专属所有权、专有所有权、专控所有权与一般所有权相互混淆的结果；

    20．所有权被侵犯、被渎职、被贪墨的结果；

    21．所有权财产被征收、被赎买、被没收、被剥夺的结果；

    22．所有权被赔偿或者以其他方式零物权的结果。

    23．由普通物权法规范与调整所有权的结果；

    24．由担保物权法规范与调整所有权的结果；

    25．由制度物权法规范与调整所有权的结果；

    26．由制度物权法与其他物权法混合规范与调整所有权的结果；

    27．由民事诉讼法判决所有权去留的结果；

    28．由行政诉讼法判决所有权去留的结果；

    29．由刑事诉讼法判决所有权去留的结果；

    30．所有权被公有制度化的结果；

    31．所有权被私有制度化的结果；

    32．区分所有制与不区分所有制的结果；

    33．区分所有权制度与不区分所有权制度的结果。

    以上种类，还可以细分许多种类。

    （以下从略）

    相关法律：物权法第39条

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    《解析物权法》

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    定限物权

    一、基本概念

    定限物权，又称限制物权、他物权、他项物权，是在所有权基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律规定而取得了对他人之物进行直接控制的某些权能。栗子网  www.lizi.tw与完全的物权相对。由内向外发生物权关系或者法锁关系的定限物权是外向型定限物权，通说上讲的定限物权就是这一类定限物权。由内向内发生信托物权关系或者信托法锁关系的定限物权是内向型定限物权，通说上讲的定限物权未包括这一类定限物权。此项规定，由所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法统一规范与调整，目的在于确认、保护、利用定限物权，平衡所有权与定限物权的物权关系或者法锁关系。

    定限物权，就是在本权之上同他人设立的他物权。本权，是所有权、自物权，其将拥有的占有权、使用权、收益权、处分权分离，并将其中的若干项让与他项物权人从中获益或者解除债务的法锁，采取限人、限条件、限时间、限地点、限权利等办法保持所有权的控制地位，防止他人侵害自己的物权。他物权，主要是指用益物权、担保物权，理论上除了所有权是自物权以外，其他的物权全是他物权。其他人从所有权中取得他项物权一般是为了谋利或者为了取得他人财产的利用权。

    用益物权与所有权一样也是普通物权，所取得的占有权、使用权、收益权是从他人所有权中取得的三项权能，实际上两者之间形成了不同物权等级的利益分享机制。用益物权人租赁所有权人的不动产或者动产用于经营，所得收入一部分用于向所有权人交租金，剩下的供自己支配。普通物权的共同准则是所有权中心论，用益物权的权利必须受所有权的限制。

    担保物权是与所有权对立的反定限物权，担保物权可以反过来限制所有权。与此同时，所有权也限制担保物权，让这种他物权限条件设立、限时间行使。他们的权能分离办法是：抵押权人可以与所有权人共同处分抵押财产，但以所有权人为主；质权人可以在约定的条件下短期占有所有权人的质押财产，并与所有权人共同处分质押财产，两者之间的处分权基本是相等的；留置权人可以在法定的条件下短期占有所有权人的财产，并与所有权人共同处分留置财产，但基本上是以留置权人为主的。栗子小说    m.lizi.tw担保物权的共同准则是担保债权中心论，所有权人与担保物权人的权利都有限制。

    以上几种定限方式与定限物权侧重点不同。（1）普通定限物权，一是，主要为所有权人限制用益物权人等他物权人，而他物权人反定限所有权人的机会少之又少；二是，所有权人向他物权人下放或者委托代理部分的权利，只是稀释了所有权的权能，并非取消所有权的权能。（2）担保定限物权，一是，主要为担保债权人限制所有权人（债务人或者第三人）等自物权人，而自物权人反定限担保债权人的机会也是相当的多。并且，债权人、债务人与第三人“三角债”式担保与反担保、定限与反定限的事情也是经常发生的。实质上，普通定限物权是正宗的定限物权，而担保定限物权却是“反定限物权”，民法学界往往将这种“反定限物权”也当作“定限物权”来对待。二是，所有权人与他物权人互相之间都有信托的权利与义务，在稀释了所有权的权能之后，最终目的在于变更、转移与消灭所有权的权能。（2）制度定限物权，一是，主要为所有权人限制制度信托物权人或者普通信托物权人等他物权人，而信托他物权人反定限所有权人的机会少之又少；二是，所有权人向他物权人下放或者委托代理部分的权利，只是稀释了所有权的权能，并非取消所有权的权能。在这里，“内向型定限物权”比“外向型定限物权”更加重要、更加突出。

    通常，定限物权是指受所有权限制的他物权，主要是指用益物权、担保物权这两大类“他项物权”，还有一些比这些更低级一些的或者单项式的他项物权。其存在的前提，是他物权与自物权之间存在一定的物权关系或者法律关系、法锁关系，并且有各自的权利与义务范围，遵守一物一权主义基本原则，遵循物权价值规律，按照“所有权中心论”或者“所有权限制论”的办法设立、变更、转移与消灭物权关系，未经法律许可，他物权人行使权利时，不得扰乱物权关系，不得损害所有权人或者债权人的合法权益。

    特别值得一提的是，传统的物权法理学只关注简单的、浅显的定限物权，不太关注复杂的、深层次的定限物权，也不关注反定限物权。栗子网  www.lizi.tw如果我们仔细推敲一下，所谓的定限物权，或者把反定限物权也当作定限物权也罢，最大的定限物权板块，不在于用益物权板块和担保物权板块，而在于制度信托物权板块和普通信托物权板块！以全民所有制和集体所有制为例，这两种权利人的全部自物权与他物权最终是由制度信托物权法律关系决定的，并且普通信托物权关系也是经常化地发生的。其他的所有制或者权利人，普通信托物权关系也是经常化地发生的。

    申言之，制度信托物权板块和普通信托物权板块之类的定限物权，其法律意义和所发生的频率，其隐蔽性与复杂性程度，远远超出人们的想象之外！

    二、一般分析

    所谓定限，在普通物权法中表现为，以所有权为中心，以普通物权关系形式进行物的限定、支配权的限定、时间甚至于空间的限定、他物权人和权利义务的限定，主要依赖于所有权人的意志来决定他物权的设立、变更、转移与消灭的命运。在担保物权法中表现为，以担保债权为中心，以担保法锁形式进行物的限定、占有控制权的限定、时间甚至于空间的限定、他物权人和权利的限定，主要依赖于担保债权人的意志来决定他物权的设立、变更、转移与消灭的命运。在制度物权法中表现为，以公共利益为中心，以制度信托关系或者法锁关系形式进行物的限定、占有控制权的限定、时间甚至于空间的限定、他物权人和权利的限定，主要依赖于公共物权人的意志来决定他物权的设立、变更、转移与消灭的命运。

    普通物权法之他物权，即受所有权之优先权、支配权、管领权、统治权、排他权、委托权等决定权限制的定限物权，包括收益租赁权、使用租赁权、租佃权、地役权、土地使用权、土地承包经营权、善意占有权、受托保管权、受托用益权、受托处分权等低于所有权的他项权利，均受所有权控制，其占有权、使用权和收益权，是被所有权人和所有权定向限制、定位限制、定量限制、定期限制和定效限制的。在“一物一权主义”和“所有权中心论”作用下，当事人必须依约定或者法定的程序设立、变更、转移与消灭物权，他项物权人不能超出权利的范围行使权利，不能毁损和灭失标的物，凡是损害所有权人权益的行为，需要依法依约承担侵权责任，赔偿所有权人的损失。

    担保物权法之他物权，即受所有权之支配权、管领权、排他权、委托权等保留权限制的定限物权，包括抵押权、质权与权利质权、留置权等与所有权相互制约的权利。担保物权的限制与所有权的限制是双向交流的，担保物权人在一定的范围内可以限制所有权人，反之，所有权人在一定的范围内可以限制担保物权人。所谓定向限制、定位限制、定量限制、定期限制和定效限制，都是由不同形式的担保法锁与清偿债务、优先受偿权决定的。不同形式的担保物权属于不同等级的定限物权和反定限物权。

    本质上，担保物权是反定限物权即“他项物权限制所有权”，即反定限物权的成分大于定限物权的成分，特别是留置权更胜一筹。担保物权人不能超出权利的范围行使权利，不能毁损和灭失标的物包括孳息物、残余物、剩余物，凡是损害所有权人权益的行为，需要依法依约承担侵权责任，赔偿所有权人的损失。

    本条款规定“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”，是法律赋予所有权人的自治权或者自主权。无论是与他人建立合同关系、物权关系或者是法律关系、法锁关系与信托关系，一般而论，所有权人有优先选择的权利，法律禁止的非法物权活动除外。目的在于促进当事人之间的物权合作或者物权交易，充分发挥物的效用，促使自物权与他物权人达到和谐相处，创造“双赢”的良好局面。

    本条款规定“用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益”，是法律赋予所有权人的物权保护请求权。这是基于所有权的优越地位、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则、守法原则而成立的物上请求权，力求将所有权依法维持在完整或者圆满的状态中，维持良好的物权关系和开展物权运动。

    所有权是高端的、领先的、自主的、排他的、有追及力的和比较自由的完全权能的物权，物权价值也比一般物权高出一筹，往往是受法律重点保护的对象。所有权人与用益物权人、担保物权人等他项物权人建立物权关系以后，可能会产生各种各样的变故或者权益的纷争，对所有权人产生不良的影响或者经济损失。重点保护所有权，是各种财产法和物权法的主旋律，是题中应有之义。如果所有权人的权益不能得到保障，整个物权关系将会受到破坏，后果是不堪设想的。

    所有权保护的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则、守法原则等七项原则，就是设立定限物权的通用性原则。破坏了任何一项原则，定限物权就不能成立，或者就不能圆满、不能继续，定限物权人要承担一定的侵权责任，或者赔偿所有权人的损失。

    特别值得一提的是，任何单位与个人侵害国家的财产，虽然不一定用以上全部原则来对号入座，最常用的是“守法原则”。只要这项原则，给国家财产造成一定的损失，有时候会遭到更加严厉的惩罚。制度物权法的威权力和打击力常常严于普通物权法和担保物权法，并且制裁手段多样化、格式化、命令化、威慑化。制度物权法的重点，在于保护国家财产和对于其他所有权人的限制，同时严厉打击和制裁各种侵害国有资产的违法行为。在这个意义上说，民事主体的所有权人在一定条件下同样地可以看作定限物权人，只不过是对象、含义与定限办法有所不同罢了。

    相关法律：物权法第40条。

    相关名词：【用益物权】【担保物权】

    字数：3888字

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    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    用益物权

    一、基本概念

    用益物权，是指普通物权法的二级物权人对所有权人之物依法享有占有、使用和收益的权利。栗子网  www.lizi.tw普通物权法中，用益物权次于所有权，可以认为是从属性物权，其权利一般需要按照所有权人的意思来正确行使。

    这种财产利用的权利，依合同关系或者法锁关系而设立，是附从于所有权人或者派生性所有权人的非独立自主的权利，它在整个物权关系圈子里是一个很重要的物权角色，也有一定的活动空间，能够为自己和所有权人带来一定的财产利益。用益物权人行使权利时，不得扰乱物权关系、损害所有权人的权益。用益物权主要受普通物权法规范与调整，必要时需要利用制度物权法来规范与调整。所有权关系法、用益物权关系法是其中的两大法律工具，主要用于不动产用益物权，平整这种错综复杂的物权关系，使得所有权人和用益物权人之间的权利义务均处于公平与圆满的状态。

    所谓用益物权，是指用益物权人在法律规定的范围内，对他人的不动产或者派生性不动产、派生性动产，享有占有、使用和收益的权利。基于普通物权法的核心理念与实践准则，用益物权人须遵从“一物一用益物权主义”基本规则和“所有权中心论”的指导方针，用益物权人行使权利时，不得凌驾于所有权之上扰乱物权关系，不得损害所有权人的权益。

    用益物权与所有权同属普通物权，用益物权与所有权的物权关系是普通物权关系。用于规范与调整普通物权关系的物权化方针是所有权保护主义和所有权中心论，他们的共同规则是一物一权主义。在一物之上只能设立一个用益物权，一个用益物权对于指定的物有效。

    从以上定义可知，用益物权是属于他物权、定限物权、由所有权人批准和部分下放权利的物权，并且基本上是属于不动产的物权。

    物权法第40条明确规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”说明了所有权人与用益物权人、担保物权人和衷共济，提高物的利用率，对于双方当事人是有益无害的。栗子网  www.lizi.tw

    所有权人在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权意义重大。一是对于双方当事人是有益无害的。所有权人的财产可以保值增值，或者可以用于清偿债务、摆脱法锁的牵累。用益物权人可以利用所有权人的财产从事生产经营活动，也可以从中谋取利益。债权人可以利用所有权人的财产清偿债权，也可以从中获益。二是对于整个社会是有益的。所有权人在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权必然激活新的物权关系，激发这三大类物权人的积极性与创造性，充分利用现有的物力资源和财产资源，为社会提供更多的发展机会、就业机会和创造财富的机会。

    用益物权的特征，主要表现在以下几个方面：（1）它是由所有权人批准和适当下放占有权、使用权、收益权的一类非常重要的普通物权；（2）它是受所有权限制和受法律限制的一类他物权。所有权人可以根据物的功能，限制物的使用时间、用途、权能和违约责任等方面的内容。（3）用益物权是一种相对独立的他物权。它的占有权、使用权、收益权属于二级物权，可以合同规定的范围内独立行使自己的权利。这种特征与信托所有权有着明显的区别，其是不独立的物权。（4）用益物权主要以不动产为客体。在不动产上设立用益物权是最常见的办法，不动产相对保险和综合利用系数高，用途很广泛而持久，而在农用地上设立用益物权经过了数千年历史与法律上的考验，证明了是很成功的物权模式。

    中国物权法规定的用益物权类型，主要集中于农用地使用权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、自然资源利用权等几个方面。用益物权，也有信托用益物权、制度信托用益物权等变种，也有专属用益物权、专有用益物权、专控用益物权和一般用益物权等基本类型。

    二、一般分析

    1．他物权与定限物权

    他物权，即所有权以外的他项物权，就是用益物权人利用他人的财产来进行物权活动，并以此来谋取某种经济利益的附从性定限物权。用益物权人以一定的代价来换取所有权人标的物是有功利性的。用益物权人以一定的代价来换取所有权人标的物，换取了他人的占有权、使用权、收益权。栗子网  www.lizi.tw其中，换取他人的占有权、使用权不是真正的目的，而真正的目的就是以此来谋取某种经济利益。

    定限物权，就是用益物权人利用他人的不动产来进行物权活动，并以此来谋取某种经济利益的时候，其占有权、使用权和收益权，是被所有权人和所有权定向限制、定位限制、定量限制、定期限制和定效限制的。

    定向限制，就是所有权人确定的用益物权人是定向的，必须选择具有一定资格和一定能力的对象，用益物权人必须接受所有权人下放“三大权”的交换条件，履行其责任和义务。

    定位限制，所有权人下放“三大权”的交换条件之一，就是要让用益物权人在权限范围内行使物权，不得越权，不得专权，不得滥用权力。其中最重要的一点，就是用益物权人不能行使标的物的处分权，不能擅自将所有权人的标的物出卖、瓜分、私分、截留、侵吞或者消灭掉。

    定量限制，用益物权人所获得不动产的数量和质量是一定的，用于向所有权人交换的筹码是一定的，其权限、责任和义务也是一定的，这是构成用益物权成立和存续的基础条件。如收益租赁人租用所有权一亩土地、一间铺面，这里面就有数量与质量的度量，并与租金挂钩，包含了经济价值或者物权价值，用益物权人不得越权。

    定期限制，用益物权人使用的所有物，是有一定期限的，不是永久性的，其“三大权”享用的时间，以年、月、日计算。如土地的收益租赁活动，可达数十年之久，是用益物权人行使权利最长久的权利。中国农村农户或者集体不同类型的土地承包经营权，可达30年至70年相当于西方国家的永佃权，当然是享用权式的永佃权，比西方国家的永佃权有更多的生产经营自主权，并且享有免费使用土地的权利。

    定效限制，用益物权人不仅遵守所有权的规则，遵守所有权人的约定，还要遵守法律法规的要求，尊重所有权人的物权请求权，在用益物权存续期间发生物损、物毁、物灭现象，发生用益物权不对称、不和谐、不稳定现象，以及其他损害所有权权益现象，都有可能使得用益物权的效力减弱甚至失效。

    用益物权的定限物权，不仅仅是受所有权所定限，也不仅仅受法律定限。用益物权人也给自己定限。用益物权是一种投资性物权、功利性物权，是由投资达到收益的目的，达到投资额得到回收成本并获得利润的目的。如果用益物权人光投资，不回收投资，不求回报与利润，是自己放弃了用益物权，放弃了用益物权人的身份。是用益物权的投资性、功利性决定了用益物权人的逐利性，决定了自己给自己设定身份、设定身价、设定目标、设定任务。

    用益物权是由所有权人下放的物权，下放的物权包括用益物权中的占有权、使用权和收益权共三大权。同样是三大权，用益物权人的三大权与所有权人的三大权，不是等量齐观的。虽然名称是一样的，所有权人的三大权，是完全自主、自立、自强的自物权，有着自由裁量权、自由经营权、自由发展权，因而是全能的三大权；用益物权人的三大权，是非自主、非自立、非自强的自物权，没有自由裁量权，没有自由经营权，没有自由发展权，因而不是全能的三大权，是受所有权人干预的他物权、定限物权。

    由用益物权的三大权能推定，用益物权是仅次于所有权的一类物权。在分担了所有权一部分责任和义务的同时，也分取了一部分所有权的权力与利益。所有权是个纲，纲举目张。所有权是个杠杆，在撬动了用益物权的同时，也可以撬动其他的下级物权，如用益物、单一使用权、享用权等等。

    2．专家意见

    有的专家学者认为，用益物权不太适合动产上设立，最适合于不动产上设立。因为，动产的特点是可移动之物，所有权人下放占有权给用益物权人后，所有权人不容易控制所出租动产的占有权，容易造成动产的损耗、毁损、灭失，也容易与转移动产所有权的“动产交付生效”相混淆，故将功利性的动产他物权定义为“用益权”（含使用权和收益权两种权能）比较合适一些。而不动产的特点是不可移动之物，所有权人下放占有权给用益物权人后，所有权人容易控制占有权，且不动产是耐用品，不容易损耗、毁损、灭失，经过自物权人与他物权人的登记生效，使得双方的物权关系清晰，不动产所有权人下放占有权、使用权和收益权给用益物权是可靠的办法。中国物权法第117条规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利。这种规定，将动产也作为用益物权的对象之一。不过，在《物权法（草案）参考》（物权法第三稿）所列举的第123条中，是不包括动产在内的。百度百科“用益物权人”的概念是：“用益物权是指在法律规定的范围内，对他人的不动产，享有占有、使用和收益的权利。”

    笔者认为，虽然动产上不太适合设立用益物权，而派生性动产上却容易设立用益物权。如著作权是经过版权局登记在案的，专利权是经过专利管理部门登记了的，商标权是工商行政管理部门登记了的，这些派生性动产（知识产权）就比较适合设立用益物权。比较流行的办法是，商标所有权人将自己的商标借给他人使用，使得双方都受益。

    物权的生态环境，所有权好比人的心脏，心脏跳动，血液循环运动进行，人的生命在于心脏运动；心脏停止跳动，血液循环运动不能进行，人的生命不再运动。用益物权好比人的肝脏，肝脏是造血的，为心脏源源不断地提供新鲜血液；肝脏为心脏提供充足的血液，心脏运转正常，否则就不正常。肝脏还是储藏血液的，如果肝脏光储血，不输血，心脏运转也不正常。如果肝脏得了疾病，就要诊疗，以恢复其正常功能。如果肝脏不行了，可能要通过撤换肝脏的办法来处理。其他的物权，好比人的肠啊、胃啊、脾啊什么的，功能都不一样。

    相关法律：物权法第40条。

    相关名词：【用益物权】【担保物权】

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    用益物权的分歧

    用益物权的分歧，指人们对于用益物权概念的分歧，以及立法上的分歧两个层面。栗子网  www.lizi.tw不过，它没有所有权的分歧那么严重。

    1．“用益物权”与“用益权”

    关于用益物权概念的分歧，是将“用益物权”与“用益权”混为一谈，在理论与实践上造成了很大的混乱。这也是大陆法系普通物权法方面一个长期性的通病，因为几百年来他们在重点抓所有权的时候，忽略了“用益物权”这种他项物权的概括性作用，甚至于根本不使用“用益物权”这个重要概念；有的使用“用益权”的概念，但有些是“用益物权”的，有些又不是“用益物权”的。

    从德国物权法来看，第1030条是关于“物上用益权”的概念，主要是指有负担的收益权，是不是包括占有权、使用权在内，也未明确规定。第1036条有2款，分别规定了占有权、使用权，重点是占有权的行使。第1037条规定的是对于自然物的“改造权”即利用权，如采土权、采石权基本上是个占用权即占有使用权或者占有利用权，不一定与收益权发生关系。第1040条是关于埋藏物的发现权，也难以与“用益物权”挂钩。第1056条使用租赁人与收益租赁人同样并列为“物上用益权”，显然失当，前一个是占有、使用权人，后一个是占有、使用兼收益权人，怎么可能是同一个权利品种呢？

    2．物权法草案与成文法的分歧

    关于立法上的分歧，伴随着理论上的分歧，至今仍然很有些纠结。总的来说，中国一些法理学家原则上不赞成将动产列入“用益物权”范畴，而物权法最后还是将动产列入了“用益物权”范畴。

    全国人大法工委民法室编著的内部刊物《物权法（草案）参考》第一百二十三规定的是用益物权，不是用益权：“用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利。”没有将动产列入其中。这是物权法第三稿的样子。

    到了物权法第八稿定谳后，颁布实施后的物权法第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”将动产列入其中了。权威解读文本没有解释为什么要将动产列入其中。不过，他们也承认“用益物权一般以不动产为客体”。

    与用益物权关系最密切的是所有权。我们知道，所有权这个概念，是近代以来的泊来品。台湾小说网  www.192.tw要讲所有权几千年来的沿革史，是一言难尽的。现代以来大陆法系的民法中，将所有权定义为一项权能、二项权能、三项权能的和综合权能的应有尽有。对所有权的定义都这么不科学，对用益物权的定义更遑论科学了。

    实事求是，本人确实不知道“用益物权”这个词语是谁发明的。也不知道中国物权法之“用益物权”与西方物权法之“用益权”到底是不是同一个概念。西方物权法之“用益权”出现的次数很多，而“用益物权”出现的次数是罕见的。并且，中国物权法是将“用益物权”独立成编的，西方物权法没有将“用益权”独立成编。如德国物权法之物上用益权、权利用益权和财产用益权。只不过是第五章“役权”中之一节。

    3．关于不动产和动产的物权等级编制

    （1）等级编制

    本文作者认为，权利人拥有、利用土地的权利，可以分为以下五大类型：

    第一类：土地所有权，指主土地权利人对于自己的土地具备占有、使用、收益和处分的不受限制的权利。

    第二类：土地用益物权，指从土地使用权人对于他人的土地拥有占有、使用、收益的受限制的权利。

    第三类：土地用益权，指次从土地权利人对于他人的土地拥有使用、收益的受限制的权利。

    第四类：单一土地使用权，指一般土地权利人对于他人的土地仅有使用、并不用于谋取经济利益的受限制的权利。

    第五类：土地享用权，指一般土地权利人直接从国家取得土地使用权、并不用于谋取某种经济利益的受限制的权利。

    以上五大类土地使用权，实际上代表了五个档次的土地权利，从权能、权质上分类，第一类为第1档土地使用权，第二类为第2档土地使用权，第三类为第3档土地使用权，第四类为第4档土地使用权，第五类为第5档土地使用权。第1档为高级土地使用权，第2档、第3档为中级土地使用权，第4档、第5档为低级土地使用权。只有土地所有权人使用的是自己的土地，其他四种土地权利人利用的是国家的土地。其中，第二类、第三类土地权利，属于土地经营权。

    将以上五级土地使用权换成不动产使用权，基本道理是一样的。土地的使用权比较其他不动产的使用权，相对要复杂一些。

    以上的“受限制”，是指受所有权人所下放物权力度的限制。

    动产权利的权能大致情形是这样的：

    第一类：所有权，权利人对于自己的动产具有占有、使用、收益和处分的基本自由的权利。台湾小说网  www.192.tw

    第二类：用益权，权利人对于他人的动产保有使用和收益的受所有权人限制的权利。

    第三类：单一使用权，权利人对于他人的动产保有使用、但不以谋取某种经济利益为限的权利。

    第四类：享用权，权利人对于国家的动产保有使用、但不以谋取某种经济利益为限的权利。

    以上四大类动产权利，从高级向低级依次为：高级动产权：所有权；中级动产权：用益权；低级动产权：单一使用权、享用权。

    从动产使用权的权能上分类，动产所有权是第一级使用权，动产用益权是第二级使用权，动产享用权是第****使用权，动产单一使用权是第四级使用权。

    （2）用益权的分离

    目前，现行的《物权法》第11章～第14章规定的是4种用益物权。其中的前2章分别是“土地承包经营权”和“建设用地使用权”，后2章是“宅基地使用权”和“地役权”。

    倘若是较真一点的话，可以认为，前2章列入用益物权中还比较贴切一点。不过，后2章准确地规定应当是“用益权”。宅基地使用权是享用型基地使用权，一般只享有土地的占有权与使用权，不具备收益权；地役权是权利人利用他人的土地享有的占有权和使用权，一般也不具备收益权。这两种用益权与前两种用益物权有着明显的权能差别，并列在用益物权编中似乎有拔高物权等级的嫌疑，最好是能够修正一下，另外安放在用益权编中更加合适。

    4．注意事项

    物权法第一百一十七条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

    物权法规定了用益物权适用于不动产与动产两个范畴，而本文则未认定“动产用益物权”，仅仅确定“不动产用益物权”，这是从动产的性质来决定的。也可以说是参照了著名的专家意见的。

    简单地说，动产标的物是“动”的，甚至是飘忽不定的，因此所有权人要对于自己的动产实施全过程、全方位、全要素的管控，要防止动产在“动”的过程中灭失，或者防止发生其他意外事件，要严格禁止其他人占有自己的标的物。动产的种类十分繁多，有些动产容易被所有权人管控，有些则不好管控。即使容易管控的，也容易灭失、损失或者丢失。动产所有权人管控一松懈，问题就不期而至。动产标的物允许被他人占有，不但容易灭失、损失或者丢失，而且会大大降低动产的物权应有的效率。

    譬如，某动产所有权人有一辆货车，已经出租给某承租人，并规定了相应的租赁期限等合约。如果让承租人占有该出租的汽车，原所有权人不能使用自己出租的汽车，汽车再闲，所有权人也不能使用；如果让承租人不占有该出租的汽车，原所有权人就能使用自己出租的汽车，汽车再忙碌，所有权人也能使用。前者缺乏效率，后者是有效率的。

    将动产用益权扩大为动产用益物权，会产生弊端，法理上与“善意占有”和“动产交付”制度不吻合。譬如，贷款人借贷了银行大笔贷款，逾期不还，此时，“占有”成立。如果运用“用益物权”的界定，赖账者没有违法，不负法律责任。如果用“善意占有”制度来衡量，赖账者挑不出“恶意占有”的毛病出来。贷款人从银行贷款来的钱，只能认定为“使用权”和“收益权”两项。如果认定为“占有权”也包括在内，逾期还款时，银行就不能处以罚款，只能追究其归还本金。

    反之，不动产标的物是“不动”的，如土地这种东西甚至是永远固定的，所有权人对于自己的不动产实施全过程、全方位、全要素的管控比较容易，容易防止不动产物权流动的过程中灭失，不必严格限制甚至禁止其他人占有自己的标的物。不动产所有权生效的要件，是登记生效，加了一层保护膜。

    关于“用益物权”概念的区别，其实，我国许多法学家有精辟的论述。

    梁慧星、陈华彬两位教授合著的《物权法》第246～247页指出：“用益权”与“用益物权”，是不相同的两个民法概念。用益物权与担保物权相对应，系现代物权法学理上的分类。用益物权不止于用益权，除用益权以外，属于用益物权范畴的，在法国法中还有使用权、居住权、地役权等，在德国法中还有限制的人役权等。在现代法国法系和德国法系的其他国家和地区，如意大利、葡萄牙、西班牙、日本及我国台湾地区，民法没有规定用益权，但它们规定的永佃权与法、德、瑞士民法中的用益权有某些相似之处。

    后面指出：“我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有待于进一步研究和斟酌。”

    梁教授是物权法草案第一稿起草者，对于以上意见，是真知灼见。至于这么好的建议未被采纳，不得而知。但是，上文至少说明了一个道理：“用益权”与“用益物权”肯定是两个不同的概念，是不能随意混淆在一起的。

    杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义四位教授合著的《物权法》第134页指出：“用益物权的标的物主要为不动产，这一点与所有权和担保物权也不相同，因为所有权和担保物权的标的同时包括不动产和动产。之所以用益物权的客体限于不动产，其原因在于，动产以占有为公示方法，这种公示方法很难形成稳定、复杂的用益物权关系。一般而言，如果客观上需要利用他人的动产，完全可以采取借用、租赁甚至购买的方式来满足此种目的，而不动产则因其固定性和价值较大的特性，只有通过用益物权，才能解决不动产他人利用的问题。另外，动产流通相对快捷，种类繁多，时限较短，采取用益物权的方式过于繁琐，不利于充分发挥用益物权应有的效率原则。”

    “除此之外，用益物权作为一项物权，权利人不仅可以依用益物权限定的范围支配不动产，而且有权对抗包括所有权人在内的任何人对其权利行使的干涉。这使得在非所有人对他人之物的利用方面，用益物权制度具有债权制度无可比拟的优越性，这也是某些债权物权化的主要成员。”

    以上论述，也精辟地论述了“用益物权的客体限于不动产”的重要原因，为我们正确区分不动产用益物权、用益权与动产用益提供了理论根据。

    从《日本民法典》第398条规定的“用益物权”名称来看，也仅限于不动产，从来没有将动产也列入“用益物权”的对象之中。

    相关法律：物权法第40条。

    相关名词：【所有权】【用益物权】【担保物权】【普通物权】【普通物权关系】

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    担保物权

    一、基本概念

    担保物权，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理和债务担保等活动中所产生的专业性物权。栗子小说    m.lizi.tw债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿。担保物权包括抵押权、质权、留置权等优先受偿权，特定条件下或者还包括完全受偿权、保全受偿权。

    担保物权，是由普通债权法锁和担保债权法锁组成的债物权或者物债权，是以确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设定的一种定限物权，与普通物权相对。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

    它主要包括抵押权、质权和留置权之类的担保与反担保物权，受担保物权法规范与调整，特殊情势下受制度物权法规范与调整。由担保物权形成的物权关系，主要是担保法锁关系或者担保法律关系，其次是担保信托关系、担保合同关系、担保排他关系、担保对世关系，即债物权关系和物债权关系，包括一个内部的物权关系和一个外部的定限与反定限的物权关系，甚至于包括三角债式担保与反担保、定限与反定限的物权关系。

    与普通物权关系不同的作法是，担保物权不再实行“所有权中心论”，转而实行“债权中心论”和“所有权限制论”，以利于债权人在财产担保的条件下清偿债权或者优先受偿。担保物权人行使权利时，不得扰乱物权关系，不得损害所有权人的权益。担保物权主要受担保物权法规范与调整，必要时需要利用制度物权法来规范与调整。

    担保物权以及担保物权法的显著特点，是逆时针的物权化运行机制，其目的不在于保护和维持物的所有权之现状，而是通过限制物的所有权，进而利用法律工具促使变更、转移和消灭物的所有权，最终变更为债的所有权。这是一种主要的逆时针的物权化方式。另外一种逆时针的物权化方式，所担保的不是物而是权利，其目的不在于保护和维持权利的所有权，而是通过限制权利的所有权，进而利用法律工具消灭权利的所有权，最终变更为债的所有权。普通物权以及普通物权法的显著特点，是顺时针的物权化运行机制，确认、保护和利用、调整所有权成为普通物权法的重中之重，其他的下级物权需要听从所有权的召唤，唯马首是瞻。栗子小说    m.lizi.tw

    抵押权，是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利之一。系指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利，为担保债务的履行，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押的主体是抵押人、抵押权人，抵押的客体是抵押的不动产、动产之类的财产或者权利。抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。

    最高额抵押权，亦称累加最高限额抵押权、累加最高债权额抵押权，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性的交易关系所生的债权而设定的抵押权，设立时不以主债权的存在为前提，亦可由一般抵押权的法锁关系延伸至连续抵押权或累加最高额抵押权的法锁关系，可以连续地抵押、连续地产生法锁和解开部分法锁、连续地实现阶段性的特殊抵押权。总体上，最高额抵押权是关于债权人一定范围内的非特定的担保债权，仅预定为一个最高限额，每一次出现的债权债务额度是可以上下调整的，由债务人或者第三人提供抵押物予以担保的连续的特殊的抵押权，具有比一般抵押权更多的优点与长处的优势抵押权。

    动产质权，亦称动产质押权，是债权人就债务人或第三人之动产上取得债权担保并偿还债务的一种法锁性物权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人有权就该占有控制即信托管领的财产优先受偿。动产质权有独立的物权关系和法锁关系，以债权人占有质物为生效标志，总体上由担保物权法规范与调整，制度物权法较少介入动产质权，普通物权****曲折地介入动产质权。

    最高额质权，指为担保连续债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。此项质权为特别质权关系法规范与调整，在法无明文规定的情势下，最高额质权适用于一般质权的规定，某些方法与手段可以参照最高额抵押权的规定。

    权利质权，即权利质押权，是指以出质人提供的财产权利为标的的一类质权，即是以所有权以外的财产权为标的物设定的质权，主要是以依法可转让的债权或者其他权利为标的物设定的质权，性质上是权利价值权、货币价值权和担保价值权。栗子小说    m.lizi.tw包括银行票据类、债券储蓄类、股票证券类、基金股权类、仓单提单类、知识产权类和应收账款类权利质权等多种类型。为担保债务的履行，债务人或者第三人将其权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。此项特殊的担保物权由权利质权关系法规范与调整，当事人不能违反制度物权法的相关规定。

    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权以及特殊留置权，是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。对于质权和抵押权具有优先受偿权。

    担保物权和反担保物权，在三大类物权法中属于中端效力的物权，其优于普通物权而低于制度物权。其基本特征是采担保债权保护主义和担保债权中心论的物权化方针，可以限制所有权保护主义和所有权中心论，但不能与公共利益保护主义和公共利益中心论相抵触。

    二、一般分析

    担保物权的含义应当包括以下几种。

    第一，担保物权是可以独立存在的特许的定限物权

    担保物权，本来是与普通物权不同派别的独立性物权体系，它可以贯穿于不动产、动产所有权，贯穿于不动产、动产用益物权，贯穿于不动产、动产用益权，还可以贯穿于派生不动产、派生动产所有权，贯穿于派生不动产、派生动产用益物权，贯穿于派生不动产、派生动产用益权。可以不依这些物权的秩序而独立成就。但是，它毕竟是属于他物权、定限物权、其使用权和收益权，是被其他权利人定向限制、定位限制、定量限制、定期限制和定效限制的。按照担保物权的权能来分析，主要集中于占有权和收益权两大板块（相当于用益权），加上处分权约等于用益物权。而处分权是双方的处分权，并且抵押权、质权和留置权这三种担保物权的权能大小、多少也不尽相同。

    总的来说，担保物权，经过组合，形成了不动产所有权的担保物权、动产所有权的担保物权；形成了不动产用益物权的担保物权、动产用益物权的担保物权；形成了不动产用益权的担保物权、动产用益权的担保物权；形成了派生不动产所有权的担保物权、派生动产所有权的担保物权；形成了派生不动产用益物权的担保物权、派生动产用益物权的担保物权；形成了派生不动产用益权的担保物权、派生动产用益权的担保物权；以及其他的担保物权。这些担保物权是“五定限”的，也是特许的他物权。

    第二，担保物权是可以独立存在的担保用益权

    担保物权，以融资为目的或者以清偿债务为使命，因此可以称之为融资权、价值权。通常，融资人或者被清债人以其财产所有权、精神财产所有权作担保，有时候甚至以其他物权作担保，有时候通过第三人作担保，有时候通过无形资产作担保。无论如何，担保权人在担保期内，不能擅自占有和处分其担保标的物，只能行使担保物的使用权、收益权。因此，担保物权，作为用益权比较适当。当然，抵押权是典型的用益权，质权和留置权貌似用益物权，而实质上是用益权。因为质权人和留置权人占有债权人或者第三人的财产，不是真占有，而是假占有，申言之，就是信托式管有。毕竟托管他人的财产与占有他人的财产是两回事。

    担保物权作为独立存在的用益权，是有时效性的。债务清偿完毕，担保物权自动停止。在这一点上说，担保物权是短期性或者短暂性替代物权，是平衡所有权、用益物权和用益权的润滑剂。

    第三，派生物权的担保物权是特种独立的担保用益权

    担保物权，是以物权价值观为工具的定限物权。既然派生性物权具有其内在的价值，必然可以作为担保物，与其他物与物权一同赶往担保市场。权利人以著作所有权、专利所有权、专有注册商标所有权、古董文物所有权等派生性物权作为担保物权已经很盛行，用不着大惊小怪。

    与普通物权相对，派生性物权，也包括派生性所有权、派生性用益物权、派生性用益权三大门类。

    派生物权的担保物权是特种独立存在的用益权，这个结论是没有错误的，反而是完全正确、完全必要的。既然其他民法中可以这样做，为什么物权法就不能这样做？

    本文中，一般动产不适合用益物权，而派生性派生性动产适合用益物权，证明了派生性物权的特殊作用。用一般动产来代替派生性动产和派生性不动产是根本不行的。

    第四，所有的担保物权是逆时针运行的法锁物权

    担保物权就是“破旧立新”式的担保与反担保、定限与反定限的新型物权，其目的不在于保持原有的物权关系和所有权地位，而是在于建立健全一种新型的物权兼债权关系，突出债权关系和债权地位；不在于让担保财产所有权处于圆满状态，而在于让担保债权处于圆满状态。之所以需要逆时针运行，是因为法锁物权在起作用，担保法锁改变了整个物权世界，改变了普通物权法的许多法则，形成了担保物权法的新规则。

    普通物权基本上是意定的类型，而担保物权基本上是法定的类型，同为民法上的物权，两种物权格式化方式很不相同。

    第五，担保物权成也消灭、败也消灭。

    担保物权，是比普通物权更高级、更规范的经验主义和法锁主义物权，实际上由担保物权和担保债权两大部分组成，债权人的优先受偿权核心部分就是担保法锁，用一条法律锁链锁定债权人与债务人、债权与债务，双方都有需要约束的行为和信托的内容，圆满地清偿债权债务才能解除法锁。

    普通物权的运作是随机应变和零乱不堪的，担保物权的运作是有条不紊和集中规范的，这是人类社会物权法律智慧的结晶。不求天长地久、只求曾经拥有，担保物权的消灭是成也消灭、败也消灭，非所有权可以反制约所有权，采取短平快的方式解决债权债务关系，完全是趋利性物权但本身不一定产生经济效益，当事人双方的积极性和自觉性别具一格，所有这些都是非常奇特的现象。

    相关法律：物权法第40条、第170条。

    相关名词：【抵押权】【质权】【留置权】

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正文 初稿127-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家专属所有权排他权的特定性

    一、基本理念

    国家专属所有权排他权的特定性，是国家专属所有权三大特性之一。栗子网  www.lizi.tw物权法第41条规定，法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。这里规定的专属财产主体与客体的特定性，是国家专属所有权排他权的最本质特征之一。此项规定，由所有制关系法、特种所有权管制法规范与严格控制，利用国有资产的防火墙、高压线来严格保护国家专属所有权。

    特定性，是专属所有权固有的排他的特性，是独一无二的绝对排他性。而国家专属所有权固有的特性、独一无二的绝对排他性，更具有权威性和法律的效力。国家专属所有权适用于法律的特别规定，也是一种特定性。

    国家专属所有权，指在限制流通领域和禁止流通领域由法律特别规定的具有最高等级的所有权，所有这些特殊的财产与所有权只能由国家法人享有，其他人不得染指和破坏。理论上专属所有权也是专有所有权的一个品种，但在优先权、排他权、溯及权上比一般专有所有权更胜一筹。如农村的土地对于集体有专有权，但国家法人也可以行使部分农村土地的所有权，这是一般的专有权；又如业主有专有权每个业主都有，也是一般的专有权。专属所有权是唯一的专有权和非常特别的专有权，因而是最高等级的专有权。国家专属所有权是在各种所有制、各种所有权中处于最优先、最具排他性和溯及性的特权，采取特别保护的措施。

    国家专属所有权之有形财产主要有：（1）矿藏专属所有权；（2）水流专属所有权；（3）海域专属所有权；（4）城市土地专属所有权；（5）野生动植物资源专属所有权；（6）国防资产（有形资产部分）专属所有权。国家专属所有权之无形财产主要有：（1）无线电频谱资源专属所有权；（2）文物（无形资产部分）专属所有权；（3）国防资产（无形资产部分）所有权；（4）属于国家绝密并且不在市场上流通的知识产权即派生性专属所有权（无形资产部分）；（5）其他的无形资产的国家专属所有权。国家专属所有权其他的还有：（1）国家机关的税费收入专属所有权；（2）地方机关的税费收入专属所有权；（3）国家的未登记专属所有权，如空域、航道、无居民岛屿、种质资源等。台湾小说网  www.192.tw所有这些，所有权只能属于国家所有。

    法律是代表统治阶级意志的一个载体，通过成文法来表达统治阶级的价值观念、价值取向和价值规律，能够保障国家在特定的政治经济环境中继续保持稳定状态，继续保持国民经济健康稳定和谐地发展，继续保持全民的财产不受人为的干扰、侵害与破坏。

    通过物权立法形式来确保国家的原始的、专属的所有权和确保国家关系国家命脉、国家安全和长远利益的所有权不变质，代表了人民政府和广大人民群众的意愿，彰显了物权立法的基本原则，完全符合宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的根本原则。

    二、性质分析

    国家专属所有权，其特定性是不容置疑、不容亵渎的。

    第一，其专属所有权主体是特定的

    既然专属所有权属于国家所有，依据物权法“一物一权主义”确认原则，排除了其他人所有的可能性。“一物一权主义”确认原则，是世界上普遍适用的准则，包含了两层意义：一是在一个物上只能成立一个所有权；二是在指一个所有权的客体，只能是一个物（陈华彬《物权法?物权概述》，法律出版社2004年4月第1版第10页，转引自[日]铃木禄弥《物权法讲义》，创文社1994年版第349页）。这是指普通所有权的“一物一权主义”确认原则。其中，“在一个物上只能成立一个所有权”，是对于所有权主体资格生效的确认和效力的维持。

    国家专属所有权“一物一权主义”确认原则，并不限于此类“二项式”普遍原则，还应当加上“第三项原则”：国家专属所有权是特定的，并且是永远固定不变的。

    第二，其专属所有权客体是特定的

    由“一物一权主义”确认原则的第二项规则得知：“一个所有权的客体，只能是一个物”。那么，国家专属所有权的客体有什么特征？

    我们观察，国家专属所有权有原始资源类、天然资源类、国家严控类所有权。这些所有权，或者关系国计民生，或者关系国家经济命脉，或者关系国家安全、国防安全，与普通所有权迥然不同。台湾小说网  www.192.tw

    原始资源类国家专属所有权：据天文学和地球物理学披露，地球已经有了40多亿年的历史，地球上的地壳与地质地貌是最悠久的原始积累。自从国家诞生以来，以国家为单位来管领这些原始类财产，是成文和不成文的天条。例如：

    《德国民法典》如第228条第（2）款规定，抛弃的土地先占权为此土地所在州的国库享有。国库因其作为所有人被登入土地簿册而取得所有权。

    《中华民国宪法》规定“附着于土地之矿及天然力，属于国家所有。”

    《意大利民法典》第826条第2款规定，根据有关法律的规定属于国家森林资源的林木、矿藏所在地的土地所有人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿，无论何人以何种方式在地下发现具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品……都属于不可处分的国有财产。

    《法国民法典》如第538条规定“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。”

    中国台湾地区继续沿用的《中华民国土地法》关于水源所有权的规定比较明确：“凡湖泊、水道及其沿岸、海岸、公共交通道路、矿泉地、瀑布、名胜古迹及其公共用水水源地，不得为私人所有。”（第8条）

    在物权法出台之前，我国已经有了各种原始资源类国家专属所有权，如矿藏、水流、海域、城市的土地、野生动植物、文物等，物权法依照宪法和相关法律，保持了以上类目，并且重新规定“法律规定属于国家所有的农村土地和城市郊区的土地，属于国家所有。”

    天然类国家专属所有权，物权法增加了“无线电频谱资源属于国家所有”的条款，此类无形资产也被列入物权法之中。

    国家严控类国家专属所有权，物权法增加了“国防资产属于国家所有”的条款，此类涉及国家安全和军事秘密类资产也被列入物权法之中。

    世界上没有绝对的、“清一色”的公法，也没有绝对的、“清一色”的私法。将“国家专属所有权”正式列入物权法，不但是完全正理的，而且是完全必要的。学过外国法制史和中国法制史的人都知道，古代印度以土地国有制或王有制为基本制度（何勤华《外国法制史》（第四版）法律出版社2006年7月第四版第37页），最早的法典《汉穆拉比法典》规定了土地国有与有限度的私有并存的土地制度（何勤华《外国法制史》（第四版）法律出版社2006年7月第四版第23页），直到近现代以来，资本主义国家过分强调私有财产保护，忽视了国家财产保护，才抛出所谓“民法是私法”的谬论出来招摇过市，蛊惑人心。对于资本主义的所有权制度，许多有识之士抨击了其严重的弊端，马克思在《资本论》中讲到资本家剥削阶级时说：“以商品生产和商品流通为基础的占有规律或私有权规律，通过它本身的内在的、不可避免的辩证法转变为自己的直接对立物。”（《马克思恩格斯选集》第23卷第640页）西方国家“公权私化”的结果，大大地壮大了封建资产阶级的所有权范畴，对于工人阶级是很不利的。

    《中国法制史》也告诉了我们这样的史实：所有权商代作为主要生产资料的土地，名为王有，不存在土地私有制，其中有的是商族原有土地，从部落公有制转化为王有，有的是周围被征服部落的土地，由商朝直接控制而被宣布为王有的。恩格斯曾经说过：“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方整个政治史和宗教史的基础。（《马克思恩格斯选集》第28卷第260页）”（载张晋藩、乔伟、游绍尹等主编《中国法制史》1982年7月第1版第24页）。那么，历史发展到如今，我们更加认识到国家专属所有权的必要性和重要性。既然私有制社会都在搞土地国有制，我们为什么要搞土地私有制？我们为什么不搞土地所有权国有化？

    第三，其政治经济环境的特定性

    中国是社会主义国家，有着比资本主义国家更大的优越性。宪法、行政法和其他法律，将保护国家即全民的财产放在第一位。民法也概莫能外。

    中国是一个有着13亿人口的大国，人口多，底子薄，人均自然资源贫乏，自然灾害频仍，水土流失严重，土地沙漠化荒芜化和环境污染现象很突出。加上近二十多年来城镇建设和经济建设步伐加快，国家征收土地超过5亿亩，矿产资源、森林资源、水资源的消耗量也特别大，透支现象都很严重。在这种严峻形势下，国家加大对原始资源类、天然资源类、国家严控类专属所有权的保护，不但是完全是必要的，而且是十分迫切的。

    应当指出，中国在改革开放过程中，已经打破了原有的平衡。其间，滋生了许多无良分子和贪污腐化现象，权力寻租，官商勾结，里通外国，暴殄天物，侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家资产的现象非常严重，令人发指。将国家专属财产构筑一道法律的防火墙，以惩治各种侵权、腐败、犯罪行为，不但是完全是必要的，而且是十分迫切的。

    应当说，无论那个国家，无论任何经济制度，国家的专属所有权是客观存在的，是不可动摇的。以上列举了西方资本主义国家和中国民国时期“国家的专属所有权”的一些法律条文，那么，在中国法制史中，记载了唐律和隋律规定了山林、矿产资源所有权归国家所有。禁止私人占固。自古以来，“溥天之下，莫非王土”的古训，实际上，是土地所有权国有化另类阐述。这就是历史，这就是国家的专属所有权的历史。

    所谓政治经济环境的特定性，不仅仅是现实的政治经济环境是如此，历史的、外国的政治经济环境也是如此——国家的专属所有权，是与国家的历史、国家的政治经济环境始终不渝地关联在一起的，是贯彻始终的既定方针。

    相关法律：物权法第40条。

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    1000万字的尚方宝剑

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    润物细无声

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中
正文 初稿128-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家专属所有权支配权的特种性

    一、基本理念

    国家专属所有权支配权的特种性，是国家专属所有权三大特性之一。小说站  www.xsz.tw物权法第41条规定，法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。这里规定的专属财产客体的特种性，是国家专属所有权支配权的最本质特征之一。此项规定，由所有制关系法、特种所有权管制法规范与严格控制，利用国有资产的防火墙、高压线来严格保护国家专属所有权。

    国家的专属所有权，关系到国家主权安全、经济安全与人民福祉、社会安定团结，关系到广大人民群众眼前利益和长远利益，对于关系国计民生和战略重点的特种资源进行合理的支配与利用，是宪法赋予各级人民政府和各种国有企业的神圣职责。国家的专属所有权是极为特殊的财产权，神圣不可侵犯。

    支配权的特种性，指特定的财产支配权人是特种物权人，特定的财产是特种财产。如矿藏、海域、水流、城市土地、野生动植物资源、无线电频谱资源、国防资产等，绝对不是一般财产和资源所能够比拟的。国家法人是国家的最高统治者、国民经济和国民福利的最大责任人，必须对于关系国计民生的自然资源、重要资产进行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的支配、管领、控制、管理，必须采取各种法律手段和有效措施确保国家专属所有权的绝对优势，必须严厉惩治各种破坏国家专属所有权的违法犯罪分子。任何组织与个人破坏国家专属所有权是最严重的犯罪行为。

    国家的专属所有权，迥然不同于一般的所有权，是属于特种所有权，将她安置在物权法中是很正常的。其实，这并不是社会主义国家的专利，这确实是古今中外几千年来优秀的法制文化传统。从中国法制史、外国法制史上均可清楚地看到，全国的土地所有权国有制从奴隶社会以来一直是主流，而土地所有权私有制只是支流。如中国的盐铁专卖制从秦代到清末一直持续了2200多年，而“溥（普）天之下，莫非王土”似的土地所有权国有制自从周代这种奴隶社会就开始了。而其中有些朝代搞土地私有化，造成整个社会两极分化，民不聊生，哀鸿遍野，造反者众，加速了腐朽的统治阶级的灭亡。栗子网  www.lizi.tw远古时期，印度、波斯、巴比伦等三大文明古国盛行土地的村社制，以及国有制的屯田制，抑制了官僚地主阶级兼并土地的势头，加速了文明社会的进程。所有这些均充分证明了确立和保护国家的专属所有权完全是利国利民的，是治国安邦持家平天下的最优选择之一。直至今日，即使是私有化严重的资本主义国家也充分意识到确立和保护国家的专属所有权的极端重要性，他们要在经济形势跌宕起伏中搞什么福利社会主义，没有充足的土地资源、矿产资源等不动产资本是根本不可能的。

    主体上，由国家代表全体国民来全方位、全过程、全要素地管领、支配、控制、管理其标的物，由中央和地方政府代表国民行使这种特种所有权。法律架构上，以宪法、行政法为主架，以民法为支架。之所以要将这种全民的“公权”从“公法”上移植于民法、物权法这种“私法”中来，也是有其特定的意图的。这本来是个很正常的事情，可是，一些老学究们对此嗤之以鼻，并且紧追不放。

    我国在物权立法13年间，各界人士争议纷纷，至今还有一些单位没有转变作风，一些个人没有转变观念。其中，最大争议之一，他们把国外物权法几千年来的老家谱摆出来，说物权法的老太祖是罗马法，说罗马法的民法、物权法是私法；私法就是私法，与公法是水火不相容的。还有的法学家甚至担心我国下一步的民法典将会如何难产，前景一片渺茫。

    现在中国13亿人中学过外国民法典的，估计不超过1千万。而学过的人估计有一半以上的人，是知其然不知其所以然。

    1804年法国出台的《民法典》，是自由资本主义上升时期的产物。这一时期，正是“私有财产神圣不可侵犯”的口号喊得最凶的时期，不可能有很多公物权的成分。1900年德国出台的《民法典》，正值自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，封建资产阶级不可能放弃保卫他们的的既得利益，也不可能有很多公物权的成分。日本、意大利等西方发达国家，大概情形也是这样的。即使如此，资本主义国家的专属所有权并不稀少，他们是采取“排他法”和“排私法”的方式，为稳定国家的专属所有权，不仅在公法上不遗余力地争取，而且在私法上也有相应的条款。栗子网  www.lizi.tw《日本民法典》中，满眼都是公法的内容：不动产登记法、户籍法、企业担保法、汽车损害赔偿法、制造物责任法、假登记担保契约法、利息限制法、信托法，甚至国家赔偿法也堂而皇之地塞满了民法典。不过，这些公法的内容是《日本民法典》出台若干年后才下意识地增加进去的。

    退一步讲，如果法、德、日、意等国家也是社会主义国家，也是在21世纪上半叶出台物权法，肯定会有很多国家法人的公物权，绝对不是从前的那个样子。

    二、一般分析

    所谓国家所有即全民所有，其中也有一个“民”字当头。而广泛的“民”与个体的“民”，一笔难写两个“民”，可不是吗？

    全民所有的“民”，广泛的“民”，泛指的“民”，也是属于特种的“民”。与分散的“民”、个体的“民”、狭义的“民”是一个有机整体。俗话说，没有国哪有家？没有国哪有民？

    客体上，国家的专属所有权的标的物都是特种物。矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力，是公共性、公益性、公产性的特种资源，这些资源对于发展国民经济，改善公众生活，发展公共交通、公共事业和公益事业具有举足轻重的作用。国防资产，是用于防御国外敌对势力的侵略、防止内部分裂的物质基础，其军队是特种集体，其武器装备也是特种物。

    矿藏资源是发展民族工业的基础，是事关国家经济的振兴和能否持续发展的特种资产和资源，也是不可再生的“一次性消费”资源。国家法人作为全体国民利益的唯一代表，管领好、控制好、合理利用好矿藏资源，是其神圣职责与使命之所在。

    水流资源和海域资源，是与工农业、交通运输和旅游业的发展密切相关的重要资源和特种资源，是与城乡居民的日常生活息息相关的重要资源和特种资源，也是不可再生的“即时性消费”资源。有些水流资源是小跨界或者中跨界、大跨界的，甚至是跨省界、跨国界的，需要国家统一支配、统一调度、统一利用，管领好、控制好、合理利用好水流资源，是其神圣职责与使命之所在。海域资源是跨海界甚至跨洋界的，是受联合国海洋法制约的，海洋资源所有权历来是以国家为主体的，其他单位和经济组织无法胜任这一专属所有权

    无线电频谱资源，是国防事业必备的特种资源，也是现代化通信或通讯事业的特种资源，关系到国防事业的巩固和国家国体的安全，也是国家一笔巨大的无形资产。管领好、控制好、合理利用好无线电频谱资源，是其神圣职责与使命之所在，其他单位和经济组织也无法胜任这一专属所有权

    城市土地资源，是城镇发展和赖以持续发展的最重要的特种资源，是与城乡工农业发展、与居民的日常生活息息相关的最重要的特种资源，也是不可再生的自然资源。为了合理利用城市有限的土地资源，国家要对日益紧缺、价值飙升的城市土地实施最严格的监察、管领、控制、规划、调节、利用和再利用、重整和再重整，规范城市土地使用权的设立、变更、转让和消灭的各种行为，规范征收土地和拆迁及其合理补偿的政府行为，规范土地债权和土地物权的行为。

    城市土地所有权国有化和国家的城市土地专属所有权，是一个所有权的两种解释。城市土地所有权国有化，是国家的城市土地专属所有权成立、生效的前提；城市土地专属所有权的成立、生效，又反作用于城市土地所有权国有化，使得城市土地所有权国有化更加完善、更加牢固。

    从以上叙述中，我们已经知道无论是在外国的私法中，还是古代中国的私法中存在大量公法的内容，我国近二十多年来的大量私法中，早已加入了公法的内容，国家的、集体的所有权也出现在《民法通则》等法律的条文上。如第81条规定国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏，是国家专属的或者专有的所有权。集体的专有所有权也规定在其中。这其实很正常嘛，为什么在修订物权法过程中，有的人突然反对将这些公有制物权写进物权法？为什么要否定国家、集体的所有权（包括专属、专有和专控所有权）？

    笔者认为，由中国人民大学法学院教授王利明主持起草的物权法草案第二稿，就是比第一稿强，因为他依据宪法的原则规定，在物权法中加入了国家的、集体的的公共财产的物权，这是完全必要的，根本不是什么“画蛇添足”。关于公有制上的物权，在物权法中不是太多了，而是太少了。按照笔者的想法，至少应当在原有基础上增加4倍以上的内容！

    国家的专属所有权，从权利主体到客体均属于特种所有权。“特”就特在以国家为控制组织的形式、以“先入为主”的手段、以所有权的绝对排他性来确认和保护、利用这种很独特的所有权，并对全体国民有利；“特”就特在这种所有权有着很大的特殊性，自古以来为国家所共享，是关系国计民生甚至经济命脉的第一类资源，作为国家的共同资源而存在而管领。这种所有权的客体是一定的，其主体也是一定的，是不可移易、错位的。

    综上所述，国家的专属所有权，是最具消极权能和排他性、最具固定职能和绝对性、最具物权价值和特种性、最具公权色彩和威权性、最具物权特色和优越性的特种所有权，是区别于专有所有权和一般所有权的特定所有权，也是区别于其他专属所有权的高级所有权。

    国家的专属所有权，是建立国家特种资产保护的一道法律防火墙，用于确保国家的特种所有权具有特别重要的意义。他的确立，对于理顺各种权利人的各种性质的所有权关系，划出了一条边界线，从而为理顺各种物权关系奠定了坚实基础。他的确立与特殊保护，为保护国家法人和全民所有的特种所有权和特种资产建立了可靠的保障机制。

    相关法律：物权法第40条。

    相关名词：【所有权】【所有权制度】

    字数：3888字

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正文 初稿129-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家专属所有权威权化的绝对性

    一、基本理念

    国家专属所有权威权化的绝对性，是国家专属所有权三大特性之一。台湾小说网  www.192.tw物权法第41条规定，法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。这里规定的专属财产主体的威权化性质的绝对地位，体现了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的主权类型，是国家专属所有权控制权的最本质特征之一。此项规定，由所有制关系法、特种所有权管制法规范与严格控制，利用国有资产的防火墙、高压线来严格保护国家专属所有权。

    国家的专属所有权威权化，是依据宪法、行政法等法律赋予其最高的物权地位和法律效力。其威权化的绝对性是自然而然地生成的。自古以来，国家的财产是处于优先保护的地位的，特别是那些关系国计民生和民族重大远大利益的专属财产，必须用制度物权法来重典治乱，严厉打击那些侵犯国家专属财产的亡命之徒。特别是对于那些侵犯国家领土主权的侵略者和分裂主义者，不惜动用武力来进行大规模的残酷镇压。中国古代的法制文化历来有“重刑轻民”的传统，就是始终将制度物权法和国家的专属所有权放在首位，威权化手段往往达到了登峰造极的地步。

    国家的专属所有权，是所有权大家庭全体成员之中鹤立鸡群的一个成员，他的绝对性是不容置疑的。

    首先需要肯定的是，国家的专属所有权的绝对性，不是来自国家机关的威权与权威，而完全来自所有权自身的性质、内容、功能、质量与代表性。

    国家严格管控自然类、天然类和严控类标的物，享有这些项目的专属所有权，不是搞“私权公化”，不是漠视私人的物权和财产利益，也不是搞“劫富济贫”，欺压富人富商和富官，而是政府代表广大国民依靠法律的威权和所有权人的权威，来管领好、控制好、利用好、分配好这笔巨大的财富。这是国家的专属所有权绝对代表国家、代表公众利益和代表长远利益的物权基石。

    其次要肯定的是，国家的专属所有权的绝对性，是由其特定性、特种性决定的。

    普通的所有权，是一定的价值与一定的标的物的等价交换，所有权的变动与交换是经常进行的；国家的专属所有权，并不是一定的价值与一定的标的物的等价交换，所有权的变动与交换是不允许进行的，永远固定在一定主体的面前，即使部分标的物在特殊情势下可以流动，但所有权绝对不流动，其他权利人所获得的物权，排除在所有权和专属所有权之外，最多是获得用益物权或者用益权的地位。台湾小说网  www.192.tw普通所有权的排他性，是在法律规定的范围内，排除他人的干涉和妨害，以顺利行使所有权；国家的专属所有权，完全是消极型、并且是最消极型所有权，具有最大的排他性，因而具有最大的绝对性。

    其三要肯定的是，国家的专属所有权的绝对性，界线是很明晰的，从主体到客体，从现象到本质，从种类到内容，从权能到效力，都是围绕所有权的绝对性来展开的。

    其主体一定，永远定格在一个名位上，不变更、不移易、不转让，也不消灭，主体的本身就具有绝对的权威性、排他性。其客体一定，也与主体一样的坚毅、存续、权威、排他，绝对排除任何单位和个人的干扰、干涉、侵害或者破坏。

    其四要肯定的是，国家的专属所有权的绝对性，完全可以从他的威权地位中显示出来。

    国家专属所有权威权化的绝对性，标志着此项特权的保护达到最高控制等级和十分威严的程度，体现了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的主体思想和铁定的物权化方针。物权法是将宪法规定的根本路线、根本原则、根本方针进行具体规定，并与各种行政法、行政经济法和其他的民商法一并采取威权化控制，利用国家财产防火墙、高压政策来全面保护全体人民的核心资产。任何时候任何情势下，保护国家专属所有权不受任何条件和诉讼时效的限制，任何单位与个人不得挑战国家专属所有权威权化的绝对性。

    二、一般分析

    国家的专属所有权绝对性的威权地位，首先体现在她是最高等级所有权和最高等级的专属所有权，其次体现在民法保护、行政法保护和刑法保护的各个层次之中。

    1．国家的专属所有权绝对性的威权地位，盖因他是最高级别的所有权

    所有权的分类，A级是专属所有权，B级是专有所有权，C级是专控所有权，D级是一般所有权。其中，专属所有权是一级消极权能结构，专有所有权是二级消极权能结构；一般所有权是一级积极权能结构，专控所有权是二级积极权能结构。因此，专属所有权最具固定性、排他性、绝对性的最高级别的物权。

    专属所有权的分类，国家的专属所有权是所有专属所有权中独占鳌头的，他不仅范围广、种类多、价值大、威权重，而且其固定性、排他性、绝对性是其他专属所有权所无法比拟的。台湾小说网  www.192.tw

    假设，国家、集体、私人、其他人和合有人都有专属所有权，那么，专属所有权的排他性效力，可能有以下几个级别：

    A级：国家的专属所有权。最优级专属所有权。

    B级：集体的专属所有权。次优级专属所有权。

    C级：私人的专属所有权。良好级专属所有权。

    D级：其他人的专属所有权。较好级专属所有权。

    E级：合有人的专属所有权。一般级专属所有权。

    以上等级划分的依据，并不是依据传统政治经济学理论来硬性划分的，而是依据各种专属所有权所占的份额、价值和种类、质量、地位、作用、权能消极性来划分的。

    以权能消极性而论，国家的专属所有权是最消极的所有权，也是最具绝对性的所有权。某些自然资源类专属所有权是法律配置的，国家优先于集体，集体优先于私人，其他人的专属所有权可能会落在最后了。有些专属所有权，国家有的，集体、私人和其他人不一定有。这就是差别。

    尽管物权法一再倡导“无差别的所有权”，当然应当包括“无差别的专属所有权”，而专属所有权，以及专有所有权，肯定还是存在优先级别的。这好比有一筐桃子，13个人来瓜分。如果13个人一拥而上来瓜分那个秩序就乱了，结果分桃子会变成抢桃子；如果一个人一个人地来分配秩序就好多了，不再抢桃子了。客观上，先瓜分的比后瓜分的，有“优先”的事实行为。如果分桃子的队伍中，确实要让有的人分得多，有的人分得少，有的不得受分配，其中受分配的人有专有所有权。如果这筐桃子只能属于某一个人所有，这就是独有的所有权。

    独有所有权不等于专属所有权。专属所有权与独有所有权的区别，在于专属所有权不仅仅是独有的，而且标的物是耐用品，不是一次性的消费品，而且不容易灭失和被消灭。桃子这东西，容易糜烂腐朽，不能长期保存，不能轮换使用，只能及时地、一次性地消费。消费过后桃子消灭，桃子的所有权也随之消灭。

    矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力，之所以成为国家的独有所有权并等于专属所有权，是因为他们都是耐用品，不是一次性的消费品，而且不容易灭失和被消灭。

    国家的专属所有权主体、客体的定位准确，没有瘕疵，说明了不是依靠国家专政机关的力量****得来的。在捍卫国家专属所有权的尊严、保护国家专属所有权的成果、巩固国家专属所有权的地位、扩大国家专属所有权的利用效率等方面，其他的专属所有权确实远远不及格。国家不仅有一套完整的立法机关、执法机关，而且有一套自上而下的完整的政府机关，构成了巨大的国家的专属所有权的用权队伍、护权队伍、执法队伍。这是其他任何所有权人所无法比拟的。这种绝对性，是由国家法人的绝对统治地位引申出来的。

    国家的专属所有权，其设立、存续是与国家的成立、延续相关联的，国家延续多长年代，国家的专属所有权就存续多长年代。如果国家消灭，其国家的专属所有权则随之消亡。

    2．国家的专属所有权绝对性的威权地位，盖因多重保护机制

    一般的所有权，一般以民法即所谓的“私法”保护为基本功，行政法保护和刑法保护的概率很小。

    国家的专属所有权，其保护性法律，基本上集中在行政法和刑法两大法律体系之中，分布在民法中即所谓的“私法”中的则非常有限。行政法的功能远远强于民法的功能，具有强度强制性、法律生效快和效力大的特点，对于违法当事人处以罚款等手段的经济制裁，处以吊销营业执照等证件的行政制裁甚至追究刑事责任的制裁，以雷厉风行的方略来强力保障国家的专属所有权不受任何单位和个人所侵犯。民法的功能，主要是用于调整民事法律关系的法律体系，“温良恭谨让”是其主要风格，法律的强制性也有一些，但相对于行政法来说比较弱小，法律生效相对较慢、法律效力相对较小。国家的专属所有权在刑法中的保护就更不用说了，具有最大强制性、法律生效最快、法律效力最大的特点，刑法、刑诉法和相关的司法解释中，有大量的保护国家专属所有权的内容，构成很大的的威慑力量。

    3．国家的专属所有权绝对性的威权地位，盖因付出巨大代价

    国家专属所有权的民法保护，只是国家专属所有权保护的一部分，也是一种辅助保护措施，更大部分、更强措施集中在行政法保护和刑法保护之中。这些法律保护、过程保护、事实保护，有一整套法律体系和法律保障机构，国家因此付出了巨大代价，甚至于不惜血本地保障这些所有权不受国内外敌对势力的干扰、侵犯与破坏。

    国家付出巨大的代价来满足军队和国防支出，付出巨大的的代价来供养警察、官员及其辅助人员，并且年复一年、日复一日地进行到底，为的是什么？为的就是国家主权和领土完整，这两样东西，很大程度上就是国家的专属所有权。这两样东西得到保障，有了经济基础，就能够以更大的代价来满足军队和国防支出，付出巨大的的代价来供养警察、官员及其辅助人员，并且年复一年、日复一日地进行到底。

    为什么一提“国家专属所有权”，人们就会不约而同众口铄金呢？那是因为人们懂得，国家专属所有权并不是强权政治的结果，而是具有浑厚的历史渊源、民族渊源、政治渊源、经济渊源、法理渊源的，客观存在决定了人们的主观意识。爱国主义是个永恒的主题，爱国主义精神不仅仅体现在战争年代，在和平年代也概莫能外。

    为什么一提“国家专属所有权”，有的人会极力反对呢？这是因为，此类特种所有权中包含了一笔巨大的的财富，那些国内贪婪的掠食者、大小鼹鼠们，那些国外的经济霸权主义和经济侵略者们，早已垂涎三尺，早已摩拳擦掌。可是，当“国家专属所有权”横亘在他们面前时，他们肯定会使出浑身解数，在各种场合采取各种方式来极力反对这一特种所有权。

    无论历史多么崎岖，国家要崛起，人民要觉醒，正义要伸张，社会要和谐，经济要发展，百姓要幸福，这都是天经地义的，“国家专属所有权”也是天经地义的。

    相关法律：物权法第40条。

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    不动产征收

    一、基本概念

    不动产征收，是指国家以行政法人身份或者国家法人身份，依据公共利益的需要，动员召集义务人员履行一定的义务的法定行为。台湾小说网  www.192.tw如政府代表国家法人向集体征收土地和单位、个人的房屋及其他不动产的法定行为，均属于征收的性质。在和平建设时期，征收仅限于不动产，以同类不动产补偿是以物易物的征收形式，但多数情形是以价款补偿的征收形式，征收的经济补偿相当于半强制性的赎买法。征收概由制度物权法、不动产征收法、国家赔偿法规范与调整，征收权利人限于县级以上人民政府及其主管部门。

    征收的别名是“征用”，这里是指“征收使用”或者“征收利用”之意，与动产借用式征用不是同一个物权概念。国家土地局政策法规司《关于征用土地有关问题的答复》和***法制办对《关于如何适用〈国家建设征用土地办法〉第10条第2款的请求函》的答复等，这里的“征用”就是别名的“征收”。申言之，物权法第42条所示的“征收”，也是不动产“征收使用”或者“征收利用”的缩写，与动产的“征用”（借用）不是同一个物权概念。

    国家因公共利益的需要征收单位、个人的财产，政府须依据法定程序采取经济补偿法或者赎买法来进行，需给予被征收单位或者个人合理的经济补偿和精神奖励。征收集体的土地后，应当不延迟地给予被征收人以足额的经济补偿和妥善安置。此后土地所有权收归国家所有，集体的土地（地产）所有权归于消灭，并无回赎权。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予被拆迁所有权人以合理的拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费、安置费等费用。

    国家因公共利益的需要征收集体的土地和征收单位、个人的财产，必须遵守公平、公开、公正原则，诚实信用原则，合理与及时补偿原则，权利不得滥用原则，物权请求权向弱势者倾斜原则等基本原则。

    二、征收条件

    不动产征收还有几个前提和必要条件。

    第一，征收的主体必须是国家，其他的主体没有这种资格。栗子网  www.lizi.tw

    国家主体也是国家法人的主体，行政法授权征收主管者是中央或者地方人民政府，由县区级以上人民政府国土资源管理部门或者其他相关部门负责具体实施。征收权是由制度物权法确定的专属的权利，仅仅授予国家，不授予单位与个人。虽然某些单位与个人也可以参与或者独立从事公共利益的善事，但不能与政府共同征收不动产，更不能独立行使征收权。

    一来，国家是个庞大的权利、责任与义务主体，社会威权力与公信力都很高，无人能及项背，可以保证被征收权利人现实利益与未来利益都能够落实到实处。因为征收是半强制性的物权变动行为，也只好依靠公权力来执行。而其他主体没有这种威权力与公信力，难以承受社会责任与社会义务，故不能取得征收权。

    二来，国家征收不动产目的在于社会效益，不在于经济效益。因为国家的征收财产和新增的财产都是来自于人民、用之于人民，而且国家基础设施建设、国防建设和国家的重点工程建设本来是从国家和城乡人民着想的，调整少数人的部分产权而多数人谋利益是容易为大家理解与接受的。而单位与个人往往是从私利出发来寻求经济利益最大化的，很少考虑到社会效益和公众福利事业，因此上不适合充当征收的主体。

    三来，国家征收集体的土地和收回其他人的土地使用权，这是不动产物权变动、物权调整和土地利用合理化的外在表现。历史事实一再表明，任何国家出现土地所有权多元化、建设土地使用权碎片化，是不利于拓展公共利益空间范围的，土地利用的效率是很低的。特别是在工业化、城市化和交通工程网络化中可以看出很多的端倪。城市基础设施建设、福利设施建设、科教文卫建设、国防建设和交通物流建设等建设，需要集约化、公共化和公益化用地。特别是在铁路建设、高速公路建设方面，往往牵涉到多个省市区甚至于全国各地，这种大手笔也只能由国家来负责征收土地。

    第二，征收的客体应当是不动产，征收动产应当在非常时期进行。

    就是说，在和平时期，国家征收单位、个人的财产，不能随意将征收动产列入其中。国家的历次抢险救灾活动中，可以动用国库或者民政系统的专项资金，也可以动用福利彩票基金和其他的救济基金，以及抢险救灾的急需物资，这些已经基本上满足了抢险救灾的需要。栗子网  www.lizi.tw

    中国人口众多、幅员辽阔，一方有难、八方支援，可以在短期内集中足够的人力物力抢险救灾和救济难民。总之，国家在和平时期征收单位或者个人的动产几乎是没有必要的。

    当然，征收不动产，并不是社会主义国家的专利，资本主义国家也很盛行，特别是经济发达国家和新兴的经济体是如此。只不过是，土地私有制国家征收不动产比土地公有制国家难度大一些而已。

    第三，征收的理由必须以公共利益为前提，否则应当以商品经济的法则来进行物权交易或者财产交易。

    土地、房屋都是最大宗的财产，对于单位和个人来说都是一笔不菲的或者是巨额财产。特别是某些人的房屋，甚至于是几代家人或者家族人打拼下来的财产。

    况且，在绝大多数动产包括货币贬值或者不断贬值的情势下，大多数房屋、土地的经济价值和物权价值一路攀升甚至于飙升。再者，征收土地、房屋的结果是消灭被征收人的土地使用权、房屋所有权。弄得不好，会导致被征收人走投无路甚至于家破人亡。这是一定要权衡轻重、权衡利弊的严重问题！征收人一定要有充足的权利和充足的理由或者理性，以及一定要有充足的征收程序和充足的补偿条件。

    2011年1月21日***公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条首次将“公共利益”加以界定与公布，共有八个方面的内容，为征收房屋、土地提供了重要的法规依据。所有这些，是征收权利人的职责和权利范围，也是关于公共利益范围的技术操作规范。

    《条例》共有五个条款是“法律责任”，包括市、县人民政府及房屋征收部门的法律责任，上述部门和其他人采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行房屋征收与补偿的当事人，任何单位与个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的当事人，房地产价格评估机构或者房地产评估师的违法行为等等，对于假“公共利益”或者借助于真“公共利益”的各种违法乱纪行为，比照规定采取责令改正、通报批评、承担赔偿责任、行政处分、追究刑事责任、处以5万元以上20万元以下罚款等办法进行法律制裁。所有这些，既是征收人的限制性条件或者是义务与责任的前提条件，也是被征收人的多项物权请求权。

    第四，必须依法定程序进行征收，违反法定程序的应视为无效。

    征收单位、个人的不动产是个极其严肃的事项，必须依法定程序进行征收，违反法定程序的应视为无效。确切地说，征收不动产是全员、全过程、全方位、全要素的一项系统工程，必须依法有计划、有步骤和有条不紊地紧张有序地进行，必须依法定程序进行征收。签订征收合同、先发足补偿金后征收、先妥善安置后拆迁等法定程序是不可或缺的，也是不能次序颠倒的。

    征收的主体与客体是否适格，征收手续是否完整无缺，征收过程是否公平合理，被征收对象是否愿意与热情配合，征收补偿是否合理与到位，以及征收过程中是否发生矛盾与物权纠纷、是否发生财产权或者人身权事故以及如何处理等等，都可以看出征收是否合法、合理，是否处于圆满状态。征收是过程或者手段，而征收的指标之一就是要考量是否圆满、是否合法合理，是否收到了双方满意和物权平衡的客观效果。

    第五，必须对被征收人进行合理的补偿或者圆满的善后安置。

    实际上，不动产征收是分为两大板块的。

    第一板块，是关于征收农民土地与房屋的规定，经济补偿的法规基本上是“大而全”，经济补偿有所调整，安置工作也逐步趋于多样化。但是有很多农民感到补偿费仍然过低，有一部分人是对于善后安置工作不太满意。

    比如，国家政策规定征收农民承包的土地每亩最低应不低于3。5万元，实际上，大多数情形下是低于这个保障底线的，某些地方甚至于只有几千元的补偿水平。地方政府和行政村截留挪用土地补偿款之事时有发生。***的研究资料显示，农民上访中有60%与土地有关，其中30%与征地有关，征地与补偿问题已经成为农村很尖锐的矛盾。很多干部群众向中央和立法机关反映现行的征地补偿方式明显的不公平合理，农民耕作的土地被政府征收后，每亩卖出价几十万元上百万元，而被征收者总共所得无几。

    第二板块，是关于征收城市单位与个人房屋与土地的规定，经济补偿的法规基本上是“一边倒”，经济补偿比较重视房屋的补偿和单位建设用地使用权的补偿，对于个人房屋土地使用权的补偿则不太重视。

    城市土地基本上分为三大类型。

    第一类，是划拨土地即无偿取得的土地，或者是无偿取得的、由地方政府分配得来的土地。无论如何，国家征收单位或者个人的土地，分门别类地进行经济补偿与善后安置是应该的，只不过是补偿费有多少之别罢了。

    第二类，是出让土地即有偿取得或者有偿使用的土地使用权。对于这一类建设用地使用权的经济补偿，大家是表示赞同的。有些细节问题或者方案问题需要进一步研究的，如中资企业与外资企业、国有企业与其他企业、企业与事业单位有没有差别？或者说，要不要在补偿待遇上向国有企事业单位倾斜一点？

    第三类，城镇居民私有房屋与土地使用权的补偿。城镇居民私有房屋被征收之后，多数人要求补偿房屋实物，不太同意补偿现金。很多居民收入微薄，不同意拆迁与搬迁。国家征收个人房屋应当慎重考虑，哪个城镇再富有，过度的开发与依赖于房地产，过度的大拆大建，未必是件好事。房地产泡沫经济是有害无益的，对国家、对个人都有一定的损害，造成政府债台高筑，造成被征收人民不聊生，对国家、对个人都不好，而且，这里面很容易滋生腐败的温床，弊端很多。

    相关法律：物权法第42条

    相关名词：【不动产征收的法律适用】

    字数：3888字

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    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    《解析物权法》

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    当代物权法百科全书小辞典

    不动产征收与动产征用的异同点

    一、基本理念

    正确理解不动产征收与动产征用的内容、性质、条件和法律程序、补偿办法，是正确理解物权法第42条和第44条精神实质的一个重要项目。栗子网  www.lizi.tw对于征收人、征用人和被征收人、被征用人来说都是至关重要的。

    物权法第42条特别郑重并详细规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

    物权法第44条简要规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

    从以上两个条款的内容上便可略知不动产征收与动产征用的内容、性质、条件和法律程序、补偿办法。不动产征收是针对城乡各种单位与个人的，随着城镇化工业化浪潮的兴起，全国各地都会不约而同地开展轰轰烈烈的不动产征收运动，其中会遇到很多问题，面临着一些困难甚至于严重的矛盾，处理不当会引起大规模的冲突甚至于人身伤亡事故，很不利于社会的稳定。不动产征收的严重性程度可见一斑。这也是不动产征收与动产征用之间的最大不同之处。动产征用以及不动产征用，是针对某一特定区域和危险群体、特定的应急事件，对不特定的应征人而作临时性自愿性的财产征用，基本上限于财产的借用（捐款捐物的除外），用完后可以原封不动地完璧归赵，单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，才适当给予补偿。如果将不动产征收比拟为暴风骤雨，那么，动产征用以及不动产征用可以比拟为和风细雨。

    国家对于单位、个人不动产的征收和动产的征用，虽然都必须以“公共利益”为中心，所遵守的基本原则也基本相同，但比较起来还是有些异同点的。栗子网  www.lizi.tw

    古代汉语的“征”，与“伐”、“侵”、“袭”、“攻”这一组是近义词，色彩有所不同，“征”是褒义词，“伐”、“侵”、“袭”不是褒义词，“攻”是中性词。

    古代汉语的“征”，有出征－远行、征伐、赋税－征税的意思。《商君书?外内》：“而不农之征必多”（不务正业的人—商人被征收的税必然多一些）。

    古代汉语的“征”（徵），即繁体字的“徵”，是个会意字，《说文解字》里解释为：“召也。从壬，从微省。行于微而闻达者即徵之”。

    现代汉语简化字中，与“徵”与“征”统一为“征”，两者通用。

    古代汉语的“收”，《说文解字》里解释为：“捕也。从攵，形声字。收为逮捕、抵押。《古代汉语词典》的解释有“逮捕”、“收获”、“收拢、聚集”、“收取”、“收容”等意思。

    本条款，共四款，每一款都提到“征收”二字，并与“公共利益”联系在一起，泛指土地、房屋等不动产的征收。

    国家征收土地、房屋等不动产，并非今日始，也非明日终，随着工业化时代的来临和城镇化建设步伐的加快，可以断定，将是一个长期存在的现象。

    除了征收以外，还有“征用”，也是与“公共利益”相关联的专业词汇。物权法第四十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

    所谓征收，是指国家以行政法人身份或者国家法人身份，依据公益性建设方面公共利益的需要，动员召集义务人员履行一定的义务的法定行为。征收的主要财产是不动产，附带有半强制性的物权变动方法。

    所谓征用，是国家以主持人身份，依据抢险救灾、应急救援等方面公共利益的需要，动员召集义务人员履行一定义务的法定行为。征用的主要财产是动产，附带有被征用人的自愿性和征用人的借用性的物权变动方法。

    二、征收与征用的异同点

    征收与征用，作为一组性质相近的词汇，到底有什么异同点呢？这对于我们了解物权法两类条款的作用是有意义的。小说站  www.xsz.tw

    1．征收与征用的共同点

    征收与征用的共同之处有以下几点：

    第一，主体的特定性。现今各国的立法大多数规定征收、征用的主体即“征收人”、“征用人”只能是国家。特别是在不动产的征收方面，没有政府的担纲，征收根本无法进行，补偿很难到位，也不能保证社会保障机制的运行。

    第二，公益的目的性。征收与征用的目的，都是为了公共利益的需要。征收，是指国家为了公共建设而进行的组织活动，为了公共利益的需要而依法强制取得了原属私人或者集体所有财产上的所有权或者其他权利的行为；征用，是指国家为了应急救援包括抢险救灾而进行的组织活动，为了公共利益的需要而依法强制取得了原属私人或者集体、单位所有财产上的所有权或者其他权利的行为。

    第三，公权力的权威性。征收与征用，均具有权威性的一面。如果没有权威性，国家征收、征用他人的财产不能顺利进行；如果没有权威性的补偿机制，集体或者单位和个人的应有权益不能保障。

    第四，补偿的必要性。征收和征用，虽然为了公共利益，但是，保护物权人的权益，对于被征收人、被征用人进行经济或者实物补偿，都是征收和征用工作中重要的一环。

    第五，对象的目的性。征收、征用的标的物相当广泛。一般而论，是“缺什么，征什么”、“需要什么，征什么”。

    第六，部分通用性。国家征收被征收人的房屋，不一定为自己使用，但征收土地的目的是为了自己使用。这后面的一点，与征用类似。

    以上所谓的“共同点”，实为相似点，只有“公共利益”的目的才是完全相同的。

    2．征收与征用的不同点

    征收与征用的相似点较多，但针对性不同，两者之间存在许多不同点。

    第一，法律生效情形不同。征收是原属单位、个人财产所有权的改变或者原标的物被消灭、被剥夺，征收补偿费与土地所有权没有多大关联，生效的法律不止一种，法律的生效在很大程度上依靠行政强制执行；征用是个人或者单位财产使用权的临时变更，并不一定要消灭原标的物，征用补偿费与被征用财物的使用权和所有权有关联，直接以其价值来下发补偿。对征用之物损害的需给予赔偿，未损害的一般是要求原物奉还，作象征性的“补偿”（实为奖励）。征用仅仅是应急救援状态下的短期突击措施，一旦紧急状态结束，被征用的财产返还给原权利人。

    第二，补偿生效方式不同。在征收的情势下，原标的物被消灭、被剥夺，不存在返还被征收财产请求权的问题，因为所有权被移转，补偿包括土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等费用；在征用的情形下，被征用财产所有权没有移转，如果标的物没有毁损灭失，则返还原标的物作象征性的“补偿”即可；若有毁损灭失，则应依法补偿，按照标的物的实际价值加以补偿。

    征收不动产是以物权易物权，是征收人消灭被征收人房屋所有权或者土地使用权基础上进行的经济补偿与物权补偿，被征收人不存在返还原物请求权。征用动产是以物还物，动产征用后可依原物奉还，或者以新物代替被毁损的旧物进行抵偿，被征用人存在返还原物请求权。

    第三，轻重缓急程度不同。虽然征收和征用同为“公共利益”的范畴，轻重缓急程度有很大不同。征用是在紧急状态条件下的征召行为，多数为临时性短期性应急救援，如抢险、救灾等。但是有例外情形，如战争动员、战争进行时期不一定是临时性短期性行为，但肯定是在紧急状态条件下的征召行为。而征收不一定是在紧急状态条件下的征召行为，不是为应急救援、支援前线与战争，只要是能够满足公共利益的需要，依据法定程序进行即可，不一定要赶时间抢速度。

    第四，征召的对象不同。征收的标的物，包括集体所有的土地和单位、个人的房屋、建筑物等不动产。征收的主要目的不是为了取得房屋，而是为了取得土地，多数时候根本上不需要房屋，仅需要土地。在法定条件下，征收人对于原房屋所有权人的房屋进行销毁，并利用其宅基地进行其他不动产的建设。而征用的对象，包括单位、个人的动产，有时候也包括房屋、土地等不动产（相当于应急时的借用），对于所征用标的物，尽量保持完好无损状态，禁止人为地毁损财物。

    第五，被征物品的价值有很大不同。土地、房屋、建筑物等不动产，是价值不菲的财物，物权价值一般有升值的潜力，一旦被征收，意味着原有所有权、土地使用权的丧失，同时说明了征收所付出的代价也是很大的。如果征收工作处理不好，肯定会伤及原权利人的大宗利益，甚至于可能发生“两败俱伤”的局面；因征收而产生的纠纷案是很多的，占到农村上诉案件的七成至八成以上。而征用的目的，并不伤及原动产和不动产的所有权或者使用权，完全通过和平的方式来解决，同时说明了征用所付出的代价是较小的，产生的纠纷案是较少的。

    第六，有规模化和局域规模之别。不动产征收是在和平建设时期轰轰烈烈地展开的，全国各地几乎都在比赛着进行，已经是热烈化、常态化、规模化了，在这种严重的情势下发生冲突与矛盾激化是难以避免的。动产征用是在非常时期有条不紊地进行的，规模不一且为局域性，或许是几年才遇到一次，从头到尾呈现出扁平化、平衡化、慈善化的良好气氛。

    征收与征用的最大不同点，是因为征召的方式不同、取材不同、标的物价值不同，征收会直接导致大量、大宗不动产被人为地毁损、灭失，被征收人原有土地所有权或者土地使用权被剥夺，损失浪费很大。而征用不会发生这种特别浪费和半强制性的倾向，被征用人一般不会有什么损失。

    相关法律：物权法第42条

    相关名词：【不动产征收】

    字数：3888字

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正文 初稿132-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产征收的法律适用

    一、基本理念

    物权法本条款的规定，不是先例式的规定，而是原来一些法律本来就确定下来了的。栗子网  www.lizi.tw因此，本条款可以单独适用，也可以选择其他法律或者合并适用。从《物权法》看来，不动产征收好像是个普通物权法的规定，而从实质上却是制度物权法包括政策物权法的特定对象。

    目前，关于不动产征收的法律适用问题，从宪法、土地管理法等特定的行政法、行政经济法到物权法、国有土地上房屋征收与补偿条例等法律、法规、部门法规等，都有相应的规定。而从整体上来说，还有不够完善的地方。表现出“5多5少”的问题：一是对于农民征收补偿的项目多，对于城市居民征收补偿的项目少；二是对于农民征收的土地多，而补偿到手的款项少；三是对于城市居民征收房屋补偿的款项较多，征收土地补偿的款项较少甚至于根本没有；四是城市居民征收房屋补偿用钱的较多，给予房屋实物补偿的较少；五是对于城乡被征收人对于补偿不满意的较多，而满意的较少。所有这些问题的产生，主要原因一在于有关单位和个人有法不依、执法不严，二在于一些法律法规不健全，征收程序不规范和补偿方式、补偿费不合理是其中三种突出的表现。

    更有甚者，某些地区的政府确定征收土地、房屋，不全是为了公共利益的需要，部分是为了“土地财政”和开发商巨大利益的需要；还有的甚至于完全与公共利益不沾边，地方政府竟然带头执法犯法、肆意侵害公民利益，为房地产开发商牟取暴利大放绿灯，一直没有受到法律的追究。

    所谓不动产征收的法律适用问题，首先是要认真研究地方政府带头执法问题。

    二、法律的适用

    关于征收法律的规定，有原则规定、抽象规定和具体规定、未统一规定的几种形式。

    1．宪法关于征收的原则规定

    宪法第13条规定了“公民合法的私有财产不受侵犯”，规定了“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权”，同时规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这个条款是新增加的宪法条款。于十届人大二次会议2004年3月14日通过，并公布实施的新条款。

    老宪法第13条原来是这样规定的：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法的财产的所有权。台湾小说网  www.192.tw”、“国家依照法律规定保护公民私有的财产和继承权”。显然，原来没有关于征收、征用方面的规定。修正以后的宪法第13条，将征收、征用这种半强制性措施，甚至剥夺其所有权或者使用权的法律规定也成功加入，与前两款形成剧烈反差。

    许多民法上的新条款，是在宪法启动以后才花样翻新的。宪法也就成为追逐新潮流、开创新原则的开路先锋。

    可以说物权法本条款的出台，直接受惠于宪法新13条“公共利益原则”、经济补偿原则或者物质补偿原则。

    2．物权法关于征收的抽象规定

    物权法本条款以及第四十四条关于征用的规定，尽管条文较长，仍然是抽象规定，至于什么是“公共利益”的概念，如何对于权利人的经济补偿或者物质补偿，这些没有具体规定。

    本条款首款，规定了依据法律规定的权限和程序可以征收集体的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。前缀有“为了公共利益的需要”，何为“公共利益的需要”？至今仍然成为最抽象最棘手的新产品之一。

    本条款二款，列出了土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等费用的名单，但具体数额抽象掉了。

    本条款三款，列出了征收房屋与拆迁补偿，要保障被征收个人的居住条件的项目，但具体数额抽象掉了。

    本条款四款，列出了几种贪污腐化现象对于弱势者的损害类型及其被征收人的请求权：任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。但具体追究方法抽象掉了。

    鉴于物权法本条款及其它条款相对抽象的规定，在遇到征收或者征用的具体问题时，可能需要参考其它法律来解决实际问题。

    3．土地新政关于征收的具体规定

    关于征收的具体规定，《土地管理法》比较集中地作出了规定。该法于1986年6月25日六届人大十六次会议通过，1988年12月29日、1998年8月29日和2004年8月28日有共三届****会作了修改。修改后的土地管理法及其它法，可以称之为“土地新政”。

    土地管理新法现存设86条，该法的《实施条例》共46条，互为配套工程。

    以下简要列举《土地管理法》第五章“建设用地”的主要梗概。小说站  www.xsz.tw

    第43条：建设用地的申请；第44条：农用地转用途的审批；第45条：国家建设土地征收使用；第46条：征地方案的实施；第47条：征地补偿。条文如下。

    【条文】〖征地补偿〗

    第47条征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。

    征收耕地的补偿费包括土地补偿费、安置补偿费以及地上附着物和青苗补偿费。征收耕地的补偿费土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6～10倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。

    被征收土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。

    被征收土地上的附着物和青苗的补偿费，由省、自治区、直辖市规定。

    征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。

    依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经由省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。

    ***根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。

    关于征收耕地的补偿、补助费用共计4项：土地补偿费；安置补助费；地上附着物和青苗费；另外还有一项特别规定，对于征收城市郊区的菜地的规定。

    （《土地管理法》以下各条款从略）

    4．几种重要的不动产征收补偿法

    征收程序类：《国有土地上房屋征收与补偿条例》（[2011]***令第590号）

    农民保障类：《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发[2007]14号）

    农民培训类：《***办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发[2006]29号）

    补偿安置类：《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）

    产值标准类：《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》（2005年7月23日国土资源部）

    移民安置类：《大中型水利水电工程征地补偿和移民安置条例》（***2006年第471号令）

    后期扶持类：《***关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》（国发[2006]17号）

    争议协调类：《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》（国土资发[2006]133号）

    城市补偿类：《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年***令第590号）

    征地公告类：《征用土地公告方法》（2001年国土资源部第10号令）

    土地估价类：国土资源局《城镇土地估价规程》（GB/T18508-2001）

    土地分类类：《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）

    5．法律未统一拆迁补偿标准

    由于各个省、自治区、直辖市的发展水平不相同，关于拆迁补偿费标准未能统一。

    笔者认为，应当建立全国统一的征地拆迁和房屋拆迁标准，例如农村土地征收补偿费标准，是边出台边修改边完善的。城市和城市郊区的征收房屋拆迁，应当将土地出让平均纯收益标准百分比挂钩，下要保底，上不封顶。

    根据《用于农业土地开发的土地出让金收入管理办法》（2004年7月12日财综[2004]49号）的附录资料可知，我国经济区共划分为15个大的范围，经过官方测算出相应的收益标准。如果拆迁补偿费与此土地出让收益按百分比挂钩，应该是一种好的选择。

    土地出让平均纯收益标准

    单位：元/平方米

    等别一二三四五六七八九十十一十二十三十四十五

    标准160125105907565595347413530252015

    注：

    1．土地出让平均纯收益征收等别划分中的市、区、县名称及行政范围，依据民政部《中华人民共和国行政区划简册2004》确定。

    2．土地出让平均纯收益征收等别划分附后（部分）。

    土地出让平均纯收益等别划分

    一等

    上海：黄埔区卢湾区徐汇区长宁区静安区普陀区闸北区虹口区

    二等

    北京：东城区西城区崇文区宣武区朝阳区丰台区海淀区石景山区

    上海：浦东新区

    三等

    广东：广州市越秀区广州市东山区广州市荔湾区广州市海珠区广州市天河区广州市芳村区广州市白云区深圳市福田区深圳市罗湖区深圳市南山区深圳市盐田区

    四等及以下（略）

    上文与图表，转引自中国法制出版社《土地法律小全书》2007年6月第1版第379页。其中，广州市越秀区与广州市东山区于2005年5月批准合并为广州市新越秀区，广州市荔湾区与广州市芳村区于2005年10月合并为广州市新荔湾区。2010年7月，北京市东城区与崇文区批准合并为新东城区，西城区与宣武区批准合并为新西城区。其他从略。

    确切地说，《土地出让平均收益标准》是多年前的官方数据资料。近几年来，由于房地产商品市场持续升温，地价也随着水涨船高，早已超出这个平均数了。大家简单地搜索近几年来的资讯就知道个大概了。

    相关法律：物权法第42条

    相关名词：【不动产征收】【公共利益的概念】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    公共利益的概念

    一、基本概念

    公共利益，是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件，并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇，从此获得便利感、安全感、幸福感。栗子小说    m.lizi.tw此项特别规定，由制度物权法、政策物权法和公共利益关系法规范与调整，公共利益特别优先原则是普适性基本原则，而假借公共利益名义谋取私利也是法律所严格禁止的特别规定。

    公共利益这种概念极其重要。一则，它反映出整个社会最重要最现实的利益均沾关系，也是广大民众幸福感的一个重要指数。对于社会主义大家庭的人们来说，每个人都有追求并享受美好生活的迫切需要，而公共利益作为一个巨大的公共品，就是用于满足人们日益增长着的物质文化生活的需要以及国家安全的需要。二则，公共利益特别优先原则和公共利益保护主义政策的实行，可以适当地平衡社会的利益关系，让一些弱势者也能从中享受到国民经济发展的部分成果。三则，政府征收、征用单位、个人财产和合理补偿时，公共利益是必须的参考依据。征收、征用单位、个人财产是否符合法律规定、法定程序等，政府的投资是否可行，补偿是否到位、合理等，都可以从公共利益这种界限反映出来。

    公共利益的享受，包括硬件上的享受和软件上的受惠两个基本点。硬件上的享受，是生活设施的配套工程为大众公共福利事业增添了安全感和幸福感；软件上的受惠，是国家通过外包服务的形式向公民免费提供精神产品及其配套服务。社会主义生产的最终目的，是为了最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化的需要。其中大量提供公共品，是各级政府义不容辞的责任。由于基础设施建设、市政与园林建设、国防建设及其他公益事业建设和不动产征收补偿各个方面都会牵涉到公共利益层面，故认真界定公共利益概念和贯彻执行公共利益政策至关重要。

    公共利益环境生态的营造，需要全社会各界人士共同参考、共同维护、共同研究与共同拓展。公共利益的三大基本原则，是利益服从原则、利益确认原则和利益确保原则，三大基本原则构成一个有机整体，实现利益的调度、利益的论证和利益的衡平“三统一”。栗子网  www.lizi.tw

    在拓展公共利益事业的时候，可能会征收私人、集体或者单位的房屋和集体的土地等不动产，国家依法给予被征收人以合理的经济补偿。依据物权法第四十二条规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。同时规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。同时特别规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

    抢险救灾、应急救援、国防与战争动员等非常时期的非常需要，也是属于公共利益的范畴。依据物权法第四十四条规定，因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者被征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

    征收不动产和征用动产、不动产的主持人是各级人民政府，必须按照法定的权限和程序进行征收或者征用。处理好公共利益或者征收、征用与被征收或者被征用人的利益关系，维护贡献者、弱势者合法权益尤为重要，是征收人或者征用人应尽的职责。

    二、公共利益的分类

    在城市土地所有权双重所有的情况下需要界定“公共利益”，在土地所有权国有化一元化情况下也要界定“公共利益”。因为政府作出征地经济补偿金额的依据，首先是要分清公共利益和非公共利益，按照不同属性分别进行合理补偿。一方面，是为了制止政府滥用权力，另一方面，是为了被征地集体和个人的补偿落到实处。我们可以吸收世界各国的经验，妥善处理问题。

    如《日本土地收用法》第3条，将公共利益列举为51项条款，逐一加以规定。“台湾地区现行土地法”规定，土地征收的目的有二：一为兴办公共事业；二为特殊的经济政策，但以法律规定者为限。前者具体内容包括：防备设备；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生；⑥行政机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育学术及慈善事业；⑧其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。栗子小说    m.lizi.tw

    关于国家征收、征用土地，八二宪法第十条第四款规定，征收的目的，是“国家为了公共利益的需要”。但什么是公共利益？应当有一个明确的说法。我国许多学者一致认为，为了防止权利滥用，应严格限定公共利益范围。公共利益包括公共目的和公共用途的使用，并对公共用途采取狭义上的从严解释。以国家行为或代表公众利益为限。在使用目的上，公共利益包括公益性、非经营性土地使用。在立法体例上，采用列举法规定。

    我国学者肖广文撰文认为，可以将“公共利益”限制在以下几个方面：国家机关和军事用途；②交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；③教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；④国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；⑤其他由政府兴办以公益为目的的事业（载《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第273页：我国农村集体土地征用制度的缺陷及其完善）。当然，只要是公益事业，政府、团体、企业、集体、个人都是可以参与的，并不仅仅限于政府，但征收不动产并用于公共利益的目的者是政府。

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面：（1）国防与外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

    这个规定非常重要，对于解决历史遗留下来的征收与补偿对象作出了原则性的界定，划清了公共利益需要与房地产开发需要的界限，可以解决很多矛盾纠纷，保护被征收人的合法权益。同时，可以抑制房地产开发商对于房地产过度开发和野蛮拆迁，以及对城镇土地的过度开发利用，还被拆迁人一个公道，并有效地抑制房地产业泡沫经济危机的发生。

    三、有恒产者有恒心

    有人说：有恒产者有恒心。那么，无恒产者是否也要“有恒心”？如何使无恒产者也有恒心？

    世界各国，国家征收农民土地，或城市征用农村土地，是不可避免地要发生的。

    1．征收征用农民土地，将农民的“恒产”变成为“非恒产”，打破了原有的物权存续状态，建立了新的物权流转状态。农民们失去了世世代代相依为命的土地，理应得到合理补偿。只有得到合理补偿，无恒产者才有恒心。

    宪法教学与研究网2007年1月19日发表《十论中国改革之八－土地制度问题是农村改革的首要问题》指出：从1990年到2002年，全国被征用的农地4736万亩，地方政府出售土地获得的收益平均每年达到2300亿元，其中超过一半来自农地，但农民从中得到的土地赔偿还不到其中的5%。根据测算，13年来全国共有6630万农民失去了土地，成为没有土地的农民。……2005年，中国农村发生严重群体事件约八千起，其中七成由征地纠纷引发。这些农民的心理为什么不平恒？是当前农村土地政策过分地向开发商倾斜，而农民们连生计都成问题。

    2011年11月6日，人民日报发表记者采访的文章，国家土地副总督察甘藏春指出，大多数农民不是反对征地，而是权利不能得到保障。他要求，完善补偿安置制度是征地制度改革的关键，并提出，应当探索建立征地纠纷裁决机制。他说：“解决征地纠纷，要从中国国情出发，多建几道‘拦水坝’。第一，补偿应当公平、公开、公正。第二，要将征地项目的合法性问题与补偿安置的合法性区别开。征地项目的合法性审查主要在***和省级政府，只审查法定条件和程序，具体补偿安置方案由市、县政府负责。第三，要建立一个纠纷裁决机构。第四，建立一个完善的土地市场体系。”（新华网发展论坛2011年11月6日《国土部官员：大多数被征地农民权利得不到保障》）

    2．城市居民的私有房屋被政府与开发商拆除了，土地使用权被征收了，也应当给予权利人以适当补偿，以使其无恒产者能够有恒心。

    城市拆迁征地过程中，为什么常常遇到“钉子户”？是因为拆迁补偿过低，或者仅仅补偿房屋不补偿土地使用权，或者对于位置较有利的地段地租补偿不合理等等。

    3．城市里国有、集体企业的土地和其他资产被政府征收了，企业与职工的生存权、发展权受到侵害，政府也应当给予他们以合理补偿，使他们真正感受到现时期的政策重视人权保护，这也是叫做“无恒产有恒心”。

    尊重无产阶级的合法权益，是坚持马克思主义的科学社会主义世界观的本质要求，才是平等保护国家、集体、个人合法财产，才是正确的办法。物权法也应当让这些弱势群体的无恒产者有恒心。

    至目前为止，物权法仍然没有将“公共利益”的具体内容增加进来，涉嫌避重就轻，避难就易，无法确认和保护城乡土地使用权人的利益，显然是不妥当的。

    在土地所有权一元化情形下，要界定公共利益，以便统一征地拆迁与补偿的合理尺度，按等级分类进行；在土地所有权二元化情形下，也要界定公共利益，除了统一征地拆迁与补偿，按等级分类出让土地与经济补偿以外，可以防止政府官员滥用职权，防止不合理地强制性征地拆迁，尤其是防止不合理地补偿与安置，侵犯集体与群众的合法利益。

    相关法律：物权法第42条

    相关名词：【不动产征收】【公共利益的基本原则】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿134-1
    当代物权法百科全书小辞典

    公共利益的基本原则

    一、基本理念

    公共利益的基本原则，指国家征收征用单位、个人的不动产或者动产应当实行以公共利益为出发点和归属的基本原则。台湾小说网  www.192.tw如公共利益特别优先原则，公平、公开、公正原则，协调发展原则，公序良俗原则、诚实信用原则，合理与及时补偿原则，权利不得滥用原则，物权请求权向弱势者倾斜原则等等，都是这种基本原则的重要组成部分。此项特别规定，由制度物权法、政策物权法和公共利益关系法规范与调整，公共利益特别优先原则是普适性基本原则，而假借公共利益名义谋取私利也是法律所严格禁止的特别规定。

    确切地说，公共利益是整个经济和人权社会的一个最宏大的系统工程，关系到全社会每个阶层以及特定困难群体的根本利益和长远利益，关系到被征收、被征用权利人切身利益和重大利益，关系到最大宗和持续时间最长的法律关系、物权关系、信托关系、人际关系、对世关系和社会关系，关系到政府重大的投资政策、投资决策和大量的投资资金和负担能力，几乎是动一发而动全钧。因此，为了公共利益的需要，原则上应当运用系统工程原则和一般均衡原则来统筹兼顾，必须突出公共利益优先发展原则、公共利益中心论原则、公共利益保护主义原则，以及公平优先兼顾效率原则、合理征收征用与合理补偿原则、合理投资合理发展原则。所有这些都是大宗旨、大原则，任何组织与个人不得以任何借口违反规定、违反原则。

    公共利益的基本原则配套工程的原则有许多，如遵纪守法原则、公平公开公正原则、协调发展原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则、诚实信用原则、合理与及时补偿原则、厉行节约反对铺张浪费原则等等。其中，合理与及时补偿原则、厉行节约反对铺张浪费原则已经成为最突出的原则，对于某些思想僵化的人来说真需要壮士断臂的勇气。看看全国有多少地方为征地拆迁发生了多少矛盾纠纷甚至于流血冲突？有多少单位和个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用？有多少人假借公共利益名义背地里为无良的房地产开发商牟取暴利和沆瀣一气通同作弊？有多少贪官污吏带头在工程建设中暴殄天物和贪污受贿？办事无规则、作事无原则，到头来一害国家、二害他人、三害自己，全部是有害无益的。小说站  www.xsz.tw

    物权法第42条的特别规定共4款，里面包含了许多原则：公共利益优先原则、遵守法律规定原则、遵循法定程序原则、对农民足额补偿原则、关注农民的社会保障原则、维护被征地农民合法权益原则、依法拆迁补偿原则、保障被征收人居住条件原则、禁止任何单位和个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用原则。这个条款的内容与字数不多，也不是为了专门讲原则的，无意之中流露出这么多的原则，说明了该条款的特别规定是多么的重要？

    征收是国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的特殊行为。征收的主体是国家，通常是政府部门，政府以行政命令的方式从被征收人取得土地、房屋等财产，被征收人得服从。但是，政府部门必须遵守权利不得滥用原则，这是最起码的要求。

    征收征用不动产或者动产过程中，当事人欲将消极所有权或者消极使用权改变为积极所有权或者积极使用权，使有限的不动产资源充分发挥更大的利用率与社会效益，同时使得被征收人的权益得到有效地保障，关键在于正确地规范征收人与被征收人各自的权利与义务，正确处理好公共利益与经济补偿的物权关系，平衡物权关系的杠杆作用就是公共利益的基本原则。

    公共利益这个概念，是物权法的重要概念之一，但又是一个非常棘手的概念之一。在这种情景下，人们要公共利益的内涵与外延进行科学的认识，既要做到公共利益优先，又要做到合理补偿不误，只能运用公平、公开、公正这个总原则来作为法律的天平进行权衡轻重与利弊，特别是要防止征收过程中发生各种徇私舞弊、贪污腐化等现象的发生。过低的和过高的经济补偿，或者假公共利益而济私，都是法律所不允许的物权赎买行为。

    公共利益这个概念，是公共物权确认、成就和保护的基础。几乎每一个居民与这个活菩萨或多或少地受牵连，故而成为“明星级物权”。既然如此，我们不得不认真对待。

    既然公共利益这个东西那么重要，那么提得起放不下，既然至今无人表态，也没有人登高呼唤，那末，我们私下座下来合计合计也是不犯法的。台湾小说网  www.192.tw

    首先，公共利益这个东西是客观存在的，并且有许多人经常将它挂在嘴上，勾起人们好奇心。久而久之，听到多了，猜得久了，多少有一点悟性了。其次，公共利益这个家伙有时候使部分人受益，却使部分人受到冲击，正反面和反正面的比较是容易的了。最后，从感性认识上升到理性认识，大家也就凑足了几条ABCD、甲乙丙丁了。

    到如今，公说公有理，婆说婆有理，仁者见仁，智者见智，实在没有办法了，就请个神仙来评评理吧。这个神仙不是别人，就是“公共利益的基本原则”。谈了这个问题，接下来再谈谈其他问题。

    二、公共利益的基本原则

    “公共利益”这个东西，不是悬挂在真空中的怪物，也不是离我们有十万八千里的天外之物，是与人们的生活息息相关的事物。每个人从中感受到一点讯息。于是乎，话题在漫不经心谈起

    公共利益的第一个基本原则，就是“利益服从原则”

    过去我们常说“个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益”，这是什么原则呢？这既是社会主义利益均沾前提下的分配原则和服从原则。这个原则，用在“公共利益”这个东西头上，是最恰当不过了。

    现在，有些人认为这些“狗屁原则”与“市场经济”格格不入，是水火不相容。其实不然。计划经济也罢，市场经济也罢，政府干预主义也罢，经济自由主义也罢，甚至社会主义也罢，资本主义也罢，在“公共利益”这个东西面前，总有一个“小利益服从大利益，小利益圈服从大利益圈”的问题。当然，这个“大利益”是专门指公共利益，是个社会学上的命题，不是经济学上命题；同理，这个“大利益圈”是专门指公共利益圈，是个社会学上的命题，也不是经济学上命题。不能认为，谁的企业大，或者谁的经济实力大，或者谁赚的钱多，谁就代表公共利益。

    “个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益”，或者“小利益服从大利益，小利益圈服从大利益圈”、“眼前利益服从长远利益”，就是“公益学”上的固有原则。我们可以称之为“公益学原则”或者“利益服从原则”。其实，这个原则，不是社会主义国家发明的，应当说是资本主义国家最早创立的。资本主义国家的失业救济、贫困救济、慈善救济和各种福利社会主义救济，以及城市化建设、交通港口航空运输建设、教育文化建设等等，是一个巨大的包袱，而且随着老龄化社会的来临，包袱越来越大。于是乎，这些国家千方百计地巧立名目，设计出千奇百怪的税务和很高的税率，什么遗产税、财产税呀都来了，都层层加码。巧立名目的最大筹码，就是“公共利益”。西方国家搞征收土地、房屋没有中国这么热闹，但是课征财产税很厉害，如西欧国家遗产税要交纳不动产和动产的30%；日本课征的土地出让税率甚至最高可达90%。西方国家不把“个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益”常常挂在嘴上，但常常自觉自愿地落实在行动上。

    公共利益的第二个基本原则，就是“利益确认原则”

    既然公共利益是征收、征用的前提条件，那么，兜圈子兜来兜去是无济于事的。

    有人说，公共利益是个筐，什么需要就往那里装；有人说，公共利益是个时间概念，好像孙悟空一样有72变；还有人说，公共利益是个政治概念，一切由政府说了算……

    我们不得不承认，公共利益的范围可能真的很广泛，但是，我们还得想一想，这种东西不会如地平线般地无边无垠；公共利益可能真的很浪，真的会“与时俱进”，但不至于是浮云苍狗；公共利益可能真的与政府关系很铁，政府说的话做的事也是要讲道理的。

    征收、征用的前提条件，必须是出于公共利益的需要，严格禁止以“公共利益”作招牌明修栈道暗渡陈仓，为商业目的而护航；公共利益的立法，应当是依据《立法法》第8条第6款规定“对非国有财产的征收”只能制定法律，一些土政策应当清理出去；必须依法给予被征收和征用人合理的经济补偿。目前，经济补偿费已经有了小幅度调整，但仍然有些不够合理的地方，应当改进。为保障经济补偿费落实到人、到位，补偿费设置专款专用是很有必要的。

    公共利益的第三个基本原则，就是“利益确保原则”

    “公共利益”这个东西，根本出发点是为了大众服务的。结果，由于征收土地、房屋等不动产，硬性地剥夺他人的财产，可能会伤及无辜。在这种非常态条件下，政府做了非常态的事情，应当勇敢地担当其“主持人”的责任，应当尽量地将经济补偿工作做得更好一些，让被征收人满意一点。

    “吃饭靠财政，发展靠土地”已经成为某些官员的座右铭，某些官员在轰轰烈烈的政绩工程运动中踌躇满志，有的被胜利冲昏了头脑，有的当了无良商人的俘虏，贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用的现象经常发生，老百姓简直是落井下石，祸不单行。

    为使“公共利益”这个东西有个良性互动，对于被征收、被征用人应当有几道保护的门槛：第一道，让不规矩、不仁道的征收、征用者不要混进来；第二道，让狸猫换太子的人和江湖郎中的骗子不要混进来；第三道，让打肿脸充胖子的人不要混进来；第四道，不要让老谋深算的老葛郎台们混进来；第五道，不要让开发商的干爹干妈七姑八姨们混进来；第六道，对于番鬼佬番鬼婆们设置高门槛；第七道，请征收补偿过程中的“三只手们”在门槛外面的小台阶上“喝咖啡”，不要让他们混进来。

    征收全过程的“利益确保原则”，拒绝雷声大雨点小，拒绝见物不见人，拒绝瞒天过海，拒绝权力寻租，拒绝黑道经济，拒绝假公济私，拒绝恃强凌弱，拒绝霸权主义，拒绝一切不公平不合理的恶意对待被征收、被征用者。

    相关法律：物权法第42条

    相关名词：【不动产征收】【公共利益的概念】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    遁入物权门

    创世

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正文 初稿135-1
    当代物权法百科全书小辞典

    耕地保护特殊政策

    一、基本概念

    耕地特殊保护政策，亦称耕地特殊保护制度、耕地保护的基本政策、基本农田保护政策。台湾小说网  www.192.tw此项特别规定，是由制度物权法和政策物权法严格规范与调控的特殊的不动产物权保护制度，是关于农村专项土地产权变动与严格控制条件的严格规定，也是各级政府一项长期性艰巨性的土地监管任务。国家对耕地实行特殊保护，严格限制农田地转为非农建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体共有的土地。

    耕地特殊保护制度，是兼国家集权与放权、政府征地权与督察权、社会的眼前利益与长远利益、政府权益与农民权益相平衡的双重性权利与义务的特殊物权制度。表明耕地不是一般商品，不能与一般的商品交换法则和一般的物权置换法则划等号，耕地的物权价值大于经济价值，政府的责任范围大于权利范围，社会效益重于经济效益，长远利益重于眼前利益，基本农田保有量重于征用量，制度物权法系的威权力重于其他物权法系的威权力，由一系列法律关系和政策关系来规范与调整，适用于特殊的法律关系、物权关系。台湾小说网  www.192.tw

    此项特殊政策是根据中国人口众多、人均耕地面积稀少、耕地沙漠化贫瘠化和荒芜化不断蔓延、土地后备资源贫乏而城市建设用地需求不断增加、全国商品粮油短缺、工农业协调发展趋向失衡等国情，国家根据科学发展观的根本要求和保护子孙后代根本利益的宗旨，制订土地管理的长远的战略规划和设计蓝图，采取层层监管和群策群力办法，制止建设用地的过度扩张和耕地的不合理合法占用，严厉打击各种批地、征地、占地、圈地、用地、卖地、换地、抵押土地等非法行为的专项产权保护制度。

    由国家干预形式严格保护耕地的总占有量，严格控制在城镇化、工业化过程中过多过快地占用大量农田，是从国家长远战略目标考量的正确主张，防止工业与农业发展过度失衡、发生大规模的饥馑和社会****。各级政府既是耕地的征地权人，又是耕地管理的责任人，由于征收利用耕地是一项非常特殊的政策，其意义十分重大与深远，故原则上应当义务大于权利。台湾小说网  www.192.tw征地权的设立、变更、转移与消灭需要依据特别物权法法来执行，不能与普通物权法那样设立、变更、转移与消灭，哪怕房地产业玩的是市场经济的游戏规则，而征收耕地则必须实行计划经济的游戏规则。

    国家制定全国1～4个五年土地利用计划和年度征地计划，确定保护耕地的总占有量，然后将指标分解下放落实到各个省市自治区，各级地方政府必须严格按照审批的权限来划定建设用地数量。征收集体共有的土地，任何单位和个人不得违反法律规定的权限和程序进行审批。否则，将会受到政纪、法律责任的追究。

    全国13亿人口吃饭的问题是个大问题。农业稳则社会稳，农业兴则社会兴，农业衰则社会衰。实施基本农田保护制度，保护耕地面积总占有量，就是保护13亿人的吃饭田、保命田的基本措施。全国耕地保护政策是特殊保护政策，千万不可造次。耕地特殊保护政策必定是一贯制的从严控制的强硬政策，而且肯定是越来越从严要求的铁腕政策。

    中国台湾土地法第16条规定：“私有土地权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得设定负担或租赁于外国人”。就是说，国有、省有和私有的土地，包括耕地、矿地等既不能抵押也不能出租于外国人，土地的专地专用政策更加严谨。

    耕地特殊保护政策，可谓系统化系列化的不动产专项调控政策，是由农用土地专地专用与特殊调控政策、严格控制改变耕地用途政策、农村非农建设用地严控政策、征地总量控制与中长期规划政策、由***和省级人民政府分类集权审批监管政策、自上而下的层层督察监管落实政策、县级以上人民政府按权限按面积申报审批政策、开放农用土地市场与保护耕地红线平衡政策、公开挂牌投标拍卖出让土地政策、征收土地分税制政策、对房地产开发商限期使用与回收或没收土地政策、禁止违法征地用地卖地圈地炒作抵押和浪费、污染土地政策、当地政府优先回购政策、公共利益优先政策、合理征地补偿与妥善安置政策、严禁开发区和城镇建设占用耕地撂荒政策、土地复垦与复员政策、耕地占补平衡政策、退耕还林政策、禁止非法占用林地进行非农业建设政策、土地管理督察与法纪政纪检查执法必严政策等一系列政策组成，构成庞大的耕地特殊保护、非农建设用地特殊限制的政策网络体系。

    这种制度物权的配置办法，是“倒装式”配置办法，是由制度物权法决定物权变动的严控办法。耕地资源的开发利用权，是城镇和工商业建设用地限量版、耕地保护和谐版和各级政府共管式土地利用权。

    二、一般分析

    耕地，广义的概念指直接用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他的农业用地。狭义的概念指种植农作物的土地，包括熟地、新开发复垦整理地、休闲地、轮歇地、草田轮作地；以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地，平均每年能保证收获一季的已垦滩地和海涂，耕地中还包括南方
正文 初稿136-1
    当代物权法百科全书小辞典

    耕地保护特殊政策的性质

    一、基本理念

    耕地特殊保护政策的性质，指耕地特殊保护制度、耕地保护的基本政策、基本农田保护政策所具有的物权模式、物权价值观、物权规律性和物权变动的特殊性。栗子网  www.lizi.tw

    概括耕地特殊保护政策的性质，可以总结为以下几个方面。

    1．是制度物权法和政策物权法的高度限制范围

    概括耕地特殊保护政策不是普通物权法和担保物权法的对象，而是制度物权法和政策物权法的对象。耕地不是一般商品，甚至于根本不是商品，纯属于限制流通的对象，因此不能如普通物权法那样随意设立、变更、转移、消灭权利，也不能如担保物权法那样随意设立抵押权。耕地是13亿人民的口粮田、特殊责任田，必须严格实行专地专用政策，必须由制度物权法和政策物权法进行高度限制。

    2．是国家宏观调控和全程严格管理的必要措施

    国家以行政权身份对耕地实行特殊保护政策和严格管理，这实际上也是维护另类公共利益的需要，因为保障13亿人民吃饭问题就是最广泛的公共利益。动员一切力量采取全员、全过程、全方位、全要素、全天候的全面严格管理，严厉打击各种破坏耕地特殊保护政策的违法犯罪分子。

    3．是国家长治久安的根本需要

    众所周知，农业稳则社会稳，农业不稳则社会不稳。目前我们正处于和平建设时期，但帝国主义者和流氓走狗亡我之心不死，他们与那些邪恶国家一起围堵中国，侵占我蓝色国土和岛屿，侵占我国海洋和海底资源。战争一触即发。平时13亿人民吃饭问题就是一个大问题，每年需花大量外汇进口大量的粮食来补充缺口。一旦发生战争，需要大量的战备粮食，且敌对国家会封锁运输通道，将中国活活地困死、饿死。

    国家长治久安，稳定粮食供应，是全体中国人民的根本需要。国家制定18亿亩耕地保护红线的特殊政策是完全必要的，是非常正确非常及时的。古人云，未雨绸缪，曲突徙薪，仓廪实而民安，手中有粮心中不慌。这些都是老祖宗留下我们最宝贵的经验教训。毛主席主席一直教导我们，备战备荒为人民，深挖洞广积粮不称霸。这是确保国家长治久安的伟大的战略思想。栗子网  www.lizi.tw

    二、性质表现

    耕地保护政策的性质主要的表现如下。

    第一，耕地保护主体与权责的双重性。

    理论上保护耕地是人人有责，人人有监督与举报的权利。实际上，或者在物权法理与实践上，保护耕地的物权主体是县级以上各级政府，征收、征用耕地只能由政府行使征地权。与此同时，政府又是征收、征用耕地的第一责任人与义务人。其中，征地权是一般特殊的统治权与支配权，仅授予特定的公权公职部门；然而，对于政府主管部门而言，征地督察权表面上是权利，而实质上是责任与义务。

    政府既是征地权主体，又是征地督察权主体，这是极为特殊的物权配置方法，只有在特别的制度物权法中才能出现，在普通物权法和担保物权法中是绝对不能出现的。至于被征地的许多农民，他们成年累月甚至于一辈子面朝黄土背朝天，谷贱伤农甚至于入不敷出和对于从事农业相当的失望，对于政府是否征收耕地或者其他土地并不怎么刻意回避，他们仅仅要求政府的经济补偿合理到位就满意了。就是说，被征地的农民应当是物权变动的主体，但是物权意识不强的主体，基本上是被动的物权主体。所有这些，是极为特殊的物权模式和物权价值观，也是普通物权法和担保物权法无法解释清楚的，不能套用普通物权法和担保物权法的法则。

    应当注意的是，政府的双重角色与双重权利责任，恰恰反映了执行耕地特殊保护制度的复杂性与艰巨性，反映了政府应当以责任与义务为主、以权力与利益为辅。否则，政府滥用职权、徇私舞弊，带头违反耕地特殊保护制度，损害国家和农民群众利益，不但十分容易，而且危害性极大。

    第二，认真执行耕地特殊保护制度的长期性与艰巨性。

    古人云“创业艰难，守业更难”，这是千真万确的真理。人类社会自从二十世纪以来，工业化城市化浪潮高潮迭起，且工业的附加值一直遥遥领先于农业的附加值。为了生计，许多地方的农民纷纷抛弃家乡抛弃耕地涌向城市谋生，主动的出让耕地甚至于多于被动的出让耕地。

    当地球村人口突破70亿时，当中国人口奔向14亿或者更多时，一如既往地执行耕地特殊保护制度，将会是重中之重和难上之难。栗子网  www.lizi.tw从联合国电台报道的严峻形势来看，全世界大规模的圈地运动风起云涌，大多数被征地、被圈地农民阶级的利益不保。中国的形势有过之而无不及。

    中国人口基数特别大，工商业建设用地供不应求，中国的房地产行业是最具暴利性行业，搞房地产如印刷钞票一样来得很快。全国前1000名亿万富豪中，有40以上是从事房地产起家或者中途暴发的。某些贪腐的政府或者官员与房地产商相互勾结，做出了许多侵害国家与农民利益的伤天害理的糗事，而且很多案件隐蔽很深，相关部门稽查、督察起来相当困难，许多农民因征地而告诉到国家最高行政与权力机关也无济于事，有的甚至于遭受各种严酷的打击报复，甚至于丢失了性命。农民因征地、拆迁而不满地方政府胡作非为，导致大规模的群体事件与流血事件时有发生。

    认真执行耕地特殊保护制度是一项长期的基本国策，但其形势是复杂多变和严峻的，不能毕其功于一役，千万不能麻痹大意。执行耕地特殊保护制度功在千秋，利在当代，国家一如既往地坚持宏观调控政策、基本农田保护政策及其一系列的政策，不仅仅一定是要持续几十年的事情，而且一定是要持续几个世纪的事情。真可谓任重而道远。

    第三，认真执行耕地特殊保护制度的群众民主性。

    由于以上两个方面的性质原因，光靠政府来督察政府，很多时候是无凑而效的。官商勾结、官僚买办与官官相护是经常发生的。其实，无良政府与官员天不怕地不怕，只怕民主化到老百姓家。群众民主化是个好东西，是根治官商勾结、官僚买办与官官相护的灵丹妙药。群众一发动起来，贪官污吏、无良商人和汉奸奴才无可遁形，很快就送进班房或者接受法律的制裁，可以一下子将他们打倒在地。

    中国不遗余力地制订耕地特殊保护政策，寄希望于完善与执行耕地特殊保护制度，关于土地管理的法律法规、政策规章就高达300多部之多。可以说，中国已经基本实现了土地管理包括耕地征收制度化与法制化。应当说，好的法制化需要好的民主化来鼎力支持。因为，由政府来监督政府、由政府官员来监督政府官员，并不是最好的监管模式。最好的监管模式，应当是由群众来监督政府、监督政府官员。从某种意义上说，民主化监管模式是最好的选择，但偏偏是耕地特殊保护制度的一个弱项。

    未来中国耕地特殊保护制度，必然要走群众化、民主化物权保护之路，必然要削弱政府与官员的一些不应有的权力，因为人民的国家人民管，因为中国是人民专政的共和制国家，因为执行耕地特殊保护制度有政府虚位与群众缺位现象存在，不失时机地还权利还民主于广大人民群众是天经地义的，对于认真执行耕地特殊保护制度也是亟需和非常有效的。

    广义的耕地，是指用于农业生产的土地。包括耕地、园地、林地、牧草地及其他的农业用地。

    狭义的耕地，是指种植农作物的土地。包括熟地、新开发复垦整理地、休闲地、轮歇地、草田轮作地；还包括以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地；平整每年能保证收获一季的已垦滩地和海涂。耕地中还包括南方＜1。0米，北方＜2。0米的沟、渠、路和田埂。

    耕地保护政策，又称“基本农田保护政策”，上世纪八十年代末以来，为顺应我国建设用土地逐步开放、土地有偿使用和有偿转让和土地资源合理开发利用，促进农业生产和社会经济的可持续、协调增长，由***有关部门主持制订的保护耕地与基本农田的一系列政策，包括基本农田保护区的土地总体规划和土地利用计划管理、耕地与基本农田保护、土地开发整理和复垦等三大方面的内容。

    所谓基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。

    所谓基本农田保护区，是指国家为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和依照法定程序确定的特定保护区域。

    根据有关的一系列政策指引，基本农田保护实行“全面规划、合理利用、用养结合、严格保护”的方针。我国农用地均实行严格的耕地保护政策，对基本农田实行“五不准政策”：不准非农建设占用基本农田（法律规定的除外）；不准以退耕还林为名，违反土地利用总体规划减少农田面积；不准占用基本农田进行植树造林，发展林果业；不准在基本农田内挖塘养鱼和进行畜禽养殖，以及其他严重破坏耕作层的生产经营活动；不准占用基本农田进行绿色通道和绿色隔离带建设。

    基本农田与耕地的主要区别，是耕地的范围比基本农田的范围要大得多，基本农田只是耕地其中的一部分，主要是优质的那一部分耕地或者法律规定必须划入基本农田保护区的耕地，才可视为基本农田。

    但是，通常所说的“耕地保护”，主要指称“基本农田保护”。不是说任何地方将所有的耕地全面纳入“五不准”范围，一点活动的余地也没有。在人烟稀少的西藏、新疆某些地区，政策规定的内容有所不同，总体上要松驰一些。

    耕地保护一系列政策的制定，为妥善解决农业与工业的矛盾、农村与城市的矛盾，以及突击发展与长远发展的矛盾、土地资源的合理利用与合理保护的矛盾等提供了有力的支持。同时，为农村劳动力转移和生产力的解放和建设社会主义新农村，提供了基本经验。

    物权法本条款，首次从物权保护角度规定了“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农田地转为建设用地，控制建设用地总量。”和“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”实际上是针对地方政府和开发商的不良作为或者不作为，进行严格规约的法律。农村集体和农村居民，遇到政府或者开发商违反规定，破坏耕地保护政策，可以利用物权法和其他法律作为诉讼工具进行维权，惩治侵权行为。

    相关法律：物权法第43条

    相关名词：【耕地保护特殊政策】【耕地保护政策要点】

    字数：3888字

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正文 初稿137-1
    当代物权法百科全书小辞典

    中国各类土地基本状况

    众所周知，中国是一个人口众多、人均资源量相对贫乏的国家。栗子小说    m.lizi.tw加上30年来房地产和采矿行业的过度开发，土地、矿产、森林、水等自然资源的缺口日益凸显，已经到了不堪重负的地步。了解人与自然和中国国情，特别是了解中国各类土地基本状况，对于理解与执行耕地保护特殊政策有着重要的意义。

    □〖地球生态指标〗

    世界自然基金会（WWF）于2006年10月14日宣称，人类目前正在以空前的速度消耗着大自然的资源，如果按照目前的趋势，到2050年，人类即便有两个地球的自然资源也不够花。若想扭转这种状况，必须做出重要抉择。

    衡量地球生态状况有两个指标。第一个指标叫做“生命地球指数”，根据地球上1300种、种群数量达3600多个的脊椎动物的变化趋势来衡量生物多样性。在1970年至2003年间，由于人类行为，包括污染、乱砍滥伐和捕捞过度，从鱼类到哺乳的脊椎动物种群已锐减三分之一。另一个指标叫做“生态足迹”，表示地球上平均每人所需的陆地和海洋面积，反映了人类对于生物圈的索取程度。报告显示，人类的“生态足迹”已增加到无法依靠再生能力来满足的地步。以人均全球公倾数量来衡量，2003年全球“生态足迹”平均每人为2。2公倾，而地球所能提供给每个地球居民的土地为1。8公倾。从上世纪80年代起，人类对自然资源的再生能力已经乏力回天。2003年已经超出地球生态承载力多达25%。

    在1961年至2003年间，人类对自然资源的消耗量翻了三倍，主要原因是世界人口从30亿增加到了65亿，2011年又达到了70亿。联合国发布的数据显示，2050年全球人口将达到90亿。

    □〖中国的生态足迹〗

    中国的生态状况更加不容乐观。如1988年，中国人均耕地只有0。088公倾，远低于世界平均0。367公倾的水平；据第三次全国森林普查资料，中国森林覆盖率为12。9%，不足世界平均水平31。2%的一半，居世界的120位；人均林地面积为0。11公倾，人均林木蓄积量为9。6平方米，分别为世界平均水平的1/6-1/8左右。中国人均草地面积0。367公倾，为世界平均的1/2。中国人均水资源为2700立方米，不及世界平均值的1/4。小说站  www.xsz.tw1988年，中国人口是11亿，1995年达到12亿，2005年达到了13亿。届时，中国的生态状况将会更加不容乐观。

    中国自1984年开始的全国土地利用现状调查，到1996年全部完成，并将数据统一到1996年10月31日同一时点。在全国土地调查总面积1426014。3万亩中：耕地195058。8万亩，园地15035。7万亩，林地341413。1万亩，牧草地399097。1万亩（其中，天然草地394109。0万亩，改良草地3391。9万亩，人工草地1596。2万亩），独立工矿用地415。2万亩，水域63463。2万亩（其中，河流水面11353。6万亩，湖泊水面10851。2万亩，水库水面3842。9万亩，坑塘水面6523。9万亩），未利用土地367631。8万亩（其中，荒草地73878。9万亩，盐碱地15252。3万亩，沼泽地6455。2万亩，沙地75733。9万亩，裸土地5892。9万亩，裸岩石砾155301。7万亩，田坎18709。1万亩）。由于征地建设和抛荒等原因，从1996年至2008年，全国减少耕地超过1。5亿亩。如果加上1987年～1995年全国减少耕地面积约3。5亿亩，大约共减少耕地5亿亩左右。

    结束于2013年底公布的第二次全国土地调查数据显示，中国实际耕地面积为20。27亿亩，人均耕地从1996年的1。59亩降到2009年的1。52亩，下降至不足世界平均水平3。38亩的一半。并且优质耕地锐减。两次土地调查期间，仅东南沿海五省就减少水田1798万亩，相当于减掉了福建省全省的全省的水田面积。现有20亿亩耕地中，还有需退耕还林、还草和休养生息的约1。49亿亩，受不同程度污染不宜耕种的约0。5亿亩，以及一定数量无法正常耕种的“漏斗地”。折算下来，“18亿亩”依旧是稍不留神便会触到的“红线”，不能盲目乐观。“二调”与“一调”相比，建设用地增加了8729万亩，不但不但增速快，而且格局失衡、利用粗放、效率不高等问题突出。（资料载新华每日电讯2013年12月31日第1版、第5版）

    在“土地财政”和“房地产火爆”两个车轮子的驱动下，中国长期以来陷入一个非理性的圈地运动和泡沫经济的泥潭中不能自拔。有资料显示，中国1989年～2010年共21年卖地收入高达6732倍。小说站  www.xsz.tw从1989年的4。47亿元提高到2010年的30108。93亿元，年均上升320。57倍。（快乐神仙的博客2011年9月29日转载的文章《中国21年卖地收入高达6732倍不奇怪，中国人》）

    关键在于，中国的经济模式70%依赖房地产经济的做法，肯定是不能持久和潜在危害性的，大量占压耕地资源搞房地产业建设的危害性更是十分严重的。

    另外，因为长期以来谷贱伤农和大量农民外出打工经商，很多地方的大量农用土地被撂荒，形势愈来愈严峻；许多地方政府征收土地后和开发商购买到土地后，长期弃之不用。所有这些，也严重影响到城乡土地的有效利用，浪费土地资源现象极为严重。

    □〖土地有偿使用〗

    为什么将1987年作为一个时间表呢？这是因为开始实行土地有偿使用制度，并允许使用权有偿转让，是在1987年11月份开始的，***批准在上海、天津、深圳、广州和海南岛进行土地有偿使用试点。

    1988年4月12日，七届人大一次会议通过了宪法修正案，将宪法第十条第四款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”此次修改宪法，具有特别重要的意义，具有划时代的开创性意义。为盘活全国巨大的存量资产—土地，为房地产商品经济的快速发展奠定了法律基础。

    88修宪以后，各类土地管理的法律、法规、部门规章制度纷纷出台，加强了土地征收、征用控制力度，特别是“18亿亩耕地保护红线”的规定，对于地方政府进行了严格约束。

    □〖中国生态现代化的现状〗

    据新华社北京2007年1月27日电讯，中国现代化战略研究课题组在此间发布的《中国现代化报告2007》指出，2004年中国生态现代化水平指数为42分，在118个国家中排第100位，中国正处于生态现代化的起步期。

    一个国家生态现代化的相对水平，包括人均二氧化碳排放、生活废水处理率、有机农业比例、安全饮水比例、长寿人口比例等30个指标在内的生态现代化指数。

    2004年中国生态现代化的整体水平和多数指数水平，都有明显的国际差距。其中，中国自然资源的消耗比例大约是日本、法国的100多倍；中国工业废物密度大约是德国的20倍、意大利的18倍、韩国和英国的12倍；中国城市空气污染程度大约是法国、加拿大和瑞典的7倍多，是美国、英国和澳大利亚的4倍多。报告建议，在国家自然保护区、生态功能保护区（水源保护区、湿地保护区）、风景名胜保护区、文化遗产保护区、海洋环境保护区、生物多样性保护区、国家各类公园、各地区的自然保护区等地区建立生态补偿机制。

    中央领导同志说过：“生产力的发展是人类社会发展的最终决定力量。只有坚持以经济建设为中心，不断解放和发展生产力，才能为社会全面进步和人的全面发展奠定坚实的物质基础。同时，经济发展又是同政治发展、文化发展紧密联系的。从根本上说，经济发展决定政治发展和文化发展，但政治发展和文化发展也会反过来对经济发展产生作用，在一定条件下还可以产生决定性作用。

    树立和落实科学发展观，十分重要的一环就是要正确处理增长的数量和质量、速度和效益的关系。增长是发展的基础，没有经济的数量增长，没有物质财富的积累，就谈不上发展。但增长并不简单地等同于发展，如果单纯扩大数量，单纯追求速度，而不重视质量和效益，不重视经济、政治和文化的协调发展，不重视人与自然的和谐，就会出现增长失调、从而最终制约发展的局面。忽视社会主义民主法制建设，忽视社会主义精神文明建设，忽视各项社会事业的发展，忽视资源环境保护，经济建设是难以搞上去的，即使一时搞上去了最终也可能付出沉重的代价。”（***《树立和落实科学发展观》，载《科学发展观重要论述摘编》第34页）

    耕地保护和厉行节约，反对“土地财政”和反对违法征地用地卖地圈地和炒作土地、铺张浪费、暴殄天物、贪污腐化、过度利用耕地和污染土地，是落实科学发展观、落实国家宏观调控的重要保证，是执政党和人民政府长期的根本的历史使命和历史责任。

    □〖严格限制政府征地〗

    物权法第43条的特别规定，根据中国土地资源拥有量的基本状况，科学地重申国家的耕地保护特殊政策，主要是用于地方政府征地过程中的乱作为的。

    权威解读文本中，着重分析了国家的耕地保护特殊政策的几个要点：严格控制耕地转为非耕地；国家实行占用耕地补偿制度；实行基本农田保护制度；其他规定与制度。

    谈到征收的条件如下。

    1．征收土地必须是为了社会公共利益的需要；

    2．征地是一种政府行为，是政府的专有权力，其他任何单位和个人都没有征地权。同时，被征地单位必须服从，不得阻挠征地。

    3．必须依法取得批准。征收基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的，以及其他土地超过70公顷的，由***批准。征收其他土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报***备案。征收农用地的，应当按照有关规定先行办理农用地转用审批。国家征收土地依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

    4．必须依法对征收单位进行补偿。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。征收土地的，按照被征收土地的原用途进行补偿。有关法律和行政法规对征收的具体补偿标准有专门规定。

    5．征地行为必须向社会公开，接受社会的监督。征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织公布，接受监督。同时规定，禁止侵占、挪用被征收土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。（以上录自《中华人民共和国物权法解读》第90页至93页）

    相关法律：物权法第43条

    相关名词：【耕地保护特殊政策】【耕地保护政策的性质】

    字数：4230字

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    耕地保护政策要点

    一、基本要领

    耕地保护政策要点，是指从法律上和理念上需要重点把握的这项政策的基本点。栗子网  www.lizi.tw从理念和原则上来说，就是要掌握耕地保护政策的性质，如耕地保护主体与权责的双重性、认真执行耕地特殊保护制度的长期性与艰巨性、认真执行耕地特殊保护制度的群众民主性等等方面的规律性，以及兼国家集权与放权、兼政府征地权与督察权、兼社会的眼前利益与长远利益、兼政府权益与农民权益相平衡的双重性权利与义务的特殊性。从法律和政策规定来说，主要是要掌握划定基本农田保护区和划清各类土地用途，从宏观调控能力和土地管理技术两个基本点来弄清耕地保护政策要点。

    耕地保护政策要点，按照权威解读文本索引，应当包括两大板块。第一板块，是根据土地管理法等法律、行政法规的有关规定，解读分析有关耕地保护的基本政策。概括地说，有以下几点：（1）严格控制耕地转为非耕地；（2）国家实行占用耕地补偿制度；（3）实行基本农田保护制度；（3）其他规定与制度。如非农建设用地的原则是节约用地、集约用地；禁止闲置、荒芜土地；开发未利用土地；土地复垦。第二板块，是按照宪法、土地管理法等法律、行政法规的有关规定，认真领会征收的条件与程序。（1）征收土地必须是为了社会公共利益的需要；（2）征地是一种政府行为与特权；（3）征地必须依法取得批准；（4）必须依法对征收单位进行补偿；（4）征地行为必须向社会公开，接受社会的监督。（以上录自《中华人民共和国物权法解读》第90页至93页）

    中国耕地保护政策从肇端至此已经三十年，各个时期各有不同的政策调整方式。总体上是逐渐形成比较系统配套的耕地保护政策，土地补偿标准逐渐提高，违反法律规定的权限和程序征收集体土地的现象受到了沉重打击，取得了初步成效。总结耕地保护政策经验，掌握耕地保护政策要点，是贯彻落实耕地保护特殊政策的重要一环。

    耕地保护政策的要点主要有以下几种规定，此处内容与资料仅供参考，注意更新。

    二、划定基本农田保护区

    《土地管理法》第三章“土地利用总体规划”和第四章“耕地保护”，即从第17条至第42条系统性地规定了划定基本农田保护区和划定土地开发整理规划区。除此之外，一些专项政策具体规定了这两个方面的内容。栗子小说    m.lizi.tw

    1．划定基本农田保护区

    《基本农田保护条例》（1998年12月***）第9条规定了“省、自治区、直辖市划定的基本农田应当占本行政区域内耕地总面积的80%以上，具体数量指标根据全国土地利用总体规划逐级分解下达。”

    2．划定土地开发整理规划区

    《全国土地开发整理规划》（2003年3月国土资源部）规定了各大区复垦、补充耕地的规划，依据《全国土地利用总体规划纲要》确定的土地利用分区，针对区域土地利用情况，结合资源潜力状况，明确各区域土地开发整理方向。

    ○东南沿海区

    包括上海市、江苏省、浙江省、福建省、广东省、海南省。

    区内人均耕地少，建设占用耕地数量较大，土地后备资源相对匮乏。

    办法：本区要以农田整理、农村居民点整理和土地复垦为重点。

    ○环渤海区

    包括北京市、天津市、河北省、山东省、辽宁省。

    区内人均耕地低于全国平均水平，土地后备资源相对不足，土地利用相对粗放。

    办法：本区要以提高土地集约利用为目标，重点实施“田、水、路、林、村”综合整理，加大对重点工矿区等废弃土地的复垦力度，因地制宜适度开发宜耕土地后备资源。

    ○东北区

    包括黑龙江省、吉林省和内蒙古自治区东部的呼伦贝尔盟、兴安盟、通辽市和赤峰市。

    区内农用地资源丰富，利用粗放，水土流失比较严重。

    办法：本区重点是结合粮食主产区建设，加大农田尤其是基本农田整理力度，改善生产条件，增加有效耕地面积，提高耕地质量；归并农村居民点，治理“空心村”，提高土地利用率；加快重点矿区土地复垦，逐步恢复矿区生态环境。在保护好森林、草原、天然湿地的前提下，适度开发宜耕土地后备资源。

    ○中部区

    包括河南省、湖北省、湖南省、安徽省、江西省。

    区内土地利用程度较高，人均耕地少，宜农土地后备资源不足。

    办法：本区重点是结合退田还湖、平垸行洪和移民建镇，加快农田和农村居民点整理。以建设促保护，通过土地整理建设适应现代农业现代发展要求的高标准农田。加强重点矿区土地复垦，逐步恢复矿区生态环境。

    ○西南区

    包括四川省、贵州省、云南省、重庆市、广西壮族自治区。小说站  www.xsz.tw

    区内山地多，人均耕地少，宜农土地后备资源不足。

    办法：本区重点是结合退耕还林，治理水土流失，加大基本农田建设力度，对平坝区实施“田、水、路、林、村”综合整理，对具备修建水平梯田的缓坡耕地进行“坡改梯”改造。改善生态环境，提高土地质量，增加有效耕地面积。结合国家重点水利工程建设项目的实施，做好移民安置中的土地开发整理工作。

    根据《全国土地开发整理规划》（2001～2010年），制订了总体规划，并向各大区下达了分解指标，任务非常繁重。

    三、划清各类土地用途

    《土地管理法》第4条第3款的规定是：农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构建物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

    《国土资源部关于印发试行〈土地分类〉的通知》（国土资发[2001]255号）依据土地管理法第4条和土地管理法实施条例第10条、第14条的规定，并根据往年大量的工作经验和立法实践，国土资源部出台了《全国土地分类（试行）》。

    简要介绍如下：

    【一、农用地】

    （一）耕地

    1．灌溉水田；2．望天田；3．水浇地；4．旱地；5．菜地。

    （二）园地

    1．果园；2．桑园；3．茶园；4．橡胶园；5．其他园地。

    （三）林地

    1．有林地；2．灌木林地；3．疏林地；4．未成林造林地；5．迹地；6．苗圃。

    （四）牧草地

    1．天然草地；2．改良草地；3．人工草地。

    （五）其他农用地

    1．畜禽饲养地；2．设施农业用地；3．农村道路；4．坑塘水面；5．养殖水面；6．农田利用地；7．田坎；8．晒谷场等用地。

    【二、建设用地】

    （一）商业用地

    1．商业用地；2．金融保险用地；3．餐饮旅馆业用地；4．其他商服用地。

    （二）工矿仓储用地

    1．工业用地；2．采矿地；3．仓储用地。

    （三）公用建设用地

    1．公共基础设施用地；2．瞻仰景观休闲用地。

    （四）公共建设用地

    1．机关团体用地；2．教育用地；3．科研设计用地；4．文体用地；5．医疗卫生用地；6．慈善用地。

    （五）住宅用地

    1．城镇单一住宅用地；2．城镇混合住宅用地；3．农村宅基地；4．空闲宅基地。

    （六）交通运输用地

    1．铁路用地；2．公路用地；3．民用机场用地；4．港口码头用地；5．管道运输用地；6．街巷用地。

    （七）水利建设用地

    1．水库水面；2．水库建设用地。

    （八）特殊用地

    1．军事设施用地；2．使领馆用地；3．宗教用地；4．监教场用地；5．墓葬地。

    【三、未利用地】

    （一）未利用土地

    1．荒草地；2．盐碱地；3．沼泽地；4．沙地；5．裸土地；6．裸岩石砾地。

    （二）其他土地

    1．河流水面；2．湖泊水面；3．苇地；4．滩涂；5．冰川及永久积雪。

    以上各类土地分为农用地、建设用地和未利用土地三大类，名词解释从略。

    （资料来源：中国法制出版社2007年6月第1版《土地法律小全书》第232～237页《全国土地分类（试行）》）

    四、耕地保护的配套政策

    耕地保护，涉及面广，政策性强。目前形成的保护机制，共有四个层次的保护层。

    第一层次：宪法的保护

    宪法第10条新规定，城市和农村的地权，征收或者征用土地给予补偿，禁止非法侵占、买卖、转让土地，土地使用权的转让，合理利用土地资源。重点是农地的地权保护。

    第二层次：土地管理法的保护

    土地管理法第四章是“耕地保护”制度，从第31条～42条，其内容依次为：耕地占有补偿；建设占用耕地的耕作层利用；耕地总量控制与动态平衡；基本农田保护制度；土壤改良与提高地力；厉行节约使用土地；闲置荒芜土地的处理；开发未利用土地；开垦未利用土地；开发利用国有四荒地；整理土地；复垦土地。

    关于破坏耕地的法律责任，土地管理法第74条有专门的规定：违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第三层次：物权法的保护

    物权法本条款，可以说是直接借鉴其他法律，主要是土地管理法的规定，进行一次重申。重申“国家对耕地实行特殊保护”，重申“严格限制农用地转为建设用地”，重申“控制建设用地总量”，重申“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。

    第四层次：一般部门法的保护

    耕地保护制度，是专业性强的制度，许多技术性、专业性规章就由相关部门来完成，如国土资源部历年来制订的部门法有很多样式。如本文上述列举的《基本农田保护条例》（1998年12月***）、《全国土地开发整理规划》（2003年3月国土资源部）、《国土资源部关于印发试行〈土地分类〉的通知》（国土资发[2001]255号）等，就是其中之一。

    以法律的效力而言，宪法的规定代表了最高的权威性和法的效力；土地管理法是行政法，法律的权威性和法的效力仅次于宪法，而高于物权法、部门法；物权法是民法，是调整民事关系的法律，法律的权威性和法的效力，较次于宪法、土地管理法；一般部门法虽然法的权威性较差一些，但针对性、适用性较强，在实际工作中得到大量应用。

    相关法律：物权法第43条

    相关名词：【耕地保护特殊政策】【耕地保护政策的性质】

    字数：3888字

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正文 初稿139-1
    当代物权法百科全书小辞典

    征用与生效

    一、基本概念

    征用，是国家以主持人身份，依据抢险救灾、应急救援、战争准备等突发性公共利益的需要，动员召集义务人员履行一定义务的法定行为。栗子网  www.lizi.tw征用法人、公民基础设施、交通工具急用物资等财产，是国家机关依照法定的权限和程序，有选择地强制占有单位、个人的财产，并专用于公共利益目的和返还原物或进行补偿的行为。基于征用的特性和立法目的，平时征用一般是针对动产，较少针对征用不动产。而在抢险救灾、应急救援、战争准备等突发性公共利益的需要发生时，则需要酌情处理。征用概由制度物权法、动产不动产或者征收法、国家赔偿法规范与调整，征用权利人限于县级以上人民政府及其主管部门。

    与征收相同之处，征用也是以公共利益为目的并由制度物权法、政策物权法规范与调整的特殊的物权变动对象。国家以动员和行政命令形式征用财产，被征用的单位、个人必须服从，这一点与征收基本相同，只不过是辅助形式还有自愿募捐而已。征用与征收的最大区别在于，征收是在平时采取剥夺被征收人不动产所有权的暴烈形式进行的，在此不动产上所重建的新物权关系不再是民事形式的旧物权关系，而且公共利益形式的新物权关系，被征收人无返还原物请求权，享有经济补偿请求权；征用只是在应急状态下强制使用单位、个人的不动产或者动产，以温柔形式来尽量维护被征用的财产所有权，紧急状态结束并完成任务后被征用的财产得返还被征用的单位、个人，被征用人享有返还原物请求权和经济补偿请求权，如征用的财产毁损、灭失的被征用人享有损害赔偿请求权。

    征用与生效，应当包括以下几大要件。

    第一，征用的主体是国家。现今各国的立法大多数规定征用的主体即“征用人”只能是国家，并且只能以公共利益需要而行使征用权。特别是在不动产的征用方面，没有政府的担纲，征用根本无法进行，补偿很难到位。

    物权法所谓“法定的权限”，就是指政府首脑机关的某一个部门在法定的时间、法定的对象、法定的手段和法定的范围内所能够行使的权力限度。在这里，要将领导权、动员权、决定权与执行权分开，有时候这几种权利是交叉性的，而真正的征用权就是指有执行权的某个国家机关。栗子网  www.lizi.tw如抢险救灾征用执行权在于联合指挥部，这是集体的执行权；军队、安全、公安、司法等专政机关的征用执行权往往是独立的，有相对的独立的权限。

    就征用的程序来说，联合执行的程序要复杂一些，很少有“先斩后奏”的机会；单独执行的程序要简单一些，特殊情势下或者保密情形下，可以“先斩后奏”甚至于“斩而不奏”。

    第二，公共目的性。征用的目的，完全是为了公共利益的需要。征用，是指国家为了应急救援包括抢险救灾、战争动员、战场需要而进行的组织活动，为了公共利益的需要而依法强制搁置了原属私人或者集体、单位所有财产上的所有权或者其他权利的行为，需要等到整个事件结束以后才归还财产或者进行经济补偿。

    物权法所谓“因抢险、救灾等紧急需要”，就是征用的目的。在抢险救灾等应急救援行动中，为了国家和人民的生命财产安全，为了争分夺秒赶时间、抢速度，为了充分而便利地利用当地人的财产和资源，多数情况下，是征用当地单位或个人的财产；大的自然灾害的应急救援，参与者可能会有灾区以外、甚至省市以外、甚至国际友人来参加。

    第三，强制性。征用，具有半强制性的一面。如果没有半强制性，国家征用他人的财产难以顺利进行；如果没有强制性的补偿机制，集体或者单位和个人的应有权益不能保护。

    已知，征收，是暂时冻结被征收人的所有权，这是最大的强制性；征用，只是在紧急状态下强制使用单位或者个人的财产，一旦解除紧急警报，所征用的财产需要悉数地返还被征用人；征用人一般可以不支付标的物的使用费。

    物权法所谓“被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。”和“单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”就是指法定程序的强制性。这种法定的强制性，是针对征用人而言的。

    第四，补偿性。征用，虽然为了公共利益，但是，保护物权人的权益，对于被被征用人进行补偿，是征用工作中重要的一环。

    物权法所谓“单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。小说站  www.xsz.tw”这里指两种情形的补偿：

    一种是，被征用的财物属于消费品，如粮食、食物、食油、食品、饮料、饮用水、药品、电力、煤气、石油和编织袋、水泥、石灰、石头、沙子等动产，被征召并被应急救援过程中用掉了，原物因消费而被消灭，征用人应当给予被征用人以价值补偿或者实物补偿。这种类型，对应于物权法“被征用……毁损、灭失的”的内容，主要是指动产使用毁损、灭失后的补偿，但不动产的毁损、灭失后的补偿也会有发生的。

    另一种是，被征用的财物属于耐用品，如高压锅、电饭褒、搪瓷碗、洗澡盆、脸盆、桌椅板凳、床铺、房屋、建筑物或者机动车辆、铲车、铁锨、铁钎及其他耐用品，包括动产与不动产的耐用品，原物被征召并被使用，可能是遭到毁损，可能是原物灭失了，征用人应当给予被征用人以价值补偿或者实物补偿。这种类型，对应于物权法“被征用后毁损、灭失的”的内容，主要是指动产使用毁损、灭失后的补偿，但不动产的毁损、灭失后的补偿也会有发生的。

    除了以上两种情况以外，还有例外的情况，也是需要补偿的。譬如，原先所征用的食品、药品、饮用水、饮料、饮用水是在保质期内的，没有用完的，已经过期或者接近过期了，应当按照价值补偿的办法，对被征用人进行补偿。又如，有些物品是从大老远征召、集中来的，并且在灾害现场使用过的，如简易帐篷、简易灶具或者灶台等，虽然还可以返还原权利人使用，但是，原权利人运输回去不方便，或者不适用，征用人以价值补偿被征用人。

    应当注意的是，征用是由成文法规范的，经济补偿是应该的。募捐是由道德法、习惯法规范的，允许自愿性无偿性的募捐和应急救援中的各种义务劳动。即使是在物欲横流的资本主义国家，同样需要发扬人道主义精神，在应急救援、救死扶伤、扶贫帮困方面有所作为。

    第五，广泛性。征用的标的物相当广泛。一般而论，是“缺什么，征什么”、“需要什么，征什么”。

    物权法第44条关于“可以征用单位、个人的不动产或者动产”是概括性规定，如果列举出来肯定有长长的一大串名单。本文简单列举一下，大类上是有30多种，如果算作小类，至少有百余种。

    实际上多年来，关于抢险救灾的物资征用、物资消耗，一般而论，有些被征用物品是不需要进行经济补偿的。既然物权法考虑到“物权保护”，或者说“公共利益发生过程中的物权保护”，应该说有些问题需要探讨。我们要分清慈善事业与物权保护两个界限，不要将两者混同在一起。如果将物权保护绝对化可能会适得其反，对于发扬优良传统优良作风和抢险救灾，都是不利的。

    第六，通用性。国家征用被征用人的房屋，一般用于临时凑合使用，但征用土地的目的是为了稳定使用。

    抢险、救灾等紧急需要不是专门指某一地区，而是包含全国各地，甚至有时候也包括了外国政府与慈善组织。物权法本条款的征用法则、救援法则、物权法则、补偿法则等法则在各个地区是通用的，无论是什么应急救援行动都是通用的。

    以上六种征用的性质，概括了征用及其生效的要件。主体上、客体上、条件下、过程中，以及物权保护的限制性、可塑性、通用性等要素，共同影响到征用的效力，这是不言而喻的。

    二、限制性条件

    征用应当具备几个限制性条件。

    第一，征用的前提条件是发生紧急情况，平时不得行使征用权。如抢险救灾、应急教授或者战争支援这些紧急情况发生后，政府或者军队短缺相关的不动产或者动产的物资，方可采用征用这一特殊措施。

    第二，征用应符合法律规定的权限和程序。在发生公共事务、军事、民间的重大紧急需求的情势下，征用权人本着“缺什么，征什么；缺多少，征多少”之实事求是的原则，向合适的对象征用财产。征用时应当向征用者立下字据，以便于日后归还与财物或者赔偿毁损的财物。

    第三，所征用的财产使用后应当返还权利人，并且给予适当补偿，但不及于可得利益的损失。原则上，能够不征用正在经营的财产最好征用不经营的财产来替代，以免对于权利人造成不必要的损失。因为征用的财产是借用的，用完后应当原物奉还，原物毁损的应当尽量的给予及时的赔偿。

    第四，所征用的财产以及是否采取经济补偿办法，需要具体情况具体分析。这里首先要分清义捐与非义捐的界限。是义捐的，也要分清两种情况：一是公募机构或者个人义捐的，原物被自愿征用，一般无需返还原物与经济补偿，至于原物在捐赠前毁损、灭失的责任则需要具体情况具体对待。二是私募机构或者个人义捐的，原物被自愿征用一般无需返还原物与经济补偿，有的需要对于捐赠单位进行减免税的待遇折算补偿，至于原物在捐赠前毁损、灭失的责任则需要具体情况具体对待。是非义捐的，基本上符合物权法第44条规定的对象。

    物权法第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”是一种原则性规定，对于大多数非义捐人是适用的，对于大多数义捐人是不一定适用的。

    不动产或者动产的征用，与不动产征收对比，虽然同属于公共利益范畴，虽然都是国家强制性行为，但国家所承担的责任与义务有轻重缓急之分。不动产或者动产的征用，不完全需要对此进行经济补偿，即使是需要经济补偿，肯定是在征用完成任务之后才进行；不动产征收，一定需要经济补偿，肯定是在征收之前就要进行经济补偿。诚然，征用与征收还有其他许多的异同点，这里不一一列举了。

    相关法律：物权法第44条

    相关名词：【再谈征用与征收的异同点】

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    当代物权法百科全书小辞典

    再谈征用与征收的异同点

    一、基本理念

    征用与征收的异同点，可以分基本异同点和关联异同点。台湾小说网  www.192.tw其是公共利益关系法中一个关键性问题，因为是一个交叉性的概念，而过去有的行政法中将不动产征收也称之为“征用”，故应当按照物权法的原则规定和法理逻辑来进行统一甄别。

    在《不动产征收与征用的异同点》辞条中，已经部分地论证了两者之间的异同点。但那是简要的阐述，客观上并不全面，站在征用的角度上来全盘分析，会发现它们之间的共同之处和不同之处更加微妙。

    征用与征收的基本异同点是：与征收相同之处，征用也是以公共利益为目的并由制度物权法、政策物权法规范与调整的特殊的物权变动对象。国家以动员和行政命令形式征用财产，被征用的单位、个人必须服从，这一点与征收基本相同，只不过是辅助形式还有自愿募捐而已。征用与征收的最大区别在于，征收是在平时采取剥夺被征收人不动产所有权的暴烈形式进行的，在此不动产上所重建的新物权关系不再是民事形式的旧物权关系，而且公共利益形式的新物权关系，被征收人无返还原物请求权，享有经济补偿请求权；征用只是在应急状态下强制使用单位、个人的不动产或者动产，以温柔形式来尽量维护被征用的财产所有权，紧急状态结束并完成任务后被征用的财产得返还被征用的单位、个人，被征用人享有返还原物请求权和经济补偿请求权，如征用的财产毁损、灭失的被征用人享有损害赔偿请求权。

    征收与征用虽然只有一字之差，误读、误写、误用的情形是可能发生的，如有几部法律文件将不动产征收写成“征用”就是一例。物权法颁布实施以后，要求我们区分“征收”和“征用”的概念，认真对待两者之间的性质与用途。

    二、关联异同点

    （一）主要的共同点

    征用与征收生效的要件有几个共同点。

    1．两者生效均由国家机关行使特定的物权变动的权力，即依制度物权法和公共利益关系法行使征用权或征收权，以及确认经济补偿权等权利。

    2．均由公共利益为出发点，应当将谋求社会利益与经济利益、政府利益与公民利益、眼前利益与长远利益、应急利益与平时利益区分开来。栗子网  www.lizi.tw

    3．不得损害相对的权利人基本的合法权益，或依法给予被征收人经济补偿，或将原物返还被征用人甚至于经济补偿，对于义捐人或者弃权人不在此列。

    4．两者均由制度物权法物权变动的法则来规范与调整物权，不适用于普通物权法物权变动的法则。

    5．对于违法乱纪从严处罚。破坏征用或者征收，均有破坏公共利益的嫌疑，一般需要依法从严、从重、从快处罚。

    公共利益的财产权、人格权、物格权和国格权是特殊严重的，对于抢险救灾的破坏，对于国防、安全与公共利益事业的破坏，应当是十分严重的犯罪行为，应当罪加一等。当然，现在还有很多人并没有意识到这方面的严重问题。如果说在战争年代遇到这种情形，有时候可以对于严重犯罪分子甚至可以当场枪毙！

    （二）主要的不同点

    征用与征收生效的要件有几个不同点。

    1．对象、时间与空间的差异。征收限于土地、房屋等几种特定种类的不动产，征收的时间与空间是随机性的，一般是在平时进行征收，在一物之上不能进行反复征收；征用包括很多种类的不动产和动产，只能在特定的时间与空间范围内进行，一般是在应急状态时征用，在一物之上甚至于可以进行反复征用。

    2．发生情况的差异。征收并不限于应急情况，在紧急情况与非紧急情况下均可进行，基本上是以毁损、灭失或者改观标的物为代价的，无论标的物是否毁损、灭失均需对于被征收人进行经济补偿，并且以金钱补偿的额度往往是很大的；征用应限于应急的特殊情况，平时或者非战争时期不能行使征用权，法律要求尽量不以毁损、灭失或者改观标的物为代价，否则需要返还原物或者经济补偿，标的物只要在毁损、灭失的情势下才需对于被征收人进行经济补偿，并且以金钱补偿的额度往往是不大的。

    3．人物与价值上的差异。征收涉及到的地区与人员众多，不动产的经济价值与物权价值非常之大，会对于被征收人的生产生活产生巨大的影响，故征收人通常采取赎买法和妥善安置法来进行经济赔偿；征用于非战争时期不会涉及到太多的人和事，一般是在局部地区实施，被征用财产的经济价值与物权价值一般小于被征收的财产，特别是所征用的动产物资是如此（货币除外）。台湾小说网  www.192.tw

    4．公共利益认识角度的差异。征收不动产也关系到公共利益的出发点与归宿，然而，在市场经济条件下，商业利益与公共利益容易混淆在一起，政府与开发商往往形成了利益共同体，官商勾结、欺压群众等腐败现象也相当普通相当严重；征用不动产与动产也关系到公共利益的出发点与归宿，然而，在应急救援情势下，与市场经济、商品经济都无关，公共利益不容易与商业利益混淆在一起，官商勾结、欺压群众等腐败现象是少见的。

    5．影响任务完成的责任与义务的差异。影响征收进程或者任务，除了国防建设等特殊情势以外，属于经济建设方面的需要扁平化处理，征收人和被征收人因故影响征收进程或者任务一般难以追究行政和法律责任，更难以涉及到刑事责任；影响征用进程或者任务，因为人命关天和重大财产的安全，需要采取短促突击和严格执法的办法来解决，征用人和被征用人因故影响征收进程或者任务一般需要追究行政、法律责任，有的甚至于涉及到刑事责任。

    6．补偿方法上的差异。征收补偿或者妥善安置、社会保障是必须的，补偿费数目往往是很大甚至于巨大的，经济补偿不落实会对当事人引发很大的社会矛盾；征用是以返还原物为主、以赔偿损失或者经济补偿为辅的，补偿费数目是较小的，有的甚至于不需要付出补偿费的，经济补偿不落实对当事人会引发较小的社会矛盾。这里首先要分清义捐与非义捐的界限。是义捐的，也要分清两种情况：一是公募机构或者个人义捐的，原物被自愿征用，一般无需返还原物与经济补偿，至于原物在捐赠前毁损、灭失的责任则需要具体情况具体对待。二是私募机构或者个人义捐的，原物被自愿征用，一般无需返还原物与经济补偿，有的需要对于捐赠人进行减免税的待遇折算补偿，至于原物在捐赠前毁损、灭失的责任则需要具体情况具体对待。是非义捐的，基本上符合中国物权法第44条规定的对象。

    7．主要权利人属于不同的国家机关部门。征收的主管部门是县级以上政府的国土资源管理部局，但审核过程非常繁杂，涉及到上下级政府主管部门和同级财权、事权、政权、法权的部门很多，即辅助的管理机关很多；征用的主管部门不是唯一的，按照对口的主管部门来说，有政府或者党政军联合抢险救灾指挥机关、军队动员主管部门、武警动员主管部门、安全动员主管部门、公安动员主管部门、医疗卫生动员主管部门等等，但涉及到的辅助主管部门很少。

    8．可能发生的违法乱纪概率与后果不同。征收标志着有很大的利益关联，且同一地块的差价少则几十万元，多则几千万元至几亿元，甚至于征地、拆迁费的差价也是对于开发商或者承包商有很大的诱惑，因此上，政府官员与开发商或者承包商里外勾结，大肆贪污受贿贪污盗窃的腐败现象很容易发生，包括国土资源部这种高级权力机关，尽管部下设立有部长、副部长兼任的国土资源总督察和副总督察，尽管各种专政机关在京城里设立着，尽管征收的法律法规众多无比，仍然有的官员铤而走险，犯下了不可饶恕的罪行。征用标志着不会有很大的的利益关联，没有大的闪烁的物权变动迹象，所征用的标的物总体价值一般不会大于征收标的物总体价值，故征用过程中发生违法乱纪行为的概率很小，贪污盗窃的金额往往小一些。

    9．法律体系与物权化手段有所不同。征收不动产是个牵涉法律关系、物权关系非常广泛且非常复杂的系统工程，故征收法由不同层次不同指标的专门法律体系、政策体系来组成，数量有数十部件之多，条款数量不计其数；物权手段是“先破后立，兼顾补偿”，大多数情势下是对于被征收人的土地使用权进行永久性的剥夺，许多法律采取谨慎与严格控制的办法，将政府的责任、义务和督察权置前，并将政府的征收权、收益权置后，是权利与义务一种“倒挂”的形式；征用的法律关系、物权关系相对简单一些，关联法律有宪法第10条、第13条，土地管理法第2条、防震减灾法第38条、防洪法第48条、传染病防治法第45条、药品管理法第43条、国防法第48条、戒严法第17条、国家安全法第9条等几种法律和几个条款；物权手段是“不破不立，兼顾补偿”，大多数情势下是对于征用人的不动产或者动产实行有限期有条件的借用，当财物毁损、灭失后才进行经济补偿。

    10．法锁关系或者信托关系有所不同。征收的法锁关系，包括政府的经济补偿债或者不动产置换债、妥善安置债、社会保障债等法锁关系组成，但法锁关系重于信托关系；征收的信托关系，是上级政府委托下级政府监管、督察土地管理的信托关系，人民委托政府用好权、用好钱的信托关系，以及执法如山的信托关系。征收的法锁关系、信托关系是常设的制式的，是不能随意变更与减免的。征用的法锁关系，只有在征收的不动产、动产毁损或者灭时才发生，是政府的经济补偿债或者不动产置换债，一般不涉及到妥善安置债、社会保障债等法锁关系；征用的信托关系，没有特别的信托关系，一般是指财产所有权人对于征用人用好、管好和按时返还原财物或者赔偿损失的委托关系，或者是合同关系。

    征收和征用是由成文法规范的，经济补偿是应该的。募捐是由道德法、习惯法规范的，但募捐一般可以针对征用、不针对征收。

    征用与征收的不同之处多于两者之间的共同之处，尽管他们均出于公共利益的需要，均由国家机关行使的职权，均由制度物权法和公共利益关系法来规范与调整，但所对应的法律关系、物权关系、信托关系肯定有一定的差异。因此，征用与征收是不能混同的，必须将两者严格区分开来，做到有的放矢。

    相关法律：物权法第44条

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    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    物权奖励制度

    一、基本概念

    物权奖励制度，指财产的被征收人、被征用人为公共利益作出贡献以后的加权式奖赏制度，包括物质奖励、精神奖励和减免税待遇、额外补偿的一种积极物权办法，目的在于动员一切潜在力量踊跃参加公益活动，并对于他们缺损的物权进行修补，尽量地使其达到相对圆满的程度。栗子网  www.lizi.tw征收、征用的奖励费用，应当从社会公益事业基金中统筹与支出，应当将这笔巨额资金充分发挥应有的效能。此项特别规定，由公共利益关系法和政策物权法规范与调整。

    物权法第四十二条关于“公共利益”中土地、房屋等不动产的征收，涉及到“补偿”和“补助”，这是一种等价交换式的物质刺激，也是物权交换的物质刺激。这种物质刺激能够发挥作用，是因为征收人有鼓励的一套手段，能够保障被征收人的合法权益，保障原有生活水平不降低，保证在物权置换中使得被征收人的权益达到相对圆满的状态。除了依法进行“补偿”和“补助”以外，对于被征地特别是被拆迁人以加奖的奖励办法，也会收到一定的效果。

    物权法第四十四条关于“公共利益”中动产或者不动产的征用，也涉及到“补偿”，包括了奖励、鼓励的成分在内，如在返还原物的基础上再辅以物质奖励与精神奖励，在道义上也是允许的，在拓展公益事业时是重要的。要努力保证在物权置换中使得被征用人的权益达到圆满状态。除了依法进行“补偿”和“补助”以外，对于被征用的动产与不动产的权利人以另外的奖励办法，有时候能够收到保护群众积极性的效果。对于捐资捐物的慈善团体和个人以及义务劳动者、牺牲者进行表彰，这是一种精神奖励。

    一、公共利益与义务劳动

    解放初三十年激情燃烧的岁月里，大家在急时、战时和平时，都做过很多义务劳动，许多人做过慈善事业。我们学习雷锋学了好几十年，做义务劳动做过好多次数。中国的雷锋与苏联的奥斯特洛夫斯基同样是典型的英雄模范。新中国的义务劳动没有苏联卫国战争时期那么轰轰烈烈。

    改革开放之前农民比市民所作的义务劳动多得多，全国各条河流、湖泊、水库、沟渠的大大小小的水利工程建设，从农村抽调的劳动力不计其数。小说站  www.xsz.tw那时候没有多少机械设备，肩挑重担，背驼重物，吃尽了苦头。修公路铁路，建工厂，建城镇，以及挖地道、防空洞、壕等，到处都有义工的身影。因为外出劳动条件艰苦，公社社员们可以得到相对高一些的工分和补助费。

    那个时候的“公共利益”，不仅仅是因“抢险、救灾等紧急需要”而存在的，公益范围比现在更加广泛，有的单位与个人有的时候搞公益活动是常态化的。

    八十年代，笔者是个热血青年，参加过一些义务劳动，参加过修水渠、修公路、建工厂、挖地道、捡废铁、拾废铜等义务劳动，写过长篇论文《论共产主义劳动观和社会主义劳动观》，有几万字。我们不能以那个时代人们的价值观来衡量当今社会人们的价值观。那个时候，是精神鼓励第一，物质刺激第二，如今全部颠倒过来了。

    多数人会认为，因“公共利益”、因“抢险、救灾等紧急需要”而出一份力发一份光，一方有难八方支援，是份内的义务，是光荣的义务。有钱的出钱，有物的出物，有力的出力，尽自己的财力、物力和人力，尽自己的义务。如地方政府财力允许，或者募集到的公益基金较充裕，应当考虑到并且认真负责物权奖励措施。必要时应当强制执行物权奖励制度，使之蔚然成风。

    如果征用人认为这些行为值得大力提倡，值得大力表彰，值得大力奖励，那是政府份内的事情。

    二、公共利益与物质刺激

    多数人会认为自己出了一点财物，政府在征用完毕后，要返还自己的原物或者给予价值补偿或者实物补偿，这是对于自己参加抢险、救灾等紧急需要的奖赏，而不是补偿。

    由公共利益或者由抢险、救灾等紧急需要而确立的物权补偿制度，实质上算是一种物权奖励制度，也就是人们常说的“物质刺激”。

    将“公共利益”和“抢险、救灾等紧急需要”与“物质刺激”组合起来，似乎不地道，如果说将它套用到物权法就很地道了。虽然法律缘于道德，但在一定的时候，是不依赖于道德而成立或者成就。

    由公共利益或者由抢险、救灾等紧急需要而确立的物质刺激制度，到底有没有正面效应？

    由抢险、救灾等紧急需要而组成的队伍或者参加的人员各种经济条件的都有，有本地人也有外地人。栗子网  www.lizi.tw

    1．富人因为有钱，可能对于经济补偿、物质刺激无所谓，他们有放弃受奖权的自由；

    2．穷人因为没有钱，加上参加此类活动，或许令生活更加困难，可能对于经济补偿、物质刺激有所依靠；

    3．本地人参加抢险救灾，一来是为本地区人着想，同时也为其他地区人着想。如2008年“5?12”汶川大地震，因为地震交通阻塞，并有多个堰塞湖，这不光是一个地区受灾，其他地区也被动受灾。地震本来已经令当地居民捉襟见肘，另外又投入大量物力、人力抢险救灾，财产支出进一步加大。当地人有的参加抢险救灾积极参加，付出的财产代价较大；有的人则袖手旁观，或者只出力不出财，或者力不出、财也不出。同一灾区的人，两种态度迥然不同。你说说，不奖励、不鼓励、不搞点物质刺激，不搞点经济补偿，岂不是打击积极分子而怂恿消极分子？

    4．外地人参加抢险救灾，很多人是千里迢迢奔赴现场的，很多人是自带设备和工具的，很多人是不计报酬甚至于不顾生命危险的，仅仅凭这一点，精神可佳。可能有的人不知道，有的一台挖掘机在工地里一天的收入可达上万元以上，而修理一次要花费10000元以上；大型自卸卡车基本情形也是如此。在抢险救灾的现场，由于日夜开机，机械磨损很大，即使一时半会儿找不出毛病，往往回去一修理，就花费几万元。汶川大地震的日子里，空军还损失一架进口直升机牺牲了飞行员，飞机价值数千万美元。外地人参加抢险救灾付出那么大，你说说，不奖励、不鼓励、不搞点物质刺激，不搞点经济补偿，岂不是打击积极分子而怂恿消极分子？

    三、物权奖励制度的性质

    物权法的征用补偿原则一定，物权奖励制度成就。

    本条款定义为“物权奖励制度”，而不是简单的“经济补偿制度”，虽然同属“公共利益范畴”。物权立法，其立场是站在中立的一方讲公道，这是物权法律效力成就的标志。同理，评价物权立法，其立场是站在中立的一方讲公道，这是评价物权法律效力成就的标志。

    第一，“物权奖励制度”是特定的制度，与公共道德不发生冲突。

    当然，物权法也有一套公共道德的法条，如法律规定建立在公序良俗之上的物权关系、相邻关系、共有关系、地役权关系等等，这些都是直接由公共道德产生的法律关系。

    本条款关于补偿的规定，与救死扶伤、扶危济困、排忧解难、团结互助、睦邻友好、从善如流、行善积德、乐善好施等传统美德是否发生冲突？我看不一定。

    物权法并不反对以上“公共利益”的行为，而是从另一个角度来大力支持以上行为。其目的是要让“物权奖励制度”与“公共利益”挂钩，改善“抢险、救灾等紧急需要”而增强动员的积极性。

    执行征用的是政府，执行“物权奖励制度”也是政府。如果灾区政府承担不起“物权奖励制度”的费用，可以找上级直至中央政府。这是技术和程序的问题，是容易解决的问题。

    第二，“物权奖励制度”是特定的制度，应该说，与精神文明建设不发生冲突。

    过去我们讲得最多的是社会主义主人翁精神，集体主义精神，爱国主义精神，大公无私精神，团结互助精神，尊老爱幼精神，雷锋精神等等，这些当然没有错，当然永远是适用的，这些仍然是民族精神的核心力量，是精神文明的柱石。这些精神文明建设永远是不会过时的。

    但是，一定条件下精神可以变物质，一定条件下物质也可以变精神，两者之间没有一道鸿沟，不是根本对立的。是可以相互转化的，是可以相辅相成的。

    抢险、救灾等紧急需要的动员，当然离不开精神的动员，精神动员才成就许多英雄的集体和英雄的人物，成就了抢险救灾的一个个辉煌业绩。也需要物质的动员，物质的动员才成就了抢险救灾的效率和速度，成就了人们或者说更多的人们的积极性和创造性。

    面对公共利益、抢险、救灾等紧急需要的动员，面对物权奖励制度，我们不应当拘泥于一种鼓励形式，有两种形式总比一种形式好。

    第三，“物权奖励制度”是特定的制度，应该说，与姓“资”姓“社”没有必然联系

    物权法本条款的“物权奖励制度”，是相对于特定对象、特定范围的奖励制度，因而是有限度的奖励制度。

    物权法的三大法则，是确认物权法则、保护物权法则和利用物权法则。抢险、救灾等紧急需要的动员，是为了调动一切可以调动的力量，充分地利用其物，发挥标的物在抢险、救灾等紧急需要中的效用。如果只顾物的效用，而不顾物权人的权益，难以调动一切可以调动的力量，充分地利用物，发挥标的物在应急教授中的效用。

    抢险、救灾等紧急需要中的公共利益，不是哪个国家的专利。无论是姓“资”或者是姓“社”，都需要抢险救灾，都需要保障灾区最基本的人权。譬如，国际红十字会参与抢险救灾，从来是不分社会主义、资本主义的。中国红十字会也概莫能外。

    将物权法本条款的物权奖励制度当作一种法权制度来讲，也许是可行的。社会主义是共产主义的初级阶段，官本位、多级工资制是客观存在的，这就是法权。列宁说过：“在第一阶段，共产主义在经济上还不可能是完全成熟的，还不能完全摆脱资本主义的传统或痕迹。由此产生一个有趣的现象，这就是在共产主义第一阶段还保留着‘资产阶级法权的狭隘眼界’。”（列宁《国家与革命》，《列宁选集》第3卷第240～256页）

    社会主义初级阶段存在法权，这是不言而喻的。而资本主义国家也存在“福利社会主义”制度，你可曾知道？

    物权法本条款的“物权奖励制度”，是与经济社会的发展水平和精神面貌相适应的，如果国家非常贫穷落后财力不济，执行起来是困难的。孰重孰轻，如何取舍，只能是两害权衡节能其轻，两利权衡取其重。

    相关法律：物权法第44条。

    相关名词：【再谈征用与征收的异同点】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家所有权与制度物权法

    一、国家所有权

    国家所有权，亦称全民信托所有权、国家法人所有权，是由本国的政治经济制度和法律制度确定的最大宗、最全面、最自由、最优先的一类全民信托式财产所有权，具有来源多和支流多、关联多和关系多、管制多和信托多、法锁多和物权多等特征。小说站  www.xsz.tw申言之，国家所有权是由所有制制度、所有权制度和信托物权制度来确认、保护和利用的庞大的所有权体系，是国家法人享有兼公益权、共益权、自益权和集益权、分益权于一体的混合集散型所有权体系，是经济社会、人权社会甚至于国际社会中最具物权价值和最具优先权、排他权、溯及权活力的所有权体系。此项特别规定，多数所有权由制度物权法来规范与调整，少数所有权以普通物权法和担保物权法来辅助规范与调整。

    由普通物权法和担保物权法来辅助规范与调整的国家财产，本质上也是全民信托式财产。平时以经济手段来进行一般保护，必要时以政治手段及其他特殊手段来进行特别保护。国家的财产神圣不可侵犯，国家的所有权是至高无上的所有权，任何单位与个人不得侵犯国家的财产所有权。

    国家所有权即国家法人所有权，其物权主体包括政府法人和企事业单位法人两个组成部分，按照各自的职责与权限行使国家的信托所有权，财产委托支配人是全体国民，受托人是各级政府和国有企事业单位。***是总政府法人，各级地方政府是分政府法人。中央国有企业法人和中央事业机关法人直接受总政府法人领导，行使国家的第第一序列信托所有权。地方国有企业法人和地方事业机关法人直接受分政府法人领导，行使国家的第二序列信托所有权。

    国家所有权制度，大本营是全民所有制财产制度，并可延伸至新领域的所有权制度，可以从各类所有制中取得额外的财产所有权，反过来又使得各种所有制的公民能够从国家红利中获得所对应的利益。制订国家所有权制度的根本目的，是为了集中积累公需品和合理分配或者享受社会财富，尽量满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要和巩固国防力量、保障国家安全的需要。

    一般而论，国家所有权制度基本上等同于全民所有制财产制度，但总体上并不止于全民所有制财产制度，国家财产的来源并不限于从全民所有制企事业单位中取得，如国家历史传承的所得、征税的所得、没收财产的所得、以发行彩票等形式募捐所得、接收国际外援的所得、接受国际货币基金组织分配所得、从国际公海中之收益所得等等，也并不一定从国有企事业单位中取得财产，但仍然属于国家所有权制度或者制度物权法确认与保护的国家财产。栗子小说    m.lizi.tw

    国家所有权，有固化和基本固态的、动态和半固态的所有权，或者完全消极所有权、半消极所有权和积极所有权。不同种类所有权的设立条件、保护措施、戒严办法有所不同，信托支配权也不相同。

    国家的专属所有权应当是固化的完全消极的所有权，其消极财产不允许在商品市场上自由流通，财产所有权和财产应当永久性地归国家法人所有。对外不产生物权关系，对内产生消极的物权关系。国家特定的机关团体是国家专属所有权的信托支配人、信托占有人，常设的物权是信托占有权、信托使用权和信托处分权（内部处分），一般不成立经济收益权或者信托收益权。所谓消极的物权关系，是完全静止的内部的物权关系，其财产是保持社会效益或者国家利益，并不追求经济效益，也不考核保值增值。

    国家的专有所有权应当是基本固态的、半消极所有权，部分财产允许在商品市场上限制性地流通，但财产的所有权仍然属于全民所有。如城市的土地属于国家所有，土地可以有偿或者无偿给予某些人使用，土地使用权可以授予他们，但土地所有权绝对不能赐予他们。在特定情势下可以对外产生物权关系，但范围是有限的，甚至于可以在其他地方禁止这种特殊的财产的流通。如国家出让土地使用权，只能在国家的土地规划以内或者宏观调控不禁止的条件下进行，在特定条件下甚至于可以收回土地使用权、剥夺违法人员的财产权。国家根据需要和可能，也可以随时随地收回矿产资源的采矿权和探矿权，实施矿产资源探采国有化。国家不出让土地，土地的所有权与使用权仍然处于固定状态。国家特定的政府机关、国有企事业单位是国家专有所有权的制度信托所有权人，常设的物权是信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权。小说站  www.xsz.tw所谓半消极所有权，也就是基本消极的所有权，特定的财产，可以对外部发生物权关系，也可以对外部不发生物权关系。

    国家的专控所有权应当是半动态、半消极所有权，财产允许在商品市场上流通，但国家对于特定的行业保留一定的市场地位和主产权地位。国家是最大的物权主体，又是最大的责任与义务主体，漫无边际地下放生产经营权和对外开放，危害性是很大很多的。如国家的经济主权地位和正常的经济关系与劳动关系、财产关系与分配关系，以及正常的城乡关系、地区关系、脑体关系等等，最大的责任与义务人就是国家。篡改、破坏国家的专控所有权，肯定会加剧三大差别、两极分化的趋势，社会的矛盾难以调和，反过来又会破坏基本的经济制度、国家机器不能正常运转、底层群众的生活更加艰难，严重时会导致国家破产。所谓半消极所有权，也就是基本消极的所有权，特定的企业产权可以对外部发生物权关系，也可以对外部不发生物权关系。

    国家的一般所有权应当是动态的积极的所有权，一般的财产允许在商品市场上自由流通，财产所有权是可以对外部开放的，很有可能发生两种物权关系和法律关系。

    一种是对内的物权关系和法律关系。国家的一般财产，由一级制度信托所有权人支配（主要是资金）和二级制度信托所有权人支配（物资和资金），他们会产生制度信托所有权关系，并由此衍生出深层次的物权关系。处理双重性的制度信托所有权关系比处理单一性的信托所有权关系更加棘手。这类物权的设立、变更、转移与消灭是特立独行的，也只能由制度物权法系来规范与调整。

    另一种是对外的物权关系和法律关系。在不违反法律规定的前提下，全民所有制与其他所有制的权利人可以自由竞争，遵从同一种经济法则与物权法则。这类物权的设立、变更、转移与消灭，与其他所有制的物权规则是相同的。现行的物权法包括本条款的含义，就是从这个角度来说明的。基本上对应于普通物权法和担保物权法，不动产物权关系涉及到制度物权法的内容。对外的物权关系和法律关系发生时，对内的物权关系和法律关系依然存在，原有的物权关系和法律关系变得更加复杂。保护国家的财产仅依靠一部物权法是远远不够的，应当综合运用。

    二、国家所有权与制度物权法

    物权法第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”“国有财产由***代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”前款规定的是国家所有权的法定范围，后款规定的是国家财产的一级制度信托所有权模式。所有这些主要由制度物权法规范与调整。

    制度物权法，又称制度经济法、制度财产权法，包括政策物权法，指国家的特别法、专门法对于国家、集体或者特别的财产进行特别的保护，以保障他们优先发展的权利，将相应的物权关系调整到相当圆满的状态，维护正常的经济秩序，促进整个经济社会科学发展、和谐发展。制度、普通、担保三大物权法系中，制度物权法系永远是起领导、核心、关键作用的特别物权法。

    制度物权法是国家财产保护的最有力的工具，是依据多种法律、采取多种措施进行全员、全过程、全方位、全要素的保护。国家的专属、专有、专控和一般财产，都不同程度地会依赖于制度物权法的保护。具体地说，国家的专属所有权属于特级保护对象，国家的专有所有权和国家的专控所有权属于高级保护对象，国家的一般所有权属于普通保护对象。制度物权法与国家财产保护有着千丝万缕的联系，大多数制度物权法就是专门为保护国家财产而设立的，而且法律的门类、条款之多是无法想象的。

    制度物权法的一大特征，就是法网严密、手段多样、处罚严厉。最常用的办法，就是零物权法、处罚法、没收法、处分法和刑罚法。尽管现行《物权法》中没有提及制度物权法的概念，然而每个人应当了解、关注和执行制度物权法是完全必要的。

    国家财产最繁多最齐全，总数可达数百万种以上。依《物权法》的权限只能做出一些概要的规定。物权法第46条至第52条明确规定了制度物权法的基本范围与权属对象。现行法律、行政法规没有明确规定的，根据本条款，可以在制定或者修改有关法律时作出具体规定。

    《企业国有资产法》第3～5条对于国家所有权、全民所有制与国有企业产权的关系，作出了原则规定。对于解读物权法第45条有帮助作用。

    国家法人所有权原则确定：可分为两组两等级。第一组第一级：***代表国家行使国有资产所有权，中央企业与***共同行使国家的信托所有权。***还可以通过分税制等办法，管领与支配地方政府的一部分财产，或者根据需要和可能返还其中一部分财产给地方政府支配。第二组第二级：地方各级政府代表国家行使地方的国有资产所有权，地方企业与地方政府共同行使地方国家的信托所有权。

    国家的所有权原则规定：国有资产属于国家所有即全民所有。***代表国家行使国有资产所有权。***确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由***代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

    《企业国有资产法》第16条明确规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有经营自主权和其他合法权益受法律保护。”国有企业的所有权与经营权是统一的，跟过去所谓“所有权与经营权分离”的提法显然是不同的。

    相关法律：物权法第45条。

    相关名词：【国家的所有权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家法人

    一、基本概念

    国家法人，是指永久性法人地位的国别组织，也是国家最高级别的行政兼法人机关。台湾小说网  www.192.tw社会主义国家是以公有制为主体的民主法制国家，社会主义的国家法人代表全民族的利益，并代表人民行使国有资产的所有权、用益物权、担保物权及其他主权权益。这些“代表”，包含了国家的各种统治权、支配权、控制权、管领权、管理权。国家法人的权利不仅仅限于经济权利，还包括政治权利、军事权利、外交权利和国际事务的权利等等一系列的权利。了解这种极其特别的物权主体，是为了更好地了解国家所有权或者全民所有制的一些外延，以便于从宏观物权法方面统领全局。

    国家法人的立法、执法和监督机关是全国人民代表大会常务委员会，行政机关是***。国家法人的地方立法、执法和监督机关是地方各级人民代表大会，行政机关是各级地方人民政府。优先保护全民所有制和国家的财产所有权，保障国有企业的主导地位，是国家法人应尽的职责。

    中国的国家法人辖区，包括台湾省在内的各个省、自治区、直辖市、特别行政区。以全国人民代表大会为国家法人的核心集体，维护国家统一，反对民族分裂，坚持爱国主义和国际主义的道德底线。

    中国国家法人统一治理全国各民族的人权、公事权，行使各种物权，涉及13亿以上人口和56个民族，是世界上最大的国家法人之一。

    中国的国家法人，政治指导的核心集体是执政党即中国共产党。中华人民共和国成立60年来，一直是执政党。其他民主党派和团体，是参政议政的集体。

    国家，《牛津法律大辞典》的解释是：“生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己的人的联合体。指持久地占有一处领土的人民，并且由共同的法律或者习惯联结（注：原文为束缚）在一起成为一个政治上的实体，通过组织起来的政府为媒体，行使统治领土范围内所有的人和事务，与地球上的其他团体社会宣战、缔结和约和加入国际组织的独立的主体。”国家肯定要统一管治国家地域内所有人的政权、人权，并且应当有独自的特别物权体系。

    国家法人是最大的利益共同体，是最大的政治、经济、文化和社会集团，是区别于一切集体、个人利益和其他权益的共同体和权益集团，代表国家实现利益管领、利益保护、利益保值、利益增值。台湾小说网  www.192.tw同时，其又是社会各阶层利益分配、利益均沾、利益管控的总管家。

    国家是整合自然资源、继受资源、产业资源的最大载体，又是公共利益、社会福利、产品分配的最大主持人。搞活国民经济，集中主要资源，做大公共品的蛋糕，其目的是为了广大群众日益增长着的物质文化需要，并消除各种经济危机、社会隐患。由于现阶段不可能由社会全体成员直接占有社会生产资料，单个社会成员也不能代表全体社会成员支配生产资料，因此，必须通过一个社会中心来实现对全民生产资料的支配。在国家依然存在的情况下，这个社会中心只能是国家，别无选择。

    总之，国家法人以马克思主义为灵魂，以宪法为指针，以法律为准绳，以科学发展观为工具，以广大人民最根本利益为出发点和新起点，统揽全局，统筹兼顾，将一碗水端平。

    国家法人的特征，是对应于国家主体特殊的责任、权力、利益和义务及其他使命而存续的，区别于任何组织和个人的特征。

    二、基本特征

    1．是代表全国全民族利益的共同体

    国家法人是代表全国全民族利益的共同体。这种共同体不仅仅是为了给政府、给国有企业谋利益，而是为了给予全国各民族人民大众谋利益。

    社会主义全民所有制表现为国家所有权，有其客观必然性。公有制的建立使社会主义国家能够照顾、平衡全体人民的利益，增加国防开支和公众福利事业，防止两极分化和扩大三大差别。在发挥公有制优越性的同时，发挥国有制经济的领导力量，带动其他所有制经济的跟班前进，实现共存共荣。历史经验教训证明，片面发展单一经济，对于繁荣市场、繁荣社会主义的商品经济是不利的。片面强调发展私有制经济，生产力和生产关系的矛盾不能调和，问题更加严重。这一切被马克思主义经典著作所证实，为资本主义几百年的历史所证实。资本主义世界的经济、金融、产业危机是不治之症。近百年来的历史充分证明，只有社会主义才能救中国，只有发展公有制经济才能稳定、发展中国。栗子小说    m.lizi.tw

    国家法人是一部超大型政治机器，所承担的责任、义务和使命是无所不包的，是全过程、全方位、全要素、全天候地履行这些“政治合同”。对外要反对政治侵略、经济侵略、文化侵略、军事侵略、领土侵略和其他各种侵略，御敌于国门之外；对内要不停步进行政治建设、经济建设、文化建设、军事建设、福利建设和其他各种建设，要解决全社会的各种矛盾，解决各种财产、物权纠纷；正确处理好国家眼前利益和长远利益的关系，正确处理好国家利益、集体利益、个人利益和其他人利益的关系，正确处理好中央与地方的利益关系，正确处理好政府与国企业的分配关系，正确处理好突击发展与科学发展、和谐发展、持续发展的关系，正确处理好人与人和人与自然的关系等等。

    2．是代表全国全民族利益的轴心

    国家法人是代表全国全民族利益的核心和轴心，有着自己的核心价值观、核心权益观。

    社会主义生产的目的，是为了广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要，解放生产力和发展生产力也是为了这种根本的需要。政为民所专，权为民所设，利为民所谋，责为民所系，义为民所担，心为民所想，德为民所道，力为民所出，是一切工作的出发点和新起点。这就是国家法人的核心价值观和核心权益观。

    国家法人的领导核心，是执政党和人民政府。执政党的纲领路线、方针政策、纪律规范和全体党员干部的模范带头作用，很大程度上代表了代表全国全民族的根本利益。人民政府是代表全国全民族利益的大管家，为全国各族人民当家作主、当家理财、当家生产、当家分配、当家建设、当家消费，为全国各阶层人民服务，在保护国家利益的同时，保护好集体利益、个人利益和其他人的利益。

    虽然物权法强调各种物权主体一律平等、互不干涉、互不侵犯，这应当是在一般流通领域物质交易、物权交换时等价交换的平等，适用统一的物权规则，适用统一的物权请求权和诉讼时效。实际上这是普通物权法和担保物权法规定的范围，与制度物权法规定的范围是有很大的差异的。从政治经济学上解释，总体物权上仍然存在“个人利益服从集体利益，个人利益和集体利益服从国家利益。”的情形。

    国家法人的专属、专有所有权，是天生的所有权，特别是国家专属所有权是固定的特别所有权。物权法第四十一条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”就是以一种完全绝对的所有权、完全消极的权能来昭示的，就是这么个道理。

    国家的专控所有权也是国家法人所有权的一个重要组成部分，各个国家，肯定存在专控的领域和执行专控的国有企业，否则，这个国家肯定是一盘散沙，肯定会发生国家主权债务危机甚至于导致国家破产。

    3．国家法人所有权是全国各种物权的领头羊

    国家法人因其主体身份的特殊性，掌握了全国大多数自然资源的所有权，拥有庞大的专属所有权和专有所有权、特种所有权或者专控所有权，成为物的效用的最大受益者，是激活和利用物权的领头羊。

    国家既是主权的享有者，又是主物权的管领者、控制者，也是国有资产的归属者、分配者、消费者。国家的一切权力、利益均取之于民，用之于民。

    国家兴办上游产业，带动下流产业跟班发展；国家兴办国有企业，带动其他企业跟班发展；国家利用自然资源，带动基础行业发展；国家利用科学资源，带动新兴行业发展；国家利用国际资源，带动外贸行业发展；国家利用消费资源，带动商业行业发展；国家利用福利资源，带动福利事业发展；国家负责公共利益，带动公共事业发展……，总之，国家是各种物权的发动机和运输机，在激活公物权、私物权各个方面表现十分积极、十分活跃，是激活和利用公私物权的领头羊。

    国家采取什么经济杠杆手段来激活各种所有制，激活各种所有权人的物权，是计划经济多一点，还是市场经济多一点；是积累成份多一点，还是消费成份多一点；是福利成份多一点，还是包干成份多一点；是优先照顾新兴产业，还是优先照顾传统产业；是优先发展科学事业，还是优先发展其他事业；是优先发展民族经济，还是优先发展其他经济……，取决于国家的政治领导与科学决策。

    物权法第三条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”，“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”在分清主次前提下，使国民经济健康、有序、和谐地向前发展，保持各种物权的生态平衡和生态建设，是国家法人应尽的职责。

    4．即使国家绝对的所有权也有可能惠及千家万户

    国家法人各种公益财产迟早直接间接地惠及千家万户。最典型的是国防资产的国家所有权，它的成长壮大可以御敌于国门之外，可以免于战争的兵燹，平时看不出这一点，到了关键时刻就体现出来了。

    优先保护国家法人的财产权利，优先发展国有经济，以至于刻意设立国家的专属所有权、专有所有权和专控所有权等特别所有权，才能保护国家的经济经济与经济安全。物权价值法则告诉我们，运用系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾，更好地追求社会效益，可以更好地为大多数人谋利益。

    优先保护国家法人的财产权利，是全员全过程全方位全要素的保护。国家法人的物权关系，更大程度上是对内的物权关系。因为国家的财产是政府和国企的双重信托财产关系，国家公职人员滥用职权，侵占、哄抢、私分、截留、破坏和铺张浪费等丑恶行为更容易发生，危害性的后果更加严重。各个时期各种侵占国家财产的腐败案件层出不穷，惩治的难度非常之大，就充分说明了重点和难点在于理顺对内的物权关系。

    相关法律：物权法第45条

    相关名词：【所有权制度】【国家的所有权】

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正文 初稿144-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家法人特种所有权的层次与特点

    一、基本理念

    国家特种所有权，是国家在特定的政治经济环境下，通过立法的形式确定国家即全民所有的一种特种性和绝对排他性的固定所有权，是关系国家命脉、国家安全和长远利益而矢志不移的一种完全绝对型所有权，是任何单位和个人不能取得的所有权。栗子小说    m.lizi.tw国家主要的特种所有权是国家专属所有权、国家专有所有权，间或有国家专控所有权。此项特别规定，由宪法、行政法、国有资产管理法、物权法等法律统一规定，由特别的所有制制度、特种所有权制度规范与调整，运用系统工程原理和一般均衡原理正确处理全社会的法律关系与物权关系，建立国有资产的防火墙，防止国外敌人的破坏和防止违法犯罪分子的侵占、截留、哄抢、私分、破坏。

    所谓特种所有权，是指在原始状态下是独一无二的特种所有权，或者说，是独一无二的固定控制所有权。所谓独一无二，是指所有权的属象、主体资格是独门独户的，绝对性地排除他人拥有、享有的可能性。矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力，以及国防资产等专属所有权，只能由国家代表人民来行使，其他任何单位和个人不能取得此种所有权。所谓独一无二的特种所有权，是指特定的所有权只能由国家取得并永久固化起来。所谓固定控制所有权，是指法律维持特定的行业在生产经营权上保持优先发展的地位，以便于壮大国有企业、巩固国家的经济基础。

    物权法第45条第1款明确规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”明示国家法人财产的性质和归属，国有特种财产的范围可以由法律规定，国家法人具有特别的优先权、排他权、对世权和溯及权，物权的主体与客体是非常特殊的，混淆物权界限与物权关系不是一般的违法，而是往往涉及到犯罪。

    物权法第45条第2款明确规定：“国家财产由***代表国家行政所有权；法律另有规定的，依照其规定。”实际上***也是全国人民代表大会授权行使职权，负责国有资产管理的日常事务。地方人民政府投资的企业及其他资产，由地方人民代表大会授权地方政府负责国有资产管理的日常事务，所有权是由地方政府行使、中央政府监管的。小说站  www.xsz.tw实质上，中央政府和地方政府是国家财产的第一级制度信托所有权人，国有企事业单位是国家财产的第二级制度信托所有权人，是代表人民行使所有权。《企业国有资产法》是在《物权法》基础上的进一步规范，国有财产的所有权关系更加清晰。

    由全国****会法制工作委员会编著的《中华人民共和国物权法解读》说明了国家所有权的范围很广泛，有些项目未能列入，如空域、航道、频道、无居民岛屿、种质资源等属于国家所有的财产所有权未列出，而以概括性规定之：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家即全民所有。”（本文解析物权法第45条的内容）

    就是说，物权法规定的国家特种所有权和其他所有权是不完整的，有些东西需要我们去了解，去补充。

    国家法人的特种所有权，按照其宗数大小，可分为几个层次：

    第一层次，是包括领土、领海、领水、领空、领太空的专属所有权；

    第二层次，是包括国家法人内部的专属土地所有权；

    第三层次，包括金属及非金属矿产资源、矿产能源的专属所有权，江河湖海及地下水的专属所有权，原始森林的专属所有权，濒危动植物的专属所有权；

    第四层次，包括国家自然遗产专属所有权，国家自然保护区专属所有权，国家自然遗迹不动产文物专属所有权，国家馆藏、收藏动产文物专属所有权，国家创制的不动产、动产的文物专属所有权及其他文物专属所有权；

    第五层次，包括国家各种专控科学技术及其专控产品的专属所有权，国家各种专控企业事业及其专控产品的专属所有权；

    第六层次，包括国防资产、武器装备的专属所有权，国家安全设施、安全装备的专属所有权，国家其他专政设施、专政装备的专属所有权；

    第七层次，包括无线电频谱资源的专属所有权，国家航空航线的专属所有权，国家太空开发的专属所有权，国家航道的专属所有权，无居民岛屿的专属所有权，这一层次的专属物权，实际上是第一层次的专属物权的延伸，是属于具体解说；

    第八层次，包括财政、税收及其资产的专属所有权；

    第九层次，其他应当归属于国家法人的专属物权，如对于贪腐、罪恶分子剥夺来的财产充为国库，属于直接剥夺型专属所有权。栗子小说    m.lizi.tw

    第十层次，其他国家的派生专属所有权，如国家投资并收益的派生性不动产所有权、派生的动产所有权，种质资源的专属所有权，。

    国家法人的特种所有权，属于专控性或垄断性物权，甚至包括无偿性物权（如财政、税收），甚至包括政治性物权。

    国家法人的非专属所有权，是除了国家法人特种所有权以外的所有一般所有权。是属于可开放性、可竞争性、可消长性以至可消失性的一般物权。这些非特种所有权，包括非特种的动产所有权、非特种的一般不动产所有权、土地所有权以外的可流转的土地使用权、非专属的派生性动产物权、非专属的派生性不动产物权，以及非专属非垄断非专控的产权、业权等。

    国家法人的非特种所有权，属于一般物权、非专控物权或非垄断性物权，一般不包括政治性物权。

    国家法人的特种物权和非特种物权，均属于国家即全民所有。前者属于非对称性物权，后者属于对称性物权。在市场经济条件下，所谓“物权面前，人人平等”，所谓“实行市场经济，保障一切市场主体的平等地位和发展权利”，是针对于对称性物权而言的。

    在当代物权法中，非对称性物权，基本上来源于国家法人的专属性物权，其他的来源于一般权利人的派生性物权。当然，国家法人也存在派生性物权。但是，派生性物权的非对称性，是依据智慧、技术垄断地位和保护措施建立起来的，不是衡定式的非对称物权，一旦打破智慧、技术垄断，这种非对称性就不复存在。

    二、一般分析

    国家特种所有权与国家一般所有权的区别，主要从以下几个方面来考量：

    第一，所有权制度的区别。

    虽然同属于全民所有制范畴，但受法律保护的重点不同。很显然，国家特种所有权是受国家的特别法和由特别的信托所有权人保护的。国家一般所有权主要根据经济法和一般的信托所有权人来保护，间或由国家的特别法保护和特别的信托所有权人保护。

    国家特种所有权主要由制度物权法来规范与调整。国家一般所有权主要由普通物权法和担保物权法来规范与调整，间或由制度物权法来规范与调整。

    第二，所有权的设立与物权变动的区别。

    国家特种所有权，如国家专属所有权、国家专有所有权的设立，不以国家出资为要件，而是根据法律规定或者惯性力决定的先天性特权。由于种类繁多，已有一些已经被法律点名确定下来，还有一些没有被法律点名确定下来。无论如何，都是由国家财产主权延伸或者派生出来的特种物权，同样地是不可置疑的。这些财产权设立或者假定以后，所有权原则上不变更、不转移、不消灭，除非标的物自然消灭以后才随着消灭。国家专控所有权复杂一些，有的是以国家出资为要件，有的不以国家出资为要件。如国家投资成立国有企业，需以国家出资为要件；如国有企业特别的生产经营权、市场领先权或者市场份额保有权等，不以国家出资为要件。

    国家一般所有权，是市场流通中开放的财产所有权，以国家出资为要件，财产所有权的设立、变更、转移与消灭，与市场竞争中其他权利人财产所有权的设立、变更、转移与消灭方式相同。这种所有权，原则上可变更、可转移、可消灭，包括可抵押、可质押、可留置在内。不过，当国家一般所有权与国家特种所有权发生关联以后，原来的法律关系、法锁关系、信托关系和物权关系会发生改变，应当由制度物权法来规范与调整。

    第三，违法的后果有区别。

    原则上，制度物权法的效力优于担保物权法的效力，担保物权效力优于普通物权法的效力。侵害国家特种所有权就是违反制度物权法，理论上这是最大的侵害，违法分子的后果是最为严重的。但有的时候又不是绝对的。国家的一般财产基本上是与经济领域打交道的，很容易发生量变质变，很容易将本来属于普通物权法制裁的对象上升到了制度物权法的对象，违法犯罪的性质突然变了，甚至于能够达到超过某个特种物权法的程度，法律责任也大不相同了。

    我们不难发现，大量案例中反映出来的奇特现象确实耐人寻味。在企业方面，很多受到刑事处分的案例，恰恰是发生在他们侵害国家的一般财产上面，不是发生在侵害国家的特种财产上面。这是因为国家的特种财产受国家法律保护的力度大些，不轻易拿到市场上去交易，减少了他们直接接触和违法犯罪的概率。并且，国家的特种财产种类较少一些，又集中在自然资源类不动产方面，公然侵占和行贿受贿不太容易。国家的一般财产与人们的生产生活非常密切，又存在交易易、侵占易、行贿易、受贿易、转移易、藏匿易、兑换易、灭失易等特征，更受违法犯罪分子青睐与涉足。

    在政府实权机关方面，很多受到刑事处分的案例，是与土地、房屋、矿产资源非法审批或者侵占有关。由于物权价值与经济价值特大，故违法犯罪所犯下的罪行也特大。只不过是违法犯罪的总人数上不及对国家一般财产的侵害，而单项违法犯罪的金额是非常惊人的。如违法批地、违法倒卖土地，通常是一宗案件下来就涉及金额数千万元至数亿元。地方官员违法倒卖采矿权、探矿权，违法参股煤矿或者稀土矿、金银矿、玉石矿等，犯罪数额也常常涉及金额数千万元至数亿元。

    违法犯罪分子贱卖、倒卖、白送、白拿或者自买自卖国有企业产权及其股份，等同于杀鸡取卵，导致国家直接和间接的经济损失、破坏国家所有权制度的后果是无法估量的。单项违法犯罪的金额也是非常惊人的。国有企业产权，粗看是个一般的财产权，细看是特别的所有权。对于《物权法》而言，有责任有义务要将这类财产权分辨清楚，以便于预防各种经济犯罪活动，避免国有资产大量流失。

    相关法律：物权法第45条

    相关名词：【国家的所有权】【国家法人】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家法人与国有企业法人的区别

    一、基本理念

    国家法人与国有企业法人是同一利益共同体的组合法人团体，构成牢不可破的内部物权关系，但有些具体的权益是时分时合、有分有合的。栗子网  www.lizi.tw行使国家所有权时，他们既有联系又有区别。

    国家法人与国有企业法人的财产关系，由所有制制度、所有权制度和人民政府管理权制度、国有企事业单位生产经营权制度统一规范与调整，任何组织和个人不得破坏社会主义的基本制度，不得破坏国家法人与国有企业法人的财产关系。这种极其重要的财产关系，是统领全局的起核心作用的财产关系，一旦遭到破坏，整个社会的财产关系就会连锁性地遭到破坏，全体人民的财产权和根本利益也会受到最严重的侵害。

    国家法人与国有企业法人的财产关系，最根本的是国家一级制度信托所有权人兼国家管理人与国家二级制度信托所有权人兼企业管理人的财产关系，是领导与被领导、投资与经营、生产与分配的财产关系，是代表全体人民行使所有权、用益物权、担保物权和其他的财产权，根本上是分工协作关系。

    其联系点在于：两者都是国家的信托所有权人，相互依赖，相互支持，按照各自的信托范围与权限、义务替全体公民行使国家所有权；两者的财产并不是专门为本利益集团的人员独享，而努力发展经济，增加社会公共品的积累与供给，满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要才是共同的根本目的；都离不开制度物权法的保护，都存在国家的特种所有权和一般所有权。

    广义的国家法人应当包括国有企业法人在内，叫做总国家法人。因为国家是个大概念，企业是个小概念，而且国有企业的组建是由国家出资的。总体上来看，国家的财产包括了国有企业的财产在内，只不过是国有企业优先分配了一部分财产而已。将国家法人与国有企业法人分开来谈论，只是为了便于分清各自的权责而已。

    其区别点在于，企业法人，只是一个经济联合体，财产的保值增值、利润的合理上交与分配、职工的合理安置是常规性的工作。国家法人不仅仅是经济联合体，而且是政治联合体、文化联合体、军事及专政性联合体、自然资源及人力资源联合体、产业及产能联合体、社会公益与福利保障联合体、社会收益与财富分配联合体等，政府积累财富的主要目的不是为了保值增值，而是为了社会公益的需要和公平合理的分配，让社会各个阶层的成员都能从中受益。栗子小说    m.lizi.tw

    《企业国有资产法》第3条规定“***代表国家行使国有资产所有权”，这是一种国家法人所有权，即全民所有权之一级制度信托所有权，包括国家机关制度信托所有权和国有企事业单位制度信托所有权在内。第16条规定“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，这是一种国有企业法人所有权，即全民所有权之二级制度信托所有权。国家法人与国有企业法人的本质区别，就在于全民所有权之一级制度信托所有权和全民所有权之二级制度信托所有权的根本区别。两种法人、两种制度信托所有权的委托人是全体公民，真正的所有权是全民所有权。

    国家法人，首先是个政治法人，其次才是经济法人、企业法人、事业法人和团体法人。因此，国家法人，是一具宏大的法人体系，是法人的总集成。

    在我们这个星球上，人以族分，地以国别。国际政治上，一个地区没有联合国认可的合法的政权组织，得不到联合国的承认与支持，随时随地存在被消灭、被吞并的危险。国内政治上，是以中央、地方政府为单位，统领物权、财权和产权的，并且自始至终是以母体领导的政策性物权。由政治性物权，演绎为经济性物权、文化性物权、军事及专政性物权、自然资源及人力资源性物权、产业及产能性物权、社会与福利保障性物权（含一次分配、二次分配及N次分配的物权）和征收、征用性物权、可剥夺性物权等。

    国家法人与非国有企业的联系，是间接性联系。政策上，国家法人仍然需要运用宏观计划的手段和市场调节监管的手段，是两种手段并用的。当然，也需要对于非国有企业包括外资企业进行合理的征税或减税、免税，进行合理的收费或减费、免费。

    国家法人与国有企业的联系，是直接的联系，也是一条直线式的联系。国有企业法人，是工商管理部门登记注册的合法的经济法人，是台前的法人，背后真正的法人是国家法人。台湾小说网  www.192.tw因为投资的主体是中央或地方人民政府，国企投资的责、权、利和风险承担，最终目的和归属均属于国家法人。

    国有企业无论其大小，都有一定的生产经营自主权，在国民经济中都能发挥一定的作用。大型企业可以集中大量的优质资源，发挥集约化大生产的领先优势，在激烈的市场竞争中占有一席之地，率领中小型企业参与国际竞争，进一步巩固社会主义的经济基础和国家的经济地位。但是，大型企业投资大风险也大，企业的盲目兼并中小型企业、盲目的做大做强、盲目的引进战略投资者、盲目的对外开放，有可能波及到国家经济主权的安全。中小型企业投资省、见效快、用工少、易转型，虽然利润较薄，但能够成为大型企业的有力助手和辅助力量，投资风险也较小，不会占用国家太多的资源。

    中央和地方政府不应当盲目地实行“抓大放小”，不应当让中央国有大型企业“一花独放”、让成千上万的地方国有中小型企业“见光死”，更不应当以各种借口贱卖国有中小型企业。中央与地方企业，能不能做大、应不应该兼并中小型国有企业，里面存在一个物权法理问题，必须认真对待。《企业国有资产法》没有规定中小型国有企业的自立性、自主性和排他性问题，这是一种遗憾，但运用物权法所有权的排他性、物权请求权原则可以解决这种不正常、不正当的严重问题。

    二、比较分析

    国有企业法人与非国有企业法人，有相同之处和不相同之处。其相同之处，在于两者之间均以市场主体的身份出场的，适用于同一的经济法或民法、物权法准则（非对称性国有企业除外）。其不同之处，非国有企业的法人是单一的法人组织，是完全的民事主体和经济主体，其产权、责权利和投资风险完全由该组织承担，国家可以不负责任；而国有企业法人是复合型法人组织，其民事主体和经济主体也是复合型的，其产权是国家的，其责权利和投资风险应当由政府和国有企业共同认领、共同承担。在每个国家内部，国有企业比较非国有企业有优先照顾权、优先发展权，对自然资源、投资资源、产业资源、市场资源有优先照顾权与优先发展权。

    每个国家的国家安全、公共利益、社会福利、社会保障四大目标，都是为国家、为大众服务的，其需求，呈几何级、滚雪球式增长，供不应求的形势，几乎每个国家皆成为常态。无论是社会主义国家，或是资本主义国家，免不了优先发展国有经济，免不了优先发展国有（国营）企业。这是保证国家税源、财源稳定收入，最终保证以上四大目标实现的可靠保证。

    国有企业和国家资产的保护是最脆弱的环节，是最容易被权贵资本和贪腐分子侵吞的对象。特别是在对外开放和企业改制过程中，国企的财权、产权和物权经常处于被觊觎、被践踏状态，如果政策不当，法律不全，或有法不依、违法不究，国有企业将会是雪崩式倒下，国家财产损失将会以数以万亿计。

    国家法人基本物权的分类类型，包括历史存续型物权、现实存续型物权、自然利用型物权、资产投资型物权、征收归公型物权、智力开发型物权、财产兑现型物权、完全型物权、不完全型物权、现实型物权、未来型物权、授权型物权等诸多种类的物权。以上物权，一般以所有权为主的新旧物权。

    按照组织结构划分，国家法人基本物权是有等级层次的，一共有六个等级：***代表最高等级的国家法人，即中央级国家法人，其物权的优先程度，处于金字塔的顶层位置，比其他的物权权利人多一种专属或专门的物权，那就是国防和国防资产的专门物权。其余层次国家法人基本物权，从上到下分为：省（自治区、直辖市）级国家法人及其基本物权、副省级（省会）城市国家法人及其基本物权、地级市级国家法人及其基本物权、县（区、市）级国家法人及其基本物权、乡（镇）级国家法人及其基本物权。

    如何发挥中央与地方的的积极性并使相互之间的物权配置趋于合理状态，如何发挥大地方与小地方的积极性并使相互之间的物权配置趋于合理状态，也是一个非常重要命题。如，实现分税制或财政包干以后，直辖市的财政收入，一部分上交中央以后，大部分财政收入归直辖市所有，而副省长城市的财政收入，上交中央以后还要上交省政府，自己留下的财政收入不到总量的1/5。一些地级市政府向县、县级市政府无偿调划资金的事件，也时有发生。这一类物权事件，即使在计划经济时期是不应该有的，在市场经济时期更不应该发生。

    中国拥有世界上数量最庞大的国有资产。保护国有资产，就是保护社会主义。国有企业、行政事业单位的产权、资产和股权，不应当随便乱卖，尤其是是要注意保护关系国计民生的国有企业和金融企业，国家法人要采取一切法律的、行政的手段，严格监管，保持投资，在企业困难时进行救市和扶持；依法严厉打击和禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产。

    要将各类国有资产，置于各级人民代表大会的严格监管之下，不再由国资委单独单边处分国有资产；特别要严格监控国企在对外开放、股份制、转私制、关闭破产全过程，严格监控政府、国有企事业单位投资中的铺张浪费、贪污受贿行为，严格监控国企高管的正常收入和灰色收入、股份收入。

    家国天下，铁肩担义。进入物权法时代以后，既要顾大家，又要顾小家，人人为我，我为人人。这个“义”字，如果赋予新的含义，除了“道义”，就是权利和义务了。

    任何组织和个人处分国家资产，无论是公对私或私对公，也无论是大公对小公或小公对大公，都应当遵循一定的物权法则，都应当执行“物权面前，人人平等”。

    相关法律：物权法第45条

    相关名词：【国家的所有权】【国家法人】【制度物权法】【信托关系】

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    信托所有权

    一、基本概念

    信托所有权，就是所有权人为了达到某种目的，将自己财产的所有权托付给可依赖的人行使，受托人行使他人的所有权就是信托所有权，受托人就是信托所有权人。小说站  www.xsz.tw国家财产、集体财产业的所有权是法定的信托所有权，他们所有的财产都是采取财产代理人的办法来进行支配与处分。股份公司、信托公司、包销商所支配的财产权是意定的信托所有权，按照信托所有权制度的合同与惯例由信托所有权人来进行支配与处分财产。

    当今经济社会中，财产权类型百花齐放，所有制与所有权交相呼应，所有权人往往不能亲自出马行使所有权，分工协作成为主旋律，大大小小形形色色的信托所有权应运而生，在各种物权体系中有着举足轻重的特殊作用。

    广义的信托所有权，是包括制度信托所有权和普通信托所有权在内的两种信托所有权。制度信托所有权，是基于所有制制度基本固定的中介式所有权，以法定的信托所有权为基本的物权模式，并可以临时增补普通信托所有权。全民所有制、集体所有制和股份所有制中既存在大量的制度信托所有权，也存在一定量的普通信托所有权。

    狭义的信托所有权，一般是指普通信托所有权。普通信托所有权，是基于所有权制度基本临时性的中介式所有权，以意定的信托所有权为基本的物权模式，可以由本所有制向其他所有制进行渗透，是非常自由奔放的一类中介式所有权。因为民商法即普通物权法、担保物权法较少过问制度信托所有权，平时所谓的信托所有权，就是民事主体之间的普通信托所有权。即使如此，本文依然从广义的信托所有权角度来进行整体性地阐述。

    信托所有权是附有财产支配义务与法律责任或者民事责任的所有权，是维系物权价值、开展物权活动的有力保障。如果计较起来，如果从最广义的角度来分析，大到从几十万人的特大型企业小到两个人共事，甚至于家庭成员之间、邻里之间，都不同程度地存续信托所有权。可以认为，信托所有权是整个经济社会的细胞，没有信托所有权，整个经济社会定会倒退到原始社会的野蛮状态之中全部解体。

    大陆法系的物权法是不注重信托所有权的单边主义的物权法，常常将土地信托所有权与土地所有权混淆在一起，降低了物权法的质量要求。台湾小说网  www.192.tw英美法系的普通法是比较重视信托所有权的双边主义的物权法，能够将土地信托所有权与土地所有权区分开来，一定程度上保证了物权法的质量。无论如何，只规定所有权，而不规定信托所有权的物权法，肯定是有一定的瘕疵的。因此，本文不是画蛇添足，也不是狗尾续貂，肯定是有一定的前瞻性与实用性的佳作。

    目前中国的信托财产权法，主要限于投资信托法、商业保险法、技术转让中介法之类的法律。现行的《物权法》还没有专门规定信托财产权法即信托物权法，这跟大陆法系的外国物权法如出一辙。其实，所有权、用益物权、担保物权都离不开信托财产权法，全民所有制、集体所有制一律实行制度信托所有权制度，公司制尤其是上市公司一律实行普通信托所有权制度，连二人的合伙企业、合伙公司也普遍存在普通信托所有权制度。现代经济社会的所有权制度，由于分工协作精细化，都离不开信托所有权制度。

    二、信托所有权的分类

    简单分类如下。

    1．按级别分类。（1）全民所有制的信托所有权；（2）集体所有制的信托所有权；（3）合有制的信托所有权；（4）私有制的信托所有权；（5）其他人的信托所有权。

    2．按财产权分类。（1）不动产的信托所有权；（2）动产的信托所有权；（3）知识产权即派生性物权的信托所有权；（3）其他财产的信托所有权。

    3．按表证分类。（1）显形的信托所有权；（2）潜在的信托所有权；（3）半隐半现的信托所有权。

    4．按财产形态分类。（1）有形资产的信托所有权；（2）无形资产的信托所有权。

    5．按流通渠道分类。（1）禁止流通的信托所有权；（2）限制流通的信托所有权；（3）不禁止流通的信托所有权。

    6．按设立方法分类。（1）固定与非固定设立的信托所有权；（2）自然与合同设立的信托所有权；（3）混合设立的信托所有权。

    7．按组成人员分类。（1）复合型信托所有权；（2）单一型信托所有权；（3）其他型信托所有权。

    8．按财产制度分类。栗子网  www.lizi.tw（1）由制度物权法规定的信托所有权；（2）由担保物权法规定的信托所有权；（3）由普通物权法规定的信托所有权。（4）由其他法律规定的信托所有权。

    9．按习惯法分类。（1）民族习惯的信托所有权；（2）地区习惯的信托所有权；（3）企业习惯的信托所有权；（4）家庭习惯的信托所有权；（5）个人习惯的信托所有权；（6）其他习惯的信托所有权。

    所谓信托，《信托法》第2条的定义，“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这种信托，主要指理财上的信托。实际上，处理产品以及商品的信托，遍布各个行业部门之间。整个公司管理层人员，都可以看作是财产信托人员，采购员、销售员和供销经理人员也可以看作是信托人员。公司管理层人员，对于自己份额的财产进行处分，是直接处分权，对于自己份额以外的财产进行处分，是信托处分权；采购员、销售员和供销经理人员是对于公司财产进行处分，不是对于自己财产进行处分，根本上是信托处分，所得权益是信托处分权，即狭义上的信托所有权。

    广义的信托所有权，包括信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权四大权能，而以信托处分权为主要标志。狭义的信托所有权，可以单指信托处分权一项权能。

    为什么狭义的信托所有权，单单信托处分权一项权能也视为信托所有权？因为处分权是代表性的权利，处分标的物是所有权人转让物的所有权的最终处置，或者由物的所有权转换为货币所有权，或者由货币所有权转换为物的所有权，或者由一种物的所有权换取另类物的所有权，或者由一种货币所有权换取有价证券的所有权等等。总之，转让所有权是所有权人自身的决定权，而所有权人将物的处分权也委托给受托人，听任其处置，几乎相当于将物的四大权能全部打包给信托处分权人了。从《信托法》第2条的定义可以看出，受托人对于他人的财产进行“进行管理或者处分的行为”就称之为“信托”了，因此，信托所有权不一定要四项权能全齐，有时候以处分权一项权能就足够了。

    信托所有权遍布社会的各个角落，现行的法律无法一一列举。《信托法》第3条仅作概括性规定：“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”

    三、信托所有权的权能

    信托占有权：受托人受权占有所有权人的财产，是对于他人财产的实际管领或者控制，一般以合同、协议书形式进行，以事实占有为限，不损害所有权人的所有权。此种占有，是有限期、有条件、有义务的占有。

    如，典当行收取财产所有权人的物品，经放款以后，典当行的信托占有权生效。如典物所有权人逾期不还款收取所典当之物，典当行可处分该典当之物。本人了解到广东某典当行（公司）对于中小企业和个人典当的业务范围有商铺、房地产、机动车、钻饰品、名表、金铂饰品、有价证券、股票、可流通物资。

    信托使用权：受托人受权使用所有权人的财产，是对于他人财产的实际运用，发挥财产的使用价值，一般以合同、协议书形式进行，以事实使用为限，不损害所有权人的所有权。此种使用，是有限期、有条件的使用。

    如国有企业单位职工享受本单位公寓房屋，房屋所有权是企业的，企业同意本企业职工使用该套房屋，职工按月交纳廉价的房租和水电费。职工所得的权利是房屋的信托使用权，俗称福利房使用权。又如，夫妻离婚后，如果保留居住权，没有产权证的一方继续居住，居住权人所得的权利也是住房的信托使用权。

    信托收益权：受托人受权赊购、赊销所有权人的财产，是对于他人财产的实际所得利益，实现物的价值，一般以合同、协议书形式进行，以事实收益为限，不损害所有权人的收益权。此种收益，是有限期、有条件的收益。

    如许多大型超市，著名的如国美电器连锁商店，与供货商签订合同，由供货方负责赊销供货给国美公司，国美公司将货物（电器）赊购，销售完毕一个月后或者更长点时间付款给供货方。国美公司所得权益是信托收益权。

    信托处分权：受托人受权代销所有权人的财产，是对于他人财产在事实上或者法律上的最终处置，代替委托人行使处分权，一般以合同、协议书形式进行，以事实处分为限，不损害所有权人的收益权。此种处分，是有限期、有条件的处分。

    大家是否还记得，《政治经济学辞典》（许涤新主编，1981年1月第1版第440页）里有个词汇，叫做“信托商店”，又称“委托商店”、“寄卖商店”。意思是店主接受所有权人的委托，经营代办业务的商店。通常是所有权人将旧货或者存货送到商店，双方议定价格，委托商店代销；货物卖出后，商店收取一定的代销手续费，其余货款归寄卖者。商店有时也可按照所有权人的要求，先作价收购，再作为自营商品出售。国营企业有时候也委托信托商店推销某些商品。

    又如，现在全国各地有很多产品有代理商，什么全国级代理商、几个省级代理商、省级代理商、地区级代理商、市级代理商等等，这些代理商人所得权益，是厂商所有权人的信托处分权。

    信托所有权：投资所有权人并不直接行使财产的占有权、使用权、收益权和处分权，而是以行政手段或者经济手段委托企业或者单位代为行使四大权能，而投资所有权人则通过企业或者单位来谋取利益。

    最典型的例子，是国有企业、股份有限公司的财产权及其财产关系的信托所有权。这种被经济学界、法学界争论了几十年的老大难问题，最好用“信托所有权”五个大字来快刀斩乱麻，一举解决它。

    相关法律：物权法第45条

    相关名词：【信托关系】【所有权的类型】【国家法人】

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正文 初稿147-1
    当代物权法百科全书小辞典

    股份公司信托所有权

    一、基本概念

    股份公司信托所有权，就是投资所有权人为了达到公司资产增益等目的，将自己财产的所有权托付给可依赖的股份制企业法人行使，受托人行使他人的所有权，就是信托所有权。小说站  www.xsz.tw受托人就是信托所有权人。包括股份公司信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权四大权能，是全能的信托所有权。

    股份公司信托所有权，受所有权制度和所有制制度以及公司财产制度规范与调整，属于捆绑式或者杂交式企业投资所有权，分为外部信托制与内部信托制、单向信托制与双向信托制以及普通信托制与制度信托制、本企业与他企业等类型，当然还有法定的与意定的、显形的与隐形的信托所有权之分。总体上是属于亚属所有权、中介式所有权或者准所有权，皆由经济杠杆和物权杠杆起激励作用，在经济社会的融投资和生产经营活动中独当一面，起着正统所有权不能起到的特殊作用。

    所谓信托所有权，就是所有权人为了达到某种目的，将自己财产的所有权托付给可依赖的人行使，受托人行使他人的所有权就是信托所有权，受托人就是信托所有权人。国家财产、集体财产业的所有权是法定的信托所有权，他们所有的财产都是采取财产代理人的办法来进行支配与处分。股份公司、信托公司、包销商所支配的财产权是意定的信托所有权，按照信托所有权制度的合同与惯例由信托所有权人来进行支配与处分财产。

    信托所有权包括两大门类。

    第一大类，系指全民所有制、集体所有制的制度信托所有权。主要特点是，这种信托所有权完全是法定的，不是意定的。首先是取决于所有制制度决定了这种信托所有权是必需的和必须的，社会主义基本经济制度、产权制度、物权制度和人权制度等一系列制度，必须优先发展国有经济和集体经济，优先保障国有企业、集体企业的优先发展权，优先配置自然资源的利用权，优先保护公共财产不受任何组织与个人的破坏。即使是全民所有制、集体所有制改制成股份制，他们的制度信托所有权仍然是免除不了的成分，只不过是增加了一些普通信托所有权而已。所有这些必须由所有制法来决定，不能由普通物权法来决定，更不能由当事人来约定改变所有权的根本性质。小说站  www.xsz.tw制度信托所有权是客观存在的所有权，即使是法律未专门提及“制度信托所有权”的概念，却实实在在地说明了其既不同于所有权，也不同于其他的信托所有权。

    第二大类，泛指全民所有制、集体所有制、集合所有制、私有制和其他人的普通信托所有权，具有代表性的是股份公司普通信托所有权。主要特点是，一则，这种信托所有权少数是法定的，大多数意定的。如全民所有制、集体所有制改制成混合所有制的股份公司应当遵守法律规定和特定的法律程序，不能肆无忌惮。私人成立股份公司，其经济法则和物权法则是意思自治主义原则，当事人双方约定出资额、产权额和分配比例，选择共同共有或者按份共有的形式，通过公司章程来决定普通信托所有权，以及决定普通信托所有权的设立、变更、转移、消灭的重大事项。二则，股份公司不再是以按劳分配为主的分配制度，而是以按投资分配、按股权或者股份分配、按财力资源分配为主。诚然，按劳分配仍然在一定程度上会有突出表现。在一线工场，便于计件工资的一般采取计件工资制，雇佣工人只能接受这种按劳分配方式。总体上，股份公司投资者、股权人、企业管理层所得的是大头，雇佣工人只能得小头，而且按劳分配普遍弱于按投资分配、按股权或者股份分配、按财力资源分配，所以然，股份公司不再是以按劳分配为主的分配制度。

    股份公司的产权制度包括信托所有权制度，根本上是一种经济制度。这种所有权制度，与物权法上的所有权制度多少是有一些区别的。物权法上的所有权制度，包括了一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域三大系列的所有权制度，其制度信托所有权与普通信托所有权的物权关系、所有权与用益物权等普通物权的物权关系、所有权与担保物权的物权关系，遂形成了系统的物权关系。股份公司的产权制度，仅仅限于一般流通领域的所有权制度，至于上下级物权关系、自物权与他物权的物权关系，股份公司的产权制度并不很重视，很多方面的内容没有涉及到。

    公司法与物权法的一个共同缺点，只关注所有权、不关注信托所有权，只关注对外的所有权关系、不关注对内的信托所有权关系。栗子网  www.lizi.tw某种意义上说，对内的信托所有权关系比对外的所有权关系更加重要。中国有个成语叫做“养痈遗患”，苏联有个成语叫做“堡垒最容易从内部攻破”，这些人生哲理是普遍真理，在股份公司中一遍又一遍地反复上演着活报剧。上市公司的一切大小事情全都由几个大股东说了算数，公司赢利了，他们就大发工资、奖金，年薪可达几千万甚至于更多；公司亏损了，他们就风险、亏损额全部分摊在小股东身上，让他们血本无归。信托所有权关系的败坏可见一斑。

    股份公司，无论是公有制股份公司、私有制股份公司或者混合所有制股份公司，均存在信托所有权。

    跨所有制的股份公司以及中外合资企业应当是另类物权主体，名称是合有制、合有制股份公司。这类物权主体也很重要，在市场经济和许多经济领域内，“合有制股份公司”也能够独当一面，也是各种股份公司中最多的一种杂交公司。可以认为，“合有制”的法权地位仅次于全民所有制、集体所有制而排行老三。

    二、基本类型

    企业股份公司信托所有权的所有制类型如下所示。

    1．国有企业股份公司信托所有权

    国有企业股份公司是国家法人的受托人，公司制订章程、企业经营管理、产品分配方式等一系列业务，必须遵守国家的法律法规、产业政策、分配政策，对于国家资产安全、产业安全、商品市场安全，尤其是对于国有资产的保值增值负有完全的信托责任。国有企业股份公司所享有的权益，就是国家法人赋予的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权，即全面的信托所有权。

    国有企业股份公司的信托所有权，仍然属于国家的二级信托所有权，仅次于人民政府的一级信托所有权。国有企业股份公司只是在经济组织或者经济成分上发生了改变，并不能因此而改变全民所有制的根本性质。它与国有独资企业是并驾齐驱的，而融资投资方式不完全由政府出资，有时候完全由企业自己融资投资，从而减轻政府的负担，而企业有更大的生产经营权和产品分配权。

    物权保护模式：主要权利向国家法人投资者倾斜。原则上，在国家专控所有权条件下，国有企业一般不与其他所有制企业进行股份公司****。国家一般所有权有限度地与其他所有制企业进行股份公司****，但应当保持国有企业股份的绝对控制权，以防止国有资产流失。

    2．集体企业股份公司信托所有权

    集体企业股份公司是集体成员的受托人，公司制订章程、企业经营管理、产品分配方式等一系列业务，必须遵守国家的法律法规、产业政策、分配政策，对于集体资产安全、产业安全、商品市场安全，尤其是对于集体资产的保值增值负有完全的信托责任。集体企业股份公司所享有的权益，就是集体组织赋予的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权，即全面的信托所有权。

    如果集体的行政组织是一级信托所有权人，那么集体企业股份公司是二级信托所有权人。在农村，集体经济应当优先发展，这一主导模式受宪法保护。因为投资分配与劳动分配的模式不同，与私有制有着本质上的区别，集体经济要防止通过股份经济的形式来改变集体所有制的性质，特别是要防止集体干部徇私舞弊、以权谋私、贪污受贿等腐败现象发生。

    物权保护模式：主要权利向集体组织投资者倾斜。集体企业股份公司最好是与国有企业建立股份公司，可以增强社会主义公有制的经济基础，改善集体的劳动关系与分配关系，抑制私人资本的过度扩张，防止剥削制度的再度抬头。

    3．私有制股份公司信托所有权

    私有制企业股份公司是全体私人股东的受托人，公司制订章程、企业经营管理、产品分配方式等一系列业务，必须遵守国家的法律法规、产业政策、分配政策，对于公司资产安全、民族产业安全、商品市场安全，尤其是对于公司资产的保值增值负有完全的信托责任。股份公司所享有的权益，就是全体私人股东赋予的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权，即全面的信托所有权。

    物权保护模式：主要权利向股民投资者个人私物权倾斜，按资分配优于按劳分配。

    4．其他所有制股份公司信托所有权

    其他所有制企业股份公司是全体股东的受托人，公司制订章程、企业经营管理、产品分配方式等一系列业务，必须遵守国家的法律法规、产业政策、分配政策，对于公司资产安全、民族产业安全、商品市场安全，尤其是对于公司资产的保值增值负有完全的信托责任。股份公司所享有的权益，就是全体股东赋予的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权，即全面的信托所有权。

    其他所有制企业股份公司，是指外商投资企业的股份公司、混合所有制股份公司这几种类型，是优势互补的企业投资所有权人。

    物权保护模式：主要权利向股东投资者倾斜，按资分配优于按劳分配。

    以上四种股份公司信托所有权的要件和信托所有权人权益，基本上是一致的，只不过委托人或者请托人不同而已。其共同点，是一致保护投资者合法权益，向投资者倾斜。

    在这里，体现了“国家、集体、个人和其他投资者合法权益平等保护”的原则。

    涉及到上市公司投资者—股民们的合法权益问题，厘清各自的权益是很重要的。股民是什么人？股民就是公司的投资所有权人，是一级所有权人；股份公司是二级所有权人，就是信托所有权人。如果将所有权人弄颠倒、弄混淆了，喧宾夺主，股民行使损害赔偿请求权就很被动了。

    相关法律：物权法第45条；企业国有资产法第3～5条、第16条，信托法第2条至第5条，证券法第3条至第5条，保险法第2条至第4条，期货管理条例第3条至第5条，公司法第228条。

    相关名词：【制度物权法】【信托关系】【信托所有权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    漫谈企业信托所有权

    一、基本理念

    企业信托所有权，指各个所有制独资企业信托所有权、同一所有制企业信托所有权和混合所有制企业信托所有权。台湾小说网  www.192.tw确认、保护、利用与规范、限制、调整此类信托所有权，首先是要分清内部与外部、同所有制与非同所有制、本企业与他企业、上市与非上市企业等不同类型的投资信托所有权。其中，制度信托所有权与所有权的区分至关重要。

    企业信托所有权问题，历来是个重大的关键性的问题。其实，无论哪种所有制企业，信托财产管理制是避免不了的。而且，对内的信托物权关系基本上是常规性的，其适用范围远远超出对外的信托物权关系范畴。所谓的企业章程、职工条例、劳动合同、考核制度、操作规程、工作职责等等，也是对内的常规性的信托财产制度，对于企业的任何人都有份。如果将《信托法》中对外的企业信托所有权看作是“反信托所有权”，那么，企业内部的信托所有权应当是“正信托所有权”。当然，《信托法》不完全是对外的企业信托所有权，在特定情势下也体现出对内的企业信托所有权。

    1．国有企业信托所有权的争议

    国有企业是公有制企业，存在国有企业信托所有权，这是肯定了的；同理，集体也是公（共）所有制企业，存在集体企业信托所有权，这也是可以肯定的。那么，其他所有制企业也同样地存在信托所有权？应该完全可以肯定。

    有的法学家大吐苦水，说什么关于国有企业所有权的问题，“起草物权法时，立法者要回答的另一个基本问题是：企业法人（包括国有企业、其他性质的企业）的财产的所有权是谁的？在这个问题上，人们出现了巨大的认识分歧。……从经济改革的第一天起，法学界就开始讨论国有企业财产权性质，从20世纪70年代后期就开始讨论，后来一度不再进行。因为那是个死胡同。到了物权立法，我们竟然又不得不回过头来进行讨论，这时我们才发现，在这一问题上人们根本无法达成共识。这一重大问题的立法困难显然是受到所有制观念的影响。”（北京大学法学院教授尹田：《物权法》的得与失，载《物权法名家讲解》第91页）这到底是个什么问题呢？是“秀才遇到兵，有理讲不清”呢，还是自己讲不清呢？是企业家不讲理，经济学家不讲理，还是法学家没有将道理讲深讲透呢？

    其实，“关于国有企业所有权的问题”何难之有？就是国有企业信托所有权的问题嘛！或者说，根本上就是国有企业和出资政府的双重信托所有权的问题嘛！笔者不是民法学家，更不是物权法学家，是自从05年才开始自学物权法的，我都能够将这个问题解答出来，为什么那些老教授、老专家就解答不出来呢？百思不得其解。栗子小说    m.lizi.tw那么，本人提出的“关于国有企业所有权的问题”是：简单解释就是“国有企业信托所有权”，进一步解释就是“国有企业和出资政府的双重信托所有权”。这个答案是否正确，请广大的物权法爱好者来参加评判吧！

    虽然本人是个草根，草民一个，有两种人是不看好的：一种是受西方国家某些基金会指使、鬼迷心窍的主流经济学家，他们完全兜售西方经济学自由主义流派的那套东西，冲击了马克思主义政治经济学，像这种智囊、高参能干出什么好事出来呢？搞什么两权分离、企业自治、拉郎配的集团公司，出的是馊主意。中国人为什么要围着金融帝国主义的指挥棒转圈？为什么要搞哈耶克主义，不搞凯恩斯主义？另一种是鬼迷心窍的西方式法学家，过分地崇拜西方民法学，死搬硬套西方私物权学概念，而对于社会主义的优良立法传统视而不见，听而不闻。甚至担心国家财产所有权、集体财产所有权写进物权法“乱套了”。结果呢？反复被别人“将军”，捍卫国家利益的勇气还不如香港的一个经济学教授郎咸平。

    国有企业所有权的问题，其实并不复杂：（1）从所有制关系法上分析，或者说从根本上来看，国有企业所有权本质上是全民所有制的公民所有权，所有权人是全体人民，不是国有企业，也不是中央政府或者地方政府；国有企业、中央政府或者地方政府是受广大人民的委托经营、管理全民所有的全部资产。（2）从所有权关系法上分析，或者说从一般流通领域上来看，国有企业在投资、生产、经营、交换、流通、分配、消费各个领域中看作是所有权人，在不违反法律规定和所有制关系法的前提下，对于其支配、管领、控制、管理的资产享有占有权、使用权、收益权、处分权包括分配权。栗子小说    m.lizi.tw但是，这种国有企业所有权与民营企业的所有权毕竟是不一样的。其除了受所有权关系法确认、保护、利用与规范、限制、调整以外，最重要的是受所有制关系法确认、保护、利用与规范、限制、调整。所有制关系法已经确认了国有企业的财产归全民所有，所有权人是全体人民，中央政府或者地方政府是一级制度信托所有权人，国有中央企业或者地方国有企业是二级制度信托所有权人。所有权关系法是一般的关系法，所有制关系法是特别的关系法，所有权关系法在任何时候、任何情势下均受所有制关系法的制约，只能在法律允许的范围内加以补充规定，不能违反宪法规定否认“全民所有权”这一本质所有权、根本所有权。（3）认识国有企业所有权，光从所有权关系法上来认识，肯定是最狭隘的看法；光从所有制关系法上来认识，也不能解决所有权关系法上一些现实问题。因此，必须要结合所有制关系法和所有权关系法来统一认识。诚然，光提国有企业或者光提全民所有权仍然抓不住主要矛盾和矛盾的主要方面，最好是运用“国家的制度信托所有权”（一级、二级制度信托所有权）深入浅出地解释。

    笔者是2005年7月初才开始自学物权法的，原来学过语文大专、经济管理大专的课程。从2005年7月到2007年3月，我在业余时间向立法机关提了许多建议，其中包括增补条文和相关论文合计超过100万字。提请增补：派生性物权125条23119字，零物权20条4305字，地产与房产基本物权26条2309字，国家法人基本物权103条25889字，综合利用物权25条4740字。所有这些都没有被立法者采纳。但是，我悟出了“国家的制度信托所有权”。

    2．关于股东是个所有者的争议

    另外一个争议得也很厉害的问题：股东是个什么权益者？股份有限公司是个什么权益者？证券公司是个什么权益者？

    有的说股东是个所有者，有的说股东是个投资者。

    根据有关法学家的文献披露，原来的公司法规定股东是公司的“所有者”，后来修改为股东不是公司的所有者而是公司的“投资者”，股东对公司享有的权利不是所有者权利而是投资人权利；公司财产所有权不属于股东，股东和公司关系就是一种投资关系或者股权关系。但在物权法上，企业法人和财产的关系，股东和公司财产关系仍然模糊不清。

    解决以上问题的症结，最好的解释和最好的工具就是“股份公司信托所有权制度”，彻底弄清股东和股民的财产所有权，任何人不能将股份公司当成投机公司、圈钱公司、圈套公司和瓜分国有、集体财产的公司。

    笔者认为，公司投资者是公司财产所有者，符合一般的习惯法。按照一般的算术，前期投资者的所有权，从投资生效时日起，包括了股权存续期间，资产投入的所有权和后续的溢价所有权或者损蚀后的所有权；后期投资者的所有权，从投资生效时日起，包括了股权存续期间，资产投入的所有权和后续的溢价所有权或者损蚀后的所有权。但是，法律禁止的投资除外。如，公司法规定，有些国营企业，国家规定只能是独资企业，非法入资，非法入股，全部无效，公司法第228条有处罚规定。

    股份制是个双刃剑：一方面，它能鼓励大家投资融资的积极性，解决企业资金短缺的困难，也使得闲散资金发挥了投资的作用，投资者也从中得到好处，这是积极的、有利的一面；另一方面，在改制过程中，容易产生内部交易、暗箱操作、贪污腐化和公权私化、化公为私等违法违规违约行为，尤其是股东经理人容易以权谋私，最终侵吞整个企业的资产！全民所有制、集体所有制和上市公司这些股份制企业，在改制过程中所发生的集体腐败现象，是最典型的侵权现象，其根子在于过度的股份化和私有化。这是消极的、不利的一面。一些成熟的法制国家，懂得如何限制股份制、如何限制外商投资企业、如何限制公权私化、化公为私等违法违规违约行为，中国在这方面的法制建设任重而道远。

    如果涉及到国有、集体这种公有制股份企业，在政治概念上、技术操作上是有一些问题。你说投资者是所有者，所有的股份有限公司就成为私有制企业了，这会给政治家难堪；私有制企业缴纳的税务，比公有制的低一些，国家税收就减少了许多，政府也感到难堪了。这是问题的症结之所在。

    二、一般分析

    就算投资者不是所有者，他们总得有一个所有权，经济法术语是投资所有权；物权法术语，对应于股份公司的高级管理人员，应当说是信托所有权。既是投资者又是高级管理人员，两者的权利兼有。关键在于区分国有企业与其他企业的信托所有权。

    投资，是权利人将现有资金或者可用于消费的物的价值投入到希望可以获取更大价值或者收益的经济活动。投资的主体十分广泛，而股民的投资十分普及。主要的方式中通过购买股票、基金、债券、期货以获取更高的资本收益，也包括将资金投入到企业中以扩大再生产或者获得资产收益等行为。此处的投资，未包括高级金融衍生品，因为那种投资，很大程度上是“投机”，多数人血本无归。

    对于上市公司这类的股份公司，将实体经济弄成了虚拟经济，将个人投资弄成了个人投机，甚至于当成了一夜暴富的敲门砖，是对于国家规定的上市公司所有权信托制度的严重践踏。任何时候，上市公司要采取节育措施，金融、证券监管机构、上市公司也要接受政府、股民和社会公众的监管，认真贯彻落实上市公司的所有权信托制度。应当特别注意的是，国有企业到海外、国外上市一定要慎之又慎，三思而后行。否则，必定会出大事，一发而不可收拾！

    相关法律：物权法第45条

    相关名词：【信托关系】【信托所有权】

    字数：3888字

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    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    国有企业信托所有权

    一、基本概念

    国有企业信托所有权，系指国有独资企业、国有独资公司、国有控股企业、国有参股企业的信托所有权。栗子小说    m.lizi.tw就是国家法人为了达到国有资产保值增值和保持国营经济主导地位等特殊目的，将自己财产的所有权托付给可依赖的国有企业法人行使，受托人行使全民的所有权，就是信托所有权，受托人就是制度信托所有权人。国有企业信托所有权与出资政府的信托所有权性质上是一致的，但有各自的权责范围，前者主要侧重于国有资产的保值增值，后者主要侧重于国有资产的监管与社会分配。

    此项特别规定，由宪法、行政法、国有资产管理法、制度信托物权法等法律统一规定，由特别的所有制制度、特种所有权制度规范与调整。运用系统工程原理和一般均衡原理，正确处理国有企业同全社会的法律关系与物权关系，正确处理内部的产权矛盾和外部的物权关系矛盾，建立国有企业资产的防火墙，防止国外敌人的破坏和防止违法犯罪分子的侵占、截留、哄抢、私分、破坏，是保护国有企业信托所有权的法律武器和致胜法宝。

    国有企业信托所有权，首先是由所有制关系法决定与保护的，其次是由所有权关系法规范与调整的。所有制关系法首先是平衡全民所有制同其他所有制的优先权关系、排他权关系、对世权关系，溯及权关系，其次是大体上规范与调整所有权关系。所有权关系一般是牵涉到一般流通领域的产权关系，所有制关系法包括限制流通领域、禁止流通领域和一般流通领域的财产权，是起主导地位和核心作用的产权关系。将国有企业信托所有权混同于其他企业信托所有权，或者将企业信托所有权完全替代全民所有权，肯定要犯极大的错误。

    国有企业信托所有权，简称国有企业所有权，指由所出资的政府和公众委托的以财产的保值增值为中心内容的一类全民所有制所有权，属于国家财产的二级信托所有权，具有对内的和对外的两种物权关系，以及相关的法律关系、法锁关系和信托关系。

    国有企业信托所有权与政府信托所有权所管领的范围有所不同。国有企业信托所有权多数是发生在流通领域中的一般财产所有权，涉及到国家特种所有权的情形少一些。栗子网  www.lizi.tw某些特定的国家专控所有权以及特定的国家专有所有权、特定的国家专属所有权等国家特种所有权，仅授予特定的国有企业。政府信托所有权的职能不同，与国有企业信托所有权的职能刚好相反，涉及到国家特种所有权的情形多一些，涉及到生产流通领域的一般财产所有权少一些。

    应当指出的是，本文关于国有企业信托所有权与政府信托所有权，与《信托法》所指的“信托”是有本质区别的。本文的两种国家财产信托，主要是对内的信托物权关系，而《信托法》所指的“信托”物权关系，主要是对外的信托物权关系。《信托法》第14条第1、第2款“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产”的规定，是针对不特定的受托人的对外的信托物权关系。第3、第4款“法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关部门批准后，可以作为信托财产”的规定，肯定存在对内的信托物权关系，同时证实了国家特种财产所有权的存在，特种财产或者禁止对外流通（禁止对外发生物权关系），或者限制对外流通（限制对外发生物权关系）。

    解析国有企业信托所有权成就后，解析政府信托所有权就变得容易一些了。解析国有企业信托所有权和解析政府信托所有权不是一件小事，可以解决物权法中的一些理论基础与实践经验问题，也可以为理性的改革开放、正确保护国有资产提供理论指导。

    二、一般分析

    有的法学家诉言，自从改革开放直到中国物权法出台前后，至于“国有企业的所有权到底是个什么所有权”争论来争论去没完没了。这是理论上和物权立法上的难题。

    江平、米健合著的《罗马法基础》中论述了“成熟的罗马法所有权概念是，对物的完全占有使用、收益和处分的绝对权利以及请求返还占有的权利”；在谈到“两权分离”的理论时，点出了其中的弊端：“可以指出，上个世纪八十年代中国改革开放初期和以后的一个时期内，法学界所讨论的所有权‘权能分离理论’，是一个因经济体制改革和社会政治需要而产生的一个非法理问题，是政策诠释法学的典型例子。小说站  www.xsz.tw这种理论探讨并不具有作为科学的法学价值，因而必然会随着社会发展而销声匿迹。我国发展至今的历史事实已经说明了这点。”（中国政法大学出版社2004年8月修订本第3版第216～217页）

    《企业国有资产法》第16条明确规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有经营自主权和其他合法权益受法律保护。”在这里，国有企业的所有权与经营权是统一的，跟过去某些主流经济学家提出的“所有权与经营权分离”的提法显然是不同的。

    《企业国有资产法》第3条明确规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。***代表国家行使国有资产所有权。”第4条明确规定：“***和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”在这里，国有企业的所有权与经营权也是统一的，跟过去某些主流经济学家关于“所有权与经营权分离”的提法显然是不同的。

    在实践上，某些专控型中央大型企业利润丰厚，100多家中央企业年利润可高达20000多亿元，除了照常上交国家的税费以外，中央政府能不能从中分红、怎么样分红，这只能从中央国有企业信托所有权与中央政府信托所有权来解决。然而，地方国有企业五十多万家，年利润不足5000亿元，亏损面非常大，职工的劳动分配和合理安置、退休待遇等很成问题，地方政府要不要扶持、怎么样扶持，这只能从地方国有企业信托所有权与地方政府信托所有权来解决。

    所有这些，如果沿用过去的一套所谓“所有权与经营权分离”旧理论来解决国家所有权问题和国企所有权问题，只能是南辕北辙，既解决不了利润丰厚国企的分红问题，包括政府和股民的分红问题，也解决不了利润微薄甚至亏损国企的政府扶持问题。

    国有企业的财产，对其他当事人可以称之为“自己的财产”，但这不是最准确的法定的语言。对内应当是“国家与人民所托付的财产”，这才是最准确的法定的语言。国有企业全部的所有权，本质上是国有企业信托所有权，即全民的或者全民所有制的企业信托所有权，这个问题及其本质一定要讲清楚，不能将国有企业的所有权混同于私营企业的所有权。《中国物权法》和《企业国有资产法》只讲国家的所有权、国企的所有权，不讲他们的信托所有权是不完整的提法。

    国有企业信托所有权，包括国有企业信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权四大权能，是全能的信托所有权。

    国家法人开办国有企业，依照法定的权限和程序，向国有企业投资不动产和动产、流动资金，安排班子成员，交由企业招聘职工，甚至将企业的人、财、物、供、产、销的权利交由企业管理，企业对于所管领的产品享有占有、使用、收益和处分的权利。国有企业所得权益，就是信托所有权。而国家是实质的所有权人不变。这就是问题的实质。

    国家法人是委托人，国企法人是受托人，按照《信托法》第2条的定义，是指国家法人基于对国有企业的信任，将其财产权委托给国有企业法人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人资产保值增值的利益或者保护国有资产的特定目的，进行管理或者处分的行为。因此，国家法人的所有权是一级所有权、原动力所有权，国有企业的所有权是二级所有权、信托所有权。信托所有权是从属于固有所有权的代理级所有权。

    物权法第五十五条规定：“国家出资的企业，由***、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”这就肯定了国家法人的所有权地位与权益。但不足的是，未将国有企业“信托所有权”的内容写进物权法。

    国有企业信托所有权特性，除了公有制的本质特征以外，还具有制权统一性、信托双重性、信托恒久性等三大特性，对外以按资分配、按股分配为主，对内以按劳分配为主，兼顾国家利益与企业利益、经济效益与社会效益、眼前利益与长远利益。生产经营的目的，是为了最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。法律赋予国有企业很高的物权地位，因此必须承担相应的很多的社会责任。

    国有企业信托所有权制度，是全民所有制的基本制度，也是多重性的国有企业信托所有权制度。第一层次，是政府出资人的信托所有权制度。但是，涉及到企业的重大投资、上市融资、改制转型、关闭破产、职工安置和招商引资、引进战略投资者等重大事项，最好是通过同级人民代表大会或者上级人民代表大会决定。第二层次，是企业经理人集体负责制的信托所有权制度。但是，涉及到以上几种重大事项，最好是通过职工代表大会甚至于占职工人数的2/3来表决。多年来的实践证明，国有企业全面实行搞“一长制”是弊端多多而利好少少，会直接破坏国有企业信托所有权制度，后果是十分严重的。

    国有企业信托所有权制度是固定的常规的信托所有权制度，需要根据形势的发展进行及时的不断的改进。著名经济学家、香港中文大学郎咸平教授多次在网络上和公开演讲中说过，中国的国企经理人缺乏信托责任，企业做好了，是他们的功劳；企业没做好，他们就责怪体制。并且，历数他们“国退民（资）进”、贱卖国有资产、自卖自买国企产权、贪污腐化、盲目引进外资与外国的所谓“战略投资者”等多项罪状。特别是对于国有企业上市公司某个老总深恶痛绝，直到将他彻底曝光、拉下马和进班房为止。

    相关法律：物权法第45条

    相关名词：【信托关系】【国家的所有权】【国家法人】【信托所有权】【漫谈企业信托所有权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国有企业信托所有权的特性

    国有企业信托所有权特性，除了公有制的本质特征以外，还具有制权统一性、信托双重性、信托恒久性等三大特性。台湾小说网  www.192.tw并且，产品利益以按劳分配为主，兼顾国家利益与企业利益、经济效益与社会效益、眼前利益与长远利益。生产经营的目的，是为了最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。法律赋予国有企业很高的物权地位，因此必须承担相应的很多的社会责任。

    国有企业信托所有权，是为确认国有企业财产权而设立的专业所有权，目的也是为了定分止争。按照马克思的说法，一定的所有制产生一定的所有权，这是不可分离的。

    一、制权统一性

    物权法第四十五条首款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有。”指的是国家所有制与国家所有权统一性、排他性。

    国有企业是国家所有制企业，而国家所有制企业就是全民所有制企业。国家所有制与国家所有权相统一，国有企业信托所有权与出资政府信托所有权的性质相统一，是确认、保护和利用国有资产的根本大法。无论国有企业的主管部门是各部局，还是国资委，还是集团公司，国家企业归国家所有，国有企业所有权归国家所有，是完全正确、无庸置疑的。

    坚持坚定正确的政治方向，坚持宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的基本原则，理顺国家法人同国有企业的权益关系，是坚持四项基本原则的重要保证，是坚定不移的既定方针。社会主义的政治、经济、文化和法制制度建设，都必须围绕“社会主义生产力和生产关系”这篇大文章来展开的，不能偏离社会主义的政治方向，不能容许任何组织和个人以任何形式来蚕食、侵吞和破坏国有资产。

    国家所有制与国家所有权的统一，就是避免国家资产流失的重要措施。当然，我们应当承认国有企业的财产权，对于这种财产权，既不要拔高其权益，又不要贬低其权益。笔者曾经是国有企业的老职工，对于国有企业的基本情形是了解的，根据本人的判断，将国有企业的财产权定位为“国有企业信托所有权”是完全正确的。

    二、信托双重性

    国有企业的职能，不同于一般企业的职能，他不光是担负生产经营的责任，而且担负着一定的政治责任。小说站  www.xsz.tw

    国有企业是国民经济的命脉，是社会主义宏伟事业的基石。国企兴，事业兴；国企衰，事业衰。千方百计做好做强国有企业，实现企业资产的保值增值，实现物质文明和精神文明双丰收，实现企业革新挖潜改造进步，实现国民经济与职工收入同步增长，这些都是最起码的信托责任。

    当然，国家作为国企的投资者，也应当努力为企业创造良好的发展空间，不能将国有企业当作一种包袱，一种负担。地方政府当“甩手掌柜”，不关心国企的痛痒，甚至随便出卖国有企业或者国有企业的股权，像出卖一棵小白菜、小萝卜一样的随心所欲，也会损害国有企业，损害职工利益，同时也损害了国家利益。

    过去的几十年里，中央企业做得很好，地方企业做得较差，原因是多方面的。中央企业的情势是：主要是大型企业，原来的经济基础好，控制了国家主要的自然资源、产业资源和市场资源；中央政府认真履行了出资人职责，在企业扭亏为盈和长足发展方面成效显著，许多长期亏损企业如石油炼制企业经常亏损几十亿元，得到中央政府的财政支持起死回生；对外贸易与国际经济合作取得了进展，壮大了中央企业的经济实力与市场竞争能力。地方企业的情势是：主要是中小型企业，原来的经济基础差，主要集中于利润微薄、竞争激烈的行业，多数企业几乎是惨淡经营；地方政府、其他企业与地方国有企业争利激烈，甚至于无偿摊派，地方企业负担过重，压力过大，一些无良的地方政府旨在搞产权私有化，旨在关闭地方企业搞房地产牟取暴利；地方政府盲目地拼命地招商引资，将地方企业贱价抵押给外资企业，或者象征性地作价成立中外股份公司，性质上比国企私有化更加严重，所产生的违法犯罪事件更加重大。

    任何一个国家，盲目地进行企业体制改革、过度的对外开放与股份制合作，未必是一件好事。一定要防止从一个极端走向另一个极端，全部国有企业清一色的独资企业、独资公司不一定好，全部国有企业清一色的合有制股份公司更加糟糕。西方一些发达国家，国家所有制与国家所有权都有一个保底的红线，禁止国有企业与私有制企业联姻，国家的专属所有权、专有所有权、专控所有权的保护力度并不比中国的低。栗子小说    m.lizi.tw譬如，中国拥有三四万亿美元的外汇储备，要想购买西方发达国家的优质国有企业股份是十分困难的。美国政府债务接近15万亿美元，日本政府债务也高达10万亿美元，冰岛政府破产了，希腊、挪威、意大利等国家发生国家主权债务危机，尽管如此，中国要想收购他们国家的优质国有企业股份是难以做到的。

    如中国企业斥资数十亿美元购买力拓矿石巨头在澳大利亚的一成铁矿石股份，签订了合同，交了大量订金，被美国国会、法国政府和英国政府一干预，根本不能成功，他们宁可愿意交1。5亿美元的违约金，也不能得罪议会与政府，也要同中国企业绝交。与此相反，外国购买中国国有企业如入无人之境。中国28个重点行业已经有21个被外资企业控制，甚至于各大银行的优质股份也被外国的私人银行贱买，中国大型国有企业和国有银行在美国等国家上市，遭遇了很大的挫折与失败。特别是在美国房利美、房地美房屋次贷公司巨亏的条件下，中国斥资3765亿美元“救市”，相当于损失2。5万亿人民币。

    应当明白一个最简单的道理，无论是社会主义国家，还是资本主义国家，国有企业占的比例高，说明了国家财源茂盛，社会公共利益和社会福利事业就有保障，社会容易科学发展、和谐发展和持续发展。

    从某种意义上讲，国有企业的信托责任如何，一方面取决于企业的信托资质和资源，另一方面取决于政府投资者的委托资质和委托资源。两者之间，是相辅相成的，缺一不可。

    国有企业的信托责任，是政府与国企的双重性责任，不是单重性责任。

    三、信托恒久性

    国家法人、全体公民对于国有企业的委托，不是一年两年，是要长期合作、长期信托的。从国企成立的第一天起，国家对于国企的信托就已经成立，并将这种信托的生效坚持到最后一刻钟。

    为使双方的信托志高存远，政府不应当是简单的信托人，国企也不应当是简单的受托人，两者都要自律、自重、自爱，都要约法三章。国企与政府的关系是鱼水关系，无论是大小国企之间也都是鱼水关系。

    政府不应当随意搞什么“抓大放小”，都应当一视同仁，一起扶持。都说“船小好掉头”，大有大的难处，小有小的好处。去年的世界金融危机，那些世界500强的特大型企业、世界特大型银行倒闭的不少，比倒闭小型企业更加惨不忍睹。

    政府不应当搞什么“拉郎配”，无论上下级国企都应当一视同仁，一起扶持。某些行业总公司、行业集团公司以大欺小，恃强凌弱，随意平调下级公司、企业的财产，侵占其股权和资产等现象，并不少见。工厂企业的税务是世界上最繁重的，而且要负担这级集团公司那级个集团公司的沉重负担，对于基层单位十分有害。

    国企老总应当带头自律，要自觉地平衡内部的利益关系，不要总是将工人当牛马使唤、动辄叫工人失业回家吃老米。你的年薪是普通工人的几十倍、几百倍甚至几千倍，这合理吗？企业做好了，是你的功劳，大发特拿其高额奖金；企业一旦做亏了，甚至损失几十亿、几百亿元，就怪体制。这合理吗？有的国有企业，竟然堕落成资本家企业一样的无耻，残酷剥削工人，克扣工人工资福利，大批解雇工人，让失业工人拿200元的生活费，然后将那些剥削来的大笔黑钱分脏，然后花天酒地，骄奢淫逸……。

    信托信托，有诚信才有委托；有诚信的委托，才有科学的委托、和谐的委托、发展的委托。不贞守诚信的信托，是有瘕疵的信托，肯定是走不远的信托。双方贞守诚信，才是信托恒久性的保证。

    本条款规定：“国有财产由***代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”只是原则立场，大量的事权需要向县级人民政府下放。

    土地管理法第5条规定：“***土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作，县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据***有关具体规定确定。”土地管理体制实际上是三级信托负责制，***国土资源部和省、自治区、直辖市国土资源厅、县（市、区）国土资源局各司其职。

    草原法第8条规定：“***草原行政主管部门主管全国草原监督管理工作，县级以上地方人民政府草原行政主管部门主管本行政区域内草原监督管理工作。乡（镇）人民政府应当加强对本行政区域内的草原保护、建设和利用情况的监督检查，根据需要可以设专职或者兼职人员负责具体监督检查工作。”草原管理体制实际上是三级信托负责制，***国农业部和县农业局、乡（镇）农科所。

    森林法第10条规定，森林管理部门有：***林业行政主管部门、县级以上地方人民政府林业行政主管部门、乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作。森林管理体制实际上是三级信托负责制。

    水法第12条规定***、县级二级负责制；矿产资源法第11条规定***、县级二级负责制；煤炭法第12条规定***、县级信托二级负责制；渔业法第6条规定***、县级二级信托负责制；矿产资源法实施细则第3条专门规定了“***代表国家行使矿产资源所有权”等法条都规定了相应的资源管理部门的事权。

    遗憾的是，以前各级人民政府名下的工商企业等管理部门在体制改革大潮中砍掉了。现在回想起来，不砍掉也许更好一些。以前的改革，政府为了节约那几个钱，到如今，对于国有工商业和其他产业的国有公司是个沉重负担。他们许多老总的收入，是同级公务员几倍至几十、几百倍，而且总爱干坏事、光出事，贪腐案件层出不穷，而且案值出奇的大，大得十分惊人。

    相关法律：物权法第45条

    相关名词：【国有企业信托所有权】【国家的所有权】

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    国家的基本资源专属所有权

    一、基本概念

    国家的基本资源专属所有权，按照物权法第46条的指示，是指除了国家的土地资源以外的自然资源所有权，包括国家矿藏、水流和海域三大专属所有权，均属于国家所有即全民所有。小说站  www.xsz.tw此类专属所有权的特别规定，以专制等级划分，属于国家即全民的特别重要的特别所有权、第二等级及第一类重要资源所有权、第二类信托专属所有权，主要由制度物权法规范与调整。

    矿藏，即矿产资源，指存在于地壳内部或者地表的、由多年的地质作用或者积聚能量形成的并且在现有技术条件下能够被探明和开采利用的固态、液态或气态的自然资源。绝大多数矿产资源是工业的食粮，某些矿产品如天然气成为广大居民日常用品。一个国家矿产资源物权的合理配置，有限资源的合理利用，是经济社会物质文明和产业文明的标志，也是国民经济科学、持续发展的重要保证。

    水流，即江、河等主流与重要支流的统称，同时还包括地表水、地下水和其他形态的水资源。水是生命的源泉，工业、农业、渔业、养殖业、水运业和居民生活，都离不开水。一个国家在水资源物权的合理配置，有限资源的科学、合理利用，大权独揽、小权分散，平衡城市与乡村、国家与集体、个人和其他人的利益，是至关重要的选择。

    海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域资源，包括海水资源、生物资源、油气资源、固体矿物资源、海港资源、海水潮汐资源、海洋旅游资源和海洋运输资源以及相关的科研资源、海空国防资源，是比水流的用途更宽广、综合经济价值大和具有边境国防地理价值的一类重要资源。中国政府鼓励向海洋进军，合理开发与利用海岛与海洋渔业资源，尽量开采海洋矿产资源，为国家创造更多的财富，丰富人们的物质生活。

    矿藏、水流、海域资源是与国民的生产生活、物流运输、对外贸易、出外旅行的关系非常密切，而且有跨地区、跨流域的特征，这三大类自然资源专属于国家所有，有利于物的合理利用并发挥其最大的效能，并有利于抵御外国人的入侵与资源掠夺。

    水流、海域这两种资源与矿产资源有所不同。栗子小说    m.lizi.tw矿产资源是经过地质构造经过数万至数亿年的地质运动，才形成相应的矿藏，而且性质上是不可再生，是开采一吨少一吨。中国矿产资源虽然种类全面，人均拥有量则不及世界人均数量。法理上原则上，矿产资源应当适度储备和适度开采，采矿权、探矿权应当从“大下放”过渡到“大回收”才是唯一正确的选择。

    水流、海域这两种资源有其两面性。水资源，一方面，在一定水资源区域内过度利用或者污染，会导致水源枯竭或者作废，影响人们正常的生产生活。另一方面，水流在涨水期、盈水期不利用，也会白白地浪费掉了。法理上原则上，水流资源根据需要和可能适度放开一些利用权、使用权是可以的，不必跟矿产资源管制得那么紧束。海域资源的两面性，是既不能过度利用，又不能不利用。因此，海洋渔业的利用权需要根据需要适当放权。但海底矿产资源的勘探开采权不同于海洋渔业利用权，原则上应当一概集权。

    二、主要特征

    1．属于国家即全民的第二等级专属所有权。

    国家法人所有权中，专属所有权是最高等级的特种所有权。实际上，国家专属所有权应当分为两个等级。

    第一等级，是所有权绝对固定，财产不流通或者财产利用权、使用权和担保物权均不能成立。最高等级的专属所有权从所有权到利用权、使用权都是绝对封闭的，对于财产公开流通权和担保物权也是绝对禁止的。对外一概不产生物权关系，仅对国家机关内部产生信托的物权关系。第一等级的专属所有权具有至高无上的绝对的优先权、管控权、排他权、固有权、特别的财产保护权。如最尖端的国防资产和武器装备的所有权、最高等级文物所有权，应当是属于这一类别。

    第二等级，是所有权绝对地固定，财产严格限制流通或者财产利用权、使用权和担保物权均限制成立。较高等级的专属所有权是固定不变的，财产利用权、使用权都是相对封闭的，对于财产公开流通权和担保物权也是相对禁止的。对外限制性地产生物权关系，同时由国家机关内部产生信托物权关系。

    国家的矿藏、水流、海域资源专属所有权，应当是第二等级的专属所有权，国家的专属所有权是固定不变的，资源的使用权或利用权却是有限度地下放的。栗子网  www.lizi.tw特别是海域使用权的开放力度最大，水流利用权包括地役权的开放力度中等，矿藏的利用权的开放力度最小。

    2．属于国家的第二类信托专属所有权。

    国家的信托专属所有权，也可以分为两类。

    第一类，完全双重性国家的信托专属所有权。自然资源或者财产专属所有权归全民所有，并且完全由国有企业支配，政府出资与收益信托责任与国企国资保值增值信托责任自始至终联结在一起，从所有权到利用权、使用权是完全统一的。

    第二类，不完全双重性国家的信托专属所有权。虽然自然资源或者财产专属所有权归全民所有，但不一定完全由国有企业支配，政府的信托责任有松驰的一面，国有企业的控制地位不是绝对的地位，国有企业对国有资产保值增值的信托责任相对缩小。

    鉴于国家的矿藏、水流、海域资源专属所有权是第二等级的专属所有权的事实，与此相对应的是，国家的基本资源专属所有权属于国家的第二类信托专属所有权。

    中国在现行的矿产资源法律框架下，中国已经从计划经济时期矿产资源国有化和完全双重性国家的信托专属所有权下降了一个等级。既然国家可以下放、也可以收回采矿权、探矿权。矿产资源法给予中央与地方政府一个信托式权利，即矿产资源的审批权和收回权，对于不合格、不安全、不守法、不守合同的采矿、探矿单位可以吊销其执照，并可以采取经济制裁甚至于追究刑事责任的办法来进行整治。

    3．属于国家的第一类重要资源所有权。

    矿藏、水流、海域均属于国家最重要的自然资源，是国家的经济支柱，与城乡居民生活息息相关。国家的基本资源专属所有权地位，是一道不可逾越的法律底线，必须始终不渝地坚持到底，任何单位与个人不得破坏这一法律规定。

    中国矿藏总量丰富潜在价值占世界第三位，但人均占有量不到世界的一半，居世界第18位。据对45种主要矿石（占消耗量的90%以上）对国民经济保证程度分析，2010年起今后10年将有1/4不能满足需要，今后将有1/2不能满足需要，矿产资源将全面短缺，有些资源还会面临枯竭的严重局面。

    中国的水资源生态环境也不容乐观。全国多年平均淡水资源总量28000亿立方米，居世界第六位，但人均占有量为世界水平的1/4。大量森林植被破坏、水土流失、过度放牧、盲目垦荒、西北地区沙漠化步步逼迫，加上全球气候变暖、高原雪山融化、连年干旱、河流断流、厄尔尼诺现象肆虐和化肥农药污染。特别是在大规模工业化、城市化过程中，水资源的大量浪费与大量污染，不但使得水资源的数量大幅度减少，也使得其质量下降。

    中国有绵延32000多公里的海岸线（18000多公里的大陆岸线），有470多万平方公里的辽阔海域（可管辖海域可达300多万平方公里），沿海岛屿6500多个，还有143万平方公里的大陆架、199。8万公顷潮滩资源。1991年3月5日在联合国第9届海底筹委会春季会议上，批准了中国的30万平方公里国际公海矿区申请，并将其中15万平方公里矿区分配给中国作为开辟区。中国南海石油资源量可达418亿吨，南海可能成为另一个波斯湾或北海油田。中国4亿多人口生活在沿海地区，沿海工农业总产值占全国总产值的60%左右。

    中国要摆脱陆地矿产资源的依赖性和短缺性，要富国富民、强国强兵，维护中国的海洋主权与资源完整。一方面要理顺国内的海域物权关系，另一方面要理顺国际的物权关系；不仅面临着国家制度物权法的严峻考验，更面临着国际制度物权法的严峻考验。

    4．属于国家头等重要的特别所有权。

    中国人均占有陆地面积仅0。008平方公里，远远低于世界人均0。3平方公里的水平。毫无疑问，土地资源的所有权是特别重要的特别所有权。

    海域资源所有权，更大程度上是受制于国际制度物权法即《联合国国际海洋法公约》和相关的国际法，严重的国际形势倒逼中国政府和中国人民履行海域所有权的信托责任，形势十分逼人。中国的渤海、东海和南海四处面临着周边流氓国家的严重威胁。南海海域是世界上最重要的海上通航航道，又是世界上最重要的海上油气田，全国2/3的海域分布在南海。周边国家多年来长期侵占中国的岛屿岛礁达上百个，打了数百口油气田，每年掠夺的油气资源达200多亿美元。美国、日本、印度等多个西方国家的跨国公司也染指南海诸岛，问题变得更加严峻更加复杂化。有人估计，21世纪将在南海打响第三次世界大战！

    矿藏、水流资源也是属于国家头等重要的特别所有权。这些资源到了枯竭的地步，中国经济就会出现大地震大雪崩。问题在于，中国的矿产资源无原则地对外开放、滥采滥选、野蛮采选、环境污染与破坏、事故频仍、血腥的矿山、矿山纠纷、劳资纠纷等等各种矛盾激化，特别是比黄金贵重百倍的稀土资源，竟然出口价如卖小白菜的价钱，竟然让许多外国公司控制了一些大型稀土矿产资源，中国三个最大的金矿竟然让外国资本家大肆开采……。中国进口澳大利亚铁矿石，有4个经济汉奸导致中国公司损失7000多亿元。如此等等，不一而足。中国今后几十年里将会有50%的铁矿石需要进口来补充。中国企业入股力拓集团，被澳大利亚政府以危害国家安全为名违约撕毁合同。

    目前全国的用水量是5960亿立方米。有专家认为，中国的水价格严重偏低，这使得中国面临的水资源的最大挑战是，无序用水、低效用水。中国的排放标准订立得不够科学。另外，企业守法的成本太高，而违法成本又太低。（新浪环保2011年7月26日《中国水环境：水价偏低导致浪费多地水质遭污染》）

    相关法律：物权法第46条

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正文 初稿152-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家矿藏专属所有权

    一、基本概念

    国家矿藏专属所有权，指国家在本国领土、领海或者领水范围内享有的矿产资源固定所有权、国家的基本资源专属所有权，与国家矿藏专属用益物权（国际公海矿藏利用权）相近，是特别重要的特别所有权、属于国家即全民的第二等级专属所有权、属于国家的第一类重要资源所有权、属于国家的第二类信托专属所有权。小说站  www.xsz.tw主要由制度物权法来规范与调整，普通物权法和担保物权法的相关规定是翻版式规定。违反国家矿藏专属所有权制度，除了要承担民事责任以外，还可以根据法律规定承担行政责任甚至刑事责任。

    国家矿藏专属所有权有可能产生三种物权关系。

    第一，全民所有制内部的物权关系。国家矿藏专属所有权是一项特别优先权，对于各种矿藏，国有企业主要是国有独资公司、独资企业有优先采矿权和优先探矿权。在这个物权圈子里，中央政府是一级信托所有权人，国有探矿、采矿企业是二级信托所有权人。这种物权关系是标准型物权关系，有利于国家矿藏专属所有权圆满地行使，并使得物权边际效益最大化。

    第二，国家法人与其他所有制的物权关系。部分小型和价值小的矿山的探矿权、采矿权下放给其他所有制企业以后，国家保留所有权人身份不变，取得探矿权、采矿权的其他所有制企业为矿产资源用益物权人或者利用权人。这种物权关系是变通型物权关系，对于国家法人行使国家矿藏专属所有权有一定的影响，受法律限制甚至于禁止。矿产资源探矿权、采矿权下放以后，国家认为不妥，认为当事人没有履行相应的义务，或者因安全、技术、生产不达标，或者特许许可证已经过期，国家有权收回矿产资源探矿权、采矿权。

    第三，国家法人与外商投资企业的物权关系。***批准外资企业来中国陆地探矿、采矿的，适用于中国制度物权法来规范与调整；***批准外资企业来中国海域探矿、采矿的，适用于中国制度物权法来规范与调整，并根据需要和可能适当参照中国所有制制度来规范与调整。对于这一类国家矿藏专属所有权的信托责任一定要加强，外国公司来中国领土与海域范围内探矿、采矿的，一定要经过全国人民代表大会讨论决定。小说站  www.xsz.tw这是有先例的，西方国家的中央政府对此只有签约权和监管权，没有决定权，决定权在于议院，如美国需要经过上、下两个议院一致通过并批准***才能成行。

    矿藏即矿产资源，指存在于地壳内部或者地表的、由多年的地质作用或者积聚能量形成的并且在现有技术条件下能够被探明和开采利用的固态、液态或气态的自然资源。是每个国家重要的自然资源。绝大多数矿产资源是工业的食粮，某些矿产品如天然气成为广大居民日常用品。一个国家矿产资源物权的合理配置，有限资源的合理利用，是经济社会物质文明和产业文明的标志，也是国民经济科学、持续发展的重要保证。

    矿产资源法《矿产资源分类细目》将大类矿产资源分为四大类：

    第一类，能源矿产共11种：（包括各种固态、液态、气态能源矿产）煤、煤成气、石煤、油页岩、石油、天然气、油砂、天然沥青、铀、钍、地热。

    第二类，金属矿产共59种：（包括各种黑色金属、有色金属、贵重金属、稀有金属等金属类矿产）铁、锰、铬、钒、钛；铜、铝、锌、铝土矿、镍、钴、钨、锡、铋、钼、汞、锑、镁；铂、钯、釕、锇、铱、铑；金、银；铌、钽、铍、锂、锆、锶、铷、铯；镧、铈、镨、钕、钐、铕、钇、钆、銊、镝、钬、铒、铥、镱、镥；钪、锗、镓、铟、铊、铪、铼、镉、硒、碲。

    第三类，非金属矿产共176种：（包括各种工业用的石、岩、土、渣）金刚石、石墨、磷、硫铁矿、钾盐、硼、水晶（压电水晶、熔炼水晶、光学水晶、工艺水晶）、刚玉、蓝晶石、硅线石、红柱石、硅灰石……矿盐（湖盐、岩盐、天然卤水）、镁盐、碘、溴、砷。（中间省略了许多种类）

    第四类，水气矿产6类：地下水、矿泉水、二氧化碳气、硫化氢气、氦气、氡气。

    中国是个矿产资源相当丰富的国家，世界上各种矿产资源都能从中国找到。有些矿产资源储藏量目前仍然居世界前列。其中，稀土资源储藏量约占世界总储藏量的1/3。“中东有石油，中国有稀土。”形象地说明了中国稀土资源在国际上的地位。

    二、矿产资源为何专属国家所有

    矿藏专属国家所有，指国家享有对对自己领土、领海和可管辖海域范围内矿产资源占有、使用、收益、处分和严格管制的全套权利。栗子网  www.lizi.tw这种权利是由旧中国传承、接管得来并一直成为唯一的所有权人，具有最消极的权能和排他性的一类所有权。

    矿产资源专属所有权行使的主体是***。能源、金属、非金属和水气矿产资源，所有矿产资源由***统一行使，任何单位和个人不得以任何名义侵占、妨害和破坏国家矿产资源专属所有权。

    古代至近代矿藏国有化的法律规定是传统规定。

    中国至近代矿藏资源国有化的典型法律规定是“盐铁专卖制”。从秦代至清末以及民国时期的绝大部分地区，各种金属矿藏均由中央政府的企业探矿、采矿、冶炼和全部垄断性经营，盐田和宝石等生产经营方式亦不例外。这是从政治、经济两个方面来严格控制的。如钢铁可以制造兵器，倘若中央政府不严加控制就容易让一些地方造反或者发生兵变，钢铁自由流通到国外等于支援外国发动侵略战争。金银铜可以制造货币，宝石比货币更加珍贵，中央一概加以严格控制。盐是人们日常生活的必需品，从政治上经济上均可以进行严格控制。“盐铁专卖制”是国家税收的重要保证，农业社会的税收来源并不稳定，而垄断经营铁和盐使得国家税收稳定增长。

    在古代，我国商品经济比较发达，货币制度，有金币或金本位制度，有银币或银本位制度，有铜币或铜本位制度。这些古代“贵金属”，是从含金、含银、含铜的金属矿藏中找到并提炼出来的。铁的用途十分广泛，可以用于制造农具、工具，还可以制造枪、刀、剑、矛、箭等各种兵器和盔甲、战车，铁是从含铁的金属矿藏中找到并提炼出来的。另外，食盐是人们日常生活用品，是从含钠盐的非金属矿藏中找到并提炼出来的。宝石、金刚石、大理石、石灰石、石英石、高岭土、陶瓷土等等非金属矿藏，也是宝藏。

    由于金属矿藏和非金属矿藏具有特殊的价值，从国家经济安全、政权安全的利益出发，历代政府重视将矿藏资源列为法定的专属所有权。

    秦代：秦国家所有权的客体极为广泛，土地、山脉、河川、荒野、牧场等社会基本生产资料均属国家所有。在此基础上，国家直接经营农庄、牧场、采矿、冶铁、铸钱、制盐、制兵器、制农具等产业。于是，国家所有权就成了填空封建社会的主要所有权形式。（《中国法制史》第65页）

    汉代：汉承秦制。汉朝的郡是地方最高一级政权，以郡守（后改称太守）为长官，拥有处理一批兵、刑、钱、谷事务以及任命郡县属吏之权。

    隋唐：从东汉到隋唐，尚书省（或尚书台）是行政的总负责机构。由于事务繁多，尚书省内分曹办事，每曹设尚书一人，这是后世中央各部的前身。隋以前分曹没有一定的制度，到隋代才定为吏、民、礼、兵、刑、工六部，属于尚书省。唐避太宗讳，改民部为户部。此后历代相承，作为中央行政机构一直沿袭到清代。

    1、吏部：掌官吏的任免、铨叙、考绩、升降等。2、户部：掌土地、户口、赋税、财政等。3、礼部：掌典礼、科举、学校等。4、兵部：掌全国军政。5、刑部：掌刑法、狱讼等。6、工部：掌工程、营造、屯田、水利等。

    以上得知，矿藏资源所有权的行使由工部代替中央政府来执行。

    清代：清朝法律严格保护国有土地的所有权。矿山的所有权也属于官府，不得私占私采（占固）。

    南京国民政府：平均地权即国民党第一次代表大会宣言所规定的土地改革内容。节制资本是通过限制私人企业的经营范围，征收直接税，由国家经营矿产、交通、通讯等事业，大力发展国家资本等方法节制私人资本。

    1931年6月1日国民政府公布中华民国训政时期约法，强调国家应当兴办煤、油、金、铁等矿业及航空业等对国民生计意义重大的产业。

    （《中国法制史》第65页、第262页、第363页）

    三、新中国矿藏国有的法律规定

    1．笼统规定

    宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”

    矿产资源法第3条首款规定：“矿产资源属于国家所有，由***行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

    矿产资源法实施细则第3条规定：“矿产资源属于国家所有。地表或者地下的矿产资源的所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

    专属经济区和大陆架法第4条规定：“中华人民共和国为勘查大陆架和开发大陆架的自然资源，对大陆架行使主权权利。”

    ***关于整顿矿业秩序维护国家对矿产资源所有权的通知规定：“矿产资源是经济建设和社会发展的重要物质基础。矿产资源属于国家所有。”

    2．专门规定

    乡镇煤矿管理条例第3条规定：“煤炭资源属于国家所有。地表或者地下的煤炭资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”

    对外合作开采陆上石油资源条例第3条规定：“中华人民共和国境内的石油资源属于中华人民共和国所有”

    对外合作开采陆上石油资源条例第2条规定：“中华人民共和国的内海、领海、大陆架以及其他属于中华人民共和国海洋资源管辖领域内的石油资源，都属于中华人民共和国所有。”

    盐业管理条例第3条规定：“盐资源属于国家所有，国家对盐资源实行保护，并有计划地开发利用。国家鼓励发展盐业生产，对盐的生产经营实行计划管理。”

    ***关于重新颁发天然水晶管理办法的通知第2项规定：“水晶矿产是国家的宝贵财富，属全民所有。依附于土地的水晶资源，不因其所依附的土地的所有权而改变其全民所有的性质。未经批准，任何单位或个人不得私自开采。”

    相关法律：物权法第46条

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正文 初稿153-1
    当代物权法百科全书小辞典

    探矿权采矿权的限制

    一、基本理念

    探矿权、采矿权的限制，这里一般指的是禁止性限制，“限制”与“禁止”为同义词，法律术语为“法律责任”。栗子网  www.lizi.tw此项特别规定，由制度物权法、国家专属财产特别控制管理法规范与控制，国家矿藏专属所有权受宪法和特别法、专门法特别保护，任何组织和个人不得法律规定随意向不符合资质的单位、个人颁发探矿证、采矿证，未经许可不得擅自在陆地、海域、水域探矿、采矿。

    国家矿藏专属所有权，指国家在本国领土、领海或者领水范围内享有的矿产资源固定所有权、国家的基本资源专属所有权，与国家矿藏专属用益物权（国际公海矿藏利用权）相近，是特别重要的特别所有权、属于国家即全民的第二等级专属所有权、属于国家的第一类重要资源所有权、属于国家的第二类信托专属所有权。主要由制度物权法来规范与调整，普通物权法和担保物权法的相关规定是翻版式规定。违反国家矿藏专属所有权制度，除了要承担民事责任以外，还可以根据法律规定承担行政责任甚至刑事责任。

    探矿权、采矿权为国家特许物权，由所有制制度即制度物权法规范与调整，禁止任何单位与个人擅自颁发探矿许可证、采矿许可证，禁止探矿权人、采矿权人随意滥采滥探、污染环境和走私矿产资源。自古以来矿产资源专属于国家所有，国家下放和对外开放探矿权、采矿权应当采取慎之又慎的办法，任何单位与个人破坏矿产资源、破坏国家的专属所有权需要承担行政责任、法律责任甚至于刑事责任。

    探矿权、采矿权的限制，是国家依据法律的有关规定，在保护国家资源专属所有权和登记生效主义的前提下，对任何单位和个人行使探矿权、采矿权的限制，以便合理开发利用矿藏资源，节约资源，防止破坏矿产资源、生态环境和污染环境。

    自从改革开放以来，全国有许多地方出现了矿产资源私有化、自由化、权贵化、股份化、洋奴化、厚黑化的倾向，官商勾结、权大于法、公权私化、以权谋私、贪污受贿、走私贩私现象一度极其严重，擅自颁发与倒卖探矿权、采矿权行为非常猖獗。所有这些违法犯罪行为的发生，严重破坏了矿产资源法和国家的基本资源专属所有权，扰乱了社会主义的市场秩序，导致了国有资产的大量流失。栗子网  www.lizi.tw贯彻落实矿产资源法等法律法规，切实保护国家的基本资源专属所有权和全体人民的宝贵财产，最重要的一环，首先是要加强对于探矿权、采矿权的严格限制和严加控制。

    “矿藏资源属于国家所有”不是当代中国的专利，各个国家都是一样的，古今中外概莫能外。

    如隋律和唐律规定山林、矿产所有权属于国家，禁止私人“占固”（占有），台湾土地法第17条规定盐地、矿地、水源地等，不得转移、设定负担或租赁于外国人。又如《中华民国宪法》规定“附着于土地之矿及天然力，属于国家所有。”《意大利民法典》第826条第2款规定，根据有关法律的规定属于国家森林资源的林木、矿藏所在地的土地所有人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿，无论何人以何种方式在地下发现具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品……都属于不可处分的国有财产。相比之下，我国虽然是一个社会主义国家，私营企业开采大小矿藏资源已是公开的秘密，很随便了，而石矿、石灰矿基本上由私人开采了。许多国营的金属、有色金属和非金属新老矿山都贱价卖给了私人老板和外国老板，成了他们的饕餮盛宴。

    中国至近代矿藏资源国有化的典型优良传统是“盐铁专卖制”。从秦代至清末以及民国时期的绝大部分地区，各种金属矿藏均由中央政府的企业探矿、采矿、冶炼和全部垄断性经营，盐田和宝石等生产经营方式亦不例外。这是从政治、经济两个方面来严格控制的。如钢铁可以制造兵器，倘若中央政府不严加控制就容易让一些地方造反或者发生兵变，钢铁自由流通到国外等于支援外国发动侵略战争。金银铜可以制造货币，宝石比货币更加珍贵，中央一概加以严格控制。盐是人们日常生活的必需品，从政治上经济上均可以进行严格控制。“盐铁专卖制”是国家税收的重要保证，农业社会的税收来源并不稳定，而垄断经营铁和盐使得国家税收稳定增长。

    曾记得，上世纪八十年代，***、***两个中央领导人在任期未届满，或引咎辞职，或被中央革职，他们的同一罪名是“资产阶级自由化”。虽然这两个主要领导人破天荒地被赶下台，而资产阶级自由化并没有肃清。以矿藏探采自由化为例，比胡、赵时期更加嚣张。栗子小说    m.lizi.tw原因是多方面的。如冶金行业******导致供求矛盾突出，光靠国企采矿满足不了巨大的需求，许多老矿业亏损难以为继，引进外资和向其他所有制开放可以解决一些瓶颈问题。更有甚者，一些官员及其子弟亲戚看准时机与无良企业主沆瀣一气，盗采矿藏而一夜暴富。有的领导人赞成市场化自由化股份化，使得法律的限制相当松懈。

    二、法律限制

    矿产资源法和矿产资源法实施细则的限制，是关于全部矿产资源探矿权、采矿权的限制，即通用性限制。

    1．矿产资源法实施细则的限制

    矿产资源法实施细则是非常重要的一部专门法，是解释和拓宽矿产资源法的一部工具法，对于矿产资源的集权与分权、矿产资源的合理利用安全利用集约利用及其法律责任，尤其是对于探矿权、采矿权认真细致的规定，均为很有成效的法则。

    矿产资源法实施细则第42条以下各款规定了限制要件和法律责任。

    第1款规定：未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划区、对国民经济具有重要经济价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，处以违法所得50%以下的罚款；

    第2款规定：超越批准的矿区范围采矿的，处以违法所得30%以下的罚款；

    第3款规定：买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，买卖、出租采矿权的，对卖方、出租方、出让方处以违法所得一倍以下的罚款；

    第4款规定：非法用采矿权作抵押的，处以5000元以下罚款；

    第5款规定：违反规定收购和销售国家规定统一收购的矿产品的，处以违法所得一倍以下的罚款；

    第6款规定：采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处以相当于矿产资源损失价值50%以下的罚款。

    矿产资源法实施细则第43条以下各款规定了限制要件和法律责任。违反本细则规定，有下列行为之一的，对主管人员和直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的依法追究刑事责任。

    第1款规定：批准不符合办矿条件的单位或者个人开办矿山的；

    第2款规定：对未经依法批准的矿山企业或者个人颁发采矿许可证的。

    2．土地管理法的限制

    土地管理法对于采矿权的限制，主要集中于矿产资源第三类即非金属矿产资源的禁止性限制。

    土地管理法第74条规定：违反本规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    3．水法的限制

    水法对于采矿权的限制，侧重于因开采水气资源不当，造成水环境或者其他环境破坏、毁损的禁止性限制。

    水法第31条第2款规定：开采矿藏或者建设地下工程，因疏干排水导致地下水位下降、水源枯竭或者地面塌陷，采矿单位或者建设单位应当采取补救措施；对他人生活和生产造成损失的，依法给予补偿。

    4．环境保护法的限制

    勘查矿藏、开采矿藏，不仅需依矿产资源法办事，还要遵守环境保护法，尽量避免对于周围生态环境的干扰与破坏。环境保护法就是从各种环境要素来衡量

    环境保护法第44条规定：违反本法规定，造成土地、森林、草原、水、矿产、渔业、野生动植物等资源的破坏的，依照有关法律的规定承担法律责任。

    5．煤炭法的限制

    煤炭法对于采矿权的限制，有附加条件的限制，有强度的禁止性限制，违法处罚力度是矿产资源法实施细则的10倍左右。

    由于煤矿容易发生瓦斯爆炸、煤气中毒以及塌方、浸水等安全事故频发，并且由于煤炭的附加值高，销路很好，煤炭开采的无政府主义泛滥、官商勾结严重等，国家在法律之外还制定了许多行政法规，应当结合起来执行。

    煤炭法第32条规定：因开采煤炭压占土地或者造成地表土地塌陷、挖损，由采矿者负责进行复垦，恢复到可利用的状态；造成他人损失的，应当依法给予补偿；

    煤炭法第67条规定：违反本法第32条的规定，未取得煤炭生产许可证，擅自从事煤炭生产的，由煤炭管理部门责令停止生产，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；拒不停止生产的，由县级以上地方人民政府强制停产。

    煤炭法第68条规定：违反本法第25条的规定，转让或者出租煤炭生产许可证的，由煤炭管理部门吊销煤炭生产许可证，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

    煤炭法第69条规定：违反本法第29条的规定，开采煤炭资源未达到***煤炭管理部门规定的煤炭资源回采率的，由煤炭管理部门责令限期改正；逾期仍达不到规定的回采率的，吊销其煤炭生产许可证。

    7．行政复议法的限制

    涉及到国家矿藏专属所有权、单位或者个人矿藏用益物权的争议，当事人要通过行政复议法进行诉讼请求。行政复议法为探矿权人、采矿权人提供了这个法律的平台。

    行政复议法一视同仁地对待各种物权人，以及同等对待与矿藏资源共享有关的权利。

    行政复议法对于其他资源权益争议的仲裁，包括的项目也很全面。

    行政复议法第6条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以依照本法申请行政复议。

    法律关于探矿权、采矿权的限制的内容很多，难以一一列举。单行法的目的都很明确，哪些要专权、放权，哪些调控得紧、松一些，主要是依据矿藏的价值和国家的战略目标相一致的。

    相关法律：物权法第46条

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正文 初稿154-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家矿藏专属所有权保护的有关问题

    国家矿藏专属所有权保护的有关问题，主要是指“国家矿藏专属所有权保护的纰漏”的问题。栗子小说    m.lizi.tw这种问题本来是研究矿产资源法及其相关法律的命题。但是，既然物权法也规定了“矿藏所有权归国家所有”，如果说从物权法理学方面尝试一下，也许有新的见解。

    特别值得一提的是，国家矿藏专属所有权及其保护，这是由所有制制度决定的重大事项，不是由所有权制度决定的一般事项。混淆两种物权制度，将禁止下放与交易的采矿权、探矿权及其财产当作一般物权类型和一般流通领域来对待，就是大逆不道的违法行为，必须拨乱反正、正本清源！

    国家矿藏专属所有权保护的纰漏，应当包含立法上的漏洞和执法上的漏洞两个方面，而执法上的漏洞仍然需要修正法律法规来补漏洞。立脚点应当是从行政法和民法上一并加强国家矿藏所有权保护的力度，重典治乱，重典治腐。

    上世纪八十年代出台的《矿产资源法》，属于松懈性的专门法。按理说，矿产资源专属于国家所有是没有错的。相关条款又开了个后门，在肯定国有企业探采权的同时，也授予了集体、私营、个人、外国投资者一定的采矿权和勘探权，这肯定比隋唐时期的法律都松懈许多。

    有人认为“民事主体可以依法取得开发和经营矿藏的权利，其性质为采矿权。取得该权利后，通过开发和经营矿藏取得对矿藏的所有权。民事主体取得采矿权并不影响国家的所有权。国家保护合法的采矿权。但该采矿权与对矿藏的所有权不同，前者是他物权，后者是所有权。”这种说法，是不能自圆其说的。中国拥有几万亿美元的外汇，美国拖欠中国1万多亿美元的国债，中国企业为什么不能到美国探矿、采矿呢？扪心自问吧！

    一、涉嫌将各种民事主体混为一谈

    全民所有制企业是民事主体，其他所有制企业也是民事主体，然而，各种所有制的法律地位、职业道德、社会责任、国家责任和物权定向是有很大差别的。

    宪法规定优先发展国有经济，全民所有制企业与国家是利益和义务的共同体，政府出资国有企业，国有企业利用将开采来的矿产品归还给国家，或者出卖矿产品后将利润所得上交国家，国家利用这些财政收入回馈给全社会。栗子小说    m.lizi.tw这等于是全民的矿产资源全体国民共享。

    其他所有制企业与国家不是利益和义务的共同体，是可以将宝贵的矿产资源化整为零、最终为本利益集团的人或者个人所享有，这等于是全民的矿产资源归于利益集团或者个人享有。不同的所有制上交国家的税利是不同的，以国有企业的最高，以外资企业的最低。更有甚者，外资企业和私营企业、个人投资企业没有不偷税漏税的。矿产资源开采自由化问题很多，不但损害了国家的专属所有权，而且导致国家的税收收入大量流失，而且是滋生腐败和剥削制度的土壤。

    二、涉嫌为权贵或者外国利益集团合伙掠夺矿产资源开口子

    法律开口子确实有许多客观方面的原因，八十年代中国开始了洋跃进，电力、原料、燃料、钢材、水泥等缺口很大，国家投资需求量和缺口也很大。有些品位低的、早些废弃的、小型的矿床也一直沉睡不醒。价格双轨制使得一些特权的倒爷先富裕起来。在各种因素作用下，开采权从全民所有制到集体所有制，从集体企业发展到私营企业、个人企业和外资企业，开的口子越来越大。

    矿产资源自由化开始蔓延开来以后，一发而不可收拾。采矿权的违规审批、大数报小、优数报差、官商勾结、贪污受贿和地方官员及其亲属违规入股、持干股、坐地分赃和走私采矿权，开矿时乱采乱挖、生产安全事故经常发生、环境污染与地质破坏严重，卖矿产品以假乱真、以次充好、短斤少两、漫天要价和囤积居奇、炒买炒卖，给国家资源造成极大的破坏，给工人们的生命财产造成了极大的损失。大量的案例显示，权贵阶级和外国利益集团的势力范围越来越大，采矿与护矿、抢矿与炸矿、封矿与偷采、监管与反监管的矛盾纠纷越来越尖锐，对资源与环境的破坏程度也非常严重，对国家和人民犯下的罪行越来越多、越来越严重。以至于中央多次进行清理整顿，形势没有得到根本的好转。有采矿的亿万富翁为争夺采矿权而雇凶杀害另外一个采矿的亿万富翁的，还有的矿老板为了贿买一个全国人大代表名分而行贿1000多万元的，各种怪事无奇不有。

    三、涉嫌将矿藏资源所有权与土地所有权混为一谈

    矿藏资源所有权是与可分解的，未开采时是不动产。小说站  www.xsz.tw一旦开采后矿藏就由不动产变成了动产，非边际的每开采一立方就消灭矿藏一立方，边际的每开采一立方就消灭矿藏几个甚至几十几百个立方（坑道开采会遗留多倍数的未能开采）。开挖土地就不同了，开挖人将表土挖走了，底土还存在，或者可以将其他地方的表土来填充被挖走了的坑坑洼洼。如果国家的土地出让了，国家保留土地所有权，受让人取得土地使用权，两者依然是不动产，国家的土地所有权并没有被其他人取代。

    全民所有制的矿藏资源不由全民所有制企业开采，肯定会由非全民所有制取代国家的矿产资源的专属所有权。

    四、例证

    【例一】黄金矿：中国的金矿不设防，外国资本参股或者控股中国金矿和最大金矿

    08年中央电视台编写了《经济危机大揭秘》，以十分翔实的资料入木三分地揭露了美国金融领域的超级腐败内幕。其中《反热钱战争》直指中国黄金矿业被外资企业浸染并控股的严重危害性：在世界各国对黄金储备和黄金矿产像保护眼睛一样爱护的情况下，2003年有关部门居然出台了对外开放内地黄金白银等贵金属矿产的政策，允许外国资本参股和控股中国的黄金矿产，结果中国的大型金矿受到了国际资本的大量收购。

    矿产资源法实施细则第7条有什么问题呢？中国公民、企业办不到的事情，他国公民、企业却能够办到。你说平等不平等？

    隋律和唐律规定山林、矿产所有权属于国家，禁止私人“占固”，台湾土地法第17条规定盐地、矿地、水源地等，不得转移、设定负担或租赁于外国人。民国宪法规定“附着于土地之矿及天然力，属于国家所有。”意大利民法典第826条第2款规定，根据有关法律的规定属于国家森林资源的林木、矿藏所在地的土地所有人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿，无论何人以何种方式在地下发现具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品……都属于不可处分的国有财产。中国虽然社会主义国家，私营企业开采大小矿藏已是公开的秘密，很随便了。

    08世界金融危机发生后西方矿业资金短缺，中国铝业公司投资世界矿业巨头力拓195亿美元的交易，半年之后黯然出局。中国企业得到1。95亿美元的分手费，不够中铝为这宗交易所花的财务费用。力拓是一间跨国公司，其股份有英、美、澳大利亚的等几个国家政府投资的矿业公司，排名世界矿业第三位。美国众议院和澳大利亚政府一反对，中国公司就完蛋了。

    【例二】稀金矿：中国最宝贵的战略矿产资源在探采自由化的侵蚀下，造成极端严重的破坏。

    稀土是什么？稀土是世界上最紧缺的稀有金属资源，又是当今世界上高新技术飞速发展的新材料。

    稀土又称稀土元素，是元素周期表ⅢB族中钪、钇、镧系17种元素的总称。当今世界每6项新技术的发明就有一项离不开稀土，稀土是21世纪的战略资源。中国稀土占据着众多的世界第一，其储量占世界总储量的53。5%。但中国稀土却存在无序开发现象，专家估计“按照目前的开发速度，再过二三十年，中国就成为稀土小国甚至是无稀土国家。”

    由于我国稀土资源无序开采，恶性竞争，出口一公斤稀土竟然换不回来一公斤大米！有关资料显示，国有企业稀土开采回收率达60%，而私营企业开采回收率仅为40%。《中国稀土遭遇盲目开发再过几十年就没了》（转载自星岛环球网|2009-5-721:00）

    【例三】黑金矿：探采自由化、无序化为贪腐利益集团所利用，矿工的红血浸染了黑金

    煤炭探采自由化首先是让私营矿老板和参股的官员们先暴富起来。带血的煤炭、以人换煤、贪腐一条龙、资本家残酷剥削压迫矿工和浪费开采资源、造成生态环境严重破坏、偷税漏税成性等等，在全国影响极坏。

    2005年以来各新闻媒介铺天盖地地披露官煤勾结、官矿勾结、“血腥煤矿”的新闻层出不穷。2006年9月23日，***、监察部、国资委、工商总局、安监总局、煤炭安监局联合召开新闻发布会，通报了深入开展清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿工作情况，表明全国共申报登记5357人，其中国家机关工作人员4023人，国有企业负责人1334人。这表面上是以权谋私的腐败问题，反映到物权法方面来，是煤矿的国家所有权失控，使国有资产大量流失。

    山西省清理纠正国家机关工作人员入股煤矿领导小组办公室主任曹建林表示：“大部分入股的都是县乡领导干部，占到总人数的90%，他们都是能决定煤矿生死的人。”以上资料是几年前的老资料了。那么，南方都市报2009年8月5日星期三A增叠A01版03版的新闻资料。一个县的企业改制，5年时间竟然导致国的资产流失高达800亿元！

    【例四】白金矿：流淌着的“白金”流走了多少全民的矿产？

    在众多的水族中，有一类水珍贵如食油，它就是矿泉水。各地城市每桶（18。9升）的矿泉水均价为15元，最高价位为36元。就是说，每吨矿泉水均价约为1500元，最高为3600元，其价格相当于自来水的约3000倍。而其成本价是多少？据广州市益X泉公司披露的单位成本信息是：瓶盖0。2元，包装袋0。08元，包装纸0。04元，直接生产材料的折旧费0。5元，送水费1元，合计：1。84元。每桶的平均利润是13。16元，最高利润为34。16元。广州长X村饮品有限公司矿泉水单价是：普通型18元，豪华型36元。

    中华民国土地法第8条：“凡湖泊、水道及其沿岸、海岸、公共交通道路、矿泉地、瀑布、名胜古迹及其公共用水水源地，不得为私人所有。”

    相关法律：物权法第46条

    相关名词：【探矿权采矿权的限制】

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正文 初稿155-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家水流专属所有权

    一、基本概念

    国家水流专属所有权，是指国土范围内江、河、湖等所流经地面的水流以及地下水流和其他形态的水资源专门属于国家所有即全民所有，国家对此享有专门的占有权、使用权、收益权、处分权和管理权。栗子网  www.lizi.tw国家行使水流专属所有权，除了享有河流的水资源所有权以外，同时享有水源地、流经地的土地所有权，才是完整的水流专属所有权。此类专属所有权，以专制等级划分，属于国家即全民的第二等级专属所有权、特别重要的特别所有权、国家的第一类重要资源所有权、国家的第二类信托专属所有权，主要由所有制制度规范与调整，其次是由所有权制度规范与调整。

    国家水流专属所有权可能发生多种物权关系，由主要财产的支配权和水流的管制权两大部分组成，原则上应当大权独揽、小权分散。水流不加以合理利用就会白白浪费，过度利用和污染使用也是不科学的。运用一般均衡原理和系统工程原理来正确处理用水与节水、净水之间的关系至关重要。

    大权独揽，是指全国水利水电建设的主导权、自来水或者矿泉水行业的专控权、主航道与主港口的控制权、公共利益的优先权、水生野生动植物的专有权、各大水系的行政管理权及其相关的权利，应当由政府和全民所有制单位来行使这些权利，并不得改变全民所有制的性质。

    小权分散，是指特定区域特定时候特定情势下，要将相应的水流利用权或者使用权让利于物权人，以便于兴利除害、造福于人民。如水流或者滩涂地役权、江河湖海相关区域的养殖种植权与捕捞权或者承包权、湿地与滩涂保护承包权等等，不一定要由全民所有制企事业单位来行使，很多时候也可以依法交由其他类型的权利人来行使。其中，水流或者滩涂地役权会涉及到许多小类型的物权。

    水流，即江、河、湖泊等主流与重要支流的统称，同时还包括地表水、地下水和其他形态的水资源。地下水、矿泉水也可归入矿产资源，属于第四类矿产资源。广义的水流，除了江、河、湖等的地表水和地下水以外，还应当包括水源地和河道、河浜、河川、河口以及河滩、河床、河岸、河滨、河汊。国家行使水流专属所有权，享有河流的水资源所有权，同时享有水源地、流经地的所有权，才是完整的所有权。小说站  www.xsz.tw

    水是生命的源泉，各行各业和居民生活，都离不开水。一个国家在水资源物权的合理配置，有限资源的科学、合理利用，大权独揽、小权分散，平衡城市与乡村、国家与其他人的利益，是至关重要的选择。

    水法第2条规定，水资源，是指地表水和地下水，在中华人民共和国领域内开发、利用、保护、管理水资源，必须遵守水法。海水的开发、利用、保护和管理，另行规定。

    二、物权关系

    第一，各级人民政府与全民所有制企业的内部物权关系。

    各级人民政府与全民所有制企业的物权关系，是同一权利人内部的物权关系。政府与国企都是国家水流的信托所有权人，只不过是两者之间支配财产与分配财产的方式方法有所不同罢了。

    政府是国家的一级信托所有权人，可以依法委托国有用水企业代表国家行使水流的所有权和相邻土地的地役权，并有水利规划、防洪抢险、环境保护与质量监督、行政干预与处罚等权利与职责即信托责任。

    加强对自来水行业的产权保护尤其重要。如美国的自来水行业是由国防部管理的国有企业。新加坡几十年来一直奉行对外开放政策，但无论如何，自来水行业是不对外国投资者开放的。

    国有用水企业是国家的二级信托所有权人，保障居民生产生活的需要、国有资产保值增值、做好水资源的合理利用、节约与安全用水与环境保护工作，是他们主要的信托责任。

    第二，各级人民政府与其他用水权人的物权关系。

    各级人民政府与其他用水权人的物权关系，是国家的信托所有权人同利用权人的关系，是管制者与被管制者的主从关系。这样的物权关系是不能混淆、颠倒的，其他物权人的权利永远也不能高于国家水流专属所有权的权利。

    水资源不同于矿产资源，因为水是一切生命的源泉，对于城乡居民生产生活密切相关。法律授予国家水流专属所有权的目的，主要目的不在于利用这种高端物权与民争利，主要在于管理好、分配好、利用好和保护好水资源，以行政权力解决用水方面的物权纠纷。水资源遍布全国各地，而各级人民政府与其他用水权人的物权关系是有选择地成立的，总体上是“抓大放小”：抓大的和较大的、抓利用价值大的和较大的水流资源、抓大的和较大的水流事权或者财权，其余的“小的和较小的”水流资源等能够放权让利的就放权让利。栗子网  www.lizi.tw

    第三，兴利除弊的地役权的物权关系。

    国家水流专属所有权人与水流或者滩涂地役权的物权关系，是“权利倒置”的物权关系，前者需依公共利益法无条件地向后者放权让利。在一定的情势下，政府有时候甚至于要倒贴地役权人，如排涝排洪或者排除堰塞湖、泥石流抢险救灾，国家需要及时地动用人力物力来排害除险，还要妥善地救济与安置灾民。

    水流或者滩涂地役权是法定的兴利除弊的权利，是古典物权法早已有之的特种物权，她要求土地所有权人或者水流所有权人无条件地容许相对的权利人合理侵权的权利。

    地役权是一种特种用益权（占用权），是法律赋予非土地所有权人、非水流所有权人具有相邻土地的便利权，或者土地、水源的利用权或者水患、污水、废水的排害除险权。由于水流在常态下是对于人们的生活生活是有益的，在非常态下对于人们是有害的，故地役权的设立需要“合理侵占他人的土地”、“合理侵占他人的水源”。法律设立国家水流专属所有权，目的不是专门为政府和为国企谋利，而是为了合理地分配与利用这一宝贵的自然资源，为各行各业和各种特定的人服务。

    特定情势与特定区域的水流的地役权，包括引水权、蓄水权、排水权和防洪权、治涝权、灌溉权、水源疏通权等权利，有长久的权利，也有短暂的权利，还有应急的权利。只要是利国利民的权利，国家水流专属所有权需一律下放或者全力支持、资金支持。

    水流的地役权与纯粹的地役权是分不开的，与国家水流专属所有权也有一定的关系。水流的地役权主要有：农村与农业用水排水地役权、抗洪或者抗旱地役权、海事或者河事救难地役权、城镇居民用水与排污水地役权，都是法定的土地与水源利用权。权利人依法行使水流的地役权时，土地所有权人和水流所有权人不得干涉。国家水流专属所有权人的信托责任是反向调节的，不是为了水流财产的保值增值，而是为了保护特定公民的财产利用权，在一定条件下反而要有付出财产与物权的牺牲。

    第四，科学用水、文明用水、节约用水社会信托责任的物权关系。

    国家水流专属所有权人的物权关系，不仅仅在同一个物权圈子发生物权关系，而且可以与整个社会发生物权关系。根据水法的规定，水资源包括海水资源的权利是一体化的权利，包括开发权、利用权、保护权与管理权四大权利。国家水流的所有权是以公益性为主、自益性为辅的，但前提是水流必须是无害化、集约化、社会化管理，因此上，国家水流专属所有权往往被国家水流专属管理权所替代，物权关系是立体化和多面性的。

    用水权人的物权不是简单的物权，是附有对社会信托责任的物权。他们首先对社会承诺合理用水、节约用水、环保用水，然后享受用水权或者水资源的用益物权。

    水资源的用益物权人的物权应当是倒装式物权，与其他的一般物权和与国家法人的物权都不一样。因为得到的便宜利益多，所以对应的义务多于权利。用水权人或者水资源的用益物权人的义务，不仅仅是对于国家的义务，而且还有国际的义务。联合国科教文组织自从1981年起，在全世界宣传“国际饮水供应和环境卫生十年”计划，已经开展到第四个十年规划了。后来联合国又开始推广了每年的“世界水日”。1988年中国政府决定每年的7月1日至7日为“水法宣传周”。当时的情势是，中国的农业、工业和城市缺水。由于供水不足，我国农业每年少收粮100多亿斤，受影响的工业产值每年达1000多亿元，全国400多个城市中300多个缺水，农村仍有8000多万人饮水困难。（杨长江、吴永亮、王志刚编《国际年世界日手册》第10、第156、第134页）

    第五，单项式与多项式物权关系。

    国家水流专属所有权是因水流有用途定向而定向、变化而变化的，因为可以发生多项式所有权，故为多项式物权关系。

    国家水流专属所有权是个单项式，由此派生出的其他所有权是个多项式，这跟人造物的一物一用和一物一权是不相同的。但其他所有权也有单项式。由此可见，国家水流专属所有权总体上是个物权包，可大可小，可多可少。它可以形成内循环的物权关系和外循环的物权关系，一般物权关系可以由一般的物权法来规范与调整，特殊物权关系可以由制度的物权法来规范与调整。

    国家水流专属所有权的客体，是可流动并可截流的液态有形物，并与一定的陆地或者滩涂相牵连，用途非常广泛，由水流专属所有权可以派生出很多的物权。

    水流的物权，包括了水流的：水面权、水体权、水质权、水量权和水的注入权、流向权、分流权、截流权、排流权、排污权和专门的地役权多个方面。水面权，应当包括水面养殖、水面航行、水面营业和水底种植等使用权、收益权。这是一般性的物权，对于专属所有权人享有各种优先利用权，包括地面水、地下水、再生水或者海水、矿泉水的优先开发利用权。

    各级政府作为国家水流的信托所有权人，还可以行使水利建设与水用途的规划权审批权、水费与排污费的征稽权、水污染防治权、水质监管与处罚权、污水净化权与优先利用权、水生野生动物保护权、防洪排涝或者抗旱的指挥权、内水与海水流域的应急救援权等行政与执法上权利。这些权利是国家水流专属所有权人本身固有的权利，只不过是借助行政权管理而已。

    中国水资源长期大量的短缺与污染，更显得水资源的珍贵与重要，国家水流专属所有权的责任非常重大，权利人的义务大于权利。

    相关法律：物权法第46条

    相关名词：【国家的基本资源专属有权】

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    品茶品酒不如品宏观物权法

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    当代物权法百科全书小辞典

    水流的确定与权利行使的原则

    一、水流的确定原则

    许多法律抽象规定了水流资源归国家所有，但未对“水流”作量化的具体规定。小说站  www.xsz.tw水法第3条“水资源属于国家所有，即全民所有。农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位与个人的合法权益。”是个笼统性的规定，作了模糊化处理。

    至于为什么要采取模糊化处理，道理不得而知。大概情形是，水流的大小也不太好分。如很多条小溪流有时候可以汇聚成中等水流或者大水流，如长江上游的沱沱河，是由多条小溪流汇聚而成的河流，后来漫游到长江，由长江注入东海；而有的水流有时候在枯水季节可能断流。

    地表水和地下水都会与水流有关的土地上经过，经过之地为水源地。水流有河道、河浜、河川、河口，水流底下及两侧有河滩、河床、河岸、河滨、河汊。

    按照法国民法典的规定，可航运或可漂流的江河，应当属于河流。可航运，是指河流中可以行驶小木船，当然不是指大轮船；可漂流，是指可以放木排随水流动。本人认为这是一个比较可靠的“水流”量化标准，应当采信。

    水流的确定原则。一是水源与水源地一体化原则；二是水流与水流地一体化原则；三是可航运或可漂流的量化原则。在中国法无明文规定的条件下，可以借鉴外国的立法例经验，解决焦点难点问题，化解水流支配与利用的矛盾纠纷。涉及到水流或者滩涂的地役权应当进行适当的调整物权关系。

    1．日常情形下，所谓水流专属所有权应当是：水源与水源地专属所有权+水流与水流地专属所有权+可航运或可漂流的水流专属所有权

    2．枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形下，所谓水流专属所有权，应当是：水源与水源地专属所有权地+水流与水流地专属所有权。

    上述第1项大家是容易理解的，三大指标都齐全，权利人行使水流的专属所有权基本成就。

    上述第2项，如果孤立地看，或者从水流所有权的狭义上理解，就好像有问题。既然水流都断流了，水流专属所有权的客体目前不存在，当然无法行使其所有权。如果系统地看，或者从水流所有权的广义上理解，虽然属于枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形，因为水源地所有权和河道、河滩、河岸、河口等所有权依然存在，水流所有权人有权禁止他人在河岸、河堤附近非法挖砂、采泥和擅自修筑沟渠、堤坝，有权禁止他人在河床上非法倾倒工业或者生活垃圾，有权禁止他人向河床倾倒工业污水或者其他有毒有害物质，有权禁止他人任意改变河道、河床等非法行为等。栗子网  www.lizi.tw

    关于水流，一般的解释是“指江、河等的统称”，而未将湖泊明确列入其中，本文则主张列入其中。湖泊本质上是江、河的支流和大水库，多数湖泊还是江、河的集散地，而且是可航运、可漂流的水源地，一同称之为“水流”没错。江河基本上用于航运，湖泊基本上用于养殖和灌溉。

    其他水流，如海滨水流也属于国家所有。法律规定海域资源属于国家即全民所有，已经包括了海滨水流归国家所有。

    国家行使水流专属所有权，是全过程、全方位、全权益的行使所有权，不是水流来了就可以行使所有权，水流不来了就放弃行使所有权。

    二、水流权利行使的原则

    水流使用功能多元化衍生了水流权利的多元化，要理顺各种物权关系，就应当尊重客观事实、物权的价值规律，规律可以为原则性提供法理依据。

    根据物权法优先权原理、排他权原理和等级物权原理和物权价值法则，可以初步地拟订一些处理物权关系的原则出来。

    1．国家利益优先原则

    国家利益优先原则，指在平常情势下，同一类水流资源利用权的确权选择上，国家利益应当优先于集体、个人或者其他人利益的原则。

    其一，中国的水资源是稀缺资源，为了集约化、节约化利用与经营，使有限的资源充分发挥最大的效用，由国家投资建设与经营管理能够多快好省地利用水流资源。

    其二，国家是水流的专属所有权人，这种物权地位决定了他完全有资格有能力享受各种优先权，并且其他的当事人不能替代他。国家是水流权利的最大的集大成者，同时是履行职责与义务的最大能动者，法律赋予他各种优先权是当之无愧的。

    其三，国家利益是大多数人利益和公共利益的代表，从法理上、道德上、人心所向上和利益关联上都能证明“国家利益优先”是个良好甚至于唯一的选择。台湾小说网  www.192.tw

    2．公共利益优先原则

    公共利益优先原则，指在水流处与水流地建设大型水利枢纽工程、大型引水与用水工程、大中型港口与交通工程、城乡居民用水排水工程、防洪抗洪排涝与污水治理工程、军事与国防工程等公共利益事项发生时，其他的利益应当让位于这些特殊的利益。

    原则上，小公共利益应当让位于大公共利益、平时的公共利益应当让位于战时或者应急救援时的公共利益、非国防的公共利益应当让位于国际的公共利益。

    3．高级物权优先原则

    高级物权优先原则，指高等级的物权存在并且没有放权让利的余地时，某些水流的利用权应当权衡轻重，首先授予高等级的物权人，或者高等级的所有制人。其中，原则上高等级的所有制人可以优先于高等级的物权人，个别的特殊的情况除外。

    有的物权法学家坚决反对在物权法解读中搞所有制级别化或者特殊化，表面上是很有道理，实则毫无道理。即使是资本主义国家，仍然存在“国家所有制优于私人所有制”的物权倾向与物模式。应当明白的是，在一些自然资源的利用权设置上，最合理的配置方法是国家优先。当然，西方国家对于所有制的划分很粗暴，除了国家所有制就全是私人所有制。

    中国的产权所有制，从高到低排列依次为：国家（全民）所有制、集体所有制、合有制（本人增加的一种所有制）、私人所有制和其他人所有制。

    4．长远利益优先原则

    长远利益优先原则，指水流的开发利用与保护管理问题上，从长计议，长远规划，统筹兼顾，以稳妥为主，以长远利益为主，不能因小失大，更不能得不偿失。原则上，社会效益优于经济效益、长远利益优于眼前利益、民族利益优于外国人的利益。否则，必须采取重典治乱重典治理的办法，果断关闭污染项目与污染企业，并追究所有责任人的民事、行政与刑事责任。

    这个原则问题好像是老调重弹了，一些人听后老是不高兴。殊不知，中国各地的水流污染环境问题愈来愈严重，罔顾法律的尊严与他人财产生命的安危，只顾埋头生产埋头无安全地排污水与污汽，导致许多地方出现了癌症村、癌症社，大量地毒死人畜与鱼类。

    更有甚者，某些地方的官员为了取得所谓的政绩，竟然引进外国大量的严重的污染企业，出了安全事故以后，竟然有地方官员当污染企业的黑保护伞，受害者家属上访与状告无门，使得违法分子有恃无恐，更加肆虐。

    发生以上严重问题的根本原因，就是企业和地方政府官员缺乏环保意识，缺乏职业道德，违背了长远利益优先原则。

    5．重大利益优先原则

    重大利益优先原则，指相关的权利人在法律允许的条件下，独立自主地开展生产经营，使有限的水流资源发挥更好的经济效益。其中，在一定的条件下，应当允许农民们退田（种植业）还湖（养殖业），挖塘养鱼养鸭种藕种菱角，允许农民们在种粮的耕地上种植蔬菜、果树等，并在政策上予以扶持，努力减轻农民的思想负担。

    但是，一个时期以来，有些官员的惯性思维没有转变过来，他们认为农民的本分就是耕田种粮食，认为耕田种粮食就是保护基本农田。如1998年12月27日出台的《基本农田保护条例》第17条第2款规定“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，真叫农民们哭笑不得。

    问题在于，农民们多年种植庄稼遭遇了许多不幸事情，如谷贱伤农、化肥农药大幅度涨价而粮食价钱老是涨不上去，甚至于经常出现卖粮难和种粮亏本等问题。然而，农民们心里清楚，占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼，以及种植蔬菜等，附加值往往高于种粮的附加值，而且，农村土地承包经营权是农民的自主权，这种权利是不能随意剥夺的。如《农村土地承包法》第16条第1款就规定了“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利。”只要不对于土地造成永久性的损害便可。仅规定“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”，并没有“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定。

    6．水流地役权优先原则

    水流地役权优先原则，指农业地役权、工商业地役权或者城乡自来水业地役权成立后，其他的土地使用权人也包括土地所有权人应当让以上土地、水流利用权人优先使用其土地，并提供便利条件，让他们顺利地行使引水权、蓄水权、排水权、排涝权、灌溉权、自来水管道安装权、人与车船的通行权等权利。

    原则上，法律允许水流地役权人可以对土地所有权人或者土地使用权人的土地实施“合理的占用”，或者是“优先的占用”、“无偿的占用”，甚至于有的是“长久的占用”。这种优先权的暴烈程度几乎与公共利益优先权的暴烈程度相同，只不过是基本不需要依靠公权力来介入和作用范围小很多罢了。但总体上比公共利益优先权更加优惠。公共利益优先权的行使需要对被征收人进行经济补偿，水流地役权的行使跟一般地役权的行使一样，一般不需要经济补偿或者付出什么经济代价，除非对于土地所有权人或者土地使用权人造成了损害。

    以上六大原则的六种权利人发生对碰的物权关系时，还可以优中选优。有时候情况比较复杂，需要通盘考虑。一般而论，公共利益与水流地役权必要时就成为必须的优先权；国家水流专属所有权人不可能或者无能为力下放各种水流利用权或者使用权时，自己保留优先权；以高级所有制或者高级物权为两条路线，可以单独看待或者两者“优中选优”对待。水法、海域使用管理法都不太重视等级式物权。然而，等级物权及其规则是必须面对的且客观存在的。倘若不将各个等级的物权区分清楚，确认、保护与利用、调整各种物权关系，很可能发生混乱与错误，肯定会影响到法律的效力，对于相关的权利人很不利。

    相关法律：物权法第46条

    相关名词：【国家水流专属有权】

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正文 初稿157-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家水流专属所有权的保护

    国家水流专属所有权的保护，全称是国家水流专属所有权的确认、保护和合理利用，包括水源、水体、水流、水库和水底、水岸及其设施、植被的一体化保护和水流所及土地所有权主体的一体化保护，包括专门法和物权法的一体化保护。台湾小说网  www.192.tw

    由于水流是属于跨地域的“流动着或者可流动的不动产”，并且是为人们生产生活不可或缺的天然良物，又是易侵权、易污染、易破坏、易浪费之物，又是国家集权与分权的矛盾统一体，故这种所有权的保护不同于其他所有权的保护，需要宽严相济、有张有弛、对症入药、各个击破。

    国家通过立法，保障国家水流专属所有权的确认、保护和合理利用，打击各种侵权和侵害、毁损和破坏水流的行为，全方位、广视角地保障国家行使其所有权。

    第一层次：宪法规定

    宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；……”，“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

    宪法是根本大法，以其绝对的权威性联动其他法律，共同维护国家水流专属所有权和其他所有权，纲举目张，以点带面。

    宪法是将水流与其他五项自然资源所有权混合在一起作出笼统决定的。其中，矿藏、水流的国家专属所有权具有特别重要的意义。

    宪法一般地说是立法的样板，为其它法律的制订提供一幅草图。宪法一般不作为民事主体的诉讼工具，但其规定很有分量。如果遇到外国人违反水资源法规定，最有说服力的是宪法，不是民法。

    水流，是我国最宝贵的自然资源之一，是保障城乡基本生产生活条件，实现可持续发展的重要物质基础。只有严格按照宪法的规定，坚持保证水流属于国家所有的基本原则，才能保障我国水资源的合理开发、利用、节约、保护、清洁和满足各方面对水资源日益增长的需要，适应国民经济和社会发展的需要。

    第二层次：行政法的保护

    1．基本规定

    水法第3条规定，水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。台湾小说网  www.192.tw国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。

    水法，是一部关于水资源开发、利用、保护、管理的专门性法律，所涵盖的内容主要有（1）水资源开发利用；（2）水、水域和水工程的保护；（3）用水管理；（4）防汛与抗洪；（5）法律责任。其中，水资源开发利用和水、水域和水工程的保护是两个重点、难点问题。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。

    与水法相配套的法律，主要有水土保持法、水土保持法实施条例、防洪法、蓄滞洪区运用补偿暂行办法、水污染防治法、海洋环境保护法等法律。

    水污染防治法第2条规定：“本法适用于中华人民共和国领域内的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体及地下水体的污染防治。”第5条又规定：“一切单位和个人都有责任保护水环境，并有权对污染损害水环境的行为进行监督与检举。因水污染危害直接受到损失的单位和个人，有权要求致害者排除危害和赔偿损失。”按照该法的规定，预防水污染的权利人包括国家的、集体的、私人的和其他人的各个层次，而监督管理机构是中央以及地方政府环境保护部门。

    2．所有权的行使以及水资源的分级管理

    水是生命之源，各种动植物离不开水，人人离不开水。国家根据水资源的分布，统筹规划，合理布局，合理利用，防止污染，防洪抗旱，抢险救灾。

    国家在行使水流专属所有权的同时，放权让利，施惠于民，开源节流。

    水法第9条规定，国家对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。***水行政主管部门负责全国水资源的统一管理工作。***其他有关部门按照***规定的职责分工，协同***水行政主管部门，负责有关的水资源管理工作。县级以上人民政府水行政主管部门和其他部门，按照同级人民政府规定的职责分工，负责有关的水资源管理工作。

    水的管理制度，一般是事权下移，财权上移。事权落脚在县级人民政府主管部门，财权集中于***财政部。国家通过征收水资源税、排污费和收取污染罚款等办法集中财权，行使水资源专属所有权。

    民法通则第81条规定，国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。栗子小说    m.lizi.tw

    民法通则将“水流”改为“水面”，是截取了水流物权的一个侧面，进行合理规定。

    水流的物权，包括了水流的：水面权、水体权、水质权、水量权和水的注入权、流向权、分流权、截流权、排流权、排污权和处罚权、物权保护请求权等多个方面。

    水面权，应当包括水面养殖、水面航行、水面营业和水底种植等使用权、收益权。

    为了充分发挥物的效用，物尽其用，让水资源发挥应有的经济效益、社会效益。国家在行使水流专属所有权的同时，向全民所有制单位或者集体所有制单位放权让利，这是完全正确的。特别是江河水，如果不调动大家的利用积极性，就会白白浪费，一去不复返。滥用水流资源，为个人利益集团所垄断，不能物权尽其用；浪费水流资源，也是绝对不允许的。

    第三层次：物权法的保护

    物权法本条款规定，矿藏、水流、海域属于国家所有。

    物权法是一部重要的法律，与民法通则联珠合璧。所不同的是，民法通则侧重于债权规则的规定，主要保护所有权人的权益。而物权法是各种物权规则的规定，对于所有权人既有保护，又有限制，以利于保护各种不同的物权人的权益。

    本条款的规定，有一处不知大家注意到没有？在“属于国家所有”后面，没有加上后缀“即全民所有”。不使用这个后缀，是有一定目的的。矿藏、水流、海域，这三种自然资源，或者是紧缺资源（矿藏），或者是不可再生资源（矿藏、水流），或者是不能为个人独占的资源（矿藏、水流、海域），排他私占的成分很浓。在此情形下，如果规定“即全民所有”，可能会造成某些逐利者的口实—“既然归全民所有，就归老百姓所有”；“既然归全民所有，就对我们集体有一份”；“既然归全民所有，就对我们人人有一份”等等。这就容易产生纠纷。一旦产生此类纠纷，就会感到很麻烦，很棘手。

    物权法本条款，没有加上后缀“即全民所有”是正确的，应当比较其他法律是进了一步。

    专属所有权是封闭式、消极式、完全排他式所有权，最讨厌“平等瓜分”、“谁占谁得”、“先占先得”和“以权谋私”，最讨厌公权私化、化公为私、化整为零、瓜分破坏。现实中，“国家所有”的物权比较清楚，因为有政府在那里行使所有权；而“全民所有”相对模糊，这全民所有包括了13亿人所有，谁来行使所有权？

    有的地方，矿泉水资源完全被私营企业、个体户控制。他们将“全民所有”演绎成了“谁占谁得”、“先占先得”。在企业改制、市场经济条件下，这种例子屡见不鲜。

    对于国家水流专属所有权的保护，物权法提供精确的保护。其精确性在于，在于保护国家水流专属所有权的同时，其他物权人的权益也得到适当保护。物权法是关注物的利用的法律，可以从水流的合理利用上解决矛盾纠纷。

    对于国家水流专属所有权的保护，宪法的保护即一级保护，是指导性、传递性保护。指导其他法律也按照宪法规定的去做，传递最高一级法律的精神实质，这可看作法律的初版。行政法的保护即二级保护，国家行使水流专属所有权、物权请求权，一般通过二级保护来执行，法律的效力也较高。民法、物权法的保护即三级保护，即国家作为一个物权主体，与其他物权主体或者当事人在同一规则下进行衡平。

    物权法第五十六条规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    上述条款，是总结性规定，不仅关于水流资源的财产适用此项规定，其他财产同样适用此项规定。

    国家的水流财产资源禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家的水流财产资源的，应当承担返还原物、恢复原状、赔偿损失等民事责任；违反行政管理规定的，依法追究行政责任，有的并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有关单位责任人也要依法承担行政责任甚至于刑事责任。

    水法、水土保持法实施细则、防洪法、水污染防治法等法律，规定了相应的民事或者刑事法律责任，刑法司法解释规定了相应的刑事法律责任，对于保护国家水流专属所有权和其他人的合法权益，构成保障的法律网络。

    附：台湾土地法的严格规定

    我国台湾地区是个资本主义制度的地区，以保护私人资产为主格调。这与祖国大陆地区是迥然不同的。那么，是不是意味着他们不重视公有财产安全的权益呢？如果将他们的立法经验告诉你，你就会恍然大悟。

    台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”这就是说，最高行政当局亲自出马，过问私人买卖土地、抵押土地、租赁土地，认为不妥时，立即制止。开宗明义地制止私人土地交易，严格限制私人所有权。

    台湾土地法第17条规定：农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人”。这里的地种，多达8种，比大陆还多几种。这8种土地，不得出卖给外国人，不得抵押给外国人，不得租赁给外国人。这就是说，台湾对于所有土地的管理，比大陆严格得多。其中，“盐地”是盐矿所在地，包括盐矿；“矿地”是矿藏所在地，包括各种矿藏；“渔地”是渔场，包括陆地渔场和海上渔场；“水源地”是水源发源地、水源流经地的总称，包括水源和水流及其所经土地。

    对比起来，台湾的自然资源保护法律，比大陆的严格得多。应当指出，自然资源所有权仅仅规定归谁所有是远远不够的，应当设定一些严格的限制性条件，即禁止性要件。

    相关法律：物权法第46条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家水流专属所有权的限制

    一、基本理念

    国家水流专属所有权的限制，是与国家水流、水资源专属所有权的保护之对立统一的物权化衡平方针。小说站  www.xsz.tw此项特别规定，主要由所有制关系法规范与限制，其次由专属所有权关系法、一般所有权关系法、用益物权关系法和环境保护关系法规范与限制，每种权利人行使权利必须履行义务、承担法律责任。

    本着实事求是的原则，本着“有利生产、方便生活”和“有利集权、适当放权”的原则精神，鉴于法律赋予国家以最高礼遇的物权和事权，客观上要求国家也要带头自律，带头在一定条件下限制自己的权利，做到既不失职也不越权，带头在水流的兴利除害上大做文章。客观上，一些大的水流不及时开发利用就会白白的浪费掉了，而浪费水、污染水和破坏水源、破坏水源地又是政府主管部门监管的责任，这就要求国家所有权人该行使职权和物权的一定要行使好，该放权让利的一定要放权让利，该严格控制、严格管理的一定要严格控制、严格管理。

    国家水流专属所有权的限制，适用于系统工程原理和一般均衡原理，统筹安排全国各行各业的用水排水和水源水流保护，统筹兼顾各种物权人的合法权益及其责任义务，使得有限的水资源得到合理利用。水是人类生存和生物生存的生命线，人类和生物因水而生存，因水而发展。然而，从上世纪开始，人类却面临着严重的水资源短缺和污染问题。水资源短缺和污染问题几乎成了世界性的问题。中国是水资源贫乏的国家之一，人均水资源仅为世界平均水平的四分之一。同时，水资源在时间上和地区分布上很不平衡，由于所处的独特的地理位置和气候条件，使得国家时刻面临着水资源短缺、洪涝或者干旱灾害频仍、水资源污染并恶化等多项水问题，对国民经济和社会发展具有全局性影响。加上城市化、工业化的快速发展，使得农业用水更加紧张，工业废水和城市污水排放大幅度增加，不断加剧着水资源紧缺的严重局势，几乎是恶性膨胀、恶性循环。因为水资源的物权关系、信托关系、对世关系、社会关系和责任义务关系极其重要、极其复杂，故系统工程原理和一般均衡原理来统筹国家水流专属所有权的限制，具有特别重要的意义。栗子网  www.lizi.tw

    水流地役权是最大门类的“水地一体化地役权”，几乎在城乡各地遍地开花。一般的纯地役权受法律限制的条件较少，而水流地役权的限制条件奇多无比。

    按照美国、新加坡等成熟法制国家的经验，自来水企业应当全国是本土的国营企业统一经营管理，一律不对内和对外开放。美国的管理最为严格，自来水企业由国防部直接经营管理。新加坡的自来水企业绝对是国营的，一律不对内和对外开放。

    按照现行的行政法的相关规定，国家水流专属所有权的限制，主要是抢险救灾涉及到公共利益方面的限制和水利工程建设项目的限制，实际上集中于国家义务方面的政策规定。通过自我制裁、经济补偿的办法，达到平衡各方面利害关系。

    二、一般规定的限制

    1．《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》行政法规的规定

    中国是一个水患灾害频仍的国家，长江、黄河虽然经过几十年的治理，仍然有不尽人意的地方。几十年一遇，百年未遇的洪水不请自来。

    为了减轻大江大河水患灾害的压力，有的年间，政府主持将支江、支河、支流的水路故意改道，即派人炸开支江或者支河、支流的堤坝泄洪，以小的代价换取大的损失。俗称“丢卒保车”。

    丢卒保车的时候，人为地制造了蓄滞洪区。尽管之前对于人员和财产进行了疏导，该区人员的财产仍然造成很大的直接损失。

    2000年5月23日***常务会议通过一项法令，它就是***《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》。

    《办法》共26条，规定了立法原则及其办法。第9条至第13条规定了补偿对象、范围和标准。第10条规定了补偿的三大范围：（一）农作物、专业养殖和经济林木水毁损失；（二）住房水毁损失；（三）无法转移的家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品水毁损失。

    第12条规定了补偿标准：（一）农作物、专业养殖和经济林，分别按照蓄滞洪前3年平均年产值的50%～70%、40%～50%、40%～50%补偿，具体补偿标准由蓄滞洪区所在地的省级人民政府根据蓄滞洪后的实际水毁情况在上述规定的幅度内确定。（二）住房，按照水毁损失的70%补偿。栗子小说    m.lizi.tw（三）家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品，按照水毁损失的50%补偿。但是，家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品登记总价值在2000元以下的，按照水毁损失的100%补偿；水毁损失超过2000元不足4000元的，按照2000元补偿。

    《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》是一个短促应急的救济方法，由政府包办包揽。最近几年有些地方政府、农村集体和农村个人三方负担，购买农业财产保险，即灾害保险，能够做到未雨绸缪，经济补偿数额稳定，也比较可靠。而各地截留救灾物资和款项，屡见不鲜，农业财产保险可以防止这种弊端。

    物权法及其他法律没有专门规定限制政府行为，对于行使水流专属所有权的限制，略付阙如。《瑞士民法典》第689条第2款规定：“任何变更水的自然流向的行为，不得造成邻人损失。”就是对于水流所有权人的限制。

    2．《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》等行政法规的规定

    大中型水利工程建设属于公共利益范畴，征收单位、个人的土地、房屋等不动产，适用于物权法第42条的规定，而本《条例》是个具体的规定。从《条例》看来，源于国家水流专属所有权的限制，流于国家征收权的限制和国家土地专属所有权的限制等一系列权利的限制。《条例》所反映出来的原则立场，包括对于被征收人的事前补偿和事后安置两个板块，这全部是国家的义务，缺一不可。

    《条例》共63条，内容包括一般规定、移民安置规划、征地补偿、移民安置、后期扶持、监督管理法律责任等几个方面。

    《条例》第22条规定：“大中型水利水电工程建设征收耕地的，土地补偿费和安置补助费之和为该耕地被征收前三年平均年产值的16倍。土地补偿费和安置补助费不能使需要安置的移民保持原有生活水平、需要提高标准的，由项目法人或者项目主管报项目审批或者核准部门批准。”

    以上征收补偿费和补助费，实际上与一般征收的基本相当。这显然是标准偏低。

    为了弥补《条例》之不足，2006年5月17日，***接着出台了《关于完善大中型水库移民后期扶持的意见》，增加补助项目。

    《意见》第二条第（五）项规定：“扶持标准：对纳入扶持范围的移民每人每年补助600元。”第（六）项规定：“扶持期限：对2006年6月30日前搬迁的纳入扶持范围的移民，自2006年7月1日起再扶持20年；对2006年7月1以后搬迁的纳入扶持范围的移民，从其搬迁之日起扶持20年。”

    《意见》还规定了扶持方式、扶持资金筹集、扶持资金管理等各项措施，以保证各项政策的落实。

    以上《条例》和《意见》，是国家对于自己的水流专属所有权的自我约束、自我限制，属于公共利益的补偿和补助类型。与《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》同出一辙。

    宪法、物权法、水法等法律法规对于水流所有权的规定，基本上是一种笼统的规定。对于何为水流、何为水流所有权，以及对于水流所有权如何保护与限制，缺乏明细化的规定。水流是不动产，水是动产，水是每个人日常生活中必不可少的物质。但是，水可有利，水又可有患、有害、有污染。

    种种迹象表明，水流所有权确实不同于任何一种所有权，其所有权的保护与限制都是非常奇特的，而且涉及到方方面面的人与物、人与事，这就要求人们运用现代的系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾，使得每一个当事人的权利与义务均处于公平的圆满状态。

    3．《水法》规定的法律责任

    《水法》是系统规定当事人权利和义务的专门法，限制性条件相当完备，其中第44条至第50条规定了对单位、个人违反规定的法律责任。

    第44条明确规定，违反规定取水、截水、阻水、排水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

    第45条明确规定了违法人应当承担的行政责任，第46条、第47条明确规定了违法人应当承担的行政责任或者刑事责任，第48条明确规定了违法人应当承担的行政处罚或治安处罚决定和行政复议、行政诉讼事项，第50条专门特别规定了水行政主管部门或者其他水工程管理单位及其工作人员行政责任或者刑事责任。

    4．《水污染防治法》规定的法律责任

    《水污染防治法》是专门规定用水限制和排水限制的特别法，共62条全部是限制性规定。某种意义上说，比《水法》更具有权威性、强制性和追击力，与《大气染防治法》具有同等的法律意义。因为水污染可以由少积多、由表及里、由上而下、由近及远，对土壤、对水流（包括江河湖海）、对人类和生物的影响面极大，必须对于各种用水人的行为进行全面的限制。

    《水污染防治法》作为行政经济法，所规定的法律责任集中在行政责任和刑事责任上。其中第55条包括了民事责任在内。

    第55条规定，造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以向人民法院直接起诉。水污染损失由第三者故意或者过失所引起的，第三者应当承担责任。水污染损失由受害者自身的责任引起的，排污单位不承担责任。

    国家水流专属所有权的限制，不光是所有权人对其他人的限制，更加重要的依托行政权对各种当事人的管制；不光是对于他人的限制，对于自身也要限制。在法律法规的适用范围内，除了法律的限制，还有行政法规、地方法规等方面的限制。本文引用的只不过是其中的一部分而已，需要全盘考量与平衡法律关系，不能粗心大意。

    相关法律：物权法第46条

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正文 初稿159-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家海域专属所有权

    一、基本概念

    国家海域专属所有权，是国家依据联合国国际海洋法公约取得的领海主权和经济主权，并由***统一行使的中国海域专属所有权。台湾小说网  www.192.tw属于国家的基本资源专属所有权，是特别重要的特别所有权、国家即全民的第二等级、第二类信托专属所有权、第一类重要资源所有权。联合国授权国家通航用益物权、公海渔业与矿产资源用益物权的经济权利，相当于国家海域专属所有权的扩展型经济权利。

    此项特别权利，主要由国家制度物权法与国际制度物权法特别规定，由所有制关系法、专属所有权关系法以及国际海洋公约法规范与调整，对外要防止外国的侵略与干涉，对内要平衡各种物权人的物权关系。海洋渔业、滩涂、旅游资源及其科研方面，专属所有权人可以向各种所有制的特许物权人放权让利；海洋矿产、港口、海岛、毗连区、大陆架资源方面，专属所有权人应当坚定不移地专权与集权。

    中国国家海域专属所有权，包括内水、领海、毗连区、群岛水域、大陆架的整套海域专属所有权。（1）中国内水、领海海域专属所有权，属于一类或者特级海域专属所有权；（2）中国毗连区、群岛水域海域专属所有权，属于一类或者一级海域专属所有权；（3）中国海域大陆架的国家海域专属所有权，属于二类或者二级海域专属所有权。依顺序排列，可定义为最高级、高级和次高级专属所有权。

    其包括绝对的和相对的国家海域专属所有权。

    绝对的国家海域专属所有权，是国家一类或者一级海域专属所有权，包括中国领海及毗连区内行使的国家主权与占有、使用、收益、处分、管制的绝对的权利。中国关于领海的声明和中国关于领海及毗连区法规定：（1）中国领海为邻接中国陆地领土和内水的一带海域，中国领海基线采用直线基线法划定；（2）中国领海的宽度从领海基线量起为12海里；（3）外国非军用船舶，享有无害通过中国领海的权利。外国军用船舶进入中国内海，须经中国政府批准；（4）外国船舶通过中国领海，必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的和平、安全和良好的秩序；（5）为维护航行安全和其他特殊需要，中国政府可以要求通过中国领海的外国船舶使用指定的航道或者依照规定的分道通航制航行；（6）外国航空器只有根据该国政府与中国政府签订的协定、协议，或者经中国政府或者其授权的机关批准或接受，方可进入中国领海上空；（7）中国毗连区为领海以外邻接领海的一带海域；毗连区宽度为12海里；（8）中国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权。栗子网  www.lizi.tw

    相对的国家海域专属所有权，是国家二类或者二级海域专属所有权，包括中国专属经济区内行使的国家主权与占有、使用、收益、处分、管制的相对的权利。专属经济区是界于领海与公海之间的新海域，根据海洋法公约规定，专属经济区是沿海国在其领海以外邻接领海的一个区域。它从领海基线算起不超过200海里。在这个区域内，沿海国对该区域的自然资源有勘探与开发、养护和管理等主权权利。并且，对该区域的人工岛屿、海洋科学研究和海洋环境保护有管辖权或专属的管辖权。

    根据海洋法公约，沿海国在专属经济区的权利、义务和管辖权是：（1）沿海国在专属经济区内享有以勘探和开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域的自然资源（不论为生物或非生物资源）为目的的主权权利；（2）沿海国对专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的建造及使用、海洋科学研究和海洋环境保护和保全等方面拥有管辖权或专属的管辖权。沿海国有权制定有关专属经济区的法律和规章。沿海国在专属经济区内行使上述权利时，应同时履行公约规定的义务，如养护专属经济区的海洋生物资源和保护海洋环境等义务。沿海国还应当顾及其他国家在专属经济区的权利与义务。

    二、一般分析

    海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域资源，包括海水资源、生物资源、油气资源、固体矿物资源、海港资源、海水潮汐资源、海洋旅游资源和海洋运输资源以及相关的科研资源、海空国防资源，是比水流和陆地矿藏的用途更宽广、综合经济价值更大和具有边境国防地理价值的一类重要资源。

    广义上的海域，还包括专属经济区和由联合国安理会分配得来的国际公海使用权。小说站  www.xsz.tw中国政府鼓励向海洋进军，合理开发与利用海岛与海洋渔业资源，尽量开采海洋矿产资源，为国家创造更多的财富，丰富人们的物质生活。

    海域是立体几何的概念，不是平面几何的概念，国家海域专属所有权包括：内水所有权、水体所有权、海床所有权、海土面所有权、海土底所有权和海域天空所有权、海域太空所有权，由这些基本所有权延伸为海洋渔业所有权、海洋矿产所有权、海洋航运所有权和海洋天空所有权、海洋太空所有权等海域所有权。这些所有权是中华人民共和国专属的所有权，排除外国各种势力、并排除国内任何单位和个人的干扰、侵犯、侵占、破坏。是完全绝对的、排他的专属所有权。在十大国家专属所有权中，属于第一类专属所有权。

    内水，又称内海，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的全部海域。内水是国家领海不可分割的一部分。国家对内水如同对任何其他领土一样，行使完全的、排他的主权权利。所有外国的船舶非经主权国许可，不得在一国的内水航行。一国对外开放的海港，可以允许外国商船进入，但必须遵守沿海国为此而规定的法律和规章制度。外国军用船舶进入一国内水，必须通过外交途径办理一定的特许手续。对于不可抗力因素或遇难船舶，沿海国通常允许它们驶入其内水避难，但须绝对遵守沿海国的法律和规章制度，外国军用船舶不得从事贸易、捕鱼以及任何违反沿海国利益的行为。

    海洋法公约第8条第2款的规定，如果沿海国采用直线法，使原为领海的靠海岸部分的海域成为内水（内海），那么外国船舶在这部分海域仍享有无害通过权。

    领海，过去称为海水带，或者称为领水。在联合国框架协议下，伴随国际公海自由原则确立而形成的，标志着国家的海洋主权。它是沿着国家的海岸、受国家陆地主权牵连和管辖下一定宽度的海洋海水带。

    1958年联合国领海及毗连区公约第1条规定：“国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸一带海域，称为领海。”1982年海洋法公约沿袭了1958年的概念，在此基础上，增加了群岛国的内容。如果是群岛国，国家主权则及于群岛水域以外邻接的一带海域。

    海洋法公约第3条规定领海宽度不超过12海里。

    1992年2月25日，中国政府颁布了中国领海及毗邻区法，对于领海的范围、享有的主权权利等，作出了基本规定：

    （一）中国领海为邻接中国陆地和内水一带海域。

    中国的陆地领土包括中国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛。澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中国的岛屿。

    （二）中国领海基线采用直线基线线划定；中国领海的宽度从领海基线量起为12海里。

    （三）外国非军用船舶，享有无害通过中国领海的权利。

    外国军用船舶进入中国领海，须经中国政府批准。

    （四）外国船舶通过领海，必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的和平、安全和良好秩序。

    （五）为维护航行安全和其他特殊需要，中国政府可以要求通过中国领海的外国船舶使用指定的航道或者依照规定分道通航制航行。

    （六）外国航空器只有根据该国政府与中国政府签订的协定、协议，或者经中国政府或者其授权的机关批准或接受，方可进入中国领海上空。

    （七）中国毗连区为领海以外邻接领海的一带海域；毗连区的宽度为12海里。

    （八）中国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水、或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管辖权。

    毗连区，是沿海国在其领海之外与其相毗连的海域。沿海国在毗连区内行使下列事项所必要的管制：（1）防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章；（2）惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为。海洋法公约把毗连区的宽度改为：“从测算领海宽度的基线量起，不得超过24海里。”

    海洋法公约有关大陆架法律地位及其生效的要点如下：

    （一）沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。

    （二）这种权利是专属的。如果沿海国自己不勘探开发，任何人未得到沿海国明显同意，不得从事这类活动。

    （三）沿海国对大陆架的权利，不取决于有效的占领、象征性的占领或明文公告。

    （四）沿海国为了勘探开发大陆架、有建造人工岛的建设和结构的专属权利。

    （五）沿海国对大陆架的权利，不影响大陆架上覆水域和水域上空的法律地位。

    （六）所有国家有权在其他大陆架海底铺设电缆和管道，但其线路的划定要得到沿海国的同意。

    世界上，海洋面积占全球面积的71%，我国拥有领海面积38多万平方公里，可管辖海域300多万平方公里。中国还拥有470余万平方公里的辽阔海域，绵延伸展32000多公里的海岸线，大陆架渔场143万平方海里。在大陆架浅海区域分布着一系列面积大、沉积厚的封闭性盆地，共约80万平方公里。中国还有1406。5万公顷的海滩。

    中国政府在自己的领海范围内，享有对海洋、海底资源和海空资源占有、使用、收益和处分的权利。这种权利，就是国家海域专属所有权。

    海域使用管理法第3条规定：“海域属于国家所有，***代表国家行使海域所有权。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让海域。”

    任何单位与个人破坏国家海域专属所有权，不仅仅是破坏国家的经济权益，更确切地说就是破坏国家的主权与国防权益，应当负分裂国家的刑事责任，不仅是负行政责任和民事责任那么简单。

    相关法律：物权法第46条

    相关名词：【国家海域专属所有权的性质特征】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家海域专属所有权的性质特征

    国家海域专属所有权，是国际公约组织确定的特许所有权，在国际组织海洋框架协定下行使所有权。小说站  www.xsz.tw在国家法人专属所有权系列中，属于第一类专属所有权，主要由国家制度物权法与国际制度物权法规范与调整。为充分发挥海洋运输资源的效用，国家海域专属所有权行使时，需要作出部分的让权与让利。但领海和大陆架内内海洋渔业、海洋矿业资源和海防资源完全归主权国家所有，其他国家不得侵犯。海洋渔业等资源，是沿海地区渔民赖以生存从业基础，任何组织和个人不得擅自转让海域所有权和使用权、利用权。

    国家海域专属所有权的性质，主要有以下特征。

    一、国家海域专属所有权是国际海洋公约组织确定的特许专属所有权，这种所有权以及国家海域专属用益物权在某种意义与程度上有“反向物权”调节的作用。

    每个国家的领海海域，与领土地域是有所不同的。领土地域的土地所有权是封闭性的，并且限于领土范围之内不得越界。领海海域的用益物权或者海域利用的权利是开放性的，有对换或者对等的权利，还有扩展的权利，对内和对外都是开放性的。

    国家领土主权和专属所有权一般是先祖先占取得、后辈继承取得，然后由联合国宪章组织确认的权益。每个国家取得的领土面积，是没有一定的限度，也没有指定的范围。而国家领海主权和专属所有权与先祖先占取得、后辈继承取得没有必然的联系，不是谁先占谁先得，也不是前辈传承多少算多少，或者后辈继承多少算多少，而是由国际海洋组织商定并“规划”出来的面积和相应的权利。

    由国际海洋组织规划出来的沿海国的海域主权和所有权，就是特许所有权，或者说是“特许专属所有权”。

    虽然在一定条件下，领土主权和领海主权为一国所同时持有。主权国家对于领土主权的行使相对自由，相对完整，较少受外界组织的影响。而主权国家对于领海主权的行使相对拘束，相对松散，多少受外界组织的影响。

    如《海洋法公约》明文规定，海洋国领海宽度不超过12海里，毗连区的宽度不得超过24海里等等，这就是特许主权，或者说是特定主权，领海总面积与该国的历史继承没有必然的关系，也可能历史继承下来的多一些、少一些也说不准。小说站  www.xsz.tw当然，对于中国来说，总领海面积不是多了，而是大大地少了。又如，允许外国船舶通过本国领海等等，这是对于领海主权国家行使国家海域专属所有权是一种限制，是促使海域主权国家放权、让利。根据《海洋法公约》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》明文规定，中国的大陆架，为中国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床及底土；如果从测算领海宽度的基线量至大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展至200海里。所有这些，都是联合国海洋法组织认可的“特许基本权利”。

    中国的国家海域专属所有权全部是全民所有制即国有化的，不会如土地所有权那样存在国家、集体的二元化制度。一般的逻辑是，它应当比国家的土地所有权集权程度更大一些，其实不然。恰恰相反，它的集权与专权只不过是从法律制度确定的基本原则，海域使用权或者利用权，特别是海洋渔业利用权或者海域使用权向全民所有制以外下放的力度特大，海域无害化通航权甚至于向外国开放，从而出现了非常复杂的物权关系。

    二、国家海域专属所有权主要防范外国人侵略的外向型主权，是国家海域主权与专属所有权相统一的综合性高端物权。

    1．国家海域专属所有权的特殊功能

    国家海域专属所有权具有不可比拟的特殊功能。

    首先是标志着国家领海、领土和领空“三合一”的立体主权。这种国家主权，一方面是由国家继承取得和按照联合国的国际法律划界，依靠侵略战争取得是根本无效的。国与国之间的陆地边境，特殊情势下可以根据联合国宪章通过国家的谈判进行一定范围内的调整，而国家海域、海洋主权就根本没有谈判、调整的余地。

    其次是标志着沿海国家对于自己海域内之海面、海底、海岛、海礁和海空各种资源的立体化财产所有权，主要享有海洋矿产资源、海洋渔业资源和海洋养殖业、运输业、旅游业等方面的专属财产所有权。其中，海洋渔业资源是极其丰富、特别经济和可持续性的顶级渔业资源，海洋矿产资源比大陆矿产资源丰富数万倍。小说站  www.xsz.tw

    国家海域专属所有权的行使要“两防”，一防内乱，二防外患。主要是防外患。

    海域，是一片海水的汪洋，不像陆地居满了人，驻满了军队，建筑物遍布全国城乡各地。最容易受到侵犯、干扰、破坏的，往往不是本国人，而是外国人，或者是外国的商业组织或者军事组织。如果是本国人侵犯、干扰、破坏国家海域专属所有权是容易处理的，通过本国的行政手段或者法律手段就可以解决。国家行使国家海域专属所有权，最大阻力在于外国势力。如中国的钓鱼岛、南海诸岛，以及该岛屿周边的海域主权，争议了好几十年，许多问题仍然未得到圆满解决。

    从根本上来说，国家海域专属所有权的效力在于国际公约，而效力的保证需要国家的实力来巩固。物权法第46条的规定，主要是用来防范外国人的外向型主权，是事关国际关系的最敏感的国家主权。对付国内的违法、侵权者用文的，即用法律手段就能够解决；对付外国的侵略者、强盗、战争贩子，用文的往往不凑效，一般要用武的手段来解决。

    21世纪，将是海洋的世纪，海洋争夺战的世纪。争夺海洋资源，保卫祖国海洋主权的战争，一触即发。

    2．海洋是自然资源的最大宝库

    地球上一共有四大洋。其中太平洋最大最深。与陆地邻接的水域叫海。靠近中国的海有南海、东海、渤海和黄海。

    世界上海洋面积为3。6亿平方公里，约占全球面积的71%，是陆地面积的2。5倍。约相当于375个中国大陆的总面积。

    海洋是人类巨大的宝藏，缊藏着极其丰富的生物资源和矿物资源。海洋中的生物多达20余万种，其中动物约18万种，植物约2万余种。世界海洋鱼类年产量约6亿吨，贝类年产量约30亿吨。海洋中丰富的矿物是盐，有人估算如果将海水中的盐提炼出来，可以将半个太平洋填满还绰绰有余。深海海底的锰矿球，含有大量的锰、钴、铜、镍；海底中的石油、天然气储量十分丰富。

    中国大陆架面积很大，渤海、黄海海底全部是大陆架，东海大陆架占东海海底的2/3，南海占1/2。中国大陆架石油资源，仅渤海就超过100亿吨，油气储藏量超过160亿吨。南海、东海大陆架也先后发现大型油田和油气田。

    中国领土有的争议尚待解决，领海争议也尚待解决。钓鱼岛领海主权和渤海大陆架主权与日本有争议，渤海大陆架与韩国有争议，南海诸岛及其大陆架与越南、泰国、菲律宾、印尼、新加坡、马来西亚有争议。海洋渔业、海洋资源的争夺此起彼伏。战争一触即发。最直接、最有效的办法，是采用武力来捍卫中国的海域主权、海域专属所有权。

    中国有18000公里长海岸线（绵延伸展32000多公里），遍及10个省市自治区和2个特别行政区，保卫国家海域主权、海域专属所有权的任务十分艰巨。而国际霸权主义者和流氓国家对于中国海域资源的侵略觊觎已久。目前中国的许多做法是完全出于无奈，是不得已而为之，如“搁置争议，共同开发”就是其中之一。这都是治标不治本的办法，必须纠正这种绥靖主义的路线。

    3．国家海域专属所有权的法律保障和武力保护两手都要硬，特定情势下采取强硬措施来保护是完全必要的。

    国家海域专属所有权的行使，难题很多。我们要作两手准备，两手都要硬，一手是要积极准备武力镇压侵略者。不采取特别的手段，不给点颜色侵略者瞧瞧，他们是不知道好歹的，他们是不善罢甘休的。我们应当作打大仗、打恶仗的准备。另一手准备，是要进一步修改完善相关的法律，对于侵权的外国佬要加大经济制裁的力度，狠狠地惩罚。如果国际法庭解决问题不妥当，我们自行安排解决，决不能姑息迁就。

    八十年代，中国大陆架海底石油、天然气的勘查开采技术落后，多采取与外国合作的方式进行。目前中国的这项技术已经相当成熟，资金也比当年充足许多。今后的工作方针，是以自力更生为主，尽量避免与外国商人牵扯在一起，以实现经济效益最大化，实现国家海域专属所有权完整无缺。与此同时，修改《海域使用管理法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》等法律法规，加大管领和控制力度。

    中国是世界上能源消耗最大的国家之一，随着工业的发展和私人汽车拥有量的增多，石油、天然气等的供求矛盾日益扩大。而陆地石油、天然气远远不能满足消费的需求，必然要向海洋索取石油、天然气。国家的投资政策要向海底资源开发利用方面倾斜，以充分调动全能源行业的积极性。

    海域矿产资源开采的无序化、无理化开采，将来会延续几个世纪。石油抢夺战将会愈演愈烈。法律是为国民经济、为理顺物权服务的，法律应当有前瞻性，要有远大的战略理想，要发挥更大的效力。

    《海域使用管理法》第3条第1款规定：“海域属于国家所有，***代表国家行使海域所有权。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让海域。”明确了海域专属所有权的主体、客体和侵权责任、保护措施。个别地方政府或者有关部门擅自将海域的所有权定为本地或者本单位集体经济组织所有，用海单位需要使用时直接向乡镇和农民集体经济组织购买或者租用；个别乡镇竟然公然拍卖海域或者滩涂；有的村民认为，祖祖辈辈生活在海边，海就是村里的。这些认识和行为，是十分错误的。海域所有权的成就，是国际海洋公约组织授权的，是授权于海洋国，海洋国中央政府替联合国海洋组织负责，任何组织和个人代表不了中央政府。

    海洋国中央政府是唯一的海域所有权人，即专属的所有权人。地方政府和集体组织将国家授予的海域使用权、用益物权当作海域所有权是越权行为，是不受法律保护的侵权行为，是完全错误的。任何海洋国也不允许这样做，中国这个海洋大国概莫能外。

    相关法律：物权法第46条

    相关名词：【国家海域专属所有权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家海域专属所有权的比较优势与劣势

    中国国家海域专属所有权有诸多的比较优势与比较劣势。台湾小说网  www.192.tw确认和保护海域主权比确认和保护领土主权更费周折，因此确认和保护海域矿产资源专属所有权比确认和保护陆地矿产资源专属所有权会面临更多的国际物权问题和更多的国际物权争议。

    国家海域专属所有权与其他两类国家基本资源专属所有权相比，有专项价值、物权价值、经济价值、国防价值和国际外交价值的诸多优势，是兼国家陆地矿藏、水流两种品质的综合专属所有权。这种物权价值的升值潜力非常巨大，是任何一种不动产所有权所无法比拟的。

    海域与大陆架矿产资源是蕴藏在海底并与外海、公海连通的，既容易产生国家主权与经济权的争议，又不容易如陆地矿产资源那么容易保护，很可能要采取非常手段来进行保护。某种意义上说，采取非常手段来保护国家海域与大陆架矿产资源有时候是不二选择。

    一、比较优势

    国家海域专属所有权，兼有国家陆地矿藏、水流专属所有权两种功能属相，总体上具有很多比较优势。

    1．是立体性、多样性兼有国际性的财产权包，优先设立与保护的法律条件不同，两种制度物权法并行不悖。

    国家陆地矿藏、水流专属所有权是依据国内的宪法、特别法或者专门法设立和保护的，由国内的制度物权法来规范与调整。这些属于国家内政上的立法制度，外国人一概无权过问。陆地矿藏、水流专属所有权是疆域内的封闭系统，国家内政上便可解决，与国际制度物权法没有关联。

    国家海域专属所有权是立体性、多样性兼有国际性的财产权包，其设立和保护，首先要经过联合国海洋法国际公约划定海域和势力范围，然后才能得到领海主权和大陆架权利，最后才能由海洋主权国家进行物权确定与保护。这种极其重要极为特殊的专属所有权，要受国际的、国内的两种制度物权法来规范与调整，既有国内性的大宗财产信托责任，又有国际性的大宗财产信托责任。

    2．海域资源丰富多彩，经济价值和物权价值很大，升值潜力和未来希望很大。

    国家海域专属所有权，同属于国家基本资源专属所有权，但物权价值高于国家陆地矿藏、水流专属所有权。小说站  www.xsz.tw

    矿藏、水流、海域三大项国家基本资源中，海域既有极其丰富的矿藏资源，又有永不枯竭的水流资源，经济价值不同凡响。

    以水资源为例，海水很深且很广，海水资源是取之不尽用之不竭的，而且污染程度没有河流那么严重，海水替代淡水、海水养殖、海水发电和海上运输、铺设海底电缆、海底旅游、海底国防等前景非常广阔。所有这些是陆地水资源所不企及和所不具有的优势特点。而全国多年平均淡水资源总量才28000亿立方米，目前全国的淡水用水量是5960亿立方米。2010年5月31日环保部发布《中国环境状况公报》称，全国地表水污染依然严重，长江、黄河、珠江、淮河、海河和辽河七大水系污染依然严重，严重影响工业、农业、渔业、水资源消费业和水上运输业的发展。

    海洋渔业资源是产量最大、成本最低、效益最好的，远远超过内陆的渔业资源。河流可能会干涸影响渔业、运输业和其他产业，但海洋不会因干涸而影响这些产业。海洋矿产资源中的油气、锰、黄金、金刚石、铜、锡、钴、盐矿、磷矿等资源非常丰富，品位很高。随着海洋科技的发展，海洋矿产资源总开采成本会有大幅度降低。海洋是最好最经济的运输线，可以通往五大洲四大洋，这是水流流域运输远远不及的。

    从经济学和物权学各个方面考量，海域的经济价值、物权价值自然很巨大。海域物权是最大宗物权，又是综合性多项式立体性物权，有些物权是水流、矿藏物权所不能企及的。如国际性海域、经常性的大宗的对外贸易物权关系，海空一体化的国防物权关系，利用海域向公海延伸的海洋渔业和部分矿产资源的物权关系、国际用益物权关系等，更充分体现出多元化、立体化的国家专属所有权价值巨大无比。

    3．大权独揽小权分散，下放使用权或者利用权的力度最大，对国内有“反向”物权配置的特许物权。

    为了充分发挥国家海域的潜能和效用，组织各种所有制的单位与个人向广阔的海域和无人海岛进军，向广袤的海洋进军，国家已经最大限度地下放了海洋渔业使用权与利用权，沿海地区渔民收益特大。在各类不动产使用权与利用权中，当数海域中的渔业使用权与利用权下放幅度最大最广泛。栗子网  www.lizi.tw

    这样的资源配置办法与物权关系是极为奇特的。一般而论，物权尤其是所有权地位越高，标志着集权与专权的可能性越大。但是与国家海域专属所有权发生了一个中介性的物权，叫做特许物权。通过特许物权，将国家海域专属所有权与海洋渔业使用权与利用权实现了有机的嫁接，并使得所有权与用益物权各得其所。之所以进行这种“反向”式物权配置，根本原因是由海洋与渔业这种自然条件引起的不同反响。中国海域与外国海域和公海是连通的，世界上四大洋是连通的，如果中国不动员一切力量大力发展海洋捕捞业，或者仅仅依靠全民所有制渔业企业来发展捕捞业，所产生的渔业整体效应就大打折扣，相差悬殊。

    特许物权，是指经过行政特别许可而开发、利用自然资源的权利，是基于开发利用土地以外的自然资源而享有的权利。这种特定的物权是自然资源利用权，是国家向特定的物权对象下放的权利。

    海洋渔业使用权与利用权是一种最大种类的特许物权，是建立在海域使用权基础上并可以向公海方向拓展的新型物权。这种权利的下放，不但不会削弱国家海域专属所有权的身份与地位，反而会加强其权威性。国家如果不设立这种特许物权，不下放海洋渔业使用权与利用权，就会适得其反，对国家、对集体、对个人和对城乡居民都没有什么好处。

    国家海域专属所有权项目及其延伸项目下的矿产资源勘探权、采矿权是否下放，对谁下放，或者是否对于国外的公司与个人下放，这个问题很复杂，也很敏感。

    帝国主义亡我之心不死。中国政府与中国海洋企业的唯一选择是，必须采取当年毛主席那种领导方针：“独立自主，自力更生”。这是唯一的一条出路，别无选择。无论如何，与外国企业与个人合作开采中国的矿产资源，弊端多多且相当严重。国家的领海主权、经济主权、海洋主权与国家海域专属所有权受到侵害是必然的。

    二、比较劣势

    国家海域专属所有权，兼有国家陆地矿藏、水流专属所有权双重物权特性，蓝色国土主权与所有权的保护经常会遇到严峻考验，相对的劣势也是明显的。所有这些，比解决陆地矿产资源和水流资源的矛盾纠纷更加棘手。

    1．处理国内与国际纠纷不太容易

    国家海域专属所有权大权独揽、小权极为分散，特别是养殖权和捕捞权甚至于可以广泛地下放到家庭与个人，在海域、大陆架经济区以至于公海上的捕捞，发生区片、海难、养殖、捕捞、偷盗和撞船、割网以及休渔、开渔纠纷等等往往比较棘手。但是，实行渔业集体化的地方纠纷相对少一些，实行渔业单干化的地方纠纷相对多一些。在执法方面，地方保护主义是个很大的障碍，地方保护主义将国家海域专属所有权狭隘化、市俗化，加大了解决物权纠纷的复杂化。

    国家海域专属所有权面临着主权纠纷、界线界址与岛屿岛礁纠纷，有些是历史上遗留下来的，有些是新近产生的。过去的渔业资源纠纷是老纠纷，最时髦的纠纷是海域和海洋矿产资源纠纷。如中国东海的琉球群岛、钓鱼岛及其周边岛屿岛礁、海域与经济区纠纷，中国南海的南海诸岛及其周边岛屿岛礁、海域与经济区纠纷，这些纠纷的性质不同于国内纠纷的性质，而且涉及到多个国家与地区，解决起来十分棘手。有的国家公然践踏联合国宪章和海洋法国际公约，公然与中国为敌，背后有西方一些超级大国和一些流氓国家的指使，既有政治、军事联盟的，又有经济联盟的，问题特别复杂。

    2．保护与守护不太容易

    中国的各个海域与大陆架、海岸线，面积很大，战线很长，无人岛屿与岛礁很多，历史问题与现实问题很多，海洋与海底资源的主权问题和经济技术问题很多，甚至于中国台湾没有与中国大陆统一，没有形成国家的整体优势，中国海域与大陆架的守护与国家海域专属所有权特别棘手，比任何一种主权的维护与所有权的行使都复杂、困难得多。

    特别是在大陆架方面的国际争议，从北到朝鲜、韩国、日本，南到中国台湾省、越南、菲律宾、印尼、新加坡、文莱、帕劳等国家都有不同程度上的争议，增加了中国行使专属所有权的难度。

    几十年来，中国的海域主权、大陆架毗邻经济区被周围的多个邻国扰乱。特别是南海诸岛，受到越南、菲律宾、印尼、文莱等多个南洋国家扰乱。自从上世纪八十年代起，这种海域主权争端一直没有间断过，而且愈来愈厉害。美国等西方国家一向采取敌视和围剿中国的战略战术，与敌对国家打得火热，与那些小流氓国家进行合作开采中国海域的油气资源。

    国防事业是建立在经济实力基础上的，让外国人将中国的财富掠夺光了，即使他们不费一兵一卒，中国的经济崩溃与亡国是必然的了。超级大国前苏联的解体，就是在西方国家如“巴黎统筹委员会”进行长期的经济制裁和大打贸易战、石油战、黄金战、外汇战轰然倒下的。

    3．改变国民思维习惯不太容易

    中国政府与公民不重视海洋资源的开发利用，不重视海军的长远建设由来已久。甲午战争中国的惨败，并没有使得国人真正觉醒，并没有改变中国海洋国家“外强中干”的三流国家地位与面貌。这是由于国民的惰性、奴性、阿Q性决定的，很多人总以为中国地大物博、家大业大浪费点没啥，很多人总是事不关己高高挂起、总是奢求敌对国家和侵略国家的“良心发现”，很多人醉心于中国的人口大国、陆地大国和海洋大国地位而不知其危险性。总之，要彻底改变国民思维习惯不太容易，

    人无远虑，必有近忧；国无远虑，必有灾难。中国国家海域专属所有权得来十分不容易，要世世代代呵护她、保护她，必须要依靠中国政府与全体中国人民忠贞不渝地团结一致，用自己的智慧和血汗捍卫中国的每一寸蓝色国土！

    相关法律：物权法第46条

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正文 初稿162-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家海域专属用益物权

    一、基本概念

    国家海域专属用益物权，是国际海洋公约组织赋予中华人民共和国在国际专属经济区以及其他地区以海洋资源占有权、使用权和收益权的专属权利，也是与国家海域专属所有权相对称配套的专属权利，基本上是从属于国家海域专属所有权的特种权利。小说站  www.xsz.tw由于此项权利是国际海洋组织授予沿海国，以海洋专属经济区或者以公海矿产资源划分利益范围的，故这项特权只授予特定的国家与地区，不授予单位与个人。其他国家在专属经济区内或者特定公海内从事海洋资源开发利用，不得侵害沿海国的权利和义务。

    此项极其重要、极其特殊的国际性用益物权，由国际制度物权法、专属用益物权关系法规范与调整，首先是对外的用益物权关系，其次是对内的用益物权关系，对外的用益物权关系的法律效力优于对内的用益物权关系的法律效力。

    国家海域专属用益物权与国家海域专属所有权的异同点如下。

    第一，共同之处。

    一是主体与物权上的共同点。两者均为专属物权，具有独一无二的优先权、排他权、对世权、溯及权，代表国家法人行使权利的中央政府，其他组织与个人无权行使。

    二是客体与场所上的共同点。两者均为利用海洋的相关资源，不是利用大陆的自然资源。均属于趋利性、经济类特种物权，而且都在特定的场所中进行，需要一定的探矿、采矿技术装备和科研项目。

    三是物权关系的双重性。国家海域专属用益物权与国家海域专属所有权都有一个共同的特点，既有对外的、又有对内的物权关系。海洋的物权关系本质上是国际性财产权关系，需要国家的和国际的制度物权法规范与调整。

    四是环境保护的义务基本一致。国家行使海域专属用益物权与行使海域专属所有权，都必须按照联合国海洋法国际公约履行义务，主要是海洋资源与环境保护的义务、让外国船只飞机无害化通过的义务等。

    第二，不同之处。

    一是物权等级和自主权不同。国家海域专属用益物权只能按照国际海洋资源组织的合同对于特定的公海资源行使占有权、使用权、收益权，行使处分权需经该组织特别批准，且这种处分权只能是信托处分权，亦无自己的海域主权、海洋管辖权，受联合国组织的管制。小说站  www.xsz.tw国家海域专属所有权对于自己的海域资源行使自主的占有权、使用权、收益权、处分权和海域主权、海洋管辖权，还可以自由地向各种所有制的物权人下放权利，并不受他国的干涉。

    二是资源利用权与财产权范围不同。国家海域专属用益物权主要集中于公海矿产资源的特许探矿权、采矿权，品种很单一，海洋渔业捕捞权不包括在内。探矿权、采矿权仅授予国际海洋矿产资源组织的成员国，全部是有偿使用限期的权利，其设立、变更、转移、转让均需付费。使用期届满，探矿权、采矿权即告消灭。国家海域专属所有权的设立无需向联合国付费，所有权不能变更、转移、转让，只能变更、转移、转让占有权、使用权、收益权。这种专属所有权是海域范围内全部资源的立体化所有权，是永久性特种权利，探矿权、采矿权只是其中部分的财产权。

    三是国家主权与非主权的本质区别。国家海域专属用益物权与国家主权无关，只不过是依法在国际公海上行使联合国组织特许的物权，属于二级专属物权，优先权、排他权、对世权、溯及权的效力较差。国家海域专属所有权根本上立足于国家的海域主权和领土完整，属于一级专属物权，优先权、排他权、对世权、溯及权的效力较好。

    实际上海洋法公约已经将之前各国的海域领海主权由200海里缩小为12海里，缩小了沿海国家之国家海域专属所有权范围，然后则以国家海域其他权利来弥补这一缺陷。根据海洋法公约和中华人民共和国专属经济区和大陆架法规定，中国的大陆架，为中国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床及底土；如果从测算领海宽度的基线量至大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展至200海里。所有这些，都是联合国海洋法组织认可的“特许基本权利”。

    可以这样认为：（1）中国海域领海12海里主权，包含绝对的国家海域专属所有权，无需向任何国家、地区或者国际组织支付价金而成就；（2）除此之外的13至200海里的利用权，名义上是国家海域专属用益物权，实际上相当于相对的国家海域专属所有权，无需向任何国家、地区或者国际组织支付价金；（3）中国在国际公海海域取得的探矿权、采矿权，属于国际共有或者专有的国家海域专属用益物权，需向国际海洋管理组织支付一定的开采价金；（4）中国在他国领海、大陆架和专属经济区取得的探矿权、采矿权和渔业权等国际性特许物权，也属于国家海域专属用益物权，需向沿海权利国支付一定的海域利用价金。小说站  www.xsz.tw

    二、一般分类

    国家海域专属用益物权可称之为对称性国际性用益物权。分为两大类别。

    1．沿海国近海海域专属用益物权

    这可以分为三类。

    一是相对自由类，即国家海域专属经济区用益物权。

    这实际上也包括两种情形，实际上是一种类型的两个方面。一种是可称之为“他国国家海域专属经济区用益物权”。海洋法公约规定：（1）所有国家，不论是沿海国或内陆国，在专属经济区内均享有船舶通航、飞机飞越、铺设海底电缆和管道的自由权；（2）经沿海国同意，在专属经济区内进行科学研究的权利；（3）内陆国或地理不利的国家，有权在公平的基础上，参与开发同一分区域或区域的沿海国专属经济区内生物资源的剩余部分；（4）各国在专属经济区内行使权利和义务时，应适当地顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照公约的规定和其他国际法规则所规定的与公约第五部分（专属经济区）不相抵触的法律和规章。另一种可称之为“本国对他国国家海域专属经济区用益物权”。如以上列举的四种权利与义务。

    二是绝对自由类。如沿海国本国在本专属经济区内享有的权利、管辖权与义务。

    这一类国家海域专属经济区用益物权，本质上是国家海域专属经济区专属所有权，但是，海洋法公约却作出了“内陆国或地理不利的国家，有权在公平的基础上，参与开发同一分区域或区域的沿海国专属经济区内生物资源的剩余部分”的规定，如果这样情形一发生，国家海域专属经济区专属所有权，可下降为他国国家海域专属经济区用益物权。沿海国也有“他国国家海域专属经济区用益物权”这样的权利。

    本国国家海域专属经济区用益物权的权力范围和物权地位，高于他国国家海域专属经济区用益物权的权力范围和物权地位。前者是主物权，后者是从物权，这种物权主次地位是不能颠倒的。况且本国国家海域专属经济区用益物权是一定的和永久性的，他国国家海域专属经济区用益物权是一定的或者顶多是临时性的。

    根据海洋法公约，沿海国在专属经济区的权利、义务和管辖权是：（1）沿海国在专属经济区内享有以勘探和开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域的自然资源（不论为生物或非生物资源）为目的的主权权利；（2）沿海国对专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的建造及使用、海洋科学研究和海洋环境保护和保全等方面拥有管辖权或专属的管辖权。沿海国有权制定有关专属经济区的法律和规章。沿海国在专属经济区内行使上述权利时，应同时履行公约规定的义务，如养护专属经济区的海洋生物资源和保护海洋环境等义务。沿海国还应当顾及其他国家在专属经济区的权利与义务。

    三是限制自由类。国家海域领海或者毗连区以内的近海区域用益物权。

    如外国的非军用船舶可以在不损害沿海国和平、安全或良好秩序的原则上通过一国领海的商业自由。

    中华人民共和国关于领海的声明和中华人民共和国关于领海及毗连区法的规定：（1）外国非军用船舶，享有无害通过中国领海的权利。外国军用船舶进入中国内海，须经中国政府批准；（2）外国船舶通过中国领海，必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的和平、安全和良好的秩序；（3）为维护航行安全和其他特殊需要，中国政府可以要求通过中国领海的外国船舶使用指定的航道或者依照规定的分道通航制航行；（4）外国航空器只有根据该国政府与中国政府签订的协定、协议，或者经中国政府或者其授权的机关批准或接受，方可进入中国领海上空。

    第二类，海洋国或者内陆国公海海域专属用益物权。

    这也可以分为三类。

    一是国家特许取得的公海经济区用益物权。由联合国会员国申请，然后由联合国海洋管理局批准的海底矿产资源勘探与采矿权，包括各种船舶、航空器的来去自由权。

    二是公海通航与航空自由权。无需特许，各国的军用与民用船舶、航空器可以自由通航与飞行。

    三是，公海区域渔业捕捞自由权。无需特许，各国的渔船可以在公海区域渔业捕捞鱼虾贝类，但国际上禁止和限制捕捞的保护动物、鱼类除外。

    这是世界上最古老和最广泛的国际性或者专业性的专属用益物权，其实在联合国成立之前早已有之，有几千年的历史了。只不过是以前完全是国与国之间的协定，没有联合国组织那么系统与统一，权威性也没有那么大。

    这项专属用益物权的归基本的义务，是无害化通行。不能违反联合国和海洋主权国的法律规定，更不能作为侵略他国主权的军事用途。否则，遭到海洋主权国的经济制裁或者军事制裁，联合国组织可以认可。

    这项专属用益物权的归基本的权利，是商用船舶或者航空器的无障碍通行。其前提是无害化。海洋主权国有共同打击与惩治海盗的义务，提供航行便利与给养的义务、保障海员、飞行员等人员人身财产安全的义务和其他的义务。

    第二类中的“公海海域经济区用益物权”。这种国际性的用益物权，一般是被联合国海洋管理局授予某一国家专有的，也可以是几个国家共有的。中国政府和中国人民的义务与信托责任，主要的不是对国内的，也不是针对某一个国家的，而是对联合国的。联合国海洋管理局是代表联合国权利的国际法人组织，不是生产经营的经济组织，他们的义务与信托责任，是对全世界的。

    相关法律：物权法第46条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家海域专属用益物权的性质特征

    一、基本理念

    国家海域专属用益物权的性质特征，是国家海域专属用益物权概念的内涵与外延的本质体现。栗子小说    m.lizi.tw

    其是用益物权，又与一般的用益物权性质根本不同。一般的用益物权适用于各种物权主体，而这种用益物权的主体只能是国家法人，只能由中央政府代表国家、代表全体人民行使这种特种权利。

    其是特许物权，又与一般的特许物权性质根本不同。一般的特许物权是由所在国家的中央政府亲自授予或者委托地方政府授予，而且所授予的特许物权各种各样的都有，陆地的与海洋的矿产资源、水资源和渔业资源样样都有。而这种用益物权是由联合国海洋公约组织亲自授予申请国的中央政府，而且所授予的特许物权是单一化的，不包括陆地的矿产资源、水资源和渔业资源。

    其是专属物权，又与国家海域专属所有权性质根本不同。国家海域专属所有权是最高级的、所有权永远固定的、无偿取得的专属所有权。首先是对于其他国家的各种组织、个人全部具有优先权、排他权、对世权、溯及权，其次是对于国内的各种组织、个人全部具有优先权、排他权、对世权、溯及权，是全员、全方位、全要素、全天候的专属物权，无论其物权转让多少次，这种专属所有权永远不消灭。而这种用益物权是有偿取得的、定权和定期的权利，权能次于国家海域专属所有权，无论是否转让其权利，过期后一律作废、自动消灭。

    其是海洋专属物权，又与国家海域专属所有权的行使方式和权限根本不同。国家海域专属所有权的行使方式，是在独立自主、排除他国干涉的优越条件下行使的，可以向国内的各种所有制主体下放权利，甚至于可以自主地与其他国家的组织与个人展开合作，联合国和其他国家无权干涉内政。而这种用益物权是非自主性的他项物权，由于专业性强、资金要求和技术要求高，既难以向国内的各种所有制主体下放权利，更不能随意转让这种权利，只能在联合国海洋矿产资源组织指定的海域内行使有限的权利。

    其是国际性专属物权，又与国家海域专属所有权的国际化根本不同。国家海域专属所有权是半国际化或者部分国际化的，这种特别的权利也需要联合国组织确认，而一旦确认后就很少发生国际关系，或者是有选择性地发生国际关系，主要限于海洋的国际通航关系，至于是否发生海洋资源利用关系则是随机性的。栗子小说    m.lizi.tw而这种用益物权从头到尾都离不开国际关系。主体上，国家海域专属用益物权人潜在的物权关系，是与同样是国际海洋公约法成员国的物权关系；客体上，国际公海永远是国际的公共财产和公共资源。无论国家海域专属用益物权人是否与其他国家合作开采海底资源，也无论其是否转让这种权利，其始终离不开国际关系。

    通过以上的简单比较，我们对于国家海域专属用益物权的性质特征就知晓个大概。但是，这种概括性说法，不足以了解其性质特征的全貌，故需要作进一步的分析研究。因为这是具有国际关系的特许物权和特殊性的用益物权、专属物权、海洋物权，不能简单地由国内的海洋法、物权法来规范与调整，必须要由国际海洋法等极特别的国际法来规范与调整。

    二、一般分析

    国家海域专属用益物权具有以下几种性质特征。

    第一，国家权益与国际性权益之双重性。

    国家权益与国际权益之双重性，指的是在国际海洋法框架协议下，海域利用国的商业船只或者航空器可以从海洋主权国无害化无障碍航行与通过，于是形成了对等的或者普适性的国家权益与国际性权益。这种权益相当于国家、地区之间巨大的地役权，类似于国家、地区之间不限期但永久存在的一类海域专属用益物权。另外一类“双重性”，指的是被国际海洋组织批准在国际公海对于海底、海床或海岛、海礁矿产资源的占有、使用、收益的专属权利，申请采矿的国家享有国家权益，国际海洋组织享有国际权益。

    所谓国家海域专属用益物权，是专门对于一国的海域权利的，但这种权利对于每个海洋贸易国都能够享有。如国际海洋法规定，各国的商业船只或者航空器可以从海洋主权国无害化无障碍航行与通过，以便于对国际贸易提供便利条件。

    因此，国家海域专属用益物权是每个国际贸易国或者国际贸易运输国共有的由联合国特许的无害化无障碍海洋航线、海洋主权国海域与港口的自由航行权。当然，这种用益物权的行使，是会受到海域主权国家海域专属所有权限制的，没有这种国家的批准，也不可以擅自闯入他国的领海海域。栗子小说    m.lizi.tw

    无害化，简称无害，指外国的非军用船舶可以在不损害沿海国和平、安全或良好秩序的原则上通过一国领海的商业自由。这是国际法规定非沿海国在沿海国领海上的一项权利，称为“无害通过权”。

    《海洋法公约》规定，外国商船通过一国领海时，有下列情形者，其通过应视为损害沿海国的和平、安全或良好秩序：1．对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行武力威胁或使用武力；2．以任何种类的武器进行军事操练或演习；3．搜集情报；4．进行反对沿海国的宣传活动；5．在船上起落或接载飞机；6．在船上发射、降落或接载军事装载；7．违反沿海国有关海关、财政、移民或卫生的法律和规章；8．严重的污染行为；9．任何捕鱼活动；10．进行研究与测量活动；11．干扰沿海国通讯系统或其他设施或设备的行为；12．与通过没有直接关系的任何其他活动。潜水艇在另一国通过时，必须在海面航行并须展示其国旗。

    所谓无害化，其概念是可以延伸的，如海洋主权国家对于船舶、航空器装载的一律禁止的走私普通物品、走私毒品、走私军火、走私文物、走私主权国家专属并专控的动植物、走私核废料或者有毒的电子元件、有害的生物品种与制品或食品等，以及走私其他有毒有害无益的外贸物资，大多数是由国际法规定的，有些是由主权国国家法规定的。主要处罚办法，是没收走私物品、扣押或者没收运输工具、罚款或者拘役、判刑。

    第二，权利的对等性与网络性。

    因为是国际性的海域专属用益物权，海洋贸易国与海洋贸易国之间、海洋主权国与海洋主权国之间，都会获得同样的权利。这样一来，全世界各个大大小小的海洋与海域包括港口码头、航空港，都成了庞大的网络系统，既有权利的对等性，又有权利的网络性。国际性的海域专属用益物权只有定权，没有定量。无障碍航行的次数、吨位数和贸易额不受任何限制，多年不行使这种特权也不过期作废。

    但是，海域主权国明令禁止运输的物品，走私物品、毒品或者禁止军火交易时，海洋贸易与运输国的公司或者个人，都不能以国际性的海域专属用益物权为名犯上作乱。否则，就会遭到海域主权国的制裁，在这个时候，国际性的海域专属用益物权应当服从于海域主权国的国家海域专属所有权的行使。并且，国际制度物权法与国家制度物权法的法则是一致性的。

    第三，普惠性与国际公益性。

    国家海域专属用益物权制度，是沿海国对内各种所有制实行大普惠制，对外实行小普惠制。在公海上是全普惠制。

    如国家领海及毗连区、国家大陆架经济专属区的渔业资源开发，原则上可以对各种所有制下放海域利用权或者使用权，就是实行大普惠制，对于国内的公益性很明显。

    特定情形下和特定范围内，沿海国毗连经济区对内陆或者其他海洋国家开放，就是实行小普惠制，对于国际的公益性也很明显。

    国际公海的矿产资源勘探、开采权，公海的各国自由通航权、自由航空权和自由捕捞权，在公海上是全普惠制，对于国内和国际的公益性最为明显。

    第四，易碎片性与易毁损性。

    国家海域专属用益物权非常复杂，受国际和国内特许物权制度的牵制，受国家海域专属所有权制度牵制，以及国际执法和国内执法各个方面制度瓶颈作用，它变得容易成为碎片或者容易毁损。尤其是一些霸权主义国家依靠结盟关系公然践踏联合国宪章，践踏海洋法公约，他们敢于公然侵犯他国的领土、领海和领空主权，敢于公然侵犯他国的国家海域专属所有权，而公然侵犯他国的国家海域专属用益物权更不在话下。

    国家海域专属用益物权人所取得的物权，本身是碎片性的受限区域，无论是国有、集体或者私人、个人的海域利用权或者使用权，毕竟是小群体物权人在汪洋大海中作业，不如在陆地上行使用益物权那么运动自如，受到侵害甚至于被毁损的情形是很容易发生的。以大国欺负小国，以强国欺负弱国，以强势欺负弱势，以富人欺负穷人，各种情形都会发生。对于中国人来说，加强民族大团结，加强邻里大团结，特别是加强各个用益物权区的大团结，这是头等大事，很多时候，公民的道德风尚向善对于执行国际法和国内法是极其重要的。

    第五，海域用益物权有权重大小之分

    一方面，应当说，同为国家海域专属用益物权，公海之采矿权、捕鱼权可能优于非公海的通行权。原因在于，公海之采矿权、捕鱼权相当于在国际共有海域利用权份内的权利，故是不受限制（捕鱼权）或少受限制（采矿权）的权利；非公海的通行权是在“合理侵入”他国海域情势下份外的权利，故是受诸多限制的权利。

    另一方面，需要说明的是，集体或者私人、个人或者外国人的海域利用权或者使用权虽然也属于海域用益物权，但与国家海域专属用益物权的等级是不一样的，它们是两个物权价值不相等和可持续程度不同的物权。国家海域专属用益物权是特级用益物权，集体或者私人、个人或者外国商人的海域用益物权是一般用益物权。

    国家海域专属用益物权是联合国授权的、永久固定的和一般不需要付出什么代价（公海矿产资源勘探开采权除外）的特种用益物权，权利主体是中国中央政府。实质上属于全民的海域信托专属用益物权，主权与财产委托人是全体公民，接受委托人是中国***。

    集体或者私人、个人或者外国人的海域用益物权，全部不具备以上特别优势的条件，除了公海上的海域用益物权以外，全部需要国家主管部门批准与登记生效，并且必须付出一定的代价才能取得与行使，物权的设立、变更、转移与消灭，也需要登记生效。

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正文 初稿164-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家二类海域专属所有权

    一、专属经济区物权：国家二类海域专属所有权

    国家二类海域专属所有权，指除了国家的一类海域专属所有权之外的“国家海域专属经济区专属所有权”。小说站  www.xsz.tw此项海域专属所有权，由国际制度物权法和国家制度物权法共同规范与调整，其他国家必须尊重沿海国家的经济主权和干涉内政。

    国家二类海域专属所有权是由国家一类海域专属所有权派生出来的从属性海域专属所有权。两者之间的最大共同点，均属于海域专属所有权，对于自己的海域依国际法和国内法享有全部海域资源的占有权、使用权、收益权、处分权和管辖权、管理权。两者之间的最大不同点，是指国家二类海域专属所有权仅仅是经济主权，并无领海、领土、领空主权；国家一类海域专属所有权包括了领海、领土、领空主权以及经济主权。国家一类海域专属所有权是国家二类海域专属所有权的母权利、主权利，国家二类海域专属所有权是国家一类海域专属所有权子权利、从权利。很显然，没有国家一类海域专属所有权，国家二类海域专属所有权就根本不存在，否则是违法的和没有效力的。

    国家法人包括国家的武装力量以及民间组织，首先是要认识到这样几项基本原则与大道理：（1）全体人民共同保护的基本原则。全国各族人民都要关心国家大事，不能认为自己不是吃海洋饭、喝海洋水者就事不关己高高挂起。坚持爱国主义精神、反对卖国主义是每个公民最基本的社会公德，俗话说国家兴亡匹夫有责，一方有难八方支援，没有国哪有家？最近几年来，中国海峡两岸的同胞冒着生命危险赶赴钓鱼岛及其专属经济区宣示国家主权，这种英雄气概是可歌可泣的，然而国内的一些汉奸与国外的反动派一唱一和，台湾地区的***等人就是典型的代表人物。坚持原则与惩治汉奸应当是统一的，遗憾的是这种公开的汉奸没有得到应有的惩罚。（2）国家二类海域专属所有权和国家一类海域专属所有权共同保护的基本原则。国家二类海域和国家一类海域是紧密联系的，如果国家二类海域的经济主权得不到保护，那么国家一类海域的经济主权乃至领海、领土、领空主权则难以得到有效的保护。栗子小说    m.lizi.tw国家二类海域宽度达200海里，国家一类海域才12海里，前者是后者的9倍，且海洋丰富的渔业资源、矿产资源、旅游资源和深水港口资源等基本上集中于国家二类海域。如果国家法人只是选择行使和保护国家一类海域专属所有权，而不行使和保护国家二类海域专属所有权，无异于釜底抽薪，无异于因小失大。以钓鱼岛为例，这个岛屿不大，东西长约3。5公里，南北宽约1。5公里，面积约4。3平方千米，加上黄尾岛、赤尾岛、南小岛、北小岛、大南小岛、大北小岛和飞濑岛等岛屿，总面积约7平方公里，其海域为新三纪沉积盆地，富藏石油、锰结核等海洋矿藏。如果国家法人只是选择行使和保护国家一类海域专属所有权，绝大部分海洋资源得不到利用。中国浙江、福建每年约有12万渔民在此附近从事海洋渔业捕捞，如果国家不行使和保护国家二类海域专属所有权，那么至少有10万渔民就会在此失业，国家和人民的财产都会受到严重的机会损失。

    国家二类海域专属所有权决不是一般的财产权，而是具有特别重要的意义的战略性物权。特别是类似于钓鱼岛之类的岛屿，不光是海洋资源极其丰富，而且是中国海军突破第一岛链向西太平洋进军的必由之路。

    国家海域专属经济区包括中国的海域大陆架不对外国人下放海域资源的利用权；如果向外国下放海域资源的利用权，所下放或者开放的海域，中国降为国家海域一般所有权，而外国人的海域资源的利用权是一般用益物权。倘若海域主权国转让了海域资源的利用权，就意味着将海域资源的收益权出让给了受让国，海域主权国海域资源的物权地位实质上就降了一格。不过，主权国的“国家二类海域专属所有权”的法律地位不变。

    所谓专属经济区，是根据海洋法公约的规定，它是沿海国在其领海以外邻接领海的一个区域。它从领海基线算起，宽度不超过200海里。在这个区域内，沿海主权国享有对该区域的自然资源有勘探和开发、养护和管理等主权权利。并且，沿海主权国对该区域内的人工岛屿、海洋科学研究和海洋环境保护有管辖权或专属的管辖权。而外国在这个区域内享有船舶航行、飞机飞越、铺设海底电缆和管道的自由，但要遵守沿海国的法律和有关规章制度。栗子网  www.lizi.tw

    中国沿海专属经济区，可管辖海洋面积达300多万平方公里（一说470余万平方公里的辽阔海域），约相当于全国领土面积的1/4，而中国拥有领海面积约38万平方公里。由此可见，国家二类海域专属所有权所力及的势力范围，是国家的一类海域专属所有权的9倍多！光重视国家的一类海域专属所有权，而忽视国家二类海域专属所有权是大错特错的！

    二、专属经济区与领海“国家海域专属所有权”的异同点

    已知，国家海域专属经济区是国家的二类或者二级海域专属所有权，国家海域领海是国家的一类或者一级海域专属所有权。基本的相同之处，是均被国际制度物权法法定为沿海国家的主权，均被中国制度物权法法定为属于国家的海域专属所有权。基本的不同之处，就是国家的二类或者二级海域专属所有权与国家的一类或者一级海域专属所有权的微小差别，前者的物权价值略小于后者的物权价值，但前者所管领与支配的海域范围远远大于后者。

    两者基本的相同之处，主要在于海洋资源的占有权、使用权、收益权和处分权的主体是一致的，即属于沿海主权国中央政府享有。客体也是一致的，即海洋资源。外国在领海和专属经济区区域内，均享有船舶航行、飞机飞越之无害通过之权、而军事船舶在领海国许可下，也可以进行“过境通过”；都有铺设海底电缆和管道的自由，这在国际法上是一致的。

    两者的不同之处，主要在于：

    一是，领海与海湾一样，其主权是最高一级的主权，也是最高一级的国家海域专属所有权。外国船舶航行、飞机飞越、铺设海底电缆和管道经过领海区域必须“无害通过”。《海洋法公约》“无害通过”的禁止性规定，主要内容有：1．对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行武力威胁或使用武力；2．以任何种类的武器进行军事操练或演习；3．搜集情报；4．进行反对沿海国的宣传活动；5．在船上起落或接载飞机；6．在船上发射、降落或接载军事装载；7．违反沿海国有关海关、财政、移民或卫生的法律或规章；8．严重的污染行为；9．任何捕鱼行为；10．进行研究和测量活动；11．干扰沿海国通讯系统或其他设施或设备的行为；12．与通过没有直接关系的任何其他活动。除了以上规定以外，还有很多限制外国的条款。

    《海洋法公约》“无害通过”的禁止性规定，对于大陆架没有具体规定，而沿海国制定的此类条款，法律效力相对疲弱，大陆架为第二级国家主权、第二级国家海域专属所有权。

    二是，大陆架的宽度可达200海里（370。4公里），而领海和临接海域宽度分别仅仅12海里，共24海里（44。448公里），两者相差悬殊。

    三是，大陆架的所有权不是完全封闭的物权，第三国经沿海国同意，可部分开放资源的科学研究、开发利用；而领海区域、海湾区域的物权没有对外开放的公约规定。

    总之，中国法定的的领海、领海毗连区、海湾、大陆架，均可视为国家的海域，对此拥有全部的主权，中国拥有国家海域专属所有权。大陆架与专属经济区属于中国国家二类海域专属所有权，物权价值略小于中国国家一类海域专属所有权。但管领与支配的海域范围大大超过国家一类海域专属所有权。

    三、国家海域专属所有权与国家海域专属用益物权的主要异同点

    国家海域专属所有权与国家海域专属用益物权的主要相同点：

    1．均受制于国际制度物权法和国家制度物权法。物权关系都是纵横交错的，不单指一项自然资源的权利，也可以指多项式、立体式权利；某些物权关系也不单授予本国的组织与个人，可能会包括外国的组织与个人在内。

    2．均面临着集权、专权与放权是否适度的考究。有的时候，几乎难以分辨出两种专属物权的界限，是因为国家海域专属所有权下放海域利用权或者使用权的的力度很大的缘故。

    国家海域专属所有权与国家海域专属用益物权的主要不同点：

    1．有是否国际特许物权的区别。国家海域专属所有权是国际法确认的沿海国主权物权和专属物权，不属于国际特许物权。国家海域专属用益物权，是受海洋国主权限制的特许物权，是海洋主权国与海洋从权国均享的、或者是为国际贸易国均享的对等性海域专属用益物权。这种物权，主要受国际制度物权法的调整，国内的制度物权法必须以此为依据。

    2．有从属与非从属的区别。国家海域专属用益物权以及其他国家海域专属用益物权和海域一般用益物权，均从属于国家海域专属所有权。但这种从属性的物权关系是不能逆反的。不过，全民所有制以外的海域一般用益物权，却从属于国家海域专属用益物权。外国人享有的国家海域专属用益物权，对于沿海国的海域一般用益物权无效，除非两者之间已经合并了权利（如中外合资企业的权利）。

    沿海国行使海域主权—国家海域专属所有权时，也可有选择地设立与行使“国家海域专属经济区用益物权”，到领海邻近的海域专属经济区200海里海域从事渔业养殖与捕捞。这种“国家海域专属用益物权”是主用益物权，或者说是“主国家海域专属用益物权”；其他海洋国或者内陆国原则上允许他们到专属经济区从事渔业活动，但条件是，在捕鱼区，外国船只要得到沿海国的批准才能捕鱼。如果捕鱼得到沿海国批准，他国这种“国家海域专属用益物权”是从用益物权，或者说是“从国家海域专属用益物权”。就是说，前一种国家海域专属用益物权，是因海洋国存在国家海域专属所有权而派生出来的一类用益物权，是对于该国海域主权的一种延伸式利用。

    相关法律：物权法第46条

    相关名词：【国家海域专属所有权】【国家海域专属用益物权】【国家海域专属所有权的性质特征】

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正文 初稿165-1
    当代物权法百科全书小辞典

    两大类国家海域专属用益物权的权利义务

    一、基本理念

    两大类国家海域专属用益物权的权利与义务，系指沿海国经济区对外适度开放而形成的国家海域专属用益物权和沿海国、非沿海国、内陆国在200海里专属经济区以外—在领海、毗连区、海湾、大陆架以外的共有性质的国家海域专属用益物权以及他们的各项国际义务。栗子小说    m.lizi.tw此项极其重要、极其特殊的国际性用益物权，由国际制度物权法、专属用益物权关系法规范与调整，首先是对外的用益物权关系，其次是对内的用益物权关系，对外的用益物权关系的法律效力优于对内的用益物权关系的法律效力。

    实质上，除了以上两种国家海域专属用益物权的权利与义务以外，还有海洋渔业、海洋矿业、海洋旅游业等特许物权、普通用益物权的权利与义务。而普通用益物权的权利与义务主要适用于国内的制度物权法、专属所有权关系法和普通用益物权关系法。关于普通用益物权的权利与义务相信大家是容易理解的，因为大家对此知道的内容是比较多的、理解程度是比较大的。关键在于，两大类国家海域专属用益物权的权利与义务，相信大家是难以理解的，因为大家对此知道的内容是比较少的、理解程度是比较小的。即使是大专院校的学生，学国际法专业的才知道的多些，不学国际法的学生相信许多人是不晓得的。

    本文仍然在分析解读物权法第46条的规定。本条简单扼要地规定“矿藏、水流、海域属于国家所有。”，连标点符号一起才15个字，话是再简单不过了。而仔细解析起来，恐怕连15万字也写不完。仔细想想，海域所有权能够与矿藏、水流所有权完全一模一样的吗？海域所有权，是指一种还是两种海域所有权？除了国家法人的海域所有权，是否还存在国家法人的海域用益物权？海域用益物权，是指一种还是两种海域用益物权？这种海域用益物权与其他的海域用益物权是否存在巨大的差别？

    我们分析解读物权法，并不局限于微观物权法上，而宏观物权法可以帮助我们解答许许多多深层次的疑难问题。俗话说“开卷有益”、“志高存远”，我们多读、多想、多写除了辛苦些以外，全部是有益无害的。相信21世纪顶尖的物权法理学一定要从宏观物权法杀开一条血路来。台湾小说网  www.192.tw根本没有什么捷径可走的！

    殊不知，国家海域专属用益物权和普通用益物权的权利与义务，以及物权关系和法律关系，远远地比我们想象的复杂得多。中国大陆以及中国台湾渔民不慎到他国邻近海域打鱼，几乎与周边所有的沿海国家发生纠纷。有的渔民在帕劳附近海域被当地警察击毙，台湾渔民被菲律宾军警击毙，有的渔民被外国当局扣押渔船和人质、撕毁渔网，往往惊动了外交部门。

    二、两大类国家海域专属用益物权的权利与义务

    国家海域专属用益物权，实质上形成了两类不同性质的物权。

    一种是沿海国经济区对外适度开放而形成的国家海域专属用益物权，是依据海洋公约法，由沿海国的国家海域专属所有权适度开放而分离出来的部分他物权。这种国家海域专属用益物权，有主次国家和主次物权、自他物权之分。

    另一种是沿海国、非沿海国、内陆国在200海里专属经济区以外—在领海、毗连区、海湾、大陆架以外的共有性质的国家海域专属用益物权，即相当于公海性质的、先申请先得的的国家海域专属用益物权。这种国家海域专属用益物权，没有主次国家和主次物权、自他物权之分。

    前一种国家海域专属用益物权，是受沿海国海域主权很大限制的海域物权，后一种是不受他国限制的海域物权。从某种程度上讲，总的来说，后一种的竞争将比前一种竞争更加激烈，这种自由的竞争，会在地球上永远持续下去，除非将公海的资源全部分配给各国，才得以息事宁人。

    1991年3月5日，在联合国第9届海底筹委会春季会议上，批准了中国的30万平方公里国际公海矿区申请，并将其中15万平方公里矿区分配给中国作为开辟区（中国人大网2009年10月31日《中国海洋21世纪议程》）。

    两个海底采矿区域分别是：第一处，2001年，中国已经和国际海底管理局签订为期15年的合同，在夏威夷和北美大陆之间获得一块面积15。54万平方公里的多金属勘探采矿区。2009年后开采面积被缩小到7。77万平方公里。第二处，位于非洲大陆与南极洲之间的西南印度洋脊（海底山脊）处，中国将在该区域海底开采多金属硫化矿。这一处是中国于2010年5月申请，于2011年7月得到联合国国际海底管理局批准的国际公海采矿权（联合早报网2011年7月23日：中国获西印度洋海底采矿权矿藏富含金银）。小说站  www.xsz.tw

    1982年《海洋法公约》企图平衡“主国家海域专属用益物权人”和“从国家海域专属用益物权人”之间的权利，但毕竟海洋国近邻专属经济区，占有天时地利人和的优势，是内陆国所不能比拟的。

    《海洋法公约》规定了“主国家海域专属用益物权人”和“从国家海域专属用益物权人”之间的权利和义务。

    （一）“主国海域专属所有权人”—沿海国在专属经济区内的权利、管辖权和义务

    沿海国在专属经济区内的权利：

    1．沿海国在专属经济区内享有以勘探和开发、养护和管理海床和底土其上覆水域的自然资源（不论为生物资源或非生物资源）为目的的主权权利。

    2．沿海国在专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的建造及使用、海洋科学研究、海洋环境的保护和保全等方面拥有管辖权。

    沿海国有权制定有关专属经济区的法律和规章。

    沿海国在专属经济区内的义务：

    沿海国在专属经济区内行使上述权利时，应同时履行公约规定的义务，如养护专属经济区的海洋生物资源和保护海洋环境等义务。沿海国还应适当地顾及其他国家在专属经济区的权利和义务。

    （二）“从国海域专属用益物权人”—其他国家在专属经济区内的权利和义务

    1．所有国家，不论是沿海国或内陆国，在专属经济区内均享有船舶航行、飞机飞越、铺设海底电缆和管道的自由。

    2．经沿海国同意，在专属经济区内进行科学研究的权利。

    3．内陆国或地理不利的国家，有权在公平的基础上，参与开发同一分区域的沿海国专属经济区内生物资源的剩余部分。

    4．各国在专属经济区内行使权利和义务时，应适当地顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照公约的规定和其他国际法规则所制定的与公约专属经济区不相抵触的法律和规章。

    第（一）类是主权国家的权利和义务，可以行使国家海域专属所有权，并受海洋公约法限制；第（二）类是非主权国家的权利和义务，可以行使国家海域专属用益物权，并受海洋公约法和沿海国法律、规章制度限制。我们通过简单的比较，就可以看出来，这种国家海域专属用益物权，与另一种国家海域专属用益物权不相同。同时，此类国家海域专属所有权与领海、海湾的国家海域专属所有权有所不同。

    三、第二类国家海域专属用益物权的行使—会员义务

    海洋法公约组织限制了沿海国的面积和主权权利，实际上让沿海国让出了大片大片的“蓝色领土”。让出的部分，归入公海范畴，让世界各国共享。沿海国对于超过专属经济区200海里区域，实际上就是公海。沿海国在此区域内从事渔业或者矿业，需向会员国交费。当然，内陆国如果是会员国，同样地需向会员国交费。

    根据海洋法公约规定，沿海国对于超过200海里的大陆架，开采到的石油和实物要提成按比例分配给海洋公约的成员国，分配时要特别考虑到照顾发展中国家。按公约规定，矿物开采5年以后，从第6年开始应缴付产量或产值的1%，以后每年增加1%，到第12年增加到7%，12年后以后一直是7%。

    公海，依据海洋法公约第86条第1款规定：“公海指不包括国家的专属经济区、领海、内水或群岛国的群岛水域的全部海域。”对照此公约，各国从公海中获得的海域权利，是相对平等的国家海域专属用益物权。

    如果说国家海域专属所有权是最消极、最保守的一类绝对的、完全排他国性的所有权，那么国家海域专属用益物权恰恰相反。国家海域专属用益物权是最积极、最开放的一类相对的、不完全排他性的高端用益物权。

    □两类国家海域专属所有权和两类国家海域专属用益物权图表

    联合国海洋法公约共25万字，包括1个序言，正文17部分，共320条，另有9个附件和4个决议。在确定各种海域的法律地位和物权制度方面，如领海、毗连区、专属经济区、大陆架、群岛水域、用于国际航行的海峡、公海和国际海底区域等。这些海域可以分为国家管辖海域和国际海域。国家管辖海域约占海洋总面积的35。8%，为1。3亿平方公里，包括内水、领海、毗连区、群岛水域、大陆架。国家际海域为2。3亿平方公里，包括公海和国际海底区域。所有这些，充分说明了关于国家海域的各种物权关系是最复杂的。研读起来很费工夫。

    综上所述，在海洋法框架协定下，形成了两类国家海域专属所有权和两类国家海域专属用益物权。为了便于了解，用一简表表示。

    两类国家海域专属所有权和两类国家海域专属用益物权简表

    权属权能类别主体客体限制自由

    国家海域专属所有权占有权

    使用权

    收益权

    处分权A类国家领海、领海毗连区、内水、群岛与领水?领土主权可不分权较自由

    B类国家大陆架?管辖权可分权较不自由

    国家海域专属用益物权占有权

    使用权

    收益权

    A类国家大陆架?他物权受主权国限制较不自由

    B类国家公海?公物权不受主权国限制较自由

    海域物权，是受国际法和国内法双重约束的海洋大自然物权体系，以国际法为主要依据。与陆地大自然的物权体系有所不同。陆地大自然的物权体系以各国自己的法律体系为主要依据，较少受国际法的约束。国际法当然包括国际海洋法、国际贸易法、国际债权法、国际侵权法，主要针对国际商法、经济法和和平法，因此较少规定物权，而海洋法公约是最集中反映各国海洋物权的一类法律，这种法律是长效性法律，一般可以影响各国几个世纪。

    相关法律：物权法第46条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家专有土地所有权

    一、基本概念

    国家专有土地所有权，亦称土地资源类或者建设用地类国家专有所有权、全民的专有土地所有权、城市国有土地的国家专属所有权，是中国制度物权法确定的与集体专有土地所有权并立的基本自然资源所有权制度，是介于国家专属所有权和国家专控所有权之间的“第二类”国家所有权，是集城乡国有土地支配权、管领权、管制权和制度信托所有权于一体的综合性特别所有权。栗子网  www.lizi.tw这个概念是就全国的土地所有权二元化总的形势来定义的，实质上，城市的土地所有权完全能够定义为“中国城市国家专属土地所有权”。

    此项特别规定，由所有制制度、所有权制度、不动产统一管理制度和不动产所有权关系法、用益物权关系法、地役权关系法和不动产登记法统一规范与调整。因为土地是人们生产生活中必不可少的财产之一，自然属性、社会属性和经济价值、物权价值与众不同，国家必须运用各种法律手段和行政手段行使土地所有权、土地监管权，公平合理地下放土地使用权，平衡各种土地使用权人的利益关系，履行自己的全部职责与义务。

    物权法第47条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”这是一种排他法的新规定，一改过去“城市土地归国家所有，农村土地归集体所有”的机械主义规定，实事求是地将部分的农村和城市郊区的土地也确定为国有土地。

    城市，是指国家行政建制设立的直辖市、市、镇。农村，是指从事第一产业即农林牧副渔业的区域，是除了城市以外的有主土地的区域。至于城市与农村之外的未利用地，法律没有明文规定。如果按照公共利益优先原则来推论，应当视为国有土地。

    之所以将国家享有的土地所有权定义为“国家专有土地所有权”，比“专属所有权”低一个档次，是出于以下方面的原因：全国的土地所有权布局，除了国家的土地所有权（大部分集中在城市，小部分分布在农村）以外，还存在集体的土地所有权（全部分布在农村），国家的土地所有权在全国并不是独一无二的绝对的土地所有权。以上推论是从全局上来分析的，如果单从城市局部方面的土地所有权来看，“中国城市国家专属土地所有权”完全可以成立。栗子网  www.lizi.tw因此，国家法人土地所有权是由两部分组成的：第一部分定义为中国城市国家专属土地所有权，这是主要的和控制级别较高的土地所有权；第二部分定义为中国农村国家专有土地所有权，这是次要的和控制级别较低的土地所有权，在农村与集体的土地所有权并列。故总体上称之为国家专有土地所有权。

    土地所有权，总类上不存在国家专属所有权。因为除了国家可以拥有此类所有权之外，农村集体也同时拥有。因此，将国家土地所有权的总类定义为“国家专有所有权”。如果细分其种类，城市土地所有权，具备“国家专属所有权”的要件。城市土地所有权，也是完全绝对的、排他的、权能完全消极的一类国家所有权，并且也是永久固定的、没有其他权利人并列的一类所有权。

    国家专有土地所有权的支配权、管领权、管制权和信托所有权的主体是县级以上各级人民政府，国有企事业单位可以行使国有土地二级信托所有权。其客体主要是各个城市的国有土地、法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地和无主荒地，以及各种国有的空闲地。根据物权法第41条规定，法律专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

    国家专有土地所有权，主要由中国的制度物权法规范与调整，普通物权法或者担保物权法是根据制度物权法的原则精神来统一规定的。根据公有制的法制宗旨与宪法规定来确定国家专有土地所有权，包括中国城市国家专属土地所有权，其根本目的不是为了与民争利，而是为了更加合理地开发利用和管理土地资源，更好地发展公益事业，促进房地产经济良性循环，尽量满足人民群众日益增长的物质文化发展的需要，同时将各种物权关系保持完好的状态，避免国有资产在土地私有化条件下发生大量流失。

    二、功能特性

    国家专有土地所有权的基本范围与功能特性如下。是集体的土地所有权所不具备的法律关系与物权效力的优势。

    第一，是第二专控等级的土地所有权。

    根据物权法一物一权主义基本原则和优先权、排他权规则，可以确定：

    第一类，即土地所有权国有化类。栗子小说    m.lizi.tw如果土地所有权的主体与客体在全国是独一无二的，并且其土地所有权是永久固定的，则可定为最高控制等级的土地所有权—国家专属土地所有权；

    第二类，即土地所有权二元化类。如果土地所有权的主体与客体在全国不是独一无二的，仅仅所取得或者所规定的部分土地所有权是永久固定的，则可定为次最高控制等级的土地所有权—国家专有土地所有权。

    经过对比鉴定，中国的土地所有权体制呈二元化定势，国家的与集体的并存，或者说城市的与农村的基本隔离，故可认定为国家专有土地所有权。

    中国法人的土地所有权的来源与途径，一条是法定优先取得或者原始取得的，城市的土地所有权就是这一类。另一条是赎买取得或者征收征用取得的，从农村取得的土地所有权就是这一类。

    所谓赎买法，就是国家以公共利益或者经济建设等名义，征收农村集体的农用地、山岭、草原、荒地、滩涂、林地以及宅基地、自留地、自留山等土地资源为国有，以利于合理调度和利用和大力节约土地资源，大力适应土地的城市化、工业化、交通公共化建设，大力发挥土地的集约化效用。

    国家专有土地所有权，也可以说是非国家专属所有权中的第一类国家所有权。国家专有所有权，主要有专控土地资源类、专控产业资源和市场资源类所有权。

    第二，是与国家主权密切相关的综合性特种权利，只能向国有化方向发展。不能自由买卖土地，更不能搞土地所有权私有化和随意向外国人转让土地使用权。

    国家作为全民族的法人代表，根据联合国宪章和会员组织的规定，取得属于本国相应的领土主权及其领空主权。中国作为一个沿海国家，由领土主权延伸至领海主权和毗连区主权、大陆架主权、海岛与岛礁主权和其他海洋主权及其领空主权，以及可扩及的国际海域用益物权。所有这些国家主权，可以完全与国家的专属所有权划等号或者基本可以划等号。譬如，国家的海域是完全与国家的专属所有权划等号的，国家的土地基本可以与国家的专属所有权划等号的。

    毫无疑问，全民所有的土地所有权一定是综合性特种的权利，不是一般性的也不是单纯的权利。遗憾的是，传统的物权法理论将土地所有权当作纯粹的经济理论来解构，将土地当作普通物品或者普通商品来对待，然而，土地的经济作用是附着于政治作用、国防作用、外交作用等主权作用下成立的，撇开其主要作用而单选次要作用，根本是本末倒置的作法。即使是从纯粹的经济学上来解析，土地资源的最优化配置，应当是在国家专属土地所有权基础上实现全国城乡的土地所有权国有化运作。在国家专有土地所有权条件下，只能是实施土地所有权二元化运作，顶多是土地资源的次优化配置。

    鉴于中国的历史经验教训和中国社会制度、中国国情的现状，新中国以往、现在和将来不能自由买卖土地，更不能搞土地私有化和随便向外国人转让国有土地使用权。各类建设用地的规划、使用或者改变土地用途，需严格依据土地管理法和城市房地产管理法进行，任何单位与个人不得破坏社会主义的土地制度。

    第三，是法定的国家专控类特种所有权，另类国家专控类所有权对此有依赖作用。

    中国制度物权法系列中，大量存在“国家专控类所有权”，是全民所有制中特别优先的特种所有权。

    国家专控类所有权，指国家以所有权人身份和法律手段对于重要的自然资源、产业资源或者市场资源进行适当的控制，以便于科学、合理地充分利用现有资源，使国民经济持续、健康地向前发展，并使得社会财富得到合理的安排与分配。

    土地是财富之父，产业是财富之母。绝大多数重要的自然资源、产业资源或者市场资源是建立在土地资源之上的附加资源。因此，行使国家专有所有权或者国家专属所有权、国家专控所有权时，一定要将国家的土地所有权联系在一起才能充分发挥综合的物权效应。

    专控产业资源类国家专有所有权，包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业，这是一级专控产业资源类国家专有所有权；二级专控产业资源类国家专有所有权，包括设备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等行业。国家对于上述几类自行投资的行业享有占有、使用、收益和处分的管领权、控制权和优先的保护权、发展权。如2006年12月18日***办公厅转发国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》就有这样的规定。

    第四，土地是国家的第一类自然资源，国家专有土地所有权起制度化辐射作用。

    土地与矿藏、水流、海域等自然资源是与人们生产生活关系密切的第一类基本资源。某种意义上说，土地是与人们的生活息息相关的必要物质，更具有特定的广泛的应用价值。

    城市土地的基本作用是建设用地，体现了最好或者最有潜力的物权价值或者经济价值。利用建设用地的杠杆作用，城市土地向农村土地辐射，国家专有土地所有权向农村辐射，能够改善第一、第二、第三产业的布局，促进国民经济的快速发展，而真正起关键作用的是“中国城市国家专属土地所有权”。

    本条款“法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”的规定实际上是个新的规定，过去一些法律没有正式的这样的规定。国家以赎买法或者经济补偿法形式征收、征用农民使用的土地，土地所有权当然收归国有。

    全国城乡土地所有权，本来应当是统一为国家专属所有权的，由于过去比较思想保守，由于立法上的分歧，形成了土地所有权二元化—城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有。笔者将这种城乡土地二元体制，称之为“土地所有权二元化”。

    相关法律：物权法第47条

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正文 初稿167-1
    当代物权法百科全书小辞典

    中国城市之国家专属土地所有权

    一、基本概念

    中国城市之国家专属土地所有权，亦称土地资源类国家专属所有权，可简称为国家城市专属土地所有权，别称城市土地国有化的国家支配权、管领权、管制权和制度信托所有权，指中国制度物权法规定的各个大小城市区域内的土地所有权专门地、永久性地归国家即全民所有。小说站  www.xsz.tw一级信托所有权主体是县级以上各级人民政府，国有企事业单位可以依法行使国有土地二级信托所有权。

    此项特别规定，由所有制制度、所有权制度、不动产统一管理制度和不动产所有权关系法、用益物权关系法、地役权关系法和不动产登记法统一规范与调整。因为土地是人们生产生活中必不可少的财产之一，自然属性、社会属性和经济价值、物权价值与众不同，国家必须运用各种法律手段和行政手段行使土地所有权、土地监管权，公平合理地下放土地使用权，平衡各种土地使用权人的利益关系，履行自己的全部职责与义务。

    其主要权力是管制权或者专制权，其次是支配权、管领权和制度信托所有权。也是将国家的领土主权、领海主权、领空主权与国家的土地支配权、管领权、管制权和人民的信托所有权紧密联系在一起的物权化最大化的一类立体化的特别的所有权。一级信托所有权主体是县级以上各级人民政府，国有企事业单位可以依法行使国有土地二级信托所有权。因为全民所有制物权主体承担的社会责任与义务远远大于其他所有制的社会责任与义务，且可以达到土地资源合理配置的帕雷特最优化社会效益，所以从制度物权法到普通物权法与担保物权法必须优先确认、保护与利用国家的土地支配权与专制权。以上权利的优化组合，可以达到物权化的最大公倍数和解决国计民生的最大公约数的双重效果。

    国家城市专属土地所有权，主要由中国的制度物权法规范与调整，普通物权法或者担保物权法是根据制度物权法的原则精神来统一规定的。其主要物权效力不在于国家对城市土地的占有权、使用权、收益权和处分权的行使，在于建立最严密的土地所有权和建设用地使用权制度，依据制度物权法实施严厉的土地管理制度，采取行政管理权与行使特级所有权的双重办法来充分发挥双重性的效力。小说站  www.xsz.tw

    国家依法履行切实保护与合理开发利用城市土地资源的职责与义务，兼顾社会效益与经济效益，平衡各种城市建设用地使用权人的物权关系，各级政府带头集约用地、节约用地和合理配置土地资源，坚定不移地执行城市土地所有权国有化方针，并为实现全国的土地所有权国有化奠定坚实的基础。

    中国城市之国家专属土地所有权的支配权、管领权、管制权和制度信托所有权的主体是县级以上各级人民政府，国有企事业单位可以行使国有土地二级制度信托所有权。其客体主要是各个城市的国有土地、无主荒地以及各种国有的空闲地。根据物权法第41条规定，法律专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

    城市的概念，是与人口集中化、工商业集中化、基础设施集中化、资产资源集中化、物质文明化和土地所有权国有化、土地资源集约化的概念相伴随的产物。《城市规划法》第3条第1款规定城市是指“国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”这里将镇了纳入城市的范畴，一同规划与享受土地国有化的改革成果。

    城市广义的土地，包括城市土地上形成的矿藏、河流、森林、草原、荒地、滩涂和空闲地。因为城市土地专属于国家，故城市的全部自然资源也专属于国家，故可称之为城市土地资源类国家专属所有权。城市之国家专属土地所有权，也包括城市土地的地面所有权、地上所有权和地下所有权，是纵向加横向和立体化的土地所有权。

    国家法人土地所有权是由两部分组成的：第一部分定义为中国城市国家专属土地所有权，这是主要的和控制级别较高的土地所有权；第二部分定义为中国农村国家专有土地所有权，这是次要的和控制级别较低的土地所有权，在农村与集体的土地所有权并列。

    国家城市专属土地所有权是城市土地国有化的标志，其基本原理在于公共利益保护主义和公共利益中心论，这是顶级的优先权、排他权、对世权、溯及权。土地资源与生俱来充满了公共的和公益的属性，而提供公共品的主要责任人只能是国家法人，这从主体上和客体上奠定了国家城市专属土地所有权的特殊地位与特殊的物权价值观。台湾小说网  www.192.tw国家法人又是国家领土主权的守护者、保卫者，享有土地所有权正好与国家领土主权形成政治经济共同体，便于维护全国各族人民的最高利益与根本利益。自古以来，对于国家法人来说，土地所有权绝对不是纯经济利益的载体，更多的是政治权益的载体。

    二、功能特性

    中国城市之国家专属土地所有权的基本范围与功能特性，也包含土地资源类国家专属所有权的性质。除此之外，其还有一些基本范围与功能特性，是集体的土地所有权所不具备的物权价值与法律效力。

    第一，物权化与威权化的高度统一。

    其集最高级所有权、全部固定所有权、双重制度信托所有权、高度专制权、土地监管权于一体，对于城市土地类资源实施最严格的统一管理办法。在各类自然资源监控管理方面，是法制体系最完整最严密和威权化最严重的一种所有权制度。在两种权力并行的条件下，威权化是第一性的，物权化是第二性的。

    宪法、土地管理法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例，以及土地的确权与登记方面、土地利用方面、土地监察与法律责任方面的大量规定，采取从中央政府到方各级政府层层管理与督察法，大大加强了国家的物权化和威权化地位，在同一种物权关系中，却运用数百部法律、行政法规来规范与调整，这是极其罕见的所有权法制化现象。

    第二，公益性与自益性的高度统一。

    城市国有土地公益性与自益性是对立统一的两个基本点，而法律要求地方政府做到两者之间高度的统一，不是要求一般的统一。可采取的办法，一是从公益中找出与自益的连接点，实现两者的统一。在公益事业的经济功能项目部分收取一些费用，收益中的一部分又投资到公益事业中去。如高速公路的收费与再投资就是属于这一类。二是从自益中找出与公益的连接点，实现两者的统一。同理，在地方政府出让土地收益部分，用于城市基础设施建设并用于改善城市居民的生活条件。

    城市国有土地是物权价值和经济价值最高的一类土地，某些地方的单位均价甚至于拍卖出天价，有的地段甚至于是寸土尺金。即使如此，国家的政策方针依然是坚持以社会效益为主、以经济效益为辅，理性地适度地发展房地产行业，抑制“土地财政”倾向，预防房地产泡沫危机和金融危机，并从土地收益中拨款解决住房困难户的基本住房条件。

    理论上城市土地国有化后，对于全体城市居民实行完全免费是一种不错的想法。问题在于，城市人口在不断地扩大，城市的服务功能更加齐全，用于维护城市的资金缺口也不断增大，久而久之会导致国家财政不堪重负，这对于改善城市的环境条件、满足某些人生活质量的改善也相当的不利。有鉴于此，国家对于一些重点的建设用地收取适当的出让金是合情理的，也是物权法赋予土地所有权人自益性的有效保证。

    第三，所有权集权化与使用权分散化的高度统一。

    城市土地所有权集权化与使用权分散化的高度统一，是由土地的天然特性决定的，不是人为安排的。城市土地的最大功能是开放性的，很多土地基本上是公用的，一些土地与设施是可以反复、长久使用的。城市居民无论是哪个阶层的人，总会享受一些免费的土地使用权，包括开放式或者民用式土地使用权和产业式划拨土地使用权在内，这类土地使用权是分散化程度最高的一种。另外一种土地使用权，是有偿使用的土地使用权，同样也可以广泛地分散到各种所有制、各个阶层的人员方面。

    大权独揽，小权分散。全部城市土地均专属于国家所有，以达到土地所有权完全集权化的高度。然而，将城市全部的土地划拨给国有企事业单位使用与完全无偿使用，也会白白浪费宝贵的土地资源，湮灭土地所有权的物权价值和经济价值。这是有偿使用的建设用地使用权成立的基础条件。

    国家根据需要和可能，依法腾出一部分商用土地，公开招标拍卖出让建设土地使用权，这种土地使用权可以面向全民所有制、集体所有制、合有制、私有制、私人和其他人转让，国家收回土地出让金后用这些款项来改善城市的基础设施，实现良性循环。

    第四，所有权的本位性与开拓性的高度统一。

    中国城市之国家专属土地所有权的另外一个功能特征，其本位原定于城市区域，但并不限于城市区域。根据需要和可能，还可以城市为基地，向城市郊区、农村以及偏远的农村拓展，土地所有权的势能可以不断地扩大，直到实现全国城乡土地所有权国有化为止。从这个意义上说，这种专属土地所有权是“法定的定向拓展型”所有权，物权的价值也由此不断地攀升。这是一种十分罕见的物权现象、物权方向、物权价值观，其他的所有权没有法定的定向拓展的先天条件和法律规定，唯独中国城市之国家专属土地所有权就有。

    所有权的本位性与开拓性是法定的，不是意定的，是可以随时随地发生和统一在一起的。两者统一的机会发生以后，政府工作人员不去变更其他人的土地所有权为国家所有，这是失职的、违法的、甚至于是可以定罪的。因为国家的土地所有权是可以扩大的，集体的土地所有权是可以缩小的，该扩大的不扩大，该缩小的不缩小，就会导致国家财产的大量流失，性质同样是非常严重的。

    城市土地，物权化与威权化的高度统一、公益性与自益性的高度统一、所有权集权化与使用权分散化的高度统一、所有权的本位性与开拓性的高度统一，不会影响到国家城市专属土地所有权的正确行使。这样的物权化方向和物权关系的调整，既符合国家的土地所有权人的主持人身份，又符合各种土地使用权的消费者身份；既符合城市土地用途多样性和特殊性情势，又符合中国土地公有制的社情与土地资源供需失衡的国情。

    相关法律：物权法第47条

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    当代物权法百科全书小辞典

    土地资源类国家专有土地所有权的性质

    土地资源类国家专有所有权的性质，是指公共利益保护主义和公共利益中心论的性质。栗子网  www.lizi.tw自古以来，土地的自然属性、社会属性中较多公益类属性，而法律规定土地所有权由国家法人行使就可以最大限度地充分发挥土地的公益属性和集约化利用的功能。罗马法、日耳曼法崇尚城市土地国有化和地役权保护主义，连腐朽的资本主义国家也承认地役权保护主义的正确性与可行性，这从大陆法系的民法典中得到佐证。地役权保护主义本质上是公共利益保护主义的一种变态形式。

    土地资源类国家专有所有权，与土地资源类国家专属所有权一样，是相对特殊的国家所有权，是排除私权、扩张公权即“所有权私权公化”之类的国家所有权，也是所有权全封闭、使用权适度开放的土地物权。

    土地资源类国家专有所有权主要性质如下。

    一、公共属性

    土地，有广义与狭义之分。广义的土地，指土壤、气候、地貌、水文和生物等构成的自然综合体；狭义的土地，则指地球的陆地表层，包括陆地、内陆水域、滩涂、岛屿等一切土地。

    本文持狭义的土地概念，包括了城市所有的土地，农村所有的农地、林地、牧地、渔地（水面、水域）、山地、矿地、荒地、滩涂、自留地、自留山地、宅基地等自然力。

    本文作者给土地所有权下的定义是：土地所有权，是指人类社会对于国域内土地与土地类资源拥有绝对支配的权力，为土地所有权，包括国家主权、专控权、占有权、使用权、处分权、收益权等综合土地物权。具体地讲，它包括了地土、地块所有权、地面所有权、地上附着物所有权（含原始森林、原始动植物、山脉、河流、水流、水域、海域所有权）、地下立体地脉所有权（含金属与非金属矿产、古文物、古文化遗址、地质地貌所有权）、地上空间所有权等涉及土地类最高一级的主物权。

    土地所有权的物权价值规律性在于，属于国有的土地所有权的权利是最全面的和最有威权性的，属于民有（包括集体、私人和其他人所有）的土地所有权的权利只限于地表及其一般附着植物（不包括矿物和属于国家所有的野生动植物在内）。小说站  www.xsz.tw

    土地资源类国家专有所有权的公共性包括以下诸诸方面内容：

    1．整体性。从平面视角看，整个地球是一个连绵不绝的大星球，不同的地质、地貌导出不同的产业经济链、区域经济链，直接影响着人们的生产生活。

    地球的表面总面积为5。1056亿平方公里，其中，陆地为1。495亿平方公里，约占29。2%；海洋为3。6106亿平方公里，约占70。8%。太平洋、印度洋和大西洋的主体部分，平均深度约为4000米。世界大洋的总体积为14亿立方公里，占全球自由水体的97%以上。太平洋的面积为1。7968亿平方公里，大约相当于中国陆地面积的19倍。

    世界科学家经过多年的天文观察研究得知，宇宙诞生于距今137亿年前的一次大爆炸，大爆炸之后30多万年，宇宙温度降到足够低程度，使得电子和光子等结合生成原子等物质。宇宙从此由晦暗的迷雾状态而变得透明。目前地球正值壮年，今后还有65亿至70亿年的自然寿命。

    自从地球诞生的第一天起，整个地球就成为一个大土地磁场。自从地球生物诞生的第一天起，整个地球村就成了大生物生态场。地球对于人类是慷慨的，而地球的土地、生物、矿物、水文、空间等资源是有限的。自从国家诞生的第一天起，国家的前途和命运，直接维系着整个社会大家庭的前途和命运，甚至关系着整个地球村的前途和命运。

    2．立体性。人类的生产、生活，并不局限某一个地点。人类生活在同一个国家甚至同一个地球上，人人离不开土地。人们利用土地的权利，一般包括了地上、地中和地表三个部分的占有权、使用权。

    3．自然性。土地为单纯的自然存在物，不是由人工创造出来的财产。人类可以利用、改造土地，但不能创造和污染、破坏土地。破坏土地，包括人们不遵守社会道德的破坏、社会制度的破坏两方面。其中，滥用权力是对大自然的最大破坏。

    4．区位性。每一块土地所处的位置，决定土地的归属性。居民所处的位置、职业者所处的地位，决定了利用土地的优先权、共用权。其中，农民们世代与土地相依为命，利用土地比其他职业者更具有优先权。城市土地是维系公共利益的纽带，基本上具有共用权性质。栗子小说    m.lizi.tw

    5．城乡一体化。土地与周边的邻地接壤、相互毗连，城市与农村、单位与单位之间的土地界限，不是十分明显。农村包围着城市，同时，城市包围着农村。农民不一定一辈子从事农业，农村土地不一定总是用于农业生产。

    后现代社会的特征之一，是城乡一体化，大量农用土地为城市所吸收利用。科学而合理地利用土地，控制占用耕地规模、数量，是城乡之间协调发展、持续发展的恒久长远的客观要求。

    6．不可再生性。土地、矿藏、水、氧气、生物物种资源，是不可自动生长、自动再生的自然资源。破坏、消灭了这类资源，是不会再生长、重现。

    土地、河流、海洋、水源、矿藏、森林、草原、山岭、滩涂、荒地等自然资源，又是人类最基本的生产生活资料。现代社会更加要求人们高度社会化、集约化、节约化利用土地、科学而合理利用自然资源。

    7．公共性。土地作为一种人类生活须臾不可或缺的天然财产，与生俱来具有社会的、公共的、公益的性质。土地所有权，本质上是社会公共权，主要是大众共享权。总之是国家的即全民的公共权。无论是城市居民或是农村居民，都需要使用公共土地。城市居民绝大部分人、绝大部分时间使用的是公共土地，农村居民也每日每时地都会使用公共土地。社会交际活动和出行活动不断增加，使用公共土地使用的频率就会不断增高，公共性、公益性土地的范围不断扩大。

    土地资源类国家专有所有权的公共性，是由土地资源的以上各种性质特征决定的。人类社会的各个历史阶段，只要存在国家，土地资源类国家专有所有权就必然占主导地位。奴隶社会、封建社会、资本主义社会，社会主义社会，原则上都是将公共的、国家的土地所有权放在第一位的。否则，整个社会的土地物权关系就很紊乱，两极分化和腐败现象无法遏制，甚至社会动荡不安，祸起萧墙。

    二、现代属性

    土地物权制度的制定，离不开社会背景和政治制度的，反过来，一定的政治制度为一定的产业权制度、物权制度保驾护航。

    原始社会是个母系社会，以狩猎为主，在国家诞生以前，土地所有权为部落公有土地所有权，一般为部落公有专属土地所有权，具有完全排他的、绝对的土地所有权。

    奴隶建社会产生了国家，国家的主权与国家的土地所有权开始紧密相连。畜牧业从狩猎业分离出来以后，土地占有的主要形式是村社公有制，以适应大规模放牧的生产需要。国家的土地专属所有权与村社土地用益物权为主要土地制度。

    封建社会仍然以土地国有制或者王有制为基本制度。农业从畜牧业分离出来以后，在村社公有制前提下，产生了庄园主圈地制度。在土地国有大前提下，土地买卖和土地私有已经出现，但受到公权的许多限制。国家的土地专有所有权与村社土地用益物权、封建地主土地用益物权为主要土地制度。

    资本主义社会，原始资本主义时期土地私有化开始泛滥，但随着国家资本主义的兴起，土地城市公共化日益显著。城市社会从农业社会分离出来以后，土地的私权公化倾向逐步形成。国家通过赎买法接收私有土地比较盛行。原始资本主义时期的土地所有权，仍然是农业社会形式的土地所有权，主要维护地主资产阶级的土地占有制度。当代资本主义时期的土地所有权，进化为工业社会形式的土地所有权，主要限制地主资产阶级的土地占有制度，通过高税收和遗产税等限制土地占有者的收益权，通过赎买法将私人使用的土地收归国库（国有），变私有土地占有权为国家所有权。

    社会主义社会，国家直接通过土地改革和赎买法来改造土地私人占有制度。绝大多数社会主义国家一步到位地实现了土地所有权国有化，极少数国家形成国家所有、集体所有双重所有权制度。土地所有权二元化国家，集体的土地所有权是虚权，对于所统辖的土地不具备自由买卖土地的处分权，也不能随意抵押或者担保集体的土地。社会主义国家，无论是工业化社会或者是农业社会，应当将全国城乡土地统一收归国有，由国家统一行使专属土地所有权，才是唯一正确的选择。

    实际上，人类社会经历了六次大分工，第一次是原始社会的狩猎大分工，第二次是畜牧业大分工，第三次是农业大分工，第四次是工业大分工，第五次是社会主义大生产的大分工，第六次是现代产业大分工。本人称这六次大分工为“六级大分工”。

    第六级大分工以后，工业化高度发展，城市化高度扩张，派生性物权高度荣华富贵，旧的物权制度被新的物权所代替，特别是土地所有权私有制被法律无情摧毁，国家的土地所有权地位得到恢复并且提升。确切地说，这种代替、摧毁、恢复、提升，是将国家即全民的土地所有权由不正常状态转换为正常状态。

    土地所有权根本不同于一般的不动产和动产所有权，最根本在于物的价值和物的本来面目、本来性质的根本区别。单就其使用价值而言，土地的使用价值可达45亿年至60亿年，其他的物再怎么耐用，也达不到这种程度。如果将土地所有权确定为国家所有，这是比较容易理解的。如果将土地所有权确定为集体或者个人所有，这根本缺乏法理支撑。如果按照土地所有权的对价来计算，肯定是个天文数字。如果按照每平方米1元/年计算，1平方米土地的所有权价值总共45亿元至60亿元。

    与本条款关联的词语是“城市”。城市，《中华人民共和国城市规划法》第3条的规定，是指“国家按行政建制设立的直辖市、市、镇”。城市的土地属于国家所有，即指国家法人对于城市的土地独立享有所有权，且这种土地所有权是永久性的。城市的土地所有权是国家的专属所有权，法律规定农村和城市郊区属于国家所有的土地所有权，才是国家的专有所有权。

    相关法律：物权法第47条

    相关名词：【国家专有土地所有权】

    字数：3888字

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正文 初稿169-1
    当代物权法百科全书小辞典

    两种不同性质的国家土地所有权

    一、基本理念

    为什么要将国家的土地所有权分解为土地资源类国家专属所有权和土地资源类国家专有所有权？

    所有权可以分为专属所有权和非专属所有权。小说站  www.xsz.tw其中非专属所有权，又可以分为专有所有权、专控所有权和一般所有权。虽然这些所有权同样具有占有、使用、收益和处分的四种权能，但是就其本质来说，还是有一定区别的。如所有权的来源、去向、价值、机制和法理不同等等，决定了不同的所有权有不同的身份、价值与法律效力。

    专属所有权，是指在原始状态下是独一无二的特种所有权，是独一无二的固定所有权。所谓独一无二，是指所有权的属象、主体资格是独门独户的，绝对性地排除他人拥有、享有的可能性。如矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力，以及国防资产等专属所有权，只能由国家代表人民来行使，其他任何单位和个人不能取得此种所有权。

    国家专属所有权是一级所有权，是国家在特定的政治经济环境下，通过立法的形式确定国家即全民所有的一种专属性、特种性和绝对排他性的固定所有权，是关系国家命脉、国家安全和长远利益而矢志不移的一种完全绝对型所有权，是任何单位和个人不能取得的所有权。最封闭的所有权，标的物和所有权为全部封闭式，标的物不流转，所有权也不流转。

    专有所有权是二级所有权，所有权不对外开放，可以下放权利。这种封闭式所有权，是物可流转，所有权是固定不变的。

    专控所有权是三级所有权，所有权可以对外开放，所有权的主体是特殊主体，关键资产要控制产权交易。

    一般所有权是四级的、开放式所有权，只要满足动产交付生效或者不动产登记生效的要件，物随所有权流转，或者所有权随物流转。

    土地资源，是人类最重要的生产资料和生活资料，是一切自然资源中最宝贵、最基本、最可靠、最牢固的自然资源。在后现代社会，城市土地资源显得格外宝贵、尤其重要。城市土地利用有集约化、节约化和高附加值、高回报、高使用率、高公益化、高缺口等特征，是农村一般土地使用价值的200倍以上。栗子小说    m.lizi.tw城市房地产开发利用，已经成为全国各地经济增长的火车头，是地方财政收入的主要来源，也是拉动内需的最重要途径。土地资源类国家专属所有权的行使，显示了社会主义土地国有制的无比优越性，显示了大是大非物权方面“个人服从集体，集体服从国家”的无比正确性。

    物权法的三大主旨，一是确认物权，二是保护物权，三是利用物权。确认物权，特别是确认所有权是物权法的首要任务。一些物权概念、所有权概念都未搞清楚，形同纸上谈兵。纸上谈兵，是知己不知彼，是只知其一不知其二，是知其然不知其所以然。

    二、一般分析

    土地资源类国家专属所有权与国家专有所有权的性质有什么不同呢？

    第一，两者的所有权来源不同，所得权益和物权价值也就不同。

    土地资源类国家专属所有权既是原始取得，也是从历史上传承或者继承得来，也包括国家征收土地所得，并且固定起来的所有权。土地资源类国家专属所有权是与国家主权紧密关联的一类特殊所有权。如果国家随便转让土地所有权，那么，国将不国，民将不民，四分五裂，国家根本不成体统。

    由于土地资源类国家专属所有权与土地资源类国家专有所有权的来源不同，国家所对应的权益也不同。前者的权力和效益远远大于后者，为全国各地的城市化、工业化建设提供了强有力的法律支持；由于产权清晰，土地的纷争反而远远少过后者。由于宪法明确地规定了“城市土地属于国家所有”，扫除了思想障碍和法律障碍，大大促进了全国城市化、工业化建设和房地产事业、对外开放事业，并且顺利地使房地产业成为各地拉动经济增长的火车头。

    第二，两者的所有权质量不同，对社会制度的影响程度不同。

    土地资源类国家专属所有权的质量，是纯优化、纯公有化和公平合理化的因素组合模式，属于最优良的物权关系品种，符合土地所有权的人类学、社会学、自然科学、物权科学的基本原理，符合自然辩证法和社会辩证法，特别符合后现代社会公共利益化、城市化、工业化的发展规律，特别符合土地所有权的国有化规律和物权价值规律，特别符合马克思主义土地国有化基本原理。

    土地资源类国家专属所有权，其要义在于土地所有权国有化。台湾小说网  www.192.tw土地所有权国有化奠定了房地产经济的科学发展、和谐发展、持续发展的前提，提纲挈领地理顺了国家最大一宗物权的秩序，保障了国民经济和国家财政的稳定增长，防范了经济危机，从而改善了人民的生活，化解了许多经济纠纷和内部矛盾。

    最有意思的是，土地所有权国有化是适用于任何国家和地区的法宝。土地所有权国有化是放之四海而皆准的普遍真理。无论是搞社会主义或者是搞资本主义，各个国家各级政府最重要的一项要务，就是努力实现本国、本地区的土地所有权国有化。土地所有权国有化有百利而无一害，而土地所有权私有化有百害而无一利，后现代社会尤其如此。

    土地资源类国家专有所有权导致物权质量与价值有所逊色，是相对地减弱了一些全民所有制的支配权、管领权、专制权、自益权。国家与集体两个土地所有权人平分天下，造成两者之间的物权关系的许多模糊地带，如城市土地与城郊、农村地区的土地四至不清，面积广大的未利用地更是不知道所有权权属怎么办，或者集体的土地所有权左右摇摆，或者导致国家工作人员、集体干部与开发商之间的贿赂交易及其隐性腐败，或者对于国家、集体、农民利益的实质上的侵害，或者损害社会主义的土地所有权制度，潜在的危害与威胁是客观存在的，其负面作用是不可低估的。

    第三，土地资源类国家专属所有权是防备政府破产的最有力保障。

    后现代社会在市场经济的作用下，难以避免国民经济畸形化病态化发展趋势，经济危机、主权债务、城市破产、政府破产甚至于国家破产的严重顽症难以避免。土地资源类国家专属所有权是土地国有化之神圣权利，是防备政府破产的最有力的财产权保障。土地资源类国家专有所有权可相对地减弱这种保障能力。

    国家土地财富的储备比任何财富储备要实在得多，比人民币以及美元、欧元、英镑及其他货币甚至于比黄金、白银等硬通货的储备稳定很多。所有这些财产的升值潜力是有限的，甚至于常常发生货币贬值和通货膨胀，使得大量财产缩水。而政府的大量土地储备，从小处着眼可以解决地方政府的许多财政困难，从大处着眼可以解决社会经济动荡、缓解经济危机。

    上世纪九十年代日本发生了房地产泡沫危机，令日本经济持续衰退达20年之久。根子在哪里？根子就在于土地所有权私有化、土地买卖自由化。如果说日本全国土地面积37。79万平方公里人口1。27亿，是个土地资源相对贫乏的国家，经不起折腾，那么，美国全国土地面积937。26万平方公里人口有3亿，是个土地资源相对富足的国家。08年金融危机实际上也是房地产泡沫危机，由于房地美、房利美房屋贷款中介引发了一场史无前例的房地产和金融危机，导致多家国际级大型银行破产倒闭，全世界财富缩水50万亿美元。如果美国是个土地国有化、金融国有化国家，怎么可能发生这么严重的经济危机呢？

    中国行使土地资源类国家专属所有权，可以大大减轻政府的负担，又可以大大地集约化利用土地资源、多快好省地搞基础设施建设与经济建设，又可以减少物权关系上的许多矛盾纠纷，从而收到一箭双雕的效果。

    第四，土地资源类国家专属所有权全封闭意义重大。

    土地资源类国家专属所有权在土地所有权排他性方面独领风骚，是其他等级的所有权所不能企及的。土地的先取权、支配权、管领权、管制权和信托所有权及其封闭性领先于土地资源类国家专有所有权。

    既然土地是可以流转的，为什么土地所有权不可以流转，为什么国家要封闭土地所有权？

    土地流转，关键在于土地处分权。国家即使没有控制土地所有权，只要控制了土地处分权，无论是土地公有制或者土地私有制，都在国家的掌控之下，不能私自买卖、圈地和炒作、闲置、浪费与污染土地，不能私自滥用权力，不能私自偷税漏税，不能私自无视政府统筹规划，不能抵押、典当和买卖土地所有权。总之，采取最严格的手段来限制私人的土地所有权，采取最严格的政府干预主义，尽量避免房地产投机，尽量规避房地产投资风险，尽量理顺房地产的物权秩序和经济秩序、市场秩序。

    国家封闭土地所有权，前提是要先期取得土地所有权，然后才能主动地进行封闭。否则，就会是被动地封闭。显而易见，主动封闭的效力肯定比被动封闭的效力强得多。

    土地资源类国家专有所有权的质量，是次优化、次公有化和次公平合理化的因素组合模式，属于次优良的物权品种。

    社会主义开辟了伟大的事业，开辟了良好的社会风尚，开辟了土地所有权公有制，办起事来又多又快又好又省。中国进行了土地改革，进行了土地所有权公有制改造，为土地所有权专属国有化开辟了广阔的道路。

    土地资源类国家专属所有权从一开始就是封闭式国家所有权，主要封闭的是土地处分权，是自主型封闭式国家所有权。土地资源类国家专有所有权，主要封闭的也是土地处分权，但由于是“二手式”土地所有权，基本上是后封闭式国家所有权。土地资源类国家专有所有权总有某种欠缺的地方，国家对于此项土地所有权的管领、控制，主要是后期管领、控制，只能是在取得土地所有权之后，才能行使所有权的权利和封闭所有权的措施。这中间环节，可能会发生一定的“精神磨损”或者“机会损失”。

    为什么要重点封闭土地的处分权，而不将土地的占有权、使用权和收益权一并重点封闭？这是因为，土地的占有权、使用权和收益权是土地合理流转的基本要件，是不可偏废的东西。国家既要使土地合理流转，就要适度的放权让利，使国家和公众达到双赢。实践证明，将土地的四项权能全部封闭，是适得其反的，不利于土地的合理流转和保护权利人的合法权益的。

    相关法律：物权法第47条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家原野自然资源专有所有权

    一、基本概念

    国家原野自然资源专有所有权，指中国依据宪法、自然资源专门法等制度物权法确认与保护的专门归于国家所有并将地产权固定下来的五大类所有权，包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂之五大门类的国家专有所有权，以利于自然资源的合理保护与开发利用，并相对地平衡国家与农村集体或者农民个人的合法权益。栗子小说    m.lizi.tw与集体的国家原野自然资源专有所有权部分相对，形成土地所有权二元化格局，各自为政。主要由制度物权法来规范与调整，普通物权法或者担保物权法需依据制度物权法的规则来实行。国家对于这五大类土地采取特殊保护政策，任何单位和个人不得随意改变土地的用途和擅自买卖土地或者转让土地使用权。国家原野自然资源专有所有权受宪法、物权法和其他法律法规保护，任何单位和个人不得将其抵押、设定负担与转让，土地使用权的转让必须依特别法进行严格控制。

    此项特别规定，由所有制关系法、所有权关系法和土地利用权关系规范与调整，突出国家法人土地所有权的特殊身份，其优先权、排他权、对世权、溯及权等权利全部优于集体的土地所有权。之所以将属于国家法人的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等原野自然资源归结为国家专有所有权，而不是国家专属所有权，居于所有权的第二等级档次，是因为国家法人不是唯一的土地所有权人，农村集体也有同样的土地所有权，并无绝对的排他性。

    国家原野自然资源专有所有权，实为五大类不动产复合型所有权，包括林地和地上附着物所有权、山地和地上附着物所有权、草地和地上附着物所有权、荒地和地上附着物所有权、滩地和地上附着物所有权，核心物权是土地所有权和地产所有权。这些不动产所有权分为两个部分来行使与保护：第一部分是土地所有权需要固定。法律规定，国家的土地所有权永远不得转让或作担保之标的物对待；第二部分是土地所有权上的附着物可以依法交易、担保或者转让。如林地或者山地上的林木竹木和其他草木植物；草地或者荒地上牧草和其他草木植物；滩地上的植物与动物。但国家禁止砍伐的林木、禁止割刈的草类、禁止捕捞的鱼类以及其他法律禁止交易的国家保护动植物除外。台湾小说网  www.192.tw

    森林、山岭、草原、荒地、滩涂等原野自然资源，属于经济社会的第二类自然资源，仅次于矿藏、水流、海域、城市土地等第一类的自然资源。第二类自然资源主要提供人们衣食住行的必需品或者原料品，与人们的工作生活关系重大。为了加大自然资源的利用程度，巩固农业经济，国家审时度势毅然决然地将国家的自然资源所有权的消极权能削弱为积极权能，政府代表国家一手加强土地所有权的专制力度，一手放开国有农场的生产经营权，并为农业经济的长足发展提供各种便利条件。

    二、财产信托管理制度

    1．财产信托管理制度

    国家原野自然资源采取财产信托管理制度，自然资源所在地的地方政府是国家的一级制度信托所有权人，国有农场、军垦农场及其他国有企业是国家的二级制度信托所有权人，代表国家行使全民所有制的自然资源专有所有权。土地使用权与自然资源的利用权的设立、变更、转移与消灭，由县级以上人民政府主理并统一登记生效。

    森林、山岭、草原、荒地、滩涂等原野自然资源也是土地类自然资源，因为中国的土地所有权采取二元化管理模式并且国家的所有权是专有所有权，故国家的五大类自然资源所有权同样采取二元化管理模式，并且国家的所有权是专有所有权。不过，国家以公共利益或者其他形式的经济补偿法或者赎买法，可以变更集体的专有所有权为国家的专有所有权以至于设立国家的专属所有权，而集体或者其他的单位与个人则不能这样变更。

    这里的制度信托所有权人是法定的国家财产信托所有权人，无论当事人是否在意，它是客观存在的，并且是与意定的信托所有权人有着本质上、原则上和物权技术上的区别。因为一般信托所有权人，是根据所有权委托人与准所有权受托人双方意愿不定时、不定人设立的，所委托的财产也不是特定的。制度信托所有权人是由法律指定的，物权主体与客体从头到尾是始终如一和固定在一起的。可以肯定国家的全部财产都是由制度信托所有权人支配或者管领的。由于政府和国家企事业单位各司其职，国家的自然资源信托所有权的行使往往是双重性或者是代位性的行使。小说站  www.xsz.tw如国家的自然资源遭到侵害或者破坏，当地政府和相关的国有企业都有不可推卸的责任，都可以行使物权保护请求权及其他权利。

    全民所有制农业企业的物权关系，本质上是国家二类自然资源土地所有权的制度信托物权关系，分为对内和对外的两种物权关系。对内的物权关系，是国有企业对当地政府承诺保值增值的信托责任，并且，企业管理人员承诺对企业职工关于改善劳动关系和民主管理的信托责任。对外的物权关系，首先是与外界的土地产权与农业产权的物权关系，从外单位聘请人员的劳动分配关系。所有这些物权关系，说起来容易，做起来可能就难。其实，《企业国有资产法》等等方面的制度物权法，也完全适用于国有农业的国有资产管理。

    2．土地所有权二元化的比较

    在土地所有权二元化管理模式中，虽然国家的原野自然资源专有所有权与集体的原野自然资源专有所有权是并列的，但总体上仍然有以下一些差异。

    （1）物权化本质有所不同。国家的这种所有权是由公有制条件下最优先级的专有所有权，集体的这种所有权是由共有制条件下次优先级的专有所有权，故两者之间的排他权、对世权和溯及权和物权保护请求权等一系列权利在特定条件下发生变化，有物权地位高下与物权价值大小之分。

    （2）物权变动的模式化环境条件及其最终结局有所不同。这两种专有所有权虽然是平列和平行作业的，同样是禁止抵押的土地所有权，但国家可以根据公共利益的需要征收集体的土地所有权，然而集体不能根据公共利益的需要征收国家的土地所有权。同为公共利益的需要，国家的公共利益优先于集体的公共利益。总的趋势是，国家的原野自然资源专有所有权趋向于成长型、拓展型，而集体的原野自然资源专有所有权趋向于维持型或者消褪型。

    （3）物权保护主体及其威权化程度有所不同。表面上，两种主体的所有权均为所有制制度确定、由制度物权法规范与调整、均存在上下两级制度所有权行使模式等方面并无差异；国家的所有权是集政权与物权于一体的，其威权化程度不仅体现在公有化保护制度方面，还体现在执政权与执法权这种铁腕权利机制上，集体的所有权仅仅局限于物权这一层面上，其威权化程度相当弱小。

    （4）物权的势力范围与结构图有所不同。国家的原野自然资源专有所有权与国家的矿藏、水流、海域所有权搭界，故其土地所有权与地面地土所有权、地上附着物或者野生动植物所有权、地下埋藏物或者储藏物所有权等形成立体化的一揽子所有权；然而，集体的原野自然资源专有所有权不与矿藏、水流、海域所有权搭界，表面上集中于地面地土所有权（实无土地处分权），实质上集中于地上附着物所有权（森林、牧草、庄稼所有权），为非立体化的所有权。

    3．改善工农关系、劳动关系与物权关系

    鉴于从事农林牧副渔业条件艰苦、农产品附加值低、农业工人生活水平提高缓慢等客观原因，政府的事权、财权应当适当地向国营农场倾斜与扶持，改善工农关系、劳动关系与物权关系。条件允许与适当的时候，国家自然资源专有所有权可以兼并集体自然资源专有所有权，为努力实现土地所有权国有化奠定基础。

    农业是劳动密集型产业和产值相对较低产业，国家减免农业税以后，农业土地使用权成了农工与农民的土地享用权，农业工人和农民得到了实惠，但仍然有一些农工与农民生活条件难以提高。国家减免农业税以后，会减少国家收入，加大中央与地方政府的财政负担，农业贫困县的扶持政策面临着许多考验。许多地方将以种植业为主转移到养殖业为主，自然资源的利用率得以提高，国营农场的龙头地位与带头作用得到巩固。

    国家原野自然资源专有所有权与集体原野自然资源专有所有权，在权能上是基本相同的，但势力范围小一些。毕竟国家控制的这几类自然资源比集体控制的地盘小很多，很多优势没有充分发挥出来。农业的根本出路在于土地国有化、合作化、机械化、水利化和现代化，国营农场有许多得天独厚的有利条件。当前及今后的基本方针应当大力支持发展国营农场，走科学发展和共同富裕的道路，对于单干制进行必要的调整与限制，对于公有制进行长期的扶持发展，才能彰显国家自然资源专有所有权的实际效力，彰显政府的信托责任和国营农场的信托责任的圆满成效。

    三、土地所有权与地上附着物所有权的区分

    宪法、物权法和民法通则等法律法规，为了行文简便却把不该合并的同类项也合并在一起了。依据物权法理学上的“一物一权主义”确认原则，而地上随着物所有权与土地所有权有一定的区别，另外还有地下储藏物所有权、地下埋藏物所有权等另类所有权。同为原野自然资源专有所有权，国家原野自然资源专有所有权原则上是全能的、立体的；集体原野自然资源专有所有权不是全能的、立体的，基本上集中于地表所有权和地上附着物所有权。

    行使和保护国家原野自然资源专有所有权，重中之重在于行使和保护国家的土地所有权，物权的核心价值与作用也在于土地所有权。有的人会以为物权法本条款的确认与保护重点是保护树木、牧草等地上附着物，其实不然。如果土地所有权得不到保护，地上附着物怎么能够得到圆满的或者长久的保护？

    关于土地类型及其保护重点。中国台湾土地法第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，不得转移、设定负担或租赁于外国人。地种的概念多、有好几种，共8种土地。中国的几百部“涉土权”的法律、法规和规章中闻所未闻。他们这样规定的中心思想在于，一定要将土地所有权和地上附着物所有权区分开来。

    相关法律：物权法第48条

    相关名词：【土地所有权二元化】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    土地所有权二元化

    一、基本概念

    土地所有权二元化，指中国的国家专有土地所有权和集体专有土地所有权分庭抗礼的二重性自然资源所有权，基本形式是城市土地归国家所有、农村土地归集体所有，法律另外规定农村或者城郊土地归国家所有的除外。栗子网  www.lizi.tw总体上优于土地所有权私有制，但比较全国城乡土地所有权国有化还有一定的差距。可视为中国社会主义初级阶段向土地所有权国有化的一种过渡形式，代表了保守的一派法律专家的物权价值观与立法意向，并不代表提倡土地所有权国有化一派法律专家的物权价值观与立法意向。

    土地所有权二元化，统指国家的土地所有权和集体的土地所有权二元化以及城市的土地所有权与乡村的土地所有权基本二元化，以及国家原野自然资源专有所有权和集体国家原野自然资源专有所有权二元化，甚至于衍生出农村集体所有与城市集体没有这种另类的二元化，这是由中国特色所有制制度和制度物权法决定的土地所有权制度，形成了土地公有制与土地共有制并存的土地所有权二元化制度。这种土地所有制制度和土地所有权制度的确立，总体上的法律效力与法律效果，优于土地所有权私有制而次于土地所有权国有化。尽管同为专有土地所有权等级，国家的土地所有权仍然不失为专权化、威权化、立体化、全能化、拓展化的最优先级的相对强势特种不动产所有权，集体的土地所有权仍然属于非专权化、非威权化、非立体化、非全能化、被拓展化的次优先级的相对弱势特种不动产所有权，两者之间的最大区别在这几个方面。

    譬如，国家的土地所有权除了行使物权的主体与同等权利以外，还结合了执政权、行政权、立法权、执法权和管制权、管理权、规划权、干预权、征收征用权、没收权、土地转让权和最优先权、最排他权、最对世权、最溯及权、最重量级的物权保护请求权等多种一揽子权利主体与特别权利，还结合了土地所有权的地上所有权、地面所有权和地下所有权等一揽子的立体化所有权，不同凡响地鼎立了最优先级的相对强势特种不动产所有权。物权法第47条还特别规定：“城市的土地，属于国家所有。栗子小说    m.lizi.tw法律规定属于国家所有的农村土地和城市郊区的土地，属于国家所有。”这标志着，国家的土地所有权可以城市为基地，不定期地向农村和城市郊区延伸，改变集体的土地所有权为国家的土地所有权。相反地，集体的土地所有权，从主体到客体、从权势到权能、实用性等等，一切的一切不及国家的土地所有权的法律效力和法律效果，集体组织根本没有土地买卖的转让权，实质上蜕化变质为土地的用益物权。

    所谓二元化，是反对土地所有权国有化即反对土地所有权一元化的法律哲学模式。国家所有即全民所有是一极，农村集体所有是一极，两极分化的结果便形成整个国家内部的土地所有权二元化。土地所有权二元化的存在，必然形成多中心即无中心论，它们之间的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系和法律关系的矛盾定会更加错综复杂，客观上存在一些模糊地带，存在一些侵权空间、投机空间和权力寻租空间，容易造成国家资产、集体资产的大量流失。确切地说，土地所有权二元化所产生的弊端多于土地所有权一元化的弊端，但比土地所有权私有化的弊端少了许多。

    新中国是在推翻三座大山、实行民主专政和多次土地改革并破坏土地私有制的条件下进入社会主义初级阶段的，没有如其他社会主义国家那样一步到位地实施土地所有权国有化，这与意识形态、物权理念、本国国情、现实条件和立法宗旨有很大的关系。

    依据八二宪法、土地管理法等制度物权法设置的土地所有权基本制度，包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源在内，国家专有土地所有权的支配权、管领权、管制权和公有制信托所有权优于集体的专有土地所有权。国家专有土地所有权具有实用化、多元化、立体化和威权化等诸多特征，所有这些实权是集体包括农民个人是不具备的物权优势与物权价值。国家专有土地所有权越来越会显示出无限的生机活力，而集体专有土地所有权因权属关系不够明朗而逐渐走向式微。

    城乡土地所有权二元化或者土地所有权城乡二元化，本文称之为“土地所有权二元化”，是根据过去一些法律“城市土地属于国家所有”和“农村土地属于集体所有”的规定分析而来。栗子网  www.lizi.tw其本义，有两层意思，一是城市土地所有权和农村土地所有权二元化，二是国家土地所有权和集体土地所有权二元化。其引申义，还有农村和城市郊区的国家土地所有权和集体土地所有权二元化等多种表现形式。

    所谓“土地所有权二元化”，指社会主义国家初期阶段土地所有权制度一种逆向选择方式，即土地所有权的国家所有制与集体所有制、城市土地所有制和农村土地所有制同时并存的二元化、“一物二权”（土地所有权与土地用益物权）并立、混合的土地物权制度。集体土地所有权与集体土地用益物权并立、混合的土地物权制度，我们可以从《物权法》之所有权部分和用益物权部分看得一清二楚。

    完全的社会主义计划经济时期，土地管理实行的是完全的政府干预主义模式，土地不作为商品交换的对象来对待，也没有区分全民公有制与集体共有制（一说集体公有制）两者之间的不同性质的含义，不存在土地所有权二元化政策，不会产生大规模的圈地运动，也不会发生暴力征地、暴力拆迁之类严重的侵权事件。八二宪法、土地管理法等同样内容的法律出台后，尤其是实行房地产市场经济和开展大规模城市化建设以后，一旦土地作为商品交换的对象来对待，土地所有权二元化的弊端就开始显露，许多土地物权矛盾难以解决。

    二、一般分析

    土地所有权二元化，是指广义土地资源所有权的二元化，包括：（1）城市和农村土地所有权二元化；（2）农村和城市郊区的国家土地所有权和集体土地所有权二元化；（3）农村和城市郊区林地所有权二元化；（4）农村和城市郊区山地所有权二元化；（5）农村和城市郊区草地所有权二元化；（6）农村和城市郊区荒地、荒沟、荒丘、荒滩所有权二元化；（7）农村和城市郊区滩涂所有权二元化。（8）除了以上7种所有权二元化以外，还应当包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源的地上附着物二元化。

    从第（1）类中还可以分解引申出建设用地所有权和农业用地所有权二元化。从第（2）类中还可以分解引申出的土地所有权二元化，还有：耕地土地所有权二元化；②宅基地土地所有权二元化；③自留地土地所有权二元化；④自留山土地所有权二元化。以上本义的7种、引申义的1+3种土地所有权二元化，其所有权主体均为“国家的所有权和集体的所有权二元化”。

    如果我们再往下分析，还可以发现还有其他的土地权二元化，主要有：（1）集体的土地所有权与集体的土地用益物权二元化；（2）集体的土地所有权与集体的土地使用权二元化。

    土地所有权二元化，加上其他土地权二元化，统称为“土地物权二元化”。其主要特征，是各种土地物权的主体与客体的搭配不够协调，甚至于有的物权主体不存在，有的物权客体不存在。

    土地所有权二元化是物权法最大的“老大难”问题—是最大的老问题、最大的大问题，最大的疑点、难点、焦点问题。本着实事求是的精神，对于这个老大难问题既不要惊慌失措，也不要掉以轻心，希望在不久的将来，尽快地一举解决土地所有权二元化和其他土地物权的一揽子老大难问题。

    全世界绝大多数社会主义国家是采取土地所有权国有化的物权制度，不存在集体的土地所有权或者土地所有权二元化之说。一些发达文明的资本主义国家也深刻认识到土地所有权私有制的不合理性，逐步地实施了“私权公化”的战略转移。实质上，英美法系的土地所有制是土地使用权私有制，他们的普通法中规定的是“信托所有权”土地制度，单位、个人只能依法取得土地使用权或者“信托所有权”。所有的西方国家不存在“集体所有制”，自然不存在国家与集体这种结构的土地所有权二元化。西方大陆法系民法的土地所有制是土地所有权私有制，隐藏了土地所有权国有制，也不存在国家与集体这种结构的土地所有权二元化。

    有人认为，香港、澳门这两个地区是土地私有制地区，其实不然。说他们是土地私有制，这只是从土地使用权方面来说的；实质上，这两个地区全部是土地所有权国有化的，既不存在集体的土地所有权，也不存在私人的土地所有权，也不存在国家与集体这种结构的土地所有权二元化。香港、澳门分别是英国、葡萄牙的租借地，两地回归祖国以后，土地所有权全部收归国有了，只不过是没有明说而已。实际上，中国台湾地区的土地所有权国有化率超过40%，高于中国大陆国有化水平，台湾的土地法比大陆的土地管理法更加细致。台湾也没有集体的概念，也不存在国家与集体这种结构的土地所有权二元化。

    从新中国成立60多年来的实践经验特别是八二新宪法出台以来的土地管理经验来看，农村集体与农民只需要实实在在的土地使用权与土地资源利用权，对于虚拟的土地所有权并无实际意义。譬如，城市土地国有化后，中国的土地所有权制度及其管理模式是“国家土地所有权+单位或者个人的土地使用权或者土地资源利用权”，使得各种物权主体与客体及其物权关系清晰化，减少了许许多多的物权纠纷，促进了城市经济与房地产产业和基础设施建设的快速发展，充分证明了土地所有权国有化的无比优越性。

    物权法出台前，众多法理学家质疑土地所有权二元化，矛头指向集体的土地所有权。笔者曾经建议从修改宪法开始，连同修改土地管理法、物权法等数十部法律的土地所有权二元化，但最终没有被采纳。

    农村的土地资源物权配置方式也是可以采取城市的那种办法进行的，至于森林、山岭、草原、荒地、滩涂等地上附着物所有权也可以归土地使用权人或者利用权人所有（矿藏与野生动植物等除外），就容易解决众多的物权焦点问题了。

    相关法律：物权法第48条

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正文 初稿172-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权二元化的出台

    一、立法背景

    土地所有权二元化的出台，是中国立法史上一个不容忽视的保守性选择现象。栗子小说    m.lizi.tw30多年来对于中国的土地制度产生了很大影响。无论从政治概念、思想意识、经济理念、物权原理任何一个角度来讲，都会感到这个问题确实不是一般问题。目前八二新宪法已经修改过4次，修改条数达31条。宪法第10条分别于1988年4月12日、2004年3月14日修改过2次，都没有将土地所有权二元化修改过来。

    产生土地所有权二元化的原因很多，其中最根本的原因是大陆法系的所有权概念模糊。中国在清朝末代以前，称田、宅等不动产所有权为业主权，称六畜、货币、果实等动产为物主权。清末引进了西方国家所有权的概念，实际应用在民国民法中。迄今为止，关于所有权中的占有权、使用权、收益权、处分权的规定仍然是不统一的，一项、二项、三项权能的都有，并且都不一致。八二宪法颁布前，学术界认为所有权是所有制中的占有形式。八四年的民法通则、0七的物权法将所有权权能提升至占有权、使用权、收益权、处分权四项权能。八二宪法规定集体享有土地所有权，实质上他们不具备买卖土地的处分权，充其量是个用益物权。

    1982年是中国历史上不平凡的一年。这一年中国发生了两件大事，一件是，中国农村已有74%的生产队实行了包产到户、包干到户的农业生产责任制，此时，等于是全国74%的人民公社制度已经名存实亡。到1984年底，中国政社分开建立乡政府的工作已经基本结束。全国共建9。1万个乡（镇）政府，92。6万个村民委员会。至此，农村人民公社制度实际上已经不复存在。另外一件是，1982年12月4日五届人大五次会议通过了《中华人民共和国宪法》，俗称“八二宪法”。其中第九条、第十条出现了土地所有权二元化的条款。

    目前，我们所学习的宪法，就是2004年修正案的版本。

    1982年修宪，把城市的土地统一收归国有，城市的私房就确定为房屋所有权个人私权，房基地就归为国有了。对于农村和城市郊区的土地，1982年修宪时，有两种不同的意见。台湾小说网  www.192.tw少数人认为，农村土地也应一律“收归国有”。理由是：国家征用土地进行国防建设和经济建设时，土地占有者漫天要价，每亩要几万元甚至更高的价钱（在上世纪八十年代几万元是天价），妨碍了经济建设和国防建设的进行。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。“多数人认为”农村和城市郊区的土地还是应归集体所有。理由是，农民从参加土地革命开始，为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争。如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心里上产生不良的影响。而国家实际上没得到什么好处，因为土地还由农民去耕种、使用。（蔡定剑著《宪法精解》第170页）

    二、一般分析

    笔者认为，第一种意见更合理，更切合实际一些。

    第一，革命应当不分彼此。农民与市民都是在长期艰苦卓绝的斗争中同甘共苦的，而且八十年代的市民绝大多数人是从农村“洗脚上田”或者其他方式辗转加入市民行列的，且解放前后工人阶级是领导阶级呢。解放初期家在农村的市民也分得了相当于农民一半的土地，至农村人民公社成立后收归国有，土地公有制已经有了先例。农村人民公社六十条实质上将农村土地定位于国家所有，为农村的土地国有化开了先河。革命不能光是革市民或者工人阶级的命，应当领导农民阶级一道参加土地国有化这种划时代的革命才是对的。

    第二，法律应当公平优先。法律的基本原则是公平优先，城市的土地全部收归国有、农村的土地全部不收归国有，并且城市集体的土地收归国有、城市集体的土地不收归国有，这是很不公平的。况且，城市土地的经济价值与物权价值丝毫也不比农村的差。什么叫做心理承受力和心理落差呢？只有法律公平公正，才能有效地消除这种消极的心理因素。全国城乡人民都是一样的，大家就没有话可说的嘛。

    很多法学家一再质疑，农村单干制以后特别是人民公社生产资料公有制不复存在了，农村集体的主体是否虚位？农村集体与个人没有买卖土地的自由，集体的土地所有权是否因“四缺一”而虚拟？那么，在城市里“国家的土地所有权+单位或者个人的土地使用权”行得通，为什么在农村行不通？全国的土地所有权二元化，到底是利多弊少，还是适得其反？八二宪法制定时，人们对所有权的概念一向是“国家、集体或个人对于生产资料或者生活资料的占有权”（现代汉语词典1980年版第1094页），后来的民法通则上升到占有权、使用权、收益权和处分权，整整加了三项权能，这能不能将八二宪法时的一项权能与如今的四项权能“划等号”？

    第三，农民不拥护土地国有制是个假说。小说站  www.xsz.tw话虽然是这么说，但大多数农民不会不拥护土地国有化，因为早在人民公社时期，农村土地实际上已经是实行国有制了。参加修宪的大多数是刚刚平反上任的老同志，他们不敢大胆地建言献策，提出合理意见，深怕动辄得咎。一些拍板的人，不懂得区分土地所有权与土地使用权、地产所有权和区分土地所有权与地上附着物所有权，更不懂得土地所有权国有化的绝对优势与发展趋势，使得保守主义占了上风。

    2002年9月下旬至11月初，即八二宪法出台二十年后，由中南政法大学50多位师生分成14个小组，对湖北省的14个市、县、区和其他4个省份的4个地区，遍及华中、华南、华东和华北几个抽查的地区。关于土地权属问题选择的有效答卷430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”占5%，“其他人的”占0。4%。湖北省咸宁市通城县85%农户认为土地是国家的，10%农户认为土地是国家和集体共同所有的；荆州市农户及村委都十分清楚农户只拥有土地的使用权，而土地所有权则归国家和集体，他们没有土地私有化的想法，也没有拥有土地所有权的愿望；湖北省钟祥市长滩镇95%的农户都认为他们耕种的土地属于国家所有，他们的理由很简单，因为农业税交给了国家，所以就是国家的。还有更多的人直截了当地说“土地肯定属于国家，这还用问吗？”包括几个村的村支书、村主任、村会计等都认为土地当然属于国家所有，集体或村委会只是经营管理者，而不是土地所有者。（吴汉东总篡、陈小君等著《农村土地法律制度研究—田野调查研究》第3～5页，第70页，第107页，第138页）

    第四，土地所有权二元化弊端很多。土地所有权二元化缺乏法理支撑、马克思主义土地国有化原理支撑、实践检验并作出权威性鉴定。其弊端有很多，已经逐渐暴露无遗。如将土地的用益物权与土地所有权混淆，农村组织与个人到底是个什么物权关系不清晰，从县、乡政府到村集体层层摊派，农民们叫苦不迭，法院也不知个审理案件法；农民交不起粮食或者提存款，或者根本不交粮或者提存款，这个信托责任到底该由该来负也不清楚，结果有的乡镇几年来拖欠国家的税费六七千万元，到后来不了了之，但乡镇干部多年来发不了奖金。取消农业税后农村人不种田到处有搁荒地，土地承包制名存实亡，农村中分配不公和两极分化严重由来已久，“三农问题”久治不愈；农村中暴力征地、血腥拆迁屡禁不止，非法和贱卖农村土地、地方官员和村干部侵占或者挪用土地补偿金现象很多，农村上访中60%以上是冲着征地不满或者补偿不到位，1亿多农民永远失去了家园而没有工作，成为几代的失业者……。集体的土地所有权未必是农民阶级的护身符。

    第五，农民种不种田与土地所有权没有关系。广大农民也多少懂得一些种田经济学的，如果种田老亏本或者利润微薄，他们不如不种田，因为种的田越多亏损也越多，不如外出打工或者捡拾破烂换几个钱糊口。人民公社化时期土地是国家的，社员们干劲十足，极少到城市流浪的，极少有故意搁荒地现象，更不存在分配不公和两极分化现象。正如一些法学家亲自到农村调查的结果一样，土地所有权集体所有制并没有得到什么多大的实惠，反而受到一些村干部的盘剥，反而感到土地所有权国有制更好一些。如果土地所有权是国家的，土地使用权是集体或者个人的，他们还更加放心一些。至于农村土地上的森林等地上附着物的所有权，那是另外一码事。

    第六，在中国城镇化、工业化到来之际弱化国家的土地所有权势力范围是逆向选择。土地所有权二元化自始至今一直处于争议与尴尬的境地。提倡土地所有权二元化者缺乏前瞻性，眼睛只盯在农业社会的的土地所有权和单干化模式上不放，看不到中国城镇化、工业化即将来临，看不出城市社会、工业社会土地所有权“私权公化”和“化小公为大公”的物权优势，从而得出了主观主义的选择。从法理上、从马克思主义土地国有化原理上、从法律实践上都难圆其说。

    第七，港澳台等私有制地区的土地国有化程度都高于公有制的中国大陆十分尴尬。有资料显示，香港、澳门地区尽管名义上是中国的私有制地区，但全部土地是国有制的，尽管他们不刻意渲染这种“土地所有权国有化+私人的土地使用权”模式；台湾的“国有”、“省有”土地估计占全台湾岛屿的40～50%，40%从日本退却以后没收日本侨民土地得来的，10%左右是从台湾本地大地主强制性赎买收购得来的土地。从广州日报2005年8月25日及以后的连载《国民党下台内幕》、南方都市报2005年10月25日刊登的特刊《土地改革铺平腾飞的道路》等官方报道中说明了他们对于土地国有制甚至土地国有化丝毫也不比中国大陆的“社会主义土地公有制”逊色。

    土地所有权二元化条款，是随着八二宪法的出台而产生的。虽然八二宪法出台了30多年，法理上有一定的瘕疵，由于敏感性太强，公开评价宪法规定的人可以说是凤毛麟角。拿资深法学家江平教授的话来说，集体的土地所有权缺乏物权法理支撑，迟早会退出历史舞台的。

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    土地所有权二元化的问题

    土地所有权二元化已经成为既成事实，既然如此，我们必须面对。台湾小说网  www.192.tw我们应当以积极的态度面对，而不是以回避的办法来面对。

    一、城市和农村土地所有权国有制未同步，物权失衡问题长期存在

    城市和农村土地所有权国有制未同步，必然会导致物权失衡。其中，包括了农村集体与城市集体的物权失衡；②农村土地使用权集体、个人与城市土地使用权单位、个人的物权失衡。

    第一系列土地物权失衡，是农村集体与城市集体的土地物权明显失衡。

    相比之下，农村集体所获“免费”的土地使用权，是人民公社化时期通过“私权公化”的途径取得的。1961年《人民公社六十条》奠定了土地所有权公有制的地位，实际上是由国家分配各个公社、生产大队、生产小队的土地位置、土地面积，并由国家统一收取公粮与余粮。城市集体所获得的土地使用权，一般是通过“付费”而取得的，并且有的价格不菲。50年代末，许多集体是通过公私合营或者“一化三改造”而发展起来的，连同土地、房屋及其他生产资料，或者是从资本家、小业主那里花钱购买来的，或者是大家集资建立起来的，其余部分是镇、街政府投资的。如果农村集体能够获得土地所有权，为什么城市集体不能够获得土地所有权？如果说按照商品交换或者商品价值规则来衡量，城市集体则更有资格取得土地所有权。这是第一个物权失衡的问题。

    第二个土地物权失衡的问题，是农村土地使用权集体、个人与城市土地使用权单位、个人的物权失衡，则更广、更复杂。也是不符合商品交换规则和商品价值规律，但涉及到的问题更多，更加不可思议。

    1．虽然农村集体的土地所有权是虚权，但是，国家在征收农村土地时，有征地经济补偿和经济补助的项目，农民可以得到实惠。当然，这样做是必要和正确的。

    2．虽然城市国家的土地所有权是实权，但是，国家在征用城市土地时，无征地经济补偿和经济补助的项目，城市集体、城市国有企业及其职工，以及被征用的私人宅基地的业主，得不到实惠。当然，这样做是不正确的。城市征收、征用土地，最大的赢家是房地产开发商，其次是地方政府。

    3．虽然农村集体未付出什么代价，却径直取得土地所有权，但是，土地开发商无论花费多少价钱，无论花费多少亿元的代价，仍然取得的是土地使用权，而不是土地所有权。栗子网  www.lizi.tw这不符合商品交换规则和物权价值规律。

    4．虽然农村集体未付出什么代价，却径直取得土地所有权，但是，城乡居民购买商品房，一般会付出很高的价钱，其中包括了土地使用费，所获得土地权利也是土地使用权。这不符合商品交换规则和价值价值规律。

    二、城市和农村土地所有权国有制未同步，地区物权失衡问题长期存在

    八二宪法出台以后，形势就急转直下了，土地所有权二元化的口子一开，就象脱缰的野马一般桀骜不驯。再说，实践证明，当时多数人的观点，许多是虚伪的。如解放前农民打土豪闹革命那阵子，是在城中村和城市郊区里打吗？而城中村和城市郊区，从土地革命、抗日战争到解放战争，绝大多数是国统区，不是根据地（当然，这里不是故意分为国统区和根据地。解放后，全国大陆都是解放区）。井冈山、兴国、延安、红安（黄安）、遵义、西北坡等，这些革命老区、山区的农民，你将土地分到每家每户每个人头上都有什么作用？这些农民要的是钱、是社会保障，政府不给钱援助，社会保障不保障，给他们再多的土地也没有用，他们还不是一代又一代的面朝黄土背朝天？说什么“土地还得农民去耕种、使用”，如果他们不耕种这些土地撂荒起来，或者私自出租或私自合伙搞房地产，政府不就照样束手无策了吗？土地国有化会阻碍农民耕种、使用土地吗？人为地制造城市和农村土地二元化、国有土地和农村集体土地二元化，不是将中国的社会主义土地公有制制度向前推进，而是止步不前了。

    再说，城市的土地全部收归国有，农村的土地不收归国有，这对于城市集体和城市居民来说，太不公平了吧？要保护公权或者保护私权，大家都是一致的，大家都是生长在一个社会主义大家庭里的嘛！修改宪法和资源配置，不但要为一部分人、一代人着想，而且要为全中国人民、为几代人甚至几十代人着想，才是公正廉明的。

    三、城市和农村土地所有权国有制未同步，农村土地所有权集体所有制如何能够生效的问题

    以上两大问题，是客观存在的问题。如果从感性认识升华到理性认识，也会面临着一些现实性问题。

    1．农村集体实际上已经基本不复存在，集体的土地所有权主体虚位

    什么是集体？什么是集体所有制？什么是集体经济？

    《现代汉语词典》解释“集体”一词，认为“许多人合起来的有组织的整体（跟‘个人’相对）”就是集体；认为“集体经济”是“以生产资料集体所有制和共同劳动为基础的经济形式”；认为“集体所有制”是“社会主义所有制的低级形式，主要的生产资料、产品等归生产者集体所有”。栗子小说    m.lizi.tw（《现代汉语词典》商务印务馆第1版1983年第46次印刷第627页）

    目前我国农村的经济形态不再存在生产资料集体所有制，也不共同劳动，也不是产品统一分配，而是以家庭为单位的私人生产、分配形式，生产资料一般为家庭所有，包括了土地使用权也不是集体所有，而是家庭个人所有。

    人民公社撤销以后，加上生产大队、生产小队这****公有制全部瓦解。而现有的行政村、组只是行政单位，这就是集体土地所有权主体虚位的问题。

    2．农村集体土地所有权虚位，集体的土地所有权客体同样虚位

    由农村集体虚位，可以推导出农村集体的土地所有权虚位。假设，农村集体不是虚位又怎么样呢？

    我们假设农村确实是集体，他们行使的权能也只有占有权、使用权和收益权三大权益，没有自主、自由买卖土地的自物权，也只能由政府主导统一买卖土地。就凭这一点，农村集体土地所有权的权利也不存在。

    3．“一物一权主义”土地所有权主体与客体的推定结果

    第1、第2题是经过简单类比推理来说明问题的。除此之外，我们还可以通过物权确定法则来解构土地所有权二元化问题。

    “一物一权主义”是法学家们总结人类社会几千来物权法制理论与实践经验的结晶，并使之成为人们确认物权的一个基本原则。

    “一物一权主义”原则的要义，在于两个方面：第一，在一个物上只能成立一个所有权；第二，一个所有权客体只能是一个物。其理由是：一来，为了确定物权人支配的标的物的范围，以及使物权人支配的标的物的外部范围得以明确化，需要实行物权法定主义（一物一权主义）；二来，避免物权关系的复杂化；三来，避免公示方法上的困难及保护交易安全。

    从“一物一权主义”原则的第一步来看，要看将所有权的主体辨认出来，然后加以确定。而其主体必须是客观存在的事实主体，而不是虚构的其他什么“主体”。既然农村集体已经不复存在，农村个人也只能行使土地使用权，理所当然地由国家成为事实上的土地所有权主体；

    从“一物一权主义”原则的第二步来看，由于集体与集体土地所有权这个主体权利不存在，自然而然地其客体也不属于集体。既然农村集体已经不复存在，农村个人也只能行使土地使用权，理所当然地由国家成为事实上的土地所有权主体。

    四、城市和农村土地所有权国有制未同步，旧政策与后现代社会发生了很大的矛盾

    许多迹象表明，由于城市和农村土地所有权国有制未同步，土地物权十分紊乱，制订和执行土地新政遇到了很大阻力。土地所有权二元化，未使农民得到多少实惠，许多地方许多事情却适得其反。

    1．土地所有权二元化与后现代社会工业化、城市化发展形势不怎么合拍

    我们知道，农业社会、农村社会的土地物权与工业化社会、城市化社会的土地物权方针有很大区别。主要区别在于：一是前者私益性土地物权占主流，后者公益性土地物权占主流，而统领土地所有权最合适的唯一权利人选只能是国家；二是前者的土地集约化利用率、节约率、收益率、增长率等社会效益、经济效益指标远远不及后者，农村集体往往承担不起土地所有权人的责任，而统领土地所有权最合适的唯一权利人选只能是国家；三是农村闲置、搁荒的土地很多，没有发挥出应有的利用价值，实行家庭承包制以来，给定了农业生产自由化，农业产值徘徊不前，谷贱伤农，农民们纷纷进城打工，农村闲置、搁荒的土地越来越多。农村集体权力有限，管不住农村闲置、搁荒的土地问题。但是，城市经济建设和房地产建设、公益事业建设高速发展，土地缺口却越来越大，形成剧烈的反差。

    2．老土地所有权概念与新土地所有权概念如何衔接

    全世界的所有权概念不是统一的，有一项权能制、二项权能制、三项权能制、四项权能制等几个品种。品种不一样，所有权的内涵和外延也不一样。我国建国60多年来，多数时间是默认“一项权能制”，即单纯的占有权被确定为所有权。1986年4月12日通过的《民法通则》第一次正式亮出“所有权”的定义：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这才开始了“四项权能制”。

    但是，八二宪法是1982年12月4日通过的，比民法通则早几年通过。当时关于所有权是“一项权能制”。

    中国社科院语言所1978年编写、商务印务馆出版的《现代汉语词典》，对所有权的解释是这样的：“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”（《现代汉语词典》商务印务馆第1版1983年第46次印刷第1104页）

    之所以要将城市土地与农村土地同样对待，其直接目的，就是防止单位和个人擅自买卖土地，随意改变土地用途；其间接目的，就是利用土地这种最紧缺的资源，作出最有利的选择，发挥最有效的使用效果，并为经济社会全体公民分享使用权、收益权，分享土地制度改革的成果，受益最大的是农村每个家庭与个人。

    3、不必言必称土地所有权

    土地所有权二元化的问题，牵涉到全国土地制度的系统性问题，归结为法律规定与实际应用问题。中国古代没有土地所有权这样的概念，民间的田、宅等不动产称之为业主权，直到清末民初才引进了这样的概念，从奴隶社会到封建社会实际的土地制是王有即国有制。大陆法系对于所有权的定义是不统一的，有一项、二项、三项、四项权能规定的，有支配权说、管领权说的等，说明了其科学性很欠缺。

    英美法系国实行的信托土地所有权制度，似乎比土地所有权私有制的更加科学一些。绝大多数社会主义国家统一实行土地所有权国有化，并没有某些人想象的那么差。八二宪法实施很多年了，很多农村人总认为土地是国家的。

    实际上，土地所有权与土地使用权、地上附着物所有权是可以分离的，不必言必称法德，言必称土地所有权。某些特定的情势下，土地利用权、作用权甚至于比土地所有权更加重要，因为最好的物权和最佳组合的物权关系才是最具效果的权利。

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正文 初稿174-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的定位

    一、基本理念

    土地是财富的源泉，土地是每个国家最宝贵的战略资源。小说站  www.xsz.tw土地所有权作为最高一级的物权，与国家的领土主权紧密相连。所谓国土，没有国哪有土？没有土哪有国？土地所有权专属国有化，就是国家领土主权与土地所有权国有化“二合一”的全盘国有化。

    土地所有权专属国有化，简称土地国有化，是指全国城乡各类土地资源一律规定为国家所有，任何单位和个人一律不能取得土地所有权，单位和个人一律只能取得不同形式的土地使用权或者土地类资源的利用权。国家的专属土地所有权一律是最高等级的专属所有权、最具专制化和私权公化、化小公为大公的国家最大类制度信托所有权。国家的专属土地所有权必须涉及任何地种、地域，必须具有永久的完全的绝对的排他性，其占有权、使用权、收益权和处分权必须是完全消极的权能，其处分权必须是永远封闭的权能。但并不限于所有权的四项权能，最主要的是专属土地专制权与专属土地管制权的特殊制度权能。

    受制度物权法的规范与调整，普通物权法和担保物权法依据制度物权法的规定进行规范与调整。国家是唯一的专属土地所有权人，中央以及县、市、区级以上地方政府代行国家的一级制度信托所有权，国有企事业单位代行国家的二级制度信托所有权，其他任何单位与个人不得行使土地所有权和信托所有权。采取土地所有权独揽、土地使用权或者利用权分散的办法，并配备土地利用权、土地享用权、地役权，建立和维持良好的土地物权关系；采取层层监管、层层落实的办法来对全国各类土地进行全员全方位全要素全过程的行使制度信托所有权；国家专属的土地所有权对国内、对国外均能有效地发挥作用，所有权功能多样化、立体化、全能化，是其他物以人所不具备的支配权、管制权、专制权和优先权、排他权、追及权；土地所有权专属国有化的目的，是为了满足广大人民群众日益增长的物质文化需要，为全社会提供更多更好的公共服务品，避免在非土地国有化情势下造成物权关系混乱、大大减少国有资产大量流失和土地权力寻租的空间。

    中国现行的土地所有权制度，选择的是与其他社会主义国家不同的却特立独行的法律制度，是由国家的与集体的专有土地所有权并立的土地所有权制度。小说站  www.xsz.tw中国必须认真学习与借鉴其他国家或者地区土地国有化先进经验，修正土地所有权二元化法律体系，革新鼎故，尽快回归到马克思倡导的土地国有化的正确轨道上来继续前进。

    二、一般分析

    土地所有权专属国有化是社会主义国家的必由之路，无数历史经验证明这是一条完全正确的道路。土地所有权专属国有化制度的建立，是基于以下物权价值规律和社会发展规律而确定。

    第一，基于国家的地位与社会责任而确定。

    国家承载保护国家领土主权的重大责任，同时承揽着富国强兵、合理配置与开发利用资源、国家财产保值增值、公平合理分配财产、平衡各种土地使用权人或者利用权人的物权关系等一系列的社会责任。国家最大限度地承担了一系列重大社会责任，必须最大限度地扩充和完整自己的专属土地所有权，全面实现土地国有化，才能使得国家的土地所有权趋于圆满状态，并可以保证各级各类土地使用权人或者利用权人的权利得到圆满的平衡。其他的物权人不能承担这么多项和这么重大的社会责任，故不能享有土地所有权，即使享有了也会导致土地的物权关系紊乱不堪，也会影响国家的专制权与管制权。

    绝大多数国家特别是中国的人口越来越多，经济社会的负担越来越重，所需要的资源越来越供不应求，科学技术文化建设、文教卫生体育建设、各项经济建设和基础设施建设、全方位国防与军队建设以及住房养老救济救灾等各种社会保障体系建设等等，这一系列社会责任与庞大开支对于国家是个越来越沉重的负担。由此可见，国家不开源节流不行啊。全国的土地是一笔巨大的财富，利用这笔巨额财富可以为国为民办很多有益的事情，不能这么白白的流失与浪费。

    第二，基于土地所有权国有化的理论基础而确定。

    1．从社会学上阐述，人类社会发展到一定阶段，土地所有权非国有化必须退出历史舞台，代之以土地所有权国有化。况且，农业社会的土地所有权旧模式已经不能适应后工业化社会、后城市化社会的的发展模式，必须吐故纳新。台湾小说网  www.192.tw

    2．从经济学上阐述，任何资源的配置必须以利益最大化为目标。利用土地所有权国有化杠杆作用可以最大限度充分发挥土地集约化、节约化的社会效果；可以大量的土地储备来夯实国家的物质基础，减少国家主权债务，防止政府破产与各种经济危机，稳定地解决居民的住房条件和有力地推进福利社会主义。土地所有权非国有化是导致房地产泡沫危机、金融危机、经济危机、政府危机和各种福利事业危机的总根源。日本的房地产泡沫危机、美国的房地产与金融危机、欧洲的主权债务危机等等，都可以从土地所有权非国有化中找到答案。

    3．从物权学上阐述，物权清晰、物权关系和谐、物权的法律关系常驻公平、公开、公正状态，才有真正的法律效力。在各种物权主体中，国家是全能的物权人，在行使土地的支配权、管领权和制度信托所有权的同时，还可以行使土地的管制权、专制权、计划管理权和特别优先权、特别排他权、特别追及权等等一体化众多的物权集合体，是其他物权人远远所不能企及的。

    土地所有权是一种十分特别的所有权，没有特殊的物权地位与物权能力，是不能完整地有效地行使土地所有权的。国家行使土地所有权是公益为主、以自益为辅的，取得土地所有权的目的不是为了与民争利，而是为了集中自然力为全社会的人民造福，能够自觉地改善各种物权关系，与其他土地物权人和谐相处。当土地所有权国有化成立时，国家是唯一的土地所有权人，物权清晰度最高，“三公原则”更显示其公信力与公示力，肯定会为绝大多数人拥护。

    4．从土地法权学阐述，土地所有权非国有化没有一种合理的解释。众所周知，土地这种有形物从来不是什么普通物，从来不是什么普通商品，从来是跟国家主权紧密地联系在一起的，从来是不姓私而姓公（国家）的，国家以外的所谓土地所有权人从来是不能自由地行使拔高的权利的。

    土地用途极其广泛，可以连续使用几十亿年，有钱人或者有权人凭什么占有本来是国家的土地几十亿年呢？即使是在农业社会里，因为官僚地主霸占土地而导致多少穷苦老百姓流离失所家破人亡？造成多少社会动荡而社会凋零民不聊生？现在世界上，东方国家和西方国家都在比赛福利社会主义，这个问题不是那么简单的，如政府要为老百姓建福利房屋、政府要搞市政工程与交通设施建设和其他大量的公共设施，只要在土地所有权国有化的现实条件下才好搞嘛。现在的土地法权是联合国授予的，连联合国都承认国家的专属所有权，为什么自己的国家不承认这种得来不易的法权呢？

    第三，基于物权主体与客体的紧要特殊性而确定。

    各大类物权主体中，唯有国家法人这一物权主体是全能型主体，是十分紧要的物权主体。既有政权保障的庞大体系与力量，又有物权保障的庞大体系与力量；可以集立法权与执法权于一体，采取威权化、专制化和一体化等特殊手段来行使唯一的权威性专属土地所有权；最有能力合理配置与开发利用各种土地资源类利用权与使用权，平衡经济效益与社会效益、自物权与他物权的各种物权关系，促进经济社会的科学、和谐发展。在对内和对外物权关系中，唯有国家法人才能担当全能型和威权型物权主体，既能充分发挥国家制度物权法的效力，又能充分发挥国际制度物权法的效力，特别是在行使国家领土、领海、领空主权和国际专属海域用益物权方面成效显著。

    这么复杂的土地物权关系，也只能在土地所有权国有化前提下才能理顺。只要存在土地所有权二元化的物权模式，物权关系、法律关系和法锁关系、制度信托关系是根本无法理顺的。世界上的所有权概念不能统一，根本原因在于土地所有权二元化或者多元化或者模糊化造成的极其混乱的局面。

    第四，基于国际主义协作精神而设立。

    土地所有权专属国有化或者土地国有化，不限于一国一地区，即不限国别、地区、种族、姓氏与肤色，也不限于社会主义、资本主义等社会制度，都是非常适用的一种极特殊的土地所有权制度。大量实践证明这是有益无害的唯一正确选择，是各个国家的必由之路。

    土地所有权专属国有化代表了国家与国际社会地产权文明的先锋模式，先进国家的成熟经验可以迅速地为后进国家所接受，能够在各个洲际形成蝴蝶效应和聚合效应。作为生产资料公有制的社会主义国家更是责无旁贷地实施与土地所有权专属国有化，共同抵制土地、海域殖民主义的侵略行径，规范与调整富国与穷国的外交关系以及国际间的物权关系。

    第三世界各国反殖民主义的一个重要手段与防火墙，就是土地所有权专属国有化或者加强型土地国有化。加强型土地国有化，就是对于抱有殖民主义邪恶用心的外国组织与个人，一定要禁止转让土地所有权、严格控制对外转让土地使用权或者自然资源利用权。第三世界国家一定要开展国际主义协作，共同抵抗帝国主义的军事侵略、殖民主义的土地资源掠夺。

    联合国电台2009年6月27日发表了《联合国报告：大规模外国土地收购会损害地方公众的利益》，称联合国粮农组织和国际农业发展基金委托国际环境和发展学会对在非洲、拉丁美洲、中亚和东南亚不断上升的外国土地收购现象进行了研究。自2004年以来，全球有250万公顷土地被来自外国的投资者收购，这种趋势会进一步上升。从《报告》和联合国粮农组织官员保罗?马萨的指示中可以看出，在土地私有制条件下，一些国家的领土主权都没有发挥作用。粮农组织还指出，土地购销合同缺乏透明度和检查，导致当地人的公共利益得不到保护，对当地人的土地权利保护缺乏保障，对收购者使用土地的要求规定模糊以及立法漏洞等导致当地人的利益受损。

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    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的自然原理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的自然原理学说，简称土地国有化的自然辩证法原理学说，是从土地资源的天然属性、极端特殊的使用价值和物权价值上来论证土地国有化的必要性与重要性，用最起码的自然知识来启迪人们的新思维能力，以便于达成共识，改变土地所有权二元化的土地物权制度，彻底理顺物权关系，准确地保护当事人的合法权益。台湾小说网  www.192.tw

    土地资源是极为特殊的资源，具有多种用途、长久或者永久性用途、升值潜力很大甚至极大和不可再生资源、容易侵占与污染破坏的与人们生产生活极为密切的特殊资源，具有物权交叉、粘连、易变和综合性、立体性等错综复杂的不动产物权关系的特种标的物。总之，土地这种特殊物不能当作一般物和一般商品对待，土地所有权也不能当作一般所有权来设立、变更、转移与消灭，物权和物权关系的确认、保护与利用的方式方法有很大的特殊性，最科学最合理的土地所有权制度当然是土地所有权专属国有化。无数历史事实充分证明，无论哪个国家与地区，也无论是采取什么样的所有权社会制度，土地所有权专属国有化是有益无害的。此为土地所有权专属国有化的十大原理之一。

    土地国有化的自然辩证法原理学说，是运用自然辩证法之一元论来废除唯心主义的多元论，让土地所有权专属国有化回归到完全排他性的统一认识上来，从而揭示出土地资源合理利用和土地物权关系合理安置的规律，揭示出土地的经济价值与物权价值的规律，揭示出人与自然的规律，从而得出国家主权与国家土地所有权、国家专制权与国家支配权相结合的必然性与必要性的结论。它完全符合土地利用效率的最大化之最优体制模式，完全符合物权法“一物一权主义基本原则”和“权利与义务对等原则”，完全符合国家制度信托所有权的主体地位，完全符合人们的思想意识与客观事物的完美结合形式，完全符合人们的劳动关系与自然资源关系的完美结合形式，完全符合人类社会自然利用规律与社会发展规律的完美结合形式。

    土地国有化的自然辩证法原理，是最原始、最基础性的土地所有权专属国有化基本原理，土地所有权专属国有化的社会学原理、马克思主义土地国有化原理、土地物权学与经济学的最优体制原理、土地权益的福利社会主义原理和土地所有权的三大定律等，都是建立在土地国有化的自然辩证法原理之上的扩展性原理。栗子网  www.lizi.tw因为土地资源多样化和土地物权关系及其法律关系、法锁关系、信托关系多样化，所以土地所有权专属国有化也同步地趋于多样化。

    建立科学而合理的土地所有权制度是一切文明社会的共同目标和共同的愿望。然而，各国历史的统治阶级为了官僚地主阶级或者封建资本家阶级的利益，无视土地的自然属性原理与社会属性原理，故意混淆土地所有权的自然属性、社会属性与全民所有的属性，故意混淆土地所有权与土地使用权或者利用权的属性，故意撕裂国家主权与国家民土地所有权的天然纽带关系，为邪恶的利益集团制订邪恶的土地所有权私有制或者土地所有权半私有制铺路，为土地资源奴役主义、土地殖民主义制造法律依据与事端，让占人口90%以上的工人、农民永远成为地主及其侵占土地的奴隶或者房屋的奴隶，并以此来剥夺绝大多数人的土地权利和国家应有的土地的红利，剥夺弱势群体的最基本的生存权与发展权。当今世界上反对殖民主义、种族歧视和阶级压迫、废除一切形式的奴役政策、消除贫困根源和保障全人类的基本人权、住房权等权利，已经成为全世界人民的共识与联合国的共同行动纲领。然而，某些国家与地区仍然一意孤行，推行他们的土地所有权自由化的落后政策，这是绝对不能容许的反常行为！

    恩格斯《自然辩证法?劳动在从猿到人转变过程中的作用》论证了劳动、自然与财富的关系，以及人类由野蛮人进化为文明人的关系、人类与自然和谐的关系等，最后点出资产阶级将土地的原始的公有制变成私有制所造成的严重恶果：“资产阶级社会科学，即古典政治经济学，主要只研究人在生产和交换中的行为所产生的可以直接预期的社会影响。……在今天的生产方式中，对自然界和社会，主要只注意到最初的最显著的结果，然后人们感到惊奇的是：为达到上述结果而采取的行为所产生的比较远的影响，却完全是另一回事，在大多数情形下甚至是完全相反的；需要和供给之间的协调，变成了二者的绝对对立；每十年一次的工业循环的过程展示了这种对立，德国在‘崩溃’中也体验到了这种对立的小小的前奏；建立在劳动者本人的劳动之上的私有制，必然发展为劳动者的丧失一切财产，而同时一切财富却愈来愈集中到不劳动者的手中……”（《马克思恩格斯选集》第3卷第508～520页）

    恩格斯认为每个社会的人，人与土地的权利、人与劳动的权利、人与财富的权利是三位一体化的，并且是天赋的。栗子小说    m.lizi.tw人们之所以丧失土地的权利、劳动的权利和获取财富的权利，是由土地私有制和地主资本家的剥削压迫造成的，他们不能从国家取得土地利用的红利也是由土地私有制和地主资本家的剥削压迫造成的。从此，恩格斯坚定了生产资料公有制和土地国有化的信念，为无产阶级的解放奠定了理论基础。恩格斯在《法德农民问题》中更加斩钉截铁地指出：“我们的党一旦掌握了国家权力，就应该干脆地剥夺大土地占有者，就像剥夺工厂主一样。……我们将把这样归还给社会的大地产，在社会监督下，转交给现在就已耕种着这些土地并将组织合作社的农业工人使用。……无论如何，资本主义之农场转变为公有农场在这里是已经完全准备好了，并且可以马上实行，比方说，就像在克虏伯先生或施杜姆先生的工厂中一样。这些农场合作社的范例，将使最后一些可能仍在反抗着小块土地农民看到合作的大规模农场的优越性，而且也许会使某些大农场看到这些优越性。”（《马克思恩格斯选集》第4卷第309～315页）

    二、人口与土地

    地球起源于137亿年前的那次宇宙大爆炸，目前地球正值壮年，仍然有65亿至70亿年的自然寿命。

    任何单位或者个人欲要获取土地所有权，必须要通过商品交换获取土地所有权，谁要取得某块土地的所有权，就应当买断70亿的占有、使用、收益和处分的所有相关权利，就必须付出天文数字的巨大代价。并且自古以来土地是人类、是国家即公民的共有财产，任何机构和个人也无权擅自处分土地所有权。

    地球不是人类创造出来的自然物，土地不是人类创造的一般商品，土地又是不可再生的自然力资源。它所产生的土地所有权，与其它动产、不动产所有权有着本质上的区别。当将土地所有权当作一般所有权时，整个物权法系统就变得十分紊乱，由此产生的副作用也非常之大。只有在全国城乡统一实施土地国有制或土地所有权专属国有化以后，才能理顺各类土地的物权和其他品种的物权，合理地配置土地资源和合理地确认各类土地物权。

    土地类资源包括了很多的资源，如矿藏、水流、海域、森林、草原、山岭、荒地、滩涂、耕地及其自留地、自留山、宅基地、建设用地和空闲地等等，由于土地的使用价值可达几十亿年，而且可以依据人的愿望与能力而改变土地的用途。

    《全国土地分类（试行）》列举的土地总类共168种，其中涉农土地是：耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地、水利设施用地、未利用地、；小类是：灌溉水田、望天田、水浇地、旱地、菜地、果园、桑园、茶园、橡胶园、其他园地、有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地、迹地、苗圃、天然草地、改良草地、人工草地、畜禽饲养地、设施农业用地、农村道路、坑塘水面、养殖水面、农田利用地、田坎、晒谷场等专用地、农村宅基地、空闲宅基地、水库水面、墓葬地、荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、河流水面、湖泊水面、苇地、滩涂。

    土地的自然属性、天然属性以及可利用率，是任何一种不动产或者动产所能比拟的；土地的过度利用、废弃使用和污染使用都是不能容许的；土地的授权不当或者滥用权利也是不能容许的。所有这些客观条件，充分地显示出土地所有权专属国有化的必要性与重要性。

    土地的自然属性与用途多样化，成就了土地权利的立体化与网络化、层次化。地上权、地面权、地下权、地役权以及水上权、水面权、水底权、涉水地役权也是或者网络化立体化的；林木、牧草、鱼虾等地上附着物是与土地所有权相关联的，也可以下放所有权或者利用权，这些地产权也是网络化的。土地的所有权可分为专属、专有、专控和一般所有权，包括制度信托所有权和一般信托所有权，带法锁和不带法锁的所有权等等；土地的使用权有五个等级。土地的权利与客体这么多样化与层次化，毫无疑问，在土地所有权二元化或者多元化条件下，怎么想理顺其物权关系也难啊！所有这些物权条件，充分地显示出土地所有权专属国有化的必要性与重要性。

    2011年10月31日随着“第70亿宝宝”在菲律宾马尼拉降生，许多人不约而同地发出同一个质问：“地球到底能养活多少人？”有乐观者认为可养活134亿，悲观者认为只可养活90亿。

    广东省社科院社会学与人口研究所前所长郑梓桢研究员估计，中国人口极限是16亿，最适合人口数量是7亿。按粮食产量不应超过12。6亿人；按能源的理想负载不应超过11。5亿人；按土地资源不应超过10亿人；按淡水供应不宜超过4。5亿人；按动物蛋白供应，不宜超过2。6亿人。（广州日报2011年12月4日B1版：地球到底能养活多少人？）

    中国的自然资源与人口增长问题，还不止这些。我们不能期望土地所有权专属国有化能够包医百病，但肯定至少会解决一些实际问题。一方面中国人均占有耕地和其他自然资源稀少，另一方面疯狂地占用耕地、浪费耕地、污染耕地和搁置耕地，集体的土地所有权并没有发挥应有的效用。诸如此类的荒谬现象，再也不能持续下去了。

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    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的社会原理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的社会原理，即马克思主义和国家主权主义的土地国有化社会学原理。栗子网  www.lizi.tw是建立在土地所有权专属国有化的自然原理基础之上的公平合理化的抑制资本扩张与剥削、平衡全民所有制与其他所有制各种层次的土地物权人的合法利益、将代表全民利益的最大公倍数和社会公共利益的最大公约数统一起来，并最大限度地充分发挥国家的土地专制权和土地支配权的威权化作用，最大限度地充分发挥土地所有权的集权化与土地资源利用的集约化、节约化社会效用。

    土地所有权专属国有化以公益性为主导、以自益性为辅助，为政府提供雄厚的物质基础，对经济社会和广大公众提供充足的和优良的公共服务品，应对随时不测的国家主权债务和各种经济危机，有效地抵御土地殖民主义和经济殖民主义的渗透与侵略，为人类社会的物质文明与精神文明作出应有的贡献。

    土地所有权是一种极其重要和极其特殊的一类所有权，只能私权公化，决不能公权私化，只能搞土地所有权国有化，决不能搞土地所有权多元化，马克思主义和国家主权主义的土地国有化社会学原理，吸收了人类社会土地资源利用的许多精华与成果，是放之四海而皆准的普遍真理、客观真理与绝对真理，对于任何生产资料所有制的国家都是有益无害的。此系土地所有权专属国有化的基本原理之二。

    马克思主义之国家主权主义的土地国有化社会学原理博大精深，荟萃了人类社会土地原理学说的最大进步成果。19世纪中叶，马克思、恩格斯倡导土地国有化的时代，正值德国等西方国家个人寡头资本主义上升阶段，正值工人阶级的斗争此起彼伏阶段，正值《德国民法典》包括德国物权法酝酿与出台阶段。马克思（1818～1883）的父亲是一位律师，马克思先后在波恩大学、柏林大学研究法学，但专长是研究哲学、政治经济学和科学社会主义。马克思虽然出身于富裕家庭，但十分同情德国人民和世界人民的疾苦，用他的窅智洞察一切，为人类社会的文明进步指出了前进的正确方向。恩格斯（1820～1895）也是世界无产阶级和劳动人民的伟大领袖和导师，是马克思主义的创始人之一，马克思最亲密的战友。小说站  www.xsz.tw也出身于资产阶级家庭，中学文化程度，但他也先天下之忧而忧、后天下之乐而乐，他积极参加工人的集会与斗争，自修了许多哲学、政治经济学以及马克思的科学社会主义著作，完成了从革命民主主义到共产主义、从唯心主义到唯物主义的世界观的转变历程。恩格斯和马克思理论巨著是留给人类社会极其宝贵极其丰富的精神宝库。

    二、重大意义

    土地所有权专属国有化的社会原理的主要功能作用是不可低估的，其深远的历史意义与极其重要的现实意义主要有以下几点。

    1．是全世界土地所有权制度文明进步的指路明灯

    马克思、恩格斯的土地国有化学说，谙熟地运用了自然辩证法和历史辩证法哲学原理，开启了人类智慧文明与进步事业的大门，特别是20世纪初世界上第一个社会主义国家苏联的诞生，以及二三十多个社会主义国家的准社会主义国家的相继诞生，全世界殖民主义阵营的基本瓦解，亚洲、非洲、拉丁美洲、欧洲和大洋洲100多个国家摆脱了帝国主义的统治，以及众多资本主义国家土地制度的改良和土地、房屋福利社会主义的普遍推行，与马克思主义的土地国有化学说有着密切的关系。

    马克思在其著名的《论土地国有化》和《资本论》等大量著作中，指出土地私有制的拥护者们—法学家、哲学家、政治经济学家们天天所谓的“天然权利”谎言来掩盖资本掠夺和残酷剥削的事实，揭露这些伪君子自欺欺人和欺世盗名的反动伎俩。以大量事实和充分的证据证明“将土地国有化愈来愈成为一种‘社会必然性’”。并且指出，在无产阶级掌握政权条件下比资产阶级掌握政权条件下实施土地国有化，仍然存在本质上和执行上、分配上的区别。（马克思《论土地国有化》载《马克思恩格斯选集》第2卷第451～454页）

    马克思主义的土地国有化实指土地所有权专属国家并一元化，要广大人民群众当家作主，要将劳动与资本之间的关系彻底改变，要免除地租剥削和阶级压迫，还要区分资本主义和社会主义条件下的土地国有化的不同效果，不能让城市资本家和农村资本家圈占和霸占大量土地，不能将土地当作一般商品和谋利的工具，不能由单位与个人随意自由买卖土地，更不能搞土地殖民主义。台湾小说网  www.192.tw因为土地是人类社会最基本的生产资料和生活资料，一小部分人拥有大片土地，而大多数人则没有土地而无法安居乐业，流离失所，资本主义的基本矛盾与经济危机、社会危机会袭击到社会的每一个角落，最后倒霉的是担负社会众多责任的政府和广大群众。

    由于马克思主义的土地国有化是人类社会的普遍真理和绝对真理，直接指导了社会主义的土地国有化制度，指导了英美法系的地产所有权改良主义制度，均取得了巨大的成就。更有甚者，1988年11月22日第43届联合国大会第47号决议，旨在“彻底迅速铲除殖民主义”的“消除殖民主义国际十年”，并一直持续至今后。

    2．是平衡国家生产资料所有权与个人生活资料所有权的最大公约数

    马克思、恩格斯认为，国家取得与固定全国土地的所有权所得到的是最大公倍数，而公民个人得到土地使用权以及由国家分配来的个人生活资料所有权是最大公约数。土地的财富是相对均衡的，土地的物权关系是和谐的。

    人类社会无一例外地必须确认和保护私人所有权。从人类诞生的第一天起，土地就成为全人类的共同财产，是不可处分的公共财产。土地不是人类的生产物，但人类可以依据各种方式利用土地进行生产、生活。人类可以依据不同途径和方式获取土地使用权＿用益物权、用益权，但私人不能获取土地所有权。

    恩格斯说过：“靠剥夺剥夺者而建立起来的状态，被称为以土地和靠劳动本身的生产资料的公有制为基础的个人所有制的恢复，对任何一个懂德语的人来说，这就是，公有制包括土地和其他生产资料，个人所有制包括产品即消费品。”（恩格斯《反杜林论》载《马克思恩格斯选集》第3卷第170页）土地所有权的公有制与个人收入、消费品的私有制，两者之间并不矛盾，而土地所有权的公有制是保证个人收入、消费和社会财富分配稳定增长的前提。

    众所周知，土地绝对不是一般商品，土地所有权绝对不是一般的所有权，国家所有权人绝对不同于一般的所有权人。任何单位与个人也不能将土地当作萝卜白菜一样的随意买卖或者随意改变土地用途，不能将土地所有权当作一般所有权来随意设立、变更、转移与消灭，也不能将国家所有权当作一般所有权对待。国家所承担的国家的社会责任与义务以及国际的社会社会责任与义务，是任何其他所有权人所不能企及的。国家所承担的国家的和国际的社会责任与义务无限延伸，那么国家所享有的权力与利益只有与之配比才能保有其相应的物权价值与经济价值。

    3．在国有土地上建立合作社是必由之路

    恩格斯不承认私人应当拥有土地所有权，而且也不肯定集体所有制单位能够拥有土地所有权：“至于我提的在国有土地上建立合作社的建议，……只要那里还存在大土地所有制，这个措施我们无论如何必须坚持，而我们一旦掌握政权，我们自己就一定要付诸实施，把大地产转交给（先是租给）在国家领导下独立经营的合作社，这样，国家仍然是土地的所有者。”（恩格斯《致奥古斯都?蓓蓓尔》载《马克思恩格斯全集》第36卷第415～426页）合作社的物权，大土地所有制就是土地国有制，国家始终是土地所有权人。应该说，这种“国家固定的土地所有权+合作社的土地用益物权”模式，无论是社会主义国家还是资本主义国家，都是最好的土地物权模式。

    马克思在《论土地国有化》著作中，抨击法国式“农民所有制”，认为“比法国大地主所有制离土地国有化要远得多”，并指出法国的自由买卖土地、使土地分成许多小块、依靠自己或者家属来单干、排斥了采用现代农业改良措施的任何可能性、人力物力的利用效率低下、大部分产品以赋税形式交给国家、以诉讼费形式交给讼棍、以利息形式交给高利贷者，于是法国农民就陷入了同产业工人阶级相对立的极其不幸的境地。（马克思《论土地国有化》载《马克思恩格斯选集》第2卷第452～453页）

    绝大多数国家领导人是相信马克思主义土地国有化和合作化学说的，但也有例外的。如有的国家不搞土地国有化而搞土地二元化，结果导致农业现代化、集体化及其机械化、水利化和公平合理化遭到破坏，很快由一个纯粮食出口国坠落为纯粮食进口国，农村、农业与农民等三农问题积重难返。中国台湾是个资本主义地区，在中国大陆搞土地单干化时，他们在搞土地合作化，时间的节点在20世纪80年代。

    4．土地私有化违反辩证法祸国殃民断不可取

    恩格斯《反杜林论》是用自然辩证法、社会辩证法和物权辩证法来说那番话的，他批判了杜林否定马克思《资本论》中关于“土地所有权公有制存在的可能性与优越性”命题，因为土地公有制（注：特指国有制）与个人财产看似矛盾的，实则是统一的，至少对于工人阶级和其他弱势群体是这样的。当然，土地所有权私有化或者自由化，不仅仅是对于工人阶级和其他弱势群体是制度化和常态化的严重危害，甚至于对于广大有产阶级以至于富豪阶级在特定情势下的危害性也特别大。如08年由美国发生的房地产与金融危机，导致全世界的股市崩盘，个人财富缩水高达50万亿美元，成千上万的人一觉醒来不再中产、不再富翁、不再富豪。

    土地所有权的三大定理和三大定律，是社会原理说的基础，其核心原理是土地国有化、社会化。这是人类历史上梦昧以求的最伟大的革命事业，代表了人类社会发展的总趋势。

    土地所有权专属国有化社会学原理的广泛推广应用，对于经济社会和国际社会将是巨大的贡献，功在当代，利在千秋！

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正文 初稿171-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的国家原理学说（一）

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的国家原理学说，简称或亦称土地国有化的国家主义原理学说，指每个国家法人也无论是什么形态的所有权制度，根据国家法人所承载的国家主权责任、社会制度信托责任和公共利益责任、社会公众福利社会主义责任和其他应尽的各种大小责任，应当责无旁贷地选择有利途径普遍实施土地所有权专属国有化，公平合理地平衡各种地权的各级物权关系，抑制资本扩张与两极分化，防范房地产泡沫危机与金融危机和国家主权债务危机，扎实地推进土地资源的福利社会主义进程和反殖民主义、反地奴、反房奴进程，切实地保障弱势群体的合法权益。栗子网  www.lizi.tw

    实质上，所有这些责任与义务，可以从土地国有化的自然原理、社会原理和物权法原理等方面找到答案，也可以从土地法权的哲学、政治经济学、社会学、人文学和物权法学等众多学科中和历史经验教训中找到答案。此系土地所有权专属国有化的基本原理之三。

    国家作为土地所有权专属国有化的唯一主体，主要责任是依法设立、行使、维护与保障这种特殊的制度信托所有权，由中央政府与地方政府行使一类制度信托所有权，由国有企事业单位行使一类制度信托所有权，在权衡两大类制度信托所有权物权关系的同时，理顺国内以及国际上各种下级物权人的物权关系，可采取“大权独揽，小权分散”的办法来合理地利用全国的各种土地资源。

    所谓大权独揽，就是国家以政治法人代表受广大国民之托享有土地所有权专属国有化的支配权、管领权和管制权、专制权，所有这些特别重大的权利只能由国家享有，其他的任何物权人不能享有。所谓小权分散，就是土地所有权以外的一些土地使用权、土地利用权等，可以采取划拨、出让土地使用权、土地利用权等切实可行的办法来让各种不同业别和所有制的物权人来合理利用土地资源，抵制公权私化，惩治违法犯罪分子。

    国家法人享有土地所有权专属国有化的支配权、管领权和管制权、专制权与各种物权享有土地使用权、土地利用权等权利并不矛盾，这是保障国有资产保值增值和其他物权人合法权益的需要，是完全正确的物权化方向。栗子网  www.lizi.tw

    二、伟大意义

    土地所有权专属国有化的国家原理学说的伟大意义是极其重要的，因为国家法人的物权主体与土地国有化的物权归属是密不可分的。

    第一，国家法人承载的组合式重大责任与组合式土地资源类所有权必须高度统一

    国家法人承载的组合责任是可以无限放大的，是不限量和要求更加优质服务的。所谓组合责任，包括国家保卫领土、领海、领空主权与领土完整的永久性制度信托责任，合理控制与开发利用矿产、水流、海域、耕地、森林、草原、山岭、荒地、滩涂和各种建设用地的制度信托责任，避免国家主权债务危机和各种经济危机的制度信托责任，促进国民经济持续稳定地增长和解决失业问题的制度信托责任，解决居民住房、医疗、教育、养老、交通困难和布施公共利益等全社会的制度信托责任等等，这些责任与义务是越来越多，而且是承担的越多越好，越优质越好。

    但是，国家的人口是经常增长的，土地资源是很有限的，各种土地类所有权的项目也是有限的。根据物权法“权力、利益与责任、义务相配比原则”，国家法人应当根据以上情况享有土地所有权专属国有化的支配权、管领权和管制权、专制权是完全公平合理的，完全有必要实施责权利高度统一的。国家的责任、义务与国家的权力、义务的高度统一是形式的统一，而国家专属主权与国家专属土地所有权的高度统一是性质上的统一。

    国家法人专属所有权与国家法人的领土主权，好比一个人的左右手。去掉了左手或者右手，这个人非残废不可。单去掉单残废，双去掉双残废，这是完全可以肯定的客观规律。那些发生房地产泡沫危机或者由此产生金融危机的国家，发生国家主权债务危机或者政府、城市倒闭的国家，福利社会主义不能维系的国家，经济萧条与失业率居高不下的国家，充当殖民地或者经济殖民地的国家，他们失去了“无形的左手或者右手或者两手”，这种灾难与灾难性后果甚于任何一种自然灾害，甚至远远甚于第二次世界大战那场兵燹！两次世界大战加起来的经济损失也不过是几千亿美元，而美国的一场房地产与金融危机所造成的直接经济损失，涉及到全世界，高达50万亿美元以上，而且至今一直在发酵着。台湾小说网  www.192.tw

    第二，国家法人设立、专制、维护和保障土地所有权专属国有化的原则立场

    国家法人设立、专制、维护和保障土地所有权专属国有化并不是凭空想象的，是根据土地支配权的一系列自然辩证法、社会辩证法和物权辩证法来定位的。

    单从土地支配权的物权辩证法来定位，就有很多原则立场。

    1．一物一权主义基本原则

    2．权利与义务对号入座平衡原则

    3．特殊公共利益优先原则

    4．法律天平之公正公平公开原则

    5．国家法人国家专属土地支配权四统一原则

    国家法人国家专属土地支配权的设立与行使、保障，比任何一种财产支配权所起的作用与发力程度都大得多。为了最大限度地保障法律的执行效力，从法律制度上到法律行为上非统一不可。

    （1）国家主权与国家专属土地所有权统一保护原则

    （2）国家专制权与国家专属土地支配权统一保护原则

    （3）国家一级制度信托所有权与国家二级制度信托所有权统一保护原则

    （4）国家土地公益权与国家土地自益权统一保护原则

    6．土地所有权私权公化原则

    7．土地所有权与土地使用权严格区分原则

    土地所有权专属国有化是没有中间道路可走的，走邪门歪道更是行不通的。不是谁当的官大、权力大或者势力大就一定掌握了真理，强权政治是代替不了真理的。区分土地所有权与土地使用权是一项非常重要的原则，任何单位与个人不得违反！

    第三，国家法人土地所有权的专制是利众的不是专门利己的。

    国家法人土地所有权当然要专制，当然是利众的，不是专门利己的，跟其他各种物权人的物权价值观与行动目标是完全不同的，这是毫无疑问的。最根本最有效最科学的专制应当是土地所有权专属国有化的专制，只有这样才能统一法律关系、法锁关系和制度信托关系，彻底理顺各种土地资源的物权关系，使得各个层次的土地使用权都恰如其分地落到实处。只有这样才能最大限度地既利国又利民，最大限度地合理配置自然资源，最大限度地预防土地权利的违法犯罪行为，最大限度地预防国家主权债务与房地产经济危机，最大限度地保障广大民众的土地使用权与住房使用权，最大限度地保障广大民众享受福利社会主义的各种优越性，如此等等，不一而足。

    国家不分大小，地不分东西南北，人不分种姓和社会制度，土地所有权只能以国家所有并由中央政府和地方政府集权制来管领全国的土地所有权。从国家诞生的第一天起，整个国家的土地所有权全部归于国家即全民所有，国家消亡，这个国家的土地所有权就归于他国所有。土地所有权专属国有化不是什么厚黑或者****形式的“特权”，而是理性的回归罢了。从这个意义上来，国家法人的专权与专制是天经地义的，是大势所趋人心所向的，是符合一切天理、法理和伦理的。

    为什么农村集体有土地所有权而城市集体没有土地所有权？为什么市民个人只有土地使用权、没有土地所有权而过得非常实在，农村集体有土地所有权反而过得很不实在？农村集体与个人都不能自由买卖土地与房屋，怎么个行使土地所有权？国家法人土地所有权的专制是利众的、不是专门利己的，集体的土地所有权既不能专制、也不能利众，授予集体的这种高级所有权到底有何用处与益处？

    国家的土地所有权，包括全国土地的领土主权，全国各行各业产业布局、城乡规划建设的批准权，土地征收、回收的决定权，土地流转的处分权，土地作物、生产品、出让金的收益权，出租土地的租金收入，以及相关收入的一次分配权、二次分配权、三次分配权等。所谓“全国的土地属于国家即全民所有”，指的是有的人直接利用国家的土地进行生产经营，直接获取土地的收获物，有的人可以通过二次或三次分配的途径获取土地的收益。

    前苏联在解体和资本主义复辟以后，由世界上数一数二的超级大国沦为三流国家，综合国力大幅度下降，两极分化非常严重，官员腐败案件频仍，人口大量减少，人均寿命大幅度下降，大多数工人、农民的生活水平今不如昔，莫斯科的地价房价和地租房租水平猛然暴升至世界前十名，充分说明了市场经济以及生产资料私有制和土地私有制的极端危害性。破坏土地国有化的基本原理，破坏土地所有权专属国有化的极端危害性可见一斑。

    第四，国家法人实现土地所有权专属国有化的基本途径

    土地所有权专属国有化是每个国家的大势所趋和人心所向的客观存在。因为始终如一地利国利民、合理利用自然资源的最优化效果、符合经济学和物权学的一般均衡原理、符合自然辩证法与社会辩证法基本原理、符合马克思主义的土地国有化原理、符合国家主权主义和福利社会主义的义不容辞的重要职责，土地所有权专属国有化遂成为每个国家亟待办理的头等大事，这条光明灿烂的道路是每个国家的必由之路。

    所有的土地所有权非国有化制度，都是严重违反一物一权主义基本原则、权利与义务对号入座平衡原则、法律天平之公正公平公开原则、公共利益优先原则、国家主权与国家专属土地所有权统一保护原则、国家专制权与国家专属土地支配权统一保护原则、国家一级与国家二级制度信托所有权统一保护原则、国家土地公益权与国家土地自益权统一保护原则、土地所有权私权公化原则、土地所有权与土地使用权严格区分原则等基本原则的。只有国家专属土地所有权才是唯一合法合理合情合义的土地所有权，这种土地所有权模式是最优化的最正确的选择，其他的任何一种土地所有权模式都是有一定的法律瘕疵和很多弊端的，没有多少法律效力！

    土地所有权专属国有化任重而道远，土地所有权专属国有化利在当代，功在千秋！

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    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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正文 初稿178-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的国家原理学说（二）

    主题：国家法人设立、专制、维护和保障土地所有权专属国有化的原则立场

    国家法人设立、专制、维护和保障土地所有权专属国有化并不是凭空想象的，是根据土地支配权的一系列自然辩证法、社会辩证法和物权辩证法来定位的。栗子小说    m.lizi.tw

    单从土地支配权的物权辩证法来定位就有很多原则立场。

    一、一物一权主义基本原则

    一物一权主义基本原则反映了物权价值规律。其要求一类物之上只能设立一类所有权，且只能承认一类所有权人，并由此确认物权的归属与保护机制。如土地所有权人的优先权、排他权、追及权和物权请求权等等，均由一物一权主义基本原则。土地所有权专属国有化与国家的专属土地所有权就是由一物一权主义基本原则确定的，并且有完全的绝对的优先权、排他权、追及权和物权请求权。

    土地所有权的自然辩证法、社会辩证法等原理决定了只有国家才是唯一正当、合法的土地所有权人，完全排除了集体、个人或者其他人取得与行使土地所有权的可能性，他们被排除在一物一权主义基本原则在外。至于某些国家却要授予集体、个人或者其他人取得与行使土地所有权，那一定是非理性的表现。即使是授予了他们，也只不过是纸上谈兵而没有实际意义。实质上，国家以外的所谓土地所有权人从来没有完整行使过土地所有权，只有国家才能完整行使土地所有权。所谓土地所有权限制论，实际上是隐性地剥夺集体、个人或者其他人取得与行使土地所有权。

    二、权利与义务对号入座平衡原则

    物权法确认物权有个普适性原则，就是权利与义务对号入座的均衡化原则，物权人的权力、利益与责任、义务几乎是呈正比的，前后几乎一样大或者几乎一样小。

    由于土地资源与土地所有权的极端特殊性，对于遵循权利与义务对号入座平衡原则特别严格。土地不是普通商品甚至于压根儿不是商品，土地所有权的设立、变更、转移与消灭不能与其他财产所有权那么随便。既然如此，最合适的土地所有权人人选就是国家。

    土地所有权的物权关系也不是简单的物权关系，不仅在本物权圈子里发挥作用，而且往往涉及到其他的物权圈子里去，甚至于一直牵连到国际物权关系圈子里去（如国家主权的保护）。小说站  www.xsz.tw土地所有权除了有本土的所有权以外，还有地上附着物（矿藏、水流、海域、森林、草原、山岭、荒地、耕地、滩涂、建设用地等地上附着物），物权关系、法律关系、法锁关系、信托关系复杂得很，处理这些复杂的关系，单靠经济物权人是难以承受的能力。既然如此，最合适的土地所有权人人选就是国家。

    单位、个人或者其他人取得与行使土地所有权，难以承受一系列社会责任、法律责任与物权责任，对照检查权利与义务对号入座的均衡化原则，取消他们的不切实际的土地所有权，完全是应该的。

    三、特殊公共利益优先原则

    这里的特殊公共利益，是指与生俱来的公共利益。土地所有权与生俱来是姓公不姓私的，土地使用权有姓公的也有姓私的。人类社会越是向现代化发展，越是向城市化、工业化发展，特殊公共利益的范畴越来越大，土地所有权专属国有化的必要性与重要性越来越彰显。

    特殊公共利益，指国家法人在公共利益保护主义原则指引下，不以征收、赎买、没收土地等常规办法取得土地所有权，而是通过立法或者修法来确定与固定国家的专属土地所有权，增加土地储备与供应量，从而满足整个社会基础设施建设等全社会的公共利益的需要。因为国家利益优先于集体、个人或者其他人的利益，因为土地的特殊公共利益可以压倒其他的一般利益，所以国家法人成立城市的专属土地所有权是完全正确与完全及时的。

    四、法律天平之公正公平公开原则

    法律天平之公正公平公开原则，也是很普适性、普惠性原则。只有公正、公平、公开，才能平衡国家、集体、个人或者其他人的利益，才能平衡土地所有权人与二级、三级、四级、五级土地使用权人的合法权益。

    现行的世界上的物权法将所有权、使用权及其物权关系简单化了。所有权也不止一种嘛，使用权也不止一种嘛。那些固步自封的物权法，将复杂性的物权关系简单地定位为“所有权与用益物权的物权关系”怎么能够做到公正、公平、公开呢？中国农村集体享有土地所有权，而城市集体就没有土地所有权，这能够公正、公平、公开吗？西方国家一些富人拥有大量的土地所有权，而穷人没有一寸土地的所有权，这能够公正、公平、公开吗？

    五、国家法人国家专属土地支配权四统一原则

    国家法人国家专属土地支配权的设立与行使、保障，比任何一种财产支配权所起的作用与发力程度都大得多。小说站  www.xsz.tw为了最大限度地保障法律的执行效力，从法律制度上到法律行为上非统一不可。

    1．国家主权与国家专属土地所有权统一保护原则

    国家主权与国家专属土地所有权完全统一，对内和对外都不得拆分，需要遵循统一保护的原则。

    这是理顺对外物权关系或者涉及到国际物权关系时，必须坚守国家法人法律底线、道德底线的必要措施。

    现在的世界很不太平，冷战对峙、军事侵略、经济侵略、土地殖民主义抬头等等，常常并每每使得弱国、小国、穷国的利益受损。还有持双国籍的人、无国籍的富人，货币帝国主义与金融帝国主义的人，在全世界到处搞圈地运动，当地公众的利益不保。一些聪明的国家懂得将国家主权与国家专属土地所有权完全统一，打击货币帝国主义与金融帝国主义，打击冷战对峙、军事侵略、经济侵略、土地殖民主义，取得了明显的效果。

    2．国家专制权与国家专属土地支配权统一保护原则

    国家专制权优于国家专属土地支配权，能够使得国家政权与国家专属土地所有权恰到好处与高度统一，需要遵循统一保护的原则。

    土地的种类或者用途多达168种以上，土地的使用权与利用权五花八门，连带权利也有很多种类。非法利用土地来牟取暴利的人不计其数。国家法人有责任也有能力在行使国家专属土地支配权的同时行使国家专制权，缺少任何一项权利，国家就会失职、失权、失利、失人心，害莫大焉。

    国家专制权或者管制权，是法律赋予人民政府特定的权利，土地资源的合理开发利用要严管，各种土地物权人的权利要严管，对于国家工作人员的各种涉土行为也要严管，一切的一切都要严管。国家专制权或者管制权与土地支配权、土地管领权统一起来，才能充分发挥聚合效益与法律效力。

    3．国家一级制度信托所有权与国家二级制度信托所有权统一保护原则

    国家专属土地所有权，实际上是由国家一级与国家二级制度信托所有权组合而成的特种所有权，需要遵循统一保护的原则。

    国家一级制度信托所有权是由中央与地方各级人民政府组成的所有权共同体，代表全民行使与维护土地所有权，以公益性为主、以自益性为辅，信托责任与权力大于国家二级制度信托所有权。国家二级制度信托所有权是由国有企事业单位组成的所有权共同体，代表全民行使与维护土地所有权，以国家的财产保值增值为己任，但不得以国家的土地资源随意获取暴利。两者之间的物权关系是财产支配与分配的物权关系，与其他形式的物权关系与分配关系有着本质上的区别。

    4．国家土地公益权与国家土地自益权统一保护原则

    应当指出的是，法律授予国家法人以专属的土地所有权，其根本目的在于为民造福，不是为了与民争利、争权和争势力范围。国家法人的取得的土地收益最终要用之于民，或者是专款专用，用于居民的住房保障或者增加市政、交通设施等公共服务品。国家土地公益权与国家土地自益权只要是合理合法的，都要统一保护。

    国家法人或者国家的土地制度信托所有权人，也不能滥用权利，更不能带头负债豪赌房地产，更不能将宝贵的土地资源贱卖、随意出租或者抵押给外国人。在这个方面，中国台湾地区的土地法比中国大陆地区的土地管理法更加严格，丝毫也不含糊。如果一个国家光依靠房地产行业来兴国，那么，这个国家的经济是赌徒式经济，是很容易输个精光的。纵然有唯一的专属土地所有权，也不能保证取得良好的效果。

    六、土地所有权私权公化原则

    土地所有权私权公化原则是一种很特殊的原则，其他的所有权不见得能够执行的这种原则，唯有土地所有权可以而且必须执行这种原则。

    人类社会的各个不同的历史阶段对于土地所有权的物权模式进行了很多种试验与选择，奇迹般地发现，土地所有权私权公化对于私人并无大障碍。

    土地所有权私权公化是历史的必然趋势，是不以人们的意志为转移的客观规律。哪怕法律的天平是向私有者倾斜的，而实际操作上依然故我地存在许多土地所有权私权公化倾向。最典型的是地役权，地役权人仅凭其法律地位甚至于不经过什么付出，也能将土地所有权人盘得团团转。法律实践中，土地所有权私权公化很少受到法律限制的，而土地所有权公权私化往往是行不通的。

    七、土地所有权与土地使用权严格区分原则

    各国物权法的一个重要职能与原则，就是一定要区分土地所有权与土地使用权。这是区分自主性土地使用权与他主性土地使用权的一种必不可少的办法。否则，混淆两者之间的界限甚至于颠倒黑白，那么，权利人的权益就难以保证。

    土地物权的最佳组合模式就是“国家的土地所有权+单位或者个人的土地使用权”，除此之外别无选择。千万不要把国家的土地所有权看得那么轻，千万不要把单位、个人的土地所有权看得那么重！有的国家在修改宪法时，有的官员就说了，农村集体的土地所有权不能归为国家所有，农民阶级跟着我们党闹革命几十年来贡献很大，突然宣布土地为国家所有，农民心理会承受很大的压力云云。说实在的，农村集体与农民个人需要土地所有权干嘛？不如授予他们以土地使用权实在一些。

    土地所有权专属国有化是没有中间道路可走的，走邪门歪道更是行不通的。不是谁当的官大、权力大或者势力大就一定掌握了真理，强权政治是代替不了真理的。区分土地所有权与土地使用权是一项非常重要的原则，任何单位与个人不得违反！

    相关法律：物权法第48条

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正文 初稿179-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的马克思主义原理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的马克思主义原理学说，简称或亦称马克思主义的土地国有化学说、土地国有化的国家主义学说、专属土地所有权一元论学说，其立足点是基于土地资源及其权利的自然辩证法、社会辩证法延伸至政治经济学和科学社会主义学说，高瞻远瞩而系统地揭示出土地国有化的必然性和重要性，以及生产资料公有制的无比优越性，深刻批判了土地所有权私有制的非理性和原罪性，激烈反对官僚地主阶级和封建资本家圈占、霸占大量土地，激烈反对帝国主义和殖民主义的反动统治，指出导致工人阶级、农民阶级绝对贫困化和相对贫困化的根源是阶级压迫、土地私有制与地租剥削，提倡由暴力革命形式剥夺剥夺者来救济国家、救济社会与救济广大的无产者，并为国家革命与国际革命指出了明确的方向。小说站  www.xsz.tw

    马克思主义的土地国有化学说，是人类社会的智慧宝库，是各种土地产权学说的一颗璀璨的明珠，是放之四海而皆准的普遍真理、绝对真理与客观真理。自从她诞生150多年来，整个国际社会发生了翻天覆地的巨大变化，社会主义土地国有化改革运动和资本主义的土地国有化改良运动风起云涌，民族解放、民族独立和民主革命运动改变了世界格局，甚至于反帝国主义、反殖民主义统治写进了联合国公约和共同的行动纲领，成为划时代的国际法。但有些顽固不化的国家根本不相信马克思主义的土地国有化学说，顽固地推行土地私有化和拼命地搞房地产畸形经济，金融寡头与房地产寡头与政府官员联袂掀起金融风暴与房地产风暴，直接导致本国严重的经济危机甚至世界金融危机，导致本国政府债台高筑甚至国家主权债务危机和福利社会主义不能维继或者维系，后果与教训是极其严重的。此系土地所有权专属国有化的基本原理之四。

    土地所有权专属国有化的马克思主义原理学说，是特指社会主义的土地国有化排他性学说，与资本主义的土地国有制和国有化学说有着本质上的区别。只有社会主义的土地国有化才能理顺全社会的土地物权关系，才能保证国家的主权之专制权与土地所有权之支配权完美地结合，才能保证人民当家作主的权利与政府、国有企事业单位的信托所有权落到实处，才能保证国家、集体、个人与其他人的权利均处于相对均衡的状态，才能保证国家的公益性与自益性以及社会效益与经济效益、眼前利益与长远利益达到高度的统一，才能防范房地产泡沫危机及其他经济危机的爆发与危害，才能消除生产资料的资本主义私人占有与生产关系矛盾的邪恶根源。台湾小说网  www.192.tw人类社会的土地国有化或者国有制，有奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会的土地国有化或者国有制，总体上，是比土地私有制更加公平合理一些。但是，资本主义社会的重点是保护私人主要是封建资本家和官僚资本家的土地所有权，实施土地国有化困难重重；即使是实现了资本主义国家的土地国有化，因为生产资料的私人占有或者私有制占主导地位，土地国有化的效果也会不尽人意。社会主义的土地国有化是生产资料公有制的一个基本的组成部分，可以充分发挥生产资料公有制的整体效果，消除资本主义生产力与生产关系、上层建筑与经济基础上的难解难分的弊端，消除房地产经济危机的新的法治环境与土地所有权新制度，从而创造一个公平正义、平均地权、节制资本、共同富裕、共同发展的理想化新社会。

    马克思、恩格斯、列宁、斯大林等土地原理学说的思想家，针对人类社会土地所有权私有制的种种弊端，结合土地所有制的自然原理学说、社会原理学说和国家原理学说，运用辩证唯物主义一元论哲学，深刻揭示了人类社会实施土地所有权国有化的重要性和历史必然性。在痛定思痛以后，连马列主义的敌人也不得不叹服土地所有权专属国有化原理，不但很适合社会主义国家，而且也很适合资本主义国家和封建主义国家。马克思主义土地所有权专属国有化原理越来越显示出其核聚变和核爆炸似的巨大能量，越来越成为世界各国政府、各国人民的共同赏识，很多土地私有化国家毅然决然地摈弃前嫌，纷纷采取土地权利改良主义甚至改革主义措施，消除土地私有化、买卖自由化、房地产开发白热化带来的巨大隐患。

    马克思、恩格斯、列宁、斯大林、毛主席认为，社会制度的任何变化，所有制关系的每一次变革，都是同旧的所有制关系不再相适应的新的生产力的必然结果；无产阶级在夺取政权以后的重要任务，就是要解放生产力，而解放生产力的先决条件之一，就是要实施土地改革和国家所有制，组织生产合作社，发挥集体协作的优越性。栗子网  www.lizi.tw

    二、一般分析

    马克思主义土地国有化学说博大精深，荟萃了人类社会土地所有权学说的发明成果，本文所披露的是沧海一粟，挂一漏万在所难免。

    1．区别土地经营者与土地所有者

    马克思认为“土地资本的代表不是土地所有者而是土地经营者。作为资本的土地带来的收入不是地租而是利息和经营利润。有些土地产生这种利息和这种利润，但不产生地租。”“总之，土地只要产生利息，就是土地资本，但是，它既是土地资本，也就不能提供地租，就不能形成土地所有权。地租是实行土地经营时那种社会关系的结果。它不可能是土地所具有的多少是经久的持续的本性的结果。地租来自社会，而不是来自土壤。”（马克思《政治经济学的形而上学?土地所有权或地租》载《马克思恩格斯选集》第1卷第153页）。马克思说，出租土地（私有）者，是土地经营者，不能形成土地所有权人。地租是社会的产物，不是土壤本身的产物。将地主—土地出租者称之为“所有者”，那么，国家岂非成了“非所有者”？

    2．区别土地私有制与土地公有制

    恩格斯认为“在土地私有制本身所导致的较高的农业发展阶段上，私有制又反过来成为桎梏—目前小土地占有制和大土地占有制方面的情况就是这样。因此，就必须地产生出把私有制同样地加以否定并把它重新变为公有制的要求。但是，这一要求并不是要恢复原始的公有制，而是要建立高级得多、发达得多的公共占有形式，它远不会成为生产的障碍，相反地将第一次使生产摆脱桎梏……”（恩格斯《反杜林论》载《马克思恩格斯选集》第3卷第178页）资本主义土地私有制，发展到一定阶段，就会束缚农业生产力。历史客观要求地产的所有权需由“大地产公有制”来扭转乾坤，以清除生产的障碍，理顺整个社会的土地物权关系和劳动关系。同样地，“大地产公有制”对于城市社会与工业社会也是有益无害的，而土地私有制一定是有害无益的，这就是一种天壤之别。

    列宁、斯大林也认为，生产关系的基础是所有制，社会主义必须实施土地国有制；现在展现在胜利了的无产阶级面前的，是已经变成全民财产的国土，无产阶级一定能够根据社会主义原则组织新的生产和消费。

    有比较就有鉴别，结论是：共产主义的土地国有化肯定优于社会主义的土地国有化，社会主义的土地国有化肯定优于资本主义的土地国有制。

    3．混淆土地所有权、占有权、支配权、使用权等概念的危害性

    列宁认为，在设计和实施土地所有制时，要注意了解和纠正几种不同土地权的概念，防止某些居心不良的组织和个人的无政府主义行为：“如果关于这一切还可能发生什么误会，那或者是由于不了解所有权、占有权、支配权、使用权等概念的区别，或者是由于蛊惑人心地玩弄省区自治和联省自治。”（列宁《社会民主党在俄国第一次革命中的土地纲领》，《列宁全集》第13卷第314页）

    混淆土地所有权与土地使用权、公物权与私物权的界限，这是封建资产阶级惯用的伎俩，是大陆法系的一个通病。他们口口声声谈论所有权，但所有权到底是什么东西，到底有几项权能，至今连他们自己都搞不清楚。

    4．区别国家的专属土地所有权与集体的永久性土地制度信托所有权

    斯大林在《苏联社会主义经济问题》告诫人们一个道理，在社会主义土地国有化条件下，尽管集体、个人不拥有土地所有权，但拥有地上附着物所有权、地上产品所有权，完全可以抑制资本扩张、平均地权和均贫富、等贵贱。

    5．区别土地国有化与土地私有制

    马克思《论土地国有化》的理论建树包括以下几个方面。

    第一，解决土地所有权问题。

    第二，解决土地的天然权利问题。

    第三，解决土地国有化的途径问题。

    第四，解决土地所有权伪国有化问题。

    第五，解决小农经济式的土地私有制问题。

    第六，解决土地所有权二元化问题。

    第七，解决土地私有制的根源问题。

    所有权只有按照其设立的目的实施时才被认为是合法的。如果滥用授权，即降低生产或不努力追求土地的合理收入，就是不正义不合法，就应该剥夺地权分配给其他人。

    6．农业的根本出路在于集体化

    依据马克思的土地国有化原理，各社会主义国家普遍实行了土地改革，并走上了集体化道路。如果不土地改革，不剥夺剥夺者，不剥夺地主阶级的特权，社会就不能改良，就不能进步。如果土地改革以后不走集体化道路，就会重新走上不公平不合理的相反道路，走回头路，恶性循环，不可救药。

    毛主席在《组织起来》中也说到：“在农民群众方面，几千年来都是个体经济，一家一户就是一个生产单位，这种分散的个体生产，就是封建统治的经济基础，而使农民自己陷于永远的穷苦。克服这种状况的唯一办法，就是逐渐地集体化；而达到集体化的唯一道路，依据列宁所说，就是经过合作社。”（《毛主席选集》合订本第885页）

    1952年中国土地改革已经在全国范围内基本完成。全国约有3亿无地和少地的农民及其家属分得了约7亿亩原来属于地主的耕地和大批生产资料，免除了大约每年3000万吨粮食的地租负担，消灭了封建剥削制度。

    作为唯物主义者，必须坚持无产阶级世界观和方法论，无论社会政治经济制度怎么变化，都要做到“万变不离其宗”：万变不离土地国有化，万变不离土地所有权专属国有化，这才是科学的、老实的态度。

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    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的最优体制原理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的最优体制原理学说，指运用制度经济学之最优体制原理来设计土地资源专制化管理的最优方案，以便于利用土地国有化的有利条件从计划管理与市场管理中得出国家集权与放权最佳的平衡点，正确地充分地发挥土地资源的效用，防止计划管理与市场管理走极端或者从一个极端走向另一个极端。栗子网  www.lizi.tw

    土地资源的完全彻底计划化的管理和完全彻底市场化的管理，都是不利于国家专属土地所有权的正确行使的。完全彻底计划化的管理或者会导致大量的土地资源被闲置而不能充分发挥物权价值与经济价值，完全彻底市场化的管理或者会导致大量的土地资源被过度利用、污染利用而发生一系列严重的社会后遗症问题，运用经济学中的一般均衡原理与系统工程原理包括统筹学办法兴利除弊，实事求是地解决土地资源配置与物权关系中的一般性问题与特殊性问题，也是马克思主义自然辩证法和社会辩证法在土地经济学、土地物权学中的灵活运用。此系土地所有权专属国有化的基本原理之五。

    土地所有权专属国有化的最优体制原理，指的是宏观经济学的系统工程原理和一般均衡原理，是优势互补型的专制化土地管理与支配模式，主要的内涵应当包括以下几个主要方面的统筹兼顾。

    各个国家都需要有土地规划，这是必须实行的计划经济模式和大制度、大宗旨、大原则。实践证明，只有在土地所有权专属国有化的前提下。才真正符合最优体制原理。否则，土地的物权制度是极不公平极不合理的。

    二、一般分析

    1．建立计划模型与市场模型的统一

    建立计划模型与市场模型的统一，是基于“最优体制原理”的需要而作出的统一。运用制度经济学之最优体制原理来设计土地资源管理的最优方案，以便于利用土地国有化的有利条件从计划管理与市场管理中得出最佳的平衡点，正确地充分地发挥土地资源的效用，防止计划管理与市场管理走极端或者从一个极端走向另一个极端。

    譬如，有的国家自从国家成立的第一天起就顺利地实现了土地国有化，但70多年来对于城乡土地一律免费使用，全国的土地特别是建设土地与空闲土地没有发挥出一点价值交换的作用，正如丁伯根所说的“彻底的计划经济”模式；有的国家既没有实施土地国有化与制度化，又把房地产开发利用搞到了极端的市场化或者自由化程度，正如丁伯根所说的“完全的自由市场”模式，结果比“彻底的计划经济”模式所产生的后果更加严重，一发而不可收拾。台湾小说网  www.192.tw这两种极端模式都成为世界上的反面典型。

    各国需要选择最优体制原理来合理配置土地资源，开放土地市场。如1969年诺贝尔奖经济学奖得主荷兰籍学者丁伯根所说的那样：“最优体制的选择决定于各行业和社会团体的性质，每个国家或多或少需要集权，因此，最优体制应该是多方位的。结论是，最优体制存在于完全的自由市场与彻底的计划经济两个极端之间。”（王振中、李仁贵主编《诺贝尔奖经济学家传略》第18～19页）

    选择土地所有权国有化和中央集权制，在加强国家宏观计划管理调控的同时，运用土地市场的经济法则来赋予土地使用权人（用益物权人、用益权人等物权人）以合法权利，在最优体制下达到最大的社会效益、公共利益和边际效益，从而实现全民利益、集体利益与个人利益的全面平衡。

    无论是土地所有权集权制或者土地使用权分权制，无论是计划经济或者市场经济、商品经济，但是要坚守的法律底线就是土地所有权专属国有化。土地所有权专属国有化是国家固有的原始权益。如果这种固有的原始权益丧失掉，土地财产的集权是困难的，分权也无从谈起。全国城乡土地资源的合理利用，土地回收（征收）的合理负担，对于全国各类土地的严格监控、规划，对于建设用土流转收益的回收（征收）等项目，本来是政府干预、政府负责、政府负担、政府主管份内的事，根本不可能离开计划经济而听任市场经济来左右其手。房地产计划经济是主要手段，市场经济是辅助手段。

    土地资源经济学或者房地产经济学是个物权制度经济学，总体上考量，计划经济是第一位的，市场经济是第二位的。关于房地产市场、建设用地市场，任何国家都要计划供地、计划批地、计划用地。

    土地的市场不同于一般的商品市场，土地一般不作为商品对待，即使作商品对待也决不能当作一般商品对待。小说站  www.xsz.tw称“土地的市场经济”不如称“土地的商品经济”准确一些。

    2．建立数理模型与物权模型的统一

    建立数理模型与物权模型的统一，是基于宏观经济学与宏观物权学的统一、经济价值与物权价值的统一而集中统一的。两个模型是可以分开作的，数理模型几乎是动态形式的，集权与分权也几乎是动态形式的，只有国家的土地所有权是不变更的，纯粹的经济价值应当是不能单独立足的。

    一个国家土地资源的数理模式是宏观经济学模式，应当是海量的数据信息资料，有的国家要发射数颗人造卫星来测绘各种土地资源及其变化情况，要运用数台亿万次计算机来进行精密的运算。搞一次全国土地资源普查，要动员数十万人调查统计几年才能摸清个大概。全国各个地区甚至于同一地区不同时候的发展趋势、发展机遇不相同，不确定性因素、失败因素甚至于腐败的因素是随时随地可以发生的。有些地方甚至搞高速公路建设、市政建设和房地产开发建设亏本很多，有些地方的工程承包存在很多铺张浪费现象和通同作弊、贪污腐化现象和违法征地、强制拆迁现象，所有这些不利因素都要考虑进去。一个国家几亿、十几亿人吃饭问题是个大问题，几千万、几亿农民永远失去家园也是个大问题，城镇化工业化泡沫、房地产泡沫与房奴、地奴问题更是个大问题，所有这些不利因素都要考虑进去。

    一个国家土地资源的物权模式是宏观物权学模式，至于土地的占有权、使用权、收益权、处分权等权能，只不过是微观物权学模式而已。

    土地所有权专属国有化的最优体制学说，是宏观经济学与宏观物权学高度统一的学说。宏观经济学为宏观物权学提供经济实用的技术手段，提供大量的周密的第一手信息资料和多套可供选择的数学模型与经济价值，为国家制定5年、10年、20年乃至30年以上土地规划奠定坚实的基础；宏观物权学为宏观经济学提供可靠的物权价值、可靠的集权与分权依据，借以平衡中央政府与地方政府、政府与国有企事业单位的合法权益，平衡国家专属土地所有权制度信托权利人与其他各个层次物权人的物权关系和法律关系、法锁关系与信托关系。

    房地产经济不是一般的经济形式，每一种土地资源的取得与使用、利用，都必须与各个等级的土地使用权或者利用权挂钩，都是寓于土地资源的物权氛围中和物权的价值观中产生经济价值，否则就不能产生经济价值。如非法改变土地用途或者违章建筑、非法污染与破坏土地资源、非法转让土地所有权或者非法转让土地使用权、非法占有他人的土地不产生经济价值等等，说明了经济价值应当与物权价值相统一，并且由土地资源的物权价值决定了经济价值的存在与取向。

    3．建立公益模型与自益模型的统一

    建立公益模型与自益模型的统一，是制度物权法和国家制度信托所有权的必然要求与前提条件的统一。土地的公益模型是主要模型，应当首先要考量的不可或缺的对象，这是国家的社会福利最大化的必然要求。土地的自益模型不见得永远的自益形式，最终要将其转化为公益模型，这也是国家的社会福利最大化的必然要求。

    国家制度信托所有权和专制权不光是管制别人的，很大程度上是管制自己的。无论是社会主义国家或者是资本主义国家，土地的投入产出模型肯定是公益性为主、自益性为辅的。因此，在设计土地收益模型时，不能忽略土地的公益模型和社会保障模型。

    “最优体制理论”就是根植于福利体制和福利经济学的。丁伯根认为，福利经济学是研究社会福利最大化的问题，因而会对现实政策产生一定的影响。所有经济体制都有使正常效用达到最大化的相同目标，从而提出了决定最优福利体制的方法。其一是用数学方程式表示福利最大化的条件；其二是确定可用于选择的几个体制的制度方法及相应的社会福利水平。他主要考虑以下几个项目：（1）公共部门规模和税收体制种类；（2）公共部门的分权制度；（3）生产的分配，企业的规模和位置；（4）市场与价格；（5）社会保障系统；（6）通过生产委员会来协调与工人的关系。（同上书，第18～19页）

    丁伯根所谓社会福利最大化、最优福利体制、社会福利水平是别出心裁很有见地的。所谓最优体制理论就是“福利社会主义的最优体制理论”。尽管他没有直接提及土地国有化、制度物权法和国家制度信托所有权，然而他肯定也包括了这个方面的“福利社会主义的最优体制理论”。他的这些理论，为西方发达国家全面推行福利社会主义及其最优体制提供了很好的建议，并得到了某些国家执政党领导人的赞同。

    4．建立生产模型与消费模型的统一

    建立生产模型与消费模型的统一，同样是为“社会福利最大化”、“最优福利体制”的统一而统一的。政府指导社会组织一边做蛋糕、一边分蛋糕，一边发展经济、一边拉动内需，一边促生产、一边促消费，目的在于“社会福利最大化”。国家的制度信托责任不仅仅是规范与调整国内的物权关系，更加重要的是规范与调整国际的物权关系。保护本国的公有制产业、民族产业至关重要，决不可以掉以轻心。否则，国家的“社会福利最大化”、“最优福利体制”的统一根本就统一不起来，根本是空中楼阁。

    围绕各种土地资源的投入产出模型是有很多种类的，农用土地有很多种类，建设用地也有很多种类。建立生产模型与消费模型的统一，就是全国一盘棋，各行各业各种土地资源一盘棋，各种物权人一盘棋，各种生产者与消费者一盘棋。

    土地国有化要有防火墙，建立生产模型要有防火墙，建立消费模型、生产模型统一要有防火墙。人无远虑，必有近忧。

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    土地所有权专属国有化的福利经济原理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的福利经济原理学说，亦称土地国有化的平民经济学原理学说，指国家基于制度信托所有权之公益权、自益权以及土地资源的专制权、管制权和管领权、支配权而产生的社会职责与义务，将出让或者出租土地使用权、利用权的收益用于系统性地改善社会基础设施和民生福利条件。栗子网  www.lizi.tw

    土地改革、节制资本、减租减息、平均地权、改善民生是福利经济原理的常用措施与核心内容，消除殖民主义的奴役和官僚地主资本家的剥削与压迫是既定的大政方针，保障广大人民群众基本的生存权、发展权或者温饱保障权、通行保障权、住房保障权、教育保障权、医疗保障权、养老保障权和扶贫帮困权等一系列民生的权利是各级人民政府应尽的职责，这种责任与义务只能加大、不能减少。所有这些，均由国家制度物权法和国际制度物权法来规范与调整，很多项目是由联合国安理会指令性计划与行动纲领，各国各地区的政府必须无条件地贯彻执行。此系土地所有权专属国有化的基本原理之六。

    土地所有权专属国有化的福利经济原理学说是国际性福利社会主义经济学的重要组成部分，是世界各国的共同纲领，很多内容已经被联合国确定下来，并形成了系统性的国际制度物权法。如国际人权年、国际住房年、世界难民年、向种族主义行动国际年、世界土著人国际年、国际老人年；世界住房日、国际减灾日、世界粮食日、世界人权日、废除一切形式奴役世界日、社会进步与发展日、世界消除贫困日等等，所有的社会主义福利经济学理论学说已经从诺贝尔经济学奖的书斋里走出来，从某些国家和地区的理论与实践变成了国际性的一系列理论与实践。（《国际年世界日手册》）

    绝大部分与土地所有权专属国有化的福利经济原理学说有着直接的关系，是各国和各地区政府义不容辞的社会责任与国际责任。

    各国政府的责任是，一手抓经济，一手抓福利，实现人与自然、人与社会和人与人之间的和谐。诺贝尔奖经济学奖获得者阿马蒂亚?森认为，就一般意义来说，大饥荒背后存在着更复杂的原因，是经济的、社会的、政治的各种因素共同作用的结果，而不是食物有供应和需求这样一个简单的工具能够解释的（王振中、李仁贵主编《诺贝尔奖经济学家学术传略》第570页）。小说站  www.xsz.tw

    随着各个国家与地区的文明进步和国际社会的合作发展，福利经济学很快便成了国际主流经济学，涌现出一大批世界著名的福利经济学家和诺贝尔奖经济学奖获得者、凯恩斯主义和政府干预主义经济学家、一般均衡原理经济学家、制度经济学家、平民经济学家、产权经济学、法律经济学等各个侧面，系统阐述了福利经济学的成因条件、运行机制、保障方法，是最受欢迎和争议性较少的学说。

    福利经济学成为世界各国等贵贱、均贫富的一种缓冲剂，具有十分重要的应用价值。但是，马克思、恩格斯、列宁、斯大林、毛主席等社会主义的革命导师的福利经济学观点更加鲜明，普适性与普惠化程度更加突出，对于全人类的贡献也更大。

    二、一般分析

    森的理论体系主要是：（1）从经济伦理学论证了人性、公正、慈善和公共精神等品质的重要性。（2）从福利经济学理论方面论证人的幸福观、福利主义价值观，崇尚自由、反对剥削和压迫的基本价值判断，同时也批评过火的福利主义不切合实际，个人能力与功效的概念是很重要的。（3）从社会选择理论论证了“社会选择理论”，就是把个人利益、个人判断或个人福利汇总为社会福利、社会判断或社会选择的某种整合概念。（4）运用经济不平等与贫困理论，测算统计学中相对均值偏差、方差系数、基尼系数等。他指出，造成贫困人口的低收入的能力受到剥夺以及机会的丧失。反过来说，贫困人口的低收入是导致他们获取收入的能力丧失的一个重要因素，但并不是完全的因素。疾病、人力资本的不足，社会保障系统的软弱无力，社会歧视等都是造成人们收入能力丧失的不可忽视的因素。（5）运用饥荒理论论证了大饥荒产生的社会原因与个人原因，社会的原因是政府的制度信托责任或者救济责任未履行到位，如某些特定的社会阶层如农民、工人、手工业者成千上万死于饥饿，某些社会阶层如地主和商人却在饥荒期间反而大发横财；在一些严重发生饥荒的时期，不仅有关国家仍在出口粮食，甚至受饥荒影响的地区还在向外出口粮食。栗子小说    m.lizi.tw他非常重视人们在获取食物中的权利，他指出，人们获取食物的途径无非有两种：一种是自己直接生产食物；另一种是用物品或服务通过交换间接地获得食物。在前一种情况下，人们具有食物获取的生产权利；在后一种情况下，人们获取交换食物的权利。当自己直接生产食物量下降时，这意味着直接生产食物的权利失效；当人们通过交换获取的食物量下降时，这意味着交易的权利失效。这两种权利失效都有可能造成饥荒。因此，获取粮食权利的丧失才是造成饥荒的根本原因。即使是在粮食并不缺乏的地区，饥荒仍有可能发生。因此，当饥荒发生时，不能只是采取发放救济食品、迁徙饥民等一般措施，更重要的是政府应该采取特殊政策来使灾民取得他们期望得到食品的权利。（同上书，第562～第570页）。

    扬?丁伯根的理论体系主要是：（1）以收入分配理论为工具，论证福利经济与公平分配的必然性，力求减少西方国家中不平等现象。（2）着力探讨发展中国家问题，尤其是贫困国家的计划性发展问题，为发展中国家尽快消除贫困、普遍实行福利社会主义提供智囊方案。（3）运用最优体制理论从宏观上来论证福利经济学的广谱性，并以此来建立国家理想境界的福利经济模型。（4）市场与价格；（5）社会保障系统；（6）通过生产委员会来协调与工人的关系。（同上书，第16～19页）

    将最优体制理论运用到土地所有权专属国有化理论中是很管用的。因为土地国有化的目的是为了满足人们日益增长的物质文化生活的需要，满足社会福利最大化的需要。问题在于，当全国所有的土地不能完全由国有企事业单位来生产经营的时候，有些土地使用权或者利用权就要下放给其他所有制的人，建设用地使用权在一定条件下还可以下放到个人。这就是丁伯根所说的政府“一手抓计划管理，一手抓市场管理”，形同一个人的左手与右手。

    卡尔?冈纳?缪尔达尔从制度经济学之“社会改革论”入手，从宏观世界来论证福利经济学与福利社会主义的必然性与重要性。缪尔达尔认为，在社会发展过程中，影响经济发展的因素是多种多样的，具体到发展中国家，这些因素主要可以归结为6个，即产量与收入、生产条件、生活水平、对生活与工作的态度、制度、政策。因此，为求得一个国家的发展，就要顾及影响发展的各种因素，而不能只考虑经济因素。他在调查研究中发现，现今大多数发展中国家存在严重影响经济进步的制度上或结构上的因素，经济上即社会上的不平等十分严重，而且总的来说似乎有增无减。如果不加以改革，社会就很难取得进一步的发展。因此，针对发展中国家的情况，缪尔达尔提出了他的实行平等主义的社会政策。第一，权力关系的改革。他认为，在许多不发达国家，权力是掌握在一些特权集团手中的，这些集团考虑的主要是自身的发财致富而不是国家的发展。因此，为了能够使这些国家的发展得以顺利进行，首先是要改革这些权力关系，也就是要把权力从上层集团手中转移到下层大众的手里。第二，土地改革。他认为，提高农业劳动生产率，发展农业生产，有许多牵制与障碍，而主要的困难无疑在于土地所有制与租佃制度。这些制度在不同的国家差别很大，但有一点是共同的，即它们都严重妨碍了耕种者的劳动机会和积极性，限制了生产效率的提高，导致了农业生产量的低下。因此，他主张进行土地改革，在农业劳动力中对土地进行激进的再分配政策，推动农业中的平等性和制度改革，促进资本主义的方式的农场的发展。第三，教育改革。他认为，发展中国家的不平等现象，以及在社会上经济上等级森严的现象，使广大群众得不到摆脱赤贫状态的真正机会。而造成这种现象的第一方面是土地所有制，另一方面是教育制度。他在分析一些教育现象以后，提出改革的方向是：广泛开展成人教育，优先发展初等教育；停办一些普通中等学校和高等学校，或者改变其教学方向；发展技术教育和职业教育，以便培养更多更好的教师、医生、技师等。第四，改造社会风气。他指出一些“软弱国家”立法不完善，漏洞很多，各级公职人员有章不循，往往同有势力的集团和个人勾结起来违法乱纪。社会普遍存在腐败现象，是整个社会、经济、政治生活中的腐蚀剂。从政者和政府官员胡作非为，以是否对自己有利作出决策，危及国家与政治的稳定，导致违法活动日益猖獗。贪污腐化是使政府运转不灵、效率低下的一个原因。因此，他强调要改进社会风气，反对贪污腐化。（同上书，第97～98页）

    一个国家要维持或提升一定的福利水平，单靠搞生产是维持不了多久的。类似于上世纪的世界经济危机、日本房地产金融危机、亚洲金融风暴和08年美国房贷金融危机引发的世界经济危机，今后还会发生。其中上世纪八十年代日本的房地产金融危机，令日本经济衰退二十年，美国房贷金融危机席卷全球，多数发达国家和新兴经济国家无一幸免，损失高达数十万亿美元。医治这种经济创伤，需要多国多年努力才能复原。

    任何国家不实行土地国有化，国家财政自断财路，甭说社会福利、社会保障了，困难政府能够将公务员的工资正常发放，就算是幸运的了。

    土地所有权如何与福利学经济挂上钩了呢？一来，与土地资源的巨大价值分不开。二来，与土地资源的稳定性分不开。

    以上两方面条件的顺利实现，其最优条件，是土地所有权专属国有化。可以说，是土地所有权专属国有化转化为长期的、厚实的经济基础，才促使福利经济得以长足进展，福利事业长足发展。

    相关法律：物权法第48条

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    字数：3888字

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正文 初稿182-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的哲学原理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的哲学原理，简称土地国有化的哲学原理，指运用辩证唯物主义和历史唯物主义的哲学工具，利用自然辩证法、社会辩证法、物权辩证法和法律辩证法来全面解构土地国有化的无比优越性，解构土地私有化的无比厚黑性，深刻揭示出其自然规律、社会规律、物权规律、价值规律和法制规律，为全人类的土地改革和消除贫困指明前进的方向的原理学说。台湾小说网  www.192.tw此系土地所有权专属国有化的基本原理之七。

    马克思主义的哲学和政治经济学、科学社会主义以及福利社会主义，是土地国有化哲学原理的最高典范，包括土地的自然关系、社会关系、物权关系和法律关系在内，是一个庞大的社会系统工程，不仅仅囿于哲学关系或者物权关系。马克思主义的土地国有化的哲学原理是放之四海而皆准的普遍真理、绝对真理与客观真理，根据对立统一规律、量变质变规律和否定之否定规律，土地所有权专属国有化必然成为全世界人民的共识与各个国家的发展趋势。尽管各个国家选择的道路有所不同，但完全可以肯定的是，土地所有权专属国有化是他们的共同选择和不二选择。

    政治经济学中常常涉及到系统工程原理、一般均衡原理、最优体制原理、宏观调控原理、福利经济原理等一系列的原理，物权法理学中常常涉及到公平公开公正原理、公共利益保护主义原理、全国土地全员全过程全方位全要素全天候的全面管理原理、不动产登记生效主义原理、所有制制度优于所有权制度原理等一系列的原理，所有这些原理、原则、规则与规范化、制度化措施，都必须遵循事物发展的客观规律，都必须遵循对立统一规律、量变质变规律和否定之否定规律。归结到一点，只有土地所有权国有化、一元化才是客观规律的真实反映，而土地所有权二元化或者多元化最终一定会被土地所有权国有化、一元化所全部取代。无论公有制或者私有制、计划经济或者市场经济国家，都必须遵循土地所有权专属国有化的哲学原理。

    二、一般分析

    1．运用唯物主义一元论解构土地国有化

    土地所有权二元化或者多元化的根源，完全是唯心主义二元论或者多元论起的反作用。小说站  www.xsz.tw它们不仅违背土地资源的自然辩证法和社会辩证法，而且违背了物权法一物权主义基本原则和权力与义务对等原则。运用辩证唯物主义的一元论来解构土地的自然属性与社会属性，所适用的哲学工具、法律工具和思想工具正好与前面的相反，所得出的结果和收到的法律效果也正好与前面的相反。

    运用辩证唯物主义的一元论或本原论来解析土地所有权，不难发现，自从人类、国家诞生的第一天起，就意味着土地所有权为人类、为国家全体国民共有，不应当专属于某一团体或个人所有。从土地的自然属性和社会属性来说，土地所有权从来是不可处分的永久固有的、国家唯一所有的共同财产。

    唯心主义的二元论认为土地所有权是由主观意识决定社会存在的，他们认为谁有本事获得土地所有权，谁就是土地所有权人。认为这些人也是国家人、社会人，拥有土地的人就是土地所有权人。唯心主义二元论主张，土地所有权分为公共土地所有权和私人土地所有权，并由国家机构限制私人土地所有权。

    但是，各国的法律，具体到土地占有条件与面积、使用年限、使用范围、收益分享、处分权力等等，从各个方面证明了土地所有权私有者一一被剥夺，获得和使用土地的人，充其量，就是用益物权人。这对于公有制社会或者是私有制社会，都是一样的，土地资源对于人类的依赖性和短缺性，逼得全世界各个国家都将不约而同地走同一条路，那就是：土地国有化是唯一的正确出路。从哲学上来概括，这叫做事物的本质、事物的本原。

    2．自然哲学原理和社会哲学原理是倡导公平公正的原理

    哲学原理说，主要地包括了自然哲学原理说、社会哲学原理说。这两类学说，是相辅相成的。前者为社会哲学提供了大量的自然科学的现实证据，后者为自然哲学提供了大量的政治经济学、社会人文学、社会伦理学的现实证据。

    土地所有权公权私化，极不公平、极不合理，历史上遭到许多政治理论家和社会活动家的强烈抨击。在马克思主义经典著作中，早就揭露了资本主义国家土地所有权法理的虚伪性，并为社会主义实现土地国有化指明了方向。

    用自然辩证法和社会辩证法来解释土地国有化或者土地所有权专属国有化，是最有说服力的思想工具、逻辑工具。台湾小说网  www.192.tw土地资源是个自然现象，土地所有权是个社会现象，寻找相互之间的因果关系，得出结论是，前者是原因，后者是结果。大量的历史资料、法制史资料也证明了一个铁的事实：古今中外，土地国有制占主流地位。这不是偶然的，这是必然的，是社会基本规律发生作用使然。

    恩格斯《反杜林论?第一篇哲学》中用几万字的篇幅用哲学论述了土地公有制的意义、作用与物权效力等重大问题。恩格斯说：“在历史方面的情形也没有两样。一切文明民族都是从土地公有制开始的。在已经经历了一定的原始阶段的一切民族那里，这种公有制在农业的发展进程中变成生产的桎梏。它被废除，被否定，经过了或短或长的中间阶段之后转变为私有制。但是在私有制本身所导致的较高农业发展阶段上，私有制又反过来成为生产的桎梏—目前的小土地占有制和大土地占有制方面的情况就是这样。因此就必须地产生出把私有制同样地加以否定并把它重新变为公有制的要求。但是，这一要求并不是要恢复原始的公有制，而是要建立高级得多、发达得多的公共占有形式，它远不会成为生产的障碍，相反地将第一次使生产摆脱桎梏……”（恩格斯《反杜林论》载《马克思恩格斯选集》第3卷第178页）

    土地国有化当然也包括了土地所有权国有制，但没有强调“专属”二字。土地所有权“专属”国有化，不仅完全绝对的、排他的，而且是永久固定的国家土地所有权。

    3．土地国有化的对立统一规律

    土地国有化的对立统一规律，是土地资源自然属性和社会属性中十分特殊的物权价值规律，直接的和间接的物权关系中，甚至于加物权与减物权的物权关系中，广泛存在这种特殊的发展规律。

    （1）专制物权关系中的对立统一规律

    土地所有权是全民所有制独有的，土地使用权却是各种所有制的物权人均可以取得的，并且他们可以建立良好的直接的物权关系，这里面肯定存在土地物权关系的对立统一规律。

    （2）信托物权关系中的对立统一规律

    国家既是土地所有权人、又是土地管制权人，既是自益权人、又是公益权人，一种物权主体担当几种物权角色，并且他们可以建立良好的内部的物权关系，这里面肯定存在土地物权关系的对立统一规律。

    （3）加物权与减物权的物权关系中的对立统一规律

    国家不授予私人或者准私人的土地所有权，而授予他们以土地使用权或者土地利用权，表面上看起来他们吃了大亏，而所有权人只要适当下放一些自主权给他们，他们不但没有吃亏、反而会占很大的的便宜，双方之间仍然能够建立健全良好的物权关系，这里面肯定存在土地物权关系的对立统一规律。

    （4）间接物权关系中的对立统一规律

    国家不授予私人的土地所有权，并且整个国家有很大一部分人特别是城市居民也不直接有多大的物权关系，表面上看起来他们吃了大亏，然而，不知不觉中他们享受了国家提供的大量的免费的土地使用权，如交通设施、市政设施、公园与文化设施等等许多的免费的土地使用权，这里面肯定存在土地物权关系的对立统一规律。

    4．土地国有化的量变质变规律

    土地国有化的量变质变规律，是土地资源利用效率提高或者降低的顺差规律或者逆差规律，土地所有权与土地使用权、土地利用权均会遭遇这种自然规律。这其实是土地物权关系的另外的一种表现形式而已，起码是在量变质变达到一定程度后能够出现对立统一规律。

    （1）土地所有权的量变质变规律。

    土地所有权的量变质变规律，是由制度因素和人的因素决定的自动变或者他动变规律。其中，人的因素起决定的作用。国家的土地所有权采取制度信托式行使，比较松散并有弹性，由内部管理层导致的量变质变是最常见的事情。

    （2）土地使用权的量变质变规律。

    土地使用权的量变质变规律，也是由制度因素和人的因素决定的自动变或者他动变规律。其中，制度因素起主要作用。非全民所有制的土地使用权人，一般而论是不太敢于或者较少机遇违法乱纪的，故个人的力量是渺小的。

    土地使用权的中等的量变质变规律，主要发生在建设用地使用权中。国家出让土地使用权后，下放了许多权利给土地使用权人，意味着国家的土地所有权质量有所下降。当然，这也是一种非常奇特的物权现象，土地使用权出让后，国家的土地所有权依然存在。一些土地私有制国家却不以为然，国家出让土地以后，连同土地所有权和土地使用权一同出让，这种量变质变规律是完全变质的形式，不适合中国等土地公有制国家的量变质变规律。

    5．土地国有化的否定之否定规律

    土地所有权的否定之否定规律，是由国家的基本经济制度或者土地所有权制度决定的发展规律，也是由事物发展的客观规律决定的制度化或者物权化的发展规律。马克思主义的土地国有化原理较多地论证这种规律的必然性，如马克思、恩格斯倡导的“剥夺剥夺者的土地所有权”就是最著名的论断。

    为什么要强调“永久固定的国家土地所有权”？因为这是最高一级的物权准则，任何单位和个人，任何政治派别的领导人也不得擅自更改。历史上，出现过许多恶性循环事件：开国君主好不容易打下的江山，倡导的土地国有制，一下子被后期的新君主败家子败光了。土地的物权法，法国、德国的物权法完全是“公权私化”的货色，压根儿不如古罗马物权法的土地公有制呢？关于这方面的知识，最好去翻一翻外国法制史就知道了。也怪不得马克思、恩格斯等革命家一致抨击资产阶级的土地私有制极不公平合理，要用否定之否定规律来验证西方的土地私有制的种种弊端而下猛药治理！

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正文 初稿183-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的数理逻辑学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的数学原理，是运用土地资源精细化合理利用的市场调查学、统计学、统筹学、线性规划学、滚动计划学、系统工程学、价值工程学、全面质量管理、全面经济核算学、量本利分析法、模糊数学和电子计算机等各种数学原理与工具，将土地所有权一元化的社会效益、经济效益与土地所有权二元化或者多元化的社会效益、经济效益比较分析，从而判断出土地所有权专属国有化的效益最大化、法律效力最大化的无比优越性的原理。小说站  www.xsz.tw

    国家土地所有权的专制化完全需要决策科学化和科学决策化，经济数学中的一般均衡原理和福利经济学原理、国民经济管理学中的有计划按比例发展原理和最优体制原理等，并且完全适合于土地所有权专属国有化的精细化统筹兼顾。此系土地所有权专属国有化的基本原理之八。

    利用土地所有权专属国有化的数学原理来建立物权数学或者数学物权模型，可以使得人们更加科学地精细化地管理与开发利用国家的自然资源，更加有力地保护国有资产不因信托制度的漏洞而流失，并使物权关系趋于圆满状态、各种物权关系趋于和谐状态。

    土地所有权专属国有化物权模型是帕雷特最优化选择的物权模型。客观上，所有权、用益物权、担保物权等物权关系中，大量分布着大物权与小物权、有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、消物权与零物权、成物权与败物权等等数十种数理物权，只有在土地所有权专属国有化前提下才能正确确认、保护与利用。

    整个国家，唯有国家法人才能担当物权价值最大公倍数模型和社会价值最大公约数模型的合二而一的帕雷特最优化选择的物权模型。其他所有制的物权化方针是利用土地所有权来获取大量的经济利益，并不怎么考虑社会效益，而全民所有制的物权化方针是利用土地所有权来造福于全社会，直接解决土地物权关系的主要矛盾，最大限度地开展土地资源利用的规划化、监理化、集约化、节约化运作，最大限度地满足全社会的城镇建设、工业建设的需要和人们日益增长的住房需要、改善交通需要、生活环境改善的需要。

    物权价值最大公倍数模型的成就，是国家法人物权自益性、自保性的本性使然；社会价值最大公约数模型的成就，是在物权价值最大公倍数模型的成就基础上的再成就，是国家法人物权公益性、公保性的本性使然。栗子小说    m.lizi.tw全社会的福利社会主义事业庞大无比，单位与个人住房、公共交通、公共设施、教育、医疗、养老、救济、扶贫和国防建设事业等等，需要国家法人的大量供给、有效供给、长期供给，而且这是国家法人责无旁贷的责任，而且唯有国家法人才能担当如此重大的社会责任，而且唯有国家法人或者说国家财政厚实才能逐步满足全社会公益事业的需要。

    物权数学模型是土地物权精细化模型，是利用论证土地物权的价值含金量与经济含金量的数学定型工具，根据定性分析和定量分析得出正确结论并指导土地专制化管理的标准化模型。目的在于对有限的土地资源进行最恰当最合理的利用，改善物权关系，保护物权人的合法权益，防止当事人滥用权利或者随意改变土地的用途，为预防违法犯罪和打击相关的违法犯罪行为提供有力的证据支持，还可以论证土地所有权专属国有化的无比优越性。土地的种类有一二百种之多，需要全国一盘棋统筹兼顾，需要建立健全很多种土地规划与管理、督察的精细化数学模型，而所有的数学模型应当与物权挂钩，否则就不会收到预期的效果。

    数学物权模型也是土地物权精细化模型，是利用物权学与数学工具将各种土地物权和物权关系进行数字化处理、分级分类分组式地进行精细化设计处理的模型。通过这种模型，可以判断出土地所有权一元化与二元化或者多元化的不同物权效应、各级土地所有权与使用权的等级制度及其作用、土地所有权与地产所有权、地上附着物所有权的不同性质与作用，判断出它们应当建立健全什么样的物权关系与法律关系、法锁关系、信托关系，判断出土地所有权与土地专制权、土地统辖权的不同性质与相互作用，从而为决策科学化和科学决策化奠定基础，完善土地的所有制制度、所有权制度与使用权制度，最大限度地解决土地物权纠纷和消除违法犯罪的隐患。

    二、建立总数学模型

    总数学模型中包括自有物权数学模型与他有物权数学模型。其前提条件主要是建立统一的不动产登记和管理制度，实施土地所有权专属国有化。小说站  www.xsz.tw要求以定性分析为主，以定量分析为辅。

    1．建立自有物权数学模型

    自有物权中，首先是界定自有物权价值与经济价值。将168种土地资源的国家专属、专有、专控和连带所有权的权重，然后决定哪些放权或者不放权以及放权量的大小与多少。其次是界定各级政府的制度信托所有权和各级国有企事业单位的制度信托所有权的权重，然后决定哪些放权或者不放权以及放权量的大小与多少。

    国家的土地所有权不同于其他人的土地所有权，除了具有土地的支配权、管领权以外，还包括土地的管制权、管理权。土地的管制权、管理权仅限于人民政府代表人民行使，国有企事业单位协助各级政府行使管制权、管理权。

    2．建立他有物权数学模型

    他有物权中，首先是界定既有物权价值又有经济价值的一类土地使用权。非全民所有制单位与个人中，是非常重视土地使用权的经济价值的，物权的价值是在其次。利用建设用地使用权数学模型是必须的。

    国家建立健全他有物权的数学模型，为的是科学决策化和决策科学化，不是为了搞花架子，更不是专门为某些特殊的利益集团谋私利。房地产行业是个很特殊的行业，国家专门对于这个行业的专门控制是完全必要的，不应当任由外国投资者和非全民所有制单位垄断这一行业。否则，非全民所有制单位与个人的物权价值和经济价值剧烈膨胀，全民所有制单位的物权价值和经济价值不断缩水，到头来定会损害国家的专属土地所有权和全体公民的利益，并且定会产生诸如国民经济严重失衡、收入分配两极分化、公职人员严重贪污腐化等许多严重弊端。

    其次是界定有物权价值而没有经济价值的一类土地使用权。因为公益事业是市民与农民的必需品，国家对于每一项公益事业不能包办代替。

    国家自有物权与他有物权的关系，就是国家的土地所有权与其他人的土地使用权的关系。自有物权是一个数学模型，他物权是另一个数学模型，但这两个模型并不是绝然分离的，有些地方是相互依赖的。

    3．物权价值与经济价值

    物权价值与经济价值本身是价值工程的对象，如果能够加上数学上的价值工程，那么就可以锦上添花了。

    物权价值，指物权人利用土地资源所享有的占有权、使用权、收益权或者处分权的权能的价值，主要是从物权的质即权重来考量标的物的客观存在。不同的土地类型和土地用途，就有不同的物权价值观包括物权权重、权利重心、权利节点、权利目标。农业用地的侧重点在于土地的占有权与使用权，土地的收益权与土地上附着物的所有权比较依赖于前面两种权能。因为农业土地不能自由买卖和随意出租，不能随意改变土地用途，且土地的投入产出利润率低，权利的重心落在前面两个权能上了，后面两个权能只能当配角了。建设用地的侧重点在于土地的处分权与收益权，土地的占有权、使用权退其次了。如国家出让建设用地使用权，首先是行使处分权与收益权。

    通过权能的数理分析法和物权价值分析法，可以使得我们认识到土地所有权一元化与土地所有权二元化就是不一样，建设用地所有权与农业用地所有权就是不一样。同样是四项权能，权重与侧重点就是不一样。

    经济价值，指物权人利用土地资源所能够取得经济收益的价值，主要是从物权的量即收益来考量标的物的客观存在。168种土地类型中，每一种物权都必须包含一定的物权价值，但不一定包含经济价值。在包含经济价值的土地物权中，哪些可以追求经济价值最大化，哪些不能追求经济价值最大化，都是需要认真对待的。

    毕竟土地不是商品，至少不是一般的商品。随意买卖、炒卖、圈占、囤积和出租土地，甚至于将土地和房屋卖成天价，这种暴利倾向是严重的损人利己的，是缺乏职业道德和社会公信力量的，是完全应当禁止的恶作剧行为。

    三、土地所有权与数学模型的关系

    1．土地所有权与数学模型的关系

    土地所有权是否一元化关系极大，是则政通人和，否则纷争不断。全国的各类土地需要建立数学模型，而建立数学模型又需要土地所有权一元化。物权法律的效力，全在于确认、保护与利用物权是否落实到人，落实到实处。

    假设，在土地所有权一元化条件下可能会产生10例以下物权纠纷，那么，在土地所有权二元化或者多元化条件下可能会产生100例以上的物权纠纷。因为土地所有权一元化的诸多便利，物权最清晰，确认、保护与利用物权可以达到最大化的目的，解决物权纠纷也相对容易多了，法律的效力与效率都相应地提高了。因为土地所有权二元化或者多元化诸多麻烦，物权最不清晰，确认、保护与利用物权不能达到最大化的目的，甚至于其结果是最小化，解决物权纠纷也相对困难多了，法律的效力与效率都相应地降低了。

    2．用数理逻辑来解构土地所有权二元化

    （1）关于土地所有权。

    （2）关于土地使用权。

    （3）关于地产权。

    （4）土地所有权的数理逻辑。

    （5）法律效力的对比。

    所有法律的效力，都是可以用数学公式、数学模型来图解的。土地管理法需要依据我国人均土地占有量、各种土地资源的分布状态、人口增减状况、城乡土地的利用开发状况、土地资源的市场价值，以及开发利用土地对于现实与未来的诸种影响等等来设计土地所有权、土地使用权，以期适合中国现实与未来的国情，并使法律趋向于公正、公平、合理。

    物权法也是这样。物权法的土地所有权、用益物权、用益权、单一土地使用权、土地享用权，以及地产权、从属地产权、单一地产权、享用地产权等等，都是可以运用数学模型来图解的。

    相关法律：物权法第48条

    相关名词：【中国城市之国家专属土地所有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    土地所有权专属国有化的物权原理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的物权原理，是基于国家法人的专属土地所有权而产生的物权关系或者制度信托物权关系规律性的基本原理，包括制度物权法原理与普通物权法原理、担保物权法原理，是严格区分土地所有权制度与一般所有权制度的重要理论工具，也是揭示土地物权价值规律的重要法律手段。小说站  www.xsz.tw

    国家的专属土地所有权除了其本身所具有的永固性、绝对排他性、特别优先性的占有权、使用权、收益权和处分权以外，更加重要的是其特殊的土地专制权与管制权，所有这些权利与国家领土主权和领海主权、领水主权、领空主权紧密联系，构成一体化强大的物权网络系统与多样化套装式复合式物权方阵，并与其他的各种下级物权人产生融洽的物权关系甚至于国际性的海域专属用益物权关系，其他的所有权根本不能与之媲美。土地所有权专属国有化的物权模式是以公益性为主导、自益性为辅助的制度信托式所有权，自益性权利也是取之于民、最终施惠于民，物权的定位与价值观极为特殊。此系土地所有权专属国有化的基本原理之九。

    这种物权原理是依据土地所有权一元化的自然原理、社会原理、国家主义原理、马克思主义土地国有化原理、最优体制原理、福利经济原理、哲学原理、数学原理和土地所有权的三大定律所释放出来的原理组合，至于物权学原理只不过是运用综合物权论、等级物权论、制式物权论、制度物权论和公共利益中心论的表现形式而已。

    物权原理之一是依据所有权的四大权能来判定法律效力。如授予某个组织以土地所有权，其不能行使自由买卖土地之类的处分权，这就是死亡条款。

    二、物权的一般原理与特殊原理

    物权的一般原理与特殊原理，是揭示一般物权关系和特殊物权关系规律性的基本原理。不同的天然物与人造物可能会产生不同的物权属性，有的标的物可以随意交换，有的不可以随意交换，而土地物权的价值不能完全由自由市场来决定，但可以完全由物权制度来决定。每一种物权制度必须与其一般原理或者与特殊原理相吻合。

    1．物权的一般原理

    物权的一般原理，是针对大众化、通用化或者商品化的而产生的基本原理。栗子网  www.lizi.tw其所有的不动产或者动产标的物都是普通物，法律对于物权的交易和货物的交易并没有特别限制的条件，所有的物权关系及至法律关系、法锁关系、信托关系等都是相对简单的关系，故其物权价值观包括经济价值观及其他价值观均体现出一般化的物权内核。

    物权的一般原理，就是一般所有权及其物权关系的基本原理。所有权包括占有、使用、收益和处分的四大权能。一般所有权遵从“一物一权主义”基本原理，包括物权等级差分序列原理、物权公示原理、优先权原理、先取特权原理、排他权原理、追及权原理、物权请求权原理、物权的限制与禁止原理，以所有权为中心，从中区分出有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与非零物权。因为物权的主体、客体和物权本身都是一般性的，物权的设立、变更、转移、消灭以及所有的物权关系及至法律关系、法锁关系、信托关系等都是一般性的，所有的物权价值规律、经济规律都是一般性的。

    2．物权的特殊原理

    物权的特殊原理，一般而论就是特殊所有权及其物权关系的基本原理。特殊所有权，包括专属所有权、专有所有权、专控所有权等几个大的类别，土地所有权就是属于特殊所有权之列。包括另外一些特殊的限制或者禁止的原理，包括特殊的物权等级差分序列原理、物权公示原理、优先权原理、先取特权原理、排他权原理、追及权原理、物权请求权原理、物权的限制与禁止原理，以及外加的特殊的国家主权与专制权、管制权和特殊的管领权、支配权原理，特殊的有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与非零物权原理等。

    因为物权的主体、客体和物权本身都是特殊性的，因此物权的设立、变更、转移、消灭都是特殊性的。特殊所有权只设立，不能变更、转移，也不能随意消灭。

    土地所有权是一种极为特殊的不动产所有权，客观条件造就了土地所有权可以高度集权化、同时又可以让各种土地使用权高度分散化，造就了土地所有权是极端消极而封闭的、同时土地使用权是极端积极而开放的，这种极其奇怪的物权现象和物权模型，是任何一种所有权所不能比拟的。

    土地所有权高度集权化的成立与土地使用权高度分散化的成立并不矛盾，并且符合物权法理学的一般均衡原理，符合物权法确认、保护、利用物权的特殊原理与一般原理，可以达到公平化、公开化、公正化的客观效果，那么，最理想的选择是土地所有权专属国有化。小说站  www.xsz.tw除此之外，别无选择。

    三、土地所有权的特殊原理

    1．土地所有权的特殊原理

    土地所有权的特殊原理，是极为特殊的物权法学普适性原理，它不仅完全适合物权的特殊原理，而且还基本适合物权的一般原理。它既为制度物权法所规范与调整，又可为普通物权法、担保物权法所规范与调整。其土地所有权是高度集权化和极其消极的，同时其土地使用权是高度分散化和极端积极而开放的。所有这些只有在土地所有权专属国有化条件下才能实现，而在土地所有权二元化尤其是私有制条件下是不能实现的。

    土地所有权及其物权关系的特殊性主要表现在：（1）土地广阔并可长久甚至于永久使用的特殊性；（2）土地资源综合利用或者共同利用的特殊性；（3）土地所有权本身倾向于全民所有并符合一般均衡原理的特殊性；（4）土地所有权定位与固化上的特殊性；（5）土地用途特性、经济特性、价值特性与物权特性的特殊性；（6）土地所有权与土地使用权亲和力的特殊性；（7）国家政治、经济、外交、主权与物权地位的特殊性；（8）国家主权实力、土地所有权实力与专制权实力的特殊性；（9）国家土地资源公益权与自益权相统一的特殊性；（10）只有在土地所有权专属国有化才能理顺各种物权关系的特殊性。

    西方国家对于土地所有权没有一个统一的标准，有概括说、一项权能说、二项权能说、三项权能说、四项权能说等等。各国即搬出“土地所有权限制论”来摆平其中的问题，这无异于杯水车薪。解决土地所有权各种私有制的不公正、不公平、不合理现象，其根本的途径、根本的方法，是要坚决地全面地实施全国性的、彻底的土地改革，将全国城乡的土地所有权统一收归国家所有，赋予组织或者个人以合适的土地使用权，简称“两权分离”。

    2．最佳土地权利模式

    最佳土地权利模式，亦即国家的土地所有权与土地使用权适当分离模式，简称“两权分离模式”。

    公式

    最佳土地权利模式＝国家的土地所有权＋组织或者个人的土地使用权

    国家采取出让、划拨或者免费使用等形式，让相应的组织与个人享受不同形式、不同级别的土地使用权。只有在土地所有权专属国有化条件下才能顺利实施以上步骤，才能最大限度地平均地权、节制资本和最大限度地集约化、节约化用地，才能彻底理顺各种错综复杂的土地物权关系，才能有效地平衡各种所有制或者其他人的物权利益，才能有效地保护国家主权与全民族的长远利益。总之，土地所有权专属国有化是个纲，纲举目张，一切组织与个人在土地所有权专属国有化前提下才能享受自由自在的土地使用权。

    第一，它符合特殊所有权与特殊使用权相结合原理。

    特殊所有权与特殊使用权相结合原理，应当是事物的特殊性与事物的普遍性对立统一的原理。

    土地所有权当然是极为特殊的所有权，既有自身的所有权、也有关联性的所有权，仅不算关联的土地所有权种类却高达168种，这没有包括地上附着物所有权在内。说其特殊，可能会有几十种之多，无须赘述。

    土地使用权也当然是极为特殊的使用权，既可以依托于土地所有权而共同存在、又可以不与土地所有权共同存在，既可以长期存在、又可以短期存在，既可以有偿使用方式存在、又可以无偿使用方式存在。

    第二，它符合土地的特殊用途与一般用途相结合原理。

    土地的特殊用途与一般用途相结合原理，应当是标准化统一、土地所有权中心论统一的原理。

    所谓“最佳土地权利模式＝国家的土地所有权＋组织或者个人的土地使用权”，意思是很明确的，只有国家的土地所有权才是独一无二的，而土地使用权并不是独一无二的。国家的土地所有权好比太阳，土地使用权好比小行星，所有的的小行星都围绕着太阳转。

    第三，它符合物权价值学的一般均衡原理。

    物权价值学的一般均衡原理，也是物权关系学的一般均衡原理。

    平常所说的平均地权、土地改革、节制资本、合理利用土地资源等，应当是比较浅显的道理。这主要是指农用土地的权力分配或者是国家法人下放物权的，城市土地、建设用地自然还有另外一套办法。另外，他们下放物权时，不是下放土地使用权，而是下放土地所有权，这表面上是均衡，实际上是并不均衡。物权价值学或者物权关系学的一般均衡原理，是涉及到方方面面的物权主体与客体的，是在保留国家法人土地所有权的前提下再均衡土地使用权的。

    第四，它符合国家法人“两权分离”原理。

    国家法人“两权分离”原理是有很多特殊的原理，因为土地的物权价值和用途特殊，因此也一起特殊。所谓“两权分离”，就是国家法人的土地所有权与土地使用权有条件地适当分离，并不是说一定要分离。

    客观上，国家将土地所有权永久性地集权、将土地使用权根据需要和可能有目的地适当分离，这未必是一件坏事，很多情况下证实了确实是一件好事。

    有的人认为，搞土地所有权专属国有化，不利于保护集体与个人的利益。这根本是胡说八道。殊不知，中国的香港、澳门特别行政区，都是实行土地所有权专属国有化制度的，能够说政府不重视保护集体与个人的利益吗？那么，他们的城市土地、城郊土地和农村土地统统是属于国家所有的，他们的集体及其他单位与个人没有土地所有权，不一样过得挺好挺自在吗？中国城市里的集体及其他单位与个人没有土地所有权，不一样过得挺好挺自在吗？

    相关法律：物权法第48条

    相关名词：【中国城市之国家专属土地所有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿185-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地所有权专属国有化的陈氏定理学说

    一、基本理念

    土地所有权专属国有化的陈氏定理，简称土地所有权一元化的陈氏定理，是基于国家法人主权主义和人民民主主义的自然原理、社会原理、国家主义原理、马克思主义土地国有化原理、最优体制原理、福利经济原理、哲学原理、数学原理和土地所有权的物权定理而而凝结起来的定律式原理。栗子网  www.lizi.tw是深刻揭示土地所有权国有化、土地资源利用效率最大化、地权与地利一般均衡化、土地物权关系明朗化和彻底消除土地所有权二元化或多元化积弊的重要理论工具，从三个定理和三个定律上阐述了土地所有权专属国有化的必要性、必然性与重要性、迫切性，指出：在人类文明社会里，当且唯一当土地所有权始终掌握在国家机构手里，才是唯一正确的选择。除非地球在宇宙中毁灭消亡、国家机构与人类文明社会不复存在。此系土地所有权专属国有化的基本原理之十。

    陈氏定理的普世价值，实质上是基于国家法人主权主义和人民民主主义、福利社会主义的土地所有权专属国有化的设计原理，彰显普适于各国土地物权物权关系的公正性、综合性、全面性、持久性等无比优越性，充分体现土地资源合理利用的一般均衡化的普世价值。是在确定和保障国家法人专属土地所有权制度的前提下确定不同层次的土地使用权制度，并在此基础上建立健全一整套兼有御外而安内功能的长效的土地资源管理机制，用于消除土地所有权二元化或者多元化的物权弊端，用于防御殖民主义的侵略扩张和封建资本主义的剥削压迫，以分粥规则确保效率与共赢，从宪政上保护国家主权和广大人民群众的最根本的利益。

    土地所有权的“陈氏定理”（自命名），是作者陈绪国在2005年参加全国讨论修改物权法的过程中，经过反复思考得出的一套新原理。这套原理，是根据中国和世界土地革命的实际，运用马克思土地国有化原理，从人类学、社会学和物权学几个方面，给予高度概括和总结，得出符合现代各个国家普遍适用的新型的、科学的土地所有权原理学说，以此原理来造福国家，造福社会，造福人类，造福世界，造福当代，造福未来。

    新生事物的成长，是顽强的、曲折的。不破不立，不塞不流，不止不行。栗子小说    m.lizi.tw人类社会总是不断地向前发展的，人类在改造大自然和改造社会中，总得有所发现，有所发明，有所创造，有所前进。21世纪的新世界，将是福利社会主义和土地所有权专属国有化突飞猛进的新世界，将是彻底摧毁各种腐朽没落的土地所有权制度的新世界。

    解决土地所有权二元化的最大障碍，是当今世界上极不公平、极不合理的土地所有权学说和土地所有权制度统治着整个世界。这不仅仅是平衡保护国家利益与保护集体、个人和其他人利益之争，而是发展科学、破除迷信、主张正义、尊重真理、捍卫人权和彰显物权法普世价值的需要，也是反对封建资本强权、反对公权私化的一场波澜壮阔的人民民主主义和福利社会主义的革命斗争。

    土地所有权专属国有化的命题，不单是一个国家的命题，而是世界性的命题。一个国家土地革命的成功、土地所有权专属国有化制度的建立与巩固，离不开其他国家的大力支持。土地所有权专属国有化是每个国家共同的社会责任与国际责任。

    二、陈氏定理的基本定义

    土地所有权的“陈氏定理”，实际上是“三个一工程”：一个中心，一套定理，一套定律。

    1．核心内容

    一个中心：就是“土地所有权永远归国家即全民所有”。

    〖核心内容〗在人类文明社会里，当且唯一当土地所有权始终掌握在国家法人机构手里，才是唯一正确的选择。除非地球在宇宙中毁灭消亡、国家机构与人类文明社会不复存在。

    每一个人，只不过是地球上的匆匆过客而已，只能依法从国家机关登记取得一定地块、一定使用期限的土地使用权（或用益物权），亦即地产权，根本没有权利与资格认定某块土地的所有权是属于他（她）的或他们（她们）的。公益类土地使用权适用于土地管理的配套规则，产益类土地使用权适用于土地管理的经济杠杆规则，全民所有制自益类土地使用权适用于土地管理的分粥规则。这是地球村上每一个居民都必须遵守的共同准则。

    人类所处的地球，已经有一百几十亿年的历史，而且将来还有几十亿年的自然寿命。如果说某某土地的所有权是属于某人或者属于某一伙人的，拥有几十亿年的绝对支配权－“所有权”，这绝对是个伪命题。小说站  www.xsz.tw所谓“公地悲剧”也绝对是个伪命题。土地私有制或者土地所有权二元化、多元化，才是导致极不公平合理、贫富不均与两极分化和土地资源利用效率低下、自然环境恶化甚至于导致房地产业泡沫危机、社会经济危机、国家主权债务危机的元凶与总根源。

    “土地所有权永远属于国家所有”是颠灭不破的普遍真理、绝对真理和客观真理。任何人也推翻不了这一亘古不变的人类文明的共同真理。

    2．三大定理

    一套定理：就是土地所有权的三大定理。

    定理一：财富定理。

    劳动是“财富之父”，土地不一定是“财富之母”。

    “劳动是财富之父，土地是财富之母”的命题，应当具备以下几个基本条件：

    其一，土地的利用价值、经济价值必须与土地的物权价值相结合，人与人、人与自然力之间和谐相处，充分挖掘土地资源的潜力，才能相对地创造财富，不是绝对地创造财富。这是由土地所有权专属国有化的自然辩证法和社会辩证法以及经济学、物权学原理决定的客观规律。

    其二，改善物权关系是改善劳动关系的前提是：最佳土地权利模式＝国家的土地所有权＋组织或者个人的土地使用权。

    将国家的公共性土地与自益性土地或者非经济类土地与经济类土地分开来统一合理利用，让各行各业的人员各得其所，改善不同层次居民的生产生活条件。改善物权关系是改善劳动关系是相辅相成的，彼此之间相互依存、相互促进，并且能够让不同种类的土地使用权人各得其所。

    这是由土地所有权专属国有化的物权学原理决定的客观规律。

    其三，必须废除土地所有权二元化或者多元化的社会制度，建立和巩固完整的土地所有权专属国有化制度；消灭土地殖民主义、土地资本主义的残渣余孽，坚持不懈地平均地权、节制资本、消灭剥削和不断地改善和发展福利社会主义事业；防止房地产泡沫危机与金融危机，防止过度利用土地、污染土地、浪费土地和损害他人土地权益发生，严厉打击滥用职权、违法犯罪和破坏物权关系的各种坏分子。

    这是由土地所有权专属国有化的各种原理和福利社会主义制度物权法决定的客观规律。

    定理二：物权定理。

    土地所有权是与地球的自然寿命紧密相关联的永久性不动产物权，土地所有权的唯一权利人是国家法人。任何形形色色的利益集团或者个人利益分子，通过各种方式拥有某某地块的土地使用权，假扮成土地所有权者，只是一厢情愿而已。这种潜规则，违反了人类物权学的正规则。

    根据物权法“一物一权主义基本原则”和“物权义务与物权权利对等原则”以及物权优先权原则、物权排他权原则、物权追及权原则、物权保护请求权原则规范化，有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与非零物权的界限一定要分清楚，不能模棱两可，不能颠倒是非，不能颠倒物权位置，不能破坏正常的物权秩序，更不能以损害全民所有与公共利益为代价来破坏国家的专属土地所有权。

    定理三：物权守恒定理。

    世界上任何一个国家，都必须确立完善的物权法体系。这套体系，是以国家土地所有权与民间土地使用权为核心的、符合人类物权学定理的严谨的法律总集成。

    土地使用权可以因人因时因地因用途而异，可以随机应变，但土地所有权永远不变。这就是物权守恒对应规则。

    在物权守恒规则作用下，有两大类物权是与生俱来、挥之不去的，那就是对外物权和对内物权。而“零物权”在对外物权与对内物权方面有着特殊的作用。

    3．三大定律

    一套定律：就是土地所有权的三大定律。

    〖第一定律〗时间永恒定律：土地所有权是永久性物权。在人类文明社会里，人类文明的历史有多长，土地所有权专属国家所有制的期限就有多长。人类社会与人类文明越是向前发展，越能体现国家土地所有权的长期性与永久性。

    〖第二定律〗空间永恒定律：土地所有权是与国域的大小成正比的。一个国家的疆域有多大，这个国家所管辖的土地所有权面积有多宽，空间范围有多大。在人类文明社会里，“土地所有权属于国家所有即全民所有”是不以人们的意志为转移的客观规律。这个定律，是与土地所有权第一定律相辅相成的、与权利主体永久性物权相伴相随的定律。

    历史上一切形式的土地所有权自由化、私有化和二元化、多元化，都是形而上学的土地所有权制度，都是违反土地所有权的“空间永恒定律”的，都是导致土地物权关系混乱、地产权利贫富不均和政治动荡、灾难重重的总根源。

    〖第三定律〗专属权力永恒定律：各个国家的土地所有权以各种不同的方式铭记在国家管理机构手里。国家管理机构存在多久，国家的土地所有权就掌握多久。如果该国家的管理机构暂时空缺，可以由该国家的代理机构行使国家的土地所有权，但不能由其他国家的管理机构来代管本国的土地所有权，特殊情势下可以由联合国和平组织依照法律程序来临时代管。

    土地所有权的专属权力，除了主权－土地所有权专属权力以外，还包括地上空间所有权、地下立体专属权力－地下、水下矿物与岩石、土壤的所有权、地上附着物权所有权、文物的所有权等等，所有这些，其所有权全部属于国家所有。

    土地所有权三大定律，是土地所有权永久恒定的基本规律，适用于后现代社会全世界所有的文明国家和文明社会。

    土地所有权专属国有化，十大基本原理众星捧月。其中土地所有权的陈氏定理说（自命名），属于核心的基本原理。它不是几个或几十个物权概念的简单相加，而是在深刻研究古典物权法基础上提炼出来的“物权公式”。运用此物权公式，可以求解出物权法中许多疑点、焦点问题，有效地解密物权法，使之快刀斩乱麻，迎刃而解。

    相关法律：物权法第48条

    相关名词：【中国城市之国家专属土地所有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家野生动植物专有所有权

    一、基本概念

    国家野生动植物专有所有权，简称国家野生动植物专有权，又称国家法人野生动植物资源专有权，是国家野生动物专有权和国家野生植物专有权的合称，都是法定的特种专有权。栗子小说    m.lizi.tw是国家立法机关依据《濒危野生动植物国际贸易公约》和中国野生动植物保护法，并依据生态科学、自然科学与人文环境科学的技术要求，为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生物生态平衡，同时是为保护原生地野生天然生长的珍贵植物资源和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物，特别设立的专业性所有权并由国家统一行使的特种专有所有权。

    此项特别规定，由制度物权法规范与控制，野生动植物保护属于最严格的保护范畴，国家所有并专控的野生动植物基本上属于禁止流通和限制流通对象。国家野生动植物专有权，属于国家法人的特殊物种资源即第一类自然资源特殊保护或无条件保护的公益性所有权、第一等级形式的统治权、专制权、管理权和第二类自然与环境所有权，以国家的专业统治权、专制权、管理权为先机行使野生动植物的支配权、管领权、控制权。前三权（简称管理权）是主导性权利，后三权（简称所有权）是配套性权利，这是与一般财产所有权不同的性质与办法。因为某些陆生、水生野生动植物的驯养繁殖与经营可以下放给全民所有制以外单位、个人，故仍然不属于国家第一类的所有权即“国家专属所有权”。

    国家野生动植物专有权的物权化方针政策，是以社会效益、生态效益和拯救地球濒危物种为己任为导向的，所有权人和其他权利人无论是否能够从中取得经济效益，无论是否盈亏，国家可以不惜一切代价地履行保护野生动植物资源的职责与义务，每个公民都有关心或者亲自参加保护野生动植物的法定义务，国家管领与行使这项特种所有权和管制权是责无旁贷的国家义务和国际义务。每个在中国居住生活的义务人除了必须自觉遵守中国相关的法律法规以外，还要自觉遵守保护野生动植物的《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《联合国海洋法公约》、《生物多样化公约》、《湿地公约》、《国际捕鲸公约》等国际法的相关规定。台湾小说网  www.192.tw海洋中的生物多达20余万种，其中动物约18万种，植物约2万余种，是野生动植物资源最丰富的地方，但只有少数保护物种能够得到有效的保护，主要由各国的绿色和平组织和世贸组织在从事这项工作。

    野生动物，野生动物保护法第2条规定的定义是“指受保护的野生动物，即珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”第3条规定：“野生动物资源属于国家所有，国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益。”陆生野生动物资源保护管理费收费办法中规定：“野生动物资源属于国家所有。”

    野生植物，野生植物保护条例第2条规定的定义是“指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”

    国家野生动植物专有权由国家的甚至于国际的制度物权法来规范与调整，普通物权法的应用应当以制度物权法为准。国家专门保护的野生动植物一般不能作为经济担保的标的物对待，故一般不属于担保物权法的范畴。国家的林业、渔业或者农林渔牧业主管部门、国家环境保护或者国土资源主管部门代表国家行使第一级制度信托所有权与管制权，国家级自然保护区代表国家行使第二级制度信托所有权与现场管制权。其他的单位与个人依法取得野生动植物的驯养繁殖与经营许可证的，行使制度信托占用权。

    野生动物，指的是受法律保护的野生动物，即珍贵、濒危的陆生、水生野生动物，有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生、水生野生动物。野生动物保护法第3条规定“野生动物资源属于国家所有。国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益”，以国家政权的专制力、执行力来保障领土和领海、领水范围内的野生动物资源得到合理保护与利用，维护人类与大自然的生态平衡，为子孙后代造福。

    野生植物，指的是受法律保护的野生植物，即原生地天然生长的珍贵陆生、水生野生植物，天然生长的有益的或者有重要经济、科学研究价值的濒危、稀有的陆生、水生野生植物。栗子小说    m.lizi.tw物权法第49条规定“法律规定属于国家所有野生动植物资源，属于国家所有”，以国家政权的专制力、执行力来保障领土和领海、领水范围内的野生植物资源得到合理保护、发展与利用，维护人类与大自然的生态平衡，为子孙后代造福。

    国家野生动植物专有权，是国家依据特种野生动植物的生命、生态特征和人文环境特征而特别设立的专业性、专制性的专一性所有权，借以保护、拯救、发展、利用这些野生态、原生态的动植物资源，打击侵权和违法犯罪行为。其主要权利在于野生动植物的保护权、拯救权、发展权、利用权和野生动植物资源的占有权、使用权、收益权、处分权。

    二、一般分析

    国家野生动植物专有权的主体，是***野生动植物行政主管部门和相关的省、自治区、直辖市野生动植物行政主管部门，国家投资举办的野生动植物研究机构行使国家的野生动植物信托所有权。其他的单位与个人依法取得野生动植物的驯养繁殖与经营许可证的，行使制度信托占用权。其中法律规定，陆生国家保护野生动植物由***林业主管部门负责管理、县级以上政府林业主管部门负责具体管理，水生国家保护野生动植物由***渔业主管部门负责管理、县级以上政府渔业主管部门负责具体管理。

    国家野生动植物专有权的客体，是国家领土、领海、领水范围内的所有一级保护野生动物、二级保护野生动物和一级保护野生植物、二级保护野生植物，并包括国家自然保护区的整个自然、生态环境系统和野生动植物标本在内。

    国家各级政府动员社会的各种力量宣传和贯彻实施野生动植物保护法，加强行政组织和基地组织建设，大力支持建设好维护好每个自然保护区、湿地保护区和江河湖海广泛保护区，努力克服野生动植物保护的各种困难与扭转不利局面；积极推动水生野生动物驯养繁殖和合理开发利用，提高驯养系列水平；加强基础研究工作，为科学决策提供理论依据；落实行政许可法的各项规定、规范水生动植物管理行为；加强执法监管，严厉打击滥捕乱捞、非法经营和走私贩卖水生野生动物活动。水生野生动物保护为各种野生动植物保护法的重中之重，从历史的经验教训来看，破坏水生野生动物保护的最大重点在于地表水、地下水和海域海水的污染。因此，加强野生动植物保护需要多管齐下，需要结合环境保护法、水污染防治法和新刑法等法律法规来一并执行。

    本文的结论是：第一，国家领土、领海、领水范围内的特定的野生动植物所有权，可定义为“国家野生动植物专有所有权”，特种所有权的设立与行使方法与一般所有权的设立与行使方法有着很大的不同。第二，国家野生动植物专有权是特种所有权，因所有权的主体、客体与众不同，国家行使所有权的制度是专制式甚至于包括强权式的，因此也与众不同。第三，国家野生动植物专有权由国家的制度物权法确定的，而很大程度上是与国际制度物权法的立法原则与确权精神是一致性的。第四，国家野生动植物专有权的专业性、专制性、目的性、迫切性和国际性的特征，标志着这是一种长效的管理机制、国际化的分工协作、以国家的和国际的社会效益为重点、以全体人民参与监管为支点，群策群力、共克时限、坚持不懈地将这项伟大事业进行到底。

    世界自然科学家和环境保护学家经过多年来对于全球生物环境的调查研究，得出结论是：由于全球森林破坏和海洋环境污染，致使动植物种类灭绝速度比自然灭绝速度快1000倍，是新物种形成速度的100万倍。一个物种一旦灭绝对人类将是无可挽回的重大损失。物种的消亡恶化了人类的生存环境，反过来环境的恶化也加速了物种的灭绝。

    目前中国有近200个特有物种消失，近两成动植物濒危。《濒危野生动植物物种国际贸易公约》列出的640个世界性濒危物种中，中国约占其总数的24%。而在全球，每一小时就有一个物种被贴上死亡标签。

    目前全球大约有11%的鸟类，25%的哺乳动物，34%的鱼类正濒临灭绝。中国珍稀物种普氏原羚的数量正在急剧减少，目前种群数量不超过200只。

    一种生物灭绝将导致10至30种其他生物消失。当多米诺骨牌开始一个倒向一个时。万物之尊的人类是否就可以在这场灾难中独善其身？究竟谁是这些物种灭亡的罪魁祸首？

    世界物种保护联盟公布的2000年濒临灭绝物种红色名单：地球上大约有11046种动植物面临永久性从地球上消失的危险，包括1/4的哺乳类、1/8的鸟类、1/4的爬行类、1/5的两栖类和近1/3的鱼类。而这种危机几乎全是由人类造成的。专家们的估算是：目前物种灭绝的速度要比自然规律条件下高出1000倍到10000倍。最触目惊心的警告是：每一小时就有一个物种永远从地球上灭绝。动物是人最亲密的伙伴，当动物因生态环境的恶化而被迫改变其食物链时，人类的灾难也不会太久远了。

    国家野生动植物所有权是义务重于权利、责任重于泰山的一类倒装式特别所有权。所有权人不一定能够从中取得可观的经济效益，一般是不惜血本地维护这份庄严的所有权，所肩负的历史重任、现实重任和未来重任均为天大的责任。人类自身、动物与人类之间的野生动植物资源争夺战，战火蔓延到世界的每一个角落。

    人类社会应当统一保护野生动植物环境资源，这是千年大计万年大计。人类社会只有一个地球，野生动植物资源及其环境也是难以复制的。为了充分保护野生动植物资源及其生存环境，促使环境社会的良性循环，地球村的每一个义务人应当识大体顾大局，自觉遵守野生动植物保护法，做一个合格的地球村村民。

    相关法律：物权法第49条

    相关名词：【国家野生动植物保护名录】

    字数：3888字

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正文 初稿187-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家野生动植物保护名录

    为了更好地贯彻落实中国的《野生动物保护法》、《野生植物保护条例》等法律法规，国家有关部门及时地颁发了国家野生动物保护名录和国家野生植物保护名录。栗子小说    m.lizi.tw

    名录一：国家重点保护野生动物名单

    根据《野生动物保护法》和有关法律、法规的规定，由林业部和农业部共同拟定的名录共列出国家一级重点保护野生动物96个种或种类，列出二级重点保护野生动物160个种或种类。名录还对水生、陆生野生动物作了具体划分，明确了由渔业、林业行政主管部门分别主管的具体种类。1988年12月10日由***批准。

    国家重点保护野生动物名录

    1989年1月14日由林业部、农业部发布。

    一类动物名录

    兽类

    蜂猴(所有种)熊猴台湾猴豚尾猴叶猴(所有种)

    长臂猿(所有种)大熊猫紫貂貂熊熊狸

    豹虎雪豹儒艮白鳍豚

    亚洲象黑麂蒙古野驴西藏野驴野马

    鼷鹿白唇鹿坡鹿梅花鹿豚鹿

    野牛野牦牛普氏原羚藏羚高鼻羚羊

    台湾鬣羚赤斑羚塔尔羊北山羊河狸

    金丝猴(所有种)云豹中华白海豚野骆驼麋鹿

    扭角羚马来熊

    两栖爬行动物

    四爪陆龟鼋鳄蜥巨蜥蟒扬子鳄

    鸟类

    短尾信天翁白腹军舰鸟白鹳黑鹳朱鹮中华秋沙鸭

    金雕白肩雕玉带海雕白尾海雕虎头海雕拟兀鹫

    胡兀鹫细嘴松鸡斑尾榛鸡雉鹑四川山鹧鸪海南山鹧鸪

    黑头角雉红胸角雉灰腹角雉黄腹角雉虹雉(所有种)褐马鸡

    蓝鹇黑颈长尾雉白颈长尾雉黑长尾雉孔雀雉绿孔雀

    黑颈鹤白头鹤丹顶鹤白鹤赤颈鹤鸨(所有种)

    遗鸥

    二类保护动物

    兽类

    短尾猴猕猴藏酋猴穿山甲豺黑熊

    棕熊(包括马熊)小熊猫石貂黄喉貂水獭(所有种)小爪水獭

    斑林狸大灵猫小灵猫草原斑猫荒漠猫丛林猫

    猞猁兔狲金猫渔猫麝(所有种)河麂

    马鹿（包括白臀鹿）水鹿驼鹿斑羚藏原羚

    鹅喉羚鬣羚黄羊盘羊岩羊海南兔

    雪兔塔里木兔巨松鼠鳍脚目(所有种)鲸目（除一类外其它鲸类）

    两栖爬行动物

    三线闭壳龟大鲵绿海龟凹甲陆龟玳瑁

    大壁虎山瑞鳖细痣疣螈镇海疣螈地龟

    细瘰疣螈虎纹蛙云南闭壳龟太平洋丽龟

    贵州疣螈大凉疣螈棱皮龟

    鸟类

    角䴙䴘赤颈䴙䴘鹈鹕(所有种)鲣鸟(所有种)海鸬鹚

    岩鹭海南虎斑鳽小苇鳽彩鹳白鹮

    白琵鹭黑脸琵鹭红胸黑雁白额雁天鹅(所有种)

    隼科(所有种)鹰科其它鹰类黑琴鸡柳雷鸟岩雷鸟

    雪鸡血雉红腹角雉藏马鸡蓝马鸡

    原鸡勺鸡白冠长尾雉锦鸡(所有种)灰鹤

    蓑羽鹤长脚秧鸡姬田鸡棕背田鸡花田鸡

    小青脚鹬灰燕小鸥黑浮鸥黄嘴河燕鸥

    黑腹沙鸡绿鸠(所有种)黑颏果鸠皇鸠(所有种)斑尾林鸽

    鸦鹃(所有种)鸮形目灰喉针尾雨燕凤头雨燕橙胸咬鹃

    黑胸蜂虎绿喉蜂虎犀鸟科白腹黑啄木鸟阔嘴鸟

    鹤嘴翠鸟鹦鹉科(所有种)小杓鹬白枕鹤

    花尾榛鸡黄嘴白鹭彩鹮白鹇黑颈鸬鹚

    八色鸫科(所有种)黑鹮蓝耳翠鸟鹃鸠(所有种)黑嘴瑞凤头燕鸥

    铜翅水雉沙丘鹤黑鹇镰翅鸡鸳鸯

    名录二：国家重点保护野生植物名单

    国家重点保护野生植物名录

    《国家重点保护野生植物名录（第一批）》于1999年8月4日由***批准。2001年8月4日农业部国家林业局发布第53号令，亦将念珠藻科的发菜保护级别由二级调整为一级。栗子小说    m.lizi.tw

    中文名学名保护级别

    蕨类植物

    观音座莲科

    为省略篇幅，删除英文名称。下同。

    法斗观音座莲

    Ⅱ

    二回原始观音座莲

    Ⅱ

    亨利原始观音座莲

    Ⅱ

    铁角蕨科

    对开蕨

    Ⅱ

    蹄盖蕨科

    光叶蕨

    Ⅰ

    乌毛蕨科

    苏铁蕨

    Ⅱ

    天星蕨科

    天星蕨

    Ⅱ

    桫椤科（所有种）

    Ⅱ

    蚌壳蕨科（所有种）

    Ⅱ

    鳞毛蕨科

    单叶贯众

    Ⅱ

    玉龙蕨

    Ⅰ

    七指蕨科

    七指蕨

    Ⅱ

    水韭科

    *水韭属（所有种）

    Ⅰ

    水蕨科

    *水蕨属（所有种）

    Ⅱ

    鹿角蕨科

    印度鹿角蕨

    Ⅱ

    水龙骨科

    扇蕨

    Ⅱ

    中国蕨科

    中国蕨

    Ⅱ

    裸子植物

    三尖杉科

    贡山三尖杉

    Ⅱ

    蓖子三尖杉

    Ⅱ

    柏科

    翠柏

    Ⅱ

    红桧

    Ⅱ

    岷江柏木

    Ⅱ

    巨柏

    Ⅰ

    福建柏

    Ⅱ

    朝鲜崖柏

    Ⅱ

    苏铁科

    苏铁属（所有种）

    Ⅰ

    银杏科

    银杏

    Ⅰ

    松科

    百山祖冷杉

    Ⅰ

    秦岭冷杉

    Ⅱ

    梵净山冷杉

    Ⅰ

    元宝山冷杉

    Ⅰ

    资源冷杉（大院冷杉）

    Ⅰ

    银杉

    Ⅰ

    台湾油杉

    Ⅱ

    海南油杉

    Ⅱ

    柔毛油杉

    Ⅱ

    太白红杉

    Ⅱ

    四川红杉

    Ⅱ

    油麦吊云杉

    Ⅱ

    大果青杄

    Ⅱ

    兴凯赤松

    Ⅱ

    大别山五针松

    Ⅱ

    红松

    Ⅱ

    华南五针松（广东松）

    Ⅱ

    巧家五针松

    Ⅰ

    长白松

    Ⅰ

    毛枝五针松

    Ⅱ

    金钱松

    Ⅱ

    黄杉属（所有种）

    Ⅱ

    红豆杉科

    台湾穗花杉

    Ⅰ

    云南穗花杉

    Ⅰ

    白豆杉

    Ⅱ

    红豆杉属（所有种）

    Ⅰ

    榧属

    Ⅱ

    杉科

    水松

    Ⅰ

    水杉

    Ⅰ

    台湾杉（秃杉）

    Ⅱ

    被子植物

    芒苞草科

    芒苞草

    Ⅱ

    槭树科

    梓叶槭

    Ⅱ

    羊角槭

    Ⅱ

    云南金钱槭

    Ⅱ

    泽泻科

    *长喙毛茛泽泻

    Ⅰ

    *浮叶慈菇

    Ⅱ

    夹竹桃科

    富宁藤

    Ⅱ

    蛇根木

    Ⅱ

    萝藦科

    驼峰藤

    Ⅱ

    桦木科

    盐桦

    Ⅱ

    金平桦

    Ⅱ

    普陀鹅耳枥

    Ⅰ

    天台鹅耳枥

    Ⅱ

    天目铁木

    Ⅰ

    伯乐树科

    伯乐树（钟萼木）

    Ⅰ

    花蔺科

    *拟花蔺

    Ⅱ

    忍冬科

    七子花

    Ⅱ

    石竹科

    金铁锁

    Ⅱ

    卫矛科

    膝柄木

    Ⅰ

    十齿花

    Ⅱ

    永瓣藤

    Ⅱ

    连香树科

    连香树

    Ⅱ

    使君子科

    萼翅藤

    Ⅰ

    千果榄仁

    Ⅱ

    菊科

    *画笔菊

    Ⅱ

    *革苞菊

    Ⅰ

    四数木科

    四数木

    Ⅱ

    龙脑香科

    东京龙脑香

    Ⅰ

    狭叶坡垒

    Ⅰ

    无翼坡垒（铁凌）

    Ⅱ

    坡垒

    Ⅰ

    多毛坡垒

    Ⅰ

    望天树

    Ⅰ

    广西青梅

    Ⅱ

    青皮（青梅）

    Ⅱ

    茅膏菜科

    *貉藻

    Ⅰ

    胡颓子科

    翅果油树

    Ⅱ

    大戟科

    东京桐

    Ⅱ

    壳斗科

    华南锥

    Ⅱ

    台湾水青冈

    Ⅱ

    三棱栎

    Ⅱ

    瓣鳞花科

    *瓣鳞花

    Ⅱ

    龙胆科

    *辐花

    Ⅱ

    苦苣苔科

    瑶山苣苔

    Ⅰ

    单座苣苔

    Ⅰ

    秦岭石蝴蝶

    Ⅱ

    报春苣苔

    Ⅰ

    辐花苣苔

    Ⅰ

    禾本科

    酸竹

    Ⅱ

    *沙芦草

    Ⅱ

    *异颖草

    Ⅱ

    *短芒披堿草

    Ⅱ

    *无芒披堿草

    Ⅱ

    *毛披堿草

    Ⅱ

    *内蒙古大麦

    Ⅱ

    *药用野生稻

    Ⅱ

    *普通野生稻

    Ⅱ

    *四川狼尾草

    Ⅱ

    *华山新麦草

    Ⅰ

    *三蕊草

    Ⅱ

    *拟高粱

    Ⅱ

    *箭叶大油芒

    Ⅱ

    *中华结缕草

    Ⅱ

    小二仙草科

    *乌苏里狐尾藻

    Ⅱ

    金缕梅科

    山铜材

    Ⅱ

    长柄双花木

    Ⅱ

    半枫荷

    Ⅱ

    银缕梅

    Ⅰ

    四药门花

    Ⅱ

    水鳖科

    *水菜花

    Ⅱ

    唇形科

    子宫草

    Ⅱ

    樟科

    油丹

    Ⅱ

    樟树（香樟）

    Ⅱ

    普陀樟

    Ⅱ

    油樟

    Ⅱ

    卵叶桂

    Ⅱ

    润楠

    Ⅱ

    舟山新木姜子

    Ⅱ

    闽楠

    Ⅱ

    浙江楠

    Ⅱ

    楠木

    Ⅱ

    豆科

    *线苞两型豆

    Ⅱ

    黑黄檀（版纳黑檀）

    Ⅱ

    降香（降香檀）

    Ⅱ

    格木

    Ⅱ

    山豆根（胡豆莲）

    Ⅱ

    绒毛皂荚

    Ⅱ

    *野大豆

    Ⅱ

    *烟豆

    Ⅱ

    *短绒野大豆

    Ⅱ

    花榈木（花梨木）

    Ⅱ

    红豆树

    Ⅱ

    缘毛红豆

    Ⅱ

    紫檀（青龙木）

    Ⅱ

    油楠（蚌壳树）

    Ⅱ

    任豆（任木）

    Ⅱ

    狸藻科

    *盾鳞狸藻

    Ⅱ

    木兰科

    长蕊木兰

    Ⅰ

    地枫皮

    Ⅱ

    单性木兰

    Ⅰ

    鹅掌楸

    Ⅱ

    大叶木兰

    Ⅱ

    馨香玉兰

    Ⅱ

    厚朴

    Ⅱ

    凹叶厚朴

    Ⅱ

    长喙厚朴

    Ⅱ

    圆叶玉兰

    Ⅱ

    西康玉兰

    Ⅱ

    宝华玉兰

    Ⅱ

    香木莲

    Ⅱ

    落叶木莲

    Ⅰ

    大果木莲

    Ⅱ

    毛果木莲

    Ⅱ

    大叶木莲

    Ⅱ

    厚叶木莲

    Ⅱ

    华盖木

    Ⅰ

    石碌含笑

    Ⅱ

    峨眉含笑

    Ⅱ

    峨眉拟单性木兰

    Ⅰ

    云南拟单性木兰

    Ⅱ

    合果木

    Ⅱ

    水青树

    Ⅱ

    楝科

    粗枝崖摩

    Ⅱ

    红椿

    Ⅱ

    毛红椿

    Ⅱ

    防己科

    藤枣

    Ⅰ

    肉豆蔻科

    海南风吹楠

    Ⅱ

    滇南风吹楠

    Ⅱ

    云南肉豆蔻

    Ⅱ

    茨藻科

    *高雄茨藻

    Ⅱ

    *拟纤维茨藻

    Ⅱ

    睡莲科

    *莼菜

    Ⅰ

    *莲

    Ⅱ

    *贵州萍逢草

    Ⅱ

    *雪白睡莲

    Ⅱ

    蓝果树科

    喜树（旱莲木）

    Ⅱ

    珙桐

    Ⅰ

    光叶珙桐

    Ⅰ

    云南蓝果树

    Ⅰ

    金莲木科

    合柱金莲木

    Ⅰ

    铁青树科

    蒜头果

    Ⅱ

    木犀科

    水曲柳

    Ⅱ

    棕榈科

    董棕

    Ⅱ

    小钩叶藤

    Ⅱ

    龙棕

    Ⅱ

    罂粟科

    *红花绿绒蒿

    Ⅱ

    斜翼科

    斜翼

    Ⅱ

    川苔草科

    *川藻（石蔓）

    Ⅱ

    蓼科

    *金荞麦

    Ⅱ

    报春花科

    *羽叶点地梅

    Ⅱ

    毛茛科

    粉背叶人字果

    Ⅱ

    独叶草

    Ⅰ

    马尾树科

    马尾树

    Ⅱ

    茜草科

    绣球茜

    Ⅱ

    香果树

    Ⅱ

    异形玉叶金花

    Ⅰ

    丁茜

    Ⅱ

    芸香科

    黄檗（黄菠椤）

    Ⅱ

    川黄檗（黄皮树）

    Ⅱ

    杨柳科

    钻天柳

    Ⅱ

    无患子科

    伞花木

    Ⅱ

    掌叶木

    Ⅰ

    山榄科

    海南紫荆木

    Ⅱ

    紫荆木

    Ⅱ

    虎耳草科

    黄山梅

    Ⅱ

    蛛网萼

    Ⅱ

    冰沼草科

    *冰沼草

    Ⅱ

    玄参科

    *胡黄连

    Ⅱ

    呆白菜（崖白菜）

    Ⅱ

    茄科

    *山莨菪

    Ⅱ

    黑三棱科

    *北方黑三棱

    Ⅱ

    梧桐科

    广西火桐

    Ⅱ

    丹霞梧桐

    Ⅱ

    海南梧桐

    Ⅱ

    蝴蝶树

    Ⅱ

    平当树

    Ⅱ

    景东翅子树

    Ⅱ

    猛仑翅子树

    Ⅱ

    安息香科

    长果安息香

    Ⅱ

    秤锤树

    Ⅱ

    瑞香科

    土沉香

    Ⅱ

    椴树科

    柄翅果

    Ⅱ

    蚬木

    Ⅱ

    滇桐

    Ⅱ

    海南椴

    Ⅱ

    紫椴

    Ⅱ

    菱科

    *野菱

    Ⅱ

    榆科

    长序榆

    Ⅱ

    榉树

    Ⅱ

    伞形科

    *珊瑚菜（北沙参）

    Ⅱ

    马鞭草科

    海南石梓（苦梓）

    Ⅱ

    姜科

    茴香砂仁

    Ⅱ

    拟豆蔻

    Ⅱ

    长果姜

    Ⅱ

    蓝藻

    念珠藻科

    发菜

    Ⅰ

    真菌

    麦角菌科

    *虫草（冬虫夏草）

    Ⅱ

    口蘑科（白蘑科）

    松口蘑（松茸）

    Ⅱ

    注：标“*”者由农业行政主管部门或渔业行政主管部门主管；未标“*”者由林业行政主管部门主管。小说站  www.xsz.tw

    相关法律：物权法第49条

    相关名词：【国家野生动植物专有所有权】

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正文 初稿188-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家野生动植物专有权的特征

    国家野生动植物专有所有权的本质特征，是义务重于权利、责任重于泰山的一类倒装式特别所有权。台湾小说网  www.192.tw其所肩负的历史重任、现实重任、未来重任和国际责任均为永久性的天大的责任。

    野生动植物是地球生态系统的重要组成部分，是人类生存和社会发展的重要物质基础。野生动植物资源本身具有生态性、多样性、遗传性和可再生性、易灭种性等特点。

    国家野生动植物专有所有权的特征主要有以下几点。

    一、专业性

    又称针对性、特种性。针对国家领土领海领水范围内的野生原生珍贵、稀有、濒危动植物的种类、习性、经济与科研价值，进行专业分类，并进行专业保护、拯救、发展和利用，以保有野生动植物的种群、种类和个体数量为起点，进行有计划、有步骤、有目的的繁殖、种植，防止野生动植物的生态环境遭受人为的破坏，打击各种破坏野生动植物的犯罪行为。

    国家针对野生动植物保护的专业内容与特征，制定了专门野生动物保护法、水生野生动物保护实施条例、陆生野生动物保护实施条例、野生植物保护实施条例、自然保护区条例和渔业法等，以法律、法规保障其行使专有权，并保障其合理进行专业保护、拯救、发展和利用。

    国家重点保护的野生动物，包括一级、二级保护野生动物；国家重点保护的野生植物，包括一级、二级保护野生植物。这些野生动植物的资源，就是国家专有的野生动植物资源。

    野生动植物保护，指的是特种野生动植物的保护，一般的动植物不在此列。所谓野生原生珍贵、稀有、濒危动植物，是一个时态、动态概念。如果野生原生珍贵、稀有、濒危动植物繁殖或者培植到一定数量，可能要进行微调、中调、大调，以至中止其所有权资格。当某种野生原生珍贵、稀有、濒危动植物处于“临界点”时，国家行使完全的专有权；当某种野生原生珍贵、稀有、濒危动植物进行微调、中调、大调时，国家行使的专有所有权因此而逐渐减弱；当某种野生原生珍贵、稀有、濒危动植物繁殖或者培植到最高数量，野生动植物不再具备“珍贵、稀有、濒危”时，将会临时中止国家行使的某种野生动植物的专有权。栗子网  www.lizi.tw

    二、专制性

    又称强制性、强迫性。野生动植物的保护，是全地域、全方位、全过程、全天候的保护，必须有强有力的管理制度、管理机构来完成，国家必须有强制性的执行力、威慑力、强迫力，强力保障标的野生动植物的保护目标管理件件落实到位，强力保障国家的专有所有权有效率地行使。

    国家行使野生动植物专有权和保护权、拯救权、发展权、利用权，与野生动植物资源的占有权、使用权、收益权、处分权相结合，设立有威权化的行政机关，包括专业警察机构、武器装备，以绝对的权威和武力来保障其专有所有权的行使和保护目标的落实。这种专制所有权，是其他所有权所不能比拟的。

    为发挥野生动植物保护的专制力、强制力、强迫力，野生动物保护法、刑法和海关法设置了法律责任和相应的罪名，如非法捕杀罪、非法持枪罪、非法交易罪、非法走私罪、投机倒把罪、伪造或者倒卖、转让狩猎证件罪等多项罪名，以确保国家专有所有权的有效行使。

    各种野生动植物保护法规定了奖励和处罚对象，奖励有功单位与个人，惩罚违法或失职单位和个人。惩罚的条文相当严苛，依据违法犯罪情节，可单处或并处刑罚、没收违法所得、没收违法工具、治安处罚、并处脏物10倍以下罚款。

    三、目标性

    又称目的性、效力性。国家行使野生动植物专有所有权的目的性，行使野生动植物资源的占有权、使用权、收益权、处分权是次要目的。主要目的在于行使野生动植物的保护权、拯救权、发展权、利用权。以社会效益甚至于国际社会效益为循环出发点和冲刺目标，以获得经济效益为辅助手段和次要目的。

    国家行使野生动植物专有所有权，是以保护、拯救、发展、利用野生动植物资源为中心的。保护和拯救是首要任务，发展是中间环节，利用才见经济效益。从某种情形上讲，其一，保护、拯救、发展的实施，需要耗费大量的人力物力，这种付出，只能产生社会效益。保护、拯救纯粹是消耗人力物力；发展是关于野生动植物的科学研究工作，研究的周期很长，虽然可以兑现部分经济效益，但入不敷出的情形是避免不了的。台湾小说网  www.192.tw其二，野生动植物资源的利用，采取的是分权制，即政府与民间组织分享开发利用的信息资源、科技成果及其权益。

    野生动植物20多万种中，国家领土、领海、领水范围内的所有一级保护、二级保护野生动物和一级保护、二级保护野生植物毕竟占少数，其它野生动植物占多数。在研究、开发、利用野生动植物资源方面，国家与民间一般实施“共享制”，国家这方面的所有权，只有相对的排他性。如举办动物园或者另外驯养国家保护的一级和二级野生动物与野生植物，非全民所有制单位和个人也可以申请办理。国家野生动植物所有权，比一般的国家所有权要高级一些。一般的国家所有权，是流通领域中的开放型所有权，所有权与标的物交易可以同时进行，而国家野生动植物所有权显然不具备这种要件。

    就国家野生动植物所有权的单项来分析，国家领土、领海、领水范围内的所有一级保护野生动物、二级保护野生动物和一级保护野生植物、二级保护野生植物这些项目，基本上具备了“国家专属所有权”的要件。但这种所有权还不是永久性、固定性的所有权。如某种野生原生珍贵、稀有、濒危动植物繁殖或者培植到最高数量，野生动植物不再具备“珍贵、稀有、濒危”时，将会临时中止国家行使的某种野生动植物的专有所有权。从这一点上分析，这种所有权也不足以成就国家专属所有权的要件。

    四、迫切性

    又称紧迫性、紧张性。国家一级、二级野生动植物的中心词是“珍贵、稀有、濒危”，与其说是“保护”、不如说是“抢救”。国家法人的制度信托责任是，应当利用一切时机、动员一切力量、不惜一切代价地“抢救”野生动植物。

    世界自然科学家和环境保护学家经过多年来对于全球生物环境的调查研究，得出结论是：由于全球森林破坏和海洋环境污染，致使动植物种类灭绝速度比自然灭绝速度快1000倍，是新物种形成速度的100万倍。一个物种一旦灭绝对人类将是无可挽回的重大损失。物种的消亡恶化了人类的生存环境，反过来环境的恶化也加速了物种的灭绝。

    据统计，目前中国有近200个特有物种消失，近两成动植物濒危。《濒危野生动植物物种国际贸易公约》列出的640个世界性濒危物种中，中国约占其总数的24%。而在全球，每一小时就有一个物种被贴上死亡标签。

    五、国际性

    国际性，又称全球性、全员性。国家野生动植物专有所有权，性质上是国际野生动植物专有所有权的一个有机组成部分，在国际上既有分工又有合作，既有专有的国家社会责任、又有共有的国际社会责任。具体地说，保护和抢救、救济“珍贵、稀有、濒危”的野生动植物，对于全世界每个国家和每一个人都有一定的社会责任和个人责任。保护野生动植物及其环境资源，应当从我做起，从小做起，从现在做起，从生活中的一点一滴做起。

    1973年3月3日在华盛顿签署的《濒危野生动植物物种国际贸易公约》，是一项划时代的国际公约。其宗旨在于通过国际协调一致的野生动植物物种进出口许可证或证明书制度，防止过度开发利用和切实保护濒危野生动植物物种资源。

    中国政府于1981年4月8日正式加入该公约组织，履行了国际义务，执行《公约》的各项决定和决议，野生动植物保护事业和履约工作得到了全面健康的发展，野生动植物保护法律法规体系基本形成，执法力度得到加强。中国野生动植物资源十分丰富，有高等植物3万多种，占世界总种数的10%左右，居世界第三位。中国约有脊椎动物6260种，占世界的10。6%。许多野生动植物及大量珍稀孑遗特种成份复杂，区系起源古老，特有程度高，是良种繁育极为宝贵的种质资源，是世界生物多样性的重要组成部分。（上海环境战线《履行国际公约保护濒危特种》，转载人民日报2001年4月9日第7版）

    中国在自然保护区建设项目上大干快上。截至2010年底，林业系统自然保护区已达2035处，总面积1。24亿公顷12。89%。其中国家级自然保护区247处，面积7579。42万公顷。90%的陆地生态系统模型、85%的野生动物种群和65%的高等植物群落得到有效保护。年末实有自然保护小区4。88万个，总面积1588万公顷，野生植物就地保护点351个。总面积为476万公顷。国家划定禁猎（采）区2425个，总面积为8706万公顷。野生动物种源繁育基地560个，野生植物种源培育基地503个，野生动物园61个、植物园87个、狩猎场147个。野生动植物保护管理站5456个，野生动植物科研及监测机构663个，鸟类环志中心（站）148个，全国从事野生动植物及自然保护区建设的人员达4。87万人，其中各种专业技术人员1。38万人。（百度文库《2011年全国林业统计分析》第7页）

    六、特异性

    本文的结论是：第一，国家领土、领海、领水范围内的特定的野生动植物所有权，可定义为“国家野生动植物专有所有权”，特种所有权的设立与行使方法与一般所有权的设立与行使方法有着很大的不同。第二，国家野生动植物专有所有权是特种所有权，因所有权的主体、客体与众不同，国家行使所有权的手段、制度是专制式甚至于包括强权式的，因此也与众不同。第三，国家野生动植物专有所有权由国家的制度物权法确定的，而很大程度上是与国际制度物权法的立法原则与确权精神是一致性的。第四，国家野生动植物专有所有权的专业性、专制性、目的性、迫切性和国际性的特征，标志着这是一种长效的管理机制、国际化的分工协作、以国家的和国际的社会效益为重点、以全体人民参与监管为支点，群策群力、共克时限、坚持不懈地将这项伟大事业进行到底。

    相关法律：物权法第49条

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正文 初稿189-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家海域野生动植物专属用益物权

    一、基本概念

    国家海域野生动植物专属用益物权，亦称国际特许用益物权，是国家海域专属用益物权的一个重要组成部分，是指中华人民共和国依据国际海洋法公约获得国际公海海域内的野生动植物的管领权或者专制权和利用权、收益权，而不对国际公海海域不享有领主权、处分权，负有保护国际海域生态环境和适度捕捞的义务。栗子网  www.lizi.tw更为重要的义务是国家行使用益物权和管制权时，受《濒危野生动植物物种国际贸易公约》和中国本国的水生野生动植物保护法的限制，以现行的《国家重点保护野生动物名录》为参考标准。

    本专属用益物权是国际特许物权，其要义主要有以下几点。

    第一，物权关系圈子和发展前景世界最大。

    它由国际物权关系圈子和国内物权关系圈子组成，前者是起主导作用的，后者是起辅助作用的。其中国与国之间的物权关系，就是专属用益物权人之间的物权关系。享有国际公海捕捞作业权的国家，主要是沿海国家在享受，也有一些内陆国家如蒙古国曾向联合国海洋资源管理局申请过海洋矿产资源的开发利用和海洋捕捞作业，并被联合国批准在特定海域中实行。国际物权关系圈子至少已经有150多个国家与地区参与，而且这个圈子会不断扩大。国内物权关系圈子也很大，由于国家放权让利政策的实施，全民、集体、私人和其他所有制都能参与公海海域捕捞作业，参加人数不受限制。国家大力鼓励公民与组织踊跃投资本国海域和国际海域，号召向海洋进军。

    各国的物权法并没有刻意将海洋资源物权写进该法律之中，但完全可以断定，国家海域野生动植物专属用益物权的物权关系圈子及其发展前景是全世界最大的。世界海洋面积为3。6亿平方公里，约占全球面积的71%，共同开发利用的前景无限广阔。全世界200多个国家与地区，每一个联合国会员国都有权申请开发利用国际公海海域内的野生动植物。国际公海海域的分配方式是“各尽所能，各取所需”，等于共产国际主义的分配方式与物权关系。

    第二，多面体很厚实的物权大包裹和物权价值很大。

    国家海域野生动植物专属用益物权是个很大的物权包。小说站  www.xsz.tw从字面上讲，是“国家海域野生动物专属用益物权”和“国家海域野生植物专属用益物权”相叠加的国际特许用益物权。

    国际公海海域的野生动物和野生植物，是分为两大类的：一类是不受国际野生动植物保护法保护的鱼类，海洋捕捞产业受限制的法律条件少了许多，这是最主要的一类国际特许用益物权。另一类是受国际野生动植物保护法保护的，海洋捕捞时受限制的法律条件严格了许多，但可以向国际公约组织申请珍稀名贵濒危鱼类和珍稀名贵濒危海底植物的研究与经营，这是附从性的一类国际特许用益物权。两种及两类共4大板块的国际特许用益物权的物权价值都很高，而且其升值的潜力也很大。

    物权价值包括了物权的地位与作用，也包括经济价值在内。也许在公海中捕鱼的渔民认为“打鱼就是打鱼，有什么了不起的？”他们时刻关心的是如何多打鱼多赚钱，他们没有意识到，他们代表了国家在行使神圣的职责，所享受的正是“各尽所能，各取所需”：等于共产国际主义的分配方式的饕餮盛宴，他们都是国际物权关系中的一员，他们为改善人们的饮食文化生活作出了很大的贡献，国家对于他们这些特殊群体放权让利是幅度最大的一类利用权人。

    93年版的《中国经济地理》描述：“我国近海乃是太平洋生物生产力的高值区域，拥有数千种海洋生物，资源总量达1000万吨，可捕量为600万吨，海洋鱼类即有近2000种，其中包括带鱼、大黄鱼、小黄鱼、乌贼等海洋四大经济鱼种在内的经济鱼类有300多种，虾类有几百种，海藻也有数百种，有海参、鲍鱼、扇贝等很多珍贵水产品，以及许多宝贵的药材。”（主编程潞，副主编李振泉、陆心贤高等学校使用教材《中国经济地理》修订第三版第23页）

    资料显示，据初步核算，2010年全国海洋生产总值38439亿元，海洋生产总值占国内生产总值的9。7%。其中海洋渔业增加值全年实现2813亿元，比上年增长4。4%；海洋生物医药业增加值全年实现67亿元，比上年增长25%。2010年中国涉海就业人员3350万人，其中新增就业80万人（百度文库《2010年中国海洋经济统计公报》）

    第三，由国际级和国家级制度物权法规范与调整

    国家海域野生动植物专属用益物权由国家的甚至于国际的制度物权法来规范与调整，普通物权法的应用应当以制度物权法为准。栗子网  www.lizi.tw国家专门保护的野生动植物一般不能作为经济担保的标的物对待，故一般不属于担保物权法的范畴。联合国海洋资源局授予中国政府主权公海内的捕捞权以及矿产资源勘察权、开采权等专项权利，不能随意转让和设定担保的负担。

    国家海域野生动植物专属用益物权，分为国家一级、二级海域野生动植物专属用益物权。国家一级海域野生动植物专属用益物权，是指依据国际海洋法对于公海海域内珍贵、濒危和珍稀野生动植物享有占有权、使用权、收益权，而不对国际公海海域不享有领主权、处分权；国家二级海域野生动植物专属用益物权，是指我国依据国际海洋法对于公海海域内一般野生动植物享有占有权、使用权、收益权，而不对国际公海海域不享有领主权、处分权。

    国家海域野生动植物专属用益物权，中心词语“专属”是相对本国国内而言的，相对于国际上其他国家是“一般”，即“中华人民共和国国家海域野生动植物用益物权”。

    国家海域野生动植物专属用益物权是由国家海域专属用益物权派生的用益物权，两者之间，有共同点，也有不同点。

    国家海域专属用益物权，是国际海洋公约组织赋予中国在国际专属经济区以海洋资源占有权、使用权和收益权的专属权利，也是与国家海域专属所有权相配套的专属权利。此项权利是国际海洋组织授予海洋公约国，以海洋专属经济区划分利益范围的。其他国家在专属经济区内从事海洋资源开发利用，需经沿海权益国批准设立，不得侵害沿海国的权利。这种用益物权，一种是可称之为“他国国家海域专属经济区用益物权”，另一种可称之为“公海海域经济区用益物权”。

    二、注意事项

    地球上一共有四大洋：太平洋、大西洋、印度洋、北冰洋。其中，太平洋最大最深。靠近中国的海有南海、东海和黄海。

    世界海洋面积为3。6亿平方公里，约占全球面积的71%，是陆地面积的2。5倍。约相当于375个中国大陆的总面积。

    海洋是人类巨大的宝藏，缊藏着极其丰富的生物资源和矿物资源。海洋中的生物多达20余万种，其中动物约18万种，植物约2万余种。世界海洋鱼类年产量约6亿吨，贝类年产量约30亿吨。中国政府将会制定宏大而周密的计划，在21世纪将大举投资海洋产业，努力建设成为世界海洋大国，造福于广大的中国人民。

    中国有记录的水生野生动物物种近2万种，其中海洋动物16000多种。

    1988年由***批准颁布的《国家重点保护野生动物名录》介绍了80种类珍稀濒危水生野生动物。随着国家经济、社会、资源和环境状况急剧变化，濒危物种数量不断增加，濒危的程度也不断加剧。专家估计，目前中国处于濒危状态的水生野生动物达400多种，平均每年还有20多个水生野生动物物种被列入濒危等级，年均递增率达到30%以上，形势十分严峻。

    行使国家海域野生动植物专属用益物权，牵涉到的物权关系十分复杂，应当注意以下几个事项。

    1．国际性的物权关系一定要理顺

    中国渔民离开本土和本国海域远赴国际公海海域从事捕捞作业，首先要遵守国际物权法的相关规定，注意保护海洋野生保护动植物，休渔期不得擅自到公海捕鱼；严格执行联合国公约组织的法律与规章制度，认真维护好海洋生物生态环境，自觉地与其他国家的渔民搞好关系，遵守沿海国家的相关规定，尽量避免发生物权与经济纠纷。

    国家海域野生动植物专属用益物权表面上好像是一种所有权，其实不然，其实是属于国际公海海域的生物资源利用权。无论国际海洋资源管理局是否收取中国政府或者渔民的管理费，同样是属于一种特许的国际用益物权。因为海域附着物所有权的取得并不等于海域所有权的取得，两者之间的物权价值与等级是完全不同的。

    2．国内的物权关系一定要理顺

    国家法人取得国家海域野生动植物专属用益物权后，基本上做到了最大限度地放权让利，全民所有制企业所占的比重是很低的。但全民所有制企业上交国家的税费与利润是很重的。其他所有制企业也应当自觉向国家上交税费，这也是每个公民应尽的义务。国家可以利用这些财政收入多购买一些护渔的渔政船只，多组建一些护渔的渔政队，这是必须的。现在这些几千吨级的船只造价动辄就是几千万元，国家海洋管理部门的资金缺口很大。现在的渔民多多得益于现时期的好政策，得益于中国护渔船队的大力支持和海军力量的强大，他们涌现了许多百万富翁和千万富翁。

    如果国家仅有“国家海域野生动植物专属用益物权”，而没有相当的收益权，那么这种物权就会大大地贬值，不利于保护与维持国家法人的物权地位，到头来也不利于中国公海渔业的健康发展。

    3．保护种质资源与正常作业的物权关系一定要理顺

    中国的海域作业有休渔期，国际公海海域同样如此。现在的渔船吨位越来越高，设备越来越高级，渔网越来越大、网眼越来越小。中国是个大国有大国的国际责任，中国渔民应当记住，损人也是不利己的。如果中国渔民滥用捕捞的物权，别国渔民也会效仿，恶性竞争恶性循环的结果，大家最后都连带受害了。

    保护海洋动植物种质资源，不单单是国家制度物权法的严格要求，更是国际制度物权的严格要求。海洋动植物种质资源的物权价值与经济价值远远高于渔民的物权价值与经济价值。做一个合格的中国渔民，最起码的要懂得这个道理。尤其是国际裁判法庭和刑事法庭的权威绝对是不能小觑的，那个处罚厉害程度是可想而知的。

    相关法律：物权法第49条

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    国家无线电频谱资源专属所有权

    一、基本概念

    国家无线电频谱资源专属所有权，是指国家法人法定的特种、专项、无形物资源的派生性所有权。栗子网  www.lizi.tw此项特别法权是国家安全主权、财产主权的重要权益，由国家制度专项物权法和国际制度专项物权法统一规范与保护，任何组织与个人不得干扰、侵占、破坏中国的国家无线电频谱资源专属所有权。申言之，这种特别所有权是由特殊的所有制制度和所有权制度统一规范与保护，国家无线电频谱资源的利用权由专项物权法统一规范与调整。

    国家以主权法人身份管领领土、领海、领水及其领空空域范围内无线电频谱资源，并行使专业性、绝对排他性和对抗性的专属所有权，排除任何国家任何组织或者个人的侵略、侵占、掠夺、干扰、污染和破坏。国家无线电频谱资源专属所有权由国家独家行使，具有完全绝对的、排他的、永久管制的权利和永久性的管领权、支配权。国家无线电频谱资源的占有权、使用权、收益权、处分权和统治权、专制权、管理权、对抗权是相辅相成的一整套特殊化的权利。这项自然资源在军用和民用领域的用途极其重要且极为广泛，且勘察开采资源的费用极为低廉而经济效益和社会效益极为显著，标志着这项所有权的物权价值与经济价值及其升值潜力是极其巨大的，是国家重点确认、利用与保护的一大类极其重要的特种所有权。

    物权法第50条特别规定：“无线电频谱资源属于国家所有。”是指国家法人对无线电频谱资源享有占有、使用、收益和处分的权利。这种所有权不是一般的所有权，标志着国家法人是唯一的所有权人，具有绝对的优先权、排他权、对世权和溯及权。无线电频谱资源是最经济的、可无数次利用的无形物科技资源，是信息化社会中必不可少的最重要最宝贵的天然资源，在经济建设和国防建设中具有举足轻重的特殊作用。确认、利用与保护国家无线电频谱资源专属所有权具有特别重要的意义。

    国家无线电频谱资源专属所有权分为两种类型。第一种，是国防建设中的国家无线电频谱资源专属所有权，定义为最高控制等级的专属所有权。为了国防和保密工作的需要，一律不对外发生物权关系，或者以特殊的利用权代替收益权，强化占有权、使用权，限制处分权。台湾小说网  www.192.tw第二种，是经济建设中的国家无线电频谱资源专属所有权，定义为次最高控制等级的专属所有权。与专有、专控、一般所有权相比是最高的，与国防建设中的国家无线电频谱资源专属所有权是次最高的所有权。

    应当注意的是：无论无线电技术物权是早于或者晚于国家无线电频谱资源专属所有权，都得附从于、服务于国家无线电频谱资源专属所有权。开发利用无线电技术的人，无论是否全民所有制单位与个人，不能随意与外国人转让其新技术、新工艺和新设备，国家有购买或者垄断其专利技术或者相关技术的优先权。

    无线电频谱资源主要有以下几个主要特征：一是广域性与局域性。它可以地球天空与太空中畅行无阻，可以无国界地通行，但为一国所占有。二是复用性与非耗竭性。这种特殊的资源可以无限次重复使用而不耗竭，不使用也是浪费。三是排他性与对抗性。在一定的时间、地区与频率局域内一旦被使用，其他设备就不能再用；全世界的无线电频率是非常拥挤的，自然的或者人为的对抗性与反对抗性是客观存在的。四是广泛传播性与易污染性。通过发射设备和接收装置，无线电频谱可以轻易地传播到远处或者近处；如果频率使用不当，就会受到其它电台、自然噪声和人为噪声的干扰而不能正常工作，或者干扰其它电台的正常工作。

    国家无线电频谱资源专属所有权有以下几个主要特征：第一，它是最有价值的无体物、派生物特种所有权；第二，它是由国家的制度物权法规范并由国际制度物权法统一配置与保护的特种所有权。

    二、一般分析

    1．特殊的物权法制度

    主要由国家法人的特殊的制度物权法规范与调整，普通物权法的规范与调整应当以制度物权法为依据。因具有绝对的优先权、排他权、对抗权、追及权、物权请求权和绝对的支配权、管制权等特性，此项特种所有权永远不得转让、设定负担，故不适用于担保物权法的范畴。应当妥善处理国家制度物权法与国际制度物权法的关系问题。具体地说，国际制度物权法只不过是协调性、建议性的国际法，不是指令性、逼迫性的国际法，国家可以采取不卑不亢的态度，不能带头违反规定，也不能一味地盲从。小说站  www.xsz.tw国家无线电频谱资源极为敏感，涉及到国家主权安全、国防安全、经济安全或者尖端科技与特殊产业的安全，千万不能忽视这个国家主权的防火墙。

    国家无线电频谱资源专属所有权的取得，应当是一种先取特权，先到先得。它分为两个部分：第一个部分，是依据国际电信联盟制订的《国际无线电规则》来申请国家独有或者共有的无线电频率波段，无线电频率限于9KHz～400GHz的每一频段，先到者先得；第二个部分，是除了以上第一个部分以外无线电频率的每一频段，不受《国际无线电规则》的约束，各个国家可以自由选择，先到者先得，但以不影响相邻波段的频率为要。

    《规则》对于各国使用无线电频谱和卫星轨道位置的权利和义务作出了规范，主要体现在以下几个方面：

    （1）无线电频率划分表，在该表中表明了9KHz～400GHz的每一频段划分给某一种或几种特定的无线电业务使用。它是对各种无线电业务使用频率进行管理的基础，各国均应遵守。如果某国使用的频率与频率划分表不一致，必须事先取得可能受到影响的其他国家的同意。

    （2）频率的通知、协调和登记。在共同频段内的空间业务和地面业务以及其他无线电业务，必须要在使用前进行协调，以保证同频段各种业务的协调发展，只有经过成功协调和审查合格的频率指配才能得到国际承认或保护。

    （3）频率的规划。编制频率规划，按通过的频率规划进行管理是电联多年来对某些无线电业务和无线电频段进行管理的一种主要办法。也是国际无线电规则的重要组成部分。对有权力的大会通过的规划，各签字国均必须遵守。各国凡按规则使用的频率，都有权受到国际保护。凡频率使用与规划不一致的，应按规划修改程序进行，与相关国家达成协议后方可使用，否则不予保护。

    2．主要是规范国与国之间的物权关系

    国家无线电频谱资源专属所有权的圆满成就，最主要的还是处理好国与国之间的物权关系，至于国内的物权关系是容易处理的。这样的物权模式与物权关系是极为罕见、极其特殊的，在特定情势下可以认为是一场极其严重的“兵不血刃的恶性竞争”：如通信业、广播电视业、航空航天业及其相关产业都是国家的支柱产业，国家无线电频谱资源一旦被破坏，这些特大型产业与企业就很容易立即被击倒、崩溃；敌方向我方展开电子对抗战或者网络战，一旦战败，容易导致陆海空三军全军覆没。如海湾战争中，美军利用电子战很轻易地让对方整个指挥系统瘫痪，轻松地打败了伊拉克国防军，仅20多天就侵占了伊拉克大部分地区，消灭了萨达姆政权与武装力量。有军事专家断言“如今世界的电子战与网络战甚至于比核武器更加厉害百倍”不是危言耸听。

    国家无线电频谱资源专属所有权的对内、对外物权关系，主要是行使好、维护好绝对的统治权、专制权、管理权、对抗权。其中，对内物权关系重在管理权，对外物权关系重在对抗权。其中对抗权是起核心作用的一种极为特殊的物权，它包括了无线电频谱的技术开发权、利用权、作用权、领导权和技术竞争权、战争权和派生性物权（含知识产权）及其法权等一系列可资竞争对抗性和战争对抗性的权利。

    3．国家的制度信托所有权

    与国家的其他所有权制度一样的是，国家无线电频谱资源专属所有权制度也实行国家的制度信托所有权制度。***工业与信息产业部及其无线电管理委员会负有自主支配、全天候管理和侦缉督察无线电频谱资源的权利，替全体人民和全民所有制企业负责，实为国家法人第一类自然资源、第一级制度信托所有权，全民所有制企业实为第一类自然资源与产业资源、第二级制度信托所有权。用于军事系统或者军工系统制度信托所有权应当是与地方系统的分开处理，应当是既有分工又有协调，同样可以实行两级制度信托所有权制度。

    应当注意与警惕的是，国家法人的通信与信息化产业招商引资或者引进战略投资者，不能盲目地草率从事，必须将国家的国防与军事安全、经济与产业的安全放在首位，必须把国家和人民的根本的、长远的利益放在首位。那种不顾一切后果的“有奶就是娘”、拼命追求经济增长与企业利润的发展模式应当终结。

    三、几种派生的所有权

    国家无线电频谱资源专属所有权制度，不是单一的所有权制度。在这个制度作用下，可以派生出：（1）国家的信息产业专控所有权制度；（2）国防电子信息的专属所有权制度；（3）国家经济安全与军事安全专控所有权制度；（4）以及废旧电子设备回收利用的专业所有权制度；（5）科学技术的派生性所有权制度。

    基于无线电频谱资源的重要性和国家信息化产业地位的非常重要性考量，国家信息化产业应当列为国家一级专控所有权的专制对象。基于无线电频谱资源的重要性和国防与军事安全地位的非常重要性特殊性考量，军队信息化军工产业或者产品应当列为国家特级专控所有权的专制对象，军队系统应当突出特级专属所有权制度。基于无线电频谱资源技术装备更新换代快和新材料新技术突飞猛进考量，无线电频谱资源管理的技术标准化要不断改进与充实提高。

    无线电频谱资源基本特性，包括其广域性与局域性、复用性与非耗竭性、排他性与对抗性和永久传播性与易污染性等8个特征，是构成国家无线电频谱资源专属所有权的基本要素，其物权价值与经济价值不可估量，其物权关系与法律关系、法锁关系和信托关系别具一格。国家无线电频谱资源专属所有权是个庞大的物权系统，也属于国际化的物权关系，不可造次，不能简单地下结论。

    相关法律：物权法第50条

    相关名词：【国家法人】【无线电科技派生性物权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿191-1
    当代物权法百科全书小辞典

    无线电频谱资源的特性

    一、基本理念

    无线电频谱资源的特性是极为独特的特性。栗子网  www.lizi.tw最大的特性，是指其双面性的特性。一方面，国家法人无偿取得并充分利用这种无形的天然资源，对于整个国家甚至于整个世界都是极其重要、极为经济开发利用，可以反复地无限次地指定其他物权人共同利用。另一方面，其是最清洁的资源，又是最容易干扰、破坏、污染的一类资源。煤炭、石油、天然气、柴禾等能源本身是污染环境的能源，一旦开发使用就会程度不同地产生污染源。矿产资源同样是不清洁的资源，有的在采矿、选矿、冶炼和加工整个过程中产生土壤污染、水质污染、空气污染、颗粒污染等污染。然而，无线电频谱资源不会产生土壤污染、水质污染、空气污染、颗粒污染等污染，如果使用得当也不会产生噪声污染或者电磁污染。但如果使用不当，也会产生噪声污染或者电磁污染。

    我们认为无线电频谱资源既最清洁的资源，又是最容易干扰、破坏、污染的一类资源，指的是有条件和相对的无形物特性。如果无线电频率使用不当，就会受到其它无线电台、自然噪声和人为噪声的干扰而无法正常工作，或者干扰其他无线电台站，使其不能正常工作，使之无法准确、有效、迅速地传送信息。因此，我们可以定义无线电频谱资源的特性具有双重特性，一种是“正特性”，一种是“反特性”。前一种特性有利于国家无线电频谱资源专属所有权行使权利，有利于利用权人正常工作；后一种特性不利于国家无线电频谱资源专属所有权行使权利，也不利于利用权人正常工作，严重时会导致国家无线电频谱资源遭到破坏，造成国家财产极大的损失或者军事上严重的失败。

    所谓国家无线电频谱资源的保护、国家无线电频谱资源专属所有权的保护，就是指需要充分发挥无线电频谱资源的“正特性”，防止和规避发挥无线电频谱资源的“反特性”。正如针对水资源的保护一样，一方面要充分利用水资源造福人类，另一方面要防止和规避水患、水害和水质污染。国家无线电频谱资源的保护不需要水患灾害、水质污染那样投入很多的人力物力，但需要打基础投入很多的科技力量甚至于国防力量来保障通信安全，这也是无线电频谱资源的特性之一。栗子小说    m.lizi.tw

    无线电频谱资源是极为特殊的自然资源，而人类社会所有的无线电业务都离不开无线电频率。无线电频率是自然界存在的电磁波，是一种极为特殊的电子物质，也是一种各国可以均等获得的既看不见、又摸不着无形的自然资源。

    根据国际电信联盟《无线电规则》，将电信定义为“利用有线电、无线电、光或其他电磁系统对于符号、信号、文字、图像、声音或任何性质的传输、发射或接收。”当今世界科技日新月异，兹将有线电、无线电的功能由单一化变成了多样化、相互链接化，光缆和人造通电卫星的发明利用使得人类的日常生活发生质的飞跃。中国是个13亿人口的大国，电话、手机、电视、电脑、网络均有数以亿计，一是得力于国家无线电频谱资源专属所有权的行使，二是得力于无线电频谱资源的大力开发利用，三是得力于国家经济与科技实力的增强。

    过去我们一直认为，所谓无线电频谱资源全是无线电通信系统的资源。由于科技的发展，如今的无线电频谱可以接驳有线电设备了。手机通信可以接驳到固定电话机上，卫星电视可以接驳到有线电视机上，固定网络信息可以传播到无线电手机、无线电电脑上等。这种无线电频谱资源的特性，称之为“杂交的特性”。

    二、特性类型

    无线电频谱资源的特性是极为独特的，主要有以下几种特性。

    第一，广域性与局域性。

    广域性与局域性，亦称无限性与有限性。无线电频谱资源一旦被开发利用，可以不限时间、空间、地点、人员地重复使用，甚至于永久性地重复使用。但是，尽管使用无线电频谱可以根据时间、空间、频率和编码四种方式进行频率的复用，而就某一频段和频率来说，在一定的区域、一定的时间和一定的条件下使用频率是有限的。

    无线电频谱资源的广域性，是指它的电磁波广泛存在于自然界，每个国家可以均等获得，发射和接收无线电波覆盖面非常宽广，小到一个国家与地区，大到全世界甚至于太空、外太空的其他星球上去。

    无线电频谱资源的局域性，是指尽管无线电频谱可以根据时间、空间、频率和编码四种方式进行频率的复用，但就某一频段和频率来讲，在一定的区域、一定的时间和一定的条件下使用频率是有限的。小说站  www.xsz.tw这相当于城市交通枢纽中高峰时段的塞车现象。

    无线电频谱资源的广域性与局域性，是既可以在一定条件下对立、又可以在一定条件下统一的，主要看其物权因素、技术因素和自然条件因素是朝着哪个方面发展。如长波、短波与微波电台的频率不同，能够覆盖的区域就不同。

    第二，复用性与非耗竭性。

    复用性与非耗竭性，指频域和编码在一定的时间、地区内有效地重复使用，并排除他人的侵权干扰和无线电对抗性干扰。无线电频谱资源是大自然赋予人类最宝贵、最廉价、最耐用和无耗竭性的无形资源，任何一种资源均不能与无线电频谱资源比拟。

    物权法第50条规定：“无线电频谱资源属于国家所有。”言简意赅而一言九鼎，要使得全体人民深深地懂得这种规定的深刻含义，懂得维护国家的权益就是维护全国各族人民每一个人的切身利益。每个人从小到大都离不开无线电生活，并且这是一种最幸福的享受。

    无线电频谱资源的复用性，指无线电频谱在非干扰的条件下，在一定的时间、地区、频域和编码条件下，无线电频率是可以重复使用与持续使用的，即不同无线电业务和设备可以频率复用和共用。

    无线电频谱资源的非耗竭性，指无线电频谱资源可以被人类利用、但不会消耗掉资源。不使用它是一种浪费，使用不当更是一种浪费，甚至于使用不当产生干扰而造成电子危害与灾难性后果。

    无线电频谱资源的复用性与非耗竭性是相辅相成的事物。特别是其非耗竭性的特质，其耐用价值与经济价值远远超出物权价值本身，完全可以一本万利，甚至于任何一种土地类资源也不能与之比拟。它永远不耗竭，就永远可以复用，甚至于可以说是信手拈来，全不费工夫。

    第三，排他性与对抗性。

    排他性与对抗性，是无线电频谱本身的技术特性，同时又是物权特性。首要因素，在于国家取得与行使无线电频谱资源专属所有权，才能有权利用技术上的排他性与对抗性，否则是无效的和违反国际电信法的行为。

    无线电频谱资源的排他性，指在一定的时间、地区、频域内，一旦编码设定使用，其他设备是不能再用的。除非同一个无线电频谱资源所有权授予其他人以相应的编码或者密码的使用权，才能使用相应的频率与频段。

    无线电频谱资源的对抗性，指行为人在一定的时间、地区、频域内，盗用无线电频谱资源所有权人的编码或者密码，恶意干扰与破坏正常的无线电联络业务，这在恶性的商业竞争或者恶性的军事斗争中表现得尤其突出。

    无线电频谱资源的排他性对抗性，有对立的也有互反的。正面的排他性，是符合国际法和国家法基础上的物权排他性加技术排他性，并且根据需要和可能采取正面的对抗性，排除电子污染、干扰与破坏，维护自己的合法权益。反面的排他性，是不符合国际法和国家法的侵权排他性加技术排他性，人为的电子干扰与破坏就是反面对抗性。

    第四，广泛传播性与易污染性。

    广泛传播性与易污染性，同样地包括无线电频谱技术上和意识形态上两个基本点的广泛传播性与易污染性。声、光、电、磁或者符号、信号、文字、图像、声音这些资源、技术与设备是为人类服务的。而黑客技术、污染性传播和传播性污染，以及恐怖性质意识形态上的精神污染，有的会破坏无线电频谱资源，有的会破坏无线电频谱资源设备，有的会破坏人们的身心健康。技术与反技术、对抗与反对抗、污染与反污染、侵权与反侵权是客观存在的，国家无线电频谱资源专属所有权人和无线电频谱资源利用权人、使用权人都意识到这一点。

    无线电频谱资源的广泛传播性，指无线电波在不违反国际规定和国家规定的条件下允许广泛传播，是按照一定的传播规律与技术要求进行传播，是可以不受行政区域的限制、既无省界也无国界的广泛传播。

    无线电频谱资源的易污染性，指无线电波在违反国际规定和国家规定的条件下，或者技术标准不达标、或者人为的干扰破坏条件下，总之是在使用不当的情况下无线电台受到干扰，受到自然噪声或者人为噪声的干扰而无法正常工作，或者彼此之间相互干扰而无法正常工作，使之无法准确、有效和迅速地传送电子信息。

    无线电频谱资源的广泛传播性与易污染性，客观上要求国家法人对于无线电频谱资源应当严格管理、严格要求，国家的法制效力、管理能力、经济基础或者国防实力、无线电新技术实力等四大要素都是不可或缺的。

    过去、现在与将来的世界都不太平，新老霸权主义、新型经济殖民主义到处为非作歹，对于第三世界国家构成很大的威胁。《国际无线电规则》现有78条、3674个条款、45个目录、116个决议和93个建议（百度百科《国际无线电规则》），不可谓不全面，不可谓没有强制力与执行力，但有些强权政治的国家却是有法不依、公开对抗国际法。特别是美国这种世界上最邪恶的帝国主义和霸权主义国家，公然践踏联合国宪章，组建大规模的网络黑客部队和前线战斗部队，公然干扰与破坏主权国家的无线电频谱资源与设施，公然出兵轰炸与侵略阿富汗、伊拉克、南斯拉夫、利比亚等国家，根本不把《国际无线电规则》放在眼里。

    国家无线电频谱资源专属所有权，就是因国家无线电频谱资源的基本特性和国际无线电联盟的规范而设立的特种所有权。每个国家无论实行什么样的社会制度，这种专属所有权制度应当是完全一致性的。就是说，国家无线电频谱国际化决定了国家无线电频谱资源国有化，国家无线电频谱资源国有化反过来又促进了国家无线电频谱国际化，甚至于可以在国家之间实现无线电频谱资源共有化或国际共享化。

    相关法律：物权法第50条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家无线电频谱资源专属所有权的专业特性

    一、基本理念

    国家无线电频谱资源专属所有权的专业特性，分别指保密守则与非保密守则、非经济领域与经济领域之专业特性。小说站  www.xsz.tw按照不同的专业来区分专属所有权的应用范围，旨在国家无线电频谱资源的合理利用和所有权的正确行使。尽管成立所有权不需要付出什么代价，但浪费无线电频谱资源也会造成财产上的巨大损失。

    国家无线电频谱资源专属所有权，是根据无线电频谱资源这种特种资源、专项资源、无形资源的专业特性来定位的特种所有权。国家行使所有权的主要目的是为了国家的通信安全，其次是为了获得经济效益，满足本国人民日益增长的物质文化生活的需要，维护全体利用权人和使用权人的合法权益。

    国家无线电频谱资源专属所有权分为两种类型、两种本质特性。第一种，是国防建设中的国家无线电频谱资源专属所有权，定义为最高控制等级的专属所有权。为了国防和保密工作的需要，一律不对外发生物权关系，关键性的无线电器材不能对民间销售，或者以特殊的利用权代替收益权，强化占有权、使用权，限制处分权。第二种，是经济建设中的国家无线电频谱资源专属所有权，定义为次最高控制等级的专属所有权。与专有、专控、一般所有权相比是最高的，与国防建设中的国家无线电频谱资源专属所有权是次最高的所有权。特殊情势下，可以在国家之间实现无线电频谱资源共有化或国际共享化。

    无线电频率是利用自然界电磁场电磁感应的一种电磁波，是无体物质，是各个国家、地区均可获得的但是看不见、摸不着的自然资源。中国有13亿人口，充分利用这种廉价的资源可以改善人民的物质文化生活。正确行使国家无线电频谱资源专属所有权才是根本的保障。

    二、专业特性

    无线电频谱资源有以下专业特性。本文实为“无线电频谱资源的特性”的补充说明。

    1．它是最佳通信资源

    无线电频谱资源的开发利用，是人类最伟大的发明创造之一。它的被发现，创造了人类通信事业伟大革命的伟大奇迹。几千年来，从飞鸽传书、烽火报信、快马传情、驿站梨花、走村串户，到发明电话、电报、互联网、无线电话、无线或者有线电视等等，使人类一步跨越了几千年。栗子小说    m.lizi.tw及至当今社会，是有线电话、有线互联网才可以与之媲美。

    无论哪种通信资源，也比不上无线电频谱资源这么经济、方便、快捷，也比不上覆盖面那么高。

    无线电波，可以从地球上的一个极端传达到另一个极端，甚至可以从地球传达至其它星球上去，而且速度之快，任何其它通信都无以企及。无线电通信，不需要牵连电话线，节约了一大摊子基础设施配套，不仅通话经济，而且成本低廉。如果除去发射设备和接收设备，连接信号的成本几乎为零。

    世界上任何资源，也没有无线电资源这么经济，这么方便，这么低投入、高效率。世界上任何资源，也没有无线电资源这么耐用，这么奇特，这么神奇，这么永不休止地可以为人类社会的成员服务。

    如果无线电频谱资源不被人为的破坏，它可以用一亿万遍、用一万年也不会被消耗掉，也不会改变原貌。这是任何资源也无法比拟的。矿产、森林等资源用一遍就完了，而且利用这些资源会耗资巨大，会占用很大土地面积。无线电频谱资源不占用地球土地面积，不需要什么库存什么的，库存土地面积费用几乎等于零。而且一个频道的资源，可以同时为许多人使用和重复使用，使用以后频谱资源仍然存在。

    总之，无线电频谱资源是最神奇、最经济、最方便、最耐用的资源，这四大优势，任何资源也不能与之相比。

    但是，地球上无线电频谱资源仍然是有局限性的。说它“最神奇、最经济、最方便、最耐用”只是从个体上来衡量的，而无线电频谱资源仅仅限于9KHZ～3000GHZ频率范围内发射无线电波的无线电频率的总范围之内，如果我国不开发利用，就有可能被别国开发利用。因此，我们不去开发利用，等于白白地“浪费”掉了。

    无线电频谱资源的随时、长期复用性与非耗竭性是个天然的有利条件，但随着全人类的竞相开发利用，电子污染与干扰现象会越来越严重。与此同时，对技术设备的要求也越来越高。如无线电传呼设备的更新换代很快，从数字传呼机到文字传呼机，从大哥大到便携式手机，从低容量手机到高容量手机，从液晶手机到彩屏手机，长则一两年短则一两个月来一次更新换代。栗子小说    m.lizi.tw然而，中国在改革开放30多年来，过分依赖引进外资与引进技术，过分的依赖“三来一补”，自主创新能力很差，国产电子设备市场占有率很低，严重影响了电子与通信业的健康发展，代价是非常大的。

    国家行使无线电频谱资源的所有权，首先是一种义不容辞的责任，其次是权利和义务。国家行使无线电频谱资源的所有权不光是一种简单的物权，它应当包括技术创新权、自力更生权和独立自主权等权利在内，只有这样才能保证物权的地位与质量、价值。如果国家不具备以上条件和自主创新的核心技术，那么，无线电频谱资源再好也不能充分发挥应有的经济效益和社会效益，甚至于可能会被恐怖分子、敌对势力干扰、污染、破坏贻尽。这种危险性、危害性，在政治对抗、军事对抗和商业竞争领域已经是屡见不鲜的了。

    2．它是最容易被破坏的通信资源

    无线电频谱资源也有自身的弱点。如它可以不受行政区域的限制、既无省界也无国界的广泛传播，这是优点同时也是弱点。这些弱点的存在，容易产生干扰、污染、侵占、侵略、破坏的间隙，严重时，甚至危及国家的安全。

    无线电频谱资源，可以重复一千遍、一万遍地甚至于永久性地重复使用，可以根据时间、空间、频率和编码四种方式进行复用，但就某一频段、频率来讲，在一定区域、一定的时间和一定条件下使用是有限的。

    无线电频谱资源，是依据频率的通道进行的，在此通道上，是排他性的。在一定的时间、地区、频道、频域内，一旦被使用，其他设备是不能再用的。

    无线电频谱资源，本身是不受国界、省界甚至不受星球的星界限制的，但是，运用一定特殊的技术手段又是可控制的，一个国家要破坏另一个国家的无线电频谱资源也是办得到的。因此，防止敌对势力的干扰、破坏，是国家安全不得不考虑的头等大事。比如，中国的鑫诺卫星通信系统就曾经被外国的敌对势力破坏过几次，导致中央电视台的声像传输中断过几次，造成很大的经济损失。又如，第二次海湾战争期间，美军恃仗其高科技手段，实施电子战役，令伊拉克军队的通信枢纽全部瘫痪，美国联军仅仅三个月时间就侵占了伊拉克，萨达姆政权土崩瓦解，萨达姆本人最后也被处以绞刑。

    当代战争的最重要手段之一，就是电子战。从这个意义上讲，军事安全大于经济安全，国家的安全与无线电频谱资源的安全息息相关。

    无线电频谱资源容易被破坏，是由于无线电波容易干扰、污染、排挤的弱点而被攻破的。

    无线电频率使用不当，就会受到其他无线电台、自然噪声和人为噪声的干扰而无法正常工作，或者干扰其他无线电台站，使其不能正常工作，使之无法准确、有效和迅速地传送信息。那么，敌对势力、侵略势力正是利用这一弱点，人为地制造噪声干扰，人为地制造通信通路阻隔，好比单行车道上并排行驶着几辆汽车，故意拥挤得人仰车翻一样。这种做法，就是故意造成交通事故，他们人为地制造噪声干扰、人为地制造通信通路阻隔的目的，不是为了自己通过那条道路，而是不许别人通过那条道路。

    3．电子污染与清洁卫生不可忽视

    电子污染环境与清洁卫生问题，已经是现代生活不可或缺的一环。所谓电子污染，包括有声音的和无声音的污染两种。无声音的污染就是电磁波的污染，某些不干净的无线电频率会导致他人的无线电传输发生障碍，污染无线电信号或者图文传输资料。有声音的污染，主要是指高分贝广播或者电子信号的噪声污染。《工业企业噪声控制设计规范》规定，高噪声车间设置的值班室、观察室、休息室的“有电话通讯要求”室内背景噪声级的应当限制在70分贝以下。住宅、学校、医院要求在25分贝以下～60分贝以下。

    广播电视设施保护条例第10条规定，新建、扩建广播电视设施，应当遵守城乡建设总体规划，按照国家有关规定选址，避开各种干扰源；第11条规定，广播电视信号发射设施的建设，应当符合国家有关电磁波防护和卫生标准；在已有发射设施的场强区内，兴建机关、工厂、学校、商店、居民住宅等设施的，除应当遵守本条例有关规定外，还应当符合国家有关电磁波防护和卫生标准。

    电影《窃听风云》披露了手机窃听情节，我们上网发现有人四处兜售手机窃听器。据了解，手机的通话过程，是使用手机把语言信号传输到移动通信网络中，再由移动通信网络将语言信号变成电磁频谱，通过通信卫星辐射传送到受话人的电信网络中，受话人的通信设备接收到无线电磁波，再转换成语言信号接通通信网络。所以，手机窃听器销售商就号称“有组织的接收设备，就能够接收任何时间任何地点、任何人的通话信息。”

    相关安全专家则表示，手机监听跟电脑中病毒的道理差不多，都是因为外界入侵，导致这些电子终端设备自动记录反馈用户信息。

    刑法第283条、第284条规定：非法生产、销售窃听、窃照等专业间谍器材的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。非法使用窃听、窃照等专用间谍器材，造成严重后果的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

    民法通则及最高法院司法解释，非法使用窃听器材侵害他人隐私、名誉权的，须承担精神损害赔偿。

    中国的无线电通信技术还比较落后，通信安全、军事安全、国家安全的防备防务十分艰巨。从某种意义上讲，国家无线电频谱资源专属所有权，是国家安全、国家主权的特别特种所有权，远远超过了经济意义上的特种所有权。因此，她是最高等级的特别特种所有权。

    保卫国家无线电频谱资源专属所有权，需要全国各族人民坚持不懈地努力，需要坚持不懈地赶超世界一流的通信工程技术，需要全民皆兵，永远坚持。

    相关法律：物权法第50条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家无线电频谱资源专属所有权的物权特性

    中国物权法将无线电频谱资源这种无形物、无体物也列为物权法的一项内容，具有特别重要的开创性意义。栗子小说    m.lizi.tw不仅打破了几百年来某些国家“无形物、无体物不得加入物权法”的天规戒律，而且还将国家的所有权这种所谓“公法上的物权”也堂而皇之地加入了物权法，实现了“双向突破”，并为进一步完善社会主义的物权体系开辟了道路。

    国家无线电频谱资源专属所有权是一种新型的物权品种，既是无形资产的又是技术性很强的物权；既是刚毅的强制性的又是羼弱的易破坏的物权。譬如，敌对势力或者破坏分子在万里之遥都能够通过黑客技术和其他的破坏性手段破坏掉国家无线电频谱资源及其专属所有权。在保护国家无线电频谱资源专属所有权和权利人的利用权、使用权等方面，确实面临着许多新的课题与难题。

    一、公物权写进物权法是天经地义的

    类似于国家无线电频谱资源专属所有权等公物权，被写进物权法之后，竟然引起一些法学家反感。笔者认为，公物权写进物权法是天经地义的。

    中国物权法出台后刚刚一年，有的人对于物权法加进公法内容耿耿于怀。他在一篇论文中写道：“物权法是私法、权利法，它规范的对象是特定的，怎么所有的财产支配问题都交给物权法来规定、所有的财产支配权利都成为民事权利了呢？在我看来，物权法的规定还很不完善，它规定了国家享有所有权的河流、矿藏以及其他自然资源等等，其实我觉得物权法还应当重点规定保护国家享有的那几个原子弹。那个东西太重要了。那些东西是不是财产？是。有没有所有权？有。但轮到物权法去规定吗？那些财产权利是怎么取得的？权利是不是要公示？是不是有善意取得的问题？其实，它们和物权法的规则关系不大。……”

    这位先生讲得太对了。物权法确实太保守了些，国家享有的财产支配权、所有权问题确实太少了，至少增加个500条也不多。原子弹是什么所有权？原子弹是国家最高一级的绝密所有权、支配权、管领权、保留权，也是最高一级的绝密统治权、专制权、管制权、威慑权。这种所有权不是可以转移的，打死我们也不能转移，给我们喜马拉雅山那么高的金山、银山也不能转移。台湾小说网  www.192.tw

    照此说来，“用于调整民事主体”的物权法也就一百二十个根本不应该出现“国家的无线电频谱资源”的字眼了。那么，对于某些军事专家所言“网络战电子战甚于核战争”，可以无情地击碎某些右倾法学家的一派胡言！到底是谁说物权法只限于规定一些鸡毛蒜皮的物权与物权关系？一些大的和特大的物权与物权关系就打死也不能规定了吗？真是岂有此理！真是咄咄怪事！中国是社会主义国家嘛，不是私有化国家嘛！难道说社会主义国家的物权法只能规定保护私有财产，而不能规定保护公共财产？

    如果中国的物权法连国家的所有权、集体的所有权都只字不提，那怎么能够确认与保护全体人民的合法权益，怎么规范与调整整个社会的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系和法律关系？那样的物权法有什么用处？

    再说，21世纪的中国物权法，为什么要倒退到人家18、19世纪甚至于更早些的物权法“死亡条款”圈套里去呢？即使是中国放弃了社会主义而专搞资本主义，也不至于跟人家的所谓的“私有财产神圣不可侵犯”那样规定啊！

    什么叫公法？什么叫私法？我们草根丈二和尚摸不着头脑。宪法算不算公法？这种公法为什么要规定保护私人财产？照他说来，宪法应当将“私法”的内容统统去掉才是。

    他们的逻辑是：“民法是私法。物权法是在民法之中的法。所以，物权法是私法。”这种逻辑站得住脚吗？

    看看法国民法典。第一卷的规定是“人”。什么取得法国国籍，国籍登记、户籍登记、住所、失踪等等，这不明明是行政法的内容吗，为什么在民法典中也有，而且一开始就这样“乱来”？第二卷“财产以及所有权的各种变更”、第三卷“取得财产的各种方式”，其中，就有“国家的权利”一章，有6条。要说违规，是他们带头违规。这就是说，民法与行政法、经济法是不可分离的，国家的所有权、物权也不可能与民法绝然分离。

    将国家所有权加入物权法，不利于保护老百姓的私有权利了吗？恰恰相反。物权法不但要保护有产者利益，而且要保护无产者的利益嘛。无产者利益在哪里？无产者利益就在国家所有权里。台湾小说网  www.192.tw国家所有权弄清了，物权秩序井然了，对于有产者也有好处嘛！

    将国家所有权写进物权法，是坑害老百姓、损害私人利益吗？你自己想想吧。俗话说“家无主，屋倒竖”、“皮之不存，毛将焉附？”这是什么道理呢？

    王利明教授主张的，将物权法加入国家的、集体的财产权，是完全正确的。官方采纳王教授的主张并加以补充，也是完全正确的。

    世界上本来没有绝对的公和绝对的私。笔者看过几个国家的民法典，从没见过“民法典是私法”的明文规定。如德国民法典第89条第（1）款将“公法人”定义为“对于国库，以及对于具有法人资格的团体、财团和公法机构，准用第31条的规定。”将企业法人、财团也算作是“公法人”。所谓的企业法人、财团，基本上是民营企业。

    至于物的规定，西方的民法典或者物权法，确实是将物定为“有体的物”（德国民法典第90条）、“谓有体物”（日本民法典第85条）。法国民法典就没有这种规定。但是，德国民法典第906条却规定“（禁止）不可称量的物质的侵入”。在此，不可称量的物质中，“噪声、振动”和“煤气、气味”就是无体物、无形物。尽管他们小心翼翼，仍然与这种东西脱不了干系。

    我国物权法将无线电频谱资源这种“无形物”、“无体物”也列为物权法的一项内容，并且将其作为国家所有权而确定下来，毫无疑问，是一个伟大的创举。

    二、物权特性简述

    国家无线电频谱资源专属所有权的物权特性，可以由以下几点来简单地加以说明：

    1．它是最有价值的无体物的特种所有权

    无体物，又称无形物。就是指那些“看不见，摸不着，来无影，去无踪的”、但可以感知的自然气态、磁态、声态物；以及可以看得见，但摸不着的光态物；以及可以感知频率的，但来无影的无形物等等。

    无线电频谱资源，就是“可以感知频率的，但来无影的无形物”。那么，为什么说它是“它是最有价值的无体物的特种所有权”？

    这当然要从无线电频谱资源的身价说起。

    使用价值。中国是个手机大国。2009年中国高达6。8亿户，2010年破8亿，平均每2个（或不到2个）中国人有一部手机。其中截至2010年6月，上网用户已破2。77亿户。

    手机的大普及，改变了中国人的生活，手机上网、手机通信、手机游戏、手机摄像、手机电视、手机录音、手机、手机股票、手机刷卡、手机付账、手机监控、手机广告、手机签约等等，这些都很了不得，除了电脑，没有什么玩意儿有这么多功能。在通信方面，远比电脑方便。现在有很多电脑是无线上网的，手提电脑就更不用说了。所有这些，都是无线电频谱资源的功劳。这种无体物、无形物，简直是神奇到极点。

    经济价值。全国生产的手机，已经累计达十几亿部，这个产值有几万亿元，不说那么准，说个大概就行了。中国电信、中国移动、中国联通这三大巨头，每年的产值与利润非常可观。中国移动2010年营业收入4852亿元，增长7。3%，实现利润1196亿元，同比增长3。9%；中国电信2010年营业收入2193。67亿元，增长5。4%，实现净利润157亿元，同比增长15%；中国联通2010年营业收入1713亿元，增长11。3%，实现净利润38。5亿元，同比下降59。7%（新浪财经2011年03月30日《中移动利润31倍于中联通电信业单寡头格局逼迫垄断》）。

    2009年仅手机广告费一项，就达300亿元，预计2012年可达600亿元。手机的话费、信息费比这更高了。如果平均每人每年的话费1000元，全国的话费收入高达6800亿元/年。资料显示，中国移动通信公司2010年上半年净赚553亿元，每天利润3。056亿元。

    福布斯网2005年5月10日发表《手机行业利润知多少？》的文章，指每部手机的平均利润可达1500元。目前，中国全国国内约7亿部的利润，总计超过10000亿元。

    新时代网2008年12月31日转贴的《我国行业利润排行榜》称，通讯设备制造业的年利润高达497。88亿元，利润总额排在石化、钢铁、化工、电力之后，居第五名；而累计增长率为379。38%，排在石化、钢铁、化工、电力、有色金属之后居第6名。

    再说军事价值。目前，中国三军、二炮、武警部队装备了电子对抗设备，大规模的信息化建设刚刚开始。未来社会，谁掌握最高信息技术，谁占领信息化最高点，谁就是赢家。

    谈到军事用途的“国家无线电频谱资源专属所有权”，我们应该知道，这可以定义为“国家机密所有权”，这不是一般的国家专属所有权。

    2．它是最有价值的派生物的特种所有权

    派生，是指事物从一方面向另一方面转化，使事物属性发生一定程度或方向上的变化。

    派生性物权，是特指人类对于自然界某种文化资源、人文资源加以利用而获得的天然的财物权和人类通过一定的智力开发投资而获得的财产权。前者属于先天性的物权，主要包括文物古迹和其他有高附加值文化用品等；后者属于后天性的物权，主要包括俗称的“知识产权”和亚知识产权，而亚知识产权包括了现行法律法规未曾列入相关单行法的近似知识产权的财产权。

    国家无线电频谱资源专属所有权制度，不是单一的所有权制度。在这个制度作用下，可以派生出：（1）国家的信息产业专控所有权制度；（2）国防电子信息的专属所有权制度；（3）专控所有权制度；（4）以及废旧电子设备回收利用的专业所有权制度；（5）科学技术的派生性所有权。在这里仅说明无线电科学技术的派生性所有权。

    相关法律：物权法第50条

    相关名词：【无线电频谱资源的特性】

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正文 初稿194-1
    当代物权法百科全书小辞典

    无线电科技派生性物权

    一、基本概念

    无线电科技派生性物权，是派生性物权的一个重要类别，基于无线电用途广泛或者一机多用、科技成果日新月异、通信权利受国际法与国家法保护等多种重要因素考量，应当确认与保护以派生性所有权为重点的派生性物权关系，规范国际、国家以及企业与个人的物权行为，从而提升国际无线电通信利用的法制化水平。栗子小说    m.lizi.tw

    1．派生性所有权与派生性他物权

    无线电科技派生性所有权，简称无线电技术所有权，是指添附于无线电通信设备与科学技术的专利权和商标专用权等第一级知识产权，以及包括信息传输中的商业秘密权、著作权，是附从于国家无线电频谱资源专属所有权中的特种所有权。既是派生性所有权的一个种类，又是国家无线电频谱资源专属所有权的一个分类。

    国家无线电频谱资源专属所有权是永久性固定的特种所有权，无线电科技派生性所有权原则上也是固定的。物权价值绝对高于派生性他物权，经济价值也高于一般所有权，所有权人可以独立自主地行使自己的的权利，可以不受派生性他物权人的干涉，但不能对抗国家无线电频谱资源专属所有权及其专制权。两种所有权是相辅相成的聚合所有权。

    无线电科技派生性他物权，简称无线电技术他物权，是指附从于无线电科技派生性所有权的此类用益物权或者利用权，在不损害国家与他人利益的前提下依据双方的合约与经济交易而取得。这种他物权，分为可分解与不可分解、可升级与不可升级、可共有与不可共有的几种形式。

    分解，指无线电专利技术或者商标权是否可以与之对应的技术设备或者装备分解，或者说其科技的知识产权能否与相关的文学艺术著作权分解，当事人如何确定物权归属，应当是以法定的为主、意定的为辅，所有权人没有表示放弃权利的应当视为保留的权利。

    升级，指他物权人是否因其中的知识产权交易而得以升级的问题。依据知识产权法律规定，他物权人不能替代所有权人成为专利权人、著作权人，是否能够替代所有权人成为注册商标所有权人则应当具体情况具体对待。

    2．注意事项

    （1）装备设备与专利技术是否分解

    这种交易很特别，虽然所有权可以原原本本地将技术与设备转让给受让人，但受让人可以取得设备的所有权，并不能取得专利技术的所有权，只能取得专利技术的用益物权或者利用权，无论所有权人转让知识产权多少次，均适用同一物权交易规则。栗子小说    m.lizi.tw他物权人处分与转让所得的无线电科技专利权，应当经所有权人同意，否则便构成侵权，不受法律保护。至于他物权人是否能够自主性地转让无线电科技设备，还要看具体情况而定：当事人有约定的，按照约定；当事人没有约定的，他物权人应当可以自行处分与转让无线电科技设备。

    （2）注册商标专用权是否升级

    他物权人在不损害国家与他人利益的前提下依据双方的合约与经济交易而取得注册商标专用权，这要区分具体情况。第一种是他物权人从所有权手中全部买断注册商标专用权，此时他物权人可升级为注册商标专用权的所有权人，原所有权人的所有权就此消灭；第二种是他物权人从所有权手中没有全部买断注册商标专用权，但已经成为所有权人的股权人，包括注册商标专用权的股权在内，此时他物权人可升级为注册商标专用权的所有权共有权人，原所有权人的所有权就此共有；第三种是他物权人从所有权手中没有全部买断注册商标专用权，但没有成为所有权人的股权人，此时他物权人可确定为此类用益物权人或者利用权人，原所有权人的所有权就此保留。

    （3）知识产权和亚知识产权

    知识产权和亚知识产权，也就派生性物权和亚派生性物权。一般而论，亚知识产权和亚派生性物权要比知识产权和派生性物权要低下一个等级。

    请注意！无线电频谱资源的物权关系并不完全是这样的，也许对于民用的无线电频谱资源专利技术是如此，而对于军用的无线电频谱资源专利技术则可能是相反的结论。军用的无线电频谱资源专利技术的编码、密码，可以申请国家专利，也可以不申请国家专利。实际情势是，如果军用的无线电频谱资源专利技术申请国家专利容易泄密，那个后果是非常严重的。我们可以把未申请国家专利技术、国家注册商标专用技术，而实际上达到专利技术的水平的，可以称之为“亚知识产权”或者“亚派生性物权（所有权）”。台湾小说网  www.192.tw

    无线电频谱资源，是人类发明创造无线电报话机、报话接收机、数码发报机、数码电报接收机等高新技术基础上发现和推广应用的。无线电技术应用越来越广泛，新技术新工艺不断刷新。涉及到无线电专利技术、无线电设备的专用商标或者著作权、无线电商业秘密等项知识产权和亚知识产权，则存在无线电技术派生性物权。有些物权相当复杂，有些物权非常敏感。

    拥有无线电技术知识产权和亚知识产权的单位和个人，为派生性无线电技术所有权人；受让派生性无线电技术所有权人的无线电技术知识产权和亚知识产权的单位和个人，为派生性无线电技术用益物权人。

    二、简释派生性物权

    派生性物权确实是个生疏、晦涩的词语，它是知识产权的别称，但纯粹用知识产权来解释也说明不了问题。知识产权是很单薄的物权结构，里面多层次的物权关系并不清晰。

    1．本位的派生性物权

    本位的派生性物权，指无线电频谱资源与无线电技术本身具有的派生性物权，包括派生性所有权和派生性他物权在内，以及相关的物权与物权关系。尽管现行的知识产权没有这种定义，但派生性物权却是客观存在的，是不以人们的意志这转移的客观事实。

    为什么说无线电技术是“派生性物权”？因为，人的智慧是由人脑的意识流和灵感组成的，尽管人的大脑是由物质组成的，但由于人的智慧是由人脑的意识流和灵感组成的，这是看不见、摸不着的无形物。由这种无形物派生出有形物、有形物搭载有形物的物权，无形物搭载无形物的物权，这两种物权可以混合在一起，也可以分离出去，将无形物的物权与有形物的物权分开处置。当无线电技术与相关设备不可分离时，或者相关设备没有清除知识产权、商业秘密的资料时，这两种物权是混合在一起的；当无线电技术与相关设备可以分离时，或者相关设备已经清除知识产权、商业秘密的资料时，这两种物权是可以分离的。

    至于无线电频谱资源技术的派生性物权，也可以参照无线电技术的派生性物权来处置。但是，无线电频谱资源的派生性物权，属于优先级的派生性物权。无线电频谱资源的派生性所有权，优先于无线电技术的派生性所有权。

    2．复位的派生性物权

    复位的派生性物权，指无线电频谱资源技术的派生性物权与无线电频谱资源的派生性物权叠加在一起而复位，使得无线电技术本位的派生性物权能够立足，能够存在，能够有效地行使其物权。因为无线电频谱资源专属于国家所有，因为国家专属无线电频谱资源所有权也存在很多的派生性物权，是一组庞大的派生性物权运动与物权关系圈子，并且无线电技术本位的派生性物权独木不成林、甚至于根本不能独自存在，所以我们在确认一个派生性物权时有可能性会牵涉到其他的种种派生性物权。

    无线电技术只有经过实践检验证明了的先进技术或者先进产权，才能成立派生性所有权与派生性他物权，在试验期间就与国家无线电频谱资源专属所有权发生了物权关系，而且这种物权关系一旦建立起来就不能随意消灭的。

    结论是：无论无线电技术物权是早于或者晚于国家无线电频谱资源专属所有权，都得附从于、服务于国家无线电频谱资源专属所有权。开发利用无线电技术的人，无论是否全民所有制单位与个人，就是包括任何单位与个人，不能随意与外国人转让其新技术、新工艺和新设备，国家有购买或者收买其专利技术或者相关技术的优先权。

    3．制度信托所有权

    国家无线电频谱资源专属所有权以及派生性物权制度，本质上是制度信托所有权制度。一般而论，中央与地方政府行使的一级制度信托所有权，中央与地方全民所有制企事业单位行使的二级制度信托所有权。经济学界一度鼓吹的所谓“所有权与经营权分离”，是违反物权法原理的，完全是混账逻辑！

    国家法人及其政府是国家无线电频谱资源专属所有权的总代表人，又是出资人，是代表人民委托全民所有制企事业搞无线电频谱资源利用与经营，是间接式的经营，所有权怎么与经营权分离法？国家法人及其政府以及全民所有制企事业单位，根本不存在所有权与经营权分离的问题，只不过是侧重点不同而已。

    国家交由国有企业使用无线电频谱资源，国有企业所得所有权，是国家无线电频谱资源专属所有权的“制度信托所有权”。国有企业不能擅自转让无线电频谱资源，即企业不能自主行使无线电频谱资源的处分权。国家禁止将无线电频谱资源转让给外国，包括外国政府、军队、企业、组织或者个人。军事设施保护法第2条，规定了军用通信、侦察、导航、观测台站和测量、导航、助航标志为军事设施，军用通信、输电线路等也为军事设施，均列为国家保护范围

    无线电频谱资源的派生性所有权，是亘古以来的自然资源所有权，不依赖无线电技术的派生性所有权而独立存在；而无线电技术的派生性所有权，是与无线电频谱资源的派生性所有权紧密联系在一起的，没有无线电频谱资源，无线电技术不能发挥作用。

    通信卫星通信技术，一般包括通信卫星的通信发射技术、中转技术、接收技术和后处理技术等技术在内。发射卫星技术与卫星通信技术，是两门技术。

    《无线电管理条例》第4条规定：“无线电频谱资源属国家所有。国家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则。”这样的规定，比物权法本条款的规定更加全面。

    无线电频谱资源，关系国计民生和国家安全，国家必须永久管领、控制、保卫和有计划地合理开发利用，对外要防止外国的侵略、掠夺、干扰、污染和破坏，对内要防止人为的侵占、干扰、浪费、污染和破坏。任何单位与个人不得随意转让无线电频谱资源和无线电技术与关键设备。

    相关法律：物权法第50条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家文物专有所有权

    一、基本概念

    1．所有权定义

    国家文物专有所有权，是指国家为了更好地加强对文物的保护，以利于开展科学研究工作，继承中华民族优秀的历史文化遗产，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明，依法设立的专门为国家所有的派生性所有权。栗子网  www.lizi.tw此项特别法权，由所有制关系法、所有权关系法和知识产权关系法规范与控制，始终把文物保护的社会效益放在第一位，避免泛商业化运作，限制转让和防止走私国家珍贵文物，打击各种违法犯罪活动。

    其包括国家已经持有和按级别范围应当所有的两大部分，国家文物专有所有权为第一类资源所有权、第二等级所有权之一，也包括最优先和最全面的文物获取权、发掘权、支配权、馆藏权、排他权、追及权、鉴定权、复制权、特别的物权请求权和法定的专制权、统治权、统收权、扩大的管理权。并不限于文物的占有权、使用权、收益权与处分权，比集体、私人和其他人的文物所有权更加全面、更加具体、更加自由、更加扩张和更加专制；也不限于国内的文物物权关系，依托国家主权行使国家的文物追及权时，可以不受诉讼时限的限制，可以向任何一个国家追讨被掠夺或者被欺骗至国外的国家文物。就是说，属于国家专有的珍贵文物，不仅仅受国家的文物保护法保护，而且受国际的文物保护公约法保护。

    国家文物专有所有权由制度物权法规范与调整，部分包括道德法的范畴，一般不与交易法发生关系。其他人的文物所有权可以在不违反制度物权法规定的前提下由普通物权法或者担保物权法规范与调整。就是说，国家级文物一般是禁止流通的固定财产，一般不与普通物权法或者担保物权法发生法律关系。城镇集体所有的文物分为禁止流通、限制流通和一般流通的三种类型，总体上有可能与制度物权法以及普通物权法或者担保物权法发生法律关系。私人和其他人所有的文物分为限制流通和一般流通的二种类型，总体上有可能与制度物权法以及普通物权法或者担保物权法发生法律关系。

    遵从公共利益优先保护主义的基本原则，国家文物专有所有权是最优先级的拓展型、管制型、公益型、固定型、特种文化型和派生性物权型特殊所有权，其包括最优先和最全面的文物获取权、发掘权、支配权、馆藏权、排他权、追及权、鉴定权、复制权、特别的物权请求权和法定的专制权、统治权、统收权、扩大的管理权等一整套权利，是其他文物权利人所不能及的特殊权利。台湾小说网  www.192.tw一个不成文的习惯法是，于无主文物获取权、发掘权及其他相关权利方面，个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益，但三者之间的权益范围还要具体划分。具体要求是，属于国家级文物保护的文物一律收归国家所有，不属于国家级文物保护的文物国家可以按市价收买。

    2．国家的文物所有权神圣不可侵犯

    国家的文物所有权神圣不可侵犯。文物保护法第5条规定：“属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位和终止或者变更而改变。国有文物所有权受法律保护，不容侵犯。”“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。”原则上，国家的文物所有权采取中央集权制，中央政府可以适当地向地方政府与保管单位下放展览权、收益权，一般不下放处分权。1980年5月***批转国家文物事业管理局、国家基本建设委员会《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》规定：“凡是由政府公布的各级文物保护单位其所有权属于国家，任何单位都不得据为己有。”

    定义为“国家文物专有所有权”、“第二等级所有权”，只不过是从总体上相对而言的。从整个社会来看，文物并不是国家独有的，集体、私人和其他人也可以拥有，国家对于全部的文物不能完全拥有，势必造成多个文物所有权在列现象，即国家对于文物的主体与客体不具备绝对的排他性功能，因此只能暂定为国家文物专有所有权和第二等级所有权，比国家文物专属所有权、第一等级所有权低一档次。就具体文物的具体权利而言，国家拥有的文物大部分应当是国家文物专属所有权、第一等级所有权，如国家重点保护的文物和一级至三级珍贵文物，应当是属于这一类的。

    物权法第51条规定：“法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。栗子网  www.lizi.tw”但法律没有明文规定属于国家所有的文物，就不一定属于国家所有。这就证明国家的文物所有权等级，总体上不如矿藏、水流、海域、无线电频谱这几类所有权等级高，独占性和排他性能力略差一些，所有权的法律效力因此低一档次。

    3．国家文物所有权可细分为五个等级

    实际上，国家文物所有权应当有5个专制等级，从第1级至第5级依次为：国家文物永久支配所有权、国家文物专属所有权、国家文物专有所有权、国家文物专控所有权和国家文物一般所有权。简单说来：第1级的，国家对于已有的馆藏或者成就的最珍贵的文物必须依法登记，慎重公布，必须依法永久保护、永久支配。任何单位或者个人不得擅自出售、赠与、交换、抵押、抵债、典当和禁止提供游人参观，应当进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护等等。第2级的，国家对于已有的馆藏或者成就的珍贵的文物必须依法登记与基本公布，必须依法持久保护、持久支配。一般情况下，任何单位或者个人不得擅自出售、赠与、交换、抵押、抵债、典当；一般可提供游人参观，应当进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。第3级的，国家对于已有的馆藏或者成就的珍贵的和一般的文物必须依法登记与基本公布，对于绝大多数文物必须依法持久保护、持久支配，对于数量特别巨大、文物市场上经常流通的三级珍贵文物和一般文物（主要是古钱币之类的动产文物）应当有选择地地拍卖出售一些，所得收入并作为文物基金专款专用；可提供游人参观，应当进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。第4级的，国家对于已有的馆藏或者成就的珍贵的和一般的文物必须依法登记与基本公布，可以不定时地收缴走私或者被盗文物，征收和征用散落在民间的珍贵文物，大力鼓励国内法人与公民以及海外华人、国际友好人士捐献或捐赠文物给国家，国家并给予适当奖励；对于大多数文物必须依法持久保护、持久支配，对于数量特别巨大、文物市场上经常流通的三级珍贵文物和一般文物应当有选择地地拍卖出售一些，所得收入并作为文物基金专款专用；可提供游人参观，应当进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护等等。第5级的，国家对于已有的馆藏或者成就的一般的文物必须依法登记与全部公布，对于多数文物必须依法持久保护、持久支配，对于数量特别巨大、文物市场上经常流通的一般文物，应当有选择地地拍卖出售一些，所得收入并作为文物基金专款专用；可提供游人参观，应当进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。

    二、文物的基本概念

    1．基本范围

    文物的基本范围。文物，指主要遗存于在中华人民共和国境内地上地下、内水、海域具有历史、艺术、科学价值的不动产或者动产之文化物，种类繁多，有的甚至价值连城，主要有以下几大类：（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻；（2）与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物；（3）历史上珍贵的艺术品、工艺美术品；（4）重要的革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；（5）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物；（6）具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石，同文物一样受国家保护。

    水下文物及其国际关系。1989年10月***《水下文物保护管理条例》第2条规定：“本条例所称水下文物，是指遗存于下列水域的具有历史、艺术和科学价值的人类文化遗产：（一）遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的、起源国不明的和起源于外国的文物；（二）遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域以及公海区域内起源于中国的文物。前款规定内容不包括1911年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存。”第3条规定：“本条例第2条第（一）、（二）项所规定的水下文物属于国家所有，国家对其行使管辖权；本条例第2条第（三）项所规定的水下文物，国家具有辨认器物物主的权利。”

    2．文物保护单位及等级

    文物保护单位。革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物，分为：（1）全国重点文物保护单位；（2）省、自治区、直辖市级文物保护单位；（3）县、自治县、市级文物保护单位。

    文物的保护等级。纪念物、艺术品、工艺美术品、革命文献资料、手稿、古旧图书资料以及代表性实物等文物，共分为四级：（1）一级珍贵文物；（2）二级珍贵文物；（3）三级珍贵文物；（4）一般文物。

    文物保护法实施细则规定，国家文物局是主管全国文物工作的国家文化行政管理部门，对全国的文物保护工作依法实施管理、监督和指导。换言之，国家文物局是行使国家文物专有所有权的制度信托所有权人，是主要的信托责任人。

    保护文物所有权的焦点。1987年5月***《关于打击盗掘和走私文物活动的通告》中规定：“我国地下、内水和领海中遗存的一切文物，统属国家所有，非经国家文化行政管理部门批准，任何单位和个人，不得以任何借口私自掘取。”

    中国是四大文明古国之一，文物资源极其丰富多彩。中国有着五千多年的文明史而源远流长，佛教、道教、儒教三教合流，持续数千年的科举考试制度、文物保护制度、特有的殡葬文化风俗传承了中华民族文化的精髓，各种文物遍及全国各地，形成了巨大的文物古迹保护网络体系。由中央政府代表国家法人行使国家文物所有权，是既定的所有权制度和文物有效保护制度。

    相关法律：物权法第51条

    相关名词：【国家文物专制所有权】

    字数：3888字

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正文 初稿196-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家文物专有所有权的性质

    国家文物专有所有权，是国家为了发掘、保护文物资源和传承文化遗产而依法设定的国家所有权。栗子小说    m.lizi.tw性质上，可归类为专有所有权和派生性所有权。

    一、国家文物所有权是国家专有所有权

    1．不是完全绝对排他的权利

    中国境内的文物不完全归属于国家所有。除了国家所有的以外，有些文物是归属于集体、私人和其他人所有。如有些纪念建筑物、古建筑和传世文物，也可能是归属于集体所有或者私人所有。属于国家所有的文物，包括了原本属于国家所有的文物、未发现或未发掘的具有一定历史文化价值的文物，即一切不得为集体、私人和其他人所有的文物。

    在法律指定的文物范围内不动产或者动产的文物，专门属于国家所有的文物，就是国家专门所有的文物；国家行使此类文物的所有权，称之为“国家文物专有所有权”。

    确立国家文物专有所有权的目的，主要是保障应当属于国家所有的文物：社会上地上、地下、水下埋藏的无主文物专门属于国家所有，排除任何单位、个人和他国所有的可能性。

    国家文物专有所有权，是从文物的总类并从总类中找出不同所有权主体而划分的。一般而论，专有所有权，不是垄断性所有权—即对于某个总类的物不具有完全独占性和绝对排他性；而某项子类的物自主支配者，可以是非此即彼，非彼即此。但是，专有所有权是指定性的所有权，即使是没有得到的某种物，也可以设定、预订其所有权。这种设定、预订的所有权，是依法限定一定范围、一定权利的所有权。在依法限定一定范围、一定权利行使的所有权，就是专有所有权。以此类推，国家文物专有所有权，就是国家在依法限定一定文物范围、一定文物权利行使的所有权，就是国家文物专有所有权。

    国家文物专有所有权，同为文物所有权，因为国家文物存在优先占有权、优先保护权、优先处分权、优先收益权、优先使用权、优先利用权、优先支配权等优先照顾权、优先发展权，比集体、私人的文物所有权更加自由。从自由支配权来分级，国家文物专有所有权，是一级自由支配权；集体文物收藏所有权，是二级自由支配权；私人文物收藏所有权，是三级自由支配权。栗子小说    m.lizi.tw之所以如此，是由于文物管理体制、交易制度决定的，或者说，是由于文物保护的制度决定的。

    为什么说集体、私人和其他人的文物所有权称之为“收藏所有权”？不叫“专有所有权”或者其它的所有权？其一，集体、私人的文物所有权是属于自己的所有权，但是，有些未发掘、未发现的文物，一般只能指定为国家所有，而集体、私人不具备这种资格，即缺乏“专有”的资格；其二，集体、私人的文物所有权，主要是具备收藏的权利，其次是自己欣赏、自己把玩或者依法转让、赠与、传承的权利，较少有公开自由交易的权利，或者说其公开交易是受到严格控制的权利，不如普通物品一样地自由行使占有权、使用权、收益权和处分权。所谓收藏权，就是自主支配权。因此，集体、私人的文物所有权称之为“收藏所有权”，不叫“专有所有权”。

    说国家文物的所有权是“国家文物专有所有权”，还是有点武断。这只不过是从国家文物的所有权的总体上来说的。如果细分国家文物的所有权，可能不止一种形态的文物所有权。

    故宫博物院里面的文物，琳琅满目，有几十万件，绝大多数文物珍贵得不得了。这些“珍贵得不得了的文物”，不能随便出售、赠与、交换、抵押、典当，顶多只能提供游客观赏。其支配权、所有权完全是封闭式的，所有权权能是绝对消极的，支配权是完全地排他的，国家占有它们是永远的。故宫博物院里面的文物也是国家的文物，因为品质等级超群、一般不可处分等重要限制条件，应当分为“国家文物永久支配所有权”、“国家文物专属所有权”、“国家文物专有所有权”等几个等级。

    2．五大类国家文物所有权

    五大类国家文物所有权，是指国家文物永久支配所有权、国家文物专属所有权、国家文物专有所有权、国家文物专控所有权和国家文物一般所有权。主要是从文物保护的管控、保护程度来划分的。其中，不动产文物的支配权、所有权、保护权与动产的应当有所不同，一般不参与文物流通渠道。

    第一，国家文物永久支配所有权。应当定义为：国家对于已有的馆藏或者成就的最珍贵的文物必须依法登记，慎重公布，必须依法永久保护、永久支配。台湾小说网  www.192.tw任何单位或者个人不得擅自出售、赠与、交换、抵押、抵债、典当和禁止提供游人参观，不得擅自拆除、分解、毁损、涂改、变样、调换、触摸、挪动、拍摄、临募，不得在靠近此类文物周围逸出或施放有害液体、气体、固体、磁体、放射性元素、灰尘等有毒有害物质，要运用最有效的手段和先进设施、设备，进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。

    第二，国家文物专属所有权。应当定义为：国家对于已有的馆藏或者成就的珍贵的文物必须依法登记与基本公布，必须依法持久保护、持久支配。任何单位或者个人不得擅自出售、赠与、交换、抵押、抵债、典当；一般可提供游人参观，但任何人不得在靠近此类文物周围逸出或施放有害液体、气体、固体、磁体、放射性元素灰尘等有毒有害物质，不得擅自拆除、分解、毁损、涂改、变样、调换、触摸、挪动、拍摄、临募，运用最有效的手段和先进设施、设备，进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。

    第三，国家文物专有所有权。应当定义为：国家对于已有的馆藏或者成就的珍贵的和一般的文物必须依法登记与基本公布，对于绝大多数文物必须依法持久保护、持久支配，对于数量特别巨大、文物市场上经常流通的三级珍贵文物和一般文物（主要是古钱币之类的动产文物）应当有选择地地拍卖出售一些，所得收入并作为文物基金专款专用；可提供游人参观，但任何人不得在靠近此类文物周围逸出或施放有害液体、气体、固体、磁体、放射性元素灰尘等有毒有害物质，不得擅自拆除、分解、毁损、涂改、变样、调换、触摸、挪动、拍摄、临募，运用最有效的手段和先进设施、设备，进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。

    第四，国家文物专控所有权。应当定义为：国家对于已有的馆藏或者成就的珍贵的和一般的文物必须依法登记与基本公布，可以不定时地收缴走私或者被盗文物，征收和征用散落在民间的珍贵文物，大力鼓励国内法人与公民以及海外华人、国际友好人士捐献或捐赠文物给国家，国家并给予适当奖励；对于大多数文物必须依法持久保护、持久支配，对于数量特别巨大、文物市场上经常流通的三级珍贵文物和一般文物（主要是古钱币之类的动产文物）应当有选择地地拍卖出售一些，所得收入并作为文物基金专款专用；可提供游人参观，但任何人不得在靠近此类文物周围逸出或施放有害液体、气体、固体、磁体、放射性元素灰尘等有毒有害物质，不得擅自拆除、分解、毁损、涂改、变样、调换、触摸、挪动、拍摄、临募，运用最有效的手段和先进设施、设备，进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。

    第五，国家文物一般所有权。应当定义为：国家对于已有的馆藏或者成就的一般的文物必须依法登记与全部公布，对于多数文物必须依法持久保护、持久支配，对于数量特别巨大、文物市场上经常流通的一般文物（主要是一般古钱币、一般古瓷器、一般古图书之类的动产文物）应当有选择地地拍卖出售一些，所得收入并作为文物基金专款专用；可提供游人参观，但任何人不得在靠近此类文物周围逸出或施放有害液体、气体、固体、磁体、放射性元素灰尘等有毒有害物质，不得擅自毁损、涂改、变样、调换、触摸、拍摄、临募，运用有效的手段和先进设施、设备，进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护。

    如果将国家文物所有权定个级别，最高等级是国家文物永久支配所有权，第二级是国家文物专属所有权，第三级是国家文物专有所有权，第四级国家文物专控所有权，第五级是国家文物一般所有权。国家文物的出售、赠与、交换、抵押、抵债、典当等，凡是进入流通领域的文物交易，应当以第五级国家文物为宜，但需要严格审批、严格控制，最好是在国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织内部流通并收藏。

    二、是国家派生性所有权

    国家文物所有权，是国家古人类和早先人类的智慧（无形物）派生出来的在本国境内具有历史、艺术、科学价值的不动产或者动产之文化物（有形物）的支配权与专制权，尽管它们未被国家授予著作权、专利权、注册商标专用权等方面的知识产权，但物以稀有和濒临绝境为贵，起码在物权价值上超越现当代的某些知识产权。文物保护引起全世界密切关注，受国际制度物权法的规范与专制，说明了派生性所有权的极为特殊的地位与作用。

    派生，是指事物从一方面向另一方面转化，使事物属性发生一定程度或方向上的变化。

    派生性物权，是特指人类对于自然界某种文化资源、人文资源加以利用而获得的天然的财物权和人类通过一定的智力开发投资而获得的财产支配权。前者属于先天性的物权，主要包括文物古迹和其他有高附加值文化用品等；后者属于后天性的物权，主要包括俗称的“知识产权”和亚知识产权，而亚知识产权包括了现行法律法规未曾列入相关单行法的近似知识产权的财产支配权。

    派生性物权，可分为派生的不动产物权和派生的动产物权。

    派生的不动产，简单地讲，权利人或权利法人所创造、获得的派生性不动产财物，是受知识产权、特种产权法保护的具有特定的知识与技术含金量、特定的商业保护、文物保护和人文保护的不动产。

    派生的动产，简单地讲，权利人或权利法人所创造、获得的派生性动产财物，是受知识产权、特种产权法保护的具有特定的知识与技术含金量、特定的商业保护、文物保护和人文保护的动产。

    精神产品、文化产品、智慧产品，可以通过人的智慧这种无形物派生出有形物，可以由精神产品派生出物质产品，以满足人们精神文化或者物质文化的需求。

    相关法律：物权法第51条

    相关名词：【国家文物专有所有权】

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正文 初稿197-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家文物专制所有权

    一、基本概念

    国家文物专制所有权，是一种专制化或法制化的特种所有权，是法定的专门管制化一类资源所有权和第二等级的所有权，它是国家文物专有所有权的本质所有权。小说站  www.xsz.tw

    其中，国家的文物管制权、专制权、统治权、统收权和复制权是其主要的权利，文物管领权、支配权包括占有权、使用权、收益权、处分权是从属性的权利。国家行使所有权时，首先要保证能够行使其管制权、专制权、统治权、统收权等权利，其次是行使占有权、使用权、收益权与处分权。毕竟，国家设立和行使所有权有强制性和力度大的一面，国家文物所有权公益性社会责任更大更多的一面，与其他人设立和行使所有权是不一样的。国家可以对于古代人特定的国家的和私人的文物统统收归国家所有，也不论其是否价值连城，也不论其是否有后代人存世，甚至于可以对于现代人私人的文物进行“合理的侵占”，可以对流落海外的国家文物进行追缴，所有这些统收权与排他权是可以适当地扩大的。就是说，国家的文物专制化权利，是可以跨越时空、跨越所有制、跨越国界与地界的，远远超出了其所有权本身的物权界限与物权价值。其他的文物所有权人是根本不能与国家的文物所有权人相提并论的。

    所谓专制，就是指国家文物专制所有权人在公共利益、社会效益优先保护主义前提下，享有对自己的文物一种高度的专门化的支配权、管领权、控制权、管制权，在国家文物专有所有权之上附加的行政法权、执行法权和准许复制各种文物的特权，不是简单化、市侩化的物质财产所有权，也不是唯占有权、使用权、收益权、处分权至上的模式化所有权。国家文物专制所有权是法定的强制性所有权，已经发现、发掘的和将要发现、发掘的国家文物，全部确定为国家所有；国家根据法律规定，根据需要和可能，还可以修缮、复制重要的不动产和动产文物，使得文物复原、复活并持久性支配、管领与控制。

    国家文物专制所有权几乎是专制化支配权、管领权、控制权、管制权，优先占有专制化、优先利用专制化、优先保护专制化、优先展览专制化、优先复制专制化，成为国家文物专制所有权的核心内容。栗子网  www.lizi.tw国家文物专制所有权不是简单的所有权，国家文物专制所有权人不是简单的所有权人，而是一个整体性的文化统治权和一整套统治机器，前台是文物保护单位，幕后有政府、公检法等强大的政权机构。

    国家文物专制所有权是至尊级的文物所有权，并且是重文化效益、社会效益与不注重经济效益的另类所有权即文化遗产所有权（非物质财产所有权）。文物是文化物、稀缺物、易毁损物、限制流通或者禁止流通物，故其优先权、排他权、对世权、溯及权和物权请求权不同于其他人的文物所有权，故在专有所有权之上附加了专制权、独裁权和临募权、复制权。现实情势是，国家文物专制所有权人不一定要按部就班地行使文物的占有权、使用权、收益权、处分权，却一定要对于国家文物坚持不懈加强专门化的控制权、管制权，这就是本质的国家文物所有权与形而上学的国家文物所有权的本质上的区别。国家所现拥有与将拥有的文物往往是全国最大宗、最重要或者最昂贵的文物，这自然决定了在文物的控制权和支配权、管领权上始终处于最突出、最优先的特别物权地位。对国内与对国外、对政府与对保管单位各种物权关系上，所谓的国家文物专有所有权，其本质是专门的、专业的文物控制权。行使专制权的目的，是为了保证、保障和保护国家的文物的专有所有权，至于是否能够取得经济效益则无关紧要。

    国家文物专有所有权，存在优先占有权、优先保护权、优先处分权、优先收益权、优先使用权、优先利用权、优先支配权等优先照顾权、优先发展权，比集体、私人的文物所有权、支配权更加自由。所谓国家文物专有所有权，就是关于国家、集体、私人和其他人几种文物所有制各自所有权、支配权的比较中得出“专有制所有权”的定义。

    依据文物保护法第4条之规定：（1）中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有；（2）古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有，国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻等，除国家另有规定的以外，属于国家所有；（3）国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物，属于国家所有。以上第1类是完全专有制国家文物所有权；以上第2类是按照文物级别范围确定的专有制国家文物所有权；以上第3类是行使国家文物所有权的信托单位，信托单位代理国家行使文物支配权、保护权。小说站  www.xsz.tw

    以上规定属于国家所有的文物，包括已经出土的和未出土的、已经持有的和将持有的国家文物在内。

    明确已经出土文物所有权的行政法规定，如1980年5月***批转国家文物管理局、国家基本建设委员会《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》规定：“凡是由政府公布的各级文物保护单位其所有权属于国家，任何单位都不得据为己有。”

    明确未出土文物所有权的行政法规定的，如1989年10月***《水下文物保护管理条例》第2条规定：“本条例所称水下文物，是指遗存于下列水域的具有历史、艺术和科学价值的的人类文化遗产：（一）遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的和起源国不明的和起源于外国的文物；（二）遗存于中国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物。前款规定内容不包括1911年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存。”

    明确文物所有权和打击走私、盗窃的，如1987年5月***《关于打击盗掘和走私文物活动的通告》规定：“我国地下、内水和领海中遗存的一切文物，统属国家所有，非经国家文化部门批准，任何单位和个人，不得以任何借口私自掘取。”

    明确国家保护文物，实行分级分类管理制度，按照管理权限，履行管理职责。全国分为三级管理模式。依据文物保护法实施细则第3条规定，主管全国文物工作的国家文化行政主管部门，是国家文物局。国家文物局对全国的文物保护工作依法实施管理、监督和指导。文物保护法实施细则第2条规定，革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物，分为全国重点文物保护单位，省、自治区、直辖市级文物保护单位和县、自治县、市级文物保护单位。纪念物、工艺品、工艺美术品、革命文献资料、手稿、古旧图书资料以及代表性实物等文物，分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物分为一、二、三级。

    文物资源，是宝贵的历史文化资源，而且是容易毁损、不可再生的资源。保护文物，人人有责。国家行使文物专有所有权，是为了更好地依托国家政权的管制力，将应当管制好的文物进行全方位、全过程、全天候地进行管理、保护、利用。国家行使文物专有所有权、支配权，对于专有文物享有占有权、使用权、收益权和处分权，同时履行对于专有文物的管制权、发掘权、馆藏权、保护权和对于其他文物所有权人的协调权、文物鉴定权等一系列的权利。

    2．国家文物专制所有权与国际公约

    国家文物专制所有权，也是联合国科教文组织授予中国国家法人的一项特殊的权利。它不仅仅受本国的制度物权法即文物保护法规范与调整，而且受国际的制度物权法即国际文物保护法规范与调整。因此上，将国家法人的文物所有权混同于一般权利人的文物所有权是完全荒谬的。

    中国是联合国5个常任理事国之一，负有不同寻常的国际责任与国家责任。在这个意义上说，国家文物专制所有权的责任盖大于国家文物专制所有权的权利。根据物权法“一物一权主义基本原则”和“权利与义务对应原则”确定，国家法人的责任与义务远远大于其他法人、自然人的责任与义务，故国家法人的国家文物专制所有权应当远远大于一般人及其一般的所有权。

    据了解，中国政府已经参加了4个文物保护的国际公约，它们是：（1）1985年11月22日加入《保护世界文化和自然遗产公约》；（2）1989年9月25日加入《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》；（3）1997年3月7日加入《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》；（4）1999年10月31日加入《武装冲突情况下保护文化财产公约》。（中国民族报网2003年7月22日《中国政府已参加的4个文物保护国际公约》）

    中国政府参加4个文物保护的国际公约，可以说明以下几个问题：

    第一，中国法人的国际地位决定了中国法人文物所有权的国际地位与文物专制管理责任；

    第二，国际制度物权法决定了中国法人文物所有权及其中国公民文物所有权的统一管制地位，国家制度物权法与国际制度物权法一脉相承；

    第三，文物保护是国际潮流与特殊现象，在全世界是共同行动、团结互助的；

    第四，文物保护既有全民所有制的突出保护，也有分所有制的国家一体化保护甚至于国际化的保护；

    第五，世界文化遗产的保护与世界自然遗产的保护相结合，国际法公约并不反对各国政府的垄断经营与垄断管制，却是提供重要文物实施国有化运作模式；

    第六，避免文物被偷盗、秘密发掘和非法出口，禁止侵占文化财产作为战争赔偿等规定，不受国别和追诉时间的限制；

    第七，国家法人为保护国家文物、保护世界文化遗产与世界自然遗产所投入的人力物力是巨大的，而且是持久性甚至于永久性的。国家文物专有所有权和国家文物专制所有权，应当包括国家文物投资所有权、管理所有权在内，具有绝对的优先的地位。

    中国有些物权法教科书和物权法解读文本中，将国家的文物所有权仅仅解释为“占有权、使用权、收益权和处分权”是很片面性的，容易将集体、私人或者其他人的文物所有权与国家的文物所有权混淆起来，也没有区别文物的专有所有权、专制所有权与一般所有权，降低了国家文物所有权的格调与物权地位，这是引起注意和应当予以纠正的错误倾向。

    相关法律：物权法第51条

    相关名词：【国家文物专有所有权】

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    国家文物派生性所有权

    一、基本概念

    文物类派生性所有权，是所有权人对于自己的的不动产、动产文物具有占有、使用、收益和处分的专制权、控制权、支配权、保护权，包括对于历史上遗留下来的在文化发展史上有价值的宝贵文物，如对于古建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品的专制权、控制权、支配权、保护权。栗子小说    m.lizi.tw从所有权分类上来说，国家文物所有权既是专有所有权，又是专制所有权，又是派生性所有权，相对地淡化使用权、收益权和处分权，强化占有权和专制权、控制权、支配权、永久保护权，均受国家制度物权法甚至于国际制度物权法规范与调整，一般不受普通物权法和担保物权法规范与调整。

    文物类派生性所有权，是派生性所有权的一个类别。因为是历史遗存的稀有的文化产品、智慧产品的所有权，根本不同于一般物的所有权，与知识产权之类的派生性所有权也有许多异同之处，并且国家的所有权又不同于其他人的所有权，行使所有权和支配权的方式也有很大不同。文物所有权、支配权以及专制权、控制权的设立、转移、变更和消灭，需要依照国家的有关规定实行。国家的文物绝大部分是永久性保护与保存的，在所有权设立上是应有尽有的，在所有权转移、变更和消灭上基本上是禁止的，这是国家的所有权人同其他的所有权人的根本区别。

    之所以将文物所有权划分为派生性所有权，是因为文物是古代文化产品、智慧产品的结晶，是由古代人类的智慧派生出无形资产，并由无形资产派生出有形资产。换言之，是古代人类文化、智慧的发挥，由精神文化派生出物质文化的结晶，蕴含着古代人类的发明权、专利权、著作权、专有技术权和其他知识产权的结晶。古代人早已去世，如今的所有权人，是继承性所有权、支配权和保护权人。

    近现代以来遗存的革命遗址、纪念建筑物和工艺品、工艺美术品、革命文献资料、手稿等文物，同样是文化产品、智慧产品的结晶，同样是人类的智慧派生出无形资产，并由无形资产派生出有形资产。所有这些另类的知识产权，不一定与发明权、专利权、著作权、专有技术权和其他知识产权挂钩，但属于很另类很特别的知识产权是可以肯定了的。小说站  www.xsz.tw

    不同的所有权有不同的质量和价值，文物类所有权的质量和价值肯定不同于一般物类所有权的质量和价值。国家所有的文物的物权化方针是：奉行公共利益保护主义和社会效益中心论，国家所有的文物不一定要求产生经济效益，这跟其他的派生性物权即知识产权是不同的，但必须要求产生社会效益。将文物类所有权与一般物所有权区别开来，将会使得物权法更有理性，更能发挥物权法的应有的效力，更有利于有针对性地确认、保护和利用不同对象的物。

    中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的文明古国，文化遗产极为丰富。我们的祖先在认识自然、改造自然的长期斗争中，创造了灿烂光辉的古代文化，为整个人类文明历史作出过非常重要的贡献。保存地上、地下、水下极为丰富的祖国文物，是保护文化遗产的重要组成部分，是中华民族历史发展的见证。它真实反映了我国历史各个阶段的政治、经济、军事、文化、科学和社会生活的状况，蕴含浑厚的历史事迹和各族人民的创造奇迹和精神价值、人文价值。保护历史文化遗产，是对于人类作出应有的贡献，也是每一个中国人应尽的职责。

    二、国家文物派生性不动产所有权

    1．基本概念

    国家文物派生性不动产所有权，是指国家对于古代重要的文化遗址、古墓葬、石窟寺和国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻等不动产，依法享有占有、使用、收益、处分和专制、支配、保护的权利。这些不动产不同于一般的不动产，是古代人类文化、智慧的发挥，由精神文化派生出物质文化的结晶，蕴含着古代人类的发明权、专利权、著作权、专有技术权和其他知识产权的结晶。古代人早已去世，如今的所有权人是继承性和专制性所有权、支配权和保护权人。

    国家文物类派生性不动产所有权，可以根据国家一级、二级、三级和无级别不动产文物，划分为国家文物类派生性不动产永久支配所有权、专属支配所有权、专有支配所有权、一般支配所有权四种类型。加上“派生性”前缀，是为了记住这是古代人类的智慧、精神、文化产品，是由古人类智慧、精神产品派生出的物质产品，以区别智慧产品所有权与一般产品所有权。台湾小说网  www.192.tw

    2．奇妙无比

    国家文物所有权系列中，或者说在国家文物类派生性所有权系列中，国家文物类派生性不动产是最具保有、保护价值的所有权与支配权。许多大规模价值连城的动产文物，是在不动产文物保护区、保护点中保存下来的。

    如中国的万里长城，是世界上四大奇迹之一，历经2300多年岁月风风雨雨，仍然巍然屹立，显示了古代中国人民高超的建筑艺术和智慧结晶；故宫博物院是目前世界上最大的皇家庭院，精美绝伦，盖世无双，显示了古代中国人民高超的建筑艺术和智慧结晶。故宫博物院不仅古建筑文物如此灿烂辉煌，而且是藏宝无数，这些动产文物与不动产文物浑然一体，相得益彰；西安秦兵马俑是动产文物，但承载这些动产文物的是秦兵马俑坑。没有秦兵马俑坑，此价值连城的文物，就不能保存到如今。

    国家文物派生性不动产的最大特点：一是，一般来说不得处分、改观、挪动、毁损、消灭；国家对于已有的馆藏或者成就的最珍贵的文物必须依法登记，必须依法永久保护、永久支配。二是，一般而论，任何单位或者个人不得擅自出售、赠与、交换、抵押、抵债、典当和禁止提供游人参观，不得擅自拆除、分解、毁损、涂改、变样、调换、触摸、挪动、拍摄、临募，不得在靠近此类文物周围逸出或施放有害液体、气体、固体、磁体、放射性元素、灰尘等有毒有害物质，要运用最有效的手段和先进设施、设备，进行全天候、全方位、全过程、全要素的严格保护等等。

    国家文物派生性不动产所有权的性质，从文物保护上分类，多数应当是国家文物类派生性不动产永久支配所有权。

    三、国家文物类派生性动产所有权

    1．基本概念

    国家文物派生性动产所有权，是国家对于动产古代重要的纪念物、工艺品、工艺美术品、革命文献资料、手稿、古旧图书资料以及代表性实物等文物，依法享有占有、使用、收益、处分和专制、控制、支配、保护的权利。这些动产，不同于一般的动产，是古代人类文化、智慧的发挥，由精神文化派生出物质文化的结晶，蕴含着古代人类的发明权、专利权、著作权、专有技术权和其他知识产权的结晶。古代人早已去世，如今的所有权人，是继承性所有权、支配权和保护权人。

    与国家文物派生性不动产所有权相同，国家文物派生性动产所有权也可以分为四级，其根据也是大同小异。

    国家文物类派生性动产所有权，可以根据国家一级、二级、三级和无级别动产文物，划分为国家文物类派生性动产永久支配所有权、专属支配所有权、专有支配所有权、一般支配所有权四种类型。其实，这四种类型，与国家文物动产永久支配所有权、专属支配所有权、专有支配所有权、一般支配所有权四种类型没有本质的区别。加上“派生性”的前缀，是为了记住这是古代人类的智慧、精神、文化产品，是由古人类智慧、精神产品派生出的物质产品，以区别智慧产品所有权与一般产品所有权。

    国家文物所有权系列中，或者说在国家文物类派生性所有权系列中，国家文物类派生性动产的保有、保护价值，仅次于国家文物类派生性不动产的所有权与支配权，而交易价值甚至大于不动产类文物。由于动产文物“可交易”的自由度和数量级决定的。不动产文物绝大多数不许交易，即使可以交易的也没有多少愿意参加交易，不敢参加交易，尤其国家级不动产文物是如此。

    所谓文物交易、文物转让，基本上是动产文物的交易与转让。如字画、陶器、瓷器、器皿、珠宝等工艺品、美术工艺品，以及手稿、古旧图书资料以及代表性实物等动产文物，拍卖、流转的就是这些。

    国家的文物是否应当参加拍卖，如何参加拍卖，国家应当有明文规定。本文倡导的国家文物永久支配所有权、国家文物类派生性不动产永久支配所有权和国家文物类派生性动产永久支配所有权的提出，是国家文物第一类所有权，意味着各种文物的交易、交换、流转最好是一律禁止；国家的不动产文物的交易、交换、流转更要严格限制。

    2．交易的奇迹

    动产文物物权是十分奇特的一类物权。从交易成果来看，许多成功的动产文物，投资极小而产出极大，屡创奇迹。这也充分证明了派生性文物支配所有权的特殊作用。

    著名画家靳尚谊于1966年创作的顶尖作品《毛主席全身像》，于2009年6月25日“广州2009春拍会”上由广州嘉德拍卖行拍出天价2016万元！（广州日报2009-06-26AⅢ3版：《毛主席全身像》拍出天价成交价2016万元为广州史上最高价拍品）。而油画不是孤本，在文革中大量印刷，家喻户晓。假如是孤本，其拍卖价格不知要翻了多少番。

    2009年春拍会上宋徽宗《写生珍禽图?手卷》拍卖出6171。2万元的天价。中国馆藏宋徽宗画作仅有39件作品。2002年《写生珍禽图?手卷》拍出2530万元；2008年《明皇训子图》拍出900。68万港元；2004年《明皇训子图》拍出2225333港元；2005年《无数?养雉图?立轴》拍出279840港元。（广州日报2009-06-17AⅡ3版：《宋徽宗画6000万元成交》记者林琳）。

    属于国家所有的文物，也不例外，也能拍卖出好价钱。2005年1月9日下午，宋徽宗《桃竹黄莺卷》拍卖出6116万元，加上当天上午拍卖的乾隆御用“铜胎万福吉祥灯”6600万元，共拍卖出1。27亿元。这两件文物，是清宫文物。（文摘报2005年2月3日9版《两清宫文物拍出1。27亿元天价》）

    关注国家文物所有权，同时也关注其他人的文物所有权，一同发挥文物的社会效用，这才是《物权法》要达到的立法目的。

    相关法律：物权法第51条

    相关名词：【国家文物专有所有权】

    字数：3888字

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正文 初稿199-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家文物保护的基本方针政策

    一、基本理念

    国家文物保护的基本方针政策，是“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”（《文物保护法》第4条），是在重点保护国家文物专有所有权、国家文物专制所有权和国家文物派生性所有权基础上，再分门别类地保护集体的、私人的和其他人的文物所有权。栗子网  www.lizi.tw国家所有即全民所有的文物，原则上根本上是以国家利益、社会效益、长远利益为出发点和归属的，只能在不损害以上三大利益基础上兼顾经济效益。所谓的经济效益，是指利用国家所有的不动产和动产文物进行适当的展览收益或者出租展览收益，借以弥补国家投资和维持场馆、陵园所支出的必要费用，并改善工作人员的工作条件和生活条件。在物权化方针政策上，基于文物及其古迹不可再生或很难再生和易于毁损、灭失等特点，基于国家级文物永久保存的职责特点，断定国家专有的文物应当强化其占有权、利用权、控制权、专制权和永久性保护权，应当相对淡化其使用权、收益权和处分权。因为国家级文物和国家专有、专制、派生性文物是禁止流通之物，不能跟一般商品那样的设立、变更、转移、消灭所有权，只能按照国家制度物权法或者国际制度物权法的规定来严格要求、严格控制、严格管理。

    国家文物保护的物权化方针，与其他财产权保护的物权化方针是有很大差别的。（1）国家文物保护的物权化方针，是公共利益保护主义和社会效益、文化传承中心论，设立和保护国家级文物所有权是法定的，决不是意定的，设立和行使国家文物专制所有权的目的是为了传承中华民族的优秀文化，进行爱国主义和革命传统教育，不是为了赚钱和发财；其强化其占有权、利用权、控制权、专制权和永久性保护权，应当相对淡化其使用权、收益权和处分权，再穷也不能穷国家文物保护，再苦也不能苦文物宝贝。这种物权化方针，与其他文物所有权人的物权化方针也是不相同的。（2）普通财产保护的物权化方针，是世俗的所有权保护主义和所有权中心论，当事人达成合意便可设立、变更、转移、消灭所有权，几乎不关注社会效益、人文利益，几乎是自由主义、完全是趋利主义的物权化方针。栗子小说    m.lizi.tw（3）担保财产保护的物权化方针，是世俗的担保债权保护主义和债权中心论，当事人达成合意便可设立、变更、转移、消灭担保物权，几乎不关注社会效益、人文利益，几乎是自由主义、完全是趋利主义的物权化方针。

    国家文物保护的物权化方针与国家文物保护的基本方针政策是一脉相承的，是其基本方针政策的充分体现。为了达到“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的目的，而对于国家文物所有权的权能、作用、效力范围等进行适当的调整，抓紧抓好文物的支配权、管领权、管理权和控制权，限制或禁止行使处分权，强化优先权、排他权、对世权、溯及权和物上保护请求权。不得将国家文物专有所有权、专制所有权、派生性所有权混同于其他人的文物所有权，更不得将文物所有权混同于一般物所有权。

    国家文物专有所有权制度是强制性的特种所有权制度，由国家的制度物权法来规范与调整，普通物权法和担保物权法应当以制度物权法的规定为准，不得法出多门、政出多门。国家文物专有所有权坚持国家的制度信托所有权制度，国家文物事业管理局是国家的一级制度信托所有权责任人，国有企事业单位为国家的二级制度信托所有权责任人。

    关于国家文物所有权的基础理论，已经跟不上形势发展的需要了。如物权法第51条规定“法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。”这是一种简单化或者模式化的规定，国家文物所有权可以分很多种类，各种文物的保护法是不相同的，与其他人的文物所有权的保护法也是大不相同的。

    二、一般分析

    国家执行文物专有所有权和保护文物制度基本方针政策如下。

    1．原则上，利益取向要清楚。应当始终将文物保护的国家利益、社会效益或者长远利益放在第一位，将经济效益放在第二位，甚至于在一定条件下仅考量社会效益、不考量经济效益。申言之，国家文物的物权价值，体现在文物本身的科学与文化价值的存在价值上，考量其经济价值要具体情况具体对待。国家法人行使国家文物专有所有权的根本目的，是为了抢救、发掘、保护和延续文物的长期存在，不能不顾一切地获取经济利益，更不能随意出租、转让、拍卖、抵押、质押或者赠与国家保护的文物谋取不当的经济利益。栗子网  www.lizi.tw

    2．原则上，突出独占性地位。国家法人搜集、整理与保护、复制国家级文物，是韩信用兵，多多益善。凡是属于国家所有的文物，都可以一网打尽，不留片甲。采取勘探法、采掘法、整理法、修复法、复制法和没收法、收买法、赎买法、追查验收法等各种办法来保证国家文物不至于流失与损毁，尽量实现收集和保护最大化。这种物权配置方法，是与海域资源、土地资源的开发利用的方法是正好相反的。国家设立与行使文物所有权时，是完全的、绝对的排他的权利，是完全集权而不放权的——从这个意义上说，国家文物专有所有权（第二级所有权）在某种程度上相当于“国家文物专属所有权”（第一级所有权）。只不过是，普天之下的文物不完全是为国家所独有，才降级为“国家文物专有所有权（第二级所有权）”。

    当然，国家海域资源所有权是属于“国家专属所有权”（第一级所有权），但下放海域使用权或者利用权的力度很大，几乎下放到了所有的非全民所有制单位与个人了。国家的土地所有权也是“国家专有所有权”，与集体的（专有）土地所有权并列，而国家的建设用地使用权或者利用权下放的力度也很大，几乎下放到了所有的非全民所有制单位与个人了。相比之下，国家文物专有所有权的独占性非常突出，独裁专制程度特高。总之，国家文物专有所有权属于成长式与加权式的特种所有权，国家海域资源专属所有权和国家专有土地所有权均属于萎缩式或者减权式的特种所有权。

    3．原则上，保护重点要清楚。原则上，革命历史遗迹的保护可优先于非革命历史遗迹的保护；不动产文物的保护可优先于动产文物的保护；濒危的文物的保护可优先于非濒危文物的保护；价值高的文物的保护可优先于价值低文物的保护；水下的文物的保护可优先于水上文物的保护；地下的文物的抢救保护可优先于地上文物的抢救保护。如此等等，不一而足。

    4．原则上，保护国家文物和保护全民族文物人人有责。所谓国家的一级制度信托所有权责任人和国家的二级制度信托所有权责任人，是国家文物的主要责任人。对于保护国家文物的有功人员，国家一律采取奖励制度；对于破坏国家文物的违法犯罪的单位与人员，不论涉及到哪一级单位与个人，国家一律追究其法律责任，决不姑息养奸。国家管理文物，不仅仅止于管理自己份内的文物，必要时还可以鉴定和管理集体、私人和其他人的文物，是一种扩大了的监督管理权或者专制权。

    国家文物专有所有权是非常奇特的一类所有权，对于属于自己的文物会采取毫不留情的文物获取权、发掘权、支配权、馆藏权、排他权、追及权、鉴定权、复制权、特别的物权请求权等一系列的权利，并且在此基础上为集体、私人和其他人的文物保护尽量地提供帮助与方便。就是说，国家的文物独占权、排他权是非常鲜明的，而依法协助保护其他物权人的文物的立场态度也是非常鲜明的，将全民所有制和非全民所有制两大类似乎不兼容的文物保护体制的保护对象交容在一起，目的在于提高整个民族的文物保护水平，为子孙后代造福。

    5．原则上，国家所有的文物和其他单位与个人所有的文物都可以列入“派生性标的物”范畴。因为，文物不是一般的物品与商品，文物的所有权和他物权不是一般的物权，物权的设立、变更、转移与消灭方式均与一般物权的设立、变更、转移与消灭方式不一样。绝大多数文物原本就是派生性标的物，物权人原本就是派生性物权人。

    6．原则上，国家的文物应当建立健全文物档案，建立健全统一的文物公布与登记制度，采取信息化管理等新技术新工艺新手段进行全面质量管理。国外的公私文物一律采取统一的登记制度，登记生效主义决定了是否可以拥有、收藏、拍卖、赠予、继承或者转移、变更、消灭文物权利的重要依据。统一的登记制度对于确权、护权和甄别真假文物，起着公示与保证的作用，对于保护公私文物所有权人的权利都是至关重要的。

    7．原则上，国家级文物即国家专有、专制和派生性文物，其物权化方针政策是“应有尽有，应保尽保”，不能机械地认为“法无明文规定不归国家所有”。简单地说，“公共利益优先”是人类社会和每个国家之普世价值、普遍真理和普遍性原则，对于国内遗存的无主文物一律确定为国家所有是完全正确的。客观上，世界上的新生事物是层出不穷的，而以现代人的认识水平和法律规定，难以涵盖全部的文物类型。

    《文物保护法》是1982年11月出台的，经过1991年、2002年和2007年的三次修改，仍然不是十全十美的。如《文物保护法》第27条规定“一切考古发掘工作，必须履行报批手续，从事考古发掘的单位，应当经***文物管理部门批准。地下埋藏的文物，任何单位或者个人不得私自发掘。”这里仅仅是指地下文物的发掘权，而未规定所有权的归属，实为遗憾。新《文物保护法》仍然只有80个条款，而《物权法》却只有一个条款。这些法律的通病，只知道简单化地拼凑条款，并没有规定文物所有权分为几类、几级所有权，没有规定国家专有、专制、派生所有权同其他文物所有权人的区别点在哪里，没有规定文物、文物保护和国家权利的边际在哪里。在这种情势下，机械地认为“法无明文规定不归国家所有”肯定是错误的。因此上，任何人哪怕将《文物保护法》背诵得滚瓜烂熟也解决不了疑难问题。这么说来，文物保护法理学和物权法理学，既不是画蛇添足、狗尾续貂，也不是纸上谈兵、博士写驴，而是很有启迪性和实用性的东西。

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    当代物权法百科全书小辞典

    国防资产专属管领权

    一、基本概念

    1．特别的管领权

    国防资产专属管领权，又称国防资产专属管制权、国防资产国家所有权、国防资产国家专属所有权，是国家法人和整个国家专控类支配权最突出并与国家主权关系最紧密的类型之一，是国家顺应国土保卫、国家安全而专门设立和专门控制的国防资产支配权、管领权、管制权、统治权。栗子小说    m.lizi.tw

    此项特别所有权，由特别制度物权法、国防资产关系法统一规范与分类控制，而武器装备的控制在全国各类资产中居于最高控制等级。基本上属于禁止流通的资产，个别资产属于限制流通的资产，国防军队、内卫军队与军工企业的管领权有相当大的差别，而国家最高利益保护主义、国家安全中心论是共同的宗旨和物权化方针。常规权能是信托占有权，非常规权能是信托使用权、收益权，严格控制信托处分权，社会效益始终是第一位的，经济效益始终是第二位的。

    这标志着国家的武装力量、武器装备、国防设施、军费开支等都是专控的，国防资产的的设立、取得、占有、支配、使用、保护、转移、变更、收益、处分、消灭等一系列过程是专控的，绝大部分国防资产是严格限制使用和不可处分的国家特别专属财产；只有国家代表人民才能拥有国防军队，不光是国防资产全属于、专属于国家所有并且其所有权是封闭式的，而且国防资产是专款专用、专物专用、专人专用的并且也是封闭式的。与国防资产相关的战略资源主要是稀土资源是国家的特别专有财产，必须置于国家专控支配权的重要位置上，确保国家的战略安全地位不得动摇。

    管领权，是特别所有权、特别支配权加统治权、管制权的一种别称。管，即管制权、管理权、管家权、管外权之意；领，即领导权、领先权、领用权、领主完整权之意。这跟普通所有权的性质有很大的区别。有的所有权除了其享有的占有权、使用权、收益权和处分权这几项支配权以外，还包括管领权在内，成为势力范围更多的所有权。如国家的文物所有权、国家的无线电频谱所有权、国家的土地所有权和国家的国防资产所有权等，不光是保本的所有权，而且是拓展的所有权；不光是限于其本位的占有权、使用权、收益权、处分权，而且拓展到管制权、管理权、管家权、管外权和统治权、领导权、领先权、领用权、领主完整权。栗子小说    m.lizi.tw就拿国防资产来说，保护国防资产不仅仅保护国防资产本身，而且牵涉到对于整个国防事业的保护；破坏国防资产不仅仅破坏国防资产本身，而且牵涉到对于整个国防事业的破坏。以前苏联为例，它曾经是全世界两个超级大国之一，拥有全世界最大的核武库，国民生产总值GDP的七成是为军备竞赛和国防服务的，在世界上出售军火如同出售火柴一样的随便，叵料在一夜之间使得整个国家土崩瓦解，分裂成十几个小国家，有些分裂后的小国家最后投靠以美国为首的邪恶国家……。这就说明，仅仅了解国防资产所有权是远远不够的，国防资产所有权的核心不在于其占有权、使用权、收益权与处分权，其核心在于管制权、管理权、管家权、管外权和领导权、领先权、领用权、领主完整权等管领权。从所有权的四项权能来看，比较适用的是占有权，其它三项权能不一定适用，对于特殊的国防资产而言根本上不适用。国防资产是专门用于保护国家和人民生命财产安全的，过多过滥也是有负作用的。

    国防资产专属管领权的显要标志，是国防利益、社会效益高于经济效益、长远利益高于眼前利益，国家和人民的利益高于一切，故适用于很特别的法律关系、物权关系与信托关系、社会关系，不能将国防资产所有权混同于一般的和其他特别的所有权，国防资产专属管领权甚至属于国家专控支配权中的最重要的一类品种。

    国防资产神圣不可侵犯。物权法第52条第1款明文规定：“国防资产属于国家所有。”采取排除法排除其他国家或者其他组织与个人所有的可能性。国防法第37条第2款规定：“国防资产归国家所有。”根据国防法第37条等条款的规定，国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。第39条第1款特别规定：“国家保护国防资产不受侵害，保障国防资产的安全、完整和有效。”第2款又规定：“禁止任何组织或者个人破坏、损害和侵占国防资产。未经***、****或者***、*******授权的机构批准，国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的。小说站  www.xsz.tw国防资产经批准不再用于国防的目的的，依照法律、法规的规定管理。”

    现行的法律只是“国防资产属于国家所有”的简单描述，并没有对于这种所有权作横向或者纵向的比较，根本上是物权法理学落后的缘故。同为所有权，国防资产的所有权是极具特色的所有权，根本不能与普通资产所有权相提并论。

    所有权可以分为专属、专有、专控、普通所有权等几个基本的等级，除此之外，还有普通信托所有权、制度信托所有权和派生性所有权等等；物权法可以分为普通物权法、担保物权法和制度物权法等等。只讲所有权，不讲所有权的性质、作用、内容、价值与地位，容易使人产生误解，大大地降低法律的效力。

    2．受制度物权法规范与调整

    受国家制度物权法和国际制度物权法的制约，国家法人及其武装力量的制度信托所有权主要集中于国防资产的占有权、保管权之类的权能，使用权、收益权与处分权等权能基本上处于休眠状态。联合国公约还禁止各个国家与地区非法使用与贸易扩散地雷、生物、化学武器和核武器等大规模杀伤武器，禁止核扩散等相关的规定。

    国防资产专属管领权的权利构成，主要体现在国防资产的国家主权以及特别统治权、专制权、控制权、管理权和特别优先权、排他权、追及权、物权请求权以及特别外交权等几个方面，行使外围的权利比行使所有权的权利的概率要大很多，法律的威慑力与效力也强很多。

    二、专控支配权结构

    1．法律对象的6个层次

    其中，国防资产物权关系圈子与法律对象，包括应当有关几个层次。

    第一，是针对外国的有物权人和无物权人，主要是指无物权人。

    外国必须遵照联合国和平共处五项原则尊重中国的主权与领土完整，不得对中国动用武力，不得对中国军人与普通公民使用武器。中国有权动用自己的国防资产进行国土防御，打击一切敢于来犯之敌，不惜一切代价来捍卫国家主权和人民的生命财产安全。

    第二，是针对中央政府、****这第一类的国家制度信托物权人，是国家主权法人与财产法人的主要的制度信托所有权人或者支配权人。

    具有特别的优先发展权、特别的专制权、特别的支配权、特别的收益权与处分权等特权地位。

    第三，是针对军工企业、武装部队这第二类的国家制度信托物权人。是国家主权法人与财产法人的次要的制度信托所有权人或者支配权人，第二类制度信托物权人基本上是附从于第一类制度信托物权人的，只不过是财权与事权的侧重点不同而已。

    军工企业的国家制度信托物权是由中央政府的国家制度信托物权派生的。他们有特别的生产经营权、产品定价权、保管权、维护权、处分权、收益权、劳动工资分配权和革新研制权等权利，主要集中于事权和财权两个方面。

    武装部队的国家制度信托物权是由****的国家制度信托物权派生的。他们有特别的持有权、保管权、维护权、使用权和革新研制权等权利，主要集中于事权方面。

    第四，是国防资产具体的保管代理权人、持有代理人、应用与使用权代理人和特定的收益权代理人、处分权代理人，以及其他的代理人。应当是第三类的国家制度信托物权人，或者是财权与事权的的具体当事人与代理人，第三类制度信托物权人基本上是附从于第一类和第二类制度信托物权人的，有着严格的或者多项式的等级差别与分工差别的组织与个人，从最高级职别的到最低级职别的都可以列入其中。

    第五，与国防资产密切相关的稀土资源、稀土半成品与成品的各种军民企业包括个人。应当是第四类的国家制度信托物权人，或者是财权与事权的的具体当事人与代理人，第四类制度信托物权人基本上是附从于第一类至第三类制度信托物权人的，主要集中于稀土的国家的探采业、成品与半成品加工业、采购销售与出口业以及其他为军工企业服务的行业。稀土资源已经被国家列为最重要的一类特别保护的战略资源，由国家发改委稀土办公室领导小组专门负责管理。

    第六，是针对本国的有物权人和无物权人，主要是指无物权人。

    本国的有物权人，主要是指上述5种物权人以外的物权人。

    本国的无物权人，主要是指一切的零物权人。

    2．四级专控支配权

    国防资产专控支配权，应当分等级管领、支配与专制、统治、管理、使用。

    （1）永久保密专控支配权

    国防资产永久保密专控支配权，指在军事武装内部永久保密、永久控制并且永远不得向国内外无关的当事人变更、转移专控支配权的国防资产的国防资产的专控支配权。

    （2）特别专属专控支配权

    国防资产特别专属专控支配权，指在军事武装内部仅限于战争状态时必须启用的国防资产，包括武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。

    （3）特别专有专控支配权

    国防资产特别专有专控支配权，指在军事武装内部仅限于军事训练时或者在地方应急救援、抢险救灾时使用的一类武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。

    另外一种国防资产特别专有专控支配权，指与发展科学技术与制造高新尖端武器相关的矿产资源，如稀土资源是最主要的一类。

    （4）一般专控支配权

    国防资产一般专控支配权，指在军事武装内部淘汰了的、过期作废了的、能够军转民用又不影响国家与国防安全的一类国防资产的专控支配权。其前提条件是，原国防资产降低为国家的一般资产并且能够进入受限制的流通领域，原国防资产一般专控支配权可降低为一般所有权，原由制度物权法规范与调整的可降低为由普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    相关法律：物权法第52条

    相关名词：【国防资产】

    字数：3888字

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    国防资产专控支配权的结构

    一、基本理念

    国防资产专控支配权，是国防资产专属管领权的一种分类所有权，是国家法人和整个国家专控类支配权最突出并与国家主权关系最紧密的类型之一，是国家顺应国土保卫、国家安全而专门设立和专门控制的国防资产管领权、管制权、统治权。栗子网  www.lizi.tw国防资产分别为国防军、内卫军和军工企业两个系列，在严格禁止流通、限制流通和个别的一般流通三个领域的资产都有分布，故定义为分级分类的国防资产所有权。

    国防资产专控支配权，应当分等级管领、支配与专制、统治、管理、使用。如特级的应当是国防资产永久保密专控支配权，一级的应当是国防资产特别专属专控支配权，二级的应当是国防资产特别专有专控支配权，三级的应当是国防资产一般专控支配权。根据国家战时与平时的客观条件以及军事科技发展的需要与可能，适当调高或者放低其专控级别。

    1．永久保密专控支配权

    国防资产永久保密专控支配权，指在军事武装内部永久保密、永久控制并且永远不得向国内外无关的当事人变更、转移专控支配权的国防资产的国防资产的专控支配权。此类国防资产的使用消灭或者销毁消灭，应当由特定的军事武装人员按照特定的权限与规范进行，宁可报废也不得转移财产与财产所有权给国内外无关的当事人。如核武器只限于在反击核战争的极其严重情势下使用，不得首先使用；服役期满的核武器只能作废处理，核材料和平利用于国内的核电站，不得向外国人转让核武器谋取不当利益。中国是联合国核不扩散条约国，负有国际责任。

    2．特别专属专控支配权

    国防资产特别专属专控支配权，指在军事武装内部仅限于战争状态时必须启用的国防资产，包括武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产是专门为打仗服务的，是不能军用转民用的战备物资，绝对不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产，应当是具有高新与尖端科技含量的武器装备与相关的国防设施，在战场上可以首先使用和先发制人。

    3．特别专有专控支配权

    国防资产特别专有专控支配权，指在军事武装内部仅限于军事训练时或者在地方应急救援、抢险救灾时使用的一类武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。台湾小说网  www.192.tw所有这些国防资产，绝大部分是不能军用转民用的战备物资，基本上不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产，应当是具有较高新科技含量的武器装备与相关的国防设施，在战场上可以首先使用和先发制人。

    另外一种国防资产特别专有专控支配权，指与发展科学技术与制造高新尖端武器相关的关键资产，如稀土及其产品是最主要的一类。

    现代科学技术突飞猛进，每6项新技术的创造，就有1项离不开稀土，如高科技电子及芯片、激光、通讯、超导材料，特别是导弹、核潜艇、新型坦克、隐形或无形战机、激光炮、人造卫星侦察设备等，都离不开稀土元素。更有甚者，中国稀土资源曾经占世界已经探明的储量80%，在世界上竟然没有定价权，一方面是中国长期以来稀土资源管理松懈，外资企业、私人企业和集体企业与众多国有企业蜂拥而上，探矿、采矿与稀土加工业过多过滥，且疏于出口数量与价格限制，结果导致比黄金贵重百倍的稀土产品仅仅出卖成白菜的价钱；另一方面，美国、日本及欧洲国家在大量囤积居奇的同时，利用WTO组织对中国进行施压，甚至于起诉中国“垄断”，采取贸易报复性措施打压中国，同时在国防市场上抛售稀土产品来压制中国的控制地位，通过多轮贸易战来剥夺中国的定价权。

    中国稀土资源的开发利用，产生许多连锁性问题，如国家战略资源与国防资产的长期保护问题，国际贸易摩擦与争端问题，矿产资源与环境保护问题，国防资产效益与企业效益问题，以及由此及彼的国家特别物权法与国际特别物权法的矛盾问题，由国防资产资源产生的一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等问题，各种问题十分突出。

    笔者理解，将中国稀土资源的开发利用列为特别专有专控支配权是一种最保守的定义，应当定义为特别专属专控支配权才是正确的选择。中国稀土资源的开发利用应当百分之百国有化，不应当由外资企业和其他所有制企业来参与勘探与开采，而应当一律禁止出口，统一由国家收购与储备。台湾小说网  www.192.tw我们盼望能够由专有专控支配权立即上升到特别专属专控支配权。

    特别专属专控支配权的意义在于，中国未来科学技术的发展和国防建设的巩固，肯定依赖于这种高等级权利的行使。中国众多管理学家、科学家、评论家一致认为，中国的稀土资源与产品不能再卖了，国为再过15年至20年，中国将成为没有稀土的国家了，中国依赖进口时外国商人就会卡中国人的脖子，中国的国防与科技事业就完全残废了！

    4．一般专控支配权

    国防资产一般专控支配权，指在军事武装内部淘汰、过期作废了的、能够军转民用又不影响安全的一类国防资产的专控支配权。其前提条件是，原国防资产降低为国家的一般资产并且能够进入受限制的流通领域，原国防资产一般专控支配权可降低为一般所有权，原由制度物权法规范与调整的可降低为由普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    国防资产专控支配权，基本上由特殊的制度物权法规范与控制，个别军转民用的财产可能会由普通物权法或者担保物权法规范与调整。国防资产是直接维系国家安全的物质基础。为了加强国防资产专控支配权，各种国防资产物权的设立、变更、转移与消灭，必须按照特别物权法之特定的规则、程序和专制、管理、控制、统治办法进行，各种物权的主体与客体一定要区分清楚，采取最严格的办法来区分有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与反物权以及派生性物权与普通物权。国防资产之中的不动产、动产和派生性不动产、派生性动产的种类繁多，新的和旧的、淘汰的和不淘汰的、涉密的和不涉密的、可出售的和不可出售的、可军转民用的和不可军转民用的，高新尖技术的和非高新尖技术的等等，决定了国防资产在特定条件下会发生物权变动或者松动的可能性，需要根据特别物权法的特别规则来规范与调整。

    二、法律对象的6个层次

    国防资产物权关系圈子与法律对象，包括应当有关几个层次或者类型。

    第一，是针对外国的有物权人和无物权人，主要是指无物权人。

    外国必须遵照联合国和平共处五项原则尊重中国的主权与领土完整，不得对中国动用武力，不得对中国军人与普通公民使用武器。中国有权动用自己的国防资产进行国土防御，打击一切敢于来犯之敌，不惜一切代价来捍卫国家主权和人民的生命财产安全。

    第二，是针对中央政府、****为第一类的国家制度信托物权人，是国家主权法人与财产法人的主要的制度信托所有权人或者支配权人。

    中央政府是国防资产和军工企业及其相关产业的出资人和收益人，替中国武装力量和全国人民负责。以满足和优先发展国防建设的需要为出发点，适当地兼顾经济效益。具有特别的优先发展权、特别的专制权、特别的支配权、特别的收益权与处分权等特权地位。

    ****是国防资产的直接支配人，替全国人民负责。以满足和优先发展军队建设的需要为出发点，平时训练与战时使用、重型武器与轻型武器、新式武器与旧式武器相区别，各军兵种和各个官兵各司其职，不得滥用职权与武器装备。中国人民解放军总装备部的成立，标志着国防资产特别是武器装备的管理已经进入到一个新阶段。具有特别的优先发展权、特别的专制权、特别的支配权、特别的使用权与处分权等特权地位。

    第三，是针对军工企业、武装部队这第二类的国家制度信托物权人。是国家主权法人与财产法人的次要的制度信托所有权人或者支配权人，第二类制度信托物权人基本上是附从于第一类制度信托物权人的，只不过是财权与事权的侧重点不同而已。

    军工企业的国家制度信托物权是由中央政府的国家制度信托物权派生的，他们有特别的生产经营权、产品定价权、保管权、维护权、处分权、收益权、劳动工资分配权和革新研制权等权利，主要集中于事权和财权两个方面。

    武装部队的国家制度信托物权是由****的国家制度信托物权派生的，他们有特别的持有权、保管权、维护权、使用权和革新研制权等权利，主要集中于事权方面。

    第四，是国防资产具体的保管代理权人、持有代理人、应用与使用权代理人和特定的收益权代理人、处分权代理人，以及其他的代理人。应当是第三类的国家制度信托物权人，或者是财权与事权的的具体当事人与代理人，第三类制度信托物权人基本上是附从于第一类和第二类制度信托物权人的，有着严格的或者多项式的等级差别与分工差别的组织与个人，从最高级职别的到最低级职别的都可以列入其中。

    第五，与国防资产密切相关的稀土资源、稀土半成品与成品的各种军民企业包括个人。应当是第四类的国家制度信托物权人，或者是财权与事权的的具体当事人与代理人，第四类制度信托物权人基本上是附从于第一类至第三类制度信托物权人的，主要集中于国家法人的探采业、成品与半成品加工业、采购销售与出口业以及其他为军工企业服务的行业。稀土资源已经被国家列为最重要的一类特别保护的战略资源，由国家发改委稀土办公室领导小组专门负责管理。

    第六，是针对本国的有物权人和无物权人，主要是指无物权人。

    本国的有物权人，主要是指上述5种物权人以外的物权人，如地下防空洞的租赁权人、利用权人等，但以不影响战时或应急时需要和战备条件为限。

    本国的无物权人，主要是指一切的零物权人，如普通人不得拥有武器装备和使用武器，不得破坏国防资产和战备需要等；武装力量人员也有很多的零物权，如不得随意支配、持有与使用、处分国防资产；利用国防资产搞生产经营必须依法进行，军队及其个人不得办企业和参与走私活动；军队正当的收入应当上交国库，不得设立小金库谋取私利等。

    相关法律：物权法第52条

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正文 初稿202-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国防资产

    一、基本概念

    国防资产，是指用于防御外国侵略和内部分裂而准备的不动产与动产的总称，也是设立和保护国防资产管领权的物质文化基础。栗子小说    m.lizi.tw将国防资产分组分类管领，有利于平衡国家最高利益与一般利益、国家安全与经济发展之间的产权关系、信托关系、对世关系与社会关系。只有富国才能强兵，强兵后更有利于富国，两者之间的关系是相辅相成的裙带关系。

    国防，是国家生存和发展的最可靠最威力的安全保障，是维护国家安全统一、确保全国人民安居乐业或者国泰民安常态的重要保障。建立健全强大的巩固的国防，建设好维护好一支强大的人民军队，是中国国防现代化建设的战略任务。中国是一个拥有13亿多人口的大国，而综合国力并不强大，国防力量仍然暴露出很多薄弱环节，加强和巩固国防建设是百年大计，且任重而道远。

    1．相关规定

    国防资产的基本概念。依据国防法第37条的规定，国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。第37条第2款规定，国防资产归国家所有。

    国防资产行使的主体是***，***行使的是国防资产专控所有权——出资人专控所有权，****行使的是国防资产支配所有权——支配人专控所有权。两者都是国家第一级制度信托所有权，永久性地全天候地替全国人民负责，同时替全国人民代表大会负责，接受全国人民的建议与监督，分别按照和平时期、应当救援时期和战争时期的需要与可能来保管或者动用国防资产。由于专物专用、专兵种专用、专人专用、专时专用、专条件专用等专门与专业特征，一般而论***不能直接行使国防资产所有权，连***总理也不能随便持有和动用武器装备和枪支弹药，直接行使国防资产所有权的一般是****。除非军转民用的财产包括土地使用权等不动产，或者出售军火的，或者军事工业取得的财产收益，则由***代表中国人民直接行使国防资产所有权。

    国防法第39条规定，国家保护国防资产不受侵害，保障国防资产的安全、完整和有效。栗子小说    m.lizi.tw禁止任何组织和个人破坏、损害和侵占国防资产。未经***、*******或者***、*******授权的机构批准，国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的，国防资产经批准不再用于国防目的的，依照有关的法律、法规的规定管理。

    2．制度信托关系

    ***行使的专控所有权，实际上是代表全国****会来行使的资产专控权。每年所有的军费预算、军费开支实际上是由全国人民代表大会上作出，由全国****会核准执行的，但执行机构是***及其财政部。

    ***行使国防资产专控所有权。所谓“专控”，是根据国力来确定国防资产的规模、结构和布局，并调整和处分国防资产，是根据国防建设和经济建设的需要，来进行扩军或裁军，扩充军备或者调整军备。所有军备既是“专供”的，又是“专控”的。“专控”的第一层含义，是***代行全国人大职能，将国防资产的规模、结构和布局加以专门控制，并对于调整和处分国防资产加以专业控制。“专控”的第二层含义，所有国防资产是由****专门控制、专业控制的，实际的支配权是由****掌握的。

    ****行使国防资产专控支配权。这种支配权，相当于国家的国防资产信托支配权，信托人是全国人大，受托人是****；第二位信托人是***，***实际上是履行全国人大的职责，是全国人大的执行机构。

    ****行使国防资产专控支配权，对于国防资产享有占有权、使用权、收益权和处分权，法律规定属于***收益权的除外。从某种意义上说，总体上，国防资产专控支配权，就是国家的专属所有权，但又高于国家一般的专属所有权。国家的武装力量、武器装备、国防设施等，只能属于国家所有，任何组织与个人不得拥有武装力量、武器装备、国防设施。此类所有权、支配权，从设立、变更、转移、消灭的各个环节上，仅仅属于国家所有。其所有权、支配权，是完全的、绝对的排他性权力，各项所有权权能是最消极的权能。所有这些，完全具备了“国家的专属所有权”的性质。但是，不排除个别的国防资产是属于国家专有所有权，甚至属于一般所有权。栗子小说    m.lizi.tw这主要看其所有权的封闭程度，或者说要看所有权的价值取向、功能作用和所有权权能的消极因素来确定。

    3．不同于一般的专属所有权

    因为国防资产承载着国家安全的重任，国防资产的取得、使用、保护、收益、处分、消灭，完全不同于自然资源类财产的处置方法，譬如，矿藏、水流、海域资源属于国家所有，国家行使这三种自然资源的“专属所有权”，但其占有权、使用权、收益权、处分权，不是永久固定在一个主体之上的，是可以依据价值兑付或者实物兑换来移转的。国防资产同属“专属所有权”，但绝大多数国防资产的占有权、使用权、收益权、处分权和支配权，是永久固定在一个所有权、支配权主体之上的，是不可以依据价值兑付或者实物兑换来移转的。同为国家的专属所有权，其本质区别却是很明显的。

    根据国防资产的性质、功能、价值，可以区分几种不同的所有权、支配权，这对于合理利用国防资产，既利于备战，又藏富于民是有好处的。国防资产主要控制在禁止流通领域，部分分布在限制流通领域，个别分布在一般流通领域，需要区别对待。

    二、国防资产的概念

    1．国防资产定义

    国防资产应当定义为广义、狭义的两种。

    广义的国防资产，是指战时可以动员、运转、利用的一切武器装备、国防设施、军费、兵工厂、军事科研院所等资产，甚至还可以包括武装力量的人员在内，甚至于包括不属于国家投资的防空洞、地下隧道、地下车库、地下铁路和地铁车厢在内，或者属于国家投资的地下铁路和地铁车厢和军官、士官个人住宅在内。在这种意义上讲，广义的国防资产，是一个扩充边界、引申义的国防资产，是一种国家专控支配权，不是严格的物权法意义上的所有权、支配权。

    狭义的国防资产，是指平时可以用于战备的专供武装力量使用的武器装备、国防设施、军费等资产，不包括民间投资的防空洞、地下隧道、地下车库在内，也不包括国家投资的兵工厂在内。在这种意义上讲，狭义的国防资产是一个投资与收益相对应的国防资产，是一种国家专控支配权，同时是严格的物权法意义上的所有权、支配权。所谓的武装力量，也有广义、狭义之分。广义的武装力量，包括人民解放军三军和二炮全体官兵、武警各部队、预备役部队和民兵在内；狭义的武装力量，仅人民解放军三军和二炮全体官兵、武警各部队、预备役部队，不包括民兵在内。

    所谓国防资产，是一个动态的、弹性的概念，战时是一个战时的概念，平时是一个平时的概念。所谓武装力量也概莫能外。

    区分广义、狭义的国防资产的含义，前者是从国家的最大利益—国家安全、国家利益考量的，后者是从发展经济、平衡国民利益考量的；后者与前者的实际目标，是异曲同工的。发展经济、平衡国民利益，为的是增加国家经济实力，并借此来巩固国防实力。国家投资的不涉及军事秘密的军事防空洞、地下隧道、铁路干线、公路运输线等的军事设施和准军事设施，实行“军转民用”，兵工厂产品的“军地两用”，这是一个战略防御的大物权，是盘活国防资产的大战略措施。实践证明，这条道路，是行得通的，是相辅相成、相得益彰的。

    2．不能随意改制与转业

    但是，有一点，是应当注意的，军事科研单位和兵工厂不应当随意关闭、停业、转业和破产，对于亏损企业、单位，国家应当义无反顾地将他们养起来，要不惜代价地将他们养起来。因为，当代高新尖武器装备的研制和生产成果，周期相对较长，成本很大，非长期扶持、下苦功、出大价钱不可。况且，世界发达国家对于中国作为“假想敌”是长期存在的，一些高新尖武器装备和技术，无论花多少钱也购买不到的。国防工业是国防资产的母机，国防资产的质量和数量，主要依靠国防工业来创造和完成。

    3．国防力量的严峻情势

    有关资料表明，中国的综合国力，已经从30年前的世界第3名下降到如今的第5～7名，充分证明了不是有了钱就能够购买到一切武器装备的。况且，国防装备仅仅依赖于外国是短视和短命的。我国的海军实力甚至不如印度和日本，空军装备的质量也令人担忧。我国的国防十分严峻，我国的四围，布满了美国的军事基地，陆地成“C”形包围圈。尽管中国加入世界贸易协定组织已经有十多年并且为全世界提供了大量的物美价廉的商品，尽管中国为全世界提供了市场上80%的稀土资源并且可资制造当代最先进的武器装备，尽管中国购买了数万亿美元的美国以及欧盟的国债，以及美国为首的西方联盟国家一直禁止对中国的武器装备禁运和高新技术产品出口。所有这些充分说明了外国的国防资产管制与专制程度远远强制于中国，并且一直是毫不留情。

    中国的海军、空军软弱无能，如中国南部海域，许多岛屿已经被东南亚一些小国侵占，外国的海洋钻井平台达1000多座，侵占中国的海底油气资源，并已持续了20多年之久。中国的黄海海域、东海海域，也连连告急，琉球群岛、钓鱼岛被日本侵占，中国大片领海海底、大陆架的油气资源，也已经被日本、韩国和美国等国家的侵略，这些国家，我国更是不能动他们一根毫毛。中国解放初期在经济非常困难的条件下，舍得花本钱，坚持自力更生艰苦奋斗的国防路线，一跃而成为世界第三军事大国，敢于与世界最强大的军事大国美国、法国、苏联交战，现在连越南、马来西亚、菲律宾、文莱、帕劳这些小国也敢于长期欺负中国，中国也不敢同他们交战，说明了中国的国防实力仍然很差。

    中国需要全民皆兵，需要精兵强军，需要储备大量的优质的国防资产。这种财产不是一般的财产，也不是一般的物权，而是政治大财产，也是政治大物权。

    相关法律：物权法第52条

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    国防资产机密专属管领权

    一、基本概念

    国防资产机密专属管领权，又称国防资产永久或者持久特别保护的专控支配权，对于国防资产特别专属专控支配权、特别专有专控支配权和一般专控支配权起着一定杠杆作用的专控所有权。台湾小说网  www.192.tw这是依据国家对于国防资产重点保护的特征而进行分类的。国防资产的保护，不仅仅适用于物权法保护的一般法则，而且还适用于宪法、国防法、国家安全法（反间谍法）、保守国家保密法和反分裂国家法等国家大法的许多政治法则，适用于国家制度物权法甚至于国际制度物权法的特殊法则。

    此项特别所有权，由特别制度物权法、国防资产关系法和国防资产保密法统一规范与分类控制，而武器装备的控制在全国各类资产中居于最高控制等级。基本上属于禁止流通的资产，个别资产属于限制流通的资产，国防军队、内卫军队与军工企业的管领权有相当大的差别，而国家最高利益保护主义、国家安全中心论是共同的宗旨和物权化方针。常规权能是信托占有权，非常规权能是信托使用权、收益权，严格控制信托处分权，社会效益始终是第一位的，经济效益始终是第二位的。

    国防资产机密专属管领权是国防资产专属管领权的核心控制权，许多尖端武器装备富含特级知识产权即派生性所有权，且研制费用非常昂贵。国防资产是极端性资产，国防资产机密一般为国家的最高级机密。泄露国防资产机密，不仅会给国家财产造成巨大的经济损失，而且会导致国家与人民的生命财产安全构成很大的威胁。各个国家深知国防资产机密专属管领权的极端重要性，对于泄露国防资产机密的严重犯罪分子往往以间谍罪、叛国罪论处，且属于谋反、谋大逆之类的十恶不赦！

    国防资产机密专属管领权，是国防资产绝密专属管领权、国防资产机密专属管领权和国防资产秘密专属管领权的总称，从上至下分为三大等级，即使是解密以后也不能与一般资产相提并论，尤其是武器装备之类的国防资产机密是如此。国际和平主义者是一致反对军火交易的，从这个意义上讲，国防资产机密专属管领权具有特别重要的国际意义。

    依据国家安全法（反间谍法）、反分裂国家法、保守国家秘密法等特别制度物权法规定，全体公民都有维护国家安全和反对分裂国家、反对外国侵略的义务，一切国家机关和人民武装力量更有条件履行国家安全的职责与义务。台湾小说网  www.192.tw保守国家秘密法规定，保守国家秘密的目的，是维护国家的安全和利益，保障国防现代化和社会主义建设事业的顺利进行。一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。

    保守国家秘密法第2条规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照规定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。第8条规定的秘密事项有：1．国家事务的重大决策中的秘密事项；2．国防建设和武装力量活动中的秘密事项；3．外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；4．国民经济和社会发展中的秘密事项；5．科学技术中的秘密事项；6．维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；7．其他经国家保密工作部门确定应保守的国家秘密事项。第9条规定，国家秘密的密级，分为“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级。“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。

    国防资产和武装力量是承载国家安全和利益的重要组成部分，国防资产的保护，包括了硬件包的保护和软件包的保护。其中，保守国家秘密法、物权法等法律的保护，就是软件包的保护之一。

    国防资产机密专属管领权，既是国防资产之最高等级的支配权，也是全国全部不动产、动产中处于最高控制等级的所有权，受制度物权法、保密物权法统一规范与严格控制，非人民武装力量不得持有武器装备，非特定的军工企业不得制造、出售武器装备，非保密人员不得探听窃取机密。中国已经加入核不扩散条约组织和禁止使用大规模杀伤武器条约组织，还要履行联合国安理会法定的国际义务。国际制度物权法的效力优于国内制度物权法和其他法律的效力。国防资产机密专属管领权是一个权利包，含极特殊的知识产权即派生性所有权等核心权利。有微观物权法学家戏说核武器很重要也需要保护，并咬定说但这不属于物权法规定的范围，而物权法第52条第1款恰恰包含了这样的范围。

    二、类型划分

    国防资产机密专控支配权，属于特种智慧产品的派生性所有权，其主要形式有以下几种。台湾小说网  www.192.tw

    第一，最高级国防资产机密专控支配权

    最高级国防资产机密专属管领权，又称国防资产永久保密专控支配权，是指国防资产机密涉及到世界上最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益以及世界和平遭受特别严重的损害，必须由中华人民共和国****主席亲自专控的支配权，以保障国家最高安全和最大利益和世界和平事业不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如核武器按纽技术的掌控权，核武器的核心机密等相关性机密的专控支配权均是如此。与核武器研制、生产、试验、储存、保护的人员及其他人员，都有义务保守此类最高机密的国防资产。履行这种保密义务，不光是为祖国履行保密义务，而是为世界履行义务。因为，我国加入了国际核不扩散公约组织，我国是联合国安理会五个常任理事国之一，必须带头遵守国际公约。

    国防资产永久保密专控支配权，指在军事武装内部永久保密、永久控制并且永远不得向国内外无关的当事人变更、转移专控支配权的国防资产的国防资产的专控支配权。此类国防资产的使用消灭或者销毁消灭，应当由特定的军事武装人员按照特定的权限与规范进行，宁可报废也不得转移财产与财产所有权给国内外无关的当事人。如核武器只限于在反击核战争的极其严重情势下使用，不得首先使用；服役期满的核武器只能作废处理，核材料和平利用于核电站，不得向外国人转让核武器谋取不当利益。

    中国拥有少数的核武器，是为了保卫祖国的安全与利益，多次向国际组织声明“不首先使用核武器”。1994年9月27日，******外长在第49届联合国大会一般性辩论中的发言指出，关于禁止核武器问题，中国政府认为应当像制定全面禁止生物武器公约和全面禁止化学武器公约那样，制定一项全面禁止核武器的公约。

    中国作为《不扩散核武器条约》的缔约国，赞成这个条约延期。但是只延长《不扩散核武器条约》显然是不够的。为了使人类最终免除核战争威胁，逐步达到实现无核武器世界的目标，中国政府主张：——所有拥有核武器的国家应当宣布无条件地不首先使用核武器，立即谈判并签署互不首先使用核武器条约；——支持建立无核区的努力，所有有核国家保证不对无核国家和无核区使用或威胁使用核武器；——通过谈判争取不迟于1996年缔结一项全面禁止核试验条约；——主要核大国如期实现现有核裁军条约进一步大幅度削减核军备；——通过谈判缔结一项禁止生产核武器用的裂变材料的公约；——签署全面禁止核武器公约。所有拥有核武器的国家承担彻底销毁核武器的义务，并在有效的国际监督下付诸实施；——在防止核武器扩散和推进核裁军进程的同时，积极推动和平利用核能的国际合作。”

    据有关资料记载，中国于1984年进行最后一次核试验，此后不再进行核试验。为研制中国第一颗原子弹和氢弹的青海省西宁市西北青海湖畔海宴县的金银滩221研究院和342工厂也在1984年关闭，并在1987年撤点销号，开发利用为一个“爱国主义教育基地”（旅游区）。

    核武器是人类具最大规模杀伤力的灭绝性武器，人类如果不禁止研制、使用和扩散核武器，人类将会自我毁灭，甚至整个地球将会毁于一旦。1987年2月16日，《新民晚报》报道，目前，全世界有核弹3。7万至5万枚，总当量达180亿吨。按世界人口计算，平均每人可摊上3至4吨。如每秒钟扔一颗当年投在广岛那么大的原子弹的话，可持续扔四天半时间，因此，核裁军的呼声日益强烈。法国《费加罗》杂志1987年5月2日一期文章骇人听闻的醒目标题是：“我们头上有350万颗广岛原子弹”。1945年8月6日，美军第509混合空军轰炸大队一架轰炸机向日本军事基地广岛投掷了第一颗名为“大胖子”的原子弹，威力超过2万吨TNT当量，令整个城市夷为平地，20万人当场毙命，还有许多人因为原子病死去了。8月9日，美军又向长崎投掷了一颗名为“小男孩”的原子弹，虽然因天气迷雾原因投掷不准，但长崎的10万居民却在数秒钟之内毁灭了。

    美国在向日本投掷原子弹之前，研制原子弹费用，高达53亿美元。此后，美国共试验各种型号的核武器高达1100多次，而中国仅试验32次。中国核武器的品种、数量、质量远远不及美国。但是，中国作为一个负责任的联合国常任理事国、作为《不扩散核武器条约》的缔约国，毅然决然地放弃了继续研制核武器，并首先承诺，不向任何国家首先使用核武器、不转让核武器技术和原材料、设备，严格遵守联合国条约，保守国际最高机密。

    第二，高级国防资产机密专控支配权

    高级即绝密级国防资产机密专属管领权，是指国防资产特别重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害，国家行使高级机密的机密专控支配权，必须由中华人民共和国****亲自专控的支配权，以保障国家安全和利益不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如仅次于核武器技术装备的其他武器装备和设施，属于我国独创研制的一流的武器装备和设施、技术资料，包括常规、太空尖端武器装备及其设施。

    第三，中级国防资产机密专控支配权

    中级即机密级国防资产机密专属管领权，是指国防资产是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害，国家行使高级机密的机密专控支配权，必须由中华人民共和国****亲自专控的支配权，以保障国家安全和利益不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如仅次于核武器技术装备的其他武器装备和设施，属于我国非独创研制的一流的武器装备和设施、技术资料，包括常规、太空尖端武器装备及其设施。

    第四，次级国防资产机密专控支配权

    次级即秘密级国防资产机密专属管领权，是指国防资产重要的国家秘密，泄露会使是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害，国家行使高级机密的机密专控支配权，必须由中华人民共和国****亲自专控的支配权，以保障国家安全和利益不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如仅次于核武器技术装备的其他武器装备和设施，属于我国研制的一般的先进武器装备和设施、技术资料。

    相关法律：物权法第52条

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正文 初稿204-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国防资产专属专控支配权

    一、基本概念

    国防资产专属专控支配权，亦称国防资产特别专属专控支配权，主要是关联到国防资产永久保密专控支配权，优于国防资产特别专有专控支配权、国防资产一般专控支配权。小说站  www.xsz.tw

    国防资产专属专控支配权，基本上是专属于武装力量支配的武器装备和设施、技术资料等。此类国防资产的取得、使用、保护、收益、处分、消灭，完全不同于自然资源类财产的处置方法，也不同于一般国防资产专属所有专控支配方法，全部权能是完全绝对的、排他的，如各种尖端先进武器及其装备和军用通信线路、无线电频谱资源、军用网络、军用技术资料等，其专控支配权只能属于人民武装力量所有，其他任何组织和个人不得拥有，不得侵占、破坏、干扰国防资产的专属性能。

    确认、保护、利用和规范、调整、控制国防资产专属专控支配权的目的，是为了避免国家法人从一个极端走向另一个极端，相对地平衡社会效益与经济效益、富国强兵与藏富于民、国防力量与军工企业的相互关系，平衡中国利益与友好国家利益、战争与和平的相互关系。其中，和平利用原子能、削减核武器数量和数量级，既符合联合国安理会关于核裁军的规定，又可以利用核原料发展核电事业，是一举两得的美事。

    国防资产专属专控支配权，系国防资产永久保密专控支配权、国防资产特别专属专控支配权的总称，还包括部分的国防资产特别专有专控支配权在内，其优于国防资产特别专有专控支配权和国防资产一般专控支配权。这种划分，只是大致上的划分，一般而论，在战争动员时期或者发生反侵略战争时期需要调整到高等级或最高等级状态的支配权、管领权，适当放宽管制权、统治权，将许多备战型国防资产变更成消耗型国防资产，变更睡眠状态的使用权、处分权为激活状态的使用权、消耗处分权。

    另外，中央政府享有特别投资权、特别专制权、特别采购权、特别收益权、个别处分权等权利，也可以归纳入另类的国防资产专属所有专控支配权。****与中央政府均为国防资产专属所有专控支配权的“制度信托所有权人”，替国家和人民负责而各司其职，各有分工协作。栗子网  www.lizi.tw

    国防资产特别专属专控支配权，指在军事武装内部仅限于战争状态时必须启用的国防资产，包括武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产是专门为打仗服务的，是不能军用转民用的战备物资，绝对不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产，应当是具有高新与尖端科技含量的武器装备与相关的国防设施，在战场上可以首先使用和先发制人。

    国防资产专属专控支配权，主要执行单位是****总装备部，其次是总后勤部。总装备部是于1998年4月组建的新机构，是与总政、总后、总参并列的军委总部机构。总装备部机制的设置，与***组成的新国防科工委的设置，几乎是同步进行的。1998年3月组建的新国防科工委，实际上是将原有的国防科工委一分为二，政府职能部分给了新组建的***领导下的国防科工委；旧国防科工委军方编制和职能部分，则成为总装备部的半个组成部分，另半个组成部分，是将原隶属于解放军总参谋部的装备部两个部分合并为独立的总装备部，隶属于****直接领导。总参谋部的装备部实际上是个特种兵部，陆海空三军和二炮部队的主力即军队主要装备就在特种兵部。另外，还将原隶属于总后勤部的车船部等机动部队装备的管理职能也移交给了总装备部。据中国国防资讯网报道，总装备部的主要职责是“组织领导全军装备的科研、保障及勤务工作。掌握装备经费，组织对装备经费的监督、检查和审计工作。领导全军装备机关业务建设和装备经费的监督、检查和审计工作。领导全军装备机关业务建设和装备理论研究工作。领导所属机关、部队、院校、科研机构、驻厂军事代表机构、修理机构（工厂）等的全面建设和工作。组织协调与***有关的装备工作，并履行*******赋予的其他职责。”

    总装备部的职能很大，承担国防工业与军事科研与教育训练、各种军事装备与主要设施的管制、机械化部队的管辖等职能，有关方面称赞其组建“是适应社会主义市场经济发展和国家机构改革要求，走质量建军、科技强军发展道路的重大战略措施，对于进一步加强****对全军武器装备建设的集中统一领导，促进国防和军队现代化建设，具有深远而重大的意义。栗子网  www.lizi.tw”

    总装备部对于进一步加强****对全军武器装备建设的集中统一领导。在新形势下将国防资产、军事装备与军区司令部的职能剥离开来，由****统一指挥、统一支配、统一专控，还可以预防如前苏联那样的发生军事政变。前苏联政变时，各加盟共和国各军区拥兵自重并一哄而起，苏联中央无法控制局面，终于将苏联分裂成十几个国家和十几支军队，国家和人民的生命财产遭受了巨大损失。

    军委总装备部与国防科工委都涉足国防资产，但物权是不同的。总装备部所有的物权是国防资产的机密专控支配权、专属所有权，只有个别的军用土地使用权、营房及其他一般物资的处分权例外。新国防科工委在一定的授权范围内，可以在解密的条件下和特殊需要时买卖军火，物权结构主要是不封闭权能的一般所有权和半封闭的专有所有权，其中也有一些国家机密专控支配权、国家专属所有权。

    国防资产专属专控支配权的设立、行使、变更、转移与消灭，应当依据特别制度物权法的规定进行，如裁军或者扩军、国防资产的购置与处置、军费开支和发动卫国战争、参加其他国家军演或者联合国维持和平、军工企业改制或者招商引资、稀土资源开发利用与出口限制以至禁止出口等重大事项，应当广泛征求广大干部群众意见并经过全国人民代表大会批准，以避免独断专行和决策失误或者导致严重的后果。

    二、一般分类

    国防资产专属专控支配权可能包括以下几种类型。

    1．永久保密专控支配权

    国防资产永久保密专控支配权，指在军事武装内部永久保密、永久控制并且永远不得向国内外无关的当事人变更、转移专控支配权的国防资产的国防资产的专控支配权。此类国防资产的使用消灭或者销毁消灭，应当由特定的军事武装人员按照特定的权限与规范进行，宁可报废也不得转移财产与财产所有权给国内外无关的当事人。如核武器只限于在反击核战争的极其严重情势下使用，不得首先使用；服役期满的核武器只能作废处理，核材料和平利用于核电站，不得向外国人转让核武器谋取不当利益。

    2．特别专属专控支配权

    国防资产特别专属专控支配权，指在军事武装内部仅限于战争状态时必须启用的国防资产，包括武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产是专门为打仗服务的，是不能军用转民用的战备物资，绝对不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产，应当是具有高新与尖端科技含量的武器装备与相关的国防设施，在战场上可以首先使用和先发制人。

    3．部分的特别专有专控支配权

    国防资产专属专控支配权与国防资产特别专有专控支配权，是意义相近、概念交叉的专控支配权。和平建议时期，其一部分表现为国防资产特别专有专控支配权；反侵略与卫国战争时期，其表现出国防资产专属所有专控支配权。

    国防资产特别专有专控支配权，指在军事武装内部仅限于军事训练时或者在地方应急救援、抢险救灾时使用的一类武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产，绝大部分是不能军用转民用的战备物资，基本上不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产，应当是具有较高新科技含量的武器装备与相关的国防设施，在战场上可以首先使用和先发制人。

    另外一种国防资产特别专有专控支配权，指与发展科学技术与制造高新尖端武器相关的矿产资源，如稀土资源是最主要的一类。

    现代科学技术突飞猛进，每6项新技术的创造，就有1项离不开稀土，如高科技电子及芯片、激光、通讯、超导材料，特别是导弹、核潜艇、新型坦克、隐形或无形战机、激光炮、人造卫星侦察设备等，都离不开稀土元素。中国稀土资源曾经占世界已经探明的储量80%，在世界上竟然没有定价权，一方面是中国长期以来稀土资源管理松懈，外资企业、私人企业和集体企业与众多国有企业蜂拥而上，探矿、采矿与稀土加工业过多过滥，且疏于出口数量与价格限制，结果导致比黄金贵重百倍的稀土产品仅仅出卖成白菜的价钱；另一方面，美国、日本及欧洲国家在大量囤积居奇的同时，利用WTO组织对中国进行施压，甚至起诉中国“垄断”，采取贸易报复性措施打压中国，同时在国防市场上抛售稀土产品来压制中国的控制地位，通过多轮贸易战来剥夺中国的定价权。

    中国稀土资源的开发利用产生许多连锁性问题，如国家战略资源与国防资产的长期保护问题，国际贸易摩擦与争端问题，环境保护问题，国防资产效益与企业效益问题，以及由此及彼的国家特别物权法与国际特别物权法的矛盾问题，由国防资产资源产生的一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等问题，各种问题十分突出。

    将中国稀土资源的开发利用列为特别专有专控支配权是一种最保守的定义，应当定义为特别专属专控支配权才是正确的定论。中国稀土资源的开发利用应当百分之百国有化，不应当由外资企业其他所有制企业来参与勘探与开采，而应当一律禁止出口和由国家统购储备。盼望由专有专控支配权立即上升到特别专属专控支配权。

    特别专属专控支配权的重要意义在于，中国未来科学技术的发展和国防建设的巩固，肯定依赖于这种高等级权利的行使。中国众多管理学家、科学家人大代表、政协委员一致认为，中国的稀土资源与产品不能再卖了，因为再过15年至20年，中国将成为没有稀土的国家了，中国依赖进口时人家就会卡中国的脖子，中国的国防与科技事业就完全残废了！

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    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    国防资产专有专控支配权

    一、基本概念

    国防资产专有专控支配权，应当包括产品专有专控支配权和产权专有专控支配权两个组成部分，并依据国家安全法、反分裂国家法、保守国家秘密法等特别制度物权法规定，妥善处理国防建设与经济建设的矛盾、国家长远利益与当前利益的矛盾、社会效益与企业效益的矛盾、国家利益与友好国家利益的矛盾，以及保密与解密的矛盾。栗子小说    m.lizi.tw

    确认、保护、利用和规范、调整、控制国防资产专有专控支配权的目的，同样是为了避免国家法人从一个极端走向另一个极端，相对地平衡社会效益与经济效益、富国强兵与藏富于民、国防力量与军工企业的相互关系，平衡中国利益与友好国家利益、战争与和平的相互关系。其中和平利用原子能、削减核武器数量和数量级，既符合联合国安理会关于核裁军的规定，又可以利用核原料发展核电事业，一举两得。

    国防资产专有专控支配权比国防资产专属专控支配权低一物权等级，虽然所有权权能是一样的，但管制权薄弱一些。中国法人不能如美国、俄罗斯那样无节制地搞军火交易，又不能不支援第三世界友好国家的和平事业，合理地和平地充分利用国防资产也是履行国际主义义务的现实需要。

    国防资产产品专有专控支配权，是指人民武装力量所独立专控支配的国防资产，包括专属于武装力量管领的武器装备和设施、技术资料，属于解密的或者本身无密可保的一类国防资产。此类国防资产的取得、使用、保护、收益、处分、消灭，不同于自然资源类财产的处置方法，属于一般国防资产专属所有专控支配方法，有的国防资产权能不是完全绝对、排他的。如可供民兵训练或打仗使用的一般武器装备、通信线路、民兵用无线电频谱资源、民兵用网络、民兵用技术资料等，正规武装力量能够拥有，民兵队伍也可以拥有；一般轻武器、防暴武器装备等，正规武装力量能够拥有，人民警察局也可以拥有。属于人民武装力量专有、专控、专门支配的国防资产，还有营房及其设施、训练场、打靶场、军用铁路公路港口航线等交通设施、后勤保障等物资等国防不动产与动产。

    国防资产专有所有专控支配权的主要执行机构是总后勤部。小说站  www.xsz.tw1998年11月，****因应军队后勤保障体制改革，将各大军区后勤部改为“联勤部”，三军、二炮部队部分医院、军需仓库等后勤部队都陆续交给各大军区。主要功能，在于加强财务集中管理，理顺车辆管理体制，归口管理工程建设项目，加速规范军队与地方、生产与采购、横向与纵向关系，扩大社会化保障范围。

    总后勤部、大军区的联勤部代表****、***，主要行使国防资产的专有所有权、专控支配权，其余行使的是国防资产一般所有权、支配权。新国防科工委的国防资产中，相当大部分也属于国防资产的专有所有权、专控支配权。所不同的是，***新国防科工委的国防资产中，很多是国家机密专控支配权，即属于国防资产派生性不动产、派生性动产所有权。

    国防资产产权专有专控支配权，是指军工企业及其下游企业（包括稀土企业）的所有产权与产品应当以满足本国的国防需要为出发点和奋斗目标，坚定不移地走自力更生为主的道路，运用系统工程的办法来加强一揽子管制与专制，如军工企业产权国有化、稀土资源产权国有化等应当属于这一类。从政治经济学角度讲，应当是完全的社会主义公有制、完全的计划经济体制；从物权学角度讲，应当是国防资产的物权价值高于国防资产的经济价值，国家特别所有权绝对高于国家的一般所有权和其他人的一切所有权，特别制度物权法绝对优于其他的物权法；从国防资产自身建设的需要来讲，是可以不惜工本、不惜一切代价的，因为保护国家主权安全与人民的生命财产才是最根本的保障机制。

    古今中外发生过无数次战争，特别是第一次与第二次世界大战，有100多个国家被卷入战争中，人民的生命财产遭受了前所未有的巨大损失，世界经济倒退了二十多年。

    中国自从鸦片战争以来，西方帝国主义国家依仗船坚炮利和投降派的出卖，3万雇佣兵竟然打败了100多万八旗兵，中国陷入半殖民地半封建的深渊长达100多年之久；弹丸之地的小日本利用武器精良和投降派的出卖竟然打败了中国，侵占中国大半个江山达14年之久，中国周边的多个属国永久性地从中国分裂出去，中国至今约有数百万万平方公里领土没有收回。小说站  www.xsz.tw

    如今，印度侵占中国西藏南部领土达9万多平方公里，中国南海诸岛被越南、印度尼西亚、菲律宾、文莱等几个小流氓侵占数十个岛屿与岛礁，侵占中国领海面积达100多万平方公里，抢劫中国的海洋油气资源，打下油气井田1000多口，中国的黄海、东海、南海到处都有领海主权争端。以美国为首的西方邪恶国家对于中国进行了C形包围封锁和3条岛链封锁，并与中国周边的一些流氓国家结成军事联盟，并且夸口说一旦开战要将中国打回石器时代。一些军事观察家断言，全世界现有的核武器能够毁灭地球几百遍。实际上，苏联、东欧被西方世界瓦解以后，冷战与军备竞赛没有结束。特别是美国这个世界上头号霸权主义国家，在政府负债累累高达近15万亿美元的条件下，仍然不惜血本地疯狂军备竞赛和在各个地区挑起战争，他们亡我之心一直不死！

    美国议会和美国政府对于国防资产产权专有专控支配权是抓得很紧的，他们将各种新式武器出卖给中国周边的敌对国家，以此来威胁利诱那些流氓国家。与此同时，他们压制和煽动欧盟和其他国家，不得向中国出售先进武器装备，不得向中国出售高新技术产品，而且不断地为**势力提供大量先进武器企图挑起中国内战，以便于火中取粟。

    二、一般分类

    国防资产专有专控支配权可能包括以下几种类型。

    1．专有专控支配权

    国防资产特别专有专控支配权，指在军事武装内部仅限于军事训练时或者在地方应急救援、抢险救灾时使用的一类武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产，绝大部分是不能军用转民用的战备物资，基本上不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产，应当是具有较高新科技含量的武器装备与相关的国防设施，在战场上可以首先使用和先发制人。

    另外一种国防资产特别专有专控支配权，指与发展科学技术与制造高新尖端武器相关的矿产资源，如稀土资源是最主要的一类。

    现代科学技术突飞猛进，每6项新技术的创造，就有1项离不开稀土，如高科技电子及芯片、激光、通讯、超导材料，特别是导弹、核潜艇、新型坦克、隐形或无形战机、激光炮、人造卫星侦察设备等，都离不开稀土元素。中国稀土资源曾经占世界已经探明的储量80%，在世界上竟然没有定价权，一方面是中国长期以来稀土资源管理松懈，外资企业、私人企业和集体企业与众多国有企业蜂拥而上，探矿、采矿与稀土加工业过多过滥，且疏于出口数量与价格限制，结果导致比黄金贵重百倍的稀土产品仅仅出卖成白菜的价钱；另一方面，美国、日本及欧洲国家在大量囤积居奇的同时，利用WTO组织对中国进行施压，甚至起诉中国“垄断”，采取贸易报复性措施打压中国，同时在国防市场上抛售稀土产品来压制中国的控制地位，通过多轮贸易战来剥夺中国的定价权。

    中国稀土资源的开发利用产生许多连锁性问题，如国家战略资源与国防资产的长期保护问题，国际贸易摩擦与争端问题，环境保护问题，国防资产效益与企业效益问题，以及由此及彼的国家特别物权法与国际特别物权法的矛盾问题，由国防资产资源产生的一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等问题，各种问题十分突出。

    将中国稀土资源的开发利用列为特别专有专控支配权是一种最保守的定义，应当定义为特别专属专控支配权才是正确的定论。中国稀土资源的开发利用应当百分之百国有化，不应当由外资企业其他所有制企业来参与勘探与开采，而应当一律禁止出口和由国家统购储备。盼望由专有专控支配权立即上升到特别专属专控支配权。

    特别专属专控支配权的重要意义在于，中国未来科学技术的发展和国防建设的巩固，肯定依赖于这种高等级权利的行使。中国众多管理学家、科学家人大代表、政协委员一致认为，中国的稀土资源与产品不能再卖了，因为再过15至20年中国将成为没有稀土的国家了，中国依赖进口时人家就会卡中国的脖子，中国的国防与科技事业就完全残废了！

    2．升级的一般专控支配权

    国防资产专有专控支配权与国防资产一般专控支配权，是意义相近、概念交叉的专控支配权。和平建议时期，其一部分表现为国防资产一般专控支配权；反侵略与卫国战争时期，部分升级为国防资产专有专控支配权。

    国防资产一般专控支配权，指在国家法人淘汰或者过期作废了的、能够军转民用又不影响国家安全的一类国防资产的专控支配权。其前提条件是，原国防资产降低为国家的一般资产并且能够进入受限制的流通领域，原国防资产一般专控支配权可降低为一般所有权，原由制度物权法规范与调整的可降低为由普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    国防资产专控支配权，总体上基本由特殊的制度物权法规范与调整，个别军转民用的财产可能会由普通物权法或者担保物权法规范与调整。国防资产是直接维系国家与人民生命财产安全的物质基础。

    为了加强国防资产专控支配权，各种国防资产物权的设立、变更、转移与消灭，必须按照特别物权法之特定的规则、程序和专制、管理、控制、统治办法进行，各种物权的主体与客体一定要区分清楚，采取最严格的办法来区分有物权与无物权、正物权与负物权、零物权以及派生性物权与普通物权。

    国防资产之中的不动产、动产和派生性不动产、动产的种类繁多，新旧的、是否淘汰的、是否涉密的、是否可出售的、是否可军转民用的，是否高新尖技术的等，决定了国防资产在特定条件下会发生物权变动或者松动的可能性，需要根据特别物权法的特别规则来规范与调整。

    相关法律：物权法第52条

    相关名词：【国防资产专控支配权的结构】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿206-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国防资产一般所有专控支配权

    一、基本概念

    国防资产一般所有专控支配权，简称国防资产一般专控支配权，是指国防资产的动产或者不动产资源、财产，不具备国防资产机密专控支配权、专属所有专控支配权和专有所有专控支配权性质，可以作为价值交换和物权转移的一般所有专控支配权。栗子网  www.lizi.tw此类国防资产，来源于解密的或者无密可保的、或者本身是可以军地两用或者军转民的、或者是可以出口换取外汇的、或者本来是属于淘汰了的一般国防资产的等几大类，属于一般的、不影响国家安全的并且可以转移所有权、支配权的一般国防资产。

    确认、保护、利用和规范、调整、控制国防资产一般专控支配权的目的，同样是为了避免国家法人从一个极端走向另一个极端，相对地平衡社会效益与经济效益、富国强兵与藏富于民、国防力量与军工企业的相互关系，平衡中国利益与友好国家利益、战争与和平的相互关系。其中和平利用原子能、削减核武器数量和数量级，既符合联合国安理会关于核裁军的规定，又可以利用核原料发展核电事业，一举两得。中国法人不能如美国、俄罗斯那样无节制地搞军火交易，又不能不支援第三世界友好国家的和平事业，合理地和平地充分利用国防资产也是履行国际主义义务的现实需要。

    中国的国防资产、武器装备需要不断地跟上世界科技的新潮流，需要不断地更新换代和淘汰落后产品，必然重新调整物权关系与法律关系，导致部分国防资产所有权、支配权、管领权、控制权和统治权、管制权的变更。首先是从靠近国防资产一般所有专控支配权之特别专有专控支配权上部分国防资产所有权变更，其次是从国防资产特别专属专控支配权上部分国防资产所有权严格选择性变更，对于国防资产永久保密专控支配权不作变更。

    原则上，中国的国防资产、武器装备是不能随意降低所有权、支配权、管领权、控制权和统治权、管制权的等级的，但其中一些现实问题也不得不面对、不得不考量。主要原因有以下几个方面。

    第一，从国际关系考量。首先是要同第三世界国家搞好关系，中国周边一些友好国家、第三世界的贫弱国家，他们常常受到国际霸权主义和帝国主义的威胁与侵略，处在水深火热之中，他们亟待中国政府与中国人民的大力援助。栗子网  www.lizi.tw中国本身属于第三世界国家，也是全世界100多个第三世界国家和其他友好国家抬进联合国的，这种天大的恩情永远是报答不完的。特别是朝鲜、巴基斯坦这两个最友好的第三世界国家，简直是中国的哨兵，他们对中国恩赐比中国的付出多许多。亚洲、非洲、拉丁美洲等许多第三世界国家是中国传统的友好国家，他们国家的安全等于中国国家的安全，中国履行联合国维和使命和护航任务，是完全符合联合国宪章的。既然邪恶国家可以向中国周边的邪恶国家倾销军火，中国完全可以以牙还牙。

    其次，中国已经与俄罗斯建立战略伙伴关系，上海合作组织不断壮大，反恐合作、军事演习和军火交易在稳步进行。俄罗斯军工企业是世界上最为显赫的军工企业，中俄两国政府之间全方位的合作深入进行。两国军工企业的合作大大提升了国防资产的科技含量，在这里国防资产一般所有专控支配权大有作为。而中国军工企业与美国黑石集团的合作无疾而终，中国企业亏损严重，几乎是竹篮打水一场空。说明了美国在国防资产管制上是极其严格的，而中国竟然放松了警惕性。

    第二，从国内财产关系考量。首先是国家的经济负担过重问题。无论是自主研发或者是进口装备，都需要一笔巨大的开支，甚至于维护那些国防资产都是一笔巨大的开支。中国军工企业有几十万职工需要改善工作与生活条件，也需要一笔巨大的开支。一些高新技术的国防资产不能没有，一些落后的国防资产不得不淘汰。淘汰落后的国防资产是为了更新换代高新技术的国防资产。在这种情势下，重新调整物权关系与法律关系，导致部分国防资产所有权、支配权、管领权、控制权和统治权、管制权的变更是必然的了。前苏联在近50年时间里与美国搞军备竞赛，70%的企业集中在军工企业，影响到人民生活的改善，最后拖垮了苏联经济，甚至于导致苏联解体。这种严重教训是十分深刻的。

    其次是，要适当地平衡国家法人与军工企业的财产权关系，平衡武装部队官兵与军工企业职工的分配关系。目前中国的军工企业左右为难，要求全部的军工企业自负盈亏是办不到的，而政府的扶持政策也举棋不定。栗子网  www.lizi.tw他们在国防资产永久保密专控支配权、国防资产特别专属专控支配权、国防资产特别专有专控支配权和国防资产一般专控支配权摇摆不定，设立制度信托所有权是容易的，而行使制度信托所有权是非常困难的。许多军工企业老职工的工资水平不如一个志愿兵的薪水，而且这种趋势几乎是定型了。有的人将军工企业当作鸡肋，食之无肉，弃之可惜。有的人提出干脆让民营企业入股军工企业，这种极其大胆的做法，到底有没有后遗症？真是令人难以置信。

    军工企业是国防资产的创造者和更新者，他们虽然不直接使用武器装备，而从某种意义上说并不亚于正规军的作用。富国强兵应当是永久性的战略选择，未雨绸缪，曲突陟薪，行百里者半九十，深挖洞广积粮不称霸，这些浅显的道理谁都懂得。法理学家们只能做些基础研究，最终的结果在于制定政策的人。

    二、一般分析

    1．关于改制

    应当注意的是，国防资产一般所有专控支配权项目下的国防资产，仍然主要受制度物权法规范与调整，其次受普通物权法或担保物权法规范与调整。毕竟国防资产不是一般的流通商品，而是特殊的和严格控制流通的产品，多数军转民用的产品只能针对特定的权利人转让所有权；军转民用的产品也有许多的知识产权，同样地需要密切保护；军工企业的改制、改组、转产、关闭等事项也要慎之又慎，应当执行比《企业国有资产法》更加严格控制的办法进行。

    国防资产一般专控支配权，指在军事武装内部淘汰了的、过期作废了的、能够军转民用又不影响国家与国防安全的一类国防资产的专控支配权。其前提条件是，原国防资产降低为国家的一般资产并且能够进入受限制的流通领域，原国防资产一般专控支配权可降低为一般所有权，原由制度物权法规范与调整的可降低为由普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    2．关于军转民

    国家军队体制改革过程中，许多军队国防资产被剥离为“地方”国家一般资产，如铁道兵、基建工程兵等兵种撤销以后，许多工程机械设备等原属于国防资产的，交给了铁道部、国有建设工程公司；有些军队企业、院校、医院等企事业单位，在改制过程中，也将原有的国防资产解封，移交给了地方政府、地方国有企业事业单位或者中央国有企业事业单位；另外，在军队住房改革过程中，原属于国防资产的小部分土地使用权、小部分经济适用房或集资房，出卖给现役或者退休军官、士官所有；原属于国防资产的小部分土地使用权及其他不动产，通过地方政府招标、挂牌、拍卖等方式经过地方政府转让给地方房地产开发商，也属于解封的国防资产。……所有这些，或者属于国防资产一般所有专控支配权。就是说，当属于国防资产时，就处于国家资产的专控支配的位置上，当条件反射而变更时，其标的物有可能成为一般所有权。

    国防资产的处置，情况比较复杂的是军工产品，有一些可能会进入国际军火交易市场，为国家赚取外汇。国际贸易最大暴利行业就是军火交易。当然，中国也少不了要从外国进口一些先进武器装备与技术。军火的价值交换或者货物交换，虽然表面上是一般所有权转移方式，但是，毕竟是军火，是国家与国家之间的军火交易或者军事往来，毕竟有国际交易规则和国家交易规则在先，因此，仍然定义为“专控支配”性质的所有权。

    另外，防空洞、地下铁道、地下交通壕路和隧道、地下车库车位及其交通、指挥设施，应当承认谁投资谁受益的原则，是中央政府投资的由中央政府受益，是地方政府投资的由地方政府受益，是单位、个人投资的由单位、个人受益，尽管可以归类为国防资产，但应当区分战时需要与平时需要、名义物权与事实物权的关系。另外，属于政府投资的，如此开发利用从事工商业营利活动，应当实行收支两条线，不能搞小金库。当然，人防部门适当提取一小部分用于发放奖金，应当斟酌。所有防空设施，可以战平两用、军民两用，为发挥物的效用，许多城市开放了人防工事，收回了部分建设成本，同时为增加就业机会，活跃商业经济也起到了很好的作用。

    应当指出，防空洞、地下车库等所有权的认定，众多法学家持“谁投资谁所有谁受益”的肯定态度。笔者认为，此处应当将所谓的“国防资产”的所有权与专控权两权分离，所有权可以归投资人所有，专控权归国家所有。但是，国家的专控权的行使，一般是在应急状态、战争状态下才正式行使，平时是给予政治领导与技术指导。就是说，国家法人可以依法依形势征收、征用非政府投资的防空洞、地下车库等“准国防资产”，在应急救援、战备需要和战争需要时，收归政府所有与支配或者临时借用，并给予投资人以合理的经济补偿或者返还被征用的原物。

    国防资产一般专控支配权的设立、行使、保护、变更、转移与消灭，也应当有法律底线与道德底线，哪怕是完全解密了的技术资料和产权与产品，国家法人不得向对中国有领土主权争议和敌对态度的国家武装力量出售各种武器装备或者技术资料，不得向他们出口稀土材料或者成品与半成品，不与他们开展军事交流与军事演习，不得对他们进行经济援助与技术援助，不得给予他们最惠国待遇等等，宁可少赚钱或者不赚钱，而必须设立国防资产的安全防火墙。因为国防资产一般专控支配权不等于一般支配权或者所有权，国防资产的产权不是一般的产权，国防资产的产品不是一般的产品，必须由特别的制度物权法来规范化，千万不能麻痹大意。

    相关法律：物权法第52条

    相关名词：【国防资产专属管领权】【国防资产】【国防资产机密专属管领权】【国防资产专属专控支配权】【国防资产专有专控支配权】

    字数：3888字

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正文 初稿207-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国有基础设施专控支配权

    一、基本概念

    国有基础设施专控支配权，是指国家为保障关乎国计民生的国有资产合理地保值增值，防止人为的干扰破坏与流失，依据宪法、物权法、企业国有资产法等法律法规进行全方位、全过程、全要素的专控支配，借以巩固社会主义公有制经济基础，发展社会主义的进步事业和公共事业，防御经济殖民主义的侵略，维护全体国民的眼前利益和长远利益的资产专控支配权。小说站  www.xsz.tw铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等关乎国计民生的国有资产，国家享有资产专控支配权，***、地方人民政府在全体人民的严格监督之下依照法律、行政法规分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。

    此项特别所有权是国家法人关键资产专控支配权，由所有制关系法、所有权关系法、国有资产管理法规范与控制，奉行公共利益保护主义物权化方针，平衡经济效益与社会效益、企业效益与公共福利之间的利益关系。基于关系国计民生、投资额巨大、回报周期长和属于国家法人关键资产、大部分设施与国防事业有关等特点，决不能当作一般所有权来随意设立、变更、转移、消灭和让其他人参加恶性竞争，必须保持国家法人的绝对控制地位。俄罗斯民法典第212条直接采取“私有化”概念，普金政府却对石油工业的私有化寡头进行清算，油气资源及其设施重归国有化；法国在二战以后实行了三次国有化运动，九十年代搞过私有化，国有基础设施专控支配权却是稳定的；英国在铁路、公路私有化后重归国有化；美国是私有化严重的国家，但铁路、公路、电力设施基本上由国家控股经营，全国的自来水企业由国防部垄断经营。无论中央政府是否处于窘境状态，行使和保护国有基础设施专控支配权，对于政府和人民都是非常有利的。中国是社会主义大国、第三世界大国、世界人口大国，更上一层楼地行使和保护国有基础设施专控支配权是天经地义的。

    物权法第52条第2款明文规定：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”与第1款“国防资产属于国家所有”相对应，说明了这5种产权与设施的重要性，均属于高端的专制所有权、专控所有权，是限制流通或者禁止流通的特种所有权。台湾小说网  www.192.tw应当明白，这5种大型设施既是为国家的经济建设和人民生活服务的，又是为国防建设和战争准备服务的，其国家利益、社会效益、长远利益的价值远远高于单位利益、经济效益、眼前利益的价值。任何破坏国有资产专控支配权和破坏铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施的行为，任何形式的市场化、私有化、自由化、权贵化、洋奴化、厚黑化的行为，都是严重的违法犯罪行为！

    国有资产专控支配权，有形物专控支配权中承载无形物的，无形物的资产专控支配权同属国有资产专控支配权。根据无形物的性质、作用、价值和权能，还可以细分为若干无形物的国有资产专控支配权的等级。

    行使国有资产专控支配权的主体，是***和地方人民政府，***代表全国****会行使日常职权，地方人民政府代表地方****会行使日常职权。物权法第53条规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和***的有关规定处分的权利。”第55条规定：“国家出资的企业，由***、地方人民政府依照法律、行政法规分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”企业国有资产法第4条还规定：“***确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由***代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。”

    行使国有资产专控支配权的主体，总体上可分为两大类，一种是中央人民政府即***及其中央企业，一种是地方人民政府及其地方企业。他们都是国家法人的制度信托所有权人，对全体人民负责财产的保值增值与企业服务工作。

    铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等关乎国计民生的国有资产，基本上属于国家即全民所有。这是国有资产专控支配权的基本性质。国家所有，不能等同于政府所有，也不能等同于地方政府所有，更不能等同于企事业单位所有。政府的职责，是为国家服务、为人民服务和为相关的国家企事业单位服务，保护好、利用好国有资产，让广大人民群众共同享受经济建设的成果，共同享受社会主义的福利事业。台湾小说网  www.192.tw企事业单位是国有资产的信托人，对于所管领的国有资产享有信托的占有、使用、收益和处分的权利，其基本职责，也是是为国家服务、为人民服务，保护好、利用好国有资产，保障国有资产保值增值，如实地向国家纳税和上交利润，不能独享营业利润与收益，更不能将国有资产以各种形式侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    国家保持对于铁路等基础设施的相对专有、专控的支配地位，具有特别重要的意义。第一，这些产业关系国计民生和公共利益，对于国民经济和稳定居民生活，有着非常重要的作用。如果国家不对这些产业保持相对专有、专控的支配地位，交通大动脉和经济大动脉难以畅通无阻，就会影响区域经济、产业经济的健康发展，影响居民日常生活的实质性改善、影响到国防建设甚至于战争的胜负。应当指出，国家对这些产业保持相对专有、专控的支配地位，这不是社会主义国家的专利，西方发达国家几百年来历来是如此。第二，明确了这些产业的所有权归属和专控属性，可以理顺大宗物权与小宗物权的关系，理顺国家利益与集体、个人利益的物权关系，理顺国家产权与外国公司产权的物权关系，在国家放权与集权中找出最佳平衡点，在对外开放和对内搞活的经济改革方案中，保持活力而不损害国家的经济安全。第三，明确了这些产业的所有权归属和专控属性，可以规范企业改制、招商引资行为，遏制损公肥私、里通外国的私有化、自由化等腐败苗头，防止国有资产流失。

    国家保持对于铁路等重大产业的相对专有、专控的支配地位，是一项既定政策，也将是国家长期的大政方针。***办公厅于2006年12月18日转发《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》，规定包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业将由国有企业控制。金融、铁路、邮政等领域虽不受国资委管辖，也属于国家控制之列。这些国有企业的产权、物权，与集体、私人和其他权利人的产权、物权明显不同，明显地处于优势地位，明显地处于优先保护的地位。

    国家保持对于铁路等重大产业专有、专控的支配地位，并以物权法形式固定下来，代表了社会主义基本经济制度和战略发展方向，代表了最广大人民的根本利益，是完全正确、非常及时的。

    企业国有资产法还将国有资产作为重中之重，第7条再次强调：“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化经济布局和结构，增加国有企业的控制力、影响力。”这里规定了国有资产的优先发展权、专业控制权。取得和保护这种国家特别专控权，必须采取坚决而有力的铁腕手段，并持之以恒进行到底。

    二、有关无形物权

    1．法律关系

    第一部分是国家铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道的国有企业产权、市场占有率、企业投资权与收益权等项重要的物权指标，主要由制度物权法或者特别制度物权法来规范与调整，这是最主要的组成部分。

    第二部分是国家铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道的产品或者服务的所有权、定价权、收益权等项重要的物权指标，在不违反制度物权法或者特别制度物权法规定的前提下，可以改由普通物权法或者担保物权法来规范与调整，此类专控类国有资产进行抵押、质押或者留置、保证一定要慎重，一定要严格控制在一定的范围内。表面上国有资产专控支配权是仅仅与国有企业产权、市场占有率、企业投资权与收益权等项重要的物权指标有关，实际上也与国有企业的产品或者服务的信托所有权、定价权、收益权等项重要的物权指标也密切相关，两者之间的权利是相辅相成的，只不过是控制力度有大小之分而已。

    以上所示的是最基本的国有资产专控支配权，实际上远不止这些。资本主义国家同样非常重视国有资产专控支配权，他们的国有化程度并不一定比中国的低，如法国、德国、俄罗斯等国家的情形就是如此。即使是资本主义市场经济与私有化的西方国家，再怎么市场化、私有化，而对于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施及其产业也决不能市场化、私有化！

    2．关于无形物权

    按照物权的形体划分，包括了有形物和无形物两大类型。其中，无形物物权不被古典物权法看好，而中国物权法比较重视此类特种物权的规定。本条款列举“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道”五大设施，表面上是有形物权，实际上包含无形物权。

    电力设施承载的无形物是电，电信设施承载的无形物是无线电频谱资源、载波通信资源，油气管道所承载的有形物是石油，无形物是天然气、液化气。此类物权是有形物权与无形物权合二为一的。电力设施、电信设施的核心价值在于无形资产上。专门输送无形物天然气、液化气的油气管道，核心价值也在于无形资产上。

    铁路、公路沿线沿站的电力或者电信设施，有形物权与无形物权的类型，与总类上的电力、电信设施的双重物权相同。本条款规定“依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”此处的包括了基础设施有形物和无形物一同“所有”。基础设施的有形资产与无形资产不是同一个所有权人的除外。无形物所有权高于本概念的所有权的，可以定义为高于本概念的所有权性质等级。

    国有资产专控支配权，有形物中承载无形物的，无形物的专控支配权同属国有资产专控支配权。根据无形物的性质、作用、价值和权能，可以细分为若干无形物的国有资产专控支配权的等级。

    相关法律：物权法第52条

    相关名词：【国有资产专控支配权的主体】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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正文 初稿208-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国有资产专控支配权的主体

    一、基本理念

    行使国有资产专控支配权的主体，是***和地方人民政府，***代表全国****会行使日常管制与监督职权，地方人民政府代表地方****会行使日常管制与监督职权。小说站  www.xsz.tw

    实际上，中央政府和地方政府都是同一类型而投资权、专制权、管理权、监督权有大小和收益权、分配权不相同的国家制度信托所有权。除此之外，中央国有企业和地方国有企业的经营权、管理权有大小和收益权、分配权不相同的国家制度信托所有权。总之，是包括2大类型、4个品种的制度信托物权主体。

    行使国有资产专控支配权的主体，系由所有制关系法、特种所有权关系法、企业国有资产监管法统一规范与控制。制度物权法的效力优于担保物权法、普通物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施及其产业是关键性资产和产业，是国家法人严格限制转移、变更、消灭的特种支配权、管领权、控制权、统治权。这种所有权主体不能混同于一般所有权主体，这种有形资产和无形资产不能混同于一般的资产，故这种所有权主体依法享有法定的特别优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物上特别请求权，任何组织和个人干扰和破坏国有资产专控支配权需要承担民事责任、行政责任和刑事责任。

    行使国有资产专控支配权的主体，总体上可分为两大类，一种是中央人民政府即***以及中央国有企业；另一种是地方人民政府以及地方国有企业。其中，地方人民政府包括：（1）省政府、自治区政府、直辖市政府；（2）副省级政府，如省会城市政府、经济单列市政府；（3）厅局级或副厅局级市政府；（4）县级和副县级县、市政府；（5）乡（镇）政府。对于国有资产专控支配权，人民政府行使一级制度信托所有权，国有企业行使二级制度信托所有权，全体国有资产专控支配权的主体，全体制度信托所有权人替国家法人、替全体人民负责，奉行公共利益保护主义、国家利益保护主义物权化方针，平衡经济效益与社会效益、企业效益与公共福利之间的利益关系。从所有权关系法上定义，国有企业在生产经营中可直接称之为所有权人；从所有制关系法上定义，国有企业在内部的物权关系中称之为二级制度信托所有权人。小说站  www.xsz.tw古典物权法和微观物权法并不重视所有制关系法，将所有的制度信托所有权人甚至于普通信托所有权人，全部当作所有权人看待，这对于普法、用法、执法是有害无益的。必须运用当代物权法和宏观物权法来取代古典物权法和微观物权法，纠正那些唯心主义的物权价值观，还原国有资产所有权、国有资产专控支配权的真面目。

    企业国有资产法第7条明文规定：“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局与结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增加国有经济的控制力、影响力。”这里的“控制力、影响力”，指的就是国有资产专控支配权，也包括法定的制度信托所有权主体。

    国有资产专控支配权是极其重要、极为特殊的一类所有权，即使是市场化、私有化国家，对于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等关乎国计民生的国有资产均采取严格控制、严格保护的各种措施。这是国有资产专控支配权主体义不容辞的法律责任。社会公众、人大代表、政协委员和人民团体、工会组织对于政府、国有企事业单位进行全员、全过程、全方位、全要素的监督，是完善国有资产专控支配权的必要措施。

    无论是哪种物权主体，或者说无论是涉及到任何单位与个人，最基本的是国家制度物权法（如企业国有资产法、行政经济法、行政诉讼法之类的行政法），再往上升级是特别国家制度物权法（如宪法、刑事诉讼法之类的法律），再往下降级是普通物权法、担保物权法（如物权法、担保法、民事诉讼法之类的民事法律）。问题在于，需要根据具体的案由进行规范或者调整。

    二、国家第一类制度信托所有权主体

    1．社会责任决定物权地位

    国家第一类制度信托所有权主体，指国家法人即各级人民政府，是比国有企业更高一级的制度信托所有权主体。

    政府出资人所承担的社会责任一直往往重于国有企业的社会责任，往往将公益权放在首位，将自益权放在次要的位置上，即使是自益权方面也有很大的一部分是取之于民、用之于民。台湾小说网  www.192.tw国有企业不能如外资企业、私营企业、集体企业和其他企业那样拼命追求利润，毕竟是有经济核算、自负盈亏的压力，往往将自益权放在首位，将公益权放在次要的位置上，所承担的社会责任一直往往轻于政府出资人。根据物权法“物权义务与物权权利对等原则”来衡量，第一类制度信托所有权主体的权利大于国有企业确定无疑。

    政府出资人与企业产权人的物权关系，是上级制度信托所有权人与下级制度信托所有权人物权关系，故政府法人对于国企法人有领导权、管理权、利润分红权和重大事项的决策权等权利。

    物权法第53条规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和***的有关规定处分的权利。”第55条规定：“国家出资的企业，由***、地方人民政府依照法律、行政法规分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”企业国有资产法也有类似规定。

    2．法定的制度信托所有权主体

    物权法定，保留政府法人和国企法人的优先发展地位和物权价值，是世界上通行的正规则，即使是生产资料私有制的西方国家也是如此。中国是生产资料公有制的国家，依据制度物权法的宗旨来确定国家制度信托所有权主体是完全正确、毫无疑义的。

    企业国有资产法第4条规定：“***和地方政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。***确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由***代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。”这里讲的“***确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业”，指的就是国有资产专控支配权，也包括法定的制度信托所有权主体。

    三、国家第二类制度信托所有权主体

    1．复杂化的物权关系

    铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等国有企业，是国家第二类制度信托所有权主体，其物权地位低于第一类制度信托所有权主体。其法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系更加复杂。首先是与出资的政府法人产生的以上4大关系，因为国有企业法人是附从于出资的政府法人的，两者之间的4大关系是如影随形的。其次是与成千上万服务对象产生的以上4大关系，因为那些有形与无形的标的物是与广大居民生活密切相关的，所以两者之间的4大关系是经常发生的。再次是关联贸易的关系户产生的以上4大关系，因为某些原材料与产品需要从其他企业采购，甚至于向国外的供应商采购，这4大关系是经常性和齐全的。

    第二类制度信托所有权主体的权利小于第一类制度信托所有权主体的权利，企业法人的生产经营自主权、劳动分配权、具体人事权等权利优于政府法人的这些权利，因为企业法人是以自益权为主导的，不是以公益权为主导的，且物权关系非常复杂、产权压力非常之大。

    2．法定的制度信托所有权主体

    此为第二类的物权法定主体，制度物权法授予国有企业以特别优先权，并与其他所有制企业区别对待。国有资产专控支配权、制度信托所有权，主要是落实政策到国有企业上，国有企业会在复杂的政治经济环境中肩负国有资产保值增值和产权保护的重任。

    企业国有资产法第16条规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”这种规定比物权法第52条和第55条的规定更加完整一些。物权法仅仅规定了国家法人的制度信托所有权，没有明确规定国企法人的制度信托所有权。

    四、两类公有制所有权主体的比较

    国家第一类制度信托所有权主体与国家第二类制度信托所有权主体相比较，就发现两者之间有许多共同之处和不同之处。

    主要的异同点在于：

    1．所有制关系。同为全民所有制主体，所有制制度决定所有权制度，而所有权制度反作用于所有制制度。通过内部的利益共同体一致对外行使优先权、排他权、溯及权和物权保护请求权，共同保护与利用国有资产专控支配权。但第一类主体是幕后的权利人，第二类主体是前台的权利人，两者之间既有协作，又有分工负责。

    2．所有权关系。同为制度信托所有权主体，真正的财产所有权人即资产委托人是不具名的全体人民，两个主体都是替全体人民行使国有资产所有权的。但第一类主体全部由制度物权法规范与调整的，第二类主体大部分由制度物权法规范与调整、小部分由普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    3．物权化关系。同为保证国有经济的主导地位，保证国有资产保值增值，在保护国防资产、国家基础设施专控所有权上共同承担责任。但第一类主体以投资所有权为主要功能，并同第二类主体分享资产收益的成果，其公益化程度很高，是任何物权主体中公益化程度最高的；第二类主体是以财产所有权为主要功能，对上级和对外部也谈及投资分配，对内实行按劳分配，其是公益性与自益性并举的。

    4．网络化关系。同为多方位多视角的国防资产、国家基础设施专控所有权网络化关系，影响力遍布全国各个地区，对于各行各业和全体人民的工作生活产生密切的物权关系。但第一类主体的影响力主要由专政权、专制权、专控权和全国的投资所有权决定的，第二类主体的影响力是由优先权、排他权、溯及权和市场占有率、盈利水平决定的。

    相关法律：物权法第52条

    相关名词：【国有基础设施专控支配权】

    字数：3888字

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正文 初稿209-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国有资产专控支配权的重要意义

    一、基本理念

    铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等关乎国计民生的国有资产，基本上属于国家所有即全民所有。小说站  www.xsz.tw这是国有资产专控支配权的基本性质。国家所有，不能等同于政府所有，也不能等同于地方政府所有，更不能等同于企事业单位所有。

    政府的职责，是为国家、为人民和为相关的国家企事业单位服务，保护好、利用好国有资产，让广大人民群众共同享受经济建设的成果，共同享受社会主义的福利事业。与政府一样，企事业单位也是国有资产的制度信托物权人，对于所管领的国有资产享有信托的占有、使用、收益和处分的权利，其基本职责，也是是为国家、为人民服务，保护好、利用好国有资产，保障国有资产保值增值，如实地向国家纳税和上交利润，不能独享营业利润与收益，更不能将国有资产以各种形式侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    国家保持对于五大基础设施和产业的相对专有、专控的支配地位，具有特别重要的意义。

    第一，明确了这些产业，关系国计民生和公共利益，对于国民经济和稳定居民生活，有着非常重要的作用。

    如果国家不对这些产业保持相对专有、专控的支配地位，交通大动脉和经济大动脉难以畅通无阻，就会影响区域经济、产业经济和国防建设事业的健康发展，同时影响居民日常生活的实质性改善。国家对这些产业保持相对专有、专控的支配地位，这不是社会主义国家的专利，西方发达国家几百年来历来是如此。

    第二，明确了这些产业的所有权归属和专控属性。

    可以理顺大宗物权与小宗物权的关系，理顺国家与其他人的物权关系，理顺国家产权与外国公司产权的物权关系，在国家放权与集权中找出最佳平衡点，在对外开放和对内搞活的经济改革方案中，保持活力而不损害国家的经济安全。

    第三，明确了这些产业的所有权归属和专控属性，可以规范企业改制、招商引资行为，遏制损公肥私、里通外国的私有化、自由化等腐败苗头，防止国有资产流失。

    国家保持对于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等产业的相对专有、专控的支配地位，是一项既定政策，也将是国家长期的大政方针。台湾小说网  www.192.tw

    ***办公厅于2006年12月18日转发《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》，规定包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业将由国有经济控制。另外，金融、铁路、邮政等领域，虽不受国资委管辖，也属于国家控制之列。这些国有企业的产权，与其他权利人的产权明显不同，明显地处于优势地位。

    国家保持对于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等产业的相对专有、专控的支配地位，并以物权法形式固定下来，代表了社会主义基本经济制度和战略发展方向，代表了最广大人民的根本利益，是完全正确、非常及时的。企业国有资产法第7条再次强调增加国有企业的控制力、影响力。

    第三，明确了国有资产专控支配权的五大类型。

    物权法第52条按照物权的形体划分，包括了有形物和无形物两大类型。

    电力设施承载的无形物是电，电信设施承载的无形物是无线电频谱资源、载波通信资源，油气管道所承载的有形物是石油，无形物是天然气、液化气。此类物权是有形物权与无形物权合二为一的。电力设施、电信设施的核心价值在于无形资产上。专门输送无形物天然气、液化气的油气管道，核心价值也在于无形资产上。

    第四，体现了宪法规定的法治精神。

    宪法是广大公民及其组织最根本的大法，也是最高级的制度物权法。国有资产专控支配权同样地体现了保护社会主义公有制、全民所有制经济的法治精神。

    宪法第6条规定：“社会主义消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”第7条明文规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”

    国有基础基础专控权，即国家依法对于全民所有的铁路、公路、港口、机场等交通枢纽与主干线基础基础，对于全民所有的电信设施和油气管道等基础基础，进行专门、专业、产业、与市场控制的法定权利。其目的在于维护国有企业和国有经济的主导地位，保护全国人民的根本利益与长远利益，保护国家的交通大动脉和国家主要的经济命脉，依法治国安民，依法治政、治官，防止市场化、私有化和自由化，铲除滋生新生邪恶资本主义的土壤。台湾小说网  www.192.tw

    二、一般分析

    概括起来主要意义有以下几点。

    第一，物权确认的极其重要的意义。正确确认国有基础设施专控权，对于在广大干部群众中加强物权法制观念，统一认识、统一大业和统一行动，便于严格区分国家的核心资产与一般资产的物权界限，严格区分控制行业与垄断行业、特殊企业与一般企业的界限，严格区分特殊经济领域与一般经济领域、国家的专控物权与一般物权、公益物权与私益物权的界限，从而为依法保护国家的核心资产与关键资产打下良好的基础。

    本条第2款将铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施的国家所有权，与本条第1款国防资产的国家所有权并列在同一个条款中，这些核心设施与关键设施与国防资产的政治地位与物权地位不相上下，是万万不能轻视的极其重要的产权与物权对象。所有这些核心设施与关键设施，平时是为国家的经济建设和改善人民生活、为反经济侵略服务的，战时是为反侵略战争服务的。

    五大类基础设施客观上是跨地区甚至于跨行业运营的。从经济学角度来分析，只有集约化和国有化经营才是最佳的选择，才符合经济学的一般均衡原理和帕雷特最优化原理。即使是老牌的资本主义国家，也深深地懂得国有化的诸多好处。

    关键基础设施投资额巨大，会加重政府的投资负担，而从长远目标来看也是很值得的。国家的物权化方针与社会责任是追求社会效益最大化，而是为了给全社会提供优质的更多的公共品，满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。

    第二，物权保护的极其重要的意义。依法保护国有基础设施专控权，保护国有基础设施的安全性与完整性。现在我们所见到的好像是普通物权法的专门规定。其实，这方面的内容早已有行政经济法即制度物权的明文规定。

    电力法、铁路法、公路法、民用航空法、电信条例、建筑法、国防法等法律均以强制性手段，将保护国有基础设施作为重中之重来抓紧抓好。刑法第109条规定，破坏电力、煤气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。第110条规定，破坏交通工具、交通设备、电力煤气设备、易燃易爆设备造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处7年以下有期徒刑或者拘役。

    第三，吸取历史教训的极其重要的意义。一个时期以来，筑路占路为王，车匪路霸非常猖獗，严重影响了人们的日常运输工作与出行生活。经过几年的整治才有所收敛，但有的受地方保护主义或者黑保护伞的庇护，仍然在一些运煤炭和其他运输线上收取高价过路费、过桥费和保护费。一些腐败官员将车皮、干线承包给私人牟取暴利而从中大肆索贿受贿，有的腐败分子利用职务之便侵吞大量的国有资产，造成国有资产大量流失。外国也有铁路等国有设施私有化严重，后来又重归铁路国有化的经验教训。

    〖案例一〗“安徽第一女贪”阜阳地方铁路管理局局长借改制侵占国有资产高达8790万元。这是国有基础设施专控支配权虚位的突出表现。

    网络上流传的“安徽第一女贪”、阜阳地方铁路管理局局长张海英侵占国有资产高达8790万元，就是在漯阜铁路改制过程中采取虚报、截留、隐瞒、侵占等手段做手脚，让国有资产“归零”的典型案例。改制过程中，张海英采取安排财务人员隐瞒资产、干涉资产评估、擅自决定股东组成人员入选等手段，致使阜阳铁路管理局以负资产实施改制。张海英趁改制之机，利用职务上的便利，采取隐瞒、截留收入、虚报负债等手段，非法占有国有财产共计2014万元。2004年7月，阜阳地方铁路局改制为安徽漯阜铁路有限责任公司，时任局长的张海英用540万元成为漯阜公司54%的股权持有人，其他股份亦由铁路局原高管、中层分持。公司成立后，张海英利用职务之便非法占有单位财物4756万元余元。另外，张海英还伙同财务财务人员张恒桂刻制天津市地方铁路工程公司印章及财务专用章，开立银行帐户，将公司的营业收入转入小金库，并托张恒桂将1500万元转至她的丈夫汝建波，成立私人公司验资。2006年3月31日安徽漯阜铁路有限责任公司以预付天津市地方铁路工程公司工程款的名义予以平账……（正义网2010年7月31日李兴明：“安徽第一女贪”侵占国有资产高达8790万元揭开国资流失黑洞）

    〖案例二〗2001年起，英国铁路部门以改革为名义，铁路部门私有化相当彻底，连路轨系统也实行了私有化。但仅实行5年，政府就被迫收回路轨经营权，重新回到国营体制。（中华论坛2012年4月17日高粱《英国铁路私有化改革失败的启示》）

    铁路私有化后，很快就出现了以下几大弊端：一是私人企业重短期利益，忽视对基础设施的长期投资；二是铁路管理不善，安全漏洞多；三是私营公司陷入财务危机，依靠政府补贴也不济；四是高票价引起民愤，广大群众不赞同铁路私有化，却十分怀念铁路国有化。英国铁路私有化碰壁的事实警示我们：市场化、私有化并不是包医百病的良药，旧的国有企业管理体制确实有很多问题，但不分条件场合，都来个“一卖了之”，反而可能造成更严重的问题。基础设施不能私有化。私有企业运作基础设施，难免管理混乱和大锅饭、高票价弊病。分拆过细、过度竞争是英国铁路私有化改革失败的主要原因。

    英国所犯的错误同样是国有基础设施专控支配权虚位的突出表现。充分说明了国有基础设施专控权确实是个好东西，是把达摩克利斯宝剑，能够斩断国有基础设施私有化的黑手。

    相关法律：物权法第52条

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家机关财产定限占用物权

    一、基本概念

    国家机关财产定限占用物权，亦称国家机关定限支配权，是指国家机关财产专属于国家所有，国家机关和工作人员应有的财产支配权，定限于国家机关不动产和动产的占有、使用以及依照法律和***的有关规定处分的权利，一般不具备收益的权利。台湾小说网  www.192.tw如果有处分所得，所得收益应及时全部上交国库，不得为本单位本部门截留、侵占、挪用、哄抢、私分、挥霍、浪费、毁损、破坏。

    此项定限物权关系，主要是指国家机关内部的定限物权关系，其优先权、特许物权、排他权、追及权、物权请求权都是定限的，且都是信托式内部的物权关系，公事定限物权的行使与民事定限物权的行使有本质的区别。必须将国家法人与国家机关法人这两个有极大差异的物权范围严格区别清楚，严格规范国家机关的各种物权行为和办事行为，防止利用职权和工作之便权大于法、公权私化、以权谋私、贪污腐化。

    物权法第53条明确规定：“国家机关对其支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和***的有关规定处分的权利。”表示了以下几层意思：（1）国家机关占有的财产是国家的财产，并不等于是国家机关的财产；（2）国家机关作为国家财产的信托支配权人，主要限于财产的占有权、使用权，一般不享有收益权，而个别单位或者特殊情势下的信托处分权或者分配关系上的处分权必须依法行使。

    1．国家法人

    国家法人，是永久性法人地位的国别组织，也是国家最高级别的行政兼法人代表。社会主义国家是以公有制为主体的民主法制国家，社会主义的国家法人代表全民族的利益，并代表人民行使国有资产的所有权、用益物权和担保物权及其他主权权益。国家法人是最大的利益共同体，是最大的政治、经济、文化和社会集团，是区别于一切集体、个人利益和其他人权益的共同体和权益集团，代表国家公民实现利益管领、保护、保值、增值、资源配置。同时，又是社会各阶层利益分配、利益均沾、利益管控的总管家。

    2．国家机关法人

    国家机关法人，是国家法人的下属法人，包括政府机关法人、司法机关法人、公安机关法人、军事机关法人、党务机关法人、人大机关法人、政协机关法人和其他同级或者下级机关法人等，所从事的政权、治权、法权、财权、物权、人权、事权等权利，均由国家法人授予并为国家法人服务的综合性权利，可统称为“国家信托式人事权”。台湾小说网  www.192.tw在很多场合和很大程度上，国家机关法人代理国家法人行使很多很大的权利，但就其本分的财权和物权方面，两者之间是泾渭分明和赏罚分明的。

    国家机关财产定限占用物权，一般由制度物权法规范与调整，普通物权法只不过是移植的概要的规定。国家机关财产是相对固定物权人的财产，一般不进入流通领域，不发生法锁关系，故不太适用担保物权法。

    总体上是个内部的信托物权关系，他们的信托占有权、信托使用权、信托处分权等项物权有着明显的职业或者职务的烙印，专门的职能部门和职务较高的拥有较大的管领权、管理权、自主权、决策权、监督权、处罚权等权利，决定了国家机关财产定限占用物权的设立、规范、行使、调整、变更、转移、消灭的整个过程。但不是“和稀泥”式的改善物权关系，需要将一级制度信托所有权与二级制度信托所有权的界限严格区分开来，将国家利益与部门利益、单位利益、个人利益严格区分开来，将有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与非零物权严格区分开来，做到人人不滥用职权、不独裁专制、不越红线行使物权、不渎职和盲目放权、不侵犯国家和他人财产的权利，带头维护法律的尊严和履行为人民服务的神圣职责。

    二、定限占用物权

    1．定限

    定限，是指国家机关所占用国家的不动产与动产等财产是“双定限”的：一是国家机关对于该项财产的占用，是限定编制单位、限定人员的，并根据工作与公务的需要和厉行节约的原则，限定在一定的占用范围与对象之内；二是国家机关对于依法管领或支配的公共财产，根据不动产与动产的不同特点，是限定范围、品种、数量、质量和限定期限、用途和合法程序的。从具体的主体与具体的客体上，全部予以细化、量化并作为限定的要件。

    国家机关是国家机关所支配的国家财产定限占用物权的主体。小说站  www.xsz.tw所谓国家机关，是指行使国家权力、管理国家事务、履行公共关系职能的国家法人的公共机关。包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关等。如全国人民代表大会、***、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、解放军四总部等国家机构和地方各级人民政府、各级人民法院、人民检察院、公安局等权力、行政和专政机关。国家的权力资源和指挥系统均集中于国家机关，国家机关接受全国人民代表大会或者地方人民代表大会的监督和执政党的领导。

    国家机关的根本职能是全心全意为国家服务、为人民群众服务，必须恪守人民公仆的本职，坚持社会主义的四项基本原则，坚持贞守政治文明、精神文明、物质文明、物权文明和公务文明的底线，始终不渝地带头遵守国家的各项法律、法规、政策、政令、条例和规章制度，自觉地带头同各种腐朽思想、腐败现象作斗争，戒除权尊于法、权大于法的各种封建思想与陋习，牢牢树立社会主义的权力观、荣辱观和金钱观，防微杜渐，洁身修养。在职责范围内，严格区分公权与私权的界限，设立国家财产的高压线与防火墙，铲除滋生腐败的土壤。

    2．定限占用物权

    定限占用物权，是指区别于所有权的他主物权，即物权法式属于非自主直接支配、非自主排他性地享受其权益的物权，包含定限占有权、定限使用权和严格限制下的定限处分权。

    国家机关所占用的财产是国家的，但国家的不等于是国家机关的。尽管国家机关能够代表国家法人行使国家的信托支配权，兼行政权、立法权、执法权和财权、物权、人权、事权于一身，但都是受人民的委托、接受人民监督的国家组织，不能有任何形式的特权化、权贵化、封建化、自由化、私有化，不能权大于法、官大于法、徇情枉法和有法不依、执法不严、违法不究。国家机关的定限物权，主要集中于定限占有权、定限使用权，故统称“国家机关定限占用权”。

    罗马法上“定限物权”（jusinrealiena）指所有权以外可在一定范围内对物进行支配的物权。依定限物权人支配的内容为标准，定限物权可以区分为用益物权和担保物权等他项物权。

    本文的定限物权区别于用益物权和担保物权，即区别于私法上的定限物权。罗马法的定限物权有两个主要特征，一个是专门针对私有财产的私物权，一个是所有定限物权均以“收益权”为中心展开的。这两个主要特征，万变不离其宗。

    本文所指的定限物权，是公物权中分支物权即公共关系物权，并且所有定限物权均不是以“收益权”为中心展开的，甚至排除收益权在内。国家机关的定限占用权，与罗马法或者说传统物权法中的定限物权的性质与价值观上是完全不同的。传统物权法中的定限物权，在定限原理上有值得借鉴的一面，但是定限内容、定限权能上有着根本的区别。总体上，传统物权法中的定限物权是普通定限物权，可以通过普通物权法之民法规则来认定和保护；国家机关的定限物权，是特种定限物权，可以通过民法规则来认定和保护，也可以通过行政法的规则来认定和保护。

    国家机关财产定限占用物权的客体，是国家机关所占用的不动产与动产，包括继受、划拨占用与拨款占用的不动产与动产在内。国家机关的财产是国家即全民的财产，不能将国家机关占用的财产理解为国家机关自己所有的财产。依据物权法“一物一权主义基本原则”判定，国家机关财产所有权只能存在一个主体，这个主体是国家而不是国家机关，或者说是国家法人不是国家机关法人。同时，国家机关财产所有权只能存在一个客体，不能将国家机关的财产支配权即“定限占用物权”来替代国家法人的财产所有权。其基本原则是按照“国家所有——国家机关占用两条线”和“领——用账户两条线”、“收——支账户两条线”等措施来抑制国家机关的越权、侵权行为。

    三、宗旨与意义

    本条款的宗旨与意义在于，一定要把国家或者国家法人与国家机关或者国家机关法人两种概念分清楚，把两者之间的物权关系连带法律关系、法锁关系、信托关系或者社会关系分清楚，把公家物权类型和自家物权类型分清楚，一定要把自家物权中的单位物权与个人物权类型分清楚。否则，肯定会发生贪污物权、贪污国家或者公共财产，一发而不可收拾，祸害无穷之大！

    近几年来，多个国家和地区的首脑人物带头贪污或者渎职腐败坠落，被绳之以法。如南朝鲜（韩国）的前总统全斗焕、卢泰愚、金泳三、金大中、卢武铉（贪污），日本前首相森喜郎、桥本龙太郎、竹下登、安倍晋三（贪污）、菲律宾前总统苏哈托、马科斯、埃斯特拉达、阿罗约（贪污），印尼前总统瓦希德（贪污），中国台湾前“总统”***（贪污），乌克兰前总理季莫申科（渎职），法国前总统密特郎（贪污），以色列前总统卡察夫、前总理奥尔默特、内塔尼亚胡（贪污）……（以上资料均来自网文，引文从略），很多国家甚至于是前腐后继，目无国法，铤而走险，说明了国家机关是高危机关，国家领导人是高危人群，加强这方面的法制建设刻不容缓！

    物权法第56条规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这里的“任何单位和个人”，就包括了国家机关和国家公职人员在内。破除了“刑不上大夫，礼不下庶民”的封建法制旧观念，树立了“法律面前，人人平等”的社会主义法制新观念，赋予物权法以民主化、科学化新内涵，严格区分公权与私权的界限，清除权尊于法、权大于法、官大于法的封建残余势力，铲除假公济私滋生各种腐败的土壤，同时保护国家机关公平合理的物权生态环境，保持国家机器有效率地运转和各种公务活动清廉地进行。

    相关法律：物权法第53条

    相关名词：【国家法人与国家机关法人】

    字数：3888字

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    当代物权法的开山作

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    物权法的饕餮盛宴

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正文 初稿211-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家法人与国家机关法人

    厘清国家法人与国家机关或者国家机关法人之间的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和社会关系至关重要。台湾小说网  www.192.tw国家机关掌控着国家海量的公共财产与公共资源，如果不加以甄别，公职人员随意支配、占用、处分国有资产或者借此谋取私利，或者挥霍浪费暴殄天物、贪污盗窃无度、吃空挖空无度，那么，国将不国、民将不民、法将不法、权将不权，社会主义大厦将会轰然倒坍，广大人民群众将会陷入封建官僚主义的痛苦深渊不能自拔！

    一、国家法人

    国家法人，是笔者在2005年参加修改物权法（草案）全国大讨论时倡导的物权新概念。

    所谓国家，《牛津法律大辞典》的解释是：“生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己的人的联合体。指持久地占有一处领土的人民，并且由共同的法律或者习惯联结（注：原文为束缚）在一起成为一个政治上的实体，通过组织起来的政府为媒体，行使统治领土范围内所有的人和事务，与地球上的其他团体社会宣战、缔结和约和加入国际组织的独立的主体。”如果不论政治色彩，国家的定义大概是如此。既然国家的职能如此，国家肯定要统一管治国家地域内所有人的人权、事权，并且应当有独自的政权和物权。

    笔者所下的基本定义是：

    国家法人，是永久性法人地位的国别组织，也是国家最高级别的行政兼法人机关。社会主义国家是以公有制为主体的民主法制国家，社会主义的国家法人代表全民族的利益，并代表人民行使国有资产的所有权、用益物权和担保物权及其他主权权益。

    国家法人是最大的利益共同体，是最大的政治、经济、文化和社会集团，是区别于一切集体、个人利益和其他人权益的共同体和权益集团，代表国家公民实现利益管领、利益保护、利益保值、利益增值、利益分配。同时，他又是社会各阶层利益分配、利益均沾、利益管控的总管家。

    国家法人的特征，是对应于国家主体特殊的责任、权力、利益和义务及其他使命而存续的，区别于任何组织和个人的特征。

    首先，国家法人集庞大的政权、治权、法权、财权、物权、事权、人权于一体，形成巨大而周密的权力网络体系，对外国产生强大的抗衡力、排他力和威慑力，对国内产生强大的凝聚力、向心力与管制力。小说站  www.xsz.tw

    其次，国家法人的物权关系可以涵盖一切领域，物权品种最为齐全并且最为突出，物权价值与物权地位首屈一指，其优先权、特许权、排他权、追及权、物权请求权、信托财产权等权利也很特殊，是其他物权人所不能企及的。

    其三，国家法人的物权价值观是公共利益至上主义，全部财产是取之于民、用之于民，在满足经济建设、文化建设、国防建设的同时，尽量为全社会提供更多更好的公共品，满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。

    其四，国家法人的全部财产权是制度信托财产权，权利的设立、行使、变更、转移与消灭必须依法进行，占有权、使用权、收益权、处分权和统治权、管领权、支配权、管理权、管制权的行使应当接受广大人民群众的监督执行。

    其五，国家法人的一切权利属于人民，各级人民政府必须随时随地接受人民的委托与监督，凡是国家大事不得由机关工作人员擅自作主，所有公职人员应当带头遵纪守法，恪尽职守，克己奉公，清正廉洁，全心全意为人民服务、为国家服务。

    二、国家机关法人

    国家机关法人，是国家法人的下属法人，包括政府机关法人、司法机关法人、公安机关法人、军事机关法人、党务机关法人、人大机关法人、政协机关法人和其他同级或者下级机关法人等，所从事的政权、治权、法权、财权、物权、人权、事权等权利，均由国家法人授予并为国家法人服务的综合性权利，可统称为“国家信托式人事权”。在很多场合和很大程度上，国家机关法人代理国家法人行使很多很大的权利，但就其本分的财权和物权方面，两者之间是泾渭分明和赏罚分明的。

    国家机关法人的主要特征如下。

    1．国家机关法人的物权身份应当是双重性的

    国家机关法人的物权身份应当是双重性的。当他们代理国家法人行使公共物权时，其物权势能、权能是神通广大的，其物权价值和经济价值是迅速膨胀的，从各个领域取得的利益是海量的，甚至于体现出至高无上的物权架势和物权地位。当他们依法行使本分的自己物权时，其物权势能、权能和物权价值、经济价值必须大大缩小范围，必须缩小到每一个大小单位与个人。小说站  www.xsz.tw

    细分物权关系，所适用的法律关系、物权关系、信托关系或者社会关系大部分是大不相同的。一个是国家的极大的和极少受限制的权利，一个是自家的极小的和极多受限制的权利。

    2．特别容易公权私化

    国家机关法人是个庞大的权利网络组织系统，很容易与国家法人的各种权利混淆在一起，各种权利也很大甚至于无人能及，所支配的资产数量大得非常惊人且监管难度大。通常情况下，下级监督上级、群众监督官员的难度也很大，很多时候甚至于小贪官屈从于大贪官，或者近墨者黑、为虎作伥，造成贪污受贿集体化、合作化、抱团化甚至于机制化、制度化。

    由于近水楼台先得月的缘故，许多有实权的国家机关特别容易公权私化。譬如，工程承包或者政府采购得好处费、征收土地与房屋拆迁官商勾结坑民利已、利用工作之便搞矿产资源私有化并从中渔利、假借招商引资来中饱私囊、国有企业改制通同作弊并索贿受贿、破费国家资财超标准修建高档楼堂馆所或者购置高档汽车并捞钱与豪华享受、设立小金库私分国家财产谋私利、滥发奖金津贴实物、贪污挪用公款为本单位与个人谋取私利、以出国考察访问培训等名义挥霍国家财产等等，都是公权私化或者以权谋私的恶劣表现。甚至于有的中央国家机关多年来带头私立小金库、挪用公款为职工谋私利，几乎是年年审计年年屡教不改，形势非常严峻。

    3．角色的转换与自律须严格

    国家机关法人行使国家信托式人事权的时候，就有很多的物权包围着他们：国家第一类制度信托专属所有权、国家第一类制度信托专有所有权、国家第一类制度信托专控所有权、国家第一类制度信托一般所有权、国际专属用益物权及其他的各种物权，就是通过国家机关来设立、行使、转移、变更与消灭的，比国有企事业单位同类权利要高一档次。

    国家机关的权利是包罗万象的，有着得天独厚的权势。正因为如此，严格界定物权范围，倡导机关单位自律、群体与个体自律、职业与职务自律、公事与私事自律、任内与任外自律、修养与行为自律以及公正廉明程度等等，决定了国家机关及其全体人员的物权价值观和物权方向、质量、公信力。

    三、两者之间的区别

    国家法人与国家机关或者国家机关法人是两个概念。

    国家法人是国家财产的委托人，国家机关是国家法人国家财产的受托人，两者之间的关系是财产信托关系。国家法人是国家财产的主物权人即国家财产所有权人，国家机关是国家法人国家财产的从物权人即国家财产定限占用权人。这种财产关系不能混淆，更不能颠倒秩序。这个问题十分重要，一旦物权关系混乱或者颠倒秩序，国家财产的损失是不可估量的，而且追究责任起来也是十分棘手的。

    国家法人是区别于国家机关法人的物权新概念。

    1．两者之间的物权有性质、权势、权能和物权质量、数量、等级和轻重大小等区别

    国家法人是代表全体国民来行使财产权，其手段是通过行政和强制性手段一致对外地来保障国家各种财产不受任何组织和个人的侵害，同时根据国力来调整国内各个阶层部分庞杂的物权、产权关系，物权形态主要是动态平衡的所有权物权体系；国家机关法人的物权，仅限于本机关单位部门的财产支配权，基本上定限于国家的财产占用权，而财产所有权则专属于国家所有。国家机关法人主要是静态保持的定限占用物权体制。

    国家法人的物权具有最大宗、最广泛、最活跃的特征，渗透到经济社会的各个阶层、各个领域、各个产业之中，并且始终担负着国家物权体系中最重要的角色。由于国家机关法人的物权既是定限的，又是静态的，比较国家法人的物权又是权轻和“量小”的，性质上、权能上、权势上、质量上、批量上和物权类别上，远远不能与之匹比。

    2．两者之间的物权有主体、客体、信托、定限、范围等方面的巨大差别

    国家法人和国家机关法人均采取制度信托物权模式，但前者是一个极大的网络模式，庞大无比，可以对全国的每一个人发生正面或者侧面的物权关系，后者是一个极小的单纯模式，主要是对国家机关内部发生物权关系。前者很多是高级和特级的物权，很少是定限物权类型，后者基本上不涉及到高级和特级的物权，基本是定限物权类型。国家法人可涉及到生产生活甚至于国外的各种物权领域，物权品种网络化、多样化而活跃化，而国家机关法人的物权领域是小之又小的，物权圈子狭窄而相对呆滞，甚至不如小型私营企业的物权品种和活跃程度。

    结论只有一个：国家机关的财产不能等同于国家的即全民的财产。国家的财产不能孤立地认定为国家机关自己的财产。虽然国家的财产是由国家机关来掌控，毕竟国家机关是为国家、为人民服务的托管单位。

    在这里，需要说明一下。即：1、本文所指国家，实指“国家法人”；国家财产，实指“国家法人财产”；国家物权，实指“国家法人物权”；2、本文所指国家机关，实指“国家机关法人”；国家机关财产，实指“国家法人财产”；国家机关物权，实指“国家机关定限物权”。法人是行政管理法的术语，用在物权法中有点累赘，故不是常用术语。为了更好地说明问题，有时候不得不使用“法人”这个术语。

    目前有了企业国有资产法，但没有国家机关国有资产法，应当尽快出台此类法律。物权法第53条为我们提供了一条思路：保护国家机关中的国有资产从确认物权开始。

    保护国家机关中的国有资产必然是长期艰巨的历史任务。无论国家选择什么道路、制订什么制度，将是万变不离其宗的：保护国家机关中的国有资产永远不会止步，永远不会停留在一个水平上的。

    相关法律：物权法第53条

    相关名词：【国家机关财产定限占用物权】

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正文 初稿212-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家机关经商办企业的禁止

    一、国家机关经商办企业的禁止

    国家机关经商办企业的禁止，是国家机关财产定限占用物权的限制的一个重要组成部分和必要措施。小说站  www.xsz.tw此项特别规定为禁令式规定，由所有制关系法、所有权关系法、国家机关和公务员限制法、惩治腐败法统一规范与限制。对于违反禁令的单位与个人，必须无条件地追究行政责任，情节严重者需承担刑事责任。

    基于国家利益和公共利益优先保护主义基本原则，基于国家机关和公务员廉洁奉公廉洁自律基本原则，基于物权法一物一权主义基本原则和定限物权原则以及零物权原则，基于国家法人的排他权、对世权、追及权、物权请求权和特别法权的一整套保护措施，首先而且必须考量的是要将国家法人经商办企业与国家机关经商办企业区分开来，将国家机关的权益与国家法人的权益区分开来，将国家公职人员及其亲属、利益关系人的利益与国家法人的利益区分开来，这是最起码的法纪与政纪、党纪要求。

    国家机关和公务员的职责和本职工作，是全心全意地为国家服务、为人民服务，必须廉洁奉公廉洁自律不苟私利，必须清除一切腐朽的封建官僚主义思想和彻底清除一切私心杂念，必须时刻接受政治上的考验和广大干部群众的监督，必须执行法律法令和政策禁令，带头不经商办企业，不利用职权或利用工作之便为单位和个人及其亲属谋取私利。国家机关经商办企业自肥，损害了国家利益和公众利益，违反了党纪国法，败坏了政风政纪，破坏了整个社会的物权关系和法律关系，是一种极其严重的集体犯罪行为，必须一律禁止和进行严厉打击。

    国家机关经商办企业，无论是直接的或者是间接、公开的或者是隐蔽的、独资的或者合资的、控股的或者入股的、长期的或者临时的、有收益或者无收益的，反正一律在禁止之列。

    物权法第54条将国家机关支配的物权定限化、边缘化，排除了“自己管控的财产就是自己的”的可能性，将国家机关设立小金库擅自挪贪国家资财、利用国家资源为机关经商办企业谋取私利的门槛堵塞住了。即使是他们设立了小金库、利用国家资源为机关经商办了企业谋取了私利，他们没有自己单位部门的收益权，所有不当得利一律将悉数被追究责任，一律收缴并上交国库。栗子小说    m.lizi.tw这就是本条款设置合理而巧妙之所在。

    国家机关掌控着庞大而雄厚的权力资源，如果不严格加以限制，任其随意与无限膨胀，任其经商办企业、设立小金库、走私贩私，倒卖土地使用权、倒卖探矿权采矿权、倒卖工程承包权、倒卖国家特许经营权、倒卖外汇或者人民币、倒卖国有企业股权和其他国家权益、倒卖国家紧俏商品，就会带头破坏法令、政令，带头与国家争利、与人民争利，滋生群体性的严重的腐败现象，破坏社会主义的经济秩序和生产秩序，祸害无穷！那么，国家机关财产定限占用物权的限制是题中应有之义，是每一个人的必修课。

    从国家机关经商办企业禁止的态势来看，国家机关财产定限占用物权的限制，主要集中于投资权、出资权、财产权、收益权的限制，也包括占有权、使用权、处分权的限制。总之，对于一切公权私化、化公为私、化国家所有为国家机关所有或者利益关联人所有的违法乱纪行为，都可以置于国家机关财产定限占用物权的限制与禁止之列。国家机关原本是国家的管理者，在这里则成了被管理者，甚至于同级可以管理同级、下级可以管理上级，至少在公安、检察、监察、纪检和法院这几个国家要害专门机构中是如此。因为法大于权、法大于官，对于那些违法犯罪的官员，无论他们的官有多大、权有多重或者曾经的功劳有多大，必须一查到底，决不姑息养奸。

    上世纪八十年代至九十年代中后期，随着价格双轨制和经商热的兴起，有的党政军警部门也参与其中，“倒爷”和走私成为两大腐败潮流。著名的厦门“远华走私大案”，有200多名党政军警机关官员和多家中央、地方“机关公司”身涉其中，这场走私大案造成国家经济损失高达数百亿元。走私大案的头目赖昌星逃往加拿大十余年才得以勉强遣返回国，给中国执法部门办案造成了很大的的被动局面。

    二、国家机关经商办企业的禁止多管齐下

    在新形势下，执政党中央和中央政府下定决心严令禁止国家机关经商办企业，已经经办的一律取缔。其中，军队和武警部队参与经商和走私活动影响很大。栗子小说    m.lizi.tw对于国家机关财产定限占用物权的限制，是由一系列制度物权法决定的，采取多管齐下的严厉态势，下猛药治理寄宿在国家机关中的怪胎。

    1984年12月3日****中央、***下达了《关于严禁党政机关干部经商、办企业的决定》，1986年2月4日****中央、***下达了《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，1973年7月31日公安部《关于禁止公安机关经商办企业和公安干警从事经营活动的规定》，1985年8月15日***下达了《关于进一步清理整顿公司的通知》，2001年5月9日****中央纪委《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益冲突方面的经商办企业活动”的解释》，2004年4月8日****中央办公厅《党政干部辞职暂行规定》，2005年8月30日中央纪委、监察部、***国资委、国家安全总局《关于清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿的通知》，2007年5月29日中央纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，对于国家机关及其干部和子女亲属“脚踏两只船”或者裙带关系的行为进行隔离，提倡“政企公开”，加强监管，消除以权谋私的各种腐败现象。2009年2月28日11届全国****会第7次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》，明确国家工作人员的近亲属、离职的国家工作人员受贿的刑罚问题。

    1998年7月25日，****中央办公厅、***办公厅《关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》，也是一个亮点。党中央作出了军队和武装警察部队“吃皇粮”、一律停止经商活动的重大决策，指出其弊端主要有三大影响：一是容易分散军队干部和机关的精力，影响军队的建设；二是容易与民争利、与地方争利，造成军队和地方的矛盾，影响军政、军民关系；三是容易使商品交换原则渗入到军队的政治生活中来，影响和腐蚀干部战士的思想作风，滋生腐败现象。总之，会造成很多很不好的社会影响，严重损害军队的形象和战斗力。此后，各军区企业局被全部撤销，全部资产交由地方政府接管，并对于原企业局人员作出了妥善安置。地方政府接管军队资产以后，按照“政企分开——收支两条线”的办法来管领国家资产。

    随着军队八十年代以来三次百万裁军运动的展开，军队的铁道兵、基建工程兵等兵种被撤销，部分部队医院和医学院则移交地方政府，部队官兵集体转业或者复员、退伍。一方面减轻中央财政开支和军费开支的压力，惠及地方居民和地方政府，另一方面消除了军民之间的“三大影响”。

    以上国家机关财产定限占用物权的限制，是涵盖全部的国家机关及其工作人员的，也包括他们的子女、亲属和利益关系人在内，也包括国家机关离退休工作人员在内。就是说，这是一个大的扩展了的物权关系圈子，不止是一个本位性的物权关系圈子。对于他们公开的和隐蔽的经商办企业的活动，适用于同一法律与纪律标准。

    三、国家机关经商办企业的禁止应建立健全长效机制

    全国经过几轮清理整顿以后，国家机关的作风明显好转。但是，仍然有不少人在顶风作案。他们由公开转入地下，由自己抛头露面转为自己的子女、亲属和利益关系人代替他们谋取私利，甚至于由他们的情妇或者情夫代替他们谋取私利。其中，以由他们的情妇或者情夫代替他们谋取私利，甚至于“裸官”和违法犯罪行为多样化隐蔽化，已经成为违法犯罪的新动向、新特点，包括一些高级干部在内是财色双丰收。国家机关财产定限占用物权的限制面临着一系列严峻的新问题与新考验。

    其中，经过2005年清理掉数千名国家机关干部入股煤矿的整顿秩序以后，仍然有很多漏网之鱼，仍然逍遥法外为非作歹。一些地方官商勾结和官官相护非常厉害，有些举报的案件十几年来也没有个下落，甚至于有的举报人被打击报复，或者被迫害致残致死。稀土、贵重金属矿藏和其他金属与非金属矿藏的此类违法乱纪现象更加隐蔽更加嚣张。

    有的国家机关公职人员当上矿老板以后，竟然花费1000多万元贿赂官员当个全国人大代表，以期利用其合法身份掩盖非法所得，逃避法律的追究，并扩大自己的战果，谋取更大更黑的私利。总之是各种花样翻新，无所不用其极。特别是一些国家机关高级干部及其子女亲属和利益关系人包括情妇与情夫，他们的关系盘根错节，有强大的黑保护伞，有厚实的财力物力与人脉资源，给予举报人和执法人以巨大的精神压力，有些正气者为此牺牲了自己宝贵的生命。

    一些无良的所谓的主流经济学家打着为民请命或者改革开放的幌子，一而再再而三地鼓吹“国退民进”，公开为权贵贪污腐化分子和外国资本家扬幡招魂与极力辩护，影响很坏。所谓的“民”，无非是中国的一些权贵资产阶级和外国的经济殖民主义者！一些无良的官方报刊杂志和网络媒体，也公然支持他们鼓吹的“国退民进”，连篇累牍地刊登这些违法乱纪的文章。甚至于他们受美国的某些无良的基金会豢养或者本国私人资本家的指使，有步骤有计划有目标地攻击中国的法律法规与方针政策，企图破坏国家机关财产定限占用物权的限制制度。

    国家机关经商办企业的禁止应建立健全长效机制，应当通过制定“国家财产保护法”或者修改刑法来加固法律堤坝，提高法制化管理水平。在总结历年来经验教训基础上，针对新情况新问题采取新的应对措施，建立健全新型的国家机关财产定限占用物权制度，防止流于形式，更要防止官官相护，充分发挥法律的物权化、威权化和威慑化效力，创造一个更加良好的法治环境。

    相关法律：物权法第53条

    相关名词：【国家机关财产定限占用物权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家机关设立小金库的禁止

    一、国家机关设立小金库的禁止

    国家机关设立小金库的禁止，也是国家机关财产定限占用物权的限制的一个重要组成部分。栗子网  www.lizi.tw此项特别规定为禁令式规定，由所有制关系法、所有权关系法、国家机关和公务员限制法、惩治腐败法统一规范与限制。对于违反禁令的单位与个人，必须无条件地追究行政责任，情节严重者需承担刑事责任。

    基于国家利益和公共利益优先保护主义基本原则，基于国家机关和公务员廉洁奉公廉洁自律基本原则，基于物权法一物一权主义基本原则和定限物权原则以及零物权原则，基于国家法人的排他权、对世权、追及权、物权请求权和特别法权的一整套保护措施，首要而且必须考量的是要将国家机关的财产占有权、使用权、收益权和处分权与国家法人的财产占有权、使用权、收益权和处分权区分开来，将国家机关的权益与国家法人的权益区分开来，实行“收支两条线”严格财经管理制度，这也是最起码的法纪与政纪、党纪要求。任何单位和个人，任何非法所得、来源不明的财产是不受法律保护的，必须无条件地上缴国库，并追究当事人的法律责任。

    国家机关违法设立小金库是与国家机关违法经商办企业交叉性概念。国家机关经商违法办企业，往往利用国家机关违法设立小金库来截留、挪用、哄抢、私分、贪污、破坏国有资产。国家机关违法设立小金库，又可以为国家机关违法经商办企业提供便利，进一步洗黑钱，进一步违法设立小金库，进行恶性循环，继续违法犯罪。国家机关违法设立小金库，其适用范围更大、手段更加隐蔽、危害性更大。有时候国家机关违法经商办企业停止了，但国家机关违法设立小金库却没有停止，如财政机关历年有计划外收入与支出，执法机关有罚没款收入，如果监管不严，就有可能为他们违法设立小金库提供了可乘之机。他们违法设立小金库不一定为了违法经商办企业，多数时候是以改善职工生活、发放奖金津贴、自盖福利房等办法来私分国有资产。

    国家机关设立小金库的禁止，是比国家机关经商办企业的禁止范围更广泛、效力更持久的一类禁止性制度物权法。栗子网  www.lizi.tw国家机关经商办企业被禁止后并不会万事大吉，还有很多事情要做。许多国家机关有执法权、执罚权、收费权或者有背景的收入权，或者有相当的审批权、吃拿卡要权等权利或者假定权利，很容易通过设立小金库来截留、私分、哄抢、挪用、贪污、破坏国家的财产。

    国家机关财产定限占用物权的限制常态化和制度化，主要是从禁止国家机关设立小金库呈扇形展开的。设立小金库的危害性很大，涉及到很多方面。譬如，执法或者执罚部门向当事人敲诈勒索，欺负弱势群体，是因为设立小金库和“罚款责任制”作祟；机关单位超编制招聘自己的亲信人马，是因为设立小金库挪用国库资财养他们；机关单位或者公职人员利用他们掌控的国家资财大建特建楼堂馆所，豪华装饰，设立小金库截留宾馆酒楼招待所办事处资金，为本单位的工作人员违规发放补贴津贴，建自己的福利房分脏；更有甚者，他们设立小金库挪用国库资财经商办企业，开发房地产与其他暴利行业，以投资融资来洗黑钱。

    用物权法理诠释国家机关的“小金库”，就是国家机关财产定限占用物权的限制的必要条件与前提条件。国家制定制度物权法和国家财产的制度信托财产权制度，这些只不过是一种法律工具。将法律的工具与管理的工具结合起来，可操作性更强，更能够增强法律的效力和管理的效力。

    尽管物权法第54条好像是孤立性的政策，其实是高度浓缩化的标准法令，能够与其他的政策、法律、法规、条例、条令、规章、制度呼应与联动，发挥群体效应，也能独立发挥其效力。

    譬如，国家机关以及事业单位、社会团体、国有及国有控股企业设立“小金库”，是近30多年来兴起的小团体主义财务现象。这种现象的存在，仅以国家机关为例，破坏了物权法“一物一权主义”，破坏了“国家所有——国家机关占用两条线”和“领——用账户两条线”、“收——支账户两条线”等基本原则，直接危害了国家财产的安全，在社会上产生了不良影响。有关组织部门可以依据物权法本条款和第五十六条的要义制订出党纪政纪处分条例，将管好钱物与管好人员结合起来，建立反腐防腐的防火墙至关重要。

    二、小金库的定义

    所谓“小金库”，指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。栗子小说    m.lizi.tw就国家机关而言，所设立的“小金库”，是利用了机关职权的便利条件，设立秘密账户，进行秘密交易，或者秘密揽钱、秘密花钱、秘密分钱（含有价证券），或者秘密瓜分因“小金库”而建构的动产与不动产。根据多年来的审计、纪检、监察、检察经验，得知“小金库”是集团式违纪违法行为的大本营、大手笔，具有隐蔽性、多发性、群体性、持久性等特点。其中，窃案、串案、窝案、大案、要案的根源在于“小金库”的设立与突击私花、私分。这种情况，在经济体制改革、政治体制改革的节骨眼儿上最为突出。某些单位、部门在撤销或者合并、兼并时，突击花掉、分掉“小金库”，形成高峰期。

    根据***、监察部、财政部、审计署的总结，“小金库”主要表现形式有7种：1、违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；2、用资产处置、出租收入设立“小金库”；3、以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取设立“小金库”；4、收取经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；5、虚列支出转出资金设立“小金库”；6、以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；7、上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”（中纪发[2009]7号）。除了设立账户形式的“小金库”以外，还有五花八门的不设账户的“小金库”，主要形式有：一是现收现支型“小金库”；二是实物型“小金库”；三是转移支付型“小金库”；四是黑吃黑型“小金库”（审计署官网2009-06-23姚伯生《警惕不设账的“小金库”》）

    执政党中央纪委在2009年8月底印发了《设立“小金库”和利用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》首先界定了“小金库”的涵义。

    这种定义的法理，就是物权法一物一权主义原则、“国家利益和公共利益优先保护主义原则和定限物权原则以及零物权原则。其中，“零物权原则”可以针对国家机关等单位、部门对症下药。此“解释”，突出了四项内容：一是界定了“小金库”的涵义；二是明确了了设立“小金库”和使用“小金库”款项吃喝玩乐、挥霍浪费、新建、改建、扩建、装修办公楼或者培训中心，滥发奖金福利，报销应由个人负担的费用，私分国有资产等行为的处分依据；三是区分不同情况界定了从重处分、免予、减轻或者从轻处分的相关政策界限；四是针对顶风违纪行为，规定对有关责任人员，按照组织程序先予免职，再依“解释”追究纪律责任。2006年，国家审计署总审计师孙宝厚撰文披露，从1998～2006年上半年，共8年半，全国审计机关共查出“小金库”（含挤占挪用）金额1406亿元，机关事业单位730亿元，企业396亿元，金融机构256亿元，固定资产投资项目单位17亿元，专项资金使用8亿元。（南方都市报2009年8月24日A05版）国家机关事业“小金库”涉案金额和发生频率，远远高于企业、金融机构，说明了不可等闲视之。

    三、防止利益冲突制止国家机关腐败

    在百度名片中，有网友（未署名）以发表了“防止利益冲突扼杀腐败于摇篮中”的美文。其中介绍中国常见的几种利益冲突类型很有价值。

    第一，交换型利益冲突。即公职人员利用职务之便，直接从利益相关者那里收取实体性的或非实体性的私人利益。

    第二，权力型利益冲突。即公职人员利用公共权力的影响力，直接或间接地实现自己的或亲属的私人利益，典型的如自我交易、影响交易、处理亲属问题、裙带关系等。

    第三，双重型利益冲突。即公职人员作为公私双重角色，利用公共权力的影响力，在执行公务过程中以公共角色的身份参与私人事务，从而为自己、亲友或利益相关者谋取私人利益，典型的有自己开公司、兼职、退休后到企业任职等形式。

    第四，集体型利益冲突。如20世纪80年代至90年代中前期，党政机关、政法机关、军队、武警部队经商办企业之风，以及屡禁不止的行业和部门不正之风、行业垄断、单位私设小金库等。

    以上四种类型，正是国家机关财产定限占用物权中所要规范与调整的典型对象。国家机关经商办企业和设立小金库等现象，是那个“全民经商”时代的产物，从允许到不允许、从合法到不合法、从大乱到大治，体现了物权化发展的正确方向。

    当然，以上第1至第3项所谓的“私人利益”，不只是个人利益，在很多场合下单位集体性的行贿或者被索贿的情形也会发生的，甚至于国家机关之间相互行贿或者被索贿也会发生。我们可以认为，对于一切损害国家利益的违法活动，都可以称之为“私人利益”。

    普通物权法从制度物权法中移植“国家机关财产定限占用物权”这个物权品种，不是心血来潮，不是可有可无，而是非常有必要、非常及时的。物权法的法理是很独特的，有等级物权，有综合性物权，有派生性物权，有双重性物权，有自物权与他物权，有重物权与轻物权，也有大物权与小物权、有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与非零物权，有各种各样的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系和社会关系等等，使得我们思路更清晰，目标更明确，工作效率或更高。

    以上列举了很多的原则性规定和一些具体事例，表面上是个利益冲突，而实质上是个腐败现象—很普遍很严重的腐败现象。针对这种现象，我们需要建立健全与巩固国家机关财产定限占用物权的法律防火墙，经常进行杀毒、查杀木马、清理门户、清理垃圾，并永久性地持续下去。

    相关法律：物权法第53条

    相关名词：【国家机关财产定限占用物权】【国家法人与国家机关法人】

    字数：3888字

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正文 初稿214-1
    当代物权法百科全书小辞典

    运用零物权的原理来禁止国家机关的非法所得

    一、基本理念

    运用零物权的原理来禁止国家机关的非法所得，是指按照法律规定和政策禁令采取一票否决的办法，来剥夺国家机关违法经商办企业、国家机关违法设立小金库的非法所得和其他非法所得，依法追究他们的法律责任。栗子小说    m.lizi.tw此项特别办法为禁令式办法，由所有制关系法、所有权关系法、国家机关和公务员限制法、惩治腐败法统一规范与限制。对于违反禁令的单位与个人，必须无条件地追究行政责任，情节严重者需承担刑事责任。

    国家机关财产定限占用物权的行使与限制，两者之间的关系是对立统一的，因为任何事物都有度和量的临界点与分界线，不能随意扩大或者缩小其势力范围，至于每一件法律和每一种物权更是需要用“法律天平”来衡量其正误优劣。理论上，我们可以划定一个国家机关财产定限占用物权、制度信托物权，以及公益物权与私益物权、有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、刚性物权与弹性物权、份内物权与份外物权的“临界点与分界线”，超过这个点和线就是“零物权”，并作为国家机关财产定限占用物权的行使与限制的一个工具来使用，运用“零物权”的原理来禁止国家机关及其个人的一切非法所得。

    所谓“零物权原理”，就是正确利用系统工程原理和一般均衡原理演绎出来的数理物权原理，包括“一票禁止权”、“一票否决权”、“一票剥夺权”和“一票归零权”技术原则与普通原理。除了物权法其他原则应用于国家机关及其个人财产权的鉴定以外，运用物权法“零物权”的原理来禁止国家机关及其个人的非法所得也是不错的选择。譬如，官员于就职前、履职中、卸职或解职后应当一律申报自己与家人的财产，这是世界通行的法例，连联合国秘书长潘基文也带头申报自己与家人的财产，中国应当无条件地执行。禁止国家机关及其亲属经商办企业，禁止国家机关私设小金库谋取私利，禁止国家公职人员在外国银行存款或者连同亲属在外国私人投资等等，这些党纪国法应当严格执行。

    应当指出的，国家机关是执法和执权的特殊组织，工作人员带头违法乱纪属于执法犯法范畴，应当加重处罚。在民事主体之间形成的零物权一般为意定的零物权，较少受制度物权法规范与控制；在政事、公事主体上的零物权一般为法定的零物权，基本上全是由制度物权法规范与控制。小说站  www.xsz.tw

    运用零物权的原理来禁止国家机关的非法所得，即运用数理逻辑物权法的强制措施来严格禁止国家机关的非法所得。严格执行党纪国法和政策法规，多管齐下、群策群力地坚持斗争，决不能留下死角，需要老虎与苍蝇一起打。

    国有资产庞大无比而又非常错综复杂，遍及全国城乡的各个地区各个角落和各个行业，基本上由国家机关直接或者间接掌控，如果不切实他们经商办企业的禁令、设立小金库的禁令，让他们为所欲为并将非法所得变成“合法所得”，则等同于保护制度化、集体化或者集团化腐败，这样严重的问题任何国家地区任何时候也是不容许的。

    必须划清有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、集物权与分物权、长物权与短物权、大物权与小物权、主物权与从物权、长物权与消物权、零物权与反零物权的界限，剥夺他们的违法所得，彻底追究他们的法律责任。

    二、“零物权”的概念

    1．零物权

    “零物权”的概念，是笔者于2006年继续参加全国修改《物权法（草案）》大讨论中提倡的新概念，其与有物权、正物权、加物权、长物权相对，与无物权、负物权、减物权、消物权相近，均为数理物权的新概念。

    “零物权”有广义、狭义之分，内容十分广泛。其中，最主要的法理特征是“一票禁止权”、“一票否决权”、“一票剥夺权”和“一票归零权”。

    “零物权”是贯穿于一切财产法、刑法之中的普世特异功能的物权法，当然，包括“国家机关经商办企业零物权”、“小金库零物权”是湿湿碎（小意思）啦。“零物权”的应用是十分广泛，前景是十分广阔的。物权法有的概念争论一万年恐怕也得不出什么结果，如“所有权”的概念便是。而“零物权”的概念很容易被普罗大众所接受。

    如果将国家机关的财产划分个“零物权”，基本概念应当是“国家机关财产零物权”，试定义如下。

    2．国家机关财产零物权

    国家机关财产零物权，又称国家机关财产一般零物权。是指国家机关及其附属单位根据物权法“一般零物权”的含义，依据党纪国法被禁止、被剥夺的非法的不动产或者动产的占有权、使用权、收益权、处分权和其他支配权、管领权、交易权和统治权，也包括被禁止、被剥夺的或者过期作废的非法的投资权、出资权、产权、股权或者权证和错误的审批权、处罚收支权、执法收支权、采购权、收购权、分配权、消费权等外围的零物权，以及其他被党纪国法明令禁止、限制、作废、剥夺之类的无物权或者零物权，每一个公职人员包括其利益关联人必须回避，不得越雷池一步。台湾小说网  www.192.tw

    其中，以各种名义、各种方式设立各种秘密账户或“小金库”（含不设账的“小金库”），截留、挪用、哄抢、私分、贪污、破坏国家或者集体款项吃喝玩乐、挥霍浪费、新建改建扩建装修办公楼或者培训中心，滥发奖金福利，报销应由个人负担的费用，私分国有资产等行为，是国家机关财产零物权的主要对象。无论涉及哪一级国家机关和个人，不得越权行使恶意占有、恶意使用、恶意收益、恶意处分和恶意支配、恶意交易的权利，一旦发生类似违法乱纪行为，则依据党纪国法区分轻重缓急，直接剥夺其非法权利，追究负责人及其他当事人的党纪、政纪、法律责任。

    简单地说，国家机关财产零物权，是除却国家机关法定的占用定限物之外的法外无物权，包括无限无物权和有限无物权、负物权和归零式物权、假公济私型物权——所有被禁止、被剥夺的虚假物权。

    一般零物权，就是禁止无关的自然人、法人获取与日常工作、生活较为密切的财产、财物及其权利，或者依法免除原权利人过期失效的不动产和动产物权权利。国家机关财产一般零物权，是国家机关财产定限物权以外的越权的、非法的、恶意占有的一般零物权，是最典型的利用职权或者职务之便假公济私型一般零物权。

    国家机关财产一般零物权，从内涵上区分，有两重含义：第一重，一般零物权是物权法上的分界线。这种分界线，是以国家机关财产定限物权为分水岭，分水岭以内是有物权、正物权，分水岭以外是无物权、负物权和零物权。所谓无物权、负物权就是一般零物权。无物权，是当事人无权过问、无权管领、无权支配的法外或者治外物权。负物权，就是当事人越过无物权的界线，属于罗马法中“恶意占有”的非分、非法物权，依据物权确认和保护、返还原物、排害除险、损害赔偿等请求权，侵权人负有一定物权责任，该项物权将被剥夺、被清除并还原给原物权主体。

    第二重，一般零物权是物权法上“归零式”的打假物权。就是说，当事人原来所谓的物权来路不正，要么是恶意占有的虚假物权，要么是假公济私的虚假物权。

    根据物权法物权法定原则、一物一权主义原则、所有权排他性原则和定限物权原则、零物权原则等五大基本原则，判定当事人恶意占有的或者假公济私的虚假物权“归零”，并剥夺其一切不正当和非法取得的“物权”即假物权，并承担侵害他人合法物权的一切责任，构成犯罪的，除此之外还要负一定的刑事责任。

    一般零物权法定原则，是针对一切无物权、负物权、假物权、假公济私物权和“归零式”的打假物权等零物权形式的，而“小金库式”的无物权、负物权、假物权、假公济私物权和“归零式”的打假物权等只是其中之一。

    三、零物权法定原则

    零物权法定原则，可以存在于并存续于一切法律、法规、条例、条令、规章、制度和政策之中，都不同程度地发挥其制度物权法或者担保物权法、普通物权法的效力。禁止性物权全部是零物权，限制性物权容易发生零物权，由有物权变成无物权是转化形式的零物权。

    目前尚未颁布实施“国家机关国有财产法”或者“国家财产管理法”，那么，《中国共产党纪律处分条例》和《设立“小金库”和利用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》等政策和法律法规，成为“国家机关国有财产法”的替代品，具有政策法律的效力。

    中国的政局，实际上是执政党、人代会、政府三权鼎立状态，政府机关受人代会的监督并受执政党的领导；执政党除了自律性相互监督以外，也应当接受人代会的监督。

    60多年来执政党拥有8000多万党员，这些党员干部分布在国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、人民团体各个机构各个层次之间，甚至于私营企业、外资企业之间也有存在，构成庞大的执政网络系统。从严治党等于从严执政，从严治党的纪律形同从严执政法律。尽管执政党的一系列执政理念、执政纪律中没有提及“一般零物权法定原则”，但是有异曲同工之妙。如果我们利用零物权法定原则来诠释执政党的一系列执政理念、执政纪律，可以优势互补，就能更好地说明本质性的问题。

    零物权法定原则，同《中国共产党纪律处分条例》和《设立“小金库”和利用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》等政策对接，决不是偶然现象，偶然中存在必然。

    改革开放30多年来各种思潮汹涌澎湃，各种物权异化现象丛生，一些物权变动频繁，不断地考验着执政党的执政理念、执政水平。中央治理“小金库”共有14次以上，审计工作年年如此。有的国家机关多次被审计，多次审出问题，他们依然故我。人们曾经笑称审计署负责人李金华是“西西弗斯”。“西西弗斯”是古希腊神话中一个悲苦人物，终日将一块巨石推上海蒂斯一座小山，但接近山顶时，巨石又会滚落到山脚下来，因此，“西西弗斯”的苦役永无止境。

    但是，经过审计已经总结一些规律性的东西出来，其中“小金库”就是问题单位的主要表征之一。治理好“小金库”，就是解决年年审计年年“西西弗斯”的难题。而一般零物权法定原则的正确运用，可以与其他法律、法规和政策的对接，可以行使“一票否决权”，可以快刀斩乱麻，收到事半功倍的好效果。这也是“国家机关财产定限占用物权的限制”的一个很重要很实惠很管用的法律工具。

    物权法第56条规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这里的“任何单位和个人”就包括了国家机关在内。而“侵占、哄抢、私分、截留、破坏”的任何一种非法行为，都是国家机关财产的零物权对象。

    国家机关设立“小金库”，用于侵犯国家的财产是其主要表现形式之一，连同其他变态形式，必须群策群力，重典治乱，一举加以根治，对于任何单位与个人必须要一管到底，决不姑息迁就。

    相关法律：物权法第53条

    相关名词：【国家机关经商办企业的禁止】【国家机关设立小金库的禁止】

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    当代物权法百科全书小辞典

    追查国家财产损失应不受诉讼时效的限制

    一、基本理念

    追查国家财产损失应不受诉讼时效的限制，是基于国家利益永久保护主义考量，运用行政法、刑法等法律手段对于存在于国家机关、国有企事业单位的全部国有资产，进行全员、全视角、全过程、全方位、全要素的一体化的长效机制的保护，凡是发生过国家财产损失的情形应一查到底，并不受诉讼时效的限制。栗子小说    m.lizi.tw

    国家法人的财产溯及权、追击权是保护国家财产的最后一道屏障，丧失了这道屏障就会导致保护国家财产的所有努力功亏一篑。国家机关和国有企事业单位工作人员是贪污受贿、违法犯罪的高发群体，他们掌握着各种实权又掌握着大量的国有资产，对于这类人不严格要求、严格管理、严格控制和严肃处理就会因人废法，祸患无穷。

    改革开放30多年来国民经济得到了快速发展，法制建设也取得了一定的成就。但国有资产的流失也非常严重，各种腐败现象层出不穷，腐败分子抱团化、集团化、隐蔽化、暴烈化、多样化甚至于制度化等现象也应运而生，贪污受贿的金额从最初的几千几万元扶摇至直上几千万甚至几亿几十亿元，每个案件无不令人发指！腐败风潮不仅仅造成全体人民的财产遭受巨大的损失，而且直接动摇了社会主义经济基础，令整个社会面临着亡党亡国的严重危机！

    保护国有资产不是一件很容易的事情，是需要全社会群策群力永不懈怠的一件国家大事。如今全国各界反腐败的诉求声浪一浪高于一浪，反腐败的要求也越来越高，反腐败的招数也越来越多。如中国加入《反腐败国际公约》，追查裸官贪官与脏款，一直追查到国外与境外，对于各种腐败分子产生了很大的震慑力。官员于就职前、履职中、卸职或解职后应当一律申报自己与家人的财产是世界通行的法例，连联合国秘书长潘基文也带头申报自己与家人的财产，中国应当无条件地执行。

    禁止国家机关及其亲属经商办企业，禁止国家机关私设小金库谋取私利，禁止国家公职人员在外国银行存款或者连同亲属在外国私人投资等等，这些党纪国法应当严格执行。

    二、一般分析

    物权法将国有资产、国企资产写入相关条款之中是个很大的的进步。台湾小说网  www.192.tw由于许多条款过于抽象，似乎忽略了一些重要项目。并且，这些重要项目，在企业国有资产法等法律中没有体现出来。许多法律专家和法律爱好者，对此提出了许多很好的建议。

    第一，向侵权和腐败分子追查、追回国家机关财产、国企资产应不受诉讼时效限制。这个关键问题必须予以明确。

    关于这一点，早在几年前，众多经济学家、法学家多次呼吁用严格的法律手段来保护国有资产。如2005年在物权法草案大讨论之际，北京大学法学院教授巩献田、中国政法大学教授杨帆、中国社科院研究员左大培、中国人民大学副教授扬哓青、毛主席旗帜网评论员红木（郭松民）、北京航空航天大学教授韩德强、国家统计局前局长李成瑞、原中国社科院副院长刘国光等，他们特别担忧国有资产流失，希望物权法能够如宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，保护国家财产应当不受诉讼时效限制。

    巩献田表示，他从来没有反对保护私有财产，但是他坚决反对来路不正、来路不明的私有财产。他认为，只有强调保护国家和集体财产权，私人财产权才能得到可靠的保护，而且“在法律地位上，国有财产和私有财产不能同等对待。”；“对侵犯国有财产和集体财产的责任追究应不受时间限制”。杨帆说“法律的制定，要考虑中国的社会实际，张维迎他们认为赦免了私企‘原罪’，就天下太平了，这是有偏差的。如果把这些暴富起来的人的财产合法化了，会引起更大的问题。国家不清算，老百姓会来清算。”（南方都市报2005年3月10日A20～A版、广州日报2006年12月21日A10版等）

    张新宝等法学家则从法学技术角度，论证并提出几项改进诉讼时效的措施，包括公有物权和私有物权一同保护：一是提出返还原物请求权，应当由民法通则的2年时效修正为20年时效；二是排除妨害请求权，一般认为不会发生时效之适用问题；三是消除危险请求权，一般说来，不适用诉讼时效。（张新宝《物权保护的几个主要问题》载《物权法名家讲座》第184～187页）

    以上这些措施，虽然比民法通则进步了些，但还是存在一定问题。栗子网  www.lizi.tw首先，过去在保护国家财产时，一般采取利用公法和公诉的渠道进行，也有的国企被当作民商事主体利用民法和民诉的渠道进行，无论是采取什么渠道进行，但保护国家财产和公共利益的措施一直是优先级的措施，能否将公法的诉讼时效统一到物权法诉讼时效上来？

    其次，许多人认为保护国家财产是多管齐下，又得到国家公权力的优先照顾，好像保护国家财产比保护私人财产容易。其实不然。国家财产不仅来自私权私利的侵害，而且还来自“公权公利”（假公济私的权利）本身的侵害。私有财产是私人亲自管领，财产关系并不复杂，而国家财产往往是多头管领，财产关系非常复杂。就是说，国家这个权利主体表面上看起来是很强大，实际上很弱势。在“知道或者应当知道自己权利受到侵害”这个关键的诉权关系上，国家财产被侵害的已知点比私人财产被侵害的已知点要朦胧得多。在这一点上讲，财产保护的天平，向国家财产倾斜是完全合理合法的。

    其三，由于国家财产的保护往往处于弱势，有史以来，国家财产被侵害的规模与数量最大，问题最为突出。如中国在改制过程中，仅仅十几年时间，按照经济学家郎咸平的说法，国有财产损失高达13万亿元；按照经济学家胡鞍钢的说法，90年代中后期以来，我国因腐败造成的损失，每年高达1万多亿元；按照经济学家吴敬琏的说法，90年代中后期以来，我国因腐败造成的损失，每年高达5～6万多亿元。以上3个数字是交叉统计的数字，不能累加，但足以令人怵目惊心了。有鉴于此，国家财产保护也不应当受诉讼时效限制。

    第二，保护国家财产的诉讼主体，应当放宽要求。

    对于保护国家财产，譬如保护国有企业的国家财产，究竟是设置、承认一个诉讼主体，还是几个诉讼主体？能不能将公诉法与民诉法并列起来，发挥各自的维权作用？这不仅仅是一个诉讼技术问题，更主要的是诉讼主体的原则问题。

    从理论上定义，国家机关、国有企业的财产是国家的财产，国家的财产是全民的财产。当国家机关、国有企事业单位的财产遭受损失时，就是全民的财产遭受损失，而被侵害国企中的职工损失最大。当国有企业的财产损失发生以后，被侵害国企中的职工群体或者个体理应当存在诉讼主体的资格。而按照旧的惯例，国企的财产被侵害以后，只有检察院才能行使公诉的权利；而国有企业的诉讼主体，除了企业法人代表以外，其他人无权充当诉讼主体，这实际上是在保护国有财产上人为设置了障碍，将普通职工挡在了法院的大门之外，对于保护国家财产和职工合法权益很不利。

    很多时候，国企财产损失的罪魁祸首就是企业法人代表及其他职业经理人，当他们违法犯罪时，不仅仅是国家财产遭受损失，而职工包括民工们的权益同样遭受损失。当然，还有一种情况，甚至国企财产没有遭受损失，但职工的工资、奖金及其他待遇大打折扣，或者无缘无故地被下令待岗、下岗、买断工龄而失业。还有一种情况，是国企的无良职业经理人与政府的无良官员沆瀣一气，狼狈为奸，上下其手地利用各种名义侵吞国企资产，同时侵害职工的合法权益。这种情况更难对付。有的检察院与政府的关系微妙，往往睁眼闭眼，拖办、拒办相关的案件，使保护国家财产和职工权益的美好愿望不能实现。

    依笔者之见，保护国家财产、国企财产应当不拘一格，应当大力放宽诉讼主体的条件。其诉讼主体资格，应当承认有这么几个：1、检察院；2、国企法人代表；3、国企的工会组织；4、国企的群体；5、国企的个体；6、当地的人民代表大会；7、当地的人民代表；8、其他知情人、举报人。当然，与诉讼案由有利害关系的当事人应当依法回避，不能充当诉讼主体，只能充当被告人、担责人。

    现实情势下，许多地方的政府官员与国有企业管理人员上下其手，大肆贱卖国有企业，买断工龄让大批工人回家吃老米，让他们这些魔头自由自在地坐地分赃，工人们上诉到地方法院，而法院拒不立案。说什么工人不是所有权人，不能代表所有权人保护所有权云云，眼睁睁地看着那些违法分子将国有企业的资产贱卖殆尽。国有企业是全民所有的，不是政府和国企所有的，工人们才是国有企业的主人，为什么不能作为诉讼主体呢？真是咄咄怪事！甚至有的国有企业的工会主席状告企业法人代表即总经理贱卖国有资产，也被法院顶回去了！

    虽然物权法没有规定“国家财产神圣不可侵犯”的条款，但是这种思想路线是不能动摇的。这是宪法、民法通则规定死了的，是没有价钱可讲的。保护国家财产，是长期的艰巨的任务。保护国家财产，人人有责，人人有权。保护国家财产一定要群策群力，广开门路。这样的改革措施，可以由单一部门、单一形式保护发展到多种单位、多种部门、多种形式的保护，一同发挥群体优势、集约优势、速效优势，不仅可以保护国家财产同时可以保护职工权益，同时为国家节约维权成本，为执法部门减轻负担，提高总体的效率。同时，较好地发挥物权法等相关法律的效力，让各种法律的各个条款较快、较好发挥其效力与能量。

    全员、全视角、全方位、全过程、全要素地保护国有资产，众人拾柴火焰高。宁可将困难和办法想多一些，宁可维权的诉讼时间、诉讼主体放宽松一些，才是正确的选择。多年来的活生生事实证明，国家财产、国有资产的保护，始终面临着巨大的阻力和严峻的挑战，同时也对于立法机关和执法者以新的考验。全社会对于保护国家财产、国有资产和反腐败的积极性十分高涨，只要法律到位，措施得力，我们一定能够打赢这场攻坚战、持久战！

    相关法律：物权法第53条

    相关名词：【国家机关经商办企业的禁止】【国家机关设立小金库的禁止】〖运用零物权原理来禁止国家机关的非法所得〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家事业单位及其基本权益

    一、基本概念

    国家事业单位的基本权益，即国家举办的事业单位应当依法享有的基本权益。小说站  www.xsz.tw依照物权法第54条规定，国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和***的有关规定收益、处分的权利。标志着国家事业单位的物权类型分别为国有资产占用权（用益权）、国有资产用益物权、国有资产信托所有权，以及国有资产单一占有权、国有资产单一使用权等不同类型。此项特殊权益，由所有制关系法、所有权关系法、公共利益关系法和国家事业关系法统一规范与调整，确认、保护、利用国家事业单位的基本权益，规范、限制、调整国家事业单位的产权布局，具有特别重要的意义。

    国家事业单位，简称事业单位，暗指事业单位法人组织，是指国家投资举办并由国家机关直接领导的有经营权或者无经营权的两类不同性质的单位，是与人民群众日常生活比较密切的后勤式服务单位。包括参公（国家机关附属机构）事业单位、全额拨款事业单位、财政补贴事业单位、自收自支事业单位四种基本类型，也分为分为直属的和独立的国家事业单位、简义与繁义的事业单位等类型，或者依据行业或者职业划分，可以划分为精神产品及服务类、物质产品及服务类、中介产品及服务类、社会福利服务类和机关服务类等5大类型，他们都有各自的基本物权模型。它们有着不同程度的投资权益与资产权益。事业单位法人组织需要依法登记注册，自登记之日起产生物权公示效力与排他效力。

    确认各种国家事业单位的类型、性质与物权结构，区分各种事业单位的权利与义务，是物权保护的首要的一环。这里面牵涉到国家与单位及其个人的财产权关系，需要一一进行厘清。从物权法第54条规定中可见，同为国家事业单位，自主支配和他主支配财产的权利是不相同的。

    本条款，实质上将国家举办的事业单位分成了三个主要类别的物权系列：第一类是国家事业单位定限占用物权系列，即“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有和使用”的占用权利；第二类是国家事业单位信托用益物权系列，即“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有和使用以及依照法律和***的有关规定收益的权利”的用益物权；第三类是国家事业单位信托所有权系列，即“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有和使用以及依照法律和***的有关规定收益和处分的权利”的信托所有权。台湾小说网  www.192.tw除此之外，还可以存在的权益包括国有资产单一占有权、国有资产单一使用权等不同类型。

    国家事业单位与企业单位的显著不同特点，是以公共利益为中心、不是以单位经济效益为中心的物权价值观，在建立健全和积极推进福利社会主义领域中起着关键性作用。以计划经济为主导、以市场调节为补充，原则上社会利益优于单位利益、长远利益优于眼前利益、物权价值优于经济价值。根据事业单位的不同条件与服务对象，通过政府出资、个人购买社会保险服务、募集资金支持和自收自支等各种途径来建设和保护各种国家事业单位，以满足整个社会日益增长的消费领域的物质文化需要，提高福利社会主义水平。

    二、基本类型

    国家事业单位的基本物权类型，是国家法人专控类制度信托所有权项目下的全额拨款和参公事业单位定限占用物权、财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权和自收自支事业单位制度信托所有权三种主要类型。主要由制度物权法规范与调整，间或由普通物权法、担保物权法规范与调整，其法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和社会关系与国家机关和国有企业的有所不同，需要认真对待。

    1．全额拨款事业单位定限占用物权

    全额拨款和参公事业单位定限占用物权，简称事业单位财产定限占用物权，是事业单位财产无偿占有与无偿使用的定限物权。是国家完全专控权、事业单位完全不负财产保值增值责任的单位物权。性质上，享有国家财产享用型占有权、享用型使用权两个基本的受专门限制的占用物权，外加财产保管权、保护权、保养权、保有权和职工的特别享受权、劳动分配权。如果有条件外加收益权、处分权，应当由新的制度物权法来规范与调整，原则上是事权下移、财权上移，采取收支两条线的办法将所得收益上交财政。

    2．参公事业单位定限占用物权

    参公事业单位虽然也是全额拨款事业单位，但比纯粹的全额拨款事业单位的工资待遇与退休待遇要强一些。栗子小说    m.lizi.tw譬如，***政策发展研究中心及其他全额拨款事业单位的在编工作人员的工资待遇与退休待遇是参照比照公务员的待遇执行的，因此稍微高一些，但本单位几乎没有收益权。

    全额拨款事业单位和参公事业单位是交叉性概念。所有参公事业单位是国家财政全额拨款的，但不是全部全额拨款事业单位为参公事业单位。如北京师范大学及其他全额拨款事业单位的在编工作人员的工资待遇与退休待遇不是参照比照公务员的待遇执行的，因此待遇稍微低一些。

    3．财政补贴事业单位

    财政补贴事业单位财产信托用益物权，简称为事业单位财产定限用益物权。是国家法人大部分集权、小部分放权的一类不太稳定的制度信托定限物权。文化类、服务类和物质类的各种事业单位都有，在事业单位三大物权系列中居于中间或者中级的位置，在单位占比上应当是最大的，在人员占比上应当是较大的。事业单位管理体制改革的第一步，就是将全额财政拨款的单位过渡到40%左右拨款的档次上来，而第二步即最后一步之财政不拨款形式基本上还没有迈出，因此这一类物权对象应当是单位最多的。

    4．自收自支事业单位制度信托所有权

    自收自支事业单位制度信托所有权，简称事业单位财产定限所有权。是国家控权与放权相均衡的国家委托所有权和事业单位信托、定限所有权。此类所有权还是有范围限制的。最大的板块是营业收入的自主支配权，其次是在国家投资基础上的自主投资支配权，当然也包括一些附属的或者附加的权利，主要是用于改善职工工资与生活待遇的分配权。原则上，无论是哪种支配权或者所有权，应当从属于国家的专控所有权，这是个大的物权原则，是坚定不移的物权化方针。事业单位无论是否采取了企业化管理、自收自支的办法，都不能脱离国家法人的怀抱，除了照章办事、照章纳税的义务以外，还应当负有向国家上交红利的义务。

    5．定量分析与定性分析

    国家事业单位的基本类型，定量分析为直属的和独立的国家事业单位，定性分析为简义的和繁义的国家事业单位。

    官方和通论上比较通行的划分，是全额拨款、参公待遇、财政补贴和自收自支事业单位4种类型。其中，全额拨款和参公事业单位的全部单位和绝大多数业务项目是非经营性的，财政补贴事业单位是半拨款半经营性的，自收自支事业单位是经营性的。但是，国家对于完全经营性事业单位不等于从头到尾产不投资或者全部不拨款、不扶持的，原则上每个事业单位应当是独资类型的，一些相对困难或者遇到困难的事业单位，政府应当责无旁贷地进行扶持。

    事业单位的类型，依据行业或者职业划分，可以划分为精神产品及服务类、物质产品及服务类、中介产品及服务类、社会福利服务类和机关服务类等5大类型，他们都有各自的基本物权模型。

    6．专家观点

    物权法权威解读文本认为，对国家举办的事业单位占用的财产，要根据事业单位的类型、财产的特殊性对其收益和处分的权利分别处理：一是国家举办的事业单位对其占用的财产毫无处分的权利，比如故宫博物院对其占用的某些财产；二是经过审批，国家举办的事业单位对其占用的财产具有部分处分的权利；三是国家举办的事业单位对其占用的财产具有完全处分的权利。这就需要通过以后制定国有财产管理法对国家举办的事业单位如何有效行使，如何处分其占有的财产作出明确规定。（《中华人民共和国物权法解读》第115～116页）

    以上概述，简明扼要，易懂易记。有几个关键问题值得商榷。以上所指“处分财产”，是包括哪些财产？是包括所有的不动产和动产吗？

    第一类，应该说，故宫博物院对于绝大多数财产毫无处分的权利，尤其是所有的文物。但是，故宫博物院的门票收入，属于营业收入，这种动产物权，有可能要与不动产区别对待了——可能要按照第二类的办法进行处分。故宫博物院如果实行绩效工资制，这些营业收入，可能会在上交国家税利以后，用于给工作人员发工资、奖金，改善职工福利。

    第二类，“经过审批”是指法定的审批程序，而审批的程序、对象、指标，是对于事业单位的限制，同时，对于审批单位的审批权限也应当有所限制。哪些在可以处分范围之内，哪些不能处分的，应当分辨清楚。这一点从下一类来分析。

    第三类，既然事业单位“对其占用的财产具有完全处分的权利”，一定要分清哪些财产是可以处分的，哪些是不可以处分的范围。总之，事业单位能够处分自己所占用财产的范围，应当局限于营业收入的一部分，不是全部，也不是大部分。即使是事业单位企业化管理，对于处分事业单位财产，肯定要比处分国有企业的国有财产严格得多。这是由事业单位社会公益的性质，所承担的社会责任、不谋求经济利益最大化的性质决定的。

    国家事业单位的体制改革与物权关系的变动，将会持续地进行着。坚持公开公正公平合理原则，平衡国家利益与单位利益、社会效益与经济效益、眼前利益与长远利益至关重要。

    到底是减员增效为主还是事业改制为主，如何解决冗员过多和退休双轨制问题，所有这些是需要统筹兼顾的重大事项。广大群众对于教育市场化、医疗市场化早已深恶痛绝，说明了这种改革开放很失败。事业单位多次体制改革之后，在职人员不但没有减少反而大幅度增加，据说增加到五千多万人的巨大规模了。任何的改革开放，包括事业单位的改革开放，以损害国家利益、群众利益为代价，这绝对不是一件好事，也是国家事业单位物权关系错乱的重要标志！

    相关法律：物权法第54条

    相关名词：【国家事业单位的基本类型】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家事业单位的基本类型

    国家事业单位的类型，依据财政类型划分，参公、全额拨款、财政补贴、自收自支4种基本类型；依据行业或者职业划分，可以划分为精神产品及服务类、物质产品及服务类、中介产品及服务类、社会福利服务类和机关服务类等5大类型；依据物权类型划分，可以划分为定限占用物权系列、信托用益物权系列和信托所有权系列，他们都有各自的基本物权模型。栗子小说    m.lizi.tw主要定义为禁止流通、限制流通的国有资产，奉行公共利益保护主义物权化方针。

    事业单位法人的甄别意义重大。事业单位法人，是指经审批机关批准设立，有自己的名称、组织机构和场所，有与其业务活动相适应的从业人员、经费来源，和能够独立承担民事责任的事业组织主体。通常所说的事业单位，其实与事业单位法人是同一个概念。

    有时候容易将事业单位、事业单位法人与国家机关、国家机关法人单位混淆在一起，甚至于与国家法人混淆在一起，这就会导致物权主体不清及其他一系列问题发生。根据物权法一物一权主义基本原则、权利与义务对应原则来衡量各自的物权身份与地位很有必要。否则，就会直接直接损毁福利社会主义事业，后果肯定是不堪设想的。

    下面从含义上再作进一步的分类。

    一、直属的和独立的国家事业单位

    国家事业单位，分为直属的和独立的国家事业单位，也可以分为简义的和繁义的事业单位，在定性与定量分析上不能等量齐观。国家事业单位的物权模式，大多数应当是维持在一种水平之上，少数单位有加物权或者减物权的甚至于升级或者降级可能性，主要取决于国家事业单位体制改革的进展与客观条件，取决于制度物权法的规范与调整。

    某些事业单位采取企业化管理，在国家法人放权的条件下，事业单位法人加入了经营自主权和相对的分配决策权，这叫加物权；某些事业单位采取国家财政直接控制的办法，在国家法人集权或者收权的条件下，事业单位法人减少了经营自主权和相对的分配决策权，这叫减物权。

    加物权与减物权都是相对而言的。加与减也有反面的意义。如国家对事业单位加入了经营自主权和相对的分配决策权的时候，相应地减去了受拨款权、比照公务员享有的福利权；又如国家对事业单位减去了经营自主权和相对的分配决策权的时候，相应地完全或者部分地加上了受拨款权、比照公务员享有的福利权。栗子网  www.lizi.tw

    事业单位的升降物权也是相对的意义。这里不是简单的升物权或者降物权，应当是整个等级的上升或者下降，条件允许时可以跳级上升或者下降。如由事业单位定限占用物权上升到国家制度信托用益物权是升一级，上升到国家制度信托所有权是跳一级；反之，是降一级或者降二级。

    国家事业单位的国家管理模式与国有企业的不一样，多数事业单位从投资到运行需要政府资金的支持。事业单位是以公益事业为主导的特殊法人组织，客观上不能要求赚太多的钱，甚至于根本不允许从中赚钱，并且不能随便让事业单位关闭破产。事业单位的物权地位也不一定获益更多更大，要从具体情况而定。

    1．直属事业单位及其基本物权模式

    直属事业单位，指直接隶属于核心政府部门，不具有独立财务权、人事管理权的单位，所有从业者的在职待遇与退休待遇均比照公务员实行。其职责是为社会服务的，一般应当不考虑本单位的经济收入，其活动经费来自财政预算拨款。目前大量的各级政府的政策研究室，如果主要是为政府决策服务，就可以成为直属事业单位。如***的直属事业单位，有新华通讯社、中国科学院、中国社会科学院、中国工程院、***发展研究中心、国家行政学院、中国地震局、中国气象局、中国银监会、中国证监会、中国保监会、国家电力监管委员会、全国社会保障基金理事会、国家自然科学基金会、***新闻办公室、国家档案局等单位。

    国家直属事业单位的物权模式是直属事业单位定限占用物权。

    2．独立事业单位及其基本物权模式

    独立事业单位，是除却直属事业单位以外的事业单位，包括事业单位改制过程中从政府、党务、军队后勤医院等系统分离出来一些事业单位，主要集中于教育、科技（社会科学除外）、文化、卫生、社保、交通、城市公用、信息咨询（无收益权的除外）、环境标准、检验检测、标准计量、技术监督、质量检测、勘察设计、知识产权、机关后勤等各种类型，很多包含有多个子类型。台湾小说网  www.192.tw在国家行政体制改革的背景下，独立事业单位在类别和总量上会逐步提高，人员数量上会大量增加。但这是暂时性的，因为一些营利条件较好的独立事业单位会作为企业化管理对象对待的，也有可能将独立事业单位改变为独立企业单位。其受供养或者自养、半自养类型的对象，有全额拨款、参公、财政补贴、自收自支共4种形式的全部都有，是门类最齐全的事业单位。

    就物权模式而言，应当包括全额拨款和参公事业单位定限占用物权、财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权和自收自支事业单位制度信托所有权三大类品种。

    二、简义与繁义的事业单位

    1．简义的事业单位

    简义的事业单位，是指国家为了社会公益的目的，由国家机关举办或者社会组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。可以简单地划分为全额拨款事业单位、参公事业单位、财政补贴事业单位和自收自支事业单位。

    （1）全额拨款事业单位

    全额拨款事业单位，也称为全供事业单位，也就是全额预算管理的事业单位，是对其所需的事业经费全部由国家预算拨款的一种管理形式。这种管理形式，一般适用于没有收入或者收入不稳定的事业单位。如学校、科研、卫生防疫、工商管理等事业单位，即公用、人员费用都由国家财政提供。采取这种管理形式，有利于国家对事业单位的收入进行全面的管理与监督，同时使事业单位的经费得到充分的保证。

    （2）参公事业单位

    参公事业单位，即事业单位和在编工作人员参照国家机关和公务员进行统一管理的事业单位，指一些涉及国家安全、对国家政策和经济管理工作有明确辅助作用，以及明显公益性的事业单位。他们是国家机关的附属单位，只不过是缺乏一些政治权、统治权、管制权和制度信托所有权而已。如***发展研究中心、国家行政学院、中国地震局、中国气象局、国家电力监管委员会、全国社会保障基金理事会等事业单位，既是全额拨款事业单位，也是参公事业单位。

    （3）财政补贴事业单位

    财政补贴事业单位，又称差额拨款事业单位，按差额比例，财政承担部分，由财政列入预算；单位承担部分，由单位在税前列支，如公立医院等单位便是。

    按照国家有关规定，差额拨款单位要根据经费自主程度，实行工资总额包干或其他符合自身特点的管理办法，促使其逐步减少国家财政拨款补贴，向经费自收自支过渡。乡镇医院的差额拨款一般落不到实处，医院自身没有多少收入，不利于居民的身体查检和疾病治疗，影响基层医院人员的稳定，他们希望政府部门能出台相关措施来解决此项问题。

    有的新上任领导干部以医疗体制改革为名，对于入不敷出的公立基层医院进行股份制或者私有制“改造”，这是极不负责任的行为，应当予以制止。即使是西方一些成熟的市场经济国家，即使是一些国家主权债务很严重的国家，如美国、冰岛、希腊、西班牙等政府负债累累的国家，议会和广大民众是绝不允许这样做的。

    （4）自收自支事业单位

    自收自支事业单位，又称自主事业单位，是国家不拨款与自负盈亏的事业单位。自收自支事业单位成为事业单位的一种主要形式，由于不需要地方财政直接拨款，因而地方往往放松对他们的管理，造成自收自支事业单位有不断膨胀的趋势。当自收自支事业单位不景气时，或者他们的收入低于公务员时，有的希望回归到财政补贴事业单位或者全额拨款事业单位、参公事业单位。

    自收自支事业单位，一般作为事业单位企业化管理，苦乐不均和两极分化是客观存在的。里面涉及到许多的物权法理学的重大课题，应当不断地总结经验，有计划有步骤地稳妥地积极推进这一先进经验。

    2．繁义的事业单位

    繁义的事业单位，是指国家为了社会公益的目的，由国家机关举办或者社会组织利用国有资产举办的事业组织的各个类别。

    主要有几种类型。

    （1）精神产品及服务类。包括从事教育、科研、文化、新闻出版、广播电视等事业单位。其中，教育、科研类和文化馆、图书馆之文化类，应当包括全额拨款和参公事业单位定限占用物权或者财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权，应当是前者占多数，后者占少数。法律另有规定的除外。其他的，如新闻出版、广播电视将会是自收自支事业单位制度信托所有权占主要位置，财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权占次要位置。

    （2）物质产品及服务类。包括公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、质量技术监督与服务、经济监督事务、资源管理服务等事业单位。其中，公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、质量技术监督与服务之类，应当是财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权为主；其他的应当是财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权为主。

    （3）中介产品及服务类。包括法律服务、技术推广与实验、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务等事业单位。其中，法律服务、技术推广与实验、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询类，应当是自收自支事业单位制度信托所有权为主。

    （4）社会福利服务类。包括社会福利、救助、减灾、统计、调查等事业单位。应当以全额拨款和参公事业单位定限占用物权为主。

    （5）机关服务类。包括机关后勤服务等活动的服务型事业单位。应当是自收自支事业单位制度信托所有权为主。

    以上分类，是粗略分类，有些类别是跨行业性质的，有些是综合性质的，有些还可以进行再分类。表示某事业单位机构形式名称，如院、所、校、社、馆、台、站、中心等。

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    国家事业单位基本物权关系

    一、基本理念

    国家事业单位基本物权，是指从广义上基本可以肯定的物权。栗子小说    m.lizi.tw依据国家事业单位三大基本存在类型推定，其物权类别基本上可以划分为定限占用物权、国家制度信托用益物权、国家制度信托所有权等三大物权系列及其物权关系。

    应当注意的是，国家事业单位的产权总体上属于国家专控类基本物权。尽管某些领域的行业以特许形式允许集体、私人、外资和其他物权人进入，无论形势如何发展，国家要长期性一贯制地发展福利社会主义事业，发展社会主义的科技文化卫生事业，满足整个社会和全体人民日益增长的物质文化生活的需要，就一定要保持这些行业的优先发展与市场优势地位，保持他们的主流与控制地位。某些基层的事业单位会面临着一些困难，如果本级政府负担不下，应当由上级甚至于中央政府来一起分忧。事业单位不应当随意改制。因为改制过程中很容易导致国有财产流失，同时导致政府的社会信托责任缺失，影响到经济与人文社会的和谐发展。

    更要注意的是，国家事业单位的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系、社会关系和裙带关系一定要搞清楚，不能模棱两可，更不能颠倒是非与主次。

    二、一般分析

    第一个层面，弄清国家事业单位与国家机关之间的关系，重在执行好维护好法锁关系和物权关系。

    首先，国家事业单位与国家机关都有一定的裙带关系或者隶属关系，并由此产生制度信托管理关系。这种关系不光是本级的关系，在特定的情势下会扩大到上级或者上上级的关系上来。如职工养老保险全省统筹就是一个比较好的例子，既有本级的基金支出，也有隔级的基金补充，可以相对地缓解困难县市养老保险基金不足的问题。

    国家机关法人是领导责任人，国家事业单位法人是责任受托人，他们之间的法律关系、社会关系是根据具体的裙带关系与制度信托关系而确定的。国家机关法人是代表国家法人办事和管理国家事业单位法人，是国家法人的责任受托人。

    其次，国家事业单位与国家机关之间的法锁关系和物权关系，要具体情况具体分析。栗子网  www.lizi.tw这里的法锁关系，是国家机关法人代理国家法人的法锁关系，主要是指制度法锁关系，如全额拨款和参公事业单位定限占用物权的法锁关系是长期的固定的债权债务法锁关系，是不能随意消除的定向法锁关系；财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权的法锁关系，是具有弹性空间的或者是半固定的法锁关系。这里的物权关系，主要是指制度担保物权关系（不同于民事主体上的担保物权关系），就是国家机关和国家法人要保证不要随意关闭或者改制事业单位，不要随意裁撤事业单位的在编人员。事业单位的物权价值观与物权化方向与生产经营性企业的明显不同，他们的社会公益价值大于自身的经济价值，长远利益优于现实利益，国家机关对于事业单位能够扶持的应当尽量扶持。

    国家机关法人是代替国家法人来管理事业单位法人的。国家机关法人有连带责任的应当承担连带责任，有直接责任的肯定应当承担直接责任。譬如，一些乡镇政府部门拖欠中小学教师的工资与津补贴费，或者拖欠职工的离退休工资，县市区政府部门负有连带责任，乡镇政府部门负直接责任，这两级政府都可以同时成为被告人。

    一些著名法学家认为，权利人此类物权请求权应当不受诉讼时效的限制。理由有几种。其中，一是事业单位职工的劳动所得受宪法规定的“各尽所能，按劳分配”原则保护，具有最高的法律效力，任何单位与个人不得违反。二是特定的债物权不适用于诉讼时效。（梁慧星：《物权法基本条款讲解》，载《物权法名家讲座》第40页）。三是制度担保物权关系是长效机制的物权关系，任何单位与个人不得随意改变这种铁定的法定的物权关系。国家机关法人必须以政府信用作担保，不能以各种借口推脱对社会和对事业单位应尽的法律责任。损害事业单位利益，最终会损害社会公共利益。

    第二个层面，弄清楚国家事业单位法人与国家法人之间的关系，重在维护好制度担保物权关系。

    两者之间的法律关系、法锁关系、信托关系、社会关系和裙带关系更加紧密一些。

    国家机关对事业单位的权利，主要集中于领导权、指导权、审批权、管理权、监督权和代理国家的拨款权、投资权等权利，如果说有收益权，应当是代理国家法人行使这项权利，而不是给本机关法人行使这项权利。台湾小说网  www.192.tw

    国家法人就不同了。国家法人是事业单位的出资人，应当享有出资人权益，包括对事业单位的投资权、出资权、统治权、管理权、财产收益分红权、收费权、事业单位改革的决策权、职权范围内的分配决定权等一系列的权利。国家机关法人是代替国家法人来行使权利的。

    制度法锁关系方面，国家法人根据需要和可能，对于事业单位可以当债务人，也可以当债权人。国家财政针对拨款扶持事业单位，可以看作是长期的债务，是法定的债务。国家财政部门从某些经营性事业单位征税、收费或者分红，可以看作是长期的债权，是法定的债权。单一制度法锁关系是基本形态的法锁关系，随着形势的发展会扩大到双面制度法锁关系。

    制度法锁关系有可能成为变态的法锁关系，是将基本形态的法锁关系颠倒了主次关系，从而改变了原来的物权化方向。一般而论，事业单位的负债应当作特殊的坏账处理，可由本级或者上级财政兜底解决。现行的担保物权法仅规定民事主体的法锁关系，没有规定公事主体的法锁关系，但在实践过程中还是有一套办法的。

    制度信托关系方面，国家法人委托国家机关法人管理事业单位，是全能的全天候的和全过程的国家财产与公益事业两个部分的委托人，事业单位是国家财产与公益事业的受托人。

    法律关系方面，同样地是由国家的制度物权法来规范与调整，普通物权法或者制度担保物权法只不过是配角而已。全额拨款和参公事业单位定限占用物权的法锁关系和物权关系比较突出一些，国家法人、国家机关法人和事业单位法人经常性地纠缠在一起，三者之间的法律关系相当微妙，有赖于他们的隶属关系或者裙带关系。

    参公事业单位完全是全额拨款事业单位，全额拨款事业单位不完全是参公事业单位。他们之间的法律关系以及制度信托关系、制度法锁关系、制度物权关系还是有一定弹性的空间的，不能武断地下结论。

    社会关系方面，事业单位与人们文化生活与消费比较密切，与物质生活与消费比较疏远。有的事业单位影响面特别大，甚至于影响到每个家庭每个人，都应当以社会效益为重，不能无原则地一味追求单位利益最大化。所有这些与企业的物权导向是不相同的。

    全额拨款和参公事业单位定限占用物权的法锁关系和物权关系比较牢固一些，财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权的松驰一些。自收自支事业单位制度信托所有权的，可以不产生或者不存续法锁关系，但可以建立国家法人和国家机关的专控式物权关系。

    这里的法锁关系，是将出资人当作定向、定期的债务人对待，将事业单位当作定向、定期的债权人对待，其法锁关系是“法锁—解法锁—新法锁”的滚动式发展的债权债务关系，倘若要解除这种法锁关系，则需要经过法定程序进行，这直接关系到事业职工的合法权益。

    这里的物权关系，主要是指制度担保物权关系、不同于民事主体的担保物权关系，因为存在长期的一贯制的法锁关系，故存在长期的一贯制的担保物权关系。

    制度制度担保物权关系，应当是以政府信用担保的物权法则与物权关系，这跟普通担保物权关系是不相同的。国家法人即全民的财产不能随意抵押、质押、留置，只能以政府信用担保。政府信用是法定的，是不以他们的意志为转移的物权价值规律。

    事业单位基本权益归根结底是两个方面，一是国家法人与事业单位法人之间的制度信托物权关系，二是制度担保物权关系。其他的物权关系，是在此基础上呈扇形展开的。这些物权关系说起来是简单的，但实际上是很复杂的，某些方面是很微妙的。

    制度信托物权关系，也许可以分为三个层次：第一层次是国家法人与国家机关法人之间的制度信托物权关系；第二层次是国家机关法人与事业单位法人之间的制度信托物权关系；第三层次是事业单位法人与服务对象之间的制度信托物权关系。制度担保物权关系，也许可以分为二个层次：第一层次是国家法人与事业法人单位之间的制度担保物权关系；第二层次是事业单位法人与服务对象之间的制度担保物权关系。

    第三个层面，弄清楚国家机关法人与国家法人之间的关系，重在执行好维护好制度信托管理制度。

    国家事业单位基本物权，实际上形成了事业单位法人与国家机关法人、国家法人之间的铁三角关系。物权法没有提及“国家法人”的概念，毕竟国家法人是客观存在的，而且是最重要的物权主角。日常事务中，事业单位法人常常与国家机关法人打交道，却忽略了国家法人的存在。

    国家机关法人与国家法人之间的关系主要是制度信托管理关系，或者说是种亚物权关系。亚物权关系，可能是准物权关系、间接物权关系或者被动物权关系。如政府对于事业单位的开支过大，造成地方财政吃紧或者困难，有可能影响到国家机关的开支与机关公务员的工资福利水平，这样的话就容易产生准物权关系、间接物权关系或者被动物权关系。

    国家机关法人拥有很大很多的权力资源，他们可以自己的优越条件来损害国家法人的物权地位，或者同时损害事业单位法人的合法权益。国家法人只是个抽象的概念，怎么样来规范国家机关法人的行为举止呢？其中最有效的办法之一，就是建立健全一整套制度信托管理制度。

    原则上，国家机关法人是国家法人的财产信托管理人即受托人，国家法人是委托人。国家机关法人对事业单位法人的财产不拥有财产权，拥有财产权的是国家法人。政府扮演了两种角色：一种是国家法人的角色，一种是国家机关法人的角色。无论政府扮演哪种角色，一定要保证不滥用职权、不越权、不专权、不渎权，一定要不断地完善与执行好维护好制度信托管理制度。

    相关法律：物权法第54条

    相关名词：【国家事业单位及其基本权益】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    事业单位财产占用物权

    一、基本概念

    事业单位财产定限占用物权，又称全额拨款和参公事业单位定限占用物权、事业单位财产无偿占有与无偿使用的定限物权。小说站  www.xsz.tw此项特殊权益，由所有制关系法、所有权关系法、公共利益关系法和国家事业关系法统一规范与调整，确认、保护、利用国家事业单位的定限占用物权，规范、限制、调整国家事业单位的产权布局，具有特别重要的意义。

    事业单位财产定限占用物权，是国家完全专控权、事业单位完全不负财产保值增值责任的单位物权。性质上，享有国家财产享用型占有权、享用型使用权两个基本的受专门限制的占用物权，外加财产保管权、保护权、保养权、保有权和职工的特别享受权、劳动分配权。如果有条件则外加收益权、处分权，应当由新的制度物权法来规范与调整，原则上是事权下移、财权上移，采取收支两条线的办法将所得收益上交财政。

    事业单位财产定限占用物权可能是交叉性概念。其基本原型是事业单位财产定限占用物权，其中又可以细分出事业单位财产单一占有权、事业单位财产单一使用权两种类型，权能上小于事业单位财产定限占用物权。全额拨款和参公事业单位也不是铁板一块的，个别这样的单位具有一定的收益权或者处分权。如***政策研究室发展研究中心是全额拨款和参公事业单位，他们在发表研究成果和著书立说上有收益权，在转让知识产权上有处分权。

    所谓事业单位财产，所谓国家举办的事业单位对其支配的不动产和动产，所有这些都是通俗的说法。实质上，这些财产全部是国家法人的即全民所有的财产，事业单位财产都是制度信托财产。事业单位财产，既不属于事业单位的，也不属于事业单位的顶头上司机关团体的。尽管是全额拨款和参公事业单位，他们都是制度信托财产权人。

    制度信托财产权与普通信托财产权性质上也有很大的差别。前者是法定的、相对稳定的、反映特定物权规律性的，后者是意定的、相对灵活的、反映一般物权规律性的。而且，制度信托财产权往往是双重等级制信托责任，国家机关是一级制度信托责任人，国家事业单位是二级制度信托责任人。栗子网  www.lizi.tw普通信托往往是单一性普通信托责任，普通信托所有权人直接对所有权人负责。在这里可以清楚地看出，制度信托财产权主要是由所有制制度规范与调整的，普通信托财产权主要是由所有权制度规范与调整的，前者是高等级的信托财产权，后者是低等级的信托财产权。诚然，全额拨款和参公事业单位根据需要和可能，或者附设一些普通信托财产权，但不能改变制度信托财产权的性质，不能改变国家利益保护主义和公共利益保护主义的物权化方针政策。如果改变这种物权化方针政策，那么，全额拨款和参公事业单位或者降级，或者撤销这种单位。

    此类事业单位需依统一计划经济制度行使物权，不能依市场经济形式行使物权。单位全部开支由政府统一预决算，节余的上交国库；由政府采购中心统一采购大宗必需品，全部按需供给；统一审计与监管，与主管部门一起审计和述职。此类事业单位大多数是国家机关的连带单位，国家政策明令禁止国家机关经商办企业，同时也包括此类事业单位。所有这些都是大原则，都要带头认真贯彻执行。

    参公事业单位完全是全额拨款事业单位，而全额拨款事业单位不完全是参公事业单位，参公事业单位的享用权成分更加浓厚一些，非参公事业单位的名义物权地位应当稍微高一点才是。名义物权，就是原则上在本位物权基础上尽可能地补加一些物权，但又要根据具体情况而定。如非参公事业单位的工作条件、职工收入比参公事业单位差距太大时，原则上应当想方设法改善一些工作条件、职工收入。如果这种方案的执行有困难，本级财政的财力物力不允许，应当由上级或者上上级财政来帮助解决。另外的办法是“放水养鱼”，政府下放一点权力给困难的事业单位，让他们自筹一点经费来缓解困难。如体育场馆的出租、办业余体育辅导站、业余比赛收入等，对于体育教育事业单位是比较可行的。

    事业单位为非经营性、创收性单位，没有相应的经济来源，所有工作人员完全依靠国家财政负担，所有资产须依靠政府出资。此类事业单位对于所支配的财产一般只能享有定限的占有权和使用权，不具备收益权，没有处分权。即基本上属于完全没有自主财权、只有事权的事业单位，包括科学、教育、文化、体育单位。小说站  www.xsz.tw如公办基础科学、社会科学的完全依靠国家财政供应单位的不动产和动产，九年制义务教育阶段的公办小学、公办初中学校的不动产和动产，公办文化馆、图书馆、体育馆的不动产和动产，全部财产属于国家所有，事业单位仅限于所支配的财产的定限占用权，未经法律或者***行政法规许可，不得擅自设立交易权、收费权、收益权、处分权。

    二、一般分析

    1．物权特征：一是基本上不具备自主经营权，二是基本上不具备国家财产的收益权、处分权。法律法规另有规定的除外。为了有序地实施福利社会主义制度，某些行业事业单位的乱收费、高收费的土政策应当一律取缔。

    2．物权关系：国家法人（即国家）和事业单位都不是以获取经济利益为中心而展开，主要目的都是为了丰富人民群众物质文化生活的需要。国家对于此类事业单位的财产拥有完全排他性的专属所有权，此类事业单位仅获得国家财产的占有权、使用权，极个别的收益权。事业单位如果有收益，应当执行“收——支两条线”的规定上交国库。法律法规另有规定的除外。

    3．法锁关系：国家法人对事业单位法人是制度法锁关系，国家是债务人，事业单位是债权人。相反地，如果事业单位如果有可观的收入，收益权应当归国家所有，国家是债权人，事业单位是债务人。无论是哪种法锁关系，对债权人的限制多于对债务人的限制。法锁关系的主体、客体与处理方法，与普通担保物权法的有所区别。法律法规另有规定的除外。

    4．信托关系：国家法人对事业单位法人是制度信托关系，国家是委托人，事业单位是受委托人。不过，这种信托关系是通过国家机关法人的管理来实现的，管理的科学化程度决定了信托关系的优劣程度。全额拨款和参公事业单位定限占用物权是在加权状态，国家法人则处于减权状态，国家法人的信用一方面是对于事业单位法人，另一方面是对于社会大众的。那么，国家法人、国家机关法人、事业单位法人都有不同等级、不同形式的制度信托关系。全额拨款和参公事业单位是最重要的一类产权单位，他们的事业产权是不能随意出卖的，保护好维持好事业产权是他们共同的历史责任。

    5．法律关系：全部以制度物权法为基准，法律法规另有规定的除外。根据物权法“权利与义务对等设定原则”，全额拨款和参公事业单位定限占用物权是处在加权状态，那么，他们也应当增加相应的工作责任与社会责任，以达到权利与义务之间相对的平衡状态。法律要规范与调整的是，要使得国家法人的财产支配权、统治权、管领权、管理权处于圆满状态，也使得国家机关法人的管理权、监督权也处于圆满状态，使得全额拨款和参公事业单位定限占用物权也处于圆满状态，同时也使得他们各自的义务也处于合适的状态。

    6．社会关系：法律赋予全额拨款和参公事业单位定限占用物权，其目的很明显，就是为了不断地打造社会服务的名牌产品，创造更多更好的社会公需品，满足广大人民群众日益增长着的物质文化生活的需要。这其实是与国家法人、国家机关法人的奋斗目标是一致性的，是三位一体的社会关系主体。国家法人的政治理念是国富民强，是努力巩固与完善福利社会主义事业，普惠天下，恩泽天下，一切财产所得是取之于民、用之于民。应当带头根除腐朽的官僚主义作风，情为民所系，权为民所用，利为民所献，带头消除社会不公平现象，特别是两极分化、三大差别现象。

    7．个人利益的规范与调整。全额拨款和参公事业单位，均为全额拨款的国家事业单位，单位的物权等级基本是相同的。然而，就其工资福利水平与养老金水平有差距，参公事业单位的工作人员与退休人员往往优于其他的全额拨款的国家事业单位，而且这种差距在进一步拉大的迹象，越是地方的低级的其他的全额拨款的国家事业单位就越差。

    这里的原因主要有两个：一是历史遗留下来的老问题。原来，一些参公事业单位原来就是国家机关的组成部分，后来由于机关简政而变成了事业单位，但职工工资福利水平与养老金水平仍然按照公务员的待遇执行。其他的全额拨款的国家事业单位，原来就是国家事业单位，在屡次工资改革中逐渐落后了，并且养老金水平也落后了。近几年来，有的地方一再的喊叫提高教师的待遇，有的地方是真的跟公务员看齐了的，有的是部分改观了，有的是基本没有改观，甚至于有的根本没有改观。二是地方政府财政收入的差别或者主观能动性不足的问题。

    如教师的工资是由中央财政支出的，但教师的津贴补贴费要由地方政府负担，这就难以保证了。许多贫困县市，连公务员的奖金与津贴费都不能保证，中小学教师更是靠边站了。更有甚者，有的贫困县市竟然克扣、拖欠中小学教师的工资，或者挪用教师工资去地方财政的窟窿，或者干其他的什么事情。至2013年，全国的地方政府债务高达几万亿元，目前已经到了还债的高峰期，许多地方政府早已将国有企业和国有资产出卖光了，没有什么可出卖的了，经济危机恶性循环来了，克扣、拖欠中小学教师的工资只不过是冰山一角了。

    但是，一些贫困县市地方政府机关和事业单位暴殄天物，却在比赛着盖新的豪华楼堂馆所和豪华学校，乘座高级轿车，官员们享受豪华的三公消费，有的人仍然在那里顶风作案，对于事业单位职工的合法权益不管不顾，已经不仅仅是损害事业单位及其个人的权益了，这简直是经济犯罪！

    企业与机关事业单位退休双轨制一定要解决，机关与事业单位的通体双轨制同样地一定要解决。迟解决不如早解决。这是全社会的呼声，决不可以听之任之了！

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    事业单位财产制度信托用益物权

    一、基本概念

    事业单位财产制度信托用益物权，亦称之为财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权，简称为事业单位财产定限用益物权。栗子网  www.lizi.tw此项特殊权益，由所有制关系法、所有权关系法、公共利益关系法和国家事业关系法统一规范与调整，确认、保护、利用国家事业单位的制度信托用益物权，规范、限制、调整国家事业单位的产权布局，具有特别重要的意义。

    事业单位财产制度信托用益物权，是国家法人大部分集权、小部分放权的一类不太稳定的制度信托和定限物权。文化类、服务类和物质类的各种事业单位都有，在事业单位三大物权系列中居于中间或者中级的位置，在单位占比上应当是最大的，在人员占比上应当是较大的。事业单位管理体制改革的第一步，就是将全额财政拨款的单位过渡到40%左右拨款的档次上来，而第二步即最后一步之财政不拨款形式基本上还没有迈出，因此这一类物权对象应当是单位最多的。

    所谓事业单位财产，所谓国家举办的事业单位对其支配的不动产和动产，所有这些都是通俗的说法。实质上，这些财产全部是国家法人的即全民所有的财产，事业单位财产都是制度信托财产。事业单位财产，既不属于事业单位的，也不属于事业单位的顶头上司机关团体的。尽管是财政补贴事业单位，他们都是制度信托财产权人。

    这里的财产关系主要是关于投资关系、分配关系，可以存在反向的物权关系。国家法人对于国家事业单位投资大，事业单位的收益权和自主分配权相应地减小，反之相应地加大。无论国家事业单位自主投资多少、收益或者亏损有多少，原则上都不能改变制度信托财产权人的性质。

    财政补贴事业单位根据需要和可能，或者附设一些普通信托财产权，但不能改变制度信托财产权的性质，不能改变国家利益保护主义和公共利益保护主义的物权化方针政策。如果改变这种物权化方针政策，那么，这种事业单位或者降级，或者撤销这种单位。财政补贴事业单位是过渡性事业单位，他们的制度信托用益物权基本上是过渡性物权。根据需要和可能，他们会逐步改制成自负盈亏型即制度信托所有权型事业单位。栗子小说    m.lizi.tw

    事业单位是经营性单位未实行企业化管理转型，或者未实行经营承包责任制，或者是经营收入不怎么理想，或者是半经营性事业单位，或者是没有进入到事业单位体制改革的最后一步，国家对于此类事业单位仍然是“亦包亦管”制度。此类事业单位对于所支配的财产一般只能享有国家信托的占有权、使用权和严格意义上的收益权，不具备财产处分权，应定义为国家信托财产用益物权。即属于有半自主经营权、有较多事权、有一定比例的政府补贴的事业单位。包括按照国家规定可以收费的科学、教育、文化、体育、医疗卫生单位。此类单位，有条件的，将逐步过渡到企业化管理单位，没有条件的，将依然享受国家供给制待遇。

    事业单位的资源配置和机构改革是个系统工程，需要运用系统工程原理和一般均衡原理来破解其中的难题。国家全部的财产都是取之不尽用之于民的，国家的责任永远是为整个社会提供更多更好的公共品，尽量满足广大人民群众日益增长着的物质文化的需要。随着国家财政收入的增加，理应相应地增加对公共品和事业单位的投入。连资本主义国家尚且大搞特搞福利社会主义，社会主义国家更是责无旁贷。

    全国各个地区的经济水平不平衡，每个事业单位功能定位与收入水平也不相同，要科学地界定每个单位的减负能力也是不那么容易的，为物权鉴定产生了一些困难。只能从总体上来把握他们的物权性质特征。从社会民意调查上来看，教育、文化、体育、医疗卫生单位搞市场化运作是一件坏事，特别是对于弱势者是莫大的伤害，希望政府不要对于这些事业单位产生过多的压力。事业单位的压力最终会转嫁到广大的消费者。这是一种恶性循环，对于事业单位和消费者都不是好事。俗话说，再穷也不能穷孩子，再苦也不能苦教育。目前许多社会保障项目由国家、单位和个人分担，而政府当甩手掌柜是非常可耻的。

    全部财产属于专属于国家所有，事业单位仅限于所支配的财产的定限占用权和严格的收益权，未经法律或者***行政法规许可，不得擅自设立处分权。法律法规另有规定的除外。

    二、一般分析

    1．物权特征：一是在国家指导价格控制下，具有半自主经营权、半自主收益权。栗子小说    m.lizi.tw二是在国家财产信托框架内行使财产的占有、使用、收益和收益分配方面的定限物权。

    2．物权关系：最好分为内部的和外部的两种物权关系。

    （1）内部的物权关系。国家法人（即国家）和事业单位的主要目的，也都是为了丰富人民群众物质文化生活的需要，但适当地收取合理费用，以减轻国家负担。国家对于此类事业单位的财产拥有不完全排他性的专有所有权，此类事业单位仅获得国家财产的信托占有权、使用权和局限性的收益权。事业单位的收益，应当执行“收——支两条线”的规定上交国库。法律法规另有规定的除外。

    （2）对世的物权关系。事业单位财产定限用益物权在对世或者对外发生物权关系时，可能会发生一些物权变化。一方面对于房屋、建筑物之类的不动产物权可以维持在定限用益物权上，另一方面对于一些动产之类的物权有可能与财产处分权发生关系。如医院里的处方药，医院里有采购权和处方销售权，对于一些过期作废或者不合格的药品有销毁权，类似的权力很多。原则上，首先要保证做好社会服务工作，其次是要加强管理厉行节约。对于这种不动产与动产的混合物权关系，我们不妨仍然称之为事业单位财产定限用益物权，因为不动产物权是主物权、动产物权是从物权，物权属性应当是“从从主转”。例如农村的佃农，其收益租赁的物权是用益物权，地上产物或者附着物的物权是所有权，总体上仍然是用益物权。

    3．法锁关系：事业单位与国家法人的法锁关系是制度法锁关系，双方之间应当是有比例的债权债务法锁关系。常态之下应当是单一的法锁关系，政府是应当拨款扶持或者补贴的定期或者长期、周期的债务人，事业单位是债权人。非常态之下即事业单位依法依规处分了单位的大宗财产，其收入需上交国库的，政府则成为债权人，事业单位是债务人。在政府成为债权人的时候，如果政府对于事业单位有欠款，尤其是政府拖欠了职工工资的，事业单位应当有权以以上款项来充抵。法锁关系的作用可见一斑。

    多数情形下，法锁关系是法律关系的重要组成部分，但法锁关系是可以独立于法律关系而单独发挥作用的。有些事项法律没有规定的，可以依据法锁关系来自行解决。法锁关系类似于债权合同关系，但债权合同以文字合同为生效标志，而法锁关系不一定以文字合同为生效标志。这么做的目的，是为了更大程度上的保护事业单位的权益，做到应保护尽保护。如一些基层政府拖欠基层教职员工的补助工资或补贴费，即使是他们没有具体的合同签订，但国家政策在那里，法锁关系也可以生效。

    4．信托关系：事业单位与国家法人的信托关系是制度信托物权关系，双方之间应当是分档次、分项目、分范围的信托关系。可以采取“抓大放小、抓重放轻、抓主放次、抓头放尾”等办法来搞好双方之间的信托物权关系。事业单位的财产，也是国家的财产，政府机关与事业单位各有各的制度信托物权责任，如果政府将事业单位占有的财产全部交给事业单位，这确实应当慎重考虑，依法依程序办理，最好通过当地的人大会议批准才执行。

    如有的城市的大型体育场馆、大型歌剧院的造价动辄是几千万至几亿、几十亿元，那是很多纳税人的血汗钱堆积而成的，政府应当一如既往地加强管理，一刻也不能放松。起码来说，那些大宗财产、重要财产、主要财产、头号财产等必须严管的财产不能随意送给事业单位，因为此类事业单位是半经营半补贴性质的，容易将国家财产与单位财产弄混淆，容易产生法律漏洞和滋生腐败现象，甚至会导致国家财产的巨额损失。国家机关与事业单位都应当签订相关财产保护的责任合同，并由****会来监督执行，一定要依法依规从严管理。

    5．法律关系：主要由制度物权法来规范与调整，普通物权法也有可能涉及到。并应分为专有的法律关系和共有的法律关系两个部分。此类事业单位所适用的法律，除了与自身行业、专业有关的法律以外，有可能涉及到企业国有资产法之类的法律，以及民法通则、合同法、担保法之类的民法。事业单位在从事服务与经营时，成为一类特殊的民事主体，与国有工商企业的不太一样，与民营企业、外资企业的更不一样。事业单位的性质不同，物权化方向与物权价值观肯定不同。由于事业单位体制改革正在试验过程之中，一些完整的法律没有出台，也暂时只能参照其他一些相关的法律来执行。

    6．社会关系：财政补贴事业单位财产定限（信托）用益物权，实际上包含有两种角色性质的用益物权，一种是公益性用益物权，一种是自益性用益物权。原则上应当是以公益性为主、自益性为辅的，以此为契机，在法律法规许可的情况下搞好社会服务关系。有事业单位服务对象很多也很不一般，处理不好会造成整个社会的负面影响，如看病贵看病难、读书贵上学难等问题，社会上人们的意见很大。有的说是政府不作为、政府应当负主要责任，有的说是事业单位不作为、事业单位应当负主要责任。无论如何，双方是都有责任的。本来这一类物权的界限不是很清晰，产生的物权纠纷会更多，法官处理起来更棘手一些。

    国家每年向国有、集体、私营、个体、外资和其他企业征收了大量的教育费附加的特种税目，每年的体育彩票销售形势大好，另外还有地方政府的专项投资，人们不知道这些钱财是怎么收入与支出的，事业单位是怎么得到份额的，人大代表和政协委员是怎么监督的，所有这些都没有形成制度化建设的规模。事业单位超编现象比较普遍，人浮于事现象比较严重。这么说来，提高事业单位的社会服务质量，还有许多事情要做。

    相关法律：物权法第54条

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    事业单位财产制度信托所有权

    一、基本概念

    事业单位制度信托所有权，亦称之为自收自支事业单位制度信托所有权，简称事业单位财产定限所有权。栗子网  www.lizi.tw此项特殊权益，由所有制关系法、所有权关系法、公共利益关系法和国家事业关系法统一规范与调整，确认、保护、利用国家事业单位的制度信托所有权，规范、限制、调整国家事业单位的产权布局，具有特别重要的意义。

    事业单位制度信托所有权，是国家控权与放权相均衡的国家委托所有权和事业单位信托、定限所有权。确切地说，此类所有权还是有范围限制的。最大的板块是营业收入的自主支配权，其次是在国家投资基础上的自主投资支配权，当然也包括一些附属的或者附加的权利，主要是用于改善职工工资与生活待遇的分配权。原则上，无论是哪种支配权或者所有权，应当从属于国家的专控所有权，这是个大的物权原则，是坚定不移的物权化方针政策。事业单位无论是否采取了企业化管理、自收自支的办法，都不能脱离国家法人的怀抱，除了照章办事、照章纳税的义务以外，还应当负有向国家上交红利的义务。

    所谓事业单位财产，所谓国家举办的事业单位对其支配的不动产和动产，所有这些都是通俗的说法。实质上，这些财产全部是国家法人的即全民所有的财产，事业单位财产都是制度信托财产。事业单位财产，既不属于事业单位的，也不属于事业单位的顶头上司机关团体的。尽管是自收自支事业单位，他们都是制度信托财产权人。

    自收自支事业单位根据需要和可能，可以依法附设一些普通信托财产权，但仍然不能改变制度信托财产权的性质，仍然不能改变国家利益保护主义和公共利益保护主义的物权化方针政策。如果改变这种物权化方针政策，那么，这种事业单位或者降级，或者撤销这种单位。

    虽然同属于经营性单位，毕竟与国有企业尤其是其他类型企业的经营方式是不相同的。自收自支事业单位是以公益事业为原则的，不能追求利润最大化，只能为整个社会提供物美价廉的产品与优质服务。将这种事业单位混同于国有企业，甚至混同于其他类型的企业，肯定是有害无益的。栗子网  www.lizi.tw如电视台收取天价的广告费，首先严重受害的是广告主，最后全部由广大的消费者来埋单。

    虽然同属于所有权，毕竟所有权性质和限制程度是不同的。附公益性和不附公益性质的所有权，尽管在权能上名义上是一样的，肯定存在减权和不减权之别。

    事业单位是经营性单位并实行企业化管理转型，或者实行了经营承包责任制，国家对于此类事业单位不再是“统包统管”制度，此类事业单位对于所支配的财产一般只能享有国家信托的占有权、使用权和严格意义上的收益权，有经营收益的严格的处分权，不动产和其他动产的处分权一般地需要加以严格限制，应定义为国家信托财产所有权或者事业单位制度信托所有权。

    二、一般分析

    1．物权特征，一是与国有企业的信托所有权相类似，也从属于国家财产所有权的定限所有权。具有自主经营权、自主收益权和半自主资金支配权。二是在国家财产信托框架内行使财产的占有、使用、收益和收益分配方面的定限处分权，这里是指对于产品与服务的处分权，对于国家法人的产权和其他财产不能擅自转让、变更与消灭。

    2．物权关系：主要由制度物权法和普通物权法来规范与调整，担保物权法也有可能涉及到。这种制度信托所有权，仍然需要保留“国家法人—国家机关法人—事业单位法人”三位一体的国家财产信托所有权，只不过是有一些权利下放到事业单位法人去了而已。国家对于此类事业单位的财产拥有一般性的专控所有权，此类事业单位获得国家财产的占有权、使用权和国家专控下的收益权、处分权。事业单位的收益，应当执行“国家法人——事业单位法人共享”的法定制度。法律法规另有规定的除外。

    因为是服务与经营性单位，营业时使用的法律工具，免不了公司法、民法通则、合同法、担保法和物权法之类的民事法律。企业国有资产法之类的国家财产保护法完全适用于此类物权责任人。各个行业的特征不同，专业性法律的运用是经常性的。因为是知识密集型单位，与派生的不动产和派生的动产等知识产权打交道的机会很多，自主研发新产品新工艺新服务的责任很重。

    3．法锁关系：对外的法锁关系多于对内的法锁关系，普通的法锁关系多于制度的法锁关系。小说站  www.xsz.tw

    对外的法锁关系，以合同主债权法锁为多见，以担保债权法锁为少见。公司法等法律规定，国家机关、国有企业不能随意用自己的财产跟别人或替别人担保，事业单位支配的财产出押、出质、出保证、出留置的机会将大大减少。但是，债务人或者第三人愿意向事业单位出押、出质、出保证、出留置是完全可以的，来者不拒。这种担保物权是单向进入的，没有出口的。

    对内的法锁关系，退为较少机会的制度法锁关系，比其他两种事业单位的制度法锁关系少了许多项目。比较大的一种，应当是营利能力大或者利润积累多的事业单位，负有主动地向出资的政府上交红利的义务，不是交完税就完事了的那种。这里面，国家法人是定期或者不定期的债权人，事业单位法人是主动的定期或者不定期的债务人。大型事业单位的责任大于中小型事业单位的责任，是不能扯平账的。

    4．信托关系：包含制度信托物权关系和普通信托物权关系两个方面。

    制度信托物权关系的重点，是保护国有资产，防止内部人腐败和外部人侵权，严厉打击截留、挪用、私分、哄抢、破坏国有资产的违法乱纪行为。自收自支事业单位的制度信托所有权并不是万能胶，并不是不受限制的权利，其占有、使用、收益、处分的权利仍然是定限的，因为是全民所有的财产，仍然应当接受主管部门的管理，接受人大代表和社会公众的监督。

    普通信托物权关系，应当是事业单位特有的一贯制的信托物权关系。很多事业单位的服务对象是千家万户的，有些财产直接通向四面八方和千家万户，自然而然地与消费者形成了信托物权关系。如自来水、天然气、电气、网络系统、有线电视、有线电话等等的管道与布线，都是事业单位支配的财产，也是国家的财产，事业单位委托用户使用好、保管好这些财产的信托物权关系，等于是国家法人、国家主管部门和事业单位一同与用户发生了信托物权关系。当然，事业单位也有各种各样的内部的信托物权关系，也许这是最重要的信托物权关系，因为多数情势下侵害国有财产主要是从内部人发生的。

    5．法律关系：主要由制度物权法来规范与调整，普通物权法、担保物权法也有可能经常涉及到。这种事业单位是各种事业单位涉及法律项目与层次最多的一种。

    制度物权法用于保障他们的优先设立权、优先发展权、优先特许经营权、优先采购与服务权、优先分配权和排他权、对世权、追及权、物权请求权等一系列的权利，保障国有资产保值增值与职工收入同步增长，籍以达到国家法人与事业单位法人双赢、事业单位法人利益与消费者权益双赢的目的。企业国有资产法之类的法律，适用于事业单位企业化管理的单位。并根据不同行业、职业特点来执行相应的法律规定。制度物权法主要用于规范与调整国家法人、国家机关和国有事业单位之间的制度信托物权关系。事业单位执行自收自支的政策规定以后，他们之间的制度法锁关系大幅度减少，主要集中于事业单位的利润分红方面，国家法人是法定债权人，事业单位是法定债务人。

    自收自支事业单位转换为民事主体后，调整民事主体的普通物权法、担保物权****在他们中间生效。公司法、知识产权法、民法通则、合同法、担保法之类的民法被广泛应用。其中，合同法、知识产权法等法律使用频率最高。大多数事业单位服务于广大城乡的千家万户，每一项业务都与服务合同有关。大多数事业单位知识密集性程度高，与专利权、著作权、注册商标专用权、商业秘密权和其他派生性物权很有关系。由于国家事业单位与国家企业单位的物权化方向不同，物权定位、物权价值观、物权立场与物权固化程度不同，事业单位的财产（特别是不动产和重要财产）不能为自己或者为他人随意出抵、出质、出留置、出保证，在应用担保物权法时受限制的条件最多。不过，事业单位的债务人或者第三人提供各种担保方式，应当不受限制。就是说，国家事业单位的普通担保模式是“进口大出口小”，不能与国家企业单位的自由担保。

    6．社会关系：自收自支事业单位是最活跃的一类社会性组织，他们的社会关系有广泛性、适应性、群众性、消费性、聚合性、能动性、公益性、服务性等诸多特征，加强法制建设、精神文明建设、物质文明建设、职业文明建设至关重要。很多单位是接受组织领导、政府管理、群众监督和自我约束的，加强道德文明修养，虚心听取群众意见，不断改善服务质量，减轻消费者负担，戒除恶性竞争，都是改善社会关系的良方。如以往多年来的电视节目中总在不厌其烦地插播广告，电视观众都有很多意见，经过广播电视主管部门的整改，禁止在电视节目中大量地插播广告，2012元旦以后就好多了。

    过去，有的电视台每年搞黄金时段的广告投标，那些标王无一不是以天价来争夺广告权的，结果导致爱多VCD、秦池曲酒等标王支付数亿元广告费后资不抵债，以关闭破产告终，因此引发了信任危机和许多债权债务纠纷。有的官方媒体为了图私利黑利，竟然接受西方国家一些别有用心的基金会的赞助，为他们宣传西方世界的普世价值观和市场原教旨主义丛林法则，攻击社会主义生产资料公有制，攻击马克思列宁主义毛主席思想，攻击无产阶级专政与人民民主制度，攻击中国的国家主权与领土完整，攻击中国政府的国有资产管理制度，无所不用其极，造成了极坏的社会影响。当然，事业单位总体上表现出色与良好，如社会上的各种盗版图书与影像制品自由泛滥成灾，事业单位能够在复杂的竞争环境中保持正气，严格遵守国际知识产权保护法和中国知识产权保护法，很少发现有盗版图书与影像制品发行。

    相关法律：物权法第54条

    相关名词：【国家事业单位及其基本权益】

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正文 初稿222-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家出资人权益

    一、基本概念

    国家出资人权益，又称国家法人出资权益，是根据宪法规定和企业国有资产管理法，厘清中央与地方政府、国家法人与国企法人、中央国企与地方国企的各种职责与权益，科学地准确地把握好中央集权与放权的关系，科学地准确地选择良好的经济管理体制，努力创造良好的物权氛围，强化国民经济管理上的相互协调与激励机制和相互约束机制，克服“出资人主体虚位”等现象，避免中央和地方物权秩序混乱和导致国有资产流失。栗子小说    m.lizi.tw此项特殊权益，由所有制关系法、特殊所有权关系法规范与调整，任何组织和个人不得破坏国家出资人权益制度。

    国家出资人，是指中央和地方人民政府依照法律和行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业、事业和其他单位履行出资人职责、享有出资人权益的特种物权人，即国家制度信托所有权人。国家法人承载着全面的、长远的、重大的社会责任，承载着巩固社会主义经济基础、优先发展国有经济、巩固国防建设和各项事业建设以及大力发展福利社会主义建设等各项重大社会责任，故国家对于各行各业具有最优先的出资权、投资权、融资权和专制权、控制权、统治权。

    按照物权法的系统工程原理和一般均衡原理，需要正确处理中央政府出资人与地方政府出资人的相互关系，正确处理国家法人与国家机关法人和国有企事业单位法人、上级与下级制度信托所有权人的相互关系。原则上，国家实行国有企事业单位出资人制度的前提是国家统一所有，国家是国有企事业单位的出资人。中央、政府都只是代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。不能将国家所有与政府所有等同起来。

    国家出资企业，是指国家出资的独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国家出资事业单位，是指国家出资建设并管理或者经营的经营类、非经营类、纯社会公益类组织。除此之外，国家对于国家机关等方面的出资，同样地具有出资人权益，需履行出资人职责。

    所谓出资，应当包括出资金、出资本、出资源、出产权、出市场、出人力、出技术、出物权等资源要素、权利要素的出兑，不仅仅专指出资金、出资本的出兑。栗子网  www.lizi.tw

    国家出资人权益，也是国家法人代表广大人民群众的根本权益。国家出资人是极大、极重要和极特殊的一类物权主体，基于宪法和各种制度物权法的法治原则精神，基于巩固社会主义基本经济制度和保护广大人民群众根本利益的客观要求，国家出资人享有的特殊的权益主要集中于以下几个方面。

    1．国家出资人享有一系列特殊的优先权

    国家出资人作为一个全局性整体性关键性的极大型物权主体，从国家成立的第一天起，就享有一系列特殊的优先权。

    在天地人海等各种自然资源利用上可以享有垄断性或者总专控性的特殊的优先权；在国家关键的产业、事业、市场、人力、物力资源利用上，可以享有总专控性的特殊的优先权，甚至于包括对外经贸关系、国家公海资源开发利用等方面的优先权；在国家财产资源的合理配置、调度、利用、生产、分配、消费、流通、交换利用上可以享有总专控性的统治、管理、管领、支配的特殊优先权；在发展国有经济、壮大国有企业、发挥整体优势上可以享有总专控性的特别排他性的特殊的优先权；在各种物权的设立、行使、变更、转移、消灭和确认、保护、利用上可以享有总专控性的特殊的优先权。国家出资人特殊的优先权，可以涵盖经济社会、文化社会的各行各业甚至于各个层面，甚至于可以涵盖国际社会的几个重要层面，并有不可动摇与替代的特殊地位。

    2．国家出资人享有一系列特殊的财产信托支配权

    国家出资人的财产支配权是任何其他权利人所不能比拟的。在国家出资人的特殊的优先权作用下，一个物权主体由三大物权主干组成，国家统治法人、国家机关管理法人、国家企事业单位法人三位一体地行使全民所有制的财产信托支配权。

    国家统治法人是受人民之托的总支配人，国家机关管理法人是受国家统治法人之托的分支配人，国家企事业单位单位法人是国家机关管理法人之托的分支配人。在这个意义上说，国家的财产权是人民的财产权，国家统治法人的财产权是人民的财产权。国家机关管理法人、国家企事业单位单位法人所代表的国家的财产权、国家统治法人的财产权，也是人民的财产权。栗子网  www.lizi.tw

    国家出资人一系列特殊的财产信托支配权是法定的国家财产信托支配权，又称之为国家财产制度信托支配权。制度信托支配权是由国家的制度物权法决定的特别信托支配权，比意定的信托支配权的法律效力和公示力、公信力更高更好，有些内容则会上升到宪法规定的高度来规范与调整，具有无可怀疑、无可抗拒的执行效力。实际上由两大部分组成。第一种是中心圈子，也叫密切财产信托圈子。如国家机关管理法人、国家企事业单位法人及其全体工作人员，都与国家财产权密切联系、密切合作、密切管控。第二种是外围圈子，也叫松散财产信托圈子。主要是指中心圈子以外的社会组织与个人，但他们具有群众监督、民主决策与享受红利分配的权利，在一般流通领域可以参加公平交易。

    原则上，那种认为国家机关财产是国家机关自己的财产、国家企事业单位财产是国家企事业自己的财产的说法，都是完全错误的。当然，在特定环境条件下，国家机关或者国家企事业单位作为具体的法人，在诉讼维权的时候灵活运用为“我方的财产”是可行的，这属于变通的概念。

    二、国家出资人特殊的财产保护权

    1．财产保护权

    国家出资人本身是一种十分特殊的物权人，总体上说是国家利益高于集体、私人和其他人的利益，在多数情势下是处于优先保护的位置上并且不可动摇的。物权法所示的平等保护原则，只不过是在不违反法律规定的条件下的平等保护。

    国家出资人的财产保护，适用于制度物权法、普通物权法和担保物权法的各种法律规定，而以制度物权法之刑法权、处罚权为突出的代表法权。其中，刑法之财产法内容充实，威慑力很大。从大量的特别法、行政法和部门法、专门法中不难发现，国家出资人享有一系列特殊的财产保护权。而且是将保护权与统治权、管理权、管辖权、管制权、监督权、执法权甚至于司法权等特种权利联结在一起的，具有重典和特殊的物权化倾向。

    就同一财产侵权标的而言，仍然存在这样一种物权化方向：是侵害国家财产的，很容易与罚款制裁和刑法执行挂钩；国家侵害其他权利人财产权的，就不一定与罚款制裁和刑法执行挂钩。仅仅从这一点上说，国家出资人享有一系列特殊的财产保护权。

    一则，各项特殊权利应当配套才能成就。国家出资人本身享有一系列特殊的优先权和享有一系列特殊的财产信托支配权，如果没有一系列特殊的财产保护权作后盾，那么，那些特殊的权利可能都会落空，因此上法律赋予国家法人享有一系列特殊的优先权，是保护国家物权地位、保有物权价值的根本需要。

    二则，各项特殊职责应当配套才能成就。国家出资人既有一系列特殊的权利，也有一系列特殊的职责与义务，如经济建设、文化建设、政治建设、国防建设和社会建设等一系列重任都落在国家出资人肩上，解决全社会经济基础与上层建筑之间的矛盾责任也很重大，都与财产权、统治权、管理权密切相关，不用重典达不到法治的效果。

    三则，侵权的影响程度不同需要区别对待。当国家财产权遭到侵害时，所破坏的不仅仅是小物权关系，而是破坏了大物权关系；也不仅仅是破坏了经济秩序，更加重要的是破坏了法律秩序和社会秩序。长此以往，国家财产会破坏殆尽，整个社会就会动荡不安，导致国将不国、民不聊生，不用重典达不到法治的效果。

    四则，立体化保护与立体化追责。由于国有财产的制度信托责任常设是由二个以上责任单位或者个人组成的，因此需要立体化保护与立体化追责。很多时候，国家财产受到侵害与损失后，需要顺藤摸瓜地查找直接的、间接的和关联的责任人，物权中心圈子和外围圈子的人同样地受到追究，并且常常会用到重典整治。

    如《企业国有资产法》中的责任人，有履行出资人职责的机构的工作人员、履行出资人职责的机构的股东、国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，以及涉及关联交易的交易方人员、接受委托对国家出资企业进行评估、财务审计的资产评估机构、会计师事务所和其他人员，凡是侵害或者破坏国家财产的，全部是被追究行政责任或者刑事责任的对象。

    对于任何组织与个人而言，统一的法则是：制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。

    2．一般性权利中的特殊性权利

    国家出资人除了很多特殊性的权利以外，也有很多一般性权利。国家法人的一般性权利，可以涵盖一切民事领域，这也算是一般性中的特殊性，是其他物权人不具有的物权优势。国家出资人很多一般性权利中也有特殊性权利。

    国家出资人是全能式的最庞大的法人组织兼物权组织，以其特殊的政治面貌和物权面貌公示于世，在消极所有权和积极所有权的各个领域、各个阶段都能独挡一面。国家法人在行使消极所有权方面表现为特殊的所有权地位，在行使积极所有权方面同样地具有一定的优势地位，利用固有的权利优势、资源优势、资金优势、市场优势、人才优势等占领流通领域的各个角落，可以将众多的一般性权利由量变转化为质变，从而将一般性权利上升为特殊性权利。

    应当指出，国家出资人的物权角色是有双面性的。有时候是以民事主体的身份进入流通领域正常交易，有时候很快就转换为公事的主体来进行新的尝试。如国家通过正常的法律程序转让了土地使用权，这是正常的交易，也同样地受普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    即使是在流通领域正常交易中，违法犯罪者情节严重的或者侵害国家财产达到一定数额时，就不再受普通物权法或者担保物权法规范与调整了。如走私贩私、偷税漏税、贪污受贿达到一定数额，也就不再受普通物权法或者担保物权法规范与调整了。

    相关法律：物权法第55条

    相关名词：【国家出资人的主体】

    字数：3888字

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正文 初稿223-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家出资人的主体

    一、基本概念

    1．定义

    国家出资人主体，亦为国家法人各种出资的主体，是指中央和地方各级政府，代表各级人民代表大会即代表所有权人行使职权和代理行使物权。小说站  www.xsz.tw履行出资人职责的机构，是国/务/院国有资产监督管理机构和地方人民政府政府按照国/务/院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国/务/院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

    国家出资人主体是特别支配权兼管领权、控制权、统治权主体，由制度物权法规范与调整，各级政府及其国有资产监督管理机构定义为全民所有制的第一级制度信托出资所有权和其他合法权益。此项特殊权益，由所有制关系法、特殊所有权关系法规范与调整，任何组织和个人不得破坏国家出资人权益制度。

    出资，一般而论，是指各级人民政府从国库中拨出或腾出流动资金来经营国有或者国有参股企业，并对其资产依法行使占有、使用、收益、处分和支配、控制权。广义的出资包括出资金、出资本、出资源、出产权、出市场、出人力、出技术、出物权等资源要素、权利要素，不仅仅专指出资金、出资本。

    企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。企业国有资产法第3条规定“国有资产属于国家所有即全民所有。国/务/院代表国家行使国有资产所有权”。第4条第1款规定“国/务/院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益”。第4条第2款规定，关系国民经济命脉和国家安全的领域，重要基础设施和重要自然资源等领域，由国/务/院行使专控支配权和控制力。

    国家出资人对国有企业的出资，是重中之重，需要采取全员、全过程、全方位、全要素的动态的跟踪与监督管理。动态情势下，国家出资企业合并、分立、改制、上市、增加或者减少注册资本，发行债券、进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益，正如企业国有资产法第30条规定的那样。

    物权法第55条规定：“国家出资的企业，由国/务/院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”为理顺国家法人与国家机关法人与国有企业法人之间的物权关系作出了原则性特别规定。这种规定本来属于制度物权法的范畴，移植到普通物权法便于普法、用法和执法。小说站  www.xsz.tw物权法有其独特的法理基础，在确认、保护、利用和规范、调整、限制物权等方面相当出色。物权法出台后不久，紧接着，侵权责任法和企业国有资产法也颁布实施了。普通物权法与制度物权法、侵权责任法三者结合，可以优势互补，增强法律的凝聚力、执行力与专制力，收到更好的效果。

    国家出资人主体，实际上已经分为主主体和从主体两个类型。国家法人通过各级政府投资到国有企事业单位、市政建设、基础设施建设项目、国防建设、科教文卫体设施建设甚至海外建设等各个领域各个方面，称之为国家出资人主主体，所得出资人权益相对集权并较大。国有企业、经营性事业单位自筹资金投资到各个领域各个方面，称之为国家出资人从主体，所得出资人权益相对分权并较小。无论是各级政府或者国有企事业单位，无论是主主体或者从主体均为制度信托出资权人，真正的投资所有权人是国家法人即全体人民。这一点必须弄清楚。

    2．国家出资人的伙伴

    国家出资人的伙伴，是指中央和地方各级政府出资的国有企业或者参股其他性质企业的股份资产和股权，国有企业或者国有参股企业对国家行使国有资产和产权的信托所有权，包括国企的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权，包括国家法人出的资金、资本、资源、产权、市场、人力、技术、物权等资源要素、权利要素。

    所谓国有企业，又称国家出资企业，依据企业国有资产法第5条规定“是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”第16条规定“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”国有企业是国家出资的主要组成部分，本质上是同一个利益共同体的，但又是国家出资—出资金、资本、资源、产权、市场、人力、技术、物权等资源要素、权利要素的主要包容者和经营者，在某种程度上作为一种客体对待也许是可以的。

    国家出资人主体分为两大类。首先是中央政府，这是最主要的主体。其次是地方政府，这是一般的主体。至于中央国有企业和地方国有企业，按照企业国有资产法和物权法的规定，一般不作国家出资人主体看待，仅作生产经营权人主体看待。因为生产经营权人主体是附从于国家出资人主体的，两种主体性质和物权地位不能含混。

    二、国家的资产和国企的资产

    1、概论

    国家所有的资产不等于政府机关自己的资产，不能将全民的资产孤立地自定为政府机关的财物和资本，政府所掌控的资产取之于民用之于民，优先扶持国有企业。

    政府的的基本职能，是为企业服务和为社会、为人民服务。栗子网  www.lizi.tw国家兴办国有企业的目的，是为了履行经济社会的责任，为了保持国有经济的主导地位，为了国家有稳定的财政来源与保持和谐的劳动关系，最终目的是为了满足广大人民群众日益增长的物质文化需要，巩固社会主义经济基础，努力将我国建设成为日益繁荣昌盛的现代化国家和高度文明的福利社会主义国家。

    国家的资产，不等于国有企业所有的资产，不能将国家投资的企业孤立地自定为企业自身的财物和资本，不能将企业生产经营的收益完全据为已有，更不能擅自处分国有企业的固定资产和产权，更不能擅自关闭、停止、合并、转产、出售、出让、出赠、出典、抵押国有企业及其资产。国企的基本职能，也是为人民服务。国企的生产经营自主权的设置与行使，必须以科学发展观为依托，恰当地处理好国家与企业的权益关系，恰当地处理好上级国企与下级国企的权益关系，恰当地处理好企业经理人与普通职工的权益关系，恰当地处理好企业的眼前利益与长远利益的关系，恰当地处理好企业保值增值与上交国家税利、适当改善职工生活的关系，把国有企业建设成为政治文明、精神文明、物质文明和生产文明的示范基地。

    各级政府代表人民行使国家出资人的所有权，这种权益是国家的主信托所有权；国有企业行使信托所有权，这种权益是国家的从信托所有权。国家出资人的所有权与国有企业的信托所有权，实质上都是国有资产所有权，只不过是表现形态和利益分配形式不同而已。

    无论国家采取的是计划经济还是商品经济制度，国家出资人的所有权与国企信托所有权是永远不可移易的物权制度，不能混淆，也不能颠倒物权秩序。从技术层面上讲，政府主要全程、动态地控制国有企业固定资产的投资、技改，包括各种不动产的设立、变更、转让与消灭的全过程，全程、动态地控制国有企业的知识产权（派生性物权）和企业利润的分成；国有企业主要行使原材料、半成品、产成品的生产经营自主权，行使法定的流动资金、债权的自主权。政府和国企相互支持又相互制约，都不能虚权，也不能越权。

    中央对地方的集权与放权，政府对于国企的集权与放权，是物权法整个体系中最为复杂的物权兼债权关系。因此，双方都要按照经济规律不断地认真总结经验，相应地调整双方的权益关系，积极主动地将不均衡的不利因素化为均衡的有利因素，努力实现与保持中央与地方、国家与国企“双赢”——一切从保护好、利用好国家最基本的产业资源入手，服从于国家的远大战略目标，励精图治，志高存远，上下同心，共克时限，共创和谐而美好的明天。

    政府、国企、职工有着共同的职责与追求，都是为国家、为人民服务。其共同的日常目标，是充分利用国有企业的资源，尽量使国企资产发挥最大效用，使之不断地保值增值，为经济社会提供质量可靠、数量充足的产品与服务，并用物美价廉等适当的方式回馈给广大消费者。其共同的最终目标，是充分利用国有企业在国民经济的主导地位，改善国民经济结构，改良社会生产关系，为巩固社会主义的经济基础和实现四个现代化创造良好的氛围与条件。

    国家对于国有企业及其国有资产享有全体制、全过程、全方位、全要素监督管理的权益，包括全部的静态与动态监督管理在内。企业国有资产法第30条规定，国家出资企业合并、分立、改制、上市、增加或者减少资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

    2、企业财产所有权问题

    关于“国有企业的财产所有权是谁的”这种问题，为什么在改革开放30多年来反复讨论了无数次没有结果？为什么只提所有权关系而不提制度信托所有权关系？为什么在《物权法》中，既不提国有企业法人所有权、国家机关法人所有权和国家法人（全体公民）所有权，也不提全民所有制的一级、二级制度信托所有权？简直没有谱！

    物权法的立法意义与经济法的立法意义是有所不同的，物权法理学的意义与经济学、经济法学的意义也是有所不同的。为什么？法谱原理不同嘛！

    确切地说，国家（法人）的资产就是全体人民的资产，政府机关和国有企业分别行使一级、二级制度信托财产权。这主要是从对内的物权关系上来区分的。对外关系方面，在一般流通领域中，国有企业也当然直呼为企业法人财产权。

    当全民所有权确定以后，一般而论，就构成了全民所有权与国家机关制度信托所有权和国有企业制度信托所有权之间的物权关系，以及国家机关制度信托所有权和国有企业制度信托所有权之间的物权关系。

    通用公式是：

    【公式一】全民所有权=国家机关（一级）制度信托所有权＋国有企业（二级）制度信托所有权

    条件：全民所有权＞国家机关（一级）制度信托所有权∩＞国有企业（二级）制度信托所有权

    此公式实为对内的所有制关系和所有权关系的三角形公式。

    【公式二】全民所有权=国家机关法人所有权＋国有企业法人所有权

    条件：全民所有权＞国家机关法人所有权∩＞国有企业法人所有权

    此公式实为对外的所有制关系和所有权关系的三角形公式。

    相关内容详见：〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗、〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权关系】〗。

    三、国有企业的财产受法律特别保护

    国有企业的财产受法律特别保护，神圣不可侵犯。物权法第五十六条规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。企业国有资产法第68～75条明确规定，履行出资人职责的机构和工作人员、国家出资企业的经理人等关系人，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿，侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产的，依据情节以法律制裁，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    国有企业实行一长制后，企业内部和外部民主化管理成为最薄弱环节。针对这一情况，企业国有资产法第37条作出了重要规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见与建议。”人大、政府、国企、经理人和职工对于保护国有企业的财产都有一定的权利与义务，而立足点应当放在民主化管理这一边来。特别是要突出企业工会和职工的民主权利。

    60多年来的历史充分证明，国有企业的职工民主化管理之“鞍钢宪法”和“两参一改三结合”，是最佳管理方式。实行一长制后，将党组织、工会组织和工人群众边缘化，由厂长、经理一人独断专行，企业经理人腐败无能现象呈高发趋势，企业国有资产流失非常严重。事实证明，不理顺国家法人、国家出资人、国有企业和企业经理人与企业各类组织、普通干群的物权关系，丧失企业民主管理的优良传统作风，定会将国有企业的管理引向歧途，教训与代价是极其严重的。严格执行物权法、公司法、企业国有资产法等法律法规和企业规章制度，是个严峻的考验。

    相关法律：物权法第55条

    相关名词：【国家出资人权益】

    字数：3888字

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正文 初稿224-1
    当代物权法百科全书小辞典

    正确处理大政府与小政府的物权关系

    一、大政府与小政府的物权关系

    大政府与小政府的关系，即国有资产大物权人与小物权人或者兄弟物权人的关系，或者是上级制度信托支配人与下级制度信托支配人的物权关系，各有各的特殊性与普遍性。台湾小说网  www.192.tw

    总体上，大政府的社会义务大于小政府的社会义务，管辖人口多政府的社会义务大于管辖人口少政府的社会义务，中央政府的社会义务大于所有下级政府的社会义务，按照物权法“权利与义务对应或对等原则”，义务大的权利也大，否则相反。法律另有规定的除外。

    客观上，大政府大物权、小政府小物权也有一些自然形成的成分。这就要求在社会主义统筹兼顾、团结合作的前提下，给物权人加物权或者减物权也是有可能的，或者是需要的。问题在于，各个地区的政治、经济、文化、科技和自然地理和历史发展等条件不相同，不平衡状态是客观存在的。从这个意义上说，大政府与小政府的关系，既需要彼此独立，又需要根据需要和可能实现横向与纵向的大协作。如社保基金、政府扶贫基金的省级统筹，富裕财政向省级财政进贡或者分红，富有城市某些产业向其他省市的老、少、边、穷地区转移，或者输出资本、人力资源等，开展双向或者多向交流等等，这些做法可能会比一窝蜂地向海内外招商引资的效果更好一些。在对外国开放的过程中，大政府与小政府都应当有远景战略眼光，不能为发展经济而发展经济，更不能罔顾国家的经济主权而肆意妄为。

    大政府与小政府的关系，包括中央与地方的关系、地方与地方的关系，尽管各自的物权包裹和排他权有大小、优先权有先后之分，而应当在同等法律条件下平等竞争或平等互惠。

    他们的物权关系主要由制度物权法来规范与调整，普通物权法和担保物权法用得较少。我们不能将大政府与小政府的物权关系庸俗化，同时也不能边缘化。可以说，他们之间的物权关系是建立在专有基础上并向共有的物权扩展的交叉性物权关系。

    专有物权是轴心式物权，是在本级政府管辖区域范围内，有局域性的统治权、地方自治性的特殊产业审批权、优先的土地利用权、优先的一般产业规划与投资权、自主的财产支配权、自主的财政收支权、自主的公益事业发展权、自主的人力资源开发利用权、自治性的横向经济联合权等专有权利，与其他政府之间有一定的对世权、排他性、竞争性、追及权和独立的物权请求权地位，是本级政府核心的权利。小说站  www.xsz.tw所有这些权利是不能随便剥夺的，因为政府的这些基本权利也是某个地方全体人民的基本权利，在某种意义上说与他们的生存权、发展权关系密切。

    共有物权是离散式物权，是在专有物权基础上形成合纵连横的共有物权，有自共有与他共有、积极共有与消极共有、主动共有与被动共有、法定共有与意定共有、定向共有与随机共有之分，形式多样，不局一格。共有物权最优体制的选择，应当是在关门主义和平均主义两个极端之间作出最优化的选择，不能首鼠两端。

    现在看来，所谓“充分调动地方积极性”的命题，不仅仅在于调动地方政府投资与经营的积极性，而且还包括调动地方政府的横向联合、团结互助、同舟共济、共克时限、互利互惠和共同的排忧解难的积极性。这种共有物权的义务范围大于权利范围，特别是那些比较富有的政府应当履行一些社会共济的义务，不止于对国家多上交税费。国家既定的方针是始终不渝地争取消灭三大差别，需要全社会的共同努力，尤其是需要各个政府之间的协同作战，需要经过数百代人以上坚持不懈的共同努力，需要不失失时机地夯实基础以利再战。

    确认、保护、利用政府之间的物权关系是个系统工程，相信在不同的发展阶段，国家会根据需要和可能进行有的放矢地规范与调整。现在看来，简单再用“放权”、“集权”或者“收权”来解释，一下子难以讲清楚。我们不妨解释为“加物权”或者“减物权”，这样就更加直截了当一些。

    二、两条腿走路

    毛主席在论十大关系中，高明的地方，就是没有照猫画虎地走苏联中央集权制道路，号召大家“两条腿走路”，发挥中央和地方两个积极性。所谓的中央国营企业、地方国营企业，就是从那个时候兴起的。

    1．中央与地方利益问题

    中央与地方以及地方与地方利益问题，是一直困扰政界、学界的老大难问题，地区发展倚重倚轻问题、苦乐不均与两极分化问题、胡乱折腾与摊派问题、地方保护主义问题、产业经济恶性竞争与产能过剩问题、国家有计划按比例发展政策失灵问题、极端市场化的诸多种弊端问题、如何保护国有经济与国有企业发展权问题、各级政府权利的行使与限制问题等等，很多是反复的整治却反复的发作，在“集权—放权—集权”的框架下不断循环又不断的重现，成为整个国家最为紊乱的一类物权关系大圈子。栗子小说    m.lizi.tw这里只能作一个简要的阐述。

    60多年来，一般都是小政府的钱往大政府送，一应大小事务都由县级政府来完成，是所谓的“财权上移，事权下移”。而现在是物权法时代，应当讲点物权的法则，应当改不该送的钱为借，小政府也好歹是个所有权人，有借与不借的自由，有“有借有还，再借不难”的老规矩在先。

    2．中央与地方企业悬殊问题

    中央与地方企业悬殊问题，主要是与政府等级权力的悬殊相关联的问题，或者包括国家机关法人之间的法制化条件不成熟、上级政府的限制性规定太少、大政府的自律程度不强以及与有法不依、执法不严、违法不究等现象密切相关。政府一应大小事务，自上而下的管理监督容易些，自下而上的管理监督就比较困难一些，加上本来存在的物权等级剪刀差和法律的真空地带虚无等诸多因素的影响，导致中央与地方国有企业自始至终存在物权地位与物权价值的悬殊。当然，有些悬殊是良性循环的，是应当受法律保护的；有些悬殊却是恶性循环的，是不受法律保护的。这里只能作一个简要的阐述。

    一个不可忽视的现象，中央政府所出资的央企，基本上是主控型产业，加上有强大的央财财力作后盾，使用了国家丰富而廉价的自然资源，产品不愁销路，每年的利润非常丰厚，虽然只有不到200家的大型国有央企（金融业除外），年利润可高达数千亿至数万亿元；而几十万家地方政府出资的地方国企，加上地方财政上捉襟见肘，基本上是竞争白热化型产业，使用不到国家丰富而廉价的自然资源，产品愁销路，每年的利润非常微薄甚至亏损，尽管有10多万家地方国企，年利润不足3000亿元，与央企反差很大，而且差距越来越大。

    三、集权与放权

    中央与地方，集权与放权，这是困扰中国政治经济界的最大难题。迄今为止，全国上下仍然找不出万应良策出来。认真总结经验，对于中央出资人和地方出资人的法制化建设，对于今后少走弯路、少交学费是大有稗益的。

    广义的集权与放权，包括了中央政府对地方政府的放决策权和政府对国有企事业单位的放经营自主权在内。

    回顾中国60多年来的历史，总是处于“集权—放权—再集权—再放权”的反复循环过程之中。

    之所以发生“集权—放权—再集权—再放权”的反复循环过程，是因为经济环境的不确定因素、信息不对称和客观条件的制约导致了决策系统的误差，使中央、地方和企业的利益相对失衡。总体上，集权与放权，专权与自主权，各有千秋，不能一概而论。

    1．1958年体制下放概况

    根据毛主席在《论十大关系》中提出的方针，中国在1958年进行了计划经济制度建立以后的第一次改革。改革内容包括：（1）下放国营企业管辖权；（2）下放计划管理权；（3）下放固定资产投资权；（4）下放物资分配权；（5）下放财政权和税收权；（6）下放信贷权。毛主席提倡同时发挥中央、地方、企业和个人积极性，打破常规，不搞苏联式中央集权制。

    1959年6月，毛主席在同一些领导干部谈话时指出，人权、财权、商权、工权下放过多过快，造成混乱，有些半无政府主义，应当强调一下统一领导，中央集权，下放的权力要适当收回。1961年中央提出，要把管理权集中到中央、中央局和省三级。结果，中央直接掌握的财政收入由原来的50%提高到60%左右。

    2．1970年第二次放权概况

    1966年毛主席再次指出：“一切统于中央，卡得死死的，不是好办法”于是开始酝酿新一轮改革，并在1970年付诸实施。根据毛主席关于“地方应该想办法建立独立的工业体系”的意见，要求各省做到煤炭、钢铁、电力、农具、轻工产品自给自足。要求一些中央直属企业下放给地方。实行财政、物资、基建、投资的大包干，下放税收管理权，扩大地方财政权、物资调配权、投资权。

    3．1978年开始的扩大企业自主权概况

    1979年5月国家经委、财政部等6个部门在京津沪选择首钢等8家企业，进行扩大企业自主权试点。同年7月***颁发关于扩大国家工业企业经营管理自主权的若干规定和关于国营企业实行利润留成的规定。1984年5月***发布关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定。专家认为，在某种程度上改变了旧体制下国有企业仅仅被动地完成指令性计划的生产单位的状况，增加了增产增收的主动性。但是他们自主权的发挥往往并不一定有利于整个社会的经济效率和国家实力的增强。1979年和1980年出现了历史前所未有的近300亿的财政赤字；社会零售物价指数1979年上升1。9%，1980年上升6%，国民经济到了崩溃的边缘。（主要引自《大中型企业改革：建立现代企业制度》第223～225页）

    4．90年代以来的大放权

    90年代以来发生了一系列大事件，导致中央大放权并达到巅峰状态。如开展市场经济，全面对外开放，加入世贸组织，土地使用权有偿转让和土地财政运动，允许地方政府发行国债等。地方政府主要投资于基础设施和房地产业。钢铁、汽车、建材等行业产能严重过剩，恶性竞争形势加剧。中央多次进行宏观调控，但是收效不佳。

    中央、地方和国企，三方面的投资都需要理性，而不仅仅依赖激情。

    相关法律：物权法第55条

    相关名词：【国家出资人主体】

    字数：3888字

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正文 初稿225-1
    当代物权法百科全书小辞典

    政府权益与国企利益的简单推导

    一、基本理念

    正确处理好政府权益与国企利益的关系，应当是正确处理好国家一级制度信托所有权与国家二级制度信托所有权之间的物权关系，包括法律关系、法锁关系、信托关系和社会关系在内，是关乎物权化、系统化、制度化、改良化的内部物权关系，主要表现形式是内部的利益聚合与利益分配、集权与放权、加权与减权、既同一又区别的制度信托式物权关系。小说站  www.xsz.tw尽管是内部的物权关系，却比外围的、外交的、外在的物权关系更加重要、更加复杂，需要认真对待。

    现实情势下，在各种物权关系中，当数国家出资人主体的物权关系最为全面、最为复杂。光是内部的物权关系就复杂得不得了。其基本形态是“国家出资人+国家机关法人+国有企事业单位法人”三大内部的物权关系，如果分别加上中央政府与地方政府、中央企业与地方企业，再加上一些事业单位，不只是三边形的物权关系了，而是四边形、五边形、六边形至更多的N边形的物权关系了。如果再加上一些中外合资成分，解析这种N边形的物权关系需要多个方程式了。

    物权法第55条关于“国家出资人权益的行使”的特别规定，立法目的意义在于以下几个方面。

    第一，解决现实问题。随着国有企业改革的不断深化，国有资产管理体制和财税分享体制改革不断推进，国有资产管理面临的体制性障碍还未得到真正解决，政府的社会公共职能与国有资产出资人职能没有完全剥离。一方面造成国有资产出资人不到位，国有资产监管职能分散，权利、责任和义务不统一，管资产与管人、管事脱节；另一方面导致政府对企业进行行政干预、多头管理，制约了国有企业建立现代企业制度。物权法第55条关于“国家出资人权益的行使”的特别规定是点睛之笔。

    第二，解决理论分歧问题。过去30年来热烈讨论过“所有权与经营权分离”的问题。这是一种缺乏法理的极端说法。国家机关与国有企业都是国家法人的信托所有权人，只是分工不同而已。物权法权威解读文本中，也不再提及“两权分离”的问题了。物权法草案讨论的那几年中，众多法理学家炮轰“两权分离”的理论，使得这种荒谬的理论无以立足。栗子小说    m.lizi.tw

    那种“两权分离”的陈旧理论，那种将政府权益当作本单位权益、或者将国企利益当作政府权益的做法，或者将国企利益当作本单位利益的做法，或者将二者之间的权益完全对立起来的做法，都是失之偏颇的，都是没有法律依据的。

    2008年10月28日是继物权法之后出台的《企业国有资产法》，是正确处理好政府权益与国企利益关系的代表性法律，明确规定了中央政府和地方人民政府出资人与国家出资企业应当享有的权利和所履行的义务，对于企业国有资产的管理进行规范化、制度化建设具有重要的意义。不过，这种制度物权法是以统治权、管理权为主线展开的，至于他们的物权关系、法锁关系、信托关系和社会关系的份量并不重。我们的分析研究可以集中在物权关系并向法锁关系、信托关系和社会关系扩展，针对一些焦点、难点问题进行深入研究。

    为了便于了解这个问题，首先认识一下，当企业一旦存在国有资产时，存在于企业的资产所有权归属应当如何判别？然后作一个政府权益与国企利益的简单推导。

    二、双方的产权关系简单推导

    其实，以上问题是不难解决的。要不然，采取自问自答的形式来解释。1、国家投资在国有企业的财产是谁的？答：国家的。2、国家的财产所有权谁来掌管？答：由投资的政府来掌管。3、政府投资的国有企业由谁来领导？答：由政府来领导。4、国有企业如何行使财产支配权？答：受政府委托的财产支配权。5、国有企业行使的财产支配权是什么权？答：国有资产的制度信托所有权。6、国有资产的制度信托所有权是什么权能？答：国有资产的制度信托占有权、制度信托使用权、制度信托收益权、制度信托处分权四种权能。7、既然国有企业行使的是国有资产的制度信托所有权，那么，政府行使的是国有资产的什么权？答：政府行使的是国家的一级制度信托所有权。8、国家的财产所有权是什么权？答：国家的财产所有权是代表全民的占有权、使用权、收益权和处分权及其他支配权。9、国有资产的信托所有权是不是独立行使的所有权？答：国有资产的制度信托所有权不是独立行使的所有权，是从属于国家法人所有权的次级（或从属级）的信托所有权。台湾小说网  www.192.tw10、国家的财产所有权是不是独立行使的所有权？答：国家所有权是主级（或原始级）所有权，在一定条件下可以由政府独立行使所有权，但条件受到客观条件限制时政府与国有企业共同行使国家所有权。11、政府行使的国家所有权与企业行使的信托所有权是两个不同性质的所有权吗？答：表面上看似两种性质不同的所有权，实质上是同一种性质的所有权，即本质上都是国家所有权。之所以要区分为两种所有权，是为了厘清政府与企业各自的权、责、利、义和相互之间的关系。（注：以上所称企业，也包括经营性事业单位在内，下同）

    以上11个问题，是采取简洁的方式来提问的。如果祥细来解答，需要很长的篇幅。

    笔者早就说过，国有资产的所有权人一定是国家法人，主制度信托所有权人是政府，不是国有企业，也不是国家事业单位，也不是其他什么第三者。当然，国有企业、经营性事业单位也应该有相对的财产占有、使用、收益和处分的权利，但是，这种所有权，是依附于国家所有权后面的制度信托所有权。也就是受国家所有权掌控的制度信托所有权。

    因为政府机关工作人员不能亲自搞生产经营，真正亲自生产经营的是国有企事业单位，所以，所有国有资产基本上是实行双重制度信托所有权管理制度，国家机关占用的国有资产才是单重制度信托所有权管理制度。

    政府作为国有资产的直接所有权人，对于企业的专权与放权，要恰到好处，不偏不倚。这里面学问很大，而且是一个动态的相对平衡的概念。而且，各种行业、企业千差万别，也不好一刀切，不好放言。但是，有一点是可以肯定的，即涉及到国有企业的重大项目、重大事项、重大资产进出与处分，涉及到企业体制、企业分配、企业交换、企业流通等重大事项，政府一定得管，而且一定要管好。

    三、历史上积淀的矛盾问题

    政府与国企的矛盾，或者说，国企同政府的矛盾，是从企业承包制开始的，接着是第一次、第二次利改税及其他的许多税种的征纳，进一步的几轮经营承包责任制等等，国有企业走过了一条艰难曲折的道路。政府说有政府的难处，企业说有企业的苦衷，这种争执，一直到2007年3月16日全国人大第五次会议通过的《企业所得税法》，统一了内外资企业所得的税率，才收敛了一些。

    当然，政企的矛盾，旧的问题和矛盾解决了，也可能会产生新的问题和矛盾。一些国家专控型企业产品销路畅通，每年的利润十分可观，职工工资非常高企、福利待遇非常之好；一些市场竞争型企业惨淡经营，甚至于入不敷出、难以为继，职工工资低、福利待遇差甚至于不能保障，有许多企业被迫关闭破产。前者主要是指中央企业，后者主要是指地方企业。所有这些呈现出两极分化的现象，几乎是可以用马太效应来表示。

    政府在为企业创造良好的生产经营环境方面，作出了很多尝试。其中，1984年5月***颁布了《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》，相应扩大了企业十大方面的自主权，即：生产经营计划权、产品销售权、产品定价权、物资选购权、资金使用权、资产处置权、机构设置权、人事劳动权、工资奖金使用权、联合经营权等，称之为“扩权十条”。人、财、物、供、产、销大权基本上下放到企业。完全、固定式计划经济模式开始被打破。

    但是，政府放权，不是放手任由企业摆弄，企业的自主权与政府的领导权应当有一个边界，应当有一个度量衡，而要做到这一点，是相当费力、相当困难的。譬如，产品定价权下放企业后，有可能引起通货膨胀，通胀到一定程度，政府不得不出面干预；产品销售权下放企业后，有可能形成倒爷的队伍，倒卖国家计划物资，破坏市场秩序，政府不得不出面干预；又如，资产处置权下放企业后，很容易发生企业管理人员带头贱卖国有资产等恶性事件，暗箱操作，自卖自买，甚至白送、倒贴给资本家的也有，企业高管越来越嚣张，腐败得越来越令人发指。这时候，政府不但要严管，而且要严打。物权法、企业国有资产法实际上对于扩权十条作出了修正，一再强调政府要“履行出资人职责”，不能袖手旁观、放任自流。

    《企业国有资产法》第12条明确规定，履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产权益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程。履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准。所有这些，充分说明了政府管理机构对于国有企业肯定是要加强管理的，而且必须要管理好，不能松懈。

    回顾30多年来的改革，已经取得了一些经济成绩。但有些深层次的矛盾也一个个地显露出来。有些政策的出台，是某些经济学家的点子有关的。许多点子是从西方经济学找到根据的。一来二往，西方经济学与马克思主义政治经济学的冲突是难免的。原中国社会科学院副院长刘国光与“主流经济学家”的冲突，物权法学家与“主流经济学家”的冲突，以及政府干预主义经济学家与自由主义经济学家的冲突，呈现百家争鸣的热闹场面。其中之一，就是争论如何处理政府与企业的权益关系。

    解决政府与国企的矛盾问题，首先是从双方之间的物权边际开始，并在一定时期根据具体情况、根据需要和可能进行重新规范与调整。如调整经济结构、调整财政分税制度、调整税率、调整利润留成与分红等等，这些切合实际的做法总比简单的市场化、股份化强得多。

    相关法律：物权法第55条

    相关名词：【国家出资人主体】

    字数：3888字

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正文 初稿226-1
    当代物权法百科全书小辞典

    法学家否定两权分离理论的简单推导

    中国一些资深的物权法学家运用经典物权法理论，公开否定了“所有权与经营权分离”的改革理论，承认企业所有权存在的必要性。栗子网  www.lizi.tw但是，关于国有企业到底是属于何种所有权、政府有没有所有权，以及两种所有权的性质与关系是什么？这些没有给予明确或者正确的回答。

    表面上政府是没有所有权，但确实存在出资人的制度信托所有权。倘若政府没有任何所有权，哪出资人权益和政府的管制权、控制权与管理权、监督权又从何谈起呢？

    一、江平、米健的论断

    物权法学家江平、米健两位教授合著的《罗马法基础》自从1987年出版以来，已经出版了三版。在论及“所有权制度对后世法律的影响时”专门作了这样的注解：

    可以指出，上个世纪八十年代中国改革开放初期和以后的一个时期内，法学界所谈论的所有权“权能分离理论”，是一个因经济体制改革和社会政治需要而产生的一个非法理问题，是政策诠释法学的典型例子。这种理论探讨并不具有作为科学的法学价值，因而必然会随着社会发展而销声匿迹。我国发展至今的历史事实已经说明了这点。（江平、米健《罗马法基础（修订第三版）》中国政法大学出版社2004年8月第1版第217页）

    上述“权能分离理论”，就是所谓的“所有权与经营权分离”的改革理论，简称“两权分离”。

    其含义，大概是国家保有国营企业的所有权，而国营企业只负责搞好经营权，所有权与经营权适当分离。这种定义，在完全计划经济时期的统包制时是没有多大争议的。完全计划经济时期，是企业的利润统一上交国家，统一由国家安排生产规划，企业的开销全部由国家财政支出。企业实行承包制以后，无论企业经营环境怎样，要向国家上交高额的税款，剩下的资金应当由企业支配。如果企业没有相应的所有权，企业的资金政府可以全部抽走。国家不负责职工的工资和流动资金等开支。这样一来企业当然不干了。这时候一些主流经济学家粉墨登场，使出西方经济学的一套所谓“两权分离”出来遮人耳目。

    《企业国有资产法》所反映出来的物权化方向是明确的，国家和国有企业都有性质相同而程度不同的所有权。栗子小说    m.lizi.tw第3条规定“国有资产属于国家即全民所有。***代表国家行使国有资产所有权”这里表达的意义在于，国家作为出资人当然享有国有资产所有权。中央政府是国有资产所有权的代表人，即国家法人的信托所有权人。国有资产的委托人是全体人民。国家法人的资产所有权是一定的，国家法人的经营权是通过委托国有企业来实现的，并不存在“所有权与经营权分离”的法理逻辑。

    政府出资人代表国家，国有企业既代表政府、又代表国家，国企的所有权与经营权既代表政府、又代表国家，这整个儿完全是一个利益共同体，只不过是政府与国企既有分工、又有协作和利润留成与分配的问题而已。

    同样地，国家出资企业即国有企业更不存在“所有权与经营权分离”的法理逻辑。第16条明确规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益、处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”国家出资企业是代表人民政府的企业，人民政府是代表人民的，故国家出资企业也是代表人民的。

    国家出资人与国家出资企业之间的关系根本上是内部事务的物权关系，完全分离掉是根本行不通的。说到底，都不存在“所有权与经营权分离”的法理逻辑问题。

    二、孙X忠的论断

    另一位物权法学家孙X忠也详细地提到“两权分离”的物权化方向问题。他指出这种理论观点站不住脚，但又认为国家作为投资人“只享有股权”，这种理论是与《企业国有资产法》的中心思想不吻合的。

    “两权分离”的思想在改革的历史上对促进国有企业从纯粹的行政机关附属物转变为“独立自主”的法人发挥了一定的积极作用，但是由于这种理论同样是计划经济的产物，故它不但不能适应我国目前的形势发展，而且在法理上有很大的问题。所以，自从两权分离被我国法律采纳之后，学术界对它进行了多年的探讨，产生的“成果”可以说是汗牛充栋，但是到目前，对“两权”如何分离并没有一种让人信服的观点。

    “两权分离”一说在法理上最大的问题是不符合市场经济的交易规则。小说站  www.xsz.tw市场经济条件下任何交易都是权利的转移，商品交易就是所有权的转移。如果坚持国家对企业占有的财产有所有权，而企业只有经营权，那么当一个国有企业从他人手中购买一件物品时，企业本来只拥有经营权，但是他人买到的是所有权。唯一例外的是国有企业之间的交易，其中只发生经营权的转移。这种物上权利时而大时而小、时而是这种权利、时而是那种权利，如同斯芬克斯之迷一样的变换，既违背交易常识又违背法理。故“两权分离”理论在实践中是站不住脚的。

    从所有权作为充分的支配权这个物权法的一般规则来看，市场经济条件下的企业，不论是国有企业还是其他企业，都享有着实际的所有权。因为：（1）企业对其占有的全部财产行使的权利，包括公认的所有权的全部权能。而国家未行使对企业具体占有的物的法学意义的支配权。（2）按照现代的投资法律关系建立的企业，国家作为投资人只享有股权，而企业享有法人所有权。这是普遍承认的法律规则。（3）承认企业的法人所有权，也是市场经济的必然要求。因为市场交易，就是所有权的交换。企业在市场上的行为，就是行使所有权的行为。所以，我国国有企业的财产所有权，应当确定为法人所有权。（孙X忠《论物权法（修订版）》第490～491页）

    孙教授断定“所有权与经营权分离”的法理逻辑是错误的。但他没有证明国家与国有企业都有什么样的物权，更没有提及全民所有的制度信托所有权问题，以及主制度信托所有权和从制度信托所有权的物权关系问题。

    他提出“国家作为投资人只享有股权”而不是所有权，这种观点是错误的。无论是市场经济或者计划经济体制，出资人享有投资及其收益的所有权是改变不了的事实。

    国有企业的核心核心资产一般为限制流通和禁止流通的资产，是限制交易和所有权交换的。（限于篇幅，以下3500字的分析从略）

    三、斯大林模式不等于中国模式

    有的人借机狠批斯大林。孙先生也未能免俗：

    应当强调说明的是，以国家拥有股权来实现公有制时，虽然建立了企业法人所有权，但是并未建立经济基础意义上的法人所有制。希望不要以斯大林的观点将其界定为公有制之外的其他形式的所有制，而应当肯定在国家控股的情况下它就是国有制。通过上文的分析可以看出，这是比目前我国法律认可的“两权分离”更为理想的方式。（同上书第491～492页）

    笔者认为，全民所有制控股、其他所有制参股，这叫混合所有制；全民所有制内部合资合作，这叫集合所有制。所谓法人所有制是没有意义的，所有注册的企业都是法人哪。

    斯大林模式，是前苏联的一种高度的中央集权制。为了应付西方世界的军备竞赛，结果将产业资源的70%集中在军工企业，农业、轻工业和重工业比例严重失调，人民群众的日用品非常匮乏。及至80年代的戈尔巴乔夫、叶利钦时代，每年需要依靠出口高达300多亿美元的石油来换取国内急需的日用品。以美国为首的西方国家联合产油大国沙特等卫星国发动了多轮石油贸易战、美元汇率战和黄金贸易战，导致前苏联的经济迅速地滑向崩溃的边缘。在内忧外患的双重压力下，苏联终于被肢解成十几个小国。

    苏联的“斯大林式”计划经济体制确实有些走极端、有一定的弊端。然而，30多年来从俄罗斯独联体看来，他们所实行的市场经济与私有化经济体制模式，则从一个极端走向另一个极端，两极分化、三大差别迅速蔓延，综合国力迅速下降，由之前的超级大国沦落为三流国家，各级政府腐败现象非常严重，大多数人民的生活水平和人口生育水平、人均寿命不升反降。充分证明了他们的“两权分离”和“国家股份所有制”并不成功。

    中国自从上世纪50年代开始，逐步实行了中央与地方“两个积极性”的经济体制，农轻重三大系统的比例相对均衡。中国在大规模改革开放以前，中国受西方“巴黎统筹委员会”和苏联卫星国的多方位经济、技术封锁，各条战线各个领域仍然取得了辉煌的成就。这是得力于中国实施了较好的计划经济模式，比苏联的“斯大林式”计划经济体制更好一些。

    国家所有制是政府干预主义的所有制，生产经营和分配方式，与股份制有很大不同。国家所有制是全民所有制，企业是替全民负责，政府可以在一定范围内干预企业生产经营与产品分配，分配的特征是细水长流，人与人之间的劳动关系比较和谐。而股份制是由股东说了算，政府不容易干预企业，股民与股东都可以随时撤资，甚至于一次性分配，吃光花光。股份制的经济基础就是私有制，适合于资本主义的生产关系、生产方式，劳动关系和股民权益关系常常出故障，甚至股民与股东成为对立面。从2005年著名的“郎顾之争”之中看出，一个高管级股东兴风作浪，造成国有资产和数万名股民损失惨重，损失程度数以亿计。

    股份制是双刃剑，一定条件下可以促进生产力发展，一般表现在初始时期。随着生产力的发展，生产关系开始恶化，恶化到天王老子也管不住。美国最大的500家股份制公司的首席执行官的平均薪酬高达1280万美元（美国金融高管最高年薪5400万美元），而美国总统每年的工资才40万美元。2008年美国银行收购的美林公司总裁斯坦利?奥尼尔离职获6600万美元报酬，花旗银行的查克?普林斯离职是1600万美元。这些人离开不久，美国经济危机总爆发（《经济危机大揭秘》第355～356页）。

    这些高管亲手将偌大的股份制企业搞垮台了，竟然得到这么高的报酬！这只是冰山一角。华尔街的高管2009年年初分红164亿美元。在中国，利用股份制来大肆侵吞国有资产也不罕见，且非常盛行。

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正文 初稿227-1
    当代物权法百科全书小辞典

    经济学家批判股份制和两权分离理论

    【提要】学习物权法、企业国有资产法等法律法规，使我们懂得了国家出资人权益是国家即全体人民最核心的权益，懂得了出资的政府和经营的企事业单位均为国家出资人的制度信托所有权人，懂得了正确处理好政府权益与企业利益关系的重要性。台湾小说网  www.192.tw

    那么，股份制甚至股份化对于国家出资人权益、政府信托收益人权益和国家企事业单位及其职工个人利益的损害程度到底有多么严重呢？解决了“两权分离”理论，是否要滑向股份制甚至股份化的道路上去呢？实际上，混合所有制的股份制与股份化是另类形式的“两权分离”理论，即让国家出资人的投资所有权虚位。

    一、经济学家批判股份制和两权分离理论

    由多名经济学家写作，薛暮桥主编的《大中型企业改革：建立现代企业制度》（天津人民出版社1993年12月第1版第223～225页）对于企业股进行了批判：

    在试点企业中设立“本企业股”的初衷，是想在国有企业改组成“股份制企业”时，把企业的自有资金折成股份，明确界定企业产权。但实际上，这种在企业中设置“本企业股”，由企业全体职工占有或由经理人员代表企业持股的做法，使得产权界定不是更清晰而是更模糊了。这是因为，这样做会使企业财产有了两个主人，一个是大概念的“企业”，即由持股者形成的法人本身，另一个是小概念的“企业”，即公司持股者之外的一部分人（经理人或全体职工）。于是经理人员便有了双重身份：既是小“企业”的主人，又是大“企业”的代理人。这样，经理人员的行为就易于向小概念的“企业”的利益倾斜，扩大自己一方对所谓“剩余收入”的索取，损害全体股东这个大概念的“企业”的利益。股份公司发展的经验也证明，公司法人拥有自己的股票的做法流弊很大，因而各国法律对此有严格限制：日本商法明确规定这是一种违法行为；美国商法则规定，股份有限公司在募股时，可以保留部分股票暂不出售，但这部分股份，一无投票权，二不能分享利润，并不能形成所谓“本企业股”。

    ……

    需要指出的是，如同搞“企业内部职工持股”一样，在“股份制试点企业”设置“本企业股”的另一个考虑是试图通过在作为所有者的国家与“企业”或它的经营者之间进行分割，以“淡化所有权，强化经营权”，建立起企业职工特别是经营者同企业财产之间的产权联系，改变企业职工不把自己看作是企业主人、不关心企业经营的状况，从而实现企业的自主经营和自负盈亏。小说站  www.xsz.tw这个目的自然是难以达到的。

    薛暮桥、刘国光等16位著名经济学家一致否定国有企业“内部股份制”，说明了国有企业中股份制不是可靠的体制，经过试验后证实是弊端多多而行不通的经济体制。特别是所谓的“一股就灵”、“股份万能”和“企业经理人股权激励”、“企业经理人高＄薪＄养＄廉”理论纯属形而上学的谬论，对于国有经济是非常有害的。

    一是破坏了法律的公平、公开、公正原则。首先是对于国家法人和全体公民不公平。国有企业的主人是国家法人和全体公民，他们背着国家资产所有权人搞特权专制，是将企业的制度信托所有权直接篡改为企业所有权和个人所有权，违背了法律公平竞争原则；其次是私下的偷偷摸摸行为，没有走法律程序向全社会公布其内部持股的整个过程，更没有征求广大群众的意见，所作所为都没有法律依据，违背了法律公开公示原则；其三是类似于封建特权制度，将本职工作当作向国家讨价还价、争功邀好的筹码。企业经理人凭白无故地持股甚至于持干股，对于全体普通职工不公平，对于全体公民也不公平。同样地，全体职工持股甚至于持干股，对于全体公民也不公平。新职工持股甚至于持干股，对于已经离退休或者调离的职工也不公平，论贡献还不如老职工的早的大。本来国有企业是国家的全民所有的，结果篡改为企业团体的甚至于企业经理人的，直接导致国有资产和产权大量流失，这是赤裸裸的制度化、团体化腐败，是绝对不能容许的。国企职工的本分就是尽职尽责地做好本职工作，努力为国家做贡献，不是做官当老爷来的。

    二是结党营私、公权私化、化整为零、化公为私。全部的国企的资产是国有资产的组成部分，全部的国企的股权是国企产权的重要组成部分，他们都是不容分割的国家财产。企业内部股所采取的手法是先化整为零、后化公为私。

    化整为零，是指国企的股权、产权分割成碎片到非法的小团体甚至于个人，破坏国家股权、产权的完整性和严密性，一举蚕食国家的财产。

    化公为私，是指他们将公权化为私权、将公事化为私事，将公家财产化为私有财产。无论他们采取多么冠冕堂皇的借口来公权私化、公财私分，也无论是他们化到企业自有或者是化到个人所有，反正是非法的私有化行为，是不受法律保护的对象。台湾小说网  www.192.tw

    化整为零、化公为私的恶劣现象，在股份制公司特别是上市公司中屡见不鲜，包括国有企业和非国有企业中都有这种恶劣现象发生。其中所谓的期权激励与兑现、大小非的放开让股等，使得上市公司老总年薪高达数千万元至上亿元不等的井喷式获取高额收入，令整个社会哗然与垢病不已。所有这些，都是国家出资人资产所有权虚位和法律失范导致的严重后果，在此期间腐败现象和国有资产流失都非常严重。

    三是不符合国际惯例。上述提到，日本商法和美国商法是严格禁止和限制企业内部持股甚至于持干股的，这些都是国际惯例。其他的一些市场经济成熟的国家都是有同样的规定的。类似于美国股份有限公司在募股时，可以保留部分股票暂不出售，但这部分股份一无投票权，二不能分享利润，并不能形成所谓“本企业股”的法律规定，日本也是如此，甚至于更加严格。日本、欧洲的国有企业是不允许搞中外合资的，国企负责人并无内部的股份。

    上述提到国际惯例，主要是指外国的私营股份有限公司，如果是国有的股份公司尤其是国有上市公司是非常严格的。现在看来连证监会、银监会这些监督机构的工作人员都有出腐败分子的，即使是法律明文规定了的，他们也敢于冒天下之大不韪，敢于以身拭法，而且是大有人在。

    中国在很短的时间内突然冒出成千上万亿万富豪，主要集中于股市和房市上，因贪污受贿落马的富豪不在少数。国家财产的保护问题，历来是个十分严峻的问题。很多时候，并没有因为许多良心的经济学家和良心的法学家的呼吁而收敛，反而更加嚣张。上述言论是1993年即中国开展市场经济“改革”发出的，至今有20多年了，国家出台的法律法规和政策文件已经很多了，一些腐败分子依然故我，有恃无恐。难道说不令人深思吗？

    经济学家可以从制度经济学或者比较经济学、宏观经济学等方面来分析问题，但没有物权法学家那么透彻。物权法这种分析工具，能够将各种复杂的等级物权、综合物权或者平等物权区分清楚，籍以理顺他们的物权关系和法律关系、法锁关系、信托关系、社会关系。某些物权关系，可能存在直接的和间接的、明显的和隐形的、简单的和复杂的、进化的和退化的、动态的和静态的物权关系。所有这些，不是一般的经济学家所能够认识和解释得了的理论问题。

    经济学家批判股份制和两权分离理论，是一些有良心的知识分子在极其不利背景条件下发出的共同的声音。薛暮桥主编的《大中型企业改革：建立现代企业制度》这本书之所以能够出版，是因为之前全国对于胡、赵两个资/产/阶/级/自/由/化带头人进行了批判并把他们拉下马后，学术自由得到了释放。其中有的参与者后来当上了美国的访问学者并加入了美国的某个组织，他反对股份化，但提倡市场化。股份制确实可以区分中央与地方、政府与企业之间的产权关系，但前提必须是法制化、规范化、公平化、合理化，一定要防止股份化、私有化、权贵化、厚黑化和抱团腐败化。西方国家国营独资企业多于国营股份制企业，而中国却是相反的。朝鲜对于错误的股份化带头人实行斩立决。

    二、前苏联的股份制灾难毁灭公有制的严重后果

    前苏联这个政治巨人、经济巨人、军事巨人和闻名世界的超级大国，于1991年分裂解体轰然倒下。国内外政治界、学术界对于苏联剧变的原因说法不一。有说斯大林模式僵化的，有说戈尔巴乔夫改革失败的，有和平演变论、军备竞赛论、********激化论、政党腐败论的等等，各种说法都有。这些经验教训的总结不无道理，但毫无疑问，前苏联的股份制灾难毁灭公有制的严重后果也是其中重要原因之一。

    俗话说，冰冻三尺非一日之寒，滴水穿石非一日之功。我们知道，自从上世纪六十年代初期开始，赫鲁晓夫就开始搞修正主义和官僚主义了，无论今后搞计划经济模式或者市场经济模式，也无论是搞斯大林式中央集权制还是戈尔巴乔夫的分权制，亡党亡国是迟早会发生的事情了。

    前苏联在解体之前，仍然是世界第二的超级大国，综合国力排名世界第二。那么，在北大西洋公约集团长期的严密封锁情势下，在历届修正主义集团的休克疗法、橙色革命、经济改革和官僚主义盛行的政治背景下，在军工经济占国民经济70%、农轻重比例关系严重失调的情势下，人民群众的日用品仍然匮乏，经不起西方国家车轮式的贸易战、石油战、黄金战、货币战、产权战和政治冷战，前苏联外强中干是必然的了。

    其中，货币战和股份化“改革”，成了压死骆驼的最后一根稻草。新华网发展论坛2011年12月11日经济评论栏《前苏联人民积累了70年的巨额国家财富到哪里去了》一文披露：自由市场经济——这是一个多么动人的“词汇”。被奉为西方经典的市场经济改革开始实施，毫无计划和标准的国有企业私有化开始逐渐推广。

    在看似公平的条件下，苏联原有的国有企业平分给了每个人。根据相关的资料显示，当时每个苏联公民大约分到了10万～15万卢布左右的国有资产，当然是以国有企业股份制改造和证券化的形式进行了的。10万～15万卢布在当时的条件下是一大笔财富，约合4万美元左右。在进行国有企业和汇率改革的同时，各国著名的各类银行、保险机构蜂拥而入，搞垮了前苏联和后来的俄罗斯国有银行。卢布兑换黄金、兑换美元、兑换实物大幅度贬值，1亿多俄罗斯人手持的股票、有价证券和卢布暴跌贬值不止，以苏联当时的最高汇率比价计算，最后卢布实际贬值程度达到了112000倍这种天文数字。最后的结果，把前苏联人民辛辛苦苦70年积累的国家财富拱手让于外国金融资本家、国内新兴的权贵资本家，包括私有化企业的新兴资本家（原国营企业的经理人）。

    前车之鉴，后车之覆。前苏联解体前和俄罗斯成立之初的国有企业股份化改革灾难，肯定是毁灭公有制的严重后果之一。那么，为什么中国人是那么的不长记性呢？难道说中国也要走前苏联和俄罗斯这种私有化、股份化和亡党亡国的道路吗？

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    当代物权法百科全书小辞典

    诺贝尔经济学奖获得者对计划经济的公正评判

    一、基本理念

    物权法第55条给出了“国家出资人权益的行使”的命题。栗子网  www.lizi.tw实际上这不只是物权法理学的命题，更大程度上是政治经济学的命题。如“两权分离好不好”、“用股权来代替国家出资人所有权好不好”，以及中央集权与放权问题、投资预测与决策问题、是否完全取消市场经济问题等等，关系到国家出资人权益的正确行使，光是用物权法理学是解决不了问题的。

    长期以来，许多经济学者批判斯大林模式，许多法学家也跟进了。斯大林体制确实有毛病，中央管制得太死，企业自主权不够。但是，斯大林体制也不是一无是处。这种体制持续了70多年，甚至斯大林逝世30多年以后，许多社会主义国家如朝鲜、古巴、委内瑞拉等小国家仍然在坚持执行，并且成绩斐然，肯定有它一定的合理性。

    众所周知，所谓“斯大林模式”，就是社会主义政治、经济、文化体制高度统一和高度集中与集权的体制。这种体制，为应对国内外紧张局面，能集中一切人力、物力、财力，适应备战和应战的需要，取得了工业化和增强国防实力的显著成果，在短短十多年的时间里使苏联成为欧洲第一、世界第二的超级强国。在第二次世界大战中，苏联依靠其强大的经济实力和军事实力，成为打败德、意、日法西斯强大侵略者的主力军，这也是有目共睹的。诚然，为了应付以美国为首的西方国家的军备竞赛，前苏联过度的将产业集中于重工业和军工事业，并且对于地方政府放权过少，部分是、部分不是“斯大林模式”的弊端问题。

    我们看到，计划经济的手段，是反腐防腐的坚强堡垒，对于巩固社会主义经济基础是有好处的。苏联经济并不是有些人说的那么糟糕。苏联还曾经是世界上两个超级大国之一，就证明了这一点。当然，帝国主义阵营长期的冷战和经济封锁，对于苏联经济快速发展是有很大影响，不可否认。

    那么，中国的体制，从一开始，就与斯大林中央集权制是有区别的。我国的体制，是中央与地方“两个积极性”，有中央企业，也有地方企业。1957年2月毛主席在《如何处理人民内部矛盾（讲话提纲）》（论十大关系）中就论证了“中央与地方关系”，提出“两条腿走路”的方针。栗子小说    m.lizi.tw

    根据系统工程原理和一般均衡原理推导，市场经济和计划经济都有其长处与短处，而计划经济的长处总比市场经济的长处多。问题在于，是市场经济多一点还是计划经济多一点，要根据具体的国情和经济发展情势进行一定程度上的修正。资本主义国家也有国有企业，也有计划经济。连WTO组织的国家和老牌资本主义国家，虽然号称“市场经济国家”，背地里也在忙着搞一些计划经济的花样。如果他们搞绝对的市场经济，他们迟早也是要吃大亏的。资本主义世界的每次经济危机和主权债务危机，其罪魁祸首就是绝对的市场经济。

    二、诺奖得主的精彩论断

    1969年诺贝尔经济学奖获得者扬?丁伯根（JanTinbergen）精妙地指出“最优体制的选择决定于各行业和社会团体的性质，每个国家或多或少需要集权，因此，最优体制应当是多方位确定的。结论是，最优体制存在于完全的自由市场化与彻底计划经济两个极端之间。”（王振中、李仁贵《诺贝尔经济学家学术传略》广东经济出版社2002年4月第1版第19页）这才是最正确的理论。那种将计划经济与市场经济断然隔离来的观点是形而上学理论，对于经济学和法学是没有好处的。

    1979年3月陈云写了《计划与市场问题》的提纲，着重指出：“整个社会主义时期的经济必须有两个部分：1、计划经济部分（有计划按比例部分），这部分是基本的主要的；2、市场调节部分（即不作计划，让它根据市场的变化进行生产，即带有“盲目”性调节部分），这一部分是从属的、次要的，但又是必要的。问题的关键是要有意识地认识到这两部分经济同时并存的必然性和必要性，弄清这两部分经济在不同部门应占有不同的比例。”陈云副总理在***长期一直负责经济工作，认真总结中国30多年经济建设的宝贵经验，得出了十分宝贵的结论。就是说，一个社会主义国家不承认计划经济的突出功能，这种倾向是十分有害的。

    1984年10月，党的十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》，确认了中国社会主义经济是“公有制基础上的有计划的商品经济”这个决定也是正确的。栗子网  www.lizi.tw但是，到了1992年10月，情形发生了变化，将“公有制基础上的有计划的商品经济”改成了“社会主义市场经济体制”，孤立地片面地强调市场经济体制。

    拿诺贝尔经济学奖获得者扬?丁伯根理论和《关于经济体制改革的决定》“公有制基础上的有计划的商品经济”的决定、陈云《计划与市场问题》的提纲，显得协调。可以说，一些西方经济学的普世学派，误导了中国政治经济学和经济改革。一味偏袒市场经济，抹杀计划经济，国民经济秩序就会变得非常紊乱，难以治理。重复建设、各自为政、铺张浪费、经济泡沫和金钱至上、以权谋私、两极分化、国资流失各种腐败现象接踵而来。

    例如MBA智库百科给“市场经济”定义是：

    “市场经济（又称为自由市场经济或自由企业经济）是一种经济体系，在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导，而不是像计划经济一般由国家所引导。市场经济也被用作资本主义的同义词。

    在市场经济里并没有一个中央协调的体制来指引其运作，但是在理论上，市场将会透过产品和服务的供给和需求产生复杂的相互作用，进而达成自我组织的效果。市场经济的支持者通常主张，人们所追求的私利其实是一个社会最好的利益。”……

    有人一再否认市场经济不存在资本主义成份，那么，最好用事实来说话。

    三、即使资本主义国家也要用心做好国有企业

    笔者认为，处理好政府出资人与国企经营权人的关系，要认识到几个重要问题。

    首先是，要准确地确认国家投资所有权或者专控所有权人的物权地位，同时准确地确认国企信托所有权人的物权地位。政府是委托人，国企是受托人，委托人是主，受托人是从。这个关系，一定要搞清楚，不能搞混淆，更不能搞颠倒。

    其次是，最好的管理体制，依然是30年前的政府管理体制。应当恢复各级政府的工商业局、厅、部，只有这样，才能有效地行使国家所有权。撤销工商业局、厅、部毫无意义，国家不但没有省到钱，反而白花了国企很多冤枉钱，实际上也是白花了国家很多冤枉钱，由原来部长、局长摇身一变为国企董事长、总经理的那些人，现在的年薪是现在同级政府干部的几倍至几十倍不等，那些灰色收入更是令人咋舌的公款腐败；不但没有理顺政府对于国企的关系，反而越来越僵化、越来越矛盾；当然，对于企业管得太死是不行的。现在问题，由于撤销了工商业政府管理机构，对于国企资产和人事的管理十分松懈，滋生了许多严重腐败的高管分子，国有资产流失十分严重。

    其三是，社会主义国家，无论如何，总是要将计划经济放在第一位的，有计划按比例发展国民经济，这是一条根本的指导方针。否则，什么产能过剩，经济萧条，经济衰退，经济危机，这些资本主义的东西，你不找它，它会找你的；

    其四是，抓大放小也要慎用，小企业有小企业的好处，企业的生态环境与自然生态环境一样，光搞大而全是要吃大亏的。

    其五是，国有企业是不能乱关闭、乱出卖的，尤其是国家专控支配权的国企，不能随便卖。你一卖，肯定会遭受很大损失。这些教训，在西方世界也多次发生过，如二战以后，1971年以后的英国，搞了几次私有化运动，贱卖国营企业，国家损失很大。08年世界金融危机以后，欧美有许多国家陷入了国家主权债务的严重危机，这与产权私有化和土地私有化有很大的关系。那种轻视国有企业、过分依赖私有制企业的想法是很傻很天真的，到头来都是得不偿失的。

    国有企业与民营企业，是两个档次完全不同的企业。国有企业虽然占用了一些产业资源，那么，国有企业的信用、质量、技术、规模效益水平整体上是优于私营企业的；不仅仅如此，国有企业的社会责任感、精神文明、社会效益也普遍优于私营企业。国有企业还是最稳定最可靠的财政来源，如果没有国有企业作为支柱，整个国民经济就会严重涣散与崩溃。我国城乡人口和老年人口越来越多，国家的国防开支和各级政府的社会福利和公共利益的负担越来越重，在这种严峻形势之下，最好最有效的办法，是用心做好做强国有企业，确保国企的专控地位和龙头地位，让国企轻装上阵地为国家作贡献，让全体国民共享经济建设的成果。

    有的人很喜欢用“姓资姓社”来说事，这种无厘头的争论，再争论一百年也没有个完。诺贝尔经济学奖获得者扬?丁伯根先生说过社会主义国家不需要计划经济了吗？计划经济、商品经济、市场经济，不是哪一个国家的专利。作为一个技术手段，无论是姓资姓社，都是可以有选择地使用的。当然，依照马克思主义政治经济学原理，社会主义国家的计划经济、商品经济的成份肯定要多一些。如果照抄照搬西方自由主义市场经济理论与方法，少不了会发生经济萧条、经济危机，其后果，可想而知。

    如果把话说绝了，即使资本主义国家，如果国营企业是主导地位的企业，是主导国民经济的现实力量，也是对于国家和和大众是有利的；如果把话再说绝一点，即使中国不搞社会主义了，如果国有经济是主导地位的经济体，也是对于国家和和大众是有利的。从某种意义上说，国营企业是创造和谐社会、福利社会的大使，担负着特殊的历史使命。

    中国是个13亿人口的社会主义大国，不走公有制和适度计划经济的光明大道，却要走私有化、市场化和极端市场经济的道路，百分之百是死路一条！

    综上所述，我们既要承认国家投资所有权的法律存在与地位，又要承认国有企业信托所有权的地位与作用，才能恰当地分辨出两种所有权特定的功能与价值，分辨各自的责、权、义、利，平衡各方面的财产支配权。

    相关法律：物权法第55条

    相关名词：【国家出资人主体】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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正文 初稿229-1
    当代物权法百科全书小辞典

    正确处理好上级国企与下级国企的关系

    一、基本理念

    处理好上级国企与下级国企的关系，应当依据国家的制度物权法、普通物权法和担保物权法的规定，从上到下地理顺他们内部的物权关系、法律关系、法锁关系、信托关系和社会关系。台湾小说网  www.192.tw不能简单地理解为上下级国企的裙带关系是上下级的物权关系，实质上他们之间是基本平等的物权关系。他们各自都有一定的资产所有权和货物所有权，当然都是国家的制度信托所有权，正确处理好以上五种关系至关重要。在产权交易活跃的情势下，下级国企或者中小国企往往被上级国企或者大型国企兼并，弱势者的权益容易受到损害，而现行的物权法和企业国有资产法则没有深入研究到这一步，本文仅作前瞻性探讨，以便于抛砖引玉。

    无论是大是小是上是下，大家都是国有企业，都在一个屋檐下，当然不应当自相矛盾，更不应当自相欺负。如果说发生这种特别奇怪的事情，那肯定是物权不清晰或者物权紊乱造成的恶果。

    处理好上级国企与下级国企的关系，基于物权法“物权平等保护原则”、“不动产登记生效主义原则”和“动产交付生效主义原则”和“一物一权主义原则”等原则，基于公司法“债权法定原则”，基于企业国有资产法“企业国有资产同保护原则”等物权、债权原则，形成国企上下级之间正常的财产支配关系，重点在于保护弱势者的合法权益。

    处理好上级国企与下级国企的关系，应当采取“国企物权本位保护主义”概念，籍此一致对外地保护好企业内部物权和一如既往地理顺上下级之间的物权关系。

    国家出资人的职责和权益，不仅仅是物权法、企业国有资产法那么简单，更不是“两权分离”、“股份化”和“抓大放小”那么简单，她是高度社会化、系统化和科学化的物权体系。

    搞好搞活国有企业，需要遵从社会发展规律、经济发展规律和企业发展规律，需要平衡中央与地方、出资人与企业以及大中小国企、经理人与职工等一系列内部物权关系，还要处理好国有与民营企业、外资企业的一系列外部物权关系。最重要的一条是，我们必须时刻牢牢把握社会主义大方向，必须时刻牢记宪法第7条的规定——国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济的主导力量。栗子小说    m.lizi.tw国家保障国有经济的巩固和发展。这种政治职责与权益，不仅仅是国家出资人的职责与权益，而且是13亿人民的最大职责与最大权益！

    二、漫谈

    如果每个行业的国有企业“约法三章”，用俗话讲，应当是这样的：

    一戒“窝里斗”

    俗话说，团结就是力量；兄弟同心，利可断金；人心齐，泰山移。我国清代文学家张湘说过：“云映日而成霞，泉挂岩而成瀑，所托者异，而各有因之，此友道之所以可贵也。”所有这些，都说明了团结的重要性，说明了团结一致、团结互助、团结合作是立足的根本。

    我国一些大中型国有企业，已经成为国民经济的主力军，在国内国外市场上扮演了重要角色，同时担负了维护国家、民族经济安全的远大目标的职责，受到广大干部群众的啧啧称赞，特别是中国500强的优秀表现。经常看到，有的人包括一些经济学家，经常性地有目的地散布“国有企业垄断论”、“国有企业暴力论”，借以蛊惑人心，企图破坏国有企业在某些方面的控制地位，为资本主义的自由化、私有化鸣锣开道。

    中国人就好窝里斗，在政治上、经济上、产业上都是如此。窝里斗的源头，不仅仅是拥有汽车的消费者和那些私营企业的暴发户，而且包括一些地方政府官员、地方主流媒体和一些西方派经济学家，当然也包括一些地方国企管理人员在内。为什么会这样？这是因为那些企业是中央企业，利润很丰厚，除了其他人以外，地方政府和地方国企也很眼红，他们抓住各种机会利用地方媒体炮轰央企，企图分而食之。这种窝里斗，已经持续了好多年了。每到石油涨价，或者在公布央企业绩时，他们就跳出来散布“反垄断”的各种言论，以达到不可告人的目的。

    笔者2005年就写作一篇《如何面对国有“垄断”企业？》文章，2012年初写作《吴市场们无权谈仇富与仇腐》的文章，驳斥所谓“反垄断”的言论，提出国有企业控制这些关系国计民生的资源是完全必要和完全合法的。保持国有企业的相对控制地位，是符合宪法“国家保障国有经济的巩固和发展”原则的；况且，所有大牌公司都是上市公司，是全民持股的公司，何“垄断”之有？那么房地产公司不是垄断行业，结果成为最大的暴利行业，不断窜高的房价，动辄2万、3万多元甚至于十几万元的平方米单位房价，广大消费者根本无法忍受，连国土资源部的部长也声称自己买不起房子；而石油涨价几毛钱，比较商品房一涨就是几千元，这算得了什么呢？那么，中国的钢铁行业，不是国有垄断行业，各个地区盲目发展钢铁厂，各个地区都搞公私合营，村村点火，家家冒烟，恶性竞争。栗子小说    m.lizi.tw所有这些，说明了中国人包括中国国企窝里斗是没有任何好处的。

    上级国企对下级国企，中央国企对地方国企，确实需要团结互助。但是，上级对下级，中央对地方，利用职权侵犯弱势者，侵占下级或者国企资产，也是不允许的，应当依据物权法“平等交易”原则和物权保护原则进行。这种恶性的窝里斗，也是不正当竞争的行为，应当坚决制止。

    二戒太贪心

    所谓的太贪心，指的是大型国企和国企经理人不要有贪欲，凡事应当适可而止，不要折腾国家、折腾中小国有企业、折腾企业职工，也不要折腾自己。

    中国的经济改革过程中有过“抓大放小”的经验教训。有的人错误地理解“抓大放小”的含义，认为大国企吃掉中小国企是理所当然的。有些中小型国企本来经营得好好的，却以“抓大放小”等名义将这些中小企业无偿地收归已有。这也是不允许的，应当依据物权法“平等交易”原则和物权保护原则进行。这种恶性的窝里斗和太贪心也是不正当竞争的行为，应当坚决制止。

    中小型国企，或者下级国企，也是一个物权权利主体，享有自己的信托所有权。无论是中央的或者是地方的中小型国企，都有独立的人格和权利，不能动辄以“抓大放小”的含义，利用职务之便将其吞并，更不应当以无代价的方式侵占中小型国企的财产。

    90年代中国20多万家国有中小型企业，有相当一部分是赢利和有发展前途的，职工人数占国有企业8成以上，而强制性盲目性地在全国大搞“抓大放小”运动，既不符合国有企业的运行规律和企业生态环境规律，也非常容易造成国有资产大量经济损失。90年代后期以来由于“抓大放小”和“国退民进”的双重夹击，中国社科院估计国有资产流失9万亿元以上，经济学家郎咸平估计损失13万亿元以上。

    对于国企产业结构适当地调整与“抓大放小”是应当的，但是，采取一窝蜂、一刀切形式来强制性甚至掠夺性地乱搞一通，势必酿成大量贱卖甚至贱送国有企业的风潮、数千万职工下岗失业的恶果。同时，对于社会主义公有制产生巨大的的冲击

    2009年年初德国、美国两个超级亿万富翁自杀。一个是德国第五大富豪75岁的阿道夫-默克勒，名下资产超过90亿美元，不堪金融危机和投资失手双重打击，于5日晚在德国西部城市布劳贝伦一段铁轨附近留下一具僵尸，警方、检方证实他系被火车撞上，当场死亡，排除他杀可能；另一个是美国地产大亨52岁的亨史蒂文-古德，财产收入达95亿美元，恰好也是在5日清晨被发现在芝加哥附近的一片树林里开枪自杀，死于自己的红色捷豹座驾里。这又证明了，企业做得太大，结果尾大不掉，一遇到风浪，企业走上了不归路，最后连经理人自己也走上了不归之路。

    国企经理人对公、对私都不能太贪心。国有大中小型企业是平等的权利主体，应当相互尊重、相互爱护；国企经理人薪水太高，就会破坏正常的劳动关系，造成两极分化，发展下去，对于建造和谐社会有不利影响。国企经理人，有个别人利用工作之便为自己人谋取私利，触犯法律，造成恶劣影响，一害国家，二害国企，三害自己。

    三戒太花心

    说起“花心”，实际上包括了“窝里斗”和“太贪心”在内，而且在某种程度上有过之而无不及。“窝里斗”是兄弟阋于墙的花心；“太贪心”是吃里爬外的花心；“太花心”是里外通吃的花心。

    “太花心”的人，包括某些政府部门无良官员和某些国有企业的无良管理人员。他们的共同特征就是利用职权或者利用工作之便，在损害国有企业的同时损害国企职工的合法权益，两头通吃，甚至多头通吃。

    某些政府部门无良官员两头通吃甚至多头通吃的表现，往往与无良商人勾结在一起，往往以体制改革、对外开放、对内搞活、招商引资、国退民进等名义，在国家出资企业合并、分立、改制、上市、增加或者减少资本，发行债券，进行投资与生产经营，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项中进行权钱交易，在侵吞国家资产、企业权益的同时侵犯职工利益，甚至侵犯国企经理人权益。通常情况下，先是向小型国企开刀，人为地强制性地关闭小型国企，让大多数职工下岗失业，然后贱卖、贱送给自己的亲戚或者狐朋狗友，自己也从中分一杯羹；等到时机成熟，以招商引资或者以股份制、期权制等名义与无良外商或者无良经理人勾结，向大中型国企开刀，以种种格外优惠条件许诺给外商，或者许诺送股份、送期权和高薪给国企经理人，自己也从中分一杯羹。

    某些国企无良经理人两头通吃甚至多头通吃的表现，也是往往与无良官员、无良商人勾结在一起，往往以体制改革、对外开放、对内搞活、国退民进等名义，在国家出资企业合并、分立、改制、上市、增加或者减少资本，发行债券，进行投资与生产经营，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项中进行权钱交易，在侵吞国家资产、企业权益的同时侵犯职工利益。所有这些，与政府无良官员的伎俩如出一辙。许多国有企业被无良经理人贱卖甚至白送给无良商人，而职工、下岗职工状告无门……。

    相关法律：物权法第55条

    相关名词：【国家出资人主体】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

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    《解析物权法》

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    遁入物权门

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正文 初稿230-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家财产防火墙

    一、基本概念

    1．定义

    国家财产防火墙，亦称国有资产战略战术防火墙、国家所有权保护法、国家财产保护法，是物权法精心设置的以防火墙为特征的保护国家财产的核心条款，高度概括了国家财产保护的五大基本功和防护措施。栗子网  www.lizi.tw

    此项特别规定包含了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宪法宗旨，国家的即全民的财产将得到绝对的、优先的、全面的保护。国家财产不仅仅是经济价值的符号，而且是政治价值的符号，是13亿乃至子孙万代代中国各族人民的生活保障、政治保障得以存续的一块基石。动员一切力量、采取一切手段来保护国家财产，对于任何单位和个人均适用同一零物权标准，凡是侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的行为，依照制度物权法和普通物权法、担保物权法的规定将一律进行追究与惩罚，毫不留情，对于任何单位和个人适用于同一法律规定，决不徇私情。

    此项特别规定，由所有制关系法、所有权关系法、国家财产与公共利益保护法以及其他各种特别法、普通法统一规范与严格控制。国家所有权保护具有最大的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和各种物权保护请求权，在各类财产保护中处于最高警戒与保护等级，应当如电脑杀毒、防火防盗、守卫国门那样实行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的密切保护。众多法学家们一致认为，保护国家的财产应当不受诉讼时效的限制。

    物权法第56条严正声明：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”简要规定国家财产防火墙的五大专政对象和五大零物权类型。这是将制度物权法的精髓融入普通物权法或者担保物权法之中，建立健全对于流通领域和非流通领域全部的国有财产进行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的一体化保护机制，高屋建瓴，意境深邃，振聋发聩，警钟长鸣！

    国家的公共财产属于全民所有，是国家经济、政治、文化、社会发展的基础。其种类特别繁多，数额特别巨大，物权关系极其复杂。涵盖各种禁止流通领域、限制流通领域和一般流通领域的各个方面，散布在各行各业和各个机关事业单位中，由政府部门信托管领和国有企事业单位信托支配并履行义务。台湾小说网  www.192.tw

    国家财产是根据各个时期以各种方式累积起来并以各种方式分配的，国家专属、专有、专控财产和国家一般财产的保护体系，各自发挥作用又共同协作。基于国家财产的特殊份量、地位与作用，基于特别优先权、特别排他权、特别对世权、特别物权保护请求权、特别追及权的特别物权关系，在设立、行使、利用、规范、调整、变更、转移、消灭整个过程中，均采取多种确认、利用与保护的严密措施，任何组织与个人不得随意降低保护门槛。

    国家财产分布面很广，国家所有权很容易出现虚位、篡位和篡权、侵权等现象，疏于监管与保护，国有资产因此最容易流失。国家财产的威胁，不仅来自外部的侵害甚至外国的侵略，甚至往往来自内部管理人公开的、隐蔽的侵害，况且各种形式的违法手段层出不穷。物权法设置国家财产的五道防火墙、高压线，吸取了国家几十年来的执政和法制经验，结合了中国国情、民意，高瞻远瞩地作出了正确的规定。

    国家所有的财产，是指依法属于全民所有的财产，包括国家专属财产、国家专有财产、国家专控财产和国家一般财产和其他各种财产，依据制度信托权利的规则实行全部托管和全民监管约束制度。国家所有的不动产、动产，以各种不同的形式存在于各国各地及世界各地、各行各业和各个机关团体之中，构成纵横交错的国家财产网络体系和各个层次的所有权体系。

    国家财产所有权还有其他一些变态、共态形式的各种权益范围。国家财产所有权的形式不同，国家法人占有、使用、收益、处分、支配、管领、专控、信托、集权、放权形式各有千秋，这为确认、保护和利用国家财产构成极大的困难。

    2．防火墙

    防火墙，是电脑中安装的各种杀毒软件而释放的防黑客、防中毒、防侵袭、防偷窥、防侵害功能，在保障计算机与网络安全运行、电子账户与通信安全等方面起着关键作用。

    电脑遭受黑客攻击时如果没有防火墙的杀毒工具，数百万台电子计算机会在一瞬间中毒瘫痪，全部的电子信息资料遭到破坏，或者将电子账户中的全部账款盗窃一空。台湾小说网  www.192.tw黑客侵入敌方的指挥系统、军事装备，可使得指挥系统全部瘫痪，使得导弹、飞机等武器装备失灵，从而不战而屈人之兵，如海湾战争中美军对伊军的速战速决就是一例。黑客侵入敌方核设施，可使得敌方的离心装置全部停止工作并遭受破坏，如美国黑客攻击伊朗核设施就是一例。有军事专家认为，如今的网络战争比使用核武器的战争更加厉害一百倍。

    俗话说防火防盗防坏人，说明了保护生命财产安全重在日防夜防，不能懈怠。国家财产保护，应当如防火墙软件那样、如群众日夜防火防盗防坏人那样时刻保持警惕。

    侵占，是以非法占有为目的，责任人将其经营、管理、占用、信托、支配的国家财产据为已有。

    哄抢，是以非法占有为目的，责任人组织参与多人一起起哄，强行抢夺国家财产的行为。

    私分，是指违反国家关于国家财产分配管理制度，责任人以单位名义某种借口将国家财产擅自按人头分配给单位内全部或部分职工的行为。

    截留，是指违反国家关于国有资金等国家财产划拨、支付、流转、使用、支配的规定与决定，擅自将经手管领的用于正当渠道的国家财产据为己有，或者挪作他用、谋取私利的行为。

    破坏，是指故意毁坏国家财产、产权、物权，影响其正常功能与效力，责任人直接或者间接地得到某种便利的违法犯罪行为。

    二、一般分析

    2005年笔者在物权法草案全国修改大讨论中，总结出国家财产所有权的基本形式共有14种：1、历史存续型所有权；2、现实存续型所有权；3、自然利用型所有权；4、征收归公型所有权；5、资产投资型所有权；6、智力投资型所有权；7、财产兑现型所有权；8、完全型所有权；9、不完全型所有权；10、直接控制型所有权；11、间接控制型所有权；12、现实型所有权；13、未来型所有权；14、授权型所有权。国家财产的形态、圆满与复杂程度是任何财产也远远不能比拟的。

    国家法人这个特别的庞大的权利主体，有一些所有权是与其他权利人的所有权平等保护的，很多是特殊保护的。国家所有权的保护，一定要将特殊性保护与一般性保护严格区别开来，不能混淆。

    有的人对于国家财产的构成基因和特殊性的认识不足，对于国家财产的确认与保护仍然囿于低层次上，在国家财产、国企财产一些重大问题上甚至分歧很大。所有这些，都不同程度地延误了保护国家财产的法制化、民主化进程，国家财产在改革开放中流失的速度与数额是极其惊人的，其教训是十分严重的。

    物权法、企业国有资产法这两部新单行法的相继问世，对于保护国家财产是个很好的尝试，是保护国家财产的法制里程碑式标志，也是保护国家财产的高压线与防火墙。

    全国人大副委员长***总结物权法关于国有财产的立法经验时提到五条经验：一是规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家即全民所有。”并规定了哪些财产属于国家财产，防止因归属不明确而造成国有财产流失；二是规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”三是规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”四是针对国有企业财产流失的问题，规定：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的，应当承担法律责任。”五是针对国有财产监管中存在的问题规定：履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当承担法律责任。”（***在十届人大五次会议上作《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》）

    如果将以上五条经验理解为保护国家财产的“五道防线”或者战略重点的“防火墙”也未尝不可。这五大战略重点的防火墙是：1、确认国家财产的防火墙；2、绝对排他性的防火墙；3、五种战略战术防火墙；4、全过程保护的防火墙；5、惩戒政府监管人员失职渎职和监守自盗的防火墙。本条款所涉及的物权法防火墙，是第3种防火墙，即五种战略战术性的防火墙。

    国家财产保护系统，是一个庞大的物权化、制度化的法制系统，可以一直链接所有的制度物权法、普通物权法和担保物权法等法律体系和法律条款的。物权法的五大战略战术防火墙，以及本条款的战术防火墙，是物权法闭路循环和开路循环现两大系统的防火墙。除此之外，应当有与其他法律法规和法条的开路循环的防火墙及其防火墙体系，如国际的物权关系防火墙是新型的国家财产防火墙，是最具技术含量、最具挑战性和最容易被人们遗忘的国家财产防火墙，在保护国家财产方面具有特别重要的意义。

    防火墙闭路循环保护国家财产，俗称内部的闭路循环保护国家财产，是常常被人们忽视而最突出的一类国家财产保护类型。很多时候国家财产的被侵占、哄抢、私分、截留、破坏，主要基因取决于国家机关、国有企事业单位这些直接掌控国家资产者的所作所为，决非一般物权关系防火墙所能匹比的。

    防火墙开路循环保护国家财产，俗称外部的开路循环保护国家财产，是建立在物权法闭路循环保护国家财产基础上的新的客观要求。包括国内的非全民所有制和国外势力的闭路循环保护。在国家对外开放和对外关系蜜月的各个时期，外国的物权人或者当事人也会随机性地介入国家的物权关系圈子里，并且表现很活跃很突出。

    国家财产防火墙，牵涉到许多对内和对外的物权关系及其法律关系、法锁关系、信托关系、社会关系和国际社会关系，其内涵与外延是如此的包罗万象，并不是一两个法律条款所能够承载下来的，本物权法的规定是概括性的。

    相关法律：物权法第56条

    相关名词：【国家财产防火墙的法律效力】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿231-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国家财产防火墙的法律效力

    一、基本理念

    国家财产防火墙的法律效力，指制度物权法和普通物权法、担保物权法用于保护国家财产的等级制法律效力。小说站  www.xsz.tw一般而论，制度物权法的法律效力优于普通物权法、担保物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。制度物权法属于特别物权法，大部分内容是专门用于保护国家财产的特种法律。

    法律效力，是基于一定的法理基础，参考标的法律的性质、内容来检验法律的成熟程度、生效条件、执行机制，对照法律的执行力、保障力、优先力、溯及力、救济力来揭示其客观的因果关系。物权法的法律效力，指合法行为产生公平合理的执行力、保障力、优先力、溯及力、救济力，包括产生一般效力和特殊效力的两大系列的效力。其中，关于保护国家财产的法律效力为特殊效力。

    本条款的法律效力主要表现出以下几种形式。

    1．国家财产防火墙的核心效力

    在众多保护国家财产的条款中，本条款处于突出、核心的位置。

    鉴于国家财产受侵害的对象，不仅仅来自外部的侵害，更大程度上是来自内部的侵害。

    本条款特别设置了防火墙式的三重法律保障：

    一是制度保障是核心警示力。保护国家的财产，是受一切法律保护的，不仅仅受物权法保护；

    二是防火墙对象是核心警戒力。禁止侵犯国家的财产，是针对一切居心不良和行为不端的单位和个人的，任何单位和个人任何时候也不能以任何手段来侵犯国家的财产。

    三是防火墙措施是核心威慑力。凡是涉及侵占、哄抢、私分、截留和破坏国家财产的一切违法犯罪行为，同样受到法律追究。所有这些，均具有核心的警示、警戒、威慑的法律效力。

    宪法、民法通则均庄严宣誓“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“国家财产神圣不可侵犯”，充分说明了保护公共财产和保护国家财产的极端重要性和核心威慑力、执行力等特别的法律效力。

    2．国家财产防火墙的优先效力

    国家财产防火墙具有优先的效力。

    国家的财产，大多数财产的性质、功能和内容与其他所有权有很大的区别。栗子小说    m.lizi.tw一般而论，国家财产与物权有许多是重点确认、特殊保护、优先利用的，只有在一般所有权、用益物权、担保物权条件下才与其他对等的物权人“平等对待”。

    国家财产所承担的职能是全面的，如国家安全、社会公益、财富分配、持续发展、乃至整个经济社会的稳定、和谐，需要富足的国家财产来担当。简言之，国家积累财产的主要目的，是为了满足四个现代化的建设和解决广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。优先发展国有经济，有利于平抑两极分化、城乡差别、地区差别，最终有利于解决国内的各种矛盾，发展社会主义的光彩事业。因为国家担当的社会责任最大，对应地所获得的权利需要加权，防火墙的安全系数需要增量，所保护的法律效力需要优先。

    即使是西方国家，国家的财产所有权很少受到限制，其他权利的所有权则较多地受到限制。几乎所有的行政法都相应地规定保护国家财产的侵权责任，在300项刑罚品种中，绝大多数财产刑是用于保护国家财产的。

    物权法既规定了保护国家财产的防火墙，又规定了保护集体、私人财产的防火墙。即使如此，国家财产防火墙有五大项目，集体财产防火墙才四大项目，私人财产防火墙才三大项目，同时证明了国家财产的保护优先于集体、私人财产的保护。法律的指示对象、作用范围与效力不是平均使劲的，国家财产防火墙是多项式的、前卫的、优先的。

    第三，国家财产防火墙的排他效力。

    物权作为一种自卫性的权利，一般都有排他性的权利，尤其是所有权是如此。当国家的财产权利与其他的物权在同一水平线上时，这种排他性是平等的，是可以相互制约、相互排斥的。

    国家财产作为一种特殊的权利主体，有些权利是永远固定、神圣不可侵犯的，如国家的专属所有权；有些权利只能国家取得而其他任何人不能取得。国家的某些财产具有至高无上的排他效力。

    各种物权具有一般排他的效力；国家权利主体的物权除此之外，还有物权设立、变更、转移、消灭的特殊的效力，还有确认、保护、利用、管领、支配的至高无上的效力。

    任何一种国家财产会直接或者间接地服务于“公共事业”的需要，国家财产防火墙不乏优先的、排他的效力。

    第四，国家财产防火墙的溯及效力。栗子小说    m.lizi.tw

    如下所示。

    二、保护国家财产应不受时间限制

    国家财产不仅数量庞大、种类繁多，物权关系十分复杂。国家财产是全民的财产，物权主体和客体极为特殊。为了更加有效地保护国家财产，追究违法犯罪分子的责任应当不受追溯时间的限制。

    1．追究“侵占”的行为应当不受追溯时间的限制

    侵占，是以非法占有为目的，责任人将其经营、管理、占用、信托、支配的国家财产据为已有。

    所谓的侵占往往与职务侵占相关联，即国家财产的信托管领人以职务便利采取各种隐蔽而狡猾的手段来侵占国家财产，各种串案、窝案、大案、要案多来自职务侵占这一块。许多严重的犯罪分子侵吞了国家财产以后，甚至将全部脏款转移到国外的亲属账户，甚至全家人逃往国外，给追究工作带来严重的困难。建立国家财产防火墙，充分发挥法律的威慑力量，对于所有侵占国家财产的单位与个人的行为应当不受追溯时间的限制。

    2．追究“哄抢”的行为应当不受追溯时间的限制

    哄抢，是以非法占有为目的，责任人组织参与多人一起起哄，强行抢夺国家财产的行为。

    哄抢国家财产，是经济体制改革时期涌现出来的新的经济犯罪类型，隐蔽性、危害性也很大，是典型的串案、窝案，有一些是大案、要案，性质非常恶劣。违反国家财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他形式造成国家财产损失的，很多情形是与哄抢相关联的恶意占有。在恶意造成国家财产损失哄抢的同时，部分企业职工的合法权益也受到不同程度的伤害。为了严刑峻法，利用国家财产防火墙时，追究“哄抢”的行为应当不受追溯时间的限制。

    3．追究“私分”的行为应当不受诉讼时间的限制

    私分，是指违反国家关于国家财产分配管理制度，责任人以单位名义某种借口将国家财产擅自按人头分配给单位内全部或部分职工的行为。

    私分国家财产，也是经济体制改革时期涌现出来的新的经济犯罪类型，隐蔽性、危害性也很大，很多是典型的串案、窝案，并且大案、要案占的比例非常之大，对于国家的财产管理、分配制度破坏性很大。其表现形式，与截留国家财产的主要形式基本相同，即以私设“小金库”建立据点，人不知鬼不觉地私自瓜分国家财产。其性质均属于恶意、非法占有的行为，对于社会主义分配制度有破坏作用。为了严厉打击私分国家财产的违法犯罪行为，利用国家财产防火墙时，追究“私分”的行为应当不受追溯时间的限制。

    4．追究“截留”的行为应当不受追溯时间的限制

    截留，是指违反国家关于国有资金等国家财产划拨、支付、流转、使用、支配的规定与决定，擅自将经手管领的用于正当渠道的国家财产据为己有，或者挪作他用、谋取私利的行为。

    截留国家财产，也是经济体制改革时期涌现出来的新的经济犯罪类型，伪装性、危害性也很大，也是典型的串案、窝案，有一些是大案、要案，又是最典型的假公济私型违法犯罪行为。截留国家财产的单位，有一些是牌子很大、后台很硬，即使被审计、被查检出来，在某些大人物的庇护下，没有得到及时处理。其主要形式，是以设立“小金库”为据点，以假公济私为目的，截留并私分国家财产。

    根据***、监察部、财政部、审计署总结，“小金库”主要表现形式有7种：1、违规收费、罚款及摊派设立小金库；2、用资产处置、出租收入设立小金库；3、以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取设立小金库；4、取经营收入未纳入规定账簿核算设立小金库；5、虚列支出转出资金设立小金库；6、以假发票等非法票据骗取资金设立小金库；7、上下级单位之间相互转移资金设立小金库（中纪发[2009]7号）。

    除了设立账户形式的小金库以外，还有五花八门的不设账户的小金库，主要形式有：一是现收现支型；二是实物型；三是转移支付型；四是黑吃黑型。

    中纪发[2009]7号文件中，实际上是针对截留国家、集体财产，假公济私、挥霍浪费行为的专项治理整顿。对于这种违纪行为进行追究时，是不受时间限制的。

    关于侵占、哄抢、私分、截留和破坏国家财产的行为，其共同特征，主要是经过设立“小金库”的办法来截留国家财产，然后达到侵占、哄抢、私分和破坏国家财产的目的。对于截留国家财产的一切人和事都应当从严处理，应当不受追溯时间限制。

    5．追究“破坏”的行为应当不受追溯时间的限制

    破坏，是指故意毁坏国家财产、产权、物权，影响其正常功能与效力，责任人直接或者间接地得到某种便利的违法犯罪行为。

    破坏国家财产，有主观恶意的，也有过失错误的；有获得不正当利益的，也有没有获得不正当利益的。而以主观恶意、获得非正当利益为主导形式。无论是哪种破坏国家财产的行为，责任人也免不了会遭受法律的追究。

    五种行为，是以破坏国家财产的危害性最严重。破坏，可以是对于国家财产的毁坏，也可以是对于国家既定的产权、物权发生毁坏，一旦毁坏，很难复原或者根本不能复原。

    改革开放30年来国民经济保持了高速发展的势头。但侵占和破坏国家财产现象极其严重。资料显示，90年代后期以来，每年因腐败造成的国家财产损失高达1万多亿元（吴敬琏说5至6万亿），因改制造成的损失累计高达13万亿元（郎咸平语），简直是怵目惊心。有鉴于此，设立国家财产防火墙，对于各种破坏国家财产的行为，应当不受追溯时间的限制。

    保护国家财产，建立牢不可破的防火墙和防火墙连环体系，是世界性的难题。而禁止权大于法、通同作弊、公权私化、公权滥用、以权谋私、结党营私，充分发挥防火墙法律体系的联动机制、法律效力，将会是卓有成效的措施。

    相关法律：物权法第56条

    相关名词：【国家财产防火墙】

    字数：3888字

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    启动防火墙

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    创世

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家财产防火墙的零物权设置

    一、基本理念

    1．定义

    国家财产防火墙的零物权设置，指依法禁止侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的零物权设置。小说站  www.xsz.tw任何单位和个人无权利侵占、哄抢、私分、截留、破产国家财产，否则要承担法律责任甚至于刑事责任。

    此项特别规定，由所有制关系法、所有权关系法、国家财产与公共利益保护法以及其他各种特别法、普通法统一规范与严格控制。国家所有权保护具有最大的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和各种物权保护请求权，在各类财产保护中处于最高警戒与保护等级，应当如电脑杀毒、防火防盗、守卫国门那样实行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的密切保护。众多法学家们一致认为，保护国家的财产应当不受诉讼时效的限制。

    本条款关系国家财产防火墙的零物权设置。其中，零物权的主体与专项合同，与国家财产防火墙设置，是一个问题的两个方面。

    国家财产防火墙的零物权设置，以行政法为主导，以民法、物权法为辅助，各单行法、专门法都有相应措施。特征最为明显的零物权设置，属于财产刑法及其司法解释。制度物权法中关于国家财产防火墙的零物权设置相对明确一些，普通物权法、担保物权法中关于国家财产防火墙的零物权设置相对粗略一些，原则上应当以制度物权法为主导、以普通物权法和担保物权法为辅助，进行统筹兼顾。

    国家财产防火墙的零物权设置，对应国家的专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权，可分为特级、一级、二级和三级四种模式。其中，第三级即一般所有权中的零物权设置，也适用于民法通则、物权法、合同法、担保法和侵权责任法，但在具体内容上并不排除比一般民事主体之间的侵权责任更重处置。如单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产，可以引起量变质变，可以由普通物权法、担保物权法中的侵权责任跳动进制度物权法的规范与处罚。从某种意义上说，零物权也不是静止的物权，或许可设立加零物权或者减零物权的两类零物权变种。

    2．零物权

    零物权，即无物权以及反物权、负物权、被除数物权、被禁止被剥夺物权，是数理技术物权的否定性物权项目，它可以将确认复杂的有物权与无物权的纷争中简单易行。栗子网  www.lizi.tw“一票否决权”、“一票归零权”、“一票处分权”和“一票执行权”等都可以快刀斩乱麻，可以提纲挈领、举一反三，收到事半功倍的好效果。对于国家所有的各种财产的零侵占权、零哄抢权、零私分权、零截留权、零破坏权一旦认定，就可以结合行政法、行政经济法和刑法来定罪量刑或者确定行政责任、国家财产的信托责任。

    国家财产防火墙的零物权，系指对于国家的财产无侵占权、无哄抢权、无私分权、无截留权、无破坏权。国家财产防火墙的零物权法，中运用一切法律手段来严密保护国家财产的特别法，如防止法、禁止法、惩戒法、惩罚法、刑罚法和“一票否决法”、“一票归零法”、“一票处分法”和“一票执行法”等等，是最通用、最实用和最有法律效力的国家财产防火墙法。

    国家的公共财产属于全民所有，是国家经济、政治、文化、社会发展的基础。建立健全和充分利用国家财产防火墙的零物权法具有特别重要的意义。国家的富强与繁荣昌盛，社会的长足发展，全体人民的幸福安宁，全社会的稳定和谐，关键在于全力保护国家的公共财产，全力保护国家经济、政治、文化、社会发展的基础。任何国家任何时候，一切非法所得是绝对不受法律允许的，凡是侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的行为都是零物权行为，将会受到全体人民的一致反对，受到法律的严厉惩罚。

    物权法设置国家财产防火墙的零物权，最为明显的特征有五个。第一个是非常重视各种物权的相互关系，有的放矢地设置零物权；第二个是可以综合考量各种国家财产的客观存在，九九归一地设置零物权；第三个是不仅仅在各种侵权责任法律条款中明显设置，其他法律条款中也可以设置。第四个是深刻剖析各种物权类型，层次分明坚决有力地设置零物权。第五个是法律工具的零物权。

    二、基本形态

    国家财产防火墙之零物权的基本形态如下。

    第一是在确认国家财产方面设置排他性零物权。如第四十五条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家即全民所有。小说站  www.xsz.tw”国家财产所有权一旦得到确认，就可以形成财产分界线，以国家的有物权、正物权对碰其他人的无物权、偏物权。其中，正物权是主物权，偏物权是从物权，无物权是零物权。零物权，是当事人对于国家财产无权获得、不可获得的虚假物权。

    第二是在确认国家绝对财产权方面设置绝对排他性零物权。如第41条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”国家财产专属所有权一旦得到确认，就可以形成完全绝对财产分界线，以国家的完全绝对有物权、完全绝对正物权对碰其他人的完全绝对无物权、完全绝对偏物权。其中，完全绝对正物权是完全绝对主物权，完全绝对偏物权是完全绝对从物权，完全绝对无物权是永远的零物权。永远零物权，是当事人对于国家财产永远无权获得、永远不可获得的完全绝对假物权。

    第三是在保护国家财产方面设置排他性零物权。如第56条规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”规定了国家财产防火墙的材料是运用各种法律构成的，矛头是针对任何单位和个人的无良、违法、犯罪分子的，重点的零物权项目是“侵占、哄抢、私分、截留、破坏”五大类别。

    因为列入“禁止”的项目，与“禁止”的主体一同作为绝对零物权对待。此类零物权的主体，可以分为主零物权人、从零物权人。主零物权人，是掌管国家财产的信托公职人员，利用职权或利用工作之便，带头侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产——对于此类违法犯罪分子，得依法从重、从快处罚；从零物权人，属于非掌管国家财产的信托公职人员，在侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产过程中属于非主谋，是被唆使、被驱使的零物权人，被动地侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产——对于此类违法犯罪分子，可根据情节轻重区别对待。

    第四是在保护国家存续于国有企事业单位财产方面设置排他性零物权。如第57条第二款规定：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的，应当承担法律责任。”结合静态组合排他性零物权，同时针对生产经营单位的特点，特意设置了动态组合排他性零物权。国有企事业单位，是财权、产权、物权（含派生性物权、无形物物权）错综复杂、变动频繁的载体，并且数额巨大，科学地设置主物权、从物权、正物权、负物权、偏物权和各种形态的零物权至关重要。其重点在于禁止和打击各种公权滥用、公权私用、公权私化、假公济私以及里通外国、吃里爬外等公奸行为与情势，全面地堵塞国有资产流失的黑洞。在扩大一般财产刑种的同时，扩大公奸刑、渎职刑、浪费财产刑、商业贿赂刑刑种，是灵活运用排他性零物权的共同职责。

    第五是在保护国家存续于国有企事业单位财产方面设置排他性信托零物权。如第57条第一款规定：履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当承担法律责任。”目前，我国负责国有财产管理监督职责的机构，企业国有资产法称之为“履行出资人职责的机构”，是国资委、财政部，另外还有信产部（工信部）等部门，主要是国资委。这些机构和工作人员，所担负的是国有企事业单位财产的管监权，是国家财产的信托监管权。与之对应的是：滥用职权的信托零物权，玩忽职守的信托零物权，造成国有财产损失的信托零物权。零物权的内容，企业国有资产法规定了相应的条款：情节轻微的，给予处分；情节严重的，依照有关法律、行政法规的规定追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中，被依法追究刑事责任的，是属于最严厉的零物权，在剥夺其人身自由的同时，剥夺其相应的财产权利，甚至剥夺生命、剥夺政治权利终身。

    国家的财产，不只是野兔，还有数量不等的大蛋糕。野兔是动物，是自然界里难得的动物资源[1]。大蛋糕是人造物，是美味食品。国家既要使国民吃上美味的野兔肉，又要让野兔得到繁殖，因而需要设置有物权与无物权，需要设置零物权。同样地，在分割大蛋糕时，也不可能一次性地将所有的大蛋糕分光吃光，也不可能人人有份、人人平份，因而也需要设置有物权与无物权，需要设置零物权。设置零物权，是定分止争、惩治侵占不法者的最好办法。

    只有科学、周密地设置好零物权，国家财产防火墙就会建筑牢固，百毒不侵。一切侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的违法犯罪分子和黑保护伞，同样地会被推上历史的审判台！

    所谓“野兔”理论，又称“定分止争”理论。是中国物权法学家经常引用的经典故事。引用者有物权法起草者之一王利明、孙宪忠等。典出《商鞅?商君书》：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”（王胜明《我国的物权法律制度（代序言）》，载《物权法（草案）参考》第3页）；（其他的还有：孙宪忠《中国〈物权法〉的科学性与制度创新》，载《物权法名家讲座》第135页）

    “野兔”理论，实际上是包括了两层意思：一层是，野兔是野外之物，财产所有权未定时，可能会产生财产争议；家兔是家养之物，财产所有权在家里不会产生争议。二层是，尧、舜、禹、汤这些人未统治国家，结果酿成国家财产所有权之争；这些人统治了国家，结果又止息了国家财产所有权之争。总之，确认财产权与不确认财产权——零物权，总是如影随形的。

    相关法律：物权法第56条

    相关名词：【国家财产防火墙】【国家财产防火墙的法律效力】

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    当代物权法百科全书小辞典

    国有财产监管职责

    一、基本理念

    国有财产监管职责，亦称国有财产监管人职责。栗子网  www.lizi.tw是指对于国有财产进行支配、统治、管领、管理和信托占有、信托使用、信托收益、信托处分者及其监督者依法应尽的职责。

    其基于国家利益保护主义和公共利益保护主义宗旨原则，运用物权法“占有的保护”、“国家财产的保护”之法理基础来监管、保护国有财产的职责。基本上由制度物权法来规范与调整，少数时候由普通物权法和担保物权法来规范与调整，对于一切不符合国有财产监管法要求的，特别是对于侵占、哄抢、私分、截留、挪用、破坏国家财产的任何单位与个人，均以零物权的方式采取“一票否决权”。

    物权法第57条详细地明确规定：“履行国有财产管理、监督的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产的保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”特别规定了国有财产监管人职责、监管对象与重点范围、法律责任，这其实是制度物权法规范与控制的项目之一。

    《企业国有资产法》第11条～第15专门规定了“履行出资人职责的机构”，第30条～第37特别规定了国有财产监管人职责、监管对象与重点范围，第63条～第67条专门规定了“国有资产监督”，第68条～第75条特别规定了国有财产监管人的“法律责任”。这是关于国有财产监管职责最全面的一部单行法。

    国家的财产是全体人民的财产，国有财产监管人同样地需要被广大干部群众监管，厘清正物权与负物权、有物权与无物权、零物权与非零物权的界限，不得失职渎职、滥用职权、徇私舞弊、以权谋私和结党营私、权大于法、公权私化。并且，保护国家财产的防火墙应当是特别消毒的办法，其财产保护应当采取多种形式和各种特别手段，不受诉讼时效的限制。

    1．国有财产监管人主体

    国有财产监管人主体，相当于国家出资人主体，他们既是国有财产监管权利人，又是国有财产监管职责人。小说站  www.xsz.tw基于执法如山和带头作用，对于国有财产该管的就一律严管到底，不该管的就放手让国有企事业单位的监管人来管，并且每个当事人一定要保证廉洁自律，克己奉公，一尘不染，恪尽职守，全心全意为人民服务、为国家服务。

    国有财产监管人即监管机构，是国有财产监管职责的主体。依据《企业国有资产法》第12条规定，***国有资产监督管理机构和地方人民政府按照***的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。***和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国有财产监管职责的主体，不仅仅是与国有企业对口监管的国家机构，与国有事业单位、金融与证券系统和国家机关部门对口监管的国家机构也是重要组成部分。

    实质上，全部国有财产均实行制度信托监管制度，国家监管机构是行使第一级的制度信托财产权，国有企事业单位是行使第二级的制度信托财产权，主国有财产监管人是国家监管机构，辅国有财产监管人是国有企事业单位。国有企事业单位是被监管对象，同时也是自监管对象。国家监管机构可以监管国有企事业单位，国有企事业单位也可以监督国家监管机构，甚至于人民代表、人民代表大会和一般公民也可以监督国有企事业单位和国家监管机构。其中，事业单位，亦称“机关事业单位”，包括经营性事业单位和非经营性事业单位两种形态，前者是与国有企业是一类性质的单位，后者是政府部门下辖的参公拨款单位。

    狭义上，是指***国有财产监督管理机构和地方人民政府按照***的规定设立的国有财产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行监管人职责。

    广义上，是指所有与国有财产有关的机关、单位，根据国家有关规定和相关的职务履行监管人职责。履行国有财产监管职责的机构，一线的主要有国资委、财政部、银监会、外汇管理局、工信部、发改委、国土资源部、水利部门等机构；二线的主要有审计署、监察部、检察院、***等机构，关联单位遍布全国各地的机关团体、国有企事业单位；另外，国有企事业单位是重点被监管对象，国有企业职业经理人、国有事业单位负责人或职业经理人，对于国有财产，既负有国有财产信托责任，又负有国有财产的监管责任。栗子网  www.lizi.tw

    目前，国有财产监管制度正在进行调整，将会逐步完善。本文对于国有财产监管职责，从狭义上来分析。

    2．国有财产监管机构的基本职权与职责

    依据企业国有资产法规定，国有财产监管机构的基本职权与职责：（一）代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权益；依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程；对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准。（二）国有财产监管机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。（三）应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失；维护企业作为市场主体依法享有的权利，除履行出资人职责以外，不得干预企业经营活动。（四）对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责；应当按照国家有关规定，定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

    二、国有财产监管机构依法被监管

    国家的财产是全民的财产，其信托监管制度是全民、全方位、全过程、全要素和立体化、网络化行使的，在各种财产权保护制度中是别具一格和匠心独运的。如果国有财产监管人的权利毫无节制，他们的权利无限膨胀、无限扩张、无限独裁、无限专制，极容易导致他们失职渎职、滥用职权、结党营私、公权私化，极容易以各种名义侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家的财产，一发而难以收拾。因此上，国有财产监管机构依法被监管，是解决各种物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系和社会关系的一把金钥匙。

    实际上，全部的国有财产因为其所有权是属于国家即全民所有，也只能以信托监管、信托支配的形式授予相关的单位与负责人监管。监管人同样地要接受相关部门与公民的监管。就是说，监管人在监管国有财产的同时，自己的一切行为也要被依法监管。目的在于，全民、全方位、全过程、全要素地限制监管人员的权力滥用，禁止权力寻租、公权私化、假公济私等各种腐败现象，堵塞国有财产损失的各种漏洞。

    如果国有财产监管机构利用职权或者利用工作之便，与违法乱纪的单位和个人沆瀣一气，上下其手，通同作弊，甚至以“各种冠冕堂皇的名义，以黑保护伞的形式来合伙或者怂恿他们侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有财产，那种情形更加可怕，国有财产损失更加严重，更加难以收拾。因此，国有财产监管机构必须依法被监管，同样地，要在该机构中设置国家财产的防火墙。

    审计署、监察部、检察院、***等机构及其地方同样的机构，既是国有财产监管机构的得力助手，又是监管国有财产监管机构的监管人。审计署、监察部、检察院代表人民代表大会常务委员会行使监管职权；***代表执政党对于国有财产监管机构的党组织和党员干部行使监管职权。

    企业国有资产法对于企业国有资产监督，作出了如下规定：（一）人大的监督。各级人民代表大会常务委员会通过听取和审议本级人民政府履行出资人职责的情况和国有资产监督管理情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职能。（二）政府的监督。***和地方人民政府应当对其授权履行出资人职责的机构履行职责的情况进行监督。（三）审计机关的监督。***和地方人民政府审计机关依照《中华人民共和国审计法》的规定，对国有资本经营预算的执行情况和属于审计监督对象的国家出资企业进行审计监督。（四）公众的监督。***和地方人民政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况，接受社会公众的监督。任何单位和个人有权对造成国有资产损失的行为进行检举和控告。（五）内部监督。履行出资人职责的机构根据需要，可以委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的年度财务会计报告进行审计，或者通过国有资本控股公司的股东会、股东大会决议，由国有资本控股公司聘请会计师事务所对公司的年度财务会计报告进行审计，维护出资人权益。以上五种监督形式，是基本常用的形式，当然还有许多监督形式。

    一方面，对于国有财产的直接信托支配人或者直接信托管领人，依法有序地进行监管；另一方面，对于监管国有财产的监管人，也要依法有序地进行监管。这是企业国有资产法的主题思想，也是物权法的主题思想。

    空军上校戴旭有句经典的语录中痛批“中国现今的矛盾根本在于不同系统互不兼容”，其中“行政管理的官僚主义化”应当是监管国有财产的监管人职责的大敌，一害革命，二害建设，三害国家，四害人民。

    改革开放30多年来，外国的一些先进的东西总不学习，人民民主管理制度经常流于形式，政府所作的许多决策既不科学，也不民主，国家的财产每年高达1万多亿元以上（一说五六万亿元以上），导致中国由一个世界上最清廉的国家坠落为最腐败的国家之一，这样下去是极其危险的，很多有识之士惊叹这样下去会亡党亡国的！

    相关法律：物权法第57条

    相关名词：【国家财产防火墙】

    字数：3888字

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正文 初稿234-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国有财产监管职责的物权法占有保护原理

    一、基本理念

    国有财产监管职责的物权法占有保护原理，系指国家利益至上主义和公共利益保护主义原理、人民当家作主与相互监督原理、占有保护原理，以及国有财产监管职责的系统工程原理和一般均衡原理等原理。台湾小说网  www.192.tw

    国有财产是全体人民的财产，是国家经济、政治、文化、社会发展的基础，必须实行全员、全过程、全方位、全要素的全面监管。一切组织与个人均有权检举揭发侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的违法犯罪分子，国有财产监管机构和负责人更是责无旁贷。

    本条款实质上运用了罗马法“占有的保护”的法学原理，进行变通的法制设计。所不同的是，罗马法主要是用于保护私有财产的，本条款是专门用于保护公有财产的。

    罗马法占有的保护是一种法理技术，即不是从概念来到概念去的法理演绎，而是与一定的法理技术直接相连接的法器。

    罗马法占有的保护方法，主要为“占有令状”。“令状”即裁判官发布的命令或禁令。而为裁判官规定的关于占有的诉讼，只适用于占有人，不适用于持有人。占有令状可分为两大类：确认占有之令状和回复占有之令状。前者于占有现存之际适用，后者于占有丧失之际适用。

    确认占有之令状，在古典法时期，凡有受害危险的占有人或过去一年中的占有人均可提起“令状”保护。确认占有之令状的主要目的，是禁止他人妨害占有人的占有，所以也称“禁止侵害占有之令状”、“占有保持令状”、“保存占有之令状”。

    回复占有之令状，其目的在于使合法占有人回复他所失去的占有。即必合法占有人的占有物为他人夺去者，均可依此令状回复其占有，被告不得以任何理由抗辩。其中确认占有之诉中被告得要求原告之现存占有的合法和真实。

    国有财产监管职责，是国家和人民赋予他们的“国有财产占有令状”和“回复国有财产占有之令状”，是尚方宝剑。有权对被监管者实施约法三章，有权依法立即制止各种违法乱纪行为，并依法追究其责任。这些令状，包括：国有财产保值增值令状；防止国有财产损失令状；禁止滥用职权令状；禁止玩忽职守令状；禁止低价转让令状；禁止合谋私分令状；禁止擅自担保令状；禁止国有财产损失令状；禁止以其他不法方式和手段造成国有财产损失令状等等。栗子小说    m.lizi.tw此外，还有依法承担行政责任令状、依法承担刑事责任令状。

    据了解，造成国有财产流失的，主要发生在国有企业改制、合并分立、违规担保、关联交易、设立小金库、合谋私分等过程中。造成国有财产流失的形态，常见的有以下几种，需要根据具体情况进行重点加强监管。

    二、主要监管类型

    1．低价转让型

    主要表现是，有的违反国家规定，不执行“招拍挂”程序，暗箱操作，导致低价、超低价甚至零价格、反价格倒贴转让国有资产；有的不按国家规定进行国有财产评估或者低价评估、超低价评估；有的不把国家划拨的土地计入国有股，国有土地资产及其收益流失相当严重；有的对专利、商标、专有技术等无形资产不作评估，派生性所有权丧失十分普遍；有的以各种名义将国有股份与资产以干股、干期权、高额年薪、高额奖金、高额消费、高额福利相送给特殊关系人；有的在经营活动中高价进、低价出，为关联企业谋取私利，同时偷税漏税，在各个环节中损害国家利益。

    国营企业的监管是个世界性的难题。这里面，国退民进还是国进民退的大政方针，牵涉到国家财产信托监管制度的法制化水平。西方国家经营国营企业已经有了三四百年的历史，尽管如此，来自于国企内部、外部的破坏也是防不胜防。

    低价转让国有资产在改革开放的中后期达到了巅峰，是各级国有财产监管机构失职、渎职和带头违法犯罪的行为。腐败官僚与腐败学者、腐败资本家组成的“魔鬼铁三角”是比较难以攻破的钢铁堡垒。只有认真践行国有财产监管职责，才能有效地打破“魔鬼铁三角”，将保护国有财产的斗争进行到底。

    2．合谋私分型

    主要表现是，有的打着整顿、改革、改组、改制、对外开放等旗号，合谋私分国有股权、期权、产权甚至合谋私分整座国有企业及其全部财产；有的违反财务制度，将应收帐款做成呆账、坏账及其他假账，有的私设“小金库”或者设立寄生公司，有的私设虚假外资企业、假红帽子企业，有的与关联的企业、外资企业串通一气，合谋截留、哄抢、私分国有财产；有的以承包为名，与建筑包工头、企业外包头目等承包头目合谋私分工程款、企业利润；有的以管理层收购为“优先”，自卖自买，自定价格，自定买主，暗箱操作，这种情形，于国有、集体中小企业“改制”中十分普遍……。栗子网  www.lizi.tw

    合谋者，既有企业信托经理人、无良企业经营者，还有无良学者、政府部门官员。其中，有的甚至于包括负有国有财产监管职责的一线、二线、三线公职人员。腐败分子组成的“魔鬼铁三角”，也是主要合谋者。其合谋过程，先期以腐败学者打头阵，运用西方哈耶克主义经济学理论，攻击马克思列宁主义的政治经济学原理，妖魔化毛主席思想，妖魔化国有化、集体化，然后合谋以市场化、股份化、私有化、自由化、权贵化、洋奴化、厚黑化取而代之，歇斯底里地合谋瓜分国有、集体财产。

    合谋瓜分国有财产，是“腐败铁三角”合谋私分国有财产的主要形式之一。物权法、企业国有资产法对此设置了限制性、禁止性零物权条款。

    3．擅自担保型

    擅自担保而导致国有财产损失，是改革新时期出现的新型腐败现象。在某种意义上讲，也是预谋、合谋私分国有财产的形式之一。

    主要表现是，有的根本不认真调查被担保人的资信情况，有的甚至明知其资信质量不行，为了得到商业贿赂，预谋、合谋私分国有财产，未经法定程序和违反公司章程规定，擅自向非国有单位或者个人担保，造成国有财产损失；有的甚至采取不正当手段、非法行径，拿着国有企业“小金库”的资金或者国有土地使用权、知识产权、国有股权为国企管理层即信托经理人担保，私分国有企业产权、股权和国有资产。实际上，在他们自己不出一分钱（向国有银行贷款贱买国有企业的产权与股权，并以此企业的资产向国有银行抵押）的情况下，合谋将自己掌管、信托的国有企业的国有财产私分掉；最典型的例子，是将国有资产为私营包工头目作担保，让其承包公共事业的工程，导致国有财产大量流失。

    2011年6月15日财政部有关负责人表示，地方政府严禁违规担保，国有资产不得抵押融资。地方各级国家机关以及学校等以公益为目的的事业单位、社会团体要严格执行《预算法》、《担保法》等有关规定，不得违规举借债务，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得以事业单位及社会团体的国有资产为其他单位和企业融资进行抵押或者质押，不得以机关事业单位融资承诺偿债责任，不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购协议，不得从事其他违法违规担保承诺行为。（凤凰网2011年8月16日引自北京青年报《地方政府严禁违规担保国有资产不得抵押融资》）

    4．关联交易型

    国有企业、经营性事业单位、国家机关采购与支出部门的财产交易相当频繁，现金流、物资流所涉及到的金额或者价值很大，如果国家公职人员及其亲属带头违法乱纪，向关联企业、关联客户、关联利益人或者利益代表人徇私舞弊、行贿受贿，用公款向他人输送非法利益，容易构成关联交易罪。

    所谓商业贿赂，主要是指这一类职业犯罪或者关联犯罪，而且是相当的普遍，有些地方是相当的隐蔽，查处起来也有一些难度，致使一些违法犯罪分子有恃无恐，顶风作案，作案数额十分惊人。有的国企老总每天挥霍国家资财4万多元，受贿金额高达近2亿元，单次受贿达1。6亿元。据报载，2011年近200位中国企业家因贪腐落马，腐败国企老总人均贪3380万元，而在2010年人均贪957万元。（广州日报2012年1月16日A18版：2011年近200位中国企业家因贪腐落马，腐败国企老总人均贪3300万元）。

    最典型的是胡士泰等4人间谍案。胡士泰等4人6年来为力拓铁矿石寡头出卖中国企业情报，导致中国进口澳大利亚铁矿石的损失高达7000多亿元，无不触目惊心！几年间胡士泰靠此快速敛财，仅过亿的豪华别墅他就拥有不止一、两栋（法治新闻网2009年8月10日：保密局透露：力拓涉间谍6年让中国损失7000亿元）。新华网发展论坛于2009年7月26日刊登《我们损失的7000多亿元究竟去了哪里？》，引述一位澳大利亚朋友的话说“这六年你们钢铁企业有多少子女到澳大利亚和加拿大留学，就连小学生都去了，这是谁的钱，还不是7000亿中间的钱。另外这六年你们钢铁企业有多少人在国内外买了商品房，还不是这7000亿里的支出？所以说虽然你们中国损失了7000多亿元，但你们背地里却拿的是大头……”

    5．设立小金库型

    国家机关、国有企事业单位设立小金库，侵占、截留、挪用、私分、哄抢、破坏国家财产由来已久。包括某些高级国家机关带头设立小金库，公然一再的挪用与私分他们所掌管的国家财产，令国家审计署、审计局疲于奔命，如西西弗斯的苦役一般永无止境。

    中央治理小金库工作领导小组于2012年1月17日发布消息说，全国开展治理小金库专项治理工作三年来取得显著成效。截至2011年11月底，全国纳入治理范围的110多万个单位共发现小金库60722个，涉及金额315。86亿元。共追究相关责任人10429人；建立和完善管理制度39。64万个，涉及金额中，已经纠正违规资金235。23亿元，其余违规资金正在纠正中。（广州日报2012年1月18日A8版：三年治理“小金库”逾6万个）

    以上五种类型的国有财产损失，是所有腐败类型、国有财产损失与流失类型的缩影，实际情形远不止这些。牢牢地设置国有财产的高压线、防火墙，全员、全方位、全过程、全要素地加强国有财产的监管，任重而道远。

    相关法律：物权法第57条

    相关名词：【国有财产监管职责】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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正文 初稿235-1
    当代物权法百科全书小辞典

    《企业国有资产法》关于国有资产监管职责与零物权

    一、基本理念

    《企业国有资产法》关于国有资产监管职责与零物权，是限制国有资产监管与负责人的渎职失职行为、禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏企业国有资产的系统性、权威性法律的特别物权关系法。栗子小说    m.lizi.tw此项特别规定，由国有资产监管保护法、所有制关系法、所有权关系法和零物权禁止法统一规范与严格控制，任何组织与个人不得损害企业的国有资产。否则，需承担法律事务、行政责任，情节严重的需承担刑事责任。

    企业国有资产是全体人民的财产，是国家经济、政治、文化、社会发展的基础，必须实行全员、全过程、全方位、全要素的全面监管。一切组织与个人均有权检举揭发侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的违法犯罪分子，国有财产监管机构和负责人更是责无旁贷。

    《企业国有资产法》运用系统工程原理和一般均衡原理，基于国家利益保护主义和公共利益保护主义宗旨原则，运用物权法“占有的保护”、“国家财产的保护”之法理基础来监管、保护国有财产的职责。基本上由制度物权法来规范与调整，少数时候由普通物权法和担保物权法来规范与调整，对于一切不符合国有财产监管法要求的，针对发生在国有企业的企业改制、企业解散、申请破产、合并分立、转让财产、分配利润、违规担保、进行大额捐赠、关联交易、设立小金库、合谋私分等过程中的违法犯罪现象，特别是对于侵占、哄抢、私分、截留、挪用、破坏国家财产的任何单位与个人，均以零物权的方式采取“一票否决权”。

    《企业国有资产法》关于国有资产监管职责与零物权，就是监管人和被监管人各自的或者共同的零物权。

    共同的零物权，系指监管人和被监管人共同的对国有资产的零侵占权、零哄抢权、零私分权、零截留权、零破坏权。

    监管人的零物权，主要系指：零违反法律程序权、零失职权、零渎职权、零滥用职权权、零徇私舞弊权、零共同犯罪权、零独裁专制权、零执法犯法权、零刑讯逼供权。

    被监管人的零物权很多，主要集中在：零违反法律程序权、零不当得利权、零侵占权、零挪用权、零低价转让权、零低价折股权、零非法交易权、零财务报告权、零恶意串通权、零贪污权、零贿赂权、零破坏社会主义市场经济秩序权、零独断专行权。小说站  www.xsz.tw

    零物权，即无物权以及反物权、负物权、被除数物权、被禁止被剥夺物权，是数理技术物权的否定性物权项目，它可以将确认复杂的有物权与无物权的纷争中简单易行。“一票否决权”、“一票归零权”、“一票处分权”和“一票执行权”等都可以快刀斩乱麻，可以提纲挈领、举一反三，收到事半功倍的好效果。对于国家所有的各种财产的零侵占权、零哄抢权、零私分权、零截留权、零破坏权一旦认定，就可以结合行政法、行政经济法和刑法来定罪量刑或者确定行政责任、国家财产的信托责任。

    《企业国有资产法》关于国有资产监管职责的规定是相当全面的，中央政府与地方政府的职责、中央企业与地方企业的监管职责，人/民/代/表/大/会、职工代表大会的监督职责，都有明确规定。主要内容：一是建立健全现代企业国有资产保护制度，明晰国家出资人权益和国有企业经营权权益，界定双方的权利、义务和责任。二是明确规定监管人与被监管人、相互监管人职责，使得每种权利义务人恰到好处并将监管职责落到实处，让当事人不虚权、不越权和有所为、有所不为。三是明确规定国有资产的重要性、优先保护国有企业的特殊性，保证国有经济的控制力、影响力，并让国有企业保值增值目标的顺利实现。四是明确规定监管责任人应当承担的行政责任与刑事责任。

    二、一般分析

    1．中国关于推进国有资本调整和加强重点国有企业控制力的战略目标

    2006年12月5日《国/务/院办公厅转发国资委关于推进国有资本和国有企业重组的指导意见》，对于中国关于推进国有资本调整和加强重点国有企业控制力的战略目标作出了原则性规定。受到社会公众广泛赞同的方面，就是国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域保持绝对控制力，包括军工、电力电网、石油化工、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。其中，对于军工、石油和天然气等重要资源开发及电网、电信等基础设施领域的中央企业，国有资本应保持独资或绝对控股；对以上领域的重要子企业和民航、航运等领域的中央企业，国有资本应保持绝对控股；对于石化下游产品经营、电信增值业务等领域的中央企业，应加大改革重组力度，引入非公经济和外资，推进投资主体和产权多元化。栗子小说    m.lizi.tw

    国资委主体李荣融说，国有经济对基础性和支柱产业领域的重要骨干企业保持较强控制力，包括装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九大行业。其中装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属的中央企业，要成为重要骨干企业和行业排头兵企业，国有资本和在其中保持绝对控制或者有条件的相对控股；承担行业共性技术和科研成果转化等重要任务的科研、设计型中央企业，国有资本保持控股。

    李荣融说，到2010年以上领域要拥有一批对行业发展有较强影响力和带动力的重要骨干企业。其中石油石化、电信、电力、冶金、航运、建筑等行业的重要骨干企业发展成为世界一流企业。汽车、机械、电子行业的重要骨干企业为成为世界一流企业打下坚实基础。（中央人民政府网2006年12月18日：国资委：国有经济应保持对七个行业的绝对控制力）

    以上战略地位指导思想基本面是好的，应当是保护国有企业和国有资产最起码的法律底线。不足之处有几点：一是关于地方国有企业的战略地位与战略目标不明朗；二是标志着全国性的家电企业的战略地位已经放弃；三是关于国有企业股份制改造和其他改制办法隐藏着不利因素；四遗憾的是没有民主监督国有资产的内容。

    2．《企业国有资产法》关于国有资产监管职责与零物权

    2008年10月28日，一部关于国有资产监管职责与零物权的大法《企业国有资产法》千呼万唤始颁布。这是一部非常重要的制度物权法。明确了中央政府与中央企业、地方政府与地方企业各自的权利、义务与制度信托责任，对于严格规范政府与企业的行为有很大的强制力与执行力。这部法律与先前出台的《物权法》联袂形成合力，将会收到更好的效果。

    《企业国有资产法》共9章77条，主要内容是：（1）关于本法的适用范围；（2）关于国有资产监管体制；（3）关于履行出资人职责的机构；（4）关于国家出资企业；（5）关于国家出资企业的管理者；（6）关于涉及国有资产监督的重大事项；（7）关于国有资本经营预算；（8）关于对国有资产的监督；（9）关于法律责任。由此可见，该法是《物权法》第57条内容的全面展开，因此是系统性的“国有财产监管职责与零物权”的明确规定，且其法律效力能够锦上添花。

    国有财产监管职责与零物权主要体现为以下几个方面。

    第一，重点突出。国有财产的重点保护对象、重点措施和重点监管职责与零物权都有明确规定。针对有些国有企业在改制过程中，将国有资产低价折股、低价出售，甚至于无偿分给个人，或者以其他方式和手段侵害国有资产权益，造成国有资产流失比较严重的情况，设置了国有资产保护防火墙。

    第二，内容全面。从各种各级国有企业的设立、变更、转移、消灭或者整合、融合、变种、析产，以及国有资产的经营、预算、分配、分红、监督、管理等等整个过程，全部实行全员、全过程、全方位、全要素的集权监管与分权经营。在加强有形资产监管的同时，加强无形资产以土地使用权等非货币财产的监管。在加强股东会、股东大会或者董事会管理的同时，加强政府监管、人大监管和工会组织与职工群众监管。

    第三，法纪严明。对于履行出资人的机构及其工作人员、委派的股东代表、企业经理人、各种资产评估机构及其他关联人员，均设置了零物权，均明确了民事责任、行政责任和刑事责任。其中，第71条专门针对国家出资企业的董事、监事、高级管理人员的零物权惩戒规定最为全面。

    （1）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；（2）侵占、挪用企业资产的；（3）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；（4）违反本法规定与本企业交易的；（5）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；（6）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；（7）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行行为的。

    《企业国有资产法》颁布实施以后，在加强国有资产保护方面已经进入到一个新阶段。但仍然有一些胆大妄为者敢冒天下之大不韪，公然对抗这部制度物权法，采取更加隐蔽与阴险手段侵害和破坏国有资产，甚至于变本加厉地进行各种卑鄙无耻的勾当。

    捍卫宪法、物权法和企业国有资产法的尊严，是全体中国人民的神圣使命。

    自从改革开放30多年来，在是否坚持社会主义公有制问题上一直存在激烈的思想路线斗争。广大干部群众每逢对于国家出台好的法律法规与政策规定就一致性地拍手叫好，每逢对于出台差的政策就一致性地叫苦不迭。对于国家出台差的政策规定以后，为什么没有人追究主持出台者的法律责任呢？政府“换届选举”经历了几一茬，人大会议开了一次又一次，为什么对于哪些违反宪法规定炮制的恶法不予以清理，也不追究主持出台者的法律责任？

    《国/务/院办公厅转发国资委关于推进国有资本和国有企业重组的指导意见》和全国人/大/常/委/会颁布的《企业国有资产法》是很好的，这是全国各族人民一致拥护的。为什么才刚过几年有的部门为什么出台一些与这些法律不相符的政策呢？政府官员出尔反尔，起码来说是没有诚信可言的。对照《立法法》来说，政策的效力低于法律的效力，一切法律法规和条例、条令、规章制度低于宪法的效力。如果说，政策的内容与宪法、物权法、企业国有资产法有抵触，自然就没有执行的效力。

    维护宪法与法律的尊严，切实保护国家财产不受国内外各种敌对势力的破坏，这是摆在全国各族人民面前的一大民主权利。广大干部群众多次泣诉，对于国家财产和国有企业不能再卖了，再也不能那样疯狂的穷折腾了！

    《企业国有资产法》第68条第3项规定：“违反法定的权限、程序，决定国家出资企业重大事项，造成国有资产损失的”，要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。第75条严肃规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    相关法律：物权法第57条

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正文 初稿236-1
    当代物权法百科全书小辞典

    因国有资产监管疏漏而导致国有资产严重损失

    一、基本理念

    因国有资产监管疏漏导致国有资产严重损失，主要是指改革开放30多年来因政策失误、法治不力、执法不严、权大于法、理想废驰、风气恶劣、政治生态恶化、国有资产监管疏漏、腐败分子极其猖獗等诸多原因导致国有资产严重损失。小说站  www.xsz.tw尽管官方一直闭口不谈损失的数量，而从经济学家和专职研究人员总结出来的数目字，每年都是怵目惊心的。

    如何依法监管国有资产包括企业的国有资产，防止国有资产在各种情势发生破坏与损失，这是一个世界性的大难题。历史经验教训一再证明，建立规范的、严格的、统一的国有资产监管保护法和国家财产防火墙，认真贯彻落实每一项国有资产监管制度，采取全员、全过程、全方位、全要素、全天候的全面监管机制，将执政文明建设、精神文明建设、法制文明建设与物质文明建设结合起来，将一切损害国有资产的违法犯罪分子消灭在人民战争的汪洋大海之中，才能收到切实的效果。

    依法监管国有资产的要点，一在于法制科学化和法制民主化。目前，中国已有宪法和有效法律240多部，行政法规700多部，地方性法规8600多部，刑法中仅财产刑法就有100多种。多年来，各级政法、监察、纪检、检察、公安、法院等执法部门，对于侵害国有资产各种违法犯罪进行了穷追猛打，而许多腐败分子仍然我行我素，有的坏分子仍然逍遥法外。在这里，法制民主化是第一位的，法制科学化是第二位的。譬如，广大干部群众大声疾呼国有资产不能再这样贱卖了，而有的部门制订恶法允许贱卖国有资产，广大干部群众不能对这种恶法不能行使否决权，法制科学化就无从谈起，国有资产监管就有疏漏。二是道德法的特殊作用不能忽视。纵观中国的法制文明史，发现几千年来并没有制订多少法律，而道德法和习惯法竟然大行其道，很多时候竟然比成文法的效果更加显著。社会主义国家更要重视道德教育，用崇高理想涤恶扬善。

    网络媒体和公众场合，许多有识之士发出了“中华民族又到了最危险的时候”、“官员腐败亡党亡国”等时代的呼唤。小说站  www.xsz.tw国有财产流失和大量官员腐败无能，成为众矢之的。这不仅仅是左派、中间派一致深恶痛绝腐败，而且连右派人士也一样反对腐败。

    关于国有财产流失的话题，不仅仅成为人们茶余饭后的口头禅，而且是其资料不断地被花样翻新。也就是说，国有财产流失的数据，一再攀越高峰。

    二、简单介绍

    1．国有财产流失评估

    2001年3月中科院国情研究中心主任胡鞍钢爆料说，在90年代后半期，主要类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失，平均每年在9875亿～1257亿元之间，占全国GDP总量的13。2%～16。8%。不过，他声明这是“保守估计，实际经济损失要大得多。”，按照胡鞍钢的说法，三种腐败每年给中国造成1万亿元损失（南方网2001年03月23日）。

    中科院法学研究所研究员孙宪忠说，2005年10月份李金华同志在全国人大的报告中说，从2000年到2004年底五年间，中国流失的公共财产总量有3500亿人民币。就企业改制一项流失的资产，我们这边公布的资料是9万亿人民币，郎咸平说有13万亿（孙宪忠：中国《物权法》的科学性与制度创新）。

    从以上资料来看，统计的角度不同，得出的数据也就不同。总之上述数据都是不完整的。实际上要想准确统计国家或者公共财产损失是相当困难的。有的是隐蔽性或者集体性作蘖的，调查起来是非常难办的；有的是以承包制或者股份制以及其他种种改制名义进行破坏国有资产的，间接损失和永久损失更是难以计数；某些无形资产或者特殊资产在财产权交易过程中所存在的猫腻更是花样翻新，企业破产或者转让、改制时，专利权、商标权、商誉权、著作权的非法交易和土地使用权不作价或低价抵押、转让、入股，这一板块也很隐蔽，国有资产的损失很大；许多地方招商引资时擅自违反国家政策规定，将大量的土地免费给外资企业使用，或者在转让土地使用权时内外勾结导致国家不动产损失巨大；工程承包领域既贪污受贿，又造成国有资产的巨大浪费。

    有人估计，外资企业偷税漏税现象普遍严重，每年因此税收损失300多亿元，中国有50多万家企业在英属维那京群岛注册，然后回国成立虚假的外资企业公然的偷税漏税和洗黑钱；以胡士泰为首的四个经济间谍，在不到六年的时间内为澳大利亚铁矿石巨头提供情报，导致国家经济损失高达7000多亿元；美国金融危机发生后，美国议会打算关闭房地美、房利美两家大型的房地产次贷款公司，中国竟然在这种背景之下一鼓作气地高价购买该公司债券，共计损失5000多亿美元；平安保险公司在香港上市损失惨重，四大国有银行在美国上市和与外国金融机构合资合作损失惨重……。栗子网  www.lizi.tw

    导致国家财产大量甚至于天量损失的主要的责任人，除了个别的没有政治后台的人如胡士泰等人受到法律责任的追究以外，大多数责任人至今没有受到法律责任的追究，有的仍然还在做大官、当人大代表、政协委员……。中国在胡士泰等人发案6年之后才追究他们的刑事责任，令人回味无穷。中国铝业公司（中外合资）于2011年以140。5亿美元在收购澳大利亚力拓公司的12%铁矿股权后，遭到美国国会和澳大利亚政府的阻断而失败，他们公司宁愿赔偿中国公司1。5亿美元而撕毁合同，却决不让中国公司得到哪怕是一股的权利。遭受挫折之后，为了报复西方国家，才将胡士泰等人绳之以法。从以上例子中反映，美、法、英、澳等西方国家虽然是私有化、自由化非常盛行非常严重的国家，他们对于国有财产的保护与监管，远远比中国这个所谓的社会主义特色公有制国家强得多！

    2．奇怪的数据与论调

    09年国庆期间，原***发展研究中心研究员吴敬琏在《财经》杂志上发表的数据，更加骇人听闻。他说由于寻租规模的扩大，腐败活动日益猖獗。根据1988年以来若干学者的独立研究，中国租金总数占GDP比率高达20%～30%，年绝对数高达4万亿至5万亿元（吴敬琏：中国经济六十年，改革已到深水区。载《财经》2009年10月1日号）。这篇奇怪的文章与论调，足以轰动全世界。

    在天马行空、独来独往的经济王国里，“吴市场”与“厉股份”联袂，将“国退民进”的“宏伟大业”做得天衣无缝。他们打着市场经济的旗号，迷惑了大量的干部群众。他是一如既往地反对国有、集体经济，尤其是打着“反垄断”的旗号对于国企开炮。这篇文章里，他再次提出“在国民经济许多重要领域，如能源、电信、石油、金融等国有垄断行业，改革难以深入。”“更为严重的问题在于，政府和国有经济部门依然掌控着国民经济的大部分资源，与市场经济的生产方式不相适应，而且‘国进民退’等逆潮流的事件时有发生。”他认为，“改革不彻底”是导致腐败、寻租、社会不公等的根本原因。他再次强调，一定要按照他开的“药方”，彻底改变国有企业，彻底实现市场化、私有化、自由化。

    奇怪的是，一些所谓“反腐败斗士”实际上是腐败的始作俑者。如果不搞市场化、私有化、自由化和股份化，哪来什么“寻租空间”？

    稍微有点智商的人，都会清醒地知道，市场化、股份化导致私有化、自由化，导致他们所说的腐败、寻租、社会不公等社会毒瘤。即使是资本主义国家，也是应当认真做好做强国有企业的，很显然，那是保障国家稳定收益和国民福利的强有力保证。而吴敬琏们竟然倒打一耙，栽赃栽到国有企业、国有财产监管方面来，这些脏话竟然被某些公众媒体奉若神明，奉为佳臬。真是咄咄怪事！

    普天之下，无奇不有。我们从光怪陆离的社会现象，看到了什么呢？从中国的改制风潮，到亚洲金融风暴、美国的金融危机，表面上，是无政府主义、极端自由主义、极端个人主义泛滥成灾，其实质，幕后有一种巨大的“第三势力”，黑恶到极点。他们是经济权贵主义、金融霸权主义，是连社会主义、资本主义通通吞噬的鳄鱼主义，是赢者通吃的马太主义。他们可以假借各种名义吞噬国有财产，甚至其他没有防备的资产阶级、中产阶级也通吃，小资产阶级和无产阶级更是不在话下。

    美国的共济会、里根基金会、福特基金会等组织，其实是美国中央情报局的外围组织，过去他们仅仅出资几亿美元就收买了前苏联的贪官污吏，导致前苏联积累了70年大约50多万亿美元的巨额国家财富转移到西方国家的资本寡头和本国的新兴权贵资本家那里去了。美国的另一特务机构兰德智囊公司放言“中国的文人是很容易收买的”，又说“中国的银行业是全世界最糟糕的（要撤散）”。

    中国主流经济学家从西方国家贩过来的东西全是垃圾毒药，包括世行负责人佐利克2012年向中国推销的2030年以前全盘私有化方案，全是垃圾与毒药！他们还经常关心中国的反腐败事业，其实他们都是中国腐败现象甚至于腐败制度的始作俑者！他们满口的仁义道德，却是一肚子的男盗女娼！他们既要当婊子，又要立牌坊！

    如果说，某些主流经济学家是“反腐败的英雄”，那你就大错特错了；如果说，他们是专门为某个资本家代言，那你是小觑他们了。他们是货真价实的“第三势力”的代表人物。即使中国这片土地上不再悬挂“社会主义”的红旗了，也是永远不会太平的。他们本质上就是极端无政府主义者，以反对“计划经济”，提倡“市场经济”为名，将哈耶克主义的旗帜插遍全中国的山山水水。他们能够运用似是而非的理论，不择手段地侮辱马克思列宁主义、毛主席思想，侮辱社会主义一切美好的政治经济制度，侮辱工人阶级、农民阶级和善良的知识分子阶级，特别是侮辱斯大林、侮辱毛主席。

    他们早已储备了数量庞大的糖衣炮弹、糖衣原子弹，目标早已对准了国有财产的监管人、信托经理人，而且屡屡凑效。西方世界经营几百年的国有企业，照样被击毁，而新生的才经营几十年的东方的国有企业，更是不在话下。

    相关法律：物权法第57条

    相关名词：【国有财产监管职责】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    民主监管国有资产的国际经验与中国出路

    一、基本理念

    监管国有财产出路何在？关键在于民主监督、依法监管、从严执法和官员的权利约束，端正路线，端正作风，端正态度，拨乱反正。栗子小说    m.lizi.tw同时必须认真吸取国际经验，注重实效。

    宪法第一条开宗明义地规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第二条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

    企业国有资产法第37条明确规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

    众所周知，党的一大法宝是群众路线。过去在革命战争时期，我们的党和人民军队在极其复杂、极其困苦的条件下，紧紧依靠群众，密切联系群众，在敌我力量对比十分悬殊的条件下，打败了帝国主义、封建主义和官僚资本主义邪恶势力，取得了革命战争的伟大胜利，迎来了新中国的曙光。

    俗话说，水可载舟，水可覆舟。如今社会世风日下，人心不古，腐败盛行，久治不愈，国家财产监管失范，国有资产流失极为严重。社会背景原因是一方面，其中最重要的原因之一是国有资产监管者刚愎自用，脱离群众，脱离实际。前苏联修正主义政党和腐败无能的政府带头瓜分国家资产，最终导致亡党亡国，再次证明了“水可载舟，水可覆舟”的硬道理。历史教训一再证明，靠一些昏庸无道、脱离群众的统治者来治国安邦持家平天下，百分之百会失败的，百分之百会葬送国家的前程和人民的福祉的。

    在枪决张子善、刘青山之后，毛主席在一次讲话中再次语重心长地说“治国就是治吏。礼义廉耻，国之四维。四维不张，国之不国。如果一个个寡廉鲜耻，贪污无度，胡作非为，而国家还没有办法治他们，那么天下一定大乱，老百姓一定要当李自成。国民党是这样，共/产/党也是这样。”毛主席的讲话如雷贯耳，在毛主席的正确领导下，全国涌现了许多英雄模范人物和廉洁奉公的典型人物，此时的中国遂成为全世界最公平、最廉洁的国家之一。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般分析

    1．严刑峻法与端正路线

    最重要的一环，是要努力发挥宪法、物权法、企业国有资产法等一系列法律法规的协同效力。一定要严刑峻法，一定要巧妙地设置相应的国有资产防火墙和零物权条款，一定要将宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”原则落到实处—监管和保护国有财产应当不受时间限制，一定要用严厉打击的强硬手段，全面地严厉地打击各类违法犯罪的猖狂进攻，一定要让各种腐败分子不敢贪、不能贪、无处贪，肃清各种腐败现象和腐败分子，毫不留情。

    充分发挥各种监管机构的职能，一定要将现有的法律、法规的效能充分发挥出来，发挥联合执法的优势。我国法制化进程加快，民主化立法加强，对于各种违法犯罪分子布下了天罗地网。当然，在执法水平上还要狠下功夫。

    我国在政治建设、经济建设、文明建设方面，走了许多弯路。广大人民群众寄厚望于执政党。人们普遍希望，中国共产党尽快回归到马克思列宁主义、毛主席思想这一边来，尽快肃清党内外的帮派势力，拨乱反正。只有这样，才能标本兼治，将保护国有财产和反腐败的斗争进行到底。

    1981年4月10日《解放军报》发表黄克诚在中/共/中/央召开的第二次贯彻《关于党内生活的若干准则》座谈会上讲话的第一部分：毛主席在晚年有缺点，有错误。但是，我们应当有一个正确的态度，不要以轻薄的态度来评价毛主席。丑化、歪曲毛主席，只能丑化、歪曲我们的党，丑化、歪曲我们的社会主义祖国。那样做，会危害党和国家的根本利益。他指出：丢掉毛主席思想这面旗帜，是要把中国引上危险的道路，是要吃亏的，是要碰得头破血流的。毛主席思想是我们千百万共产党员和亿万革命群众用血汗凝成的宝贵财富。我们都感到她对于我们更加亲切，更为有效。我们中国共产党人在长期的斗争中树立了自己的理想与信仰，并以此团结和教育了广大人民群众，我们不能毁掉自己的信仰。

    所不幸的是，在改革开放过程中，见物不见人、为改革而改革、为发展而发展的现象重新抬头。一些无良官员、学者借机大反特反毛主席思想。结果，黄总长的话不幸言中。所幸的是，毛主席思想的根子深深地扎在广大人民群众的心中。2009年祖国六十华诞阅兵式上，一幅“毛主席思想万岁”的巨大标语闪亮登场，各个网站支持跟贴者热烈欢呼。小说站  www.xsz.tw

    2．西方国家关于加强国有企业监管的民主议决办法

    〖案例〗西方国家对于国营企业严格监管的经验很值得中国借鉴，有关方面学者已经提出一个很好的思路。

    加强对于政府公职人员重要决定的监督，督促各级政府经营好国有企业，已经成为世界各国共同的课题与社会责任。许多先进国家通过宪法规范、程序规范和民主制度化规范的手段来限制政府的权力，严惩、弹劾失职、渎职和贪污腐化的官员。

    下面看看新华网2012年3月1日发表韩强的文章，题目是《建议今年人大增加一个新内容：国资委向人大汇报国营企业经营管理的情况》

    根据中华人民共和国宪法，国营企业是全体人民的共同财产，因此，有义务也有责任向全国代表大会汇报其管理和经营情况，充分体现人民的知情权和监督权。

    民主应该从这里开始，这才是真正的人民民主。从法理和法律的意义上说，国资委和国营企业的干部和职工都是全国人民的雇员，雇员向雇主雇主汇报，这是天经地义的。

    由于时间紧迫，可以采取书面形式，报告不要长，5000字，就可以。形成文件后，发到每一位代表手中，国资委可以派出工作人员，以座谈会的形式，广泛听取建议和意见。

    我们的改革和民主进程，就从这里开始！

    附：《他山之石：西方国家国会对国资管理手段不少》中国经济时报2002年12月24日

    根据李新华、张树中编著的《外国国有资产管理理论与实践》和马海涛等人主编的《国有资产管理概论》，西方主要国家对于国有企业的管理也是通过政府来执行的，不过西方主要国家的国会，通过设立委员会等各种手段，实现了对国有资产的管理。

    美国国会通过立法决定国有企业的建立、合并、撤销或内部机构变革，通过掌握财权控制联邦预算间接制约政府对国有企业的管理活动，对于国有企业经营状况，美国国会还通过常设委员会或者临时特别委员会进行调查，审议国有企业管理的各种议案。

    法国国会对国有资产的管理和监督主要通过调查和诉讼方式实现，国会议员拥有对涉及国有企业各个方面的直接和间接调查权，可召集会议直接调查也可组织有关调查组或委托审计院调查，有权在特定期限内设立调查委员会和监督委员会，并就国有企业问题向政府有关部门提出口头或书面质询。1982年法国还成立了最具权威的国有企业管理机构——国有经济部门最高委员会。

    在英国，国有企业的建立、改组、废除以及国有企业私有化等重大问题必须由议会通过专门的法令来决定，否则不具有法律效力。在具体管理上，议会授权给政府各主管部大臣，主管部大臣在国有企业管理方面必须在授权范围内对议会负责并定期向议会报告工作。

    意大利的国会通过对国家控股公司的管理实现对国有资产的管理。具体通过两种方式，一是建立国家参与部，两院建立常设委员会。国家参与部每年必须将国家控股公司的经营状况以报告的形式提交国会，两院常设委员会负责审查工业重组和恢复基金的使用计划和国家控股公司的干预计划，有关负责人员必须向常设委员会报告其在指导国有控股公司进入新产业领域、购买和出售国有企业股票方面所作的决策，提供控股公司和子公司经营状况发展的各种信息资料，常设委员会可以与政府协商任命控股公司高管来影响国家参与部的管理活动。

    同处东方的印度，国会对国有资产的管理方式，一是议员每年对国企面临的重大问题进行评议，二是国会每年举行一次围绕一个或一批国有企业的预算和议案等问题的辩论，三是通过与国有企业相关的公共会计委员会、预算委员会和专门委员会——国有企业委员会实施具体的管理和监督，公共会计委员会负责审查国有企业的收支账目表和资产负债表、盈亏会计报表以及审计报告，预算委员会提出提高国企效率的备选方案，审查国有企业资金的使用，报告国有企业组织和管理改革等方面的情况。国有企业委员会则履行更多的管理国有企业的职能。

    以上例子，举出美国、法国、英国、意大利和印度等几个西方国家对于国有资产主要是国企资产的汇报检查制度，这是一种常规性、过程控制性的监管制度。美国国会不仅仅严格管理国有资产和国有企业，而且对于社会或者国民经济影响面很大的私营企业、金融企业同样地要插手严格管理。如08金融危机后，美国房地美、房利美两个房地产次级贷款公司准备关闭破产和准备退出股市，要经过参众两个国会议院批准。因为这两个公司涉及到美国的许多债权人的利益，且涉案金融巨大。

    除了监管机制以外，对于政府与国有企业的纠正机制、严惩机制、弹劾机制、罢免机制、法律制裁机制、官员财产申报公开机制等一整套民主监管机制是不可或缺的。有些国家的领导人在国会的督导下，能够自觉地捍卫国家利益和人民的利益。日本、韩国的总统弹劾机制是世界闻名的，国家负责人稍有差池就被弹劾下台，甚至于身陷囹圄身败名裂。俄罗斯总统普金首任总统时，就对于私有化的主要责任人和石油天然气寡头进行倒逼清算，将该国主要的石油天然气资源和产业重新收归国有；英国1980年代在某些铁路干线私有化后，觉得不符合国情和民众意愿，后来又在1990年代重新回归国有化。如此等等，不一而足。

    关于民主监管国有资产的国际经验与中国出路，美、法、英、意、印等西方的法制化国家为中国提供了很好的经验，资本主义国家能够做到的，社会主义国家一定能够做到，而且必须做到、必须做得更好。所谓民主监管国有资产，归根结底就是一句话：把人民的民主权利还给人民，政府和国企的一切违法乱纪行为全部是无效的。早在2005年即笔者参加物权法草案全国讨论修改时，提交了“国家法人的基本物权”一整篇、条款103条共26000字，另有论文18万字，重点在于规定与论述国有资产的确认、保护与利用，但没有引起足够的重视。物权法颁布后接着颁布了《企业国有资产法》，但这仍然是国家法人的基本物权的一部分，很多内容没有涉及到。

    相关法律：物权法第57条

    相关名词：【国有财产监管职责】

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    当代物权法百科全书小辞典

    集体财产主要保护对象

    一、基本理念

    集体财产的主要保护对象，主要指农民集体财产的主要保护对象。小说站  www.xsz.tw其主要特点是，集体所有制是法定的，集体的土地利用权也是法定的，故所有制关系法决定了所有权关系法，所有权关系法决定了用益物权关系法。对于法定的和限制流通的集体财产保护，比私有财产的保护具有一定的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物上保护请求权。对于一般流通的集体财产保护，适用于普通物权法、担保物权法一般规则的平等保护。

    物权法第58条规定了集体财产的主要保护对象：“（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他不动产和动产。”

    上述第一项和第二项的农田水利设施、农业生产设施，关于集体的土地统辖权、利用权和作用权，明显是农民集体财产的主要保护对象。其他各项各类，是农民集体财产的另类主要保护对象；集体的动产一般定义为一般保护对象，限制流通和禁止流通的动产为主要保护对象。除了农民集体财产的主要保护对象以外，就是城镇集体财产的主要保护对象。城市集体不具备土地统辖权、利用权和作用权，因为城市的土地专属国家所有，不能归集体所有。

    关于集体和集体的土地所有权的概念，在中国物权法出台前后，法学界有些争议。

    有的认为，农村集体经过土地承包制分田到户和撤销人民公社以后，已经不是传统意义的农村集体了。有的认为，目前的城乡集体所有制，应当是集体共有制，不再是集体公有制。城镇集体经过承包制和股份制改造以后，也已经不是传统意义的城镇集体了。

    有的认为，农村集体的土地所有权，比照物权法所有权四项权能或用益物权三项权能，因农村集体主体虚位和土地处分权虚位（不能自由买卖农村土地）而成为虚拟的土地所有权，比较贴切的倒是农村集体或者农民个人的土地用益物权，本质上是土地统辖权、利用权和作用权；农民宅基地使用权实为主要为个人的土地用益权（占有权、使用权，不具备土地收益权和处分权）。栗子小说    m.lizi.tw倘若按照物权法“一物一所有权主义”法理学来严格推理，可能会比法律的模糊性规定更加切合实际一些。

    物权法权威解读文本中，没有对于集体的土地所有权加以说明，没有解释为什么集体缺乏土地处分权仍然称之为“土地所有权”，也没有解释物权法前面规定集体的土地所有权、后面又规定集体的土地用益物权。其中否定了集体所有是集体共有。

    权威解读文本中认为，集体所有和共有是不同的。共有是两个以上自然人、法人对一项财产共同享有占有、使用、收益和处分的权利，都有权要求分割共有财产。集体所有是公有制的一部分，集体的成员不能对集体财产行使权利，离开集体时不能要求分割集体财产。

    以上说法，似乎有一定道理，说明了集体所有是相对稳定的所有制，自然人、法人共有是相对自由的所有权。两者之间在确认、保护方面确实有一定的差异。

    如果全面分析和一分为二地看问题，其中一些物权法理还有得商榷。

    一则，关于公有制问题。政治经济学中界定公有制有个尺度，那就是生产资料、劳动工具和劳动力是公共所有的，产品分配实行各尽所能、按劳分配的方式。目前农村大多数地区实行家庭承包制，公有制三要素已经改变，分配方式上是自足自给，只有土地是国家分配的。其他农村地区和城镇地区的集体，基本上实行股份制了，按股分配是主要形式，按劳分配是次要形式。其实股份制在西方国家都很盛行，他们在政治经济学上统称私有制，而物权法理学上称之为共有制。

    二则，关于土地所有权问题。苏联法系中，城乡土地全部是国有的，集体农庄只有使用权，没有所有权。土地所有权二元化，在社会主义国家中可能中国是个先例。问题在于，八二宪法规定土地所有权二元化时，那时对于所有权的定义为所有制的占有形式，此后的民法通则和物权法等法律将所有权定义为占有权、使用权、收益权和处分权四种权能，这里面存在时空差和权能差。

    三则，关于财产处分问题。关于自然人、法人对一项财产都有权要求分割共有财产。实际上，他们对于动产和易分割的不动产是这样，对于不易分割的财产主要是不动产不是这样的。如业主专有的财产可以自己分割，共有的土地使用权不易分割。台湾小说网  www.192.tw合伙企业和股份公司中的不动产和动产也有不易分割的，如上市公司中股东抽逃资金都不行，更甭说分割共有的土地使用权。

    实际上，集体整体上没有买卖土地的处分权，当然包括集体成员在内了。农村比较普遍的做法是，出嫁女或者入赘男离开家乡后仍然保留土地使用权；比较发达的农村地区实行了股份制，以承包地入股的，出嫁女或者入赘男离开家乡后仍然享有相当的股份。

    四则，共有制推导问题。本质上，集体所有制是介于全民所有制和私有制的中间体制，与全民所有制这种公有制划等号肯定是不行的，与私有制这种自由体制划等号也是不行的。家庭承包制后更多的是向私有制一方倾斜，集体承包制后更多的是向公有制一方倾斜。集体股份制改变了生产关系和分配关系，共有制成分更加浓厚。

    既然集体所有制是介于全民所有制和私有制的中间体制，既然土地使用权相当于按份共有（共同共有中的按份共有），既然集体股份制相当于共同共有或者按份共有，那么，将集体所有制定义为“集体共有制”应当是可行的。

    政治经济学中解释集体所有制性质，是从所有制关系法一个方面解释的；物权法理学解释集体所有制性质，是从所有制关系法、所有权关系法和用益物权关系三个方面解释的。政治经济学忽略了集体所有制的共有关系，是孤立地片面地静态地看待集体所有制。整体地全面地动态地看待集体所有制，就会发现集体共有的成分多于集体公有的成分。

    诚然，集体共有制是相对优先和稳定的共有制，集体的土地统辖权、利用权和作用权是优先的，享有一般共有制所不具备的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物上保护请求权。

    如果集体土地所有权没有实权，那么，其土地统辖权、利用权和作用权才是实权。

    宪法和其他特别法优先保护集体经济和集体财产，国家征收集体的不动产和动产需要依照法定程序办理和合理补偿。

    二、一般分析

    集体财产的主要保护对象主要有如下几点。

    第一板块：农民土地财产权

    1．农民土地财产权

    农民土地财产，主要包括：宅基地使用权、自留地使用权、自留山使用权、耕地使用权、林地使用权、山地使用权、草地使用权、荒地使用权、滩涂使用权。其中，荒地使用权，包括荒山使用权、荒沟使用权、荒丘使用权、荒滩使用权四大类别。这种判定，具备真实的土地权属和富有法律效力的地权确认。这种土地享用权，是结合农民的集体成员身份权、地籍权、土地统辖权而成就的土地利用权，近似于地产所有权。

    农民土地财产权属于免费享用型土地使用权。宅基地使用权，是既不可以出卖也不可以出租的土地使用权，是农民家庭固定式的土地使用权。一类是免费的，另一类是象征性收费的。

    2．农民土地财产权的保护

    国家每年大量征收农民的宅基地、耕地、山地、草地、林地、荒地、滩地、塘堰地和自留地。农民阶级失去土地与家园，对于将来的生活产生了极大的影响。全国应当步调一致地实践实践物权法，切实保障农民阶级的合法权益。

    第二板块：农民集体的水利设施财产权

    1．农民集体的水利设施财产权

    农民集体现存的水利设施，包括乡村水库、水渠、水沟、塘堰、人工河流、人工运河、人工港口码头、人造湖泊、人造渔场、自来水工程、小水电工程设施。

    2．注意保护农民的财产权

    在人民公社化时期以来，农民投入了大量劳动力建造了县市级大型水利枢纽工程，有些水利工程收益很显著，如河南的红旗渠就是典型的一例。如果从明晰产权角度出发，广大农民应当从中享受一定的收益，不仅仅是享受农业灌溉方面的便利。其分配方式，应当从水利工程收益中列出专项账户，专款专用，用于补贴全县市的农民，以促进农业的发展或者改善农民的生活。

    第三板块：城市集体和农民集体的建筑物、生产设施财产权

    1．城市集体的建筑物、生产设施财产权

    城市集体的建筑物、生产设施财产权，是指该集体建筑物、生产设施本身的单一的财产权。这是目前涉及到土地权的法律、行政法规条件下推导出的财产权。包括城市集体企业的办公楼、公益事业辅助设施等建筑物；工业区、厂房、仓库、机器设备、交通运输工具等生产设施。

    2．农民集体的建筑物、生产设施财产权

    农民集体的建筑物、生产设施财产权，是指该集体建筑物、生产设施本身的的财产权和地面四至范围内的土地使用权，是双重不动产财产权。这也是目前涉及到土地权的法律、行政法规条件下推导出的财产权。但是，法律另有所指的除外。包括：集体企业的办公楼、公益事业辅助设施等建筑物；工业区、厂房、仓库、机器设备、交通运输工具等工业生产设施；水库、水渠、塘堰、养殖场等农业生产设施。

    第四板块：集体的教育、科学、文化、卫生、体育等设施类财产权

    城市集体和农民集体的教育、科学、文化、卫生、体育等设施类财产权，是这两类集体性质基本相同的财产权，属于政治文明、精神文明类财产权。这些设施，包括不动产、动产的财产权，是以公共利益为目的的设施。其所有权类别，应当是“集体公益类财产所有权”。

    第五板块：集体的其他不动产、动产财产权

    1．城市集体的其他财产，包括集体所有的原材料、成品与半成品，以及流动资金、有价证券、股份资产、应收账款等。在行使财产所有权的同时，还可以依据物权法、合同法等法律规定来行使。

    2．农民集体的其他财产，除类同城市集体的其他财产类型事实拥有的以外，还包括村建公路、公园、旅游区、农贸市场、商业街等。在行使财产所有权的同时，还可以依据物权法、合同法等法律规定来行使。

    相关法律：物权法第58条

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正文 初稿239-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地产权

    一、基本概念

    1．地产权

    地产权，指按照土地的合理使用权、合理利用权、合理作用权划分的专业对口的土地财产权，是各国物权法中最显要并且最复杂的一项不动产财产权，分为公益性、共益性、私益性和自益性、他益性几种形态，以及自物权、他物权、地役权、信托物权几种类型。栗子小说    m.lizi.tw

    土地所有权主要由土地所有制制度规范与调整，无论是土地公有制或者是私有制法律体系，或多或少地受制度物权法即公法、特别法规范与调整，而土地使用权可以由普通物权法或担保物权法规范与调整。

    地产权，一般包括主地产权、副地产权两大类。

    主地产权，指土地的用益物权人在从事生产经营活动中，在获得土地经营自主权以后，同时依法享有农地转包、出租、互换、转让、继承、代耕代种、返租倒包、作价入股和抵押农地使用权的配套权利。在农村统辖区内，土地主产权人有优先承包经营权、在转让土地用于建设时可优先获取经济补偿权。

    副地产权，指土地用益权人在从事生产经营活动中，与土地主产权人达成协定，依法享有承租、代耕代种和再转包、再出租的使用权和二次流转权与收益权。在转让土地用于建设时，同样可以享有部分经济补偿权。

    其中，地役权是准地产权、副地产权和公私兼顾、共私兼顾型杂交地产权。

    地产权，还可以分为：国家、集体、个人地产权，城镇、乡村地产权，行业、企业地产权，自主、他主地产权，综合地产权，限制型、非限制型、混合型地产权，公益型、非公益型地产权等多种类型。

    地产权发生竞合时，主地产权、副地产权都可以成为地产所有权。

    2．地产权制度

    地产权制度，是与土地所有权有关的土地制度，它是在相对弱化土地所有权而强化土地使用权、土地利用权的一种务实的土地制度。如果土地不合理利用、规划利用和保护性利用，如果城乡的土地全部是免费使用，土地的集约化、节约化和公平合理化不能体现出来，那么土地所有权的物权价值难以体现出来，就是徒有虚名。平衡土地所有权制度与地产权制度，国家要防止公权私化的倾向，但国家可以相对地弱化私有的土地所有权、适当下放土地使用权，这是每个法制国家的发展趋势。栗子网  www.lizi.tw

    德国物权法虽然是100多年前颁布实施的，对于土地所有权着重于确认方面，对于收益租赁权、使用租赁权等土地使用权着重于保护方面，这就相对地弱化了土地所有权，强化了土地使用权和地役权。英国普通法也是很古老的民法，及至垄断资本主义阶段仍然采取土地王有制即相当于国有制的模式，私人的土地所有权基本上是信托式所有权，这也相对地弱化了土地所有权，强化了土地使用权和地役权。

    3．中国地产权制度

    中国实行土地所有权公有制和“专地专用”制度，依法赋予土地使用权人的一种特定的业主产业权。

    全国无偿使用的土地占有相当大的比例，有偿使用的土地主要集中于建设用地。国家的土地所有权是物权价值最高和功能最全面而强化的、甚至于可以向农村拓展的一类公有制所有权，包括建设用地所有权、农用地所有权和未利用地所有权。集体的土地所有权是不包含自由买卖土地处分权的弱化所有权，包含农用地所有权、基地所有权和用于农业的荒地所有权。

    土地是人类的共同财富，也是人们须臾不可离开的生活资料。国家法人有权依据不同时期的不同需要，重整土地规划布局，调整产业结构，以适应全国城乡经济一体化的建设需要。

    总的要求是，农业用地专供农民使用，合理利用和开发各种土地资源，农业地产权以用益物权为主要标志。城乡各类土地用于城镇建设，必须依法执行用地程序和标准。房地产开发商或其他单位和私人违法占地、用地，其非法产权不受法律保护。城市建设用地，一般属于用益物权、使用权和享用权三大类地产权。

    农用地的特点，是农用地用益物权同农产品的所有权相关联，通过劳动与生产资料的结合产生产业效益和生态效益。

    城市建设用地的使用权，往往是与地上的建筑物、构建物的所有权捆绑相连接在一起的。建筑物所有权与土地使用权结合，而体现产业效益的。建设用地效益大大高于农地的产业效益。

    二、土地所有权专属国有化

    1．土地法律体系

    全世界的土地法律体系，按照结构划分，分为大陆土地法系和英美土地法系两大体系，以及社会主义土地法制的“变种型”土地法律体系。栗子小说    m.lizi.tw

    大陆土地法律体系，以德国、法国为代表，是世界上最流行的私法土地物权物权制度。基本上是在界定私有土地物权基础上来排除公有土地物权，俗称“公权私化”。这种制度比较适用于农业社会，不太适用于工业化社会。

    英美法系土地物权制度，是以地产权制即信托所有权为主线的相对改良的土地物权制度。以英国、美国和英属南非、澳大利亚、新西兰、中国香港为代表。土地王有制实质上为土地国有制。由于可以自由买卖土地，变相的公权私化现象严重。

    苏联法系土地物权制度，是社会主义国家通行的土地国有化制度。

    中国是个例外。中国大陆实行的土地二元化制度，实际上土地国有化水平不及港澳台地区，国有制水平大概在30%左右。中国香港、澳门采用的是英美法系的信托地产权制度，全部是国有制。中国台湾模仿的是大陆法系的土地所有权制度，国有制水平大概在50%左右。

    2．土地所有权专属国有化

    社会主义国家也基本上采取“土地所有权”制度，但也出现了两大流派：纯国有化流派和非国有化流派的土地物权制度。

    纯国有化流派的土地物权制度，是完全依据马克思主义土地学说，实施土地所有权国有化，基本土地物权结构为“国家即全民的土地所有权+组织或个人的土地使用权”，这是一种相对完善、相对标准的土地物权制度，为大多数社会主义国家所接受。这种制度下较少发生土地物权错乱现象。其具有最高法律效力的土地制度，是整个东西方文明国家追求的目标。

    依据系统工程原理和一般均衡原理，依照土地所有权专属国有化的自然原理、社会原理、国家原理、马克思主义原理、最优体制学说原理、福利经济原理、哲学原理、数学原理、物权原理和陈氏定律原理，可以毫无疑问地得出，土地所有权专属国有化是最公平合理的，而且是必须的，而且是这样配置的土地所有权最清晰不过了的。

    3．陈氏定律原理

    根据陈氏定律原理推定：（1）一个中心：就是“土地所有权永远归国家即全民所有”。（2）〖核心内容〗在人类文明社会里，当且唯一当土地所有权始终掌握在国家法人机构手里，才是唯一正确的选择。除非地球在宇宙中毁灭消亡、国家机构与人类文明社会不复存在。（3）劳动是“财富之父”，土地不一定是“财富之母”。（4）土地所有权是与地球的自然寿命紧密相关联的永久性不动产物权，土地所有权的唯一权利人是国家法人。任何形形色色的利益集团或者个人利益分子，通过各种方式拥有某某地块的土地使用权，假扮成土地所有权者，只是一厢情愿而已。这种潜规则，违反了人类物权学的正规则。（5）世界上任何一个国家，都必须确立完善的物权法体系。这套体系，是以国家土地所有权与民间土地使用权为核心的、符合人类物权学定理的严谨的法律总集成。（6）时间永恒定律：土地所有权是永久性物权。在人类文明社会里，人类文明的历史有多长，土地所有权专属国家所有制的期限就有多长。人类社会与人类文明越是向前发展，越能体现国家土地所有权的长期性与永久性。（7）空间永恒定律：土地所有权是与国域的大小成正比的。一个国家的疆域有多大，这个国家所管辖的土地所有权面积有多宽，空间范围有多大。在人类文明社会里，“土地所有权属于国家所有即全民所有”是不以人们的意志为转移的客观规律。这个定律，是与土地所有权第一定律相辅相成的、与权利主体永久性物权相伴相随的定律。（8）专属权力永恒定律：各个国家的土地所有权以各种不同的方式铭记在国家管理机构手里。国家管理机构存在多久，国家的土地所有权就掌握多久。

    4．土地所有权二元化

    土地所有权二元化是从农业社会遗留下来的古典式土地所有权制度，包含“国家土地所有权+集体土地所有权”或者“城市土地所有权+农村土地所有权”和“国家土地所有权+私人土地所有权”几种模式。

    这些土地所有制的共同特点是：（1）物权制度不纯洁，存在公权私化现象。从大陆法系的土地所有权概念反映出来，对于所有权定义，包括没有权能、一项权能、二项权能、三项权能和四项权能等形态五花八门，不得要领。（2）带有罗马法、日耳曼法等古典物权法和农业社会民法的色彩，与后现代社会和城市社会有些格格不入。常常把土地所有权与土地用益物权、土地用益权以及一般土地使用权、土地享用权混淆。（3）有公权私化现象，不利于平均地权、节制资本剥削。历史上有多次土地改革、平均地权，之后不久又重新出现反潮与地主恶霸，到头来仍然是财富分配两极分化，甚至于引起了社会动荡不安、农民起义，兵燹不断，战争期间对于社会生产力严重破坏。

    土地所有权不是一般化的物权，需要私权公化、专地专用的特种物权，或者需要强化合理使用权、合理作用权、合理利用权的特种物权；土地不是一般商品，是限制用途、限制自由买卖的自然资源，具有天然的公开性、公用性、公益性的特殊功能。

    中国古代实施土地产权制，名为“业主权”，不称“土地所有权”。在五千多年的奴隶社会和封建社会里，土地主要是实行王有制（相当于国有制）。清末引进、民初实施土地所有权概念至今。

    中国台湾上世纪以赎买法实行土地改革，大地主的地权非但没有削弱，反而在转化土地资本利益方面获得暴利。大地主入股国有盐矿、水泥等关键行业中成为新型垄断资本家。变相的公权私化严重，全民的土地收益大量流失，普通农民的根本利益没有得到切实的保证。

    从这里不难看出，土地作用权、利用权之类的地产权并不比土地所有权逊色。因为农用地的经济价值和物权价值远远不及工业用地、城市用地的经济价值和物权价值。

    相关法律：物权法第58条

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    当代物权法百科全书小辞典

    人民公社土地公有制

    一、概述

    人民公社土地公有制，是新中国于1950年代在农村土地改革暨互助组、初级社、高级社基础上发展起来的集生产资料、劳动工具、劳动力于一体的集体土地所有制，相当于准土地所有权国有制模式。栗子小说    m.lizi.tw在这种框架下，社员家庭也可以从中分配部分少量的宅基地、自留地或自留山、饲料地和小片荒地使用权。人民公社是三/级所有、生产大队或生产小队为基础的新式土地所有制。从1958年至1984年实施了27年时间。

    政界和学界对于人民公社土地公有制的属性一般不予以置评，但从1962年“农业宪法”《农村人民公社工作条例修正草案》（简称“人民公社六十条”）中可以看出相当于准土地所有权国有制模式。从“农业宪法”来看，公社、大队、小队和社员个人的责任、权利与义务是明确的，也有反对平均主义和“一平二调”、“浮夸风”以及农林牧副渔业全面发展、发展家庭副业、扶贫帮困等方面的内容。

    人民公社土地公有制是中国社会主义农业合作化、集体化的一种新型的经济制度。包括农业生产资料的公社集体所有制、农民参加生产队集体劳动、按劳分配的集约型经济制度。

    二、人民公社土地所有制时期

    人民公社集体所有制经历过萌芽期、成长期和改制期三个阶段。从1958年4月份至1984年12月份历经26年。

    人民公社的基础性条件，包括废除生产资料的地主所有制，建立农民生产资料所有制，并逐渐过渡到互助组、初级社、高级社，并根据实践经验，将高级社升级为人民公社。

    土地改革，是废除生产资料地主所有制的主要手段。各地土地改革的起点时间，取决于各个地区解放和建立人民民主政权的起点时间。1947年7月17日，中/共/中/央工作委员会在河北省平山县西柏坡村召开全国土地工作会议，会议通过了《中国土地法大纲》，规定“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度”。

    以1958年4月20日为界，在此之前为人民公社集体所有制的萌芽期，在此之后开始进入人民公社成长期。

    1952年9月，三年来土地改革运动已经在全国基本完成。全国约有3亿无地和少地的农民及其家属分得了约7亿亩原来属于地主的耕地和大批生产资料，免除了大约每年3000万吨粮食的地租负担，消灭了封建剥削制度。栗子网  www.lizi.tw

    1953年2月11日，中央人民政府委员会通过“关于农业生产互助合作的决议”，领导农民成立互助组。将几户或十几户情投意合的农户组织在一个组，将耕牛、农具组织在一个组内集中使用，实行强弱搭配、老少搭配、贫富搭配的办法，进行分工协作。互助组分为农忙的临时性互助组和常年互助组两种形式。这是中国农村合作化的开始，也是集体化的开端。

    实行合作化，目的是为了团结广大农民群众，成立农业生产合作社，走共同富裕的道路。

    农业生产合作社分为初级社和高级社两种形式。

    初级社的形式，是入社的农户以土地入股，统一经营，属于半社会主义的农业生产合作社。按照自愿互利互惠原则，社员将私有土地、牲畜、大型农具等主要生产资料交社统一经营和使用，由社付给适当的报酬。合作社实行集体劳动、统一分配。在扣除生产费用、公积金、公益金以后，所余部分分给社员，作为生产资料的报酬和劳动报酬。劳动报酬大于生产资料的报酬。劳动报酬，平时是以工分制记账，结算时兑换现金或实物。

    高级社的形式，是以生产资料集体所有制为基础的农村集体经济组织。高级社取消了土地报酬，将社员的土地无偿地统一归为社集体所有，耕畜、大型农具按照自愿互利互惠原则折价归社。社员私有的生活资料和零星树木、家禽、家畜、小农具等都不入社。允许社员利用工余、假日耕种自留地和经营家庭副业。劳动协作形式和劳动报酬形式，与初级社基本相同，就是取消了生产资料的报酬形式。1956年底，参加高级社的农户，占全国总农户的87。8，标志着农业的社会主义改造基本完成。

    从互助组到初级社、高级社，为农村人民公社制度的萌芽创造了条件。

    1958年4月20日，河南省遂平县嵯岈山卫星人民公社诞生，标志着中国第一个农村人民公社集体所有制的诞生。

    1958年8月，****中央作出“关于在农村建立人民公社问题的决议”，到9月30日，中国农村基本实现人民公社化，参加人民公社的农户达总农户的90。4%。这种高速度的农村政治体制改革，在中国历史上是史无前例的。

    1961年，毛主席主持制定了“农村人民公社工作条例草案”简称六十条，纠正了建社初期发生的“一平二调”、平均主义和无偿调拨的“共产风”，规定了人民公社的性质和基本任务，并对管理体制、经营方针和收入分配、文化福利事业等作出了明确规定。栗子小说    m.lizi.tw

    人民公社的建制，从上到下，是人民公社、生产大队和生产队三/级模式，生产队是基本组织部分。大队、生产队干部与社员一样，是平时记工分，分配粮食、油料等实物，年底统一按照得工分多少分配现金。

    人民公社是个伟大的创造。

    首先，农村财产实行****所有制，是农村集体、个人财产均衡保护、农林牧副渔业生产均衡发展的重要保证。

    人民公社实现了大土地所有制，公社、大队部分地行使土地的收益权，生产队集体行使农用地的地产所有权和大部分的收益权，农民个人行使自留地、自留山、宅基地的使用权。自留地的面积占生产队耕地总面积的15，自留山的面积还可以超过山地面积的20，宅基地每人平均40平方米至80平方米不等。

    人民公社的收益分配，是兼顾国家、集体和社员个人三方面利益前提下，兼顾眼前利益与长远利益。

    人民公社成立不久，区、社两级的供销合作社很快发展起来，医疗卫生事业和教育事业得到较快发展，社队企业也逐渐形成并做大。

    人民公社20多年里，我国财政是一无内债，二无外债。人民公社的免费教育、免费医疗和互助合作与救济制度提高了农民的生活质量，减轻了国家的负担。

    其次，农村人民公社土地公有制，实现了农村土地的集体化、合作化和集约化，使有限的土地资源得到帕雷特优化效率。

    假设人民公社不实行机械化作业，那么，大型牲畜如牛、马是集体的，随叫随到随用，可以发挥集体财产集体使用的方便优势，大大降低生产成本。

    假设人民公社实行机械化作业，人民公社集体所有制的优越性，会发挥得更好。

    就农业的总利用率而言，生产队的耕地，都是平整的、大块的田地，拖拉机、播种机、收割机、运输机械才能较好地发挥出来，工作效率成倍增长。

    第三，人民公社的劳动分配制度，能够实现男女平等，老少平等，各尽所能，按劳分配。这也是农村集体所有制的优越性。

    人民公社的土地利用权、土地作用权、土地使用权都是归集体所有，男女老少都是土地的主人。姑娘们无论出嫁到哪一个村庄，都有地可种，都有农活可干，子孙后代都有地可种，大大地免除了后顾之忧。这就是男女平等、老少平等，这就是社会主义集体所有制的优越性。

    工余时间，社员们可以到自留地种菜、种植经济作物和养殖家畜家禽，可以到自由市场出卖蔬菜和家禽产品。有手艺的，可以外出挣钱。这是自由空间。

    二、农村人民公社土地改制期

    农村人民公社土地改制期，从1978年10月算起，至1984年底结束，大约经历了6年。此时人民公社有名无实。

    1978年10月****安徽省委决定将荒地借给农民耕种度荒，调动了农民积极性。有些地方实行包产到组，有些地方包产到户、包干到户，这些办法得到省委的支持，并在滁县、六安专区和凤阳县进行试点。不到三个月，全省实行联产承包责任制的生产队发展到4。1万多个。四川省委也采取了“放宽政策”的方针。

    关于度荒问题。这是中央一贯的政策，早在集体化时就有了。

    毛主席在《关于农业合作化问题》一文中指出，大家知道，我国的商品粮食和工业原料的生产水平，现在是很低的，而国家对于这些物资的需要却是一年一年地增大，这是一个尖锐的矛盾。如果我们不能在大约三个五年计划的时期内基本上解决农业合作化问题，即农业由使用畜力农具的小规模的经营跃进到使用机器的大规模的经营，包括由国家组织的使用机器的大规模移民垦荒在内。三个五年计划内，准备垦荒四亿至五亿亩…。

    关于包产到组、包产到户问题。早在人民公社化时期就有了。如《农村人民公社工作条例修正草案》第32条关于“劳动定额管理”的规定，第21条也规定了“生产队也可以把零星的树木，交给社员专责经营，并且订立收益分配的合同，或者划归社员所有。”

    许涤新主编的政治经济学辞典下册第91页包产到户的辞条：农村集体经济在坚持生产资料公有制，坚持统一计划、统一经营、统一核算、统一分配的条件下，把耕地农作物和某些畜牧业、养殖业和副业按产量完全包给农户负责，实行超产奖励减产受罚的一种做法。

    人民公社并不排斥包产到户，即使是在文革时期也是如此。这里的包产到户，是指在保留社队集体土地公用使用权的前提下进行，一般是指在农忙季节采取包产到户。因为农忙，各家各户所包干到户的，不受包干者底分的限制，多劳多得，往往比平时多几个工分。

    人民公社的包产到户，并不是长年累月的包产到户，不是将田地分给每家每户。

    人民公社确实有缺点，如公积金、公益金长期积累过高，影响了农民个人的收入。人民公社对于个人的择业自由过于限制，社员劳动比较辛苦，个别社队干部多吃多占等等。总之，人民公社公有制是利大于弊。

    1984年1月1日。****中央发出关于1984年农村工作的通知，要求继续稳定和完善联产责任制。同时，宣布土地承包期延长至15年以上。生产周期长的开发性项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期还可以延长一些。同时酝酿着农村人民公社体制的改制。到年底，中国政社分开建立乡政府的工作已基本结束。全国共建9。1万个乡镇政府，92。6万个村民委员会。至此，农村人民公社制度实际上已经不复存在。

    人民公社土地公有制，土地公有制成分优于土地共有制，对于这样的制度学术界存在一些不同观点是正常的。如果要将这样的土地制度说得一无是处也是很不客观的。怀疑一切和否定一切是违背辩证唯物主义和历史唯物主义基本原理的。

    农业合作化、农业集体化是农业现代化的根本要求，而前提是以土地公有制作为保障机制。农村土地承包法和物权法规定了统分结合的承包制度，其中的“统”还保留了人民公社土地公有制的传统作法。南街村、华西村等明星级村庄走共同富裕的集体道路，仍然可以视为人民公社土地公有制的一种政治遗产。绝大多数城中村不再搞单干制，说明了农业合作化、农业集体化是完全正确的道路。我们不能忘记历史，忘记历史意味着背叛。

    相关法律：物权法第58条

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正文 初稿241-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农民集体财产民主处分权

    一、基本概念

    农民集体财产民主处分权，是社会主义国家物权制度赋予农民阶级应有的基本的民主权利，是集体成员身份权与集体财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权等八权合一的民主权利。栗子网  www.lizi.tw正确行使农民集体财产民主处分权，对于发展集体经济和改善群众生活、建设和谐社区、防止贪污腐化分子意义重大，属于农村政治文化建设、法制文明与物质文明建设事业的重中之重，也是集体财产防火墙的重要项目之一。

    此项专项物权，由所有制制度、所有权制度、用益物权制度和民主集中制度统一规范与控制。任何组织和个人不得破坏这种财产分配制度和民主监管制度。

    农民集体财产民主处分权，分为常规性和非常规性集体财产民主处分权。前者系指土地分配、土地发包和一般财产分配等民主处分权，后者是指土地补偿费的使用、分配等民主处分权。

    农民集体财产民主处分权，凡是事关集体政务、集体财务或者集体产权方面的，必须有法定的对象、法定的程序和法定的决定权考量指标。依据农村土地承包法的相关规定，土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包、个别土地承包经营权人之间承包地的调整，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡镇以上人民政府批准。

    物权法第59条特别规定了农民集体财产民主处分权的基本范畴：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。这是理顺集体内部物权关系、分配关系的重要保证。

    有专家学者指出，集体干部侵犯农民集体财产民主处分权，给集体财产造成重大经济损失的，除赔偿损失以外，应当追究行政责任，构成犯罪的，应当追究刑事责任。栗子网  www.lizi.tw其理由在于，集体所有制与全民所有制一样都是公共所有制，都是社会主义的经济基础，都同样受宪法专项保护与特别保护，既然全民所有制公职人员违法乱纪不仅仅是民事责任问题，那么，集体所有制公职人员违法乱纪也不仅仅是民事责任问题，追究责任人行政责任或者刑事责任，应当是公平公正的。

    此项民主权利是制度物权法确定的基本权利之一，任何单位与个人不得随意设立、变更、转移与消灭，不能如普通物权法那样随意权钱交易或者权权交易，也不得随意设立不平等的等级物权制度欺压弱势群体，剥夺群众的民主权利。土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包、个别土地承包经营权人之间承包地的调整、土地补偿费等费用的使用与分配办法、集体出资的企业的所有权变动等事项与法律规定的其他事项的民主决策权利，关系到集体与集体成员的根本利益的基本民主权利，也是宪法等制度物权法确定的基本权利，具有最高的法律确认效力、执行效力、对世效力与追查与勘正效力，是集体财产防火墙制度化、民主化、物权化的另一重要内容之一，与本法第58条、第62条、第63条构成基本的集体财产防火墙法律形态。

    此项民主权利是基于集体的财产优先权与对世权、排他权、集体财产防火墙物权保护与追及权、制度化民主化监管与决策权、集体财产制度信托权、集体成员身份权、集体共有财产和专有财产权、集体企业产权保护权、土地使用权保护与调整权、农用土地专地专用权等等一系列权利而成就，全部是法定的权利，任何单位与个人不得以任何借口破坏这种民主权利。

    二、缘由集体成员身份权

    1．定义

    集体成员身份权，是依据农村行政村在籍农民成员的公民户籍身份权为参照对象，财产分配方式以成年人为主体，未成年人次之。该身份权俗称“人头权”，即按每家每户人头数来确认和分配集体名下的财产，是相对公开公平的平均主义的民主监管方式。栗子小说    m.lizi.tw按照一般规定，成年公民有处分集体财产的表决权，未成年公民则没有这方面的表决权。

    鉴于农村的特殊情况，在土地分配、承包方案、土地补偿费等主项财产处分之时，应当适当扩大农民未成年公民的表决权和物权保护对象。农村分配对象，是以家庭为单位展开的，有的家庭成年人多些，有的家庭成年人少些，如果机械地以成年人身份划分表决权，有的家庭的话语权、表决权就会旁落，弱势者的合法权益容易受损。

    物权法本条款开宗明义地规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员所有。”抽象性地概括了集体财产的共有权包含集体成员的身份权，具体到每家每户个人的财产分配，就是一种“按份所有”、“按份分配”的物权制度，与“按劳分配”的物权制度形成补充机制。

    这种分配制度，继承了太平天国“有田同耕”、民国初期孙中山政府“耕者有其田”、井冈山红色根据地“平分地权”及五四宪法“保护农民地产权”制度，是相对平均主义的土地分配制度。但是，目前的农村土地分配制度，还是有别于以上制度，因为是在人民公社集体化发展起来的分配制度，农民集体与个人没有自由买卖、典当、抵押等处分土地的权利，农村“集体土地所有权”实质上属于土地统辖权。所谓分配土地，也是在国家统一下令、统一政策、统一时间、统一方式主导下的分配。

    农民身份权派生的“按份所有”、“按份分配”的物权制度，最大焦点问题，还是土地分配制度上面。当分配公正廉明时，这种物权制度是和谐的；当分配不公正不廉明时，这种物权制度是不和谐的。判定物权制度是否和谐，不应当孤立、静止、片面地看问题，而应当系统、动态、全面地看问题。

    2．集体成员身份权人人平等

    农村集体成员身份权应当人人平等。农村集体成员不比城市集体成员，因为：农业产能低、附加值低，村民经济来源短缺；多数集体是困难组织，多数农民是困难群众，集体与个人自救能力不济；特别是农用土地，是农民最基本的生产资料，而中国农村人均耕地才1亩左右，农村集体新加入的成员没有农用土地就容易失去基本的生产生活来源，最好是打破年龄界限人人平等；特别是集体经济组织的股份权或者分红权、分配权，这是农村集体成员赖以生存与发展的基本权利，最好是打破年龄界限人人平等。

    假设，农村分配土地时，光给18岁以上成年人分配，不给18岁以下村民分配，这肯定是不公平的。现行的土地承包期是30年至50年，甚至于有长达70年的，而未成年人不会永远是未成年人，按照那种逻辑，有的村民可能会一辈子也分配不到农用土地。村里迎娶的姑娘或者上门的女婿，长期不给分配土地也是不妥当的，村集体应当限定时间调整农用土地，让他们有土地恒产、安居乐业。

    假设，村里姑娘出嫁到其他村庄，或者上门女婿到其他村庄，原来所享受的村民股份分红权完全被人为的消灭了，到了新的村庄没有股份或者只有一半的股份，这就不公平了。原则上，他们处于以上情势下，可以获得原村组织一半的股份。如果他们在原先的村庄没有股份，后来原村组织有了股份制和个人分红权，那么，姑娘出嫁或者上门女婿就没有追及权。如果原先的村庄有股份与分红权，但到了新的村庄拥有全额的并且是高于原村庄的分红所得，才可以适当考虑取消原村庄的股份与分红权。

    综上所述，所谓的农村集体成员身份权应当人人平等，指实事求是的村民身份权的大致上平等，带有产权救济、财产分配救济、宏观的困难救济和法律救济的哲学意思在内。可以弥补成文法律规定不够到位或者不够周密的漏洞，用习惯法之公序良俗、衡平法之向弱势者倾斜原则、村民自治监管办法来确定，并不得迟延解决村民内部矛盾问题，特别是对于新村民入股权与分红权及其他各村民拥有的同等权利，应当就地就时解决。

    从所谓的“土地承包经营权”来看，物权法第126条规定了“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经***林业行政部门批准可以延长。”假设，农民们在签订土地承包责任书时，循着农民身份权“按份分配”是公正廉明的。但土地是固定的，土地面积基本是衡定的，而村民是不固定的，是生息不止的。如果将土地固定得太死，就会产生很大的的矛盾：譬如，在第一代繁殖以后新增人口分不到承包地，可能存在的情形，有的甚至连累到第二代甚至第三代、第四代，那样的话，土地分配不公情况就更加严重。如果承包土地是长期固定的，许多人就会出现少地化或者无地化、贫困化，结果从开始时的分配土地相对公正廉明，酿成农村社会两极分化的严重问题。针对以上问题，应当需要有后续的补救措施，以避免以上问题发生。

    集体财产民主处分权，包括本条款规定的土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包、个别土地承包经营权人之间承包地的调整、土地补偿费等费用的使用与分配办法、集体出资的企业的所有权变动等事项与法律规定的其他事项的民主决策权利，共五大内容的农民集体财产民主处分权，其中一些内容也适用于城镇集体财产民主处分权。主要取决于集体组织内部和民主监管，集体组织内部解决不了的问题可寻求上级政府出面解决，上级政府出面解决不了的应寻求司法途径解决。不过，目前情势下，村民自治与政府协调、司法救济三个方面相互关系的法律不是很完备，还存在一些法律空白点，需要不断加强法制建设、行政制度建设和村民集体民主化建设，化解农民集体以及城市集体内部的各种矛盾，为集体组织的法制文明化和民主文明化建设贡献力量。

    本条款所示的集体财产民主处分权，主要是指农村集体财产民主处分权，但第（四）项的规定一般亦可适用于城镇集体企业的专控所有权与民主处分权。问题在于，在中国土地所有权二元化法律框架之下，两种地域的集体所有制会产生不相同的物权关系，是要进行区别对待的地方。

    相关法律：物权法第59条

    相关名词：【集体财产主要保护对象】【地产权】

    字数：3888字
正文 初稿242-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农民集体财产民主处分权与集体成员地产权

    一、基本概念

    集体成员地产权与民主处分权，是制度物权法赋予集体与集体成员的一项神圣的民主决定的权利，任何组织与个人无权干涉、剥夺这种法定的权利。台湾小说网  www.192.tw

    基于立法目的，按照公开公平公正原则与民主集中制原则，针对集体的土地统辖权、农用土地享用权、集体财产监管与分配权等权利的特点，依托集体成员身份权与集体财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权等的民主权利，对于集体财产实行全员、全过程、全方位、全要素的民主管理与质量管理，正确处理集体利益与个人利益的矛盾，使得集体和集体成员的合法权益始终处于圆满状态。

    集体成员地产权，主要是指集体与集体成员土地承包经营权与流转权，无论是统一集体的或者是分离到户的土地使用权，或者是统分结合的土地使用权，以及地上附着物所有权、地上投入产出所有权和农用地收益租赁权或者使用租赁权，荒地、荒滩、荒山、荒丘等四荒地的开垦权或拍卖、竞买取得权，征收集体土地所得补偿费民主分配权以及其他的集体财产的监督权、分配权等，都是全体农民最重要的生产与生活密切相关的财产权，也是集体成员民主处分权重要组成部分。

    地产权，指按照土地的合理使用权、合理利用权、合理作用权划分的专业对口的土地财产权，是各国物权法中最显要并且最复杂的一项不动产财产权，分为公益性、共益性、私益性和自益性、他益性几种形态，以及自物权、他物权、地役权、信托物权几种类型。

    集体和集体成员的土地使用权，应当是制度信托的土地使用权。如农村专地专用责任、集约用地和节约用地责任、基本农田保护责任等，所有这些都是社会责任。目前的土地承包经营责任制，因为不需要向国家交纳公粮余粮，责任范围已经调整。

    目前，大多数农民集体是松散的组织。越是这种情势，越是需要贯彻落实村民民主权利。农村干部要带头执行土地承包经营责任制，干部群众之间需要相互监督。物权法第1项至第三项，均与集体成员地产权与民主处分权都有关，不能疏忽大意。

    古典物权法和传统物权法注重的是土地所有权，当代物权法和新兴物权法有可能颠覆传统的物权法理论。栗子网  www.lizi.tw当代物权法和新兴物权法中有些土地使用权是免费取得和行使的，如承包地使用权、划拨建设用地使用权等，套用现存的土地所有权中心论是难以说明问题的。旧社会那些地主等自耕农需要上缴皇粮国税，佃农需要上缴更多的皇粮国税且需要向自耕农交租金。如今的自耕农和佃农都不需要上缴皇粮国税了，农民们最关心的不是土地所有权和土地用益物权，最关心的土地利用权和土地作用权以及所得的收成效益。比如，种小麦不合算就改为种水果、种药材等，种水稻不合算就改为养鱼虾等，这叫做土地利用权和土地作用权。这种游离于土地所有权和土地用益物权的地产权，应当是村民的生产经营自主权，其中包含了村民民主权利在内。

    一方面是由制度物权法确定的村民民主权利，另一方面还有由村民组织法确定的集体组织民主集中制的权利，前者法定的成分突出些，后者意定的成分突出些。法律的出发点和归属，在于平衡集体成员之间合法的权益，基本上做到平均地权，保护无地或者少地农民的合法权益，不能由少数人滥用职权损害大多数人的合法权益，不能权大于法、钱大于法，更不能侵占、哄抢、私分、破坏集体的财产。

    本法本条第1至3款概括性地规定了三大内容，另外，第4至5款还隐藏了几大内容。他们是：（1）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包的集体成员决定权；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整的集体成员决定权；（3）土地补偿费等费用的使用、分配办法的集体成员决定权；（4）村集体建设项目、公益事业的立项、承包方案，宅基地的分配、使用、调剂、对换方案等集体成员决定权；（5）集体企业建设用地使用权转让与财产分配的集体成员决定权。就是说，本条款的五大内容已经明确或者包含有集体成员土地权及其民主处分权，都是集体财产防火墙的重点保护对象。

    其中第5项，在立法、执法上还有一些难点。而《企业国有资产法》中的一些经验也值得借鉴。该法第30条是重点监管内容，第37条是民主管理内容。

    物权法本条第（二）款规定：“个别土地承包经营权人之间承包地的调整”，列入了农民集体财产民主处分权项目。

    农民集体财产民主处分权与集体成员地产权，是两者密切配合、分类推进的二合一权利。集体成员地产权是法定的土地使用权，农民集体财产民主处分权却有意定的成分，并且具有道德法、习惯法、自然法、逻辑法的成分。台湾小说网  www.192.tw自古以来农村是另类的地区，农民是另类的物权人，有些地方宗派主义、官僚主义、霸权主义重新抬头，呈现恃强凌弱的不良倾向，弱势群体的基本权益不能保证。

    物权法第59条规定的5大事项主要集中于集体成员地产权和其他的重大事项，必须利用农民集体财产民主处分权来加以切实保证，防止集体和集体成员的权利受到侵害。尤其是土地补偿费等费用的使用、分配办法显得格外重要，必须正确对待与公平处理。

    二、专家解读

    1．关于农民集体财产民主处分权

    有法律专家指出，原则上，在承包期内，发包方不得调整承包地。如果因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形需要适当调整的，按照土地管理法、农村土地承包法的相关规定，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）以上人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。（全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第127页）

    按理说，在一定程度上是可以弥补出嫁女或新生儿童无地分配的困境。但操作起来是十分困难的。有的村庄是年年接新媳妇、年年有新生儿童出世的，这样一来，可能会年年要调整，甚至一年下来要调整几多次数。农民承包到手的土地，一般不愿意出让，行政上也不好下死命令再分配土地。特别是林业用地，人家种上了树木、竹子，怎么个出让法？比较通行的办法是户内调整。

    我国农村分配土地，包括分配耕地、牧草地、林地、渔地、自留地、荒地、滩涂和宅基地等土地，是以家庭为单位分配到户的，“承包地的调整”是以家庭内部的调整为主导形式。家庭成员分配到国家政策份地，是一级分配形式；家庭成员内部的调整分配，是二级分配形式。家庭内部新接娶的媳妇和他们夫妇新生的儿童，也是“属于本集体成员”，有集体的身份权，就有获得土地分配和其他分配的权利。应当指出，虽然在一家一户之内，也会发生矛盾，也会有财产权的纷争，也应当合理解决。

    物权法不仅仅是平衡乡镇、村、组三/级集体与家庭之间的财产关系，而且要平衡各个家庭的财产关系。

    物权法本条第（一）款规定：“土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包”，也是农民集体财产民主处分权之一。所谓的承包权，只不过是一种陈旧的概念，在国家未消灭或者未恢复农业税时是一种契约式的农用土地使用权，在此之后应当是免费式的土地使用权，也是一种长期性的或统或合的永佃权。这种永佃权比较特别，国家和集体不但不收取农业税费，而且国家还给予种田户以农业补贴。因此上，得发包地者得利益，不得发包地者不得利益，而且是长达30年至70年的长远利益，必须尊重每个村民的民主处分权，更要尊重弱势者的合法权益。

    2．关于法律程序

    有法律专家指出，根据农村土地承包法的相关规定，土地承包应当按照下列程序进行：首先，由本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；再由该承包工作小组依照法律法规的规定拟订并公布承包方案；然后依法召开本集体经济组织成员的村民会议讨论承包方案。承包方案必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。（全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第127页）

    此外，物权法本条第（五）款兜底性规定，还包括村集体建设项目、公益事业的立项、承包方案，宅基地的分配、使用、调剂、对换方案等等方面的内容，也是农民集体财产民主处分权之一。归于农民集体财产民主处分权的其他事项，这个问题比较复杂，留作以后专题研究。

    农民阶级的特征是靠山吃山、靠水吃水，靠土地发展农副业。土地是农民最基本的生产资料。土地的分配与流转，要依据农村土地承包法、物权法等专门法的规定进行。

    3．关于土地承包方案

    土地承包方案，一类是对内承包方案，村或组级集体可以作为土地统辖权人的名义，对集体内部人员进行分配土地到户，由此产生的土地使用权，是一级土地使用权；另一类是对外承包方案，如转包、出租、互换、转让等形式流转，由此产生的土地使用权，是二级土地使用权。这里的“对外承包”，是指一级土地使用权人以外的承包，二级承包人即二级土地使用权人，不仅仅限于本集体组织以外的承包人，本集体组织以内的另类承包人也包括在内。

    所谓“土地承包方案”，对于一级土地使用权人而言，走的是一级法定的程序，无非是从本集体组织内部获得“按份分配”的土地，并获得相应的土地占有、使用与收益的权益，至于种植或养殖什么，怎么种植、养殖，集体组织一般不加干涉；对于二级土地使用权人而言，走的是二级法定的程序，从一级土地使用权人手上获得租佃的土地，并获得相应的土地使用与收益的权益，至于种植或养殖什么，怎么种植、养殖，集体组织一般不加干涉。

    转包，是集体组织内部承包土地的调剂，是一级土地使用权人自己不种地，将所承包的土地转包给集体组织内部的农民耕种。

    出租，就是已经获得承包权利者，将土地出租给集体组织以外的人耕种，并从租佃者获得出租的收益。出租人一般是一级土地使用权人，承租人一般是二级土地使用权人。

    互换，是一级土地使用权人与其他的一级土地使用权人相同数量或者质量土地的对换，是在互谅互让基础上的友谊式合约。

    转让，是指集体或者个人土地使用权的让出，农民集体和个人没有土地的处分权，不能擅自买卖自己占用的土地。一般是在农用土地转为建设用地时，才发生转让的事实行为。

    自从2006年开始，全国农村一律取消农业税。对于广大农民而言，所谓的“家庭承包责任制”完全改变了内容，“土地承包经营权”实际上是土地使用权，一般为土地用益物权（占有权、使用权、收益权），对于集体与农民家庭、个人而言，均莫过于此。对于二级土地使用权人而言，一般为土地用益权（使用权、收益权）。

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    集体成员土地补偿权与民主处分权

    一、基本概念

    集体成员土地补偿权与民主处分权，是关系到集体成员重大利益调整、分配、补偿或者用途变更的民主监管权。台湾小说网  www.192.tw此项特别规定，由所有制关系法、公共利益关系法、财产补偿与分配关系法、民主监督管理法等制度物权法和政策物权规范与控制，重点监控和打击贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用的违法犯罪者，切实保护农民集体和集体成员的合法权益。

    集体成员土地补偿权，主要是指国家因公共利益需要而征收集体成员承包的农用土地、自留地或者宅基地而取得法定的土地补偿权，以及其他的土地补偿权。

    集体成员土地补偿权，这是一项非常重要的补偿性权利，受制度物权法专门的严格的保护。农民承包的农用土地、自留地或者宅基地使用权和房屋所有权一旦被征收而丧失，就失去了世代赖以生存的生产资料和生活资料，对于全家人未来的生产生活的影响是极其严重的。为了保障集体成员土地补偿权安全而有效地行使，国家出台了一系列法律、法规和政策法规，逐步完善了征地、拆迁和合理用地、合理补偿的法律程序，加大了补偿费与人员安置标准，同时对于征地、拆迁过程中的各种违法犯罪活动进行了严格控制与严厉打击。

    确切地说，集体成员土地补偿权既是对内的又是对外的排他权、对抗权、对世权、溯及权、追击权和特别的物权请求权，这种物权保护的请求权应当不受诉讼时效的限制。每个集体成员有权对于各种违法征地、违法拆迁行为说“不”，甚至于可以状告地方政府、开发商和集体干部的违法作弊行为；每个集体成员有权对于征地、拆迁的一切不合理补偿或不合理提留与分配说“不”，甚至于可以状告地方政府、开发商和集体干部的违法作弊行为。

    集体成员土地补偿权既是一种特别严峻、特别排他的非常性物权，又是一种很容易被侵犯、被破坏的脆弱性物权，它既是集体组织的权利，又是个人民主性的权利。因为房地产业是个极具暴利的行业，房地产开发商千方百计地以金钱、物质、权利、美女等糖衣炮弹来击垮政府官员的道德底线，使得他们成为金钱与美女的俘虏，鬼使神差地为房地产开发商和拆迁承包寡头卖命，上下其手，沆瀣一气，铤而走险地暴力征地、暴力拆迁，甚至于利用公权力动用防暴警察、刑事警察、治安警察甚至于武装警察等公器全副武装地镇压权利人的反抗与抗议，在全国很多地方发生了许多突发性、群体性恶性事件与血腥事件，给整个社会造成了极坏极严重的影响。栗子小说    m.lizi.tw

    最近几年来，全国城乡因暴力征地、暴力拆迁而导致多起自/焚、自杀和他杀事件，发生多起开发商竟然利用挖掘机、大型工程车暴力地血腥地碾死村长、村民的严重事件！全国有许多地方在“吃饭靠财政，发展靠土地”的号召下，违法征地、用地、屯地、圈地运动象瘟疫一般的蔓延，有些国土资源监督部门带头违反法律规定怂恿暴力征地、暴力拆迁，并从中行贿受贿。地方政府和集体组织的干部贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费的现象也经常发生，全国农民的各种上访事件中，每年有六成以上是因为违法征地、用地、屯地、圈地以及暴力征地、暴力拆迁和补偿费不合理、不到位而引起轰动引起争议的。种种迹象一再表明，所谓农民集体财产民主处分权，最重要、最突出、最严峻、最复杂的，当数行使和保护集体成员土地补偿权之类的民主处分权了！集体成员土地补偿权之类的民主处分权是用血的代价换来的。与此同时，许多民主勇士不惜牺牲自己宝贵的生命来换取这种得来不易的权利，好像是战场上短兵相接的肉搏战！

    农民集体财产民主处分权，最大焦点问题，在于“土地补偿费等费用的使用、分配办法”和“集体出资的企业的所有权变动等事项”。本法第（三）、（四）两款作出了相应的规定。

    依据本法第42条的规定，为了公共利益的需要，国家依照法律规定的程序，可以农村集体共有的土地。农村集体共有的土地，应当支付土地补偿费、安置补偿费、土地附着物补偿费等费用。以前的做法是将上述补偿费以给集体组织，再由集体组织讨论分配给村民个人。后来发现这种做法弊端很多，延迟支付、象征性支付甚至于不支付甚至于截留、贪污盗窃村民补偿费的事件时有发生，导致很多村民群体上访与再上访事件连续发生，影响了农村的安定团结，损害了群众的根本利益甚至于损害了整个集体的根本利益。后来中央决定将上述补偿费直接由乡（镇）政府直接发放给农民个人，取得了良好的效果。即使是村组织提留部分，这笔款项如何使用或者再分配，也必须经集体成员通过村民会议等方式决定。

    农民集体成员作为土地使用权人，为了公共利益和经济建设的需要，将宝贵的土地资源贡献给了国家、经济社会，依法获取国家的土地补偿费、拆迁安置费等费用，是合理合法、理所当然的。栗子网  www.lizi.tw这些费用的使用、分配办法，应当由农民群众自己当家作主，不能搞专权，不能由少数人说了算，也不能由几个干部说了算。中国在城镇化、工业化建设过程中，每年有大量农用土地被政府征收，有大量集体与私人房屋被拆迁。

    二、问题分析

    集体成员土地补偿权与民主处分权是个十分严峻的问题。其中，反映出来的几个尖锐问题：

    一是征地、拆迁的法律程序不透明，有的政府官员、村干部与房地产开发商、拆迁承包人瞒着村民另搞一套，甚至于出现暴力征地、血腥拆迁等恶性违法事件，被征地拆迁的弱势村民的利益不得保障；

    二是虽然走了法律程序，但地方政府官员、村干部截留、侵占、挪用、私分、哄抢、破坏村民个人的土地补偿款、青苗补偿费和拆迁补偿款现象相当严重；

    三是农村上访案件增多，每年群体性上访事件中有7成以上为征地与征地补偿事件，上访暴力拆迁、血腥拆迁等恶性违法事件的情况也有增无减，一些举报违法犯罪分子的积极分子遭到残酷报复打击，有的甚至被报复至伤残与死亡，有的人死亡得非常悲惨；

    四是全国失地农民超过2亿多人，他们种田无田、做工无望，很多人社保与医保无份，给社会就业与社会保障事业造成了很大的压力；

    五是农民集体财产民主处分权的法律规范不太完善，刚性的条款较少，集体成员对于集体干部的约束力不强，特别是集体组织对于地方政府的错误决定难以抵制，地方政府“土地财政”和强制征地、强制拆迁的非理性冲动，而现行的法律难以约束他们的错误行为，官商勾结鱼肉村民的现象屡见不鲜，并且十分严重。

    农民的根本利益和根本问题在于土地权，引发农民社会极大矛盾和矛盾的主要方面，就在于政府强制征地、强制拆迁，在于村民个人的土地补偿款、青苗补偿费和拆迁补偿款不能足额按时发放。国/务/院针对以上诸种情况，下发了许多相应的政策和配套政策。如要求地方政府将土地补偿款、青苗补偿费和拆迁补偿款及时发放到个人，加强土地管理督察与土地财政审计工作，设置全国18亿亩耕地保护红线和严格征地、用地审批制度，联合多个国家监管机构在全国开展多轮次的房地产宏观调控工作，共同整治与打击国内外资本势力圈地炒地与炒卖房屋行为等等，已经取得了初步成效。

    物权法第59条第3项重申集体成员土地补偿权与民主处分权，也是对物权法第42条的补充规定。物权法第42条有更加重要、更加详细的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这种特别规定，实质上是制度物权法和政策物权规范与控制的范畴，是集体成员法定享有的土地补偿权与民主处分权。现实中，这部分费用一般支付给被征地的农民集体，其中大部分费用分配给本集体成员、补偿给受影响的土地承包经营权人。因为征收集体土地直接影响被征地农民的生产、生活，这部分费用的使用和分配办法必须经集体成员通过村民会议等方式决定。

    针对土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，容易被单位和个人贪污、挪用、私分、截留、拖欠等易发现象，中央和地方政府对此想出了许多对策。如严格征地程序、先补偿后征地，提高土地补偿费（有的甚至于与拍卖价款挂钩）、安置补助费等费用，把这些费用直接交到受补偿权人手上，为受补偿权人办理养老、医疗、失业、培训等社会保险。所有这些上层设计、上层监管，比民主处分权更有号召力、强制力、执行力和法律效力，同时也阻隔了失职渎职、贪污腐化的空间，效果显著，深受广大农民群众的欢迎。

    中国开始实行土地有偿使用制度，并允许土地使用权有偿转让，是从1987年11月份大规模试验开始的，国家批准在上海、天津、深圳、广州和海南岛进行土地有偿使用试点。随后，土地有偿使用制度从沿海地带与其他各省市自治区推进。不可否认，在城乡土地所有权二元化制度催化下，农村土地的监管水平远远不及城市土地的监管水平，国家、集体、农民个人的土地财产损失屡屡发生，全国每年因违法批地、用地、出租土地、组织内部违章建筑、截留土地补偿款所造成的直接经济损失难以计数，数以万亿计。

    虽然，法律规定农村土地属于农民集体所有，但集体组织与成员在转让土地时无话语权，是否同意转让、转让给谁、怎样定价、怎样收款收益，他们无权过问，实际上是县市区级政府在主持转让土地，甚至土地补偿款怎样分配都缺乏透明度。与此同时，全国各地权力寻租的腐败活动十分猖獗，各地农民举报、上访、告状的案例，7成以上是因为征地去向不透明、征地补偿不公正酿成的。

    农民集体财产民主处分权的行使，是化解矛盾、涤恶扬善、消除腐败、保障农民集体与个人合法权益不受侵犯，同时保障国家土地税收不受损失的良好途径之一。

    集体成员土地补偿权与民主处分权，既是集体成员地产权特殊变动后的受偿权的特殊需要，又是民主处分权的迫切需要，里面有大量的政策物权法作指导，涉及到政策规定达数十部之多。

    政策物权法是强制性的，民主处分权是确定性的，决定的效力是最终的效力。政府依据政策规定和公共利益需要征收农民的不动产，理应按照公平合理的原则合理补偿，不能以强盗打劫式的野蛮办法征收财产，也不能以象征性补偿的办法忽悠被征收人。农民所得土地补偿费、安置补助费、土地附着物补偿费等费用本来就不多，这部分费用的使用和分配办法必须经集体成员通过村民会议等民主方式作出决定。新政策规定，这些费用应由基层政府直接发放到村民手上，堵塞转手过程中的漏洞。

    针对野蛮征地拆迁和官商勾结欺压百姓等严重的社会问题，许多法学家提出“拆迁入刑”的建议，也有的专家学者提出返还原物请求权适用于二十年的诉讼时效。社会各界人士强烈抗议那些土匪资本主义、强盗资本主义的野蛮行径，一些贪官污吏和奸商也陆续地受到法律的严厉打击。相信在全国人民的共同努力下，各地的情况会慢慢了起来的。

    相关法律：物权法第59条

    相关名词：【农民集体财产民主处分权】【不动产征收】【公共利益】【集体财产防火墙】【私人财产防火墙】

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正文 初稿244-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体成员民主处分权与集体企业信托所有权

    一、基本理念

    集体成员民主处分权与集体企业信托所有权，系指运用当代物权法的物权价值观来确认与保护集体企业财产权，理顺集体内部物权关系的共同权利。栗子网  www.lizi.tw此项特别规定，由所有制关系法、所有权关系法、集体经济关系法、财产分配与处分法、民主监督管理法等制度物权法规范与控制，重点监控和打击贪污、挪用、私分、截留、哄抢集体企业财产的违法犯罪者，切实保护农民集体和集体成员的合法权益。

    传统物权法理论中，往往只关注集体企业所有权，并不关注集体企业信托所有权。当代物权法不仅仅关注集体企业所有权，更加关注集体企业信托所有权。集体企业所有权体系，是由两个基本点组成的，对外统称集体企业所有权，对内本质上是集体企业信托所有权，而且是制度信托所有权（由所有制关系法决定的信托所有权）。实际上，集体企业的财产是全体集体成员的财产，集体企业及其负责人是对全体集体成员负责财产的保值增值，代表全体集体成员对集体出资企业的财产行使占有权、使用权、收益权和处分权。

    集体成员民主处分权与集体企业信托所有权的关系，是主权利与从权利的物权关系。集体成员是集体企业的主人，集体企业负责人按照集体成员的决定行使权利、履行义务。物权法第56条第4项明确规定，“集体出资的企业的所有权变动等事项”需依照法定程序经本集体成员决定，说明了监督权、决策权和决定权应当属于本集体成员。其中，集体出资的企业转让、抵押的，必须依照法定程序经本集体成员决定，否则是无效的。

    集体出资的企业的所有权变动等事项，是指所有权变动中的重大事项。如集体企业合并、分立、改制、上市、转让、抵押，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，需依照法定程序经本集体成员决定。违反这项规定，给集体财产造成损失的需承担赔偿责任。

    应当注意的是，城市与乡村集体企业的产权应当是集体专控所有权，属于第三类消极所有权，在财产保护等级上处于第三级所有权的保护对象，次于专属所有权、专有所有权而优于一般所有权。台湾小说网  www.192.tw

    集体企业及其固定资产特种所有权、工农商业特许经营权等重要所有权是集体专控所有权，不能随意担保、变更、转让与消灭，均为受限制或者被禁止的零物权。譬如，集体企业的厂房、宿舍和其他建筑物是与建设用地使用权关联的固定资产，建设用地是专控标的物，不能随意担保、变更、转让与消灭；集体企业的海域使用权及其固定资产，是工农商业特许经营权的专控标的物，也不能随意担保、变更、转让与消灭，更禁止将此项固定资产和海域使用权转让于外国人。

    二、一般分析

    1．集体企业财产保护权

    集体企业财产保护权，亦称集体出资人企业财产保护权，系农村或者城市集体企业财产的保护权，指基于集体财产民主处分权、集体财产制度信托所有权、集体财产专控所有权而成就的特种财产保护权。集体企业财产是集体成员公共的财产，均采取财产制度信托占有、制度信托使用、制度信托收益和制度信托处分的财产监管制度。全体集体成员是集体财产委托人，集体组织干部与集体企业干部职工集体财产受托人，集体主要财产的监管应采取全员、全过程、全方位、全要素的监管，不能任由集体干部和集体企业管理人员擅自抵押担保或者处分集体企业的财产。

    目前，国家出台了《企业国有资产法》，暂时没有出台《企业集体资产法》。我们的意见是，因为集体企业也是公共所有制企业，《企业国有资产法》的很多内容是适合于集体企业的产权保护方针的。如集体企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的利益。所有这些都是集体财产民主处分权的核心内容。

    集体企业财产是集体的核心资产，与广大集体成员的利益息息相关。集体企业财产所包含的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系、劳动关系和社会关系，也是庞大的民主与法制关系圈子。多数集体企业是低端产业和利润微薄企业，比地方国有企业更加困难。小说站  www.xsz.tw集体企业发展优化组合的途径是与地方国有企业实现大联合，与国有企业搞股份制改造，集体企业改为私有制企业是下下策，应当尽量避免搞私有制，尽量避免搞“公退私进”。

    开办集体企业、发展集体经济的目的，也是为了改善群众生活条件的需要。大多数农民群众的生活条件依然很艰苦，组织上不能不顾群众基本生活条件和客观实际的需要，盲目地投资企业，将土地补偿款花光用光、甚至挥霍一空打水飘子。既然农民群众是土地使用权的主人，属于土地的管领权人，保证要在个人得大头、公平合理地分配，先决条件是农民家庭个人必须充分行使身份权、知情权、话语权、表决权和分配的收益权，能够有效地行使对于土地流转、收益、分配和监督权、否决权，有效地行使资金分配、流向、使用、收益及后续分配的监督权、表决权、举报权。

    中国农村集体企业的大规模改制，始于上世纪八十年代上叶。1984年，全国农村一刀切地全部撤建乡，集体企业大量改制。改制方向，基本上向私有制方向转变，其次是向股份制方向转变。与国有企业改制的情形相仿，内部人员暗箱操作，自卖自买，贱卖、白送集体企业财产的现象非常普遍，集体财产损失也十分严重。

    关键在于，集体企业要建立集体财产防火墙，完善其法律法规、规章制度，为农民集体财产民主处分权的行使创造良好的运行机制。宪法禁止任何组织与个人干扰破坏集体、集体经济、集体所有制与集体财产，违法必究，执法必严。关键在于，要在全国上上下下营造民主化氛围，一定要限制公权力滥用，特别是要密切关注某些利益集团的代言人利用各种名义来破坏集体、集体经济、集体所有制与集体财产，一定要利用集体财产防火墙来严厉打击各种违法犯罪分子。集体、集体经济、集体所有制不保，集体财产的保护无从下手。

    目前，中国有关集体财产保护法没有出台，对于集体企业财产保护的法律空白也很多。在这种情势下，如何建立集体财产防火墙，如何行使农民集体财产民主处分权，显得更加重要。人民公社解体以来，农村组织涣散、人心涣散凸现，弱势群体更加弱势，面临着的棘手问题很多。农民个人财产权不仅往往来自私权力的侵犯，而且往往来自公权力的侵犯。可参照的法律条文，是企业国有资产法。

    2．民主处分权与集体企业信托所有权

    本法本条第（四）款规定“集体出资的企业的所有权的变动等事项”，“依照法定程序经本集体成员决定”，是有效行使农民集体财产民主处分权的可靠保证。集体出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少资本，进行固定资产投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，应当接受集体成员的民主监督、民主表决，不得损害出资人、债权人和集体成员的权益。

    发挥以上法律的效力，提高执法水平，在于正确处理农民集体财产民主处分权与集体企业信托经理人的相互关系。

    集体企业财产民主处分权，是法律赋予集体成员“按份所有”的共有权，“按份分配”的收益权，以及“按身份权”派生的集体企业财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权。集体成员与企业财产的依附关系，是寄托关系；与企业经理人的关系是委托与信托关系。集体成员出钱、出物或者以其他权益集资成立集体企业，享有出资人权益，并将财产的保值增值、合理负担、合理分配、合理处分财产的希望寄托在企业，委托企业经理人做好做大做强企业，奉公守法，公平分配。

    集体企业财产民主处分权的对象之一，是集体企业的信托所有权。信托责任人是集体企业厂长、经理、总经理、总裁之类的信托经理人。企业信托经理人的首要任务，是要保证企业资产的保值增值，要全员、全过程、全方位、全要素地管理好企业产品，从改革、创新、挖潜上下功夫，保证企业做好、做大、做强。其前提是，信托经理人必须德才兼备，遵纪守法，克己奉公，公正廉明。如果信托经理人不称职，不合格，或者有严重违法乱纪、侵犯村民权益行为，集体成员有权提请村委会、村民委员会罢免其职务，并重新选举新的企业信托经理人。事关集体企业“所有权变更”等重大产权事项，企业信托经理人应当自觉地接受集体组织的指导和广大集体成员的监督、表决。

    集体企业财产是集体组织几十年来的辛苦积累下来的一笔核心作用的财产，集体企业在各尽所能、按劳分配和男女平等、同工同酬以及尽量实现共同致富上关系重大。发展集体经济主要在于集体企业的保值增值和做大做强，在于集体组织的决策民主化、决策科学化。山西省的大寨村（大队）、江苏省的华西村（大队）和河南省的南街村（大队）等先进集体，在坚持集体化、合作化和坚持共同致富、共同发展以及坚持决策民主化、决策科学化等方面树立了光辉的典范。

    那些弃明投暗玩私有化、单干化和独裁专制的集体，集体企业非死即垮，集体企业财产被侵占、哄抢、私分、破坏的不计其数。一些玩私有化、单干化和独裁专制的集体假典型，颠倒了正确的世界观与荣辱观，他们不以坚持集体化、合作化和坚持共同致富、共同发展以及坚持决策民主化、决策科学化为荣，反而以“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”和蝇营狗苟、相互斗角为荣；他们不以努力生产向国家作贡献为荣，反而软懒散地向国家伸手要钱要救济为荣；他们不以努力发展集体经济和集体企业创造集体福祉为荣，而以剥削压迫其他集体成员为荣……。是真民主真典型假不了，是假民主假典型真不了，事实胜于雄辩！

    相关法律：物权法第59条

    相关名词：【集体财产主要保护对象】【农民集体财产民主处分权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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正文 初稿245-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农民集体成员民主处分权的其他事项

    一、基本理念

    农民集体财产民主处分权的其他事项，也要依照法律规定，让全体村民充分行使“八大民主权利”，即集体成员身份权与集体财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权等八权合一的民主权利，也是集体财产防火墙的重要工具之一。小说站  www.xsz.tw此项特别规定，由所有制关系法、所有权关系法、民主监督管理法、村民委员会组织法等制度物权法规范与控制。在法无明文规定的特殊情势下，应当由道德法、习惯法、逻辑法进行补充规定，更好更全面地规范集体干部和其他集体成员的各种行为。

    现实情势下，农民集体是个自由散漫的组织和自给自足的群体，涉及到农林牧副渔和工商等各行各业，他们的生产生活很多是没有规律性的，他们的产品以小宗商品和零散商品居多，多数是适用于交易习惯和风俗习惯的，要修订一部“农民集体财产保护法”是有一定难度的，事实上至今也没有这种专门法。

    物权法第58条简单规定了集体财产的四大范畴，但最后一项是兜底式规定；物权法第59条简单规定了集体财产民主处分权的五大范畴，但最后一项也是兜底式规定。所有这些兜底式规定考验着我们的智慧、阅历、耐力和想象空间。如果说有法律、行政法规的明文规定，那么一定要按照规定执行。如果实在找不出明文规定，那么只好参照道德法、习惯法、逻辑法来推导集体财产权与民主处分权。

    与集体财产权与民主处分权关系最大和最密切的，仍然是土地类使用权，主要是限制他们的权利。如土地专地专用和建设用地统一规划制度、基本农田和耕地保护制度、集约经营和节约用地制度、水土保持与合理开发利用制度、不动产征收补偿与提成制度、禁止买卖和抵押土地制度、禁止违规占用土地和违章建筑制度、房地一致转让制度、正确处理相邻关系和地役权制度等等。土地资源类法律法规和政策法规多达220多部，主要是针对限制农民的土地使用权和处分权的。许多县市在基层集体中安插了土地协管员，这种人既是本集体成员，又是政府的临时雇员，具有双重身份。栗子网  www.lizi.tw虽然许多法律认定集体享有土地所有权，毕竟这种土地所有权不能与国家的土地所有权相提并论。

    县级以上人民政府既可以处分全民所有的土地，甚至于可以处分集体所有的土地，这也说明了集体的民主处分权还有权重的大小，还有一个边界线。集体成员滥用农民集体财产民主处分权，也是为法律所禁止的。同时又说明了集体成员行使民主处分权有很多限制性条件，还有一定的困难因素。即使是集体成员正当、正常行使民主处分权，可能要过几关：法律关、法律程序关、人情关、金钱关、美女关等等。集体成员懂法律的恐怕不多，能够过人情关、金钱关也是很不容易的。农村人一同日出而作，日落而息。全家人与被举报人屋宇相连，抬头不见低头见，且农村的宗派主义盛行，容易产生村霸恶棍和黑社会头目，打击报复甚至残害举报人的屡有所闻。这就是客观条件、困难因素。

    俗话说，小集体，大社会。麻雀虽小，五脏俱全。农村人口占全国人口的七成，农村集体占有、统辖、利用、使用全国土地的七成，全国的贫困、失业和无社会保障人口、失学儿童、离婚人数和自杀者九成在农村，全国上访案件中九成是农民和农民集体，农村、农民、农业等三农问题和计划生育问题是最难解决的老大难问题，每次遭受天灾人祸的最大群体是农民，干最苦最累活和当临时工受气受辱最受伤的是农民；农村集体可谓全国最大和分布最广泛的并且是最弱势的民主自治组织，农村集体的地产权关系、地役权关系、物权关系和相邻关系、人事关系非常复杂；农村过度放牧、过度砍伐、人为荒废土地和污染环境现象愈加严重，集体成员的生命财产遭受很大的损失；农村地区的赌博、偷窃、打架、斗殴和宗派主义、山头主义、欺骗敲诈现象愈加严重，也成为农村社区的不稳定因素之一。

    农民集体财产民主处分权的其他事项，指村民委员会组织法和其他法律规定的内容，如乡统筹的收缴方法，村提留的上缴与使用，村集体建设项目、公益事业的立项、承包方案，宅基地的分配、使用、调剂、对换方案，以及定时或者不定时的审计工作，村务公开工作等等，事无巨细，只要是涉及集体和村民利益的，广大村民享有“按份所有”的共有权、“按份分配”的收益权，以及“按身份权”派生的集体财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般分析

    根据国家经济形势的变化和政策的调整，农民集体财产民主处分权的其他事项的某些物权关系或许呈加权或者减权趋势。

    比如，乡统筹的上缴、村提留的项目与款项，国家已经三令五申减轻农民负担，并且公布了应当收费和不应当收费以及收费上限的全部项目，绝大多数项目已经明令禁止收费，农民集体与个人的财产权实质上已经加权。

    又如，村集体建设项目、公益事业的立项、承包方案，凡是有利于集体经济、公益事业和群众利益的，国家下放权利给集体组织，集体组织有优先的和免费的土地使用权，许多重要的村公路建设由地方政府出资或者参资予以扶持，许多重要的村自来水、网络工程甚至于煤气管道工程也由国有企事业单位出资或者参资予以扶持；集体占有的荒丘、荒山、荒沟、荒滩等“四荒地”（包括荒地、荒坡、荒沙、荒草和荒水等），集体组织内部流转的自由度较大，国家下放权利给集体组织的力度也较大。所有这些，证明了农民集体与个人的财产权实质上已经大大地加权了，有些财产权的增益是超乎平时所想象的范围。

    又如，宅基地的分配、使用、调剂、对换方案，既有加权或者平权的方面，又有减权的方面。减权方面，对于宅基地的分配、使用政策，总体上是从宽松到收紧的趋势，对于无偿使用或者低价使用宅基地的概率只会是越来越少了，新增宅基地的审批权将由乡镇政府上移至县市区政府，可能会有一些新村民、多处宅基地或者超量宅基地村民暂时申请不到宅基地了，村组织与成员对于宅基地的分配、使用只不过是初步的决定权，最终决定权在于有审批权的政府部门。至于宅基地的调剂、对换方案，有加权或者平权的一面。对于村组织原本是可以自由调剂、对换的，而现行法律是许可调剂、对换的，等于是平权；对于村组织原本是不可以自由调剂、对换的，而现行法律是许可调剂、对换的，等于是加权。

    宅基地的物权关系矛盾十分尖锐与难堪。在物权法草案讨论修改过程中，有专家学者提出，农民生活很苦，农民融资困难，应当在今后出台的物权法加进宅基地自由转让的条款，但立法机关认为这个问题很复杂，暂时不能下定论。全国各个地区人口稠密程度不同，人均分配宅基地面积也不同。

    其实，在物权法定谳之前有关管理部门、立法机关和其他专家学者作过大量调研工作，关于宅基地的来源问题，各种合法与不合法、正当与不正当来源难以辨识，里面复杂的事情和腐败的事件异常复杂。如根据重庆市的有关规定，主城区所辖农村的宅基地标准为每人20～25平方米，其他区县为每人20～30平方米。但是，在暗箱操作条件下，权钱交易、以权谋私、徇私舞弊的占有宅基地的现象是屡禁不止的，或者因为继承、流转、分家等原因，已经出现了一家几处宅基地的情形，导致宅基地的拥有量十分不平衡。以重庆市为例，目前（注：2005年）在总共43000多农户中，9000多户拥有两处以上宅基地，甚至于出现一户三、四处宅基地的情况。这使得多的户面积达500平方米，少的户则只有40平方米，户内人均最多的100平方米以上，少的只有10平方米左右（全国人大法工委民法室编著《物权法（草案）参与》第360～361页）。综上所述，关于宅基地的物权关系矛盾问题，既有历史遗留问题，也有现实中出现的新问题，从民主化和制度化两个角度分析，仍然存在一些不确定性的焦点难点问题，需要认真研究、认真对待，不能草率从事。

    近20年来，全国各地农村特别是沿海发达地区的农村，涌现出了一大批百万富翁、千万富翁和亿万富豪，有的村官拥有数十套房屋或者数幢别墅。相信有一部分人是凭借自己的聪明才智创造的财富，有一部分人是抓住机遇偶然致富，有一部分人是通过各种违法手段而暴富。其中，那些非法暴富者，一般是有实权或者有后台的乡镇、村、组集体的干部，他们有的利用职权通过霸占村民土地，然后不经政府批准擅自出卖给开发商或者合伙开发牟取暴利；有的侵占、截留、私分村民土地补偿款、拆迁款和集体的提留款、集资款等款项，据为已有，用于个人挥霍和投资自己的企业；有的一官多职，在多个集体企业兼职，在每个企业里拿股份甚至于吃干股、拿高工资甚至于吃空饷，利用工作之便通过股份制的办法，擅自侵占集体或者村民股份，拿干股、超额份股和超额分红；有的村官以招商引资为名，私自以村有土地与他人合作建商业街，自己奖励自己一次性二千万（还有四千万未到手）；有的贱卖集体资产，而自己从中索取贿赂；有的用手枪逼迫村民签订不平等条件的合同，强迫村民出让承包使用的农用土地给无良开发商搞房地产建设，多次强占村土地面积的4/5；有的用手枪威吓举报官员腐败的村民，公开叫嚣“要用50万元搞死你”，近乎黑社会性质的犯罪分子和旧社会的恶霸地主等，气焰非常之嚣张。

    总之，农村某些愚昧落后地区最缺乏的是农民集体财产民主处分权，直接导致某些官员专制、腐败，并且很嚣张地践踏法律和人权，导致集体和村民财产遭受大量的直接损失，严重阻碍了社会主义新农村建设事业，影响了农村的政治文明、精神文明和物质文明建设。

    农民集体财产民主处分权充分有效的行使，是解决农村各种矛盾的有效途径，是解决农民群众最关心、最直接、最现实、最迫切重大利益问题的必由之路。

    相关法律：物权法第59条

    相关名词：【集体财产主要保护对象】【农民集体财产民主处分权】【农民集体财产民主处分权与集体企业信托所有权】

    字数：3888字

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正文 初稿246-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地统辖共有权

    一、基本概念

    集体土地统辖共有权，实为农民集体土地统辖共有权，是指农村集体行政区域内一种法定的专有地权，由集体的土地统辖权、土地共有权两方面构成。台湾小说网  www.192.tw它是由法律的执行效力将“集体的土地所有权”转化成的实际物权，对于虚拟的地产权起指示作用。此项特殊物权，由所有制关系法、所有权关系法和用益物权关系法统一规范与调整，法定的专有物权必须依法设立、变更、转移、消灭，不得随意抵押集体土地、改变这种专有物权的性质。国家因公共利益需要，可依法收回集体的土地，发挥土地的社会效益。

    集体土地统辖共有权，是法律赋予农民集体与集体成员共有的农用土地使用权，包括村级、组级、乡镇级三种形式。尽管乡镇行政级别高于村级、组级，但三者之间的集体土地统辖共有权是平等的，没有高低贵贱之分。其中组级的基本上以自然村为基础，有着传统的族群土地财产权基础，实际上是集体土地统辖共有权的基本形态。

    由宪法、专门法等制度物权法确定与调整的农用土地特种专有物权，至于他们适用于普通物权法和担保物权法范围，是适合于普通流通领域的财产关系，不能排除农用土地的专有专用性质。依据农村土地承包法等法律的规定，是一种在三级集体中可以统一、可以分开，并且在集体与个人之间可以统一、可以分开的“统分结合”的农用土地使用权制度。其优先权、特许权、排他权、对世权、物权请求权和国家与社会救济权等一系列权利，基本上是不论集体组织与经济规模的大小的，也不论其是统是分的什么场合的，可以说是一律平等的。而从发展集体经济、改善村民生活的大物权大方向大原则上考量，由小集体过渡到大集体，由集体所有制过渡到全民所有制是一种发展趋势。

    村，是专指行政村，即设立村民委员会的村，而非自然村。在行使财产所有权即共有权时，由行政村或者集体经济组织来代表集体行使共有权，这是集体财产民主处分权和集体财产防火墙的要点之一，也是集体财产信托监管制度的方式之一。

    村内两个以上农民集体，是指两个以上集体经济组织组成的村民小组，主要是以自然村为主体。小说站  www.xsz.tw原来属于两个生产队现在合为一个村民小组的，是行政村内的基层组织。如果行政村内有集体经济组织的，就由此组织行使共有权；如果行政村内没有集体经济组织的，则由村民小组来行使，同样是集体财产信托监管制度的方式之一。

    乡镇农民集体，是指原先的一般为两个以上人民公社改制组成的较大的、也是行政级别最高的农民集体。但就其土地占有量而言，村民小组占有量最多，而乡镇集体占有量最少。乡镇集体土地统辖共有权主要在于城镇建设用地范围上。这是一种政社合一的组织，是直接隶属于乡镇政府的自治性经济组织。其集体财产民主处分权在某种程度上会受到政权的限制，原则上应当将集体财产民主处分权作为基本的权利对待。这也是集体财产信托监管制度的方式之一。

    集体土地统辖共有权是农民的主要财产权，由5个部分组成：（1）共同共有部分。如公共水塘、水系和公共场所的共有土地使用权等。（2）按份共有部分。如分产到户的基本农田和自留地等。（3）按户占有部分。如宅基地，也是按份共有的另外一种形式。（4）特殊占有部分。机动地和集体建设用地，也是共同共有的另外一种形式。未分产到户、属于集体组织占有作业的，也是共同共有部分的地产权。（5）存续于集体企业、集体设施等方面的集体土地统辖共有权。

    【注意】关于集体土地统辖共有权，这是当代物权法理学的一个的新词汇。首先，经过专家反复研究认为，现阶段的三级集体所有制，不再是公有制，而是共有制。政治经济学原理告诉我们，集体公有制的几个必备条件是：一是生产资料、劳动工具和劳动力归集体所有；二是统一安排生产，男女平等，同工同酬，各尽所能，按劳分配；三是集体公有制由所有制制度决定，不能由所有权制度来决定。对照以上三个要件，农村经过家庭承包化、单干化和股份化改造以后，特别是撤社建乡之后，从组织到实权已经不具备上述条件了。城镇的集体企业经过承包化、单干化和股份化改造以后，也从组织到实权已经不具备上述条件了。其次，对照“一物一所有权主义”原理和财产共有制原则，由于集体的公有制成分已经弱化，实际上已经由集体共有制取代了集体公有制。土地承包经营权、宅基地使用权以及集体财产的个人股份等是按份共有的，集体未分配财产、集体企业的财产是共同共有的。台湾小说网  www.192.tw集体基本上是个亦公亦私的共有经济体制，难以承担重大的社会责任，根本不能与全民所有制相提并论，而全民所有制从头到尾要对全社会承担全面的公益事业的重大责任。

    关于集体的土地所有权，有学者在物权法出台前后质疑这种土地所有权是虚权。罗马法系对所有权权能定义错乱，导致土地所有权认识上的偏差。中国在八二宪法颁布时将所有权定义为所有制制度下的占有形式，之后有关法律定义为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，导致集体的土地所有权自动升级。国家的土地所有权人可以自主地买卖土地，集体的土地所有权人不能自主地买卖土地，简单对比一下就知道了什么叫实权、虚权。

    二、地权构造

    1．专有专用的地籍权

    集体土地统辖共有权，首先必须立足于专有专用的地籍权。土地四至化的地籍权，须是农村范围内的、非国家所有的、专门用于改善村民基本生产生活条件的土地，并且是可以确定为某个农村集体共有的农用土地。农用土地一旦确定为某个农村集体共有，排除其他所有制享有和共有的可能性。

    2．专有专用的土地统辖权

    专有专用的地籍权成立后，如何规范与调整地产权，是行使权利和履行义务所必需的物权统治机制。集体土地共有权三种行政级别式的类型，让地籍权变成土地管理学上的民主权利，必然产生土地的统一辖理权。是以集体的地籍权为先机，以集体成员的身份权为本位，以集体专有专用的优先的土地占用权、享用权、新型永佃权、用益物权或者地产所有权为代价，依法设立、行使、保护、变更、转移、消灭其集体的土地共有权。

    是法律依据统一、地籍权与集体成员的身份权统一、集体的土地共有权及其义务统一、集体专人专用及专地专用统一、集体的土地共有权与优先权、专有权、专用权统一、是集体的土地共有权与集体管理权高度统一的特种地产权。

    统一辖理权，是一种自监理、他监理、共监理、互监理的土地利用与管制权。

    3．专有专用的集体成员身份权

    集体土地统辖共有权，必须有赖于专有专用的集体成员身份权。这种村民的身份权才是维系集体土地统辖共有权的主体地位之所在，否则是无效的。

    农村集体成员身份权是获取集体土地统辖共有权的基本条件之一，否则不能获取集体组织统一辖理的土地使用权。集体成员中的有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与除物权以及其他的自物权与共物权，一般要求根据农村集体成员身份权而规范与调整。这种身份权是专人专用、专有专用的，是不能由他人来替代的。

    4．专有专用的优先的土地占用权

    村民拥有专有专用的地籍权、集体成员身份权，自然会拥有专有专用的优先的土地占用权。这种土地占用权，依然有重物权与轻物权、加物权与减物权等动态物权关系之分。无论是归属于哪种共有或者专有成分，却都是相对消极的土地占用权，同样要规范与调整其设立、行使、变更、转让、保护与消灭的制度化建设。

    5．专有专用的优先的土地享用权

    国家减免农业税和给予农民以农业补贴的新政策出台，农民集体的土地使用权几乎是加权再加权的土地享用权，而且是专有专用的优先的土地享用权，从事非农的或者没有取得农用土地使用权的，享受不到这种法定的特权。

    6．专有专用的优先的新型永佃权

    农民集体成员专有专用的优先的新型永佃权，虽然也是长期的农用土地使用权，却不需要向任何人交地租、农业税和高利贷，而且国家还给予种田补贴。

    7．专有专用的优先的土地用益物权

    物权法在用益物权部分讲的是集体的土地用益物权。有些专家学者认为用益物权是可靠的，所有权是不可靠的。理由很简单，土地所有权是包括土地占有权、使用权、收益权和处分权四项权能在内的，然而集体的土地权并不具备处分权这一关键性权能，集体和集体成员没有买卖土地、改变农用土地性质的权利。

    8．专有专用的优先的地产所有权

    本条款“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”的规定，立法的主要目的在于保护农民集体的地上附着物所有权和生产经营自主权，统称为专有专用的优先的地产所有权。

    9．多重消极式的农民地产权

    集体土地统辖共有权均为多重消极式的农民地产权。

    第一重，因农民地产权是农民专有的定向的固定的地产权，这种权利是专享专用的，因物权关系圈相对封闭而消极。对于非农身份或者没有分到农用土地的人来说，只能是租用或者借用农用土地，不能取得集体土地统辖共有权。

    第二重，因农用土地、农村建设用地是专地专用的，制度信托关系圈相对封闭而消极。集体土地统辖共有权主要是农村土地统一辖理，既要保障共有权的顺利行使，又要保障专地专用的政策落实。

    第三重，农民地产权于现阶段是完全消极受益制之享用型地产权。其特征是地产所有权人或者用益物权人既不向国家纳税，也不向任何人交付地租，是免费的土地占有权、使用权和收益权。集体土地统辖共有权的主要物权价值和经济价值就在于此。

    第四重，集体土地统辖共有权是全方位网络化的完全消极农用地产权。集体土地统辖共有权，就是依托专有专用的地籍权、集体成员身份权，向专有专用的优先的土地占用权、土地享用权、优先的新型永佃权、优先的土地用益物权、优先的地产所有权呈扇形扩展，形成全系列的消极农用地产权。

    所谓消极，系指集体土地统辖共有权及其主体客体相对封闭，不能如产出物那样自由交易，性质上很不活泼。

    相关法律：物权法第60条。

    相关名词：【集体土地统辖权的特征】

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正文 初稿247-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地统辖权的特征

    一、基本理念

    集体的土地统辖权的特征，指农村集体的耕地、林地、山地、草地、荒地、滩地之弱化公有制并强化共有制、弱化土地所有权而强化土地使用权、利用权、作用权的专地专用特征，或者是弱化土地所有权而强化地上附着物所有权即强化地产所有权的专业性实务性特征。栗子小说    m.lizi.tw农村行政区域与土地管辖权的统一性、农村行政区域与土地管辖权的传承性、农村行政区域与土地管辖权的自治性，是集体的土地统辖权的一般特征。

    物权法第60条“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权”是个笼统的规定，将森林所有权与林地所有权、山岭上附着物所有权与山地所有权、草地上附着物所有权与草地所有权、荒地上附着物所有权与荒地所有权、滩涂上附着物所有权与滩涂所有权混合在一起了，也就是将地产所有权与土地所有权混合在一起了。

    “农村土地归集体所有”的规定，是1982版宪法规定的格律，数十部法律法规一起附和。从那里起，从所有权概念到所有权主客体都发生了很大的变化。从“集体的土地统辖权”的概念与特征入手，可以切合实际地解剖麻雀。

    物权法的根本目的和基本原则，必须实事求是地确认、保护、利用并规范、调整形形色色的物权，特别是要重点确认、保护、利用并规范、调整各种不动产的所有权。其中最大的老大难所有权是土地所有权。物权法学家与政治家的立场、观点与方法是不同的，必须站在公正公理的中立立场上，运用系统工程原理和一般均衡原理来精益求精地解释每一种物权关系、物权现象与物权本质。

    任何一种物权，贬低它、拔高它是根本行不通的。集体与个人不能自主自由买卖土地，对照所有权的四项权能缺少了处分权，应当确认为用益物权吧？

    关于集体的土地所有权，有学者在物权法出台前后一直质疑这种土地所有权是虚权。罗马法系、日耳曼法系以及大陆法系、英美法系对所有权权能定义非常错乱，无权能说、一项权能说、二项权能说、三项权能说、四项权能说以及其中的权能组合不统一等，导致土地所有权认识上和法律上的偏差。栗子网  www.lizi.tw然而，法律的效力在于科学价值。

    中国是模仿大陆法系所有权概念的，在八二宪法颁布时将所有权定义为所有制制度下的占有形式，之后民法通则、物权法等法律定义为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，导致集体的土地所有权自动升级。国家的土地所有权人可以自主地买卖土地，集体的土地所有权人不能自主地买卖土地，简单对比一下就知道了什么叫实权、虚权。

    制度物权法和普通物权法最难界定的权利是土地所有权。从根本上来说，土地所有权是与国家的领土主权联系在一起的，而土地的社会性、公益性、共益性始终是占主导地位的，土地的利用权、作用权以及使用价值、经济价值和物权价值是十分突出的，绝对不能将土地所有权与其他的不动产、动产所有权一般看待，绝对不能将土地当作一般商品来对待。从根本上来说，土地不是商品，至少不是一般的商品。从某种意义上说，土地的利用权、作用权比土地所有权更有实际效果。集体的土地统辖权，关键在于集体利用土地的作用权，过高地或者过低地授予当事人的权利不会有多少实际作用。

    从集体的土地统辖共有权定义中，已经呈现一些特征。如专有专用的地籍权、专有专用的土地统辖权、专有专用的集体成员身份权、专有专用的优先的土地占用权、专有专用的优先的土地享用权、专有专用的优先的新型永佃权、专有专用的优先的土地用益物权、专有专用的优先的地产所有权、多重消极式的农民地产权和共同共有、个人按份共有等物权特征。

    二、一般分析

    集体的土地统辖权除了共同共有、个人按份共有和专有专用的特征以外，主要有以下几点特征。

    1．农村行政区域与土地管辖权的统一性

    土地统辖权，是中国主要在农村按照地域属地的基层单位实施土地集权管理的一种基层权力模式。这种特权，是根据农村与农业的专业性、农民的身份权、土地的使用权、利用权、作用权等专地专用特征而专门设立与保护的，外表上名义是土地所有权，而实质上类似于农民共有的地产所有权。

    统辖，就是统一区划辖理。统辖权，就是依据一定的职责、权限和义务，按照隶属区域来管理农地的分配、调配、使用、利用、转让和出让土地的相关事务。小说站  www.xsz.tw原则上，土地统辖权从上而下、层层管辖，是乡镇、行政村、小组三级共管体制，是农村行政区域与土地管辖权相统一的层级共管模式。

    农村行政区域与土地管辖权的统一性，整合了土地资源、地理资源、人力资源，将行政区域与土地利用面积、人力资源混为一体的土地管辖层级模式。尽管各级基层组织的物权侧重点不同，但对于耕地、林地、山地、草地、荒地、滩涂、自留地、宅基地的事权是统一的：统一政策，统一程序，统一规划，统一管辖原则。

    2．农村行政区域与土地管辖权的传承性

    农村行政区域与土地管辖权的传承性，是指乡镇集体组织继承了人民公社集体组织的土地管辖权，行政村继承了生产大队的土地管辖权，村小组继承了生产队的土地管辖权。但具体的地域与土地面积在历史的沿革中有所调整，或者由几个公社撤并为一个乡镇，或者由几个生产大队撤并为一个行政村，或者由几个生产小队撤并为一个组等等，同为土地管辖权但有变动与变更。经济条件好的地方，在乡镇集体、村集体、组集体基础上，分别成立了经济总社、经济分社和经济社，集体组织的架式好象比农业单干化的强一些。

    中国建制的三级基层农村组织，是农村行政兼经济性质的基层组织。他们的前身，是人民公社、生产大队、生产队。乡镇是由若干个片区（原人民公社）组成的区域有较大变动，而行政村与原生产大队、小组与原生产队的区域变动不大。1984年全国人民公社解体以后，由新的农村基层行政机构代替了原有的集体组织，将改制后的农村基层行政机构看作是“集体”。1982年制订新宪法“八二宪法”时，没有撤社建乡，“农村集体”没错。撤社建乡以后的“集体”就大不相同了。宪法是根本大法，其他法律不管三七二十一要跟宪法保持一致，故凡是有与农村地权规定的法律条款，几乎一个模式地复制下来。当时人们对于土地所有权的概念仅限于土地占有权一项权能，与民法通则、物权法的四项权能是不同的。

    农村行政区域与土地管辖权的传承性，是虚实结合、层层管辖的土地管辖权。虚，是指“集体”、“集体的土地所有权”有虚的一面，不直接占有土地的一方有虚的一面。实，是指三级组织均可以参与土地的管辖工作，而是否直接占有土地不作为决定因素，如乡镇组织一般不直接占有土地，却有权依法管辖行政区域内的土地事务，并且事权上是从上而下、层层管辖的。所谓虚实结合，实际上是将农村行政组织当成了集体组织，将土地的所有权变成了土地的管辖权。

    3．农村行政区域与土地管辖权的自治性

    农村行政区域与土地管辖权的自治性，主要是指农用土地的管辖自治性。尽管行政管辖与土地管辖有层层管辖、齐抓共管的特征，对于同一级别的其他行政区域的管辖权有排他性的一面。这种排他性，造就了各个集体和集体成员支配土地资源的自治性。

    物权法第59条的规定就是农民集体财产民主处分权的五项原则规定。本条款的三项原则规定，也是农民集体财产民主处分权的延续式规定。所有这些都是保障农村土地管辖权自治性的法律防火墙。依据土地管理法、农村土地承包法、村民委员会组织法等法律规定，农村各种土地的管理，人人都有知情权、监督权、建议权、举报权、抵制错误权和相应的物权保护请求权。这些权利也是土地管辖权份内的义务，对于知情不报者、同流合污者同样地会被追究法律责任的。

    农村行政区域一定，农村土地管辖权一定，各乡镇、村、组的土地管辖权是自治权。即各乡镇管辖、利用各乡镇的土地资源，各行政村管辖、利用各行政村土地资源，各组管辖、利用各组土地资源，他人不得干涉内政。建设用地使用权的层层规划审批权除外。

    实际上，农村区域的自治权，一直延伸到农民家庭个人。农民阶级的土地权，是一级土地使用权，大部分属于土地享用权，既不交粮交税，也不交租，完全是自己管自己。

    农村行政区域与土地管辖权的自治权，是中国农村相当特殊的一类物权。对于管辖农用土地来说，行政机构纯粹是为农民服务的，并不获得本单位的利益；但是将农用土地转化为建设用地，可以将土地的潜在价值变现为现实价值，从无物权中变现为特定的有物权，将无收益权变现为提成的收益权。并且建设用地的价值远远高于农用土地的价值。农村行政区划的区域越大占据的土地面积越大，未来的收益越大，土地管辖的自治权随着收益的扩大也会相应扩大。

    农村区域的自治权，是由区域行政管辖权派生的人权、地权合二而一的独立权。与土地所有权一样，也有虚权与实权之分。直接占有土地的一方实权就大，否则实权就小。对于农用土地而言，土地平分到农民个人头上，农民个人的自治有实权，不直接占有土地的组织与个人就没有自治的实权。对于建设用地而言，乡镇一级是政府部门，有行政上的实权，村、组两级组织和个人则没有这种实权。对于土地征收补偿而言，直接承包占有土地一方有实权，其他的就没有实权。农民阶级是弱势、困难群体，某些自治权向农民个人倾斜是完全合理合法的。

    土地征收补偿费分配与提留的自治权，重点应当是放在组一级里面。组的前身，是人民公社时期的生产队，是最基本的经济核算单位，而且基本上是一个自然村就是一个生产队。其土地基本上以自然村为单位继承下来，是带有血缘关系的继承权。干脆以自然村确定土地征收补偿与提留方式，是农村人格权、身份权和土地继承权派生的自治权，更加合理合法。有许多地方，一个自然村的土地被征收了，等到发放土地补偿费时，别的自然村却要争着平分土地补偿费，这显然是不合理合法的。

    相关法律：物权法第60条。

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    字数：3888字

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正文 初稿248-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地共有权的特征

    一、基本理念

    集体土地共有权的特征，主要表现为：当集体的土地没有分给各家各户使用时为共同共有权，当集体的土地分给各家各户使用时为按份共有权；全国农村总体上呈现集体组织公有制成分有所弱化，共有制成分有所增强。栗子网  www.lizi.tw其一般特征，主要表现为：一是农民身份权取得共有土地的特殊性。二是农用土地免费共同使用的特殊性。三是与农村土地统辖权相关联的特殊性。四是与农村土地自治权相关联的特殊性。

    从集体的土地统辖共有权定义中，已经呈现一些特征。如专有专用的地籍权、专有专用的土地统辖权、专有专用的集体成员身份权、专有专用的优先的土地占用权、专有专用的优先的土地享用权、专有专用的优先的新型永佃权、专有专用的优先的土地用益物权、专有专用的优先的地产所有权、多重消极式的农民地产权和共同共有、个人按份共有等物权特征。

    权威解读文本中认为，集体所有和共有是不同的。共有是两个以上自然人、法人对一项财产共同享有占有、使用、收益和处分的权利，都有权要求分割共有财产。集体所有是公有制的一部分，集体的成员不能对集体财产行使权利，离开集体时不能要求分割集体财产。

    以上说法，似乎有一定道理，说明了集体所有是相对稳定的所有制，自然人、法人共有是相对自由的所有权。两者之间在确认、保护方面确实有一定的差异。

    如果全面分析和一分为二地看问题，其中一些物权法理还有得商榷。

    一则，关于公有制问题。政治经济学中界定公有制有个尺度，那就是生产资料、劳动工具和劳动力是公共所有的，产品分配实行各尽所能、按劳分配的方式。目前农村大多数地区实行家庭承包制，公有制三要素已经改变，分配方式上是自足自给，只有土地是国家分配的。其他农村地区和城镇地区的集体，基本上实行股份制了，按股分配是主要形式，按劳分配是次要形式。其实股份制在西方国家都很盛行，他们在政治经济学上统称私有制，而物权法理学上称之为共有制。

    二则，关于财产处分问题。关于自然人、法人对一项财产都有权要求分割共有财产。栗子网  www.lizi.tw实际上，他们对于动产和易分割的不动产是这样，对于不易分割的财产主要是不动产不是这样的。如业主专有的财产可以自己分割，共有的土地使用权不易分割。合伙企业和股份公司中的不动产和动产也有不易分割的，如上市公司中股东抽逃资金都不行，更甭说分割共有的土地使用权。

    实际上，集体整体上没有买卖土地的处分权。农村比较普遍的做法是，出嫁女或者入赘男离开家乡后仍然保留土地使用权；比较发达的农村地区实行了股份制，以承包地入股的，出嫁女或者入赘男离开家乡后仍然享有相当的股份。

    三则，共有制推导问题。本质上集体所有制是介于全民所有制和私有制的中间体制，与全民所有制这种公有制划等号肯定是不行的，与私有制这种自由体制划等号也是不行的。家庭承包制后更多的是向私有制一方倾斜，集体承包制后更多的是向公有制一方倾斜。集体股份制改变了生产关系和分配关系，共有制成分更加浓厚。

    既然集体所有制是介于全民所有制和私有制的中间体制，土地使用权相当于按份共有（共同共有中的按份共有），集体股份制相当于共同共有或者按份共有，那么，将集体所有制定义为“集体共有制”应当是可行的。

    政治经济学中解释集体所有制性质是从所有制关系法一个方面解释的；物权法理学解释集体所有制性质是从所有制关系法、所有权关系法和用益物权关系法三个方面解释的。前者忽略了集体所有制的共有关系，是孤立地片面地静态地看待集体所有制。整体地全面地动态地看待集体所有制，就会发现集体共有的成分多于集体公有的成分。

    诚然，集体共有制是相对优先和稳定的共有制，集体的土地统辖权、利用权和作用权是优先的，享有一般共有制所不具备的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物上保护请求权。

    四则，所有权共有制与用益物权共有制是不能等量齐观的。集体的用益物权才是实权。如果集体土地所有权没有实权，那么其土地统辖权、利用权和作用权、用益物权才是实权。

    集体土地共有权的范围是法定的范围，是集体土地财产权客观存在和客观规律的真实反映。其由5个部分组成：（1）共同共有部分。如公共水塘、水系和公共场所的共有土地使用权等。栗子网  www.lizi.tw（2）按份共有部分。如分产到户的基本农田和自留地等。（3）按户占有部分。如宅基地，也是按份共有的另外一种形式。（4）特殊占有部分。机动地和集体建设用地，也是共同共有的另外一种形式。未分产到户、属于集体组织占有作业的，也是共同共有部分的地产权。（5）存续于集体企业、集体设施等方面的集体土地统辖共有权。

    二、一般特征

    集体土地共有权除了以上概括的以外，主要有以下一般特征。

    1．农民身份权取得共有土地的特殊性

    集体的土地共有权，就是法律赋予广大农民群众以大民主、大民生的土地权利。这种权利是以农村户籍身份为标志，采取相对平均主义的方法分派农用土地和住宅土地，获得若干年份的土地使用权，基本上属于无偿使用的土地享用权。

    农民身份权是与集体财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权等八权合一、“按份分配土地”的民主、民生权利。相对于城镇集体和个人，相对于其他组织与个人，具有非常特殊的土地权利。

    所谓共有，就是在同一个集体之内，农民个人的土地使用权你有、我有、大家有。这与人民公社制度下的公共所有即是有一定区别的。《人民公社六十条》实际上是将农村土地定义为国有土地了。

    2．农用土地免费共同使用的特殊性

    农民的问题，简单地说，一是地权问题，二是负担问题，三是困难问题。农民阶级获得一定数量的自耕土地，可以实现自食其力的解放；农民阶级减免皇粮国税，可以实现完全的自力更生的二次解放。现阶段，全国农用土地一律免费使用，具有工业反哺农业、城市反哺农村的特殊性。

    对于农民而言，土地是财富之母。农民没有土地，没有最基本的生产资料和生活资料，就不能成为真正的农民，只能成为地奴，影响佃农阶级的生存与发展。中国上下五千年的历史充分证明，在农业社会里，地权的两极分化，是导致农民大规模饥荒、死亡、起义、造反的导火索。古代著名管理学家、思想家管子告诫人们：“地者，政之本也。是故地可以正政也。地不均平调和，政不可正也。政不可正，事不可理也。”

    如果农民负担过重，即使有相当多的土地，也不一定能够勤劳致富。当粮食价格基本恒定在一个水平线上时，化肥、农药、农机、农具、种子、灌溉和人工费上涨时，农民们就会投入多产出少，一年到头所剩无几甚至贴本。加上各种名目繁多的税费，农民阶级不堪重负。自从2006年全国统一免除农业税以后，延续2600年的皇粮国税寿终正寝。此后，各地依据国家的有关规定，给农民发放了各种农业、农机具补贴。亿万农民真正成为自食其力的主人。从此以后，全国农用土地的地权，就是免费使用的土地享用权。

    3．与农村土地统辖权相关联的特殊性

    农村土地共有权，是与农村土地统辖权相关联的复合权利。农村土地统辖权一定，农村土地共有权胜出；农村土地共有权一胜出，即将农村土地统辖权落实到位、到人。两者之间是相辅相成的辩证关系。

    农村土地共有权与农村土地统辖权，都是农民阶级的特权，是法定的靠山吃山、靠水吃水的特权。仅局限于农民农用或者家用土地使用权、土地享用权的特权，对于建设用地则不具备此类特权。

    农村土地共有权与农村土地统辖权的特权，确实是农民享受到的一种很特殊的特权，如获得征地补偿费就是一例。城市集体和私人的土地使用权价值更大，一旦他们的土地被政府征收，没有得到相应的土地补偿费。这些政策性物权如何保持法律的天平相对平衡，是一个很大的问题。

    4．与农村土地自治权相关联的特殊性

    现阶段的农村组织淡化了集体的功能，强化了自治和共治的权利。农村土地的区域性统一辖理，农村土地由农用性质向建设用地性质延伸，土地利用与收益的多元化，农民免费的份地和生产经营自主权的获得，免除各种农业税费，获得农业补贴等，所有这些构成了农村组织的自治和共治权利。相对于其他组织与个人，具有土地物权的特殊性。

    农村土地共有权与农村土地统辖权的确定，保障了已经获取土地使用权的农民群众有了相对稳定的生产资料，从而进化为农用土地的自主经营权。农民们不再机械地固守“以粮为纲”，可以因地制宜地发展高附加值的养殖业、林果业及其他副业，广开才路地增加个人收入。从某种意义上说，农村组织的土地统辖权和农民阶级的生产经营自主权，这些自治权利本身具有特殊性。

    土地使用自治权并非最有效的自治权。农村经济组织过分分散化、单干化，对于社会主义的集体协作和农业机械化、灌溉化、现代化会产生很大的负面影响。农村地区组织涣散、思想涣散对于农业生产承包制有一定的冲击作用。我国人均耕地面积不到世界人均耕地面积的1/4，但是，许多地区人为的荒芜耕地，造成了极大的浪费。农村地权不可滥用，应当进行一定程度上的限制。

    有人认为农村土地分田到户以后会极大地调动农民们种粮积极性，农业生产自然而然地得到提高。事实并非如此。如今农村到处能够见到搁荒的土地就是明证。是否能够真正调动他们的积极性，需要有精神动力，需要有经济杠杆起支撑作用。种粮者不是为种粮而种粮、为温饱而温饱。他们最看重的是获得经济效益。如果谷贱伤农、种粮越多越亏本，分得的田越多、种的粮食越多亏本越多。

    农业的根本出路在于集体化、机械化、集约化、效益化。

    很有意思的是，中国大陆在八十年代以前是个集体化模式，到了八十年代以后是个单干化模式；中国台湾地区则相反。更有甚者，中国台湾城乡的土地国有化水平却一直高于中国大陆。中国香港、澳门的土地国有化水平是百分之百！

    相关法律：物权法第60条。

    相关名词：【集体土地统辖共有权】

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正文 初稿249-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法的效力

    一、基本理念

    物权法的效力，是指合法行为产生的物权保障力，同时又是检验法律公平合理程度的物权执行力，体现普世价值的物权定向力，保护物权的优先力、排他力、对世力、溯及力、追击力和保护力。小说站  www.xsz.tw它是检验立法的效力、普法的效力和执法效果的定力，检验在普通物权法、担保物权法和制度物权法在应用过程中是否符合客观、公正原则，是否符合系统工程原理与一般均衡原理。其中，物权的主体客体以及权利义务清晰，物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、法律关系能够理顺，经得起物权法理学的推敲，这是产生物权法效力必备的条件。

    此处所谓物权法的效力，是专门针对土地所有权二元化的法律效力而进行的理论探讨。适用于所有制关系法、所有权关系法和所有权的优先法、排他法、对世法、溯及法、追击法、保护法和权能分析法，适用于物权法一物一权主义基本原理。简单的推导方法是，当土地所有权符合一物一权主义基本原理并且所有权的四项权能周全，并且具有适格的优先力、排他力、对世力、溯及力、追击力和保护力时，土地所有权就可以成立，否则就不能成立。

    任何一种土地所有权二元化法律，每当土地所有权人不能自主自由买卖土地时，土地所有权中最重要最起码的处分权被法定取消，只能产生名义上的土地所有权，而决非实质上的土地所有权，这必然会导致从立法、普法到执法上大打折扣，影响到法律的公信度与实际的势力效力。

    比如说，法律规定某品牌的拖拉机归集体所有，集体不能自由买卖拖拉机，拖拉机的转让只能由县级以上政府转让；拖拉机的用途由法律、行政法规和政府说了算，专机专用、集约使用、节约使用等。这样的动产所有权是否能够成立？到底是集体享有、行使所有权，还是国家享有、行使所有权？这么说来，集体连信托所有权人都不如、都不是。信托所有权人可以根据所有权的意思表示，行使财产的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权。但是，集体能够对拖拉机行使占有权、使用权、收益权，不能行使处分权和信托处分权，而从本质上来说，其既不具备拖拉机的所有权，也不具备拖拉机的信托所有权，仅具备拖拉机的用益物权。小说站  www.xsz.tw集体对本集体所有的拖拉机不具备适格的优先力、排他力、对世力、溯及力、追击力和保护力时，此项所有权只能是“法定”的虚拟的所有权，是没有实权和实际效力的。

    无论是大陆法系或者是英美法系，最大的制度瓶颈在于土地所有权二元化设置的缺陷，当然也包括表面上公平与实质上不公平、物权的天平倚重倚轻法律缺陷在内。土地所有权人无土地的自主自由买卖权、无自主自由用途的决定权等等，不能简单地定义为“所有权限制在起作用”，只能说法律条文原本拔高了所有权定义与能量的缘故。同为土地所有权，国家的土地所有权同样地也会受这样那样的法律限制，为什么这种所有权主体在行使土地的占有权、使用权、收益权和处分权方面是全能的而没有出现那种奇怪的限制呢？同为动产所有权，为什么每个所有权人可以自由处分和利用其财产呢？有比较就有鉴别嘛！

    要了解、判定国家与集体土地所有权二元化以及集体土地统辖共有权的法律效力，应当先从物权法的效力谈起。

    法律的效力，是指合法行为产生效果的保障力，同时又是检验法律公平合理程度的执行力，体现普世价值的定向力。用以上保障力、执行力、定向力来衡量法律的质量，是三大抽象的标准。美国大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，而非逻辑。”（霍姆斯《普通法》）用实证主义来鉴定法律的效力，就是实践出真知，实践出才干，解决立法效率上的粗放和质量上的纰漏。

    固名思义，物权法的效力，是指合法行为产生效果的物权保障力，同时又是检验法律公平合理程度的物权执行力，体现普世价值的物权定向力。其中，物权保障力，包括物权法的预期效力与过程效力、共同效力与特有效力。物权法的预期效力与过程效力，前者要在缜密制订物权法条款上下功夫，后者要在各个执行的环节上下功夫；物权法的共同效力与特有效力，前者为一般物权所共有，后者为各种特殊物权为独有。物权执行力，就是依照法律条款的目标指针贯彻执行的专门化效力，是意思指令不可替代的可操作性的效力。小说站  www.xsz.tw物权定向力，就是依据客观规律，为物权保障力、物权执行力提供精确目标、精细管治的社会伦理学效力。所谓定向，就是体现普世价值的物权定向。

    物权法的效力，是以所有权为核心，联系其他物权的保障力、执行力、定向力展开的系统效力。如果事关所有权的法律效力失效，与所有权相关联的其他物权也就一同失效，当然，这是一般规律。如果土地所有权的法律效力失效，与土地所有权相关联的其他土地物权也就跟着失效，当然，这也是一般规律。

    物权法的效力，是检验物权的实际效力的法码，是由客观存在、客观真理、客观规律推导、判定的效力，而不是由主观愿望、主观逻辑、形而上学推导、判定的效力。长官意志、主观主义、形式主义和一切非理性认识，代替不了物权法的实际效力，相反地，只会阻碍物权法效力的正常长成与成就。

    物权法的效力，是基于不动产或者动产所有权、用益物权、用益权、使用权、享用权和担保物权可资保障、执行、定向的三大效力。物权的设立、变更、转让、消灭，均与三大效力相关联。其中，不动产物权的登记生效是其设立、变更、转让、消灭的显著标志，动产物权的交付生效是其设立、变更、转让、消灭的显著标志。在此规则之上建立起来的抵押物权，与不动产或者动产的物权的设立、变更、转让、消灭相关联，成立一种变相的典当物权，一般是对于具备所有权的标的物有效，但土地所有权除外。

    总之，物权法的效力，是贯穿于立法的效力、执行的效力、自身的效力、对世的效力的全过程的方方面面的综合效力。法制效力与基础效力方面，要求物权法公开化、公平化、公正化和合理化；综合效力方面，要求特种物权和高级物权具备一物权一权主义效力、排他兼协同效力、物权优先效力。运用政策性物权工具和技术性物权工具，可以判定土地所有权二元化的法律效力，也可以判定集体土地统辖共有权的法律效力，创造一个公平合理的法治环境。

    二、基本规律

    1．上级物权法优于下级物权法。原则上，制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。制度物权法是特殊物权法，普通物权法、担保物权法是一般物权法。如集体土地统辖共有权，主要由制度物权法规范与调整，农民在行使土地使用权时不能以普通物权法或者担保物权法的规则来对抗制度物权法的法则。

    2．上级物权人优于下级物权人。如国家土地所有权的效力优于集体、个人土地所有权的效力，集体土地所有权的效力优于个人土地所有权的效力。原则上根据需要和可能，集体的地产权应当优于个人的地产权，国家的地产权应当优于集体和个人的地产权，目前来说主要体现在农村建设用地使用权的设立或者让与上是这样的情形，但在对待农用地产权和宅基地使用权问题上需要慎重考虑，主要是需要平衡集体与个人的利益关系。集体土地统辖共有权应当是以公共物权为主导的物权化方针，能“统”的尽量统，能不“分”的尽量不分。

    3．上级物权优于下级物权。一般规则是，自物权优于他物权（担保物权除外）、所有权优于信托所有权、正物权优于负物权、加物权优于减物权、有物权优于无物权、平物权优于零物权，以及制度化物权优于非制度化物权、物权化债物权优于非物权化债物权、已登记物权优于未登记物权。如国家土地所有权、集体土地统辖共有权的行使与保护，应当考量以上各种物权关系，并将动态物权与静态物权分别对待。

    4．法律条文无瘕疵，能够据此促使物权人的权利与义务处于圆满成功的状态。无论物权法是以强制性的或者温柔性的面目出现，法律条文并无可疑的、瘕疵的质量问题，经过法理的推敲和多年实践经验的检验都是合格的，物权的主体客体以及权利义务清晰，物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、法律关系能够理顺，普法和执法的效果得以保证。

    遵循物权法效力的基本规律，为确认、行使、利用、保护物权和认识变态物权提供了很好的参考标准，尤其是对于复杂的等级式土地产权是解构的钥匙。集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等地产权是变态的土地所有权。集体专有专用的地籍权、专有专用的集体成员身份权、专有专用的优先的土地占用权、专有专用的优先的土地享用权、专有专用的优先的新型永佃权、专有专用的优先的土地用益物权、专有专用的优先的地产所有权、多重消极式的农民地产权等等系列的地产权，将集体的土地所有权变态化了，同时也将集体土地统辖共有权以不同形式变化了。

    所有权是物权法中的龙头物权，可是迄今为止，全世界各个国家和地区对于所有权的定义无法统一口径，有抽象权能说的、一项权能说的、二项权能说的、三项权能说的、四项权能说的，还有支配权说的、管领权说的等等。笔者研究这个问题达10年之久，排查来排查去，得出一个规律性的东西就是：动产所有权是相对自由的物权，涉及土地类不动产所有权是相对不自由的物权，而所谓的“土地所有权”是最不自由的一类物权。古往今来将土地所有权的大帽子戴在单位、个人头上是不可靠的，最容易被国家这个主权机构削弱、剥夺。用所有权绝对论、所有权相对论、所有权限制论、所有权层级结构论等理论，都难以解释土地所有权非国有制为什么那么不可靠、不可能。

    结论是：各国物权法授予国家以外的单位、个人以所谓的“土地所有权”，倒不如干脆授予他们以地产所有权或者用益物权以及土地利用权、土地作用权，这才符合当代物权法的立法目的、宗旨、原则，才能确保法律质量，达到预期的效果与效力。

    相关法律：物权法第60条。

    相关名词：【制度物权法】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

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    物权法的法制效力

    一、基本理念

    物权法法制效力，是公开化、公正化、公平化、合理化的法律效力，是物权法本质上的效力，任何法律必须具备这种素质，物权法也肯定不例外。台湾小说网  www.192.tw相比之下，物权法就其本身的法制特性而言，对于所有权、用益物权、担保物权以及相关物权之确认、保护、利用与规范、调整等事项是最较真和最细致的，故对其法制效力有更高的期望与要求。运用普通物权法的一般均衡原理和系统工程原理，不但可以纠正本普通物权法系的一些缺点错误，而且还可以纠正其他物权法系的一些不合法理与常理的缺点错误。

    譬如，运用普通物权法的所有权四项权能、用益物权的三项权能法理，就可以准确地判断出所考量的物权是自物权还是他物权、是所有权还是用益物权，以及该项物权设立、变更、转移、消灭的脉络。在担保物权法和制度物权法运用这些技法，就可以提纲挈领、举一反三，收到事半功倍的好效果。

    物权法的效力，从基础理论上阐述，其的主要功能作用有以下几个方面：一是法制效力，二是综合效力。因为立法、普法和执法三个过程均能够影响到物权法的效力，而以立法的效力为最基本的和原始的效力。

    物权法就是确认、保护和利用自然物和人造物的公开化的成文法，可以公开声明某些物归谁所有，公开各种主物权与从物权的类型和法律规则，公开支持谁和不支持谁。

    所谓物权法定，是指某种物权是否属于所有权、用益物权、担保物权，以及自物权、他物权和自益物权、他益物权、共益物权、公益物权，以及有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、长物权与消物权，以及由所有制法决定的物权和由所有权法决定的物权。

    关于土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所有权的法定，在开门立法、科学立法和公开化、公平化、合理化基础上，广泛征求专家和群众意见基础上，才能收到好的效果。

    中国物权法关于所有权四项权能、用益物权三项权能的定义是科学的、准确的。关于土地所有权二元化的规定，物权法只能根据宪法规定的模式来规定。笔者在物权法颁布前，曾多次建议“修改物权法草案从修改宪法开始”，并写下了46万字的《论土地所有权国有化与物权实务》，重点是修正土地所有权二元化的规定，但最后并没有得到回应。栗子小说    m.lizi.tw

    二、基本规律

    1．物权公开化是衡量立法、执法效力的先决条件之一

    物权公开化，是世界公认的财产权对世规则。立法执法公开化和民主化，是防止统治利益集团独裁专制、私下操纵立法机器、大搞公权私化、贪污腐化和破坏国家财产权的防火墙利器之一。

    任何一种物权只要不存在瘕疵，均具有不同程度的排他性、对世性。对于国有、集体大宗有形或者无形资产的交易或者转让，采取公示、公决和公开挂牌、招标、拍卖，必须形成制度化、常规化。各级政府的财政预算、决算、立项、采购、分配、消费、交换等财产权的行使，应当向媒体、人大代表、政协委员和广大群众公开，避免浪费与腐败现象的发生。一切应当公开的物权，就一定要公开。公务官员及其家庭成员自行申报及公开财产、财产来源与去向，是否经商办企业，是否双重国籍、可以移民海外等等应当公开的，一律公开。

    物权公开化，不仅仅在于立法程序和立法内容公开化，每次修法也要公开化。小公开、半公开，不能代表广大人民群众的意愿，缺乏圆满度、公信力，会留下许多法律瘕疵，影响法律效力的充分发挥。

    新中国第一部宪法即五四宪法的出台有1。5亿人参加讨论，几乎占全国人口的1/3，同时提出了116万多条修改意见，是迄今为止最为公开化的法律之一。这部宪法相对稳定直到1975年才开始修改，1978年政权更替以后再次修改。此后对七八宪法有过一次大修改、四次小修改。建国以来第二次大修改是1980年9月。1982年对于宪法进行了史无前例的大修改。如果按照五四宪法的讨论人数比较，此时全国人口已经高达10亿人以上，至少应当有3亿人参加讨论才能算与五四宪法公开化水平相当。至于中国土地所有权二元化的规定，也是八二宪法开始确定的，此后的四次修改，仍然保留这种土地所有权模式。

    物权法是一部很重要并且很深奥的财产法，公开化立法的程度却也不高。虽然历经13年并8稿定谳，但是在专家学者和官员圈子里进行的，官方没有公布参加讨论人数，只公布收到修改意见10032条。栗子小说    m.lizi.tw此时中国人口已经超过13。5亿人，是制订五四宪法时的二倍半，按理说应当超过4。5亿人参加讨论，才能达到五四宪法的公开化水平。

    2．物权公正化是衡量物权法科学性效力的标杆之一

    物权公正化，是建立在科学的“一物一权主义”基础上，科学地界定物权的排他性、对世性，它是衡量物权法效力的核心内容。

    物权排他性，就是建立在科学的“一物一权主义”基础上的排他性、对世性。其判定标志：规则一，同一标的物之上，不得同时并立两个或两个以上的所有权，否则，其所有权和附从的物权一律失效；规则二，同一标的物之上，不得存在其他同以占有为内容的两个或两个以上的定限物权。当然，不以占有标的物为内容的特殊物权如抵押权，则可以同时存在同一标的物之上，但这是有时间差限制的债物权，所适用的规则主要是债权保护主义的规则。如果不遵从此第二项规则，所指定的物权也一定失效。

    之所以在“一物一权主义”前面加上“科学的”的定语，是特别要求要科学地识别、界定各种自物权与他物权、主物权与从物权、有物权与无物权、正物权与负物权、派生性物权与零物权、公物权与私物权，尤其是要科学地识别、界定土地所有权与土地使用权，完全、准确地用唯物主义一元论来统领全局，自觉地抵制唯心主义的、形而上学物权观。否则，乱搬乱套“一物一权主义”公式，有可能适得其反。

    物权对世性，包括联合对世性和个别对世性。在一个物权联合体之中，主物权、从物权可以一致对外，排除他人的干扰破坏；另外，建立在科学的“一物一权主义”基础上的排他性，能够使各自的物权发挥各自的作用，单独地排除他人的干扰破坏。物权法中物权对世性，是衡量物权法效力的标志之一。

    本文之所以在“一物一权主义”上面加上“科学”二字，目的在于，要使物权法真正成为公平化、合理化的产物，不能有半点的虚伪与骄傲。纵观全世界各国的物权法，总是留着这样那样的尾巴，存在这样那样的硬伤、瘕疵，存在法理混乱、物权不明、物权品种不齐全的许多问题。大大影响物权体系的生态平衡，损害了一些弱势群体的的物权利益。科学地全面地确立物权法内容，适当地向公有制物权和弱势者物权倾斜，科学地界定公共利益的范畴、农村的地权状态，是实现物权公平化、合理化的必由之路。

    3．物权公平化是衡量物权法公信力、溯及力和质量效力的基本条件

    物权公平化，包括物权、物债权、债物权的公平化，起码要满足以下几个条件：一是对于倾向性、特殊性物权与限制性、一般性物权，都应当恰如其分的巧妙设立，让同等条件的物权主体享受同等资格的物权生效；二是所有的物权，都必须做到精细化均衡，切忌粗心大意、倚重倚轻，对于各种物权既不能拔高，也不能贬低；三是物权法规则应当尽量与债权法、合同法规则相衔接，尽量避免发生冲突；四是物权的排他性、优先性、溯及性和公益性、私益性物权均要体现公平化。

    中国的土地所有权二元化并不公平，如农村集体拥有土地所有权，城镇集体组织就没有土地所有权，同样是集体组织，为什么会这样明显的不公平呢？全国所有的土地本来全部是国家的，而且国家国防的责任、重大的一揽子的社会福利与社会公益的责任是集体所远远不能承载的。物权法等法律授予集体这种虚权没有用处，往往起相反的作用，农民阶级大多数人也不一定买账。

    甚至于实行资本主义制度的中国香港、澳门地区的城乡土地所有权全部是国有化的，实行社会主义的中国大陆竟然搞出一个不伦不类的“土地所有权二元化”出来，这能够证明公平合理吗？既然承认集体享有土地所有权却不允许他们自由转让土地，被征收土地每亩价值数十万、数百万元，却只获得二三万元的补偿，这能够证明公平合理吗？

    4．物权合理化是衡量物权法系统经久生效的前提条件之一

    物权合理化，包括物权、物债权、债物权的合理化，起码要满足以下几个条件：一是整部物权法必须条理分明，概念准确，切忌模棱两可；二是立足于中国的现实国情，借鉴苏联民法经验，高屋建瓴地建设中国式物权法体系；三是以后现代社会工业化、城市化、城乡一体化的眼光，高瞻远瞩地建设新型的物权法体系，避免小农经济式狭隘的物权法体系、防止土地所有权公权私化的再现；四是科学界定公共利益范畴，避免公权滥用，损害弱势者利益；五是科学界定国家法人物权与国有企事业单位的信托所有权、国家财产权与国家机关信托财产权、集体法人物权与集体企业信托所有权等错综复杂的物权关系，平衡各种物权圈子的物权关系；六是各种物权人的责任、权力、义务、利益应当合理化，避免潜规则压制了正规则。

    物权公平化合理化，是针对每个法律条款每种物权而言的公平化合理化。全世界的物权最复杂的不动产物权，中国的物权也概莫能外。国家的、集体的、私人的和其他人的物权错综复杂，变化莫测。这就要求我们要依据社会主义的宪政制度，坚持公有制为主、其他所有制为辅的物权制度，以此来衡量各种物权关系，解决各种物权矛盾。物权公平化合理化，是实现物权体系生态平衡、健康发展的法律保障。

    物权公平化合理化，是建立在科学的“一物一权主义”基础上的一般性物权与特殊性物权的公平化合理化。

    一般性物权的公平化合理化，适用于一般性物权的规则，对于合法、善意取得的物权，适用同一规则，对于一般的各种权利主体一视同仁，一律保护。特殊性物权的公平化合理化，是在一般性规则基础上的特殊规则，对于特定的各种权利主体一视同仁，一律保护。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【物权法的效力】

    字数：3888字

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正文 初稿251-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法的综合效力

    一、基本理念

    物权法的综合效力，除了公开化、公正化、公平化、合理化等四大效力以外，还有通说上的一些物权的效力。栗子网  www.lizi.tw当然，以上四大效力是个前提，是不可或缺的法律要件。用物权的效力来检验物权法的效力，是基于罗马法原理的衡量方法。丧失物权法的某种效力，要么是当事人对于罗马法原理的人为破坏，要么是物权法本身还有瘕疵。本文主要针对后者，对于前者也要具体情况具体分析，因为物权法除了有瘕疵会影响效力以外，法律条文的不严谨、不到位也会影响法的效力。

    物权的效力，指合法行为产生物权法上的效果的保障力、执行力。从作用范围上看，包括了公开化、公正化、公平化、合理化等四大效力，另外要体现出同一效力与特有效力。四大效力、同一效力为物权法的统一性，特有效力为物权法的特殊性。无论是统一性、特殊性的物权，均需具备自身物权的完整性和对世物权的排他性。

    迄今为止，全世界绝大多数大陆法国家，难以排除土地所有权之公权私化等错位现象，这是法定的错位。其结果大大损害了国家的即全民的利益，而不适当地扩大了土地占有者的物权，扩大了寻租的空间。罗马法、日耳曼法言必称土地所有权，而对于土地所有权定义和权能的错乱现象持续了二十个世纪，法理学家们只好按照法理逻辑来进行重新解释。

    物权的排他效力四大表现：其一，同一标的物上，不得同时并立两个所有权；其二，同一标的物上不得有其他同以占有为内容的定限物权存在，如果以非占有标的物为内容的定限物权则不在此限；其三，抵押权等担保物权可复数地同时存在于同一标的物上，其效力依秩序之先后而定；其四，物权的排他效力有强弱之分。这些是物权排他效力的基本内容。除此之外，还有考量亚种物权、信托物权、派生性物权的排他效力。

    所有物权的排他效力，考量的主要方法是，在承认物权四大表现的前提下，适可而止地结合所有权限制论及所有权动态论、物权限制论和物权协同论、物权动态论来全盘考量各种物权的排他效力。

    物权法的四大效力遵循一物一权主义，可以说明它是物权法公开化、公正化、公平化、合理化的基础。台湾小说网  www.192.tw往深处讲，其是推定主物权与从物权、有物权与无物权、自物权与他物权、强物权与弱物权、正物权与负物权、加物权与减物权、有物权与零物权、公物权与私物权、无限物权与有限物权、直接物权与间接物权、物权请求权以及母物权与子物权、亚种物权、信托物权、法锁物权或者担保物权、派生性物权等等一系列物权的法器，相当于“一票否决制”的“一票否决权”。

    二、基本规律

    顺藤摸瓜，可以推定物权法的相关效力。

    （一）一物一权主义的法律效力

    一物一权主义是物权法的一条基本原则，贯穿于物权法的整个过程。检验物权法的同一效力与特有效力以及其他的一些效力，都是可以运用他来进行对照检验的。

    一物一权主义的公式如下。

    规则一，同一标的物之上，不得同时并立两个或两个以上的所有权，否则，其所有权和附从的物权一律失效；规则二，同一标的物之上，不得存在其他同以占有为内容的两个或两个以上的定限物权。

    以上两个规则是通用性公式。可将此规则视为一物一权主义的本义。其引申义可能会有几个品种。当母物权、基本物权、一般物权衍生出子物权、亚种物权、信托物权、担保物权、派生性物权时，可能要采取对号入座、融会贯通的手法来处理。譬如，信托物权、担保物权、派生性物权的处理方法与一般物权的处理方法应当有所区别。

    派生性物权，既有基本物权、一般物权、信托物权的成分，又有有形物权兼无形物权的成分。知识产权起源于精神产品，搭载于物质产品，他们的物权链条，从知识产权的发明者、接受应用者一直延伸至消费者，是物权链条最长的一类物权。

    运用一物一权主义基本原则来推导经济组织、个人的所谓“土地所有权”不容易成立。任何经济组织、个人获得土地所有权，一定会与国家主权发生冲突，弊端极端严重。公权私化的结果，将会使国家的即全民的财产权落空，绝大多数人沦为地奴，导致发生一系列严重的社会矛盾。土地所有权私有化、二元化，是人类社会最不公平合理的一类物权。

    一物一权主义基本原则，是综合的且几乎是全能的法则，用“一票否决制”或者“一票否决权”可以检验立法的效力、执法的效力、保障的效力、法的溯及效力。台湾小说网  www.192.tw

    （二）物权的排他兼协同效力

    物权的排他兼协同效力，指在一个物权圈子里，各种不同的物权均存在不同等级制度的对内排他性和对外排他性并依法生效，是在有分寸的相容性的基础上有分寸地同心协力发展排他性并依法生效。因此，它是由物权的排他效力与协同效力的物权组织共同体。

    物权的排他效力，是有物权主体与客体对应中焕发出来的效力。指在同一标的物上依法成立一物权时，不容许在此标的物上再成立同一内容的物权。依通说起源于物权人对于标的物的可支配性质的效力。

    1．三大类物权的排他效力

    物权的排他效力，可视为等级式排他性效力。所有权的排他效力为一级或者独立级排他效力；用益物权为二级排他效力；用益权为三级排他效力；一般使用权为四级排他效力；享用权为五级排他效力。越往下排列，物权的级别越低，依附程度越高，排他性能越弱。担保物权中，留置权的效力最高，质权次之，抵押权的排他效力最弱。

    以上普通物权、担保物权的排他效力，同时可以衍生出相应的信托物权的排他效力，他们是：信托所有权的排他效力，信托用益物权的排他效力，信托用益权的排他效力，信托一般使用权的排他效力，信托享用权的排他效力，信托担保物权的排他效力。同样是越往下排列，担保信托物权的级别越低，依附程度越高，排他性能越弱，信托抵押权的排他效力最弱。

    信托物权，实质上是亚种物权。全部是依附性、他主性物权，是受制于母物权的子物权，有的是代理性物权，有的是准物权，成分比较复杂，有的活跃在台前，有的活跃在幕后。如公司的职业经理人的物权是代理物权，企业的物权是信托所有权，甚至于大量机关事业单位的物权大抵如此。

    客观上，信托物权是大量存在的，往往扮演着十分重要的角色。许多时候没有信托物权，母物权就会陷于被动甚至绝境。混淆信托物权、亚种物权、子物权同母本物权的界限，将会使物权法的相关条款失去效力。国家、集体土地所有权这些大宗的重要的不动产物权，如果没有信托公有权与信托共有权是不可想象的糟糕，公权私化的破坏性作用是极为严重的。

    派生性物权，本身是母物权与子物权结合紧密的物权体系，知识产权的委托物权往往与受托物权伴随在一起，也会产生亚种物权。由于知识产权的特殊地位和功能作用，可以特权的优先效力和排他效力。

    初始化的物权，如立法中的定向物权、刚刚成立不久的物权、财产权不转移、未转移的物权，是处于水平、静止状态的。但是，定性化的物权，如立法中的不定向物权、限制性物权和变更、转让、消灭时的物权，存在彼此长消的动态倾向，在一定的程度、幅度上有可能打破物权排他性的平衡与均衡，从而影响物权法的一些效力，需要由物权的优先效力、溯及效力、对世效力来加以补充、修正。

    2．物权的排他协同性

    之所以将物权的排他效力理解为同一效力，是因为在一个物权圈子里存在排他的协同性。在该圈子里，主物权、母物权往往不是独立存在的物权，往往只能与从物权、子物权结合成一个物权共同体，共同抵御不法侵害。这种情形，在动产物权圈子非常多见。动产标的物的转移、交付，常常是采取信托的办法进行，有时甚至是几易其手地转移、交付。因此，物权的排他效力，不仅仅局限于自身的排他效力，更多更好的是协同性效力。

    物权的排他兼协同性效力，除了直接的物权人以外，应当包括间接的物权人。例如，仓储工、搬运工、运输工、收款员等等，这些人不是自物权人，却在某种特定的场合可以间接、定时支配特定的标的物，有的人在所有权人的授意下可以代理处分标的物。

    物权的排他兼协同性效力，反映到派生性物权方面，要将有形物权与无形物权协同起来、将派生性所有权与派生性用益物权、派生性使用权、派生性信托权协同起来。

    任何物权，要想焕发全过程、全方位的排他性，最好是协同性排他性，包括主物权、从物权、间接物权、亚种物权一起协同的排他性。对于私有财产是如此，对于国家财产、公共财产、上市公司的财产更是如此。

    （三）物权优先的效力

    物权优先的效力，是介于政策性物权和技术性物权之间相对优先的物权规范的效力。其基本套路是，在淋淋总总的物权体系中，首先确认国家自然资源类物权、公共利益类物权、国计民生类物权的归属，以政策界限来圆满此类物权的亲和力、保障力；然后确认技术性物权的归属，分门别类地遴选出母物权系列、子物权系列、派生性物权系列、担保物权系列的优先权，以技术措施来圆满此类物权的亲和力、保障力。

    物权优先的效力，既是一个政策性概念，又是一个技术性概念。有些原始性物权即主要是自然资源之类的物权和公共利益类物权、国计民生类物权是由国家政策规定死了的，这叫原始型物权优先的效力，也是第一层次物权优先效力；有些物权需要作各种优先等级的技术处理，以免发生误会造成物权秩序紊乱，这叫后天型物权优先的效力，也是第二层次物权优先的效力。

    物权优先权规则告诉我们，同一标的物上存在两个或两个以上不同内容或不同性质的物权时，成立在先的物权优先于成立在后的物权（时间在先，权利在先），可以优先享受其权利，先成立的物权可以压制后成立的物权，还可以判定对方是否属于零物权，排除非物权人的干扰破坏。

    当一个物权圈子里存在派生性物权时，其他一般性母物权、子物权均为派生性物权让路。从某种意义上说，派生性物权最具优先和排他性效力。

    土地物权中可以派生出利用权、作用权，在一定的条件下利用权、作用权最具优先和排他性效力。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【物权法的效力】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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正文 初稿252-1
    当代物权法百科全书小辞典

    政策性物权的优先效力

    一、基本理念

    政策性物权的优先效力，系指以政策法规来补充制度物权法的规定，或者纠正普通物权法、担保物权法中不合时宜、不切实际的规定，从而产生优先适用的效力。小说站  www.xsz.tw

    政策性物权与制度性物权是交叉性概念。其是制度性物权的一个分支，但有独立的物权体系，对于制度性物权起辅助性补充规定，从而充分发挥其应有的实用效力。

    政策性物权的优先效力，亦称制度化物权的优先效力，是制度物权法确定的比较优势的效力，它基本侧重于自然资源物权和重要产业资源的“国家优先”地位，即国家甚至可以不用花费或者很少投入便可获得相应的财产权。如土地、河流、矿藏、海域、无线电频谱、文物、野生动植物、种质资源等等重要的资源，以及关系国计民生和国家安全的产业，实现一贯制的“国家优先”或者“公共利益优先”政策才是正确的。

    但是，当公共利益的物权同其他方面的物权发生冲突时，就需要重新规范与调整物权关系、法锁关系、信托关系、排他关系与法律关系、社会关系，具体工作由物权政策来完成任务。诚然，物权政策不全是规定政策性物权，只不过是很多时候很多情势下拿定政策性物权的方案出来公之于众，并用强制性手段来解决执行中的具体问题。关键在于，倘若物权政策与现行的法律牴牾，或者不符合公开、公平、公正、合理原则，或者执法不严、违法不究，那么，物权政策与政策性物权的效力就一定会受到影响。

    事关公共利益的物权、国计民生类物权等政策性物权，与其他民间物权也有很大的比较优势，这种“先入为主”的物权以法定形式沿袭了数千年，又是最先成立和最稳定的物权之一。其中，“国家优先”的物权，是最大宗、最稳固和最最优先发展的物权。此外，国家税收的财产也是关系国家财政物权的政策物权，是以削弱、剥夺民间财产的方式获得的政策性物权，也是“国家优先”的物权，是最大宗、最稳固和最最优先发展的物权，只不过它属于债物权而已。

    集体土地统辖共有权的设立、行使、变更、转移、保护、消灭与规范、调整等一整套物权流程，是以政策性物权和技术性物权相结合而成就的，特殊物权法和一般物权法的交互作用是守法和执法的要点之所在。栗子网  www.lizi.tw

    1．政策性物权

    政策性物权，就是制度化物权、制度物权法的物权，主要适用于公有物权或者公共物权、大宗物权与最优先级的物权，表现出最强劲的排他权、对世权、溯及权与追击权，一般是不受诉讼时间限制的特别保护之类的高级物权。

    政策性物权涉及到宪法、行政经济法、专门法和行政法规、部门与地方法规、条例、条令、规章、政策等特别法的各个层次，土地类政策涉及到各个层次的政策，具有专业化、网络化、系统化、制度化和倾向性、强制性等特征，具有公示力、公信力、公权力、强制力、威权力、执行力等方面全部优于技术性物权的优势地位。

    它是制度物权法中特种物权的一个品种，多数不存在于法律、法规之中，而是存在于政府的政策法规之中，对于普法、执法中或者现实中存在的某些焦点、难点问题进行具体的规定与规范，弥补现行法律法规不周全的缺憾。譬如，政府因公共利益而征收单位、个人的不动产，法律法规作出了抽象的概要的规定，而具体的一些细节、一些征收、拆迁办法与补偿办法、补偿费标准和相关具体事项等，需要政策性物权来加以补充，使得物权关系人的权利与义务处于圆满状态。

    2．政策性物权的效力

    政策性物权的效力，是依托立法权、统治权一般以命令式形式强制性行使权利、履行义务的效力。这就是政策性物权的一般效力。

    在不与宪法、行政法牴牾的前提下，政策物权的效力优于普通物权、担保物权的效力。这就是政策性物权的优先效力。

    西方的物权法完全是微观物权法，只限于一般物权法之普通物权法，一般物权法之担保物权法几乎是不涉及到，这从理论上到实践上已经乏善可陈。中国物权法是宏观物权法，以一般物权法之普通物权法和担保物权法为基础，融入了制度物权法即政策物权法的重要内容。

    运用宏观物权法的系统工程分析法不难发现，政策性物权的刚烈性、强制性和定向性、统一性全部优于技术性物权，在公示力、公信力、公权力、强制力、威权力、执行力等方面全部优于技术性物权。栗子网  www.lizi.tw就是说，制度物权法所确定的物权全部优于普通物权法和担保物权法所确定的物权，特殊物权法所确定的物权全部优于一般物权法所确定的物权。因此上，政策性物权是最优化和最优先的物权，政策性物权关系和法律关系、法锁关系、信托关系、社会关系全部是非一般的关系，政策性物权的法律效力优于技术性物权的法律效力。

    政策性物权有很多特征与优点，如法律保护的重点突出、目标明确、通俗易懂、责任清晰，以及公示力、公信力、公权力、强制力、威权力、执行力等方面很有特色。其中，仅关于土地资源类法律、法规、法令、条例、规章、政策多达300多部以上，形成极其周密而完整的政策性物权体系，弥补了法律、法规过于抽象而不周全、不具体的缺陷，起到了很好的实际效果。不过，有一些政策性物权体系是逐步完善的，也有一些是立法程序不透明和法的质量不如人意，需要加以改进。

    二、一般分析

    1．政策性物权是泛物权

    说到政策性物权，很多人是不理解的，包括一些保守的法学家在内。其实，古今中外，从古罗马法、古日耳曼法、古印度法到现代的大陆法，从中国的古封建法到民国法、中华人民共和国法，均不同程度地保留了一些“国家优先”的物权，如矿产资源、原始森林、河流、海洋、港口和公有（国有）土地的物权，这些自然资源（又称自然力）所有权铁定了归国家所有，并且是第一时间、第一层次确定了的优先级物权。某些公共利益类物权，是从平衡物权中找出可以倾斜的物权，然后再实现新的平衡。古罗马帝国、日耳曼帝国的国家物权，城市物权、教会物权一直是明显优先于其他的物权，特别是土地和其他自然资源类物权是如此。中国从奴隶社会到封建社会各个时期，也总是“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”国家利益高于集团、个人的利益。

    无论是东方国家还是西方国家，“国家财产神圣不可侵犯”这个所有权绝对论是可以成立的，而“私有财产神圣不可侵犯”这个所有权绝对论是不可以成立的。理由很简单，这是因为国家所承受的社会责任、义务远远大于任何经济组织和个人，国家所承受的国防、政治、教育、文化、卫生、经济和公共利益、公众福利的责任和义务是最大最大的，因此上，国家需要寻求相对应的权力、利益，才能实现国家责任、义务与国家权力、利益的相对平衡。俗话说，“皮之不存，毛将焉附？”，“大河流水小河满”。既然国家的社会责任、义务、权力、利益是崇高的绝对的，“国家财产神圣不可侵犯”就是绝对的了。虽然经济组织和个人也有这样那样的责任、义务，但每一个人都不同程度地享受了国防安全、公共产品各方面的服务和实惠，必然要履行为祖国作回报、作奉献的义务，企业、个人为自觉地为国家交税是其中的义务之一，服从于国家公共利益的需要而被政府征收房屋、土地使用权等“被优先效力”，同样是公权对于私权的削弱与剥夺。越是往后现代工业社会发展，私有财产被征收、被征用的概率越大。各种迹象表明，“私有财产神圣不可侵犯”是根本行不通的。西方国家中世纪以来，有些不知天高地厚的法学家穷嚷嚷“私有财产神圣不可侵犯”、“私有财产绝对论”，最后不了了之，而代之以“所有权相对论”、“所有权限制论”就是明证。

    某些自然资源类物权，是几千年来几乎一成不变的国家优先级物权，这些物权具有传承性，或者说是政策的传承性、政策物权的传承性都行。几千年来，官府衙门不仅仅依据自身的权力打造了大量的垄断性物权，而且有些物权是专属的、专有的或专控的物权，甚至于某些物权是对于民间不流转、不对接而完全绝对封闭的。所有这些，均建构了特权式、垄断式、政策式、传承式的特定优先级物权。

    古今中外的罗马法学家、物权法学家不太愿意揭露政策性物权、国家优先级物权的真面目，或者是出于“自保”免遭官府追究，或者是研究的火候不到位，或者是明知其隐情而不敢理论，无论他们选择什么样的沉默，政策性物权、国家优先级物权是客观存在不可回避的。

    2．政策性物权是另类制度物权

    一般而论，整个物权体系中，分为普通物权、担保物权和制度物权三大板块。其中，制度物权包括了政策物权在内。

    制度物权一般是由法律规定的带有全局性或者重要性的特殊物权，属于制度物权法的范畴。政策物权一般是由政策规定规定的带有全局性或者重要性的特殊物权，属于政策物权法的范畴。由于制度物权法的相关内容是抽象性的，需要政策物权法来作具体规定，于是就形成了大制度物权与小制度物权、抽象制度物权与具体制度物权几种形式并存的现象。

    由政策物权法重新规范与调整的主要是不动产物权。其中，调整幅度最大的是集体的土地所有权。宪法、土地管理法、物权法等十几部法律均统一规定了“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”，至于如何正确行使和限制集体的土地所有权，则没有明确规定或者规定不具体。

    政策物权法虽然也承认了集体的土地所有权，但所制订的政策法规，包括了一系列限制性、禁止性规定。规定农用地指定承包占有，专地专用，集约用地、节约用地、保护耕地，水土保持与合理用地；禁止集体及其个人买卖土地，禁止占用基本农田修建集体或个人的房屋，禁止私人的房屋和宅基地随意抵押和转让，禁止抵押承包地和改变所有权性质，禁止占用耕地修建坟地和改为宗派祠堂用地，禁止荒废和破坏土地等等。全世界的土地所有权，相信中国集体的土地所有权的限制性条件是最多的，主要是政策物权法作出了重新规范与限制，同时反映了集体的土地所有权是虚权，其土地用益物权和土地统辖共有权才是实权。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【技术性物权的优先效力】

    字数：3888字

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正文 初稿253-1
    当代物权法百科全书小辞典

    技术性物权的优先效力

    一、基本理念

    技术性物权的效力，系指普通物权法、担保物权法和制度物权法利用法理技术而产生的效力。栗子网  www.lizi.tw

    根据物权关系、法锁关系、法律关系和社会关系的规律性，采取一定的标准来确认与保护或者规范与限制物权，使得当事人的法定物权与意定物权、有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与派生物权、长物权与消物权均处于正确的位置上，权利与义务均处于圆满状态，从而产生技术性物权的效力。其中，确认与保护或者规范与限制土地所有权及其物权关系，需要根据社会背景、政治制度、法理逻辑、判定标准和基本原则来统一分析研究，剔除其中的不合理成分，实现科学性与合理性、实用性的高度统一。

    普通物权法是弹性因素最多的一种一般物权法，基本技术原理是所有权保护主义和所有权中心论。很多时候是按照当事人的合同关系来决定物权的设立、变更、转移、消灭等方式。这种物权法依据一定的规则与原理来规范与调整物权人的权利与义务，物权的自由程度较大而技术含量略显不足。

    担保物权法是弹性因素适中的一种一般物权法，基本技术原理是债权保护主义和债权中心论。债权人可以限制债务人的所有权，所有权人可以限制债权人的占有权等权利。反映出物债权和债物权的一般性，担保物权的设立、变更、转移、消灭等方式都有一定的章法。这种物权程序化程度较大而技术含量较强。

    制度物权法包括政策物权法，是强制性程度最高的一般特别物权法，基本技术原理是公共利益保护主义和国家利益中心论。利用所有制关系法来统领所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法，通过各种强制性手段来保障所有权人和统治权人行使权利和履行义务。这种物权程序化程度很大而技术含量适中。

    普通物权法一般是比较抽象地规定一些所有权、用益物权、担保物权之类的物权化大政方针，而具体的细节、办法、措施、程序以及物权的保护与限制性条件等，则由政策性物权法来规范与调整。

    技术性物权是通用性物权，其优先秩序和等级，与物权的排他性秩序与等级旗鼓相当。台湾小说网  www.192.tw

    总之，技术性物权就是规范化、标准化、精准化和公平合理化和富有技术含量的物权类型，在整个物权社会中能够独当一面并鹤立鸡群，成为炙手可热的法制工具。

    比如，所有权定义的四项权能、用益物权定义的三项权能、担保物权中的优先受偿权或完全受偿权的规定，就是规范化和公平合理化的物权；又如《全国土地分类（试行）》中将全国的农用地、建设用地和未利用地划分为15个中类、168个小类，就是标准化、精准化和公平合理化的物权类型。

    技术性物权也是需要逐步完善的一类逻辑性物权，当现行的物权技术不能满足现实需要时，就需要依靠政策性物权来加以补充。如农民集体的土地所有权被确定后，就需要依靠一系列的政策性物权来重新调整，从而提高技术含量与展现行使物权的实用性。

    二、基本规律

    1．技术性物权

    技术性物权，系规范化或标准化、可操作性与实用性强和法律效果显著的一类工具式物权，指按照一定的原则确认、保护、利用与规范、调整并有技术含量的物权，因其物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、法律关系精准而协调，符合一般均衡原理与系统工程原理，能够深刻揭示出物权发展的一般规律，解决了许多疑难问题，受到广大法务工作者和物权人的青睐。一般而论，技术密集性高的物权优于技术密集性低的物权，担保过的物权优于非担保过的物权的物权，登记过的物权优于非登记过的物权，刚性的物权优于弹性的物权，清晰的物权优于模糊的物权。

    说到技术性物权，它主要是理顺物权体系、物债权体系、债物权体系一些错综复杂的物权，使其焕发各自的效力。这是因为，在检验物权保障力、执行力时，常常遇到一些技术瓶颈，常常觉得光是了解物权的排他效力、溯及效力还是不够得心应手的，需要借助于一些特殊的技术手段来加以弥补。

    政策性物权具有第一层次优先的物权效力，技术性物权具有第二层次优先的物权效力，后者应当让位于并服务于前者。这种优先权的秩序是不能颠倒错位的，否则会导致对应的物权体系紊乱，酿成严重后果。

    普通物权法将一些物权行为抽象化、条理化，使得人们能够掌握物权的存在与发展的一些规律，从而提纲挈领，举一反三。台湾小说网  www.192.tw而担保物权法是在普通物权法法理基础上的升华，向规范化迈进了一大步；制度物权法更注重制度化或标准化建设，政策性物权主要集中于这个方面。在反复地更新或者修补过程中逐渐增加物权的技术含量，逐渐地臻于完善。政策性物权立法与执法时同样地需要透明，需要民主，需要社会公众的合理监督与制衡。技术性物权工具不是专门为权贵利益阶层服务的，不能利用物权工具谋取私利。否则，物权技术再好是无效的，有时候甚至于起反作用。

    技术性物权是在特定的物权之内施以技术性手段，确认、保护、利用与规范、调整物权，与物权关系法和债权关系法的法律相通。物权的保护与限制，侵权责任法的应用，都有一些细节性的操作技术。担保物权法中的技术性物权的技术含量比普通物权法的高一些，普通物权法的操作技术有随机性或者难确定性的一面。我们看到担保物权法的法律效力和物权人的优先效力优于普通物权法的这些效力，不止是债权人的物权地位高于债务人的物权地位，而且包括担保物权法的技术手段高明在内。

    政策性物权和技术性物权是对立统一的物权体系。他们之间的对立性，是前者的效率优先原则和后者的公平优先原则有某种程度上的不均衡性，这是一种法定的不均衡性，并不影响法律的效力；他们之间的统一性，是在确认前者特种物权和后者非特种物权的情形下，统一物权原则、统一技术规范，统一保障机制，统一时间效力和追溯效力。它们之间，对立是相对的、表象的，统一是绝对的、本质的。

    政策性物权表面上是一种不均衡的物权，一些自然资源类物权属于最大宗的物权，一些公共利益类物权属于强制调整类物权，一些国计民生类物权处于领先地位，均纳入政策性物权的第一排序的优先化系列之中，给人的初步印象是有些特殊化，与其他物权相比显得确实不够均衡。但是，不均衡不等于不合法。那些广袤的土地、宝贵的矿产、河流、原始森林如果被官僚地主利益集团霸占，必将国将不国，民不聊生，江山社稷成何体统？相反地，土地所有权国有化、矿产资源国有化，是大大地利国利民的最公平最合理的物权！一些公共利益类政策物权、国计民生类政策物权，同样如此。一个经济社会，整个国家民族共同提高共同发展，才能促进个人物权的健康提高、持续发展。

    2．技术性物权的优先效力

    技术性物权的优先效力，应当是以一定的技术标准检验立法、普法、用法、执法并排他瘕疵的优先效力。

    技术性物权，就是具有一定技术含量的物权。一物一权主义效力、物权的排他性效力、物权的优先效力、物权的溯及力效力、物权的对世效力、物权的排害除险效力、物权的请求权效力等等，所有这些都是技术性物权的基本层面，或者说是解决物权的基本技术的主要方面。此处，专门讲解物权的优先效力。一般而论，技术密集性高的物权优于技术密集性低的物权，担保过的物权优于非担保过的物权的物权，登记过的物权优于非登记过的物权，刚性的物权优于弹性的物权。

    技术性物权的优先效力，应当承认，是在确认属于国家的专属、专有、专控、公益物权基础上亦即确认政策性物权基础上进行的物权再分配的效力，尽管技术性物权也适用于政策性物权，也可以为政策性物权服务。这是广义上的技术性物权的优先效力。

    狭义上的技术性物权的优先效力，就是教科书和通说上的“物权的优先效力”的那种情况。又称物权的优先权。其基本含义侧重于物权的强弱程度和有序化理顺，同一标的物上有若干个相互矛盾又相互关联的权利并存时，具有具有较强权利的实现可以排斥或者优先于较弱效力的权利的实现。技术性物权的优先效力仍根源于一物一权主义效力、物权的排他性效力，并配套运用物权的溯及力效力、物权的对世效力、物权的排害除险效力、物权的请求权效力。

    技术性物权的优先效力，主要包括几种形式：

    一是物权相互间的优先效力

    根据一物一权主义基本原则、物权的排他性效力原则，一物之上不得设立两个或两个以上的所有权（自主物权），但是在合适的情形下，当事人可以在同一标的物上设立共同存留的物权（他主物权）。

    在多个物权并存的情形下，先设定的物权优先于后设定的物权，优先享受其权利，并且先成立的物权压制后成立的物权。在这一方面，政策性物权也在此处显露无遗。国家的自然资源类物权、税收类物权往往是最先设定的物权，具有最大的优先权。集体统辖共有权是在国家土地所有权成立、设定后的物权，是较大的优先权。

    二是物权优先于债权的效力

    物权优先于债权的效力，又称之为物债权的效力，即物权为先、债权为后获得标的物的效力。债权以特定物为给付的标的物，而该标的物上又有物权存在时，无论物权成立之先后，均有优先于债权的效力。

    首先是，法律的一般规则是“物权法定”，债权则是“债权意定”，这样说来应当是法定的效力优于债权的效力。就担保物权法范畴而言，实质上是将债权物权化以后才能出现他物权人（债权人）限制自物权人（债务人）的另类现象。在主债权关系中，债权人相当于上级物权人，债务人相当于下级物权人，债权人限制甚至于剥夺债务人的所有权，是因为债权物权化的缘故。

    其次是，物权化的物权优于非物权化的物债权。如确认物权请求权和保护物权请求权方面，排除妨害请求权、消除危险请求权和请求返还登记财产请求权不受诉讼时效限制，但未登记财产受诉讼时效限制。这是因为已登记财产作了物权化处理，可以由债权固定为物权；但未登记财产未作物权化处理，不可以由债权固定为物权。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【政策性物权的优先效力】

    字数：3888字

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正文 初稿254-1
    当代物权法百科全书小辞典

    特定物债权的优先效力

    一、基本理念

    特定物债权的优先效力，是指在物权变更、转移、消灭过程中满足于债权规范化的优先效力。台湾小说网  www.192.tw它要求在破旧立新过程中实现物权关系与法锁关系的动态平衡，建立健全新的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物权请求权等新物权秩序，从而产生新的法律效力。

    所谓特定物债权，就是法定的物权兼债权，并且是有一定的规律性可循与法理技术规范的物权，或者是物权价值、物权地位特殊的物权，或者是物权关系、法锁关系相对复杂的物权。其分为一般特定物债权和特殊特定物债权两种类型，当这两种类型发生竞合、竞争时，需要重新划分势力范围，对于各自的优先效力进行重新确定。如在物权关系上建立了法锁关系、在普通法锁关系上建立了担保物权关系，就发生了物权关系与法锁关系的竞合、竞争，就需要重新划分势力范围，对于各自的优先效力进行重新确定。

    物权法第60条规定，对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，有属于村农民集体所有的，有分别属于村内两个以上农民集体所有的，有属于乡镇农民集体所有的，这些特定的物权往往会产生特定的物债权。这种物债权一般是在承包权和地上附着物上设立的。

    这里面同属于农民集体性质的大集体、中集体与小集体之中，有着若即若离式的物权关系与债权关系，其共有的土地统辖权与土地使用权、利用权、作用权可以在集体内部重新调整。级别越高的集体组织能够行使调整权的权力就越大。农业自由化、单干化、土地承包化的大背景下，加上谷贱伤农不如外出打工的诱惑，农村撂荒地很多，承包权人可以出租土地成为物权人兼债权人；集体兴办企业，可以在本集体内部和其他集体组织选择利用土地，乡镇农民集体选择利用土地的范围更大。集体企业出资，农民集体出土地使用权，这样就形成了物权关系与债权关系，就发生了物权关系与法锁关系的竞合、竞争，就需要重新划分势力范围，对于各自的优先效力进行重新确定。事关土地使用权的特定物债权的优先效力就由此提上议事日程了。

    特定的物债权与一般的物债权是有区别的。小说站  www.xsz.tw前者是法定的物债权，一般存在于不动产物权关系中，不动产物权是消极的，在不动产设定债权是受很多条件限制的；权利人的主体身份与客体对象均需符合法定的条件，如法定的集体的土地所有权、集体的土地统辖共有权是不能随意设定、变更、转移、消灭的。后者是意定物债权，一般存在于动产物权关系中，物权和债权都是活跃的；当事人达成合意按照合同规定就可以设定、变更、转移、消灭一般的物债权。如集体的粮食、油料、土特产和家禽、家畜等，可以自由买卖与设定担保债权。

    物债权有一个显著特点，即债权与物权相结合而延续了债权保护期限，或者将优先清偿债权提上了议事日程。如集体将其所有的林木抵押给债权人，让债权人参与管理山地的林木，物权人的债务和债权人的债权都可以延期。与此同时，债权人也可以成为管理林木的准物权人。

    一般而论，普通物权法是以所有权为中心展开物权运动的，担保物权法是以担保债权为中心展开物权运动的，制度物权法是以公共利益为中心展开物权运动的。每当物权变更、转移、消灭过程，物权关系或者法锁关系有可能破旧立新，旧的物权关系或者法锁关系就会让位于新的物权关系或者法锁关系。

    在先有物权、后有债权的情势下，特定物债权的优先效力就会发生作用，物权关系、法锁关系单独或者共同发挥作用要具体情况具体安排。确切地说，在法锁关系没有解除的情势下新的物权关系难以成就，因此上解决债权债务问题是个优先的选项。诚然，担保法锁关系优先于普通法锁关系、担保物权优先于普通物权，特定物债权优先于一般的物债权，这是普遍性的物权法则。

    特定物债权，于普通物权法中，主要是指将要处分的标的物是特定的，而债权是没有确定或者是不确定的对象的权力。其优先效力，一般地动产以交付为准、不动产以登记为准。包含有特定的物权关系兼法锁关系，只有先行解除法锁关系，才能理顺物权关系。

    特定物债权的主要情形有：一是标的物为债权的标的，就债权再成立物权时，则物权有优先的效力。如一物二卖时，标的物为动产，后买者若已受让该动产的交付；标的物为不动产，后买者如已办毕所有权登记时，后买者取得所有权。栗子网  www.lizi.tw其对标的物的所有权优先于先买者的债权。二是当担保物权并存时，担保物权具有优先于债权的效力。如在债务人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，在债务人财产上成立的担保物权具有优先的效力。如某特定物虽已为给付的内容（如买卖、赠与、使用借贷之标的物），但该特定物上如同时有定限物权存在时，则无论该定限物权成立于债权之前、之后，均有优先于债权的效力，债权人不得请求交付或转移其标的物，也不得请求除去该物上的物权。

    二、一般分析

    1．一般特定物债权的优先效力

    一般特定物债权，与特殊特定物债权相对的物权关系兼法锁关系，是指将要处分的标的物是随机的，而债权是附加条件或者是确定的对象的权力。其优先效力，一般以动产交付为准或不动产登记为准。

    一是抵押权人优先的效力。

    如果债务人财产上存在定限物权，在接受清偿或者补偿时，定限物权有优先于一般债权的效力。例如债务人财产上设定了抵押权，实行该抵押权时，无论债务人财产可否清偿完毕，抵押权人就拍卖标的物所得价金均可优先于一般债权人受偿。债务人受到破产宣告时，对于债务人财产上设定了担保物权的，担保物权人就该项抵押财产享有别除权（别除他人争夺该项财产的权利）。

    二是扣押物权优先的效力。

    留置权人、质权人等在供债权担保的债务人或第三人之标的物，因它债权而受强制执行时，得本物权的优先效力，诉请排除。前一种是后期扣押物权人的效力，后一种是早期扣押物权人的效力。

    留置权，是物债权人行使的特定动产物的合法占有权、特定处分权。是指债权人合法占有债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

    依据物权法第173条，留置权担保的的债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管留置物的费用。其效力范围，是指当留置权人实现物债权时，就哪些东西进行进行折价、拍卖、变卖、交换并优先受偿。留置权作为支配标的物交换价值，旨在确保债务清偿的价值权。所有权的标的物就是留置权的标的物。但是，从物、孳息、代位物等，在一定条件下也应当纳入留置权效力涉及的标的物范围，并入物债权优先的效力势力范围。

    质权，是物债权人行使的特定物的“物质权”，是指债务人或第三人将特定的财产交由债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行典当债务时，债权人有权以该财产折价或者拍卖、变卖，所得价款优先受偿的权利。债务人或第三人交由债权人占有的特定的财产，称为质物；债权人是质权人，提供特定财产出质的人称为出质人。

    以上抵押权人优先的效力、扣押权人优先的效力，均为担保物债权人优先的效力。

    2．特殊特定物债权的优先效力

    特殊特定物债权，指公共特殊物债权或者私有特殊物债权的物权关系兼法锁关系，与一般特定物债权相对。一般而论应当是从权利的设立至行使、变更、转移、保护、消灭、调整的整个过程，都应当受到法律的保护。如国家与集体的专属、专有、专控、公共所有权，国有企事业单位的特殊所有权，农民集体与村民的征地拆迁安置补偿费所有权，城市居民拆迁安置补偿费所有权，改制或者关闭破产企业职工补偿费与债权人所有权等等，均属于特殊物债权，应当受到全员全过程全要素的保护。

    理论上，特殊特定物债权是受制度物权法保护的，同时也受普通物权法和担保物权法的规范与调整。特殊物债权的效力优于一般特定物债权的效力。诚然，两种物债权也有主次先后和等级之分，而特殊特定物债权的最后一级优于一般特定物债权的最高一级应当是可以的。在这里，法锁关系同样地优于物权关系，只有先行解除债务关系中的法锁，变成纯粹的物权关系，才能理顺当事人的物权关系。其中，制度化法锁关系优于意定的法锁关系。因为是特殊物债权，所以是特殊法锁权，所以是制度化法锁关系，所以具有更优化的优先效力。

    特殊特定物债权是新兴的特定物债权，是随机性发生甚至于大规模发生的涉及产权剧烈变化和大额度补偿的新型特定物债权，对于物权法理论与实践产生了很大的影响。中国近20多年来大规模的城镇化工业化建设浪潮中，每个城镇均进行了大规模的拆迁与征地运动，仅仅解决征地拆迁中集体的土地所有权问题是远远不够的，保护集体土地统辖共有权及其相关权益才是实在的。国有与集体企业的产权保护，以及其他公共财产的保护，本来是特殊特定物债权的范畴，并不是要等到错误的消灭这些特种产权以后才实施治标不治本的所谓“保护”，应当是受到全员、全过程、全要素和全社会的保护。

    譬如，将属于公共利益与非公共利益的不动产征收区分开来，实行两种不同法律程序和补偿标准，并且是先补偿、后征收或拆迁的合理补偿交易，新的物权关系、法锁关系才能生效。这样才能检验政策性物的效力、技术性物权的效力和特定物债权的效力，到底是哪种物权是处于优先的效力或者最优先的效力。

    再者，国有企事业单位的产权保护，涉及到经济效益与社会效益、眼前利益与长远利益动态平衡的复杂的系统工程，改制过程中会遇到许多特殊特定物债权的利益关系问题，客观上要求我们一定要运用一般均衡原理和系统工程原理来统筹兼顾，科学地界定特殊特定物债权的法律效力。

    殊不知，制度物权法是以公共利益为中心展开物权运动的，违背这项法律宗旨与基本原则，就有可能发生错误，令物权法的法律失效，国有资产损失的代价是非常巨大的，教训是非常深刻的。

    相关法律：物权法第60条

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    当代物权法百科全书小辞典

    物权的溯及效力

    一、基本理念

    物权的溯及效力，是物权的追及效力、对世效力、物权请求权的效力、物权法执行效力的集中体现，是物权法效力正常、圆满状态的一个参考指标。小说站  www.xsz.tw不仅仅是考量物权人合法物权的圆满状态的指标，而且是考量物权法圆满状态的指标。

    在普通物权法、担保物权法和制度物权法中，权利人依据自己的溯及权、追击权和一定的物权请求权，对于毁损、灭失标的物的当事人进行追查，不论该物辗转到谁之手都可以请求返还原物、停止侵害或者赔偿损失，或者通过司法救济途径来维护自己的合法权益。物权的溯及效力是保证物权的保护落到实处的法律效力的体现，及时而有效地行使溯及权、追击权和一定的物权请求权是物权的溯及效力必备工具。

    一般而论，制度物权的溯及效力优于担保物权、普通物权的溯及效力，担保物权的溯及效力优于普通物权的溯及效力。制度物权的溯及效力是建立在法定物权、重大物权或者公共物权、核心物权或者建立在公共利益保护主义和国家利益中心论基础上，受到制度物权法的特殊保护，故具有最优先的排他性效力。担保物权的溯及效力是建立在债权保护主义和债权中心论基础上，受到担保物权法的特殊保护，故比普通物权具有优先的排他性效力。普通物权的溯及效力建立在所有权保护主义和所有权中心论基础上，受到普通物权法的特殊保护，故比制度物权、担保物权的溯及效力为次。但是，普通物权法在物权确认、保护和利用请求权上有独到之处，弥补了其溯及效力不济的缺点。

    物权法第60条特别规定集体的“土地所有权”，包括集体的土地统辖共有权以及土地使用权、利用权、作用权分别归三级农民集体行使，为物权的溯及效力奠定了法律基础。集体的土地是不能移动的，这就表明土地是不会遗失的。但集体的土地使用权、利用权、作用权是容易遗失的。污染农民的土地，破坏农民土地的用途，也是一种破坏土地的违法行为，同样地适用行使溯及权、追击权和一定的物权保护请求权，保证物权的溯及效力和物权的圆满状态。

    农民集体行使所有权和物权溯及效力的含义是：（1）集体所有权的客体，即物权溯及效力的主要对象，还包括集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；以及其他的不动产和动产。栗子小说    m.lizi.tw（2）行使所有权和物权溯及效力的内容，就是对集体所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。（3）物权溯及效力主体的界定。农村集体经济组织、村委会、村民小组不是集体财产的所有权人，只是依法代表集体行使所有权，并且向所属集体和全体成员负责，接受广大集体成员的监督。广大集体成员都是物权溯及效力主体，享有民主监督权、决策权与财产处分权。

    一般而论，集体统辖共有的土地，如果是由个人承包的农用土地，则由该承包人行使溯及权、追击权和一定的物权请求权，否则由集体组织行使溯及权、追击权和一定的物权请求权；如果是由集体承包的农用土地或者集体企业的建设用地，则由集体行使溯及权、追击权和一定的物权请求权。法律专家认为，农民土地的承包经营权应不受诉讼时间的限制，但应当在承包期间内行使这项权利才有法律效力。农民集体的这种物权溯及效力是法定的效力，是最具体代表处的物权溯及效力。任何单位与个人侵犯农民的土地承包权、侵占或者破坏承包地均需承担法律责任，造成经济损失的需承担赔偿责任。

    普通物权、亚种物权、担保物权、信托物权、派生性物权和制度物权等各种物权，从成立到变更、转让、消灭，整个过程是处于运动状态之中的，类似于击鼓传花那种游戏，最终传到谁是谁的。但又不同于击鼓传花，因为击鼓传花是在短期内众人在场完成的流水作业，而物权的传递往往是长期性、私密性的流水作业。无论是政策性物权还是技术性物权，都必须以物权的圆满状态开始、以圆满状态结束，检验物权主体和客体圆满状态的一个工具，就是物权的溯及效力。本文的意思，不仅仅检验物权的圆满状态，而且要检验物权法的圆满状态，加大了考量的难度。

    物权的追及效力，是指普通物权、担保物权、信托物权、派生性物权的标的物不管辗转流转到谁手上，或者被侵占、被剥夺到谁手上，所有权人、支配权人可以依法向物的非法占有人索取，请求其返还原物。小说站  www.xsz.tw任何人不得妨碍权利人行使权利的义务，任何人非法取得所有权、支配权人的财产，都有义务如数返还，并赔偿权利人的经济损失。标的物被毁损的，分别通过修理、更换、重作、恢复原状或者赔偿损失等办法恢复物权，保障不动产或者动产占有权人主要是所有权人的财产不受人为的破坏与损失。

    物权的对世效力，是指普通物权、担保物权、信托物权、派生性物权的效力可以对抗权利人以外的一切不特定的人。在物权关系圈子中，权利人特定的，而权利人以外的义务人是不特定的，权利人享有的权利可以对抗物权圈子内权利人以外的一切人，圆满解决物权圈子的协同排他效力。一般物权的对世关系，是直线形对世关系，是不太复杂的物权动态关系，以所有权、支配权为中心展开对抗运动；担保物权、信托物权、派生性物权是曲线形对世关系，是很复杂的物权动态关系，更多更好的方法，是要将各自物权各就各位，然后协同对抗权利人以外的一切不特定的人。物权的对世效力是从“清理阶级队伍”开始的，否则，就不能实现协同对抗的目标与效力。

    物权请求权的效力，是以标的物所承载的物权为核心展开的各种方式的请求权，是基于物权而生效的请求权。与物权的追及效力、对世效力、执行效力一样，目的意义也是追求物权的圆满状态。当物权的圆满状态受到妨害或者被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，可以请求妨害人一定的作为或者一定的不作为的权利。物权请求权，可视为“一票否决权”，当妨害物权圆满状态的条件一旦成立时，无论妨害人是否存在主观上的过失、有意或者无意而为之，对于物权请求权并无实质上的影响。只要有妨害物权圆满状态的事实，物权人可以依据物权请求权予以救济，司法上应当承认其救济的效力。

    物权法执行效力，是以物权法的圆满状态为标志的，物权法的立法、执法水平可以反映该项圆满程度。物权法是世界上最复杂的一类法律，许许多多的物权关系错综复杂，许许多多的物权概念、新生事物层出不穷，许许多多物权条款的争议了无休止，所有这些，不仅仅时刻考验着政策性物权体系，而且时刻考验着技术性物权体系。各个国家并不缺乏法律，并不缺乏物权法。问题在于，一个时期只能代表一个时期法律的特征、方针、质量与效力，甚至于仅仅代表立法者、执法者的局限性。当然，我们并不奢望物权法能够解决一切棘手的问题，但是至少应当要在公开化公正化公平化合理化上狠下功夫，至少应当将那些对社会、对群众影响很大的问题及时解决，不留后患。

    物权的追及效力、对世效力、物权请求权的效力、物权法执行效力，均可以物权的圆满状态为中心展开物权搜索、物权排序、物权勘正、物权救济、物权追究，是物权法综合效力的表现形式之一。每一种物权都有其来龙去脉，都有其DNA染色体，有的经过简单分析可以得出其效力等级程度，有的需要运用物权DNA技术才能得出效力等级程度。

    二、一般分析

    所谓物权法的溯及力，是以物权的溯及效力为参照体系的溯及力，既有物权法规定的条款层面，也有物权原理上的支撑面。以物权的圆满状态为出发点和归属点，可以依法溯及既往，可以将物权的追及效力、对世效力、物权请求权的效力、物权法执行效力连贯起来一同溯及既往，焕发物权法的溯及力。

    物权法的溯及力，是相对特殊的法律效力。同样是财产权的法律制度，物权法规则与债权法规则有很大的区别。因此，物权法的溯及力有它自己的特殊性和独立性，不能简单地、完全地套用“下位法服从于上位法”、“后位法优先于先位法”的法律溯及力的老套路。最好是物权的溯及规律中找出正确答案。

    譬如，合同法里有契约自由、合同至上主义的成分，容易掩盖非法合同，进而公开地侵犯所有权人的合法权益。例如，国家赋予国企以信托所有权，国企和国企职业经理人是受托者，国企管理层将国有企业整垮台了，接着又将国企贱卖了，当然贱卖和贱买也是一种合约。国企产权合约本身比较难以肯定是否违法，而从的追及效力、对世效力、物权请求权的效力、物权法执行效力各个方面系统地考量物权的圆满状态，进而找出合约的缺陷、缺项出来。非法转让国企产权者比较普遍的做法，就是将企业的固定资产折旧为零价格，隐瞒土地使用权、商标专用权、专利使用权不报价，应收帐款而不入账，以国有资产为抵押品为私人投资贱买国有企业而“民进国退”等等，不一而足。所有这些，可根据一物一权主义基本原则、物权的排他性原则、物权优先于一般债权原则、排除危险不受时间限制原则等等物权法定原则进行甄别，保障物权人的合法权益。

    物权法溯及力的一个重要指标，也是物权法有别于民法通则的诉讼时效，如民法通则的多数财产标的诉讼时效是二年期限。而物权法虽然也为财产权法，未作硬性规定。一些著名的法学家指出，一些排除妨害与消除危险类的物权不受溯及时间限制，保护国有财产也不受溯及时间限制。总体上，于公、于私，物权法保护物权的力度比债权法保护财产的力度更大、溯及效力更强。

    众多学者和群众指出，国家财产范围广泛、物权价值和经济价值很大，财产数额大得惊人，但自改革开放以来国家财产损失数额巨大，每年当以万亿甚至于数万亿计。鉴于国家财产的特殊地位与严峻情势，必须以完整的特殊的切实有效的特别法来保护这种特殊的物权与物债权，最基本的要求是，要将保护国家财产的物权保护溯及力完整地大幅度地提高，其中，追查与追缴国家财产损失的法律责任不受诉讼时效限制是重要一环。

    相关法律：物权法第60条

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正文 初稿256-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农村土地所有权二元化的出台

    导言

    农村土地所有权二元化的出台，系指从八二宪法开始明确规定的城市土地国有和农村土地集体所有这种二元化所有制的出台，对于中国大陆广大地区的土地制度产生了巨大影响。栗子网  www.lizi.tw

    土地所有权二元化，指中国的法律规定农村土地归集体所有、城市土地归国家所有这两种并列的土地所有权非一元化的物权哲学体系，是由所有制制度决定的自然资源所有权。

    细分起来，可解析为国家与集体、城市与农村、城市集体与农村集体、另细分农村土地国家所有与集体所有的土地所有权二元化体系。这是古典罗马法农业社会的残余法律样式。但西方的大陆法系国家进展到近代垄断资本主义阶段，表现出城乡土地所有权公有制和私有制的旧式土地所有权二元化，他们不承认有集体组织这种物权主体，也革除了古代的村社土地制度，故不存在“国家+集体”式的土地所有权二元化。

    中国没有如其他社会主义国家那样一步到位地实施土地所有权国有化，主要是因为中国历来是个农业人口占大多数的农业大国，且人们的小农经济思想根深蒂固，固执己见地认为土地所有权国有化不利于保护农民阶级的利益，故在1982年大修后的宪法中首次出台了土地所有权二元化的法律规定。其他的十几部土地类法律法规也跟着这样规定。对于土地所有权二元化的法理推敲与法律效力问题，各界人士却三箴其口。

    土地所有权国家所有加集体所有这种模式，可能在全世界是独一无二的。所产生的原因是很多的，对土地所有权的概念模糊、认为土地所有权专属国有化不利于保护农民利益、看不到土地所有权的社会属性与公益属性、看不到城乡现代化一体化的发展趋势、看不到物权关系的错乱现象和虚拟所有权的法律纰漏等为主要原因。

    问题在于八二宪法出台时，学界和人们对于所有权的概念仅仅停留于“权利人对于生产资料或者生活资料的占有权”，而后来的民法通则首次将所有权定义为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。现实情势是，随着中国工业化、城市化社会的推进，农村集体的土地所有权越来越凸显不合规格、不合时宜的颓势。栗子小说    m.lizi.tw运用一物一权主义原理和所有权四项权能标准，我们可以剥离其虚拟的物权，干脆定义为集体的用益物权、地产所有权或者土地统辖共有权、土地使用权、土地利用权、土地作用权更加贴近实际。其实，农民们并不关心自己使用的土地是所有权还是使用权，只关心实际的物权与实际的利益。

    一、农村集体土地所有权的法律纰漏

    物权法反复、多次地规定“农村土地归集体所有”的中心思想，这并不奇怪，几乎所有涉及土地所有权的法律中都有千篇一律的规定。上世纪80年代以来中国的法律法规以海量的速度颁布，难以避免效率上的粗放和质量上的纰漏。其中，土地所有权城乡二元化的规定，就是所有法律中最大的纰漏。凡是有纰漏的法律或者条款，肯定质量上效果上会不同程度地打折扣，影响法律的效力。

    其主要纰漏在于：（1）对所有权见解的重大反差。八二宪法出台时，人们对所有权的见解是“生产资料在所有制中的占有形式”，此后的民法通则、物权法等法律定义为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。（2）农村集体土地所有权缺乏实权。集体及其成员不能抵押和买卖各种土地，最主要的处分权不存在。专人承包制度、专地专用制度、基本农田保护制度、集约用地制度、限制集体及其成员的建筑物在市场交易制度、土地征收制度等，可以削弱和剥夺他们的土地所有权。（3）与马克思主义的土地国有化原理和一般均衡原理等原理不吻合。港澳地区土地国有化率达百分之百，台湾地区达50%以上，号称社会主义制度的大陆地区估计不足30%。（4）导致全国的土地物权关系混乱，国家与集体的不动产在混乱中造成不可估量的巨大损失。

    笔者2005年在《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》一书中，以约46万字的篇幅论证了土地所有权国有化的伟大意义，揭示了农村集体土地所有权法条的的大量纰漏，提出了对于宪法、民法通则、土地管理法、物权法等数十部法律法规修改的必要性和迫切性，但至今未有回应。种种迹象表明，无论是官方还是民间，已经陷入了进退维谷的境地。笔者发明了“土地所有权国有化的三大定律（定理）”，坚持信念始终不渝。栗子小说    m.lizi.tw笔者一再肯定，无论人类社会发展的道路多么曲折崎岖，走土地所有权国有化、大同化的道路，是每个国家唯一正确的选择，这种大的发展趋势是不可逆转的。

    “农村集体土地所有权”的法律纰漏，从法理上、实践上都是容易捕捉出来的，只不过它于隐藏的深浅曲直程度不同而已。从其发生、发展过程来看，是由近及远、由浅入深、由直转曲的渐进式下滑过程，也是由正规则向潜规则、偏规则的下滑过程。下滑过程，也是该项法律名义地权倾向的效力渐渐消磨以至可然丧失的过程。

    “农村集体土地所有权”法理上、实践上的纰漏是怎样形成的呢？总体上，首先是由于立法者对于土地所有权概念认识模糊导致思想上的松懈，思想上松懈导致立法倾向的位移；其次是由于立法时不够深思熟虑，给予后来执行政策时留下了许多隐患，特别是全国大规模的土地转让、房地产商业活动和城镇化建设的兴起，土地征收征用与农民合法权益之间的矛盾日益突出，更加显示出此项法律条款的逆向性、虚位性和不可适应性的现实程度。

    二、农村集体土地所有权的出台过程

    物权法“农村集体土地所有权”依据下位法服从上位法的原则，依旧照搬照抄了八二宪法第9条、第10条的规定。这是缺乏高瞻远瞩性质的事件。

    1982年修改宪法时，有人提出，像土地这种重要的生产资料，宪法应当予以明确规定，并且宪法应对土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等问题都应当作出明确规定。宪法修改委员会基本上采纳了以上意见。

    1982年修改宪法，首次出现城乡土地所有权二元化方案与条款。这种不均衡条款一直延续到现在。

    关于城市的土地归属所有的问题，过去法律没有统一规定。在收税问题上也不统一，有的城市收取地产税，有的城市收取房产税。1982年修改宪法时把城市土地统一收归国有。这样一来，城市的私房就成了房屋所有权归于个人，房屋基地就无条件地统一收归国有了。这里包括了城市集体的土地也无条件地收归国有了。这种土地所有权国有制度的规定是干脆利落的。

    当时“收归国有”的土地，不包括郊区的土地。至于镇里的土地是否包括在城市土地范围内，当时有一种意见认为，镇的土地应当和农村、城市郊区的土地一样看待；而另一种意见认为，因为全国各地情况不一样，有的镇的规模相当大，且还进一步发展，甚至相当于小型或中型城市，再把它和农村、城郊一样看待，显然是不合适的。这种意见后被宪法修改委员会所采纳，个别较大的镇的土地是包括在城市市区的范围内。

    关于“农村和城市郊区的土地……属于集体所有”的争论，是中心论点。1982年修改宪法时，也曾有过两种不同意见。少数人认为，农村土地也应当一律收归国有。理由是：现在有一种不良现象，就是当国家征用土地进行国防建设和经济建设时，土地所有者漫天要价，每亩要几万元（七八十年代是一笔很大的价目）甚至更高的价钱，这样就妨碍了经济建设和国防建设的顺利进行。如果将土地收归国有，就可以解决上述问题。另一种意见认为，农村和城市郊区的土地还是应归集体所有，而不应轻易收归国有。理由是：农民从参加土地革命开始，为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争。如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生不良影响。而国家实际上也没有得到多少好处，因为土地还由农民去耕种、使用。要解决土地要价高的问题，应当用制定土地征用条例的办法解决，而不应靠随便宣布土地国有，宪法修改委员会采纳了后一种意见。

    关于“宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。合作化以前，农村这些土地都是农民所有，合作化特别是人民公社以后，这些土地实际上归集体所有了，是在1961年《人民公社六十条》中才明确规定的。1975年宪法规定，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。

    （以上资料见蔡定剑著《宪法精解》第169～171页，本文有个别删改）

    从以上资料中，不难发现，两种不同意见折射出不同的政治眼光、法律意识和民生倾向。简单地总结一下，最主要的是，由于时代的局限性、意识形态的倾向性和对于土地所有权的模糊性，直接导致不均衡、不正规法律条文的产生。

    八二宪法的利弊在哪里呢？细究起来，还真是一言难尽。

    八二宪法的亮点和有利的地方，主要有两大方面：一是首次明确规定了“城市的土地属于国家所有”，为社会主义的土地国有化奠定了基础；二是明确规定了“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”“一切使用土地的组织或者个人必须合理地利用土地。”实际上，一方面名义上承认集体的土地所有权，另一方面却通过严格的限制性条件，剥夺了集体名义上的土地所有权，赋予集体以土地统辖共有权。

    八二宪法不利的地方主要有两大方面：一是人为地制造了土地所有权二元化，成为世界上最模糊、最不均衡、最不合理的法律条款之一。这种条款直接酿成了城乡之间和乡村、城郊之间、农村集体与城市集体之间的地权严重失衡，甚至包括大镇与小镇之间的地权失衡、农村宅基地拥有者与城市屋基地拥有者的失衡。同时法律又反过来规定了农村集体不得非法买卖、抵押、出租或者以其他转让土地，正反两个规则同时并举，成为世界上最自相矛盾的法律条款之一。所有这些，或自动抵消了法律的正面效力，或将集体的土地所有权变成了虚权。二是由于宪法是根本、母系大法，导致数十部涉土类法律法规有样学样，酿成了巨大的土地所有权二元化包围圈并盘根错节，结果一发而不可收拾。

    相关法律：物权法第60条

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    集体土地所有权的虚实问题

    一、基本理念

    集体土地所有权的虚实问题，是专家学者们难以回避的立场观点问题。台湾小说网  www.192.tw细想一下，它主要有三虚三实问题：一是土地公有制是虚的，土地共有制是实的；二是土地处分权是虚的，土地占有权是实的；三是土地所有权是虚的，土地用益物权、土地统辖共有权和地产所有权是实的，土地利用权、土地作用权是半虚半实的。

    第一个问题。自从农村实行单干制和撤社建乡后，生产资料三要素不再归集体统一支配，不再共同劳动、按劳分配，公有制架势已经削弱，共有制架构已经成立。农民家庭所分配的土地，是农民集体共有制中的按份共有制。

    第二个问题。各种法律法规和政策法规，从所有制制度和所有权制度上严格禁止集体及其成员抵押、买卖和私自出租土地，最重要最基本的土地处分权并不存在，至于承包地流转的权利也是限制性权利。集体及其成员占有农用地是法定的权利，宅基地使用权受法律优先保护，并且占有时间一般较长，这些权利是实权。

    第三个问题。简单地说，土地所有权中缺乏最重要最基本的土地处分权，实际上会降低权势，保留占有权、使用权和收益权是用益物权。但是，土地上生产经营权基本上是自由，地上收获所有权即地产所有权也是自主的。拥有地籍权并统一辖理农村土地，能够有效他人的恶意占有，这也是实权。农用地和宅基地、其他建设用地的用途受到限制，专地专用或者专人专用，故土地利用权、土地作用权是半虚半实的。

    一部好的法律，或者一组好的法律条款，肯定法理上是圆满的、实践上是顺畅的，效力上是无懈可击的。否则，其中必有硬伤或者瘕疵，效力上肯定会大打折扣。有些法学家认为“集体土地所有权”是个虚权问题，本人认为有同感。

    法律科学是老老实实的学问，来不得半点的虚伪和骄傲，来不得半点的私心与偏心，来不得一丝一毫的马虎与护短。从某种意义上讲，法律科学如同航天科技一样“差之毫厘，失之千里”。法律的权威性、适用性，全部来源于法律的精确度、美誉度和效力度。

    物权法学，更是一门十分深奥的科学，人类研究探索物权法的步伐永远也不会中止。栗子小说    m.lizi.tw对于物权法的法理系统、实操系统和效力系统海量奥秘的揭示，就像向浩瀚的太平洋探宝一样寻寻觅觅而永无止境。这等于说，普及、探索、研讨和修改物权法是永无止境的。关键在于，从官方到民间，都需要一个十分宽松、和谐、人人心情舒畅而热火朝天的学术环境，要让人人敢于讲真话、处处能够讲真话，人人应当积极地讲真话，应当大力鼓励、奖励奖励每一个有良心的人讲真话。讲真话，天是塌不下来的。所谓“真知灼见”，第一要素、第一选择原来就是一个的的确确的“真”字嘛！

    在有关词汇和分析研究中讲到，土地所有权二元化包括“集体的土地所有权”的规定，最初来源于八二宪法。也许，有的人会认为“物权法的规定与宪法一模一样，其法律效力肯定是一模一样的。”这种说法是片面的、刻舟求剑的，因而是不可相信的。

    物权法第47条不仅规定了城市的土地全部归国家所有，而且还规定了部分农村和城市郊区土地按照法律规定亦为国家所有。从全国的立法情势来看，要想一步到位地破除土地所有权二元化、实现土地所有权国有化确实有很大的难度，将会循序渐进地积极开展。

    二、简单分析

    关于物权法与宪法的区别，以下作个简单的分析。

    第一，国内情势有很大的不同。

    宪法制定时的情势是：

    1．中国虽然完成了初步的工业化阶段，但仍然是以农业为主的经济社会，仍然把发展农业放在第一位，单纯地把解决城乡居民温饱问题放在第一位，小农经济的地权特征明显；

    2．虽然全国农村已经实行了包产到户，但无论如何，人民公社这个公有制体制仍然存在，即土地物权的主体仍然客观存在；

    3．全国城乡没有启动房地产市场，土地对内对外不作为商品流通，土地的潜在价值几乎没有完全表现出来，在土地资产没有激活、盘活的情况下，土地国有制与土地集体所有制的区别不是很清楚；

    4．某些老一辈革命家、宪法的制定者，对于农民有着朴素的阶级感情，小农经济思想相当严重，在权衡国家利益与所谓的集体利益时，自觉或者自动地将法律的天平偏向于后者，直接酿成了主观主义的“土地所有权”概念；

    5．政治上以“解放思想”为主线，各种新点子层出不穷，甚至于有人说“左”一点、右一点都无所谓，一些人的胆子越来越大，公开土地所有权国有化原理而执意另搞一套，结果导致“中国特色的土地所有权二元化”法律出台。台湾小说网  www.192.tw

    物权法出台时的情势是：

    1．全国正在由农业社会大踏步地向工业化、城市化社会迈进，不再以发展农业、单纯解决温饱问题为第一要务。但是，没有实现由小农业经济的地权制度向工业化城市化地权制度转移；

    2．高估了农业单干制，早已撤社建乡，集体企业也基本上转制为私营企业和股份制，人民公社组织不复存在，集体经济遭到重创，土地所有权的主体“集体”已经玄虚；

    3．全国城乡启动了房地产市场，土地对内对外作为商品流通，土地的潜在价值已经完全表现出来，在土地资产已经激活、盘活的情况下，土地国有制与土地集体所有制性质上的反差已是很清楚了；

    4．某些老革命家、宪法的制定者的亲农、重农愿望屡屡落空。

    首先，农村土地承包法和物权法的“包死”政策——“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。特殊林木的林地的承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长。”的规定，令出嫁女、新婚夫妻的子女甚至他们的孙子女无缘分到农用土地和家用土地（宅基地、自留地、自留山）甚至“四荒地”（荒山、荒沟、荒坡、荒滩），农村内部新的不平等现象产生了，新村民们叫苦不迭。

    其次，农村家庭承包制将农村变得一盘散沙，农民们种不种田一个样，交不交粮和卖不卖粮一个样，各地农村涌现出大量荒地和懒散人员；化肥、农药、种子、农具、农机、柴油、机油、薄膜和耕牛等农资和农务普遍涨价，而农副产品涨价很少，谷贱伤农，许多中青年农民不得不远走他乡去打工糊口，忍受新兴资本家的剥削和压迫。

    其三，把土地分给农民单干，农民并没有得到什么好处，还不如人民公社时期的平等互惠。2006年全国统一减免农业税收以后，国家又决定按土地面积发放了农业补贴、农机补贴，全国的农业收成远远不如人民公社时期，农业专家袁隆平在全国人大会议上讲“农民辛辛苦苦种一亩水稻的纯利润才七块五”。全国各地有许多农民承包责任田和塑料大棚因大亏损而自杀的。一方面国家财政付出了巨大的代价，另一方面国家每年不得不花费巨额外汇购买外国粮食、油类和肉食品，尽管如此，农民们还是不买账，毕竟全家全年的总收入水平仍然偏低。

    其四，全国的新农村建设和征地圈地运动如火如荼，农民的大量土地被政府征收征用，大量收益被政府和房地产开发商分食，农民兄弟经济补偿所得无几，农民们怨声载道而状告无门，苦不堪言。

    其五，所谓“集体的土地所有权”，因缺乏自主自由买卖土地的处分权和土地用途的自由选择权，并没有实权和应有的实惠。

    5．所谓“集体的土地所有权”并无特色：公有制不像公有制，私有制不像私有制，计划经济不像计划经济，市场经济不像市场经济，很难对之下定义。说它是土地所有权吧，其主体不知道是谁；说它是租佃制吧，也不存在收租人；说它是典权制吧，任何人也没有典当的权利；说农民是地主吧，农民自己不能自主买卖土地，也不能随便盖房子、卖房子；尽管宪法、土地管理法、农村土地承包法、物权法等等数十部法律法规异口同声地说所谓“集体的土地所有权”，而大多数农民却反说“土地是国家的”，反而不买“好心人”的账，实在是奇怪极了！更加奇怪的是，一个堂堂正正的社会主义国家，不敢面对现实，不敢坦言“土地是国家的”，不敢坦言土地所有权国有化！世界上有几个这么奇怪的国家，搞什么模棱两可的土地所有权二元化？搞什么所谓“集体的土地所有权”？

    不要以为资本主义国家、地区没有土地国有化。远的不讲，就说香港、澳门吧。香港、澳门这两个个地区，实行的就是土地国有化的制度。而经济组织和私人的地权，就是土地使用权，一般为99年的土地使用权。在香港、澳门也有农村，不存在“集体”这种组织。集体，本身就是一个含糊不清的概念。俄罗斯民法典就坚决地去掉了“集体”这个概念，代之以“自治联合体”、“经济组织”。而中国更加奇怪的是，本来如今的农村基本上属于单干制，少数属于经济组织（经济总社、经济合作社、经济分社），基本上不属于集体的架构，总是冠之以“集体”名称，你说奇怪不奇怪？

    第二，土地所有权的法律概念也很不相同。

    八二宪法规定的城乡土地所有权二元化、集体土地所有权与土地使用权二元化、集体土地所有权与农民私有土地使用权合并化等等，是通过两个步骤即两个条款来完成的，物权法则是通过直接借鉴和拆分宪法条款内容和分类条款设置的办法来完成的。从字面上粗看起来，宪法的土地所有权二元化与物权法的土地所有权二元化是一模一样的，但是两者之间有不少区别。

    物权法第47条将国家的土地所有权拓展到部分的“农村和城市郊区的土地”，挑战了传统的“城市/农村”架构及其土地所有权二元化旧样式。说明了同为专有土地所有权，国家的可以公共利益需要征收农村集体的土地，但集体不能征收城市及农村之国家所有的土地；说明了国家土地所有权是实打实的并且可以向农村和城市郊区拓展的全能型土地所有权，集体的土地所有权人不能自主自由买卖土地，不能自主改变土地用途和地产所有权的性质。

    物权法对于宪法规定的“集体的土地所有权”作了某种意义上的修正，理性成分和具体规定较多一些。

    物权法通过大量条款，把承包地列为用益物权，实际上也是将“集体的土地所有权”作为虚拟的所有权看待。

    相关法律：物权法第60条。

    相关名词：【农村土地所有权二元化的出台】

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正文 初稿258-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宪法物权法土地所有权二元化的效力比较

    土地所有权城乡二元化、土地所有权与使用权二元化、农村集体土地使用权二元化的条款，肇始于八二宪法。小说站  www.xsz.tw尽管如此，尽管物权法沿袭了宪法的基本概念，由于经济社会环境条件和权能设置条件的变化，使得物权法的效力形似而神散，是否完全保持了一致性，不能一概而论。

    法律的效力来源于法律的正规则，法律的乏效力来源于法律的潜规则，法律的无效力来源于法律的偏规则，法律的负效力来源于法律的反规则。一部法律或者一组条款由多种正误优劣的规则组成，定性分析与定量分析相对复杂一些。可以肯定的是，一部法律的全部条款全部是正规则，才称得上好效力、有效力和优效力，即属于公开化、公正化、公平化、合理化的法律效力。

    一、相同之处

    宪法、物权法土地所有权二元化的相同之处，这要从字面上、意义上来作分析，两者之间的法律效力毕竟是有所区别的。

    1．字面上的相同之处

    （1）各类土地资源的土地所有权二元化的表述，从字面上保持一致。森林、山岭、草原、荒地、滩涂、宅基地、自留地、自留山的“国家所有”与“集体所有”均同时并举。

    （2）集体的土地所有权与集体的土地使用权二元化、集体的土地所有权与集体的土地利用权二元化、集体的土地使用权与农民个人土地使用权二元化，也均从字面上保持一致。

    以上从字面上看不出问题，而只能从所有权的权能结构上看出点眉目出来。

    2．意义上两者之间的相同之处

    （1）“国家保障自然资源的合理利用”的意义均能保持一致；

    （2）“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”的意义均能保持一致；

    （3）“城市的土地属于国家所有”的意义均能保持一致；

    （4）“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的意义均能保持一致；

    （5）“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让土地。台湾小说网  www.192.tw土地的使用权可以依照法律的规定转让。”的意义均能保持一致；

    （6）“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”的意义均能保持一致。

    以上六方面，除了第（3）方面以外，其余的内容侧重于限制性或者约束性条款。第（4）、（5）方面均为硬约束性条款，而以第（5）方面的约束力最大，在实践中足以抵销集体土地所有权的效力。

    二、不同之处

    宪法是于1982年12月4日产生的，物权法是于2007年3月16日产生的，因经济体制改革是渐进的过程，导致了农村集体形式的重大变故，农村集体、集体经济和物权体系也发生微妙变化。

    （一）虚拟虚弱的不同表现

    宪法、物权法的先后出台，土地所有权二元化的设立，是决策机构主观主义的产物。并没有遵从一物一权主义基本原则来立法，也没有按照马克思主义土地国有化原理进行立法。但两者之间仍然存在集体土地所有权虚拟、虚弱的不同表现。

    1．主体虚弱或虚位的表现

    宪法立法时，因家庭联产责任制导致农村集体土地所有权主体相对地比较虚弱：

    八二宪法出台时，一方面人民公社的组织机构仍然存在，另一方面农村集体基本上不再是集体劳动、统一分配，农业生产资料基本上不再统一为集体所有。物权法立法时，因人民公社解体，农村集体财产所有权主体相对地更加虚弱或虚位。

    物权法立法时，实际上已经遇到了一个极大难题。这种难题，从起草时已经发生。按照一物一权主义原则，一种物权必须对应一定的主体。如果主体不存在，物权主体不复存在；如果物权主体虚拟，物权的客体要么虚弱，要么虚设。

    物权立法，一共经历了13年共8次审议才勉强通过，其间，各种争议声连绵不断。而农村集体土地所有权虚弱、虚设的问题，是各派法学家几乎有一致性的共识。

    北京大学法学院法学教授尹田先生在“《物权法》的得与失”一文中谈到了心得体会。他说：“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。栗子网  www.lizi.tw物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人却没了。这是因为，我国农村的生产方式发生了根本变化，从过去的集体生产改变成个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题，但是经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决办法。”（载《物权法名家讲座》第89页）

    由此可见，物权法中集体的土地所有权条款虚弱、虚设的问题，比宪法的条款有过之而无不及，因为物权法多次反复地出现土地所有权二元化条款。这样的问题是整部物权法最为突出的问题。不仅仅是物权法如此，民法通则、土地管理法、农村土地承包法等等数十部涉及土地所有权二元化的法律条款都是如此。

    2．权能设置重大改动的表现

    所有权权能，是所有权一物一权主义效力、所有权排他效力、优先效力、对世效力、追击效力和溯及效力、所有权请求权效力的综合表现。它的精准程度，应当与法律效力正正比。所有权权能指标越精准，所有权的效力越大。否则，所有权的效力则越小。

    宪法规定的是占有形式，从未提过“所有权”；物权法规定的是所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权。

    （二）模糊折中处理

    宪法第九条、第十条的规定，重点在于自然资源的大宗物权的区分，采取了相对模糊、折中的处理方法。规定了土地资源的“所有”，并未规定“所有权”。

    说宪法是相对模糊的，是指在上述条款中关于属于集体的自然资源和土地资源的“所有”，是否一律可以追认为所有权或者是拥有权、占有权也未可知。

    物权法折中的处理，是既承认集体的土地所有权，又承认集体的土地用益物权。

    物权法对于集体的土地所有权作出的模糊、折中处理办法，因其条款相对较多，方式方法也较多，程度上有所不同。

    物权法以“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”的排除法来排除集体的土地所有权；利用公共利益的需要的规定来限制剥夺集体的土地所有权；用国家规定的耕地特殊保护政策、严格限制农用地转为建设用地、控制建设用地总量的规定来剥夺集体的土地所有权、限制其作用权和利用权；用禁止抵押集体的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权的办法来限制集体的土地所有权；以所有权、使用权不明或者有争议的土地权属来剥夺集体的土地所有权；以农民个人的土地承包自主权（用益物权）来抵销集体的土地所有权；以地役权的办法来对冲集体的土地所有权；以占有保护、善意占有等名义，迂回曲折地剥夺集体的土地所有权。

    物权法同样规定了森林、草原、山岭的“所有”，并未规定林地、草地、山地的“所有”。

    物权法并未规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”、“土地的使用权转让可以依照法律的规定转让。”等内容，也没有规定“合理利用”自然资源和“必须合理地利用土地”的内容，这些与宪法有所不同。这些内容，主要是通过公共利益的优先、地役权优先、抵押权的限制、建设用地使用权的限制、个人土地承包自主权的限制等内容来迂回决定的。

    三、最大区别

    物权法同宪法最大的区别在于以下两大方面：

    一是土地流转的方针政策根本不同。宪法制订时，全国城乡没有开启地产、房产市场，土地不作为商品来流通，土地的潜力没有发掘出来，土地的价值没有体现出来，当时来说，农村土地集体所有制与土地国有制的区别不大，因而选择了集体所有制这一政策。而物权法制订时情形就大不一样了：全国城乡已经开启了地产和房产市场，土地已经作为商品来流通，土地的潜力已经发掘出来，土地的价值已经体现了出来，甚至于过去一文不值的地块现在变成寸土尺金了。按道理，物权法此时应当不失时机地调整农村的地权政策，可惜这个时机已经错过。

    二是对于土地所有权的认识水平有很大的差别。1986年4月12日制订的民法通则第71条，将财产所有权定义为“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”2007年3月16日制订的物权法第39条，将所有权定义为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在所有权权能设置上，四项权能应该是合理的、完整的、正确的。这也是世界上最合理、最完整、最正确的所有权权能设置条款之一。

    可是，从五四宪法到八二宪法，都没有规定所有权的权能项目到底是一项还是几项。一般而论，宪法中的“所有权”只有占有权一项权能。如1980年6月第17次印刷的第1版《现代汉语词典》解释【所有】为“领有”，解释【所有权】为“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”物权法关于所有权的定义，在权能上除了占有权以外，还增加了使用权、收益权和处分权三项权能。宪法将集体的土地所有权等同于土地占有权，不考虑土地的使用权、收益权和处分权。

    无论是宪法还是物权法的模糊、折中处理方法，对于集体的土地所有权所发出的信号弹，无非是告示了集体的土地所有权是名义上的所有权。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【集体土地所有权的虚实问题】

    字数：3888字

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地所有权法律效力检验公式之一

    一、基本理念

    任何一部法律颁布实施必然要由实践由社会来检验，这是不以人们的意志为转移的客观存在。栗子小说    m.lizi.tw无论是国家的或者是集体的土地所有权，无论是所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法或者担保物权关系法，无论是普通物权法、担保物权法或者制度物权法，都回避不了集体土地所有权的法律效力问题。

    因为存在决定意识，因为集体的土地所有权牵涉到整个社会的物权关系、法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系，运用哲学的一元论原理、马克思主义的土地国有化原理、政治经济学的系统工程原理和一般均衡原理、物权法理学的一物一权主义原理、土地所有权的社会化公益化原理、实践是检验客观规律的标准原理等等原理、规则和公式，可以公平合理地放心大胆地研讨集体土地所有权的法律效力，进行大胆的客观评估。

    对于集体土地所有权的法律效力的评估，可以采取多种方式进行，最常用的方法是定性分析法、定量分析法和定性兼定量分析法。最简单的方法是所有权权能对照分析法，最复杂的方法是集体土地所有权全部效能效力的系统分析法。集体土地所有权及其客观的法律效力有多个方程式，每个方程式有多个N次方，如果是精确地求解，需要耗费巨大的人力物力和多年的时间，不是一般研究机构和少数研究人员能够承受得了的巨大物权法工程。我们只能采取最简单的办法，列出最简单的公式，以供物权法爱好者参考。

    客观情势是，关于物权法条款中集体土地所有权的法律效力问题，从立法、修法到普法、用法、执法的各个方面各个环节中，都会遇到很多焦点难点问题，一下子统一思想、统一认识、统一行动和提高法律效力恐怕是难以办到的。

    一则，中国几千年来小农经济思想是根深蒂固的，看不到全国城市化工业化和城乡一体化的发展大趋势，看不到大多数农民们的思想觉悟大提高和大力拥护土地国有化的热情程度。他们最依赖的是国家，不相信集体能够有效地行使土地所有权。他们最看重的是土地利用权、土地作用权等实权和实际到手的经济效益，至于土地所有权是不是集体的则无关紧要。栗子网  www.lizi.tw中国的知识分子和有识之士多的是，他们多少也懂得一些物权法法理学方面的知识，他们会看到港澳台地区土地国有化水平实际上比大陆地区还高得多。

    二则，关于所有权的性能、权能和定义等关键因素竟然成为世界性的难题。罗马法、日耳曼法关于所有权的概念沿袭了2000多年，但是，什么叫做所有权、什么叫做用益物权，这两个最基本的概念连许多法学家也会一脸的茫然不知所措。无权能说的，一项权能说的，二项权能说的，三项权能说的，四项权能说的，以及支配权说的，管领权说的，控制权说的，统治权说的，而且其中二项权能说的和三项权能说的内容都不一样，对于所有权的解释简直是五花八门。对于所有权都这样搞不清白，对于用益物权及其他普通物权说得清楚吗？中国古代称呼田宅等不动产所有权为业主权，到清末民初开始引起了所有权。如果去询问慈禧太后和蒋介石所有权是什么，他有正确答案吗？从五四宪法到八二宪法，当时人们对所有权的认识局限于占有权，而从民法通则开始就扩大到占有权、使用权、收益权和处分权。这叫什么事儿？更有甚者，好像评估法律效力成了禁区，这叫什么事儿？

    打个比方说：一个非物权人跑到物权人面前说：“这东西是你的，你享有所有权，但是你不能抵押、买卖，怎么个用法由我说了算”。这叫什么事儿？到底是非物权人是所有权人，用益物权人是所有权人？

    关于物权法条款中集体土地所有权的法律效力的评估，是广大法律工作者和物权法爱好者不得不面对的疑难问题。它牵涉面实在太广，纵向面、横断面都有。当法律的正效力、强效力、有效力存在时，是排斥负效力、弱效力、无效力的。当前后两大类法律效力并存时，法律条款模棱两可，无所适从，法律的对世效力和执行效力又会大打折扣。

    物权法最深奥的当属不动产物权，不动产物权中最深奥的是土地物权。世界上对于所有权的定义千奇百怪，就是因为土地所有权的定义不准造成的。许多国家的法律将土地所有权混同于一般的不动产、动产所有权，结果所制订的法律、所发表的学说却是不伦不类——既要放土地所有权给民间组织或者个人，又要收土地所有权于国家，同时随意性地限制、削弱和剥夺他们的土地所有权，常常令人觉得莫名其妙。小说站  www.xsz.tw增强物权法的科学性、实用性和法律效力已是刻不容缓。

    二、用一物一权主义基本原则和排他性原则检验出的结果

    一物一权主义原则和排他性原则，是世界公认的检验物权法效力的工具。这种原则贯穿于排他性原则、优先权原则、对世原则和溯及效力原则，可以作为法律效力的公式来套用。而一物一权主义原则与排他性原则是联系最密切的原则。

    用一物一权主义原则和排他性原则考量的结果应当是这样的：

    [公式1]在同一标的物上，已有土地所有权存在的，不能容许另有其他土地所有权成立。如果关联人对某土地依法取得所有权，即使另一权利人在事实上占有该物，也不能享有法律上的土地所有权；

    [公式2]在一块特定的土地上存在法律上的所有权，但是他人由于取得时效或者善意取得制度而取得该土地的所有权时，则先前的土地所有权随之消灭，并不得对抗后一个土地所有权。

    依据[公式1]来判别，集体的土地所有权应当有完全的自立性、对世性和排他性。当法定的土地所有权存在而集体不存在时，集体的土地所有权便成为名义上的虚设的土地所有权；当集体的土地所有权成为名义上的虚设的土地所有权时，与标的土地相关联的自主占有支配人的地权也不清楚是何种类型的地权。

    结果表明：集体不直接占有、使用土地也没有土地的收益权、处分权时，却成为法定的土地所有权人，而直接占有、使用土地并有农用土地收益权的个人不具备土地所有权；当集体的土地为农用土地时，集体的地权为土地所有权；当集体的土地为建设用地时，集体的地权为建设用地使用权；集体的农业用地改为自己的或者他人的建设用地使用权时，需要经过县市区级以上政府批准规划与审批过关；集体具有法定的土地所有权时，但自己不能自主、自由买卖和转让各类土地，土地的规划权、转让权、处分权必须经过县市区级以上政府批准规划与审批、征收或者征用过关；物权法前半部分反复多次地强调指出集体的土地所有权，后半部分则以大量条款历数集体的土地用益物权——集体的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等等，无法将集体的土地所有权自圆其说。

    按照[公式1]的效力原则，集体的土地所有权成立时，国家的土地所有权不能成立或者并立；反之，国家的土地所有权成立时，集体的土地所有权不能成立或者并立。实质上，县市区级以上政府代表国家有取代集体的土地所有权的迹象，如政府剥夺集体的土地规划权、转让权、处分权和建设用地所有权就是明证。如果集体确实够格土地所有权，那么，其权能应当是占有权、使用权、收益权和处分权是全套的、缺一不可的，既然不具备这种全套的必要的条件，何来“集体的土地所有权”？

    依据[公式2]来判别，集体的土地所有权应当有完全的自立性、对世性和土地转移后的流转排他性。但是，集体的土地担保、抵押时，土地所有权不能担保、抵押；集体的土地转让为建设用地时，土地所有权不能转让，国家、集体、个人和其他权利人都不能取得建设用地的土地所有权；集体的土地所有权获得时，几乎不付出任何代价而取得法定的土地所有权，而房地产开发商和大量业主哪怕花费天价也不能获得土地所有权，而只能是土地使用权；先前的集体的土地所有权因转让土地而消灭，不得对抗的不是“后一个土地所有权”，而是针对后一个土地使用权而已；物权法上半部分规定了集体的地权是“土地所有权”，后半部分又规定了集体的地权是“用益物权”（包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等）。

    [公式2]还表示，标的物不消灭，所有权是不会消灭的，标的物永远存在，该标的物的所有权永远存在；标的物变更、转移，所有权则随着一起变更、转移。譬如，城市的土地存在时，土地的国家所有权永远存在，城市的土地变更、转移时，无论怎么变更、转移，也无论变更、转移多少次数，国家的土地所有权是永远存在的。但是，集体的土地所有权在变更、转移时就不同了。当集体的土地一旦成为建设用地时，其土地所有权到哪里去了呢？说变更、转移到国家手里去了吧，物权法等法律法规从来没有这种明文规定。

    一物一权主义原则和排他性原则来考量集体的土地所有权，看不出它有什么实在的效力。

    集体或者集体成员的土地使用权可以成立，甚至于可以长期成立，这里包括了各种农用土地的土地使用权和住宅、建设用地的土地使用权都可以成立，地产所有权、地产权和部分的土地享用权也可以成立，就是集体的土地所有权不能成立。集体“所有”的土地的地种已经确定，但是，法律法规禁止集体或者个人自由买卖、处分土地也同时确定了，从土地所有权的主体到客体上，都趋向于虚设，当然排他性效力也不能独立存在。

    物权法第60条规定行使土地所有权的主体，有村级、小组级和乡镇级集体，而主持土地规划、土地征收与征用、转让土地、经济补偿等等一系列大权却集中于县市区级政府，这充分说明了集体的土地所有权不具备排他性色彩，可以据此断定农民集体的土地所有权无效力。集体名义上的土地所有权与国家的实在的土地处分权、处分土地的收益权，是性质互反的效力，毕竟是后者的大权能够取代前者的小权—国家的土地处分权、处分土地的收益权取代了集体的土地所有权。

    集体的地权效力，总而言之，就是集中在集体的土地统辖共有权而已。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【土地所有权二元化的出台】【集体土地所有权的虚实问题】【宪法物权法土地所有权二元化的效力比较】

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    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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正文 初稿260-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地所有权法律效力检验公式之二

    一、基本理念

    物权优先权理论，在普通物权法、担保物权法和制度物权法都占据着重要地位。栗子网  www.lizi.tw普通物权法之物权优先权理论，重点在所有权保护主义和所有权中心论上，自物权具有他物权所不能及的居高临下的物权优先权。担保物权法之物权优先权理论，重点在债权保护主义、债权中心论和优先受偿权上，债权具有所有权所不能及的居高临下的物权优先权。制度物权法之物权优先权理论，重点在公共利益保护主义和国家利益中心论上，全民所有制物权具有其他所有制物权所不能及的居高临下的物权优先权。

    一般而论，从所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法或者担保物权关系法中不难发现，理顺普通物权法、担保物权法或者制度物权法有个大原则大前提，那就是：制度物权法之物权优先权，优于担保物权法之物权优先权和普通物权法之物权优先权；担保物权法之物权优先权，优于普通物权法之物权优先权。这种宏观的等级制物权优先权，不光是社会主义国家的专利，资本主义国家也是客观存在的。很多资本主义国家也在大搞特搞福利社会主义，也在根据公共利益需要和国家需要大搞特搞征收征用运动，他们也在实实在在地实行公共利益保护主义和国家利益中心论，其中以土地、房屋等不动产征收运动最为显著。就是说国家的所有权优先于单位、个人的所有权，公共利益和国家利益是处于最优先的物权地位。也有的国家对于这方面的物权关系处理得不好，出现了严重的物权危机。如印度这个国家，政府要修筑公路，要征收农民的土地和房屋那是非常困难的。反过来说，如果印度实行的土地所有权专属国有化，断然不会出现这种严重的尴尬局面。

    中国实行土地所有权二元化，由国家集权制变成了分权制。理论上农民集体占有土地确实有优先权。但这种优先权毕竟是相对的优先权，国家法人的优先权始终是大于集体的优先权，而占有土地优先权大于集体的优先权。国家法人可以依法剥夺集体的土地所有权，集体不能剥夺国家法人的土地所有权，这就是优先权的大小之分。其实这是很正常的，是符合普世价值和一般均衡原理、系统工程原理的。小说站  www.xsz.tw如果每个单位搞土地割据，各自为政，就会影响到公益事业的发展和经济建设的发展。况且，农用地的产出效益普遍偏低，难以充分发挥土地的集约化效益。其实，政府征收农民土地时只要补偿合理和安置到位，农民们是不吝啬献出自己耕种的土地的。他们并不在乎自己耕种的土地是所有权型还是用益物权型，并不在乎国家法人的特别优先权对抗集体的一般优先权。

    古典物权法中很多私有化条款已经成为死亡条款了，公共利益保护主义和国家利益中心论的公法对抗私法，削弱甚至剥夺私人所有权是常有的事情。中国台湾的土地管理法更有意思了。该土地法第16条严格规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条更加严格规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”中国大陆没有这么严格的规定，改革开放过程中，几乎每个外国企业在大量地租赁土地，还有不少外资企业在大陆搞房地产牟取暴利。台湾抵御了亚洲金融风暴，没有发生房地产泡沫危机，经济发展相当平稳，功在于土地国有化水平较高和土地管理的严格程度。从以上法律规定中不难看出，台湾的所谓私人的土地所有权实质上也是虚权。

    任何一部法律颁布实施必然要由实践由社会来检验，这是不以人们的意志为转移的客观存在。无论是国家的或者是集体的土地所有权，无论是所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法或者担保物权关系法，无论是普通物权法、担保物权法或者制度物权法，都回避不了集体土地所有权的法律效力问题。

    现实情势下，农民集体对于农用地、宅基地、自留地、自留山等土地确实具有优先权。具体表现在，同为集体，城市集体根本没有分配的土地，而农民集体的土地全部是分配的。农民集体法人所占有的土地面积比国家法人占有的多几倍。这种优先权是农民集体特有的优先权。问题在于，这种优先权到底是所有权的优先权，还是用益物权的优先权？

    答案是简单的。用所有权权能对照，用一物一权主义原则和排他性原则对照，用物权优先权原理检验，都可以得出其实权或者虚权的结果。栗子小说    m.lizi.tw这是不言而喻的。

    二、用物权优先权原理检验出的结果

    物权优先权表示了物权的优先效力。在同一个物权圈子内，同一标的物上有数个权益相互矛盾、相互冲突的权益并存时，具有较强效力的权益的实现与圆满排斥或者优先于具有较弱效力的权益的实现与圆满。法律赋予某种物权以优先效力，有利于定分止争，厘清不同等级的物权秩序，维护合理的财产占有、利用关系，充分发挥物的效用。物权优先权赋予特定的物权以特定身份的标志，总体布局上，是政策性物权优先于技术性物权，专属性物权优先于非专属性物权，公益性物权优先于非公益性物权。

    物权优先权原则有三个公式：

    [公式1]先成立的物权优先于后成立的物权的原则。后成立的物权若对于先成立的物权有决定性影响，后物权将在先物权实现时被排斥或消灭。

    [公式2]物权成立的时间在先继而权利优先的原则，即优先享有其权利的原则。先成立的物权可以压制后成立的物权。

    [公式3]政策性物权优先于技术性物权，专属性物权优先于非专属性物权，公益性物权优先于非公益性物权。

    依据[公式1]来判别，农民集体的土地所有权成立在先，农民个人的土地使用权在后，尽管农民集体的物权成立在先并且物权等级高于农民个人，集体的土地所有权仍然不具备优先权；农民个人的部分土地可以设立经营自主权、转租权、收租权、抵押权和被征收征用土地的收益权，而目前的集体并不具备这些权利，在非生产资料公有制和集体劳动、统一分配的大前提下，集体既无土地所有权又无其他的土地实权，更谈不上土地的优先权；在人民公社三级集体被取消的情况下，现阶段农民集体的地权优势甚至于不及农民个人的地权优势；国家可以出于公共利益的目的，对于集体所有的土地实行征收、征用，而集体不能对于国家所有的土地实行征收、征用，即国家成立物权的时间在后，却反其道而行之，可以公然破坏和消灭集体的土地所有权，并且这是最大的一种优先权。无论国家的土地物权成立在前或者成立在后，永远优先于集体和个人的土地物权——这种现象，不仅仅在社会主义国家普遍存在，而且在资本主义国家也普遍存在，特别是城市化工业化国家是如此。例如，德国的物权法在一个劲地高谈阔论保持私人的土地所有权，而在基本法（宪法）第14条中却规定了“国家出于公共利益的目的，可以剥夺他人的土地所有权”；日本是个土地私有化国家，也制订了详细的公共利益的条款，以便为国家大量征收私人的土地作准备。

    西方国家是不承认集体的，他们所谓的“公”就是指国家，“私”就是各个集体和个人。前苏联解体以后，俄罗斯民法典将“集体”一词全部清理出去，代之以“自治组织”、“经济联合体”。而且，严格来说，“经济建设”和“公共利益”不完全是同一个概念。在中国，甚至于将私营的房地产开发也称之为“公共利益”，国家与集体，集体与个人，公与私，横竖都分不清楚。物权主体不清楚，物权的优先权也就模糊不清了。

    依据[公式2]来判别，当集体没有事实上占有、使用土地时，集体的土地所有权无论是成立在先或者成立在后，都不具备土地的优先权；当集体事实上占有、使用土地时，集体的土地所有权无论是成立在先或者成立在后，都只具备土地使用权的优先权，而不具备土地所有权的优先权；集体先成立的土地所有权，不能压制农民个人的土地使用权，更不能压制国家的土地规划权、审批权、处分权和经济补偿权等相关的土地权利；相反地，农民个人的土地使用权和农村土地承包经营权可以优先于集体的土地所有权，甚至可以压制集体的土地所有权；国家的土地规划权、审批权、处分权无论是成立在先或者成立在后，都可以优先于和压制集体的土地所有权、农民个人的土地使用权；农民集体和农民个人的土地优先权，仅仅局限于农用地的土地使用权或者集体的土地统辖共有权，不包括建设用地的土地使用权，更不包括集体的土地所有权，更不包括对于国家土地领主权的压制在内。

    依据[公式3]的公式来判别，农民集体的土地所有权，是政策性物权、农用土地的专属性物权，公共利益的目标指向也明显大于农民个人。但是，在农民集体虚设和土地所有权虚设时，“政策性物权优先于技术性物权，专属性物权优先于非专属性物权，公益性物权优先于非公益性物权”难以落实。目前形势之下，在农村土地承包法和物权法等法律法规框架之下，农村地权优先权依实际情形而定：当以集体的形式承包时，农民集体的实际地权会落实到集体；当以个人的形式承包时，农民集体的实际地权会落实到个人；总体上，全国农用土地的实际地权优先权大多数是落实到每个家庭个人头上。全国农民集体或者个人的实际地权的优先权，就是农用土地的使用权、地产权和宅基地、自留地、自留山使用权，可以冠名为“农村土地统辖共有权”，统统属于土地的用益物权，统统不属于土地所有权之列。

    《物权法》的编排上，普通物权法的前半部分命名为“集体的土地所有权”，后半部分规定为“集体与个人的用益物权”，不能自圆其说。总体上看来，证明前半部分肯定有一定问题，后半部分是正确的。

    集体土地所有权的优先权，是在一物一权主义原则和排他性原则项目下的优先权，它的前提条件不存在，优先权条件亦不存在。检验结果再次表明，集体的土地所有权看不出有什么实际的优先权的法律效力。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【集体土地所有权的虚实问题】【宪法物权法土地所有权二元化的效力比较】【集体土地所有权法律效力检验公式之一】

    字数：3888字

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正文 初稿261-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地所有权法律效力检验公式之三

    一、基本理念

    物权法对世效力，指其所法定或者所确认的物权对社会上产生的实际效力。栗子小说    m.lizi.tw世界上各种法系难免对于土地所有权有拔高或者贬低的嫌疑，但实际效力总是客观存在的。

    集体土地所有权法律效力检验问题。也是一个非常现实的问题。客观地说，任何一种物权只要是法定的就比意定的效力强，就有一定的优先效力、排他效力和对世效力。具体地说，整个的物权制度是等级物权制度，每种物权无不打上等级制的烙印。国家与集体是两组最大的制度信托物权人，不是单一的物权人，也不是普通信托物权人。只能是具体问题具体分析。

    集体土地所有权并没有绝对的优先效力、排他效力和对世效力，因为在农村和郊区国家法人也可以拥有土地所有权。国家法人之城市范围内土地所有权具有绝对的优先效力、排他效力和对世效力，对于其他任何所有制的所有权人自始至终进行绝对的排斥。国家土地所有权可以做到物权价值最大化、经济价值最大化、使用价值最大化和法律效力最大化，集体土地所有权是根本做不到的，这是最大的差距，还有至少十几种差别。如国家可以管理集体的土地、限制集体的土地所有权，而集体不能管理国家的土地、限制国家的土地所有权，这种差别太大了。

    土地所有权是一种极其奇怪的所有权，其变种和连锁物权很多，这为判断其对世效力增加了不少难度。几千年来，土地所有权人需要交皇粮国税，如今集体土地所有权人没有这种义务，并且还有国家的种粮补贴，这是最大的加权项目。历史上的土地所有权人一般可以出卖、抵押自己的土地，集体土地所有权人没有这种权利，这是最大的减权项目。

    物权法对世效力应当是综合效力。集体土地所有权已经成为离散的所有权，更大程度上形成了用益物权、收益租赁权、承包权、农用土地的使用权、地产权、利用权、作用权、土地统辖共有权、土地共管权、地籍权与身份权、专有专用权、制度信托物权、民主处分权等十多种系列化的权利，仅仅考量土地所有权，所得物权法对世效力的结论是肤浅的。

    二、物权法对世效力检验

    1．检验

    依物权法通说，物权法对世效力应当由以下两个公式组成：

    [公式1]集体土地所有权作为所有权类高级的对世效力，可以对抗权利人之外的一切不特定的人，包括国家、集体、个人或者其他当事人。栗子网  www.lizi.tw在农民土地物权关系中，集体这个权利人是特定的，而权利人之外的当事人是不特定的，权利人享有的权利可以对抗权利之外的一切人，任何当事人都负有不得侵害或妨碍权利人行使权利的义务。

    [公式2]当集体的土地所有权一定时，集体土地的占有权、使用权、收益权、处分权等支配权，在权利设立、变更、转移、消灭的整个过程中是完全独立自主的，而其他权利人的权利不是完全独立自主的，其他权利人应当对于集体的土地所有权承担相应的义务。

    依据[公式1]来判别，集体的土地所有权既然是特定的、专有的，应当是稳固的、安全的所有权，可以联合对抗物权圈子之外的一切不特定的当事人，能够以法律的对世效力来免遭侵害或者妨碍。但是，当人民公社集体所有制不复存在并且分田到户搞单干时，地权的中心由集体向个人转移了，集体既不能对抗集体内部个人的私有地权，也不能对抗来自国家的公有地权。当国家征收、征用土地时，实际上是从农民私人手上征收、征用，而不是从集体手上征收、征用土地。征收土地的补偿费、青苗补偿费等也主要针对农民私人，不是针对集体。因此，集体的土地所有权不能以特定的权利身份对抗物权圈子内外的当事人，是不具备对世效力的。

    依据[公式2]来判别，集体的土地所有权既然是特定的、高级的，应当是稳固的、安全的所有权，集体行使土地的占有权、使用权、收益权、处分权等支配权应当是完全独立自主的，可以联合对抗物权圈子之外的一切不特定的当事人，能够以法律的对世效力来免遭侵害或者妨碍。但是，当人民公社集体所有制不复存在并且分田到户搞单干时，地权的中心由集体向个人转移了，集体土地的占有权、使用权、收益权转移到农民私人手上了，集体土地的处分权集中到国家手上了，集体所剩下的地权只有行政代管权、土地统辖权了。

    其实，早在八二宪法制订时，就已经十分明确地强调了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。小说站  www.xsz.tw”“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”一开始就没有赋予集体的土地处分权。宪法中规定的农民土地“属于集体所有”、“也属于集体所有”，甚至于是否专指土地所有权，也一直是个悬念。物权法多次明确规定“集体的土地所有权”，并且指出了集体的土地所有权有占有、使用、收益、处分四种权能，再一次考验集体土地所有权的对世效力。

    土地所有权是一种最特别的所有权，不同于任何财产所有权。全部的动产财物，所有权人可以独立自主地行使自己的所有权；一般的不动产财物，如房屋、建筑物等物，所有权也可以独立自主地行使自己的所有权；如果是土地所有权，这要从所有权是谁——当土地所有权属于国家时，物权的独立自主程度是完全具备的，对世效力是很强的；当土地所有权属于集体或者个人时，物权的独立自主程度是不具备的，对世效力是很弱的，甚至于是完全不存在的。土地“所有”的私物权（西方世界集体的物权也是私物权）的虚拟性，不仅仅是中国物权法中存在，所有大陆法系的民法、物权法中不同程度地存在。西方世界再怎么大搞特搞私有化、市场化、自由化，在对待土地权益方面，公共利益大于私人利益的准则也是毫不留情、毫不含糊的。

    当且唯一当土地的所有权为国家所有时，该项物权的对世效力才是公开、公正、公平、合理的，因而是卓有成效的。国家土地所有权不仅与国家主权相联结，而且与纯粹的土地占有、使用、收益、处分和管理权相统一。其在一个土地物权圈子之内，可以理顺各种地权关系，充分发挥物权的对世效力；其在全国性的土地物权圈子之内，可以一致对敌，共同抵御外国侵略者的侵犯——这才是最大的对世效力。

    民法学圈子内，言必称法德、言必称土地所有权的现象很普遍。但到底什么是土地所有权？土地所有权的对世效力到底是什么效力？全世界各个国家对于所有权的定义都不能统一，更何况是权系复杂的土地所有权？

    “所有权”这个概念是清末民初的泊来品。在此之前，中国的法定称呼是不同的：不动产主要指田宅，谓之产、业，所有权人为业主。动产包括六畜、奴婢、矿物、植物、货币、有价证券，均谓之为物或财物，所有权人为财主。

    用以上本土概念来解释，八二宪法“集体的地权”应当指农民集体的土地业主权、地产权，这样的对世效力才是有效力的。个人的地权是农用土地租赁权，是有期限的土地租赁权。因为土地的主物权是国家的，物权人统统使用国家的土地，对国家负责。宪法中规定的农民土地“属于集体所有”、“也属于集体所有”，也许是农民集体的业主权、地产权。但到了物权法就不同了。物权法不仅规定了土地所有权是四项权能，而且明确规定“集体的土地所有权”，根本没有回旋的余地了。

    关于集体的土地所有权的对世效力，这个话题很长。宪法的一项权能设置与物权法的四项权能设置，也是判断该项对世效力的一部分。

    2．案例

    物权法立法的宗旨，就是为了确认、保护和更好地利用物权，当然是为了营造强有力的对世效力。

    迄今为止，关于集体土地所有权的症结越来越大。当集体土地所有权的内涵与外延模棱两可时，仅仅对于贪腐官员和无良商人有利，而对于广大弱势者的农民群众不利。自从开放房地产市场二十多年来，农民上访中60%与地权有关，其中30%又与征地有关。

    尽管宪法、农业法、土地管理法、农村土地承包法、物权法等等一系列法律和法规规定了“集体的土地所有权”，到头来甚至于连多数农村干部和农民群众也不买账。

    例如，教育部人文社科“十五”第一批规划研究课题——“农村土地法律制度研究”，于2002年9月下旬至11月初，对湖北省的襄樊市、荆州市、钟祥市、监利县、黄梅县、阳新县、英山县、通城县、武汉市黄陂区、宜昌市猇亭区、山西省吕梁地区、江苏省苏州市和溧阳市、山东省平度市、广东省广州市白云区进行田野调查。调查农户达406户，访谈农民计500余人。调查组提的第一个问题，是当下土地权属问题。出的选择题“你耕种的土地是谁的？”作出有效选择的问卷有430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”占5%，“其他人的”占0。4%。（引自吴汉东总篡、陈小东等著《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第5页。中国政法大学出版社2004年1月第1版）。其中，钟祥市长滩镇95%的农户认为他们耕种的土地是属于国家的，许多人还说“这还用问吗？”，他们明白，一直是向政府签订承包合同，向国家交纳农业税，肯定土地是国家的；包括几个村的村支书、村主任、村会计等都认为：土地属于国家所有，集体或村委会只是经营管理者，而不是土地所有者。相信这些村干部都是学习过宪法、民法通则等相关法律法规的，他们对于宪法的领悟，并不是停留于法律字面上的感性认识，而是对于实际情况的真实的理性的认识：宜昌市猇亭区91%的农民认为土地当然是属于国家的，只有9%的农民认为土地是集体的；咸宁市通城镇85%农户认为土地是国家的，10%认为是国家和集体共有的，个别老农户认为土地是自己的；黄冈市黄梅县小池镇81。5%的农民认为土地是属于国家的；监利县网市镇80%的农民认为土地是国家的。

    从法理上到实践上都可以看出，集体的土地所有权的对世效力是是很值得怀疑的，甚至于连大多数农村干部和群众都不认同这种所有权。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【集体土地所有权法律效力检验公式之一】【集体土地所有权法律效力检验公式之二】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    遁入物权门

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正文 初稿262-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地所有权法律效力检验公式之四

    一、基本理念

    物权法权能效力，是根据不同物权权能等级和等量区分出来的正常效力，可以借此来划分物权圈子内的物权等级界限，保护各级物权的独立自主效能和圆满状态，让物权发挥自身对抗和一致对外对抗效能。台湾小说网  www.192.tw

    物权法权能，亦即判定各种普通物权等级和能效的客观标准，是以所有权为主导、以用益物权等下位物权为纽带的权能效力范畴，也是简便易行的物权效力检验方法。

    客观上物权法不能将每种物权定位得十分准确，因为很多不动产物权是变种的、交叉性的。依据权能的判定标准来衡量实际的物权地位与价值，这是最简便和最有说服力的做法。

    集体无权买卖土地，也不能随便改变土地的用途，集体的土地所有权是虚拟的。将集体的地产权定义为“用益物权”或者“地产所有权”可能靠谱一些。其关联性物权有：收益租赁权、承包权、农用土地使用权、利用权、作用权、地役权、土地统辖共有权、土地共管权、地籍权与身份权、专有专用权、制度信托物权、民主处分权等十多种配套的权利，这些物权就是实权。

    二、一般分析

    1．权能效力等级

    主要类型物权法权能效力大体上可以分为以下几个等级：

    第一级：不动产或者动产所有权。权能效力包括一级占有权、使用权、收益权和处分权共4项一级权能。

    所有权是完全独立自主的自物权、主物权，物权排他性、对抗性、对世性效力和一物一权主义效力、优先权效力、溯及效力最强。物权圈子里是龙头物权，其他物权是附属物权，物权的确认、保护、利用，物权的设立、变更、转移、消灭，物权的请求权，物权的效力范畴等等一系列物权规则、物权秩序，都是以所有权为中心成扇形分布并开展业务的。没有所有权的物权共同体是不存在的，也不叫物权共同体。相反地，许多情形之下，所有权甚至于可以不依靠其他物权而独立存在。

    所有权的4项权能，可以看作是物权质量的4项质量标准，简称4Q。达到了4Q级，不缺乏任何子项Q，所有权才是处于圆满状态的第一级物权。

    [公式1]所有权效力=所有权全部权能的效力=4Q级效力=占有权＋使用权＋收益权＋处分权=100%的所有权圆满程度

    以上公式，是法定的所有权效力和客观的所有权效力，不包括人为的干扰侵害造成的权能效力损耗在内，也不包括所有权人主动放弃一项权能或者多项权能的行为在内。小说站  www.xsz.tw所有权的4项权能和4Q标准是法定的，是不能胡乱篡改的，一旦篡改整个物权体系就会乱套，甚至面目全非。各个国家关于所有权权能项目设置和Q标准是不统一的，而在给所有权下定义时加上了“依法”二字。“依法”只能限制所有权，不等于直接否认所有权，也不是从一开始就直接剥夺所有权。

    不动产和动产所有权中，还可以分离出信托式不动产和动产所有权。虽然其权能设置上也是四项式权能，也是4Q级质量效力，但毕竟是由原装型所有权分裂成新装型信托所有权，支配权效力低于原装型所有权而高于用益物权。信托所有权是受所有权限制的一类亚种、次级所有权，可以在一定的授权范围内独立自主，排他性、对抗性、对世性效力和优先权效力、溯及效力相对较弱一些，总体上属于次级所有权的权能效力。

    [公式2]信托所有权效力=信托所有权全部权能的效力=4Q级′效力=占有权′＋使用权′＋收益权′＋处分权′=100%的信托所有权

    以上论述的是通用性所有权的权能效力，实际上是一种比较粗浅的列举。实质上即使是通用性所有权，也有专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权等各个等级所有权的划分。由此及彼，也会附属的等各个等级的制度或者普通信托所有权的划分。

    派生性所有权更加独树一帜，其权能效力更加不可低估。

    派生性所有权是非常复杂的一类所有权，它本身是复合型的所有权：由无形物精神产品所有权和有形物物质产品所有权复合组成。由于智慧产品、知识产权在后现代社会中有着举足轻重的特殊作用，它的独立自主性、排他性、对抗性、对世性效力和优先权效力、溯及效力、一物一权主义效力、权能等级效力等等一系列效力甚至往往高于普通物所有权的效力。

    [公式3]派生性所有权效力=派生性所有权全部权能的效力=4Q级效力=派生性占有权＋派生性使用权＋派生性收益权＋派生性处分权=100%的派生性所有权圆满程度

    派生性所有权也可以分离出派生性信托所有权（或者信托派生性所有权）。栗子小说    m.lizi.tw有形物派生性信托所有权与[公式2]应当是一致的。有形物所有权又是与无形物所有权混合在一起的，是成龙配套的所有权，一般情形下不容易拆分处置。著作权、专利权、专用商标权等知识产权，就是有形物和无形物结合在一起的复合所有权，是先有无形物所有权而后才有有形物所有权的复合所有权。大陆法系国家的民法、物权法不重视将派生性物权入列其中，而一些知识产权法律也相对简单粗暴，其中还有许多新原理未能揭示，许多新方法未能应用。

    [公式4]派生性信托所有权效力=派生性信托所有权全部权能的效力=4Q级效力=派生性信托占有权＋派生性信托使用权＋派生性信托收益权＋派生性信托处分权=100%的派生性信托所有权圆满程度

    如果派生性所有权的权能效力优先于通用性所有权的权能效力，那么，派生性信托所有权的权能效力优先于通用性信托所有权的权能效力。

    通用性所有权可以划分出专属、专有、专控、一般所有权等各个等级的所有权，派生性所有权也可以划分出专属、专有、专控、一般所有权等各个等级的派生性所有权，甚至于还可以划分出其中各个等级的制度信托所有权或者普通信托所有权。

    第二级：不动产用益物权。权能效力包括二级占有权、二级使用权、二级收益权共3项二级权能。

    其依附于所有权或者受制于信托所有权的次级物权。这种物权是依附所有权而存在的，独立性、对抗性、排他性和优先权、对世权、溯及权均次于所有权或者信托所有权。

    用益物权是对于所有权负责并承担一定的物权义务的，该项物权的成长消散肯定是有一定规律可循的。当所有权的权能效力强时，用益物权的权能效力能够正常发挥；反之，用益物权的权能效力不能够正常发挥；当所有权或者信托所有权的权能效力丧失时，用益物权的权能效力也会跟着丧失。

    按照权能效力等级递减原则，二级权能效力自然弱于一级权能效力。用益物权中也包含了占有权、使用权、收益权三大权能，名称也一样，却是不能与所有权相提并论的。用益物权的独立自主权、对抗权、排他权和优先权、对世权、溯及权均不如所有权的这些权利，用益物权请求权也就不如所有权的请求权。民法、合同法等法律法规更是直截了当地保护所有权人，对于保护其他权利人的规定相对地要少得多。

    所有权与用益物权最容易混淆的就是占有权。

    所有权的占有是法定的占有。这种占有，可以是直接占有，也可以是间接占有，还可以是委托占有。这种占有权是主占有权。

    用益物权的占有是事实的占有。这种占有权是次占有权。

    所有权与用益物权之所以最容易混淆，常常因为所有权人将标的物移交给用益物权人占有后就隐身了，第三人和不明就里的人总以为用益物权人是所有权人。这种混淆的现象，在土地权益上显得相当突出且相当普遍。

    不动产用益物权与动产用益物权两者之间的权能效力，也是有一定区别的。不动产用益物权的一个主要特征就是占有不动产所有权人的标的物时间相对较长，中国物权法规定农地承包租赁期可达30年至70年。久而久之，许多佃农形同地主，许多用益物权人形同所有权人。而动产用益物权中类似以上情形就少得多。不动产用益物权所占比例大于所有权所占比例，而动产用益物权所占比例就不一定了。许多动产标的物不能为用益物权人占用太久，否则就会灭失，如有的一次性消费品（动产）甚至只能被占用几天、几小时的短促时间。按照不动产用益物权权能持续长久的特征考量，它比动产用益物权权能的持续效力要强得多。

    著名民法学家梁慧星教授委员、陈华彬教授指出：“用益物权主要以不动产为标的物。……其一，动产物权以占有为公示，不动产物权以登记为公示，占有之公示力仅能表现出极简单之法律关系，而登记公示力对于较为复杂的法律关系也能表现。现代各国民法，动产物权种类较少，而不动产物权种类较多，其原因在此。用益物权为具有复杂的权利义务关系的物权，应主要以不动产物权为其标的物，可借登记以为公示；其二，动产物权种类至为繁多，数量亦至为零碎，而其价值原则上总是较不动产为低，因而如有需要，尽可买为已有，即使偶有利用他人动产之必要，亦以采借贷或租赁等债之方式为已足，而不必依赖用益物权。”（梁慧星、陈华彬/编著《物权法》第239页）

    政策性物权方面，属于国家所有的自然资源类物权大大优于民间组织或者个人的一级物权，矿藏、水流、海域、无线电频谱、国防资产被政策优先确定为国家独有。如果包括国际公海海域的国家用益物权就不同了，因为国际公海海域辽阔浩瀚，就意味着国家的用益物权总体上总价值量上仍然大于民间组织与个人的用益物权。问题在于，国家公海海域用益物权大多数在于沉睡状态，需要努力激活它。

    用益物权的3项权能，可以看作是物权质量的3项质量标准，简称3Q。达到了3Q级，仅缺乏任何子项处分权，用益物权才是处于圆满状态的第二级物权。

    [公式5]用益物权效力=用益物权全部权能的效力=3Q级效力=占有权＋使用权＋收益权=100%的用益物权圆满程度

    以上公式，是用益物权的通用性公式。除此之外，还有信托用益物权公式、派生性用益物权公式、派生性信托用益物权公式等几大类别，限于篇幅，此处不作赘述，等到以后的用益物权篇章条款中现作专题研究。

    除了所有权、用益物权两大系列的物权权能效力以外，还有用益权、一般使用权、享用权，以及担保物权等系列的物权权能效力与公式。

    相关法律：物权法第60条。

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正文 初稿263-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农村地权与马克思主义土地国有化原理的对照

    一、基本理念

    农村地权与马克思主义国有化原理的对照，这也是难以回避的重大课题。小说站  www.xsz.tw马克思主义国有化原理是放之四海而皆准的普遍真理，对于任何国家都是适用的，永远也不过时的。

    马克思主义土地国有化原理，是建立在科学社会主义哲学、社会学、法理学基础上的最公平合理的地权原理。其宗旨就是要通过城乡土地权益配置均衡化、农业合作化和土地所有权国有化来实施城乡一体化的土地国有化，借以保护全民的专属土地财产权，保障全国各层次土地物权的合理化、最优化、集约化配置，最大限度地发挥全国城乡各类土地的利用率、作用力，消除封建资产阶级利用黑色资本和贪腐权力大量霸占国有土地的腐败现象，消除城乡差别与工农差别，为实现有效供给的福利社会主义开辟光辉灿烂的道路。

    土地国有化，是指土地所有权专属国有化、一元化，与土地所有权二元化、多元化相对，是合理化、最优化、集约化不动产所有权制度之一。基于立法目的，倡导平均地权并借此实现共同富裕的宏大目标，使之抑制资本向地权扩张，惩治地主恶霸，开展彻底的土地改革运动，形成物权清晰、公平合理和物权关系扁平化的法律氛围，最大限度地发挥全国城乡各类土地的利用率、作用力，让工人、农民也能享受土地所有权专属国有化的更大便利与红利。土地国有化并不反对集体、个人和其他人的合法权益，在土地所有权专属国有化的前提下，全国城乡的土地资源会得到合理的配置，集体、个人和其他人均可以依法取得一定数量的有偿使用或者无偿使用的土地使用权、利用权和作用权。无数事实证明，只有土地国有化才是最佳选择。

    马克思主义土地国有化原理是放之四海而皆准的普遍真理。她的基本原理，不仅仅普遍适用于农业化农村化国家，而且普遍适用于工业化城市化国家，不仅仅普遍适用于社会主义国家，而且普遍适用于资本主义国家。就是说，马克思主义土地国有化原理，任何时候均适用于全世界任何一个国家和地区，而且这个真理是永远颠扑不破的客观真理。

    尽管马克思、恩格斯、列宁、斯大林的土地国有化论述是从政治经济学和土地所有制方面进行的，对于社会主义国家而言，包涵了很多另类政策性物权。栗子小说    m.lizi.tw这些政策性物权，可以直接影响包括物权法的政策性物权。

    西方世界的整个大陆法系和英美法系以及伊斯兰法系，在感触到土地私有化的极不公平合理时，或者感触到土地私有化的极端危害性时，也会自觉地运用马克思主义的土地国有化原理来对于土地私有化进行修正。这些国家稳定了国家的财政收入，有效地化解了房地产危机和经济危机，并切实保障了民众福利事业。

    一些生产力很落后并且土地私有化严重的国家和地区，如非洲、拉丁美洲和亚洲一些贫穷落后的国家和地区，土地被国际资本大鳄吞并现象十分严重。仅1987年9月在美国科罗拉多州丹佛市召开的世界野生环境保护委员会第四次大会上，被国际银行家圈出的发展中国家的“生态土地”遍布拉丁美洲、非洲和亚洲，总面积多达5000万平方公里，相当于五个中国的面积，占地球面积的30%！这些土地，是债务国总额1。37万亿美元的抵押品（宋鸿兵《货币战争》第197页）。来自联合国电台2009年5月27日报道，自2004年以来全球有250万公顷（注：折合2。5万平方公里）土地被来自外国的投资者收购，地方公众利益不保，这种趋势还会进一步上升。

    土地私有化和过度利用，不仅仅对于贫穷落后的国家非常有害，而且对于先进发达国家甚至世界经济危害极大。如1990年日本的房地产经济危机，导致日本经济衰退达20年之久；美国2008年的房地产次贷和金融危机，不仅造成美国经济遭到严重挫败，而且造成全世界财富缩水高达50万亿美元，全球股市遭到重创，引起新一轮金融海啸。

    创建土地所有权专属国有化物权模型，就是物权价值最大公倍数模型；国家利用土地所有权专属国有化所取得的红利又反馈于全体人民，就是社会价值最大公约数模型。两个数学模型都是必须的，然而，没有前者就没有后者。土地所有权专属国有化物权模型是帕雷特最优化选择的物权模型。

    其他所有制的物权化方针是利用土地所有权来获取经济利益，并不怎么考虑社会公益的事情。台湾小说网  www.192.tw而全民所有制的物权化方针是利用土地所有权来造福于全社会，直接解决土地物权关系的主要矛盾，最大限度地开展土地资源利用的规划化、监理化、集约化、节约化运作，最大限度地满足全社会的城镇建设、工业建设的需要和人们日益增长的住房需要、改善交通需要、生活环境改善的需要。物权价值最大公倍数模型的成就，是国家法人物权自益性、自保性的本性使然；社会价值最大公约数模型的成就，是在物权价值最大公倍数模型的成就基础上的再成就，是国家法人物权公益性、公保性的本性使然。全社会的福利社会主义事业庞大无比，单位与个人住房、公共交通、公共设施、教育、医疗、养老、救济、扶贫和国防建设事业等等，需要国家法人的大量供给、有效供给、长期供给，而且这是国家法人责无旁贷的责任，而且唯有国家法人才能担当如此重大的社会责任，而且唯有国家法人或者说国家财政厚实才能逐步满足全社会公益事业的需要。

    二、一般分析

    现在有人怀疑马克思主义了，对于伟大的马克思主义土地国有化原理也束之高阁了。然而，马克思主义土地国有化原理是放之四海而皆准的普遍真理，这是不争的事实。

    恩格斯说过：“至于我提的关于在国有土地上建立生产合作社的建议，……只要那里还存在大土地所有制，这个措施我们无论如何必须坚持，而我们一旦掌握政权，我们自己就一定要付诸实施：把大地产转交给（先是租给）在国家领导下独立经营的合作社，这样，国家仍然是土地的所有者。”（《马克思恩格斯全集》第36卷第415～416页）这里，包含了以下几层意思：一是社会主义国家一定要走土地国有化道路，一定要实现农业合作社；二是国家把土地转交给合作社使用，是转交大地产权，转交以后，国家保留土地的所有权。以上语录，是恩格斯1886年1月20日至23日在《致奥古斯特?倍倍尔》的信中说这番话的。这个时期是德国物权法草案讨论阶段。德国物权法定义为私法。其中“土地所有权”实际上是泛指国家的、私人的土地所有权；“土地所有人”实际上是泛指国家的、私人的土地所有权人。第928条第（2）款还规定了“抛弃的土地的先占权为此土地所在州的国库所有。国库因其作为所有人被登入土地簿册而取得所有权。”德国基本法第14条还规定，国家可以依据公共利益的需要，可以剥夺私人的土地所有权。

    德国物权法第903条关于所有权的定义是：“物的所有人，以不违反法律或第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉。动物的所有人在行使其权限时，应遵从关于动物保护的特别规定。”说明了没有自由处分权，就不是所有权。

    1917年11月7日即苏联十月革命胜利后的第2天，立即颁布了两个法令：《告工人、士兵与农民书》和《土地法令》。其中，《土地法令》宣布立即没收地主、皇族和教会土地，废除土地私有制，全部土地归国家所有，并无代价地交由农民使用。1922年又制定了《民法典》、《土地法典》等四部法典，重申了土地国有化。这种制度在1964年的新《民法典》中得到完善（何勤华主编《外国法制史（第四版）》第364～369页）。

    苏联解体以后，1994年11月30日俄联邦颁布民法典第一部分及实施法。第二篇是物权法部分。所有权主体有私有、国有、自治地方所有和其他形式的所有，并专门规定了公民和法人所有权、国家所有权、自治地方所有权。不再使用“集体所有制”等一些混乱的经济概念。土地所有权的框架仍然是国有化形式。私人的土地权利有：土地的终身继承占有权（第265条）、土地的永久使用权（第268条）、地役权（第274、277条）。（余能斌主编《民法典专题研究》第294～296页）。俄罗斯民法典第209条规定所有权的定义是：“财产的占有权、使用权和处分权属于财产的所有人。”说明了处分权比收益权更加重要。

    香港是个资本主义制度的宪政地区，属于英美法系。尽管在英国占领达100年之久，至今一直是实行土地国有制。香港人包括经济组织与个人所获得的地权，最高是99年的土地使用权。既然资本主义制度下的香港能够实行土地所有权国有化，为什么社会主义的大陆就不能实施土地所有权国有化？

    严格来说，中国与土地所有权国有化仍然有很大一段距离。占全国人口75%和全国土地85%以上的广大农村没有切实实现土地所有权国有化，影响到全国土地国有化的顺利实现。集体土地所有权形同虚设，国家与集体、个人之间的地权非常模糊，产生了一系列矛盾，滋生了许多腐败现象，且有些腐败现象十分严重。

    马克思主义土地国有化原理，是建立在科学社会主义哲学、社会学、法理学基础上的最公平合理的地权原理，是放之四海而皆准的普遍真理。退一万步讲，即使中国不搞社会主义了，但是无论如何也要选择走土地所有权国有化的正确道路。

    道理很简单，土地所有权国有化始终是利国利民的最公平合理的唯一正确选择，这与姓“资”姓“社”没有多大关系。土地所有权私有化和恶劣的土地使用权私有化及其劣根性，不仅危害国家、危害人民，甚至于可以危害全世界，是全世界人民最凶恶的共同的敌人！

    纵观全球房地产走势和房地产连带危机的经验教训，得出一个结论，全部症结在于两个方面：一是地权设置极不公平合理，二是土地的过度利用与炒作。

    马克思主义土地国有化原理，是建立在科学社会主义哲学、社会学、法理学基础上的最公平合理的地权原理，是放之四海而皆准的普遍真理，具有最高学术权威和法理效力。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【土地所有权专属国有化的马克思主义原理学说】

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    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地所有权的限制

    一、基本理念

    集体土地所有权的限制，指宪法、行政法、民法通则、物权法等法律法规和政策法规依据社会主义基本地权制度，统一原则、统一口径、统一步骤实施严格的土地管制目标，重点限制集体土地处分权，严格耕地保护政策，严格控制建设用地使用面积，严格区分国家与农村集体与个人的合法权益。台湾小说网  www.192.tw

    集体土地所有权——以及土地统辖共有权、使用权、利用权、作用权以及地产所有权等物权的限制，均受宪法、土地管理法等行政法、行政经济法之类的制度物权法规范与调整。民法通则、物权法、担保法之类的普通物权法、担保物权法应当遵循制度物权法的限制原则，并平衡限制与保护两个重要项目，促使农村集体与个人的权利与义务均处于务实的圆满的状态。

    基于系统工程原理、一般均衡原理、一物一权主义原理和其他各种原理，恰如其分地限制集体土地所有权和其他的权利，这是立法、普法、用法、执法的一般要求。地产不是一般财产，地权不是一般物权，地权关系不是一般物权关系，故各国物权法将限制土地所有权当作头等大事来抓紧抓好。

    限制集体土地所有权的目的，在于国家机关主持将有限的土地资源得到统筹规划、合理配置、合理流转、合理利用，以期达到土地集约化、节约化、合理化经营，满足公共利益、城市化建设和农村建设的需要，发挥最大的经济效益和社会效益，防止权利滥用和越权行为，并相对平衡国家土地所有权与集体土地所有权的物权关系，相对平衡集体利益与个人利益的关系。

    法律法规和政策规定限制的结果：一是集体土地的实权，主要集中于土地占有权或集体土地统辖共有权、专业对口与专门性使用权、地上附着物或产出物收益权；二是集体土地的虚权，主要集中于土地处分权以及土地作用权、利用权。结果表明，按照物权法“一物一权主义”基本原则和所有权必须具备的四项权能判定，集体的土地所有权是虚权，用益物权和土地统辖共有权是实权。

    集体土地所有权的限制，在所有权法定限制性系列中是最高级别的限制。通过限制甚至剥夺其土地处分权和严格控制建设用地使用权、专地专用的两大办法，直接将集体的土地所有权压缩在土地占有权、使用权和收益权三个层面上，集体实质上行使本区域内的土地统辖权，土地的事实占有者一概行使土地使用权。栗子小说    m.lizi.tw

    土地统辖共有权，是以农村行政村组为单位，按土地区域进行调剂管理的农村自治产权。其中，包括本村（组）人优先承包、承租、轮租农用土地的使用权，宅基地的优先享用权，建设用地的优先补偿收益权，辅助各级地方政府统一管理、调剂土地的参事权。国家依法保护村民承包农地的经营权和合理开发利用土地的其他各项生产经营自主权。国家依法对于各行政村组、自然村区划内的农耕地、林木地、牧草地、滩涂地、水源地、山地、矿地、荒地和宅基地、自留地、自留山地，以及毗邻的水面、水域的产权或使用权予以确认和保护，放开生产经营自主权，依法合理而高效地利用各种土地资源。

    集体土地所有权的限制，是依据宪法规定的要件进行有条件和无条件的限制。有条件限制，是指对于集体及其成员依法拥有土地对象、土地面积、四至范围、作用范围、划拨方式、经营方式、流转方式等基本条件的形式限制，对于集体的统辖权进行形式限制。有条件限制，是依法对于他们依法拥有有土地的占有权、使用权和收益权的相对限制，属于一般性限制。无条件限制，是指对于集体及其成员依法拥有土地的处分权依法实行实质限制和绝对限制，属于特殊性限制。

    古今中外的历史经验充分证明，国家禁止自由买卖土地，是防止农村两极分化、农民流离失所和抑制贫困或者共同致富的最佳药方，是文明社会文明物权的最佳选择。土地稳，农民稳；农民稳，国家稳；国家稳，社会稳。社会主义的土地公有化物权清晰、物权关系平整，能够保障广大农民阶级的根本利益和长远利益，能够保障合理地利用土地资源，使有限的土地资源发挥最大限度的社会效益。

    在后现代社会里，城市化建设、社会化大生产步伐不断加快，对于土地所有权的国有化运作的要求和需求程度越来越高。实现土地资源的集约化、节约化经营、合理化利用，其前提是保证土地所有权的国有化和集权化。土地、矿藏、水流、海洋等自然资源是最宝贵的资源，如果授权不当，如果滥用物权，将是资源配置、利用和流转上的严重失误。小说站  www.xsz.tw

    日本学者水本浩在《土地问题与所有权》一文中阐述：土地问题，在不同的历史时代或同一时代的不同历史时期，有着不同的表现形态。从大的分期上看，最值得注意的是二战以来发生的所谓“现代土地问题”。这种问题归结起来不外有二个方面：土地分配与土地利用。土地分配，指因土地分配不当产生的问题；土地利用，指因利用土地不当产生问题，包括土地的低度利用与过度利用。前者如土地的荒芜和破坏，后者如空气污染、水质污染、地壳下沉、住宅缺乏、粮食危机与交通紧张等。这二类土地问题中，以第二类土地问题即因被过度利用所产生的问题最为严峻。

    土地所有权限制的主体，是集体组织及其成员，国家公益的所有权对其土地权利的限制。农村集体组织包括乡（镇）集体、村集体和组集体三级行政组织，也包括各级集体组织的经济组织在内。如果事实集体不存在，就以“法定集体”论之。

    中国关于集体土地所有权的保护与限制的法律法规，是各种法律法规中数量最多的一种，总量上有100多部。

    土地所有权限制的客体，是集体依法名义取得或者事实取得的农村和城市郊区的土地，国家对其土地权利的限制。集体的土地，包括农耕地、林地、山地、草地、荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）、滩涂和自留地、自留山、宅基地和其他地种。此处的名义取得，是指集体并不拥有土地，集体成员才拥有土地；此处的事实取得，是指集体事实上拥有土地，集体成员也拥有土地。

    二、集体土地所有权的类别

    依据1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权若干规定》，集体的土地有历史遗留得来、归公得来、政策分配和土地调整得来等几大类型。

    第19条～25条的规定如下：

    1．土地改革时分给农民颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有；实施《人民公社六十条》时确定为集体所有的土地属农民集体所有。依据第二章属于国家所有的除外。禁止集体与个人买卖土地，是原则上的限制。

    2．村农民集体所有的土地，按目前该村农民集体实际的本集体土地所有权界线确定所有权。

    根据《六十条》确定的农民集体土地所有权，由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地所有权。

    （1）由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的；

    （2）由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的；

    （3）由于农田基本建设和行政区划变动等原因重新划定土地所有权界线的。行政区划变动未涉及土地权属变更的，原土地权属不变。

    3．农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的，应视为使用者所有；连续使用不满20年的，或者虽满20年但在20年期满之前所有者曾向现使用者或者有关部门提出归还的，由县级别以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。

    4．乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地，分别属于乡（镇）或村农民集体所有。《六十条》公布时起至1982年***《村镇建房用地管理规定》发布时止使用的，有下列情况之一的，分别属于该乡（镇）或村农民集体所有：

    （1）签订过用地协议（不含租借）；

    （2）经县、乡（公社）、村（大队）批准中同意，并进行了适当的土地调整或者经过一定补偿的；

    （3）通过购买房屋取得的；

    （4）原集体企事业单位体制经批准变更的。

    1982年***《村镇建房用地管理规定》发布时起至1987年《土地管理法》开始施行时止，乡（镇）、村办企事业单位违反规定使用的集体土地按照有关规定清查处理后，乡（镇）、村集体单位继续使用的，可确定为该乡（镇）或村集体所有。

    乡（镇）、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地，或虽采用上述方式，但目前土地利用不合理的，如荒废、闲置等，应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体，或按有关规定进行处理。1987年《土地管理法》施行后违法占用的土地，须经依法处理后再确定所有权。

    5．乡（镇）企业使用本乡（镇）、村集体所有的土地，依照有关规定进行补偿和安置的，土地所有权为乡（镇）农民集体所有。经依法批准的乡（镇）、村公共设施、公益事业使用的农民集体土地，分别属于乡（镇）、村农民集体所有。

    6．农民集体经依法批准以土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有的土地的使用权作价入股，举办外商投资企业和内联乡镇企业的，集体土地所有权不变。

    《确定土地所有权和使用权若干规定》是确认国家、集体土地所有权和土地使用权的部门法，如果集体占有的土地转为国家建设用地，集体无自己的处分权。这些规定，在许多法律法规中有完整的条文。

    古今中外的历史一再的证明，土地所有权不仅仅是国家集权制最突出的所有制制度和所有权制度，而且是中央集权制最突出的所有制制度和所有权制度。中国古代奴隶社会和封建社会长达五千年的历史长河中，土地所有权制度基本上是突出土地所有权国有制的，是利大于弊的。所谓“溥天之下，莫非王土”，保障了土地所有权的国有制和中央集权制，对于保护国家主权和国家利益好处多多。不过，土地的自由买卖，以及农民阶级的赋税过重，其弊端是难以估量的。总之，土地所有权国有化是个前提，在社会主义历史阶段特别是城市化、工业化阶段，完全可以通过制度的完善来兴利除弊，使得国家、集体、个人和其他人的地权得到最合理的配置。

    相关法律：物权法第60条

    相关名词：【物权法的法制效力】【物权法的综合效力】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    宪法对于集体土地所有权的限制

    一、基本理念

    宪法对于集体土地所有权的限制，以宪法最高的法律权威，从合理利用土地、专地专用、禁止集体及个人买卖土地、土地使用权合理使用与流转方面，从根据公共利益需要随时随地征收农民集体土地、扩大国家土地所有权范围与实权并缩小集体土地所有权范围与实权方面，里应外合、多管齐下地实施了全员、全过程、全方位、全要素的原则性限制。小说站  www.xsz.tw

    宪法中的责任人即被限制人“单位”主要是指集体，因为集体占有土地是全国土地的大部分。宪法对土地用途的限制，主要指集体支配土地的用途限制，严格控制农用地改为建设用地是大政方针。

    土地管理法、物权法等一系列法律法规和政策法规，根据宪法对于集体土地所有权的限制进行了专门性、专业性的限制，在各种所有权限制中属于最高等级的限制。

    宪法对于集体土地所有权的限制，采取了折中主义的手法，名义上承认集体的土地所有权，实质上赋予集体以土地用益物权与土地统辖共有权。

    宪法限制的结果，一是集体土地的实权，主要集中于土地占有权或集体土地统辖共有权、专业对口与专门性使用权、地上附着物或产出物收益权；二是集体土地的虚权，主要集中于最受严格控制的土地处分权。结果表明，按照物权法“一物一权主义”基本原则和所有权必须具备的四项权能判定，集体的土地所有权是虚权，集体的用益物权和土地统辖共有权是实权。

    八二宪法制订时，没有撤社建乡，集体所有制组织客观存在。从这一点上讲，八二宪法关于“集体”这种主体的法律效力不受影响。

    八二宪法制订时，虽然宪法未对所有权的权能作出解释，但《政治经济学辞典》和《现代汉语辞典》的解释，是仅仅指“占有权”一项权能，这跟民法通则、物权法关于所有权有四项权能是不一样的，甚至相差悬殊。八二宪法如果仅仅指“占有权”一项权能成立，集体的土地所有权仅仅局限于土地的占有权。由于土地所有权的主体—农民集体客观存在，集体的客体—土地占有权客观存在，八二宪法的法律效力取决于这两方面的客观条件。

    许多法学家认为，中世纪西欧并没有严谨的土地所有权概念，它通常使用的是“占有”（seisin）一词，“如果直接领主占有那块土地，说他的封君也占有那块土地，而封君的封君也占有那块土地。台湾小说网  www.192.tw世袭佃户是占有者，终身佃户也是占有者，甚至短期佃户也是占有者。而在诉讼时，所争的不是谁所有那块土地，而是谁占有那块土地。”（程萍《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年1月第1版第19页）可见中世纪法律中的土地所有（dominium）属于共有，或者是分级占有。八二宪法将土地所有权定位于“占有权”，是不无道理的。因为土地所有权不同任何一种所有权，不存在分级所有权、代位所有权、代理所有权、代码所有权的问题。

    按照中国的古代律法，动产被称为“物”、“财”、“财物”或“资财”，不动产则以“产”、“业”或“产业”称之；动产所有权就是物主权、财主权，不动产所有权就是业主权、地主权。而西方世界的“土地所有权”是很抽象、很模糊的。为什么一个国家一个样，甚至一个时期一个样？迄今为止，全世界谁也说不清。

    任何国家，无论什么制度的国家，无论怎样将“土地所有权”概念变换成什么样子，只有将土地所有权认定为国家所有才是唯一正确的选择。也只有当且唯一当土地所有权为国家所有时，才能理顺各种土地物权关系，才能自圆其说。集体、经济组织或者其他组织和个人，所获得的土地权利，最高形态为土地用益物权。

    至于八四年撤社建乡以后，情形发生了很大变化，如果只考虑法定的主体，只能维持名义上的集体和名义上的土地所有权。

    二、主要内容

    宪法对于集体土地所有权的限制，集中在宪法第9条、第10条，主要有以下内容。

    1．对集体土地利用权的限制

    宪法第9条第2款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条第5款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”这两个条款都可以对于集体土地利用权实施限制，以防止权利的滥用或者越权行为的发生。栗子小说    m.lizi.tw

    近30年来农村组织涣散，人心浮动，土地荒芜，承包制有名无实，不种田而去城里打工的逐渐增多。加上长期以来化肥、农药、种子、农具、农机涨价，谷贱伤农，许多地方搁荒的土地逐渐多起来，这是土地使用与利用方面出现的新情况新问题。由于乡镇企业、私营企业和外资企业的篷勃发展，随意排放废水、废液、废气、废渣，污染土地和水源地的不文明生产现象也时有发生，很多地方涌现出“癌症村”、“残废村”，这是土地使用与利用方面出现的另外一个新情况新问题。

    禁止侵占土地，也是宪法的一个衡平性、普适性原则。单位和个人不得侵占集体的土地，集体和集体成员也不得侵占国家的土地，拒绝任何单位和个人的任何侵占方式。相比之下，由于土地所有权二元的存在，城市的土地、国家所有的土地，也是容易受侵占、受破坏的资源。其中里外勾结、以权谋私的腐败现象最为多见。为防止土地资源流失，防止侵占、毁损和破坏土地资源的事件发生，宪法以其最高法律权威，作出了原则性规定。

    2．公共利益对于集体土地所有权的限制

    宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这是新宪法的特别规定。

    公共利益，是大众化、福利化利益，物权法中也是属于最高利益。为了国家的、公共的、大众的、福利的最高利益，国家有权征收、征用单位、集体、个人的动产与不动产，主要是征收土地。

    国家依据公共利益的需要征收、征用单位、集体、个人的动产与不动产包括土地，不是中国的专利，也不是社会主义国家的专利。如美国《宪法第五修正案》准许联邦政府征用私人财产，但又有两个限制条件，一是征用为了公共目标；二是所有者必须得到公平的补偿。规定征用私人财产的州宪法一般也附加了类似的约束，《联邦宪法修正案》第5条规定：“私有财产如无合理赔偿，不得征用为公用。”法国《人权宣言》第17条规定：“（所有权）非经合理证明为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”（程萍《财产所有权的保护与限制》第495页、第490页）。这里也是指政府满足两个要件时—满足公共需要和正当补偿时，国家消灭他人的财产所有权的合法性、正当性。

    “公共利益”是先决条件的限制性规定，是对于政府征收土地的行政行为进行第一个约束；“给予补偿”是后续条件的限制性规定，是对于征收、征用土地的行政行为进行第二个约束。与之相对应，政府征收土地的过程，是强制性剥夺集体土地所有权的暴烈行为。这种剥夺，不是没收集体的财产，而是进行合理的补偿，相当于赎买。

    3．对于集体土地处分权的限制

    宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”这种规定，毫无疑问，是完全正确的，是十分必要的。这种条款，是宪法规定的最好、最准确的条款之一。

    上述条款禁止侵占他人土地，是保护土地占有权人的合法权益不受他人的干涉、侵犯、恶意占有、毁损或者破坏，这属于一般规定。其特别规定，就是禁止擅自买卖土地，禁止非法转让土地，这实质上是一个问题强调了再强调，这是此条款的重中之重。

    禁止自由买卖土地，这是人类社会总结几千年来的正反两方面血的经验教训，作出的最保守然而是最正确的抉择。无论是什么经济社会，最要紧的事务，就是国家必须严格把好土地流转关。自由买卖土地可以形成泡沫经济，直接导致两极分化，导致“朱门酒肉臭，路有冻死骨”，导致逼上梁山揭竿而起，那么，国家离彻底崩溃已经为期不远了。

    如战国时期土地买卖为法律所肯定，《汉书?食货志》载：（公元前359年）“用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民事买卖，富者田连阡陌，贫者无立锥之地。”秦孝公死后，商鞅被车裂。秦二世元年（公元前209年），陈胜、吴广在大泽乡发动了农民起义，，很快动摇了秦帝国的根基，秦二世三载而亡。

    土地自由买卖，土地兼并日益严重，是经济社会的不治之症。东汉末年，宦官和外戚交替专权，皇帝公开卖官聚敛财富，土地兼并日趋严重，广大农民丧失土地，大量流亡。张角在群众中组织太平道、黄巾军，公元134年组织了36万群众发动了“黄巾起义”。

    明朝实行卫所制度，建黄册（户口册），鱼鳞册（土地册）。明初规定，无主荒地可听民开垦，以为永业；凡还乡复业者可免税三年。还下令，山东、河南、河北、陕西各处从洪武二十七年（1394年）起新开荒地“永不起科”。除垦荒外，明政府又大兴屯田，分为民屯、军屯、商屯。军屯和民屯土地总额达八十九万余顷。据《明会典》统计，1393年（洪武二十六年），全国垦田面积为八百五十万七千余顷，比元末增长了四倍，同时为清代（1840年以前）所不及。

    明律保护皇帝和皇族、贵戚、宦官占有大量田庄和名目众多的官田。“田多田少，一听民自为而已”（薛永升《唐明律合篇》卷十三上）至英宗天顺七年（1463年）鱼鳞册上只剩下四百余万顷，减少了一半多。实际上耕地并未减少，“非拨给官府，则欺隐于滑民”。据孝宗时统计，皇室、贵族、官僚、宦官所占有的土地为全国的七分之一。民屯的土地都是集体的土地，结果被官僚地主所霸占。1629年李自成领导农民起义，推翻了腐朽透顶的明王朝。

    禁止自由买卖土地、圈占土地、吞并土地的思想路线，与自由买卖土地、圈占土地、吞并土地的思想路线，是两条针锋相对的斗争，贯穿于历史的整个过程。许多朝代往往是“先紧后松”、“虎头蛇尾”，说明了坚持正确的思想路线和方针政策是需要下很大功夫的。

    相关法律：物权法第60条。

    相关名词：【集体土地所有权的限制】

    字数：3888字

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正文 初稿266-1
    当代物权法百科全书小辞典

    行政法对于集体土地所有权的限制

    一、基本理念

    行政法对于集体土地所有权的限制，是在不违反宪法规定的大前提下，利用行政法、行政经济法和政策法规进行具体化的限制。栗子小说    m.lizi.tw其中政策法规的数量最多、最密集、目的性很明确，几乎涵盖大多数限制性条件。

    鉴于土地物权关系的复杂性和各个时期土地用途与物权调整的需要，在农村和城市郊区适当缩小集体土地所有权的范围并扩大国家土地所有权的范围，以便于在全国城乡统一地逐步实现土地所有权专属国有化。在征收农民使用的土地和实现土地所有权专属国有化的时候，应当保证农民集体与个人的合法权益不受损害。其中，土地管理法着重点在于集体土地所有权的限制；农村土地承包法着重点在于集体及其成员土地用益物权的保护与限制。

    法律对于集体土地所有权的限制，主要集中于行政法、行政经济法和政策规定之中，名目繁多，不一而足。之所以酝酿成这种繁荣昌盛的景象，就是因为中国存在土地所有权城乡二元化倾向。土地所有权二元化的法律框架下，使得土地的物权相当的复杂，相当的难解难分。为了解开一个又一个疙瘩，有关部门不得不付出很多的精力来解剖它，试图厘清它。广大的农民群众心里很清楚，虚拟的集体的土地所有权对于他们没有什么实际意义，他们最需要切实可行的法律、政策和务实的权益。

    行政法中的责任人即被限制人“单位”主要是指集体，因为集体占有土地是全国土地的大部分。行政法对土地用途的限制，主要指集体支配土地的用途限制，严格控制农用地改为建设用地是大政方针。行政法一般是专门法、专业法或者土地专管法，比宪法规定的责任人即被限制人之针对性更强。如农村土地承包法中农村、土地等术语，主要是指集体和承包地。

    行政法还有一个特点，就是集体的所有权、使用权（用益物权）等样样都有，各种限制性规定最为全面。而物权法将农村土地承包权界定为“用益物权”，物权主客体和权利义务、物权关系更加明确。

    以中国法制出版社出版的《土地法律小全书》为例，收录的法律法规类型有：一般规定的37部，规划与耕地保护的24部，土地权利与登记的49部，土地利用的91部，土地监察与法律责任的19部，合计220部。栗子网  www.lizi.tw收录的是1984年8月30日至2006年12月31日这22年时间的法律法规，平均每年达10部之多。当然，还有一些没有收录进来的，实际上还有许多。

    二、重点内容

    行政法对于集体土地所有权的限制，概要地讲大概有以下一些。

    1．守业的限制

    对于农村各种地种，基本局限于“大农业”的框架范围内，规定了专地专用、一地一用的政策。这实际上是“政策红线图”，让农民们敬业、守业。如《基本农田保护条例》（1998年）、《关于基本农田保护中有关问题的整改意见的通知》（2004年）、《退耕还林条例》（2002年）、《土地复垦规定》（1988年）、《耕地占补平衡考核方法》（2006年）等行政法，大致情形是如此。

    2．拓业的限制

    农村专地专用、一地一用政策确定以后，农用土地改作其他用途怎么办？全国耕地面积本来就不足，不能将农村土地都作为建设用地来对待吧？那么，先来个合计合计，规划规划，对于农业用地用于别的用途，设置一下限制的条件。如《****中央***办公厅关于继续冻结非农业建设项目的通知》（1998年）、《1997～2010年全国土地利用总体规划纲要》（1999年）、《***办公厅关于严禁开发区和城镇建设占有耕地撂荒的通知》（1992年）、《****中央***关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》（1986年）等政策和行政法规，就是属于拓业的限制。

    其实，中国实施土地有偿使用政策以后，土地利用与统筹规划的矛盾越来越尖锐。我们现在常常说“18亿亩耕地红线”，是指到2010年，全国耕地保有量应不低于18亿亩。但《1997～2010年全国土地利用总体规划纲要》（1999年）中的规定是：2000年，耕地总面积保持在12933万公顷（19。40亿亩）以上，2010年，耕地总面积保持在12801万公顷（19。20亿亩）以上，其中基本农田面积10856万公顷（16。28亿亩）以上，占现有耕地总面积的83。5%。造成这种被动局面，是因为各地政府地方利益保护主义作怪，“吃饭靠财政，发展靠土地”成为地方政府的信条，违法批地、用地的局面难以克制，不得已而改为“18亿亩耕地红线”。台湾小说网  www.192.tw

    农地拓业的限制，不光是对于地方政府的限制，对于集体行使土地所有权也是一种强制性限制。即使是2010年以后，无论房地产业多么红火，地区经济发展有多么快速，土地的规划和保护耕地的政策是不会停止的。

    3．建设用地专项限制

    土地规划和建设用地的审批权，都不在于集体，而在于县级以上政府机构。以政府的审批权代替集体的处分权，并不是不尊严集体的所有权，而是迫不得已而为之。事实证明，也只有政府作出的宏观调控决策，才是最可靠的决策。政府以“公共利益”的名义来征收集体的土地，也是合理合情的限制方法。

    回顾当初立法过程，法律授予集体的土地所有权，可能只是一个占有权，不包括处分权。既然如此，政府代替集体来处分土地，还是有一定依据的。当然，社会主义国家仍然要坚持“集体服从国家”这一利益分配原则。修改行政法关于集体土地所有权的内容，是要等待修改宪法完成以后才能进行。

    《土地法律小全书》中土地利用部分，基本上是关于建设用地的行政规定，这种规定的生效，只能是在限制集体土地所有权的基础上进行。主要立法宗旨，是要让集体减权，让国家加权。

    土地开发利用，包括农业用地的开发利用和建设用地的开发利用，重点是建设用地的开发利用。建设用地的开发利用方面，包括集体内部的开发利用、国家征收的开发利用、中外合资企业的开发利用等三大块。所有这些，都是依据宪法的基本精神进行具体规定的。这样的行政法，总量超过100部。

    法律法规关于建设用地的权限，通用性权限是“建设用地使用权”，这个概念应当说是正确的，并且是容易理解的。如果使用“建设用地所有权”，那就错上加错了。

    与“建设用地使用权”相对应，房屋主人的称呼是“业主”，其物权是“业主权”，证件是“房产证”，这些概念本来是中国货，本来比“土地所有权”这种泊来品强得多，这是没有错的。

    4．土地监察的限制

    全国土地权属混乱，土地违法案件有增无减，土地管理很难，促使中央作出决定，成立专门的执法机构来进行监理、纠察，并制订专门的行政法来统一执行。这种机构和这种法规，所针对的是地方政府的行政行为和集体行使土地所有权的行为，是进行全天候、全过程、全方位的监察。

    论法的效力，别小看多是一些部门法，有些法完全可以与侵权责任法、刑法、刑法司法解释的效力几乎相当。

    为了加强土地管理，惩治腐败，惩治土地违法乱纪活动，为了解决国土资源部门有职无权的尴尬局面，***办公厅于2006年7月13日颁布了《建立国家土地督察制度有关问题的通知》（国办发[2006]50号），决定设立国家土地总督察及其办公室，代表***对于各省、自治区、直辖市，以及计划单列市进行垂直监察、督办。由国土资源部向地方派驻9个国家土地督察局。它们是：北京局、沈阳局、上海局、南京局、济南局、广州局、武汉局、成都局、西安局。各个国家派驻局各管若干个省市自治区。

    2006年是个“土地管理年”，中央发出了“土地保卫战”的号令，用铁腕治乱、治腐、治官、治集体。国土资源部和国家土地督察总局，及时发布土地违法信息，经常向各地吹风、打气。

    国土资源部还利用卫星地面站接收各地的土地变动情况，运用高科技手段来监控全国，收到了相当可观的效果。

    四、刑法司法的限制

    对于侵占土地、破坏土地资源等违法犯罪行为的处置，行政处罚是主要手段，刑罚是辅助手段。基本形式是由松到紧，由宽到严。

    土地的违法案件是多形式多因果的。其中，污染土地案件，以无过错无故意推定；违法审批土地案件，以行政事实和土地破坏程度推定；违法圈占、侵占、使用土地案件，以事实和经济损失推定。所有土地违法案件，都可以参照刑法的有关规定进行裁量。

    由于破坏林业资源的案件比较突出，引起有关部门高度重视，最高法院审判委员会于2005年12月19日出台了《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第1条规定：非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、种植农作物，堆放或者排放废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重破坏或者严重污染，属于刑法第342条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第5条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法低价出让国有林地使用权，造成国有资产流失价额达到60万元以上的，应当以非法低价出让国有土地使用权罪判处3年以上7年以下有期徒刑。

    以上的罪名，是恶意占用林地罪。对于以上条款，有的人可能不理解。殊不知，林地资源，就是生态资源，是维护动物、植物、水土保持、气候平衡、氧气制造等自然生态的重要资源。因此，破坏林地资源，就是破坏生态资源，不光是对于其他地方的农业生产产生不良影响，而且对于人类生活产生不良影响。

    以上条款，是对于集体或者集体成员滥用权利的特别严格的限制。国家授予集体土地所有权，如果他们使用不正当，不合法，甚至犯罪，就会绳之以法。

    关于法律对于集体土地所有权的限制，除了以上几种形式以外，还有民法、物权法的限制。关于民法、物权法的限制，其他文章陆续地涉及了一些，后面还会逐渐分析，本文不再赘述。

    相关法律：物权法第60条。

    相关名词：【宪法对于集体土地所有权的限制】

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    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

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    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地所有权升华的历史必然性

    一、基本理念

    集体土地所有权升华的历史必然性，系指人类社会必须由土地所有权多元化发展到土地所有权一元化、将集体土地所有权升华至国家土地所有权并实现土地所有权国有化的历史必然性。台湾小说网  www.192.tw无论那个国家，消除土地所有权多元化弊端，毫不犹豫地实现土地所有权国有化才是唯一的正确选择，否则就会付出极大的机会损失。就是从大量的历史事件、历史事实中找出的规律性的东西，推导出新生事物的发展方向，引导人们走上土地物权与产权的正确的道路。

    基于公共利益保护主义和国家利益中心论的基本原则，基于土地的社会性、公益性、共益性、集约性和现代性等基本特征，基于所有制关系法、所有权关系法和土地物权平衡法等物权价值观，基于土地所有权的特殊作用，基于人类社会共同发展的客观规律，从理论上到实践上必须认识到集体土地所有权升华的必要性、重要性和历史发展的必然性。

    集体土地所有权的升华，指在现有条件下依据土地所有权专属国有化的十大基本原理，对于集体土地所有权进行实质性改造，以期同后现代经济社会同步发展、科学发展、和谐发展，以土地所有权国有化为杠杆，创造“大同社会”的新世界。

    运用物权法理学深入研究、对比分析，深深感到：集体土地所有权的升华，有其历史的必然性，有其现实的必要性，有其现实的可行性。

    应该说，法学界对于土地所有权二元化的弊端、对于集体土地所有权的非理性已经有所认识，首次在物权法的相关条款中试图弥补漏洞。

    物权法第47条规定：“城市的土地，属于集体所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”这一条款表明，国家法人可以成为农村和城市郊区的土地所有权人，集体的土地所有权人可以依法让出所有权给国家法人，从而逐步实现土地国有化。

    物权法第124条～第34条将集体及其成员的土地承包权规定在用益物权编制中，还原了集体本原的物权，对“集体土地所有权”作出了某种程度上的修正。所谓集体的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所有权，全部是与土地承包权相关的，最后全部落实在用益物权上。栗子网  www.lizi.tw这就是物权法的高明之处。

    总体上物权法还是留有余地的，这为集体土地所有权的升华作了一定的准备。

    二、马克思土地国有化学说对我们的启发

    我国的农村土地所有权从私有制过渡到集体所有制，是适应经济社会和农村形势的变化而作出的一种新选择。

    我国已经由农业社会向工业化、城市化和城乡一体化社会大踏步地迈进，土地所有权的公益化、国有化程度越来越高，土地的利用率、作用范围与以前大不相同，土地物权关系的矛盾日益突出。严峻的形势迫使我们不得不以新的眼光重新审视农村的土地所有权，解放思想，锐意改革，让集体的土地所有权升华到最合适的位置。

    恩格斯教导我们说：“在历史方面的情形也没有两样。一切文明民族都是从土地公有制开始的。在已经经历了一定的原始阶段的一切民族那里，这种公有制在农业的发展进程中变成生产的桎梏。它被废除，被否定，经过了或短或长的中间阶段之后转变为私有制。但是在私有制本身所导致的较高农业发展阶段上，私有制又反过来成为生产的桎梏—目前的小土地占有制和大土地占有制方面的情况就是这样。因此就必须地产生出把私有制同样地加以否定并把它重新变为公有制的要求。但是，这一要求并不是要恢复原始的公有制，而是要建立高级得多、发达得多的公共占有形式，它远不会成为生产的障碍，相反地将第一次使生产摆脱桎梏……”（恩格斯《反杜林论》载《马克思恩格斯选集》第3卷第178页）恩格斯关于土地所有权公有制“否定之否定规律”，揭示人类社会由旧的土地所有制进化、升华为新的土地所有制的必然性。这是放之四海而皆准的普遍真理，是认真总结人类社会几千年来的正反两方面经验教训，得出的科学结论。

    从当代形势来看，土地私有制已经成为人类社会最大的敌人，不仅仅严重危害国家经济，而且严重危害世界经济。1990年代日本的房地产泡沫危机，结果导致日本经济衰退、停滞不前达20年之久，其背后的罪魁祸首就是土地所有权私有制。2008年美国的金融危机，就是房地产次贷危机，导致全世界财富缩水50万亿美元，其背后的罪魁祸首也是土地所有权私有化。台湾小说网  www.192.tw

    农业部农村经济研究中心出过一部研究报告，题名《中国农村研究报告2007》，其中就举出了巴西这个发展中国家的情报：

    巴西等拉美国家的情况，就是值得警醒的实例。巴西2002～2003年度政府用于农业和农村基础设施建设的财政投入只有6000万美元。农村基础设施差，农村和中小城市就缺乏就业机会，同时土地私有制导致了快速的土地兼并，结果使得农村大量失地，失业人口都向大城市集中，巴西的城市化率已经达到了82%。这种人口向城市的过度集中超过了城市就业的增长，从而在城市中形成了生活条件极为恶劣的贫民窟。巴西2000年有3905个贫民窟。一些严重的社会问题，也由此而产生。社会不稳定必然制约经济发展。据世界银行数据，巴西2000年的人均国民生产总值为3600美元，而到了2004年降低为3000美元。这种情况一旦形成，就会积重难返，形成所谓的“拉美陷阱”。（《中国农村研究报告2007》柯炳生：《对以科学发展观统领“三农”工作的若干认识》中国财政经济出版社2008年3月第1版第6～7页）

    以上点出了“土地私有制”的问题确实是严重问题，教训是非常深刻的。土地私有制导致快速的土地兼并和农民贫困化，其实是另类二元化土地所有权犯下的滔天大罪。

    二、问题的解答

    将集体土地升华为国有化土地、升格为一元化土地所有权，是历史赋予时代的光荣使命。

    1．土地所有权存在一级所有权、二级所有权吗？

    否。表面上，土地所有权存在一级所有权即国家所有权、二级所有权即集体所有权。因为，某些法律同时赋予国家与集体以土地所有权。国家即全民所有制与集体所有制，是两种不同规格的政治经济体制，不处于同一水平线上。况且，土地所有权是专属所有权，是“非此即彼”或“非彼即此”的所有权，具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点。在国家行使土地所有权时，集体不能行使土地所有权；反之，在集体行使土地所有权时，国家无法行使土地所有权。国家可以随时随地限制、剥夺集体的土地所有权，而集体就不能行使这种限制权、剥夺权。因此，土地所有权，是不分级别、没有级别的。只有土地使用权才有级别。

    2．土地所有权存在代位所有权吗？

    否。同理，土地所有权是国家的专属所有权，其权能是最保守、最消极的权能。是“非此即彼”或“非彼即此”的所有权，具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点。在国家行使土地所有权时，集体无法行使土地所有权；反之，在集体行使土地所有权时，国家无法行使土地所有权。因此，土地所有权的地位，既不可以代替，也不可以代理。国家可以剥夺集体的土地处分权，而集体就不能剥夺国家的土地处分权，集体的身份根本不能与国家的身份同日而语。国家可以凌驾于集体之上，集体不能凌驾于国家之上。

    3．土地所有权存在双位所有权吗？

    否。表面上，国家的土地所有权是不受限制的专属所有权，集体土地所有权是受限制的所有权。其实，集体的土地所有权只是名义上的土地所有权。国家对于集体土地所有权中占有、使用、收益与处分权的任意一项限制，集体的土地所有权就失去了法律效力。同理，国家即全民所有制与集体所有制，是两种不同规格的政治经济体制，不处于同一水平线上。国家的土地权利始终高于集体的土地权利。又由于土地所有权具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点，不可能存在双位所有权。

    4．土地所有权存在“按期限的”临时土地所有权吗？

    否。各国的物权法，一般规定了各种土地的使用期限，从土地使用寿命期限上讲，可以说是没有完整的土地所有权，七十年、一百年，相对于地球土地寿命七十亿年，实在是太渺小了。当然，也有规定了无限期使用土地的，即使如此，获得土地使用权容易，获得土地所有权几乎是不可能的。单位或者个人有偿或者无偿地从国家获得土地使用权，在使用期内，土地占有者不可以将土地长期撂荒不用，不可以随便改变土地的用途，不可以随便抵押、赠予、交换、买卖土地，不可以浪费和破坏、污染土地，不可以破坏善良风俗，尤其是在普通土地转为建设用地时，一定要按照国家的规定严格执行，不能滥用权力。即使是按年、按月、按日使用土地，也不存在“按期限的”临时土地所有权。

    历史经验一再表明，集体的与私人的土地所有权在后现代社会中都是名存实亡的，而国家土地所有权则所向披靡。

    正确认识土地所有权与土地使用权（用益物权）的原则区别，就必须要运用马克思主义的本原论来看待这一严重的问题。

    本原，是指一切事物最初的根源，是构成世界的最根本的元素。主张世界只有一个本原的，叫做一元论。认为世界是物质的，是唯物主义的一元论；认为世界是精神的，是唯心主义的一元论。主张世界上有两种互不依赖的本原，即精神本原和物质本原的，叫做二元论。马克思主义哲学主张世界的本原是物质，因此它是唯物主义的一元论。我们要运用唯物主义的一元论来认识世界和改造世界，就必须要克服唯心主义的一元论和二元论。

    依据唯物主义一元论原理来破解土地所有权难题，毫无疑问，土地所有权这种天然的财产所有权，从人类群体活动的第一天开始，就本来是公共物权；从国家诞生的第一天开始，就本来是应该属于国家所有的。从土地的使用期限来看，现在还可以使用几十亿年，这种极为特殊的天然资源，是地球上使用寿命最长久且最具升值潜力的自然资源，将这种特殊的所有权授予不适格的单位或者个人肯定是最不公平合理的，且必须是要革除的。

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    当代物权法百科全书小辞典

    集体土地所有权升华的必要性与可行性

    一、基本理念

    集体土地所有权升华的现实必要性，系指中国必须由土地所有权二元化发展到土地所有权一元化、将集体土地所有权升华至国家土地所有权并实现土地所有权国有化的必要性。栗子小说    m.lizi.tw土地所有权的物权关系清晰，功德圆满，不越权、不虚权，不对公众利益和国家利益产生妨害，从源头上清除土地所有权二元化的各种弊端，这是普通物权法、担保物权法和制度物权法最起码的要求。也就是从大量的现实情况中找出主要矛盾和矛盾的主要方面，以利于解放思想、推陈出新，两害相权取其轻，两利相权取其重，摈弃旧的土地物权与产权模式，建设新的土地物权与产权模式。

    集体土地所有权升华的现实可行性，系指在中国实现土地所有权国有化已经具备了雄厚的社会基础、法制基础和群众基础，完全符合物权法新时代的客观要求，完全可以顺应历史潮流破除土地所有权二元化的樊篱，建立健全崭新的土地所有权新制度，为中国的不动产物权现代化作出贡献。是根据集体土地所有权升华的现实必然性、必要性的推理，经过物权法理技术论证，比较方案的优劣与可靠性程度，决定方案的优先权。

    基于公共利益保护主义和国家利益中心论的基本原则，基于土地的社会性、公益性、共益性、集约性和现代性等基本特征，基于所有制关系法、所有权关系法和土地物权平衡法等物权价值观，基于土地所有权的特殊作用，基于人类社会共同发展的客观规律，从理论上到实践上必须认识到集体土地所有权升华的必要性、重要性和历史发展的必然性。

    集体土地所有权的升华，指在现有条件下，依据土地所有权专属国有化的十大基本原理，对于集体土地所有权进行实质性改造，以期同后现代经济社会同步发展、科学发展、和谐发展，以土地所有权国有化为杠杆，创造“大同社会”的新世界。

    集体土地所有权升华的历史必然性、必要性和可行性是相辅相成的。集体土地所有权升华的历史必然性是对土地所有权制度的历史资料中加以对比、类比，从偶然性中找出必然性，推导出人类社会土地所有权专属国有化的必由之路的结论，并为集体土地所有权升华的现实必要性、现实可行性进行理论铺垫；集体土地所有权升华的现实必要性是对于土地所有权制度的现实资料中加以对比、类比，从规律性中找出必要性，推导出人类社会土地所有权专属国有化的必由之路，并为集体土地所有权升华的历史必然性增加法理法码，为集体土地所有权升华的现实可行性进行理论铺垫；集体土地所有权升华的现实可行性是根据集体土地所有权升华的历史必然性、必要性推理结论的基础上，进行加工制作，进行法理技术论证，以便作出最终的正确选择。栗子小说    m.lizi.tw

    二、集体土地所有权的现实的必要性

    1．人口大幅度增长与土地供求缺口

    我国是一个13亿人口的大国，人均占有基本农田才1亩左右，不足世界人均耕地面积的1/3。因建设项目占用以及农村土地荒漠化和人为搁荒土地，每年以数百万亩递进。有的省份每年粮食缺口高达2000万吨以上，许多地方的农民已经无地可种。而农村集体组织涣散、地权界限错综复杂等原因，不利于国家以最有利条件来管控全国农村的各类土地。同时全国各地违法活动日益猖獗，腐败现象有禁不止。

    集体土地所有权的升华，目的在于厘清土地物权，理顺土地物权秩序，最大限度地发挥国家干预主义和土地集约主义效能，以“直通车”形式来严管土地流转过程中每个环节，铲除腐败滋生的土壤，以保障广大农民最根本的利益。

    农村土地所有权的主体与客体目前仍然处于虚位状态。虚位状态的土地物权是混乱无序的物权，是不符合“一物一权主义”基本原则的乏效力物权，是缺乏土地物权法理支撑的物权，因而是最亟待整改的土地物权。

    2．土地违法案件的背景原因

    国土资源部2005年对16个城市进行卫星遥感测量，发现违法用地宗数占新增建设用地总数的近60%，面积占近50%，个别地方甚至高达90%。这一势头还在上升。尽管经过长达3年的治理整顿，土地的“闸门”并没能真正把住。由于土地所有权二元化非常模糊，多头分权，多头管理，加上“土地财政”歪风的影响，不惜一切代价地疯狂圈地、占地，摆脱中央领导、统一规划，拼命地开发房地产，有章不循，有禁不止。栗子小说    m.lizi.tw

    为了加强土地稽查管理，***于2006年9月份任命国土资源部长孙文盛为国土总督察，副部长李元任国土副总督察，甘藏春任国土专职副总督察。各地媒体称之为“中央打响土地保卫战”。

    国土资源部执法监察局局长张新宝表示，新土地管理法实施7年中，全国共发现土地违法行为100多万件，涉及土地面积500多万亩。违法批地、用地的新特点，是“以租代征”，截留土地收益据为己有。

    当前最主要、最紧迫的任务，就是一定要解决好土地所有权国有化问题。否则，成立一百个国土资源部，成立一百个国土总督察局也解决不了根本问题。土地所有权集体所有制，客观上形成了治外特权，对于国家行使土地所有权和监察权形成了一道障碍。这些障碍一天不清除，一天就不能名正言顺地执法。

    3．城市土地所有权的优势

    如果我们将农村的土地所有权与城市的土地所有权相比较，城市的土地所有权是属于国家所有，是最佳选择。整个城市土地物权秩序良好，土地物权纠纷相对较少，土地权力寻租与腐败空间相对狭小，城市的规划建设能够有条不紊地进行，土地的集约化、节约化利用和公益化使用程度很高，国家财政收入相对有稳定保证，城市居民生活条件因此而得到改善。当存在城乡土地所有权二元化时，土地所有权由一驾马车演绎成两驾马车，令土地物权的道路显得相当拥塞，容易发生物权交通事故。

    当农村林地、山地、草地、荒地、滩涂等土地既规定了为国家所有，同时又规定不排除为集体所有时，所有权的排他性功能被模糊化，国家与集体、集体与个人的土地物权复杂化，互相挈肘，无所适从。土地流转的环节太多，导致层层截留、私分、侵占、哄抢农民群众的土地补偿款，损害基层群众利益的事件屡见不鲜。假如农村的土地所有权如城市的土地所有权那么清晰，国家征地规划程序、价格是透明的，经济补偿是直通的，没有那么些弯弯曲曲的路子，权利寻租的空间大大缩小，国家和农民群众会减少大量损失，获得更大的利益。

    三、集体土地所有权的现实的可行性

    我国执政党和人民政府领导人民群众参加社会主义革命和建设，60年来已经积累了相当丰富的经验，广大农民群众坚定了社会主义信念，自觉地维护社会主义公有制，拥护土地改革。他们懂得，农村的根本出路在于土地改革，在于土地所有权专属国有化。

    要向农民问教土地所有权专属国有化有什么好处，农民懂得的道理肯定比我们懂得还多很多。他们身处农村，渴望农民自己有明晰的土地物权，渴望自己的现实利益和未来利益都能够得到切实的稳定的长远的保障。他们切身感受到自己是为国家种田，不是为集体种田；他们切身感受到自己种的是国家的田，不是集体的田；他们切身感受到自己是国家的一员，只有国家、人民政府才能切实保障自己的合法权益；他们切身感受到土地所有权授予集体毫无意义，丝毫也不起作用，有时候反而起反作用。

    广大农民有着朴素的感情，朴素的感情中包含了很多物权的法理。他们懂得，全家人的土地占有权、使用权和收益权是来自国家，他们的额外收益权—农业补贴也来自国家，他们的经济靠山也来自国家，他们将来的养老保险、医疗保险也靠国家；他们懂得，有地种就有地产权，有地产权就有地产收获权；他们懂得，国家制定的自留地、自留山、宅基地使用权，就是个人私有的土地使用权，也是受法律保护的个人财产权；他们懂得，现在的农村集体就是管人的单位，不是土地所有权人；他们特别憎恨集体干部吃拿卡要、侵犯村民利益，特别憎恨不公平合理的分配制度和摊派制度；他们懂得，人一辈子还是要靠国家，靠集体不如靠国家……

    我们没有任何理由不相信农民的觉悟，没有任何理由怀疑集体土地所有权升华的划时代伟大事业的伟大意义。

    由陈小君等著、吴汉东总纂的《农村土地法律制度研究――田野调查解读》披露，教育部人文社科“十五”第一批规划研究课题――“农村土地法律制度研究”，于2002年9月下旬至11月初，对湖北省的10个县市、山西省吕梁地区、江苏省2个县市、山东省1市、广东省广州市白云区进行田野调查。调查农户达406户，访谈农民计500余人。调查组提的第一个问题，是当下土地权属问题。出的选择题“你耕种的土地是谁的？”作出有效选择的问卷有430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”占5%，“其他人的”占0。4%。（引自吴汉东总篡、陈小东等著《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第5页。中国政法大学出版社2004年1月第1版）。

    从以上调查资料中，可以看出，大多数农民的国家概念和革命觉悟是非常高尚的。虽然，许多法律规定了农村土地的所有权属于集体，但这并不影响他们能够作出正确的回答与选择。再一次表明了大多数农民并不落后，反而是我国的某些旧的法律落后于经济改革的大好形势，落后于广大人民群众。也可以看出，我国的某些坚持土地所有权二元化的国家干部，思想政治觉悟落后于农村的普通群众。

    所谓“集体土地所有权的升华”，就是对于集体不切实际的土地所有权的修正。这种修正，是完全符合土地所有权“否定之否定”的客观规律的，完全符合马克思主义的土地国有化基本原理的，完全符合“一物一权主义”基本原则的。

    集体土地所有权升华，也是根据集体的土地所有权被严格限制的必然归属。集体的土地处分权被取消、被剥夺以后，集体的土地权属到底怎样定位呢？就是破旧立新，就是全国统一实施土地所有权专属国有化——这是中国的必由之路。

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    城镇集体财产权

    一、基本概念

    1．定义

    城镇集体财产权，指城镇集体对自己的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定享有占有、使用、收益、处分的权利。栗子网  www.lizi.tw是社会主义制度重点保护与优先发展的公共所有制财产权，与农民集体财产权的性质相近，主要受所有制制度规范与调整，其次受所有权制度规范与调整，采取集体组织和集体企业信托所有权和民主分配权制度，替出资人和劳动群众负责。城镇所有的集体财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    依据宪法“社会主义公共财产神圣不可侵犯原则”、物权法上的“一物一权主义原则”、政治经济学上的“公平优先兼顾效率原则”，城镇集体的财产权属于法定的专控性质的信托占有权、使用权、收益权、处分权和其他的信托民主监督权，对于改善社会主义的劳动关系、社会关系、物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系有着重要的意义。

    城镇集体经济是社会主义公有制经济的一个重要组成部分，其经济地位、物权地位、社会地位和法律地位仅次于全民所有制，优先发展城镇集体经济，优先保护城镇集体财产权，设置城镇集体财产权保护的防火墙至关重要，是长期艰巨性的政治任务。

    2．城镇集体

    城镇集体，是指来源于城市与乡镇的集体经济组织，主要指城镇集体的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、房地产业和服务业的经济组织，具有独立的物权主体资格，一般物权方面与国家、个人和其他物权主体共享同一的物权规则，所拥有的一般财产与物权受物权法保护，主要由普通物权法或者担保物权法规范与调整；专属、专有、专控或者特种物权方面受宪法、专门法和物权法保护，主要由制度物权法或者特别物权法规范与调整。

    集体，是在地方政府的帮助下由劳动群众联合起来的有组织的整体，区别于家庭个人的利益共同体。社会主义集体是以生产资料集体所有制和共同劳动、统一民主管理的、按劳分配为主要特征的经济体制，主要的生产资料、产品等归集体所有。

    3．优先保护城镇集体财产

    宪法规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，指出了城镇集体财产亦被制度物权法确定为优先保护的地位。台湾小说网  www.192.tw优先发展国有经济和集体经济，也是宪法规定的大政方针。

    社会主义国家设立城镇集体所有制的目的，不是为生产而生产、为提高生产力而提高生产力，而是要求在努力提高生产力水平基础上不断地改善生产关系、劳动关系和社会关系，解决生产力与生产关系不相适应的矛盾，消除人吃人的资本主义剥削制度，提高工人阶级的社会地位和福利社会主义的保障水平，满足广大群众日益增长的物质文化需要。

    城镇集体所有制的政治经济责任、社会责任、产业发展责任、公益与福利社会主义责任等均强于私营、个体和其他经济所有制。依照宪法等特别法的规定，授予城镇集体以优先设立权、发展权、拓展权、排他权、对世权、追及权和各种物权请求权，是完全必要的和具有特别重要意义的。

    二、一般分析

    1．城镇集体及其制度化的作用

    城镇集体是社会主义公有制组织形式的一种模式，是政策物权覆盖的一类公共所有制形式。建立城镇集体的目的，是为了组织社会的弱势群体走集体化合作化道路，开展社会主义大协作，提高社会劳动生产率，抑制私人资本的过度扩张，减少社会不公平合理的劳资现象，消灭资本家奴役与剥削制度，让劳动人民当家作主并创造公平合理、自由幸福的新生活。

    2．制度信托所有权之财产共有制

    城镇集体财产所有制实为制度信托所有权名下的财产共有制，介于公有制与私有制之间的“准公有制”，比全民所有制之公有制成份弱小一些。

    集体财产出托人是集体企业的出资人或者投资人、股权人，受托人是城镇集体企业管理人员，其信托占有权、使用权、收益权、处分权和其他的信托民主监督权，重心应当放在职工民主管理方面。设立严密的集体财产防火墙，以防止集体企业管理人员失职渎职、徇私舞弊、贪污腐化和独裁专制、欺压群众，特别是要防止他们利用工作之便侵占、哄抢、私分、破坏集体企业财产。

    城镇集体企业可以借鉴“企业国有资产法”等法律进行民主化管理。如关系到集体企业和职工切身利益的重大事项，应当经过工会会员或者职工代表大会2/3以上会员或者代表表决通过；集体出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人担保大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人、债权人和职工的合法权益。台湾小说网  www.192.tw

    3．最复杂的物权关系

    城镇集体的物权关系问题是一个最复杂的物权关系，物权法对于这种物权的规定相对很少，盖因于此。在讨论物权法草案时，有专家学者提出，集体经济不仅包括劳动者的劳动联合和资本联合，还包括技术、土地、管理经验等各种生产要素的联合。现在集体企业80%改制多元化投资主体的有限现责任公司以及股份合作制企业等混合经济形式，已经发展为新型的集体经济。物权法对城镇集体经济要有充分表述（全国人大法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第141页）。

    4．集体所有制与合有制

    现在我们见到的是物权法共247个条款中，唯有本条款是关于城镇集体的专项规定，第63条是农民集体和城镇集体的共项规定。笔者认为，并不是所有的“混合经济形式”都是集体经济，只能是在集体财产份额占51%以上才能算作集体经济。集体财产份额少于51%以上的，其他“混合经济形式”可定义为“合有制经济”，是除开全民所有制、集体所有制、私人所有制和其他所有制之外的“第五经济所有制”，但本物权法和其他法律没有这种界定是为遗憾。

    如果说混合经济形式是集体经济的立论成立，如今的中国经济体制基本是混合经济形式，连股份有限公司的国有企业、私人企业、中外合资企业和其他单位（如慈善团体）则全部是“集体经济”了！更有甚者，西方私有制国家的基本经济形态也是“混合经济形式”，要说集体化程度，他们比“特色社会主义”的中国经济更加“集体化”了！总之，无论是国内或者国际的经济形态来分析，从特种物权的价值观来分析，将“混合经济形式”定义为“集体经济”是荒谬的和很不现实的。

    5．物权基础和经济基础

    城镇集体的物权基础和经济基础是集体企业。城镇集体所有制企业条例第4条规定，城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义组织。应当符合下列任一项的规定：（一）本集体企业的劳动群众所有；（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众所有；（三）投资主体为两个或两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。本项所称主导地位，是指劳动群众集体所有占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51%，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。

    6．财产多元化问题

    城镇集体企业的发展与沿革情势，总体上是面临着许多挑战，经过30多年来的改制与开放历程，城镇集体企业的数量与份量呈下降趋势。根据有关资料显示：

    （1）城镇集体企业出资人有多元化或者有变更现象。城镇集体企业主要产生于20世纪50年代至80年代大约30年时间。从产生原因看，主要有以下几种情况：一是20世纪50年代中期手工业者走合作化道路兴办的集体企业；二是20世纪50年代末60年代初街道、居委会组织家庭妇女、社会闲散人员举办的集体企业；三是20世纪70年代为学生学工兴办的校办工厂；四是国有企业为知青回城、家属工安置就业兴办的三产等集体企业；五是20世纪80年代初发展商品经济为戴红帽子兴办的集体企业等等。

    以上叙述还是有重要遗漏，这里有第6种也是很重要的一种城镇集体企业，即20世纪80年代末至90年代市、区（镇）、街道、居委会各自或者共同兴办的城镇房地产集体企业。1988年始各项配套政策法规出台，土地使用权可以在全国依法出让、转让、出租、抵押。城镇集体兴办农贸市场、商品市场和房地产市场有利可图，市、区（镇）政府和街道、居委会基层组织竞相兴办集体房地产行业，而且所获利润都相当可观。

    在招商引资、投资多元化和股份化等经济自由化过程中，集体房地产行业的集体成分并不纯粹。在公私合有制条件下，按资本、按产权、按股份、按股权甚至于按职权分配的主导地位取代按劳分配主导地位的现象已经屡见不鲜。

    （2）从资金构成看，主要有以下几个方面：一是个人出资；二是联社投资；三是银行贷款；四是国有企业划拨财产；五是国家给予优惠政策，如利润留成等积累。在城镇集体企业的发展过程中，发生过多次平调，形成县市级以上管理的大集体和街道管理的小集体。

    （3）从改制形式看，20世纪80年代以后，城镇集体企业先后经历过放权、承包经营责任制以及股份合作制等改制，投资主体多元化已成定局。比较快的改制面达到了90%，慢的50%。改制成有限责任公司、股份有限公司、股份合作制和合伙企业。到2003年底，工商行政管理机关共登记集体企业1625482户，包括城镇集体企业和乡村集体企业，占全国工商行政管理机关共登记的各类企业总数的22。1%，集体企业注册资金总额为9832亿元，占各类市场主体注册资金总额的4。13%。城镇集体企业职工819。9万人，城镇集体事业单位职工126。8万人，城镇集体机关职工3。7万人。

    笔者从国家统计局官方网站查询结果是：国家统计局2003年1月17日发布的《第二次全国基本单位普查公报》与《第一次全国基本单位普查公报》比较中得知，集体企业法人（包括农民集体和城镇集体在内）单位降至85。8万个，两次普查公报的相隔时间2年，城镇与乡村集体企业共减少了44。3万个。

    相关法律：物权法第61条

    相关名词：【城镇集体财产所有权的保护】

    字数：3888字

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    城镇集体经济变化的轮廓

    中国城镇集体经济变化的轮廓，是在20世纪80年代中期以后开始酝酿并迅速扩展的，从企业承包制到股份制改制，将城镇集体从纯集体所有制嬗变为多元化经济体制，从“公平优先兼顾效率”嬗变为“效率优先兼顾公平”。小说站  www.xsz.tw所有这些，本来是政治经济学的范畴，一些重大的物权关系是难以用物权学的理论来阐述的。本文也只能作一些简单的介绍。

    一、城镇集体的属性

    按照自然属性划分，城镇集体可以划分为城市集体和乡镇集体两大门类。城市集体企业一般设立在经济比较活跃的城市里，具有比乡镇集体企业更好的经营条件。乡镇集体一般设立在乡镇和部分农村地区，具有比城市集体企业更便利的用地条件。但是，乡镇集体是个交叉性的集体概念，有乡镇农民兴办的集体企业，也有乡镇居民兴办的集体企业，还有两者之间“合二而一”的城镇集体企业。

    按照经济属性划分，城镇集体可以划分为股份制集体和非股份制集体两大门类。其中，股份制集体企业是以集资形式为主体的、个人财产权名分有标记的企业管理形式。股份制集体企业的所有权，是集体股份信托所有权；非股份制集体企业，除了以集资形式组成以外，以生产资料、生产工具、生产技术组成的或者混合组成的各种集体企业都有，个人财产权名分不固定不明显。非股份制集体企业的所有权，是集体非股份信托所有权。

    按照物权属性划分，城镇集体应当是由劳动群众的制度信托所有权、集体企业专有与专控所有权、集体企业的优先发展权、优先的资源配置权、优先的排他与对世权、优先的追及权与物权请求权、优先的公益权与自益权、生产经营自主权和职工的民主管理监管权等一系列权利构成，其物权地位应当说仅次于全民所有制的物权地位。

    二、城镇集体经济组织的变化历程

    1．由私到共

    城镇集体经济组织，最初表现为由私有制过渡到公私合营共有制，然后通过国家赎买私营企业调整为城镇集体公有制。

    中国的城镇集体经济组织起源于计划经济时期，标志时间是第一个五年计划的1956年。为了适用社会主义大生产要求和计划经济的新形势，迅速改变旧中国一穷二白的落后面貌，发挥社会主义公有制的优越性，在****中央和中央人民政府推动下，在全国基本实现了对于个体农业、个体手工业和资本主义工商业的社会主义改造：全国农业合作社入社农户1。栗子网  www.lizi.tw2亿户，占全国农户总数的96。3%；手工业劳动者加入合作社的占90%以上，私营工业人数的90%、私营商业人数的85%，实现了全行业的公私合营。

    对于手工业和资本主义工商业的改造，使之大部分进入城镇集体的行业，由国家通过直接赎买法来完成改造。这个时期城镇集体属于纯计划经济型城镇集体，城镇集体的财产权是清晰的，集体成员的财产，以劳动工资和住房、教育、医疗、养老保险、劳动保险和各种津贴等社会福利为主体，统一由国家负担。

    2．由整齐到混合

    自从1979年改革开放以后，大部分城镇集体改制为私营、个体所有制，保留下来的也基本上改制为股份所有制。

    第二种类型的城镇集体：以股份制为主体的城镇集体。大体上，从1979年至1993年是在计划经济为主、市场经济为辅的阶段的体制演变时期，1994年至今为市场经济体制的演变时期。

    前一时期管理体制变动的：城镇集体从非企业承包制演变为企业承包制、利改税；从集体领导演变为“一长制”；从1984年开始酝酿企业改制，主要是“公退私进”自谋出路，同时实行劳动合同制；开始实行了公司制，试验了股份制。

    后一时期管理体制变动的：城镇集体从1994年市场经济改革开始，在原有基础上，扩大了经济体的横向经济联合，招商引资的集体企业更加活跃，股份制经济得到蓬勃发展。

    如今，70%以上集体企业发生产权变动。从企业资本结构看，有职工个人股、集体股、社会法人股；从资产形态看，有以现金、实物表现的有形资产，也有以技术、信息、管理等生产要素折股的无形资产；从分配制度看，实行了按劳分配为主、各种生产要素参与的多种分配形式，很大程度上向企业经理人倾斜。例如，长春灯泡电线有限公司现在年销售额10亿元以上，总经理占全公司1。2%的股份；武汉市工程塑料有限公司的集体股占38%，职工股占40%，经营者股占22%。小说站  www.xsz.tw（中国石油新闻网2008年10月30日06：56）

    总体上30年来，乡镇集体依托土地资源优势和农村廉价劳动力得到较大发展，新增集体企业也基本上集中于乡镇集体。城市集体在地方政府政策扶持不力和资金续投资扶持虚位的情况下，城市集体企业面临市场竞争巨大压力、原材料和劳动力等生产要素价格居高不下的很大压力、改革开放的压力等不利因素，关闭破产和改制的城镇集体企业远远高于乡镇集体企业。

    三、城镇集体的主要类型

    1．公私合营型。这是最早的城镇集体，起源于上世纪50年代的“一化三改造”完成以后，地方政府赎买私人业主的企业形成集体企业。从承包制到利改税制，国家的投资逐渐减少以至于不再投资，主要情形是这样的。

    2．国有企业附设型。上世纪80年代开始至今，国有企业自筹资金设备和人力，成立劳动服务公司、生活服务公司，安排本企业待业子女就业包括农村籍职工子女自理粮油的子女就业、上山下乡知识青年回城就业，身份是劳动合同制，也普遍实行8级工资制按劳分配。虽为同一大企业之内，工资、奖金水平与国有制企业稍微低一些，区别不大。此类集体企业，由投资的国有企业自负盈亏，国家不承担责任与义务。

    3．党政军警机关型。上世纪80年代开始，一些党政军警机关开始经商办企业，投资来源有中央财政、地方财政，也有个人参加集体投资的。基本类型应当属于国有制，也不排除计划指标之外的城镇集体所有制。一些企业做大以后，也如国有企业一样的成立了自筹资金型“集体企业”。

    由各级政府投资到镇一级企业的也挂名为“集体所有”。许多城镇的集体企业开发房地产和服务业，成为城镇集体的佼佼者。此类城镇集体企业实际上是国家投资的，为什么要登记为“集体所有制”呢？因为当时的税收政策是不统一的，国有企业承担的企业所得税等税务高于集体企业。城镇集体与农民集体的结合，利用了农村廉价的土地特别合算，故有些基层政府与街道办事处选择兴办集体企业。有些官员承包城镇企业成为百万富翁甚至亿万富翁。

    4．戴红高帽子型。上世纪80年代因为一些行业准入门槛较高，一些投资者主要是一些上山下乡回城青年集资办企业，挂靠在城镇集体某企业名下。此类城镇集体企业，及至90年代取消行业准入的高门槛以后，一部分经营好的被某城镇集体企业收编；另一部分关闭、淘汰出局，或者被合伙、私人企业所代替。

    5．股份制型。城镇集体的股份制改制肇于1994年，遂成为城镇集体的主要模式。主要分为职工个人股、集体股、社会法人股三种基本形态；投资主体与方式各种各样，有以现金、实物的有形资产，也有以技术、信息、管理等生产要素折股的无形资产；分配形式灵活多样，实行了按劳分配与股份分配并存和各种生产要素参与的多种分配形式，很大程度上向企业经理人倾斜。

    四、公平优先与效率优先

    公平优先与效率优先问题，即政治选择“公平优先兼顾效率”与“效率优先兼顾公平”问题。设立城镇集体企业的本义就是“公平优先兼顾效率”。然而城镇集体企业有很多先天性不足，市场竞争力不强，微利企业甚至于亏损企业较多，在利润挂帅、不问所有制保护和出资人“三不管”（市县、区、镇三级政府不管扶持、不管产权、不管死活）的政治选择中，“效率优先兼顾公平”占了上风。

    股份制改制不一定能够解决企业公平问题。城镇集体内部，有的能够得、有的不能够得到股份；有的得股份太多、有的得股份太少；有的得分配太多、有的得分配太少；特别是对于早期几十年来自力更生艰苦奋斗的老职工和退休职工很不公平，他们得不到股份和收益分配；特别是早期地方政府对于城镇集体的陆续投资与政策扶持被一笔抹消，国家投资的财产所有权和信托主权被虚无化。

    股份制改制之前城镇集体资产评估普遍存在高价低估现象，国家与集体出资的资产流失现象很普遍很严重；企业管理层凭借权力获得大量“干股”不具备合法性，很多没有得以追究。

    五、经济学家对股份制的批评

    股份制是把双刃剑：有利的一面是鼓励职工投资，解决企业资金短缺的瓶颈，促使集体企业正常运转；不利的一面弊端很多。由著名经济学家薛暮桥、刘国光主编的《大中型企业改革：建立现代企业制度》第225页论及企业股的弊端时抨击：

    ……这种在企业中设置“本企业股”，由企业全体职工占有或由经理人员持股的做法，使得产权界定不是清晰而是更模糊了。这是因为，这样做会使企业财产有了两个主人，一个是大概念的“企业”，即由持股者形成的法人本身，另一个是小概念的“企业”，即公司持股之外的一部分人（经理人员或全体职工）。于是经理人员便有了双重身份：既是小“企业”的主人，又是大“企业”的代理人。这样，经理人员的行为就易于向小概念的“利益”倾斜，扩大自己一方对所谓“剩余收入”的索取，损害全体股东这个大概念的“企业”的利益。股份公司发展的经验也证明，公司法人拥有自己的股票的做法流弊很大，因而各国法律对此有严格限制：日本商法明确规定这是一种违法行为；美国商法则规定，股份有限公司在募股时，可以保留部分股票暂不出售，但这部分股份，一无投票权，二不能分享利润，并不能形成所谓“本企业股”。

    以上情形在国有企业和集体企业中都存在，这都是很有瘕疵的股份制。城镇集体企业70%实施了股份化改制，严格说来这些企业已经成为私有制企业，或者说已经成为城镇集体名下的私有制企业。如果说股份制企业是集体所有制企业，那么，西方国家的集体所有制水平岂非比中国的更高了吗？

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正文 初稿271-1
    当代物权法百科全书小辞典

    城镇集体财产所有权的行使与保护

    一、基本概念

    （一）保护

    城镇集体财产所有权的保护，就是依据制度物权法和普通物权法、担保物权法等法律、行政法规来保护城镇集体的财产占有权、使用权、收益权和处分权。小说站  www.xsz.tw此项特别规定，由所有制关系法和所有权关系法统一规范与保护。城镇所有的集体财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    城镇集体劳动群众的制度信托所有权、集体企业专有与专控所有权、集体企业的优先发展权、优先的资源配置权、优先的排他与对世权、优先的追及权与物权请求权、优先的公益权与自益权、生产经营自主权和职工的民主管理监管权等一系列权利，是受宪法等根本法和特别法保护的对象，任何单位与个人不能置之度外，对于任何侵占、哄抢、私分、破坏城镇集体劳动群众财产的行为，应当依法从重从快处罚，不得放任自流姑息养奸。

    城镇集体财产所有权的保护，是全员、全过程、全方位、全要素、全社会的立体保护。归根结蒂，就在于立体信托式、专控式保护。仅仅确认了财产所有权的主体是远远不够的。集体财产是在不断变化过程中长消的，这本身就有对立统一的动态平衡因素。建立合理的权利制衡机制，是不能毕其功于一役的，也是不能单靠企业经理人来包揽一切的。建立长效的城镇集体信托所有权制度，关键在于集体组织内部全面的信托责任制的效力。

    （二）行使

    城镇集体在流通领域依法行使不动产、动产的所有权，对内行使制度信托所有权。

    城镇集体制度信托所有权，是指城镇集体所有权人依法委托集体组织行使特定财产的所有权，使其财产保值增值，促进集体经济的稳步健康发展，平衡所有权人与劳动群众的合法权益，保障信用机制平衡运行，防止集体财产流失。建立城镇集体财产的现代管理与保护制度，关键在于建立网络状立体式财产保护机制，在于建立全员、全过程、全方位、全要素的立体信托体系。

    同样地，各种集体企业的职工是企业诚信制度的主人，企业职工群众依照法律法规和集体企业章程行使管理企业的权力，有对企业重大事项的知情权、议事权、参与决策权，特别是对于企业改制有最终决定权。台湾小说网  www.192.tw

    为什么要一再强调城镇集体的信托所有权？一来，城镇集体的财产所有权往往是二元或者多元形式的主体，建立科学严密的信托所有权制度，对于进一步确认和保护城镇集体的投资权益、收益权益和管理权益是大有裨益的；二来，保护城镇集体的财产与权益，不能仅停留于建立外部的防火墙机制，而应当建立一整套由内而外的复合型防火墙机制。

    无数事实证明集体财产的堡垒最容易从内部攻破。完善对于集体企业经理人的民主监管，加强职工群众的权力制约机制，促进集体经济的健康发展，除了要灵活运用物权法的一般规则以外，关键在于充分发挥全员、全过程、全方位、全要素的信托监管效力。

    城镇集体信托所有权的类型主要包括以下几种形式。

    1．地方政府投资信托所有权

    地方政府的市、区、镇、街道投资兴办或者资助的城镇集体企业，所有权主体是以上投资者，同时是城镇集体的财产委托人，城镇集体是受托人。城镇集体企业替城镇集体负责，城镇集体企业经理人替城镇集体负责，城镇集体对地方政府负责，地方政府机关替国家负责。城镇集体和城镇集体企业在国家授权委托的前提下行使集体财产的信托所有权。

    城镇集体企业的职工是企业诚信制度的主人，企业职工依照法律法规和集体企业章程行使管理企业的权力。企业职工群众的合法权益受法律保护。城镇集体企业依照法律实行民主管理，职工大会或者职工代表大会有权决定厂长、经理人选，有权决定企业重大投资、增资、增产计划，有权依法决定企业转型、转产、调整结构和工资分配等重大事项。城镇集体企业有直接向投资者地方政府报告重大业务事项的权利和义务。

    2．城镇集体投资信托所有权

    由城镇集体自筹资金兴办的城镇集体企业，所有权主体是城镇集体经济组织的投资者，同时是城镇集体企业的财产委托人，城镇集体企业是受托人。城镇集体企业替城镇集体负责，城镇集体企业经理人替城镇集体负责。城镇集体企业在城镇集体授权委托的前提下行使城镇集体企业的信托所有权。

    这一类型的城镇集体，生产经营自主权大于第1类城镇集体，投资信托财产权也将权力重心下移，职工大会和职工代表大会的决策权相应提高一些。小说站  www.xsz.tw

    3．国企中集体投资信托所有权

    由国有企业自筹资金兴办的集体企业，所有权主体如果下放权益，应当确认为国有企业经济组织的投资者。国有企业是集体企业的财产委托人，国企中的集体企业是受托人。集体企业替国有企业负责。这种集体企业在国有企业授权委托的前提下行使城镇集体企业的信托所有权。

    4．城镇集体股份信托所有权

    由城镇集体自筹资金兴办的城镇集体股份制企业，所有权主体是城镇集体。城镇集体组织是城镇集体股份制企业的委托人，城镇集体股份制企业是城镇集体的受托人。城镇集体股份制企业政策上向城镇集体负责、经济上向全体股民负责。城镇集体股份制企业在城镇集体组织授权委托的前提下行使城镇集体股份制企业的信托所有权。

    5．其他类型的城镇集体信托所有权

    除了以上4种信托所有权形式，还有内联外引型集体企业联合所有制、公私合营型混合所有制、中外合资合作型混合所有制等多种形式的企业所有制。企业财产所有权的委托主体一般有二个或者多个主体，同时对于城镇集体和城镇集体企业进行财产委托，受托人最终落实到城镇集体企业。城镇集体企业在投资所有者委托的前提下行使对应类型的城镇集体信托所有权。

    （三）有关规定

    城镇集体财产所有权的保护，是依据法律法规的规定进行的。其中政策性物权的目标指向是不可忽视的性质问题。从某种意义上说，巩固城镇集体、集体经济和全力保护城镇集体财产，是宪法赋予全体公民的共同义务，也是大政方针之一。

    宪法第8条第2、3款规定：“城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”、“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法规定保护各种形式的集体所有制、各个行业的集体经济形式和他们的各种合法权益，用各种方式方法来促进集体经济的健康发展。

    城镇集体所有制企业条例第4条规定：“城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。”并指出主要所有制形式有三大种：“（一）本集体企业的劳动群众所有；（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众所有；（三）投资主体为两个或两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众所有的财产应当占主导地位。本项据称主导地位，是指劳动群众所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下不低于51%，特殊情况经过审批部门批准，或以适当降低。”

    二、城镇集体财产所有权的区分

    1．区分

    国家经贸委、财政部、税务总局关于印发《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》规定中可以看出，城镇集体的产权，有的是单一的，有的的混合的，不能一概而论。除了归属于城镇集体的产权以外，其他的产权需归属于国家或者企业、自然人、职工个人所有。

    根据国家有关规定，城镇集体的财产所有权可以作以下几种区分：1．国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归国家所有；2．集体企业联合经济组织、社区经济组织对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有；3．各类企业、单位或法人、自然人对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归投资者的企业、单位或法人、自然人所有；4．职工个人在集体企业中的股金及其收益形式形成的所有者权益，其产权归职工个人所有；难以明确投资主体的，其产权暂归集体企业劳动者集体所有。

    以上4种形式是基本区分，并不排除有其他合法形式的区分。在区分城镇集体财产所有权的时候，一定要防止公权私化的倾向，堵塞集体财产流失的漏洞。

    2．疑难问题

    物权法本条款规定的集体财产权行使的主体是本城镇集体。集体所有、集体管理、集体经营、合理分配的核心是信托所有制度。行使城镇集体所有权与信托所有权，是一驾双辕马车，而不是两驾马车。行使这两项职权的只能是该集体，而不能由个别集体成员独断专行、包办代替。

    城镇集体所有权、信托所有权的客体只能是属于城镇集体所有的不动产和动产。如果城镇集体企业改制成有限责任公司、个人独资企业或者合伙企业的就不适用本条款，则适用公司法、个人独资企业法或者合伙企业法的有关规定。

    城镇集体企业产权界定与管理问题一直是个大难题。许多专家献计献策，但至今仍然有一些症结不能解开。上海国资委沈立群2005年7月20日在新浪网发表的《城镇集体企业产权管理的尴尬》论文中，谈到城镇集体企业有三大尴尬：一是出资主体虚拟的尴尬；二是处置主体虚位的尴尬；三是收益主体虚空的尴尬。整个形势对于保护城镇集体的财产所有权很不利。

    实际的尴尬还不止这些。譬如城镇集体分配不公的尴尬是公开的秘密。大多数集体企业职工群众工资很低，并且被迫下岗的工人很多，在企业里他们几乎没有发言权；而集体企业管理人员在分配方面的特权很多，除了高工资高奖金高福利以外，还有自定的高股份高期权分红，信托责任很低下，企业搞好了是他们的功劳，企业搞砸了就怪体制不好，怪工人干活不努力。改革开放以前城镇集体企业大部分是盈利的，此后大部分城镇集体企业亏损了改制了，一些老职工不但没有享受到改革开放的成果，反而连基本的劳动权、生存权和民主权未享受到。城镇集体信托失衡、两极分化问题积重难返，这些严重的问题大大超过物权法条文的范畴。

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    当代物权法百科全书小辞典

    集体财产民主公布的基本概念

    一、基本概念

    集体财产民主公布的基本概念，指基于集体财产之民主自治权、民主共有权、民主支配权、民主保护权、民主利用权和民主监管权等一系列民主化权利而设定集体财产民主公布的重点和要领项目，是集体经济组织政治文明、经济文明、法制文明、物权文明和民主制度化、制度民主化的重要内容。栗子小说    m.lizi.tw

    集体财产民主公布，是集体组织民主自治的一个重要环节。为了防止个别人独断专行、特立独行，各地的集体组织应当不断的总结经验，要在权力制衡上狠下功夫，同时抓住要点以点带面，全面推进集体财产的民主公布制度。集体经济组织是民主自治、自我发展、自我完善的劳动群众合作化组织，肩负着发展生产和改善劳动关系的双重重任，享有集体成员“按份所有”的共有权、收益权，以及“按身份权”派生的集体企业财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权，这是确立和完善集体财产民主公布制度基本权利之基本要素。

    集体财产所有权的保护，就是依据制度物权法和普通物权法、担保物权法等法律、行政法规来保护城镇集体的财产占有权、使用权、收益权和处分权。城镇集体劳动群众的制度信托所有权、集体企业专有与专控所有权、集体企业的优先发展权、优先的资源配置权、优先的排他与对世权、优先的追及权与物权请求权、优先的公益权与自益权、生产经营自主权和职工的民主管理监管权等一系列权利，是受宪法等根本法和特别法保护的对象，任何单位与个人不能置之度外，对于任何侵占、哄抢、私分、破坏城镇集体劳动群众财产的行为，应当依法从重从快处罚，不得放任自流姑息养奸。

    1．法定的权利

    集体财产的各项民主权利是法定的权利，任何单位与个人不得随意干扰、破坏这种特定的权利。依法依程序行使集体财产的制度信托所有权，对于集体工作人员实施及时的考核与公布，对于集体财产进行全过程的监管与公布，对于实时地保护集体财产和集体成员的切身利益意义是非常重大的。

    集体财产民主公布是法定的民主权利，主要由成文法（法律、行政法规）规范与调整，辅之以习惯法（章程、村规民约）规范与调整。栗子网  www.lizi.tw物权法第62条明确规定：“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”其中，成文法如宪法第17条，村民委员会组织法第22条，农村土地承包法第19条、城镇集体所有制企业条例第25条、第27条～第29条等法律法规条款作出了原则性规定，任何单位与个人不得违反。习惯法如企业章程、村规民约等在不违反法律法规和国家政策的条件下，具体问题具体解决。

    就是说，每一级集体经济组织和每一级集体企业，都必须遵守物权法本条款的规定和相关法律法规和国家政策的规定，及时地如实地公布集体的财产收入与支出，老老实实地接受群众的监督与批评指正。否则，集体成员有权要求其责任人改正错误、赔礼道歉和追究责任，或者可以结合实际扣除责任人的工资、奖金、津贴费来进行处罚，情节严重的集体成员可以对责任人行使罢免权，涉嫌经济犯罪的将举报司法机关法办。集体经济组织的承包制、股份制和企业改制、分配制度有许多甚至于严重不公平合理的地方，有的集体干部的收入是集体职工、集体成员人均收入的几十倍甚至于几百倍，有的集体干部的家庭财产高达数十亿元不能说明其合法来源，社会影响特别坏，上级领导部门尤其是市县领导部门应当加以正确指导与引导，不能任凭集体干部独断专行、以权谋私和失职渎职、破坏集体财产民主公布制度。上级领导部门与集体干部沆瀣一气，带头破坏集体财产民主公布制度，应当追究其法律责任。

    2．主体与内容

    （1）公布的主体。是是行使集体财产所有权的组织，包括农村集体经济组织、城镇集体企业，也包括代表集体行使所有权的村民委员会、村民小组。

    （2）公布的内容。是本集体的财产状况，包括集体所有财产总量的变化（如集体财产的收支状况、债权债务状况），所有权变动的情况（如转让、抵押、分配等），集体财产使用情况（如农村集体土地承包），集体财产分配情况（征收补偿费的分配）等涉及集体成员利益的重大事项。

    （3）公布的要求。栗子小说    m.lizi.tw应当依照法律、行政法规、章程和村规民约的规定，向本集体成员公布集体财产状况。村民委员会组织法第22条是一种示范的公布办法。

    （4）公布的目的。为了充分保护集体财产和集体成员的合法权益，故对于集体财产应当实行全员、全过程、全方位、全要素的民主管理，让集体财产在阳光下运行，以利于禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏集体财产。

    本条款，规定了凡是集体经济组织或者集体行政组织必须履行的职责与义务。包括集体经济组织或者村民委员会、村民小组等各种集体组织，必须要向本集体成员公布集体财产的状况，以利于经济民主、政治民主和群众监督，防止集体财产损失浪费，防止贪污腐败和渎职侵权等现象的发生，保障集体经济健康平稳地向前发展，保障全体集体成员的合法权益不受外部和内部人员的干扰破坏。集体财产民主公布、民主监督的主体是全体成员，不是个别干部或者个别成员。

    鉴于集体经济组织产权复杂化、经贸活动多元化和集体干部腐败无能化现象，广大集体成员要求集体组织和集体企业干部及时地如实地公布自己与家族的财产状况，讲清楚财产的来源是否合理合法，以便于得到广大群众的谅解。这一部分内容，有法律法规和政策规定的按照法律法规实行，没有法律法规和政策规定的按照章程、村规民约实行，或者按照法官的自由裁量权判定是否合法合规。

    总而言之，集体组织和集体企业干部的财产明显超出其合法收入来源的，应当判定其为零物权，采取“一票否决权”的办法来剥夺其非法财产，充公为集体组织或者集体企业所有。除此之外，集体组织和集体企业干部及其亲属应当遵守“同业禁止”的规定，不得私自生产经营与集体企业同类产品与服务项目，不得窃取集体企业的知识产权、商业秘密谋取私利，也不得利用职务之便在集体企业中入干股、多占股和多得利等。

    二、一般分析

    城乡集体经济的责任之一就是努力发展集体经济，让集体财产保值增值，同时合理安排生产生活，共同劳动，统一分配，走共同富裕的光明道路。任何组织与个人无权破坏集体财产，无权公权私化、以权谋私、假公济私，无权破坏集体组织的民主集中制原则。

    集体财产民主公布的依据，是必须以国家的法律和行政法规为准，并兼顾集体组织的相关章程，兼顾村规民约、乡规民约的合理条约。涉及集体财产的重大事项，应当依法依规依约进行民主公布与民主监督、民主管理。集体财产民主公布的义务人、责任人，是集体组织包括集体企业的主管人员与相关工作人员，凡是违反集体财产民主公布制度者，将会受到法律责任的追究。

    农村集体土地统辖共有权是全方位网络化繁殖化的完全消极农用地产权，是依托专有专用的地籍权、专有专用的集体成员身份权，向专有专用的优先的土地占用权、专有专用的优先的土地享用权、专有专用的优先的新型永佃权、专有专用的优先的土地用益物权、专有专用的优先的地产所有权呈扇形扩展，形成全系列的完全消极的农用地产权，这是确立和完善集体财产民主公布制度基本权利之基本要点。

    城镇集体和农民集体普遍存在很多民主管理的困难与焦点、难点问题，譬如：很多集体经济组织面临着各种各样的发展瓶颈，集体成员生活水平的提高非常缓慢，思想涣散、组织涣散和民主制度涣散之情形时有发生；很多集体经济组织将宝押在股份制改造上，集体企业改制风风靡一时，没有认识到公权私化和产权交易失利的危害性，对于集体干部疏于监管直接导致集体财产的大量流失；集体干部凭借职务之便多占股占干股、多吃多占、分配不公与灰色收入、挥霍公共资财、徇私舞弊、贪污腐化非常严重；集体干部截留、哄抢、私分、侵占、贪污农民集体土地征收与房屋拆迁补偿安置费现象非常突出，成为农村社会最不稳定的一种消极因素。

    从以往的情势与实践经验来看，集体财产民主公布至少有几样好处：一是让集体群众对于集体财产知根知底，以利于决策民主化和决策科学化，群策群力办集体企业，避免投资融资和产权交易中的经济损失；二是依托集体财产民主公布，充分发挥民主监督机制的作用，让共有共管的制度信托财产权落到实处，限制集体干部的权利，防止他们决策失误和贪污腐化；三是依托集体财产民主公布，处理好按劳分配的劳动关系、按资分配的劳资关系、按股分配的法锁关系，创造生动活泼心情舒畅的政治新局面；四是依托集体财产民主公布，扎扎实实地做好集体的各项工作，处理好干群关系、集体利益与个人利益关系、眼前利益与长远利益关系、发展生产与改善生活的关系。总之，依托集体财产民主公布制度的完善与贯彻执行，对于集体组织和集体成员好处多多。

    物权法第59条第（四）款规定“集体出资的企业的所有权的变动等事项”，“依照法定程序经本集体成员决定”，是有效行使农民集体财产民主处分权的可靠保证。集体的财产，集体出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少资本，进行固定资产投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，应当接受集体成员的民主监督、民主表决，不得损害出资人、债权人和集体成员的权益。

    集体组织是结构比较松散、物权谱系非常复杂的劳动群众组织，加之财产权保护法律不够完备、社会与企业生态环境复杂等不利因素的影响，远远比不上国有财产的网络化威权化保护机制，关键在于要将集体组织中的每一项民主管理制度落到实处，集体财产民主公布只是一个重要环节而已。

    相关规定：物权法第62条

    相关名词：【集体财产主要保护对象】【城镇集体财产所有权的保护】

    字数：3888字

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正文 初稿273-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体财产民主公布的性质与责任

    一、基本理念

    集体财产民主公布性质与责任，系指社会主义集体财产民主公布性质与共同监管的一体化责任。栗子小说    m.lizi.tw基于集体利益保护主义和民主监督中心论原则，每个集体成员都享有对于集体财产的民主知情权、决策权、监督权和民主分配权、处分权，集体组织和集体企业的直接支配人对于保护集体财产负有主要责任。此项特别规定，由集体财产关系法和民主管理法统一规范与控制，任何单位和个人不得违反。

    集体财产民主公布的性质与责任，是社会主义政治经济制度和信托物权制度的充分体现，是由特别法和物权法赋予集体成员一项固有的民主权利，是没有特殊原因而不得剥夺或者随意放弃的民主知情权、监督权和决策权。

    集体组织和集体企业的管理人员是集体财产民主公布的主要责任人，他们必须履行法定的集体财产民主公布的义务，尽职尽责地接受群众的监督与上级领导的指导。

    任何隐瞒、藏匿和挪用、侵占、哄抢、私分、破坏集体财产的行为，必须承担破坏集体财产民主公布制度和信托物权制度的法律责任。

    1．公布的性质

    集体财产民主公布的性质，是集体财产的社会主义政治信托民主、组织信托民主、经济信托民主和物权信托民主的集中体现。对于农民集体而言，存在土地信托统辖权、信托所有权或者信托用益物权的权属对象；对于城镇集体企业、农民集体企业而言，存在制度信托所有权的重点对象。

    集体财产民主公布制度是一项基本的民主制度，就是为了保障集体财产信托制度民主化、公开化、透明化、有序化和有效力，是统筹安排、过程控制、全员监管和财产安全的必要保障措施。集体组织、集体企业的财产是相当复杂的对象，以至于市县党政部门也有一些管不到边的地方，很多具体事项需要依靠群众、依靠集体财产民主公布制度来解决问题，而且这是设立集体财产防火墙、预防侵权与腐败现象的重要步骤之一。

    2．公布的目的

    集体财产民主公布只是手段、不是目的，也不是为了作作样子、走走过场。其目的在于：以集体财产民主公布为圆点进行扇形扩张，完善和巩固集体的信托所有权制度，加强对于集体的专有、专控和其他财产的保护，改善劳动关系、干群关系和社会关系，理顺物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系和分配关系；创造一个更加公开公平公正的法治环境，创造生动活泼心情舒畅的民主化新生活，创造更加美满幸福的新明天；建立与巩固集体财产防火墙，防患于未然，对于任何侵占、哄抢、私分、破坏城镇集体劳动群众财产的行为，运用全员全方位全过程全要素的监管控制办法进行有效地防范。栗子小说    m.lizi.tw

    建立集体财产的防火墙，发展社会主义集体经济和集体福利事业，消除集体的消极腐败苗头，需要集体财产的政治信托民主、组织信托民主、经济信托民主和物权信托民主的“四结合”机制，需要层层把关、人人把关、件件把关、事事把关，需要把集体财产民主公布制度落实到位，防止个别人专权、越权和失职、渎职，防止集体财产流失和损失浪费，最大限度地保护集体成员的合法权益。

    3．信托责任与法律责任

    “以集体成员身份权为纽带，与集体财产知情权、监督权、表决权、分配权和个人财产确认权、保护权、利用权等八权合一的民主权利”性质，里面就包含了大部分的民主信托性质。

    以上重点在于集体财产民主公开的权利，对于集体干部或者集体企业干部而言，是民主处分权的受托人；以上的民主信托权，重点在于赋予集体干部或者集体企业经理人以信托责任，用成文法或者章程、乡规民约来约束他们，免得他们失职、渎职、损害集体财产和群众利益。

    如果集体财产不公开、不透明、不民主，就是违反了集体的民主信托制度，必然会损害集体的财产自治制度，可以认定为一种失职或者渎职行为，集体成员有权依法追究责任的行政责任、法律责任，性质严重的还将会被追究刑事责任。

    二、集体财产民主公布的责任主体

    集体财产民主公布的责任制度是常规制度，首先必须明确其责任主体。

    集体财产民主公布的责任主体是本集体的领导班子，其次是本集体经济组织的主要负责人。集体领导班子中可以分门别类来认定：（1）农村集体经济组织的主要负责人；（2）城镇集体企业的主要负责人；（3）也包括代表集体行使所有权的村民委员会、村民小组主要负责人。栗子小说    m.lizi.tw

    集体财产民主公布制度，应当是“主要负责人负责制+领导班子集体负责制”=90%+10%。即主要负责人的责任占九成，其他领导班子成员的责任占一成。这是一种基本形态，有时候需要具体情况具体分析。另外的一面，集体财产民主公布制度的监督人，是上级主管部门和各个集体成员，包括集体经济组织负责人在内，是一种相互监管的民主监督制度。

    集体财产民主公布，对于集体主要负责人和领导班子成员而言，既是一种既定的本职责任，也是一种既定的本职义务。作好这项工作，可以不奖励。但没有做好这项工作，则可以追究行政责任，并根据性质和情节须附加经济制裁或者追究法律责任。

    三、责任范围

    凡是涉及集体财产收入支出等变量的状况，都可以列入集体财产民主公布的责任范围之内。汇总表与明细表同时公布。公布栏公布与民主大会公布同时适用。应当允许集体成员日常质询与会议质询，给予群众以充足的知情权、议事权和相当的决策权，并鼓励奖励群众上访、举报集体组织的不端行为和腐败现象。

    集体财产民主公布的主要内容，就是民主公布本集体财产的动态与静态状况。常规内容，包括集体财产保值增值或者总量平衡的变化，如集体财产的收支状况，债权债务状况，土地承包执行与变动情况，尤其是财产分配、征收拆迁补偿费分配情况等内容要民主公布。特别内容，包括专有、专控财产所有权与股权变动情况，如集体不动产或者动产的转让、抵押情况，企业改制情况，股权变动情况，村办学校、幼儿园、敬老院、图书室、公园和村建公路等公益事业经费的筹集与使用情况，救灾救济与养老保险的落实到人情况等内容，更要及时民主公布。

    根据《村民委员会组织法》第22条规定，村民委员会应当保证公布内容的真实性，并接受公民的查询。村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及其有关部门反映，有关政府机关应当负责调查核实，责令公布；经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。第16条规定，本村1/5以上有选举权的村民联名，可以要求罢免村民委员会成员。村民委员会应当及时召开村民会议，投票表决罢免要求。罢免村民委员会成员须经有选举权的村民过半数通过。一些作风霸道的村干部长期不公布集体财产的，有可能被群众投不信任票。

    根据《城镇集体所有制企业条例》第35条规定：“厂长（经理）有下列职责：（一）贯彻执行党和国家的方针、政策，遵守国家的法律、法规，执行职工（代表）大会的决议；（二）组织职工完成企业生产经营任务和各项经济技术指标，推进企业技术进步，提高经济效益，增强企业发展能力；（三）严格遵守财经纪律，坚持民主理财，定期向职工公布财务帐目；（四）保护企业的合法权益和职工在企业内的政治权利；（五）办好职工生活福利和逐步开展职工养老、待业等保险；（六）组织落实安全卫生措施，实现安全文明生产；（七）定期向本企业职工（代表）大会报告工作，吸取意见，并接受监督；（八）法律、法规和企业章程规定的其他职责。”综上所述，城镇集体所有制企业之集体财产民主公布制度，涉及到集体所有制政治民主、经济民主和生产经营民主、分配关系民主的方方面面，关键在于一定要形成民主制度化、制度民主化的良好气氛，真正形成“两参一改三结合”有效机制，凡是牵涉到集体企业的重大事项，不能由厂长（经理）独裁专制，企业工会和企业职工（代表）大会一定要充分发挥民主监督的作用，不能搞花架子，不能人云亦云、随波逐流。

    鉴于城镇集体所有制企业是公共所有制的本质特征，不妨参照一下《企业国有资产法》的相关规定实行，以便于从难从严实施集体财产民主公布与监督制度。城镇集体所有制企业的产权更加复杂化、多样化，更需要充分发挥全员、全过程、全方位、全要素的信托运行效力。《企业国有资产法》第30条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大资产，进行大幅捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”具有特别重要的意义，城镇集体所有制企业也往往涉及到上述的内容，不妨参照实行为妙。

    四、提议与间隔时间

    《村民委员会组织法》第22条规定，村民会议由村民委员会召集，有1/10以上的村民提议，应当召集村民会议。召集村民会议的主要目的，一是民主选举，二是民主监督与管理，其中，集体财产的民主公布是经常性的措施。

    涉及常规内容，集体财产民主公布应当以不超过6个月为宜，集体企业财产民主公布应当按月公布。涉及特别内容，应当预先告知和及时公布加月度公布，同时，上榜公布与会议公布均须同时进行。村民委员会、集体经济组织应当保证公布内容的真实性是为前提条件。

    集体财产民主公布制度，是集体经济共存共荣和成果共享的透明制度，和则共利共赢，弃则共败共损。因此，它决不是小题大做，更不是可有可无的小事。集体领导班子成员要履行掌好公布权用好公布权的职责，其他集体成员是以上信托权利的主体，也有主动履行自己的知情权、议事权和相当的表决权的义务。

    集体领导班子成员未履行公布集体财产的义务，终究会受到群众的反对和法律的制裁；其他集体成员未行使自己的民主信托权利和履行民主监督的义务，终究会自食其果。因此，每个集体成员必须慎思敏行。

    相关法律：物权法第62条

    相关名词：【集体财产民主公布的基本概念】

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    当代物权法百科全书小辞典

    集体财产民主公布的权利结构

    一、基本概念

    1．定义

    集体财产民主公布的权利结构，是指根据一般均衡原理、权利义务配套工程而规范与调整的权利结构。台湾小说网  www.192.tw公私合营型、国有企业附设型、政府投资或控股型、戴红高帽子型、股份制型以法定型、意定型集体财产民主公布的权利结构都有一定的差别，越是复杂的产权关系越是需要依法依规约加强集体财产民主公布，使得每一项民主公布制度和具体规定都落到实处。

    集体财产民主公布的权利结构，主要针对集体经济组织因组织涣散、财产分散、人员分散等客观原因而要求加强集体财产民主公布的现实条件，因集体成员的身份权、生产生活的相邻权、人事关系和财产关系的共管权、劳动与财产分配关系的参与权、农民集体财产民主处分权与集体成员土地征收补偿权等一系列信托财产权和民主自治共管权组成的权利结构。

    集体所有的财产关系到每一个集体成员的切身利益，法律赋予集体成员以相关的民主知情权、决策权、监督权和民主分配权、处分权，目的在于切实地保护集体所有的财产和自己的切身利益，同时据此平衡每一个集体成员的权利义务关系，限制集体财产主要负责人和直接管领人的权利，防止他们滥用职权谋取不正当利益和破坏集体所有的财产。尊重集体成员的民主权利，保障集体成员的财产权益，才能调动劳动群众的积极性，推动集体经济平稳地向前发展。

    现实中，有的集体经济组织的管理人为政不勤、办事不力，未尽职责地为集体办事，而是千方百计地隐瞒集体的收支情况，利用工作之便以权谋私、挥霍浪费，有的擅自将集体的土地或者集体企业出租、抵押、出卖村民们一直不知情，集体企业改制中的腐败现象极其严重，以各种名义直接破坏集体经济和集体财产，损害和极大地损害了广大集体成员的切身利益和长远利益。解决以上各种问题的根本措施，在于必须建立健全民主管理监督制度，形成日常有效的激励、约束、监督、处理机制，充分调动广大集体成员的劳动积极性和创造性，促进集体经济的良性发展，使得集体财产的日常保护走上规范化和制度化的正确轨道。台湾小说网  www.192.tw

    2．权利结构

    物权法第62条规定的集体财产民主公布制度，主要是针对农村集体或者集体经济组织的，但城镇集体企业也可以参照实行。既然如此，现在主要谈谈农村集体财产民主公布的权利结构。

    很多法律、法规和规章制度点明了“集体财产”和“民主监督”、“民主公布”等字样，但一直没有点明集体劳动群众的制度信托所有权、集体企业专有与专控所有权、集体企业的优先发展权、优先的资源配置权、优先的排他与对世权、优先的追及权与物权请求权、优先的公益权与自益权、生产经营自主权和职工的民主管理监管权等一系列权利，尤其是对于集体的财产权属于法定的专控性质的信托占有权、信托使用权、信托收益权、信托处分权和其他的信托民主监督权没有点明，这可能会使得人们对于集体财产民主公布的权利结构一知半解，甚至于产生误解。

    有的人认为，集体企业承包了，承包头目爱怎么整就怎么整。结果最后将集体企业整残了、整垮了，集体成员向承包头目讨个公道、讨要承包费，却是白费心机与白费力气。有的人认为，集体干部、集体企业经理人贡献大，得高额奖金甚至于天价收入、得干股权股份、得高额期权奖励是“理所当然的”。但是，集体干部、集体企业经理人将集体企业整残了、整垮了，什么责任也不负责，或者拍拍屁股走人，一走了之，甚至于换个单位官照当，照样地吃香的喝辣的。如此等等，不一而足。

    应当指出，集体经济组织、集体企业无论是否采取承包制、股份制，真正的所有权人是全体集体成员，而不是集体组织或集体企业的干部，集体组织或集体企业的干部只不过是制度信托所有权人。但是，由于承包制、股份制作挡箭牌，集体组织或集体企业的干部却一手遮天，反客为主、喧宾夺主，凌驾于集体组织、集体企业和全体集体成员之上作威作福，为非作歹。这种做法，本质上是将所有权制度替代了所有制制度，将制度信托所有权替代了财产所有权，或者将一般信托所有权替代了集体所有制的制度信托所有权，将公共所有制混同于私有制，将独裁专制替代了集体财产民主公布与监管制度。

    3．限制股份制

    我们所说的“现代企业制度”，不是西方世界那种不管三七二十一的“现代企业制度”。台湾小说网  www.192.tw所谓的的“现代企业制度”，以及所谓的“自由经济”、“自由企业”等待，只能是在私有制企业中进行，不能在全民所有制、集体所有制经济体制中进行。全民所有制、集体所有制经济体制的责任，不光是为了发展生产和发展经济，更确切地说、更大程度上是要合理地配置资源，改善劳动关系和社会关系，要让绝大多数人即工人阶级、农民阶级真正的当家作主，而不是当新老资本家、官僚主义者和外国资本家的奴隶。

    外国的公有制企业，包括所谓“现代企业制度”、“市场经济”的西方外国的公有制企业，对于承包制、股份制是非常慎重的，对于所谓“承包万能论”、“股份制万能论”也是要进行批判的。承包制、股份制只不过是公有制企业的选择性条件之一，决不是唯一的选择条件。

    当公有制企业选择了承包制、股份制，一定要对于选择前、选择中、选择后和实行前、实行中、实行后，进行全员、全过程、全方位、全要素的跟踪评估，一发现有不妥当的地方，应当由“真正的主人”决定终止承包制、股份制。殊不知，中国政府拥有3万多亿美元的外汇，这么多钱，中国政府和中国企业并不能顺利地入股外国的公有制和股份制企业。

    最典型的例子，就是中铝集团公司于2009年斥资195亿美元入股澳大利亚力拓铁矿石巨头。2009年3月27日，国内四家银行将向中铝提供约210亿美元，用以支付对力拓的投资对价和其他有关本次投资的资金需求。此时，因08年世界经济危机使得力拓陷入了债务危机，才批准让中铝联合美铝以140。5亿美元入股力拓12%，以解决燃眉之急。虽然已经签订合同并已经全额付款195亿美元，最后却被澳大利亚外商投资审核委员会否决，力拓他们宁可以支付1。95亿美元违约金，无论如何也不中国公司入股。与此相反的是，中国许许多多优质的国有、集体和民族企业无原则地“招商引资”和股份制、承包制，短短十几年时间，中国的28个行业有21个被外资企业所控制！

    二、一般简析

    集体财产民主公布的权利结构简析如下。

    首先，现阶段农村地区是实行家庭单干为主、集体生产为辅的统分的承包经营体制，这种经济体制比人民公社时期松散得多。许多青壮年劳动力感觉到务农前途渺茫，或者嫌集体企业工资待遇太差，于是就携家带口外出打工，以寻找更多的发展机会，结果导致许多村庄成了空心村。这样一来，农村集体经济组织因组织涣散、财产分散、人员分散等现象就更加严重，更加需要加强农村的组织工作和民主公布财产工作。

    据了解，有的地方由于农村干部专权，不经集体成员民主磋商就擅自出让土地使用权，截留土地补偿款搞违法活动；有的村集体公然贪污扶贫帮困的资金和抢险救灾的财产，甚至于对于集体成员的生死攸关置之度外；有的村集体连计划生育的罚款和其他罚款收入也隐瞒不报，也敢于贪污私分；有的集体企业的生产经营状况和应收账款等长期不对集体成员公开，成了一笔糊涂账，大多数集体成员多年来得不到分红的权利。所有这些，具有一定的代表性，不是个别现象，而是很多地方常常发生的现象。

    其次是，集体成员民主共管权是法律赋予他们的神圣权利。而集体成员的权利是由多项式权利构成的。如行政村、行政组之间不是简单的组织结构，他们在一块地方生产生活，有着天然的土地产权共有关系和相邻关系。民族群、宗族群、农民群、组织群等构成了他们天然的集体成员身份权，构成了集体成员相互之间的共管权、集体经济和集体财产的共享权、集体经济和家庭经济的共同发展权、集体财产的信托监管权等各种共益性和自益性权利。

    在各种共管权和民主权中，集体组织依法公布集体财产，这是最起码的要求。如果连这一点都做不到，任由集体干部侵占、哄抢、私分、破坏集体财产，最终结果是破坏了集体经济或者破坏了集体组织，后果是非常严重的。

    其三，农村集体最突出的权利结构是制度信托财产权。一级制度信托财产权人是集体组织，他们是受全体成员的委托来行使领导权、组织权和财产管理权、分配权的。如果超越这个权利界限，他们就会走向独裁专制，或滥用职权欺压群众、以权谋私为非作歹，或将集体财产的财产随意挥霍一空，最大的矛盾就在这里。二级制度信托财产权人是集体企业负责人。所谓二级，不是说他们的权利就一定低于一级，只不过是从行政的级别和信托责任来区分的。二级的直接支配集体的财产权，主要是发生对外的物权关系，其次是发生对外的物权关系，且在集体干部的领导之下，只能服从组织领导。但是在决定集体各种重大事项的时候，多数集体成员通过才能具备法律效力。

    《村民委员会组织法》的中心思想，就是实行民主主义和民本主义的民主化方针和物权化、共益化方针，不能说二级制度信托财产支配权人就一定得靠边站，也不能说一切大小事务皆由一级制度信托支配财产权人说了算。任何时候任何地方出现独裁专制现象，定然会严重损害广大物权人的合法权益，必须严格制止之。

    自从改开搞以来，农村、农业和农民等三农问题所面临着的矛盾日益增多，引起了整个社会的高度重视。这么说来，解决三农问题确实是任重而道远。农村很苦，农民很穷，农业很危险，农村集体非常自由散漫，集体成员的民主权常常被剥夺、切身利益难以保障。整个城乡集体都一直面临着一系列老大难问题。

    关于集体财产民主公布的问题，本来主要是由制度物权法来规范与调整的。之所以要引入普通物权法中来，充分说明了这是一个非常重要的制度，是万万不能忽视的重大问题。

    相关法律：物权法第62条

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    集体财产防火墙

    一、基本概念

    集体财产防火墙，亦即集体财产保护的四大基本措施，是依据宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”根本原则和物权法“占有的保护”的原则，设定集体财产的禁止侵占、禁止哄抢、禁止私分、禁止破坏的“四大禁止”型高压线、防火墙。小说站  www.xsz.tw目的在于，禁止任何单位与个人以任何名义、方式、手段侵犯集体的财产。作为集体财产的分界线，有效物权、正面物权的一面是集体的财产，无效物权、负面物权的一面是零物权和反物权。

    此项特别规定，是强制性命令式规定，任何单位与个人不得违抗这项命令。侵占、哄抢、私分、破坏集体财产的，应当承担返还原物、恢复原状、赔偿损失等民事责任；触犯治安管理处罚法和刑法的，还应承担相应的更严重的法律责任。有关单位的责任人也要承担行政甚至于刑事责任。

    集体财产防火墙，实指城镇集体的和农民集体的集体财产防火墙。前者重点保护集体企业的核心资产，后者重点保护集体的土地利用权。

    物权法第63条第1款特别规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”高度概括了集体财产防火墙的四大类别。第2款特别规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”这是法定的集体成员的诉权，每一个集体成员都有权针对集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出侵害集体成员合法权益的决定，向人民法院请求撤销该项决定。这项诉权仍然是民事诉权，不是行政诉权。

    集体成员维权诉求的途径，是指集体成员是集体财产民主自治、相互监督的主体，有政治民主、经济民主和物权民主的权利，有依法行使物权请求权的权利。当集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益时，受侵害的成员可以通过面议、调解、仲裁等途径来解决物权纠纷，或者直接请求人民法院予以撤销。在这里，集体财产的四大防火墙将在集体内部发挥作用。每个集体干部、村委干部和集体成员、村民都要增强自觉性，增强自我保护的法律意识，不能让任何违法乱纪分子钻空子。栗子网  www.lizi.tw

    侵占，是以非法占有为目的，责任人将其经营、管理、占用、信托、支配的集体财产据为已有。

    哄抢，是以非法占有为目的，责任人组织参与多人一起起哄，强行抢夺集体财产的行为。

    私分，是指违反国家关于集体财产分配管理制度，责任人以单位名义某种借口将集体财产擅自按人头分配给单位内全部或部分集体成员的行为。

    破坏，是指故意毁坏集体财产、产权、物权，影响其正常功能与效力，责任人直接或者间接地得到某种便利的违法犯罪行为。

    社会主义的集体财产受法律特别保护，禁止外部的、内部的任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏是天条与铁律。集体经济是是社会主义公共所有制的重要组成部分。集体所有的财产是劳动群众多年来通过辛苦劳动创造、积累的物质财富，是发展集体经济、实现共同富裕的物质基础。制度物权法、政策物权法和普通物权法、担保物权****步调一致地全力保护集体财产，惩戒一切侵害集体财产的违法犯罪行为，保护集体的土地统辖共有权不受诉讼时效的限制。

    本条款涵盖集体财产的主要内容和重点保护对象，是集体财产防火墙的主体与客体。集体财产防火墙的主要手段，是依据本法第63条的规定禁止侵占、禁止哄抢、禁止私分、禁止破坏，“四大禁止”对象是最基本的零物权和反物权。保护集体财产不限于民法体系，有些时候直接利用公法体系来保护。即使是民法体系里面也有升格至公法体系来保护的，如违法犯罪分子侵害集体财产手段很恶劣、性质很严重，或者说由量变产生了质变，符合刑法的量刑标准的，不只是赔偿损失与行政处罚才能私了的，很有可能运用刑法来处罚违法犯罪分子。

    本法第59条规定的“土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包、个别土地承包经营权人之间承包地的调整、土地补偿费等费用的使用与分配办法、集体出资的企业的所有权变动等事项与法律规定的其他事项的”民主决策权利，本法第62条规定的“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况”的规定，关系到集体与集体成员的根本利益的基本民主权利，也是宪法等制度物权法确定的基本权利，具有最高的法律确认效力、执行效力、对世效力与追查与勘正效力，是集体财产防火墙制度化、民主化、物权化的另一重要内容之一。栗子网  www.lizi.tw

    二、一般分析

    1．按财产权等级保护

    集体财产分为专有财产、专控财产和一般财产共三种类型，与此基本对应的一级保护法、二级保护法和三级保护法共三大保护等级。财产权等级越高，与制度物权法、政策物权法的关联度越高，受法律保护的力度越大。

    1．一级保护的主要财产。集体制度化共有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂和建设用地使用权等土地类专有财产，不能如一般商品那样流通与流转，主要由制度物权法来规范与调整；能够依据农村土地承包法流转的，在不违反制度物权法规定的情势下，有限度地由普通物权法或者担保物权法来规范与调整，但集体共有的土地不得作为担保的对象对待。

    2．二级保护的主要财产。集体共有的建筑物、生产设施、农田水利设施，集体共有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施，以及村建公路、敬老院等等重要资产，所有这些都应当列入集体的专控财产。其中土地共有权主要由制度物权法来规范与调整，并实行“房地合一”的办法来转让土地使用权；此外，根据需要和可能，在不违反制度物权法规定的情势下，由普通物权法或者担保物权法来规范与调整，但关系集体经济命脉、集体福祉的核心财产一定要慎重考虑产权交易。

    3．三级保护的主要财产。集体企业的所有的生产原材料、半成品和成品以及营业服务项目，凡是可以如一般商品那样流通与流转的，一般而论主要由普通物权法或者担保物权法来规范与调整，制度物权法另有规定的除外。

    以上列举的诸如集体企业的所有的生产原材料、半成品和成品以及营业服务项目，村建公路、敬老院等等重要资产，属于本法本条最后一项“法律规定的其他事项”的内容，是一个兜底性规定，涉及到的范围更加广泛。

    集体财产防火墙所对应的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系、排他关系、社会关系等内部关系和对外关系，拟在规范中调整、在调整中规范化。它是独立的财产保护体系，却与国家财产防火墙有着相通或者可融合的一面。在土地类物权关系由低到高升华为新的物权关系以后，即可将相关物权升华到国家财产防火墙体系中来，形成新型的“五大关系”。法理逻辑上，大公共所有制包含小公共所有制，小公共所有制包含于大公共所有制。在某种意义上说，大公共物权关系包含小公共物权关系，小公共物权关系包含于大公共物权关系，是有利于改善双方的物权关系，是一利国家、二利集体的双赢双保护格局。如集体的土地所有权实质上形成了国家、集体共有的权利，集体重点行使占有权、使用权和收益权，国家重点行使买卖土地的处分权。

    现代社会是工业化、城镇化、福利化的新社会，对于土地的集约化、节约化要求越来越高。而单纯的农业社会不能适应新形势发展的客观要求，古典式刻板化的农业社会物权法，理所当然地被新型的现代物权法所取代。依据物权法“权利与义务对等原则”，国家的社会责任远远大于集体的社会责任，故国家的物权地位、物权关系、物权价值优于集体的物权地位、物权关系、物权价值。如国家为集体成员实行征地拆迁补偿，给失地农民提供职业培训与就业机会，提供困难救济、失业保险、医疗保险和养老保险等后续社会保障机制，是一种新型的物权关系来改革旧的物权关系，而集体财产防火墙是改革旧物权关系的一个杠杆，与国家的财产关系并不是完全对立和水火不容的。

    2．农民集体集体财产防火墙是加强型财产防火墙

    集体财产防火墙不仅限于农村集体财产的防火墙，包括城镇集体财产的防火墙在内。鉴于土地所有权二元化的事实，农村集体的土地权益大于城镇集体的土地权益，两者之间的权益差别、分配关系差别导致两种集体的不动产物权不能一致，财产保护客体有所不同。

    城镇集体，根据《汉代汉语辞典》（第5版）可以推导出来。集体，是指许多人合起来的有组织的整体，跟个人相对。顾名思义，所谓城镇集体，是指城镇许多职业人员组合起来的物权整体，跟物权个体相对。

    与城镇集体关联的概念还有：（一）集体经济。指以生产资料集体所有制和共同劳动为基础的经济形式。（二）集体所有制。社会主义公有制经济形式之一，主要的生产资料、产品等归劳动群众集体所有。将以上两个定义代入“城镇”二字，就是城镇集体经济、城镇集体所有制。

    集体财产防火墙，就是禁止侵占、禁止哄抢、禁止私分、禁止破坏的“四大禁止”型高压线、防火墙。理论上，城镇集体财产防火墙与农民集体防火墙应当是平行的。但农民集体占有的土地是法定的专有财产，主要受制度物权法、政策物权法等特别法保护，故应当属于加强型集体财产防火墙。

    城镇集体不能替代农村集体，城镇集体经济、城镇集体所有制也不能替代农村集体经济、农村集体所有制，这是肯定了的。

    依据物权法第六十条规定，农民集体组织，分为村集体、组集体、乡镇集体三种形式，均实行集体财产民主监管权、民主处分权和民主分配权。

    集体财产的主体是集体。本质上，集体共有制的共有财产是制度化、模式化、地籍化、户籍化或者身份化的共有财产，不能如私人业主共有制那样随意分割共有财产。如村民的户籍离开原地迁入城镇或者他乡的村组以后，原先的农用土地使用权、宅基地使用权不能带走，这些土地使用权是集体共有制的共有财产，只能根据国家的土地管理法律与政策规定进行规范与调整。

    相关法律：物权法第63条

    相关名词：【城镇集体财产的保护】

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正文 初稿276-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体财产防火墙与国家财产防火墙的异同点

    对于社会主义国家而言，集体公共所有制仅次于国家即全民的公共所有制，集体财产防火墙的社会地位与作用仅次于国家财产防火墙的社会地位与作用。栗子网  www.lizi.tw

    宪法规定的“社会主义公共财产神圣不可侵犯”这种根本大法，就是指国家财产防火墙和集体财产防火墙两大组成部分，二者相辅相成缺一不可。违反集体财产管理和造成集体财产流失的，应当依法承担法律责任，包括赔偿损失等民事责任、纪律处分等行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是大同小异的地方。

    国家法人所承担的社会责任远远大于集体所承担的社会责任，国家法人是以公益性物权为主要特点的，城镇集体是以共益性物权为主要特点的，两者之间的价值取向与财产保护方式有所区别。国家法人可以因公共利益需要而征收集体占有的土地，集体不能因集体建设的需要而征收国家法人占有的土地，故国家财产防火墙优于集体财产防火墙。

    确切地说，集体财产防火墙与国家财产防火墙仍然存在大异而小同的地方。

    一、取决于财产防火墙的物权价值物权地位物权化方向

    集体财产防火墙所对应的是大型物权价值包和物权关系圈子，法定占有的土地面积很大，但农用土地使用权的经济价值不如城市建设用地使用权的经济价值。

    集体财产的物权地位高于一般所有制（私营、个体、其他人所有制）的物权地位，某些大宗物权的归属非集体所有制莫属。集体财产的物权化方向，是在纯私有化和纯公有化之间作出适当的调节，以共有制为基础向公有制过渡，国家提供共同发展和共同富裕的政策，以自益性为主、以公益性为辅。特定的场合下，要求个人利益服从集体利益、少数人利益服从全集体人利益、眼前利益服从长远利益，或者集体利益服从国家利益。保护私有财产也是一个问题的两个方面，也是不能忽视的物权保护对象。

    国家财产防火墙是超大型物权价值包和物权关系圈子，可以与各种所有制的法人与自然人发生常规的物权关系，也可以通过特殊的渠道和特殊的方式与本国人和他国人发生非常规的物权关系，不但物权价值超高，经济价值和社会价值也超大。台湾小说网  www.192.tw国家财产的物权地位高于其他各种所有制的物权地位，许多资源所得和资源配置的优先权、排他权、对世权、追及权、物权保护请求权是很独特的，很多物权是核心物权、龙头物权、固化物权、消极物权、大宗物权或者专属物权、专有物权、专控物权和其他特种物权。

    国有财产的物权化方向，是在计划经济与市场调节之间作出合理的规划，以土地国有制为基础向土地国有化过渡，根据需要和可能不失时机地消灭两极分化、三大差别，运用系统工程原理平衡自益性物权与公益性物权的关系。国家为了公共利益的需要，可以依法征收集体的土地并将土地收归国有，可以合法地剥夺集体以及私人的土地所有权并且固定为国有，这是集体财产防火墙的效力所不能及的“被合理剥夺”的范畴。

    二、取决于财产防火墙的财产制度信托模式和监管职责类型

    集体财产防火墙是基于集体财产制度信托模式和监管职责类型而确定，以内部自治共管为基础，并借助于司法、行政和社会的力量进行纵向与横向联系的监管。集体企业的财产和集体存量的财产是由制度信托所有权或者制度信托占用权来进行监管与流转的，内部物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系的矛盾常常严重于外部的关系。集体财产防火墙是双刃剑，不光是对外出剑的，很多时候是对内出剑的。传统物权法的思路是“物权矛头一致对外”，那是私物权人对私物权人的老套路，需要更新换代。

    集体财产防火墙有个弱项，就是财产制度信托制度不如国家的财产制度信托制度那么完善，财产监管组织机构不如国家的监管组织机构那么严密，集体财产容易遭到侵占、哄抢、私分、破坏，集体经济也容易遭到破坏。集体共有财产权，是介于国家财产权和私人财产权之间的弱势财产权，常常在公权与私权中左右摇摆，而村民自治权的制度化问题也存在很多的焦点、难点问题，还有很多空白点需要填补。

    三、取决于财产防火墙的占有保护制度与零物权类型

    集体财产防火墙是基于财产权利受限制的前提下而成就，其占有保护制度确实有不确定性、不稳定性或者受限制的一面。栗子小说    m.lizi.tw农村土地的专地专用制度，限制了村民随意改变土地用途的可能性，只能在法律许可的前提下设立集体财产防火墙；国家因公共利益需要征收集体占有的土地，集体利益必须服从国家利益，只能在非公共利益需要的前提下设立集体财产防火墙；农村成员是以成员身份权来享受免费的土地使用权的，不能随意分割集体固化了的财产，全家人迁走以后也不能带走土地使用权，集体财产防火墙对内是有效的。

    简言之，集体财产防火墙是因占有保护制度而设立的，而占有保护制度也有加物权与减物权、有物权与无物权、有效物权与失效物权和零物权与反物权之分。其中，零物权的认知与设立，应当是集体财产防火墙的一个最简单的法律工具，同时也可以防止集体财产防火墙不科学的设立和不合理的现象发生。

    国家财产防火墙，其财产权利受限制的机遇与接触面、受力面较小，占有保护制度是很全面而严密的，对于土地类自然资源的占有权利是可以随机性地扩大的，也就是在集体的土地占有权利缩小或者消灭的同时扩大国家的土地权利。国家财产占有保护制度显然比集体的严格许多，法定的占有保护制度远远多于并强于意定的占有保护制度，制度物权法的保护规则与普通物权法、担保物权法的保护规则显然是不在一个档次之上。多数情势下国家财产防火墙可以凌驾于集体财产防火墙，少数情势下集体财产防火墙也可以限制国家财产防火墙，这是因为两者之间的占有保护制度有高下文野之分所至。

    关于诉权的区别。国家财产防火墙一般以公诉的形式出现。国家机关和非营利性事业单位非经济纠纷适用于行政诉讼法和刑事诉讼法（均为公诉），国有企业和营利性事业单位经济纠纷适用于民事诉讼法（共同自诉）和刑事诉讼法（公诉）。集体财产防火墙以自诉为主、公诉为辅，集体经济组织、村民委员会以及集体成员、村民基本上是经济纠纷，采共同自诉或者个体自诉，涉及到行政事件纠纷采共同自诉或者个体自诉（对方是公诉），涉及到刑事责任纠纷则变更为公诉。

    四、取决于财产防火墙的社会关系与法律关系法锁关系类型

    集体财产防火墙相关的社会关系与法律关系、法锁关系等三大关系，是比较单薄的内向型关系。

    1．社会关系方面主要是小社会型。主要指集体内部的劳动关系和分配关系，集体化劳动的是紧凑型劳动关系，单干制劳动的是松散型劳动关系。除此之外，集体兴办教育、科学、文化、卫生、体育事业，以及建设村建公路、敬老院等，也基本上是以满足集体这个小社会的需要为指导思想的，附带地利用社会公益设施为集体以外的人员服务，但可能存在有偿服务收回成本。

    2．法律关系方面主要是软约束型。因宪法、民法通则、森林法、草原法等法律是原则性规定，可操作性不强，如土地承包制等法律责任对于集体和集体成员的约束力不够强，甚至于农民种不种田、荒不荒地、养不养家畜家禽等，法律是约束不了的事物。集体企业需要经商，也受普通物权法、担保物权法或者制度物权法的约束，但集体企业的计划经济成分远远低国有企业的计划经济成分，且有村民自治权在先，总体上法律约束力也不够强。

    3．法锁关系方面主要是分红型。我们可以将村民的利润分红看成是制度化的法锁关系，村民是债权人，集体企业或者集体组织是债务人。全国数十万家集体组织，各个组织的自然条件、经济条件、产权条件、发展条件不同，分配方式也可能不相同。既然不能搞全国的集体组织“一刀切”的硬性规定，那么，我们用制度化的法锁关系来保护集体和集体成员的权利，这是可以肯定的。以上三大关系，是集体财产防火墙的三大要素，客观上要求人们实事求是地尊重物权规律、价值规律。假设，当成文法不能圆满解决现实问题的时候，有可能利用习惯法来解决问题；当成文法和习惯法都不能解决问题时，有可能需要依靠法官的自由裁量权来解决问题。

    国家财产防火墙相关的社会关系与法律关系、法锁关系等三大关系，是非常厚实的内外兼修型关系。

    一则，社会关系方面是全方位型关系。国家财产分布在各行各业的各个领域，分布在全国的各个地方，甚至于分布在国外的许多地方，国家的和国际的社会关系，都有可能与国家财产防火墙发生关系。全社会的产权关系、市场关系、劳动关系、资源关系、分配关系、公益关系、自益关系、连带关系等等，全集中于国家法人，对内与对外、对国内与对国外均发生网络化、系统化、连锁化的国家财产防火墙关系。

    二则，法律关系方面是硬约束型关系。国内法方面，许多特别法和专门法是用于保护国家财产的，许多侵权责任非常明确，条分缕析，也相当的得体，政权的强制性与物权的强制性浑然一体，还可以根据具体情况将国家财产防火墙加固，提高其法律的公示力、威慑力、威权力、执行力，按照侵权的性质与程度来决定惩罚的力度。国际法方面，也有许多特别法和专门法是用于保护国家财产的，在尊重和平共处五项原则和执行世贸组织规则基础上，国家财产防火墙的公示力、威慑力、威权力、执行力更加威猛，执法手段更加严酷。

    三则，国家财产的法锁关系也是内外兼修型的。普通债、担保债和制度债法锁关系为国家财产防火墙增添活力，特别是在制度债法锁关系方面独具匠心，别出一格。既有收入项又有支出项法锁关系，既有自益项又有公益项法锁关系，既有单向项又有双向项法锁关系，既有顺向项又有反向项法锁关系，既有当前项又有长远项法锁关系，既有降格项又有升格项法锁关系，如此等等，不一而足。

    国家财产防火墙的三大关系远远大于并优于集体财产防火墙的社会关系与法律关系、法锁关系，集体财产防火墙不能与国家财产防火墙争夺王位。

    相关法律：物权法第63条

    相关名词：【集体财产防火墙】

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    集体财产公平保护与防火墙

    一、集体财产公平保护

    集体财产公平保护，是依据宪法第12条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨和相应的法律法规的操作规程，依据集体财产保护的历史经验和物权保护的物权化方针政策，凝结而成的扁平化、公平化财产保护的多重保护制度。小说站  www.xsz.tw

    以集体财产四大防火墙为硬指标，以集体财产公平保护、民主保护为依托，完善集体财产民主信托共管体系与制度，实现全员、全过程、全方位、全要素、全社会的民主信托管理，当集体财产遭遇侵占、哄抢、私分、破坏之虞时，一是通过民主民权的途径来解决，二是通过司法途径来解决。

    集体财产是介于国家财产和私人财产之间的夹层财产，以共有财产为基础，与公共财产竞合，与私有财产合流或分流，财产关系极其复杂，需要运用系统工程原理和一般均衡原理来平衡物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、劳动分配关系、民主集中制关系和法律关系、社会关系。

    本条款“集体”，泛指农民集体与城镇集体。本条款“集体所有的财产”，泛指农民集体财产或者城镇集体的财产，是指物权法规定的集体经济组织、村民委员会所有的或者支配的、管领的、统辖的不动产与动产。包括法律规定属于集体共有或者支配、管领的森林，统辖的土地和林地、山地、草地、荒地、滩涂；集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；以及集体所有的其他不动产和动产。其中“其他不动产和动产”范围：应当包括集体的派生性不动产和派生性动产，包涵商标专用权、专利权、著作权和商誉权、专有技术、电子网络版权与商业秘密、标志性雕塑与建筑物等涉及知识产权和文化产权方面的不动产与动产；应当包括集体的有价证券、股票、股权、银行信用社存款、应收账款、担保或抵押财物、出租出借财物、应收财物等财产。

    物权法第63条第1款规定了集体财产防火墙的四大类别。第2款规定了法定的集体成员的诉权。这里是指集体成员、村民的民事诉权即自诉权。除此之外，还可能涉及到行政诉讼的自诉权，或者可能涉及到提请检察院公诉的公诉权。栗子网  www.lizi.tw所有诉权的行使，要注意诉权的内容、事由、性质类别和诉讼时效期间。

    集体财产公平保护，不能单凭主观愿望或者希冀侵权人良心的发现，往往只能寄希望于法律手段、诉讼办法和遵守法律程序、诉讼时效。以集体财产四大防火墙为硬指标，以集体财产公平保护、民主保护为依托，完善集体财产民主信托共管体系与制度，实现全员、全过程、全方位、全要素、全社会的民主信托管理，当集体财产遭遇侵占、哄抢、私分、破坏之虞时，一是通过民主民权的途径来解决，二是通过司法途径来解决。当集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员、村民合法权益时，受侵害的成员可以通过面议、调解、仲裁等途径来解决物权纠纷，或者直接请求人民法院予以撤销。当案件涉及到刑事责任时，应当即移送司法机关处理，或者民事附带刑事诉讼法一同处理。

    二、集体财产公平保护防火墙

    1．确认和保护集体财产的防火墙

    集体财产公平保护防火墙，是由制度物权法确定的并以普通物权法、担保物权法为辅助工具的民主化和法制化的集体财产公平保护的预防体系。在厘清当事人有物权与无物权、加物权与减物权、正物权与负物权、高物权与低物权、零物权与反物权的基础上，正确无误地判定当事人或者侵权人、犯罪嫌疑人对于集体财产的侵占、哄抢、私分、破坏之情势，从而有的放矢地依法保护集体财产和打击侵权人、犯罪嫌疑人。其中，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。根据事件的性质特征和恶劣程度，集体成员有权依据法律法规和集体组织章程进行量化处理。

    集体财产公平保护防火墙的相对人是任何组织与个人。现实中，有的集体经济组织管理人违反法定程序或者章程规定，擅自决定或者以集体的名义决定，低价处分、私分、侵占、挪用、破坏集体共有的财产，严重侵害集体的合法权益；集体企业在招商引资和股份制、私有制改制过程中，集体的财产，集体出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少资本，进行固定资产投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，应当接受集体成员的民主监督、民主表决，不得损害出资人、债权人和集体成员的权益，但现实中违反规定的屡见不鲜。台湾小说网  www.192.tw农村集体土地征收征用和房屋拆迁过程中，截留、私分、侵占、挪用村民征地与拆迁补偿安置费现象，以及土地开发利用中的官商勾结侵害集体与国家财产现象也屡见不鲜。

    有的地方，违法乱纪分子截留、私分、侵占、挪用村民的抢险救灾、国家与社会出资的扶贫帮残救济粮救济金或者捐资助学救济金，以及附近企业环境污染赔偿金或者安置补偿费等等。鉴于集体财产的法律地位和保护集体财产的复杂性艰巨性，在集体经济组织中建立健全现代物权民主制度，依法加固集体财产保护防火墙，打击一切经济犯罪行为至关重要。

    2．四大防火墙的物权化机制

    本条款四大防火墙，指集体财产神圣不可侵犯，受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。可以依顺序划分为防火墙的四个等级、四大要素和零物权重点对象。

    一级防火墙为防侵占式零物权。所谓“侵占”，是指当事人以非法占有为目的，将集体财产非法占为已有，或者将集体的信托所有权、承包经营权非法篡改为个人的所有权，或者以某种非法形式多吃多分多占侵害集体权益。侵占的客体，是集体的固定资产、流动资产、派生性资产等集体财产；侵占的主体，一般是经营管理集体资产的单位或者个人，尤其是掌握财产信托所有权的负责人，也有来自内部一般成员和外部侵权分子的侵占。构成侵占的要件，还必须具有非法占有集体财产的事实真相，并可推断是有主观过错或者职务过错的责任。

    二级防火墙为防哄抢式零物权。所谓“哄抢”，是指当事人以非法占有为目的，组织、参与多人一起强行抢夺集体财产的行为。哄抢的客体也是集体的各种财产。哄抢的主体，可以指掌握财产信托所有权的负责人，也可以指任何单位和个人。构成哄抢的要件，还必须具有非法占有集体财产的事实真相，并可推断是有主观过错，能够判定有主观故意一起强行抢夺集体财产的性质。

    三级防火墙为防私分式零物权。所谓“私分”，是指当事人违反集体财产的财务制度、分配制度，擅自将不该处分的财产按人头分配给部分或者相关集体成员的违法违规行为，或者侵占特定集体成员的财产而擅自分配给不相关集体成员的违法违规行为。如有的地方的少数村委干部私自截留全体村民的土地征收补偿款、青苗补偿费，以“集体提留”的虚假名义截留然后擅自分掉据为己有或者用于个人投资洗黑钱，还有的村委干部规避民主公开程序私分股权股份红利、滥发工资奖金与实物据为己有。

    四级防火墙为防破坏式零物权。所谓“破坏”，是指故意毁坏集体财产，致使其丧失正常功效或者使集体企业、集体经济处于崩溃状态的恶意行为。如故意毁坏集体企业的生产设施、机器设备或者农村集体所有的水利枢纽水利设施，影响集体经济组织正常的生产经营的行为，以及通过公权私化和非法大肆侵占、大肆哄抢、大肆私分集体财产使集体企业、集体经济处于崩溃状态的恶意行为。

    以上四级防火墙，由第一级至第四级，可以视之为由弱到强的集体财产防火墙。这几个项目不是孤立的、绝对的，发生非法行为往往是竟合形式的，特别是非法占有的行为是侵犯集体财产的最普遍的形式，甚至于可以贯穿在非法哄抢、非法私分和非法破坏的行为与环节之中。了解集体财产的公平保护，可以由小到大、由浅入深、由近及远，可以从中找出代表性和规律性的头绪，举一反三。

    3．公平民主信托自我保护

    集体财产防火墙，是建立在公平保护、民主保护、信托保护与自我保护基础上的全员、全过程、全方位、全要素、全社会保护机制。集体成员、村民增强自我保护意识，勇敢地排除各种势力的干扰，在诉讼时效期间内拿起法律的武器来维权，至关重要。自古以来，存在“民不诉，官不理”的风俗习惯，说明了权利人主动地、自觉地上诉具有决定性意义。

    公平保护，意味着集体财产适用于物权法的同一物权保护与对抗规则。集体组织中，大家的共有财产与集体个人份额的专有财产均须受到公平合理的保护，集体单位与个人侵犯集体财产与权益同样地会受到惩罚。

    民主保护，意味着集体的财产置于全体成员的全程监督与保护之中，集体财产必须民主公开、民主监管、民主分配、民主维权，可以对抗专制与特权。

    信托保护，意味着集体财产置于集体成员的信托共管氛围之中，借以考量集体财产的主管人员的诚信水平、业务水平、政策水平和执法守法水平，考量他们能否为集体财产保值增值，能否克己奉公任劳任怨兢兢业业，能否在发展生产、保护财产、公平分配等各方面做出出色成绩。

    自我保护，意味着集体成员既担负着保护集体财产的重任，又担负着自己份内财产的责任，需要团结其他集体成员来一同完成自我保护。当然，自我保护包括了个人保护。而本条款“自我保护”的中心思想，是泛指“受侵害的集体成员”，不仅仅是单独专指某一个人。公平保护、民主保护、信托保护与自我保护，也是一环套一环的，也是集体保护的四大因素。

    以上四大保护因素，与集体财产四大防火墙有着密切联系。因为集体财产保护重点在于事前防范、事前保护，而向法院寻求保护只不过是事后救济、事后保护。集体财产保护，面临着许多实际困难与现实问题，法院也不一定包打包票，也不一定能够一蹴而就，最好最有效的办法，还是关乎集体成员坚持不懈的自治与民主管理。

    相关法律：物权法第63条

    相关名词：【集体财产防火墙】

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正文 初稿278-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体成员的双重物权请求权

    一、概述

    两种物权请求权，这里指的是适用于以下两种性质的物权请求权：一是事由于普通物权法或担保物权法之一般物权请求权，诉讼工具法为民事诉讼法的诉权。台湾小说网  www.192.tw物权法第63条的诉权就属于这一类。二是事由于制度物权法之特殊物权请求权，诉讼工具法为民事诉讼法的诉权、行政诉讼法的诉权和刑事诉讼法的诉权。同为民事诉讼法的诉权，因为事关集体经济组织、村民组织的重大财产或者特殊财产，有可能被法官列入长期保护或者永久保护的项目，这样就可以有利于集体成员、村民分子的诉权不因诉讼时效期间的限制而失权。

    就是说，由所有制制度规范与调整的物权请求权和由所有权制度规范与调整的物权请求权，性质上是有一定差别的，前者是限制流通与禁止流通的财产居多，后者是一般流通的财产居多，在物权请求权方面应当区别对待。

    物权法出台前后，法学界有许多议论，质疑集体共有财产的诉讼时效与私人个体诉讼时效是否要达成一致，质疑重大财产的诉讼时效与一般财产的诉讼时效是否要达成一致等问题。多数物权法理学专家提出要区别对待，该延长的就延长，该长期保护的、永久保护的就长期保护、永久保护。物权法第63条对于诉权不作明确限制，就是广泛听取专家学者的意见，对于民法通则中“二年制诉讼时效”的软化处理，以便于集体财产的保护落到实处。

    比如说，集体的土地占有权是法定的占有权，集体及其成员的土地承包权是法定的土地承包权，一般不适用民法通则中“二年制诉讼时效”。集体财产防火墙是分为特别保护级和一般保护级的，混淆两种财产保护权和诉权是要犯错误的。

    从宏观物权法学上探讨，集体成员的物权请求权不止于普通物权法之一般物权请求权，特殊与特种物权请求权所对应的诉讼途径与诉讼时效往往也是有差别的。在关注一种物权请求权的时候，也要关注其他类型的物权请求权，并从中选择出一种最合适的物权请求权来保护集体和集体成员的共有财产。孤立地片面地静止地看待集体成员的物权请求权，将保护集体的专属财产、专有财产和专控财产、特殊财产视同一般财产来保护，那么就容易陷入形而上学的物权价值观观中不能自拔。小说站  www.xsz.tw

    集体成员物权请求权的双重物权请求权，除了公法意义上的特殊物权请求权和民法意义上的一般物权请求权以外，还包括集体财产的共有的与专有的物权请求权。共有的与专有的物权请求权，有可分割财产的和不可分割财产的物权请求权，情况比较复杂，本文按下不表。

    集体成员的物权请求权，即集体财产防火墙保护的物权请求权，主要由制度物权法规范与调整，普通物权法和担保物权法的规则只是其中的法则之一。从本条款第2款所反映的意思来看，主要责任人是集体组织的负责人，因此类似于行政诉讼法范畴，却当作民事诉讼法的范畴。除此之外的责任人，或者是集体组织负责人的非行政性决定，即纯粹个人行为侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院运用民事诉讼法赔偿损失，涉嫌经济犯罪的移送司法机关审查并依法处理。

    单位或者自然人侵犯集体财产与侵犯个人财产的性质是不相同的，所适用的物权请求权也是不尽相同的。实际上集体的物权请求权有两大板块：第一板块也是最重要而特殊的板块，是公法意义上的物权请求权。如宪法规定的优先保护集体经济、集体财产的制度物权法之特殊物权请求权，不是个人之一般物权请求权所能享有的特殊权利。第二板块也是最普通的板块，是纯粹民法意义上的物权请求权。物权法作为民法的题材，主要侧重于纯粹民法意义上的物权请求权，对于公法意义上的物权请求权只是点到为止。

    集体的物权请求权是两个板块都已经涉及到了，个人的物权请求权限于第二板块。之所以出现这种情况，盖缘于中国的社会主义物权制度决定的。这是表面上的不平等而本质上的平等。道理很多，主要是因为集体比较个人的社会责任要重大很多，依据物权法“权利与义务对等原则”来衡量，中国法定的优先发展与保护集体经济、优先保护和双重保护集体财产的物权化方针是完全正确的。

    公法意义上即制度物权法意义上的物权请求权以及集体财产防火墙四大要素，源于宪法的相关规定。如宪法第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“国家保护社会主义的公共财产。栗子网  www.lizi.tw禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”根据宪法规定的宗旨精神，民法通则以及本物权法等法律也作出了相应的补充规定。民法通则第73条规定：“国家财产属于全民所有”、“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这个规定简明扼要、通俗易懂，将国家财产防火墙的五大要素之四大要素移植到本物权法中来，形成了集体财产防火墙与零物权的四大重点监控对象。

    所谓“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，这是根本大法对于国家财产和集体财产优先保护和特殊保护的中心思想，是保护私有财产所不能达到的法律高度。如果说法律规定“私有财产神圣不可侵犯”，那肯定是行不通的。西方国家一度出现过“私有财产神圣不可侵犯”的法律教条，到后来一直行不通，结果都被立法机关取消了。更何况中国是以公有制为主体的社会主义国家，更不能搞多中心即无中心论的所谓“绝对平等”。

    与其他物权人一样，集体财产在遭受侵占、哄抢、私分、破坏之虞时，可以依据物权保护的法则向法院提请物权确认之诉或者返还原物之诉、排害除险之诉、修作更复之诉、损害赔偿之诉，甚至还可以据实申请行政责任之诉或者刑事责任之诉。这些物权请求权，是可以针对任何单位与个人的，法院是可以依据案由来分类审理的。

    其中，排除妨害和消除危险之诉是不受诉讼时效限制的。集体的专属财产、专有财产、专控财产和特殊财产、大宗财产应为重点保护之列，主要由制度物权诉讼法规范与调整；集体的一般财产、小额财产和无关紧要财产可列为一般保护之列，主要由一般物权诉讼法规范与调整。

    本条第二款给定了一个诉讼对象，是针对集体组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。这是一种内部的物权请求权。为了有效地行使集体成员的诉权，有必要了解一下相关的流程和注意事项。

    二、集体成员物权请求的行使

    集体成员物权请求的行使，这里主要指法律程序的注意事项。

    1．民事案由的注意事项

    集体成员物权请求之诉，作为民事案件来申请，而不以行政案件来申请。因为集体组织、村民委员会不是国家行政机关，其负责人也不属于国家公职人员。况且物权法对应的是民事纠纷，不是行政纠纷。众所周知，民告官的行政诉讼既麻烦也不好胜诉，就连法官审判的权限一般仅限于裁决行政部门“拟作建议”，不能直接干预（指挥）行政的具体事务，所作判决书往往令上诉的老百姓相当失望而不知所措。应当尽量避免卷入“行政诉讼”那边去，才是上策。

    根据最高人民法院《民事案由规定（试行）》，可以确定针对集体组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益之诉，对应于案由第140项“所有权纠纷”，第140项第（1）分项是“财产权属纠纷”。第144项案由是“宅基地纠纷”。其它一些案由项目也很多，总数有五十四类300种，可供对号入座。

    2．要有明确无误的诉讼对象

    原告应当提供诉讼对象的集体法人证书复印件，填写集体法人的住所及相关通信地址、电话、邮政编码，主要负责人的姓名、职务、通信地址、住址、电话、邮政编码等事项。

    集体成员都有权作为原告控诉集体组织、村民委员会或者其负责人的乱作为、不作为的损害集体成员权益的行为。向人民法院请求予以撤销之诉，每个集体组织成员都有同样的权利，不论是干部或者是群众，也不论是多名集体成员或者单个的集体成员，都可以向当地法院申诉。法院不能以“群众不能代表集体”、“个人不能代表集体”等借口拒绝接受原告立案。

    3．要有明确的事实理由

    以本条款为例，集体成员向法院申诉，要有一定的诉讼事由。这里是指集体组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害了该集体成员的合法财产权益的事实及理由，并且需要有相当的案值。如果案值太小，法院也许不予以立案。

    所谓“要有明确的事实理由”即包括集体成员维权诉求的途径，是指集体成员是集体财产民主自治、相互监督的主体，有政治民主、经济民主和物权民主的权利，有依法行使物权请求权的权利。当集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益时，受侵害的成员可以通过面议、调解、仲裁等途径来解决物权纠纷，或者直接请求人民法院予以撤销。在这里，集体财产的四大防火墙将在集体内部发挥作用。

    4．要注意诉讼时效

    提起诉讼的时间，本条款没有明确规定，也就没有明确限制。但要留心注意，原则上法官是有一定自由裁量权的，原则上不动产或者重大财产的诉讼时间可以适当采取长线的，动产或者非重大财产的诉讼时间可以适当选择短线的。除了法律另有规定以外，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。诉讼时效从知道或者应当知道权利被损害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予以保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效。

    诉讼时效问题，是不能麻痹大意的大问题，否则就会耽误大事。集体成员从知道或者应当知道权利被损害时起二年内向人民法院提起诉讼，要求撤销集体经济组织或者村民委员会或其负责人的不当决定，是比较明智、稳妥之举。

    农村集体成员有不少没有文化、不懂法律与诉讼时效的，对于自我保护意识与维权技巧是器质性障碍。加上他们属于弱势者群体，某些证据取证比较困难。是否放宽诉讼时效时间，是否证据倒置，是否根据需要和可能网开一面，这些问题还有待研究。

    相关法律：物权法第63条

    相关名词：【集体财产公平保护与防火墙】

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产所有权

    一、基本概念

    私人财产所有权，概括地说，性质性能上是一种来源与分布广泛、小品种多而非常零散、物权关系单调、物权价值观狭小、牵连性与穿透性强、个人占有至上、自益主义或个人消费主义、产权积极主义的相对自由转移的弱势财产权。台湾小说网  www.192.tw私人财产保护属于一般性保护，主要由所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和公序良俗关系法统一规范与调整，私人合法的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

    私人财产来源于劳动所得、投资所得、购置所得、融资所得、储蓄所得、收受所得、赠予所得、救济所得、继承所得、受遗赠所得和保险所得等多个渠道，其中以劳动所得、投资所得与购置所得、继承所得为最主要的表现形式。主要由普通物权法、担保物权法规范与调整，较少涉及制度物权法的规范与调整；主要由所有权制度规范与调整，较少由所有制制度规范与调整。其财产保护的中性原则是“不得公权私化，限制私权公化”和“私有财产限制论”。原则上，在一般流通领域中或者一般物权交易过程中，在法律许可的范围内与其他所有制的权利人一视同仁。私人行使所有权，不得损害国家的、集体的公共利益、单位共有共存的和其他人的利益。

    私人财产的主要类型。物权法第64条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”这些私人财产一般属于劳动所得、投资所得与购置所得、继承所得的不动产或者动产所有权。第65条规定了私人财产保护的重点对象是合法的储蓄、投资及其收益的财产所有权。

    “合法”这种关键词始终贯穿于私人财产及其保护整个过程，这是判定私人财产之有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与反物权、大物权与小物权、长物权与短物权、长物权与消物权的分水岭与方向标，任何不合法的私人财产是不受任何国家的任何法律保护的。因为私人财产是来源于全民所有制、集体所有制、集合所有制、私人所有制和其他人所有制中的，私人既是被侵权对象、又是非常活跃的侵权对象，界定是否合法，是各种物权法、财产权法的重头戏。台湾小说网  www.192.tw

    私人财产的保护与限制，是对立统一规律在物权法理学的体现。常常形成了一个硬币的两个面：边保护边限制，边限制边保护，在保护中限制，在限制中保护。

    1．因为它来源于各种所有制，不光是来源于私有制，物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系与劳动关系、社会关系以及自益关系、他益关系、共益关系非常复杂，法律关系与财产关系犬牙交错，因此上，成文法和习惯法上总是出现这样那样的限制性条件，比任何一种所有权限制性条件都多许多。

    2．诚然，私人所有制和私人所有权，没有全民所有制、集体所有制和国家所有权、集体所有权那么多那么高级的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物权请求权，这是客观条件、现实条件的限制，可以说是与生俱来的限制。

    3．私人所有权又是性格非常活泼的一类所有权，它可以来源于、又可以打入各种所有制和各种场合，如果不对它进行严格规范、调整与限制，就会如野马一样的桀骜不驯，就会严重危害其他的所有制或其他人的所有权，严重破坏时会危及整个经济社会、道德社会和物权社会的秩序，后果是不堪设想的。

    4．依据物权法“权利与义务相对对等原则”，私人财产来源于整个社会，却对于整个社会所作公益事业的贡献较少，故私人所有权受限制的条件就较多。私人利用职务之便或利用工作之便，侵占国家、集体和其他人财产的现象，是非常普遍、非常恶劣的违法乱纪现象，不仅从私法上、而且要从公法进行严格控制和严厉禁止。

    5．私人财产保护的防火墙，指私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏（物权法第66条）。从国家财产保护的“五项式防火墙”、集体财产保护的“四项式防火墙”到私人财产保护的“三项式防火墙”，证明了三种财产保护的项目重点与重要性有所区别。这也可以从以上第1～第4项中找出答案。所保护的重点项目少，标志着所限制的重点项目多。

    私人财产所有权也是一种独立品种的所有权，却不是孤立的所有权。私人财产，有私人专有所有权、合有所有权中的私人份有所有权、共有所有权中的私人份有所有权、公有所有权中的私人份有所有权、股份所有权中的私人份有所有权，其中，前一种是单一式或者孤立式私人财产所有权，后四种是混杂式或者非孤立式私人财产所有权。栗子网  www.lizi.tw

    私人财产的来源与占有形态不同，具体的确认、利用、保护与规范、调整的办法可能会有一定的差异，需要认真对待。从事民事活动的物权人多由民法来规范与调整，从事商事活动的物权人多由经济法或者商法来规范与调整，有的人看重的是财产的物权价值，有的人看重的是财产的经济价值，私人财产所有权保护的物权化方向是有所区别的。因此，保护私有财产应当逐个的解剖麻雀，对症下药。

    私人财产所有权也是一种相对弱势的财产权，却是牵连性与穿透性强的所有权。跟全部物权保护对象的权势作对比，私人财产的优先权、排他权、对世权、追及权和各种物权请求权比较弱势，不及全民所有制、集体所有制和集合（混合）所有制那么强势。

    然而，私人财产所有权人，有相当一部分人的财产却是来源于全民所有制、集体所有制中的劳动所得或者投资所得、福利所得、救济所得和其他间接所得、意外所得。就某种意义、某种程度、某种份额或者某种机遇上说，全民所有制或者集体所有制的蛋糕做大以后，对于特定的私人财产所有权人也能获取更大的分蛋糕的切身利益。一些投靠公共所有制的工作人员或其他人员将保护公共财产当作保护自己的财产，一些投靠私人所有制的工作人员或其他人员将保护共有财产当作保护自己的财产。因此上，保护私有财产应当包括固态的和变态的私有财产两个组成部分。

    私人财产所有权又是一种自益主义、个人消费主义、产权积极主义的最普通的财产权。国家和集体的生产活动，主要目的在于满足人们的物质文化生活的消费需要。私人拥有财产基本上是利己的或者是自益性的，较少利他的或者公益性的，满足个人消费需要是这种产权人不懈的追求。私人财产很少成为专属、专有（专门所有）、专控等优先、特种、特别所有权，不能如国家、集体的某些优先、特种、特别所有权那样固化或者固定，故很多财产品种是漂移不定的所有权，产权交易非常积极。由于私有财产权具有许多先天不足和后天性不乐的态势，大多数私有财产所有权自然而然地沦为普通所有权。因此，保护私有财产应当根据普通所有权的保护与限制的物权法机理来解构。

    本条款明确规定的“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产”之类的所有权是主要的财产类型，现实中私人的财产有成千上万种之多，无法一一列举在内。其财产来源，主要有按劳分配所得、投资与出资所得、股权股份与期权所得、业余或者兼职收入所得、继承或者受赠与或者遗赠所得、意外收获所得、司法救济或者困难救济所得，以及依特定的身份权所得和国家二次分配所得等等。不同的财产来源、占有方式、支配效力、保值增值能力和物权地位、物权价值、物权化方针政策，就有不同的财产保护方式，需要区别对待。

    二、一般分析

    私人财产所有权，一般可以从狭义、广义两个方面来理解。

    狭义的私人财产所有权，可以应用一物一权主义和所有权相对论来分析。就是说，当私人财产为完全合法时，可以不受任何单位和个人的干涉、侵占、哄抢、破坏，正如西方人所说的“风可进，水可进，国王不能进。”一物一权主义所昭示的就是绝对独立即一物不容二权（假自物权与他物权冒充本自物权）和二主（假所有权主体与非所有权主体冒充本所有权主体）的绝对性、排他性。这种绝对性、排他性与国家财产所有权、集体财产所有权和其他财产所有权的物权规则是完全相同而同样地不容破坏的。

    大陆法系西方国家的物权法，对于所有权的定义，也有“合法”、“依法”之类的限制词，而在具体条文中较少规定限制、剥夺所有权，所呈现的是静态、恒定的物权，肯定了正物权、有物权，而隐藏了负物权、零物权。所隐藏部分，则交给了宪法、基本法和行政法来另外处理。对于大多数私人财产所有权而言是不具备被限制、被剥夺的可能性，其结果表明，尽管所有权定义上有“合法”、“依法”之类的限制词，而私人财产所有权的绝对性、排他性依然合法存在。

    广义的私人财产所有权，是所有权绝对论与所有权限制论合二而一的私人财产所有权。这是因为，所有权绝对论与所有权限制论是对立统一的事物。所谓绝对，就是在“合法”、“依法”前提下的绝对排他性；所谓限制，有合法所得、依法所得、善意所得的限制，有公共利益、国防事业、慈善事业、公序民俗方面的限制，有征收、征用和纳税、交费方面的限制，有国家专属物权、集体专属物权的限制以及其他方面物权的限制，通过了应当限制的考试合格率，私人所有权就可以认定为绝对、排他、独立、自由的所有权。

    广义的私人财产所有权，是指动态、调整的物权。这里的动态，不包括所有权人自己设立、变更、转移与消灭财产的“自动”动态，而是私人财产依法被征收、被征用、被剥夺的“他动”动态。这里的调整，是对私人财产所有权绝对论的调整，是在肯定一物一权主义前提下有选择、有条件的调整。有些调整是有偿、赎买性质的对价调整，譬如国家因公共利益征收、征用私人房屋、土地使用权等财产，国家必须依法给予被剥夺财产者以足额的经济补偿就是对价补偿。有些调整是无偿援助的调整，譬如国家征收私人企业或者私人的税收及其他费用，私人自愿的社区慈善或者国防的捐款捐物，是以消灭私人所有权形式进行的。当然，国家以强制措施剥夺私人非法财产所有权，不属于调整之列，当属于消灭之列。

    相关法律：物权法第64条

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产的主要类型

    一、基本理念

    私人财产所有权的主要类型，主要有生产流通与消费型、合法收入与支出型、置造与受得型、意外取得与善意占有型私有财产。栗子网  www.lizi.tw不属于社会公共财产，但普遍存在家庭共同、个人财产以及业主专有、共同财产，这些不动产与动产均为一般性财产，或许有少量的专控财产或特别财产（知识产权等派生性财产）。私人合法财产与收入权利，无论是穷人富人或者是财产多寡，都应当受到法律的保护。私人财产所有权的门类繁多，物权法第64条所列举的私人财产只是几种主要的财产类型。

    私人，泛指与国家、集体和其他人以外的物权主体。不仅包括自然人，还包括个人独资企业、个人合伙等非公有制企业。私人还可以通过购买股票等有价证券，在国有、集体等所有制中取得投资所有权。私人所有制是由所有制制度划定的私人财产所有权范围，这里是相对狭窄的私人所有权；私人财产不仅来源于私人所有制，而且还可以来源于其他的所有制。

    古典、微观物权法理学家谈所有权而避而不谈所有制，到头来所有制关系与所有权关系横竖是弄不明白。当代、宏观物权法理学家会从所有制关系与所有权关系找出共同点与不同点，分辨出各种不同特色的所有权来。

    私有制弱于全民、集体所有制，没有多少比较优势。私人所有权可以来源于各种所有制。由此可以推断，私人所有权的设立、变更、转移、消灭与行使、利用、保护、限制或者规范与调整，仍然需要考量私人所有制。

    不同的所有制就有不同色彩、不同价值、不同地位与作用的所有权，直接关系到他们各自不同价值的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物权请求权，各自不同形态的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系与劳动关系、社会关系以及自益关系、他益关系、共益关系。连所有制关系都没有弄清，怎么可以弄清他们的权利与义务关系呢？

    物有自然物、人造物或者有形物、无形物，以及流通物、限制流通物和禁止流通物，不由所有制制度决定不同类型的所有权，整个社会不就乱套了吗？

    私人所有权是为私人利用的，国家所有权是为整个国家利用的，集体所有权是为整个集体利用的，慈善团体所有权是专为慈善事业利用的，光谈所有权而避而不谈所有制行吗？

    中国是以按劳分配为主体的社会主义国家，按投资或者出资贡献分配、按产权或者知识产权分配、按股份股权分配、按生产要素分配、按人头分配和混合分配以及福利分配、救济分配等形式是补充规定。栗子网  www.lizi.tw个人独资企业、个人合伙企业自主经营分配，具有最大的自主性与灵活性。

    二、一般分析

    1．私人合法收入

    私人合法收入包括以下内容：（一）按劳分配的合法收入。1、工资收入。指私人从事各种劳动获得的货币收入，如定期支付给员工的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、职务工资、级别工资、基础工资、工龄工资、加班加点工资、奖金、津贴和补贴；2、从事智力劳动和提供劳务所取得的收入。如稿费、专利转让费、讲课费、咨询费、设计费、演出费等。（二）按产权分配的合法收入。如因拥有债权、股权、期权而取得的利息、股息、红利、到期红利。其中，股权，可以是货币、实物入股的股权，也可以是以知识产权、智慧产品。（三）按生产要素分配的合法收入。如出租建筑物、土地使用权、机械设备、车船、农具、农畜等取得的孳息。（四）按职业所得的合法收入。如从事个人经营、投资合伙经营和从事承包土地所得的收益与混合收益。（五）意外所得的合法收入。如意外得奖、意外中奖、意外中彩或者受赠与的偶然所得。

    此项私有财产为收入支出型或者生产流通型私有财产。私有财产的主要来源就是劳动所得与投资所得，这些财产关系最为突出，所产生劳资关系、社会关系的矛盾也很多。主要由专门法来规范与调整。原则上应当将法律保护的重点放在底层的劳动者方面，普通工人、农民是最弱势的群体，他们的劳动所得应当受宪法、劳动法和物权法保护。

    等级森严的社会里，最底层弱势群体的合法收入与劳动报酬往往出现极不公平、极不合理的现象，且资方剥削压迫工人、拖欠工资福利等劳动争议时有发生，造成了极不稳定的劳资矛盾与社会矛盾，特别值得全社会关注与共同整治。

    理论上，劳资关系是一种制度法锁关系，这种法锁关系理应比民商法中的普通债权债务法锁关系和担保法锁关系更加严格。小说站  www.xsz.tw不幸的是，现行的物权法体系往往注重民商法中的债权债务法锁关系，而不重视制度法锁关系，给人们的印象是本末倒置、重视富人贵人而忽视穷人贱人的权利。不幸的是，尽管解决生产关系矛盾比解决生产力矛盾更加重要，在一些两极分化的经济社会里，往往偏重“效率优先兼顾公平”，却将“公平优先兼顾效率”抛向九霄云外！

    2．私人的合法房屋

    私人的合法房屋包括：（一）私人依法继承的城镇、乡村房屋。（二）私人依法购买的城镇商品住宅、福利住宅、单位住宅，以及农民在农村分配的宅基地上依法建造的住宅。（三）私人依法购买的商铺、厂房、库房等建筑物。

    此项私有财产为置造消费型或者传来取得型私有财产。私人拥有的房屋是否合法，除了善意占有的物权法则以外，还要符合登记生效的行政法规。中国实行的是土地所有权公有制，私人不能拥有土地所有权。即土地的所有权与房屋的所有权分离，私人只能拥有房屋的土地使用权。根据土地管理法、城市房地产管理法和物权法规定，城乡房屋、建筑物的建设需要县市级以上人民政府规划审批，否则，自建或者购买的房屋属于违章建筑，就是不合法的了。

    私人拥有的合法房屋，是私人最大宗最重要的财产，理应置于法律的重点保护之下。不幸的是，城乡建设改造与拆迁过程中，罔顾公民的合法权益由拆迁队导演的强制拆迁、野蛮拆迁甚至于血腥拆迁的事件时有发生，这是保护私有财产问题上最突出的矛盾之一。由地方政府主持下的许多征地、拆迁事件中，是假“公共利益”之名而实房地产开发商之暴利。以上非正常的恶劣事件的发生，不仅是理顺物权关系问题，而理顺法律关系更加重要。

    3．私人的合法生活用品

    私人的合法生活用品包括：（一）私人依法继承的生活用品。（二）私人依法购买的生活用品。（三）家庭个人使用和共同使用的生活用品。以上生活用品，指用于生活方面的物品，包括家用电器、家俱、餐具、私人汽车和其他私人物品。

    此项私有财产为私人消费型或者流通消极型私有财产。私人取得这些消费品以后，一些一次性消费品即时消费或者消灭掉了，一些耐用消费品也较少进入流通领域，对外发生物权关系和法律关系、法锁关系、信托关系甚至于社会关系的概率很小。只不过是在共同共有财产之按份个有部分的财产，总是会产生共有份有或者信托式私人所有权的物权关系及其他关系。

    私人的合法生活用品一般不进入流通领域，是一种消极的所有权。多数是强化了占有权、使用权，弱化了收益权与对外的处分权，于私人所有权保护与限制上没有多少文章可做，主要体现在离异、分家、析产、继承或赠与、出租、出借时发生物权变动现象。

    4．私人的合法生产工具和原材料

    私人的合法生产工具和原材料包括：（一）生产工具是指人们在进行生产活动时所使用的动力、人力或者畜力器具。如机器设备、车辆、船舶、拖拉机等运输动力机械设备，牲畜农耕与运输器具，工业器具与农业器具。（二）原材料是指生产产品或者加工所需要的基础材料。如矿石、木材、钢铁、煤炭、原油等属于工矿企业的原材料，棉花、黄麻、蚕丝等属于纺织业的原材料，小麦与面粉、甘蔗与蔗糖等是食品加工业的原材料。

    此项私有财产为生产消费型或者流通积极型私有财产。生产流通型私有财产的一大好处，在于其很多财产易于被担保物权法规范与调整，人与人之间的法律关系、法锁关系、信托关系、物权关系和对世关系容易理顺。不幸的是，生产流通领域中的官商勾结、商业贿赂、缺乏诚信、欺诈坑骗、假冒伪劣产品等现象会败坏社会风气，对于保护私有财产非常不利。

    私人的合法生产工具和原材料本是静态的私人财产，却是非常积极和频繁变动的所有权。受行业准入门槛或者所有制制度限制，私人只限定在一定的生产经营范围。就其财产本身而言，在生产、交换、流通、消费和分配领域，则由所有权制度规范与调整，其设立、变更、转移与消灭表现出非常活泼的一面。财产权法、合同法、物权法和担保法等民商法，主要是针对这一类财产的保护与限制的。

    5．私人其他的合法财产

    私人其他的合法财产包括：（一）私人合法继受所得的其他不动产、动产。（二）私人图书、个人合法收藏品、个人纪念品。（三）家禽、家畜、宠物和经有关部门审批养殖的特种动物、植物。（四）私人的合法储蓄、投资及其收益。

    此项私有财产为零散型或者杂项型私有财产，一般也是一种消极的所有权。与其他财产所有权一样，私人财产所有权也具有保护与限制两种性质。所谓保护，是对于合法财产的合法保护；所谓限制，是对于私人财产取得、使用、收益、消灭的限制和公益、公序良俗、乡规民约的限制，这是一般性的限制。特别性的限制，即禁止性限制。

    现在一些家庭中，豢养宠物的多了起来，甚至于有豢养黑熊、虎豹、藏獒的，准入门槛和相邻关系的安全、卫生、防疫问题突出了。所有这些，不再是私人一般所有权的保护与限制，而是私人特种所有权的保护与限制。在业主共有的阳台、平台种花、种菜，有可能影响到公共卫生，只要有一个业主反对就会产生相邻关系的的物权纠纷，这是说大不大、说小也不小的私人一般所有权的限制问题。

    物权法和其他法律法规仅保护私人的合法财产，对于贪污受贿、侵占侵权、抢夺抢劫、诈骗拐卖、盗窃小偷、走私贩私、偷税漏税、资本剥削等非法方式取得的非法财产一律禁止，一律判定为零物权，不但不予保护，而且还要依法追缴和罚款，当事人构成犯罪的还要追究其刑事责任。

    相关法律：物权法第64条

    相关名词：【私人财产所有权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产的保护

    一、基本概念

    私人财产的保护，简称私产保护，是指法律规定的对于私人合法财产的保护，是与私人财产的限制对立统一的概念。台湾小说网  www.192.tw包括所有权保护、用益物权保护、担保物权保护和其他物权保护的各个法律与物权保护层面，要从私人财产的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系与劳动关系、社会关系以及自益关系、他益关系、共益关系各个方面进行具体化的保护。

    私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产，私人合法的储蓄、投资及其收益，私人其他的财产，一律受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

    这里的“私人”，是与国家、集体相对应的物权主体，不但包括我国的公民，也包括在我国合法取得财产的外国人和无国籍人。不仅包括自然人，还包括个人独资企业、个人合伙等非公共所有制企业。

    私人财产的保护的前提要件，是私人财产的来源合法、使用合法、利用合法和变更合法、转移合法、流转合法、消灭合法。合法程度的大小，与可保护的程度相关并成比例。完全合法则完全保护，部分合法则部分保护，不合法则零保护、不保护甚至于可以进行一票否决权式的禁止与剥夺。

    私人财产的保护，主要由普通物权法、担保物权法来保护，在特定情势下需要由制度物权法来保护。本法第66条规定了私有财产的保护措施，概括为三大板块的防火墙。

    私人财产保护的法理逻辑是：边保护边限制，边限制边保护，在保护中限制，在限制中保护。一面由所有权制度规范与调整，一面由所有制制度规范与调整。对于流通领域、限制流通领域和禁止流通领域三个领域设定保护与限制性的条件。

    物权法、财产权法主要是针对流通领域设定私人财产保护与限制性条件的，除此之外还可能涉及到习惯法的保护与限制、规范与调整。一般而论，私人财产保护非常适合于普通物权法和担保物权法的规范与调整，但在土地使用权之类的不动产很有可能涉及到制度物权法的规范与调整。我们不光是要利用微观物权法理学的眼光来看待私人财产的保护，更需要利用宏观物权法理学的眼光来看待私人财产的保护。台湾小说网  www.192.tw

    私人财产的保护是整个物权保护体系中的重要组成部分，不能因为它物权价值相对较小、社会地位较低或者犯错误较多而忽视它、藐视它、歧视它，而应当与其他的所有权人、用益物权人、担保物权人和其他物权人享有“一视同仁”的保护。

    三十多年来改革开放过程中，物权关系、法锁关系的矛盾加剧，变得非常尖锐与复杂。一方面，某些人利用职务之便、利用工作之便大肆损公肥私、损人利己、公权私化、贪污受贿甚至于出卖国家经济主权损害国家与民族的根本利益，导致国家财产、集体财产和民族财产大量流失；另一方面，某些人利用职务之便、利用工作之便大肆侵犯私人的合法权益，违法、暴力甚至于血腥征地和违法、暴力甚至于血腥拆迁，令整个社会不寒而栗！所有这些都是冰山一角，都是在物权法颁布实施以后继续肆虐的，他们敢于挑战法律的尊严与底线，说明了私人财产的保护面临着十分复杂、十分严峻的考验！同时说明了私人财产的保护任重而道远！

    私人财产的保护，从生产、流通、交换、消费到分配的各个领域呈现出白热化的尖锐矛盾，投资关系、劳资关系、分配关系、消费关系和市场关系、产权关系中很多矛盾难以解决，工人阶级、农民阶级被边缘化和相对贫困化，中产阶级被挤压，官僚主义等剥削势力重新抬头……。在这种恶劣的情势下，保护私人财产，应当是重点保护弱势群体的私有财产！

    二、一般分析

    来源合法，要求私人财产的取得与所有权的设立必须是善意取得的财产并善意设立的所有权，并且符合动产交付、不动产登记的取得和所有权设立的条件。其中，合法的对价有偿取得是其主流，无偿的合法取得必须有继受的必要条件。私人财产所有权，也与其他财产所有权一样，主要来源于政策性物权和技术性物权两大方面。

    政策性物权即制度物权法中的物权在民法、物权法较少规定，一般在行政法、专门法或者特别法规定的较多一些。如私人兴办企业的财产来源、按劳分配或者其他各种分配的收入来源、退休养老的收入来源、继受所得或者意外所得、救济所得的收入来源等，往往是由行政法来规定的。小说站  www.xsz.tw技术性物权，是以一物一权主义基本原则为核心展开的一系列技术性规定，是与政策性物权规则配套使用的物权法工具。判定私人财产来源是否合法，需要系统地综合地考量，单单依靠一部物权法往往是势单力薄、力不从心的。

    使用合法，要求私人财产的使用不得违反法律或者行政法规的规定，一定的私人财产可能会有一定用途的局限性，不能随心所欲的使用。法律法规、规章制度和公序民俗、乡规民约，对于私人财产的合理使用都有很多成文和不成文的规定，有些规定是限制性的，有些规定是禁止性的，据此可以判定私人财产的使用是否合法或者是否违法。使用合法，也是遵从政策性物权与技术性物权来考量的，对于私人不动产和动产的使用方法、途径都有相关的规定。如国家保护私有房屋合理的使用与出租，保护私人钱财合理的储蓄、出借与使用，保护私人生活用品合理的使用与消费，保护私人生产工具、原材料合理的使用与消费。

    利用合法，要求私人财产的利用不得违反法律或者行政法规的规定，一定的私人财产可能会有一定的利用、收益范围，不能随心所欲的扩大利用权和收益权。政策性物权中，不同的群体与个人的财产使用权和利用权是不同的，也就是靠山吃山、靠水吃水那种财产利用权。行业性准入门槛，将私人的财产利用权区别为不同特色的利用权，形成一道分水岭。譬如，目前农村居民的私有房屋可以出租不能出卖，城市居民的私有房屋既可以出租也可以出卖，这是由于不同的土地使用权形成的差别。农村居民的宅基地是政府划拨供给的并且建房成本是很低廉的，城市居民的房屋与土地使用权是有偿并且是高价获得的并且房价是异常高昂的，因此，同是私人房屋利用权，获得和利用程度是不一样的。私人所有权的利用权有差异，私人使用权的利用权也同样存在差异。后现代物权体系中，房屋、土地等不动产的利用权显得非常突出，于公、于私都很突出，各种物权主体的财产利用权是分门别类地保护的。

    流转合法，要求私人财产的流转不得违反法律或者行政法规的规定，要根据一定的渠道、对象、范围来流转。私人财产，大部分是可以自由处分、自由流转的，但不排除一定情形之下需要加以限制。以正当的挣钱和用钱的手段与目的，来论证私人财产来源合法、流转合法，那么，人们的注意力不仅仅局限于来源合法的单一层面，而是从双层面或者多层面来考量的。俗话说，钱不是万能的。整个经济社会如万花筒一般异彩纷呈，各种商品琳琅满目任人挑选，这为自由花钱——动产流转提供了很大方便。许多宾馆酒楼娱乐场所也是歌舞升平一派热闹景象，也是消费的好去处。殊不知，自由是对纪律而言的，生产、流通、交换、消费和分配各个领域也是设置了许多门槛的。譬如，农民在国家政策范围内可以转包土地，但不能出卖转让土地；农村居民可以出租、转租自己的房屋，而不允许出卖转让自己的房屋；至于买卖地下彩票等赌博行为、买卖走私普通货物或者毒品、********嫖娼等违法行为更是不允许的。一切非法的买卖与商品交换行为，是不合法的流转行为，不受法律保护，一律判定为零物权。

    消灭合法，要求私人财产的消灭不得违反法律或者行政法规的规定，合情合理地消灭自己的物品与物权。与流转合法一样，消灭合法也是私人财产处分权的一种形式。财产的流转意味着货物与货币交换，物权转移；财产的消灭意味着物品与物权一同消灭。物与物权的消灭，在生产、流通、交换、消费各个领域各个环节中都有机会发生。依据法律法规和公序良俗的规定，私人消灭自己的财产，应当符合资源合理消费、环保节能、睦邻友好、勤俭节约等要求。私有财产的消灭，基本上来自财产自主权项目下的主动消灭，也有来自公权力项目下的消灭。最大威胁来自公权力项目下的威胁。

    考量消灭私产的合法性，以是否符合公共利益为首要考虑的要素，其次是考虑是否有相当的价金和生活保障来补偿。如果是符合公共利益而征收私人房屋、土地使用权，所拆迁的房屋的补偿应当接近于当时当地商品房的价金，农民的养老保险等生活保障除外不计。如果是不符合公共利益而征收私人房屋、土地使用权，所拆迁的房屋的补偿应当高于当时当地商品房的价金，农民的养老保险等生活保障除外不计。全国许多地方在热火朝天地开展造城与造新城运动，政府拆迁与保护私有财产的矛盾日益突出，甚至引起了群体事件与血案，现行拆迁制度弊端很多而法律救济不足，这不是物权法力所能及的事情，而将有赖于行政法的修正与改观。

    对于保护私有财产的法律法规是很多的，宪法、社会法、行政法、民法、经济法等各种法律都有不同的规定。纵观其精神内核，任何法律法规对于私产保护都有一个最基本的共识，那就是：首要条件是财产来源必须合法，然后在此基础上增加法码，增加使用合法、利用合法和流转合法、消灭合法的考核成绩。一般人的概念，仅仅局限于“来源合法”一个方面，未免过于简单而失之偏颇。私产保护是一个大系统，有很多项目，有一套流程和考核制度，不能局限于一个法律热点之上，也不能希冀运用一部物权法就能解决一切问题。

    私产保护，是指有节制、有限制的保护。整个物权体系中，尽管技术性物权规则是一致的，仍然改变了私有财产处于弱势地位的现实。因为政策性物权首先是向国家一方倾斜，其次是向集体一方倾斜，政策上宏观上已经对于私有财产的来源作出了大幅度限制。另外，由于公共利益的原因，对于私有财产进行了不同程度的限制与剥夺。

    对于私有财产进行不同程度的限制与剥夺，也是一个重要命题，也很值得探讨，值得大家关注。

    相关法律：物权法第64条

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产的限制

    一、基本理念

    私人财产的限制，是指法律规定的对于私人合法财产的限制和非法财产的禁止，是与私人财产的保护对立统一的概念。小说站  www.xsz.tw其最大特点是，由于私人财产来源极其广泛并且特别自由，不仅受各种成文法的限制，而且受习惯法、道德法、自然法和逻辑法的限制。

    物权关系中，私人财产的自物权与他物权、共物权与分物权、有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权、高物权与低物权、长物权与消物权等等都有不同的限制条件。

    私人财产的限制，系由普通物权法、担保物权法、制度物权法来统一限制。某种意义上说，私有财产之优先权、排他权、对世权、追及权和物权请求权往往弱于公共财产权之质量权，且私人的社会公益责任次于公共所有制权利人的社会公益责任，故私人财产限制的范围最广泛且法治力度最大。

    私人财产限制的法理逻辑是：边保护边限制，边限制边保护，在保护中限制，在限制中保护。一面由所有权制度规范与调整，一面由所有制制度规范与调整。

    对于流通领域、限制流通领域和禁止流通领域三个领域设定保护与限制性的条件。重点措施在于，要认真厘清私人财产的劳动所得、投资所得、购置所得、融资所得、储蓄所得、收受所得、赠予所得、救济所得、继承所得、析产所得、受遗赠所得和养老所得来源的合法性，认真厘清私人财产的有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与反物权、大物权与小物权、长物权与短物权、长物权与消物权，认真厘清私人财产的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系与劳动关系、社会关系以及自益关系、他益关系、共益关系，认真厘清私人财产的所有制关系与所有权关系。

    私人财产的限制，威力最大的是政策物权法或者制度物权法的限制，主要集中于土地等不动产及自然资源类、特种产业资源类、关系国家安全类等等特定财产与产权的限制，有些甚至于是根本禁止性限制，最主要的是公共利益优先原则的限制。用公法来限制私人的财产与占有行为，这是古今中外的一个立法传统，并无不妥之处。其次是技术物权法或者一般物权法的限制，最主要的是平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、权力不得滥用原则、守法原则、公序良俗原则的限制。栗子网  www.lizi.tw私人消费类财产较多地适用于民法上的原则，私人生产、流通、交换类财产较多地适用于商法上的原则。

    物权法的宗旨就是确认和保护权利人的财产权。物权法也有言在先：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”其中的“依法”，就是钦命的法定限制。权利人获得任何财产，从占有到使用、收益、处分各个环节都会受到法定条件的限制。由于政策性物权的区别，私人财产的来源、使用、利用和流转、消灭会受到更大程度上的限制。了解私人财产的限制，对于我们正确认识私产保护是有帮助作用的。

    财产的限制，就是物权人获得与利用财产各个方面的隔离性、禁止性、剥夺性限制。私人财产的限制，就是私有财产权人获得与利用私人财产权各个方面的隔离性、禁止性、剥夺性限制。

    隔离性限制，就是将私人财产的来源、使用、利用和流转、消灭隔离在一定范围之内，不得越界，不得滥用权力，不得损害其他物权人的合法权益。

    禁止性限制，是加强隔离性限制，对于越界、滥用权力、损害其他物权人合法权益的行为追究民事责任，实施制裁措施，性质严重者会被追究刑事责任。

    剥夺性限制，包括温和剥夺和暴力剥夺两种限制。

    温和型剥夺私人财产，是顺应公共利益、国防动员、抢险救灾、慈善事业的要求被动或者主动被剥夺私人财产。其中，顺应公共利益的被剥夺，私产权利人可以要求对价补偿，顺应国防动员、义务性抢险救灾、慈善事业的被剥夺，私产权利人可以不要求对价补偿。

    暴力型剥夺，一般针对当事人占有、使用、收益和处分权利的不合法，或者私人财产的来源、使用、利用和流转、消灭不合法，国家可以采取暴力手段一律剥夺其不合法的私有财产。

    对于私人财产权各个方面的隔离性、禁止性、剥夺性限制，是根据其财产性质的三大范围的三个等级限制。我们还可以从其他方面来分析限制的类型。譬如，从物权的定量分析上来判定。这样的话，我们可以分析出财产限制的不同程度，等级限制更加明了。栗子小说    m.lizi.tw

    二、定量限制

    私人财产的定量限制，主要有以下几种。

    第一板块：政策性物权的限制

    政策性物权的限制，由法律和行政法规规定的对于私人财产获得途径的限制。这种限制，主要表现为隔离性限制，其次是禁止性限制、剥夺性限制。最主要的原则，就是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的限制原则、“公共利益优先”的限制原则和“禁止公权私化”的限制原则。宪法的限制优于其他各种法的限制，刑法、特别法的限制优于民法、普通法的限制。

    1．公有制专属所有权对于私人财产的限制

    社会主义的公有制是一种特别优先型财产体制，它以国家专属专有财产为主体、以集体专有财产为辅助的财产定量体制。

    首先，我们将私人财产设定为一般财产所有权，它不具有绝对的完全的排他性功能，即没有专属所有权的特种物权性质，从容不迫地论证私产的等级限制。客观上，专属所有权仅仅限于国家（如矿藏、水流、海域、无线电频谱、国防资产专属权和城市土地专有权等）和集体（农村土地专有权），政策性物权中没有规定私人的专属所有权。这就是政策性物权的隔离性限制。

    2．私权公化对于私有财人的限制

    私权公化，是与公权私化相对立的物权化调整政策，是中世纪以来各国愈来愈突出的社会现象，伴随着工业化、城市化建设和国防现代化、福利社会化事业的深入拓进，国家依据其公权强制性规定对于有产、富裕阶层的不动产与动产的征收、征用范围也逐渐向前拓展，逐渐形成并扩大私权公化的政策物权规则。由于特别法优于普通法、国家权势优于私人权势的缘故，使得民法、物权法的一些保护私产的条文失利甚至于失效的现象屡见不鲜，故私权公化由政策物权或制度物权的调整已成必然规律。

    私权公化，成文法与习惯法都有规定。最通常的做法是国家以公权威力向私人征收各种税费、征收房屋和土地，其次是要求公民尽抢险救灾、慈善事业等各种社会义务与职责，向国家贡献财物。这就是政策性物权的剥夺性限制。需要说明的是，此种剥夺性限制是温和式剥夺限制，是国家以物权交换或者对价交换实施的剥夺私人财产的行为，与犯罪分子私人财产的被剥夺被限制是完全不同性质的剥夺限制。

    3．过程控制对于私人财产的限制

    对于私人财产的限制，并不仅仅局限于财产来源合法的限制。从私人财产的来源合法、使用合法、利用合法和流转合法、消灭合法，从占有限制、使用限制、收益限制到处分限制，从生产限制、流通限制、交换限制到消费限制等等生产生活各个领域，对于私人财产设立不同程度的限制条件。有的是隔离性限制，有的是禁止性限制，有的是剥夺性限制，主要形式才是禁止性限制。

    过程控制对于私有财人的限制，是全过程、全方位、全要素的限制，是手段多样化的限制，贯穿于各种法律法规之中，甚至于公序民俗、乡规民约中也能打到限制的影子。

    以上三大类政策性物权的限制，实质上也穿透到了技术性物权的限制。譬如，公有制专属所有权对于私人财产的限制，对于私人财产的优先权效力、对世效力、溯及力效力是个挑战，免除或者减省了私人财产此类技术性物权。在私权公化和过程控制方面，也有同样的处境。

    第二板块：技术性物权的限制

    技术性物权的限制，指除了政策性物权的限制以外的限制，即通常所说的民商法、侵权责任法或者普通物权法、担保物权法方面的限制。其中，有代表性的法律是合同法、担保法之类的经济法。当然，有些经济法如土地管理法、公司法、证券法既有政策性物权的规范，也有技术性物权的规范，其主要成分是政策性物权。

    技术性物权的限制规则是多种多样的。主要集中于以下几种：民事平等原则、主体自愿原则、公平交易原则、诚实信用原则、权力不得滥用原则、公民守法原则、公序良俗原则的限制。其中，私人消费类财产较多地适用于民法上的原则限制，私人生产、流通、交换类财产较多地适用于商法上的原则限制。

    物权关系学上，等级物权限制是最大的潜在的规则。如制度物权限制普通物权、担保物权限制普通物权、法定物权限制意定物权、公共物权限制私人物权（总体上如此）、高级物权限制低级物权、上级物权限制下级物权、自物权限制他物权、自主物权限制信托物权、主物权限制从物权、不动产物权限制动产物权、共物权限制分物权、有物权限制无物权、正物权限制负物权、加物权限制减物权、担保物权限制普通物权、已登记物权限制未登记物权、高效物权限制低效物权、产权清晰物权限制产权模糊物权以及零物权与反物权的限制等等，所有这些都是不成文的潜在的规则。

    法锁关系学上，等级法锁限制是最大的潜在的规则。如制度法锁限制普通法锁、法定法锁限制意定法锁、担保法锁限制一般法锁、物权法锁限制债权法锁、有法锁限制非法锁、上级法锁限制下级法锁、高效法锁限制低效法锁、自法锁限制他法锁、自主法锁限制信托法锁、主法锁限制从法锁、不动产法锁限制动产法锁、知识产权法锁限制非知识产权法锁、优先受偿权法锁限制非优先受偿权法锁、兑现价款法锁限制担保物法锁、共有法锁限制份有法锁、最高额法锁限制单额法锁、有法锁限制无法锁、正法锁限制负法锁、加法锁限制减法锁、已登记法锁限制未登记法锁、产权清晰法锁限制产权模糊法锁等等，所有这些都是不成文的潜在的规则。

    私有财产可能高达数百万种，我们无法也无需一一列举。首要问题在于从技术性物权中找出规律性，通俗易懂并势如破竹般对待私有财产的限制问题。理解物权关系和法锁关系的规律性，就是掌握了普通物权法、担保物权法的金钥匙，可以开万把锁。

    相关法律：物权法第64条

    相关名词：【私人财产的保护】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿283-1
    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产限制之三大类型

    一、基本理念

    微观物权法乃至罗马法、日耳曼法对于物权的认定是静态型物权。栗子小说    m.lizi.tw如果以动态型利器剖析物权，将会揭开物权保护与限制的许多神秘的盖子，尤其是揭开物权限制的盖子会呈现更加丰富多彩的物权新世界。

    从当代物权法和宏观物权法角度来讲，私人财产的限制或以涵盖一切自物权与他物权、共物权与分物权、有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权、高物权与低物权、长物权与消物权以及一般物权与特种物权的全面限制，涵盖各种制度物权法与政策物权法、普通物权法与担保物权法以及习惯法、道德法、自然法和逻辑法的统一限制，涵盖私人的任何财产所有权的限制。如果将以上各种限制全部分析出来，可能用100万字也写不完，本文只能抛砖引玉，作一个典型的分析。

    申明之，私人财产的限制有轻度限制、中度限制和重度限制之分，有一般限制与特殊限制、隔离限制与警戒限制、禁止限制和剥夺限制之分，可谓千姿百态、丰富多彩。

    每个国家在不同的历史阶段对私人财产的限制政策可能会根据需要和可能进行一定程度上的调整。关键在于，对私人财产的过度保护与过度限制都是不可取的。

    二、重点分析

    私人财产限制的物权类型，单从以下三种典型限制来作技术性分析。

    1．有物权的限制

    私人合法取得某种财产就跟着设立了对应的财产所有权，这就是叫做“有物权”。其并不仅仅针对所有权的。对于所有的物权均可以采取“有”与“无”来分析。

    一个有意思的物权世态，是世界上越是富有的人越是难以亲自占有、使用自己的财产，而是将大多数财产交给他人占有与使用，以获取更大的收益。私人企业做得越大，私人财富越多，这种情形就越是明显。尤其是房屋这种不动产，富有者往往以出租形式来获取收益，并将不动产的占有、使用的权利暂时转移给租用人。小说站  www.xsz.tw

    德国物权法规定私人的土地业主可以出租给租用人达30年之久，如果过了30年业主不收回出租地，该土地就变成租用人的了。该法还规定，无业主的土地、放弃登记的土地归地方州级国库所有，放弃先占权与使用的土地也归州级国库所有。俄罗斯物权法规定，土地的业主（不限城乡）超过两年不利用土地而抛荒，政府有权收回永久使用权。德国基本法第14条的规定和解释，国家根据对社会所承担的责任，可以对土地所有权采取剥夺措施。中国的有关行政法规定，房地产开发商自从有偿获得国家的土地使用权时起，两年内不开发利用的土地，政府有权收回土地使用权，并没收开发商的土地订金、定金和价金。西方国家如瑞典、瑞士、法国等国家的个人所得税最高可高达40%～50%。有些国家、地区还征收房屋、土地、钱财等高额遗产继承税。

    对于私人财产有物权的限制，是与私人财产保护紧密联系的限制，是贯穿于合法限制、过程限制以及政策性物权限制和技术性物权限制的整个限制体系之中的。当私人财产合法性一定、流动性一定时，各种限制跟踪而来。

    其限制性形式是多种多样的：其一，信托式限制。私人财产以出租信托、处理信托、经手信托、经营信托、投资信托等方式成立后，私人的财产所有权就有所变动，或者被用益物权、担保物权人牵制，或者被经手、经营人暂时管领，或者被合伙人管制等。其二，交换式限制。在生产、交换、流通、消费领域，对于私人财产的占有、使用、收益与处分或多或少地受到限制的。其三，杀富济贫式限制。所有的税收，对于国家、集体、私人所有者和其他所有者是一样的杀富济国、杀富济贫。其四，公共利益的限制。国家出于公共利益的目的，对于私人财产的征收征用，是不论高低贵贱者的，可实施温和剥夺式限制。其五，无因式限制。即使法律法规没有具体规定的限制，出于公序良俗、乡规民约、相邻关系、地役权、建筑物区分所有权的限制，也可以时刻针对私人财产权的限制。

    对于私人财产有物权的限制，并不是一劳永逸、一成不变的，有时候会反复进行、会花样翻新、升级升温，有时候会反攻倒算，总之是各种手段都会使用。台湾小说网  www.192.tw

    自由是对纪律而言的，非法是对合法而言的，保护是对限制而言的，有物权是对无物权而言的，正物权是对负物权而言的，正规则是对潜规则而言的。只有辩证地对待私人的财产权，才能使私人的财产更加合法，更加干净，更加荣光。

    2．正物权的限制

    私人合法取得某种财产就跟着设立了对应的财产所有权，并且该财产权是处于成长阶段，这就具备了正物权的特征。对于私人财产的限制也可能有另类形式的限制，这就是正物权的限制。

    就某种意义上说，对于正物权的限制就是加强型限制。对于有物权的限制是出于政策性物权、技术性物权的一般化限制，基本上集中于隔离型限制；对于正物权的限制要在有物权基础上加强限制，基本上集中于禁止型限制。前后两种限制，都是混合型限制，甚至于都可以贯穿到剥夺型限制等级上来。

    有物权，是指合法的私人财产全程合法，是一种客观存在状态；正物权，是指在有物权基础上的一种可扩张状态。当物权扩张时，原有的物权平衡状态被打破，物权秩序重新建立与维持，与之对应的私人财产权人在物权成长与扩大的时节将要承担更大的责任与义务。这就意味着正物权的限制不同于有物权的限制，应当是加强型限制。

    就法制体系而言，对于有物权的限制主要集中于民法的限制，主要通过民法、合同法等民法来实施对于私人财产的限制，也会涉及到行政法、刑法方面来，但是毕竟是由民法牵连出来的限制。对于正物权的限制，主要集中于行政法、刑法方面的限制，法制威权化方面大大优于民法，限制、禁止、惩罚、打击的力度往往比民法威猛得多。

    正物权的另类解释，就是物权人必须将自己的物权端正，不能走歪门邪道，更不能违法乱纪。有种类繁多的禁止性条款和剥夺性条款与之抗衡，有相当大的威慑力，可以利用公权力快马加鞭快刀斩乱麻。如赔偿损失、罚款、剥夺个人财产、拘留、有期徒刑、无期徒刑、死刑、剥夺政治权利终身等等，所有这些，都可以针对私人物权特定的不端行为、非法行为的。当然，要求物权端正，不仅仅单指私人，对于任何单位和个人应当一视同仁。

    正物权的威慑力量不仅仅在于惩罚与严惩上，更有意义的是对于严重犯罪行为与犯罪分子的打击往往不受诉讼时效的限制，公诉的力量比民诉的力量更加强大更有效力。

    对于私人财产正物权的限制，有私法公化、私权公化的倾向。所谓私法，是大陆法系的说法，英美法系民商合一，社会主义法系公私合一往往不分什么公法、私法。

    大陆法系国家的私法，就是指民法典中的所谓“自治”的各种法律，是专门保护私有财产为出发点的。中国的物权法则不同，虽然模仿了德国物权法，但也破天荒地将国家物权、集体物权加入其中，体例上不分公与私。如果不从体例上考量，而单单从保护私人财产上考量，“私法”（保护私产的法律规定）还是客观存在的。随着国家对经济宏观调控能力的增强，公法公权不断左右传统的私法私权领域，不受公法公权干涉的权利无一例外地受到公法公权上的限制，以财产所有权最为显著。当代各国基于环境、交通、人口、资源短缺、国防建设、财政收入、社会和公共福利等问题的压力，均通过公法公权上的强制性规定对私人财产所有权的行使予以限制，甚至对一些重要领域、重要财产通过国有化途径，排除个人所有权的势力范围。

    应当承认，私法公化、私权公化对于私人财产限制过度，也会公害，例如暴力拆迁、暴力征地事件的发生就是典型的案例。这是有关部门利用工作之便为某些房地产开发商谋取非法私利而破坏了广大群众的合法利益，但有漏洞的拆迁法例是过度私法公化，本来应由民法调整的却以行政法调整，政府联同警察暴力执法则是过度私权公化（实际上是利用公权的名义，打击弱势的私人偏袒了强势私人）。从全国看来，因暴力拆迁引起了许多群体抗议事件、自杀事件，其中就有法的偏差、执法偏差和经济补偿的偏差，这些与本文的“私产限制”论题是不同的价值取向，不在我们研究之列。

    3．零物权的限制

    如果说以上公有制专属所有权对于私人财产的限制、私权公化对于私人财产的限制、过程控制对于私有财人的限制以及有物权的限制、正物权的限制多少夹杂着一些定性限制的成分，那么，零物权的限制最能体现其定量的限制。

    所谓零物权，是物权法中终点性或否定性、可剥夺性物权，也就是不可确定、不可保护、不可利用之类的反向物权或假物权。所谓假物权，就是物权人假设的物权，包括已经恶意获得的非法物权和将来企图获得的非法物权。数学上单独的“零”是无理数，四则运算自算与混算均为零，零的指数与对数为零。物权法上的零，可以当作基础物权的临界点，以此来判定物权的长消、优劣状态，并以此为依据进行后续的精确化处理。零物权，作为物权的参考系数，对于物权的主体与客体可同时并举发挥作用，其物权效力在于“一票否决权”之斩立决功效。

    所谓零物权限制，指人们利用零物权的法理基础，来针对各种纷繁的非法物权进行判别与限制，借以理顺各种物权关系，抵制与禁止、剥夺各种非法物权，保护合法物权。

    对于私人财产的零物权限制，是专门针对私人的各种非法物权来进行鉴别和清理，抵制与禁止、剥夺私人的非法物权，并利用法律保护私人的合法物权。整个物权体系中，对于私人财产零物权限制是比较普遍而相当严格的现象。确切地说，对于私人财产的零物权限制，也有隔离式限制、禁止式限制与剥夺式限制三大类型。总体上，是在静态限制基础上实施的动态限制。

    对于私人财产的零物权限制，不同性质、不同对象、不同条件的零物权，会产生不同程度的限制结果。重度限制集中于刑法体系，以刑罚制裁为主要特征；中度限制集中于行政法、经济法体系，以罚款制裁为主要特征；轻度限制集中于民商法体系，以民事、物权制裁和赔偿损失为主要特征。

    相关法律：物权法第64条

    相关名词：【私人财产的限制】

    字数：3888字
正文 初稿284-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相关法系对于私人财产的零物权式限制

    一、基本理念

    相关法系对于私人财产的零物权式限制，因立法目的与物权色彩不同而大同小异。栗子网  www.lizi.tw私人粘连于、附从于各种所有制，劳动关系和社会关系极其复杂，使得本来简单的财产关系变成复杂的财产关系。确切地说，相关法系对于私人财产的零物权式限制，应当系指各种制度物权法与政策物权法、普通物权法与担保物权法以及习惯法、道德法、自然法和逻辑法的统一限制，不仅仅是各种成文法的限制。

    总体上，普通物权法之法理较多，却是比较温柔敦厚的，有些地方还有商量或者讨价还价的余地；担保物权法较有技术规范，当事人商量或者讨价还价的余地相对地缩小了一些；制度物权法之法理不多，却是比较强制的甚至于暴烈的，当事人几乎没有商量或者讨价还价的余地。三大类物权法系的共同特点是，只要认定私人财产是非法的，即可一律判定为零物权，一律采取“一票否决权”的方式禁止或者剥夺私人财产的权利。一般而论，制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力，至少在法律关系上是这样安排的。

    相关法系对于私人财产的零物权限制，包含一般性限制和禁止性限制。绝大多数情势下这是法定程序的限制。基于习惯法的考量，在民事调解中有可能发生“当事人商量或者讨价还价”的余地，这主要是从人事、人脉关系来灵活机动的，与财产权关系无涉。民事关系的零物权限制与公事关系的零物权限制或多或少地存在一些细微的区别，然而其中发生关联或者竞合零物权限制是很正常的概率事件。

    二、民商法系对于私人财产的零物权限制

    民商法系中对于私人财产的零物权限制，几部主要法律的侧重点有所不同。

    物权法的零物权限制，是对于现存物权主体与客体的限制，以不动产或者动产所有权为中心进行限制，同时对于用益物权、担保物权等进行限制，重点是对于不动产物权非法行为的限制。

    民法通则的零物权限制，是对于现存财产所有权主体与客体非法行为的限制，人格权与财产权并行限制，重点是对于自然人、法人财产所有权的契约式限制。小说站  www.xsz.tw

    合同法的零物权限制，是对于现存已定或者将定财产所有权主体与客体非法行为的限制，契约双方当事人并行限制，重点是对于非法、违规的合同及其当事人的限制。

    知识产权法系列限制，以派生性不动产或者派生性动产所有权为中心进行限制，对于任何侵权行为进行限制，重点是对于自然人、法人非法财产所有权的隔离式限制。

    侵权责任法的限制，是责任区明确的限制，从财产权限制到人身权限制全都齐全了。吸收了行政法责任明确的优点，弥补了民商法责任不够明确和软弱的缺点。

    普通物权法是以所有权为中心进行规范与调整的，如果所有权是零物权，其他的物权也是零物权；担保物权法是以担保债权为中心进行规范与调整的，如果债权是零物权，其他的物权也是零物权。

    变更、转移、消灭或者其他动态的零物权是最常见的零物权。可以划分先天不足的和后天造成的零物权，可承担责任和不可承担责任、减轻责任的零物权。在某种意义上说，侵权责任法很有意思。

    三、行政法经济法系对于私人财产的零物权限制

    行政法和经济法系中对于私人财产的零物权限制，几部主要法律的侧重点有所不同：民商法体系中，可以单列侵权责任法，但没有专门的民商事处罚法，大多数限制、侵权事件由双方当事人自行地温和处理。

    行政法体系中，有专门的行政处罚法，处罚形式有：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。

    整个行政（经济）法体系有许多专门法、单行法编织成网，对于私人财产的限制以行政强制力对抗任何违法违纪行为和行为人，不一定单指财产所有权人，也不一定单指不动产、动产的物权人。重点是对于自然人、法人财产所有权的行政干预式强制限制，主要措施是罚款和没收违法所得、没收非法财物。

    而所谓的经济法体系，实质上是行政法体系的一个亚种体系，只是为了普法方便才一分为二。体例方面，经济法与行政法的体例完全一样：前面列出大量限制性、禁止性条款，最后就是法律责任的条款。栗子网  www.lizi.tw经济法所调整的对象，是关系国计民生的自然资源、人力资源、产业资源，市场资源，政策性物权的分量很浓重。其中，个人所得税法是专门限制个人资本的，消费者权益保护法是专门限制不良产品与服务的。经济法的处罚形式、重点对象、主要措施与行政法的基本相同。应当承认，对于私人财产的零物权限制，大多数情形下反映在行政法、经济法之中，而物权法等民商法反而显得势力单薄。

    行政法和经济法系中关于侵权责任十分明确，其中之一是经济处罚很有突出表现。对于私人财产的零物权限制一般采取单边主义的作法，因为涉及到限制流通和禁止流通的财产，只能采取强制性手段来处理问题。显著标志是，其法理不多，却是比较强制的甚至于暴烈的，当事人几乎没有商量或者讨价还价的余地。

    四、刑法系对于私人财产的零物权限制

    刑法系包括刑法、刑法修正案、刑法司法解释和刑事诉讼法及其他刑法法律。1997年3月14日修正的《中华人民共和国刑法》是最完备的法律之一，长达452条，另有附件二个。刑法从1979年7月1日出台以来，各种新罪名逐渐挖掘出来，各种司法解释伴随着不断推陈出新。

    刑法体系对于私人财产的零物权限制，是专政式最强有力的限制，以剥夺个人财产和人身权利和政治权利为主要特征。此类零物权限制，不仅仅局限于对于私人财产本身的零物权限制，很多情形之下，由于政治权、人身权、人格权、人事权的违法引发了其对于私人财产的零物权限制。

    刑法体系对于私人财产的零物权限制，可以某种罪名区分之，所有罪名均可构成对于私人财产的零物权限制的客观条件。刑法的罪名如下：1、危害国家安全罪；2、危害公共安全罪；3、破坏社会主义市场经济秩序罪，包括生产、销售伪劣商品罪，走私罪，妨害对公司、企业的经营管理罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪，侵犯知识产权罪，扰乱市场秩序罪；4、侵犯公民人身权利、民主权利罪；5、侵犯财产罪；6、妨害社会管理秩序罪，包括扰乱公共秩序罪，妨害司法罪，妨害国（边）境管理罪，妨害文物管理罪，危害公共卫生罪，破坏环境资源保护罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪；7、危害国防利益罪；8、贪污贿赂罪；9、渎职罪；10、军人违反职责罪。另外，刑法附件一专门有15个专门规定或补充规定，附件二有8个专门规定或补充规定。其中，附件二的第2、4、5个规定分别为“关于惩治走私、制作、贩卖、传播****物品的犯罪分子的决定”、“关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定”、“关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定”。除了以上多种罪名及其规定以外，最高人民法院、最高人民检察院也陆续制订了大量司法解释。最近的司法解释，“两高”将恶意透支银行借贷卡资金的列入金融诈骗罪范围之内。如果历数犯罪行为，当有数以千计。

    至2011年2月，刑法修正案进行了八次，主要集中于财产刑法的零物权类型。民间对于新刑法还有一些不满意的地方。一是，民间抢劫、抢夺、盗窃之类的判刑重于贪官污吏贪污受贿之类的刑罚；二是对于75岁以上严重的刑事责任分子免除了死刑，老百姓对此不理解，不满意。三是，贪官污吏越来越多，越来越嚣张，贪污受贿数额越来越高，而这种死刑犯却越来越少，老百姓对此非常不理解，非常不满意。四是，绝大多数贪官污吏都有多个情妇甚至于强奸幼女的，并有重婚、计划外生育、帮助贪官污吏隐匿非法财产等，但这些很少得到法律的追究，老百姓对此不理解，不满意。

    违法必究，执法必严，这是法律效力得以充分发挥的必要条件。然而，现实情势是很多贪官污吏连坐牢、杀头都不怕，甚至于藐视宪法与刑法！一个个令人发指、惊心动魄的惊天大案，一个个大案要案、串案窝案，显示出腐败分子集团化、抱团化和隐蔽化的特异功能。什么权大于法、官大于法，什么“刑不上大夫，礼不下庶人”等等，所有这些都是封建资产阶级的残余势力，必须彻底清除之！

    从行政法、行政经济法和刑法等制度物权法来看，关键在于一定要认清私人财产所有权与信托所有权尤其是制度信托所有权之间的关系，撇清工作关系与应得报酬的关系。那些公权私用、公权私化、滥用职权、以权谋私、损公肥私、损人利己等种种违法乱纪行为，才是最大的零物权，才是最大的公害，才是应当彻底限制、彻底禁止和彻底清除之列！

    零物权限制，是物权法定分止争的一把利器。如果说他在物权法中是绵里藏针的话，那么，他在刑法中就是锋芒毕露了。人世间的一切罪恶，是量变质变、从小到大的。私心、贪心、黑心是万恶之源，对于私人财产的零物权限制，就是要从源头上遏制住罪恶，群策群力粉碎一切罪恶分子，重建社会主义的和谐、幸福新家园！

    综上所述，物权法对于私人财产的保护，是有限度、有规则、有规律的保护；物权法对于私人财产的限制，是有限度、有规则、有规律的限制。限制的目的，仍然是依照一定的规则、一定的规律来保护自己同时保护他人的合法财产权益。

    每个物权主体首先要做好社会人，然后才能做好自由人。千里之行始于足下，百年之善始于积德。一个人做点好事并不难，难的是一辈子做好事不做坏事。伊斯兰教创立者穆罕默德说过：“一个人的真正财富，是他在这个世界上对其同伴及其朋友们所作的好事。当他死去，人们不会说‘他遗留下多少产业？’，但却会问‘他生前做过多少好事？’”社会主义的每一个公民与自然人，更要从小到大牢固树立起社会主义的人生观，自觉抵制封建资产阶级的一切腐朽思想，努力创造属于自己的幸福新生活与美好的明天！

    相关法律：物权法第64条

    相关名词：【私人财产的限制】【私人财产限制之主要类型】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人增益所有权

    一、基本概念

    私人增益所有权，亦称私人可增益可收益财产支配权，指私人合法财产通过一定合法的经济杠杆、运作途径来保值增益，实现自己的财产利用权扩大化和边际收益理念化而形成的私人财产积极增益所有权。小说站  www.xsz.tw私人合法的储蓄、合法的金融投资、合法的企业投资、合法的继承或继受等等项目，均能产生私人增益所有权。除此之外，在其他领域或者在其他物权关系圈子中的私人可增益可收益所有权，也是广义上的私人可增益可收益所有权。

    私人增益所有权设立、行使、利用、保护或者规范、调整、限制、节制的目的，在于使得私人合法的财产将死物变活物并保值增值，或将自己的产权得以扩大，形成规模效益或者边际收益，同时使得社会的闲散资金与闲置资源共享利用，调动大家保护财产和创造财富的积极性。

    储蓄合法化、投资融资规范化和继承合理化是私人增益所有权的基本要求，是鉴定私人增益所有权有物权与无物权、正物权与负物权、长物权与短物权、长物权与消物权、零物权与反物权、大物权与小物权以及积极物权与消极物权、自益物权与他益物权、自物权与他物权的重要标志，任何单位与个人不得滥用私人增益所有权，不得将贪污受贿所得和其他非法所得存入银行或者通过银行转帐流向境外，不得利用工作之便设立“小金库”谋取私利、分脏销脏或者套取走私外汇、洗黑钱，不得私设地下钱庄洗黑钱、放高利贷或者套取走私外汇，不得利用上市公司圈钱、搞内幕交易损害股民的合法权益，不得利用工作之便私自投资关联企业谋取私利、分脏销脏或者洗黑钱，不得侵犯他人合法的继承权，如此等等不一而足。

    金融领域和投资领域是经济犯罪活动最猖獗最隐蔽的领域，金融黑洞、金融诈骗、金融走私、金融暴利和洗黑钱等违法活动花样翻新、大案要案串案窝案层出不穷，权钱交易投资、黑道关联企业投资、跨越法律准入门槛投资、在境内外洗黑钱投资、在境外注册虚假外资企业投资并偷税漏税投资等挑战法律的权威，各级司法机关对此保持高度警惕，依法严厉打击犯罪分子的嚣张气焰，同时依法保护私人合法的储蓄和合法的投资。栗子小说    m.lizi.tw

    所谓合法，是指私人财产来源合法、使用合法、利用合法、储蓄合法、投资合法和收益合法。私有财产受到法律保护的前提是这些财产是合法、合理的，任何国家任何时候，非法取得的财产一律不受法律的保护。譬如，通过非法手段侵占、贪污、盗窃、挪用、私分国有、集体资产而取得的财产，通过储蓄、投资等手法洗黑钱或分脏销脏，法律不但不予以保护，而且还要依法没收、追缴并追究其法律责任。私人财产合法，标志着有物权、正当物权、合理物权、积极物权、可行使和可利用物权，是受法律保护的光明正大的可增益物权。否则，就是不合法或者非法的物权，必须运用零物权之“一票否决权”的办法来坚决地予以取缔。

    物权法对于私人增益所有权的保护，侧重于私人财产利用权的保护。其财产保护的范围，既包括对于私人合法储蓄的保护又包括对于其合法财产合法投资的保护，既包括对于本位财产的保护又包括对于孳息财产的保护，既有自我保护又有机遇保护，既有自单方盈利的保护又有双方盈利的保护。其中，私人合法财产储蓄是利国利民的和银行、个人双盈的，宪法、物权法和民法通则均明文规定保护私人合法财产储蓄，鼓励单位与个人努力储蓄，让社会的闲散资金得以充分发挥其应有的效用。“存款自愿，取款自由，存款有息，立等可取”是银行专业服务与商业信誉的基本保证。

    新中国成立几十年来，人民币在国际的地位水涨船高，中国的银行业、保险业、债券业、邮政储蓄业和金融投资业迅猛发展，全国很多地方“银行多过米铺”，居民对于储蓄一直是积极性高涨，各大国有银行和邮政储蓄银行一直奉行“信誉第一，服务质量第一”的方针政策，令全体顾客非常满意。与此同时，各家银行推广了人民币、外汇小额借贷业务，大大方便了中小企业融资和普通居民解决资金的需求。之所以出现这种繁荣昌盛的现象，一是得力于中国经济的快速增长，二是得力于单位、个人积极储蓄，使得中国的银行业和金融业能够在“08世界金融危机”中化险为夷并鹤立鸡群。各家银行配合纪检、监察和司法部门查获了一大批贪官污吏、落马富翁的大量非法存款，并且通过国际刑警联合办案，向境外和国外追缴了大量的脏款。小说站  www.xsz.tw

    中国物权法第65条规定的私人增益所有权，包括私人合法的储蓄增益所有权、私人合法的金融投资增益所有权、私人合法的企业投资增益所有权、私人合法的继承或继受增益所有权等四大类型，主要由普通物权法、担保物权法规范与调整，部分的私人增益所有权由制度物权法规范与调整。有信托关系与独立财产关系的、单重与双重信托关系的、涉公财产与不涉公财产的、上市公司与一般企业的以及法定的与意定的、法定的与意定的相结合的等等各种私人增益所有权，规范与调整方法是有一定区别的。

    私人增益所有权的物权化方针，与公有财产增益所有权的物权化方针有很大的差异，归根本的区别在于法定的范围小一些、意定的或者法定的加意定的范围大一些。但一旦私人增益所有权越权或者行使不当，也可能触犯刑律，将受到刑法的追究，这一部分完全由制度物权法规范与调整。

    物权法第65条明确规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”表明了法律对于这三大类私有财产增益所有权的严重关注程度。中心词“合法”，既有保护、又有限制私有财产的目的意义。

    私人，是指对国家、集体相对应的物权主体。主要指中国的公民，也包括在中国合法取得财产的外国人、无国籍人或者双国籍人。不仅包括自然人，还包括个人独资企业、个人合伙等非公有制企业法人或者法人代表。

    二、三大类增益所有权

    1．储蓄及其增益所有权

    储蓄，这里主要是指日常生活中为货币保值增值或者财产安全而作出的存款储蓄。公民个人合法取得的、暂时不用的货币存入银行、城镇商业银行、邮政储蓄等金融信用机构，当存款到期或者客户随时兑付时，由以上金融信用机构保证归还本金和支付利息的一种信用行为。

    储蓄，分为定期储蓄和活期储蓄以及银行储蓄、信用社储蓄、邮政储蓄等类型。金融信用机构的信用等级决定了他们的服务质量、行业责任和公信能力，也决定了储蓄所有权人的储蓄风险与储蓄收益。

    储蓄所有权，包含储蓄本金所有权和储蓄利息所有权，两者相加可定义为储蓄增益所有权或者储蓄可增益所有权。储蓄增益所有权具有财产保值增值、财产安全储存或者财产储备的重要意义，具有普遍性、双盈性、安保性的特征。

    2．投资及其增益所有权

    投资，是指将现有的资金或者可用于消费的价值物投入到未来可以获取更大价值的经济活动。投资的途径、方式多种多样，私人投资比较方便的是购买股票、基金、债券、期货等以获取更高的资本收益，也有的将资金投入到企业中去以便获取更大的资产收益。

    投资所有权，包含投资的不动产所有权、动产所有权、资金或者股份所有权和投资收益所有权，两者相加可定义为投资增益所有权或者投资可增益所有权。投资增益所有权具有财产保值增值、为社会和个人创造财富的重要意义，具有趋利性、业迹创造性、可选择性的特征。

    3．继承及其增益所有权

    继承权，是指在自然人去世以后，权利人根据遗嘱或者法律规定而承受遗留财产的权利。继承权一般是授予与传承人关系密切的家庭成员或者家族成员，是私人传来取得的一种主要形式。主要是按照婚姻关系、血缘关系、扶养关系分等级的私人继承方式。另外，受遗赠权，也是在自然人去世以后，权利人根据遗嘱或者法律规定而承受遗留财产的权利，但不一定授予与传承人关系密切的家庭成员或者家族成员，主要是指与遗赠人关系要好或者密切的权利人。

    继承权，包含继承不动产所有权及其收益、动产所有权及其收益、知识产权及其收益以及资金或者股份所有权及其收益、投资所有权及其收益等权益，可以定义为传来（传承）取得的继承增益所有权或者继承可增益所有权。继承增益所有权具有私人财产专项保护或者保值增值的重要意义，具有专项性、亲缘性、期权性的特征。

    三、信托物权及其法律关系

    私人合法的储蓄、投资及其收益所有权、继受所有权主要由普通物权法、担保物权法或者民商法来规范与调整，信托式物权是其主要形式。其中，私人储蓄增益所有权、委托投资所有权性质上完全是以出托形式来行使金融资产所有权，证券投资所有权、中介投资所有权性质上基本是以出托形式来行使金融资产所有权，其他投资所有权也有不同程度的信托所有权成分。出托人是私人储蓄、投资的所有者，受托人是金融机构、投资中介机构。

    此项信托物权结构不同于国家财产信托所有权结构。国家财产信托所有权的主要结构是“国家出资人所有权+国家机关监管权+国有企事业单位信托所有权”，次要结构是“国家出资人所有权+国家财税机关信托保管权”，或者是“国家出资人所有权+国家机关事业单位占用权”。私人财产信托所有权的主要结构是“私人出资人所有权+金融机构信托保管占有权或者投资中介机构托管权”。

    私人继受所有权，指私人因继承权、受遗赠权等传来物权所享有的财产期权所有权及其他相关的权利，包括私人合法的储蓄、投资及其收益所有权在内，很多情势下是一个财产所有权包。如私人继受所有权生效并传来取得财产以后，里面包括了私人合法的储蓄、投资及其收益所有权，那么，权利人也可以依法行使合法的私人合法的储蓄、投资及其收益所有权。根据需要和可能，私人继受所有权人自主可决定是否重新建立信托关系以及法锁关系、物权关系和法律关系。

    本词条为概述，详见私人合法的金融投资增益所有权、私人合法的企业投资增益所有权、私人合法的继承增益所有权的词条。

    相关法律：物权法第65条

    相关名词：【私人财产的保护】【私人财产的限制】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿286-1
    当代物权法百科全书小辞典

    私人合法的储蓄增益所有权

    一、基本概念

    私人合法的储蓄增益所有权，亦称私人合法的储蓄可增益所有权，是私人有产者最基本的财产权之一，按照“存款自愿、取款自由、支付利息、责任自负”的原则和相关的专业法律行使有限的财产所有权。台湾小说网  www.192.tw此项专项规定，也是私有财产的保护与限制的重点对象之一。

    私人增益所有权，亦称私人可增益可收益所有权，指私人合法财产通过一定合法的经济杠杆、运作途径来保值增益，实现自己的财产利用权扩大化和边际收益理念化而形成的私人财产积极增益所有权。私人合法的储蓄、合法的金融投资、合法的企业投资、合法的继承或继受等等项目，均能产生私人增益所有权。除此之外，在其他领域或者在其他物权关系圈子中的私人可增益可收益所有权，也是广义上的私人可增益可收益所有权。其中，私人合法的储蓄增益所有权是最突出的私人增益所有权之一，储蓄具有投资风险较小、利息收益稳定和与储蓄机构共同享用资金流动性并可双盈的诸多特点，备受广大储户青睐。

    私人合法的储蓄增益所有权之财产信托所有权结构，就是“私人出资人所有权+储蓄银行信托保管占有权”。出托人是储蓄所有权人，受托人是储蓄银行或者商业银行。商业银行依法依合约取得信托保管占有权，然后依法加权升级为信托支配权，可以利用所得储蓄资金用于发放贷款谋利，并向储蓄所有权人支付储蓄利息。私人所得储蓄利息的权利，就是私人增益所有权，包括本位或者本金所有权和和利息所有权，统称为私人合法的储蓄增益所有权，一并受法律保护。申言之，这种财产信托所有权是互利共赢的财产信托组合，“储蓄银行保管信托占有权”实际上升格为“储蓄银行保管信托所有权”，储蓄银行也可以占有、使用、收益与处分储蓄权人的资金，但必须是按期或者依约交还储蓄权人的储蓄款并依国家法定的利率支付利息给储蓄权人。

    私人合法的储蓄收益所有权成立与行使、保护、规范、调整与消灭的前提条件和必要条件，必须是私有财产来源合法、自己支配的方式方法合法和储蓄所得合法。任何国家的法律只承认合法的私人财产，不承认不合法的私人财产；对于不合法的私人财产，无论是否已经储蓄，国家公权机关可以依法没收充实国库，或者相当的权利人可以依法取得被侵占的财产、或者用于清偿债务。台湾小说网  www.192.tw权利人在确认、行使、利用、保护、调整或者消灭私人储蓄收益所有权时，首先是要界定其有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、大物权与小物权、自物权与他物权、共物权与份物权、零物权与反物权等等。

    “合法”，是法律对于私有财产包括储蓄的货币实质性考验和根本性要求，是检验私人财产有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、大物权与小物权、自物权与他物权、共物权与份物权、零物权与反物权以及自益物权与他益物权的一个重要的法律指标。“合法”，是指私人财产来源合法、使用合法、利用合法、储蓄合法、投资合法和收益合法。私有财产受到法律保护的前提是这些财产是合法、合理的，非法取得的财产不受法律的保护。譬如，通过非法手段侵占、贪污、盗窃、挪用、私分国有、集体资产而取得的财产，通过储蓄、投资等手法洗黑钱或分脏销脏，法律不但不予以保护，而且还要依法没收、追缴并追究其法律责任。私人财产合法，标志着有物权、正当物权、合理物权、积极物权、可行使和可利用物权，是受法律保护的光明正大的可增益物权。否则，就是不合法或者非法的物权，必须运用零物权之“一票否决权”的办法予以取缔。

    私有财产的来源最广泛，来源关系最为复杂化多样化，尤其是货币来源除了最为复杂化多样化以外，还有来源最简便、最扎实、最具私密性与私通性等基本特征，以及货币最容易占有、转移、储蓄、利用、使用、变现、投资、增益、赠与、转让等特征，在各类私有财产中表现为最活泼、最优秀和最具有代表性。众所周知，私有财产的来源，可以从国有、集体、集合、私人和其他人等所有制中取得，也可以继承、传承、受赠予、意外取得等方式取得，劳动所得、投资所得、分配所得、福利所得、救济所得、瞻养费所得、扶养费所得、经济补偿所得、析产所得、分家所得、离异所得、分家所得、继承所得、传承所得、受赠予所得、意外所得等是最常见的财产来源，任何一个渠道出现了漏洞或者差错，任何一个环节发生了问题，就会导致财产来源不合法。台湾小说网  www.192.tw财产来源不合法，主要的类型有贪污所得、受贿所得、盗窃所得、偷窃所得、侵权所得、侵占所得、多占所得、截留所得、哄抢所得、私分所得、非份所得、走私所得、偷税所得、投机所得、贩毒所得、诈骗所得、剥削所得、色情所得和非法投资所得、非法经营所得、非法收益所得、非法储蓄所得、非法受赠所得、非法继承所得、非法传承所得、非法意外所得等等，其主要表现形式是损公肥私、损人利己、道德败坏、腐化堕落、目无法纪、我行我素，个人主义、拜金主义、享乐主义、利己主义占上风。古今中外任何一部法律，只专门保护合法的财产及其权利，不保护非法的财产及其权利。

    私有财产一切来源不正的，如贪污受贿的、挪用公款的、小金库的、公款私存的、洗黑钱的、非法集资的、恶意侵占的、弄虚作假的私人储蓄等，全部属于零物权，不属于私人储蓄增益所有权之列。可以运用零物权“一票否决权”进行清零处理，剥夺其非法的私人储蓄增益所有权。情节严重的，应当追究刑事责任。

    储蓄，这里主要是指日常生活中为货币保值增值或者财产安全而作出的存款储蓄。公民个人合法取得的、暂时不用的货币存入银行、信用社（城镇商业银行）、邮政储蓄等金融信用机构，当存款到期或者客户随时兑付时，由以上金融信用机构保证归还本金和支付利息的一种信用行为。储蓄，分为定期储蓄和活期储蓄以及银行储蓄、信用社储蓄、邮政储蓄等类型。金融信用机构的信用等级决定了他们的服务质量、行业责任和公信能力，也决定了储蓄所有权人的储蓄风险与储蓄收益。

    货币，于物权分类法中属于动产，且为流动性最活泼的一类动产，一般适用于动产之交付生效的交易规则。不过，储蓄兼有交付生效和记录生效的双重生效机制。储蓄所有权人将所存贮之货币交付储蓄机构，取得存折或者银行储蓄卡后便形成合约关系而生效，双方之间的权利义务关系就此相应的建立。

    储蓄所有权，包含储蓄本金所有权和储蓄利息所有权，两者相加可定义为储蓄增益所有权或者储蓄可增益所有权，以及直接储蓄所有权和间接储蓄所有权。储蓄增益所有权具有财产保值增值、财产安全储存或者财产储备的重要意义，具有普遍性、双盈性、安保性的特征。

    直接储蓄所有权，是本义的储蓄所有权，是指货币所有权人直接将自己的货币直接储蓄在金融机构中直接支配。物权保护方针是所有权中心论。

    间接储蓄所有权，是引申的储蓄所有权，即法定孳息所有权，是指债权人将债务人的货币储蓄在金融机构中以便于清偿债务后得以支配。物权保护方针是债权中心论。

    二、信托责任

    货币财产是人类社会应用最广泛、支配最灵活、保用最方便、保值最普遍、交易最频繁、与人们的生产生活最密切、最具凝聚力的一类极为特殊的动产，但财产来源多种多样千变万化，需要认真甄别其是否来源合法、支配合法、出资合法、投资合法和储蓄合法。

    商业银行担负着维护金融稳定、反洗钱、反诈骗和协助国家机关反贪污、协助司法机关冻结财产等社会责任，任何时候商业银行的经济责任、储蓄信托责任应让位于社会责任。

    私人合法储蓄及其收益所有权可以通过普通物权法和担保物权法来保护与行使，但非法储蓄及其收益所有权不受法律和商业银行的保护。私人非法储蓄及其收益不受法律和商业银行的保护时，商业银行有权拒绝归还该储蓄款和利息，甚至于采取经济制裁的手段予以处理，如违约的经济损失赔偿责任可由私人非法储蓄者承担等等。与此同时，私人非法储蓄者的财产所有权可以冻结，双方之间的信托关系以及法锁关系、物权关系和法律关系可以解除，商业银行有权单方面解除并受法律保护。

    私人合法的储蓄及其投资、收益所有权，主要由普通物权法、担保物权法或者民商法来规范与调整，信托式物权是其主要形式。其中私人储蓄增益所有权、委托投资所有权性质上完全是以出托形式来行使金融资产所有权，证券投资所有权、中介投资所有权性质上基本是以出托形式来行使金融资产所有权，其他投资所有权也有不同程度的信托所有权成分。出托人是私人储蓄、投资的所有者，受托人是金融机构、投资中介机构。

    此项信托物权结构不同于国家财产信托所有权结构。国家财产信托所有权的主要结构是“国家出资人所有权+国家机关监管权+国有企事业单位信托所有权”，次要结构是“国家出资人所有权+国家财税机关信托保管权”，或者是“国家出资人所有权+国家机关事业单位占用权”。私人财产信托所有权的主要结构是“私人出资人所有权+金融机构信托保管占有权或者投资中介机构托管权”。

    中国物权法第65条规定的私人增益所有权，包括私人合法的储蓄增益所有权、私人合法的金融投资增益所有权、私人合法的企业投资增益所有权、私人合法的继承或继受增益所有权等四大类型，主要由普通物权法、担保物权法规范与调整，部分的私人增益所有权一般由金融制度物权法规范与调整。

    有信托关系与独立财产关系的、单重与双重信托关系的、涉公财产与不涉公财产的、上市公司与一般企业的以及法定的和意定的与法定的等等各种私人增益所有权，规范与调整方法是有一定区别的。私人与公有财产增益所有权的物权化方针有很大的差异。但一旦私人增益所有权越权或者行使不当，也可能触犯刑律，将会受到刑法的追究，这一部分完全由制度物权法规范与调整。经济领域特别是金融领域的犯罪率很高，主要从私人违法的储蓄及其投资、收益中反映出来。

    相关法律：物权法第65条

    相关名词：【私人增益所有权】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人合法的投资增益所有权

    一、基本概念

    私人合法的投资增益所有权，指的是金融投资、资产投资、智力投资或者产权投资所产生的增益所有权，分为自立投资和信托投资、金融投资增益所有权和产业投资增益所有权几种类型，包含本位财产所有权和投资增益所有权两个组成部分。小说站  www.xsz.tw私有财产限制等级和适用范围上，明显强于私人合法的储蓄增益所有权。

    鉴于物权法有的条款已经规定了私人财产的投资所有权的主要类型，本条款主要集中于通过购买股票、基金、债券、期货之类的投资增益所有权，通称“金融投资增益所有权”，应当归属于“私人出资人所有权+金融机构信托保管占有权或者投资中介机构托管权”之类的信托物权结构。此类增益所有权也是法律与物权敏感性很强的财产权，物权的保护与限制也处于专业化、常态化、密集化、多元化的态势中，往往是证券监管机构和金融监管机构齐抓共管的领域。

    合法性，是法律对于私有财产包括投资的货币、实物、权利实质性考验和根本性要求，是检验私人财产有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、大物权与小物权、自物权与他物权、共物权与份物权、零物权与反物权以及自益物权与他益物权的一个重要的法律指标。

    所谓“合法”，是指私人财产来源合法、使用合法、利用合法、储蓄合法、投资合法和收益合法。私有财产受到法律保护的前提是这些财产是合法、合理的，非法取得的财产不受法律的保护。譬如，通过非法手段侵占、贪污、盗窃、挪用、私分国有、集体资产而取得的财产，通过储蓄、投资等手法洗黑钱或分脏销脏，法律不但不予以保护，而且还要依法没收、追缴并追究其法律责任。私人财产合法，标志着有物权、正当物权、合理物权、积极物权、可行使和可利用物权，是受法律保护的光明正大的可增益物权。否则，就是不合法或者非法的物权，必须运用零物权之“一票否决权”的办法予以取缔。

    私有财产的来源最广泛，来源关系最为复杂化多样化，尤其是货币来源除了最为复杂化多样化以外，还有来源最简便、最扎实、最具私密性与私通性等基本特征，以及货币最容易占有、转移、储蓄、利用、使用、变现、投资、增益、赠与、转让等特征，在各类私有财产中表现为最活泼、最优秀和最具有代表性。台湾小说网  www.192.tw众所周知，私有财产的来源，可以从国有、集体、集合、私人和其他人等所有制中取得，也可以继承、传承、受赠予、意外取得等方式取得，劳动所得、投资所得、分配所得、福利所得、救济所得、瞻养费所得、扶养费所得、经济补偿所得、析产所得、分家所得、离异所得、分家所得、继承所得、传承所得、受赠予所得、意外所得等是最常见的财产来源，任何一个渠道出现了漏洞或者差错，任何一个环节发生了问题，就会导致财产来源不合法。

    私人财产来源不合法，主要的类型有贪污所得、受贿所得、盗窃所得、偷窃所得、侵权所得、侵占所得、多占所得、截留所得、哄抢所得、私分所得、非份所得、走私所得、偷税所得、投机所得、贩毒所得、诈骗所得、剥削所得、色情所得和非法投资所得、非法经营所得、非法收益所得、非法储蓄所得、非法受赠所得、非法继承所得、非法传承所得、非法意外所得等等，其主要表现形式是损公肥私、损人利己、道德败坏、腐化堕落、目无法纪、我行我素，个人主义、拜金主义、享乐主义、利己主义占上风。古今中外任何一部法律，只专门保护合法的财产及其权利，不保护非法的财产及其权利。

    私有财产一切来源不正的，如贪污受贿的、挪用公款的、小金库的、公款私存的、洗黑钱的、非法集资的、恶意侵占的、弄虚作假的私人储蓄等全部属于零物权，不属于私人合法投资增益所有权之列。可以运用零物权“一票否决权”进行清零处理，剥夺其非法的私人投资增益所有权。情节严重的，应当追究刑事责任。

    金融投资增益所有权，是多数私人的投资首选，有许多便利条件：个人足不出户可以在家中网络上炒股或者委托他人打理股票、基金、债券、期货；不需要申请营业执照、租赁经营场地、聘请务工人员、大量进货与营业，不需要操太多的心思和发生麻烦的劳动关系；可以在大量的股票、基金、债券、期货项目中随时选择或者可以中长期投资，投资与资金来去自由，收益较大而风险较大，这也是跟私人经商办企业所不同的地方。栗子小说    m.lizi.tw信托式投资管理的成分比私人经商办企业的比例高许多，即使是私人自己亲自投资，而股票、基金、债券、期货之类的公司或者金融机构本身是一种受委托的经济组织；如果是私人委托他人经营自己的股票、基金、债券、期货，那么就成为双重信托式投资管理。

    股票投资又是金融投资的首选。原则上，广大股民是股份公司主要是上市公司的主人即金融投资管理委托人，上市公司及其管理人员是受托人，现实中上市公司及其管理人员却成了主人，广大股民却成了仆人。这是一个悖论，会产生很多很大的物权矛盾，有很多上市公司利用股民企图暴富的心态，大量圈钱而股民的利益往往得不到保证，许多股民在潜规则侵害下血本无归，有的甚至于倾家荡产跳楼自杀。中国的亿万富翁有很多是在利用其开办的上市公司一夜暴富的，里面有很多不能公开的秘密与潜规则，很多不幸落马的亿万富豪个个贪婪与腐败。

    目前，证券监管制度仍然有不够完善的一面，已经制定的监管制度有些执行不力，甚至于某些证券监管人员带头贪污受贿，与无良股东老总沆瀣一气，大量的犯罪成本则由广大弱势股民承担。某些大牌国有上市公司出售同一型号股票，竟然是在中国大陆比中国香港高出数十元，比在美国等国家的出售价格又高出数十元之多，这种吃里爬外的现象在世界股市上是绝无仅有的。更有甚者，在股市对外开放格局中，中国许多上市公司和全体股民成为了外国金融大鳄货币战争的牺牲品，中国有些上市公司在美国等国家的证券市场血本无归甚至于杀羽而归！08世界金融危机以来，中国股市蒸发50万亿人民币以上，仅在2011年，中国股民人均亏损4。2万元，全年亏损或超过4000亿元。更加蹊跷的是，2011年中国经济增长幅度继续领跑全球主要经济体，而A股沪指跌幅却接近22%，在全球主要股市中跌幅名列前茅。全年被全世界唱衰、债台高筑的欧洲，其股市跌幅不过12%；同样负债累累、失业率居高不下，连老巢华尔街被占领的美国股市，2011年道琼斯指数居然上涨了5。53%，标普基本持平（主要参考资料：中国经济网2012年1月18日14：42《2011年谁让股民人均亏损4。2万元？》）。种种迹象表明，中国离股票市场法制化水平还有很大的距离，关键在于，金融投资领域的“信托物权错位”所至。

    二、另类投资增益所有权

    另类投资增益所有权，指企业投资增益所有权，就是私人以合法不动产和动产用于办企业的产业投资而获得的增益所有权，同样受法律保护。

    问题在于，不是所有的私人、也不是所有的私人财产都是可以随意经商办企业的，即使是合法财产和合法收入、合法储蓄。如法律、行政法规、政策法规禁止官员及其亲属经商办企业，某些特许行业的准入门槛限制，公司法同业禁止的限制，国家宏观调控政策的限制，对国有企业控股的限制，以及其他各种限制性措施等。依据宪法规定，私营经济只能是社会主义国民经济的补充成分，不能搞投资自由化和收益自由化，更不能取代宪法规定的公有制经济的主导地位。

    这一类型中的信托投资或者信托管理的比例少许多。所谓的信托投资或者信托管理，是指私人参股公司而自己不是股东的产业投资。其中，私人参股而自己不是股东的私营公司，是单重信托所有权结构形式；私人参股而自己不是股东的国有、集体的公司，是双重信托所有权结构形式，因为国有、集体的资产和产业本身是一种制度信托所有权结构。制度信托所有权是法定的，且财产委托人是全体公民（指国有部分）或者是全体集体成员（指集体部分）；一般信托所有权是意定的，是后投资者对于前投资者的合同出托。两种性质有所区别。现在面临着的关键问题，在于制度信托所有权制度很不完善，一般信托所有权制度也刚刚起步，好在有合同法、担保法、公司法、合伙企业法等法律有部分的对照。

    比较一下，私人投资增益所有权中的物权保护与限制方向是有一定区别的。

    私人合法的金融投资增益所有权，对于私人开办企业的是法律高限制从严的，属于国家的特许经营范围，私设上市、基金、债券、期货公司往往违犯的是刑法，不止于违犯民法；上市、基金、债券、期货公司成立后，并且“信托投资”生效后，物权保护的主要对象应当是后投资者。诚然，从经济法、公司法角度上讲，企业先投资者是主、企业后投资者是从，因为企业先投资者有一定的优先管理权，不过后来沦为非控股者除外；但从物权法、信托法角度上讲，后股民投资者是主、股民先投资者是从，因为出托人的权利优于受托人的权利，后来一般股民沦为控股者更不在话下。

    私人合法的企业投资增益所有权，对于私人开办企业的是法律限制比较松一些的（比兴办国有、集体企业严一些），属于国家的特许经营范围除外。由于多数私营企业是自己亲自参与管理的缘故，信托所有制的概率小许多。社会主义国家的经济方针政策，基本上是以计划经济为主、市场经济为辅的，计划经济部分基本上安排在公共所有制企业，市场经济部分基本上安排在私营企业，私人合法的企业投资增益所有权的保护，是在一个法律框架范围内得到保护的。

    一般投资领域中私营企业也可以参与竞争，有的是直接或者间接地向公共所有制企业参股，但参加人数不多和控股受法律限制。投资机遇与方向是跟私人合法的金融投资有所不同，因为私人所购买的股票，可以自由地大量地购买国有企业或者集体企业上市公司的股票，大量存在私权向公进取的现象，就是公私混合的物权限制与保护的范围广泛于私人合法的企业投资之上述范围。

    相关法律：物权法第65条

    相关名词：【私人增益所有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    遁入物权门

    创世

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正文 初稿288-1
    当代物权法百科全书小辞典

    私人合法的继承增益所有权

    一、基本概念

    私人合法的继承增益所有权，亦称私人合法的继承（传承）可增益所有权，理论上应当是“私人合法的继受增益所有权”，应当是包括继承权和受遗赠权两个部分，还应当包括传承人去世前和去世后两种形式的继承权以及继承增益所有权。栗子小说    m.lizi.tw问题在于，继承权往往有出现复杂性的概率，受遗赠权不仅仅是产权复杂性的问题，可能会涉及到伦理道德与法律难度的问题。本物权法本条款没有点明受遗赠权一项，可能是另有原因。

    所谓“合法”，这里主要是指私人所传承、所继承的财产来源合法和继承合法，前者涉及到专门法、特别法的规定，后者涉及到继承法、婚姻法等法律规定。应当注意的是，继承法主要是规定财产所有权人去世以后所发生的财产、投资、收益或者储蓄和财产权利（公司债权、股权、期权和担保物权）等方面的继承权，但现实情势是有很多是财产所有权人未去世之前所发生的财产、投资、收益或者储蓄等方面的继承权。私人合法的继承增益所有权，应当是全面的、而不是单一方面的合法的继承增益所有权。

    “合法”，是法律对于私有财产包括所继承的货币、实物、权利实质性考验和根本性要求，是检验私人财产有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、大物权与小物权、自物权与他物权、共物权与份物权、零物权与反物权以及自益物权与他益物权的一个重要的法律指标。“合法”，是指私人财产来源合法、使用合法、利用合法、储蓄合法、投资合法和收益合法。私有财产受到法律保护的前提是这些财产是合法、合理的，非法取得的财产不受法律的保护。譬如，通过非法手段侵占、贪污、盗窃、挪用、私分国有、集体资产而取得的财产，通过储蓄、投资等手法洗黑钱或分脏销脏，法律不但不予以保护，而且还要依法没收、追缴并追究其法律责任。私人财产合法，标志着有物权、正当物权、合理物权、积极物权、可行使和可利用物权，是受法律保护的光明正大的可增益物权。否则，就是不合法或者非法的物权，必须运用零物权之“一票否决权”的办法予以取缔。栗子网  www.lizi.tw

    私有财产的来源最广泛，来源关系最为复杂化多样化，尤其是货币来源除了最为复杂化多样化以外，还有来源最简便、最扎实、最具私密性与私通性等基本特征，以及货币最容易占有、转移、储蓄、利用、使用、变现、投资、增益、赠与、转让等特征，在各类私有财产中表现为最活泼、最优秀和最具有代表性。众所周知，私有财产的来源，可以从国有、集体、集合、私人和其他人等所有制中取得，也可以继承、传承、受赠予、意外取得等方式取得，劳动所得、投资所得、分配所得、福利所得、救济所得、瞻养费所得、扶养费所得、经济补偿所得、析产所得、分家所得、离异所得、分家所得、继承所得、传承所得、受赠予所得、意外所得等是最常见的财产来源，任何一个渠道出现了漏洞或者差错，任何一个环节发生了问题，就会导致财产来源不合法。财产来源不合法，主要的类型有贪污所得、受贿所得、盗窃所得、偷窃所得、侵权所得、侵占所得、多占所得、截留所得、哄抢所得、私分所得、非份所得、走私所得、偷税所得、投机所得、贩毒所得、诈骗所得、剥削所得、色情所得和非法投资所得、非法经营所得、非法收益所得、非法储蓄所得、非法受赠所得、非法继承所得、非法传承所得、非法意外所得等等，其主要表现形式是损公肥私、损人利己、道德败坏、腐化堕落、目无法纪、我行我素，个人主义、拜金主义、享乐主义、利己主义占上风。古今中外任何一部法律，只专门保护合法的财产及其权利，不保护非法的财产及其权利。

    私有财产一切来源不正的，如贪污受贿的、挪用公款的、小金库的、公款私存的、洗黑钱的、非法集资的、恶意侵占的、弄虚作假的私人储蓄等，全部属于零物权，不属于私人继承增益所有权之列。可以运用零物权“一票否决权”进行清零处理，剥夺其非法的私人投资增益所有权。情节严重的，应当追究刑事责任。

    私人合法的继承增益所有权，指的是继承权与继承财产增益所有权两个组成部分。所谓的增益，是个笼统的概念，传承人生前财产是有增益的，继承权人可以连同所继承的财产一并取得；如果说，传承人生前财产是有亏损的，继承权人可以连同所继承的财产一并取得并需要代替传承人清偿债务。台湾小说网  www.192.tw本词义是撇开了“继承亏损所有权”而单指“继承增益所有权”是为了与私人合法的金融投资增益所有权和私人合法的企业投资增益所有权协调一致。

    私人合法的继承增益所有权，是由意定遗嘱继承与法定继承两种形式组成的。具体分割财产时，到底是哪种继承方法更为有效、更为适当，中国的继承法没有明确规定。法学人士赞成前一种和赞成后一种的都有。理论上，是法定继承优于意定遗嘱继承，但法定继承遇到难解难分的问题时，有可能回复到意定遗嘱继承上来。这是因为：一则，处分私有财产与处分公共财产的方式方法是不同的，处分公共财产弹性的余地不大，处分私有财产的弹性相对较大，两者之间的物权保护与限制方向是不同的。二则，继承增益所有权除了财产权，还有亲情权、扶贫权、份内财产的自由处分权以及对应的扶养或瞻养义务、扶贫义务、遵守家庭与社会道德等方面的义务。三则，家庭财产共有制是私有制中的家庭共有制，不能与公共所有制中的共有制相提并论，一则不能过多的作硬性规定，二则不能太随意处分财产，三则不能随意地诉诸法律到法院（撕破脸皮丢面子），比较妥当的办法是请家族或者亲戚中的有名望的长者、居民基层组织有名望的负责人予以协调，不到万不得已的情势下才上诉到人民法院判决。

    二、一般分析

    所谓私人合法的继承增益所有权，应当是包括私人合法的储蓄、合法的金融投资、合法的企业投资等方面的增益所有权。具体可分为以下几种类型。（1）如合法的储蓄有本金和利息，合法的金融投资、企业投资也有本产和收益，可以是单项式的、也可以是多项式的增益所有权，这些都是正增益所有权。（2）如果所继承的私有财产是负债的，称之为负债型增益所有权，这些都是法锁所有权。（3）如果所继承的私有财产是资不抵债的，称之为负增益所有权，这些都是法锁的负增益所有权。（4）如继承的是一般财产，既不增益、也不减益，这些都是平益所有权。故私人合法的继承增益所有权是个笼统的说法，需要具体情况具体分析，而“继承增益所有权”代表了主流所有权。继承法的条文规定和法理解释中，并没有阐明是否存在“继承增益所有权”，那是一种人云亦云的肤浅说法。

    物权法理学是更加缜密的民法学，能够发掘出私人合法的继承所产生的深层次的法律关系。

    私人合法的继承增益所有权涉及到方方面面的财产，根据继承法第2条的规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料；（5）法律允许公民所有的生产资料；（6）公民的著作权、专利权中的财产权利；（7）公民的其他合法财产。根据继承法和物权法的规定，私人所有的合法财产包括金钱、投资收益都可以作为遗产。因此，私人合法的继承增益所有权可以作为“私人合法的金融投资增益所有权之期权”和“私人合法的企业投资增益所有权之期权”对象考量，同样地受相关法律的保护与限制。

    私人合法的继承增益所有权，主要受中国的继承法、婚姻法规范与调整的。而中国继承法是1985年4月10日出台的，其间婚姻法有过修改，直接涉及到离婚的夫妻财产的新式分割法，间接地涉及到继承财产的分割（如离婚子女的财产继承）。这么一部重要的民事的私人财产法，可惜只有区区37条（其中最后一条是施行日期）。

    《法国民法典》继承编是于1840年公布施行的，公布后共有383条，其中“国家的权利”有6条。法国的民法号称是纯粹的私法，对于私有财产保护重视的同时，也对于公有财产保护的重视。中国有一些国有、集体企业的领导人在他们的上市公司、股份制甚至于独资企业、独资公司中拿了股份，这些股份哪些是合法的、哪些可以被继承等，继承法和物权法中没有说明，公共财产专门法中更不用说了。

    私人合法的继承增益所有权，同样地存在信托管理制度的，不一定要签订合同才成立。一户分成几家以后，有的跟传承人长期居住在一起，有的不居住在一起，前者应当是可继承财产的受托人，负有保管与合理使用家庭财产的义务；不居住在一起者应当是可继承财产的委托人，享有保管与监管家庭财产的权利。理论上，长期居住在一起者可以不交纳房租费和日常用品使用费，也不得收取物业或者其他财产保管费。这种私人内部的消费类增益所有权的行使，与投资经营类增益所有权的行使是有一定区别的。

    私人合法的继承增益所有权涉及面很广，本文也只不过是概述与探讨性质的。应当记住的是，物权法的思路与继承法的思路是有所不同的。物权法的思路是从确认、保护、行使、利用、变更、转移、消灭继承权各个方面入手的，可分为预期所有权、信托所有权、独立所有权、增益所有权、亏损所有权、共有所有权、份有所有权、专有所有权和法定所有权、意定所有权、法定所有权加意定所有权等不同分析方式的，还可以在所有权之外分析各种样式的用益物权或者使用权等等，以及他们之间的物权结构、物权价值、物权化方向与物权关系等等，所有这些，都是继承法的思路所不能及的。

    如“继承权”到底是所有权还是什么财产权，他们之间的财产关系或者物权关系怎么回事等等，大家不得而知。如果运用物权法的思路来修正继承法，那么，其中既有阳春白雪的杰作，也有下里巴人的好戏，是好戏连台的。同时也说明了，笔者如果按照物权法的思路和自己的思路来闯开写，可能会写出几十万字出来，本文只不过是蜻蜓点水和抛砖引玉而已。

    相关法律：物权法第65条

    相关名词：【私人增益所有权】

    字数：3888字

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正文 初稿289-1
    当代物权法百科全书小辞典

    私人增益所有权的特征

    一、基本理念

    私人增益所有权基本的共同特征，是指私人所支配和所增益的财产必须是来源合法、使用合法、收益合法和处分合法，要从静态上和动态上统一确认其是否合法。台湾小说网  www.192.tw无论在哪个环节中是违法的，一律判定为零物权，剥夺其本财产权和附带、增益财产权，并追究当事人的法律责任。在保护中限制和在限制中保护也是共同的要求。

    几种私人增益所有权主要的不同特征，是指继承增益所有权可以涵盖储蓄、投资增益所有权，投资增益所有权可以涵盖储蓄增益所有权，故物权及其义务有大小之分并且存在交叉性概念，基本上是可分可合的关联性物权类型。

    物权法第65条明确列出了私人增益所有权有四大类别—私人合法的储蓄增益所有权、私人合法的金融投资增益所有权、私人合法的企业投资增益所有权私人合法的继承增益所有权。

    如果将私人投资增益所有权看作是开放式增益所有权的话，那么，私人继承增益所有权看作是封闭式增益所有权，而私人储蓄增益所有权则可看作是半开放式增益所有权。

    按照增益所有权的风险保护程度区分，私人投资增益所有权是一级风险保护，私人储蓄增益所有权是二级风险保护，私人继承增益所有权是三级风险保护。这里的风险程度当作风险保护大小程度，一级风险大于二级、三级风险，二级风险大于三级风险。其中，私人投资增益所有权的风险程度可分为四个等级：第1级，三级金融衍生品为3A级风险；第2级，二级金融衍生品为2A级风险；第3级，一级金融衍生品为1A级风险；第4级，非金融衍生品为B级风险。这里的风险程度也当作风险保护大小程度，第1级3A级风险大于第2级2A级风险；第2级2A级风险大于第3级3A级风险；第3级3A级风险大于第4级B级风险。增益所有权的风险越大，意味着财产增益的变量越大、困难越多，意味着私人保护自己财产的主动性、机动性、责任感更要加强。

    二、主要特征

    三大类私人增益所有权的主要特征如下。

    第一，私人储蓄增益所有权有利己又利他的特征。小说站  www.xsz.tw

    因储蓄而产生的私人增益所有权，称之为私人储蓄增益所有权。储蓄，此处专指自然人个人将合法收入的货币存入银行或者信用社、邮政储蓄等金融机构，并借此保值增值的财产利用权利。储蓄权，就是依法取得的财产增益所有权。因储蓄而产生的私人增益所有权，首先是利己的，其次是利银行的，后面是利贷款者的，所以既有利于自己，又利于银行，也有利于贷款人。

    储蓄所有权，包含储蓄本金所有权和储蓄利息所有权，两者相加可定义为储蓄增益所有权或者储蓄可增益所有权。储蓄增益所有权具有财产保值增值、财产安全储存或者财产储备的重要意义，具有普遍性、双盈性、安保性的特征。

    私人增益所有权，是每个人可以追求的理财方式，某些增益所有权是在利己又利他的共赢环境下成长，当自己直接收益的同时，相关的社会成员也不同程度地从另外渠道上受益。如私人将自己的闲散资金存入银行、信用社、邮政储蓄等金融机构时，自己的财产有了安全性，并且每年每月每日可以保值增值；与此同时，接受储蓄的金融机构在吸储以后放贷也能保值增值；与此同时，从金融机构贷款的单位与个人，无论是单位贷款消费或者是个人贷款消费，也可以享受资金流动的便利甚至于收益。对于储蓄的意义而言，这种理财、融资、借贷手段可以一石三鸟。

    合法的私人储蓄增益所有权，是指私人参加的货币储蓄来源合法、利用合法。一切来源不正的，如贪污受贿的、挪用公款的、小金库的、公款私存的、洗黑钱的、非法集资的、恶意侵占的、弄虚作假的私人储蓄等，全部属于零物权，不属于私人储蓄增益所有权之列。可以运用零物权“一票否决权”进行清零处理，剥夺其非法的私人储蓄增益所有权。情节严重的，应当追究刑事责任。

    第二，私人投资增益所有权有风险与机遇并存的特征。

    因投资而产生的私人增益所有权，称之为私人投资增益所有权。投资，是指权利人将合法财产包括现金、实物、有价证券、知识产权投入到产业或者经济活动方面，以博取财产的增益。投资权，就是依法取得增益的财产所有权。因投资而产生的私人增益所有权，首先是一种机遇，其次是风险，所以有风险与机遇并存的特征。栗子网  www.lizi.tw

    投资所有权，包含投资的不动产所有权、动产所有权、资金或者股份所有权和投资收益所有权，两者相加可定义为投资增益所有权或者投资可增益所有权。投资增益所有权具有财产保值增值、为社会和个人创造财富的重要意义，具有趋利性、创造性、可选择性的特征。

    私人增益所有权，是每个人可以追求的理财方式，不同的投资途径有不同的收益与风险。投资风险，可分为自责式风险、他责式风险和自责他责混合形式的风险。自责式风险，是私人自己完全自主投资并完全投责自负的风险投资，损益完全自负，这种投资是私人风险投资的主要形式。他责式投资，是私人自己作为委托人委托他人负全责的风险投资，损益完全他负，这种投资是私人风险投资的罕见形式。他责式风险和自责他责混合形式的风险投资，是委托人与受托人按照双方约定俗成的投资，损益责任可以按照合同法的原则进行，这种投资是私人风险投资的辅助形式。确切地说，任何一种投资是一种机遇，均存在或者潜在风险，不过是程度不同、运气不同而已。投资的潜在风险，有信息不对称即不确定性因素围绕造成的风险，有投资市场、商品市场经济规律波动造成的风险，还有政治气候、经济危机、金融危机等造成的风险，也有自己不小心谨慎玩忽职守造成的风险等等。当私人投资增益所有权因投资不当或者通货膨胀而亏损，此时的私人投资增益所有权为负投资增益所有权；当私人投资增益所有权因投资不当或者通货膨胀而保本时，此时的私人投资增益所有权为保本投资增益所有权。法律对于亏损的私人投资增益所有权不予救济。

    合法的私人投资增益所有权，是指私人投入的资金来源合法、利用合法、途径合法。一切来源不正、利用不正、投资不正、收益不正的，如脏款脏物的投资、以权谋私的投资、侵犯国家或集体专属所有权的投资、危害国计民生或公共利益的投资、走私贩私与洗黑钱的投资、诈骗性质和损害消费者权益的投资、涉嫌垄断资本的投资、高利贷的投资、非法集资的投资、假冒外资企业或者其他企业的投资、破坏社会主义公有制的投资等，全部属于零物权，不属于私人储蓄增益所有权之列。可以运用零物权“一票否决权”进行清零处理，剥夺其非法的私人投资增益所有权。情节严重的，应当追究刑事责任。

    第三，私人继承增益所有权有财产增益相对稳定的特征。

    因继承而产生的私人增益所有权，称之为私人继承增益所有权。继承，是后世者依法对于死者的财产财物进行接受与利用的财产增益的行为。继承权，也是法定遗嘱继承或者法定继承的私人的财产增益权。因继承而产生的私人增益所有权是定向支持的，所以有财产增益相对稳定的特征。

    继承权，包含继承不动产所有权及其收益、动产所有权及其收益、知识产权及其收益以及资金或者股份所有权及其收益、投资所有权及其收益等权益，可以定义为传来（传承）取得的继承增益所有权或者继承可增益所有权。继承增益所有权具有私人财产专项保护或者保值增值的重要意义，具有专项性、亲缘性、期权性的特征。

    私人增益所有权，是因地制宜因人而异的，有劳动所得、投资所得、分配所得、福利所得、意外所得，还有传承所得，不一而足。其前提是，所有的私人财产必须是合法所得、合理所得、善意所得。其中，传承所得，就是依法继承所得、继受所得。继承所得，是人类社会的优良传统，根据血缘关系、家庭关系、族人关系及其他紧密关系建立起来的继承所得，可以将逝世者或者遗嘱者私人的财产一代接一代地传承下去，维护私人财产的良好利用关系。继承人因继承取得的合法财产，包括不动产与动产、派生性不动产与派生性动产（知识产权、智慧产品），包括了其中的本位价值与溢出价值。从继承权方面考量，私人继受财产应当说是“私人增益水平所有权”；从利用权方面考量，私人继受财产应当说是“私人增益添加所有权”：私人财产在原有基础上得以扩充，是增加的变量，也是收益即增益的变量。

    如果被继承人生前有债务，继承人有责任当以所继承财产抵债被继承人的债务，不足部分可由被继承人垫付。如果继承人继受的财产价值不能充填被继承人债务的价值，此时的私人继承增益所有权为负继承增益所有权。如果继承人继受的财产价值正好充填被继承人债务的价值，此时的私人继承增益所有权为保本继承增益所有权。法律对于亏损的私人继承增益所有权不予救济。

    所谓继承合法，指继承人继受被继承人的财产的来源合法、主体合法、程序合法、数量合法。对于一切来源不合法的财产，可一律视之为零物权，可实施一票否决权，剥夺其非法财产充实国库。对于主体非法、程序非法、数量非法的被继承人和被继承财产，可区别对待，区别当事人的有物权与无物权、正物权与负物权，以事实为依据，以法律为准绳，统筹解决。

    就整个经济社会的个体而言，以上三大类私人增益所有权，并不是最主要的私人增益所有权。最主要的私人增益所有权，应当是按劳分配即劳动所得的私人增益所有权，相信全社会的绝大多数人需要经过诚实劳动、合法收入才能使自己的财产增益。即使是大型投资者、大型储蓄者，其财产来源一般是依靠诚实劳动和合法收入，然后进军投资、储蓄领域；即使他们已经迈入富翁的殿堂，也免不了以智力劳动或者体力劳动等诚实劳动来完成私人财产增益的过程。

    私人增益所有权的保护，第一要点在于政策性物权的保护，第二要点在于技术性物权的保护，第三要点在于增益物权的自我保护。但落脚点仍然在于自我保护。这也可以说“千里之行始于足下”，私人财产增益从自己做起、从脚下做起、从一点一滴做起。

    相关法律：物权法第65条

    相关名词：【私人增益所有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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正文 初稿290-1
    当代物权法百科全书小辞典

    私人增益所有权的合法规范

    一、基本理念

    私人增益所有权的合法规范，主要由普通物权法、担保物权法规范与调整，部分地由制度物权法规范与调整。栗子小说    m.lizi.tw

    基于私人财产合法占有、合法增益的考量，也是私人财产保护与限制同位素均衡化、合理化的考量，需要全过程全方位的系统规范，法律不仅对于私人自己的所作所为进行全面的规范，而且要对于增益的对象的经营活动进行规范。私人财产增益所有者在进行储蓄、投资活动、继承财产时，必须合法储蓄、合法投资、合法继承财产，必须与违法机构、违法领域划清界限。私人财产增益，需要戒除唯增益即“为增益而增益”的理念。同样地，私人在受继承、受捐赠财产时，尽管涉及物权关系面不大，也要对于私人增益的财产进行合法性的审查与规范。

    私人增益所有权的合法规范，包括私人储蓄增益所有权的合法规范、私人投资增益所有权的合法规范和私人继承增益所有权的合法规范等各个体系组成规范化，主要侧重于政策性物权的规范，有着鲜明的政策导向与时代特征。有些规范远远超出了物权法的规范范围，显示出以禁止式限制和剥夺式限制为主、以隔离式限制为辅的特征。禁止式限制是正物权的技术规范，剥夺式限制是零物权的技术规范，隔离式限制是有物权的技术规范。这些技术规范，可以单独使用，也可以合并使用。

    私人增益所有权的合法规范，贯穿于物权法、民商法、行政法、经济法和刑法各个体系之中的法链规范，最有法律效力的是刑法规范。当然，物权法本来属于民商法，然而，物权法一物一权主义排他性、对世性特征比较其他民商法更加突出，在某种程度上有提纲挈领的作用。用物权分析法来说明私人取财、理财和散财的合法规范，可以更加生动活泼，更有感召力。

    二、一般分析

    1．储蓄的合法规范

    私人储蓄增益所有权的合法规范，是指私人自己的货币财产来源合法规范、储蓄增益合法规范的整个规范化过程。仅仅是财产来源合法，不足以兑现私人储蓄增益所有权的合法规范标准。

    储蓄，即指日常的存款储蓄。栗子网  www.lizi.tw自然人将合法拥有的闲散的资金存入银行、信用社、邮政储蓄机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司等金融机构，当定期存款到期或者存款者随时兑付时，由存款机构归还本金并支付利息的活动就是储蓄。储蓄不是个人单方面能够完成的行为，是储蓄者与储蓄机构双方的合约行为。既然是合约行为，存款者要保证自己的存款来源合法，吸储者要保证吸储行为合法，否则，虚假、欺诈的储蓄行为不受法律保护。这就是一种双方必须严格恪守的储蓄规范。

    对于私人储蓄的规范化，首先是存款的来源规范化，其次是存款途径、目的与收益规范化。

    物权法第65条“私人合法的储蓄”，是概要性的物权技术规范。如果储蓄涉及到任何非法范围、非法行为，有关部门均可以断定其为零物权，实施一票否决权。私人的贪污所得、受贿所得、挪用所得、私分所得、哄抢所得、截留所得、侵占所得、抢劫所得、抢夺所得、诈骗所得、走私贩私所得、偷税漏税所得、洗黑钱所得及其他各种违法乱纪的所得，这些非法所得，不论是储蓄或者不储蓄，均可以断定其为零物权，实施一票否决权。全部的非法所得及其孳息均可一律充公，或存入国库，或归还给被侵权者。在开放搞活、市场经济条件下，全国各地违法乱纪活动十分猖獗，各种违法犯罪活动五花八门。最突出的地方，有私设小金库公款私存的，有洗黑钱转移脏款的，有地下钱庄非法吸储非法集资非法洗黑钱的，有截留财政资金贪污挪用据为己有的。有的贪污腐化分子通过储蓄和洗黑钱转移数千万甚至数以亿计的脏款转移到海外，然后全家人、合伙人逃往国外定居，企图逃避法律的制裁。甚至于有的走私犯偷税漏税高达数百亿元，脏款储蓄后全部转移到国外，本人及全家人赖在国外定居十几年不回国，公开对抗中国法律。

    对于私人储蓄的规范化，对于“私人合法的储蓄”，不仅仅是一个民法、物权法的概念，更大程度上是刑法的概念。物权法只限于温柔敦厚地提个醒，而刑法则是毫不留情地予以坚决打击。打击对象，不仅仅对于非法财产占有人的严厉打击，而且对于非法吸储机构与当事人的严厉打击。其中，非法吸储机构，包括正规金融机构和非金融机构在内，非金融机构包括地下钱庄、地下高利贷机构及其他单位。栗子小说    m.lizi.tw其非法手段，是以存款高利息或者高回报为诱饵，唆使存款人上当受骗；或者以投资基金、金融衍生品高额储蓄回报，唆使存款人误入歧途；或者伙同嫌疑犯带头洗黑钱，破坏正常的金融秩序等等。所有这些，不仅仅是民法、物权法严厉禁止和打击的对象，更是刑法严厉禁止、打击的对象。

    对于非法金融机构，***《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、金融担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。所有这些，也不仅仅是民商法、物权法严厉禁止和打击的对象，更是刑法严厉禁止、打击的对象。

    2．投资的合法规范

    私人投资增益所有权的合法规范，是指私人自己的货币财产来源合法规范、投资途径与意向合法规范的整个规范化过程。仅仅是财产来源合法，不足以兑现私人投资增益所有权的合法规范标准。

    投资，是指将现有可调动的资金、实物、有价证券、知识产权等有价值的东西投入到一定产业或者领域，以期争取财产增益的经济活动。私人投资，主要途径是通过买卖股票、基金、债券、证券、期货来获取更大的增益，也包括将资金投入到企业中用于生产经营或者获得资产增益的经济行为。投资行为，有单独行为，也有合伙行为，还有搭伙行为。私人单独投资，由私人个人负全责；私人合伙投资，由大伙儿负责；私人搭伙投资，分别不同情况各自负责。私人投资增益所有权的合法规范，就是私人投资权力、利益与责任、义务的相对规范。

    对于私人投资的规范化，首先是投资的来源规范化，其次是投资途径、目的与收益规范化。资金投资方面，有自有资金投资与借贷资金投资、私募资金投资、信托资金投资等方式。按照国家政策规定，所有投资的来源与途径一律要求合情合理、合法合规，一切来源不明的脏款投资法律不予保护。

    来源正当、投资正当、增益正当是私人投资规范化的基本要求。自有资金投资增益，是产权相对比较清晰投资增益形式，来路较窄、数额较小、收益也不大，并且投资风险比其他形式较小，是比较明显的特点。借贷资金投资增益，向银行借贷、抵押购买商品房屋的比较多见，其次是向银行申领信用卡用于个人消费、投资也逐渐增多，投资风险不仅产生于亏损的风险，而且还产生于金融监控的法律风险。

    司法解释《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释》，规定了相关信用卡犯罪的量刑标准，对于恶意透支信用卡资金达1万元以上者，可以刑罚伺候：恶意透支≥1万～≤10万，可判处5年以下有期徒刑或者拘役、罚款2万～20万元；恶意透支＞10万～≤100万，可判处5年以上10以下有期徒刑、罚款≥5万～≤50万；恶意透支＞100万，可判处10年以上或者无期徒刑、罚款≥5万～≤50万或者没收个人财产。私募资金投资增益，包括投资者向私人借贷投资、向私人贷款公司借贷投资增益，对于前者，国家一贯禁止高利贷剥削行为，对于后者，国家严厉打击非法集资行为。对于非法集资者，可以依据金融诈骗罪情节判处罚款、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和剥夺政治权利终身。

    信托投资增益，包括以财产抵押委托信托投资公司投资、委托其他企业或者个人投资等形式。广义的信托投资范围更加广泛：合伙投资是相互信托投资，理财投资包括证券交易、期货交易、基金投资、按揭贷款、保险理财、典当理财等均为信托式投资。信托投资的收益期望值高，但投资风险也较大。国家反洗钱法，既可针对私人储蓄增益、投资增益，还可以针对私人继承增益。

    以私人投资方式洗黑钱是为主要表现形式。国家明文规定，对于官员财产不能说明合法来源者，一律予以没收上缴国库。而某些自作聪明的贪官污吏、走私犯罪分子、无良商人等为了规避国家的监管与打击，铤而走险地以洗黑钱的方法投资增益，甚至以虚假外资企业的名义来大陆投资，破坏国家的企业投资制度，大量的偷税漏税，甚至于将罪恶进行到底。

    反洗钱法，是国际公约组织的共同职责，遵守同一的法律规范，各个会员国统一行动共同应对与打击各国各地的洗钱犯罪活动。中国与相关国家签约共同应对洗钱犯罪活动。

    3．继承的合法规范

    私人继承增益所有权的合法规范，是指私人自己的继承财产来源合法规范、继承途径与程序合法规范的整个规范化过程。仅仅是财产来源合法，不足以兑现私人继承增益所有权的合法规范标准。

    继承权问题，是一个古老而现代的问题。说他古老，是人们按照封建继承制度承袭了几千年；说他现代，是因为他破除了男尊女卑的封建继承制度，建立了男女平等的新型继承制度，并且逐步地向规范化方向发展。

    继承权，一般是指在自然人死去以后，根据遗嘱或者法律规定而继受死者遗留的财产。与其他财产的流转、交接一样，首要条件是合法财产才能合法继承。根据继承法第2条的规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，包括：公民的合法收入，合法房屋、储蓄和生活用品，合法的林木、牲畜和家禽，合法的文物、图书资料，依法允许公民所有的生产资料，合法的著作权、专利权中的财产权利，其他合法财产。

    遗产的传承人是自然人为被继承财产的主体，遗产的继受人也是自然人为继承的主体。根据我国继承法、婚姻法规定，我国继承权的规范形式：基于血缘关系、婚姻关系、扶养关系而取得的继承权。

    遗嘱继承和遗赠继承规范，是私人继承增益所有权的合法规范的中心内容。继承权的获得，应当与一定的义务相对应。

    相关法律：物权法第65条

    相关名词：【私人增益所有权】

    字数：3888字

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正文 初稿291-1
    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产防火墙

    一、基本概念

    私人财产防火墙，亦称私有财产保护防火墙，是法律专门为保护私人合法财产而设置的防侵占、防哄抢、防破坏的三道“三防式”防火墙。栗子网  www.lizi.tw这三道防火墙，既可单独发挥作用，也可混合、共同发挥作用，既可借助法律救济的办法来运用，也可以采取自我防备、自我保护的办法来运用。

    对于私人合法财产，侵占、哄抢、破坏者是负物权和零物权；相关私人合法财产，被侵占、被哄抢、被破坏的是正物权和有物权。法律一律不承认、不保护非法的负物权和零物权，法律一律承认、保护合法的正物权和有物权。

    侵占、哄抢、破坏私人合法财产的，应当承担停止侵权、赔礼道歉、返还原物、赔偿损失等民事责任，触犯治安管理处罚法和刑法的，还应当承担相应的行政或刑事责任。

    私人财产防火墙，侧重于私有财产的确认、保护与利用，所有这些主要由普通物权法和担保物权法规范与调整。规范与调整的结果，将私人财产防火墙与国家财产防火墙、集体财产防火墙三大财产保护系列构建成巨大的财产保护体系。其中，国家财产防火墙和集体财产防火墙中的很多财产是由制度物权法规范与调整的，而私人财产防火墙由制度物权法规范与调整的财产项目则很少。私人财产的规范与调整、保护与限制是对立统一的。鉴于私人财产来源广泛与复杂、自身的优先权排他权对世权追及权和物权请求权弱小等客观情势的存在，就其整体上说，私人财产受法律限制的范围大于受法律保护的范围，连私有制国家也是如此，最具代表性财产限制项目如私有财产被国家征税，这是单方面的限制，并不是双向选择的限制。

    私人财产主要是由私法保护的，但个别内容也写进公法的。如宪法第13条就规定了，国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。后来增加了“国家依照法律规定保护公民的合法财产和继承权。”民法通则第75条进一步作出了相应的规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。中心词“侵占、哄抢、破坏”已经成为私人财产防火墙的三大项目。小说站  www.xsz.tw应当说明的是，私有财产受宪法保护只是原则上的保护，具体的保护要根据民商法等普通物权法和担保物权法来贯彻落实，特殊需要的除外。

    私人财产防火墙，即法律专门为保护私人合法财产而设置的防侵占、防哄抢、防破坏的三道“三防式”防火墙，不仅仅包括私人现实的的财产与物权，而且还应当适当地包括未来的财产与物权。譬如，国家征收私人的房屋等不动产，需要与经济补偿与养老、失业保险挂钩，保证将来的生活有所依靠。

    二、三大类型

    私人财产防火墙，或可划分为初级、中级、高级防火墙三大类型。

    （一）私人财产初级防火墙：防侵占

    侵占，是侵权人以非法占有、恶意占有为目的，将其保管、管理的他人财产非法占有为己有，或侵害私人的合法权益。侵占的客体是合法的私有财产，侵占的主体一般是保管、管理私有财产的单位与个人，并且具有非法占有该财产的主观故意。

    私有财产防止侵占的保护方式是私人财产初级防火墙，处于过程控制的前端，以免侵权事态向哄抢、破坏方面的进一步升级，解决物权纠纷也相对容易一些。

    侵占的主要表现形式有：其一，在一个物权圈子里，其他物权人对于私人所有权的非法占有，如用益物权人超越自己的权限擅自占有所有权人的财产并掠夺他人的利益；其二，在一个信托物权圈子里，其他信托物权人对于私人所有权的非法占有，如侵权人将其保管、管理、代理的他人的财产非法据为己有；其三，不存在物权圈子，但私人合法财产来自不确定对象的侵权，如对方是属于强权势力范围，而私人属于弱权势力，私人合法财产就有可能被他们侵权。

    以上三种侵占形式，以第一种侵占形式较为普遍，因为财产所有权人与其他物权人经常打交道，侵权人实施侵权能够轻车熟路；以第二种侵占形式较为容易，有些私人财产不是所有权人亲自占有与管领的，如股民的股份与股权财产等，许多时候是由所有权人完全控制的，私人财产被信托财产权人侵占的机会是很容易的；以第三种侵占形式最为恶劣，因为物权局外人的侵占是赤裸裸的强权式侵占，有一点强盗打劫的味道。

    防侵占是私人合法财产防火墙的初级形式，却是基本的防范措施。台湾小说网  www.192.tw尽管“侵权人以非法占有、恶意占有为目的，将私人合法财产非法据为己有，侵害私人的合法权益”的恶劣程度不及哄抢、破坏这两大类侵权形式，而在实际的物权生活中，这种侵权形式是普遍存在的，也是不能小觑和掉以轻心的。

    侵占私人合法权益者，主要有以下几种侵权主体：

    1、权力机关。此类侵权主体，一是过度的“私权公化”而损害了私人的合法权益。如税务部门过高地收取私人的税款，某些行政管理部门收取名目繁多的高额管理费等加重了私人的经济负担，实质上形成了不法侵害的事实。二是以假公济私的手法损害了私人的合法权益。如某些地方政府在征地、拆迁过程中名义上是为了“公共利益的需要”，实际上是为了替房地产开发商造势，导致被征地、被拆迁人的财产利益深受其害，有的甚至发生了暴力拆迁、暴力征地事件，引发了群体事件甚至于自杀事件。全国六成以上上访事件，也是针对暴力拆迁、暴力征地事件和补偿费过低而引起。

    2、集体权力机构及其他成员。集体组织有关负责人因违法侵占集体成员合法财产的行为时有发生。其中职务侵占问题相当突出。

    3、其他侵权主体。可能是单独的、也可能是混合的侵权主体，甚至于还有来自外资企业的侵权主体，甚至于一家人之中也不能排除会出现内部的侵权主体。

    私有财产的来源非常广泛而非常复杂，而物权关系圈子却性质不同，物权关系越复杂的越是容易被侵占。如侵占集体财产，等同于侵占私人共有的财产。

    （二）私人财产中级防火墙：防哄抢

    哄抢，是侵权人以非法占有、恶意占有为目的，组织、参与多人一起一哄而起地强夺、豪取私人的合法财产，侵害私人的合法权益。哄抢的客体是私人的财产。哄抢的主体可以是任何单位和个人，并且还需要具有非法占有、恶意占有的主观故意。

    私有财产防止哄抢的保护方式是私人财产中级防火墙，处于过程控制的中端，以免侵权事态向破坏方面的进一步升级，解决物权纠纷将会增加一定的难度与力度。

    哄抢的主要表现形式有：其一，在一个物权圈子里，其他物权人一哄而起地对于私人财产权的非法侵害，并组织多人对他人财产一哄而起强夺或者豪取；其二，在一个信托物权圈子里，其他信托物权人伙同他人对他人财产一哄而起强夺或者豪取，如侵权人将其保管、管理、代理的他人的财产一哄而起的私分，非法据为己有；其三，不存在物权圈子，但私人合法财产来自不确定对象的侵权。如对方是属于强权势力范围，而私人属于弱权势力，私人合法财产就有可能被侵权人组织、参与多人一起一哄而起地强夺、豪取。以上三种侵权行为，以第三种较为多见，因为强势群体对于弱势个人财产哄抢、豪夺有比较优势，较容易得手。

    哄抢也是侵占的升级形式。实质上暴力拆迁、暴力征地事件和补偿费过低事件，已经具备了哄抢的性质。哄抢私人财产行为，发生频率较高的有以下几处：一是集体经济组织内部的哄抢行为。疏于集体财产共管权、集体财产民主处分权，一部分集体成员一哄而起地分光、吃光其他成员的应得财产或者股份财产的行为较为多见。二是上市股份有限公司的哄抢行为。公司董事与证券交易所或者证券公司密谋串通一气，内部权钱交易，在股票市场上兴风作浪，大肆哄抢散户股民的股份财产。

    （三）私人财产高级防火墙：防破坏

    破坏，是侵权人以非法竞争、恶意报复为目的，恶意毁坏甚至消灭私人的合法财产，使其不能发挥正常功效的行为，甚至于将其消费掉、消灭掉不能恢复原样原貌，破坏私人的合法权益。破坏的客体是私人的财产。破坏的主体可以是任何单位和个人，并且还需要具有毁坏他人财产的主观故意。

    私有财产防止破坏的保护方式是私人财产高级防火墙，处于过程控制的末端，侵权事态已经趋于严重状态，解决物权纠纷将会增加很大的难度与力度。性质上，对于私人合法财产的破坏，比对于私人财产的侵占、哄抢更加严重。因为财物一经破坏，就难以恢复原状或者根本不能恢复原状。

    破坏的主要表现形式有：其一，在一个物权圈子里，其他物权人为泄私愤图报复而恶意毁坏甚至消灭私人的合法财产，如用益物权人超越自己的权限擅自占有所有权人的财产，并将其毁损，使其不能发挥正常功效，甚至于将其消费掉、消灭掉不能恢复原样原貌；其二，在一个信托物权圈子里，其他信托物权人丧失物权信托责任，破坏其他成员的合法财产或者权益。如侵权人将其保管、管理、代理的他人的财产或者权利化为乌有，或者破坏了物的正常功效，或者擅自将不属于侵权者的标的物消费、消灭掉；其三，不存在物权圈子，但私人合法财产来自不确定对象的侵权，如对方是属于强权势力范围，而私人属于弱权势力，私人合法财产就有可能被侵权人组织、参与多人一起破坏。以上三种破坏行为，以第二种破坏行为较为多见，以第三种破坏行为最为恶劣。因为私人委托他人管理财产与行使物权，容易给侵权人破坏私人合法财产与权利造成了可乘之机；第三种情形更加恶劣，侵权人与所有权人没有物权关联，故形成了赤裸裸的破坏。

    还有的是对私人财产权的严重损毁破坏。如某些矿主在开矿采矿过程中将大量的石块、废渣堆压在农田中，选矿的废泥、废水、废液污染了农民的村庄、土地、庄稼、林木和水塘、水库、河流等，造成了对农民土地使用权、水源使用权的破坏。因企业污染伤害了个人的身体健康，则是伤害了人的身体健康权。

    保护私人财产合法权益不仅仅限于三道防火墙，而应当是多道防火墙。此是高度概括、高度浓缩了的私产保护装置，是便于理解与记忆的东西，努力掌握运用这种法律工具是大有裨益的。

    相关法律：物权法第66条

    相关名词：【私人财产的保护】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产防火墙的几项原则

    一、基本理念

    私人财产防火墙的原则，基本上适合普通物权法、担保物权法和侵权责任法的原则，特殊情势下适合于制度物权法的原则。栗子网  www.lizi.tw原则上应当将特殊财产的保护与一般财产的保护区分开来。

    原则上，私人财产防火墙应当与国家财产防火墙、集体财产防火墙置于一体化保护，形成更加有效的财产保护制度，因为私有财产其中有些就是来源于全民所有制尤其是集体所有制。所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法，同样是规范与调整私人财产防火墙的原则或规则的法律工具，其中普通物权法和担保物权法是常用的法律工具。

    通常，法定的大原则或大规则就是：侵占、哄抢、破坏私人合法财产的，应当承担停止侵权、赔礼道歉、恢复原状、返还原物、赔偿损失等民事责任，触犯治安管理处罚法和刑法的，还应当承担相应的行政或者刑事责任。还有一些具体的的原则或规则，可能涉及到一些习惯法、道德法、自然法、逻辑法以及实践经验。

    现实情势是，在官本位、权本位、钱本位和马太效应的世界里，往往是强势者越强、弱势者越弱，很多弱势者在法律面前感到苍白无力，因此原则上“法律应当向老实人、弱势者适当倾斜，不能总是让老实人、弱势者吃亏”。

    私人财产防火墙是针对性的物权概念。财产防火墙，就是对于权利人合法财产具有坚强保护、全面保护的功能，以应急保护为主、以过程保护为辅，全面地推进财产保护程序化制度化建设。很多时候私人财产往往处于弱势地位，既有来自私权力对弈的潜规则和无规则的伤害，也有来自假公济私“官权力”的土规则和无规则的伤害。所有这些，给予建立健全私人财产防火墙规则以新的考验。

    私人财产防火墙的合法规范与调整、保护与限制，最主要的原则是一般均衡原则、一般公平原则和禁止“私权公化”原则，至于民事主体活动的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、守法原则、公序良俗原则，以及私有财产物权关系的一物权主义原则、排他权原则、对世权原则、追及权原则和物权请求权原则，所有这些都是具体的原则。栗子网  www.lizi.tw

    二、一般原则

    私人财产防火墙的建立与巩固，保障私产保护的法律效力，应当注意以下几项规则。

    1．政策性物权保护与技术性物权保护相结合原则

    物权法保护私人财产权，主要是从技术性物权出发的，较少规定政策性物权的保护。物权法先是对于各种物权画出一个脸谱，如所有权、用益物权、担保物权及其保护机制等，然后分门别类地大致规定国家、集体、私人和其他物权主体及其物权的保护。

    技术性物权属于一般性私产保护规则，政策性物权属于特殊性私产保护规则，两种保护规则紧密配合默契，才能发挥聚合效应，使私产保护防火墙处于圆满状态，并使物权的法律效力有一定的保障。

    2．现实物权保护与未来物权保护相结合原则

    技术性物权侧重于对于现实性物权的保护，是有一定局限性的。政策性物权不仅限于现实性物权的保护，而且还延伸到未来性物权的保护。无论是基于技术性物权还是基于政策性物权考量，都要注意将现实性物权保护与未来性物权保护置于同等保护的位置上，不可偏废。建立私产保护的防火墙，现实性物权保护与未来性物保护同时并举的规则，也是私产的全面保护规则之一。

    现实性物权，这里指私人现实情况下已经到手并管领、支配财产的权利。

    如私人不动产或者财产所有权、土地使用权等物权，特别是农民的土地使用权，是一种非常重要的私人财产权，如耕地、自留地、林地、渔地、牧草地和荒地使用权是农民的重要生产资料的权利，宅基地使用权是农民重要的生活资料。不过，农民私人所获得的土地使用权，是国家无偿划拨给农民们使用的，这种现实的物权保护规则，又不同于其他不动产或者动产所有权的保护规则。其他的所有权保护规则，是所有权人对于自己的财产享有自由占有、使用、收益与处分的排他性、优先性、对世性权利，而土地所有权是属于国家的也罢、是属于集体的也罢，对于私人的土地使用权不能采取无序的暴力式剥夺，只能采取有序的合理的补偿式剥夺。国家允许私人使用公有制土地是一种合约，无论是私人有偿或者无偿使用公有制土地，国家中断这种合约，就应当付出一种给予对方合理补偿的代价，而不是象征性的补偿。台湾小说网  www.192.tw

    对于私人现实性物权保护的防火墙，要分清动产所有权与不动产所有权两类性质的物权特征，其中，私人的房屋所有权是与私人的土地使用权相关联的，与私人动产所有权的现实条件是不一样的。从某种意义上说，对于公有土地所有权需要减权，对于私人的土地使用权需要加权。只有如此，才能实现公物权与私物权的相对平衡，各得其所。

    未来性物权，是私人的某些物权暂时不会拥有，等到一定时机都会拥有的物权。其中继承权是典型的未来性物权。

    未来性物权，包括孳息、待分配的财产、可继承的财产、可受赠予的财产及其他意外性物权。孳息物权，包括有储蓄的利息、投资收益、种植养殖业中的成长利益等方面的附带的未来物权；待分配的财产权，包括有劳动分配、财产分配、股份分配、股权分配、期权分配、补偿分配、福利分配、养老保险分配等未来的财产权；可继承的财产权和可受赠予的财产权及其他意外性物权，是立足于传统物权保护与建立新型物权保护的新看点，继承权保护相对容易些，可受赠予的财产权保护相对复杂一些，也不能因为复杂就可以否定私人特种物权的存在，不能因噎废食。意外性物权，如彩票中奖、举报得奖、拾得获奖等，也是私人财产权的特种物权，这种物权甚至也会产生争议，特别是有的地方彩票中百万、千万巨奖的也有的发生了争议，对于这种未来性物权的保护，也要十分注意建立私产保护的防火墙。

    最近几年企业职工养老金九连涨，国家政策规定当年人均养老金上调幅度应不低于10%，但有的城市连续四年仅上调8%，总共克扣了企业退休人员15亿元以上，73万企业离退休人员却束手无策。这不仅是对于权利人现实性物权的损害，而且对于他们未来物权的损害。

    3．依法保护与自我保护相结合原则

    国家对于私人财产的保护，有禁止侵占、禁止哄抢、禁止破坏的三大类硬性指标，与国家、集体的三大禁止处于平等物权的防火墙地位。

    私人对于自己财产的保护，有防止侵占、防止哄抢、防止破坏的三大类硬性指标，这三大类指标与国家、集体的三大自我保护处于平等物权的防火墙地位。从系统性保护、平等性保护的角度出发，内源性保护立足点仍然主要取决于自我保护上面，其他的保护是外源性保护。私人财产外源性保护与自我保护相结合，才是比较稳妥的、高效的保护方法。

    所谓依法保护，是国家法律、行政法规对于私人合法财产与权益保护的通行规则，是对于私人财产来源合法、利用合法、收益合法、流转合法、消费合法与消灭合法的保护的一个统称，对于私人物权的设立、变更、转移与消灭和财产占有、使用、收益、处分物权的行使，只要是合理合法的，法律就尽可能地给予保护甚至救济。

    私产的依法保护，是一个普世价值、对世效力的同一规则，其防火墙装置是安装在所有相关的法律法规之中的，私人财产的有物权与无物权、正物权与负物权，以及各种形态的零物权等，都是条分缕析的，可以按图索骥地对号入座。但是，世界上任何国家的法律并不是万能的，更不是孤立存在的，它或多或少地会受到各种主观或者客观条件的限制，不可避免地受到内部或者外部势力的干扰，受到不同物权主体的限制。要想达到私产保护防火墙效力最大化，单纯寻求法律保护是很幼稚很失算的，从这个意义上讲，法律的保护还只是单面的防火墙，或者是不完整不坚固的防火墙。

    所谓自我保护，是要提高私产保护的科学性、自觉性和有效性，不能听天由命，不能刻舟求剑，不能放任警惕性，努力防患于未然，将物权事故消灭在萌芽状态之中。

    现实生活中，有很多事情是不尽人意的地方，在法律保护方面也概莫能外。譬如，有的时候被害者也很有理，与法律的相关条款也对得上号，到后来结果官司不但没有打赢却败诉了，或者是过了诉讼时效，或者是法官有偏向，或者是取证困难不能圆满成功，或者其他意外事件的影响，结果事与愿违，有冤无处伸，有理无处说，有权无处诉，有损失无法补偿。有的时候被害者官司打赢了，当然可以分小赢或大赢，这对于被害者而言是可以令人或多或少欣慰的事情。但是，真正赢得官司的个人，应当是被害者的法律保护所得与物权被损害损失可以相抵并有盈余才是对的。

    当法律保护所得，即整个一套法律程序下来，到头来却入不敷出，维权的胜利果实折抵不了被损害物权和维权的损失时，确实令人难以置信而沮丧，也显示出法律保护的不足之处。还有一种情形也很蹊跷，即有的受害者的官司全胜了，而侵权者经济上太窘迫，没有偿还、赔偿能力，维权者结果是一场欢喜一场空，感觉到终归是劳民伤财、得不偿失。类似问题很多，不一而足。这些事例也足以表明，私人财产的法律保护仍然不是全能冠军，因此上，私人财产的自我保护，已经提上议事日程，与法律保护紧密配合。确切地说，司法解决财产争端基本上是事后诸葛亮，而私人财产的自我保护是过程控制和反侵权预防的最有效措施。

    私人财产的自我保护，按照私产保护三级防火墙装置，第一是防侵占，第二是防哄抢，第三是防破坏。当然，方法上，可以是八仙过海各显神通了。所谓的私人财产防火墙，固名思义，就是站在自己的立场上来看待与处理一切可保护的私有财产。尽管法律有强制性、威权性一面，然而，私人自己的主观能动性有法律不可替代的作用。市场经济条件下，资本主义和封建主义腐朽作风污染了社会风气，各种各样的侵权、欺诈、失信、阳谋、阴谋等违法犯罪活动层出不穷，需要时刻打醒十二分精神来，谨慎地对付每一个人和每一件事情，将各种侵权行为消灭在萌芽状态之中。

    相关法律：物权法第66条

    相关名词：【私人财产防火墙】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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正文 初稿293-1
    当代物权法百科全书小辞典

    私人财产防火墙的几个重点

    一、基本理念

    私人财产防火墙是保护私人财产的三大防护利器，维护好、利用好就能充分发挥应有的效能效用。小说站  www.xsz.tw其实，私人财产的防火墙除了防侵占、防哄抢、防破坏以外还有很多招式，如防骗局、防诈骗、防诱骗、防陷阱和防吃大亏占小便宜、防强权夺理、防赌博心理、防执法者违法等等，也是私人财产防火墙的重要组成部分之一。

    原则上，重点财产重点保护，特殊财产特殊保护。防破坏甚于防侵占、防哄抢，防哄抢甚于防侵占。其前提条件是私有财产来源合法、利用合法、收益合法和处分合法，从其设立、变更、转移、消灭的整个过程必须是合法的。众所周知，法律历来只是保护私人合法的财产的，部分合法的部分保护，完全合法的完全保护；部分不合法的部分不保护，完全不合法的完全不保护。

    很多时候，权利人既是被害者又是施害者，既是权利人又是责任人，主要表现形式是上当受骗先占小便宜、而后吃大亏。社会上的骗子、地痞、流氓和恶棍很多，假冒伪劣产品也经常遇到，与此同时社会上的诱惑事物也如影随形，使得势利者、趋势者鱼贯而入，使得人们近墨者黑。侵占、哄抢、破坏私有财产的人平素都是主观故意与主观恶意的，运用私人财产防火墙这种法律工具，从权利人到法官需要掌握的重点之一就是心理素质的判断。当然还有其他一些重点需要补充说明。

    人不是生活在真空之中的，人在社会身不由己，特别是生意人、未来物权人，总会或多或少地受到不同的人和事物的伤害。为了使私产保护防火墙更加贴近现实，注重实效，我们可以抓住重点，以点带面，各个击破。

    具体说来，私人财产防火墙是日常式维权规划，还是有规律可循的。私人财产防火墙的重点，主要的有以下几个。

    二、对于私人财产范围与合法性的判定

    1．私人财产范围

    这里的私人财产范围，是从普通物权法或者普通财产权法中来认定的，根据立法专家的解释，主要是指私人拥有合法所有权的财产。不但包括私人合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产，而且也包括私人合法的储蓄、投资及其收益，以及上述财产的继承权。小说站  www.xsz.tw就是说，私人财产范围就是指私人合法的不动产、动产所有权范围和私人合法的财产增益所有权这几个范围。

    立法专家和法理学家们之所以专门谈及私人拥有合法所有权的财产，而不谈及用益物权、担保物权之类的财产，也许是为了“抓重点，带全面”，也许还有其他的什么原因。

    我们看到，类似于“返还原物、恢复原状、赔偿损失等民事责任”，对于所有权人来说是全部适合的，对于用益物权人、担保物权人来说有些是适合的，有些是不适合的。比如：“买卖不破租赁”适合于用益物权人应当享有的合同权利，而用益物权人所管领的他人的财产被侵占、被哄抢、被破坏，只能联合所有权人来一起主张“返还原物”等权利；因为抵押权人、质权人、留置权人对于债务人或者第三人的财产占有控制权利大小和时间、节点不同，他们主张“返还原物”等权利的权利大小和时间、节点也不同，如果债务人或者第三人改为以现金或者权利提前清偿了债务，主张“返还原物”的一般是债务人或者第三人即所有权人。

    总之，关于私人财产被侵占、被哄抢、被破坏后“返还原物、赔偿损失等民事责任”，对于所有权人是通用性的，对于用益物权人、担保物权人是不完全适合的。

    2．合法性的判定

    关于合法性的判定，是必要和首要的程序之一，也是一切案件的重点工作之一。这种判定及其程序与重点，不光是针对私有财产而言的，其实对于任何财产和任何当事人都是要这么做的，只不过是私人财产更加突出些罢了。

    所谓“合法”，这里主要是指私有财产来源合法、储蓄合法、保管合法、使用合法、利用合法、收益合法和继承合法，有的涉及到普通法、侵权责任法的规定，有的涉及到专门法、特别法的规定。

    “合法”，是法律对于私有财产及其投资、收益以及所继承的货币、实物、权利实质性考验和根本性要求，是检验私人财产有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、大物权与小物权、自物权与他物权、共物权与份物权、零物权与反物权以及自益物权与他益物权的一个重要的法律指标。私有财产受到法律保护的前提是这些财产是合法、合理的，非法取得的财产不受法律的保护

    。栗子网  www.lizi.tw譬如，通过非法手段侵占、贪污、盗窃、挪用、私分国有、集体资产而取得的财产，通过储蓄、投资等手法洗黑钱或分脏销脏，法律不但不予以保护，而且还要依法没收、追缴并追究其法律责任。私人财产合法，标志着有物权、正当物权、合理物权、积极物权、可行使和可利用物权，是受法律保护的光明正大的可增益物权。否则，就是不合法或者非法的物权，必须运用零物权之“一票否决权”的办法予以取缔。

    私有财产的来源最广泛，来源关系最为复杂化多样化。私有财产的来源，可以从国有、集体、集合、私人和其他人等所有制中取得，也可以继承、传承、受赠予、意外取得等方式取得，劳动所得、投资所得、分配所得、福利所得、救济所得、瞻养费所得、扶养费所得、经济补偿所得、析产所得、分家所得、离异所得、分家所得、继承所得、传承所得、受赠予所得、意外所得等是最常见的财产来源，任何一个渠道出现了漏洞或者差错，任何一个环节发生了问题，就会导致财产来源不合法。财产来源不合法，主要的类型有贪污所得、受贿所得、盗窃所得、偷窃所得、侵权所得、侵占所得、多占所得、截留所得、哄抢所得、私分所得、非份所得、走私所得、偷税所得、投机所得、贩毒所得、诈骗所得、剥削所得、色情所得和非法投资所得、非法经营所得、非法收益所得、非法储蓄所得、非法受赠所得、非法继承所得、非法传承所得、非法意外所得等等。古今中外任何一部法律，只专门保护合法的财产及其权利，不保护非法的财产及其权利。

    私有财产一切来源不正的，如贪污受贿的、挪用公款的、小金库的、公款私存的、洗黑钱的、非法集资的、恶意侵占的、弄虚作假的财产与储蓄等，全部属于零物权，不属于私人财产所有权之列。可以运用零物权“一票否决权”进行清零处理，剥夺其非法的私人投资增益所有权。情节严重的，应当追究刑事责任。

    三、私人财产防火墙的其他重点

    1、重点抓紧处理好突发性侵权事件

    突发性侵权事件，是物权被侵权的最主要形式之一，是指被侵权人在猝不及防情况下突然遭受袭击式的侵权事件。

    许多侵权事件，在暴露之前毫无征兆，而被侵权者有点措手不及。即使如此，能够尽快加紧处理的，一定要尽快加紧处理。否则，事态越是扩大，解决问题就越棘手。有些严重的突发性事件，甚至于可以酝酿成大的财产与人身安全事故。

    2、重点抓紧处理好群体性侵权事件

    群体性侵权事件，是物权被侵权的主要形式之一，是指被侵权人被多人围攻并哄抢其财物的侵权事件，一般发生在物权个体与群体的矛盾冲突之中。

    有些群体性侵权事件，是由债务纠纷引起轰动的事件，但因物权纠纷引起轰动的事件主要由公物权对于私物权的不当处理造成的，如拆迁、征地纠纷便属于物权纠纷事件。当群体事件发生时，不管侵权者是谁，不管对方是强权者还是弱势者，被侵权人都要及时抓紧处理，向上级上访、投诉、起诉。否则，自己慢腾腾的，结果自己的房子一下子被拆迁人拆除了就来不及了。到时候，欲哭无泪，欲告也晚了。

    3、重点抓紧处理好变异性侵权事件

    变异性侵权事件，是由民商事侵权事件上升为人身权事件，或者是由小型侵权事件蜕变为大型侵权事件的侵权事件。前一种是质变性质的侵权事件，后一种是量变性质的侵权事件。某种意义上，此类侵权事件并不亚于突发性、群体性侵权事件。

    各种侵权事件，是难以预知、控制的。由于信息的不对称性，变异性侵权事件更加难以预知、控制。现实生活中，甚至于有的人为了几元、几十元钱的争执而铸成大错、出了人命的都有。变异性侵权事件，是以哄抢、破坏他人财产为主要特征。如资本家拖欠工人工资，工人们运用各种方法仍然讨不到工资时，工人们一怒之下砸毁机器设备，破坏生产工具，甚至动手打死打伤资本家和资方代表。这是内源性变异性侵权事件。外源性变异性侵权事件，是因为无良侵权者对于合法财产支配者的公然大肆的侵害，如行为人公然大肆非法剥夺他人的产权、股权、股份等行为，并将内部矛盾演化为敌我矛盾，甚至酿成人命事故。凡是此类事件的发生，一定要及时地抓紧处理，否则，被侵权者可能会遭遇更大的损害与伤害。

    4、重点抓紧处理好历史性侵权事件

    历史性侵权事件，应当指被侵权者知道或者应当知道其权利被侵害之日起，超过一年以上未通过司法途径解决的侵权事件。

    被侵权者队伍中，有相当一部分人是文盲、半文盲和法盲、半法盲，法律意识淡薄，以至于一些历史性侵权事件没有通过正常司法途径来解决。这么拖拉下去，对于自己主动维权是不利的。譬如，诉讼时效方面，尽管物权法有的项目比民法要宽松一些，但基本形式仍然是维持二年制主要诉讼时效法制条件。一般而论，维权者越是退后，越是不利于证据保全，越是容易导致诉讼时效失效，并且，拖延时间越长，侵权人逃逸和破坏证人证言和相关证据、转移财产的几率会更高。

    建立私产防火墙的目的之一，就是要建立新型综合的财产权保护机制，发挥主观能动性。被侵权者提起司法救助与法院诉讼，是综合素质、心理因素、客观条件的综合反映。大量历史性侵权事件没有重见天日，实际上是大长了侵权者的志气，大灭了被侵权者的威风。被侵权者不仅仅要抓紧及时地处理新近发生的侵权事件，还要抓紧及时地处理历史遗留的侵权事件，否则，法律条款再完美，私产保护的防火墙再严密，也是纸上的东西和嘴上的功夫，这是万万不可取的。

    总之，公产保护与私产保护，都有这样那样的焦点与难点问题，都需要财产防火墙保护机制，都需要主动保护与法律保护相结合。

    相关法律：物权法第66条

    相关名词：【私人财产防火墙】

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正文 初稿294-1
    当代物权法百科全书小辞典

    出资人所有权

    一、基本概念

    出资人所有权，亦称出资人权益、投资人权益、投资人所有权，系指出资人依据现代企业制度所形成的投资收益所有权，或曰工商企业生产经营的资产所有权、投入产出型所有权以及其他的成套权利。栗子小说    m.lizi.tw此类专项规定，由所有制关系法、所有权关系法、出资人关系法和用益物权关系法、担保物权关系法统一规范与调整，适用于一般流通领域中的出资人与出资方式、出资人的权利与义务。限制流通领域和禁止流通领域的出资人所有权需依照特别法、专门法重新统一规范与调整。通过工商行政管理部门注册登记、合法经营与照章纳税的出资人权益受法律优先保护。

    出资人所有权包括以下几个组成部分：一是为组建企业所投入的资金、实物和权利折算价值的全额或者份额的财产所有权，二是企业运转以后形成的原材料、成品、半成品所有权和收益后、扩大再生产后形成的不动产或者动产所有权。前者是基础性所有权，后者是拓展性所有权，两者之间是因果关系的归一性所有权。

    出资人所有权主要由经济制度物权法规范与调整，根据需要和可能，可以相对地弱化一下所有制制度决定的所有权，相对地加强一下所有权制度决定的所有权，以便于依据现代企业制度的经济法则来调动各类物权主体的投资积极性，更加多快好省地发展国民经济，满足社会需要，改善生活条件。

    物权法第67条的专项规定是综合规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”指的是按照所有制类型和企业组织形式形成的出资人所有权。单一所有制、单个企业或者独资企业、独资公司形成的出资人所有权属于单纯的出资人所有权，其享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利相对清晰而简单一些；混合所有制、多个企业或者合伙企业、股份有限公司形成的出资人所有权属于复合的出资人所有权，其享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利相对重叠而繁琐一些。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法第67条是个笼统性的规定，其把国家的出资人所有权、集体的出资人所有权、私人的出资人所有权都放在一个条款中安排下去了，可能还包含了混合或者集合所有制的出资人所有权。其实，不同的所有制之间、不同的行业之间、企业隶属关系之间都有不同的特点，甚至于相同的所有制、相同的行业和相同的行业、企业隶属关系都有不同的特点。

    譬如，同是国有企业，中央国有企业和地方国有企业也不在同一个起跑线上；同是集体企业，乡镇集体、村集体和组集体企业也不在同一个起跑线上；同是私营企业，新企业与老企业、小企业与大企业也不在同一个起跑线上。就是说，虽然同称之为出资人所有权，而不同的出资人的投资机会、发展机遇和持续成长机会还是不完全相同的，其享有的物权价值、资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利也是不完全相同的。

    现代企业制度中有信誉第一原则、质量第一原则、安全第一原则以及其他的种种大小原则与一般原则，其核心作用是信托投资、信托管理。物权关系、法锁关系、信托关系和法律关系的重心在于内部，不在于外部。某种意义上说，对于外部的物权关系、法锁关系、信托关系和法律关系还相对地容易处理一些，对于内部的物权关系、法锁关系、信托关系和法律关系相对地不容易处理一些。

    这里面既有制度信托物权关系、也有普通信托物权关系，既有常设常规的信托物权关系、也有临时的非常规的信托物权关系，既有重点的信托物权关系、也有一般的信托物权关系，既有自益性的信托物权关系、也有他益性的、共益性的信托物权关系。国有、集体企业本身就是公有、共有的或者公益、共益的制度信托物权关系，国家、集体的土地所有权等特种所有权都是制度信托物权关系。在设立、行使、规范、调整出资人所有权时，不能忘记各种性质与形态的信托物权关系。

    中国的物权法，仍然是以企业所有制为牵头的体制式物权法。因此，一谈到出资人所有权，又会很自然地联想到国家、集体、私人“三足鼎立”的出资人与出资人所有权。实际上，国内外混合所有制之出资人所有权，也是不可或缺的出资人所有权。小说站  www.xsz.tw

    出资人所有权，又称企业投资者所有权，指出资者依法以货币价值、实物价值或者知识产权价值作为向企业投资而获得的身份式物权和结构式物权。其出资人权益与职责，是以其出资比例或者约定俗成享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

    出资人所有权是企业的原始或者继续所有权，是主所有权，他们所出资的企业应当是信托所有权，是从所有权。私人独资企业除外。国有、集体企业本身就包含有制度信托所有权的成分，有些时候需要增加普通信托所有权成分。公司法对于公或私所有制的出资人所有权不分彼此，而从物权法角度分析，在进行混合所有制出资时，仍然需要考量公有制的制度信托所有权的成分。物权法财产权制度本身是个等级财产权制度，不能照搬公司法的一套出资人所有权来说明一切问题。

    二、出资人所有权的主体与客体

    出资人所有权的主体与客体，是关于出资人所有权的两个基本点。出资人所有权结构中会遇到新物权主体，如混合所有制就是一种新型的物权主体。同混与异混的物权化方针也是有所区别的。运用物权法的分析工具可以解答以上疑难问题。

    1．企业出资人

    企业出资人，就是向企业投入资本享有出资人所有权的人。其中，全民所有制企业分为中央和地方国有企业两种形式，依据《企业国有资产法》分别由中央政府和地方政府出资，享有出资人所有权。集体所有制企业分为乡镇集体企业、行政村集体企业和组集体企业，分别由相应的出资人出资，享有出资人所有权。其他的出资人，指私人出资人、港澳台商人或者自然人出资人、外商投资者出资人等等。企业政策与产业政策是由制度物权法规范与调整的，而企业的正常交易一般是由普通物权法、担保物权法规范与调整的。

    无论是公有制或者是私有制企业，也无论是本国民族企业或者是他国投资进驻的企业，既要由制度物权法规范与调整，又要由普通物权法、担保物权法规范与调整。

    2．企业类型

    企业，按其准入门槛划分，可以划分为一般企业和特许企业。按其所有制划分，可以划分为全民所有制企业、集体所有制企业、私人所有制企业、港澳台企业、外资企业以及混合所有制企业，另外还有事业型企业、混合所有制企业。

    按其法人身份划分，可以划分为独资企业、合伙企业、独资公司、有限责任公司、股份有限公司和上市公司。本物权法和公司法规定，国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。其中，除了1人独资企业、1人独资公司以外，其他的企业不同程度地存在法定的或者意定的信托所有权管理制度。对于国有企业和集体企业而言，他们本身就有一种制度信托所有权管理制度，成立混合所有制企业时，仍然保留这种法定的信托所有权管理制度，并可根据需要和可能加进意定的信托所有权管理制度。

    3．出资人所有权与企业出资人所有权有差别

    应当说，出资人所有权与企业出资人所有权是有一定差别的，它们之间是一个交叉性的概念。如独资企业之出资人所有权与企业出资人所有权是同一个所有权。但是，全民所有制企业、集体所有制企业的所有权是信托所有权（二级所有权），不是自主的所有权（一级所有权），自主的所有权人是国有企业、集体企业的出资人。其实，上市公司的物权结构类似于集体所有制企业的所有权，广大股民应当是享受自主的所有权（一级所有权），而上市公司应当是信托所有权（二级所有权）—其他的股份有限公司也有类似问题。

    申言之，出资人所有权，是包括物权主体身份权、投资比例权、是否附带信托所有权、含有哪类优先权与对世权及其他等等一系列权利构成，并且有什么性质与内容的权利就有性质与内容的义务。特别是国有企业、集体企业的财产，所有权关系不是单一的，而是重合的。表面上国有企业、集体企业占有、使用、收益、处分自己掌握的财产好像是自己企业的财产，而实际上是国家、集体的财产。国有企业、集体企业有利润留成与分配的权利，国家、集体组织有分红的权利，一级所有权人与二级所有权人是相辅相成的利害关系。

    4．派生性所有权

    派生性所有权，即企业商标专用权、专利权、著作权、企业品牌价值等，即通常所说的知识产权、智慧产品，一般而论，是应当作为无形资产折价出资到企业。与普通财产一样可以成为出资对象，同样可以享受资本所有权、现实所有权与未来所有权相联结的结构式所有权，同时又可以享受管理物权、决策物权、处分物权等身份物权的权重式物权。此项管理物权、决策物权、处分物权等身份式物权，实质上强于一般的出资人身份式物权，因为涉及到企业的核心竞争能力和专控专管权限问题。

    企业商标专用权、专利权、著作权、企业品牌价值等派生性所有权，是企业专有所有权，包括国有、集体、私人企业或者混合型企业，都可以拥有企业的这种专有所有权。企业专有所有权，其财产排他性功能刚强于一般的财产权，属于企业严格保密和严格限制变更、转移与消灭的核心所有权。对于大中型企业特别是大型知名企业而言，企业品牌、专利权、商标专用权和著作权在经济社会中有着不可估量的特殊作用。除此之外，甚至于企业的信誉程度也可以作为出资人的筹码，一般而论，国有企业的信誉大于集体企业的信誉，集体企业的信誉又大于私营企业的信誉；大型企业的信誉大于中型企业的信誉，中型企业的信誉又大于小型企业的信誉；朝阳型企业的信誉大于夕阳型企业的信誉，夕阳型企业的信誉又大于资不抵债型企业的信誉。

    相关法律：物权法第67条

    相关名词：【国家出资人权益】

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    当代物权法百科全书小辞典

    国家集体私人出资人主体

    一、基本理念

    国家、集体、私人出资人主体，是以所有制关系法规定的三个最主要的出资人主体。栗子网  www.lizi.tw在投资多元化情势下，并不排除集合或者混合所有制出资人主体。不同所有制所承担的社会责任、发展机遇和物权价值不同，故对于各种出资人主体的身份权、优先权、排他权、对世权、溯及权和追击权应当进行一定程度上的甄别。

    所谓出资人，就是向企业投入资本、享有权益的物权人。

    本条款列举了国家、集体、私人，没有列举其他的主体，如混合型主体没有被列入其中。但这已经基本涵盖了出资人主体的三种主要对象。从企业所有制角度来分析出资人主体，意味着政策性物权在牵引着技术性物权。总体上，国家出资人的身份式物权一开始便处于优先的地位。

    《企业国有资产法》是关于国家出资人主体及其所有权地位的代表性的法律，其他的法律仅粗略地规定投资者主体，是比“出资人主体”更加宽泛的概念。

    发展国有、集体企业，对于社会主义经济建设事业的科学、持续、稳定、协调发展，对于巩固社会主义的经济制度，有着十分重要的战略意义。这两个出资人主体是主要对象，《公司法》没有突出他们的优先权，而《物权法》会显示他们的优先权。

    根据宪法规定，公有制经济是国民经济的主导力量，私有制经济是国民经济的辅助力量，但随着改革开放、搞活经济政策的进一步放宽和私有制经济的壮大，私人可投资、出资的范围也在逐渐扩大，私人的出资所有权的物权价值也会有所提高。

    二、基本要件

    出资人主体的基本要件如下。

    第一，优先级的出资人主体：国家

    国家作为出资人的，由***、地方人民政府依照法律法规分别代表国家履行出资人职责，享有出资所有权人权益。

    这里的国家，指国家法人，非指国家机关，也非指国有企业。所谓国家出资人就是国家法人出资人。国家代表全体人民行使出资人所有权，是通过国家国有资产主管部门和国有企业来执行的，或者说是通过中央政府或者地方政府和中央国有企业或者地方国有企业来执行的。台湾小说网  www.192.tw

    国家法人、国家机关法人和国有企业法人组成三位一体的所有权物权圈子，国家机关法人是一级制度信托所有权人，国有企业法人是二级制度信托所有权人。尽管国家是个抽象的概念，或者是一个最为庞大的经济组织，不是具体的人，但完全可以依托两个制度信托所有权人来实现国家出资人的所有权。各种权利人都不得虚权、越权、侵权和滥用职权，否则要承担法律责任。

    依据企业国有资产法规定，国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力。

    1．***代表国家对于关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，以及重要基础设施和重要资源资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责，享有出资所有权人权益。

    2．省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州人民政府分别代表国家对***履行出资人职责、享有出资所有权人权益以外的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责，享有出资所有权人权益。

    本大类出资人主体，实际上形成了两个国家出资人主体：中央政府的和地方政府的不同主体。确切地说，是名义相同而优先发展权不同的两个主体。中央控制了主要的财政资源、自然力资源、投资资源、产业资源，国家的大型国有及国有控股、国有参股企业基本上属于专控型（有人称为垄断型）企业，每年的企业利润十分可观。地方政府财政出资的国有及国有控股、国有参股企业，以中小型和充分竞争型的居多，财政资源、自然力资源、投资资源、产业资源基本上没有多少优势，没有得到多少优先发展权，每年的企业利润不是很显著。

    另外，县、自治旗县、县级市和乡、镇政府作为出资人主体，虽然物权法没有列举出来，但是客观存在的，却也形成了第三级、第四级国家出资人主体。一般而论，最弱势的国家出资人主体，就是乡、镇一级政府的贫弱型国家出资人主体。

    法律规定优先发展国有经济，优先保护国有企业。栗子小说    m.lizi.tw国家出资人享有产业资源、市场资源、自然资源、生态资源、人力资源的优先配置权，以及优先的排他权、对世权、追及权、物权请求权和优先的统治权、支配权、管领权、管理权，在很多场合与情势下国家出资人具有最优先的法律地位。其中，中央政府出资人的优先权优于地方政府出资人的优先权，地方政府出资人的优先权优于集体组织出资人的优先，集体组织出资人的优先权优于私人出资人的优先权。

    第二，相对扶持级出资人主体：集体

    集体作为出资人的，由乡镇集体、村集体、组集体组织代表全体集体成员行使出资人所有权。很明显，乡镇集体、村集体、组集体组织是一级制度信托所有权人，集体企业法人所有权是二级制度信托所有权人。集体企业的资产既不是集体个人包括干部个人的（个人仅包含份有部分，但限制性处分），也不是集体企业的，而是集体成员的。保护集体出资人所有权必须区分出资人所有权主体、一级制度信托所有权主体和二级制度信托所有权主体。各种权利人都不得虚权、越权、侵权和滥用职权，否则要承担法律责任。

    社会主义国家成立集体经济组织的目的，是为了指导和带领广大的工商业者消灭剥削制度，壮大集体经济，走共同致富的正确道路。集体经济组织实行独立核算、自负盈亏和自主投资以后，大大减轻了国家的负担，加重了集体企业的责任。在土地资源等自然资源配置以及投资环境的改善方面，国家给予相对优先的扶持，同时要求集体合理利用资源。

    集体作为出资人，其主体形态，有历史的变更。农村方面，在1984年消灭人民公社以前，集体企业出资主体，有以人民公社为主体出资的，有以镇、区为主体出资的，甚至还有以市政府、县政府为主体出资的；消灭人民公社以后，集体企业出资主体，基本上以行政村或者经济合作社为单位作为出资人主体。国家对于农村集体的相对扶持，主要是以便利的土地使用权为条件来进行扶持，一般情况下，国家不再向集体单位免费注资援助。

    城市方面，国家对于城市集体企业的扶持，从上世纪50年代起的公私合营、国家实施全面的产权赎买政策，实际上由地方政府出资扶持了城市集体企业，甚至于连集体企业职工的工资、奖金及各种社会福利也由地方政府承担包揽了下来，这个时候的城市集体企业与地方国营企业实质上差不多。从上世纪八十年代开始，由于集体企业经济承包制的推行，国家不再向城市集体企业续出资、续投资，也逐步地不再由地方政府给予他们的职工包发工资了，扶持性项目基本上裁减了。目前，城市集体企业，大部分改制为私营企业，剩下的是股份制形式或者有限公司的另类“集体企业”，国家的扶持方法以减免税为主要特征。

    第三，后起之秀的出资人主体：私人

    私人出资人，是一种相对独立而涉及制度信托所有权较少、普通信托所有权较多的所有权主体。私人也可以依法成立独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等企业。个别情况下，经有关部门批准可以依法成立特许经营企业和上市公司企业。

    在所有的出资人主体对象群中，私人出资人是涉及制度信托所有权和普通信托所有权概率最低的一类出资人主体。因为私人融资困难、势力弱小等缘故，私人出资人往往面临着资金短缺甚至断裂的窘境，故债务危机是容易发生的。由此可见，私人出资人容易产生法锁所有权、担保法锁所有权，其各种法锁所有权所出现的概率会远远超过发生制度信托所有权和普通信托所有权概率。

    中国从上世纪八十年代开始，已经出现许多“准私人”出资者，如城市、乡村集体企业的私人承包者，国有企业自办集体企业的私人承包者，以及戴“集体企业”高帽子的私人出资者，他们有的在企业不景气的时候私人向集体企业出资。几年以后，在“公退私进”的鼓角声中，许多集体企业承包者花低价购买了集体企业成为“名正言顺”的私营企业，一些原来戴“集体企业”高帽子的私人出资者也如法炮制。自此以后，全国各地的私营企业如雨后春笋般涌现。至目前为止，全国的私营企业数量已经超过了国家、集体企业的数量，有的人称之为“后起之秀”。

    这里的出资人主体“私人”，是一个泛概念，作为出资人，私人包括中国的公民、私营企业主，也包括外国的自然人和法人。其中，外国的法人也被称之为“私人”值得一提。

    按照西方的大陆法系之罗马法、日耳曼法等法系传统，以及英美法系的传统，公司法人一般被看作私营企业的代表法人，西方国家不存在集体企业的概念。当然，西方国家也有国有（国营）企业，国有（国营）企业中也有公司法人，但毕竟他们不是中国的国有企业，所以，一并被私人企业对待。中国的国有、集体企业与外国的私人或者法人合作出资，可以看作是公私合营型出资企业。外国的自然人和法人，以其资本、技术、人才、市场优势和大陆优惠政策优势，迅速占领了中国的企业阵地，有的人称之为“最显赫的后起之秀”。

    私人出资人主体，是私有财产来源最广泛最复杂和式样最多的一类主体，法律特别关注这一类出资人所投入的资金、实物和技术、知识产权、股权、债权及其他财产与权利的真实性与合法性。任何一种官本位、权本位、钱本位社会都有一个共同的特征，就是掌握一定权力资源和人脉资源的官员，利用自己的公权力谋取私利，主要表现是公权私化、公权异化、贪污受贿、结党营私、以权谋私或者公款私存、公款私用甚至于执法犯法，利用投资来转移脏款并销脏、转移人们的视线并洗黑钱是贪官污吏们、以权谋私者最得意的“杰作”。工商行政管理部门和其他执法部门对于私人出资人主体资格审查是一道工作程序，一旦发现其所出资的财产不合法，就应当立即取消其私人出资人主体资格，追缴脏款脏物并追究其法律责任。

    相关法律：物权法第67条

    相关名词：【出资人所有权】

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正文 初稿296-1
    当代物权法百科全书小辞典

    混合所有制出资人主体

    一、基本理念

    混合所有制出资人主体，系指不同所有制利用自己的资产投入到同一企业的出资人主体。台湾小说网  www.192.tw混合所有制是集合所有制的一种变态所有制。同一性质所有制而隶属关系不同的两个出资人利用自己的资产投入到同一企业，是合并同类项的集合所有制；不同性质所有制而隶属关系不同的两个出资人利用自己的资产投入到同一企业，为异类项集合所有制，是标准的混合所有制。混合所有制仍然由所有制关系法重新规范与调整，目的在于充分调动各种出资人主体的投资积极性，创造更好的法治环境，保障出资人的合法权益。

    对外开放和市场经济格局中，一种新型的纵横交错式的经济体制应运而生，他们是混合所有制的出资人主体，打破了单一所有制的框框，从而实现了资金流、物流、产权流、市场流的双向与多向对流或者交流。由这种新型的经济体制所产生新型的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系和社会关系，引起了广大经济学家、法学家的广泛关注。首先应当分析他们的出资人主体及其构造。

    纵横联系的出资人主体，其所有的不动产或者动产投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

    混合所有制，系指不同性质的两个及以上所有制将其持有的资金、实物以及股权、债权、知识产权等财产投入企业，所衍生形成的新的所有制经济体。其前提是在法律允许的条件下，相对地弱化一下所有制制度、加强一下所有权制度，促进社会资源的集约化配置，形成新的经济动力与合力。在一般流通领域，国家、集体、私人和外国人可根据公司法、中外合资合作法等法律法规和国家政策成立混合所有制，形成新的出资人主体。

    混合所有制与集合所有制是个交叉性概念。集合所有制可以在同一所有制的不同企业、不同行业中产生混合所有制，也可以在不同所有制的不同企业、不同或相同行业中产生混合所有制。混合所有制的长处，在于优势互补，解决资金、技术、人才和市场的短板问题，借以实现企业生产经营的规模化、集约化快速发展；混合所有制的长处，在于容易导致国有、集体企业在不公平合理出资的情势下大量流失，或者以损害国家利益、集体利益和民族利益为代价换取不法分子和外国商人的非法权益。栗子小说    m.lizi.tw一些成熟的市场经济国家懂得设置混合所有制的防火墙，以防国家财产和民族财产的损失。中国在这方面的法制建设才刚刚起步。

    纵横联系的出资人主体，应当包括同交混合和杂交混合所有制各种出资人主体，两种混合所有制同样地需要达到物权清晰、产权清晰和主体清晰、客体清晰的客观标准上，使得各自的物权和物权关系趋于圆满状态之中运行，解决各自的矛盾纠纷至关重要。

    二、一般分析

    1．同交混合的出资人

    A类：设定中央国有企业出资人为A1类，地方国有企业出资人为A2类。A1类+A2类=全民所有制的同交混合的出资人。

    因为中央政府与地方政府分灶吃饭的缘故，所以要分别划清中央政府出资人与地方政府出资人和中央国有企业出资人与地方国有企业出资人的物权界限。

    地方政府有几个级别，也可以同级或者异级同交混合，这里忽略不计，统统以A2类统计。中央和地方国有企业也有几个级别，这里也忽略不计，统统以相应的A1类或A2类统计。

    按照领导权划分确实是上级政府优于下级政府，但产业投资权是按照出资额度比例大小来定主次，有的时候下级政府出资比例高于上级政府，甚至于地方政府的比例高于中央政府，物权价值与物权地位与政权领导地位是不同的了。同理，两类国有集团公司的物权化方针，也应当以公司的出资比例定高下，而不应当以领导权等级定高下。

    A1类+A1类+…nA1类=ＥNA1全民所有制的同交混合的出资人；A2类+A2类+…nA2类=ＥNA2全民所有制的同交混合的出资人。

    N代表n3个以上全民所有制的同交混合的出资人，ＥNA代表全民所有制的同交混合出资人的总数。

    B类：设定乡镇农民集体企业出资人为B1类、行政村集体企业出资人为B2类、行政组集体企业出资人为B3类。B1类+B2类+B3类=集体所有制的同交混合的出资人。

    至于集体的等级可以忽略不计。按照领导权划分确实是上级集体优于下级集体，但产业投资权是按照出资额度比例大小来定主次，有的时候下级集体出资比例高于上级集体，甚至于集体个人的比例高于集体，那么，物权价值与物权地位与政权领导地位是不同的了。栗子网  www.lizi.tw同理，3类集体股份公司的物权化方针，也应当以公司的出资比例定高下，而不应当以领导权等级定高下。

    B1类+B1类+…nB1类=ＥNB1集体所有制的同交混合的出资人；B2类+B2类+…nB2类=ＥNB2集体所有制的同交混合的出资人；B3类+B3类+…nB3类=ＥNB3集体所有制的同交混合的出资人。

    N代表n3个以上集体所有制的同交混合的出资人，ＥNB代表某级集体所有制的同交混合出资人的总数。

    城镇集体所有制同交混合的出资人的公式，也可以参照农民集体所有制同交混合的出资人的公式进行对照检查。

    C类：设定私人股份公司出资人为C1类、私人合伙企业出资人为C2类、私人独资企业出资人为C3类。C1类+C2类+C3类=私人所有制的同交混合的出资人。

    其中，C1类+C1类+…nC1类=ＥNC1集体所有制的同交混合的出资人；C2类+C2类+…nC2类=ＥNC2集体所有制的同交混合的出资人；C3类+C3类+…nC3类=ＥNC3集体所有制的同交混合的出资人。

    N代表n3个以上私人所有制的同交混合的出资人，ＥNB代表某种私人所有制的同交混合出资人的总数。

    D类：设定香港公司出资人为D1类、澳门公司出资人为D2类、台湾公司出资人为D3类。D1类+D2类+D3类=海外私人所有制的同交混合的出资人。之所以将台湾公司出资人列为D3类，排在澳门之后，是因为台湾虽为中国领土主权之一，但目前没有统一政权与法律，存在管辖权之争。

    D1类+D1类+…nD1类=ＥND1香港私人所有制的同交混合的出资人；D2类+D2类+…nD2类=ＥND2澳门私人所有制的同交混合的出资人；D3类+D3类+…nD3类=ＥND3台湾私人所有制的同交混合的出资人。

    N代表n3个以上海外私人所有制的同交混合的出资人，ＥNB代表某种海外私人所有制的同交混合出资人的总数。

    E类：设定外国国有企业或者私人商人或者自然人在中国设立企业，设定外国国有企业出资人为E1类、外国私营企业出资人为E2类、外国自然人出资人为E3类。E1类+E2类+E3类=外国投资者所有制的同交混合的出资人。

    E1类+E1类+…nE1类=ＥNE1香港私人所有制的同交混合的出资人；E2类+E2类+…nE2类=ＥNE2澳门私人所有制的同交混合的出资人；E3类+D3类+…nE3类=ＥNE3台湾私人所有制的同交混合的出资人。

    N代表n3个以上外国投资者所有制的同交混合的出资人，ＥNE代表某种外国投资者所有制的同交混合出资人的总数。

    2．异交混合的出资人

    根据以上同交混合出资人的设定及其公式，理顺了他们的出资人主体以后，不难确认异交混合的出资人及其公式。

    （1）中国内部出资人异交混合的出资人及其公式

    A类+B类+C类+D类=全民所有制出资人（A1、A2）+集体所有制出资人（B1、B2、B3）+私人所有制出资人（C1、C2、C3）+港澳台所有制出资人（D1、D2、D3）=中国ＥN异交混合的出资人。更小层次的异交混合的出资人及其公式此处省略。

    中国ＥN异交混合的出资人是概念性或者随机性的总数，或者是统计学上的出资人总数，实际情形是足以两个以上不同所有制异交混合的出资人均可。

    （2）中国与外国出资人异交混合的出资人及其公式

    中国ＥN+外国ＥN=全民所有制出资人（A1、A2）+集体所有制出资人（B1、B2、B3）+私人所有制出资人（C1、C2、C3）+港澳台所有制出资人（D1、D2、D3）+外国所有制（E1、E2、E3）

    中国ＥN和外国ＥN异交混合的出资人是概念性或者随机性的总数，或者是统计学上的出资人总数，实际情形是足以两个以上不同所有制异交混合的出资人均可。

    以上列举了ABCDE五种出资人主体。按照宪法规定，中国的社会主义经济体系应当以全民所有制、集体所有制为主导地位。至于具体的怎么做法，政界、学界和民间人士及广大群众都有不同的观点，这里不一一赘述。

    现在要讨论的问题在于，物权法规定了物权的主体只有国家的、集体的、私人的和其他人共四种主体。本文列举了全民所有制、集体所有制、私人私有制、港澳台（海外）所有制、国外所有制共五种出资人。另外一种即“其他人”，物权法权威解读文本中主要指“非政府的人民慈善团体”，而这种物权人不属于经商办企业之类的物权主体，故本文未列举在内。

    笔者的一条意见是，“其他人”这种物权主体除了指“非政府的人民慈善团体”以外，还应当包括国外所有制这种出资人，因为这一类毕竟不是中国人，并且所适用的产业政策、税收政策与中国的企业出资人是不一样的，所以应当列为“其他人”。

    笔者的另一条意见是，通过以上排列法对比，混合出资人直接导致了混合所有制的诞生，而且是很突出的经济体制。无论是否认识到它，而它是客观存在的事物，而且可以证明它的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系和社会关系是纯粹的所有制关系是有所不同的。笔者将这种物权主体命名为“合有人”，其存在的前提条件是必须是两个以上不同所有制的混合体制，也无论是全民所有制、集体所有制或者其他的所有制，甚至于公有制与公有制之间的混合也可以称之为“合有人”。这个立论是站得住脚的，一旦物权法得以修正，肯定会予以正名。

    相关法律：物权法第67条

    相关名词：【国家集体私人出资人主体】

    字数：3888字

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正文 初稿297-1
    当代物权法百科全书小辞典

    出资企业的类别

    一、基本理念

    出资企业的类别，包括出资行业的类别以及所有制的类别，关系到出资人的切身利益，主要类型有独资企业、独资公司和有限责任公司或者股份公司。栗子网  www.lizi.tw主要由所有制关系法、所有权关系法、出资人关系法和公司法、工商行政管理法统一规范与调整，实行特许经营的与一般经营的企业，以及一般流通领域的产品、限制流通领域的产品和禁止流通领域的产品应当进行分类处理。通过工商行政管理部门注册登记、合法经营与照章纳税的企业受法律优先保护。

    出资企业的类别，按照所有制分类，可以划分为国有企业、集体企业、私人企业和混合企业。按照产业划分，可以划分为第一产业的企业、第二产业的企业和第三产业的企业。按照行业划分，可以划分为地质业、矿产业、冶金业、机械制造业、化工业、轻工业、电子业、煤炭业、石油业、物流业、交通运输业、农林牧副渔业和商业、旅游业、餐饮业、新闻出版业、印刷业、中介服务业等数十个行业的企业。

    物权法本条款，取材于公司法、企业法、工商行政管理法的核心内容。但是，公司法是从经济法理学上来阐述的。为了便于进一步理解，有必要从物权法理学分析一下他们的物权状态和信托机制、信托责任。

    运用系统工程原理和一般均衡原理来分析研究出资所有权以及出资人主体与客体，我们就会懂得要使得经济杠杆和物权杠杆共同发挥作用，就要平衡所有权制度与所有制制度，平衡国家、集体、私人和其他出资人的合法权益。任何时候任何情势下，抛弃所有制制度而仅仅独宠所有权制度，就不能解决生产力与生产关系、经济基础与上层建筑方面的矛盾，反过来又出现经济泡沫、经济危机并且恶性循环，最终是一害国家、二害企业、三害他人、四害自己，完全是得不偿失的经济体制和企业出资体制。

    物权法规定，各种所有制的出资人均享有投资所有权，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。这话说得很简单，但我们得认真琢磨体会。确切地说，任何企业和出资人在享有权利的同时，既要承担企业的责任，又要承担社会的责任。台湾小说网  www.192.tw

    各种出资人主体所担负的责任，实为制度信托责任和一般信托责任。信誉第一、质量第一、安全第一是每个企业的生命，也是每个出资人所有权的生命。如果出资人个个无诚信、无社会信托责任和企业信托责任，那么这种企业的垮台是迟早的事情了。

    所谓制度信托责任，是由国家的所有制制度和所有权制度决定的并且是不能随意篡改的双重性信托责任，并且是机制性、日常性、长期性甚至于永久性的信托责任，是不以人们的意志为转移的制度化、法制化的信托责任。无论法律法规、政策文书和企业章程上是否冠名为“制度信托责任”，其是客观存在的社会信托责任即制度信托责任。如果没有这种制度信托责任，企业无论做得多么大、多么强，迟早是会被法律制裁或者被社会淘汰的。

    所谓一般信托责任，一般是企业经济活动为达到某一目的而形成的微观世界的信托责任。承包经营、委托经营、委托加工、委托运输、委托保管、委托储存、委托买卖等受委托业务，不一定要由国家的所有制制度来决定，也不一定是永久性的信托责任，甚至于可以临时性、短暂性的信托责任，也不一定跟全民所有制、集体所有制那样的采取上下级双重性的信托体制，是相对自由灵活的信托责任。没有这种信托责任，企业的生产经营就会一团糟，遭受经济损失甚至于企业的破产是很有可能的。

    诚然，制度信托责任是铁定的、宏观的信托责任，一般信托责任是相对灵活的、微观的信托责任，故制度信托责任大于一般信托责任。制度信托责任不光是要规范与调整在一般流通领域中的出资人权益与责任，而且要规范与调整限制流通领域和禁止流通领域中的出资人权益与责任，这是与一般信托责任的最大区别。很多法律法规和政策文件中和理论文章中，只提“责任”，不提“制度信托责任”和“一般信托责任”，有可能使人产生误解。其实，运用宏观物权法理学的思维工具来作简单的分析，这种问题便可迎刃而解。

    国家、集体、私人三大类出资所有权人主体，是基本类型的出资人主体。在中国这个大物权竞技场上，各种出资人纷纷登场，相互渗透，相互利用，混合型出资人主体遂成其主流。小说站  www.xsz.tw其中，许多国有企业进行了公司制改制，单一投资主体的企业改组为独资公司，多个投资主体的企业依法改组为有限责任公司或者股份有限公司。非国有企业多数采用了公司制、合伙制或独资企业制的出资形式，特殊情形下，经工商行政管理部门批准，私人个人也可以成立独资的无限责任公司。

    二、独资公司或独资企业的出资人所有权

    独资公司或独资企业的出资所有权，是产权相当清晰的身份式物权和结构式物权。其出资人权益与职责，是其自己独自全额出资、独自享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。其中，国有独资公司法人是替***或者地方人民政府负责，该公司法人的信托所有权是基于国家的信托所有权，公司法人代表与职业经理人是国家出资人所有权的主要信托责任人。公司法人代表与职业经理人是受托责任人，而政府出资人是政策性委托人。所谓国家出资人权益，是由国家机关的信托责任和国有企事业单位的信托责任来组成的，是双重性的制度信托责任。

    所谓独资公司，又称一人公司，即由一名出资人单独投资设立的公司，或者是由于有限责任公司因各种原因残余一个股东而蜕变成的一人公司。国有独资公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独设立的有限责任公司，这种公司是产权相对清晰的国有国营企业法人。

    三、有限责任公司的出资人所有权

    有限责任公司的出资人所有权，是两个以上股东共同享有的身份式物权和结构式物权。其出资人权益与职责，是其共同履行出资者职责并享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行公司义务。其中，国有有限公司法人或者参股法人是替***或者地方人民政府负责，该公司法人的信托所有权是基于国家的信托所有权，国有公司法人代表与职业经理人是国家出资人所有权的主要信托责任人。国有公司法人代表与职业经理人是国有资产受托责任人，而政府出资人是身份式物权和结构式物权的委托人。

    所谓有限责任公司，是指两个以上股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额度对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。其基本特征是：公司全部资产不分为等额股份；设立时各股东出资一次性全部缴足，公司向股东签发出资证明书，不向社会发行股票；公司出资的转让有较严格的限制；法律限制股东人数，并不得超过一定限额；股东依其出资比例享受权利，承担义务。

    四、股份有限公司的出资人所有权

    股份有限公司的出资人所有权，是两个以上股东共同享有的等额身份式物权、结构式物权和股民们的信托所有权。其股东出资人权益与职责，是其共同履行等额控股出资者职责并享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行公司义务。其中，国有股份有限公司法人或者参股法人是替***或者地方人民政府负责，该公司法人的信托所有权是基于国家的信托所有权，公司法人代表或者职业经理人是国家出资人所有权的主要信托责任人。国有公司法人代表与职业经理人是受托责任人，而政府出资人是身份式物权和结构式物权的委托人。另外，国有股份有限公司法人或者参股法人还有一层信托关系，那就是股民与国有公司的委托与受托财产权关系，股民是现实股份财产权和未来股份财产的委托人，国有公司是股民现实股份财产权和未来股份财产的受托人。国有股份有限公司法人或者参股法人是国家财产同时是股民财产保值增值的责任人。

    所谓股份有限公司，是指全部注册资本由等额股份构成，并通过发行股票筹集资本的企业法人。其基本特征是：公司的资本总额平分为金额相等的股份；股东以其所认购股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务负责，经批准，公司可以向社会公开发行股票，股票可以交易或转让；股东人数不得少于规定的数目，但没有上限；每一股有一表决权，股东依其持有的股份，享受出资人权利，承担出资人义务；公司应将经注册会计师审查验证的会计报告等文件在法定范围内公开等。

    依据法律规定，出资人有享有资产收益的权利。但是，不同所有制、不同公司的分配方法是有差异的。一般而论，国有企业比较集体企业相对从紧，集体企业比私营企业相对从紧；独资企业比有限责任公司相对从紧，有限责任公司比较股份有限公司相对从紧。

    出资人参与决策的权利，也是出资人权益的一项内容。企业增加或者减少注册资金，利润分配和弥补亏损，公司的预算与决算事项，发行公司债券，企业的对外投资，向他人提供担保，购置或者转让主要资产，变更主要业务，企业的合并、分立、变更组织形式、解散、清算，修改企业章程等，这些重大事项，需要依据一定的程序、方式来出资人解决。这是出资人通过股东会或者股东代表大会等方式作出决议的方式决定企业方针的重大行为，也是出资人参与决策的既定权利。

    出资人选择经营管理者，也是出资人权益的一项内容。出资人有权通过股东会或者股东代表大会作出决议，选举或者更换公司的董事或者监事，决定董事或者监事的薪酬，通过董事会来聘任或者解聘经理等企业高级管理人员。

    出资人应当承担的义务，是多方面的。一般而论，出资人按照章程或者其他元宝，恪守职责也是法定的普遍的义务。按时按期足额地缴纳出资，不得滥用职权谋私利，不得干涉正常的企业经营活动，积极为企业出谋划策等等，都是出资人应尽的义务。

    深刻领会物权法出资者权益，要注意其权益与其他物权与责任、义务的关联性，特别是要注意与学习物权法与学习其他法律串联起来学习融会贯通，这是必不可少的学习态度与学习环节。

    相关法律：物权法第67条

    相关名词：【国家集体私人出资人主体】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    企业法人所有权

    一、基本概念

    企业法人所有权，是以出资人所有权派生的以保值增值为目的的营利型法人所有权。栗子小说    m.lizi.tw单一出资人产生单一企业法人所有权，多个出资人产生共同企业法人所有权。对内的所有权关系法中，实质上已经将全民所有制、集体所有制的企业法人所有权定义为制度信托所有权。

    不同企业出资人性质可以派生出不同形式的企业法人所有权，其法人所有权的行使、保护与限制条件也有所不同。其是基于或者源于出资人所有权而存在而发展的，故任何时候不得脱离出资人所有权的制约，两种物权关系集中于信托财产关系、内部的法锁关系、权力分配与权力制约关系、利益分配与利益制约关系以及组织结构关系等方面的物权关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系和法锁关系、法律关系。越是复杂的企业法人所有权，所产生的所有权关系和所有制关系越是复杂，需要综合运用各种法律工具来逐个解剖麻雀。

    对于产品质量、产品安全等社会责任，则统一归于企业法人制度信托责任。制度信托责任和普通信托责任也可以是交叉性的信托责任。

    企业法人成立的要件。物权法第68条分别规定企业法人以及企业法人以外的法人（事业法人、团体法人）的基本物权类型以及法律关系。民法通则规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备的基本条件是：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。企业法人以及企业法人以外的法人满足以上四大要件，便可成立法人组织，开展活动或者业务。

    物权法第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”这是简要的规定，理解企业法人及其物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、劳动关系、对世关系、社会关系和法律关系，应当从以下几个方面进行全面理解：第一，企业法人是依法成立的经济组织，能够独立承担企业资产保值增值责任和社会诚信责任的生产经营组织；第二，企业法人所拥有的不动产、动产以及派生性不动产、派生性动产是自主支配、管领、控制、利用的财产；第三，企业法人的财产关系、法律关系，一般受普通物权法、担保物权法规范与调整，特殊情势下由制度物权法规范与调整；在法无明文规定的情势下由企业章程或者习惯法规范与调整。台湾小说网  www.192.tw第四，企业法人享有的所有权等物权关系，分为对外、对内两大系统的物权关系，对外称之为企业法人所有权，对内分别称之为信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权。其中，全民所有制、集体所有制的企业法人所有权，在所有制制度规范与调整的前提下由所有权制度规范与调整，除了企业内部的一般信托关系以外，还体制性地存续制度信托关系，分为一级和二级制度信托关系，这些制度信托关系由企业内部拓展到消费者和社会上；其中，全民所有制企业（包括经营性事业单位）的制度信托关系，首先是对于全体人民负责的财产权制度信托关系，其次是对于全体消费者负责的产品质量、安全等方面的一般信托关系。其他所有制企业也分为对内和对外的信托关系，但一般信托关系成分较多、制度信托关系成分较少一些。

    古典物权法基于农业社会、农村社会而树立的所有权体系，只讲对外的物权关系、不讲对内的物权关系，只讲所有权、不讲信托所有权，更不讲制度信托所有权。然而，工业社会、城市社会是规模化、集约化、合作化生产经营的新型社会，物权关系的主要矛盾与重点在于内部的企业制度，古典物权法的所有权理念就显得很肤浅了。

    二、主要特征

    1．核心权是信托所有权

    企业法人所有权，分为独立自主所有权和信托所有权两个类型。信托所有权又分为制度信托所有权和普通信托所有权两个组成部分。企业信托所有权是大多数企业存在的一种主流的的和核心的企业法人所有权。

    （1）国有、集体企业是双重信托所有权

    国有、集体、私人和外资独资企业存在独立自主型所有权，对外物权关系圈子里是可以这样统一确认的。如果考量对内物权关系圈子，就会发现国有、集体独资企业是一种制度信托所有权，这两种企业法人所有权必须受国家、集体出资人所有权的权利制约与利益分配，最终结果不是独立自主所有权。栗子网  www.lizi.tw如果国有、集体企业是有限责任公司、股份有限公司包括上市公司，那么，这两个原本存在制度信托所有权关系企业法人所有权，就又加入了普通信托所有权，就成了双重信托所有权的企业法人所有权。

    （2）私人企业的普通信托所有权

    私人企业法人所有权，主要存在普通信托所有权。这里面有交叉的概念，有的出资人当上了企业高管，既是出资人所有权者，又是企业法人所有权者，但仍然不排除相互之间的信托责任与行使普通信托所有权。如果全部出资人是企业高管，全部是双重身份的所有权人。其实，一般信托所有权即这种企业法人所有权，全部是为出资人所有权服务的，是一种从属性的所有权，尽管在商品交换和物权交易中均称之为企业法人所有权，背后的出资人所有权才是真正的统治者。

    企业法人所有权能成为完全独立自主所有权的，或者说企业法人所有权与出资人所有权完全一致的，只有个人独资企业包括一人无限责任公司（新型的私人公司）。要说产权关系最清晰、物权关系最简单的，非私人独资企业莫属。只要是两个出资人以上成立的企业，就必然存在不同程度的信托物权关系，出资人人数越多信托物权关系链条就越长、信托物权关系就越复杂。即使是私人企业里，企业法人所有权存在普通信托所有权的现象是占大多数比例的。

    现代经济社会中分工与协作是必不可少的。即使是个人独资企业里，也会发生不规律性的普通信托所有权关系。如个体户委托他人将自己的产品出卖掉，双方之间利润分成，这就产生了普通信托所有权关系了。

    2．消极受益制与积极受益制

    企业法人所有权存在消极受益制与积极受益制两种类型，主要源于普通信托所有权关系而成就。

    （1）消极受益制

    消极受益制，即不完全、不主动的受益制。是指国有、集体企业受制于制度信托所有权关系和普通信托所有权关系的影响，不能完全支配、管领和统治自己企业的财产，除了企业资产保值增值的责任以外，还有向出资人负责分红或者上交税利的义务，以及自负盈亏、自我发展、责任自负的义务。

    受国家、集体出资人所有权的限制，不能无原则地将企业法人所有权当作完全独立自主的所有权，不能将企业的财产当成企业自己的甚至个人的财产，不能随意将企业的财产卖光分光，必须依据法律法规和企业章程和其他民主监管程序来解决物权关系和劳资关系。

    尤其是一些特殊的国有企业，一些产品所有权是国家专属所有权，光生产不销售，仅满足国防需要或者其他方面的特殊需要，导致了企业法人所有权成为一种虚权。这是一种完全的消极受益制。一些国有企业由于形势的变化，不得不限量生产，受益范围缩小甚至于消除，如一些军工企业、稀土企业的限量生产或者下马。这是一种加大的消极受益制。

    公共所有制企业法人所有权的消极受益制，基本是从内部的物权关系来说的，对外部的物权关系来说应当是积极受益制。毕竟企业对出资人负有自负盈亏、自我发展、责任自负的责任与义务，毕竟企业的生存发展需要有相当的财力物力和市场占有率，毕竟职工的工作条件和工作待遇要有所保障，毕竟扩大再生产和提高企业竞争力是一篇大文章。这种受益制是有限度的、适可而止的积极受益制。一些与人民群众生活关系密切的行业不能价格太高、利润太厚，因为公共所有制企业负有为人民服务、改善人民生活的社会义务，不能如私营企业那么最大限度的追逐利润，更不能如资本家企业那样唯利是图。

    公共所有制企业的消极受益制主要由制度物权法和制度信托所有制规范与调整的，这种内部的物权关系着重点在利润分配关系、出资人的扶持力度上。如中央国有企业在国家财政扶持下能够做大做强，是一种切实可行的规范与调整；地方国有企业不断萎缩，很多关闭破产或者转制、改制，很大程度上是地方政府扶持不力所至。国有企业的消极受益制的对面，就是中央或者地方政府出资人的积极受益制，在制度信托所有制之外应当加入普通信托所有制的元素，以利于两种受益制都恰到好处，实现科学发展、和谐发展的双赢新局面。

    （2）积极受益制

    积极受益制，即完全、主动的受益制。指私人企业未受制于制度信托所有权关系的影响，能完全支配、管领和统治自己企业的财产，出资人所有权与企业法人所有权能够做到高度统一甚至于完全的统一，并且企业物权关系简便，生产经营灵活，产品分配自主，企业运转自如，所有这些客观条件能够达到完全、主动的受益的效果。

    私营企业极少有专属的固化的产品所有权，绝大部分所有权是积极所有权，连企业的产权也是积极所有权，能够交易受益的尽量交易受益。这是其一。其二，私营企业资金来源单一，完全依靠自己独立自主自力更生来谋求生存发展，客观情势要求他们利用一切机会来发展生产，扩大经营业绩，争取更大的收益。所谓私营企业法人所有权，就是以受益为目的、为中心的一类积极所有权。

    私营企业法人所有权中有的可能存在普通信托所有权的成分。普通信托所有权不会影响到积极受益制的运行，反而会促进积极受益制的不断完善与推进。一些积极受益制不能进行下去，可能是出资人所有权与企业法人所有权关系没有处理好，可能是产品或者产权关系分配不公，可能是经营业绩不尽人意，可能还有其他原因所至。

    私人所有制企业的积极受益制主要由普通物权法、担保物权法和一般信托所有制规范与调整的，出资人与企业管理人的合约关系至关重要。公司法、私营企业法、合伙企业法不是包罗万象的，这种内部的物权关系主要靠他们自己来规范与调整。

    相关法律：物权法第68条

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正文 初稿299-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国有企业法人制度信托所有权

    一、基本概念

    国有企业法人制度信托所有权，简称国有企业法人所有权或国有企业法人信托所有权，系指中央政府或者地方政府出资并委托中央、地方国有企业所形成的企业法人信托所有权。栗子网  www.lizi.tw其重点物权关系主要是制度信托所有权关系，出资人即国家机关替全体人民负责，国企替出资人和全体人民负责，属于与国家机关法人并联的二级制度信托所有权。

    在所有制制度规范与调整的前提下才由所有权制度规范与调整，在制度信托所有权规范与调整的前提下才由一般信托所有权规范与调整。由于国有企业法人信托所有权所承担的社会责任最大，故其所享有的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物权请求权的法律效力也最大。

    实质上，国有企业法人与国家法人、国家机关法人三者之间是利益共同体，各司其职，各行其权。国家法人是经联合国登记注册的特别民族法人即全国各民族全体人民法人，是通过国家机关法人来行使行政权、政治权、经济权、文化权和国家领土主权等一系列的权利，行使财产所有权只是其中之一。国家机关法人，主要是指国家的政府机关法人，这种机关法人是在全国人民代表大会和常务委员会授权的前提下行使职权和行使出资人领导权、监督权、资产权、分配权等一系列物权，成为国有企业法人的领导法人，同时是一级制度信托所有权人。国有企业法人是依附于国家法人、并立于国家机关法人的经济法人，在一般经济活动中表现为国有企业法人所有权，在对内物权关系中表现为二级制度信托所有权。

    制度信托所有权，是由所有制制度决定的定向所有权、特种信托所有权，不是完全独立的所有权，也不是普通信托所有权。普通信托所有权，不是法定的和定向的、而是意定的和临时的信托所有权，是依附于所有权的一般信托所有权。一般而论，所有权优于信托所有权，制度信托所有权优于普通信托所有权，所有制制度决定所有权制度。

    在《当代物权法百科全书小辞典142—1》中列举了“国有企业信托所有权”一词的基本概念，其内涵与外延并未完全表达清楚。故本词条再作阐述。栗子网  www.lizi.tw

    所谓企业，指从事生产、运输、贸易等经济活动的单位，如工厂、矿山、铁路、金融、公司等经济组织。所谓企业法人，根据民法通则的有关规定解释，企业法人是指具有民商事权利能力和民商事行为能力，依法独立享有企业民商事权利和承担民商事义务的经济组织。简单地说，企业法人就是以营利为目的，独立从事生产经营活动的法人经济组织。在中国，企业法人就是依法成立的、有符合国家规定的资金数额、有自己的名称、章程、组织机构和场所、能够独立承担民商事责任的企业组织。

    企业法人所有权，依照企业出资人存续的所有权，可以划分为信托型企业法人所有权和非信托型企业法人所有权。前者可称之为“信托型企业法人所有权”，相对于出资人所有权属于二级形式的企业法人所有权；后者可称之为“独立自主型企业法人所有权”，相对于出资人所有权是同位素的企业法人所有权，出资人所有权属于一级形式的企业法人所有权，能够完全独立承担民商事责任的企业经济组织和物权主体。

    信托型企业法人所有权，是企业法人接受出资人委托，并有限度地行使其总资产占有、使用、收益与处分的权利。这种形式的企业法人所有权，总体上是属于二级形式即受出资所有权人限制的企业法人所有权，

    国有信托型企业法人所有权是三大类企业法人所有权和两大类信托型企业法人所有权之一，是最为重要的一类所有权主体。全部国有企业法人所有权原本存在制度信托所有权性质，生产经营过程中会增加普通信托所有权的成分，是双重信托所有权的企业法人。

    固名思义，国有信托型企业法人所有权，是受制于国家出资人权益的、承担国家资产保值增值责任的企业法人所有权。这种信托型企业法人所有权，表面上是单一型的然而是复合型的信托型企业法人所有权。国有企业的出资人是国家，所出的总资产是中央或者地方政府从财政部门划拨出资的，从这一层意义上讲，人民政府与国有企业形成了委托与受托的财产关系；但是，政府是为国有企业和为社会大众服务的权力机关，它的权力来自于人民，代表人民利益的一方是全国或者地方的人民代表大会，常设机构是****会。从另外一层意义上讲，****会是国有资产包括国有企业的委托人，人民政府是国有资产包括国有企业资产的受托人。小说站  www.xsz.tw

    通过以上分析，国有信托型企业法人所有权的第一层委托人是人民政府，而国有信托型企业法人所有权的第二层委托人是****会。本来，****会是管领和支配国有企业总资产的最高权力机构，只是分工协作的原因，才将行政职权下放给中央或者地方人民政府，人民政府因而成为****会的受托人。我们应当将这种形式的企业法人所有权看作是“二级形式的企业法人所有权”。

    实际执行过程中，理论上国有企业法人是直接替人民负责，而运作上实际是在替人民政府负责，因为“人民”、“公民”、“全民”是抽象的概念，而人民政府才是实体的概念；理论上是“替人民政府负责等于向人民负责，等于向****会和人民代表大会负责”，实际上三者之间也会发生或多或少的内部矛盾。人大、政府如何集权、放权，要根据当时的技术条件和现实环境条件作出最恰当的选择。总体上，国家法人对于国有企业法人从宽处理、从长计议、统筹兼顾，是国民经济大战略大思维和长治久安的需要，也是巩固社会主义公有制经济制度的必然要求。

    国家出资人所有权与国家委托人所有权、国家法人所有权是一种权益三种称谓。无论如何，国家出资人所有权是第一顺位所有权，国有企业法人所有权是第二顺位所有权。

    二、一般意义

    厘清国有信托型企业法人所有权的直接财产关系，意义十分重大。

    第一，是确定国家机关（人大、政府）、国企各自的责任与义务、权力与利益的必不可少的前提条件。

    国家出资人所有权与国有企业法人所有权之间的原始所有权、现实所有权、未来所有权，是关乎国家科学、均衡地集权与分权的基础建设事业，如果没有厘清国有信托型企业法人所有权的直接财产关系，物权关系杂乱无章，对于保护国家利益或者保护国企职工利益将是不利的。国有企业的重大事项，如企业改制、关闭破产、重大投资等，应当经过职工代表大会批准，职工代表大会解决不了的问题应当经过人民政府批准，人民政府解决不了的企业大事或者自己作出的重大决定，应当经过人民代表大会批准。这种层层审批制度，就是企业法人信托所有权制度。这一点非常重要，纵观30年来的“体制改革”过程，之所以国有企业的财产损失浪费十分惊人，关键在于国家的财产信托制度缺失的缘故。

    传统的排他权效力，主要侧重于物权人“一致对外”的对世效力；而厘清国有信托型企业法人所有权的直接财产关系，将目光转向“一致对内”的特定效力。某种程度上，国家财产损失与浪费，很多时候是与出资人或者国有企业信托责任缺失的结果，关键在于建立健全社会主义国有企业的财产信托制度。

    第二，是建立国家财产防火墙，防止国家财产流失的必不可少的前提条件。

    所谓国家财产防火墙，就是依据法律规定，设置保护国家财产的必要措施与硬性指标，包括防侵占、防哄抢、防私分、防截留、防破坏的五道、五级禁止型零物权屏障，实质上也是一套法律保障体系。在众多防火墙系列中，属于A级专门的财产保护机制。国家财产防火墙是“双面防火墙”，一面是国家出资人所有权防火墙，另一面是企业法人信托所有权防火墙。第一面是主防火墙，第二面是次防火墙。

    物权法制建设严重滞后，国家财产缺乏防火墙，各种木马程序与病毒大肆侵入国家财产的经济网络，各种潜规则与腐败现象如瘟疫般普遍盛行，贱卖、白送国有企业竟然如出卖、白送针头线脑般随随便便，国有资产每年以极快的速度、以天文的数字不间断地流失。历史经验充分证明，无论是“国退私进”或者是“私退国进”，都是亟须建立一套十分严密的国家财产防火墙、国企法人防火墙的。

    所谓国家财产防火墙、国企法人防火墙，就是要在人大、政府、国企三者之间形成国家财产信托责任的铁三角体制，实行层层把关层层落实的信托责任机制。显而易见，没有一套科学、完善而严格的企业财产信托制度，而建立国家财产防火墙、防止国家财产流失是不可能的。

    第三，是建立现代企业信托制度，促使国有企业财产科学、稳健、持续发展的基础条件。

    建立现代企业信托制度，基于国家法人为第一财产关系主体、国有企业为第二财产关系主体，需要运用马克思主义否定之否定规律来进行均衡化操作，国家与国企的财产权关系也存在对立统一的辩证关系，要在“均衡—非均衡—再均衡”的框架下进行统筹兼顾，即以均衡为目标，对于非均衡进行适当而必要的调整，从而达到新的更加完善的均衡机制。国有企业可以分为专控（有的称为垄断）型企业和竞争型企业，两种不同性质的企业所承担的信托责任是不同的，应当区别对待。但是，无论如何，国家法人对于国有企业的扶持即“出资”，是以长效机制为“帕雷特最优”的现代信托责任制度。

    关于厘清国有信托型企业法人所有权的直接财产关系，有的专家指出“国家对企业承担的财产责任以投入企业的资本额为限，企业以其全部法人财产独立承担民事责任。”（《中华人民共和国物权法解读》第148页）这是一种高度概括的说法。国有企业是国家法人的企业，不是国有企业的企业，国有企业在恶劣环境中出现了暂时困难和少量亏损，政府有责任出资排忧解难，不能将暂时困难的企业一棍子打死。

    国有信托型企业法人所有权，是最典型的企业法人所有权，物权特质与地位方面，无论是社会主义国家还是资本主义国家，都能显示他独特的魅力。社会主义国家要吸取历史的经验教训，坚持不懈地健全与完善社会主义特色的国有企业法人信托型所有权体系。

    相关法律：物权法第68条

    相关名词：【企业法人所有权】

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正文 初稿300-1
    当代物权法百科全书小辞典

    集体企业法人制度信托所有权

    一、基本概念

    集体企业法人制度信托所有权，简称集体企业法人所有权、企业法人信托所有权，系指集体经济组织出资并委托该集体企业所形成的企业法人信托所有权。台湾小说网  www.192.tw其所有制地位，仅次于国有企业法人制度信托所有制，集体经济是宪法保护的重点经济体制之一，故集体企业法人所有权同样具有一定的优先权、对世权等特殊的物权。

    其重点物权关系主要是制度信托所有权关系，出资人即集体经济组织替全体集体成员负责，集体企业替出资人和全体集体成员负责。在所有制制度规范与调整的前提下才由所有权制度规范与调整，在制度信托所有权规范与调整的前提下才由一般信托所有权规范与调整。由于集体企业法人信托所有权所承担的社会责任较大，故其所享有的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物权请求权的法律效力也较大。

    与国有企业法人所有权相同的是，集体企业法人所有权的重点也在于对内的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、劳动关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系，制度信托所有权规范与调整至关重要。

    应当指出的是，在市场经济的大背景之下，集体组织架构逐渐痿缩或遁形，集体组织关系变得十分的复杂，故“集体”以及“集体企业”这种物权主体已经成为最模糊的主体。在这种情势下，唯一可以替代的和最实用的是，更加需要加强集体经济组织和集体企业法人的制度信托、专业信托和一般信托责任。就是说，集体企业法人信托所有权比任何一种企业法人信托所有权更加迫切需要，并且更有现实意义、指导意义和更具有实用性。

    制度信托所有权，是由所有制制度决定的定向所有权、特种信托所有权，不是完全独立的所有权，也不是普通信托所有权。普通信托所有权，不是法定的和定向的、而是意定的和临时的信托所有权，是依附于所有权的一般信托所有权。一般而论，所有权优于信托所有权，制度信托所有权优于普通信托所有权，所有制制度决定所有权制度。

    本来，集体组织、集体企业法人的产权制度主要是由所有制制度规范与调整的。台湾小说网  www.192.tw但由于所有制制度调整过头而规范不足，结果由所有权制度压倒了所有制制度，以至于导致集体组织、集体企业法人非常的被动。古典的物权法体系，只注重所有权、不注重所有制，只注重所有权、不注重信托所有权。这种农业社会式的狭隘的物权法理念，对于工业社会已经不太适应了。中国物权法虽然是21世纪的新型物权法，同样地出现了这种通病与痼疾，这是我们需要引起重视的重大原则问题之一。

    许多集体企业实行了股份制改制，这就说明了在制度信托所有权基础之上，又建立了专门的专业的信托所有权制度，并经常会发生普通信托所有权事件。任何股份有限公司都是专门的专业的信托所有权制。集体参股或者控股的公司，集体组织代表集体成员行使该企业法人的所有权（控股）、信托所有权（参股），但是，必须接受企业职工和人民代表的监督。另外，股份有限公司的委托人，也包括全体股民这种类型的财产委托人，股份有限公司法人是受托人。这种企业法人所有权，由于存在信托型财产关系，仍然属于二级形式的企业法人财产关系。

    股份有限公司法人，特别是上市公司法人，不是如某些人所说的“产权清晰”。出资人拿到股票，那只不过是产权初始化的价值符号的“清晰”，而产权价值变动的状态，许多股民是不知情的。许多人购买股票，是从上市公司公布的资料得到的蛛丝马迹，多数人不知道该公司到底经营什么，甚至于该公司在何地方也不知情。上市公司控股股东内部交易、内部操控及做假账坑害普通股民的事件屡有发生，有的案值甚至高达几亿、几十亿元的天文数字。并且，广大股民的损失，甚至于可以在几秒钟内完成。因此，股份有限公司法人所有权的行使，与其他企业法人所有权的行使有些地方过于放纵，过于特别。

    企业法人所有权，依照企业出资人存续的所有权，可以划分为信托型企业法人所有权和非信托型企业法人所有权。前者可称之为“信托型企业法人所有权”，相对于出资人所有权属于二级形式的企业法人所有权；后者可称之为“独立自主型信托型企业法人所有权”，相对于出资人所有权是同位素的企业法人所有权，出资人所有权属于一级形式的企业法人所有权，能够完全独立承担民商事责任的企业经济组织和物权主体。台湾小说网  www.192.tw

    固名思义，集体企业法人信托所有权，是受制于集体出资人权益的、承担集体资产保值增值责任的企业法人所有权。所谓集体，是指乡村集体和城镇集体两大类型的公有制单位。与国有信托型企业法人所有权一样，这种信托型企业法人所有权，表面上是单一型的然而是复合型的信托型企业法人所有权。

    以乡村集体企业而论，乡村企业法人受制于乡村集体经济组织机构，乡村集体经济组织机构是委托人，乡村企业法人是受托人；而乡村集体经济组织机构是受制于集体成员，集体成员是委托人，乡村集体经济组织机构是受托人。乡村集体企业法人，无论是有限责任公司、股份有限公司或者是独立经营公司，最终的总资产委托人、财产共管权人是广大村民，不是村干部，也不是集体企业的经理人。所以，乡村集体企业法人行使企业法人所有权，是代表广大村民成员来行使。村民们出资方法，可以现金、实物来出资，在一定范围内，还可以土地使用权来抵偿出资，并行使出资人所有权。

    以城镇集体企业而论，城镇企业法人受制于城镇集体经济组织机构，城镇集体经济组织机构是委托人，城镇企业法人是受托人。如果城镇集体企业法人的出资人是区或镇政府，那么，区或镇政府是城镇集体企业法人的总资产委托人；如果城镇集体企业法人的出资人是职工个人，那么，区或镇政府是城镇集体企业职工个人的总资产委托人；总之，是出资人为第一顺序的财产所有权人，城镇集体企业法人是第二顺序的财产所有权人。无论是有限责任公司、股份有限公司或者是独立经营公司，最终的总资产委托人是出资人，无论是国家的出资人、集体的出资人或者是个人的出资人，都可以一视同仁。所有出资人，可以单独存在，也可以合并存在。

    凡是集体企业法人的所有权都是二级形式的企业法人所有权，即是附属于出资人所有权的下级财产所有权。由出资人所有权、现实所有权、未来所有权组成的动态平衡的财产所有权，是出资人与企业法人共享型所有权，不是任何一方独占的所有权。

    二、一般意义

    厘清集体信托型企业法人所有权的直接财产关系，与厘清国有信托型企业法人所有权的直接财产关系一样，意义也十分重大，两者之间的意义也大体相当。根据集体信托型企业法人所有权的特质特征，还可以列举一些其他方面的意义。

    第一，是实行集体民主自治、巩固社会主义集体经济的砝码。

    建立社会主义集体企业的目的，与建立社会主义的国有企业一样，也是为了最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。某种意义上说，贫穷不能建设成功的社会主义，光是少数人致富也不能建设成功的社会主义，只有大家一起共同致富、先富带后富才是成功的社会主义。

    集体企业和集体经济是社会主义公有制的重要补充力量，大力发展集体企业，壮大集体经济力量，巩固社会主义集体经济基础，必须实行集体民主共管自治，必须建立健全和完善集体企业法人信托责任制度。集体企业虽然也列为公有制体制，但没有国有企业那么强大的公权力机关的支持，财力物力也没有那么雄厚，基本上要依靠群众共管的民主自治力量来建设集体企业，发展集体经济。集体信托型企业法人所有权的直接财产关系，就是“由下而上”的二级信托财产关系。

    第二，是建立集体财产防火墙、防止集体财产流失的必不可少的前提条件。

    集体财产防火墙，就是依据法律规定，设置保护集体财产的必要措施与硬性指标，包括防侵占、防哄抢、防私分、防破坏的四道、四级禁止型零物权屏障，实质上也是一套法律保障体系。在众多防火墙系列中，集体财产防火墙属于B级专门的财产保护机制。其实，集体财产防火墙是“双面防火墙”，一面是集体出资人所有权防火墙，另一面是企业法人信托所有权防火墙。第一面防火墙是主防火墙，第二面防火墙是次防火墙。

    集体财产的各种损失浪费，集体企业资产的被侵占、被哄抢、被私分、被破坏，主要来自集体组织内部权力机构与集体干部的信托责任不作为、贪污腐化的乱作为。在“公退私进”过程中，对于集体企业财产的破坏性最大，贱卖、白送集体企业的腐败现象屡见不鲜。建立集体财产防火墙，主要目标就是针对集体组织内部的违法乱纪行为的。

    集体企业的民主共管权、民主信托责任制，就是要建立在全体集体成员齐抓共管之上完善长效机制。所谓的集体信托型企业法人所有权，就是民主自治型所有权，是出资人所有权项目下的现实所有权与未来所有权的可持续增长的所有权。显而易见，建立一套科学、完善而严格的企业财产信托制度，利用集体财产防火墙、防止集体财产流失是十分必要的。

    第三，是发展新型集体经济、建设社会主义新型集体企业的必要条件。

    全国的城乡集体企业在激烈的竞争中求生存求发展。发展新型集体经济、建设社会主义新型集体企业需要从一而终地界定出资人的财产权，需要充分明确集体企业的信托责任，只能在此基础上将集体企业做大做强。

    现代新型集体经济、集体企业与传统的集体经济、集体企业相比，产权变动的机会更大，因而更加复杂。各种混合型经济体给予集体企业以更大的机遇与挑战。在这种情势下，集体组织与集体企业的信托不但不能削弱，而且更应当加强。尽管物权法规定“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”现实生活中，某些信托责任的定义更加实用而可靠。一切从集体的实际出发，实事求是恰如其分地处理好集体内部事务，最终还是要落实到人，落实到集体财产信托责任制上去。

    相关法律：物权法第68条

    相关名词：【企业法人所有权】

    字数：3888字

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正文 初稿301-1
    当代物权法百科全书小辞典

    独立自主型企业法人所有权

    一、基本概念

    独立自主型企业法人所有权，这里主要是指私人独资、个体企业或私人独资公司所形成的企业法人所有权或出资人所有权，是从形式上到内容上均为真正意义上独立自主型企业法人所有权。栗子小说    m.lizi.tw这种一般规定，较少受所有制制度规范与调整，较多受所有权制度、用益物权制度、担保物权制度规范与调整。但是，独立自主型企业享有的土地使用权等不动产，受土地公有制、专地专用制度、建筑规划制度、不动产登记制度、地役权制度等制度物权法、政策物权法的统一规范与调整，其占有权、使用权、收益权等权利均受到法律限制。

    根据需要和可能，这种企业法人也可以设立普通信托所有权，以利于企业内部的分工协作，理顺内部的产权关系、分配关系。经过工商行政管理部门注册登记并照章纳税的独立自主型企业法人所有权具有一定的优先权，产权保护方面可以优先于未经工商行政管理部门注册登记并照章纳税的私人独资、个体企业。

    国有、集体独资企业或独资公司的企业法人所有权，形式上、名义上也是不依赖于外援的独立自主型企业法人所有权，但内容上不是独立自主型企业法人所有权，因为在内部的物权关系上始终存在铁定的双重性的制度信托所有权。

    说私人独资、个体企业或私人独资公司所形成的企业法人所有权或出资人所有权是“独立自主型企业法人所有权”，也只是相对的、不是绝对的独立自主型企业法人所有权。这种企业基本上是弱势企业，难免向他人借款、向银行贷款以解决资金短缺的矛盾，或者在资金短缺、应急状态下向原材料或产品供应商佘账，纯粹的“独立自主型企业法人”是很少见到的。

    独立自主型企业法人所有权，一般而论是一种最弱势的企业法人所有权。首先是在自然资源、投资资源、市场资源、产业资源配置上不及国有、集体企业，并且有行业准入门槛、特许经营权等方面的限制，有私人财产合法来源的限制。栗子小说    m.lizi.tw其次是由于企业规模小、竞争能力差、资金短缺、发展后劲小等自身条件的限制，自然而然地弱化了企业的物权价值。

    私人独资、个体企业或私人独资公司在情势不利的条件下，会主动地向合伙企业、股份有限公司迈进，或者与国有、集体企业以及外资企业入股或者搭伙经营。在这种情况发生后，可能发生两种后续的情况：一种是无后台背景的出资人，老实、本分地与其他企业法人联姻，其出资人所有权是合法、合理的；另一种是有后台背景的出资人，利用职权、利用工作之便侵占国有、集体企业和其他企业的财产、产权、股权、股份，并将其非法收入“合法化”。

    由此可见，虽然将私人独资、个体企业或私人独资公司法人所有权说成是“一种最弱势的企业法人所有权”，并不是百分之百完全准确的，很多小型、微型企业吞并大型、特大型企业的现象，已经是屡见不鲜了。很多落马的亿万富翁是开皮包公司“空手套白狼”的角色，很多下台的贪官污吏和承包寡头也是一夜暴富，很多利用职权、利用工作之便在国有、集体企业、外资企业和其他企业中入干股或者象征性出点资金入股然后一夜暴富……。因此，我们不能孤立地片面地机械地谈论企业法人所有权、独立自主型企业法人所有权和私人财产防火墙等等，关键在于这种所有权是否合法、合理和合乎民意。持权抢夺、持权抢劫和贪污受贿等犯罪团伙、犯罪活动，是建立现代企业制度的一大公害，是整个经济社会的一大公害！

    物权法第68条第1款规定的是企业法人所有权的有物权、正物权，出于条款简洁的需要，将无物权、零物权、反物权、负物权、减物权、除物权、偏物权和信托物权统统省略掉了。这样一来，我们只知其一不知其二了，知其然不知其所以然了。现代社会、城市社会、工业社会的物权法真的是比古代社会、农村社会、农业社会的物权法复杂多了，宏观物权法真的是比微观物权法先进多了！任何一部法律最好是标本兼治的，那些治标不治本的法律是叫人哭笑不得的。栗子网  www.lizi.tw

    德国物权法是1896年8月18日公布并自1900年1月1日施行的，那里面有552条；中国物权法是2007年3月16日公布并自2007年10月1日施行的，那里面只有247条。并且，德国物权法是纯农业社会的和纯私法的古典普通物权法，而中国是揉合公法、私法一起和普通物权法、担保物权法一起并部分融入了制度物权法的的杂交物权法，这么点条款实在是可怜得很。中国物权法增加了企业法人所有权和企业法人以外的法人所有权，这是个创造。

    世界上任何一种企业法人在对外的物权关系上，都免不了或多或少地存在制度或者普通信托所有权。如企业产品与服务的质量、安全、环保和其他的各种商品信誉等等，以及向国家缴纳税务的义务等等，对于整个社会的消费者来说是一种另类的制度信托所有权。即使是纯粹的独立自主型个体企业，不可能从人、财、物、供、产、销的各个环节永远由一个人来完成，往往由此产生了业务性的普通信托所有权。就是说，独立自主型企业法人所有权，对外的物权关系基本上就是企业法人所有权，也夹杂着社会责任的制度信托所有权；对内的物权关系基本上就是企业法人普通信托所有权，并且由企业法人普通信托所有权支撑了独立自主型企业法人所有权。

    从普通物权法来看，信守合同、遵纪守法，正确处理内部与外部的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、劳动关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系，是每个物权主体必备的素质；从担保物权法来看，除了普通物权法那些物权主体必备的成分，还增加了抵押权、质权、留置权这种专门化的法定成分。并且，担保物权人和债务人（或第三人）双方均有信托所有权：债权人负有妥善保管担保物、不得怠于行使担保物权和返还担保物等信托责任，债务人负有按期清偿债务、不得隐匿抵押物、不得拒付孳息等信托责任。

    所谓企业，指从事生产、运输、贸易等经济活动的部门，如工厂、矿山、铁路、金融、公司等经济组织。所谓企业法人，根据民法通则的有关规定解释，企业法人是指具有民商事权利能力和民商事行为能力，依法独立享有企业民商事权利和承担民商事义务的经济组织。简单地说，企业法人就是以营利为目的，独立从事生产经营活动的法人经济组织。在中国，企业法人就是依法成立的、有符合国家规定的资金数额、有自己的名称、章程、组织机构和场所、能够独立承担民商事责任的企业组织。

    企业法人所有权，依照企业出资人存续的所有权，可以划分为信托型企业法人所有权和非信托型企业法人所有权。前者相对于出资人所有权属于二级形式的企业法人所有权；后者相对于出资人所有权是同位素的企业法人所有权，出资人所有权属于一级形式的企业法人所有权，能够完全独立承担民商事责任的企业经济组织和物权主体。

    一级形式的企业法人所有权，即该所有权与出资人所有权为同位素所有权，即独立自主型企业法人所有权。两种所有权的主体是同一所有权人。所谓企业法人，也就是企业法人代表自己，并无他人。因为不存在信托所有权的主体，所以企业法人所有权是完全独立自主型所有权。这类所有权一般出现在个人独资企业之中，如个体工商户企业、个人独资公司等，就属于这一类别。

    物权法第68条明文规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。”包括了企业法人所有权和企业法人以外的法人所有权两个方面。企业法人所有权，指出资人将其不动产或者动产投入企业后，即构成企业法人独立的财产。企业法人享有法人财产权，即依照法律、行政法规和章程的规定对该财产享有占有、使用、收益和处分的权利，出资人个人不能直接对其投入的资产进行支配。但是独立自主型企业出资人除外，因为出资人所有权与企业法人所有权是二合一的所有权——所谓独立自主型企业法人所有权，主要是指这种所有权形式和定义。

    二、基本特征

    独立自主型形式的企业法人所有权基本特征如下。

    一是产权清晰。出资人所有权是清晰的，企业法人所有权是清晰的，企业法人的现实所有权与未来所有权也是清晰的，其产权清晰程度，是任何企业法人所不能比拟的。

    二是规模有限。绝大多数个体工商户企业、个人独资公司的融资渠道狭窄，生产经营范围与规模都是相当有限的。

    三是物权纠纷外向。信托型企业法人所有权的物权纠纷倾向于内部矛盾，而一级形式的企业法人所有权则是由于外部矛盾引起的。由于产权清晰，内部物权纠纷难以再现。由于对外经济往来活动的增加，自然会增加外向型物权法纠纷的几率。

    四是防火墙装置对外。一级形式的企业法人所有权，就是私人合法财产的防火墙，有防侵占、防哄抢、防破坏三项、三级防火墙装置。侵占、哄抢、破坏，这三项威胁，有来自私权力的侵犯，也有可能来自公权力的侵犯，甚至于可能来自假公济私权力的侵犯，所有这些，都是来自外部势力的侵犯。

    五是完全独立自主。个体、独资企业，从出资设立到企业生产经营，直至企业消亡的整个过程，企业主行使企业法人所有权是完全独立自主的。相对于出资人所有权是同位素的企业法人所有权，出资人所有权属于一级形式的企业法人所有权，能够完全独立承担民商事责任的企业经济组织和物权主体。

    六是即使是存在普通信托所有权关系制约，一级形式的企业法人所有权（私人独资企业法人所有权）仍然基本上能够保持独立自主的本色不变。出资人与企业管理人员签订合同的目的在于明确各自的权利与义务，很大程度上是为了保持企业独立自主的本色不变。不过，分配不公、苦乐不均和合同内容不合理等主客观条件的存在，也有可能企业法人独立自主，甚至于将独立自主的经营权导致崩溃。

    对于一级形式的企业法人所有权的保护与限制，可比照私人财产的保护与限制的法律法规执行。

    相关法律：物权法第68条

    相关名词：【企业法人所有权】

    字数：3888字
正文 初稿302-1
    当代物权法百科全书小辞典

    团体法人财产信托支配权

    一、基本概念

    1．定义

    团体法人财产信托支配权，一般指社会团体法人财产信托支配权，系指依法成立的相关团体对其合法财产信托管领、信托支配的权利，或者信托占有、信托使用的权利，或者信托占有、信托处分的权利，或者信托收益、信托处分的权利，但以提供对应的服务、不以谋取私利为准。栗子网  www.lizi.tw所有的权利，都是严格限制的信托财产权。

    团体法人的物权化方针，是公共利益保护主义和社会效益中心论，不得跟企业法人那样随意搞生产经营，不得将公共财产当作单位、个人的财产，必须依据法律规定、团体规章来恰当地支配和分配、处分所占用的财产。其中，政府公有制团体法人和社会公益团体法人相当于事业单位法人的财产信托占用权；集体公有制团体法人相当于集体经济组织的财产信托占用权和信托支配权；人民团体法人和学术研究团体法人按照其隶属关系享有财产信托占用权或者信托支配权；宗教团体法人享有特定的财产信托占用权或者信托支配权；专业团体法人分为自负盈亏型自主财产支配权以及其他形式的财产信托占用权或者信托支配权。

    团体法人财产信托支配权，如果上升到财产所有权高度来解释，顶多也只能算作团体法人信托财产所有权。实际上属于团体法人信托财产支配权或者团体法人信托财产管领权，主要集中于团体法人信托财产收支平衡权和一小部分的信托财产占用权。不能如企业法人那样行使物权，只能行使有限度的财产占用权或者信托支配权。

    2．团体法人与其他法人的关系

    团体法人与其他法人的关系，既有同一性关系的，也有非同一性关系的。团体法人依附于机关和企事业单位的实为同一性关系，否则为非同一性关系。无论如何，团体法人的财产权肯定与与其他法人的财产权肯定是有一定区别的。团体法人的物权化方针，是公共利益保护主义和社会效益中心论，任何团体法人都不能违背这一宗旨和根本原则。

    物权法第68条规定的法人所有权，包括了企业法人所有权和企业法人以外的法人所有权两个方面。虽然同称之为法人所有权，但所有权的性质和内容是有一定差别的。小说站  www.xsz.tw

    企业法人所有权中包含制度信托所有权、普通信托所有权的成分。国有企业法人是以社会效益为主、经济效益为辅的，集体企业法人是以社会效益、经济效益平分秋色的，私营企业是以社会效益为辅、经济效益为主的，物权化方针、经济发展方针和社会责任是相同的，企业法人的权利义务结构、物权地位与物权价值观是不相同的。

    国家机关法人是国有企业法人和国家事业单位法人、国家社会团体法人的总法人，履行的是国家法人的全权代表职责。其中，国家事业单位法人分为全额拨款型、参照公务员型、部分自给型、自负盈亏型四个类别，享有国有资产占用权、管领权、支配权、控制权等制度信托财产权。

    企业法人所有权，指出资人将其不动产或者动产投入企业后，即构成企业法人独立的财产。企业法人享有法人财产权，即依照法律、行政法规和章程的规定对该财产享有占有、使用、收益和处分的权利，出资人个人不能直接对其投入的资产进行支配，但独立自主型企业出资人除外。

    企业法人以外的法人所有权，包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人等法人所有权。其中机关法人和国家举办的事业单位法人，其财产属于国家所有，对其支配的不动产或者动产的收益权和处分权要受到法律和***有关规定的限制。

    所谓社团法人信托财产的保护，主要是针对社团法人成员占有、使用、收益、处分等方面权益上的限制。社团法人及其信托财产权的合法性，首先是要按照《社会团体登记管理条例》的规定进行注册登记，机关事业单位和企业单位的社会团体需要在对口组织的县市组织中登记，或者在对口的上级主管部门组织中登记。根据《民法通则》第50条的规定，具备法人条件的社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。民法通则第37条规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备的基本条件是：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。台湾小说网  www.192.tw企业法人以及企业法人以外的法人满足以上四大要件，便可成立法人组织，开展活动或者业务。

    物权法第68条第2款规定，企业法人以外的法人对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的有关规定。其实这是对于本法第53条关于“国家机关财产占用物权”的补充规定，对于本法第54条关于“国家事业单位财产信托支配权”的补充规定。至于条款中隐含的社团法人对其不动产和动产的权利的规定，应当属于新规定。本法第68条的立法意义与目的，在于确认、保护、利用和规范、限制、调整企业法人和国家法人、国家机关法人、国家事业单位法人、社团法人之间的产权关系，统一理顺他们之间的物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系、法锁关系和法律关系，依法统一保护与限制他们的财产权。这里面所适用的是系统工程原理和一般均衡原理，任何法人所有权必须依法、依原则和规则行使权利并履行义务，平衡社会效益与经济效益、自身利益与他人利益的关系。

    本条款中并没有规定与企业法人一样的权利，而企业法人享有的权利包括对其不动产和动产的占有、使用、收益与处分的权利，即所有权的四项权能皆能全面行使。这就证明，此类法人财产权，性质上不同于企业法人所有权。团体法人的物权价值、物权地位、物权方向与物权关系，与企业法人的有相当大的差异与差距，不能同日而语。

    企业法人以外的法人，泛指机关法人、事业单位法人、社会团体法人以及宗教团体法人等等。其中，机关法人的主要物权模式是对于国家财产的占有权、使用权，个别机关法人（如司法机关法人）有收益权，个别机关法人（如财政机关法人）有处分权，均为制度信托式物权。事业单位法人的主要物权模式是对于国家财产的占有权、使用权（如参公和全额拨款式事业单位法人），有的事业单位是对于国家财产的限制性但专控的信托所有权（如半拨款式事业单位法人），有的事业单位是对于国家财产的少限制性并专控的信托所有权（如自负盈亏式事业单位法人），均为制度信托式物权。集体的事业单位法人，大概也可以划分为全额拨款式事业单位法人、半拨款式事业单位法人和自负盈亏式事业单位法人，均为制度信托式物权。社会团体法人如下所示。宗教团体法人财产来源与支配方式比较复杂，物权法权威解读版本和通说中基本上避而不谈。

    二、一般分类

    所谓团体法人，从所有制上划分，可以分为以下几种类型。

    第一类：公有制团体法人。

    1、政府公有制团体法人。如机关团体法人、事业单位团体法人。主要指机关团体中的工会、共青团、妇联组织、学术组织及其他组织。财产来源于会费、团费、学术组织费和政府的拨款，不能如企业法人那样行使物权，只能是有限度的财产占用权和信托支配权。

    2、集体公有制团体法人。如集体事业单位法人，包括集体组织兴办的学校、幼儿园、文化室等财产。要分清公益的、半公益的和有限度的自益性财产支配权。集体公有制团体法人大多数不能如企业法人那样行使物权，只能是有限度的财产占用权和信托支配权。

    第二类：社会团体法人。

    1、人民团体法人。如工会、共青团、妇联等群众性组织，分布于各个区域各个基层单位，以及大中型企业、机关事业单位，人数众多而不断增加。财产来源于会费、团费和政府、企业的拨款。人民团体法人不能如企业法人那样行使物权，只能行使有限度的财产占用权和信托支配权。

    2、社会公益团体法人。如红十字会、慈善会、希望工程基金会等。此项财产委托人是捐资捐物权人、彩票购买权人和其他的慈善人员，受托人是团体法人包括他们的工作人员在内。委托人有权在捐献前与受托人订立财产专款专用或者专物专用合同，有权监督批评团体法人和举报他们的违规违约行为。社会公益团体法人不能如企业法人那样行使物权，只能行使有限度的财产占用权和信托支配权。

    3、专业团体法人。如律师协会、工商联等。分布于各个城市和县城，财产来源于会费、赞助费、学术期刊收入等，某些专业团体如工商联等财产来源广泛与充裕。专业团体法人不能滥收费用，随意挥霍浪费其占有的财产。专业团体法人不能如企业法人那样行使物权，只能行使有限度的财产占用权和信托支配权。

    4、学术研究团体法人。如法学会、政工研究会、哲学研究会等，政府全额拨款或者参公待遇的科学院、研究所等学术研究机构除外。分布于各个城市和县城以及大中型国有企业，财产来源于会费、赞助费、企业扶持、学术期刊收入等。学术研究团体法人不能如企业法人那样行使物权，只能行使有限度的财产占用权和信托支配权。

    5、宗教团体法人。如佛教协会、道教协会等，分布于各个地方但数量不多。财产来源于协会费、赞助费或者政府拨款，更突出专款专用和文物保护、宗教保护的功能。宗教团体法人不能如企业法人那样行使物权，只能行使有限度的财产占用权和信托支配权。

    以上第一类团体法人，即公有制团体法人，其财产权应当属于公有信托型财产权，包括公有信托型财产占有权、公有信托型财产使用权、公有信托型财产收益权、公有信托型财产处分权，因为不同于企业法人所有权，财产权的各项权能均会有相当程度的严格控制，应当定义为“公有信托型财产支配权”或者“公有信托型财产管领权”。公有信托型财产支配权的主体分别是该国家或者集体的团体，财产所有权分别是国家、集体。国家、集体的所有权，亦称之为出资人所有权。这种出资人所有权本身是属于人民信托型所有权，就是说，政府所管领的此类财产，根本上属于全民的财产。

    相关法律：物权法第69条

    相关名词：【社团法人信托财产的保护】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿303-1
    当代物权法百科全书小辞典

    社团法人信托财产的保护

    一、基本理念

    社团法人信托财产的保护，指公有制单位社团法人和人民团体社团法人所支配的财产受制度物权法和信托物权法的保护，依法限制他们的生产经营权和财产担保权、处分权、分配权等权利。栗子小说    m.lizi.tw此项特别规定，由公益事业促进法、社团法人信托财产保护法统一规范与调控，在保障公民结社自由的同时，维护社团法人的合法权益。

    社团法人对其依法取得的财产享有管领权、支配权，不受他人的非法干涉与破坏。非经法律规定的权限和程序，不得征收、征用，不得随意拆迁其建筑物。任何单位和个人不得侵占、挪用、私分、哄抢、浪费、破坏和任意平调、划拨社团法人依法取得的财产。任何单位和个人侵害社团法人财产的，该社团法人有权向人民法院提起诉讼，要求侵害人承担返还财产、恢复原状、赔偿损失等法律责任。

    社团法人的物权化方针，是公共利益保护主义和社会效益中心主义、慈善事业进步主义。社团法人的本职工作及其团体性质，是维护与发展公益事业、慈善事业或者专门的公共事业、宗教事业，所有的财产基本上是取之于社会、用之于社会，其合法财产有一定专门的来源和专门的用途。

    有的社团法人完全是公益性、他益性财产支配权的，有的社团法人基本是公益性、他益性财产支配权和有限的自益性财产支配权的，并且是受社会委托、会员委托或者捐献者等他人委托之类财产支配权的，并且都是要求专业专用、专人专用和专款专用、专物专用的，故不能随意套用普通物权法和担保物权法的办法来占有、使用、收益与处分自己所支配的财产，只能依据信托法之类专门法来行使有限的的财产占用权和信托支配权，或者信托占有、信托使用的权利，或者信托占有、信托处分的权利，或者信托收益、信托处分的权利，但以提供对应的服务、不以谋取私利为准。所有权利，都是严格限制的信托财产权利。社团法人信托财产的保护是以权利的限制为前提条件的，社团法人从设立到财产的取得、支配、占用与支出，都有一套严格的法律规定，不能如企业法人那样自由行使物权，只能行使有限度的财产占用权和信托支配权。栗子小说    m.lizi.tw

    社团法人财产信托支配权，指社团法人对于自身管领的不动产与动产享有信托支配的权利，包括可占有、可使用、可收益和可处分的权利，但不同于企业法人对于自身管领的不动产与动产享有自由占有、使用、收益与处分的权利。社团法人属于社会服务型或者组织服务型、非生产经营型物权主体，以社会效益、慈善效益为目的、不以经济效益为目的。财产处分与分配方式与企业法人有所区别，对其管领的不动产与动产，只能依据相关的法律法规与章程享有有限占有、有限使用、有限收益与有限处分的权利。这种权利，就是社会团体财产支配权，简称“社团法人支配权”。社团法人的财产专款专用，定向使用，监督使用，不准许任何单位与个人不得侵占、挪用、私分、哄抢、浪费、破坏和任意平调、划拨社团法人依法取得的财产。

    所谓社会团体，可以从以下几个方面来认识。

    第一，从主体上划分，是指政府机关团体、国有企业和集体事业团体以外的人民群众团体、社会公益团体、专业团体、学术研究团体、宗教团体等自发组织的团体。人民群众团体，包括共青团、工会、妇联等团体；社会公益团体，包括希望工程基金会、慈善会、红十字会等团体；专业团体，包括律师协会、工商联、产业协会等团体；学术研究团体，包括法学会、哲学学会、政工研究会、世界语学会等团体；宗教团体，包括佛教协会、道教协会、基督教协会等团体。

    第二，从性质上划分，是指中国公民依法行使结社权而自愿组成的、为实现会员的共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性、享有其财产信托支配权的公共、公益或专业、专门性社会组织。

    第三，从合法存续状态划分，可以分为历史存续型和现实存续型社会团体。历史存续型社会团体，如共青团、工会等人民群众团体，自从上世纪二十年代就已经在革命大潮中成立了，合法存续状态已经存在了将近一个世纪，在中国群众舞台上活跃的同时，并且同世界上的共青团、工会组织开展了对口交流活动。但是，某些与西方国家有瓜葛的旧社会团体需要重新审查、重新登记。现实存续型社会团体，如各种合法的人民群众团体、社会公益团体、专业团体、学术研究团体、宗教团体等自发组织的团体，没有解散或者破产，仍然可以一如既往地开展活动，仍然是社团法人财产支配权的主体。栗子网  www.lizi.tw

    第四，从登记类型上划分，可分为已经登记的社团与没有登记的社团。一般而论，社团组织是需要在工商行政管理部门登记注册的，但有些秘密的或者法定社团可以在特殊情况下特殊对待，有些不需要登记的社团组织也可以不登记。如企业的共青团、工会组织，不登记也是合法的。未经登记的合法社团组织，不影响但必须严格依法依规依章程行使其财产支配权。根据工会法规定，中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格，这些专门的或专业的工会组织依法不需要登记也可以具备社会团体法人资格。工会、共青团、妇联从成立之日起就具有社会团体法人资格。另一种是需要经核准登记后，才能取得法人资格。如根据《社会团体登记管理条例》登记的各种协会、学会等，主要是一些新近申请成立的社会团体法人。全国性的社会团体，由***的登记管理机关负责登记管理；地方性的社会团体，由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理；跨行政区域的社会团体，由跨行政区域的上一级人民政府的登记管理机关负责登记管理。

    民法通则第50条规定，具备法人条件的社会团体，依法不需要登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理登记的，经核准登记，取得法人资格。

    二、一般分析

    社团法人的资格，也与其他法人一样，依据民法通则第37条的规定，需要具备四个要件：

    一是依法登记。《社会团体登记管理条例》第10条～第18条，规定了登记机构、提交材料、社团组织章程、登记生效、不予登记的答复、登记证书、争议的复议、“中国”“全国”“中华”名称的限制、登记证书及其他权利、登记证书的严肃性等事项。

    二是有必要的财产或者经费。社团组织经费的来源，因不同的团体有不同的来源，有国家拨给的，有其他组织或者个人捐赠的，也有募集来的，还有会费、会员费性质的。按照《社会团体登记管理条例》的规定，成立社会团体法人的，全国性的社会团体需有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体需有3万元以上的活动资金。这是上世纪八十年代的标准，现在看来显然是不够用的。

    三是有自己的名称、组织机构和场所。这也是对于社会团体的基本要求。《社会团体登记管理条例》第10条～第18条是专门对于成立登记的规定。其中第16条特意规定，社会团体的名称，应当与社会团体的业务范围、成员分布、活动地域相一致。非全国性的社会团体的名称不得冠以“中国”、“全国”、“中华”等字样。在同行政区域内不得重复成立相同或者相似的社会团体。第19条～第228条是关于社会团体的变更登记、注销登记的专门规定。

    四是能够依法成立并承担民事责任。

    所谓法人，民法通则第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。社团法人消灭时，该社团财产支配权将随之消灭。

    社团法人行使财产支配权的基本原则如下：第一是专人保管、专款专用、定向使用的原则。按照其公共、公益或专业、专门性社会团体组织的性质，实行“收—支两条线”，依法管领、支配、处分其资产。不得设立小金库私分财产，不得擅自经商办企业谋取私利，不得利用社团财产来投资股市、期货、债券、基金或者其他金融衍生品，不得超出开支的范围来挥霍浪费社团资财，不得向非特定对象进行捐赠或者送礼，不得有其他侵占、挪用、私分、哄抢、侵占、浪费、破坏和平调社团财产的行为。第二是相互监督、统一支配、厉行节约原则。社团组织的财产来源，有国家的拨付与补助出资（如工会、共青团、妇联、红十字医院等）、成员自愿的出资（如某基金会建立者、慈善会、红十字会的出资等）、成员缴纳的会费（如工会、共青团、产业协会、研究会的会费等）、接受捐赠赞助（如某基金会、慈善会、红十字会、佛教协会、道教协会、基督教协会的受捐赠等）、社团组织积累的财产等来源。社团组织的财产及其支配权，需要接受出资人、社团成员、捐赠赞助者和司法部门、社会公众的监督，并形成相互监督的财产共管、支配机制。无论其财产来源于何时何地何时方，无论是历史财产、现实财产、将来财产还是增益财产，都需要专款专用，统一支配，不得铺张浪费。

    社团法人财产保护与限制，属于专门化、专业化、定向化、流程化保护与限制之列。其财产支配权，属于直接的公共性、公益性、专业性、专门性和利他性支配权。总体上，他不是利己型而是利他型财产支配权。从这种意义上讲，社团法人有公共的信托责任、公益的信托责任、专业的信托责任、专门的信托责任和利他的信托责任。也就是说，社团法人财产的干扰、挪用、侵占、哄抢、破坏，往往来自社团组织内部，因此，对其财产的支配权，要进行严格的控制与限制。此外，社团法人的财产，未经法律规定的权限、程序和许可，不得征收、征用，任何单位和个人不得侵占、挪用、私分、哄抢、浪费、破坏和任意平调、划拨社团法人依法取得的财产。特别是佛教协会、道教协会、基督教协会等宗教团体的财产，不仅仅受一般物权法特别保护，而且受国家文物保护法特别保护。

    任何单位与个人，包括社团组织内自身的单位与个人，凡是侵害社会团体财产的，该社会团体成员均有权向人民法院提起诉讼，要求被害人承担返还财产、赔偿损失等法律责任。

    相关法律：物权法第69条

    相关名词：【团体法人信托支配权】

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正文 初稿304-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主建筑物专有权

    一、基本概念

    业主建筑物专有权，即业主对建筑物专有部分独自享有的所有权，与业主建筑物共有权关联并且需要依法区分，指业主对自己建筑物内的住宅或者经营性用房面积、空间及其配套设施享有占有、使用、收益和处分的专业权利。台湾小说网  www.192.tw由普通物权法、担保物权规范与调整，建设用地使用权和建筑物规划利用权由制度物权法规范与调整。产权统一登记和房随地转、地随房转是业主建筑物专有权以及相关共有权抵押、转让的通行性规则之一。

    这种专有权的主要特征之一，就是在构造上能够明确区分彼此、产权清晰而可独享，并且可以与其他建筑物部分的功能、权能区分开来的不动产权利。它是业主建筑物区分所有权中核心的不动产物权，可以附带业主建筑物共有权、建设用地使用权和建筑物规划利用权、地役权和物业共管权、相邻关系和平共处与安全卫生权、共有财产收益共享权等配套权利。物权法区分业主建筑物所有权的首要步骤，也是明确业主首要权利的切实步骤。

    业主建筑物专有权，包含业主自己专有的建筑物所有权和共有的建设用地使用权、地役权两大组成部分，前者由普通物权法规范与调整，后者由制度物权法规范与调整。在建设用地所有权国有制条件下，业主私人不能获得土地所有权，只能依法取得一定期限的建设用地使用权，因此，建设用地使用权只能由土地管理法、不动产登记法等制度物权法规范与调整；业主建筑物专有权，是业主自己的财产权，包括各种单位所有的和个人所有的，能够在法定的使用期内行使占有权、使用权、收益权和处分权，但不可分割的建筑物及其设施共有部分与土地使用权共有部分不得随意处分，因此上，业主建筑物专有部分可以由普通物权法和担保物权法来规范与调整。

    业主建筑物专有权的主要特点之一是交叉性物权：（1）私与公远距离交叉。建设用地所有权是国家的，建设用地使用权是自己的。（2）高物权与低物权的交叉。业主建筑物所有权与建设用地使用权是交叉的。（3）专与共近距离交叉。业主建筑物专有权与业主建筑物共有权交叉。台湾小说网  www.192.tw（4）不动产与动产的交叉。业主建筑物及其附属设施、园林附着物等是不动产，但天然气、自来水、电力和租金收入等是动产。（5）地役权的交叉。业主们可以合理利用他人的土地安装管线、下水道，第三人也可以利用业主们的土地安装管线、下水道。（6）大小相邻关系权利义务的交叉。相邻关系的权利义务可以由本物业小区拓展到邻近甚至更远的小区。（7）管理与被管理、公管与私管的交叉。小区内的每个业主是管理者、同时是被管理者，还涉及到物业公司、居委会、派出所、土地规划与房屋管理、城管、园林、道路、供电、供水、供气、供暖、供网络等许多单位与部门。（8）法律关系的交叉。由于物权非常重要和物权关系复杂，可能会由以成文法为主，以习惯法或者道德法、自然法、逻辑法为辅，或者将普通物权法与担保物权法、制度物权法等法律联系起来对照实行。

    业主建筑物专有权，可以分为一般的业主建筑物专有权和个别的业主建筑物专有权。前者是指在一座单位建筑物体制中有两个或者两个以上业主（包括开发商业主），其建筑物内的住宅或者经营性用房面积、空间及其配套设施享有的所有权各自分明，并区分其建筑物的共有权。由于现代社会的民用建筑物一般属于多单元、多业主形式，并且一般为商业开发模式，一般的业主建筑物专有权占大多数，与个别的业主建筑物专有权形成明显玄虚的对比。因此，外国物权法和中国物权法的主要着眼点就在于此。后者是指在一座单位建筑物体制中只有一个业主，其建筑物内的住宅或者经营性用房面积、空间及其配套设施享有的所有权完全可以独享，产权相对清晰，正常情况下也不需要区分其建筑物的共有权，也无共有权可分。当然，个别的业主建筑物专有权，也是物权法保护的对象之一，只是份量较轻、关注程度不高而已。

    业主建筑物专有权，也可以分为专有兼共有型（类共有权）混合专有权。譬如，在一幢楼房中有N层建筑物和多个业主A，假若5层楼房中有5个业主5A，试分析其中中间的3个业主n1a1、n2a2和n3a3的权属。其中，nx1ax1是n1a1的下层业主，nx2ax2是n3a3的上层业主。小说站  www.xsz.tw那么，从下至上，可区分的所有权是：n1a1的专有权与类共有权：n1a1的房屋内侧楼板和天花板是n1a1专有的（确定为n1a1的专有权），但楼板的整块结构是不能分割的，应当视为与nx1ax1共有的板块（确定为n1a1与nx1ax1的共有权）；同理，n1a1的天花板又是与n2a2共用的（确定为n1a1与n2a2的共有权）。②n2a2的专有权与类共有权：n2a2的房屋内侧楼板和天花板是n2a2专有的（确定为n2a2的专有权），但楼板的整块结构是不能分割的，应当视为与n1a1共有的板块（确定为n2a2与n1a1的共有权）；同理，n2a2的天花板又是与n3a3共用的（确定为n2a2与n3a3的共有权）；③n3a3的专有权与类共有权：n3a3的房屋内侧楼板和天花板是n3a3专有的（确定为n3a3的专有权），但楼板的整块结构是不能分割的，应当视为与n2a2共有的板块（确定为n1a1与n2a2的共有权）；同理，n3a3的天花板又是与nx2ax2共用的（确定为n3a3与nx2ax2的共有权）。……依此类推，可确定N个楼层的nx个业主的专有权与类共有权。但是，没有楼顶平台的最顶一层的天花板的业主，可确定为该业主的基本专有权（作广告牌等营利活动除外）；最底下一层没有下层业主的楼板，可完全确定为该业主的专有权。楼板、天花板相邻关系，就是相关业主所有权与共有权的相邻关系，从楼板向下发力损坏楼板的，由上层业主向下层业主负责赔偿损失；相反地，从天花板向上发力导致天花板损坏的，则由下层业主向上层业主负责赔偿损失。类似于上下层相邻关系的业主专有权与类共有权，还有左右墙壁（包括内墙壁与外墙壁）相邻关系的业主专有权与类共有权，不再一一赘述。

    科学地地界定业主专有权与业主共有权以及类共有权是至关重要的。有的学者将楼板、天花板、隔墙一分为二来分别界定业主各自的专有权是不妥当的，专有权的标的物是整体的，怎么可以切开两半而区分呢？也有的学者将业主建筑物外墙完全划分为共有，排除其专有权性质，这也是不切合实际的。业主购买商品房的付出，不仅仅是限于室内部分的付出，包括了外墙建筑与装饰部分的付出，为什么不能成为业主的专有权部分呢？

    总之，专有兼共有型混合专有权，是伴随着多个楼层多个业主上下左右相邻关系的专有权与类共有权。其基本特征是，业主的个人专有权为主物权，业主的相邻共有权为从物权。

    二、一般分析

    所谓业主，其本义就是建筑物的所有权人，是古为今用的不动产所有权词汇。中国自从宋代开始，便开始区分了不动产所有权和动产所有权。不动产主要指田、宅。田谓之产，田主权即地产所有权。宅谓之业，业主权即建筑物所有权。地产所有权人、建筑物所有权人，均可通称业主。动产包括六畜、奴婢，有时也包括附着于土地的矿物、植物，还有货币、有价证券，这些被称之为物主权。

    所谓所有权，是清末民初以来的西方泊来品，在某些地方是含糊不清的概念，不如中国古代业主权、物主权的概念来得实际。物权法第六章“业主的建筑物区分所有权”实际上是将不动产所有权概念中西结合了，“业主的建筑物区分所有权”等于是“所有权人的建筑物区分所有权”。

    世界上绝大多数国家不采用“业主”这个词汇，而中国大陆与香港地区是为特例。香港地区制订的《多层大厦（业主立案法团）条例》中的“业主”词缀词义，跟中国大陆的也基本相同。据《物权法（草案）参考》第205页介绍：有关国家对建筑物区分所有权的表述不完全相同，法国称为“区分各阶层不动产之共有”或者“住宅分层所有权”，德国、奥地利称为“住宅所有权”，意大利、英国称为“公寓所有权”；美国各州名称不一，有称“公寓所有权”或者“单位所有权”、“水平所有权”；瑞士称为“楼层所有权”，日本和中国台湾地区则称为“建筑物区分所有权”。

    日本于1962年颁布了《建筑物区分所有法》，现有138条，并全文收入《日本民法典》之中，解决了“日本物权法”（现有243条）的不足之处；并把原先的《不动产登记法》（现有241条）和后来的《假登记担保契约法》（现有62条）一并收入《日本民法典》之中，形成了相对完备而系统性的不动产法律体系。

    中国物权法在“建筑物区分所有权”前面加上“业主的”定语，有着特定的含义。第一层含义，是区分业主与非业主的前提条件。如商品房门前的绿地、道路归谁所有？商品房中的车库归谁所有？商品房中间的商铺归谁所有？所有这些，如果法律规定了归购买商品房的业主所有或者共有，就要排除开发商所有。另外，“业主”也排除了租赁建筑物者、临时借用者在外，这也是必要的。第二层含义，是区分业主专有权与共有权的前提条件。一方面，业主的专有权是不依赖于他方业主而独立存在、独立自主的权利，与不相关的业主是相互排斥的；另一方面，业主只有在分清各自的专有权利与义务基础上，才能有效地分清各自共有的权利与义务。

    业主建筑物专有权的保护与限制，适用于合法占有的保护与限制、购房合同的保护与限制、登记生效的保护与限制、经营谋利的保护与限制、相邻关系的保护与限制、地役权和土地使用权的保护与限制、公序良俗的保护与限制、物业管理的保护与限制、共同利益的保护与限制、使用期限的保护与限制、担保物权的保护与限制、物权请求权的保护与限制。所有的保护是前提，所有的限制是手段。限制的目的，是为了更好地保护业主建筑物的专有权和共有权。

    相关法律：物权法第70条

    相关名词：【业主建筑物共有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    1000万字的尚方宝剑

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    《解析物权法》

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正文 初稿305-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主建筑物共管权

    一、基本概念

    业主建筑物共管权，是指众业主均依托同一小区业主的身份权或业主会员权和建筑物区分所有权等权利享有的共同监管权，目的在于正确处理相邻关系，共同营造和谐、安全、恬静、舒适的安居生活环境。栗子网  www.lizi.tw

    物权法第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。”简要规定了业主建筑物专有权和共管权，附带提出了业主建筑物共有权。

    业主建筑物专有权加上业主建筑物共有权形成了业主的身份权，无论业主是否在所在小区、楼盘里已经上了户口，由这种身份权或会员权直接导出了业主建筑物共管权和其他一系列配套性权利。每个业主是管理者、又是被管理者，故可分析出正物权与反物权或者正物权与负物权、零物权与反物权、有物权与无物权以及大物权与小物权、主物权与从物权、加物权与减物权、动物权与静物权和自物权与他物权、自益物权与他益物权、共益物权的物权关系出来，借以规范与调整业主建筑物共管权。

    业主建筑物共管权的主要内容有：

    1．业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

    2．业主可以设立业主大会，选举业主委员会，制定或者修改业主大会议事规则和建筑物及其附属设施的管理规约。

    3．选举业主委员会和更换业主委员会成员，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。

    4．筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建或者重建建筑物及其附属设施等。

    5．业主大会和业主委员会的日常监管权。是依据诚实信用原则和公序良俗原则规范以改良业主的生活环境。对任意弃置垃圾、排放大气污染物或者噪声波、违反规定饲养与放逐动物、搭建违章建筑、侵占汽车或者人行通道、拒付物业管理费等损害公共权益的行为，以及物业管理企业的失职、渎职和贪污腐化侵害业主权益的行为，有权依照法律法规及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。其中，消除危险、排除妨害的物权请求权，应当不受诉讼时效的限制，但业主大会和业主委员会和各个业主应当主动地维护自己的合法权益。栗子网  www.lizi.tw

    中国物权法第6章从第70条至83条，基本上规定的是业主建筑物共有权和业主建筑物共管权，属于骨干性条款，许多权利与义务不够明确，特别是共有权的侵权责任不够明确，需要进一步完善其法律法规。西方许多国家对于“建筑物区分所有权”立有专门法，相对而言比较完整。

    本条款规定了业主建筑物的专有权与共管权。第一，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权。这种物权属于业主独立自主的自物权，可以独立地利用物权法一物一权主义排他律来进行法律认证。第二，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等以外的共有部分享有共同的管理权。这种物权，属于业主不动产的共同的自物权，可以共同利用物权法一物一权主义排他律来进行法律效力认证。

    对于业主建筑物区分所有权的保护，不仅仅在于其专有权的保护，而对于其共有权的保护显得尤其迫切。业主委员会、物业管理中心和每一个业主，都可以成为联合诉讼主体或者独立的诉讼主体，都可以拿起法律的武器来维护自己的专有权、共有权和成员权。纵观各个国家的建筑物区分所有权的法律，其要义主要是向业主倾斜的，而不是专门向房地产开发商倾斜的。房地产开发商无节制的暴利与专权，不利于房地产业界的健康、和谐发展，不利于业主权利的维护。业主建筑物区分所有权的保护，需要把握政策性物权的大方向，切实保障每一个业主不越权，也不虚权。

    二、一般分析

    1．正物权：业主建筑物共管权

    正物权，是业主正常行使、正常维护的一种有物权与身份权或会员权，或者是权利重于义务的大物权、主物权。由于业主的建筑物所有权和建设用地使用权所牵连到的物权关系以及日常琐碎的事情很多，故需要由正物权来充分发挥正能量。

    业主建筑物共管权，全称业主对建筑物区划内的共有部分的共同管理权，是基于业主建筑物共有权和部分专有保护权而成就的业主民主化管理权。包括物业管理组织业主委员会（业主大会）及其监管模式与议事日程议决权，共有财产的共同管理或者组织管理权、个人管理权与安全管理权，环境保护与环境改善的管理权，以及其他关系业主切身利益的管理的权利。栗子小说    m.lizi.tw这些共管权可由普通物权法规范与调整，适用于物业管理法、合同法等民主自治性的法律规定。

    本物权法第6章共14个条款基本上集中于业主建筑物共管权，包括管理组织、管理人员、管理方式、管理程序、管理要点等各个方面，充分体现了业主建筑物共管权在“业主的建筑物区分所有权”的很大份量，同时说明了业主建筑物共管权的重要性。

    业主建筑物共管权是保护业主建筑物专有权、共有权以及行使环境利用权、保护权的一项制度化保障，对于保障物业小区及其相邻关系的和谐、太平、安宁、安全、恬静、环保、卫生、有序和树立业主的遵纪守法、诚实信用、履行义务、相敬如宾的优良传统作风具体切实可行的现实意义和日常性的指导意义。

    2．反物权：业主建筑物被共管权

    反物权，是在正物权基础上派生的被共管权，或者是业主的义务重于业主的权利的小物权、从物权。由于业主的建筑物所有权和建设用地使用权所牵连到的物权关系或者法锁关系以及日常琐碎的事情很多，并且被“齐抓共管”的部门与单位很多，故需要由反物权来配合正物权以充分发挥正能量。如公民守则、约法三章之类的物权和共管权，首先是约束共管权人自己的，只有自己发挥带头作用，才能提高共管权的工作效率和法律效力。

    业主建筑物被共管权，是一个开放系统的网络状的共管权。客观上，业主是共管权人，同时又是被其他业主监督、管理的义务人。并且，由于物业小区物权关系、债权关系、人事关系复杂多样的缘故，于是形成了内部的和外部的共管系统，被外部人共管便形成了更大范围的被共管权体系与架式。

    以上“业主建筑物共管权”的叙述是从狭义上来讲的。如果从广义上讲，叫做“齐抓共管”。或者叫做“被共管”。除了业主大会的决策管理、物业公司的日常管理以外，还有公安部门的治安与户籍管理、居委会的文明建设以及计划生育与防火安全管理、国土资源部门的土地规划管理、国家防空部门的三防管理、房屋部门的房屋利用管理、城管部门的联合管理、卫生防疫部门的清洁卫生管理、道路部门的公路管理、园林部门的绿化管理，还有供电、供水、供气、供暖、供网络等许多单位的业务管理，如此等等，不一而足。

    业主建筑物共管权完全是个相对弱势的共管权，只能是解决内部的一般性人事纠纷与财产纠纷的问题。要增强其气势，发挥更大的作用，要解决诸如火警、盗警、凶案、计划生育超生、违章建筑等突发性大事件，还得依靠权力机关来加以处理。就是说，业主建筑物共管权不应当是封闭式的权力范围，而应当是开放式的权力范围。因为自治管理与法治管理、政治管理等各有千秋，需要优势互补，采取自力更生和争取外援两条腿走路的办法，就可以形成合力，让小事和大事都能够及时处理并处理得当，借以达到预期的效果。

    3．总结

    总之，业主建筑物共管权是正物权，主要物权目标是赋予每个业主应有的物业环境、物业的管辖权与管理决策权，使得物业小区安全、文明、和谐、共济的友善社区，维护大家与自身的合法权益，解决内部与外部的矛盾纠纷；业主建筑物被共管权是反物权，是有关管理部门和业务单位对于业主的权利义务进行规范，或者对于业主的权利进行一定程度的限制，依据他们的职权范围可以取缔业主的不当得利，甚至于可以拆除违章建筑等等。业务单位与业主存在物权关系，或者存在法锁关系，他们有维护相关管线、按时收费甚至于罚款的权利，对于所毁损的线路、管线有要求恢复原状或者赔偿损失的权利。

    三、外国的业主建筑物共管权法例

    关于业主组织的组建和业主建筑物共管权的行使，各地参差不齐。有的地方很重视，有的地方并不重视。各地已经出台了《物业管理条例》，但真正了解的或者看到的不多。很多地方长期不成立业主委员会和召开业主大会，很多业主对于业主建筑物共管权茫然不知所措。还有很多贪官污吏拥有多处房产，刻意保持低调，既不当业主会员、参加业主大会，也不顾业主建筑物共管权之类的“鸡毛蒜皮”。

    学习外国的先进经验，学习外国的立法例，也许能够使得我们开点窍，或许能够促进中国的法制建设。法国的《住宅分层所有权法》、日本的《建筑物区分所有法》、奥地利的《区分所有权法》、德国的《德国住宅所有权与长期居住权法》、美国的《公寓大厦所有权创设与形态法》、英国的《住宅法》等专门法，对于保护私人的财产权和共管权起到了很大的作用。

    日本的《建筑物区分所有法》中业主建筑物共管权有以下特点：（1）业主在30人以上的小区，经四分之三以上的业主同意成立管理事务所，注册登记后成为组合法人组织，并有相应的财产抵押。事务所设理事、监事和法人代表，任期二年。（2）业主违反规定又不服事务所裁决的，一律提起诉讼来解决。（3）管理人有不正当行为或其他情事时，各业主可以请求法院将其解任。（4）有10种违规行为的罚款。管理人、理事、规约保管人、议长或清算人违规，可处十万日元以下罚款。这在1962年，十万日元不是小数目。

    中国的许多地方，业主选聘、解聘物业管理公司竟然成为一件很难的事情。有的地方业主因不满而提出另找物业公司，结果被物业公司的保安打得头破血流。有的物业公司没有营业执照，照样营业了十几年，并且由几个楼盘逐渐扩展到几十个楼盘。有的经济适用房小区，众业主们几年、十几年也不过问物业公司的账目，虽然是一些国家干部居住的地方，对于成立业主委员会和召开业主大会以及业主建筑物共管权一概不闻不问。

    相关法律：物权法第70条

    相关名词：【业主建筑物共有权】【业主建筑物共决权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿306-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主建筑物专有权的限制

    一、基本概念

    业主建筑物专有权的限制，全称是业主建筑物专有权的行使与限制。栗子网  www.lizi.tw在各种私有财产限制关系中，其是涉及客观条件和法律条件限制最多并最庞杂的一类限制对象。

    业主建筑物专有权的行使与限制，建筑物及其配套设施部分主要由普通物权法、担保物权法规范与调整，土地使用权部分由制度物权法规范与调整。制度物权法的法律效力优于普通物权法、担保物权法的法律效力。在土地所有权国有制大前提下，建设用地所有权与建设用地使用权是两权分离的。

    从根本上来说，此类限制首先是由所有制制度决定的，所有权制度的决定只能在不与所有制制度发生冲突的情势下进行。法理学家们喜欢从所有权制度和技术性物权方面入手来简单地说明业主建筑物专有权的限制可能有很多原因，通常的原因是喜欢简单的即微观的物权法理学，对于复杂的即宏观的物权法理学涉世不深。本文限于篇幅，也主要是按照本法本条款的简要规定精神简单地叙述一下。

    物权法第71条简要规定：“业主对建筑物内专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”这是基于普通物权法之业主内部物权关系上一般性的权利与限制，或者说是微观上的普适性权利与限制。

    从宏观上说，法律不仅仅是对于业主专有权的限制，而且还要对于业主共有权的限制；不仅仅需要一般性限制，而且需要特殊性限制；不仅仅基于普通物权法的限制，而且涉及到担保物权法或者制度物权法的限制；不仅仅是事关技术性物权法的限制，而且事关政策性物权法的限制；不仅仅是事关成文物权法的限制，而且事关习惯物权法或者道德法、自然法、逻辑法的限制；不仅仅是事关业主建筑物所有权的限制，而且事关业主建筑物利用权、作用权和相邻关系保护权的限制；不仅仅某个人某类人限制，而且是对于全体业主和全体住户统一进行限制。栗子小说    m.lizi.tw

    业主所有权，是私有财产所有权中物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系、社会关系和法律关系最复杂的一类私有财产所有权，同时是限制性条件最多且最全面的一类所有权。

    业主建筑物专有权的限制的主要特点之一，是指其权利限制立体化、多样化、多元化和常态化。如不动产所有权与使用权的限制、居住权与生产经营权的限制、众多相邻关系条件的限制、地役权的限制、不动产抵押或者转让之房地一致原则的限制、土地规划与违章建筑的限制、众多公权机关和众多业主的日常限制等等。

    这种权利限制，符合对立统一规律和物权价值规律的限制。对于业主所有权，需要在限制中保护、在保护中限制，边保护、边限制。限制主体上，除了各业主共同管理、共同限制以外，公安部门的治安与户籍、暂住管理限制、居委会的文明建设以及计划生育与防火安全管理限制、国土资源部门的土地规划管理限制、国家防空部门的三防管理限制、房屋部门的房屋利用或者违章建筑管理限制、城管部门的联合执法管理限制、卫生防疫部门的清洁卫生管理限制、道路部门的公路管理限制、园林部门的绿化管理限制，还有供电、供水、供气、供暖、供网络等许多单位的业务管理限制。依据物权“权利与义务相对均衡原则”，业主所有权所享有与搭载的权利是最多并最优先的，故业主所有权应尽的义务和连带义务也是最多并最优惠的。

    同为所有权，设立、变更、行使、保护、转移、消灭以及规范与调整的每一个过程，动产所有权是最自由、最少受法律和客观条件限制的，而不动产所有权是最不自由、最多受法律和客观条件限制的。不动产所有权与动产所有权的行使与限制冰火两重天这种情势，在土地所有权公有制或者私有制国家同样是永远存在的。

    业主所有权，是建立在建筑物专有权之上并延伸建筑物共有权，这两种所有权本身的界限不很清晰。业主所拥有的建设用地使用权、地役权以及地面权、地下权、地上权也很难分清共有权与专有权；业主所拥有的建设用地使用权是自己的，而建设用地所有权是国家的，业主自始至终要受到所有制制度和所有权制度的全员、全过程、全方位、全要素和全法系的限制，且根本上是强制性或者禁止性限制。栗子小说    m.lizi.tw

    本条款规定了业主建筑物专有权的限制和限制条件，包括了两层意思：第一，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有占有、使用、收益与处分的四项权能。如果再作进一步分析，这种专有所有权不是孤立的所有权，而是可以拓展的特殊型不动产所有权。第二，业主行使建筑物的所有权时，除了要遵守法律法规的相关规定以外，还要遵守物业管理章程等村规民约和公序良俗。鉴于业主的建筑物所有权是拓展型所有权的特殊情况，业主需要承担相应的义务，进行必要条件的限制。

    二、一般分析

    业主所有权，亦称业主建筑物区分所有权，指业主依法依规对建筑物内自己的专有部分享有占有、使用、收益和处分的全套权利，在此基础上，业主可以对于建筑物外共有部分享有共有、共管的权利，对于物业小区内的绿化地、空闲地和防空洞等享有共同使用、共同管理的权利。广义的业主所有权是不局限于业主专有权的多维度权利，而狭义的业主所有权仅仅是业主核心的权利。总之，业主所有权是业主的独立性与共同性、一般性与特殊性相联结的权利。本条款将业主的专有权单列出来，是为了突出业主独立自主、权能完整的权利，而在实际情形下，业主所行使的是多维度的复合型权利。

    关于业主建筑物专有权的行使，就是在行使中限制、在限制中行使，行使与限制是形影不离的。物权法第70条明确规定了业主对于建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权。这里讲的建筑物专有权的主体与客体，但没有讲所有权的权能。住宅建筑物专有权、经营性用房建筑物专有权，是概括性地规定业主建筑物专有权的基本类型。经营性用房建筑物专有权的范围相当广泛，包含商铺商场、商务大厦、写字楼等商业服务业和厂房、库房等工业、仓储业经营性用房建筑物专有权在内，种类繁多，不一而足。

    住宅建筑物专有权与经营性用房建筑物专有权还是有一定的差别的，主要区别在于：住宅建筑物专有权全是以建筑物的牵连关系来定分的；而经营性用房建筑物专有权除了以建筑物的牵连关系来定分以外，还可能以投资份额来定分建筑物专有权。比如说，商铺商场、商务大厦、写字楼等商业服务业和厂房、库房等工业、仓储业经营性用房建筑物，其内部面积是可以随意性地扩大与缩小的，专有权与共有权是容易变更的。这样一来，在一幢、一层甚至于一间经营性用房中，可以重新布局专有权与共有权，专有权与共有权混杂其中的现象是在所难免的了。我们经常看到，在一个大超市中，顾客们可以在每个货柜前走来走去选购货物。但我们却没有留意或者根本不知道，在特定的情势下，专有权建筑面积与共有权建筑面积已经变更了，甚至于将专有权建筑面积与共有权建筑面积变成了共有权建筑面积与专有权建筑面积，或者变成了半共有权建筑面积与半专有权建筑面积。然而，住宅建筑物专有权却没有那么灵活机动而幸运了。因为私人居住具有很大的私密性，财产私密、饮食起居私密、两性生活私密以及安全私密、健康私密等等，难以重新布局住宅用房的专有权与共有权，专有权与共有权混杂其中是罕见的现象。由此可见，同为业主建筑物专有权与共有权，住宅用房专有权与共有权受自身条件限制的可能性，比经营性用房的专有权与共有权受自身条件限制的可能性大许多。

    本条款对于业主建筑物专有权的基本权能作出了原则性规定。实际上，业主对其建筑物专有部分享有占有权、使用权、收益权和处分权是基本上的权利，当然还有许多扩展性权利。其中，业主对其建筑物专有部分的作用权、利用权也是业主建筑物专有权的重要项目。

    按照本条款的规定，（1）占有、使用。业主对于建筑物内属于自己的住宅、经营性用房等专有部分可以直接占有、使用，这是其中两项最主要的权能。（2）收益或放弃收益。实现居住或者营业的目的，也可以依法出租，获取收益，经营性用房的收益权优于非经营性用房的收益权，这是收益租赁权包含建筑物作用权。还可以出租，解决亲朋好友居住之难，加深亲朋好友之间的亲情与友情，非经营性用房的出借权机会大于经营性用房的出借权，这是使用租赁权包含建筑物利用权。（3）准处分与处分。或者在自己的专有部分上依法设定负担，譬如为保证债务的履行将自己所有的住宅或者经营性用房抵押给债权人，或者抵押给金融机构以取得贷款等。这是在物权关系上附带了担保法锁关系，不是严格意义上的处分，但业主不能清偿时依法依约准予处分。还可以将住宅、经营性用房等专有部分出售给他人，对专有部分予以处分。这是真正意义上的处分，但受共有权、共管权和成文法、习惯法限制，其中房屋所有权注销登记的限制是最简单的义务性限制。

    业主的专有部分是建筑物重要的核心的部分，与共有部分不可分离。譬如没有电梯、楼道、走廊，业主不能出入自己的居室、经营性用房等专有部分。建筑物的专有部分与共有部分具有一体性、不可分离性的固有特征，故业主行使所有权肯定要受到一定条件的限制。物权法将建筑物所有权分为专有权与共有权的目的，是为了区分所有权人各自的权利与义务，不是为了将建筑物每一个地方“分产到户”。

    物权法既规定了专有权与共有权区分原则，又规定了“房地合一”原则。业主在转让了自己专有部分的建筑物后，并不能保留或者带走建筑物的共有部分，业主原先全部的共有部分只能与所转让的专有部分全部转移给受让的新所有权人。因为建设用地所有权是专属于国家的，业主自己不能随意买卖土地，包括专有部分和共有部分的土地以及他人供役的土地均不能随意买卖。那么，变通的办法，一般是将有偿使用的土地使用权的价格打包在建筑物专有部分一并转让。

    相关法律：物权法第71条

    相关名词：【业主建筑物专有权】【业主建筑物共管权】

    字数：3888字
正文 初稿307-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主不动产物权的结构公式

    一、基本理念

    业主所有权的不动产物权结构公式，指私人业主、全民所有制单位业主和集体业主的不动产物权结构公式。栗子网  www.lizi.tw了解这种不动产物权结构公式，对于确认、保护、利用和规范、调整、限制建筑物区分所有权的权利义务，理顺他们的物权关系、排他关系、对世关系、信托关系、社会关系、法锁关系和法律关系是很有必要的。

    业主所有权的不动产物权关系与物权结构首先是从所有制制度决定的，而光从所有权制度来观察，不能深刻领会业主的建筑物专有权与共有权，更不能理解建设用地所有权与建设用地使用权“两权分离”的政策性物权的深刻含义，更不能理解业主所有权和业主制度信托所有权的深刻含义。因此，我们要对于业主制度信托所有权年年讲、月月讲、天天讲，千万不要忘记物权斗争。

    二、结构公式

    业主所有权的不动产物权结构公式如下。

    （一）私人业主的不动产物权结构公式

    前提条件：私人业主的房屋属于业主专有，建筑物公共设施为众业主共有，建设用地使用权为合法的共有的。各业主对于共有财产部分享有共管权，对于专有财产部分适用于公序民俗之共管权。本公式仅讨论在国有的土地上由二户以上组成的建筑物区分所有权，独门独户的业主除外。

    国有土地上私人业主的所有权公式如下：

    公式1：业主所有权=业主建筑物区分所有权+业主建设用地使用权+业主共同管理权

    公式2：业主建筑物区分所有权=业主建筑物区分专有权+业主建筑物区分共有权+业主共同管理权

    公式3：业主建设用地使用权=业主建设用地信托占有权+业主建设用地信托使用权+业主建设用地信托收益权+业主共同管理权

    说明：

    1．以上业主，指的是私人业主。不包括其他的业主，如全民所有制单位的业主，“房改房”、经济适用房、解困房、廉租房、公寓房和集资房的业主，所有这些业主的福利性质的房屋的产权，应当由制度物权法来规范与调整，而且情况复杂，不能一一介绍。不过，他们在行使私人所有权或者信托所有权、福利所有权上，可以参照以上两个公式进行行使有限的业主所有权。栗子网  www.lizi.tw重点在于，认真对待自主自由业主所有权与不自主不自由业主所有权的界限问题。

    2．在国有土地上和房地产市场上公开购买取得房屋的业主所有权，是付出最多而所有权最自由的一类业主所有权。在产权有效期内，业主和准业主可以自由买卖房屋，条件许可时业主可以出卖、出租、出借和抵押房屋融资、贷款或者还债，如此等等不一而足。

    （二）全民所有制单位业主的不动产物权结构公式

    前提条件：全民所有制单位的业主财产，全部是国家法人委托管理与经营的财产，应当由制度物权法和制度信托财产权法来规范与调整。有偿使用型土地使用权与国家划拨和无偿使用型土地使用权区别对待，经营性单位的信托所有权与非经营性单位的信托占用权区别对待。本公式仅讨论在国有的土地上由二户以上组成的建筑物区分所有权，独门独户的业主除外。

    全民所有制单位的业主应当是公有制的业主制度信托所有权，简称业主制度信托所有权。试定义如下：

    公式1：业主制度信托所有权=业主建筑物区分信托所有权+业主建设用地信托所有权+业主共同管理权

    公式2：业主建筑物区分信托所有权=业主建筑物区分信托专有权+业主建筑物区分信托共有权+业主共同管理权

    公式3：业主建设用地信托所有权=业主建设用地信托占有权+业主建设用地信托使用权+业主建设用地信托收益权+业主建设用地信托处分权+业主共同管理权

    诚然，对于全民所有制单位的业主，为了方便起见，也可以将“业主制度信托所有权”简称为“业主所有权”；也可以将“业主建筑物区分信托所有权”简称为“业主建筑物区分所有权”；也可以将“业主建筑物区分信托专有权”简称为“业主建筑物区分专有权”；也可以将“业主建筑物区分信托共有权”简称为“业主建筑物区分共有权”；也可以将“业主建设用地信托所有权”软化简称为“业主建设用地使用权”；也可以将“业主共同管理权”解释为“业主自主的和国家信托责任的共同管理权”。简写或者通写的目的，只是为了方便与记忆而已。

    说明：

    1．全民所有制单位的业主所有权与私人业主的业主所有权是物权质量不同的业主所有权，前者是信托式所有权，后者是自主式所有权。栗子小说    m.lizi.tw全民所有制单位的产业是归属于全民所有的，不是归属于单位或者个人所有的。全民所有制单位，包括国有企事业单位、国家机关团体等，全部财产权的行使是替全体人民行使。

    关于“业主制度信托所有权”及其他相关的概念，只不过是笼统的概念。其实，国家机关团体和非经营性事业单位的业主所有权，一般只限于信托占用权和共同管理权。国有企业和经营性事业单位的业主所有权，应当划分为两种：一种是因划拨土地使用权的业主所有权和共同管理权。因为是国家无偿划拨的土地，土地的收益权和处分权要受到法律一定的限制。如果这种土地使用权需要转让或者改变土地用途，国有企业和经营性事业单位的业主不能擅自出让，需要经过地方县区级以上人民政府主持的公开挂牌、招标或者公开拍卖进行。有建筑物和地上附着物的，应当一同出让。另一种是因公开挂牌、招标或者公开拍卖程序出让的土地使用权的业主所有权和共同管理权。国有企业和经营性事业单位的业主可以依法出让土地，但需经过国家土地资源管理部门和国有资产管理部门审批通过。所得收入，除了该业主必要的开支以外，其他全部收入应当上交国库。

    2．现行的教科书、通说和权威解读文本中回避了全民所有制这一类特殊业主的（信托）所有权，这是不足到的地方。中国是土地公有制国家，土地所有权与土地使用权不是完全搭界的，如私人的建筑物所有权与建设用地使用权是完全不搭界的。因此上，不能用西方国家土地所有权私有制那一套作法来对待中国的土地所有权公有制。同时，也不能如西方国家那样仅仅关注私人业主所有权，却将公共业主所有权弃之如敝履。

    业主物权，于私于公都是极其重要极其敏感的一类大宗物权。法律并不是专门规范与调整私人业主的物权，任何业主都应当一视同仁。业主的物权，不仅仅是私对私的产权交易问题，私对私、私对公和公对公、公对私等都有可能发生。有鉴于此，仅仅了解私人业主的物权是远远不够的。问题还在于，保护国家的财产任重道远，最起码的要求是法律要规范要统一要完整，制度要执行，执法必严格。

    （三）集体所有制单位业主的不动产物权结构公式

    集体所有制是介于全民所有制和私有制之间的半公半私型共有制，同时又是集体信托财产权制度使然。目前的纠结在于中国现行的房地产制度，往往专指在国有土地上居住的业主，将农村集体共有土地上居住的业主撇开了。在新农村建设过程中，在地方政府征地拆迁运动中，涌现了大量的新式楼房。那么，农村居民也有业主所有权，也有业主专有权、共有权，也有业主建设用地使用权，这是不可回避的客观存在。

    前提条件：集体所有制来源于国家出让的土地或者国家划拨的土地，应当参照国有土地上私人业主所有权的结构与公式进行处理；来源于集体共有的土地，应当分清有偿使用和无偿使用两种情形。集体所有的共有财产均为集体成员的信托制财产，集体个人的财产为私人支配的财产。本公式仅讨论在集体共有的土地上由二户以上组成的建筑物区分所有权，私人宅基地营造的独门独户业主除外。

    集体土地上私人业主的所有权公式如下：

    公式1：业主所有权=业主建筑物区分所有权+业主集体建设用地使用权+业主共同管理权

    公式2：业主建筑物区分所有权=业主建筑物区分专有权+业主建筑物区分共有权+业主共同管理权

    公式3：业主建设用地使用权=业主建设用地信托占有权+业主建设用地信托使用权+业主建设用地信托收益权+业主共同管理权

    集体土地上私人业主的所有权公式与国有土地上私人业主的所有权公式差别不大。主要差别在于土地使用权的来源、性质与交易方式。集体建设用地使用权，就是集中村民的宅基地使用权合建楼房并多户集中居民的，此项土地使用权名义上是无偿使用的，但实际上是有偿使用的。地方政府在征地拆迁过程中，将拆迁补偿安置费和征地补偿费捆绑在一起进行补偿安置，让农民利用自己的土地（实际上不限宅基地，可谓新宅基地）盖房屋按户分配自住。

    盖房屋按户分配自住的结果是，原先的宅基地收归国家所有，并在此基础上开发利用建开发中心。实际上，在这个情势下，盖房屋按户分配自住或已经成为城镇居民，他们现在所占用的宅基地总面积小于以前他们分散居住的总面积，为此节约了很多土地。

    说明：

    1．集体土地上私人业主的所有权是受现行法律严格限制的一类业主所有权，业主的房屋不能在房地产市场上随意买卖，集体共有的土地使用权更不能随意买卖，只能是集体成员内部有限制的流通包括抵押贷款，也可以由私人出租、出借给他人使用。房屋买卖自由权利上，不如国有土地上私人业主的所有权完整与自由。

    2．集体企业的房产，无论是公开出让的或者是内部职工按“房屋有偿制度改革”优惠政策取得的，行使的是有限的业主所有权，不能如国有土地上私人业主的所有权完整与自由，只能是集体成员内部有限制的流通包括抵押贷款，也可以由私人出租、出借给他人使用。集体企业的房产的建设用地使用权，共有的成分高于宅基地上的共有成分，并且集体企业的房产是利用集体的资金兴建的，不是私人兴建的，原则上更要从严把握政策。

    3．城市土地上的私人房产是国有土地上的私人房产。城市集体企业的房产，无论是公开出让的或者是内部职工按“房屋有偿制度改革”优惠政策取得的，行使的是有限的业主所有权，不能如公开出让的国有土地上私人业主的所有权完整与自由，只能是城市集体成员内部有限制的流通包括抵押贷款，也可以由私人出租、出借给他人使用。

    相关法律：物权法第71条。

    相关名词：【业主建筑物共有权】【业主建筑物专有权】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    《解析物权法》

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正文 初稿308-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主所有权的性质

    一、一般理念

    业主所有权的性质，一般是指业主建筑物区分所有权、建设用地使用权、地役权以及派生性、关联性权利义务的性质。小说站  www.xsz.tw最根本的性质，是私共化或者共私化的性质，与业主建筑物共管权有着非常密切的联系，是私共化中最典型和持续最长久的混合财产权之一。此项规定，由所有权关系法和物业管理法规范与调整，但建设用地使用权很大程度上肯定会由制度物权法统一规范与调整。

    物权构造上，广泛存在复合性、复杂性、粘连性、并联性和立体性等特点。建筑物区分所有权总是与建设用地使用权结合在一起，建设用地使用权往往与地役权粘连在一起，建筑物专有权往往与建筑物共有权联系在一起，业主的共有权与共管权往往并联在一起，物权的设立、登记、变动往往复合在一起。

    物权关系上，广泛存在交叉性、稳固性、多样性、特殊性和立体性等特点。业主所有权本身是个很大的财产权包裹，也可以与身份权、人身权等发生关系。建筑物和建设用地经久耐用，所有权人之间和所有权人与用益物权人之间可以建立长期而稳固的物权关系。业主所有权上，可以产生普通物权、担保物权与制度物权、政策物权等多种物权关系，建筑物上、建设用地上和供役地、需役地上都可以按照用途产生各种物权关系。在各种物权关系上，建筑物所有权和建设用地使用权的物权关系，是最特殊、最庞杂、最对世、最容易产生矛盾和最有发展动力的一类特种物权关系。

    业主所有权，亦称业主建筑物区分所有权，系指业主建筑物专有权并延伸至建筑物共有权、建设用地使用权的复合性权利，辅之以业主建筑物作用权、利用权、地役权和成员权、共管权、共决权等成龙配套的一系列权利，是私有财产中权利与义务最庞杂的财产关系之一。因为它是一种错综复杂的很特殊的不动产，故既受所有权制度规范与调整，又受所有制制度规范与调整，除了普通物权法的保护与限制以外，制度物权法或担保物权法也不同程度地对此进行保护与限制。

    业主所有权，指业主依法依规对建筑物内自己的专有部分享有占有、使用、收益和处分的全套权利，在此基础上，业主可以对于建筑物外共有部分享有共有、共管的权利，对于物业小区内的绿化地、空闲地和防空洞等享有共同使用、共同管理的权利。小说站  www.xsz.tw

    广义的业主所有权是不局限于业主专有权的多维度权利，而狭义的业主所有权仅仅是业主核心的权利。总之，业主所有权是业主的独立性与共同性、一般性与特殊性相联结的权利。

    本条款特将业主的专有权单列出来，是为了突出业主独立自主、权能完整的权利，而在实际情形下，业主所行使的是多维度的复合型权利。

    二、一般分析

    （一）业主所有权的独立性与共同性

    业主所有权的独立性，类似于其他不动产和动产所有权的独立性。基于一物一权主义原则的主导，可以独立地体现出其绝对性、持久性、排他性。所有权人在法律规范的限制范围内可以自由地管领、支配、使用、收益、处分专有部分的财产，并排除他人的干涉、侵占、哄抢、破坏。这是一种独立自主、权能完整的权利，业主的排他性效力、优先权效力、对世效力、溯及力效力、物权请求权效力，从这里都可以完全显现出来。

    业主所有权的共同性，是指业主专有权派生出了建筑物及其设施的共有权、共管权、共决权，包括派生出局部的和全体的共有权、共管权、共决权。业主建筑物专有部分是整体建筑物的主要组成部分，与共有部分形成一体性、不可分离性、建筑与土地集约性的特征，以及便利共享、公事共管的成员权利。譬如，没有电梯、楼梯、走廊，业主不能自由出入自己的居室、经营性用房等专有部分。因此，业主居家专有权的实现，必须经过通行设施共有权的行使才能获得。没有供水、供电管线等公共配套设施，业主不能正常利用自己的居室、经营性用房等专有部分。因此，业主生活专有权的实现，必须经过生活设施共有权的行使才能获得。

    业主所有权的独立性与共同性，看似对立实则是统一的，相当于条件映射原理发挥的作用。业主所有权的独立性构成权利的中心，成扇形散布权利的纽带，全力映射到土地使用权及作用权、建筑物使用权及利用权、配套设施使用权利用权等共用权、共管权、共决权上来。业主所有权的独立性所发挥的效能是促使业主的产权清晰化，业主所有权的共同性所发挥的效能是促使业主的效益集约化，两者之间配合默契，相得益彰。台湾小说网  www.192.tw这也是工业化、城市化建筑群体的一大景观，也是现代化建设的主流。现代化城市建筑，就是以高层多层和联体建设为基调，业主所有权的“独立性+共同性”就是最基本的物权模式。

    （二）业主所有权的一般性与特殊性

    业主所有权的一般性，有着他的外在表现与内在规律。透过此项条款，我们的第一印象，就是其所有权的四项权能适用于所有不动产与动产所有权的权能而且是一模一样的，所谓其占有权、使用权、收益权和处分权，就是所有权的通用公式。从所有权权能公式上，我们几乎看不出有什么破绽。由此及彼，我们容易找出其所有权的一般性的规律，如物权化的法律效力、独立自主的效力、物权保护与限制的效力等等，所有这些均可以视之为业主所有权的一般性。

    业主所有权的特殊性，界定于建筑物区分所有权的特殊性。其特殊性是来源于多方面的潜能和多维度的权利配置。

    第一，土地和建筑物的耐久性。土地是建筑物的依托物，土地的耐久性是任何物也不能比拟的，只要不受自然的或者人为的破坏，土地的使用期一般可高达40亿年以上。对于业主而言，土地的使用权、利用权至关重要，比任何一种标的物都显得极其特殊。业主的建筑物，按照现代的建筑标准衡量，一般可以使用一百年以上、一千年以下。这就意味着业主的建筑物所有权及其土地使用权可以传宗接代地行使一百年以上。不仅仅如此，土地和建筑物的升值空间是不可想象的，这就意味着业主的建筑物所有权及其土地使用权的含金量也是非常特殊的。

    第二，业主建筑物物权的多维度。由业主建筑物土地使用权可派生小区公路和市区公路、绿化地、休闲地使用权和地役权，以及土地出租权、土地收益权；由业主建筑物所有权可派生出居住权、使用权、出租权、经营权、收益权、处分权和担保物权，以及继承权、赠予权；由业主建筑物专有权可派生出业主建筑物区分共有权，由业主建筑物区分共有权可派生出业主的共管权、成员权、会员权。

    第三，业主建筑物所有权来源的特殊性，登记生效是其中之一。

    后现代社会中城乡建设用地审批和建筑物规划，是要经过一套严格的程序进行的。凡是合法的建筑物产权，都是来之不易的。业主建筑物产权来之不易，不仅在于其价格高昂，更确切地说是公权力介入规范而导致获得建筑物产权的复杂化。相对于一般标的物，其获得所有权要比建筑物所有权的获得简单得多。

    业主建筑物来源的特殊性，意味着业主行使建筑物所有权的特殊性，管领权、支配权、使用权、利用权、作用权有着特定的保护和限制性的条件。

    业主所有权的一般性与特殊性，是从个别到一般，再从一般到特殊的演化过程。业主的专有权利是个别人独有的权利，业主的共有权利是从专有权利派生的权利，以上两种权利升华的结果，充分暴露出其权利的多潜能、多维度权利的特殊性。如果将业主建筑物区分所有权混同于一般的所有权，那么，业主的建筑物所有权就会变得一团糟。

    （三）业主所有权法律内容的特异性

    业主所有权的特异性，指由于某种原因导致物权法的内容上，加大了非重点项目的份量而减少了重点项目的份量。

    业主所有权的核心权利是业主建筑物专有权和建设用地使用权，其次是业主建筑物共有权以及共有地役权，业主成员权、共管权、共决权等权利是外围而配套的权利。就是说，业主的专有权、共有权和共管权是业主所有权的三大中心内容，而专有权是其中的核心内容。

    物权法《业主的建筑物区分所有权》一章中，共有权的内容大大超过了专有权的内容，而共管权的内容又大大超过了共有权和专有权的内容。不是因为业主的专有权不重要，也不是条款上轻重倒置，而是因为以下的客观原因或矛盾使然：一是，专有权是个相对封闭式的物权，划清界限后就没有多少要说的了；而共有权是个开放式的物权，划清界限后要讲物权关系和共管权、共决权。二是，专有权部分关注了建筑物，却难以将建设用地使用权区分为专有权，往往将建设用地使用权全部看作了共有权。理论上因为业主花钱购买了建设用地使用权，就应当有一份建设用地使用权的专有权；实际上在整栋大楼中建设用地使用权分割为专有权和共有权两个部分是行不通的，也没有什么多大的意义。再者，法律规定了单位与个人不能随便买卖土地。如在一栋楼房中，有几十个业主划分几十个建设用地专有权，平时看不出有什么意义，只有在整栋大楼被政府征收、拆迁时，或许对于业主各自的建设用地专有权以及建设用地共有权和建筑物专有部分、共有部分一同补偿一下。

    物权法排列条款时，既会考量业主专有权的重要性，又会考量专有权的必要性，把一些重要的问题规定清楚了就适可而止了。总而言之，物权法关于业主建筑物专有部分的内容很少，业主建设用地使用权专有部分和共有部分没有涉及到，并不是因为这些物权不重要，而是因为有意无意地省略了，客观上不成比例了。

    建设用地使用权一章中也很简略，只规定了建设用地使用权的本位权和地面权、地上权、地下权、地役权之类的权利。

    建设用地使用权与建筑物所有权的最大区别，在于建设用地使用权本身的功效处于共用性甚至于公用性，不能如建筑物所有权那样人为地区分为共有权和专有权两个部分。变通的手法是，业主在转让自己的建筑物专有部分时遵循“地随房转”的规则进行交易，至于受让建筑物专有部分是否需要向出让人交付土地使用权费用，法律对此不作具体规定。物权法毕竟是民法，心有余而力不足。

    相关法律：物权法第71条

    相关名词：【业主建筑物共有权】【业主建筑物专有权】

    字数：3888字

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正文 初稿309-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主建筑物共有权

    一、基本概念

    业主建筑物共有权，是基于业主建筑物专有权、建设用地使用权和地役权等本位物权而相应延伸的特定共有财产权，以及由此产生的身份权、共管权、共决权，是业主必不可少的权利之一。台湾小说网  www.192.tw与业主建筑物共管权有着非常密切的联系，是私共化中最典型和持续最长久的混合财产权之一。这种共有权一般可以分为按份共有和共同共有两种形式，但在一个物业小区内基本形态是共同共有制。此项规定，由所有权关系法和物业管理法规范与调整，但建设用地使用权肯定会由制度物权法统一规范与调整。

    很大程度上源于习惯法、自然法、道德法或者逻辑法，只不过是物权法将它提升到成文法的高度来认识而已。绝大多数楼盘与大厦中，业主没有签订业主建筑物共有权合同，大家习惯成自然了。如果冷不防发生共有权物权纠纷，权利人可以拿物权法第72条至第74条等条款来维权。诚然，有业主建筑物共有权合同的肯定容易解决问题一些。

    关于业主建筑物共有权的法制关系与法律关系问题，与业主建筑物专有权相同之处，在规范与调整所有权制度的时候，要注意所有制制度的规范与调整。区分业主建筑物共有权与专有权是技术物权法的一般要求，而规范与调整所有权制度需要政策物权法等制度物权法保驾护航。同样是个非常沉重的话题，远远超出人们想象的范围。无论是土地公有制或者是土地私有制国家，都切身体会到业主建筑物共有权与专有权的重要性与复杂性，都不遗余力地制订专门法、单行法进行统一规范，公法和公权力机关介入的机会也大大的增加。

    在工业化、城市化社会里，土地资源的“私权共化”现象最为严重，这从每个物业小区中业主建筑物共有权及其建设用地使用权中可见一斑。只有这样才是最为公平合理的，大家一直在认同着。

    二、一般分析

    1。业主建筑物共有权

    指业主对于建筑物及其配套设施按份（局部）共有或者全体共有的使用权、管理权，包括成员权。该共有权，包括局部共有、全体共有两种准所有权（管领权）等配套性权利。

    基本概念如下：（1）局部共有。栗子小说    m.lizi.tw指各个楼层的专用走廊、照明、通风设施，可为同一楼层的业主共有，有的可以在自家门口停放自行车或者放一鞋柜等，但以通行无阻为限。部分业主的直饮水管道、网线管道、停车棚等，也可视为若干业主局部共有。（2）全体共有。指业主依据法律、合同以及业主之间的规约，对建筑物的共用部分、基地使用权、小区的公共场所及其公共设施等共同享有的权利。譬如，各个业主对于小区的绿化场地、公共通路、公共文体场所、电梯、楼梯、消防设施均具有共同享用和管理的权利，对于自来水、电力、煤（天然）气、下水道设施均具有不同程度的共同接驳使用和管理的权利。

    业主建筑物共有权，是依附于业主建筑物专有权之配套性权利，主要由信托物权法规范与调整。因其绝大多数共有型建筑物及其配套设施不能分割或者根本不能分割，业主相互之间负有保护共有财产的责任与义务，即相互之间的共有财产的的信托责任与义务。在建设用地所有权国有制条件下，业主私人不能获得土地所有权，只能依法取得一定期限的建设用地使用权，因此建设用地使用权只能由土地管理法等等制度物权法规范与调整。业主建筑物共有权和建设用地共有使用权，是随着业主的业主建筑物专有权的设立、变更、转移、消灭而设立、变更、转移、消灭，业主出租、出借、抵押、出卖自己的财产，只能以自己的建筑物专有部分依法进行，不得损害其他业主的合法财产与权益。

    业主建筑物共有权，除了法定共有、共用的权利以外，还包括约定的共有、公用的权利。譬如，不属于专有部分的其他配套设施，独立的锅炉房、会所、游泳场、车库车位、地下室、防空洞、物业管理中心的不动产、幼儿园、学校、墙壁或者屋顶的广告牌位等，依约定可以成为局部共有或者全体共有部分。

    业主建筑物共有权，也可以分为共有兼专有型（类专有权）混合共有权。譬如，自来水、电力、煤（天然）气、消防、下水道设施，总体上是各个业主共有共用的，而具体接驳到各家各户又是专有专用的，这是全体业主的混合共有权（类专有权）。又如，部分业主的直饮水管道、网线管道等设施，总体上是部分业主共有共用的，而具体接驳到各家各户又是专有专用的，这是局部业主的混合共有权（类专有权）。栗子网  www.lizi.tw

    业主建筑物共有权，除了业主与业主之间的共有权之外，可能存在其他的情形，有的地方也会出现业主与开发商之间的共有权。有的房地产开发商在出售商品房的同时，预留一部分商铺、车位或者建筑物归自己所有，并与业主们一同生活，于是形成了新的专有权、共有权的另类“业主”。不过，开发商这种业主，也可以一并归纳入大概念业主之列，适用于同一物权尺度，享有同样的权利与义务。

    日本《建筑物区分所有权》规定，一些基本概念可以归纳为：（1）区分所有人、区分所有权者，相当于中国的建筑物业主权人；（2）专有部分，指建筑物区分所有权的标的物部分；（3）共用部分，指建筑物专有部分以外的部分，不排除依规约成为新型共用部分；（4）建筑物占地，指业主管理或使用的建筑物占地，与庭院一体的土地、道路及其他相关土地；（5）占地使用权，指拥有专有部分而享有建筑物占地的权利。

    关于业主建筑物共有权的行使，日本《建筑物区分所有权》规定基本情形是：（1）全体共有的确定。各共有人可以按共用部分用途使用共用部分；（2）按份共有的确定。各共有的应得分额，依其专有的使用面积比例而定，或者依规约而定；专有使用面积为墙壁或其他区划内侧线内部分的水平投影面积；（3）共用部分应有分的处分。一种情形是共有人可随其专有部分处分，另一种情形是除法律另有所指外，共有人不能与专有部分相分离而单独处分其应有分；（4）共用部分的变更。依全体业主的决议或者获得表决权2/3以上多数的集体决议而实行变更；该变更影响业主专有部分的使用时，应得到专有部分的业主同意；（5）共用部分的管理。一是局部共用的管理：局部共用与全体业主存在利害攸关，规约的设定、变更与废止，同样需要经过业主大会2/3的人业主通过；二是全体共用部分的管理：局部共用管理制度可用于全体共用管理制度，而约法三章、集会决议、共同管理是较常见的决断方式；三是特殊共用部分的管理：各共有人按其应有分额按比例承担共用部分的负担，收取共用部分的收益；共用部分的财产损害保险，列为日常的也是特殊的共用部分的管理。

    2．业主建筑物共管权

    全称业主对建筑物区划内的共有部分的共同管理权，是基于业主建筑物共有权和部分专有保护权而成就的业主民主化管理权。包括物业管理组织业主委员会及其监管模式与议事日程议决权，共有财产的共同管理或者组织管理权、个人管理权与安全管理权，环境保护与环境改善的管理权，以及其他关系业主切身利益的管理的权利。这些共管权可由普通物权法规范与调整，适用于物业管理法、合同法等民主自治性的法律规定。

    业主建筑物共管权，是基于业主建筑物共有权之身的自治权利，尽管他是由业主的所有权派生出的配套权利。业主大会是业主行使建筑物共有权的主导形式，业主委员会是业主建筑物共有权的常设机构。物业管理中心应当成为业主委员会的派出办事机构，可以不承认房地产开发商派出的“物业管理中心”，以避免不必要的利益冲突。

    本物权法第6章共14个条款基本上集中于业主建筑物共管权，包括管理组织、管理人员、管理方式、管理程序、管理要点等各个方面。主要内容有：

    （1）业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

    （2）业主可以设立业主大会，选举业主委员会，制定或者修改业主大会议事规则和建筑物及其附属设施的管理规约。

    （3）选举业主委员会和更换业主委员会成员，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。

    （4）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建或者重建建筑物及其附属设施等。

    （5）业主大会和业主委员会的日常监管权。是依据诚实信用原则和公序良俗原则规范或改良业主的生活环境。对任意弃置垃圾、排放大气污染物或者噪声波、违反规定饲养与放逐动物、搭建违章建筑、侵占汽车或者人行通道、拒付物业管理费等损害公共权益的行为，以及物业管理企业的失职、渎职和贪污腐化侵害业主权益的行为，有权依照法律法规及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。其中，消除危险、排除妨害的物权请求权，应当不受诉讼时效的限制，但业主大会和业主委员会和各个业主应当主动地维护自己的合法权益。

    中国物权法第6章从第70条至83条，基本上规定的是业主建筑物共有权和业主建筑物共管权，属于骨干性条款，许多权利与义务不够明确，特别是共有权的侵权责任不够明确，需要进一步完善其法律法规。西方许多国家对于“建筑物区分所有权”立有专门法，相对而言比较完整。

    对于业主建筑物区分所有权的保护，不仅仅在于其专有权的保护，而对于其共有权的保护显得尤其迫切。业主委员会、物业管理中心和每一个业主，都可以成为联合诉讼主体或者独立的诉讼主体，都可以拿起法律的武器来维护自己的专有权、共有权和成员权。纵观各个国家的建筑物区分所有权的法律，其要义主要是向业主倾斜的，而不是专门向房地产开发商倾斜的。房地产开发商无节制的暴利与专权，不利于房地产业界的健康、和谐发展，不利于业主权利的维护。业主建筑物区分所有权的保护，需要有坚定正确的政治方向，需要把握政策性物权的大方向，切实保障每一个业主不越权，也不虚权。

    本文关于业主建筑物区分所有权的保护，仅仅是基本概念，许多明细的问题要通过全面研习才能全盘掌握。

    相关法律：物权法第72条～第74条。

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    当代物权法百科全书小辞典

    业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性

    一、基本概念

    业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性，主要系指各位业主共同享有的大多数建筑物及其附属设施所有权稳定性、建设用地使用权、地役权和“房地一致”稳定性之绝对性，以及相邻关系中义务项目多于权利项目的绝对性，一般为共同优先权、排他权、对世权和业主共管权的绝对性，区分业主建筑物共有权与专有权动态平衡的绝对性。台湾小说网  www.192.tw

    其主要体现在行使权利和履行义务的原则性上。业主建筑物专有权与共有权、共管权相结合原则，行使权利和履行义务相结合原则，建筑物专有权、共有权与建设用地使用权相结合原则，建筑物共有权、共管权与成员权、会员权相结合原则，业主委员会与业主大会相结合原则，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让相协调原则，“业主不得以放弃权利不履行义务”原则等等，所有这些原则都是业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性的充分体现。其中，业主履行义务的绝对性是“业主不得以放弃权利不履行义务”，这是一种法定的义务原则和绝对性的概念，也是罕见的物权法定对象。

    业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性，是由成文法来规范与调整的，一般是不能由习惯法来规范与调整的。法律有明文规定的按照其规定实行，法律没有明文规定的则由习惯法、合同法、公序良俗或者由法官和自由裁量权来规范与调整。

    业主建筑物区分所有权的动态平衡，是指业主建筑物区分所有权的设立、变更、转让、消灭的整个过程中的动态平衡。包括权利与义务的动态平衡、业主专有权和共有权与共管权的动态平衡、建筑物所有权与建设用地使用权的动态平衡、业主成员权与业主议事权的动态平衡、业主委员会及业主大会议事权与业主成员表决权的动态平衡等各个方面。

    从自然法上说，业主建筑物专有权本身具有绝对性的一面，业主建筑物共有权本身具有相对性的一面。问题在于，业主专有权是个核心的权利，有众星捧月之势。一般而论，业主建筑物区分所有权的动态平衡，是从业主建筑物区分所有权的动态平衡绝对性来展开物权运动的。栗子网  www.lizi.tw如果说这种绝对性改观为相对性，物权化方针政策肯定是要及时转变了。诚然，物权运动或者变动由相对性变更为绝对性的机会也是有的，不能一概而论就是了。

    物权法第72条放出业主建筑物区分所有权的动态平衡绝对性的信息，一是“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；业主不得以放弃权利不履行义务。”即业主无论是否放弃权利（业主共管权等权利），都得履行相邻关系共有的义务。二是“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”即业主无论是否愿意，都得按照“从物权（共有权、共管权）随主物权（专有权）一并转让”。

    当业主的建筑物专有权一定时，派生出业主建筑物共有权、共管权以及成员权、会员权等权利；当业主行使共有权利或者不行使共有权利、放弃权利时，业主同样必须承担相应的义务。当新的业主取代旧业主时，无论其建筑物价值是否升降，无论业主怎么变换，这种权利与义务的统一是对等的和不可移易的。所谓其动态平衡，是以业主的专有权为核心作用的动态平衡，与其他权利的行使没有必然的联系。从正相关方面认识，他关乎绝对动态平衡和相对动态平衡两种平衡状态。

    业主权利与义务的动态平衡是“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务”，这是一种相对性的概念。业主履行义务的绝对性是“业主不得以放弃权利不履行义务”，这是一种绝对性的概念。申言之，业主建筑物区分所有权的动态平衡基于法定的义务胜于意定的义务，胜于权利的刚性要求。

    业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性与相对性，是建筑物区分所有权及其共管权在事物发展过程中的客观存在，并不是所有的权利与义务是绝对的，也并不是所有的权利与义务是相对的。业主的权利与义务，某些方面是刚性的即绝对的，某些方面是柔性的即相对的，而且动态的物权观与静态的物权观是两个不同的范畴，不能混为一谈，更不能张冠李戴。

    业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性，起源于其所有权、专有权的绝对性。小说站  www.xsz.tw当业主建筑物区分所有权、专有权一定时，业主一物一权主义法则是绝对的，具有绝对的排他性、绝对的对世性、绝对的溯及性、绝对的优先权、绝对的物权请求权；在此基础上，建立健全了其专有权与共有权、共管权、成员权或者会员权的一整套权利，这也是绝对可以成立的权利。与此同时，业主建筑物区分所有权、专有权存续多久，业主相应的义务也就存续多久，并不以业主共有权等权利的是否放弃为先决条件，这也是绝对的。

    总之，业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性，是其所有权、专有权的绝对性与共有权、共管权、成员权或者会员权的绝对性以及履行义务的绝对性三者相结合的绝对性，并在此基础上进行动态平衡的整个串联过程。无论业主是否接受行使共有权，无论其建筑物是否易主，无论怎样易主和多少次易主，业主权利义务“三结合”的绝对性是不允许变更的。

    二、一般分析

    所谓业主建筑物专有权，即业主对建筑物专有部分的所有权，指业主对自己建筑物内的住宅或者经营性用房面积、空间及其配套设施享有占有、使用、收益和处分的专业权利。也就是在构造上能够明确区分彼此、产权清晰而可独享，并且可以与其他建筑物部分的功能、权能区分开来的不动产权利。它是物权法区分业主建筑物所有权的首要步骤，也是明确业主首要权利切实步骤。业主的专有权是不依赖于他方建筑物业主而独立存在、独立自主的权利，与不相关的业主是相互排斥的；业主只有在分清各自的专有权利与义务基础上，才能有效地分清各自共有的权利与义务。业主专有权具有独立自主的绝对的优先权地位，其住宅权是绝对自由权，与配套权利相平衡、与义务相平衡也是法定的绝对的动态平衡。

    所谓业主建筑物共有权，指业主对于建筑物及其配套设施按份（局部）共有或者全体共有的使用权、管理权，包括成员权。该共有权，包括局部共有、全体共有两种准所有权（管领权）。基本概念如下：（1）局部共有。指各个楼层的专用走廊、照明、通风设施，可为同一楼层的业主共有，有的可以在自家门口停放自行车或者放一鞋柜等，但以通行无阻为限。部分业主的直饮水管道、网线管道、停车棚等，也可视为若干业主局部共有。（2）全体共有。指业主依据法律、合同以及业主之间的规约，对建筑物的共用部分、基地使用权、小区的公共场所及其公共设施等共同享有的权利。譬如，各个业主对于小区的绿化场地、公共通路、公共文体场所、电梯、楼梯、消防设施均具有共同享用和管理的权利，对于自来水、电力、煤（天然）气、下水道设施均具有不同程度的共同接驳使用和管理的权利。业主共有权的绝对性，是与专有权有绝对的配套权利，并与义务绝对地相关联。业主共有权的绝对动态平衡，是以专有权和义务为核心的动态平衡。

    所谓“业主对建筑物专有部分的共有部分，享有权利，承担义务”，名义上是共有权动态行使与义务动态履行相一致的情势，实际上是专有权动态行使与义务动态履行相一致的情势。义务不以共有权的存续状态为先决条件，却是以专有权的存续状态为先决条件。因而，得出“不得以放弃（共有）权利不履行义务”的结论来。

    譬如，在多层建筑多业主共存状态之下，业主按月足额交纳物业管理费、卫生费、公共照明费、水泵和电梯分摊费等费用，是业主应尽的义务，业主不能以为少在家住宿几天（几月）就可以少交几天（几月）的费用。毕竟居家不是在住宿旅店、宾馆，食宿一天算一天，而是为了整个物业小区的正常运作而尽义务。尽管这些义务于项目上是关乎业主的共有权部分，而实际上是关乎业主的专有权部分，同时关乎业主的道德规范。基于业主专有权的存续，专有权是绝对存续的，继而义务是绝对存续的。以此类推，业主不得以不使用电梯为由，不交纳电梯维修费用；在集中供暖情况下，不得以冬季不在此居住为由，不交纳暖气费用；在集中供水情况下，不得以居住时间减少为由，不交纳或少交纳蓄水池清洁费用；在建筑物正常使用情况下，不得以居住时间减少或者房屋完好为由，不交纳或少交纳房屋配套设施维修费用。所有这些义务，都是强制性执行的，是没有价钱可讲的。

    如果众多业主随意不交物业管理费，物业管理企业就难以正常运作，影响到他们的工作积极性，容易出现罢工或者发生盗窃、失窃、火灾和人身安全事故；或者发生缴费纠纷，可致使整栋楼房甚至于整个物业小区断水、断电、断燃气或者垃圾成堆，可以株连到遵规守纪一些业主，同样会造成内部矛盾，影响到他们的正常生活。有的业主长时间不在此处居住，需要全部减免或者部分减免某种某些费用时，应当与物业管理处协商解决，业主不能擅自拒交管理费等费用。物业管理规范化、业主遵守规约经常化、移风易俗群众化，是均衡各方物权关系、人事关系的基本要求，任何业主也不能只享受权利而不履行义务，不能搞特殊化、官僚化和共权私化，否则要追究行为人违约的责任和失职的责任。

    诚然，业主的义务不仅限于按月足额交纳相关费用。除此之外，业主自觉自愿地维护小区人员与财产安全的义务、四周安静的义务、环境卫生的义务、睦邻友好的义务、行善积德的义务，履行会员的义务、成员的义务及其齐抓共管的义务、共同维权的义务等等，统统具有动态平衡绝对性的特征。就业主个体而言，业主只求权利不求义务，就会破坏权利与义务的平衡性；倘若有的认真地始终如一地履行各种应尽的义务，有的怠于履行义务，就会破坏整体义务的平衡性。物权法涵盖了业主义务的大部分内容，但实际工作中仍然比这些内容要广泛得多。

    相关法律：物权法第72条～第74条。

    相关名词：【业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性】

    字数：3888字

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正文 初稿311-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性

    一、基本概念

    1．定义

    业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性，起源于业主所有权的限制性。栗子网  www.lizi.tw业主行使其建筑物所有权受到某种意义上的限制时，业主的专有权和共有权等权利同时会受到一定程度上的限制，包括禁止性规约的零物权限制和履行义务上的限制，以及客观条件上限制等等。其权利限制是动态的，权利与义务大体上的平衡同样是动态的。业主适当地放弃共有权、进而自觉自愿地履行日常性的义务，或者少享有权利、多履行义务，均表现为业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性。

    理论上，业主建筑物区分所有权全是限制性权利，存在大量专门的、共有的义务，存在一定的减物权、负物权、变物权的可能性。这就为造就业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性提供了相应的条件。

    物权法第72条规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务”，指的是一般情势下是这样的。业主的某些共有权，是可以根据具体情况、根据需要和可能进行一定程度上的调整的。比如说，物业小区内业主共有的建设用地空闲地改造成露天停车场，理论上或者原则上是对于每个业主都有份额的，而无车的业主或者后来的业主，到头来就没有份额了。对于此类事件的发生，只能认定业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性，而不能认定业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性。法律不能硬性规定是应当按份共有或者不应当按份共有，应当尊重业主的自治权和民主共决权。就是说，有一些共有权、共管权目前不宜统一适用于成文法，或者需要借助于习惯法、道德法、自然法或者逻辑法来进行调整，从而达到业主建筑物区分所有权动态平衡的目的。

    一般而论，物权的权利与义务是对等的，即权利在先、义务在后，权利在即义务存在，权利不存在义务就不存在。但是，一方面，尽管专有权是实现动态平衡的有力杠杆，而在前台表演的却是共有权的替身角色，许多义务转移到共有权上来了，这是专有权与共有权之间的不平衡和共有权与义务上的不平衡。为了权利与义务上的平衡，只有经过权利转移的方式来平衡；最好的方式，是将共有权承受不了的义务转移到专有权上来。小说站  www.xsz.tw如平摊管理费用就是一种相对平衡方式。

    业主建筑物区分所有权的动态平衡，是指业主建筑物区分所有权的设立、变更、转让、消灭的整个过程中的动态平衡。包括权利与义务的动态平衡、业主专有权和共有权与共管权的动态平衡、建筑物所有权与建设用地使用权的动态平衡、业主成员权与业主议事权的动态平衡、业主委员会及业主大会议事权与业主成员表决权的动态平衡等各个方面。

    当业主的建筑物专有权一定时，派生出业主建筑物共有权、共管权以及成员权、会员权等权利；当业主行使共有权利或者不行使共有权利、放弃权利时，业主同样必须承担相应的义务。当新的业主取代旧业主时，无论其建筑物价值是否升降，无论业主怎么变换，这种权利与义务的统一是对等的和不可移易的。

    所谓其动态平衡，是以业主的专有权为核心作用的动态平衡，与其他权利的行使没有必然的联系。从正相关方面认识，他关乎绝对动态平衡和相对动态平衡两种平衡状态。

    业主权利与义务的动态平衡是：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，适当地放弃权利，承担义务；或者少享有权利、多履行义务。这是一种相对性的概念。譬如，业主做好人好事、参加义务劳动、调解民事纠纷不要报酬；每月提前交纳电梯费，但不乘座或者很少乘座电梯；在集中供暖的情势下，未使用或很少使用暖气设备同意交纳暖气费用。

    2．主要表现

    业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性主要表现在以下几个方面：（1）相对地弱化一下专有权，腾出空间多做一些有利于共管权的事情；（2）相对地弱化一下建设用地专有权，腾出权利来让位于建设用地共有权；（3）相对地弱化一下地役权，转让建筑物所有权时应当不计较这种免费的转让；（4）相对地弱化一下既得的共管权，转让建筑物所有权时应当不计较这种附带的权利；（5）相对地弱化一下所有权绝对论，相对地加强一下所有权相对论。（6）相对地弱化一下自己的不动产所有权，相对地加强一下共有的不动产作用权、利用权。（7）相对地弱化一下按份共有的所有权，相对地加强一下共同共有的所有权。栗子小说    m.lizi.tw（8）业主相对地弱化一下自己的各种权利，虚心接受成文法、习惯法和乡规民约和来自各单位和各机关的管理与限制。

    运用一般均衡原理和系统工程原理来一揽子解决物权焦点难点问题，是我们克服一切困难的一件法宝。我们可以从“业主建筑物专有权的限制”和“业主共有权的限制”等词汇中，可以看到对于业主权利与行为的限制简直是五花八门，限制当然是为了权利及其变动、运动中的动态平衡，目的在于使得业主的权利与义务均处于公平合理和圆满成功的状态。

    总体上，业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性是主流的、一级的平衡，业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性是支流的、二级的平衡。原因在于，业主的所有权在常规状态之下建立健全了以所有权绝对性为中心的独立性物权体系，只有在其所有权被限制和被义务所萦绕情形下，才出现了其所有权的相对性。尽管其限制性条件和义务性条件淋淋总总，比行使权利的条件多出许多，其所有权动态平衡的绝对性仍然是居于第一位的，其所有权动态平衡的相对性仍然是居于第二位的。

    业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性，主要集中于共有权的相对性方面。业主共有权是专有权的相对权，是所有权的附属权、附加权，也是套装权。业主应当履行的义务，是不依业主共有权的行使或者不依行使共有权为要件，而是以专有权的存续为要件，这是另一层意义上的共有相对权。欲实现业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性，应当在适当的时候还原共有权的相对性，让共有权在行使确定或者不确定的条件下均能创造动态平衡的良好条件。

    “共有权义务转移”的典型示范，是业主以不行使共有权为名不履行义务之被禁止，继而从不平衡找出平衡的支点出来。这样一来，“权利在义务存在，权利不存在义务就不存在”的公式，仅适用于专有权的存在状态，而不适用于共有权的存在状态。法理上应当不允许业主擅自放弃共有权。因为业主的共有权附加了很多义务的权利，也是与专有权相关联的权利，同时又是维系小区和谐共管的权利。如果许多业主甚至每个业主既不行使共有权利，也不承担公共义务，就会成为无组织无纪律的自由涣散局面，一发而不可收拾。对于所有无组织无纪律的业主，也不适用于“权利在义务存在，权利不存在义务就不存在”的公式。物权法本条款之所以一反常规，打破“权利在义务存在，权利不存在义务就不存在”的清规戒律，大胆地地尝试“业主不得以放弃权利不履行义务”的新规则，就是以统筹兼顾为契机，制造业主建筑物区分所有权动态平衡的总体布局的相对性。诚然，“业主不得以放弃权利不履行义务”的新规则是业主履行义务的绝对性，却是业主行使权利的相对性，一分为二地分析事物就是如此。

    二、一般分析

    《物业管理条例》第55条关于共用部位、共用设施设备的经营管理之规定，指出“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”

    一般而论，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营是少见的，但又不是绝对的，而是相对的，只要是大家想得到而且做得到，仍然是可以的。物业的共有权是本位权，物业的经营权是拓展权，确认与保护财产权是重要的，确认与保护财产利用权也是重要的。为了做到物权其用、地尽其力的效果，物权法和物业管理条例是支持业主的这一特殊的物权化行为的。

    多单元多业主存续情况下，某些专有权和某些共有权的界限不是十分清楚的。一方面，专有兼共有型混合专有权，是伴随着多个楼层多个业主上下左右相邻关系的专有权与类共有权。其基本特征是，业主的个人专有权为主物权，业主的相邻共有权为从物权。如上下层次的楼板、天花板和左右隔壁的共用墙壁等就是属于这一类。另一方面，业主建筑物共有权，也可以分为共有兼专有型（类专有权）混合共有权。

    譬如，自来水、电力、煤（天然）气、消防、下水道设施，总体上是各个业主共有共用的，而具体接驳到各家各户又是专有专用的，这是全体业主的混合共有权（类专有权）。又如，部分业主的直饮水管道、网线管道等设施，总体上是部分业主共有共用的，而具体接驳到各家各户又是专有专用的，这是局部业主的混合共有权（类专有权）。

    总之，业主的专有权、共有权，许多方面也有相对性的权利，即专有权中可能存在共有权，而共有权之中也许存在专有权。与此同时，业主的义务，其专有权中可能发生共有权的义务，其共有权中可能发生专有权的义务。无论是专有权中的义务和共有权中的义务，反正是业主各自的义务。

    实现业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性突破，其突破口就在于：一是通过统筹法，来实现专有权与共有权的相对平衡；二是在理顺权利基础上，实现各种权利与各种义务之间的相对平衡。这种物权平衡，是物权法上的线性规划。业主建筑物区分所有权的权利与义务是多种多样的，也许需要通过线性方程式来加以解决。

    业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性是比较容易理解的，业主所有权、专有权和履行义务的绝对性注定了其动态平衡的绝对性；业主建筑物区分所有权动态平衡的相对性是容易忽视的，业主共有权、共管权、成员权或者会员权是相对的权利，甚至是若即若离的权利，容易被忽视被疏远，其动态平衡的相对性应当引起高度重视，与业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性一同发挥其应有的作用。

    相关法律：物权法第72条～第74条

    相关名词：【业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性】

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    当代物权法百科全书小辞典

    业主建筑物区分所有权的转让

    一、基本理念

    业主建筑物区分所有权的转让，特指业主建筑物区分所有权必须依照制度物权法和普通物权法或者担保物权法的相关规定，主要由所有权关系法规范与调整，进行合乎规范化的转让，任何单位和个人不得随意转让。栗子网  www.lizi.tw

    这种不动产权利“打包式转让”是不动产物权变动中最突出的现象。所有权的设立与变动、权利与义务、保护与限制、规范与调整涉及到方方面面，故应当针对业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性与相对性系统性地解决这种重要的法律程序，必须做到善始善终，使得受让人的权利与义务处于圆满成功的状态。

    物权法第72条第2款规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。应当注意的是：一则，其转让的是一个权利包，而不仅仅是一个权利；不仅仅转让财产权，而且还转让身份权和相关的义务。二则，有的物权是有偿转让的，有的物权是无偿转让的，有的物权是半无偿转让的。三则，业主建筑物区分所有权成立和行使时就有很多限制性条件，既有私法上的、又有公法上的限制，既有成文法的、又有习惯法和乡规民约的限制，建筑物所有权和建设用地使用权设立、变更、注销登记是其中之一。物权法本条第1款规定业主“不得以放弃权利不履行义务”，应当包括不动产注销登记这一法定的义务和其他的义务。

    业主当初在设立住宅、经营性用房建筑物所有权时，等于是专有权、共有权、建设用地使用权、地役权和共管权、成员权、会员权以及居住权、经营权一整套物权一同设立了，与此同时，各种义务也伴随而来。本条款其实是单提共有权、共管权，省略了不动产或者动产所有权、专有权、成员权、会员权和居住权、户籍登记权、经营权以及义务等多个项目。所省略部分并不是可有可无的部分，而是必须打包转让的部分。鉴于大家可以理解的原因，同时为了语言精炼，加上有其他一系列条款作补充，所以毫不留情地省略一些关键词句。“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”不仅仅是针对业主共有权、共管权的单独转让，而是全套权利与义务的转让。栗子网  www.lizi.tw

    新业主获得建筑物区分所有权，要注意登记生效主义这一物权法则。否则，新业主的一整套权利就有可能难保。在产权房与非产权房并存的世道下，新业主购买产权房才是可靠的选择。国家对于房屋产权的设立、变更、转让与消灭都有一整套法律规范，比动产所有权的设立、变更、转让与消灭程序严格得多，限制性条款也非常之多，业主置业必须三思而后行。

    二、转让规则

    本物权法规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，其中心思想在于以下几个方面。

    1．一并转让的规则，标志着业主的权利与义务是套装的权利与义务，不能随意拆分转让。

    业主建筑物区分所有权是组合权或集合权，专有权、共有权、共管三大系列的权利不可分离，得是整套的权利，失也是整套的权利。业主对于建筑物专有部分的所有权和建设用地使用权是核心的财产权，所谓转让，重点就是转让专有权这种既有物权价值又有经济价值的实权，经营性用房的经营权也是既有物权价值又有经济价值的实权，住房权主要是物权价值的实权（改为经营性用房的除外）。共有权、成员权、会员权和居住权、户籍登记权等均为配套性的权利，是财产权与身份权夹杂在一起的权利，没有这些成龙配套的权利，那些核心作用的权利也不可能实现。故本物权法强调“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”。

    2．建筑物区分所有权之专有权、共有权与建设用地使用权、地役权，以及业主成员权、身份权和共管权，适用于“地随房转”或者“房随地转”规则，适用于“业主共管权随房屋转”和“业主共有权随房屋专有权转”规则。

    “地随房转”，即转让房屋时，建设用地使用权随房屋的转让而转让，指的是准产权人与产权人交易过程中的转让规则。准产权人向产权人要求出售转让房屋，是买卖房屋的交易，不是买卖土地的交易。因为土地所有权是国家的。一般产权人是不能买卖土地的。栗子小说    m.lizi.tw一般产权人的土地产权是土地使用权或者土地利用权，包括房屋基地使用权、物业小区内的绿化带土地使用权和小区道路土地使用权，以及相邻小区的地役权等土地使用权，也包括地上权、地面权和地下权在内，土地所有权是国家的，土地使用权是业主的，一般产权人是不能自由买卖的，但又必须一同转让，因为房屋专有权、共有权这些建筑物区分所有权是与土地使用权紧密联系在一起的，客观上必须一同转让。

    “地随房转”的物权化结果表明：（1）业主转让房屋所有权是“实转”。房屋的物权价值与经济价值一同转让了，得到现金回报了，房屋转让的部分目的达到了；（2）业主转让建设用地使用权、地役权是“虚转”。私人产权人的土地使用权的物权价值是客观存在的，而经济价值难以体现出来，没有得到现金回报，房屋转让的部分目的没有达到。（3）业主转让共管权、成员权、会员权、户籍权以及居住权，仅仅转让身份权利与义务，只用物权价值来衡量、不用经济价值来衡量。

    “房随地转”，即转让建设用地使用权时，房屋随建设用地使用权的转让而转让，指的是产权人的房屋因政府征收征用土地而让业主拆迁并得到相应的经济补偿安置费。在这里，与其说业主转让房屋所有权和土地使用权给地方政府，不如说是转让给房地产开发商，开发商主要是需要业主（往往是全部业主或者大部分业主）的那片土地，他们需要拆除旧房屋、建设新房屋，以谋取开发利用的相应的利益。不过，这种“房随地转”不是纯粹的民事行为，是被动的转让产权，解释起来有些勉强，却是客观存在的一类转让现象。

    非纯粹的民事行为的“房随地转”的物权化结果表明：（1）业主转让房屋所有权是“实转”。房屋的物权价值与经济价值一同转让了，得到现金回报了，房屋转让的部分目的达到了；（2）业主转让建设用地使用权是“虚转”。私人产权人的土地使用权的物权价值是客观存在的，而经济价值难以体现出来，没有得到现金回报，只是象征性地得到一点经济补偿费，房屋转让的一小部分目的没有达到。

    “房随地转”纯粹的民事行为，指农户向同一集体内部的农户转让宅基地使用权同时转让房屋所有权。原则上，农户向同一集体内部的农户转让宅基地使用权同时转让房屋所有权应当是“对换转让”或者“调换转让”，特殊需要或者特殊情况下经过土地主管部门审批后可以“单向转让”，主要是分家后兄弟姐妹之间或者原家庭成员之间“单向转让”。

    “房随地转”纯粹的民事行为的物权化结果表明：（1）业主转让房屋所有权是“实转”。房屋的物权价值与经济价值一同转让了，得到现金回报了，房屋转让的部分目的达到了；（2）业主转让建设用地使用权是“虚转”，也可以是变相的“实转”。（3）业主转让共管权、成员权、会员权、户籍权以及居住权，仅仅转让身份权利与义务，只用物权价值来衡量、不用经济价值来衡量。

    所谓“虚转”，指私人产权人的土地使用权的物权价值是客观存在的，而经济价值难以体现出来，没有得到现金回报，房屋转让的部分目的没有达到。所谓变相的“实转”，指的是私人宅基地是农民的福利性建设用地，本来是不能取得转让的价金的，因受让人为了交易的顺利进行和令出让宅基地使用权人得到相对的满意，却向转让人付出了合理的价金，转让人即私人产权人的土地使用权的物权价值和经济价值都得到实现。

    3．前提条件：业主所转让建筑物内的住宅、经营性用房，应当是产权清晰、物权圆满、没有抵押或者其他担保情形、已经登记的和未过法定产权使用期的合法房屋。一些违章建筑、有债务法锁负担的或者是产权没有落实到人的，是不能随意转让的，转让后也不产生法律保护的效力。业主因客观原因没有登记房屋产权的，应当补办产权手续，否则转让的是无产权房屋，没有对世排他性的法律效力。

    就是说，业主所转让建筑物内的住宅、经营性用房，转让、受让的主体与客体均必须合法，即使是合理而不合法，同样地不受法律保护。“小产权房”、宅基地房、违章建筑房和未经核准登记的用房，不能随意转让、受让。转让划拨土地上的房屋，应当面向社会公开挂牌、招标、拍卖或者协议转让，受让人应当补交建设用地使用权费用，履行法定的转让、受让程序。

    应当说明的是，在土地所有权公有制大背景前提下，任何民事主体转让建筑物和土地使用权的行为都不是绝对的纯粹的民事主体行为，包括业主转让建筑物内的住宅、经营性用房以及建设用地使用权等不动产的权利在内，民事主体行为的背后有一个影子式的公事主体行为。公事主体行为即是国家房地产管理机构的行为，如房地产设立、转让或者变更、转移的登记和注销登记等，买卖比方需要如实如期地向登记管理部门申请登记，登记机构可以审查财产来源是否合法、交易双方是否合法等等。业主转让建筑物区分所有权可以由普通物权法、担保物权法来规范与调整，这是民事主体的活动范围；但业主转让建筑物区分所有权又必然会涉及到转让建设用地使用权，自然而然地涉及到公事主体的活动范围，自然而然地要由制度物权法规范与调整。任何民事主体都有义务维护这种特定的不动产物权制度。

    业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，除了物权法的规则实行以外，一是主要按照《物权管理条例》的规则实行，二是主要依据《城房地产管理法》的规则执行。房屋、土地之类的不动产交易转让受限制的条件很多，非一般产权交易转让所不能比拟的，特别是关于土地产权的法律、法规、规章和政策非常之多之广之深，需要提请广大公民高度重视，不能麻痹大意随心所欲。

    相关法律：物权法第72条

    相关名词：【业主建筑物专有权的限制】【业主建筑物共有权的限制】

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    业主所有权的零物权式限制

    一、基本概念

    业主所有权的零物权式限制，指法律和公序民约对于业主建筑物专有权和共有权及其相关权利的限制，除了业主财产权及其行为的限制以外，还由相邻关系的规则引发了对于业主的行为甚至于人身权义务上的限制。小说站  www.xsz.tw

    此项规定，主要由所有权关系法、业主相邻关系法规范与调整，适当地利用习惯法、道德法、自然法或者逻辑法限制，业主一般不能以不行使权利为由怠于履行义务。

    零物权式限制，是将复杂的物权关系、物权纠纷简单化处理的限制方法，对于所有的零物权或反物权一律采取“一票否决权”的办法来处置，不必死记硬背林林总总眼花缭乱的法律条文，以期收到事半功倍的好效果。业主所有权是套装的大权利包，权利多义务随着增多，且义务项目多于权利项目，各种限制法和限制手段一齐上阵，对于业主所有权形成了限制的包围圈，排列起来有一大串，只好采取化繁为简的办法来理解记忆。

    其一般的规律性表现在：在业主产权设立、变更、转移、消灭时，重心在于对业主财产权及其行为的限制；平时是基于相邻关系规则对于业主的行为甚至于人身权的限制，并有对业主财产权及其行为的限制，这是工作重心游移所决定的。普通物权法对于相邻关系、专有权、共有权、共管权、地役权和建设用地使用权的规定比较全面，从不同角度对于业主所有权的限制的补充规定对待。

    业主所有权，全称是业主建筑物所有权，是业主建筑物专有权、共有权和建设用地使用权“三合一”的核心财产权。经营性用房具有经营权或收益出租权、使用出租权，各种共有财产可能发生共有财产的收益权与利用权、作用权；连带的财产权利有地役权、通行权、停车权、管线安装与利用权、文化体育等设施的利用权等权利，连带的人身权有成员权、会员权、共管权、户籍或居住权、环境保护权、人身健康与安全权等权利。每一种权利均有保护与限制性条件，实现其规范与调整的动态平衡是必不可少的要件。

    业主所有权的有物权与无物权、真物权与假物权、新物权与旧物权、大物权与小物权、长物权与短物权、正物权与负物权、长物权与消物权、零物权与反物权以及动态物权与静态物权、积极物权与消极物权、自益物权与他益物权或公益物权、共益物权等等类型的物权，以及由业主建筑物所有权延伸的人身权，都是非常繁杂的，关键在于要从中找出其物权运动的规律性，找出零物权和反物权来对证入药，举一反三，触类旁通。小说站  www.xsz.tw

    对于业主建筑物所有权行使上的限制，有公权力和私权力限制，有成文法和非成文法限制，有全员全方位的和特定专门的限制，有对专有权限制和共有权限制。所有限制条件，是与业主的权利、义务相对应的必要限制、禁止条件。限制是手段，不是目的。限制的目的，是为了更好地让业主行使其所有权，充分发挥物的效用。

    本条款规定“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”属于一般性限制。

    二、普通物权法的零物权式限制

    对于专有、共有部分所有权和共管权的零物权限制，普通物权法有比较系统性原则性的规定。这些规定与人们日常工作生活非常密切，一些条款富有条理性、趣味性和实用性并且老少皆宜，又可以将公民守则、居民规约法制化、具体化，因此受到全社会的广泛欢迎。

    本文专事探讨业主建筑物区分所有权的一般性限制。

    1、对于专有部分的零物权限制

    尽管建筑物区分所有权中的专有部分是业主独立自主的小天地，享有绝对性、排他性、持久性的独立权利，鉴于公序良俗和相邻关系的规约，也不乏限制性、禁止性零物权。所有零物权，是不可获得、不可行使的恶性权利，可以利用“一票否决权”来予以坚决禁止。

    譬如，业主对专有部分装饰时，不得擅自拆除房屋内承重的墙壁、楼板、天花板和梁柱，不得妨碍其他业主的安宁、安全及卫生，不得擅自变更建筑物专有部分之基本结构或外观；新设、附加或变更电气、天然气、煤气、给水排水等设施，不得影响其容许量；不得在专有部分储藏搬放易燃易爆、施放有毒有害物和特重量物，不得从室内排放噪声、光辐射、电磁波辐射、肮脏恶臭物和其他有毒有害物质，不得人为地妨碍建筑物相邻他人的通风、采光和日照；不得在供居住房屋内经营餐馆、卡拉ＯＫ扰民，不得从事色情业和播放黄碟扰民；不得在楼层上抛物危害其他人的生命健康安全等。台湾小说网  www.192.tw所有这些，对于业主予以限制与禁止，是理顺业主们物权关系，倡导文明、建设和谐小区的需要。

    日本《建筑物区分所有权》第6条规定“区分所有人不得实施有害建筑物保存的行为及其他就建筑物管理、使用害及区分所有人共同利益的行为。”业主实施不当行为危害其他业主或者小区公众利益，需承担违约或者法律责任。

    对于专有部分的零物权限制，可以概括为以下五个方面：一是以保护建筑物使用目的的限制；二是以保护建筑物的基础、结构牢固及安全的限制；三是以保护建筑物外观美学上的限制；四是以保护其他所有权人的安全、安静及住宅环境秩序的限制；五是以维护善良风俗、各地方习惯及住宅居民的作息和名誉的限制。

    物权法第71条规定，业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。这不仅仅是对于业主专有权的限制，而且包含对于业主共有权、共管权的限制。所谓合法权益，不仅仅是财产权的合法权益，而且包含人身权的合法权益。

    物权法第72条第2款规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。这里要求产权转让时，业主专有财产转让时，共有财产和共管权一并转让，“从物权随主物权转让”和“管理权随财产权转让”成为限制转让的通用性规则。

    物权法第77条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。“经商限制”规则不是禁止经商，而是有条件地谨慎地允许经商。

    2、对于共有部分的零物权限制

    尽管建筑物共有部分的物权属于延伸物权，共有权人行使权利时似乎是“若即若离”式的。问题的另一方面，权利人行使共有权、共管权也会被共有、被共管，不附加任何责任与义务的权利几乎是不存在的。对于专有部分的零物权限制和对于共有部分的零物权限制，统统被纳入零物权限制或者禁止之列，同样是理顺业主们物权关系，倡导文明、建设和谐小区的需要。同样地，所有零物权，是不可获得、不可行使的恶性权利，可以利用“一票否决权”来予以坚决禁止。

    譬如，不得于公用部分之非法占有或任意堆放物品侵占通道；不得私自设置庭院、阳台或停车场等违章构建物；不得饲养有危害或困扰他人之虞的动物；不得任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声—不得向公共场所弃置固体废物、排放水污染物、空气污染物、光辐射物、电磁波辐射物等有害物质；不得违反法律法规及管理规约，擅自将住宅改变为经营性用房；不得擅自侵占城镇公共绿地或者属于个人的绿地；不得擅自侵占城镇公共道路或者属于个人专用的道路；不得擅自出售、附赠、出租小区公共土地、公共设施、公共场所和公共车库、公共车位；不得以行使共有权、共管权为名侵害公共的或者他人的权利；不得拒付物业管理费、卫生费、供暖费等损害他人合法权益的行为；不得有损于公序良俗的其他行为。业主行使共有权和专有权、共管权时，一切越权、侵权行为均视为违法乱纪行为，需依法依规承担民事和法律责任。

    对于共有部分的零物权限制，适用于对于专有部分的零物权限制的基本概念，而限制范围更有所扩大。概括起来，需要再强调五点：一是业主不能擅自管领、支配、占用、处分属于共有部分的财产，更不能侵占国家的土地所有权；二是业主的行为必须讲文明、讲道德、讲卫生、讲安全、讲纪律，不能违反法律法规、规约制度和公序良俗；三是业主个人不能凌驾于其他业主之上，剥夺他人的物业权利，影响他人的生活秩序；四是业主们行使地役权，以不干扰相邻小区业主土地使用权为限；五是业主们行使所有权，要与物业管理公司搞好相邻关系。

    3、混合的零物权限制

    混合的零物权限制，是指普通物权规定的混合的零物权限制。受篇幅所限，担保物权法和制度物权所限制的规定忽略不计。

    混合的零物权限制，是从财产权到人身权，从专有权到共有权、共管权，从建筑物区分所有权到相邻关系的地役权、人事权等各个方面的限制。

    物权法第83条是对于业主专有权、共有权和共管权均有限制的规定：业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对于任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业管理费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

    物权法第89条至第92条规定，对于建筑物商、相邻关系的业主或者其他当事人行使权利时的限制，保护权利的通风权、采光权、日照权和用水权、排水权、通行权、铺设管线权及其设备与人员的安全权，不得随意排放固体废物和不可称量的或无形的污染物。造成损害的，应当给予赔偿。关于侵权责任的追究，《侵权责任法》有明细的规定。

    尽管本条款的对象是业主，但是，本条款的法律效力决不是仅仅针对业主的。业主的亲戚朋友、业主建筑物的承租人及其他所有的居住者、当事人，同样适用于本条款和其它相关的条款。业主的亲戚朋友、业主建筑物的承租人违反本条款规定，在一定情势下，业主有可能承担连带责任。因此，对于共有部分的零物权限制和对于专有部分的零物权限制，不仅适用于业主，而且还适用于一切关联人。

    相关法律：物权法第72条、第71条、第77条、第83条、第89条至第92条。

    相关名词：【业主建筑物专有权的限制】【业主建筑物共有权的限制】

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    法定建筑区划内的共有权

    一、基本概念

    法定建筑区划内的共有权，系指建筑区划内的道路、绿地、公用设施、公共车库、物业服务用房和其他公共场所的归属，法定一般属于业主共有的权利，是业主不动产共同所有权中最主要的共有权对象，是基于业主专有权、建设用地使用权而成就的共有权，及于业主的通行权、停车权、绿化美化环境权、休憩生活权或文体娱乐权等权利。台湾小说网  www.192.tw这种权利的划分，以业主为本，重点在于保护业主的土地使用权、住宅生活权或者方便生活权。

    这种共有权，由建筑区划内的共有法统一规定执行，确保业主的共同权益不受他人的干扰与破坏。

    物权法第73条明确规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”指示一定要按照不同的建筑物及其产权类型，统一区分法定与约定、共有与专有、业主所有与国家所有的权利。

    要求将建筑物区分所有权的权属关系确认清楚，业主共有是特定的权属形式。此外，还可能发生少数或者个别业主专有的、他人所有的或者国家所有的权属主体。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，这些固定资产的产权不能归为个人专有或者归他人所有，这是保障满足全体业主基本生活需要的大原则，否则就不叫公共场所、公用设施了。建筑区划内的道路、绿地共有权或公有权的归属，要求在房屋买卖合同中载明并不得随意更改共有权或公有权主体。

    仅以住宅房屋品种而论，对于业主有产权的类型，主要有商品房、商品公寓房、政府解困房、经济适用房、由国家或者国企公寓房改制成的私人住房、职工福利性质的产权房等多个品种，投资者有房地产开发商、地方政府、中央或地方国有企业等多个物权主体。

    所谓建筑区划内，有的仅指物业小区大院内的城市规划区域面积，有的指物业小区大院以外部分的道路、绿化带区域。一般而论，由政府投资的经济适用房、解困房、公寓房建筑区划及于物业小区大院内和院墙外部分的城市规划区域，而院墙外部分的城市规划区域一般没有向业主收取土地使用费和道路建设费、绿化建设费，因此这部分道路、绿地及其地上附着物的所有权归国家所有。栗子小说    m.lizi.tw外延的共有权，可能包括业主与国家共同享有的权利。

    客观上需要将建筑物区分所有权、专有权与建筑区划内共有权、共管权联结为一个整体，以保障业主们享有正当的权利，并方便生活、安全生活，满足基本的生活需要。建筑区划内的共有权是业主共有权的重要组成部分，基于大多数标的物为法定的业主共有，极少数标的物为约定共有。本条款所明示的标的物，属于法定的建筑区划内的共有权。

    法定建筑物区划内的共有权是物权法完全肯定、明确昭示了的业主共有权。从大的方面分析，其出发点是为了维护物业小区大家共有的利益；从小的方面讲，出发点是为了维护业主个人的基本利益。同时，物业小区公共利益、业主基本的利益又旨在区别于房地产开发商、物业管理机构和国家、其他人的不同利益。为了定分止争，物权法本着公开公正公平的原则，规定了建筑物区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的归属，一般属于业主共有的权利，一般属于不可分割的权利。

    这种“法定”共有的权利与“约定”共有的权利有着本质上的区别。其区别点有以下几点：一是，法定共有的权利是物权法完全肯定、明确昭示了主体的业主共有权，约定共有的权利是物权法既不能肯定又不能否定、又不能明确昭示的业主共有权或者专有权。二是，法定共有的权利构成法定建筑区划内的共有权，权利归属及其生效由法律说了算；约定共有的权利构成约定建筑物区划内的共有权或者专有权，权利归属及其生效最终由当事人的合约说了算。三是，法定共有的权利是业主基本的主流的指定范围的权利，约定共有的权利是业主外延的支流的约定俗成的并且是可分割的权利。总之，“法定”的效力优于“约定”的效力。

    二、共有权的焦点

    本条款的焦点，也就是“法定”的建筑物区划内的共有权设置的焦点。因为涉及不同主体的利益关系，立法机关经过反复酝酿反复征求意见，才形成了以上决定。栗子网  www.lizi.tw这种决定给予广大业主吃了一剂定心丸。

    1．物权法起草与法定

    物权法起草、审议和征求意见过程中，多数意见反映，目前建筑区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所权属不明，导致业主与开发商、物业公司纠纷不断，矛盾多多，物权法应当对建筑区划内的这些方面的归属作出明确规定。物权法从第三稿直到第七稿，最后到2007年3月16日第十届全国人民代表大会讨论通过后才最后定谳：建筑区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的财产一般归业主共有。

    2005年7月底开始，全国人大法工委组织全国1万多名专家学者和群众讨论修改物权法草案（第三稿），那次讨论会我在广东省于八月初参加了。由全国人大法工委编著的《物权法（草案）参考》一书中，当时列入“第七十六条”（现第七十三条）的行文是“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。”“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”

    从以上第一款看来，所表述的逻辑思维混乱，是个病句。其一，建筑区划内的绿地、道路有的地方可能与市政建设的有关，但开发商等建设单位为了谋取今后的竞争利益，有的也会保留自己的所有权；建筑区划内的物业管理用房肯定与市政建设的无关，但有可能与开发商等建设单位有关。其二，将会所、车库作一个同类项对待，好象归类很别扭似的。会所，是日本等外国物业管理机构中业主“事务所”的业主共有财产。中国除了一些个别小区或高档小区以外，没有业主“事务所”或业主大会、业主委员会之类的会所，而对外经营或者租赁经营的营业会所就较多一些。写字楼、商务大厦的会所多一些，但这些经营性用房业主与住房业主是不一样的，建筑区划内的绿地、道路的权属情况有差异。住房业主建筑区划内的绿地、道路基本上是业主共有的；写字楼、商务大厦的建筑区划内的绿地、道路不全是业主共有的，主要道路有些是属于市政建设归为国家所有的。

    2006年物权法草案进展到第五稿时，已经将以上条款开始修改成现在的模样。物权法现在用“物业服务用房”代替了物权法草案的“物业管理用房”，概念的外延得以扩大。“物业管理用房”仅仅用于物业管理服务这一种用房，而“物业服务用房”除了物业管理服务这一种用房以外，还应当包括对外营业服务或者收益租赁经营服务用房。另外，有的专家认为，业主大会、业主委员会和业主共同管理物业叫做“物业管理”，物业管理企业受业主之托管理物业叫做“物业服务”，不能把两个主体及两个概念混淆。

    2．物权法定的含义

    本条款的立法意义是“排”字当头，“立”在其中。

    第一，排除了“道路是市政设施，应当属于国家所有，业主享有使用权”的狭隘观点，以建筑物区划内与外为两个基本点，既确立了市政的国有道路所有权，又确立了业主的道路共有权。

    第二．排除了“绿地是土地的一种使用功能，业主只有使用权，没有所有权，城市土地属于国家所有，绿地所有权也就属于国家所有”的混乱概念，既确立了业主的绿地使用权，又确认了业主的绿地附着物所有权，又不影响国家的土地所有权。

    第三，排除了“业主购房通常不支付物业管理用房的价款，对物业管理用房不存在权利”的理念，确立了业主的主人地位和相应的配套权利，同时也不影响物业公司的正常使用。

    第四，排除了“建筑区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的所有权归属，应本着谁投资谁所有的原则”的偏颇观点，肯定了众业主高价购买房屋包涵了以上费用，实现了所有权的价值转移，并且肯定了以上共有的权利是业主建筑物区分所有权、专有权不可或缺的一部分，从而斩钉截铁地确立了业主的以上几种共有权。

    综上所述，物权法以业主为本，排除歧义，正确地设置了“法定”的建筑区划内的共有权，正确地定分止争，具有划时代的创新意义。

    3．主要的权属争议

    道路、绿地的权属争议，是业主共有权中遇到的主要的权属争议。这是经过几年来立法实践经验总结到位的结果，逐字逐句地反复研究，反复斟酌、反复修改，使得条款的每一个字、每一个标点符号达到精准的水平。

    关于道路的权属争议。城市建筑区划内道路权属的争议，主要是开发商之间的争议，其次是开发商与业主之间的争议，开发商与政府的争议不多见。一些地方政府帮助房地产开发商，让市政园林建设单位将道路修到商品房小区为止，经济适用房、解困房、公寓房建筑区划周边的道路和绿化也一般是由地方政府投资的。问题在于，一些物业小区也把属于国家所有的公路及公路绿化带视为自己的财产，影响到其他小区或者其他人的通行。从这个意义上说，要限制业主的道路、绿地的共有权才更贴切一些。

    关于绿地的权属争议。城市建筑区划内道路权属的争议，主要是开发商与业主之间的争议。其实，业主对于物业小区院墙以外的绿化及其土地的权属并不怎么关心，只关心物业小区院墙以内的的绿化及其土地的权属。有的开发商在一个建筑区划内建设起一期工程以后，对购买房屋者声称该商品房面积有多大有多美，等到业主购买到商品房居住进去后就毁约了，就把原来的绿化带铲除，在绿地上又修建起高楼大厦了。本来属于业主共有的绿地和地上附着物，就这样被房地产开发商侵占和破坏了。

    物权法本条款最主要的中心思想之一，就是要解决绿地和绿化物的所有权纷争问题，就是要给广大的业主吃一个定心丸。

    相关法律：物权法第73条

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    法定建筑区划内共有权的意义

    法定建筑区划内的共有权的意义，主要在于依法确认、保护与利用众业主共同的利益，着重区分物业小区共有设施与市政公共设施和物权范围与四至界线，同时区分物业小区众业主的财产共有权和个人业主的财产享用权或者便利权，以利于定分止争，改善物权关系和共有关系。栗子网  www.lizi.tw

    为什么物权法能够将建筑物区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的归属，一般“法定”为属于业主共有的权利？

    第一，物权法需要均衡当事人的利益关系。

    物权法需要本着公开公正公平的原则，兼顾“共同出资，共同所有；共同生活，共同享有”和“保障业主们方便生活、安全生活，满足基本的生活需要”的基本原则，从而达到业主们与开发商、物业公司的利益均衡、制度均衡，达到业主建筑物区分所有权的动态平衡的两个均衡的目的。开发商在出售商品房过程中，已经从业主身上获得了巨大利益，理应适当地放权让利，这是一层利益均衡关系；物业服务公司是为业主服务的劳务公司，不能与开发商一起合伙坑害业主，不能取得不当得利，更不能凌驾于业主之上损害业主的共有权利，按照权利与义务对应的原则，理应对业主让利，这是另一层利益均衡关系。

    物权法能够将建筑物区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的归属，一般“法定”为属于业主共有的权利，就是利益关系均衡的结果，是完全合情合理的物权设置。否则，业主最基本的土地使用权、通行权、绿地使用权、公用设施使用权、物业服务利用权和公共场所使用权等共有权就不能得到保障，也无助于解决物权纠纷。

    第二，物权法需要遵从商品价值法则。

    商品价值法则，是关乎各个单位或者个人利益的法则，是平衡商品价值与物权取向的法则。商品作为交换的载体，是在人与人的合约中完成的。当一定的货币与一定的标的物实现交换时，货币的主人和标的物的主人也实现了交换。按照物权交换的定式，甲方用货币与乙方交换取得不动产或者动产所有权，乙方用不动产或者动产取得货币所有权，完成“货币—物权”交换过程。栗子小说    m.lizi.tw

    商品价值法则，就是调节商品生产和商品流通的价值交换法则，也就是调节动产与不动产物权关系的物权变更、物权转移法则，是建立在合同合意基础上的价值交换法则。具体到建筑物区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的价值交换上来，我们是可调查到其商品价值交换的蛛丝马迹的。

    譬如，业主从房地产开发商手中购买到若干平方米建筑物，尽管业主购房时所购买的是房屋，而其使用房屋必须需要足够的配套设施，业主购买房屋决不仅仅限于房屋的那一块小天地。商品房一平方米的造价可能只有2、3千元，但是，开发商出售的价钱高达6千元甚至3万元以上。除去暴利，还有一个重要线索，开发商在出售房屋的过程中，实际上已经将房屋周边的土地使用权、配套设施共有权一并出卖给了各个业主。特别是建设用地土地使用权，开发商是花了很大的价钱才从政府手里购买到的，这些成本已经全部分摊到各个业主以及每平方米建筑物之中去了。

    本条款的主义，之所以将建筑物区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所明确规定为业主所共有，就是一切从实际出发，从业主与开发商的商品价值法则上来全面考量的：既然业主建筑物区分所有权是套装的权利，业主与开发商的购房合同不仅限于建筑物，其商品交换也不仅仅局限于建筑物的商品交换，而是包括了建筑区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的整套交换，属于建筑物商品质量与商品价值的整套交换，包括建筑物专有权和共有权、共管权等等一系列权利的整套交换。

    第三，物权法需要定分止争。

    制订物权法的目的就是为了确认和保护物权，以便于物尽其用，人尽其权，最大限度地定分止争、理顺物权关系。

    首先，土地权属方面需要定分止争。

    法律规定建设用地的所有权属于国家所有，建设用地的使用权属于使用权人所有，这是一种“两权分离”的政策。理顺土地权属关系，是理顺建筑物区分所有权、共有权的一个最基本步骤。

    土地权属定分止争，所涉及的对象是“三角四方两极”。三角，是指开发商、业主、物业公司；四方，是指国家（地方政府）、开发商、业主、物业公司。小说站  www.xsz.tw一般而论，三角纠纷为其主要纠纷，而以业主与开发商的纠纷最为显著，而某些物业公司实际上是开发商的关系人、留守处。两极，就是开发商与业主这两极，开发商代表强势的一方，业主代表弱势的一方，这两极之间经常存在根本的利害冲突。

    按照利益均衡原则，物权法定的基调应当适当地向弱势者一方倾斜，即应当向业主一方倾斜。对于开发商而言，无论是处于买方或者是卖方市场地位，情景上仍然是处于强势、优势地位，而业主是处于弱势、劣势地位。当开发商的优先权过于庞大时，应当适当削减其优先权地位；当业主的优先权过于渺小时，应当适当增加其优先权地位。唯有如此，法律的天平就可以达到相对公平的情势。

    开发商从政府手中购买得土地使用权，形成了建筑物的地产所有权。当建筑物的产权转移到业主手中时，该土地使用权与地产所有权也一并转移给了业主。此时，国家的土地权属是“影子”的土地所有权，实际的土地支配权属于业主，建筑物专有权和共有权、共管权均属于业主，建筑物区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所与国家并无物权关系，与开发商也了断了物权关系。它们都是建设在土地之上的人造物，与土地使用权、作用权、利用权密不可分，既然这些权利已经转移到业主份上，那么，以上项目属于业主是天经地义的了，同时，也排除了物业公司所有的可能性。

    其次，公共设施需要定分止争。

    在这里，将道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所统称为“公共设施”。基本思路还是“谁出资，谁所有；共同出资，共同所有；共同生活，共同享有。”以此来界定各自的权利。

    定分止争的标的物如下。

    1、业主的道路共有权。物权法已经确定建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。

    解读：（1）区划内的权属。房地产建筑规划区内的道路，由开发商所建，在出售商品房的同时将该道路打包出售给了众业主，其所有权已经转移给了众业主。每个业主所获得的权利是道路共有权、适当的汽车停放权。物业公司获得道路享用权。（2）区划以外的权属。这里的城镇公共道路，是指建筑规划区以外的道路，一般为市政所建，所有权属于国家。如果是地方民间捐资修建的，也归属于国家所有。而各个小区的业主，可以从市政方面获得道路的享用权，但以免费通行为限，不包括停放汽车的权利在内。

    2、绿地共有权。物权法已经确定建筑区划内的绿地属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。其中，绿地属于业主共有，是土地使用权的业主共有和地上附着物所有权的业主共有，并非土地所有权的共有，土地所有权永远是是专属国家所有的。

    解读：（1）建筑区划内的绿地，属于业主共有。这是由于业主的土地使用共有权派生出的业主绿地共有权，包括楼房四至范围的林木、绿草地和荒地、空地在内。绿地，对于业主来说是环境配套的权利。但有的开发商却利用业主的大片绿地来开发房地产业，牟取暴利。业主可以向开发商讨说法，要求开发商赔偿土地使用权、利用权、作用权的损失。（2）属于城镇公共绿地，属于全城镇居民共有。业主和开发商侵占城镇公共绿地，就是侵犯了国家的土地所有权，政府有权拆除违章建筑，并要求当事人赔偿损失。城镇的绿地所有权是全城镇居民的绿地共有权，其分界线就是业主建筑规划区以外的绿地。（3）建筑区划内的绿地或者建筑区划外的绿地，属于个人所有的例外情形。一是多数出现在城中村与建筑小区相互穿插的区划范围内，二是出现在大区套小区的规划区域范围内。比较常见的是小别墅区内，存在个人独有的绿地。但物权法原则上不赞成公共小区的绿地分片瓜分给私人独有。

    3、业主的公共场所共有权。物权法已经确定建筑区划内的公共场所属于业主共有。

    业主的公共场所，是指住宅小区内建设费用已经分摊进入住房销售价格的非经营性车库、公益性文体和娱乐场所、防空洞及地道、地下室、公共厕所，室外的蓝球场、游泳场、健身场等体育场。这些公共场所有些是开发商建造的，有的是业主后来集资建造的。以上公共场所的共有权属于业主共有，一般不作为营利性的场所使用。假设作营利场所使用，需要通过业主大会讨论通过，并由全体业主享有共同管理、共同收益的权利。

    4、业主的公用设施共有权。物权法已经确定建筑区划内的公用设施属于业主共有。

    业主的公用设施，是指住宅小区或单幢住宅内，建设费用已经分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、雨水管、水箱水池、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明系统、路灯、锅炉、暖气线路、消防设施、沟渠、池井、公共走廊、天台、晒衣台、围墙。上述的1公路、2绿地，实际上也是归属于公用设施，只是产权需要进一步明确，才分离开来而已。所有这些项目的共有权，是与业主的专有权紧密关联的，一般而论，比较容易理解。其中，有的锅炉、暖气线路可能会涉及到若干个小区的业主共有权。

    5、业主的物业服务用房共有权。物权法已经确定建筑区划内的物业服务用房属于业主共有。

    业主的物业服务用房，是指住宅小区或单幢住宅内，建设费用已经分摊进入住房销售价格的物业管理中心用房、保安哨位哨房、厨房、职工宿舍。这些房屋的信托使用权是属于物业公司的，而共有权是属于全体业主的。物业公司不能擅自处分物业服务用房。如果出租物业服务用房，须经业主大会讨论通过，所得收益由全体业主分享。物业服务企业及其管理人员应当接受业主委员会的指导与帮助，替全体业主负责。

    相关法律：物权法第73条

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    业主车位车库的物权选择

    一、基本理念

    业主车位、车库的物权选择，系指业主车位、车库所有权与使用权、专有权与共有权的选择，首先是理顺业主与开发商之间、其次是理顺业主之间的物权关系。栗子网  www.lizi.tw正确的全面的选择，才能使得车主的物权关系趋于圆满状态。

    业主车位车库的物权选择，指在既定的物权模式中，由业主可供选择的两种物权价值取向：一种是业主以约定方式取得车位、车库的所有权，另一种是业主以自由的方式享有车位、车库的共有权。一般而论，前一种是比较糜费、固定、长久、保险的车位、车库不动产所有权选择，也是比较通行的权利选择；后一种是比较经济、散漫、短期、难以保证的车位、车库不动产共有权选择，是看似容易实则为难的无奈选择。两种不同选择，各有其优缺点。其中，车位、车库的共有权是个交叉性的概念，包括共同所有权、共同使用权，如室外临时停车场的车位对于业主来说归属于这一类。

    室内单个的车位、车库也没有明显的区分，车主或者业主两种概念混用的情况也是常有的事情。一般而论，室内独立的单个车位既是车位、也是车库。室内多个车位中的单个车位一般为敞开式车位，称之为单个车位准确一些，称之为单个车库不太准确。我们将口头语将书面语、法律语适当区分一下应当是必要的。如对于房地产开发商或者中介商，是出售或附赠车位，或者是出售或附赠车库，这个区别较大。

    通常，车库是指停车的库房，是一间房间式屏蔽牢固的停车房，有停车位和房间大门之类的设施，安全性隔离性比敞开式要好一些，但建筑成本高一些，价格一般会贵一些。而车位，是指在一个很大或者较大的室内车库中某处的停车车位，车位与车位之间用油漆或者其他物件划线隔离，车位没有墙壁和门锁的屏蔽，安全性隔离性比屏蔽式要差一些，但建筑成本低一些，价格一般会相应地低廉一些。如果法律上、合同上不严格区分车位和车库，不剔除口头语的随意性，容易产生物权纠纷。

    以约定方式取得车位、车库的所有权的，一般是私人个人所有的，也不排除特定情势下为业主共同所有。当事人通过出售、附赠取得车位、车库的所有权的，不再存在业主共有权，可以作为个人可分割、可流转、可出租的财产权对待；当事人通过出租等方式约定使用停车位、停车库的，一般而论是取得承租人使用权，具体使用方法与使用期限由出租人和承租人约定解决。小说站  www.xsz.tw出租人不一定是所有权人，在所有权人或者所有权人授权许可的情势下，承租使用权人也可以出租或者说转出租车位、车库的使用权。物业管理企业或者其他的物业管理组织，经业主大会通过就可以充当信托式出租人，而他们不是车位车库的所有权人，至于出租车位车库所得资金的怎样支配、花销，可以由业主大会作出决定。个人所有权人委托出租车位车库更加自由，可以自由选择，不拘一格。

    业主车位车库的物权选择，资源共享的一个前提，就是“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”，这是物权法赋予业主的优先拥有权或者优先购买权、优先获赠权、优先租赁权或者优先停放权。究其实，这种优先权，并非一成不变的业主身份物权，需要主观与客观条件的相互吻合。许多情形下，业主自觉自愿地放弃其权利，降低为后物权、候物权和零物权、无物权的，不在此选择的话题之内。

    物权法第74条首次明确规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”中心思想在于：（1）对车位、车库的归属可以约定，但其使用应当首先满足业主的需要；（2）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位的归属不得约定，而法定属于业主共有。

    二、规划车位车库条件下的业主优先权

    规划车位、车库条件下的业主优先权，一般是指室内预设的车位、车库的业主优先权。受供求关系和其他主客观条件的影响，业主的优先拥有权或者优先购买权、优先获赠权、优先租用权会受一定的影响。

    规划车位、车库条件下的物权化方向，是因时因条件因情势而定的。理论上可以归纳为以下两大类。

    1．建筑区划内已经确定的个人车库、个人车位既不是共有权，也不是专有权，可以称之为供有权。小说站  www.xsz.tw供有权，是房地产开发商提供给特定的业主占有支配的权利，房地产开发商可以不论业主是否有车，通过出售、赠与、出租等办法让业主占有支配。业主可以转出售、转赠与、转出租。其中，转出售、转赠产生了转移车库车位的所有权，转出租产生了转移车库车位的使用权。

    2．建筑区划内没有确定个人车库、车位归属的仍然是业主共有权。这种权利产生于地下室、防空洞内的临时车库，以及室外道路上的临时车位。室外道路上的临时车位归属于业主共有，出租以后变成了使用租赁人的个人使用权，但业主所有的共有权不变。

    规划车位、车库条件下的业主优先权的主要内容。

    第一，规划车位、车库数量有限时的业主优先权

    在规划车位、车库数量有限的时候，其基本原则是“个人限量供应，先购（赠、租）先得，后购（赠、租）后得，不购（赠、租）不得”，个别情况（开发商给予某些业主预留的车位、车库）除外。起决定作用的因素，业主购（赠、租）总人数超过总量的车位、车库数，谓之卖方市场，供不应求。业主的优先权是相对于非业主的权利，各个业主之间的优先权是一视同仁的。“先来后到”有数量差、时间差、次序差、效率差和“约定差”，自然会抵消一部分人的优先权。

    被抵消了的优先权，最终属于虚拟式的优先权。当车位、车库数量有限时，“后购（赠、租）后得”会出现两种情形，一种是如愿以偿地得到车位、车库，这是能够实现了的优先权；另一种是不能如愿以偿地得到车位、车库，这是被取消了的优先权。

    放弃了的优先权，最终属于归零式的优先权。当车位、车库数量有限时，竞买者众多，价格高企，有的业主会选择放弃购买或者租赁车位、车库。告罄以后，业主自然而然地放弃了此项优先权。

    第二，规划车位、车库数量充足时的业主优先权

    假如规划用于停放汽车的车位、车库能够满足全体业主的需要，其基本原则仍然应该是“个人限量供应，先购（赠、租）先得，后购（赠、租）后得，不购（赠、租）不得”。但是，其情形与上述例子有些许区别。

    一般而论，“先购（赠、租）先得，后购（赠、租）后得”相关业主可以先后得到车位、车库，优先权得到实现。只有“不购（赠、租）不得”才得不到车位车库，从而自动放弃了优先权。

    业主放弃优先权不是个别现象，而是普遍现象，几乎每个物业小区都会发生。车位、车库所有权是特种消费品所有权，往往是车位、车库价格远远高于商品房价格，对于有车一族是个巨大负担，对于无车一族更是个累赘。有的业主不购买也不使用汽车，可能会既不打算购买、也不打算租赁、受附赠车位车库，或者加上排除别人赠予无车业主车位车库的可能性，业主最终放弃了优先供有权或者优先占用权。

    三、非规划车位条件下的业主优先权

    非规划车位条件下的业主优先权，是指占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。受供求关系和环境秩序影响，业主的共有权或者优占用权也会受一定的影响。

    第一，非规划车位的供求关系影响业主的优先权

    当业主的道路或者其他场地停放汽车的占用权为共有权时，业主的优先权变得很不确定，约定俗成的规则是“先占先用，后占后用，不占不用”。如果要出租此类车位，肯定要经过物业管理企业或者物业管理处登记安排，否则就会出现无序化的乱占、乱用的混乱局面，特别是在供求关系紧张的物业小区内是如此。如果说规划小区内面积很广车位很多，很多矛盾就可以容易解决。

    受“十二字规则”导引，其优先权效力会发生几种情形：一是，当非规划车位的供求关系不紧张时，业主一般能够如愿以偿地行使占用优先权，“先占先用，后占后用”可以生效。二是，当非规划车位的供应紧张时，业主有的能够如愿以偿地行使占用优先权，“先占先用”可以生效；有的不能够如愿以偿地行使优先权，“不占不用”可以生效。这里的“不占不用”，是“占不到用不到”的意思；而“后占后用”则不能确定。

    第二，非规划车位的环境秩序影响业主的优先权

    建设区划内的道路和其他场地，环境秩序问题是绕不过的问题。毕竟建设区划内的道路和其他场地的主要功能不是停放汽车的。露天停放汽车，对于其他业主的出行和活动有一定影响，对于物业保安也有压力。如果建设区划内的道路和其他场地比较宽敞，停放的汽车较少，管理方面井井有条，业主的优先占用权就有相对的保障；否则，业主的优先占用权就没有相对的保障。

    受客观环境条件的限制，业主非规划车位的环境秩序影响，业主的优先权有可能受到限制；因为环境秩序问题制约，业主非规划车位的环境秩序影响业主的优先权受到制约。其优先占用权被限制、被制约，或者来自于业主们的抵制，或者来自于物业公司的干涉。因此，业主非规划车位的环境秩序影响业主的优先权，比较规划车位、车库条件下的业主优先权影响更大。

    综上所述，规划车位、车库条件下的业主优先权，关乎业主约定的优先拥有权或者优先购买权、优先获赠权、优先租赁权，其特点在于比较糜费、固定、长久、保险的车位、车库不动产所有权选择，其缺点在于其不利条件的影响从而导致其他业主被迫放弃、抵消优先权。非规划车位条件下的业主优先权，关乎法定业主的优先共有权或者优先占用权、优先获赠权、优先租赁权，其特点是是比较经济、散漫、短期的不动产共有权选择，其缺点是难以保证随到随用，从而导致许多业主被迫抵消优先权。尽管物权法给予业主这种那种关爱的优先权，而这种优先权不圆满状态仍然是客观存在的。

    相关法律：物权法第74条

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正文 初稿317-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主车位车库意定性物权

    一、基本理念

    业主车位车库意定性物权，是业主首选的可双方合意决定的一类不动产物权。栗子网  www.lizi.tw业主或车主依据物权法的规定，自由选择购买、受附赠或者承租等方式约定相应的权利。某种意义上说，法律提倡开发商或者中介商以附赠的方式回馈业主，平衡双方的利益关系。

    物权法第74条规定：（1）“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”（2）“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”（3）“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”第（1）款规定了房屋和车位、车库供应商应当提供的满足车主需要的义务，确定了业主拥有车位、车库的优先权。第（2）款规定了业主车位车库“意定”性物权，倒逼房屋和车位、车库供应商，在房屋购买合同中写清楚是否通过出售、附赠或者出租等方式约定来确定物权关系，提倡以附赠的方式约定来确定所有权关系。执行中，有约定的按照约定，没有约定的暂行搁置争议或者搁置权属关系。第（3）款规定了业主车位车库“法定”性物权，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。业主实在是购买不到或者不愿意购买车位车库，或者没有受附赠车位车库，可以利用业主共有的车位车库。这种规定，实际上是削弱了房屋和车位、车库供应商的垄断权，有可能据此平抑物价，解决业主、车主的实际困难。

    建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库有很多优点，业主可共有亦可私有，可选择购买、受附赠或者承租等方式约定，而且室内的车位、车库具有屏蔽性好、安全性好、经久耐用、避免车辆日晒雨淋等众多优点，故实为典型的“意定”性物权。就物权的过渡性、稳定性而言，业主购买的略微胜于受附赠的，受附赠的胜于承租的。如果业主租用、租借开发商或者中介商的车位、车库，很有可能不会长久合作下去，因为所有权是开发商或者中介商的，在追求利润最大化思维驱使下，随时都有取消租赁合同的可能性。台湾小说网  www.192.tw

    如果细究一下“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”的中庸性条款，觉得也是含有多重性物权的包装，并且还是有商榷的余地。与“法定”的物权相对，他是属于“意定”性物权。这里的当事人，一般是指房地产开发商或者中介商和购买房屋者，开发商或者中介商在出售房屋时可能会涉及到规划用于停放汽车的车位、车库的归属问题，以及建议采取出售、附赠或者出租等什么方式与购房者进行交易，所有这些可以由买卖双方当事人来决定，即双方约定或者意定。

    意定的主动权在于开发商或者中介商。当房屋或者车位、车库处于供不应求的时候，或者购买者众多的时候，他们会毫不犹豫地选择出售车位、车库；当房屋或者车位、车库处于供过于求的时候，或者购买者廖廖无几的时候，他们会先观望一段时间，然后再选择附赠或者出租等什么方式来优惠业主与车主。

    目前在很多地方，物价管理部门只对于出租车位、车库给予价格指导与监督检查，而对于出售车位、车库没有给予价格指导与监督检查，车位、车库的价格高得非常离谱、令人咋舌，购买者投诉无门。这就说明了这方面的法制建设和职业道德建设还有很多漏洞，“打苍蝇不打老虎”令无良商人越来越放肆大胆，消费者越来越吃亏，而物价管理部门却装聋作哑、装着若无其事的样子，并且依然故我、依然稳坐钓鱼台。

    如果业主共有权中，能够从共同所有权中分离出共同出租权、共同出借权等变态的权利，那么，能够产生另外一种“意定”性物权。当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定，为前一种“意定”性物权，是业主与开发商产生的车位、车库的所有权的物权关系，实为外部的短暂的物权关系；从共同所有权中分离出共同出租权、共同出借权等变态物权，为后一种“意定”性物权，是业主与利益关联人产生的车位、车库的租借权的物权关系，实为内部的另类的物权关系。每一种“意定”性物权不是纯粹的“意定”性物权，或多或少地与“法定”性物权以生牵连关系。在这里，后一种“意定”性物权是前一种“意定”性物权存续的情势下的补充性的选择，业主或者车主首选的是室内（固定）车库、车位，不得已的情势下才选择室外（临时）车位。小说站  www.xsz.tw

    业主车位车库“约定”性物权，是指物权法对于相关标的物车位、车库的物权归属既难以肯定、又难以否定，只能作出折中主义抽象规定的物权。此等物权模式，仍然不是孤立型物权，往上溯源，发现有一个业主购买、受附赠或者租赁车位车库的优先权在先；再往上溯源，发现业主车位车库优先权原来是由建筑物区分所有权相关联的派生性物权。而建筑物区分所有权又关联到业主专有权、共有权共管权等系列物权中来，这些物权往往是“法定”的明晰化了的物权，正好与“意定”性物权的清晰度相反。

    业主车位车库“意定”性物权，是物权法平衡开发商与业主之间利益的“权宜之计”。实际上，是稳定了开发商的一些可实现的未来权利，削弱了业主的一些可获取的权利。开发商追求的利润最大化，一般不可能以附赠的方式将车位、车库奉送给业主，而出租车位、车库的概率也很小，主要选择办法肯定是以高价出售给业主。从字面上看，“由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”是双方平等的自由选择，而在实际运作过程中，业主的话语权不及开发商的话语权，业主没有优化选择的决策权，只能听凭开发商来对于业主的随意摆布。

    通过业主与开发商双方“约定”，业主的优先购买权、优先租赁权可以得到一定程度的保障，但是，通常的窘境是，业主最大的可能性是会无奈地接受“额外”的高价购买或者高价租赁车位、车库。而“附赠”这一唯一正确方式，到头来只会流于形式，只会成为“有选择权”的无选择权。

    业主车位车库“意定”性物权，真正的平衡点，就在于“附赠”这一项目上。理由主要有以下几点：一是，车位、车库已经摊入开发商的建筑成本，这些成本已经分摊到各个套间的房屋出售面积上去了，开发商以附赠方式赠送业主们的车位、车库，才能体现真正的价值平衡与物权公平。二是，房屋销售过程中，开发商始终处于强势、优势地位，否定“附赠”尽管没有道理，但受到习惯法的曲折性保护，一切以开发商的意志为转移，弱势、劣势的业主们毫无办法也没有得到好处。

    另外，“附赠”这一提法也不贴切，在车位、车库已经摊入开发商的建筑成本并最终摊入到各个套间的房屋出售面积上去的情势下，车库、车位本来属于业主所有的，怎么可以与施舍的“附赠”这一提法相提并论？确切地说，“附赠车库”应当是“含有车库”。

    总之，业主车位车库“意定”性物权，属于弹性、不确定性物权，物权的天平不能偏重于开发商，只能侧重于业主。这个问题，从物权法三次起草，到七次审议，直到最后表决通过，一直存在争议。因此，某些细节问题上仍然值得商榷与修正。如果商品房的价格或者价值中包括了车位、车库的价格或者价值，那是必须附赠的、而不是所谓“约定”附赠的，应当在物权法中加以明确规定，免得夜长梦多并产生物权纠纷。

    本条款，规定了三层涵义三大类物权：以满足业主需要为本，设置建筑区划内停放汽车的车位、车库物权模型，业主购买或者使用车位、车库有优先权；第二，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库如何归属，以约定的建筑区划所有权为准，约定方式包括出售、附赠或者出租等方式，业主可以身份获得优先购买权、优先获附赠权和优先租用权；第三，建筑区划内另外的停车场、停车位，如业主共有的道路或者其他场所用于停放汽车的停车场、停车位一般属于业主共有，这是法定的共有权产生的停车共有权使然。

    二、立法背景与取舍

    车位、车库的归属问题确实是一件大事，物权法颁布之前就有很多意见，最后采取折中的办法处理。一种意见认为，车位、车库应当归业主共有。主要理由是：（1）车位、车库已经摊入建筑成本，开发商将其再次买卖或者出租，侵害了业主的利益；（2）房屋销售过程中，开发商处于强势，如果车位、车库的所有权以有约定的按照约定的原则确定归属，对业主不利。另一种意见认为，车位、车库的归属，业主与开发商有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，属于业主共有。主要理由是：（1）从我国目前多数地方商品房销售的实际做法看，对车位、车库的归属，在商品房买卖合同中都有约定；从其他国家的地区看，车位、车库也一般归业主个人所有；（2）车位、车库不像电梯、走廊、道路、绿地等应当共用，规定业主共有很难操作；（3）开发商是否把车位、车库摊入成本，和商品房销售价格的高低没有必然联系，而且也很难证明车位、车库的价值是否包括在建筑成本之中；目前对价格管理部门是否应当公开开发商的建筑成本仍有不同意见；（4）对车位、车库的建造比例和车位、车库首先满足小区业主需要，应当作行政管理的强制性规定，但地下车库和地面上的停车场，作为独立设施，如果不允许开发商销售或者出租，可能影响开发商建造车位、车库的积极性，对业主不利。（《中华人民共和国物权法解读》第159～第160页）

    以上第一种意见代表了业主，确实存在开发商以其强势地位压制业主的行为，但多数意见没有接受。以上第二种意见代表了开发商，多数意见得以接受。

    中国已经成为世界上最大的汽车生产国和消费国，本条款的制订具有特别重要的意义，是关系到广大车主群体切身利益的一件大事。物权法关于业主车位、车库物权归属的规定是个新的尝试，应当根据形势的发展和法制建设的进展情况，认真总结工作经验，尽快完善这方面的内容，加大业主共有权或者所有权的份量，切实维护广大业主、车主的合法权益。

    相关法律：物权法第74条。

    相关名词：【业主车位车库的物权选择】

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    业主车位法定性物权

    一、基本理念

    业主车位“法定”性物权，亦称业主车位“法定”性共有利用权，是指物权法以肯定性的条款，明晰了业主车位共有权的主体、客体和要件，是业主非规划车位条件下的业主优先权，即包含相当可靠的汽车通行权和停车权，关乎物权法赋予业主的优先共有权或者优先权之占用权、优先获赠权、优先租赁权。小说站  www.xsz.tw

    物权法确定的这种“法定”性共有权具有重要的意义。一方面，抑制了开发商占用业主共有的绿地建设停车场牟取暴利，限制物业服务企业占用业主共有的道路、空闲地等土地建设停车场谋取私利，业主共有的土地使用权和共有的停车场之合法权益得到保障。另一方面，可以在明晰业主的物业设施共有权基础上停车权有了一定的法律保障，可以缓解建筑物区划内停车场位紧张局势，还可以借此来压制停车位、停车库价格高企的势头，从侧面迂回曲折地保护业主的合法权益。业主汽车通行权、停车权的行使，应当以不损害其他业主汽车通行权、停车权的合法权益为原则。

    业主的建筑物区分所有权中，争议较大的是车位、车库的所有权归属问题。这个问题关系到广大业主的切身利益，全社会普遍关注，立法机关采取折中主义的办法，分别规定了业主车位“意定”性所有权和业主车位“法定”性共有权两种类型，主要目的在于平衡业主与开发商之间的利益关系，同时理顺业主之间的物权关系。

    所谓“法定”，是指由物权法首次明文规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”排除了开发商、物业服务企业等非相关单位与人员所有，具有特定的目的意义，确保业主的道路利用权、场地利用权和停车共有权不受他人的非法干扰与剥夺。法律效力上，所有法定物权的效力优于意定物权的效力。除非业主自愿放弃这项权利，其他人无权干涉内权。

    所谓“车位”，是指属于业主共有的车位，即一般是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的露天车位。如果是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车库，那么，业主的共有权及于业主共有的车库。诚然，在以上地点建设车库需要城市规划主管部门的批准审核，否则是无效的违章建筑，不能作为业主共有的车库使用。栗子网  www.lizi.tw

    业主车位“法定”性共有权，着重在于占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位的合理利用权，名义上是每个业主共有的权利，实际上可默许为或者演变为每个业主兼车主共有的权利。如果说有的业主没有车子停靠却长期占一个车位，而其他业主兼车主却没有车位可停靠，这就显得很不合理，也不符合物权法正确处理相邻关系的规定。再者，一业主向另一业主收取停车费也不够合理，需要认真对待这种内部的共有关系。

    物权法第74条第3款所谓“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”就是“法定”的车位共有权。这种特定的共有权是不能随意设立、变更、转移、消灭的，特别是道路之类的临时车位是不能随意出售、抵押的，否则就会影响到业主的通行权或者停车权的行使，或者会损害业主停放汽车的车位共有权与共管权。至于是否可以出租、出借给业主的其他人，原则上是应当加以限制与控制，非特殊需要不能轻易出租、出借给其他的车主。特殊需要由物业管理处出租、出借给其他的车主的，或者是业主亲戚朋友的、房屋租赁人的，不应当与业主的车位优先权相抵触，业主让步的除外。

    业主车位“法定”性共有权，理论上是业主车位“意定”性共有权的重要组成部分，而法律效力更胜一筹。既然是法定的，就可以排除意定的。不过，此处的共有权是指所有权，不是指使用权。在所有权一定的条件下，使用权仍然是可以变动的。理论上，室外道路之类的车位是不应当出租、出借的。然而，某些物业小区内根据需要和可能将公共的车位以出租或出借的形式谋利，并且全体业主可以得到份额内的租金收益，法律也不会过于干涉业主内政的。

    占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，对于业主来说，总的概念是临时车位，包括共有临时车位、出借临时车位、出租临时车位在内，但出赠给个人的除外。

    诚然，一般而论，规划小区内的共有道路是不能出赠的，能够出赠的只能是共有道路以外的临时车位，并且是共有车位中可以分割给个人部分的车位。栗子小说    m.lizi.tw所谓业主车位“法定”性共有权，其实是可以在业主之间掺和“意定”的使用权的，有的物业小区内就是在临时停车场共有的情势下，将某些临时停车位具体地划分给某些有停车需要的业主的情形也是有的。尤其是在临时车位紧张的情势下，为了管理方便起见，经过业主大会讨论决定“分配临时车位”也是可行的潜规则。

    临时车位于物权变动前或者说出租车位以前，其物权结构是“业主共有权=A业主份有权+B业主份有权…+N业主份有权”；临时车位于物权变动后或者说出租车位以后，其物权结构是“业主共有权=A业主份有权+B业主份有权…+N业主份有权+（车主使用权）+（承租人使用权）”。申言之，无论临时车位是否出租包括是否谋利，临时车位的业主共有权是始终不变的。车主使用权或者承租人使用权是业主共有权之从属性权利，不是自主性权利。

    二、法定性质

    业主车位“法定”性共有权的性质，主要体现在以下几个方面。

    第一，其是业主利益均衡化发展的共有权。

    业主利益均衡化发展的共有权，是业主建筑物区分所有权动态平衡发展的必然归属，也是鉴定物权法公平合理和执行效力的一个法律指标。

    首先，业主车位“法定”性共有权，是在建筑物区分共有权得以法定均衡的结果。既然法律规定道路或者其他场地已经归业主共有，那么合理利用这些设施作为业主共有是顺理成章的均衡化权利。

    其次，业主车位“法定”性共有权，是针对业主车位“约定”性共有权的权利均衡，物权主体方面是业主同开发商之间的均衡。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库供不应求，而道路或者其他场地给予业主临时停车共有权，正好可以弥补这一缺点。

    其三，业主车位“法定”性共有权，有车的业主有比较优势的优先停车权。业主车位车库的物权选择，资源共享的一个前提，就是“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”，实现业主道路通行共有权与道路停车权的相对均衡。这是有车的业主同无车的业主的相对均衡，也就是在规范中调整、在调整中规范。

    第二，其是业主优先权得以实现的共有权。

    业主停放汽车的优先权，首先是满足有汽车一族的业主需要的优先权，这种优先权是通用性的优先权。有车一族的业主，可以享受多元化的优先权。譬如，第一优先权链条中，有优先购买、优先获附赠、优先获租用的优先权。此类优先权，一般而论，无车一族的业主自然不及有车一族业主的优先权。第二优先权链条中，道路停车权和其他场地停车权，名义上是每个业主共有的权利，实际上无车一族的业主因无车而放弃其停车共有权的为绝大多数。

    所谓“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”，实际上，是优先满足有车一族业主的需要。就是说，通用性的优先权，比较适合于有车一族业主的优先权，而其他的业主有不适合通用性优先权和停车共有权的一面。因此，业主优先权得以实现的共有权，最终还是要视具体要件和具体情况而定。以上是第一层意思，优先满足内部需要的意思。第二层意思，是建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当已经满足本物业小区业主的需要后，仍然有富余的车位，业主们根据具体情况决定是否出租给其他物业小区业主使用，是扩大供需关系面的意思。

    第三，其是“法定”的业主共有权

    “法定”的业主共有权，就是法律完全肯定、不容置疑了的土地利用权和停车共有权。物权法明确规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”就是明确了有车一族业主和无车一族业主，均有机会享受此等停车共有权，这是一种本位化的共有权。业主自动放弃或者被动放弃停车共有权，不在此列之中。由此可见，这是一种位移化或者弹性化的共有权。

    另外，可能会包括了有车一族业主或者无车一族业主之亲戚朋友在此基础上临时性停放汽车的权利，这是一种拓展型的共有权。也是属于第二类的停车共有权，优先权水平总体上弱于第一类共有权的优先权水平。这一项内容，由于大家可以理解、可以接受的原因，或者是出于法律语言精炼的原因，没有明文规定，但不影响业主共有权的拓展。

    “法定”的业主车位共有权，是刚性的业主共有权，排除了“约定”的所有权、共有权、优先权和汽车通行权、停车权。换言之，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，房地产开发商和物业公司及其他第三者不得以“约定”的附加条件来干涉业主的共有权、优先权。

    第四，业主“法定”共有权可以灵活运用

    业主获得“法定”的车位业主共有权，是实至名归的权利，对于全体业主而言是身份的尚方宝剑和权利的护身符。业主车位、车库的物权归属问题，是物权法的新规定，具有独特的法律效力。其他法律没有规定的，应当参照物权法的规定实行。购买商品房者可以据此来与房地产开发商进行协商，签订合同时询问清楚“购买商品房是否包括车位或者车库在内”，并与开发商讨价还价，以争取更大的利益回报。

    很多城市的很多楼盘出售房屋时，本来商品房的价格高企甚至于是天价，车位或者车库更是高价中之高价、天价中之天价，购房者有很多怨怼，往往是敢怒不敢言。在这种情势下，当地的物价管理部门应当充分发挥其物价调控的职能，不能任由开发商或者房地产中介方狮子大开口，宰割购房者获取不义的暴利。政府应当根据形势发展的需要，在全市统一规划道路停车场、房屋停车场和其他专业性的停车场，用缓解停车难和缓解高企的车位、车库的价格的不利局面，为全市人民造福。

    相关法律：物权法第74条

    相关名词：【业主车位车库意定性物权】

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    当代物权法百科全书小辞典

    业主的自治组织

    一、基本概念

    业主的自治组织，系指规划小区内的业主委员会和业主大会。小说站  www.xsz.tw前者是业主的自治组织架构，后者是业主的自治组织形式，两者组成业主自治组织的有机整体。

    没有业主委员会，业主们群龙无首，一盘散沙，难以形成凝聚力与向心力，业主们维权就比较困难；有业主委员会，而没有执行业主大会，一概听任业主委员会独揽大权，业主们自己的自治权利就会大打折扣，甚至于无形之中丧失自己的合法权益。

    业主自治组织的民主权利是法定的权利，非经法律程序，不得剥夺业主委员会和业主大会的合法权利。

    其是基于业主的共有权和共管权而成就的群众性小社区组织，主要职能在于大家团结一致友善互助地处理好邻里之间、业主之间的物权关系和人际关系，正确处理眼前利益和长远利益的关系，正确处理业主共有权与专有权的关系，创造一个物权文明、生活文明、安全文明、民主文明和生动活泼的新环境，并将优良的物权风尚发扬光大，一代接一代地传承下去。

    物业小区文明建设不仅是物权文明建设的范畴。物业小区是城市社会的细胞组织，麻雀虽小五脏俱全，是最底层的组织、市民与人民政府沟通的纽带，分布在城市的每一个角落，长期担负基层组织文明建设的重任，邻里之间、业主之间的人际关系文明是基础。没有人际关系的文明，难以实现物权自治和物权文明，难以推进整个城市的文明化向前发展。

    物业管理条例、业主大会规程等规定，业主大会应当设立业主委员会作为执行机构，履行的职责有：（1）制定、修改业主公约和业主大会议事规则；（2）选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作；（3）选聘、解聘物业管理企业；（4）决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施；（5）制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；（6）法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。

    物业管理条例、业主大会规程等规定，业主大会由物业管理区域内全体业主组成、在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。栗子小说    m.lizi.tw业主大会，亦称之为建筑物区分所有权人会议，自首次业主大会会议召开之日起成立。物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建设物规模、社区建设等因素。同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政管理主管部门的指导下成立业主大会，选举产生业主委员会。只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

    二、物业与物业管理

    1．物业

    物业，就是建筑物区分所有权人的专有和共有产业。

    房地产统计指标规定，物业是指房屋及与之配套的设备、设施和相关场地。建筑物区分所有权人简称业主。业主权就是所有权。中国在清代末期以前没有“所有权”的法律概念。宋代时已经区分了不动产所有权和动产所有权。不动产主要指田宅，谓之产、业。所有权人为业主。动产包括六畜、奴婢，有时也包括附着于土地上的矿物、植物，还有货币及有价证券，这些被称之为物或财物，其所有权又称物主权。如今的物业、业主、业主权等概念是古为今用，恰到好处。不过，中国物权法中“古为今用”和“洋为中用”的两种情形都是有的，是根据需要和可能来谋篇布局的。

    2．物业管理

    物业管理，物业管理条例、建设部房地产统计指标等规定，物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施和相关场地进行维护、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

    3．物业合同

    物业合同，是物业服务合同、物业买卖合同的总称，包括前期合同、中期合同和后期合同在内。

    物业管理条例第21条规定，在业主、业主选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。第25条规定，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。第35条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。台湾小说网  www.192.tw

    三、业主大会与业主委员会

    1．业主大会

    业主大会，指业主维权的组织形式，是基于业主建筑物区分所有权、专有权以及规划区内共有权、共管权、成员权或者会员权的权利而形成的，由全体业主组成，是建筑物区分所有权人团体的最高意志决定形式，是建筑区划内建筑物及其附属配套设施的最高管理形式，也是维护业主权利、进行诉讼或者仲裁的主体。

    2．业主委员会

    业主委员会，指建筑物区分所有权人团体具体维权的执行机构。业主委员会由业主大会选举产生，执行大会章程与决议，并在业主授权范围内决定和执行管理事务，替全体业主负责。业主委员会为非营利性质的纯粹维权组织机构，即为全体业主义务服务的组织机构，这一点应当与物业公司区别开来。业主委员会的职能，有带头管理、组织业主管理的职能，有选择物业公司和监督物业公司管理的职能，有物业财务审计的职能等职能。

    物业管理条例规定，业主委员会履行的职责主要有：（一）召集业主大会会议；（二）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；（四）监督业主公约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。业主委员会应当自选举之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案生效。

    四、主要对象

    1．主要对象

    业主自治组织的主要对象，也是来自外部的主要矛盾。一是，物业管理公司或者物业管理中心。目的是为了协调业主的自治权利与物业公司的物业管理权利，调解矛盾纠纷，实现各自物权的动态平衡。

    由业主或者业主委员会聘请的物业管理公司（中心），名为“管理”单位，实为“服务”单位，是受业主之托，并为业主的财产、人身安全负责的聘任制单位。二是，个别的房地产开发商。个别情形下，侵权的开发商会与业主发生土地利用权、土地作用权或者其他不动产方面的物权纠纷，也可以通过业主大会、业主委员会来维权。

    业主自治组织的次要对象，就是发生内部矛盾的业主，业主自治组织的目的，是为制约某些业主越权或者侵权行为，包括制约侵犯物业公司的合法权利和侵犯其他业主的合法权利的行为。

    2．维权项目

    业主自治组织的主要维权项目，是业主委员会、业主大会对于建筑物区划内业主共有部分设施、场所及其他不动产、动产的共有权的维护，包括目前利益与长远利益的整体维护，也包括物业小区安全、卫生、便利环境的维护。特殊情况下，业主自治组织维权项目，可以涉及专有兼共有部分建筑物及其配套设施权利的维护，包括利用物业服务企业人员对业主家里照明电器、厨房卫生、水管气管、下水管道等方面的维护。

    业主自治组织的权利，本质上是业主行使规划区内共有权、共管权、成员权或者会员权的权利。这也是一组套装的权利。大体上，每个业主拥有一份自治的权利，而不论各自建筑物面积的大小即专有权利的大小。从这个意义上说，业主行使规划区内共有权、共管权、成员权或者会员权的权利，是各个业主平等或者均等的权利。

    3．表决权或者否决权

    反映到业主大会上来，一个业主可以行使一票表决权或者否决权。业主大会是全体业主的大会，这跟业主代表大会的含义是不相同的，业主的自治组织、业主自治与民主的权利集中反映到业主大会上来，成为一大亮点并且不可或缺。

    依据物权法第76条规定，建筑区划内七大事项由业主决定，分别是：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。为了强调一个业主可以行使一票表决权或者否决权，该条最后一款又规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”由此可见，一个业主可以行使一票表决权或者否决权，是建筑物面积占多数和业主总人数占多数的“双保险”决定权。

    业主的自治组织，不应当是虚设的组织，而应当是有实权的组织；不应当是自闭的组织，而应当是与政府有关部门经常保持联系的组织；不仅仅是专门为业主维权的组织，而应当在一定情形下同时身兼为物业公司维权的组织。业主自治组织的维权过程，是全员、全方位动态平衡的维权全过程。业主委员会、业主大会是独立组织，但决不是孤立的组织，维权观念、维权动向应当是多方位而注重实效的。只有如此，业主的自治组织才会更加完善，更加得体，更有生命力。

    五、与有关部门的日常关系

    物权法第75条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”这是指业主自治组织与地方人民政府有关部门建立日常关系的一部分，指导和协助业主自治组织开展组织建设是他们应尽的义务，也只有他们才能胜任这一工作。

    物业管理小区实际上是城镇最小的组织单元，也是社区和谐相处的细胞组织，地方人民政府街道办事处、居民委员会和派出所对于管辖区内有防火防盗和人口与户籍管理等治安管理的责任，有对物业管理小区设立业主大会和业主委员会给予指导和协助的义务。

    相关法律：物权法第75条

    相关名词：【业主共决权】

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    业主自治组织及地方政府的义务

    一、业主自治组织及地方政府的义务

    业主自治组织及地方政府的义务，即地方人民政府有关部门对于建筑物规划小区设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助的义务。栗子小说    m.lizi.tw

    这是一种长期的断断续续性的本职工作的义务，同时又是法定的、义不容辞的社会责任。其工作范围并不局限于对于建筑物规划小区设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，而是需要建立长期的纽带关系，开展全员全过程全方位全要素的对口管理。

    这种义务可能会涉及到多个政府部门相关的具体义务。业主大会和业主委员会是新生事物，许多问题都在探索之中，需要政府部门及时的指导与协助。这是业主实现自治权利的一个必不可少的环节，也是地方政府有关部门履行对口管理应尽的义务。

    业主大会和业主委员会需要合法成立、健康成长、稳定维权、持续发展，离不开政府部门及时的指导与协助；而规划小区的和谐安宁，有利于整个社区的和谐安宁，维护和谐安宁是政府部门义不容辞的责任。

    物权法第75条第2款关于“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”的规定只是众多义务项目其中之一。

    他们的很多义务项目，不止是设立业主大会和选举业主委员会，只对事对人、不搞格式化。地方人民政府即使是对于不设立业主大会和选举业主委员会，也要给予其他方面的工作进行指导和协助。如有的城市政府部门编印下发数百万份《居民防灾减灾手册》、《公民手册》等等，就是有针对性地给予其他方面的工作进行指导和协助。如针对社会上色情、网络、经济诈骗等案件频发的情势，许多公安部门制作了大量广告牌、宣传资料，置放于物业小区的广告栏和其他显眼的地方，有的将视频资料公布于车站、码头、机场等人员密集的地方，起到了提醒公民的一定效果，很多违法活动因此而宣告流产。

    建筑物规划区内平凡而不平庸，因为它是整个社会最基本的组织单元，所涉及到的日常管理和社会管理各种事务异常之多，共管的、齐管的部门很多。台湾小说网  www.192.tw

    除了日常管理的以外，多数部门是幕后管理或者影子管理、随机性管理。很多城市的流动人口很多，经常出现鱼龙混杂的现象，对于每个小区的治安管理、财产安全造成了很大的威胁。居民的幸福感受，不是完全来自于收入的多少和财产的多寡，更大程度上是来自于人身权的保障。为了全社会的太平安宁，各地各级政府不惜工本与血本组建了规模庞大的民警与协警、交警与协警、城警与协警、经警与协警，以及消防警察、森林警察、海事警察、边防警察等等，加上庞大的保安员队伍，配合刑警与武警维持治安。

    地方人民政府有关部门如何履行有关义务，物权法没有明细规定。本文拟作简单的探讨，抛砖引玉，以飨读者。

    第一，房地产行政主管部门的义务。物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应对业主委员会成立的合法性进行审核、备案，发放业委会的证件证书，并免费提供物业管理条例、业主委员会章程和经验介绍之类的宣传资料，指导业主完善自治管理机制。有些城市，有三分之二的物业小区没有成立业主委员会，房地产行政主管部门应当宣传、动员、指导和监督他们及时成立业主委员会。

    第二，街道办事处和居民委员会的义务。物业所在地的街道办事处和居民委员会与物业规划小区，有行政区域的隶属关系，关系比较密切。组织工作是协调各物业规划小区成立业主委员会，敦促召开业主大会例会及其他会议，协调解决居民日常纠纷。日常工作是协助物业规划小区搞好防火防盗安全、环境卫生管理、计划生育管理，街道司法调解部门也可以对于物业纠纷实施民事调解，化解物权纠纷。街道办事处和居民委员会应当免费为业主们提供相关的宣传资料。特殊需要时，街道办事处和居民委员会干部代表可以列席业主大会，直接对着大家发表指导性意见。

    居民委员会是地方人民政府最基层的派出组织，是联系社区和每个物业小区及其业主自治组织一个纽带。居委会是在街道办事处的指导下、在业主代表或者居民代表的民意选举下产生的组织机构，他们上对地方人民政府负责、下对居民负责，虽然机构很小、人员配备很少，而所服务的对象与项目却很多。栗子网  www.lizi.tw如法制与人口宣传工作、计划生育工作、扶贫帮困工作、老年与残疾人活动服务工作、协助治安管理工作和防火防盗工作、环境卫生与检查工作、家庭民事调解工作等等，对设立业主大会和选举业主委员会的指导和协助工作只是其中之一。当然，这项指导和协助工作的任务一般是由居委会来完成。

    第三，街道派出所的义务。物业所在地的街道派出所，是与各个小区对口治安管辖的责任单位，主要应对治安事件、恶性事件、群体事件和其他不法或突发事件，日常事务是户口登记、常住人口登记、外来人口登记。街道派出所一方面要经常与业主、业主委员会保持联系，另一方面要经常与物业公司保持联系。有业主委员会的，直接与业主委员会联系，这样就能省时省力，提高工作效率。没有业主委员会的，派出所只好与业主直接联系，也可以与物业管理单位联系。街道派出所应当免费为业主们提供相关的宣传资料。遇到突发性事件，街道派出所应当派员于第一时间到达现场维持秩序，化解矛盾冲突。派出所可协助刑警缉捕犯罪嫌疑人，或者在大型运动会等特定场合下维持秩序等等。

    第四，其他部门的义务。譬如，人民防空部门有对小区定期检查防空设施安全的义务；消防管理部门有对小区定期检查消防设施安全的义务；环境卫生部门有对小区周围日常维护环境卫生的义务；城市管理部门有对小区新增建筑设施、余泥垃圾堆放、公共场所摆摊买卖等有警察管理的义务，他们有拆除违章建筑、违规广告牌霓虹灯等方面的权利；工商行政管理部门对于小区内的物业公司和经营性用房有登记管理的义务；税务部门对于小区内的物业公司和其他经营者有征收税款的义务；计划生育管理部门有对业主或居民、外来人员检查或处罚违规生育的义务；技术监督部门对物业小区内电梯安全定期监督检查的义务。另外，土地规划管理部门、房屋管理部门对于物业小区或者其他单位也有检查违规用地、违章建筑的义务。

    地方人民政府有关部门履行各自的义务，就是对于全体业主、对于业主委员会履行相应的义务。地方人民政府有关部门与业主委员会、业主大会、物业公司齐抓共管，各自履行职责与义务，才能变无序化管理为有序化管理，变单一化管理为系统化管理，提高社会管理和物业管理的效率，最大限度保护业主的合法权益，维护社会秩序与小区治安。

    业主的权利，不止于财产的单一性权利，财产安全的权利、人身安全、生活安全以及小社区安全与大社区安全的权利，以及业主共管、业主自治的保障性权利，是相互联系相互促进的多重权利。尽管这是一些民事主体的权利，但多少涉及到一些公事的内容，涉及到公序良俗、社会治安等社会责任等方面的内容，而建设用地使用权的正确行使、不搞违章建筑等法律限制条件则是制度物权法规范与调整的内容。有鉴于此，街道等行政基层组织对于业主大会、业主委员会和物业小区的建设进行必要的指导，是完全必要和有现实意义的。

    地方政府的义务，是多部门齐抓共管的义务。只要是与建设用地使用权、组织管理权、治安管理权有牵连的政府主管部门，就有相应的监督、管理的义务。

    如《武汉市物业管理条例》第4条规定：“市房屋主管部门负责全市物业管理活动的监督管理工作。区房屋主管部门按照职责负责本辖区内物业管理活动的监督管理工作。规划、土地、建设、城管、价格、民政、环保、水务、工商行政管理、园林等主管部门按照各自负责协同实施本条例。街道办事处、乡（镇）人民政府指导、协助本辖区内业主大会成立及业主委员会的选举工作，指导、监督业主大会和业主委员会的日常活动，配合调解处理物业管理中的投诉、协调物业管理与社区管理、社区服务的关系。武汉东湖新技术开发区、武汉经济技术开发区、武汉市东湖生态旅游风景区管理委员会按照本条例关于区人民政府及有关部门管理职责的规定，负责各自管理范围内物业管理范围内物业管理活动的监督管理工作。”

    二、物业规划小区组织建设

    物业规划小区的组织建设问题，已经成为“老大难”问题，主要原因在于很多地方基层组织和很多业主重视不够，已经建设的很多流于形式，未建设的很多，反正存在的问题较多。业主大会和业主委员会不是行政编制单位，纯系群众性自治组织，地方政府只能作一些指导工作和批评建议，难以用强制性办法来推行。总的来说，本单位的房改房小区、经济适用房小区、集资房小区和公寓房小区比较容易成立业主大会和业主委员会，商品房小区比较困难一些。商品房小区里，业主来自五湖四海，一个建筑区划内，业主从不同的地方入住，互不相识，他们入住的时间有先有后，有的相差几年，在一盘散沙的情势下成立业主大会对于业主来说有一定的难度。

    物权法权威解读文本中，提到成立业主大会的困难程度与现状问题。列举的调查资料显示，北京市目前（引者注：应当指2007年以前）成立业主大会的，仅占已有物业小区的三分之一左右。河南省已成立业主大会的占物业小区的10%左右。而业主大会的成立关系着业主如何行使自己的权利，维护自身的合法权益，关系到业主自身的利益，关系到建筑区划内的安定团结，甚至关系到社会的稳定，对此，本条第二款规定，地方人民政府有关部门应当向准备成立业主大会的业主予以指导，提供相关的法律、法规及规章，提供已成立业主大会的成立经验，帮助筹备组织，提供政府部门制定的业主大会议事规则，业主管理公约等示范文本，协调业主之间的不同意见，为业主大会成立前的相关活动提供必要的场所，积极主动参加业主大会的成立大会等。（王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第163页）

    相关法律：物权法第75条

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    业主共决权

    一、基本概念

    1．业主共决权

    业主共决权，是基于建筑物区划内业主专有权之上，与业主共有权、共管权、成员权或者会员权项目并列的业主大会共同表决、民主自治的权利，是业主特定的财产权、身份权与民主权“三合一”的套装权利。栗子网  www.lizi.tw这种民主权利是法定的权利，是不可忽视和不可随意剥夺的基本民主权利。每个业主行使共决权需履行相应的义务，不能以不行使业主共决权为由拒绝履行义务。

    每个物业小区普遍适用于“普遍多数决定原则”和“特别多数决定原则”，中心思想是“少数服从多数”原则，是行使业主共决权应当遵从的民主集中制原则，显示出涉及到财产共有权和财产专有权之两种不同效力的共决权。财产共有权和财产专有权的讨论、决定方法不同，所适用的多数决定原则不同，是不能混为一谈、更不能随意混淆的。这两个原则是法定的、技术性的原则，任何人也不得违反。

    业主专有权，是业主的核心财产权和高级身份权；业主共有权、共管权、成员权或者会员权和共决权，是业主专有权派生的身份权。业主共决权不仅仅与共有权、共管权相关联，很大程度上也与业主的专有权相关联。没有业主的专有权，也就不存在业主的共决权；没有业主的共决权，业主的一系列民主自治权利就有可能打折扣，甚至于自动放弃或者被迫放弃自身的权利。

    2．法律规定

    物权法第76条规定了业主共决权的七项重点内容和民主决策的效力：“下列事项由业主决定”，分别是：“（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”为了强调一个业主可以行使一票表决权或者否决权，该条最后一款又规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。栗子网  www.lizi.tw决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”由此可见，一个业主可以行使一票表决权或者否决权，是建筑物面积占多数和业主总人数占多数的“双保险”决定权。

    业主共决权的基本原则，是在一人一票制前提下遵从“少数服从多数”的原则。一种含义是纯粹一人一票制前提下遵从“少数服从多数”的原则，亦称“普遍多数决定原则”。所有的业主共决权基本上是均等的、平权的，经专有部分建筑物总面积过半的业主且占总人数过半数的业主同意，可以满足一人一票制前提下遵从“少数服从多数”的原则要求。不够均等和不够平权的，应当说是少数情形下发生的事情。因为现代楼宇建筑物中，房屋大面积业主与房屋小面积业主的区别不大，且房屋大面积业主一般占少数；并且因为“专有部分建筑物总面积过半”意味着房屋小面积业主的也包括在内，甚至于累加起来超过房屋小面积业主的总面积。最终的结果是，一人一票制中的“人头权”起关键作用，一人一票制中的“房产权”起辅助作用。

    另一种含义是，特殊一人一票制前提下遵从“少数服从多数”的原则，亦称“特定多数决定原则”。共决权的游戏规则是，无论是大小业主，投票前只能是一人一票制，不得人为地划分一个大业主几票，一个小业主一票或者几分之一票，否则是不符合业主共决权规则要求的。

    采取折中主义的办法是在“一人一票制”前提下，再限定一定的限制条件。“经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的且占总人数三分之二以上的业主同意”，同样是个二元方程式，也让小业主参与表决，也让大业主相对放心。我们认为这两个限制条件可以兼顾大小业主的感受与权益，也是相对公平合理的“少数服从多数”的原则。即使是一个业主占有专有部分占建筑物总面积三分之二以上的面积，也不能一人独断专行，也要考虑到并平衡约占总人数三分之二以上的业主的感受与权益。

    二、两大原则

    1．普遍多数决定原则

    普遍多数决定原则，是基于业主建筑物共有权与共管权之上而成就的业主共决权，这是一种主流的或者决定事项较多的业主共决权。小说站  www.xsz.tw业主自治组织的建立健全与开展活动，业主共有财产的支配、利用、收益与审核、分配或提留，业主重大相邻关系问题的处理，与物业服务企业发生信托关系的主要事项，以及选举人民代表大会代表、派出代表参加居委会改选等事项，均需要遵守普遍多数决定原则。本条款列举业主共决权的七大项目，至少有五至六项与普遍多数决定原则有关。

    “普遍多数决定原则”即一般的“少数服从多数”原则，排除“小业主服从大业主”原则，所维系的决定权，是基于业主平等的身份权、业主大会成员权及其共管权而成就的均等的或分摊的决定权。这里的“普遍多数”，是指经专有部分建筑物总面积过半的业主且占总人数过半数的业主同意，是指参加业主大会的人数的“多数”和他们专有部分建筑物总面积的“多数”，关键是业主参会人数的的“多数”。

    这种共决权标志着业主财产共有权包括土地使用共有权、地役权共有权和小区治安、环境卫生等方面的共管权是一视同仁的，不存在也不宜存在“下级服从上级”和“小业主服从大业主”的问题。制定和修改业主大会议事规则、制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选举业主委员会或者更换业主委员会成员、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人等四大内容的共决权，只能采取“一业主一票制”，否则会破坏业主大会的共管制度和民主自治制度，沦为少数人操控的专制机器。

    2．特别多数决定原则

    特别多数决定原则，是基于业主建筑物专有权与共管权之上而成就的业主共决权，这是一种支流的或者决定事项较少的业主共决权。本条款列举业主共决权的七大项目，至少有一至二项与普遍多数决定原则有关。因为第七项是与特别多数决定原则和普遍多数决定原则均有关。同为共管权之上而成就的业主共决权，却与第一至第四项关联不大，或者是形式上附从于业主的自治组织的关联，这前四项是冲着业主建筑物共有权而成就的，在决定专有权时是搭便车。这种“少数服从多数”原则是双面多数决定原则，较之上一“少数服从多数”（单一多数）原则，有着更加严格的要求。

    “特别多数决定原则”即特殊的“少数服从多数”原则，不排除“小业主服从大业主”原则，是基于“普遍多数决定原则”之上的“少数服从多数”个别性决定原则，主要是基于业主个人财产专有权及其负担所产生的业主大会决定权。这里的“特别多数”，是指“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的且占总人数三分之二以上的业主同意”的“多数”，关键是“专有部分占建筑物总面积三分之二以上”的“多数”。筹集和使用建筑物及其附属设施的资金和改建、重建建筑物及其附属设施等两个内容的负担，一般会有大业主与小业主的区别，按照建筑面积分摊，大业主总负担多些，小业主总负担少些，因此需综合大业主小业主两方面的意见，作出有效的决定。既要让“一人一票制”在程序中发挥作用，又要让“特别多数决定原则”贯彻落实。

    “应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的且占总人数三分之二以上的业主同意”的规定，就是在二者之间作出相对平衡的最后结果。譬如，一栋大楼关乎业主专有部分的建筑面积总计为9999平方米，专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主，是指若干个业主的建筑面积之和要达到6666平方米以上的业主。如果说，某一建筑区划内共有99户业主，占总人数三分之二以上的业主，是指业主总数达到66户以上。

    “特别多数决定原则”成立的前提条件，主要有以下几个：一是经济负担有大小不一之分。在一栋大楼中，客观存在大业主与小业主之分和经济负担有大小不一之分，并且筹集和使用建筑物及其附属设施的资金和改建、重建建筑物及其附属设施等两个内容的负担是按照业主房屋建筑物面积分摊的。如果说没有大业主与小业主之分和没有经济负担有大小不一之分，是按业主之户平摊的，则“特别多数决定原则”被自然废除，继续采取“普遍多数决定原则”来决定，即应当经专有部分建筑物总面积过半的业主且占总人数过半数的业主决定。二是需经全体业主一起讨论决定，业主故意不参加讨论的除外。因为筹集和使用建筑物及其附属设施的资金和改建、重建建筑物及其附属设施等两个内容的负担事关每个业主的切身利益，不能太过于随意。否则，事后引起物权矛盾纠纷就难以调和，也直接影响到业主行使共决权的效力。

    《物业管理条例》第12条“业主大会会议可以采取集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议”的规定，其中的参加人数“过半数”比例，应当是对于本物权法本条款的前四项适合，对于第五、第六项应当是不适合的。

    业主共决权的行使，在一人一票制前提下遵从“少数服从多数”的原则，是关系到民事主体内部事务和内部物权关系以及法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和相邻关系，这是由普通物权法和担保物权法来规范与调整的原则。应当注意的是，如果涉及到公事主体的外部物权关系以及法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和相邻关系，就会涉及到公序良俗原则、建设用地使用权与所有权分离原则等原则，这是由制度物权法规范与调整的原则。

    当两类关系和两类原则有龃龉时，最终由由制度物权法规范与调整的原则来决定。特别是关于损害公共利益、国家利益的事项或者事情，以及违章建筑的事项或者事情等，业主共决权的行使一定要依法行使，否则，违法责任及其经济损失则由作出决定的或者合同同意的业主承担。

    相关法律：物权法第76条

    相关名词：【业主共决权的性质特征】

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正文 初稿322-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主共决权的性质特征

    业主共决权的性质特征，主要表现如下。台湾小说网  www.192.tw

    一、载体是业主大会

    业主大会，是业主行使各项民主自治权利的最高权利形式，凡是与业主切身利益有关的重大事项及其他事项，均须通过业主大会来共同表决。本条款列举的七大类重要事项及其他事项，必须经过全体业主的多数人和专有部分的多数专有权人，通过业主大会来表决。

    业主共决权，根据具体情况，可能会有不同的形态或者基本要求。譬如，1、“制定和修改业主大会议事规则”的共决，业主具有各个条约的表决权；2、“制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约”的共决，业主的共决权既可以自由发挥，又可以被条件限制；3、“选举业主委员会或者更换业主委员会成员”的共决，业主可以自由地表决，或赞成票，或反对票，或弃权票，均可以自己的姿态自由投票；4、“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的共决，要求业主有正确的立场、观点与方法进行表决；5、“筹集和使用建筑物及其附属设施的资金”的共决，业主可以发表自己的意见，但不应当随便投弃权票；6、“改建、重建建筑物及其附属设施”共决，可能会牵涉到业主十分重大的利害关系，业主表决需非常慎重；7、“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”共决，可能是大事的共决，也可能是小事的共决，既是大家的事情，也是自己的事情，业主们也应当积极参与，积极建言献策，积极表态。所有这些，其目的是为了建设和维护基本的小区共管、自治制度，业主共决权包括业主大会、业主委员会制度，只是完善共管、自治制度的一个手段与几个步骤。

    二、是业主综合权利的实现形式

    业主共决权是业主共管的自治权利，包括现实的和未来的共有权利，以及部分涉及业主专有的权利，如何保障、实现、调整、拓展，均需要通过物权的动态平衡方式来解决。

    经过前面几个条款的分析，业主共有、共管的不动产建筑物设施、场所、场地、处所和动产的配套设施种类也很多，所关联的套装权利也很多，有的权利实现了，有的则没有得以实现，有的实现以后又消弥了。经过业主大会，将业主们的应有的现实权利、未来权利均达到圆满状态，变业主的身份权、自治权、共管权、成员权或者会员权的虚权为实权，理顺全体业主与物业管理企业的业务关系，同时理顺业主与业主之间及其他人的物权关系，可以避免不必要的物权纠纷和利益损失。栗子小说    m.lizi.tw

    业主共决权导致业主综合权利的实现，根据需要和可能，可以是直接、主动的实现，也可以是间接、被动的实现；可以是立即实现，也可以是逐渐实现；可以是有代价的实现，也可是无代价的实现。总之，实现形式是不拘一格的。

    无原则地放弃业主共决权，不但对于自己有不利的一面，而且对于大家有不利的一面。一定程度上，业主共决权是维系业主前途命运的护身符，应当引起大家的高度重视。

    三、是双保险的少数服从多数

    业主委员会是业主大会的组织机构，是非营利性、义务性内部组织。业主委员会负责人和其他组成人员，在业主大会上也实行一人一票制，民主自治权利、业主共决权利是人人平等的权利。业主大会上，决定重大议事项目时，一般不存在“下级服从上级”和“小业主服从大业主”的问题，仅限于“少数服从多数”的基本原则。

    至于个别情势下“小业主服从大业主”的问题，仅对于筹集和使用建筑物及其附属设施的资金和改建、重建建筑物及其附属设施等两个内容的负担，同样地需要在“一人一票制”前提下和“少数服从多数”前提下才能实现，即在经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的且占总人数三分之二以上的业主同意”的前提下实现。

    本条款的法定条件是“决定前款第五和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分建筑物总面积过半的业主且占总人数过半数的业主同意”，应对第五项和第六项规定的特殊事项，适用“特别多数即2/3以上双保险多数规则”；应对其他五个项目规定的常规事项，适用“普通多数即50%以上双保险多数规则”。双保险规则：一是同意的业主的按专有部分考量，必须占建筑物总面积特定的多数的比例；二是同意的业主按成员权或者会员权考量，必须占总人数特定的多数的比例。

    业主委员会、业主大会，是任命、指导、协调物业管理企业的组织，物业管理企业替业主委员会、业主大会即替全体业主负责。小说站  www.xsz.tw本条第（四）项规定“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的要义，就是“下级服从上级”。下级，就是物业服务企业或者其他管理人；上级，就是业主委员会、业主大会。这是从大原则上考量是这样的。

    业主拥有共决权这是事实，业主的共决权受物业管理服务合同限制也是事实，业主与物业管理者的共同上级是法律法规和物业管理规约。所谓“下级服从上级”的组织原则，最普遍、最通行的依然是“业主服从公认的物业管理规约”和“物业管理者服从公认的物业管理规约”。

    四、是业主永久性的自治权

    业主共决权是与业主的身份权、专有权、共有权、共管权、民主自治权等一系列权利紧密关联的权利。只要这些权利一直不消失，业主共决权就一直跟随业主走。

    共决权是业主永久性的自治权利，是指业主共有权不灭条件下的永久性权利。

    尽管每个时期业主共决权的广度、深度和表现形式不同，业主共决权如影随形却是不争的事实。尽管有的业主因各种原因，没有履行或者放弃过业主共决权，而其业主共决权一般地可以失而复得。法定的民主权可以不受任何单位与个人的干涉与剥夺。

    业主共决权，是伴随业主建筑物专有权、共有权、共管权和自治权的设立而设立，变更而变更，转移而转移，消灭而消灭。

    其永久性权利的具体内容如下。

    1．制定和修改业主大会议事规则

    主大会议事规则是业主大会组织、运作必经的规程和内涵，需要由业主共同决定。

    2．制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约

    这一部分的规约，涉及到业主的共管权、自管权等相关的自治权利，业主需要自我管理、自我约束、自我规范与共同调整的约定，应当由业主共同制定和修改。

    3．选举业主委员会或者更换业主委员会成员

    业主共管权、共决权、自治权和某些财产权的实现和日常事务，很大程度上是依托主委员会来组织完成的。业主通过业主大会选举能够代表和维护自己利益的业主委员会或委员，成立自治、共管的业主委员会，对于不遵守规约、不负责任、不依法履行义务的委员予以更换，甚至于重新改组业主委员会。

    4．选聘和解聘物业服务机构或者其他管理人

    物业服务机构是与全部业主的财产安全、人身安全以及经济负担、收益分配和共有财产的合理利用密切相关的经营性实体，这种服务机构与管理人员的管理水平、服务态度如何，与业主的切身利益有直接的关系。尤其是某些规划小区内的物业服务机构是房地产开发商延续下来的机构，与房地产开发商的利益有着一定的关联，一些无良的物业服务机构不替业主着想，光是替后台老板房地产开发商着想，收取一些不合理的费用引起业主的不不满；有的甚至于为争夺物业服务管理权而大打出手，及至对簿公堂。

    由业主决定是一种重要的业主民主自治与民主共管制度，可以化解很多的矛盾纠纷，同时也将物业服务机构置于众业主可控范围内，提高物业服务机构的物业管理服务水平。

    5．筹集和使用建筑物及其附属设施的资金

    这种资金，关乎业主的长远利益和平衡大小业主之间、业主与物业服务机构利益的重大事项，应当在“特别多数决定原则”下在业主大会上明确地民主共决。

    6．改建、重建建筑物及其附属设施

    这种设施，涉及到业主财产权的变更或者变化，涉及到业主建设用地使用权、地役权的正确行使，自然而然地涉及到费用的负担等一系列的物权关系以及法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和相邻关系，应当由业主在业主大会上明确地民主共决。

    7．有关共有和共同管理权利的其他重大事项

    除了以上6大事项以外，对建筑物区划内共有权和共管权、自治权和其他重大事项，甚至于包括一些小事项，应当由业主在业主大会上明确地民主共决。

    五、注意事项

    应当注意的是，每个业主行使共决权必须遵守国家的法律法规、业主公约，还要自觉接受地方政府的监督管理，不能滥用表决权与否决权。

    业主共决权是连锁反应的权利，是由几种复合物权和复合身份权、成员权组成的权利；规划建筑物小区是封闭式的，而权利的制约是开放式的，除了物业小区内的物权关系圈子以外，物业小区外的物权关系圈子是呈扇形分布的，如地方政府之规划、土地、建设、城管、价格、民政、环保、水务、工商行政管理、园林等主管部门和街道办事处、乡（镇）人民政府等等部门的指导性介入，以及他们对于物业管理大会的监督、管理，最主要的集中于“改建、重建建筑物及其附属设施”的监督、管理。

    业主们改建、重建建筑物及其附属设施主要由、首先由制度物权法来规范与调整，其次由、然后由普通物权法、担保物权法来规范与调整。制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力。

    业主民事主体的行为涉及到土地规划与重建的，包括涉及到此项业主共决内容的，应当接受特别法的制约和公权部门的指导、监督、管理，即虚心接受地方政府之规划、土地、建设、城管、价格、民政、环保、水务、工商行政管理、园林等主管部门和街道办事处、乡（镇）人民政府等等部门的指导性介入。

    如果业主不经有关部门的指导与审批，盲目地改建、重建建筑物及其附属设施，一旦成为违章建筑，有可能会被依法撤除，并且会被追究众业主的责任，或被城市管理主管部门罚款制裁。这种事件发生以后，业主之间的经济纠纷，只能是由表决同意并且签订合同的改建、重建建筑物及其附属设施等违章建筑的业主承担，未表决同意并且未签订合同的可以向表决同意并且签订合同的业主追责与求偿或者追偿。

    相关法律：物权法第76条

    相关名词：【业主共决权】

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    常规型住改商

    一、基本概念

    常规型住改商，是指业主的住宅变更为经营性用房时，其标的物不附带债权债务法锁的连累，不存在产权不清晰的问题，业主始终是决定住改商与否的主人，住改商比较简明扼要，通俗易懂。小说站  www.xsz.tw其与非常规型住改商相对，是业主的一种可持续性的住宅财产利用权与作用权，对于发挥物的效用、增加业主收入具有决定性意义。但这种财产利用权与作用权不能滥用，有法律法规以及管理规约等方面的限制，最好经有利害关系的业主同意，以便于协调相邻业主或者居民之间的利益关系。

    住改商，全称是业主的住房改变为经营性或商业性用房，是私有住宅所有权变更为私有住宅利用权与作用权的一种特定的利益趋向，在由住宅使用权变更为收益租赁权的时候，有可能对于其他邻居的日常生活甚至于财产人身安全造成一定程度的影响。

    为了平衡其利弊或者利害关系，以及权利义务关系，物权法第77条对此作出了折中式的指导：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”

    原则上，法律既不一概赞成、也不一概反对住改商，只是提出以严格限制、制约的办法来认真对待这一新生事物。这一规定，部分地适用于习惯法、道德法、自然法和逻辑法，进行有限度地调整物权关系，改善业主的相邻关系。目的在于，既发挥物的效用，又不影响业主们的日常生活。

    住房，亦称住宅，这里一般指业主有产权的住房，商品房、经济适用房、职工房改房、集资房、有产权的限价房、有产权的解困房、有产权的公寓房以及农村宅基地上自建房等品种的房屋，是可以参考为住改商的住宅对象。无产权的解困房、保障房、安居房、公寓房等品种的房屋，被各地政府的地方法规或者规章中限制出租、出借、出让、转让和住改商。

    住改商的类型，即住宅变更为经营性用房的限制类型，指住宅使用权变更为商业用房利用权时，必须满足符合法律、法规、物业规约和客观条件的要求，应当经有利害关系的业主的同意。台湾小说网  www.192.tw一般而论，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。住改商的限制是来自于乡规民约、公序良俗等习惯法以及普通物权法、担保物权法的规范与限制，更大程度上受行政主管部门审批和制度物权法的规范与限制。

    经营性用房，从狭义上讲，这里指的是将物业管理区划内按照规划建设的住宅改变为餐饮、娱乐型经营性用房。从广义上讲，除了包括狭义上经营性用房以外其他的经营性用房，如业主将物业管理区划内按照规划建设的公共建筑和公共设施或者自己的住宅租赁给他人居住、作商品库房、作商店、作办公室、作餐饮、作娱乐场所等等。其中，作餐饮、作娱乐场所等是主要的限制对象。理解本物权法以及理解《物业管理条例》的住改商规定，应当从广义上来理解完整一些。

    《物业管理条例》第50条规定，物业管理区划内按照规划建设的公共建筑和公共设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和公共设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共建筑和公共设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。

    《物业管理条例》已于2007年7月26日由***令第504号修改，但没有涉及到业主私人住房“改变用途”（住改商）的明确规定，而在实际上这一类住改商经营性用房数量更多一些，实际上也被大家默认了的客观事实，故本物权法本条款特地作出了补充规定。

    物权法起草并征求意见时，许多业主的常委委员反映，目前许多新建小区的业主擅自将原本用于居住的住宅改变为商业用房，开歌厅、餐厅等，造成小区秩序混乱，影响其他业主的正常生活。对于这一问题，国家没有法律、法规等规范性文件的规定，造成业主之间矛盾大，物业公司也缺乏管理的法律依据，建议物权法作出规定。立法机关采纳了这一意见。

    二、主要类型

    常规型住改商，以单一性住改商为主要特征。严格地说，物业管理区划内按照规划建设的公共建筑和公共设施住改商是正规式或者说标准式常规型住改商，其他的不是标准式常规型住改商。

    1．公共建筑和公共设施住改商

    公共建筑和公共设施住改商，是《物业管理条例》已经明文规定了的一类住改商。栗子小说    m.lizi.tw大家可以放心地依照《物业管理条例》第50条的规定实行。这里面，同样地涉及到业主的财产共有权、共管权、共决权以及现实的、未来的权益与义务等问题。确切地说，这一类住改商，主要由制度物权法来规范与调整的，业主所作出的决定，确实涉及到普通物权法、担保物权法的规范与调整的范围，但最终要由由制度物权法来规范与调整。

    本物权法本条款没有沿用《物业管理条例》第50条关于公共建筑和公共设施住改商的规定，却新作出业主住改商的规定，实际上是隐约地肯定了以上规定。既然业主之专有住宅范围内可以讨论住改商，那么，物业管理区划内按照规划建设的公共建筑和公共设施范围内同样地可以讨论住改商。只不过是排他权的行使方式不同而已。公共建筑和公共设施住改商相对严格一些：指业主依法确需改变公共建筑和公共设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共建筑和公共设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。业主住改商相对宽松一些：指业主改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

    2．收益租赁型住改商

    收益租赁型住改商，简称出租型住改商，这里指的是业主将自己的住宅出租给他人，供他人居住使用，业主按期收取租金。业主和住宅的用途不变，住宅使用权人变换，并且是利用货币交换的方式来进行变换，从而也具备了经营性用房的价值特征。收益租赁型住改商是单一类比商业性的改变用途，故可称之为单一性住改商。

    出租型型住改商，是住宅所有权与住宅利用权的一种拓展结合形式，有不改变住宅性质、仅改变居住人员对象的特点，负作用不太大，并且需求旺盛，法律法规和规约限制的条件也不太多，因此成为最主要的一种住改商类型。即使如此，平时涉及到普通物权法、担保物权法的规范与调整的范围，但最终要由制度物权法来规范与调整。

    因为收益租赁型住改商涉及到国家税收政策问题，需要将私人的利益与国家的利益衔接起来，对出租人进行一定税种一定比例的征税；如果出租型住改商的业主符合征税条件而长期避税，税务管理部门可以介入出租型住改商，直至事情圆满解决为止，否则，税务管理部门可以联合其他主管部门禁止出租型住改商的进行。结果是，“应当经有利害关系的业主同意”还要看是否符合“遵守法律、法规以及管理规约”，就是说，国家的权利优于业主共有的权利，业主共有的权利优于业主个人的权利。

    3．变更型住改商

    变更型住改商，就是关系人利用住宅变更成商业用途的处所、场景，将住宅使用权变更为商业使用权，从事营利活动，从商的性质更加明显。这种关系人，有业主，也有业主的关系人和业主的承租人。变更型住改商，属于业主自己所作所为的，即业主不变，住宅的用途改变，营利活动的主体只有业主一方，故可称之为自主单一性住改商；变更型住改商，属于业主出租给他人，即业主不变，住宅的用途改变，他人借以从事商业营利性活动，业主与承租人双方各自从不同角度谋取利益，于是形成了复合性住改商：业主出租型住改商和承租人他主型住改商。复合性住改商的初级住改商就是出租型住改商，终极住改商就是他主型住改商，两种住改商是同时重叠的。

    物权法在出台前后，许多专家学者指出，将住宅改变为餐饮、娱乐性用房一定要慎重从事，因为这涉及到业主相邻是否和谐的问题。一方面，是如何处理相邻关系问题。业主将住宅改变为经营性商业用房，在财产所有权之上拓展了财产利用权，能够将死物变活物，获得一些财产收入，这确实是一件好事。

    然而，将住宅改变为餐饮、娱乐性用房，会带来一些弊端或者副作用。如造成来往小区人员过多，外来人员杂而乱，干扰业主的正常生活，给环境治安和环境卫生带来一定的压力，造成小区车位、电梯、水电等公共设施使用上的紧张，不确定、不安全、不安定、不环保、不经济等因素增加，会有一定的危险性和不确定性。另一方面，是如何处理社会责任问题。将住宅大量改为经营性用房，用于商业目的，会导致业主与租赁经营权双方避税，国家税收利益因此而流失。因此上，这一类变更型住改商，也不仅仅受公序良俗等方面以及普通物权法、担保物权法方面的规范与限制，也会受税收管理法、工商行政管理法等制度物权法的规范与限制。同样地，最终要由由制度物权法来规范与调整。

    4．享用型住改商

    享用型住改商，又称借用者转手型住改商、借用改租用型住改商。可能存在两种情形：一是，业主将自己的住宅免费借用给其关系人从事商业用途，即业主不变，住宅的用途改变，住宅的使用权和使用功能也改变，业主的关系人借以从事商业营利性活动。二是，业主将自己的住宅免费借用给其关系人从事出租谋取利益，即业主不变，住宅的用途不改变，业主的关系人借以出租从事商业营利性活动。以上两种享用型住改商，营利活动的主体只有业主关系人一方，故均可称之为关系人单一性享用型住改商。

    享用型住改商，基本上可以参照出租型住改商进行规范与调整，“业主改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”之限制性条件，可以根据具体情况适当加多，毕竟业主与业主关系人不是同一个概念，后者的不确定性因素多一些。业主对于出借他人住宅的行为负有连锁的或者连带的责任，应当加强出借和出租房屋的管理，出了伤亡事故由业主连带承担责任，出了有伤风化等治安事故也要承担连带责任。

    相关法律：物权法第77条

    相关名词：【住改商的限制】

    字数：3888字

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正文 初稿324-1
    当代物权法百科全书小辞典

    非常规型住改商

    一、基本概念

    非常规型住改商，亦称加减权型住改商或法锁关系的住改商，与常规型住改商相对。小说站  www.xsz.tw指在住改商过程中，因住宅所有权、使用权上附加了某些物权负担，通过加减物权法设立住改商，从而使住改商趋向复杂化多元化，业主的独立自主地位已经动摇的风险型住改商。

    某些物权负担，指抵押贷款、其他抵押、其他债务的负担和其他金融衍生品等法锁负担，以及产权不清、分家或者离婚、将继承等待分割财产的负担等。这些非常规型住改商受限制的条件会更多，能够成功的机率更小，所存续的时间较常规型住改商短暂。

    非常规型住改商，以法锁支配性住改商为主要特征。法锁支配，是指业主的住宅产权存在这样那样的债务负担，被债权法锁锁链没有解除，因此上增加了住改商的难度。另外，业主住宅产业的产权不清、分家或者离婚、将继承等待分割财产的负担也类似于法锁支配。如集资房是无产权房，离婚、将继承等待分割财产的负担，均好像有一种无形的法锁在牵制着业主或准业主。在法无明文规定的前提下，非常规型住改商主要靠当事人习惯法的处理意见，达成协议后才成行。

    二、基本类型

    （一）担保型住改商

    当业主的住宅存在担保物权时，住改商趋向多元化可变度。众所周知，一般而论，住改商的成立与否，除了法律、法规的约束以外，很大程度上取决于业主的意向。

    比如，上述的三种常规型住改商，无论是自主的或者他主的住改商，住宅使用权的转移、变更都离不开业主的同意。当业主的住宅附加了担保物权时，业主的自主权有了一定的变化。其变化的情形有以下几种：一是，在成立担保物权之前，已经住改商了的，住改商可以延续至债务执行期时再作处理。如果延续至债务执行期时已经清偿完毕，业主不再承担债务风险，住改商可继续进行。二是，在成立担保物权之前，没有住改商的，无论是哪种形式的住改商，需经债权人同意，此时，住改商就不能由业主说了算，应当由债权人和业主双方同意才能进行。

    住宅用于担保，一种是业主为自己的债务担保，另一种是业主为他人的债务担保。小说站  www.xsz.tw担保的性质，是在清偿债务之前业主仍然保留标的物的支配权，故出租型、变更型、享用型住改商仍然可以进行。

    进行中的住改商，债权人不能干涉业主的自主支配权。担保型住改商，对于业主而言，实际上是复合性质的住改商。当业主为自己的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅来融资或者以住宅来冲抵债务，另一方面，业主的住宅作用于商业谋利，两者结合，是一种双重利益和有个人风险的复合性质的住改商。当业主为他人的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅担保价值来收取债务人的红利，另一方面，业主的住宅出租给他人作用于商业谋利，是一种有双重、双向利益和双重风险的复合性质的住改商。

    （二）抵押型住改商

    当业主的住宅存在抵押物权时，住改商趋向多元化不确定性。中国的物权法、担保法将担保和抵押视为同一属性的概念，分别定义为担保物权、担保财产权。如物权法第170条关于担保物权的概念是“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第179条关于担保物权的概念可资借鉴。

    抵押型住改商，按照实际情形来划分，可能存在法定的和约定的抵押型住改商两种形态。（1）法定的抵押型住改商。即“债务人或者第三人不转移财产的占有”，在完全清偿债务之前，业主具有抵押型住改商的决定权，是自己住改商还是出租、借给他人住改商，还是由其他人住改商，均可由业主当家作主。债务人可以将所抵押住宅的房产证抵押（交付）给债权人，而住宅的支配权不变，以资交换的条件。（2）约定的抵押型住改商，即利害关系人双方同意破除“债务人或者第三人不转移财产的占有”的规定，在清偿债务的过程中，债务人同意直接将所抵押的住宅交由债权人支配，这就直接排除了业主的抵押型住改商，而以债权人或者抵押权人的抵押型住改商为主体。

    以上两种抵押型住改商，其共同的地方，就是当住宅改变居住功能时，除了要遵守法律、法规和物业规约的规定以外，都有向业主和向债权人、抵押权人告知的义务。

    （三）典当型住改商

    典当，又称典押。栗子小说    m.lizi.tw典当型住改商，就是典押型住改商。债务人为了融资或者清偿债务，将自己的或者第三者的住宅出典给典当商主，从而获得资金的支持。当典当到期时，出典者或者债务人再以现金结算清偿，赎回所出典的住宅；当典当到期时，出典者不能以现金结算清偿，赎回所出典的住宅，典当公司依法享有就典当财产优先受偿的权利。

    当前，全国的房地产行业异军突起，各种融资方式层出不穷，一度销声匿迹的典当行业又欣欣向荣起来。遗憾的是，物权法对于典当、典押这一重要物权没有作出规定。那么，也只好参照抵押物权的性质来判断这一非常规的住改商了。

    典当型住改商的机理与抵押型住改商有些类似，就是在“以物为押”上相同，有法定的和约定的两种抵押式住改商。

    所不同的是，一来，抵押型住改商，债务人可以是以维持住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的，也可以是以打破住宅所有权相对平衡、间接获得融资资金支持为目的；而典当型住改商只能是以打破住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的。两者之间，在融资手段、清偿债务方面，方式方法不同，时间差、剪刀差也不同。典当型住改商融资速度最快捷，收益主要来源于住宅典当为现金结算，其次是住改商累加起来的收益最大，但经济风险大于抵押型住改商；抵押型住改商融资速度最慢，收益仅限于住改商，但经济风险小于典当型住改商。二来，抵押型住改商是以法定的住改商为主要形式、以约定的住改商为辅助形式，业主、债主、抵押权人住改商的自由裁量权主要取决于法有明文规定的范围；典当型住改商是以约定的住改商为主要形式、以法定的住改商为参考形式，业主、典押权人住改商的自由裁量权主要取决于法无明文规定的范围。基于商品经济催化作用，典当商人的自由裁量权大于业主的自由裁量权。通常，我们不能将典当与抵押等量齐观，也不能将典当物权与抵押物权等量齐观，因而不能将典当住改商与抵押住改商等量齐观。

    （四）其他法锁型住改商

    其他法锁型住改商，指附带金融衍生品产权的住改商。除了以上3种非常规型住改商以外，按揭型、次贷型、加减权型住改商也可以列举出来。

    1．按揭型住改商

    按揭型住改商，是转移住宅所有权抵押贷款的住改商。

    按揭，指为确保债权的实现，债务人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。与典当型住改商有相同之处，物权法对此也无明文规定，执行起来，也是以约定的住改商为主体。

    按揭型住改商是一级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商还大一些。典当型住改商也可以不转移住宅所有权抵押融资借钱，业主风险小一些。

    2．次贷型住改商

    次贷型住改商是三级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商、按揭型住改商更大好多倍数。次贷型住改商是产权风险和金融风险、经营风险最突出的一类住改商。金融的复杂性、风险性决定了房屋产权、经营自主权的复杂性、风险性。

    次贷，全称是次级贷款，是专门为信用等级低下的人设立的购房特殊贷款。一般地说，其贷款利率比优惠贷款高2%～3%。前1～3年为优惠期，此后通过在基础利率即某一债券的市场利率上增加一定百分比来重新设定利率。重设的利率，使得不少次贷的贷款人每月月供增加50%以上，造成了拖欠付款和房屋止赎等现象不断增加。次贷金融机构不允许贷款人提前清偿贷款债务，也不允许贷款购房人自行出卖房屋，只能由担保按揭的金融机构指定评估师来拍卖业主的房屋，类似这种金融陷阱很多。

    既然如此，既然次贷业主的产权是很不稳定的，次贷型住改商更是不稳定的，存在错综复杂的物权关系，次贷业主及其住改商利益关联人，均存在极大的经营风险。

    （五）其他型住改商

    其他型住改商，指产权不清、分家、析产或者离婚、将继承等待分割财产的负担的住改商。对于这一类住改商应当更加慎重考虑、慎重实行，加大限制条件的法码。

    产权不清的住宅，主要是指集资房之类的住宅，有个人产权却关系到集资单位的影子产权，法律不允许登记发放产权证书，物权上缺乏公信力。应当在本法本条款基础上和在《物业管理条例》相关规定基础上，增补新的限制性条件，如经过集资单位同意也是一环。产权不清所导致的法锁关系不清、法律关系不清和物权关系不清、信托关系不清、相邻关系不清等一系列不清晰的关系，如果有在此基础上住改商，就会使得本来复杂的关系更加复杂，所产生的后续问题会更多。如果说工商行政管理部门和税务管理部门能够放行，就有可能加多一些税收，因为这一类私人住宅是最廉价的住宅，有些人没有交土地使用权费，有的人交得很少，反正是没有商品房住宅那么正规、那么糜费，充分发挥税收在产权平衡、收入分配中的调节作用是必要的措施。

    分家、析产或者离婚、将继承等待分割财产的负担，也相当于住宅产权不清的一个类型，原则上应当是在产权分割完毕后才进行住改商。如果说当事人执意要在产权分割完毕前进行，应当经所有的产权关联人同意才能成行。

    其中，夫妻离婚将分割财产甚至于已经分割的财产所产生的产权不清并导致的法锁关系不清、法律关系不清和物权关系不清、信托关系不清、相邻关系不清等一系列不清晰的关系也是有的。新婚姻法解释的物权化方向，是尽量地向弱势者倾斜，打击重婚者、防止第三者插足，婚姻存续期间夫妻财产平分，照顾扶养儿女和无住房的一方等等。这里面存在一种住宅权问题，而中国物权法没有规定到住宅权问题是个遗憾。

    相关法律：物权法第77条

    相关名词：【常规型住改商】

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    当代物权法百科全书小辞典

    住改商的限制

    一、基本理念

    住改商的限制，系指指依法、依规、依约对于住宅改为经营性用房之严禁类、严控类和一般控制类限制。栗子小说    m.lizi.tw在法无明文规定的情势下，适用于习惯法、道德法、自然法和逻辑法的规范与调整，一般需经有利害关系的业主同意。

    住改商的限制是本条款一项重要内容。物权法关于财产权的限制已经有了一系列规定，而关于住改商的限制，则是在原有基础上加强限制。

    本条款“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”，是概括性、指导性和约束性规定，旨在于以物权限制为主、以放开经营为辅。

    关于帮扶类限制是加物权的限制，关于禁止类限制是零物权的限制，关于限制类限制是介于无物权和少有物权之间的限制。

    住改商的限制，应当从当事人的有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权和主物权与从物权、共物权与专物权、动物权与静物权、制度物权与一般物权、信托物权与法锁物权、刚性物权与弹性物权等各个方面入手，结合业主产权的圆满程度，全面深入地全盘考量住改商的限制等级，平衡各个当事人的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系、相邻关系和社会关系。

    随着房地产市场的逐渐活跃化、多元化的展开，国家房地产政策将趋于逐渐放宽，某些住改商的限制会被逐渐解禁或部分解禁，或者通过税收管理手段来改变限制的办法。

    物权法是确认、保护和利用物权“三位一体”的法律，其中利用物权也是重要的一环。购置房屋，对于广大的业主都是巨额的开支，每个产权人都急于开源节流，减轻债务的压力，消除三角债的困扰。全国房地产业宏观调控以后，各地区空置的房屋很多，寻求住改商政策的放宽，让出一些生路也是利国利民的一件大好事。有些业主拥有多套住宅，也想在所有权之上增加利用权，籍以增加家庭收入，提高生活水平，减轻债务负担。因此，如何看待住改商的限制问题，应当用历史的发展的眼光来正确对待。

    二、一般分析

    从法理技术上分析，可以梳理出以下几种类型。栗子小说    m.lizi.tw

    （一）参照住改商的类型限制

    业主住改商的形式，包括了常规型住改商和非常规型住改商两大品种，各个品种之中又可以划分出几个不同的品种。加权型住改商比常规型住改商的限制条件更为严格，被限制、被禁止的范围进一步扩大，业主的自主权进一步缩小。

    单一型住改商属于简单限制，二元复合型住改商属于双重限制，多元复合型住改商属于多重限制，物权交叉型住改商属于债权限制，法定物权型住改商属于规范化限制，约定物权型住改商属于契约化限制。总之，住改商的类型不同，限制条件与法律效力是不同的，需要采取不同的措施。

    （二）参照业主产权类型限制

    业主产权类型，受制于住宅产权性质及其附加物权的影响，呈现出产权多样化态势。商品房产权为业主财产权清晰度高的产权，对于这种业主的自主权限制相应减弱；经济适用房、单位“房改房”为业主财产权清晰度偏中的产权，在个人财产权限制之上，会增加单位管理权的限制；农村居民利用宅基地自建住宅，个人住宅物权是相对清晰的，农村住宅的房产证与城市住宅的房产证物权价值并没有统一，住改商的限制盖由政策物权的限制。实际情形是，城郊农村住改商相当普遍，主要是利用住宅出租他人作商铺，出租房屋给他人居住的也很普遍。

    另外，各种住宅的所有权附加了担保、抵押、典当等债物权以后，住改商的限制会相应地加大力度范围。

    （三）参照住宅环境类别限制

    参照住宅环境类别限制设立条件，采取因地制宜、宽严相济的办法。城镇中的商住合一，是写字楼加住宅的模式；农村中的商住合一，是小商铺加住宅的模式。国家与地方、政府与民间的住改商限制不是目的，目的在于以必要的限制促进住改商的正规化、有序化，以期达到物尽其用、和谐共处目的。

    住宅环境，是指住宅及其周边的人文生活环境，楼房和居住人数众多构成一个密集型生活圈子，特别需要调节左邻右舍人与人之间的相互关系。商品房住宅小区杂居人数最多，对于环境卫生、安全指数、财产保护等方面的要求也最高，住改商的限制属于重点限制；经济适用房、单位福利房、单位公寓房小区或者单幢楼宇居住人员为本单位干部职工，便于对口管理，但他们购买或者优惠居住上述房屋已经归于优惠待遇之列，住改商的限制属于普遍性限制；郊区、城中村村民自建住宅楼房或者其他房屋，环境卫生、安全指数、财产保护等方面的保障机制，均纳入村民自治管理之列，住改商的限制属于弹性限制。台湾小说网  www.192.tw

    重点限制可列为一级限制，普遍性限制可列为二级限制，弹性限制可列为三级限制。这些划分算作概略式划分，不能一概而论。

    （四）参照帮扶人员类别限制

    参照帮扶人员类别限制设定对象，对于城乡困难户、下岗失业人员、残疾人、老年人、待业人员，及其他需要政府和民间帮助、扶恤、救济、同情的社会无经济来源的困难人员，以及有经商特长的人员，无论是否业主，应当区别不同情况进行减轻住改商限制。

    这样的话，可以适当减轻政府、民间和家庭负担，是利国利民的好事情。无论是公寓房屋的房东还是私有房屋的业主，凡是无稳定职业、无经济来源、无可靠保障的“三无”人员，政策上应当向这些弱势者倾斜，适当放宽住改商的条件，让他们自食其力，发展个体经营。应当说，对于“三无”人员，无论是否业主，可以作为住改商之优先照顾对象对待，各级地方政府应当予以政策的扶持包括资金上的资助、场地的批准。

    “三无”人员和其他人员将住宅改变为经营性用房，必须遵守法律、法规以及管理规约，履行相应的审批手续，要符合国家卫生、环境、治安保护和相关相邻业主同意等要求，这些都是必不可少的前提条件。《物业管理条例》第50条规定，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。

    （五）参照管制经营类别限制

    住改商的限制，说到底就是法律、法规和规约根据具体情况对于相关住宅、人员、经营类别的管制。被管制范围，就是被限制、被禁止的零物权范围，除此之外，就是特定的有物权范围。

    关于住改商的限制，目前国家没有多少明文规定，按照住宅区约定俗成的惯例，我们参照管制经营类别可以作个大致的分类。

    参照管制经营类别关于住改商的限制，关于禁止类限制是零物权的限制，关于限制类限制是介于无物权和少有物权之间的限制。

    以下可供参考。

    1．住宅改为工业用途的限制

    （1）严禁类。应当严禁住宅用于冶金、化工、化肥、农药、印染、印刷、制革、机械、木材等生产车间或者工场，高温、有毒、有害、噪声、易燃易爆等化学元素可危及住宅结构安全，对于居住身体健康有直接的危害，应当禁止。如果整幢住宅楼宇变更为上述工场，应当最大限度地限制在无固体、气体、液体、噪声、超重、超压和无易燃易爆物生产加工的范围内严格筛选，并征得左右邻居业主的同意。

    （2）严控类。应当严控住宅用于纺织、服饰、绣花、木雕、漆雕等轻工业或手工业工场，这些易燃品、有毒品、有害品容易产生火灾隐患事故，应当严格控制。如限制在几人以下几天的小规模之内，或者限制生产加工在某个数量级以下。如果整幢住宅楼宇变更为上述工场，一定要格外小心谨慎，一定要限制在可控制范围之内。

    （3）一般控制类。住宅用于个体服饰、绣花、小木雕、玉器、首饰、绘画等小手工业，不在严禁、严控范围之内，只要是在可控制范围之内，应当在物业管理企业、业主委员会的审批之后，征得其他业主同意进行一般的限制。业主、经营者应当依法照章纳税。

    2．住宅改为商业服务业用途的限制

    （1）严禁类。应当严禁住宅用于：严禁用于库存置放有毒有害、易燃易爆、超重超压等危险物品；②严禁用于库存置放黄色、反动书刊等违禁品；③严禁住宅用于餐饮业；④严禁用于色情、赌博、毒品走私场所；⑤严禁用于犯罪分子庇护的场所；⑥严禁用于其他应当严禁的场所。

    （2）严控类。应当严控住宅用于：严控用于经营性餐厅（餐饮厨房为严禁）、旅店、咖啡厅、卡拉ＯＫ厅、音像厅、沐足厅等行业，涉及楼宇或者小区环境卫生、安全安定、文化文明等方面的敏感性问题；②严控用于其他可能涉及楼宇或者小区环境卫生、安全安定、文化文明等方面敏感性问题的住改商。

    （3）一般控制类。住宅用于小型办公、通信、邮政、商店、库房等商务或商业场所，不在严禁、严控范围之内，只要是在可控制范围之内，应当在物业管理企业、业主委员会的审批之后，征得其他业主同意进行一般的限制。业主、经营者应当依法照章纳税。

    3．其他应当限制的行业或者个人

    住改商的存续发展，可能会带动一些下游行业的发展，如与住改商有关的房地产中介服务业、法律咨询业、保安服务业、物业管理业等伴生的行业，既然他们接触到住改商，同样地要了解和执行限制，不能当局外人。凡是业主、第三者要理解执行的，他们也毫不例外地接受限制与约束。

    住改商的限制，当然首先所针对的是单位或者个人这些业主。在利益驱动之下业主往往会带头发动住改商。业主最便捷最通常的做法，就是将住房出租出去以获得租金的收益。住宅作为出租房，与作为出租工业房、商业房、服务业房，业主的利润显然是不一样的。

    住改商的限制，不是要专门限制业主的收益，更多更好的打算，为的是营造住宅周边邻居更好的安全、安定、安宁、卫生、文明、和谐的环境，为大家好同时也是为业主们自己好。安全是福、安定是福、安宁是福、卫生是福、文明是福、和谐是福，这些福气的价值不比金钱的价值轻薄，业主少得一点收益而多得一些福气，何乐而不为？

    相关法律：物权法第77条

    相关名词：【常规型住改商】【非常规型住改商】

    字数：3888字

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    业主机构共决权的效力

    一、基本理念

    1．定义

    业主机构共决权的效力，即业主大会、业主委员会所作决定对于每个业主共管义务的客观效力，包括正效力、有效力和负效力、零效力两个组成部分。栗子网  www.lizi.tw

    正效力，指业主大会、业主委员会正确的决定产生正确的效力。有效力，指业主大会、业主委员会正确的决定与业主有关的事项具有约束力。负效力，指业主大会、业主委员会不正确的决定产生反面的效力。零效力，指业主大会、业主委员会不正确的决定和不符合法律程序的决定对于广大业主无效力。物权法第78条第1款的规定表示正效力、有效力。第2款的规定表示负效力、零效力，并赋予业主撤销请求权。

    每个业主在享有共有、共管权利的同时，也分担一定的责任与义务，亦即共有权的限制、共管权的限制、住宅利用权的限制及其他客观条件与业主权利的限制使然。世界上几乎不存在不受任何限制的权利，业主的物权是这样，业主大会、业主委员会也是这样。既然如此，业主机构共决权的效力，取决于机构共决权与个人共决权的相对平衡、权利与义务的相对平衡。其前提条件是，需要满足主体适格、程序合规、所作决定合理合法这三个要件，才好判定业主机构共决权的效力。

    业主机构共决权的效力不济或者无效，或者业主大会、业主委员会不符合法律程序的决定本身就无效，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。这是法律赋予受侵害的业主的一种特定的诉权，包括受侵害的财产权、人身权、民主权和其他权利，均可以向人民法院提请撤销，使得业主的合法权益回复到圆满的状态。在这里，不必按照“普遍多数决定原则”和“特别多数决定原则”等少数服从多数原则来执行，而尊重事实、尊重法律并为受侵害的业主维权才是第一要务。很多时候，事实和真理是掌握在少数人手上也不为奇。殊不知，连国家的法律的过时条款、无效条款和死亡条款都可以修正，连各种错案、假案、冤案都可以纠正，业主大会、业主委员会的错误为什么不能纠正？

    从业主的共管权来说，每个业主是共管权人，同时是被共管权人。台湾小说网  www.192.tw关键在于，每个人的权利与义务都要适当、适度，不能越权、专权、侵权。每个业主的思想素质、作风素质、法律素质不同，对于共有权、共管权、共决权的认识水平也不尽相同，又不能跟工作单位那样统一做细致的思想工作，那么，用法律工具来维权是最直截了当的。

    2．撤销权

    撤销权，这里是指民事主体涉及民事诉讼的撤销权，是比行政诉讼容易一些的撤销权。对于业主是撤销请求权和胜诉后的撤销权，对于人民法院是判定撤销权。

    物权法第78条第2款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”是从正面教育的规定。如果业主被侵害的事实不存在，或者其诉讼请求不符合法律规定，人民法院会驳回其请求，就不存在所谓的撤销权。因此，业主滥用民诉权也是不可取的。

    行使业主撤销请求权的要求是，除法律另有规定的以外，业主要在知道或者应当知道其权益被侵害之日起二年内向人民法院提出撤销的请求，要向有管辖权的人民法院提出，要有明确的诉讼请求和事实、理由等。

    业主请求撤销的相关权利，还可以通过政府部门来行使。《物业管理条例》第19条第2款规定，业主大会、业主委员会作出的规定违反法律、法规的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。

    二、对于业主机构主体效力的认定

    本条款所称业主大会、业主委员会，后者当然是指全体业主民主选举产生、依法登记的合法的业主共决的组织机构，前者当然是指全体业主民主参与表决的合法的业主共决的自治机构。这两种是主体适格的权威的共管、共决机构。考量业主机构共决权的效力，首先是考量业主大会、业主委员会的资格。否则，所作的决定是毫无意义、没有效力的决定。

    业主大会，是建筑物区划内全体业主参加的依法执行共管权、共决权的自治组织，建筑物区划内建筑物及其附属设施的义务管理和关系业主们切身利益的重大事项，均由业主大会作出决定。业主大会依据法定程序作出的决定，通常反映了物业小区内大多数业主的意愿，因而对每个业主都有约束力。栗子网  www.lizi.tw否则，非法、非规约的业主大会所作的决定不具备约束力。

    业主委员会，是由业主大会从热心小区事业、声望较高、责任心强和具有一定组织能力的业主中选举产生出来的、并在政府部门登记注册的业主自治机构。作为业主的代表机构，履行对建筑区划内建筑物及其附属设施的具体管理职责，协调物业管理企业的工作，为全体业主服务，维护业主们的合法权利。业主委员会是否适格，必须符合以上基本条件，否则，所作的任何决定是完全无效力的。

    在业主委员会适格的前提下，对于业主委员会所作出的决定是否有效力，还要具体情况具体分析。其一，业主大会已经授权予业主委员会可以自行决断的事项，可以不再经业主大会批准就能够自行作出决定，如此决定是有效力的；业主委员会错误的决定是没有效力的。其二，物业管理规约已经载明全体业主成员必须遵守的共同准则和必须履行的共同义务，业主委员会届时只是对于全体业主一个提醒，决定何时何地何人应当执行什么事项，这实际上也是业主大会已经授权予业主委员会可以自行决断的事项，可以不再经业主大会批准就能够自行作出决定，如此决定是有效力的；业主委员会错误的决定是没有效力的；其三，业主委员会既适格又符合召开业主大会的程序，但其决定确实侵害了业主的合法权益，业主委员会所作出的决定因此而失去了效力，对于被侵害的业主没有约束力。

    三、对于业主机构作出决定程序的定性认定

    业主大会、业主委员会的主体适格是否，只是其作出决定是否有效力的一个起码的要件之一。在组织适格和正当基础上，仍然需要考量他们作出决定时的法律程序是否可靠、可信、可行。

    上一个问题上已经涉及到部分法律程序了。如业主委员会在没有经过业主大会授权、或者超越物业管理规约之上擅自作出决定，就是程序不适格、不正义，也就是失去了共同的约束力了。尽管“授权”和“规约”这两个一般化的组织程序没有点名写进物权法本条款之中，而作为业主委员会的一个起码的组织原则，每个人应当是心知肚明的。物权法第76条“共同决定”第（七）项“有关共有和共同管理权利的其他事项”的规定，应当包括以上两个组织程序在内。

    物权法第76条制定的共同决定的程序，包括共同决定的七项重要内容和多数人通过的共同准则两部分，符合这些基本要件，业主大会、业主委员会所作出的决定就有基本的约束力，否则，对业主就没有约束力。

    物权法第76条制定的共同决定的程序的七项基本重要内容是：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

    上述条款制定的多数人通过的共同准则两个部分是：（一）决定前款第五和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的且占总人数三分之二以上的业主同意。（二）决定前款其他事项，应当经专有部分建筑物总面积过半的业主且占总人数过半数的业主同意。

    四、所作决定合理合法的定性认定

    现实中，可能有的业主大会或者业主委员会不遵守法律、法规、管理规约，或者不依法定程序作出物权失衡的某些决定，侵害业主的合法权益。譬如，建筑物及其附属设施维修资金等费用的分摊、收益分配不合理，或者重建、改建、修建建筑物不符合法律规定，或者损害了业主的合法权益等事项不合理或者不合法，有可能直接损害某些业主的合法权益。针对这种情形，本条第2款规定了撤销权，称为针对机构共决的撤销权，赋予业主请求人民法院撤销业主大会或者业主委员会作出的不当决定的权利。

    业主在行使撤销权时，要依据民法通则、民事诉讼法等法律的规定。除另有规定外，应当在知道或者应当知道其权益被侵害之日起二年内向人民法院提出撤销的请求，向有管辖权的人民法院及时提出，要有明确的诉讼请求和事实、理由等。否则，人民法院会依法驳回其撤销权诉讼请求。其中，受侵害的业主请求停止侵害、排除妨害、消除危险的诉讼请求应不受诉讼时间的限制。

    业主行使撤销权的前提条件，一是依据法定的业主共决权条件，二是依据约定的业主共决权条件。前者按照法律、法规、管理规约的既定方针办理，后者按照物业管理的合约办理。这就是业主行使撤销权的基础权利，可以在诉讼期间内针对撤销业主大会或者业主委员会作出的不当决定的权利。

    譬如，物权法第80条就规定了费用分摊、收益分配等事项的约定型共决权和法定型共决权：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”业主大会或者业主委员会作出的不当决定，主要表现为：不事先同业主约定，擅自主张；有约定的，却擅自扩大约定的范围或者分量；没有约定或者约定不明确的，业主分摊的费用大而收益分配小等情形。而业主大会或者业主委员会作出的决定，不对业主履行告知、说理的义务，用行政命令的独裁办法来处置业主，这是比较普遍的现象。

    业主大会或者业主委员会的权威性，来自所作决定的正确性、合理性、合法性。这就要求他们实事求是地处理好机构共决权与个人共决权、机构的权威性与个人的民主性，恰当地平衡业主与业主之间、业主与物业管理者之间的相互关系，恰当地平衡眼前利益和长远利益的关系。所谓业主大会或者业主委员会的权威性、共决权的效力，关键支点在于这里。

    相关法律：物权法第78条

    相关名词：【业主撤销请求权】

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正文 初稿327-1
    当代物权法百科全书小辞典

    业主撤销请求权

    一、基本概念

    业主撤销请求权，就是指业主的撤销投诉权和撤销起诉权，是法律赋予被侵权业主的一种特定的物权保护请求权或者人身权保护请求权和民主自治权。台湾小说网  www.192.tw一般是指业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销的权利。业主撤销请求权实际情形不止于这一个维权的途径，被侵权业主可以向地方基层组织、地方人民政府、地方司法调解机构投诉撤销。如果投诉撤销不成，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

    所谓撤销权，这里是指民事主体涉及民事诉讼的撤销权，是比行政诉讼容易一些的撤销权。对于业主来说是民诉权或者是业主撤销请求权和胜诉后的事实撤销权。对于人民法院来说是撤销权。

    物权法第78条第2款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”的规定是简要的规定。毕竟向请求人民法院予以撤销只是其中的途径之一。如政府执法部门对于业主大会或者业主委员会作出的违章建筑决定，同样具有撤销权。对于既成事实，他们享有下令拆除违章建筑和处罚违法业主的权利。这些权利是直接执行的权利，在某种意义上说，比人民法院的撤销权具有更实际的效力。

    如果业主被侵害的事实不存在，或者其诉讼请求不符合法律程序的，人民法院会驳回其请求，就不存在所谓的撤销权。因此，业主滥用民诉权也是不可取的，有时候法院甚至于不予以立案的。

    比如，业主大会或者业主委员会作出的决定，将某些业主的防盗网撤除，这已经构成侵害该业主的财产权甚至于人身权，但人民法院需要根据地方政府的相关规定来决定是否支持该业主的诉讼请求。防盗网撤除问题，还真是个大问题。很多业主认为自己装修防盗网，既有利于安全又实用。而有的地方政府官员却认为有碍市容整洁，出红头文件予以制止。公说公有理，婆说婆有理。多年来，有的人在自己的家里跳楼自杀的，有的人在学校宿舍、教学楼自杀的，有的人在工厂宿舍自杀的，这足以说明了防盗网安全的重要性，而地方政府官员却对于这些却置若罔闻，固执己见，并不承担任何责任。小说站  www.xsz.tw

    民诉权的行使，应当遵守民法通则的相关规定实行。如除法律另有所指以外，应当在知道其权益被侵害之日起二年内向人民法院提出撤销的请求。要向有管辖权的人民法院提出，要有明确的诉讼请求和事实、理由等。倘若案件的标的很小，或者地方基层组织能够调解处理的，法院有可能不予以立案。无理占用诉讼资源的现象也是不可取的。

    业主撤销请求权，由于诉讼请求的事由不同，主管部门与管辖权不同，有的涉及到初级撤销、有的涉及终级撤销，有的是民事诉权的撤销，有的可能由民事诉权的撤销转移到了行政诉权的撤销。《物权法》本条款指的是民事诉权的终级撤销；《物业管理条例》第19条第2款可能由民事诉权的撤销转移到了行政诉权的撤销，或者是初级撤销。一般而论，物业所在地的区、县房地产行政主管部门所作出的是否撤销的决定以后，人民法院一般是维持房地产行政主管部门的决定，即使是人民法院有不同意见，也只能建议撤销该主管部门的决定，而不能具体的指挥该主管部门该怎么办，工作效力相当的低下。所以然，“民告官”胜诉的可能性是相当的差。类似“居民房屋防盗网该不该安装”的问题，如果业主与政府较劲起来，那结果可想而知了。

    第一，投诉撤销是初级撤销，或者说行政撤销。包括向相关的行政主管部门、民事调解机构投诉撤销，止于投诉者胜诉和侵权人认败诉，如果败诉人不服可以向人民法院申诉。《物业管理条例》第19条第2款规定，业主大会、业主委员会作出的规定违反法律、法规的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。

    第二，起诉撤销是终级撤销，或者说是司法撤销。指向人民法院起诉撤销，止于起诉者胜诉，无论败诉人是否服诉、是否已经上诉，均止于投诉者胜诉。本法第78条第2款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

    以上两种撤销相辅相成，各有千秋。一般而论，行政撤销生效后，当事人如果不服，向地方人民法院申诉，法院多数时候是维持行政撤销的权威的。栗子网  www.lizi.tw当行政撤销—包括初级决定和复议决定的撤销出现差错后当事人如果不服，向地方人民法院申诉，只能由行政法庭裁决是否撤销行政决定书，是否支持当事人的申诉或者上诉。当人民法院的裁决生效后，还有、又有当事人不服，可以申请重审、上诉、上访等等。

    业主撤销请求权是个相对弱势的权利请求权，往往是面临着少数人控诉多数人、弱势者控诉强势者的尴尬情势。业主大会、业主委员会作出的决定往往有一定的强势，被侵权业主则处于弱势。如果被侵权业主能够巧妙地掌握时机，抓住侵权者的弱点，就能够变被动为主动、变弱势为强势，顺利地实现自己的撤销请求权。被侵权业主在行使撤销请求权时首先要理清一个思路，就是要考问业主大会、业主委员会作出的决定是否违法，如果有违法的证据就好办了。否则就不好办了。

    二、业主撤销请求权的法律规范与调整

    原来，业主撤销请求权不光是受普通物权法、担保物权法规范与调整，有的时候可能会受制度物权法规范与调整。如建筑物区划内的公共设施与公共场地的改建、重建的限制，建筑物广告牌霓虹灯设置限制，住宅改作商业性用房的限制等等，不全是民事主体的撤销请求权，或多或少地涉及到行政主体的撤销请求权；不全是受普通物权法、担保物权法规范与调整，有的时候可能会受制度物权法规范与调整。遇到这些问题的发生，只要是被侵权业主事实清楚、证据确凿、适用法律得当、程序合法，通过地方相关的行政主管部门来主持撤销，或者通过向地方人民法院申请撤销，都能起到一定的效果。

    在其它文章关于“业主共决权”概念中谈到：业主共决权是连锁反应的权利，是由几种复合物权和复合身份权、成员权组成的权利；规划建筑物小区是封闭式的，而权利的制约是开放式的。除了物业小区内的物权关系圈子以外，物业小区外的物权关系圈子是呈扇形分布的，如地方政府之规划、土地、建设、城管、价格、民政、环保、水务、工商行政管理、税务、园林等主管部门和街道办事处、乡（镇）人民政府等等部门的指导性介入，以及他们对于物业管理大会的监督、管理，最主要的集中于“改建、重建建筑物及其附属设施”的监督、管理。这就说明，业主撤销请求权的物权关系圈子，除了小圈、内圈以外，还有可能涉及到大圈、外圈。业主撤销请求权的案由凡是与以上行政主管部门有关的，行政主管部门会帮助被侵权业主作出决定，撤销业主大会、业主委员会的错误决议。

    如果说被侵权业主于行使业主撤销请求权时，是鸡毛蒜皮之类的事由，那主要靠自己想办法了。如果业主请求撤销业主大会、业主委员会的决定，缘于事实不清、证据不足、适用法律法规或者规约不当、或者已过诉讼时效等任意之一项者，自己败诉是有可能的。

    有的业主大会、业主委员会作出规约决定：每个业主得按时向物业管理服务机构交付物业管理费、清洁卫生费、公共照明费、园林绿化费、蓄水池清洁费、公用设施与公用场地维护费等费用。这本来是无可厚非的。有的业主以长期不在此物业小区居住为由，拒绝交付相关费用，要求撤销相关的规约。这样一来，是公说公有理、婆说婆有理。在这种情势下，业主行使业主撤销请求权是有一定难度的。折中的办法是，业主将要离开本物业小区居所几个月，出行之前应当向业主大会、业主委员会打报告，并向物业管理服务机构申请减免相关的费用，最终的决定权取决于物业管理服务机构是否同意减免相关的费用，以及减免多少数额。

    三、业主撤销请求权的效力

    业主撤销请求权的效力与业主机构共决权的效力正好相反。如果前者有效力，后者就无效力；反之，如果前者无效力，后者就有效力。问题在于，业主撤销请求权具有随机性、不规则性、不确定性等无规律性和呈扇形随机分布的特征，而业主机构共决权具有制约的共同性、行为的规范性、奖惩的明确性、权利的可比性等有规律性和集中分布的特征。

    理解本条款，只要从“业主机构共决权的效力”是与“业主撤销请求权的效力”两个概念来切入，能够举一反三，提纲挈领。对于业主机构主体效力的认定、对于业主机构作出决定程序的定性认定、对于业主大会或者业主委员会所作决定合理合法的定性认定，对于诉讼时效的规定等，是从正反不同的角度来证明业主撤销请求权的效力。

    基于业主物权请求权、民主自治权的保护和撤销请求权的行使，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

    业主行使物权请求权和民主自治权时，要根据民法通则、侵权责任法、民事诉讼法等法律的规定进行维权。除法律另有规定以外，应当在知道权益被侵害之日起二年内向人民法院提出撤销不当决定的请求，要向有管辖权的人民法院提出，要有明确的诉讼请求和事实、理由，要依程序申请立案、请求判决等。其中，受侵害的业主请求停止侵害、排除妨害、消除危险的诉讼请求应不受诉讼时间的限制。

    本条款是与《物业管理条例》第19条的物权化方针是一致的：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”

    由此可见，受侵害的业主涉及到房屋产权、建设用地使用权等被侵害的情形的，可以向物业所在地的房地产行政主管部门投诉或者复议，对于投诉或者复议的决定不服的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。不在所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门管辖范围内的投诉，受侵害的业主可以直接请求人民法院予以撤销。

    相关法律：物权法第78条

    相关名词：【业主机构共决权的效力】

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    维修资金与日常共管

    一、基本理念

    维修资金与日常共管，是指由多楼层多单元多业主组成的物业结构中，有关物业管理机构依法依规依约筹集建筑物及其附属设施维修保养费用，及时公布筹集和使用过的维修保养费用；建筑物及其附属设施维修保养费用，属于法定的业主共有，专款专用，任何单位和个人不得擅自挪用。栗子网  www.lizi.tw经业主共同决定，维修资金可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

    维修资金的日常共管，基于业主动态的财产共有权、共管权、共决权和知情权、跟踪权、更改权或撤销请求权而设立，着重点在于约法三章，相互监督，共同决定，共同管理，公开讨论决定、公开查检账目与处理情况。这是履行交费义务在前、享受共管权和共有权在后的物权模式，没有履行义务就没有权利。

    维修资金与日常共管，基于业主的财产共有权、业主共管权而正规化、公开化、合理化。筹集、保管、使用建筑物及其附属设施的维修资金，是动态的共有权和动态的共管权，是每个业主份内的权利、也是义务。共同筹集、监督保管、公开使用维修资金是业主财产共有权、业主共管权所附带的义务，甚至于比业主的权利更加突出。

    依据建设部和财政部联合印发的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定，所涉及到的共用部位、共用设施设备约30项，全部是维修资金与日常共管的对象。

    二、一般分析

    理解本条款的意义可以从以下几个方面来把握。

    （一）日常共管的主体

    维修资金与日常共管的主体，此处专指规划小区或者大厦内多楼层多单元多业主组成的物业结构中的全体业主。就是这些生活在一起的朝夕相处的全体业主成员，基于建筑物专有权之外，还享受了建筑物及其附属设施的共有权，享受了业主们共同生活、共同使用共有设施的日常便利。

    随着国家住房制度改革的不断深入，人民群众的生活水平逐渐提高，居民个人拥有的住宅比例越来越高。住宅设施的维修管理费用也由过去的国家、单位承担转变为由居民个人负担；多层楼宇鳞次栉比，土地集约化和人口密集化、楼房高层化确实带来了许多便利，却也带来了新的问题，如电梯、加压水泵、水箱等常用设施使用长久了需要维修保养，甚至于住房主体承重部位、户外墙面、楼梯间、走廊通道等部分，到一定时间一定程度时也要修缮。栗子小说    m.lizi.tw业主个人的负担，有时是小额负担，有时则上升为较大负担。业主的这些负担的项目，是法定的负担的项目，不是由业主大会、业主委员会或者物业管理企业的土政策决定的。无论是法定的负担项目，还是约定的负担数额，业主始终是维修资金与日常共管的主体。

    按时、足额交纳维修资金，是每个业主应尽的义务。在同一个业主物权圈子里，不论职位高低、贫富贵贱，都应当尽自己应尽的义务。这也叫“物权法面前，人人平等”。

    业主交纳完毕维修资金后，不为业主委员会、业主委员所有，也不为物业管理机构所有，如本条款所示：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有”，并且这种维修资金一定是专款专用、定向使用和账目公开的。业主们也可以确定采取“合理退补”的办法来管理使用这笔资金，不足部分需要重新增加筹资额，盈余资金应当不延迟地退还给每个业主，或者统一划算、累积至下一年度一并使用。

    用于电梯、水箱等共有部分的维修资金，收支是否合理、是否有铺张浪费或者贪污盗窃情形存在，业主要经过调查研究如公布账目审核、参照本地区收费标准和实际维修情况来判断，也可以向质量技术监督、水务、价格等机构咨询相关的规定。业主对于不合理的筹资与使用现象可以批评与拒绝，对于维修资金铺张浪费、贪污盗窃现象可以采取一票否决权。

    用于电梯、水箱等共有部分的维修资金筹集与使用，一般采取年计划、年承包、年结算、年公开制度，所有细节都可以在物业管理服务规约中明确约定。问题在于，很多物业小区多年来未成立业主委员会，多年来不召开业主大会，很多业主对于维修资金的使用与监管无所用心。维修资金的筹集、使用、盈余分配或者累积筹集问题，是由民事主体来解决的，适用于民法的规范与调整。业主在二年之内不主张自己的权利，不向人民法院起诉，就会丧失自己的权利。

    （二）日常共管的对象

    维修资金与日常共管的对象，这里主要指用于电梯、水箱等共有部分的维修资金筹集与使用之日常共管的对象。小说站  www.xsz.tw无论那个规划小区楼宇，都会存在一定的维修保养项目，只不过是项目多少、大小不一而已。日常维修保养项目对应于日常的筹集资金，远期维修保养项目对应于远期的筹集资金，特殊维修保养项目对应于特殊的筹集资金，大致情形是这样的。

    1．日常维修保养项目

    以下项目可以设定为日常维修保养项目：电梯、水箱、加压水泵、上下水管道、落水管、化粪池、天线、供电线路、锅炉、暖气线路、煤气天然气线路、消防设施、绿地、闭路监控器、警报器、大楼安全防盗铁门及门锁、拉闸门、值班室等项目。其中，重点项目应当是电梯、水箱水池、加压水泵、锅炉、暖气线路等项目。所有这些，可视为小型维修保养项目，业主所交费用一般应当不大之列。

    2．远期维修保养项目

    以下项目，可以设定为远期维修保养项目：房屋承重结构的基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶、户外墙面、楼梯间、门廊、走廊通道。其中，重点项目应当是楼板、屋顶、户外墙面、楼梯间、门廊、走廊通道等项目。所有这些，可视为大型维修保养项目，业主所交费用一般应当较大之列。

    远期维修保养项目涉及到许多建筑艺术的专门学问，如建筑美学、建筑结构学、建筑经济学、建筑监理学等专业门类，作出远期维修保养项目的决定，应当由建筑设计研究部门审查批准，并提出筹集修缮费用方面的具体意见。

    3．特殊维修保养项目

    以下项目可以设定为特殊维修保养项目：业主共有的游泳场、车库、地下室、防空洞、文体室、篮球场、排球场等项目。所有这些，属于临时性大型、中型、小型维修保养项目不等，业主所交费用一般应当较大之列。其中，业主共有的游泳场维修保养，也属于季节性的维修保养项目。对外营业的游泳场维修保养费可酌情处理。所有这些特殊维修保养项目，基本上亦可视为不定期维修保养项目。之所以说它“特殊”，是因为有些附属设施，可能是一部分业主使用它，也可能是一部分业主并不一定使用它。在收取业主维修保养费用时，难以施行强行摊派式的收费，需要切实可行的办法来平衡他们的利益关系。

    （三）日常共管的最优化选择

    物业管理无小事。建筑物及其附属设施的维修资金，累积起来将会是一大笔资金。筹集好、使用好、管理好这么一大笔资金，是全体业主成员的长久之计。

    1．最优化选择

    维修资金的日常共管千头万绪，最关键在于选择一种最优化共管模式。实质上这跟企业的经济管理有灵犀相通之处。

    假设，有两个物业管理小区，一个有业主大会和业主委员会的业主组织，一个没有这两种组织，可选择性是不相同的：前者明显地占有优势，后者明显地处于劣势。另外，即使是有业主大会和业主委员会的业主组织，也要看如何监管共管建筑物及其附属设施的维修资金。

    一种做法是，将建筑物及其附属设施的维修资金全部原原本本地交由物业管理企业打理，对于物管企业不闻不问，听之任之，势必造成物管企业大手大脚，铺张浪费，业主交纳的维修保养资金被白白的贪污、挪用、浪费，其结果是业主的共管权终于落空了；另一种做法是，业主委员会将建筑物及其附属设施的维修资金有计划有程序地交由物业管理企业使用，每一笔资金都用到实处，处处精打细算，有条不紊，结果是业主的日常共管权落到实处。

    为什么说“业主委员会直接掌管维修资金是最优化选择”？

    道理很简单，因为业主委员会是业主的代表组织，又是非营利性的义务组织，最能设身处地地为广大业主着想，为广大业主当家理财。并且，业主委员会的组成人员本身是本地头的业主，不仅仅与其他业主朝夕相处，情投意合，而且有自己的一份物业作担保，甚至于可以全家人的人格作担保。当业主委员会的组成人员侵害业主的权益时，业主们可以驾轻就熟地维护自己的权益。

    但是，物业管理企业就不同了。他们是业主的信托组织，又是营利性或者自负盈亏的经济组织，经常受利益驱动，千方百计或者巧立名目地向业主多收费、多重收费或者多向收费。如果业主们将日常、远期、特殊的维修保养费用一古脑儿全部交由物业管理企业支配使用，资金的利用效率肯定要大打折扣，业主资产流失将是很大一笔数目。并且，物业管理企业并非业主成员，甚至没有物业抵押担保，随时随地可以卷起铺盖走人，如果他们卷走大笔款项逃跑的话，业主们的损失就更大了。两相比较，最信得过的肯定是业主委员会这样的自己的组织。

    2．维修资金的日常共管

    本条款是规定了“维修资金的筹集、使用情况应当公布”。笔者的意见是应当按月公布，大额资金的使用应当预先公布、及时公布。主体上，应当是业主委员会与物业管理企业同时公布，需各自公布。账目上，应当是明细表的逐项逐数目公布。数目公布只是其中的一个环节，要甄别公布数目的真实性可靠性，功夫在于全面检查、审计收支的账目。

    维修资金的筹集、使用情况的及时公布，是维修资金日常共管的重要形式之一，应当列为业主大会、业主委员会的议事日程之中，不能走过场搞形式主义，更不能把这件大事当作可有可无的的事情来对待。而广大业主应当积极地行使自己的民主共管权，投身到这项民主共管事业中去，为自己也是为大家开辟一条更加美好而和谐的坦途。

    业主们应当意识到“维修资金的筹集、使用情况应当公布”只是维修资金的日常共管的一个环节而已，大量的工作是散布在每一个过程之中的。同样是公布，物业管理企业的公布与业主委员会的公布可能会有账目出入。况且，许多物业管理企业长期不公布资金使用的账目，有瞒天过海之嫌。

    相关规定：物权法第79条

    相关名词：【业主建筑物共管权】

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    业主费用的分摊

    一、基本概念

    业主费用的分摊，全称为业主对于建筑物及其附属设施维修费用的分摊，系指为保障业主的居住安全、生活便利条件，保证建筑物及其附属设施正常运转和长期有效使用，保证业主正常的生活需要，业主有必要履行一定的义务，及时地对建筑物共有部分及其设施提供分担的养护、维修和管理资金的分摊。栗子小说    m.lizi.tw这种由全体业主负责的、按照一定比例或者某种形式来分担的费用，简称为业主费用的分摊。

    某些建筑物及其附属设施之业主费用的分摊相当于业主的投资，有收益分配的需按照物权法的规定和业主大会的约定进行民主分配。

    业主费用的分摊，一般为业主法定的义务，可定义为负物权、减物权或者反物权。业主收益的分配，一般为业主应有的权利，可定义为正物权、加物权或者长物权。业主收益的分配有个前提条件，即必须是权利人参与了业主费用的分摊。但业主费用的分摊并不必然地产生收益和收益分配，因为绝大多数项目是纯粹义务性质的。

    物权法第79条规定了维修资金的业主共有权与共管权，所点明的维修对象是“电梯、水箱等共有部分的维修”资金的筹集、使用情况的公布。

    城市异产毗连房屋管理规定第9条更有专门性的规定：城市异产毗连房屋发生自然损坏（因不可抗力造成的损坏，视同自然损坏），所需修缮费用依下列原则处理：（一）共有房屋主体结构中的基础、柱、梁、墙的修缮，由共有房屋所有人按份额比例分担。（二）共有墙体的修缮（包括因结构需要而涉及的相邻部分的修缮），按两侧均分后，再由每侧房屋所有人按份额比例分担。（三）楼盖的修缮，其楼面与顶棚部位，由所在层房屋所有人负责；其结构部位，由毗连层上下房屋所有人按份额比例分担。（四）屋盖的修缮：1、不上人房盖，由修缮所及范围覆盖下各层的房屋所有人按份额比例分担。2、可上人屋盖（包括层面和周边的护栏），如为各层所共用，由修缮所及范围覆盖下各层的房屋所有人按份额比例分担；如仅为若干层使用，使用层的房屋所有人分担一半，其余一半由修缮所及范围覆盖下各层的房屋所有人按份额比例分担。台湾小说网  www.192.tw（五）楼梯及楼梯间（包括出层面部分）的修缮：1、各层共用楼梯，由房屋所有人按份额比例分担。2、为某些层专用的楼梯，由其专用的房屋所有人按份额比例分担。（六）房屋共用部位必要的装饰，由受益的房屋所有人按份额比例分担。（七）房屋共有、共用的设备和附属建筑（如电梯、水泵、暖气、水卫、电照、沟管、垃圾道、化粪池等）的修缮，由所有人按份额比例分担。

    以上规定相当全面而专业，房屋的日常维护和大小修缮及其费用的分摊很明细也很适用，而物权法过于抽象，需要结合起来一并领会。以上经常用到“房屋所有人”的辞藻，读起来别扭而拗口，没有物权法“业主”的通顺、好记、好用。“城市异产毗连房屋”为生造、生辟词语。什么叫异产？按照物权法规定精神，由多个业主组成起来的房产，既有专有财产、又有共有财产，两种财产权是相互联系、不能分割的。既然是异产房屋，为什么又是毗连房屋？异产房屋，应当是独门独院的、业主个人独有的房屋才说得通，在一个楼盘和一个物业小区中由多个业主并存的情势下，连专有部分的房屋也不是异产房屋，而是连体房屋。什么是毗连房屋？同层次或者上下层房屋是毗连房屋，而不同一幢楼房甚至于不同一个大院的房屋同样是毗连房屋。

    《城市异产毗连房屋管理规定》是比较死板的费用分摊规定，它只有一个选项，没有选择的余地；它只讲费用的分摊，而不讲收益的分配。

    物权法第80条费用分摊及其收益和对于一些概念作出了实质上的更正：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”此处的“约定”不是业主个人随意约定的，因为是大事项，肯定需要经过业主大会、业主委员会来共同研究、共同依法依规约决定的。物权法的“约定”表面上是模糊的，实际上是于模糊中见精确，这跟模糊数学的原理是相似的。

    费用的分摊、收益的分配等事项，各个规划小区和其各个时期因环境条件的变化而变化。欲从诸种不确定性中找出确定性、从非平衡中找出平衡点。首选的办法，应当通过业主大会来讨论约定，集思广益，从而达到既生动活泼又心情舒畅的共管局面。栗子小说    m.lizi.tw有了共同约定，大家自觉地按照共同约定执行，才能维护建筑物及其附属设施维修费用分摊、收益分配等事项共决权的权威性和统一性。假若上述首选的办法不存在或者通不过，可舍去以上方案，退而选择第二方案，即“没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”

    以上首选方案，称为约定的费用分摊与收益分配方案，属于相对弹性的方案；以上备选方案，称为法定的费用分摊与收益分配方案，属于相对刚性的方案。至于哪个方案最好，不是本条款所要解决的问题；本条款的着重点，在于解决建筑物及其附属设施维修费用分摊、收益分配的合法程序问题，亦即指定业主费用分摊这种义务的必然性和收益分配这种权利的连贯性问题。

    二、基本类型

    业主费用的分摊，按选择时类型划分，分为自然方案、意定方案和法定方案三大类型。此外，按收益或者义务类型划分，还可以分为附有收益型业主费用的分摊和不附有收益型业主费用的分摊。

    1．自然方案

    自然方案，指建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项自然而然存在的可选择方案，包括按每户业主无差别平均分摊方案、按照业主专有部分占建筑物总面积的比例有差别分摊方案、按照户籍人数或者常住人数有差别分摊方案。

    2．意定方案

    意定方案，指业主根据需要和可能、根据自己的愿望，从三种自然方案中选择一种方案，并提出自己的设想与理由。在不违反法律、法规和业主规约前提下，通过召开业主大会原则通过后就可以选择其中一种方案来实行。

    根据本物权法第76条的规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。在各种方案中，业主意定的方案是比较通行、公信力较强的方案，只有在业主大会议决不成功、不达标的情势下，才选择法定的方案。

    3．法定方案

    法定方案，指业主大会议决不成功、不达标的事实成立后，指建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，不再从自然方案和意定方案中任意选择，而只能依照物权法、物业管理条例等相关民法来确定的方案：“按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”

    “没有约定”是指：一是业主与业主大会、业主委员会没有约定，即没有达成合意；二是业主大会、业主委员会没有与物业管理服务机构没有约定，即没有参与合意。

    “约定不明确”是指：一是业主与业主大会、业主委员会意见分歧大，议决不成功、不达标和不能确定谁是谁非，即没有达成合意；二是指业主大会、业主委员会没有与物业管理服务机构意见分歧大，议决不成功、不达标和不能确定谁是谁非，即没有达成合意。无论是哪种“没有约定”和哪种“约定不明确”，均可以采取法定的断然措施：按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

    4．收益型方案

    收益型方案，即附有收益型业主费用的分摊方案，亦称积极型费用的分摊、权利与义务相吻合型费用的分摊，指建筑物及其附属设施的费用分摊能够与收益分配等事项挂钩，即既有义务又有权利、既有付出又有收入的一类费用分摊方案。

    如某栋住宅楼内原先的文体娱乐室改建为商业性的棋艺室出租谋利，或者改建为商业办公室、商业库房等出租谋利，所有投资的业主可以从中获利，自然是按照投资的多少进行收益分配。这是一种很重要的业主费用的分摊，对于每个业主至关重要。

    业主之间采取按户平均分摊或者按照业主专有部分占建筑物总面积的比例分摊，区别不是太大。问题在于，法律已经确定业主共有的建筑物及其附属设施，不能归于房地产开发商或者中介商所有，也能不归于物业管理服务机构所有，他们既无不动产所有权，也无投资权和利润分配权。现实情况是，业主内部的物权关系和谐一些、容易处理一些，业主外部的物权关系矛盾一些、不容易处理一些，故物业管理服务机构、或者是原房地产开发商或者中介商派出的物业管理服务机构是业主们重点监控的主要对象。

    5．无收益型方案

    无收益型方案，即不附有收益型业主费用的分摊方案，亦称消极型费用的分摊、纯义务型费用的分摊，指建筑物及其附属设施的费用分摊不能够与收益分配等事项挂钩，即只有分摊费用的义务没有收益分配的权利、只有付出没有收入的一类费用分摊方案。纯义务型费用的分摊类型很多，占各种分摊费用的大多数项目。如电梯、楼梯、水箱、水管、消防、燃气管道、电路管线、道路、沟渠、池井、下水道、路灯照明、临时停车场、共益文体设施、等共用设备设施维修费用的分摊，保安费、清洁费、园林绿化费、耗电照明费等物业管理服务费的分摊等，涉及到的项目有二十多种，所有这些都是没有利润回报的纯义务性费用分摊。

    以上这些费用的分摊，关乎保安管理费、环境与水池清洁费、电梯使用与维修费、园林与道路绿化费、耗电照明费等物业管理服务费的分摊是日常性的，业主及其家庭人员每天享受物业管理服务的权利，就得履行费用分摊的义务；其他的是临时性或者远景性的费用分摊，业主及其家庭人员临时性或者远景性享受物业管理服务的权利，就得履行费用分摊的义务。而且必须是先履行费用分摊的合同义务，然后才能享受物业管理服务的权利。鉴于业主是消费性权利与消费性义务并且双方平衡的事实，这些费用分摊的物权价值在于业主的财产安全权、人员人身的安全权和日常生活的安定权，费用分摊的经济价值在于财产的保护，没有财产收益的经济价值。

    相关规定：物权法第80条

    相关名词：【业主费用分摊的基本形式】

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    业主费用分摊的几点理解

    一、基本理念

    关于业主费用分摊的理解，按照物权法所规定的物权法方针政策，一种是没有收益与分配的纯费用分摊，一种是有收益与分配的另类费用分摊。栗子小说    m.lizi.tw前者是消极的费用分摊，有的业主可能会为费用分摊而争议，巴不得少出或不出；后者是积极的费用分摊，至于分摊多少、收益多少和分配多少，这几项都会令业主们关注，有的业主巴不得多出、多得。关键在于，要切实地规范与适当调整业主的行为和业主大会、业主委员会以及物业管理服务企业的决定，依照法律规定、业主规约和法律程序是必需的。

    各种方案优化选择的目的在于，平衡各业主的权利与义务关系，尽量做到公平合理，使得大家都心情舒畅。诚然，绝对的公平是很难做到的，相对的公平是可以努力办到的。

    基本的思路，是“没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”只按业主专有部分占建筑物总面积的比例来确定费用的分摊和收益的分配等事项，没有按业主家庭人口或者居住人口来规定。（1）前者，是以业主财产专有权为依据，适合房屋主体结构中的基础、柱、梁、墙、楼盖、房盖等大件修缮的项目，这些都与房屋面积的大小有关。至于电梯、水箱和管线等小件方面的维修，这是跟所使用或者利用的人口有关，与房屋建筑面积无关或者关系不大。（2）后者，是以居住人口的共有财产使用权为依据，与上述大件修缮的项目无关，与上述小件方面的维修有关。物权法始终是肯定前者而不提后者，但业主们会通过分析比较，有可能将后者作为一个考虑的项目来变通约定，会扩大思路的范围，形成新的方案。（3）所谓费用分摊后的收益分配，主要是指经营性用房普遍存在这种情形，即使是法律没有规定，他们肯定知道怎么做；而住宅用房所涉及到的收益租赁型公用设施的收益也是客观存在的，反正由物业公司代收了，有的业主对于收益分配或者怎样冲抵物业管理费、怎样提留不闻不问，有的想过问却形成不了共鸣的气势，这不是法律没有明文规定的问题，而是一些业主过于自由散漫和维权意识淡薄的问题。业主们统一思想，统一维权，才是正确的出路。小说站  www.xsz.tw

    本条款关于费用分摊的物权化设计方案，是基于自然方案而产生的意定方案或者法定方案、收益型方案或者无收益型方案，采取的优化选择方式首先是“有约定的优先”和“无约定的大业主优先”，包括权利的优先与义务的优先是二位一体化的优先。

    二、一般认识

    对本条款的理解，不妨从以下几个方面来逐一认识。

    1．关于有约定的优先

    “有约定的优先”是确认费用分摊、收益的物权化设计方案是否得体、是否有法律效力的首要选择方案。众所周知，民法学中的意思自治主义是最适用于民事主体的公平交易规则和诚实信用规则的。所谓“风可进雨可进，国王不能进”指的是不能滥用公权力来代替民权力，公民的事情最好由公民自己来作主，连法律也不能过多的干预民事主体的交易行为。

    建筑物及其附属设施维修费用分摊、收益分配等事项的确定，在不违反法律法规和规约的前提下，通过业主大会、业主委员会和其他方式的讨论通过，实行决定程序、集思广益和权衡利弊，是业主意思自治主义和业主共有权、共决权、自治权、自主权的生动体现，以期达到公开公正公平的良好效果，使得业主们心情舒畅，使得物业公司等收费单位或分配单位心悦诚服。

    “有约定的优先”是法律赋予业主最切实可行的业主共有权、共决权、自治权、自主权，全部是义务性权利。建筑物及其附属设施维修费用分摊的义务在前、权利在后，决定如何履行义务时是权利在前、义务在后。决定收益分配方案的主动权在于业主大会、业主委员会，不在于物业管理服务企业。根据本物权法第76条的规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。这样的约定体制是公道的，是具有排他效力和优先效力的。实际上，业主建筑物及其附属设施维修费用分摊是两个物权关系圈子，一个是业主之间的内部物权关系圈子，一个是业主与物业管理服务机构的外部物权关系圈子。在商品房小区，业主花了大价钱购买了房屋心有感触，比较注意维护自己的权利。栗子小说    m.lizi.tw其他的小区，业主所花的钱相对少些，比较不注意维护自己的权利。

    对于经济适用房、房改房、集资房、公寓房之类等福利性住房所产生的物权关系矛盾和发生的概率小一些，主要发生的是内部物权关系的矛盾；对于商住房等高价房所产生的物权关系矛盾和发生的概率大一些，主要发生的是外部物权关系的矛盾。

    现在看来，多数发生的“维修费用分摊之诉”，是物业管理服务机构诉业主拒交或迟交、少交分摊的维修费用。个别看来则相反，也有发生的“维修费用分摊之诉”，是众多业主诉个别或者少数业主拒交或迟交、少交分摊的维修费用。然而，少数业主提起“维修费用分摊之诉”，即使是有理有据、有利有节，维权道路是相对艰难的。相对于某些强势的物业管理服务机构而言，业主们是处于弱势地位，少数业主更是弱势中的弱势群体。对此，业主们要有思想准备。

    2．无约定的大业主优先

    “无约定的大业主优先”是指“有约定的优先”因客观原因失效的前提下，根据法律规定“没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”。

    通常是缘于业主大会议决不成功的事实成立后，指建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，不再从自然方案和意定方案中任意选择，而只能依照物权法、物业管理条例等相关民法来确定的方案。这样做的结果就是快刀斩乱麻，大小业主是吃亏或者是沾光，区别性不会大。

    “大业主优先”包括两层意思：一是费用分摊与收益分配方案排他性效力的优先。既然众业主不能达成一致意见，或者根本没有召开业主大会讨论决定，法律根据实际情况作出一个相对公平合理的判定方案，并排除其他方案的实行。二是大业主费用分摊与收益分配多于或者优于小业主方案排他性效力的优先。所有这些业主的费用分摊与收益，只能是达到相对的平衡，不能达到绝对的平衡。

    建筑物及其附属设施维修费用分摊、收益分配等事项，要从物权结构来分析。其中是以业主建筑物专有权为中心展开向建筑物共有权递进，一并考量建筑物所有权与建设用地使用权的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系与相邻关系。平时物业管理服务机构收取管理服务费是按照业主的专有建筑面积来进行的，大家没有意见。业主享受物业管理服务的权利越多，所支付的费用就越多。而且管理服务费是最主要的一类费用。

    那么，当满足“无约定的大业主优先”条件以后，可能会面临着两种情形：一种是附有收益型业主费用的分摊方案的实行。如业主共有的建筑物及其附属设施改建或重建维修，让大业主多分摊一些费用和多得一些收益是理直气壮和理所当然的。但前提条件是，业主共有的财产不能与房地产开发商或者房地产中介商、物业管理服务机构搅和在一起，产权一定要清晰，经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意合资经营的除外。

    另一种是不附有收益型业主费用的分摊方案的实行。这种与上种分摊方案实行的物权化规范与调整方向是不同甚至于相反的，只决定费用分摊的义务，不决定也无可决定业主收益分配权问题。因为大业主所占用外墙的面积大于小业主所占用外墙的面积，而且这是最主要的和耗资最大的建筑物及其附属设施维修项目，大业主多分摊一些维修费是完全合理的。

    至于其他的共有建筑物及其附属设施维修项目费用的分摊，如电梯、楼梯、水箱、水管、消防、燃气管道、电路管线、道路、沟渠、池井、下水道、路灯照明、临时停车场、共益文体设施、等共用设备设施维修费用的分摊，按理说确实应当按每个业主平均分摊。但回顾一下，并不是完全在理和完全尽然。如大业主往往是占有一个或者若干个停车位或者临时停车位，小业主往往是任何停车位也没有，小业主分摊此项费用完全是为大业主垫付的，而且是一笔不小的开支。

    3．关于“按人头分摊”没有提倡问题

    在自然方案中，按照户籍人数或者常住人数有差别分摊方案就是一种“按人头分摊”方案，但法无明文规定。这一部分可以交由业主大会、业主委员会自由选择。

    在这里，不适合“法无明文规定不实行”的原则，因为民事权利与义务的决定，可以借用习惯法、乡规民约来补充解决。任何法律不可能将任何事情规定得一清二楚，总有规定不到位的地方，总会留下一些机动性的项目供民事主体来自由选择与约定。

    共有建筑物及其附属设施维修项目费用的分摊或者收益分配，“按人头分摊”方案也有一些道理，但确实有许多焦点难点问题。主要有：一是业主户籍人数或者常住人数有随机性、流动性等特征，有的甚至于长期不在本物业小区内居住，物业管理服务机构没有人力物力精力日日夜夜时时刻刻来统计，种种因素的影响导致“按人头分摊”方案难以实行。二是“按人头分摊”方案对于纯义务性费用的分摊比较在理，对于附有收益型业主费用的分摊也不一定在理。

    一般而论，家居人口多，所享受的物权管理服务对象多、用电梯和其他公共设施的人数多、应当付出的分摊费用多，这都是客观事实，大家可以在业主大会上将这些费用合理地权衡一下。

    然而，有的业主看到平时大家的办法是分摊费用的，而涉及到附有收益型业主费用的分摊也要据此攀比一下。而大业主自有一套说法，如大业主本来是占有建设用地使用权面积应当是多一些，结果是弄成共有的土地使用权了；大业主所付出的购房款比小业主多得多，或者是在付出筹集外墙维修资金比小业主多得多，而大业主也不一定是居家人数比小业主多等等。问题出来以后，总的来说对于大业主是不利的，故法律的天平向大业主一方倾斜是必然的了。

    相关规定：物权法第80条

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    业主费用分摊的基本形式

    业主费用的分摊，包括大费用与小费用、日常费用与筹备费用、长期费用与临时费用、可资收益费用与无可资收益费用、单项费用与多项费用、法定费用与意定费用等各项费用的分摊。台湾小说网  www.192.tw建筑物区分所有权中，有些专有部分是与共有部分联结在一起的，可以派生出很多的分摊形式。就是按照约定的形式来分摊，可能不是千篇一律的，很可能会花样翻新。

    物权法第80条规定“没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，不止于法定的分摊，约定的分摊中不排除这种分摊形式。由此可见，所谓法定的费用分摊，与约定的费用分摊是个交叉性概念，业主约定时也可以选择实行这种形式。但法定的费用分摊只有这一种，不能与其他的形式混淆。

    业主费用分摊的形式是多种多样的，主要的有以下几种。

    一、按照履行义务的形式来划分

    业主费用的分摊一般是从业主应尽的义务上面来考量的。然而，义务的对象不同，义务的角度、色彩、功利性、向心力和分摊数目也就不同，导致收益分配的孳息物权状态也就不同。

    按照履行义务的形式来划分的费用分摊，是最主要的形式之一，可以分为以下几种费用分摊类型：

    1．完全义务式的费用分摊

    某些建筑物及其附属设施是全体业主共用的部分，业主分摊一些费用，完全是为了共同维持建筑物及其附属设施正常运转和长期有效使用，并不追求其经济收益，同时为物业管理人员提供必要的服务报酬。我们称之为“只出资，不收益”的完全义务式费用分摊。

    在这里，某些建筑物及其附属设施的费用，是指建筑物完全共有部分及其附属设施的维护、保养、修缮和管理所产生的费用。譬如，共用电梯的日常查检、保养、维修，绿地的种植管理和维护，以及外墙的重新粉刷、公共走廊、道路等地方的打扫等等，所有这些，都是业主们生活清爽、清洁、安全、方便、舒适的日常需要，是体现共有物权使用价值的需要。简言之，是业主以自己的费用支出来购买物业管理服务，但是，这些服务的本身不产生什么经济收益，在这里，收益的分配就无从谈起。栗子小说    m.lizi.tw性质上和客观条件上，只能证明他是完全义务式的费用分摊，这也是唯一的结果。

    在很多物业小区中，收取物业管理费是按照第户的建筑面积来实行的，收取卫生处理费和电梯、水箱等维修费是按照每户平均分摊的。这些日常的小件的分摊办法，业主们一般有什么意见。只是房屋主体结构中的基础、柱、梁、墙、楼盖、房盖等大件修缮的费用分摊会产生怀疑与意见。业主长期不在家居住，物业公司却收取电梯费、照明费、暖气费、卫生费、保安费等费用，业主会产生怀疑与意见。

    2．半义务半收益式的费用分摊

    我们已经知道，完全义务式的费用分摊，钉是钉铆是铆，物权与义务是清晰的。这种费用的分摊，无论业主们分摊的费用是多或者是少，终究是完全义务式分摊，其本身不会为业主带来经济收益，只是围绕巩固大家的业主共有权来做文章，收益分配就无从谈起。

    可是，当人们遇到半义务半收益式的费用分摊时，可能要动脑筋想一想了。首先，这种费用的分摊，是可以分几个阶段来考查的。最先的阶段，是业主在购买房屋时发生的费用分摊，譬如商铺、车库、地下室、防空洞等附属设施，在业主购买房屋时已经将成本打在建筑物专有部分了，业主履行了出资的义务，同时可以享有出租或者出售商铺、车库、地下室、防空洞等附属设施的收益。中间的阶段，是业主们在购买到房屋并且已经乔迁新居了，接着大家筹集资金修建了游泳场，既为本小区的业主服务，又对外开放获得收益，或者将业主共有的文体室出租给他人营利，业主履行了出资的义务，同时可以享有出租游泳场、文体室等附属设施的收益。话虽然这么简单，而收益分配操作起来，不一定有那么简单。

    原来，商品房规划小区与经济适用房规划小区、单位福利房改房规划小区等小区之间对比，却有些天然的差别。

    商品房规划小区的建设者是房地产公司，是以追求利益最大化为目的的营利性经济单位，他们的做法往往不近人情，这不仅仅是指他们将商品房的价格抬得很高，更有甚者，即使他们将商铺、车库、地下室、防空洞、游泳场等附属设施的造价全部打入房屋面积的造价之中，也是往往不承认其作为的。栗子网  www.lizi.tw这样一来，业主们的收益权往往就落空了。

    与商品房规划小区迥然不同的是，经济适用房规划小区、单位福利房改房规划小区不仅仅购买价格便宜，而且是比较通情达理，甚至于连物业管理企业也是从一开始就是内部派遣的。这样一来，无论是通过约定的费用分摊还是通过约定的费用分摊，基本上都能够做到合情合理，收益分配也基本上能够得到兑现。

    除了以上两种义务式和半义务式费用分摊以外，相当于集资式费用分摊，可能是不附带义务而只取得收益的费用分摊。如业主们集资装饰一下公用设施然后出租谋利，或者在空地上修建游泳场对外营利，就将业主的共有权变更为收益租赁共有权，这就涉及到以后的收益分配了。

    二、按照业主的共有权利来划分

    建筑物及其附属设施费用的分摊，因其共有部分及其附属设施的维护、保养、修缮和管理而产生分摊。在这里，业主的共有权同时被其他业主所共有，业主的共管权同时被其他业主所共管，所有共有权、共管权是交叉式权利，所有义务均为每个业主所担当。无论是完全式的义务担当或者是半义务半收益式义务担当，均为业主共同的费用分别担当。

    建筑物及其附属设施的费用，是指对共有部分及其附属设施维护、保养、修缮和管理而产生的分摊式费用，是物上的负担和权上的负担的组合负担。建筑物及其附属设施的收益，是指这些部分的营利性利用所获得的利益，如租金、转让费收入等。

    对于建筑物及其附属设施费用的分摊、收益分配，物权法依照意思自治原则确立了约定优先的原则，当约定优先原则不具备条件时，则采取法的确定原则。

    费用的分摊和收益的分配，皆由业主的共有权而产生，共有权皆由建筑物及其附属设施的共有部分而产生。如果精细一点，我们应当将不同的共有部分、共有权分析清楚，然后有的放矢地解决所要解决的焦点、难点问题。

    1．建筑物附属设施费用的分摊、收益分配

    建筑物附属设施，即共用设施设备，是指住宅小区或单幢住宅内，建设费用已事先分摊进入住房销售价格共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路照明、锅炉、暖气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、公益性文体设施和共有设施设备的房屋等，隶属于供全体区分所有权人使用，为业主全体共用、共有部分。其中，公益性文体设施和共有设施设备的房屋等，经业主大会依据法定程序通过或者由业主委员会执行，变更为经营性附属设施设备，其收益分配，因为建设费用已事先分摊进入住房面积包括体积销售价格之中，应当按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定为妥。

    2．建筑物联结设施费用的分摊、收益分配

    建筑物联结设施，即建筑物共用部位，是指住房主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等），户外墙面、门廊、楼梯间、走廊通道等。其中，住房主体承重结构部位隶属于供全体区分所有权人使用，为业主全体共用、全体共有部分；其他的联结设施，如户外墙面、门廊、楼梯间、走廊通道等，仅供部分建筑物区分所有权人使用，为一部共用、共有部分。由此可见，建筑物联结设施即建筑物共用部位，既有全体共用、共有部分组成，又有一部共用、共有部分组成。

    费用的分摊，实际上可以分为两种基本情形，一是建设费用已事先分摊进入住房面积包括体积销售价格之中的，除了室内未装饰的柱、梁、地板的，其余的都是如此；二是建设费用事后分摊进入住房面积包括体积销售价格之中的，如室内未装饰的柱、梁、地板属于此类。另外，建筑物联结设施费用的再分摊，就是以上设施维修保养费用的筹集、分摊。建筑物联结设施收益的分配，可以从建筑物联结设施屋顶广告收益、内外承重墙体广告收益等出租收益中进行统计分配。因为全体共用、全体共有部分与一部共用、一部共有部分联结，又因为前期分摊费用与后期分摊费用、再分摊费用混杂，物权法难以“一刀切”式的死规定，因而做出“约定式费用分摊和收益分配优先参照”的原则，只有这一原则条件不充足时才使用“法定式费用分摊和收益分配”的替补原则。

    三、建筑物及其附属设施费用分摊的证据推定

    费用的分摊，除了建设费用已事先分摊建设费用已事先分摊和事后（再）分摊以外，我们从中可以看出某些分摊是显形分摊，某些分摊是隐形分摊。费用分摊证据的推定，根据具体情况选择自主证据推定和证据倒置推定的办法。

    事后分摊过程中，筹集资金者说明了筹集资金的理由、用途、项目和业主应分摊的资金数目，并且以合约、发票或者收据为凭证，这种显形分摊的证据也是清晰的。否则，筹集资金方编造分摊理由、用途，混淆分摊的项目，凭空加大分摊的资金，或者不订合约、不给发票或者收据给业主，如此等等，法院在裁量撤销权时，应当以“证据倒置”的办法来判决。

    事前分摊过程中，房地产开发商故意隐瞒建筑物及其附属设施的分摊费用，也不说明筹集资金的理由、用途、项目和业主应分摊的资金数目，并且没有以合约、发票或者收据为凭证示人，这种人为的做法，构成了隐形分摊的特征。如此等等，法院在裁量撤销权时，应当以“证据倒置”的办法来判决。

    总体上，隐形分摊的存在，以房地产开发商开发的楼盘上出现的相对较多，以单位经济适用房楼盘、单位公房改私房楼盘和农村村民集资自建房楼盘出现的相对较少。

    隐形分摊的存在，亦即隐形证据的存在，是导致费用分摊和收益分配诸种矛盾纠纷的集中点，对于权益受侵害的业主维权产生了一定的障碍。业主们不得不防，法院不得不调整证据规则，不得不将自由裁量权向弱势者一方倾斜。

    相关规定：物权法第80条

    相关名词：【业主费用的分摊】【业主费用分摊的几点理解】

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正文 初稿332-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物业管理服务人

    一、基本概念

    物业管理服务人，即物业管理服务企业，简称物业管理人，即规划小区内包括每栋建筑物及其附属设施的组织管理服务人，一般应由业主大会选举产生，并由业主委员会与物业管理服务企业签订合同聘用或者选聘的物业管理人，是面向物业小区与业主实行信托管理、有偿服务、有期合约、自负盈亏的一类物业管理服务法人。栗子网  www.lizi.tw

    物权法第81条第1款明确规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”说明了物业管理的形式有几种类型。

    1．自行管理。是业主自己管、管自己，或者干脆由业主委员会来直接管理，这样就会产生内部的物权关系，不产生对外的物权关系，物权关系和管理权关系比较清晰，每个业主所花费的费用分摊一般可以节省一些。这种形式一般适合于同一单位的房改房、福利房、集资房和新农村拆迁安居房之类的物业小区，既可以就地解决本单位子女就业问题，又可以节省一些费用，而且基本是熟人管理熟人，可以轻车熟路。

    这种管理人，主要发生在只有一个业主或者业主人数较少的区划。随着土地集约经营形势的发展和建设科技的进步，建筑领域不断出现新技术、新产品和高层化、集群化趋势，建筑物及其附属设施的科技含量也也越来越高，管理难度加大，管理内容、形式和人员更加复杂，业主自行管理较为困难，一般选择专业化、社会化的物业服务企业管理对建筑物及其附属设施进行服务管理为好。

    2．委托物业服务企业管理。是业主大会、业主委员会通过决议委托有资质、有营业执照的物业服务企业对于整个物业小区进行全天候的日常服务管理，包括保安、卫生、绿化、场所、附属设施的管理与维护，以及业主家庭电路、水管、气管、厕所等处所的维修。这种服务管理，是受聘正规管理、打包管理和长期管理，故逐渐形成了主流性质的管理模式，于商品房住宅小区比较普遍存在。物业服务企业的办公用房、岗位、门禁、食堂和宿舍、停车场等财产属于业主共有，或属于业主原主管单位所有，物业服务企业只具有占有权、使用权，无收益权和处分权。小说站  www.xsz.tw

    此类企业名为物业管理，实为物业服务，其管理权限低于业主大会和业主委员会的权限，即低于业主共管权的权限。所聘用企业的财产权、管理权，不能与业主们的财产权、管理权主次颠倒，必须厘清。

    3．其他管理人管理。如业主大会、业主委员会通过分别聘请保安公司、绿化公司、清洁公司、家政公司等服务企业管理，也可以充当管理人。所聘请的以上服务企业，应当是有未过期的营业执照和一定资质的企业，否则服务质量就难以保证。

    此类物业管理形式，可以打包式管理，也可以是拆分管理。与物业服务企业相同的是，其他管理人所占用业主的不动产均为信托用益财产，无收益权和处分权。此类企业名为物业管理，实为物业服务，其管理权限低于业主大会和业主委员会的权限，即低于业主共管权的权限。所聘用企业的财产权、管理权，不能与业主们的财产权、管理权主次颠倒，必须厘清。

    可能还存在一种很另类的管理人。其不是由业主大会、业主委员会聘请来的，而是由原商品房建设单位或中介单位沿袭下来的另类“物业公司”。

    政府解困房、安居房、限价房、公寓房等房屋管理所聘请的物业公司或保安公司等物业服务管理人，也不是由业主大会、业主委员会聘请来的，是由地方政府房管部门聘请来的，业主或者户主没有决定权。这一类特别的物业管理人，与物权法的规定有些出入。除了物业管理人聘请权之别以外，业主或者户主所分摊的费用、收益分配等事项，也不是由业主或者户主说了算，也不是由业主大会、业主委员会说了算，只能由物价管理、房屋管理部门说了算。

    第2款补充规定：“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”这里是专门针对性解决新晋楼盘所遗留下来的问题进行处理，落实业主（含业主大会、业主委员会）的共管权、聘请权和他们的切身利益。

    很多商品房小区的物业服务企业，或者是原房地产开发商（或其中介商）派出的子企业，或者是原房地产开发商（或其中介商）聘请的物业服务企业。他们的企业关系、产权关系、物权关系或者法锁关系本来就比较复杂，管理素质参差不齐，有的还没有营业执照或没有一定的资质。栗子小说    m.lizi.tw当商品房出售后交付业主使用后，有的业主对于他们就默认了，但有的业主对于他们的服务项目、服务质量、服务态度不满意。依照法律规定，无论业主们是否满意不满意“业主有权依法更换”对商品房建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，主要原因在于聘请权限与聘请程序上不合法、不合情理。故需要从法律上重新规范与调整。

    建筑物销售管理与业主共决管理磨合期内，建设单位聘请的物业管理服务企业管理人或者其他管理人属于过渡期的临时物业管理人。磨合期结束后由业主选聘的正式物业管理人，一般为服务期限比较稳定的正式物业管理人，同样地面临着市场竞争的考验和业主们日常监督的考验。受业主聘请的物业管理人是信托型代理管理人，业主自行组织的物业管理人是业主自治的管理人。

    各种物业管理人必须依法成立、依法登记、依法办事，必须具备正规化、专业化、流程化、多样化物业管理的全套服务职能。

    二、基本权利

    物业管理人的权利完全是意定的信托型权利，其对物业小区业主人员的信托管理服务权、信托财产占用权和个别共有财产的信托支配权、代行业主委员会部分职能权等排他性权利，是完全附属于业主财产专有权与共有权、业主自治共管权并聘请权、业主监督执行权、业主共决权和业主人身自由权与安全权等现实的和未来的权利，是业主委托的、有期限的、有明确义务的又是双方合意承诺的有偿服务的权利，非经法定程序不得随意剥夺物业管理人的权利。

    法律赋予业主以两大自由：一是选聘与不选聘物业管理服务人的自由，由业主们自由选择、自由决定。至于孰优孰劣，法律不是参谋，只能由业主们自己权衡轻重利弊。二是撤换或者更换物业管理服务人的自由，由业主们自由选择、自由决定。业主们是自物权人和委托物权人，具有建筑物区分所有权人之优先权、排他权、对世权、追及权和物权请求权，依法聘任、选聘、解聘和撤换物业管理服务人是他们的自由，法律不予以干涉。况且，对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，不等于是业主聘请的物业服务企业或者其他管理人，名不正言不顺，信托物权关系错乱，业主有权依法更换。以上第一种自由是以意定的为主、法定的为辅，第二种自由是以法定的为主、意定的为辅，物权化方针与侧重点是有所不同的。

    如果说物业管理服务人都是弱势群体，那也未必尽然。类似于建设单位选聘的物业管理服务人，很多时候名为选聘的、实为建设单位旗下派驻的，或者是为建设单位经济承包经营的，一切听从建设单位的暗中指挥。如建设单位主要是房地产开发商在出售房屋与购房者签订合同时，稍微留下伏笔，就会为物业管理服务人得到很多的好处。作为回报，建设单位选聘的物业管理服务人对于不听从房地产开发商指挥、不认同黑合同条款的购房人实施打击报复、穿小鞋，以停水、停电、停供气、停供车位等办法“制裁”购房人的有之。

    一些房地产开发商不无自豪地夸耀说“搞房地产如印刷钞票一样的暴富”，说明了里面有很多的猫腻，至于房价高企只不过是外部表现而已。如建设单位选聘的物业管理服务人与业主们争利，炒高车位、车库价格，以及对业主们设置名目繁多的不合理的收费甚至于集资，幕后的实际既得利益者往往不是物业管理服务人，而是开发商。从某些物业管理服务人、特别是那些辛苦工作的普通员工来说，也有对于建设单位不满的地方，也想与建设单位脱离干系，转为正式独立的物业管理服务人，全心全意为业主们服务，自由自在地做个完整的物业管理服务人。

    三、权利的限制

    物业管理服务人权利的限制，表现为其义务项目多于权利项目的限制、行业准入门槛的限制、任职资格的限制、履行合同与履行职责的限制、各个主客体对他们的限制等各个方面。

    从物权法、物业管理条例等相关法律法规和规章来看，对于物业管理服务人权利的限制，涉及到方方面面。

    民事主体方面，有业主、业主大会、业主委员会对于他们行使权利有一定范围的限制。物业管理服务人是受委托的从属的物权人，业主、业主大会、业主委员会是出托的主要的物权人，物权地位不同决定了物业管理服务人的管理权、财产权肯定会受到他们的限制。

    政事主体方面，有地方人民政府、工商行政管理、税收管理、土地管理、房屋管理、城市园林管理、交通管理、水务管理、卫生管理等等多个部门在管理，并限制物业管理服务人的管理权、财产权。

    法律规定方面，从物权法、物业管理条例等相关法律法规和规章来看，对于物业管理服务人权利的限制，涉及到方方面面。

    《物业管理条例》要求：“从事物业管理活动的企业应当有独立的法人资格；国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。”所有这些，都是最起码的要求。“物业管理服务人与业主委员会签订规范的祥细的服务合同，接受全体业主的监督管理，不得随意改变业主共有的物业用途；物业服务企业未能履行物业服务合同的义务，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得损害公民的合法权益。”

    除此之外，对于物业服务企业合理收费、合理开支、合理维修、合理开发、合理收益、合理用房、合理用权、合理平衡权利与义务的关系、合理对待业主委员会的各项决定等，都有明确规定。所有这些，都是职业道德、职业水准上的要求和权利上主要限制内容。

    相关规定：物权法第81条

    相关名词：【物业管理服务人的两种类型】

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    物业管理服务人的两种类型

    物业管理服务人，以存续状态划分，可以分临时的物业管理人和正式的物业管理人两种组织管理人。栗子网  www.lizi.tw包括物业管理服务企业法人和业主们自发性组织起来的业主自治的管理人在内，同样地受普通物权法和业主规约的规范与调整，接受地方政府主管部门的技术指导和监督管理，平衡物业管理服务人与业主们的利益关系，理顺他们之间的物权关系、法锁关系、信托关系和相邻关系。

    委托管理模式下，业主与物业管理服务人之间是一种委托关系，双方的权利义务由委托合同具体约定。物业管理服务人或者其他管理人作为受托人，依照业主所委托事项范围，对建筑区划内的建筑物及其附属设施进行管理，并接受业主的监督。

    一、临时的物业管理人

    临时的物业管理人是过渡期的物业管理人，是住宅小区建设时期应运而生的物业管理人。主要是在商品房竣工后由房地产建设单位聘请的或者自立的一类过渡式的物业管理人。

    一个住宅小区建好后为了安全起见，就要对建筑物及其附属设施进行管理。业主们是陆陆续续迁入居住的，此时业主委员会和业主大会尚未成立，不能及时委托物业管理服务企业。为了弥补这一真空地带，当时只能由建设单位派驻物业管理服务企业，对建筑物及其附属设施进行管理，由此产生临时的物业管理人。

    这一类物业管理人不完全是为业主服务的，在楼房峻工未销售之前是为建设单位服务的，楼房峻工开始销售已有业主迁进时是为业主和建设单位服务的，楼房销售告罄时基本上是为业主服务的、少数是为建设单位服务的。申言之，三个过渡阶段之物业管理人是受建设单位之托而组织起来的，真正的服务对象主要是建设单位，不是业主。即使是最后阶段的物业管理，表现为主要服务对象是业主，但本质上对建设单位才是主对象。

    在房屋销售阶段，由物业管理人负责房地产建设者的财产安全和已经购房者的财产人身安全；在房屋销售完毕至此后一个阶段，由物业管理人负责已经购房者的财产人身安全。

    这一类物业管理人，虽然行使的也是信托管理服务权、信托财产占用权和个别共有财产的信托支配权，但委托人是房地产开发企业，不是业主们，也不是业主大会和业主委员会。台湾小说网  www.192.tw而且最初的服务对象不是业主们，而是房地产开发企业。因此，临时的物业管理人任职期间不能太长，而且购房时临时签订的“物业管理服务条款”附有房地产开发商恃强凌弱的意思表示，有些过时的项目内容，需要变更物业管理合同；无论物业管理人是否称职，理应变更物业管理合同；物业管理人不规范、不合理、不称职的，业主们有权可以决定撤换物业管理人。

    城市新建住宅小区于开发企业在出售住宅小区房屋前，他们选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与购房的业主签订物业管理合同，这是一种过渡期的临时的物业管理人，是与开发商、建筑商或者中介商等有关联的一类物业管理人。住宅小区于物业管理公司负责管理之前，由房地产企业负责管理，这是另一种过渡期的临时的物业管理人。两者比较，前者由建设单位自己聘请，比较专业、正规，延续的时间也较长。表现好的，经业主大会、业主委员会批准，并向地方区、县级政府部门备案，可以转为正式的物业管理人；后者是由建设单位自己组织的看场队则不够专业、正规，也不名正言顺，不能满足业主的需要，延续的时间也较短，自然消亡的情况比较普遍。

    所有临时的物业管理人，都应当遵从业主的意愿，尊重业主的共有权、共管权、共决权、委托权和特定的聘请权、排他权、撤销权，盖由业主来决定选聘合适的即正式的固定的物业管理人。

    所谓“建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人”，主要是指建筑物建好后、业主未迁入之前，由建设单位或者房地产开发商聘请的对建筑物及其附属设施进行管理的物业管理企业。这在磨合期当时来说，是有必要的临时性物业管理人组织。磨合期过后依照法律规定，无论业主们是否满意不满意“业主有权依法更换”原物业服务企业或者其他管理人，主要原因在于聘请权限与聘请程序上不合法、不合情理。建设单位或者房地产开发商、中介商聘请的不能代表业主、业主大会、业主委员会的聘请，故需要依法合理地重新规范与调整。

    二、正式的物业管理人

    正式的物业管理人，是经业主们聘请的有服务期限并且相对稳定的物业管理人，是适应住宅小区正规化、专业化、社会化、集约化管理应运而生的物业管理人。栗子小说    m.lizi.tw

    有的是从临时的物业管理人中脱胎而来的正式物业管理人，有的是业主大会上弃旧图新重新选聘的正式物业管理人，有的是业主们自发组织的正式物业管理人，有的是房改房、福利房、集资房、经济适用房、农村拆迁安居房原主管单位派出的正式物业管理人，有的是政府解困房、安居房、限价房、公寓房等房屋管理所聘请的物业公司或保安公司等物业服务管理人。各种正式物业管理人品种繁多，聘请关系、企业关系、财产关系、物权关系或法锁关系略有差别。这一类物业管理人的性质是与临时的物业管理人显著不同，正式的物业管理人的服务对象只能是各位业主，不再是建设单位或者房地产开发商、中介商。

    无论是哪种正式物业管理人，所享有的权利依然是意定的信托型权利，其对物业小区业主人员的信托管理服务权、信托财产占用权和个别共有财产的信托支配权、代行业主委员会部分职权等排他性权利，是完全附属于业主财产专有权与共有权、业主自治共管权、业主监督执行权、业主共决权和业主人身自由权与安全权等现实的和未来的权利，是业主委托的、有期限的、有明确义务的又是双方合意承诺的有偿服务的权利。正式的物业管理人所享有的权利比临时的物业管理人所享有的权利更加完整、更加适格和适应期限更长久。

    之所以要求物业管理人从临时的向正式的方向转换，主要原因如下。

    一来，是时空的转换，建设单位之物业管理委托权已经失效。建设单位选聘的物业服务企业或者其他管理人，其间的委托与受托关系是临时性的信托关系，并且委托的主体不是业主而是建设单位。当业主们购房后全部或者大部分进驻住宅小区以后，建设单位、房地产开发商及其他临时物业管理服务的使命就已经完成了，就应当自觉地退出住宅小区的物业管理行列了。他们退出以后，由业主大会、业主委员会来选聘的正式物业管理人，籍以替代建设单位、房地产开发商、中介商这个旧委托人的角色是天经地义的，过时的购房合同中附加的物业管理服务内容失效了也要由业主重新修补甚至于否决撤销，也是理所当然、法理所容的。

    二来，是时空的转换，建设单位的聘请决定权的失效。时空、委托权转换的同时，建设单位、房地产开发商出售房屋后的财产权、财产共管决定权也转换到业主方面来，业主的专有权和共有权替换了他们的所有权，业主的共决权和撤换权、购房时旧合同条款撤销权替换了他们的决定权。就是说，业主大会、业主委员会聘请物业管理服务企业或者其他管理人，有优先权、排他权、共决权、选择权、撤换权；与此同时，业主可以依法行使购房时旧合同条款撤销权；而建设单位、房地产开发商因时空的转换却已经丧失这些权利，过时了的权利就会失却法律保护的效力。

    三来，是时空的转换，建设单位人心的向北使然。许多住宅小区的业主对于建设单位、房地产开发商信不过，自然而然地对于他们聘请的过渡期的物业管理人也信不过。他们“聘请”的物业管理人，与他们的利益有着千丝万缕的联系，多数全然是他们的派出机构，属于心腹、卧底之类的角色，不但在费用分摊上做文章，而且巧立名目地向业主重复收费，多重收费。

    譬如，建筑物以内车位、车库已经分摊到业主的住房销售面积上了，他们也不承认，就那么几平方米的地方，竟然卖到十几万元甚至于几十万元，而且是每月的停车管理费高达一千多元；又如，一些铺位已经分摊到业主的住房销售面积上了，他们也不承认，他们将本来属于业主共有的铺位高价出售或者出租谋利等等。所有这些，都是在商品房物业小区内是司空见惯的，众多业主对此现象多有怨言，本来业主们在购买商品房时付出了高昂的代价，进驻产权房后却不仍然得不到满意的服务，自己的财产共有权甚至于高价车位车库等专有权也不是圆满成功的，要求重新选聘物业管理服务机构也是情理之中的。

    本条第2款规定：“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”不是空穴来风，而是有理有据、深得人心的，这也是奉行《物业管理条例》中“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离”原则的结果。关键在于业主不认可过渡期的物业管理人，只认可自己选聘的物业管理人，依法更换物业管理人，可以优化物业管理人结构，切实地保护业主们的合法权益。

    三、物业管理合同主要事项

    通说认为，业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位聘请物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。《城市新建住宅小区管理办法》规定，物业管理合同应当明确：（一）管理项目；（二）管理内容；（三）管理费用；（四）双方权利和义务；（五）合同期限；（六）违约责任等。物业管理合同，应当报区、县级房地产行政主管部门备案。建设单位与业主签订的买卖合同应当包含前期物业管理服务合同约定的内容。建设单位在销售住宅或者经营性用房时，应当向业主明示前期物业管理服务合同。业主应当履行与建设单位签订的前期物业管理服务合同，服从物业公司的管理。业主大会成立后，业主可以行使共决权，对建设单位选聘的物业管理企业予以重聘或者撤换。

    临时的物业管理人或者正式的物业管理人，有不正派行为或者或者其他不适格的情事时，业主、业主大会或者业主委员会都可以行使否决权、更换权或者撤销权。重大重大矛盾不能调和、非解聘同物业管理人时，可依法中止双方签订的物业管理服务合同，另行选聘中意的物业管理服务机构，维护自身的合法权益。

    相关规定：物权法第81条

    相关名词：【物业管理服务人】

    字数：3888字

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正文 初稿334-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物业信托管理

    一、基本概念

    物业信托管理，是指依据物权法第82条的规定，业主或者业主大会、业主委员会委托物业管理企业或者其他物业管理人对于建筑规划小区内的建筑物及其附属设施的日常化、定期化、全程化、规范化管理与监督。小说站  www.xsz.tw前提条件是，既要平衡业主与物业管理人各自的利益，又要促使物业管理全程有序、安全、有效率地进行，就必须依据物权法、物业管理条例、城市新建小区管理办法、地方政府有关政策和双方合同约定，公平合理地设置各自的责任、权力、利益与义务，定分止争。

    物业信托管理，一是直接的物业信托管理。指业主委托物业管理服务企业或者其他物业管理人之物业信托管理形式，称之为直接的或者一级的物业信托管理形式。这是最主要的物业信托管理形式。其主要特点是，物业管理服务企业通过与业主、业主委员会签订物业管理服务合同，直接发生物权关系、管理服务关系。一般是将规划物业小区内人员与财产保安、园林绿化、卫生清洁、出入行人与车辆管理、公用设施的维护与利用、业主分摊费用的收取与使用、公共财产的收益与分配等全部服务项目包给物业管理服务企业负责，与其他的物业管理人不发生牵扯关系。二是间接的物业信托管理。凡是经过物业管理服务企业又将相关的物业管理服务项目转达于其他物业管理人的，由原先直接的物业信托管理变成了间接的物业信托管理，属于二级的物业信托管理形式。如管理服务企业聘请保安公司、园林公司、清洁公司、家政公司、电梯公司、维修公司、装饰公司来进行长期的或者临时的物业信托管理，就是专项式的间接的物业信托管理。另外，管理服务企业代收供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位费用的，也是专项式的间接的物业信托管理。其主要特点是，由直接的或者一级的物业信托管理形式变成了间接的或者二级的物业信托管理形式，形成了双重性的物业信托管理形式，物权关系、信托管理关系变得更加复杂。

    物权法出台前面临着许多新情况新问题。个别小区的物业公司以业主不交纳物业费、供暖费等为由，擅自停电、停水、停暖，还有个别小区的保安人员为此或者为更换物业公司对业主大打出手，侵犯业主的合法权益。栗子网  www.lizi.tw物权法出台前和全国“两会”即将开始时，有的城市某物业小区派出几十名业主代表赴京请愿，要求在物权法中规定切实保护业主的合法权益，保护他们的各项物权请求权、物业服务管理人聘请权、业主的民事诉讼权等权利。一些业主和全国****会委员提出，物权法应当明确业主与物业企业之间的关系，立法机关采纳了这一建议，明确了业主的物权地位。

    业主与物业企业之间的关系，是主物权与从物权、主管理与从管理的委托与受委托关系。这种主次关系不能混淆，更不能颠倒，必须依法、依规约理顺之保持之。

    本条款，是关于建筑规划小区内建筑物及其附属设施的物业服务企业或者其他管理人信托关系的规定。为了厘清业主同物业管理人的信托关系，明确各自的权利与义务，定分止争，双方需要依据法律、法规和地方政策制订物业管理服务合同，在此基础上进行合法、合约的日常管理与业主监督。这种合同式信托关系，可以是临时性的，也可以是中长期性的。履行义务和违约责任由当事人承担，信托双方都有物权请求权，均受委托物权或者受托物权保护。

    根据物权法第81条的规定，业主与物业服务企业或者其他管理人之间是一种委托合同关系，包括业主财产权、人身权和共管权的信托管理服务关系。所谓其他管理人，包含了业主通过聘请保安公司、绿化公司、清洁公司、家政公司等服务企业管理，还包含政府解困房、安居房、限价房、公寓房等房屋管理所聘请的物业公司或保安公司等物业服务管理人。即使是房改房、福利房、集资房、经济适用房、农村拆迁安居房原主管单位派出的正式物业管理人，均应当以业主为本，所聘用物业服务管理人的财产权、管理权，不能与业主们的财产权、管理权主次颠倒，必须厘清。

    物业管理企业应当按照合同的约定向业主提供相应的服务，解决现实问题和物权纠纷。物业管理条例第36条规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”第40条规定：“物业管理企业可以将物业管理区域内专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。台湾小说网  www.192.tw”第44条规定：“物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定。”第45条规定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收上述费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。”第46条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，应当及时向有关行政管理部门报告。”第47条规定：“物业管理企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。”

    二、信托关系

    无论哪种物业管理人，与业主的关系全部是信托关系。委托管理模式下，业主与物业管理服务人之间是一种委托关系，双方的权利义务由委托合同具体约定。物业管理服务人或者其他管理人作为受托人，依照业主所委托事项范围，对建筑区划内的建筑物及其附属设施进行管理，并接受业主的监督。

    1．内部物业管理人。就是就是指业主们从本单位、本系统内部聘请的物业管理人。主要有本条款所谓的“其他管理人”中的一种主导地位的类别，例如业主委员会、业主大会也可以自行成立完全自治性质的物业管理人机构，这是一种内设的“业主—物业管理服务企业”双重管理模式；某些机关企事业单位的经济适用房、房改房、集资房、公寓房、解困房小区等地方，也可以自行成立完全自治性质的物业管理人机构，这是一种“单位—业主—物业管理服务企业”三重管理模式。

    2．外部物业管理人。就是指业主们从本单位、本系统外部聘请所谓的“物业管理服务企业”之类的物业管理人。有从房地产开发商设立的临时性物业管理人转正延续聘请的，有从建筑公司设立的临时性物业管理人转正延续聘请的，有从社会上重新聘请的专职物业管理服务企业的等。对于业主而言，外部物业管理人一般属于“业主—物业管理（中介）服务企业”双重管理模式。无论是哪种管理模式，均为“委托人即业主—受托人即物业管理人”的信托管理模式。

    物业管理人的特征主要从以下几点来分析。

    1．身份权差别

    尽管物业管理人均为业主的受托人，内部物业管理人和外部物业管理人的身份权因环境条件的不同而不同。

    其一，内部物业管理人是亲密型身份权。内部物业管理人属于直隶的，并受行政关系和物权关系所牵连，彼此之间比较知根知底。利益关系向业主倾斜或者向物业管理人倾斜，一是取决于行政隶属关系的牵连，二是取决于业主的趋利或者放权的态度。多数情形下，内部委托暨内部管理与监督，所发生物权纠纷相对较少。即使是发生了什么物权纠纷，往往是内部自行解决，不需要付出多大的力气与代价。这种物业管理模式是诚信度较好的一种优化组合模式。

    其二，外部物业管理人是渐进型身份权。业主聘请非内部的物业管理人，建立健全新型的物业信托关系，会由陌生到熟悉、由疏远到亲密的一个磨合过程。

    利益向业主倾斜或者向物业管理人倾斜，完全取决于双方合同的约定。相对于福利性、半福利性住宅小区，商品房小区的物业管理纠葛比较多并且比较复杂一些。主要表现在：由开发商麾下临时性物业管理人转正的和由从建筑公司麾下临时性物业管理人转正的这两大类物业管理人，在预售或者销售商品房时，已经通过房屋销售合同框定了物业管理内容与价格，在卖方市场的威权下，业主们被迫违心地接受了一些不平等条款，并被迫支付了不合理的物业管理费用，以后会引爆物业管理方面的权利纠纷。

    2．信托关系的差异

    不同派系的物业管理人会产生不同的信托关系。

    内部物业管理人可以依托业主的力量来设置物业管理信托合同，也可以在此基础上加上直系行政干预方面的力量来设置物业管理信托合同，形成“2+1”形式的信托合同。

    许多内部物业管理人是以义务或者半义务性质为出发点的，内部物业管理人让利的范围和幅度越大，被授权的物业管理范围就越广泛，与业主的合作关系就越持久；业主的共决权、自治权、监督权显得更加紧凑，更加得力。内部物业管理人不一定是基于工商行政管理部门注册的专职物业管理企业，可以直接由后勤保障或者生活服务机构来担当，内部物业管理人个人的劳动权益要有相应的保障。这样一来，就会改变业主与内部物业管理人的信托合同关系，后勤保障或者生活服务机构既是业主福利的提供者，又是业主的服务者。

    无论是哪种形式的内部物业管理人，均以业主为本、以物业管理的效率为本，但官本位的内部物业管理人往往是适得其反的。

    外部物业管理人只能依托业主来设置物业管理信托合同，难以形成暴利性质的条款。外部物业管理人靠贴钱来为业主服务是不可能的，否则物业管理企业就不能维持运转。同样地，外部物业管理人企业以暴利来压榨业主也是不能容许的。况且，地方政府政策关于物业管理费、停车管理费等收费有大致的价格约束力。

    某种程度上外部物业管理人的信托权不仅仅受制于业主的合约，而且还受制于地方政府的价格政策。一些显失公平的物业管理收费合同和物业管理代收费合同往往不能产生法律效力，其原因盖由于违反了地方政府的收费政策。

    地方政府可以根据经济社会的发展状况和业主们的承受能力，适当平衡物业管理人与业主们的相关利益。

    相关规定：物权法第82条

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    物业信托管理的规范

    物业信托管理的规范，指业主与物业管理人对于相关行为的制度规范、合约规范与行为规范。小说站  www.xsz.tw说到底，就是双方之间信托关系的规范。至于本条款规定的“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑规划区的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”，只不过是其中的一部分。如物业小区内人身安全也是物业信托管理的规范内容之一，甚至于比财产安全更加重要。

    一、制度规范

    制度规范，指物业信托管理的规范要依照城市房地产管理法、城市新建住宅小区管理办法、物业管理条例、物权法、担保法、合同法和民法通则等法律法规来进行全员全过程全方位全要素的规范化监督与管理，对于委托方和受托方都是需要共同遵守、相互监督与规范化运作的。

    如物业管理条例第24条规定，国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。这是对于业主大会选聘物业管理服务人的原则性规范。类似的原则性规范还有：“从事物业管理活动的企业应当有独立的法人资格；国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书”；“物业管理服务人与业主委员会签订规范的祥细的服务合同，接受全体业主的监督管理，不得随意改变业主共有的物业用途；物业服务企业未能履行物业服务合同的义务，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得损害公民的合法权益”……所有这些，都是法定的物业信托管理的规范，是物业信托管理以制度化建设来推动规范化建设的强力规范化，具有很高的约束力、公信力与威权力。

    二、合约规范

    合约规范，指物业管理委托人与受托人之间签订合同、履行合同的规范。栗子网  www.lizi.tw

    对于商品房业主而言可能不止一个物业管理合同，需要区别对待。对于业主购房时签订的临时性过渡性物业管理合同，过期作废后或者自然失效后需要重新签订，以保证新合同的严肃性、针对性、有效性和可持续性。对于业主已经成为物业小区的正式成员后如何签订合同的程序与内容如何规范，原则上等到时机成熟后分两步走：第一步，由业主委员会与物业管理人签订总体的或者框架性的物业管理合同，统一规范业主与物业管理人之间的权利与义务，并为各个业主与物业管理人签订合同创造良好条件铺路。第二步，由业主与物业管理人签订聘用合同，明确双方之间的信托责任与义务，尽可能地制订祥细具体一些，不能拖泥带水含糊其辞。在签订正式合同时，如果在此之前曾经签订过类似合同，如业主购房时签订的临时性过渡性物业管理合同，或者是业主与前一个物业管理人签订的正式物业管理合同，过期作废后或者自然失效后也需要重新签订，并写明上一份无效合同在此基础上一并撤销，以保证新合同的透明性、严肃性、针对性、有效性和可持续性。

    城市新建住宅小区管理办法第10条规定，物业管理合同应当明确：（一）管理项目；（二）管理内容；（三）管理费用；（四）双方权利和义务；（五）合同期限；（六）违约责任；（七）其他等。第11条规定，物业管理合同和小区管理办法，应当报房地产行政主管部门备案。

    物业管理条例第35条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”物业管理条例中“物业管理服务”一章****17条是围绕着物业管理合同的规范进行铺陈的。

    正式物业管理合同签订后，原有的临时性过渡性物业管理合同跟着过期作废或者自然失效。里面一些有用的内容可以写进新的合同即正式合同中去，如双方不得违反法律规定搞违章建筑，不得乱搭乱建与乱拆建筑物与附属设施，要一同承诺整治广告牌的树立、遵守建设用地使用权的行使规定等，这些内容是永远不得随意删除与更改的。栗子网  www.lizi.tw原则上，应当是以物业管理条例为主、并适当参照城市新建住宅小区管理办法来规范双方的合同内容。

    三、行为规范

    行为规范，指业主和物业管理人双方应当在物业管理活动中进行遵纪守法、举止端庄、正当维权、和睦相处等自强自律方面的规范。他们的措施是以履行规范化的合同、业主大会章程、业主公约为中心进行广泛的行为规范。

    1．法定的行为规范

    法定的行为规范中，指行为人最主要的是受制度物权法的规范，其次是受普通物权法和担保物权法的规范。土地的专地专用、禁止违章建筑、禁止在小区内制造或储存、禁止交易枪支弹药有毒有害易燃易爆等物品、禁止住宅改用涉黄色赌博毒品走私的场所等等，是由制度物权法甚至刑法规范与平衡的，具有很高的约束力与执行力。讲信用重合同、睦邻友好关系、完善信托关系和法锁关系、正确处理双方的监督管理关系等等，很多方面是由普通物权法和担保物权法来规范与平衡的。

    需要注意的是，死板的硬套普通物权法和担保物权法的办法，也会弄巧成拙的。如其一，普通物权法中是以所有权为中心进行财产交易或者物权交易的，但物业管理服务不是以所有权为中心进行财产交易或者物权交易的，而是以管理服务为中心进行物权交易的，交易规则与交易目的有些不相同。其二，所有权人与用益物权人的地位始终是不能平起平座的，各种权利完全是两个不同的等级。即使是存在信托物权体制，两个阶级的权利始终完全是不能平起平座的。物业信托管理活动中，关于“所有权人与用益物权人的地位始终是不能平起平座的，各种权利完全是两个不同的等级”也是客观存在的，而关于“存在信托物权体制，两个阶级的权利始终完全是不能平起平座的”则有所不同。仅仅就财产上的等级制度是如此，但就其财产管理权、监督权上，在很多时候和很大程度上两者之间却发生了“平起平座”的特殊情势：所有权人可以管理、监督用益物权人，即业主可以管理、监督物业管理人，物业管理人也可以管理、监督业主。并且，双方之间特有的“平起平座”的管理权、监督权基本上是法定的，尽管它们融入到意定的合同之中细化起来。

    2．意定的行为规范

    意定的行为规范，指行为人双方之间在不违反法定规范条件下进行习惯法、合约法、约定俗成法、相互监督法的规范，多数项目内容是由普通物权法和担保物权法规范与制约，少数项目内容是由制度物权法规范与制约，在法无明文规定的情势下由双方当事人协商进行习惯法、合约法、约定俗成法、相互监督法的规范。

    城市房地产管理法、城市新建住宅小区管理办法、物业管理条例、物权法、担保法、合同法和民法通则等法律法规的规范不是包罗万象的，总会留有一些余地的。余下部分只能由意定的规范来指导双方的行为。如物业管理费到底怎么交付和具体交付多少、维修费用到底怎么筹集和具体交付多少以及利润如何分配、住宅改作商业用房到底是否可行、临时停车场到底该不该建设和该不该收费等、小区美化和园林绿化怎么个搞法等等，法律和公权部门不能武断地下结论，顶多给个参考意见参考价格。所有这些具体的层面和方面只能由当事人双方来确定，即意定并规范各自的行为。

    四、多方的监管机制

    多方的监管机制，指业主与业主委员会、业主大会相互的监管机制，加上物业管理服务企业、物业管理服务人员参与的相互的监管机制，以及地方政府有关部门参与的指导性监管机制。

    多方、多层次、多角度的相互监管机制，才能有效地实现物业信托管理的规范。没有这个杠杆作用，所有物业管理服务的物权体系、信托体系、法锁体系、法律体系与相邻体系就不能成立，任何一种规范就会失效。

    1．业主与业主委员会、业主大会内部相互的监督管理机制是个主监管系统，关系到业主切身利益的大事可以由他们作出民主共决。业主将日常事务委托于物业管理服务企业，经常与物业管理服务人员接触，进行相互监督。

    2．物业管理服务企业内部相互的监管机制是个辅助监管系统。他们的监管权是一种特定的共管权，基于业主之委托合同授权，使得他们的共管权能够与业主们的共管权融合为同质化的共管权，并由此发挥出他们特定的监督管理权。

    本条款的重心“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑规划区的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”这是顺理成章的规定。问题的另外一面，两个监管系统和两种共管权也要兼容，不能失之偏颇。如果说仅仅只能由业主监督物业管理人，却不能由物业管理人监督业主，那就是孤立的片面的静止的看问题，认识上是错误的。

    3．物业管理涉及到规划、土地、建设、城管、价格、税务、民政、环保、水务、工商行政管理、园林、公安等主管部门和街道办事处、基层人民政府等多部门的指导性介入，并且受多种法律法规的规范与控制。

    现实中由于信托制度与监管机制的失范，个别物业小区内发生一些物权纠纷令人深思。个别物业小区的物业企业以业主不交纳物业费、供暖费、共用电梯维护费等为由，擅自停电、停水、停暖气、停电梯，个别物业小区的业主家中发生财产失窃现象甚至于外来人员致伤残亡业主现象，还有极个别小区的保安对业主大打出手，侵犯业主的合法权益。

    物业管理无小事，有的小事能够酿成大事。发生事端的不止是物业管理人一方，有的时候业主却是肇事者。尽管本条款“监督权”的规定是倾向于业主的，实际上需要将全体物业管理人的“监督权”包括进去一视同仁地实行。

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    业主的基本义务

    一、基本概念

    业主的基本义务，全称是业主及其居民的基本义务，亦称业主居家生活之基本义务，是对应于建筑物区分所有权和公用设施使用权之上和业主文明公约的既定义务，包括法定的义务、约定的既定义务和公序良俗的道德义务。栗子网  www.lizi.tw

    所有义务，既是个体履行的又是共同遵守、相互监督的义务。督促业主及其居民履行义务的权力机构，是业主大会和业主委员会。法律、法规和规约不允许业主及其居民光享受权利而不履行应尽的义务。业主不履行义务，将会受到批评以及财产权、人身权之诉，应当承担违法违约各方面相当的责任。

    所谓业主的基本义务，这里指的是“小相邻关系”的基本义务，除此之外，还有“大相邻关系”和“特大相邻关系”的基本义务。所有的基本义务一项也不能少，业主以及其他的人该履行义务的一定要履行，是没有任何价钱可讲的。做一个合格的业主或者合格的公民，首要从认真履行“小相邻关系”的基本义务开始。

    每个物业小区“麻雀虽小，五脏俱全”，每个业主都有一整套的权利与义务，包括财产权和人身权两个系列的权利与义务。

    物权法第83条明确规定的业主的基本义务是：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任何弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”

    业主的基本义务，包含遵守普通物权法、担保物权法、制度物权法以及习惯法、道德法规范的基本义务。普通物权法和制度物权法的基本义务是常见的基本义务。物权法主要是从普通物权法的基本义务来规定的，业主行使建筑物区分专有权、共有权、成员权、会员权、共管权等一系列财产权、身份权、人身权，以及正确处理相邻关系与物理管理人关系的权利，都得履行业主的基本义务。

    物权法第83条所指不任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声，不违反规定饲养动物、侵占通道等项目，主要是普通物权法规定的基本义务；所指不违章搭建等项目，主要是制度物权法规定的基本义务；不拒付物业费等项目，主要是债权法或者担保物权法规定的基本义务；其他的，如不乱吐痰、不恶语相加、不伤风败俗和诚实信用等，可能发生习惯法、道德法的基本义务。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法于“相邻关系”一章中，由第84条至第92条的规定，全部是业主的基本义务，这些基本义务由本物业小区扩大到了相邻物业小区甚至于更远的地方。“相邻关系”的基本义务，主要是从普通物权法的基本义务来规定的，并且是对于人类具有普世价值的指导意义。任何国家无论采取什么样的社会制度，哪怕是最腐朽的垄断资本主义和帝国主义国家，对于本国任何公民无一例外要求履行“相邻关系”的基本义务。

    依据物权法“权利与义务适度相均衡原则”，任何权利是附带一定义务的，任何人是一定要履行一定义务的。业主享受了财产安全、人身安全等方面的权利，肯定要要履行一定的义务。这里讲“业主的基本义务”，不是全部的义务。由于每个业主的义务项目很多，而且不光是涉及到普通物权法规范与调整的义务，还有其他种类物权法、习惯法规范与调整的义务，只能大概地讲述一番。

    本条款规定的“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”，指的是业主行使财产专有权和共有权、共管权和共决权、自治权与监督权、成员权与居住权、身份权与安宁生活权，以及各种物权保护请求权与人身权保护请求权时受相关法律法规和物业管理规约限制的权利，是附有一定义务的权利。当其权利与义务不搭配、不均衡时，应当依法予以重新规范与调整。应当注意的是，业主有很多项目是要求先履行义务、然后再享受权利。如业主每月需预交或者先清偿完毕物业管理、卫生清洁、公共照明、公共水泵、公共电梯等费用之义务以后，才能享受安全管理服务的权利、照常使用建筑物区分共有设施和照常停车放车的的权利以及其他相关的权利。

    业主的基本义务，是日常生活之生活型、消费型、相邻关系型或者人际关系型基本义务，不是单一的义务，应当是物质文明与精神文明相统一的义务、道德文明与守法文明相统一的义务、个人自律与共律他律相统一的义务、有形物权限制与无形物权限制相统一的义务。栗子网  www.lizi.tw由此可见，所有这些是与生产经营型、物权交换型或者逐利谋利型基本义务之物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系和对世关系是不相同的，故我们可以称之为“业主居家生活之基本义务”。其主要组成部分是正确处理相邻关系的基本义务、当好文明居民的基本义务、物业共管参加共决的基本义务、诚实守信履行合同的基本义务、共同维权的基本义务、依法执权用权维权和不侵权的基本义务。

    业主行使权利和履行义务时，所对应的措施是：（1）法律、法规有明文规定的，需依照法律、法规的规定实行；（2）法律、法规没有明文规定的，需依照物业管理规约实行；（3）法律、法规没有明文规定的并且物业管理规约也没有合约的，根据物权法理和习惯法、道德法实行。法律、法规的效力优于物业管理规约的效力，物业管理规约的效力优于法理推断的效力。其中，制度物权法的效力优于担保物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。

    二、基本义务的建构

    业主基本义务的建构，主要由物权法、侵权责任法、民法通则等普通物权法或者普通民法组成。

    物权法出台前的情势是，许多业主、物业公司及有关部门提出，任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等是引发邻里纠纷的重要现象。对于这些，有的在民法通则中有少许规定，而绝大多数还没有具体规定，并且侵权责任法也没有颁布，建议物权法对此问题作出规定。立法机关采纳了以上意见。

    （一）基本义务与基础权利

    基于业主之共有权、共管权、共决权、自治权以及物权管理人之协管权等多种权利的配合默契，业主的基本义务与以上各种权利共为一体配合默契。本条款列举的诸如弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等禁止性规定，是法定的明显的主要义务；邻里和睦、礼貌待人、扶老携幼、见义勇为、互相帮助等道德规范，则是法定的隐性的附带义务。所有这些义务，既有业主共同的义务，也有社会共同的义务，都是每个业主如影随形的永久性基本义务，不是随便可以拒绝履行或者怠慢履行的义务。任何人不论其职务高低和身份贵贱，应当一视同仁地履行所有的义务。

    基于常规性物权保护请求权和人身权保护请求权考量，切实履行义务的业主可以成为维权的权利人，检举揭发违法乱纪和违约者的不法或者错误行为，维护自己和业主朋友们的各种合法权益。

    依照本条款规定，业主大会和业主委员会是监管业主、物管人员和其他人员侵害财产权、人身权的主要权力组织。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害之特定物权请求的应当不受诉讼时间的限制。

    业主的法律关系和法锁关系、物权关系、信托关系和相邻关系、对世关系可以涉及到很多方面，不止限于本条款甚至于不止限于本整部物权法。

    如《物业管理条例》第51条规定“业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。因维修物业或者公共利益，业主确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会和物业服务企业的同意；物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。业主、物业服务企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地，在约定期限内恢复原状。”以上行为，无论未征得业主委员会和物业服务企业的同意，负作用肯定是有的，主要妨害到业主们的通行权、行车权和道路与场所的清洁美观权、安静的休息权，业主们可以参照“要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害”之特定物权请求权之办法限定时间恢复原状，并妥善处理业主之间的相邻关系。

    业主的权利往往是与义务联结在一起的。一般而论，享受的权利越大或者范围越宽，所承担的义务就越多。不附加条件的权利是几乎不能立足的，当事人履行的义务越少，自动放弃的权利就越多。

    （二）纪律约束

    业主的基本义务主要为自律性义务，其次是共律性义务、他律性义务。

    1．自律性义务

    自律性义务，是业主自己给自己约法三章，自觉遵守法律法规和管理规约，自己管束自己，自己的行为与后果由自己来认真负责。不得以各种理由推诿责任或者委过是非、概不负责。自己，包括业主本人，还应当包括业主的全家人甚至于临时居住的亲戚朋友。业主本人的责任是直接的完全的责任，业主本人的家人甚至临时居住的亲戚朋友的责任是连带的责任。

    2．共律性义务

    共律性义务，是业主相互之间约法三章，邻居与邻居之间、楼层与楼层之间、楼房与楼房之间约法三章。除了公民守则、居民守则和业主委员会章程、业主大会章程、物业管理服务合同以外，还应当适时地补充一些土规约。如果业主觉得不好亲自出面进行规约，可以直接向物业管理机构或者业主委员提出合理化建议，以便于统一实行。

    3．他律性义务

    他律性义务，是业主相互之间、以及业主与物业管理机构相互监督、共同遵守纪律与遵守合同的义务。重点对象是商品房住宅小区、住改商小区。这些小区的居民或者外来从商人员来自五湖四海，各色人等与各种不确定、不安全因素都有，要在业主与物业管理机构相互监督基础上，将外来人员作为重点对象来监督。与此同时，也要建立外来人员相互监督机制，也就是通常据说的某某责任制—防火防盗联保安全责任制、文明礼貌责任制、物业监管责任制、节约用水用电责任制、计划生育责任制等等。

    相关规定：物权法第83条

    相关名词：【业主基本义务范畴】

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    当代物权法百科全书小辞典

    业主基本义务范畴

    一、基本理念

    业主基本义务范畴，应当包括遵守法律、法规和管理规约各个方面的行为规范。栗子小说    m.lizi.tw业主在行使建筑物及其附属设施专有权、共有权、共管权和共决权等方面履行相应的义务，不能以放弃权利为由拒绝履行应尽的义务；在行使居住权、出租权、休憩权、通行权、地役权等方面履行相应的义务，不能以放弃权利为由拒绝履行应尽的义务。业主基本义务范畴极其复杂极其广泛，物权法等成文法不能涵盖所有的范畴，有时候需要依据习惯法、道德法或者自然法、逻辑法进行补充规范。

    要回答业主及其居民的全部义务范畴有哪些，对于一般人来说也是有点犯难的。况且，全国各地的物业管理模式是不完全相同的，划分责任的办法也是有差异的。有鉴于此，物权法第83条概括性地列举了几种义务的范畴，应当是普通物权法规定的基本的义务范畴。

    古人云“莫为善小而不为，莫为恶小而为之”指的是许多小义务可以积攒为大义务，大义务可以积攒为大自由、大权利。

    业主及其居民的基本义务范畴如下所示。

    1．爱护环境卫生的义务

    爱护环境卫生的义务，是业主最传统和最广泛性的义务。有毒有害物质的污染、有害细菌的污染等对于广大居民危害性很大，故国家历来的口号是“爱国卫生运动”、“爱国卫生事业”，非同小可。

    爱护环境卫生的义务，主要集中于以下两个方面：

    一是要求业主及其居民不得任意弃置垃圾废物。所有垃圾废物必须按照规定向指定的垃圾桶或者垃圾箱、垃圾池等地方弃置。一般要求实行垃圾分类处理弃置，如将废电池、废金属、废塑料、废报纸、废旧电器等废旧物资收拾起来以便于废物利用。没有专职清洁工的物业小区，更要人人自觉地维护楼房内和周边地区的卫生条件。此类规定，以物业管理规约见长。没有订立物业管理规约的，以公序良俗为准。

    地方法规或者规章，对于居民区垃圾的堆放、综合利用以及处罚方法作出了具体规定。有的地方利用垃圾进行发电，做到了既清洁卫生又废物利用，取得了很好的社会效果。垃圾也是一种资源，浪费垃圾就是浪费资源。台湾小说网  www.192.tw这意味着业主爱护环境卫生的义务已经由单一义务向多重义务加重，从利众利己的环境卫生义务上升到利国利民的开拓经济效益的义务。

    二是要求业主及其居民不得向规划小区警戒线内排放有毒有害的气体、固体、液体、粉尘、颗粒、放射线、光辐射、电磁场波物质和超过50分贝的噪声。这些不可称量的有毒有害物质，会直接影响到其他业主与居民的身体健康，噪声污染也会影响居民休息甚至于影响到人的身心理。

    此类规定，可参照环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、噪声污染防治法等法律执行。大多数无形的有毒有害物质隐形地造成环境污染，对人类和生物也有毒害作用，剂量足够大时能够致使人员伤残甚至于死亡。业主不履行环境保护的义务，就会侵犯他人的健康权、生命权或者相当的财产权，这在任何国家是绝对不能容忍的。

    以上是业主及其居民最基本的爱护环境卫生的义务，而有些义务，是从儿童时期就开始抓起、学起、做起，一直做到老学到老。如不随地吐痰、大小便、乱扔果皮纸屑、高空抛物等，均为日常禁止和相互约束之列。

    2．遵守饲养动物有关规定的义务

    遵守饲养动物的有关规定的义务，是保障环境卫生和生命安全的义务，法律不禁止却提倡严格限制饲养动物。

    基于环境卫生和业主居民身体安全的考量，一般而论，城市规划小区不允许业主及居民饲养家畜、家禽，限制饲养宠物。饲养犬只和宠物狗、宠物猫、宠物蛇等需经有关部门批准并定期检疫和指导；珍贵、濒危野生动物的饲养，需依法上交国家动物保护部门处理并饲养；业主认养动物园的动物，只能在动物园中进行认养。

    业主不履行此项义务，稍有不慎很可能成为肇事者。如有的物业小区内就发生过烈性犬只咬死人与伤残事件；有的业主养殖大型毒蛇引起邻居恐慌；有的业主发展养殖黑熊取胆汁谋利；有的将国家级濒危保护动物领回家养殖而暴病死亡等等。

    《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。小说站  www.xsz.tw”双方当事人和第三人责任区分清楚了。《侵权责任法》第78条有类似的规定，并规定第三人的责任。此法第79条至第80条分别进一步规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”

    3．遵守禁止违章搭建棚屋及其他附属设施的义务

    遵守禁止违章搭建棚屋及其他附属设施的义务，是由专门法规范与调整并由行政主管部门介入指导的刚性的义务。也是业主基本义务中最突出的一类义务。

    禁止违章搭建棚屋及其他附属设施，标志着业主不得侵占业主共有空间和损害其他业主观瞻权的义务。业主行使自主的完整的权利，只能在建筑物区划内专有部分装饰，外墙上和外墙壁空间属于业主共有；即使是业主个人专有部分也不能影响到房屋的整体布局和他人的美学观瞻。故业主个人不能随意搭建棚、屋、越界防盗网或阳台、飘台及其他附属设施。

    依据地方政府的有关规定，城市规划小区内不允许业主及其他人擅自在建筑物上或者其他地方随意搭建棚、屋、越界防盗网或阳台、飘台及其他附属设施（如挖地窖等）。业主确有需要，应当经过城市规划、城市管理等相关部门的批准执行。业主大会、业主委员会可责令制止，城市管理部门可派人拆除违章搭建物，并依法进行行政处罚。

    《物业管理条例》第66条规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按照本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：（一）擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的；（二）擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的；（三）擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。个人有前款规定行为之一的，处1000元以上1万元以下的罚款；单位有前款规定行为之一的，处5万元以上20万元以下的罚款。”

    4．遵守禁止侵占通道的义务

    遵守禁止侵占通道的义务，是业主不越权、不侵权和方便他人、有利生活的义务。业主的通行权和通道共有权、共管权受法律保护，业主不履行这一义务，就涉嫌越权、侵权并影响到他人的正常生活，需要承担侵权责任。

    城市规划小区内人行、车行、楼梯、走廊、消防通道及其他通道为业主及全体成员共有，为业主共管。如果业主及其居民于通道上乱停放车辆或者乱堆放杂物，非法、无理占有他人的通道，影响他人通行，就会打乱人们正常的生活秩序，发生邻里纠纷。对于此类情形，业主大会、业主委员会有权依法、依规予以制止，并追究肇事业主的责任。

    5．不得拒付物业管理费的义务

    不得拒付物业管理费的义务，是业主最基本的日常性既定的义务之一，业主没有充足理由和充分条件不得拒付物业管理费。

    所谓物业管理服务，是每个业主以货币购买的物业保安服务，只有业主支付物业管理费才能享受这种服务。业主不履行这种既定的义务，不但会损害物业管理人合法权益，而且可能会损害其他业主的正常生活，弊端多多。如有的物业小区内某些业主拒付物业管理费，导致整个小区或者整栋楼房停电、停水、停电梯等等，负面影响很大。这种现象必须依法禁止。

    业主及其居民享受物业共有的权利和物业管理的服务，应当依法、依规按时足额向物业管理人交付物业管理费和房屋维修基金等相关费用。类似于个别业主拒付物业管理费及其他日常项目的费用，可能导致整幢楼宇甚至整个小区的停电、停水、停暖，影响他人的日常生活。对于此类情形，业主大会、业主委员会有权依法、依规予以制止，并追究肇事业主的责任。受此妨害的业主，可以向人民法院起诉肇事业主，维护自己的合法权益。

    《物业管理条例》第67条规定：“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”

    二、不限于本条款的五项义务

    以上五项义务，是业主及其居民最基本的义务范围，物权法第六章“业主的建筑物区分所有权”中所有的义务，第七章“相邻关系”的义务，第八章“共有”的义务，也是业主及其居民应尽的义务。此外还有更多关于财产权、人身权保护的义务。

    之所以将以上零物权范围列为业主及其居民的义务，是因为对于每个业主及其居民而言不仅仅是身体力行，而且是负有相互监督、相互管理的义务，着重在于共管的义务。

    业主及其居民自律的义务和共管的义务，源于建筑物区分所有权的对流平衡。在享受建筑物专有权、共有权的同时，需要综合平衡日常生活中的义务元素，任何人不能仅仅享受权利而不履行义务。还需要履行物业小区人人共管的义务，以形成“人人为我，我为人人”的对流平衡。

    业主的基本义务，不是纯粹的民事义务。一旦将他们的义务与国事义务和公事义务发生关联，就不再是纯粹的民事义务了。如《物业管理条例》中就有很多方面涉及到公权力的指导与介入；“法律责任”一章共14个条款，很多是采取罚款、治安处罚、行政处分甚至于刑法责任方面的内容，这跟《侵权责任法》中“赔偿损失”之类的立法方式是不同的。

    关于物业管理的事务，竟然可以由十几个政府部门齐抓共管。许多业主并没有意识到履行义务的多样性和关联性，有的业主考虑自己的权利问题多、义务问题少，有时候犯了错误、违了法甚至于受到制度物权法的制裁也浑然不知。

    相关规定：物权法第83条

    相关名词：【业主的基本义务】

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    业主日常生活物权请求权

    一、基本概念

    1．定义

    业主日常生活物权请求权，简称生活物权请求权，是独立于业主财产保护请求权之外的另类物权请求权，也是业主建筑物区分所有权人的诉权之一，应当是物权请求权和人身权请求权“二合一”的复合请求权。栗子小说    m.lizi.tw

    此项规定，主要由所有权关系法、业主关系法、侵权责任法和诉讼法规范与调整。在法无明文规定的特殊情势下，或许由习惯法、道德法和自然法、逻辑法规范与调整。物权法第83条的规定是简要规定。业主行使各项物权请求权除了司法救济以外，还包括自力救济、共力救济和公力救济等途径。

    主要集中于“停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”共四项物权请求权。其是基于业主专有权、共有权以及身份权、人身权、共管权、居住权、通行权、相邻关系和平共处权等以财产权为中心的请求权，故干脆归类为业主日常生活物权请求权。

    业主居家生活的安宁权、安全权、相邻关系处理权和专有、共有财产保护权，涵盖有形物权和无形物权，是种类繁多而非常琐碎的一类物权，需要分门别类地进行维权。主要由普通物权法、侵权责任法、民法通则和业主规约规范与调整，其次由担保物权法规范与调整，特殊情势下由制度物权法规范与调整。因为这项请求权非常零碎，法律和业主规约不可能全部涵盖到，需要由习惯法、公序良俗、善良风尚等办法来加以补充，不能随便运用“法无明文规定不实行”的原则。

    鉴于有的业主违反法律、法规和物业规约，影响到其他业主正常的生活秩序等情形，物权法特设了此条款，以保障受侵害的业主能够通过人民法院来解决业主的内部纠纷。

    业主日常生活中真正涉及到财产权保护的一般不是很多，较多的是邻里之间的生活琐事纠纷。如本条款列举的五个内容中之爱护环境卫生的纠纷、饲养动物的的纠纷、侵占通道的生活权纠纷所占比例高达60%；其余的如违章搭建棚屋及其他附属设施的纠纷、拒付物业管理费的纠纷，行为人业主与受妨害人业主也没有直接的财产物权纠纷，只不过是稍有间接的财产物权纠纷。

    行为人违章搭建棚屋及其他附属设施，是行为人侵占业主共有的地上权或者空间权，有物权价值的权利，但难以计量其经济价值，诉请经济赔偿相对困难一些。小说站  www.xsz.tw个别人拒付物业管理费导致物业小区内停电、停水、停电梯之类的物业制裁，是行为人影响到守约业主“正常生活权”和“财产共有权”的行使，有物权价值的权利，但难以计量其经济价值，诉请经济赔偿相对困难一些。

    本条款所指“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”是个建议性的假设。

    实际情形是，一些没有多少物权价值、经济价值的事情，一般是通过业主委员会、业主大会、物业管理企业或者居民委员会基层调解，不一定要径直向人民法院提起诉讼。即使是有物权价值、经济价值的事情，许多是先在基层调解，调解不成的再向人民法院提起诉讼。

    如果是一些用不着在人民法院立案的日常琐事动辄向人民法院提起诉讼，会在业主之间产生不应有的隔阂，相互之间撕破脸皮可能会有副作用。如业主或者居民偶尔的弃置垃圾、侵占通道，并且有悔改的表示，则不一定要向人民法院提起诉讼。

    2．请求权的平台

    业主及其居民之间发生纠纷，最直接的办法，一是通过业主大会、业主委员会来进行内部处理；二是共同受到侵害的业主，推选代表人先内部调解；三是受到侵害的业主个人先内部调解。如果内部调解不成，以上三种诉权人最好是依据民事诉讼法向地方人民法院起诉解决，主要集中于“停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”共四项物权请求权。这种民事诉权，应当包括单诉与共诉两种形式，都受民诉法认可。

    本条款涉及业主及其居民日常生活中的琐事纠纷，虽然事情不算很大，却也有可能涉及到其他业主及其居民的日常生活、工作、健康、安全方面的因素。也许其他法律管不了，物权法正好弥补了这一空缺。业主这一诉权的设置，借鉴了外国成熟的经验，显得很得体。

    德国住宅所有权法规定，所有的建筑物区分所有权人都可以对其所居住的涉及建筑物有关事情向法院提起诉讼。例如建筑物区分所有权人可以就建筑物漏雨进行诉讼，这可以单诉或者共诉。如果某个建筑物区分所有权人不交维修基金，其他建筑物区分所有权人可以诉他，同样可以单诉或者共诉。小说站  www.xsz.tw对此，有可能出现几百人对一人起诉的情形。无论是单诉或者共诉，这种请求权不失为共有请求权，不是单个建筑物区分所有权人的请求权。建筑物区分所有权人也可以委托管理人向法院起诉。但物业管理人经必须建筑物区分所有权人的明确授权。

    说明：此处的“建筑物区分所有权人”，就是通常所说的“业主”。外国没有“业主”这个名称。业主这个名称，是地道的中国古典物权法名称，很简略也很顺口。

    三、有关司法途径

    1．单诉或者共诉

    明确了单诉或者共诉和共有的请求权，顺理成章，法院立案时，不必苛求“占业主人数的多数”或者“占建筑物总面积的多数”，哪怕是一个业主来起诉，法院应当立案、问案、判决有效。否则，是劳民伤财，反而影响办案效率。这是一个司法技术问题。

    2．选择诉讼方式

    司法的另一个技术问题，是业主如何选择诉讼方式的问题。根据外国的司法经验，业主委托物业管理人对于某个业主进行诉讼，这样可以避免业主之间面对面撕破脸皮，影响日后的团结。另外，选派代表到法院诉讼，不需要大量的人力物力投入到一个普通纠纷中去，同时减少违法业主的精神压力，这也是必要的。当然，法院立案时也会觉察到这种问题，也会有参诉人员的限制。如果涉及到刑事案件又不同了，往往看到起诉方和被诉方两方面的人数很多，甚至于塞满了整个法庭。

    3．业主委员会作为诉讼主体

    还有一个技术问题，法理上应当允许业主委员会作为诉讼维权的主体，而物权法却没有规定下来。业主委员会本质上是业主的代表组织，是经过地方政府房地产管理部门登记注册的合法组织，为什么不能作为诉讼的主体呢？

    物权法颁布之前，有的城市的多个楼盘的业主特意在全国“两会”之时进京谏言，要求业主委员会或者部分业主作为诉讼主体，并写进物权法的条文中加以明确规定。但条文中没有明确规定。

    4．行政罚款的办法

    最后要说的技术问题，就是对于违法违规或者违约的业主要罚款的问题。日本《建筑物区分所有权法》规定了相关的罚则，罚款列为十万日元以下和五万日元以下两个档次，侵权责任法相当仔细。其中，可处五万日元以下罚款的要件是违反该法第48条第（2）款“非管理组合法人者，不得于其名称中使用管理组合法人字样”。也许中国人对于此类事件看得很轻，而日本人却看得很重。中国物权法无明文规定情形下，业主委员会在制订物业管理规约时，是可以考虑罚则内容的。实际上，于违法罚款，在全国推行也是可以的。

    《物业管理条例》第64条指“违反本条例的规定，建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。”这“50万元以下的罚款”是最高额的罚款了。但也有可能比这种惩罚更加厉害的。如此条例第62条严厉地规定：“违反本条例的规定，物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，处委托合同价款30%以上50%以下的罚款；情节严重的，由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”行政处罚与民事赔偿两种都有了，更有甚者的是这个“处委托合同价款30%以上50%以下的罚款”，很有可能超过“50万元以下的罚款”的上限值了，起码对于较大的物业管理公司来说或者对于较大的物业管理小区来说是如此厉害。

    5．诉讼时效的甄别

    关于诉讼时效，中国物权法也无明文规定。但有一点是可以肯定的是，行政处罚法的相关内容应当与民法、合同法、物权法的对象相对应。并且，肯定适用于物权法第三章的物权请求权的相关规定。笔者认为，应当区分情节轻重进行适当处理，大多数业主的日常生活物权请求权是日常琐事，应当适用于民法通则规定的二年期诉讼时效制度；而处理违章搭建一项，则可能适用于二十年期的诉讼时效；返还原物请求权的诉讼时效，德国是30年以后消灭，日本则不适用消灭时效。以上设计是公平合理的，法官可据此行使自由裁量权。如此而已，能够达到宽严相济的目的。

    关于物权法相关条目诉讼时效的论述，著名法学家中科院学部委员梁彗星教授、中国人民大学杨立新教授尤其是张新宝教授等专家学者，都有独到见解。他们的意见是，要将物权法某些条目的诉讼时效与民法通则的诉讼时效区分开来，不要照猫画虎，实行一刀切。其中，梁彗星教授直截了当地说：“物权请求权中，基于立法目的，行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，不适用诉讼时效；请求返还原物请求权，原则上应适用诉讼时效，但请求返还登记财产的请求权作为例外不适用诉讼时效。”（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第40页）

    对照本条款“停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”共四项物权请求权，以及资深法学家的精辟讲述，可以确定的是前三项不适用诉讼时效。赔偿损失的这一项物权请求权是否适用诉讼时效，则需要根据具体情况而定，难以一概而论。如果这种“赔偿损失”，指的是请求返还登记财产的请求权或者是请求返还未登记财产的请求权，两种情况都不一样，前者不适用诉讼时效，后者适用诉讼时效。如果这种“赔偿损失”，指的是请求赔偿经济损失，则适用诉讼时效。

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    相邻关系

    一、相邻关系

    相邻关系，指相互毗邻的不动产权利人之间在行使所有权或者地役权、使用权、利用权、作用权和共管权、人身权时，因相互之间权利对接时“给予便利、让利”或者“接受权利限制”时所发生的权利与义务关系。台湾小说网  www.192.tw从“有利生产、方便生活”的原则与目标出发，一方权利人有可能需要适当延伸一部分方便权，另一方权利人在可能需要适当让出一部分方便权。

    此项规定，主要由所有权关系法、业主关系法、相邻关系处理法、地役权关系法、侵权责任法和诉讼法规范与调整。在法无明文规定的特殊情势下，或许由习惯法、道德法和自然法、逻辑法规范与调整。

    相邻关系法的主要特点，是普遍化、扁平化、精细化、日常化的权利义务关系，一般是由习惯法、道德法和自然法、逻辑法上升到成文法进行统一规范与调整的。“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”的原则，具有普适性普世价值观与实用意义，每个国家每个不同的社会制度与历史时期，均适用于这一衡平化的基本原则。

    相邻关系权利人，指本条款规定的应包含的广义的相邻关系权利人，包括相互毗邻的不动产的所有权人，也包括相邻不动产的用益权人、利用权人、占有人和其他的关系人。生产关系中的地役权人、生活关系中的建筑物区分所有权人及其他权利人等都是重要的相邻关系权利人。他们所处的环境条件不同，处理相邻关系的侧重点就不同，而就其一些民事行为准则则基本相同。

    方便权，就是关乎相邻土地、建筑物的利用权或者作用权，以及土地空间或者房屋空间的空间利用权也是方便权。为了适当权衡邻里之间各自的权利与义务关系，需要兼顾“团结互助”与“公平合理”之间的辩证关系，以免过犹不及。

    1．主要特点

    第一，主要由普通物权法和侵权责任法规范与调整。（1）以财产权为中心兼顾人身权的相邻关系。普通物权法从所有权限制论、使用权限制论、利用权限制论、作用权限制论和人的行为限制论等方面，相对地均衡权利人的义务和义务人的权利，使得各方相邻关系的物权关系和人事关系处于平整状态。栗子小说    m.lizi.tw（2）人身权与财产权并列及其侵权责任追究的相邻关系。侵权责任法融合了普通物权法和民法通则的特点，从人身权限制论、财产权限制论和侵权责任量化论三个方面来平整相邻关系的物权关系和人权关系。

    第二，是主体两个以上、客体是不动产相邻的复合式相邻关系。（1）两个人以上的主体并与不动产相邻，同时需要统一规范人物与事物两种关系。相邻关系的主体包含本主体和连带主体，相邻关系的客体包含本客体和连带客体，相邻关系的权利包含本权利和连带权利，相邻关系的义务包含本义务和连带义务，相邻关系的事情包含本事情和连带事情，相邻关系的行为包含本行为和连带行为。（2）相邻关系是不动产扩散的复合式相邻关系。相邻关系由不动产扩散到动产，由有形物扩散到无形物，由小相邻关系、本相邻关系扩散到大相邻关系、连带相邻关系。

    业主的相邻关系，不止是业主本人，业主的家人、居住权人和收益租赁人、使用租赁人和客人、物业管理关系人甚至于过路的人等，都可以直接或者间接地、长期或者临时地成为相邻关系人。相邻关系是由不动产的邻里关系定义的，但动产、无形物、不可称量物等也纳入相邻关系之中。

    第三，相邻关系是由房屋、土地等不动产的使用、利用、作用而随机性地发生动态变化的。业主相邻关系是以房屋所有权和建设用地使用权为中心展开的，不动产的功能产生变化以后，重点在于本事情和连带事情、本行为和连带行为。碰撞财产权中，碰撞所有权和使用权、利用权、作用权应当是两码事；碰撞人身权中，碰撞身体权和精神权应当是两码事；有形物碰撞与无形物的碰撞、不动产碰撞与动产的碰撞、故意碰撞与过失碰撞、本碰撞与连带碰撞等应当是两码事。

    第四，相邻关系的内容错综复杂。物权法“建筑物区分所有权”一章中明示了业主这个小相邻关系就已经非常错综复杂了。业主的专有权、共有权、共管权等，被公法和私法、公物权和私物权、公单位和私单位限制，就已经够多够复杂的了。联系到中相邻关系、大相邻关系就更加复杂了。

    相邻关系虽然错综复杂，但归纳起来无非是：本相邻关系与连带相邻关系，有形物的明相邻关系与无形物的暗相邻关系。栗子小说    m.lizi.tw

    理顺相邻关系的基本原则或基本措施，一是相邻一方有权要求他方提供必要的便利，他方应当提供必要的便利；二是相邻各方行使权利，不得损害他方的合法权益，但地役权之类相邻关系“合理侵入”的除外。

    第五，相邻关系并不止于财产权，很多方面及于人身权。在财产权方面，相邻关系并不专门针对不动产所有权，很大程度上是针对不动产的使用权、利用权、作用权；也不专门针对不动产所有权人，很大程度上是针对不动产的他项物权人和其他的关系人、连带关系人。正因为如此，相邻关系可以由不动产关系扩展到动产关系、由有形物权关系扩展到无形物权关系，并由这些关系扩展到健康权、生命权、身份权等人身权关系。物权法关于相邻关系的四个限制性条款中，有二个就是无形物权关系的限制并及于人身权的。

    总之，相邻关系是一种对世关系，关键在于人物关系与事物关系。对于当代社会而言，不仅要求运用新型的法律手段来解决问题，而且需要运用现代科学技术来解决一些疑难问题。比如，民用核设施、民用航空器、新型有毒有害物质和网络系统等新型相邻关系的技术处理，将面临着更深层次的法律关系和社会关系。

    2．相互注意的义务

    法定的不动产相邻关系有相互注意的义务：（1）不动产权利人对相邻不动产权利人有避免妨害的注意义务；与此同时，相邻不动产权利人对不动产权利人有给予便利、让利的注意义务。（2）不动产权利人在非使用邻地或者空间不可时，或者说在非使用邻地或者空间就不能对自己的不动产进行正常使用时，有权基于对邻地损害最小的范围内使用邻地，邻地权利人不能阻栏；与此同时，相邻不动产权利人对不动产权利人有给予指导、监督的注意义务，双方配合以期达到保障效率和避免损失的目的。

    从以上两个义务范围来看，不动产相邻关系的义务，有注意的义务和双方的义务，只不过义务的侧重点和轻重程度有所不同而已。尽管法律赋予不动产权利人对邻地或者空间以利用权，这种权利的交接需要通过过程控制、程度控制、相互监督谨慎执行，某个环节出现差池就会产生新的矛盾纠纷。

    二、基本形态

    相邻关系基本形态，分为财产权相邻关系和人身权相邻关系两个主要类型，也有混合类型。

    财产权相邻关系主要有：（1）建筑物区分所有权人的财产权相邻关系。主要由建筑物共有部分及其附属设施的财产权拓展出财产共有权、共管权、共决权以及业主的身份权、成员权，较多地附带有人身权相邻关系。（2）地役权相邻关系。城乡居民生产生活中广泛存在地役权相邻关系。取水权、截水权、蓄水权、排水权、建筑物管线越过权、经济通行权等地役权是财产权相邻关系，较少地附带有人身权相邻关系。

    人身权相邻关系主要有：（1）相对软化的人身权相邻关系。相邻关系中的采光权、观光权、眺望权、居住安宁权、清洁卫生权、人行通行权等生活权是人身权相邻关系，较少地附带有财产权相邻关系。表现为相对软化和程度较轻的人身权相邻关系，有的是对于人的身体肌肤肌理造成不太严重、不顿时严重或者可隐形严重的损害，有的是对于人的精神面貌与内心世界造成不太严重、不顿时严重的损害。（2）相对硬性的人身权相邻关系。环境卫生权、精神卫生权、健康生命权是相对硬性的人身权相邻关系，较大量地附带有财产权相邻关系。如要求业主及其居民不得向规划小区警戒线内排放有毒有害的气体、固体、液体、粉尘、颗粒、放射线、光辐射、电磁场波物质和超过50分贝的噪声。这些不可称量的有毒有害物质，会直接影响到其他业主与居民的身体健康甚至发生生命危险，噪声污染也会影响居民休息甚至于影响到人的心理健康和身体健康。

    三、应遵循的原则

    “民事主体七项原则”是妥善处理相邻关系的基石，可以弥补成文法的不完整之处。本条款规定的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，就是基于“民事主体七项原则”而细化成立的新原则。

    相邻关系权利人，一般于行使便利权时是自己的权利大于他人的义务。因为处理相邻关系时的物权化方针与处理财产权关系时的物权化方针是不相同的。处理财产权关系时是以“所有权中心论”为衡平条件的。然而，处理相邻关系时却是以“所有权限制论”为衡平条件的。相邻关系之“所有权限制论”是由民法来规范与调整的，很少由公法来规范与调整的，基本上处于半法定加半意定的约束力范围内，这跟公法之强制性约束是有一定区别的。

    相邻关系权利人，有传统的、也有现代的。侵权责任法里面除了传统的以外，还有一些现代的。如第70条至第71条规定了民用核设施发生核事故，民用航空器造成他人损害的，经营者要承担侵权责任。第73条规定从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者要承担侵权责任。这些都是“高度危险的侵权责任”。第36条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

    民法通则第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”对于权利的行使与限制，作出了原则规定。

    最高人民法院颁布的民法通则司法解释第97条～103条，对于施工占地、独截自然流水、使用他方土地排水、土地通行、建筑物必经通道、房屋滴水、开挖水沟或者水池、地窖等7大相邻关系作出了原则性规定。

    相关法律：物权法第84条

    相关名词：【相邻关系的一般原则】

    字数：3888字

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正文 初稿340-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻关系的一般原则

    一、基本理念

    相邻关系的一般原则，即正确处理当事人不动产相邻关系的一般原则，指关于处理不动产相邻关系一般原则的法律准则，包括不动产相邻关系的权利人和关系人最基本的社会道德和行为准则。栗子网  www.lizi.tw主要特点，是普遍化、扁平化、精细化、日常化的行为准则，一般是由习惯法、道德法和自然法、逻辑法上升到成文法进行统一规范与调整的一般原则。

    依据民法通则和物权法的规定，基本内容概括为“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则。因为比较抽象，实际工作中需要结合民法通则、民法司法解释和物权法、侵权责任法的法理来阐释，结合乡规民约和实际情况来进行正确处理。

    “民事主体七项原则”在相邻关系中的应用，也要结合具体情况而定。相邻关系的一般原则所适用范围是相当有限的，结合“民事主体七项原则”来进行对照，要分清财产权和人身权两种类型的相邻关系来认真对待。

    民事主体七项原则，是指民事主体平等原则、民事活动自愿原则、民事维权公平原则、民事交往诚实信用原则、民事权利不得滥用原则、公民遵纪守法原则和尊重公序良俗原则等七项通用性原则，是做人与做事的原则、日常工作与生活的原则、道德修养和行为规范的原则，是正确处理财产权关系和人身权关系的原则。尊重公序良俗原则是正确处理相邻关系最重要的原则之一。所谓相邻关系的一般原则，本质上是尊重公序良俗原则的外在表现。

    公序良俗，是公共秩序和善良风俗的合称，指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗，基于维护大社会与小社区一般利益与一般道德规范的重要功能，主要规范与调整道德的法律和法律的道德，包括遵纪守法的社会道德、职业道德和人品道德、行为道德范畴。

    公序，即公共秩序，指政治的公序、经济的公序、财产的公序、物权的公序和道德行为准则的公序。分别由制度物权法、普通物权法和担保物权法规范与调整。如土地使用权的取得与法锁负担、各种土地的用途、地役权的行使、房屋建造与用途等由制度物权法或者说行政经济法规范与调整，否则就会破坏土地管理与建设规划管理的公共秩序。台湾小说网  www.192.tw许多时候，大公序包含中小公序、中公序包含小公序。与此同时，大相邻关系包含中小相邻关系、中相邻关系包含小相邻关系。遵守公序的要求，是对于任何单位与个人的，具有广谱性的特点，连幼儿园的小朋友都要遵守作息时间与生活秩序，更何况是大人呢！

    良俗，即善良风俗，一般是指为社会、为国家、为相邻关系存在和发展所必需的一般道德风尚，是特定社会特定物权环境中所尊重的起码的伦理要求与行为规矩。而且，善良风俗既可以精神变物质、又可以物质变精神。中国几千年来，一直重视善良风俗，甚过于重视法律的教授，选拔官员与人才主要通过“德”与“才”两个方面来考察。这是因为法律有强制性固然可佳，而守法的基础在于道德的修养与锤炼。本条款之“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则，为相邻关系存在和发展所必需的一般道德风尚之准则，法定的良俗是有限的，需要意定的良俗来补充。

    二、正确处理相邻关系的原则

    正确处理相邻关系，处理简单地说，就是在“民事主体七项原则”和“相邻关系四原则”基础上结合具体情况来正确对待相邻关系。

    基于立法目的，总体上看有“适当地向弱势者倾斜”、“适当地限制所有权人的权利”和“所有权人适当地让权让利让方便”、“地役权人适当地合理地占有他人的不动产”、“有形物物权和无形物物权同等对待”等等物权化调整方针，是在规范中调整、在调整中规范，重点在于调整不动产所有权人的物权阀值，使得其物权价值和经济价值处于一个相对合理的水平之上，不得随意保值增值与升值，不得如无良商人那样唯利是图斤斤计较，更不得随意随意侵犯他人的合法权益。

    如果将不动产权利人简称为甲方，将相邻不动产权利人简称为乙方，那末，在正确处理截水、排水、通行、通风、采光相邻关系时：甲方在行使权利时，有预先向乙方打招呼、广泛预告、征求意见、密切监视、谨慎行事等注意义务，以做到有理、有利、有节奏、有节制，使行使权利时对于乙方造成的干扰、损失程度达到最小的目的；乙方在放权让利时，有积极应准、努力配合、全程指导、跟踪监管等注意义务，以收到既团结互助，又减少干扰、损失的目的。台湾小说网  www.192.tw如果由地方政府主导的截水、排水、通行、通风、采光等工程，地方政府的注意事项以甲方论处，并承担相应的注意义务。

    正确处理相邻关系，关键在于要在相邻关系关系人中实事求是地找出权利与义务的相对平衡点，包括成文法与习惯法的平衡点。

    例如，甲家树木的枝条与树叶越界到了乙家，乙家认为甲家影响到家里采光，以侵犯了采光权为由起诉至法院裁决，要求甲家砍掉越界的枝蔓。在这种情势下，法官应当是进行调查研究，要做到“两害权衡取其轻”。法官在行使自由裁量权时，也要参考当地以往的习惯做法或者先例。如果没有习惯做法或者先例，法官要根据本国法律规定的一般原则进行恰当审理。首先是要分清特种林木、经济林木、一般林木的种类，对于特种林木、经济林木要审慎砍伐，对于一般林木可放宽砍伐。如果该树是经济价值较高的果树甚至于是特种树木，证明树木的保护权优于采光权，那么，应当是尽量的不砍伐越界的枝蔓；如果该树是经济价值不高的一般树木，同时也证明确实对于乙家采光权有影响，适当地砍一些越界的枝蔓是可以的。不过，同为砍一些越界的枝蔓，在亚热带的南方与在寒温带的北方也会有所不同。如在亚热带的广州市，人们将全部的树枝砍光，绝大多数情势下大树不会死掉，甚至于移栽到其他地方也不会死掉。如在寒温带的的郑州市，砍树木的枝蔓太多了容易使得大树死掉。所有这些客观条件都会影响到习惯法的灵活运用。

    本条款是关于处理不动产相邻关系一般原则的规定。城乡居民在生产、生活中，或多或少会遇到使用房屋、利用土地上的一些邻里关系问题。

    按照社会主义职业道德、公民行为准则来规范不动产相邻关系的权利人和当事人，是解决邻里纠纷、正确处理相邻关系的切实有效的措施。某些邻里的不动产权益纠纷虽然事情很小，甚至于酿成了人命关天的大案件，特别是农村发生的截水、排水、通行、通风、采光等方面邻里纠纷与大案见多。

    1986年颁布的民法通则即规定了“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则，2007年的物权法再次载明了这些一般的原则，2009年出台的侵权责任法将财产权和人身权两种相邻关系联系在一起并明确了侵权的具体责任。尽管其原则内容是一样的，而物权法则可以缜密的法理来佐证原则的内涵，比民法通则更胜一筹，而结合侵权责任法来理解就会更加开阔眼界。

    三、公私通用性原则

    关于正确处理相邻关系的原则，依据系统工程原理和一般均衡原理来判定，是对于任何单位与个人的通用性原则。无论涉公、涉私的相邻关系，也无论是涉公、涉私的事情，原则上都应当正确处理相邻关系，不得损害他人的合法权益。

    所谓相邻关系，以自然法或者传统物权法而言，包括以下两大类相邻关系：第一，土地相邻关系。一是邻地地基的相邻关系。二是水的相邻关系。如相邻水流或引水关系、相邻排水或排污关系。三是邻地利用的相邻关系。如相邻管线安装、相邻可能的通行权、建造的利用关系。四是越界的相邻关系。如越界建筑、竹木树枝的越界、果实越界。第二，建筑物相邻关系。一是建筑物区划内的相邻关系。如住宅单元之间、不同物业小区之间、业主与利用人或其他人之间的相邻关系。二是日照之类的相邻关系。如建筑物之间日照、采光、眺望、通风、通气的相邻关系。三是无形物相邻关系。如不可称量物、无形物产生的相邻关系。以私法与公法而言，上述自然法或者传统物权法相邻关系所指的原本是私法的范畴，但现代以来已经渗透进公法里面去了。从这里来看，基本上是公私通用性的法律了。没有战争动员、抢险救灾等特殊情况的发生，“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项一般原则和“民事主体七项原则”，于私、于公需要统一适用了。

    纵观世界的物权立法进程，大约始于19世纪末、20世纪初至今，各国除了以私法的民法对不动产相邻关系加以规范与调整以外，还有大量的公法对不动产相邻关系加以规范与调整。这是因为，随着城市化、工业化的不断深入，相邻关系的内涵与外延不断壮大，污染环境的势头日益强大，仅仅以私法的民法对不动产相邻关系加以规范与调整已经是远远不够、远远力不从心了。

    就拿中国来说，物权法、民法通则、侵权责任法这些微观的相邻关系早已是小儿科了。光是环境保护之类的专项法律，就有环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、噪声污染防治法、建设项目环境保护条例等多部法律、法例，其中海洋环境保护法是与国际海洋法公约挂钩的法律。至于“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项一般原则和“民事主体七项原则”，在这里更能够体现其份量、更广泛的适用性和威权力，于公、于私更能够统一适用了。

    毫无疑问，私法上的相邻关系基本上是微观世界的相邻关系，公法上的相邻关系基本上是宏观世界的相邻关系。不过，最近几年颁布的侵权责任法中，将民用核设施、民用航空器和网络系统等新型的宏观的相邻关系也增加进去了。

    当代社会新生事物层出不穷，各种新型相邻关系不断地挑战古典的相邻关系，新型物权法不断地挑战古典物权法，各种新型相邻关系的原则规则不断地挑战古典的相邻关系的原则规则。你在说“相邻关系就是有形物的不动产的相邻关系”，可是无形物的、动产的相邻关系却一古脑儿地跑来凑热闹了；你在说“相邻关系就是调整民事主体的财产权关系”，可是调整民事主体和公事主体的财产权关系、人身权关系都一齐跑来了……

    相关法律：物权法第84条

    相关名词：【相邻关系】

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    遁入物权门

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    相邻关系的权限

    一、基本理念

    1．简单定义

    相邻关系的权限，就是依据成文法和习惯法成就的不动产相邻关系权利人之间的权限，是平衡不动产支配权人与不动产利用权人相互关系的权利范围而成立。栗子网  www.lizi.tw

    权利人权利的行使与限制，所承担的责任与义务，有成文法的按照成文法执行，没有成文法的按照乡规民约执行，但共同准则是需要满足“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的客观要件。

    相邻关系的权限，可以按照确定法和排除法的方式进行。

    其中，适用排除法的方式比较简单，根据权利类型分类排列来一一对照，可以运用零物权的辨别方法进行相邻关系的“一票否决权”，便可断定其为完全无权，或者剥夺其所侵占他人的权利，责令侵害人停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。适用确定法的方式，主要措施在于肯定的基础上进行甄别与修正，并进行过程控制，力求做到将良好的相邻关系进行到底，并将相邻不动产权利人的损失减少到最低点。当然，并不是说确定法有什么过人之处，也不是说适用确定法的当事人就不承担责任与义务。但是，人们从排除法的项目中不难筛选出“恶意占有”的份额来，从确定法的项目中不难筛选出“善意占有”的份额来，这才是问题的关键。确定法和排除法并不是孤立的，多数时候是两手并用才能凑效的。

    2．按照确定法来辨别相邻关系的权限

    按照确定法来辨别相邻关系的权限，实际上形成了两套辨别体系：一套是以民法通则和司法解释为轴心的相邻财产权体系，这是基础辨别体系；一套是以物权法为轴心的相邻物业权体系，这是高级辨别体系。可以说，物权法的辨别体系是发展了的民法通则辨别体系。物权法有法理基础更牢固、物权手段更加灵活多样、物权层次视野更加开阔、物权关系更明朗等特征，在民法体系中有着独特的技术魅力。

    相邻关系，是指相互毗邻的不动产权利人之间在行使所有权或者使用权时，因相互之间给予便利或者接受限制所发生的权利义务关系。

    相邻关系是法定的，是不能依个人意志为转移的客观存在。

    二、确定权限的出发点

    （一）依据民法通则来确定相邻关系权限的出发点

    1．依据身份权来确定权限

    （1）公民身份权是个体相邻关系的能力考证

    公民身份权，分为18周岁以上公民的完全民事行为能力类和16周岁以上不满18周岁公民的半民事行为能力类两种，于正确处理相邻关系时区别对待。小说站  www.xsz.tw无民事行为能力者另当别论。

    （2）法人身份权是经济体相邻关系的能力考证

    法人身份权包括具有民事行为能力和民事权利能力之集大成者，可以依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其中，行政法人组织相互之间、行政法人组织与其他法人、公民产生相邻关系纠纷，也可以参照民法通则的规定来确定相邻关系的权限。

    2．依据合同效力来确定权限

    有效的合同是规范自主权利与义务的良好途径，合同的效力能够保障公平合理。确定权限时，能够将法定的权限与约定的权限有机结合起来。法定的确定也只能确定一个总体上的范围，而约定的确定可以将此范围细化、量化。建筑物区分所有权人的物业管理服务合同、居民守法公约合同、农村与农业承包制合同、地役权合同等合同是处理相邻关系很适用的形式之一，当事人的权利与义务都有书面的约定，依据合同效力来确定权限与效力是个不错的选择。

    处理相邻关系的合同内容与处理债权债务关系的的合同内容有所不同，有些具体内容不是合同法所能够包办代替的。然而，合同法中的“诚实信用原则”和“合同效力鉴别原则”是普遍化原则，完全适用于正确处理相邻关系的合同内容与实行问题。

    3．依据民事责任来确定权限

    民事责任，有可承担的责任和不可承担的责任，有直接责任和连带责任，有过失责任和过错责任。凡是有行为能力的越权、侵权者，都会不同程度地承担责任。众所周知，相邻关系法和侵权责任法中并不是专门针对财产权关系的，人身权关系甚至于人身权关系兼财产权关系也是其中的重要对象之一。

    譬如，相邻关系中的取水权、排水权、经济通行权等地役权相邻关系是财产权关系，相邻关系中的采光权、观光权、眺望权、居住安宁权、环境卫生权、人行通行权等生活权相邻关系是人身权关系。台湾小说网  www.192.tw

    民法通则第123条～127条规定了相邻关系的责任侵权法式，最高人民法院关于民法司法解释第97条～103条进行了补充规定。侵权责任法第2条对于民事权利的系统性表述是：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”其中，有很多权利是与相邻关系直接或者间接有关的。依据民事责任来确定权限与效力，是必不可少的重要一环。

    （二）依据物权法来确定相邻关系权限的出发点

    1．依据地役权来确定权限

    所谓地役权，说白了，就是土地利用权，也是区别于土地所有权、用益物权的一种特殊土地使用权。有人说他是用益物权，笔者认为他即不是所有权，也不是用益物权，在某种程度上，他甚至高于所有权和用益物权。按照其性质定义，他是属于地产权或者土地利用权。

    地役权是确定解释和正确处理相邻关系的有力法器，他并不依赖于“公共利益”的说教就可以直接完全使命，使不动产的相邻关系人心悦诚服。

    地役权与相邻关系的关系密切，指因通行、截水、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用，以保障自己的的不动产的便利与效益的权利。用地役权来确定相邻关系的权限很重要，他所回答的问题，不仅仅是在地役上产生诸如排水、截水、取水、通行、铺设管线等事实权利，更有意义的是他显示出能够让不动产所有权、用益物权让步的超级权利。

    在相邻关系的权利一定时：地役权的优先权甚至高于所有权；地役权的利用权甚至高于所有权的占有权、使用权、收益权和处分权；地役权是可以无限延伸的特殊地权，其势力范围甚至于连接城乡，甚至于连接几个国家、连接几千上万公里。譬如，俄罗斯的天然气输气管线经过俄罗斯、乌克兰、哈萨克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦到中国新疆，直到中国上海，全长一万余公里。从小处看，地役权是连接业主邻居之间的相邻关系，从大处看，地役权可以连接国与国、洲与洲的相邻关系。

    法国民法典是以债权为中心展开的，没有物权法的专编、专章，尽管如此，关于地役的规定，从第637条至710条规定得相当仔细。第四编役权与地役权，并没有将其裹挟在所有权或者用益物权之中。

    法国民法典有将地役权定义为地产所有权或者土地利用权的意思。如第644条第2款规定：“如地产上有水流横穿而过，该地产的所有权人亦可在此地段使用流经之水。但是，在水流一经离开其土地时，即应将其归复于通常的水道。”这里将地产所有权与土地所有权分离开了。第642条第1款、2款规定，“自己的土地上有水源的人，得在其地产的界限内并为其土地之需要，任意利用该水源之水。”，“如低位土地的所有权人，在水源发生的土地上进行并完成旨在利用该水源之水的明显永久性工程，或者为便于其土地排水进行此工程，时间已逾30年者，水源发生地的所有权人不得再因其使用水源之水而损害低位土地所有权人的利益。”前一款重点保护水源地所有权人的水源利用权，后一款则重点保护水源地低位土地所有权人的水源利用权，正好相反，并且有过之而无不及。

    2．依据物权法理来确定权限

    （1）依据所有权限制论来确定权限

    在所有权的定义里，几乎所有国家都明确规定了对于所有权进行依法限制，限制的第一层含义是要求所有权人对其他权利人放权让利，第二层含义是要求所有权人在行使权利时承担一定的义务与责任，对于土地（地产）所有权人的限制更是如此。每当一涉及到公共利益、相邻关系时，不动产所有权的限制就如影随形。

    所有权的保护与限制，是同时贯穿于整部物权法的。地役权、相邻关系的权利的法理，以及正确处理相邻关系“有利生产、方便生活”的一般原则，也是基于不动产所有权或者地产所有权的限制而成立的。这正好弥补了民法通则所有权规定的不足之处。否则，就无以说服业主和地产所有权人。

    （2）依据物权法相邻关系的正反面来确定权限

    物权法第七章共8条，专题告示了相邻关系的规定，有一般原则、执行依据，有权利的确定与限制，有义务与责任，还有零物权、物权请求权的规定。相邻关系的规定虽然不是很全面，但也可以与其他200多条款串联起来解读。

    如果比较一下，西方国家的相邻关系法律侧重于农业社会的色彩，中国的相邻关系法律则侧重于工业社会的色彩。我们将对于工业化、城市化形式的相邻关系给予更多的关注，这不仅仅是“有利生产、方便生活”的问题。仅以城市生活而言，方便生活只不过是其中一个普通元素而已。除了方便生活以外，健康生活、安全生活、优质生活是为更高的起点与追求。物权法“相邻关系”一章，更多地体现了健康生活、安全生活、优质生活的中心思想，这是符合后现代社会的客观要求的。

    物权法对相邻关系的原则规定，揭示了相邻关系地役权、利用权的本质特征。首先，显示了国家、集体、私人和其他权利人“法律面前，人人平等”，官可以告民，民也可告官，均适用于同一法律尺度。其次，相邻关系平衡限制是法律确定的。一是体现在不动产权利人对相邻不动产权利人的避免妨害之注意义务，自觉地将损失降低到最小的程度；二是体现在不动产权利人在对损害最小范围内使用邻地，邻地权利人不能阻拦。但是，如果这种利用给原使用的邻地权利人造成了损害，则应进行赔偿。不动产权利人利用了地役权，相邻不动产权利人的权利被法定的限制；同时，不动产权利人给相邻不动产权利人造成妨害，同样地受到法定的限制。这就是本条款的中心思想。

    相关法律：物权法第84条

    相关名词：【相邻关系】【相邻关系的一般原则】

    字数：3888字

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正文 初稿342-1
    当代物权法百科全书小辞典

    处理相邻关系的指导性依据之一

    成文法的主导性依据

    一、基本理念

    成文法的主导性依据，系指以文字记载的法律法规和政策法规，对于处理相邻关系的主导性依据。小说站  www.xsz.tw

    处理相邻关系的指导性依据，系指民事主体或者人民法院处理相邻关系的通用性依据，一是成文法的主导性依据，二是习惯法、道德法或者自然法、逻辑法的辅助性依据，三是人民法官的自由裁量权。其中，物权法、民法通则、侵权责任法等成文法是正确处理处理相邻关系的主导性依据。

    物权法提出的总体依据是指导性的，与通常所说的“法律依据”相比，法律的周全性和刚性条件似显不足，需要根据需要和可能进行适当处理，人民法官的自由裁量权是其中的处理办法之一。人民法院在处理非疑难案件时，可直接依据法律、法规的规定来对号入座式的审判；在处理疑难案件时，可根据当地习惯法、道德法或者自然法、逻辑法来进行自由裁量。关于依据法理的自由裁量，尽管本条款没有明说，而在实际工作中会经常遇到的。物权法于基础法理、应用法理方面都相当完备，只要法官运用得当，恰当处理相邻关系应当是没有问题的。

    物权法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”说明了成文法是处理相邻关系的主导性依据，习惯法是处理相邻关系的候补性依据。如果说既没有成文法、又没有习惯法依据可循，或者说有两种样式的习惯法相持不下，法官可根据“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则和案情、案由等法理与要件，正确无误地行使自由裁量权。

    立法机关在权威解读文本中特别强调指出：“平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，法律规定是难以涵盖全部关系的。因此有的民事关系在没有相应法律进行调整时，适用当地风俗习惯或者交易惯例是一种必然要求。在法制社会里，民事主体之间发生了某种纠纷，不能说由于没有相应法律作为依据，法院就拒绝审理，这不利于社会的和谐与稳定。”在谈及法官的“自由裁量权”提醒指出“……因此，当邻里因为不动产的使用而发生纠纷时，如果没有相应的民事法律进行调整，在是否适用习惯作为审案的依据，以及适用何种习惯作为审案的依据问题上，法官具有自由裁量权。栗子小说    m.lizi.tw”（《中华人民共和国物权法解读》分别为第181页；第182～183页）

    通过分析研究，我们得知在处理相邻关系的依据问题上，可能是所有公法系、民法系中适用习惯法最多的一种类型，这在农村社会中表现得最为突出。

    个中的原因很多，主要原因在于：

    一则，平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，不确定性和变异性的因素很多，法律、法规的规定难以涵盖全部相邻关系。

    二则，如何处理相邻关系问题，面临着如何面对民族自治、村民自治、业主自治、居民自治的习惯自然问题，当地风俗习惯或者交易惯例不尽相同，且随机应变的因素很多，很多问题几乎没有规律性可循。如果法律不管三七二十一搞全国“一刀切”，就有可能伤害民事主体的民主权、自治权、共管权，结果是适得其反。就拿农村的相邻关系和农业地役权来说，以引水、截水、蓄水、用水、灌水、排水为例，农村中经常一会儿旱、一会儿涝，反过来一会儿涝、一会儿旱，水的利用与反利用、兴利与除害等等，全是随机应变的，怎么处理？法律不能搞命令主义，也不能无所不包地规定之，最好的办法，只能由当地风俗习惯或者交易惯例来决定。

    三则，当代社会新生事物层出不穷，“相邻关系”的类型和问题不断增多，由小、旧相邻关系到大、新相邻关系，由古典式相邻关系到现代式相邻关系，由单一式相邻关系到城乡一体式相邻关系，所引发的问题越来越多，法律根本没有能力全部加以规范与调整，有的只能是概括性、抽象性地规定一下。具体的做法，最后决定于习惯法和法官的自由裁量权。

    处理相邻关系的依据，肯定是以法律、法规等为成文法主要依据，这是首选和必选的依据。尽管现行的法律、法规对于处理相邻关系的规定不是很完备，却丝毫也改变不了成文法的主导性地位与作用。诚然，成文法也有高下文野和效能效力之分，需要根据《立法法》的规定来进行优化组合或者优化选择。

    二、一般分析

    1．成文法及其效能效力

    所谓成文法，是文字产生之后，社会政治经济较为发展的产物，它是由立法机关制定颁布，见诸明文的法律或者行政法规、条例、条令和行政规章的总称。栗子网  www.lizi.tw罗马法中成文法体现于：民众大会通过的决议；平民会议通过的决议；元老院通过的决议；裁判官告示；法学家解答；皇帝赦令等。

    中国的法和立法，也分几个层次，关系到法的效能效力：全国人民代表大会讨论通过的法律；全国****会立法机关制订的法律；***制定的行政法规；省、自治区、直辖市和副省级城市****会制定的地方法规或者自治条例、单行条例；***各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，也有职权制定部门规章。以上的法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和规章，统称“法”。

    按照法的效力排列，总的来说，宪法的效能效力高于一切法的效能效力，制度物权法的效能效力优于普通物权法的、担保物权法的效能效力，担保物权法的效能效力优于普通物权法的效能效力。

    关于处理相邻关系的成文法法律规定，主要见诸于民法通则及其司法解释、物权法、侵权责任法、合同法等相关的法律法规之中。问题在于，关于相邻关系的范围多是以狭义的相邻关系对待，如屋檐滴水、截水、蓄水、排水、用水、通行、通风、采光、日照、安装管线与设备、环境卫生、掘土、建筑等方面的权限与禁忌等，尽管项目较多，仍然属于狭小范围的相邻关系。

    2．扩义的相邻关系

    如果以扩义的相邻关系而论，除了狭义的相邻关系以外，业主之间的建筑物及其附属设施的共有权、共管权、共决权等建筑物区分权利的权利，也应当包括在相邻关系的范围之内。

    如果比较一下，就会发现业主车位、车库的归属和停车权或者停车收益权比通行权更加重要，业主公共绿地、公共场所、公用设施的共有权、共管权和收益权比地役权更加重要，业主的投资收益分配权也何尝不是相邻关系的一个重要对象？而现行的法律及其司法解释没有一个完整性的规定，物权法才列举9个条款，民法通则才列举含糊其辞的5个条款，民法通则司法解释才7个条款，全部加起来才22个条款，其中约1/3的条款是重复的内容。

    3．广义的相邻关系

    水法、水土保持法和建筑法等法律已经将传统的相邻关系深入了一步，成为广义的相邻关系。有些内容会移转到行政经济法等制度物权法方面来，则成为更加广泛而广义的相邻关系。对于农村地役权的限制范围也在进一步扩大。

    现实上这一类相邻关系是很容易恶化的相邻关系，甚至于是陈陈相因的复制式恶化的相邻关系。如水流上游的一些地方官员带头筑坝截水蓄水，大量地霸占自然水流，对于水流下游城乡居民的生产生活产生严重影响；有的地方不问青红皂白地招商引资建设污染环境的企业，向河流下游排放大量污染环境的废水，对于水流下游城乡居民的生产生活尤其是身体健康产生了严重影响；由于滥砍滥伐森林、过度放牧和开垦耕地，全国各地的水土流失非常严重，年复一年地水土流失，已经到了一发而不可收拾的地步；建筑施工企业野蛮施工，公然破坏公路、桥梁、自来水、通信设施和乱拆建现象，怂恿建设污染企业现象，乱倒余泥渣滓现象等等，幕后甚至于有行政主管部门开绿灯……。所有这些，事态非常严重，不仅仅是严重挑战物权法，而且严重挑战行政法；不仅仅是民事主体的恶劣行为，而且有地方政府直接参与或者主导参与严重破坏相邻关系的行为。所有新型的相邻关系法都在不断刷新、不断地面临着各种严峻的考验。

    尽管法律法规不是执法的唯一性依据，但不失为仍然是主导性依据。问题在于，首先是新相邻关系的概念应当全部明确规定下来，其次是明文规定中有空档应当尽量弥补而未弥补清楚。如此说来，法官的自由裁量权还有可能进一步扩大。

    4．公法与民法并用

    无论是广义的还是狭义的相邻关系，都不能一概而论地视之为纯粹的民事相邻关系、光是用民法来规范与调整。民事主体之“遵守公序良俗原则”，不是将民事相邻关系与社会相邻关系截然断开的，而是合二而一的，并且是把“公共秩序”放在第一位的。地役权之相邻关系、建筑物区分所有权之相邻关系，表面上是个纯粹的民事相邻关系，其实不然。

    以地役权之相邻关系为例。中国是个土地公有制国家，地役权的设立与保护更加重要，不仅仅是民法保护它，而且公法也保护它。如农村的截水、蓄水、排水、用水、通行之类的农业地役权相邻关系，主要是由土地公有制的法律法规来规范与调整的，比西方国家土地私有制之农业地役权相邻关系的强制效力更高一些。

    以建筑物区分所有权之相邻关系为例。这里面包括建设用地地役权、建筑物与附属设施之相邻关系、土地与住宅用途之相邻关系、业主之间之相邻关系等多个层面，财产权之相邻关系和人身权之相邻关系两个方面的内容很多。具体地说，业主之间或者物业小区之间的排水、通行、通风、采光、眺望、环境卫生、安全保卫等相邻关系，一般按照民法或者一般物权法的规定实行；小区内或者小区之间和建筑物及其附属设施的改建重建扩建、业主搭建阳台飘台、住宅改作商业用途、开挖地窖或者地下室等相邻关系，一般按照公法或者制度物权法的规定实行。凡是与制度物权法沾边的，肯定要按照公法的规定实行。

    城市的相邻关系以及土地使用权与农村相邻关系以及土地使用权有些区别，主要是受公法规范与调整的范围不同。那种认为“整个相邻关系是纯粹的民事相邻关系”的想法是不符合客观实际的，那种认为“依法处理相邻关系完全是依民法处理相邻关系”的想法是不准确的。

    相关法律：物权法第85条

    相关名词：【相邻关系的权限】

    字数：3888字

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    处理相邻关系的指导性依据之二

    习惯法的辅助性依据

    一、基本概念

    1．定义

    习惯法的辅助性依据，系指综合运用习惯法、道德法或者自然法、逻辑法的辅助处理相邻关系的指导性依据。台湾小说网  www.192.tw因为习惯法与道德法或者自然法、逻辑法有些关联并且比较突出，故以习惯法为代表称呼之。

    习惯法包括交易习惯与风俗习惯的行为规范法，这两种习惯涵盖社会道德、职业道德、人品道德和行为道德，故与道德法是相交叉的概念。习惯法包括自然习惯的行为规范法，包括人的自然和物的自然规律，故需要借助于自然法来巩固习惯法。习惯法有可确定性与不可确定性两个基本点，法理逻辑法可以帮助解决不可确定性的交易习惯、风俗习惯与自然习惯，也与习惯法产生一定的联系。

    处理相邻关系的指导性依据，系指民事主体或者人民法院处理相邻关系的通用性依据，一是成文法的主导性依据，二是习惯法的辅助性依据，三是人民法官的自由裁量权。其中，习惯法是成文法的补充依据，又可以对于人民法官的自由裁量权提供帮助。

    物权法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”说明了成文法是处理相邻关系的主导性依据，习惯法是处理相邻关系的候补性依据。如果说既没有成文法、又没有习惯法依据可循，或者说有两种样式的习惯法相持不下，法官可根据“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则和案情、案由等法理与要件，正确无误地行使自由裁量权。

    2．两种依据与法官自由裁量权

    立法机关在权威解读文本中特别强调指出：“平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，法律规定是难以涵盖全部关系的。因此有的民事关系在没有相应法律进行调整时，适用当地风俗习惯或者交易惯例是一种必然要求。在法制社会里，民事主体之间发生了某种纠纷，不能说由于没有相应法律作为依据，法院就拒绝审理，这不利于社会的和谐与稳定。”在谈及法官的“自由裁量权”提醒指出“……因此，当邻里因为不动产的使用而发生纠纷时，如果没有相应的民事法律进行调整，在是否适用习惯作为审案的依据，以及适用何种习惯作为审案的依据问题上，法官具有自由裁量权。台湾小说网  www.192.tw”（全国****会法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》分别为第181页；第182～183页）

    通过分析研究，我们得知在处理相邻关系的依据问题上，可能是所有公法系、民法系中适用习惯法最多的一种类型，这在农村的农业社会中表现得最为突出。个中的原因很多，主要原因在于：一则，平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，不确定性和变异性的因素很多，法律、法规的规定是难以涵盖全部关系的。二则，如何处理相邻关系问题，面临着如何面对民族自治、村民自治、业主自治、居民自治的习惯自然问题，当地风俗习惯或者交易惯例不尽相同，且随机应变的因素很多，很多问题几乎没有规律性可循。如果法律不管三七二十一搞全国“一刀切”，就有可能伤害民事主体的民主权、自治权、共管权，结果是适得其反。

    就拿农村的相邻关系和农业地役权来说，以引水、截水、蓄水、用水、灌水、排水为例，农村中经常一会儿旱、一会儿涝，又反过来一会儿涝、一会儿旱，水的利用与反利用、兴利与除害等等，全是随机应变的，怎么处理？法律不能搞命令主义，也不能无所不包地规定之，最好的办法，只能由当地风俗习惯或者交易惯例来决定。三则，当代社会新生事物层出不穷，“相邻关系”的类型和问题不断增多，由小、旧相邻关系到大、新相邻关系，由古典式相邻关系到现代式相邻关系，由单一式相邻关系到城乡一体式相邻关系，所引发的问题越来越多，法律根本没有能力全部加以规范与调整，有的只能是概括性、抽象性地规定一下。具体的做法，最后决定于习惯法和法官的自由裁量权。

    3．习惯法与成文法的关系

    习惯法与成文法的关系，既有渊源关系、又有独立关系。所有的成文法源于又优于习惯法，相关的习惯法内容一旦构成成文法，就被成文法所替代。原则上，习惯法与成文法应当是各自独立的法。

    习惯法与成文法的关系，主要表现就是存在与不存在、成立与不成立的排斥关系。成文法存在，习惯法就不能存在；习惯法存在，成文法就不存在。小说站  www.xsz.tw成文法是首选之法，习惯法是候补之法；成文法可以压制、替代习惯法，而习惯法不能压制、替代成文法。只有在“法无明文规定”的条件下，才能将习惯法作为处理相邻关系的依据。

    物权法第85条最先肯定了法律、法规处理相邻关系的依据，此后才确认习惯法的可行性与候补性，不能据此认为习惯法能够压制、替代成文法。

    诚然，习惯法与成文法的关系不是在任何时候都要隔绝的办法关系，有时候习惯****与成文法走在一起，并成为成文法的好帮手。原来，由于相邻关系的复杂性、多样性等各种原因不能一步到位地规定死，故成文法关于相邻关系的规定很多是原则性、抽象性或者宏观调节性的规定，需要借助于相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例来具体性或者微观性解剖麻雀，恰当地平衡相邻关系各方的权利与义务。如“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则被成文法确定下来后具体怎么办？业主相邻关系的日照权、采光权、观光权、眺望权、通风权被成文法确定下来后具体怎么办？农村相邻关系的引水权、截水权、蓄水权、用水权、灌水权、排水权被成文法确定下来后具体怎么办？最后可能会落实到习惯法或者法官的自由裁量权上去了。

    总之，既不能否认成文法的主导性依据，也不能否认习惯法的辅助性依据，所谓“荷花虽好，需要绿叶扶持”是也。

    二、习惯法的辅助性依据

    习惯法于处理相邻关系问题上表现为最活跃并富有成效的一种依据，其常常与法官的自由裁量权交叉，并形成一定的功能与效力。有的时候，习惯法竟然在幕后与成文法联手处理相邻关系中一些疑难问题、具体问题，成了无名英雄。

    习惯法，也叫不成文法，多为反映各地各民族劳动、生活及其相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例。它们口耳相传，沿袭成例，逐渐形成社会承认且以约束力保护的法律工具。一些沿袭多年的习惯法具有某种规律性的象征，实际上形成了另类判例，成为实证主义的不成文法。

    罗马法中不成文法与成文法具有差不多相等的法的效力，那是因为习惯法差不多占了半壁江山和习惯法相当实用的缘故。成文法的大量颁布与应用，习惯法日渐式微，成为成文法的辅助性工具。中国的习惯法和成文法的效力、功能作用也概莫能外。

    习惯法的辅助性作用可以从以下几个方面来认识。

    1．习惯法可以成为成文法的辅助工具

    于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的辅助工具。成文法的特点是说一不二，所有规定的都是需要贯彻落实的；成文法的缺点是过于简略，或者规定不到位，或者留有余地。成文法简略掉、不到位和留有余地的地方，习惯法可以成为辅助工具。

    譬如，物权法第89条规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。这是一条好法律，是大得人心的。可是在一房难求的情况下，业主购房时只能忍气吞声地将这项忽略、默认了。农村的宅基地几乎是家家户户毗连的，盖房屋时，特别是城中村房屋的握手楼随处可见。某种场合和范围内，业主迫不得已而放弃成文法的诉权，却选择习惯法的权利，客观上使习惯法成了成文法的辅助工具。

    2．习惯法可以成为成文法的补充工具

    于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的补充工具。除了成文法简略掉、不到位和留有余地的地方以外，凡是成文法没有规定的可以依照约定执行，没有约定的依照法理执行。

    譬如，截水权大多数适用于农村，而自然流水的走向、堵截流水的库存量要考虑水流下游生产生活的有利或者方便程度；农村的排水权与城市的排水权也是不一样的。农村排水是与排除水渍、水涝灾害联系在一起的，城市排水是与排除生产或者生活污水联系在一起的；农村的通行权与城市的通行权也是不一样的，农村的通行往往损害地上附着物如庄稼、果树、林木和池塘、鱼塘等地方，城市的通行容易忽略地下利用权而需要避免建筑物不动产的损害……如此类推，所有法律没有明文规定的，可以依照约定执行，没有约定的依照法理执行。

    尽管于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的替代、补充工具，法律效力仍然比成文法疲软一些，这是不争的事实。由此可见，更好的途径是需要进一步完善相邻关系的法律、法规，而不能过分依赖习惯法和民众的自觉性。

    中国的民法、物权法比较西方国家更加抽象而简略，其形成的原因是：一来系历史原因造成。新中国在计划经济时期，实行的是扁平化管理模式，公而忘私大公无私成为全社会的道德规范，全国城乡的劳动关系、人际关系比较融洽，发生相邻关系的权利纠纷相对较少。在改革开放和市场经济时期，实行的是公私两极化自由竞争模式，自私自利唯利是图的丑恶现象开始泛滥成灾，全国城乡的劳动关系、人际关系比较紧张，发生相邻关系的权利纠纷相对较多，并且逐渐增多。立法快还不如变化快，关于相邻关系的法律研究与制订，往往跟不上形势的发展需要。二来，立法经验不足。中国关于相邻关系法律、法规的立法，缺乏经验，有些保守，显得有些被动。某些方面该进不进，该退不退。比如，城市的房地产建设应当由政府主导，却由开发商主导，宏观上不加以控制，微观上控制的效力会打折扣的；又比如，农村的土地所有权和集体化一乱，相邻关系就乱得不得了。另外，外国有许多相邻关系的明细法律规定，中国没有认真取经，在处理私权方面也是固步自封。

    解决中国相邻关系法律欠缺的办法，应当尽快制订《相邻关系处理法》，明确规定相邻关系的范畴和具体办法，以弥补成文法的空缺。

    相关法律：物权法第85条

    相关名词：〖处理相邻关系的指导性依据之一〗〖处理相邻关系的指导性依据之三〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    处理相邻关系的指导性依据之三

    人民法院的自由裁量权依据

    一、基本理念

    人民法院的自由裁量权，即人民法官的自由裁量权，是针对现行法律、法规对于处理相邻关系的规定不完备的地方，以及依据习惯法仍然不能满足客观要求，而赋予法院法官自由仲裁、判决的权利。栗子网  www.lizi.tw

    这种自由裁量权应当是在“法无明文规定”的前提下行使的，即成文法没有的规定或者利益关系人没有约定情势下，法官依据相邻关系的法理来自由裁量，籍以解决邻里之间的物权纠纷问题。原则上，人民法院的自由裁量权不能随便弃权。立法专家认为，在法制社会里，民事主体之间发生了某种纠纷，不能说由于没有相应法律作为依据，法院就拒绝审理，这不利于社会的和谐与稳定。

    自由裁量权与习惯法的关系，是相当复杂的法律关系。人民法院对于处理相邻关系，在法无明文规定的前提下，一方面需要借助于习惯法，另一方面又不能完全依赖于习惯法。好的习惯法可以产生好的自由裁量权，否则就不能产生好的自由裁量权。

    立法机关在权威解读文本中在谈及法官的“自由裁量权”提醒指出“作为审案依据的‘习惯’必须是当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯，这种习惯具有‘习惯法’的作用，在当地具有类似于法律一样的约束力。同时，这种习惯不以违背社会公共利益和善良风俗为限。因此，当邻里因为不动产的使用而发生纠纷时，如果没有相应的民事法律进行调整，在是否适用习惯作为审案的依据，以及适用何种习惯作为审案的依据问题上，法官具有自由裁量权。”（《中华人民共和国物权法解读》第182～183页）

    以上权威解读，实为法官自由裁量权与成文法、习惯法之间的鼎立关系。法官审案自然首先是想到相关的法律条文照本宣科，而相关的法律条文不具体、不仔细时，转而想到了习惯法。现实情势是，习惯法与成文法的关系是不相隶属又若即若离的关系。但习惯法与成文法的关系不是在任何时候都要隔绝的办法关系，有时候习惯****与成文法走在一起，并成为成文法的好帮手。原来，由于相邻关系的复杂性、多样性等各种原因不能一步到位地规定死，故成文法关于相邻关系的规定很多是原则性、抽象性或者宏观调节性的规定，需要借助于相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例来具体性或者微观性解剖麻雀，恰当地平衡相邻关系各方的权利与义务。栗子网  www.lizi.tw法官裁量当地风俗习惯或者交易惯例，可以依据法例与审案经验，判断该习惯、习惯法是否当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯，并判断是否违背社会公共利益和公序良俗。

    当然，法院的诉讼资源也是有限的，法院也是有立案标准的，邻里之间什么鸡毛蒜皮的事情都撕破脸皮上诉到法院里去，恐怕也是不妥当的。如邻居之间吵架斗殴可由地方基层组织调解机构或者派出所出面调解，除非致人伤残死亡够得上立案标准，可依侵权责任法和民事诉讼法请求法院判决侵权人承担民事责任。

    1．自由裁量权的法例与分析

    如中国台湾“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”说明了法官的自由裁量权是相当有限的，或者说是有自由裁量范围的限制性。作为审案依据的“习惯”，必须是当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯。这种习惯已经具有“习惯法”的作用，在当地具有类似于法律一样的约束力。同时，这种习惯以不违背社会公共利益和公序良俗为限。

    作为审案依据的“法理”，应当是成熟的带有指导意义的民法或者公法的法理，包括通用性法理和专用性法理。这种法理已经具有“准习惯法”的作用，在当地具有类似于道德风尚一样的约束力。同时，这种法理以不违背社会公共利益和公序良俗、道德风尚为限。如德国、法国、意大利和中国台湾地区民法规定“果实自落于邻地的，视为属于邻地的权利人所有。但邻地为公用地的除外。”这里也有“公共利益优先”的法理依据，也适用于难确定性相邻关系的判断与裁量。

    实际上，他们这种法律规定是依据西方的法理上升到法律统一规范与调整的，而法官则需要根据具体情况作出更加合理的判定。如甲果园种的是橙子，乙果园种的是柑橘，无论是橙子掉到乙地，或者是柑橘掉到甲地，事实已经很清楚了。按照中国道德风尚法推定，无论是谁捡拾到水果，只要是不属于自己的，都得如数归还失主。栗子小说    m.lizi.tw这种推定，是法理推定加“准习惯法”推定，中国是一贯提倡“拾金不昧”和“拾物还人”的，跟西方国家唯利是图的相邻关系之物权化方针是完全不同的。这是一种情形。

    另外一种情形，客观存在的是有两家业主是邻居，甲家宅院种植了几棵苹果，并且有部分苹果成熟后掉落到乙家的宅院里，并且不归还给甲家。甲家起诉至法院要求甲家归还苹果，并要求甲家赔偿因此而误工的损失。在这个时候，法官的自由裁量权就小一些了。最有可能依照“果实自落于邻地的，视为属于邻地的权利人所有。但邻地为公用地的除外。”理由有以下几点：第一，满足了“果实自落于邻地的”和“邻地不是公用地”两个前提条件，排除了偷盗和抢劫的事实。第二，树上掉下来几个苹果，数量不多，也值不得几个钱，犯不着让人家赔偿损失。第三，新鲜果实散落地面不久就会腐烂变质，会造成财产的浪费。作为邻居应当克已复礼，不如给邻居送个人情世故，以利于加强邻里之间的友好往来和团结互助。第四，甲家宅院种植几棵苹果纯系副业，不是主业，也不是依靠这几棵果树维持生计。第五，法官自由裁量权向弱势者一方倾斜。有产者帮助无产者，让无产者分享一点零星的利益，是有产者行善积德之所需，是无产者行使捡拾权之所系。

    两种情形对比，客观上两种自由裁量权迥然不同。第一种情形是：果园掉落的橙子、柑橘，涉及到果农一年到头的辛辛苦苦的劳动收入与养家糊口问题，而且是涉及数量较多、价钱也不少；两果园毗连，两家人都是以果为业维持生计，难以排除偶偷窃或者长偷窃的嫌疑；两家种植的水果不一样，界限很明显。法官故可以据实、据道德风尚或者据道德规范自由裁量捡拾水果者归还失落水果者。第二种情形就是以上列举的几种情形，主要原因在于：捡拾到的水果数量少、值不得几个钱，不如送给捡拾者一个人情；宅院栽种水果不是维持生计的主业；两家人毗邻而居需要团结互助化解矛盾；捡拾到几个苹果不还人，与道德风尚或者道德规范关系不大；法律适当地向弱势者无产者倾斜一下是可以的。法官有自由裁量权的法律依据，但应当适可而止，当事人的捡拾权应当限制在一个合理的范围与次数之内，不能总是捡拾苹果总是不归还失主。总是捡拾苹果总是不归还失主，不仅仅不适合东方公有制社会的道德风尚，也不适合西方私有制社会的道德风尚，是要受良心的谴责和法律的禁止的。

    《德国民法典》第102条规定：“有义务返还果实的人，可以请求偿还为取得果实而支出的费用，但以费用符合通常的经营并且不超过果实的价值为限。”证明了不是是所有捡拾的果实归捡拾者所得。

    2．自由裁量的原则

    人民法院判决相邻案件的原则是：第一，遵从依法理可自由裁量的适度原则。法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定或者规定不周全的，可以按照当地习惯；法律、法规没有规定或者规定不周全的并且无当地习惯可循的，依据物权法、民法通则处理相邻关系的法理进行自由裁决。第二，遵从法律衡平原则。不动产权利人与相邻不动产权利人均有注意的义务；不动产权利人享有地役权、不动产利用权等特殊的权利，但应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

    人民法院的自由裁量权，是根据事实判例、法理判例来实施的权利，也是法定的义务。法官不能认为法无明文规定或者有难度，就拒绝立案、办案，这是需要明确说明的地方。

    关键在于，法官娴熟地掌握了处理相邻关系的“四项一般原则”和“民事主体七项原则”以后，就基本上懂得了一些处理相邻关系的法理，就可以正确行使人民法院的自由裁量权。尽管中国是实体法国家、不是判例法国家，实际上有一些专家学者和法律爱好者已经在研究事实判例、法理判例，并且制作了大量的计算机数据库；一些老练的法官对于事实判例、法理判例积累了很多的经验，再难的相邻关系案件也难不倒他们。那种以“法无明文规定”就拒绝立案、办案或者糊涂审案的做法，都是要不得的。

    广大城乡社会经济布局与结构调整相当频繁，不动产权利主体、客体之间及其相互之间经常发生变动，利益冲突呈多样化、复杂化和隐蔽化，加上各部法律法规有时代的局限性、专业性，难以涵盖相邻关系的全部内容。有鉴于此，处理不动产相邻关系的依据时，有必要实行两条腿走路的方针，一方面继续完善和认真执行现行的法律、法规的规定，确立以成文法为主导地位；另一方面，照顾地方、民族传统和老习惯，以乡规民约等习惯法来弥补成文法的不足之处。时机成熟以后，可将习惯法代表性的规定上升为成文法的规定。

    需要注意的是，在法制社会里，民事主体之间发生了邻里纠纷，不能说由于没有相应的法律法规作为依据，法院就不予立案或者拒绝审理，这是不利于社会的和谐与稳定的，也是不利于法官素质的提高和职责的履行的。法官有成文法的审判权，并且有习惯法的自由裁量权。当然，司法机关应当逐步完善审判机制，逐步形成有中国特色的判例法体系。不仅仅是正确处理相邻关系时这样，对于处理其他各个领域的纠纷时也是这样。所要把握的分寸是：第一，有法律、法规规定的，依照其法律、法规；第二，没有法律、法规规定的，依照当地习惯；第三，没有法律法规规定和当地习惯的，依照其法理。实际上，这是两种主要方法，外加一种辅助方法。从第一至第三种，分为高级、中级和次级方法，他们是有优先秩序的，一般地，不能任意选择，也不能颠倒秩序。

    相关法律：物权法第85条

    相关名词：〖处理相邻关系的指导性依据之一〗〖处理相邻关系的指导性依据之二〗

    字数：3888字

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正文 初稿345-1
    当代物权法百科全书小辞典

    用水排水的相邻关系

    一、基本概念

    用水、排水的相邻关系，全称为引水、截水、蓄水、取水、用水、排水的相邻关系，可称为水资源科学利用、合理利用的相邻关系，指城市、乡村因生产生活用水或者排水而产生的相邻不动产权利人之间用水权或者排水权的相邻关系，是基于地产权和地役权相关联的变量水权关系。栗子小说    m.lizi.tw不动产相邻关系中，此为最重要的相邻关系之一。不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。

    此项重要规定，由所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法以及自然法、习惯法、道德法、逻辑法分别规范与调整，科学用水、节约用水、清洁用水和合理排水是利用权人的共同义务，水污染防治法盖由制度物权法统一规范与控制。

    用水、排水的相邻关系，成文于普通物权法，但总体上主要由制度物权法规范与调整，并很少纳入担保物权法的范畴。古典的或者微观的物权法，关注的是民事主体之间狭隘的用水、排水的相邻关系，是基于农业社会的用水、排水的相邻关系。随着后现代社会和城乡一体化社会的高歌猛进，相邻关系的肆意甚至于无限放大，用水、排水之权利与义务的深入规范与调整，现代的或者宏观的物权法在很多领域逐渐替代了古典的或者微观的物权法。用水、排水的相邻关系由个体行为，发展到社会化甚至国际化统一行动，充分反映出正确处理这种特殊的、特大的相邻关系的严重性与紧迫性。

    物权法第86条规定：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。”这是从自然法角度对于用水关系、排水关系所产生的相邻关系作一个最低的要求。关于用水、排水的相邻关系所涉及到的问题之多、之复杂，简直是不可想象的。作为普通物权法也只能是点到为止。

    用水权、排水权以及地役权、便利权以及物权请求权的行使，需要满足“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的客观要件，必须遵守节约用水、合理用水和合法用水的用水规则，必须遵守合法排水和合理排水的排水规则，都必须遵守不违背社会公共利益和公序良俗的基本原则。小说站  www.xsz.tw用水、排水的相邻关系，不仅仅关乎财产关系，很多时候还关乎人身关系。水是一切生命之源，但水资源的霸占使用、过度利用、浪费使用和污染排放就会人为地造成很大的灾难。尽管本条款没有提及这些和那些严重的问题，没有提及这些前提条件和限制性义务，这个道理大家应当都知晓，而且每个人时时刻刻需要牢记在心的重大事项。

    不同权利人可以产生不同的水权关系，水流上、中、下游的自然流水的利用，需要统筹兼顾、各取所需、各司其职，同时防止相关权利人滥用权利，尤其是防止污染、浪费水资源。权利人引水、截水、蓄水、取水、用水、排水，损害公共利益或者他人合法权益时，依法承担民事责任。地方政府以行政权力介入用水、排水的相邻关系，搞狭隘的地方保护主义和地方关门主义、地方宗派主义，滥用引水、截水、蓄水、取水、用水、排水的权利，损害公共利益或者他人合法权益时，同样地需依法承担民事责任。

    二、用水便利与排水便利

    1．用水权

    用水权，系指相邻关系权利人水利用权或者水资源利用权，包含引水权、汲水权、截水权、蓄水权、取水权、用水权在内，是由成文法和习惯法规范与调整的一般性的权利。这是一种富有弹性的泛权利，也可以泛指工业用水、农业用水、商业用水和人们日常生活用水甚至于包括动物用水、植物用水的权利。

    就人们日常生活用水而言，每个人从小到大、从生到死一直在用水，每天都要用水，主要是饮水。这种个人用水权主要是饮水权似乎是与生俱来、挥之不去的权利。这种权利，任何人、任何法律也不能剥夺。即使是被剥夺政治权利终身的人也不能剥夺，即使是在用水、排水方面犯下滔天大罪的人，个人用水权的饮水权总是不能被剥夺。因为剥夺个人用水权的饮水权，无异于剥夺他人的生命权。故这种用水权根本不用法律来规定，完全可以由习惯法来执行。城市家庭日常生活用水一般采取阶梯式计价，节约不奖，超量有罚，并按照地方政府规定加收排污费。栗子网  www.lizi.tw

    物权法本条款所指的用水权，肯定是针对产业上的用水权。至于城市企业相邻关系的用水权，在城市规划、工业布局上，早已考虑到了用水、用电等基本问题，故城市企业相邻关系的用水权一般而论没有什么问题，所产生的纠纷是少见的。关键在于，城市企业从农村引水、截水、蓄水、取水来用水，取水量一般也较大，就会产生用水权纠纷。采取的办法是，由当地政府向该企业批准颁发取水许可证；对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。因过度占用农村用水造成农业生产损失的，应当由该企业予以经济补偿。

    那么，物权法本条款所指的用水权，更大程度上是指农业社会上的用水权，对于每个农村都是适用的。个人用水权在很多时候是弱势、劣势的用水权，比不上集体的、合作化的用水权。在集体化、合作化的农村地区用水权纠纷相对地少许多，在单干化、农田碎片化的农村地区用水权纠纷相对地多很多。因此，农业的根本出路仍然在于集体的、合作化。故物权法本条款所指的用水权，在农村不能解决根本问题，或者只能解决部分地区、部分人的相邻关系用水权的争议问题。笔者曾回到家乡农村考察，发现人民公社于文革时期发动全社力量修建的水渠全部拆除推平了，农民们根本没心思从事农业了，很多土地荒芜得草长莺飞了。

    从单干化、农田碎片化的农村地区用水权纠纷的国家与地区的用水权纠纷来看，总结起来就是一句话两个字“花钱”。

    关于取水。如中国台湾地区的“民法”规定，土地权利人因家用或者土地利用所必须，自己取水则费用、劳力过于巨大，可以通过支付偿金的方式使用邻地权利人的有余之水。关于蓄水、引水、排水。台湾地区的“民法”还规定，土地因蓄水、引水、排水所设置的工作物破溃、阻塞，致损及他人的土地，或者有损害发生的危险时，土地权利人应以自己的费用进行必要的修缮、疏通和预防。但对费用的承担另有习惯的，从其习惯。

    2．排水权

    排水权，系指相邻关系权利人排除废水、杂水、脏水、余水或者洪水、淤水、积水的权利，以及在法律许可或者经清洁处理后的一定范围内排除污水的权利。城市社会与农村社会、工商业与农业的排水权需依不同的成文法与习惯法进行规范与调整。其中，制度物权法的效力优于普通物权法或担保物权法的效力，这些成文法的效力优于习惯法的效力。

    普遍意义上的排水权，是本条款规定的自然流水的排水权。排水权是指自然流水或水源地当事人对淤积于自己土地里的水加以排放的权利。

    具体可分为以下几种情况：（1）对于自然流水，高地关系人有排水的权利，低地关系人有承水或者接受过水的义务。若低地关系人妨碍高地排水，高地关系人有请求排除妨碍的权利。（2）对于人工流水，高地关系人虽有权排水，但低地权利人原则上没有承水、过水的义务。但需要按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则来进行调整。高地关系人如因蓄水工程损坏而致邻人以损害时，负有赔偿损失的责任。尽管没有实际造成损害，但若有损害之虞时，低地关系人有请求消除危险的权利，高地关系人则有积极预防的义务。（3）排放工业废水，高地关系人应预先加以治理，达到排污标准，否则因排水而给他人造成损害的，低地关系人有权请求赔偿。对于情节严重不听劝阻的，低地关系人有权拒绝废水通过其土地。（4）相邻一方在营造建筑物时，不得使建筑物的檐滴水注入邻人的房屋或建筑物，以免使他人的财产遭受损失。（5）城市家庭日常生活用水一般采取阶梯式计价，并按照地方政府规定加收排污费。

    3．用水便利与排水便利

    本条第一款规定“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。”指的是不动产相邻权利人具体用水、排水必要的便利权，即享有“合法合理介入”他人占有土地的地役权或者土地利用权，并且有义务将他人的损失尽量减少或者尽量避免，尽可能地给予受损失者以经济补偿。

    不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利的义务，包括允许相邻权利人依法引水、截水、蓄水、取水、用水、排水的义务。以上“土地的地役权或者土地利用权”可以是土地、也可以是河流或者水流及其权利，作“广义的土地及其权利”解释；“地役权”实为水役权，“土地利用权”包括水资源利用权和土地利用权两个方面。

    本条第二款规定“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。”指的是水流上游与下游居民以及两岸居民合理利用与分配以及排放的物权化方法，包括宏观的和微观的引水、截水、蓄水、取水、用水、排水的物权化方法在内，是不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水履行义务并提供便利条件的具体内容之一。这样做的目的，可以减少上游不动产权利人不必要的损失，又可以使得下游相邻权利人得到一些便利，使得双方权利人的权利与义务相对地衡平一些，以便于减少双方之间的用水、排水争端。

    基于立法与执法目的，每个人的生活用水权是与生俱来的权利，国家为了公共利益而加强水利资源的合理调配与管理，由政府主导全面地系统地持久地正确处理用水、排水的相邻关系，设置一些科学具体的义务项目，是完全必要的。确切地说，每个人的义务应当大于权利，而不是权利大于义务，更不能光享受权利不履行义务。殊不知，每个人科学地合理地合法地履行引水、截水、蓄水、取水、用水、排水的义务，有附近小相邻关系的义务，还有远距离地区间相邻关系的义务和国际间相邻关系的义务，千万不要掉以轻心。

    相关法律：物权法第86条

    相关名词：〖用水排水相邻关系的主要特征〗

    字数：3888字

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正文 初稿346-1
    当代物权法百科全书小辞典

    用水排水相邻关系的特殊性与国际化行动

    一、基本理念

    1．特殊性

    用水、排水的相邻关系的特殊性，系指用水、排水相邻关系和地役权关系以及社会关系的特殊性，泛指水资源、水品种科学利用、合理利用的特殊性，水资源之国家专属所有权、水品种一般所有权与利用权的特殊性，与人们日常生活密切相关并统一要求兴利除弊、节约用水、清洁用水和合理排水的特殊性，引起全世界高度关注、高度紧张和国际化统一节约用水的特殊性，国际关系、社会关系、对世关系、公益关系或者公害关系的特殊性，法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系和特殊相邻关系的特殊性。栗子网  www.lizi.tw

    总之，用水、排水的相邻关系的特殊性，突出表现为极其重要、极其广泛、极其统一规范化、极富传奇色彩、极具利害两面性、极大法律关系和社会关系的种种特殊性，突出表现为社会化、系统化、系列化、立体化、模式化、复杂化、物权化与反物权化的种种特殊性。任何一种资源利用权与财产利用权，任何一种相邻关系和地役权关系，没有这么多的特殊性与复杂性。

    人类社会从远古到今朝，一直在试图解决用水、排水相邻关系的种种难题。旧的难题解决了，新的难题应运而生，是这样的周而复始的循环往复。每个国家的水资源是十分有限的（特别是13亿人口的中国更是如此），而人类社会对水资源无止境的渴求、滥用、浪费与污染，使得整个地球的水资源及其生态环境遭到空前未有和歇斯底里的不间断的破坏。用水、排水相邻关系的权利义务问题，不再是鸡毛蒜皮、鸡零狗碎的小物权关系和极普通的物权关系问题，而是惊动全世界的物权关系问题！

    用水、排水的相邻关系，因“水”和“流”的极其特殊的特质特性而变得可大可小、伸缩自然。如果细分其类型，可能会分为超微小、微小、小、中、大、超大、极超大等许许多多的相邻关系，从个人与个人之间至行政区域与行政区域之间、省市与省市之间直至国与国之间、洲际与洲际之间等等，呈现出大大小小形形色色的相邻关系。

    至于用水权及其义务的概念、排水权及其义务的概念，有公法、民法和国际法以及自然法、习惯法、道德法、逻辑法各种类型，传统民法的微观概念不足以涵盖中观概念和宏观概念甚至于超宏观概念。小说站  www.xsz.tw

    2．国际化行动

    水资源利用的国际化行动问题。早在1977年联合国大会便宣称，水资源的问题，将成为21世纪人类面临的最重要的自然资源问题。15年后的1993年1月18日，第47届联合国大会通过的193号决议，决定从1993年开始，确立每年3月22日为“世界水日”。该项决议宣称，虽然一切社会和经济活动都极大地依赖于淡水的供应量与质量，但人们并未普遍认识到水资源开发对提高经济生产力、改善社会福利所起的作用；随着人口增长和经济发展，许多国家将很快陷入缺水的困境，经济发展将受到限制；推动水的保护和持续性管理需要地方一级、全国一级、地区间、国际间的公众意识。因此，大会决定根据联合国环境与发展大会在《21世纪行动议程》第18章中所提出的建议，从1993年开始，确立每年3月22日为“世界水日”。（杨长江、吴永亮、王志刚编《国际年世界日手册》第156页～157页）

    关于水资源科学利用循环利用的国际化行动问题。联合国科教文组织于1965年1月1日创行了一个“国际水文学十年”方案，即在一个缺水不再限于沙漠和近沙漠地区的世界里，在“水文学十年”期间，研究工作集中于建立一个世界水利资源的科学清册，以便于合理地使用这些资源（同上书第57页）。

    由此可见，引水、汲水、截水、蓄水、取水、用水、排水的相邻关系，早已不是什么纯粹民事主体和意定的相邻关系，国事主体和国家法定、国际法定的相邻关系最为突出；民事主体和意定的相邻关系只能从属于国事主体和国家法定、国际法定的相邻关系；国际制度物权法的效力优于国家制度物权法，国家制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法，担保物权法的效力优于普通物权法。

    如果说，人们在21世纪国际新形势下，仍然沿用一套古老的传统的用水、排水的相邻关系理论或者用水、排水的地役权理论来指导我们的法律实践，或者说仍然沿用一套古老的传统的物权法理论来指导我们的法律实践。小说站  www.xsz.tw那么，人们就会陷入形而上学唯心论的泥坑不能自拔，法律的效力就会因此而大打折扣。

    二、中国化行动与法制建设

    关于水资源科学利用循环利用的中国化行动与法制建设问题。1988年1月21日，国家颁发了《中华人民共和国水法》（注：2002年已修改，由42条增至82条），从而结束了长期以来治水无法可依的局面。

    从1988年开始，水利部每年7月1日至7日在全国范围内开展水法宣传周活动，使得水法宣传深入城乡、基层单位和各个社区每个群众。众所周知，中国是世界上人口最多的国家，中国的工业现代化、农业现代化和城镇化、工业化大规模建设中，使得水资源本来非常短缺情势更加严重，科学引水、汲水、截水、蓄水、取水、用水、排水及其相邻关系问题，已经成为极其重要极其敏感的网络化、纵深化、一体化物权关系问题。

    许多人会认为引水、汲水、截水、蓄水、取水、用水、排水及其相邻关系问题都是“小事一桩”，或者没有危机意识，或者认为容易处理，或者认为纯粹是私人的权利不讲应尽的义务，或者认为是“只要经济发展了什么都好办”，或者认为是“只要生活方便了什么都好办”，或者认为是“各人自扫门前雪不管他人瓦上霜”……如此等等，不一而足。然而，从法律规范上、道德水平上、思想意识上和具体行为上，正确处理用水、排水的相邻关系，只有做得更好的、没有做得最好的；正确处理用水、排水的权利与义务关系，每个人都必须做到老学到老，每个人都应当从小做起、从日常生活的一点一滴做起。

    综合1988年创立“水法宣传周”的公报显示的主要问题：

    1．中国水资源严重匮乏。中国水资源总量列居世界第6位，但人均占有量却只相当于世界人均水平的1/4，被列为12个贫水国之一。更加不利的是，中国水资源在地区与时程分配上极不均衡，东多西少，南多北少，夏多冬少，实际可利用的远远小于理论上的数字，而且频繁的水旱灾害已经成为全中国人民的心腹之患。全国400多个城市中300多个缺水，农村仍有8000多万人饮水困难。由于供水不足，全国粮食每年少收100多亿斤，受影响的工业产值每年达1000多亿元。现在看来，所有的数据在不断地刷新着，所有的困难与问题不断地累积着，所有的用水、排水相邻关系与地役权关系在纠结着，积重难返。

    2．严重的污染使得有限的水资源遭到年复一年日复一日的长期破坏。1988年，全国工业废水和生活污水80%未经处理直接排放，7大江河及主要支流污染程度达30～40%。现在看来，中国政界不问青红皂白地招商引资，外国有数十万家污染型企业转移到中国境内来胡作非为，以及国内一些无良的中小型企业主要是私营企业用水排水污染情形也相当严重相当普遍，并且工业化城镇化的大量推进急速推进，一并加剧了环境污染的面积与程度。一些法制观念强的政府与企业舍得花本钱治理污水，但仍然还有许多法制观念不强的政府与企业不舍得花本钱治理污水，是因为地方政府与企业对于正确处理正确处理用水、排水的相邻关系态度不同所至。

    3．一些地方无计划无序化超采地下水，造成地下水资源的严重失衡，一些城市地面沉降，许多历史名胜水枯景败，沿海地区海水入侵，大片农田荒芜。现在看来，这种用水的相邻关系，其特点是私利化短视化和隐形化的相邻关系，很难处理，很难执法，客观上会进一步恶化这种用水的相邻关系。

    4．科学管理与利用水资源的任务。具体任务是：一是改造和巩固现有工程设施；二是有效地保护和节约使用水资源；三是新建水源工程，增加供水能力；四是加强水资源统一管理；采取结合我国情况的水资源政策。

    现在看来这种宏观的用水排水的相邻关系，有些能够加强，有些一发而不可收拾。（1）一些地方政府在对外开放和国营企业改制过程中，已经将自来水企业转让给了外国人或者本国的私人，国家资产与产权大量流失。殊不知：美国的水务行业是由国防部直接控制的重点行业；新加坡是世界上对外开放程度最大的国家之一，但水务企业全部是由国营企业统一垄断经营的。（2）农村单干化后许多水渠水利设施破坏或者荒废，没有破坏或者荒废的也远远没有集体化时期的利用率高；在地方保护主义和个人主义推动下，以邻为壑地引水、截水、蓄水、取水、用水、排水现象屡见不鲜，特别是在涉及到农村地役权关系和相邻关系中表现突出。（3）城市化工业化规模越来越大，各个地区面临着供水、用水、排水的压力与环境污染的压力日益加大，中国最大的河流之一黄河中下游断流过几次了，连中国最大的河流之一长江也枯水了几次；有些地方因为水源污染，而导致作物绝收、渔业遭殃、动物死亡，甚至于接二连三地出现了“癌症村”、“怪病村”和“死亡村”。（4）某些地方政府为了发展生产，有大搞地方保护主义带头破坏相邻关系的，有盲目引进与建设污染企业污染项目的，有公开袒护违法犯罪企业的，有视人民的生命财产如草芥的；更有甚者，水资源的相邻关系如此重要，水污染事故接连不断，一些地方的人民法院一年到头也接受不到几个案件，使得《水法》、《水污染防治法》等法律没有得到应有的尊重与执行。

    由此可见，全面地系统地持久地正确处理用水、排水的相邻关系，确实是十分重要、十分紧迫、十分复杂和需要十分努力的一种特别的重要任务与重要义务，远远超过人们平时所想象的那么随意与天真。这是一项庞大的系统工程，又是人生的必修课，每个人都要说不完的话题、做不完的事业，本文权当抛砖引玉，是个引子。

    相关法律：物权法第86条

    相关名词：〖用水排水的相邻关系〗〖国家水流专属所有权的保护〗

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    用水排水相邻关系的主要特征

    用水、排水相邻关系的主要特征，由于用水相邻关系和排水相邻关系的差异，城市与乡村用水、排水相邻关系的差异，上中流与中下流用水、排水相邻关系的差异，利益关系与利害关系的差异，均体现出邻关系的网络化、社会化和权利义务的具体化、区别化等特征。栗子网  www.lizi.tw

    用水、排水相邻关系的主要特征如下。

    第一，城市的相邻用水权、排水权，有集群相邻个体相邻特别是隔地相邻的特点，有权利主体的粘合性和义务性质的不同价性等特征。

    城市居民的用水权、排水权是第一层次的集群相邻关系，某种程度上可以公共利益来界定其特殊性。因水流资源属于国家所有，各大中小城市的用水、排水可以依法统筹安排。这种相邻关系甚至于可以是隔山、隔水、隔地和隔县市甚至于隔省市、临国境的相邻关系。

    城市居民之间的用水权、排水权，则适用于地役权或者地产权的法理基础。城市单位、个体的用水权、排水权，与城市规划与环境治理密切相关，统筹规划与商品经济、市场调节并举，集约、节约与环保并举，权利与义务、责任并举。

    城市的相邻用水权、排水权可分别归类为城市用水地役权、城市排水地役权，其物权化特征表现为：

    一是权利主体的粘合性。公共利益与私人利益的两种相邻关系容易粘合在一起难解难分。城市引水地役权中，居民日常生活的引水、截水、蓄水、取水地役权往往与公共利益的相邻关系粘合在一起，容易形成隔山、隔水、隔地和隔县市甚至于隔省市、临国境隔国家的相邻关系，城市居民日常生产需要的引水、截水、蓄水、取水地役权绝大多数情形也是如此，某些工业企业自己就地所为的引水、截水、蓄水、取水地役权则不属于公共利益型相邻关系；城市用水、排水地役权中，居民日常生活和工作地役权表面上属于公共利益型相邻关系，实际上是关系到各种利益群体与个人甚至于每一个人的相邻关系，是公共利益与个人利益粘合程度最高的物权类型与相邻关系类型。

    二是义务性质的不同物价性。因水权类型和水权主体客体的不同，义务性质的不同价性体现了出来。台湾小说网  www.192.tw特别是联合国国际公约的用水人义务，成为国际性法定的义务，是地球村上每一个成员应尽的义务，标志着这种极为特殊的相邻关系和地役权关系的国际性与共同性，标志着义务性质的价阶极其重要极为突出。

    以用水而言，城市居民工作用水与生活用水的权利是一样的，他们的义务在于节约用水、合理用水、文明用水，行使城市用水地役权时注意协调农村用水地役权的相邻关系。文明用水，主要指不要人为地污染所用之水，尽量地净化处理和循环处理所用之水，广义地说节约用水、合理用水也是文明用水。采取阶梯式水价政策，让超标准用水的用户多付出一些代价，这种特定的决策为每个城市所采纳。然而，就其总体上来说，用户的权利往往大于义务，特别是生活用水的用户是如此。这是由人类社会的惯性力产生的反向的权利义务不均衡性，需要人类共同努力，人人自觉抵制不节约用水、不合理用水、不文明用水的各种不负责行为。

    以排水而言，城市居民工作用水与生活用水的权利是不一样的，是因为各自的义务不一样，所以各自的权利不一样。工作用水主要是生产用水的污染程度往往高于生活用水的污染程度，要求对于所用之水净化处理和循环处理、循环利用和减排、不排污染水的要求程度更高。所污染之水可以随着下水道、沟渠流向河流一泄千里，甚至流向海洋污染海洋，这种不协调的排水的相邻关系是无限放大的，是任何一种相邻关系所不能比拟的。因此，排水的相邻关系是由千千万万个个体化汇集成流域化、跨越化甚至于国际化的“超级排水的相邻关系”或者“排水的超级相邻关系”，是比“用水的相邻关系”更加广阔的相邻关系和地役权关系。

    第二，农村的相邻用水权、排水权，具有浓厚的传统的农业地产权、农业地役权并且容易与涉工、涉城关系人混合的特征。

    即以农业生产的用水权、排水权为主要特征，也是发生矛盾较多、较难处理的一类相邻关系。农村组织或者居民之间的用水权、排水权，适用于传统的地役权或者地产权的法理基础。实际上，本条款所成立的物权化模型，就是从具有浓厚的传统的农业地产权、农业地役权中筛选出来的样本之一。

    “不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”的规定和“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。栗子小说    m.lizi.tw对自然流水的排放，应当尊重自然流向”的规定，本身是适合民事主体即农民之间正确处理相邻用水权、排水权关系的行为规范，是从长期的农业实践中得出的结论。

    处理农村跨行政区相邻的蓄水、截水、引水、用水、取水、排水纠纷，利用行政处理的办法也是比较切实有效的，有时候比法院判决更为有效。如果运用行政手段无法处理或者处理不当，当事人可以经过具有管辖权的人民法院来判决处理。

    最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题》的意见第99条规定：“相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产时，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。”第103条规定：“相邻一方在使用自己的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。”

    农村的相邻用水权、排水权，首先取材于农业地产权，其次是取材于农业地役权。其中，相邻用水权，包括相邻的引水、截水、蓄水、取水地役权，关键是水资源的合理分配权，要求上游权利人发扬团结互助精神，向下游权利人让出一部分资源，下游权利人有权取得上游的一部分资源。

    一般而论，涉农的相邻的用水权、排水权关系，不止是农村对农村、农业对农业的相邻关系，很多时候夹杂着城市、工业的的相邻关系，构成混合型相邻关系，使得他们的相邻关系呈现多元化的特征。其中，涉农的对涉农的用水权、排水权关系，主要焦点在于用水权上，其次在于排水权上，这主要是因为农业干旱的情势多于洪涝的情势导致两种权利与义务的活跃性差异；涉农的对涉工、涉城的相邻的用水权、排水权关系，主要焦点在于排水权上，其次在于用水权上，这主要是因为工业与城市污水、废水排放污染环境，导致农作物歉收或者绝收，以及人畜健康受到损害威胁所至。另外，工业与城市用水多数情形是向大江大河或大水流中取水，并且多以“公共利益”的名义取水，人为地掩盖了涉农的与涉工、涉城的相邻的用水权、排水权关系的矛盾。

    第三，城市与乡村的相邻用水权、排水权主次分明，城乡居民生活水权基本相同，而工农业水权的权重不太一致，即权利难兼容性特征。

    不成文的理念是，以满足工业生产为主和以满足农业生产为辅，或者以满足城市居民生活为主和以满足农业生产为辅，但是必要保证农村居民基本生活用水、排水的需要。在城乡结合部，农村居民基本生活用水、排水的权利与义务，与城市居民是基本一致的，具有权利兼容性特征。

    城市反哺农村、工业反哺农业在这里得到了生动的体现。因为公共利益优于个体利益、社会效益优于经济效益，城市的地役权、地产权与农村的地役权、地产权有主次、先后之分。

    但是，实质上，城市的生产、生活对于农村的生产、生活造成了长期的一定损害，主要是城市的工业污水和生活废水对于农田农作物的毁伤毁坏。依据物权法公平合理的原则来正确处理城市的相邻关系，城市企业和居民应当对于农村居民进行适当补偿。目前，工业废水排放造成环境污染，损害他人利益的，可由有关部门进行鉴定，并对于农村居民进行经济赔偿。而城市人口向农村人口争夺水资源，没有对农村居民进行定向补偿，这是法律平衡机制不到位的地方。

    第四，权利个体的相邻用水权、排水权不依个人意志为转移，有从公共利益中分流的权利，还有自然取得、购买取得、补偿取得的权利，即存在权利多元化特征。

    本条款所指相邻用水权、排水权主要是指“自然取得”式相邻关系，这是一种传统民法意义上的用水、排水相邻关系，主要适用于农村地产权、地役权项目之类的相邻关系。除此之外，还有依公共利益中分流的权利，还有购买取得、补偿取得的权利等等。

    一般而论，从有利生产、方便生活、团结互助和公平合理的四项原则出发，法律许可向弱势者一方相对倾斜，于自然流向的江河湖海和溪流中，权利人一方独享用水权、取水权一般应当被限制或者被禁止。大量利用水资源的单位与个人，应当向有关水务管理部门领取取水许可证，并缴纳水资源税，但家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水除外。饮用水企业抽取矿泉水、地下水需要特许经营许可证，并缴纳矿产资源税。国家兼顾与单位、个人的利益，这是前提条件；在此基础上来稳妥地行使权利主体之间的用水权、排水权。

    国家对城市企业和居民征收了污水排放费，仅仅用于本市的污水处理是还不够的；国家对于取水、供水企业征收了水资源税，是可以从中抽出一部分专款专用，用于补偿农村居民的。这种做法，成熟的法制国家、地区是有先例的。如台湾地区民法规定，土地权利人因家用或者土地利用所必须，自己取水则费用、劳力过大，可以通过支付偿金的方式使用邻地权利人的有余之水。这种做法，可以推广到城市补偿农村的整个体系中去。中国大陆曾经从三峡水电站供电单位电量中提取每度几分钱，用于补偿三峡库区几百万移民迁居的安置，这种做法，也值得推广到用水、排水的补偿机制中去。中国正在实施史无前例的南水北调工程。这项工程，对于缓解南方的涝灾作用不是很大，但影响南方的抗旱救灾的实施，对于南方城乡居民的日常生产和生活产生一定的不利影响，也应当建立相应的取水、截水、用水补偿制度。

    相关法律：物权法第86条

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    用水排水相邻关系的处理措施

    用水、排水相邻关系的的处理措施，是不动产相邻关系权利人在权利层层分解基础上的解决方法。台湾小说网  www.192.tw涉及公共利益用水、排水时以公共利益优先，涉及应急用水、排水时以应急优先，涉及城市或者企业用水、排水时以该权利主体优先，涉及集体用水、排水时以该权利主体优先……，每个权利人行使权利时必须注意履行相应的义务，以此类推，从前往后的层级为由高到低排列。如果涉及到具体问题，则需要具体情况具体对待。

    一、用水相邻关系的的处理措施

    用水，指不动产权利人之间为了生产、生活需要而发生相邻的用水活动。主要类型有：（1）从捷径上分，可分为直接用水、间接用水。（2）从效率上分，可分为天然取水用水、人工取水用水、畜力取水用水、机械取水用水。（3）从手段上分，可分为计划统筹和非计划统筹取水用水；用水权人于水流处设立坝、堰、库、渠、沟、坑、井、管道截水用水；不动产相邻关系权利人的双方或者多方共同开发，合同截水、引水、取水、用水。（4）从行业上分，可分为工业用水和农业用水。（5）从地域上分，可分为城市用水和农村用水、水流近邻地用水和水流远邻地用水。

    不动产权利人于用水而产生的权利，称之为用水权。调整用水权民事权利，适用于民法及其司法解释和物权法的规定；调整用水权行政权利，适用于行政法的规定；调整用水权国家权利，适用于国际法或者缔约国法的规定。

    用水权人的权利与义务，此处指的是调整用水权相邻关系民事权利与义务。由于篇幅所限，仅列举某些具体措施。

    1．水源所在地权利人的自由用水权与义务

    河流两岸、水井所在地等水源地的权利人有自由用水权，但行政法对水源资源有特别规定的依照其规定执行。用水权按照用量的大小，分为有偿使用和无偿使用两种形式。

    中国水法第48条第1款规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可证制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政管理部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源税，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。台湾小说网  www.192.tw

    水流所在地权利人，如对岸上的土地地产权属于他人时，不得变更水流或者宽度。两岸的土地地产权均属于一个权利人时，该权利人可以变更水流或者宽度，但应当给下游留下自然水路。当地对此有不同习惯的，从其习惯。任何变更水自然流向的行为，不得造成相邻关系人的损失。

    权利人有向他人提供用水设施的义务。水流相邻地不动产权利人，无论是处于水流上游或者下游位置，为疏通其水源至目的地，可以使用高地或者低地权利人的水泵、水渠等引水设施，水流所在地不动产权利人应当提供便利。但应当按其受益的程度，负担引水设施的抽水电费等费用。

    2．自然水流所在地权利人的自由用水权与义务

    由高地流向低地的自然流水，低地用水权人只取所需之用。高地用水权人在必要限度内实施截水用水，不得堵截全部的水流。低地或者邻地用水权人因生产、生活需要，向高地用水权人抽取、引取过量的水资源并造成妨害，应当向被妨害用水权人支付一定的补偿金。

    民法通则司法解释规定，一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产生活的，他方有权请求排除妨害；造成他方损失的，受益人应负赔偿责任。

    不动产权利人的产地上有雨水、雪水等自然水流横穿而过，地产所有权人亦可在此地段使用流经之水，在水流一经离开其土地时，即应将其归复于通常的水道。这是关于下游地产权利人应有的利用雨水、雪水来截水、用水的临时性权利。相对用水较大、长期利用、应急利用的权利，需经水行政有关部门的规划批准执行。需要共同遵守的义务，一是对自然流水的利用，应当在不动产权利人之间合理分配；二是对自然流水的取水和排放，包括排渍、排涝、排污，应当尊重自然流向。

    对于自然流水的利用，专门法有规定的，首先应当适用专门法的规定。水法等法律规定，水资源属于国家所有。中国对于跨行政区的河流实行合理配置制度，力求达到水资源供需协调、综合平衡、保护生态、厉行节约、合理开源的目标，按照此原则制定水资源中长期供求规划。

    水法第45条规定，调蓄径流和分配水量，应当依据流域规划和中长期供求规划，以流域为单元制定水量分配方案。台湾小说网  www.192.tw跨省、自治区、直辖市的水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由流域管理机构商有关省、自治区、直辖市人民政府制订，报***或者其授权的部门批准后执行。其他跨行政区域的水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由共同的上一级人民政府水行政主管部门商有关地方人民政府制订，报本级人民政府批准后执行。在不同行政区域之间的边界河流上建设资源开发、利用项目，应当符合该流域经批准的水量分配方案，由有关县级以上地方人民政府报共同的上一级人民政府水行政主管部门或者流域管理机构批准。

    水法第20条规定，开发、利用水资源，应当坚持兴利与除害相结合，兼顾上下游、左右岸和有关地区的利益，充分发挥水资源的综合效益，并服从防洪的总体安排。

    二、排水相邻关系的的处理措施

    排水，指不动产权利人之间为了生产、生活需要而发生相邻的排水活动。生产领域的排水是趋利避害的功利性行为，消费领域的排水是用水耗能的非功利性行为。排水权人也要按照水资源供需平衡、保护生态、厉行节约、合理排放的原则来行使权利，履行义务。

    当代社会的排水问题，集中于水源污染和水患灾害二大矛盾焦点之上。有人认为地球上的水资源是取之不尽、用之不遏的，于是就大手大脚地使用水、浪费水。有的单位单纯追求经济效益，随意地向地表、地下和水源上排放有毒有害的废水、污水，破坏他人美好的生产、生活。所有这些，都是不文明的行为，成文法和习惯法均予以坚决制止。地球人口骤增，工业化、城市化迅猛发展，导致全球气候异常，骤冷骤热，厄尔尼诺气候施虐全世界，农业的水患灾害频仍，排涝、排渍、抗洪、抢险，不断地考验每个地区的政府与人民，同时，雨季的排水权纠纷也不时发生。

    传统民法将排水权和义务仅仅锁定在农业社会的狭隘思路上，不能满足现代社会的客观需要。排水的权利与义务一直可以延伸到千家万户，法律法规的适用也不仅仅限于民法通则、物权法这样一些民法范畴的规定，而行政法范畴的规定往往容易被人们所忽视。

    （一）民法意义上的排水权与义务

    按照习惯法，高地权利人为使其浸水、渍水之地排除水害或者排泄其他用水至公共通道时，可以使水通过低地。但应选择于低地损害最小的处所和方法来妥善解决。对低地仍有损害的情况下，应给予补偿。水流因事情突变而在低地阻塞时，高地权利人为保障自己的排水，有权以自己的费用在低地建造疏通积水的必要工事。但对费用需要分担的和另有习惯的，从其习惯法。

    排水权人为引水、排水通畅，有使用邻地设施的权利，并承担相关费用的义务。邻地设施的权利人有为排水权人排忧解难的义务，为公益事业的排水提供便利和物资上的援助。排水权人为疏通其所在地的积水，可以使用高地或者低地的过水场地和工作物。排水权人应按其受益的程度，负担该设施的设置及保存费用。排水过程完结以后，排水权人应当恢复相邻土地和设施的原状，排除对他人的妨害。

    行使排水权应当顾及左邻右舍，不能滥用权利。房屋的业主应当将雨水排放到下水道里，不能排放到他人的屋顶上或者他人的宅基地里。

    （二）专门法意义上的排水权与义务

    专门法意义上的排水权与义务，散见于水法、水土保持法、水土保持法实施条例、水污染防治法等法律法例之中，强调以行政手段来介入取水、截水、阻水、排水管理，明确权利与义务，对于侵权、失职、渎职责任的当事人的法律处罚均有相应的规定。

    1．水资源的所有权与权利人的义务

    （1）所有权归属

    水法第3条规定，水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。

    （2）用水、排水的总规则

    水法第4条至第7条规定，国家鼓励和支持开发利用水资源和防治水害的各项事业。开发利用水资源和防治水害，应当全面规划、统筹兼顾、综合利用、讲求效益，发挥水资源的各种效能。国家保护水资源，采取有效措施，保护自然植被，种树种草，涵养水源，防治水土流失，改善生态环境。各单位应当加强水污染防治工作，保护和改善水质。各级人民政府应当依照水污染防治法的规定，加强对水污染防治的管理。国家实行计划用水，厉行节约用水……

    其他的，还有工程排水、开矿排水、围垦排水、防汛排水、抗洪排水等应急排水等内容，水法都有专章专门规定。

    （3）用水权人与排水权人行为规范

    水法第76条规定，任何单位和个人引水、蓄水、排水，损害公共利益和他人的合法权益的，依法承担民事责任。这是对于第28条相关内容的再次声明。

    此项规定，将“公共利益”这个中心词、关键词嵌入其中，并排在前面，比较周全而合理。物权法重视用微观分析法来规范微观相邻的排水权人的行为规范，水法重视用宏观分析法来规范宏观相邻的排水权人的行为规范。两种相邻关系的排水权概念是有所区别的。

    2．行政责任法

    水法第75条规定，不同行政区域之间发生水事纠纷，有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他责任人依法给予行政处分：（一）拒不执行水量分配方案和水量调度预案的；（二）拒不服从水量统一调度的；（三）拒不执行上一级人民政府的裁决的；（四）在水事纠纷前，未经各方达成协议或者上一级人民政府批准，单方面违反本法规定改变水的现状的。

    水污染防治法惩治侵权责任更加严厉。除了沿用水法的责任以外，还增加了罚款、刑事责任等项内容。水污染防治法主要针对单位或者个人排水的不良、违法行为而专门设立。应当引起大家格外重视，地方法院应当有所作为。

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    土地利用通行权

    一、基本概念

    土地利用通行权，系指袋地中的不动产权利人之人物、动物及车辆通过或行过他人土地到达目的地的便利权或者地役权，是人们生产生活中必要的最重要的一类通行权。栗子小说    m.lizi.tw大陆法系古典物权法主要指土地所有权私有制中农业社会的通行权，中国依据土地公有制的原则钦定为土地利用权。

    此项普适性规定，由所有制关系法、所有权关系法、利用权关系法、不动产相邻关系法分别规范与调整。在法无明文规定的情势下，可由习惯法、自然法、道德法、逻辑法规范与调整。

    依据“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则，土地利用通行权人有权在必要的条件下通过他人的土地，但应当尽量避免对他人使用的土地或者地上附着物、构建物造成损害，否则应负担与通道所造成的损害以相当的赔偿。通行权人纯粹在他人土地上通行而不在此地修建或者拓宽路面的，为纯粹便利式通行权；在他人土地上通行并在此地修建或者拓宽路面的，为地役权式通行权。

    1．袋地

    袋地，是指土地被他人土地包围，与公路没有适宜的联络，致使不能正常通行的土地。因袋地相邻关系所产生的土地利用便利权，习惯法并见之于成文法上有引水权、排水权和通行权等相当地役权式权利，通行权是其中更加重要的权利。在土地权利碎片化的情势下，袋地中的通行权人有可能需要通过多人多宗土地，或者发生连锁性甚至于相互性的通行权以及被通行权。法国民法典、日本民法典和我国台湾的民法，均以袋地而论土地利用通行权，并规范与调整其权利与义务。

    2．通行权

    土地利用通行权，在古典物权法和当代物权法中是最重要的一类通行权，绝大部分与地役权有关联。最主要的法理基础在于“不动产所有权限制论”或者“不动产所有权让权让利论”上。无论是农村或者是城市通行权，法律限制不动产所有权人以及土地占有权人不得阻止权利人正当地通行到达目的地，就是依据相邻关系四项原则，对不动产权利人减去一部分权利、让出一部分权利，让通行权加上一部分权利、得到一部分权利，使得土地利用通行权安全行使与圆满成功。台湾小说网  www.192.tw

    通行权，全称为不动产权利人相邻关系的通行权，是法律赋予地役权人或者地产权人、土地利用权人、业主共有权人以通行便利的特殊权利。因土地通行权产生的相邻关系为土地利用的相邻关系，或者是共有土地上的居民相邻关系。因建筑物及其设施通行权产生的相邻关系，为建筑物空间利用的相邻关系。

    狭义的通行权，是关于通行权利人与土地权利人近邻的土地利用关系；广义的通行权，是关于通行权利人与土地权利人隔邻或者远邻的土地利用关系。两种含义的通行权，其权利范围不同，但适用法律的基础要件和处理措施是基本相同的。

    尽管各种通行权均基于地役权或者建筑物空间利用权的考量，而通行权的优先权仍然是有主次之分的。总体上，公共利益型通行权优先于共有型通行权，共有型通行权优先于个体的通行权，所有通行权均优先于他人的土地所有权或者土地使用权。当此类通行权与彼类通行权发生权利冲突时，应当正确处理通行权之间的相互关系，考量其各自的优先权权重与权利秩序。

    不同类型的通行权，对于妨害补偿的结果是不同的。仅为通行便利而成就的通行权，属于纯土地利用权类的通行权。妨害补偿时，一般为微小补偿或者象征性补偿；为获得某种经济利益而成就的通行权，属于地产权类的通行权，妨害补偿时，可以按照通行权人获取利益的大小来计量补偿金额的大小。但是，尽管公共利益型通行权优先于共有型通行权，共有型通行权优先于个体的通行权，并不意味着公共利益型通行权和共有型通行权就一定不负担妨害补偿，而是要看妨害的大小和是否属于无损便利型通行权而定。

    二、法理基础

    土地利用通行权的法理基础，均可源于地役权、利用权或者土地共有权。

    关于地役权，全国****会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》定义：“地役权用益物权的一种。指因通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用，以提高自己的不动产的便利与效益的权利。”这已经说明了通行权是地役权的一个种类，并点明了有便利型和效益型通行权之分。小说站  www.xsz.tw

    地役权是否归属于用益物权，似乎还有商榷的余地。从权能上看，地役权确实限于对于他人的不动产的占有、使用、限制性收益这三大权能范围之内，也符合用益物权的权能特征。从优先权上看，地役权人可以正当地利用他人的土地，地役权的优先权地位高于用益物权，甚至挑战了不动产所有权的地位。然而，用益物权人在设立、行使、变更、转移与消灭占有权、使用权、收益权时，时时处处受所有权人的控制，而且会付出收益租赁不动产的很多代价。

    确切地说，地役权属于优先的便宜的土地利用权或者土地占用权，于不动产相邻关系中可以不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得，特别是相邻关系中的通行权是如此，但地役权之收益权权能是非常弱小的；用益物权则属于有偿使用的土地使用权，用益物权于不动产相邻关系中的通行权才是不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得。

    如果将不动产相邻关系中的通行权均视之为地役权，那么，这种地役权就是包括多种类型的土地利用权，包括所有权人之地役权、用益物权人之地役权、土地享用权人之地役权，以及不动产不相邻关系的地役权、不动产远隔相邻关系的地役权等等。

    如果说这种“地役权=通行权”的公式能够成立，那么以下定义也可以成立：（1）不动产所有权人之通行权；（2）不动产用益物权人之通行权；（3）土地享用权人之通行权；（4）不动产不相邻关系的通行权；（5）不动产隔邻或者远邻相邻关系的通行权等。前3种属于一般的、比较稳固的通行权，也是成文法定的通行权，传统物权法上通行权指的是这3种一般的通行权；后2种属于特殊的通行权，是比较零星或者临时的通行权，是习惯法或者意定的通行权，传统物权法上通行权并没有认真对待它们。

    地役权实际上形成了土地利用的共用权地位，基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要，供役地人与需役地人实际上是平起平坐的：供役地人可以在自己的土地上行使地役权，需役地人也可以在他人的土地上行使地役权；可单方面行使地役权，也可双方面行使地役权。就是说，地役权，既可以是自物权，也可以是他物权，并不是某些学者所说的“地役权是他物权”。当然，地役权的外表特征是他物权，而实质特征是他物权与自物权两者兼而有之。譬如，甲方为了自己通行便利，在自己的土地上修了一条通道。甲方自己通行无阻时，乙方、丙方、丁方等各方也同时享受了通行无阻的便利，这就是自物权的地役权与他物权的地役权同时并存的情形。

    地役权与相邻关系，到底是同位素关系，还是不同界别的关系？笔者认为基本是同位素关系，或者说基本是同一性关系，而不是不同界别的物权关系。

    但是，物权法草案第二稿的一位学者认为他们是不同界别的物权关系。这位学者认为：“在以往的物权法规范中，包括《民法通则》第五章第一节关于物权的规定中，都没有规定地役权，很多人将其混同于相邻关系。立法者认为，相邻关系不能代替地役权，两种权利属于不同领域的制度，不能相互替代。理由是，相邻关系虽具有调节土地利用的社会机能，但其是就土地利用作最低限度的调节，其适用范围以相邻土地为限。而地役权则可经当事人的设定，扩大土地利用的调节，提高自己土地的价值，其设定范围并不以邻地为限。所以，地役权的社会机能为相邻关系所不及。……确定地役权是在他人的土地之上设立的以供自己的土地便利使用的他物权。”（《物权法名家讲座》第74页，杨立新：中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系与重点规则）

    但是，按照物权法草案第三稿即《物权法（草案）参考》中关于“地役权”的含义，基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要而产生的地役权，既可以用相邻关系来解释，也可以用地役权来解释；当代物权法之相邻关系，不单单指门对门、户对户的相邻关系，如本法上一条款即第86条之用水、排水相邻关系，是范围可大可小的广义上的相邻关系，同时也是可是范围可大可小的广义上的地役权关系。同为物权法的起草建议者，为什么答案迥然不同呢？笔者估计，主要分歧之处，大概有以下几点：一是宏观概念与微观概念的区别。有的人机械地认为相邻关系，就是不动产权利人的“土地近邻产生相邻关系”、“屋宇近邻产生相邻关系”，这实际上是狭义的相邻关系。而广义的相邻关系，还有隔地的相邻关系、远地甚至超远地的相邻关系。

    譬如，张某家的水田被3家的水田所包围，将收割后的水稻运回打谷场，需要经过3家的田埂才能便利通过，于是就形成了近邻、隔邻、远邻、超远地的相邻关系。解释这几种相邻关系，可以说成是近邻的地役权关系、隔邻的地役权关系和远邻的地役权关系。

    二是可比较的范围有差异。相邻关系所涉及的范围，确实比地役权涉及到的范围要宽一些，一些地役权没有涉及到的地方，如权利人通风、采光、日照的权利，义务人不得违反国家规定弃置固体废物的义务，不得排放大气污染物、水污染物、噪声、光辐射、电磁波辐射等义务等项，地役权中不能涉及到这方面的“社会机能”。又如，建筑物空间利用通行权，也于地役权所不及。但是，所有这些，与土地利用权没有关联，也就与地役权没有关联，也就没有可比性。

    但是，物权法草案“二稿”的学者就“调节土地利用的社会机能”这一问题，说成“地役权的社会机能为相邻关系所不及”，当属以偏概全式的下判断。调节土地利用的社会机能，亦即土地利用的相邻关系，其法理基础离不开地役权。反过来讲，地役权原则的释放也离不开土地利用的相邻关系，哪里有什么高低贵贱和界别之分呢？

    总之，地役权与相邻关系的概念是交叉性概念，不是完全隔离的概念。

    相关法律：物权法第87条

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正文 初稿350-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建筑物空间利用通行权

    一、基本概念

    建筑物空间利用通行权，全称是建筑物构建物空间利用通行权，系指袋路中的不动产权利人之人物、动物及车辆通过或行过他人建筑物通道到达目的地的便利权或者地役权，是人们生产生活中必要的一类通行权。栗子网  www.lizi.tw

    楼宇之间、楼层楼梯之间、公路之间、构建物之间或者土地之间所产生的建筑物空间利用通行权，应为科学规划、业主让利和有必要性的不动产通行权，可以与土地利用权构建不动产联合或者利用通行权。

    建筑物空间利用通行权的意义主要在于调解人员与车辆通行与限行的矛盾，解决建筑物空间封闭与开放的矛盾，调整建筑物所有权与利用权的结构，建立新型的相邻关系或者地役权关系，让有限的建筑物资源发挥出应有的效用，按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理建筑物空间相邻关系的相关问题。

    袋路，就是袋地、袋建筑物之路，一般是指被土地、建筑物包围如口袋式的行人难、行车难之路。当公共道路（通道）、业主共有公共道路（通道）和私人公共道路（通道）被人为分割时，人员、车辆等通行就受到阻隔，因此需要确认、保护和利用建筑物空间利用通行权。袋路的习惯法原则与袋地的习惯法原则应当是性质相同的。所不同的是，袋路不光是包含了袋地，可能还包含袋建筑物，而且很多时候形成了联合的或者复合的通行权，以及更远距离的相邻关系，故这种物权价值就显得更高。

    大陆法系一些国家或地区的民法规定，如果袋地是因为土地转让或分割而形成，袋地的权利人只能通行受让人或者让与人的土地而且无需支付偿金，但给他人造成损害的仍然需要赔偿损失。《法国民法典》第684条规定：“如因出卖、交换、分割或其他任何契约所产生的土地划分而造成他人土地的包围，其通道仅得在作为此类行为的客体的土地上要求取得。但在划分的土地上不能建立足够的通道时，适用第682条之规定。”第682条笼统规定了公益性通行权、各行业通行权、土地通行权、土地建筑通行权，通行权人“有权要求对相邻人的土地享有充分的通行权，以确保通达其本人的土地，但是，应当对由此造成的损害按比例给予补偿。栗子网  www.lizi.tw”

    日本和中国台湾地区“民法”规定，袋地的权利人于必要时，还可以在周围的土地上开设道路，但对于周围土地所造成的损害，应支付偿金。《日本民法典（物权法）》第285条还特地规定了“用水地役权”，包括单个或数个用水的通行权。先满足生活用水、后满足生产用水的需要。

    建筑物空间利用通行权，包括单一的建筑物空间利用通行权和复合的建筑物空间利用通行权两种形式，也是现代人际社会频繁交往中开辟出来的新型的通行权。

    单一的建筑物空间利用通行权，主要集中于业主相邻关系中产生的道路通行权、楼阁通行权、楼道通行权、电梯通行权和其他道路、通道、过道通行权，为业主的共有权、共管权、业主大会成员权或者另类地役权所规范与调整，适用于普通物权法或者习惯法规范与调整。

    其中：所谓业主的共有权，是指业主对本楼层各业主共有的楼道、电梯的使用权与通行权，适用于加强型共管权、业主大会成员权的行使；所谓业主的另类地役权，是指业主从本楼阁通行至相邻楼阁所享有的地役权，是业主行使建筑物空间利用通行权的过渡性或者媒体性权利。此类通行权之法律适用问题，有法律规定的依法律规定，无法律规定的依约定，其他的依法理与习惯实行。

    复合的建筑物空间利用通行权，主要集中于与业主或者房屋租用人、借用人有关联的过路人，或者说是相邻、隔邻、远邻关系的关系人因业务关系或者其他往来关系中产生的土地通行权、道路通行权加上楼阁通行权、楼道通行权、电梯通行权和其他过道通行权，为关系人临时的地役权所规范与调整，适用于普通物权法规范与调整。

    其中：相邻、隔邻、远邻关系的关系人，于通行权一定时，无论是相邻或者隔邻、远邻关系，于法理上都应当一视同仁。所谓关系人，主要指向目标建筑物空间送货、洽谈业务的关系人，对于目标关系人的亲戚偶尔走亲戚不开展经济活动之类的可忽略不计。此类通行权之法律适用问题，有法律规定的依法律规定，无法律规定的依约定，其他的依法理与习惯实行。

    其他的联合或者复合通行权还有：（1）在土地利用通行权上加建水泥公路，就形成了土地利用通行权和公路建筑物利用通行权之复合通行权；（2）在土地利用通行权上加建水泥高架公路或者桥梁、隧道、缆道，就形成了土地利用通行权和建筑物空间利用通行权之复合通行权；（3）在土地利用通行权上加建水泥水渠并隧道，就形成了土地利用通行权和建筑物空间利用通行权之复合通行权；（4）利用他人建筑物在楼宇之间、楼顶之间建设人物与货物或动物混合通道，或者利用现成的人物与货物或动物混合通道，均形成了建筑物空间利用通行权之复合通行权。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法第87条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”这里明指的是土地利用通行权，但不排除在一定条件下根据需要和可能进而设立和行使建筑物空间利用的通行权，或者联合、复合通行权。如在他人承包的土地上建设水泥公路、桥梁、隧道和引水渠道等等，对于土地承包人和其他土地使用权人都有利，都成了土地利用通行权和建筑物空间利用的通行权人。很多情势下，土地承包人不但不需要建设的通行权人给予毁损的农地补偿，而且还带头出资予以帮助。

    二、法理基础

    1．法理基础

    建筑物空间利用通行权的法理基础，是在处理相邻关系“16字方针”原则基础上，把土地利用通行权与建筑物空间利用通行权、近邻通行权与远邻通行权联系起来一并理顺与处理。

    尽管在传统物权法上并不怎么关注联合通行权，但是毕竟它是客观存在而不可回避的一类重要的通行权。特别是在大城市和发达城市中，每天车流滚滚而来，行人摩肩接踵，而行车难、行人难的问题日益严重，需要认真对待，不能说物权法没有明确规定就可以随意放弃不理它。按照物权法第85条规定的意思，法律、法规有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地的习惯来办理。或者给予法官以自由裁量权来酌情处理。

    各种建筑物空间利用的通行权的法理基础与土地利用通行权的一些法理基础有相通的一面。最主要的法理基础也在于“不动产所有权限制论”或者“不动产所有权让权让利论”上。就是依据“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则，对不动产权利人减去一部分权利、让出一部分权利，让通行权加上一部分权利、得到一部分权利，使得建筑物空间利用通行权安全行使与圆满成功。

    各种建筑物空间利用的通行权的法理基础，均可源于建筑物空间的共有权或者享用权。尽管物权法本条款没有规定此类通行权，或许其他法或者习惯法对此会有表示的情形。日常生活中，需要我们串联起来解读。

    城市规划小区人行通道、车行通道为业主共有，此项通行权为共有通行权，每个业主都有为他人提供通行便利的义务。楼道、过道、晒台及电梯间也为业主所共有，此项通行权亦为共有通行权，每个业主都有为他人提供通行便利的义务。物权法第六章规定，业主对建筑物及其附属设施享有共有和共同管理的权利；业主对共有部分享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务。

    各种建筑物空间利用的通行权，是一个既古老又现代的命题。从远古到如今，“自己方便，与人方便”成为习惯法的通则。尤其是小区道路通行权，其公共性、公益性是越来越明显了，受益的人群也越来越多了。这种通行权，惠及的对象也不仅仅是小区的共有权人，许多隔邻远邻的享用权人也一样受惠。中国近年来实施的村村通公路工程，不仅仅关乎近邻的相邻关系，也关乎隔邻、远邻的相邻关系。

    2．相关规定

    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第101条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可另开通道。”这是公序良俗型通行权的一个司法解释，尊重地方习惯法，进行折中处理。从这一司法解释中，完全可以证明建筑物空间上通行权的规定早已有之，只不过是我们没有注意到它而已。

    以上司法解释，不是指土地上的通行权，而是指建筑物空间上的通行权，包括人行的通行权和车行的通行权，实际上已经超出本条款所规定的范围，融入了新型的通行权。问题在于，本条款所规定的土地上的通行权是“相邻关系的通行权”，司法解释所规定的建筑物空间上的通行权是“业主关系的通行权”，立法者为了谋篇布局的通顺，忽略了后一种通行权。笔者认为，这是机械主义的办法，是不合理的做法。本质上，“业主关系的通行权”也是“相邻关系的通行权”，建筑物空间上的通行权与土地上的通行权只是形式不同、没有本质上的区别。

    一般而论，有时候土地上的通行权与建筑物空间上的通行权有连带关系，建筑物空间上的通行权往往通过土地上的通行权来实现，这主要指城市中某些复合型通行权所出现的情形。如甲开车将货物送到乙的公司或者家里去，甲的汽车和人要通过乙的土地与楼层才到目的地。于是，就自然而然地产生了人的通行权与车的通行权、土地上的通行权与建筑物空间上的通行权。假若甲的汽车和人要通过乙的土地与楼层遇到妨碍时，可以要求乙主持或者自理依据司法解释第101条规定“排除妨碍或者恢复原状”，否则应当承担耽误时间、人力搬运、停车费用和专程送货等方面的经济损失。由此可见，建筑物空间上的通行权或者有连带关系的复合通行权、远邻或者隔邻关系的通行权等这些新型的通行权，并不是不重要，也并不是随便忽视它的，最好由法律明确规定下来，以便于定分止争。

    相关法律：物权法第87条

    相关名词：〖土地利用通行权〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    特殊通行权

    一、基本概念

    特殊通行权，指非常规性、偶然性、突发性和意外性通行权。小说站  www.xsz.tw为减灾防灾、减损防损或者其他意外事件而行使的特殊通行权具有一定程度与范围的优先权，事情虽小但物权意义重大。这种特殊通行权成立的要件，不以近邻关系和通行次数、通行方向为要件，以减灾防灾、减损防损为要件，结合相邻关系四项原则为参考条件，适当地给予通行人以便利通行或者取得利益的相关权利，

    通行权的行使，这里指的是通行权人利用他人土地的通行权的行使、利用建筑物空间通行权的行使。法律、法规对于通行权有规定的，依照其规定；法律、法规对于通行权没有规定的，可以按照当地习惯；以上条件均不符合时，可以依据地役权、建筑物空间共有权或者利用权的法理进行自由裁量。

    权利人行使通行权，是根据自己工作、生活的需要而获取，是不可以无缘无故地蹂躏他人的土地与地上附着物的。慎重行使通行权，将妨害、损失降低到最低点，是通行权人应尽的义务。

    一般而论，各个国家的情形是这样的，普通通行权依据法律、习惯法或者法理来执行，特殊通行权可依成文法或者地役权规则、相邻关系法原则来执行。涉及到公共利益类型的特殊通行权，则需由特别法即制度物权法规范与调整，土地私有制国家也有这方面的特别规

    特殊通行权的行使，指通行权的成立与行使不以不动产相邻关系为条件，只以地役权或者以相邻关系“四项原则”为交换条件，给予通行权人以更宽大更实惠的土地利用权。这一类通行权主要集中于成熟的农村地役权或者不动产相邻关系法，多数已经为长期的农村实践所检验过的并且有法律规定的通行权。

    在土地所有权私有制社会里能够普遍推行的，在土地所有权公有制社会里应当更加容易能够普遍推行，特殊通行权人所“加权”的份量更大一些，给相对人经济补偿的概率小一些。

    特殊通行权主要有以下几种形式。

    1、袋地特殊通行权

    德国、法国、日本和中国台湾地区民法规定，通行权人土地被他人土地包围，与公路没有适宜的直捷联络，致使不能正常使用时，土地权利人可以通行周围的土地以到达公路。小说站  www.xsz.tw但应选择损害最小的地方及方法通行，仍有损害的或者超过损害限度的，应当支付补偿金。这是西方国家旧式物权法模式，主要是针对土地所有权私有制条件下的权利与义务配置设计模式。

    基于实事求是和立法目的，在土地公有制或者土地共有制国家，应当根据需要和可能适当扩大通行权人的权利范围，适当地减免一些经济补偿金。中国在司法实践中，因为关于土地通行权的法律规定较少，故参照西方国家和中国台湾地区民法的情况并不少见。关键在于，是否引用或者如何引用非本土的土地通行权的法律，一定要结合中国土地公共所有制这一特点来进行恰当的处理。

    说袋地通行权是特殊权利，其主要特殊之处在于：

    一是权利对比上，袋地通行权压倒了土地所有权、土地用益物权和土地使用权。按照一般规定，所有权的优先权优先于用益物权、使用权，而袋地的地役权或者他人的土地利用权成就了袋地通行权，并优先于以上的权利。

    二是权利的效力上，袋地通行权具有法律强制性效力。不以土地所有权人、土地用益物权人和土地使用权人的意志和愿望为转移。但是，土地所有权、土地用益物权和土地使用权的行使，基本上是自发的行使，不具备强制性。

    三是权利的设立与行使上，可以允许打破常规的特殊权利。如土地通行权与土地相邻关系没有必然的联系，而与地役权关系有必然的联系，权利的设立与行使就有法理依据；袋地的通行权，不仅仅指土地相邻关系之通行权，还包括隔邻关系甚至于远邻关系之通行权等土地通行权，不受近邻相邻关系之条件限制。只要符合“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则，袋地通行权可适当地扩大通行的范围，或者减少一些经济负担。

    四是偿金支付有特殊性。如果袋地是因为土地转让或分割而形成，袋地的权利人只能通行受让人或者让与人的土地，而且无须支付或者按比例少付补偿金。

    五是袋地通行权人于必需时，还可以在周围他人的土地开辟道路的特殊权利。如台湾地区民法规定，袋地的权利人于必要时，还可以在周围土地上开设道路。但对于周围土地造成的损害，应支付偿金。没有造成损害的，可不支付偿金。

    2．古典特殊通行权

    古典的特殊通行权，指的是古代人在长期的生产生活习惯中形成的一种特殊的通行权，表现为其通行方向是随机性或者是临时性、偶然性的。台湾小说网  www.192.tw或者是不限于一个地方、一个方向前行，或者是迂回曲折地、东奔西走地通行，至于是否近邻或者隔邻、远邻则不作为特殊通行权的必要条件考量，却可以地役权和“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则为参考条件则可。

    古典的特殊通行权，盛行于西方古罗马法或者古日耳曼法的地役权的一个小型分支，很多是受当地的风俗习惯法规范与调整的，必要时加上法律解释或者专门法来作出具体规定。一旦形成成文法规定，是不轻易改动与废除的。尽管西方先进国家早已实现工业化和城市化，一些传统的农业地役权和特殊通行权仍然保留了下来，并代代相传。

    古典的特殊通行权确实源于农业地役权，现举出两个例子。

    （1）依习惯取得的特殊通行权

    依习惯取得的特殊通行权，指依当地习惯，许可他人进入其未设围障的土地刈取杂草，采集树枝、枯干、枯叶，采集野生植物，或放牧牲畜等。这是对他人土地和无主土地的合理进入、对他人小样财产的合理取得的大众肯定与法律保护对象。

    《瑞士民法典》第699条规定：“任何人得于地方习惯容许的范围内，进入森林及牧场，并取得野生浆果、香菇（草）及其他出产物；但主管官署为耕作的利益，个别范围禁止之者，不在此限。关于为狩猎及捕鱼之必要而进入他人所有地，州法得为详细的规定。”瑞士民事主体的特殊通行权，也不完全由民法来规范与调整，必要时会制订公法来规范与调整。

    （2）应急的特殊通行权

    应急的特殊通行权，指为防止或者减少动产权利人的损失，方便遗失人追踪查找失落的动物或者物品，而让动产权利人进入他人的土地开展查找活动的特殊权利。

    应对不可抗力因素的特殊通行权。《瑞士民法典》第700条规定：“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内，或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内者，土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”

    应急土地通行权。《德国民法典》第962条规定：“蜂群的所有人，在追踪之际，得进入他人之土地。蜂群移住他人的空虚蜂房时，蜂群所有人，为捕获蜂群，得开启蜂房，取出蜂窝或破坏而消除之。在此情形，所有人应当赔偿所生的损害。”这种特殊通行权成立的要件，不以蜂群的所有人所有的必然性为要件，仅以或然性为要件。特殊通行权取得蜂群，必须是以他自己的蜜蜂为要件。即蜂群移住他人的空虚蜂房时，蜂群所有人才能取回自己的蜂群；他人蜂房本来不是空虚时，就不能取回自己的蜂群，或者是通过经济补偿的办法来取回自己的蜂群。

    二、相关规定

    1．民法通则司法解释的规定

    中国物权法关于通行权的规定，只是一条抽象的条款，也没有将义务和侵权责任联结在一块。中国民法通则的司法解释也是简要的规定：一条是关于土地通行权的规定，一条是关于建筑物空间通行权的规定。

    （1）关于土地通行权的简要规定

    最高人民法院民法通则司法解释第100条规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予补偿。”简要规定了土地通行权人的权利与义务。

    （2）关于建筑物空间通行权的简要规定

    最高人民法院民法通则司法解释第101条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可另开通道。”这是公序良俗型通行权的一个司法解释，尊重地方习惯法，进行折中处理。

    2．另类通行权

    另类通行权，是相对奇特的通行权。通行权人与土地权利人不一定形成土地或者土地利用的相邻关系，其获取利益的途径与方式也有所不同。一般而论，不动产权利人有权禁止他人进入其领地，特殊情况下又允许他人进入其领地，不动产权利人不能阻止他人行使这种特殊的通行权。

    （1）个别谋利活动的另类通行权

    依习惯法，土地权利人于一定范围内放权让利，承受合理的特定的利益损失，并让通行权人于通行后得到特定的利益。可称之为扩大利益的土地通行权。如瑞士等国家可依当地习惯，许可他人进入未设围障的土地刈除杂草，采集枯枝、枯树干，采集野生植物，或者放牧等。

    中国也有相同的习惯。在相邻村庄的土地上，诸如采集枯枝、枯树干，采集野生植物，或者放牧等，被视为默认；到远邻的村庄的土地上做这些事情，应当征得当地人同意。但是，采集国家保护类野生植物和狩猎国家保护类野生动物，无论到哪里是不允许的。

    （2）减少财产损失的另类通行权

    依习惯法，土地通行权人为避免自然因素或者偶然事件造成财产损失，必须通过他人的土地进行应急处理活动，土地权利人应当无条件放行，或者搁置争议无条件放行。可称之为追回损失的应急土地通行权。

    应急土地通行权的主要类型。瑞士民法典第700条规定：“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内，或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内，土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”这就是搁置争议，允许通行的特别规定。但涉及物权的一些具体的技术界定，可能需要司法解释或者专门法来处理。

    有时候，应急土地通行权也要承担义务。如德国民法典第962条末尾的规定。可以想象，假如蜂群移住他人的蜂房不是空虚的，土地通行权人需要证明哪些蜂群是属于自己的。本条款取材于习惯法，而习惯法一般是有弹性余地的。

    相关法律：物权法第87条

    相关名词：〖土地利用通行权〗

    字数：3888字

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正文 初稿352-1
    当代物权法百科全书小辞典

    管线安设权

    一、基本概念

    1．定义

    管线安设权，亦称不动产安装设置管线权、不动产相邻关系管线安设权，是不动产相邻关系中一种特殊的物上权之一，实为土地利用权和建筑物利用权之通用性地役权。栗子小说    m.lizi.tw其特点是组合式不动产相邻关系和组合式管线安设权，均呈社会化、网络化、立体化、共益化、便利化、扁平化的另类“通行权”，亦即日常物资通行权。

    此项共益性、普世性规定，基本适用于公共利益保护主义和地役权中心论，分别由所有制关系法、所有权关系法、共益权关系法、利用权关系法、地役权关系法、不动产相邻关系法分门分类针对性地规范与调整。在法无明文规定的情势下，可由习惯法、自然法、道德法、逻辑法规范与调整。

    物权法肯定了管线安设权人应有的权利与义务。不动产权利人因建造、修缮建筑物涉及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物时，管线安设权人有权利用他人的土地、建筑物等不动产进行集约化作业，以提高工作效率和经济效益。与此同时，相邻不动产权利人也可以从中驳接管线一同受惠。

    管线安设权，是电线安设权、电缆安设权、光缆安设权、水管及下水道安设权、暖气安设权、燃气安设权、电话线安设权等管状、线状安设权的总称，是基于用电权、电信权、网络或有线电视服务联通权、用水权、排水权、取暖权、取燃料权而设立的成套或者包裹式的安设权。管线安设权人一般是建筑物的专有权与共有权人，有时候有的项目也赋予建筑物收益租赁、使用租赁的承租人。长期的固定的管线安设权优于临时的变动的管线安设权，但都视之为不动产相邻关系的管线安设权。

    管线的集约化安设，类似于公共利益事业，有普遍受益的特征，广受消费者和业主欢迎，法律赋予管线安设权人以特殊权利的同时，强制性地要求不动产权利人为此提供便利的条件。这种权利、义务的设定，权利的天平向管线安设权人倾斜的物权化方针，各个国家是完全统一的，也是成熟的法律规定之一。栗子小说    m.lizi.tw

    所谓管线，指上下自来水水管、排污水管、雨水管、暖气管、燃气管和电源电线路、电缆电线路、网络缆线路、有线电视缆线路、电话线路等设施、通道的统称。管，是指圆形管状物和通道，与居民日常生活密切相关的附属设施之一。线，是指条形物和通道，也是与居民生产、生活密切相关的附属设施之一。所有管线的共同特征，是需要将能量或者信息通过一定的通道远距离传达、输送，才能到达消费者手中，利用他人的土地、建筑物来铺设管线，是人类最普遍的相邻关系之一。因此，管线安设权即安装、设置管线权，是业主人人拥有继而人人享受的权利之一。

    2．一般特点

    管线安设权有以下几个特点：（1）普惠制或者双惠制的特点。就大多数情形而言，各种管线的安设，无论是利用土地或者建筑物而安设，对于不动产权利人的妨害一般是相当小的。并且，不动产权利人与利用权人是普遍性地串联受惠的，或者是双方是受惠者。这种普惠制或者双惠制已经是习惯成自然了，物权法等法律只不过是在习惯法基础上加以说明罢了。（2）管线安设权是大众化普及式的不动产利用权。管线安设权主要是授予主物权人，并且每个业主都能够享受到。但在特定条件下，从物权人也能够享受到。很多时候，主物权人还特意帮助从物权人完善或者扩大管线安设权项目，并且往往不计较报酬。（3）个体化的邻里权利汇集成社会化的统一权利，形成了人类社会最大的相邻关系网络体系和地役权网络体系。全世界每个国家与地区，除了未开化的原始部落以外，全部关系到管线安设权。因为每个人的用水、用电等是日常生活中一件少不了的大事，而电和水又是从管线安装权开始的。

    总之，每个人不能小看管线安设权，不应当妨碍他人行使管线安设权，无论是从成文法、习惯法或者公序良俗等方面，为管线安设权敞开大门是人们应尽的义务。栗子网  www.lizi.tw

    管线的安装、铺设、设置，还是人类社会物质文明和利益文明进步的显著标志。其中，网络缆线的铺设可通达全世界的每一个国家，燃气管道的铺设可通达洲际。所有管线种类繁多，星罗棋布，如人身上的血脉管道一样的遍布全身，所形成的相邻关系，是最紧密、最广泛的相邻关系。某些管线安设的密网相邻关系，由一家一户的相邻密网般连通到了全世界，实在是了不起。

    二、法律规范

    1．管线安设权的等级

    实践中，管线安设权也是应当分级分类的。大体上，公共利益型管线安设权为一级或者高级物权，非公共利益型管线安设权为二级或者低级物权。依等级秩序排列，上级物权优于下级物权，高级物权优于低级物权。

    公共利益型管线安设权的分类，大体上分为以下几类：第1类：国防与外交用途；第2类：由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的用途；第3类：由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的用途；第4类：由政府实施的保障性安居工程建设的用途；第5类：由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的用途；第6类：法律、行政法规规定的其他公共利益管线安设的用途。以上分类，是参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条关于“公共利益”定义对号入座排列的，理论上，他们的优先权等级大致上是从第1类至第6类递减的，有的时候需要根据具体情况重新调整与规范。

    非公共利益型管线安设权，应当是处于比公共利益型管线安设权弱势一些的权利，很多时候需要服从于公共利益型管线安设权的需要。但多数情势下两者之间的权利可以结成共同体，由公共利益型管线安设权体制向非公共利益型管线安设权体制分享一部分权利。

    非公共利益型管线安设权大体上分为以下几类：第1类：大型民用用水、排水管线安设的用途；第2类：中小型民用用水、排水管线安设的用途；第3类：电源电线路、电缆电线路管线安设的用途；第4类：管线安设的用途；第4类：管线安设的用途；第5类：燃气管、暖气管管线安设的用途；第6类：网络缆线路、有线电视缆线路、电话线路等管线安设的用途；第7类：其他管线安设的用途。以上分类，是假设性参考性分类。理论上，他们的优先权等级大致上是从第1类至第7类递减的，有的时候需要根据具体情况重新调整与规范。

    2．管线安设权的法律规范

    管线安设权的法律规范，主要由成文法的规范与调整，少有习惯法的规范与调整，这与农村社会或者农业地役权中的用水权正好相反。成文法的规范与调整，一是由普通物权法延伸至制度物权法或者担保物权法规范与调整。其中，民法通则的规范相当于普通物权法调整与规范与调整，管线安设权的范围比较窄小，主要规定的是管线安设权的设立、行使与限制，但没有联系到损害人身关系的限制，侵权责任不够明细；二是侵权责任法的规范与调整。在总结物权法、民法通则经验基础上，侵权责任法着重于管线安设权的限制和侵权责任的处罚，管线安设权的范围得以扩大，如管线安设时的高度危险、高空坠物危险等，从财产关系的限制到人身关系的限制都包括其中了。

    利用土地、建筑物方面，管线安设权人的优先权大于他人的不动产所有权，这就需要相应的法理基础作为支撑的工具。现代社会的主要特征，是土地和建筑物资源普遍性的集约化利用，从而成就了铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等附属设施的集约化铺设与安装，以提高物的利用率和为大众提供方便的服务。法律承认管线安设权人加权，强制性地要求相邻不动产权利人放权让利，并为管线安设权人提供必要的便利条件，适用于物权法的特殊规定。

    管线安设权，其权利内容，本质上为地下地役权、地上地役权和建筑物利用权（空间役权），属于特殊性物上权，或者属于“物上通行权”（“管线之物上通行权”）。当然，这种权利也是不可滥用的。从建筑工程学角度上讲，土地权利人即管线安设权人，非经过邻人的土地而不能安装、铺设管线及通道，并且此类管线又为管线安设权人所必需，该管线安设权人有权通过邻人土地的地上、地下安设。但应选择妨害最小的地方及方法安设，仍有损害的，应支付补偿金。

    物权法第88条规定：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”说明了不动产相邻关系的地役权，从建造、修缮建筑物到铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等利用性项目，并及于建筑物的利用权。不动产权利人因建造、修缮建筑物等而利用相邻土地、建筑物的，除了工程建设中的管线安设权以外，还有工作人员、运输车辆、交通工具通过的通行权，以及用水权、排水权和置放建筑材料的占用权、便利权等权利。不动产权利人因铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等而利用相邻土地、建筑物的，可以是业主，也可以是建设单位、专业供应单位或者房屋或者土地的承租人等。由此可见，管线安设权的权利与客体是一定的，而主体是可以根据需要和可能适应改变的。在众多相邻关系的项目中，对于主体的要求是最宽松的不动产利用权与地役权。

    瑞士民法典第691条第1款规定：“土地所有人已取得全部损害赔偿时，有许可水道、疏水管、煤气管等类似管道及地上、地下电缆在其土地安设的义务。但以非经土地不能安设，或需过大费用始能安设的为限。”对于管线安设权的权利与义务和相邻土地权利人应尽的义务，设置了基本要件。中国民法的规定是个老套路：“及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。”原则上不是将“赔偿损失”放在第一位的，是要根据具体情况、根据需要和可能来进行恰当的处理的，中国是个土地所有权公有制国家，不允许土地使用权人漫天要价，更不允许土地使用权人胡搅蛮缠蓄意破坏管线安设工程的实施与管线安设权的行使。

    相关法律：物权法第88条

    相关名词：〖管线安设权的主要特征〗

    字数：3888字
正文 初稿353-1
    当代物权法百科全书小辞典

    管线安设权的特征

    管线安设权的特点很多，几乎从电线安设权到电缆安设权、光缆安设权、水管及下水道安设权、暖气安设权、燃气安设权、电话线安设权等管状、线状安设权，从他人占有的土地上的管线安设权到他人建筑物上的管线安设权，都有共同的和各自的特点。栗子网  www.lizi.tw它给人类社会带来了极大的福音与福利，优点、特点真的是很多很多，本文也只是略表一二，其他的部分供大家揣摩与欣赏。

    一、一般特点

    管线安设权的一般特点，是组合式不动产相邻关系和组合式管线安设权，均呈社会化、网络化、立体化、共益化、便利化、扁平化的日常物资通行权。其他相邻关系人的物权矛盾较多，这种相邻关系人物权矛盾很少。

    管线安设权有几个特点：（1）普惠制或者双惠制的特点。就大多数情形而言，各种管线的安设，无论是利用土地或者建筑物而安设，对于不动产权利人的妨害一般是相当小的。且不动产权利人与利用权人是普遍性地串联受惠的，或者是双方是受惠者。这种普惠制或者双惠制已经是习惯成自然了，物权法等法律只不过是在习惯法基础上加以说明罢了。（2）管线安设权是大众化普及式的不动产利用权。管线安设权主要是授予主物权人，并且每个业主都能够享受到。但在特定条件下，从物权人也能够享受到。很多时候，主物权人还特意帮助从物权人完善或者扩大管线安设权项目，并且往往不计较报酬。（3）个体化的邻里权利汇集成社会化的统一权利，形成了人类社会最大的相邻关系网络体系和地役权网络体系。全世界每个国家与地区，除了未开化的原始部落以外，全部关系到管线安设权。因为每个人的用水、用电等是日常生活中一件少不了的大事，而电和水又是从管线安装权开始的。总之，每个人不能小看管线安设权，不应当妨碍他人行使管线安设权，无论是从成文法、习惯法或者公序良俗等方面，为管线安设权敞开大门是人们应尽的义务。

    管线的安装、铺设、设置，还是人类社会物质文明和利益文明进步的显著标志。其中，网络缆线的铺设可通达全世界的每一个国家，燃气管道的铺设可通达洲际。所有管线种类繁多，星罗棋布，如人身上的血脉管道一样的遍布全身，所形成的相邻关系，是最紧密、最广泛的相邻关系。小说站  www.xsz.tw某些管线安设的密网相邻关系，由一家一户的相邻密网般连通到了全世界，实在是了不起。

    二、主要特征

    管线安设权的主要特征，可以概括为以下几点。

    一是权利特殊

    管线安设权是普惠制、类同公共利益的特殊优先权，权利人行使地上地役权、地下地役权、建筑物空间利用权的特征比较特殊，物权的组合性比较突出。当管线安设权的主客体要件成立时，相邻不动产权利人有为他人提供便利的义务。

    管线安设权，于土地所有权公有制、普惠制、类同公共利益制共同作用下，法律赋予其特殊优先权。当权利人所铺设的管线需要经过土地权利人的土地时，其物权化调整方向是向管线安设权人一方倾斜，让管线安设权人增加一些便利的权利、减免一些地役权经济负担的义务，让土地权利人减少一些收益的权利、增加一些地役权经济负担的义务。对比之下，土地所有权公有制前提下的管线安设权，比土地所有权私有制前提下的管线安设权更加优越，是一种扩大型普惠制、类同公共利益的管线安设权，所产生的物权纠纷更少一些、多数物权纠纷更加容易处理一些。

    另一特征是物权的组合性比较突出。管线安设权不是单一的权利，除了其本位权以外，还附有通行权、用水权、排水权等相关的组合性民事权利。从某种意义上说，管线安设权就是一种“物上通行权”，与“人物通行权”具有形式不同却物权本质相同的“类通行权”。本质上，通行权以及用水权、排水权等相邻关系的权利，所适用的“相邻关系四项原则”是完全一致的，所依托的地役权、土地利用权、建筑物空间利用权也是完全一致的。

    管线安设权与通行权相比，所不同的有三点，一是利益取向不同。管线安设权之“私人共利性”特征突出，通行权之“私人私利性”特征突出；二是权利目标不同。管线安设权的目标与人们日常生活关系密切，通行权的目标是将日常工作放在首位的，日常生活之通行权是为其次。三是阶段性权利的不同。诚然，初始的管线安设权是工作上的权利，结果的管线安设权是生活上的权利，前者的权利是手段，后者的权利是结果，是分两个阶段进行的。栗子网  www.lizi.tw通行权的手段与结果是始终如一的，为生活而生活、为工作而工作，或者是为生活而通行，为工作而通行；四是权利的关联性有差异。管线安设权与土地、建筑物的通行权有关联的可构成“物上通行权”，没有关联的则各自为政。

    管线安设权与用水权、排水权相比，有一定的异同点。一是利益取向的异同点。管线安设权之“私人共利性”特征突出，用水权之“公共与私人共利性”特征突出，排水权之“私人私利性”特征突出；二是权利目标的异同点。管线安设权的目标与人们日常生活关系密切，用水权、排水权的目标与人们日常工作与生活关系最为密切；三是阶段性权利的异同点。管线安设权分为初始的工作权、结果的生活权两个阶段，用水权亦分为初始的工作权、结果的生活权或者工作权两个阶段，排水权仅限于一次性消费或者一次性过程的阶段。四是权利的关联性。管线安设权是与有管道的用水权、排水权密切相关，与无管道的用水权、排水权没有多大关系。

    二是关系特别

    所有管线的使用价值很大，连通千家万户，成为人类的生活必需品，由此结为最广泛、最密切的管线安设的网状相邻关系。客观上，需要保护管线安设权人的权利，结成最广泛的物权统一联盟。很多情形下，保护单个管线安设权人的权利，也是保护大多数人的权利；保护单位管线安设权人的权利，也是保护众单位管线安设权人的权利。这种权利，是法律的强制性的权利。

    譬如，某个业主要安装、铺设管线，当然要选择最便捷的路线，利用相邻的土地或者建筑物，而相邻的不动产权利人不能拒绝，这就是法律的强制性。又如，中国从国外引进的天然气管道，需要经过十几个省、自治区、直辖市，有的地方非经过不可，有的地方绕过会增加很大的费用，而必需经过的地方，土地权利人不能以任何借口来拒绝。否则，工程进度、经济效益会受到很大影响，甚至影响到部分地区不能供气。

    管线安设权与通行权、用水权、排水权都有很大的关系，可以说是“铁三角物权关系”。其中，管线安设权与通行权可以视之为“物上通行权”，即“管线的物上通行权”，这种粘合的权利关系是始终不渝的。即使从狭义的通行权上考量，没有人与物必要的通行权，就不能实现管线安设权。两者之间的亲密关系可见一斑。管线安设权与用水权、排水权也有或多或少的“物上通行权”，即“水流的物上通行权”，其中用水管、排水管的通行权是十分牢靠的“水流的物上通行权”。即使从狭义的通行权上考量，没有人与物必要的通行权，就不能实现管线安设权。两者之间的亲密关系可见一斑。

    三是权利同一

    管线安设权是最普遍性的权利之一，城市中所有的业主人手一份这种权利，农村中的业主获得这种权利者日益增多。这种权利是同一的，只要安设管线的条件成立，管线安设权就可成立，而且是不分人的高低贵贱的。全世界各国一致通过管线安设权的法律保护，是人类文明进步使然。

    权利同一还表现在：土地利用权、地役权、建筑物空间利用权和人与物通行权的同一性，管线安设的工作权与生活权目标管理的同一性，各国民法认同感受的同一性，物权化规范与调整方向的同一性，权利向管线安设权人倾斜的同一性，不动产相邻权利人相互放权让利的同一性，管线安设权的设立、行使、保护、限制、变更、转移与消灭以及规范与调整机制的同一性。所有这些，都是管线安设权普惠制、类同公益制、权利扁平制的客观条件使然，是全世界最受欢迎的民事权利之一。

    四是权利固化与特异化

    管线安设权真的是极其奇特的一类物权。一般的所有权、用益物权、担保物权和制度物权总是讲排他性，而它总是讲同一性、融合性、普惠制或者双惠制，一反常态，桀骜不驯。它也不讲什么权利的设立、变更、转移、消灭这一套，因为这种权利你有、我有、大家有，好象得到这种权利是不花费钱一样的很容易；这种权利好象是自然形成的，可以从小到大固定地一辈子拥有，其财产权一般也可以自然传承几代人。所有这些都是无与伦比的。

    五是执行容易

    管线安设权人在他人的土地、建筑物上安装、铺设管线，不会对他人的财产造成大的损失。某些管线的安设，对于相邻不动产权利人可以间接受益。一般而论，间接受益的作用远远大于直接妨害的作用。有损害、妨害，管线安设权人补偿到位，事情就了结了。

    尽管安设管线的项目很多，网状的相邻关系牵涉面很大，但是大家的受益程度远远大于损害程度。同样是相邻关系，比较用水、排水、通行这几种权利的行使要容易得多，争议较少，相邻关系相对融洽。这也说明了本条款关于管线安设权的法律效力很强。

    最高人民法院“民法通则司法解释”规定：“相邻一方因施工临时占用他方他用的土地，占用的一方如未按照双方的约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。”

    在实践过程中，管线安设权人只要依约完成清理现场、排除妨碍、恢复原状的任务，很少有赔偿损失的义务。即使是有赔偿损失的义务，赔偿额度或者补偿额度也是不会太大的。在宽松环境与条件下，管线安设权人行使权利和解决物权纠纷，相对地容易得多。这主要得力于中国土地公有制的杰作。否则，只要涉及到地权纠纷的案件，包括管线安设相邻关系和物权关系纠纷的案件，就会变得艰难险阻一些。中国台湾地区、瑞士等国家制订有管线安设相邻关系的法律，是将“全部损害赔偿”和“支付偿金”放在突出位置上考量的，特别是印度这种严重私有制国家，管线安设权有很多困难，这主要得力于他们土地私有制的报应。

    相关法律：物权法第88条

    相关名词：〖管线安设权〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿354-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻关系的通风权

    一、基本概念

    1．定义

    相邻关系的通风权，是建筑物相邻关系的权利人应当享有相邻房屋空间间隔权和空气洁净权的权利之一，系由相邻居民的居住权和充分自由吸氧权及其他相关空间间隔权组合在一起的权利，即人们由特定的房屋空间间隔距离标准和随机性自然通风标准组合而成的物上健康保障权。台湾小说网  www.192.tw这是人们日常生活中普遍存在而容易忽视的无形物物权，属于自我保护类、建设性排他类、非有形财产类、生命健康类物上日常持久性的保障权。此项权利，与相邻关系的采光权、日照享受权等权利形成配套权利，重点均在于保护权利人的健康保障权。

    此项财产权兼健康权的规定，完全适用于人本主义保护法和环境保护法，分别由所有权关系法、共益权关系法、利用权关系法、不动产相邻关系法、侵权责任法分别规范与调整。在法无明文规定的情势下，可由习惯法、自然法、道德法、逻辑法规范与调整。

    通风权，即不动产相邻关系所有权人或者居住权人的通风权，之所以列为一项专门的无形物物权，是基于人的生命健康权、日常生活质量保障权及其他权利的考量而成立。随着现代工业化、城市化的迅猛发展，解决空气污染和新鲜空气不足问题日益迫切。人类的生产不是为生产而生产，人类的生活也不是为生活而生活，而是需要有秩序、有健康、有质量、有尊严地生产和生活。

    通风，指自然的新鲜的洁净的通风，不依机械、人工通风为要件与指标，污染的通风是被公法、私法和习惯法统统禁止之列。通风的目的是为了保持建筑物内自然通风顺畅，自然地轮流地灌输新鲜空气，排除有害无益的空气，并使之无限制地循环往复。每个人每时每刻需要呼吸新鲜空气，吐出二氧化碳，保持生命体征的活力，促进全身血液循环与保障供氧气量，避免潮湿、糜烂、污秽、污浊、灰暗、呆滞、沉闷空气污染对于相邻关系权利人身体的妨害或者慢性损害，保证居家生活质量不被自然的或者人为的损害。

    保持自然通风顺畅，要求建筑物的建造符合一定的间距，大体上，高层建筑要求比中层、低层建筑的间距要大，以此类推。小说站  www.xsz.tw

    建筑物间隔距离和保护通风权的好处，一是利于人员的生理卫生。譬如，呼吸新鲜空气，吐出二氧化碳，是人一生生理中分分秒秒要执行的吐故纳新的流程，如果某个环节出现差池，人的身体内会积淀有毒有害物质，影响健康甚至生命的延续。某些工场，特别是化工、化学、石油、焦炭、冶金、印染、制革、放射线等行业的工场作业点，会不断地向空气中排放各种化学物理的有毒有害物质，同时不时地向毗邻周围的空气中排放，如果建造的建筑物相邻太近太紧密，附近建筑物中的人员就会被动地“吸毒”，而只有将建筑物间隔一定距离，才有利于减轻以至免除“被动吸毒”。

    某些多层居民区，各家各户每天会排放油烟、煤炭燃烧烟尘或者煤气烟尘、液化气烟尘、天然气烟尘，对于人的身体也有一定的危害性，只有将建筑物间隔一定距离，保持自然通风流畅，才有利于减轻以至免除其烟尘危害。二是利于家居的环境卫生。如果建筑物相距太密，通风不畅通，不仅居住人员不能及时呼吸新鲜空气影响健康，而且整个家居的物品会潮湿、发霉、变质和损坏，导致如食品、副食品、碗筷、衣物、被子、家具会潮湿、发霉、变质，特别是导致电视机、收录机和电脑等高档家用电器潮湿、发霉、变质甚至损坏。只有将建筑物间隔一定距离，保持自然通风流畅和日光充足，才有利于减轻其潮湿、发霉、变质和损坏。

    2．主要特点

    通风权的主要特点：（1）是法律科学与建筑、人文、技术科学相统一的权利，也是由不动产相邻关系的一种自然权利，表现为由财产关系引发的人身关系，重点是保护健康权之类的人身权利。（2）是无形物或者不可称量物的一类特种物权。（3）是与采光权、日照权有联系的自然权利。（4）是每个人与生俱来、终身享有、不可剥夺的切身权利。（5）是既古老又新兴的人身权利。（6）是全世界普遍关注的一类特种物权。

    如意大利民法规定，相邻土地上的建筑物不是一体的，应保持不少于3米的距离。日本民法规定，土地权利人在冬至这一天应享有不少于4小时的日照时间。中国建设部于2002年3月1日颁布《城市居住区规划设计规范》规定，旧区改造住宅日照标准按照大寒日日照不低于1小时执行。台湾小说网  www.192.tw

    通风权这种权利的规范与调整，目的不在于权利人享有财产权，在于享有日常持久性的健康保障权。其基础条件，是权利人已经获取相邻居民的居住权，并能够按照特定的房屋空间间隔距离标准和随机性自然通风标准享受不同程度上的物上请求权，包括排除妨害请求权、消除危险请求权和要求经济补偿的请求权。其中，排除妨害请求权、消除危险请求权应当不受诉讼时间的限制，但应当受胜诉后的间隔次数或者补偿经济数额的限制。有关权利人胜诉后的间隔次数或者补偿经济数额，法律一般不会作出明细化的规定，一般参照当地习惯和法理逻辑来作具体决定。

    二、技术要点

    1．国家标准

    1994年2月1日建设部颁发的《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范GB50180—93（修订本）》第1。0。5。4项规定要求：“适应居民的活动规律，综合考虑日照、采光、通风、防灾、配建设施及管理要求，创造安全、卫生、方便、舒适和优美的生活环境”，第5。0。2项规定要求：“住宅间民居，应以满足日照要求为基础，综合考虑采光、通风、消防、防灾、管线埋设、视觉卫生等要求确定”等，是对于包括相邻关系的通风权在内的一揽子相邻关系间隔权的标准化规范要求。通风类的建筑物间隔标准与日照类、采光类的建筑物间隔标准是一致的标准。

    第5。0。2。3项规定要求：宅侧距间距，应符合下列规定：（1）条式住宅，多层之间应不小于6米，高层与各种层数住宅之间不宜小于13米；（2）高层塔式住宅、多层和中高层点式住宅与侧面有窗的各种层数住宅之间应考虑视觉卫生因素，适当加大间距。

    《工程建设标准强制性条文》则采用一些专业数据与术语作了一些规定。如“排烟和通风不得使用同一管道系统”、“居住建筑和公共建筑窗户的气密性”等等。有关条文是：（1）在冬季室外平均风速大于或者等于3。0/s的地区，对于1～6层建筑，不应低于建筑外窗空气渗透性能的水平；对于7～30层建筑，不应低于建筑外窗空气渗透性能Ⅱ级的水平。（2）在冬季室外平均风速小于3。0/s的地区，对于1～6层建筑，不应低于建筑外窗空气渗透性能的水平；对于7～30层建筑，不应低于建筑外窗空气渗透性能Ⅲ级的水平。

    特别是新装饰的房屋，刚刚粉刷过的墙壁与房顶面积大，存留下来的和可挥发的有毒有害气体危害最大，其次是刚刚油漆过的家具、壁柜也会持续地可挥发出有毒有害气体，所有这些无形的气体会损害人体健康，重则能够致人在短期内中毒死亡。如果相信建筑物之间相隔距离大，空气流动从室内排出有毒有害气体物质容易得多，否则就不那么容易。近几年来确有一些业主购买到新房装饰后，因忽视室内通风流畅问题没有解决而中毒死亡的案例。不过，另一方面是由于油漆质量含有甲醛之类的致使毒素也是不可忽视的问题。

    防止大气污染及其危害，是介于人类活动的每一个场所之中的，而建筑物中的人类活动是最主要场所之一。尽管通风问题容易被人们所忽视，尽管风是不可称量物，环境保护专家还是可以为人们作出科学的解释。

    2．环境保护的参考技术

    环境保护学家指出：大气是人类和其他所有需氧气生物赖以生存的氧的来源，又是各种生物在活动过程中排放废气的稀释场所。然而，生物圈中的大气并不是无限的，它只存在于地球表面至高空百千米范围内，它的总质量约为6×1015T，而且其总量的95是集中在地球表面十几千米范围内，离地面越高，大气就越稀薄。……但是，污染物并非均匀地与整个大气相混合，……如果污染物的浓度数量级为十几亿分之一时，人们往往意识不到；如果污染物的浓度数量级达到百万分之几时，人体就感到不适。

    影响大气稀释作用的因素如下：风向与风速。在其他条件相同时，风速越大，单位时间内通过污染物扩散的空气量就越多，稀释的效果就越显著，大气中污染物浓度降低的速度就越快。而风向则决定着大气污染物的扩散迁移方向。②垂直温差。近地面的大气温度一般随距地面高度的增加而下降，通常把每升高100M下降的温度数称垂直温差。垂直温差越大，越易产生垂直气流，把低层的污染物带到上空扩散，因而可以降低低层大气污染的浓度。③湿度。大气中的颗粒物通常会成为水蒸气的凝结核，凝结后沉于大气低层，使灰尘浓度升高，在足够的湿度及低温时形成雾，使大气污染加剧。如大气湿度增加时，SO2、SO3、煤烟等污染物在近地面空气中的浓度会升高。

    大气污染物侵入人体的主要途径有3条，即呼吸道、皮肤上的毛孔及消化道，其中以呼吸道最为重要。污染物从鼻腔入喉、气管和支气管到达肺泡。肺泡表面积大，毛细血管丰富，不仅O2和CO2的交换，对于许多污染物，如CO、SO2等有害气体的吸收也很快。

    以上三段文字，录自李建政主编、于秀娟、刘章现副主编的《环境毒理学》第177～179页。总结如下：一是，如果相邻建筑物散发的污染物浓度数量级达到百万分之几时，就有可能发生大气污染；二是，建筑物对于风向风速和新鲜空气有阻挡作用，故建筑物相隔距离越宽广越好；三是，建筑物密度和高度对于高温容易屏蔽，建筑物幕墙与玻璃对相邻建筑物容易起加温作用，故建筑物相隔距离越宽广越好；四是，建筑物对于排湿有阻碍作用，故建筑物相隔距离越宽广越好；五是，人和建筑物的密度越大，大气污染物侵入人体的概率就越大。所有这些，都可以说明物权法将通风权赋予建筑物权利人或者业主、居民之类的权利人，是完全建立在环境科学、卫生科学基础上的升华。

    相关法律：物权法第89条

    相关名词：〖相邻关系〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿355-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻关系的采光日照权

    一、基本概念

    1．定义

    相邻关系的采光日照权，或称为相邻关系建筑物间隔之采光权和日照权，包含采光权、日照权或自然采暖权以及居室观光权或观瞻权、景色眺望权或仰望权等组合式权利，基本由普通物权法和技术物权法规范与调整。小说站  www.xsz.tw

    与通风权相同之处，这种权利也是相邻关系建筑物间隔权的组成部分之一，也是基于人的健康权的考量成立的无形物物权、自然物权。采光日照权较多地隐含了一定经济价值的财产权，如可节约用电量、冬天接受采暖量、衣物日晒免烘干量等均可转化为一定经济价值的财产权。

    此项财产权兼健康权的规定，完全适用于人本主义保护法和环境保护法，分别由所有权关系法、共益权关系法、利用权关系法、不动产相邻关系法、侵权责任法分别规范与调整。在法无明文规定的情势下，可由习惯法、自然法、道德法、逻辑法规范与调整。

    为了满足人们有秩序、有健康、有质量、有尊严地生产和生活，国家规定了建筑物建造时，建造商或者业主需按照国家的建筑采光标准来建设，从一而终地处理好采光、日照及通风、通行的相邻关系。某些特定的风景区或者名胜区，除了涉及到采光权和日照权以外，权利人根据需要和可能设立观瞻权、眺望权。观瞻权、眺望权与通风权的性质相同，是人们由特定的房屋空间间隔距离标准和随机性自然通风标准组合而成的物上健康保障权。这是人们日常生活中普遍存在而容易忽视的无形物物权，属于自我保护类、建设性排他类、非有形财产类、生命健康类物上日常持久性保障权。

    健康权，是指人们在一定场合接受光线、享受阳光，以利于人们身心的健康成长、减少疾病，这种人权是法定的权利，是不能被他人随意剥夺的自由权利。

    财产权，是指人们在一定场合接受光线、享受阳光，是在利用天然资源，并将这种资源转化为财产而派生的权利。室内阳光和光线充足，室内和走廊上就可以少开电灯节约电费；晒衣物、器具也很方便，也免除了烘干机、除湿机的费用；人适当晒太阳可以利于钙质吸收、血液循环，也利于人们心情舒畅，一些常见病、多发病的治疗费用也可以节省下来；减少室内食品、日用品、家俱、家用电器的霉变损坏，也能节省家庭开支；开发家庭太阳能热水利用或者发电利用的经济价值也很可观……。栗子网  www.lizi.tw

    2．建筑物间隔权

    相邻关系建筑物间隔权，指物权法为保障居民合法的通风权、采光权、日照权和通行权、观瞻权而设置，要求业主或者建筑商在建造建筑物时按照国家有关工程建设的标准间隔一定的距离，目的为的是维护相邻居民的身心健康，节约照明或者采暖费用。是居住权与健康权合二而一的权利，亦即建筑物财产权与人身权合二而一的权利。这种权利基本由普通物权法、侵权责任法和民法通则来规范与调整。

    之所以被提上议事日程，并且以物权法的规格来规定之，是因为现代城市具有建筑物集中化、多层化、商品化和人口密集化等特征，城市多层、高层建筑物日益增多，商品房建筑也日益增多，人口密集化趋势也越来越明显。与此同时，关于通风权、采光权、日照权和通行权、观瞻权的争议时有发生，为定分止争，理顺建筑物的相邻关系，规定当事人各自的权利与义务，很有必要设置此项条款。

    权利人主体，一般是指已经立项建筑或者建筑完工的一方业主，可以要求相邻将要建筑的建筑商或者业主按照国标来实施间隔距离的建筑，被要求方不得拒绝。如果建筑商彼此之间均不按照国标来实施间隔距离的建筑，购买建筑物的业主，可以通风权、采光权、日照权或者通行权、观瞻权得不到保障为由，向建筑商要求经济补偿。如果业主与业主之间建造建筑物，均不按照国标来实施间隔距离的建筑，需要分清民事责任，一般以后建造建筑物的业主责任为更大。

    3．采光、日照

    采光、日照，指自然采光与日照，不依托机械、人工力量的采光与日照为条件与指标。人们接受自然采光、日照的目的，是为了保障建筑物室内光线相对充足，以利于人们日常工作、生活、学习和休息的客观需要。是在白天是同一个事物和同一种权利，在晚上为单一的事物和单一的权利，而两者都与房屋的间隔距离有很大关系。将它们分别称之为“采光权”和“日照权”，或者合称为“采光日照权”也是可以的。

    采光，是指室内能够自然地接受日光、月光照射的程度，采光标准可以流明为计量单位，各地一年四季的采光标准可能有差异，需要根据各地的实际情况来进行适当调整。栗子小说    m.lizi.tw采光是一种比日照需求量更大的人类自然享受，而与日照有或多或少的关系。光照充足的室内可以令人工作、生活和学习、休息舒适，每年可以节省一些照明电，还可以长期地自然避免眼睛疲劳、眼科疾病。基本物权类型是无形物的自然享受权、身体健康权等人身权，附带有一定的财产权。

    日照，是指室内能够自然地接受太阳光直接照射的程度，是比较采光更加严格的建筑物设计标准之一。采光标准可以更大的流明为计量单位，各地和一年四季的采光标准可能有差异，需要根据各地的实际情况来进行适当调整。

    日照是一种比采光更能影响到身体素质的人类自然享受，暖和的日照可以促进人体内的血液循环，增强钙的吸收，改变视力环境，可以令人工作、学习、生活的环境得到相当的改善，使人心情舒畅，提高生活水平和提高工作、学习效率。日光还可以综合利用，平时可以及家里晒晒衣物和其他东西，种植花草美化家庭环境，冬天利于室内保暖与晒太阳，条件好的还可以安装太阳能热水器甚至于太阳能发电。基本物权类型是无形物的自然享受权、身体健康权等人身权，附带有较多份量的财产权。

    在三大类相邻关系的间隔权中，日照权的经济价值一般大于采光权、通风权的经济价值，物权人可以加强自己的权利保护，争取实现更大的物权保护请求权。

    采光权、日照权，即相邻关系的采光权、日照权，之所以列为一项专门的无形物物权，是基于人的生命健康权及其他权利的考量而成立。随着现代工业化、城市化的迅猛发展，高楼大厦鳞次栉比，建筑物相邻关系的采光、日照问题已被提上议事日程。自然光、可见光和温暖的太阳光，是宇宙世界赋予全球生物尤其是人类的无形资产，有一首歌词唱道：“大海航行靠舵手，万物生长靠太阳”概括了生物光合作用的特殊功能。拿宗教法的观点来说，人类的采光权、日照权，是亘古以来“天赋神授”的权利；拿民法的观点来说，是法律保障公民健康权及其他权利的需要；拿物权法的观点来说，法律保障公民“物有所得，物尽其用”的需要。

    日月光线和太阳辐射，是看得见、摸不着的无形资产，对于农作物种植业的帮助作用自不待说，对于城市人民的生产、生活的帮助作用也是蛮大的。显然，建筑物内光线充足，或者保持一定的暖和程度，不但人们心情舒畅，而且可以成年累月地节约照明电费；太阳紫外线对于多种有害细菌有杀灭作用，阴暗潮湿的室内，不仅居住人员不能及时呼吸新鲜空气、采集阳光而影响健康，而且整个家居的物品会潮湿、发霉、变质和损坏，导致如食品、副食品、碗筷、衣物、被子、家具会潮湿、发霉、变质，特别是导致电视机、收录机和电脑等高档家用电器潮湿、发霉、变质甚至损坏。只有将建筑物间隔一定距离，保持自然通风流畅和日光充足，才有利于减轻其潮湿、发霉、变质和损坏。

    从以上分析说明，相邻关系的采光权、日照权，不仅仅是一项健康权，而且是一项财产权。诚然，人的财产权是有价的和容易测量的，人的健康权是无价的和多数时候是不容易测量的。

    二、技术要点

    1．国家标准

    相邻关系的采光权、日照权，以及通风权，是现代文明社会的产物，各个国家都有相应的法律规定。瑞士、日本民法规定，不动产权利人建造建筑物时，应与相邻建筑物保持适当距离，并且限制其适当的高度，不得妨碍相邻建筑物的通风和采光。日本民法还规定，土地权利人在冬至这一天应享有不少于4小时的日照时间。

    2001年7月31日，建设部颁布《建筑采光设计标准》；2002年8月30日，建设部专门就房屋建筑部分发布《工程建设标准限制性条文》；2002年3月1日，建设部发布《城市居住区规划设计规范》。按照该规范的规定，旧区改造住宅，日照标准按照大寒日日照不低于1小时执行。

    以《城市居住区规划设计规范GB50180—93（修订本）》规定要求日照标准为参考依据：（1）老年人居住建筑不应低于冬至日日照2小时的标准；（2）Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅶ类气候区：大寒日，大城市≥2小时，有效日照时间带8～16小时，计算起点为底层窗台面；（3）Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅶ类气候区中小城市和Ⅳ类气候区大城市：大寒日，≥3小时，有效日照时间带8～16小时，计算起点为底层窗台面；（4）Ⅳ类气候区中小城市和Ⅴ、Ⅵ类气候区：冬至日，≥1小时，有效日照时间带9～15小时，计算起点为底层窗台面。

    2．赔偿标准

    房屋、建筑物间隔之采光权和日照权纠纷，应当以一次性赔偿为宜，不宜以定额长期赔偿的方式判决。

    审判实践中，目前有两种计算公式，均是以《城市居民区规划设计规范》（2002版）的规定执行。前提条件是，旧区改造住宅日照标准按照大寒日日照不低于1小时执行。

    一种计算方式是，首先根据上述规定确定赔偿数额，以及同样按照上述规定确定补偿数额，两项相加作为赔偿总数：低于国家标准的时间差（分钟）×赔偿单位（元/分钟/平方米）×居室（客厅）的面积（平方米）+超过国家标准的时间差（分钟）×补偿单位（元/分钟/平方米）×居室（客厅）的面积（平方米）

    另一种计算方式是，按照不同时间段确定赔偿数额。依据《规范》的规定，将遮挡采光的时间以不同时间段确定一个赔偿单位，通常低于国家标准时间段的赔偿单位大于高出国家标准时间段的赔偿单位。高于国家标准的作一次性补偿，低于国家标准的计算赔偿数额：赔偿单位（元/平方米）×居室或客厅面积（平方米）

    相关法律：物权法第89条

    相关名词：〖相邻关系的通风权〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    遁入物权门

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    当代物权法百科全书小辞典

    相邻关系的环境保护

    一、基本概念

    1．定义

    相邻关系的环境保护，亦称不动产相邻关系当事人环境保护的法定义务，主要指居民区内及其周边生活环境的一体化与立体化保护。栗子小说    m.lizi.tw法律统一要求不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。这是每个国家一种既非常传统又非常现代化的相邻关系处理法，具有社会化、日常化、人格化和普遍性、强制性、周密性等特点。

    此项特别规定，实行环境保护主义和人本主义物权化方针，由环境保护法等制度物权法规范与调整，普通物权法以及相邻关系处理法、民事侵权责任法协助规范与调整，此项义务相邻关系中是强制执行范围最大并强制力最强的一类义务对象。任何相邻关系的义务人不得以不行使权利为由，拒不履行周边环境保护的义务。

    基于相邻关系权利人身体健康权、精神健康权、工作与生活安宁权保护以及相关的财产权保护的目的，着重对于相邻关系义务人设置了一揽子“零物权”，包括违反国家规定弃置固体废物之“零物权”，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质之系列“零物权”，也包括有形物系列和无形物系列之“零物权”、可称量物和不可称量物“零物权”、有毒有害物和潜在危害物“零物权”，使得相邻关系中每一个当事人在享受权利的时候全面履行环境保护的义务。

    物权法概括性地明确规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”要求每个业主、居民、外来人员等，不折不扣地遵守法律法规与文明公约，遵守公序良俗原则，保持清洁卫生良好习惯，预防和防治、制止环境污染，全面履行各种环境保护的义务，做一个合格的公民与居民。

    环境污染物，亦称污染源，指固体、液体、气体、光体形态物和不可称量物或无形物等有毒有害物质。所有的环境污染物，均被《环境保护法》和专门的环境保护法、污染防治法一律禁止之物。随着现代化、工业化社会的不断推进，污染物种类日益增多，污染源多样化、立体化更加严重。小说站  www.xsz.tw如食品污染、化妆品法律、塑料制品等日用品污染和霓虹灯等光气污染等等，以及各种新型细菌、病毒的污染等，均被法律禁止之列。

    2．义务人

    相邻关系环境保护义务人，系指每一个不动产相邻关系权利人，无论男女老少、无论高低贵贱、无论自物权人或他物权人均为义务人，无论公共场所、居民小区、工商区域或者空闲地带均为环境保护地带。

    不动产权利人，泛指房屋、建筑物的所有权人、使用权人、居住权人或者收益租赁承租人、使用租赁承租人以及其他的关系人。预防和防治、制止环境污染，全面履行各种环境保护的义务，是全社会每个人任何时候应尽的法律义务，不只是建筑物所有权人、业主的义务。一切居民区、单位与个人，无论他们在哪里工作、生活，均不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。这样的规定和义务，每个国家的民法中都有规定，公法、专门法、特别法的规定更是周详备至。不仅仅是全国的统一规定和义务，而且是全世界的统一规定和义务。

    可以说地球上每个人是环境保护的权利人，同时又是铁定的环境保护义务人。凡是不履行义务的人，难以保障自己的权利。很多污染环境的行为，是既害人又害自己的。不履行义务的人，轻则为业主规约、习惯法的制裁，重则由行政处罚、法律制裁，造成严重危害后果的要负刑事责任。

    3．禁止不可称量物质侵入

    不可称量物质侵入的范围，是指不动产相邻关系人排放污染物或者污染源的物质与范围。

    所谓不可称量物质，是指标的物的质量非常轻微，难以称量，本体上几乎是“肉眼看不见摸不着”或者“肉眼看得见摸不着”之类的微观有害物质，如有害有害的烟雾、变色了的液体物质等便属于这一类。而论其有害的化学元素、噪声、放射线辐射、电磁波辐射、有害细菌等，则全部是“肉眼看不见摸不着”的物质。除了本体上质量非常轻微，难以称量的微观有害物质以外，也包括可见物中所包含的微观有害物质。

    大气、水、噪声、光、电磁波辐射污染物等有害物质的特征：有些是本体上“肉眼看不见，摸不着”的，如噪声、放射线辐射、电磁波辐射等；有些是本体上“肉眼看得见，摸不着”的，如激光、红外线或者紫外线可见光（也有看不见的）；有些是本体上“肉眼看得见，摸得着”的，如固体废物，但是其中的有毒、有害物理化学物质和细菌之类的生物物质，却是“肉眼看不见，摸不着”的不可称量物质。台湾小说网  www.192.tw所有的有毒有害物质，从物理化学角度来讲，都可以说是“肉眼看不见，摸不着”的不可称量物质。所谓不可称量物质，是相对而言的，是指必须运用非常精密度的纳米仪器才能测量、称量得到。

    不可称量物质，成为环境污染源头之化学元素的代名词，但也并不是说有了不可称量物质就可以马上对人体形成危害。许多不可称量物质，从某一个点、线、面上看起来达不到污染的等级，而日积月累的结果，积少成多，可以累加到污染的等级。因此，相邻关系的环境保护，是全员、全过程、全方位、全要素的保护。

    “不可称量物质侵入”，一般是指煤气、蒸气、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、振动，这是传统物权法所规定的基本范围。那么，人类社会进入到20世纪、21世纪以后，肯定要不断地刷新内容。一来，当代的相邻关系更加复杂，违禁的事件更加复杂，需要刷新环境保护的项目。当代居民区不再是单纯的居住功能，很多居民的房屋被用于作商铺、仓库、小作坊、娱乐场所或者加工厂和办公室，来往的人和进出的物种类繁多而复杂，需要加强监管与环境保护的法制建设。二来，当代社会科技日新月异，在推出新工艺新产品新材料的同时，也推出了许多类型的有毒有害的废料、废液、废水、废元素，需要刷新环境保护的项目。

    本条款推出的“光、电磁波辐射”两个新标的物，就是对于传统物权法的内容加以补充。现实情况表明远远不止这两个新的标的物。就其放射性元素而言，核放射性元素、激光放射性元素也是很厉害的。大理石和地板砖放射性元素的危害性也是不可低估的。

    有的个别地方一些住房改作商业性用房以后，这种出租房用于生产加工或者存放剧毒物品与原料，这个性质是非常严重的，潜在的危险远远大于煤气、蒸气、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、振动的危险。有的违法分子利用居住房制作或存储毒品、进行罪恶的毒品交易活动，有的违法分子在公共场所贩卖毒品和苟合吸毒。就其环境污染的表征来看，不一定与传统物权法中那“8大类无形物”完全对号入座，而其毒害性作用远远超过上述8大类无形物。同时标志着相邻关系环境保护的课题不再是一般课题，有些问题的性质十分的严重与异常严峻。

    二、法律关系

    1．法律关系

    相邻关系的环境保护，一般由制度物权法和普通物权法规范与调整，特定情势下由担保物权法规范与调整。制度物权法即环境保护专门法、特别法的效力和普通物权法即民法、担保物权法即商法等普通法的效力。

    确切地说，相邻关系中违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质的，在私下场合发生的，情节轻微的、影响面不大的、对于周围人与物的妨碍不大的，一般地适用于普通法的办法来处理相关的事件；在公开场合发生的，情节严重的、影响面大的、对于周围人与物的妨碍很大的，一般地适用于制度物权法的办法来处理相关的事件；已经抵押担保的房屋或者其他不动产，受法锁牵连的并未解除法锁的，应当适用于担保法、担保物权并在解除法锁以后再行处理相关的事件。

    2．技术标准示例

    不可称量物质侵入，是内外有别的。对于工商企业而言，可能会放宽一些，否则，会影响生产经营的发展；对于居民区而言，可能会严格一些，否则，会影响居民正常生活和身体健康。国家对于某些专项的环境保护的区别标准，已经有了一些进展。例如，中国的噪声控制技术，已经与国际接轨，制订了《工业企业噪声控制设计规范》、《工业企业厂界噪声标准》、《民用建筑隔声设计规范》等，总体上是越来越严格了。

    《工业企业厂界噪声标准》（GB12348-90）规定如下表所示：

    表一工业企业厂界噪声标准/dB

    类别昼间夜间适用区域

    Ⅰ5545以居住、文教机关为主

    Ⅱ6050居住、商业、工业混杂及商业中心区

    Ⅲ6555工业区

    Ⅳ7055交通干线道路两侧

    （录自潘仲麟、翟国庆编著《噪声控制技术》第45页）

    3．义务与权益

    相邻关系环境保护的义务，指不动产相邻关系人在享受权利的时候，应当履行保护环境的义务和可容忍的义务。

    所谓“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”，所包含的意义，指此项环境保护是每一个不动产权利人应尽的义务；义务的主体，明指不动产权利人，实指居民区所有的居民；所针对的零物权范围，主要是“不可称量物质侵入的范围”。

    依据物权法、民法通则、侵权责任法和环境保护法的规定，不动产相邻关系人“相邻关系的环境保护”的权利受到损害之虞时，可向人民法院提请判决当事人排除妨害、消除危险或者赔偿损失及其他的诉讼请求——这一部分可由普通物权法或者担保物权法规范与调整；对于故意利用有毒有害物质致人伤亡事故的，施害人要承担刑事责任——这一部分由制度物权法规范与调整。其中，权利人要求妨害人排除妨害、消除危险的物权请求权和人身权请求权应不受诉讼时间的限制。

    相邻关系的环境保护，已经成为各国的共识，从“公法”（行政法）移植到“私法”（民法）中来，一方面打破了“公法不得介入私法”的清规戒律，另一方面打破了“无形物不得介入物权法”的清规戒律，非常适合现代社会法治多元化整合的要求。

    相关法律：物权法第90条

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正文 初稿357-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻关系环境保护的内容

    相邻关系的环境保护的内容，分为相邻关系权利人的人身权保护与财产权保护两个方面。栗子网  www.lizi.tw其中，人身权保护又包括身体健康权保护和精神健康权保护两个方面，是比财产权保护更加重要的保护对象。

    侵权责任法除了环境污染责任以外，还延伸到高度危险责任和产品责任等多个类别。环境保护法、固体废物污染环境防治法、大气污染防治法、水污染防治法和广播电视设施保护条例等法律法规，对于相关环境保护的内容有专门的介绍，物权法、民法通则和侵权责任法都是简要的规定。

    一、固体废物、大气污染物、水污染的防治

    固体废物、大气污染物、水污染物三大污染物，主要是危害居住权人的身体健康，不排除危害居住权人的精神健康和财产损失。固体、气体、液体污染物之致幻剂、迷幻剂、神经毒剂等，可以通过人呼吸道、肠胃道和皮肤接触发生化学反应后，即使是不涉及到人的身体健康，也会涉及到人的精神健康。三大污染物的防护，应当加强污染源控制，及早移除固体废物并妥善处理。

    1．固体废物的污染防治

    固体废物，常识上是房屋重建、改建、装修或者搬家中产生的固体垃圾、日常生活产生的垃圾等固体废物的有毒有害物质，或者影响到居民区的环境观瞻、人车通行，主要由传统物权法规范与调整。新式物权法规范与调整的范围会根据具体情况加以扩大。除此之外，更为重要的是工业固体废物废料要及时清除。工业固体废物中的有毒有害元素、放射性元素的危害性更多，特别是无机物、衰变期长的放射性元素是如此。如钚239一千年不分解，五克可以杀死人类，一千钚需要经过25000年才能衰变掉500克。钚-242半衰期37万年，钚-244半衰期84万年。这一类特殊的工业固体废物的处理，一要及时处理，二要按照技术规范来处理。

    固体废物总体上是“可称量物”，但有些固体废物，仍然可以从可称量物质中释放出不可称量物质。如生活垃圾腐烂变质后，一些囤积在地面上和弥漫在空气中有害的细菌就是不可称量物质；固体废物中的有毒有害和易燃易爆元素、放射线毒素、致病致伤致残致死致癌性毒素等等就是不可称量物质。栗子小说    m.lizi.tw而且，固体废物之中的不可称量物质种类也很多，即时危险和潜在危险往往被人们所忽视。如不当存放或不当使用烟花爆竹，稍有不慎就会酿成人身伤亡或者火灾之类的爆炸事故。

    2．大气污染物的污染防治

    大气污染物，一般是指煤气、蒸气、热气、臭气、烟气、灰屑或者固体废物的怪气味，具有随风漂移、随空气流动和可散布面积较广的自然性能特征。居民区中的大气污染物，主要指烟煤的煤烟污染，厨房排放的油烟污染，垃圾堆、化粪池等处的臭气污染，机动车辆的尾气废气污染，装修房屋过程中的废气、粉尘、恶臭污染。

    相邻关系的环境中，容易接触油烟、煤气、天然气和蒸气等气体，而人不是生活在真空中的，来自于相邻不动产一般大气污染物的入侵是不可避免的。问题在于，上下左右的邻居既是受妨害者又是施妨害者，为维持和睦的邻居关系，从公序良俗和习惯法上考量，法律提倡当事人负容忍的义务。不过，对于住宅改作商业性用房的，一般而论对于居民楼内从事餐饮行业的，如果油烟、煤气、天然气和蒸气排放量过大，对于附近居民的生活与健康有影响的，上下左右的邻居要协商一致地解决，能够容忍的就容忍，不能够容忍的就不容忍，或者提议予以取缔，或者以经济补偿的办法进行变通式处理。

    3．水污染物的污染防治

    水污染物，水传统上的分类是废水、污水、冰冻水和蒸气、热气，广义上的分类应当是包括传统上的水污染物在内并加上液体污染物、潜在液体污染物。上下左右的邻居之间，对于水污染物的排放办法，有业主公约的依业主公约，没有业主公约的依善良风俗习惯，其道德风尚的底线是不损害公共利益，不影响环境卫生，不妨碍上下左右的邻居之间的正常生活。

    如有的居民将装修房屋后剩余的油漆到处乱倒、造成环境污染，已经超出了居民们能够容忍的限度，这是不能容忍的。剩余的油漆是不能往下水道中排放的，因为油漆是有毒有害物质，排入下水道流向江河对于鱼类生物会毒害致死，人吃了中毒的鱼也会跟着中毒。

    二、噪声、光、电磁波辐射的污染防治

    噪声、光、电磁波辐射等有害物质，是无色、无味、无形、无踪影的有害物质，主要是危害居住权人的精神健康，很有可能危害居住权人的身体健康。栗子网  www.lizi.tw环境污染防治，应当从噪声源、光辐射源、电磁波辐射源的源头上进行控制与防护，最好是撤除相关的设备或者设施。

    1．噪声的污染防治

    噪声损害是本条款主要的精神损害类型，是噪声波通过人的耳膜而导致大脑电波紊乱、精神错乱，令人烦躁不安，影响到人们的工作、学习、生活与休息。人的大脑是人的身体的总司令部，全身的神经系统以及神经末梢系统要靠人的大脑来指挥或者支配。人的大脑受到噪声伤害以后的表征，是心情烦燥，精神恍惚，不由自主，食欲不振，消化不良，心脏不调，血压升高或心脑疾病，血液循环紊乱甚至于生出身体肿瘤，由此而产生“亚健康现象”或者“健康杀手”。

    噪声的污染防治，是根据居民区之噪声的污染标准进行的防治。对噪声源的人工控制、机械控制、环境控制可以减少或者免除噪声的妨害。有的居民区靠近噪声的企业，必要是请求行政主管部门出面解决。有的居民区靠近噪声的商业街或者卡拉ＯＫ舞厅，可以通过协商解决或者通过行政主管部门出面解决。居民楼中开办的有噪声的卡拉ＯＫ舞厅，应当通过业主大会或者业主委员会出面解决问题。

    按照《工业企业厂界噪声标准》（GB12348-90）规定，居住、商业、工业混杂及商业中心区的噪声控制标准，是白天不超过60分贝，晚上不超过50分贝。按照《民用建筑隔声设计规范》（GBJ118-88）规定，室内允许噪声级标准为：一、二级听力侧听室不超过25分贝，三级听力侧听室不超过30分贝；一级住宅的卧室、书房，不超过40分贝；一级住宅起居室、二级住宅卧室、书房，不超过45分贝；二级住宅起居室、三级住宅卧室、书房及起居室，不超过50分贝。（录自潘仲麟、翟国庆编著《噪声控制技术》第45页）

    2．光辐射的污染防治

    光，即光辐射，这里非指普通的自然光，而是指影响人的身体健康或者精神健康的激光、红外线光、紫外线光、霓虹灯光以及闪烁光、耀眼光和光雾。光辐射的污染，是超过一定的流明、色彩、光种类对人的视觉与无感觉上的污染。视觉上的污染，指光辐射可导致人的眼睛疲劳或者身心疲惫，表征是休息不得安宁，睡眠不自如或者失眠，长期受折磨就容易患亚健康。无感觉上的污染，指人感觉不到光辐射的存在和光辐射的妨害，但光辐射对于人体中的白血球白细胞和红血球红细胞或者血小板造成了损伤，甚至于诱发了癌症病患。

    光辐射的污染防治，通常是在本居民区建筑物上限制灯光很强的广告牌和霓虹灯光，对于不动产相邻建筑物上灯光很强的广告牌和霓虹灯光也要远离或者拆除。光辐射设备制造与试验单位应当远离居民区，居民不得接触与被接触光学利器，不得在活体中做医学试验。最重要的光辐射的污染防护，是防止核大战的污染防护，如果每家每人预备一套防护面具最好。核爆炸的三重污染和破坏是冲击波、光辐射和放射线污染。在和平环境中，人们往往忽视这一重要防护，这是非常危险的心理状态。

    3．电磁波辐射的污染防治

    电磁波辐射的污染，又称电磁污染或称射频辐射污染，它是以电磁场为功力，并与电磁波的性质、功率、密度及频率等因素密切相关。由于电子技术的广泛应用，无线电广播、移动电话、电视以及微波技术等事业的迅速发展和普及，射频设备的功率成倍提高，地面上的电磁辐射大幅度增加。目前已经达到可以直接威胁人体健康的程度。电磁污染是一种无形物的污染和无形的污染，已经成为人们非常关注的公害，给人类社会带来的影响已经引起各国的重视，被列为环境保护的项目之一。

    不动产相邻关系之电磁波辐射的污染防治，主要从以下几个方面着手：（1）中高层建筑物按照国家建筑标准安装避雷针装置，以防止雷电之电磁波辐射的污染，防止邻居的生命财产损失；（2）居民区应当与室内变压器保持10米以上的距离，以免发生邻居的生命财产损失和健康上的无形损害；（3）居民区没有必要的，不得安装与使用高音喇叭，高音喇叭有噪声污染，高音喇叭发射机会有电磁波辐射的污染；（4）居民区应当远离飞机场、无线电通信发射台，以免发生邻居的健康上的无形损害；（5）慎用微波炉，以免发生健康上的无形损害，特别是安装了心脏起搏器的患者，常常会感到不适，有的起搏器甚至于失灵骤停。科学家找出的原因是“电磁波污染”污染所致；（6）慎用电热毯。电热毯的电磁波污染较严重，长时间通电使用对人体有害，天气寒冷必须使用时，建议通电烘暖被窝后立即切断电源，以减少电磁波污染。最后两个办法，基本上是家庭内部对电磁波辐射的污染防护，但有时候有可能牵涉到邻里上的事情，如邻居出于好心为隔壁邻居做好事、做家务之类的，有可能接触到使用微波炉、电热毯之类的“电磁波污染”，甚至于酿成邻里纠纷。

    近年来，科学家和医学家发现，微波炉的使用有副作用甚至于危害健康。如人站在微波炉前太近或者时间太长，对于心跳的节律有一定的影响。做了心脏手术的病人更是危险，微波炉的电磁波可导致心脏起搏器骤停，重创病人甚至于令病人当地死亡！

    三、其他有毒有害物质防治

    其他有毒有害物质，是除了以外所列之外的有毒有害物质。如传播新型毒品、毒素、毒物或者病毒、病原菌等，有的已经揭开了面纱，有的还不为人们所知，有的根本无法消毒、清除与根治。如此等等，不一而足。

    《侵权责任法》中已经列举了部分新的环境保护项目。如航空器的噪声、核泄漏、易燃易爆物防治和其他新项目也赫然在列。

    相关法律：物权法第90条

    相关名词：〖相邻关系的环境保护〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    相邻关系环境保护零物权主体

    一、基本概念

    1．相邻关系环境保护的零物权

    相邻关系环境保护的零物权，亦称相邻关系环境保护的无物权，即相邻关系中任何人、任何时候、任何地方和任何环境条件下明显或者隐性污染环境的零物权，指不动产权利人之间只履行环境保护的义务而不可以享有环境污染的假权利，即任何人也无权污染环境，包括利用有形物与无形物施放污染源在内。栗子网  www.lizi.tw其实是一个问题的两个侧重点，环境保护的客观要件是禁止环境污染，禁止环境污染是环境保护的首要措施。

    广义地说，环境保护的权利与义务是每个人一生的功课，是与生俱来、不可或缺、不可磨灭的毕生的权利与义务，而相邻关系环境保护的权利与义务只是其中之一。相邻关系环境保护的零物权，标志着权利的限制、义务的履行、责任的担当的一个物权指标。任何单位与个人在任何时候、任何地方，都必须履行环境保护的义务，不能以放弃权利为由而不环境保护的义务。环境保护的零物权即污染环境的零物权，是无处不在、无人不有的。

    环境保护，可以理解为自我保护、相互保护、借助外界力量保护和法律保护，但都是一些笼统的抽象概念。不动产相邻关系环境保护之制度化和规范化建设，离不开环保科技的帮助。

    环境保护的零物权，即任何污染环境的零物权，是从物权边界线来直接衡量是有物权、无物权或者真物权、假物权，或者判定正物权与反物权、加物权与减物权、动物权与静物权、长物权与消物权以及自由物权与限制物权、规范物权与调整物权是否合格的标志。

    解读物权法本条款，最确切的中心思想应当是“相邻关系环境保护的零物权”。零物权的范围如“固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”已经历历在目。所谓零物权，指不动产权利人不可以随便排放不可称量物和固体有害物的几大类无物权，主要是从处分废物上不能违反国家法律、法规和规约的规定，也不排除在一定情形下禁止生产、占有、使用、储备、交换特定的不可称量物质侵入。

    物权法第七章“相邻关系”规定中，有2个条款（第84条、第85条）是原则规定，有3个条款（第86条、第87条、第88条）是关于有物权、正物权、自由物权和限制性物权的规定，有4个条款（第89条、第90条、第91条、第92条）是关于无物权、零物权、反物权和限制性、禁止性物权的规定。栗子网  www.lizi.tw其中，第90条“有害物质排放”的规定，是最重要的无物权、零物权、反物权和限制性、禁止性物权。

    第90条环境保护的零物权，重点规定为：（1）随意弃置固体废物零物权；（2）随意排放大气污染物零物权；（3）随意排放水污染物零物权；（4）随意排放噪声零物权；（5）随意施放光辐射零物权；（6）随意施放电磁波辐射零物权。所有这些零物权，并不是全部的零物权，只是几个重点零物权。

    2．辩证分析

    理论上，相邻关系环境保护的零物权可以划分为义务性、限制性、禁止性三大类零物权，或者划分为绝对性零物权和相对性零物权两个种类。每一类零物权中，或许或以划分为微度、轻度、中度、重度、非常重度和极重度几个级别。这里面除了制度物权法、普通物权法的宏观标准和抽象定义界定以外，需要借助于技术物权法的微观标准和技术定义界定。就是说，需要一分为二地对待相邻关系环境保护的零物权，并且需要依据一定的科技标准来科学界定零物权。

    比如说，每家每户厨房中的油烟污染物还是需要排放的，家中的日常固体垃圾和装修房屋的固体垃圾还是需要弃置的，这就需要一分为二地对待相邻关系环境保护的零物权。有些城市以前在房屋屋顶、墙壁上置挂大型霓虹灯广告招牌，虽然很漂亮，但对于附近居民很大的不适与反感，地方政府听从居民的意见，参考技术监督局工程师的意见，决定将全市大街小巷大型霓虹灯广告招牌责令拆除。这就是依据一定的科技标准来科学界定零物权的典型案例。许多城市的远程环卫运输车辆、建筑垃圾远程运输车辆全部是封闭式的，避免了边运输边抛出固体废物，这些措施效果显著，让广大居民满意。

    通过德国和中国台湾地区民法的规定来看，明确规定了相邻关系中的容忍义务，即遭受来自于相邻不动产的污染物侵害时，此种侵害是轻微的或者是短暂的，或者按地方习惯认为不构成侵害的，则权利人应当容忍，不能阻止相邻不动产排放或施放轻微的或者是短暂的污染物。小说站  www.xsz.tw只有此种侵害超过必要的限度或者可容忍的限度时，就可以通过法律途径要求相邻不动产义务人停止侵害、消除危险、排除妨害，以及赔偿损失。这样的规定，将相邻关系的当事人之有物权、正物权、自由物权以及无物权、零物权、反物权和限制性物权、禁止性物权全部区分清楚了，正确处理不动产相邻关系的矛盾就公平合理了。

    中国物权法没有跟西方民法那样明确规定相邻不动产义务人各种“容忍和合理侵害的义务”，包括相邻不动产关系人之间排放、施放污染物之容忍和合理侵害的义务，但物权法第84条规定的处理相邻关系的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，隐含并巧妙地规定了“容忍和合理侵害的义务”。但互负或单负容忍义务是有限度的，在国家规定的标准以内应当容忍，如果超过国家规定的标准，受损害的权利人有权要求停止侵害、消除危险、排除妨害，以及赔偿损失。

    由此可见，不动产相邻关系环境保护之权利与义务、有物权与零物权是互反的和相互制衡的，普通物权法与制度物权法、技术物权法以及成文法与习惯法、道德法、自然法、逻辑法是可以交叉规定的，一分为二地看待不动产相邻关系环境保护零物权是必不可少的。

    二、相邻关系环境保护的零物权主体

    不动产相邻关系环境保护零物权的主体，本条款特指“不动产权利人”，主要指居民区的自然人业主和居民、外来人员，以及收益租赁关系人、使用租赁关系人、物业管理服务人等，有关的法人业主和动产权利人也可以参照本条款执行。民法、侵权责任法与物权法意义上的环境保护之零物权的主体，确定与行政法意义上的环境保护零物权的主体有一定区别。但是，在下几种情况下，应当适用于或者说统一于民法—物权法意义上的环境保护零物权的主体：

    1．居民区内部的零物权主体。居民区内，每个业主即不动产权利人，也包括动产权利人、本地居民等。此项零物权主体，是物权法本条款主体的基本形式。最主要的零物权主体，是住宅用房、经营性用房的所有权人与共有权人，对于物业小区及其周边的环境保护负主要责任。

    2．居民区内部外来人口的零物权主体。居民区内，借居、租居在此的外来人员，统称收益租赁承租人、使用租赁承租人或者外来的居住权人，也包括非业主的工商业者，在居民区生活、工作一天，即可列为居民区内部的零物权主体。

    3．居民区以外的零物权主体。指居民区以外的法人、自然人（不限于不动产权利人），违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁辐射等有害物质，对于居民区产生环境污染者，也成为环境保护零物权的主体。

    4．间接的零物权主体。所有的建筑、装饰材料的生产商、经销商，不得生产、销售有害物质的建装材料，否则，也成为间接的零物权主体。从大量案例来看，建筑装饰中的纠纷案，以装饰油漆、大理石板材不合乎环境保护要求的案由为多见。如装饰油漆恶臭，是因为富含酚醛树脂、二甲苯等可致癌的挥发剂；大理石板材和宝石越是美观漂亮，所含的放射线剂量越高。甚至于有的地方因使用有毒有害物质，发生了人员中毒伤亡事件。

    生产商、经销商制造销售假冒伪劣产品，在食品、副食品、饮料、肉食品中非法添加有毒有毒的添加剂，在药品中非法添加有毒有害药物或者杂质，在饲养家禽家畜鱼虾的饲料中非法添加有毒有毒的添加剂、有毒有害药物或者杂质，甚至于种植、销售、进口转基因粮食、食品、肉制品等，所有这些都是长期以来最突出的隐形的环境污染事件。其对于整个社会的危害性程度，远远强烈于相邻关系环境保护的零物权事件。其中，奶制品中添加三聚腈氨，危害到全国消费者包括众多少年儿童的身体健康；历年来大量进口转基因大豆、玉米和肉制品高达数亿吨，转基因大豆油进入各家各户的餐桌上，留下了影响身体健康、优生优育的安全隐患……。

    《侵权责任法》除了规定环境污染的侵权责任以外，还延伸到产品质量责任、高度危险责任和医疗责任等多个类别的侵权责任。其中，如因产生质量缺陷造成他人损害的、因销售者的过错而致产生质量缺陷造成他人损害的、因运输者、仓储者的过错而致产生质量缺陷造成他人损害的，都要承担人身伤害或者财产损失的法律责任。第70条明确规定，民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任；第71条明确规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任；第72条明确规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

    为什么物权法单单规定“不动产权利人”为环境保护零物权的主体呢？这主要是为了行文方便而简化了的主体。大陆法系这种行文是惯例。例如，德国民法典、台湾地区“民法”等，所规定的主体是“土地所有人”。当然，中国大陆物权法（民法）所指的“不动产权利人”，包括土地使用权人和建筑物所有权人、使用权人在内。无论是外国、外地区的“土地所有人”，还是中国大陆的“不动产权利人”，是重点的责任、义务主体，不是全部的责任、义务主体。

    相关法律：物权法第90条

    相关名词：〖相邻关系的环境保护〗〖相邻关系环境保护零物权客体〗

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    相邻关系环境保护零物权客体

    相邻关系环境保护零物权客体，依据物权法第90条规定主要有以下几种对象。台湾小说网  www.192.tw

    一、禁止弃置固体废物

    按照规定弃置固体废物，必须按照规定的地点、方位和一定的方法排放。生活垃圾，是居民区中主要的固体废物之一，专人负责、分类清除、集中收拾、定点搁置、定时搬走、废物利用和有偿排放，构成业主的规约。

    禁止弃置固体废物，不是指居民不可排放固体废物，而是指居民不合乎规矩的弃置固体废物。城市居民区中不允许乱丢乱扔垃圾、乱排放人畜粪便，这是最基本的要求。生活垃圾最容易腐败变质并致污染空气，滋生细菌，招徕蚊蝇，传播病菌等，会影响环境卫生和居民健康。居民区内一次性排放量最大的是装饰垃圾，也要按照国家规定进行弃置和排放。相邻关系中，不动产权利人不得违反国家规定，向相邻不动产地方倾倒、堆放、丢弃、遗撒、掩埋固体垃圾废物。

    固体废物污染环境防治法第35条至41条，专门规定了城市生活垃圾污染环境的防治方法。执行过程中，成文法没有规定的，可以依照习惯法或者零物权法执行。

    二、禁止排放大气污染物

    城市居民区内，作为人口集中区域，不得出现燃煤的煤烟污染；大量集中的油烟污染；废气、微尘、粉尘和恶臭污染；机动车船、柴油机的尾气污染；光化学烟雾；硫化物酸雾与酸雨；化工、冶金、电子、制药、制革、橡胶等工场排放的空气污染等等。居民区内禁止设立有害物质生产加工的工场、大中型餐馆、大中型停车场、有毒有害物质的仓储仓库等，目的在于，一是从源头上阻遏空气污染等污染源的发生，二是防止火灾、盗警、爆炸、中毒事件的发生。

    大气污染防治法第7条规定，***环境保护行政主管部门制定国家大气污染物排放标准。省、自治区、直辖市人民政府可以制定地方排放标准，可以针对地方实际需要严于国家标准的排放标准。国家应当征收机动车辆尾气排放费，征收建筑施工扬尘污染费，专款专用，用于补贴市民的卫生保健事业。居民区内的居民认为施工现场的粉尘超过国家规定的标准的，可以要求其停止侵害、消除危险、排除妨害，或者要求赔偿损失。栗子小说    m.lizi.tw

    三、禁止排放水污染物

    城乡居民生产生活的用水权为特定范围、用量的用水权和排水权。全体居民有节约用水、环保用水的义务。排放生活污水，只能在国家许可的范围与限度内进行。

    水源的保护，就是以生活饮用水地表水为重点的保护；禁止排放水污染物，就是禁止任何单位和个人不得向生活饮用水地表水为重点的保护区域排放污染物。排放水污染物，指向洁净、自由水体中排放有毒、有害的固体、液体、气体、放射线物质；生活污水排放，也必须向特定的流域排放，并且应当经过城市无害化处理以后才能向特定的流域排放，前者是居民的义务，后者是政府的责任。

    中国是一个水资源十分贫乏的国家，用水与排水的矛盾十分突出。随着城市化、工业化的迅猛发展和人口的不断增加，这种矛盾日益突出。节约用水、文明排水，已经成为每一个公民的行动纲领。环境保护法、水污染防治法、海洋环境保护法等法律的制订，加强了水污染防治的力度。

    地方政府按照水质污染的程度，向准许排放一定污水量与品种的企业征收工业排污费，向城市居民征收生活污水处理费。所有收费实行收支两条线，专款专用，全部胜于城市的废水处理工程建设。

    四、禁止噪声污染

    噪声，这里指的是机械噪声、物理噪声、音乐噪声、人物噪声、圈养动物噪声等人为噪声的总称，不包括大风、大雨、雷电、海啸、地震等自然界噪声在内。自然界噪声是不可抗力因素，不依人的意志为转移。人为制造或者间接制造的噪声，是在人可控制的因素，可以用法律约束力来调整。

    噪声控制技术是比较成熟的防治污染的技术。国家于1986年、1988年、2000年紧锣密鼓地制订了三个噪声控制技术的标准，可运用于不同行业、处所和不同的人群。《民用建筑隔声设计规范》是居民区噪声控制技术的权威性标准，同时又是空气隔声技术的设计规范标准。

    噪声对于人类的危害，为软损伤危害。其危害主要有以下几种：（1）噪声对听力的影响。研究表明，长期接触80分贝以上噪声，听力就有可能受损害；在大于85分贝的环境中工作20年，将有10%的人出现耳聋；大于90分贝，耳聋的比例超过20%。栗子网  www.lizi.tw（2）对睡眠和休息的影响。噪声和振动，直接刺激人的大脑皮层，令人燥动不安，对噪声敏感者，会彻夜难眠，影响日后的工作、学习效果。（3）对语言交流的影响。噪声级与语言级相当时，正常交谈受到干扰；噪声级高于语言级10分贝时，谈话声音被完全掩蔽；当噪声级大于90分贝时，即使大声叫喊也难以进行交流。（4）对人生理和心理的影响。除影响听觉系统与损害以外，还涉及到对人的心血管系统、消化系统、神经系统和其他脏器的影响及危害。（5）其他影响。高噪声可使自动化、高精度的仪表失灵；强噪声可使墙壁震裂、瓦震落、门窗振坏，甚至使烟囱、建筑物倒塌。此外，噪声污染，对于儿童学习、考试尤其是外语学习、考试有影响，对于孕妇怀孕、婴儿发育也有影响。

    五、禁止光射线辐射

    禁止光辐射，是指法律所禁止的对人的生理、心理有危害性的不良光线的辐射。阳光的自然辐射不在此考量之列。

    对人的生理、心理有危害性的不良光线，紫外线射线、红外线射线、激光射线、化学雾光线等物理化学光谱和光线，为法律所限制、所禁止。

    1．紫外线辐射对躯体的损伤。紫外线辐射，所及的任何细胞和组织都可能呈现急性或迟发毒性效应。（1）对皮肤的早期效应，表现出表皮细胞质变化显著，有晒斑。一般认为，最初的光化学反应发生在表层，而真皮层角质细胞吸收的光子导致细胞内核质的释放，并扩散到****状真皮，引起血管扩张，也可能直接损伤真皮层血管内皮或其他部位。轻者可引起皮炎，重者可引起组织肿瘤、皮肤癌。（2）引起光感性角膜炎。接触电弧焊、高压脉冲灯反复或者长久，可造成角膜火和晶体白内障。（3）对DNA的损伤。紫外线辐射致癌，是由于遗传物质的光照性损伤所引起的继发性后果。如果遗传物质的辐射损伤得不到修复，就会增加癌变的发生率。（4）对蛋白质的损伤。研究表明，胱氨酸对于发色团在254mm处，紫外线UV的吸收值最大，因而是最敏感的耙。作为一类特殊蛋白质，酶的活性在紫外线的辐射下下降，即发生光化学纯化。紫外线还可以引起芳香族氨基酸的光离解，从而影响蛋白质的结构和活力。

    2．红外线辐射对躯体的损伤。研究表明，红外线对人的眼睛、皮肤有损伤，对于其他器官和系统也有一定影响。（1）长期接受红外线辐射能诱发白内障。（2）红外线辐射引起的皮肤损伤基本上限于近红外线，其效应包括灼伤、小动脉系统的血管舒张增加以及色素沉积等。受到高强度红外线照射后，会出现红斑样症状。长期受到低能级红外线照射，会引起眼睑炎；。长期受到强红外线照射，可引起眼睑红斑、水肿和水疱。（3）其他伤害作用。多年受到强烈红外线照射的铸铁工人，有近50%患有慢性鼻炎（息肉、黏膜增生）、慢性喉炎及鼻窦炎等；神经损伤、雄性生殖损伤、免疫损伤、遗传损伤等，也有案例记载[1]。

    紫外线辐射和红外线辐射，是两种主要的光线辐射污染物。此外，激光、X光、化学雾光等辐射光线对于人的身体危害性，也是不可忽视的。城市里霓虹灯、闪烁灯、高压脉冲灯、反光玻璃、微波炉过多过滥，或者光线强度过大，会产生光污染，影响居民的休息。

    六、禁止电磁波辐射

    禁止电磁波辐射，是指法律所禁止的对人的生理、心理有危害性的不良电磁波光线的辐射。来自自然界的太阳热辐射、地球热辐射、宇宙辐射等，不在此考量之列。

    人工电磁波辐射，源于广播、电视、雷达、高频热合机、各种理疗机、微波通信等。这些看不见、摸不着的射线，在丰富了人们的生活的同时，也埋伏了潜在的危险。在普及物权法的同时，应当普及电磁波污染的知识，以期收到有理、有据、有利、有节的效果。

    尽管电磁波是看不见、摸不着的射线，科学家们可以经过一定仪器的测量，经过一系列试验，还是找出了电磁波污染对于人的生理卫生的危害作用，证明了是正相关的因果关系。

    研究证实，平面波作用于一定曲率的组织时，通常会使辐射的穿透深度和组织内部的吸收功率增加。当人脑模型暴露于918MHZ电磁波时，在穿透2。3倍深处的吸收功率密度是平面模型预期值的200倍；当电磁辐射频率增加到2450MHZ时，在穿透4。7倍深处的吸收功率密度是平面模型预期值的5000倍。这些高功率密度区域的出现是组织高折射率和曲率半径联合作用“热点”。

    研究表明，电磁波辐射对机体结构和功能的影响是多方面的：1、对感觉器官结构与功能的影响。如微波辐射能使动物的眼睛产生白内障。2、对性腺有影响。它的损伤阈值比眼睛低一个数量级。3、对神经系统的影响。中枢神经系统对射频电磁辐射是最敏感的器官之一，电磁场与神经细胞的直接相互作用，可能影响到细胞膜表面离子的结合与释放，连锁反应的是，局部或全身的心血管反应、内分泌、热效应、非热效应等引起代谢改变。一定强度的电磁场辐射可以破坏动物的血脑屏障。4、对动物的多种行为均有影响。5、对内分泌与代谢有影响。内分泌方面：机体受微波照射后可发生与肾上腺活动有关的生理生化变化，或促使肾上腺皮质激素释放不足。造成甲状腺功能紊乱。代谢方面：导致肝糖含量降低；影响到胆碱酯酶活性降低。6、其他影响。暴露于高功率密度微波中，可造成血压、心率、呼吸频率的增加，心率失常和心电图的改变；使人嗅觉迟钝，出现幻觉等。7、主要影响。电磁辐射对于动物有致畸、致突变、致癌三大作用[2]。

    注：

    [1][2]李建政主编，丁秀娟、刘章现副主编《环境毒理学》第102～106页；第116～118页。

    相关法律：物权法第90条

    相关名词：〖相邻关系的环境保护〗

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正文 初稿360-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻不动产作业安全的义务

    一、基本概念

    相邻不动产作业安全的义务，指“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”的法定义务，包括相邻不动产财产安全尤其是人身安全的义务。小说站  www.xsz.tw此处的作业地点是以本建设规划区为中心展开的，不排除铺设管线暨挖掘土石方拓展到相邻规划区中进行。相邻不动产作业安全的义务不以人的意志为转移，而需要以作业地点的存在而存在、以作业地点的转移而转移。

    相邻不动产作业安全的义务包括连带责任，主要由建筑法、普通物权法和技术物权法、侵权责任法、环境保护法规范与调整。建设者、施工人员和业主不能以放弃权利为由不履行法定的义务，负有安全施工义务的全体人员造成事故的，要承担民事赔偿责任或行政责任，事故严重的要承担刑事责任。不动产安全权利人消除危险、排除妨害应不受诉讼期间或者自我保护的时间限制，无论权利人是否提出物权请求权、人身权请求权，义务人应当自觉地停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失，并严格要求加强防护和管理措施，达到国家规定的施工安全标准。

    危及相邻不动产的安全，系指不动产作业的点、线、面、周边相邻不动产权利人的财物安全、人物安全、动物安全，以及建设方自身的人员安全、物件安全、机械安全和建筑物安全。安全第一、质量第一，是每个建设者、施工人员和业主的铁定的法律责任。

    相邻不动产作业权，是相邻不动产作业安全的义务所对应的自物权关系，于本规划物业小区内是基于权利人的建设用地使用权和可作业权而成立。可作业权是限定的权利即受建筑法、城市建设规划法和土地管理法限制的权利，不是任意性的权利。电源、电话、电视、网络管线和进排水管线的埋设与安装，下水道、人行车道、绿化带等正常的作业与作业权是常规的，如果要达到超常规的地步，那么，就要通过一定的审批程序来实现。如建设用地使用权人要在规划小区内建设大游泳池或者大鱼塘、开挖深水井抽取地下水、另建或加建、深建地下室和其他附属设施，所有这些都是超常规的作业，必须要经过国土建设规划部门批准才能享受超常规的作业权。台湾小说网  www.192.tw从这个意义上讲，相邻不动产作业权人有遵守法律、行政法规的本职责任与义务，并且是法定的永远的无条件执行的重要义务，也是核心的义务。

    财产安全的义务，是相邻不动产作业的义务人和义务代理人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等事项，不得损害他人的建筑物、构建物及其附属设施和园林绿化地带，正确行使自己的地役权或者土地利用权、建筑物利用权的一揽子义务。财产安全的义务人对于他人的土地、建筑物、构建物和地上附着物的损害，应当是相邻不动产权利人能够容忍的程度，超过一定的容忍的程度，或者超过排除妨害、消除危险、修理变更、恢复原状、返还原物所约定的时间，财产安全的义务人应当向相邻不动产权利人给付一定的补偿金。

    财产权安全的义务，是相邻不动产作业的义务人和义务代理人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等事项，不得侵占他人的土地所有权、土地使用权和建筑物、构建物及其附属设施和园林绿化地带的所有权，正确行使自己的地役权或者土地利用权、建筑物利用权的一揽子义务。

    相邻不动产作业的义务人在他人占有的土地上行使的是有限的地上、地下地役权，一般只能在与不动产权利人协商规划以后进行挖掘土地、铺设管线。因为中国的建设用地所有权是属于国家的，地上、地下和地面土地所有权均属于国家所有，地役权人、相邻不动产作业安全的义务人甚至包括相邻不动产权利人，只能在法律法规规定的范围内和城市规划的框架下行使有限的权利——地上土地使用权、地下土地使用权和地面土地使用权。

    如果相邻不动产作业的义务人在他人占有的土地上擅自、或者与土地使用权人合谋建造建筑物和构建物，就侵犯了国家的土地所有权，构成违章建筑的违法事实，应当自行拆除并赔偿国家的经济损失，或接受国土资源主管部门的罚款制裁；是相互合谋搞违章建筑的，合谋的责任人都要承担违法责任，其中相邻的土地使用权人应当负主责。此处的“主谋”是法定的主谋，不是意定的主谋，无论是哪一方主张合谋搞违章建筑的，只要是构成违章建筑的事实，相邻的土地使用权人应当算法定的主谋。栗子小说    m.lizi.tw国土资源主管部门对于违法行为双方都可以进行罚款，但肯定是相邻的土地使用权人的责任更大，罚款比例更大一些。违章建筑被国土主管或者城市管理部门监督拆除后，倘若合谋搞违章建筑的主意是相邻的土地使用权人出的，法理上认同于地役权人可以对相邻的土地使用权人进行索取赔偿，否则就不能进行索偿。但是，对于土资源主管部门或土地督察机构对于违法行为双方已经进行罚款的损失，地役权人与相邻的土地使用权人相互之间不得进行索取赔偿，因为这是行政法规范与调整的范围，不是民法规范与调整的范围，人民法院也不会支持任何一方“罚款导致的损失”的民事赔偿。

    人身安全的义务，是相邻不动产作业的义务人和义务代理人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等事项，应当安全施工和合理施工，不得在晚上施工以噪声扰民，不得挖掘大深坑洼积满水不及时排空导致小孩掉入其中淹死之虞，不得随意破坏化粪池臭气熏天，不得在没有安全保护措施条件下爆破拆除旧建筑物，狭窄物业小区内土方施工不得使用炸药爆破作业等等，履行各种应尽的人身安全的义务。

    相邻不动产作业安全，对于物权法而言，主要指不动产权利人依法在相邻不动产处所进行施工作业时，必须顾及相邻不动产和人员的安全，避免相邻不动产和有关人员遭受不应有的妨害与损失。当相邻不动产作业安全的义务人为物业小区共有人时为共有义务人，所请的建筑企业施工队或者单个工人发生安全事故时，共有义务人要负共同的主要责任，建筑企业施工队或者单个工人要负相关的施工责任。当相邻不动产作业安全的义务人为物业独有人时为独有义务人，所请的建筑企业施工队或者单个工人发生安全事故时，独有义务人要负个人的主要责任，建筑企业施工队或者单个工人要负相关的施工责任。

    二、法律规范

    相邻不动产作业安全法律规范，物权法、民法通则主要是从传统物权法的角度来进行抽象性规范，建筑法主要从技术物权法、制度物权法角度来进行专业性规范，侵权责任法主要从传统物权法和技术物权法、制度物权法等等方面进行责任明确性规范。

    相邻不动产作业安全的义务，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。《建筑法》第39条第2款规定：“施工现场对毗邻的建筑物、构建物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”本着安全第一、谨慎施工的原则，建筑施工企业对于各种安全需要全员、全过程、全方位、全要素和全天候的监督管理，安全隐患有可能性就有或然性、必然性。每个施工人员思想麻痹是要不得的，工地上和施工人员的安全防护措施是必不可少的。

    第40条规定：“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。”这一条款很重要，也很实用。

    建设单位，指相邻不动产作业安全的义务人，向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料也是一种责任与义务。相邻物业小区需要施工布设的管线很多，如果义务人不向施工现场提供相关的地下管线资料，或无以施工，或影响到施工工期浪费人力物力，或甚至于挖断进排水管道、电缆电线管道、网络管道、煤气管道等等。况且，很多时候的作业是采取挖掘机作业方式，一不留神就挖断管道，造成直接经济损失，连带的，轻则导致停水、停电、停气、停暖、停电话、停网络，并对于相邻的若干个物业小区造成间接的影响，重则发生煤气爆炸、蒸气爆炸与触电伤亡事故。由此可见，义务人向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，事情虽小，但作用与意义重大，不可忽视。如果建设单位不履行这项义务，造成他人生命财产损失的，要依据侵权责任法等法律承担主要责任。

    《侵权责任法》第85条至91条关于“物件损害责任”的规定如下：

    第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

    第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

    因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

    第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

    第八十八条堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

    第八十九条在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。

    第九十条因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

    第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

    窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

    民法通则司法解释规定：“相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。”

    相关法律：物权法第91条

    相关名词：〖相邻关系〗

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正文 初稿361-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻施工作业安全义务要点

    一、基本理念

    相邻施工作业安全义务的最显著特点之一，就是法律面前人人平等，就是义务第一、安全第一、质量第一和人人有责，任何单位与个人任何时候均不得以任何理由搞特权化和特殊化。栗子小说    m.lizi.tw安全保护与环境保护的法律规范化道理是一样的。诚然，安全保护中包含了环境保护，环境保护中也包含了安全保护，都包含了财产保护和人身保护，都是人人有权、人人有责的普世价值。

    此项重点规定，由不动产相邻关系法、建筑法、安全法和技术物权法、侵权责任法分别规范与控制，是相邻不动产之财产权保护和人身权保护二合一的施工作业安全义务。

    相邻施工作业安全，即“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”的义务，主要包括在相邻地方的施工、安装作业方式与安全义务。其法律规范与核心理念，是义务第一、安全第一、质量第一和人人有责，绝对不可以将权利凌驾于义务之上为所欲为。

    随着城镇化建设和私人房屋建设的大规模、多样化开展，地面、地上、地下各种相邻施工作业地点热火朝天地铺开，相邻施工作业安全问题日益突出。任何一种相邻施工作业安全义务，也不仅仅针对民事主体客体而言，政府和国有企事业单位同样地负有相邻施工作业安全义务，只能是在法律面前人人平等，不能以“公共利益优先”为由搞特殊化。在权利与义务、诉权与辩护权和诉讼期间方面，各种当事人或者关系人、连带关系人等，均适用于同一法律尺度。

    物权法、民法通则、侵权责任法和建筑法等法律法规，对于每个责任人、负责人、当事人和关系人都是统一法律尺度、统一法律责任与义务的，即使是在抢险救灾等应急救援情势下同样如此。

    二、一般分析

    相邻施工作业安全义务的要点，除了以上注意事项以外，还有以下注意事项。

    1．挖掘土地作业的安全义务

    不动产相邻关系挖掘土地作业，是不动产权利人利用他人土地行使地上地役权、地下地役权及其他土地利用权或建筑物利用权的主要形式之一。其中，地下挖掘土地作业的安全系数，应当高于地上作业的安全系数。栗子网  www.lizi.tw这种作业方式，是最容易造成他人包括自己经济损失、人身伤亡事故的，为了自己和为了他人的人身财产安全，每个责任人、负责人、当事人和关系人都要格外小心谨慎。

    如挖掘土地打建筑物地基作业，挖掘土地修筑公路、铁路、地下铁道、隧道作业，挖掘水沟、水池、地窖作业或管线安设作业，以及其他不动产施工的开挖、掘进、平整、动土作业，必须注意作业安全，要注意避免相邻土地、建筑物发生动摇或动摇危险之虞，或者致使土地上的设施受到损害。

    挖掘土地的处所，包括不动产权利人自己使用的土地和他人使用的土地，也包括地上挖掘和地下挖掘。不动产权利人在自己使用的土地上施工作业，稍有不慎，也会造成相邻土地、建筑物的损害。如果在本土挖掘地基，与相邻的地基、建筑物靠得太近，且挖掘得很深、地基四周防护墙壁固紧不牢固，或者防护墙壁经雨水浸渍而松动，或者地基地质松软，容易造成相邻土地、建筑物动摇或者松垮。如果在他方土地上挖掘水沟、水池、地窖作业，土地、建筑物动摇或者松垮，也是与作业面大小、地质松软程度、施工质量和建筑物接触距离相关联的。

    影响挖掘土地安全，主要的盲点，在于毗邻之处由浅入深挖掘地基、拆迁旧建筑物并挖掘地基，在他人使用的土地上修建地上公路，地上和地下挖掘水沟、水池、地窖作业，在他人土地的下面修建地下铁路、隧道等建筑工程。物理作用力方向，由地土的开挖、掘进、取土、搬土，持续拓展到纵深的他方土地的地上或者地下；如果违反施工操作规程，施工技术不过关，将会导致对方土地动摇、裂谷、塌陷，并由土地塌陷发力于建筑物的动摇、崩裂、垮塌，造成他人不动产损失或者人员安全事故。

    《瑞士民法典》第685条第1款规定：“所有人在挖掘或建筑时，不得使邻人的土地发生动摇，或有动摇的危险，或使其土地上的设施受到危害。”就是说，挖掘作业安全或者建筑作业安全，一定要使邻人使用的土地、房屋免除动摇、损坏、倾倒、塌陷、毁灭之危险。

    2．建造建筑物作业的安全义务

    建造建筑物作业的安全，似乎有广义、狭义之分。广义地说，建造建筑物作业，包括了从头到尾一整套施工作业，从挖掘土地到取土、运土、打地基、施工建筑物框架、装修、铺设管线、安装设备等整个施工过程的安全，也包括拆迁旧建筑物重建新建筑物施工过程的安全。台湾小说网  www.192.tw狭义地说，仅指施工建筑物框架、装修两个部分的安全。

    建造建筑物作业的安全，从物理作用方向上说明，（1）是不动产权利人从已方土地向他方土地扩张而发力，并且消除安全隐患；（2）或者说，是不动产权利人从已方建筑物向他方建筑物扩张、动摇而发力，并且消除安全隐患。第（1）种情形，这里排除“挖掘土地”这一施工方式，因为这是本条款的一个专项议题。

    如果说，不动产权利人自己的建筑物发生沉降、动摇，导致相邻建筑物沉降、动摇，就是由建筑物发力至土地，由土地发力至他人的土地、并由他人的土地发力至他人的建筑物而发生相邻土地的沉降、相邻建筑物的动摇、开裂甚至垮塌。这就是第（1）种与（2）种情形综合、连锁反应的情形。

    如果说，第（2）种情形单独发生，可能性在于：业主拆迁旧建筑物时，实施爆炸或者人工拆迁不慎时，导致他人的建筑物或者土地动摇、开裂甚至垮塌；业主建造的建筑物不符合质量要求，造成“楼（桥）歪歪”、“楼（桥）脆脆”或者“楼（桥）倒倒”，危及他人建筑物的安全；业主装修建筑物时，对他人建筑物墙面、玻璃、楼台、设施的碰砸妨害；业主装修建筑物时，大理石墙面、柱子和反光玻璃屏幕对他人建筑物内人员形成污染物等。

    无论是哪种情形的发生，只要是一方不动产权利人对于他方不动产权利形成妨碍、损害的因果关系，就构成了建造建筑物安全事故，需承担民事责任；情节严重时，还要承担刑事附带民事责任。

    不动产权利人在相邻土地上的建筑物有倒塌的危险，从而危及自己土地及建筑物安全时，有权要求相邻不动产权利人消除危险。例如《德国民法典》第908条规定，大意是：因与邻地相关的建筑物或其他工作物有倒塌的危险，或因建筑物或工作物的一部分有崩离、脱落的危险，致土地有损害之虞时，所有人对发生的损害可能应负责的人，得请求采取为防止危险发生所必要的措施。

    3．铺设管线、安装设备作业的安全义务

    铺设管线作业的安全，指不动产权利人因建造、修缮建筑物而铺设的电线、电缆、光缆、水管、暖气和燃气管线而应当负责的安全责任。

    安装设备作业的安全，指不动产权利人因建造、修缮建筑物而安装配套设备而应当负责的安全责任。安装配套设备，主要有自来水进水阀门、高压水泵、储蓄水池、总装及分装水表、排水便池及水沟、变压器及控制室、总装及分装电表、电梯间与电梯、燃气接口与燃气表、暖气接口与暖气表、光缆接口与接线盒等。

    铺设管线作业与安装设备作业，可以看作是流水作业，管线是联接设备的，设备是管线物标志功率的载体，往往是不可分家的。当然，铺设管线作业是一个项目，安装设备作业是一个项目，两个项目有不同的方式，占用他人不动产的空间方式也有不同。有的是直接占用的，有的是间接占用的；有的是单项占用的，有的是双项占用的。

    铺设管线作业与安装设备作业，可能对他人不动产产生妨碍、损害的，主要有以下几种情形：（1）在他人使用的土地上挖掘水沟、水池、铺设或埋设管线、安装设备，对于他人地上附着物的损坏、地下地土层及建筑物的损坏（动摇、开裂、塌陷）、管线的损坏（爆管、漏水、漏燃气、漏暖气、漏电）；（2）在他人的建筑物上乱搭乱接电缆、光缆管线，导致他人建筑物难以承受负荷，墙体开裂、倾斜、崩塌；（3）接驳自来水进水阀门及管道太大，致使相邻不动产权利人的水流、水压不够；（4）接驳变压器电流分流太大，致使相邻不动产权利人的电流、电压不够等。

    《建筑法》对于施工现场、相邻建筑物的安全、地下管线的安全提出了要求。如第39条第2款规定：“施工现场对毗邻的建筑物、构建物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”第40条规定：“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加发保护。”

    4．其他作业安全义务

    其他作业安全，指物权法本条款可能省略掉的作业安全项目。有的是发生的概率比较小，不具有普遍性意义，为省略篇幅而没有点名。有的省略掉的项目，我们还是可以民法通则司法解释找到。例如，一方种植的竹子、树木，根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用，就是一例。

    法理上，种植的竹子、树木，根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用，应当消除危险，恢复原状，造成损失的，应当赔偿损失。

    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第103条规定：“相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。”

    关于相邻地上附着物的连带物权如处分权问题，中国的民法、物权法目前没有相应的规定，中国司法实践中有一些法官在比照国外、海外地区的法律执行，也是一种弥补性的选择。

    法国、意大利、日本和中国台湾地区民法规定，土地权利人遇到邻地的竹木的枝根越界时，可以向竹木的所有人请求在相当时间内除去。在此期间内没有除去的，土地权利人可以自行除去。但竹木的枝根越界对土地权利人对其土地的利用没有妨碍的，不适用以上规定。

    德国、法国、意大利和中国台湾地区民法规定，果实自落于邻地的，视为属于邻地的权利人所有。但邻地为公用地的除外。

    相关法律：物权法第91条

    相关名词：〖相邻不动产作业安全义务要点〗

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正文 初稿362-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻关系管线铺设等的基本义务及其关系人

    一、基本理念

    相邻关系管线铺设的基本义务，全称不动产相邻关系管线铺设财产安全保护、人身安全保护的基本义务，简称相邻关系的基本义务，指不动产相邻关系的各方权利人在享受用水权、排水权、通行权、铺设管线权等建筑施工权之时，所有的关系人都应当履行的基本义务。栗子小说    m.lizi.tw

    此项重点规定，由不动产相邻关系法、建筑法、安全法和技术物权法、侵权责任法分别规范与控制，是相邻不动产之财产权保护和人身权保护二合一的施工作业安全义务。

    基于相邻关系四项原则、公序良俗原则和权利人享有的地面、地下、地上地役权或者建筑物建筑物空间利用权考量，其含义有两层意义：第一层，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线、建筑施工等确有需要利用他人的不动产的，相邻不动产权利人有为此提供便利的义务；第二层，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线、维护以及建筑施工、房屋修缮等作业，享受了他人的不动产利用权、地役权，应当履行安全作业、经济作业和消除危险、排除妨害、恢复原状、赔偿损失或者经济补偿的义务。本条款重点在于规范第二层义务，绝大多数物权纠纷发生在第二层上。

    物权法第92条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”这种规定对于民事主体和公事主体均适用于同一法律尺度，不仅仅针对民事主体客体而言，政府和国有企事业单位同样地负有相邻施工作业或者维护、修缮以及环境保护等方面的安全义务，只能是在法律面前人人平等，不能以“公共利益优先”为由搞特殊化。在权利与义务、诉权与辩护权和诉讼期间方面，各种当事人或者关系人、连带关系人等，均适用于同一法律尺度。

    物权法、民法通则、侵权责任法等法律法规，对于每个责任人、负责人、当事人和关系人都是统一法律尺度、统一法律责任与义务的，即使是在抢险救灾等应急救援情势下同样如此。

    侵权责任法规范化的侵权责任，有物件损害责任、高度危险责任和质量责任等各个方面。栗子小说    m.lizi.tw诉权内容也不止于“造成损害的，应当给予赔偿”，如停止侵害、赔礼道歉、消除危险、排除妨害、返还原物等等八大方面的内容都包括在内，物权法本条款仅仅是概要的规定。

    二、一般分析

    1．相邻关系管线铺设等的基本义务的关系人

    相邻关系基本义务的关系人，实际上有三种关系人。主关系人、从关系人或者连带关系人，统统列入相邻关系基本义务的对象之列。因为安全防护、财产保护和环境保护是不分彼此和人人有责的，仅仅考量不动产权利人，是远远不够的。

    第一种，“一对一”的物权关系人。是日常工作生活关系密切的和物权关系平行的关系人，即不动产相邻关系对不动产相邻关系的当事人，是相邻关系人与人之间、物与物之间关系密切的一类关系，是建设用地使用权与建设用地使用权、地役权与地役权之间的关系，是建筑物所有权与土地利用权之间的关系，这在普通物权法中是很普遍的权利义务关系。传统物权法以及本物权法主要是从这一类权利义务关系、地役权关系或者不动产利用权关系着手进行规范与调整的。类似于本条款之相邻关系基本义务的民法规定，西方国家早已有之。

    问题在于，在土地所有权私有制国家中，一般由不动产相邻关系的当事人之间相互制约，公权力很少介入民事主体的权利与义务的物权关系中来；在土地所有权公有制国家中，也由不动产相邻关系的当事人之间相互制约，但公权力容易介入民事主体的权利与义务的物权关系中来。中国是土地所有权公有制国家，虽然同样是相邻关系、地役权关系或者土地利用权关系等物权关系制度，既要受到普通物权法、担保物权法的规范与调整，又要受到制度物权法的规范与调整，对于土地和建筑物的用途、规划与建设等，国家作为土地所有权人可以对于任何土地使用权人进行物权干预与行政干预。

    第二种，“一对多”的物权关系人。是日常工作生活关系不密切的和物权关系不平行的关系人，即不动产相邻关系义务人对土地所有权人、对不动产相邻关系权利人这一组关系人。在土地所有权国有制条件下，一般而论，国家对于相邻关系基本义务的关系人的一般事务可以不过问，由建设用地使用权人之间解决一些具体事务。台湾小说网  www.192.tw但涉及到土地规划、土地用途和房屋的新建、改建、扩建以及用水、排水等重大活动，国家所有权人则以国家机关为主管部门，对以上重大活动进行指导、干预、协调、监督、管理，使得相邻关系基本义务的关系人遵章守法地行使自己的权利、履行自己的义务。

    当土地所有权人为国家这一特定主体时，就会涉及到很多的行政主管部门和民政主管部门，相邻关系基本义务就会是一点带面地扩大。这从建筑物区分所有权相关的法律规定中可以看出其中的端倪。从街道办事处到城市管理、土地规划、房地产管理、市政公路与水务园林管理、电力管理、电信管理和环保管理，是由国家的土地所有权衍生出一系列监督管理权和多个主管部门，这些部门或多或少、或长期或短期地成为相邻关系的基本义务的当事人，负有对相关的相邻关系的基本义务进行指导、干预、协调、监督、管理的义务。

    第三种，中间介入式关系人。我们知道，因用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的，不全是业主所为。有些时候或者很多时候，规划物业小区内是由因用水、排水、铺设管线等利用不动产事务不用业主操刀与操心，是由相关的经营单位来进行主理的。自建房业主，包括集资房业主、经济适用房业主、宅基地自建房业主等业主，为了房屋的顺利进行，才自告奋勇地充当了“第一种”相邻关系基本义务的关系人。商品房的业主，在购房入伙后，所享受的是现在的配套设施，此后就很少动土了。这是一种事前型中间介入式关系人，所介入的施工项目类型多而相对全面些。

    商品房的相邻关系基本义务的关系人，业主事后的行为主要有要求相关公司安装网络、电话、有线电视的，也不是全部的，所依托的是网络公司、电信公司和有线电视公司的操作与施工。这是一种事后型中间介入式关系人，所介入的施工项目类型少而相对片面些。

    2．相邻关系管线铺设等基本义务的主体

    如何履行相邻关系的基本义务问题，即义务的主体与从体是谁的问题，需要区别确认与对待。本条款关于“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”的规定，是一种粗线条的泛指的规定，需要依据物权法理进行仔细推敲，以便于作出合理的判断。

    第一类，相邻关系的商品房业主的义务人。这是最主要的相邻关系的基本义务人。分两个部分来确认他们的义务与责任：第一部分，是房地产开发商遗留下来的地役权纠纷、损害赔偿纠纷，应当由房地产开发商负责；第二部分，与房地产开发商无关，仅由业主建设的因用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的责任，由业主承担。是单个业主的由单个业主承担，是多个业主的则由众业主共担。但就其挖爆水管气管、掘断缆线电线而言，属于野蛮施工的，应由施工单位或者施工个人负责赔偿损失。属于违章建筑的，归业主负责侵犯公权的损害赔偿，或者接受行政主管部门罚款的制裁。

    第二类，相邻关系的自建房业主的义务人。自建房业主，包括集资房业主、经济适用房业主、宅基地自建房业主在内。自筹资金单建或者合建的业主，在取得房屋之前，相邻关系的基本义务人是施工单位或者施工个人，挖爆水管气管、掘断缆线电线属于野蛮施工的，负责赔偿损失。在取得房屋之后，相邻关系的基本义务人是业主。属于违章建筑的，归业主负责侵犯公权的损害赔偿，或者接受行政主管部门罚款的制裁。相邻关系的基本义务的对象，同样是由业主建设的因用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的责任。

    实际上，单个业主也有相邻关系，用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的行为，往往牵涉到上下左右方方面面的相邻关系。只不过是与建筑物区分所有权之类的相邻关系之形式不同而已。一般而论，单个业主所履行的义务是无限的义务，所承担的责任是无限的责任，是一种产权、义务、责任清晰的主体与主体行为。

    第三类，不动产不相邻但业务相邻或相关的义务人。实际上，在很多时候，用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的行为并不是由商品房业主、自建房业主所为，而是由市政公司（自来水公司、煤气公司、园林公司、污水处理公司）、交通公司（有的地方并入市政公司）、电力公司、电信公司、网络公司等公司所为。他们为了拓展业务的需要，常常将相关的楼盘的缆线、电线和管线驳接到新的楼盘，并利用了旧楼盘的土地与建筑物，从而产生了“中间人”式的相邻关系的基本义务人。

    “中间人”式的相邻关系的基本义务人，所对应的主要义务关系不是民事物权关系，主要是公事物权关系。关键在于，土地所有权是公家的，民家的是土地使用权，因此上，无论是国有公司或者是私营公司，都应当向政府主管部门申请批准施工项目，都应当在业务范围之内从事用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的施工。表面上，这完全是民事行为，理应受普通物权法、担保物权法规范与调整，而实际上摆脱不了土地所有权人的控制，摆脱不了公权力的介入，摆脱不了制度物权法的统率作用。

    通过对于本条款的解析，不难看出，其中心思想仍然是传统的古典的物权法模式，是一个经验主义的物权关系模式，相信每个有粗浅文化程度的人能够看得懂。关键在于，我们不仅仅限于知其然，更为重要的应当知其所以然。综合分析研究以后，我们就会觉得，不管三七二十一地将“相邻关系管线铺设的基本义务”全部包给相邻的关系人，这是不现实的，也是容易犯先验主义的错误的，肯定应当具体情况具体分析和具体对待。

    相关法律：物权法第92条

    相关名词：〖相邻不动产作业安全的义务〗

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正文 初稿363-1
    当代物权法百科全书小辞典

    用水施工相邻关系的基本义务

    一、基本义务

    1．定义

    用水施工相邻关系的基本义务，系指引水用水、截水用水、囤积用水、取水用水、即时用水、应急用水、综合利用用水等各种用水关系人的基本义务，包括相邻关系用水、排水管线铺设的基本义务，主要集中于文明取水、节约用水、合理用水、有偿使用净水、保护水资源和水道合理施工、安全施工的义务。台湾小说网  www.192.tw

    此项重点规定，与“排水相邻关系的基本义务”有相似之处。义务人不单单指业主相邻关系人的义务，自来水企业、矿泉水企业、山泉水企业、纯净水企业和灌溉水企业尤其是施工企业等都是义务人。业主相邻关系人的义务主要受民法、土地法、建筑法等法律规范与调整，水务企业主要受商法、土地法、建筑法、合同法等法律规范与调整。直接用水人的义务与排水的义务相贯通，均受环境保护法规范与调整，是一整套的义务与责任。

    盖由不动产相邻关系法、公共利益平衡法、不动产规划与建筑法、安全法和技术物权法、环境保护法、侵权责任法分别规范与控制，是相邻不动产之财产权保护和人身权保护二合一的施工作业安全义务。

    用水相邻关系的基本义务，用水权（一般含排水权）人兼管线安设权人、地役权人、建筑物利用权人和建筑权人共同的基本义务。是由两大板块构成的。第一板块，是相邻关系不动产权利人行使地役权、用水权时“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”第二板块，是相邻关系不动产权利人行使地役权、管线安装权时“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”物权法第92条的规定，主要指第二板块用水相邻关系的基本义务。

    关于用水相邻关系的基本义务，涉及到农业生产地役权、用水权、管线安设权时，不排除在特定情势下，或者说在法无明文规定的情势下，由习惯法或者法官的自由裁量权规范与调整；涉及到工商业或者居民生活地役权、用水权、管线安设权时，一般不用习惯法或者法官的自由裁量权规范与调整。

    用水，指不动产权利人之间为了生产、生活需要而发生相邻的用水活动。台湾小说网  www.192.tw用水权，是几乎人人都可以享受的权利。管道用水施工权，是实现用水权的的一个重要步骤。不同的用水方式和用水途径，会随之产生不同的节约用水的义务、防治污染的义务、清洁水源的义务、综合利用的义务。其中，防治污染的义务、清洁水源的义务、综合利用的义务，地方政府应当承担更大的份额。

    依照环境保护法、水污染防治法等法律的相关规定，对于污染型企业不得享有用水权、排水权和相关的管道铺设权，供水企业有权停止供水，施工企业有权不参与供水管道铺设施工作业。政府主管部门对于合理用水、排水负有监管的责任，不得只顾发展地方经济而不管环境保护。当地人民法院对于地方政府带头违反规定可以作出相关的法律制裁，并追究责任人的法律责任。

    2．法律关系

    鉴于涉及到工商业或者居民生活地役权、用水权、管线安设权，很多时候很多情势下是以“公共利益”的名义出现的情形，并且公共利益与商业利益难以分清的情形，需要在法理上和相关措施上进行相应的甄别。

    首先是，对于民事主体和公事主体均适用于同一法律尺度，不仅仅针对民事主体客体而言，政府和国有企事业单位同样地负有相邻施工作业或者维护、修缮以及环境保护等方面的安全义务，只能是在法律面前人人平等，不能以公共利益优先为由搞特殊化。在权利与义务、诉权与辩护权和诉讼期间方面，各种当事人或者关系人、连带关系人等均适用于同一法律尺度。

    物权法、民法通则、侵权责任法等法律法规，对于每个责任人、负责人、当事人和关系人都是统一法律尺度、统一法律责任与义务的，即使是在抢险救灾等应急救援情势下同样如此。

    侵权责任法规范化的侵权责任，有物件损害责任、高度危险责任和质量责任等各个方面。诉权内容也不止于“造成损害的，应当给予赔偿”，如停止侵害、赔礼道歉、消除危险、排除妨害、返还原物等等八大方面的内容都包括在内，物权法本条款仅仅是概要的规定。

    其次是，一则，政府因用水、排水等公共利益需要征收单位、个人的房屋、土地等不动产，可依照“征收补偿法”进行，有了合理的足够的经济补偿，经济损失的赔偿可以不必再进行，否则需要加入赔偿损失的办法；二则，纯粹民事主体的“第一板块”、“第二板块”，适用于“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。栗子网  www.lizi.tw”三则，既有“公共利益”成分、又有“商业利益”成分的，无论涉及到“第一板块”或者“第二板块”，应当由“公共利益”者即政府部门和“商业利益”者即用水的投资者共同分担“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”的义务与责任。

    用水，分为引水用水、截水用水、囤积用水、取水用水、即时用水、应急用水、综合利用用水等几个类型。用途类型上分为农业灌溉用水、养殖用水和农村居民生活用水、城镇工矿商业用水和居民生活用水；产业类型上分为工业用水、农业用水、商业用水和其他行业用水等几个类型。地域类型上分为城市用水、农村用水和就地取水用水、近邻取水用水、隔邻取水用水、远邻取水用水和本土取水用水等几个类型。水资源和不动产利用权人用水的方法、途径不同，取得的实际利益不同，对于他人财产的妨碍、损害不同，所承担的义务和责任也就不同。

    具体地说，主要概括为以下几种类型：（1）从捷径上分，可分为直接用水、间接用水。直接用水，就是用水权人直接从江河湖海、溪流、水井或者地下取水用水；间接用水，就是用水权人需要利用他人的土地、沟渠、水库、水塘等进行取水用水，也不排除用水权人向远邻邦调水、引水、取水、用水。（2）从效率上分，可分为天然取水用水、人工取水用水、畜力取水用水、机械取水用水。（3）从手段上分，可分为计划统筹和非计划统筹取水用水；用水权人于水流处设立坝、堰、库、渠、沟、坑、井、管道截水用水；不动产相邻关系权利人的双方或者多方共同开发，合同截水、引水、取水、用水。（4）从行业上分，可分为工业用水和农业用水。（5）从地域上分，可分为城市用水和农村用水、水流近邻地用水和水流远邻地用水。

    二、让步与补偿

    总的平衡原则，应当是强势者一方向弱势者一方让步，补偿或赔偿对方多一点；在一定条件下，强势者一方可以免除弱势者一方的补偿或赔偿。

    1．城市人大量使用江河湖海的水资源，造成流径地河流干涸，鱼虾不存，影响农业抗旱灌溉和农林牧渔业收成，城市人应当向农村人给予适当补偿或者赔偿损失。其中，经营矿泉水、瓶装水行业的收益最大，应当列为一级单位单价补偿或者赔偿对象；经营自来水行业的收益很大，应当列为二级单位单价补偿或者赔偿对象；其他行业，根据其收益程度和用水量，应当列为三级、四级、五级单位单价补偿或者赔偿对象；居民生活用水，应当列为六级单位单价补偿或者赔偿对象。

    此第1项，目前仍然处于理论探索阶段，随着时代的进步，相信迟早要走这一条路的。

    2．农村农林牧渔业和农村人生活用水，比较城市生产、生活用水还是比较少量的，所浪费的水资源也很少。再则，农村生产水平低、农民收益微薄，生活相对艰苦。城市用水人补贴农村用水人是可行的，而农村用水人补贴城市用水人是可行的，至少在近50年内是这样的。

    城市补助农村，工业补助农业，强势群体补助弱势群体，这在全世界是通用的法则。然而，损不足以奉有余、杀贫济富的办法，十有八九是行不通的。

    3．以上两种用水相邻关系的基本义务，是从宏观上来分析的，而物权法基本上是从微观上来说明的。宏观上的基本义务应当是第一层面的义务，微观上的基本义务应当是第二层面的义务。目前，由于法律没有进展到第一层面，仅适用于第二层面。第二层面基本要求是：利用相邻土地引水以至排水，可能无法避免给相邻土地的权利人造成损失，但应当选择损害最小的处所或方法进行引水或者排水。

    4．截水用水，如构筑大水坝、堰塞湖等截水用水工程，用于水力发电、水产养殖、水路运输等，义务主体应当由投资者负责履行。水力发电收益大，投资也大，周期也很长，有的甚至牵涉到大规模的移民安置工作，需要政府部门出面帮助解决问题。

    总的原则，应当是强势者一方向弱势者一方让步，补偿或赔偿对方多一点；否则，补偿或赔偿对方少一点。比如，矿泉水企业、自来水企业应当补偿或赔偿多一点，其他单位或个人应当补偿或赔偿少一点。

    类似于长江三峡大坝电力枢纽的经济补偿法，实际上应当包括用水、居民用电的一体化经济补偿法。国家为了建设长江三峡大坝电力枢纽花费了数千亿财政资金，为妥善安置三峡库区移民花费了数亿资金。为了减轻国家和发电企业负担，国家政策规定从居民和企业用电量中提取每度几分钱的价以补偿。这是由用水补偿权、用水设施安设补偿权转化为用电补偿权、用电设施安设补偿权。也是关于“公共利益”与“商业利益”并重的一体化特殊补偿权。“用水相邻关系的基本义务”由微观世界扩大到了宏观世界，甚至于扩大到了全国的每个消费者。其中，国家为妥善安置三峡库区移民花费了数亿资金的举措，是典型的“强势者一方向弱势者一方让步”。

    新《水法》对于水资源的合理利用、企业资质、用水人资格以及水资源、水域和水工程的保护，水资源配置与节约的规定，水事纠纷处理与执法监督检查，以及各种义务人的法律责任等，都有相关的规定。依法用水、排水的义务人，有民事主体，也有行政主体，以及其他相关的主体。至于本条款关于“不动产权利人”之用水、排水等义务人，不是唯一的义务人。某种意义上说，文明用水、科学用水、节约用水人人有责，而水管铺设的文明施工、安全施工等义务只是其中的义务之一。

    相关法律：物权法第92条

    相关名词：〖用水排水的相邻关系〗〖排水施工相邻关系的基本义务〗

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    排水施工相邻关系的基本义务

    一、基本义务

    1．定义

    排水施工相邻关系的基本义务，指生活排水人、工商业排水人、农业排水人和其他排水人的基本义务，包括排水施工义务、施工排水义务和日常洁净排水义务。台湾小说网  www.192.tw

    此项重点规定，与“用水相邻关系的基本义务”比较接近。主要受物权法、民法通则、侵权责任法、土地法、建筑法、水环境污染防治法等法律规范与调整。盖由不动产相邻关系法、公共利益平衡法、不动产规划与建筑法、安全法和技术物权法、环境保护法、侵权责任法分别规范与控制，是相邻不动产之财产权保护和人身权保护二合一的施工作业安全义务。

    其含义有两层意义：第一层，基于相邻关系的四项原则、公序良俗原则和权利人享有的地面地役权、地下地役权或者地上地役权或者建筑物建筑物空间利用权考量，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线、建筑施工等确有需要利用他人的不动产的，相邻不动产权利人有为此提供便利的义务；第二层，基于相邻关系的四项原则、公序良俗原则和地役权、土地利用权限制原则考量，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线、维护以及建筑施工、房屋修缮等作业，享受了他人的不动产利用权、地役权，应当履行安全作业、经济作业和消除危险、排除妨害、恢复原状、赔偿损失或者经济补偿的义务。本条款，重点在于规范第二层意义上的义务，因为绝大多数物权纠纷就发生在第二层面上。

    依照环境保护法、水污染防治法等法律的相关规定，对于污染型企业不得享有用水权、排水权和相关的管道铺设权，供水企业有权停止供水，施工企业有权不参与供水管道铺设施工作业。政府主管部门对于合理用水、排水负有监管的责任，不得只顾发展地方经济而不管环境保护。当地人民法院对于地方政府带头违反规定的可以作出相关的法律制裁，并追究责任人的法律责任。

    一般而论，不动产相邻关系人违法排水及其违法施工的法律责任远大于违法用水及其违法施工的法律责任。违法排水会导致水质和土壤的破坏，给予不动产相邻关系人的财产权和人身权造成危害，甚至于影响到他们的健康状况和生命危险。栗子小说    m.lizi.tw因此，排水安全责任是不动产相邻关系中最重要的责任之一，而安装排水管道施工的安全责任只是其中之一；这两种责任是统一的、难以分割的法律责任，但需要区分两者之间的加物权与减物权、有物权与无物权、长物权与消物权、零物权与反物权，尽量将坏事做成好事。

    问题在于，对于违法排水人的违法行为，可以分为限制级、禁止级和改错级、回复排水权级等形式，从而科学地界定安装排水管道施工的可行性和安全标准。这种安全标准，系指排水安全标准和安装排水管道施工的安全标准，而排水安全是个前提条件。有害无益的安装排水管道施工，即使是没有出任何安全事故，同样是不受法律保护的。当排水和排污水合乎法律规定和技术规范时，当需要改道或者改进安装排水管道施工时，才在保证安全的前提下稳妥地进行施工。

    侵权责任法之物件损害责任、高度危险责任和质量责任，均适合安装排水管道施工的安全义务，可以与物权法处理相邻关系基本义务的规定联袂优势互补。

    2．排水

    排水，指不动产权利人之间为了生产、生活需要而发生相邻的排水活动。生产领域的排水是趋利避害的功利性行为，消费领域的排水是用水耗能的非功利性行为。排水是利用水资源的一个后续环节，排水权人也要按照水资源供需平衡、保护生态、厉行节约、合理排放的原则来行使权利，履行义务。

    排水，从总的类型上划分，分为城市排水、农村排水和生产排水、生活排水几种类型。城市排水，以排除生产污水和生活污水最为典型，排涝、排渍较为少见。农村排水，面临最大的难题，是雨季庄稼地里或者鱼塘里排涝、排渍，或者是洪水时节泄洪排水。

    排水，还可以分应急排水和日常排水之分。其中，应急排水的等级，一般而论，一级是泄洪排水，二级是排涝排水，三级是排渍排水。通常，应急排水对于他人的房屋、地上附着物和其他财产损失很大。特别是大规模的泄洪应急排水，为了保护多数人的利益，而人为地牺牲少数人的利益，人为地在某处江、河、湖、水库上决堤泄洪，但是，有可能导致成千上万人遭受损失。在这种情况下，理应实行损失责任分担的原则，主要由国家政府、社会各界来承担，其次是由保险公司的灾害保险项目来承担。栗子网  www.lizi.tw

    城市中的污水排放，危害性最大的是工业废水、污水的排放，因为具有公害性质，不具备公益性质，污染的责任与义务，均由排放污水的单位担当。城市居民生活污水排放量也很大，因为具有公害性质，不具备公益性质，污染的责任与义务，均由排放污水的单位或者个人担当。

    在相关文章中，介绍过民法意义上的排水权与义务、专门法意义上的排水权与义务，里面列举了一些法律依据，应当联系起来。

    应当提出，文明用水、文明排水和节约用水、洁净排水已经成为世界性的共同纲领，应当引起全体人民高度重视。

    2010年3月22日，是第18个世界水日，主题是“保持清洁水源创造健康世界”。联合国秘书长潘基文发表了致辞，他对于世界性的缺水、浪费水、污染水表示忧心忡忡，同时寄托于未来全球的污水净化事业。他说：“人类每天都向世界各水系中倾倒千百万吨未经处理的污水以及工业和农业废物。”，“因饮用不卫生的水而死亡的人数超过了包括战争在内等一切形式暴力的死亡人数。”，“我们期待今年举行千年发展目标首脑会议，让我们保护水资源并对之进行可持续的管理，以增进穷人和弱势群体的利益，保护地球上的所有生命。”（据联合国电台3月22日《秘书长世界水日致辞》）新华社及各地新闻媒体报道了联合国发展计划署一份报告，列举的一系列数据触目惊心，第三世界国家和穷人们受害最大。提到城市污水综合处理时，很有信心：每投入1美元，可以收到3美元的收益。

    3．异同点

    排水相邻关系的基本义务与用水相邻关系的基本义务是大同小异的。

    大同小异之处：（1）排水和用水均会利用相邻关系的不动产，拥有合理的排水权、用水权、地役权和管线安设权是个前提条件。但排水权及其管线安设权受公法、专门法的环境保护法规范与调整的多一些；（2）在生活水资源利用上和环境保护法适用上一视同仁，政府和国有企事业单位同样地负有相邻施工作业或者维护、修缮以及环境保护等方面的安全义务，只能是在法律面前人人平等，不能以“公共利益优先”为由搞特殊化。在权利与义务、诉权与辩护权和诉讼期间方面，各种当事人或者关系人、连带关系人等，均适用于同一法律尺度。涉及到公共利益的排水权和用水权处于优先照顾的地位。但用水权集中于合理用水、节约用水、集约用水方面，排水除了以上三点要求以外，洁净排水、污染防治、排污赔偿是个更加重要的重点。（3）两者之间相邻关系的基本义务，都有“两层含义”。而用水管线的安设则更加网络化甚至于大型化、多功能化；排水因为废水和污水的原因，综合利用条件受到限制，不能用污水来灌溉、发电、航运、养殖和种植等作业，一般不能再饮用。（4）违反法律规定，都可能需要承担民事赔偿、行政处罚甚至于刑事责任。但排水不当或者安设排水设施不当，造成环境污染的严重后果，往往涉及到行政处罚甚至于刑事责任，其次是承担民事赔偿的责任。对于排水权或者安设排水设施权的限制，远远多于、强烈于对于用水权或者安设用水设施权的限制，因为排水多数是有害无益的，用水多数是有益无害的。在兴利除害、兴利除弊方面，实际上对于排水权或者安设排水设施权的基本义务更胜一筹。

    二、法律规范

    进一步说，全体公民履行节约用水、文明排水的义务，不仅仅是为自己的国家履行义务，同时也是为联合国、为人类履行义务。

    《水法》第52条对于防治水污染作出了规定：“城市人民政府应当因地制宜采取有效措施，推广节水型生活用水器具，降低城市供水管网漏失，提高生活用水效率；加强城市污水集中处理，鼓励使用再生水，提高污水再生能力。”

    《水法》第52条对于用水、排水建筑物、构建物的规范化建设详细规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构建物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构建物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人承担，并处一万元以上十万元以下的罚款。未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构建物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，限期拆除违法建筑物、构建物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人承担，并处一万元以上十万元以下的罚款。虽经水行政主管部门或者流域管理机构同意，但未按照要求修建前款所列工程设施的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期改正，按照情节轻重，处一万元以上十万元以下的罚款。”类似这样的规定还有很多，不一而足。

    关于用水及排水的限制条件很多，用水关系人的责任与义务是多方面的。《水法》第76条规定：“引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任。”

    侵权责任法规范化的侵权责任，有物件损害责任、高度危险责任和质量责任等各个方面。诉权内容也不止于“造成损害的，应当给予赔偿”，如停止侵害、赔礼道歉、消除危险、排除妨害、返还原物等等八大方面的内容都包括在内，物权法本条款仅仅是概要的规定。

    相关法律：物权法第92条

    相关名词：〖用水排水的相邻关系〗〖用水施工相邻关系的基本义务〗

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正文 初稿365-1
    当代物权法百科全书小辞典

    通行铺设管线和其他相邻关系的基本义务

    一、通行相邻关系的基本义务

    通行相邻关系的基本义务，指通行权人在行使权利的时候，应当履行通行文明、挖掘土地文明、道路施工文明、建造建筑物文明、铺设管线以及安装设备文明等一整套法定的基本义务。台湾小说网  www.192.tw

    此项重点规定，主要受物权法、民法通则、侵权责任法、土地法、建筑法等法律规范与调整。盖由不动产相邻关系法、不动产规划与建筑法、安全法和技术物权法、环境保护法、侵权责任法分别规范与控制，是相邻不动产之财产权保护和人身权保护二合一的施工作业安全义务。

    利用相邻土地通行，一般都会对相邻土地的权利人造成损害，特别是在相邻土地上开路的情势下，损害是避免不了的。享有建设通行权的义务人必须给予赔偿。

    通行，泛指人员通行、车辆通行和利用他人使用的土地上通行、在建筑物或公用通道上通行。扩大一点范畴，水面上通行相邻关系的基本义务也算是其中之一。其与用水、排水相邻关系基本义务的动作有些相似，进水有路径“通行”，排水也有路径“通行”，也有相邻关系的基本义务。

    通行相邻关系的基本义务，从历史沿袭与发展情势来看，应当有以下三种基本形态：（1）古典式即农业地役权式通行相邻关系的基本义务。大陆法系的法国民法典、日本民法典和中国台湾的“民法”，均从农村中从事耕作的“袋地”来规定通行权。通行权的基本义务就是古典式即农业地役权式的品种。（2）现代式即城市地役权式通行相邻关系的基本义务。如中国的物权法和民法通则司法解释，除了关注古典式即农业地役权式通行相邻关系的基本义务以外，已经关注了现代式即城市地役权式通行相邻关系的基本义务，农村和城市“袋地”的通行权及其基本义务，以及城乡建筑物上另类通行权及其基本义务都出现了。（3）当代刷新的车辆事故式通行相邻关系的基本义务。过去在法律上重点在于不动产近处相邻关系权利人的通行权及其基本义务。鉴于当代社会机动车辆撞坏、毁损和人员伤害事故频发现实情况，法律的目光已经移向汽车损害赔偿的保障法中来了。栗子网  www.lizi.tw日本于1955年颁布《汽车损害赔偿保障法》，现存有97条，将这种公法堂而皇之地收进了私法《日本民法典》。

    中国的《侵权责任法》于2009年12月26日颁布、自2010年7月1日施行，其中第48条至第53条是关于“机动车交通事故责任”，分清车主与租赁者、借用者或者保险公司的责任，另有买卖拼装车者、盗窃、抢劫或者抢夺者的责任等规定。

    综上所述，三种通行相邻关系的基本义务，以第三种为最重要，其次是第二种也相当全面而重要。第一种不是不重要，而是随着农业地役权物权价值的贬低而在一些地方与通行权一齐减少了适用范围。

    通行相邻关系的基本义务，主要还是指相邻不动产权利人允许不动产权利通行便利的义务，其次是指不动产权利人应当履行对他人安全通行、减少妨害、恢复原状、补偿交易、赔偿损失的义务。

    通行权，是法律赋予地役权人或者地产权人、土地或者建筑物利用权人以通行便利的特殊权利。因土地通行权产生的相邻关系为土地利用的相邻关系，因建筑物及其设施通行权产生的相邻关系为建筑物空间利用的相邻关系。任何单位与个人滥用通行权、施工权上不允许的。有的城市的公路与市政道路，三两年一开挖一施工一大修，到处是“拉链路”，严重的劳民伤财，对国家和人民的财产造成很大的损失浪费，并且魇肥了工程承包商和贪污受贿的地方官员，弊端多多。全国有多处高速公路、桥梁完工不久便出现了“路垮垮”、“路脆脆”和“桥垮垮”、“桥脆脆”，国家和人民生命财产损失非常之大，影响非常之坏；工程承包中的大重建、大拆迁运动中，对于国家和人民的财产破坏性很大，社会大众难以监督执行，挑战了法律尊严。

    从许多社会现象看来，更应当坚持这个原则：在法律适用上一视同仁，政府和国有企事业单位、道路建设与管理者、工程承包商同样地负有相邻施工作业或者维护、修缮以及道路保护、车辆行驶等方面的安全义务，只能是在法律面前人人平等，不能以“公共利益优先”为由搞特殊化。在权利与义务、诉权与辩护权和诉讼期间方面，各种当事人均适用于同一法律尺度。

    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第101条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。小说站  www.xsz.tw因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可另开通道。”这是公序良俗型通行权的一个司法解释，依地方习惯法和道德法、自然法进行折中处理。从以上司法解释中可以看出，重点在于保护通行权人的通行便利，即保障通行权人通行的权利。然而，义务主体在于相邻不动产权利人一方，不是通行权人一方。

    至于“应当避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”的规定，是物权法本条款新补充的规定。这种补充规定也是有必要的。譬如，一些搞土地、房产开发的企业，大卡车在农民耕作的农田里通行，大车轮一碾压，土地压结死了，青苗也碾压死了，开发商应当赔偿农民的经济损失，这应当作为一种责任与义务对待才是正确的。很多建设商在建筑物、构建物土建中运输水泥、渣土过程中，特大型运输机械碾压坏了物业门前的道路，而且一路灰尘或泥浆；有的拖余泥渣土或者沙石沿路满地抛撒，有的余泥渣土车辆在中途出了翻车事故，砸烂了大汽车、小汽车并活埋了车乘人员，事情更加严重，这应当作为一种责任与义务对待才是正确的，会承担更大的民事责任甚至于刑事责任。另外，关系人所修建的道路不合格而导致他人生命财产损失的，应当负连带责任，包括建设公司在内。

    二、铺设管线相邻关系的基本义务

    铺设管线相邻关系的基本义务，指不动产权利人利用相邻的土地、建筑物铺设管线应当履行的义务。其与用水、排水相邻关系基本义务的动作有些相似，是由网络状的地役权建构成网络状铺设管线相邻关系的基本义务，在城市地役权中表现更加出色。包括铺设管线作业安全的义务、排除妨碍的义务、避免损失的义务、恢复原状的义务、损失补偿的义务。主要受物权法、民法通则、土地法、建筑法、合同法和侵权责任法等法律规范与调整，个别情势下由习惯法或者法官的自由裁量权来裁定。

    铺设管线相邻关系的基本义务当事人，除了相邻关系的直接关系人以外，应当包括间接的连带关系人。如城市规划、工程监理、市政建设、园林管理、房屋管理和城市管理等有关部门应当提供相应的详细图纸，指导施工单位或者业主，制止他们乱挖掘、乱铺设。有的施工单位或者业主使用挖掘机挖断了水管或下水管道、燃气管、高压电缆、网络电缆、电话线等，有的是责任人与第三方发生了责任纠纷。这要依据侵权责任法来区别对象与责任范围。

    铺设管线作业的安全，指不动产权利人因建造、修缮建筑物而铺设的电线、电缆、光缆、水管、暖气和燃气管线、设备安装而应当负责的安全责任。这种安全责任，不仅仅指铺设管线过程中的责任，应当包括事后检查、维护、修理、还原的责任，防止“跑、冒、滴、漏”的责任，弥补他人损失的责任等等。比如，不动产权利人焊接的水管接头不合格，或者所使用的水管质量不合格，用过一段时间后，结果水管爆裂，造成相邻几个小区居民好几天用不上自来水，经过水压总表的自来水跑冒损失了好几百吨。这就是构成了水管的安全事故，受损失的一方可以要求对方赔偿损失，并恢复原状，保证自来水的正常供应。

    城市里挖掘槽沟铺设管线，有可能对他人的地上绿草地、花圃、树木等地上附着物进行蹂躏，铺设权人有尽量减少妨碍的义务和经济补偿的义务。农村里挖掘槽沟铺设管线，有可能对他人的地上庄稼、树木等地上附着物进行蹂躏，铺设权人有尽量减少妨碍的义务和对他人经济补偿的义务。

    关于必须利用相邻不动产铺设管线的，应当选择对相邻不动产损害最小之处所或者优选的方法进行合理铺设，并按损害的大小进行度量，给予补偿。

    三、其他作业相邻关系的基本义务

    其他作业相邻关系的基本义务，这里指的是物权法省略了的一项基本义务。如不动产权利人建造建筑物时，有必要临时使用相邻土地、建筑物时，应当履行安全作业的义务、排除妨碍的义务、避免损失的义务、恢复原状的义务、损失补偿的义务。

    建造建筑物作业安全，包括了从头到尾一整套施工作业安全，从挖掘土地到取土、运土、打地基、施工建筑物框架、装修、铺设管线、安装设备等整个施工过程的安全，也包括拆迁旧建筑物重建新建筑物施工过程的安全。

    有关文章中，重点列举了建造建筑物作业安全的责任与义务。这里还要进一步说明的是，建造建筑物作业安全不是单项作业，而是系统作业。城市建造大型、高层建筑物，往往动用超级大型车辆运输砖块、水泥、钢筋、门窗等建筑材料，或者运输大量土方、旧建筑物的瓦砾，往往压裂规划小区公路、下水道井盖及其他井盖，或者沿路抛撒泥土、瓦砾等。从单项上看，是关于通行安全作业的责任与义务，从系统项目上看，也隶属于建造建筑物作业的安全责任与义务。

    动用超级大型车辆运输砖块、水泥、钢筋、门窗等建筑材料，其发生的安全事故甚至比建造建筑物作业的安全事故更多。主要原因是，司机大量超载，并且转变时车速过快，结果整车颠覆，压垮了公路上的小汽车，压了小车司机和乘员。这种事故，有的城市一年发生过好几起。

    物权法没有专门规定建造建筑物作业的安全义务，也没有专门规定超级大型车辆通行作业的安全义务，并不意味着这两项不重要，更不能说此类的义务与责任就可以免除。某种意义上讲，其义务与责任往往更大。当然，建筑法、交通安全管理法和侵权责任法对此有一套专门的规定。应当融会贯通为佳。

    相关法律：物权法第92条

    相关名词：〖相邻关系管线铺设等的基本义务及其关系人〗

    字数：3888字

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正文 初稿366-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权共有制

    一、基本概念

    物权共有制，指基于不动产或动产共有权人按份共有、共同共有性质的度量，将其共有关系系统化、正规化、制度化，用以圆满地保护共有物权的整个生态系统，而不仅仅解决某一类共有关系的圆满状态。栗子网  www.lizi.tw因此，物权共有制的法律效力将大大提高。其最显著特点，是整个经济社会和家庭社会财产权之最普遍化、网络化、层次化、具体化、模式化和制度化，是每个国家任何时候不可或缺的物权生态建设制度。

    物权共有制，总体上分为三大板块：第一板块，是由所有制制度决定的物权共有制，在土地资源的配给上形成了制度化和定向化的特别优先权法律格局。这是最主要的一种物权共有制。如集体所有制之集体共有的不动产、动产和其他的权利，包括集体共有的所有权、用益物权、担保物权和信托物权等。第二板块，是由所有权制度规范与调整的物权共有制，主要是在流通领域竞争机制下形成的单一或者混合共有制。微观物权法指合伙制、业主共有制等类型的物权共有制，宏观物权法除此之外还包含国家、集体、私人或者其他人组成的集合所有制或者混合所有制。现行物权法主要是从微观物权法之合伙制、业主共有制等类型的物权共有制中来规定的。第三板块，是由他项物权制度决定的物权共有制。用益物权等普通物权、抵押权质权留置权等担保物权均可成立共有制。

    物权共有制的型号是多种多样的：（1）超极大型。中央政府与地方政府组成的物权共有制。（2）极大型。中央企业与中央企业组成的物权共有制。（3）超大型。中央超大型企业与超大型地方企业组成的物权共有制。（4）特大型。特大型企业组成的物权共有制。（5）大型。大型企业组成的物权共有制。（6）中小型。中小型企业或业主组成的物权共有制。（7）微型。二人合伙、家庭财产微型物权共有制。（8）超微型。夫妻财产超微型物权共有制。

    共有，亦称合共有，按照通说，共有是指单位或者个人之多个权利主体对同一标的物享有所有权。其特征是：（1）共有的主体是两个以上的权利主体。多个主体对同一合有物权只享有一个完整的所有权。小说站  www.xsz.tw相应地，共有权人对外共同作为一个权利主体发生各种民事关系，共同对付其他所有权人或者其他物权的权利人。（2）共有的客体为同一标的物。每个共有人的权利及于整个共有物，但同样适用于一物一权主义原则。（3）共有的形式是按份所有和共同共有。共有关系，按照所有权均等份额或者不分所有权份额共同享有权利、承担义务，并不受其他界别共有人的侵犯。（4）共有是所有权人联合体。所有权人不能单个单独地享有占有、使用、收益、处分的全套权利。共有既可以是同类所有权人的联合，也可以是不同种类所有权人的联合。

    共有制，是传统物权法生态系统中最基本的物权元素之一，所对抗的是纯粹个人单独所有制，财产权关系比纯粹个人单独所有制较为复杂，但是适用范围极其广泛。传统物权法中往往将物权共有制视为所有权共有制，实际上，除此之外还有使用权共有制、利用权共有制、作用权共有制和担保物权共有制等多个变种。

    物权共有制的主体，亦即物权的利益均沾共同体，泛指任何单位和个人，包括法人、自然人的单位与个人在内。只要人与人之间产生物权的共有关系，即产生物权的利益均沾共同体。共有，是指多个权利主体对同一物共同享有的物权。

    物权共有制的客体，是物权共有者所对应的同一标的物：共有财产或者共有物。包括不动产的同一标的物和动产的同一标的物。其中，不动产的同一标的物成为容易降解的标的物。建筑物、构建物的物权共有存续状态，表现为所有权共有制容易被使用权共有制、利用权共有制、作用权共有制等共有制所替代；在土地所有权公有制的大前提下，所有权共有制更容易被使用权共有制、利用权共有制、作用权共有制等共有制所替代，并且“另类共有制”变得相当普遍。

    各共有人之间因财产共有形成的权利义务关系，称为共有关系。其基本要件是，主体条件适格、客体条件适格、权利与义务适格，并经得起物权效力的检验。共有制的形态是按份共有和共同共有，均力求将共有关系调整为圆满状态。所调整的共有关系，主要所调整的是人的权利关系，其次才是调整物的分配关系。如果将注意力全部集中到物的分配关系上，有的共有权人的共有份额可随意扩大以致包揽，有的共有权人的共有份额可随意缩小以致消灭，物权生态系统就容易遭到人为的破坏。栗子小说    m.lizi.tw

    二、等级形态

    主要可概括为以下3种等级形态。

    1．高级物权共有制，即制度物权共有制。亦称法定型、对象固定型物权共有制。指城乡集体所有制。政治上常常将他们视之为“公有制”，而物权法理上应当是“共有制”，也是介于公有制（全民所有制）和私有制之间的“物权共有制”。特别是在市场经济改制过程中，城乡集体所有制之生产资料、劳动力、劳动工具“三要素”已经不全面了，很多被股份制和私人合伙制所替代。

    之所以说其是高级物权共有制，其一指其是由法定的固定的优先的经济体制和产权体制，土地类资源的优先取得和产业资源的优先配置与优先发展，是其他共有制物权主体所不能企及的；其二指其是对于中级物权共有制和低级物权共有制可产生较大的影响力和排他效力，且其影响力和排他效力主要取决于法权地位，法定的比意定的更容易受到法律的保护。

    2．中级物权共有制，即合伙企业物权共有制。亦称法人型、对象明确型物权共有制。指由两个以上私人组成的生产经营企业，包含有财产权按份共有与共同共有的物权关系，是一种相对固定的物权共同体，物权地位仅次于高级物权共有制而优于低级物权共有制。其优先权和排他权、对世权地位主要取决于经过工商行政管理注册登记后的法人地位，比未经工商行政管理注册登记的共有人有着更多的发展权与产业生存权。因其不具备集体共有制诸多的资源优先权、产业优先权以及其他各种法定的优势的权利，只能是屈居第二位。

    《合伙企业法》对于中级物权共有制的设立生效、参与办法、事务执行、合伙关系、入伙退伙、解散清算和法律责任等有系统的规定，是关于财产权按份共有与共同共有的物权关系的标志性法律。除了一般性分割共有财产以外，对于特殊情势下的分割共有财产也有相关的规定。第20条规定：“合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业进行清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得对抗不知情的善意第三人。”一方面要规范与调整内部的共有关系，另一方面要规范与调整外部的物权关系或者法锁关系，特别是在合伙企业进行清算前需要优先保护债权人的合法权益。

    3．低级物权共有制，即一般私人物权共有制或者说业主共有制。亦称自然人型、零散型、多样型、对象随机型物权共有制。指由两个以上私人组成的物权共同体，为了整合财产权或者标的物资源而进行的财产保值增值活动，共同享有所有权，对财产享有共有权。这种共有权人不一定要进行工商管理注册登记，也不享有集体共有制那种自然资源和产业资源优先权，故自然成为低级的物权共有制。

    低级物权共有制，是私有制中最为活跃的、组合形式最自由的财产所有权规制，分为私人不动产共有型、临时或随机凑合型、被动加入型等几种形式，以私人不动产共有型最为稳定并所涉及到的物权关系最为复杂。尽管不属于法人共有制，而就其人数总量上远远超过中级物权共有制的人数总量。在法律适用上，建筑物区分所有权、相邻关系的权利与义务也适用于共同共有和按份共有的规定，可以相互补充、相互促进。

    3种等级形态的物权共有制，主要是从其物权优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和一揽子物权保护请求权上来排列划分的。比如，高级物权共有制是由所有制制度来决定的，其物权价值与物权地位比所有权制度规范与调整的中级物权共有制、低级物权共有制有一定的优越性；中级物权共有制虽然与低级物权共有制都是由所有权制度规范与调整的，但私人合伙制企业、中外合资企业和混合所有制企业，均由工商行政管理制度和所有权制度保驾护航，其物权价值与物权地位比业主共有制更高级。简单地说，任何一种物权共有制，其法定的所有权成分越高、意定的所有权成分越低，越能显示出其物权的优越性与物权价值观，物权等级就越高。否则，物权等级就越低。

    除了以上3种物权共有制以外，也会有其他的物权共有制。如混合所有制的物权共有制，即指两种不同性质的所有制混合在一起，形成新的杂交的物权共有制。但就其各个所有制中所占比例不同，而且比例数目可以随机性地浮动，难以将这种物权共有制统一归属于高级、中级或者低级物权共有制上来，故暂时不作重点考量的对象对待。如杂交的股份所有制尤其是上市公司的物权共有制主要由经济法规范与调整，他们的财产分割方法有些与《合伙企业法》的规定相同，也有一些不相同的，如上市公司的股民可以随意买进与卖出手中的股票，就与一般性的共同共有和按份共有的财产分割方法就属于不同的法律规范。

    物权共有制是比单一所有制更加容易融合的财产权所有制，每种物权共有制可以升格也可以降格。所谓的高级物权共有制、中级物权共有制和低级物权共有制，只不过是其基本的共有制形态而已。

    本条款仅仅规定所有权共有制一种形式，没有规定其他各种共有制形式，本条款应当视为省略式条款，执行时应当触类旁通，举一反三。

    原则上，物权法有规定的，按照规定执行；物权法没有规定的，按照其他法律执行；法无明文规定的，按照习惯法、道德法、自然法执行；物权法和其他法律既没有规定、也难以按照习惯法和道德法、自然法执行的，应当按照物权法理和逻辑法执行。微观物权法仅针对业主共有制和合伙共有制，而宏观物权法和道德法、自然法、习惯法、逻辑法中各种共有制都会发生。

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    字数：3888字

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正文 初稿367-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权共有制的性质

    一、3大类物权共有制的性质

    物权共有制的性质，是基于物权共有的主体、客体、客观要件、法律效力而综合平衡的核心要素，表现出物权共有的规律性，并不以人们的主观意志为转移的客观事物。栗子小说    m.lizi.tw物权共有制的强弱、先后、分合呈离散的不均匀状态，是在“平衡—不平衡—再平衡”中运转的。

    实际上，物权共有制的类型是很多的，如超极大型、极大型、超大型、特大型、大型、中小型、微型和超微型等，而且其中有一些是可加可减、可长可消的物权共有制。限于篇幅，不能一一阐述。

    1．城乡集体共有制的性质

    城乡集体共有制的性质，指其具有公共性、固定性、容易主动渗透性和法定优先权特殊性，主要由所有制制度决定经济体制和产权机制等性质特征。是以公权为主导而法定的、对象固定的高级物权共有制，是社会主义公共所有制的一个重要组成部分，享有较高的法律地位和物权地位。财产所有权、制度信托所有权和其他的支配权、管领权、统治权、民主共管权等权利受特别法优先保护，在土地类资源和产业资源上主要由制度物权法规范与调整，流通领域的共有物权主要由普通物权法规范与调整。作为高级物权共有制，可以凭借其优势地位比较容易地渗透到其他物权共有制方面，或者渗透到全民所有即公有制方面，扩大自己的物权势力范围，实现更大的发展空间。

    城乡集体共有制的性质表现出色，首先是一种政治物权，其次是政策性保障物权，再就是公私之间折中主义分配财产的物权。

    城镇集体共有制是建立在工商行政管理范围内的企业法人共有制，已经成为独立自主、自负盈亏和不要政府财政拨款负担的自由竞争型集体共有制，大多数城镇集体企业已经改制为股份共有制企业。他们本来一向是竞争能力差的弱势企业，但很多仍然在激烈的市场竞争中顽强拼搏存活下来，有的做得很大很强，秘诀在于城镇集体企业出资与乡村集体出土地，两者之间优势互补联合搞工业基地、商业街建设等，并成为独树一帜的城乡集体共有制的性质。

    乡村集体共有制的优先权是任何一种共有制的优先权所不能企及的，所有农用的土地是免费供应的土地，耕地、林地、草地、山地、荒地、滩涂等土地共有权、共管权、地籍权、统辖权和使用权、利用权、作用权及其优先权受法律保护，自留地、自留山、宅基地和集体建设用地等不动产和动产，同样地受宪法、物权法、土地管理法等一系列政策物权或者政治物权的保护。栗子小说    m.lizi.tw

    法律认为集体组织和集体企业属于“社会主义公有制”，而许多法理学家和其他学者却认为，现阶段的集体组织和集体企业是“社会主义共有制”。本质上，他们都是以共同共有为前提、以按份共有为机动的新型城乡集体共有制。在各种共有制体制中，仍然不失为一种高级形式的共有制。他们的分配制度，已经由按劳分配发展到按股分配、按出资分配等多种形式并存的局面，生产资料、劳动工具和劳动力三要素可以灵活组合，承包制、股份制和劳动合同制是其主要的经济管理形式。

    2．合伙企业或集合所有制物权共有制的性质

    （1）合伙企业物权共有制的性质

    合伙企业物权共有制的性质，指其具有私共性、对象单纯性、经济协同性和职业性的特征。是以私物权为主导的意思自治的、对象固定的中级物权共有制，是财产共有制的一个重要类型。

    法定的共有权比较城镇集体共有制少见，比较一般私人物权共有制多见。因为它受工商行政管理登记的保护而成为企业法人物权共有制；然而，有些合伙物权共有制是临时凑合的，在法律保护和自我保护方面显得弱势一些。其适用于传统物权法的规范与调整，仅仅在涉及到建设用地使用权方面才运用制度信托所有权规范与调整。合伙企业的土地共有权是土地使用权的共有权，或者是土地利用权、作用权的共有权。

    （2）集合所有制物权共有制的性质

    集合所有制物权共有制的性质，系指同类所有制或者异类所有制集合在一块的物权共有制的性质，具有开放性、联合性、大幅度优势互补性或者杂交性等特征，可以相对地适度地弱化所有制制度、弱化所有权或者利用权、作用权制度。同类集合所有制形成的物权共有制，只是共同共有或者按份共有的份额不同，并不改变物权的所有制政治色彩，只改变物权的内部结构形式。台湾小说网  www.192.tw异类所有制集合在一块的物权共有制形成混合物权共有制，至于共同共有或者按份共有的份额并不重要，重要的是改变了物权所有制的政治色彩。

    纯粹计划经济条件下各种所有制是界限分明的，不存在混合物权共有制。市场经济条件下由股份制、中外合资合作制、上市公司投资制等催化出大量的集合所有制之物权共有制，异类所有制集合在一块的物权共有制表现出非常活跃的气势。但是，成熟的市场经济国家深深地懂得保护国有经济的政治本色的重要性，严格限制国营企业沦为混合物权共有制企业。因为国家经济安全的责任和承担社会公益事业的责任，是其他所有制和外资企业承担不了的政治责任。

    3．一般私人物权共有制的性质

    一般私人物权共有制的性质，指其具有私共性、对象随机性、杂陈性和非职业性的特征。是以私权为主导的意定的、对象零散的低级物权共有制，是财产共有制的一个重要类型。主要集中于生活共同体中、少数集中于经济共同体中的零散型、多样型私有制，各种各样的共有权人混迹其中，是涉及人数最多、共有品种最丰富的一类自然人意定型共有制。建筑物区分所有权人共有制、家庭共有制、夫妻共有制、家族共有制是十分常见的稳定的共有制，其他共有制是离散的不稳定的共有制。

    物权共有制的性质，不以社会政治制度、意识形态为转移，而是存在于任何社会形态、意识形态之中的产物。法律规定、文字契约、意思契约均可达成共有的共识和共有的物权。其物权对抗主义色彩，主要是对抗个人单边主义的物权，而是多个权利主体享有同一标的的物权，以提高物的效用价值。

    传统物权法即微观物权法中，讲“共有”是指多个权利主体对一物共同享有所有权。如果从当代物权法即宏观物权法中不难看出，除了所有权共有制以外，建设用地共有权和不动产、动产用益物权、担保物权中都是可以成就他物权共有制的。

    二、私共性与公共性物权共有制的异同点

    1．最大的异同点

    私共性物权共有制与公共性物权共有制，均有共同所有、按份共有两种类型，在民事商事物权关系中所对应的物权法理和适用性基本上是一致的。这是两者之间性质上的最大的共同之处。

    私共性物权共有制是民商法即普通物权法、担保物权法规范与调整的对象，公共性物权共有制也可以由民商法即普通物权法、担保物权法规范与调整而较多地由特别法、行政经济法即制度物权法规范与调整，这是两者之间性质上的最大的区别。

    公共性物权共有制主要指集体主义的共有制，即城乡集体所有制之物权共有制。其次是由全民公有制下放物权，与集体所有制或者其他所有制形成的半公共性物权共有制。私共性物权共有制指个人合伙企业之物权共有制和一般物权共有制。

    私共性物权共有制，既不同于个人主义的独裁所有制，也不同于集体主义的共有制。

    个人主义的独裁制，是指一个标的物的所有权为一人独有，独立自主地行使占有、使用、收益和处分的权利，支配权是完全独立裁决的。与物权共有制相比，个人主义独裁制的优点是产权比较清晰，其缺点是适用范围比较窄小，财产权的成长受到客观条件限制，物的效用比较贫乏。

    集体主义共有制的性质特征，主要表现为劳动力、劳动工具和生产资料三要素全部为共有，集体成员共同劳动，统一分配，但主要是基于劳动产品的交换与分配。集体主要的劳动工具和生产资料，一般不作为交换和分配的对象，尤其是土地所有权（共有权）不作为交换和分配的对象。可以视之为财产权高度集中而低度交换与分配、高度固定化了的财产共有制。

    与私共性物权共有制相比，集体主义共有制的共有，其表现形式：一是“共同共有”项下的区别。表现为劳动力、劳动工具和生产资料三要素全部捆绑为共同共有，并且对于劳动工具和生产资料的交换与分配进行时间、空间、品种数量上严格控制；而物权共有制的共同共有，是专门针对单一标的物而言的，也不同其他生产要素捆绑在一起，标的物的交换与分配是随机的、自由的。二是“按份共有”项下的区别。表现为主要指劳动产品的交换与分配，即劳动产品收入的分配“按份共有”，并且是与劳动力价值相关联，重点突出“按劳分配”，重视眼前利益与长远利益挂钩平衡；而物权共有制的按份共有，是专门针对每一个按份共有标的物而言的，因物而产生按份共有物权，按份共有的关系是个物权关系，在处分标的物问题上是随机的，重点突出“按资分配”，不考虑眼前利益与长远利益挂钩平衡。

    2．基本的异同点

    私共性物权共有制与集体主义共有制的共同点和不同点，基本的有以下几点：一是共有特征的异同点。两者之间均有财产权共有的特征，包括按份共有和共同共有的特征均客观存在。但是，集体主义共有制所强调的是所有权的集体共有，个人主义的共有以生产资料使用权共有为主要特征；私共性物权共有制所强调的是所有权的个人共有，生产资料使用权的个人共有可另当别论。二是所有制性质的异同点。两者之间均可适用于物权法“共有”的一般规则，如分享权利、分担义务、物有所用的规则等等。但是，集体主义共有制的财产权，是高度集中而低度交换与分配、高度固定化了的财产共有制，规模最大，影响最深远，利于调节贫富不均的社会现象，因此，其是比较高级的共有制形式；私共性物权共有制，按照传统通说，突出的是个人主义财产权制度，是高度分散化、高度自由化的财产共有制，规模很小，影响不大，并不一定考虑调节贫富不均的社会现象，因此，其是比较低级的所有制形式。结论是：私共性物权共有制与集体主义共有制既有联系，又有区别，各有千秋，总而言之，集体主义共有制的优越性更加坚实一些。

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    相关名词：〖物权共有制〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    狭义的物权共有制

    一、基本概念

    狭义的物权共有制，系指古典物权法、微观物权法现存的“民事物权共有制”，一般是指业主共有、合伙共有、家庭或家族共有、夫妻共有之类的“共同共有”或“按份共有”之类的物权共有制。台湾小说网  www.192.tw

    其只关注所有权制度，不关注所有制制度；关注所有权制度，而不关注使用权、利用权、作用权和用益物权、担保物权、信托物权制度；只关注表面化的物权关系、法锁关系与法律关系，不关注层次化、复杂化的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系以及劳动关系、社会关系与法律关系。狭义的物权共有制是人类社会从习惯法到成文法的一个经验总结形式，有一定的适用范围，但没有介入广义物权共有制而浪费了法律资源，倍感遗憾而失落。

    物权共有制的内涵，指纯粹从物权法理上来定义物权共有制，从中找出本质的、规律性的东西出来，统一思想认识。本文断定，人类社会中肯定不止存在所有权共有制一种形式，可能会大量存在其他形式的共有制形式。在这里，以所有权制度解析，把传统的共有制形式称之为“狭义的共有制”，在此基础上，加上一些他物权共有制形式，就成了“广义的共有制”。以所有制制度解析，将两个不同隶属关系的所有制集合在一起，就形成了集合或者混合所有制的物权共有制。但集合或者混合所有制的物权共有制是最大类型的“广义的共有制”。

    狭义的物权共有制的主要特征是：

    1．定义与逻辑简单化。从法律条文到通说、权威性解读，几乎千篇一律地“共有”和“共同共有”“按份共有”、“共有关系”，连“物权共有制”也不谈，纯粹从民事主体和所有权中谈论这些问题，简单化几乎是古今中外的一种通病。

    2．所有权唯一论与绝对论。所有权共有制是众多共有制中的一个主项，而法律编制上省略了种类繁多的他物权共有制，于是乎通说、权威性解读上就自然而然地形成了所有权唯一论与绝对论。这到底是丢卒保车呢，还是挂一漏万呢？

    3．立法目的是纯粹调整民事主体的共同共有、按份共有制度。就事论事，就民法论民法，将公法和公民混合法共有制置之度外。台湾小说网  www.192.tw这种唯心主义形而上学的做法，即使是研究得炉火纯青，也只能解决浅显易懂的共有关系，不能解决复杂多变的共有关系。

    4．只与所有权制度接轨，不与所有制制度接轨。古典物权法和微观物权法言必称所有权，好象所有制制度对于物权共有制毫无意义、毫无关系似的。然而，所有权制度与所有制制度是个对立统一的交叉性的概念，很多时候，所有权制度是由所有制制度来决定的。

    5．基础理论尚好，但应用范围狭窄。几百年来，西方大陆法系的共有关系制度沿袭了几百年，甚至于可以一直上溯到几千年以前的罗马法、日耳曼法等古典物权法中，说明了它是经过历史的长期考验的成熟民事法律之一。但条文过于简略，理论基础过于脆弱，应用范围狭窄。

    6．囿于陈旧的古典物权法与微观物权法观念并占上风，而当代物权法、宏观物权法的理论研究反而成了罕见现象。

    狭义的物权共有制，就是传统意义上的所有权共有制，定义为：“共有，是指多个权利主体对一物共有享有的所有权。共有的主体为共有人，客体称为共有财产或共有物。各共有人之间因财产共有形成的权利义务关系，称为共有关系。”从这个定义出发，法律效力仅仅限于确认、保护权利人的所有权，或者仅仅限于确认、保护权利人所有的标的物。古典物权法或者微观物权法，只关注所有权共有制，不关注使用权、利用权、作用权和用益物权、担保物权、信托物权共有制。即使是狭义的物权共有制中，也经常在内部存在使用权、利用权、作用权和用益物权、担保物权、信托物权等共有制。

    但是，狭义的物权共有制只不过是最基本的物权共有制，所谓共同共有、按份共有之类狭义的物权共有制，主要是用于规范与调整业主共有、合伙共有、家庭或家族共有、夫妻共有之类的物权共有制。这些“私法”中私物权的物权共有制是广泛存在与存续的，但就其社会地位、物权价值和经济价值，远远不及公公共有、公共共有、共共共有和公私共有、共私共有之类的社会地位、物权价值和经济价值。

    况且，从宏观物权法、当代物权法角度解析，对外和对内的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系以及劳动关系、社会关系的物权共有制，远远地比我们想象的复杂得多！

    毫无疑问，物权共有制，穿插了所有权制度和所有制制度、用益物权制度、担保物权制度四大网络体系，是关系网络系统最开放、最密布和最复杂多样的一类综合性物权类型！申言之，古典物权法、微观物权法将极其复杂的问题极其简单化，只讲所有权决定论，不讲所有制决定论，也不讲他物权参与论、内外物权综合论，这百分之百是有害无益的！

    二、基本要点

    1．共有的形式。栗子网  www.lizi.tw法定的共有关系，不是以调整物的分配关系为主体，而是以调整多个权利主体对于同一标的物一定份额的权利关系。每个共有人，对整个物享有一定份额的所有权。因此，他所享有的不是一定份额的物，而是对物折成一定份额的权利。但是，共有的形式，总体上是以共同共有为主要特征。共同共有是可以完全确定的，按份共有是不能完全确定的。因为，按份共有往往处于变更状态之中，不稳定的因素相对较多。

    2．共有的成就。共有，存在于整个社会、家庭社会的各个权利结构之中，其成就的因素很多：（1）基于共有人意思达成发生的有：共同合伙、共同受让财产、共同购买物品、共同继承财产、家庭共同财产、夫妻共同财产。（2）基于客观事实的意思达成面而发生的：物的附合或混合、共同发现埋藏物、共同拾得遗失物等。（3）基于其他客观条件意思达成发生的有：共同自然所得、共同劳动所得、共同出资所得、共同发明所得、共同役权所得、共同利用所得等。

    3．共有财产的分割。每一个共有人都有权在合适的时候要求分割共同的财产，而不以全体共有人的一致意见为必要。但是，事先有约定的或者有习惯的，按照事先约定的或者习惯的执行。

    传统意义的所有权共有制属于低级的共有制，比较单调，对于共有财产的分割、分配趋向于比较自由。现代意义的所有权共有制属于中高级的共有制，相对多样化，对于共有财产的分割、分配趋向于比较严格，特别是不动产和大宗财产的分割是如此。

    4．所有权共有制与其他物权共有制的关系

    应当指出的是，法学界并没有狭义的物权共有制和广义的物权共有制之分的，也没有“物权共有制”的说法。他们就直呼“共有”，当然仅指所有权的共有。笔者经过认真分析研究，民法、物权法中不仅仅只有狭义的物权共有制一种形态，肯定还存在广义的物权共有制的形态。除了所有权的物权共有制，还有使用权的物权共有制、利用权的物权共有制、作用权的物权共有制等多个门类，所有门类加起来，就是广义的物权共有制。

    中外法学界，为什么没有广义的物权共有制而仅有狭义的物权共有制之说？或者说，为什么仅有所有权的物权共有制而没有使用权的物权共有制、利用权的物权共有制、作用权的物权共有制之说？

    最可能的原因是“所有权决定论”或者“所有权万能论”的思想作怪所致。有这种思想的人就会认为，所有权是主物权，在整个物权体系中是纲，纲举目张，共有的所有权厘清了，其他物权就自然而然地厘清了。认为用益物权、用益权、使用权、利用权、作用权等物权是目，一切要顺从所有权的旨意。所以，不规定其他物权共有或者共有制也罢。不可否认，所有权确实有其完整的独立性和主导地位。但也并不是说在任何时候、任何场合、任何情况下，其都能够独立自主、独当一面，更不能保证所有权共有关系一厘清，其他共有关系就一定“自然而然”地厘清了，更不能将所有权共有制来包办代替使用权的物权共有制、利用权的物权共有制、作用权的物权共有制。

    譬如，处理相邻关系的法理基础是地役权，在特定的情况下，地役权甚至于可以迫使不动产所有权让步。但是，这种特殊的物权，既可以出自不动产所有权，也可以出自不动产使用权。实际情形是地役权人往往直接与土地使用权人发生关系，而不一定要通过土地所有权人批准。我们知道，中国城市的土地所有权归国家所有，地役权人不可能连什么鸡毛蒜皮的小动作也要经过县、区级政府审查批准吧？这也说明了某些不动产使用权、利用权、作用权也是可以独立存在，并完全自己的权利使命的。

    又如，不动产相邻关系中，不动产权利人因通行、用水、排水、铺设管线之需要，要求相邻不动产权利人提供便利，不动产权利人可以合法地进入他人的土地进行作业，由此可以构成新的共有关系。可以是平行的共有关系，也可以是交叉的共有关系；可以是自物权的的共有关系，也可以是自物权与他物权相交叉的共有关系。

    众所周知，既然所有权是一种可转化为财产的权利，用益物权以及经济使用权、利用权、作用权也可以转化为财产的权利。并且在一定的场合和条件下，这些权利能够起到所有权不能起到不可替代的特殊作用；在合适的条件下，这些权利能够获得比所有权的权利更大、收益更可观。如果仅仅拿所有权来说事，那么，物权共有制形态与所有权关联不大、可以忽略不计的怎么办呢？使用权人、利用权人、作用权人和担保物权人之间，或者这些混合权利人之间发生利益纠纷怎么办呢？是不是除了所有权共有才有资格进入司法程序呢？物权请求权层面上，所有权人有物权请求权，其他权利人同样有物权请求权。

    正确的判定办法，应当是分门别类地加以梳理，非要考量所有权共有的，就一定要把所有权共有制置于其中；如果不需要考量所有权共有制的，就可以把所有权共有制置之于其度外；如果所有权共有与其他物权共有关联并构成交叉的共有关系，需要重新梳理出共有物权关系生态环境，以便于各司其职，相得益彰。这样就更加灵活多样一些，效果就会更好一些。

    相关法律：物权法第93条

    相关名词：〖物权共有制〗〖物权共有制的性质〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    当代物权法百科全书小辞典

    使用权共有制

    一、基本概念

    使用权共有制，指系统的使用权共有关系，不是单一的使用权共有关系。栗子小说    m.lizi.tw

    同一标的物的使用权之间，可以形成平行的横向的共有关系，这可以看作是本位的使用权共有关系。除此之外，可能会存在所有权与使用权之间交叉的、纵向的共有关系，这可以看作是联合的使用权共有关系。使用权共有制，主要存在于土地使用权这一物权等级之中，于所有权制度规范与调整的系列中，它是广义的物权共有制中最广泛的一种共有关系，其中，建设用地使用权共有关系、农村承包土地使用权共有关系是非常普遍性的使用权共有制，每个共有关系圈子内部都有不限定按份共有的不动产、动产使用权共有关系。

    使用权共有制的物权化目标指向，是在尊重所有权或者尊重担保物权的前提下，着力确认和保护使用权人的使用权，而不受非理性的外界的影响，如“买卖（抵押）不破租赁原则”就是传统物权法中典型的例子之一。其法理的应用，主要存在于信托式所有权体系中。对于信托的、复杂的、流变的所有权共有制进行深入解剖，找出使用权的特点与规律，正确对待自主使用权和他主使用权，有的放矢地解决使用权用权不当的问题。以此为契机，即以使用权共有制的圆满状态促进所有权共有制的圆满状态。

    使用权共有制的特点概括说来，具有亲缘性、亲和性、交融性、可逆性和一体化等特征。

    广义的物权共有制，是狭义的物权共有制的拓展形态，于所有权制度规范与调整的系列中，除了所有权共有制以外，另外主要包括使用权共有制、作用权共有制、利用权共有制。于所有制制度规范与调整的系列中，公公关系的、公共关系的、共共关系的、公私关系的、共私关系的、私私关系的使用权共有制等，会呈现出更加纷纭复杂的局面。

    使用权共有制，是比所有权共有制的范围更加广泛的一类物权共有制。其表现为十分活跃，在普通物权、担保物权和制度物权各个体系中到处都可以看到使用权共有制和准使用权共有制的身影。中国物权法没有专门规定使用权及其使用权共有关系，实践中需要认真对待，不能认为法无明文规定就可以随意抛弃它。小说站  www.xsz.tw

    使用权共有，是指多个权利主体对一物共同享有的使用权。共有的主体为共有使用权人，客体称为标的财产或标的物。各共有使用权人之间因使用标的物共有形成的权利义务关系，称为使用权共有关系。日常生活中，很多时候的侵权人不是侵占他人的财产所有权，而是侵占他人的财产使用权，实质上是间接地侵占他人的财产所有权。如侵权人挪用公款或者挪用共款、挪用公物或者挪用共物，同样地会破坏使用权共有关系。如果说直接地侵占他人的财产所有权是“机械磨损”的话，那么，间接地侵占他人的财产所有权是“精神磨损”。前者是明显的硬性的腐败是容易察觉和及时制止的，后者是隐晦的软性的腐败是不容易察觉和及时制止的。由此可见，充分认识使用权共有的重要性，加强对于共有使用权的保护是完全必要的。

    所谓使用权，这里不包括所有权权能因素中的自主使用权，应当包括地役权中的使用权、用益物权中的使用权、用益权中的使用权。其中，地役权中的使用权比较特殊。表面上，是用益物权的一种，实际上，其优先权地位高于用益物权，甚至于在一定场合可以促使所有权放权让利。如不动产权利人在他人占有、使用的土地上通行、通水、排水、挖掘土地、铺设管线、安装设备等，要求不动产权利人包括所有权人提供便利，并不得拒绝。这就是地役权中的使用权的特殊性。不过地役权中的使用权，也可以看作不动产的利用权。

    使用权之间的共有关系，是本位的使用权共有，但也不排除使用权人与所有权人形成共有关系。如土地所有权人允许地役权人在其所有的土地铺设管线等活动，同时所有权人也一并参与这种活动，这样的话，土地所有权人与土地使用权（利用权）人形成了上、下两级形式的共有关系。

    使用权，是物权体系中普遍化、广域化的物权，所有权、用益物权、用益物、单一使用权、享用权中均可包涵使用权这一物权基因。总体布局上，从前往后，可视为一级、二级、三级、四级、五级使用权。与此同时，物权保护请求权也是需要分级分类的，毕竟侵犯高级使用权与侵犯中低级使用权的所承担的民事责任与赔偿损失额度是不一样的。

    本题目的“使用权”，仅限于“单一使用权”为妥。栗子网  www.lizi.tw单一使用权，相对弱化占有、收益和处分的权利，相对强化使用权的权利。因为使用权是物权体系中普遍化、广域化的物权，其共有关系，更多的是交叉的、纵向的共有关系，也就是联合的使用权共有关系。

    二、一般分析

    使用权共有制种类繁多，但概括起来有以下几种类型。限于篇幅，列举信托物权类、担保物权类从略。

    第一，与所有权有关的使用权共有制。

    一是与所有权捆绑的使用权共有制。如建设用地使用权与建筑物所有权捆绑在一起，无论所有权人是否存在共有关系，它本身就是双重性物权结构的使用权共有制，并且这是法定的模式化使用权共有制。

    二是与所有权并列或分立的使用权共有制。如农用土地承包使用权，在“统”的情势下是与土地所有权并列的，在“分”或流转的情势下是与土地所有权分立的。

    三是与所有权共有关系有关的使用权共有制。所有权共有关系中的不动产与动产，为着经济目的或者为着物权目的，自然而然地形成了使用权共有制。

    四是与所有权共有关系浮动的使用权共有制。家庭共有、夫妻共有和业主共有关系中，有的是实际的共有关系，有的是名义的共有关系，有的是浮动的共有关系，浮动的所有权共有关系直接导致浮动的使用权共有关系。如父母拥有一套产权房屋，名义上父母与子女、孙子女等直系亲属有共有关系，但居住在一起形成了使用权共有关系，未居住在一起未形成使用权共有关系。夫妻之间同居与分居，同样地产生浮动的使用权共有关系。业主共有关系中同样地产生浮动的使用权共有关系，如业主共有的停车场，名义上是每个业主共有并可共同使用的，但没有机动车的业主，或者是有车而不使用业主共有的停车场的业主，实际上未未形成使用权共有关系。

    五与所有权有连带关系有关的使用权共有制。如业主共有的文体设施、篮球赛、健身器材等，业主可以共同使用，物业公司员工也可以与业主一道共同使用。物业公司员工与业主只是业务连带关系，并由这种连带关系产生了准共有关系。

    第二，与所有权无关的使用权共有制。

    一是本单位的劳动关系人的使用权共有制。企业主（所有权人）聘请劳工（使用权人），劳工与劳工共同使用某一工具，或者共同使用办公室、办公用品等，就形成了使用权共有关系。如两个以上机关单位使用同一栋办公楼、会议室、食堂等，便形成了使用权共有关系。

    二是用益物权之间的使用权共有制。两个以上用益物权人共同使用同一物，自然而然地形成了使用权共有关系。

    三是公益物权产生的使用权共有制。免费的公路、道路、桥梁、隧道和公园等，对于本地人和外地人均可以形成使用权共有关系。

    四是单一使用权的使用权共有制。如两个以上借用人借用同一物，或借住同一套房屋均可以形成使用权共有关系。两个以上居住权人居住同一套房屋也可以形成使用权共有关系。

    五与地役权有裙带关系有关的使用权共有制。如相邻的两个以上物业小区共同使用同一条道路或者同一个公园，均可以形成通行权、休憩权的使用权共有关系。

    第三，与所有制有关的使用权共有制。

    一是同系同族的所有制使用权共有制。如两个以上中央国有企业之间或地方国有企业之间合并，于是就形成中央系或地方系资金等使用权共有关系。两个以上同类集体企业、私营企业或者其他企业、团体等主体，也容易组成同系同族的所有制使用权共有关系。

    二是同系不同族的所有制使用权共有制。如中央国有企业之间与地方国有企业之间合并，于是就形成杂交系资金等财产使用权共有关系。同为国有企业，但出资人所有权、领导权、监督权、管理权与利润留成是不一样的。

    三是不同系不同族的所有制使用权共有制。国家、集体、私人或者其他权利人、团体等主体，组成混合所有制，于是就形成杂交系资金等财产使用权共有关系。

    以上所列举的使用权共有制种类，只是简要的列举一下，一些动态的、变态的使用权共有制有很大的不确定性，难以一一列举。

    为什么有了所有权共有制，还要提倡使用权共有制？他们之间是否存在优势互补的关系呢？

    所有权共有制的目标指向，是在突出主要物权、自主物权的前提下，剥丝抽茧地找出其规律性，从而举一反三，因而受到广大法学家的推崇。这对于简单的、固定的所有权共有制是非常有效的，而对于复杂的、流变的所有权共有制就不一定有效了。经济社会中，大量的财产所有权是基于信托式管理与行使的，并且往往是层层信托管理的，越是大型企业、股份制企业越是如此，国家所有的、集体所有的更不待说了，他们往往是多重性的信托支配权、信托管领权、信托管理权、信托保管权、信托使用权。信托管理的过程，重点监控方法就是要突出使用权的监控。否则，使用权系统的恶变也会导致所有权系统失灵、恶变、蚀损、毁坏。

    现实中不乏共车（单位车）私用、共款（单位款）私存等化公为私的现象，如一个单位的小汽车为某个部门共有，有的管理人凭借自己的职务便利和影响力，将大家共同使用的小汽车变成他一个人长期霸占使用，这从所有权上看不出有什么变化，只能从使用权上看出变化。所有权实际上的变化，是潜移默化的。

    土地有偿使用制度的成立，不是在于土地使用权本身，而是在于土地作用权的奇妙性能。土地作用权可以在土地所有权与土地使用权之间搭起一道桥梁，能够让这两种权利能够拓展空间，实现保值增值和共同赢利的双重效果。诚然，土地使用权的基本体制是土地使用权共有制，城乡集体土地使用权共有制、不动产业主土地使用权共有制、相邻关系的土地使用权共有制等，都是典型的土地使用权共有制。

    相关法律：物权法第93条

    相关名词：〖物权共有制〗

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正文 初稿370-1
    当代物权法百科全书小辞典

    作用权共有制

    一、基本概念

    作用权共有制，系指在所有权共有关系、使用权共有关系、利用权共有关系、担保物权共有关系以及所有制共有关系等共有关系中，讲求物权实效或者经济实效的一类共有制。栗子小说    m.lizi.tw也是广义物权共有制的一个重要类别，与使用权共有关系、利用权共有关系相近并且有性质交叉的物权关系。

    物权法第93条规定的是所有权共有关系，作用权共有制正是建立在这种共有关系之上的拓展关系和实用形态。传统民商法中普遍存在“所有权至上主义”弊端，过分吹捧所有权的能效。殊不知，在特定的场合和情势下，作用权并不亚于所有权的能效。比如说，集体拥有土地所有权，既不能自由买卖，也不能随意改变土地用途，土地所有权的作用受到了很大的限制。房地产开发商仅仅拥有建设用地使用权能够开发土地牟取暴利，这就是土地作用权所充分发挥的巨大成就。

    共有关系人为了物权保值增值或者开展经济活动等功利性目的，从而财产的用途或者一物多用，使之充分发挥出更好、更理想的作用，于是就产生了作用权共有制。某种意义上说，作用权共有制是使用权共有制的升华，又是利用权共有制的规范或再现。最典型的例子是共有关系人将农用地、未利用地改变为建设用地，通过用途的改变而进一步发挥作用，从而达到土地物权升值或者经济增值等目的。

    作用权共有制，也可分为本位的和交叉的作用权共有制两种形式。本所有制或者本自物权、本他物权产生的作用权共有制，就是本位的作用权共有制；两种以上所有制或者自物权与他物权交合产生的作用权共有制，就是交叉的作用权共有制。

    与使用权共有制相同的是，作用权共有制也存在与所有权有关的或无关的使用权共有制、与所有制有关的使用权共有制，以及与信托物权类、担保物权类有关的使用权共有制。作用权共有制成立的前提是，只有使用权成立，才能保护作用权成立。至于其是否共有制、共有关系中的使用权则并不重要，重要的是确定该使用权是否能够升华为利用权，若升华为利用权后再由单个利用权组建成共有关系的利用权也不迟。

    作用权共有制的主要特征如下所示。台湾小说网  www.192.tw

    1．共同发挥主观能动性。现实情况下，有些物闲置起来不能充分发挥作用，有些物权相当的虚弱或者空虚，共有关系人主动地积极寻找突破口，变被动为主动，变劣势为优势，提高自身的作用权，可以将消极物权上升为积极物权，并达到理想的境界。

    2．共同发挥创造性。共有关系人单凭主观能动性不能一劳永逸，不能解决复杂性的问题，迫使他们群策群力，动脑筋想办法解决困难，变坏事为好事，变不利因素为有利条件，创造性地开拓新领域，实现从感性认识到理性认识的飞跃。

    3．共同提升物权价值或者经济价值的目的性。运用物权价值工程原理与统筹法、目标管理法等经济手段与物权手段，共有关系人会巧妙地利用现有的人力物力和资金，科学地共同提升物权价值或者经济价值。通过一物多用、改变物的用途、废物利用等办法，寻找突破口，并在激烈的市场竞争和物权竞争中取得实效与胜利。

    4．改善共有关系中的所有权、用益物权或者担保物权、信托物权。众所周知，建立健全共有关系的目的就是为了利益均沾，为了优势互补，争取更大的利益与物权效果。共同共有、按份共有之类的共有关系，只不过是提供了一个物权杠杆作用，而希望在于令作用权共有制的圆满与平整程度。所有权、用益物权或者担保物权、信托物权在很多时候很多情势下是个物权符号，有时候是个物权护身符，要夯实物权基础，使有限的物权变成无限的活力，就要在利用权、作用权上下功夫。只有这样，才能扎实地改善共有关系中的所有权、用益物权或者担保物权、信托物权。

    作用权是什么意思呢？权利人得到某种标的物的所有权或者用益物权以后，不让该物闲置起来，而是要使其发挥物的效能与作用，权利人行使这种物权叫做作用权。中国民法通则、物权法对于作用权没有作出明确规定，这里的法理空白也较多。实际上，作用权的应用范围是非常广泛的。有的时候，特定的权利人可以从零物权上直接升格至作用权。如农民在法律允许的范围内开垦荒地种植农作物或者从事畜牧业，原先并无财产权，只不过是特许权的临时应用的结果。

    作用权的主要功能在于让财产或者财产权保值升值，或者使得经济上保值增值。栗子网  www.lizi.tw某种意义上说，其就是在使用权基础上的升华，是比使用权更具有物权价值的一类特种物权。当作用权形成共有制时，可以排除财产或者财产权的独占性或者孤立性，更大程度上和更大范围内地共同发挥物的作用。

    物权的设立、变更、转移与消灭的变动，都可以与作用权联系起来。所谓“人尽其才、物尽其用”，指的是权利人根据现有的条件将标的物合理地利用起来，使得其充分地发挥物的效用。作用权的要害是支配权，而支配权并不是所有权所独享。地役权、用益物权、用益权、一般的使用权和担保物权、信托物权，也有相对应的作用权，甚至于享用权中也可以拓展到作用权上来。2006年以来，全国农村已经统一免除了农业税，农民所获得的土地使用权成了土地享用权。在此享用权之上建立作用权模式，最主要的是，不能让耕地荒芜；其次是，农民在分配的土地上种植什么或者养殖什么，由他们自由地、科学地选择，以便使农地发挥更大更好的作用。

    依据相关法律法规的规定，房地产开发商从政府手上竞争拍卖得到开发的土地以后，超过规定的期限不开发利用的，政府有权收回转让的土地。这就说明作用权不是小问题了。俄罗斯土地法规定，开发商两年之内不开发利用土地的，政府可以剥夺开发商的土地所有权。对于农业用地也是一样的。俄罗斯民法规定，农民拥有永久的土地使用权，但是，长期荒废土地的，自治政府有权收回土地。

    作用权共有，是指多个权利主体对一物共同享有的作用权。共有的主体为共有作用权人，客体称为标的财产或标的物。各共有作用权人之间因使用标的物共有形成的权利义务关系，称为作用权共有关系。

    作用权的共有形式也是普遍的，对于物权人是有益的。假如两个所有权人共有一套房子，因为一直闲置着无人居住，出租出去就发挥作用，不出租出去就不会发挥作用。或者所有权人自己居住进去，也能发挥作用。如果共有权人自己既不居住，也不出租出去收取租金，那么，其作用权为零，其共有权为虚，其所有权和使用权也为虚。将作用权由零效能转变为正效能，共有权人的共有权、所有权也就变实了。

    二、一般分析

    为什么有了所有权共有制，还要提倡作用权共有制？他们之间是否存在优势互补的关系呢？

    1．物权权能形态既有联系又有区别

    所有权共有制，由多人对同一标的共有享受所有权，共同包揽物的占有、使用、收益与处分的权利。权利人拥有所有权是手段，拥有收益权是主要目的。而作用权共有制，则将物权权能重点放在了收益权上面，相应地淡化其他的权能，借以发挥人的主观能动性，较好地发挥物的作用。

    作用权共有制，按照其物权主体来划分，所有权的作用权共有制主要存在于动产所有权之中，因直接支配动产标的物为相对容易、为主流，所有权人共同行使动产的作用权是随机应变的，其物权变更状态相当频繁。相反地，用益物权的作用权共有制主要存在于不动产用益物权之中，主要存在于土地的长期、永久租赁权中，或者存在于长期的土地享用权中。不动产的优越于动产的能动性，因为不动产所有权人放权让利而直接支配不动产不够紧密所致。

    2．法律调整结构既有联系又有区别

    所有权共有制最初产生于民法，主要源于罗马法、日耳曼法两大大陆法系。由农业社会向工业化社会渐进过程中，人类的逐利活动更加迫切和明显，公法由此而大量产生，人们不再将目光专注于所有权共有制，更多更好地专注于作用权共有制。

    除了传统的土地出租以外，房屋出租、车辆出租及其他的财产出租多了起来；而土地的出租，由传统民法中的土地租用最高30年，提高到租用30年以上、100年以下，有的国家如俄罗斯甚至于可以永久出租农用土地。尤其是城市土地的作用效能显著提高，土地所有权相对地向国家主体集中，土地使用权相对地向私人主体集中。所谓建设规划，就是土地、建筑物的国家规划，就是在土地所有权公有制和土地使用权共有制之间找出平衡点，这个平衡点就是土地作用权。

    3．利益均沾关系既有联系又有区别

    有的人会认为，所有权是最高一级的物权，其收益权大于其他物权中的收益权，因此，所有权人的收益一定会大于其他物权人的收益。这种论点是以偏概全的。表面上是如此，很多时候却不是这样的。

    所有权共有制，很多是信托型所有权共有制，所有权人不能直接支配所有物的情形是经常发生的。加上财产的升值、贬值的随机性和不确定性客观存在，所有权共有制与作用权共有制利益均沾关系既有联系，又有区别。其中，委托所有人与受托所有人之间利益均沾关系，是第一层作用权关系，也是主要矛盾之所在。在此基础上，还有用益物权共有制等关系人参与并发生利益均沾。

    所有权共有制，很多是间接支配型所有权共有制，所有权人对于股票、股权、土地等财产权的间接行使，使自己的作用权被削弱，其他权利人的作用权被增强。这样一来，“用益物权人的收益大于所有权人的收益”现象不断发生。如证券交易所、证券公司对于散户的股民而言，属于用益物权共有制的一个类型，股民们总是亏损，而他们却赚了很多钱，甚至成为“反常”的典型。房地产开发商不是土地所有权人，他们的利润可达几倍甚至于几十倍；而国家是土地所有权人，所得收益远远不及房地产开发商的利益。

    综上所述，所有权共有制与作用权共有制既可以聚合，又可以分离，各自的出发点和利益均沾程度是不同的。各自的功能、特征不同，所有权共有制不能完全替代作用权共有制。作用权共有制不能完全替代所有权共有制，只能因地制宜，优势互补。

    相关法律：物权法第93条

    相关名词：〖使用权共有制〗〖利用权共有制〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    当代物权法百科全书小辞典

    利用权共有制

    一、基本概念

    利用权共有制，是指人类社会两人以上对于大自然或者人类社会的有形物、无形物、废弃物、边缘物及其他物形成的共同利用的制度。栗子网  www.lizi.tw物的充分利用、有效利用和综合利用、共同利用的目的，是为了发掘有限的资源，更加多快好省为经济社会服务，造福于人类。其为广义物权共有制的重要形式之一，与作利用权共有制最为接近，与使用权共有制也很相近，重在发挥物的效用，共同夯实物权基础，提升物权价值、经济价值。

    利用权共有制所形成的物权关系，是综合利用物物权关系。这种物权关系，可以由无主物权向有主物权过渡，也可以在有主物权基础上与传统物权法、当代物权法实现有机结合，以臻于完善其利用权共有机制。宪法、土地管理法等法律法规不遗余力地将自然资源的合理利用当作国家的大政方针来严格要求，物权法将物权的利用与物权的确认、保护并且为“三合一”式基本技法。

    与使用权共有制相同的是，利用权共有制也存在与所有权有关的使用权共有制、与所有权无关的使用权共有制和与所有制有关的使用权共有制，以及与信托物权类、担保物权类有关的使用权共有制。作用权共有制成立的情势是：一是使用权成立，利用权随之选择性地成立，关键在于利用权人对于自然物、人造物、废物的合理利用；某些共有的利用权可于使用权成立之前先成立，或者是自然物、人造物和废物的所有权与利用权一并成立。至于其利用权是否共有制、共有关系中的使用权则并不重要，重要的是确定该使用权是否能够升华为利用权。二是，所有权存在，物的利用范围可以向普通物权法、担保物权法和部分的制度物权法中拓展。其利用权共有制可以是横向联系的，也可以是纵向联系的，而以横向联系的效果最显著。

    利用权共有制与所有权共有制有些不同。它首先要确认和保护的是，权利人对于利用权人对于自然物、人造物和废物的合理利用权，权利布局在于支配权、管领权、控制权和享受政策的优先权、优惠权；在此基础上，再确认和保护利用权共有关系人的占有权、使用权、收益权、处分权。而所有权共有制仅仅从占有权、使用权、收益权、处分权四个方面来确认、保护其共有关系，并不过问物权的边际质量与边际价值，是简便型物权共有制类型。栗子网  www.lizi.tw

    利用权共有制的主要特征是：（1）共同发挥主观能动性。（2）共同发挥创造性。（3）共同提升物权价值或者经济价值的目的性。（4）改善共有关系中的所有权、用益物权或者担保物权、信托物权。（5）变所有权中心论、债权中心论为利用权中心论，并统一理顺其物权关系与法锁关系。

    后现代科技突飞猛进，人类生活丰富多彩，人们发掘财富、创造财富、更新财富的方式多种多样。这就要求人们在了解传统的利用权共有制基础上，高瞻远瞩地探索各种新型的利用权共有制。

    二、一般分析

    1．传统的利用权共有制

    传统的利用权共有制，表现为旧经济形态的利用权共有制，主要倾注于土地的利用和地上附着物的利用。比如，地役权的设置，使得相邻土地等不动产的利用率相应提高，土地利用权关系，可以是土地利用权的平行、对衬的物权关系，也可是交叉、不对衬的物权关系；永佃权的设置，是土地所有权人对于土地租赁权人一个利用权的契约关系，其土地利用权关系，是交叉、不对衬的物权关系；“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”等规则，保护的是承租人、担保人对物合理的利用与继续利用。又比如，地上附着物的利用权关系，也是传统的利用权共有制之一。

    德国、瑞士、中国台湾地区的民法规定，土地权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一者除外：（1）他人有通行权的；（2）依当地习惯，许可他人进入其未设围障的土地刈除杂草，采集枯枝、枯干、采集野生植物，或放牧牲畜等；（3）他人物品或者动物偶然失落于其土地时，应允许他人进入其土地取回；（4）相邻的土地权利人因建造、修缮建筑物暂时而且有必要使用其土地的。但是，以上四种情况，对土地权利人有损害的，应当支付偿金。《瑞士民法典》第699条规定：“任何人得于地方习惯容许的范围内，进入森林及牧场，并取得野生浆果、香菇（香草）及其他出产物；但主管官署为耕作的利益，个别限定范围禁止者，不在此限。关于为狩猎及捕鱼之必要而进入他人所有地，州法得为详细的规定。小说站  www.xsz.tw”以上规定，其土地利用权关系，基本上也隶属于交叉、不对衬的物权关系。

    地役权，是各国千百年来最传统、最有代表性和最富有成效的一类土地利用权，而且绝大多数是共有关系的土地利用权。由这种土地利用权连锁性地衍生出相邻关系引水权、提水权、蓄水权、用水权、排水权和通行权、各种管线安设权，以及其他各种各样的土地利用权并波及建筑物利用权。

    2．中国农村的利用权共有制

    新中国的土地利用权关系，城市与农村是不一样的，农村的前期与后期也是不一样的。

    在广大城市里，土地所有权国有化奠定了高度集权的土地利用权关系，突出了城市规划和土地计划利用的功能，使得大规模的城市建设、工业化建设、公益事业建设等能够有条不紊地同步推进，效果非常显著。中国是世界上人口最多、人均土地面积相对最少的国家之一，集约用地、节约用地并努力提高土地利用率，始终追求使有限的土地资源发挥最大的作用，是百年大计、千年大计。宪法第10条规定，城市的土地属于国家所有。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。这就说明了土地利用权的重要性，看出了土地使用权与土地利用权是密切相关的复合型物权。

    中国农村的土地利用权关系，大体上可以划分为两个时代两大特征的利用权关系：

    （1）以人民公社三级集体所有制为特征的土地利用权关系。全国绝大多数人民公社的存续时间，从1958年至1984年为主要存续时间。其间，从1949年至1957年，经历过新民主主义的土地私有制、社会主义的互助组和初级社、高级社，直至进入人民公社阶段。另外，人民公社后期，即从1979年部分地区开始，到1982年进入高潮的家庭联产承包制，并将承包制延续到人民公社解体，直至现在。这个阶段的土地利用权关系，分别为“家庭私人共有～合作社共有～人民公社公有～家庭承包共有”这么一个马鞍形演变过程。

    （2）以家庭单干制为特征的土地利用权关系。从1984年至今，全国农村以家庭承包制为主体，有的地方成立了经济合作社，有的地方发展合伙企业、私人企业，土地利用权发生显著变化：一是，农用地转为经济林地、渔地、养殖地等高附加值土地的多了起来；二是，农村土地转为工矿土地、商业用地的多了起来；三是，全国有许多农村，承包制逐渐式微，农业用地荒芜的多了起来；四是，一些地方毁林开荒导致水土流失，过度开垦荒山、荒沟、荒坡、荒滩等四荒地，影响了生态平衡；五是，由于过度放牧、过度种植粮食作物，以及过度施用化肥、农药和工业环境污染等原因，许多省份尤其是西北一些省份，土地沙漠化、贫瘠化、盐碱化等现象日益严重；六是，30年前人民公社修筑的水渠、水库、堰湖荒废的多了起来。

    总之，人民公社时期的土地利用权的公有制是良性循环的，修筑大量的水渠、水库、堰湖和江河堤坝，农林牧副渔全面发展，自然环境、生态环境得到了较好的保护。自从农村单干制以来，即实行家庭承包制以来，特别是消灭人民公社以来，土地利用权的共有制处于弱势地位，出现的问题也较多。

    3．再生利用的利用权共有制

    再生资源的利用，有着十分广阔的前景。其可以分为几大板块：工业废料再生板块；工业废旧材料再生板块；再生能源板块；再生资源板块；新兴科技利用板块等板块。所有这些可资利用的对象，包括了有形物、无形物、不可称量物以及天然物、废弃物、有毒有害物在内。其普遍意义和普遍作法，在于运用现代新科技、新材料、新工艺变废物为宝物，变反物权为正物权。其中，无形物、天然物可以由无主物变为有主物，利用权共有制最为活跃。

    每个城市最常见的现象之一，所有人员，无论是哪一阶层的人员，均可以在街道的垃圾堆、垃圾桶里捡拾废纸、废旧塑料、金属等废旧物资。实际上，利用权人拾掇抛弃的废旧物资，就存在一种共有权，也就是再生资源利用的共有权。并且，习惯上容许这种人可以此为职业，作为谋生的手段。表面上，这看起来是小事，对于流浪者是大事，如果法律上一律禁止捡拾垃圾，有的流浪者会失业甚至饿死街头；对于环境保护和再生资源的利用也是大事，对于整个人类社会而言，节约资源，杜绝浪费，保护环境卫生，是人类文明事业的长久之计。

    太阳能、潮汐能、风能、气能、水能、声音能、粒子能、原子能、电磁能、电磁波能和海洋、太空的利用，绝大多数是对于无形物的利用，并且绝大多数的无主的财产，资源共享的前景十分广阔。在这些领域，可以建立一座座利用权共有制。

    工业垃圾、生活垃圾的全面处理用与利用，将不断利用科技成果刷新纪录，不断地化害为利、兴利除弊，所产生的经济效益是十分可观的。从本质上看，对于人们与其说是享有综合利用的作用权，不如说是必须履行的作用权关系的义务，而且是强制性的义务。

    综上所述，许多利用权共有制，不是所有权共有制能够替代的，尤其是在无主物、无形物、不可称量物以及天然物、废弃物等物的权利主体是不确定的。其执行法理是“先占先得”、“不占不得”，所有权是由无主阶段向有主阶段过渡的；即使过渡到有主阶段，所有权或者作用权的共有状态是容易搭桥的。历史经验告诉我们，过分地强调所有权共有制，有时候是起反作用的，因为不利于物的充分利用、有效利用和综合利用。

    物权法出台之前，笔者向有关立法机关提出增加一编“综合利用物物权”的建议，但没有被采纳。无论如何，综合利用物物权是客观存在的，有的法理与应用研究，还是很有意义、很有发展前景的。

    相关法律：物权法第93条

    相关名词：〖使用权共有制〗〖作用权共有制〗

    字数：3888字

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正文 初稿372-1
    当代物权法百科全书小辞典

    按份共有制的特征

    一、基本理念

    1．定义

    按份共有制的特征，即有别于共同共有的特征，按份共有人对共有的不动产或者动产按其份额享有所有权。小说站  www.xsz.tw指按份共有成为规制以后，具有财产份额的不平均性、产权的非均衡性、控制权的不均等性、与关键财产共同所有的粘连性、高度的私共性、广泛的适应性等特征。

    同为物权共有制，按份共有制的物权化方向更多的是倾向于个人主义私有化，共同共有制的物权化方向更多的是倾向于集体主义共有化。前者容易产生含混的甚至于不公平的物权关系，物权后遗症和物权纠纷相对地会多发一些，物权矛盾也难以调和一些，这种共有制的物权关系容易破裂一些；后者容易产生明晰的扁平化的物权关系，较少产生后遗症和物权纠纷，物权矛盾也比较容易解决一些，共同共有制的物权关系相当稳定一些。

    传统物权法是从所有权制度来决定按份共有和共同共有关系的，是一种物权自由主义倾向。应当注意的是，除了所有权制度来决定的以外，更加重要和更大程度上应当密切关注所有制决定按份共有和共同共有关系。国家、集体的财产分为专属、专有、专控和一般财产几个等级，禁止流通、限制流通和一般流通的领域是不一样的。其他人的共有关系中，亦应区分为所有制的与所有权的以及禁止分割、限制分割和一般分割的类型。如果不从宏观物权法、当代物权法和公共利益物权法来看待按份共有和共同共有关系，后果是不堪设想的。

    广义地说，按份共有制是整个经济社会、物权社会和人权社会的最基本的细胞组织，从家庭共有、夫妻共有、业主共有到合伙（企业）共有、股份共有，再到同所有制、混合所有制共有等等，都是以按份共有制唱主角的。按份共有制也并不限于所有权按份共有制，使用权、利用权、作用权方面同样地客观存在按份共有制和共同共有制，同所有制、混合所有制之间均客观存在按份共有制和共同共有制。

    按份共有制的特征，就是按份共有制的基本内涵。其性质、内容、权利义务、法律效力足以区别于其他共有制，可以在共有制体系中占有一席之地。其目的在于，在确认不同共有制基础上，有针对性地保护共有权利人的相应份额的权利，并同时分担相应份额的义务，促使共有关系更加正常、圆满、和谐。小说站  www.xsz.tw

    2．按份共有

    按份共有，亦称分别共有，是与共同共有相对应的一项共有关系制度。指数人按应有份额（部分）对共有物共同享有权利和分担义务的共有。按份共有中，各共有人对共有物享有不同的份额，又称应有份，其具体数额一般是由共有人约定的。

    按份共有与共同共有是交叉性的概念。以定性分析，按份共有包含了共同共有的某些性质成分，在共有财产使用权、利用权、作用权上，于不分割财产等静态表现方面似乎是共同共有而不分彼此与份额多少的；以定量分析，因为要界定出资人的权利与义务、投资风险和职业责任等，特别是在分割财产、利润分配或者共有关系人退出共有关系时，参照按份共有的处理措施是公平合理的。

    法理上，所占份额大者权利大而责任与义务大，所占份额小者权利小而责任与义务小。而在实际事务中和多个共有权人，所占份额大者即权利大者，容易利用自己的物权地位与控制地位制订不合理的规章制度，籍以逃避、转嫁甚至栽赃责任与义务，从而使得美好的物权法律在执行过程中往往失真失效。物权共同体中的弱势者既要认真理解、深刻领会物权法中的一些法理，又要及时地修订不合理的规章制度，一切防患于未然，免得到头来吃大亏上大当。法院在审理此类纠纷案件中，应当尽量向弱势者倾斜，如受害者曾经提出过修订不合理的规章制度，由于某些人的阻扰而不成功，那么施害人有直接的和间接的过失，需要一同进行责任追究，从而合理地有效地保护弱势者的合法权益。

    按份共有制是依托诚实信用原则而成就的意定共有制度，较之于共同共有制度是分割财产比较自由的、财产控制权有高下等级的物权共有制度。各个权利人无需平分产权、平衡财产控制权和财产的占有份额，仅需由数人集于一个物权利益共同体中，按应有份额（部分）对同一共有标的物共同享有权利和分担义务的共有规制，是比较自由灵活的共有产权制度。但就其具体的或者某些个重要的财产而言，根据需要和可能设立共同共有并限制随意处分的财产权，以保证共有共同体的和谐稳定。栗子小说    m.lizi.tw

    按份共有规制中，各共有人对共有物享有不同的份额和不同的财产统治权、控制权。各共有人的份额，称为应有份，其数额一般是由共有约定明确的。数额一定后，一般是不允许随意增减与退伙的，特别是在合伙企业法人按份共有规制中，没有特别的理由而中途反悔、退伙、撤资、分割财产等需要承担一定的民事责任。

    按份的分别共有，不等于是一般的分别所有。按照物权法“一物一权主义原则”断定：“分别所有”是两类不同性质的所有权关系，为两类不同界别的权利人享有各自的所有权，或者是同一类所有权关系但财产可以为数人随意分割而不破坏物权关系的严整性；“按份的分别共有”是同一类所有权关系，为同类权利人享有各自的所有权份额或者份内的所有权，财产不可以为数人随意分割，否则会破坏物权关系的严整性。按份的分别共有，等于是特定的分别所有，等于是按份享有的、财产分割受客观条件与相关规约限制的分别所有。

    客观要求是，各共有人的应有份额必须是明确的。如果按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，依照本物权法第104条规定，不动产“没有约定的”是按照出资额确定，动产“约定不明确的”是视为等额享有。等额享有，就是等额的共同所有即共同共有。

    按份共有制的权利义务，按照物权法“权利与义务对等原则”断定：所占权利份额大者同时所占义务份额随着同等地大，所占权利份额小者同时所占义务份额随着同等地小，权利的比例与义务的比例完全是相等的。譬如，甲乙双方共同出资购买一套新房，甲出资60%就得到60%的财产份额共有权，出租以后享有60%的租金收益，并承担60%的维修房屋与管理房屋的义务；乙出资40%就得到40%的财产份额共有权，出租以后享有40%的租金收益，并承担40%的维修房屋与管理房屋的义务。但双方最大的义务是维护本共有关系利益共同体的稳定性，以便于持续发展和安定团结。对于房屋所有权的转让，任何共有人也不得随意转让，否则，就构成侵权的违约事实，要承担民事责任或者赔偿损失的责任。

    德国民法中共有指“按份共有”，未提“共同共有”，事实上却规定了包括“按份共有”和“共同共有”的双重通用的法律关系。《德国民法典》第718条规定的合伙，《德国商法典》第105条、第106条规定的合伙公司、夫妻共同财产和尚未分割的共同继承财产继承权等。这种共有关系并没有安排在德国物权法中的“共有”一节中，而是安排在债务关系编的“合伙”和“共有”之内。德国民法将共有关系看作是债务关系，对于共有财产的处分和共有关系的维持、消灭、变更等都有严格规定。

    二、一般分析

    按份共有制的特征主要表现为以下几种形式。

    1．各个共有人对同一共有物按份额享有大小不同的权利。因为在设立共有权利之前，共有人都有事先约定，可以按照出资数额、贡献程度来区分共有份额的大小多少。

    各个共有人的份额，又称应有份子，其比例数额一般由共有人事先约定，或按出资比例决定。如果各个共有人应有部分不明确，或者初始时无约定，或者约定达不成共识，则应推定为均等份额。

    例外情形：所有均等份额的共有，亦可视为共同共有。

    2．各个共有人对共有财产享有权利和承担义务，是根据其不同的份额确定的。份额不同，各个共有人对共同财产的权利和义务各不相同。

    例外情形：所有均等份额的共有存在时，各个共有人对共有财产享有权利和承担义务，亦可视为共同共有的相同权利与义务。

    3．各个共有人的权利，不是局限于共有财产某一具体部分上，或就其某一具体部分单独享有所有权，而是及于财产的全部。

    例外情形：确有必要分割财产，或者确有必要解散共有关系时，按照其应分割财产的现值来按份额分割财产。但是，原则上是分割财产的全部，而不是某一部分（双方约定俗成的除外）。

    4．各个共有人的共有关系，不是完全局限于按份共有关系上。按份共有制不是完全封闭式的系统，与共同共有制会发生或多或少的联系。因为按份共有制本身就包括了共同共有制的某些成分，这从以上几个“例外情形”中可以看到，当然还远不止这些。

    5．各个共有人的共同义务是特定的。比如，（1）合伙人基于合伙关系相互享有的请求权不得转让。合伙人基于其业务执行享有的请求权，以请求权可以在清算前请求清偿为限，以及对红利或对此合伙人在清算时应取得的利益的请求权，不在此限。（2）合伙人的出资和业务执行而为合伙取得的物，成为合伙人的共同财产；基于属于合伙财产的权利或作为对属于合伙财产的物的灭失、毁损或侵夺的赔偿而取得的物，也属于合伙财产。（3）合伙人不得处分其对合伙财产和对属于此种范畴的各个物的应有部分，合伙人无权请求分割。对属于合伙财产的债权，债务人不得以其对个别合伙人享有的债权抵销。（4）合伙人只有在合伙解散后，才可以请求结算的损益分配；未规定合伙人对损益的应有部分，任何一名合伙人，不问其出资的种类和多少，均对损益具有相等的应有部分；只规定对利益或对亏损应有部分的，如无其他规定，此规定适用于损益。以上特定义务为债物权的共同义务，既适用于共同共有人，也适用于按份共有人，也适用于隐名共有人（临时合伙人），一般为通用性准则。

    既然所有的共有制上，不能为所有权共有制所垄断，而且使用权共有制、作用权共有制、利用权共有制等也一样的十分活跃。按份共有制不只是所有权共有制的专利，也只能组成局部的按份共有关系，而不是全部按份共有关系。

    相关法律：物权法第94条

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    当代物权法百科全书小辞典

    按份共有制与共同共有制的异同点

    一、基本理念

    按份共有制与共同共有制，均为物权共有制之两个界限不明显的共有制，两者之间既有联系，又有区别。台湾小说网  www.192.tw

    按份共有制，是指按份共有人对共有的不动产或者动产按其份额享有所有权。共同共有制，是指两个或两个以上的民事主体，根据特定的共同关系而对某项或某类财产不分份额地共同享有权利并承担义务的民事规制。

    总体上分析，共同共有制的适应性比按份共有制略胜一筹。

    首先，笼统地说，按份共有制与共同共有制均作为“共同共有制”对待。共同共有制的所有权处于同一个物权共同体中，按份共有制的所有权同样处于同一个物权共同体中，两种共有制均具有“共同共有制”的特征，只不过是轻重、纯正程度不同而已。

    其次，从对外的物权关系上说，发生财产交易和物权变动时，外界的物权关系人根本不关心是哪种共有制。只不过是产品分配和分割财产时，两种不同的共有制才显示出权重的大小出来。

    其三，从静态的物权关系上说，按份共有制一旦处于休眠状态，就会以共同共有制的面貌表现出来。

    其四，从联合的物权关系上说，两种所有权共有制均会释放出使用权共有制、作用权共有制或利用权共有制，这三种附设的共有制根基在于共同共有制。

    其五，同一所有制形成的物权共有制，所有权上可分为两种共有制，所有制上却仍然是共同所有制。

    为什么说按份共有制与共同共有制既有联系、又有区别？这是因为，共同共有是具有普遍性意义的概念，按份共有制常常寓于共同共有制而改变物权化方针。

    二、一般分析

    1．两种共有制两种特征

    按份共有制的特征，即有别于共同共有的特征。指按份共有成为规制以后，具有财产份额的不平均性、产权的非均衡性、控制权的不均等性、与关键财产共同所有的粘连性、高度的私共性、广泛的适应性等特征。同为物权共有制，按份共有制的物权化方向更多的是倾向于个人主义私有化，共同共有制的物权化方向更多的是倾向于集体主义共有化。前者容易产生含混的甚至于不公平的物权关系，物权后遗症和物权纠纷相对地会多发一些，物权矛盾也难以调和一些，按份共有制的物权关系容易破裂一些；后者容易产生明晰的扁平化的物权关系，较少产生后遗症和物权纠纷，物权矛盾也比较容易解决一些，共同共有制的物权关系相当稳定一些。栗子小说    m.lizi.tw

    共同共有制的特征，系指最古老性与最持久性、共同财产主体与共同共有关系的联结性、权利与义务的公平性、权利与义务的连贯性等特征。共同共有关系是相对牢固而扁平化的共有关系，除了自己的势力范围以外，还可以通过约定、规约、规章制度、企业章程等形式，阶段性地、有目的地运用共有财产使用权、利用权、作用权和企业管理权、财产控制权，将特定的按份共有制暂时转化为共同共有制。然后在特定情势下，再还原为按份共有制。

    传统物权法、微观物权法是以所有权制度来决定按份共有制和共同共有制的。当代物权法、宏观物权法则是以所有制制度来决定按份共有制和共同共有制的。若以后者而论，很多物权共有制理论需要刷新，有的理论甚至于需要颠覆。比如，国有企业与国有企业合并，就变成了公有制中的共有制；中央国有企业与地方国有企业合并，就变成了高级公有制并低级公有制中的共有制；乡镇、村、组集体的同类合并，就变成了高级共有制、中级共有制并低级共有制中的共有制……。同样政治色彩的共有制，无论他们的级别高低，也无论是按份共有制和共同共有制的，从政治物权来说都是“共同共有制”，而从财产权上说是按份共有制和共同共有制皆有的形式。但是，不同所有制合资合作产生的按份共有制和共同共有制，无论他们的级别高低，从政治物权来说都是“按份共有制”，而从财产权上说是按份共有制和共同共有制皆有的形式。

    国家统计局和统计学上，以及公司法上，将国有独资企业、独资公司与国有股份有限公司区别开来，将集体独资企业、独资公司与集体股份有限公司区别开来，并分别计算国有经济、集体经济在整个国民经济中的比重，免不了运用政治物权来分析“共同共有制”和“按份共有制”的比重。

    按份共有制与共同共有制的划分，是个法理技术服务问题。关键在于要判定两种物权共有制是否合法，光是依靠传统物权法、微观物权法的做法，光是依靠以所有权制度来决定按份共有制和共同共有制，有可能误入歧途而发生严重错误。台湾小说网  www.192.tw

    2．两种共有制若即若离

    所谓共有，本身就包含了共同持有、共同拥有和共同支配的意思；但是，有的人认为共同共有这个概念太笼统，有点含糊，有必要再细分一下共有制的门类，于是乎，就产生了“按份共有”的概念。关键在于，“共同专控型共有财产”是一种特殊的共有财产，需要严格地加以区分，不能随意分割这一类财产。

    按份共有，是具有特殊性意义的概念。所谓按份共有，就是其既承认数人对同一标的物共同共有，但大家的份额不是均等的，有容易与不容易分割的财产。其中，不容易分割的财产可能会被大家列为“按份共有之共同共有财产”。尽管按份共有从共同共有中分离出去，共同共有的某些特征、汁味。

    共有的划分主要是从同一物的共管控制权上来考量的。无论是按份共有制还是共同共有制，个别人也不能随便将同一标的物拆分为多种所有权形式。

    例如，规划物业小区内的一些附属设施与管线设备，物权法上确认为“共同共有”的财产，而从每个业主购买这些附属物业方式来说，一种是每个业主平均分摊付款的，一种是按照户内建筑面积大小来进行等级式付款的，无论是哪一种，全部都看作“共同共有”的财产了。因为那些共同财产是不能随便分割的，是属于共同专控型共有财产，跟一般的“按份共有财产”和一般的“共同共有财产”的物权化模式是有着严格的区分的。

    按份共有与共同共有是交叉性的概念。以定性分析，按份共有包含了共同共有的某些性质成分，在共有财产使用权、利用权、作用权上，于不分割财产等静态表现方面似乎是共同共有而不分彼此与份额多少的。将按份共有财产化作共同共有财产，是企业管理、过程控制和限制共有人多余权利的需要。如股份有限公司尤其是上市公司的股东，无论其出资额度多少，不准其随意抽逃资金，证监会不准其内幕交易以免损害广大中小股民的利益等，所有这些实质上是将他们的按份共有视为共同共有。以定量分析，因为要界定出资人的权利与义务、投资风险和职业责任等，特别是在分割财产、利润分配或者共有关系人退出共有关系时，参照按份共有的处理措施是公平合理的。按份共有制于适用范围、适用时间与条件上，其限制性的客观条件和法律要件是相当的多，一般要比共同共有制被条件限制的多一些和严格一些。

    3．共有物转化为财产权要附加条件

    共有，于罗马法中的直接意思表示，即为共同、连带地处分，而且是不可分割划分的所有权。按份共有制，不是按份分割划分所有权，譬如，“几分之几的所有权”这种提法是不成立的。谈论物权与谈论财产权是不一样的。物权主要是对于物的圆满状态负责的，财产权主要是对于拥有和分割财产负责的。

    按份共有制也罢，共同共有制也罢，如果要将物权转化为财产权，必须要经过物权的变更、转移或者消灭来解决，或者要经过消灭共有制来解决。当股份制企业关闭破产时，需要统一清算完毕，才统一分割财产、清偿债务。

    财产权法中和单边主义物权法中，权利人处理财产是相对宽松的；共有制物权法中，权利人处理财产是严格的。因此，罗马法或者说大陆法对于共同财产附加了条件：“共同、连带地处分，而且是不可分割划分的所有权。”

    4．部分共有权也是共有份额的共有权

    按份共有制与共同共有制，均否定个人专属所有制。排除了个人优先权、排他权，承认了共有优先权、排他权。一物一权主义，由个人一物一权主义上升到多人一物一权主义。权利的分割与财产的分割，形成对立统一的事物。过于固定权利，有可能获取财产的份额较小；过于固定财产，权利与财产可能同时、也可能分别缩小份额。

    纯私有制的根本原则，是一个物只有一个所有权，即罗马法中所有权永久、排他、绝对的理论。因此，共有制下，一个人不可能在与人合有某物时享有对该物的完全的专属的所有权，而只能就其共有份额享有部分所有权。于是，便产生了一物之上有数个所有并同时存在的共有现象。

    实际上，按份共有制是明确确定的“按份共有”，共同共有制是不明确确定的“按份共有”。前者是早期约定好了的权利和共有物的财产价值份额，于共有人共同认同了的。后者不早期约定好了的，但是不影响以后财产的分配依然是“平均分配”或者“按等分分配”，同样地包含了“按份共有”的成分。

    无论如何，按份共有制与共同共有制总体上是“你中有我”、“我中有你”：按份共有制中有共同共有制的痕迹与成分，共同共有制中有按份共有制的痕迹与成分。

    5．按份共有制与共同共有制的实用意义

    大陆法系各国对于按份共有制有详细规定，而对于共同共有制作出规定的国家为数不多。这未免令人难以置信。共同共有制，应当说于民法中是基本形态，那怕是按份共有制，其前提依然是共同共有制——只有共同共有制的架构成立，才能谈得上按份共有制。

    但是，按份共有制的实用意义是显而易见的。大千世界之中，只有家庭共有制中的共同共有制比较稳定，而经济社会的各种经济活动中，按份共有制却扮演着举足轻重的角色。

    股份制、合伙制以及合同法、经济法中，其主要意思表示，首先是要确定财产权及其财产关系，从共有的法理上，从共有的成立、共有的形式、共有财产的分割上，统统表现为实用主义。由按份共有制的实用性而翻转了共同共有制的地位，而共同共有制被退居二线了。

    总之，共同共有制的实用意义在于基础理论上的建设，按份共有制的实用意义在于应用技术的普遍推广。两种共有制的侧重点是不同的，各有千秋。

    相关法律：物权法第94条

    相关名词：〖物权共有制〗〖按份共有制的特征〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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正文 初稿374-1
    当代物权法百科全书小辞典

    使用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点

    一、基本理念

    1．概述

    使用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点，着重在于分析这两种共有制的同一性关系、不平衡关系和变异关系。栗子小说    m.lizi.tw

    同一性关系，指使用权按份共有制与所有权按份共有制是同一的，一般是在所有权按份共有制内部形成同质的物权关系。

    不平衡关系，指使用权按份共有制与所有权按份共有制是不平衡的，任何一种按份共有制因份额的变动而波动，一般是在所有权按份共有制内部形成的不同量的物权关系。

    变异关系，即反同一性关系，指使用权按份共有制与所有权按份共有制是变异的，任何一种按份共有制哪怕增加一点共同共有关系，即会产生反同一性关系。其中，农民集体的土地所有权，最容易在按份共有与共同共有之间、土地所有权与土地使用权之间进行变异。

    总体上说，使用权按份共有制与所有权按份共有制，当形成同一性关系时就必然存在许多共同特征；当形成不平衡关系时就必然存在大量共同特征和少量不同特征；当形成变异关系时就必然存在许多不同特征。

    虽然同属于按份共有制，不动产的和动产的可能不一样，自物权的与他物权的、纯正的与混合的、有法锁的与无法锁的肯定不一样。

    虽然同属于不动产按份共有制，房屋的使用权按份共有制与土地的使用权按份共有制肯定不一样。

    虽然同属于土地使用权按份共有制，有偿使用的和无偿使用的、农业用地的与建设用地的肯定不一样。

    既然所有权按份共有制与所有权共同共有制形成了交叉性概念，那么，使用权按份共有制也概莫能外。

    2．使用权按份共有制

    使用权按份共有制，是指为使共有物的使用价值能够保值增值，授予使用权按份共有关系人以应有的法律地位，同时保障使用权按份共有人的权利义务达到圆满状态。使用权按份共有制权利义务关系，可分为内部关系、外部关系和内外合一关系等三种关系，与所有权按份共有制既有联系，又有区别。

    使用权按份共有制，有一些存在于所有权按份共有制之中，可将某些不动产、动产按份额分配使用。栗子网  www.lizi.tw如份额大的配备大的单位公寓房、高级一些的小汽车、支配多一些的差旅费招待费等等，份额小的配备小的单位公寓房、低级一些的小汽车、支配少一些的差旅费招待费等等，反正都是有限度的内部的使用权按份共有制。然而，所有权按份共有制的运行机制没有使用权按份共有制那么灵活，共有关系人个人不能将所有权的四项权能面面俱到地行使，尤其是不能随意性退股和随意性地处分股份财产。

    使用权按份共有制，很大程度上存在于信托使用权按份共有制之中，共有关系人不是所有权按份共有人，而是分片承包、定额承包的劳动关系人，权能上是单一的或者浮动的信托使用权按份共有人，产品生产的分公司、分厂、车间、班组等组织等都可以视为信托使用权按份共有人。这种使用权按份共有制的运行机制可以常态化、经常化和模式化，但所有权按份共有制的运行机制不能常态化、经常化和模式化，因为在平时共有关系人个人不能将所有权的四项权能面面俱到地行使，尤其是不能随意性退股和随意性地处分股份财产。并且，分片承包、定额承包的劳动关系人之使用权按份共有份额是假定的、浮动的，每个单位、每个人并每个月、每一天所使用的原材料、半成品可能会有差异，每月所得劳动报酬也不尽相同。然而，所有权按份共有制是几个出资人的游戏，“按份共有”的份额基本上是定死了的，不能随意变更股份与股权、造成“假定的、浮动的”按份共有份额。

    具体地说，所有权按份共有关系人的权能越多、权利越大，受法定、受约定、受规约、受章程和受客观条件限制的方面就越多、越大，行使物权时相对拘束一些。使用权按份共有关系人正好与此相反，使用权所有权按份共有关系人的权能越小、权利越小，受法定、受约定、受规约、受章程和受客观条件限制的方面就越少、越小，行使物权时相对自由一些。

    以上物权现象确实很有些“反常”。如单个或单一所有权人，其行使权利的自由化程度，肯定会比单个或单一使用权人、单个或单一信托使用权人和使用权按份共有关系人、使用权信托按份共有关系人均自由得多；但是，所有权按份共有关系人反过来，比单个或单一使用权人、单个或单一信托使用权人和使用权按份共有关系人、使用权信托按份共有关系人均自由得少。台湾小说网  www.192.tw如若不信，大家不妨再仔细观察试试看。

    二、一般分析

    1．使用权按份共有制具有广泛性的特征

    物权法总是将所有权按份共有制放在突出的位置上，那是所有权的永久性、绝对性、排他性的主导地位所决定了的。但是，花儿再美是要绿叶扶持的，一枝独秀是不能成林的。

    所有权的圆满状态、成长状态及其他成功状态，是与内因的主观能动性和外因的可塑性相结合的综合反映。很多时候，没有其他按份共有制的参与配合，轻则令所有权按份共有制萎缩，重则令所有权按份共有制夭折。特别是在信托所有权体系中，所有权人往往不亲自出马行使所有权，而是委托信托所有权人来代行占有、使用、收益与处分的权利。因为信托所有权人的权利受到所有权人的限制，故很多时候只是行使四大权能中的一二种权能，有时候还要与他人建立共同的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权，从而顺利地实现自己的权利。

    众所周知，所有的使用权，是分为自主使用权和他主使用权的，所有权、用益物权、用益权、单一使用权、享用权以及地役权、永佃权、租赁权等一系列物权中，都可以看到使用权的背景。使用权的应用光景和出现频率，远远高于所有权。

    2．使用权按份共有制的内部关系

    当所有权按份共有制一定时，首先所确定的是所有权人之间的使用权按份共有制，当然还要共有权人之间事先约定怎样行使使用权。许多时候，所有权按份共有制仍然是个框架协议，共有人对于共有物的使用有的是亲力亲为的，有的是委托使用的，而委托使用所出现的频率往往高于自主使用的频率。这种情形，远在远古时期就一直存续着。假如，一个地主有100亩耕地，他或者他的一家人耕种不完，就得雇请长工、短工来帮助他播种、施肥、锄草、收割等，于是，就在地主与雇工之间形成了新使用权关系，将自主使用权与他主使用权合并为共有使用权了。

    很多时候，所有权人的使用权变成了虚拟的使用权，而真正的使用权人则另有其人。譬如，在办公室里有一台电脑，是几个合伙人共同投资按份共有的共有物，但是，共有权人不使用它，却让非共有权人即雇请的文员来使用，实现了使用权的转移。如果由几个使用权人共用这台电脑，就形成了使用权的共有关系。又如，所有权按份共有人共有一辆大卡车，共有人都不使用它，而交给两三个司机来开它，共有权人按份共有的共有使用权就转移给了这两三个司机，这几个司机就自发地形成了按份共有的共有使用权。共有使用权也是受法律保护的，因为是另类财产权，否则，被雇请的司机就会失业，失业也就失去劳动报酬的另类财产权。

    3．使用权按份共有制的外部关系

    使用权按份共有制的外部关系，其存在的原因主要有以下情况：一是所有权按份共有人全权委托其他使用权人支配使用其财产，而使用权人由多人共同使用同一标的物，所有权人退出使用权的物权圈子；二是其他因素所有权按份共有人放弃使用权，包括所有权共有人长期远离共有物、物的使用价值不大或者主观故意放弃使用权、共有物被留置、被扣压、被典当等，而使用权人由多人共同使用同一标的物，所有权人退出使用权的物权圈子。

    以上第一种情形出现，属于他主型使用权按份共有制，共有使用权人的主要活动受制于共有所有权人；以上第二种情形出现，属于半他主型、半自主型使用权按份共有制，共有使用权人的主要活动一半受制于共有所有权人，另一半并非受制于共有所有权人。

    4．使用权按份共有制内外合一关系

    使用权按份共有制内外合一关系，指两组以上的使用权按份共有制组成的复合型使用权按份共有制，按份共同使用同一标的物，并共同承担义务。其中，某种使用权按份共有制近似于利用权按份共有制，或者近似于作用权按份共有制。

    使用权按份共有制内外合一关系，各自的权利义务关系，要在各自原有基础上进行磋商，重新明确规定。要注意的事项，包括同业回避或禁止、需要全体共有权人共同合伙、不损害原按份共有制、合一各方有长期合伙的可能性、能够共同遵守合伙按份使用的准则等等。

    因使用权按份共有制内外合一关系而产生不动产相邻关系的，比照利用权按份共有制或者作用权按份共有制的办法进行。

    物权法仅仅规定所有权按份共有制，没有规定使用权按份共有制，这是远远不够完整的。仅仅明确浅层次的共有关系，不足以令所有权按份共有制达到圆满状态。共有人除了直接支配共有物以外，间接支配共有物是不可或缺的形式之一。所有权按份共有制比所有权共同共有制更加复杂，因为份额的不均等，份额多的共有人容易据此地位侵占份额少的共有人的利益。其中之一，就是容易侵占其他所有权按份共有人的使用权按份共有的利益。比如，两个按份共有合伙购买一辆小汽车，本来应当由两个合伙人共同使用的，结果是被份额多的共有人独自占用，名义上所有权按份共有制依然存在，而使用权按份共有制不复存在，另一方所有权按份共有人的利益同样受损。

    综上所述，所有权按份共有制与使用权按份共有制的联系，是内部联系与外部联系的可选择性联系，但都是必然联系。所有权按份共有制与使用权按份共有制的区别，一是所有权按份共有制着重点，在于单独倾向于所有权共有类上层或者表层权利义务的圆满状态，但忽视了使用权共有制的辅助作用；二是使用权按份共有制着重点，倾向于使用权共有类下层或者深层权利义务的圆满状态，并以此为契机，促进所有权按份共有制权利义务的圆满状态。

    相关法律：物权法第94条

    相关名词：〖作用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点〗〖利用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点〗

    字数：3888字

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正文 初稿375-1
    当代物权法百科全书小辞典

    作用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点

    一、基本理念

    作用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点，着重在于分析这两种共有制的实际作用与效果。栗子网  www.lizi.tw

    实际作用与效果是同一的，两者之间的共同点就多，否则就少或者根本就没有。作用权按份共有制是所有权按份共有制的增强剂，没有这种增强剂就会使得所有权失去应有的效力。

    作用权按份共有制，是指为使共有物发挥效用，授予作用权按份共有人以应有的法律地位，同时保障作用权按份共有人的权利义务达到圆满状态。作用权按份共有制权利义务关系，可分为内部关系、外部关系和内外联合关系等三种关系，与所有权按份共有制既有联系，又有区别。

    与使用权按份共有制不同的是，作用权按份共有制不是主要依靠劳动关系人、承包关系人来发挥作用，而是主要依靠所有权按份共有制本身来发挥作用。所有权按份共有关系人要使得自己的所有权不虚权，使得自己的财产能够发挥更大的效用，就得让自己的自然物、人造物、废物甚至于污染物“变小为大”、“变废为宝”，靠他们自己来谋划更大的发展空间，提升物权价值与经济价值。

    由于环境条件的变化，作用权按份共有制与所有权按份共有制还是有一些可以圈点的异同点。

    1．物权设立、变更、转移、消灭的异同点。所有权按份共有制的设立必须要有一定的经济基础，变更、转移、消灭必须要有一定的经济代价或者物权代价，重点在收益权、处分权上。至于是否直接占有、使用其物并不重要，而且有很多所有权是通过信托所有权人或者制度信托所有权人来完成任务的。作用权按份共有制的设立可以在所有权按份共有制成立，也可以在任何所有权成立之前成立，有的要有一定的经济基础，有的要有一定的技术基础，有的要有一定的人脉基础，变更、转移、消灭有的要有一定的经济代价或者物权代价，有的什么也不要。如农民集体将自己的农用地变更为建设用地，是自己将自己的不动产权利进行作用权或者利用权变更，并变更、转移、消灭原农用地承包经营权或者土地使用权，一般不需要付出什么经济代价与物权代价。小说站  www.xsz.tw房地产开发商在设立建筑物所有权之前，首先是要取得建设用地的使用权、作用权和利用权。否则，其所有权就不能成立。由此可见，某些使用权、作用权和利用权比所有权具有更强的一面，某些按份共有或共同共有的使用权、作用权和利用权，比按份共有或共同共有的所有权具有更强的一面。

    2．提升物权价值与经济价值的异同点。所有权按份共有制的目标责任制，是将自己支配的财产保值增值，通过一些保值增值的措施来保障和提升物权价值。在生产经营领域（社会福利和慈善领域除外），即使是公益性、半公益性所有权，也有这样的目标责任制。作用权按份共有制的目标责任制，有一些是趋利型的，有一些是非趋利型的，还有一些是根本不讲经济效益和物权效益型的，甚至于有一些是负经济效益型、负物权效益型而正社会效益型的。比如说，按份共有制的企业里或者劳动关系人、承包关系人，提高产品或服务质量需要加大成本，这是有最终经济效益的目标责任制，着重点在于作用权按份共有制；按份共有制的企业里遵守国家的环境保护法，根治固体废料污染、防治空气污染、水污染和土质污染和放射性元素污染、噪声污染等，这种作用权的发挥，是根本不讲经济效益和物权效益型的。

    3．练外功与练内功的异同点。所有权按份共有制主要是练外功的，其次是练内功的。作用权按份共有制正好相反，主要练内功的，其次是练外功的。一般而论，练外功的后劲不足，练内功的后劲才充足。所有权按份共有制的内部矛盾很大，比单一所有权、共同共有制所有权的矛盾内部矛盾都大，比作用权、按份共有作用权的矛盾更大，正因为如此，他们需要内外兼修，既练好外功，又练好内功。而作用权、利用权等物权能够从一定程度上帮助他们一下。

    二、一般分析

    1．作用权按份共有制的内部关系

    内部关系的作用权按份共有制，是所有权按份共有人内部自主的制度。通常，内部按份共有人为使闲置资产盘活起来，使共有物发挥效用，或者为了保值增值，采取灵活形式与积极措施，应对机械磨损与精神磨损，但以按份共有人共同商定为前提。

    盘活不动产的做法，往往是以出租、流转、抵押、典当的办法来解决；盘活动产的做法，往往是以一般投资、风险投资、机械更新换代、产品更新换代的方法来解决，也不排除采取出租、放贷、抵押、典当的办法来解决。栗子网  www.lizi.tw

    内部关系中，所有权按份共有制原先基本上处于静态的权利义务，而作用权按份共有制基本上是动态的权利义务，并可以促进所有权按份共有制由静态变为动态。

    当然，作用权按份共有制与使用权按份共有制也是有关联的，使用权目标管理是作用权目标管理的一个标志。其共同目标都是为了物有所用，物尽其用，促使共有物保值增值。但是，使用权的使用价值是就其物的个体、微观而言的，而作用权的作用价值是就其物的全体、宏观而言的。

    2．作用权按份共有制的外部关系

    作用权按份共有制的外部关系，是不包括所有权按份共有人在内的作用权关系。产生这种情况的原因很多，主要的有：所有权按份共有系列中，产生了信托式物权支配即间接支配形式，所有权按份共有人就不直接介入作用权按份共有圈子里来了；如农民的土地使用权成了土地享用权，国家、集体不与农民争利，由农民的土地按份共有制成就了土地作用权按份共有制，并且涉及到亿万农民的利益；所有权按份共有人因各种原因而放弃了作用权按份共有的权利。

    因此，大体上说，作用权按份共有制的外部关系，是不以所有权按份共有人的意志为转移的客观存在。作用权按份共有制与所有权按份共有制并存，内部关系与外部关系可合亦可分，这并不奇怪。

    作用权按份共有制，尽管是相对自由的，其利益均沾机制，往往取决于所有权按份共有人的放权让利程度。这其中，除了法理物权可以解释的以外，政策物权给予了弹性的空间。政策物权是国家给予作用权按份共有人以特殊照顾，主要是对于农民的照顾。

    以上提到，通常，微观上的使用权是不改变物的使用属性的，而宏观上的作用权是可以改变物的作用属性的。比如，一块庄稼地只种庄稼，这就是土地使用权；如果改变庄稼地的使用属性，将庄稼地改为种植水果，或者用于放牧牛羊牲猪、挖鱼塘放水养鱼等，这就是作用权的范畴了。又比如，如果改变庄稼地的使用属性，将庄稼地改为建设用地，用于盖房屋、商场商铺、厂房等，土地面积不变，但土地作用权的权利与义务发生巨变，土地使用权性质也随之改变了。国家对于农村的土地使用权人、土地作用权人的态度是区别对待的，在大农业范围以内，国家的政策相对宽松一些；在大农业范围之外，国家的政策相对严格一些。

    作用权按份共有制的外部关系，所揭示的事物，不仅仅是作用权按份共有制的外部关系的客观存在。更大程度上，揭示了物权法作用权按份共有制的内部关系即所有权按份共有内部关系的法律漏洞。这些漏洞，需要专门法、行政法来加以弥补，否则，所有权按份共有人误入歧途就后悔莫及了。

    3．作用权按份共有制内外合一关系

    作用权按份共有制内外合一关系，指两组以上的作用权按份共有制组成的复合型作用权按份共有制，按份共同享有同一标的物的作用权并共同承担义务。其目的，是为了增强各自的实力，使同类共有物发挥更大的效用。

    所有权人、使用权人、租赁权人、承包权人、抵押权人、典当权人及其他权利人，依据自身的条件与需要，基于作用权按份共有制之上的合意表示，进行加层式作用权按份共有制组合。组合方式，不以所有权人是否存在为唯一要件。因为按份共有是分别共有，可以明确各组各人的应得权利，加之可改变物的使用属性能够获取更大的利益，受到普遍欢迎。

    作用权按份共有制，法学界一般未推出这种概念。很多时候，其被所有权、用益物权、使用权等物权概念所掩盖。实际上，其常常与那些热门物权发生或多或少的联系，以致于变得模糊起来。

    其实不然。作用权按份共有制是普遍存在的，复合的作用权按份共有制也屡见不鲜。农村经济体里，一家一户的小农经济，每个家庭可以自发地组成作用权按份共有制的基本单位，由两个家庭组合的作用权按份共有制就存在内外合一的关系了。城市经济体里，合伙制、股份制也很普遍，要想将有限的资产发挥更大的效用，每个家庭或者每个合伙人可以自发地组成作用权按份共有制的基本单位，由两个家庭或者两个基本单位组合的作用权按份共有制就存在内外合一的关系了。

    由简单型作用权按份共有制向复合型作用权按份共有制迈进，可以使同类物发挥更大的效能，提高共有人的效益，从而促进生产力的快速发展。譬如，广大农村从粮食农业向经济农业的发展，由粮食种植业发展到与种植经济林业、养殖业并举，使有限的土地发挥了更大的效用，农民的收入大幅度提高。在此基础上，进一步开展按份合伙制，抗御自然灾害和经济风险的能力得到加强。又如，广大城市里面，土地的经营管理由粗放式向精细化过渡，房地产业飞速发展，房地产业利润丰厚。房地产开发商不是土地所有权人，而是土地使用权人，所获得的利益远远高于土地所有权人。这种现象，不是土地所有权在发挥作用，而是土地利用权在发挥作用。房地产业的复合型作用权按份共有制，是最典型的复合型作用权按份共有制。

    复合型作用权按份共有制的权利边界与限制，一如其他的作用权按份共有制的权利边界与限制。作用权可参考的法律、行政法规，主要见于《土地管理法》、《基本农田保护条例》、《退耕还林条例》、《土地复垦规定》、《耕地占补平衡考核办法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，按份共有可参考的法律是《民法通则》第78条等。

    相关法律：物权法第94条

    相关名词：〖使用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点〗〖利用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿376-1
    当代物权法百科全书小辞典

    利用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点

    一、基本理念

    1．概述

    利用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点，着重在于分析这两种共有制的相互默契程度和对物的利用效力。小说站  www.xsz.tw

    利用权是非常特别的一类物权。有的时候利用权是由所有权派生出来的，有的时候所有权是由利用权派生出来的，而以后一种情形更加突出。可以认为，利用权按份共有制的内部关系，甚至于在所有权设立之前就能够产生。比如，甲乙丙丁四人合伙按份购买若干台风能发电机，此时，他们的按份共有所有权仅限于发电机的共有，这种共有关系的建立又促进了下一步共有关系的建立，即风力电力功率这个产品按份共有关系的建立。这种情况也会发生在使用权按份共有制和利用权按份共有制上，但有一点是明显不同的：通常由一种共有关系转向另一种共有关系时，对于原材料的进项是有偿有成本的，在此处利用权的天然原材料的进项是无偿无成本的，这也是无形物、天然物利用权比较出众的特征之一。

    2．利用权按份共有制

    利用权按份共有制，是指为使有形物、无形物、天然物、废弃物和污染物等标的物得到充分利用，授予利用权按份共有人以应有的法律地位，同时保障利用权按份共有人的权利义务达到圆满状态的规制。利用权按份共有制权利义务关系，可分为内部关系、外部关系和内外联合关系等三种关系，与所有权按份共有制既有联系，又有区别。

    利用权按份共有关系，不仅仅在综合利用物、天然物、无形物、废弃物利用方面大显身手，而且在政策物权方面也大显身手。在广大农村里面，国家将农村荒地归为“集体所有”（集体统辖），让农民自由地开垦、利用荒山、荒沟、荒坡、荒滩等“四荒地”。所开垦的荒地，按照各家各户人均分摊，从而形成了荒地面积按份共有关系，以此来解决中国农民耕地缺乏的问题。中国农村是最典型的“按份共有”共同体，从分配自留地、自留山、承包地到宅基地、四荒地，均按人头平均分配，各家各户均成为“按份共有”的基本单元。所有这些按份共有关系，都是外部的按份共有关系。因为土地所有权人不与农民争权夺利，农民们可以游离于土地所有权人之外依法支配与利用所分配的土地。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般分析

    1．利用权按份共有制的内部关系

    利用权按份共有制的内部关系，是以所有权或者准所有权的按份共有并且产生利用权关系为主体的共有关系。可以单向、单项组合，也可以是双向、双项组合，但应当有“上线”即按份所有权共有人参与其中为要。

    内涵上有两层意思：一是源于所有权共有并引领利用权向深度与广度推进。在所有权按份共有制的基础上又添加了利用权按份共有制的成分，所有权共有与利用权共有是相辅相成的。有了所有权按份共有制，就可以顺利拓展利用权按份共有制；反之，有了作用权按份共有制，就可以巩固所有权按份共有制物权地位与成果。二是源于准所有权共有并引领利用权向深度与广度推进。准所有权，就是权利人对于某些特定的无主物、无形物、不可称量物、废弃物等天然物、人造物进行整理利用或者综合利用的权利，权利人对于收集拢来的待加工物暂时不能以所有权来定论，等到加工成有使用价值的人造物以后才有资格确定是所有权的客体。譬如，空气和阳光是自然界里的天然物，谁也不能说天上的空气与阳光专属于某某人所有。但是，当权利人将空气加工成压缩空气、压缩氧气以后，这才产生真正的所有权；阳光的物权应用道理也是一样的，当权利人将阳光加工成太阳能、热能以后，这才产生真正的所有权。只有将准所有权升格为所有权以后，“在所有权按份共有制的基础上又添加了利用权按份共有制的成分”的情形才能成就。

    外延上也有两层意思。利用权按份共有制的内部关系，并非单单所有权主项下的利用权按份共有制的内部关系，而应当将其看成一个内部系统。

    （1）利用权按份共有制的单向、单项的内部关系。即所有权主项下的利用权按份共有制的单一内部关系，是共有人之间的按份共有并利用权按份共有的关系。其对象是多个所有权按份共有人对同一利用物行使利用权。

    （2）利用权按份共有制的双向、双项的内部关系。在第（1）项的基础之上，所有权按份共有力主的是上线。因为他主使用权人的介入，并且成为同一物权圈子里的利用权按份共有人（下线），此等按份共有利用权关系，是“上线”加“下线”双向联结的双项的内部关系。小说站  www.xsz.tw他主使用权人，包括了用益物权、用益权、专门使用权这些受制于所有权的下线物权人在内。其对象，是多个所有权按份共有人加上他主使用权按份共有人对同一利用物行使利用权。

    利用权按份共有制的内部关系，是利用权按份共有制系统中主要的子系统，毕竟其主项即强项是有所有权按份共有制介入并发挥主导作用。可用“二分法”来进行：一是当利用物为有主物的利用时，要注意适用“善意占有”的法则；二是当利用物为无主物的利用时，要注意适用“先占权（先占先有）”的法则。但是，两种法则，不能混淆，不能颠倒。

    2．利用权按份共有制的外部关系

    利用权按份共有制的外部关系，是利用权“体外循环”并产生共有关系。利用物存在的情况下，利用权人的主体性质发生了变化。主要标志是所有权按份共有人对于利用物失去自主支配的权利，委托所有共有人将利用物的主权全权交给了受托人主理，一线权利人退居了二线。这是所有权人放权让利的变更，所有权并非完全转移也未消灭，原先的利用权按份共有制的内部关系变成隐形关系，新产生的利用权按份共有制关系变成显形关系。

    其是最活跃的一种外部关系，远比使用权、作用权的外部关系活跃得多。主要原因在于当代经济生活中，人们对于无形物、废弃物、天然物、不可称量物和其他有形物的利用程度越来越迫切，需求量越来越大，科技投入和科技含量也很不寻常。突出表现是，知识产权的交易非常活跃并且交易对象十分广泛。

    3利用权按份共有制的内外合一关系

    利用权按份共有制的内外合一关系，指两组以上利用权按份共有人组成一个物权共同体，对同一标的物所发生的权利义务关系。此利用权关系，可由简单到复杂，权利人可由弱到强，权利可由小到大，投资收益与风险相应地水涨船高。

    其不是内部关系与外部关系的简单相加，也不是唯所有权按份共有与利用权按份共有是举，各种利用权人均可以参与竞争与组合。地役权人、用益物权人、用益权人、专门所有权人及其他权利人，均有机会加入此等物权共同体。

    主要组合形式有以下几种：

    （1）传统物权法中的内外合一关系

    传统物权中的内外合一关系中，利用权按份共有制可渗透于不动产、动产的许多领域中。

    地役权的内外合一关系造就利用权按份共有制的合一关系，显得相当出色。关系通行权、用水权、排水权、铺设管线等相邻关系的土地、建筑物及其附属设备的利用权，对于业主大部分表现为共同共有的利用权，对于企业经营者大部分表现为按份共有的利用权。

    （2）新型物权法中的内外合一关系

    自然界和人类社会中，存在数不尽的无主物、无形物、天然物、可资利用的废物、不可称量物等物种。这些物千奇百怪，人们利用物和取得物权的方式多种多样，共有关系错综复杂，于是就会自然而然地产生新型物权法，如“综合利用物物权法”等就是一例。

    单独以无主物为例。

    传统的无主物按份共有关系，与新型的无主物的按份共有关系相比，有很大差异。

    第一，有限利用与无限利用的差异。

    传统无主物是小宗的无主物，均属于有限利用的范畴。这些都可以传统的物权法来对应处理。大宗的无主物是数不清的，并且太空、月球等星球是无主的，空气、阳光是无主的，并且是可以无限利用的。

    传统的共有物是既看得见摸得着的，其体积、面积、重量、形态是可以丈量、衡量的。可是，太空、月球、太阳等星球无边无垠，与人类难以接触；空气、阳光虽然常常与人类接触，但是不可称量物，是整个人类和整个地球生物共有的：此无主物非彼无主物，此同一物非彼同一物，此无限物非彼有限物。

    第二，物权关系的差异。

    传统的无主物的按份共有关系、利用权关系，一般是不改变物的原貌、质量与使用价值、使用属性，对于无主物“见人有份”、“捡拾有偿”。新型的无主物的按份共有关系、利用权关系，权利人可以对于天然的无主物“见人有份”、“利用有偿”。对于该天然无主物的产出物如风能、电能、光能、太阳能等，物的原貌、质量与使用价值、使用属性是可以改变的。

    第三，物权组合的差异。

    传统的无主物的按份共有关系是单一、单项的按份共有关系，不容易形成组合、合一的按份共有关系。几个人将遗失物、漂流物、地下埋藏物、地上无主附着物等捡拾回去，事情就完结了。不需要多少科技含量。

    新型的无主物的按份共有关系，是科技取得的共有关系，大量高新技术的应用，惹火了派生性物权。派生性物权本身是无形物权（知识产权）与有形物权（智慧产品的消费品）的有机组合，加上新科技的广泛推广应用，利用权的按份共有组合相当普遍。是多维、多项的按份共有关系，容易形成组合、合一的按份共有关系。当宇宙间、自然界这些无主物被权利人所利用后，就产生了利用权的内外合一共有关系。

    第四，应用前景的差异。

    传统的无主物的按份共有关系，日渐式微，出现的概率越来越小。其利用权的正当性，毕竟从一开始它就受到各方道德家的质疑，一直在小范围内小心翼翼地推行。

    新型的无主物的按份共有关系，急起直追时代科技新潮流，得到全人类的赞赏与大力支持，其发展势头势不可挡。洁净、环保的新工艺、新能源，浩瀚无比的“廉价”原材料，十分可观的社会效益与经济效益，永无止境的共同开发，永无止境的科技利用，各国政府和全体人民的积极支持、永远支持，为新型的无主物的按份共有关系铺平了光辉灿烂的金光大道。

    相关法律：物权法第94条

    相关名词：〖使用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点〗〖作用权按份共有制与所有权按份共有制的异同点〗

    字数：3888字

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正文 初稿377-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共同共有制的特征

    一、基本概念

    1．定义

    共同共有制的本质特征，就是共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权，并与按份共有制相对。台湾小说网  www.192.tw

    共同共有制的传统特征一般是：（1）共同共有根据人物或者事物的共同关系而产生。譬如夫妻关系、家庭关系、业主关系等。他们根据的是一定的身份权、居住权、财产权、继承权等共同关系而产生。（2）共同共有关系存续期间，共有财产不分份额，或者说有份额的共有财产此时也可以按照共同共有对待。这是共同共有制与按份共有制的主要区别。其实，夫妻关系、家庭关系和继承关系等共有财产，一般是会有份额的，但在离异、分家、析产之前仍然按照“共同共有关系”对待。这样决定是合情理的，要稳定夫妻关系、家庭关系、业主关系等，最好是以共同共有关系来对待。这种平均主义的做法是来源于习惯法、道德法，也是人之常情。（3）共同共有关系存续期间，各共有人平等地对共有物享有权利和承担义务。这种定义，只是概要的、扁平化的定义。总之，没有绝对的共同共有制，也没有绝对的按份共有制，只能是做出一些概要的划分。

    2．共同共有制

    共同共有制，是指两个或两个以上的民事主体，根据特定的共同关系而对某项或某类财产不分份额地共同享有权利并承担义务的民事规制。狭义的共同共有制，仅指财产所有权的共有制。广义的共同共有制，除了财产所有权的共同共有制以外，财产的使用权、作用权、利用权等其他形式的共同共有制也包含于里面，这种共同共有制又称之为“系统共同共有制”。

    以上定义，是从普通物权法中的所有权制度来规范与调整的，如果从制度物权法中的所有制制度来决定，同一所有制建立起来的共有关系从政治物权上归类，无论是共同共有关系或者按份共有关系的政治物权组合，也无论是他们的财产的使用权、作用权、利用权的政治物权组合，都可以视之为政治权物上的“共同共有制”。比如，国有企业与国有企业合并，就变成了公有制中的共有制；中央国有企业与地方国有企业合并，就变成了高级公有制并低级公有制中的共有制；乡镇、村、组集体的同类合并，就变成了高级共有制、中级共有制并低级共有制中的共有制……。台湾小说网  www.192.tw同样政治色彩的共有制，无论他们的级别高低，也无论是按份共有制和共同共有制的，从政治物权来说都是“共同共有制”，而从财产权上说是按份共有制和共同共有制皆有的形式。但是，不同所有制合资合作产生的按份共有制和共同共有制，无论他们的级别高低，从政治物权来说都是“按份共有制”，而从财产权上说是按份共有制和共同共有制皆有的形式。

    国家统计局和统计学上，以及公司法上，将国有独资企业、独资公司与国有股份有限公司区别开来，将集体独资企业、独资公司与集体股份有限公司区别开来，并分别计算国有经济、集体经济在整个国民经济中的比重，免不了运用政治物权来分析“共同共有制”和“按份共有制”的比重。

    按份共有制与共同共有制的划分，是个法理技术服务问题。关键在于，要判定两种物权共有制是否合法，光是依靠传统物权法、微观物权法的做法，光是依靠以所有权制度来决定按份共有制和共同共有制，有可能误入歧途而发生严重错误和严重后果。

    以普通物权法和所有权制度而论，共同共有制主要集中于家庭、夫妻共同共有制、遗产分割前的共同共有制、规划小区建筑物所有权和土地使用权共同共有制、合伙企业共同共有制和集体共同共有制等几个类型，分别由普通物权法、担保物权法、制度物权法规范与调整。其中夫妻共同共有财产关系相当复杂，在离婚分割财产时会面临着许多错综复杂的产权纠纷，需要依据新的婚姻法司法解释来处理现实问题。权利人对于排除妨害、消除危险之类的物权请求权，应不受诉讼时效的限制；对于登记财产之返还原物请求权，也应不受诉讼时效的限制。

    共同共有制与按份共有制并不是水火不相容的，其中会有一些交叉性的权力与义务范围。在一些场合之中，它也是“平均式按份共有制”，只不过是在分割、处分共有财产时受到客观条件和其他因素约束力度大一些而已。如家庭和夫妻、遗产分割前的共同共有财产，平时表现为共同共有财产，在物权关系内部分割与处分这些“共同共有财产”时，并不完全、并不一定要按照“共同共有财产”的份额来进行，会根据需要和可能、根据具体情况加入一些“按份共有财产”的办法来进行适当的调整。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般分析

    民商法意义上的共同共有制，比较按份共有制，具有更大的社会适应性、适应人群的广谱性、物权关系或者法锁关系的相对稳定性、存续时间的持久性等新特征。除此之外，还有以下一些特征。

    1．共同共有制的最古老性与最持久性

    共同共有制是最古老的物权制度之一。从家庭财产共有制诞生之日起就产生了这种共有制，也是最稳固的共同共有制。这里指的是成文法上的共同共有制。

    如果追溯到不成文法的共同共有制，实际上还可以追溯到更早的氏族公社的原始社会共同共有制。原始公社的群居生活，原始家庭权利人对于猎获品、捡拾品、采摘品的分配也会采取共同共有的办法，渐渐成为习惯法，只是文字没有创造或者没有系统完善，才未形成成文法。

    家庭共同共有制是持久时间最久远的共同共有制度之一。奴隶社会开始以后，家庭关系的固定化和文字的发明创造与系统化、普及化，使最古老的共同共有制得以保存下来，并有文字记载的证明。家庭财产共同共有制诞生之日起沿袭至今，经历了成千上万年的历史考验而经久不衰，甚至于可以在人类社会中永远持续下去，其生命力是无与伦比的。现当代经济社会中繁荣发展了形形色色的共同共有制，如集体所有制中的共同共有制、合伙企业中的共同共有制、建筑物区分所有权中的共同共有制以及其他的各种共同共有制等等，全然是繁花似锦，百花齐放。

    2．共同财产主体与共同共有关系的联结性

    共同共有制根据共同关系而产生，以共同关系存续为前提。譬如，夫妻关系、家庭关系的共同共有关系，只要这些共同关系成立，共同共有制就成立；只要这些共同关系解体，共同共有制就随之解体。解体后的共同共有财产可随之分割。

    家庭关系的共同共有关系，可以是完全存在，也可以是部分存在：（1）当一个大家庭没有分家时，其共同共有关系完全存在；当一个大家庭已经分家后，其共同共有关系部分存在、部分不存在——存在的是瞻养、抚养关系和继承、救济关系，不存在的是生活资料的“大锅饭”。（2）当全家人的均健在时，其共同共有关系即完全存在（圆满存在）；当家庭个别或部分人去世时，其共同共有关系的部分或个别不存在，反之，其共同共有关系即部分或个别存在。当然，这是从权利人主体结构上讲是如此，如果忽略个别人的不存在，只要一个家庭存在两个以上的权利主体，也可以视为家庭关系的共同共有关系的“全部”存在（非圆满存在）——新的家庭关系的共同共有关系的存在。如果家庭关系的共同共有关系减少至孤独一个家庭成员，家庭关系的共同共有关系因家庭解体而不存在。

    上段话第（2）项的意思，包括了旧式存在、新式存在、波动式存在和不存在四种存在状态：全家人2人以上原先存在，并且有共同共有的财产，这是旧式存在；②全家人人员有所增减，财产增减忽略不计（存在的等于1或大于1即可），且2人以上存在，并且有共同共有的财产，这是波动式存在；③当波动式存在恢复平静以后，且2人以上存在，并且有共同共有的财产，这是新式存在；④全家人存在人数等于1或等于0时，或者全家人的财产为零财产时，家庭关系的共同共有关系不存在。

    3．权利与义务的公平性

    共同共有关系是扁平化物权关系，各共有人公平地对共有物享受权利和承担义务。其公平性主要分为两种情形：

    一种是家庭关系、夫妻关系这种传统的“内部”的共同共有制，相对地弱化劳动产品的分配职能，基本生活资料为全家人共有并共同享受。以富帮穷，以有帮无，以强帮弱，以大带小，扶老携幼，瞻前顾后，瞻养老人，同舟共济，所有这些成为主要潮流的特征。

    另一种是由不同家庭关系、夫妻关系组成的“外部”共同共有制，即不动产相邻家庭的共同共有关系，相对地强化劳动产品的分配职能，不考虑基本生活资料的共有并共同享受。建立经济共有合伙制的目的是为了财产的保值增值，同时将责任与义务捆绑在共同共有的关系上。某种程度上也不排除“以富帮穷，以有帮无”的良好合作关系，在这一点上与财产权的按份共有制是有所不同的。

    4．权利与义务的连贯性

    共同共有人对共有物享有连带权利，承担连带义务。基于共有物而设立的权利，每个共同共有人都是权利人，此项权利为连带权利；基于共同共有人的财产关系而发生的债务，亦为连带债务，每个共有人为都是连带债务人；基于共有关系发生的民事责任，为连带民事责任，每个共有人都是连带责任人。

    每个共同共有人对共有物享有连带权利是有限权利，不是无限权利；共同共有人对共有物承担连带义务是有限义务，不是无限义务；共同共有人对共有物承担连带责任是有限责任，不是无限责任。所谓“有限”、“无限”，是指共同共有权利人约定范围的限度。但是，每个共同共有人有明显的违法乱纪的过失并造成其他共同共有关系人直接经济损失的，或者内部责任制明文规定要当事人担负责任的，应当不在此之列。

    民法通则司法解释第42条～57条规定了家庭共同共有、合伙共同共有的权利和义务关系。第57条比较集中地概括了共同共有的责任：“民法通则第三十五条第一款中关于‘以各自的财产承担清偿责任’，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。”

    相关法律：物权法第95条

    相关名词：〖按份共有制的特征〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    夫妻共同共有制

    一、基本概念

    1．定义

    夫妻共同共有制，系指夫妻二人于婚姻存续期间内均享有财产所有权以及使用权、作用权、利用权的共同共有关系的制度，是建立在身份权、人格权、居住权和婚姻自由权基础之上的复合式财产权。栗子网  www.lizi.tw具有普遍化、扁平化、模式化、内部化、私共化、小型化和相对稳定化等基本特征，成为共同共有制中最突出的类型之一。

    基于婚姻自由、男女平等、相敬相爱、扶老携幼、扶贫帮困、有福同享、有难同当等习惯法、道德法的基本要求，夫妻二人对于家庭财产基本平均地享有权利、承担义务。因为是最基本的私有制单元，与所有制直接发生冲突的机会不多，故在物权化方针上基本由所有权制度规范与调整，较少由所有制制度来决定。除适用于物权法、民法通则、婚姻法等成文法的相关规定以外，特定情势下适用于习惯法、道德法、自然法或逻辑法的规范与调整。成文法方面，普通物权法和普通人权法是规范与调整夫妻共同共有制的基本方法，担保物权法、制度物权法可以弥补普通物权法和普通人权法的不足之处。

    夫妻共同共有关系与家庭、业主共同共有关系构成串联式的共同共有制，并且夫妻共同共有关系与家庭、业主共同共有关系是最紧密的共同共有关系。私有财产关系中，当数夫妻共同共有关系是最常见、最贴心的财产关系之一。其与夫妻按份共有财产构成完整的夫妻财产关系，但某些夫妻按份共有财产平时可拟定为共同共有财产，以便于家庭的稳定、子女的教育和道德的修养。如收入高的一方可以为家庭相对地多承担一些义务、少享受一些权利，收入低的一方可以为家庭相对地少承担一些义务、多享受一些权利，基本采取平均主义作法，以便于夫妻恩爱、家庭和谐。

    婚姻关系存续期间，总体上夫妻共有为夫妻共同共有，但不排除部分个人用品、个别财物包括赠与财物归男方或者女方所有。因此，夫妻共有关系并不是绝对的共同共有，只是大部分的共同共有。

    共同共有制的形式，其主要有夫妻共有、家庭共有、合伙共有和相邻（业主）共有四大类别，指财产共同共有关系存在的形式。各种共同共有关系存在形式不同，共同共有人的权利、义务和责任有所不同，但物权法理基础是基本相同的。栗子网  www.lizi.tw应当明确的一点是，有些共同共有制并非铁板一块的，也有可能包含了按份共有制的某些因素，应当综合各种因素进行适当分析与处理。

    2．主要特征

    除了定义上的“七化”特征以外，夫妻共同共有制的主要特征是：（1）人格权与财产权相统一。（2）财产关系对内扁平化、对外私密化。（3）是最基本的私有制单元。（4）一般与家庭、业主共同共有形成串联的共同共有关系。（5）除适用于物权法、民法通则、婚姻法、继承法等成文法的相关规定以外，特定情势下适用于习惯法、道德法的规范与调整。

    夫妻共有形式是最典型的共同共有形式之一，是婚姻关系、家庭关系、业主关系和继承关系四位一体的共同共有关系。夫妻婚姻关系的存在，成为最为牢固的财产共同体。如父母、祖父母往往要分家居住生活，一对新夫妻仍然坚守在一家；子女大了，或者参加工作、结婚分家了，往往离开家庭而独自生活，而一对老夫妻仍然坚守在一家。所有这些，证明了夫妻共同体是非常牢固的财产共同体。

    婚姻法第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同共有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第三十八条第三项规定的除外；（五）其他应归共同共有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。接着，第18条规定了夫妻一方个人的财产共有五大类。

    3．主要义务

    夫妻共有关系存续期间，主要的义务存在于两大方面。

    第一，维持良好家庭关系的义务。婚姻法规定，夫妻抚养子女和瞻养老人的义务，为共同义务。

    第二，共担经济风险的义务。民法通则司法解释第43条规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

    除此之外，如互敬如宾的义务、共同料理家务的义务、教育子女的义务等为常规的义务，包括家庭义务在内。

    二、关于夫妻共同财产的新规定

    夫妻共有财产的分割问题，历来是个最棘手的法律瓶颈问题，是所有的共同共有关系中最敏感、最复杂的一种。台湾小说网  www.192.tw2010年以来全国登记离婚人数超过185万对，接近400万人离婚，而且是处于不断攀高的严峻形势，所引发的离婚财产案件日益增多，有些法律空白需要填补。有鉴于此，2011年7月4日，由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》。共计19条，其中有14条是关于夫妻离婚分割共同财产的直接规定，其余有3条是间接规定。

    司法解释（三）关于夫妻共同财产新规定的主要内容如下：

    1．关于夫妻婚姻关系存续期间一方请求分割财产的规定

    第4条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患有重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”

    2．关于夫妻婚姻关系存续期间相关财产增值权益的认定

    第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值以外，应认定为夫妻共同财产。”

    3．关于夫妻婚姻关系存续期间赠与房产权益的归属认定

    第6条规定：“婚前或者婚后夫妻婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”

    4．关于夫妻婚姻关系存续期间父母出资购买不动产的权益认定

    第7条规定：“婚后一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”

    5．关于夫妻一方婚前支付首付不动产的产权认定

    第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”

    6．关于夫妻婚姻关系存续期间夫妻一方擅自处分共同所有的房屋的规定

    第11条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”

    7．关于夫妻婚姻关系存续期间房改房产权的处理办法

    第12条规定：“夫妻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋的出资，可以作债权处理。”

    8．关于夫妻离婚分割养老保险财产的规定

    第13条规定：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老保险见账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持”

    9．关于夫妻离婚分割财产反悔条件的规定

    第14条规定：“当事人达成以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”

    10．关于夫妻婚姻关系存续期间继续遗产的补充规定

    第15条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”

    11．关于夫妻婚姻关系存续期间有约定的借款协议的处理办法

    第16条规定：“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定办理。”

    12．关于离婚后尚未分割财产的处理办法

    第18条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应依法予以分割。”

    综上所述，夫妻共同财产绝大部分是共同共有财产、一部分是按份共有财产，在动态情势下的分割处分比在静态情势下的分割处分要复杂许多。认定各方和各方面的财产权关系需要作深入细致的工作，尤其是在分割房屋之类的不动产时，人民法院也会感到很大的压力。

    上述一些规定，仍然有肤浅的问题，特别是关于法律保护向弱势者倾斜的问题。譬如离婚后仍然在身边扶养小孩的，扫地出门后没有住房的，其住房权问题是个大问题，婚姻法及其各个司法解释没有解决，其它民法也无明文规定，留下的后遗症可想而知。西方国家很早以前在民法中就有住房权问题的规定，重点在于保护妇女和儿童的合法权益。

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    相关名词：〖共同共有制的特征〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    家庭共同共有制

    一、基本概念

    1．定义

    家庭共同共有制，系指家庭成员关系存续期间内均享有财产所有权以及使用权、作用权、利用权的共同共有关系的制度，是建立在身份权、人格权基础之上的复合式财产权。台湾小说网  www.192.tw与夫妻共同共有制的性质特征基本相当，亦具有普遍化、扁平化、模式化、内部化、私共化、小型化和相对稳定化等基本特征，成为共同共有制中最普遍的类型之一。

    基于家庭成员男女平等、扶老携幼、扶贫帮困等习惯法、道德法的基本要求，家庭成员对于家庭财产基本平均地享有权利、承担义务。

    家庭共同共有制是最基本的私有制单元，在物权化方针上基本由所有权制度规范与调整，较少由所有制制度来决定。除适用于物权法、民法通则、继承法、婚姻法等成文法的相关规定以外，特定情势下适用于习惯法、道德法的规范与调整。成文法方面，普通物权法和普通人权法是规范与调整家庭共同共有制的基本方法，担保物权法、制度物权法可以弥补普通物权法和普通人权法的不足之处。

    家庭共同共有与夫妻、业主共同共有构成串联式共同共有制，并且构成连环式的共同共有关系。家庭共同共有关系包含夫妻、业主共同共有关系，夫妻、业主共同共有关系包含于家庭共同共有关系。家庭共同共有关系，可以是单个的（同居在一起的）、也可以是多个的（分居几个小家庭的）家庭共同共有关系。多个家庭共同共有关系，可视为“家族共同共有关系”。多个家庭共同共有关系中，已经离异、分家、析产的，从分割财产中取得应得份额的，可以全部解除或者部分解除家庭共同共有关系。有法律规定的按照法律规定，没有法律规定的按照约定或者遗嘱。

    2．主要特征

    除了定义上的“七化”特征以外，家庭共同共有制的主要特征是：（1）人格权与财产权相统一。（2）财产关系相对扁平化。（3）是最基本的私有制单元。（4）一般与夫妻、业主共同共有形成串联的共同共有关系。（5）除适用于物权法等成文法的相关规定以外，特定情势下适用于习惯法、道德法、自然法或者逻辑法的规范与调整。

    家庭共同共有财产部分是现实的，部分是未来可继承或分割的共同共有财产。栗子小说    m.lizi.tw家庭是整个社会最基本的物权、人权细胞单元，其特殊的组织结构能够不断地激发私有财产的积极性，其共同共有关系是最稳定的共有关系。家庭共有关系源远流长，具有最旺盛的生命力。

    二、家庭共有财产与家庭财产

    1．家庭共有财产与家庭财产

    家庭共有财产，是指家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得、共同享受的财产。家庭成员交给家庭的财产，家庭成员受赠或者继受的财产，以及在此基础上购置和积累起来的财产等财产，均可形成家庭共有财产。

    家庭共有财产，一般地说，是以夫妻共有财产为纽带，并辐射到前后几代人身上。家庭除了日常存续、保有的财产以外，“遗产分割前的共有”值得注意。

    首先，“遗产分割前的共有”为直系家庭成员共同共有。继承人有数人时，在分割遗产以前，各继承人对于遗产全部为直系家庭成员共同共有。

    其次，“遗产分割前的共有”为直系家庭成员共同共有，并不受时限限制。例如，最高人民法院《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未析分割的可按析产案件处理问题的批复》（[1987]民他字第12号）对于房屋不动产恒定继承的规定、最高人民法院《关于掘获过去地主埋藏的银元归谁所有问题的批复》（[88]民他字第5号）对于埋藏物主动产恒定继承的规定等，就是典型例子。

    家庭共有财产，与家庭财产的概念相比，应当是交叉科学的概念。两者之间既有联系，又有区别。也就是说，家庭共有财产是个小概念，家庭财产是个大概念，家庭共有财产包含于家庭财产，家庭财产包含家庭共有财产。家庭财产包含了家庭共有财产和家庭个人财产两个部分，而家庭共有财产仅仅指存在家庭共同共有关系的那部分财产。

    家庭财产一般是建立在血缘关系和养育关系中的纽带，或者是建立在夫妻关系、家长关系中的纽带。这里应当区分已分家与未分家的、多子女与独子女的、有成年子女与无成年子女、有收入子女与无收入子女家庭的家庭等。如果一个家庭细分为几个家庭（夫妻分居除外），这样的家庭共有财产关系，就不是独立的、统一的家庭共有财产关系，其大家庭即有分家的家庭就是松散型的家庭共同共有关系，甚至于不一定是组合型家庭共同共有关系。栗子小说    m.lizi.tw

    2．家庭财产与家庭个人财产

    家庭财产是家庭个人财产的总集合，家庭个人财产与家庭财产的组成部分。但是，家庭个人财产除了承担家庭共有的义务外，有自己独立的支配权。

    家庭个人财产来源不拘一格，劳动所得、投资所得、继承所得、受赠所得、意外所得等各种合法所得，均可构成家庭个人财产，部分地转入家庭共有财产之中。具体办法见以下叙述。

    夫妻一方的财产，是家庭个人财产，其他家庭个人财产也可以参照实行。婚姻法第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应归一方的财产。”另外，第17条规定了夫妻共同财产共有五大类，可能的情形下，或者家庭生活个人开支的需要时，一小部分可以转化为夫妻一方的财产。

    所谓“一方的婚前财产”，包括婚前财产和婚前财产的权利。以下财产和财产权利可归家庭个人所有或者所得：（1）财产孳息。个人财产和婚前及婚后所产生的孳息，主要指一方婚前的储蓄、投资、证券、股票、股权等金融资产和建筑物等不动产所产生的孳息，农村牲畜等大宗财产的孳息，庄稼收成的孳息可忽略不计。（2）一方婚前已经取得的财产权利。如一方婚前获得预售房屋的产权并且完全支付了房款，婚后才实际取得该房屋的产权证。（3）转化财产。一方以婚前货币、股权等形式存续，而婚后表现另一形态的个人财产。如一方以婚前个人积蓄婚后购买的有形财产或者无形财产（知识产权使用权），股权转化为货币，应当认定为一方的个人财产。（4）个人财产的限制。婚前个人财产自愿交与家庭共同共有的，或者婚前财产在共同生活中自然毁损、消耗、灭失的，离婚时不能以要求以共同财产或要求另一方以个人财产进行抵偿；对于用婚前个人财产在婚后从事投资、经营，或者婚前投资婚后取得分红，则应认定为夫妻共同财产。

    但是，未结婚或者离异未婚的家庭个人，工资、奖金和生产、经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产、意外所得等，这些财产可归个人所有，有家庭共有义务的部分除外。

    区分家庭共有财产与家庭成员个人财产的主要意义，不仅仅在于分清共有、私有的财产权，更为重要的是分清各自的义务与责任。

    第一，个人投资企业的责任是无限责任

    个人独资企业第18条规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”

    个人独资企业登记办法第10条规定：“个人独资企业投资人以个人财产出资或者以其家庭共有财产作为个人出资的，应当在设立申请书中予以明确。”

    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第44条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，如以家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。”

    第二，合伙投资企业的责任是分担责任

    民法通则司法解释第57条规定，合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。

    第三，遗产分割时的责任有退后责任

    继承法第26条第二款规定：“遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”

    其中“他人的财产”指抵债的、抵押的、按揭的、典当的、合伙共有而未处分的财产或遗嘱人赠予他人的财产，以及待继承的遗产等财产。

    继承是可分为法定继承、事实继承两大形式的。法定继承，是指通过法院、仲裁机构、公证处、行政组织等法定机构和两人以上有资格的证人进行的，属于公开的继承方式。事实继承，是指继承权人未表示放弃继承遗产，无论是否财产在握，是否经过法定公证，均可认定家庭共有财产人继承财产关系不变，并且不受诉讼时效的限制。总的来说，法定继承的法律效力高于事实继承的法律效力。不过，法定的继承也承认自动继承、隐形继承。所有这些，均基于家庭共有关系的传承性、稳固性。

    最高人民法院《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未析分割的可按析产案件处理问题的批复》（[1987]民他字第12号）持此意见。批文回复江苏省高级人民法院并于费宝珍、费翼臣夫妻于1942年共有的241。2平方米房屋，经过几经周折，被周福祥、费玉英夫妻二人使用了40多年。1985年12月，费翼臣其妻费宝珍、其子费江向法院起诉，要求此房屋为费家所有，要求周福祥及其子女搬出。周福祥认为，其费玉英有继承父亲费翼臣遗产的权利，并且已经占有、使用40多年，不同意搬出。

    原审在调查过程中，费翼臣次女费秀英、三女费惠英也表示应有她们的产权份额。最高院的处理意见是：“双方当事人诉争的房屋，原为费宝珍与费翼臣的夫妻共有财产，1958年私房改造所留自住房，仍属于原产权人共有。费翼臣病故后，对属于费翼臣所有的那一部分遗产，各继承人都没有表示放弃继承，根据《继承法》第二十五条第一款的规定，应视为均已接受继承。诉争的房屋应属各继承人共同共有，他们之间为此发生之诉讼，可按析产案件处理，并参照财产来源、管理使用等情况，进行具体分割。”

    相关法律：物权法第95条

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正文 初稿380-1
    当代物权法百科全书小辞典

    相邻共同共有制

    一、基本概念

    1．定义

    相邻共同共有制，系指相邻地役权、建筑物及其设施之共同共有制，主要形态是业主不动产共同共有制，由本物业小区扩及其他的相邻物业小区形成连环式相邻共同共有制。栗子网  www.lizi.tw

    通常，相邻共有是指相邻建筑物及其设施的所有权共同共有、使用权共同共有、利用权共同共有或者作用权共同共有。其共有范围，有建筑物规划小区业主的相邻共有、建筑物规划小区之间的相邻共有两大类别。本文仅讲建筑物规划小区业主的相邻共有一个部分。其中起纽带作用的是相邻地役权关系的共同共有制，而相邻建筑物及其设施共同共有制是起权利作用的共同共有制。

    相邻共同共有制，是由相邻业主共同共有制、相邻物业小区共同共有制和相邻地役权共同共有制串联起来的组合式共同共有制。鉴于各业主关系、物业小区关系和相邻地役权关系的实际情形，鉴于不动产相邻关系的不动产共同使用权、作用权、利用权胜于个人所有权的特点，基于相邻关系“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的基本原则，除农业个体地役权以外，相邻业主之间、物业小区之间和相邻地役权之间的共有关系，可以将部分业主的按份共有关系拟定为“业主共同共有关系”，并形成民主化、制度化。

    大陆法系国家或地区民法中规定共同共有的不多，瑞士和中国台湾地区“民法”明确规定了共同共有，只是中国台湾地区“民法”称之为“公同共有”。中国物权法和民法通则已经明确规定了按份共有和共同共有两种共有制。

    2．主要特征

    其主要特征是：（1）共益性物权突出，私益性物权常常让位于共益性物权。物业小区中，理论上，购房面积大的业主对于公用设施和建设用地所占有的份额肯定大些，否则其份额小些，并可以由此推定这种业主共有关系应当是“按份共有关系”。但这些公用设施和建设用地的不动产没有特殊情况发生是不能分割的，必须突出共益性物权，保持共有关系的完整性。（2）共同使用权、作用权、利用权突出，业主个人所有权常常让位于众业主共同共有的所有权。台湾小说网  www.192.tw传统物权法没有讲使用权、作用权、利用权的共有关系。而从当代物权法和宏观物权法来看，所有权的共有关系固然是非常重要，但有时候这种共有关系也会变虚变弱，隐约地让位于使用权、作用权、利用权的共有关系。当公共利益利益优先、共有利益优先的时候，或者所有权的权益不能分割的时候，业主个人所有权的“按份”共有关系就被限制、被削弱，让位于共同共有关系，让位于众业主的使用权、作用权、利用权。（3）主流倾向是扁平化，兼顾共有财产收益的“按份额分配”。客观上，相邻共同共有制需要相对平均主义即权利扁平化，需要将大业主的一部分不可分割的权利匀给小业主，如若不这样做是行不通的。在大权独揽、小权分散的情势下，将可分割、可分配的财产按照大小业主的大小份额来具体操作，兼顾共有财产收益的“按份额分配”。如物业小区属于业主共有的附属设施改为经营性用房并有收益的，原则上应当按照大小业主的大小份额来“按份额分配”。（4）建设用地使用权一般由制度物权法规范与调整，其他财产一般由普通物权法、担保物权法规范与调整，并依业主规约、合同约定来平衡共有关系。尽管每个业主都是民事主体，遵守民法、物权法等普通物权法、担保物权法的规定是自然而然的事情。而每个业主的建筑物、土地使用权以及相邻关系的一系列义务，会有很多政府部门来监管，很多牵涉到制度物权法的层面。至于业主规约、合同约定，那是具体问题具体解决的事情，是业主共管权、共决权等意思自治主义的范畴。（5）业主不动产权利的设立、变更、转移、消灭或者行使、保护、规范、调整、限制，均实行登记生效主义和“房地合一”的原则。业主是共有关系人，又是个体行为人。他们有共同的、也有个体的权利与义务。业主不能以放弃某种共有权利为由拒不履行义务。也不能为是否共同共有关系、按份共有关系而争论不休。业主抵押、出租、出卖自己的房屋，个人不能擅自抵押、出租、出卖共有的土地、房屋、附属设施、停车场，建设用地使用权、地役权。部分设施的个人收益权可一并转让给受让人。

    3．指导思想

    其基本的指导思想是：（1）不可分割的财产，如没有特殊情况发生，无论是大业主、小业主，也无论是其可区分的份额大小，平时均当作共同共有份额对待。台湾小说网  www.192.tw（2）区分共有所有权和共有使用权、利用权、作用权。（3）区分所有权制度与所有制制度对于相邻共同共有制的影响。（4）国有企事业单位和集体企事业单位，所对应的是制度信托所有权，不能混同于私人的一般业主。

    传统物权法有很大的局限性。只讲所有权共有制，不讲使用权、利用权、作用权共有制；只讲所有权制度决定作用，不讲所有制制度决定作用；常常把全民所有制、集体所有制的权利义务混同于私人和其他人的权利义务，没有将个性与共性区分开来。从相邻共同共有制的定义、特征和指导思想中不难看出，当共同共有关系成立以后，个人利益服从于共有利益、按份共有关系服从于共同共有利益已经成为不成文的规则。

    我们不会刻意地追求“个人利益服从于集体利益”、“集体利益服从国家利益”，但有时候还真得这么做。如地方政府主持搞房地产建设，众业主便可以得到价廉物美的房屋与物业管理服务，并且业主的共有关系也更加和谐稳定。如若私人和外资企业搞房地产建设，众业主只得倾其所有、到处借贷购买高价房屋，并且业主的共有关系也更加不理想。

    二、基本要点

    1．业主的相邻共有

    规划小区业主的建筑物及其附属设施的相邻共有，除了按份共有以外全部是共同共有，即大部分为共同共有。按份共有部分应当在产权证上载明。共同共有部分有些应当在产权证上载明，有些可以省略载明。小区总面积及四至范围、绿地及其附属设施的建设与铺设、辅助建筑物的产权归属、车库的归属，也应当写在产权证上。

    不动产相邻建筑物及其设施的共同共有，包括小区公路、绿地及附着物、文体设施、电梯、楼梯、走廊、水泵及泵房、人防地下室、游泳池，以及用水、排水、电源、燃气、暖气、消防、报警和公共照明、公共卫生等辅助设施，均为本小区业主共同共有。有的小区，甚至于将车库列为业主共同共有项目。

    建筑物规划小区之间的相邻共同共有，指两个或两个以上规划小区共用的自来水阐门及管道、排水管道、变压器、道路桥梁、围墙、锅炉与锅炉房、文体设施与会所、人防洞室、车库、游泳池、卫生设施等管线设施和辅助设施，均为几个小区的业主共同共有。除了按份共有以外，全部是或大部分为共同共有。

    建筑物规划小区业主的相邻共同共有，淡化了所有权的共同共有，强化了使用权、利用权的共同共有。这是因为，共同共有部分不能随意分割所有权，也不能随意处分共同共有的标的物，而使用权是必须的，利用权是固定的。因此，共同共有的所有权是名义上的所有权，而共同共有的使用权、利用权才是实在的物权。除非全体业主一致通过将整套小区的建筑物及全套附属设施一并转让给他人，变共同共有的使用权和利用权为作用权，只有这个时候，才能体现出共同共有所有权的物权效力与法律效力。

    建筑物规划小区之间的相邻共同共有，淡化了所有权的共同共有，强化了利用权的共同共有。因为各个小区之间有相互提供便利的义务，每个小区的地役权是业主共同的地役权，况且土地、建筑物管线设施的合理利用，对于大家都是有利的。实际上，哪一个小区也不能各自为政，自己小区利用其他小区的土地等不动产和动产。第三方小区也可以接进自己小区的土地等不动产和动产，这叫人与人之间、物与物之间的相互利用。因此上，建筑物规划小区之间的相邻共同共有，共同共有部分不能随意分割所有权，也不能随意毁损、灭失共同共有的标的物，而利用权是必须的。除非建筑物规划小区之间的相邻共同财产不存在，或者整个共有关系已经消失。

    2．普通共有关系

    业主共同共有关系，到底是一般共同共有关系，还是特殊的共同共有关系？对于这个问题，学术界存在争议。笔者认为，这完全是一般共同共有关系，而不是什么特殊的共同共有关系。

    说其是一般共同共有关系，主要有以下理由：一则，其与夫妻共同共有关系和家庭共同共有关系一样采取了扁平化的方针政策，将若干“按份共有”的对象拟定为“共同共有”的对象。二则，相对地弱化了所有权共有关系，加强了使用权、利用权、作用权的共有关系。三则，业主共同共有关系与夫妻、家庭共同共有关系，是串联的共同共有关系，如果他们是一般共同共有关系，那么，业主共同共有关系就不是特殊的共同共有关系。四则，业主共有关系中的组成部分项目是永久性共同共有关系。本小区业主共同共有和相邻小区业主共同共有的附属设施，形成了彼此之间的永久性共同共有关系。如两个或两个以上规划小区共用的自来水阐门及管道……卫生设施等管线设施和辅助设施，凡是不能将财产分割到业主个人的，无论业主出资多少，或者大小业主，均可视为“共同共有”。即使是出现了各个业主收益权有大小不等的情势，而其不动产本身依然是“共同共有”的。

    业主共有、家庭共有和夫妻共有关系的物权法方针政策，与合伙企业、股份企业共有关系的物权法方针政策是不一样的，有时候是相反的。合伙企业、股份企业不是以追求物权价值为目的的，而是以追求经济价值为目的的。他们可以不断地创造财富，并分配产品或者利润，平时可以将很小的一部分作为共同财产原封不动地保留，大部分财产可以分配到个人。与此相反的是，业主共有、家庭共有和夫妻共有的财产，无论是共同共有或者是按份共有的，平时是不容易分割的，很多时候也把“按份共有”拟定为“共同共有”；即使所有权是“按份共有”，而使用权、利用权、作用权往往依然是“共同共有”—对于绝大多数共有财产而言。

    相关法律：物权法第95条

    相关名词：〖共同共有制的特征〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    相邻共同共有制的理论争鸣

    论题：业主相邻共有是一般共同共有关系

    一、问题的提出

    业主共同共有关系，到底是一般共同共有关系，还是特殊的共同共有关系？对于这个问题，学术界存在争议。栗子网  www.lizi.tw笔者认为，这完全是一般共同共有关系，而不是什么特殊的共同共有关系。

    持“特殊的共同共有关系”的学者认为，建筑物区分所有的共有权在性质上既不是按份共有，也不是共同共有，应当说是一种特殊的共有。其主要观点有4点：一是区分共有的共有权不同于共同共有；二是区分共有的共有权也不同于按份共有；三是此种共有不仅与专有部分不可分割，且常常采取法定共有的方式“强制共有”；四是根据持有份行使权利。

    持“特殊说”即“反对说”的学者也似乎看出了所谓“特殊共有”的不同特征，并借此证明该学说成立。笔者简单分析研究所得出的结果，是“反对说”共有与“坚持说”共有的差异不多，而相同点更多。

    问题在于，有些按份共有和共同共有的界限不是十分明朗的，尤其是合伙共有。动态的共有关系与静态的共有关系肯定是有差异的，特殊的和一般共同共有关系难以一概而论。

    二、一般分析

    两种学说即两种共有关系说的相同之处，主要有以下几点：

    第一，共有关系以共同共有关系为基本特征，无特殊性可言。

    已知夫妻、家庭共有关系等普通共有关系主要建构在共同共有关系之上，辅之以按份共有关系。业主共有关系同样如此。相邻共有关系“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的准则，几乎是普遍通用的准则。

    共有关系的财产权利设置，相邻共有关系中分为专有和共有两部分，普通共有关系中也分为单有、共有两部分，单有也类似于专有。两者都淡化所有权，注重使用权、利用权和作用权，在处分共有财产方面都设置了各种限制条件。

    持“反对说”者认为，与共同共有相比，其（相邻共有）具有明确的份额划分，在没有约定或约定不明时，对小区物业费用如绿地维护、建筑物修缮等要依据持有份额分摊；在区分所有人之间也不存在赖以存在的共同关系。小说站  www.xsz.tw

    该理由，说的是共同共有关系的随机性、可变性，这种理由是不充分的。共同共有关系中，客观上也存在份额分摊的随机性、可变性，在夫妻、家庭等共有关系存在时，费用与份额的分摊不是直线的固定而是曲线的变化，共同共有关系中掺杂一些按份共有关系不足为奇。

    “在区分所有人之间也不存在赖以存在的共同关系”的说法，是在否定业主的共同共有关系。业主的共同关系，是依建筑物及其附属设施的存在而存在。物权法第6章，既包括区分所有人之间财产的共同关系，也包括区分所有人之间权利的共同关系。

    通常一个共有人的退出，不影响共同共有关系的存在，其他人依然保持其共同共有关系。只要有二人或以上人员组成共同共有关系的，该共同共有关系依然可以继续。相邻共同共有关系的变更，建筑物共有权要与专有权一同变更，夫妻、家庭共同共有关系中也会存在这种“打包”变更的情形。

    第二，以按份共有关系为个人权利的自由组合，无特殊性可言。

    按份共有的权利主体上，两者之间的权利主体几乎是一脉相承的。

    所谓业主的按份共有，也就是家庭的按份共有，业主往往是家长，业主成员是家庭成员，甚至于按份共有法律的制定也是如出一辙。物权法第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例约定。”这是关于相邻不动产按份共有费用分摊的弹性规定。物权法第98条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”这是关于按份共有和共同共有费用分摊的规定。

    持“反对说”者认为，与按份共有相比，有以下不同点：一方面，区分所有人分别对自己的房屋享有所有权，对建筑物形成一种复合的权利结构，不是按照份额对一个建筑物享有所有权。另一方面，与按份共有相比，在区分所有的情况下，并没有形成应有份额。尽管对修缮的费用以及其他费用要按照一定的比例确定，但这和按份共有的份额存在本质区别。共有人不能单独转让、抛弃其持有份，也不能在该比例上设定负担。台湾小说网  www.192.tw持有份依附于专有权具有从属性。转让专有权，持有份也一并转让；此外，共有人不能请求分割共有财产，只享有共有财产的权益。持有份与管理权具有密切关系，这也是不能单独转让持有份的另外一个重要原因。所以，此种共有与按份共有也是不同的。

    该理由，说的是按份共有关系的不可分割性、应有份额的离散性两个问题。这种说法，仍然不能否定按份共有关系与相邻按份共有关系的相同之处。

    相邻按份共有是复合权利，同样地，一般按份共有也是复合权利。因为存在按份共有关系，共有所有权不能分为“几分之几的所有权”，只能淡化所有权，着重点放在使用权、作用权、利用权的“按份”上。比如，在夫妻、家庭的按份共有关系上，可以指定按份共有关系的范围，同时又可以划定共同共有关系的范围，如果要变更按份共有权，只能是将此按份共有权与使用权、作用权、利用权的份额一并转让。

    持“反对说”者有个思维误区，即共有权仅仅就是所有权的共有权，未考量使用权、作用权、利用权的共有权，是受传统物权法观念和狭隘思维束缚所致。

    夫妻共有、家庭共有的退伙自由也常常受到家庭房屋不动产产权、业主共有关系的牵连，同样不自由、不容易。持“反对说”者仅仅拿合伙企业的共有关系来比较，犯了以偏概全的逻辑错误。

    相邻按份共有关系可以分割是客观存在的，共有关系的退伙并不受法律禁止。譬如，业主将自己的房屋出租于他人，尽管共有的所有权未分割，但就其相邻共有物的使用权已经分割。又如，相邻按份共有将自己的房屋出售给他人，首先是专有权变更了，接着是共有部分的使用权、作用权、利用权变更了。

    总之，说能够分割的都是一样能够分割的，说不能够分割的都是一样不能够分割的。权利也罢，财产也罢，按份共有的特征是一样的，其性质和结果也是一样的。

    另一方面“与按份共有相比，在区分所有的情况下，并没有形成应有份额”是“本质区别”的说法，也是不能自圆其说的。

    所谓按份共有的份额，一是财产的份额，二是权利的份额。如果“暂时空缺”财产的份额，权利的份额也可抵偿财产份额。相邻按份共有的份额，大多数情形下不是将共有的财产所有权分配给业主个人，但也并非铁板一块。如物权法第80条规定就规定了“收益分配”的内容，这就是共有财产的可分配给业主个人的份额。另外，城市相邻按份共有的主要目标价值是使用价值，不是买卖价值，侧重点是不同的。

    如果一提到城中村相邻按份共有的主要目标价值可能又不同了：所有出租的房屋、建筑物是专门为经济增益而设立的。而且，城中村的合伙企业、股份制企业是主导力量，不仅企业之间形成了“应有份额”，而且村民与村民之间也形成了“应有份额”！

    再者，农村村民两人以上合伙建设一栋房屋出租，专有权的财产权有了“应有份额”，共有权的使用权也有了“应有份额”，出租所得也有了“应有份额”。

    要说区别，相邻按份共有的份额与一般按份共有的份额，没有本质上的区别，只有形式上的区别和控制范围上的区别。

    “本质区别”的说法，也是孤立、片面、静止看问题，没有一分为二地看问题。他们拿一栋建筑物的按份共有（前面还包括共同共同）来说事。那么人家要反问一句：在夫妻按份共有关系上，不仅仅是一栋建筑物的按份共有难以确定，而且连个人离婚后专有部分也难以确定：总不能将一套房屋锯成两半吧？难以确定以后，实质上就形成了“并没有形成应有份额”。

    第三，“强制共有”也不仅仅是业主相邻按份共有份额的专利，亦无特殊性。

    至于提到“强制共有”，也不仅仅是相邻按份共有份额的专利。

    “反对说”者列举物权法第72条第1款规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”为依据，再次求证“相邻共有是特殊共有”的论据正确。粗看起来，似乎是有点道理。但是，这种理由也不够充足。

    我们知道，在夫妻、家庭关系中，所谓“强制共有”，所谓“强制义务”等，其项目不见得比相邻按份共有的少。如敬老爱幼、夫妻共敬、抚育子女、瞻养父母及老人、同舟共济、同甘共苦、勤俭持家、热爱劳动、相互帮助等等，所有这些，家庭共有人不一定享有权利，但一定承担义务。而且，抚育子女、瞻养老人、建设家庭的费用，远远大于物业管理费、房屋修缮费等相邻关系的所有费用。其中，夫妻按份负担的义务是主要义务。

    婚姻法第13条～30条规定了家庭关系及义务，多数义务是强制性的。

    第四，“按份持有权利”也不仅仅是业主的专利，不具备共有的特殊性。

    “反对说”者列举物权法第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例约定。”为依据，再次求证“相邻共有是特殊共有”的论据正确。粗看起来，似乎是有点道理。但是，这种理由更是不够充足。

    要说业主“按份持有权利”，其效力范围还真远远不如合伙人的“按份持有权利”。合伙企业法将该权利几乎从头到尾都包装得严严实实。其中，合伙的按份共有人有优先发展权、优先共管权、优先分配权、优先物上请求权、优先回购权、优先购股权等权利。但是，业主按份共有的不一定有这些优先权。这么说来，合伙人的“按份持有权利”，比较业主的“按份持有权利”范围更加广泛，所获得的财产增益也更实在。

    相反地，合伙人“按份持有权利”比业主“按份持有权利”更加特殊。业主“按份持有权利”显得非常通俗，根本谈不上是什么“特殊的共有”或者是什么“共有的特殊性”。

    相关法律：物权法第95条

    相关名词：〖共同共有制的特征〗

    字数：3888字

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正文 初稿382-1
    当代物权法百科全书小辞典

    合伙共同共有制

    一、基本概念

    1．定义

    合伙共同共有制，简称合伙共有制，系指自然人合伙共同共有制和企业法人合伙共同共有制。小说站  www.xsz.tw其与夫妻、家庭、业主等共同共有制构成私有制中的“四大家族”，既相互接近、又相互独立，成为传统物权法主要考察对象。

    合伙共同共有制应定义为主流共有制，主要原因在于随意分割财产容易破坏共有关系。即使是合伙按份共有，客观上也需要将部分按份共有财产拟定为共同共有财产。尤其是合伙共有制中的使用权共有制、作用权共有制和利用权共有制，更显示出合伙共同共有制的主流性质与地位。

    古代罗马法规定不存在按份共有的概念，全部的合伙共有均视为共同共有。现代民法规定合伙共有中有按份共有和共同共有两种形式。尽管如此，我们仍然可以从合伙按份共有中找到合伙共同共有的事实。

    罗马法上的合伙共有关系是以少数人相互结成的财产关系，主要是家庭亲属关系为基础而产生的，家庭、家族合伙制成就了合伙的共同共有关系的延续性。现代民法并不刻意突出家庭、家族式合伙制，甚至于按份共有制占了上风。然而即使是按份共有制，之所以能够持续下来，其法律基础、共有权利的共同共有却仍然是不可或缺的。

    合伙共同共有制也是私有财产共同共有制，与夫妻、家庭、业主相邻关系的共同共有制有些异同点。

    一是，都是私有财产的共同共有制，但物权价值观有区别。合伙共同共有制是逐利性、生产经营型共同共有制，不光是为了财产的保值增值，而且为了物权的保值增值。其他三种共同共有制是消费型共同共有制，基本上无利可逐，财产的物权重在保护，无所谓保值增值。

    二是，都在乎扁平化确立与维护共同共有制，但实际情形不一样。合伙共同共有制也在内部提倡扶贫帮困，强势者向弱势者适当让利，但合伙人之间发生勾心斗角的现象是较多出现的。其他三种共同共有制受道德法约束，不光是内部提倡扶贫帮困，强势者向弱势者适当让利，而且总是义务多于权利，有些义务甚至于是一揽子、一辈子的义务。

    三是，都有权利中心，而着重点却不同。栗子小说    m.lizi.tw合伙共同共有制是以所有权共同共有制为中心展开物权运动的，使用权、利用权、作用权的共同共有制并列其中。其他三种共同共有制最看重的是共有财产的使用权、利用权、作用权，而共同所有权则好象退居二线了。

    四是，对于身份权、人格权的依赖性不同。合伙共同共有制，熟人、陌生人都可以自由组合，只满足一定的物质条件或者经济能力就行了。其他三种共同共有制需要依靠身份权、人格权才能维持共同共有关系，故其财产权与人身权是双重性权利，少一个、少一样都不行。

    五是，可分割的财产类型或者多寡不同。合伙共同共有制于分割财产有多项式选择，不动产不能分割的就分割动产或者现金，新的有用的设备不能分割的就分割旧的淘汰的设备，关键财产不能分割的就分割一般的财产。其他三种共同共有制没有多少财产可以分割，分割的自由程度也相当的低下，业主的共同共有财产更是不能随意分割。

    六是，都受所有权制度规范与调整，但规范化程度不同。合伙共同共有制于对内对外物权关系上需要正规化，较少受习惯法、道德法决定，与自然法的关系也不太大。其他三种共同共有制受习惯法和道德法影响面大一些，许多成文法解决不了的问题，通过习惯法、道德法或者自然法、逻辑法解决问题的情况较多出现。

    2．主要特征

    主要特征是：（1）从其权利的设立、变更、转移、消灭或者行使、保护、规范、调整、限制，都受利益驱动，一手抓经济效益，一手抓物权效益。（2）共同共有与按份共有的区别不大，按份共有制可以成为首选的模式。（3）在私有财产共同共有制体系中，是积极性最高和效果显著的一种共同共有制。因而是最活跃化的私有财产共同共有制。（4）合伙企业的比自然人合伙更正规、更有发展后劲，争取能力也最强。（5）也可以在内部建立信托物权制度，改善劳动关系、承包关系和财产支配关系、分配关系。

    传统物权法、微观物权法是从两个以上私人组成的合伙共有关系进行狭义界定的，这是所有权制度决定论加上自然物权****界定的结果。如果从广义的合伙共有关系进行界定，从所有制制度决定论来进行界定，那么，两个以上不同所有制主体之间的“合伙”，就有政治权与财产权两权合一了。栗子网  www.lizi.tw从当代物权法、宏观物权法来进行解析，很多传统的理论都要刷新或者改写。从政治权上划分，无论两个所有制之间出资是否共同共有的，恐怕都要以“按份共有”来对待了。

    社会在变化，时代在发展，新生事物不断涌现，如果说我们的思维还是停留在几百年前甚至于几千年前的罗马法、日耳曼法上，那无异于自取其咎、自缚其手脚。

    二、一般分析

    合伙共有被定义为“共同共有”，可以从以下几个方面来认识。

    第一，合伙体制的共同性。

    以数人结成的财产和权利关系，认定为财产和权利的共同体。没有共同体，合伙体制就不能成立或者不能维系。即使是按份共有制，也是财产和权利的共同体。

    合伙共同体的成员，是财产权利的共同成员。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权、劳务输出或者其他财产权利出资。其中，劳务输出的合伙，可以只出力而不出资，同样可成为合伙共同体的成员。

    合伙共同体的成员有共同管理权和财产使用权。依照合伙企业法第19条规定，合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。

    第二，物上权利的共同性。

    共有（inium），于罗马法中的直接意义，即共同、连带地控制处分，而且是不可分割的所有权。在此意义上，其显然是一种“共同共有”，很大程度上可以视作后世“合伙制度”的最早雏形。有的罗马法学家称之为“合有”，后世有的民法学家称之为“公有”或“公同公有”。

    中国民法通则虽然也把共有分为按份共有与共同共有，但哪些是按份共有，哪些是共同共有，并无明确规定。

    共有，基于共有人意思发生的有：共同合伙、共同继承财产、共同受让财产、家庭共有财产、夫妻共有财产等；基于客观事实的意思而发生的有：物的附合或混合、共同发现埋藏物、共同拾得遗失物等。

    合伙共有与其他共有一样，物的价值和使用价值是可以分析的，但物的权利是捆绑在一起的。一种物只能是一个所有权，不能说有几分之几的所有权。所有权不可分割，使用权、作用权、利用权也不可分割，都应当看成是一个整体。

    合伙企业法第259条规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等权利。这就是说，合伙企业不论出资份额多少，其应有权利应当是同等权利，而不是什么“按份权利”。

    第三，核心财产及权利的共同性。

    不按份共有、均份共有可定为纯粹的共同共有制度。但是，许多合伙企业是按份共有的。既然合伙共有制是将共同利益放在第一位、将个人利益放在次要位置上的，毫无疑问，合伙企业或者合伙人的一些核心财产要保持一定的共同性。否则，合伙制就会走向衰败甚至散伙、破产。

    合伙企业法赋予合伙人以平等的权利义务，就是要刻意淡化个人财产的权利，防止个人的财产权利走向极端，恐怕对于合伙企业的长远规划、长远目标、长远利益不利。合伙企业法第31条专门对于企业的核心财产及其权利进行共同管理与处分：合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（一）处分企业的不动产；（二）改变合伙企业名称；（三）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（四）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（七）按照合伙协议的有关事项。

    德国民法典也有许多类似的规定。例如，第709条规定“业务的共同执行”，执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。第719条规定“共同的拘束”，（1）合伙人不得处分其对合伙财产和对属于此种范畴的各个物的应有部分；合伙人无权请求分割。（2）对属于合伙财产的债权，债务人不得以其对个别合伙人享有的债权抵消。第722条规定“损益分配的共同拘束”，（1）未规定合伙人对损益的应有部分的，任何一名合伙人，不问其出资的种类和多少，均对损益具有相等的应有部分。（2）只规定对利益或亏损的应有部分的，如无其他规定，此规定适用于损益。

    德国民法对于共有关系也是模棱两可的。德国民法典第1008条对于“按份共有”作出了规定。而从德国民法典第706条“相等的出资”、第709条“业务的共同执行”、第718条“合伙的共同财产”、第719条“共同的拘束”，从“债务关系法”中的“合伙”中都反映出“共同共有”的意思。德国商法典第105条、第106条规定的合伙公司、夫妻共同财产和尚未分割的共同继承财产的所有权等，这些也都反映出“共同共有”的意思。

    第四，合伙义务的共同性。

    合伙共有制中，合伙人出资比例与权利不是对等的，几乎是平等的。反映到义务层面上来，合伙人的义务几乎是一致性的。

    对应于合伙企业的管理权、代表权、话语权、议事权、表决权、执行权，由这些人事权所产生的义务，合伙人的义务几乎是一致性的。

    对应于合伙企业的财产所有权、使用权、作用权、利用权等权利，由这些财产权所产生的义务，合伙人的义务几乎是一致性的。

    合伙共有制由合伙体制的共同性、物上权利的共同性、核心财产及权利的共同性造就了合伙义务的共同性。从财权、事权、物权、人权各方面的共同性，一并衍生出合伙义务的共同性。

    综上所述，合伙共有制的基本特征是共同共有制，此既包括纯粹的合伙共同共有制，也包括按份共同的合伙共同共有制在内。物权法的重点，侧重于物上权利的确认与保护，相对地弱化财产的分配，跟财产分配法的侧重点是不同的。财产分配法是细中有粗的，物权法则是粗中有细的。两种法律工具是可以优势互补的，实际应用时，应当灵活运用。

    相关法律：物权法第95条

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正文 初稿383-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物共同管理权

    一、基本概念

    共有物共同管理权，或称共有物共同管理权与相关义务，指物权或者财产共有关系存续阶段，法律赋予共有人以适格的管理权限。小说站  www.xsz.tw共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。按份共有人、共同共有人对共有物的保存保管、使用方法和简易修缮，均为共有物共同管理权的中心内容，必须落实管理权限与每个人的义务项目。

    广义地说，要象企业化管理那样实行全员、全过程、全方位、全要素的管理；狭义地说，要分清主要责任人和一般责任人、主要管理对象与一般管理对象，进行日常性的跟踪管理，维持共有物的完好状态，避免物的毁损、灭失与经济损失。

    物权法第96条关于“共有物管理”（刚性或弹性管理）的规定，主要是指共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮，不包括对物的处分行为和重大修缮行为。注意，共有人对共有物的使用与共有人决定对共有物的使用方法是两个性质不同的问题。至于共有物共同管理权，要结合第94条、第95条等条款的规定全面理解。

    一般而论，夫妻共有、家庭共有、相邻共有以及继承共有关系，基本上居于初级管理到中级管理之间；合伙共有、股份共有等共有关系，需要按照从初级管理到中级管理和高级管理的循序渐进，合理安排，统筹规划，提高管理水平。

    他物权人依法依约取得的代理式、信托式共有物共同管理权，只能是从属地位的共有物共同管理权。夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有等共有形式存在时，厘清各类共有人应当享受何种权利和承担何种义务、职责，也就是力求将共有物的价值、使用价值始终保持应有的圆满状态。

    集体所有制的共有物共同管理权，主要适用于法定的民主共管权，所约定的共管权等权利原则上不能超出、违反法律法规和集体章程的规定另搞一套，也不能混同于或降格于一般的共有物共同管理权。

    多人共有一物存在时，对共有物的共同管理事关各共有人的日常大事。物权法对此进行原则性规范，可以明确各共有人之间在管理共有物、在共同管理共有物方面的权利和义务关系，减少共有人之间发生纠纷，共同使共有物保值增值、发挥物的应有效用，促进共有关系的科学发展。栗子网  www.lizi.tw

    共有物共同管理权利与义务，即因共有关系产生的物权关系和法律关系、法锁关系、信托关系、对世关系、社会关系是复式关系，却不等于是单式关系的简单相加。如孤立的个人的所有权，就是一人独享一个标的物的所有权，所担负的财产权责任是无限责任，对于个人财产是自己管、管自己。联立的共有的所有权，就是多人共享一个或者同类标的物的所有权，所担负的财产权责任是有限责任，财产共有人彼此互为权利人、义务人、管理人，既是管理者又是被管理者，因而形成了复式的物权关系。就其总体上来各共有人均有共管的权利与义务，就其具体上来共有人可以列出分管的权利与义务。

    本条款关于“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”的规定，主要是指“分管的权利与义务”应当依据什么法理来进行适当处理。

    理论上，共有人在共有关系中所占有的份额大则管理权相应地大，否则就相应地小；好象按份共有的管理权是分级管理的，共同共有的是平级管理的。其实不然。如夫妻共有、家庭共有财产的管理权是有弹性的，很多财产是谁使用、谁保管、谁管理，经常在家的人与不经常在家的人就不一样。一个成天在家的全职太太，比每天外出工作的丈夫的管理范围更大、更具体化经常化。合伙企业或者股份企业共有关系中，一般而论，共有人在共有关系中所占有的份额大则管理权相应地大，否则就相应地小。但落实到具体的管理权，如看管、保管、保存共有物，以及防火防盗的责任，企业领导人就会指定一般的工人来负责，以便于工作或者便于转嫁责任。

    具体管理权是从属于领导管理权的，是两个不同类型的共有物管理权。对于领导管理权，按份共有与共同共有的肯定有区别。然而，对于具体管理权，按份共有与共同共有的多数时候没有什么区别。物权法权威解读文本中有一个例子，是关于“按份共有人对共有物的保存”的：“例如，甲乙二人共购一辆出租汽车并获得运营权。栗子网  www.lizi.tw甲乙二人在共同经营这辆出租汽车时，可以就如何维护、保养这辆汽车进行约定，如该车每跑五千公里必须保养；每晚停止营运后要置于某安全地点以防被盗等内容。甲乙二人应当遵守双方关于保存该车的规定。如果甲乙二人没有就该车如何保存作出约定，那么甲和乙各自应尽自己妥善保存的义务。”这个例子可以看出，原则上是“谁使用，就谁管理、谁负责保存”，完全可以取决于习惯法和公序良俗，与约定或者不约定关系不大，与按份共有与共同共有没有什么区别。退一步讲，即使不是共有关系人，如果是收益承租人或者是使用承租人，也是与约定或者不约定关系不大，与按份共有与共同共有没有什么区别，关键在于取决于习惯法和公序良俗。

    如果我们只关注所有权共有关系，而不关注使用权、利用权、作用权共有关系，很多时候是解决不了实际困难和具体问题的。

    二、管理等级

    1．初级形态

    共有物管理的初级形态，指共有物存在并保持原状时，为了防止物的毁损、灭失和机械磨损，共有人共同约定对原物进行有效保管、保存、保养、修理、修缮并合理使用，维持其性能价值与使用价值，建立管理模式，进行全员、全方位、全过程、全要素的共同管理。这种一般性、日常化管理，称之为共有物的初级管理。

    2．中级形态

    共有物管理的中级形态，或者中级共有物的管理，是在初级管理基础之上进行的升级管理。共有人在经济活动中，不满足于对于共有物的保值，升级到了对共有物的增值；不满足于对于共有物的使用价值、保有价值，升级到了对共有物的利用价值、变现价值；不满足于对于共有物的机械磨损的管理，升级到了对共有物的精神磨损的管理。共有人共同利益的驱动器，就是对于共有物的升级利用和升级管理。越是剩余价值盈利的共有共同体，这种共同趋利、管理升级的情势就越是明显。

    3．高级形态

    共有物管理的高级形态，或者高级共有物的管理，指共有人运用自己的共有财产进入高附加值经济领域，并将其管理工作提高到一个中级以上水平的总称。共有人为了使自己的不动产、动产尽快地增值、增益，往往选择智力开发与投资、新兴产业的开发与投资、风险行业的开发与投资，以占领市场、占领科技领域的制高点，并谋划立于不败之地。

    4．一般分析

    管理，其一般意义在于，负责人对于负责的事物进行条理化、规范化动态处理。如负责某项工作顺利进行，负责看管、保管、使用、利用、修理、修缮某项物品，负责对某种人的行为规范与行为约束等，均通过一定的行动步骤，进行条理化、规范化处理的全过程。管理是个含义极为广泛的名词，涉及到人们物质生活和精神生活的方方面面。现实意义上，作为共有关系的管理是以财产共有权为中心展开的，一旦外部环境因素与财产共有权发生关系，那么就是一个内外兼济式的管理关系。

    财产管理关系的规律性，在于常态与静态条件下的管理关系是扁平化关系，相互中的关系简单、缓和一些，管理效率提高快一些；变态与动态条件下的管理关系是凸凹化关系，相互中的关系繁杂、紧张一些，管理效率低一些；生活环境中的管理关系与外界发生摩擦的机会小一些，分管的项目相对少一些，相互中的关系简单、缓和一些，管理效率提高快一些；生产环境中的管理关系与外界发生摩擦的机会大一些，分管的项目相对多一些，相互中的关系繁杂、紧张一些，管理效率相对慢一些。

    传统物权法对于共有物共同管理权的解释是浅显的，如按份共有人对于共有物的保存、对于共有物的使用方法、对于共有物的简易修缮和对于共有物的管理等，主要集中于日常生活之类的共有物共同管理权。现代物权法的着眼点，不能局限于纯粹民事之类的解释（显然是远远不够的），更要深入到社会关系之类的解释。合伙共有这一种共有物共同管理权，是一种适应现代经济生活的共同管理权，其物权意义甚于夫妻共有、家庭共有、相邻共有的共有物共同管理权。无论是哪种共有关系的管理权，分管的权利是必不可少的，所有分管的权利需要通过约定来具体解决。

    本条款关于“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产”的规定，说明了是一种首选的形式，也就是将共有物共有管理权之分管权作为一个首要条件、首要任务来考量。

    问题的另外一面是，由于各种客观因素的制约，共有人也不一定做到什么共有物都由一定的共有人来分管。因而在刚性管理权上就产生了弹性管理权。本条款关于“没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”就是弹性管理权。

    刚性管理权的权利和义务是明确的，就是谁管理谁负责，损失了共有财产就由分管人承担责任，或者是完全的责任，起码要承担大部分责任，除非有不可抗力因素的影响或者其他重要因素可以减免其管理的责任。弹性管理权的权利和义务也不是完全模糊的，要从共有物的使用权、利用权、作用权上进行深入细致的分析。谁取得了使用权、利用权、作用权，尽管事先没有约定分管权，却是事实上的分管权，共有物发生毁损、灭失后要承担全部责任或者主要责任。

    如果说，共有物未发生毁损、灭失却在经济上有损失，首先是要查找或者追究分管权的责任。这主要是分管人在抵押、出卖、转让、赠予共有物过程中以发生的责任事故。合伙企业中的经济活动频繁，财产权的设立、变更、行使、转移、保护、变更、消灭常常处于变化多端情势之中，对于共有物共同管理权的要求则更高一些，分管的项目更多更细致一些。当传统的共有物共同管理权不能完全适应管理形势的发展时，就一定要考虑增加一些现代的实用的管理制度与管理方法，增加一些刚性管理权的权利义务项目。

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    共有物共同管理人

    一、基本概念

    共有物共同管理人，指以共有物所有权共同管理人为首领的并以共有物使用权共同管理人、共有物作用权共同管理人、共有物利用权共同管理人等管理人参与的几类共有物共同管理人。栗子网  www.lizi.tw凡是与共有物发生物权关系、法锁关系、法律关系、信托关系、劳动关系、对世关系或者社会关系的当事人，或多或少地存在这样那样的管理共同财产的权利与义务。

    共有物所有权人全部是主共同管理人。从道义上说，每个共有物所有权人都有一定的共有物共同管理的权限与义务。而从具体来说，共有物共同管理的权限与义务要按照本法本条款的办法来进行：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”。

    共有物共同管理人，分为领导管理人和具体管理人两种类型。（1）领导管理人即主管理人，是指共同共有、按份共有中的所有权人，可以依照约定、规约、章程等办法，对于自己所掌控的共有物进行全员、全过程、全方位、全要素的垂直管理或者间接管理，对于具体管理人进行指导性管理，有权参与或者决定他人初级管理、中级管理和高级管理。（2）具体管理人即从管理人，也有两种类型。一种是领导管理人自己充当具体管理人。共有关系人对于共有物保存、使用、修缮以及收入、支出等方面的管理，需要自己亲自管理的，或者需要大权独揽的，或者共有物一直为自己所掌控、使用、利用的，或者其他人不能替代本主人管理的，领导管理人自己均可以充当具体管理人。这种垂直管理的方式，在夫妻、家庭共有关系中非常普遍，在合伙、合伙企业或者股份企业中也程度不同地出现。另一种是领导管理人委托具体管理人。领导管理人因事务繁忙、力不从心等原因，或者确实需要借助于其他人替代本主人管理的，或者共有物被其他人占有、使用、保管的，或者需要与劳动关系人、承包关系人划分责任范围和落实具体责任人的，可以放弃自己垂直管理的方式，委托或者布置具体管理人。如业主大会、业主委员会委托物业管理服务企业来对整个物业小区各种财产、往来人员、来往车辆的代理管理，就是一种最典型的具体责任人。栗子网  www.lizi.tw夫妻、家庭聘请保姆、钟点工来家中料理家务、打扫卫生等，也是具体责任人。合伙、合伙企业或者股份企业中涉及到财产类型很多，需要请工人日夜保管、保卫，很多机械设备、原材料、半成品、产品为工人所占有、使用、加工、保管、利用，自然需要落实具体责任人。企业做得越大，各种财产的类型越多，流动性越强，需要具体落实的项目和人员就越多。每个企业都是大权独揽、小权分散的，无论是独资企业或者共有制企业。

    共有物共同管理人，存在约定的和未约定的共同管理人两种意定的管理人。约定的管理人是分管人，是相对稳定的、责权利相对明晰的刚性的管理人，由一人或者数人充当的共有物分管人。由一人充当的共有物分管人是单分管人，由数人充当的共有物分管人是多分管人或者共分管人。未约定的管理人是共管人，是相对平滑的、责权利相对平均的弹性的管理人，但应当从中分出直接的和间接的财产支配人。与共有物发生使用权、作用权、利用权关系的是直接的财产支配人，应当是总体上的共管权人之中具体的分管权人。否则，是间接的财产支配人、纯粹的共有物共管权人。

    不过，共有物使用权、共有物作用权、共有物利用权共同管理人的管理权限与义务，应当是经过共有物所有权共同管理人授权或者指派义务才能成就。他物权的三类管理人，原则上对于共有物没有直接的按份共有、共同共有之所有权的权利，但可以依据共有权人的约定取得代理所有、信托所有的权利。如果欲成为共有物所有权人的从属的、委托的管理人，首要条件是必须征得所有权人的同意才能充当这种管理人，否则就不能成为这种管理人。申言之，他物权人要充当共有物（代理）共同管理人，一般只能是采取本条款首句“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产”的办法进行，其他的办法就不行。此处的“共有人”，可以解释为“共有物使用权人”或者“共有物作用权人”、“共有物利用权人”，是使用权的共有人、作用权的共有人、利用权的共有人，都是信托式他物权人。

    现实情况是，共有物共同管理和共有物共同管理人是扩展型概念，管理的范围、权力、义务能够扩大，管理人的队伍也能够随之扩大。栗子小说    m.lizi.tw譬如，规划物业小区共有权人主要是业主，肯定是共有物共同管理人。但业主的家人、住房权人、租赁权人或者租用权人，也有一定的共有物共同管理的权限与义务，物业管理服务企业也有信托管理的权利。对于毁损共有财物的、影响环境卫生的等不良行为，有权进行抵制与举报；对于他物权人参加业主大会对于重要的或者核心的管理事务进行讨论，则需要业主授权并经过业主委员会批准实行。

    二、共有物管理的层次

    共有物管理，可分为初级管理、中级管理和高级管理三个层次。管理层次的升级，意味着共有人的权利与义务同时升级。与此同时，共有人对于物权、财权、事权、管理权的变数加大，要求加大共同管理的份量，减少散漫管理的份量。

    共有人对于共有物的管理，抽象地看是属于人事权，但不是一般的人事权。一般的人事权，是负责人对被负责人进行行为指导、行为规范、行为约束。对于物或共有物的管理，是信托式、中间化管理。共有人对于共有物的管理，当然也包括一般人事权的特征在内，当然也包括信托式、中间化管理在内。除此之外，共有人对于共有物的管理，有几个显著的特征：一是人事权的主体非一般负责人可比。其主体盖由共有权人担当，即使委托他人来进行信托式、中间化管理，背后的总负责人依然是共有权人。二是人事权的主体即共有权人，非一般权利人。其主体集合了人员管理权、事情管理权、财产管理权、共有物管理权于一身，进行立体化管理，不是单一式管理。三是管理模式为共同管理，管理权是共同的、民主的、自治的管理，既不同于国有企业的层层分解式管理，也不同于个体企业的独立自主式管理。本条款规定，共有人管理共有的不动产与动产，可以按照约定的办法来进行；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。这为共有物的管理主体、管理方式、管理规则都给予了定位。

    所谓人事权，就是共有人对于共有物进行事前规划、事中动静、事后完善的一整套人事处理的权利，以管物为中心，进行管物又管人、管事、管财、管权，并且一体化地管理到底。其系统工程控制模式，就是“四全管理”：共有人全员、全过程、全方位、全要素管理。这并不是说，只有现代化管理模式才是这样的，传统的管理模式也是这样的。全员、全面管理机制，赋予共有人的不仅仅是权利，同时也是义务和职责之所在。

    有专家学者认为：本条规定的对共有物的“管理”是一个外延宽泛的大概念，包括共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮。对共有物的处分和重大修缮则不属于对共有物管理的内容，在本章中另行规定。

    诚然，共有人对于共有物的管理，确实存在共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮以至包括重大修缮。但是，这种解释是不全面的。为什么这么说呢？首先，该定义与本条款的一般原则相悖。本条款的中心思想，给出了一个一般原则：在一定条件下，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；在特定条件下，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

    通观全文，是总括性规定，不是分述性规定

    首先，管理是针对多个门类、多个项目宏观管理的内容，不是专门针对某一门类或者某两三个项目微观管理的内容。

    其次，该定义与实际情况不符。实际情形是，共有人对于共有物的管理，远远不限于“共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮”三大块内容，如果说是概括性描述，同样地概括不了其他诸多的内容。

    其三，该定义仅限于低级层次的管理。按照该定义理解，共有人对于共有物的管理，只能是局限于低级层次的管理，不包括中高级层次的管理；只能是单方位的管理，不包括全方位的管理。我们已知，夫妻共有、家庭共有、合伙共有等共有关系中有大量出资、投资、财产变现等生财、理财之类的管理，不动产相邻关系中也有少量生财、理财之类的管理。这些管理内容，才是主要的并且是涉及中高级管理的内容。舍弃主要内容而单列次要内容，概念的外延就不周延，定义就不准确。

    其四，该定义“管理”纯粹从物的使用寿命来衡量。本来“使用方法”一项中应当包括这些投资理财内容的部分含义，该定义却不包括共有物投资利用的内容。该文所说的“管理”就是维持共有物的完好状态，就是纯粹从物的使用寿命来衡量“使用方法”，物的保存、简易修缮也是纯粹从物的使用寿命来衡量。这些说明了该“管理”的定义过于狭窄，也不利于大家统一认识。

    其五，该定义的论据轻重倒置。比如，甲乙二人共购一辆出租汽车并获得运营权的例子，汽车的保存、保养是技术管理，而汽车的购买使用并赚钱是投资管理，虽说两者之间存在管理上的联系，但投资管理是主要方面。共有物的保存、保养、保管以及使用方法、简易修缮等行为不是目的，其目的是为了保有物的价值、使用价值或者为了物的增值。而管理不仅仅为了履行一般权利义务而管理，是为了达到一定目的而管理。如果存在两个以上目的时，是有计划按步骤地管理，一步步地为完成终极目标而管理。

    其六，如果物权法第96条规定的“共有物管理”是单指“共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮”，那么就应当在条款中明确规定。既然没有明确规定，则肯定容易产生歧义。如果我们没有看到物权法权威解读文本，就根本不知道此条款关于“共有物管理”到底是什么意思。

    如果大家私下将“共有物管理”扩大到共有物处分和重大修缮及其他管理内容，结合第97条等条款的规定来一并理解，应该是不会错的。

    相关法律：物权法第96条

    相关名词：〖共有物共同管理权〗

    字数：3888字

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正文 初稿385-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物共同管理之初级形态

    一、基本概念

    共有物管理之初级形态，一般是指共有人对共有物的保存、使用和修缮方面的管理。小说站  www.xsz.tw

    共有物管理的形态，指物的共有人根据物的属性、价值、使用价值来进行管理的某一个层次。受客观条件制约，所有管理层次，呈现出不均匀性、随机性分布，而高、中、低三档呈金字塔形态，分别处于塔尖、塔腰、塔基三个位置。共有人对于物的利用，由低级向高级发展，是自觉性的追求。

    共有物的管理，由恒定到变化，由简单到复杂，由稳定到风险，共有人的支配权在变化、升级时，共有人的义务与职责也会跟着升级。共有人对于共有物共同管理，会依据形势的变化而变化，旧的约定不够用时，以新的约定补充；原新的约定不够用时，以更新的约定补充。以此类推，不断更新换代与升级管理。没有约定或者约定不明确时，各共有人都有管理的权利。

    一般而论，共有人对于共有物的共同管理，是他们管理方式的基本格调，亦为基本规则。

    德国民法典第709条关于“业务的共同执行”这样规定：“（1）执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。（2）依合伙合同应由多数票决定的，如无其他规定，此多数应按合伙人的人数计算。”第710条关于“业务执行的委任”规定了内部委托式管理：“在合伙合同中，将业务执行委任一名或数名合伙人的，其他合伙人不得执行业务。将业务执行委任数名合伙人的，准用第709条的规定。”

    每一个共有人既是管理者，又是被管理者。共有物的管理关系，就是管理与被管理的关系。每个共有人既是家庭人，又是社会人。共有的垂直关系，就是管理权与被管理权的关系。每一个共有人在家庭生活和社会生活中，都会扮演不同的角色。共有人量力而行、统筹兼顾、优化组合与优化管理结构至关重要。

    共有人是共有物的共同管理者，每一个共有人有权制止他人的不当行为，并可独立行使决定权、制止权、物上请求权。小说站  www.xsz.tw德国民法典第744条“共同管理”的规定有约束：（1）共有物的管理权为共有人共同享有。（2）任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维护共有物而有必要的措施；该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。

    共有物的管理形态，大体上可以分为初级管理、中级管理和高级管理三个层次。

    共有物管理的初级形态，指共有物存在并保持原状时，为了防止物的毁损、灭失和机械磨损，共有人共同约定对原物进行有效保管、保存、保养、修理、修缮并合理使用，维持其性能价值与使用价值，建立管理模式，进行全员、全方位、全过程、全要素的共同管理。这种一般性、日常化管理，称之为共有物的初级管理。

    物权法第96条、第97条的规定，一般指的是共有物的初级管理。初级管理的两种格式为：一是一般格式或者日常格式。按份共有人或者共同共有人对于共有物的保存、使用方法和简易修缮。二是特殊格式或者终极格式。各种共有人对于共有物的重大修缮和处分。其中，共有人处分共有的不动产与动产，都是终极管理形式。具体地说，合伙企业、股份企业处分（出卖）所生产经营的产品应当是对共有物的初级管理，处分重大资产、核心资产或者整个企业应当是对共有物的中高级管理。夫妻、家庭、业主处分（出卖）废旧家电、家俱、日用品等无关紧要的家什应当是对共有物的初级管理，处分重大资产、核心资产或者一并处分整个家庭的不动产与动产应当是对共有物的中高级管理。

    所谓机械磨损，又称自然磨损，是指物在存放、保有或者使用过程中的自然耗损、自然磨损。如建筑物的外墙经过长年累月的风蚀、雨蚀、水蚀、日蚀、冰蚀、尘蚀、大气蚀等自然侵蚀，会使外墙变旧、变色甚至砖块腐败；房屋内部的油漆、石膏等易损部位，经过室内的大气、蒸气、水气等自然侵蚀，会使油漆、石膏等变色、变脏、开裂、脱落；电梯、水泵等机械的长期使用，会使机械设备的零件、部件发生磨损、变形，影响到机械的使用寿命与使用安全；汽车的长期使用，会使空气滤清器、机油滤清器、汽油滤清器、蓄电池、水箱等辅助系统和发动机系统、电子电路系统、操作系统等发生自然耗损与机械磨损等等。台湾小说网  www.192.tw……所有这些，均称之为机械磨损，需要通过一定的技术措施和管理办法进行及时处理。当这些物为共有物时，共有人有权进行共同管理。

    二、主要表现形式

    共有物的初级管理，以物的保有状态、维持状态、维新状态、一般使用状态为主要表现形式。

    1．有效保管、保存

    对共有物的有效保管、保存，是指保持物的原状原貌及其存在状态、存在位置，共有人据此进行日常的跟踪监视、监督、保护、管辖、主理。力求其数量齐全、形状完好、质量无恙、位置无移，通过各种相应的管理措施，避免共有物的短少、灭失、毁损、破坏、侵害。不同的共有物有不同的保管、保存方法，共有人共同约定的管理方法也有所不同。

    对共有物的有效保管、保存，共有人可以直接保管、保存，也可以委托他人保管、保存。

    （1）当共有人既未直接保管、保存，也未委托他人保管、保存时，财产的短少、灭失、毁损、侵害、破坏责任由共有人共同承担。

    （2）当多数共有人既未直接保管、保存，也未委托他人保管、保存，只有一个或数个共有人一直在长期使用该共有物时，其他共有人20年以后长期未主张权利，这要分清各自的权利与义务：小宗的不值钱的共有物，可归长期使用的共有人享有；大宗的值钱的共有物，如房屋、汽车、珠宝、玉器、金银、财宝及文物、钱财等，仍然应当归共有人共有。长期使用的共有人短少、灭失、毁损、侵害、破坏以上大宗的值钱的共有物，应当承担赔偿损失的责任。

    （3）当共有人未直接保管、保存，仅委托他人保管、保存时，财产的短少、灭失、毁损、破坏责任由受托人共同承担。

    以上保管、保存的一般原则，对于共有人内部与外部的制度应当有所区别，本条款规定的内部制度，而未规定外部制度，在应用时应当注意权利义务的对象与分寸。如果共有人委托外部人员保管、保存共有财产，一要格外小心，二要作“坏账”蚀损的心理准备与制度预防。

    2．有效保养、修理、修缮

    有效保养、修理、修缮，指共有人对共有物进行内质、外观、机构、机能上的技术处理，以弥补物的机械磨损、机械损耗或者自然褪色、自然损伤所带来的副作用，以延长物的使用寿命或保持外观的美观与坚固。不同的共有物有不同的保养、修理、修缮方法，共有人共同约定的管理方法也有所不同。

    对共有物的有效保养、修理、修缮，共有人可以直接保养、修理、修缮，也可以委托他人保养、修理、修缮。

    “机械磨损”的小定义，列举了房屋外墙、内室和电梯、水泵、汽车等不动产和动产的有效保养、修理、修缮对象，就其维护费用而言，均有强制性付出或者分摊的可能性。

    对于共有物的修缮，不仅仅限于简易修缮，而应当将重大修缮包括在一起。尽管物权法第97条规定了不动产、动产“重大修缮”的法定程序，讨论本条款时仍然可以将“重大修缮”的内容一并列入。简易修缮与重大修缮的区别，在于修缮对象大小、费用支出大小和法定程序宽严的区别，均属于“共有物共同管理”范畴。

    共有人的共有物存续期间，一般的有效保养、修理、修缮可照常进行，重大的有效保养、修理、修缮一般需要另走一套程序。如物权法第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”

    3．一般的使用方法

    一般的使用方法，指共有人对于某种共有物欲发挥使用价值，将使用的权限落实到人。由于某些共有物对于共有人不能共同使用的缘故，共有人可以事先约定，是有偿使用还是无偿使用？是半有偿、部分有偿使用还是半无偿、部分无偿使用？

    共有人于物的共同体中，多数共有物是共同使用的，但有些大宗的、值钱的物品则可能会折价使用、有偿使用。遇到特殊情况，共有人的民主管理、自治管理是个大前提，约定管理是个小前提。有专家学者提出了三种基本方法：一是各共有人对共有物分部分或者分时间使用，以实现共有人之间的物权平衡和心理平衡。这种方法，应当是最基本的处理办法。二是将共有物交个别共有人使用，由使用的共有人对不使用的共有人给予补偿。这是有偿使用的方法，是个折中的处理方法。三是将共有物出租，租金所得在共有人中按各自的份额分配。这种方法，是将共有物的使用权折合成作用权或利用权、收益权，共有人各得其所。当然，除了以上三种方法以外，应当有第四种方法。很多情形下，一些小宗的不值钱的共有物，或者共有人工作、生活的必需品，甚至包括一次性消费品，共有人可通过约定或者默许的办法，提供大家共同使用、消费。

    共有物的使用方法，可分为开放式、半开放式、封闭式使用方法，其标志是有偿或者无偿使用。夫妻共有物的使用方法，一般以无偿使用为主要标志。家庭共有物的使用方法，有开放式的，也有半开放式，但以开放式为主要标志。相邻业主共有物的使用方法，一般以半开放式为主要标志。合伙共有物的使用方法，封闭式使用方法应当为主要标志，尽管许多共有物品是共同管理、共同使用的。

    共有物的使用方法，是否有偿、无偿或者半无偿使用，有一个黄金分割定式：即越是经济条件向好的共有圈子，越是大方，共有人共同、免费使用的机会就越多；反之，即越是经济条件向差的共有圈子，越是吝啬，共有人共同、免费使用的机会就越少。因此，共有人的约定也罢，非约定、不约定也罢，夫妻、家庭、相邻、合伙共有等共有圈子里，共有物的使用方法呈不规则分布，但仍然是有规律可循的。当法官行使自由裁量权的时候，可以形成一个思维定势，有意识地向弱势者倾斜。这种“倾斜”情况的出现，以处理夫妻、家庭共有关系的案件中较为普遍。

    相关法律：物权法第96条

    相关名词：〖共有物共同管理权〗

    字数：3888字
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    共有物共同管理之初级形态

    一、基本概念

    共有物管理之初级形态，一般是指共有人对共有物的保存、使用和修缮方面的管理。栗子网  www.lizi.tw

    共有物管理的形态，指物的共有人根据物的属性、价值、使用价值来进行管理的某一个层次。受客观条件制约，所有管理层次，呈现出不均匀性、随机性分布，而高、中、低三档呈金字塔形态，分别处于塔尖、塔腰、塔基三个位置。共有人对于物的利用，由低级向高级发展，是自觉性的追求。

    共有物的管理，由恒定到变化，由简单到复杂，由稳定到风险，共有人的支配权在变化、升级时，共有人的义务与职责也会跟着升级。共有人对于共有物共同管理，会依据形势的变化而变化，旧的约定不够用时，以新的约定补充；原新的约定不够用时，以更新的约定补充。以此类推，不断更新换代与升级管理。没有约定或者约定不明确时，各共有人都有管理的权利。

    一般而论，共有人对于共有物的共同管理，是他们管理方式的基本格调，亦为基本规则。

    德国民法典第709条关于“业务的共同执行”这样规定：“（1）执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。（2）依合伙合同应由多数票决定的，如无其他规定，此多数应按合伙人的人数计算。”第710条关于“业务执行的委任”规定了内部委托式管理：“在合伙合同中，将业务执行委任一名或数名合伙人的，其他合伙人不得执行业务。将业务执行委任数名合伙人的，准用第709条的规定。”

    每一个共有人既是管理者，又是被管理者。共有物的管理关系，就是管理与被管理的关系。每个共有人既是家庭人，又是社会人。共有的垂直关系，就是管理权与被管理权的关系。每一个共有人在家庭生活和社会生活中，都会扮演不同的角色。共有人量力而行、统筹兼顾、优化组合与优化管理结构至关重要。

    共有人是共有物的共同管理者，每一个共有人有权制止他人的不当行为，并可独立行使决定权、制止权、物上请求权。德国民法典第744条“共同管理”的规定有约束：（1）共有物的管理权为共有人共同享有。栗子小说    m.lizi.tw（2）任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维护共有物而有必要的措施；该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。

    共有物的管理形态，大体上可以分为初级管理、中级管理和高级管理三个层次。

    共有物管理的初级形态，指共有物存在并保持原状时，为了防止物的毁损、灭失和机械磨损，共有人共同约定对原物进行有效保管、保存、保养、修理、修缮并合理使用，维持其性能价值与使用价值，建立管理模式，进行全员、全方位、全过程、全要素的共同管理。这种一般性、日常化管理，称之为共有物的初级管理。

    物权法第96条、第97条的规定，一般指的是共有物的初级管理。初级管理的两种格式为：一是一般格式或者日常格式。按份共有人或者共同共有人对于共有物的保存、使用方法和简易修缮。二是特殊格式或者终极格式。各种共有人对于共有物的重大修缮和处分。其中，共有人处分共有的不动产与动产，都是终极管理形式。具体地说，合伙企业、股份企业处分（出卖）所生产经营的产品应当是对共有物的初级管理，处分重大资产、核心资产或者整个企业应当是对共有物的中高级管理。夫妻、家庭、业主处分（出卖）废旧家电、家俱、日用品等无关紧要的家什应当是对共有物的初级管理，处分重大资产、核心资产或者一并处分整个家庭的不动产与动产应当是对共有物的中高级管理。

    所谓机械磨损，又称自然磨损，是指物在存放、保有或者使用过程中的自然耗损、自然磨损。如建筑物的外墙经过长年累月的风蚀、雨蚀、水蚀、日蚀、冰蚀、尘蚀、大气蚀等自然侵蚀，会使外墙变旧、变色甚至砖块腐败；房屋内部的油漆、石膏等易损部位，经过室内的大气、蒸气、水气等自然侵蚀，会使油漆、石膏等变色、变脏、开裂、脱落；电梯、水泵等机械的长期使用，会使机械设备的零件、部件发生磨损、变形，影响到机械的使用寿命与使用安全；汽车的长期使用，会使空气滤清器、机油滤清器、汽油滤清器、蓄电池、水箱等辅助系统和发动机系统、电子电路系统、操作系统等发生自然耗损与机械磨损等等。……所有这些，均称之为机械磨损，需要通过一定的技术措施和管理办法进行及时处理。当这些物为共有物时，共有人有权进行共同管理。台湾小说网  www.192.tw

    二、主要表现形式

    共有物的初级管理，以物的保有状态、维持状态、维新状态、一般使用状态为主要表现形式。

    1．有效保管、保存

    对共有物的有效保管、保存，是指保持物的原状原貌及其存在状态、存在位置，共有人据此进行日常的跟踪监视、监督、保护、管辖、主理。力求其数量齐全、形状完好、质量无恙、位置无移，通过各种相应的管理措施，避免共有物的短少、灭失、毁损、破坏、侵害。不同的共有物有不同的保管、保存方法，共有人共同约定的管理方法也有所不同。

    对共有物的有效保管、保存，共有人可以直接保管、保存，也可以委托他人保管、保存。

    （1）当共有人既未直接保管、保存，也未委托他人保管、保存时，财产的短少、灭失、毁损、侵害、破坏责任由共有人共同承担。

    （2）当多数共有人既未直接保管、保存，也未委托他人保管、保存，只有一个或数个共有人一直在长期使用该共有物时，其他共有人20年以后长期未主张权利，这要分清各自的权利与义务：小宗的不值钱的共有物，可归长期使用的共有人享有；大宗的值钱的共有物，如房屋、汽车、珠宝、玉器、金银、财宝及文物、钱财等，仍然应当归共有人共有。长期使用的共有人短少、灭失、毁损、侵害、破坏以上大宗的值钱的共有物，应当承担赔偿损失的责任。

    （3）当共有人未直接保管、保存，仅委托他人保管、保存时，财产的短少、灭失、毁损、破坏责任由受托人共同承担。

    以上保管、保存的一般原则，对于共有人内部与外部的制度应当有所区别，本条款规定的内部制度，而未规定外部制度，在应用时应当注意权利义务的对象与分寸。如果共有人委托外部人员保管、保存共有财产，一要格外小心，二要作“坏账”蚀损的心理准备与制度预防。

    2．有效保养、修理、修缮

    有效保养、修理、修缮，指共有人对共有物进行内质、外观、机构、机能上的技术处理，以弥补物的机械磨损、机械损耗或者自然褪色、自然损伤所带来的副作用，以延长物的使用寿命或保持外观的美观与坚固。不同的共有物有不同的保养、修理、修缮方法，共有人共同约定的管理方法也有所不同。

    对共有物的有效保养、修理、修缮，共有人可以直接保养、修理、修缮，也可以委托他人保养、修理、修缮。

    “机械磨损”的小定义，列举了房屋外墙、内室和电梯、水泵、汽车等不动产和动产的有效保养、修理、修缮对象，就其维护费用而言，均有强制性付出或者分摊的可能性。

    对于共有物的修缮，不仅仅限于简易修缮，而应当将重大修缮包括在一起。尽管物权法第97条规定了不动产、动产“重大修缮”的法定程序，讨论本条款时仍然可以将“重大修缮”的内容一并列入。简易修缮与重大修缮的区别，在于修缮对象大小、费用支出大小和法定程序宽严的区别，均属于“共有物共同管理”范畴。

    共有人的共有物存续期间，一般的有效保养、修理、修缮可照常进行，重大的有效保养、修理、修缮一般需要另走一套程序。如物权法第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”

    3．一般的使用方法

    一般的使用方法，指共有人对于某种共有物欲发挥使用价值，将使用的权限落实到人。由于某些共有物对于共有人不能共同使用的缘故，共有人可以事先约定，是有偿使用还是无偿使用？是半有偿、部分有偿使用还是半无偿、部分无偿使用？

    共有人于物的共同体中，多数共有物是共同使用的，但有些大宗的、值钱的物品则可能会折价使用、有偿使用。遇到特殊情况，共有人的民主管理、自治管理是个大前提，约定管理是个小前提。有专家学者提出了三种基本方法：一是各共有人对共有物分部分或者分时间使用，以实现共有人之间的物权平衡和心理平衡。这种方法，应当是最基本的处理办法。二是将共有物交个别共有人使用，由使用的共有人对不使用的共有人给予补偿。这是有偿使用的方法，是个折中的处理方法。三是将共有物出租，租金所得在共有人中按各自的份额分配。这种方法，是将共有物的使用权折合成作用权或利用权、收益权，共有人各得其所。当然，除了以上三种方法以外，应当有第四种方法。很多情形下，一些小宗的不值钱的共有物，或者共有人工作、生活的必需品，甚至包括一次性消费品，共有人可通过约定或者默许的办法，提供大家共同使用、消费。

    共有物的使用方法，可分为开放式、半开放式、封闭式使用方法，其标志是有偿或者无偿使用。夫妻共有物的使用方法，一般以无偿使用为主要标志。家庭共有物的使用方法，有开放式的，也有半开放式，但以开放式为主要标志。相邻业主共有物的使用方法，一般以半开放式为主要标志。合伙共有物的使用方法，封闭式使用方法应当为主要标志，尽管许多共有物品是共同管理、共同使用的。

    共有物的使用方法，是否有偿、无偿或者半无偿使用，有一个黄金分割定式：即越是经济条件向好的共有圈子，越是大方，共有人共同、免费使用的机会就越多；反之，即越是经济条件向差的共有圈子，越是吝啬，共有人共同、免费使用的机会就越少。因此，共有人的约定也罢，非约定、不约定也罢，夫妻、家庭、相邻、合伙共有等共有圈子里，共有物的使用方法呈不规则分布，但仍然是有规律可循的。当法官行使自由裁量权的时候，可以形成一个思维定势，有意识地向弱势者倾斜。这种“倾斜”情况的出现，以处理夫妻、家庭共有关系的案件中较为普遍。

    相关法律：物权法第96条

    相关名词：〖共有物共同管理权〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

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正文 初稿386-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物共同管理之中级形态

    一、基本概念

    共有人对于共有物的中级管理形态，是在初级管理基础之上进行的升级管理。台湾小说网  www.192.tw

    共有人在经济活动中，不满足于对于共有物的保值，升级到了对共有物的增值；不满足于对于共有物的使用价值、保有价值，升级到了对共有物的利用价值、变现价值；不满足于对于共有物的机械磨损的管理，升级到了对共有物的精神磨损的管理等等。共有人共同利益的驱动器，就是对于共有物的升级利用和升级管理。

    所谓精神磨损，亦称无形磨损，是管理学上的一个术语。意指财物在通货膨胀、货币贬值的背景之下，或者在经济、技术更新换代频繁的客观条件下，无形之中令财产、物品发生质量性的耗损，物的价值、使用价值跟着发生无形的耗损。当代经济社会技术革新突飞猛进，一些机械、电子设备更新换代速度不断加快，假如某个企业的设备跟不上高新技术发展的步伐，其产品质量与数量、劳动生产率等经济指标就会落伍，使得该企业的实际财产无形之中大量缩水，这就是精神磨损。

    精神磨损的客观存在，逼迫经济合作、物权共同体改变共同管理理念，或者将货币等共有物向实业投资，或者将自己的不动产进行出租、出卖、抵押、典当、交换等经济活动，或者在不动产与动产之间进行混合投资、交叉投资，而不仅仅限于对共有物的有效保管、保存、修缮和一般使用方法上的管理，进一步升级到投资、理财方面来，即由共有物的初级管理晋升到中级管理方面来。

    二、主要表现形式

    共有人对于共有物的中级管理主要有以下几种形式。

    1．市场预测法

    市场预测法，就是市场调查与经济预测相结合的管理方法。指运用科学的方法，系统地、全面地收集有关市场营销方面的情况和资料，分析研究商品或者劳务在供需双方之间进行转移、变化的状况和变化趋势。目的在于为物的共有人的投资、经营决策提供可靠的依据。

    市场预测法包括两大部分：

    （一）定性预测法。包括：（1）德尔菲法（专家意见法）；（2）经理人员意见法；（3）销售人员意见法；（4）用户调查法。栗子网  www.lizi.tw

    （二）定量预测法。包括：（1）时间序列分析法。包括简单平均法、移动平均法、加权平均法、指数平滑法。（2）因果分析法。这种数理分析法，包括一元线性回归法、最小二乘法、回归系数计算法。

    共有人利用共有物进行实体投资或者金融投资，由物的静态管理进入到动态管理阶段，面临着一定的机遇与风险。为了抓住机遇，规避风险，最初的也是最基本的步骤，是要进行大量的前期准备工作。其中，基础工作之一，就是市场调查与预测。

    所谓德尔菲法，亦称专家意见法，是现代管理学最常用的方法之一。德尔菲据说是古希腊的地名，希腊神曾在此降服妖龙。后人为称颂神的高超预见本领，德尔菲就成为预告未来、未卜先知的神谕之地。德尔菲的一个特点，是专家背对背地反复提出意见，借以消除座谈会中专家面对面交流可能产生的心理影响。首先，就是决策机构即将所要预测的问题和必要的背景资料，用通讯的方法向专家们分别提出。得到答复后，把各种意见经过综合、归纳和整理再反馈给专家，进一步征询意见，然后再综合、归纳、整理、反馈。如此经过多次反复，直到预测问题的目标得到较为满意的结果为止。这种方法，充分发挥了人的主观判断和分析能力，一般多适用于客观资料和数据缺乏情况下的长期预测与科学预测。

    合伙企业法第69条规定，不具有事务执行权的合伙擅自作主是不合法的，必须禁止；第70条规定，擅自作主、造成合伙人损失的，依法承担赔偿责任。

    2．决策技术法

    决策技术法，就是物的共有人运用管理科学、行为科学、系统理论等管理理论与技术，对未来的行动确定目标，并从两个以上的可行性方案中选择一个合理方案的分析判断方法。

    合伙企业中，一定要生产适销对路的产品。共有物的决策人应当划分出需求量较高、一般、较低、很低的数据资料中，列出第一方案、第二方案、第三方案出来，从中筛选出最好的方案出来。其中，选择生产方案的方法，悲观原则上是“小中取大”的原则，乐观原则上是“大中取大”的原则，最小后悔原则上是“大小折中”的原则。

    夫妻共有、家庭共有关系和合伙关系中，涉及多项投资，如房产、股票、股权、债权、国债、基金、保险、储蓄、金银、珠宝等投资和实业投资等，均关系到共同投资、共同决策、共同管理的自主权，也可运用决策技术来进行投资管理。栗子小说    m.lizi.tw

    3．量本利分析法

    量本利分析法，又称盈亏平衡分析法、保本分析法，是分析投入—产出最基本的管理方法。“成本—产量—利润”三大管理要素，是共有人时刻关注的经济指标。

    盈亏平衡分析，主要是在将成本划分为固定成本和变动成本的基础上，依据盈亏平衡点来进行定量分析的。盈亏平衡点，是指投资者处于不盈不亏状态时的某一交会点。在这一交会点上，投资者的利润等于零，即销售收入总额与成本总额相等。其相关规律是：（1）盈亏平衡点不变，销售量越大，能实现的利润越多，或亏损越少；销售量越小，能实现的利润越少，或亏损越多。（2）销售量不变，盈亏平衡点越低，能实现的利润越多，或亏损越少；盈亏平衡点越高，能实现的利润越少，或亏损越多。（3）在销售收入既定的条件下，盈亏平衡点的高低取决于固定成本和单位变动成本的多少。固定成本或单位变动成本越多，盈亏平衡点越高；反之，盈亏平衡点越低。单位变动成本的多少，是通过图中总成本曲线的斜率变动表现出来的。在此基础上，通过计算分析，可以求出投资者的边际利润。

    合伙企业法第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第33条规定了合伙企业续投资、扩大经营规模或者弥补亏损，应当由全体合伙人协商决定或者按照合伙协定的办法决定。第34条规定了合伙企业年度利润分配或者亏损分担的具体方案执行办法，应当由全体合伙人协商决定或者按照合伙协定的办法决定。

    4．设备投资经济评价法

    设备投资经济评价法，是投资者应对世界技术革新浪潮，避免设备的陈旧老化所带来的精神磨损，加强产品竞争与市场竞争能力，进而采取积极主动的经济决策方法。

    设备投资经济评价法主要有以下方法：（1）投资回收期法。就是用年利润和折旧额去除投资额得出的投资回收期，作为取舍方案的标准。其中，追加投资的回收期，等于一个好方案P2减去差方案P1除以两个比较方案的年度产品成本C1减去C2。（2）年值法。就是将设备寿命期中的净收入或支出转换成等年值，并以此为标准评价和选择方案的方法。若方案仅知支出时，等年值为等值年成本，此时等值年成本最低的方案是最优方案；若知净收入时，等年值为净年值，此时净年值为正，且最大者为最优方案。（3）现值法。就是将设备寿命期中各年的支出和收入转换成决策时点（通常指投资时点）的贴现值，并以此来评价和选择方案的方法。若仅有支出时，现值为现值成本，此时就选最低的方案；若有净收入时，现值为净现值，此时净现值为正并且最大者为最优方案。（4）报酬率法。就是找出投资方案现金收入与现金支出的现值之和为零时的报酬率，并以此与要求的最低报酬率相比较来决定投资方案的可行性、经济性。对单一方案而言，计算出的报酬率大于最低投资报酬率时，方案在经济上是合理的。反之，则在经济上是不可取的。对于多方案而言，应该用追加投资报酬率来评价。为了找出现值等于零的报酬率，通常用插值法来计算。

    5．全面质量管理法

    全面质量管理法是现代化管理的方法之一。生产过程中，全面质量管理法要经过一定的质量管理组织机构对于质量管理人员和生产工人进行质量管理培训，使他们掌握一定的质量标准，熟练地进行质量检查、检验、控制、保证。运用各种数理统计和跟踪控制方法，从原材料的选择到生产过程、产品销售服务进行一整套管理的过程，均纳入全面质量管理的体系中来，生产适销对路的客户满意的各种产品。全面质量管理，又称为全员、全过程、全方位的全面质量保证体系。

    生产物品与一般现存物品的共同管理有以下区别：

    第一，管理对象与流程不同。共有人对于一般共有物的管理，是对于原物品的现存式管理。共有人对于产出物的管理，是对于新物品的流变式管理。由原物品生产出产品或新产品，是动态的过程。

    第二，管理手段与方法不同。共有人对于一般共有物的管理，一般为共有人直接参与管理。产品质量管理，从原材料选购选用到生产加工、售后服务等，大部分是共有人委托一般工作人员、生产工人、销售工人来进行。

    第三，负责对象不同。共有人对于一般共有物的管理，是共有人对自己的财产保值负责，较少涉及增值的义务与职责。共有人对于产出物的管理，不仅自己对自己的财产负责，而且主要的是替客户负责。共有人无论是生产原材料、产品、半产品均要替客户负责，如质量、性能、性价比、服务项目与范围要求等均纳入共同管理与负责的议事日程上来，并一以贯彻实施。

    第四，管理级别不同。共有人对于一般共有物的管理，局限于简单的、单项式的、单方位、单过程的管理，一般不需要多大的技术含量，也不承担很大的技术风险，这种共有物的管理是初级管理。共有人对于产出物的管理，属于复杂的、多项式的、全方位的、全过程的管理，对于经济管理包括产品技术、设备技术、经济技术等技术要求相应提高，需要承担很大的技术风险与经济风险，这是中级管理。

    共有人对于抓管理、上档次、上等级，是经济社会的客观要求，也是自我发展的客观要求。全面质量管理的客观要求是如此，其他的客观要求也是如此。

    共有物的中级管理方法，是多种多样的。限于篇幅的条件限制，本文不再赘述。

    相关法律：物权法第96条

    相关名词：〖共有物共同管理之初级形态〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    共有物共同管理之高级形态之一

    知识产权领域之类的高级管理

    一、共有物的高级管理形态

    共有物的高级管理，或者高级共有物的管理，指共有人运用自己的共有财产进入高附加值经济领域，并将其管理工作提高到一个新的技术水平的总称。栗子网  www.lizi.tw

    共有人为了使自己的不动产、动产尽快地增值、增益，往往选择智力开发与投资、新兴产业的开发与投资、风险行业的开发与投资，以占领市场、科技领域的制高点，并谋划立于不败之地。

    共有物的高级管理形态的显著标志如下。

    一是目标不同。不满足于共有物的一般的保值、增值，而要通过选择特殊的方法步骤，使共有物尽快地增值、增益。

    二是物的保有状态不同。不满足于共有物的一般的保存、保管、保养、维护、维修和修缮和一般的交易、交换，而是将物和物权的交易、交换变得非常频繁，物权的设立、变更、转移、消灭非常频繁是常态，甚至于每天可将持有物反复买卖，或者将智慧产物反复地买卖。

    三是机遇与风险程度都很高。高级管理物增值的机遇与幅度很高，但风险却是很大，即投资大、机会大、风险大那种“三大”形态。某些高级管理物如金融衍生品、股票、期货证券类产品的“三大”形态，甚至于与国际经济、金融气候有着密切的关联，呈现出“一荣俱荣，一损俱损”同步涨跌态势。

    四是物权变更倾向不同。共有物的高级管理，或者说高级共有物的管理，常常是将物的所有权转变为使用权、作用权、利用权，并且常常是短期内将使用权、作用权、利用权连同所有权一起进行交易，并从中获取高额甚至超额的利润。

    五是管理手段不同。初级、中级的共有物管理，涉及到长线与长期管理为主，如合伙企业、家庭继承权、房屋不动产的管理，许多是需要几年甚至几十年的长线或长期管理，管理手段是常规手段，任务相对明确。共有物的高级管理，涉及到知识产权的转让，上市流动的股票、国债、期货的转让管理，长则几年，短则几个月、几天、几小时就转手并临时管理，管理手段是非常规手段，任务不确定或者难以确定的较为多见。小说站  www.xsz.tw

    共有物的高级管理，指共有物用于投融资到高附加值、高风险领域，带来了共有物的使用权、作用权、利用权的人为的频繁变动状态，管理方式与目标也随之频繁变动，由简单的统筹兼顾向繁杂的统筹兼顾过渡，管理内容由量变向质变转化。比如，货币是一般共有物，将其投融资到高附加值、高风险领域，客观上要求与之适应的高级管理模式相适应。

    高级共有物的管理，指投资融资到高附加值、高风险领域的共有物本身是高级共有物，统筹管理方法也是高级管理方法。如知识产权、金融衍生品等共有物本身是高级共有物，非初、中级的管理方法所不能企及，必需要自动更新升级，管理内容应当有质的飞跃。

    二、知识产权领域之类的高级管理

    知识产权领域之类的高级管理，指知识产权为数个共有人所有时分离出来的共有管理权，无论是常规式管理或者是非常规式管理，均可视为共有物的高级管理。因为知识产权本身就是无形的高级标的物。人们可以从其所有权、使用权、利用权、作用权几个方面进行管理，从而达到保值增值的管理目标。

    专利权、商标权、著作权、发现权、商誉权、商业秘密权等知识产权和亚知识产权，所有这些派生性物权，对于经济社会和权利人都有着举足轻重的作用。但某些知识产权受法律保护是有期限限制的。知识产权的持有共有人，为使无形资产更多更好地发挥效能，应当采取“两条腿走路”的方针，一是根据自身利益设置与力量对比，自主开发生产其高新技术产品；二是尽快地推销其知识产权，并为下一步的开发创新打下经济基础。

    知识产权和亚知识产权之所以被称之为“派生性物权”，因为她的权利是双重的，物质产品、有形资产是由精神产品、无形资产派生出来的；并且最具权利象征、权利价值，恰恰是精神产品、无形资产这一块。当共有物为共有人共管的时候，往往行使的是有形资产、无形资产的双重物权和共管权，且以无形资产为核心，齐抓共管。所有这些因素的存在，为共有物的高级管理增加了不少难度。

    尽管物权法仅仅只有一个知识产权“出质”的条款，知识产权和亚知识产权这些“派生性物权”却是大量地客观存在的，反而给人们增加了许多神秘感、优雅感。小说站  www.xsz.tw派生性物权却是最容易受浸染、受侵害的一类物权。知识产权持有人仅仅依赖现有的知识产权法是无济于事的，需要建立健全内部共管和外部防范机制，建立物权的一道道防火墙，有时候还要动用大量人力、物力来进行维权、打假。

    共有物的派生性物权，是最为复杂的物权体系之一，也是最高级的物权之一。其中有许多物权关系，不是知识产权专门法能够说清楚的。如果运用物权法的法理来解释，就可以视野开阔，条理清晰。

    共有物之派生性物权主要特征如下。

    由多人拥有自主创新、创造的知识产权一旦问世，首先被法律认可的是智慧产品的共有所有权，并附带其使用权、作用权、利用权等物权；其次被法律认可的是智慧产品载体的共有所有权，并附带其使用权、作用权、利用权等物权。精神、物质双重性物权，包括派生性物权，都可以同时并举、同时管理。

    自主型共有物的派生性物权，与其他初级、中级、高级物权相比，有几个显著特点：

    1．有形物物权与无形物物权浑然一体构成双重性物权，无形物物权始终如一地贯穿于有形物物权之中，并起着关键性作用。这是其他物权所不具备的特征。共有人对此共有物的管理，自始至终是有形物与无形物的双重性管理。

    2．有形物物权为无形物物权所派生，可以成为最终产品或者消费品。有形物的消费，可分为生产流通性和日常生活性消费两大方面。前者容易产生侵权行为，后者较少产生侵权行为。非派生性物权，因为不存在两套物权共同体，只能从生活性消费方面产生侵权行为。

    3．有形物物权与无形物物权，可以一并转让，也可以拆分转让；有形物所有权的转让，可以不影响到无形物所有权的转让，共有人甚至于可以将无形物所有权永远保留下来。非派生性物权，完全是单项式物权，所有权的转让是无保留的转让。

    4．自主型共有物的所有权人，转让有形物的所有权，是附加知识产权保护条件的转让；非自主型共有物的所有权人，所获得有形物的是“准所有权”，主要是有形物的使用权，没有模仿制造权。自主型共有物的所有权人，转让无形物的物权，并不一定转让无形物的所有权；非自主型共有物的所有权人，所获得无形物的物权是“利用权”，主要是无形物的使用权，双方可以商定模仿制造权（法律不允许的除外）。

    5．自主型共有物的所有权人，转让有形物的所有权，不存在分层次的所有权；自主型共有物的所有权人，转让无形物的物权，存在分层次的可能性。在派生性物权两大系列里面，自主型共有物的所有权人不一定要与外界物权人建立有形物拓展型物权共同体，但应当与外界物权人建立无形物拓展型物权共同体。

    譬如，著作权人出卖书籍、音像制品等有形物，不一定也没有必要与读者建立物权共同体。但与出版社等有关单位建立物权共同体。出版社可以是著作权的利用权人，不是所有权人；出版社与著作权人协商转让出版权，就是转让著作权的利用权，受让的出版社是二级利用权人，以此类推，再往后是三级、四级至N级利用权人。

    一些研究所转让实用发明专利，如果是独家转让，就与受让的单位形成实用发明专利的共有利用权，不是共有所有权；如果是多家转让，就与受让的多家单位形成实用发明专利的共有利用权，不是共有所有权；多家转让的，可以是并列的共有利用权，也可以是分层级的共有利用权。

    并列时，自主型共有物的所有权人与非自主型共有物的利用权人形成直接的利用权共有关系；分层时，自主型共有物的所有权人与非自主型共有物的所有权人形成间接的利用权共有关系。

    并列时，源头阶段的并列有：在新工艺、新技术、新产品开发研究方面，可形成产、学、研并列，派生性物权共同共有（包括按份共有，下同）。分流阶段的并列有：以知识产权入股到合伙企业，与合伙企业并列形成新型的共有关系；以技术劳务输出入股到合伙企业，与合伙企业并列形成新型的共有关系。其他的并列有：将知识产权和派生性物权打包转让给其他利用权人，自主型共有物的所有权人保留无形资产的权利，与合伙企业并列形成若即若离的共有关系。

    分层时，可采取一条线分层和多条线分层。反正是，第一层的共有利用权关系是自主型共有物的所有权人与非自主型共有物的利用权人形成直接的利用权共有关系，然后，非自主型共有物的利用权人上升为半自主型共有物的利用权人，发展下线，以此类推。

    分层时，仅从分流阶段的并列入手，可以自主或者委托非自主型共有物的利用权人、中介权利人转让新工艺、新技术、新产品，即实用发明专利技术，将知识产权和派生性物权打包转让给其他下家或下下家利用权人，自主型共有物的所有权人保留无形资产的权利，与合伙企业并列形成若即若离的共有关系（包括按份共有）。

    自主型共有物的所有权，只是财产的优先权、排他权、独立自主权和物权请求权高级一些，而真正发挥其效能的，主要是智慧产品的使用权、作用权和利用权，尤其是共同利用权。有的地方每年申请的实用发明专利数以万计，而许多则是沉睡在保险箱里打盹，自己不应用、也不推广应用，这样的所有权到底有什么用呢？所以说，有些实用发明专利权利保护得最好的，实际上是毫无意义的保护。

    总之，自主型共有物的所有权必须要转化为派生性物权的使用权、作用权、利用权，才能发挥派生性物权的效能、发挥法律的共同效力。共有人不要将目光仅仅停留于所有权的保护上，而使用权、作用权、利用权的保护，显得尤其重要。所谓“知识产权领域的高级管理”，其中心思想就是知识产权系统工程的全方位、开拓型管理，最好是派生性物权的共有化管理。

    相关法律：物权法第96条

    相关名词：〖共有物共同管理之初级形态〗〖共有物共同管理之中级形态〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    共有物共同管理之高级形态之二

    金融产品的高级管理

    一、基本概念

    共有物的高级管理，或者高级共有物的管理，指共有人运用自己的共有财产进入高附加值经济领域，并将其管理工作提高到一个新的技术水平的总称。栗子网  www.lizi.tw

    金融产品的高级管理，或者说高级金融产品的管理，对于共有人而言，首先所面临的考验是心理因素的考验，其次才是技术因素的考验，总归是面临着双重考验。

    金融产品，包括金融衍生品，扮演了天使和魔鬼双重角色，它可以使人欢愉、暴富，又可以令人沮丧、破产。这种诱惑力与破坏力同时并举的现象，非一般产品所能企及。金融产品的共有人在面临大好机遇的同时，同时又面临巨大风险，它如一个硬币，一边是投资成功，一边是投机失败。即使共有人是个庄家，免不了如赌博一样，可以大盈，也可以大输。共有人首先要进行心理素质培养，戒除投机与赌博心理，尽量少涉足或者干脆不涉足高风险的金融衍生品市场，尽量避免介入房地产市场炒作，也犹如戒除赌博一样的自我解脱。

    至于技术因素的考验，这里只能提供概念性的归纳。就某些金融衍生品而言，也确实包括了许多鲜为人知的商业秘密，金融企业也凭籍这些所谓的“商业秘密”来展业，以获得投资者的信任，然后从中赚取差价。据一些美籍华人经济学博士和大学教授披露的一些“内幕”来看，美国的一些三级的金融衍生品的设计方案，要邀请好几班数学家、经济学家和物理学家来共同研究，研究二年以上才定型推广应用到金融市场中去。许多金融衍生品装扮得十分美妙、动人心弦的，而外界人士对它的底细知道的人、知道的秘诀，却总是少之又少。

    俗话说商场如战场。如果将一般商品市场比作冷战的话，金融衍生品市场则可以比作货币大战的火药桶，一触即发，而且爆炸的威力十分强大，甚至于涉及全世界，滥杀无辜。08年的世界金融风暴，其导火索就是三级金融衍生品房地产次级贷款危机的总爆发。其结果，全世界的财富缩水50多万亿美元，中国股市蒸发量超过50万亿人民币。

    金融产品，指金融企业用来推广经营的产品，按照风险程度来划分，大致上可以分为三级：

    第一级：金融企业募集的基金，商业保险公司的人寿保险，典当行的金银、珠宝、文物、房屋、建筑物、汽车等贵重物品的典当，外汇市场外汇买卖。台湾小说网  www.192.tw

    第二级：上市公司流动的股票，商品期货公司的期货，金融企业不同类型的住房、建筑物、汽车抵押贷款、按揭。

    第三级：住房、建筑物的次级贷款，以及次级按揭。

    金融产品的高级管理，或者说高级金融产品的管理，不同于共有物的初级管理与中级管理。其主要原因，是它不满足于共有物的机械磨损预防和精神磨损预防，而要上升到金融磨损预防的等级上去，进行高级管理。

    金融磨损，指实体经济与虚拟经济并存的条件下，于巨大利益巨大诱惑驱动下，大量的货币涌入虚拟经济领域，进行虚高、虚低的相互炒作，对于实体经济和金融资产进行冲击，使得原有的金融资产大量贬值，发生了经济磨损。比如，某合伙企业从事工商业的平均利润率只有10%，甚至于不到10%；而其他人从事股票、期货投资，平均利润率可达50%，甚至于高达100%、200%，通过比较，实体经济和平均利润率不如虚拟经济的平均利润率，这是一种生产经营上的经济磨损。与此同时，消费资料的经济磨损也时常发生，如合伙人从事实体经济投资的平均利润率只有10%，甚至于不到10%，而房屋平均价格的升值超过30%，总体上不如购买房屋保值或增值；在没有实施购买房屋保值增值时，合伙人的金融资产便发生经济磨损，或曰金融磨损。

    共有人购买房屋自用，不出租也不出售，顶多只能算作保值；合伙人购买房屋出租，只能算作小额增值；合伙人购买房屋出售，并且卖出了好价钱，才能算作标准的增值。这么说来，合伙人购买房屋自用，不出租也不出售，也可算作是一种经济磨损，或曰金融磨损—这是一种自我损耗的办法，保留了使用价值，舍弃了交换价值。

    共有人是否选择保值、增值途径和选择金融产品投资，是有多项选择的余地的。俗话说，智者千虑，必有一失。再高明的经济学家，也不能保证自己永远不失手。只能是“两害相加取其轻，两利相遇取其重”。实际上，合伙人在进与退之间，总会面临着两难选择的窘境。小说站  www.xsz.tw

    二、参考方法

    共有人为规避金融产品投资风险，也可以自己约法三章。以下几种方法仅供参考。

    第一，分散投资，规避风险。

    某些商业保险公司的理财专员，经常告诉客户，根据客户全家人的收入状况进行合理投资，百分之几投资房地产，百分之几投资股票，百分之几投债券，百分之几投资商业保险等等，这引起提法是有一定道理的。

    分散投资到底是利多弊少，还是弊多利少呢？按照某些理财专家的说法，总体上是利多弊少。如果是将所有的资金全部投入到高风险领域，其结果必然是一荣俱荣，一损俱损，这如赌博中的“孤注一掷”一样。如果是将所有的资金分散投资到不同领域，包括实体经济、虚拟经济的各个领域，特别是要注意在各个不同的金融产品中分散投资，虽然难以一下子暴富，至少可以“堤外损失堤内补”，至少可以防止一下子倾家荡产，保留一部分财产以备日用，或者以图东山再起。

    1981年诺贝尔经济学奖得主詹姆斯?托宾是赞成分散投资的，他的一句名言就是：“不要把鸡蛋放在同一个篮子里”。当获奖的消息传到美国时，提到了他的资产组合理论，许多记者要他作一个简短的解释。在提及分散的好处时，他风趣地说：“知道吧，不要把你所有的鸡蛋放在同一个篮子里。”各地的报纸纷纷报道：《耶鲁的经济学家因“不要把所有的鸡蛋……”而获诺贝尔奖》。

    1981年瑞典皇家科学院公告称：托宾最重要的贡献，建立在以描写各个家庭和企业怎样确定他们的资产构成的理论基础之上。这种理论被称之为资产组合选择理论，他是其最重要的创始人之一。托宾把这种思想发展为一种金融和实物资产的一般均衡理论，并且分析了金融和实物市场之间的相互作用。其重要部分是研究金融市场上的变化传递到家庭和企业的支出决策的传递机制。托宾的研究成为核心经济理论中实物和金融状况的结合方面的一次重大突破。

    第二，分级投资，规避风险。

    这实际上是上一问题的补充规定。这一问题是在分组的前提下再分级投资，这里指的是金融产品的分级投资。

    已知金融产品大体上可分为三级，但并不排除有第四级、第五级出现。以上排列，可能与经济学家的排列方法有所不同。有的经济学家的排列方法，是从金融产品的复杂、朦胧程度来划分的。

    以上市公司流动的股票而论，中国早期的股票市场不够成熟，没有与国际接轨，一票难求现象普遍存在，金融风险一般；随着以上几种形势的变化，投资股票的失利现象不断增多，金融风险由一级升格到二级。这个例子，告诉共有人，所谓的规避金融风险，一是投资者首先应当进行分级投资与管理，二是投资者要根据形势变化，调整金融产品的风险等级制度。主要在于第一级与第二级两级之间进行“升级”、“降级”的分级、投资与管理。从第三级开始，就不能进行“升级”、“降级”的分级、投资与管理，毕竟它们是高级金融衍生品，投资风险程度基本是稳定在一个层次之上的。

    08年世界金融风暴以后，关于“利益冲突”的问题浮出水面，并日益尖锐。许多经济学家、金融管理机构一直在检讨其理论与实践。正在这时，09年两名诺贝尔经济学奖的出现给了人们些许的光芒。一个是：美国女经济学家奥斯特罗姆以“涉及公共财产或处于公共控制下财产的经济治理分析”获诺贝尔经济学奖1000万瑞典克郎奖金的一半（约合140万美元）；另一个是美国经济学家威廉森以“涉及企业边界的经济治理分析”获另一半奖金。

    奥斯特罗姆批评公共财产私有化（由私人处置），认为公共财产所受管理的效果“往往好于人们先前根据标准理论所作的预期。”传统观念认为，公共财产无法得到有效管理。她发现，资源使用者常能针对各类利益冲突开发复杂的决策和执行机制。

    所谓金融产品投资，实际上投资者的所有权变成了利用权，而受让金融产品投资者则一并成为利用权人。虽然两者之间都是利用权人，权力的重心由前者向后者转移：委托人变成了虚权，控制权、支配权、使用权、收益权以至于处分权就变得虚弱起来；后者本来是受托人，实际的控制权、支配权、使用权、收益权以至于处分权得到有效利用，并且“常能针对各类利益冲突开发复杂的决策和执行机制”，令委托人处于尴尬、不利的地位。

    所有金融产品的交易规则，实际上全部是受让金融产品投资者即第二个利用权人所制订的，越是高级、复杂的金融衍生品，越是能够诱惑人，一些本钱小、经验少的投资者往往容易上当受骗。奥斯特罗姆关于“资源使用者常能针对各类利益冲突开发复杂的决策和执行机制”的论述，就是点石成金之作。

    威廉森所论述的是解答“是市场决定企业，还是企业决定市场”的问题。他考察到，对市场和以垂直权力架构为特征的企业，两种治理结构在化解利益冲突时具有不同特征，也各有缺陷。市场的缺陷体现为不同主体之间存在大量意见分歧，争执不断，企业的缺陷则体现为管理层可能压制不同意见，滥用权力。竞争环境下，买方和卖方遭遇分歧后可转向其他贸易伙伴，市场运作相对有效。而在竞争不够充分的市场里，“企业比市场更能有效解决利益冲突。”

    共有人是被动还是主动顺应市场，是有很大区别的。就是说，金融产品市场是有分类的，金融产品是有分级的，在分类投资基础上再分级投资，属于二次规避风险、双重规避风险。金融行业是特殊行业，属于竞争不够充分的行业，因此“企业比市场更能有效解决利益冲突”。当金融产品市场形势好时共有人可以涉足金融产品市场，并力所能及地分散投资、分级投资；反之，则不涉足、不投资。这就是“主动顺应市场”的理念。

    相关法律：物权法第96条

    相关名词：〖共有物共同管理之高级形态之一〗

    字数：3888字

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正文 初稿389-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物处分权

    一、基本概念

    共有物处分权，即共有人对共有物的共同处分权，全称为共有人对共有物的的共同处分和重大修缮的决定权，是共有关系人对于共有物共同管理的特定管理形式之一，关系到每个共有人的切身利益。小说站  www.xsz.tw要求对按份共有物处分上兼顾效益原则和公平原则，实行“多数决”原则；要求对共同共有物的处分须经全体共有人同意，实行实行“一致决”原则。

    此项专项规定，由按份共有关系法或共同共有关系法规范与调整，共有人之间的有效约定，以及关系到简易处分与简易修缮的决定，可以排除该规则的适用，但共有人事无巨细地滥用习惯法也是不可取的。无论是法定的还是约定的共有物处分权，均适用于公平合理原则。

    这种处分权分为两种形式：一种是按份共有处分权，一般采取“多数决定”制度。共有物为按份共有时，应当由占份额三分之二以上的按份共有人作出决定，但共有人之间另有约定的除外；另一种是共同共有处分权，采取“一致决定”制度。共有物为共同共有时，应当由全体共同共有人作出决定，但共有人之间另有约定的除外。对于不动产或者动产共有物的处分或者重大修缮，均适用于这一制度。

    物权法第97条明确规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”将共有物处分权与共有物重大修缮共决权并列在一起，说明了这是共有物共同管理的两件大事，对于正确处理按份共有和共同共有的财产关系有着法定的指导作用。其中关于共有物处分权的规定，吸取了大陆法系的传统经验作出的折中主义的指导性规定。

    《德国民法典》第747条规定：“1、任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。2、对于整个共有物，只能由共有人共同处分。”这就将个体处分权与集体处分权、一般共有物处分权与整个共有物处分权区别不同情况区别对待、区别轻重缓急，用折中主义的指导思想来平衡各共有关系人的身份权关系与财产权关系。

    当今社会财产交易非常活跃，一些机会稍纵即逝，很多情况下等到每个共有人首肯，机会早已丧失，使得不能物尽其用、合理处分。栗子网  www.lizi.tw因此，中国物权法对于按份共有的共有物处分采取“多数决”的原则，但按份共有人约定对共有物的处分应经全体共有人一致同意，则可以依照约定行事。

    应当注意的事项是：

    第一，中国物权法关于共有物处分权的规定仍然是从所有权制度方面来简单规定的，没有涉及到对于共有物使用权、利用权、作用权的处分，也没有涉及到所有制制度方面的深入规定。

    如今西方一些成熟的市场经济法制国家，对于涉及到关系国计民生大事的国营、民族企业的设立、变更、转移、消灭，共有物处分权的最终把关不在于共有人，也不在于政府、企业，而在于议会。如07年美国的房地美、房利美两大私营房屋次级贷款公司陷入巨大的债务危机，美国议会介入决定这两间公司是否应当关闭，政府是否注入资金入股并救市。08年世界金融危机发生后，在澳大利亚的力拓铁矿石巨头也陷入了债务危机，经过长期艰苦的谈判同意中铝集团以150亿美元入股该企业并获得12%的股份。后来澳大利亚议会以“危害国家安全”为由，否决了力拓集团的决议，中铝集团辛辛苦苦几年的努力就此告罄而失败。

    第二，西方国家在对待共有物处分权问题上，无论是共同共有的和按份共有的普遍采取“一致决”原则。

    共有财产可分为一般财产、小额财产、日常交易财产和特殊财产、重要财产、主要财产的，是需要区别对待的。对于一般、小额、日常交易财产的处分，基本上运用民事习惯、交易习惯等习惯法以及乡规民约、企业章程来实行，也用不着成文法对于他们来操心，也无所谓“物尽其用、合理处分的客观要求”。比如说，家庭中平时出卖一些废旧报纸杂志或废旧日用品之类的东西，多得或者少得几元钱不是什么大事，犯不着共同共有、按份共有是否“一致决”原则、“多数决”原则。合伙企业中一些一般产品的销售，平时也是由主管销售的共有人负责照常进行，绝大多数时候根本无关“一致决”原则或“多数决”原则。

    德国民法典第709条“业务的共同执行”规定：“（1）执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。栗子小说    m.lizi.tw（2）依合伙合同应由多数票决定的，如无其他规定，此多数应按合伙人的人数计算。”第710条“业务执行的委任”规定了内部委托式管理：“在合伙合同中，将业务执行委任一名或数名合伙人的，其他合伙人不得执行业务。将业务执行委任数名合伙人的，准用第709条的规定。”

    处分按份共有物采“多数决”原则，有可能发生“使按份共有人之间易滋生矛盾，阻碍物尽其用”或“丧失交易机会”等弊病，但估计这个概率不是太大。因为对于按份共有人有利的事情，为什么他要“阻碍”呢？最大问题在于，占份额大的关系人独裁专制，会把好事变成坏事，滋生腐败比“滋生矛盾”更加可怕！那么，按份共有关系中采“一致决”原则，不仅仅是要解决处分权双方不平衡之“滋生矛盾”问题，更要解决“滋生腐败”问题。就是说，不仅仅是要解决“丧失合作信心”、“阻碍物尽其用”问题，更要解决“独裁专制”、“滋生腐败”问题。

    第三，共有物处分权之“一致决”原则、“多数决”原则，应与按份共有物重大修缮之“一致决”、“多数决”原则区别对待。

    首先，共有人对于共有物重大修缮是对于现有财产包括重大财产的维护与保护，不是处分、消灭这些财产，与“丧失合作信心”、“阻碍物尽其用”和“独裁专制”、“滋生腐败”两方面的问题关系都不大。但是，共有物处分权之“一致决”原则、“多数决”原则，跟这两方面的问题关系都很大。业主共有关系中，无论哪种共有性质与决定原则，公平合理的办法，除了建筑物外墙的重大修缮费用按建筑物面积分摊以外，其他的基本上是按各家各户平均分摊了。合伙共有关系中，无论哪种共有性质与决定原则，公平合理的办法，全部按照共有物重大修缮费用的不平均份额分摊，占份额大的也不吃亏，占份额小的也不占便宜。合伙共有关系中还存在劳动关系、分配关系，占份额大的收入高一些，占份额小的收入小一些，这样就妥当了。

    其次，无论是否有约定，关键在于公平合理。一是成文法与习惯法以及道德法、自然法、逻辑法之间应当有个平衡机制与平衡点。合同法也规定，显失公平的合同也不受法律保护。按份共有人对于共有物重大修缮和共有物处分权之“多数决”原则，有共同之处和不同之处。虽然物权法第97条把这两项重大事情并列在一块儿规定，但不能误解为它们是完全一致性的事物。共同之处在于两者都是共有关系人的大事。不同之处，一是关于共有物的处分，这会导致共有物权的消灭；二是关于共有物的维护与再利用，这会导致共有物权的完善。此条文规定的“多数决”优先考虑原则，比较适合于按份共有人对于共有物重大修缮（简易修缮可除外）。是否完全适合于按份共有人对于共有物处分，需要具体情况具体分析。

    二、三种类型的共有物

    共有物，指共有人共有的财产、财物以及由此产生的孳息、债权、应收帐款及其相应的权利等，分为一般共有物和特定共有物。一般共有物可以委托1人或者数人支配、处分，或者对于共有物行使一般的处分权。特定共有物必须经一定的决定程序进行支配、处分。本条款规定的共有物处分权，主要指的是特定共有物或者特定事物的支配处分权，而重大修缮的支配与处分权一并加入此条款，似乎有“合并不同类项”的痕迹。

    共有物，可以分为主要共有物、次要共有物和个别共有物三种类型。

    主要共有物，是关系共有关系成败利钝的大宗、值钱的共有物及其物权。如夫妻共有关系、家庭共有关系中的房子、小汽车、珠宝玉器、珍贵文物、大件家用电器、大额存款、有价证券和大额投资股票等及其他主要财产和财产权利，构成夫妻共有关系、家庭共有关系中的主要财产支柱；相邻共有关系中的业主共有的建筑物及其附属设施等及其他主要财产和财产权利，构成相邻关系中的主要财产支柱；合伙关系中，除了包括以上三种共有关系的主要财产以外，还应包括企业商标权、商号权、商誉权、专利使用权、著作权等财产和财产权，还应包括共有人共有的财产、财物以及由此产生的孳息、债权、应收帐款及其相应的权利等，所有的共有物的高级管理对象，亦为主要共有物。物权法本条款规定的“多数决”和“一致决”两个原则和自由约定原则，主要是针对以上主要共有物的处分权的。

    次要共有物，是仅次于主要共有物的共有物。这个级别的划分，是随着共有物主人的客观条件上下浮动的。比如，如果按照件数衡量，单件次要共有物的最高价值，不超过单件主要共有物的最高价值的10%，或者说，全部次要共有物的合计价值，不超过全部主要共有物的合计价值的10%，就可以列为次要共有物。当然，这是一个粗浅的比喻，共有人可以对此进行修正。物权法本条款规定的“多数决”和“一致决”两个原则和自由约定原则，主要是针对以上主要共有物的处分权的，次要共有物的处分权也可以借鉴执行。借鉴方法是：当次要共有物为共同共有时，适用于“一致决”原则；当次要共有物为按份共有时，适用于约定俗成原则为主，“多数决”原则为辅。

    个别共有物，是最低等级的共有物。这个级别的划分，也是随着共有物主人的客观条件上下浮动的。比如，如果按照件数衡量，单件次要共有物的最高价值，不超过单件主要共有物的最高价值的5%，或者说，全部次要共有物的合计价值，不超过全部主要共有物的合计价值的5%，就可以列为次要共有物。当然，这是一个粗浅的比喻，共有人可以对此进行修正。

    既然物权法允许自由约定的存在价值，不论其是否共同共有、按份共有，均适用于习惯法。

    相关法律：物权法第97条

    相关名词：〖主要共有物处分权的基本特征〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    主要共有物处分权的基本特征

    一、基本理念

    主要共有物处分权的的基本特征，在于法定的“一致决”原则是适用性广泛的扁平化原则，按份共有关系中意定的处分权亦可以向更好的“一致决”原则看齐。栗子小说    m.lizi.tw实际上，按份共有关系中一些关键性财产只能当作共同财产对待，不能如一般财产那样随意处分和随意担保。

    主要共有物，系指特殊财产、重要财产、主要财产之类的主要共有物，在进行重大修缮、处分时，需要遵从一定的原则、采取适当的措施和可行性办法进行正确处理。其是关系共有关系成败利钝的大宗、值钱的共有物及其处分权。共同共有物之主要共有物的处分权是均等的处分权，也是法定的处分权，无论是否有约定，均采取“一致决”原则；按份共有物之主要共有物的处分权是适度的处分权，按份共有人处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

    “一致决”原则，是主要共有物处分权中最重要、最通用的重大原则。通常它的具体表现是每个共有人机会均等地参与并以多数票决的共同处分权。其好处和优点在于，能够保证每个共有关系人机会均等地享有主要共有物处分权，不至于因人为的因素而导致自己的处分权成为虚无主义的权利；便于在共有关系圈子中群策群力，将共有物之处分、重大修缮及改变用途、提供担保等等重大项目通过集体智慧得到妥善处理；防止某些共有人独裁专制、滥用职权、腐败无能、以权谋私，破坏物权关系和安定团结，切实保障共有关系的廉洁性和共管权、共决权、共同处分权的可靠性。其坏处和缺点在于，在重大问题上久拖不办、不决，有时候会丧失好的交易机会，占份额大的共有人会对于“一致决”原则产生怀疑态度或抵触情绪等。

    “一致决”原则是利大弊小的大原则，在共同共有关系中是一贯制原则，在按份共有关系中也是优选约定的原则。按份共有关系中，关系到不动产与动产的重大修缮项目上采“多数决”原则问题不大，关系到不动产与动产的担保、处分项目上采“多数决”原则问题应当慎重考虑。小说站  www.xsz.tw

    “多数决”原则，是主要共有物处分权中或可变通的原则。通常它的具体表现是“三分之二以上按份共有处分权”，不是每个共有人机会均等地参与并以多数票决的共同处分权。按照经济学、物权法学的一般均衡原理和系统工程原理，或者按照帕雷特优化选择原理、统筹法优化原理，原则上，应当是最好在“一致决”原则行不通，或者说是在“一致决”而达不成一致意见与协议的情势下，退而其次才采取“多数决”原则。

    “多数决”原则的好处和优点在于，能够满足份额大的共有人的一些虚荣心，把股份权与处分权贴近一些，把握交易机会、解决问题的争议和办事快捷一些。其坏处和缺点在于，容易导致其他共有人的处分权完全或者部分落空，助长少数共有人横行霸道习气，尤其是内幕与亲戚朋友交易、吃回扣或捞一把交易等腐败无能现象在所难免。采取限制、控制的主要手段，是要让采取“多数决”决定的共有人承担全部损失的赔偿责任。否则，正义与正气不能出头，法律的尊严就会遭到亵渎和其他共有人的权益遭受损害。

    二、基本特征

    主要共有物处分权的基本特征可以概括如下：

    第一，“一致决”原则广泛的通用性

    “一致决”原则对于共同共有物、按份共有物之主要共有物的处分权是通用性的。一些成熟的法制国家与地区均意识到“一致决”原则的重要性与通用性。

    《瑞士民法典》第653条第2款规定：“行使所有权，特别是对物的处分，除有特别约定外，须经全体共同共有人一致同意。”这里的约定是“特别约定”，不是一般约定，一般约定没有法律效力。这种规定将“多数决”原则压缩到最低点。

    中国台湾地区“民法”第828条规定：“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由规定之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分及其他权利之行使，应得公同共有关系人全体之同意。”第820条第2款更是明确规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”共有物之处分、重大修缮及改变用途、提供担保等等，“应得共有人全体之同意”之“一致决”原则是个大原则，非到万不得已才舍弃这项原则。台湾小说网  www.192.tw

    《德国民法典》第747条规定：“1任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物，只能由共有人共同处分。”这种规定把“一致决”作为唯一原则，是包括共同共有关系和按份共有关系的处分权的。其意义在于，要充分保证按份共有人的民主处分权，以免于被份额多的共有人独裁专制，还可以避免某些人以权谋私、腐败无能。它是把平整内部的物权关系和反腐败无能放在第一位的，不是把“使按份共有人之间易滋生矛盾，丧失合作信心，也阻碍物尽其用”和“丧失交易机会”等问题放在第一位的。

    第二，共同管理权项目下共同处分权的一致性

    共有关系一旦建立，无论是共同共有的财产，还是按份共有的财产，主要的共同处分权是一致性的。

    小型、廉价共有物即个别共有物可分权处分，采取约定和“多数决”原则；大型、高贵共有物即重要共有物均集权处分，采取约定和“一致决”原则。至于，次要共有物，则根据需要和可能，进行折中处分。

    应当说，同是共同共有的共有财产或者同是按份共有的共同财产，主要共有物处分权与一般共有物处分权是对象和权限不同的。大权独揽、小权分散才是经验主义的通则。主要共有物处分权与主要共有物、一般共有物的重大修缮决定权，也是对象和权限不同的。共有物的重大修缮决定权，是共有物共同管理权的一部分，是对于共有物的维护、保护和再利用，并不消灭其物权、甚至于连共有物也不一定消灭，故对此是采取“多数决”原则或者“一致决”原则关系不大。倘若对于主要共有物进行担保、处分，就会直接变更、消灭其物权，关系到每个共有人的切身利益，应当优选“一致决”原则，慎重考虑“多数决”原则。

    第三，“三分之二以上按份共有处分权”的限制性

    “三分之二以上按份共有处分权”是由“多数决”原则决定的特定的共有物处分权，其从自身条件、环境条件、法律条件和约定条件、执行条件中都会有很大程度上的限制。根据具体情况，以及根据传统物权法中的经验教训，科学处分、合理处分是问题的关键。采取排除法，将“多数决”原则进行限制甚至于排除，符合大家的共同利益，符合经济学、物权法学的一般均衡原理和系统工程原理，或者符合帕雷特优化选择原理、统筹法优化经济结构原理，不必对此作过多的担忧。

    以下推理，可供参考。

    （1）如果共有人有约定的，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

    （2）如果按份共有的具体条件没有约定，或者约定不明确的，各共有人都有管理、处分的权利和义务，或者采取“一致决”原则执行。

    （3）如果只有2个按份共有人，他们总共的份额全部未达到2/3的标准，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

    （4）如果共有人的义务、责任大于“三分之二以上按份共有处分权”，那么，该项处分权必须让位于共有人的义务、责任，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

    （5）如果共有人的约定显失公平，违反合同法的规定，那么该约定实为无效约定，需要推倒重来，或者采取“一致决”原则执行。

    （6）如果共有人的约定是内幕约定，违反法律规定和损害了公共利益，那么该约定实为无效约定，需要推倒重来，或者采取“一致决”原则执行。

    总之，要从制度上、原则上各个方面一同限制“三分之二以上按份共有处分权”，防止少数人独断专行，滋生腐败现象，破坏良好的共有关系。现行的法理基础，尽管出台了“三分之二以上按份共有处分权”，然而，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行，仍然存在巨大的弹性空间。

    第三，对于任何约定处分权的刚性原则

    依据民法通则、物权法、合同法的有关规定，下列约定、处分是无效约定、处分，并且对于其处分权是无效的：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害共有人利益的；约定和处分行为违反共同章程、共同准则的；以合法形式掩盖非法目的的；共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的；其他不符合共有物及其共同物权的处分规定的。

    依据企业国有资产法第30条规定，国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。从这种规定上看有以下特点：（1）所谓重大事项和处分权，是一揽子的重大事项和处分权，并不是物权法第97条规定的那么简单。（2）以上规定，既适用于公有关系的共同处分权，又适用于共有关系的共同处分权。国有企业与其他所有制企业合资、合作或实行股份制，就一定存在共有关系的共同处分权。现阶段的中央国有企业和地方国有企业，绝大部分实行股份制、承包制了，独资企业和独资公司已经是罕见的了。广义的按份共有和共同共有关系，一定包括中央国有企业和地方国有企业。乡镇、村、组集体企业更是如此，更属于广义的按份共有和共同共有关系。法学家们认为，现阶段城乡集体所有制本身是个共有制主体。（3）共有关系的共同处分权，不仅仅牵涉到所有权制度的决定，更牵涉到所有制制度的最后决定。所有权制度更注重实效，注重公平合理，更注重“公平优先，兼顾效率”，更注重反腐倡廉和“公共利益优先”，更注重一般均衡原理和系统工程原理、帕雷特优化选择原理、统筹法优化经济结构原理！

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    共有物重大修缮之双多数决与单多数决

    一、基本概念

    共有不动产之处分和重大修缮，除了“一致决”和“多数决”两种原则以外，还可能存在“双多数决”和“单多数决”两种方法。栗子网  www.lizi.tw夫妻、家庭、业主、相邻、合伙或者股份等共有关系的结构与性能不同，所选择的方法可能有差异。

    中国物权法关于不动产之处分和重大修缮，实际上前后形成了“双多数决”和“单多数决”两种方法，需要根据具体情况、根据需要和可能进行区别对待。例如本法第76条第6款和本法条款的规定就是两种不同方法的“多数决”。

    “双多数决”，即既按不动产建筑面积三分之二以上和按共有份额三分之二以上的多数来决定共有不动产之共同处分和重大修缮。一般是指按份共有关系人关于建筑物之类不动产的共决方法之一，或者说是指业主按份共有关系人加强共管权、共决权的一项重要选项之一。在业主专有与共有并存、共同共有与按份共有交错和没有收益分配的情势下，可放弃“一致决”原则、采用“多数决”原则，继而采“双多数决”方法，也许是个不错的选择。另有约定的除外。

    “单多数决”，即不按不动产建筑面积三分之二以上、只按共有份额三分之二以上的多数来决定共有不动产、动产之共同处分和重大修缮。虽然同属于按份共有关系之“多数决”原则，却比“双多数决”简便易行，对于全部动产和部分不动产均适用。物业相邻共有、合伙共有、股份共有等按份共有关系中，在有收益分配情势下，可以忽略按不动产建筑面积三分之二以上份额，专门按三分之二以上的多数来决定共有不动产、动产份额来决定处分共有物或者着手重大修缮。另有约定的除外。

    物权法第76条第6项规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”，应当属于重大修缮之列。该条款规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施，“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”这是“双2/3以上多数决”的规定。但是，本条款却变成了“单2/3以上多数决”的规定。

    本条款规定的是不动产和动产按份共有人重大修缮决定权的，且按份共有人是确定的；第76条仅规定不动产业主共有人重大修缮决定权的，且按份共有与共同共有的不动产是混杂的。栗子小说    m.lizi.tw故本条款是在第76条规定的基础上的再分类。

    不过，我们也知道，关于共有物的共同处分权问题，当然不止于建筑物区分共有权这一类型，除此之外，还存在夫妻共有、家庭共有、合伙共有和股份共有等其他多种共有形式。尤其是动产的重大修缮，很多时候是采取约定的办法进行。

    建筑物区分共有权的特征是，共有权与专有权粘连得很紧密，专有权是主物权，共有权是附物权，但每个业主的专有权、共有权因房屋建筑面积而有不同的权利与义务；并且每个业主关于房屋修缮的权利义务都有一定的弹性空间，共有物与专有物毗连的松紧程度有所不同；并且内外物权关系相互起作用相互制约。而物权法又不能过多的干预业主的自主权，为了保险起见，涉及到按份共有时，就采取“双多数决”的办法。

    二、一般分析

    1．对于“双多数决”和“单多数决”的认识方法

    为了解决本条款与第76条第6款的矛盾，我们还得具体情况具体分析。鉴于“经全体共同共有人同意”的规定是死规定，法律上无龃龉、大家的观点上不会有什么意见，那么，我们可以在“按份共有”方面研讨一下。

    第一，对于动产的处分与重大修缮，涉及到按份共有时，均适用于本条款之“单多数决”。因为这是简单的内部的物权关系，容易用经济价值来衡量，没有多少弹性空间和物权矛盾，故采取本条款的办法进行统一解决。

    第二，对于业主改建、重建建筑物及其附属设施和重大修缮、处分共有财产的，涉及到按份共有时，采取第76条第6款的“双多数决”规定来解决。理由如上一自然节中所示。

    第三，对于家庭共有、夫妻共有的不动产或者动产的的处分与重大修缮，涉及到按份共有时，均适用于本条款之“单多数决”。如果说家庭人数仅为2人的，最好采取“一致决”。只有这样做，才能使得家庭、夫妻财产的安全系数得以保证，使得财产共管权趋于圆满状态。这也是简单的内部的物权关系，容易用经济价值来衡量，没有多少弹性空间和物权矛盾，故采取本条款的办法进行统一解决。栗子网  www.lizi.tw

    第四，对于合伙共有的不动产或者动产的的处分与重大修缮，涉及到按份共有时，均适用于本条款之“单多数决”。如果说合伙人数仅为2人的，最好采取“一致决”。只有这样做，才能使得合伙财产关系的安全系数得以保证，使得合伙财产共管权趋于圆满状态。这也是简单的内部的物权关系，容易用经济价值来衡量，没有多少弹性空间和物权矛盾，故采取本条款的办法进行统一解决。

    实际上，重大修缮是属于共有物的另类处分权，与特定共有物的常规处分权相比，还是有一定区别的。如建筑物的重大修缮，可能要对建筑物的内室进行进修，对外墙进行贴瓷砖处理，或者撤换墙壁的旧砖块，以至于整栋房屋的改建、重建，不包括换玻璃、换门窗这引起小修缮在内。建筑物的重大修缮，可以依据建筑物使用标准来进行，也可以根据共有人的美学爱好来进行，所达目的，是为了建筑物的保值、增值（保有、增益使用价值）。

    重大修缮作为一种另类处分权是费用付出的处分权，而特定共有物的常规处分权一般则涉及财产收益的处分权，两者之间是价值观不同的处分权。比如，如果说建筑物的重大修缮可以保留共有权的话，出售建筑物则是不保留共有权。两者之间的区别很大：同样是按照“应当由占份额三分之二以上的按份共有人作出决定”，前者容易通过，并且看不出“多数决”的多少瘕疵；后者不容易通过，并且可以看出“多数决”的瘕疵。

    比如，甲乙2人（不同家庭）共同出资100万元购买一个商铺，甲方出55万元，乙方出45万元，双方都不够2/3的份额，一个同意重大修缮，另一个不同意重大修缮，这个事情怎么处理？到头来，还是要采用“一致决”原则。

    重大修缮既然是非常规支出项目的处分权，也不能与常规支出项目的处分权相类比。经常账目的开支是必须执行的开支，其处分权是经常处分权；非经常账目的开支不是必须执行的开支，其处分权是另类处分权。由此可见，重大修缮的处分权是临时性处分权，有时候，是可以看作省略或者临时省略的处分权。譬如，业主共有人给外墙修缮贴瓷砖，业主感到不是很迫切，而且劳民伤财、费时费力，“唉，暂时不修缮吧”——这就是“可以看作省略或者临时省略的处分权”。

    共有物的重大修缮，包括不动产和动产的重大修缮，有些处分权是容易理解的，有些则不一定好理解。如果是汽车、机器设备的重大修缮，尽管可以按照该动产的大修规程来执行，因为涉及到交通安全、生产安全和机械的使用寿命问题，以及报废处理等问题，这种修缮具有法律强制性的另类处分，“多数决定”也罢，“一致决定”也罢，其安全制度化意义高于处分制度化意义，这个问题是不大的。

    然而，房屋、建筑物的重大修缮，虽然也涉及到住户安全的层面，法律强制性处分的刚性反而不如动产共有物的重大修缮。一则，不动产的重大修缮标准相对模糊，不动产使用寿命的弹性也较大；二则，不动产的重大修缮很是费工、费时、费力、费财，导致许多共有人拖拉不执行。

    他不是“我要不动产的重大修缮”，而是“要我不动产的重大修缮”。本条款的客观条件，就是在“我要不动产的重大修缮”的主观愿望基础上设置的，没有考虑到共有人消极因素的一面。如果涉及到共有人建筑物的改建、重建，所面临着的问题就会更大、更多，更是不能以强制性手段来执行所谓的“多数决定”原则和“一致决定”原则。总之，只要该共有物不是国家、集体的共有物，不动产的重大修缮进程是缓慢的、艰难的，这实际上跟物权法的效力在较劲。

    另外，按一般道理，本条款与物权法第九十七条的规定，有不一致的地方，希望司法解释能够说明，或者通过修改物权法，实现两个条款保持法度、效力的一致性。然而，事情不是那么简单，物权法第76条第6款规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”，是应当属于重大修缮之列，但决不是一般的重大修缮之列，即使是共同共有的改建、重建建筑物及其附属设施，最稳妥的办法，仍然应当采取“一致通过”的原则。不然的话，那些不同意改建、重建建筑物及其附属设施的业主的共同管理权、共同处分权就受到人为的侵犯，矛盾冲突是不可避免的了。

    2．两种不同性质的处分权，决定原则是不同的

    大陆法系的有些国家、地区，对于经常项目与非经常项目的处分权不是一致性的。例如，中国台湾地区民法第828条规定：“公同共有人之权利义务、依其公同关系所由规定之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分及其他之权利行使，应得公同共有人全体之同意。”其中，“公同共有物”就是共同共有物的意思。均采取“一致决”原则。但是，在第820条第3款则规定：“共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。”其中，“共有物之改良”，包括共同（公同）共有和按份共有共有物的保养、维护、维修、修缮、翻新之类的改观。因为“共有物之改良”是必须的，且为费用支出、非经常项目的处分权是强制性的，也就不需要“应得公同共有人全体之同意”，仅支持“非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。”的“双半数通过”。

    中国物权法共同共有物的处分权设置，是与国际接轨的“一致决”原则，这是没有问题的。

    但是，这不是说事无巨细样样、件件都要执行“一致决”原则，肯定不是这样的。共有人内部是有专业分工的，某些事务是有专人负责的。因此，“应当由全体共同共有人作出决定”的原则，只是针对重大事项、重要共有物的“一致决”。

    相关法律：物权法第97条

    相关名词：〖共有物处分权〗〖主要共有物处分权的基本特征〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿391-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物重大修缮之双多数决与单多数决

    一、基本概念

    共有不动产之处分和重大修缮，除了“一致决”和“多数决”两种原则以外，还可能存在“双多数决”和“单多数决”两种方法。台湾小说网  www.192.tw夫妻、家庭、业主、相邻、合伙或者股份等共有关系的结构与性能不同，所选择的方法可能有差异。

    中国物权法关于不动产之处分和重大修缮，实际上前后形成了“双多数决”和“单多数决”两种方法，需要根据具体情况、根据需要和可能进行区别对待。例如本法第76条第6款和本法条款的规定就是两种不同方法的“多数决”。

    “双多数决”，即既按不动产建筑面积三分之二以上和按共有份额三分之二以上的多数来决定共有不动产之共同处分和重大修缮。一般是指按份共有关系人关于建筑物之类不动产的共决方法之一，或者说是指业主按份共有关系人加强共管权、共决权的一项重要选项之一。在业主专有与共有并存、共同共有与按份共有交错和没有收益分配的情势下，可放弃“一致决”原则、采用“多数决”原则，继而采“双多数决”方法，也许是个不错的选择。另有约定的除外。

    “单多数决”，即不按不动产建筑面积三分之二以上、只按共有份额三分之二以上的多数来决定共有不动产、动产之共同处分和重大修缮。虽然同属于按份共有关系之“多数决”原则，却比“双多数决”简便易行，对于全部动产和部分不动产均适用。物业相邻共有、合伙共有、股份共有等按份共有关系中，在有收益分配情势下，可以忽略按不动产建筑面积三分之二以上份额，专门按三分之二以上的多数来决定共有不动产、动产份额来决定处分共有物或者着手重大修缮。另有约定的除外。

    物权法第76条第6项规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”，应当属于重大修缮之列。该条款规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施，“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”这是“双2/3以上多数决”的规定。但是，本条款却变成了“单2/3以上多数决”的规定。

    本条款规定的是不动产和动产按份共有人重大修缮决定权的，且按份共有人是确定的；第76条仅规定不动产业主共有人重大修缮决定权的，且按份共有与共同共有的不动产是混杂的。栗子小说    m.lizi.tw故本条款是在第76条规定的基础上的再分类。

    不过，我们也知道，关于共有物的共同处分权问题，当然不止于建筑物区分共有权这一类型，除此之外，还存在夫妻共有、家庭共有、合伙共有和股份共有等其他多种共有形式。尤其是动产的重大修缮，很多时候是采取约定的办法进行。

    建筑物区分共有权的特征是，共有权与专有权粘连得很紧密，专有权是主物权，共有权是附物权，但每个业主的专有权、共有权因房屋建筑面积而有不同的权利与义务；并且每个业主关于房屋修缮的权利义务都有一定的弹性空间，共有物与专有物毗连的松紧程度有所不同；并且内外物权关系相互起作用相互制约。而物权法又不能过多的干预业主的自主权，为了保险起见，涉及到按份共有时，就采取“双多数决”的办法。

    二、一般分析

    1．对于“双多数决”和“单多数决”的认识方法

    为了解决本条款与第76条第6款的矛盾，我们还得具体情况具体分析。鉴于“经全体共同共有人同意”的规定是死规定，法律上无龃龉、大家的观点上不会有什么意见，那么，我们可以在“按份共有”方面研讨一下。

    第一，对于动产的处分与重大修缮，涉及到按份共有时，均适用于本条款之“单多数决”。因为这是简单的内部的物权关系，容易用经济价值来衡量，没有多少弹性空间和物权矛盾，故采取本条款的办法进行统一解决。

    第二，对于业主改建、重建建筑物及其附属设施和重大修缮、处分共有财产的，涉及到按份共有时，采取第76条第6款的“双多数决”规定来解决。理由如上一自然节中所示。

    第三，对于家庭共有、夫妻共有的不动产或者动产的的处分与重大修缮，涉及到按份共有时，均适用于本条款之“单多数决”。如果说家庭人数仅为2人的，最好采取“一致决”。只有这样做，才能使得家庭、夫妻财产的安全系数得以保证，使得财产共管权趋于圆满状态。这也是简单的内部的物权关系，容易用经济价值来衡量，没有多少弹性空间和物权矛盾，故采取本条款的办法进行统一解决。栗子小说    m.lizi.tw

    第四，对于合伙共有的不动产或者动产的的处分与重大修缮，涉及到按份共有时，均适用于本条款之“单多数决”。如果说合伙人数仅为2人的，最好采取“一致决”。只有这样做，才能使得合伙财产关系的安全系数得以保证，使得合伙财产共管权趋于圆满状态。这也是简单的内部的物权关系，容易用经济价值来衡量，没有多少弹性空间和物权矛盾，故采取本条款的办法进行统一解决。

    实际上，重大修缮是属于共有物的另类处分权，与特定共有物的常规处分权相比，还是有一定区别的。如建筑物的重大修缮，可能要对建筑物的内室进行进修，对外墙进行贴瓷砖处理，或者撤换墙壁的旧砖块，以至于整栋房屋的改建、重建，不包括换玻璃、换门窗这引起小修缮在内。建筑物的重大修缮，可以依据建筑物使用标准来进行，也可以根据共有人的美学爱好来进行，所达目的，是为了建筑物的保值、增值（保有、增益使用价值）。

    重大修缮作为一种另类处分权是费用付出的处分权，而特定共有物的常规处分权一般则涉及财产收益的处分权，两者之间是价值观不同的处分权。比如，如果说建筑物的重大修缮可以保留共有权的话，出售建筑物则是不保留共有权。两者之间的区别很大：同样是按照“应当由占份额三分之二以上的按份共有人作出决定”，前者容易通过，并且看不出“多数决”的多少瘕疵；后者不容易通过，并且可以看出“多数决”的瘕疵。

    比如，甲乙2人（不同家庭）共同出资100万元购买一个商铺，甲方出55万元，乙方出45万元，双方都不够2/3的份额，一个同意重大修缮，另一个不同意重大修缮，这个事情怎么处理？到头来，还是要采用“一致决”原则。

    重大修缮既然是非常规支出项目的处分权，也不能与常规支出项目的处分权相类比。经常账目的开支是必须执行的开支，其处分权是经常处分权；非经常账目的开支不是必须执行的开支，其处分权是另类处分权。由此可见，重大修缮的处分权是临时性处分权，有时候，是可以看作省略或者临时省略的处分权。譬如，业主共有人给外墙修缮贴瓷砖，业主感到不是很迫切，而且劳民伤财、费时费力，“唉，暂时不修缮吧”——这就是“可以看作省略或者临时省略的处分权”。

    共有物的重大修缮，包括不动产和动产的重大修缮，有些处分权是容易理解的，有些则不一定好理解。如果是汽车、机器设备的重大修缮，尽管可以按照该动产的大修规程来执行，因为涉及到交通安全、生产安全和机械的使用寿命问题，以及报废处理等问题，这种修缮具有法律强制性的另类处分，“多数决定”也罢，“一致决定”也罢，其安全制度化意义高于处分制度化意义，这个问题是不大的。

    然而，房屋、建筑物的重大修缮，虽然也涉及到住户安全的层面，法律强制性处分的刚性反而不如动产共有物的重大修缮。一则，不动产的重大修缮标准相对模糊，不动产使用寿命的弹性也较大；二则，不动产的重大修缮很是费工、费时、费力、费财，导致许多共有人拖拉不执行。

    他不是“我要不动产的重大修缮”，而是“要我不动产的重大修缮”。本条款的客观条件，就是在“我要不动产的重大修缮”的主观愿望基础上设置的，没有考虑到共有人消极因素的一面。如果涉及到共有人建筑物的改建、重建，所面临着的问题就会更大、更多，更是不能以强制性手段来执行所谓的“多数决定”原则和“一致决定”原则。总之，只要该共有物不是国家、集体的共有物，不动产的重大修缮进程是缓慢的、艰难的，这实际上跟物权法的效力在较劲。

    另外，按一般道理，本条款与物权法第九十七条的规定，有不一致的地方，希望司法解释能够说明，或者通过修改物权法，实现两个条款保持法度、效力的一致性。然而，事情不是那么简单，物权法第76条第6款规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”，是应当属于重大修缮之列，但决不是一般的重大修缮之列，即使是共同共有的改建、重建建筑物及其附属设施，最稳妥的办法，仍然应当采取“一致通过”的原则。不然的话，那些不同意改建、重建建筑物及其附属设施的业主的共同管理权、共同处分权就受到人为的侵犯，矛盾冲突是不可避免的了。

    2．两种不同性质的处分权，决定原则是不同的

    大陆法系的有些国家、地区，对于经常项目与非经常项目的处分权不是一致性的。例如，中国台湾地区民法第828条规定：“公同共有人之权利义务、依其公同关系所由规定之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分及其他之权利行使，应得公同共有人全体之同意。”其中，“公同共有物”就是共同共有物的意思。均采取“一致决”原则。但是，在第820条第3款则规定：“共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。”其中，“共有物之改良”，包括共同（公同）共有和按份共有共有物的保养、维护、维修、修缮、翻新之类的改观。因为“共有物之改良”是必须的，且为费用支出、非经常项目的处分权是强制性的，也就不需要“应得公同共有人全体之同意”，仅支持“非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。”的“双半数通过”。

    中国物权法共同共有物的处分权设置，是与国际接轨的“一致决”原则，这是没有问题的。

    但是，这不是说事无巨细样样、件件都要执行“一致决”原则，肯定不是这样的。共有人内部是有专业分工的，某些事务是有专人负责的。因此，“应当由全体共同共有人作出决定”的原则，只是针对重大事项、重要共有物的“一致决”。

    相关法律：物权法第97条

    相关名词：〖共有物处分权〗〖主要共有物处分权的基本特征〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿392-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物处分权之一致决原则

    一、基本概念

    “一致决”原则，指共有财产之重大处分和重大修缮等方面的权利与义务。栗子网  www.lizi.tw共同共有人依照法定、按份共有人依照约定，均可采取“全体共有人共同讨论决定”的原则。在传统大陆物权法中，这是一个普遍性的大原则，代表了公平合理的物权化大方向，具有很高的法律效力和广泛的适用性。

    通过几篇论文的反复比较分析，已经知道了：（1）“一致决”原则是利多弊少的，“多数决”原则是利少弊多的。共有人对于共有物的处分与重大修缮，有着不同的目的意义。共有人对于共有物的处分，标志着共有物所有权的丧失，共有人肯定要对于这种物权变动与消灭的措施加强控制，共管权和共决权的重心应当向“一致决”原则倾斜；共有人对于共有物的重大修缮，要增加各按份共有人的负担，认为实行“一致决”原则不合理、有困难或者达不成协议，才选择“多数决”原则，包括“单多数决”办法和“双多数决”办法。（2）按份共有关系不是铁板一块的，一些关键性财产只能当作共同财产对待，不能如一般财产那样随意处分和随意担保。物权法第97条同时也规定了“但共有人之间另有约定的除外”，指的是约定的规则与法定的规则可以优化选择，根据具体情况具体对待。

    中国物权法与其他国家地区的传统物权法还是有些区别的，主要是按份共有处分权上的差异。中国大陆对此采取“多数决定”原则，其他国家、地区的传统物权法所规定的共有物处分权，无论是共同共有或者是按份共有，均采取“一致决定”的原则。

    二、一般分析

    1．共同共有物处分的“一致决定”原则

    共同共有物处分“一致决”原则，其代表作是瑞士民法典第653条第2款的规定：“行使所有权，特别是对物的处分，除有特别约定的以外，须经全体共同共有人一致同意。”该共同共有人，包括了按份共有的“共同共有人”在内。

    德国民法典第747条规定：“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物，只能由共有人共同处分。”该条款包括了两层意思：第一，各共有人对于自己统治、控制、支配的应有部分可以自由处分。台湾小说网  www.192.tw这是指他们的小宗的或者归个人完全支配的物品、劳动所得不入股的物品、个人拿走以后不影响合伙关系正常保持的物品等，共有关系不至于遭到人为的破坏。各共有人在约定俗成的条件下，可以拿进拿出，也可以自己来处分。重点在于，各共有人有入伙和退伙的自由，在执行约定的公费事务时和退伙时，“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分”。第二，也是最重要的一点，在共有关系存续期间，任何一名共有人均有义务维持共有关系的稳定性，对于关系大局、整体利益的整个共有物，“只能由共有人共同处分”。

    比如，一个合伙企业里，有甲乙丙丁4个合伙人。甲每月可报销的应酬费用2万马克，乙每月可报销的应酬费用1万马克，丙、丁每人每月可报销的应酬费用0。5万马克，这是甲乙丙丁4人的“应有部分”，也是事先约定好了的，可以自由处分。但是，他们每人所持有的机动应酬费用，仍然被看作是“共有物”，不能挪作他用，只能专款专用；如果是挪作他用，只能由全体共有人一致同意才能执行：“只能由共有人共同处分”。德国民法典第709条第1款规定：“执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。”指的就是“公事公办”这个意思。

    2．共有物处分权的东西方差异

    共有物处分权，包括各种处分的权利，如使用权、作用权、利用权等物权的变更，利润的分配、共有物的转移、赠与或消灭、共有物的负担（担保、抵押、质押、保证、典当）等处分的权利和连带处分的权利。如中国台湾地区民法第820条第二款规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”比较德国民法典更加全面。

    中国物权法为什么采取与其他国家、地区民法的不同规定呢？据物权法起草的专家学者介绍，对于按份共有物处分权的规定，“认为传统民法的规定存在一定弊端，并不能适应新时代对物尽其用的要求。全体同意原则不仅使按份共有人之间易滋生矛盾丧失合作信心，也阻碍物及时有效的利用。在当今社会，机会稍纵即逝，很多情况下，等到每个共有人都首肯，机会早已丧失，使物不能尽其用。台湾小说网  www.192.tw”“因此，我国物权法在按份共有的共有物处分问题上采用‘多数决’的原则。但如果按份共有人约定对共有物的处分应经全体共有人一致同意，则应当依照约定行事。”

    物权法起草者是有一定道理，但笔者还是有一些想法。

    第一，推翻传统原则的问题。既然“全体同意”原则是个普遍原则，中国为什么要推翻这个普遍原则呢？你说的那些“物尽其用的实情”，客观存在的，中国有，外国、外地区也是有的，甚至于比中国更加普遍。毕竟中国大陆是个社会主义经济体制，更应当以公有制与共有制的稳定性为大局。要说懂得“物尽其用”，人家资本主义制度下比中国更加迫切，懂得更多。

    第二，弊端与表决权问题。如果说，真的是弊端多于有利的话，那么，他们的“一致决”原则就不可能维持到今天。我们知道，《德国民法典》是1896年8月18日公布、1900年1月1日开始施行的一部世界代表性的民法，至今已经修改过146次，为什么没有修改“一致决”原则？台湾当局的民法，是国民政府于1929年至1930年12月陆续颁布，然后于1945年前后转移到台湾地区的，也曾经修改过多次，为什么没有修改“一致决”原则？

    第三，实际效果问题。共有关系建立的基础，是共有人共同走到一起，共同维持，共同发展，共同富裕。如果说，某一个共有人的份额占有2/3，那么，大事小事，大处分权小处分权便由他一个人说了算。这种共有关系，更加容易恶化，更加令大多数人“滋生矛盾丧失合作信心，也阻碍物及时有效的利用。”更加容易以个人利益凌驾于共有、整体利益之上。当然，物权法是规定了“依照约定行事”，那么，这个“约定”依然是少数人说了算，因为他们的份额占有2/3。

    类似于瑞士、德国“一致决”原则，并不影响到日常工作的进行，即不影响“使物不能尽其用”。《德国民法典》第714条就规定了“代表权”的执行问题：“一名合伙人依合伙合同享有业务执行权的，如无其他规定，也有权对第三人代表其他的合伙人。”对于代表权的限制，第744条规定了“共同管理”的权利：“（1）共有物的管理权为共有人共同享有。（2）任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维持共有物而有必要采取的措施；该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。”

    回顾一下，夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有这4种共有关系，其特点如下：

    （1）夫妻共有、家庭共有关系中，会大量地淡化个人所有、强化共同共有制度，涉及到大宗、值钱共有财产的处分，例如房屋的重大修缮，当然应当以“一致决”原则为妥。婚姻法第17条第2款规定，夫妻对共有所有的财产，有平等的处理权。夫妻关系存续期间，各自的财产收入均为夫妻共有，男女平等，故家庭财产管理权、处分权是平等的。

    （2）相邻共有关系中，建筑物及其附属设施共有部分的处分与重大修缮，如果不以“一致决”原则为准，那么：如果某一个业主共有人的份额占有2/3，他是否能够1人作主将整幢建筑物及其附属设施共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？

    （3）合伙共有关系中，无论是共同共有，还是按份共有，整体利益和长远利益是应当放在第一位的。即使是按份共有，涉及到重要处分、重大修缮，当然应当以“一致决”为原则更加稳妥一些。如果某一个合伙共有人的份额占有2/3，他是否能够1人作主将主要财产的共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？

    再说，如果是2人合伙，每人的份额都占不到2/3，最终还是以“一致决”原则来执行。以上夫妻共有、家庭共有和相邻共有关系中，也存在类似问题。

    本条款，也考虑到“应当经占份额三分之二以上的按份共有人（决定处分、重大修缮）”可能产生弊端，加注了“或者全体共同共有人的同意”的规定。如果说，其中的“全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，也就妥当一些。但是，有的专家学者解读物权法，并没有承认按份共有中存在“全体共同共有”部分。

    笔者一贯坚持主张，“全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，反之亦然，承认按份共有关系中存在“全体共同共有”部分。譬如，假设某合伙企业是按份共有的企业，但是，营业执照、商标、商号、知识产权、股权和生产经营主要设施、设备和流动资金等，一律视为共同共有的财产包括无形资产。大陆法系的民法、物权法是不存在“按份共有”的概念，只有“共同共有”的概念，是有一定道理的。“按份共有”的概念，存在于工商法、经济法是合理的，存在于民法、物权法意义并不大。

    中国民法通则也是将共有关系分为共同共有和按份共有两种形式。但是，有关司法解释，也将两种共有关系均视为“共同共有关系”，并适用于同一法律尺度：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”（载“最高人民法院关于《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第89条）。该司法解释第88条还规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是利用排除法的原则，缩小按份共有的空间，同时扩大共同共有的空间。

    相关法律：物权法第97条

    相关名词：〖共有物重大修缮之双多数决与单多数决〗

    字数：3888字

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正文 初稿393-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物管理费用的负担

    一、基本概念

    共有物管理费用的负担，以及其他费用的负担，是维持共有关系的基本措施、履行基本义务的前提条件之一。台湾小说网  www.192.tw尤其是合伙关系关系中的共有物管理费用的负担对于共有人共有部分的维护是必须的，所有义务是共同性的。此项专项规定，由按份共有关系法或共同共有关系法规范与调整，当事人必须遵守公平合理原则，不得滥用职权损害其他共有人的合法权益。

    物权法第98条关于“按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担”的规定应当是个大原则，共有人的约定没有特殊原因，应当遵从这一法则。否则发生显失公平的约定，不利于共有权和共管权、共决权的正确行使和义务的正常履行。

    共有物管理费用的负担有狭义和广义之分。

    狭义的共有物管理费用的负担，指的是专门的共同共有物或者按份共有物的负担，不涉及生产、经营和劳动分配与福利、税务等方面的负担。物权法第98条规定的“共有物管理费用的负担”，指的是狭义的共有物管理费用的负担，更大程度上是针对业主共有关系“共有物管理费用的负担”。夫妻、家庭、业主和物业小区相邻共有关系比较适合这方面的规定。

    广义的共有物管理费用的负担，指的是包含狭义的共有物管理费用的负担之更大范围、更大额度或者更加频繁的管理费用的负担，除了共有物管理费用的负担，还有生产经营关系、劳动关系、税务关系或者公共关系等管理费用的负担。合伙、合伙企业、股份制企业等共有关系比较适合这方面的规定。

    狭义和广义的管理费用的负担主要区别在于：（1）物权化义务不同。狭义的管理费用多属于消费领域，一般是没有经济收益的回报，因此在物权法特意点明要每个共有人自觉自愿地履行义务。广义的管理费用多属于生产经营领域，一般是有经济收益的回报，因为有企业章程规约，因此在物权法中不置可否。（2）管理费用的负担情形不同。狭义的管理费用的负担，无论是日常性负担与重大修缮的负担，应当是多数人承受得起的负担，但他们对于不必要的负担和敲竹杠的负担持反对态度。栗子小说    m.lizi.tw广义的管理费用的负担涉及到项目非常之多，共有物管理费用负担的漏洞算是小的，而劳动关系、承包关系、分配关系的漏洞是个无底洞。在合伙、股份企业中，有按劳分配的，有按出资、按股份、按级别、按贡献分配的，都是企业经理人说了算，整个企业的资产可以一下子吃光分光。物权法对此无能为力，只能由专门法来规范与调整。（3）义务与权益回报情况不同。狭义的管理费用的负担一般没有什么权利与收益回报，只尽义务。广义的管理费用的负担，有的有收益回报，有的没有收益回报。（4）义务人的积极性不同。狭义的管理费用的负担，于一般管理费用的负担则没有多大争议，对于共有物重大修缮管理费用的负担积极性不大。广义的管理费用的负担，于有回报者和手头阔绰者积极性较大，否则积极性较小。

    基于共有物之权利义务人意思自治主义考量，涉及到共有物管理费用的负担的义务，首先要确认的有效办法就是“有约定的，按照约定”，这种规定已经贯穿于整部物权法的民事合同法，本条款本事项也不例外。如果发生意外，则会退其次选择第二方案：“没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担”。究其实，第二方案还是个很不错很适用的标准型方案，所谓“按份共有人按照其份额负担”是天经地义的，所谓“共同共有人共同负担”也是天经地义的，明白人都知道这个道理。问题在于，第二方案与第一方案好像有个交集，尽管是“法定”的“按份共有人按照其份额负担”和“法定”的“共同共有人共同负担”，尽管它们都是天经地义的，因为负担管理费用涉及到各共有人的自身利益，最好是事先大家一同讨论决定如何具体的负担，也就是来个“事先约定”——这样一来，就又回复到第一方案中去了。

    最好的方案或者最好的办法，应当是在优选第二方案的基础上再加上第一方案的元素与办法。其理由有以下几点：

    第一，法定的方案优于意定的方案。毫无疑问，第二方案是事关原则、事关公平、事关法理、事关适用性的法律确定，具有较高的法律效力与约束效力。法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系、劳动关系、对世关系和社会关系等方面，一贯制的基本原则是“法定的效力优于意定的效力”，本法本条款也不例外。栗子小说    m.lizi.tw

    第二，关键在于趋利避害和优势互补。第一方案和第二方案各有千秋，都需要进行适当修补。第一方案所崇尚的是民事主体意思自治主义，好像是“周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨”，在多数情势下是很管用的。不过，共有人事先约定、意思自治主义却不能保证不发生“显失公平”或者“程序公平而实质不公平”的现象，而且一旦这种现象发生后就难以纠正。现实中，经常会遇到类似于非法集资、非法摊派、非法挥霍浪费共有财产是相当普遍的。如果是集体共有制与私人共有制混合，集体共有制资产流失得非常严重的，而且会滋生腐败现象的土壤，一发而难以收拾，即使是追究集体共有制负责人的失职渎职责任、或者发挥集体共有制返还原物请求权，在是与非、有罪与无罪方面，都有一些说清道不明的问题，让法院来断案也会有左右为难的时候。

    第二方案崇尚的是民事主体法律生效主义，固然是好，但刚性有余、弹性不足。法定的管理费用义务，只不过是一种原则立场。然而，有些时候按份共有份额、共同共有份额会随着事情的变化而变化的，如有的共有人退伙退股就会产生变化，就要变更和重新约定管理费用的负担。即使是没有退伙退股的，如果事先没有众共有权人的约定，那么具体的管理费用的比例与金额就会是一笔糊涂账，上层管理人可以随意支配甚至于乱发工资、资金和补贴费，漏洞百出。殊不知，所谓的管理费用，就包括管理人员的工资、资金和补贴费、办公费等在内，不光是指管理、修理共有物的管理费。

    第三，按份共有份额和共同共有份额可能会存在一定程度的交集，也要在约定的负担与法定的负担中寻找平衡点。实际上，共同共有份额就是按人头平均的按份共有份额；按份共有份额中一些重要的共有物是不能随意分割析产的，实质上这一部分是由按份共有份额进化到了按份共有份额。由此可见，完全的法定的负担和完全的约定的负担都只能指明总体上的物权化方向，而具体的物权化方向需要调整与规范。

    综上所述，要恰如其分地理解本条款的内在的含义，正确处理共有物管理费用的负担，就要在约定的负担与法定的负担进行物权化公平化平衡，使得按份共有份额和共同共有份额的负担都恰到好处。

    二、管理费用

    管理费用是经常性账目的费用，包括日常性、后期性费用在内，对于共有的不动产、动产的正常运转起着承上启下的作用。管理费用从筹集资金、资金管理到资金使用，其专项资金基本原则是专款专用，并可由专人管理，基本形式是共同管理。非专项资金列为流动资金，可以机动灵活地使用，基本形式也是共同管理。

    MBA智库网对于“管理费用”的解释是：“管理费用是指企业的行政管理部门和组织经营而发生的各项费用，包括管理人员的工资和福利费、公司一级折旧费、修理费、技术转让费、无形资产和递延资产摊销费及其他管理费用（办公费、差旅费、劳保费、土地使用费等）”对照这一定义，关于合伙企业共有关系中的“共有物管理费用的负担”，是完全适合上述项目的。

    关于家庭共有关系或者夫妻共有关系不存在合伙企业共有关系的，主要集中于“不动产或者动产修理费”这一项目，并适当考虑到其他项目。权威解读文本中的解释，就是从家庭共有关系或者夫妻共有关系不存在合伙企业共有关系的方面来作出简要的说明的（参见全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第215～216页）。笔者认为，这是不全面的解释，需要根据需要和可能作一些补充性的解释。

    对共有物的管理费用，主要包括以下几项：

    第一，共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理等管理费用。即为了保证共有物免于灭失、毁损、机械磨损，使之处于良好安全状态或使用状态，保有共有物的价值与使用价值，从而支付的经常项目或者未来项目的费用。譬如，对于共有的汽车在一年之内支付的保险费、养路费、车船使用税、保养费、存放费、修理费等。

    第二，对共有物作简易修缮或者重大修缮所支出的费用。即为了保证共有物免于毁损、毁容、机械磨损，或者满足其美观、实用的需要，使之处于良好安全状态或使用状态，保有共有物的价值与使用价值，从而支付的经常项目或者未来项目的费用。如对建筑物及其设施的装饰、装修、翻新、改建等所支出的费用。

    第三，合伙共有企业中按照优先负担和使用功能先后排列：（1）一级折旧费、修理费；（2）无形资产和递延资产摊销费；（3）管理人员的工资和福利费；（4）其他管理费用，如办公费、招待费、差旅费、劳保费、土地使用费等。笔者认为，依据物权法理“权利与义务对等原则”考量，收入高的或者分红多的管理人员，无论是否共同共有或者按份共有，多承担一些管理费用是应当的，因为多一份权利就得多负担一份义务；否则，应当少承担一些管理费用是应当的，因为少一份权利就得少负担一份义务。

    共有物管理费用的负担，作为一种经常化的义务，当然是经常化的共同义务。有什么样的共有关系，就有什么样的共同义务。这是顺理成章的义务。不同共有体制、不同共有关系的主客体和共有关系构成形态不同，权利权重与义务权重的架构是略有不同的。面对形形色色的共有体制，法律的切入点，还是从共有物的共有权、共管权、民主权、自治权和意思自治自治主义入手，给予折中的然而是最好的规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”

    相关法律：物权法第98条

    相关名词：〖共有物处分权〗〖主要共有物处分权的基本特征〗

    字数：3888字

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正文 初稿394-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物管理费用负担之要我出和我要出法则

    一、基本理念

    1．简单定义

    共有物管理费用的负担，到底是以成文法的为主、还是习惯法的为主，这个问题是说不定的。小说站  www.xsz.tw因为成文法的许多内容，就是从习惯法、道德法、自然法和逻辑法等民法中提炼而成，最后形成指导性规定的。物权法第98条关于“共有物管理费用的负担”，既有法定的成分，又有约定的成分，属于指导性和留有余地的弹性规定。客观情势最好是量体裁衣、看菜吃饭，有多少钱办多少事，而共同遵循公平合理原则是头等大事。

    共有物管理费用的负担，除了法定的负担与约定的负担以外，还涉及到共律与自律两种自觉性问题。无论如何，每个按份共有人或者共同共有人都是不能回避的现实问题。共有物管理费用负担之“要我出”和“我要出”是两个不同性质的概念。有的合伙企业、股份公司中对于自觉性高的予以鼓励与奖励，对于没有自觉性和拒绝履行义务的予以批评与惩罚，这种做法是合情合理的。

    现实情势下普遍性的反映是：（1）基于夫妻共有、家庭共有之共有物管理费用的负担是容易解决的，基于业主共有之共有物管理费用的负担也是比较容易解决的，基于合伙共有之共有物管理费用的负担是比较难解决的，基于股份共有之共有物管理费用的负担是难解决的；（2）基于共同共有之共有物管理费用的负担是容易解决的，基于按份共有之共有物管理费用的负担是不容易解决的；（3）基于封闭式、非经济瓜葛的共有财产关系之共有物管理费用的负担是容易解决的，基于开放式、经济瓜葛的共有财产关系之共有物管理费用的负担是容易解决的。这就要求根据不同的共有体制、不同性质的共有关系和社会关系、经济关系进行区别对待，从中找出一定的规律性，减少盲目性，从而收到比较理想的效果。

    普通物权法有很多项目比不上担保物权法的项目，更比不上制度物权法的项目，包括共有物管理费用的负担也是其中之一。担保物权法和制度物权法的项目，丁是丁卯是卯，没有多少弹性的余地。如担保物权法中，有多少物就担保多少价款的债务，债权与债务如法锁一般的促使债务人想方设法出担保物和出管理费用，丝毫也不敢懈怠。栗子小说    m.lizi.tw制度物权法中，政府要求单位、个人老老实实地缴纳税费，如若不从，就动用行政机构来罚款、吊销营业执照甚至于大刑侍候。普通物权法有很多项目，要么是意思自治主义的货色，要么是讨价还价的场合，不确定性因素很多，法律也不好作出硬性规定。

    物权法第96条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”这看起来是个没有什么争议的规定，但具体执行起来效果到底如何，也不得而知。在那些合伙、股份共有关系圈子中，那些够胆违法乱纪的，不遵守合同与约定的，往往是那些占份额大的股东或者是主要的企业负责人，一些小股东往往是敢怒不敢言，打掉门牙往肚子吞。

    物权法、民法通则、侵权责任法、合同法、合伙企业法、公司法等法律法规，没有规定向弱势者倾斜。这使得强势者越强势、弱势者越弱势，物权关系、法锁关系、合同关系、劳动关系、信托关系和法律关系都难以理顺。一些聪明能干的法官懂得根据案情，有意无意地向弱势者倾斜，这比一打纲领性文件还管用。

    2．共有物管理费用

    共有物管理费用主要包括：对共有物的管理费用；共有物的改良费用；其他费用，如缴纳税款、保险费以及因共有物而支付的赔偿金等费用。越是共有物越多、越是面对社会的共有物，共有物管理费用就会越多，共有人的责任更大、义务更多。共有人不能以不行使共有权为理由拒绝承担责任、履行义务。

    所谓共有物管理费用的负担，我看有三个板块，并且每个板块是有一定区别的。

    第一板块，是夫妻共有、家庭共有板块。这一部分不但有成文法的规范与调整，而且有习惯法、道德法的规范与调整。有的夫妻、家庭也把西方国家什么AA制也学来了，这真不是个好事。夫妻、家庭里本来应当相敬如宾、恩恩爱爱、扶老携幼、扶危济困，应当让收入水平高的多承担一些义务，让收入水平低少增加负担，这才是最公平合理的。然而，AA制会破坏好传统、好作风，只讲金钱，不讲道德风尚、人情世故，即使是夫妻、家庭关系仍然存在，但真正好的共有关系是名存实亡了。小说站  www.xsz.tw

    第二板块，是业主共有、相邻物业小区共有板块。这一部分不但有成文法的规范与调整，而且有习惯法、道德法的规范与调整。但道德法主要在于和睦相处、清洁卫生、安全保卫等方面，比第一板块的项目有所减少。比较而言，物权法第98条比较符合这一板块的权利与义务，无需赘述。

    第三板块，是合伙共有、股份共有板块。这一部分关于共有物管理费用的负担项目非常之多，主要由物权法、民法、民事经济法、行政经济法的规范与调整，少量的涉及到习惯法、道德法的规范与调整。普遍意义在于，企业对内和对外都要以诚实、诚信为本，如果连共有物管理费用的负担这样基本的诚实、诚信都没有，那么，这种企业迟早是要散伙走人的。哪怕是其企业做得再大再强，诚实、诚信的支柱一垮台，整个共有关系就全破产了。

    二、一般分析

    1．“要我出”的权利与义务

    此为通用法则之一。

    “要我出”，意指共有人不打算出、不情愿出、客观上不能出等情形，是被动性出管理费的情形。这种情形一出现，共有人之间容易引起争议。

    争议出现以后，共有人可以坐下来商议，如果一方共有人按时负担了管理费用或者超额负担了管理费用，另一方共有人没有按时负担管理费用或者根本没出管理费用，那么，他们可以在权利与义务之间进行平衡：（1）共有人按时负担了管理费用，可以保留既有收益的权利；（2）共有人按时负担了管理费用并且超额负担了管理费用，可以对原有收益的权利进行加权；（3）共有人没有按时负担管理费用，可以根据情节轻重程度，是否进行内部责任的追究，是否保留、或者略为扣减既有收益的权利；（4）共有人没有按时负担管理费用并且或者根本没出管理费用，可以对原有收益的权利进行减权。（5）对于多次的、长期的不负担日常负担管理费用又不听从劝告的业主，考虑是否以停电、停水、停供燃气、停供暖气等办法处置。但物业管理服务企业、业主大会（业主委员会）应当对此作出相应的规约。没有规约的，应当依照当地政府制订的《物业管理条例》来对照实行。

    按照物权法“权利与义务相对均衡”原则，共有人多负担一份义务，就可以多得到一份权利。一般而论，这里指的收益的权利的增加；特殊情况下，如果有的共有人长期、一贯不履行管理费用的义务，根据情节轻重程度，而长期、一贯履行管理费用的义务的共有人有权限制以至剥夺他们的权利。否则，如果有的共有人长期、一贯不履行管理费用的义务，可能面临着警告、罚款、共有权被限制以至权利被剥夺的处境。当然，以上这些假设，主要的是针对合伙共有关系而言的；对于夫妻共有、家庭共有、相邻共有关系而言，不能滥用强制性、惩罚性权利。

    “要我出”存在非自愿性、非自觉性的因素，共有人是否采取强制性、惩罚性手段来执行，依然是共有人内部的主权事务。对于这一点，各国的民法均采用弹性、折中的规定，只能给共有人提供参考意见，给予共有人以想象的空间和共有物管理的自主权。本条款的中心思想也是这样的，以至于全部的共有关系条款从头到尾都是这样的，每次遇到比较突出的共有物管理与物权对接事项，均出现“约定俗成”的中心词，都是柔刚并济的“一般原则”。

    2．“我要出”的权利与义务

    此为通用法则之二。

    “我要出”，意指共有人打算出、情愿出、客观上能够出等情形，是主动性出管理费的情形。这种情形的出现，共有人之间不容易引起争议。

    但是，并不排除在一定情形下发生争议。譬如，（1）期限未到的另类“我要出”。共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理、修缮的期限未到，如果没有必要过早提前筹集管理费，某共有人为了个人额外的利益，如不当承包的利益、物业服务企业挪用管理费的利益等，故意提出提前执行出资管理费的义务，提前对共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理、修缮的进行，或者加大原有的管理费用筹集与支出。（2）期限已到的另类“我要出”。共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理、修缮的期限已到，而且规定了每个共有人都应当马上出管理费。问题在于，有的共有人却提出的“我要出”，是“我要出多点，大家也要同样出多点”，超出客观条件的需要，做出了过分积极的姿态。这种另类“我要出”，也是主要发生在共有人兼承包人头上，同样是为了共有人个人额外的利益，而出的怪招、洋招。共有人遇到以上两种情形，如有异议，应当在第一时间提出，并对此提出修正和处理的意见。

    按照物权法“善意占有”的原则，占有人超出占有的权限、能量，对于他人造成实质性侵害的，应当承担返还原物及孳息、恢复原状等责任。具体到共有物管理费的超额出资、超额支出、损失浪费、恶意占有等情形，共有人作出明智的选择、及时的制止、有效的抵制是最重要的，不应当过分地、被动地依赖法律和法官。

    所谓“清官难断家务事”，是指共有人内部矛盾的处理比较难办。所以，物权法一再强调“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”即使话说到这种份上，法官并不知道共有人的承包制应当如何是好，并不知道“按份共有人按照其份额负担”到底每人应当负担多少；即使知道每人应当出资多少，法官对于少出、不出、慢出的容易断案些，对于多出并强制他人多出、快出的不容易断案些。就是说，法律再完备也有疏漏的地方，法官再高明也有失手的时候。所有这些，是我们学习、执行本条款要注意的地方。

    相关法律：物权法第98条

    相关名词：〖共有物管理费用的负担〗

    字数：3888字

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    共有物管理费用之夫妻及家庭负担

    一、基本理念

    共有物管理费用之夫妻及家庭负担，系指基于这两种共同共有关系之共有物管理费用负担，原则上适用于共同负担，同时应当适当地适用向弱势者倾斜政策，立足于夫妻关系、家庭关系的和平共处，平衡财产权关系与人身权关系。栗子小说    m.lizi.tw此项专项规定，由共同共有关系法规范与调整，当事人必须遵守公平合理原则，不得滥用权利损害其他共有人的合法权益，不得破坏夫妻关系、家庭关系。

    这种共有物管理费用负担，具有共有关系扁平化和私共化、人身权关系人性化、稳定性的基本特征，即所有权保护主义和人身权保护主义并重的基本特征。由于经济关系相当狭窄，产权交易不太活跃，均为消费型物权共同体，需要与其他共有人的权利与义务区别对待，至于共有物管理费用的合理负担只是其中之一。

    共有关系圈子中，夫妻共有、家庭共有和业主共有形成了串联式共有关系，是人类社会最基本的共有关系单元。传统民法很重视这三个共有关系。由于成文法、习惯法和道德法、自然法、逻辑法五者交织在一起，他们的各项权利与义务均呈不规则性分布，成文法对此只能作出简要的、指导性的“规划”。

    夫妻共有制、家庭共有制是个关系密切且概念交叉性共有关系体制。夫妻寓于家庭之中，家庭中可能包括了夫妻在内。具体到共有物管理费用的负担，以夫妻共有为中心、为本位，有可能发生由小到大、由内到外连锁反应的负担，即由本家庭发展到直系亲属家庭共有或者业主共有等方面的负担。出于习惯法、道德法、自然法、逻辑法考量，收入水平高些的或者财产多一些的，为收入水平低些的或者财产少一些的多承担一些义务，也是很有必要、很有成效的。应当记住的，中国自古以来非常重视以道德法治理家庭与教育夫妻及其子女的，这一点与古典罗马法、日耳曼法的规定有所区别。

    诚然，中国物权法从相邻关系到共有关系，所规定的内容基本上是针对业主关系的。反过来说，业主关系又牵涉到夫妻共有、家庭共有关系。因此，分析研究一下这两种共有关系的共有权、共管权、共决权与义务是很有必要的。

    交易习惯说、生活习惯说、风俗习惯说、收入来源说、道德风尚说、家庭观念说等，可以弥补成文法规范与调整不到的地方。台湾小说网  www.192.tw这是要说明的地方。

    1．夫妻负担

    夫妻共有关系，法律认定是共同共有关系。法律的效力对此主要在夫妻离婚时发生作用。平时，夫或妻一方，收入水平高些的财产支配权高些，收入水平低些的财产支配权低些，这实际上是保留或者承认了“共同共有”中夹杂着“按份共有”。如果出现这种情形，共有物管理费用的负担，以及其他费用的负担，无论是家庭内部的负担或者是家庭外部的负担，原则上一律看作共同共有关系的负担，谁出资谁不出资，谁多出谁少出，也不能完全按照本条款照本宣科地执行，也不能完全按照“共同共有人共同负担”。

    近年来，全国有许多夫妻与家庭兴起了AA制。对于这种新潮流，民法上既不提倡也不反对，处于模棱两可的架势。仔细想起来，确实有利有弊。《三字经》中云，人之初，性本善。性相近，习相远。……融七岁，能让梨。这叫道德教化。可是，一旦遇到夫妻二人都拒绝共有物管理费用的负担以及其他费用的负担怎么办？那么，法官根据需要和可能，一般对照AA制的办法，夫妻二人每人出一半的费用。除非其中之一人没有经济来源，或者二人都没有经济来源。

    解析本条款夫妻共有关系中“共同共有人共同负担”，是附加条件的共同负担。夫妻共有关系是最典型的大锅饭式的共有关系，这种关系看起来是非常简单的，然而，加上连带共有关系就不简单了。除了家庭共有物管理费用的负担以外，还有瞻养、抚养各自的和共同的老小的负担等，因而，他们各自的负担和共同的负担，是系统性的负担。

    如果死板地套用本条款，当夫妻之间没有约定或者约定不明确的，外加“共同共有人共同负担”也行不通时，实际上，本条款出现了一个“真空地带”。在此时，法官准确地把握自由裁量权显得非常重要。

    依据婚姻法男女平等、家庭和睦的两项原则，又鉴于夫妻共有关系是典型的大锅饭式共同共有关系的恒定规律，我们不妨设计以下几种情形来区别对待：

    第一，夫妻收入水平基本相当、系统负担相当时，采取“共同共有人共同负担”的作法。台湾小说网  www.192.tw夫或妻愿意单独负担的除外。

    所谓“夫妻收入水平基本相当、系统负担相当”，这里也只能提供一个参考性的意见。比如，在现时情况下，夫妻之间的上述收入与支出，每月每项相差不超过200元人民币，总共相差不超过400元人民币，可视为“两相当”。

    其中，“夫妻收入水平基本相当”，应当考虑积蓄、有价证券、投资、意外收入等收入的因素，即总收入水平在内（下同）。“系统负担”，应当考虑家庭与亲属关系的负担、债务负担、投资负担等各项负担的因素，即指总负担水平在内（下同）。

    第二，夫妻收入水平基本相当、系统负担不相当时，可选择“共同共有人共同负担”的作法，并作小幅度调整。夫或妻愿意单独负担的除外。

    如果夫或妻不愿意单独负担，作小幅度调整时，系统负担轻一些的可以负担管理费用多一些，反之则负担少一些。多出资的不增加财产所有权，少出资的也不减少财产所有权。经过双方协商或者约定，也可以在财产使用权上作小幅度调整，最好是财产使用权也不要调整。

    第三，夫妻收入水平不基本相当、系统负担相当时，可选择“共同共有人共同负担”的作法，并作小幅度调整。夫或妻愿意单独负担的除外。

    如果夫或妻不愿意单独负担，作小幅度调整时，参照以上第二点的办法执行。

    第四，夫妻收入水平不基本相当、系统负担也不相当时，可选择或者放弃“共同共有人共同负担”的作法，并作大幅度调整。夫或妻愿意单独负担的除外。

    如果夫或妻不愿意单独负担，作大幅度调整时，可考虑以下两种情形：一种是选择“共同共有人共同负担”的作法，让强势者一方出资大头，让弱势者一方出资小头。另一种是是放弃“共同共有人共同负担”的作法，让强势者一方全部出资，让弱势者一方全部不出资。

    以上四种基本方案的设计，主要从维护夫妻关系、家庭关系和男女平等的权利关系来综合考量的。原则上，要向弱势者倾斜，让强势者作出让步。每个国家都是注重保护婚姻、家庭关系，倡导男女平等的良好风尚，反对不合理的负担以及错误的离婚，禁止“******”、“包二爷”等违法行为的发生。

    夫妻共有物的管理费用负担，与合伙共有物的管理费用负担是有所不同的，毕竟家庭共同体与经济共同体是“内外有别”的。

    如此说来，本条款的旨意，更适合于合伙的共有关系。以权利与义务的对接补偿而论，夫妻关系存续期间，有钱有势者应当说可以尽量地多出资、多负担，然后，在财产使用权方面给予对方（他或她）应有的照顾；反之，在财产使用权方面给予对方（他或她）应有的让步。而在合伙关系中，所谓的补偿，除了财产使用权的补偿以外，甚至于可以涉及到财产所有权的补偿，例如本文第二题（“我要出”的权利与义务）所示的那样。

    2．家庭成员负担

    此处，家庭成员之间，现撇开夫妻关系的共有关系不谈，因为以上专门讨论了夫妻关系存续期间共有物的管理费用负担的问题，并提出了自己的主张。

    实际上，家庭关系是以夫妻关系为圆心成扇形向外辐射的。单子女与多子女的、单上辈与多上辈家庭关系是不相同的，经济条件好的与经济条件差的、系统负担大的与系统负担小的家庭关系也是不相同的。家庭关系存续期间，以及分家以后共有物的管理费用负担的问题，原则上应当参照夫妻关系的进行，如果需要调整，可以作小幅度的调整。

    应当重复明确的，可以概括为以下几点：

    第一，其指导思想，应当以家庭和睦相处为基本原则，可以要求有钱有势者多承担点管理费用，让无钱无势者少承担点或者不承担管理费用。

    第二，在财产使用权方面，给予多承担费用的一方以尽量照顾。至于在财产继承权方面是否给予一定照顾，双方或者多方可以事先约定。事后约定的，也可以视为有效。但是，有钱有势者多承担点费用的一方，不能以要挟的方式，不能以过分的权利获得为要件而放弃应尽的义务。

    第三，连带的权利、义务，也可以与系统的权利、义务一并考虑。假如，无钱无势者少承担点或者不承担管理费用的一方，可以劳动付出、照顾老人小孩等天伦之乐来抵偿家庭共有物的管理费用。这一条，在农村比较管用。

    在农村，分家以后的家庭，或者没有分家的家庭，权利—义务置换的办法是很多的，生产资料、生产工具、劳动力三个要素，以及其他的系统费用因素，都可以进行置换。按照传统的农村家庭关系来执行，好多家庭矛盾可以迎刃而解。中国向来是讲究“男主外，女主外”的，向来主张男人养妻儿老小，向来主张“有钱出钱，有力出力”。

    第四，分家以后的家庭与没有分家的家庭，其共有关系只有紧凑与松散之分，不能说完全断绝了家庭关系。从大局出发，需要尽义务的一方，也不能以过分的权利获得为要件而放弃应尽的义务。

    例如，张甲、张乙兄弟二人分家以后，哥哥张甲家困难，苦于房子漏水厉害又无钱修缮，弟弟张乙有钱就应当尽义务出资帮助哥哥将房屋修缮好。尽管兄弟二人不住在一起，仍然应当视为新的家庭关系，并且，这种义务性出资，也可以是不附加任何条件的义助。

    前面讲到，本条款的主要适用对象是合伙关系。假设，夫妻二人经商办企业的合伙关系，出现共有物的管理费用负担问题，到底是按照纯粹的夫妻共有关系、还是按照合伙企业的共有关系来负担，这两个问题都无所谓。

    但是，如果是兄弟姐妹之间合伙办企业的合伙关系，与夫妻二人经商办企业的合伙关系，应当又有所区别。确切地说，应当注重企业合伙关系的一些法则，这样就可以更有利于企业的正规化管理。但是，他们如果约定，按照家庭关系的那一套来办理，这是他们的自由选择，也未尝不可。

    相关法律：物权法第98条

    相关名词：〖共有物管理费用的负担〗

    字数：3888字

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正文 初稿396-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物管理费用之业主负担

    一、基本理念

    共有物管理费用之业主负担，指物业小区内每个业主对于日常物业管理费、特定物业管理费的日常负担与统筹负担。台湾小说网  www.192.tw这种负担是夫妻共有、家庭共有关系对外负担的一个经常项目，除了不动产、动产共有物的重大修缮或者改变共有设施用途、处分共有的财产需要慎重考虑以外，业主对于日常物业管理费的按时交纳是应尽的义务，除非物业管理费很不合理。

    此项专项规定，由建筑物区分所有权关系法、共同共有关系法、物业服务管理法和业主共管权法规范与调整，业主不能以不行使权利为由怠于或拒绝履行义务。如业主不能以自己几个月未在此居住为由怠于或拒绝交纳物业管理费，以楼层低不乘电梯为由怠于或拒绝电梯使用、保养费等其他费用。

    共有物管理费用之业主负担的主要特征，是日常物业管理费用的高度统一性、简易修缮和重大修缮的必需性，以及相邻关系义务的多样性、共同共有（共有建筑物及其设施）与按份共有（专有建筑物及其设施）的混杂性。其中“高度统一性”、“必需性”这两项是区别于其他共有人的特定义务，亦即共有物管理费用之特定负担项目，所有不合法、不公平合理的“约定”是没有法律效力的。

    物权法权威解读文本中，关于“对共有物的管理费用”列举了以下几项：第一，对共有物的保存费用，即为保持共有物免于毁损、灭失，使之处于良好状态或使用状态而支付的费用。例如对共有的汽车在一年中支付的保险费、养路费、车船使用税、保养费、存放费等。第二，对共有物作简易修缮或者重大修缮所支出的费用。如修理共有的电视机所支付的修理费；装修共有的房屋所支付的费用。第三，对共有物的其他负担，包括因为共有物对共有人以外的人造成损害，而向受害者支付的赔偿金等。如共有的房屋倒塌造成他人损害，而向受害人赔偿的医疗费、误工损失费等。在按份共有中，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担（全国****会法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第215页至第216页）。栗子网  www.lizi.tw这个权威解读很重要。如果我们不读这个版本，有的东西就搞不清楚。如关于“对共有物的其他负担”，光靠猜测有时候会发生误会的。

    物权法从第六章“业主的建筑物区分所有权”、第七章“相邻关系”到第八章“共有”，共36个条款绝大部分是针对业主关系而特意规定的。物权法第98条虽然没有点业主关系的名，但看得出肯定有业主的一份。倘若不包括“共有物管理费用之业主负担”这一环，那么，“业主的建筑物区分所有权”、“相邻关系”和“共有”就定会是有了上文而没了下文。每个业主享受了身份权、人身权、共有权、共管权、共决权等一连串一整套的权利，肯定不会白白地享受这么多权利而不可能不需要履行相应的义务。

    物权法第98条明确规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”看来看去，这种规定好象是为业主们度身定做的一样。

    物权法第98条的指导思想和立法目的，就是针对业主共有关系中共同共有关系与按份共有关系的界限不明显的特点，采取快刀斩乱麻的办法，一槌子定音，希望据此来定分止争，将业主共有物的管理费用负担落实到人。

    业主之间的相邻关系，是业主的专有部分与全体业主的共有部分的混合共有关系。建筑物及其设施，除了室内、个人车库可以确定为专有，以及绿地和道路、文体设施、防空洞、水泵房、电梯间及其附设装备可以确定为共有的以外，其他部分，是专有中有共有（如业主近层外墙、楼底、楼顶等）、共有中也有专有（如业主近层走廊、楼梯、铺设的管线等）。所有这些，实质上为处理相邻的共有关系出了一道难题。

    涉及到共有物的管理费用，一般而论，可以将业主之间的相邻关系均视为共同共有关系对待。但有的项目被当作按份共有关系，这也不足为奇。平时，物业管理企业有一个不成文的规矩，即面积大的业主所承担的物业管理费用要大些，否则就要小些。建筑物修缮的费用，也沿袭着这一土规矩来办理。在这方面，物业管理者是不考虑家庭人口的多少、仅考虑业主房屋面积的大小的。栗子网  www.lizi.tw

    本文反复强调，本条款是适合于合伙企业共有物的管理费用的。业主建筑物及其附属设施的共有关系，或曰建筑物区分所有权有共有关系，难点在于有些项目到底是属于按份共有，还是共同共有。因此，涉及到建筑物的简易修缮和重大修缮，本条款不是专门化条款。

    其实，物权法第79条、第80条给予了明确的规定。

    关于建筑物及其附属设施维修资金的筹集及使用的规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公开。”（第79条）该条款首先讲明了这一方面的相邻共同共有关系。

    关于建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项的规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”（第80条）这一条款的最后一句，实质上是将共同共有关系转换成按份共有关系了。当然，这种灵活变通方法，也没有什么不妥当的。

    应当指出的是，物权法关于业主各种费用的分摊，仅仅集中于维护共有物费用的分摊，没有涉及到人身安全保护费用的分摊。实际情况是，人身权保护费用的分摊，很多物业小区已经是将这些捆绑到维护共有物费用的分摊中去了。

    二、一般分析

    有的专家学者在解读物权法时，将建筑物的简易修缮与重大修缮一并列入讲解范围之内（本文上面也提到）。但是没有说明，这是适用于夫妻、家庭、合伙关系的对象，还是适用于相邻共有关系的对象？

    通过本文本题目的论证，事情已经很清楚了：本条款适用于前三种共有关系的管理费用负担，不适用于后一种即相邻共有关系的管理费用的负担。因为物权法第79条、第80条足以颠覆本条款“共同共有”和“按份共有”的“两分法”。例如，第80条的“没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，就是将以共同共有关系为主体的业主相邻共有关系，已经按照按份共有的办法来处置了。

    本条款应联系业主相邻共有关系的管理费用负担的规定，即业主建筑物的简易修缮与重大修缮的管理费用负担的规定；碰到此类问题，应联系物权法第79条、第80条来解决。

    还要补充的一点是，有的专家学者以“业主相邻共有关系可以颠覆共同共有关系与按份共有关系”为由，将业主相邻共有关系说成是“特殊的共有关系”。这种理由是不充分的。实际上每一种共有关系中，或多或少地颠覆一下其共有关系是存在的。原因很简单，在按份共有关系中，很多共有物是可以转化为共同共有关系的，有些按份共有关系之中本身也包含了或多或少的共同共有关系，只要认真分析研究便可知晓了。只是本条款将物权法第79条、第80条颠覆得太明显了，因此就只能成就此两个条款，同时舍弃本条款的“对接”。

    业主的共有关系真的是很复杂、最复杂的。业主专有物与共有物混杂在一起、共同共有关系与按份共有关系混杂在一起，也许这就是某些专家学者所说的“特殊的共有关系”，或者“业主相邻共有关系可以颠覆共同共有关系与按份共有关系”吧？但是，业主共有关系是与夫妻、家庭共有关系是串联的呀，这后面两种共有关系是普通共有关系，都是扁平化的权利与义务对象，适用于同一物权化方针政策，却将业主共有关系当作“特殊的共有关系”似乎又说不过去。

    其实，业主共有关系是最复杂的一类共有关系，物权法特意为此狠下了功夫。（1）物业小区麻雀虽小，五脏俱全。整个物业小区是个小社会，各种各样的权利与义务交织在一起，闹得不可开交。业主建筑物专有权、共有权、共管权、共决权、住改商权、业主撤销请求权、相邻关系、通行权、管线安设权、采光日照权、环境保护权、共有物使用权作用权利用权、按份共有权、共同共有权、共有物共同管理权、共有物处分权等等，业主的基本义务、相邻关系的基本义务、环境保护的基本义务、相邻不动产作业安全的义务、用水排水通行铺设管线的基本义务、共有物管理费用负担的义务等等。整个物业小区都是齐抓共管的，从业主大会、业主委员会到物业管理服务，从居委会、街道办事处、派出所到城市规划、土地管理、城市管理、房屋管理、工商管理、市政园林管理、环保管理和水电管理、通信管理、网络管理、有线电视管理、燃气管理等等，至少涉及到十几个部门与单位的管理。（2）一些主要的权利与义务交织在一起，需要物权法花大力气来区分。如业主的专有物与共有物、专有权与共有权及其义务混杂在一起，业主大会、业主委员会与物业管理服务企业的权利与义务混杂在一起，无偿使用与有偿使用的物业设施混杂在一起，业主的身份权、人身权与财产权混杂在一起，业主的连带权利与连带义务混杂在一起，很多项目既是权利又是义务、既是义务又是权利混杂在一起，成文法关系与习惯法关系、道德法关系混杂在一起，业主共有关系与夫妻共有关系、家庭共有关系以及相邻物业小区的共有关系、地役权关系混杂在一起……。中国物权法已经花了大力气来区分，但还是有许多没有规范到。日本《民法典》中仅《建筑物区分所有法》就有70条，另有“共有”16条，而中国物权法从从第六章到第八章才共36个条款。因此，我们需要在有限的条款中挖掘潜力，作出无限的联想。

    共有物管理费用之业主负担，一般是分为两大板块的：一是日常物业管理费用，此项义务是类似于法定的义务；二是修缮、改建、重建建筑物及其附属设施所分摊的费用，此项义务是法定和约定的两者兼有。

    相关法律：物权法第98条

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    共有物管理费用之合伙人负担

    一、基本理念

    共有物管理费用之合伙人负担，系指合伙人对共有物管理费用的负担、共有物改良费用的负担和其他费用的负担。小说站  www.xsz.tw其他费用，如缴纳税款、劳动工资、保险费以及因共有物而支付的赔偿金等费用。

    此项专项规定，由合伙关系法、共同共有或者按份共有关系法、经济管理法规范与调整，共有人不能以不行使权利为由怠于或拒绝履行义务。

    合伙关系之类的共有关系，主要指合伙经济共同体中的共有关系，由于经济共同体的存在，需要明晰产权关系，同时将企业管理水平与经济发展水平相适应。共有物管理费用的负担，只是其中的一个突出方面。

    共有物管理费用之合伙人负担的主要特征，在于经济性、趋利性、协同性、混合性。合伙人是生产经营的经济共同体，所有的权利与义务均围绕着共有财产的保值增值进行的，分工协作是必不可少的，各种管理费用是混合搭配的。而夫妻、家庭、业主共有物管理费用之负担，一般是消费型、简单型、轻量型负担。

    合伙关系共有物管理费用的负担，主要由成文法规范与调整。至于习惯法、道德法的内容，会比夫妻共有、家庭共有、业主共有这几种共有关系的成分少一些。合伙关系人之间的关系并不复杂，复杂的是共有物种类和管理费用种类繁多，总的办法是“大权独揽，小权分散”。很多项目根据企业章程、操作规程，实行层层落实、层层分解的办法。譬如日常办公费、会务费、招待费和流动资金等，有条件的一般分解到各个车间班组，通过目标管理、承包管理等企业控制办法，可以化繁为简、化整为零、化腐朽为神奇。

    在物权法权威解读文本中，从第六章“业主的建筑物区分所有权”、第七章“相邻关系”到第八章“共有”，共36个条款的解读，极少提起合伙共有关系。《中华人民共和国物权法解读》第215页至第216页提出一个例子，即对共有的汽车在一年中支付的保险费、养路费、车船使用税、保养费、存放费等，则更加适合“合伙关系共有物管理费用的负担”。但其中没有专门提到“合伙共有关系”。

    按照通说，或者参照大陆法系国家的民法法例，合伙共有关系只当是“共同共有关系”或者“公同共有关系”。小说站  www.xsz.tw如果根据具体情况来分析，合伙共有关系中的按份共有形式肯定多于共同共有形式。其实，很多时候很多情势下，当按份共有形式和共同共有形式混杂在一起的条件下，似乎没有绝对的按份共有形式，也没有绝对的共同共有形式。有时候，法律故意不承认合伙共有关系中的共同共有形式。原因有很多。一则，人为的为了合伙共有关系的稳定性。合伙共有关系中，很多是几个私人组成的合作关系，人力物力都比较虚弱，一有风吹草动合伙共有关系就顷刻之间瓦解了。但是，当数共同共有形式在共同享受权利和履行义务时，能够化解很多矛盾，保持较长和较稳固的共有关系。二则，共同共有形式是权利与义务最清晰的，劳动关系与分配关系是相对平整的或者扁平的。合伙关系包括合伙企业中，由于人数少、生产经营规模小，投资风险也小，占份额大的所得收入也多。由于人数少等缘故，常常不适合“多数决”原则，如两个人之伙怎么能够适用于“多数决”原则呢？占份额大的不一定总是占份额大，随时随地可以将按共有关系调整为共同共有关系。以劳务输出为合伙关系的，无论其能力大小、贡献多少，全部当作共同共有关系。即使是按份共有的合伙关系，平均摊派管理费用也是常见的事情。因此，合伙共有关系这种形式，总是在共同共有和按份共有之间徘徊。诚然，我们把问题想得多些，以备于不时之需，这也是必要的法理研究工作。

    再者，合伙共有关系中大量存在使用权、利用权、作用权之类的另类共有关系。谈到合伙关系共有物管理费用的负担，有时候是按照所有权之合伙共有关系来约定的，有时候是按照使用权、利用权、作用权之类的另类共有关系来约定的。譬如，几个合伙人共有一辆小汽车，为了加强管理，防止浪费，对共有的汽车在一年中支付的保险费、养路费、车船使用税、保养费、修理费、存放费、保管费、停车费、汽油费、机油费等由几个使用者分担，就是利用另类共有关系来约定的。通说中将两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，称之为“准共有”，但未提利用权、作用权之类的“准共有”，我想这两样东西也是“准共有”吧。小说站  www.xsz.tw

    二、一般分析

    本条款，比较适用于合伙共有关系存续期间共有人共有物管理费用的负担。

    1．适用主体

    合伙共有关系存续期间共有人管理费用的负担，义务主体可参照《民法通则》及其司法解释和《合伙企业法》的主体来进行确定。

    合伙关系的组成，可以用合法的货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，也可以合法的劳务出资。可以是单项出资，也可以是多项出资。可以是创始时入伙，也可是半路入伙。反正只要是合伙人达成协议便可形成合伙共有关系，不论按份共有还是共同共有，只有满足相应的条件即可。

    合伙关系的组成方式，法律承认有两种：一种是经过工商行政管理部门核准注册登记的合伙企业，这是正规的合伙关系；另一种是未经过工商行政管理部门核准注册登记的合伙企业，但具备其他的合伙条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

    合伙人从入伙的第一天开始，便形成事实上的共有关系，成为权利与义务的主体，包括共有人共有物管理费用负担的主体。

    再者，合伙共有关系中大量存在信托共有关系主体。如合伙企业聘请的管理人员，他们依照劳动合同或者合伙企业负责人的吩咐，对于企业的原材料、半成品、产品或者公寓进行信托式占有、使用、收益或者处分等。根据具体情况，他们这些信托共有人也有可能承担或者分担共有物管理费用的负担。这在承包制的合伙企业中经常遇到这种情形。如合伙企业中一个车工承包一台车床，车床的维护、简易修缮等，可以一并转由该承包者负担这项共有物管理费用。

    2．适用客体

    共有人共有物管理费用负担的客体，就是不动产或者动产共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理、修缮，以及：无形资产和递延资产摊销费；管理人员的工资和福利费；其他管理费用，如办公费、差旅费、劳保费、土地使用费等。笔者认为，依据物权法理“权利与义务对等原则”考量，收入高的或者分红多的管理人员，无论是否共同共有或者按份共有，多承担一些管理费用是应当的，因为多一份权利就得多负担一份义务；否则，应当少承担一些管理费用是应当的，因为少一份权利就得少负担一份义务。

    如果按照“谁出资，谁负责”的思路来推理如下：用机械设备、建筑物等实物来投资的共有人应当对此管理费用负主责；用知识产权投资的共有人，对于相关的机械设备及其产品的管理费用负主责；用土地使用权来投资的，对于地上建筑物及其附属设施的修缮等管理费用负主责；与提供相关不动产、动产技术劳务有关的共有人，对此技术服务和相关管理费用的使用负主责；能够保证货币连贯性投资的共有人，可以划定范围负主责。

    根据“负主责”项目要求，按份共有人或者共同共有人可以约定如何负担共有物的管理费用，以及保管、保存、管理、使用等其他善后事项。

    3．合伙关系之间“要我出”和“我要出”的权利与义务

    合伙共有人作为共有物管理费用负担的主体，解决矛盾是有一套土原则、土办法的。如：“入伙自愿，退伙自由；机会均等，利益均沾；平等协商，信守承诺；共同担责，共担风险；整体利益，合伙至尚；相互监督，共同发展”等等。所有这些，都是他们的一套行之有效的土原则、土办法。

    合伙共有人对于负担共有物的管理费用是“各尽其责”，对于管理共有物的管理费用是“专款专用”，对于权利与义务的制衡是“赏罚分明”。

    依据“共有物管理费用负担”通用法则之一，当“要我出”发生矛盾纠纷时，合伙共有人必要时采取以下办法进行处理，可以在权利与义务之间进行平衡：（1）共有人按时按约负担了管理费用，可以保留既有收益的权利；（2）共有人按时按约负担了管理费用并且超额负担了管理费用，可以对原有收益的权利进行加权；（3）共有人没有按时按约负担管理费用，可以根据情节轻重程度，是否进行内部责任的追究，是否保留、或者略为扣减既有收益的权利；（4）共有人没有按时按约负担管理费用并且或者根本没出管理费用，可以对原有收益的权利进行减权。

    依据通用法则之二，当“我要出”发生矛盾纠纷时，合伙共有人必要时采取以下办法进行处理，可以在权利与义务之间进行平衡：（1）期限未到的另类“我要出”。共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理、修缮的期限未到，也没有必要过早提前筹集管理费，某共有人为了个人额外的利益，如不当承包的利益、挪用管理费的利益等，故意提出提前执行出资管理费的义务，提前对共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理、修缮的进行，或者加大原有的管理费用筹集与支出。（2）期限已到的另类“我要出”。共有物的保存、保管、保养、维护、维修、修理、修缮的期限已到，而且规定了每个共有人都应当马上出管理费。问题在于，有的共有人却提出的“我要出”，是“我要出多点，大家也要同样出多点”，超出客观条件的需要，做出了过分积极的姿态。这种另类“我要出”，也是主要发生在共有人兼承包人头上，同样是为了共有人个人额外的利益，而出的怪招、洋招。共有人遇到以上两种情形，如有异议，应当在第一时间提出，并对此提出修正和处理的意见。

    针对以上两种另类“我要出”的情形，按照物权法“善意占有”的原则，占有人超出占有的权限、能量，对于他人造成实质性侵害的，应当承担返还原物及孳息、恢复原状等责任。具体到共有物管理费的超额出资、超额支出、损失浪费、恶意占有等情形，共有人应当作出明智的选择、及时的制止、有效的抵制。

    相关法律：物权法第98条

    相关名词：〖共有物管理费用之业主负担〗

    字数：3888字

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正文 初稿398-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物分割权

    一、基本概念

    1．定义

    共有物分割权，是共有人之间依照法律法规或者行规、约定，对于共有的不动产或者动产确定一定的分割方式，进行随机性分割的相应的权利。栗子网  www.lizi.tw该权利依主客观要件的成立而成立，其分割权的自由度须受一定范围与程度上的限制。共有物分割权的设立与行使，前提条件是需要依据重大理由律或者充足理由律的相关要件。

    此项专项规定，一般由所有权（共有权）关系法、债权关系法、侵权责任法规范与调整，而集体共有制主要由所有制关系法规范与调整。一般适用于约定优先原则，无约定时依法分割，并且适用于损害赔偿原则。

    原则上，法人地位的共有物分割权需依法律规定从严行使，非法人地位的共有物分割权需依约定或者多数人决定相对自由行使；对于不动产等重大、核心财产的共有物分割权需严格控制，对于一般财产、小额财产的共有物分割权需依约定或者多数人决定相对自由行使。即依据共有人约定分割的原则、依法分割的原则和损害赔偿的原则进行行使与限制。

    共有关系存续期间要保持所有权关系、使用权关系、利用权关系、作用权关系的完整性、可靠性、稳定性，原则上没有特殊情况发生是不得分割共有财产的，故共有物分割权一般只能针对性地对于特定的共有人、特殊需要、重大理由和特定条件下的行使，每个共有人不得滥用共有物分割权。行使共有物分割权不当，或者因分割共有物对其他共有人损害的，应当给予赔偿。

    物权法第99条明确规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础上丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他人造成损害的，应当给予赔偿。”这里概要地规定了可分割与不可分割的财产、可以请求分割与不可请求分割的共有人，以及损害赔偿的民事责任。下一条款规定了分割方式。

    所谓约定，是指共有人约定不得分割的财产，以维持共有关系的约定。栗子网  www.lizi.tw某些共有物是维持共有关系的重要财产、核心财产、关键财产或者是专控财产、大额资金，必须加以严格控制，关于是否可以分割的约定，理应采取“一致决”的把关措施，由大多数共有人作出科学而合理的决定。共有关系存续期间，约定不得分割的共有物不得于中途进行分割或者选择性分割。没有约定的可以分割，但也不是一定可以分割，关键在于要公平合理，不损害其他共有人的合法权益。

    所谓共有物分割，指的是劳动分配关系以外的财产关系的分割。确切地说劳动分配只是分配，不是分割，但虚高、极高的工资、资金、福利与实物分配并对于共有关系产生很大影响的过度分配就等同于财产分割。通常，共有物分割包括实物分割、变价分割、折价分割和股份分割等几种形式，一般是在对于特定情势下和特定的共有人以相应的分割权，并不得以损害其他共有人的合法权益为前提行使共有物分割权。

    2．要义

    基于维护共有关系及其财产安全大局考量，一般情势下共有义务人是不得随意退出共有关系和请求分割共有财产，这就是“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定”含义之所在，也是第一要义；

    某些共有人出于自己的事由、出于重大理由律或者充足理由律而分割财产，应当承认其共有物分割权，这就是“但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割”含义之所在，也是第二要义；

    共有关系一定时，某种共有人某种时候某种原因分割财产是随机性的，中途突然请求分割财产而没有合约约定，在是非曲直面前和在共有关系人权利义务面前，总要寻求相应的处理办法，这就是“没有约定或约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础上丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”之含义之所在，也是第三要义；

    共有关系人中途退出共有关系圈子或者分割了重要资产，提前实现了自己的共有财产分割权，挤兑了他人的共有权，理应承担一定的义务甚至于特定的责任，这就是“因分割对其他人造成损害的，应当给予赔偿”之含义之所在，也是第四要义。

    如此这般，每个共有关系人从中找到了权利与义务的平衡点与切入点，使得各自的权利与义务在动态平衡中得以相对地圆满完成。栗子小说    m.lizi.tw整个条款所表达的中心思想，是共有物分割权人意思自治主义、权利与义务动态平衡主义，体现了民本主义的物权价值观，法定的严肃性与意定的可靠性都得到了充分的表达。

    共有物分割权的设立、变更、转移、消灭或者规范、限制、行使、调整，是随机性发生、不确定性因素很多和无规律性可循的一类严格控制的权利，属于传统的普通物权法的范畴，根本上仍然是民事意思自治主义的作派，没有担保物权法和制度物权法那样容易作出硬性规定或者强制性规定。对于约定和约定后的调整，以及没有约定的实行，物权法只能是作出一个指导性的概要规定，就是用折中主义的办法来进行相对的平衡。

    共有物分割权的物上请求权，是变更共有关系的特殊的物权请求权。依物权法理而言，按份共有人的自由度大于共同共有人的自由度。按份共有人可以随时请求分割属于其应有份额并享有分别所有权的权利，但以不损害其他共有人权益和为多数共有人同意为前提条件。共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时也可以请求分割，如夫妻离异、家庭解体时，夫或妻的任何一方，可以将平时的夫妻共同财产制变更为分别财产制，请求分割属于自己份额的不动产或者动产。

    二、分割类型

    共有物的分割，主要可分为以下几种：1．硬实力分割与软实力、无实力分割；2．重大理由分割或充足理由分割与利益导向分割；3．战略战术的分割；4．实物分割与价值分割；5．物权分割。

    问题在于，要平衡个人分割与全体分割的利益关系、重大理由分割与充足理由分割的关系、长远分割与眼前分割的关系、正常分割与特殊分割的关系、约定分割与未约定分割的关系，分割重要财产与分割一般财产的关系，尽量做到每个分割权人的权利与义务趋于平衡或者圆满状态。根据具体情况，提前或者单独分割财产的当事人，如果因不当分割而导致其他共有权人经济损失的，应当对其他共有权人进行经济补偿。

    所谓重大理由分割，对于没有约定财产分割而请求分割的情形，就是依据重大理由律的法理逻辑来进行分割，意指共有人重大变故、实际困难、不可抗力因素、天灾人祸、关系破裂等不确定性因素的影响，导致该共有人不得不将自己应得份额、配额的个人占有权兑现成个人财产，这是合理合法的行为，理应得到法律的认可和及时的解决。

    所谓充足理由分割，对于没有约定财产分割而请求分割的情形，就是依据充足理由律的法理逻辑来进行分割，意指共有人满足约定的各个条件、并且体现为个人财产权确系分割之必要而主动提出的分割共有财产的请求，但不以重大理由分割为要件。如共有关系中闲置资金过多、共有权人的个人收入偏低或者个人生活相对困难，这些都不是重大理由，却可以协商分割，对个别人或者对所有的人分割均可。

    重大理由应当包括以下几种不确定性、突发性因素等突然发生的理由：例如，夫妻共有关系破裂，家庭关系解散，就需要将原先共同共有以及按份共有的财产和权利进行分割；业主出卖了自己的房屋，解除了共有关系，可以要求退回建筑物及其附属设施修缮的部分远期费用，要回收益分配项目的未得利部分等；合伙人因故中途退伙，或者因为家庭发生了重大变故、不可抗力因素、天灾人祸等突发性事件，要求将共有财产权的全部或者部分变现等。所有这些，从法律上、法理上、人权与道义上均允许共有人进行财产和财产权利进行分割。

    利益导向的分割，是一方共有人为了团结另一方共有人，进行物质刺激、权利刺激的财产或者财产权的让利、让与。其形式有：（1）对内分割。例如，几个合伙人共同投资成立一个运输车队，经过约定，利润指标达到一定的程度，承诺给予劳务合伙人奖励一辆或几辆旧汽车。这样一来，坐办公室的主要合伙人获得利润，开汽车的劳务合伙人获得汽车。平时，汽车队的汽车是“不得分割”的共有财产，为了利益分享，共有人作出如此决定，是利益导向的结果。（2）对外分割。例如，合伙人为了招揽技术管理人才，许以高薪、股份期权、住房等利益，被聘用者到期以后，可以兑现股份期权取得现金，兑现住房产权成为个人所有。被临时聘用者，可作为临时合伙人对待，待分配或已分配的的股份期权、住房为合伙共有关系中分割部分。但是，支付工资、奖金等支出，也应当视为财产分割的一部分。

    对于夫妻、家庭、业主共有关系和合伙（股份）共有关系四大板块的共有物分割权，以及按份共有、共同共有两种类型的共有物分割权，都有一定的物权与义务。原则上，意思自治主义作为先行的条件，法定限制主义只是建设性规范与调整。

    法律适用方面，主要由普通物权法规范与调整，很少由担保物权法、制度物权法规范与调整。物权法、民法通则、债权关系法、合伙企业法、公司法等普通法是主要的法律工具。不动产和动产登记法、土地管理法、房屋建筑物产权法等法律法规，往往涉及到制度物权法规范与调整的层面，对于共有关系人分割财产的限制性条件更加严格。

    应当注意的是，另外一个非常重要的板块是集体共有制板块，基本形态是共同共有关系团体，共有物的分割是处于最高的限制等级，很多不动产是受制度物权法规范与调整的，即使是一般的动产也是不能随意分割的财产。集体所有制从物权法理上判别的确是“共有制”，而且是民事主体中最大型号的共有制，任何时候也不能忽视这种特殊的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系、共有关系、对世关系和社会关系。集体共有的财产在改制过程中损失极大，这从胡乱的分割集体财产中可见一斑。

    相关法律：物权法第99条

    相关名词：〖共有物处分权〗

    字数：3888字

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正文 初稿399-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物分割权的行使

    一、基本理念

    共有物分割权的行使，指共有人在特定情势下有效地请求与行使共有物分割权。小说站  www.xsz.tw共有人滥用共有物分割权，侵占、私分、破坏其他共有人财产和债权人合法权益的，同样需要承担法律责任。

    根据本条规定，分割共有财产的基本规则有三：第一，约定优先的规则。第二，无约定时依法分割的规则。（1）按份共有人可以随时请求分割。（2）共同共有人在在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时请求分割。第三，损害赔偿的原则。

    自由与纪律是相对的，有物权与无物权、正物权与反物权、大物权与小物权、长物权与短物权、加物权与减物权、长物权与消物权、进物权与退物权以及约定物权与法定物权、自由物权与限制物权、共益物权与自益物权、可分割物权与不可分割物权也是相对的，故共有物分割权的行使是由多元化物权方程式组成的。根据需要和可能，这一项物上请求权，或者可以选择一次性请求与行使，也可以采取分期分批、分人分阶段也可以请求与行使。

    1．共有物分割权的自由

    共有物分割权，是基于共有人的共有权、共管权、处分权或者分配权而成立，并与按份共有或者共同共有的体制发生密切的关联。法律认可的分割自由，按份共有人比较共同共有人、有约定的比没有约定的、有重大理由的比没有重大理由的、共有基础丧失的比没有丧失的、分割非严控共有物比分割严控共有物更加自由。

    共有关系因共有物的存在而存在，因共有物的缩减而缩减。维持、巩固共有关系必须要有一定的物质基础。共有物的分割往往只能增加分割人的个人财产权利，并不考量维持、巩固共有关系。无规矩、无秩序、无约定、无限制地分割共有财产，稍有不慎就会导致共有财产损失甚至共有关系破裂，对于其他共有人构成损害。每个共有人必须对于自己分割财产的行为负责，因分割财产对共有人造成损害的，应当给予赔偿。

    2．共有物分割权的行使

    共有物分割权的行使，可以共有人的自主权及优先权、中性权、特别权等物权中看得出来。

    （1）自主权

    共有物分割的自主权，即分割的优先权，可以认定为：首先，必须是共有人合理合法的自主权，在此基础上再行使分割权。小说站  www.xsz.tw否则，就缺乏分割的效力。其次，是自主权的排序，如将按份共有的自主权靠前，将共同共有的自主权靠后；而在按份共有的自主权中，份额高的靠前，份额低的靠后等。其三，约定的优先，没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。其四，有重大理由或者充足理由的分割、约定退伙的分割等应急式分割，分割自主权可以加权。

    （2）中性权

    共有物分割的中性权，一般指共同共有关系中存续期间共有物的共同分割权，是不附带优先权、优先自主权，属于折中主义的分割权。

    平时，共有人之间不存在谁优先谁不优先的问题。遇到特殊情况发生，如重大理由的分割和约定退伙、夫妻离婚、家庭解体的分割等应急式分割，才出现个别的、提前的、照顾性的分割。例如夫妻共有财产，在夫妻关系存续期间，不存在谁优先谁不优先的问题，没有重大理由是不允许分割的，如果双方自愿分割的另作别论，夫或妻一方可以请求分割共有的财产以及财产权利。如果共同共有人的基础丧失，例如夫妻离婚，因婚姻关系的解除而失去了原有的基础，这种情况出现以后，夫或妻一方可以请求分割共有的财产以及财产权利。

    （3）特别权

    共有物分割时，按份共有人比共同共有人更有优先权，大额按份共有人比小额按份共有人有优先权，这实际上形成了初步的特别权。

    共有物分割的特别权，除了共有物分割权的主体可以确定范围以外，其客体也可以划定范围。譬如，特别提款权、特别分配权、特别支配权、特别请求权、特别物上权、特别利用权、特别实物分割权等。所有这些客体范围，对于按份共有人和共同共有人均可以自由选择，自由约定。这种特别而又灵活的选择，是对于原有的按份共有或者共同共有关系进行特定范围的适当调整，特别是对于共同共有关系进行特定范围的适当调整。因为原有的共同共有关系是相对平衡的财产关系，共有物分割的特别权在共同共有关系出现，有可能会按照按份共有关系的办法来执行，打破了常规。例如，家庭共同共有关系中，共有物分割的特别权是屡见不鲜的，特别是在农村地区，家庭中男孩子比较女孩子具有某种意义的特别权，给家庭贡献力量大的就具有某种意义上的特别权，家长喜爱的子女具有某种意义上的特别权等等。栗子网  www.lizi.tw

    以知识产权、技术专有权和土地使用权入伙的共有人，具有分割共有物的自主权、优先权的某种资格，比较容易设立特别权。问题在于如何设置、行使，如何限制、收回，如何优势互补、利益均沾。通常是经过权利补偿、权利置换的办法来解决问题。

    二、专家说法

    共有物分割权的行使是个老大难问题，里面有许多未知数。物权法第99条首次提出来这种指导性规定是个尝试，需要在实际工作中总结经验教训，逐步完善这项制度。

    物权法权威解读文本中，提出依据共有人约定分割的原则、依法分割的原则和损害赔偿的原则。其中之一是依法分割的原则，这是比较难理解的问题，需要我们认真理会，加深理解（参见《中华人民共和国物权法解读》第217～218页）。

    1．解读文本中说，共有人对共有财产是否可以分割，在什么情况下可以分割没有约定，或者约定不明确的，应当依据本条的规定予以分割，即按份共有人可以随时随地请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

    [理解]以上说法，是指“依法分割的原则”的基本概况。这是从传统物权法和微观物权法角度来讲的。倘若从当代物权法和宏观物权法方面来透视，合伙、股份等法人之共有关系肯定比非法人之共有关系严格要求一些。法人之共有关系受工商行政管理、注册资金管理、税务管理、合伙企业法或者股份公司法限制和禁止抽逃注册资金与偷税漏税、禁止内幕交易与非法瓜分股民财产等等“依法分割的原则”。如果涉及到混合所有制即广义“合伙”企业中国家、集体财产的分割，不光是要考量所有权制度的小原则，更要考量所有制制度的大原则。

    2．解读文本中说，按份共有人可以随时随地请求分割。按份共有是各共有人按照确定的份额对共有财产享有权利承担义务的共有。按份共有人对其应有份额享有相当于分别所有的权利。因此，按份共有关系存续期间，按份共有人有权请求从共有财产中分割出属于自己的份额。这种请求不需要征得其他共有人的同意，只要共有人提出请求，就会产生分割的后果。

    [理解]以上说法是单边主义的请求权。而就其适用范围来说，恐怕不能一概而论。比如，几户农民合租几亩田地种植作物，等到收获季节，大家把粮食分回家，有的农户就此退伙，请求将属于自己的资金、劳动工具拿回家，按份共有人有权请求从共有财产中分割出属于自己的份额。由于是临时的、无关紧要的合伙关系，也不受工商行政管理等部门的约束，故这种单边主义的请求权是行之有效的。然而，在夫妻共有关系中，不仅仅是共同共有的财产不能随意分割，就连很多属于个人所有的财产也不能随意拿走，需要征得其他共有人的同意。夫妻共有关系中属于个人所有的财产，也可以视为“按份共有”的财产部分，因为这份财产对其共同的子女或者其他直系关系人有份。

    股份有限公司尤其是上市公司也是大型的合伙企业，如《法国民法典》第1845条～1870—1条是将“民事公司（民事合伙）”并列的，里面有3条规定了“集体决定”。第1852条～1854条“超出赋予经理管理人之权力的决定，依章程之规定做出，或者，在章程无此规定之场合，由参股人（合伙人）一致同意做出。”“决定由参加全体会议的参股人（合伙人）做出，章程可规定，书面征求意见亦可做出决定。”“决定还可由全体参股人（合伙人）以一项文书表示同意而做出。”第1861条明确规定，公司（合伙）股份只有经全体参股人（合伙人）认可始得转让。中国的公司法、证券法等法律规定，不许搞内幕交易、抽逃注册资金等等。日本的公司法、证券法等法律规定，公司的股东于五年内不得转让自己的股权和股份、股票，不得带头炒作股票和限制高薪收入等。绝大多数股份有限公司的共有关系是“按份共有”形式的，于政策与过程控制上与“共同共有”形式的几乎没有什么区别。其分割共有财产的物权化、债权化方针政策，跟非正规化的、临时性的或者无关紧要的共有关系形式是有很大区别的，甚至许多是相反的。

    3．解读文本中说，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

    共同共有是共有人对全部共有财产不分份额地享有权利承担义务的共有。共有关系存续期间，各共有人对共有财产没有确定的份额，无论在权利的享有上还是在义务的负担上都无份额之分。共有人对共有财产的分割没有约定的情势下，通常共有人只有在共同共有关系消灭时才能确定各自的财产份额，对共有财产予以分割。因此，本条规定共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割共有财产。

    共同共有人共有的基础丧失，如夫妻财产的共同共有因婚姻关系的解除而失去了共有的基础，在这种情况下，夫或妻一方可以请求分割共有的财产。

    有重大理由需要分割，如在婚姻关系存续期间，夫妻二人约定由原来的夫妻共同财产制，改变为夫妻分别财产制，在这种情况下，夫或妻一方可以请求分割的财产。

    [理解]以上说法是典型的共有财产分割请求权。当然还有一些非典型的共有财产分割请求权。如业主共有的财产，虽然也是与夫妻共有、家庭共有串联的共同共有的财产，因为共同共有的建设用地使用权、地役权和管线安设权、附属设施共有权等不能分割，即使是转让自己的房屋同样地不能分割。公司（合伙）股份的共同共有财产分割请求权，与该项共有财产分割请求权基本上是一样的。

    相关法律：物权法第99条

    相关名词：〖共有物分割权〗

    字数：3888字

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正文 初稿400-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物分割权的限制

    一、基本理念

    共有物分割的限制，系指成文法和自然法、习惯法、道德法、逻辑法对于按份共有人、共同共有人对于共有物分割的限制。台湾小说网  www.192.tw其基本原则有即依据共有人约定分割的原则、依法分割的原则和损害赔偿的原则，而以损害赔偿的原则为把关的限制条件。

    此项专项规定，一般由所有权（共有权）关系法、债权关系法、侵权责任法、共有物分割限制法规范与调整，而集体共有制主要由所有制关系法规范与调整。一般适用于约定优先原则，无约定时依法分割，并且适用于损害赔偿原则。共有人滥用共有物分割权，侵占、私分、破坏其他共有人财产和债权人合法权益的，同样需要承担法律责任。

    共有物分割的限制，应当是分门别类有的放矢的限制。大致上可以梳理为以下几个限制等级。

    1．法律关系方面的限制。由所有制制度决定的限制优于由所有权制度决定的限制；由制度物权法决定的限制优于由担保物权法、普通物权法决定的限制，由担保物权法决定的限制优于由普通物权法决定的限制；由成文法决定的限制优于自然法、习惯法决定的限制。

    2．物权关系方面的限制。有物权与无物权、正物权与反物权、大物权与小物权、长物权与短物权、加物权与减物权、长物权与消物权、进物权与退物权以及约定物权与法定物权、自由物权与限制物权、共益物权与自益物权、可分割物权与不可分割物权的分别限制。

    3．法锁关系方面的限制。普通法锁、担保法锁、制度法锁方面的限制。可分割物之债务关系不清、物权关系不清，就会由可分割物变成不可分割物。不可分割物，包括自然的不可分割物在内。如业主共同共有的建设用地使用权、地役权、附属设施共有权与管线安设权不能分割，而且与国家土地所有权人、与用水用电用气用有线电视用网络等单位存在财产共有关系或者法锁关系，均成为业主个人不可分割物。

    4．各种主客观条件的限制。约定为先是个原则，如果客观条件发生了重大变化，有可能采取变通的办法来处理。如某合伙人提供合伙企业中一套关键的设备，他退伙时想把这套按份共有设备分割为自己份额的财产拿走，但会给合伙企业带来经济损失。栗子小说    m.lizi.tw这时只能采取变通的办法来处理，其他合伙人给予退伙人以合理的经济补偿，让他把这套关键设备留下来。否则，该退伙人需要承担民事赔偿的责任。

    按份共有人可以随时请求分割也是一个原则，如果客观条件发生了重大变化，有可能采取变通的办法来处理。实际上对于“随时请求分割”的也是需要设定和承认一些限制性条件，不能由请求分割的共有人随意指定分割物，能够替代的尽量用替代物，不能用替代物的适用于经济补偿的办法，或者通过分期分割分期付款等办法来变通解决。

    按份共有关系中，一些大股东独裁专制，一手遮天，采取内幕交易、自卖自买等不正当手段瞒天过海，侵害其他股东的合法权益，对于这种缺乏诚信的大股东不给予严格限制是根本不行的。物权法第100条讲到难以分割或者因分割会减损价值的，或者加以限制，或者加以变通的办法来解决。

    分割的方式，主要有实物分割、变价分割、折价分割等办法，应当采取最切实可行的方案来执行，不要以为“共有物分割”仅针对实物分割。

    5．依意思自治主义进行适度的限制。一般而论，有约定的限制范围会缩小，无约定的限制范围会扩大。共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割也是一个原则，其实这个原则也同样适用于按份共有人的物上请求权。

    对比“共有物分割三原则”，好象按份共有人的物上请求权大于共同共有人的物上请求权似的。实际上，很多时候这两种物上请求权是基本相同或者完全相同的。公司法、证券法早已将大股东作为重点限制与控制的对象了，总体上说按份共有人的物上请求权大于共同共有人的物上请求权基本上是相同的。任何的合同、约定、企业章程等都要合理合法才行啊。

    6．依对象不同而适度限制。对于共有的重点财产、关键财产、核心财产、大额财产以及重要的共有人应当重点限制，对于不可分割的财产和不可离开共有关系的共有人进行禁止性限制；对于共有的非重点财产、非关键财产、非核心财产（即一般财产、零碎财产、小额财产）以及非重要的共有人应当适当限制，甚至于酌情解除限制。小说站  www.xsz.tw如果搞“一刀切”式的限制或者不限制，既不科学也不合理，损害任何一方共有人的利益都是不可取的。

    自然法，是介于成文法与习惯法之间的一类具体法。它是事物客观存在并不以人们的意志为转移的实际办法。成文法有规定与没有规定的、正确的与不正确的，习惯法约定与未给定的，都要经过自然法的实际检验。纯属于不可分割物，就属于自然法限制的范围。如国家的土地所有权与业主的建设用地使用权不能分割，业主共同共有的建设用地使用权、地役权、附属设施共有权与管线安设权不能分割等，均属于自然法范畴。

    共有物分割的限制条件和效力原则是：没有经过共有人法定程序批准的不得分割（约定、授权自由分割的除外）；提前分割、无规则单独分割的，没有重大理由的，不得分割；因分割会造成其他共有人重大损失的，可以要求不得分割；显失公平合理的，可以要求不得分割。违规规约分割，虚报冒领的分割，显失公平合理的分割，因分割不当造成其他共有人损失的，行为人应当承担补偿、赔偿损失的民事责任。

    二、限制原则

    共有物分割的限制条件基本上由以下三大原则规范的。

    第一，约定为先原则的限制。即依据共有人约定分割的原则，共有关系人另类的、提前的或者中途的分割财产，没有事先的约定就没有优先权。最大的优先权，在于共有物分割权人行使权利以后不承担经济损失的责任，其次是象征性地给予经济补偿。很显然，请求分割财产的当事人没有事先的约定，就不得取得最大的优先权；而是否取得共有物分割权，还要通过共有关系人的审核通过才能成行。

    第二，依法分割原则的限制。这里的依法分割原则，是建设性或者中性的法定原则，不是强制性、偏向性法定原则。既不是说非分割不可的，也不是说非不分割不可的，关键在于设定限制条件，调和双方之间的物权矛盾。对于请求分割人来说义务在前、权利在后，义务重于权利，就是在行使分割权过程中增加义务条件限制；对于共有权人权利在前、义务在后，权利重于义务，也就是在减财产权过程中减少义务的条件限制。

    依法分割原则是根据具体情况而成立的限制性原则，并不是等量齐观的原则。

    首先是，按份共有人可以随时请求分割属于自己份额的财产，在没有事先约定的情势下也可以享受共有物分割权。但这只是物权请求权之共有物分割权，不是自由化的共有物分割权。自由化的共有物分割权仅限于有约定的共有物分割权。这种共有物分割权，是次级共有物分割权，哪怕是法定的共有物分割权，其执行效力要低于约定的共有物分割权。

    其次是，共同共有人在共有的基础丧失或者重大理由、充足理由需要分割时，可以请求分割属于自己份额的财产，在没有事先约定的情势下也可以享受共有物分割权。但这只是物权请求权之共有物分割权，不是自由化的共有物分割权。甚至于是比按份共有人“物权请求权之共有物分割权”限制条件更多的请求权。

    两种共有关系中，按份共有关系是架构不要求很稳定、共有权分割财产相对自由的利益共同体，而共同共有是架构要求很稳定、共有权分割财产相对严格的利益共同体。类似于夫妻、家庭关系的分割财产，不到万不得已情势下是不能实行的。就是说，共同共有关系中没有约定的分割财产，哪怕是法定的共有物分割权，其执行效力要低于约定的共有物分割权，且属于最高等级的限制条件。

    第三，损害赔偿原则的限制。损害赔偿，包括损害赔偿和经济补偿，前者的民事责任与共有物分割权的限制条件强于后者的民事责任与共有物分割权的限制条件。

    按照侵权责任法的规定，如果说涉及到人身权侵害的，还可以附加人身权侵害的限制条件，如因暴力分割财产、暴力离婚而导致他人身体伤害的，被害人可以请求人身权伤害的经济赔偿。

    虽然共有人都有权要求分割共有财产，但共有财产实为特定的统一的财产，有着特定的功能、作用和价值的。某些关键的共有财产，对于共有关系的持续发展起着举足轻重的作用。例如合伙企业里重要的生产工艺设备和必备的流动资金，对于企业正常生产经营起着关键作用，经过占共有财产份额2/3以上共有人同意处分，同样会给予其他共有人造成直接经济损失，甚至于导致合伙关系的破裂。被损害的共有人有权请求赔偿损失。

    共有人有权请求赔偿损失的主要对象有：（1）共有人个人工作失职渎职、导致大家散伙而被迫分割的；（2）共有人被开除而提前分割的；（3）共有人经济承包失败而提前分割的；（4）共有人自己要求退伙而提前分割的；（5）因重大变故、基础丧失、不可抗力因素、天灾人祸等不确定性因素提前分割的；（6）分割的方式方法不当，或者显失公平的；7）一名合伙人向合伙交付使用的物，应向其返还，未返还及对于因人为原因而灭失或减损的物，合伙人可以请求赔偿的。（8）其他应当承担赔偿损失的对象。从前往后，程度不同，限制共有物分割权和监控、执行的力度不同。

    从产权分割的限制对象上分析，公私混合所有制和集体共有制必须置于最高限制等级，比夫妻共有制、家庭共有制、业主共有制和合伙共有制的限制条件更多、更广泛与更彻底。法律关系上，仅仅关注普通物权法、担保物权法的限制是远远不够的，而制度物权法的限制是具有最高法律效力的限制，哪怕是彻底私有化国家也是如此。公私混合所有制和集体共有制本质上是介于公有制与私有制之间、部分地向公有制倾斜的产权体制，共有人享受了土地类自然资源的优先配置权，必然要承担更多的社会责任与义务，必然要在财产分配与财产分割上设置更多的限制条件。这是毫无疑义的。

    相关法律：物权法第99条

    相关名词：〖共有物分割权〗〖共有物分割权的行使〗

    字数：3888字

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正文 初稿401-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物分割方式

    一、基本理念

    共有物分割方式，系指共有物分割权人能够选择分割财产的有效方式，是基于共有人对于可分割共有物的分割方法、途径和分割财产质量及其利害关系的考量而进行的分割活动。小说站  www.xsz.tw不同的共有体制、不同的共有物和不同的分割权利义务，适用于不同的共有物分割方式。

    此项专项规定，一般由所有权（共有权）关系法、债权关系法、侵权责任法、共有物分割限制法规范与调整，而集体共有制共有物分割方式主要由所有制关系法规范与调整。共有人滥用共有物分割权，错误地利用共有物分割方式，侵占、私分、破坏其他共有人财产和债权人合法权益的，同样需要承担法律责任。

    其限制原则是：一般情况下，不得分割：没有经过共有人法定程序批准的；共同共有物提前分割、单独分割并没有重大理由的；因分割会造成其他共有人重大损失的；显失公平合理的。实物分割、变价分割、折价分割、加权分割是共有物分割的四种主要方式，是在特定情势下可以融合贯通的方式，一般情势下是将实物分割作为首考并兼顾其他的分割方式。

    共有物分割方式，是共有人有效行使共有物分割权的可供选择的手段与方法，同样要遵守依据共有人约定分割的原则、依法分割的原则和损害赔偿的原则。其中，“依法分割的原则”标志着共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割、按份共有人可以随时请求分割的方式。现实情况下，有的共有关系人因故而分割共有财产，需要平衡与其他共有人的利益关系，不能损害其他共有人的合法权益，不能由着性子一定要分割某些关键、重大、核心财产，应当在实物分割、变价分割、折价分割和加权分割等几种方式中做出一个妥善选择。倘若所分割的财产或者现金过大，共有关系圈子里不够一次性分割，应当可以协商分期分批分割或者分期付款方式分割。

    物权法第100条中肯地规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖的价款予以分割。栗子小说    m.lizi.tw”“共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。”

    通常或者通说中，实物分割只是讲共有不动产、动产所有权的分割。但在特定情势下，实物与所有权的分割并不一定是完全彻底的实物分割。

    第一，本着实事求是的原则，本着发挥物的最大效用或者联合效用的原则，某些实物的不动产、动产所有权的分割后，仍然能够由其他共有权人行使该物的使用权、利用权或者作用权等，才是比较理想的实物分割方式。（1）有一些家庭夫妻离异、家庭解体以后，夫或妻一方分割到房屋，另一方没有分割到房屋，通过协商由分割到房屋的一方让没有分割到房屋者继续居住，以便于他（她）们居住或上班、上学；（2）夫妻离异、家庭解体以后，夫或妻一方分割到小汽车，另一方没有分割到小汽车，通过协商由分割到小汽车的一方让没有分割到小汽车者继续使用，以便于他（她）们使用或上班、上学等；（3）夫妻离异、家庭解体以后，夫或妻一方分割到房屋、小汽车，另一方没有分割到房屋、小汽车，通过协商由分割到房屋的一方让没有分割到房屋、小汽车者继续半价租用，以便于他（她）们居住、使用或上班、上学。

    以上例（1），是在实物与所有权分割后新设立了居住权即房屋利用权。这种居住权由小孩扶养权、亲子（监护）权或者老人瞻养权、亲老（照护）权和扶危济困权等连带权利组成的道德法之权。在“物权法草案”讨论修改过程中，有人建议在其中增设“居住权”一节，但有些难点问题暂时不能解决，只好作罢。德国、法国、日本等民法典中均规定有“亲权”和“分居权”的内容。德国民法典第1093条、法国民法典第632至第634条，瑞士民法典第776条规定“居住权”，是泛指的居住权，不光是针对离异者的居住权。以上例（2），是在实物与所有权分割后新设立了小汽车单一使用权即享用权。以上例（3），是在实物与所有权分割后新设立或保留了房屋、小汽车廉价的租赁使用权即作用权，也包括优先、优惠的承租权。

    除了以上三种形式外，还有其他变通的形式。如在实物与所有权分割后，未受分割的共有人享受其已经分割物的信托保管权、收租权或出租权、代销售权等信托权利。栗子网  www.lizi.tw

    第二，除了新设立或保留使用权、利用权、作用权以外，在共有用益物权之实物分割后、担保物权之实物分割后和信托物权之实物分割后，依然可以新设立或保留使用权、利用权、作用权。这样做的目的，同样地可以本着发挥物的最大效用或者联合效用的原则，收到既解决实物分割的具体难题、又使得双方的共有关系人各得其所。

    二、一般分析

    1．实物分割。此是共有关系人选择与允许选择分割共有财产的一种通行的办法，对于绝大多数动产的分割、无关紧要财产的分割和其他容易以实物来分割的分割，广泛适用于夫妻或者家庭共有关系人的实物分割。实物分割一般成为小型或者临时性共有人之共有财产分割的首选方式之一。

    共有物分割权一定时，在不影响共有物的使用价值和特定用途时，可以对共有物进行实物分割。实物分割法是应用广泛的方法之一。农村集体共有制中，因农产品是普通共有物，集体分割与单独分割都很容易，但农业生产资料的分割需要慎重考虑。夫妻离婚、家庭解体中，不动产的分割与动产可分别分割。

    实物分割过程中，如果是两种不同标的物的分割，就要进行估价或者折价分割。分割双方达不成一致意见的，可请中间人评议价钱，参照当时的市场物价和实物的实际使用价值进行评估，万不得已时进行抓阉分割。适用于有限的变通手法，应当考虑向弱势者倾斜，这在家庭共有关系、夫妻共有关系中相当普遍。

    2．变价分割。此是共有关系人允许变通分割共有财产的一种方式。通常是在实物分割遇到困难无法进行时所选择的分割方式，通过将共有物变卖甚至于拍卖，对所得价款进行分割。这种方式有利于分割请求权人，但所产生的连带问题较多，一般需要慎重考虑和谨慎从事。

    实物分割中需要配合变价分割时，或者是实物分割将减损物的完整性、使用价值与特定用途时，应当将共有物进行拍卖或者变卖，对所得价款进行分割。更多的情势是，共有关系人对于实物分割法持有异议无法进行，或者是虽然可以实物分割而各共有人都不愿意接受实物，结果迫使将共有物变卖甚至于拍卖，对所得价款进行分割。

    变价分割的好处，主要在于实物的价值以及各自的权利义务得到显现，容易变通实物分割方式，容易解决实物分割中遇到的一些难题。变价分割的坏处，主要在于共有物变卖特别是拍卖过程中有一些经济损失，往往是亏本大甩卖。拍卖过程中，还要外加一笔中介费，间接损失更大。

    3．折价分割。全称是折价赔偿分割，兼有变价分割和实物分割的两种成分，而其性质上和交换条件有所不同。问题在于，共有财产分割权人涉嫌超越了权利的范围，对于现存共有关系造成了不利的影响，需要承担赔偿损失的责任。实物分割所产生的负作用与后遗症最多最大，一般需要特定的程序与赔偿损失的办法来加以弥补，实现权利与义务的平衡。

    折价分割是特殊要求的财产分割，如对于不可分割或者严格限制分割的共有财产，分割请求权人的分割行为导致共有关系的震动，或者导致减损共有物的价值。作为交换条件，如果共有人分割请求权人愿意取得共有物，经协商可以取得该共有物，并由分割请求权人向其他共有人折价赔偿。

    夫妻离婚、家庭解体时分割财产，折价分割财产是常见的现象。就其性质上说是良性的折价分割，可以从不需要赔偿损失上考量，个别情形中以经济补偿上考量；但在夫妻、家庭关系存续期间，分割请求权人的分割行为导致共有关系的震动，或者导致减损共有物的价值的分割，就是恶性的折价分割，不是经济补偿、而是经济损失赔偿的问题了。

    合伙共有关系中也是一样的，合伙共有关系解体时与存续期间的分割权利、责任、义务因性质上的不同而不同。特别是在合伙中途，合伙人撤回大量的资金、分割重要的机器设备等，对于合伙企业起破坏作用，而且涉嫌毁约，施害人不赔偿损失是说不过去的，除非有足够的理由可以免除其赔偿损失的责任。

    4．加权分割。此亦即分割标的物瘕疵担保责任的分割，或者说分割后的加权、加权后的分割。指共有物分割权人所分割的财产有瘕疵，致使其分割财产遭受了经济损失或者物权损失，需要其他共有关系人进行经济补偿，是基于权利圆满的考量而加注法定的物权请求权的特别分割方式。加权分割是对于所分割的共有物产生的负作用与后遗症进行治理，但权利主体是共有物分割权人，其他共有关系责任人是义务人，物权化方向正好与上述三种分割方式的权利义务主体相反。

    为了保证公道公平和共有物分割权的有效行使，提供分割标的物的共有人需承担瘕疵担保责任，包括权利和物的瘕疵担保责任。前者需保证共有物分割权的独占排他权得以顺利实现，共有人应担保第三人就共有物分割权人分得之物不得主张过分的权利；后者指需保证共有物分割权的质量与价值的保证，共有人对共有物分割权人应担保其分得部分于分割前未隐瞒瘕疵，不得以欺诈的办法交付分割物，也就是进行分割物质量与价值的担保。

    本条款“共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。”的规定，是运用权利补偿、经济补偿的办法，对于权利和物的瘕疵担保责任进行法律衡平。共有物分割权人发现权利或者利益受到损害后，可以据此对其他共有人进行索赔，以维护自己的合法权益。

    加权分割也可以与实物分割、变价分割、折价分割结合起来进行分割，主要由普通物权法和担保物权法规范与调整。其中，担保法之保证担保责任、合同法之出卖人对买受人所负的瘕疵担保责任等，都有针对性的规定。

    相关法律：物权法第100条

    相关名词：〖共有物分割的主要表现形式〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    共有物分割的主要表现形式

    共有物分割的主要表现形式，指基于不同的物权价值观和性质特征而推导出来的综合的表现形式。栗子小说    m.lizi.tw运用系统工程原理和一般均衡原理来推导，便会了解到共有物分割的表现形式是丰富多彩的，本文所揭示的只是冰山一角。

    共有物的分割，形式上除了实物分割、变价分割、折价分割、加权分割这四种主要方式以外，性质上主要可分为以下几种表现形式。

    一、硬实力分割与软实力、无实力分割

    实力的比较，通常可以从按份共有及其份额的匹比上看得出来。按份共有的实力普遍比共同共有的实力强大，份额高的比份额低的实力强大，硬实力比软实力、无实力的实力强大。

    硬实力与软实力、无实力的比较，是从分割优先权分析出来的，只要具备优势，就构成硬实力，否则，就是软实力甚至无实力。无论是约定的或者是其他形式的分割，硬实力的一派均有别于其他共有人的优先权、主导权。

    共有物分割权是特殊的处分权，包括共有人应得份额、配额的个人占有权，限制和禁止分割共有财产是主格调。有实力的可以冲破限制，并且有较大的主动权。

    共有关系存续期间，有一些共有财产是不能分割的。共有形态不同，财产保有的稳定性也就不同。夫妻共有、家庭共有的财产趋于相对稳定性，业主共有的财产趋于中档的稳定性，合伙（股份）共有的财产趋于不够稳定性。本条款可能主要针对的是合伙人共有物的分割权问题。合伙人趋势、趋利的本性，以及来自经济的压力和投机、德行、叛逆、自私等心理因素的影响，容易打破合伙关系的平衡性，使得共有物的分割趋向频繁，内部矛盾也比较多发。

    二、重大理由分割与利益导向分割

    重大理由分割，意指共有人重大变故、不可抗力因素、天灾人祸等不确定性因素的影响，导致该共有人不得不将自己应得份额、配额的个人占有权兑现成财产，其是合理合法的行为，理应得到法律的认可和及时的解决。

    通常重大理由应当包括以下几种不确定性因素突然发生的理由：例如，夫妻共有关系破裂，家庭关系解散，就需要将原先共同共有以及按份共有的财产和权利进行分割；业主出卖了自己的房屋，解除了共有关系，可以要求退回建筑物及其附属设施修缮的部分远期费用，要回收益分配项目的应得而未得利部分等；合伙人因故中途退伙，或者因为家庭发生了重大变故、不可抗力因素、天灾人祸等突发性事件，要求将财产权变现等。台湾小说网  www.192.tw所有这些，从法律上、道义上均允许共有人进行财产和财产权利进行分割。

    利益导向的分割，是一方共有人为了团结另一方共有人，进行物质刺激、权利刺激之财产或者财产权的让利、让与。其形式有：（1）对内分割。例如几个合伙人共同投资成立一个运输车队，经过约定，利润指标达到一定的程度，承诺给予劳务合伙人奖励一辆或几辆旧汽车。这样一来，坐办公室的主要合伙人获得利润，开汽车的劳务合伙人获得汽车。平时汽车队的汽车是“不得分割”的共有财产，为了利益分享，共有人作出如此决定，是利益导向的结果。（2）对外分割。例如合伙人为了招揽技术管理人才，许以高薪、股份期权、住房等利益，被聘用者到期以后，可以兑现股份期权取得现金，兑现住房产权成为个人所有。被临时聘用者，可作为临时合伙人对待，待分配或已分配的的股份期权、住房为合伙共有关系中分割部分。支付工资、奖金等支出，也应当视为财产分割的一部分。

    三、战略战术的分割

    战略意图的分割，指合伙人为了图谋更大、更快的发展，与其他一帮合伙人达成协议，建立新的合伙关系。在建立新的合伙关系之前，原班合伙人可能会保留一部分财产或权利，又分割一部分财产或权利。保留一部分财产或权利，用于建立新的合伙关系；分割一部分财产或权利，用于合伙人的个人报酬或者合伙的权利分享。

    战术意图的分割，指合伙人为了合伙事业的发展，从外地、外部聘任特殊的管理、技术人才，利用他人的知识产权，给予该人才或者该知识产权以入股的特权。这些人才、产权的引进扩大了内部的合伙关系，同时缩小了原合伙人的股份、股权，主要表现为财产权利的、局部的分割。也有的人将这种做法，也称之为“战略意图的分割”，而从客观真缔上讲，这是“想当然”的一面之辞。有许多单位引进人才、技术、设备，并没有能够达到预期目的，个别的反受其害。小说站  www.xsz.tw从整体上、动态上讲，以上内容与其定义为“战略意图的分割”，不如说“战术意图的分割”。

    四、实物分割与价值分割

    1．实物分割。实物分割，可以是单一实物分割，也可以一种实物与另一种实物兑换的分割；可以是部分分割，也可以是全部分割。共有关系存续期间，也会发生实物分割，其前提是，不妨碍共有、合作关系的继续，不影响共有物的使用价值和特定用途。当某个合伙人中途退伙时，现存共有人一般不赞成实物分割，而主张货币分割，除非是现存共有人另有所图。

    2．价值分割。价值分割，是在实物分割不方便、有困难、有争议或者其他原因存在时，一般以变卖实物，取得价金以后进行的变通式分割。它可分为两种形态：

    （1）变价分割。当共有物分割不方便、有困难、有争议或者其他原因存在时，共有物的分割难以进行，或者实物分割将影响共有物的使用价值和特定用途，一般而论，采取将共有物进行拍卖或者变卖，对所得价款进行分割。各共有人都不愿意接受共有物时，唯一办法，也是将共有物出卖，然而分割价金。

    （2）折价分割。折价分割，也是在共有物分割不方便、有困难、有争议或者其他原因存在时，共有物的分割难以进行，或者实物分割将影响共有物的使用价值和特定用途，并且出现了新的情况，需要调整实物分割与变价分割的利害关系，因此采取折价分割的办法。折价分割有几种情形：其一是，一方愿意实物分割，另一方不愿意实物分割，经过商议，不愿意实物分割的一方可对应于该实物的价金，将允许出卖的共有物进行拍卖或者变卖，对所得价款进行分割而取得货币分割。其二是，合伙人的人数或者按份额权利折抵的“加权人数”多于可分割的实物时：或者取得实物的一方折价处理，取得实物者不得对价的钱，未取得实物者得对价的钱（从现金库存中支出）；或者再出卖其他实物，来充抵不足实物上的余缺，弥补先前欠分割部分的不足。

    五、物权分割

    物权分割，是共有人对于特定共有物统治权、控制权、支配权变通共管的一种形式。

    当共有人多业并举时，他们内部可以分工协作，此时，就由集权共管变成了分权共管的局面。例如，某合伙企业有物流，也有物业，他们约定分为两摊子来承包，这就是承包权的分割，并由承包权的分割连带共有物的权利分割。假设物业承包这一摊子出租房屋谋利，就有了共有物的出租权，也是作用权；将住房改装成商铺、商场、写字间再出租，就有了共有物的出租权，也是利用权。

    当共有人拥有债权时，可以约定以出卖债权的方法来分割财产或者债权。债是拘束人们根据国家的法律而为一定给付的法锁，债的本质并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或某物的给付。共同债权的出卖只有在其尚不能收取时，才是准许的。可以收取的，任何一名共有人可以请求共有收取。债权形成的对象种类繁多，实物、货币、汇票、本票、债券、提款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权和商标注册专用权、专利权、著作权等知识产权。总之，所有这些能够兑现成货币、实物和其他可接受的权利的，均可以在共有人中实行分割，或者说实行物权分配与再分配。

    六、他共物权或准共物权分割

    传统物权法对于共有物分割是呆板的规定，为了省篇幅或者省麻烦，只突出共有份额所有权式分割，很少关注他共物权或准共物权分割。实际上他共物权或准共物权分割，是个交叉物权关系或者交叉法锁关系的共物权分割，是更加复杂的分割形式。

    他共物权，是指共有所有权以外的共物权，如共有用益物权、共有担保物权和共有信托物权等。物权法第105条规定了用益物权、担保物权作为“准共有”的类型，但没有将信托物权作为“准共有”的类型对待，这是当代物权法理学空白点的缘故。其实，任何一种、一级自物权与他物权，均大量存在信托物权，国家、集体、集合、私人及其他权利人总会与信托物权密切配合，才使得其所有权、用益物权、担保物权能够功德圆满。很多时候，每当共有用益物权、共有担保物权和共有信托物权等没有理顺时，造成按份共有、共同共有财产的分割无法进行，或者需要进行重新分割、一并分割。自物权与他物权的作用与反作用可见一斑。

    准共物权分割，于传统物权法中只是提及两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权作为“准共有”的类型而参照所有权的分割。实际上两个以上单位、个人共同享有信托物权，也可以作为“准共有”的类型而参照所有权的分割。

    更有甚者，准共物权分割权还可以在共有关系人之间设立。即使使用权、利用权、作用权可以在他物权中设立与分割，那么更大程度上能够在所有权中设立与分割。一般而论，所有权共有关系存续期间，共有人行使自身的使用权、利用权、作用权仍然是行使自物权，不是行使准共物权。但是，所有权共有关系行将解除或者已经解除的时候，也可以作为准共物权对待。譬如，合伙人甲提前退伙，但因他们所分割的财产没有完毕，合伙人乙丙丁让甲继续收取出租屋的租金，直到余下按份应得金额全部清偿完毕为止。这是所有权共有关系行将解除时，以收租权之利用权代替实物所有权的变通分割形式。

    又如，某合伙企业决定同意合伙人甲解除共有关系，甲一直居住着合伙企业一套单位公寓房。合伙企业不愿意分割该公寓房屋的所有权，只想分割其使用权，而合伙人甲也无经济能力购买不属于他的份额的所有权，合伙企业与合伙人甲达成协议，让他使用二十年后归还合伙企业。这是所有权共有关系已经解除时，由分割所有权变通为以分割使用权替代之。

    相关法律：物权法第100条

    相关名词：〖共有物分割权〗〖共有物分割方式〗

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正文 初稿403-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物分割的瘕疵担保责任

    一、基本概念

    1．概念要点

    共有物分割的瘕疵担保责任，即共有物分割时由共有关系人对共有物分割权人所负担的权利瘕疵、物的品质瘕疵的整体担保责任，是事关物权圆满状态或者标的物圆满状态进行修复的法定要求。栗子网  www.lizi.tw物权法确认和保护各种物权，其核心作用就是要保证各种物权处于良好的、圆满的状态，对于过分过高的物权给予适当限制，对于过分过低的物权给予适当的弥补，并以此为契机来定分止争。

    此项专项规定，一般由所有权关系法、合同法、侵权责任法、共有物分割权保护法规范与调整，而集体共有制共有物分割方式主要由所有制关系法规范与调整。共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。

    共有物分割的瘕疵担保责任原则，视为一项法定的原则，应当认真对待与实行。这项原则，与共有物分割权人的依据共有人约定分割的原则、依法分割的原则和损害赔偿的原则，是条件交换而对应的物权平衡原则。既然共有物分割权人分割财产对于其他共有人造成损害需要赔偿损失，那么其他共有人向共有物分割权人提供有瘕疵的分割物造成损害同样地需要赔偿损失。

    瘕疵担保责任所对应的是共有物分割权，因共有物分割权而产生对共有物的知情权、议价权、减价权、修复权、抵销权、撤销权以及权利债权、价值债权、经济债权等权利，从而产生了其他共有关系人“权利的瘕疵担保责任”和“物的瘕疵担保责任”，产生了共有物分割权人的物权请求权。

    物权法本条第2款“共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。”指的是共有物分割过程中的瘕疵担保责任。所谓瘕疵担保责任，包括权利的和物的瘕疵担保责任两个内涵。前者指共有人应担保第三人就其他共有人分得之物不得主张任何权利，以保障共有人分割共有物正常进行，并使分得人的权利始终处于圆满状态；后者指共有人对其他共有人应担保其分得部分于分割前未隐藏瘕疵，以保障分得者物的质量、价值、使用价值处于圆满状态。如果瘕疵担保责任出现有偏差、不到位、不作为、乱作为等现象，受害者可以依法追究当事人的瘕疵担保责任。栗子网  www.lizi.tw

    2．共有物分割的瘕疵

    共有物分割的瘕疵，如果从广义上分析，任何一件旧物经过一段时间的使用后，即使是出厂质量上不存在瘕疵，但该物的已经发生了机械磨损和精神磨损，其使用价值、经济价值或者物权价值贬低了，也就客观地存在“自然瘕疵”，包括显形瘕疵和隐形瘕疵。如果在“自然瘕疵”上另有质量瘕疵，在实物分割共有财产时，共有物分割权则更加吃亏。共有物分割的瘕疵担保责任，不光是要从狭义上来考量，更加重要的要从广义上来考量。

    以上是从定量分析角度来看待共有物分割的瘕疵。问题在于，还要从定性分析的角度来看待共有物分割的瘕疵。按份共有的分割权比共同共有的分割权的权利要大一些，前者对于共有物分割的瘕疵容忍度可能小一些，后者对于共有物分割的瘕疵容忍度可能大一些。当然这是大致上的情形，还得具体情况具体分析。两种共有物分割的瘕疵容忍度是客观存在的，很多时候是共有物分割权人先让一步，其他共有人也根据需要和可能跟着也让一步。

    《侵权责任法司法解释》第37条规定：“侵权责任法第十四条规定的公平分担损失规则，应当在法律、法规或者司法解释有特别规定的情况下予以适用。确定公平分担损失的实际情况，主要是双方当事人的经济状况。”第41条规定：“基于同一原因事实受有损害并受有利益者，其请求的赔偿金额，应扣除所受的利益。损益相抵的适用，可以不待当事人主张，依人民法院调查事实的结果直接适用。”

    本款以过程控制理论设置了前置条件和后置条件。前置条件是担保条件，后置条件是责任分担条件。重点在于为了防止共有物分割后，共有人发现权利或者利益受到侵害而得不到补偿、赔偿的情况发生。此种担保责任，类似于合同法中出卖人对于买受人所负的瘕疵担保责任。

    从实质上看，合同法中出卖人对于买受人的关系是买卖关系，是由不平等过渡到平等的。出卖人于商品出卖之前，买卖双方的权利不是平等的：卖方是所有权人，处于支配、控制的地位，买方不是所有权人，处于被支配、被控制的地位。只有在合同成交的时候，才使得买卖双方的合同地位达成一致。栗子小说    m.lizi.tw合同法中的瘕疵担保责任是双方面的：买方对于买物的交付要承担货币交付或实物交付的瘕疵担保责任，卖方对于卖物的交付要承担实物交付或者权利交付的瘕疵担保责任。合同法中瘕疵担保责任，是从合同成交时开始生效的。

    二、连坐的责任

    连坐的责任，就是共有关系存续期间各个共有关系人应当连带承担的赔偿责任。共有物分割的瘕疵担保责任就是连坐的责任的一种表现形式。即如物权法第100条第2款所明示的那样，共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的，其他共有人应当分担损失。立法目的在于为了防止共有物分割后，共有人发现权利或者利益受到损害而得不到赔偿的情况发生，防止各共有人互相推诿责任而实行“连坐制”。

    1．加物权与减物权

    共有关系存续期间，整个共有关系圈子里的共有人的权利、义务与责任都是联结在一起的。当其中有的共有人退出共有关系，其权利、义务与责任可以中止。全部份额退出共有关系的，其权利、义务与责任可以全部中止；部分份额退出共有关系的，其权利、义务与责任可以部分中止。这从有物权与无物权、正物权与反物权、加物权与减物权等数理物权中得到印证。

    物权法中分得物的共有人与其他共有人的关系，一开始就是平等的共有关系（意思平等和事实平等），对于物的共管权也是平等的关系。分得该物的共有人与未分得该物的共有人，于共有物分割之前均为共有的所有权人，对于共有物的支配权、控制权也是平等的。

    物权法中瘕疵担保责任，是从共有物分割时开始生效的，但追溯责任不是从分割共有物时开始的，一直追溯共有物的来龙去脉。而且其瘕疵担保责任是共同的、连坐的，可以说是“一人违规，大家赔偿”。所有这些都是合同法中瘕疵担保责任所提倡的连坐制。只不过是，物权法是明指的，合同法是暗指的。

    2．内部的瘕疵担保责任

    共有物分割的瘕疵担保责任是内部的瘕疵担保责任：（1）如果分得物的共有人明知该物有瘕疵而不管不顾，并愿意自己承担蚀损的义务，其他共有人可以不分担损失的责任；（2）如果分得物的共有人不知该物有瘕疵，并且不愿意自己承担蚀损的义务，其他共有人应当分担损失的责任；（3）如果分得物的共有人自己使用或他人使用该共有物，并且部分地知道其瘕疵、部分地不知道其瘕疵，该共有人也应当分担一部分损失的责任。（4）共有物分割的瘕疵担保责任，可以是连坐责任，哪怕一人制造了共有物分割的瘕疵，无论是否有主观过错，其他共有人均一同需分担损失的责任。

    原则上，连坐责任是最普遍性的责任承担方式，也无论是共同共有关系之、按份共有关系之连坐责任，也无论是主瘕疵物、次瘕此物之连坐责任，也无论是“权利的瘕疵担保责任”之、“物的瘕疵担保责任”之“连坐责任”。

    倘若要厘清分割共有物的瘕疵担保责任，至少要从以上4个层面来解释。然而，本条款规定了1个层面，也只是其中的1个骨干层面，枝叶的3个层面没有写到。有的法学专家在解释物权法时，不太考虑作系统解释。这是因为，物权法太抽象、太简略，一些条款和概念的边界线也并不很清晰；一些新的概念与思路，他们也不愿意介入，迄今为止，物权法仍然留下了很多悬念，有的疑难问题甚至于讨论了好多次也没有确定下来。

    《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这是买卖合同中关于“物的瘕疵担保责任”的一项规定。作为综合性财产权法的物权法，是不仅仅限于这一层次的规范与调整的，“权利的瘕疵担保责任”也在规范与调整之列，并且在某种意义上说更加重要，更要关注。

    如共有物分割权人分割属于自己份额内的财产，是根据其物权地位与物权价值来进行的，没有权利就不能分割共有关系圈子里的共有财产。问题在于，共有物分割权人的权利往往大过商品交易中买受人的权利。因为欲要分割或正在分割的财产，正是原共有关系人、现共有物分割权人“自己份额内的财产的份额”，主要的不是价值交换，而是权利交换。在合同撤销权、毁损物或者灭失物豁免权以及知情权、议价权、减价权、修复权、抵销权、撤销权，以及权利债权、价值债权、经济债权和赔偿损失物权请求权等各个方面，商品买受人的权利远远不及共有物分割权人的权利。

    3．品质责任与适当减免

    共有物分割权人行使加权分割权以及实物分割权、变价分割权、折价分割权时，常常遇到“物的瘕疵的担保责任”这一棘手的问题。传统物权法国家、地区都有专门的详细的规定，德国、日本和中国台湾地区的民法中都有规定。

    分割共有物的瘕疵担保责任的不确定因素很多，至于品质责任与适当减免，中国物权法和外国民法的规定也是指导性的概要规定。

    《德国民法典》第459条至第493条系统地规定了各种“物的瘕疵的担保责任”。其中，第459条关于“对物的瘕疵的担保责任”的规定是：“（1）物的出卖人对物在危险转移于买受人时无使用价值、通常使用或合同预定使用的适合性全部或部分丧失的瘕疵，向买受人负责任。价值或适合性的部分丧失不显著的，不予考虑。（2）出卖人也对物在危险转移时应具有保证的品质负责任。”中国的民法通则、物权法过于粗疏，对于很多具体问题难以对症入药，法官往往要借鉴外国的同类法律来进行裁判，令人啼笑皆非。

    法官在行使自由裁量权时，有可能会遇到一些意想不到的层面，需要融会贯通，举一反三。

    相关法律：物权法第100条

    相关名词：〖共有物分割权〗〖共有物分割方式〗

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正文 初稿404-1
    当代物权法百科全书小辞典

    按份共有人之优先购买权

    一、基本概念

    1．优先购买权

    按份共有人之优先购买权，简称优先购买权，全称是共有物分割时按份共有人之内部的优先购买权，准确的词语是优先回购权、同等条件下共有人内部承买权。小说站  www.xsz.tw

    基于共有关系权利的向心力、稳定性、共有物维护权人既定的共有权利的维护和共有人具备优先照顾、优先保障、优先发展、优先承买等权利保障的条件，当共有物发生非统一性、非对称性分割时，本共有关系圈子里的每一个共有人都有优先购买的权利。其条件是，按份共有人愿意转让其享有的共有的不动产或者动产份额，向其他共有关系人转让份额内共有财产权与共有财产，其他共有关系人可以一视同仁地享有优先购买权。

    这里的同等条件，是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。值得注意的是，优先购买权是共有人相对于非共有人而言的，在共有人之间并无优先的问题，当数个共有人均欲行使其优先购买权时，应由出卖人自行决定。

    按份共有人之优先购买权，是与按份共有人之共有物分割权相对的概念，都是与共有物之共有权、共管权和共同处分权相联系的组合式权利。按份共有人在分割到属于自己份额的标的物后，就随之由按份所有权变成了个人所有权，由共同处分权变成了个人处分权，这样就可以独立自主地处分属于自己的财产了。

    按份共有人所分割得的标的物，有的可能对于原共有关系有一定作用或者重大作用的标的物。原共有关系人单个、多个或者全部主张该物的优先购买权，可以弥补因共有物的分割造成的漏洞，减少或者避免共有关系团体的经济损失。

    2．基本条件

    按份共有人之优先购买权的行使，需要满足以下几个基本条件：（1）所出售之物应当参考市场价格，并参考分割共有物时的价格。其价格定得太高或者太低是不公平合理的。假借转让共有物而坑其他的按份共有人更是不合理的、更不可取的。（2）各按份共有人之优先购买权一律平等，不得以所占份额的大小来论优先购买权。单个、多个或者全体参与行使按份共有人之优先购买权均可。小说站  www.xsz.tw但适当照顾占份额小的一方按份共有人也是人之常情。（3）所出售之物如为原共有关系体系中的重要财产、关键财产或者核心财产，按份共有人应集体行使优先购买权，并防止以上财产外流。或者可以限制处分人向外部的人转让、赠予，以免发生机会损失等差错。

    按份共有制是共有关系中最活跃的一类物权制度，在财产的共有处分、个人分割等特定的物权关系中显得更加自由灵活。原则上，按份共有人有权转让其享有的共有的财产份额。法律规定各共有人有权处分其份额的原因是：（1）按份共有中各共有人的所有权可以划分为份额，各共有人拥有其份额，自然有权将其份额进行转让、赠予、传承等处分，这是意思自治、买卖自由的外在表现，也是由所有权的本质决定了的。（2）现行的法律法规也未限制共有人处分其份额的权利。这里适用于“法无明文规定不禁止”的宽松办法。（3）其他国家有支持按份共有处分的法例。如俄罗斯民法典第250条的规定是“在向他人出售共有财产份额时，按份共有财产的其他共有人有权按出售价格和其他同等条件优先购买所售份额的权利，但公开拍卖的情况除外。”

    3．本质特征

    优先购买权的本质特征，是本位主义、团体主义、消极对世主义之排他主义优先购买权。所谓的优先购买权，只不过是相比较而言的美丽词语，实质上是优先承买权。作为共有关系物权共同体肯定要考量物权关系、经济关系、共有关系和对世效力、共管权力的稳定性，特别是要对于涉及到核心资产、核心产权加强监管，不能随意对外出卖，否则会影响到本共有关系的共管权、共同发展权。

    家庭、夫妻、业主共有关系和合伙共有关系中都会遇到同样的优先承买权。如家庭、夫妻共有关系之房屋优先购买权，是由该关系之财产共管权、居住权、旧关系的遗留权构成的，当家庭解体、夫妻关系破裂时，原按份共有人和共同共有人出卖房屋，应当首先考虑到原共有关系人的需要。规划建筑物小区业主共有的财产，主要是共有的车位车库，应当首先考虑到其他共有关系人的需要。合伙企业中的关键性财产及其权利更是如此，按份共有人分割这种财产及其权利后，影响到合伙企业的发展权和既定的共管权，后果是不堪设想的。台湾小说网  www.192.tw

    二、几点理解

    1．几点说明

    法学家解读按份共有人之优先购买权，主要从以下几点来说明：（1）按份共有权自由支配理论。一般而论，按份共有关系中各共有人的所有权可以细分为若干份额，并可以物权价值或者经济价值体现出来。基于入伙自由与退伙自由原则、买卖自由与让权自由原则考量，各共有人拥有其份额，自然有权将其份额进行处分，这是由所有权自由支配法理支撑的本质要求所决定的。（2）所有权意思自治主义原则的基础支撑。中国现行法律的规定，暂时没有限制民事主体共有人处分其份额的权利。基于“法无明文规定不禁止”的所有权意思自治主义原则考量，对于民事主体之中各按份共有人以相当充分的财产自由处分权，是很有必要的和相当实用的。（3）外国立法例的借鉴。况且，传统的成熟的物权法国家和地区有成功经验和类似的立法例，中国也有相当成熟相当实用的立法例。（4）按份共有人之优先购买权是普遍化的权利。各按份共有人原本是一个利益共同体，共同的利益、共同的义务、共同的责任将大家的命运组织在一起，有福同享，有难同当。当若干按份共有人退出这个共有关系圈子后，其他按份共有人需要继续维持共有秩序，部分按份共有财产及其权利被分割，不能因此而轻易将现存的共有关系完全解体。（5）按份共有人之优先购买权是很自然的权利，这种共管权和共有财产权利的行使是有益的措施，如防止共有财产处分权被个别人垄断与篡夺，防止共有财产分割当事人内外串通侵犯共有财产、贱卖共有财产权等等，在按份共有人之优先购买权条件下就没有多少活动的余地。与此同时，退出这个共有关系圈子的共有人的权利与义务得到了相对的平衡，处于相对良好的状态。

    如果说集体所有制也是财产共有制的话，某些特定的共有财产权是不能随意转让与分割的，如农民家庭所取得的土地使用权，既是按人按份共有的，也是农民集体共同共有的，转让与分割此类财产不光是受普通物权法、担保物权法规范与限制，主要受制度物权法规范与限制；对于集体共有制企业的核心资产和产权也是不能随意转让与分割的，也不光是受普通物权法、担保物权法规范与限制，而且很有可能受制度物权法规范与限制。

    3．普适性优先购买权

    按份共有人之优先购买权，普遍适用于共有、准共有、信托式共有等回购权人或者参购权人。按份共有人是第一级优先购买权，担保共有权人是第二级优先购买权，信托式按份共有人是第三级优先购买权，用益共有权人是第四级优先购买权。以优先权的顺序不能颠倒、错乱。

    优先购买权，从权利主体划分，可以分为本位型优先购买权和拓展型优先购买权两大类，各种共有制中均存在优先购买权。其中，本位型优先购买权是直系共有圈子里的优先购买权，共有物为担保抵押物时，处于次优先的地位，共有物为非担保抵押物时，处于第一优先的地位。

    拓展型优先购买权是旁系共有圈子里的优先购买权，所参与的对象有二种：一是明显的拓展型优先购买权的参与。如旁系家庭、直系家族的有血缘关系的成员，处于次优先的地位；二是隐形的拓展型优先购买权的参与。如抵押权之类的债权人，共有物为担保抵押物时，抵押债权人处于第一优先的地位；土地所有权人亦为隐形的拓展型优先购买权，平时不被看作共有关系的圈内人，而当共有人分割土地使用权时，土地所有权人就从幕后走向台前，于优先购买权方面始终处于第一优先的地位。

    从权利客体划分，可以是实物的优先购买权，也可以是实物价值、有价证券之类的优先购买权，还可以是物权的优先购买权，并不限于实物的优先购买权一种形式。通常情况下，本条款是作为实物的优先购买权一种形式来解读，这样的话，就容易通俗易懂一些。

    实物的优先购买权，也不仅仅限于本条款所规定的这一种形式。本条款的类型是关系“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额”时，所产生的实物的优先购买权。转让人与是否放弃共有关系，并无必然性的联系。转让人未完全转让自己的份额，仍然保留了其共有关系；只有转让人完全转让了自己的份额，就脱离了其共有关系。无论是实物、实物价值、物权的哪种优先购买权，只要转让人还存在共有关系，争议是难以避免的。

    转让人转让了自己部分份额的共有物，同时保留了其余份额的共有关系，其对于被其他共有人转让的共有物就丧失了优先购买权。如果涉及到回购权，其需要等到再转让时才能有机会得到。本条款“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，应当不包括部分保留共有关系的共有人在内。

    优先购买权的主体已经明确了是“其他共有人”，并且是在同等优惠价或者同等条件下能够强制执行这一制度。当然，这里有一个前提条件，即应以优先承买权的法定条件来认同“同等条件”。如果“其他共有人”被抵押权人的条件或者土地所有权人的条件所限制，应当退居二线，属于次等优先承买权人。如果涉及到土地使用权的分割出让，“其他共有人”也就被国家或者集体的土地所有权人所约束，应当退居二线，属于次等优先承买权人。

    解释本条款“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，首先要考虑到本共有关系圈子里的优先承买权，其次是考虑“同等价格”这个同等条件。非同等条件，就是所转让的共有物原先存在担保责任、抵押债务之类的法锁关系，债权人在“同等价格”条件下享有特别的优先购买权。应当说本共有关系圈子里的债权人优先于非本共有关系圈子里的债权人，这是首要条件，“同等价格”是次要条件。

    相关法律：物权法第101条

    相关名词：〖共有人优先购买权的四大类型〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    共有人优先购买权的四大类型

    一、基本理念

    优先购买权，存在按份共有人、共同共有人两种基本形式。栗子小说    m.lizi.tw因共同购买或者单独购买，可以改变原共有关系模式与成分。按份共有人共同行使优先购买权，所回购的共有物实质上形成了共同共有物；共同共有人个人行使优先购买权，所回购的共有物实质上形成了按份共有物。两种以上的回购方式并存，即形成杂交式优先购买权。

    一般而论，共同共有人之优先购买权一般是团购式优先购买权。特殊情势下条件允许时，可变通为单个或者其中几个共同共有人之优先购买权。如大多数共同共有人不同意回购所分割的共有物，变通式优先购买权就有可能发生。

    除了本位型优先购买权，可能存在一种拓展型优先购买权。拓展型优先购买权同样是本位主义、团体主义、消极对世主义之排他主义优先购买权，只不过是将旧的或者法锁的共有关系也算计在内罢了。

    二、一般分类

    1．夫妻关系的优先购买权

    夫妻关系的优先购买权，理应以各自的直系亲属为主体。夫妻关系破裂时将要分割的共有物，例如夫妻共有的房屋，实物分割困难，对外变价分割和折价分割达不成一致意见时，则可选择对内变价分割或折价分割的方式，理应以各自的直系亲属为主体。

    夫妻之间的优先购买权是本位型优先购买权，各自直系亲属优先购买权是拓展型优先购买权。按照顺序排列，前面的优先购买权优先于后面的优先购买权，只有在执行本位型优先购买权无法实行时才启动拓展型优先购买权。

    2．家庭关系的优先购买权

    家庭关系的优先购买权，以本系家庭成员为主，以旁系家庭为辅。前者是本位型优先购买权，后者是拓展型优先购买权。本系家庭、旁系家庭各自为独立的共同共有关系，同时两者之间存在故旧的共有关系，或者血缘的共有关系，理应以各自的直系亲属为主体。

    本系家庭成员之间的优先购买权是本位型优先购买权，旁系家庭的优先购买权是拓展型优先购买权。按照顺序排列，前面的优先购买权优先于后面的优先购买权，只有在执行本位型优先购买权无法通过时才启动拓展型优先购买权。栗子小说    m.lizi.tw

    3．业主关系的优先购买权

    业主相邻关系的优先购买权，因为按份共有与共同共有两种关系、直系共有和隐形共有两种关系，以及本位型优先购买权和拓展型优先购买权两种权利等是夹杂在一起的，并且各种房屋的产权属性也有所区别，需要分门别类地进行处理：

    （1）“房改房”、经济适用房、政府保障房等福利性住房，是国有企事业单位或者地方政府房产管理部门以成本价、象征价出售给业主的，这种“业主相邻关系”不以建筑物的业主相邻关系为要件，而以施惠的单位与福利住房的业主建立的关系为要件。此类福利住房的业主相邻关系，对于业主而言可以算作按份共有关系，对于施惠的单位、部门而言则可看作共同共有关系。无论是哪种共有关系，施惠的单位、部门是具备优先购买权是肯定了的。

    （2）农民自建房或者合建房，是在集体的土地所有权和私人的宅基地使用权基础上建立起来的。宅基地使用权是国家政策赋予农村居民的福利性用地。农民集体与农村业主之间，实质上形成了宅基地使用权的若即若离的共有关系。现行政策规定，农村居民出租自己的房屋谋利，农民集体没有权利收取农民的红利及其他名目的费用。但是，农民业主出售自己的房屋，农民集体则具有优先购买权。

    3．城镇商品房的业主相邻关系，是针对每一栋楼房或者每一个建筑物小区而言的，业主处分自己专有部分的房屋，有着相对的自主权与独立性。业主无权也不能处分属于大家共同共有的建筑物及其附属设施。假如业主要求分割能够分割的共有物，如小区会所、游泳池、商铺等按份共有或者共同共有的份额，那么会所、游泳池、商铺等存在共有关系的业主，在同等条件下享有优先购买的权利。

    城市房地产管理法第37条规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照***规定，报有批准权的人民政府审批。所有这些，对于各种出售房屋的人具有约束力。

    4．合伙关系的优先购买权

    本条款主要是针对合伙共有关系中的优先购买权的。夫妻共有、家庭共有、业主共有这三种共有关系的优先购买权，弹性和难确定性因素较多，只有合伙共有关系中的优先购买权刚性和可确定性容易一些。栗子网  www.lizi.tw合伙关系中一个显著特点，就是中途参伙和参股特别是退伙和退股的频率相当高，优先购买权及其他权利的变动、浮动情况经常发生，对于双方的共有关系和法律效力是个考验。

    （1）按份共有关系中的优先购买权

    按份共有关系中的优先购买权，是从按份共有人分割共有物或者分割共有物物权开始生效的。显然，在转让的共有物未设定负担时，优先购买权适用于每一个按份共有人。合伙人之间是以谋利为目的组合起来的队伍，按份共有人的财产权利是可以随时调整、变更的。

    本条款开头便确认了他们的这种权利：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”，其分割共有财产及财产权利，是相对自由和受法律保护的。

    按份共有人可以单方面提出分割其享有的共有的不动产或者动产份额的全部或者一部分，其理由有：第一，进退自由的原则。进，是指按份额进伙；退，是指退出财产份额的一部分或者全部，包括退伙也是退。按份共有中，各共有人的所有权可划分为各种份额，各共有人拥有其份额，自然有权进行处分，这是买卖自由、进退自由的体现，也是所有权的自主权所决定了的。第二，习惯成自然的原则。物权法对于共有关系的规定，许多方面是尊重共有人“共同约定”的，本条款“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”的规定，更是尊重共有人的习惯法。迄今为止，中国现行法律也没有限制共有人处分其份额的权利。第三，洋为中用的原则。其他国家、地区有类似的立法例子。《俄罗斯民法典》第250条规定：“在向他人出售共有财产的份额时，按份共有财产的其他共有人有按出售价格和其他同等条件优先购买的权利，但公开拍卖的情况除外。”

    按份共有关系中，主要和次要按份共有人有着不同的控制权和支配权。在其转让应有部分时，重点要防止转让价格的欺诈行为。依据合同法的有关规定，凡是涉及到欺诈行为的合约，被视为一律无效。受害者有权追究欺诈者的责任，要求赔偿损失。

    （2）共同共有关系中的优先购买权

    在转让的共有物未设定负担时，优先购买权适用于每一个共同共有人。

    有的共有关系，左看是共同共有关系，右看是按份共有关系。譬如，共同共有关系中每一个共有人的份额是均等的，就成了统一的、对称的按份共有关系。很多时候，人们往往将共同共有关系当作了按份共有关系，使得共同共有关系隐姓埋名了。

    既然按份共有人可以减持份额和转让其享有的共有的份额，共同共有人也可以减持份额和转让其享有的共有的份额。中国大陆、德国、意大利、瑞士、俄罗斯的民法中均提到了“份额”二字，中国大陆明确提出“按份共有”。“份额”是个大概念，是“共同共有的份额”和“按份共有的份额”两个小概念的总类。中国台湾地区的民法、土地法，干脆利落地不谈“份额”二字：如中国台湾地区民法第819条规定：“各共有人，得自由处分其应有部分。共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人之全体同意。”；台湾地区土地法第34条规定：“共有人出卖其应有部分时，其他共有人得以同一价格共同或单独优先承买。”其中，除了不分共有关系的处分、出卖更加准确的以外，提到“优先承买权”比“优先购买权”更加准确。

    “优先承买权”的意思，包括了本共有圈子的共有人优先继承所出卖应有部分的权利，不仅仅是继承其应有部分以内的共有物。也就是说，它首先考虑到内部共有人“继承共有权”的问题，这种权利大于、优于购买权。所谓“优先购买权”，本质上是从“优先承买权”中派生出来的。“优先购买权”的重点在于商品的交易，“优先承买权”重点在于共有权利的交接、对接以至于继承，或者是财产、财产权利的再分配。尽管“优先承买权”的词语生僻一些，其准确性较高是不言而喻的。

    合伙共同共有与合伙按份共有比较，主要区别在于：前者对于共有物的共同控制力强一些，后者对于共有物的共同控制力弱一些。因为前者每人各自的应有部分是均等、一致的，共有权与共管权对于大家而言都是均衡的，不存在谁权利大、谁权利小的问题。相反地，因为后者每人各自的应有部分不是均等、一致的，共有权与共管权对于大家不是均衡的，实质上存在谁权利大、谁权利小的问题。尽管如此，合伙人自由入伙、自由退伙和减持份额、出卖自己所应有的份额，两者之间却是一致的。

    共有人部分转让其应有部分后，转让人、受让人可能继续与其他原共有人保持共有关系，或者直接分割其应有部分。共有人请求分割共有物，可以是共同行为，也可以是单独行为，一经作出即立即生效。分割共有物的方法，可以根据物权法第一百条的规定进行。可根据共有人约定，如果共有人没有约定或者约定不明时，则按照以下方法分割：（1）共有物能够分割，则将共有物按照共有人各自的应有部分加以分配，包括实物分配、价值分配和物权分配均可选择；（2）共有物不适合分割，假如分割会减少共有物的价值、使用价值或者会增加合伙关系的矛盾，则可以将共有物拍卖或者变卖而分割价金，或者共有人之一人取得共有物，向其他共有人按照各自的应有部分支付相应的对价。以上两种方法，适合于按份共有关系和共同共有关系。

    以上两种方法，与“优先承买权”的关联度大一些，与“优先购买权”的关联度小一些。因为，内部分割共有物不等于对外出卖共有物，只有对外出卖共有物才与“优先购买权”挂上钩。然而，内部分割共有物所涉及的主要是共有权利的交接、对接以至于继承，或者是财产、财产权利的再分配。

    相关法律：物权法第101条

    相关名词：〖按份共有人之优先购买权〗

    字数：3888字

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正文 初稿406-1
    当代物权法百科全书小辞典

    同等条件下的优先购买权

    一、基本理念

    同等条件下的优先购买权，是关于优先购买权前提条件的设置。栗子网  www.lizi.tw其到底是一个前提条件，还是几个前提条件呢？

    有法学专家指出：优先购买权的“同等条件下”，是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。即当其他共有人与此外的其他人出价相同时，其他共有人有优先购买的权利。这种说法是有一定道理的。然而，这种说法，可能还有不周到的地方。

    仅仅考虑到优先购买权的条件即“同等价格”，没有考虑到优先购买权的主体即优先购买权人的身份，也不区分本位型优先购买权和拓展型优先购买权，既不能说明谁比谁更加优先，也不能说明“同等价格”是否存在一定的水份问题。我们不应当局限于合伙关系的一种优先购买权，其他三种共有关系如夫妻、家庭、相邻等共有关系，以及各种共同共有关系的优先购买权，他们的“同等条件下”，到底有什么异同点。

    所谓同等条件，应当考虑以下几点：（1）所出售之物应当参考市场价格，并参考分割共有物时的价格。其价格定得太高或者太低是不公平合理的。假借转让共有物而坑其他的按份共有人更是不合理、更不可取的。（2）各按份共有人之优先购买权一律平等，不得以所占份额的大小来论优先购买权。单个、多个或者全体参与行使按份共有人之优先购买权均可。但适当照顾占份额小的一方按份共有人也是人之常情。（3）所出售之物如为原共有体系中的重要财产、关键财产或者核心财产，按份共有人应集体行使优先购买权，并防止以上财产外流。或者可以限制处分人向外部的人转让、赠予，以名发生机会损失等差错。（4）所出售之物如为原共有体系中的财产，但是担保过或者反担保过的财产，全部共有人会丧失优先购买权。

    二、一般分析

    同等条件下的优先购买权应当考虑以下两个基本点。

    1．以优先承买权的法定条件来认同“同等条件”。

    这种提法，粗看起来是多此一举，其实不然。

    已知共有关系中存在本位的共有关系和拓展的共有关系，因此而产生本位型优先承买权和拓展型优先承买权。台湾小说网  www.192.tw这在夫妻共有、家庭共有关系中普遍存在。在相邻共有、合伙共有关系中也是客观存在的。

    譬如，相邻共有人所购买的一套房屋，是将另一套房屋从银行抵押贷款而购买得来的，名义上贷款的银行与业主不形成共有关系。实际上，在该业主未还清贷款本息的情形下，形成了隐形的共有关系，也可算作拓展的共有关系。当业主要出卖两套房屋的任何一套时，包括抵押贷款的一套和以抵押贷款购买得来却存在债务的一套时，贷款的银行有优先购买权。这种拓展型优先购买权不同于夫妻共有、家庭共有关系中的拓展型优先购买权，显然是处于“第一优先”的地位，甚至于比相邻共有人之间的业主更加优先。表面上，抵押房屋是抵押个人专有的财产，而实际上也包括相邻业主共有的财产在内，因为专有的财产与业主共有的财产是难以分割的，这是另外一层拓展的共有关系。

    又如，合伙共有人以建设用地使用权作价入伙的，国家与合伙共有人形成了隐形的共有关系，也可算作拓展的共有关系。当合伙共有人提出要出让土地使用权时，优先购买权不在于合伙共有人内部，而在于外部即国家。这种拓展型优先购买权，不同于夫妻共有、家庭共有关系中的拓展型优先购买权，显然是处于“第一优先”的地位，甚至于比相邻共有人之间的业主更加优先。

    同等条件下的优先购买权，不完全取决于共有关系内部，有的时候往往取决于共有关系外部！所以说，仅仅考虑“同等价格”这个同等条件，有时候也可能行不通。

    解释本条款“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，首先要考虑到本共有关系圈子里的优先承买权，其次是考虑“同等价格”这个同等条件。

    非同等条件，就是所转让的共有物原先存在担保责任、抵押债务之类的法锁关系，债权人在“同等价格”条件下享有特别的优先购买权。应当说，本共有关系圈子里的债权人优先于非本共有关系圈子里的债权人，这是首要条件，“同等价格”是次要条件。

    中国台湾地区民法第819条规定：“各共有人，得自由处分其应有部分。共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人之全体同意。”的规定，其中就规定了“设定负担”的中心词语，也就是包括担保、抵押之类的法律要件和事实要件。小说站  www.xsz.tw之所以出现这种特定的优先承买权，是因为担保物权的效力优于普通物权的效力，也就是债物权的效力优于普通物权的效力、有法锁关系的对世效力优于无法锁关系的对世效力。

    关于土地权利“设定负担”等法律规定，中国台湾的专门法也很有意思。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”所谓基本国策是什么呢？中国台湾土地法第16条规定：农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁给外国人。”在大陆同胞的心目中，会以为台湾是个土地私有化的地区，土地管理肯定不如大陆。实际情形是大相径庭！台湾地区的土地所有权名义上是私有制，起码比中国的所谓的“集体所有制”更加公有，更加务实。大陆地区土地管理法、物权法只是规定了土地所有权不能抵押，然而，建设用地使用权和农村的相关土地使用权，是可以抵押的，甚至于抵押给外国人的很随便了。大陆的“土地财政”急功近利，官商勾结的腐败现象更加严重，土地资源、土地财产流失十分严重。

    2．其他共有人就购买该份额所给出的“同等条件”

    其他共有人就购买该份额所给出的价格的“同等条件”，是第二个层次的“同等条件”。如果不受第一个“同等条件”所牵连，就可以考虑同等价格这一“同等条件”。

    共有人转让其份额，是分为两种情形的，一种是保留共有关系，部分转让其份额；一种是不保留共有关系，全部转让其份额。尽管共有人有减持份额和退伙的自由权，但法律对此有一定条件的限制，如果共有人的转让或者退伙行为对于其他共有人造成直接经济损失的，转让的共有人需承担赔偿损失的责任。

    中国民法通则司法解释第52条提到，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面约定处理；书面协议未约定的，原则上应准许。但因其退伙造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的责任。

    按照专家说法，优先购买权的“同等条件下”，是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。即当其他共有人与此外的其他人出价相同时，其他共有人有优先购买的权利。至于，什么叫做“同等价格”，这里面还有得考究。否则，其他共有人有优先购买的权利就会形同虚设，甚至于起反作用。

    第一，“同等价格”不应当是人为操纵的虚假价格。

    按份共有人与共同共有人转让其份额，形式上是一样的，但共有人的出发点可以不一样。共同共有人的共有权、共管权几乎是一致的，大家都是平等互利的。按份共有关系中，份额大的共有人的共有权以及共管权大于其他的按份共有人，对于所转让的共有物甚至于可以操纵价格，或者以大股东的身份操纵价格，或者利用大股东的优势指使同谋操纵价格，或者以隐瞒实情的办法操纵价格等等。

    在虚拟经济体中，大股东和经理人操纵股票市场，行情大起大落，股票大涨大跌等等，这些现象已经屡见不鲜。实体经济体中，人为操纵商品价格的现象，也是屡见不鲜。传销圈子里“杀熟入伙现象”屡见不鲜，共有圈子里“杀熟虚价现象”也屡见不鲜。所有这些，应当引起人们密切关注。

    变通的做法是，当双方之间对于“同等价格”产生争议时，只能是以一个月内平均的市场价格或者中位数价格来衡量，比较客观、合理一些。

    第二，对于虚假价格的应对办法。

    要谈起共有物，世上的物千万种，法官又不是生意场中人，并不一定知道某一物的“同等价格”，怎么办呢？

    不妨，我们可以理出一条思路出来试一试：一是自由裁量权向“无主观过错”一方倾斜。转让共有物的共有人，无论是出于什么原因与目的转让，客观上对于其他共有人造成经济影响，适当地杀价是可以的。二是自由裁量权向无弱势者一方倾斜。转让共有物的共有人如果是具有控制地位的股东，首先应当怀疑他转让的目的动机不纯，有操纵价格的嫌疑，客观上对于其他共有人造成经济影响，适当地杀价是可以的。三是要考虑到共有物是否附带了折旧率因素，据此进行折旧价格换算。许多机器设备和厂房、房屋、土地使用权是有折旧的说法的，如果说存在折旧因素，适当地杀价是可以的。四是要防止价格的大起大落，防止转让人从中渔利。转让人在转让其共有份额的共有物时，首先是面对优先购买权人，可能存在虚报高价以至于超高价的行为。当优先购买权人感觉到承受不起而放弃购买时，转让人可能向他的关联人透露内部的重要信息，相互串通一气以超低价“甩卖”然后吃回扣，在这种情况下，共有人有权制止这种不正常的转让行为。

    法律规定其他共有人优先购买权，一是为了保护其他共有人共管权的完整性，保障优先承买权得到落实，防止共有财产人为的流失；二是为了简化合伙共有关系，防止外人的介入而使合伙共有关系内部趋于复杂、留下后患；三是为了严格限制不正常的分割共有物和退伙行为，维护良好的共有秩序，巩固正常的共有关系。

    此处的优先购买权，是指共有人相对于非共有人和非拓展型共有人而言的，在本位型共有人之间并无优先的问题，无论是拥有大份额或者小份额者，均一视同仁。这种做法，与股份制公司“大股东吃小股东”的做法是不同的。当数个共有人均欲行使其优先购买权时，应由出卖人自行决定。此种优先购买权具有债的效力，不得对抗善意第三人。而且共有人有相反约定的，依其约定。其他共有人对于出卖人不正常的高价和低价有知情权、商议权甚至于否决权。

    相关法律：物权法第101条

    相关名词：〖按份共有人之优先购买权〗〖优先购买权的四大类型〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    共有份额转让权

    一、基本概念

    1．定义

    共有人共有份额转让权，系指在一般情势下按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额，无需得到其他共有人的同意，但各共有人不得侵害其他共有人的利益，并受法律的限制。栗子小说    m.lizi.tw法律有特别规定的，共有人处分其份额应遵守法律的规定。

    共同共有人共有份额转让权在遵守法律规定、法定程序等条件下，有选择、有限制地参照按份共有人共有份额转让权实行；依据物权法第105条的规定，两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章（第8章共有）规定实行。

    此项特别规定，一般由所有权关系法、债权法、担保物权法规范与调整，而集体共有制共有物分割方式主要由所有制关系法规范与调整。共有人在对外和对内关系上享有债权、承担连带债务，具体办法均依照物权法第101条、第102条、第104条等条款的规定实行。

    物权法第101条明确规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”中心思想包括两个基本点：一是按份共有人之共有份额转让权，二是按份共有人之优先购买权。后一种权利是前一种权利的接驳权利，没有前一种权利，或者说按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额的事实没有发生，后一种权利就无法行使。

    其实，关于“共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”，不只是按份共有人的专利，共同共有人同样享有转让其享有的共有的不动产或者动产份额的权利，只不过是受限制条件大些而已。

    2．宏观分析

    笔者所论述的“优先购买权”和“共有人共有份额转让权”，不止于按份共有人的权利，包括了共同共有人的权利，以及共有关系不明者的权利。

    这种做似乎是画蛇添足的，其实不然，却是非常必要的。物权法尽管可以省略，而宏观物权法理学却是难以割舍的。优先购买权和共有人共有份额转让权，必须从宏观物权法理学上进行整体上的把握，否则，就不成体统了。更何况，按份共有关系并不是铁板一块和一成不变的，其中许多关键财产、重要财产和核心财产是当作共同共有财产对待的。栗子小说    m.lizi.tw类似于业主共有，按份共有财产和共同共有财产往往是夹杂在一起的，这种混杂式共有财产关系也会传染到夫妻共有财产、家庭共有财产方面来，形成新式优先购买权和共有人共有份额转让权。同样地，合伙共有财产是最典型的混杂式共有财产关系，物权法权威解读文本中对此根本无法下结论，到底是按份共有财产关系还是共同共有财产关系，压根儿无法鉴定清楚。

    绝大多数大陆法系国家与地区根本不分按份共有还是共同共有财产，肯定是有一定原因和理由的。中国的民法通则和物权法执意要区分按份共有和共同共有两种财产关系，也是有一定原因和理由。主要区别在于共有财产的支配权和处分权以及相关的决定权不同，区别一下总比不区别强些。关键在于，我们不能把这两种共有关系死板地绝对地对待，不能机械主义地肯定或者否定。比如说，股份公司的财产是典型的按份共有财产。而证券法、公司法等法律规定，禁止内幕交易，禁止大股东在几年之内抛售、转让自己的股权、股份和股票，在这个范围之内就是将按份共有财产关系当作共同共有财产关系对待的。

    还有更加复杂的共有关系，如集体所有制的许多财产是本身是共有制，光是运用所有权制度来解释，不用所有制制度来解释，到时候肯定会碰壁的。城市与乡村、上级与下级、同一等级的集体共有制，能形成复合型集体共有制。中央企业之间、地方企业之间、中央与地方企业之间甚至同一等级的国有企业之间，能够形成同性质的国有共有制。混合所有制能够形成各种杂交的共有制。同样地，需要所有制制度来解释。

    运用宏观物权法理学、系统工程原理和一般均衡原理，全面地系统地正确地解释“优先购买权”和“共有人共有份额转让权”等一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，就能够将普通物权法和担保物权法、制度物权法联系起来，正确认识各种复杂的共同共有关系和按份共有关系，正确认识各种有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权、长物权与短物权、长物权与消物权、直系物权与旁系物权、法定物权与意定物权等等数理逻辑物权。栗子网  www.lizi.tw只有这样，既能平衡所有权关系，又能平衡所有制关系和平衡用益物权关系、担保物权关系、信托物权关系。

    二、专家说法

    权威解读文本中简要阐述了物权法第101条的立法背景和中心思想。关于按份共有人共有份额转让权的解释，题目为“按份共有人可以转让其享有的共有份额”，对于这种转让权的行使作出了明确的解读，对于这种转让权的限制作出了概要的解读。

    （一）关于按份共有人共有份额自然、自由、传统转让权

    权威专家说，本条第一句在共有关系存续期间，按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额。规定各共有人有权处分其份额的原因如下：1、按份共有中各共有人的所有权可划分为份额，各共有人拥有其份额，自然有权将其份额进行处分，这是买卖自由原则的体现，也是所有权的本质所决定的。2、我国现行法律规定也未限制共有人处分份额的权利。3、其他国家和地区有类似的立法例。

    以上文字透露出以下几点意思：

    一则，按份共有人共有份额转让权可以是自然形成的。因为这里面可能包含了自然法、习惯法和逻辑法的成分。自然法赋予按份共有人进退自如的权利，习惯法赋予按份共有人符合交易习惯的权利，逻辑法赋予按份共有人处分自己份额的可然性。而成文法是这三种准法律的总结报告与指导工作。

    二则，按份共有人共有份额转让权可以是自由的。因为普通物权法中一些小微型共有关系，本身是一些入伙自由、退伙自由和减份额自由等自由权利。下面第三段进一步说明，在一般情势下按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额，无需得到其他共有人的同意。

    三则，按份共有人共有份额转让权可以是传统的。传统的共同共有制和按份共有制均存在于私有制中，如夫妻、家庭、业主、合伙等私有财产体制中。所适用的法律是传统的民法，而不是传统的商法，更不是现代的商法。如股份公司存在按份共有制，随意抽逃资金、股东随意抛售股份或股票、上市公司内幕交易等是违法的。

    四则，按份共有人共有份额转让权应当是有法可依的。这里指的是民法意义的法律依据。如民法通则第78条第3款规定“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”合同法第340条是关于知识产权共有财产转让的规定。德国民法典第747条，意大利民法典第1103条，瑞士民法典第646条，中国台湾“民法”第819条，均从传统民法（普通物权法）角度赋予了“共有人共有份额转让权”。其中，意大利民法、瑞士民法没有区分共同共有制和按份共有制。

    （二）关于按份共有人共有份额转让权的行使

    权威专家说，共有人转让共有份额后，受让人可能继续与其他共有人共有，或者分割共有份额。共有人请求分割共有物的行为是一种单方行为，一经作出即生效力。分割共有物的方法依据当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确时，则按照以下方法分割：1、如果共有物能够分割，则将共有物按照共有人各自的份额加以分配；2、如果共有物不适合分割，如分割会减少共有物的价值，则可以将共有物拍卖或者变卖而分割其价金，或者共有人之一人取得共有物，向其他共有人按照各自的份额支付相应的对价。

    以上文字透露出以下几点意思：

    一则，按份共有人共有份额转让权的行使，必然会对原共有关系产生影响。转让人或者减持部分份额并保持共有关系，或者减持全部份额全身而退。内部的受让人可能继续与其他共有人共有，把转让人的份额变成自己的份额，实际上是一种替换形式；内部的受让人或者外部的受让人可以分割共有的份额，或者除去份额变成纯粹的财产买卖关系。是替换份额、加入份额或者除去份额，应由占份额六成以上或者占三分之二的共有人作出决定。

    二则，按份共有人行使的是共有份额自然的、自由的、传统的转让权，可以是单方面的法律行为，一经作出可以即生效力。除非共有圈子里没有财产可以分割。共有人约定的效力是首选的效力，这是普通物权法意思自治主义的突出表现。当事人没有约定或者约定不明确时，可能发生弹性的效力，至少会延迟一些财产分割的时间。

    三则，按份共有人行使共有份额转让权应当具备最起码的条件。上述讲到共有物能够分割和共有物不适合分割的两种分割处理办法，是指共有物没有债务担保情势下的相对自由分割。如果待分割的共有物是抵押物，任何按份共有人均不能对此行使共有份额转让权。最起码的条件是，待分割的共有物不是抵押物，没有法锁关系。

    （三）关于按份共有人共有份额转让权的自由与限制

    权威专家说，在一般情势下按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额，无需得到其他共有人的同意。但各共有人不得侵害其他共有人的利益，并受法律的限制。法律有特别规定的，共有人处分其份额应遵守法律的规定。如船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额共有人的同意，共有人另有约定的除外。城市房地产管理法第37条规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。此外，在共有关系中有禁止共有人出让其份额的约定的，对共有人应当有约束力。共有人之一不按照约定处分自己应得份额的，应当无效。但是这种约定是对所有关系的特别限制，不能对抗善意第三人，若第三人受让其份额为善意无过失，发生共有份额所有权转移的后果。

    析文省略。

    引文见《中华人民共和国物权法解读》第221至第222页。

    相关法律：物权法第102条

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正文 初稿408-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物债权债务的法锁关系

    一、基本概念

    共有物债权债务的法锁关系，简称共有物法锁关系，指共有的不动产或者动产产生的债权债务时，于对外和对内物权上产生债权债务的一连串连锁反应。台湾小说网  www.192.tw法律在规范按份共有或者共同共有关系人及其对应的物权关系方面，是体现物债权效力或法锁关系的磁力场。主要由债务关系法规范与调整，物权关系法规范调整时不能脱离共有物法锁关系而空谈连带权利与连带义务。

    此项特别规定，一般由所有权关系法、债权法、担保物权法规范与调整，而集体共有制共有物分割方式主要由所有制关系法规范与调整。共有人在对外和对内关系上享有债权、承担连带债务，具体办法均依照物权法第102条的规定实行。

    共有物法锁关系，指共有物或者共有人连带的普通法锁关系或者担保法锁关系，亦指对外和对内的两种法锁关系。连带的法锁关系是个基本的债权债务形式。在外向型法锁关系方面统一为连带法锁关系，在内向型法锁关系方面除有约定以外亦不例外。

    物权法第102条的详细规定，旨在理顺法锁关系的作用下理顺共有物权关系。在对外关系上如不实行连带法锁关系制度，就会影响交易安全、毁坏共有关系的信誉，对于今后的业务产生一定的影响。至于交易中的损失怎么处理，那是共有关系人内部管理的事务，法律不便于过多干涉。在对内关系上如不实行责任制，或者份额大与份额小的同吃大锅饭，这关乎按份共有人享有债权、承担债务的公平合理程度，必须加以规范。原则上，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

    所谓法律另有规定，一般是指制度物权法的规定，如城乡集体共有制的财产负担方式，特别是土地使用权的负担方式，普通物权法和担保物权法是取材于制度物权法的翻版。法律保护善意第三人的占有，但“第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”，共有人串通作弊、逃避债务的除外。共有人约定共同享有债权、承担债务是对内的法锁约束力，对外的法锁约束力依然是享连带债权和负连带债务。台湾小说网  www.192.tw

    对内的共有物法锁关系，不止于内部的连带债权债务和“偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿”，共同共有关系中同样有内部的连带债权债务和同样的追偿权。合伙共有关系中，日常的大量的对内的共有物法锁关系，寓于财产分配关系、劳动关系之中，连带债权债务和追偿权不断地复制着。

    对外的法锁关系由对内的法锁关系而生发，对于债权人产生了第二重共有物法锁关系，可以将债权人假定为拓展型临时性的共有关系人。假定为拓展型临时性的共有关系人只享有连带债权和外部的“追偿权”，不负有内部的连带责任，不寓于财产分配关系、劳动关系之中纠结。性质上对外的共有物法锁关系是尖锐的法锁关系，对于债权人是如此，对于善意占有第三人也是如此。各国物权法一致同意保护善意占有第三人的合法购买、租赁、租用与合法占有行为。一旦双方的交易行为达成协议，就被认定为设立了保证式共有物法锁关系，任何共有人负有交付财产与权利的连带责任，只不过是法律禁止买卖的标的物除外而已。

    二、一般分析

    1．债与法锁

    罗马法中债权与物权、继承为物法编的内容。关于债的定义，优士丁尼《民法大全》在不同场合中均有阐述。其中，《法学阶梯》认为：“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。”《学说汇纂》认为：“债的本质并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事成为某物的给付。”

    债作为一种物上债务关系，是商品经济社会的产物。债本身就是一项物债权的锁链，发生连锁反应，具有双重意义：一方面，是得据此请求他人作为一定给付，这就是物上请求权，请求权人就是债权人，亦可称之为物债权人；另一方面，则是据此回应请求而为一定给付，这就是给付义务，承担给付义务的人是债务人，亦可称之为物债务人。债权人与债务人双方的这种关系，具有正负物权对接的关系，因为有国家认可的债法和物法作为依据，可以受到国家法律的保护，从而使债法和物法成为事实拘束双方当事人的“法锁”。

    所谓“法锁”，就是物债权“法律上的锁链”，好像有法律的绳索、锁链，与债权人与债务人之间连接在一起，对于双方当事人进行行为拘束，受国家法律的拘束同时受社会道德正义的拘束。小说站  www.xsz.tw人在无债的束缚时是自由自在的，一旦债的成立，双方当事人就好像被戴上了法律的锁链，行动上受到法律和他人的限制。只有解除了法锁，债务人重获自由，债权人也如释负重。人们在经济活动中，由物权产生债权，又由债权束缚人权，形成“三角权”和“三角债”，形成三重“法律上的锁链”。

    法锁上的钥匙，就是国家法律和社会道德正义。这种约束关系的产生，是基于双方当事人的意思表示才发生的，是双方自愿的，而不是强制性的。法律所强制的，是双方合法合约的履行，同时对于不合理的合约进行规范，进行法律的维护。

    法锁是整个经济社会最普遍存在的现象，无论是共有体、公有体或者个体，或多或少地与普通法锁、担保法锁发生关系。

    2．共有关系的法锁

    共有关系的法锁，就是共有人对外和对内两个物权体系因债权、债务而产生的法锁。也就是因共有的财产产生的债权、债务，将共有人捆绑在一起，并且与外部的债权人、债务人捆绑在一起，形成一环套一环的物债权的锁链，并统一受法律的保护。

    其就是共有物的债与法锁：一方面，共有人是得据此请求他人作为一定给付，这就是共有物的物上请求权，请求权人就是共有物的债权人，亦可称之为共有物“物债权人”；另一方面，则是据此回应请求而为一定给付，这就是共有物的给付义务，承担给付义务的人是共有物的债务人，亦可称之为共有物“物债务人”。以上“物债权人”和“物债务人”可以对外发生效力，同时也可以对内发生效力。

    对外发生效力时，共有人对于第三人的经济行为或者物债权事实的合约成就时开始生效；对内发生效力时，共有人对于第三人的经济行为或者物债权事实的合约成就时开始生效，同时对于共有关系人生效。就是说，共有物的债与法锁，可以同时锁定对外和对内的对象，可以同时生效。

    共有关系的法锁，一是共同共有关系的法锁，二是按份共有关系的法锁。

    在对外关系上，两种共有人的责任、义务、权力与利益几乎是大体相当的：因为共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

    在对外关系上，两种共有人的责任、义务、权力与利益是略有不同的：因为共有的不动产或者动产产生的债权、债务，在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。

    两种共有人的追偿权是完全一致的：偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。偿还债务超过自己应当承担份额的共同共有人，也有权向其他共有人追偿。

    3．物权化方针

    共有物法锁关系之物权化方针，实行债权保护主义和清偿债权中心论，主要在于理顺共有人对外、对内的债权关系和物权关系。对内则平衡各共有人既定的或者未来的合法权益，对外则保证债权人和保护善意占有第三人的合法权益。

    关于保护善意占有第三人的合法权益，除法律另有规定以外，民法上是一贯制地持肯定态度。这是由保护交易安全规则、善意占有第三人的合法权益排他性规则和利益受损人追偿权规则决定的物权化方针。如法律要求登记的财产未登记而转让，受让人是善意占有第三人的应当受法律保护；转让标的物上附有法锁关系的，转让者未负责告知的义务，受让人是善意占有第三人的应当受法律保护；对于以上两种情形，同样地适用于按份共有关系或者共同共有关系财产及其财产权的转让，受让人是善意占有第三人的应当受法律保护。倘若共有权人、债权人因为特定的共有人随意处分共有物或者权利，导致共有权人、债权人的权利受到损害，原则上不能向善意占有第三人追偿，只能是向特定的随意处分共有物或者权利的共有人追偿。

    客观情势是，对于第三人来说，因为不是共有关系人，难以获知共有关系的性质和共有财产是否存在法锁关系。第三人善意占有情形发生后，若不使任何共有人承担连带责任，很容易发生共有人推托履行交付财产及其权利的义务，甚至于合伙利用“虚假买卖”方式来欺诈善意占有第三人，并且使得经济秩序、物权秩序陷入混乱的困境。在第三人不知道共有人内部关系、法锁关系的情势下，法律规定共有人对其交易享有连带债权、承担连带债务，第三人即可向共有人中的任一共有人主张债权或者主张财产权交付，才能保护善意占有第三人的权利。

    按照本条款的规定，因共有财产产生的债权债务法锁关系，在对内关系上产生法律约束力，除共有人另有约定外或者法律另有规定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。共同共有人的债权、债务，也可以视为均等的按份共有的债权、债务。偿还债务超过共有人自己应当承担份额的按份共有人或者共同共有人，有权向其他共有人追偿。

    本条款之追偿权，仅指按份共有人的追偿权应当说是不周全的规定。理论上或者说表面上共同共有人的债权、债务是均等的，而实际上或者说工作上共同共有人的债权、债务是不均等的。如合伙企业中的共同共有人，职务高的权利大责任也大，职务低权利小责任也小；具体负责供销与转让财产的权利大责任也大，不具体负责供销与转让财产的权利小责任也小。况且，合伙企业里都有一定的企业章程与生产经营责任制。所有这些都决定了“共同共有人共同享有债权、承担债务”只是个笼统的说法，而实际上的债权、追偿权与债务等权利与义务，还要具体情况具体安排。

    相关法律：物权法第102条

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正文 初稿409-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物债权债务法锁效力

    一、基本理念

    共有关系物债权法锁效力，也就是共有物债权债务法锁的约束性效力，在对外关系上和对内关系上，包含普通法锁和担保法锁的效力以及主观的效力和客观的效力。小说站  www.xsz.tw前者是从法锁效力的主体来突出的，后者是从法锁效力的客体来突出的，反正两者之间是密切相关的。确切地说，共有物债权、债务法锁的链接与解除以及追偿权的行使，公平合理才是最终的法锁效力。

    对外关系，是指共有人与全体共有人之外第三人之间的法锁关系。关于对外效力，首先注意，对因共有财产产生的债权债务关系的对外效力不区分按份共有和共同共有，只要是因共有财产产生的债权债务，共有人对债权债务享有连带债权、承担连带债务。但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。其次，连带的办法，是共有人享有连带债权时，任一共有人都可以向第三人主张债权，共有人承担连带债务时，第三人可向任一共有人主张债权。

    对内关系，是指共有人之间的关系。关于对内效力，首先注意，除共有人另有约定外，因共有形式不同，共有人享有债权、承担债务的方式也不同。其次，只有按份共有人有权向其他共有人追偿，并且行使追偿权的前提是其偿还债务超过自己应当承担份额的。

    共有关系物债权法锁的效力，实际上是立法者利用法锁的衡平法原理来进行内外有别、界别有别的系统区分的。因为共有物的债权债务，不是单线的债权债务，而是复合的债权债务；不是单线的法锁，而是多线的法锁。为了更好地发挥法锁的效力，需要作精准的设计。

    物权法第102条详细规定了共有物法锁关系和追偿权：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”

    本条款是分为三个层次来设计的：第一层，规定了共有人“一致对外”的基本方略，共有人的连带债权债务，不依共有份额的大小而定，唯依共有身份而定，但法律另有规定或者特殊情况的除外。栗子网  www.lizi.tw第二层，规定了共有人“内部约定”的基本方略，共有人的债权债务可依共有份额的大小而定，这种规定，如果共有人内部需要进行再调整，法律也不禁止他们的自主权。第三层，规定了“追偿权”，偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿，以征求补偿损失。以上三个层次的规定，也可以看作三层法锁，一环套一环的理顺对外、对内的法锁和请求权关系。

    二、一般分析

    共有关系物债权法锁的效力概述如下。

    （一）对外效力

    本条款第一层的中心思想，就是共有关系物债权法锁的对外效力，即同一性法锁的效力。

    1．法锁规定

    按照本条款的规定，不论是共同共有还是按份共有，只要是因共有的不动产或者动产所产生的债权债务，在对外关系上，共有人均享有连带债权、承担连带债务。但是，法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

    所谓连带债权、连带债务，也是在共有关系的前提下进行法锁捆绑物债权的意思。连带的方法是：（1）共有人享有连带债权时，任一共有人都可以向共有关系外部的第三人（债务人）主张债权，共有外部的第三人（债务人）不得以份额大小不一等为由拒绝任一共有人给付的权利。（2）共有人承担连带债务时，共有外部的第三人（债权人）可向任一共有人要求承担债务，共有人也不得以份额大小不一等为由拒绝向第三人（债权人）给付的权利。

    以上法锁，第（1）项是“一致对外”的法锁，第（2）项是“一致同仁”的法锁，实现了法律天平的平衡机制。

    本条款，共有的不动产或者动产产生的债权债务时，法锁的对外效力不区分共同共有还是按份共有，是为了保护善意第三人的合法权益，同时以示诚信，建立良好的物债权关系。对于善意第三人而言，也可投桃报李，以示诚信，愿意建立良好的物债权关系。要说保护合法权益，法锁锁定了善意第三人，同时又锁定了善意共有人。

    对于第三人来说，很难获知共有人共有关系性质，也很难知道哪个共有人的份额大小。栗子小说    m.lizi.tw鉴于信息不对称情况，若不使各共有人承担连带义务，很容易发生相互推诿、降低工作效率、逃避义务甚至买卖欺骗，对于债权人不利。在第三人不知道共有人内部关系的情况下，法律规定各共有人对其享有连带债权、承担连带债务，第三人即可向共有关系体中任何一名共有人主张债权，善意第三人可及时维权。

    经济社会中三角债普遍存在，讨债碰钉子的事情经常发生。这种现象不仅仅发生在生客户之间，甚至于亲戚朋友之间也是一样的德行。本条款首先锁定合法的债权债务关系，抓住了主要矛盾和矛盾的主要方面。法院立案时也有相应的规矩，债权人与公司发生了债权债务关系，原告人只能状告公司，而不是状告某一个人。二人以上的公司，就是财产共有关系。状告公司意味着向公司的共有人主张债权、主张给付的义务。

    2．弹性规定

    本条款还有一个弹性的规定：法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带责任时，共有人不用承担连带责任，而是按照约定或者共有人享有的份额，各自享有债权、承担债务。这种情况是不多见的。

    弹性规定中，物债权关系并没有解法锁，而是将非关系人排除在锁定的范围之外。主要目的在于准确无误地下法锁，避免毫无根据地下法锁。

    合伙关系人之间，有的组成部分是不相同的。有的合伙企业，以引进技术、管理、劳务人才的名义聘用的合伙人，可能与劳动分配制度发生关系，与连带债权连带债务不发生关系，这种“共有人”不用承担连带责任。但事先约定这种人需要享有连带债权、负担连带债务的除外。

    其他共有人也有“例外情况”的。本来他是应该享有连带债权、负有连带债务的，自己要求、大家同意其放弃这方面的权利义务，只干自己的本行拿点薪水过活，与连带债权债务不发生关系，这种“共有人”不用承担连带责任。但事先约定这种人需要享有连带债权、负担连带债务的除外。

    （二）对内效力

    本条款第二层的法锁效力，即同一性或者区别性法锁的效力。表面上，法锁是从外而内进行锁定的，然而，实质上是内外分别锁定的。

    法锁对内生效的时间，就是法锁对外生效的时间；反过来讲，法锁对外生效的时间，就是法锁对内生效的时间。对内发生效力时，共有人对于第三人的经济行为或者物债权事实的合约成就时开始生效，同时对于共有关系人生效。共有物的法锁，可以同时锁定对外和对内的对象，可以同时生效。

    法锁对外和对内生效的时间是相同的，但是，两种共有关系的不同，可以将法锁分别锁定共同共有关系、按份共有关系，亦即对内生效的方法是有得讲究而不同的。

    按照本条款规定，因共有的财产产生的债权债务关系，对于因共有物产生的共有关系物债权法锁的对内效力，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。这种规定实际上实施了两套法锁：

    第一重法锁，为一般性法锁。明确规定了按份共有人和共同共有人区别对待：前一种是按照份额大小来排列权重，份额大小不同，所对应的“享有债权、承担债务”大小不同；后一种是不按照份额大小来排列，份额大小相同，所对应的“享有债权、承担债务”大小相同。后一种名义上是共同共有关系，实际上是均等的、同权的按份共有关系。

    第二重法锁，为特殊性法锁。附带规定了按份共有人和共同共有人区别对待：如果共有人出现了与第一重法锁相反的情形，就采取第二重法锁的方案。假设一，按份共有人事先约定了“不按照份额大小来排列权重”，约定了所对应的“享有债权、承担债务”大小相同。也就是参照共同共有的办法来执行。这是共有人的共有权所决定了的，法律并不不禁止。假设二，共同共有人事先约定了“不按照份额大小来排列权重，却按照共有人职务高低来排列权重”，约定了所对应的“共有人职务高低不同，享有债权、承担债务”大小不同。也就是参照按份共有的办法来执行。这是共有人的共有权和共管自主权所决定了的，法律也不禁止。

    “共有人另有约定”所生效的时间，应当在共有人与第三人发生债权债务合约生效之前为要。在此之后所发生的“共有人另有约定”，应当视为无效力。这里的“约定”不仅指合同上的约定，企业章程与生产经营责任制等也是约定，而且是具有较高约束力的约定。

    以上两重法锁和“共有人另有约定”的法锁，其法钥是合理合法，对于常规共有人和临时共有人均有效力。

    临时共有人，就是常规共有人临时聘请来的、不长期存在共有关系的共有人。如有的合伙企业以引进技术、管理、劳务人才的名义临时聘用的合伙人，可以算作临时共有人。

    对于临时共有人“享有债权、承担债务”的问题，没有约定的就不存在这两种法锁关系，有约定的就可以存在这两种法锁关系，但要约定明确是参照按份共有人、还是参照共同共有人的方法执行。

    三、追偿权

    因共有物产生共有关系法锁的内外效力的综合，在对外效力方面，法律认定可以不分按份共有与共同共有两种关系。如果说这种情形一出现，份额小的共有人可以“偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”为法锁条件，行使追偿权。但是共有人自愿放弃行使追偿权的除外。

    行使追偿权的主体，不应当局限于按份共有人一种主体。如果共同共有人、临时共有人也具备追偿权的法锁条件，也可以行使追偿权。但是，共有人自愿放弃行使追偿权的除外。

    既然追偿权的实质是给付，反映到共有人内部，可以是货币、实物给付，还可以是股权等权利给付方式。只要追偿权人愿意接受其他共有人的条件，不限于一种给付方式。

    相关法律：物权法第102条

    相关名词：〖共有物债权债务的法锁关系〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    《解析物权法》

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    一切都在掌握之中

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    当代物权法百科全书小辞典

    共有人的追偿权

    一、基本概念

    共有人的追偿权，亦称共有人内部的追及权、溯及权，也是物债权人请求权的一种形式。栗子小说    m.lizi.tw法锁基于共有人的共有权、共管权和相关的物债权资格认证。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人或者共同共有人，有权向其他共有人追偿，这是物权关系法和债权关系法的一项物权化方针，除非法律另有规定或者共有人另有约定的不再行使追偿权。

    共有人的追偿权不是一般的追偿权，是以共有关系为前提的并有内部法锁性质和管理性质的追偿权。它既要理顺物权关系，又要理顺法锁关系，还要理顺共有人内部的信托关系。

    物权法第102条“偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人或者共同共有人，有权向其他共有人追偿”，只是简要的规定。

    首先，我们要理解与确认的是，这种追偿权对于按份共有人和共同共有人的追偿请求权原则上是一致的。名义上“共同共有人共同享有债权、承担债务”，而实际上这种同一性法锁关系有时候会发生为差别性的变更情形。譬如，两个共同共有人，其中一位是负责采购的，他所带现金不够，就由他本人垫付了货款，回来后就可以向其他共同共有人追偿。

    其次，按份共有人和共同共有人的追偿请求权，可以根据具体情况加权或减权、除权。原来，夫妻、家庭这种非劳动分配关系的共同共有关系中是扁平化或平均化处理的，并不怎么讲究追偿权，很多内部的追偿权已经减权、除权，至于加权的是非常罕见的了。合伙、股份这种劳动分配关系的各种共有关系中是责任化或具体化处理的，很追偿权，很多内部的追偿权加权、减权、除权是有变化的，甚至于有时候是相反的。

    一般而论，负主要责任的共有人、劳动分配受益大的共有人的追偿权适用减权、除权，否则就适用加权。现实情况下，合伙、股份共有关系中的主要经理人往往把责任推向下级单位与个人，把权利据为己有，不公平地享受追偿权。很多错误的决策、对外与对内债务的不公平承担，就是由主要经理人引起的。

    比如，合伙、股份企业不适当地低价出售其产品，导致债务的发生，由主要经理人对外多承担了债务；买卖合同是主要经理人签订的，理应由该主要经理人负全部责任，但主要经理人不但扣销售部门全体员工的工资、奖金，还扣企业全体员工的工资、奖金，自己所承担的责任还不得一个零头。小说站  www.xsz.tw主要经理人的责任被人为的缩小，追偿权被人为的扩大。追偿权被人为的扩大有多种表现形式，这里只是其中的一例。合伙、股份企业中的权利义务错乱情势是普遍现象，所谓共有人的追偿权非常现象只是冰山一角而已。

    其三，物权法只是承认追偿权的存在，没有规定追偿权设立、变更、转移、消灭或者行使、保护、限制和规范、调整的深层次问题。也没有规定需要扁平化与层次化、规范化追偿权的问题，也没有区别非劳动分配关系的、劳动分配关系的共有关系追偿权的问题。表面上是追偿权的确定性因素多于不确定性因素，实际上是追偿权的不确定性因素多于确定性因素。用传统的、微观的物权法来形而上学地解决不确定性因素，往往解决不了实际问题，有时候是适得其反的结果。

    共有人的追偿权，系于共有物权关系和债权关系而生发。究其实，共有人内部的债权关系是一种稳定的内部法锁关系。日常生活中，各个共有人可以互为债权人与债务人，并且在权利与义务之间和各个共有人之间不断地平衡。共有权人不光是“偿还债务超过自己应当承担份额”才有内部的追偿权，平时的财产分配不公、拖欠工资奖金等也有内部的追偿权，并且后者的内部的追偿权更加广泛，更要引起严密关注。

    按份、共同、临时共有人的资格不同，追偿权给付的份额也可能不同。在此基础上，进一步划清界限，要分清当时“共有人对于第三人的经济行为或者物债权事实的合约成就时开始生效”是怎样生效的，有没有变态现象？有没有事实行为的过失现象？

    变态现象，是针对于第一重法锁以外的共有人而言的。第一重法锁是标准的法锁，第二重法锁才是变态的法锁。第二重法锁的变态：是可以将按份共有人或者共同共有人、临时共有人的事实行为与身份作了调整，甚至于是事实行为互反的：按份共有人按照共同共有人行事；共同共有人按照按份共有人行事；临时共有人，也从无权利、不介入“享有债权、承担债务”到有权利、也介入“享有债权、承担债务”，甚至于与按份共有人、共同共有人一样的行为变态。台湾小说网  www.192.tw

    二、一般理解

    一般理解，指从用传统的、微观的物权法来理解追偿权。至于用当代的、宏观的物权法来理解追偿权，则不在本命题之内，因为这样研究追偿权需要好几个月时间，或许十万字也写不完。

    本条款规定，偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。这种追偿权怎么理解呢？

    第一，追偿权的主体不止按份共有人一种也不一定非得是他们。

    已知第二重法锁是变态的法锁，共有人和准共有人——按份共有人、共同共有人、临时共有人的角色，是可以变动、变态甚至于互换或者互反的。如果机械地理解“按份共有人”是唯一的追偿权人，就是形而上学地看问题，有可能出错，使得追偿权处于狭隘和颠倒错乱状态。

    共同共有关系也并非死水一潭。很多时候，他们的承包机制打破了常规，如果按照职务大小、贡献力量、劳动态度等方面作了内部调整的，或者内部另有约定俗成的，在劳动分配方面，共同共有人往往与按份共有人形成相同的做法，有时候各个共有人之间的收入差别是相当大的，只是在利润分红方面与按份共有关系有所区别而已。因此，欲完全撇开共同共有人于追偿权门外，恐怕是对于“享有债权、承担债务”主体或者客体的误解。共同共有人“享有债权、承担债务”，名义上是均等的，实质上或者日常事务上，总有不均等的地方。特殊情况下，一方共同共有人为其他共同共有人垫资偿还债务，这种情况总会发生的。

    只要客观条件适合，按份共有人的追偿权、共同共有人的追偿权和临时共有人的追偿权都有可能发生或者变更。

    第二，追偿权的生效是“讲成分又不唯成分论”重在当时表现。

    现在撇开以上错综复杂的追偿权不谈，单谈“偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”的问题，看看按份共有人内部矛盾是怎样的，如何用法锁来锁定每一个按份共有人，又如何进行解锁？

    1．正常条件的追偿权

    正常条件的追偿权，是指对应的债务从合约生效到偿还债务这整个一段物债权时间内，按份共有关系正常进行，没有修改、变更。因而，追偿权的法锁处于第一重法锁的位置。跟本条款规定的“按份共有追偿权”法锁相当符合，也属于正常状态。

    一般而论，按份共有人的分红是按自己享有的份额分红，按份共有人的出资是按自己享有的份额出资。偿还债务方面，按份共有人本来应当按照份额大小来偿还，却出现平均分摊债务费用甚至“分摊倒挂”形式，就可能发生“偿还债务超过自己应当承担份额”的情形发生。

    按份共有人却出现平均分摊债务费用甚至“分摊倒挂”形式以后，要分清超额负担人当时约定的动机和表现：（1）超额负担人当时愿意多分担债务费用，但只是为了共有人临时应急所需，并未表示放弃事后的追偿权，该追偿权事后继续有效；（2）超额负担人当时愿意多分担债务费用，不是为了共有人临时应急所需，并表示放弃事后的追偿权，该追偿权已经失效。同样是“当时愿意多分担债务费用”，目的动机不同，追偿权的生效机制就不同。

    共同共有和临时共有关系的共有人，在发生“偿还债务超过自己应当承担份额”的情况发生，也可参照按份共有人以上两种法锁，进行锁定：或者保留追偿权，或者取消追偿权，二者必居其一。

    2．非常条件的追偿权

    非常条件的追偿权，是指对应的债务从合约生效到偿还债务这整个一段物债权时间内，按份共有关系反常进行，有修改、变更的痕迹。因而，追偿权的法锁处于第二重法锁的位置。跟本条款规定的“按份共有追偿权”法锁有些另类，也属于非常状态。

    非常条件的追偿权与正常条件的追偿权相比，是由逆向事实行为造成的，就需要运用逆向思维来思考。用辩证法来思考，事物是运动的，运动是变化的。按份共有、共同共有和临时共有等各种共有关系，有时候是会变更的。如果出现按份共有变更为共同共有，或者共同共有变更为按份共有，临时共有也变更为按份共有等非常情况发生，法锁就会按照非常身份、非常条件来锁定追偿权。

    非常条件的追偿权是否保留，是否丧失，也可参照正常条件追偿权的两类“超额负担人当时愿意多分担债务费用”的目的动机来解决。第一种仍然保留，第二种应当丧失。

    按份共有关系，是矛盾较多的一类共有关系。按份共有人之间，份额大的、职务高的处于优势，大股东以权谋私的现象屡见不鲜。有的时候，一涉及到共有人债权关系，大股东总是赞成按照份额大小来享受债权；但是，一接触到债务关系，大股东不是按照份额大小按比例来承担债务，搞什么“共同分摊”，甚至于隐晦曲折地让其他共有人代替大股东还债。

    物债权的法锁，重点对象应当是针对份额大的、职务高的、处于优势地位的“大股东”。在按份共有关系中以及共同共有关系，实际上“大股东”不止于债务层面的义务，应当增加一些义务，如赔偿合伙企业经营损失的义务，扣减工资奖金的义务，性质严重时负降职、降级的责任等等，尽管本物权法中没有这种规定，而企业章程、岗位责任制中应当有这种规定。

    3．追偿权的诉讼时效

    关于追偿权的诉讼时效，作为返还原物的请求权项目，应当依照民法通则的诉讼时效执行。著名法学家、中科院学部委员、物权法起草者之一梁慧星先生曾经撰文指出，基于立法目的，行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，不适用诉讼时效；行使返还原物请求权，原则上应适用诉讼时效，但请求返还登记财产的请求权作为例外不适用诉讼时效。

    相关法律：物权法第102条

    相关名词：〖共有物债权债务的法锁关系〗〖共有物债权债务法锁效力〗

    字数：3888字

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正文 初稿411-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有关系性质推定

    一、基本概念

    共有关系性质推定，是法律基于确认和保护共有关系人合法权益考量，根据权益主体与客体的客观要件，对于未约定或者约定不明确的共有关系作出优选法的性质推定。小说站  www.xsz.tw这里一般地指的从所有权制度进行性质推定，不包括从所有制制度进行性质推定。

    此项规定，由所有权关系法、逻辑法、经济法规范与调整。应当注意的是，民法通则第88条立足于共同共有关系，主要是从消费领域来对不明的共有关系性质进行推定的。物权法第103条立足于按份共有关系，主要是从经济领域对不明的共有关系性质进行推定的。应当说，民法通则的规定和物权法的规定各有千秋，各有各的道理。实际上还要结合物权法第104条来一并推定。

    已知家庭共有、夫妻关系是稳固的共同共有关系，其他共有制中两种共有关系兼有。法律规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有”，还规定了“或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。至于准共有关系的性质推定，本条款暂时没有提及。

    共有关系性质的推定，就是对于共有关系不明朗、未确定对象与属性的依法评估，依法推理确定：是依法对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的”的根式解答。

    其优选法的性质推定，可分为三大基本板块：第一板块，是合伙共有关系的推定，第一选择是“视为按份共有”；第二板块，是家庭共有和夫妻共有关系的推定，第一选择是“视为共同共有”。第三板块，是业主共有关系的推定。因共有关系项目的差别，可能会出现按份共有、共同共有两者并存或者并立的情形。如业主外墙算是共有部分，面积大的业主共有份额就多，面积小的业主共有份额就少，这是按份共有的部分；物业小区共用绿地、共用停车场、共用文体设施、共用防空洞、共用电缆水管等管线电梯楼道等，不宜作为按份共有的，视为业主共同共有的部分。

    除此之外，也可能存在一些机动板块，如用益物权板块、担保物权板块、旁系家庭板块、离婚夫妻板块等子板块等，有的需要作出优选法的性质推定，有的需要联系人权、身份权、继承权、居住权、扶养权、瞻养权以及抵押权、使用权、作用权、利用权等财产权关系拟作共有关系的性质推定。小说站  www.xsz.tw

    按份共有关系是比较复杂的共有关系，本条款设置的优选法、排除法，仅仅限于第一层次、初始化的性质推定。对于按份共有关系的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从优选法中再筛选，就要联系下一条款进行共有关系性质的第二层次的推定。如果对于共同共有、按份共有和准共有三种共有关系作全面的性质推定，除了以上两个层次以外，物权法第105条拟作第三层次看待。

    二、新式推定

    传统的物权法对于共有关系性质推定，将共同共有、按份共有看成了完全清一色的相斥性的概念，没有看到它们在某些场合还有包容性的一面。我们或许需要寻找新的推定方案。

    1．两分法：传统的共有关系性质推定

    传统的共有关系性质推定，是完全不兼容的“两分法”排除法推定，就是将共同共有、按份共有两种不同性质的共有关系进行“非此即彼”或者“非彼即此”的排除法推定，这种推定方法是完全有必要的，但不能保证百分之百是正确的。

    如果说我们在总类上作出“两分法”推定并且是正确的话，下一步，在理论上我们还应当扩大视野，向“三分法”或者“多分法”的领域推进，以期待收到更加切合实际的推定。

    第一，共同共有性质的推定

    现在依然是传统的办法推定。

    总概念：共同共有是指两个或两个以上民事主体，根据某种共同关系面对某类财产不分份额地共同享有权利并承担相应的义务。其特征是：第一，共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存续为前提。例如夫妻关系、家庭关系、遗产分割前的财产关系总的情形是这样的。第二，共同共有关系存续期间，共有财产不分份额。这是与按份共有的主要区别与本质区别。第三，共同共有机制中，各共有人平等地对共有物享受权利与承担义务。第四，共同共有关系是相对比较稳固的共有关系，大多数共有财产是不能随时随地和随意分割的。如夫妻、家庭、继承之类的共有财产，需要等到特定条件与时机才能开始分割；合伙关系中的重要财产不能随意分割；业主共有的财产最不能随意分割。小说站  www.xsz.tw

    前提条件与性质推定：共有人对于共有关系没有约定的，而共有关系一直存续持续至今的，根据传统的推定方法，大致上推定为夫妻关系、家庭关系、遗产分割前的财产关系为共同共有关系。各共有人平等地对共有物享受权利与承担义务。

    第二，按份共有性质的推定

    现在依然是传统的办法推定。

    总概念：按份共有制的特征，就是有别于共同共有的特征。指的是按份共有成为规制以后，具有财产份额的不平均性、产权的非均衡性、控制权的不均等性、与关键财产共同所有的粘连性、高度的私共性、广泛的适应性等特征。同为物权共有制，按份共有制的物权化方向更多的是倾向于个人主义私有化，共同共有制的物权化方向更多的是倾向于集体主义共有化。因此上，前者容易产生含混的甚至于不公平的物权关系，物权后遗症和物权纠纷相对地会多发一些，物权矛盾也难以调和一些，按份共有制的物权关系容易破裂一些；后者容易产生明晰的扁平化的物权关系，较少产生后遗症和物权纠纷，物权矛盾也比较容易解决一些，共同共有制的物权关系相当稳定一些。

    前提条件与性质推定：共有人对于共有关系没有约定的，而共有关系一直存续持续至今的，根据传统的推定方法，大致上推定为合伙共有关系为按份共有关系。

    2．多分法：新式的共有关系性质推定

    新式的共有关系性质推定，是在“两分法推定”完成以后再进行“多分法的再推定”。前提条件是：一则，原传统的“两分法推定”承认是正确的，并不推翻原来的推定；二则，原来的推定是对于总类的推定，现在是对于有争议的具体的标的物进行具体的推定；三则，推定的时机，不是在共有关系破裂时推定，而是在共有关系存续期间有个别或者部分共有人提前退出共有关系，并且要求分割属于他或者他们的那一份财产与权利。

    第一，总共同共有项目下的分按份共有项目性质推定

    现在是刷新的办法推定。

    总概念：首先承认共同共有性质总概念，而在实际操作中将总项目的“共同共有”化作为分项目的“均等份额的按份共有”。

    前提条件与性质推定：如合伙企业中，有个别或者部分共有人提前退出共有关系。因事先没有约定是属于什么性质的共有关系，共有财产分割权人提出以“均等份额的按份共有”来分割财产，这一部分实为共同共有性质的财产。鉴于合伙企业中某些关键性的机械设备不能分割的事实，其他共有人可以拒绝分割关键性的机械设备，仅以折旧价格给予共有财产分割权人以经济补偿，并且具有法律效力。合伙企业有利润的按照“均等份额的按份共有”来分配利润，合伙企业有债务的按照“均等份额的按份共有”来分配债务。鉴于共有财产分割权人在合伙期间比其他共有人多投入了一些资金的事实，如果多数共有人认为是在共同共有关系性质的增加投资，那么，这种增加投资既不与企业利润挂钩，也不与企业债务挂钩，其他共有人可以退还共有财产分割权人的投资钱并付同期银行利息，并且具有法律效力。

    第二，总按份共有项目下的分共同共有项目性质推定

    现在是刷新的办法推定。

    总概念：首先承认按份共有性质总概念，而在实际操作中将总项目的“按份共有”按照实际情况找出分项目的“共同共有”。但是，对于难以分割的财产拟定为共同共有关系，暂时不分割，或者依据推定或约定根本不分割。

    前提条件与性质推定：如合伙企业中，有个别或者部分共有人提前退出共有关系。因事先没有约定是属于什么性质的共有关系，临时到共有财产分割权人要求退伙时，多数人认为合伙企业的性质是“按份共有关系”，需要根据各自投资的份额来对于共有财产分割权人分割财产，但前提条件是“合伙企业中某些关键性的机械设备、关键的无形资产包括营业执照不能分割”，仍然按照“共同共有财产”对待。这样就把总按份共有项目下的分共同共有项目性质推定出来了。而且，无论共有财产分割权人是否大股东，只能实行“一人一票权”，不能将关键性的机械设备拿走，否则，只能拿钱走人，或者留下来继续合伙干。如果共有财产分割权人执意要走要分割财产，那么只有“亲兄弟明算账”，有关债权债务一一算清楚，所投入的设备占有份额按照折旧后的价钱分割给共有财产分割权人。

    第三，准共有关系的共同共有性质推定

    现在是刷新的办法推定。

    总概念：准共有关系，亦为亚共有关系，是指数人按份共有或者数人共同共有所有权以外的财产权，有的时候是从属于所有权共有关系的附着共有关系，有的时候是独立于所有权共有关系的另类共有关系。准共有的特征主要为：第一，准共有的标的物是所有权之外的财产权，包括用益物权、担保物权、信托物权和作用权、利用权等。第二，准共有准用共有的有关规定的亚共有，各人就所有权之外的财产是准用共同共有还是按份共有，应当视其共有关系而定，但不完全是等同关系。第三，准共有准用共同共有或者按份共有的前提，是规范该财产权的法律没有特别规定，或者是没有特别法律规定；如果有，应当首先适用于该特别规定或特别法规定。

    前提条件与性质推定：当共有人对于准共有关系没有约定或者约定不明确时，鉴于共有物之使用权既可为共同共有或者按份共有所有权人、单一所有权人与他物权的一般使用权人所通用的实际情况，可以推定：共有物之使用权准共有的基本物权化形态是“准共同共有关系”，与共同共有关系或者按份共有关系均可以发生物权链接。

    实践过程中，合伙关系中、业主关系中“共同共有”与“按份共有”混杂的情形比比皆是，连家庭共有、夫妻共有中也不排除存在混杂的情形。

    相关法律：物权法第103条

    相关名词：〖共有关系性质的第二层推定〗

    字数：3888字

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正文 初稿412-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有关系第一层次初始化推定

    一、基本要领

    共有关系性质第一层次初始化推定，是类似于物权法第103条排除法、排列法和定性分析法的性质推定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。栗子小说    m.lizi.tw需要说明的是，此处仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    第一，其是对于共有关系性质未约定、未确定的基本推定，也可以对于已经约定、已经确定的共有关系错误的进行指导性纠正。

    本条款的立法目的很明显，要将那些关系不明、性质不清的共有关系作一个指导性的归类，以便于定分止争。共有关系是整个社会关系的基本的组成单元，从夫妻、家庭、业主、相邻到合伙、股份、混合共有关系，确认其物权关系和法锁关系至关重要。

    然而，社会上有很多人对于物权关系和法锁关系没有什么概念，对于共有关系也知之甚少，有时候遇到问题时束手无策。很多时候共有人对于自己是什么性质的共有关系不作约定，或者约定不明确。这种现象在民事活动中最具代表性，所出现的概率和频率也最高。

    针对以上具体情况，中国物权法首次分别用多个条款来规定按份共有关系和共同共有关系。其适用范围在于，一方面对于共有关系性质未约定、未确定的作出基本推定；另一方面对于已经约定、已经确定的共有关系错误的进行指导性纠正。

    第二，其是第一层次初始化推定。

    本条款只是对于共有关系性质作基本的推定，不作修正式或者补充式的推定，也不作定量分析的推定，也不作共有关系份额的推定、准共有关系的推定，更不作运用所有制制度的办法来进行性质推定。故其是第一层次初始化推定。

    客观上按份共有与共同共有是个交叉性的物权关系和法锁关系，有时候你中有我、我中有你，有时候是混合性质的共有关系。大陆法系国家的民法典，那是吸收了几千年前罗马法、日耳曼法的经验而成就的，但对于按份共有与共同共有的性质规定的也是不很清楚。故其一般是作第一层次初始化推定。

    第三，其是简单的定性分析法推定。栗子小说    m.lizi.tw

    传统的微观的物权法本身是一种简单化的物权法，对于复杂性的民事关系、共有关系基本上不涉及。如混合的、变态的、变种的共有关系就不涉及到了。并且，本物权法和本条款是个尝试，过去的民法通则上根本上是回避了两种共有关系的性质。

    在物权法修改和即将定谳过程中，有专家建议删除本条“除共有人具有家庭关系等外”的“等”字，不宜将推定的共同共有关系范围扩大到家庭关系以外的其他社会关系。立法专家没有采纳这一意见，说明了他们已经意识到混合的、变态的共有关系应当是客观存在的，但也没有在其他条款中加以明确规定。

    第四，其是仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    传统和微观物权法国家谈共有关系，都是只顾所有权制度、不顾所有制制度。中国也没有脱俗。即使是将所有权制度的讲深、讲透，可能要花费几十个条款，并且应当有极高深的理论基础。目前显然是做不到这一点的。

    第五，要从不规则性、不确定性的事物中找出规律性的东西来。

    从一定程度上，本条款希望做到从不规则性、不确定性的事物中找出规律性的东西来。我们看到，在大多数情势下，夫妻、家庭、业主、相邻这些共有关系倾向于共同共有关系，合伙、股份、混合这些共有关系倾向于按份共有关系。变态的、变种的共有关系除外。

    二、一般推定

    共有关系性质的推定，此处联系本条款，采取“非此即彼”或者“非彼即此”的排除法，进行甄别鉴定，以优选法的原则拟作推定，为限于第一层次、初始化的性质推定。可以概括如下：

    1．合伙共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的，视为按份共有。合伙企业中关键设备、关键的无形资产包括营业执照可以列为共同共有的资产，一直要等到合伙企业关闭、撤销时才按照按份共有财产进行分割或分配。合伙共有物分割权人中途退伙要求分割以上关键财产时，无论其是否控股权人，均无权利分割以上关键财产。必要时可以按照内部控制折旧价格折价分割给合伙共有物分割权人。合伙共有物分割权人的债权与债务一同依法实行。栗子小说    m.lizi.tw合伙准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    2．合伙共有人对共有的不动产或者动产是否为按份共有或者共同共有，约定不明确的，视为按份共有。合伙企业中关键设备、关键的无形资产包括营业执照可以列为共同共有的资产，一直要等到合伙企业关闭、撤销时才按照按份共有财产进行分割或分配。合伙共有物分割权人中途退伙要求分割以上关键财产时，无论其是否控股权人，均无权利分割以上关键财产。必要时可以按照内部控制折旧价格折价分割给合伙共有物分割权人。合伙共有物分割权人的债权与债务一同依法实行。合伙准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    3．家庭关系共有人对共有的不动产或者动产没有约定或者约定不明确的，视为共同共有。

    家庭关系存续期间，日常财产、继承财产、各自经营财产和家庭成员合伙经营财产等财产和财产权，均视为共同共有。个人日常小件廉价用品、学习用品可以视为个人所有。家庭准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    4．分家以后的旁系家庭关系，日常财产原则上应当视为按份共有关系，或者视为各自所有关系，但不排除在特定条件下视为共同共有关系，如家庭准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    家庭以及家族继承权人未继承的财产，视为共同共有。已经继承的财产，视为按份共有，或者视为各自所有。

    分家以后的旁系家庭关系，全部财产及财产权已经分割完毕，主家庭成员与支家庭成员不再一起生活和共同使用家庭财产，但有瞻养或者扶养老弱病残的负担，原则上应当视为财产支出的按份共有关系。主要指生活费支出的按份共有关系和财产继承权的按份共有关系。但夫妻离婚以后的旁系家庭关系，应当参照以下第5部分的办法执行。

    5．夫妻关系是家庭关系中最直接的核心共有关系，视为标准的共同共有关系。夫妻准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    夫妻关系存续期间，日常共同财产、双方继承和赠与财产、各自经营财产和夫妻合伙经营财产、婚前个人财产婚后充家财产、婚前个人财产婚后修缮增值财产等财产和财产权，均视为共同共有。夫妻准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    夫妻关系存续期间，因发生情感或者经济方面等矛盾而分居，仍然视为共同共有关系。夫妻准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    夫妻离婚以后，双方解除夫妻共有关系。但是，连续二年以上仍然在一起过着家庭生活的，仍然可视为同居家庭的共同共有关系。离婚夫妻准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    离婚夫妻二年以上仍然在一起过着家庭生活的，原来各自的财产，经过双方约定，可以约定为按份共有财产，也可以约定为共同共有财产。离婚夫妻二年以上同居时间新置办的财产，可视为共同共有财产。离婚夫妻如果要恢复相应的财产继承权，必须恢复夫妻关系。离婚夫妻准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    夫妻离婚以后，双方解除夫妻共有关系。并且断续二年以上没有在一起过着家庭生活的，又没有恢复夫妻关系的，夫妻各方丧失了相关的继承权。夫妻共同生育的子女为共同共有，其子女可以继承离婚夫妻双方的财产。换言之，夫妻离婚以后，其子女与在父或母一方生活的为家庭共有关系；其子女未与在父或母一方生活的为家族按份共有关系，主要指瞻养或者扶养的家族按份共有关系。离婚夫妻准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    6．合伙关系中存在夫妻共有关系的，视为共同共有关系；合伙关系中存在家庭或者夫妻共有关系的，视为共同共有关系。夫妻、家庭准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    合伙关系中存在旁系家庭共有关系的，视为按份共有关系，如果约定为共同共有关系的除外。一般合伙关系准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    7．相邻业主关系的性质推定，概括如下：（1）以建筑物面积分摊土地使用权费用的，屋基土地使用权视为按份共有关系。（2）道路、围墙、绿地、文体用地及其他用地以建筑物面积分摊土地使用权费用的，土地使用权视为按份共有关系；否则，以每户平均分摊土地使用权费用的，视为共同共有关系。（3）走廊、电梯、楼梯、水泵房、文体场所、地下室、水泥道路及其他建筑物附属设施，以建筑物面积分摊土地建设费用的，屋基土地使用权视为按份共有关系；否则，以每户平均分摊土地使用权费用的，视为共同共有关系。（4）业主其他“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的”，依照本条款的“优选法”规定，视为按份共有关系。相邻业主准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。

    8．准共有权利关系的性质推定，概括如下：（1）债权债务准共有法锁权利的共有关系，依照本条款的“优选法”原则推定，视为按份共有关系。债权债务准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。（2）用益物权的共有关系，依照本条款的“优选法”原则推定，视为按份共有关系。用益物权准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。（3）财产作用权、利用权的共有关系，依照本条款的“优选法”原则推定，视为按份共有关系。作用权、利用权准共有财产，即共同使用的财产为准共同共有财产。以上各项按份共有关系，包括了不等份额和均等份额的共有关系两种形态。

    《德国民法典》对于准共有权利关系的性质推定，一律视为按份共有关系。如该法典第741条规定：“一项权利为数人共同享有的，除本法另有规定外，适用第742条～758条的规定（按份共有）”。

    相关法律：物权法第103条

    相关名词：〖共有关系性质推定〗〖共有关系性质第二层次初始化推定〗

    字数：3888字

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    共有关系性质推定相关条款之法律效力

    一、一般认知

    共有关系性质推定相关条款之法律效力，系指横向对比与纵向对比性质推定的法律效力。栗子网  www.lizi.tw宏观比较法与微观比较法、政策物权比较法与技术物权比较法、理论比较法与实践比较法等比较法，有助于对共有关系性质推定相关条款之法律效力作出中肯的判断。

    就上下级性质推定法律效力而言，自然是上法优于下法，制度物权法优于担保物权法、普通物权法的法律效力，担保物权法优于普通物权法的法律效力。即使是制度物权法、担保物权法不提“共有关系性质”，却是隐性存在的共有关系。

    就两种性质推定制度而言，自然是上级制度优于下级制度，所有制制度优于所有权制度。中国物权法是从所有权制度来对于共有关系性质推定的，法律缺乏周全性、周密性的效力。就所有制制度制度而言，同一所有制的共有关系，无论是按份共有、共同共有关系，均可视为“共同共有关系”；混合、中外所有制的共有关系，无论是按份共有、共同共有关系，均可视为“按份共有关系”。这种划分的办法，不信可以询问国家统计局的经济普查公报就知道了。

    就两种物权哲学性质推定而言，自然是宏观物权法、当代物权法的法律效力优于微观物权法、古典物权法的法律效力。这里不是说要完全否定微观物权法、古典物权法，只是说这种物权法囿于狭隘的物权法理学技术层面，只规定简单的共有关系性质推定，对于复杂的共有关系性质推定则没有涉及到。它不止是对于所有制决定作用的性质推定没有涉及到，而且对于所有权制度决定作用的深层次性质推定没有涉及到。比如，一些复杂的、混合的、变态的、变种的共有关系性质推定没有涉及到，使用权、利用权、作用权的共有关系性质推定没有涉及到；又如，一些关系到物权数理逻辑的共有关系性质推定没有涉及到，如正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权、长物权与短物权、长物权与消物权以及积极物权与消极物权、自益物权与共益物权等等微观物权法的共有关系性质推定没有涉及到。

    法律效力是衡量立法动机与实际效果的重要指标。栗子小说    m.lizi.tw当立法动机与实际效果达成一致时，法律的亲和力、凝聚力、执行力、绩效力和公平合理化程度能够显现，否则，就不能显现，甚至于会起反作用。依据《立法法》的规定，当同一级别的法律之前后两种以上法律或者两种以上法律条款的意思规定不一致时，应当选择后法为法律依据，前法的有关规定同时被后法抵销其效力。

    本条款是2007年新近出台的新法律，因而在同类共有关系物权法中具有排他性法律效力。

    本条款的法律效力，曾经引起法学家的关注。因为在物权法出台之前，对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的”命题有过不同的共有关系性质推定的规定，原推定的结论是“应当认为共同共有”，而本条款推定的结论是“视为按份共有”，造成后法与前法龃龉的尴尬局面。因此，谈到本条款的法律效力首先要解决的问题，就是要统一认识，消除误会，以免在执行过程中出岔子。

    1987年1月1日开始施行的民法通则第78条第2款简要地规定了“共有分为按份共有和共同共有。”但是，何为按份共有，何为共同共有，则没有明确说明。1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过了民法通则司法解释，其中，第88条的解释是：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是早先的一种说法。当共有关系性质不明确时，其优先法推定原则，是排除按份共有，优选共同共有。

    2007年10月1日开始施行的物权法第103条却作出了相反的规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”这是后来的一种说法。当共有关系性质不明确时，其优先法推定原则，是排除共同共有，优选按份共有。

    二、一般比较

    笔者通过综合判断，之所以出现“首肯共同共有”和“首肯按份共有”的巨大反差，原因有以下几点：

    第一，立法背景的不同。民法通则司法解释主要是关注夫妻共有、家庭共有关系的，而这些共有关系的基本形态是共同共有关系，故对于疑难共有关系得出“推定共同共有关系”的结论；物权法主要是关注夫妻共有、家庭共有关系以外的共有关系，如合伙企业共有关系等，而这些共有关系的基本形态是按份共有关系，故对于疑难共有关系得出“推定按份共有关系”的结论。台湾小说网  www.192.tw

    第二，经济环境的不同。民法通则司法解释出台时，中国的商品经济和自由市场不太开放，故没有将合伙企业以及股份企业作为主要的形式来考量，“推定共同共有关系”的规定遂成为主流；物权法出台时，中国的商品经济和自由市场已经开放，除了合伙企业迅猛发展以外，有限公司、股份有限公司和混合所有制也如同雨后春笋般涌现，通观这些新型的共有关系体制，按份共有关系是他们的主流形式，故“推定按份共有关系”的规定遂成为主流。

    第三，物权法推陈出新并没有明确否定旧法的规定。（1）物权法对于“没有约定”的推定方案，或为按份共有，或为共同共有，并没有把话说死，只不过是比民法通则司法解释的规定更加灵活多样性罢了。（2）物权法并不否认夫妻、家庭的基本形态是共同共有关系，在此基础上，对于“约定不明确”的推定方案，才倾向于按份共有关系。总之，表面上物权法与民法通则及其司法解释有一定的矛盾，但矛盾点是难以找到的。因为前后两类法都是笼统的规定，不是针对具体共有项目的规定。

    第四，新旧法均比较笼统容易产生理解上的歧义。物权法与民法通则司法解释都有同样的弱点，即所规定的共有关系项目过于笼统，不深入不细致，可以说是眉毛胡子一把抓，故容易产生理解上的歧义。甚至于令人觉得新旧两类法在唱对台戏似的。实际上，物权法权威解读文本中没有提到新法与旧法矛盾的地方，自然会使得有的人更加猜疑。

    以上司法解释和物权法的规定，其立法依据和意图是什么，笔者翻阅了许多资料，没有找到立法者的文字说明。连全国****会法工委民法室编著的权威解读著作中，也没有看到为什么要这么立法。在关于物权法第103条解读“立法背景”中只轻描淡写地一笔带过：“在征求意见过程中，有人认为，按照传统民法共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，应视为共同共有。有专家建议删除本法‘除共有人具有家庭关系等外’中的‘等’字，不宜将推定的共同共有范围扩大到家庭关系之外的其他社会关系。”在“条文解读”中也对条款仅作简要解释，没有说明为什么本条款与以前的司法解释不同。

    至于谈到本条款的“等”书，笔者认为确实很有必要。要说共有关系的对象，确实是很多很多的。除了夫妻共有、家庭共有、业主共有、合伙共有以外，集体共有、股份共有、公司共有和混合共有等等还有很多种类。法律和我们的论文均限于篇幅，很少提及或者没有提及，不等于是没有，而是省略而已。

    即使是不谈所有制制度的性质推定，只谈所有权制度的性质推定，任何共同共有关系和按份共有关系，只是相对的性质推定，不是绝对的性质推定。客观上，任何一种共有关系，可以夹杂另类共有关系的，出现变更、变态、变种、变异和混合的共有关系是不奇怪的。比如说，业主共有关系是标准的共同共有关系之一，甚至于不用推定，大家也心知肚明。但这不等于这种共同共有关系永远不能变更、变态、变种、变异和混合。如将物业小区的共有设施改变用途，出租谋利，就有可能将原先的共同共有关系变更为按份共有关系，占面积大的业主多得收益的分成，否则就少得收益的分成。

    立法专家所称“传统民法”，非指民法通则（未作按份共有关系性质的推定），或者应当是暗指司法解释。但是，一个出台才10年不久的司法解释，还谈不上“传统”，只能算是一个“惯例”而已。中国台湾地区民法，沿用至今的是1929年5月至1930年12月在大陆陆续颁布的南京国民政府的《中华民国民法》，这才算是“传统民法”。台湾地区民法的共有，分为按份共有、公同共有（共同共有）和准共有三个门类。《中华民国民法》或者说台湾民法是参照德国、日本民法修订的，这些最传统的民法中未提“共同共有”或者“公同共有”，台湾就有。台湾民法第817条规定：“数人按其应有部分，对于一物有所有权者，为共有人。各共有人的应有部分不明者，推定为均等。”这一推定，倾向于共同共有（公同共有）。这一规定相当于中国物权法第104条的推定。

    本条款参照实行的是德国民法典第741条～758条的规定（按份共有），作为推定的第一优选项目。但是，德国民法典第742条紧接着第741条（按份共有）作出了重要的原则说明：“如无其他规定，应认为共有人享有同等的应有部分。”这实际上又承认了“共同共有”的存在。中国物权法第104条也有同样的推定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额共有。”

    综上所述，结论如下：

    （1）民法通则司法解释第88条的解释，落脚点在“共同共有”的优选原则上，属于当时目的的效力。

    （2）物权法本条款的共有关系性质推定，落脚点在“按份共有”的优选原则上，属于后来目的的效力。

    （3）物权法第104条的共有关系性质推定，落脚点在“共同共有”的优选原则上，属于最终目的的效力。

    换句话说，本条款的共有关系性质推定，不是最终方案，需要对于“按份共有”的优选原则作出进一步的甄别、判断、鉴定与推定。其法律效力，仍然需要作进一步的考察与检验，否则，就会出现认识上的失误。

    相关法律：物权法第103条

    相关名词：〖共有关系性质推定〗〖共有关系性质第一层次初始化推定〗

    字数：3888字

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正文 初稿414-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有关系性质的第二层推定

    一、共有关系性质的第二层推定

    共有关系性质的第二层推定，是继共有关系性质的第一层推定以后的再推定，即通过定性分析法推定以后再通过定量分析法进行再推定，以便于修正上次性质推定的误差，还原其本来面目。小说站  www.xsz.tw

    此项规定，由所有权关系法、逻辑法、经济法规范与调整。应当注意的是，民法通则第88条第一层推定立足于共同共有关系，主要是从消费领域来对不明的共有关系性质进行推定的。物权法第103条第一层推定立足于按份共有关系，主要是从经济领域对不明的共有关系性质进行推定的。应当说，民法通则的规定和物权法的规定各有千秋，各有各的道理。实际上还要结合物权法第104条来一并进行第二层推定。

    经过共同共有关系与按份共有关系的初次推定以后，紧接着需要对于按份共有关系性质作进一步的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从出资额优选法中再筛选出合格的、准确的共有关系对象和应有份额，确认和保护共有关系人的合法权益。同样地，此处仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    物权法第104条重申式规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额，视为等额享有。”标志着经过上一轮定性分析的性质推定后，再经过这一轮定量分析的性质再推定，以便于最后确定是否保持按份共有的原貌。

    所谓按份共有，是指数人按照各自的份额对共有财产分享权利、分担义务。按份共有的主体须为二人以上，称为共有人；客体须为标的物，称为共有物；共有人所享有的权利，为共同所有权和应有部分的所有权。共有关系性质的第二层推定，重点在于推定按份共有人应有部分的经济所有权份额，而不是几分之几的所有权份额。

    所谓等额享有，实质上就是共同共有的等额共有，就是对于按份共有之反推定的结果。无论是哪种等额共有，应当从初级阶段、中间环节、最后时段的各个时期来统一衡量，最好是保持共同共有关系的稳定性，不要随意乱改乱动。

    对于本条款的理解，可以从以下几个方面来分析研究。

    第一，经过共有关系性质的第一层初始化推定后，大多数按份共有关系可以确定下来保持不变。台湾小说网  www.192.tw

    首先应当相信，按照物权法第103条进行第一轮的初始化推定，大多数按份共有关系的性质推定不会出错，而且大多数按份共有关系可以确定下来保持不变。没有约定或者约定不明确的，一般按照出资额确定。

    其次是，只要对于按份共有关系发生争议的，肯定要着手对共有关系性质的第二层推定，并得出最终的结果来。

    第二，依据物权哲学原理否定定律对于不能确定出资额者进行审查与重新鉴定，即着手对共有关系性质的第二层推定。

    首先，不能确定出资额的情况与原因是很多的。共有关系中有的出现金，有的出土地使用权、出房屋，有的出商标专用权等知识产权，有的出设备、汽车；有的有市场价参考，有的没有市场价参考，或者是市场价格波动很大。按照当初的约定，或者按照物权法第103条的推定，该共有关系原定为按份共有。但到财产分割、股份分红的时候，却发现出资额不能确定。

    其次，当不能确定出资额的情况发生后，原按份共有的方案行不通了，只好视为等额享有。在享受权利与承担义务两个方面，均比拟为共同共有关系。

    第三，注意变更、变态、变种、变异和混合的共有关系。

    首先，按份共有关系存续期间，倘若发生变更、变态、变种、变异和混合等现象，需要具体情况具体对待。比如在一个股份（合伙）企业中，部分共有物是按份共有的，部分共有物变更为共同共有的，这就打破常规，夹杂了共同共有关系。有的股份（合伙）企业经过承包制的改制，夹杂了共同共有关系。有的股份（合伙）企业与其他企业联合，双方成立了共同共有关系，该企业对内是按份共有的，对外是共同共有的。

    其次，每种按份共有关系，可以从所有权按份共有关系中分离出使用权、作用权、利用权以及用益物权的共同共有关系。股份（合伙）制企业中一些关键财产、重要财产、核心财产，可以全部当作共同共有财产对待，不能随意分割并不能按份使用、按份作用、按份利用。

    其三，每种按份共有关系，只要发生普通法锁关系、担保法锁关系，就打破了按份共有关系，或者可以拟定为准共同共有关系。小说站  www.xsz.tw普通法锁关系、担保法锁关系解除以后，重又恢复到按份共有关系。

    其四，集体所有制本身是共同共有制，随意定义为按份共有关系是大错特错的。

    传统物权法理学是从纯粹的所有权制度来定义的，是一种狭隘的定义。而以当代物权法理学并从所有制制度来定义，就会发现有许多异类的共有关系。从所有权制度来定义，集体所有制当然可以分为按份共有和共同共有两种形式。以所有制制度来定义，集体所有制始终是个共同共有制。

    二、按份共有与等额共有的特点

    按份共有最突出的特点，是存在应有份额的划分。正是因为存在这样的划分，才使得按份共有保持了团体主义和个人主义的双重色彩。

    按份共有的主要特点是：

    1．各共有人按照其应有份额，对于共有物的全部高下有别地享有使用、收益和共管的权限。

    2．共有物的使用、管理、利用和处分等项决定，应征得全体共有人中持有较多应有份额的共有人的同意。

    3．各共有人可以自由地处分其持有的应有份额，可以自由退伙一并分割自己的应有份额。

    4．对于合伙企业中途退伙的分割财产行为最好有一定的限制性条件，如退伙人不能随意挑拣共有物来分割，更不能将共有的关键设备分割拉走。

    5．规划小区业主共有的财产，无论是否共同共有或者按份共有关系，无论按份共有的份额有多大，平时分割财产时应当适用于特别限制法。

    6．传统的按份共有的特点仅限于狭义的按份共有的特点，对于集体共有、公司共有、股份共有和混合所有制共有、准共有等共有关系不在此列。

    除了以上按份共有份额的内涵以外，就是“等额享有”或者“等额共有”的内涵。

    等额共有最突出的特点，是存在均等份额的划分。正是因为存在这样的划分，才使得按份共有保持了团体主义和共权主义的双重色彩。

    等额共有的特点是：

    1．各共有人按照其均等份额，对于共有物的全部平和地享有使用、收益和共管的权限。

    2．共有物的使用、管理、利用和处分等项重要决定，应征得持有均等份额的全体共有人的议决。

    3．各共有人难以自由地处分其持有的均等份额，难以自由退伙、难以一并分割自己的应有份额。

    4．对于合伙企业中途退伙的分割财产行为，基本上形成了一定的限制性条件，如退伙人不能随意挑拣共有物来分割，更不能将共有的关键设备分割拉走等，肯定比按份共有的限制条件充足一些，执行时产生的矛盾少一些。

    5．规划小区业主共有的财产，绝大部分是设定为严格控制严格限制的等额共有，无需作过多的假设与推定。无论是否共同共有或者按份共有关系，无论按份共有的份额有多大，平时分割财产时应当适用于特别限制法。

    6．传统的等额共有的特点仅限于狭义的等额共有的特点，对于集体共有、公司共有、股份共有和混合所有制共有、准共有等共有关系不在此列。

    三、思想方法

    解读本条款之共有关系性质的第二层推定，应当从以下几个方面入手：

    第一，思想方法上，不应当静止地、片面地、孤立地看问题。而应当动态地、全面地、系统地看问题，也不要将“按份共有”和“共同共有”脸谱化。谁合乎公理就支持谁，重点在于向弱势者一方倾斜，向“全体等额享有”方面倾斜。

    第二，推定技巧上，采取层层剥笋的方法进行。物权法第103条～105条属于三层式共有关系性质推定。由于法律条款相当抽象而简略，需要人们大量发掘新鲜事物，灵活而准确地解决各种新问题。

    第三，概念认识上，应当准确无误地解读诸如“没有约定”、“约定不明确”、“出资额”、“等额享有”，以及“应有份额”等概念。同时还要分析一下本条款的中心思想、基本概念与上、下各个条款有什么异同点。我们推定时可以从“应有份额”、“等额享有”和“单个等额享有”、“全体等额享有”上做文章。

    第四，条款意思上，本文所作解读分析，仍然是很肤浅的，挂一漏万的地方仍然很多。特别是按份共有关系，其变态、变异现象很多，也很复杂。如果要对此建立判例法，有可能要建立成千上万个题库。

    第五，条款应用上，对于共有关系性质的第二层推定，中国物权法别出心裁地推出了“按照出资额确定”之类的关键语句，这样的做法，其好处是抓住了重点，容易使人们据此产生联想。

    然而，共有关系的建立，方式方法是多种多样的，除了出资额以外，实物、土地使用权、知识产权甚至于特殊劳务输出等财产和权利，也是可以作为建立共有关系的筹码的。其中，有一些在一定条件下可以折抵出资额，在困难条件下不能够折抵出资额。况且，“不能确定出资额的”也不一定只有华山一条路可走。

    根据相关资料查询得到，《德国民法典》第742条、《意大利民法典》第1101条、《瑞士民法典》第646条、《日本民法典》第250条、《俄罗斯民法典》第245条、《阿尔及利亚民法典》第713条、中国台湾地区民法第817条等等，分别安插了“享有均等的份额”、“按均等份额享有共有财产”、“应有份额为均等”、“推定为均等”、“则所有共份额均等”、“每人的份额被视为相等”、“推定其为均等”的中心词，但不见有“不能确定出资额的”之类的说法。

    其中，《阿尔及利亚民法典》第713条提到了“证据反推定”的方法：“两人或数人对一项财产享有所有权而未划分各人的份额，他们为共有人，除有相反证据外，他们每人的份额被视为相等。”

    本条款，粗看起来是非常简单的，而实际上是非常复杂的。共有关系性质的推定，也只不过是参考意见的推定。应当相信，有些对象是可以顺利地套用的，有些对象则要狠下功夫地套用的，千万不能掉以轻心。

    相关法律：物权法第104条

    相关名词：〖共有关系性质推定〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    等额享有与单个等额享有

    一、应有份额的推定

    应有份额的推定，指按份共有份额的法理逻辑推定。台湾小说网  www.192.tw原则上，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额，视为等额享有。前者是没有约定或者约定不明确的前提下将出资额大小多少作为按份共有份额的法理依据，后者是将不同出资财产不能确定出资额前提下视为等额享有的法理依据。需要重申的是，此处仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    此项规定，由所有权关系法、数理物权法、逻辑法、经济法规范与调整。应当注意的是，按份共有份额不能完全与分割财产划等号，毕竟是两个不同的物权概念。

    应有份额推定的目的，在于维护基本的公平正义，在于分清非均等的按份共有份额和均等的共有份额，从而界定各共有人享有的权利和应当承担的责任与义务。同样地，动态环境条件下的应有份额的推定，首先是尊重共有关系人意思自治主义的意愿，其次是由法理逻辑推定。需要登记的土地使用权、建筑物所有权和机动车辆所有权出资以后，应当由个人所有权变更为按份共有人的产权登记生效。

    所谓应有份额，是根据共有人出资额占共有人总出资额的比例来衡量的：（1）共有人出资额占共有人总出资额的比例，与共有人应有部分的所有权、连带权利和连带义务、连带责任发生紧密联系，并一直坚持到共有关系的终结时为止。（2）通常共有人出资额占共有人总出资额的比例，是共有关系刚成就时的启动资金的比例。在此之后个别的垫资、垫付、垫底等项出资，一般视为共有关系内部的借支，不作为出资额对待，也不与应有份额挂钩。（3）如果个别共有关系人的中途垫资、垫付、垫底等项出资，对于巩固发展共有关系确实发挥了关键性作用，那么，此项特殊需要和特殊特殊效应的中途“出资”，经共有人一致同意，也可以与应有份额挂钩。（4）共有人出资额占共有人总出资额的比例大小，以及共有人应有份额的多少，刚刚开始时就须经全体共有人讨论通过；如果约定通不过，单个共有人或者全体共有人“视为等额享有。栗子网  www.lizi.tw”（5）需要登记的土地使用权、建筑物所有权和机动车辆所有权出资以后，应当由个人所有权变更为按份共有人的产权登记生效。以出租形式出资的，顶多只能算作准共有关系，不能算作正共有关系。（6）共有关系的应有份额，是出自经济学范畴，不是出自物权法学范畴，更不是出自政治学范畴。它是把共有所有权的物权价值折算为经济价值，然后将权利和义务进行经济量化的比例关系。我们不能应有份额曲解为“几分之几所有权”，只能讲“几分之几的应有经济份额”。另外，政治学也不讲“几分之几所有制”，只能讲“几分之几的应有经济份额”。

    众所周知，共同共有关系的应有份额，全部是“等额享有”的应有份额，因此在法律上和理论上无须赘述。我们的工作重点，仍然在于注意变更、变态、变种、变异和混合的共有关系。在动态的情势下，按份共有关系转变为共同共有关系，或者共同共有关系转变为按份共有关系，这都是说不准的。

    二、等额享有及其分类

    1．等额享有

    等额享有，是共同共有或者共同享有份额、均等享有份额的别称。其与按份享有相对，是按份享有的变更形式，是对于按份享有的反推定。其一般是在否定按份享有的情势下才使用这种词汇。单个等额享有和全体等额享有，均属于等额享有。

    应当说等额享有不是正宗的共同享有或者平均享有。因为等额享有是从按份共有中反推导出来的，从理论上到实践上都是不如共同享有或者平均享有那么纯正。正宗的共同享有或者平均享有一开始是明朗的。等额享有是从按份共有中反推定出来的，理论上是否会发生误差也很难说。况且，单个等额享有背叛按份共有，有时候会遭到其他共有人的质疑与反对，使得其中途而废。然而，正宗的共同享有或者平均享有本身是明朗化、扁平化、平整化的共同共有关系体制，自始至终一以贯之，也很少发生争议和背叛共同共有关系的，左右摇摆现象是很少发生的。

    所谓等额享有，这里指的是共有人的出资额和应有份额不明朗情况下，所作的按份共有关系性质推定出来的结果，是对于“单个等额”和“全体等额”的总括。

    其中，“全体等额”实质上相当于全体共同共有关系的另类说法，只不过是没有明说而已。栗子小说    m.lizi.tw某些形式的等额享有只是部分地增加或者减少共同共有关系的成分，某些形式的等额享有可能会全部一致地增加或者减少共同共有关系的成分，某些形式的等额享有完全构成了共同共有关系。因此，等额享有不完全等于共同共有，却有“共同共有化”的多种形式与表现。

    共有人的出资额和应有份额不明朗的情况有：（1）按份共有人对共有的不动产或者动产享有的出资额和应有份额没有约定的；（2）按份共有人对共有的不动产或者动产享有的出资额和应有份额约定不明确的；（3）按份共有人对共有的不动产或者动产享有的出资额和应有份额不明朗因素于中途（中后期）发生反响等等。其中，第（3）种情况的出现，先期是出资额和应有份额是明朗的，共有关系进行到一定时候，有的共有人增加出资了、有的共有人没有增加出资，或者是有的共有人增加出资太多了、有的共有人增加出资太少了，打破了了常规。共有人一致认为，需要对于这种特殊情形进行特殊处理，对于按份共有关系作进一步的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从出资额优选法中再筛选出合格的、准确的共有关系对象，确认和保护共有关系人的合法权益。

    现行的等额享有的情形，于物权法中只讲所有权人的等额享有，没有讲使用权、利用权、作用权的以及用益物权、担保物权、信托物权的等额享有，更没有讲所有制决定的等额享有。所有这些需要融会贯通，举一反三。

    需要说明的是，使用权、利用权、作用权不光是针对他物权人的，而对于自物权人更加重要、更加有益。如共有人分得一套住房，这是使用权了；该共有人将房屋出租谋利，这是利用权了；该共有人将房屋出借不谋利，这是作用权了。这样的例子很多，如企业的承包制，不但可以改变共同共有的性质，也可以改变按份共有的性质，甚至于还可以将这两种共有关系混合起来，将按份享有与等额享有混杂起来。

    等额享有，分为“单个等额享有”和“全体等额享有”两种类型，分述如下。

    2．单个等额享有

    单个等额享有，是依据按份共有关系的特殊性作出的性质推定。该项推定，是对于个别特殊情形共有人负责共有成分性质推定，对于其他共有人暂时不负责推定。这就形成了一种另类共有制形态：整个共有关系圈子是按份共有的，却有个别人或者少数人只能算作共同共有性质的。

    其发生的特殊情形有：

    其一，当一方共有人的按份共有已经确定，另一方共有人的按份共有不能够确定时，对于不能够确定的共有人作单个的、特殊的推定处理，形成单个等额享有。

    简单比方：甲乙丙丁4个村民合伙开挖鱼塘搞养殖场，甲出资5万元，乙、丙各出资2。5万元，丁出5亩承包的水田用于合伙建设鱼塘。前3名合伙人的“按份享有”的权利确定下来以后，最后1名出的土地使用权，因为农村土地不能自由买卖，也不好计价，只能是由4个合伙人一同约定丁的应有份额，大概份额可以这样约定：10÷4=2。5（万元），丁占1/4的应有份额。其他份额是：甲占1/2的应有份额；乙、丙各占1/4的应有份额。这种做法是从已经出资的总额拿出来作算术平均数，对于不能够确定的共有人作单个、特殊的处理。

    本例子的4个共有人，甲乙丙3个共有人是出钱的，丁1人是出物的。前3人的按份共有关系是约定的，后1人的按份共有关系是推定的，形成了“约定+推定”的杂交模式。尽管乙丙丁3人的应有份额均为2。5万元，是等额的，但前2人与后1人之间的等额性质还是有一定差异的，毕竟“约定的等额”与“推定的等额”是两种不同的意思自治形式，后者处于弱势，应当提高到同等保护的位置上来。

    其二，当一方共有人的按份共有关系已经确定，另一方共有人中途入伙，按份共有关系不能够确定时，对于不能够确定的共有人作单个的、特殊的处理，形成单个等额享有。

    譬如，ABCD四个人合伙开了一间工厂，A出资50万元，B、C各出资15万元，D出资20万元。他们出资的份额已经确定。

    5年后，他们准备引进一项新型实用发明新技术专利来壮大企业实力，并与某研究所谈妥，企业不向研究所交专利使用费，研究所以该项专利作为入伙的资本。经过专业会计机构的清产核资，该企业的不动产和动产资产规模合计已达300万元。原有的四个共有人，加上研究所E共五个共有人，进行单个的、特殊的等额享有处理。用算术平均数的方法求得E的“出资”应有份额是：300÷5=60（万元），占合伙关系人“出资”应有份额的1/5。

    由于合伙人E是中途入伙的共有人，入伙时已经占有ABCD四个人的份额，因此，需要对于他们4人的份额进行按比例的削减。调整后的份额是：A=300×50%-（300×50%）×20%=120（万元），占份额调整后的40%。依此类推，与此同时，调整后的份额，B、C、D三个合伙人各自的份额均减少1/5。

    注意：如果中途有共有人退出关系圈子而减少了共有人，也需要对于原来应有份额进行调整，一起共同将失去的份额按比例增加到每一个共有人的份额上去。

    其三、某些按份共有的关键财产、重要财产或者核心财产当作了共同共有财产对待，当个别按份共有人因特殊原因退伙分割这部分财产时就当作共同共有财产对待了，于是就出现了单个等额享有的情形。

    按份共有关系中一旦发生变更、变态、变种、变异和混合的共有关系的情形，有可能发生单个等额享有的情形，将按份享有与等额享有混杂起来，需要我们作深入细致的性质推定与份额推定。

    相关法律：物权法第104条

    相关名词：〖共有关系性质推定〗〖共有关系性质的第二层推定〗

    字数：3888字

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正文 初稿416-1
    当代物权法百科全书小辞典

    全体等额享有

    一、全体等额享有

    全体等额享有，是针对不能确定出资额的共有关系，依据共有关系的普遍性、整体性作出的性质推定。栗子小说    m.lizi.tw其与单个等额享有的性质非常接近，也有向共同共有关系靠拢或者全体同化的迹象。

    全体等额享有，主要有两种形式：一种是在原按份共有关系上附加部分共有财产的全体等额享有，形成混杂的或者附加的共同共有关系；另一种是纯净的全体等额享有，即全部的共有人或者全部的共有财产不能确定出资额时，形成全部的共同共有关系。

    此项规定，由所有权关系法、数理物权法、逻辑法、经济法规范与调整。关键在于针对不能确定出资额的参加者或共有物，全部否定其按份共有关系，反推定为共同共有关系。传统物权法和大陆法系中，对于这种推定方法是有很多先例的，完全可以断定为有效推定。

    此项推定不限于个别特殊情形、对个别共有人负责推定，拟对于全体共有人一并负责推定。物权法第104条规定的“不能确定出资额，视为等额享有”，主要指的是全体等额享有。一般而论，这种性质的推定可视之为终局推定。需要重申的是，此处也仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    除了以上需注意事项外，一要注意变更、变态、变种、变异和混合的共有关系，二要注意共有物使用权、利用权、作用权的微妙关系，三要注意用益物权、担保物权、信托物权和普通法锁关系，四要注意夫妻共有、家庭共有、业主共有、合伙共有和集体共有、股份共有、公司共有和混合共有的性质特征，五要注意按份共有的主要特点和等额共有的特点，六要注意有物权与无物权、正物权与负物权、长物权与短物权、长物权与消物权、零物权与反物权和自益物权与共益物权、积极物权与消极物权等共有的特点，所有这些对于全体等额享有的影响也是有的。

    全体等额享有的主要特征如下所示。

    1．共有关系相对扁平化或者平整化。从按份享有转变过来全体等额享有，以进步的姿态减少了内部矛盾，并向共同共有关系的标准看齐。

    2．实现了利益均沾的物权价值升华。台湾小说网  www.192.tw全体等额享有不是个人等额享有，更不是按份享有，可以看作是全体共有人迈进了准共同共有关系的行列，实现角色的转换过程，并对于前期的共有关系性质的推定给予肯定。由于实现了利益均沾的物权价值升华，使得他们的共有关系更加稳定与扎实。

    3．物权技术的巧妙运用。在不能确定出资额的情势下，推定为全体等额享有，不仅易于操作，且能简化当事人之间的法律关系、法锁关系和物权关系、信托关系，符合物权生活中基本的公平正义。

    4．法理更加严明。共有关系的应有份额，是出自经济学范畴，不是出自物权法学范畴，更不是出自政治学范畴。它是把共有所有权的物权价值折算为经济价值，然后将权利和义务进行经济量化的比例关系。

    5．比单个等额享有更加出色。单个等额享有只是部分地解决了物权生活中基本的公平正义问题，而全体等额享有全部地解决了物权生活中基本的公平正义问题。

    按份共有关系中一旦发生变更、变态、变种、变异和混合的共有关系的情形，有可能发生全体等额享有的情形。或者将按份享有与等额享有混杂起来，需要我们作深入细致的性质推定与份额推定。

    按份共有关系异化或者转化为全体等额享有的例子很多，可以说是不胜枚举，而在使用权、利用权、作用权或者用益物权、担保物权、信托物权等他项共有权中更是异彩纷呈。

    二、全体等额享有发生的特殊情形

    其一，当各方共有人的按份共有关系都不能够确定时，对于不能够确定的共有人作共同的、普遍的处理，形成“全体等额享有”。性质推定的结果表明，其表面上是共有人按份共有关系，实质上“全体等额享有”是共同共有关系。

    形成“全体等额享有”的原因是有很多说法的，总体上是因人因时因条件而异的。譬如：农村集体以历年的公积金或者以银行贷款来建立起来的企业，出资额是确定的，但等额享有的权属对象没有约定或者约定不明确，依照本条款的性质推定，确认为“全体村民等额享有”；夫妻以货币、实物、有价证券、知识产权等财产投资实业的，视为“夫妻全体等额享有”；城镇规划小区相邻业主关系是共同共有关系，物业公司利用闲置的物业搞创收，所得收入，等额享有的权属对象没有约定或者约定不明确，依照本条款的性质推定，确认为“全体业主等额享有”。小说站  www.xsz.tw如此等等，不一而足。

    其二，如果中途有共有人死亡，自动退出共有关系圈子，并且其应有份额无人认领，那么，此项自动继承的应有份额，可视为全体共有人“全体等额享有”。性质推定的结果表明，其表面上是共有人按份共有关系，实质上“全体等额享有”是共同共有关系。如此等等，不一而足。

    共有人自动继承离世共有人的应有份额，包括财产继承、权利继承的单项继承或者双项继承。共有关系存续期间，有共有人死亡，自动退出其共有关系圈子。

    1．如果有其亲属继承权人认领了其财产分割的应有份额的全部，放弃了应有份额的名额份额，其他共有人可以享有死者的“名额份额”，确认为“全体等额享有（名额份额）”。具体办法是，将死者的应有份额的名额份额平均分摊给每个在场的共有人，以平均算术的办法增加每个共有人的名额份额。

    2．如果其亲属无继承权人认领死者分割的应有份额，放弃了应有份额的名额份额，其他共有人可以享有死者的未分割享受到的应有份额和“名额份额”，此两项应有份额，全部确认为“全体等额享有（名额份额）”。具体办法是，将死者的应有份额的名额份额和全部的应有份额平均分摊给每个在场的共有人，以平均的办法增加每个共有人的名额份额、应有份额。

    共有人名额份额，是身份共有权即共有关系的象征，是进入某个共有圈子的通行证，同时决定了共有人出资的权利和收益的权利等一揽子权利。继承法规定了公民有继承财产的权利，但没有规定继承权利的权利。所以，共有人名额份额的继承，不是一定可以继承的。

    其三，其他特殊情况下的“全体等额享有”。性质推定的结果表明，其表面上是共有人按份共有关系，实质上“全体等额享有”是共同共有关系。

    按份共有关系与共同共有关系，本身是交叉科学的共有关系。很多时候，是“你中有我，我中有你”的两面性共有关系。与此同时，两种方法、两种手段同时登台，对于传统的共有关系理论进行修补。

    1．出资额度一致的“全体等额享有”。

    出资额度一致的“全体等额享有”，因为出资额与应有份额能够达成一致，既是均等的按份共有关系，又是融合的共同共有关系，物权关系和法锁关系相对清晰，因此而广受追捧。一般而论，这种共有关系，较少有权益的争议的。

    然而，“全体等额享有”是贯穿于共有关系的整个过程的，每个人的应有份额，不是止于（开始于）共有关系破灭时才享有。尤其是在私有制共有关系中，劳动产品的分配非常自由，非常活跃。这样一来，一次分配是注重效率，二次分配是注重公平。因为，共有关系人的职务不同，收入水平就有差别，只能在限制差别而不能消灭差别的基础上进行“全体等额享有”。但是，二次分配就一定要公平合理，“全体等额享有”就一定要落到实处，再也不能以职务高低来论财产分割的多寡了。

    所谓“出资额度一致”，可能存在三种不同形式：一是高度一致。全体共有人都是一齐用货币来出资，并且是算术平均数的出资，这是最好的出资形式。二是中度一致。大部分共有人用货币来出资，小部分共有人用实物或者土地使用权、知识产权等财产来出资，而实物是折价出资的，仍然有不完全一致的地方。三是低度一致。少部分共有人用货币来出资，大部分共有人用实物或者土地使用权、知识产权等财产来出资。本条款的影响力和执行力，主要限于第二、第三种形式的性质推定，尽量地往“全体等额享有”上靠拢。

    2．出资额度不一致的“全体等额享有”。

    出资额度不一致的“全体等额享有”，确切地说，这是在某种原因的诱惑下，由“出资额度不一致”随机性地达到了一致，打破了原有的平衡状态，使之变得比较另类。

    现实生活中，按份共有关系在运转过程中，会发生各种不同类型的异化现象，促使事物的性质向相反的方向转化。份额大的出资人即共有人，有居高临下的控制权、决策权，当他们觉得把持过高份额没有意义、没有必要时，中途故意减持份额，减持到全体共有人的平均份额水平，从而降低到“全体等额享有”的水平上来。因为，在此之前，份额大的共有人，已经占居合伙企业的要职，职务工资也相当高，而劳动产品的最终分配却遥遥无期，权衡轻重利弊以后，自己就从“个人高额享有”降格到“全体等额享有”。对于这一点，本条款拟作“约定不明确”的事实行为对待，不再支持“高额享有”，转而支持“全体等额享有”。

    以上是按份共有人的故意行为造成的异化现象，现实生活中，还有非故意行为甚至于被动行为造成的异化现象。例如，两人合伙成立一间合伙企业，甲方出资金和机器设备，乙方出厂房车间，开始时，甲方享有的份额高于乙方。但是几年以后，经济不景气，产品销路也不是很好，甲方的资产在缩水；乙方却相反，厂房及其配套设施供不应求，资产价值一直在升值。乙方单方面提出要调整双方的共有关系，甚至于提出自己的份额要高于甲方的份额，但是，乙方的厂房及其配套设施也要折旧，具体价值也难以确定。如果该合伙人起诉到法院处理，法院最好是依据本条款及其他条款作出妥当审理：拟作“约定不明确”的事实行为对待，不再支持任何一方的“高额享有”，转而支持“全体等额享有”。

    现实生活中，肯定还有主观故意行为和客观原因共同起作用的，这种情形最多，大家也想像得到。在主观与客观两种因素共同作用下，按份共有关系异化或者转化为“全体等额享有”更加普遍。这种情形的发生，有些是不会产生争议的，有些是会产生争议的，本条款默认了前者而专门针对后者。

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    动态应有份额的推定

    动态应有份额的推定，指应有份额的推定取得结果并在共有关系内部确认以后，增加或者减少了共有人、增加或者减少了按份共有的份额，需要对于原有的份额重新进行推定，修正现存共有人各自的应有份额。栗子小说    m.lizi.tw

    所采取的推定法是扬弃推定法，即原来正确的推定办法仍然适用，并尽可能地融入一些切实可行的推定办法。需要重申的是，同样地，此处仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    一、分割财产与应有份额的推定

    分割财产与应有份额的推定，是动态与变态情势下推定应有份额的最主要而最复杂的推定，除了全分出和全解体共有关系、容易分割的共有物及其财产权以外，都是对于疑难问题推定的对象。至于增或减应有份额，适用于加物权法或者减物权法的简单算术法。

    运用过程控制理论，共有财产准备分割时和分割中、分割后，应有份额很有可能存在动态的变量。如果说全体共有人同时分割财产，无论是分割多少，只要是共有关系仍然存在，全体共有人所承担的责任与履行的义务依然存在，原应有份额保持不变。

    如果部分或者个别共有人因退伙退股中途分割财产，抽走了属于他应有份额，肯定会导致现存共有人应有份额的重新洗牌、重新推定。重新推定的关键一环，不是在于应有份额分割后的推定，而是在于应有份额分割前的推定，也就是对于可分割与不可分割财产的推定。

    理论上各共有人有权请求分割属于自己应有份额的财产与财产权，而就怎样具体分割应有份额的具体财产问题上就存在一定程度上的学问，就应当设定限制条件或者负担。

    采取优选法的分割办法是：前提是共有人已经获准分出应有份额，而应有份额则不一定是出资时所参加的财产，在共有人没有约定或者约定不明确的条件下，试推定如下：

    1．价格化、货币化分割法。在业主、合伙、股份、集体共有关系共同体中，以及夫妻、家庭未继承共有财产共有体中，很多不动产与动产不容易提前单独分割，能够分割的应有份额最好最通行的办法是采取价格化、货币化分割。

    2．权利化分割法。小说站  www.xsz.tw在首选第1项失算以后，可以探讨权利化分割办法。譬如，在不分割共有财产的前提下，对共有财产占有权、使用权、收益权、处分权和利用权、作用权等方面找出一个可分割应有份额的办法。某些不动产、关键性动产和知识产权确实是不容易分割的共有财产，当共有财产分割权人要分出共有关系圈子并要求取回属于自己的财产时，共有人可以协议其分出共有关系，并可以降格为准共有关系。申言之，共有财产分割权人不再参与共有关系的利润分红、承担债务与其他义务，将自己出资的不动产、关键性动产和知识产权（主要是注册商标专用权）变更为租金式收益权，直至共有关系解体时才取回出资时的那些财产与相关的权利。

    3．价格化货币化加权利化分割法。如果共有人觉得以上两种应有份额仍然不够理想、仍然留下尾巴的话，应当考虑到采取价格化货币化加权利化分割法。

    价格化货币化分割办法对于共有财产分割权人是有利的，因为所分割到的货币财产是最通用最方便的财产。然而，对于现存共有权人有不利的一面，主要是资金不足或者资金链断裂时就显得很被动，业主、合伙、股份、集体共有关系共同体和夫妻、家庭、待继承共有财产关系中，常常遇到这种尴尬的现象。为了弥补这一不足的缺陷，就采取在货币化分割之后再加上权利化分割办法。

    权利化分割的好处有几点：一是可以将共有关系分割成准共有关系；二是可以将完整的共有关系分割成半共有关系；三是可以将全程的共有关系分割成半程的或临时的共有关系；四是可以将分割财产变更成分割权并且可以将其与分割财产相结合进行充分发挥优势互补。

    4．半分割半不分割法。对于疑难的应有份额和疑难的分割办法，根据需要和可能进行变通分割。共有人对于共有物或者共有权利设定安全系数，对于安全系数要求高的不分割或者顶多是半分割。

    这样一来，共有物分割权人要求中途分出并分割财产时，就可以解决一些争议，使得事情容易一些，双方相对满意一些。仅仅关注共有人全分出、全退出和全分割，不能解决许多疑难问题。如在股份制企业中，有的股权人中途退出部分股权、保留部分股权，这是很典型的半分割半不分割法。还有其他疑难财产分割对象更要认真对待，深入实际地进行公平合理地处理应有份额分割中的矛盾。台湾小说网  www.192.tw

    二、增加财产与应有份额的推定

    增加财产与应有份额的推定，就是实事求是地对于应有份额之财产与财产权对应关系的推定，关键在于辨别正相关、负相关和不相关因素与结果的推定。

    原则上，共有关系物权圈子不是可以随便进随便出的，应有份额也不是随便加随便减的，起码有有一套章法，否则整个共有关系物权圈子就会乱套。特别是在财产共有类企业中需要严密关注增加财产与应有份额的问题，不能肆意妄为。

    1．增人增资的应有份额推定。如果有必要与可能，增新人并增加新出资，经过全体共有人议决通过，新加入的共有人得到应有份额，原共有人从这部分应有份额中减去相当部分应有份额。否则，就保持原有的共有关系和原有的应有份额不变。

    2．不增人而增资的应有份额推定。如果有必要与可能，不增人而部分人新增加出资，并且所增加的出资对于共有关系财产保值增值起关键作用，在不违反法律规定、企业章程的前提下，经过全体共有人议决通过，增加出资的共有人得到应有份额（应当封顶，不能超过一定的比例），其他共有人从这部分应有份额中减去相当部分应有份额。否则，就保持原有的共有关系和原有的应有份额不变。

    需要说明的是，原则上是不增加应有份额的，原则上对于新增加出资的共有人只给予还本付息或者金钱奖励的待遇，只有到非常特殊情势下才出此下策。实体经济企业的做法与虚拟经济企业（上市公司）的做法是不一样的，宽严程度是不一样的。

    3．增人及增资应有份额弹性权利的推定。传统的应有份额推定仅仅关注“共有人权利的统一性”，在实践中却常常遇到挑战，权利的不对称性、不统一性有时候是会存在的。我们已知各种共有关系中会派生出准共有关系甚至于劳动关系，会派生出很多种类的物权，包括现实物权与未来物权、容易兑现物权与难以兑现物权、静态物权与动态物权等等。再看应有份额，主要着眼于长中期物权和未来物权，而现实兑现的物权主要是分割财产的权是相当少的。

    现假设采取权利化分割法、货币化加权利化分割法和半分割半不分割法能够成立，那么，采取权利化处理应有份额法、货币化加权利化处理应有份额法和半增加半不增加处理应有份额法也能够成立。如合伙企业中，给予增资应有份额者以财产兑现权，包括财产现实回报权、立功受奖权、晋职晋级权或者加大共有财产支配权、管领权、统治权，以及共有财产使用权、利用权和作用权等，所有这些实权也是增人及增资应有份额弹性权利的推定方法之一，许多人是受欢迎的。

    三、法理基础

    动态与静态的应有份额推定的法理基础，因法学家的立场观点不同而有各自的侧重点，总体上是从应有份额的性质来分析研究的。中国著名法学家陈华彬教授在总结前人学说基础上，作出了如下归纳总结：

    第一，实在的部分说。认为分别共有物，确有实在的部分存在，各共有人在其实在的部分上，各享有一个所有权。

    第二，理想的分割说。认为分别共有人在其标的物上，为想象的部分的分解，而各自享有一个所有权。

    第三，内容分属说。认为所有权的各种作用，可分别由共有人享有之。

    第四，计算的部分说。认为所有权有金钱计算的价格，共有人按其价格比例共有之。

    第五，权利范围说。认为因一物由数人共有其所有权，故为避免行使权利的冲突，不得不确定一定的范围，以使各共有人在其范围内行使权利。此范围，便是各共有人的应有部分。

    （以上引自陈华彬《物权法》第392页）

    陈教授认为以上第五种为通说，对此比较赞赏。笔者也有同感。不过，笔者认为，以上五种学说各有所长，在推定应有份额时单独使用一两种法理工具有时候会遇到困难甚至于碰钉子的。

    对于“实在的部分说”而言，适用于容易承包、容易分割的应有份额之标的物推定。就是共有人可以临时或者固定一些共有物，交由共有物承包权人或者分割权人主理，等到分割财产时，该权利人优先取得该财产。

    “各享有一个所有权”应当是各自享有一个物或者一些物的所有权“的经济份额”，是在按份共有权上分离出来的标的物独自所有权，按照出资额推定或者是视为单个等额享有。

    对于“理想的分割说”而言，适用于货币化或者权利化分割应有份额之标的物，反正怎么理想就怎么推定份额来分割标的物。

    “各自享有一个所有权”应当是各自享有一个物或者一些物的所有权“的经济份额”，是在按份共有权上分离出来的货币化或者权利化的独自所有权，按照出资额推定或者是视为单个等额享有。

    对于“内容分属说”而言，适用于按份共有关系与作用权、利用权、使用权等准共有关系分列应有份额推定，实现优势互补。

    “可分别由共有人享有之”，并不一定是专门享有所有权，可能包括享有用益物权、担保物权和其他他物权等，按照出资额推定或者是视为等额享有或者单个等额享有。

    对于“计算的部分说”而言，适用于价格化、货币化衡量与分割的应有份额推定。以共有物换算价格、货币，或者以权利换算价格、货币，广泛适用于货币流通与交换，很多疑难的共有物分割就是通过这种办法来解决问题的。共有人出资、分割财产和清算财产时，均可采取这种便利的好办法，按照出资额推定或者是视为等额享有。

    对于“权利范围说”而言，适用于巩固共有关系、应有份额物权化和分割财产权利化推定及其他的共有物性质推定。这是一种提纲挈领式的推定办法，共有关系、应有份额、等额享有、财产分割权利准共有关系的设立以及连带责任、义务等，全部需要按照“权利范围”来推定。

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正文 初稿418-1
    当代物权法百科全书小辞典

    共有关系性质的第三层推定

    一、基本概念

    共有关系性质的第三层推定，亦即准共有关系共有制性质的推定，是在前面两层推定的基础上，进行的再推定。栗子网  www.lizi.tw目的在于确认与保护其他的共有制对象，建构完整的共有制体系，平衡自物权人与他物权人各自的权利义务关系。

    前两次推定，是专门对于所有权共有关系的性质推定。第一层推定完成一个略式推定，对于共有关系不明确的按份共有或共同共有两种关系作出界别鉴定；第二层推定完成一个要式推定，对于共有关系不明确的应有份额或者等额享有作出原则鉴定。

    第三层性质推定，重点在于他物权、次级物权、定限物权、知识产权等其他物权的准共有关系进行补充推定，即对于准共有关系不明确的按份共有和共同共有两种关系作出界别鉴定，同时对于准共有关系不明确的应有份额作出原则鉴定。具体办法，参照本章的规定执行。需要重申的是，此处仅仅从他物权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    此项规定，由他物权关系法、数理物权法、逻辑法规范与调整。重点在于界定用益物权、担保物权的共有制性质，并不排除界定作用权、利用权或者信托物权、知识产权的共有制性质。所有的普通物权法、担保物权法和制度物权法对于准共有关系的规定很少，并不排除在特定情势下运用习惯法、逻辑法、自然法和道德法进行辅助判定。

    共有关系性质的推定，是法律基于确认和保护共有关系人合法权益考量，根据权益主体与客体的客观要件，作出正确的性质推定。准共有关系性质推定同样如此，其人格、物权地位同样地受法律确认和保护。在专门的规定有空白的情势下，需要对准共有关系的法学理论多作一些探讨，以便于熟练地掌握一些推定的技巧，解决一些现实问题，化解一些物权矛盾。

    物权法第105条简要规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”没有冠名准共有关系，而“参照”就是“准用”之意，即指用益物权、担保物权之类的他物权的共有关系，一律准用本章按份共有制、共同共有制的一些原则性、指导性规定。栗子网  www.lizi.tw

    所谓准共有关系，也不仅仅指用益物权、担保物权这两种主要的他物权的共有制，也并非只有趋利性所有权与他物权才成就共有关系与准共有关系。使用权、作用权、利用权之类的共有关系，在所有权与他物权中均可成就准共有关系。所有权与他物权还可以成就杂交式准共有关系，不同类型的所有制混合可以成就杂交式准共有关系。

    大陆法系国家的某些民法中添加了“准用”之类的关键词，且采取两分法之排除法来定义准共有关系。德国民法典第741条规定：“一项权利为数人共同享有的，除本法另有规定外，准用第742条至758条的规定。”日本民法典第264条规定：[准共有]“本节规定，准用于数人有所有权以外的财产权情形，但法令另有规定时，不在此限。”中国台湾地区民法第831条规定：“本节规定，于所有权以外之财产权，由数人共有或公同共有者准用之。”

    1．中国物权法条文中没有添加“准用”之类的关键词，让人难以联想到“准共有关系”性质的推定。

    2．中国物权法条文中专门点“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权”会给人以一种错觉，以为准共有关系仅仅存在于这两种他项物权之中。实证主义法学有句口头禅：“法无明文规定不实行（或不禁止）”，按照这一说法或者“规则”，很多用益物权、担保物权之外的共有关系很可能会被人为地“入另册”了。以上国家和地区民法条文中，有“准用于数人有所有权以外的财产权情形”、“于所有权以外之财产权”之类的中心词句，道理已经很明显了，任何两个以上单位、个人享有他项的财产权均可设立“准共有关系”，不只是用益物权、担保物权方面。

    3．中国物权法和其他国家、地区的“准共有关系”规定，仍然是传统的、微观的或者狭义的规定。一则，只关注财产权或者趋利性之类的准共有关系，非财产权或者非趋利性之类的准共有关系从头到尾都却未列其中，这将约一半的另类准共有关系排除在外了。两个以上单位、个人对于他人的不动产与动产享有借用权、租用权、享用权和单一占有权之类的非财产权或者非趋利性的权利，均为另类准共有关系，也是大量的客观存在的事物。将这些准共有关系排除在外也不应该。栗子小说    m.lizi.tw二则，只关注所有权制度规范与调整的共有关系和准共有关系，由所有制制度规范与调整的共有关系和准共有关系从头到尾都却未列其中，这将最重要、最具当代的、宏观的或者广义的共有关系和准共有关系都排除在外了。

    所有制制度是每个国家起核心作用和最具法律效力的社会制度、财产制度与人文制度，一切所有权制度、他物权制度的规范与调整，都要服从于、服务于所有制制度的规范与调整，各种共有关系和准共有关系也不例外。

    每个经济社会普遍存在一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域，财产权和非财产权种类繁多，需要运用一般均衡原理和系统工程原理来统筹兼顾。传统的、微观的或者狭义的物权法，局限于一般流通领域和财产权，很少涉及到限制流通领域和财产权，没有深入到禁止流通领域和财产权、非财产权。

    这么说来，关于共有关系性质的第三层推定以及其他各层次的性质推定和份额推定，总免不了是形而上学的物权哲学观。

    二、一般套路

    准共有关系性质的推定，即对于两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权及其他物权性质的推定，依照本物权法本章的规定，基本的套路是：

    1．是否属于准共有关系之共同共有、按份共有的物权关系推定。第一是有约定的，按照约定。即共有人对共有的不动产或者动产约定为按份共有或者共同共有；第二是没有约定的或者约定不明确的，按照本章的规定推定。即共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系、夫妻关系等外，视为按份共有（本法第103条）。

    2．关于准共有关系的份额推定。第一是共同共有人享有份额的推定。共同共有人对共有的不动产或者动产的出资额与份额是平均的或者是均等的份额，即各自的权利与义务几乎是均等的。第二是按份共有人享有份额的推定。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有（本法第104条）。其中，“等额享有”相当于共同共有。

    3．准共有关系之财产共管权、分割权、共有物重大修缮的义务、管理费用的负担及其其连带的权利与义务，准用本章的法律规定。准共有人按照约定管理共有的不动产或者动产及知识产权等财产，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利（参照第96条）；准共有人处分共有的不动产或者动产以及知识产权等财产，以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人另有约定的除外（参照第97条）；准共有人的管理费用以及其他负担，参照第97条实行；准共有财产的分割，可参照本法第99条至第104条的规定实行。

    其他的，可参照民法通则及其司法解释、合伙企业法、继承法、婚姻法等法律实行，要根据用益物权共有关系、担保物权共有关系和其他物权共有关系的性质和“亚共有关系”的定位来推定，不能全盘照猫画虎。

    三、注意事项

    准共有关系性质的推定，既有与共有关系性质推定包容性的一面，也有与共有关系性质推定不包容性的一面。问题在于，用益物权、担保物权以及其他种类物权的性质不同，物权价值观和物权化方向也有所不同。

    1．用益物权准共有关系的条件与限制。用益物权受所有权中心论或者受所有权保护主义影响，其共有或者被共有的占有权、使用权、收益权以及作用权、利用权、地役权等权从属性权利，始终处于被所有权限制的权利，特别是在不动产物权体系中被所有权限制的权利就更多了。

    不动产物权体系中，不光是受普通物权法、担保物权法规范与调整的，更重要的是受制度物权法规范与调整的，连建筑物所有权都要受制度物权法和专门法的限制，用益物权就更甭说了。

    2．担保物权准共有关系的条件与限制。担保物权受担保债权中心论或者债权主义限制论影响，其共有或者被共有的（包括第三方共有）的抵押权、质押权、留置权及其优先受偿权，抵押物、质押物、留置物及其受优先清偿的债务，颠覆了“所有权中心论”。或者受“所有权限制论”影响，形成了“他物权限制所有权”的特殊现象。并且，对于普通物权共有关系、用益物权准共有关系均产生了法锁的准共有关系。无论是人保或者是物保，无论是存在于哪种共有关系中，债权有压倒一切的权利。债权法锁是不以人们的意志为转移的客观存在，对于普通物权甚至于特种物权产生了决定性作用。

    应当严重注意的是，在土地所有权公有制条件下，民事主体的建筑物所有权是与土地所有权分离的，业主可以抵押建筑物所有权，但不能抵押土地所有权。

    申言之，任何债权也不能对于土地所有权起钳制作用：在这里，债权中心论或者债权保护主义不起太大的作用。任何单位与个人，包括国家机关、国有企事业单位、集体单位与个人也不能将土地所有权作为抵押、质押、留置物权及其他任何的担保物权对待；无论是共有关系或者是准共有关系中不能成立，只能将土地使用权作为抵押物权、质押物权、留置物权及其他担保物权对待。

    债权中心论或者债权保护主义，真正起作用的是共有的土地使用权，主要是建设用地使用权。土地的权利是受特别法、专门法即制度物权法规范与调整的，担保物权法、普通物权法必须服从于制度物权法的规范与调整。土地所有权准共有关系，既然国家机关、国有企事业单位、集体单位与个人在担保物权问题上均不能随意成立，那么，家庭、夫妻、业主、合伙共有之间的准共有关系中更加不能随意成立这种担保物权。

    相关法律：物权法第105条

    相关名词：〖共有关系性质推定〗

    字数：3888字

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正文 初稿419-1
    当代物权法百科全书小辞典

    准共有关系

    一、基本概念

    1．定义

    准共有关系，亦称亚共有关系，一般是指两个以上单位或者数人按份共有或者共同共有所有权以外的财产权利的亚共有关系。小说站  www.xsz.tw目的在于确认与保护这种另类共有制对象，建构完整的共有制体系，平衡自物权人与他物权人各自的权利义务关系。

    其与所有权按份共有、共同共有等共有关系体制相近，共有关系性质的第一层推定、第二层再推定及其具体办法，均适用于准共有关系的简单推定与复核推定。

    此项规定，由他物权关系法、数理物权法、逻辑法规范与调整。重点在于界定用益物权、担保物权的共有制性质，并不排除界定作用权、利用权或者信托物权、知识产权之类的共有制性质。现行的普通法和特别法对于准共有关系的规定很少，并不排除在特定情势下运用习惯法、逻辑法、自然法和道德法进行辅助判定。

    广义而论，准共有关系还可以拓展至两个以上单位或者数人共有所有权以外的非财产权利的亚共有关系。并且还可以拓展至所有制制度规范与调整的准共有关系。需要重申的是，同样地，此处仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

    现实生活中，大量存在用益物权、用益权、使用权、作用权、利用权、抵押权、质押权、留置权、保证权甚至享用权、知识产权和信托物权、普通债权等等千姿百态的共有关系，只是他们的共有关系没有所有权共有关系那么突出罢了。

    中国物权法没有专门设置一整套准共有关系的条款，不是这些可有可无，而是为了省略篇幅而已。

    准共有关系之“准”字，一般是作为“准用”和“准用共同共有或者按份共有的法律规定”的缩写字。所谓“参照本章规定”，就是准共有关系“法律准用”的规定。德国民法典第741条规定：“一项权利为数人共同享有的，除本法另有规定外，准用第742条至758条的规定。”日本民法典第264条规定：[准共有]“本节规定，准用于数人有所有权以外的财产权情形，但法令另有规定时，不在此限。”

    准共有关系可归类为“亚共有关系”，相当于“第二梯队式共有关系”，或者相当于“配套的共有关系”。小说站  www.xsz.tw不是说他们不重要，而是说法律对其关注程度不高而已。

    各国物权法的重点在于厘清所有权之共有性质，这些是最主要最大宗的共有权，非明确规定不可。亚共有关系涉及物权种类非常之多且很零散，其中有一些很不规则，立法者为了避免立法繁琐，就径直采取了笼统的规定。在法律留下许多空白的情势下，给予了法学家很多想象与研究的余地。

    应当明确的是，准共有关系之“准”字，一般是作为“准用”和“准用共同共有或者按份共有的法律规定”的缩写字，而在实际应用中是不能全盘照搬相关的法律规定的。道理很简单，所有权共有关系与非所有权之准共有关系，各自权利的自由维度是有很大差别的，每种非所有权往往受所有权的限制，单一权利关系和共有权利关系均莫过于此。同样的道理，债务人的物权行为受债权人限制、未登记财产权受登记财产条件限制，两种不同性质的共有关系的自由维度是有很大差别的。所有这些，也证明了准共有关系可归类为“亚共有关系”，相当于“第二梯队式共有关系”，或者相当于“配套的共有关系”等是正确的结论。

    准共有关系主要有以下性质特征：（1）准共有一般是次级共有。（2）准共有占有权是次级占有权。（3）准共有是次级准用权。（4）准共有存在特别权。（5）准共有是被限制的分割权。（6）准共有权能够成为共有权的补充权。（7）准共有关系一般是从属性共有关系。（8）准共有关系中大量存在非财产权或者混合共有关系、法锁关系。

    2．几种类型

    现行的物权法和通说，一般是指单态、表态或者静态准共有关系。如果将变态、变异、变种、变法之混合的准共有关系也算在内，那么，准共有关系的种类可能会有以下几种类型。

    第一，单态、表态或者静态之简单型准共有关系。用益物权、用益权、使用权、作用权、利用权、抵押权、质押权、留置权、保证权以及享用权、知识产权等等和信托物权、普通债权，均可以设立单一的准共有关系。应当说明的是，准共有关系不应只限于财产权方面，某些非财产权也可以设立准共有关系，但准共有关系性质的推定可以相对地简化或者变更一些。

    两个以上单位、个人对于他人的不动产与动产享有借用权、租用权、享用权和单一占有权之类的非财产权或者非趋利性的权利，均为另类准共有关系，他们不一定要分割财产，但需要分割权利、义务和民事责任，故不能把非财产权或者非趋利性的准共有关系排除在外。台湾小说网  www.192.tw

    第二，变态、变异、变种、变法之混合型准共有关系。（1）所有制的上下级物权或者法锁的混合。任何不同所有制主体的混合，无论是财产权与非财产权的混合，或者是共有关系与准共有关系的混合，均属于混合型准共有关系。（2）上下级物权或者法锁的混合。任何共有关系与准共有关系的混合，均属于混合型准共有关系。譬如，所有权人与信托所有权人、用益物权人、担保物权人等他项物权人混合，无论原来是否存在共有关系或准共有关系，均属于混合型准共有关系。（3）平级物权或者法锁的混合。将所有权、信托所有权以外的各种他项物权均视为“平级物权”（实际上是不平级的），无论是财产权与非财产权的混合，均为准共有关系的混合。平级法锁，指普通法锁、担保法锁之同类同级法锁。其中，担保法锁分为抵押、质押、留置等几个等级的法锁。实际上，平级物权与非平级物权、平级法锁与非平级法锁，均可成立混合型准共有关系。

    3．限制条件

    准共有关系限制条件，均多于共有关系限制条件。共有关系有的限制条件，准共有关系全都有；准共有关系有的限制条件，共有关系不一定有。

    第一，所有权人一般可以限制他物权人，共有关系一般可以限制准共有关系。

    第二，上级物权人一般可以限制下级物权人，上级准共有关系一般可以限制下级准共有关系。

    第三，生产经营类物权人一般可以限制非生产经营类物权人，生产经营类准共有关系一般可以限制非生产经营类准共有关系。

    第四，公益类物权人一般可以限制非公益类物权人，公益类准共有关系一般可以限制非公益类准共有关系。

    第五，单态、表态或者静态之简单型准共有关系，一般可以限制变态、变异、变种、变法之混合型准共有关系。

    第六，关于第一层次、第二层次共有关系性质的推定，一般可以限制第三层次共有关系性质的推定，但特殊性的第三层次共有关系性质的推定除外。

    第七，一般而论，所有制制度进行性质推定的优于所有权制度进行性质推定的共有关系和准共有关系。制度物权法优于担保物权法、普通物权法推定的共有关系和准共有关系，担保物权法优于普通物权法推定的共有关系和准共有关系。但是，普通物权法推定的共有关系和准共有关系也有一定的专长，其他物权法系需要取长补短，优势互补。

    二、专家说法

    物权法第105条简要规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”从字面上来看，其中心思想有三个：一是将准共有关系限于财产权范围，非财产权不在规定之列；二是财产权范围仅限于两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权方面，其他的他项物权不在规定之列；三是将准共有关系限于“参照本章规定”，制度物权法和担保物权法的准共有关系没有提及。由于认识角度不同，一些专家学者对此的解读方法就有差异。

    其一，权威解读文本中这样解释：所谓准共有是指数人按份共有或者共同共有数人共同共有所有权以外的财产权。准共有有以下特征：1、准共有的标的物是所有权之外的财产权，包括用益物权、担保物权等。2、准共有即准用共有的有关规定，各人就所有权之外的财产权究竟是准用共同共有还是按份共有，应当视其共有关系而定。3、准共有准用按份共有还是共同共有的前提，是规范该财产权的法律没有特别规定。如果有，则应首先适用该特别规定。（全国****会法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第228页）

    其二，著名专家的说明：第一，准共有的标的仅限于财产权，从而人格权、身份权等不得为准共有的标的。占有不是一种权利，而是一种事实状态，故未有准共有。第二，准共有除适用财产权的规定外，还应准用有关普通共有的规定。惟究竟应准用按份共有还是共同共有的规定，则应视准共有是按份准共有还是共同准共有的而定。大体而言，数人共有一财产权系基于共同关系而生者，应准用共同共有的规定，其他则应准用按份共有的规定。第三，建设用地使用权、抵押权、地役权等定限物权，虽可以为准共有的标的，但在共有地役权时，需注意地役权具有不可分性。（梁慧星、陈华彬著《物权法》第四版第252页）

    其三，其他专家的说明：1、准共有是所有权之外的共有。2、准共有的客体主要包括各种他物权。3、由于对他物权的共有，虽不同于一般的共同，但又可以准用共同所有权的一般规则，从这个意义上说，可以将上述权利的共有称之为“准共有”。（王利明、尹飞、程啸著《中国物权法教程》第271页）

    上述第一、第二种说法，是标准的古典物权法的说法。他们将准共有局限于“财产权”，否认非财产权在准共有中的客观存在。但是，笔者经过大量的论证，财产权在准共有中是客观存在的。比如集体所有制中大量存在共有关系和准共有关系，他们是先有身份权、人格权，后有共有权和准共有权，否则他们的共有关系和准共有关系是不能立足的。同一村庄的几个居民互相借用一下工具、农具、家具和房屋等，属于非财产权关系，与身份权、人格权也有关，否则就不会随便借用的。业主共有权和准共有权，同样夹杂着身份权、人格权，如相邻关系的环境保护也牵连着共有权和准共有权。物业公司也牵连着共有权和准共有权，物业公司同时也是身份权。

    第三种说法未将准共有局限于“财产权”，这是正确的。

    相关法律：物权法第105条

    相关名词：〖共有关系性质的第三层推定〗

    字数：3888字

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    宏观物权法的奠基石

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    准共有关系主要性质特征

    一、基本理念

    准共有关系的性质特征，实质上是亚种共有关系，其隐秘性、不规则性、不确定性的东西很多，附带担保法锁的是强势准共有关系，而大多数为弱势准共有关系，非趋利性准共有关系占有很大的比重。台湾小说网  www.192.tw

    现行的各种法律法规对此规定的不多，学术界对其规律性和特征掌握的并不多。有鉴于此，我们更要加强这方面的开拓性研究。

    准共有关系从法律上、法理上到实践上存在很多空白点，法例与判例也非常少见。面对经济社会和人权社会日新月异的快速发展，需要建立健全一整套计算机模型，需要把准共有关系的主体、客体和权利、义务一网打尽。这么说来，真正是任重而道远了。

    实现准共有关系学术上的繁荣昌盛，首先要认准“百花齐放，百家争鸣”这一条阳关大道。那些唯官唯上、人云亦云、随波逐流和读死书的学术风气，只能是阻碍学术的正常发展，将会把好事变成坏事。

    准共有关系主要有以下性质特征。此观点沿用传统物权法仅作为一般性阐述，没有把重点放在“所有制制度决定论”上来重点解析。

    1．准共有制一般是次级共有制。除了知识产权共有制以外，准共有之标的物是排除所有权之外的财产权，包括用益物权、担保物权等等各种另类准物权。准共有物权人，包括准共同共有物权人、准按份共有物权人，可以是两个以上的单位，可以是两个以上的他项物权人。两个以上的单位组成的准共有关系应当是扩大型准共有关系，而在共有关系的法律规定和权威解读文本上没有涉及到“扩大型”共有关系，因此需要在实践中融会贯通并灵活运用。

    2．准共有占有权是次级占有权。准共有之标的物一般仅限于次级占有权，在采占有为事实占有的立法观点之下，不采共有财产统治权、控制权、支配权项目的“一级占有权”。共份占有不得为准共有的目的，而只是手段，其目的通过共有关系的衍生物权关系来解决共有物权结构性矛盾而设立。

    如在物权关系圈子里，给予某些共有人以占有共有物的权利就是准共有的次级占有权。次级占有权是受全体共有人约束的权利，次级占有权人是不能随意分割与处分共有物的，连股东与财产控股人也是如此。栗子小说    m.lizi.tw如果是两个以上数人共一用益物权之次级占有权，或者是一个用益物权与数个共有权发生磨合作用，我们也可以将其比拟为“外围的准共有的次级占有权”，同样准用共同共有或者按份共有的物权模式，同样准用法律规定或者习惯法的意思自治主义生效。以此类推，担保物权人的占有权尽管有法定的优先受偿权在列，仍然是属于准共有的次级占有权。

    3．准共有是次级准用权。对于准共有的权利，很多国家和地区的民法专门指明了“准用的权利”。除适用准共有之特别规定外，也应当适用有关共有的规定，各人就所有权之外的次级共有权，究竟是准用共同共有还是按份共有，应当视其共有关系而定。数人共有一财产权，基于共同关系而发生者，应准用共同共有的规定，其他则应准用按份共有的规定。如果说准共有是依附于所有权共有关系而设立，那么，次级准用权人对于共同共有还是按份共有就没有选择的余地，因为所有权有统治权和对于下级物权有管辖权。

    4．准共有存在特别权。准共有准用共同共有还是按份共有的前提，是规范财产权的法律适用范围，如果有特别的规定，则首先适用该特别规定。所谓特别规定，这里包括了两层意思：一是准共有被其他特别权限制。如公共利益特别权、国家专属所有特别权、集体专属所有特别权、知识产权特别权、特许行业或者特许市场特别权等等，可以限制准共有的权利；二是准共有也存在特别权。如准共有的债权特别权、抵押权特别权、质押权特别权、按揭权特别权、留置特别权、典当权特别权、地役权特别权等等权利，可以在特定的条件下以法锁锁定所有权、限制所有权，甚至于债权人的优先受偿权成熟时可以取代债务人的所有权。

    5．准共有是被限制的分割权。准共有是寓于他物权、次级物权、定限物权、知识产权等其他物权成立的次级共有权，不能如所有权共有那样的轻易自由分割财产权，有着更加严格的限制条件。准共有要实现轻易自由地分割财产权，除非有所有权人或者债权人的特别授权，或者有法律的特别的规定。如建筑物基地使用权、农用地使用权、邻地利用权、土地抵押权等定限物权，虽然可为准共有之标的物，但在共有邻地利用权时，应当注意难以分割的一面。栗子网  www.lizi.tw地役权是寄生性土地享用权，需役地更加难以分割。

    6．准共有权能够成为共有权的补充权。理论上所谓“共同共有权”和“按份共有权”是从表面上和总体上来划分的，究其实结构上和具体上，以上两种共有关系往往离不开准共有关系的大力支持。确切地说，各种共有权没有准共有权的补充与搭配，那么其共有关系就不能处于圆满状态，容易导致共有关系毁损与破裂。在所有权共有人分割财产困难时，加入准共有权成分就会变得相当容易。

    如两个单位成立的准共有关系，共同管理各种共有物，有的单位和有的人直接占用共有物，其占用权以及作用权、利用权是二级物权之准共有权；没有这些准共有权，共有权与共同管理权就难以行使，共有物的效用以及保值增值问题就不能实现。

    合伙共有、业主共有、夫妻共有、家庭共有、待继承物共有以及集体共有物权关系中，一些难以分割的财产，既不能实物分割又不能价格化、货币化分割时，运用“准共有权分割法”就可以缓解或者解决分割财产上的难题。如共有财产之使用权、作用权、利用权、抵押权、质权、留置权以及享用权、保管权、居住权、借用权、租用权等分解式权利的应用，至少可以缓解、甚至可以直接解决分割财产上的难题，其作用可见一斑。

    7．准共有关系一般是从属性共有关系。准共有的物权谱系，绝大部分是由从属性次级物权构成。无论是独立发生的或者是与共有关系协同发生的准共有关系，基于“所有权中心论”考量，或者基于“债权中心论”、“财产登记生效主义”考量，准共有关系人不能超越所有权或者债权、或者登记生效的限制范围行使权利。准共有关系的从属性物权地位和对于所有权或者债权的服从性是不容置疑的，从物权关系到法律关系、法锁关系、信托关系、对世关系、排他关系以及社会关系等各个方面都是如此。

    8．准共有关系中大量存在非财产权或者混合共有关系、法锁关系。准共有关系受许多主观原因、客观条件和法律要件的限制，这使得他们千方百计地另辟蹊径，寻求可行的或者新的生存发展空间。首要选择是，他们会与所有权人建立共有关系，如若不成就自立门户建立准共有关系，再就是自用身份权、人格权来建立准共有关系。变态、变异、变种、变法之混合型准共有关系非常之多，远远多于变态、变异、变种、变法之混合型共有关系。一个显著特点是，共有关系往往是趋利性的“经济型共有关系”，而准共有关系往往是非趋利性的“非经济型共有关系”。

    准共有关系的最大发展空间，不在于趋利性的所有权人放权让利，而在于公益性所有权人的恩爱、恩宠、恩赐。所有权共有关系的按份共有人、共同共有人是个利益共同体，所谓“按份额享有”、“按等份额享有”和“平等份额享有”等，只不过是把共同利益作为临时性凑合，最终目的在于得到个体利益的份额不吃亏、也不占便宜。那么，准共有关系人与共有关系人组成混合共有关系，这种趋利性的物权关系和法锁关系定会依然故我。倘若夫妻、家庭、业主、相邻等共有关系中，所有权人对非所有权人网开一面，免费借用、租用、享用其不动产或动产，这当然是公益性的准共有关系，当然可以分为“按份额享有”、“按等份额享有”和“平等份额享有”等，这些人不一定要分钱分物，但肯定要分权利，同样地需要具备一定的排他权和优先权，同样地需要履行一定的义务，承担一定的责任。

    二、一般分析

    总结准共有关系主要性质特征，或者可以概括为以下几点。

    第一，准共有关系是亚种的非主流的次级共有关系。在各种共有关系中，其一直不能入主流，哪怕铺天盖地的准共有关系袭来，也只能参照共有关系，不能取代共有关系。相反地，共有关系一般不会参照准共有关系，条件成熟时可取代准共有关系。

    第二，准共有关系往往是受所有权限制的被动共有关系。本来，准共有关系应当是独立的一类共有关系，也是有一定排他权、优先权一类共有关系。但是，一遇到所有权关系和所有制关系以后，就会受到这两种强势关系的限制与压制而很被动，准共有关系的设立、变更、转移、消灭或者行使、保护、限制、提升和规范、调整，背后总会有所有权关系和所有制关系的影子，好象星星围绕月亮转、月亮围绕太阳转似的。

    第三，准共有关系是具有隐秘性、不规则性、不确定的次级共有关系。准共有关系常常隐名埋姓或者忽冷忽热、忽隐忽现。千百年来至今，从法律层面和法理层面，对于准共有关系的重要性和必要性认识不足。有的把它安装在所有权制度上比较，有的则把它安装在财产权制度上比较，不想在所有制制度上和非财产权制度上比较，更不作混合准共有关系的研究。一来它是大隐隐于形，二来它是被人为的忽视了。

    第四，准共有关系是消极主义的亚种共有关系。准共有关系不光是受所有权和所有制限制，而且受他物权和他项物权制限制。用益物权、用益权、使用权、作用权、利用权、抵押权、质押权、留置权、保证权以及享用权、知识产权等等和信托物权、普通债权，这些他项物权的生存发展空间本来就小，不到万不得已是不轻易成立准共有关系的。准共有关系是在消极主义的背景下设立的，也是在消极主义的背景下行使、保护、变更、转移、消灭的。

    第五，准共有关系是信托主义的弱势共有关系。准共有关系人自身的物质力量和物权力量、债权力量非常薄弱，往往需要通过所有权人或所有制人的委托或者利益均沾的前提下，才能有效地设立和行使、保护、成就准共有关系。

    相关法律：物权法第105条

    相关名词：〖共有关系性质的第三层推定〗〖准共有关系〗

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正文 初稿421-1
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权准共有关系性质的推定

    一、基本理念

    担保物权准共有关系，亦称担保准共有的物权关系，可以简称为担保物权共有关系、担保法锁共有关系，是由共有物法锁联结起来的事实上的局部性、过渡性的亚种共有关系，物权主体是两个以上单位或者数人组成的债权人或者债务人。栗子网  www.lizi.tw

    此项规定，主要由担保物权法、债务关系法规范与调整，辅之以习惯法规范与调整。其中，不动产抵押法需由制度物权法规范与控制。物权化方针是担保债权保护主义和优先受偿权中心论，其主要特征是杠杆式、临时式、短促突击式、反所有权式和半强制式准共有关系，在准共有关系体制中是最出色者之一。

    其与用益物权准共有关系并列，遂成为趋利性的两大板块的准共有关系。这种共有关系，不是以组织结构和共有关系稳固为要件，而是以债权和债务的权利义务关系和过渡共有关系为要件，利益均沾的方式以合理分割为要件，担保物的共有关系以诚信合作为要件。在担保法锁主义控制下，这种共有关系的法律效力优于所有权共有关系和用益物权准共有关系的法律效力。

    准共有关系性质的推定，实际上是共有关系性质的第三层推定。其判断推定方法，可参照本章“优选法”原则进行要式、格式推定。“参照本章”并不是全盘照搬式性质推定，一些次级物权附着于主物权共有关系的，一般不能独立地开展准共有关系。所谓“共有关系性质的第三层推定”讲的是基本概念，本题目讲的是内容。对于这种共有关系的推定远远复杂得多，关键在于掌握其物权性质、地位、价值和混合准共有关系的特殊性。

    本条规定两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。物权法之所以没有将其他种类权利的共有关系一一列举出来，是因为牵涉面太广泛，容易增加物权法条款负担的缘故。

    限于学识条件的限制，本文也只能作一些初步的探讨。

    担保物权准共有关系，实质上就是担保物权共有关系，因这一类共有关系准用普通物权之共同共有关系和按份共有的法律规定，才称之为“担保物权准共有关系”。

    担保物权准共有关系，可以分为纯粹的担保物权准共有关系和复合的担保物权准共有关系两种类型。台湾小说网  www.192.tw前者是由担保物权产生的准共有关系，与普通物权共有关系没有直接的联系，或者顶多是间接的联系；后者是由普通物权共有关系产生的担保物权准共有关系，与普通物权共有关系有直接的联系。

    担保物权准共有关系来源于共有人或者共有物，包括人保与物保两个方面。概括起来，主要来源于以下两个方面：

    第一，来源于普通物权共有关系并成为衍生的或者并立的共有关系。普通物权共有关系成立前、进行中存在“物保”或者“人保”的，即存在物保法锁或者人保法锁，锁定了普通物权共有关系，遂成为衍生的或者并立的共有关系，并对于普通物权共有关系之标的物或者债权债务产生钳制作用。

    如果物保法锁或者人保法锁没有解除，即使是普通物权共有关系已经破裂，那么，担保物权准共有关系仍然存在，需要等到担保物权法锁解除以后，即原有的债权与债务清偿以后，才能顺利结束担保物权准共有关系。就是说，即使是普通物权共有关系在形式上已经结束，而在实质上不一定结束，只有基于原有的债权与债务清偿以后才能真正的结束。

    第二，来源于标的物存在物保法锁或者人保法锁并成为接受的共有关系。担保标的物不存在共有关系的，被共有关系人接受或者愿意接受的，普通物权共有关系之上并入了担保物权准共有关系，可称之为“被动式担保物权准共有关系”；担保标的物存在共有关系的，被债权人接受或者愿意接受的，普通物权关系之上并入了担保物权准共有关系，可称之为“主动式担保物权准共有关系”；担保标的物存在共有关系的，被共有关系人接受或者愿意接受的，普通物权共有关系之上并入了担保物权准共有关系，可称之为“双主动式担保物权准共有关系”。

    虽然都是“1+1”式的共有关系，前二者实为单列式共有关系，后一者实为双列式共有关系。其中，双列式共有关系比单列式共有关系更加复杂，所持续的时间就更加持久。

    二、一般分析

    担保物权准共有关系的特征推定，可将其概括为以下几种含义：

    1．是外引内联体的共有关系

    准共有关系人在自己的不动产和动产上设定负担，于是产生了内部共有人连带权利与义务，同时吸引了外部债权债务人一同卷入这个经济体之中。小说站  www.xsz.tw这种外引内联体的共有关系是由法锁关系连接起来的，共有人债权债务一旦产生，不是由共有人的主观愿望决定的，而是由担保物权的法锁条件决定的。

    2．是以优先受偿权为主的共有关系

    担保物权是指在借贷、买卖、加工、运输等民事活动中，债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时，债权人依照法律程序就该财产优先受偿的权利。担保物权主要包括抵押权、质权、留置权，以担保债务之清偿为使命，因此称之为价值物权、法锁物权。单列式共有关系适用于单列式优先受偿的权利，双列式共有关系适用于双列式优先受偿的权利。共有人建立担保物权不是目的，真正的目的在于确保债权人对于债务优先清偿的权利之实现。

    无论是在普通物权、普通共有关系之上并入的担保物权准共有关系，或者是在担保物权、担保物权共有关系之上并入的普通物权共有关系，均需推翻“所有权主义中心论”，适用“债权保护主义中心论”，以满足债权人之优先受偿权为第一要务。否则，普通物权共有关系和担保物权准共有关系都不是权利与义务圆满的共有关系，这正是物权法律之大忌。

    3．是局部性过渡性的共有关系

    债权人与债务人之间开始时未形成格式化、全局性公开的共有关系。然而在抵押物、质押物、按揭物、留置物、典当物之上，却形成了事实上的、局部性隐蔽性过渡性的共有关系。这种共有关系的最大特征，是由债权债务的法锁联结起来的，不是由组织结构联结起来的，因而是被动的、过渡的共有关系。其锁定的对象是债权人和债务人，以及对应的抵押物、质押物、留置物、按揭物、典当物，锁定的时间是债权债务的完结时间。清偿债务的时间越短，效率就越高。

    担保物权准共有关系应当是比普通物权共有关系更加规范的共有关系，确实也有一些担保物权将普通物权共有关系一直锁定到最后一刻。实际上或者说总体上，普通物权共有关系是最大宗最常态最持久的共有关系。原因在于，一是普通物权共有关系是依托于夫妻、家庭、合伙、业主共有和集体共有这样的经济体制，即使是存在很大的债权债务法锁连累也不容易破坏他们的共有关系；二是担保物权本身是个杠杆式、临时式物权，消灭债权债务是每个共有人也包括非共有人的共识与共同行动，故担保物权准共有关系是局部性过渡性的共有关系。

    4．是特种定限物权的共有关系

    一般的定限物权是受制于所有权的，然而，担保物权共有关系中的定限物权很特别。债权人的债权优先于债务人的所有权。就是说，在债权与债务未清偿之前，准所有权人（债权人）可以限制、干预甚至于剥夺所有权人（债务人）的财产。这种定限物权，不是顺时针定限的，而是反时针定限的；物权保护请求权不是以原所有权为主体，而是以准所有权为主体。法锁关系中，即使是知识产权之类的“很牛”的所有权人，同样是受法锁关系钳制的，同样是受反时针定限的。

    说其是“特种定限物权”，就是以“债权中心论”为原则，挑战并破除“所有权中心论”；不是所有权限制非所有权，而是非所有权限制所有权。无论是否存在共有关系，这种反时针的物权化方针是定死了的。

    5．是另类财产分割的共有关系

    债务人所担保的共有财产，尤其是不动产，一旦进入清偿阶段，该共有物不能分割，不能擅自转移、转让、出卖、变卖、赠与、传承给第三人。债权人有优先受偿权和抵抗第三人的物上请求权等整套权利。同一标的物，只能设定一个抵押的负担，第一个负担是生效的负担，其他的负担是无效的负担。担保物权共有关系的财产分割权，只能是债权人，不能是债务人。

    依据本章共有关系“优选法”的原则作性质推定。担保物权共有关系存续时间，排除家庭共有、夫妻共有关系存在时的性质推定，该共有关系的性质，回答依法对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的”问题：该共有关系的性质，视为债权人与债务人之间的按份共有关系。这是指共有关系对外生效的法锁关系，不是指共有关系对内生效的法锁关系。

    如果按份共有关系仍然不能完全确定，需要依据本章进行第二层的性质推定。回答依法对于“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额，视为等额享有。”推定出单个等额享有和全体等额享有，其中，并不排除假按份共有而实共同共有的财产权关系。可以肯定的是，所有均等的按份共有，实质上与共同共有无异。

    6．最大区别

    他们的最大区别在于物权化方针的不同，担保物权准共有关系是以“担保债权中心论”展开的，所有权共有关系和用益物权准共有关系是“所有权中心论”和“收益权中心论”展开的。前者起决定作用的担保法锁关系，后两者起决定作用的是普通物权关系。故前者的法律效力优于后面两者的法律效力。

    需要指出的是，所有担保物权存在特别权，对于所有权的法锁限制特别紧密，在一定的时间、范围内和法锁框架下，抵押权人、质押权人、留置权人、按揭权人、典当权人严格限制了所有权人的权利。也就是说，在特定条件下，他们的权利甚至高于所有权人和用益物权人的权利。

    将此项共有权定义为“准共有权”，似乎有些埋没担保物权的权利价值和地位。不能认为定义担保物权是“次级财产权”、“次级占有权”就显得不重要，从而否定他们的物权地位和价值。恰恰相反，他在的经济杠杆作用是十分巨大的，在物权体系的作用也是十分独特的，甚至于可以说是一种非常特别的物权。

    相关法律：物权法第105条

    相关名词：

    〖准共有关系〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿422-1
    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权准共有关系性质的推定

    一、基本理念

    用益物权的准共有关系，基于共有人对他人之物的占有权、使用权、收益权之次级并亚种的共有关系，很多时候是取决于所有权之放权让利的从属性共有关系。栗子小说    m.lizi.tw

    与担保物权的准共有关系同属于两个最大板块的准共有关系，在准共有关系体制中属于第二名的共有者，在全部共有关系体制中属于第三名的共有者。债权主义中心论和所有权主义中心论对于共有的用益物权有限制作用。主要特征是次级性、亚种性、从属性、趋势性、自益性和普遍受限性。

    此项规定，主要由用益物权关系法规范与调整，辅之以习惯法或自然法、道德法、逻辑法规范与调整。土地类资源、特种产业资源等特种用益物权的准共有关系，更多的是受制度物权法规范与调整，普通物权法的规范与调整是配套性的规范与调整。

    准共有关系性质的推定，实际上是共有关系性质的第三层推定，是除去所有权共有关系以外的性质推定。其判断推定方法，可参照本章“优选法”原则进行要式、格式的推定。“参照本章”并不是全盘照搬式性质推定，一些次级物权附着于主物权共有关系的，一般不能独立地开展准共有关系。前面论述的“共有关系性质的第三层推定”讲的是基本概念，本题目讲的是内容。对于所有权共有关系以外的共有关系的推定，远远复杂得多，关键在于掌握其他种类的物权性质、物权地位、物权价值和混合准共有关系的可能性。

    本条款规定，两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。这就肯定了所有权共有关系以外，还存在其他权利的共有关系。物权法之所以没有将其他权利的共有关系一一列举出来，是因为牵涉面太广泛，容易增加物权法条款负担和中心思想不突出的缘故。

    他物权板块的准共有关系性质的推定，涉及面很广泛，限于学识条件的限制，本文也只能作一些初步的探讨。

    用益物权也是普通物权，与所有权很类似。法律设置用益物权的准共有关系是顺理成章的。主要原因，是确立对物充分利用和共同利用的规则，允许用益物权共有，有利于促进物尽其用，也有利于改善所有权与用益物权之间的利益均沾关系。栗子网  www.lizi.tw诚然，用益物权也是承上启下式的中间物权，可以与所有权建立混合的共有关系；用益物权人也可以在不损害所有权人利益的前提下，与借用权人、享用权人建立功利性或非功利性的混合共有关系，或者说建立信托式共有关系或者混合共有关系。所有混合共有关系均属于“准共有关系”，同样地受法律保护。

    用益物权的准共有关系，就权利人的主体而言，远远多于所有权的共有关系人，是一个庞大的物权主体。就物权的客体而言，也是十分广泛的，远比所有权广泛。实际获益方面，并不一定比所有权共有人差，例如在土地所有权公有制国家，以及部分土地所有权“私有制”（名私实公）国家，土地使用权人的获益程度甚至于远远高于土地所有权人。许多借贷人、租赁人、承包人的获益比放贷人、出租人、所有权人大等等情形的发生，取决于所有权人的放权程度和用益物权人的幸运程度。

    二、一般分析

    用益物权准共有关系的特征推定，可将其概括为以下几种含义。

    1．用益物权为一种定限物权，准共有关系为定限共有关系。其对于标的物的占有、使用和收益的权限，受限于所有权的统治、控制与支配，一般列为二级普通物权。共有关系人不能自主分割所有权人的财产，共有人入伙、退伙共有关系一般需经所有权人同意。

    2．用益物权是以使用收益为主要目的的定限物权，准共有关系为定限的利益均沾关系，用益物权的应有份额是收益权的应有部分，不是所有权的应有份额和应有部分。定限物权标的物需要有一定的使用、收益的价值，否则，用益物权就不能存在。共有关系人以收益共有权为主要物权，收益方式与应有部分受所有权所限制。

    3．用益物权原则上虽然是他物权的定限物权，共有关系人可以建立同等级的共有关系，特定条件下也可以建立跨等级的共有关系。原则上，是用益物权人利用他人之物为自己所占用、收益，须就他人之物占用而成立。用益物权与所有权建立了杂交的跨等级的共有关系，则另当别论。一般而论，用益物权上不能设立所有物上的担保物权，除非与所有权联合成立新型的混合共有关系后，即与所有权建立了杂交的跨等级的共有关系以后，经所有权共有关系人同意以后，才开始成立担保物权的准共有关系。栗子小说    m.lizi.tw

    4．共有用益物权的占有以事实占有为前提，属于二级共同占有形式。用益物权与所有权建立了杂交的跨等级的共有关系，则另当别论。用益物权人唯有占有他人的标的物，才能延续使用与收益的权利。其自主自裁权与法定的一级占有权是有区别的。无论是否建立了杂交的跨等级的共有关系，用益物权的从属性物权地位和二级占有形式不变。只不过是，建立了杂交的跨等级的共有关系以后，用益物权人有参与管理、参与分配、参与分割财产的权利，而义务负担主要是经济负担并不比共有所有权人轻。

    5．用益物权的主要标的物是不动产，共有关系人在土地使用权方面建立共有关系，与在其他不动产方面建立共有关系，有严格限制与一般限制之分。所有权人出租不动产双方谋利的收益也比较实际，故用益物权的主要标的物是不动产比较普遍。

    6．用益物权为物权的一个独立的品种，共有关系人的独立性，不依技术物权为主要条件，而以政策物权为主要条件。作为一个民事主体，有其独立的物格，能够在自己的权限之内和一定范围内独立行使物权。如果用益物权人与所有权人建立了杂交的跨等级的共有关系，一定要界定各自的物权范围，分清独立物权和共有物权的性质和范围，不能麻痹大意。

    在这里，杂交的跨等级的共有关系的成立时，最好适用于物权法的是“有约定”的中心任务，对于物权法的“没有约定的”和“约定不明确的”方面一定要慎重，毕竟用益物权是一种弱势的被所有权统治的物权类型，往往吃亏上当的是用益物权人。

    7．用益物权拥有庞大的物权主体与客体，共有关系人于同一标的物上建立共有关系，双方权利义务种类是一样的，即有按份共有和共同共有之双方权利义务种类是一样的。物权主体方面，其人数众多，远远超过所有权人的数量。其客体方面，租赁权、租佃权、永佃权、承租权、承包经营权、永久使用权和作用权、利用权等权利均可构成用益物权的准共有关系。

    8．是第三极的共有关系

    用益物权准共有关系的数量非常庞大，却是一种相对弱势的共有关系。

    如果从法律效力上来排序，担保物权准共有关系是第一板块的共有体制。其物权控制力、法锁作用力和法律执行力是最强劲的，法律要件在物权法原则上是最清晰的。普遍意义在于，“担保债权中心论”可以压制“所有权中心论”和“用益物权收益论”，且抵押权、质押权、留置权的一些担保法锁的法则没有多少弹性的余地，无论在单一体制或者共有体制中，都能体现出其高尚的物权地位与物权价值。所有这些，都是所有权共有关系和用益物权准共有关系所不及的强势与优势，故列为第一板块和第一极共有体制。

    从法律效力上来排序，所有权共有关系是第二板块的共有体制。其没有法锁作用力，物权控制力和法律执行力是折中的，即优于用益物权等普通他项物权，却次于担保物权这项他项物权。理论上，所有权共有关系的法律效力应当优于准共有关系的法律效力，也符合逻辑。在对于按份共有、共同共有关系性质的推定上，所有权共有关系性质的推定是个样板，担保物权准共有关系和用益物权准共有关系都要参照这个样板来实行，单从这一方面来讲，推定担保物权准共有关系的法律效力确实不如推定所有权共有关系性质的法律效力。但是，担保物权本身有一套完善的严密的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，在设立担保物权准共有关系之前，是按份共有还是共同共有就已经基本定型并且不能随意更改了的，真正参照所有权共有关系之共有性质推定是少见的，真正起关键作用、主要作用的仍然是“优先受偿权”及其排序的相关规定。横向与纵向比较中，留置权优于质押权、抵押权，质押权优于抵押权，所有的担保物权优于所有权、用益物权等普通物权。同向比较中，如199条那样：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照以下规定清偿：（1）抵押权已经登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

    法学界曾经有人质疑“担保物权准共有关系”。他们认为，担保物权不宜于实行准共有。因为担保物权的本质在于，对物的交换价值的支配，担保物权规则本身也包括详尽的处理共同担保人之间关系的规则，如抵押权顺位的规则。因此，如果规定担保物权可以共有，反而不利于多个主体之间法律关系的明确，以及如何行使担保物权，从而导致混乱。但有的学者认为，如果物权法只是承认用益物权的共有，则对准共有的范围限制过于狭窄。（王利明、尹飞、程啸著《中国物权法教程》第271页）由此可见，物权法规定担保物权准共有关系是勉强凑合的，估计很少参照所有权共有关系的性质推定办法。

    通过以上简单对比分析，所有这些，都是所有权共有关系所不及担保物权准共有关系的强势与优势，故列为第二板块和第二极共有体制。

    从法律效力上来排序，用益物权准共有关系是第三板块的共有体制。用益物权天生的次于所有权，故用益物权准共有关系不如所有权共有关系，法律效力弱于第一极和第二极，故列为第三板块和第三极共有体制。

    由于用益物权是最活跃的物权种类之一，容易惹火烧身，尤其是不动产物权是如此。用益物权建立平级的或者跨级的共有平台，光是参照本章的一些规定恐怕是不足以够用的。机械地参照实行，也会产生不良效果甚至相反的作用。这一点应当引起注意。

    相关法律：物权法第105条

    相关名词：

    〖准共有关系〗

    字数：3888字

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正文 初稿423-1
    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权准共有关系性质推定的注意事项

    一、基本理念

    用益物权准共有关系性质推定与注意事项，法律没有什么规定，学术界的论述不多见，本文拟作注意事项的探讨性归纳。栗子网  www.lizi.tw倘若用宏观物权法和发散思维来认识，效果或许会更好一些。

    用益物权准共有关系属于第三板块、第三极的共有关系，其种类繁多、复杂多样，容易产生变更、变异、变种和混合的共有关系。在在三大类共有关系中，其是受其他物权人限制程度最大的弱势物权关系。

    合伙收益租赁承包是其最主要的共有关系形式，里面有一些信托关系和劳动关系、法锁关系。集体之用益物权准共有关系，首先是由所有制制度决定并由所有权制度、用益物权制度规范与调整的特殊的准共有关系，农用土地使用权的流转与合伙租赁经营，是最大板块的用益物权准共有关系。

    不动产和动产的使用权、利用权、作用权，对于所有权共有关系和用益物权准共有关系同样地至关重要。物权法设置用益物权准共有关系的立法目的之一，就是鼓励物尽其用、物尽其利。

    应当注意的是，用益物权准共有关系很容易与所有权共有关系、担保物权准共有关系等共有体制发生纠结，在使用权、利用权、作用权等权利上更容易引起纠纷。如农民们改变土地用途可以增加收入，这是好事，但将农用土地改变为建设用地，这是需要根据物权政策的规定来执行的，至于用益物权准共有关系之按份共有、共同共有的性质推定这些物权技术是为其次了。

    目前物权法关于共有关系、准共有关系的规定，主要是从所有权制度、用益物权制度和担保物权制度来简单扼要规定的，没有从所有制制度来规定。就是说，我们不但要从传统物权法、微观物权法上来推定用益物权准共有关系，更加重要的是需要掌握当代物权法、宏观物权法的一套新式办法来推定用益物权准共有关系。

    二、一般分析

    用益物权准共有关系的形态和注意事项主要有以下几种。

    （一）平级用益物权准共有关系性质推定注意事项

    用益物权准共有内部关系性质的推定，可以参照本章关于共有关系性质两层推定的办法和把握用益物权准共有关系特征进行，故不赘述。台湾小说网  www.192.tw在这里，不妨了解一下各种用益物权的权利与地位，以使有个更为清醒的认识。

    平行用益物权准共有关系，亦称用益物权之间准共有内部关系，就是两个单位或者数人处于同一水平物权层次的物权人之间的组合关系，在所有权共有关系和定限物权共有关系中，同级共有关系是最主要的共有关系。

    平行或者平级用益物权准共有关系性质的推定，除了按照本章的规则推定以外，还要注意以下事项：

    1．不动产用益物权准共有关系受制于政策物权关系

    不动产用益物权的准共有关系，一般为长期的共有关系，比较复杂的是土地使用权，建立土地使用权的共有关系，受国家政策物权的限制程度最大。土地使用权特定条件下在共有人之间可以分割，土地所有权则不能在共有人之间分割。

    所谓政策物权关系，就是制度物权法律关系，并由此制约其物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和社会关系等，可以统率普通物权、担保物权及其相关的关系。

    同为土地使用权，城市土地与乡村土地，建设用地与农业用地，以及划拨土地、无偿使用土地与有偿使用土地等地种不同，用途与使用价值不同，可以建立共有关系的难度也不同。因此，建立土地使用权的共有关系，须在国家政策允许的范围内进行。对于不合理地利用、圈占、炒卖土地，污染和浪费土地，私自出租和出卖土地等行为，国家法律是一律禁止的。

    国家关于土地使用权方面的行政法规和地方法规特别多，而且有时候一个时期一个样子，需要注意法律的适用效力和共有关系的效率。其中大家所熟悉的不动产登记生效主义、登记对抗主义的限制条件，以及土地所有权不得在民事主体中担保与转让的严格限制条件，决定了各种共有关系和各种准共有关系的运动范围与法律效力。

    2．动产用益物权的准共有关系受制于所有权之定限关系

    动产用益物权的准共有关系一般为短期的共有关系。比较复杂的是车、船、航空器之类的使用权，其用途、使用期限、使用与保养方法、安全保障等方面，与一般动产有所不同，而且受动产登记法所限制。受所有权人的权利定限，建立共有关系时，视为不可分割的准共有关系，只有所有权人或者共有所有权人都有资格分割该共有物。小说站  www.xsz.tw如果是动产用益物权与动产所有权建立了杂交的跨等级的准共有关系，则视具体情况而定。其他动产用益物权的准共有关系也是如此。

    动产用益物权的准共有关系，其优点有以下几点：一是容易得到动产所有权人恩准，用益物权人之间成立准共有关系相对简单一些。二是大多数动产不受制度物权法或者特别法、专门法的限制，用益物权人之间成立准共有关系受法律限制的条件少一些。三是动产标的物容易管理、容易修缮、容易实物分割，并且容易折价变卖或者拍卖，分割财产和分出共有关系相对容易一些。鉴于以上优点考量，用益物权人之间建立平行的准共有关系，应当将动产标的物出资，应当是优选方案。

    （二）跨级用益物权准共有关系性质推定注意事项

    客观上，共有关系和准共有关系体系中均存在跨等级的共有关系。如果出现跨等级的共有关系，应当怎样理顺其共有关系、该怎么做和不该怎么做，应当不断总结经验，避免闪失。

    跨级用益物权准共有关系，亦称用益物权准共有外部关系，就是非同一水平物权层次的物权人之间的组合关系，在所有权共有关系和定限物权共有关系中，跨级共有关系是变态的共有关系。

    跨级用益物权准共有关系性质的推定，除了按照本章的规则推定以外，还要注意以下事项：

    1．与所有权跨级准共有关系性质推定注意事项

    用益物权与所有权构成跨等级共有关系，一般条件下是由所有权人主导的，这是主要形式。特定条件下是由用益物权权人主导的，这是辅助形式。

    所有权人主导与用益物权人建立共有关系，主要表现为动产所有权人与土地使用权人的联盟，建立这种共有关系要格外小心。

    例如，城市的有钱人出资与农村的宅基地使用权人合资建楼房，由于受现行土地政策的影响，出资人的专有部分仍然为双方的共有部分，产权和共有关系与商品房的有所不同。该集资合建房屋一旦被政府征收拆迁，损失肯定不小，并且没有物上请求权可言。如果该集资合建房屋是违章建筑，城管和房管部门勒令拆除，出资人可能会血本无归。

    用益物权人主导与所有权人建立共有关系，主要表现为知识产权人、特殊管理技术人才与共有权人（合伙关系人）的联盟，建立这种共有关系也要小心谨慎。

    知识产权人、特殊管理技术人才与共有权人的共有关系，既可以建立跨级的共有关系，也可以建立平级的共有关系。无论是跨级的或者是平级的共有关系，双方都要权衡轻重、权衡利弊。

    对于共有权人，约定知识产权人、特殊管理技术人才为低一级的即用益物权的共有关系比较稳妥，约定知识产权人、特殊管理技术人才为高一级的即所有权的共有关系比较冒险。尤其是，对于与有前科、有污点的官员建立共有关系，也比较冒险，一旦查出他们官商勾结以权谋私、洗黑钱、走私贩私、偷税漏税等证据，原共有权人也可能遭受连带的遭殃。

    对于用益物权人而言，约定长期的共有关系比较合算，约定短期的共有关系比较吃亏。主要情形就是这样的。

    2．与其他物权跨级准共有关系性质推定注意事项

    用益物权与其他物权跨级建立准共有关系，有的会受所有权定限的，有些是自己可以作主的。用益物权人不越权，是应尽的职责。用益物权人不专权，可以利用有限的物发挥更大的效用。在这里，可以忽略高级物权、平级物权或者低级物权，关键在于认识各种物权及其物权关系、共有关系的性质特征，掌握准共有关系的规律性，从而做到举一反三，各个击破。

    其他物权，指收益债权、地役权、劳动劳力权、知识产权，以及所有权的、用益物权的以外的利用权、作用权等另类权利。其中，地役权在本物权法中归类为“用益物权”，实际上并不是用益物权，应当是个独立的物权类型，某种程度上优于用益物权甚至于优于所有权。如农用土地使用权人存在引水、蓄水、用水、排水、通行之类的地役权，建立共有关系比不建立共有关系更好一些。收益债权，实际上是用益物权人劳动果实的所有权，可以是实物，可以是金钱，可以是权利。劳动劳力权，西方国家称之为“人役权”或者“劳役权”，为了避讳，东方国家不使用这种词汇，实际上，市场经济国家避免不了这种特种物权。如某些有特长的人加入共有关系（如合伙企业）以后，以自己的智力与劳动力为出资条件，并享有共有关系的份额，这种情况越来越普遍了。以知识产权加入共有关系具有更大的优势，这个不用赘述。所有权、用益物权以外的利用权、作用权，指包括信托式所有权、信托式用益物权等，是中介式物权，包括中介人、中介权在内，能够解决所有权人、用益物权人不能解决的物权关系，在物资流通领域特别是金融业里建立共有关系的情形也不少。

    用益物权与其他物权跨级建立准共有关系，有几个突出的普遍性问题：一是农村实行土地承包责任制以后，许多农民认为种田收益不大，长期荒废农田，与其他同样处境的农民建立共有关系也比较困难。二是农村土地流转的权利放开以后，农村农用土地转包、出租、反包倒租、抵押、作价入股、互换等合作即共有形态出现了。但有一些土地使用权人在土地流转中往往是“吃大亏占小便宜”，有的得不偿失。

    农民们均为弱势群体，农村土地政策的贯彻落实一直是老大难问题。应当注意的是：农民们也不能光是等政策、要政策，应当多多关注土地政策与流转信息；尽量以公开招标、招商、拍卖的形式来维护自己的权益；尽量少签订、不签订转包时间太长的合同；土地合伙开发利用和抵押贷款要量力而行；尽量采取合作化互助化的形式开展合作；尽量采取集体共管、民主自治与共决的形式来解决土地流转的各种难题等等。

    相关法律：物权法第105条

    相关名词：〖用益物权准共有关系性质的推定〗

    字数：3888字

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正文 初稿424-1
    当代物权法百科全书小辞典

    统一的善意取得制度

    一、基本概念

    统一的善意取得制度，简称善意取得，一般是指私法上关于财产处分权、取得权和追回权或追偿权是否符合善意占有的统一制度，与恶意取得相对立。栗子小说    m.lizi.tw其是所有权取得的特别规定的占有保护制度，适用于财产交易的安全保护，同时有条件地实行财产所有权的保护。

    此项特别规定，主要由普通物权法、财产交易保护法、善意占有保护法、侵权责任法规范与调整，道德法、习惯法、自然法或逻辑法辅助规范与调整。无处分权人处分他人的财产，所有权人有权追回，但法律保护善意取得的第三人；造成损失的，无处分权人需承担赔偿责任。

    善意取得的必备条件是：1、受让人需是善意的。善意是指受让人在受让某项动产或不动产时不出让人是无处分权人，且无重大过失。2、受让人支付了合理的价款。3、受让人已经完成取得物权的公示，即应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。以上三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。

    业内人士认为：善意取得，又称即时取得，指受让人以财产所有权转移得手为目的，善意占有、对价交接该项财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得是一项制度，统一适用于动产和部分不动产的处分，还适用于其他物权的准善意取得制度。作为所有权取得的一种特别规定，重点在于认可财产交易的效率、保护交易安全。对于动产的善意取得应当适当从宽处理，对于不动产的善意取得应当从严处理，毕竟政策物权法对于土地、建筑物的处分行为，甚至严格限制土地使用权人、建筑物所有权人的交易行为。一般而论，善意取得制度适用于未登记的财产，已经登记的财产不得滥用。

    物权法第106条分类规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。小说站  www.xsz.tw受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

    上述规定表达了这样几层意思：

    1．善意取得，统一适用于不动产或者动产所有权。注意，学术界的领军人物梁慧星、陈华彬先生认为仅适用于动产所有权。该观点见于他们合著的《物权法》第四版第202页至212页。自古以来，大陆法系国家有几种立法例：第一种是极端肯定。如《意大利民法典》第1153条～第1157条。第二种是极端否定。如以挪威、丹麦为首的立法例没有这种规定。第三种是中间路线。如德国、法国、日本、奥地利、瑞士、捷克斯洛伐克（1950年）和苏俄（1964年）。中国物权法也采取这种折中主义的作法。

    2．受让人善意取得的条件。如动产交付、不动产登记和价格合理，买受人该登记的已经登记，适合善意取得。否则就不适合善意取得。

    3．无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。追回权或追偿权的行使，是限制无处分权人恶意处分他人的财产，同时也对于善意取得人一个警示。追回权或追偿权，于一般动产方面有诉讼时效限制，于权利人登记的不动产或者动产方面无诉讼时效的限制。不动产的登记机构有权审核并拒绝取得人不规范的登记申请。现行的普通法对于追回权或追偿权的期望值过高。现实情势是，很多权利人官司赢了却得不到执行，或者是执行时打了很大的折扣。对于不动产的追回相对容易些，对于动产或者大额资金的追回是不太容易的。

    4．善意取得一般是限制性地适用于普通物权法、担保物权法这些普通法，不适用于制度物权法等特别法。所谓除法律另有规定外，主要是指制度物权法等特别法、不动产登记法等法律法规的规定，是禁止适用或者滥用“善意取得”的规定。法律规定，国家、集体所有的土地所有权不能设定负担、转让和受让。故本条款的“不动产或者动产所有权”，不包括土地所有权和其他禁止设定负担、转让和受让的所有权。如《企业国有资产法》有很多条款禁止滥用善意取得的规定。

    5．担保物权、用益物权等他项物权准用善意取得制度，但限制条件应当更多。小说站  www.xsz.tw遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物等也准用善意取得制度，但意外取得应为更短的时效性和行为规范的限制，或者受公序民俗等道德法、民事规则的限制。

    6．善意取得，从极端肯定说和极端否定说找出一个平衡点，其结果是加强了交易安全的保护，弱化了财产所有权的保护。以追回权或追偿权来补偿所有权人或者其他物权人的损失，不是事前预防的措施，而是事后补救的措施。

    统一的善意取得制度的内涵，即善意取得制度的圆满解决，是财产处分权、取得权和追回权（或追偿权）三者统一的必备条件：第一是肯定善意占有不动产或者动产的效力。受让人是善意的，不知出让人无处分权。第二是财产转移、交易的价格合理。受让人支付了合理的价款，没有里外串通的嫌疑。第三是符合不动产登记对抗主义和动产交付生效主义的要件。转让的财产应当登记的有登记证书佐证，不需要登记的已经交付给受让人。只有同时满足三项充足理由律要件，才是完整的统一的善意取得制度。

    善意取得与善意占有，是意义相近的词汇。两者之间相同的地方是：均为受法律保护的财产取得与财产占有类型，善意取得财产的目的是为了善意占有财产；取得、占有他人的不动产或者动产也可能是无权的，但取得人、占有人非为恶意取得、占有，并且是以合理的价格取得的财产；所受让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给了受让人。两者之间不相同的地方是：（1）善意取得的财产完全是在财产公平交易过程中合法即时取得的，主要是买卖双方主动合作造就了“善意取得”，却不以取得人是否占有财产为必要条件考量。（2）善意占有的财产不完全是在财产公平交易过程中合法占有的，除此之外，意外占有、合法的捡拾占有、受遗赠占有、所有权人对于用益物权人放弃所有权的占有等，各种类型的善意占有琳琅满目，物权关系相对多样化一些；善意占有不完全是双方的行为造成的，有些时候是单方面造成的，如意外占有、合法的捡拾占有、受遗赠占有等占有形式是他方或者已方单方面造成的；善意占有不一定是即时占有（取得）的，即时占有和延迟占有、未来占有等各种形式都有表现；善意占有是目的，善意取得只是手段，故善意占有所持续的时间要长一些。

    二、追回权和追偿权

    追回权和追偿权，统称追及权或追击权、溯及权，是法律赋予受损失的权利人的一项事后补偿救济的物权请求权，其实是对于无权处分人的一个限制性、责任性的惩戒方式。受损失的权利人，一般是指受损失的所有权人；有时候也指其他的物权人，如债权人、担保物权人、用益物权人等，这些物权人的损失一旦受到认定，准用所有权人之财产追回权和追偿权。

    追回权，指权利人的财物因无权处分人错误处分或者恶意处分其财产或者财产权后，通过法律救济的形式来行使返还原物或者原权利的物上请求权。对于这项物权请求权，法律不需要设置太严格、太难办的条件，只要满足两个条件即可：一是无权处分人错误处分或者恶意处分了权利人的财产或者财产权的事实已经发生；二是不论侵权人是否主观过错，同样地适用于承担返还原物或者返还原权利的法律责任。

    追偿权，指权利人的财物因无权处分人错误处分或者恶意处分其财产或者财产权后，权利人的财产已经灭失或者毁损，或者是财产权受到了破坏，通过法律救济的形式来行使赔偿损失的物权请求权。对于这项请求权，法律不需要设置太严格、太难办的条件，只要满足三个条件即可：一是无权处分人错误处分或者恶意处分了权利人的财产或者财产权的事实已经发生；二是权利人的财产已经灭失或者毁损，或者是财产权受到了破坏；三是不论侵权人是否主观过错，同样地适用于承担赔偿损失的法律责任。

    追回权和追偿权之“追”字，含有追究责任、追求赔偿和追及责任人、追及财产处分人、追及财产损失等意思在内；请求返还原物或者返还原权利的时间点上，请求赔偿损失的时间点上，是从权利人知道或者应当知道自己的财产或者权利受损害之日起“倒追”的效力，受民法通则诉讼时间的限制。唯排除妨害、消除危险的物权请求权不受诉讼时间的限制。

    三、法律适用

    统一的善意取得制度是一种相当特殊的财产权变更制度，从某种意义上说确实是扩大了物的买受人的权利。为了提高交易效率和保证财产交易安全，法律对于某些无处分权人处分的财产，买受人依本条款的三个条件就轻易地取得该交易的财产。但财产交易安全不等于所有权人的财产安全，很多时候是因为里外勾结才导致这种不利局面的。尽管有追回权和追偿权作为后补条件，仍然难以杜绝后患。

    某些共有关系的经济体中，某些有权有势的财产管理人故意贱卖甚至盗卖共有财产，一些无权无势的共有人敢怒不敢言，结果导致大事化小、小事化了的被动局面，权利人特难堪。这类情形在国有企业、集体企业发生的概率更高，所产生的社会影响更大、更恶劣。这个问题应当引起足够的注意，要在维护善意取得的公信力、财产交易安全的基础上，需要在事前预防、事后补救措施上狠下功夫，要把实现追回权和追偿权作为一个重点来抓紧抓好，不得有法不依、执法不严、违法不究。

    大多数大陆法系国家和英美法系国家将统一的善意取得制度定位于动产方面，没有提及不动产。而在本法本条款中也包括不动产的善意取得在内。不过，从总体上来说，适用于不动产善意取得的范围是很小很小的，根本无法与动产善意取得的范围相提并论。相关的法律对于不动产交易列入善意取得制度的范畴是慎之又慎的，在法律实践中更要慎之又慎。

    相关法律：物权法第106条

    相关名词：

    〖善意占有制度〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    善意取得与恶意取得

    一、基本理念

    善意取得与恶意取得，亦称善意占有与恶意占有，是统一的善意取得制度的两个考察对象。小说站  www.xsz.tw两者之间有正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权、长物权与短物权、完整物权与缺损物权以及善良物权与丑恶物权、追回物权与救济物权之分。无论是哪种取得或者占有形式，发生了无处分权人处分他人的财产或者财产权，就不是圆满的物权关系，需要让所有权人或者其他权利人享有财物追回权或者经济损失追偿权。

    理论上，无处分权人处分他人的财产或者财产权是非法和无效的，受让人受让无处分权人的财产也是非法和无效的。物权法作出所有权取得的特别规定，设置统一的善意取得制度，主要主要目的在于保护财产交易的安全和提高工作效率，并非企图破坏正常的财产关系。为了使得统一的善意取得制度能够正确实行，特别法和普通法对此均设立了许多限制性条件。

    行为规范的条件之一，要求依法准确判定财物或权利的买受人在交易过程中不知道或者应当不知道无处分权人所出卖的物品或者权利，看作当事人正常交易、正常价格、正常交付生效或正常登记生效，从而取得了标的物或者物权。符合这一起码的条件，则可认定为善意取得，否则认定为恶意取得。

    一般规则是：

    1．对于善意取得的，所有权人等权利人不追究买受人的民事责任，只追究无处分权人的损失赔偿责任。物权法第106条的规定，主要是针对这一情形作出规划指导的。

    2．对于恶意取得的，所有权人等权利人既可追究买受人的连带赔偿责任，又可追究无处分权人的损失赔偿责任。所有权人等权利人不知道买受人是谁及联系方式时，可专门追究无处分权人，让其负全部的损失赔偿责任。

    物权法第106条的规定有个但书，就是“除法律另有规定外”的禁止性规定，指禁止恶意取得和恶意处分的类型。

    第1项财产追回权或追偿权的对象是无处分权人，买受人的法律责任可以减免，而无处分权人却不能享受财产损失追偿权，而财产追回权则视具体情况而定，无处分权人的返还原物请求权是相对软弱的物上请求权。栗子网  www.lizi.tw

    第2项财产追回权或追偿权的对象是两个，法律的矛头首先是针对恶意取得人，其次是针对无处分权人。无处分权人明明知道无权处分他人的财产而故意、恶意处分，任何时候都得承担法律责任。恶意取得人明明知道卖方无权处分他人的财产而故意、恶意接受该财产，同样得承担法律责任。为了使得所有权人等权利人的财产追回权或追偿权圆满成功，法院会建议追回权人或追偿权人同时追究无处分权人和第三人双方的民事责任，并根据主要责任人和连带责任人来分别确定赔偿金额。一般而论，无处分权人是主要责任人。但恶意取得人在违背无处分权人意志而强买，形成了恶意占有的主观过错，应当列为主要责任人。无处分权人拒绝向所有权人提供恶意占有人相关信息资料的，由无处分权人承担全部的民事责任。

    与财产追回权或追偿权有关的物权请求权，物权法第33条～第37条有物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害或消除危险请求权、修理重作更换或恢复原状请求权、损害赔偿请求权等形式。民法通则第134条有10种请求权，侵权责任法第15条有8种请求权。侵权责任法是财产权法和人身权法二合一的法律，效力尚好。

    二、一般分析

    1．善意取得

    善意取得，就是善意占有的另类表现形式，与恶意取得、恶意占有相反。善意取得制度，在财产权保护法中是一种特殊的制度。

    财物或者权利的买受人在交易过程中，不知道或者应当不知道无处分权人所出卖的物品或者权利，看作当事人正常交易、正常价格、正常交付生效或正常手续登记生效，从而取得了标的物或者物权。这种取得与占有行为被民法认定为善良的无恶意的取得，对于财产交易安全和交易效率起促进作用。受普通物权法或者担保物权法规范与调整，善意取得遂成为善意取得制度的一项核心内容，受到各国法学界的广泛重视。

    除了所有权之善意取得之外，当事人以同样的法律要件和事实要件取得其他物权的，应认定为“准善意取得”。担保物权、用益物权等他项物权中也可以依法行使准善意取得。

    善意取得、准善意取得，第三人基于有处分权人处分的财产或者财产权而取得，所有权人、其他物权人无需行使财物追回权或者经济损失追偿权；善意取得、准善意取得，第三人基于无处分权人处分的财产或者财产权而取得，所有权人、其他物权人可以向无处分权人行使财物追回权或者经济损失追偿权。台湾小说网  www.192.tw

    善意取得制度的着眼点，在于保护财产交易安全，保证物的利用效率，维护经济秩序，同时通过事后补救的办法兼顾保护所有权人的财产。现实情势下，很多财产并不是所有权人亲自交易的，而是通过工作人员或者信托处分权人交易的，而善意取得人不知道或者应当不知道出让人是否有权处分人的情形是容易发生的。如果不设立善意取得制度，经济秩序就会混乱，善意取得人合法权益就不能得到保障。立法目的，盖由于此。

    大陆法系对于占有的取得的规定宽严程度不同，但有一个共同点，即处分财产和取得财产双方都有一个权利界线，对于其主体、客体方面均有限制。主体方面，鉴于占有的终极效力是变为所有，所以，民法上无权利能力者不得为占有人。客体方面，不融通物不得为占有的标的物。

    2．恶意取得

    恶意取得，是恶意占有的另类表现形式，与善意取得相反。

    财物或者权利的买受人在交易过程中，明明知道或者应当知道无处分权人所出卖的物品或者权利是不合法的，却与之非法交易，或交易价格偏离市场价格轨道，或者应当登记的不动产或者动产没有登记也一样违法交易，或者通过商业贿赂、“权”钱交易、关联利益输送等违法办法取得的非法财产与物权。这种取得与占有行为被民法认定为无良的恶意的取得，对于财产交易安全和交易效率起反作用。

    受普通物权法或者担保物权法规范与限制，是民商法和特别法重点打击和制裁的对象。除了所有权之恶意取得之外，当事人以同样的法律要件和事实要件取得其他物权的，应认定为“准恶意取得”。担保物权、用益物权等他项物权中也可以依法禁止之。

    （1）恶意取得、准恶意取得，基于有处分权人处分的财产或者财产权而取得，权利人可以向有处分权人依法或者依约行使财物追回权或者经济损失追偿权；（2）恶意取得、准恶意取得，基于无处分权人处分的财产或者财产权而取得，权利人可以依法向无处分权人行使财物追回权或者经济损失追偿权。

    3．区分

    善意取得与恶意取得之分，本质特征在于前者是有物权，后者是无物权。有物权，是指所有权人自己拥有各种处分权，非所有权人被所有权人授予商品交易或者物的转移的处分权，并且整个交易过程和执行过程是无瘕疵的。无物权，是指非所有权人既不能擅自处分也不能擅自取得财产的所有权，非所有权人取得、占有他人的财产必须合理合法。

    占有，是指占有人对于不动产或者动产的实际统治、控制和支配的程度。这里主要指所有权的占有，即一级占有。例如，借他人的物品，借用人仅仅取得的是暂时的占有权和使用权，不是永久性的占有权和使用权。假如借用人与出借人双方达成合意，借他人的物品的程序、行为均规范，对于所有权人的财产未构成危害，整个交接过程和执行过程无瘕疵，这也可以称之为善意占有。假如借用人借他人的物品过期不还，明知自己是无权占有的却坚决占有，并且由财产的二级以下占有上升到了一级占有的权利台阶上，将借来他人的财产擅自处分给第三人，对于所有权人的财产构成损失，这也可以称之为恶意占有。

    恶意占有的形式是多种多样的，欺诈性、赖账性、侵占性、哄抢性、私分性、截留性、贪污性、挪用性、挥霍性、盗窃性、破坏性、越权性占有等等恶性的、罪恶的占有形式，均为恶意占有。其基本形态，第一种是单边的恶意占有，纯粹是恶意占有人单方面的事实行为；第二种是双边行为，恶意占有人与恶意处分人相互串通，沆瀣一气，共同造成恶意占有的事实，共享恶意占有的肮脏果实。

    4．法例

    统一的善意取得制度，是依法保护善意取得的物权人，同时依法制裁恶意处分和恶意取得的当事人。

    依法保护善意处分和善意取得的物权人，其法律效力推定，是从交易成就主义出发，保护无主观过错取得一方的物权人：

    （1）从所有权人中取得的无罪过推定。以所有权转移为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍可取得该动产的所有权。

    （2）从中间人中取得的无罪过推定。从非所有权人处取得物品转让的人，可以通过占有取得所有权。但是，以实行占有之时具有善意并且持有适当的授权的所有权转移证书为限。在权利证书未表明所有权上附有其他人的权利并且取得方具有善意的情况下，占有人无任何负担地取得所有权。可以同样的方式取得用益物权、使用权和质权。

    （3）剔除错误信息的无罪过推定。取得人误信出让人为所有权人的理由，或者误信前所有权人的理由，从而取得了物品的所有权，不适用于知晓原因而恶意取得物品的物权人。

    （4）自动取得的无罪过推定。长期租赁他人农用土地的租佃人，超过30年以上，原土地占有人未主张权利赎回，长期租赁人自动无负担地成为土地使用权的主人。

    （5）自动续期的无罪过推定。商品房的土地使用权人，超过70年的使用期限，可以无负担地继续占有该基地的土地使用权。

    前面3点相当于瑞士民法的规定，第4点相当于德国民法的规定，第5点相当于中国物权法的规定。无论是哪国的法律规定，只要是物权逻辑没有破绽，并且经过了法律实践检验是正确的有效的办法，均适用于统一的善意取得制度。

    所谓的统一，一是指中国与外国同类法律制度和法理学说的统一；二是指善意占有制度的法律要件与事实要件的统一；三是指关于财产处分权、取得权和追回权三者之间法律衡平机制的统一。

    相关法律：物权法第106条

    相关名词：〖统一的善意取得制度〗

    字数：3888字

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正文 初稿426-1
    当代物权法百科全书小辞典

    善意取得与恶意取得之无处分权人

    一、基本要领

    无处分权人，这里包含准无处分权人，即善意取得或者恶意取得活动中之无处分权人，是统一的不动产或者动产善意取得制度中重点监控与制裁的一类零物权人。栗子小说    m.lizi.tw

    无处分权人明明知道或者应当知道自己对于相关的财产或者物权无出卖、出让、担保、赠予、交换等处分权，却擅自处分相关的财产或者物权，导致权利人财产或者物权损害的，需承担被追回财产、追偿经济损失的法律责任。

    无处分权人，泛指各种非法的无处分权人、准无处分权人。主要的对象为：

    一是指按份共有、共同共有的无权分割财产、处分财产的所有权人，或者是无处分权人、准无处分权人。有权人越权担保与处分、超过份额的分割等形式处分共有财产，或者非法地无理地改变物的用途、原状原貌、损害物的价值等，也视为（准）无处分权人。如农用地不经国家规划审批而擅自改变用途修建房屋，是具有普遍性的非法地无理地改变物的用途现象，当事人就是无处分权人。

    二是信托所有权人充当的无处分权人。国家、集体、股份、私人和其他人等组织中，存在大量的制度信托所有权人和普通信托所有权人，采取不正当手段滥用职权、超越权利非法处分本组织或者他人的财产，均列为无处分权人、准无处分权人。其实，这一类无处分权人所占比例最大。因为整个经济社会的绝大多数财产是经过信托占有、使用、收益、处分和信托管理的形式维持的，制度信托所有权人和普通信托所有权人占大多数，并且在有处分权中分离出了无处分权，故这一类无处分权人所占比例一定最大。

    三是用益物权人充当的无处分权人。用益物权人可以依合约实际占有所有权人的财产，但用益物权人的权利仅限于占有、使用、收益的权利，在未经所有权人许可的情势下处分其占有他人的财产，便成为无处分权人。

    四是担保物权人充当的无处分权人、准无处分权人。担保物权人占有和处分债务人或者第三人的财产需依法依约进行，法律规定对于担保物权人处分所有权人（债务人或者第三人）有定性、定量、定时、定人、定规、定约的六定限制，超过一种范围就会由有处分权人变成无处分权人、准无处分权人。小说站  www.xsz.tw

    五是其他的定限物权人充当的无处分权人、准无处分权人。遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物等无权占有人，擅自非法处分这些意外取得的财产，均构成无处分权人。财产租赁人、租用人、借用人、保管人、储运人、加工人、外承包人等，在未经所有权人许可的情势下处分其占有他人的财产，便成为无处分权人。

    六是非常恶劣的无权占有人和无处分权人。无权占有人利用偷盗、扒窃、抢夺、抢劫、侵占、贪污、挪用、哄抢、私分、破坏等手法得来的脏款脏物，非法据为己有后恶意处分，均为非常恶劣的无权占有人和无处分权人。对于这一类无处分权人，不光是民法、普通法重点禁止的对象，而且是刑法、特别法、专门法重点打击的对象。

    七是其他的一般无权占有人和无处分权人。如善意取得人后来变成了恶意占有人，并把恶意占有的财物恶意处分的零物权人。

    本条款首句“无处分权人……”的特别规定，是提醒和禁止无处分权人、准无处分权人擅自、恶意处分共有的或者他人的财产或者物权包括自物权与他物权，弥补所有权人的标的物损失适用于“追回权”。末句“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”的规定，包含了“准无处分权人”和“准追回权”或者“准追偿权”。造成恶意的既成事实者，需承担赔偿的责任，遭受损失的所有权人有权行使追偿权：“受让人依照前款规定规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

    所有权人行使追回权、追偿权，指无处分权人或者是恶意处分人擅自处分他人的财产导致其财产损失后，由所有权人或者有处分权人行使追回原物或者原金钱、原权利的物权请求权，也是对于无处分权人进行限制的法定条件。

    法学家们全面地考量善意取得制度，觉得善意取得的条件太宽松，稍有不慎，所有权人的财产就不能得到周全的保护，故在放权的同时注意收权与集权，尤其是要严密关注无处分权人的恶意处分行为和无权取得人恶意取得的行为。为了既不让善意取得权人吃亏，又要保护权利人的合法权益，故法律特意设置了所有权人财物的追回权、经济损失的追偿权，以资事后弥补。栗子网  www.lizi.tw

    一般而论，追回权、追偿权这两种权利的行使是针对无处分权人的错误处分、恶意处分，不针对取得所转让财产的第三人。返还原物、赔偿损失的责任人是无处分权人。如果有证据证实受让财产的第三人是串通一气共同作弊者，所有权人有权将受让财产的第三人列为第二被告，或者对于自己行使财物的追回权、经济损失的追偿权更有帮助作用。

    二、无处分权人即零处分权人

    无处分权人、准无处分权人都是零处分权人。无处分权人即零处分权人的基本概念，是善意取得制度中无物权和超越物权两大类型的人不可以擅自处分财产。

    其中，超越物权也是无物权的一个变种，定义是“当事人无权利超越本位的物权”。善意取得是可以忽略无处分权人的交易行为的，也可以对受让人即第三人不承担额外的、太大的责任。然而，恶意处分人，或者说无处分权人恶意处分共有的、他人的财产是要负法律责任的。善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为有别。

    善意取得制度中出让人，与可追认的无处分权人处分财产行为的出让人，两种出让人一并视为无处分权人。

    1．最大的危险源

    从破坏物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、劳动关系、社会关系到破坏法律关系，最大的危险源来自于共有物所有权人、信托所有权人，而不是其他的无处分权人、准无处分权人。

    一切所有权人、信托所有权人和非所有权人，均不同程度地存在无处分权即零处分权。

    比较之下，共有物所有权人、信托所有权人明知故犯，铤而走险，最有可能将自己的有处分权弄成无处分权、准无处分权。

    传统的、微观的物权法的物权化方针政策，是“一致对外”的办法，或者说是排外主义的物权化方针，好象无处分权、准无处分权全部来自外族人似的。其实不然。那么，当代的、宏观物权法的物权化方针政策，是“一致对外”的办法和“内部清理”的办法并用，重点在于“内部清理”无处分权、准无处分权。

    一般人会认为，无处分权人仅仅是指所有权人以外的人。事实并非如此。恰恰相反，如果从大量的案例中剖析，恶意处分人最大的群体是信托所有权人，其次是共有关系中有职有权的所有权人，再次是与物品、财产交易密切相关的工作人员（包括聘用的非所有权人），第四是占用他人财产的用益物权人和其他物权人，第五才是与交易偶尔关联或者根本不关联的非所有权人。由此可见，无处分权人的绝大多数人，不是存在于非所有权人类别之中，而是存在于信托所有权和共有所有权的类别之中。无处分权人一个最普遍的恶意现象，就是：在进货时，以高得离谱的价格取得物品；在转让物品时，以低得离谱的价格出让物品。而现象的始作俑者不是别人，正是信托所有权或者共有所有权圈子里的人。

    诚然，“恶意取得物品”与“恶意出让物品”是表现现象，这些现象的背后可能是商业贿赂，可能是权钱交易，也可能是内外勾结、沆瀣一气等其他的不正当交易。打击商业贿赂的有效办法，主要集中于违法预防、犯罪预防，事前控制的效果显然比事中和事后控制增强很多，调查研究与处理起来也容易得多。比较之下，查处违法犯罪人员背后权钱交易、商业贿赂就困难得多。

    如此说来，根据财产保全和受商业贿赂影响的危险程度划分，无处分权人应当包括以下几种类型：第一为极高度危险型无处分权人。如信托所有权圈子里有职有权的无处分权人。第二为高度危险型无处分权人。共有关系圈子里有职有权的无处分权人。第三为中度危险型无处分权人。所有权人聘用的与物品、财产交易密切相关的工作人员的无处分权人，以及占用他人财产的用益物权人和其他物权人的无处分权人。第四为低度危险型无处分权人。除了以上三种无处分权人以外的无处分权人，就是与交易偶尔关联或者根本不关联的非所有权人。

    2．极高度危险型无处分权人

    其中，极高度危险型无处分权人，按照权利主体来划分，也可以分为几个类别：

    第一，国有企业无处分权人。是国有企业有职有权的无处分权人即企业经理人。因为国有企业的财产信托所有权，是政府与企业之间的共同信托所有权，双方之间的信托权利界限也非常模糊，给予恶意处分国有资产的企业经理人留下了巨大的黑洞，贱卖国有物品、产品、产权的现象在各国普遍盛行，尤其是在“国退资进”私有化改制过程中，五花八门的贱卖国有资产的恶意处分行为屡禁不止。

    第二，大型上市公司无处分权人。是上市公司、证券（期货）交易所有职有权的无处分权人即企业经理人。这些企业经理人掌握了股民、期货客户的生杀宰予大权，双方之间的信托权利界限也非常模糊，虚拟经济体千奇百怪的潜规则也应接不暇，给予恶意处分国有股权和股民股权的企业经理人留下了巨大的黑洞，往往令股民和期货客户血本无归。

    第三，集体组织与地方政府无处分权人。是集体组织有职有权的无处分权人，包括地方官员、乡村干部在内。

    集体组织的投资，各个历史阶段的投资结构不同，有地方政府的、企业或职工自筹的、企业承包主的、村民的等等，企业信托权利界限也非常模糊，集体所有制企业工人的民主地位比国有企业更低，给予恶意处分集体资产的企业经理人留下了巨大的黑洞，贱卖集体所有的物品、产品、产权的现象在各地普遍盛行。

    有人戏称，恐怕现在的***总理连小小的村官都管不住了。这不是空穴来风，集体信托所有权虚设，财产损害的危险程度也极高。地方政府粗暴地强制村民拆迁，强制征收集体土地，政府官员、乡村干部和房地产开发商，遂成为极高度危险型无处分权人。

    相关法律：物权法第106条

    相关名词：〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    当代物权法百科全书小辞典

    无处分权人的笼统归纳

    一、基本理念

    无处分权人，系指无处分权人、准无处分权人和善意取得或者恶意取得活动中之各种无处分权人。栗子网  www.lizi.tw这四种一类、二类的无处分权人可统称为“无处分权人”。

    普通物权法、担保物权法，尤其是制度物权法一致禁止无处分权人恶意处分他人的合法财产与合法权益，利用各种法律手段来惩罚他们的各种违法犯罪行为。甚至于习惯法、道德法、自然法、逻辑法等非成文法历来一直反对无处分权人的恶劣行为。

    一类无处分权人，指完全无处分权人，或者单方恶意无处分权人，这类无处分权人在微观物权法中是被点名了的。他们的活动规律容易被认知、被发现。

    二类无处分权人，指半有、半无处分权人，或者双方恶意无处分权人，以及准无处分权人，他们的活动规律比较难被认知、被发现。

    无处分权人明知不能处分他人的财产而为之，性质上全部是“恶意处分”的行为，都要承担返还原物、赔偿损失等法律责任。

    单方恶意无处分权人，指无处分权人随意与恶意处分他人的财产，受让人不知道或者应当不知道其无处分权而受让其财产。其结果形成了无处分权人“恶意处分”+受让人“善意取得”这种形式，可由无处分权人承担全部的返还原物、赔偿损失等法律责任。可免于追究善意取得人返还原物、赔偿损失等法律责任。这种做法，主要目的在于保护财产交易的安全和提高交易的效率，同时用追回权、追偿权等权利来救济权利人主要是所有权人的损失。

    双方恶意无处分权人，指无处分权人随意与恶意处分他人的财产，受让人知道或者应当知道其无处分权而受让其财产，就是双方恶意串通合谋处分他人的财产。其结果形成了无处分权人“恶意处分”+受让人“恶意取得”这种形式，可由无处分权人和恶意取得人双方承担返还原物、赔偿损失等全部的法律责任。不能免于追究善意取得人返还原物、赔偿损失等法律责任。这种做法，主要目的不在于保护财产交易安全和提高交易效率，在于专注地保护受害者的财产所有权或者债权等他项权利，同时用追回权、追偿权等权利来救济权利人。

    准无处分权人，在共有物所有权人、担保物权关系人、用益物权人、信托物权人等关系人中都会以不同形式存在着。栗子小说    m.lizi.tw其中，共有物所有权人、信托物权人中的准无处分权人的手法最为复杂多样而相当的隐蔽，对于物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、劳动关系、社会关系和法律关系的破坏性也最大。

    二、一般分析

    笼统归纳一下，无处分权人主要包括以下几种人。

    1．共有关系圈子里的某些所有权共有人也是无处分权人

    所有权共有人每人都有名义上的处分权，但实际上要附加程序正当、处分正义、价格合理等限制条件，否则就不具备处分权。

    譬如，夫妻共有的汽车出售给第三人，未经夫妻双方共同商量，夫或妻一方擅自出卖给他人，擅自出卖者视为无处分权人。合伙共有关系中发生这种事件更多。合伙企业购销产品是由专职人员负责的，非专职的共有人可视为无处分权人。在企业管理层授权以后，专职的共有人和非共有关系人可以成为处分权人。无论是共有关系人和非共有关系人，长期或者临时获得处分权，需要符合办事章法和程序，符合其他共有人的意思表示。

    上述共有权人都是如此：财产处分权的一边是有物权，另一边是无物权；在有物权一边是有处分权人，在无物权一边是无处分权人。

    2．某些特定的不动产的所有权人和不动产所有权共有人为无处分权人

    所有权人每人都有名义上的处分权，但实际上要附加程序正当、处分正义、符合政策等限制条件，否则，就不具备处分权。譬如，国有企事业单位的“经济适用房”，即住房制度改革的廉价房，职工取得这种福利房屋以后，其处分权仅仅限于向本单位、部门出卖，否则，超越这一道政策红线，就是无处分权的红线。农民利用集体的宅基地盖的房屋，其处分权限于向集体内部出售，否则，超越这一道政策红线，就是无处分权的红线。道理也是一样的，因为农民家庭获得的宅基地使用权是免费或者廉价的，因此政策方面给予一定程度的限制。

    上述不动产所有权人，包括个人所有权人和共有所有权人在内，都是如此：财产处分权的一边是有物权，另一边是无物权；在有物权一边是有处分权人，在无物权一边是无处分权人。小说站  www.xsz.tw

    3．某些有职有权的无处分权人

    所谓有职有权的无处分权人，指所有权、共有所有权、信托所有权之类的有职有权的处分权人，超越权利的界线，不按市场经济规律和商品价值规律办事，以明显不合理或者极不合理的价格转让财产，或者从贱卖财产的非法活动中收取回扣等好处费，给予其他权利人造成直接经济损失，即由其恶意处分财产形成了实质上的无处分权人。

    这一类有职有权的无处分权人，国有企业里面最多，其次是集体企业里面也很多。其原因是，公有制企业基本上是信托所有权之类的企业，公有财产的监管紧密程度远远不及私有制企业。并且，地方政府官员与公企管理人员之间相互勾结，结成官商勾结的强权独裁大联盟，大肆贱卖企业产品甚至产权现象屡见不鲜，对于国家和人民财产造成严重的损失。

    实际上某些有职有权的无处分权人，远比某些无职无权的无处分权人更加可怕，不仅仅是对于国家和人民财产造成严重的损失非常普遍的问题。更大程度上，是经济损失的追回权、追偿权比较难以兑现。根本问题在于，“权大于法”的腐败现象一经蔓延，如瘟疫一般四处扩散，很难治理。

    3．某些无职无权的无处分权人

    某些无职无权的无处分权人之所以能够充当恶意处分财产的当事人，并且屡屡得手，一定是幕后有黑手指使，或者有利益关联人沆瀣一气。其实，这是有职有权的无处分权人利用了无职无权的无处分权人，为关联交易的恶意取得人上下其手，从而浑水摸鱼，以便获得商业贿赂。

    某些无职无权的无处分权人幕后没有黑手指使，但是有一定的人脉关系，如利用家族、亲戚官员的裙带关系，官员为他们提供权利支持、信息反馈，一同专门钻政策的漏洞，怪招百出。但共同点是，贪腐官员子弟以中介人、掮客的身份出面，倒卖国家计划专控物资，倒卖土地，倒卖矿产资源，倒卖国有、集体企业资产等，造成国有、集体资产大量流失。也有一些官员亲自出马，以各种隐蔽的办法参与侵占、哄抢、私分、截留和破坏国家财产或集体财产的非法活动。

    社会主义国家和资本主义国家都不同程度地搞过私有化运动，其中有个“公退私进”的反价值规律的“马太效应”：凡是国家收购私有企业的，那价格一定是高贵得不得了；凡是私有企业收购国有企业的，那价格一定是低廉得不得了。但是，对于贱卖国有资产这一点，中国比外国、比世界上任何一个国家有过之而无不及：以1元钱贱卖一间大型国有企业的，以1元钱贱卖一间大型国有矿山的，以1元钱贱卖一栋国有企业的宾馆酒楼的等等，不一而足。并且，中国大规模的企业改制、财产转让等过程中，企业管理层违反法律、法规和公平交易规则，将企业财产自卖自买、低价转让、低价折股和贱送、白送现象屡见不鲜。

    4．多种处分权与无处分权

    2009年5月1日施行的《企业国有资产法》，将与《物权法》联袂，建立健全统一的善意取得制度，旨在将民法上的善意取得制度与行政法上的善意取得制度拧成一股绳，让私有财产的善意取得人和公有财产的善意取得人一同得到法律的保护。

    应该说，在侵权责任法方面，《企业国有资产法》比《物权法》、《侵权责任法》更具威慑力，对于恶意处分人和恶意占有人的打击力度更大。尤其是有职有权的处分权人，不仅要认真贯彻《物权法》、《侵权责任法》，还要深刻领会《企业国有资产法》的精神实质，一丝不苟地认真贯彻《企业国有资产法》。

    《企业国有资产法》对于政府官员、企事业单位工作人员的各种处分权和管理权作出了统一的规范与限制。按照该法律第30条的规定，单从大的处分权来说，其样式远远多于物权法所规定的样式。主要的类别有：（1）国家出资企业的合并、分立、改制、上市；（2）国家出资企业的增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资；（3）国家出资企业的为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大幅捐赠；（4）国家出资企业的分配利润；（5）国家出资企业的解散、申请破产等重大事项；（6）国家出资企业的其他处分权，如遵守法律、行政法规以及企业章程规定、规约的其他处分权；（7）国家出资企业行使各种处分权，不得损害出资人和债权人的权益。

    以上特别规定是制度物权法的特别规定，俗称行政法规的特别规定。从《企业国有资产法》第30条以及其他条款中，我们可以得到以下很大的启发：（1）这是宏观物权法、制度物权法，不是微观物权法、普通物权法。（2）所谓的财产，可以是单一的财产，也可以是一个大型的财产包裹。当然包括重点财产和一般财产。（3）有处分权人由于情势的变化，很有可能变成了无处分权人。对于这一点要特别警惕。俗话说“堡垒最容易从内部攻破”，说明了内部的无处分权人对于国有资产的极大的破坏作用。

    物权法所规定的处分权样式，主要是指担保或为他人担保、财产转让（出卖）、赠予这几种形式，纯粹是古典物权法、微观物权法的简单形式。由处分权的有物权、正物权推出处分权的无物权、反物权，就是无处分权、准无处分权和恶意处分权、恶意取得权、恶意占有权之类的零物权或无物权、反物权。

    关于多种处分权与无处分权，《企业国有资产法》还不是最多的法例。最多的法例在于《刑法》，那里面存在无处分权、无占有权、无收益权等多达数百种之多。

    总之，我们既要认真理解古典物权法、微观物权法的简单形式，又要理解当代物权法、宏观物权法的复杂形式，这样才能将“无处分权人、准无处分权人和善意取得或者恶意取得活动中之无处分权人”及其相关的一揽子事情弄懂弄透，收到更好的普法与学法、用法的效果。

    相关法律：物权法第106条

    相关名词：

    〖善意取得与恶意取得之无处分权人〗

    字数：3888字

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正文 初稿428-1
    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物善意取得制度

    一、基本概念

    遗失物善意取得制度，亦称遗失物准善意取得制度，全称是动产遗失物善意取得制度，是所有权取得特别规定的物权制度之一。台湾小说网  www.192.tw其立法意图，重点在于保护所有权人或者其他物权人的遗失物，同时，不伤害善意捡拾人，也不伤害善意交易人。如果善意捡拾人实属无处分权人，擅自处分遗失物，需承担返还失主原物和赔偿损失的责任。如果受让人受让遗失物是无资格的地下交易行为，无处分权人和受让人需共同承担返还失主的原物和赔偿损失的责任。

    此项特别规定，主要由普通物权法和道德法规范与调整，辅之以习惯法、自然法、逻辑法规范与调整。目的在于平衡精神文明与物质文明之间的宗旨关系，区分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、奖励与惩罚之间的利害关系，同时赋予失主返还原物请求权、相应的失物追回权或追偿权。无处分权人擅自处分遗失物需要承担法律责任。无主的遗失物归国家所有。

    统一的遗失物善意取得制度，就是由遗失物暂时占有制度加遗失物招领制度、遗失物及时还主或上交保管制度、赏金或保管费补偿制度、遗失物毁损灭失隐匿赔偿制度、遗失物限制交易制度、公权机关的特权处分与上交国库制度等一整套占有保护制度和物上请求权制度组成，重点是失主的遗失物追回权、优先赎回权和遗失物的追偿权制度。总体上，就是规范公序民俗有主物的普世道德法制度。

    遗失物的善意取得权、追回权、优先赎回权、追偿权和诉讼时限，是维系遗失物善意取得物权关系、法锁关系的法律指标，对于无权处分人擅自处分遗失物的行为和其他当事人的关联行为进行权利制衡的规范与调整。

    二、一般分析

    1．遗失物的善意取得权。一指遗失物的拾得人于某种场合、某个时间、某个地点、任意意外条件下偶然捡拾得遗失物并临时占有的权利。前提条件是，拾得人不存在偷窃、盗取、抢夺、哄抢、劫持、分脏、挪用和其他恶意占有的可能性，纯属偶然性的即时取得和临时性占有，有返还原物的意向和寻找失主的实际行动，符合公序良俗的道德规范，属于好人好事之列。栗子小说    m.lizi.tw二指遗失物的买受人通过拍买、购买等途径取得遗失物的权利。前提条件是，买受人所取得的遗失物，是通过拍卖行或者向有经营资格的经营者购得遗失物，买受人受让该遗失物时是善意的，并且是以合理的价格买受遗失物，不存在与拾得人、拍卖人、出卖人合伙侵吞遗失物的事实。

    以上二种遗失物的善意取得权，不同于一般交易之善意取得权。第一种善意取得权是意外的即时取得和临时占有权，取得人有拾金不昧、返还原物的义务，应当依法在规定的时间内主动寻找失主、积极回应失主、刊登招领广告返还原物，或者向有关部门报告并上交遗失物由该部门进行处理。一般交易之善意取得权，是依法依合约主动的即时取得和不定时占有权，取得人无需承担返还原物的义务；如果所取得之物为无处分权人处分之物，返还原物的义务以及赔偿损失的责任概由无处分权人负责。第二种遗失物的善意取得权，虽然也是通过正常买卖关系取得的财产权，但原则上仍然有向失主返还原物的义务，只不过是有偿返还式的义务而已。

    由遗失物的善意取得权能够派生出遗失物保管权、保管费用求偿权、奖励受赏权和遗失物公告权、寻找失主权、上交遗失物报告权、拒绝虚报冒领权等权利。民法意义上的遗失物善意取得制度，重点在于保护遗失物的善意取得权人的合法权益，在没有相反证据的情势下适用于“疑罪从无”的宽大处理原则。同时对于恶意占有和擅自处分、恶意处分遗失物的行为予以禁止。

    2．遗失物的追回权。法律规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。遗失物权利人有权向捡拾人或者其他关系人请求返还自己的遗失物，在二年内可以不定时地向返还原物的义务人请求返还原遗失物。

    追回权行使时的义务，一是有悬赏广告的或者其他奖励办法的，需要兑现奖金给遗失物的善意取得权人；二是对于遗失物有保管费用的，追回权人应当依法支付合理费用给遗失物的善意取得权人。三是遗失物受无处分权人处分以后，失主向无处分权人可以请求返还原物、赔偿损失；向遗失物的善意取得权人请求返还原物并实现后，应当依法支付合理费用。失主可以向无处分权人追偿损失。

    遗失物的追回权与普通物的追回权是有所不同的。台湾小说网  www.192.tw普通物的追回权，限于所有权人对无处分权人的返还原物请求权或者损失赔偿请求权，没有扩大范围的余地。遗失物的追回权，除了普通物的追回权的办法以外，根据需要和可能，会扩大范围到遗失物的善意取得权人。本条款关于“权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”的规定，默认了失主直接向遗失物的善意取得权人行使遗失物的追回权。

    3．遗失物的优先赎回权。此为遗失物追回权的一个品种。赎回，就是回赎。基于保护遗失物找回权人的财产安全考量，法律确定了在一定情势下为特定的遗失物的优先赎回权创造条件。

    赎回权与优先赎回权。

    一是赎回权。即赎回权与追偿权二合一的权利。当无处分权人处分遗失物的事实发生以后，遗失物已经交付买受人控制，失主向无处分权人索回遗失物已经不可能，只好转而向受让人索回遗失物。此时买受人的身份是遗失物的善意取得权人，出于道德法的支持，可以向失主或者代替无处分权人返还原物，但又不能白还，因为遗失物的善意取得权人是通过买卖的途径得来的，支付了相当的费用。折中的办法，就是失主花同样的价钱，并支付一定的遗失物的保管费用，这一层物权关系就了结了。失主向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿全部的赎回费用与损失。由此可见，赎回权是由失主、善意取得权人和无处分权人组成的三角物权关系，各自的权利义务盖由于此组成。

    二是赎回权上的优先赎回权。即优先赎回权与追偿权二合一的权利。当失主在主张行使赎回权时，第三人向遗失物的善意取得权人也主张权利。僵持不下时，失主的赎回权可立即升格为优先赎回权，优先赎回属于自己的遗失物，对于第三人的取得行为产生排他性物权效力。实际上，上述的赎回权，本身就是具有优先权性质的赎回权。

    4．遗失物的追偿权。是本条款核心的物权，权利人可以单独行使，也可以根据具体情况与追回权一道行使。法律规定，…该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。

    权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。这是指在遗失物的追回权失策或者不圆满后，失主权利人所选择的一种事后补救措施的权利。无处分权人拍卖、变卖或者赠予、侵占、挪用、毁损、灭失遗失物后，失主知道无处分权人的，首先是要求无处分权人返还原物；若不能返还原物，失主权利人有权向无处分权人请求赔偿损失。

    作为无处分权人，即妥善保管、返还原物的义务人，超越遗失物善意取得权的范围，擅自处分了不该处分的遗失物，并且取得了不当得利，这肯定是法理难容的。失主向无处分权人要求赔偿物的毁损、灭失的损失、支付为赎回遗失物所支付的费用，这是题中应有之义。

    5．遗失物的追回权和行使遗失物的追偿权的诉讼时效。法律规定，……权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物……。这是指遗失物的追回权和行使遗失物的追偿权的诉讼时效不能超过最高二年的诉讼时限。超过这个时限，法律不予认可。按照民法通则、民事诉讼法的规定，返还原物请求权、损害赔偿请求权除了特殊情形以外，一般适用于二年限期的诉讼时效，本法本条款的相关物权请求权亦不例外。如果司法解释对于以上诉讼时效有修改意见，则采用新的诉讼时效规定。

    遗失物的追回权和行使遗失物的追偿权的落脚点，即返还原物请求权和损害赔偿请求权的落脚点，在于物上请求权。这种物上请求权在于排除妨害，一是当他人没有权限而占有遗失物妨害物权时，即发生物权的返还请求权；二是以此外的方法妨害物权的，即发生妨害除去请求权；三是有发生妨害之虞时，即发生物权的妨害预防请求权；四是遗失物被无处分权人处分和第三人善意占有时，返还原物请求权不能抵抗遗失物善意占有权，只能对无处分权人行使损害赔偿请求权；五是遗失物被无处分权人毁损、灭失不能恢复原状时，返还原物请求权无客体可循，失主权利人只能行使损害赔偿请求权。

    物权法本条款2年期的诉讼时效，是套用民法通则现存样式而成就的。在理论界，物权法学家对此是有异议的。关键在于，物权法所指的是物上请求权，与民法通则里面的侵权请求权是有一定区别的。著名法学家、中国社会科学院学部委员梁慧星教授认为只有返还原物请求权与恢复原状请求权这两种才适用诉讼时效，适用登记法而已经登记的不动产或者动产作为例外也不适用诉讼时效；梁慧星教授的弟子陈华彬教授对于不动产或者动产作为例外也不适用诉讼时效作出了重点说明。

    陈华彬著《物权法》第223页指出“公有财产不得为时效取得的客体”，表示公有财产的保护不受诉讼时效的限制。如遗失物是公有物，所适用的是制度物权法和行政诉讼法，而不是普通物权法和民事诉讼法，故诉讼时效是不同的。另一位物权法起草者王利明教授表示，物上请求权不应适用诉讼时效。

    笔者赞同梁慧星先生的观点。对照本条款，结论是：失主权利人行使遗失物的追回权、优先赎回权应当受二年的诉讼时效限制，但已经登记的机动车、船舶、航空器之类的遗失物应当除外；行使遗失物的追偿权应不受诉讼时效的限制，本条款“权利人有权向无处分权人请求损害赔偿”的规定并不包括“二年诉讼时效”在内，应当仅指“返还原物请求权”之“二年诉讼时效”。

    相关法律：物权法第107条

    相关名词：

    〖统一的善意取得制度〗

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正文 初稿429-1
    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物的概念

    一、基本概念

    （一）定义

    遗失物，是指失主非基于自身的主观故意而丧失物的占有，且非无主的动产物品。栗子网  www.lizi.tw失主与捡拾人之间并非存在物品的交易、转让和赠与的主观行为，即失主遗失该物品为偶然性遗失，捡拾人拾取遗失物为偶然性获取。简言之，遗失物是一个道德法学术语，是指动产的所有权人或实际占有人因主观上的疏忽大意或自然原因导致失落它处而失去控制、支配的物品。

    物权法所称之遗失物，是指有一定价值的动产有主物品，是由所有权取得的特别规定和统一的善意取得制度规范与调整的有主物品。根据物权法第106条原则性规定，遗失物善意取得的构成要件应包括以下几个方面：（1）让与人对于转让遗失物应当是无处分权。转让人无处分权包括两种情形：一是让与人对遗失物无所有权或者无信托所有权、无信托处分权以及让与人对标的物无法律上的处分权。二是让与人原本有处分权，但嗣后因某种原因丧失处分权的，亦可发生善意取得。（2）受让人受让遗失物时须是善意的。一般而论，应考虑当事人从事交易时的客观情况，如受让人不知道或者应当不知道让与人对于遗失物无处分权，再根据遗失物性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等判断可以知道转让人无权转让，明明知道让与人对于遗失物无处分权的不得受让。（3）以合理的价格转让。遗失物捡拾人非法转让遗失物价格合理，善意取得的交易暂时受法律保护，但由公权机关证明和失主证明是遗失物，应当配合退回遗失物。（4）转让的遗失物应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（5）失主的遗失物追回权、优先赎回权和遗失物的追偿权的行使。

    遗失物善意取得制度，重点在于保护遗失物和失主的遗失物追回权、优先赎回权和遗失物的追偿权，其次是酌情处理捡拾人的遗失物的善意取得权、暂时保管权、限时向有关机关有关单位报告权、兑现赏金的得偿权，再次是酌情处理遗失物的买受人的遗失物的善意取得权。

    应当注意的是，遗失物善意取得制度主要是由道德法规范与调整的，其次是由物权衡平辅助规范与调整的。台湾小说网  www.192.tw古今中外均将拾金不昧作为公民起码的道德来规范化，并把这种良好风尚发扬光大，教育孩子加强道德修养，从小学孔融、学雷锋，学英雄模范人物，学做好人好事，克已复礼，大公无私。人类社会从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，全部提倡拾金不昧、失物还主的优良传统，并由习惯法上升到成文法来建立健全统一的遗失物善意取得制度。连拜金主义、物欲横流的资本主义社会也是如此提倡拾金不昧、失物还主，可见这项善意取得制度是普世价值的一项良好的制度。

    所谓统一的遗失物善意取得制度，就是由遗失物暂时占有制度加遗失物招领制度、遗失物及时还主或上交保管制度、赏金或保管费补偿制度、遗失物毁损灭失隐匿赔偿制度、遗失物限制交易制度、公权机关的特权处分与上交国库制度等一整套占有保护制度和物上请求权制度组成，重点是失主的遗失物追回权、优先赎回权和遗失物的追偿权制度。总体上，就是规范公序民俗有主物的普世道德法制度。

    （二）条件推定

    具体地说，遗失物应当具备几个客观条件：

    1．意态推定。遗失物须有主之物，须占有人非故意丧失占有。遗失物首先依心理因素与注意力而成立。如失主持有的物因注意力不集中，或者思想麻痹大意，将该物置于不适当的地方，失主离开原地了，而将持有的物品忘记随身携带而遗失在该地。该地不是失主自己的私人活动空间和居所，对于物品也没有保护的屏障，被陌生人偶然捡拾而占有。

    2．事态推定。须占有人丧失占有已经构成既成事实。动产的占有形式，有自主占有、委托占有、临时占有、长期占有等形式。严格地说，于特定场所之中，因货物交付，占有人与物短暂分离，并不构成遗失，否则，则构成遗失；如占有的物品或者动物偶然进入他人的土地，在私人空间忘记置放位置之物，短期内不构成遗失物，否则，则构成遗失。所谓丧失占有已经构成既成事实，应依社会观念来判断，社会观念倾向于同情丧失占有人，拾金不昧。

    3．价值推定。须占有人丧失占有物具有一定的价值。失主的经济地位不同，对待遗失物的态度也不同。对于有钱人而言，丢失几十元甚至几百元的东西根本不算什么遗失物；对于吃了上顿愁下顿的流浪者而言，丢失几元的东西也可能算遗失物。栗子网  www.lizi.tw因此，物权法之法定的遗失物必须是具有一定价值和使用价值的物，与日常生活中的小小遗失物的概念是有所区别的。人民法院对于返还遗失物的诉讼请求，一般有个立案标准，不能一概而论地“有闻必录”。

    4．信托推定。遗失物应当在非法定占有、保存的情形非自愿流失。动产可以出租、出借或者商定保管、保存和托管、寄存、移动、转移、赠送等多种形式变动占有，存在各种信托占有形式。所有权人或者其他权利人在保有占有权时不构成物的遗失条件。唯有原物非正常的易位并易主，且为占有人非主观故意所为。

    5．财产性质推定。遗失物的对象只能是动产遗失物且非无主物。遗失物一定要有原物的主人，否则视其为无主物。无主物的物权取得制度，是先占先得和无偿占有，但公共利益优先。有主物的物权取得制度，或者是登记对抗主义生效，或者是交付生效主义生效，或者是统一的善意取得制度的生效。房屋、建筑物、土地等不动产的物理属性是固定不动的，决定了不动产是不可能遗失的。通常所说的遗失物，就是专指动产的遗失物。由于动产不是基于权利人的主观故意而丧失占有，因而其不是抛弃物、废弃物，而是有一定价值的有主物。

    6．特定推定。遗失物的例外情形。遗失物如果是货币或者是无记名有价证券，必须有足够的证据为失主所有，否则，法律上不予采信。货币、无记名有价证券为日常流通广泛的动产物，动产交付可以在一瞬间内完成，其快捷程度无与伦比。遗失此类物的号码、包装物、夹带物和证人证言等，应当为关键证据。遗失物如果是货币或者是无记名有价证券，遗失人无权向善意取得人请求返还原物，只能向出让人请求返还同种类物或者请求其他赔偿。

    7．名称推定。遗失物的另类表示。遗失物可能存在另类称呼表示。某些失主在作寻物启事时，为了寻物方便起见，被盗窃的物品也称之为“遗失物”。某些失主在作寻物启事时，既不知道自己的物品是被盗窃的还是自己遗失的，也称之为“遗失物”。所有这些，须根据需要和可能作事实上的最后鉴定。前一种倾向于被盗窃物，后一种倾向于遗失物。

    二、假遗失物或非遗失物

    客观上有真遗失物，也有假遗失物。这关系到逻辑法，关系到真假物权、有无物权、长消无物权或者零物权，以及连带权利义务。

    假遗失物或非遗失物主要有以下几种。

    1．以假乱真的所谓遗失物。有貌似遗失物的埋藏物、地下珍贵文物和珍贵、濒危的野生动物。盗挖掘、盗墓挖掘的地下和水下埋藏物、隐藏物，偶然获得的珍贵、濒危动物及其尸体，偶然发现的珍贵、濒危植物等，这些以假乱真的“无主物”不属于遗失物。

    2．不合常理的假遗失物。施工工地露天存放的材料，运输工具附近临时存放的货物，市场或商店仓库周围临时置放的商品，房屋周边存放的器物与交通工具，晒谷场所放置的劳动工具，草地上放牧的牲畜等，这些不合常理的“有主物”均不属于遗失物。

    3．不合常规的非遗失物。没有多少经济价值、使用价值、利用价值、物权价值和立案破案的遗失物，对于国家机关包括公安部门来说可以作为“假遗失物”看待。价值微薄的遗失物，可以由具体的基层单位、团体组织来自行处理。

    4．其它的假遗失物或非遗失物。因偷盗、抢夺、侵占、骗取、坑害他人之物为非遗失物；因债权债务纠纷而抵押、质押、留置或司法机关扣押的担保物为非遗失物；骗取赏金、损公肥私而串通作弊的“拾得物”为非遗失物。

    5．其他以假乱真、不合常理、不合常规之捡拾物亦为非遗失物。

    假遗失物或非遗失物均不存在遗失物的物权关系或者法锁关系、信托关系、对世关系、排他关系和劳动关系。对于假遗失物或非遗失物，公安部门或者其他国家机关可以不予受理，或者交由其他对口单位处理。对于报假案而性质严重者，应当区别不同情况进行法纪教育甚至于治安处罚。

    三、遗失物之物债权关系

    因遗失物而导致发生的物权关系是物债权关系。主要的权利义务人是失主和捡拾人，其次是无处分权人、第三者善意取得人。主要的物权类型，是遗失物的善意取得权、遗失物的追回权、遗失物的优先赎回权、失物的追偿权，失主主要集中于返还原物请求权、损害赔偿请求权。

    拾得人的权利，集中于意外的善意取得权、遗失物临时保管权、遗失物即时招领公告权、遗失物及时上交有关部门处置权、遗失物立即拒绝虚报冒领权、遗失物保管费用取得权、遗失物悬赏取得权等权利；拾得人的义务，是主动积极及时寻找失主返还遗失物的义务，主动积极及时向有关部门上交遗失物的义务，拾金不昧、少取多予或纯粹好人好事的义务，认真履行保管和拒绝虚报冒领遗失物的义务，不得随意侵占与处分遗失物等义务。以上义务，实为“无处分权人的义务”。

    其他无处分权人的义务，如信托人代替拾得人履行保管和拒绝虚报冒领遗失物的义务，以及其他的义务。有约定的按照约定，没有约定的参照拾得人的义务份内义务。如无经营资格的经营者、无拍卖权的拍卖者、无出卖权的出卖者和无购买权的购买者等相关的义务，可参照拾得人的义务的份额内履行。

    在法无明文规定的情势下，基于公序良俗、拾金不昧道德风尚之类的道德法规范要求，基于遗失物权利人财产与财产权的保护规范要求，即使是法没有合同约定，原则上是以返还原物或者赔偿损失为基准。往大处说，任何无处分权人都是返还原物的义务人。而且，返还原物只能早不能晚，只能完整返还不能残缺返还，只能尽义务返还不能尽权利返还。

    相关法律：物权法第107条

    相关名词：〖遗失物善意取得制度〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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正文 初稿430-1
    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物善意取得制度之权利义务

    一、基本理念

    遗失物善意取得制度之权利义务，指主要由普通物权法和道德法规范与调整、辅之以习惯法、自然法、逻辑法规范与调整的权利义务。小说站  www.xsz.tw

    遗失物善意取得制度，不是以维护善意取得人的权利为中心的，而是是以维护失主的权利为中心的。因为有遗失物的事实存在，各个当事人所处的物权地位以及义务是不相同的。

    遗失物善意取得制度之权利义务的规定，见于物权法第107条～第113条的各项规定。

    第107条是一般规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”

    上述规定表达了以下几层意思：

    1．失主，指所有权人或者其他权利人。所有权人是主失主，其他权利人是从失主，统称失主。其他权利人，包括遗失物信托所有权人、占有权人、保管权人、储运权人或者租赁权人、租借权人、租用权人等支配权人、持有权人。从失主对主失主负责，也可独立行使或者委托他人行使遗失物追回权、优先赎回权和遗失物的追偿权等权利，主失主可以对从失主独立行使或者委托他人行使遗失物追回权、优先赎回权和遗失物的追偿权等权利。

    2．遗失物已经通过转让被他人占有的，应当区别对待。受让人是善意占有的，基于保护交易安全和交易效率考量可不追究民事责任；受让人是恶意占有或者串通占有的，基于保护失主的权利考量可追究民事责任，受让人应当配合失主返还原物或者赔偿失主的损失。他人，指无权占有与转让人，或者善意取得或者恶意取得的受让人，或者是上述转让人与受让人的中间人、中介人。

    3．遗失物拾得人或者其他的无处分权人擅自处分遗失物的，肯定要承担损害赔偿的民事责任。涉嫌经济犯罪的，要承担刑事责任。物权法第109条明文规定，拾得遗失物应当返还权利人，应当及时通知失主领取，或者送交公安等有关部门处理。栗子网  www.lizi.tw拾得人不得恶意占有与恶意处分遗失物。

    4．失主独立行使或者委托他人行使遗失物追回权、优先赎回权和遗失物的追偿权等权利，诉讼时效是二年，自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，不知道受让人或者无法与受让人联系的地址、电话的可以延长诉讼时效。

    5．平衡失主与无处分权人（含拾得人）、善意取得人之间的权利义务关系。受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。原则上，受让人不得与无处分权人（含拾得人）擅自搞私下交易、内幕交易、黑色交易，未通过拍卖或者未向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，属于恶意取得，不受法律保护，也不得在返还原物时请求失主支付受让人所付的费用和遗失物的保管费用。

    6．本条款是简要规定，其他的规定见于物权法其他条款的权利义务规范与调整。

    二、一般分析

    当事人的权利义务分布简要叙述如下。

    （一）失主的权利义务

    失主的权利，包括了遗失物的追回权、优先赎回权、追偿权等三大权利，这是统一的物权保护制度使然。失主的主要义务，是向遗失物的捡拾人感谢与奖励，向遗失物的善意取得人支付合理的价金，向善意保管人支付保管费用，这是交易保护主义性质的统一的善意取得制度使然。

    遗失物的追回权，是法律赋予失主一项主打的权利。基于统一的物权保护制度，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。失主应当通过寻物启示等广而告之，也可同时向公安部门报案勘查，与拾得人商议返还原物，出于感恩戴德的考量和悬赏广告的意思表示，应当适当地给予捡拾人以资鼓励。

    遗失物的回赎权，是失主优先的回购权或回赎权。回赎权的对象，一是向具有经营资格的经营者优先回购该遗失物，二是向通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的受让人优先回购该遗失物。但是，无拍卖资质和无经营资质和合法程序的地下黑市交易的除外。小说站  www.xsz.tw统一的善意取得制度，是保护正当的交易和保护有处分权人，取缔不正当的交易和打击无处分权人。

    遗失物的追偿权，是失主事后补救性的权利。追偿权的对象是无处分权人。其包括两种无处分权人：一是诉讼期限保护期以内的首要无处分权人，即遗失物的拾得人。在二年以内，拾得人无权处分拾得的遗失物，在六个月内应当将遗失物上交有关部门（居委会、街道办事处、派出所等单位部门）处理。二是诉讼期限保护期以内的次要无处分权人，包括不具有经营资格的经营者或者非经营权的普通公民，一般是捡拾人无权处分的延续。遗失物的追偿权，不仅仅是限于返还原物或者赎回价金，误工费和其他经济损失也应当包括在内。

    失主的义务，需要在知道或者应当知道自己的物品遗失的第一时间主动寻找遗失物的下落，不能超过二年以上时间去寻找遗失物的下落和主张诉讼的权利，也不能在遗失物发布招领公告6个月以后去寻找遗失物的下落和主张诉讼的权利。失主请求返还原物时，应当支付受让人所付的费用，只要是合法交易的，就应当接受现实。失主向遗失物的捡拾人追回该物品时，应当主动感谢，并适当地给予一定报偿。失主悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

    （二）拾得人的权利义务

    拾得人具有临时占有并保管遗失物、失物招领、上交遗失物给有关部门保管与处理、有限度的索偿权和拒绝虚报冒领遗失物、获取遗失物保管费用等权利。拾得人具有不得侵占、私分、赠予、买卖、挪用、毁损、灭失遗失物等义务，及时寻找失主、返还原物、拾金不昧等义务。

    拾得人偶然拾得遗失物，对于第三者而言，具有保管、保存遗失物和为失主保密的权利；有向失主或者有关部门要求支付保管费用的权利，有向失主要求兑现悬赏广告承诺的权利。

    对于其应尽的义务而言，具有保管、保存遗失物和为失主保密的义务；应当及时通知失主领取或者将遗失物送公安部门的义务；不故意导致遗失物毁损、灭失的义务；不得参与地下交易、黑市交易和擅自处分遗失物的义务；主动寻找失主返还原物的义务，或者及时送交公安部门处理的义务；以及法律规定的其他义务。拾得人不履行义务，轻则构成不当得利，重则构成侵占他人财产罪，需要负法律责任的。

    （三）具有经营资格的经营者的权利义务

    具有经营资格的经营者，指经过工商行政管理批准注册的特许行业的经营者，拍卖企业和专业对口企业均属于这一类特种经营者。其具有合法的经营权、对遗失物拍卖或变卖的审查权和处分权，以及配合失主返还原物的相关义务。

    其是具有特种经营许可证的正规单位，拍卖遗失物前要审查遗失物处分权人的处分资格，合格后和签订合同后要在有影响的报纸杂志上公开拍卖信息，在无人竞买时才实行变卖的方式。原则上，对遗失物有处分权的只能是由公安机关等指定的公权部门，并且只能是在遗失物招领公告六个月后无人认领的前提下由公权部门委托具有经营资格的经营者拍卖或者变卖遗失物，拾得人不能私下交易、黑市交易和内幕交易，也不能亲自委托具有经营资格的经营者交易。

    其对于不明真相的遗失物，具有合法的收购权和销售权，但明知是脏物的除外。其义务，首先是要保证不购买和销售脏物，更要保证不与盗窃分子、盗窃团伙结成盗销联盟，否则，就是犯罪行为，不仅要承担民事责任，而且还可能要承担刑事责任。其次是有协助公安机关破案和帮助失主找回遗失物，共同制裁无处分权人，打击盗窃嫌疑人的义务。

    （四）善意占有人的权利义务

    广义的善意占有人，包括具有经营资格的购销人和从具有经营资格的单位、个人和可以依法受让遗失物的受让人。拾得人是临时的善意占有人，无权自行买卖遗失物。

    善意占有人的主要权利是受让权。善意占有人的主要义务是不得参与购销脏物和尽量返还遗失物等义务。

    善意占有人的受让权，是通过合法渠道、合法手续取得遗失物。善意占有人的出让权，是通过合法渠道、合法手续出让遗失物。

    善意占有人的受让权、出让权，是受一定时间、地点、人物和事件限制的权利。大致情形是：

    1．如果公安部门调查该物得出的结论是遗失物，善意占有人的受让权、出让权以及返还原物之权仍然受法律保护；

    2．如果公安部门调查该物得出的结论是脏物，善意占有人的受让权、出让权是否仍然受法律保护，应当由法院裁决，一般倾向于受让人返还原物，不追究受让人的法律责任。

    3．如果遗失物是假遗失物，那么要从头到尾地重新审视善意占有的性质。拾得人不存在偷窃、盗取、抢夺、哄抢、劫持、分脏、挪用和其他恶意占有的可能性，是分清遗失物与假遗失物、脏物的分水岭。

    4．拾得人的善意占有权只保留在二个月以内，超过两个月需将遗失物上交公安机关等公权部门处理，否则就成为恶意占有或者不当所得。善意占有人的受让权、出让权，应当让位于失主的遗失物追回权、优先赎回权和追偿权。

    善意占有人的义务。购买物品时要了解物品新旧状态、产品来源和价格悬殊等问题，不要贪图便宜和一时的痛快；当发现可能存在遗失物或者脏物的迹象时，应当主动向公安部门报案；当发现自己购买的物品与寻物启示上相似时，应当主动与失主联系，并在可能的情况下到公安部门去解决。善意占有人按照失主的悬赏广告返还失主的原物，也有领赏的权利。

    各种权利义务，是基于统一的善意取得制度而作出的特别规定。对于被盗窃、被抢夺等方面的脏物，所有权人需通过司法机关依法追缴后取回。追脏过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和经济秩序，可以通过其他法律程序来解决，与遗失物的解决途径与方法是不相同的。

    相关法律：物权法第107条

    相关名词：〖遗失物善意取得制度〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物善意取得的注意事项

    一、基本理念

    本条款立法过程中，法学界曾经有过一些争议。台湾小说网  www.192.tw主要争议焦点，一是遗失物是否和如何适用统一的善意取得制度，二是追脏过程中如何保护善意受让人的权益。前者因为有大陆法系民法的法例，因此将遗失物作为统一的善意取得制度对待。后者主要是刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法和侵权责任法的范畴，物权法对此未作规定。

    重申基本立场观点：此项特别规定，主要由普通物权法和道德法规范与调整，辅之以习惯法、自然法、逻辑法规范与调整。目的在于平衡精神文明与物质文明之间的宗旨关系，区分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、奖励与惩罚之间的利害关系，同时赋予失主返还原物请求权、相应的失物追回权或追偿权。无处分权人擅自处分遗失物需要承担法律责任。无主的遗失物归国家所有。

    关于遗失物作为统一的善意取得制度，各界人士应当注意达成以下共识。

    首先，统一的善意取得制度并不排除拾金不昧的优良传统作风。

    拾金不昧的优良传统作风是每个社会的主旋律，因为普遍符合统治阶级和广大群众的普世价值观。中国几千年来一直担保以道德法治理国家，提倡拾金不昧、相互帮助。其中，仁义礼智信是大原则。广大民众懂得“勿为善小而不为，勿为恶小而为之”。盛世时期，许多地方纷纷出现路不拾遗、夜不闭户的好景象。新中国全国开展轰轰烈烈的学雷锋、学英雄模范活动，继承发扬了拾金不昧的优良传统作风。

    其次，统一的善意取得制度只是一种过渡形式和调节作用。

    客观上，遗失物拾得人拾得遗失物，会承担一定的道德风险与经济风险，会为妥善保管遗失物、寻找失主等承担一定的责任与管理费用。再者，作为失主奖励拾得人和给付一定的管理费用，有助于鼓励拾得人拾金不昧。再者，善意取得人受让遗失物是无辜的，他们的权益也应当适当保护。再者，失主权利的事后救济问题，无认领人遗失物归属问题，都需要统一的善意取得制度来解决。

    所有这些，罗马法、日耳曼法以及近现代的民法，中国的民法通则等法律，都有明文规定。

    二、一般分析

    领会本条款，应当注意的事项主要有以下几点。小说站  www.xsz.tw

    第一，弄清道德法与成文法的法律关系。

    遗失物统一的善意取得制度，首先是由道德法规范与调整的对象。成文法主要规范与调整失主、拾得人、买卖人各自的权利义务关系，很少有道德法的内容。拾金不昧是中华民族自古以来的优良传统，在“人人为我，我为人人”的社会主义制度下，更要弘扬正气，消弥歪风邪气，大力提倡学习雷锋精神和发扬拾金不昧精神。

    道德法是政治法和习惯法二合一的行为法，每个国家每个时期治国安邦、修身持家、平天下的，最终还是要人们自觉地遵循公序良俗的原则，每部成文法的贯彻执行最终还是要落实到道德法的实施。

    整个民事关系都是错综复杂的财产关系与人事关系，遗失物统一的善意取得制度也不例外。成文法的条文再多再完整，总有遗漏的地方，其效力总有不如意的地方。况且，现行遗失物统一的善意取得制度专注于财产权，对于财产关系与人事关系、社会关系不太关注。不要以为实行遗失物统一的善意取得制度就不需要学雷锋做好人好事了，就以为能够一了百了了。

    目前，从整个社会来看，由于市场经济的催化作用，从上到下出现了道德沦丧、人心不古、世风日下、拜金主义、腐化堕落等不良习气。两极分化、三座大山、三大差别等更加速了意识形态上的分崩离析，到处是贪污盗窃成风，特别是偷窃汽车、汽车黑市的作恶多端。假遗失物或非遗失物有时候根本就分不清是怎么回事。偷盗、抢夺、侵占、骗取、坑害、分脏他人之物为非遗失物，以假乱真的所谓遗失物、不合常理的假遗失物随处可见，对于确认与保护遗失物统一的善意取得制度产生了许多不确定性因素。而路不拾遗、夜不闭户、拾金不昧这些好现象却是难以见到了。

    欲弄清遗失物统一的善意取得制度，首先要弄清道德法与成文法的法律关系。法律规定保护正常的交易安全、交易效率和第三人的善意取得是一方面，另一方面更要加强权利人的财产保护。原则上，无权处分人不能处分他人之物，第三者也无权受让不明真相的遗失物。具有经营资格的经营者也不能百分之百保证不经营脏物、类脏物，很多旧汽车交易市场和拍卖行铤而走险地销脏，令司法机关防不胜防。栗子小说    m.lizi.tw有的司法部门、公安机关怂恿有关单位与人员销售脏物、走私品，令复杂的问题更加复杂。

    目前，法律上对于机动车辆、船舶、航空器的登记制度不如不动产登记制度那么严格。它是属于登记对抗主义的作法，当事人购买得汽车即取得所有权。一些旧车与脏车市场火爆，与动产登记对抗主义的松驰程度有关。登记对抗主义有利于交易安全与交易效率，但对于遗失的、脏物的汽车管理，只能是简易监督与事后补救，不能做到事前预防。

    说来说去，还是说到道德法上去了。公民道德、职业道德、社会道德和公序良俗的法则，有时候是最管用的法则，不能认为它上不了正席而忽视它。成文法是尚方宝剑，而道德法是这把尚方宝剑的刀刃。

    第二，弄清遗失物类遗失物和脏物类脏物的法律界限。

    遗失物，固名思义，是所有权人或者其他权利人即失主非故意遗弃或废弃的有主的、有用的动产财物，被拾得人偶然拾得占有的有主的、有用的动产财物。

    类遗失物，是失主主观过错而发生的准遗失物。如货主、仓储主多发了几件货物，后来领主失踪了。又如物主埋藏或隐藏之物忘记取了，放在江河湖海中漂流之物散失了，也是类遗失物。

    脏物，固名思义，是非所有权人采取不正当手段偷取、盗窃和抢夺来的动产财物，并非法占有、处分所有权人的财物。

    类脏物，指当事人明明知道所非法占有、非法处分之物是遗失物，单独或者伙同无处分权人以各种名义侵占、哄抢、私分、挪用、破坏，可以构成类脏物，但对于失主仍然是遗失物。

    遗失物和脏物的性质不同，适用法律不同。就统一的善意取得制度而言，其法律的硬件与软件是不同的。遗失物和脏物的界限是有模糊地带或者有交叉概念的，但有经验的司法人员仍然能够辨别两者之间的不同之处。因此，学习物权法，要与学习刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法和侵权责任法联系起来，才能悟出其中一些道理出来。

    第三，弄清无处分权人是哪些。

    无处分权人，物权法有一套讲究，刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法也有一套讲究。

    物权法关于无处分权人即零处分权人的基本概念，是善意取得制度中无物权和超越物权两大类型的人。其中，超越物权人也是无物权人的一个变种。如拾得人原本是遗失物的善意取得人，超过其享有的权利、不履行相关的义务，就是无处分权人即零处分权人。

    善意取得制度忽略遗失物的交易，善意取得的第三人也可以不承担额外的责任。然而，恶意处分人，或者说无处分权人恶意处分共有的、他人的财产是要负法律责任的。善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为有别。善意取得制度中出让人，与可追认的无处分权人处分财产行为的出让人，两种出让人一并视为无处分权人。

    由此可见，遗失物的无处分权人，不但包括遗失物的拾得人，而且包括具有经营资格的购销人和从具有经营资格的购销人处受让遗失物的受让人。

    为什么这么说呢？本条款的设置，是在特定条件下，这三种人合乎统一的善意取得制度的客观要件才有他们的权利与义务。当然，遗失物的拾得人自始至终是无处分权人，除非公安机关授权他处分遗失物。其他两种人，包括具有经营资格的购销人在内，如果知道或者应当知道是遗失物，需要有关部门授权处分。

    物权法关于无处分权人即零处分权人的基本概念，是普通物权法意义上统一的善意取得制度的折中制度，与制度物权法的控制制度是大不相同的。因为对待脏款脏物的法律适用范围，历史上一贯制的作法，是采取没收的办法，是先没收再作后续处理的“先斩后奏”法。可以这样认为，刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法对于“无处分权人”和“遗失物”的概念几乎是广谱性和充公性的。

    第四，请求返还原物的例外对象。

    遗失物如果是货币或者是无记名有价证券，失主无权向善意取得人请求返还原物，只能向出让人请求返还同种类型物或者请求其他赔偿。

    遗失物如果是货币，因为货币流通的功能，是不限时间、地点和人物的流通。一经流通，往往不知道其去向。既然货币是通用的，失主得到同等价值的货币就行了，也没有必要一定找回原物或者请求当事人返还原物。但是，如果是追回脏款，最好是找回原物，以便保留证据。

    遗失物如果是无记名有价证券，例外情形与货币的例外基本相当。遗失物为无记名有价证券，占有权、控制权被转移，受让人不知道是遗失物，失主也不能向受让人证实是自己的，只能由捡拾人证实是自己的。因此，不能与追回登记过的汽车等机动车辆那样追回自己的遗失物。

    第五，注意真假遗失物的区别

    认真掌握“遗失物”包括类遗失物的概念，注意真假遗失物的区别，对于拾金不昧事物的规范化，对于失主、拾得人、有关部门及其中介代理人和拍卖人、代理出卖人、无处分权人、政府部门等关系人，都是很有必要的。经济社会中各种弄虚作假、损公肥私、损人利己、侵犯他人合法权益的花招层出不穷，各种关系人需要打醒十二分精神进行打假防骗，需要通力合作把好权利关和义务关。

    违法犯罪分子利用虚假的“遗失物”进行诈骗活动和损公肥私活动，全国各地已经有案例在案了。违法犯罪分子利用虚假的“遗失物”和“邮寄物”进行恐怖活动，造成无辜人员生命财产损失，许多地方也有案例了。所有这些，都要引起我们高度重视，防患于未然。

    关于遗失物善意取得与后期处置的规定，本条款是个引子，后面还有好几个条款作出了补充规定。遗失物善意取得制度，是统一的善意取得制度中最为复杂的一个种类，甚至于物权法的规定也不是完整的规定，确实需要与其他相关的法律一起串联起来解读。

    相关法律：物权法第107条

    相关名词：

    〖遗失物善意取得制度的权利义务〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    善意取得之动产原有权利

    一、善意取得之动产原有权利

    善意取得之动产原有权利，亦即法定的予以保留原有的权利，或者是法定的不予保留原有的权利。小说站  www.xsz.tw前者对于恶意取得的财产与权利进行法律否定，籍此保护原债权人的原有权利；后者对于善意取得的财产与权利进行法律肯定，籍此保护善意取得的现所有权人的现有权利并消灭原债权人的原有权利。以上原有权利主要由担保物权法规范与调整，普通物权法是辅助性工具。

    物权法第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”此项规定，是关于正常交易善意取得和遗失物善意取得的一项规定，即善意取得之动产原有权利消灭的实质要件。实质上，是所有权取得的特别规定，即统一的善意取得制度的一个品种。

    现行的法例和立法专家通说中，讲的是担保物权法范畴之法锁关系是否消灭的典故，未讲普通物权法范畴之物权关系是否消灭的典故，能否扩大到普通物权法范畴却无明示。笔者根据本条款上述规定推测，应当包括“担保物权法范畴之法锁关系是否消灭”和“普通物权法范畴之物权关系是否消灭”两个类型。我们须知，原有权利的设立、变更、转移与消灭不光是担保物权法范畴的事情，普通物权法范畴中也应该有。譬如，善意第三人受让而取得未设负担的动产，该动产上的原有所有权消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。只不过是，类似于遗失物、埋藏物、隐藏物和漂流物原有权利是否消灭的处理要加大限制条件范围而已。但本文依然谈前一个类型，暂时免谈后一个类型。

    权威解读文本中，对于本条款作出了简要的叙述。在“立法背景”项目中全文如下：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭是善意取得的问题，善意取得立法对此都要规定。如德国民法典第936条规定：在出让物上设定第三人权利的，该项权利因取得所有权而消灭。”在“条文解读”项目中全文如下：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。例如，该动产上有抵押的权利，抵押权消灭。栗子网  www.lizi.tw但是，善意受让人取得动产时，知道该动产已被抵押，抵押权不消灭。”（全国****会法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第223页）

    笔者查了一下《德国民法典》第936条，发现原文可能因翻译方式不同而有些微差异：“（1）让与的物设定有第三人的权利的，权利随所有权的取得而消灭。……”让与，即转让、赠与的意思。中国物权法从头到尾都将“转让”代替了“让与”包括“赠与”，不是那么精确。通过布局谋篇中发现，该条款排列于物权法编第三章之普通物权法方面，第八章是担保物权法方面，命名为“抵押权、土地债务和定期土地债务”，其对于担保物权的说法是“设定负担”，而不是“设定权利”。“设定权利”是普通物权法的说法。第八章没有《德国民法典》第936条的同类规定。

    1．法定的予以保留原有的权利

    法定的予以保留原有的权利，即法定的承认原有的权利之未消灭。指法律基于原债权人合法权益考量，鉴于恶意取得人于受让财产或者权利时，知道或者应当知道该财产或者权利已经存在法锁负担，知道或者应当知道处分该财产者或者权利的人是无处分权人，却执意要取得该项财产或者权利，法律确认原法锁关系、物权关系并不因为恶意取得人于受让财产或者权利而消灭，原债权人的债权也不因其非法交易而消灭，仍然保留原债权人的债权不变。

    笔者认为，本条款之第二个“善意受让人”有词不达意之嫌。就大多数情形和就“善意受让人”的本质而言，这种人的大多数是“恶意取得人”，其中就有一些“善意受让人”（恶意取得人）是暗中与债务人联手逃避债务的同党。简单分析一下，为什么“善意受让人”明明知道该动产物已经设定了抵押负担，却一定要铤而走险受让该抵押物？这不是明知故犯吗？以上分析，是在没有第三人担保抵押的前提下发生的事情和性质上的推定。假设有第三人担保抵押，就是动产所有权人用自己的财产为债务人进行代替式担保，这第三人不存在“善意受让人”。实际情况下，“善意受让人”肯定是有的，但少见。大多数情势下是担保债权人允许另类第三人这么作才成就，这另类第三人一般是担保债权人的利益关联人或者亲信。小说站  www.xsz.tw担保债权人允许另类第三人这么作也是有原因的，主要原因在于抵押担保过程中时间较长，且绝大多数时候担保债权人不占有抵押物，需要等待到最后清偿债务阶段才享受优先受偿的权利，担保债权人不放心，经过债权人与债务人、第三人商量达成协议，才允许“善意受让人”受让该动产抵押物。

    2．法定的不予保留原有的权利

    法定的不予保留原有的权利，即法定的承认原有的权利之已经消灭。指法律基于保护善意取得人、善意受让人合法权益考量，鉴于善意取得人于受让财产或者权利时，不知道或者应当不知道该财产或者权利已经存在法锁负担，不知道或者应当不知道处分该财产者或者权利的人是无处分权人，善意受让人可合法地取得与占有所受让的财产或者权利，法律确认现物权关系是新型物权关系，原有权利因为善意取得人于受让财产或者权利而消灭，但原债权人的债权不因其所有权人与善意受让人的交易而消灭，仍然保留原债权人的债权不变。

    此项规则，适用于本物权法本章条106条“善意取得制度”的规定，以及本物权法关于“动产抵押权”的规定。所有权人、用益物权人、用益权人、使用权人、利用权人等物权人的物权关系，包括“善意取得制度”和“准善意取得制度”的统一善意取得制度，主要适用于普通物权法和普通物权关系，不能对抗担保物权法和担保物权关系，更不能对抗制度物权法和制度物权关系。物权法体系中，债权优于债务，优于所有权、用益物权、用益权、使用权、利用权等物权。说“法定的不予保留原有的权利”，只是指无处分权人处分的财产或者权利因公平交易、交易安全和相关条件而消灭，财产或者权利转移到了善意取得权人方面；但是，动产抵押担保未届满期间发生的善意取得事件，虽然消灭的是财产所有权，但不等于消灭了财产抵押权。制度物权法和制度物权关系中特定的财产与财产权，更是不能轻易消灭的，如国家的土地所有权永远是国家的，谁也不能消灭！

    所谓“法定的不予保留原有的权利”应当从普通物权法和担保物权法两个体系来区别对待。本物权法本章条106条“善意取得制度”的规定，是从普通物权法的角度来规定的，当标的物或者权利不受担保物权限制时，善意取得人、善意受让人、善意占有人取得财产与权利相对容易一些，除了特定的公共财产、遗失物、不明埋藏物、文物、特种动植物等特种物与物权之受特别法限制以外，几乎是“得到的权利，又相当于保留的（原有）权利”。本条款“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭”，实际上是从普通物权法角度来规范的，是与条106条前后呼应的。

    二、原有权利消灭条件仅限于动产

    为什么善意取得之原有权利消灭条件仅限于动产呢？

    善意取得之动产原有权利消灭条件，之所以仅限于动产，排除不动产在外，主要是由两种不同性质的所有权决定的。

    动产的最大特点，是财产容易流动、交易活跃、容易折价、国家政策干预较少，所有权人容易了断用益物权人及其他物权人的关系。善意取得之动产原有权利消灭条件容易实现，受让人可以毫无牵挂也获取所有权。因此，物权法单独选取动产出让物，作为善意取得之原有权利消灭条件的专题对待。

    不动产的最大特点是不能遗失与隐藏和被第三者所知道权属，尤其是登记过的土地权利，受国家土地政策干预较多，占用权人出租、出卖、跨业利用土地受国家政策限制；土地所有权人与土地用益物权人的物权连带关系比较固定，土地使用权人的权利可达70年甚至更长，不容易打破原有的物权关系。况且，土地不是随便可以抵押担保和买卖流动的，私人不容易将土地折价获利，土地所有权是不能抵押的，土地的权利与建筑物的权利一旦联结起来，一般人就更加不容易取得综合物权。善意取得之不动产原有权利消灭条件障碍很多，不容易实现。物权法舍弃了不动产这一客体对象，不作为善意取得之原有权利消灭条件的对象对待。

    动产取得以交付生效主义为要件，不动产取得以登记对抗主义为要件，两者之间的生效条件区别较大。这一客观条件的存在，容易肯定动产作为善意取得之原有权利消灭条件的专题对待，同时，容易否定不动产作为善意取得之原有权利消灭条件的内容对待。

    善意取得之原有权利消灭条件仅限于动产，是参照德国物权法的法例而立法的。中国物权法三稿定谳之前，中国有关立法机关曾经两次邀请了德国专家进行研讨，许多法例是从德国学来的，本条款的引进只是其中之一而已。

    一般而论，善意受让人取得动产后，财产所有权已经转移给了善意受让人，该动产上原所有权人负担的原有权利随之消灭。这里指的是，该动产上附随的除所有权之外的担保物权等也随着善意第三人的取得而随之消灭。其法律效力是，善意第三人取得该动产后，可以解除法锁而不负担出让人原先所有权人的债务，可以解除出让人原先存在的用益物权人、用益权人、使用权人、利用权人、作用权人等物权人的物权关系，重新建立其他物权人的物权关系。所有这些，都是“该动产上的原有权利消灭”的逻辑。

    但是，善意受让人在受让时知道或者应当知道该动产上附随有担保物权等法锁的，其原有权利并未消灭，仍具有法律效力。至于债权债务如何清算清偿，应由无处分权的动产出让人和受让人双方约定。一般地说，债权人对于有负担的物具有先取特权。当债权人于动产上的原有担保权利没有消灭时，有优先受偿的权利，可以向债务人要求追回抵押物，也可以要求债务人出以该物的价金受偿。

    相关法律：物权法第108条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗

    字数：3888字

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正文 初稿433-1
    当代物权法百科全书小辞典

    善意取得之动产原有权利消灭条件对比分析

    一、一般介绍

    本条款，参照了大陆法系国家的立法例，对于动产之原有权利的消灭或者不消灭给予分别规定。栗子网  www.lizi.tw通过对于中国物权法与德国物权法的比较分析，我们可以领会两者之间的立法风格，以便于取长补短，优势互补。

    如德国民法典第936条规定：[动产之原有权利的消灭]“（1）让与的物设定有第三人的权利的，权利随所有权的取得而消灭。……”对于这项权利还要甄别，属于恶意占有的，则另作别论：[动产之原有权利的不消灭]“（2）受让人在第1项规定的时间对权利非为善意的，第三人的权利不消灭。”如果有物上负担义务或者信托义务负担的，以及受特别法限制的，也另作别论：[动产之原有权利的不消灭]“（3）在第931条的情形，权利为第三占有人享有的，即使对善意的受让人也不消灭。”第三占有人，可能包含信托占有人、用益物权人等实际占有人。

    第931条的情形是这样规定的：[返还请求权的让与]“第三人占有物的，交付可以由所有人向受让人让与物的返还请求权代替。”这里指的是，所交付的动产原先存在物上负担或者信托义务负担，在此基础上，善意受让人在受让时，动产之原有权利不消灭，以返还原物请求权来救济。

    关于“善意取得之动产原有权利消灭条件”的规定，中国物权法与德国物权法比较，其异同点归纳如下。

    二、一般分析

    1．双方之间的共同点

    两国物权法，均首先肯定了“善意取得之动产原有权利消灭要件”的存在，肯定了统一的善意取得制度的针对性，肯定了动产原有权利消灭与不消灭两种情势都有，肯定了善意受让人应有的动产接受权、排他权，以及肯定了善意受让人排斥物上负担、物权关系承担的权利，肯定了善意受让人消灭动产上原有权利的合法地位，肯定了非善意取得、非善意受让、非善意占有的非法行为不受法律保护。

    另外，关于“占有改定”的规定，两国均只有一个条款的规定。实质上，以上共同点，同为所有权取得的特别规定，同为统一的善意取得制度的一个品种。

    2．双方之间的不同点

    第一，法律规定的层次不同。

    中国物权法从两个层次来规定“善意取得之动产原有权利消灭条件”的存在：一个层次是肯定式。即善意受让人在受让时不知道或者应当不知道该权利存在的，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭；另一个层次是否定式。栗子网  www.lizi.tw即善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利存在的，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利不消灭。

    德国物权法是从三个层次来规定“善意取得之动产原有权利消灭条件”的存在：其一是肯定式。在出让物上设定第三人权利的，该项权利因取得所有权而消灭。其间有个前提，是受让人得到受让物时，是所有权交付以后的实际占有，既是物的第一级占有，又是干净利落无牵无挂的占有。其二是否定式。因为前一层意思是肯定善意占有人的，只有善意占有人才有资格占有他人的财产，才能消灭原有权利。毫无疑问，非善意占有人的结局是相反的：受让人在第1项规定的时间对权利非为善意的，第三人的权利不消灭。其三仍然是否定式。前一层否定式是对于非善意占有人的干脆否定，以充足理由律来否定。此一层否定式是对于善意占有人的排他律来否定，以实质理由律来否定：在其第931条的情形，权利为第三人享有的，即使对善意的受让人也不消灭。这第二层否定，与中国物权法的意思是相同的。

    第二，法律规定的主客观要件不同。

    中国物权法对于“善意取得之动产原有权利消灭条件”是否存在的规定，增加了主观判断的因素。对于原有权利是否存在与消灭，附加了“善意受让人在受让时不知道或者应当不知道该权利存在的（隐藏句）”和“善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利存在的”中心语句，以此作为原有权利消灭与否的核心要件。前者导出原有权利能够正常消灭，后者导出原有权利不能够正常消灭或者根本不能消灭。

    德国物权法对于“善意取得之动产原有权利消灭条件”是否存在的规定，隐含主观判断的因素而不作专门的表述，一个存在（肯定）和两个不存在（否定）是客观事实，省略了“不知道或者应当不知道”和“知道或者应当知道”的中心语句。因为有善意取得人和非善意取得人之分，人们很自然地联想到以上两个中心语句，就像数学的代数公式一样，只要有了标准公式，代入具体的数字，问题就迎刃而解了。

    中国物权法“善意受让人在受让时不知道或者应当不知道该权利存在的”和“善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利存在的”中心语句，到底作何解释？这需要出台专门的司法解释才能清楚一些。但无论怎么解释，善意取得人以无责任断定，非善意取得人以连带责任断定，和无处分权人、恶意处分人承担赔偿责任的断定，这是肯定了的。台湾小说网  www.192.tw

    中国物权法与德国物权法比较各有千秋。

    德国物权法对于“善意取得之动产原有权利消灭条件”，设计了双重否定的要件，比较完整一些。虽然大家也知晓非善意取得人可能要承担连带责任，但在司法实践中由于“法律依据”的条款不足，有可能会造成操作上被动。毕竟恶意处分人与恶意取得人的法律责任也是不相同的。德国物权法（德国民法典第936条）关于“受让人在第1项规定的时间对权利非为善意的，第三人的权利不消灭”的规定，填补了“法律依据”的条款不足的空白。

    中国物权法对于“善意取得之动产原有权利消灭条件”，设计了“不知道或者应当不知道（隐藏句）”和“知道或者应当知道”的正反两个要件，适合中国人的思维习惯，通俗易懂。实际上，是将善意取得和非善意取得的两个界限提出来了，给人们以想象的空间，提醒受让人要注意所受让的动产是否存在负担等物权法锁，原所有权人与担保物权人、用益物权人到底是个什么关系，原动产是否“干净利落”的等等。德国物权法以至于德国民法典文字处理上确有晦涩难懂的一面，且往往拐弯抹角的成为条款连环套子。据说，瑞士民法典出台以后，有许多德国人要求废除本国的民法典，全部参照瑞士民法典来重修。但是，德国物权法条款数目相当于中国物权法的两倍，内容相当丰富。

    第三，法律规定的丰富程度不同。

    通过比较，德国物权法的法律规定很丰富，中国物权法的法律规定很不丰富。

    德国物权法是世界物权法的代表作，以细致入微见著，尽管是19世纪的产物，尽管完全规范与调整私有财产的私法，其条款数目达443条，这只是《德国民法典》中“物权法编”的内容。另外，“债务关系法编”中603条中的大部分也是物权法的内容，散布在“总则编”、“亲属法编”、“继承法编”中总共也有数百条物权法的内容。仅物权法编中关于统一的善意取得制度，列入“动产所有权的取得和丧失”一节的就有83条。关于占有的规定，德国物权法中专列为一章，共有19条；关于“拾得”，于“所有权”一章中共有27条、关于“先占”的有7条。这都是粗略式计算的结果。

    中国物权法是21世纪的产物，规范与调整私有财产为主、规范与调整公有财产为辅，尽管经过13年的酝酿、8稿定谳，仍然显得相当粗疏。中国物权法条款数目共247条，因为民法典至今未出台，有些不可比较的地方。但无论怎么撮合，关于物权法方面的法律条款是远远不如德国方面的。《中国物权法》关于统一的善意取得制度，列入“所有权取得的特别规定”共11条，加上前面的“占有改定”1条、后面的“占有”5条，总共才16条。

    中国物权法关于统一的善意取得制度的规定大意如下：

    题目：所有权取得的特别规定

    1．善意取得制度

    2．遗失物善意取得（遗失物转让）

    3．善意取得之动产原有权利

    4．拾得遗失物

    5．领取与招领

    6．遗失物保管

    7．保管费用与悬赏兑现

    8．无人认领与特别处分

    9．漂流物埋藏物隐藏物

    10．从物随主物转让

    11．孳息

    德国物权法关于统一的善意取得制度的规定大意如下：

    题目：动产所有权的取得和丧失（精选）

    1．合意和交付

    2．对未登记的海运船舶的合意

    3．占有的改定

    4．返还请求权的让与

    5．无权利人的善意取得

    6．未登记的海运船舶的善意取得

    7．占有改定时的善意取得

    8．返还请求权让与时的善意取得

    9．丧失的物不得善意取得

    10．第三人权利的消灭

    11．对丧失权利的赔偿

    12．善意的自主占有人的取得

    13．对人的权利人的取得

    14．无权利人的许可

    15．先占原则

    16．所有权的抛弃成无主物

    17．野兽无主物

    18．蜂群成无主物

    19．所有人的追寻权

    20．蜂群的结合

    21．拾得人通知义务

    22．保管义务

    23．交付义务

    24．责任的范围

    25．向遗失人返还

    26．费用的返还

    27．拾得人的酬金

    28．拾得人的留置权

    29．拾得人取得所有权

    30．缄默所有权的取得

    31．交付后拾得人的权利

    32．乡镇取得所有权

    33．不当得利返还请求权

    34．公共机关或交通机构中的拾得

    35．公开拍卖

    36．拾得的公告

    37．拍卖价金的受领

    38．施行规定

    39．机关无法发还的物

    40．埋藏物的发现

    41．占有人的抗辩

    42．诉讼系属后的收益

    43．无偿的占有人的收益

    44．诉讼系属后的损害赔偿

    45．恶意占有人

    46．占有媒介人的责任

    47．违法占有人的责任

    48．正当占有人的责任

    49．必要费用

    50．特别负担

    51．有益费用

    52．取回权

    53．前权利人费用的偿还

    54．占有人的留置权

    55．费用偿还之诉

    56．费用请求权的消灭

    57．占有人的求偿权

    58．除去和不作为请求权

    59．追寻权

    60．占有人的所有权的推定

    61．前占有人的请求权

    （其它从略）

    以上列举的这么多，并非画蛇添足。起码来说，我们可以从这些题目与法律大意中有个比较系统性的认识。当我们潜心学习某个条款时，只知道一个条款的意思；当我们学习本国物权法时，只知道本国法律的概况。通过比较学习，我们肯定会有长进的。

    相关法律：物权法第108条

    相关名词：

    〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖善意取得之动产原有权利〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    拾得人通知与返还遗失物的基本原则

    一、一般理念

    拾得人通知与返还遗失物的基本原则，指基于尊重公序良俗之准则而派生的一项民事公信原则，即拾得人崇尚公德的拾金不昧等原则：拾得人拾得遗失物，应当不迟延地返还权利人。小说站  www.xsz.tw拾得人应当及时通知权利人领取遗失物，或者将遗失物送交公安等有关部门进行后续处理。这是中国物权法关于“所有权取得的特别规定”中高度限制性原则，本质上是一种千百年来代代相传的习惯性道德法原则，如今对于建设现代文明社会仍然有着非常重要的现实意义。

    拾得人通知与返还遗失物的基本原则，包括社会主义的尊重公序良俗原则、拾得人崇尚公德的拾金不昧原则、文明公约的义务重于个人权利的原则、遗失物无处分权人自觉自律原则、返还原物与上交遗失物诚实守信原则、与遗失物关系人和睦相处原则、拾得人善始善终原则以及其他的法定或者意定的原则。这些原则不一定写进物权法，但都是客观存在的事物，是符合民法通则规定和物权法理、群众心理的客观原则，是每个拾得人的行动准则。

    二、一般分析

    1．尊重公序良俗原则

    尊重公序良俗原则，是民事活动中的一项重要的普遍性原则，是公民对公和对私各项事务中守法守纪的、良好道德风尚的、戒除私心杂念专门利人的行为准则。尽管是抽象的概念，对于遗失物的每个拾得人有道德法的约束力。

    《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”概括了尊重公序良俗原则的基本方略。公序，通常表述为“公共秩序”；良俗，即善良风俗。中国在扁平化管理的计划经济时期，特别是在红色的毛主席时代，特别重视社会主义、爱国主义、国际主义教育，特别重视爱党爱国爱社和遵纪守法、大公无私、公而忘私、团结互助、拾金不昧教育，特别重视学习英雄模范人物和学习雷锋精神教育，整个社会精神面貌焕然一新。那个时候，很少有贪污腐化现象，各个地方几乎都是安居乐业，路不拾遗，夜不闭户，四方平安。

    中国在凹凸化管理的商品经济转轨时期，特别是在改革开放的市场经济时期，西方世界腐朽的资产阶级思想腐蚀着许多人的头脑，黄赌、毒、黑、恶、邪、贪、畸、骗、假等极端丑恶的现象，在解放初期已经消灭了的开始死灰复燃了，人心不古，世风日下；从30多年前的“安居乐业，路不拾遗，夜不闭户，四方平安”坠落到“以邻为壑，公然偷盗，入室抢夺，八方不宁”，各种侵吞公私财物的违法犯罪日益增多，甚至于许多地方的监狱人满为患。台湾小说网  www.192.tw

    从新中国60多年来历史中得出的几条经验教训就是：任何时候在法制化建设中不能忘记精神文明建设，精神文明建设对于法制化建设有着不可估量的推动作用；法制化建设和精神文明建设，应当从小处着手、从大处着眼，从小做起、从身边做起、从一点一滴中做起。类似于拾物还人之类的事情，看起来是小事，但“不积跬步，无以致千里；不积细流，无以成江河”，“勿为善小而不为，勿为恶小而为之”，所有这些这些道理古人甚至于比当代人懂得多、做得好。

    2．文明公约的义务重于个人权利的原则

    文明公约的义务重于个人权利的原则，是正确处理整个社会关系的重要原则，是正确处理物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系、对世关系的重要原则，是公民约法三章式的很管用的行为准则。尽管是抽象的概念，对于遗失物的每个拾得人有道德法的约束力。

    如《首都市民文明公约》全文如下“一、热爱祖国，热爱北京；民族和睦，维护安定。二、热爱劳动，爱岗敬业；诚实守信，勤俭节约。三、遵守法纪，维护秩序；见义勇为，弘扬正气。四、美化市容，讲究卫生；绿化首都，保护环境。五、关心集体，爱护公物；热心公益，保护文物。六、崇尚科学，重教尊师；自强不息，提高素质。七、敬老爱幼，拥军爱民；尊重妇女，助残济困；八、移风易俗，健康生活；计划生育，增强体魄；九、举止文明，礼貌宾客；胸襟大度，助人为乐。”以上公约内容中的“遵守法纪”、“维护秩序”、“诚实守信”、“弘扬正气”、“热心公益”、“保护文物”、“提高素质”、“助残济困”、“移风易俗”、“助人为乐”等等文明准则，其精神实质基本上是与“拾金不昧”之类的高尚品德相同的。

    以上都是表示全体公民应尽的义务，全体公民没有讨价还价的余地，必须始终不渝地无条件地自觉遵守。栗子小说    m.lizi.tw物权法的规定是“权利人的权利与义务基本对等的原则”，而在所有权的特别规定中，已经颠覆了这一原则。这里是“文明公约的义务重于个人权利的原则”，或者是“遗失物拾得人文明公约的义务重于个人权利的原则”，越是仔细研读，就越觉得是很特别，而且是很正确。

    3．遗失物无处分权人自觉自律原则

    遗失物无处分权人自觉自律原则，既是成文法的、也是道德法的一项行为准则。它引导遗失物无处分权人主要是遗失物拾得人树立正确的世界观，自觉地遵守法纪，不要见钱眼开、见财起心，不要隐藏、截留、私吞、私分、挪用、毁损、灭失和破坏遗失物，应当自觉地将捡拾得的遗失物妥善保管，如期地如数地完好地交还失主，或者上交有关部门处置。

    对于整个社会而言，人的社会地位、物权地位不同，会有不同的思想境界的自觉性、自律性。这种自觉性、自律性不是心血来潮，而是需要经过思想斗争的从一而终的自觉性、自律性。中国伟大的哲学家毛主席同志说过：“一个人做点好事并不难，难的是一辈子做好事，不做坏事。”具体到遗失物拾得人，并不要求做得十全十美，只要求其做“拾金不昧”的好人好事能够善始善终，不要中途而废；要提高自觉性，减少盲目性；提高自律性，避免自私自利性。

    4．返还原物与上交遗失物诚实守信原则

    返还原物与上交遗失物诚实守信原则，是针对遗失物所有权特别法律规定的一项原则。基于遗失物拾得人返还原物与上交遗失物的公信力考量，在这里要对于民法通则、合同法中的“诚实守信原则”作一个重新梳理。

    重新规范与调整的办法是，在首先肯定“诚实守信原则”的前提下，少给予或者短暂给予遗失物拾得人以权利，多给予或者长时间给予遗失物拾得人以义务。这种物权化方针，是与商品交易、物权交易的“平等交换”办法是不相同的。

    一般情势下买卖双方的权利与义务是平等的或者是对等的，就是“一分钱，一分货”那种斤斤计较式的交易办法。特别情势下，可以不讲究“平等交换”办法，只讲究“义务重于权利”，只加义务，少加或不加权利。有个别的遗失物拾得人，也同意返还遗失物给失主，也同意将遗失物上交有关部门处置，但提出这个要求那个要求的有些过分，甚至于有个别遗失物拾得人狮子大开口，弄得失主、有关部门下不了台。说轻点，这是越权行为；说重点，这是涉嫌不当要求不当得利，甚至于涉嫌欺诈或敲诈勒索。如此说来，当事人的行为不得当容易导致“好事变成坏事”，容易将善意占有人蜕变为恶意占有人，容易将事情的性质搞蜕变了。到头来，肯定是害人害已，得不偿失。

    返还原物与上交遗失物诚实守信原则，不依以当事人签订合同为必要条件，只考量当事人的实际行动与行为结果。成语“完璧归赵”，指的是借用他人东西一定要按期完整地、完好地归还。那么，返还原物与上交遗失物“完璧归赵”，同样是一定要按期完整地、不附加条件地归还。延期的、不完整的、不完好的、不适当地附加条件地返还原物与上交遗失物，都是违反诚实守信原则的表现，都是不受法律保护的行为。

    5．与遗失物关系人和睦相处原则

    与遗失物关系人和睦相处原则，指遗失物拾得人与失主、有关部门、信托保管人和第三人等义务关联人以和睦相处为原则。这是正确对待与正确处理相关的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系的好办法之一。说它是一种原则，就是说适用于大家通力合作、和平共处的共同行动准则。

    关于遗失物的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系以及法律关系，由于不是重点对象，物权法规定的范围比较狭窄。人们可以从大量的社会实践经验中悟出很多的道理。如谚语中说的“兄弟同心，其利断金”，就说明了团结就是力量，团结互助、团结友爱等文明行为往往是利人又利己的。诚然，这种“利”是有利、有益，是精神利益，不是经济利益。

    首先，遗失物拾得人与失主、有关部门、信托保管人和第三人等义务关联人都要认真履行义务，这是和睦相处的道德基础与法权基础。其次，遇到问题以后，大家都要好好沟通商量，以免让老实人吃亏、让滑稽人占便宜。社会舆论上是同情遗失物拾得人与失主的，他们各自有什么不平事，大家都可以帮助他们想办法解决的。

    6．拾得人善始善终原则

    拾得人善始善终原则，指拾得人从拾得遗失物的那一时刻开始，就应当积极地主动地将好人好事进行到底，不能中途放弃、中途而废的行动准则。这也是很实在很管用的行动准则。

    拾得人从拾得遗失物的那一时刻开始，就要悉心地科学地保管好遗失物，尽量做到遗失物不蚀损、不毁坏、不变质、不糜烂、不生锈、不变样、不遗失、不灭失。对于容易腐烂变质的遗失物，应当立即进行防腐或者冰冻保存，最好立即上交有关部门处置；对于不明化学物品，应当注意防火、防潮、防风、防晒、防静电和防盗窃，以免发生火灾或者爆炸事故，最好立即上交有关部门处置；对于不宜在室外、露天存放的遗失物，应当尽量放在室内安全的地方存放，最好立即上交有关部门处置；对于企图收买遗失物的任何第三者，拾得人应当保持冷静，不要被利益所迷惑，应当与他们摆事实讲道理，讲厉害关系，拿不定主意时最好立即上交有关部门处置；在法律规定的时间内，联系失主、返还原物，或者直接向有关部门上交遗失物……

    以上所谓“善始善终”的过程控制，是个基本的范围与基本的要求，需要根据具体情况加以补充与改进工作。

    相关法律：物权法第109条

    相关名词：

    〖统一的善意取得制度〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得制度的权利义务〗

    字数：3888字

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正文 初稿435-1
    当代物权法百科全书小辞典

    拾得人通知与返还遗失物义务的要领

    一、一般理念

    拾得人尊重公序良俗原则、文明公约的义务重于个人权利的原则、遗失物无处分权人自觉自律原则、返还原物与上交遗失物诚实守信原则、与遗失物关系人和睦相处原则和拾得人善始善终原则，这是拾得人通知与返还遗失物义务道德法、行为法基本要领。栗子网  www.lizi.tw除此之外，还有一些普通物权法的要领，我们还可以吸收大陆法系传统物权法的要领，中规中矩地履行拾得人通知与返还遗失物的义务。

    此项规定，除适用于成文法的规定外，很可能需要道德法、习惯法或者自然法、逻辑法加以辅助规定。当事人不能以不获得利益为由拒绝履行义务。

    拾金不昧是公民美德与行为规范的准则，上升到物权角度认识，只能认可拾得人善意捡拾的权利，不能认可拾得人据为己有、擅自处分或者毁损灭失遗失物的越权行为。

    遗失物是失主非故意抛弃而丢失的有主的、有价值的物品，与无主物、抛弃物、废弃物、无价值物的性质不同，需要规范其拾得人的行为，以保证丢失人即失主的物品不受损失。

    丢失遗失物的人，称失主或称遗失物丢失人。拾得遗失物的人，称拾得人。由遗失物展开的道德关系、法律关系、物权关系、排他关系、合同关系、信托关系、对世关系和社会关系等，关键的关系人是拾得人。

    拾得遗失物的人，称之为拾得人、捡拾人。捡拾人的权利，集中于意外的善意取得权、遗失物临时保管权、遗失物即时招领公告权、遗失物及时上交有关部门处置权、遗失物立即拒绝虚报冒领权、遗失物保管费用取得权、遗失物悬赏取得权等权利；捡拾人的义务，是主动积极及时寻找失主返还遗失物的义务，主动积极及时向有关部门遗失物的义务，拾金不昧少取多予或纯粹好人好事的义务，认真履行保管和拒绝虚报冒领遗失物的义务，不得随意侵占与处分遗失物的义务等义务。以上实为“无处分权人的义务”。

    拾得人的基本义务，是采取措施努力返还失主的遗失物。采取措施的要领主要有三个。

    第一，知悉遗失物失主的处理措施。

    拾得人拾得遗失物，知悉遗失物失主即所有权人或者其他权利人的，应当及时通知其领取，或者向失主送交遗失物。小说站  www.xsz.tw拾得人应当自拾得遗失物之日起，二十日内通知所有权人或失主。拾得人不得侵占遗失物。否则，无权请求保管遗失物等支出的费用，或者以不当得利论处，需要承担法律责任。

    第二，不知悉遗失物失主的处理措施。

    拾得人拾得遗失物，不知悉遗失物失主即所有权人的，采取的措施，是积极寻找遗失物失主，或者将遗失物上交公安机关或者有关单位进行公务处理。其中，积极寻找遗失物失主的措施，可以张贴招领告示，甚至于可以通过报纸杂志、广播电视等新闻媒体和网络信息、手机信息等大众媒体广而告之。注意，张贴招领告示和作广告，要适当保守遗失物关键特征、数据、记号等秘密。否则，被恶意占有人冒领就会了麻烦，也可能前功尽弃。

    第三，弄清遗失物各关系人的权利与义务。

    如以下一般分析所示。

    二、一般分析

    主题：弄清遗失物各关系人的权利与义务。

    遗失物各关系人，系指遗失物拾得人及其相关的知情人和遗失物保管人、遗失物所有权人或者其他权利人、遗失物受领权人（含失主或失主代理人）和遗失物接受处理权人（含公安机关等公权人）。物权法第109条规定的遗失物各关系人，不包括善意取得或者恶意取得的遗失物的受让人，也不包括拍卖企业和具有经营资格的经营者在内。因为拾得人拾得遗失物，自己和自己的委托人无权向任何单位与个人擅自转让、赠与遗失物，包括委托拍卖企业和具有经营资格的经营者转让、赠与遗失物在内。连公安机关等公权人自己也无权擅自向任何单位与个人擅自转让、赠与遗失物，只能在遗失物招领公告期满以后无人认领的前提下委托具有经营资格的经营者公开拍卖或者变卖遗失物。

    以过程控制论或者全面质量管理理论而言，以保护遗失物和保护失主权利展开的道德关系运动，确实需要加强全员、全过程、全方位、全要素的全面管理。其中，关于“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”是第一个重要环节，如果这个环节出了差错，以后的环节就会跟着出差错。

    1．拾得人不对称性的权利义务

    拾得人不对称性的权利义务，是拾得人的义务重于、优于、长于、多于权利，甚至于可以是完全无偿援助性义务，或者面临着风险性义务。栗子小说    m.lizi.tw正好与失主的义务相反配置。

    物权法第九章之所以将遗失物的取得列为“所有权取得的特别规定”，主要原因在于：（1）这种所有权的善意取得不同于一般所有权的交易取得。一般所有权的取得，是特定的普通物或者普通商品的正常交易所得，让与人与受让与人的权利义务基本上是对等的、均衡的。非一般所有权的取得，是特定的非普通物或者非普通商品的正常交易所得，让与人与受让与人的权利义务基本上是不对等、不均衡的。（2）更有甚者，遗失物所有权的取得关键在于道德法的规范与调整，其次是普通物权法或者担保物权的规范与调整。而一般所有权的取得正好相反，关键在于普通物权法或者担保物权的规范与调整，其次是道德法的规范与调整。

    拾得人的权利与义务，是不对称性的自身物权关系。总体上是义务重于、优于、长于、多于权利，其权利是临时性短期性的权利，而其义务是必须的和基本无偿的义务，且基本是社会道德性义务、不是财产物权性义务。在社会主义道德风尚的熏陶下，绝大多数拾得人主动返还原物后不计报酬，或者放弃管理费用的收取，成为纯粹性甚至于亏本性义务。拾得人捡拾得贵重物品、大件物品、危险物品还要承担失物被盗、毁损、灭失的风险和易燃易爆、有毒有害的风险，即承担风险性义务。

    关于拾得人不对称性的权利义务，是否包括拾得人适当的扩大权利、免除遗失物及时上交有关部门处置的义务问题，中国的物权法和民法通则等法律法规均没有明文规定。外国法例却有这种明文规定。例如，德国民法典第965条[拾得人的通知义务]“（1）拾得并占有遗失物的人，应不迟延地向遗失人或所有人或其他受领权人进行通知。（2）拾得人不认识受领权人，或不知其所在的，应不迟延地将拾得和有关查明受领权人的必要情况通知主管机关。物的价值不超过10个德国马克的，无需通知。”瑞士民法典也有类似的规定：如第720条规定：[遗失物的招领与上交]“（1）拾得遗失物的人应通知失主，如失主不明，应将遗失物交付警署或自行采取适宜的招领方法。（2）遗失物的价值明显超过10法郎的，拾得人有将遗失物交付警署的义务。”

    外国立法例为什么要规定拾得人适当的扩大权利、免除遗失物及时上交有关部门处置的义务呢？可能的原因有几个：一是，遗失物的经济价值很小，对于失主不会造成多大的损失；二是，义务人包括拾得人、主管机关、警署几方履行义务的成本过高，失主和受领人专门向拾得人、主管机关、警署等义务人认领“物的价值不超过10个德国马克的”或者“物的价值不超过10个瑞士法郎的”的遗失物也很不值得。价值那么小的遗失物，也不够用于作招领广告的价值。光遗失物的保管费恐怕也不止10个德国马克、10个瑞士法郎。

    中国的物权法和民法通则等法律法规均没有德国、瑞士那样的明文规定，也是有一定原因的。中国的道德法自古以来有“防微杜渐”、“未雨绸缪”和“勿为善小而不为”、“勿为恶小而为之”之说，公民哪怕是拾得一针一线也得还人。对于物质匮乏难买难觅或者物小作用大的遗失物而言，不上交有关部门也不合适。如学生的一本课本不值钱，但没有课本却不行。

    2．失主不对称性的权利义务

    失主不对称性的权利义务，指失主的权利基本上多于、优于义务。正好与拾得人的义务相反配置。

    失主，是遗失人、遗失物的所有权人的总称，有时候遗失人就是所有权人，有时候遗失人就是遗失物的持有人或者信托代理人、用益物权人、使用权人，因此，统称失主合乎民间的语言习惯。失主主要的物权类型，是遗失物返还的取回权、遗失物的追回权、遗失物的优先赎回权、遗失物的追偿权，失主主要集中于返还原物请求权、损害赔偿请求权。失主主要的义务类型，是即时地主动地寻找失物下落的义务，不弄虚作假的义务，向拾得人或者负责相关事务的有关部门谢恩的义务，遗失物保管费用兑付的义务，遗失物悬赏兑现奖励的义务，以及其他的义务。以上义务，实为“所有权（财产权）人的义务”。

    失主的权利与义务，是不对称性的自身物权关系。基于保护失主所有权或者财产权考量，法律的天平向失主一方倾斜，权利的份量重于义务的份量。受道德法和习惯法规范与调整，受到社会公众的广泛赞同。

    3．受领权人的权利义务

    受领权人的权利义务，指返还原物的权利义务。失主、失主委托人、有关部门均各自扮演不同的角色，权利义务的色彩与份量也就不同。

    受领权人，指遗失人或委托人或其他受领权人。遗失人，即失主，有的是遗失物所有权人，有的是遗失物的其他物权人。遗失人从拾得人取回遗失物叫认领，从有关部门取回遗失物叫受领（受认领）。这种受领权人的权利义务，也就是失主的权利义务，如上节所述。

    其他受领权人，一种是被失主授权受领的权利人，这是私权上的其他受领权人。是在失主授权范围内行使有限的权利与义务，主要是将遗失物受领回来即行交付失主的义务，或者是私事私办的权利与义务。另一种是因为在法定时间内，遗失物无人认领，该遗失物被充公，由公安部门或者财政部门充当受领权人，这是公权上的受领权人的权利与义务。

    如拾得人以外的无处分权人、拍卖遗失物或者买卖遗失物关系人等不在本条款讨论之列，应参照其他条款的内容对照检查。

    拾得人的其他义务，如妥善保管、保存和防止遗失物毁损、灭失的等义务，以及拾得人获得报酬奖赏、领取保管遗失物费用等权利，会在其他条款中见到。

    相关法律：物权法第109条

    相关名词：

    〖拾得人通知与返还遗失物的基本原则〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物送交公安等有关部门的法理解构

    一、一般理念

    本条款规定，拾得遗失物，应当返还权利人。小说站  www.xsz.tw拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。

    其意思应当这样理解：首先，拾得人拾得遗失物的第一件事。应当主动寻找和及时通知权利人领取。拾得人拾得遗失物，知道失主的，应当及时及时通知权利人领取，或者送交遗失物。其次，拾得人拾得遗失物的第二件事。拾得人拾得遗失物，不知道失主的，在寻找不到权利人或无法联系时，拾得人应当自拾得遗失物之日起，可以张贴招领告示，对于价值大或者重要的遗失物还可以在报纸杂志上刊登招领广告，寻找失主。请注意，这里指的是“对于价值大或者重要的遗失物还可以在报纸杂志上刊登招领广告”，对于其他的或者说一般的遗失物则只适用于张贴招领告示。法律上要求拾得人应于二十日内通知所有权人或失主。如果二十日内通知所有权人或失主仍然通知不到，或者所有权人或失主仍然无人认领，遗失物的主要送交单位是公安部门，其他部门次之。其他部门，有居委会、街道办事处、学校、企业等部门单位和工会、共青团、少先队等群众组织，以及各级党政部门等。拾得人拾得遗失物的第一件事和第二件事，是有计划、分步骤进行的，不应当颠倒主次步骤。两个步骤、两件事是拾得人的法定义务，拾得人应当及时地履行这项义务，不得有其他的念想与乱作为。

    中国的民法、物权法和相关的专门法，对于拾得人拾得遗失物的相关规定，已经逐步法制化、规范化。其他的法律也有相应的规定。在法无明文规定的情势下，当事人可以协商遗失物的保管费用与适当的赏金，这一部分可以由道德法、习惯法或者自然法、逻辑法规范与调整。

    《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”民法通则司法解释第七十九条第94项规定：“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。栗子小说    m.lizi.tw”

    民法通则中有“失主”一说，这是老百姓通俗化的说法。物权法及其权威解读文本中没有这种说法。物权法条文规定为“权利人”，这是比较专门或者雅观的说法。权威解读文本将失主说为“遗失物丢失人”，这是雅俗共赏的说法。

    民法通则司法“拾得物”一词，其含义不止“拾得遗失物”一种。拾得人拾得漂流物、漂散物、散落物、饲养动物等也包括在“拾得物”之中。其中遗失散落的饲养动物，有圈养、放养和跟人牵养的饲养动物之分，认识拾得物或者遗失物的焦点难点问题多一些。特别是如蜜蜂之类的不易识别的饲养动物，自动飞到他人饲养的蜂窝蜂巢中混在一起，往往会发生权属争议。其他的饲养动物可以作记号，蜜蜂也不好作记号，而且蜜蜂在采蜜期间每天来往飞行数十、数百公里，失主常常不知道其去向。饲养的蜜蜂遗失及其返还等，主要由道德法和习惯法规范与调整，法官见到这种案件也比较为难，最后动用法官的自由裁量权来相对地恰当处理罢了。

    《铁路旅客运输规程》第55条规定：“对旅客的遗失物品应设法归还原主。如旅客已经下车，应编制客运记录，注明品名、件数等移交下车站。不能判明时，移交列车重点站。”（第52条规定不得带入车内的5大类禁止或限制物品和食品不办理转送）

    原铁道部是个官商合一的组织，于2013年大部制改革中撤销，成立了中国交通部中国铁路集团总公司，交通部旗下仍然设立铁路总局。目前只是减少了官办的成分，削弱了一些行政职能，增加了一些“商”的成分。所谓商，就是扩大了国有铁路系统的经营自主权。

    目前《铁路旅客运输规程》这种部门法没有撤销而依然有效。问题在于，遗失物拾得人是他们的下属，又是自己出部门法，人们有理由感到非常奇怪并质疑它的法律效力和法律质量。人们更加期望这种专门法应当由***来出台条例之类的行政法，以增强它的法律效力和法律质量。

    二、中国的情形

    应当掌握的要领是“有重点、有选择地送交公安部门”：

    1．不一定选择送交公安部门的要领。如果拾得的遗失物价值不大（比如说10元钱以下）不必送交公安部门，可以就近送交其他部门。台湾小说网  www.192.tw拾得人是普通居民的可以向居委会、街道办事处送交，拾得人是学校的向本学校送交，拾得人是有单位的向本单位送交。以此类推。

    公安部门日常工作繁忙，往往无暇顾及一些小事情、小案件。如果无论是拾得的遗失物价值大小，一古脑儿往公安部门送交，有可能会因为工作繁忙而耽搁掉了。对于公安部门而言，确实不够立案标准；如果立案，所花掉的费用远远高于这区区10元钱。如果向媒体作个广告，至少得花费几十元，别的更甭说了。当然，这只是一个例子，大家可以由此及彼地发挥想象力。

    2．选择送交公安部门的要领。如果拾得的遗失物是文物、机密文件和重要资料，则无论价值大小，应当向公安部门送交。涉及到国家、军队的机密文件和重要资料，可以直接向国家安全部门送交。遗失物是文物，还可以直接向国家文物管理部门送交。以此类推。一个U盘很不起眼，也值不得多少钱，但失主U盘中有几本书的稿件，或者几十万字、几百万字的稿件，其精神价值远远大于U盘的经济价值。类似于U盘这样的遗失物应当选择送交公安部门处理。

    3．一定选择送交公安部门的要领。如果拾得的遗失物是与案件侦破有关的证据证物，则无论价值大小，应当一律向公安部门送交。这里的论题，已经突破了民法、物权法有关“物归原主”的范畴，而是以刑法学上的“物不归原主”的范畴来论之。

    4．其他选择送交公安部门的要领。拾得的遗失物价值较大（比如说1000元钱以上）和价值很大（比如说5000元钱以上），首选送交单位是公安部门，最好不要送交其他部门。因为公安部门的公务职责就是社会治安和社区安全，属于专业对口的部门，掌握人口信息比较灵通，办事效率较高，在群众中的信誉较好，也较容易分辨出捡拾物到底是遗失物或者是盗抢来的脏物。并且，公安部门亲自张贴寻物启示和作媒体广告，效果也比较好。关于这最后一点，也是本条款立法的立足点，具有核心作用。

    对于社会精神文明建设和规范全民的行为准则而言，任何拾金不昧的精神都是值得赞扬的。哪怕是拾得的遗失物是价值一分钱、两分钱的区区小事，都是值得提倡的。问题在于，法学与社会学的拾金不昧性质是一样的，处理方法却是有区别的。

    三、外国的法例

    1．不迟延地向遗失人或所有人或其他受领权人交付遗失物

    “有重点、有选择地送交有关部门”并不是中国法律的发明，而在传统的民法国家是有立法例的。

    例如，德国民法典设立的门槛是10个德国马克：（第965条?[拾得人的通知义务]）“（1）拾得并占有遗失物的人，应不迟延地向遗失人或所有人或其他受领权人进行通知。（2）拾得人不认识受领权人，或不知其所在的，应不迟延地将拾得和有关查明受领权人的必要情况通知主管机关。物的价值不超过10个德国马克的，无需通知。”在德国，遗失物送交的主管部门是当地的乡镇政府机关，不是当地警署。属于政府机关直接领导，直接处理，不需要转手，办事方便快捷。

    对于公共机关或公共交通机构中拾得的遗失物，德国民法典第978条作出了专门的规定：“（1）在公共机关或公共交通服务的公共机构的营业场所或运输工具中，拾得并占有物的人，应不迟延地将此物交付机关或交通机构或其职员中的一名职员。不适用第965条至第967条和第969条至第977条的规定。”所谓第965条至第967条和第969条至第977条的规定，是用来规范与调整私人遗失物及其关系人的权利与义务的，不适用于规范与调整公共机关或交通机构遗失物及其关系人的权利与义务，也不能将此类无人认领的遗失物归为当地乡镇政府所有。

    2．将遗失物交付警署或自行采取适宜的招领方法

    瑞士民法典也有同样的规定，设立的门槛是10法郎。如该民法典第720条规定：[遗失物的招领与上交]“（1）拾得遗失物的人应通知失主，如失主不明，应将遗失物交付警署或自行采取适宜的招领方法。（2）遗失物的价值明显超过10法郎的，拾得人有将遗失物交付警署的义务。”瑞士民法典也有同样的规定，是直接师承德国民法典的。巧合的是，设立的门槛的基数都是10，不多不少的正好。

    以上两个国家的民法典是在上世纪初期出台的，至今已有100多年的历史了。那个时候的10个德国马克或者10法郎是相当值钱的，而现在已经贬值了不少。奇怪的是，这些国家的民法典修改过好多次数，对于这种过时了的数据却始终未修改过来。

    关于遗失物送交什么部门，中国没有统一的规定。瑞士的民法规定需送交（交付）当地警署，这种规定具有代表性和普遍性意义。警署，相当于中国的公安局、派出所，也是专政机关，具有较强的威权力和公信力，这是遗失物拾得人最放心的政府部门。特别是贵重物品、危险物品和大宗物品，存放于警署相当安全，一般不会发生被偷盗的事故，他们也懂得如何妥善保管与处理这些重要物品。

    3．乡镇政府取得不明失主遗失物所有权

    德国民法典第976条规定：“（1）拾得人向主管机关抛弃取得物的所有权的权利的，其权利转移于拾得地的乡镇。（2）拾得人在将物或拍卖价金交付主管机关后，依第973条、第974条的规定，已取得所有权的，所有权在拾得人不于主管机关为其指定的期间届满前请求返还时，转移于拾得地的乡镇。”这里的“拾得人所有权”，不是整个遗失物的所有权，而是遗失物拍卖或者变卖价款3%～5%的酬金所有权。拾得人放弃酬金所有权，归当地乡镇政府所有。

    相关法律：物权法第109条

    相关名词：

    〖拾得人通知与返还遗失物的基本原则〗〖拾得人通知与返还遗失物的要领〗

    字数：3888字

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    公安部门全权代理返还遗失物的权利

    一、一般理念

    公安部门全权代理返还遗失物的权利，是“有关部门”正确处理遗失物的权利。台湾小说网  www.192.tw来自于拾得人上交的遗失物和来自于机关、学校、团体、企事业单位代替拾得人上交的遗失物，均可以由当地的公安部门全权代理返还给失主的决定权；拾得人自发布招领公告二十日内无人认领的可由公安部门作进一步处理，或上交当地政府部门归国家所有，或拍卖、变卖遗失物将所得价款上交国库的决定权。

    此项规定，除由成文法规范之外，很可能需要道德法、习惯法或者自然法、逻辑法加以辅助规定。当事人不能以不获得利益为由拒绝履行义务。

    这里的“有关部门”主要是“公安部门”，是明晰物权关系、事权关系的主体。日常大量事关遗失物的工作，是由公安部门接手并完成的。公安部门完全可以代表有关部门。况且其他大陆法系国家在设计类似条款时，点名由警署（公安部门）办理，如瑞士、日本和中国台湾地区等国家地区的民法中便是。

    公安部门直接收到遗失物和从机关、学校、团体、企事业单位间接收到遗失物是比较多见的现象。一般而论，城乡居民或者外来人员的拾得人捡拾到遗失物，首选当地派出所等公安部门的为多见，其次是当地的居委会、街道办事处也常常充当“收到遗失物”的主体。另外一种现象，是国家机关工作人员、学校学生和教职员工、社会与人民团体人员、企事业单位工作人员的拾得人，往往是就近将遗失物上交本单位，然后再由本单位相关的组织者上交给当地的公安部门，一般是当地的派出所。

    “处理遗失物”的办法与步骤不同，权利制衡办法也就不同。倘若是公安部门收到遗失物，知道遗失物权利人即失主的，可以及时而且应当及时通知失主认领；不知道遗失物权利人即失主的，或者由公安部门上交当地的乡镇政府、区级政府作进一步的处理，或者由公安部门与当地的乡镇政府、区级政府共同作进一步的处理。进一步的处理的办法，前提条件是失物认领公告期满无人认领后，一是遗失物能够为当地政府所利用的，留下来利用；二是不能够为当地政府所利用的，即变卖或者拍卖遗失物，所得价款上交国库。台湾小说网  www.192.tw

    需要注意的事项有以下几点：

    第一，任何人在国家机关场所内拾得遗失物，拾得人应当立即第一时间第一选择将遗失物上交所在地的国家机关文明建设办公室或者机关办公室。该文明办或者办公室能够有权处理的即自行处理，不能处理的应当交由当地公安部门处理。问题在于，在国家机关场所内拾得的遗失物，有些是公物、公文甚至于是秘密文件，不能随意外传、外流。特别是关系到国家安全、军事安全的秘密文件，不能随意外传、外流。

    第二，任何人在公共交通场所内拾得遗失物，拾得人应当立即第一时间第一选择将遗失物上交所在的公共交通管理机构包括文明建设办公室或者机关办公室。该文明办或者办公室能够有权处理的即自行处理，不能处理的应当交由当地公安部门处理。问题在于，旅客遗失在公共汽车或公共出租汽车以及公交站场、火车以及候车室、轮船港口码头以及候车室、飞机航空港口码头以及候车室的物品，公共交通机构有负责保管与寻找失主、返还原物的义务，如果将收到的遗失物转移他处，失主回头来认领会耽误时间，耽误乘车、乘船、搭飞机，会导致经济损失。当然，大型车站、码头、航空港口中设立有派出所等公安部门另当别论。

    《德国民法典》是将“收到遗失物”分为三个类别分别处置的。除了一般遗失物以外，对于公共机关中的遗失物和公共交通机构中的遗失物，也有相应的规定，而且涉及到多个条款。

    第三，拾得人、有关部门对于特种、危险遗失物与一般遗失物要区别对待，既要保证物的安全、财产的安全，又要保证人的安全。贵重物品遗失物、危险品腐蚀剂遗失物、不明性质化学品遗失物、容易腐烂变质遗失物、地下埋藏物隐藏物遗失物或者文物遗失物、濒危动植物遗失物、文件和秘密文件遗失物等重点遗失物、特种遗失物，应当与一般遗失物区别保管、区别监控。

    譬如，有的化学品一遇到水就着火燃烧爆炸、有的一遇到热量或者太阳晒就着火着火燃烧爆炸；有的有毒有害物质和腐蚀性物质，人近不得、碰不得、摸不得、闻不得、看不得、吃不得、喝不得……。如此等等，不一而足。

    二、公安部门的权利

    公安部门作为全权代理返还遗失物的主要部门，是最有权威、最有公信力的部门之一，也是办事效率最好的部门之一。栗子网  www.lizi.tw

    公安部门作为全权代理返还遗失物，于本条款中隐含的权利有以下几种：

    1．接受报案与立案的权利

    包括接受遗失人、所有权人或者其他失主报案和立案的权利，接受拾得人和相关证人报案和立案的权利，接受机关、学校、团体、企事业单位“收到遗失物”辗转报案和立案的权利，这是国家法律和国家机关赋予公安部门的一项职责，也是一项权利。

    这里物权的权利与事权的权利相联结，主要是依法受领和处分遗失物的代理物权，或者说是信托占有物权，以及后期的信托处分物权。代理物权是为拾得人、遗失人而代理，信托物权是国家立法机关和执行机关的委托与公安部门的受托。这一套代理、信托物权，从及时通知遗失人认领遗失物的代理权，到代为保管、保存以及代为拍卖、出卖的临时处分权，以及代为上缴国库的财务处置权等，均由公安部门来完成。

    同样是全权代理返还遗失物的权利，公安部门的权利大于其他部门的权利，这同样是法定的高等权利。可以说，公安部门作为全权代理返还遗失物的部门之一，某种程度上或者说大多数情形之下有一定的优先权，作为事权和代理物权，甚至于其权利高于政府的权利。只是在上缴国库的财权方面低于政府的权利。

    2．及时通知遗失人认领遗失物的权利

    关于及时通知遗失人认领遗失物的事权方面，公安部门有独裁权、优先权和代理拾得人返还原物的信托处分权。

    拾得人拾得遗失物，知道权利人的，及时通知遗失人认领遗失物的事权仅限于自拾得遗失物之日起二十天以内完成。拾得人拾得遗失物，知道或者不知道权利人的，超过二十天期限的，拾得人必须将遗失物送交有关部门，主要是送交公安部门。而公安部门及时通知遗失人认领遗失物的事权，没有这么短促时间的限制，而且有独立裁决的权力。

    公安部门独裁权的行使，主要表现在以下几个方面：一是埋藏物的独裁权。所有人不明的埋藏物、隐藏物和文物归国家所有，公安部门有权直接与以上遗失物交由文物部门处置，而不必寻找失主，也不必将埋藏物交给失主。如果埋藏物、隐藏物和文物是脏物，公安部门有权没收其脏物，并将嫌疑人拘留审问的权利。二是一般遗失物的独裁权。拾得人拾得遗失物，无论是知道或者不知道权利人的，只要超过二十天期限的，公安部门有权要求拾得人将遗失物送交公安部门处理，而不经任何法律程序。

    公安部门在接案、办案的整个过程中，都是独立完成、独立决定的，可以不受外界的干预。公安部门无论是知道或者不知道权利人的，都有一套独立的办事程序。公安部门无论是公开办案还是秘密办案，其办事权的独立性比任何部门都要优先。公安部门收到遗失物，通过查找遗失物失主，请其认领，或者存放遗失物招领处，待人认领。自公安部门收到遗失物发布招领公告之日起六个月内无从认领的，遗失物归国家所有。此时，自公安部门收取遗失物、发布招领公告、上缴国库都是可以独立裁决的。

    3．发布招领公告的权利

    公安部门发布招领公告是一项义务，也是既定的权利。这种权利，与拾得人或者失主发布寻物启示是不同的。主要区别在于，拾得人或者失主发布寻物启示是一种私权，所有费用不由国家负担；公安部门发布招领公告，是一种公权，所有费用都由国家负担。不仅在事权、代理物权上不相同，在财权上也有区别。

    公安部门发布招领公告，可以利用各种常规的宣传工具和媒体，也可以利用内部刊物、内部信息载体、官方网站来发布，而且不需要经过繁琐的广告审查程序便可进行。这种优先发布权，是拾得人或者失主的发布权所不及的。

    公安部门发布招领公告的权利，通常是与代理处分遗失物的权利联结起来的。公安部门收到遗失物，通过发布招领公告查找遗失物失主，请其认领，或者存放遗失物招领处，待人认领。自公安部门收到遗失物发布招领公告之日起六个月内无从认领的，遗失物归国家所有。由此可见，公安部门的代理处分权，它包括了两个方面：一个方面，当其知道权利人时，公安部门是为拾得人代理，将遗失物交给失主。另一个方面，当其不知道权利人时，公安部门是为国家而代理，将遗失物或者拍卖、出卖的价款交给国家。

    4．委托拍卖变卖遗失物的权利

    公安部门走完所有的程序，尽到了应尽的义务，于一定的条件下，可以有权主持拍卖、变卖遗失物。所得价金，除开充抵保管遗失物、招领公告等支出必要的费用以外，全部上缴国库。公安部门的权利与义务，都是无偿的、为人民服务的，不能如拾得人那样索取奖金或者报酬，也不能建立“小金库”私分国家或者他人的财产。公安干警得奖金，应当严格限制在一定范围内，应当通过政府机关层层审批才能通过。

    公安部门拍卖、变卖遗失物的权利，是临时性的特定处分权。这种处分权，是在一定的条件下尤其是在困难情形下是无处分权，是在特定条件下由无处分权转化为有处分权。

    公安部门由无处分权转化为有处分权的限制条件是，第一，公安部门知道并且通知了权利人，但权利人超过6个月以上不来认领的，公安部门有权拍卖、变卖遗失物，并按规定上缴国库。第二，公安部门不知道权利人，但公安部门发布招领公告时间6个月以上，权利人超过半年以上不来认领的，公安部门有权拍卖、变卖遗失物，并按规定上缴国库。

    本条款的中心内容，尽管字面上没有讲什么权利，然而，意思上却包含了以上权利。简单地说，别的人、别的部门不能办的事情，公安部门能够办，并且能够独立地办，这就是权利。

    相关法律：物权法第110条

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    〖遗失物送交公安等部门的法理解构〗

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正文 初稿438-1
    当代物权法百科全书小辞典

    公安部门全权代理返还遗失物的义务

    一、一般理念

    已知，公安部门全权代理返还遗失物的4大类权利，这是从公安部门特殊的职权范围考量的。栗子网  www.lizi.tw其实，所有这些权利，是从公安部门全权代理返还遗失物的义务中派生出来的，即义务才是第一要务，权利服从于、服务于义务。没有义务，就没有权利。简而言之，第一题4大类权利，也就是义务的化身。任何当事人，包括公安部门负责人在内，盖不能以不获得利益为由拒绝履行义务。

    公安部门作为公职公权机关，基本职责是便民服务、爱民服务。所有权利是人民赋予的，所有权利是附加了义务和任务条件的。老百姓的事情无小事，某些小型或者价值小的遗失物的事情虽然不算很大，公安部门再忙碌也同样尽义务、尽能力办好。

    德国民法典第978条关于“收到遗失物”的特别规定是：“（1）在公共机关或公共交通服务的公共机构的营业场所或运输工具中，拾得并占有物的人，应不迟延地将此物交付机关或交通机构或其职员中的一名职员。不适用第965条至第967条和第969条至第977条的规定。”第965条至第967条和第969条至第977条的规定，是用来规范与调整私人遗失物及其关系人的权利与义务的，不适用于规范与调整公共机关或交通机构遗失物及其关系人的权利与义务，也不能将交通机构中遗失物无人认领的遗失物归为当地乡镇政府所有。

    《铁路旅客运输规程》第55条规定：“对旅客的遗失物品应设法归还原主。如旅客已经下车，应编制客运记录，注明品名、件数等移交下车站。不能判明时，移交列车重点站。”（第52条规定不得带入车内的5大类禁止或限制物品和食品不办理转送）所谓下车站、重点站，实指车站的公安部门，对于旅客的遗失物分门别类的作出返还与不返还的适当处理。

    总之，凡是由公安部门作主处理遗失物的人和事的，公安部门的本职义务是需要与各个方面的关系人处理好各种关系。公安部门的所有事务，本质上不是事关自身收益物权性事务即公益事业和文明建设的义务，是事关失主、拾得人、政府财政物权性事务，完全是无偿援助性事务。栗子网  www.lizi.tw这跟物权关系法中“权利与义务对等原则”的商品交换原则、物权交易原则的物权化方针政策是不相同的，故本法本章作为“所有权的特别规定”区别对待。

    公安部门全权代理返还遗失物的义务，主要从以下几方面来说明。

    二、一般分析

    1．辨别真假遗失物的义务

    公安部门从拾得人或者其他人那里收到遗失物，首先是立案的义务和辨别真假遗失物的义务。立案，是公安部门办事的一个必经的程序，有电脑的需要记入电脑，以便于跟踪调查和进行下一步的处理。

    客观上，有真遗失物，也有假遗失物。假遗失物或非遗失物主要有发下几种：（1）以假乱真的所谓遗失物。有貌似遗失物的埋藏物、地下珍贵文物和珍贵、濒危的野生动物。盗挖掘的、盗墓挖掘的地下和水下埋藏物、隐藏物，偶然捕获的珍贵、濒危动物及其尸体等，偶然捡拾到的珍贵、濒危植物等，这些以假乱真的“无主物”不属于遗失物；（2）不合常理的假遗失物。施工工地露天存放的东西、运输工具附近存放的货物、市场或商店仓库周围白天置放的商品、房屋周边存放的器物与交通工具、晒谷场所放置的劳动工具、草地上放牧的牲畜等，这些不合常理的“有主物”均不属于遗失物；（3）不合常规的非遗失物。没有多少经济价值、使用价值、利用价值、物权价值和立案破案的遗失物，对于国家机关包括公安部门来说可以作为“假遗失物”看待。这些微薄的遗失物，可以由具体的基层单位、团体组织来自行处理；（4）其它的假遗失物或非遗失物。因偷盗、抢夺、侵占、骗取、坑害他人之物为非遗失物；因债权债务纠纷而抵押、质押、留置的担保物为为非遗失物；骗取赏金、损公肥私而串通作弊的“捡拾物”为非遗失物；其他以假乱真、不合常理、不合常规之捡拾物亦为非遗失物。

    假遗失物或非遗失物均不存在遗失物的物权关系或者法锁关系、信托关系、对世关系、排他关系和劳动关系。对于假遗失物或非遗失物，公安部门或者其他国家机关可以不予受理，或者交由其他对口机构办理。对于报假案而性质严重者，应当区别不同情况进行法纪教育甚至于治安处罚。

    2．通知与发布公告的义务

    即本条款所明示的，有关部门收到遗失物，应当返还权利人。小说站  www.xsz.tw拾得人应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

    这里就有两个要领，一个是公安部门知道权利人的，应当及时通知权利人领取遗失物，有及时通知、即时办理、不得延迟交付遗失物等项义务。另一个是公安部门不知道权利人的，应当及时发布招领公告，有继续寻找权利人、发布招领公告、不得延迟等项义务。

    其中，履行发布招领公告的义务，是公安部门或者财政部门先行垫资的义务，不能将部分遗失物折价处分或者抵押以后再作发布招领公告的费用。其他费用支出的义务，如出动警力、警车及其通信、交通、人工等等各项费用，这些都是国家财政支出的费用，无论是多或少，都是本职工作的义务和无偿性质的支出的义务。

    3．妥善保管的义务

    这项义务未列入本条款之中，然而，公安部门为失主或者也是为拾得人妥善保管、保存遗失物，是与通知与发布公告的义务同步履行甚至更早履行的。从拾得人送交遗失物完成交接仪式那一时刻起，公安部门就已经开始履行妥善保管的义务。

    如果细化妥善保管、保存遗失物的义务，应当认清如下：（1）时间点上，是公安部门全权代理返还遗失物的全过程的义务，从拾得人送交遗失物完成交接仪式那一时刻起，直到将遗失物交到失主手上时止，或者不知道权利人而错过6个月的招领公告期满以后交给国库时止，这种义务与任务是一直在进行着的。（2）质量点上，公安部门妥善保管、保存遗失物的义务，还包括整个过程中不发生故意或者重大过失而致使遗失物毁损、灭失的义务。如果发生故意或者重大过失而致使遗失物毁损、灭失的，要承担赔偿损失的民事责任。对于容易腐烂变质的遗失物，应当冷冻保存或者及时处理，实在不行的就立即变卖或者拍卖处理。（3）费用点上，基本上是公安部门义务性质的支出，只是象征性地收取失主的的保管费用，有的时候根本就不收取，属于完全的义务赞助性质。（4）认真区别的义务。要将一般遗失物与危险遗失物区别对待，要将一般地方捡拾到的遗失物与在国家机关场所捡拾到的遗失物、与公共交通场所捡拾到的遗失物区别对待，要将及时交付失主的遗失物与不能及时交付失主的遗失物区别对待。

    公安部门作为公职公权机关，履行通知与发布招领公告的义务，履行妥善保管、保存遗失物的义务，以及履行其他各种义务，主要是为遗失物的失主尽其所应履行的义务的，其次是为拾得人尽接力保管的义务、为国家尽转移或处理遗失物的义务。这也说明了公权力介入私权力之间，并非是一件坏事，所有大陆法系国家的法律实践都证明了他的好处。许多所有权和所有权人不明、处分权与处分权人不明的纠纷，包括良性纠纷与恶性纠纷，需要通过公安部门来解决。关于遗失物的私权央求于公权处理，只是其中之一。

    4．专人保管重点保管与监控的义务

    公安部门直接或者间接接受到的遗失物，应当有专人保管、专人负责。应当将重点遗失物、特种遗失物与一般遗失物区别保管、区别监控。

    贵重物品遗失物、危险品遗失物、容易腐烂变质遗失物、地下埋藏物隐藏物遗失物或者文物遗失物、濒危动植物遗失物、文件和秘密文件遗失物等重点遗失物、特种遗失物，应当与一般遗失物区别保管、区别监控。公安部门没有资质、没有场地、没有资金、没有人力与技术条件保管负责的，应当交由相关的金融、技术监督、文物机构、食品卫生、安全保密等相关机构或者政府机关保管；公安部门有资质、有场地、有资金、有人力与技术条件保管负责的，意味着责任与义务更大，应当加强防范意识，加强防盗、防火、防爆、防毒、防害、防潮、防风、防尘、防晒、防毁损、防蚀损、防灭失等等防范措施，一定要专人负责专人管理、专业人负责专业人员管理。

    5．主动与当事人沟通的义务

    公安部门全权代理返还遗失物的义务，是其应有尽有的义务。除了对于物的妥善保管、妥善管理、妥善监控的义务和招领广告、返还原物的义务以外，还有其他一些义务。如主动与当事人沟通的义务也是其中的一种。

    与遗失物有关的当事人，第一系列的是失主、拾得人。公安部门应当主动地与他们及时沟通，互通信息，了解他们的诉求，解决实际问题与疑难问题。拾得人、本机关部门保管费用的收取与处理，或者拾得人赏金的取得，要通过公安部门来解决，或者需要调解失主与捡拾人之间的纠纷，这些看起来是小事，但不一定是小事。

    第二系列是辗转送交遗失物的有关单位。收到遗失物后，要对他们表示感谢，最好是他们单位的上级主管单位通报，建议他们主管单位给予相关单位的有关人员进行精神鼓励或者物质奖励。

    第三系列是有资质的拍卖企业、出卖企业与遗失物购买人或者竞买人，公安部门的义务是依法办事，澄清有处分权人和无处分权人、有购买权与无购买权人。一般遗失物作一般处理，贵重物品遗失物、危险品遗失物、容易腐烂变质遗失物、地下埋藏物隐藏物遗失物或者文物遗失物、濒危动植物遗失物、文件和秘密文件遗失物等重点遗失物、特种遗失物作特殊处理。

    第四系列是政府部门和财政机关。公安部门的义务是依法办事，不搞“小金库”，不私自占有遗失物，不私分、挪用拍卖或者变卖遗失物的价款，及时地将遗失物上交当地政府主管部门，或者将其价款上交当地财政机关。侵占遗失物无大小之分，私分、挪用拍卖或者变卖遗失物的价款无多少之分，性质都是一样的，都是违法乱纪的，都是必须禁止的。确实需要对于公安干警以物质奖励的，公安部门应当向政府部门和财政机关沟通，不能擅自作出奖励的决定。

    相关法律：物权法第110条

    相关名词：〖公安部门全权代理返还遗失物的权利〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    遗失物保管义务的前提条件

    一、一般理念

    物权法第111条规定：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。栗子小说    m.lizi.tw因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”本条款，是关于拾得人、有关部门遗失物保管义务的规定。物权法基于保护遗失物所有权人或者其他失主权利人物权的考量，将与遗失物有关的拾得人、有关部门列为监控的对象，着眼于遗失物保管义务与责任的设计，且与“侵权之诉”挂钩。

    此项规定，系由逻辑法、道德法和遗失物处理关系法、无因管理法统一规范与调整。任何当事人盖不能以不获得利益为由拒绝履行遗失物保管的义务。

    所谓遗失物，是指权利人非故意抛弃的有价值又有主的物品。根据这一定义，不难推定：权利人遗失物品，并没有转移财物的所有权，只是偶尔脱离了占有权。遗失物无论是落到、送交到谁手上，其所有权并不因为他人的偶然占有而消失，合法转让的遗失物除外。无论是拾得人的偶然临时性占有，还是有关部门的或然偶然临时性占有，并非获得遗失物的所有权，在一定的条件下，并不能因此而贸然毁损、灭失他人所有的财产权。否则，恶意保管人需承担保管失职、侵害物权和赔偿损失的民事责任。

    对于非遗失物、虚假遗失物和其他不合乎法律规范和行为规范的“遗失物”，不产生遗失物的权利与义务关系，应当由其他的法律来规范与调整，应当不存在遗失物保管义务的主体。当事人利用“遗失物”来以假乱真、敲诈勒索、损公肥私、恐怖袭击等违法犯罪活动，不但要承担民事责任，而且有可能要承担刑事责任。

    《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定：“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不归还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”《铁路旅客运输规程》第56条规定：“客流量较大的车站应设失物招领处。失物招领处对旅客遗失物应妥善保管，正确交付。遗失物品需通过铁路向失主所在站转送时，物品在51kg以内的免费转送，超过51kg时，到站按品类补收运费；但对第五十二条中所列物品及食品不办理转送。小说站  www.xsz.tw”第五十二条中所列物品及食品，是指不得带入车内的5大类禁止或限制物品和食品不办理转送。

    《德国民法典》第966条[保管义务]规定：“（1）拾得人对物负有保管义务。（2）物有腐败危险，或保管需要支付过巨费用的，拾得人可以将物交付公开拍卖。拍卖前，应向主管机关进行通知。价金代替物。”

    二、一般分析

    1．遗失物保管义务的主体

    遗失物保管义务的主体，是指遗失物拾得人、接手保管等候处理遗失物的有关部门以及各自的保管代理人。前一种保管义务人与私有义务相联系，后一种义务人与公有义务相联系。

    遗失物保管义务的主体不同，但义务的方针政策是相同的，共同的目标责任制，就是尽可能妥善地保管好遗失物。后一种义务人总体上应当包括“对民”的保管义务和“对公”的保管义务两个部分，前一部分受普通物权法或担保物权法规范与调整，后一部分受制度物权法规范与调整，后一部分在本条款已经省略掉了。

    就是说，凡是对于遗失物取得（拾得、接得、管得）的当事人和信托保管人，均为遗失物保管义务的主体，不得以没有获利为由拒绝履行义务。所有义务人的义务大于、多于权利，其中，公共事务管理部门的义务更是大于、多于拾得人的义务，他们所保管的时间更长、事务更多。拾得人这种义务主要是受道德法规范与调整的，其次是结合财产权法规范与调整的。公共事务管理部门这种义务主要是受公共服务法规范与调整的，其次是是受道德法规范与调整的。每个遗失物保管义务的主体，应当保证所拾得、接得、管得的遗失物不毁损、不灭失、不短斤少两、不改变物的面貌与质量和不隐匿、不哄抢、不私分、不侵占、不破坏。否则，需要接受侵权之诉，赔偿权利人的经济损失。

    本条款“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。”之规定，只是截取其中的一个主要的时间点和一个主要事项来描述的。实际上，另种情势下有关部门保管遗失物的义务和责任比这更长一些。遗失物有失主或者失主的代理人认领，那么，本条款中有关部门的保管义务延续时间确实是在“遗失物被领取前”。栗子小说    m.lizi.tw倘若无失主或者无失主的代理人认领，那么，有关部门的保管义务延续时间会更长久一些，或许会延续至遗失物拍卖、变卖和取得价款并上交财政部门结束时为止，只不过是履行义务的对象不再是失主，而是国家。

    一般而论，公权力的有关部门从拾得人手上得到遗失物，就将原来民事的准占有权、准处分权上升为国事的信托占有权、信托处分权，其保管遗失物的义务由为失主服务转移为国家服务，即由第一阶段的义务转向第二阶段的义务；无论义务的对象与性质怎样转变，只要是此公权力的有关部门仍然掌握着遗失物，没有向其他公权力的有关部门转移遗失物，或者没有将遗失物拍卖、变卖给他人，那么，其保管遗失物仍然在持续着。因为本物权法的重点在于规范与调整“对民”的保管义务，省略了“对公”的保管义务，这是中国物权法之不足之处，没有德国物权法的规定那么全面与系统。

    同样地，本条款“因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”之规定，重点也在于规范与调整“对民”的保管义务，省略了“对公”的保管义务，这也是中国物权法之不足之处。就“对公”的保管义务而言，主要由制度物权法即行政法、行政责任法规范与调整。其大意是：“因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担行政责任。”但有一个前提条件，就是“遗失物招领公告发布六个月后无人认领的”客观条件。

    整个规定应当是“遗失物招领公告发布六个月后无人认领的，有关部门因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担行政责任。”这样一规定，就将“对民”的保管义务和“对公”的保管义务统一起来了，就显得公平合理一些。中国物权法第3条不是说“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”吗？公民的遗失物财产与财产权需要保护，归国家所有的遗失物财产与财产权也需要保护。现实中，确有一些无良的有关部门凭借自身的权力，公然截留、侵占、贪污、挪用、私分、哄抢、破坏、毁损遗失物现象时有发生，并且没有得到法律的追究，这是非常悲剧的现象，需要加以改进。

    2．遗失物保管义务的时间

    是指：（1）拾得人在遗失物送交有关部门之前。（2）有关部门在遗失物被失主领取之前。（3）或者在公安部门拍卖、变卖遗失物之前。其中第（3）点，本条款暂时没有规定，而是在物权法第113条作出规定。

    其中，拾得人无法联系失主权利人，则应当在自拾得遗失物之日起二十日内送交公安等有关部门处置。公安等有关部门收到遗失物之后，拾得人的遗失物保管义务中止，公安等有关部门的遗失物保管义务开始。

    公安等有关部门的遗失物保管义务，与发布遗失物招领公告的义务是并列的义务。发布遗失物招领公告以后，公安等有关部门联系到失主权利人的，将遗失物不延迟地交给失主权利人也是一种义务，交付给失主权利人以后，遗失物保管义务终止。联系不到失主权利人的，于发布遗失物招领公告之日起六个月内无人认领的，遗失物归国家所有；公安等有关部门保管遗失物的义务，一般要持续6个月以上，一直持续到遗失物被拍卖、变卖完成任务后才结束。公安机关可以拍卖、变卖遗失物，所得价金上缴国库。由此可见，遗失物保管义务是公安部门的，义务保管时间是分两种情形：一是收到遗失物之后，失主权利人领取遗失物之前；二是收到遗失物之后，公安机关拍卖、变卖遗失物完成任务之前。

    由于其他有关部门不能如公安部门那样的有权拍卖、变卖遗失物，于发布遗失物招领公告之日起六个月内无人认领遗失物的，并不意味着义务保管时间的结束。而是要将义务保管时间顺延至送交公安部门时为止。一般而论，即使是公安部门将遗失物送交有资质的拍卖机构、变卖企业后，事情并没有结束，应当向拍卖机构、变卖企业详细交待保管业务与保管义务；在拍卖、变卖现场应当有公安部门人员监督管理，不能允许人任何人“走后门”，不能当“甩手掌柜”；拍卖、变卖遗失物所得的价款，也由公安部门人员负责或者与当地政府有关部门负责人共同负责处理，直到善始善终。

    3．有偿的义务与无偿的义务

    已知，保管遗失物的主体主要是遗失物拾得人和有关部门，少数情势下可能包括他们的代理人。对于他们的义务，哪些是有偿的，哪些是无偿的，或者说哪些是被取消有偿的，在本法下一条款中有相应的规定。所谓有偿的，就是有物权或者加物权；所谓无偿的，就是本质零物权或者是减物权；所谓被取消有偿的，就是完全减物权或者是一票否决的零物权。

    有偿的义务：权利人即失主领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等等支出的必要费用，但没有具体的标准。权利人即失主可以按照悬赏条件接受奖赏，但没有具体规定。

    如果说需要修正一下，需要减物权的话，有关部门可以根据具体情况、根据需要和可能减免遗失物保管费用。毕竟，有关部门是个公权单位，不必斤斤计较。笔者看德国民法典、瑞士民法典、法国民法典中都没有公权力的有关部门需要收取相关费用的，只有日本民法典“遗失物法”第3条才有这种规定。

    无偿的义务：遗失物超过规定的期限没有人认领时，有关部门实际上开始了为国家保管“国有物”（原遗失物），这种本职工作的义务应当是无偿性质的义务。

    被取消有偿的义务：拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

    以上三种情势，会在下一条款中能够见到，现在是提前揭秘了。

    相关法律：物权法第111条

    相关名词：

    〖遗失物保管的法律责任与基本原则〗

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正文 初稿440-1
    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物保管的法律责任与基本原则

    一、遗失物保管的法律责任

    遗失物保管的全体义务人，只得完好无损地保存、保管遗失物的义务，没有隐瞒、隐藏和侵占、毁损、灭失遗失物的权利。台湾小说网  www.192.tw拾得人或者有关部门因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

    此项特别规定，系由遗失物处理关系法、无因管理法、侵权责任法统一规范与调整。在法无明文规定的前提下，可由道德法、习惯法或者自然法、逻辑法辅助规范与调整。当事人不能以不获得利益为由，拒绝履行遗失物保管的义务，或者需承担法律责任。

    民法通则司法解释第94项规定：“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不归还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”对于遗失物保管的义务人的责任范围与免责范围作出了原则性的规定。拾得人及其他义务保管人不得以没有得利为由拒绝履行义务和承担责任。

    遗失物保管的法律责任主要有以下特点：（1）全体义务人不履行义务，都有可能要承担法律责任。（2）全体义务人的义务是无条件的义务，不得以没有得利为由拒绝履行义务和承担责任。（3）全体义务人的义务全部是义务和责任大于、多于其应当享受的权利，尤其是公共事务管理部门是如此。（4）全体义务人的义务主要由道德法规范与调整，不能认为“法无明文规定不负责”。（5）全体义务人应自觉地认识到责任范围可以相对扩大、免责范围可以相对缩小，不能存有侥幸心理蒙混过关。（6）侵权之诉、不当得利的发生标志着好事变成了坏事，义务人由好人变成了坏人，遗失物变脏物性质上发生根本性的变化。（7）侵权之诉、不当得利的发生不仅仅涉及到民事诉讼法，性质严重时可能涉及到行政诉讼法和刑事诉讼法，量变是可以质变的。

    拾得人或者有关部门在失主请求返还遗失物而拒不返还的，构成侵权行为，物权诉讼法上称之为“侵权之诉”。构成犯罪的，应依法追究刑事责任，刑事诉讼法上称之为“犯罪之诉”。遗失物保管的有关义务人因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，比照“侵权之诉”执行。栗子小说    m.lizi.tw构成犯罪的，同样应依法追究刑事责任。

    1．侵权的责任

    遗失物保管的法律责任，主要由普通物权法、侵权责任法、民法通则等民商法规范与调整。以《侵权责任法》和《物权法》为代表，具有很强的针对性与广泛的适用性。

    《侵权责任法》对于各种民事责任，包括人身权侵权责任、财产权侵权责任在内，存在“过错责任推定（有限推定）”、“无过错责任推定（无限推定）”、“共同责任推定”、“教唆责任推定”、“连带责任推定”、“复合责任推定”等等多种法律责任推定与追究办法。

    例如：（1）过错责任推定。第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”（2）无过错责任推定。第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”（3）共同责任、连带责任推定。第8条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”这种“连带责任”，只是其中的一种形式。（4）教唆责任推定。第9条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”（5）复合责任推定。第4条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

    《侵权责任法》对于各种民事侵权责任规定得相当仔细，对于消除侵权危害性，列举了：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除影响，恢复名誉。其中，“返还财产”比“返还原物”更加灵活，更有实用性。该法对于“遗失物保管义务与责任”没有提及，而在《物权法》中反复提及，除了普通物权法部分反复提到以外，担保物权法部分更是多次提到。

    本条款规定“因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。台湾小说网  www.192.tw”应当是相当于《侵权责任法》中的“过错责任推定（有限责任推定）”。比如，有些遗失物容易腐烂变质，保管义务人保管不慎重导致该物有某些损失或者缩水，轻微的不负民事责任，严重的视情况承担民事责任；有些遗失物性质不稳定，容易破碎或者易燃易爆，保管义务人不知道应当不知道其危害性，导致遗失物毁损、灭失，保管义务人可以不承担民事责任，否则视具体情况部分地承担民事责任。

    其他的过错与民事责任推定，如共同责任、连带责任推定，教唆责任推定，复合责任推定等，可参照相关的法律进行推定，故不赘述。

    2．例外的部门与法律责任

    应当指出，所谓的有关部门，不包括失主权利人的部门在内。自己部门的工作人员拾得自己单位共有的遗失物，拾得人与遗失人的所有权利义务关系，属于内部解决的范畴，与物权法第107条、第109条～第条的遗失物规定有所不同，主要依据内部规章制度来解决。当然，如果说拾得人自己的部门有“犯罪之诉”，法律的适用与效力是一样的，但实际上物权法没有提及“犯罪之诉”，要靠解读的发挥才能悟出性质特征。

    应当指出，有些虚假“遗失物”，就是自己单位的合谋人将自己单位的很有价值的财物虚张声势地“遗失”，然后由自己单位的另一合谋人“拾得”，进行隐瞒、隐藏与侵占分脏。（1）如果该单位是国家机关或者国有企事业单位，各合谋人构成侵占、私分、破坏国家财产罪，犯罪价值数额超过5000元以上，有可能被判处有期徒刑。（2）如果该单位是集体单位，各合谋人构成侵占、私分、破坏集体财产罪，犯罪及量刑比照第（1）项执行。（3）如果该单位是私营单位，各合谋人构成侵占、私分、破坏私营财产罪，犯罪及量刑也可比照（1）项执行并可在刑事处分上适当从轻处罚，在民事处分上适当从重处罚，但不属于公诉范围，属于私诉范围。以上“犯罪之诉”，也可合并“侵权之诉”，一并执行。

    二、遗失物保管义务的基本原则

    客观上每个义务人的义务范围与义务大小不等，然而一些基本原则应当是基本平等的。基本原则，也是每个义务人的行为规范和行事的规则。其核心原则就是公序良俗原则。

    1．一致同仁的原则

    一致同仁的原则，指在法律适用上对于每种每个遗失物保管义务“一视同仁”，不论高低贵贱者一律平等对待。

    任何单位与个人拾得遗失物，任何有关部门接手处理遗失物，应当尽主动寻找失主权利人、返还失主权利人和妥善保管的义务。

    拾得人送交遗失物给有关部门，仅意味着保管义务的中止，并不意味着整个工作任务的完成，应当继续主动寻找失主权利人，以便于将遗失物早日返还失主权利人。有关部门接手遗失物的处理，并不意味着保管义务可以替代其他的义务，应当不延迟地与拾得人沟通，继续主动寻找失主权利人，以便于将遗失物早日返还失主权利人。

    2．地位平等的原则

    尽管拾得人与有关部门的社会地位是不同的，各自的职权范围是有所不同的，就遗失物的保管义务而言，其应尽的义务均视为地位平等。不能认为公安等有关部门的单位与个人身份特殊，就可以懈怠或者推诿遗失物的保管义务。

    有关部门保管遗失物的时间比拾得人保管遗失物的时间，一般更长一些，所牵涉到的人和事更多一些，实际上需要加多加重一些义务项目，只不过是在法律适用上是法律平等、地位平等而已。

    3．信息共享的原则

    拾得人与有关部门应当建立相互信任和信息共享平台，共享遗失物过程管理的信息。拾得人应当向有关部门如实地完整地报告遗失物拾得、寻找失主权利人的情况，以及义务保管的相关情况，以便于有关部门作出正确的判断与决策。

    有关部门发布招领公告及其他信息处理情况，以及义务保管的相关情况，应当反馈给拾得人，以便于拾得人进一步配合支持。

    4．苦乐共享与平衡的原则

    如果失主权利人向有关部门支付了遗失物的保管费用，拾得人也有权利得到一笔保管费用。不能认为拾得人保管时间短、有关部门保管的时间长而计较保管费用。

    如果拾得人为非公权公职单位，保管遗失物的难度系数高于公权公职的有关部门，法律保护机制应当适当地向弱势者一方倾斜。

    所谓的苦，就是保管遗失物的难度系数。所谓的乐，就是法律保护机制应当适当地向弱势者一方倾斜。公权公职的有关部门的费用开支是公家的、国家的，并且他们还有工资福利待遇；而非公权公职单位的拾得人，所有费用是私人开销的，并且没有工资福利待遇。因此，非公权公职单位的拾得人适当多得一点保管费用是应该的。

    5．责任平等的原则

    有关部门与拾得人保管遗失物的义务是一致的，故而，保管责任、侵权责任等法律责任是平等的。在此基础上，法律面前，人人平等，用同一法律尺度来衡量各自的保管责任。

    （1）侵权之诉的责任平等。无论是有关部门或者拾得人，以及相关的代理人，不尽妥善保管遗失物的义务，因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当响应侵权之诉，承担赔偿损失的责任。

    （2）犯罪之诉的责任平等。无论是有关部门或者拾得人，以及相关的代理人，不尽妥善保管遗失物的义务，因故意或者重大过失致使超过5000元价值遗失物毁损、灭失的，应当响应犯罪之诉，承担贪污受贿、赔偿损失的责任。

    隐瞒、隐藏遗失物，将遗失物据为己有，或者故意转移、毁损、灭失遗失物，具备了主观故意的成分。或者对于权利人承担赔偿损失的责任，或者对于社会承担刑事责任，或者两者兼而有之。

    相关法律：物权法第111条

    相关名词：〖遗失物保管义务的前提条件〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物保管义务的其他规定

    一、一般理念

    遗失物保管义务的其他规定，系指物权法以外的法律、法规的规定。小说站  www.xsz.tw各种规定各有其特色与风格，多了解一些相关的规定是开卷有益的。

    物权法的特点是：（1）它吸收了古今中外的立法经验，从大处着眼，从小处着手，将遗失物保管义务恰到好处地展现了出来。物权法布置了多个条款，理清了各种关系人的权利与义务范围，遗失物保管义务只是其中的重要一环。它把成文法与道德法、习惯法有机地结合起来，体现了温柔敦厚的风格特征。（2）在强调遗失物保管义务的同时，也实事求是地正确对待免除的义务与责任。如遗失物不易保管或者保管费用过高的，公安机关可以及时拍卖、变卖，保存价金，以应对失主的追索，或者将价金上交国库。拾得人和有关单位不能自行拍卖、变卖遗失物，善意取得人和善意处分人就规定清楚了。

    其他规定的特点是：（1）刑法、治安管理法重点在于罪与非罪上做文章，对于拾得人的侵权责任情有独钟，目光不光是停留在赔偿损失、返还原物上，更多的在于行政处罚和刑事处分上。（2）特别法具有浓厚的强制性色彩，部门法有拈轻怕重的色彩。《铁路旅客运输规程》这种部门法，实际上是既当运动员、又当裁判员，整部部门法长达127条，这在部门法中是罕见的，相当于整部物权法条款数的51%强。对于拾得人的免责范围也最大。

    关于遗失物权利义务与法律责任的规定，本条款仍有不尽事宜，应联系其他条款的解读，一并系统了解。前面讲到有关部门“对公”方面的保管义务是个缺少项目，笔者在此只能是进行法理推敲，只能是抛砖引玉。

    同样地，此项特别规定，系由遗失物处理关系法、无因管理法、侵权责任法统一规范与调整。在法无明文规定的前提下，可由道德法、习惯法或者自然法、逻辑法辅助规范与调整。当事人不能以不获得利益为由，拒绝履行遗失物保管的义务，或者需承担法律责任。

    下面介绍物权法以外的相关规定。以下规定也可视为“弹性与刚性相结合的原则”。

    二、相关规定

    1．铁路部门的有关规定

    中国铁路部门针对遗失物事件频繁发生的特点，制订了相关的部门法。小说站  www.xsz.tw《铁路旅客运输规程》第56条规定：“客流量较大的车站应设失物招领处。失物招领处对旅客遗失物品应妥善保管，正确交付。遗失物品需通过铁路向失主所在地站转送时，物品在5kg以内免费转送，超过5kg时，到站按品类补收运费；但对第五十二条中所列物品及食品不办理转送。”

    上述条款划定了责任与免责的范围。可以作为物权法的补充读本来拓展知识面。在中国，实际上类似于中国铁路部门那样的失物招领处，不单单是铁路部门（铁路企业）才有，全国各地的航空港、旅客码头、大中型汽车站等交通设施都会有。在失物招领规定上，一般由专业的规章制度来规范与调整，内容上是大同小异的。问题在于，相关的规章制度是内部法，自己要求权利的多、自己要求义务的少，甚至于要求自己的义务基本上不对外公开。本条款重在规范各种保管义务的义务范围、义务性质与义务责任，对于所谓的“内部法”进行重大的补充与修改，纠正“自己要求权利的多、自己要求义务的少”现象，并把他们的义务放在第一位、把他们的权利放在第二位的正确位置上来。

    中国物权法没有德国物权法那么细致入微。德国民法典第978条关于“收到遗失物”包括保管义务的特别规定是：“（1）在公共机关或公共交通服务的公共机构的营业场所或运输工具中，拾得并占有物的人，应不迟延地将此物交付机关或交通机构或其职员中的一名职员。”德国将一般场所、交通场所和机关场所的遗失物是分开管理的，中国物权法并没有这样的说明。

    2．民法通则司法解释的有关规定

    民法通则出台以后，最高人民法院曾经出台了关于遗失物责任追究等方面的司法解释。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94项规定：“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不归还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”

    其中“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任”的内容，物权法没有提及到，可能是省略掉了。栗子小说    m.lizi.tw拾得人灭失、毁损遗失物的权利保护界限，应当是这样理解的：（1）拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，且无重大过失的，不承担民事责任；（2）拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，且有重大过失的，需承担民事责任。“重大过失”是物权法本条款的内容，主要偏重于第（2）方面的意思表示，省略了第（1）方面的意思表示。

    [例一]对于拾得价值小的物品，均倾向于“不承担民事责任”。

    比方说，拾得人拾得一包广州红双喜牌香烟，价值6。5元，结果自己抽掉了或者扔掉（遗失）了，怎么认定“拾得物灭失、毁损”的责任呢？

    拿民法通则和物权法来对照，确实是构成了民事侵权的要件。但是，因为“无重大过失的”的事实存在，可以承担民事责任，也可以不承担民事责任：拾得人抽掉了，肯定是故意的行为，可以承担赔偿损失的民事责任；拾得人扔掉（遗失）了，不能肯定是故意的行为，可以不承担赔偿损失的民事责任。上述两种情形（抽掉了、扔掉），因为香烟的价值不大，够不上法院的立案标准，法院一般不予立案。假若法院立案，立案费用最低50元，还不算律师费用在内。由此可见，以到法院作“侵权之诉”不予立案而论，可以看作是“免予民事责任”，换句话说，就是如司法解释所说的“不承担民事责任”。

    [例二]对于拾得价值大的物品，均倾向于“承担民事责任”。

    物权法本条款“因……重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”的规定，有得一解。

    其中“重大过失”排除了无论是故意的或者是无意的因素。因为拾得人拾得遗失物，有返还失主、妥善保管和向有关部门送交等义务和责任，如果毁损、灭失一包广州红双喜牌香烟，不算“重大过失”，法院（只是讲法院，不包括失主在内）可以开恩不立案而自然地“免予民事责任”，“不承担民事责任”。从性质上、物的经济价值上和物权价值上来说，对于拾得价值小的物品没有多大意义，只不过是责任人有小小的过错而已。

    然而，假如拾得价值大的物品如一辆小汽车“因……重大过失致使遗失物毁损、灭失的”，试问法院还对“因……重大过失致使遗失物毁损、灭失的”，责任人还能够“开恩”吗？可想而知。从性质上、物的经济价值上和物权价值上来说，对于拾得价值大的物品有很大的意义，在侵权责任法推定上不再适用“过错责任推定（有限责任推定）”，而是调整为“重大过失责任推定（无限责任推定）”，或者直接运用“无过错责任推定（无限责任推定）”。即使是“过错责任推定（有限责任推定）”，还有限制性条件是“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

    如拾得一辆汽车，应当立即上交公安部门或者车辆管理部门，而拾得人将捡拾得的汽车放置在家中几个星期，结果导致该汽车被盗走或者已经毁损，表面上没有过错，而实际上有过错，不能逃避现实、逃避民事责任甚至于刑事责任的追究。对于有关部门也是同样如此，保管遗失的汽车不善良，结果导致该汽车被盗走或者已经毁损，同样需要承担赔偿损失的民事责任甚至于行政责任、刑事责任。全国的脏车黑市异常火爆，由此可见一斑。可以肯定的是，汽车一般是不能作为遗失物看待的。但权利人对于自己的汽车保管不善，被偷盗后就容易造成脏车了。

    3．刑法、治安管理法的有关规定

    刑法第312条规定了[掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪]：“明知是犯罪所得的脏物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

    以上三项罪名，过去统称为“销脏罪”，现在的罪名比较专业与精确。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事立案标准为5000元，多次的（3次以上）或收购用于牟利的，立案标准为3000元。如果不符合以上立案标准，只能由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》中的收购脏物或有脏物嫌疑的物品进行治安处罚。

    治安管理处罚法第60条第3项规定，明知是脏物而窝藏、转移或者代为销售的，需领五日以上、十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

    客观上有些无权取得的物品，到底是遗失物还是脏物也未可知。制度物权法是认死理的，普通物权法是温柔敦厚的。两种法律体系的物权价值观和人权价值观有很大的差别。但有一点是可以肯定的，遗失物与脏物只有一步之遥。如拾得人见财起意，故意掩饰、隐瞒所得、所得收益，很有可能会将遗失物当作“准脏物”对待，将拾得人让与的遗失物当作“犯罪所得收益”对待。轻则给予嫌疑人治安处分，重则给予嫌疑人刑事处分。

    尽管制度物权法与普通物权法有很大的差异，或许两者之间可以取长补短，优势互补，或者相辅相成。普通物权法对于遗失物以及埋藏物、隐藏物、漂流物的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系和法律关系、社会关系的规定是条分缕析的，在确认当事人的权利与义务各个方面很有一套，可以帮助制度物权法解决一些现实问题和焦点难点问题。制度物权法是刚性有余、柔性不足，以惩戒为主、以教育为辅，对于遗失物以及埋藏物、隐藏物、漂流物的法律规定并不多见，只好回过头来求助于普通物权法救驾。如民法通则司法解释就规定了担责范围和免责范围，铁路旅客运输规程也规定了担责范围和免责范围，所有这些能够与刑法第312条、治安管理处罚法第60条第3项形成了相互了解、相互配合的法律关系，对于遗失物取得的特别规定进行合作的规范化与制度化，最终体现出公平合理的法治精神面貌，使得既不冤枉一个好人，也决不放过一个坏人。

    相关法律：物权法第111条

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正文 初稿442-1
    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物领赏权

    一、基本概念

    遗失物领赏权，全称为“权利人返还遗失物获取经济补偿或奖赏的权利”，是拾得人或者有关部门依法获得的与义务相匹配的权利。台湾小说网  www.192.tw这种权利，不是对于任何人任何时候都能够获取的，主要考核领赏权人履行义务的各种表现。履行义务表现好的可以行使领赏权，并且有物上保护请求权。履行义务表现不好的不可以行使领赏权，甚至于会被追究民事或者刑事责任。就是说，遗失物领赏权基本上由普通物权法、担保物权法规范与调整，特别情势下由制度物权法规范与调整。

    物权法第112条规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”“拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”其所表达的意思有几层：（1）规定遗失物领赏权。如第二款所示。领赏权人径依失主的悬赏公告、悬赏意向而行使领赏权，达到失主返还原物要求的可以领取赏金和精神鼓励，失主不得反悔与拒绝领赏权人的合理要求。领赏权是法定的，领赏额度与方式是失主确定的。（2）规定遗失物准领赏权。如第一款所示。失主领取遗失物时，向拾得人或者有关部门支付保管遗失物保管费、误工费、车费、招领广告费等支出的必要费用。这是法律赋予有功人员的一项经济补偿权，某种意义上也有赏金的功能。某些大方的失主可以通过加大补偿费的办法对于有功人员进行赏赐。（3）遗失物领赏权的除权或减权条件。如第三款所示。拾得人侵占遗失物的，无权享受遗失物领赏权和准领赏权，并且要承受侵权之诉。拾得人隐匿遗失物据为己有的，构成侵犯他人的所有权。失主可以请求拾得人偿还。公安机关可以责令拾得人缴出。拾得人丧失赏金、报酬和费用的请求权。拾得人将数额较大的遗失物据为己有，拒不交出构成犯罪的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。栗子小说    m.lizi.tw（4）拾得人不享有遗失物的留置权。拾得人享有遗失物领赏权、准领赏权，是在于道德法与财产权法之间作出一个微调，既使得拾金不昧的优良传统作风得以延续，又使得老实人不至于太吃亏。但是，失主不支付酬金的，拾得人不享有遗失物的留置权。失主没有悬赏的，拾得人只能主张取得遗失物的保管费等费用；失主悬赏而拒绝兑现的，拾得人只能通过司法部门调解。

    履行义务表现好的可以行使领赏权，指两种遗失物保管权人基于“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用”的法定权利，无论遗失物领取权利人即失主是否与拾得人或者有关部门签订合同，领赏权人均有这种经济补偿的物权请求权。

    这里的“必要费用”，指遗失物保管权人保管遗失物的必要费用，如大件遗失物仓储保管费、搬运费，遗失物保鲜费与人工费，拾得人的误工费，招领广告费等费用。另外一种附加型领赏权，指拾得人基于“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”的法定权利，无论遗失物领取权利人即失主是否与拾得人签订合同，领赏权人均有这种物质奖励性质的物权请求权。其中，民事主体拾得人的法定的两项领赏权是民事主体上相对稳定性的权利；而有关（公务）部门支付保管遗失物支出的必要费用之项的领赏权是公事主体上或然性的权利，如果单从便民服务角度上考量，适当放弃这种权利也不违法；但有关（公务）部门为失主权利人垫付的招领广告费用一般不会减免。

    履行义务表现不好的不可以行使领赏权，指保管遗失物的义务人因“拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务”的除却领赏权，拾得人由正物权变成了负物权，由有物权变成了无物权与零物权，包括保管遗失物的费用的经济补偿请求权、悬赏公告的物质奖励受赏权两项权利均被法律所剥夺。这是法定的负物权、无物权与零物权，无论拾得人与失主是否签订合同，权利人即失主均可依法剥夺其两项领赏权。并且，性质严重时，失主甚至于可以提请“侵权之诉”，追究拾得人（负物权人、无物权人与零物权人）的刑事责任。台湾小说网  www.192.tw

    以上是民法学家套用刑法学家的观点来解释的。但是问题在于，法理上需要认真研讨。如个人侵占罪与职务侵占罪、民事侵占罪与公事侵占罪之本质区别问题，个人侵占罪与非罪应当有严格的界限、“委托保管（代为保管）的他人的财物”和“无委托保管的他人的遗失物”之本质区别问题，以及法律的适用性问题，都是需要认真探讨的问题。

    遗失物领赏权的主体，是与遗失物返还事务相关的拾得人或者有关部门。尽管两者之间的职权职务不同，费用垫付的渠道不同，但对于是否具有领赏资格问题上，适用于同一法律准绳。如果有关的公务部门表示放弃这种遗失物领赏权（遗失物保管费用补偿权）可以另有所指，但为失主权利人垫付的招领广告费用一般不会减免。

    遗失物领赏权，一是与遗失物返还事务相关的保管遗失物的费用补偿，属于遗失物保管补偿权；二是遗失物返还事务相关的悬赏奖励的兑现，属于遗失物奖偿权；三是与遗失物返还事务相关的其他方面（招领广告等）的费用补偿，属于遗失物补偿权。

    具体说来，拾得人与有关部门依法获得的与义务相匹配的受偿和受奖权利是有项目多少、权重大小之分的。以下叙述可以看出其中的异同点。

    二、外国法例

    大陆法系国家民法中关于奖赏比例早已是有立法例的。德国民法典第971条第（1）款规定：[拾得人的酬金]“拾得人可以向受领权人请求拾得人的酬金。拾得人的酬金，在物的价值在1000德国马克以下时，为5%。超出此价值时，为3%；对于动物，为3%；物对于受领权人具有价值的，拾得人的酬金应依公平衡量原则确定。”其实，这种细化的规定，对于受赏权人（拾得人）和出赏义务人（遗失物受领权人）双方都有底子，免得因酬金或者酬金比例问题发生争论。另外，德国民法中的赏金，不是因为有悬赏都有赏金，而且是没有悬赏也都有赏金，只不过是将“赏金”写成了“酬金”而已。

    当然，德国民法关于酬金方面也肯定是有限制性条件的。德国民法典第971条第（2）款规定：“拾得人违背通知义务，或者在询问时隐瞒拾得的，排除请求权。”此项请求权，是获得酬金的权利被法定剥夺而不存在。这一款，与中国物权法本条第3款“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务”的规定，意思上完全相同。

    三、除权条件

    1．法定的除权的条件

    法定的除权的条件，指由法律规范与调整的除权的条件。简单说来，第一，拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物等支出的费用。这是对于当事人经济补偿权的除权。第二，拾得人侵占遗失物的，无权请求权利人按照承诺履行义务。这是对于当事人物质奖励受偿权的除权。物权法是这么规定的，但除权的条件还有拓展性条件、惩罚性条件。拾得人侵占遗失物的事实发生后，还要根据其侵权的性质来决定是否需要承担民事责任甚至于刑事责任。

    所谓侵占，就是当事人将不属于自己的财产占为已有。民事责任的侵占，指拾得人将数额较小的遗失物占为已有，拒不交出但不构成犯罪，需承担赔偿损失的民事责任，或者附加治安处罚的行政责任。拾得人将数额微小的遗失物占为已有，没有按时交出但不构成犯罪，根据具体情况免除赔偿损失的民事责任，并且免除附加治安处罚的行政责任。刑事责任的侵占，指拾得人将数额较大的遗失物占为已有，拒不交出构成犯罪的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

    除权的条件，是因为拾得人或者有关部门不履行应尽的义务，甚至于反义务。

    中国物权法本条第3款“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务”的规定，是“侵权之诉”的民法规定。它往往省略了“刑事之诉”的规定，本条款也是如此。

    拾得人隐匿遗失物据为己有的，性质就严重了。构成侵犯所有权的，遗失物所有权人可以请求拾得人偿还，公安机关可以责令拾得人缴出。拾得人的报酬和费用支出请求权被立即除权。拾得人将数额较大的（例如超过价值5000元的）遗失物据为己有，拒不交出构成犯罪的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。中国刑法第270条还规定，将代为保管的他人的财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。所谓“数额较大”，指5000至20000元以上；所谓“数额巨大”，指100000元以上。

    2．意定的除权的条件

    意定的除权的条件，亦称放弃遗失物领赏权的除权的条件。指遗失物拾得人、有关部门与失主权利人达成协议，因而放弃遗失物领赏权。这种做法是真正意义上的“拾金不昧”，尽管成文法上没有明文规定，而完全可以是从道德法、习惯法进行规范与调整的，社会公众是会大力支持的。社会上有很多人争相做好人好事，不留名，不为利，不计较任何报酬，愿意无偿地为失主承担寻找失主、招领广告和其他活动的一切费用，就是倒贴也在所不惜。

    从全国来看，关于发生遗失物招领并由有关部门保管遗失物的事件并不多见，全国总共也花不了多少钱。当然，并不说物权法的规定是错误的，法律有法律的道理与权威性。而就具体做法来说还是有灵活机动的一面。对于民间一些鸡毛蒜皮的小事与琐事，最管用的还是道德法和习惯法。

    相关法律：物权法第112条

    相关名词：

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正文 初稿443-1
    当代物权法百科全书小辞典

    拾得人等权利人的遗失物领赏权

    一、拾得人的领赏权

    拾得人的领赏权，是遗失物拾得人依法获得的与义务相匹配的领取赏金报酬与经济补偿权利。栗子网  www.lizi.tw只要义务达标，完全有资格领取遗失物权利人即失主的应当支付的补偿费用或者奖赏费用。拾得人圆满完成了各项法定的义务，没有侵占遗失物之虞，没有权利和义务的瘕疵，就是合格的领赏权人。

    拾得人的领赏权是法定的报酬请求权和经济补偿请求权，它不是由上帝恩赐的，而是经过自己不懈努力、履行全部的义务过五关斩六将取得的。确切地说，这项领赏权的概率如中彩一样难得一见，甚至于比中彩还难得多。一个城市有几百万上千万人，真正大宗的遗失物领赏权多年来难得一见。那些彩民购买彩票，不一定每人中得五百万头等奖，可中过5元、10元是常有的事情。然而世界上绝大多数人是中不得遗失物领赏权的。这么说来，遗失物领赏权既是最令人小觑的，又是弥足珍贵的。

    拾得人的领赏权应当包括两个板块。第一板块，由遗失物权利人提供赏金与补偿费用。参照德国民法典第971条第（1）款规定，拾得人可以向受领权人请求拾得人的酬金。拾得人的酬金，在物的价值在1000元以下时，为5%。超出此价值时，为3%；对于动物，为3%；物对于受领权人具有价值的，拾得人的酬金应依公平衡量原则确定。拾得人为寻找失主、返还遗失物或者送交遗失物，而产生的交通费用、通信费用和误工费用、保管费用、广告费用的补偿，可以另外计算。其中，拾得人误工费用可参照全国的平均工资水平补偿。当地工资水平高于全国的平均工资水平的，按当地的工资水平计算，但不计算节假日和超时加班费。第二板块，由遗失物所在地政府提供赏金与补偿费用。各地政府设有精神文明办公室、见义勇为基金会之类的公益组织，他们的职责是大力提倡拾金不昧、见义勇为的高尚风格，清化社会风气，弘扬革命精神，对于好人好事进行广泛宣传，并给予物质奖励和精神奖励。拾得人的领赏权确定后，由于某种原因，有的领赏权人从失主那里领取的赏金、补偿费很少，有的则根本没有得到。台湾小说网  www.192.tw在这种情势下，所在地政府提供赏金与补偿费用能够弥补以上缺憾。遗失物所在地政府提供赏金与补偿费用应当尽力而为，不应当对于外地人歧视。全国各地政府应当拾金不昧、见义勇为方面逐步走向正规化，不能搞形式主义和一阵风。每年全国的社会福利彩票收入高达上千亿元，好钢应当用在刀刃上。

    按照领赏权的优先权排序，遗失物拾得人是第一顺序的领赏权人。只要义务达标，完全有资格有权利领取遗失物权利人即失主的应当支付的补偿费用或者奖赏费用。这是法定的经济补偿权、物质奖励受偿权，也是对于“拾金不昧”优良作风的一种物权化褒扬形式，符合社会主义初级阶段的基本国情和基本的物权制度，是无可厚非的“折中式”补偿制度。

    拾得人的领赏权，是受法定的义务限制的权利。其行使权利的前提条件，是拾得人圆满完成了各项法定的义务，没有侵占遗失物之虞，没有权利和义务的瘕疵。拾得人在法定的期限内将捡拾得的遗失物上交了有关部门，失主权利人从有关部门完整地取得了遗失物，有关部门也算是圆满完成了各项法定的义务，没有侵占遗失物之虞，没有权利和义务的瘕疵。至于拾得人是否在公开媒体上发布了招领广告，这不是法定的“圆满完成了各项法定的义务”的必要条件，可忽略不计。

    拾得人的基本义务项目，是拾得遗失物后，不迟延地将遗失物返还失主、通知失主领取，或者送交公安等有关部门，并且尽自己的力量妥善保管好遗失物未毁损、未灭失。还有的拾得人更加积极主动，也如公安等有关部门一样的发布招领告示，发动众多亲戚朋友一起来寻找失主的下落。所有这些，都会花费一些人力物力，耽误了工作时间或者休息时间。而且，拾金不昧的精神也值得提倡和奖励，失主给予他们以经济补偿或者物质奖励也是合乎情理的。

    要谈领赏权，拾得人可能是独立的领赏人，也可能是第一位领赏人。前者是拾得人直接将遗失物返还失主，而没有依赖有关部门的介入。后者是因为不迟延地将遗失物送交有关部门，有关部门的介入，促成了事情的圆满成功，领赏人自然有有关部门的一份，而拾得人是第一顺序的优先领赏权人。

    拾得人的领赏，一般可以包括以下几个组成部分：一是为寻找失主、返还遗失物或者送交遗失物，而产生的交通费用、通信费用和误工费用、保管费用的补偿；二是领赏类型是失主悬赏兑现的奖赏。栗子网  www.lizi.tw这后一部分，是拾得人独立完成任务的即独立领赏，是与有关部门合作完成任务的，即与有关部门共同领赏。具体比例，最好是协商解决，或五五比例分成，二一添作五为平均分摊。虽然，有关部门在后续工作任务中起到了关键作用，但是，拾得人拾得遗失物并履行了自己的应有的义务，送交到了有关部门，这在前期工作任务中起到了关键作用，甚至于是更为关键的作用。因此，关于失主悬赏兑现的奖赏，与有关部门五五比例分成应当是合适的。毕竟，有关部门的工作人员还有稳定的工资收入，是在工作范围之内履行的义务。

    以上悬赏物质奖励分成是个假设，或者是建设性意见。一般而论，失主权利人的悬赏广告只针对遗失物拾得人，不针对有关部门。相信大多数情势下，有关部门及其工作人员并不计较是否取得悬赏奖金，大多数公务人员也情愿完全做义务劳动。如果说遗失物拾得人所得赏金很少，叫有关部门的工作人员拿，他们也是不好意思拿。倘若遗失物拾得人所得赏金很丰厚，抽出一部分来感谢一下有关部门的工作人员，这也算说得过去，也不算“多吃多占”，但不一定是“五五分成”。

    拾得人拾金不昧，履行了各种应尽的义务，将遗失物返还给失主，或者通过有关部门返还给失主，既有资格获得相应的经济补偿的权利，也可以依据失主的悬赏广告获取奖赏的权利，还可以有接受有关部门或者地方政府精神奖励的权利。一些拾得人拾金不昧成绩突出的，还可以被地方人民政府授予“见义勇为荣誉市民”称号。

    二、公安等有关部门的领赏权

    公安等有关部门的领赏权，是他们依法获得的与义务相匹配的权利。只要义务达标，完全有资格领取遗失物权利人即失主的应当支付的补偿费用或者奖赏费用。公安等有关部门圆满完成了各项法定的义务，没有侵占遗失物之虞，没有权利和义务的瘕疵，就是合格的领赏权人。

    公安等有关部门的领赏权，也应当包括三个板块。一是由遗失物权利人提供赏金与补偿费用。二是由遗失物所在地政府提供赏金与补偿费用。三是经营性企事业单位。第一板块的情形不太乐观，某些失主经济拮据，或者由于遗失物价值不大等原因，导致公安等有关部门的领赏权落空。第二板块对于公安机关、居委会等基层组织是可靠的，政府精神文明办公室、见义勇为基金会之类的公益组织与公安机关有组织纽带关系，会第一时间答应他们的领赏请求权的。第三板块是经营性企事业单位内部拨款，给予保卫部门等接手并保管、上交遗失物的领赏权人。理论上，第三板块的领赏权人比遗失物拾得人和公安机关所起的作用较小一些，如由遗失物权利人提供赏金与补偿费用，应当少得一些。

    过去的时代里，对于拾金不昧之类的学雷锋精神，往往是以精神鼓励为主、以物质奖励为辅助的，对于单位和个人的奖励制度都是如此。现在的情势下，国民经济有了持续的高速发展，各种政府与民间的基金会如雨后春笋般涌现，已经有足够的能力来保证单位和个人领赏权的实现。况且，把赏金完全寄托在失主身上也是不现实的。因此必须广开才路、广开财路，扎扎实实地做好这项工作。

    辩证法告诉我们，精神可以变物质，物质也可以变精神。毫无疑问，整个社会提倡拾金不昧之类的好人好事是个大前提、大原则，这是需要永远坚持到底的正确方向。问题的另外一面，对于遗失物拾得人和有关单位做好人好事需要成本，甚至于需要承担遗失物毁损、灭失和被盗、被抢等风险，他们支出保管费、通信费等费用倒是其次。历史经验告诉我们，单是物质奖励效果不显著，单是精神奖励效果也不显著，只有将这两者之间结合起来才能化腐朽为神奇。

    按照领赏权的优先权排序，有关部门是第二顺序的领赏权人。只要义务达标，完全有资格有权利领取遗失物权利人即失主的应当支付的补偿费用甚至于奖赏费用。这是法定的经济补偿权、物质奖励受偿权，前者是对公的经济核算，后者是对私的个人奖励。有关部门在主要媒体上刊登失物招领公告，实际上用的是国家国库的钱为失主垫资。国家有便民服务的义务，但是没有自掏腰包为私人谋利的义务，这两种不同性质的义务也是需要区分清楚的。我们作过广告代理的人都知道，如在《广州日报》刊登一次失物招领公告的“分类广告”，需要花费几百元；在广州市电视台、广东省电视台广播一次失物招领公告就更加昂贵了，几秒钟就要收取几千元的广告费。国家财政的钱是来自于纳税人的，纳税人的钱不是专门用来为失主使用的。这些道理大家都懂。因此上，有关部门为寻找失主刊登公告广告所支付的费用，由领取遗失物的失主予以补偿，肯定是合理合法的。

    公安等有关部门的基本义务项目，是收到与接手遗失物后，不迟延地将遗失物返还失主、通知失主领取，或者及时地发布招领公告寻找失主，并妥善保管好遗失物不毁损、不灭失。有的有关部门甚至于组织专门的班子来积极完成这项任务。

    要谈领赏权，公安等有关部门的领赏权，是团体性质的领赏权。如果是公安部门一类的义务使者，由于是公职公权部门，领赏权可分为两部分：一部分是公安部门代替国家领赏，领赏类型是招领公告和保管费用的费用补偿；另一部分是公安部门代替具体工作人员领赏，领赏类型是失主悬赏兑现的奖赏。如果是非公职公权部门的领赏，应当包括以上两个部分在内，公职公权部门的领赏能够减免就发扬风格减免。

    相关法律：物权法第112条

    相关名词：

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    领赏比例与除权条件

    一、领赏的比例

    关于领赏与领赏的比例问题，每个人的思想意识与价值取向不同，会产生各种争议，包括法律的起草者、制定者也不例外。小说站  www.xsz.tw

    拾金不昧是中华民族的优良传统，一直在发扬光大。从优良传统品德和社会主义价值观方面着想，拾得人和有关部门都不计较报酬与补偿，即一不计较领偿与领赏，二不计较领赏的比例，这是最好的结局。

    然而，世间的客观规律，往往是不依人们的意志为转移。拾得人和有关部门作了善事，应当有个善良的报应，也更能够激发人们有偿或者有赏另类“拾金不昧”的积极性。通过物权法的条文解读，我们意识到拾得人和有关部门的义务与责任重大，保管、保存遗失物的责任与风险也很大。在上一条款里，还明书楷写了“因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”事情还不止这么简单，弄得不好，还会遭到有关人员的刑事指控。

    我们知道，每一种义务是与权利相对应的，这就是物权法公平衡量的宗旨。拾得人和有关部门承担了一系列的义务和风险，完成了应当完成的任务，给予适当的经济补偿与奖赏是完全应该而且是完全必要的。物权法专门设计了适当的经济补偿与奖赏的条款，也是完全应该而且是完全必要的。

    本条款相当抽象而不具体，一些具体操作的方法也有待细化。本文上述两类受偿与受赏人主体是一定的，而条款中“应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用”的客体没有细化，奖赏比例也没有细化。

    其实，大陆法系国家民法中关于奖赏比例是有立法例的。德国民法典第971条第（1）款规定：[拾得人的酬金]“拾得人可以向受领权人请求拾得人的酬金。拾得人的酬金，在物的价值在1000德国马克以下时，为5%。超出此价值时，为3%；对于动物，为3%；物对于受领权人具有价值的，拾得人的酬金应依公平衡量原则确定。”其实，这种细化的规定，对于受赏权人（拾得人）和出赏义务人（遗失物受领权人）双方都有底子，免得因酬金或者酬金比例问题发生争论。另外，德国民法中的赏金，不是因为有悬赏都有赏金，而且是没有悬赏也都有赏金，只不过是将“赏金”写成了“酬金”而已。栗子网  www.lizi.tw

    德国民法关于酬金方面也肯定是有限制性条件的。第971条第（2）款规定：“拾得人违背通知义务，或者在询问时隐瞒拾得的，排除请求权。”此项请求权，是获得酬金的权利被法定剥夺而不存在。

    二、除权的条件

    遗失物领赏权，是全称为“权利人返还遗失物获取经济补偿或奖赏的权利”，是“拾得人或者有关部门依法获得的与义务相匹配的权利”。如果权利与义务不相匹配，事物就会走向反面，就会被减权或者被除权。

    1．法定的除权的条件

    法定的除权的条件，指由法律规范与调整的除权的条件。简单说来，第一，拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物等支出的费用。这是经济补偿权的除权。第二，拾得人侵占遗失物的，无权请求权利人按照承诺履行义务。这是赏金受偿权的除权。物权法是这么规定的，但除权的条件还有拓展性条件、惩罚性条件。拾得人侵占遗失物的事实发生后，还要根据其侵权的性质来决定是否需要承担民事责任甚至于刑事责任。

    所谓侵占，就是当事人将不属于自己的财产占为已有。民事责任的侵占，指拾得人将数额较小的遗失物占为已有，拒不交出但不构成犯罪，需承担赔偿损失的民事责任，或者附加治安处罚的行政责任。拾得人将数额微小的遗失物占为已有，没有按时交出但不构成犯罪，根据具体情况免除赔偿损失的民事责任，并且免除附加治安处罚的行政责任。刑事责任的侵占，指拾得人将数额较大的遗失物占为已有，拒不交出构成犯罪的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

    除权的条件，是因为拾得人或者有关部门不履行应尽的义务，甚至于反义务。

    物权法本条第3款“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务”的规定，是“侵权之诉”的民法规定。作为民法的法律之一，往往省略了“刑事之诉”的规定，本条本款也是如此。

    拾得人隐匿遗失物据为己有的，性质就严重了。构成侵犯所有权的，遗失物所有权人可以请求拾得人偿还，公安机关可以责令拾得人缴出。小说站  www.xsz.tw拾得人的报酬和费用支出请求权被立即除权。拾得人将数额较大的（例如超过价值5千元的）遗失物据为己有，拒不交出构成犯罪的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。中国刑法第270条还规定，将代为保管的他人的财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。所谓“数额较大”，指5千至2万元以上；所谓“数额巨大”，指10万元以上。

    以上几种规定，将隐匿遗失物据为己有的、保管的他人的财物非法占为已的、将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有的，统一作为“侵权之诉”来除权和“刑事之诉”问罪，是双管齐下的法律，比物权法严厉得多。

    作为侵权法与刑法，是一门科学。首先，我们应当明白个人侵占罪与职务侵占罪、民事侵占罪与公事侵占罪有着本质的区别；其次，个人侵占罪与非罪应当有严格的界限，“委托保管（代为保管）的他人的财物”和“无委托保管的他人的遗失物”应当有严格的界限。职务侵占罪、公事侵占罪是公职人员利用职务之便或者利用工作之便侵占公共财产，是知法犯法，是侵犯公众的财产，所造成的社会影响显然是广泛的和更加恶劣的。个人侵占罪、民事侵占罪是公民利用自己的机会侵占私有财产，所造成的社会影响显然是狭窄的和不很恶劣的。为什么职务侵占罪、公事侵占罪以5千元为起点立案并定罪，个人侵占罪、民事侵占罪也以5千元为起点立案并定罪？再说，当事人拾得遗失物之侵占是最情有可原的侵占，且是“无委托保管的他人的遗失物”，不是“委托保管（代为保管）的他人的财物”，与刑法规定的内容本质上是有很大的差别的。

    找法网2011年6月9日登载的《广东职务侵占罪的立案标准（2）》指出：“挪用单位资金进行非法活动的，一类地区以2万元以上，二类地区以1万元以上为追究刑事责任的起点。3、广州铁路运输两级法院办理单位人员职务犯罪案件认定‘数额较大’、‘数额巨大’的标准，犯罪地在广东省内的，按照当地的标准掌握；犯罪地在广东省以外的，按照二类地区的标准掌握。”在广东省，广州市、深圳市是一类地区，这可能是与以上的“一类地区”对号入座的。其他的地区不全是“二类地区”，还有三类、四类地区。

    侵权责任法对于各种民事责任，包括人身权侵权责任、财产权侵权责任在内，存在“过错责任推定（有限推定）”、“无过错责任推定（无限推定）”、“共同责任推定”、“教唆责任推定”、“连带责任推定”、“复合责任推定”以及“减免责任推定”等等多种法律责任推定与追究办法。

    侵权责任法“侵权之诉”的部分条款见于第19条至第25条。

    2．意定的除权的条件

    意定的除权的条件，亦称放弃遗失物领赏权的除权的条件。指遗失物拾得人、有关部门与失主权利人达成协议，因而放弃遗失物领赏权。这种做法是真正意义上的“拾金不昧”，尽管成文法上没有明文规定，而完全可以是从道德法、习惯法进行规范与调整的。社会上有很多人争相做好人好事，不留名，不为利，不计较任何报酬，愿意无偿地为失主承担寻找失主、招领广告和其他活动的一切费用，就是倒贴也在所不惜。

    按照义务服务的优先权排序，有关部门可以列为放弃遗失物领赏权的第一号种子选手。所需的费用报销，建议改由社会福利彩票项目中支出报销，这可以不动用财政资金的一分钱，一举两得。许多地方的社会福利彩票每年销售得非常红火，收入也不菲，钱多了不知道怎么花。

    从全国来看，关于发生遗失物招领并由有关部门保管遗失物的事件并不多见，全国总共也花不了多少钱。诚然，并不说物权法的规定是错误的，相关规定有法律的道理与权威性。而就具体做法来说还是有灵活机动的一面。对于正确处理民间一些鸡毛蒜皮的小事琐事纠纷，最管用的还是道德法和习惯法。

    《中国法制史》中可见中国几千年来的法制传统，有“重刑轻民”和“重道德教化，轻民事法律”的传统律法。新中国前30年走的是这条路线，那个时候的社会主义精神文明教育也很有成效，整个社会学习雷锋做好人好事、拾金不昧蔚然成风，很少贪污腐化、侵占他人财产、刑事犯罪的。后30多年来国家出台了各种法12000多部，是30多年前的数百倍，社会风气并没有以前那么好，并没有好转的迹象，这说明了不重视道德法，很多法律没有应有的效果。

    如果按照义务服务的优先权排序，遗失物拾得人可以列为放弃遗失物领赏权的第二号种子选手。确切地说，我们不反对遗失物拾得人正常地行使遗失物领赏权，这是物权法赋予他们应有的权利。如果遗失物拾得人愿意放弃遗失物领赏权，也是他们自己意思自治主义的权利。民事主体意思自治主义是贯穿于物权法的很多条款的，如“有约定的按照约定，没有约定的或者约定不明确的……”这样的规定有很多条款的。

    “拾金不昧”的社会意义大家都很清楚，无需赘述。本文只不过是从成文法和道德法、习惯法两个方面进行论述的，并没有要推翻前半部分的观点。至于，法律提倡当事人可以放心无忧地行使遗失物领赏权，以及某些权利人依然故我地愿意放弃遗失物领赏权，两者之间各有取舍；如果进一步分析，也会发现其实这领赏权也会有弊端的。如果一个公职人员与利益关联人串通一气，炮制假遗失物案件，让自己同谋同党的利益关联人去领取大额赏金，然后，背地里去瓜分脏款，而且查究起来很困难，最后是不了了之……。

    相关法律：物权法第112条

    相关名词：

    〖遗失物的概念〗〖遗失物领赏权〗〖拾得人等权利人的遗失物领赏权〗

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正文 初稿445-1
    当代物权法百科全书小辞典

    失主的认领权

    一、基本概念

    失主的认领权，指遗失物品的遗失人或者所有权人等权利人，于法定期限内认领遗失物的请求权，包括一般认领权和特殊认领权。台湾小说网  www.192.tw一般认领权主要由普通物权法规范与调整，特殊认领权由普通物权法和制度物权法规范与调整。一般认领权人除了私人以外，还包括国家、集体和外国人等权利人。

    关于失主的认领权，一般是限条件、限时间的认领权。失主在法定的期间内不得怠于行使认领权，必须尊重事实，尊重拾得人和有关部门妥善保管遗失物的辛勤劳动。

    物权法第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”本条款应当包含以下几层意思。

    1．失主的认领权是有期限的法定权利。失主应当从知道或者应当知道其物品之日起，主动积极地寻找遗失物，如寻找拾得人与遗失物、张贴寻物启事、刊登寻物广告等，比较可靠的办法是向遗失物所在地的派出所、公安分局、公安局报告遗失物及其当时的情形。

    2．发布招领公告者主要是遗失物当地的公安机关。公安机关自收到拾得人交来的遗失物后，应不迟延地在辖区内的各居委会、街道办事处的广告牌上和本单位的公告栏上广泛地张贴失物启事，重点应当在遗失物所在地及其周边地区大量张贴失物启事。对经济价值或者实用价值大的遗失物，应当在当地县市最有影响力的报纸杂志、电视广播上发布招领公告。

    3．招领公告和失物启事的有效期为六个月。公安机关在接收到遗失物后需分类保管或分别处理。对于容易保管的遗失物由基层公安机关负责保管六个月以上；对于容易腐败变质的食品、饮料等在保质期内适当保管；对于易燃易爆、有毒有害物品或者性能性质不明的物品，应交给专门的单位与专业的人员妥善保管或及时处理。招领公告和失物启事有效期六个月届满后，可由公安机关委托有特许经营资质的经营单位拍卖、变卖其遗失物，所得价金全部上交本地县市政府财政部门；遗失物是现金、银行卡、有价证券的，直接上交本地县市政府财政部门。新民事诉讼法第192条规定是无人认领的遗失物“收归国家或者集体所有”，归集体所有的这里已经不存在。小说站  www.xsz.tw

    德国民法典第973条规定了“拾得人取得所有权”，在通知六个月届满后，10个德国马克以下的可以归拾得人取得。第976条规定了“乡镇取得所有权”，在通知六个月届满后，10个德国马克以上的和拾得人放弃领赏权（所有权）的全归乡镇政府取得。

    4．失主的认领权有效期。本条款所表达的意思是，失主的认领权有效期为“遗失物自发布招领公告之日起六个月内”。但民事诉讼法第175条规定是遗失物自人民法院发布招领公告之日起一年以内。为什么要缩短半年期限，我们不得而知，物权法权威解读文本中亦无说明。估计此举是为了缩短遗失物保管期限，减省过巨的保管费用，提高工作效率，鞭策失主早些认领。实际上有一些遗失物价值不大，一些认领权人认为无关紧要，故自动放弃了认领权。

    所谓发布遗失物招领公告，物权法规定的是国家有关部门作出的公告，而民事诉讼法和司法解释规定的是人民法院作出的公告。

    参照德国民法典第981条的规定，招领公告由帝国机关、帝国机构作出，但公告中指定的期间届满是需“经过3年”。受领权人即失主可以对于拍卖价金申报其权利。

    二、一般分析

    1．有效期与除权条件

    失主的认领权的有效期与除权条件是：一般认领权以公安部门或其他有关部门发布遗失物公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。这里有两层意思，一是指失主的认领权限于公权部门发布公告六个月内行使，否则，作除权对待，一般遗失物归国家所有。二是公权部门于完成既定的义务和无失主认领以后，由无处分权人跃为法定的临时处分权人，国家授权该部门对于遗失物进行临时处分，将遗失物拍卖或者出卖，所得价金收归国有。

    特殊认领权以人民法院公告为准，公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。这里有两层意思，一是指失主的认领权限于公权部门发布公告一年内行使，否则，作除权对待，特殊遗失物归国家或者集体所有。二是公权部门于完成既定的义务和无遗失权利人认领以后，由无处分权人跃为法定的临时处分权人，国家授权该部门对于遗失物进行临时处分，将遗失物拍卖或者出卖，所得价金收归国有。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法权威解读文本是这样说明的：“公安机关收到遗失物，应当查找遗失物丢失人，请其认领。或者存放遗失物品招领处，待人认领。自公安机关收到遗失物发布招领公告之日起六个月内无人认领的，遗失物归国家所有。公安机关可以拍卖、变卖遗失物，所得价金缴国库。我国民事诉讼法第175条规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”（《中华人民共和国物权法解读》第238页）

    由上述可见，失主的认领权，分为一般认领权和特殊认领权。一般认领权，是由公安机关主理的一般遗失物的普通认领权，要求在自公安机关收到遗失物发布招领公告之日起六个月内由遗失物品的遗失人或者所有权人等权利人行使。特殊认领权，是由人民法院主理的特殊遗失物的特殊认领权，要求在自人民法院财产认领公告一年由遗失物品的遗失人或者所有权人等权利人行使。特殊遗失物，指挖掘的不明埋藏物、发现的不明隐藏物、拾得的不明漂流物和涉嫌被盗物。是广义的“遗失物”，其物权归属关系相对复杂，有国家的、集体的、个人的和其他人的，有些是年代久远的，跨地区遗失的情形多一些，确认物权人相对困难一些，因此需要延长失主的认领权期间，以便于更好地保护失主的合法权益。

    以上权威性解读点明了拍卖、变卖遗失物和所得价金缴国库的主体是公安机关，是失主的认领权的直接关系人，法定的权利分为基础性权利和加权性权利。

    2．基础性权利与加权性权利

    基础性权利即前期立足性权利，指公安机关依法接受并保管拾得人送交来的遗失物之收管权、公告权和甄别失主权和遗失物发放权、必要费用补赏权，基本上是公职部门的义务性办事权，遗失物保管费用支付权、必要费用收取权是国家的信托支配权。

    加权性权利即后期发挥的权利，是公安机关依法拍卖、变卖遗失物和所得价金缴国库的权利。一是在基础性权利之上增加了拍卖、变卖遗失物的处分权。公安机关代表国家在法定的期间内由无处分人变成了有处分人，所增加的是制度信托式处分权、剥夺不明失主的财产权的处分权。所有的物权与事权不是本位性权利，而是为了国家利益的事权性、义务性、代表性、时差性、短暂性、临时性权利，对于本部门及其个人不图利益，原则上不容许他们既当卖方、又当买方，只能代表国家来依法拍卖、变卖遗失物。二是在基础性权利之上增加了将所得价金上缴国库的权利。公安机关代表国家完成拍卖、变卖遗失物任务后，紧接着就行使将所得价金上缴国库的事权，这种物权与事权不是本位性权利，也是为了国家利益的事权性、义务性、代表性、时差性、短暂性、临时性权利，也对于本部门及其个人并无实际的利益。原则上不容许他们设立“小金库”截留、挪用、私分、贪污、侵吞、哄抢、破坏国家的财产，否则会被追究责任人的行政责任甚至于刑事责任。

    拾得的漂流物、发现的埋藏物或者隐藏物，是与“遗失物”相交叉的特种遗失物。按照物权法“一物一权主义基本原则”推定，特种遗失物的认领权人只能是“非此即彼”和“非彼即此”，专有认领权人和共有认领权人同样地适用于这一推定原则。与普通遗失物一样，特种遗失物也需要进行真假遗失物的甄别判断，特别是要注意当事人以脏物来冒充遗失物。不明事主的脏物也可视之为特种遗失物，公安部门和人民法院在自己的职权范围内发布招领公告，明显是文物、濒危动物的除外。

    3．特殊认领权人

    （1）国家认领权人

    国家认领权人，是完整的、全方位的、全过程的和可兜底的认领权人，对于普通遗失物的认领有参与权、竞争权，对于特种遗失物的认领有优先权，对于最后期限的无主物的准认领有兜底权，对于各种遗失物的认领有最终解释权。对于普通遗失物的认领，一般采取“与民平等”的原则与程序进行，但需分清“认领权”与“准认领权”的物权界限。“认领权”是前置性竞争性取回权、返还权、赎回权，“准认领权”是后置性兜底性意外取得权，两种认领权是不能混淆与替代的，而且法律程序是前后两个程序。

    原则上，国家认领权人取得普通遗失物和特种遗失物应不受认领时间的限制和诉讼时间的限制，正常情势下也应当走遗失物认领公告的程序。毕竟，国家是由中央政府和各级地方政府组成的，绝大多数遗失物应当是由基层政府取得，如德国等西方国家物权法规定的是乡镇政府所得。就是说，一般而论，国家认领权人一般由基层政府作为物权主体对待，文物、濒危动物、脏物的认领权人除外。况且，遗失物取回权人或者返还权人、赎回权人是从不明对象到认明对象的筛选中确定的，国家认领权人对于遗失物的认领，具有最终的解释权和取回权、返还权、赎回权，而不明失主之遗失物的最终归属权即准认领权的唯一权利人是国家。

    （2）集体认领权人

    集体认领权人，一般作为民事主体的认领权人对待。普通认领权的法律关系、法锁关系、信托关系、对世关系和排他关系没有太大的差别。特种认领权可能会有较多的差别，也有部分的优先权。

    集体认领权人不是最优先级的取回权人或者返还原物请求权人、赎回权人，应该是较强的优先权。对于普通遗失物之一般认领权而言，基本上是与其他认领权人处于同等法律地位的，取得普通遗失物应受认领时间的限制和诉讼时间的限制。集体的文物、驯养的珍贵动植物和被盗的大宗财物应当受法律优先保护，应不受认领时间的限制和诉讼时间的限制。被盗的集体的一般财产受认领时间的限制和诉讼时间的限制。

    相关法律：物权法第113条

    相关名词：

    〖遗失物的概念〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    失主的前后期认领权

    对于一般的失主的认领权，实际上是分为前后期两个部分组成的。小说站  www.xsz.tw

    一、前期认领权

    前期认领权，指一般认领权人即物权法通常讲的“权利人”（失主、所有权人或者遗失人）于法定期限内向拾得人认领遗失物的权利。总体上属于第一阶段的认领权利。但是特殊认领权人即物权法没有提及到的由人民法院主理的特殊遗失物的一类认领权人不在此列。国家的、集体的特殊认领权和其他的特殊认领权也不在此列。

    尽管物权法没有刻意规定法定期限，然而，前期认领权也有日期限制的效力，却是不争的事实。

    1．前期认领权误期后可顺延

    这一认领期限，是没有准确的日期的。但是，拾得人拾得遗失物，自拾得遗失物之日起，其临时占有（假占有）即保管时间仅为二十天为限。由此可见，前期认领权最高是二十天。

    物权法第三稿“第一百一十四条”规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当自拾得遗失物之日起二十日内通知所有权人、遗失人等权利人领取，或者送交有关部门。”（载全国****会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第34页）这种条款很好，可以约束拾得人限期送交遗失物给公安机关等有关部门。但是，物权法修改完毕正式颁布时，将这一重要条款删除了。现在的情势是，拾得人拾得遗失物的占有变成了“模糊无限期”了，物权法第109条的“及时通知权利人领取”和“或者送交公安等有关部门”变得模糊了。何为“及时”、何为“不及时”呢？法律的语言不应当这么含糊和不可思义。

    应当说，拾得人所作的寻物启事、寻物启示和报纸广告之类的文书一般不能算“招领公告”，除非拾得人是国家机关和寻物启事、寻物启示和报纸广告之类的文书是国家机关作出的。虽然都是公开的告示，还是有一定区别的。私人和非国家机关拾得人所作的寻物启事、寻物启示之类的文书，只有民事效力，没有公事、政事效力。况且物权法第110条已经说明了“应当及时发布招领公告”的应当是国家“有关部门”主要是指公安机关，而不是拾得人（一般单位或者个人）。栗子网  www.lizi.tw况且为了准确把握物权法第113条“招领公告”的含义，就应当将拾得人所作的寻物启事、寻物启示和报纸广告之类的文书区分开来。两种公开的告示有着不同的法律效力，拾得人公开的告示对于遗失物认领权产生前期即小的法律效力，有关部门公开的告示对于遗失物认领权产生后期即大的法律效力。其他非国家有关部门公开的告示依此类推。

    认领权人得知拾得人返还遗失物的通知后，应当按照法定期限扣除耽搁时间，顺延至二十天内剩余时间的有效期内认领。如果该有效期已过期，认领权延续至公安等有关部门再行行使。

    2．前期认领权误期后可移位

    拾得人拾得遗失物，觉得难以把握认领权的真实性，可以暂缓一下，让公安部门来作主。将遗失物送交公安部门进行裁决，以便于稳妥地完成返还遗失物的义务。至于遗失物领赏权的行使，意定的行使是次要的，法定的行使才是主要的。

    拾得人已经明知有请求人与其协商的，应当将请求人的情况如实地向公安部门报告，同时向请求人告知遗失物送交公安部门的实际情况。以上这些，也是拾得人应尽的义务。

    认领权人知道或者应当知道遗失物送交公安部门的实际情况以后，应当在知道或者应当知道其权利行使已经移位至该部门，应当在六个月内向公安部门提出申请。超过六个月的，也视为无意中放弃认领权。当事人无意中放弃认领权后，司法救济的办法，是向行政主管部门申请复议，或者向人民法院提起上诉，这是另外一个法律程序，物权法中没有提及。

    二、后期认领权

    后期认领权，指一般认领权人即物权法通常讲的“权利人”（失主、所有权人或者遗失人）于法定期限内向公安等有关部门认领遗失物的权利。但是，特殊认领权人即物权法没有提及到的由人民法院主理的特殊遗失物的一类认领权人不在此列。国家的、集体的特殊认领权和其他的特殊认领权也不在此列。

    1．后期认领权误期不能顺延

    依据本条款的意思表示，后期认领权误期不能顺延。如果一定要顺延，除非另外有特别的规定。栗子小说    m.lizi.tw

    关于后期认领权有效期问题，这里涉及到可操作性问题。根据大陆法系国家的立法经验可以证明，决定有效期的是公安部门（警署）或者地方基层政府（主管官署），而公安部门（警署）是为地方基层政府（主管官署）派出的办事机构。由此可见，决定后期认领权有效期问题，要么是公安部门的招领公告生效日期，要么是地方基层政府的招领公告生效日期。

    中国物权法规定，接手处理或者全权代理遗失物并履行相应义务的对象是“有关部门”，而实际上主要指有关公安部门，以派出所为事权主体。遗失物招领公告可以由公安局作出，也可以由派出所作出。

    如果其他部门职权范围较小，不能也不敢拍卖、出卖无人认领的遗失物，就应当不延迟地将遗失物送交派出所处置。公安部门与一般部门的区别在于，公安部门可以全权代理遗失物的返还或者拍卖、出卖的事宜的临时处分权，一般部门就不一定有这种权利。就是说，公安部门有一定的独裁权、临时处分权和取消过期的认领权的裁决权以及后续的制度信托所有权，一般部门就不一定有这种权利。其实，公安部门的所有的权利与义务，都是代表遗失物当地的基层人民政府的行使，或者说是代表国家而行使公共事务权、信托处分权、信托所有权的。

    物权法规定返还遗失物的规定是笼统地称之为“有关部门”，这是一种政出多门的状态。如果在初始阶段可以凑合，则在关键阶段应当统一由公安部门来全权代理。物权法立法专家在权威解读文本中，曾经点明了发布招领公告、甄别遗失物权利人或者决定返还遗失物、主持拍卖或者变卖遗失物和上交国库的全权代理部门是“公安部门”。

    所谓的“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有”，应当以公安部门发布“招领公告之日起六个月内”的有效期为准，而不应当以其他部门的“有效期”为准。如果其他部门向公安部门送交遗失物之前作过招领公告，公安部门应当以公安部门的名义再作一遍，并以公安部门发布招领公告的有效期为准。严格说来，非公权部门所作出的招领公文不叫“公告”，而叫做“告示”、“启示”、“启事”或者“公益广告”。

    遗失物公告发布权部门，应当有统一的遗失物公告发布制度。按照立法专家的指示，一般公告即一般遗失物的公告由公安部门主理，特殊公告即特殊遗失物公告由人民法院主理。以上两个公告发布权部门是法定的部门，其法律效力优于意定的其他单位与部门。现实情况是，某些其他单位与个人也不时地发布遗失物广告，包括国家机关和国有、集体企事业单位和私人，学校、工会、共青团、慈善团体等单位或者个人，特别是公共交通机构的单位与个人，包括拾得人、拾得人代理人等，因为遗失物是就地拾得，所以往往是就地作招领广告。对于这些公共单位与个人单位以及个人来说，尤其是对于对于拾得人而言，他们应该是有权作招领广告，并且是有实际作用的。那么，他们的招领广告有效期应当限于20日内，超过20日就应当主动地不延迟地将遗失物送交公安部门处理。如果他们不作招领广告，就应当立即不延迟地将遗失物送交公安部门处理。

    至于新民事诉讼法第192条的特别规定此处不表。

    公安部门不知道认领权人的下落，或者一些前来认领的人又不适格，应当自发布招领公告之日起六个月内作好两手准备：一手准备是让认领权人在规定的期限以内认领，并将遗失物完好无损地返还给认领权人；二是准备在过期以后，将遗失物拍卖或者出卖，所得价金归国家所有。

    2．后期认领权顺延以及脏物遗失物

    后期认领权顺延，指有关部门在接受到拾得人或者拾得人遗失物后，有关部门并未按照规定作招领公告情势下的后期认领权顺延。从这个意义上说，后期认领权顺延亦为“候期认领权顺延”。有关部门并未按照规定作招领公告情势下，按照物权法第107条规定，失主等遗失物认领权人主张返还原物请求权是二年诉讼时效。

    遗失物的性质，可分为特种遗失物和普通遗失物、脏物遗失物三种类别。物权法认领期限的规定，是针对普通遗失物，不针对其他遗失物。不同的遗失物有不同的处置办法，适用不同的法律来规定，认领权有效期可能会有差异。普通遗失物是受普通物权法或担保物权法规范与调整的；特种遗失物主要由制度物权法规范与调整、部分地由普通物权法或担保物权法规范与调整；脏物遗失物也是特种遗失物的一种，由制度物权法规范与调整。特种遗失物包括脏物遗失物，特别要注意识别真假遗失物和真假遗失物权利人，否则国家、集体和他人的财产就会遭受损失，造成很大的被动与不幸。

    其他部门接收到或者拾得遗失物，涉及到价值很大（如超过5000元以上）或者可能存在脏物遗失物嫌疑的，应当在第一时间不延迟地向公安部门报告，并将遗失物送交公安部门处置。

    公安部门确认该物有脏物遗失物嫌疑的，也可以作招领公告。但是，两者之间的区别在于：（1）认领权不同。普通遗失物有认领权，脏物遗失物无认领权。对于一般遗失物按照民法通则、物权法的规定处置，对于脏物遗失物则按照治安管理条例、刑法、刑事诉讼法等法律的规定来处置。前者可以将遗失物返还失主。后者不返还失主，并且还要追究失主的扰乱治安或者经济犯罪的责任。（2）认领有效期不同。普通遗失物有认领期限规定，脏物遗失物无认领期限规定。按照物权法的规定处置的，适用物权法本条款“六个月内”的有效期，而关于脏物遗失物认领期限问题，法无明文规定。特殊遗失物会适用于特殊的规定。

    相关法律：物权法第113条

    相关名词：〖失主的认领权〗

    字数：3888字

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正文 初稿447-1
    当代物权法百科全书小辞典

    遗失物认领权的特别规定

    一、一般理念

    遗失物认领权的特别规定，系指新的遗失物关系法对于行使遗失物认领权之一年宽限期的特别规定。台湾小说网  www.192.tw基于立法目的和物权确认请求权的适当条件，重在区分有主物与无主物的归属，同时兼顾效率与公平。有物权与无物权的区分、遗失物认领权和涤除权的判定，只能依据法定的程序和公权机关或者司法部门判定。

    新民事诉讼法第192条关于法院招领公告“一年期”的规定，应当视为特别规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”此项规定，是针对公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院申请“认定财产无主”的案件，从而作出“一年期”另类处分权的规定。

    关于拾得遗失物的处理途径与作出招领公告有两种：一种是公安机关。遗失物拾得人或者是接受遗失物的一般单位，将遗失物送交给公安机关后及时作出招领公告。招领公告作出后，申请领取人有的如愿以偿地行使了遗失物的认领权，得到了所遗失的物品。但有的申请领取人因某种原因不能得到遗失物。没有得到遗失物的申请领取人，可能会向人民法院申请行政裁决。二是人民法院。人民法院受理的返还遗失物请求权案件，来自于几个方面。请求权人与公安机关、遗失物拾得人及其代理人发生争议的，都可以向人民法院申请裁决或者行政调解。人民法院受理案件后，为了甄别遗失物的认领权人真伪，需要发布招领公告。物权法的规定过于简略，没有提及法院招领公告“一年期”的规定，但物权法权威解读文本中提到了这种“一年期”的规定。

    新民事诉讼法第192条的全部内容，就是旧民事诉讼法第175条的全部内容：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”

    新民事诉讼法于2012年8月31日由全国****会修改，修改颁布比物权法颁布实施晚了5年多，证明了新民事诉讼法第192条与旧民事诉讼法第175条都是没有废止而仍然有效。小说站  www.xsz.tw关于无主财产的归属，不光是完全归国家所有，而且还包括了归集体所有的规定。那么，物权法第113条的规定光是完全归国家所有，是不是立法思路比较狭隘，是不是涉嫌与民争利呢。

    与物权法遗失物的认领权相比，有着显著的不同。民事诉讼法规定的前提可能有两种：一种是认领人已经出现，但有其他认定人否认认领人的认领行为，并且已经向人民法院主张了自己的权利，于是，法院发出认领公告，以便于寻找真实的认领权人；另一种是认领权人（失主、遗失物所有权人）没有出现，但有人（一般是财产的事实占有人）向人民法院提出了判决“无主财产”的主张，以便于将自己占有的财产归结为集体所有或者个人所有。所请诉请的标的物，不仅有动产而且还有不动产，而且多数是长期的“无主财产”。然而，物权法中遗失物的标的物是动产，多数是现实中的遗失物，而且失主也不确定，是在认领权人未出现时作出的“半年期”认领时效的。

    民事诉讼法第176条作出了补充规定：“决定认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。”由此可见，无论是物权法规定的“半年期”认领时效，还是民事诉讼法规定的“一年期”认领时效，都只不过是临时的处分权项目下的临时时效，不是终极时效。终极时效是“民法通则规定的诉讼时效”。法院作出新判决、撤销原判决以后，认领权人可以向地方政府索回属于自己的遗失物或者遗失物的价金。

    其他特别规定的。还有海关法第30条、第51条，对于进口货物无人认领的，海关的临时处分权和认领人初期认领时间为三个月期限（必要时由海关延期为六个月期限），自货物变卖之日起1年内，经收货人申请予以发还（需扣除必要的运输、装卸、储存等费用）。还有邮政法第23条、第24条。邮政法第23条规定了无主邮件的邮政局临时处分权，邮政法第24条规定了汇款通知单认领汇款的期限是二个月期限，自退汇通知投交汇款人之日起满10个月未被领回的汇款，由邮政局上缴国库。

    二、法院与公安机关的不同处分权

    法院或者公安机关发布招领公告，是事权性临时处分权的一个环节，为现实无人认领与未来无人认领遗失物设定处分的前提条件。小说站  www.xsz.tw

    人民法院受理遗失物而立案，分为特殊遗失物、普通遗失物和脏物遗失物三大类案件。其中，（1）受理特殊遗失物的主要对象是拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物；（2）由认领人与拾得人发生认领或者奖赏争议而诉诸法院的；（3）是公安机关对于特殊遗失物、普通遗失物和脏物遗失物的处分拿不定主意，将遗失物送交法院处置的；（4）对于《海关法》第51条规定的进口货物追还权期间、《邮政法》第23条规定的无主邮件的临时处分权、《邮政法》第24条规定的汇款通知单认领汇款的期限发生争议的当事人发生争议，诉求法院裁决的。

    对于第（1）类，属于特殊的遗失物，遗失的年代久远，寻找新老失主相对困难，认领权人适用于一年期认领期限的特别规定，这种规定是由人民法院作出的与招领公告有关的“加倍”有效期。对于第（2）类，属于一般的遗失物，是新近发生的事情，又不太适宜保管时间过长，认领权人适用于半年期认领期限的一般规定，这种规定是由公安机关作出的与招领公告有关的有效期。对于第（2）类，无论是属于一般的遗失物，或者属于特殊的遗失物和脏物的遗失物，因为交由人民法院全权处置，认领权人一律适用于一年期认领期限的特别规定。

    但是以上认领期限，不等于诉讼时效，诉讼时效需要通过民法通则和民事诉讼法的时效来解决。

    小结：公安机关与人民法院同属于公权公职机关，而法定的裁决权、物的处分权也是不相同的。

    一是临时处分权有所不同

    公安机关应当在遗失物不超过价值5千元以内发挥自由裁量权和遗失物的临时处分权，超过5千元以后应当送交人民法院裁决。人民法院对于价值5千元以上或者以下的遗失物，都有裁决权和临时处分权。

    对于无人认领的遗失物进行拍卖、变卖，公安机关的权限有越来越小的趋势，人民法院的权限有越来越大的趋势。人民法院对于各种遗失物都有权利独立主持拍卖、变卖。而公安机关不能独立主持拍卖、变卖，最多只能充当人民法院的配角。但是，两者之间的共同之处，在于所得价金均上缴国库即地方人民政府。

    事权方面，大量的事权属于公安机关，人民法院的有些事权不如公安机关那么广泛。这里不再赘述。

    二是遗失物的处置对象有所不同

    公安机关对于是否属于普通的遗失物，或者属于特殊的遗失物和脏物的遗失物的性质不明的，应当将遗失物送交人民法院处置。人民法院对于性质不明的遗失物，都有裁决权和临时处分权。

    公安机关拍卖、变卖普通的遗失物属于一个重点对象，人民法院拍卖、变卖特殊的遗失物和脏遗失物属于两个重点对象。

    人民法院对于铁路、公路、旅店、海关、邮政和公安等各个部门以及各个单位与个人的各种遗失物、无主物均有受理的权利，以及依法临时处分遗失物、无主物的权利。公安机关受职权范围所限，无法涵盖一切遗失物、无主物的受理与临时处分。

    三是适用法律有所不同

    公安机关因临时处分的是普通遗失物，仅适用于一套法律规定，即物权法有关遗失物权利义务的规定，认领权人的有效期以半年为限。人民法院适用法律以民事诉讼法为主体，对于以上第（1）类和第（3）类案件，适用一年期的诉讼时效，认领权人的有效期是以一年为限。然而，涉及到第（2）类案件，认领权人的有效期是半年为限。

    失主或者拾得人与公安机关发生争议，人民法院适用法律以物权法为依据，认领权人返还原物请求权或者拾得人应得奖赏的请求权，以及公安机关应得经济补偿与悬赏兑现请求权，均应当在知道或者应当知道自己的权利受到损害的半年之内视为有效。

    以上认领权认领时限，无论是是半年期限或者是一年期限，或者其他的什么期限，都是与临时处分权对应的效率时间，不是民法通则所规定的诉讼时效。针对诉讼时效，公安机关与人民法院所适用的民事诉讼法和民法通则的规定是一致性的。失主或者拾得人、公安机关各自有关物上请求权、经济补偿和赏金请求权，均适用于二年期限的诉讼时效。

    四是法律效力有所不同

    同为招领公告，同为拍卖、变卖遗失物，法院的效力高于公安机关的效力。与此同时，法院的判决书效力高于公安机关的调解书和决定书效力。

    按照民事诉讼法第192条规定，法院招领公告的有效期是1年，加上2年的诉讼时效，一共最高时限是3年。这样的设计是合理的。例如德国民法典第981条的规定是以3年为限。

    中国物权法本条款提到了公权部门，提到了“招领公告”及认领权人的认领期限，此项法律效力估计大家可以理解。但是，现实情况是有些时候有关部门是不作招领公告的。对于这一点，外国也有立法例。例如德国民法典第980条是这样规定的：“[拾得的公告]（1）拍卖只有在受领权人在拾得的公告中被要求在指定期间中报其权利，并在期间届满后，才是准许的；已经及时申报的，不准许拍卖。（2）物有腐败危险，或保管需要支出过巨的费用的，无需公告。”这第二种情形发生后，应当作特殊性处理，“无需公告”不是普遍性对象，却是调整物权化方针的对象。

    公安机关等部门难以避免物有腐败危险和保管需要支出过巨的费用的遗失物，对于这两类遗失物，应急临时处分而拍卖、变卖，有的干脆不作招领公告，认领权人的认领时间相对缩短，仍然具有法定的效力。人民法院接触物有腐败危险和保管需要支出过巨的费用的遗失物相对很少，一般需要作招领公告，认领权人的认领时间相对延长，仍然具有法定的效力。

    相关法律：物权法第113条

    相关名词：〖失主的认领权〗〖失主的前后期认领权〗

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正文 初稿448-1
    当代物权法百科全书小辞典

    不明漂流物埋藏物隐藏物的处理

    一、基本理念

    不明遗失物的处理，指不明漂流物、埋藏物、隐藏物的处理，指临时处分权人对于此类物品进行有的放矢地处理的原则与步骤。小说站  www.xsz.tw不具有文物价值的遗失物，参照拾得遗失物的有关规定执行，主要由普通物权法、担保物权法规范与调整；具有文物价值的遗失物或者无主物，参照文物保护法等法律的有关规定执行，由制度物权法规范与调整。

    应当注意和重申的理念是，自古以来人们一直坚持“君子爱财，取之有道”和“拾金不昧，乐于助人”的道德风尚，这种道德法是人类社会的主旋律。作为拾金不昧的奖励，发现人适当收取妥善保管不明漂流物、埋藏物、隐藏物等，物权法也是大力支持的。但当事人不能以没有获得利益为由拒绝履行应尽的处理义务。

    不明漂流物、埋藏物、隐藏物可统称遗忘物，总体上与遗失物的概念相近，大多数与遗失物具有相同的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系。

    至于埋藏物、隐藏物的问题相当复杂，有专家认为，最好是近期的埋藏物、隐藏物视为遗失物处理，但历史上的埋藏物属于文物。根据文物保护法第4条的规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有，任何单位或者个人非经报批都不得私自发掘，非以发掘为目的的基本建设工程或者农业生产活动中，任何单位或者个人发现文物，应当立即报告当地文化行政管理部门。”文物保护法的规定中有以下要点：（1）埋藏物与遗失物同为遗忘物，而遗失物的权属对象有私人、国家、集体和其他权利人，数量比例上主要是私人；埋藏物包括国境内地下、内水和领海的埋藏物和隐藏物，无论其物件大小、价值多少，凡是属于文物的，全部归国家所有，排除私人、集体和其他人所有的可能性；不属于文物的按照遗失物处理，权属对象同样包括私人、国家、集体和其他权利人，但无人认领的此类“遗失物”（埋藏物、隐藏物）最后归国家所有（地方政府支配）。（2）物权法是普通法，物权法第条的规定是普通物权法的规定，文物保护法是特别法，文物保护法第4条的规定是制度物权法的规定。栗子小说    m.lizi.tw制度物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。法律另有规定的除外。物权法立法与实施，只能是在不损害文物保护法原则的条件下，正确处理普通法与特别法的法律关系，正确处理遗失物与文物的物权关系。

    物权法第条作出了折中主义的规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”包含有以下几层意思：（1）按照两分法正确处理漂流物、埋藏物、隐藏物。是遗失物的按照本物权法的有关规定处理，是文物的按照本文物保护法等法律的有关规定处理。（2）按照两分法扩大客体的搜索范围。遗失物由单纯的动产遗忘物扩大到不明漂流物、埋藏物、隐藏物和失散的饲养动物，文物由单纯的埋藏物扩大到漂流物、隐藏物等遗忘物。（3）按照两分法正确处理两种法律关系。尽管物权法是比文物保护法晚颁布了二十多年，按照立法法关于“特别法优于普通法”的规定，文物保护法等法律的有关规定仍然优于物权法的有关规定。因此，物权法不能随意删除属于文物的范围，但可以弥补文物保护法的不足之处。（4）物权法立法者认为本法不是侵权责任法，对于遗失物关系人的侵权责任轻描淡写，对于文物关系人的侵权责任不置可否。

    二、处理原则

    1．两条原则

    拾得人拾得漂流物，或者发现人发现埋藏物、隐藏物，应当遵从两项基本原则。

    第一条原则，是依法正确判别与公平处理的原则。即不具有文物价值的遗失物参照拾得遗失物的有关规定执行，具有文物价值的遗失物或者无主物参照文物保护法等法律的有关规定执行。失散的饲养动物准用漂流物的法律规定。

    遗失物认领权是大众化认领权，国家的前置式认领权与后置式认领权需要分清界限，前置式认领权是随机性的，后置式认领权是兜底性的。文物遗失物或者无主物认领权是小众化认领权，国家的前置式认领权与后置式认领权相差无几，特别是文化价值高和物权价值高的文物是如此。

    第二条原则，是文物保护优先的原则。许多不明失主的文物，具有失主的不确定性和易毁损性、文物毁损灭失后不可再生性、文物具有特殊的公益性等特征。栗子小说    m.lizi.tw对于文物的保管保存优先于其他遗失物或者无主物，特定条件下国家获得所有权优先于单位失主或者个人失主的优先保管权、优先修复权、优先认领权、优先赎回权等权利。集体获得所有权优先于一般单位失主或者个人失主的优先认领权、赎回权。

    本条款将“参照拾得遗失物的有关规定执行”放在前面，将“参照文物保护法等法律的有关规定执行”放在后面，不是因为前面的重要、后面的不重要才这样安排的，而是按照相关遗失物的一系列规定的顺序排列下来的。前者所涉及到的权利义务人较多，处理起来相对较繁杂，后者所涉及到的权利义务人较少，处理起来相对较简约。但是，论其重要程度，后者肯定比前者重要许多。

    2．漂流物埋藏物隐藏物

    （1）漂流物

    漂流物，是指随水流漂移的遗失物和个别的无主物。法例与通说上，失散的饲养动物也比拟为漂流物。

    拾得漂流物或者失散的饲养动物的处理办法。拾得漂流物或者失散的饲养动物，应当及时归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。拾得漂流物、失散的饲养动物，可参照物权法、民法通则拾得遗失物的相关规定。

    《德国民法典》第90a条规定：“动物非为物。动物受特别法保护。对于动物，准用关于物的规定，另有规定的除外。”第961条至第964条分别规定：[蜂群成为无主物]蜂群迁出的，在所有权人没有不延迟地追寻蜂群时，或在所有权人放弃追寻时，成为无主物。[所有权人的追寻权]蜂群的所有权人在追寻时可进入他人的土地。蜂群已迁入他人未被占据的蜂房的，蜂群的所有权人可以捕捉为目的的打开蜂房并取出或拆出蜂巢。蜂群的所有人应赔偿所发生的损害。[蜂群的结合]数个所有人迁出的蜂群发生结合的，追寻其蜂群的各所有人，成为捕捉到的总蜂群的共有人；各应有部分依所追寻的蜂群的数目确定。[迁入他人被占据的蜂房]蜂群已迁入他人被占据的蜂房的，对原占据此蜂房的蜜蜂的所有权和其他权利，扩及于迁入的蜂群。对迁入的蜂群的所有权和其他权利消灭。

    产生漂流物的主要因素，是洪水、海啸、飓风、地震灾害等自然灾害，以及江河湖海运输与流放漂流运输、渔业捕捞等业界中的物损事故和人员伤亡事故，导致原占有人、掌控人与物品脱离，而物品随波逐流至不确定的地方。

    （2）埋藏物、隐藏物

    埋藏物、隐藏物，是指埋藏于地下、水下，或者隐藏于他物之中，其所有权归属不明的动产和个别的不动产物品。

    发现埋藏物及其处理办法。发现人不得恶意占有、恶意处分和恶意隐匿、恶意转移埋藏物。埋藏物，是埋藏于地下、水下的物品。埋藏物品的人，称埋藏人；发现埋藏物的人，称发现人。发现人发现埋藏物，可视情况分别处理：一是能够判定埋藏人，且埋藏物不易被他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好，且将发现与重新掩埋情况告知埋藏人。二是能够判定埋藏人，且埋藏物易被他人发现，发现人可依前项处理，也可将埋藏物挖出，交还埋藏人。三是不能判定埋藏人，且埋藏物不易被他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好，且将发现与重新掩埋情况告知有关单位或者公安机关。四是不能判定埋藏人，且埋藏物易被他人发现，发现人可依第三项处理，也可将埋藏物挖出，按遗失物的相关规定统一处理。发现人倘若是发现了文物，应依文物保护法进行处理，国家文物保护行政单位给予发现人一定的物质奖励和精神鼓励。

    发现隐藏物及其处理办法。隐藏物，是隐藏于他物之中的物品。如隐藏于夹墙中的物品。隐藏物品的人，称隐藏人；发现隐藏物的人，称发现人。发现隐藏物适用发现埋藏物的相关规定，其处理办法推定方式如上述四种所示。

    产生埋藏物、隐藏物的主要因素，是很久以前，主要是所有权人为避免兵燹战乱、盗贼流寇或者政敌宿敌的侵扰，将值钱的金银财宝、有价证券、契约资料、历史文物及其他私密的文字资料用陶瓷器皿罐子等包装材料掩埋于地下，以防不测之祸。由于世事的变迁，或者所有权人、埋藏人过早离世，或者财产继承人没有出现，财产所有权变得扑朔迷离。

    个别埋藏物、隐藏物在水下被发现，是因为发生了海难、河难等天灾人祸的事故，将船只与货物、人员一并埋藏、隐藏在水下，并非所有人、持有人故意将物品掩埋、隐藏于水底之下。古代江河湖海的打捞技术水平落后，有些水下的埋藏物、隐藏物经历了甚至上百、甚至于数千年的历史长河，所有权人变得更加不可捉摸。

    个别埋藏物、隐藏物日久天长形成了地下、水下城堡，是因为战争灾难、自然灾难和其他灾难导致城里人大量死亡或者迁移他方，留下一片废墟。这些也往往经历了成千上百年的历史流变，所有权人变得更加不可捉摸。

    野外埋藏物、隐藏物被发现最多的是陵墓、坟墓的旧时或古代物品，由于种种原因，物品继承人不明或者继承人全部逝世，如何确定现时的所有权人成为难题与争议焦点。在这方面，民间许多人士建议修改文物保护法，适当限制一下公物权范围，扩大一下私物权范围，让文物的权属法律更加阳光一些。

    《德国民法典》的规定，只有埋藏物之说，没有隐藏物、漂流物之说，也没有规定埋藏的文物。其特点是扩大发现人的权利，缩小埋藏物所有权人即认领权人的权利。第984条[埋藏物的发现]规定：“长期埋藏、致使不再查明所有人的物（埋藏物）被发现，并因发现而被占有的，所有权一半为发现人取得，一半为埋藏物埋藏于其中的物的所有人取得。”

    相关法律：《物权法》第条

    相关名词：〖拾得漂流物与失散饲养动物的处理〗〖发现埋藏物的处理〗〖发现隐藏物的处理〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    创世

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正文 初稿449-1
    当代物权法百科全书小辞典

    拾得漂流物与失散饲养动物的处理

    一、基本理念

    拾得漂流物或者拾得失散的饲养动物的处理，系指依照普通物权法以及参考道德法、习惯法或者自然法、逻辑法，并且准照遗失物的处理办法进行适当的正确处理。台湾小说网  www.192.tw基于拾金不昧的传统美德和良好风尚，采取奖罚分明的政策。当事人不得以没有获得利益为由拒绝履行应尽的义务。

    漂流物，是指随水流漂移的遗失物和个别的无主物。法例与通说上，失散的饲养动物也比拟为漂流物。确切地说，漂流物就是遗失物的一个特别的品种，它与遗失物的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系最为贴近。

    漂流物与失散的饲养动物可统称遗忘物，基本上属于遗失物，个别漂流物属于文物，个别失散的饲养动物属于野生动物。故此类遗忘物很适合物权法第107条、第109条至第113条等条款的相关规定，即“所有权取得的特别规定”之一。实质上它们主要由道德法规范与调整的，成文法是在道德法规范与调整基础上上升为建设性、指导性规定的。

    二、一般措施

    1．拾得漂流物的处理

    漂流物，是指随水流漂移的遗失物和个别的无主物。

    漂流物的主要物权特征是：

    第一，尊重道德法与自然法成就发现人与所有权人的物权关系。漂流物主要是在江河湖海水面上漂流而与失主脱离控制之物品，一般是与地理位置、环境气候、水流方向和物品占有人的控制关系等等因素有关的物品，欲考量发现人与所有权人的物权关系，首先是要考量漂流物的自然法关系。失主对于漂流物的远距离、流动范围甚至于长时间的控制，失主又人生地不熟，客观上给予发现人以可乘之机，在这种特殊情势下更需要发现人的自律与自觉，要求发现人自觉遵守社会公德和公序良俗。法律是纸面的东西，关键在于发现人要合乎行为规范。拾得漂流物的处理，首先要平衡发现人与所有权人的物权关系，首先要尊重道德法与自然法。

    第二，法律赋予当事人的及时处理权或应急处理权。漂流物不是一般的遗失物，更要及时处理或者应急处。栗子小说    m.lizi.tw漂流物脱离失主控制的时间越长、距离越大，对于失主越是不利。显然，法律赋予当事人的及时处理权或应急处理权是必需的，且是有利无害的。首先，允许发现人打捞、拾得漂流物包括落水的人物，在漂流物与漂流人同时存在的情势下，发现人应当先救人后救物。倘若发现人只救物不救人就涉嫌犯罪，自古以来见死不救是大罪过；倘若发现人先救物后救人就涉嫌故意犯错误，也要追究其法律责任。其次，发现人不只是“及时”地向有关部门送交或者指示交付漂流物，则必须是“第一时间”向有关部门送交或者指示交付漂流物。漂流物数量大、体积大、面积大、重量大而发现人自己无法处理时，或者对于打捞人有生命危险之虞时，应当通过手机等办法第一时间报告公安部门来处理。

    1966年以来国际海事组织成立了无线电通信、搜寻和救援和航行安全委员会，中国也是国际海事组织成员国之一。《1974年国际海上人命安全公约》及其修正案对于中国每个公民有效。倘若发现人即中国公民在国际公海上行为不当，触犯了国际法，那不仅仅是个民事责任问题，更加重要的是国际纠纷、国际形象的问题了。

    第三，注意财产权保护与人身权保护相结合。某些大件漂流物的打捞存在困难与危险，发现人只能在力所能及的范围内打捞漂流物。漂流物不是陆地上的遗失物与遗忘物，不是立等可取的那种漂流物。打捞漂流物需要一定的设备、人力和一定的戏水技法，只要物不要命的办法是不可取的。发现人自己擅自打捞漂流物出现伤亡事故，应当由他自己负责，与失主没有关系。失主自己和请求他人打捞漂流物同样地要安全第一。

    《吕氏春秋?察今》中有个刻舟求剑的故事，后引申为不懂变通，墨守成规，或者是一意孤行，得不偿失。成语《吾腰千钱》讲的是一个会游泳的人与其他四五个人乘船，河水突然猛涨，船到中游破了，大家劝告他丢掉身上的一千文钱逃命，他却不听，结合他为这一千文钱所累，溺死在湘江。

    第四，漂流物的物权关系比一般遗失物物权关系更难理顺。物权法列举了遗失物和不明漂流物、埋藏物、隐藏物等四大类遗忘物，不难发现漂流物的处理有很多困难因素，其物权关系比一般遗失物物权关系更难理顺。栗子小说    m.lizi.tw漂流物可以四处漂泊，失主保留证据、寻找和请求返还漂流物遇到了许多问题。有的失主和所有权人在漂泊过程中死亡了，事情更加变得不可捉摸不定了。发现人隐匿、私分、哄抢、侵吞和破坏漂流物也相当的容易。总之，漂流物的物权关系比一般遗失物物权关系更难理顺，发现人违法犯罪并且没有得到法律处分的不是少数。对于破案来说，需要很专业的公安机关来完成。

    产生漂流物的主要因素，是洪水、海啸、飓风、地震灾害等自然灾害，以及江河湖海运输与流放漂流运输、渔业捕捞等业界中的物损事故和人员伤亡事故，导致原占有人、掌控人与物品脱离，而物品随波逐流至不确定的地方。

    拾得漂流物，原则上应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。失主有悬赏广告的，应当据此履行兑现赏金或者实物的义务。一般可以参照拾得遗失物的相关规定执行。如果拾得的漂流物有文物或者是文物的，应当按照文物管理法的规定处理。

    拾得漂流物应当不迟延地返还失主。拾得人应当不迟延地及时通知失主或所有权人领取，或者送交水上公安部门或者陆上公安等部门依法处置。一俟招领公告届满，可依法将其漂流物完整无缺地上交国家，由地方基层政府取得并作进一步的处理。

    拾得人自拾得漂流物之日起二十日内无人认领或者对于认领人不信任时，不迟延地送交水上公安部门及其他公安部门以公告招领。

    失主应当在公安部门发布招领公告之日起六个月内，主动地不延迟地认领丢失的漂流物。认领权人应于六个月内赶赴公安部门认领，否则视为丧失认领权。

    关于拾得遗失物的规定，物权法与民法通则、民事诉讼法有两处不同的地方：一是认领期限的不同。物权法发布招领公告的认领期限是六个月，民事诉讼法发布招领公告的认领期限是一年。

    2．拾得失散的饲养动物的处理

    拾得失散的饲养动物，也可参照拾得遗失物或者漂流物的相关规定执行。如果拾得失散的动物是国家保护级野生动物的，应当按照野生动物保护法的规定处理。如果饲养的野生动物，可能受野生动物保护法的规范与调整。

    失散饲养动物的主要物权特征是：

    第一，尊重道德法与习惯法成就发现人与所有权人的物权关系。拾得失散的饲养动物，对于牧民来说是经常碰到的事情。牧区的饲养动物绝大部分是放养的，基本上流动性放养的。牧民们在长期的生产生活中有关共同的信仰与习惯，习惯将拾得失散的饲养动物及时地归还失主。失主高兴时请拾得人一起喝酒，给予赏金。在交通不发达的地区销脏相对困难，人们的道德受条件制约而得以保障。但在交通不发达的地区销脏相对容易，人们的道德因此得以放荡不羁。现在很多牧区修筑了公路与高速公路，问题变得更加严重了。有的恶意恶意处分人销脏销到老远的地方，令失主丈二和尚摸不着头脑。现在的牛羊很值钱，偷盗、恶意占有、恶意处分的增多起来了。成文的约束力是有的，但条款实在是太少，故道德法与习惯法可以成就发现人与所有权人的物权关系。

    第二，注意财产权保护与人身权保护相结合。拾得失散的饲养动物时面临着暴风雪、泥石流、洪水或者野兽的危险，对于拾得人和失主都是个严峻考验，当事人需要平衡利弊，两害权衡取其轻，两利权衡取其重。拾得人拾取失散的饲养动物受伤的，单位与个人可以补偿医疗费和误工费等费用。拾得人拾取失散的饲养动物死亡的，单位可能赔得起，也可能赔不起，个人就赔不起。集体的优越性就比私人的强一些，但承包制后真正的集体就不多见了。

    拾得失散的饲养动物，原则上应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。失主有悬赏广告的，应当据此履行兑现赏金或者实物的义务。

    拾得失散的饲养动物的处理，物权法并无明文规定，而有的权威性法学家对此作出了权威性的简要解读。大致意见是，是将此项的处理与自拾得漂流物的处理并列为一大类来解读。

    失散的饲养动物，是走失的他人饲养的动物，包括家畜、家禽、宠物、代养的野生动物。

    拾得失散的饲养动物应当不延迟地主动寻找失主和归还失主，因此而支出的饲养保管费用、人工费用、招领广告费用等必要费用由失主偿还。失主有悬赏广告的，应当据此履行兑现赏金或者实物的义务；失主没有悬赏广告的，也可以根据具体情况对于拾得人表示感谢和一定的物质奖励。具体办法可参照拾得遗失物的相关规定处理。

    〖例外情形〗

    新中国没有明文规定先占取得制度，事实上的先占取得始终作为社会生活的习惯法则而广泛存续。除了法律明令保护的野生动物、野生植物以外，对于进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂上打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野果、药材并取得猎获物、采集物的所有权，国家也不禁止，也存在取得捡拾抛弃物、无主物而取得所有权的情况。

    关于拾得遗失物的规定，物权法与民法通则、民事诉讼法有两处不同的地方：一是认领期限的不同。物权法规定有关部门发布招领公告的认领期限是六个月，民事诉讼法规定人民法院发布招领公告的认领期限是一年。二是奖励方式不同。物权法没有规定奖励方式，民法通则第79条规定了“所有权不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”

    德国民法典第971条：“拾得人可以要求受领权利人支付拾得人的报酬。拾物的价值在1000德国马克以下的，其报酬为该价值5%，超过此数的，超过部分按3%计算，动物，为价值的3%。”

    德国民法典第961条至第964条分别规定：[蜂群成为无主物]、[所有权人的追寻权]、[蜂群的结合]、[迁入他人被占据的蜂房]等对于我国有借鉴与示范作用。

    相关法律：物权法第条

    相关名词：〖不明漂流物埋藏物隐藏物的处理〗

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正文 初稿450-1
    当代物权法百科全书小辞典

    发现埋藏物的处理

    一、基本理念

    发现埋藏物的处理，系指按照埋藏物性质判定法、无主物处理法和所有权归属法统一进行正确处理。栗子小说    m.lizi.tw如果所发现的埋藏物是文物，则需按照文物保护法的规定来统一处理，并实施奖罚分明的政策措施。

    埋藏物，是指埋藏于地下、水下，或者隐藏于他物之中，其所有权归属不明的动产和个别的不动产物品。埋藏物品的人，称埋藏人。发现埋藏物品的人，称发现人。其自然性质与隐藏物最相近，其法律性质与遗失物或者与文物相近。在遗失物、遗忘物系列中，其是最有可能存在文物的一类重点对象。

    广义的埋藏物，指不依它物而埋藏和依它物而埋藏的物品的总称。狭义的埋藏物，仅指不依他物而埋藏的物品。譬如，埋藏在屋脚、夹墙、墙缝或者地窖中的物品，是埋藏物，但实质上是隐藏物。埋藏在坟墓中棺材棺椁中的物品，是埋藏物，但实质上是隐藏物。又如，埋藏人将一罐子银元埋藏在野外，没有隐蔽的它物，这就是埋藏物。又如，一座古代城堡被风沙掩埋在戈壁沙漠，一座古代城堡被海水泥沙掩埋在海床之中，整座古代城堡的动产与不动产物品就是埋藏物。又如，一艘货轮连同船上物品因海难事故被掩埋在海水和海泥潭之中，这也是埋藏物。

    埋藏物的主要特点是：

    第一，埋藏物概念的交叉点最多。埋藏物与遗失物、遗忘物和隐藏物以及掩藏物、掩埋物和埋藏文物以及脏物、准脏物的概念都有交叉。近期的埋藏物是掩藏物或者隐藏物。掩藏物、掩埋物是物的所有权人主观上将物品掩藏起来和掩埋起来，隐藏物是物的所有权人主观上或客观上将物品从土地里或者建筑物里隐藏起来。

    近期和无期的埋藏物都有遗失物、遗忘物的存在。物权法上所说遗失物一般是针对动产的，但埋藏在地下的建筑物因脱离所有权人的控制，就成了另类遗失物。物权法第107条、第109条至第113条等条款规定的遗失物、遗忘物的失主是包括所有权人和其他权利人的，一般是指客观上的遗失物；而埋藏、隐藏、掩藏、掩埋的遗失物的失主只是所有权人或者继承权人的，客观上和主观上的遗失物、遗忘物均有。

    主观上的遗失物、遗忘物是在应急状态下迫不得已主观主义的遗失物、遗忘物。栗子小说    m.lizi.tw如古代严刑峻法，一人造反，满门抄斩或者发配充军边疆千里服役，本来那些埋藏物、隐藏物是需要充公的，因为成了准脏物，所有权人也不敢回来支取，主观上造成了遗失物、遗忘物。历次战争年代，因所有权人、继承权人亡故等原因，因埋藏、隐藏的物品的土地、建筑物几易其手，因权利人寻找埋藏物、隐藏物困难，主观上和客观上造成了遗失物、遗忘物。

    远期埋藏、隐藏、掩藏、掩埋而遗失、遗忘的埋藏物，才有可能出现动产或者不动产文物，这是一种特殊的埋藏物。一般的埋藏物（遗失物、遗忘物）一般不包括不动产，特殊的埋藏物（遗失物、遗忘物）一般包括不动产。

    一般遗失物有涉嫌脏物、准脏物和少量无主物，特殊遗失物更多的涉嫌脏物、准脏物和大量无主物。埋藏、隐藏、掩藏、掩埋金银财宝等脏物、准脏物更加方便，是违法犯罪分子的首选方法。脏物，指以偷盗、抢夺、抢劫、诈取、非法交易或者贪污、受贿、侵占、私分、哄抢等方式非法占有的财物。准脏物，指合法取得之物后被刑法、行政法剥夺所有权之埋藏物或隐藏物、隐匿物。

    确切地说，理论界一般是不把埋藏物当作遗失物或者遗忘物看待的，因为这是主观意思，难以代表客观存在。

    第二，埋藏物法律关系的交叉点最多。由于埋藏物概念的交叉点最多，故自然而然地埋藏物法律关系的交叉点最多。发现人发现埋藏物并报告公安部门、文物行政管理门市部后，首先考量的是文物，其次考量的是脏物，然后考量的是无主物或者有主物。疑点很多，法律关系自然很多。

    物权法第条规定，发现埋藏物“参照拾得遗失物的有关规定”，“文物保护法等法律另有规定的，依照其规定”表示了普通物权法之遗失物法、制度物权法之文物保护法的法律关系。那么，埋藏物是脏物、准脏物呢？埋藏物是手稿之类的著作权之物呢？所有这些，又要牵涉到刑法、著作权法之类的法律关系了。

    埋藏物的概念交叉点这么多，并且许多证据链条断裂，绝大多数是私密性或者隐私性物品。在适用民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法等方面会遇到很多重点、难点问题。

    有的埋藏物，既不能判定是遗失物，又不能判定是文物；既不能判定归国家所有，也不能判定归集体、单位、个人所有。栗子网  www.lizi.tw因此，埋藏物的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系最为复杂。有的时候，埋藏物既不好适用民法、物权法，又不好适用文物保护法，使得法官们左右为难。

    第三，埋藏物主要由成文法规范与调整。已知遗失物、漂流物主要由道德法规范与调整，但我们认为埋藏物主要由成文法规范与调整。遗失物、漂流物是失主和所有权相对容易确定的，而埋藏物是失主和所有权不一定的或者相对不容易确定的。因客观条件的限制，只能是主要由成文法规范与调整。

    在司法应用中，往往将广义的埋藏物统称为埋藏物。为了便于更好了解，本文拟作狭义的埋藏物分析。

    二、处理方法

    根据有关权威法学家解读，将发现人发现埋藏物的处理办法归纳为以下四点，可视具体情况分别处理：

    一是能够判定埋藏人，且埋藏物不易为他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物掩埋好，不迟延地将发现情况告知埋藏人。

    二是能够判定埋藏人，且埋藏物易为他人发现，发现人可以按照前项情形处理，也可以不迟延地将埋藏物挖出，交还埋藏人。

    三是不能判定埋藏人，且埋藏物不易被他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，不迟延地将埋藏物掩埋好。发现人可以将发现情况不迟延地告知有关单位或者公安机关。

    四是不能判定埋藏人，且埋藏物易被他人发现，发现人可依第三种情形不迟延地处理，也可以挖取埋藏物，按拾得而不知遗失物失主的遗失物的办法不迟延地处理。

    以上四种处理方法是能够判定和不能判定埋藏人，以及不易为他人发现和易为他人发现，共有四种类型的推定。

    实际情形是，农村本村的建筑物或者坟墓中埋藏的物品，比较容易判定埋藏人，城市地区的建筑物和城乡无主坟墓中埋藏的物品，比较不容易判定埋藏人。

    农村本村的埋藏物，除了文物以外，基本推定为本自然村本宗族人所有，并不一定要如法律规定的一律“归国家所有”。如果不分青红皂白地归国家所有，农村人是不答应的。例如，最高人民法院《关于产权从未变更过的祖遗房下掘获祖辈所埋白银归谁所有问题的批复》（1987年2月21日[1986]民他字第38号），肯定了在祖遗房屋脚下掘获祖辈所埋白银29公斤4公两，埋藏人不明，判定为归本宗族人共有。

    城市地区的建筑物和无主坟墓中埋藏的物品，除了不能寻找失主或者继承人和文物以外，应当归失主或者继承人所有。

    〖案例〗地里挖出千万元乌木该归谁所有

    据报载，2012年春节前，拾主吴高亮在自家的玉米地旁的河沟里发现了几截被水冲出来的小木头。吴高亮把这几根小木头拿去鉴定，发现确属珍贵的乌木。

    乌木，又名阴沉木，有“东方神木”和“植物木乃伊”之称。由地震、洪水、泥石流将地上植物生物等全部埋入古河床等低洼处。埋入淤泥中的部分树林，在缺氧、高压状态下，历经成千上万年炭化过程形成乌木，故又称“炭化木”。

    拾主吴高亮信心倍增。春节后，吴高亮专门去了趟北京，请来了3人的专业勘探队伍。吴高亮说“勘探费5万多元，加上路费等费用共花了7万多元。为了探测到底有没有乌木，我还欠了债。”2月8日持续了5个多小时的挖掘工作，挖了三分之二，现出了乌木。根的直径约有1。6米，树龄或上千年。第一天吊走一根小的乌木，第二天才将一根最大的乌木吊走。“这根乌木重达61。5吨，长33。8米，听说可以申请吉尼斯纪录。而且这根乌木属于贵重的金丝楠木。有乌木爱好者称，价值远远超过上千万元。”

    发现乌木后，原通济镇党委书记杨勇专程来到麻柳村，叫停下挖掘工作。杨勇说，挖走乌木之前，他们也曾咨询过相关部门法律界人士，普遍的说法是这些乌木属于国家所有。吴高亮一再声称是在自己家承包地里发现的乌木，杨勇说这里属于河道里的地。

    广州市金鹏律师事务所廖振威律师，引用《民法通则》第79条、《物权法》第112条、第条等法律规定作出了说明，指出“乌木属国家，政府也应支付必要费用。”

    但廖振威律师没有建议“属国家”的对象，因为牵涉到乡镇政府、林业局、水利局、文物局等部门。

    （参考广州日报2010年3月15日AⅡ版：地里挖出千万元乌木该归谁。文/图：记者何涛）

    笔者认为，其一，既是文物，应当归文物管理部门所有，并且最好是将乌木博物馆建立在通济镇。这样一来，地方的利益和国家文物保护的利益也都兼顾起来了。即使是通济镇没有投资乌木博物馆，也应当分得一些利润留成以让利于地方建设。

    其二，吴高亮发现珍贵乌木，属于发现埋藏物有功人员，按照国家规定地方政府应当给予奖励。并且按照物权法的规定，给予吴高亮补偿必要的费用。但私自挖掘乌木是无组织纪律的行为，应当给予批评通报。

    其三，吴高亮发现和挖掘乌木的地方，拟作承包地看待，并按照政府因公共利益征地的国家政策予以经济补偿。

    其四，因为吴高亮所发现的乌木，可以申请吉尼斯世界纪录，并且价值上千万元，国家应当大方一点，不应当在细节问题上和是否承包地问题斤斤计较甚至于纠缠不清。

    其五，私自挖掘乌木文物与私自挖掘坟墓文物的具体情况不同，行为定性方法也不相同，应当与拾得漂流物的性质相近。虽然村民吴高亮私自挖掘乌木有不对的地方，但都将乌木上交了国家，基本上算作“善意发现”，不能过于苛求他的缺点。

    其六，吴高亮发现乌木有功，地方政府应当特招其为地方公务员，或者可以任命他为当地的乌木博物馆馆长。

    相关法律：物权法第条

    相关名词：〖不明漂流物埋藏物隐藏物的处理〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    当代物权法百科全书小辞典

    发现隐藏物的处理

    一、基本理念

    发现隐藏物的处理，系指按照隐藏物性质判定法、无主物处理法和所有权归属法统一进行正确处理，与发现隐藏物的处理方式基本相当。小说站  www.xsz.tw当事人不得以没有获得利益为由拒绝履行应尽的义务。

    如果所发现的埋藏物是文物，则需按照文物保护法的规定来统一处理，并实施奖罚分明的政策措施。不具有文物价值的遗失物，参照拾得遗失物的有关规定执行，主要由普通物权法、担保物权法规范与调整；具有文物价值的遗失物或者无主物，参照文物保护法等法律的有关规定执行，由制度物权法规范与调整。

    隐藏物是隐藏于它物之中的物品，也有借助它物而埋藏于地下、水下的物品。隐藏物品的人，称隐藏人。发现隐藏物品的人称发现人。其自然性质与埋藏物最相近，其法律性质与遗失物或者与文物相近。在遗失物、遗忘物系列中，其也有可能存在文物、著作物的一类重点对象。

    隐藏物的主要特点是：

    第一，隐藏物与埋藏物常常混淆在一起。很多情势下，隐藏物原本就是埋藏物，埋藏物原本就是隐藏物。这可以从埋藏物的概念和主要特点上看得出来。譬如，埋藏在屋脚、夹墙、墙缝或者地窖中的物品，是埋藏物，但实质上是隐藏物。埋藏在坟墓中棺材棺椁中的物品，是埋藏物，但实质上是隐藏物。又如，埋藏人将一罐子银元埋藏在野外，没有不动产隐蔽的无主物，这是埋藏物，同时又可以说是隐藏物。又如，埋藏在棺材、棺椁中的物品，既是埋藏物，又是隐藏物。

    埋藏物的交叉点和隐藏物的交叉点均最多。埋藏物概念的交叉点包括与遗失物、遗忘物和隐藏物以及掩藏物、掩埋物和埋藏文物以及脏物、准脏物。同样地，埋藏物概念的交叉点包括与遗失物、遗忘物和隐藏物以及掩藏物、掩埋物和埋藏文物以及脏物、准脏物。

    第二，隐藏物与埋藏物可区别的方面也有讲究。

    1．埋藏物一般是掩埋在离所有权人居所较远的土地与地下建筑物中，发现人比较有机会发现浅层的埋藏物，但不容易发现深层的埋藏物。隐藏物一般是隐藏在居所或者离所有权人居所较近的地下建筑物中，或者隐藏在近处、较近处的山洞中，或者隐藏在墙壁与家俱中。栗子网  www.lizi.tw就是说，埋藏物全部是掩埋在不动产中，比隐藏物难以查获与发现；隐藏物大部分隐藏在不动产中，小部分隐藏在动产中，比埋藏物容易查获与发现。

    2．远期的埋藏物之无主物和文物最多，近期的埋藏物之脏物、准脏物和著作权物最多。远期的隐藏物之无主物较多、文物次之，近期的隐藏物之脏物、准脏物和著作权物比近期的埋藏物同类的更多。在土地公有制国家尤其是城市地区，近处隐藏脏物、准脏物的比远处埋藏脏物、准脏物的概率大；在土地私有制国家尤其是农村偏远或有利地区，远处埋藏脏物、准脏物的比近处隐藏脏物、准脏物的概率大。

    说明：以上第1项和第2项都是推定，特殊情势除外。如果是团伙隐藏或者埋藏物品、脏物、准脏物，安全系数是一样的，两者之间应当没有多大的差别。

    3．埋藏物很多是大件物品。除了埋藏动产以外，还可能埋藏着地下室、地下陵园、地下建筑通道甚至于埋藏着整座城市之类的不动产。隐藏物一般是便于隐藏的小件物品，但不包括隐藏的不动产。在各种遗忘物中，只有埋藏物才包括不动产。

    4．埋藏物则很多是大件物品以及不动产物件，不容易携带和交易，所有权人等权利人在恶劣的社会、人文、自然环境中迫于压力，迫于应急情势的危害，主动放弃其控制权、管领权、支配权或者占有权的较多，由此而变成无主物的很多。也有一些埋藏物是随葬品，虽然与埋藏物的所有权人一直保持了一致，但与在世的继承权人切断了物权关系。在各种遗失物、遗忘物中，埋藏随葬品是最为特殊的历史现象，也是最为特殊的物权关系。隐藏物一般是就近隐藏、便于携带的小件物品，所有权人等权利人即使在恶劣的社会、人文、自然环境中也有灵活多样的处理办法，因此上比埋藏物权利人主动放弃其控制权、管领权、支配权或者占有权的较少一些。如果说再比较一下，埋藏物和隐藏物权利人比漂流物、遗失物权利人主动放弃其控制权、管领权、支配权或者占有权的较多一些。因为，漂流物、遗失物权利人所发生的事情是近期的平时的事情，权利人维权一般是有希望，除非是脏物、准脏物就缺少希望。埋藏物和隐藏物权利人所发生的事情一般是远期或特殊时候的事情，接触到恶劣的社会、人文、自然环境的时候较多，脏物、准脏物也较多，权利人维权或者嫌疑人要求归还原物的希望和机会，比漂流物、遗失物权利人的希望和机会少了许多，故主动放弃其控制权、管领权、支配权或者占有权的较多一些。台湾小说网  www.192.tw

    5．埋藏物的法律关系主要集中于文物保护法，其次是物权法和民法通则，或者说主要集中于成文法，较少涉及到道德法（涉及到发现古代墓葬的除外）。隐藏物的法律关系主要集中于物权法、民法通则和刑法、著作权法，其次是文物保护法，或者说主要集中于成文法和道德法，其次是习惯法。

    第三，隐藏物与埋藏物的处理办法求大同而存小异。总体上说，隐藏物与埋藏物的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系最为贴近。但需要认真地从中找出异同点，并从中找出最佳平衡点和最佳处理办法。可以肯定的是，所发现的隐藏物，既是隐藏物、又是埋藏物的，按照埋藏物的法律来实行，因为埋藏物的概念大于隐藏物的概念。

    《德国民法典》中只有埋藏物的概念，没有隐藏物的概念，可能是将这两者合并在一起了。

    隐藏物一般是近期发生的多、远期发生的少，无论是合法的和非法的隐藏物是相对的容易找到所有权人的，而且必须要花大力气找到所有权人及其他权利人。

    理论上，隐藏物的非法人是无物权人、零物权人、负物权人，但在脏物、准脏物充公之前，他们依然是限期的占有权人。脏物、准脏物设定负担的，因为公共利益优先的原则，民商事的抵押权应当让位于法院的判决权，即让位于充公权。民商事的抵押权人不知道或者应该不知道其是脏物、准脏物的，可以依法向隐藏物的抵押人追偿；否则不得向隐藏物的抵押人追偿。

    二、一般分析

    发现隐藏物，适用于物权法遗失物的权利义务的，参照物权法的相关规定处理。适用于文物保护法的权利义务的，参照文物保护法的相关规定处理。

    产生隐藏物的主要因素，是很久以前，主要是所有权人为避免兵燹战乱、盗贼流寇或者政敌宿敌的侵扰，将值钱的金银财宝、有价证券、契约资料、历史文物及其他私密的文字资料用陶瓷器皿罐子等包装材料掩埋于地下，以防不测之祸。由于世事的变迁，或者所有权人、埋藏人过早离世，或者财产继承人没有出现，财产所有权变得扑朔迷离。

    个别隐藏物在水下被发现，是因为发生了海难、河难等天灾人祸的事故，将船只与货物、人员一并埋藏、隐藏在水下，并非所有人、持有人故意将物品掩埋、隐藏于水底之下。古代江河湖海的打捞技术水平落后，有些水下的隐藏物经历了甚至上百、甚至于数千年的历史长河，所有权人变得更加不可捉摸。

    个别隐藏物日久天长形成了地下城堡、水下城堡，是因为战争灾难、自然灾难和其他灾难导致城里人大量死亡或者迁移他方，留下一片废墟。这些也往往经历了千百年的历史流变，所有权人变得更加不可捉摸。

    野外隐藏物被发现最多的是陵墓、坟墓的旧时或古代物品，由于种种原因，物品继承人不明或者继承人全部逝世，如何确定现时的所有权人成为难题与争议焦点。在这方面民间许多人士建议修改文物保护法，适当限制一下公物权范围，扩大一下私物权范围，让文物的权属更加阳光一些。

    〖关于隐藏物归属的司法解释〗（案例）

    最高人民法院《关于产权从未变更过的祖遗房下掘获祖辈所埋白银归谁所有问题的批复》（1987年2月21日[1986]民他字第38号），全文如下：

    云南省高级人民法院：

    你院《关于唐绍清等诉唐学周白银纠纷案请求报告》收悉。

    被告唐学周于1985年3月15日翻建自有房屋时，在墙脚掘获刻有乾隆字样的白银29公斤4公两。该房系唐氏家族之祖遗产，历经数代均由唐姓家族人居住，从未变更过产权。族人皆知房下埋有白银，解放前曾两次掘获。因年代久远，白银究竟系唐姓家族何人所埋不能证实。原告唐绍清等以此白银系高祖母遗产为由，起诉要求继承。被告唐学周辩称白银为其父临终前告知所埋，不同意原告唐绍清等继承。

    根据以上事实，我们研究认为，被告唐学周在祖遗房下所掘获的白银，应认定唐姓家族人所埋，视为原、被告等人的共有财产，由共有人合理分割，不宜作遗产处理。

    以上司法解释无疑是正确的。某些埋藏物是无主的，可以推定为有主。于推定有主基础上，最好的办法是归家族人共有。以上掘获的白银数目很大，而且很有价值。如果是几块银元价值不大，归被告一家所有倒是无所谓（当然法律还是倾向于家族共有）。

    以上所谓的“埋藏物”应当是个交叉的概念，而主要特征是“隐藏物”，即该项埋藏物是隐藏于房屋的墙脚之下深藏不露，实质上是属于隐藏物。

    所埋藏即隐藏的白银没有重要的考古、艺术、文化价值，断定了不是文物，只能依据普通财物来处理。本司法解释实为法官的自由裁量权而引发。民法通则第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。

    如果细究所有人，本案例的所有人仍然有不明朗的一面，因为没有字据，也没有遗嘱。然而，法官由房屋的所有权推定出白银的共有权，归家族所有，无疑是正确的推定。民法通则第79条的规定，是公有主义的规定。法官的自由裁量权规定，是物权保护主义的规定，尽管那个时候的物权法没有出台。

    实际上2007年出台的物权法也正式地打破了公有主义一统天下的局面，实施了物权保护主义与公有主义平分秋色的局面。诚然，适用于文物保护法的埋藏物、隐藏物，文物公有主义仍然占上风。

    相关法律：物权法第条

    相关名词：

    〖不明漂流物埋藏物隐藏物的处理〗

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正文 初稿452-1
    当代物权法百科全书小辞典

    漂流物埋藏物隐藏物与文物保护法的适用

    一、基本理念

    漂流物、埋藏物、隐藏物同文物保护法的适用，也包括遗失物、无主物同文物保护法的适用，应当遵从本文开头列举的应当遵从两项基本原则处理。台湾小说网  www.192.tw其中的核心原则是“文物优先保护”的原则，主要由制度物权法规范与调整，普通物权法的规定只是沿袭制度物权法规范与调整而行之。

    此外，关于道德法、习惯法和自然法、逻辑法的作用也是不可忽视的。成文法不可能面面俱到，且道德法、习惯法仍然占有一席之地。中国自古以来一直重视以道德法治国安邦持家平天下，并尊重民族习惯和交易习惯，反对不切实际的繁文缛节。

    解析漂流物、埋藏物、隐藏物的法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，可以从认清漂流物、埋藏物、隐藏物各自的特点入手，层层剥笋地进行研究。

    1．漂流物，与遗失物保护法最为接近，一方面参照物权法关于遗失物法的规定，是文物的参照文物保护法的规定；另一方面，散失的饲养动物，也参照物权法关于遗失物法的规定，散失的饲养野生动物还要参照野生动物保护法的规定。与遗失物保护法相同之处，道德法也是不可忽视的处理方法之一。

    2．埋藏物、隐藏物，与遗忘物比较接近，一方面参照物权法关于遗失物法的规定，是文物的参照文物保护法的规定；隐藏物是书稿、画稿或者雕塑的，同样地受著作权法保护。与遗失物保护法相同之处，以成文法为依据，习惯法也是不可忽视的处理方法之一。

    历史上一切埋藏、掩藏、掩埋在地下、隐藏在不动产或者动产上、漂流在江河湖海上的各种无主文物，具有一定科学、文化、考古价值的文物，是人类的共同财富，且多数文物根本不能再生，理应采取国家保护主义政策措施。绝大多数国家文物，属于不能流通的国家专属所有权之特种不动产与动产。法律规定任何单位与个人不得侵占、截留、哄抢、私分和破坏国家文物。

    漂流物、埋藏物、隐藏物同文物保护法的适用的主要特点是：

    第一，此处的文物容易与一般物品混淆。小说站  www.xsz.tw文物是专业性词汇，很多人分不清文物与一般物品的界限。发现人发现漂流物、埋藏物、隐藏物后，应当保护好现场，第一时间立即向公安机关和文物行政管理机关报告，不得擅自占有与挖掘。

    新文物保护法第6条规定：“属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。”“国家文物所有权受法律保护，不容侵犯。”第12条规定，有事迹的单位与个人应当受到国家的精神鼓励与物质奖励，第4项特别提到“发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的（单位与个人）”。第64条～第79条规定的[法律责任]是非常严厉的。文物保护法既有胡萝卜，也有大棒，严重违反规定破坏国家文物的要承担刑事责任。

    第二，正常挖掘坟墓容易与盗古墓混淆。众所周知，埋藏、隐藏的文物很大程度上是在集中在古墓葬中，而正常挖掘坟墓容易与盗古墓混淆，这是一个很大的焦点难点问题。盗古墓是自古以来一个非常严肃性的问题，历史法律对于盗墓的惩治也不手软。问题在于，古代人普遍信迷信，真正敢于盗墓的是少数人。自从上世纪五四运动以来，在大力普及科学基础上，大多数人不相信鬼神了，盗古墓的人很快就多了起来。更有甚者，全国各地近几十年来大规模的城镇化建设和基础设施建设，不仅毁坏了大量城市中的文物，也毁坏了大量农村或荒山野岭中古墓葬中的文物。加上国家提倡火葬、反对土葬和节约耕地等措施，在这种混乱的情势下，最容易将正常挖掘坟墓与盗古墓混淆，盗古墓文物与走私文物的违法犯罪者在暗处较易发现，故破坏文物漏洞百出，防不胜防，盗墓现象愈演愈烈。

    百度文库2010年10月6日引自中国社会科学报的《当代盗墓直击》文章披露，河北、河南一带盗墓现象异常严重。他们常常是团伙作案，一些现代的考古工具被他们利用，有的从德国、美国高价进口探测设备，有的以每天每人200元的培训费参与盗墓培训，有的不但盗窃墓葬中的文物而且还盗窃孔龙化石；全国各地走私文物市场十分火爆，比拍卖文物的火爆多了。一个青铜器卖得三万元，转手最低能卖得二三十万元……。如此等等，不一而足。问题在于，某些地区的地方官员与盗窃墓葬中的文物的走私分子沆瀣一气，成为他们的黑保护伞。栗子网  www.lizi.tw

    文物保护法和文物保护法实施细则都有一个共同的弱点，对于漂流物、埋藏物、隐藏物的文物尤其是关于墓葬中的文物没有具体规定，一些笼统的规定到头来解决不了具体的复杂性的问题。物权法有简要的规定，却是很简单很抽象的规定，也是到头来解决不了具体的复杂性的问题。

    第三，涉民与涉公的物权关系混淆。发现的漂流物、埋藏物、隐藏物，相信大多数是涉民的物权关系，物权法和民法通则主要是针对涉民的物权关系。埋藏物、隐藏物涉公的物权关系不能因此而荒废。

    无论是遗失物、无主物、漂流物、埋藏物、隐藏物，按照文物保护法的规定优先适用、优先保护。文物保护法第4条规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。第16条至21条规定的大意是，任何单位或者个人非经报批都不得擅自发掘，非以发掘为目的的基本建设工程或者农业生产活动中，任何单位或者个人发现文物，应立即报告当地文化行政管理部门处理。

    任何单位或者个人，从漂流物、埋藏物、隐藏物中发现国家保护的文物，应当在二十天内不迟延地向当地的文化行政管理部门或者文物管理部门报告，或者直接将文物送交有关部门处置。

    二、立法例

    关于埋藏物，世界上有三种立法例。

    一是公有主义。即统一归国家所有。如民法通则第79条规定，所有权不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。文物保护法第4条规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。

    二是报酬主义。埋藏物的所有人应当支付的酬金。发现人可以请求埋藏物价值之一般比例以下的报酬。如德国民法规定，拾得人可以获得3%～5%的酬金。日本民法规定，拾得人可以获得5%～20%的酬金，特殊情况下可得50%的酬金。意大利民法规定，拾得人可以获得10%的酬金。中国台湾民法规定，拾得人可以获得3/10的酬金。

    中国物权法开始取消了公有主义的“一统天下”，将埋藏物、隐藏物的普通财物与文物区别开来。对于拾得人、发现人的奖赏规定接近于象征性的报酬，认领权人支付必要的费用和失主悬赏的奖金都是不确定的比例，或者没有比例。民法通则关于“表扬与物质奖励相结合”的规定，也是笼统的规定。

    三是发现人取得主义。即在一定公告期限内，无人认领遗失物、埋藏物、隐藏物的，发现人可以直接获得所有权。如日本民法典第241条规定，关于遗失物，依特别法规定，进行公告后六个月内，其所有权人不明的，拾得人取得物的所有权。意大利民法典第929条规定，如果自公告期限届满之日起经过1年，拾得物的所有人仍未出现，则拾得物，或者在必须出售拾得物的情况下，其价金归拾得该物的人所有。

    中国法律对于人造的有价值物，包括漂流物、埋藏物、隐藏物、遗失物等无主物，不赞成发现人取得主义。但是对于野外的天然物、自然物的有主物或者无主物，是否赞成发现人取得主义，没有明文规定，却是长期存在的现象。正如本文所叙述的那样：……除了法律明令保护的野生动物、野生植物以外，对于进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂上打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物果实、药材并取得猎获物、采集物的所有权，国家也不禁止，也存在取得捡拾抛弃物、无主物而取得所有权的情况。

    “无论是遗失物、无主物、漂流物、埋藏物、隐藏物，按照文物保护法的规定优先适用、优先保护”这一原则，平民百姓大家是可以理解的。然而，恰恰相反，恰恰是那些地方政府反而不理解。

    大规模的城市工程建设中，由地方政府一手主导的旧城改造工程，大量的古建筑、地下古迹遗址遭受人为地空前绝后的大破坏，文物行政管理部门也无可奈何。甚至于一些古宫殿古建筑也被有关部门出租，肆意作为商业开发用途，对于文物的毁损相当严重。以北京市为例，其本是几千年来日渐建设成就的文化古都，是世界上最著名的文化都城之一。北京的古城墙、古建筑、古街巷、古园林、古寺院等古文化遗迹和四合院、琉璃屋等遍地都是。但是，在近三十年来大规模的房地产建设中，很多地方只顾经济利益，不顾文化利益，很多文化古迹被毁于一旦，万劫不复，实在是令人发指！更有甚者，房地产开发商的后台老板竟然是执法的地方政府，而且完全是置于天子的脚下和眼皮底下一览无余。有人说，北京市的古建筑遗址、古文化遗址与附属设施，是全世界在和平年代被人为毁损最为严重的地方！政治文化中心的首都北京尚且如此，全国各地更是怵目惊心！

    漂流物、埋藏物、隐藏物同文物保护法的适用，《民法通则》第79条关于“不明埋藏物、隐藏物的归属与遗失物、失散动物的归属”，《刑法》第270条关于“非法占有遗忘物、埋藏物的处罚依据”，《城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第2条关于“地下资源、埋藏物、市政公用设施出让、转让的特别规定”等法律法规都有相应的规定，限于篇幅，故不赘述。

    文物保护法时刻面临着各方面严重的挑战！文物管理，人人有责。文物管理，任重而道远。

    相关法律：物权法第条；民法通则第79条，刑法第270条，城镇土地使用权出让和转让暂行条例第2条；新文物保护法第2条～第4条[文物概念与保护方针]、第5条[国家专有的文物]、第7条[文物保护的共同义务]、第12条[精神鼓励与物质奖励]、第27条～第49条[文物考古发掘]、第64条～第79条[法律责任]，文物保护法实施细则第54条～第63条[违反文物保护法的法律责任]。

    相关名词：〖拾得漂流物的处理〗〖发现漂流物的处理〗〖发现埋藏物的处理〗〖发现隐藏物的处理〗

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正文 初稿453-1
    当代物权法百科全书小辞典

    主物与从物的关系及“从随主转”规则

    一、基本概念

    1．概述

    主物与从物的关系，就是主物与从物之间的聚合关系、耦合关系。栗子网  www.lizi.tw每当在一个物体中既存在主物、又存在从物的时候，只能看作一个整体的物，而不是两个物。主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。

    主物与从物相互依赖、相互依存、共同作用，才能保证整体上的效能效用。主物在一个物体中起主要的功能作用，从物在一个物体中起辅助性的功能作用，若是要发挥物的作用，谁也离不开谁。整体物之物权在设立、变更、转移、消灭的时候，一般需要遵从“从随主转”的原则。这是一般性的原则，对于大多数整体物转让时是适用的，但也有例外的情形。这种一般性的原则，符合事物发展的一般规律，也经受了法律实践的长期考验，为规范与调整主物与从物的关系进行了法律的平衡。

    主物与从物的划分规则，是指在两个以上的物发生相互附着或者耦合而且在经济上发生密切的关联以后，当物的权利发生变动时，为确定物的归属而适用的规则。物的主从关系标志着可分割与不可分割的价值关系，为了使得物的整体功能保持完整，物权的设立、变更、转移与消灭需保持完整性与统一性，需要适用于主物与从物的划分规则。如物权法第115条所示：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”

    主物与从物的划分规则，是人们从长期的工作实践与生活实践中总结起来的一项切实可行的规则。物的主从关系的划分，是从自然法角度进行自然划分的。附着物、耦合物、聚合物中的主从关系是客观存在，是不以人们的意志为转移及非人为拟制的。很多人造物是由主物与从物拼装成完整物的，有拼装容易和拆分不难的特点，但每个部件、零件和螺丝钉都有其特定的功能。例如，汽车与发动机，汽车是主物，发动机是从物。如果没有发动机的作用，汽车就不是完整的汽车，就不会产生整体性的功能。

    根据物权法“一物一权主义”基本原则，在一个物上只能设立一个所有权，不能设立“几分之几所有权”。法律的规则是，没有特殊需要，不许在物的整体上和该物的重要成分上分设立两个独立的权利，既不能分设两个所有权，也不能分设两个用益物权、担保物权等他项物权。栗子小说    m.lizi.tw而主物与从物的关系，应当根据需要和可能进行规范与调整，在从物与主物转让的一般规则下，均承认当事人例外约定的效力。例如，甲将自行车转让给乙，完全可以约定其自行车车锁仍由甲所有。乙买把新锁就解决问题了，况且乙对甲的车锁也不怎么放心。

    比较而言，在“从随主转”规则下，受让物的当事人是没有选择的余地的，转让物的当事人也只有这么干才能保证自己的权利。当事人约定不按照“从随主转”规则办事，是根据具体情况和根据需要和可能下定决心的，并不是说“从随主转”规则不是规则、不管用。

    2．主物与从物的关系

    主物与从物的关系及其划分标准，一般有以下几个方面：

    （1）各自是独立的物。主物与从物在物理上看是两个独立的物，而不是整体与部分的物。至少是在两个可聚合的物聚合之前各自是独立的物。如自行车与车锁在聚合之前各自是独立的物。

    （2）是相辅相成的物。主物与从物结合在一起才发挥作用，即必须有从物附着于主物的事实，并且从物对主物能够发挥辅助性作用。如汽车发动机的作用是从物的辅助性作用，各自独立又发挥不出应有的聚合的作用。

    （3）是应合和可分的物。主物与从物在机械上应当是合二而一的，在物理上应当是可以分离的。“从随主转”的规则，是建立在机械价值上转让规则，是相对性规则，不是绝对性规则。

    （4）聚合物所有权为一个所有权。物权法“一物一权主义基本原则”的判定方法，是将聚合物所有权定义为一个所有权，而不是两个所有权。其所有权名称是以主物命名。如汽车发动机之于汽车，统一称之为“汽车”，并不称之为“汽车发动机”。

    （5）本条款的“从随主转”可能有暗指。本条款是本法本章“所有权取得的特别规定”，有“无处分权人”和“有处分权人”的规定，遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物的处分也可能涉及到“从随主转”的处分规则，经过本条款可以串联起来加以拓展领会。下一条款中的天然孳息和法定孳息也可能涉及到“从随主转”的处分规则。总体上是“承上启下”的特别规定。栗子小说    m.lizi.tw

    （6）物权关系的“从随主转”。已知“从随主转”是个普适性和相对性原则，“主物转让的，从物随主物转让”是完整的物权关系转让方式；然而，“但当事人另有约定的除外”却是不完整的物权关系转让方式。笔者分析，“但当事人另有约定的除外”是很狭隘的观点，也许普通物权法中比较（不是完全）适用一点，在担保物权法和制度物权法中很多时候是不能随便约定的。如业主将自己的房屋抵押贷款，提出又出卖房屋又出卖屋基地，当事人双方没有权利作出这种“约定”。

    请注意：这里的“从随主转”—建设用地使用权与房屋所有权一起转，不是说“建设用地使用权与房屋所有权一起买卖”，而只能是买卖房屋，不能买卖土地，因为土地所有权是国家的，只能由国家来出卖土地。

    （7）影子的从物“从随主转”。某些从物，不是物理上的也不是机械上的从物，却是影子的从物。如房屋、土地和机动车辆、船舶、航空器的产权证书，与主物没有必然的关系，但是“影子从物”或者“权利象征的从物”。“从随主转”是个大的物权方向，绝大多数情势下，“但当事人另有约定的除外”适用范围受到一定程度上的限制。

    二、“从随主转”规则

    “从随主转”规则，全称是从物随主物一同转让的交易规则。这种规则存在的前提是：

    第一，在主物与从物的关系中，必须有从物附着并从属于主物的事实，即主物与从物一定存在聚合、耦合的联体关系，并且从物对于主物能够产生辅助性的作用。这是基本上客观的前提条件，否则“从随主转”规则就不能成立。

    第二，主物转让时，首先要考量物的聚合性、耦合性与整体功能，要正确处理好主物与从物的关系，当事人不能由着性子胡来。除非主物与从物确有必要拆分转让或者当事人确实需要拆分转让与受让，才不参照“从随主转”规则。

    第三，适用公平合理原则和诚实信用原则，“从随主转”规则是针对双方当事人的，不是专门针对某一方当事人的。在普通物权法系列中，“从随主转”规则主要是针对物的所有权人，因为所有权人可能决定是否转让其物。但是，这种规则同样适用于买受权人、担保物权人等他项物权人。根据合同法的公平原则，债权人包括担保债权人不能对于所有权人强买强卖其物，同样需要认真落实“从随主转”规则。

    1．“从随主转”的转让规则

    “从随主转”是法定的包容性、普适性、刚强性、优先性的组合物转让规则，一概为商家和消费者推崇。主物与从物之间的相互依赖性、聚合性和使用价值，决定了其是否“从随主转”，决定了人们的价值取向。

    物权法肯定了“从物随主物一同转让”，以及“从物权利随主物权利一同转让”，是从大量的社会实践经验中得到的启示，并非纯物权理论的推定。普适性的规则，也是普适于普通物权法、担保物权法和制度物权法之各个物权法系，并有一定的适用价值。总体上，对于不动产物权关系中“从随主转”的规则，表现最为突出，如建设使用权的转让和地役权的转让，往往是与建筑物、构建物所有权的转让而被动的转让。

    在实践过程中，当事人双方达成协议，只要不违反法律规定，可以破例将从物从主物中分离出来，但一般情况下存在于动产标的物的“主从分离法”。当事人双方没有达成协议或者协议不明确，则必须遵循“从随主转”的法定规则。

    “主物转让的，从物随主物转让”是法定的“从随主转”规则，代表了物权化大方向和物权变动的主流意识，于动产组合转让尤其是不动产组合转让呈现正相关的规律性。“但当事人另有约定的除外”是意定的“主从分离”法则，代表了个别物权调整与买卖自由特例，代表不了物权化大方向和物权变动的主流意识，于动产组合转让尤其是不动产组合转让呈现负相关的规律性。

    主物，是指独立存在，有主要的使用性能、价值性能特征，与同属于一人的他物耦合在一起共同发挥作用的物，包括人造物、自然物和动物的主物。

    从物，是主物的陪衬物、辅助物，能够拆散独立存在，对于主物有很强的依赖性，有次要的使用性能、价值性能特征，与同属于一人的他物附合在一起共同发挥作用的附从物，包括人造物、自然物和动物的主物。

    法定的规则是，不允许在同一物的整体上和该物的成分上分设两个独立的物和两个权利；然而，主物与从物之间的关系却不同，要么从物随主物一同转让，要么从物不随主物一同转让，二者必居其一。这也是本条款的主题思想。

    “从随主转”的组合转让类型，一般而论，是主人造物与从人造物组合（物理或机械组合之主从组合）转让、主自然物与从自然物组合（主土地与从土地、主矿物与从矿物、主植物与果实）转让、主动物与从动物组合（怀孕组合）转让；如果说，人造物与自然物甚至于动物能够浑然一体，那么，就有可能出现“杂交”型“从随主转”的组合转让类型。

    如建筑物是人造物（主物），土地是自然物（从物），两者是人造物与动物之杂交型的组合；给骡马四蹄（主物）安装上马铁（从物），给驯鹿（主物）身上安装芯片（从物），两者是是人造物与动物之杂交型的组合。

    既然“从物随主物一同转让”，在一定的时候是这样的，一定的时候是那样的，到底以什么为准呢？答案是：如果存在刚性的规则，必须以刚性规则为准，其他的柔性规则服从于刚性规则；如果不存在刚性的规则，则以双方的意思自治规则为准。

    法定规则的限制情形是，与担保物权的法锁原则一样，一旦主物权或者从物权被债权锁定，需要解锁和清偿债务时，主物权的转让和从物权的转让才有可能是受法律保护的。

    相关法律：物权法第115条

    相关名词：

    〖主物与从物的耦合〗〖主物与从物的转让方式〗〖法律关系的“从随主转”〗

    字数：3888字

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正文 初稿454-1
    当代物权法百科全书小辞典

    主物与从物的耦合

    一、基本概念

    主物与从物的耦合，系主物与从物的耦合、聚合和从物与主物的附合、结合，是主物与从物共体关系的表现形式。栗子小说    m.lizi.tw自然界与人类社会中，人造物、自然物和动物中大量存在主物与从物的耦合现象，故“主物转让的，从物随主物转让”遂成为普遍性的规则，对于正确处理主物与从物共体关系与分体关系有着重要的指导意义。

    此项规定，由技术物权法、自然物权法或者合同物权法规范与调整。主物与从物的耦合是物的自然形态，“从随主转”是一项大法则。如果当事人协商将主物与从物分开转让，应当从物的可分割性、物的经济价值与物权价值等方面进行全面权衡轻重利弊，但绝对不可分物如文物、濒危动物和其他的不可分割性处于最高控制等级。

    主物与从物的耦合，取决于主物对于从物的需要程度和从物对于主物的贡献力量。两种因素的聚合，便达成两物的耦合。所谓耦合，就是可以时分时合的间歇性集合，主物与从物的可分割性是由客观存在和主观能动性决定的。

    主物与从物耦合的形式主义，决定了主物对于从物的依赖性程度，从而决定了“从物随主物转让”的可靠性、稳定性，以及决定是否采取法定的强制性转让手段的重要依据之一。

    主物，是指在一个物的共同体中起决定性或者关键性、重要性作用的物，在使用价值、经济价值或者物权价值上一般优于从物之物。主要是可以独立存在的，但没有从物的辅助性作用，往往是使得主物的效能效用等于零或者大打折扣。

    从物，是指在一个物的共同体中起辅助性或者固定性、装备性作用的物，在使用价值、经济价值或者物权价值上一般次于主物之物。主要是可以独立存在的，但从物一旦脱离了主物，就丧失了其辅助性作用，往往是使得主物的和从物的效能效用等于零或者大打折扣。

    1．完全耦合式

    是从物与主物完全集合、不容易分离的耦合式，对于主物的使用价值、经济性、安全性、可靠性有着不可替代的帮衬作用，主物几乎离不开从物的辅助作用。属于这一类型的，主物转让时，大多数情形是从物随主物转让。此类从物与主物，是指自然界、人类社会之不可分割物。台湾小说网  www.192.tw

    完全耦合式主物与从物最广泛的有以下几类：

    一是业主房屋的从物与主物完全集合。业主的从物，既有专有的、也有共有的。业主室内的供水、供电、供气、供暖和通信、网络系统，是业主专有的从物；业主室外的供水、供电、供气、供暖和通信、网络系统，是业主共有的从物。诚然，从物还远不止这些，这里是讲主要的和与业主建筑物关系密切的从物。业主自己的建筑物是主物，也是转让不动产时的主要对象。业主转让房屋，各种从物随主物即房屋一并转让。这类完全耦合式主物与从物关系，最适合于“从随主转”规则，且房屋的转让人与受让人都没有违反这一规则的余地。

    二是整套设备的从物与主物完全集合。在消费领域，汽车与汽车发动机是整套设备，从物与主物完全集合才能成为完整的汽车，才能具有完整的功能与效用。在生产领域，一套自动化设备，电气设备和自动化装置等是从物，自动化流水线是主物，缺少任何一个从物，这一套自动化关键设备就不起作用了。因此，在转让自动化设备时必须要转让电气设备和自动化装置等关键从物，而且所有的从物必须符合一定的技术标准，不能降低技术标准和从物的性能要求。

    三是动植物的从物与主物完全集合。每个动物都是不可分割的整体。饲养动物的奶房是从物，如牛奶、羊奶等是从物，牛、羊是主物。转让母牛、母羊肯定要一并转让牛奶、羊奶，否则，这种交易就无法完成。

    果树的果子是从物，果树是主物，转让果树应当一并转让果子。否则，这种交易就难以完成。

    四是遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物的从物与主物完全集合。其中，尤其是文物类的遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物为甚。

    五是不动产或者动产文物的从物与主物完全集合。其不可分割性处于最高控制等级，否则容易破坏文物。

    以上完全耦合式主物与从物关系，完全适合于“从随主转”规则，而拆分转让的可行性是很渺小的。

    2．半耦合式

    是从物与主物不一定完全集合、容易分离或者容易用其他从物替代的耦合式，对于主物的使用价值、经济性、安全性、可靠性也有一定的帮衬作用。理论上主物离不开从物的辅助作用，实际上此类从物的价值和使用价值，不如完全耦合式的从物价值和使用价值，原所有权人或者新所有权人可以比较从容地更换从物。台湾小说网  www.192.tw此类从物与主物，主要是指人造物、消费物之可分割物。

    属于这一类型的，主物转让时，可能会产生两种情形：一种情形是主物转让时，从物随主物转让；另一种情形是主物转让时，从物也可以不随主物转让。

    譬如一辆汽车和一个遥控器，汽车是主物，遥控器是从物。主物对于从物有着技术上和使用价值上的依赖性，这是属于完全耦合式。遥控器虽然自身价值不大，但使用价值很大。更换一个遥控器也不保险，转让人转让了汽车却没有转让遥控器，同样地可以打开已经转让过的汽车门，开得了转让过的汽车，等于是留下了隐患。物权法规定的“主物转让时，从物随主物转让”，能够保障受让人的成套购买权，转让人遵从这一规定是应尽的义务。除非受让人始终拒绝遥控器的受让。

    又如一辆自行车和一副自行车锁链，自行车是主物，自行车锁链是从物。主物对于从物没有技术上和使用价值上的依赖性，这是属于半耦合式。自行车锁链价值不大，该锁链可以使用其它锁链来代替。转让自行车时，购买人可以谈条件，既可以连同受让自行车一起受让自行车锁链，也可以只受让自行车不受让自行车锁链。物权法规定的“但当事人另有约定的除外”，表示当事人之间的意思表示所依据的合约自由的规则，是灵活机动的物权选择原则。

    无论是完全耦合式或者半耦合式，从物是否随主物转让，可由出让人和受让人双方约定解决。物权法规定的“主物转让时，从物随主物转让”，总体上是指导性的规定。

    二、主要性质

    主物和从物的性质以及划分的标准，可以如以下几个方面来概括。

    1．均为需聚合和可独立的物

    主物和从物从物理上划分，是两部分独立的物。从物的这种“独立—耦合—独立”的流程，是随着主物的使用循环往复的。

    独立的物，不是相互排斥的物，而是能合能分的集聚物。主物与从物于耦合之前为各自独立的物，耦合以后为相互联系的物。

    比如汽车发动机与传动机构、操作机构、电路机构和车体、车厢、车座等等整体形成一个物—汽车。转让汽车，当然包括转让汽车发动机在内。又如汽车遥控器并不附着在汽车整体之内的，可以构成独立的物—从物。汽车与遥控器的关系，就是主物与从物的关系。它们耦合之前为各自独立的物，耦合以后为相互联系的物。

    2．均为不同的效用

    主物和从物从作用上划分，主物起主导作用，从物起辅助作用。主物和从物耦合在一起发挥聚合作用，其作用力不能互换，不能颠倒。但必须有从物附着于主物的事实，并且从物对主物发挥的作用是辅助性的。

    主导作用，是指物的使用价值、经济性、安全性、可靠性明显地优异于其他物。其主要表现是，没有主物的特殊作用，就没有物有所用的主要效率，或者说就没有效能效用。

    辅助作用，是指物的使用价值、经济性、安全性、可靠性明显地服务于其他物。其主要表现是，从物是服从于、服务于主物，使得主物的效能效用发挥得更好、更安全。

    比如，保险柜和上面的保险锁与保险柜构成主物，是保管钱财和私密资料的主机。保险柜的钥匙是从物，其辅助作用是确保保险柜的安全性和使用的方便性。虽然主物与从物的效用不同，但客观存在从物附着于主物的事实。一个保险柜可以配几把钥匙，即一个主物附加几个从物。主物转让时，至少需要一个从物跟随转让。

    3．均有不同的属性

    主物和从物从属性上划分，主物是主物权，从物是次物权。转让所有权的主要目的与办法，是优先转让主物的所有权，然后再考虑是否转让从物的所有权。

    “从随主转”是指转让主物所有权的前提下一并转让从物的所有权。然而特定情形下，主物转让时，从物可以不转让所有权，而可以转让从物的用益物权、使用权、作用权、利用权，以代替转让从物的所有权。这是一种变通的方式。譬如业主转让商品房的所有权，同时转让屋基的土地使用权，并不要求一定是在转让主物所有权的同时必须转让土地的所有权。因为土地所有权是属于国家所有，土地使用权才是归个人所有。

    特定情形下，主物转让时，主物所有权转让，转让人可保留从物的用益物权、作用权、利用权。如奶牛的所有权人抵押、转让奶牛后可约定继续挤牛奶，就是由转让所有权变成了保留从物的用益物权或作用权、利用权。

    4．主物与从物均为一人所有

    从物是否能够与主物一同转让，是否可以约定，须考量主物与从物是否均为一人所有。否则，就不属于本条款讨论的范围之内。本条款指所有权人同时掌握了主物、从物的支配权，才能实施“从随主转”。就是说，无处分权人不能擅自处分所有权人的主物和从物。

    本条款“从随主转”原则与第109条～第条的规定有一些区别。遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物在无人认领或成为无主物、文物的时候，公安机关、文物保护部门等无权处分人可以处分该物。相同之处，“从随主转”原则也适用于上述4种物的转让。

    5．均有复合关系

    主物与从物的关系，不仅有一物对一物的单一关系，而且还有一主物对多从物、一从物对多主物和多主物对多从物的复合关系。不仅有所有权对所有权的耦合、复合关系，而且还有所有权对他物权的关系。所有这些，也都适合本条款“从随主转”和“约定”的转让原则。

    主物与从物的形式，大多数发生在不动产的转让过程中。如共有财产随专有财产转让、土地使用权随建筑物所有权转让，所有这些都是不动产转让过程中的特殊现象。

    另外，主物的所有权转让与从物的租赁权转让，也是主从复合关系的一种形态。

    相关法律：物权法第115条

    相关名词：

    〖主物与从物的转让方式〗〖法律关系的“从随主转”〗

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正文 初稿455-1
    当代物权法百科全书小辞典

    主物与从物的转让方式

    一、基本理念

    物权法第115条规定：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。台湾小说网  www.192.tw”这项所有权转让的特别规定，是立足于普通物权法的特别规定。但是应当相信，这项特别规定也广泛适用于担保物权法甚至于制度物权法之中。所不同的是，普通物权法是以“所有权中心论”展开的，担保物权法是以“债权中心论”展开的，制度物权法是以“公共利益中心论”展开的。制度物权法和担保物权法对于“从随主转”原则规定得更加严格。

    主物与从物的转让方式的特点和要求是：

    第一，抓大放小，抓重点放个别。大，即“从随主转”的大原则。小，即特殊情势下由当事人双方可以约定。抓大放小，就是把法定的抓好抓紧，把可以约定的下放给当事人。就大多数情势而言，“从随主转”原则是个普遍性原则，也是工作的重点。法律承认当事人可以约定解决主物与从物的关系，但事实上还有一些物本身只能遵从“从随主转”原则。所谓“放小”、“放个别”并不是全放。

    但是，制度物权法的规定是强制性的，担保物权法的规定是半强制性的，双方当事人的很多约定或者有些约定是无效的。

    第二，确认、保护与利用主物与从物的关系，主物与从物可分割与不可分割的物权关系。

    第三，主物与从物的划分规则，是指在两个以上的物发生相互附着或者耦合而且在经济上发生密切的关联以后，当物的权利发生变动时，为确定物的归属而适用的规则。

    第四，理解“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”需由浅入深，由近及远，全面衡量其法律关系、法锁关系、物权关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系和社会关系。

    二、法定式或合意式转让

    主物与从物的转让方式，从总体上划分，可划分为法定式转让和合意式转让两大类别。法定式转让是主流转让的形式，具有普世的价值观和规范化的要求。

    1．从物法定式并强制式转让

    法定式转让，是指主物转让时，一定要遵从“从物随主物转让”的规则。否则，是不合法的转让，因此造成受让人经济损失的，出让人要承担赔偿的责任。栗子网  www.lizi.tw

    法定式转让，又称之为强制性、肯定式转让。出让人转让某一特定财产的主物，肯定要连同从物一起转让。否则，是错误的、违法的转让。

    譬如所有权人出让商品房，必须要到有关部门注销房屋登记，并将房屋与产权证书一同转让给受让人。这就是强制性、肯定式转让。否则就违反了物权法注销登记和登记对抗主义法则，出让人要承担法律责任。机动车、船舶、航空器的转让，同样地必须要到有关部门注销登记，并将相关证书一同转让给受让人。这就是强制性、肯定式转让。否则，就违反了物权法注销登记和登记对抗主义法则，出让人要承担法律责任。

    2．从物合意式并自由式转让

    合意式转让，是指主物转让时，是否要实施“从物随主物转让”的做法，完全由买卖双方当事人约定。但有一个前提，出让人要担保不实施“从物随主物转让”的做法，不会对于受让人的财产安全造成直接损害。

    总之，除了从物的法定式强制式转让以外，其他的都可以实施从物合意式自由式转让。其法理基础，就是合意交付生效主义。与登记对抗主义相比，具有自主自由、灵活机动的特点。无论是完全耦合式或者半耦合式的从物转让，从物是否随主物转让，主要由出让人和受让人双方约定解决（法定式强制式转让除外）。

    3．从物强制式与自由式相结合的转让

    一般而论，无论是主物的转让亦或是从物的转让，强制式与自由式相结合是难以想象的。然而，仔细一想，这种情况又是客观存在的。

    客观地说，这里的“强制式”和“自由式”都变态的形式。此处所谓的强制式，是自然的强制式，不是人为的强制式。此处所谓的自由式，不是对于所有权转让的自由式，而是对于交易价格的自由式。

    更有意思的是，从物的合意式自由式转让，其客体也可以扩大范围。某些孳息物也可以冠名为或者当作从物，进行合意式转让。如母牛肚子里的牛犊，奶牛身上的牛奶，果树上的果实，土地上的粮食，在进行主物或者主产权转让时，也可以将这些孳息物当作从物对待，一并转让从物或者副产权。这种合意的“从物随主物转让”，也是肯定式的打包转让。双方的“合意点”，不在于是否一并转让，而在于转让价格上的另类“合意”。栗子网  www.lizi.tw

    以上列举的从物转让时没有人强制转让，是所有权人乖乖地“从物随主物转让”的。对于权利主体而言是自由式的，对于权利客体而言是强制式的。事情就是这么出奇，将两种水火不容的东西竟然聚合到一起来了。

    三、权利的混合式转让

    法定式转让和合意式转让，统统是主所有权与从所有权的混合式转让。除此之外，还有另外一些混合形式的转让，其中以不动产物权的强制性配套转让为最主要的形式。以下再列举几样的出来，以供进一步的了解。

    权利的混合式转让，并不局限于主物、从物“一对一”的转让，也可能存在两种物“一对多”、“多对一”和“多对多”的转让，也可能存在主物与其他物权的搭配转让。

    1．专有权与共有权混合式转让

    建筑物区分所有权的权利构成，基本上由建筑物的专有权与共有权聚合而成的。业主的建筑物份内是专有权部分是主物，业主建筑物附属设施是共有权，是从物。

    当业主转让自己的房屋所有权时，建筑物附属设施应当一同转让。因为房屋与附属设施是完全耦合式、强制式和法定式的转让类型，没有特别的理由，不得违反“从物随主物转让”的刚性规定。

    2．所有权与使用权混合式转让

    所有权与使用权混合式的转让，一般见于不动产所有权与使用权的混合式转让。

    土地公有制社会里，私人不能拥有土地的所有权，只能拥有土地使用权等较低等级的物权。私人不动产物权组合方式，是建筑物的所有权与土地使用权搭配方式。私人的建筑物是主物权，土地使用权是从物权。主从物权之间的关系，是完全耦合式关系，也属于强制式和法定式的转让类型，没有特别的理由，不得违反“从物随主物转让”的刚性规定。

    3．所有权与租赁权混合式转让

    主物的所有权转让，从物的所有权不转让，用从物的租赁权代替从物的所有权，这种情形，也是有可能发生的。如“买卖不破租赁”的法则，是给予租赁权人以稳定的物权地位，而不论主物与从物转让给何人。

    例如某企业顺应市场行情，决定淘汰落后产能，或转产其他产业。于是将5个车间的车间转让掉，但保留企业2个变压器的所有权，其中1个变压器租赁给受让人使用。所转让的形式，总体上是“多主物所有权+1从物租赁权+1从物使用权”。具体来说，车间的厂房设施、车间里的机器设备是主物，变压器是从物。所转让的厂房车间的土地使用权也是从物。

    经济社会交易活跃，交易形式花样繁多。然而物权法是抽象的，许多事物规定得并不具体。因此，人们对于物权法的理解不尽一致是很正常的。关键在于，我们要用系统论方法来解读物权法，尽可能全面地了解物权法。对于物权法的法理懂得多一点，对于解决疑难问题是大有裨益的。

    四、“从随主转”的法律关系

    1．普通物权法之内部“从随主转”

    已知：“从随主转”是法定的包容性、普适性、刚强性、优先性的组合物转让规则是个主规则，“但当事人另有约定的除外”是意定的“主从分离”法则是个从规则。这是普通物权法所规范的两个法则。倘若需要调整，普通物权法之法律关系中，也会产生法则上“从随主转”的现象：（1）当事人没有约定或者约定不明确的，其物权关系需要“从法则随主法则（转）”；（2）当“主从分离”法则不再适用时，其物权关系需要适用“从法则随主法则（转）”。

    2．普通物权法向担保物权法“从随主转”

    已知：担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。当两种法系发生摩擦阻力时，担保物权法是主法律，普通物权法是从法律，前者的法律效力可以抵销后者的全部或者大部分的效力，也会产生法律关系上“从随主转”的现象：（1）全部主物、从物已有担保物权存在时，全部主物、从物的法律关系，从普通物权法转向担保物权法；（2）部分主物、从物已有担保物权存在时，部分主物、从物的法律关系，从普通物权法转向担保物权法。

    3．其他物权法向制度物权法“从随主转”

    已知：制度物权法的法律效力优于担保物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。制度物权法是主法系，其他法系是从法系。前者的法律效力可以抵销后者的全部或者大部分的效力，也会产生法律关系上“从随主转”的现象：（1）全部主物、从物已有制度物权存在时，全部主物、从物的法律关系，从其他物权法转向制度物权法；（2）部分主物、从物已有制度物权存在时，部分主物、从物的法律关系，从其他物权法转向制度物权法。

    中国物权法是由两大板块组成的，第一板块是普通物权法，第二板块是担保物权法。担保物权法是由债权债务法锁关系组成的限制所有权人法，对于普通物权法产生了一定的抗原性，故以担保物权法适用对象时，也会发生法律关系上“从随主转”的现象。

    以上两个板块中也时而夹杂着制度物权法的内容，即第三板块的内容。公有财产的规范与限制，专属、专有、专控物权的限制，自然资源、特种资源的合理配置，国家、集体两个物权主体与物体的法权地位等等，“法定”的“从随主转”倾向更加浓厚，更加不容置辩。不过，制度物权法的内容绝大部分不存在于《中华人民共和国物权法》，而存在于数百计的行政法、经济行政法和刑法之中。制度物权法是由公有财产以及专属、专有、专控物权组成的强大的物权体系，对于其他的物权法系产生强大的抗原作用，故以制度物权法适用对象时，也会发生其他法律关系上“从随主转”的现象。

    物权法中的不动产和个别动产登记生效主义、绝大多数动产交付生效主义的法律规定，涉及到主物、从物和主法律关系、从法律关系时，属于“准从随主转”。

    相关法律：物权法第115条

    相关名词：

    〖主物与从物的关系及“从随主转”规则〗〖主物与从物的耦合〗

    字数：3888字

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    所有权型用益物权型天然孳息的归属

    一、基本理念

    孳息的归属，是由普通物权法或担保物权法确认与保护的类从物权属的归属。小说站  www.xsz.tw分为天然孳息权属的归属和法定孳息权属的归属两大类型。也可进一步分为所有权型天然孳息、所有权型法定孳息和用益物权型天然孳息、用益物权型法定孳息、担保型法定孳息或天然孳息等几个分类。

    天然孳息是从物的一种形式，很适合“从随主转”的转让规则。法定孳息类似于从物，也适合“从随主转”的转让规则。“类从物”与主物的依赖性、粘结度比“从物”与主物的依赖性、粘结度稍微低一些，而经济效能高一些。

    物权法第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

    此项特别规定，均由所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法以及习惯法之孳息处分法规范与调整。担保物权法的应用范围最为广泛，普通物权法的应用范围次之。

    下面试分析一下本条款的法律意义。

    第一，法定孳息由成文法规范与调整，自然孳息由成文法或者习惯法规范与调整。

    所谓成文法，不只是普通物权法系，当然包含担保物权法系和制度物权法系。其中法定孳息主要是来源于制度物权法系，普通物权法系和担保物权法系只不过是按照制度物权法系沿用而来的。天然孳息和法定孳息，成文法都是可以介入规范与调整的。

    人类社会在长期的生产生活实践中总结了许多有益的经验，故绝大部分均可以文字处理的方式来解决现实问题。其所谓习惯法，一般指的是在法无明文规定或者法无明文的强制性措施的前提下，由当地的交易习惯和风俗习惯来确定法定孳息。需要注意的是，当事人无论采用什么样的习惯法，必须遵从公序良俗原则、诚实信用原则和公平公正原则，否则这种习惯法是无效的。

    第二，孳息享有权，可以是物权关系与法锁关系相结合的权利。众所周知，普通物权法系中是以“所有权中心论”展开的。小说站  www.xsz.tw但所有权人或者用益物权人一旦产生债权债务关系后，如同法律的锁链一般的受到束缚。本条第1款的规定，是指在没有法锁关系的前提下，所有权人或者用益物权人自由地行使天然孳息享有权的。倘若天然孳息设定了债权负担，那么既可以由原物权人享有，也可以由债权人享有，就改变了普通物权法的格局了。诚然，是否在天然孳息设定债权负担，应当由原享有权人（所有权人或用益物权人）来决定。

    第三，天然孳息优先取得权，是对于“所有权中心论”有所调整。“既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”就是一种调整的方式。所谓用益物权，本质上是个收益租赁经营权，承租人租赁到所有权人的不动产或动产之后，实际上是合约式阶段式地转移了占有权、使用权、收益权给承租人。既然收益权已经转移给了承租人，承租人也按照约定向所有权人支付了租金，那么，自然而然地将天然孳息优先取得权让给承租人。

    天然孳息本来是农业社会的产物。是依种植物、养殖物的天然属性而产生的新物孳息。如耕作土地获得粮食和其他出产物，种植果树产生果实，养殖牲畜获得各种子畜和奶产品等。很显然，用益物权人如果不能获得这些天然孳息，下季连种子、种畜都收不回来，或者他们会饿死，或者他们不能再维持这种恶劣的物权关系而远走高飞，到头来仍然是既伤害了用益物权人，又伤害了收益租赁权人。

    “既有所有权人又有用益物权人的”的意义在于两种物权关系共于一物。不是指所有权人与用益物权人同耕一块地、同种一棵树、同饲养一头牲畜，如果是这样的话，就形成了雇主与雇农之间的劳动关系，而不是所有权与用益物权关系了。因此上，要区分所有权人的与用益物权人的天然孳息独享权，首先要区分是所有权与用益物权关系还是雇主与雇农之间的劳动关系。

    第四，天然孳息独享权和法定孳息确认取得权，可能是套用了外国古典物权法的概念，但有些内容已经显得过时了些。

    一则，古典物权法中出租土地的人是土地所有权人，承租土地的人是土地用益物权人。当代物权法的情形就有很大的改观，西方一些工业发达的国家，很多是土地用益物权人出租土地，国家也对租赁经营人不收农业税，还给予农业补贴费。小说站  www.xsz.tw中国是土地公有制国家，现在是承包制当头，不是承租制当头，国家也对租赁承包人不收农业税，还给予农业补贴费。在这种情势下，所谓的天然孳息独享权应当重新定义了。

    二则，将依种植物、养殖物的果实而产生的新物孳息统称为“天然孳息”有些别扭。《德国民法典》第99条的规定是“果实”：“（1）物的果实为物的出产物和依物的使用方法由物取得的其他收获物。（2）权利的果实为权利依其使用方法产生的收益，特别是有取得土地成分的权利的，为所取得的成分。（3）物或权利因法律关系而产生的收益，也为果实。”德国民法为什么为称果实为“天然孳息”？可能的情势是，“果实”是物权法的范畴，“天然孳息”是债权法的范畴。但是，我们不能将种植物、养殖物的果实全部当作“天然孳息”。这种看来，好象每个农民都是债权人似的。

    三则，中国物权法规定的“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”会不会产生负作用也未可知。德国民法典第246条规定[法定利率]：“债务依法律或法律行为应支付利息的，应支付4%的年息，另有规定的除外。”日本民法典第404条规定[法定利率]：“关于应产生的债权，无另外意思表示时，其利率为年利五厘。”第405条规定了[法定复利]。中国物权法对于这种关键性的内容没有具体规定，有些遗憾。德国人、日本人同样知道法定孳息是由行政法之类的制度物权法规范与调整的，他们可以不拘一格呢。

    天然孳息独享权：天然孳息，一般由所有权人先占并独立取得。当事人另有约定的，按照约定。

    天然孳息优先取得权：天然孳息，既有所有权人又有用益物权的，由用益物权人按照实际占有权优先取得。当事人另有约定的，按照约定。

    法定孳息确认取得权：（1）法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得。（2）法定孳息，没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

    二、天然孳息的归属

    天然孳息是依种植物、养殖物的天然属性而产生的新物孳息。天然孳息被原物所孕育，故其原物为母物，天然孳息是派生物。原物与天然孳息物的关系，表面上是主物与从物的关系，实际上是以物为媒介的人与人之间的法律关系，是天然孳息所有权的归属关系。

    天然孳息的范围非常广泛，主要来源于种植业和养殖业。如耕作土地获得粮食和其他农作物，种植果树获得果实，养殖牲畜获得各种子畜和奶产品，养殖鱼虾获得鱼苗、虾苗等。

    天然孳息权属的归属，主要由普通物权法和习惯法规范与调整，与合同法关联度相当高。

    1．所有权型天然孳息的归属

    所有权型天然孳息的归属，即设立所有权人法权地位并独享天然孳息所有权的归属。天然孳息，一般由所有权人先占并独立取得。当事人另有约定的，按照约定。是所有权人取得天然孳息的最主要途径，其他途径是意定的途径。其特征是无需通过产权或者物权交易而自然而然地取得孳息物所有权。孳息物是从物，自然生长于主物之上或之内，两物的权属自然而然地联结在一起。当主物的所有权一定时，从物的所有权也随着主物的所有权自然而然地联结在一起。

    所有权型天然孳息归属是全过程的归属。其关节点是自从从物与主物分离出来以后，由“一物的一个所有权”变成了成“二物的二个所有权”，所有权人仍然是一个权利人。因为主物的所有权归属是独立的，从物所有权归属是也肯定是独立的，其排他性效力几乎是绝对性的排他性效力。关键在于主物的所有权人要排查清楚，不能弄错。此主物与他主物可能会有相象的性质特征，主物与从物分离以后，此从物与他从物很可能混淆在一起，所有权人能够作记号的就不延迟地作记号。

    2．用益物权型天然孳息的归属

    用益物权型天然孳息的归属，即所有权人与用益物权人同存于一个物权关系圈子时，设立用益物权人优先权地位享有天然孳息所有权的归属。天然孳息，既有所有权人又有用益物权的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。是用益物权人取得天然孳息的最主要途径，其他途径是意定的途径。其特征是需要通过产权或者物权让与而顺利地取得孳息物所有权。孳息物是从物，自然生长于主物之上或之内，两物的权属自然而然地联结在一起。当主物的所有权一定时，从物的所有权也随着主物的所有权自然而然地联结在一起。

    本条款所规定的关于用益物权型天然孳息的归属，是一种大概的情势或者基本的物权化方针，是总的物权脉络。如农民租种国家的土地是用益物权人，果树及其水果或作物及其粮食、蔬菜的所有权归收益租赁人所有，这是没有疑义的。对于这种天然孳息，罗马法的处理原则是“生根的植物从属于土地”，土地所有权人自主地从土地上种植作物，收获果实；土地使用权人也可以从容地从租赁土地上种植作物，收获果实。倘若土地使用权人不能在所租赁的土地上收获果实，那就显然缺乏用益物权型天然孳息的法理基础，肯定是行不通的。诚然，收益租赁人向出租人收取租金或者收取粮食、果实是另外一回事。

    关于养殖牲畜获得各种子畜和奶产品可能会另类一些。用益物权型天然孳息的归属可能没有本条款说的那么简单。尤其是养殖牲畜获得各种子畜的情形，所有权人出租母畜给收益租赁人，往往是在合同中保留条款，要求子畜归所有权人即出租权人所有。出租权人以无偿形式或者提成奖励、优先赎回、条件交换或者物权交换形式等取得子畜所有权的事例确实不少。

    其他的天然孳息的归属，如抵押权、质权、留置权等担保物权中天然孳息的归属均不在本命题之内，故从略。

    相关法律：物权法第116条

    相关名词：

    〖孳息归属的法律适用〗

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正文 初稿457-1
    当代物权法百科全书小辞典

    所有权型用益物权型法定孳息的归属

    一、基本理念

    法定孳息，是指依据法律规定或当事人的依法行为而产生的经济孳息。栗子小说    m.lizi.tw与天然孳息相对，成为孳息总概念的重要组成部分。

    法定孳息，主要指利息、租金或者本金、本物投资或者负担的收入等。如商铺出租所得的租金，投资入股所得股息，居民储蓄所得的利息等。所有这些都是受经济法、民法通则和物权法保护的合法收入。按照一般的交易规则，利息应由债权人取得，租金应当由出租人取得，股息应由股权人取得，如果有其他情形另当别论。

    所有权型用益物权型法定孳息权属的归属，主要由债务关系法和担保物权法规范与调整，与物权法、担保法、合同法关联度相当高。

    法定孳息原本是债权法的对象，而在物权化时代中，债权物权化与物权债权化形成了两股潮流，遂成为经济社会中一大经济杠杆。

    主要特征如下。

    第一，依法律关系或者法律行为规范的孳息，主要由债务关系法和担保物权法规范与调整，但根本上具有制度物权法的成分。如银行利率、私募基金放贷或者私人放贷最高利率的封顶、经济赔偿额度的参照系数、计算方法等，是制度物权法的范畴。这些行政经济法的规定，很大程度上影响到物权法、担保法、合同法等民商法的规定。它不仅仅是规范当事人的个人经济行为的，更有甚者是规范整个经济社会的经济秩序的，其具有节制资本、反对剥削、防止合同欺诈和保护弱势者合法权益等，是维护整个经济社会的经济秩序的重大法律关系。

    第二，法定孳息是以日计算的，这跟天然孳息是不同的。天然孳息的周期性比较长，一般是受制于果实的成熟季节、成熟程度不同而定，按季、按年、按时间阶段等均不相等，而以日计算的是罕见的或许是碰巧成就的。法定孳息几乎无一例外是以日计算的，所谓的年利、月利实际上归根结底是以日计算的。这使得法定孳息成为机械化、模式化的法律现象，在经济社会中是最突出的一种特定的现象。

    日本民法典在第89条规定：“法定孳息，于收取权利存续期间，以日计算取得。”中国台湾民法典第70条第2项规定：“有收取法定孳息的权利之人，按其权利存续期间内之日数，取得其孳息。栗子小说    m.lizi.tw”

    第三，法定孳息是实行货币化兑付的，这跟天然孳息是不同的。天然孳息的兑付方法一般是实物化的，在实施实物化不利或者不通的情势下才转而实行货币化方法的。货币化方法是整个经济社会最理想最便捷的方法，有着十分独特的魅力与作用。我们看到，抵押权、动产质权和部分的权利质权、动产留置权及其天然孳息首先是个实物化过程，最后是个货币化结局。自古以来经济社会的每个交易者，把货币奉为上帝，奉为佳臬，奉为尚方宝剑，是因为货币交换货物的交易是万能的和最理想最便捷的，而以物易物的交易是最麻烦最落后的。法定孳息一律实行货币化是天经地义的，除非当事人因特殊情势而约定不需要货币化兑付。

    货币为一般等价特定物，不但财产的交换价值普遍用货币衡量，用益价值和物权价值、法锁价值也普遍适用用货币衡量。以法定孳息为一般等价特定物，使得当事人的物权关系和法锁关系均得到圆满解决。

    第四，法定孳息是高屋建瓴和融通性大的，这跟天然孳息的功能作用是不同的。天然孳息是低级孳息，不太容易与法定孳息融通，只是容易参与收益分配，其发展空间受到自身条件的限制。法定孳息是高级孳息，很容易与天然孳息融通，很容易参与收益分配，其发展空间很大。

    法定孳息和天然孳息均需要精细化管理，而法律规定的周密性能够增强法律的效力。瑞士债法典第275条第2款规定[用益租赁]“租金可以由现金支付，也可以是果实的一部分或者出租人参与收益分配。”表示了法定孳息和天然孳息是可融通甚至于可聚合的，这就有利于精细化管理。这种规定好象是多余的，其实不然。一些当事人一般都懂得现金支付、出租人参与收益分配或者选择天然孳息的好处和可行性选择。但有的人动辄拿“法无明文规定”来说事，法律这么一规定，大家都无话可说的了。

    第五，法定孳息的意定成分很小，这与天然孳息是有很大区别的。物权法第116条表面上似乎是法定孳息意定成分很大、天然法定孳息意定成分很小，其实不然。所谓法定孳息，固名思义是在法律规定的范围内的孳息，至于当事人的约定也只能是在一定的法律框架下约定，如利率的大小、赔率的大小等有个封顶的规定。栗子小说    m.lizi.tw但是，用益物权人的天然孳息肯定也是需要约定，虽然本条款没有规定。用益物权人的天然孳息，实际上是种植业、养殖业的增值利益。用益物权人租赁所有权人的土地或者农业机械、牲畜等，有的是以货币支付租金的，有的是以实物支付租金的，而且这些方面法律规定的不多，即使是规定的也没有法定孳息规定的那么死，因此上，意定的成分就更大了。

    天然孳息是物权法范畴，法定孳息是债权法范畴，债权法之法定因素总归比物权法之法定因素要多一些。

    第六，法定孳息的诉讼时效是一年。如民法通则第136条所示。

    二、法定孳息的归属

    1．所有权型法定孳息的归属

    所有权型法定孳息的归属，指所有权人成为债权人后，按照一般的交易规则，利息应由债权人取得，租金应由出租人取得，并以一定的对价和货币表现形式作为诚信的标志与杠杆的作用。按照本条款的规定，法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

    所有权型法定孳息的归属，在普通物权关系和普通法锁关系融合过程中，既适用于“所有权中心论”、又适用于“债权中心论”的法律关系，属于物权清晰又有强势的法定孳息的归属。

    表面上尽管称之为“法定孳息”，而当事人意思自治主义仍然起关键作用。从内涵上说，“法定孳息”不取决于是否当事人意思自治与合同约定，而取决于法律规定的利息、租金的度量以及债权债务关系的规范与调整。如银行、基金公司及其他单位与私人放高利贷，是受法律禁止的，否则就不是法定孳息；所有权人出租土地、房屋等不动产，出租汽车、生产工具、日常工作与生活用品等动产，所收取的租金价钱不能高得离谱，否则就不是法定孳息。

    早在广州、武汉国民政府时期，即第一次国共合作时期，制定了很多关于“法定孳息”的政策、法律、规章制度。1924年1月2日国民党召开了有共产党人参加的第一次全国代表大会，通过了《中国国民党第一次全国代表大会宣言》，将孙中山先生倡导的“节制资本”、“平均地权”的理念贯穿其中。孙中山在此后之三民主义演讲中，更提出“耕者有其田”的口号，继承了太平天国空想社会主义的铱钵。1926年1月，国民党第二次全国代表大会通过的《农民问题决议案》决定，应当规定最高租额。同年10月，《关于本党最近政纲决议案》规定，减轻佃农25%（即二五减租）；禁止重利盘剥，最高年利率不超过20%。《中华民国民法》第845条规定，永佃权人因不可抗力致其收益减少或者全无者，得请求减少或者免除佃租。

    中国共产党领导的工农民主政权，先后颁布了多个打田豪分田地的“土地法”和“政治决议案”，由于广大的贫农、中农、下中农分得了相当的土地，基本上抵制了农用土地剥削制度，比国民党的“平均地权”和“节制资本”更进了一步。抗日战争爆发以后，第二次国共合作时期，由共产党控制的八路军、新四军和游击队所在根据地，统一实行了“减租减息法”，允许地主出租土地，但须实行二五减租，即照抗战前的原租额减低25%。租种地、半种地、活种地等，都有详细的租金封顶比例限制。

    新中国在近30多年来的改革开放过程中，一些腐朽的奴隶剥削现象开始蔓延，天价租金、非法的私募资金及其他闲散资金放高利贷现象泛滥成灾，对于现行的“法定孳息”的法律、法规、规章制度进行了严重的挑战，破坏了正常的经济秩序，对于经济社会产生了极为恶劣的影响。本条款关于“法定孳息”的抽象规定，需要结合新形势进行全面的规范与加强控制。

    2．用益物权型法定孳息的归属

    用益物权型法定孳息的归属，指用益物权人成为债权人后，按照一般的交易规则，利息应由债权人取得，租金应由出租人取得，并以一定的对价和货币表现形式作为诚信的标志与杠杆的作用。按照本条款的规定，法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

    用益物权型法定孳息的归属，在普通物权关系和普通法锁关系融合过程中，不适用于“所有权中心论”、仅适用于“债权中心论”的法律关系，以及信托关系、对世关系、物权关系、经济关系和社会关系，属于物权欠清晰而比较弱势的法定孳息的归属。

    用益物权人成为债权人，这在土地公有制国家中是不稀奇的事情。在国家放权让利的宽松环境里，用益物权人实际上已经成为“准所有权人”，可以在法律法规、政策允许的范围内出租土地，尤其是农用土地是如此。西方国家也不排除用益物权人或者信托所有权人成为债权人，成为另类法定孳息的权利人。德国民法中还有为第三人设定的专以取得孳息为目的的物权类型，即以动产（特指有价证券）的用益权。

    德国民法典“债务关系法”第256条规定：“负有费用偿还义务的人，应对所支付费用的金额，或在耗费金钱以外的其他物时，对作为其价额补偿而应支付的金额，自支付费用时起，支付利息。对物支付费用，而此物应交付偿还义务人的，在偿还权人不支付补偿而保留此物的收益或果实期间，不应支付利息。”其中，“负有费用偿还义务的人”是债务人，泛指所有权人、信托所有权人、用益物权人和其他的权利人的“费用偿还义务”之债务人。“支付利息”就是法定的支付孳息。

    德国民法典对于法定孳息有封顶的规定。第288条规定：“（1）金钱债务在延迟期间应当支付4%的年息。债权人因其他法律原因可以请求较高的利息的，应予继续支付。（2）不排除主张其他损害的权利。”

    相关法律：物权法第116条

    相关名词：

    〖所有权型用益物权型天然孳息的归属〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

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    担保物权型孳息的归属

    一、基本理念

    担保物权型孳息的归属，全称是担保物权型天然孳息或法定孳息的归属，指担保债权人依法取得抵押物孳息、质押物孳息、留置物孳息的法定权利。小说站  www.xsz.tw抵押物包括不动产或动产标的物。质押物可以是动产标的物，也可以是支票、本票、有价证券、存款单、仓单、提单或者应收账款，也可以是注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。留置物与质押物可相同。

    担保物权型孳息的归属，主要由担保物权法规范与调整，同时也吸收了普通物权法关于孳息归属的经验，形成了模式化、格式化和物权化加法锁化的物权确认体系。所有权人、用益物权人或者其他物权人发生担保物权关系后，都有可能涉及到担保物权型孳息的归属。

    担保物权型孳息的归属主要有以下特点。

    第一，物权化方针上向债权人倾斜，不再向所有权人倾斜。

    担保物权法的物权化方针上实行的是“债权中心论”，可以压制普通物权法的物权化方针上的“所有权中心论”，一切工作的重心在于清偿债权债务。这种形势同样地影响到担保物权型孳息的归属。当抵押权、质押权、留置权成立并发生天然孳息、法定孳息时，债务人即所有权人会主动地将天然孳息、法定孳息的取得权让与于债权人，债权人也非常乐意接受天然孳息、法定孳息。特别是质押权、留置权中的天然孳息，已经被债权人占有控制，为了减少天然孳息的交易环节、周转费用和及时地还债，往往由担保物权人直接收取天然孳息，而不是由所有权收取天然孳息。

    第二，法锁关系、物权关系和信托关系决定担保物权型孳息的归属。

    法锁关系、物权关系和信托关系是担保物权法的三大支柱。由普通债权债务形成的法锁关系上升到担保法锁关系，继而由抵押物、质押物、留置物形成了担保物权关系。法锁关系与物权关系能够融合在一块儿，主要是依靠双方的信托关系。债务人及时或者按时还债等信托责任，债权人妥善保管抵押物、质押物、留置物等信托责任，形成了双方的信托责任。

    普通物权法中，是上级物权压制下级物权、自物权压制他物权、所有权压制用益物权等下级物权的，故没有在担保物权、担保法锁的束缚下关于天然孳息的形成了“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”。小说站  www.xsz.tw

    担保物权法中调整与改变了物权化方针，担保物权型天然孳息和部分法定孳息的归属因此而发生根本的变化，以留置物的变化最大，其次是质押物的变化，抵押物的变化视当事人约定的具体情况而定。其中，最高额质押物的变化大于一般质押物的变化，最高额抵押物的变化大于一般抵押物的变化。最高额质权是加强型质权，最高额抵押权是加强型抵押权，往往需要加大清偿债务的力度，扩大清偿范围与缩短清偿周期。

    第三，也有约定的余地，而担保物权型孳息的归属呈现出形成了模式化、格式化和物权化加法锁化的确认体系。并且改变了普通物权法关于天然孳息的归属规定，几乎将天然孳息当作了法定孳息对待了。但就债权人何时何地取得孳息，仍然有约定的余地。

    普通物权法中，天然孳息与法定孳息相互之间的界限是很明显的，也不可能将两者之间人为地混同在一起。

    担保物权法中调整与改变了天然孳息与法定孳息的权属结构。既然法定孳息是依法律关系、法律行为和法律条件而归属，担保物权法中天然孳息几乎也是依法律关系、法律行为和法律条件而归属。定性分析上其天然孳息依然是天然孳息，定量分析上其天然孳息很多准用法定（法律规定）的孳息。同为天然孳息，其约定的成分远远少于普通物权关系中的成分。

    第四，担保物权型孳息的归属是短期的或者是定期的形式。

    担保物权型孳息的归属，债权人的和所有权人的一般都不会维持长久，法锁关系和信托关系存在的时间一般不会太长，长则几年、短则几个小时。法锁关系和信托关系一旦解除，天然孳息和法定孳息一般归债权人所有。

    担保物权是以清偿债权债务为原动力的，时间越短效率越高，否则是效率越低。注定了其归属是短期的或者是定期的形式。

    第五，诉讼时效不止一年。

    担保物权型孳息的归属受债权法和法锁关系影响，担保法第12条规定：“所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年时效内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。栗子网  www.lizi.tw”物权法第202条规定：“抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这段期间，其法律性质不是时效，而是权利人怠于行使抵押权的除斥期间。

    二、担保物权型孳息的归属

    1．质押财产与留置财产的孳息归属

    物权法第213条规定“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”第235条规定“留置权人有权收取质押财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

    以上包括自然孳息和法定孳息，而法定孳息在商品经济社会中有着很高的比例和突出的法律地位。而且，担保物权法中“自然孳息”实质上是“法定的自然孳息”，或者可列为“准法定孳息”，本条款规定的“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”的限制范围大大缩小，即意思自治主义认定的法定孳息和“准法定孳息”范围大大缩小，给予担保债权人孳息的归属肯定的幅度大大增加。物权法第213条规定的质押物孳息的归属，虽然也提及了“但合同另有约定的除外”，但这种规定不是重点，重点在于“质权人有权收取质押财产的孳息”；物权法第235条规定的留置物孳息的归属，没有提及“但合同另有约定的除外”，完全肯定了“留置权人有权收取质押财产的孳息”，百分之百是法定孳息包括“准法定孳息”（法定的自然孳息）。

    本条款所谓“按照交易习惯取得”，亦指担保物权法、债权债务关系法之法定孳息的“交易习惯”和准法定孳息的“交易习惯”，并不指“当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的”之交易习惯。担保物权和担保债权的交易习惯，颠覆了“所有权中心论”，创建了“担保债权中心论”，一切物权化方针均围绕着债权人优先受偿财产或财产权而进行，权利的天平适当地向债权人倾斜，并使得担保物权型法定孳息的归属变得很严肃、很有成效。

    担保物权型法定孳息的归属，不存在于普通物权关系和普通法锁关系中，仅存在于担保物权关系和担保法锁关系中，不适用于“所有权中心论”、不太适用于“一般债权中心论”的法律关系，仅适用于“担保债权中心论”的法律关系以及信托关系、对世关系、物权关系、经济关系和社会关系，属于债权优先与清晰的强势的法定孳息的归属。

    确切地说，担保物权关系优于普通物权关系，担保法锁关系优于普通法锁关系，担保法律关系优于普通法律关系，担保债权人优于普通债权人，担保债务急于普通债务，故担保物权型法定孳息的归属成为必要、成为重点，具有很高的法律地位与物权地位。

    物权法没有专列权利质权型担保物权型法定孳息的归属，但有隐含的规定。第229条“权利质权除适用本节规定之外，适用本章第一节动产质权的规定”之规定，隐含了权利质权可以参照第213条规定的质押物孳息的归属原则实行。

    2．抵押物孳息的归属

    最高额抵押物孳息的归属原则，是可以参照抵押物孳息的归属原则实行的，第207条有“参照实行”的规定。第197条规定的是一般抵押物孳息的归属原则：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

    抵押物孳息的归属是限制性阶段性归属，抵押权人收取天然孳息或者法定孳息的权利弱于质权人的和留置权人的权利。担保物权法系中，留置权人的权利最大，质权人的权利与留置权人的权利相差无几，唯有抵押权人的权利最小而且行使权利的时间最短。

    质权人可以从其权利设立时起即可开始对于债务人或者第三人的动产或者权利进行占有，可以边占有边收取质押物孳息或者权利孳息，直到清偿质押债权时为止。况且，质权人可以在事先未与债务人或者第三人约定的情势下，也能占有所质押财产或者权利的天然孳息或者法定孳息。所有这些优越条件，是抵押权人收取天然孳息或者法定孳息所不能企及的。

    留置权人可以从其权利设立时起即可开始对于债务人或者第三人的动产或者权利进行占有，可以边占有边收取质押物孳息或者权利孳息，直到清偿质押债权时为止。况且，留置权人占有留置财产和取得天然孳息或者法定孳息是最为自由的。在取得天然孳息或者法定孳息时，全部是法定的取得权。所有这些优越条件，是抵押权人收取天然孳息或者法定孳息所不能企及的。

    抵押物孳息的取得，有时间的限制和执行者的限制。一般而论，抵押权人要等到抵押期限届满，且债务人不履行到期债务，抵押权人通过申请人民法院执行措施来间接收取天然孳息或者法定孳息。至于“当事人约定的实现抵押权情形”出现，抵押权人或许适当提前收取天然孳息或者法定孳息，或者不通过申请人民法院执行措施来间接收取天然孳息或者法定孳息，但抵押权人收取孳息的自由程度和时间，远远不及留置权人和质权人的权利水平。

    抵押权人收取孳息的权利维度，应当优于一般债权人并优于所有权人、用益物权人和其他一般的物权人。抵押权人相对的收取孳息的优先权，来源于担保法锁关系和对于债务人财产优先受偿的权利。而收取孳息的优先权（副优先权），附属于并得益于财产优先受偿的权利。所有这些，是一般债权人和其他权利人所不能企及的。

    总体上，抵押权人收取孳息的权利可居于第三极或第三等级的权利，仅次于留置权人和质押权人的权利。

    相关法律：物权法第116条

    相关名词：

    〖所有权型用益物权型天然孳息的归属〗

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正文 初稿459-1
    当代物权法百科全书小辞典

    孳息归属之法律适用

    一、基本理念

    孳息归属的法律适用，这里主要指的是孳息归属对应于普通物权法和普通债权法的法律适用。栗子小说    m.lizi.tw因为中国物权法的编制上将普通物权法、普通债权法与担保物权法、担保债权法“一分为二”了，故物权法第116条的规定集中于前一部分的规定。

    其中，关于天然孳息的法律适用，与习惯法、自然法或者逻辑法的关联程度大些，与制度物权法的关联程度小些。关于法定孳息的法律适用，与习惯法的关联程度小些，与制度物权法的关联程度大些。无论是天然孳息或者法定孳息，有债权法锁关系的适用于债权法的相关规定，无债权法锁关系的适用于普通物权法的相关规定。

    申言之，债权法的相关规定一般优于普通物权法的相关规定。再往大处说，担保债权法的相关规定一般优于普通债权法的相关规定，制度物权法的相关规定一般优于担保物权法和普通物权法的相关规定，担保物权法的相关规定一般优于和普通物权法的相关规定。特别法的相关规定一般优于普通法的相关规定。

    总体上，涉及到不动产的相关规定和金融体制的相关规定，里面存在的制度物权法的相关规定多一些。当事人双方的约定或者约定不明确的以及没有约定的，均不能违反制度物权法的相关规定，否则是无效的。

    依据物权法本条款的规定，天然孳息与法定孳息虽然同属于孳息，法律适用的侧重点是有所区别的。前者可约定的概率大一些，后者可约定的概率小一些，一些特别严重的法定孳息根本没有变更的余地。

    应当注意的是，物权法第116条的规定是属于普通物权法的范畴，不属于担保物权法的范畴。孳息归属的法律适用上，两者之间是大异而小同。如担保物权法和担保债权法两种孳息的归属区别不大，且债权人起主导作用，这跟普通物权法的规定是不相同的。

    要弄清天然孳息的法律适用方法，核心问题是要弄清“既有所有权人又有用益物权的，由用益物权人取得。”的真实含义，弄清哪种所有权人和哪种用益物权人。

    二、一般分析

    通过两类孳息的性质特征比较，就会得知不同的法律关系与适用条件。栗子小说    m.lizi.tw

    1．天然孳息的法律适用方法

    天然孳息主要产生于农村种植养殖业，是农村劳动力与土地两大生产要素的结合而产生的孳息。种植业的主要成分是土地租赁权人、永佃权人和其他租佃人，因此，孳息的主要物权主体是农用土地的用益物权人；养殖业的主要成分是从事畜牧业、渔业的地产所有权人，因此，孳息的主体是畜牧产品或者渔业产品的所有权人。

    中国是土地所有权公有制国家，农民、渔民、牧民、林民等农民均不拥有自己的土地所有权，仅仅拥有土地的使用权即地产的所有权，他们都是用益物权人和土地使用权人。由此可见，从不动产权利人群体分析，天然孳息的最大群体，就是用益物权人和土地使用权人。

    然而从动产权利人群体分析，天然孳息的最大群体依然是所有权人。如庄稼、果实、牲畜、家鱼等等所有权人，其工作性质工作目标就是获得果实即天然孳息，他们当仁不让地成为天然孳息的主要权利人。

    鉴于中国农民一律取消了农业税费的情况，农民们的农业所得几乎相当于土地所有权人的所得。在解读物权法本条款时，我们可以忽略农民阶级用益物权人和土地使用权人的身份，代之以承包经营权人和天然孳息物的所有权人身份。其他的土地使用权人，如从承包经营权人手中租赁取得的农用地使用权人，应当称之为天然孳息物的用益物权人，这一点，我们应当分辨清楚。

    本条款所规定的“既有所有权人又有用益物权的，由用益物权人取得。”容易弄混淆。应当澄清的是，此项“所有权人”，是天然孳息物的所有权人，认定为土地承包或者农业承包的主要权利人，是天然物的所有权人，或者称之为地产所有权人，而非指土地所有权人；此项“用益物权人”，是天然孳息物的用益物权人，而非指土地用益物权人，是指租赁承包人土地的天然物的用益物权。

    传统物权法国家，包括中国解放前的旧中国，法律认可土地所有权私有化，所谓天然孳息物是与土地所有权紧密挂钩的形式。天然孳息归谁所有，由土地所有权人即地主私人说了算，土地租佃农户十分被动。雇农是出卖劳动力赤贫阶级，天然孳息物全归地主所有；解放前如抗日战争时期，法定的天然孳息物，按照“三七五减租法”规定，租佃户得农作物的三成多（37。小说站  www.xsz.tw5%）归地主所有。

    解放后，农民上交国家的农作物仍然达产量的一成至二成左右，农村人口的暴增和人均耕地面积的减少，显示出农民负担仍然沉重。2006年，全国统一取消了农业税和其他多项收费，当年为农民减轻负担达500亿元。从此以后，所谓的天然孽息，完全为农民取得。只有实行了土地公有制并且取消了农业税的国家，农户们才有获取天然孽息物的主动权。

    就中国物权法所规定的内容来看，主要分为普通物权法所指之天然孽息的归属和担保物权法所指之天然孽息的归属。担保物权法关于债权人之天然孽息的归属，比之普通物权法关于所有权人、用益物权人之天然孽息的归属更具有强制性的约束力和法律效力。担保物权法关于债权人之天然孽息的归属，甚至于比普通物权法关于所有权人、用益物权人之“法定孽息”的归属更具有强制性的约束力和法律效力。

    2．法定孽息的法律适用方法

    法定孳息的法律适用方法，一般要按照交易的习惯法和交易规则行事，实现权利人权利与义务的相对平衡。

    所谓“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”都是指法定孳息的习惯法使然，有约定的依习惯法，没有约定和约定不明确的也依习惯法。

    法定孳息，是指成文法取材于习惯法所惯用的孳息，其所规范的对象，首先是包括政府、企业、单位和个人，即一切涉及到利息的权利人。第一部分，关于利息刚性的规定较多，如规定利率的上限和下限是多少，什么时候调整银行利息，政府管制相当严格，相当于计划经济的成分。第二部分，租金、股息、利润提成等法定孽息，弹性的规定较多，国家并不规定其收益上限与下限是多少，政府对此不作硬性规定，完全由双方当事人协商决定。这一部分，相当于商品经济或者市场经济的成分。

    权利人取得法定孳息，一定要与国家各个时期的经济政策相吻合，要与国家的调控目标相吻合，同时要与商品价值规律相吻合。要说“交易习惯”，这才是最大最主要的交易习惯。

    特别值得一提的是，尽管本条款规定了“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”，但是，千万不要忘记所有权取得的限制语“依法”二字。任何单位和个人取得财产所有权，必须是合法取得、合法支配、合法转让。

    即使是双方当事人有合意、是按照交易习惯取得，其前提条件，必须是双方当事人严格遵守国家的金融、财政及其他管制的政策，这种政策更是物权法之大法。这并非是公法、公权侵略私法、私权的缘故，而是最大最主要的交易习惯法。譬如，禁止放高利贷法，这在1911年辛亥革命时就提出来了。孙中山先生倡导“平均地权”、“节制资本”和“禁止放高利贷”等民生主义政策，直到现在及至以后，仍然有借鉴作用。

    对于私募基金放高利贷行为、成立非法钱庄洗黑钱行为、组织传销获取不当孳息行为、持卡人恶意透支银行借贷不还本金和利息行为等等欺诈性行为，国家出台了许多金融监管法规，可依法追究当事人的民事责任、刑事责任。

    中国物权法所规定的内容，主要分为普通物权法所指之法定孽息的归属和担保物权法所指之法定孽息的归属。担保物权法关于债权人之法定孽息的归属，比之普通物权法关于所有权人、用益物权人之法定孽息的归属更具有强制性的约束力和法律效力。担保物权法关于抵押、质押、留置式债权人之法定孽息的归属，甚至于比普通物权法关于所有权人、用益物权人之“法定孽息”的归属更具有强制性的约束力和法律效力，说明了本法本条款的规定与本法第235条、第213条、第197条的规定仍然有一定的差异。

    3．特别规定

    2013年新《刑事诉讼法》第282条规定：“人民法院经审查，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。”

    新《刑事诉讼法》于2012年12月14日颁布，2013年1月1日生效。原《刑事诉讼法》第198条的规定是：“公安机关、人民检察院、人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的脏款脏物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。司法人员贪污、挪用或私自处理被扣押、冻结的脏款脏物及其孳息的，依法追究刑事责任，不构成犯罪的，给予处分。”

    新《刑事诉讼法》第282条规定的内容，与原原《刑事诉讼法》第198条规定的内容有些差别。新《刑事诉讼法》中的“违法所得及其他涉案财产”和“不属于应当追缴的财产”等内容，应当包括“及其孳息”。

    4．法定孽息的诉讼时效及其法理争议

    民法通则第136条规定“延付或者拒付租金的”，诉讼时效为一年。但是对其他用益收入（法定孽息）和担保物权之天然孳息和法定孳息都是二年的诉讼时效。

    有学者认为延付或者拒付租金的诉讼时效太短，最好是与法定孽息之二年的诉讼时效相对应，实现同类物权相对平衡，以保护出租人的合法权益。

    相关法律：物权法第116条

    相关名词：

    〖所有权型用益物权型天然孳息的归属〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权的概念

    一、基本概念

    用益物权，别名或俗称收益承租权，是指非所有权人对他人所有之物依法享有占有、使用和收益的权利。栗子网  www.lizi.tw这种解释方法在法学界比较盛行，与本条款的规定基本一致。如果沿用本条款原汁原味的定义，用益物权，是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用与收益的权利。

    1．物权法系与相关概念

    用益物权是普通物权法系的概念，与所有权、信托用益物权的关系最为密切，与用益权最相似，主要集中于不动产领域，很多不动产用益物权背后受制度物权法的规范与调整。按照中国物权法编制，用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四大类型，对于动产用益物权并无规定。有专家学者认为，宅基地使用权和地役权应当不属于用益物权范畴，应当属于“用益权”范畴。也有专家学者认为，用益物权应当不属于动产物权范畴，应当仅仅属于“不动产物权”范畴，因为动产是容易移动的，设立动产用益物权容易使得动产所有权对于自己的财产失去控制。

    用益物权人，是对于他人的财产依法享有占有、使用、收益的权利人。其权利等级低于所有权人、信托所有权人的权利而高于用益权人的权利。在整个经济社会和物权社会中，其是人数最多且表现最为活跃的一类物权人。

    用益物权既是一种有个性、有独立性的物权，又是与所有权关系密切的物权。所适用的法律与对应的法律关系，与所有权的应当保持一致。所有权是受普通物权法规范与调整的，用益物权也受普通物权法规范与调整；所有权是受制度物权法规范与调整的，用益物权也受制度物权法规范与调整。普通物权法方面，意定的成分多、法定的成分少，两种物权的自由度受限制的条件宽松一些；反之，制度物权法方面，法定的成分多、意定的成分少，两种物权的自由度受限制的条件严格一些。无论如何，用益物权肯定是受制于所有权的，总限制条件多些，总自由度小些。

    所谓“所有权”，是指权利人对于自己的不动产和动产占有、使用、收益和处分的权利。在普通物权法系中是高等级的自主物权，对于低等级的他主物权具有控制权、领导权和重要权利取向的决定权。台湾小说网  www.192.tw

    所谓“用益权”，系指不动产或者动产的第三等级的物权人，对于所有权人、用益物权人的不动产或者动产占有、使用的权利。如宅基地使用权人对于所有权人的土地占有、使用的权利，地役权人对于所有权人或用益物权人的土地占有、使用的权利，所有这些均没有收益的权利，仅从权能上分析，便可得知这两大类不动产与真正的用益物权确实不同，确实是低于一个物权等级。不动产或者动产“用益权”的主要类型是使用租赁权，俗称借用权，与收益租赁权是两个不同的概念。用益物权的别名是收益承租权。

    所谓“信托用益物权”，是指用益物权人将自己的不动产或者特定的动产委托他人占有、使用、收益的权利。这种权利低于用益物权且略高于用益权。如土地承包经营权人将自己承包的土地流转出租给他人使用，外表上好象也是用益物权人，但其权利受用益物权人的限制。

    用益物权是由所有权派生的、受所有权限制和法律要件限制的相对独立、又与所有权保持物权关系的他物权与定限物权。其与所有权的关系，是既相对独立又相互关联的物权关系，两者之间实际上带有隐形信托关系。如收益租赁权人、农佃权人与所有权人的关系，包括有财产受托与委托占有、保管的隐形信托关系。如收益租赁权人、农佃权人不履行义务，不向所有权人交租金，所有权人有权解除租赁关系，并向用益物权人要求赔偿损失。

    用益物权一般以不动产为客体，唯有不动产才能保证物权关系的稳定性和可靠性。不动产的自然属性是不容易移动或者不能移动的，并且是稀缺资源和可以经久耐用之物，其标的物又是容易被所有权人监视的，其使用价值和创造价值容易发挥出来的。商铺租赁人租赁经营谋利、佃农租佃农用土地种植作物，能够与不动产所有权人分享物的利用权与作用权，各得其所。对于动产而言，绝大多数不具备不动产那样的优越条件，物权关系的稳定性和可靠性难以保证，通常可以采取购买取得其所有权。

    2．物权化方向

    物权化方向性上，普遍性地受“所有权中心主义”影响，彰显出普通物权法系的最基本的特征。倘若所有权人对于用益物权人没有债务的法锁约束，则用益物权人会永远听命于所有权人。栗子小说    m.lizi.tw不动产所有权受限制的法定条件甚至于比动产所有权限制的条件少一些，这是因为不动产所有权受限制的法定条件实际上转移到用益物权方面来了。

    在土地公有制条件下，人为地彰显了国家土地所有权的地位，受到许多特别法的保护和许多公器部门的保护，行使所有权时显得很自由奔放。国家土地所有权自由度提高的同时，土地用益物权的自由度在下降，这在建设用地所有权与建设用地使用权的对比上可见一斑。

    在土地私有制条件下，很多私人是土地所有权人，与民事的土地用益物权人形成的是普通物权关系，受普通物权法规范与调整多过受制度物权法规范与调整，也就是受法律约束的条件少一些，私有土地所有权人对于私有土地用益物权人的剥削程度深一些。虽然同是普通物权法，同是所有权人、用益物权人，物权化方向是不相同的，因土地产权制度不同而产生了很大的差异。

    物权法设立用益物权的目的，是为了更好地确认与保护用益物权人的合法权益，促进资源的有效利用、增益利用、协作利用、分工利用或分享利用，维护资源的有序利用、规范利用或整合利用、排他利用，理顺与所有权人的物权关系、信托关系、对世关系与法律关系。用益物权关系是“三大物权关系”中重要的一种物权关系，与所有权的关系最为密切，与担保物权关系疏远一些，而在普通物权法系中起承上启下的物权杠杆作用。

    每个国家在土地类和建筑类不动产物权关系中，用益物权关系是最活跃的物权关系之一，不动产用益物权人的数量会远远超过所有权人的数量，只不过是物权地位与物权价值比所有权的稍微低下一级而已。

    二、用益物权之三大权能

    用益物权的占有权、使用权与收益权，合称用益物权的“三大权能”，代表了用益物权的最基本的本质特征。与所有权的四大权能相对应，易读易记。因为所有权的权能体制中也有此三种权能，有必要对于此三种权能进行对比分析，以期深入了解用益物权的基本概念。

    同为占有权、使用权与收益权，但所有权人的占有权、使用权与收益权是独立自主的三大权能，而用益物权人的占有权、使用权与收益权不是独立自主的三大权能。因此，用益物权亦称“定限物权”、“他项物权”、“收益承租权”、“第二级普通物权”，即受所有权人限制的亚种占有权、使用权与收益权。

    1．受限的占有权

    占有权：指权利人对于物实际控制的权利。所有权人的占有权是一级占有权，是强势占有权，对于物有完全控制的优先权利，具有法定占有和事实占有的双重功能。用益物权人的占有权是二级占有权，是弱势占有权，受所有权人所限，对于占有之物具有不完全控制的权利，具有事实占有的主要功能。其他权利人的占有权是三级或者三级以下的占有权，是更加弱势的占有权，受所有权人、用益物权人所限，对于物有更加不完全控制的权利，也具有事实占有的主要功能。

    2．受限的使用权

    使用权：指所有权对本人之物、用益物权人对他人之物实际利用的权利。所有权人的使用权是一级使用权，是强势使用权，对于物有自由使用的优先权利，具有法定使用和事实使用的双重功能。用益物权人的使用权是二级使用权，是弱势使用权，受所有权人所限，对于其所占有之物具有不能完全自由利用的权利，具有事实利用的主要功能。其他权利人的使用权是三级或者三级以下的使用权，是更加弱势的使用权，受所有权人、用益物权人所限，对于物有更加不完全利用的权利，也具有事实利用的主要功能。

    3．受限的收益权

    收益权：指所有权对本人之物、用益物权人对他人之物上利益得以实际享用的权利。所有权人的收益权是一级收益权，是强势收益权，对于物上利益有优先自由享用的权利，具有法定使用和事实使用的双重功能。用益物权人的收益权是二级收益权，是弱势收益权，受所有权人所限，对于其所占有之物上利益有不能完全自主享用的权利，具有事实享用的主要功能。其他权利人的使用权是三级或者三级以下的收益权，是更加弱势的收益权，受所有权人、用益物权人所限，对于物上利益有更加不完全享用的权利，也具有事实享用的主要功能。

    用益物权人即非所有权人，是与所有权人关系紧密的一类定限物权和他物权人。他人之物，就是所有权人之物，是可以为用益物权人占有、使用、收益的有价值或者使用价值的标的物，在这里，主要指不动产的可利用物。占有、使用和收益的权利，是用益物权的三项权能，为该物权的核心部分，也是用于区别其他物权的显著标志。

    4．物权地位低于信托所有权

    表面上用益物权好像是信托所有权。其实不然。实际上，用益物权之占有权、使用权受所有权出托的成分浓重一些，且以静态物权或者长期物权为主要表现形式；用益物权之收益权只是半出托半自由的权利与义务，用益物权人的盈利与亏损，所有权人可以一概不过问；关键在于，用益物权人不能处分所有权人的财产，只是利用所有权人的财产来从事经营与谋利活动。

    信托所有权之信托占有权、信托使用权、信托收益权，完全是按照所有权人出托的意思来行使的，是比用益物权人更强势、更自由、更活跃的单项权能与聚合权能，且以动态物权或者短期、临时物权为主要表现形式；更有甚者，信托所有权人的主项是信托处分权，是按照所有权人的指示来处分所出托的财产，并从处分财产中谋取分红的利益或者劳务的报酬，其自己的收益实际上小于用益物权人的收益。从某种意义上说，信托所有权是亚所有权，物权地位仅次于所有权而优于用益物权。

    相关法律：物权法第117条

    相关名词：

    〖用益权物〗〖建设用地使用权〗〖土地承包经营权〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《解析物权法》

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    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权的三大基本特征

    用益物权的基本特征，概括起来主要有以下三点：

    一、是以不动产标的物为主体的定限物权

    定限物权，就是物权人利用他人之标的物进行事实占有，并被所有权人定向限制的权利。小说站  www.xsz.tw在众多的定限物权类型中，用益物权是最大且最活跃的一类，利用所有权人之物进行事实占有并能够在法定和意定的范围内开展谋利活动，其占有、使用和收益之权被所有权人限制，属于弱势物权。

    事实占有的目的，无外乎为了创造新的价值或者为了使用的便利。非所有权人利用所有权人之物实现事实占有，必须受所有权人给定的时间、空间和经济上、使用对象上的限制，就是所有权人定限占有的时间、空间、方式、对象和占有的经济付出，让用益物权人服从于所有权人的意思表示。

    为什么说“用益物权是以不动产标的物为主体的定限物权”？

    首先，是不动产标的物能够为用益物权创造最广阔的生存空间，而动产没有这么好的生存条件。

    不动产，是指依其自然属性不能移动，或者一经移动便使其物权属性改观或者遭受破坏的物。担保法第92条规定，“不动产是指土地以及房屋、林木等地上附着物。”不动产的这种性质特征有许多稳定的基因，造就了容易设立用益物权，并且容易与所有权或者其他不动产物权保持稳固的物权关系。

    动产，是指依其自然属性能够移动，或者经过移动会使其物权属性改观或者容易遭受遗失、灭失的物。要么自然属性、物权属性不太稳定，要么不容易由所有权人进行占有的控制、容易遭受遗失、灭失或者人为的毁损。动产的这种性质有许多不稳定的基因，导致设立用益物权面临着许多实际应用上的一些难题，不容易与所有权或者其他不动产物权保持稳固的物权关系。

    尽管不动产的财产对象远远少于动产，然而不动产的特殊价值和使用价值格外的不同。以土地为例，只要地球不毁灭，只要土地不遭受自然灾害和人为的破坏，可以连续使用四十亿年至六十亿年。而且土地的使用价值、使用范围、升值潜力也是非动产所能企及的。不动产集合诸多优点于一身，使得所有权人、用益物权人均能长期占有、使用与收益，因此，“用益物权是以不动产标的物为主体的定限物权”实至名归。栗子网  www.lizi.tw

    因为动产是可以随时随地移动的，并且是很容易毁损、灭失的，是经过移动会使其属性改观或者遭受破坏的物，所有权人不轻易在自己支配的物上设定用益物权。如果所有权人在自己所有的物上设定用益物权，往往承担动产物毁损、灭失和其他权利丧失、承担经济损失的风险。因此，这也反证了“用益物权是以不动产标的物为主体的定限物权”实至名归。

    其次，不动产与动产的交易方式不同，能够成就不动产用益物权，难以成就动产用益物权。

    众所周知，不动产的物权维护是以登记对抗主义的强制性手段来达到的。通过登记公示的办法，将土地等资源的权利以及地上建筑物、构建物、树木等地上附着物以及与土地使用权有关的权利，如地上权、地下权、地面权、空间权捆绑在一起。不动产所有权、使用权的主体和客体一应清楚明了。不动产所有权人和用益物权人以及以下等级的权利人，履行各自的权利义务相对明晰一些，稳定一些。所有这些优越的条件，能够成就不动产用益物权的实现。

    动产的物权维护，只有机动车辆、机动船舶和航空器是以登记对抗主义的强制性手段来达到的，其他的是经纯交付生效主义来完成的。

    动产用益物权的实现，一般可能是限于已经登记的动产。中国物权法定稿时，特意加上了“动产用益物权”，原因盖因于此。

    其三，确认动产用益物权确实有某些困难的地方，光从三项权能上定义，有时候会显得牵强附会。从这一点上讲，对于交付生效主义的各种动产，设立动产用益物权意义不大。

    动产用益物权的不稳定性、不安全性，不在于设置动产用益物权的占有权、使用权、收益权是否合理，而在于动产所有权人将自己的动产标的物交付于动产用益物权人时的物权再确认。

    动产所有权的交易有两种，一种是交付生效主义，一种是登记对抗主义。对于已经登记生效的机动车辆、船舶、航空器之类的动产，容易辨别与确认动产用益物权，故对此设立动产用益物权的安全性、稳定性比较可靠。然而，对于交付生效主义的动产，在到底是所有权的转让还是用益物权的设立问题上，存在一些模糊地带，容易发生歧义。台湾小说网  www.192.tw不仅仅如此，动产所有权、动产用益物权与动产的更下级物权如三至四级占有权、三至四级使用权的物权关系，也存在一些模糊地带，容易发生歧义。就是说，非登记对抗主义的动产，在财产与所有权交付、收益租赁、使用租赁、享用交给等物权关系上存在一些模糊地带，容易发生歧义。

    动产用益物权是个概括性权利，但往往容易将收益租赁权、使用租赁权、享用权混淆在一起。因动产容易移动、容易灭失、容易毁损并且容易忘记其所踪和不容易与所有权搭配等原因，大大影响到它的实用性，很多人对此退避三舍。

    其四，众多法学家纷纷质疑动产用益物权制度，有的甚至于根本否定它的存在意义。

    在质疑动产用益物权制度方面，倡导不动产用益物权统一制度方面，大多数法学家几乎形成了一致性意见。

    中国著名的法学家、中国社科院法学部委员、物权法一稿主持起草者梁慧星先生，在一篇专论文章中特别指出：

    请特别注意，物权法第一百一十七条在用益物权中的定义中列入“动产”，属于明显错误。物权法草案前三次审议稿关于用益物权的定义均仅限于不动产，第四次审议稿增加动产，而物权法用益物权编具体规定的四种用益物权，均以土地为客体。如果有当事人根据第一百一十七条的规定设立动产用益物权，法院应该怎么对待？这个动产用益物权是有效还是无效？按照物权法定原则，“物权的种类”由法律规定，而本法用益物权编所规定的用益物权种类均属于土地用益物权，因此人民法院将根据物权法定原则，判决当事人设立的动产用益物权不具有物权的效力。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解。载《物权法名家讲座》第43页～44页。）

    以上是梁委员、教授的个人意见，说起来不无道理。

    纵观大陆法系的物权法，对于动产是否列入用益物权制度，存在三派：一种是肯定它的存在。例如德国民法典就承认动产用益物权。另一种是否定它的存在。例如日本民法和中国台湾民法未规定动产用益物权。还有一种是否定它的存在，但不动产的范围过宽，将某些动产也包括在不动产里面了。例如法国民法典就是这样的。法国民法典关于不动产的范围非常宽泛，不仅将土地、建筑物、树木和未收割的庄稼、未收获的果实也算作不动产，而且将与耕作有关的牲畜、农具、佃农的种子、家养的鸽子、兔子、蜂群和禾草、肥料以及压轧机械、锅炉、蒸馏器、酿酒桶与大木桶、经营铸造场造纸场与其他工厂必需的用具等工农业生产资料也算作不动产了。

    梁教授和他的弟子陈华彬教授合著的《物权法》，讲到了“用益权”的概念，并指出此物权不同于用益物权。由此推定，该动产二级物权是用益权，即动产定限物权人对于他人的物享有使用和收益的权利，或者占有、使用的权利。

    二、是承上启下的双重利用物权，所有权人与用益物权人双方受益的耦合物权，很大程度上受制于政策物权。

    用益物权作为二级物权，承受了所有权的占有、使用与收益的三大权能。于法律要件和实质要件均许可时，用益物权人还可以进一步下放其权利。

    用益物权的主要表现是双重利用物权，即所有权人与用益物权人同时利用同一标的物，同时受益，只是收益大小不一而已。受法律要件和实质要件所限制，多重利用与多重受益是较为少见的。

    用益物权的双重或多重利用制度，取决于不动产标的物的可利用程度、可双赢或多赢程度，同时取决于政策物权的宽严程度。当土地所有权人对于土地管理政策趋于紧张时，用益物权人和其他物权人对于土地的利用幅度趋于紧张。反之，则趋于宽松。

    土地等不动产资源的利用与反利用是客观存在的。土地等不动产资源相对稀缺，越来越稀缺，而且是不可替代或者不能再生的。政府干预与管制，实行计划供应与规划利用，是必不可少的一环。

    有人认为所有权是最受限制的一类物权，其实不然。事实证明，不动产用益物权是最受限制的一类物权。它不仅仅受所有权限制。如果说所有权受制度物权法限制是单重限制，那么，用益物权是受双重限制。

    用益物权是与所有权耦合的形式，他们的利用权是侧重点不同的。用益物权的对象是稀缺资源，不能如动产物那样随便买卖、利用。用益物权的设定，既要保障资源的有效利用，又要保障资源的合理利用、有序利用，要在前者和后者之间实现大体上的平衡。

    中国是一个人口众多、天然资源相对不足的国家。这种国情铁定了实现资源的有效利用和合理利用、有序利用，将是一项长期的国策，将长期左右中国用益物权制度的建设。

    三、是受双重限制的不完全独立的物权，而且是越来越紧张的一类物权。

    用益物权不仅受技术物权的限制，而且受政策物权的限制。其中，受技术物权的限制，主要是受所有权的限制，用益物权人不能脱离所有权人的控制而自行其是，不能擅自改变用益物权对象的用途。如果毁损、破坏其占有物，将会受到比动产物权对象更加严厉的惩罚。受政策物权的限制，主要是受国家大政方针和公共利益的限制，这种限制更加责无旁贷，受限制的范围和力度就更大。

    有的法学家认为“用益物权是独立物权”，这句话一半是对的，一半是不对的。正确说法，应当是“用益物权不是完全独立的物权”。形式上，用益物权是独立存在的物权，因为形式上独立存在，就可以与所有权、担保物权三分天下。但内容上，既然是定限物权，总会受到所有权的限制。

    “用益物权不是完全独立的物权”和“用益物权形式上独立，内容上很不独立”，而且不动产用益物权受到制度物权法的制约而越来越紧张，并不是公有制国家更不是中国特有的专利，私有制国家和工业化、城市化国家概莫能外。

    相关法律：物权法第117条

    相关名词：

    〖用益物权的概念〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权的适用范围

    一、一般理念

    中国用益物权的适用范围，可以从“用益物权”一编中可以看得很清楚：尽管本条款将不动产和动产、用益物权和用益权一同列入用益物权的两个总类的对象，然而，没有一个条款是事关动产用益物权的。小说站  www.xsz.tw按照著名法学家梁慧星先生和陈华彬先生的说法，动产用益物权遭遇了法律要件的瓶颈，实为用益权。这个问题，有待于修正物权法时解决之。

    至于“用益物权”的概念是中国创造的，还是从外国引进过来的？笔者孤陋寡闻，不得而知。笔者翻阅过外国的一些民法，只见有“用益权”的提法，不见有“用益物权”的提法。并且对于“用益权”的概念是相当模糊的。如法国民法典第578条的规定是：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”这是用益权的概念，至于权能设置上，“享用”到底是占有、使用两种权能还是占有、使用、收益之三种权能？这里不太清楚。在给用益权人下定义时规定：“用益权人，对其享有的用益权的客体可以产生的任何种类的果实，不论是自然果实、人工果实或民事上规定的果实，均有享用的权利。”以上所规定的“果实”，相当于孽息、股息、利润之类的东西。“用益权”的概念同样不够清晰，也许不符合中国人的习惯。法国民法中的“用益权”，存在大量的动产，甚至于连衣服、动产家俱在内，这是不是相当于中国的“用益物权”呢？

    又如德国民法典将用益权分为物上用益权、权利用益权和财产用益权三个品种。其中，第1030条对于物上用益权的概念是“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益的方式设定负担（用益权）。（2）用益权可以因排除个别收益而受到限制。”这是不是用益物权的另类解释呢？该用益权包括了个别条款涉及到动产。第1036条规定的是占有权和权利的行使：“（1）用益权人有权占有物。（2）用益权人在行使用益权时，应维持物原有的经济用途，并依通常的规则进行使用。”点明了占有权和使用权。这是不是用益物权的另类解释呢？

    物权法是一部捉摸不定的法律，叫好的与叫难的同时存在。台湾小说网  www.192.tw就所有权的定义而言，世界上各个国家地区各自为政，迄今为止，没有一个统一的口径。其他的物权概念就更甭说了。

    中国物权法的用益物权，以三项权能为核心定概念，是相对清楚明白的。但仍然有一些问题值得商榷，在此按下不表。

    那么，中国用益物权的适用范围，中国的普通公民是否可以评论呢？依据宪法第35条关于“公民言论自由”的权利规定，应当是可以评论的。

    二、农村的土地承包经营权是享用型用益物权

    中国农村的土地承包经营权，起始于上世纪七十年代末期，滥觞于八十年代中期。其中1984年初以前，是在人民公社三级所有制存续条件下进行的。1984年开始全面撤销人民公社体制，建立乡镇政府和村委会体制，并全面推行土地承包制度至今。

    1982年，农村的责任制形式是多种多样的，包括小段包工定额计酬、专业承包联产计酬、联产到劳、包产到户、到组、包干到户、到组等等。1986年中央文件出现了“统分组合”的概念。所谓统分组合，就是乡、村合作组织实行分散经营和统一经营相结合的双层经营体制，这种体制一直沿袭到现在。因此，物权法第124条规定的是“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。”

    关于承包期限，1984年中央决定，土地承包期一般应在15年以上；1993年中央和***规定，耕地承包期到期以后，再延长30年不变。1996年***办公厅文件表示，承包、租赁、拍卖“四荒地”使用权，最长不超过50年。由此可见，关于中国农村的土地承包经营权的制定过程，大多数时候不是由法律部门制定的，而是由执政机关和行政机关制定的。

    真正走上法制化轨道的是自2003年3月1日施行的农村土地承包法。目前适用的是这部承包法和物权法的部分内容。其中，关于承包期限，与物权法的相同规定是，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年～50年，林地的承包期为30年～70年，特殊林木的林地承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长。

    土地承包经营权问题，物权法第三编第124条～134条共11条承认了是用益物权。台湾小说网  www.192.tw但第二编的一些条款却规定了“集体的土地所有权”的内容。同一部法律就出现了前后不一致的地方。第三编的规定无疑是正确的，第二编的规定似乎有些名不副实。究其实，农村集体的土地所有权是虚权，没有实权，实权在于用益物权方面。而真正的土地实权在于国家或者在于地方政府。其实，有的法学家对于此问题也专门撰文质疑过。

    2006年，中央决定在全国一律免除农业税费。这一重大举措，标志着中国农村的土地承包经营权是享用型用益物权。

    根据笔者的观察分析，农村乡（镇）、行政村和小组三级集体的经营承包之地权是统辖权。就是各级集体组织按照各自的权责，对于管辖区域内的农村土地，依据县级以上政府的政策和事权，进行统一辖理的权利。

    三、建设用地使用权是高效益型用益物权

    按照物权法理推论，所有权的权能效能是高于用益物权的，因此，土地的所有权的权能效能理应高于土地的用益物权。但土地用益物权人收获的果实多于土地所有权人是正常和普遍现象。

    尽管农村农用土地是国家免费供给的，由于种种原因，同为用益物权，其土地利用的程度和经济效益远远差于建设用地类用益物权。全国农村大规模的征地、拆迁过程中，发生地权纠纷和补偿纠纷案成为农村村民上访和上诉的主要来源。然而，建设用地使用权方面的这种法律要件和实质要件是肯定的，政府违法为开发商征土地和违法为开发商拆迁房屋的案件是非常错误的。

    中国的法律必须要统一，必须要搞全面的城乡土地所有权一元化、国有化，这从建设用地使用权与建设用地所有权的关系中可见一斑。笔者在物权法定谳之前，向立法机关多次提交关于全面修改土地所有权二元化的法律，并在物权法中确立之，最后一篇长文《论土地所有权国有化原理与物权实务》约45万字，但没有被采纳。笔者将话说到尽头了：哪怕中国不搞社会主义了，也一定要走土地所有权国有化的道路。土地所有权国有化不仅仅是对于社会主义国家有无限的好处，甚至对于资本主义国家也一样有无限的好处。特别是对于中国这种人口众多、土地资源奇缺的国家而言，不搞土地所有权国有化祸患无穷。

    中国建设用地使用权的物权模型一律定为用益物权是完全正确的。因为这是实权，不是虚权，是人人看得见摸得着的物权。尽管她比农村的土地所有权低一等级，然而，其权利的可操作性、实用性和实际权益远远强于农村集体的所谓的土地所有权。

    尤其是建设用地使用权成为效益最高的一类用益物权的事实，更加证明了正确认识和保护物权的重要性，证实了法律效力的重要性。

    建设用地的用益物权定义准确，富有创意，确立了在用益物要素系列中的主动地位，易于与理解，这种立法经验很值得推广应用。

    四、宅基地使用权是福利型享用物权

    宅基地使用权，是解决农村居民基本生活资料的福利型用益物权（实质上是用益权即占用权）。其设置的出发点是，物权权利适当地向弱势者、相对贫困者倾斜。宅基地是建设用地的一种类型，类似于城市中的划拨土地，但法律关系有所不同。

    宅基地使用权，是于上世纪五十年代末期出台的国家政策。国家按照“耕者有其田”和“居者有其屋”的福利政策，在人民公社公有制的有利条件下，在全国农村顺利地实施了宅基地免费供给制度。直到现在，仍然基本是免费供给制度或者象征性收费制度，宅基地使用权仍然是农民阶级基本生活保障的有力措施。

    宅基地使用权，严格地讲还算不上用益物权，顶多算作是享用权、用益权。用益物权的权能有三项：占有权、使用权、收益权。而根据物权法第152条的规定，宅基地使用人仅仅具有占有权和使用权，没有收益权，而且所缺少的一项权能“收益权”，是用益物权最重要的一项权能。

    笔者观察分析，农村三级集体的宅基地土地权是统辖权。就是各级集体组织按照各自的权责，对于管辖区域内的农村宅基地，依据县级以上政府的政策和事权，进行统一辖理的权利。

    五、地役权是相邻共有性质的用益权

    地役权，是指权利人因通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或限制他人的不动产的利用，以提高不动产的便利程度与效益的权利。

    传统物权法中的地役权，一般指农用土地或者农村土地的地役权。现代物权法的地役权，权利主体与客体有些扩大，而且主要发生在城市。

    农村的地役权主体就是农民，这个比较简单。城市的地役权主体，可分为一类主体和二类主体。一类主体如道路的建筑商或者地产商、自来水公司、供电公司、市政公司、电信公司、网络公司、暖气公司等，这些权利人，对于他人的土地或者个别的建筑物具有占有和使用的权利，至于收益的权利，是专业收益的权利，属于土地不动产上间接的权利。二类主体就是业主，对于通行、取水、排水、铺设管线的一类主体运作的土地占有与使用，这一类权利人可以称之为用益权人。

    农业地役权主体，因为是单一类型的权利主体，地上权、地下权和空间权的相邻关系也是单一的相邻关系，其相邻关系不会延伸得太远。城市或者说工商业、生活区上的地役权主体，因为是复合类型的权利主体，地上权、地下权和空间权的相邻关系也是复合的相邻关系，其相邻关系可以延伸得很远很远。

    农村地役权客体主要是土地，很少关系到建筑物的。城市的地役权客体，除了土地，还大量利用建筑物。客观上地役权不会产生用益物权（占有、使用、收益三大权能），一般产生用益权（占有、使用二大权能）。

    罗马法中地役权已经分出了田野地役权和城市地役权两大类别。很显然，两者之间权利的主体与客体是有很大差别的。

    相关法律：物权法第117条

    相关名词：

    〖用益物权的概念〗

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    自然资源型用益物权

    一、基本概念

    自然资源型用益物权，是不动产用益物权之最主要的类型，包括有偿使用和无偿使用的两种形式。栗子网  www.lizi.tw受制度物权法规范与调整的关联度很大。

    土地、河流、海洋、矿产、森林等是人类社会最基本的自然资源，其标的物具有稳定性、可靠性等易掌控性的自然属性，具有一定的使用价值、经济价值和物权价值，容易建立相当牢靠的物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系和劳动关系。中国是自然资源公有制国家，国家所有的和集体共有的自然资源的利用权可以扩大到单位、个人，以便于促进资源的有效利用。

    物权法第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”这是从所有制制度和所有权制度两个层面规定的自然资源型用益物权，主要集中于自然资源利用权。

    自然资源型用益物权的划分如下：

    1．按所有制源头划分，分为国家自然资源型用益物权和集体自然资源型用益物权

    前者可设立的用益物权主体与客体对象，所设立的一般是特许用益物权，受制度物权法限制的力度大一些。前者可设立的用益物权主体对象与客体对象，所设立的是一般用益物权，传统的用益物权占绝大多数，受制度物权法限制的力度小一些。

    2．按物权主体划分，可分为国家、集体、合有、个人的和其他人的几种用益物权人

    其中，合有的存在杂交所有制上的用益物权，其他人的是外国人的用益物权。用益物权的主体，可以直性繁殖，也可以杂交繁殖。杂交繁殖的物权关系趋于多元化，所遭遇的法律瓶颈多一些，这种情势在自然资源公有制国家表现很突出。

    3．按照权利的等级划分，可分为加权、平权、减权型用益物权

    （1）加权型用益物权，有以下几种形式：一是当事人原本是无权取得自然资源用益物权的，而是通过相当的资格和特许的途径取得用益物权；二是低阶所有制权利人向高阶所有制权利人取得用益物权，提高了他们的物权地位；三是由于法律或者政策的调整，有偿义务的用益物权变成了无偿援助的用益物权，物权价值有所增加。台湾小说网  www.192.tw

    （2）平权型用益物权，是既不加权也不减权的用益物权，保持原有的权利与义务项目不变，一般是指同一所有制中个人取得的用益物权出现的情势。为了保持法律关系的稳定性或者法律的公信力，或者根据具体情况，保持某项自然资源型用益物权法律适用上的持续性，对于此类用益物权不予调整，就成就了平权型用益物权。如农民的自留地用益物权，其土地占有权、使用权、收益权一直是平稳的。

    （3）减权型用益物权，有以下几种形式：一是高阶所有制（国家、集体）的信托所有权人与低阶所有制当事人合作，信托所有权人的权利几乎降格为用益物权的权利；二是公有制权利人与私有制权利人合作，也是放权让利的权利人几乎降格为一般用益物权的权利；三是用益物权人被增加了义务的项目或份量，或者应所有权人的要求缩短了用益物权的寿命，直到中止了相互之间的物权关系，用益物权的价值在贬值。

    4．按对价形式划分，可分为有偿型和无偿型用益物权

    （1）有偿型用益物权。指用益物权人对于所取得的自然资源有占有、使用、收益的权利，需要所有权人同意，并需要对所有权人付出代价，行使权利的前提是向所有权人提供报偿或者有偿的物权交易，然后才能支配标的物开展自己的物权活动。其主要集中于经济价值高、有特殊用途、资源紧缺的几大类物权客体，如建设用地、矿藏、森林、水域与海域资源等重要资源项目。

    有偿型用益物权是传统的用益物权的主要形式，过去的主要物权人是农用土地租佃权人，现在主要是建设用地使用权人。其适用对象比较广泛，但有明显的行业与职业倾向，具备一定资质或资格的权利人才能充当建设用地使用权人。先锋式与后进式有偿的用益物权所处的物权地位是不同的，前者是有相当的优先权，后者是没有优先权，只有传来接受权。

    （2）无偿型用益物权。指用益物权人对于所取得的自然资源有占有、使用、收益的权利，需要所有权人同意，但并不一定需要对所有权人付出代价。如中国农民所使用的承包土地，既不用向所有权人交租，也不用向国家交公粮与农业税，目前属于无偿使用的土地，而对土地占有、使用、收益的权利实际上已经加权，也属于“加权型用益物权”。小说站  www.xsz.tw就情势而言，无偿型用益物权范围有所扩大，总量上多于有偿的用益物权项目。

    无偿型用益物权重点在于明确权利人的义务。如通过国家划拨的建设用地使用权是无偿的权利，为了使得其权利与义务达到平衡，就要增加合理利用、不随意改变用途、不得违法担保标的物，不得私自转让土地等义务。

    5．按照物权成色划分，可分为纯色型和染色型用益物权。

    用益物权制度很大程度上是与国家的自然资源制度相关联相适应的，纯粹私有制的用益物权是没有多少杂色的，非纯粹私有制的用益物权夹杂着公权的色彩。同为用益物权，因自然资源制度的差异而衍生公权限制条件的差异。

    （1）纯色型用益物权

    纯色型用益物权，亦称标准型用益物权、一般用益物权，是指自然资源所有权私人的并由此及彼地造就了自然资源用益物权。人类社会经过了社会制度转型的漫长时期和农业社会的漫长通途，尽管土地公有制与私有制并行，这种自然资源用益物权的物权模式持续地实行了数千年。

    从德国、法国、日本、瑞士等西方国家的民法典中，可以发现一个共同的特征，那就是：所谓的“自然资源用益物权”，主要是为农业社会度身定作的“专业用益物权”，对于城市社会没有涉及，因为城市社会中的土地类自然资源有许多被调整为公益类物权对象，向私人利益倾斜的少了许多。

    （2）染色型用益物权

    染色型用益物权，亦称非标准型用益物权，是指自然资源所有权公有制条件下对于非本所有制的利用权人下放的“三项权能”的权利，一般是高阶级的所有权人向低阶级的利用权人承认的用益物权。说其是“染色型用益物权”，是因为其他所有制对于本所有制进行了浸染，不再是同一色彩的物权关系。说其是“非标准型用益物权”，是因为它是传统自然资源型用益物权的另类，突破了“私对私”的条条框框，实现了“私对公（共）”的转轨过程。

    染色型用益物权，是自然资源公有制的产物，在农村社会和城市社会基本上是同一法律关系的。对于自然资源私有制国家来说，在城市社会中也有这种染色型用益物权，只不过是染色体与法律适用范围不同罢了。

    （3）一般用益物权和特许用益物权

    染色型用益物权中，也包括一般用益物权和特许用益物权。一般用益物权的自然资源标的物，是广泛应用的大众化的、不关系或者较少关系国家经济安全的标的物，如农用土地资源即属于此类，受行政经济法限制的范围较少一些。

    特许用益物权的自然资源标的物，是密切关系或者较多关系国家经济安全国计民生的、适用物权主体很狭窄的自然资源标的物，一般需要特许法律和特许资格才能取得，如煤炭工业的小型煤矿采矿权下放给集体或者个人即属于此类，受行政经济法限制的范围较多一些。

    染色型用益物权关系是很复杂的物权关系，不是所有的的自然资源可以随意设立用益物权的，也不是任何单位和个人可以随意取得用益物权的。即使是一些私有制国家，对于关系国家安全和国计民生严重的自然资源，是国家专属和专控的所有权，对于本国私人和外国私人（外国的集体也是“私人”）是一律不下放权利的。

    二、自然资源型用益物权刍议

    本条款“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”的规定是很抽象的，对于什么样的自然资源是否可以设立用益物权，什么样的单位与个人是否可以取得用益物权等等，均没有确切的说明。

    通说上一些关键性的命题并没有涉及到。从法律条文到各种论坛与理论原生态上，都是需要进行深入研究和理论创新的。应当坚持原则、坚持不渝地大胆想大胆干大胆闯，戮力同心地促进中国的物权法科学事业向前发展。

    自然资源型用益物权，外观上是普通物权法的对象，内容上有许多是受制度物权法规范与调整的对象。占有权、使用权、收益权的权能与物权定位，用益物权人意定的义务与行使权利时的限制条件，这些都是普通物权法的一套技术要求；而自然资源权利的交易与取得，不能如一般商品那样随意交易与取得，需要依据特别法、专门法的规定交易与取得，这些都是制度物权法的一套技术要求。

    多数情势下，自然资源型用益物权是定向性的利用权，是特许性的利用权。如集体成员使用本集体的土地从事农业就具有优先权和排他权，别的单位与个人就没有这种权利；国有企业勘探与开采国家的矿藏资源具有优先权和排他权，别的单位与个人就没有这种权利。如此等等，不一而足。

    自然资源，旧民法上称之为自然力。是指存续于自然界，以因应经济社会生产和人们生活的需要，可以为人类带来财富价值的天然物自然物。广义的自然资源，不仅指有形的天然物自然物，而且还包括无形的天然物自然物。狭义的自然资源，仅指有形的天然物自然物。

    自然资源或者说自然力，因为因应经济社会生产和人们生活的需要，可以为人类带来财富价值，遂成为影响国计民生的一类稀缺物，对于国民经济的快速和可持续发展关系重大，对于国家财政收入是一笔巨大的稳定的经济来源，对于用益物权人是天赐良机。规范自然资源的有序利用、合理利用、集约利用和节约利用，规范用益物权人合法的占有权、使用权和收益权，同时平衡所有权人的权益，是本条款立法的中心思想。

    用益物权，归根结底就是以自然资源的合理占有、使用与收益为标志的定限物权。海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，都是与广义的“土地”有关的权利，也就是与自然力、自然资源有关的权利，均需要在不违反所有制制度的前提下行使用益物权。

    相关法律：物权法第118条

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    〖用益物权的概念〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    自然资源型用益物权的确认

    自然资源型用益物权的确认，是物权保护和物权利用的首要步骤。小说站  www.xsz.tw鉴于现行的教科书和通说上有很多空白点，对于直线的和交叉的单位与个人的物权关系不甚了解，我们需要认真地对此加以分析研究，以便于作出正确结论出来，指导司法实践工作。

    我们理解了自然资源型用益物权的四大类型，为确认各种原生态和变态的用益物权打下了基础。下一步还需要作进一步的分析研究。

    一、直线的物权关系

    直线的物权关系，就是自然资源所有权人内部的物权关系，通常分析研究物权构造、物权归属、物权地位、物权价值与义务条件等物权关系，是先内而后外的，因此是首选的物权关系。

    国家的自然资源与国家的单位、个人是什么物权关系？集体的自然资源与国家的单位、个人是什么物权关系？在自然资源公有制条件下，物权化方针是“先内后外”、“先公后私”的，任何人也不能随意改变这种物权化方针。

    1．国家自然资源内部的物权关系

    国家自然资源内部的物权关系，按理说应当是所有权人与制度信托所有权人的内部关系，不容易也难以兼容内部的自然资源型用益物权。如果有兼容的，那一定是所有制混杂或者是公私混杂的自然资源型用益物权。但混杂的却不在本题目研讨范围内。

    国家内部的物权关系是“铁三角”的物权关系脉络是：（1）国家即全民所有人，是国家法人、国家自然资源所有权人，这是物权关系的首长。（2）既然所有权人是全体国民，但不可能每个国民亲自来支配、管领与统治国家自然资源，那么只好选择所有权的代理人来行使权利和履行义务。（3）所受命的第一代理人即首位制度信托所有权人是国家机关，依靠政治、经济的权力来代替全民行使出资权、自然资源与财产支配权等权利，并与国有企事业单位密切联系、密切合作，全过程、全方位、全要素地监督管理国家的自然资源。（4）国有企事业单位根据自己的行业与产业技能开发利用国家的自然资源，履行国有资产的保值增值职责，替人民同时替国家机关负责，全员、全过程、全方位、全要素地监督管理国家的自然资源。台湾小说网  www.192.tw

    “铁三角”的物权关系，就是“国家、国家主管部门、国有企事业单位”三位一体的固化的物权关系，即所有权人与一级、二级制度信托所有权人的密切型物权关系。由此可见，国家自然资源内部不存在用益物权关系，仅存在制度信托所有权物权关系。本条款中泛指的“单位”，应当排除不适合当用益物权人的另类“单位”，不能生搬硬套。

    制度信托所有权，指规律的信托所有权，可以不用专门的法律来规定，也可以不需要当事人约定，是由物权关系的规律与习惯决定的。如国家的财产由政府来掌管，由国家企事业单位来经营，人类历史上几千年来都是这么办的。

    2．集体自然资源内部的物权关系

    集体自然资源内部的物权关系，按理说，应当是所有权人与制度信托所有权人的内部关系，不容易也难以兼容内部的自然资源型用益物权。如果有兼容的，那一定是所有制混杂或者是公私混杂的自然资源型用益物权。但混杂的却不在本题目研讨范围内。

    关于现阶段的集体，政治家坚持认为是“公有制”的跟以前的模式一模一样，法学家认为是“共有制”的跟以前的不太一样。无论是哪种的，反正不是私有制的，因为主要的生产资料土地不是私人所有。仅从这一点上说，中国的物权化方向、中国的自然资源型用益物权等等，肯定是与西方国家的不一样了，与旧中国的也是不一样的。

    如西方国家和旧中国的物权模式，首先是承认地主即土地所有权人并以法律的形式来巩固统治阶级的剥削地位，然后再考虑自然资源型用益物权人的一点剩余价值。新中国的物权模式，是新型的公平的“平均地权，节制资本，有田同耕，有福同享”模式，免除了地主阶级的地租剥削，现阶段又免除了农业税赋，比较起来，旧社会的地主即土地所有权人也没有这么好的条件，因为旧社会的地主也是需要向国家上交农业税的。从这个意义上说，农民阶级的自然资源型用益物权是“加权型用益物权”，甚至于说是“准共有制”的权利也不过分。

    可是，集体自然资源内部的物权关系与国家自然资源内部的物权关系却有些区别。

    一是公有制成分上的区别。全民所有制是标准的公有制，这个大家都没有疑义。栗子小说    m.lizi.tw集体所有制是半公半私所有制，有的是向公有方面倾斜，有的是向私有方面倾斜。

    二是物权化方向上的区别。全民所有制的物权化方向主要是公益性质的，即使是自益的成果而最终目的是面向全体公民分配公益与公益分配的。集体所有制的物权化方向主要是自益性质的，拥有与利用自然资源是为了本集体成员的生活得到保证与改善，自始至终很少涉及到公共利益。

    三是可塑性程度不同。全民所有制的角色不是可以随意变换的，如国家机关、国有企事业单位就是国家的制度信托所有权人，不能随意变换的。集体成员的角色甚至于可以变换，可以在共有制与私有制两个方面转换。如农村土地的产权制度，是可“统”又可“分”的。

    四是重要因素起关键性作用。全民所有制内部不容易设立自然资源用益物权，是由于其内部的“铁三角”物权制度相当稳固，除非他们人为地破坏了这一制度，搞了公权私化或者干脆私有化。集体所有制内部的物权关系不是铁板一块，特别是农村集体所有制，他们的主要生产资料是土地，容易搞公权私化或者干脆私有化，总体上应当是土地共有制体制，而少数项目可以设立自然资源用益物权。如集体的森林、水域归某些人承包了，承包人向集体交承包费（相当于租金），也就是收益租赁人，那么，用益物权就成立了。不过，倘若各个集体成员是“平均地权”形式的，又不用向集体交承包费（相当于租金）的，又好像是自然资源共有制的形式。

    二、曲线的物权关系

    曲线的物权关系，即所有制交叉、物权等级逆差的物权关系，指自然资源权利重新配置后的物权关系，即很容易产生自然资源型用益物权的物权关系。主要取决于所有权人将自己的权利对外开放，并由此产生了高低不平的耦合式物权关系，即“所有权+用益物权”的不同等级的物权关系。

    其所反映出来的物权化方向，也是与西方国家、旧中国的物权化方向有很大的的差别。如西方国家和旧中国，自然资源型用益物权的产生，主要地不是从“所有制交叉”的物权关系中产生的，而是从“私有制复制”、上下级物权关系中产生的。因此西方国家和旧中国，表现出自然资源型用益物权得力于农用土地所有权私有制，大批量地产生或衍生佃农、产生或衍生自然资源型用益物权人；那么，新中国消灭了佃农，于是乎就产生了“谁是农村的自然资源型用益物权人？”的疑问。

    1．国家自然资源安外的物权关系

    国家自然资源安外的物权关系，指在法律不禁止的条件下，集体、私人和其他人依法取得的一般用益物权或者特许用益物权。但国家的自然资源制度信托所有权不在此列。所谓安外的物权关系，就是既攘内又安外的自然资源型用益物权关系。理顺这种物权关系，首先是理顺国家所有权与国有企事业单位制度信托所有权的物权关系，其次是理顺国家所有权、国有企事业单位制度信托所有权与一般用益物权或者特许用益物权的物权关系。

    目前物权法之用益物权关系的编制中，事关国家自然资源安外的物权关系主要集中于建设用地使用权、地役权、国有农用地承包等三个部分，或许可以笼统地归类为“一般用益物权”，但建设用地使用权比农村或者农业之“一般用益物权”的控制程度严格得多。

    本法第122条所规定之“海域使用权”，第123条所规定之“探矿权、采矿权”以及特种取水权、特种使用水域，应当归类为“特许用益物权”，国家所有权人和行政经济法对此控制程度，比之上述“一般用益物权”的控制更加严格。这些特许用益物权，主要是由制度物权法规范与调整的，作为普通民法之物权法省略了许多笔墨。

    2．集体自然资源安外的物权关系

    集体自然资源安外的物权关系，指在法律不禁止的条件下，国家、私人和其他人依法取得的一般用益物权或者特许用益物权。但集体内部的自然资源制度信托所有权不在此列。所谓安外的物权关系，就是既攘内又安外的自然资源型用益物权关系。理顺这种物权关系，首先是理顺集体所有权与集体行政组织单位制度信托所有权的物权关系，其次是理顺集体所有权、集体企事业单位制度信托所有权与一般用益物权的物权关系。

    目前物权法之用益物权关系的编制中，事关集体自然资源安外的物权关系主要集中于农村建设用地使用权、农村地役权两个部分，或许可以笼统地归类为“一般用益物权”，但农村建设用地使用权比农村或者农业之“一般用益物权”的控制程度严格得多。

    本法第11章所规定之“土地承包经营权”、第13章之“宅基地使用权”是攘内的物权关系，或许可以笼统地归类为“一般用益物权”，是最普通的用益物权。其中，宅基地使用权的共权私化倾向浓厚，主要集中于共有土地的占有权、使用权两项权能，称之为农村建设用地个人用益权（占用权）或者“享用权”更加准确一些。农民自己的土地承包经营权，实质上是一种30年使用期以上的“长期准共有使用权”、“长期制度信托共有使用权”或者“享用权”更加准确一些。

    物权法编制中有些物权关系不好理解。如在“所有权”编中，承认集体的林地、山地、草地、荒地、滩涂、自留地的“所有权”；这些“集体的土地所有权”到了“用益物权”编中，就都成了“土地用益物权”。

    农村免租免息以后，农民的土地承包经营权已经不存在收益租赁关系，用益物权关系不好对应；土地所有权人到底是国家的还是集体的，实际上是不清楚的。当人民公社集体瓦解以后和集体的“三大生产要素”不再统一为集体所有、以承包分配代替按劳分配以后，集体已经名存实亡，所有权关系不好对应。

    总之，物权法倘若改“自然资源用益物权”为“自然资源利用权”则更加准确，所发生的误会就更少。

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    自然资源型用益物权的特征

    自然资源用益物权的主要特征，除了是所有权派生的二级物权、定限物权、不完全独立的物权、主体为不动产物权的固有特征以外，还应当包括以下几种特征：

    第一，是最大宗的一类物权，可以涵盖全部的自然资源。栗子网  www.lizi.tw

    自然资源用益物权起源于人类阶级社会、农业社会。自从人类社会进入阶级社会以来，开始了人类第二次社会大分工，即农业从畜牧业中分离出来以后，农业的不断发展，人类的不断繁衍生息，人类对于土地和与土地有关的不动产资源的依赖性越来越紧密。当官僚贵族、地主富人阶级拥有大量土地而平民阶级拥有少量或者没有拥有土地时，贫农阶级不得不租赁地主阶级的土地以求生存和“发展”，于是，土地所有权人阶级与土地用益物权人阶级就自然而然地产生了。

    自从阶级社会以来，自然资源用益物权可以涵盖全部的自然资源。自然资源所有权一直为少数人所管领、支配、统治、控制，自然资源用益物权一直为绝大多数人所占有、使用与收益。即使是自然资源国有化的国家和地区，名义上是全民所有，然而，自然资源所有权一直为少数人（主要是政府官员）所信托管领、支配、统治、控制，用益物权人仍然是占绝大多数。

    所有权人拥有大量土地，自己没有那么多时间精力亲力亲为，就以收益租赁等方式下放部分权利，主要是下放占有、使用、收益的部分权利给用益物权人，并且长期形成上下级物权耦合的形态，形成用益物权主体人数远远多于所有权人主体的事实。

    第二，以公有制为主体是继承古代物权法的法制传统的产物，用益物权的配置是为国家政策物权服务的工具。

    中国目前是自然资源公有制国家，这种权利设置顺应了自然资源的紧缺性、不可再生性、合理利用性等本质要求。但这种权利设置方法，也并非社会主义国家的独门绝技和专利。

    中国古代即早在远古的夏商周时期，就已经开始土地所有权公有制。著名的《诗?小雅?北山》所说的“溥（普）天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”确立了土地的归属和国民的归属。这种情形，与古代罗马法、日耳曼法、印度法、伊斯兰法是一致性的。台湾小说网  www.192.tw在古代，人员的流动没有现代社会这么方便自由，光是有自然资源的所有权，自然资源的利用就大打折扣甚至等于零。

    况且国家、集体财产的创造与保护，均需要人群、族群来完成。古代社会，国王代表国家，土地所有权王有等于国有。国王成为全国土地的最大信托所有权人兼直接统治、管制、管领、支配、控制人。

    古代印度以土地国有制或者王有制为基本制度，国王是全国土地的最高所有者，凡是土地用益物权人占有土地者须皆得向国王缴纳赋税。土地的占有形式是村社制。村社中的耕地一般分给各家使用，而牧场、森林、水渠等则由村社社员共同占有和使用。目前中国农村的土地用益物权制度，形式上应当与古代印度“统分结合”的承包经营方式差不多。如果说中国现在的村组是集体，古代印度的村社也是集体，但财产的分配方式可能有本质上的区别。前一种是由自由民自给自足、自主经营与分配，后一种是奴隶受制于奴隶主的非自主经营与分配。

    目前农村的土地制度非常接近古代日耳曼法的土地所有制。（1）土地用益物权公有制。该法上的土地占有制实质上是一种土地用益物权公有制度，称之为自由农民土地占有制。（2）土地统辖权是马尔克公社统辖权。日耳曼人组成以地域划分的马尔克公社，公社所在地及其周围的土地就成为整个公社的财产。（3）马尔克公社社员的宅基地与自留地。社员房屋所占土地及与之相连的小块园地属社员家庭所有。（4）自然资源用益物权公有制。河流、森林、山坡、牧场属公社共有，社员共同使用；耕地也属公社共有，但分配给家庭耕种。对耕地，社员拥有使用权、收益权（用益物权）。（5）大土地所有制即国有制。这种土地所有制优先于公社所有制。日耳曼人入侵罗马以后，不承认罗马法“所有权绝对论”，大量土地为新国王占领、统治、管制、管领、支配与重新分配。作为战利品恩赐给贵族、亲兵、教会等，获得这种土地的人拥有完全的私有权利，可以自由处置、继承。

    两个多世纪以来，大陆法系的民法主要吸收了罗马法、其次是日耳曼法的成分而编纂成就的。中国的物权法也不例外，主要法理基础是罗马法。栗子网  www.lizi.tw罗马法的主要特点是，将所有权人与用益物权人放在同等保护的位置之上。但缺点是，其所有权与用益物权概念不统一，存在模糊地带，世界上根本不能将其权能定义统一起来。日耳曼法与罗马法的侧重点是不同的，前者侧重于自然资源的公有制，后者是公有制与私有制并存的。罗马法的市民法与万民法是不同的，市民法规定城市土地、教会土地归国家所有，万民法则侧重于土地所有权私有制。

    近现代以来，各国资本主义的迅速发展，私有制与公有制的立法之争愈演愈烈。为了平衡国家与私人权益，在所谓“私法”之外，又叠加了所谓的“公法”，主要集中在自然资源配置、利用方面，即所有权人与用益物权方面的适时调整。在技术物权上面又出现了政策物权，而且是政策物权优先于技术物权。

    经济大调整、大转型时期，关于自然资源的政策物权法律法规大量暴增。尽管物权法有一整套自然资源的物权法定要件，在很大程度上仍然不能完全独立运作，需要借助于政策所有权、政策用益物权的专门工具来解决。

    第三，自然资源同为公有制定义，法律效力与优先等级却是不一样的效果。

    本条款再次重申自然资源“国家所有”与“集体所有”两种公有制。然而，尽管定义上同为公有制，仍然有主次先后之争。由于法律要件、实质要件和事实要件的精准程度不同，法律效力却有很大的不同。这里说的是同一部或者同一类法律出现的反差，不是指政策物权优先于技术物权出现的反差。

    为什么说“自然资源同为公有制定义，法律效力与优先等级却是不一样的效果”？

    1．与法律有关的三大要件对照，可以验证公有制与私有制、所有权与用益物权的法律效力。

    首先，自然资源法律的法律要件是受两方面的条件限制的：一是权利与义务设置的合理性、精准程度，决定了法律的效力。本来所有权的权能具有占有、使用、收益和处分的四项权能，而实际上只有占有、使用、收益的三项权能，连要害的权利处分权就不具备，那么，名义上的所有权只能是用益物权。再者，自然资源所有权的获取要与其承担的义务相对应。如自然资源合理利用的义务和集约化、节约化、公益化的义务，负担国民经济安全感、建立长效机制、科学规划与协调发展的义务，防止资源分配的两极分化的义务等等，是自然资源所有权人应尽的义务。通论解释，不能承担相应义务的所有权人，国家有权收回自然资源所有权。二是与社会主义基本制度与国情、民情相对应。鉴于社会主义本质特征的客观要求，土地所有权国有化是唯一正确的政策选择，除此之外别无选择。马列主义的经典著作也反复强调了土地所有权国有化，这种主张是放之四海而皆准的绝对真理。土地所有权二元化不仅与所有权权能对照不相符，而且更大程度上与马列主义的英明论断不相符。况且，绝大多数农民并不反对土地所有权国有化。再者，中国是一个世界上人口最多、人均自然资源拥有量贫乏并且日益的国家，所有权与用益物权的设计不合理，不仅经常出现许多难解难分的权益纠纷，而且对于整个经济社会将会遗患无穷。

    其次，自然资源法律的法律要件是与实质要件、事实要件紧密关联的，法律的可行性、可操作性、社会认同性、时效性、长效性、公平合理性和公信力等效力，都可以通过实质要件来审核、验证。

    法律的实质要件，要证明权利的主体、客体是否适格，尤其是要确认哪些是公有制、哪些不是公有制。私有制和共有制、混合所有制是不能混同于公有制的。理顺用益物权关系的前提是首先要理顺所有制关系。

    再次，法律的事实要件，要证明权利的主体到底做了些什么，到底是否违法，是否接受法律的制裁。同样是侵犯他人的所有权，侵犯国家与侵犯集体、个人的所有权的事实认定结果是不一样的。同样是侵犯他人的用益物权，侵犯国家与侵犯集体、个人的用益物权的事实认定结果也是不一样的。同样是侵犯他人的物权，侵犯所有权与侵犯用益物权的事实认定结果也是不一样的。

    2．即使是两种公有制并存，自然资源所有权、用益物权的优先效力仍然是不同的。

    假定土地所有权“国家所有”和“集体所有”是存在的，依然是国家级土地所有权优先于集体级土地所有权。这是因为，国家能够承担的义务，集体没有能力、权力来承担。依照物权法资源合理配置、权利合理配置和优先等级安置的要求，当国家和集体两种公有制并存时，自然资源所有权适当地向国家即全民的所有权一方倾斜，这是完全可行而可靠的。

    假定土地用益物权“集体所有”是存在的，依据“靠山吃山，靠水吃水”的古老原则和物权法物权保护原则，农村居民和国有农场使用农用土地有优先权，城市居民则没有这种优先权。

    假定（可以断定）矿藏、水流、海域、森林用益物权“国家所有”是存在的，依据“靠山吃山，靠水吃水”的古老原则和物权法物权保护原则，国有企业有探矿、采矿、取水和使用海域有优先权，其他所有制企业则没有这种优先权。中国国有企业有优先权，其他国家地区的国有企业及其他企业没有这种优先权。

    理顺自然资源的各种物权，最为重要的一点，是该项所有权、用益物权的法律要件、实质要件与事实要件一定要精准，不能错位、移位和混淆是非曲直。

    论及解读物权法，官方版本与民间版本是不同的。官方版本是为了维护立法的权威性或者法律的统一性。民间版本是维护物权的法理辩证性。物权法不是简单的财产权法，彰显每一种物权关系、法锁关系以及信托关系、合同关系、排他关系和法律关系、对世关系、社会关系是错综复杂的，如自然资源所有权与自然资源用益物权的关系就最有代表性，千万不可掉以轻心！

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    自然资源利用制度与用益物权的关系

    一、基本概念

    自然资源利用制度与用益物权的关系，指的是用益物权主要存在于自然资源利用制度之中，自然资源利用制度为用益物权开辟了通道，从而形成新型的、特别的物权关系。小说站  www.xsz.tw

    自然资源利用制度，就是自然资源有偿使用制度和自然资源无偿使用制度之“双轨制”制度的总称，在整个经济社会和物权社会中具有特别重要的意义。

    此项规定，分别由所有制制度、所有权制度、用益物权制度和特定的自然资源利用权制度统一规范与调整。任何单位与个人必须遵守自然资源利用制度，不得干扰、破坏自然资源利用制度，不得以不行使权利或者未获得利益为由拒绝履行各种法定的义务，否则会造成严重的后果。

    国家在各个时期根据需要制定物权政策，其指导方针是以自然资源的有效利用、合理利用为原则，参照自然资源的获利程度和用益物权人的负担能力进行综合平衡，并在适当时期作出政策范围的适当调整，形成更加符合社会主义经济制度的两种自然资源使用制度。两种制度可以分别成就有偿型和无偿型用益物权，本质上是法定的制度化、模式化的用益物权，与意定的随机性、可变性用益物权有很大的差别。

    物权法第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”说明了国家的各种自然资源使用制度采取双轨制，一种是有偿使用的，一种是无偿使用的。

    有偿使用的主要针对建设用地使用权，无偿使用的主要针对农村土地承包经营权和划拨的建设用地使用权。这是依据国家政策物权即制度物权法规范与调整的特种自然资源使用制度。国家根据需要和可能，可以部分地调整有偿使用或者无偿使用制度。如农村的宅基地使用权可以由无偿使用变更为象征性的有偿使用，划拨的建设用地使用权也可以由无偿使用变更为有偿使用等。有偿使用的建设用地使用权，在特殊情势下也可以变更为无偿使用的建设用地使用权，但这种情况的发生是非常特殊的现象。

    自然资源利用制度，一是指国家以自然资源所有者和管理者的双重身份，通过一系列制度物权来规范国家与单位、集体、个人和其他人的自然资源利用关系，根据用益物权人的实际用途与可获利程度来收取资源利用的价金，以保障所有者权益的物权制度。栗子网  www.lizi.tw由此制度而产生效益型用益物权。二是指国家以自然资源所有者和管理者的双重身份，分门别类地对于相关用益物权人、公益权利人减免相关的费用，以促进低端产业的发展和公益事业开展的物权制度。由此制度而产生福利型用益物权。

    其使用制度是从其利用制度派生或者衍生出来的一种特定的和特殊的物权制度。其背后，是由政策物权制度决定了自然资源所有权制度、用益物权制度。其使用制度是从其所有权制度来描述的，其利用制度是从其所有制制度来描述的。

    无论如何，其所有制制度包括政策物权制度才是起决定作用的物权制度和经济制度。

    为了使得各种自然资源的合理利用、有效利用、集约利用和安全利用、环保利用，防止过度利用、挥霍利用、污染利用和不合理利用，使得有限的自然资源充分发挥出最大限度的社会效益、经济效益和物权效益，国家政策运用系统工程原理和一般均衡原理，全员、全过程、全方位、全要素地整合自然资源利用制度与用益物权的关系。

    初学物权法，第一感官是感觉到所有权、用益物权纯粹是普通物权法。殊不知，所有的不动产所有权、用益物权，尤其是自然资源所有权、自然资源用益物权，其背后真正起决定作用的才是制度物权法！任何成熟的法制国家，无论是自然资源公有制国家或者是自然资源私有制国家，都充分意识到制度物权法的决定作用。比如，英国、法国私人的房屋全部可以随便建设、随便拆除吗？不行！美国那么多土地可以随便卖给中国人盖高楼大厦吗？不行！中国台湾的土地可以随便抵押、卖给外国人吗？不行！澳大利亚那么丰富的铁矿石，其力拓集团公司随便可以让中国公司入股吗？不行！他们的自然资源再怎么私有化、自由化、市场化、股份化、全球化和物权化，总归背后有制度物权法在起决定作用。

    二、一般分析

    1．有偿型用益物权

    有偿型用益物权，系指自然资源的有偿使用制度措施的使用权，即国有土地上以拍卖、变卖、招标或挂牌等形式转让建设土地使用权的制度。小说站  www.xsz.tw

    这是中国从计划经济模式向市场经济模式转轨过程中产生的新型土地利用权制度，主要的分为两种类型：第一种，是房地产开发商或者新建的工商企业的投资者，在不具备享受划拨土地使用权或者福利土地使用权条件下，以相应的资质与资格向地方政府申请批准取得建设土地使用权，需要经过拍卖、变卖、招标或挂牌等程序和付出价金并经过登记正式取得建设土地使用权。这种用益物权，类似于特许型用益物权。第二种，是房屋、建筑物购买者在购买该不动产时，向国家缴纳一笔建设土地使用权的价金，并经过登记正式取得建设土地使用权。这种有偿型用益物权，与第一种有偿型用益物权有不同之处，上述是“特许型用益物权”，这种是一般有偿型用益物权，土地使用权人不需要什么资质、资格和政府审批之类的基础条件，只需要经过正常的交易办法取得房屋、建筑物所有权和连带建设用地使用权即可。其他的有偿型用益物权此处从略。

    法定的有偿型用益物权，主要集中于商业利用的建设用地使用权、矿藏资源的勘探权与开采权、海域使用权或者国际公海使用权、商业用途的取水权等自然资源的占有权、使用权与收益权。所有这些，都是市场经济时期建立起来的新型的自然资源有偿使用制度，对于自然资源的合理利用以及节约资源与集约经营起到一定的示范作用，增加了国家的财政收入，调动中外投资者的积极性，促进了商品经济的发展。

    任何事情是不能从一个极端走向另一个极端的。如房价暴涨、地价过高，对于房地产的消费者会产生极大的压力，大多数贫困人口望房兴叹，有些购买房屋者一家人一辈子当了房奴和债奴。许多地方政府“土地财政”思维作怪，与房地产商（土地使用权人）沆瀣一气，不惜工本与大量举债征收土地，有的甚至于贱卖国有企业来换钱搞“土地财政”，暴力拆迁、血腥拆迁的事件此起彼伏，酿成了很多很大的社会后遗症。本条款只规定“自然资源有偿使用”的一面，没有规定限制“自然资源昂贵使用”的对象，这是由专门法和国家调控政策决定的，属于省略式的规定。

    2．无偿型用益物权

    无偿型用益物权，即依托于自然资源的无偿使用制度的土地使用权，即公有土地上对特定的权利人，以无偿划拨方式、政策性平均地权或农村承包等形式分配土地使用权的制度，以及满足公共利益需要的免费的土地供给制度，符合福利社会主义法制建设原则，符合扶贫帮困、平均地权的理想社会主义原则，也符合工业反哺农业、城市反哺农村的现代惯例。

    依照物权法“权利与义务搭配原则”，无偿型用益物权人因为得到了很多优惠的权利，就必需履行法定的义务。如不得随意改变土地用途，不得擅自将免费的土地用于抵押融资、还贷或调换土地使用权，更不得擅自转让土地谋取私利；即使是出租所使用的土地，也必需在法律允许的范围内和地方政府的监管条件下进行，必需照章纳税和履行其他的义务。

    法定的无偿型用益物权，主要集中于国家划拨土地、农用土地使用权、公共利益需要的土地使用权等几个方面。国家划拨土地是旧式的自然资源无偿使用制度，这种制度已经实行了60多年，对于特定的单位与个人依然是很有必要的。公共利益需要的土地使用权也是国家划拨土地的使用权，而这一部分却很少产生用益物权的，特定情势下才由土地占有权上升为土地用益物权。农用土地使用权，本法称之为“土地承包经营权”，这是一种新型的地产权制度，属于无偿使用的农用土地使用权制度，这种制度确定以后是不能轻易废除的，将会持续数十年时间。

    三、法定的制度化、模式化的用益物权

    本条款规定的用益物权不是一般的用益物权，而是法定的制度化、模式化的用益物权。特别是实行自然资源有偿使用制度，需要建立健全一整套严格的科学的管理制度，需要建立物权模型进行法式复制，不能由当事人随心所欲，当事人的相关协议需要以法定的原则与办法为准绳，法定的物权效力优于意定的物权效力。

    中国是自然资源公有制国家，法定的制度化、模式化的用益物权占主导地位，这跟农业私有制社会“意思自治主义”作派是不相同的。农业私有制社会较少有公权力介入，当事人对于土地的随意转让、抵押和随意设立用益物权等自由化现象严重，至于土地是否有偿使用问题，主要是由当事人合约说了算。所有这些与中国的自然资源制度、用益物权法律制度与自然资源是否有偿使用制度都有很大的差异，有的方面如制度化、模式化建设甚至于与中国是相反的做法。

    中国也免不了“意思自治主义”的用益物权，而就其总量上说来只不过是占很小的比例而已，这一部分谈不上“制度化、模式化”。且再厉害的“意思自治主义”的用益物权也抵不过法定的制度化、模式化的用益物权，凡是不符合法定的制度化、模式化的用益物权的就不会产生法律效力，不受法律的保护。

    本条款规定国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。明示了有偿型用益物权和无偿型用益物权并行不悖的必要性，一方面更好地合理利用资源、发挥自然资源的效用，另一方面同时兼顾弱势产业、弱势群体的现实利益的需要，使得两种用益物权制度恰到好处。关键在于两种用益物权制度的定位要准确，不能混淆，更不能颠倒物权秩序。

    自然资源利用制度，最先由行政经济法、专门法和行政法等特别法作出专门决定，物权法跟着进行法理解构和相应补充。根据特别法优于普通法适用效力的原则，首先应当按照特别法的规定执行。制度物权法没有的，适用普通物权法的有关规定。自然资源使用制度主要由制度物权法规范与调整，普通物权法只是取其片断进行抽象性规定。

    相关法律：物权法第119条

    相关名词：

    〖自然资源型用益物权〗

    字数：3888字

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正文 初稿467-1
    当代物权法百科全书小辞典

    自然资源利用制度与用益物权的异同点

    一、基本理念

    自然资源利用制度与用益物权的关系，指的是用益物权主要存在于自然资源利用制度之中，自然资源利用制度为用益物权开辟了通道，从而形成新型的、特别的物权关系。栗子网  www.lizi.tw

    用益物权是由所有权制度包括用益物权制度决定的物权类别，而自然资源利用制度却是由所有制制度决定的物权类别。自然资源利用制度重点在于确认与保护自然资源所有权，确认与保护自然资源用益物权是为其次。某些自然资源所有权可能依靠自然信托资源所有权而存续，但不一定依靠自然资源用益物权而存续。为了充分发挥物的效用或者努力做到“物尽其用”，自然资源所有权人才根据需要和可能下放一些占有权、使用权、收益权，才成就了自然资源用益物权。

    自然资源利用制度与用益物权的关系，以及自然资源利用制度与用益物权的异同点，我们只能从宏观物权法、当代物权法中作出正确结论，不能从微观物权法、古代物权法中作出正确结论。

    由于现行的中国物权法更多的关注微观物权法、古代物权法，较少关注宏观物权法、当代物权法，省略了许多关键性的内容，我们往往是只能从中了解到一些侧面。要全面了解现行物权法的真谛，我们得运用扇形思维来深入细致地了解自然资源利用制度与用益物权的异同点。

    法律关系上，自然资源利用制度与用益物权的关系，就是制度物权法与普通物权法或者担保物权法的法律关系。制度物权法的法律效力决定普通物权法或者担保物权法的法律效力。

    总体上，对于自然资源用益物权人而言，适用于“法无明文规定不实行”，用排除法最大限度地排除自然资源用益物权人的非法占有、非法取得和非法变更、非法转移自然资源利用权，如随意违反土地规划、改变土地的用途、将农用土地改变为建设用地等，有些是法律规定了的，还有一些是法律没有规定的；如有些未利用地、荒地的权属没有明文规定，对于集体土地所有权是实权还是虚权也没有明文规定，但集体经济组织任何人也无权擅自买卖土地是明文规定了的。对于自然资源所有权人（这里指的是国家自然资源所有权人），不适用于“法无明文规定不实行”，用概括法来最大限度地确认和保护国家自然资源所有权人。栗子网  www.lizi.tw如物权法第9条第2款规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，就是采取这种概括法。虽然目前中国仍然决定了国家、集体两种自然资源所有权，但国家自然资源所有权才是实权，集体自然资源所有权不能同日而语。

    物权关系上，“所有权中心论”或者“所有权保护主义”是一个法律宗旨与基本原则。这种法律宗旨与基本原则在私有制社会中非常见效，在公有制社会效果更加显著。自然资源用益物权或者说不动产用益物权，最准确的表述是“自然资源的他主利用权”或者说“不动产的他主利用权”。自然资源利用制度决定了这种物权关系不仅仅是民事主体的物权关系。

    更有甚者，公事主体的物权关系是起领导作用的物权关系，其决定了一般流通、限制流通和禁止流通领域之各种物权关系的走向，决定了民事主体物权关系的受限制程度。公事主体的物权关系与民事主体物权关系，在特定情势与条件下可以实现混合或者耦合、集合，但可能会改变所有制的物权关系。就是说，物权关系不仅仅是由所有权关系决定的，更大程度上是由所有制关系决定的。国家、集体这两种特定的物权关系人，在一般流通领域均可以民事主体规则实行，但在限制流通和禁止流通领域需要以公事主体规则实行。如土地所有权禁止抵押就是典型一例。

    国家、集体这两种特定的物权关系人本质上是制度信托所有权人，但他们的企事业单位往往是以普通物权关系人的面目出现。特别是集体组织的土地承包经营权，其自然资源的物权关系是很容易混淆的。

    法锁关系上，对于自然资源设定抵押权等担保物权的主要权利人应当自然资源所有权人，而不是自然资源用益物权人。自然资源所有权人能够做到的，自然资源用益物权人不一定都能做到；相反地，自然资源用益物权人能做到的，自然资源所有权人能够做到。自然资源用益物权人下放权利或者与他人共享权利，以及抵押权利或者转让权利，需要征得自然资源所有权人的同意；相反地，自然资源所有权人下放权利或者与他人共享权利，以及抵押权利或者转让权利，不需要征得自然资源用益物权人的同意。栗子网  www.lizi.tw

    社会关系上，自然资源利用制度就是力图平衡社会关系的法律制度。社会关系的内涵与外延是无限放大的。自然资源利用的法律关系、物权关系、法锁关系及其信托关系、合同关系、排他关系等，只是其中的一部分，或者说是社会关系上一些表现形式。更有甚者，社会关系要调整财富关系、劳动关系、分配关系和整个社会的福利关系。其中，自然资源的合理配置、合理利用等就是其中最重要的一环。

    二、相同之处

    1．自然资源利用制度主要就是指用益物权制度

    自然资源利用制度，除了国家或者集体的信托所有权人使用制度以外，就是用益物权使用制度。

    自然资源利用制度，基于自然资源有偿使用制度，就是效益型用益物权制度，属于二级占有、使用与收益，并与所有权中的一级占有、使用与收益形成耦合或者聚合、集合的物权制度。尽管专门法、行政法和民法通则中未使用效益型用益物权的概念，仅仅规定使用权的概念，并不能否定“自然资源有偿使用制度，主要就是效益型用益物权制度”的客观事实。

    自然资源利用制度，基于自然资源无偿使用制度，就是就是享用型用益物权制度，属于二级占有、使用与收益制度，并与所有权中的一级占有、使用与收益形成聚合的物权制度。尽管专门法、行政法和民法通则中未使用享用型用益物权的概念，包括未使用地役权的概念，仅仅使用使用权的概念，并不能否定“自然资源有偿使用制度，就是享用型用益物权制度”的客观事实。

    2．自然资源利用制度与用益物权制度的关系是基本对应的法律关系

    自然资源利用制度与用益物权制度的关系，就是称呼不同而权利义务相当的法律关系。自然资源使用制度中从来没有“使用用益物权”的概念，只是用使用权代替了用益物权而已。用益物权实际上是个概括性的概念，物权法本编包括了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四大部分，称呼上并不称之为“土地承包用益物权、建设用地用益物权、宅基地用益物权和地役用益物权”，其中心词全是“使用权”的术语。

    自然资源利用制度与用益物权制度的法制基础是一致的，都是建立在社会主义公有制之上，并使之服务于商品经济和市场经济的法律规范。土地资源、矿产资源、水资源和空间资源等资源与用益物权制度相对应。两者之间，总的来说，都相应地规定了有偿使用和无偿使用两大类别。

    三、自然资源利用制度与用益物权的不同之处

    1．特别法与物权法的规范方法途径不同

    特别法以专门法对于某一门类进行专业对口的系统性规范，每部法律都有对应的侵权责任条款细则，威慑力均较强；物权法对于自然资源用益物权进行概括性规范，并以地役权来进行补充，但省略了侵权责任条款细则，威慑力均较弱。

    自然资源利用制度主要是属于经济法、专门法和行政法政策物权规定的范畴，其政策物权的门类众多，相当仔细，与之直接相关的的制度还有自然资源权属制度、用途管制制度、资源税收制度、侵权责任制度等。然而其物权法理基础薄弱，需要利用物权法来协助解决一些疑难问题。其中地役权和用益物权的集中规定，对于它们的政策物权是个补充规定。

    2．特别法与物权法的规范范围角度不同

    特别法规范或调整自然资源利用制度，大多数法律是以自然资源所有权的权属为中心，将与自然资源的所有权制度、使用权制度、利用权制度、作用权制度四大制度捆绑在一起进行规范的，少数法律单列自然资源使用制度，取材角度和规范角度相对完整一些。物权法的用益物权部分，省略了自然资源所有权的规定，将自然资源所有权简略地移转到所有权部分。

    特别法规范或调整自然资源利用制度，以保护公有制权益或者公共利益为主要脉络，不仅仅专指用益物权的使用部分，而且还包括国家所有权和国家制度信托所有权、集体制度信托所有权的使用部分。该项使用权，包括一级使用权和二级使用权在内。物权法基本格调是将保护公有制权益与保护私有制权益合并解决，同等对待，自然资源用益物权仅指用益物权的使用部分，不包括国家信托所有权、集体信托所有权的使用部分。

    3．特别法与物权法的法律效力不同

    一是法律条文的侧重点不同，法律效力各有千秋。就自然资源利用制度的单一品种而言，特别法规定得相当专业而比较仔细且效力显著，物权法的效力范围不及特别法的效力范围。但是，物权法以综合的规定来描述自然资源的用益物权，而且法理基础比较独特，有一套支持民法学上的物权确认与保护制度，并且还可以将某些行政诉讼案件移转到民事诉讼案件中来，方便弱势者和其他维权者维权，这种效力是可以相对独立的软实力。

    二是法律等级不同，法律效力自然就不同。在同一类别的自然资源使用制度中，特别法自然优先于普通法，经济法、专门法、行政法的效力优先于物权法，亦即制度物权法优先于普通物权法和担保物权法。然而，特别法没有规定的，物权法可以独自发挥自己的效力。譬如，关于用益物权、地役权法律概念的规定，特别法没有的或者很少规定的，物权法以用益物权的方式给予补充，并可独自生效。

    综上所述，特别法中的自然资源利用制度与物权法自然资源用益物权制度，是相辅相成、优势互补的统一的社会主义制度。每个公民应当全面系统地了解和遵守这一整套法律制度，不能凭借自己的好恶程度来确认对象。

    尤其是值得一提的是，物权法也是一件良好的民间维权、诉讼工具，对于自然资源用益物权方面的维权有其独到的功效，甚至于与民法通则、合同法相比毫不逊色。

    相关法律：物权法第119条

    相关名词：

    〖自然资源型用益物权〗〖自然资源利用制度与用益物权的关系〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    当代物权法百科全书小辞典

    自然资源利用制度的两种类型

    一、基本理念

    自然资源的有偿使用与无偿使用制度，很自然地划分为两大类型。栗子小说    m.lizi.tw这是由中国现阶段的经济制度和社情国情民情的客观规律所决定的，是不以人们的意志为转移的客观存在。

    自然资源的有偿使用制度，即国有土地上以拍卖、变卖、招标或挂牌等形式转让土地使用权的制度，符合马克思提倡的“级差地租原理”和商品的价值规律原理，也符合现代商品经济的国际惯例。其立法目的，是为了物尽其用、物尽其财，用经济杠杆或者价值规律来促进自然资源的合理配置、合理利用，同时适当地调整自然资源的无偿使用制度。

    但自然资源无节制的过度利用、污染利用或者霸占利用、圈占利用、暴利利用和私有化利用、自由化利用、市场化利用、无序化利用尤其是全球化利用等所谓的异端利用，都是成文法和习惯法、自然法、道德法、逻辑法均不允许的。所有这些异端利用，是与宪法规定的“合理配置、合理利用”的大原则背道而驰的，都是应当随时防止与革除的严重弊端。

    自然资源的无偿使用制度，即公有土地上以划拨、平均地权或农村承包等形式分配土地使用权的制度，符合福利社会主义法制建设原则，符合扶贫帮困、平均地权的理想社会主义原则，也符合工业反哺农业、城市反哺农村的现代惯例。

    自然资源的无偿使用制度，是社会主义计划经济的重要组成部分，客观上可以抑制资本、平均地权，从源头上消除异端利用的积弊。但完全的自然资源的无偿使用制度，又不利于用经济杠杆或者价值规律来促进自然资源的合理配置、合理利用，国家的财政收支也会出问题。中国有几千个县市、数以亿计的无房居民，中央与地方光投资基本建设一项就是个天文数字，根本就负担不起。在建设用地这一大板块，很多就是改变了自然资源的无偿使用制度，转而建立了自然资源的有偿使用制度。

    二、自然资源有偿使用制度的价值取向

    国家推行自然资源有偿使用制度，是与国际交易规则和商品经济接轨相适应的物权制度。商品经济国家和工业化、城市化国家，对于自然资源的需求量越来越大。与此同时，自然资源对于国民经济的贡献率越来越大，自然资源用益物权获取巨额利益的概率也越来越大。小说站  www.xsz.tw所有这些，为推行自然资源有偿使用制度创造了良好的机遇与实施条件。

    根据资源利用关系的一般均衡理论导引，所有权人与用益物权人实行双赢机制，一方面可以追求资源配置与利用效率的最大化，另一方面可以促使人们珍惜利用资源。

    产生效益型用益物权制度。国家基于自然资源可产生经济效益的能量对比，赋予权利人以一定范围内的使用权，同时要求权利人负担相应的义务和有偿使用的价金。

    自然资源所有权人和自然资源用益物权人就是一对财产关系人。这种财产关系与动产所有权的交付转移是不同的。动产所有权于交付生效以后，原所有权人与新所有权人不再发生财产关系。不动产所有权人往往是以全民所有为主体，国家对于任何不动产资源的管理是长期的，管理方法也是多样化的。国家法人的自然资源不动产所有权实际上是成为永久固定的形态，土地、河流、海域、矿产资源的所有权可以永久固定于国家所有权人。自然资源不动产的财产关系，就是国家所有权人与单位、个人用益物权的财产关系。

    自然资源不动产所有权与建筑物、构建物的交易方式也有所不同，除了森林资源（林地、牧草地、狩猎地除外）、矿产品（矿地、牧草地除外）的交易方式与建筑物、构建物的交易方式基本相同以外，其他的均为固定的财产关系。建筑物、构建物、森林资源、矿产品交易以后的财产关系，与动产交易后的财产关系基本相同，即交易以后的财产所有权跟着转移。但是，涉及到建设用地的所有权和林地、牧草地、狩猎地、矿地使用权，其财产关系与主要的自然资源财产关系相同，即交易后的土地法所有权仍然归国家所有，于是，自然资源不动产所有权交易以后的财产关系，仍然保留土地所有权与土地用益物权的财产关系。任何时候，保留土地所有权与土地用益物权的财产关系，属于最稳固的财产关系。

    自然资源的有偿使用，可以贯穿于使用前、使用中的整个过程之中。甚至于有些自然资源的有偿使用可以续期使用，如建设用地使用权和工商业用地使用权、海洋与水域使用权等，可以续期使用。当然，除此之外，也包括无偿使用的土地如承包经营土地、地役地、宅基地等土地资源，也可以续期使用。栗子网  www.lizi.tw

    自然资源有偿使用的对象，主要的是建设用地使用权、工商业用地使用权、工商业的海洋与水域使用权和探矿权、采矿权、取水权等类型。其效益型用益物权的价值取向，也就是自然资源有偿使用制度的价值取向。说到底，就是取得效益的权利与履行交易规则、抑制资本、抑制暴利的义务相统一的物权制度。

    三、自然资源无偿使用制度的福利取向

    现阶段中国的自然资源使用制度，是实施“两条腿走路”的战略方针。自然资源无偿使用制度也是其中不可缺少的制度之一。是根据中国农村的社情，根据需要和可能，在总结新中国几十年来的管理经验与做法，而做出的切合实际的决定。

    自然资源无偿使用制度，主要是指土地的无偿使用制度。其制定的依据是：

    第一，以公共利益来确定无偿使用制度。

    社会主义生产目的，就是提供公共公益产品，以满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。中央与地方政府主导公益事业，其他单位、团体与个人参与公益事业，本身就投入了很大的人力物力，并没有要求要求回报经济利益。国家免费提供土地资源以发展公共利益事业，为的是促进这项事业的健康发展。

    以公共利益来界定无偿使用制度，中国过去是、现在是、将来还是这种既定方针。这不仅中国是如此，相信其他国家也有同样的做法。

    第二，以农民利益来确定无偿使用制度。

    社会主义建设的一个最终目的，就是要逐步地消灭城乡差别和工农差别。为了实现这一目标，国家目前采取积极而有效的步骤，就是尽量减轻农民负担，工业反哺农业、城市反哺农村，利用中央财政和地方财政一同来解决亿万农民的困难，使得农民阶级也能享受社会主义建设的成果，一同过上比较平稳的生活。

    中国的社会主义制度和国情、地情和人情，决定了中国必须要有长远规划和共和国的良心相担保，一如既往地发展农业和改善农民生活创造良好的条件。其中为农民提供免费的农业用地和宅基地就是其中的一环。

    千百年来，中国就是世界上最大的人口大国和自给自足的农业国，农民阶级一直是弱势群体。目前中国的可耕地面积为18亿亩，人均1。3亩，人均占有耕地大约不到世界人均占有量的1/4。并且，其中相当一部分是盐碱地、沙荒地、冻土地、砾石地、低洼地和干旱地、洪涝地，抗防御自然灾害的能力仍然很低，仍然解决不了“靠天吃饭”的被动局面。中国几亿多贫困人口，九成以上集体在农村地区。

    中国政府于2006年全面取消农业税费，并给予农民以适当的农业补贴，开启了农村免费使用土地的先河。这种福利型用地制度，一方面得力于中国经济的快速发展，使得财政支持方面有了后盾；另一方面，也吸收了工业化国家的先进经验，使得工业反哺农业、城市反哺农村的新物权政策很快落实。

    中国农民的土地资源无偿使用制度，早在土地改革和人民公社化时期就打下了基础。因为实施了社会主义的土地公有化，使得中国的自然资源无偿使用制度，由大半无偿使用一步过渡到了完全无偿使用的制度。对于这一点，不仅8亿农民表示满意，而且5亿城市居民也表示理解。

    第三，以专门需要来确定无偿使用制度。

    与公共利益的需要享用划拨土地一样，机关、群众团体和重要的国有企事业单位和部分高科技企业也可以享用划拨土地。所有这些，是无偿使用土地制度的一部分。

    既然纳税人的钱是取之于民、用之于民，土地资源也是取之于国民、用之于国民，那些为民服务的机关单位，也就没有必要采取土地的有偿使用制度。当然，也不排除对于被征收土地的单位与个人给予适当补偿是另外一回事，这跟建设用地的挂牌、招标、拍卖转让土地和竞价获得的土地，不是同一个“有偿使用”的概念。涉及到公共利益的“补偿使用土地”，性质上与此相同。

    只有免费公路、免费桥梁等交通设施、免费文化教育设施和军事设施、人民公园等完全义务性质的设施才是公共利益的范畴。机关和一般群众团体，应当是专用设施，不是广大人民群众可以随便进出的地方，一般人无法享用该设施，因此与真正的公共利益还是有一定的区别。

    同是国有企业的土地划拨制度，房地产企业与非房地产企业应当是有区别的。按照物权法平等对待各种物权主体的规定，国有房地产企业应当与其他所有制的房地产企业一样的执行土地有偿使用制度。

    至于所有国有企业是否一律取消土地划拨制度，理应当慎重考虑，统筹安排。对于大多数即非专控型国有企业普遍性地经营困难。如果加重企业负担，很多企业很快地会被整垮，结局是以贱卖国有资产告终。到头来，国家还是得不偿失，后果严重。

    其他自然资源的有偿或者无偿使用制度，可以参照土地资源的有偿或者无偿使用制度执行。在这里不再一一赘述。

    执行自然资源的有偿或者无偿使用制度，有一条基本原则，就是公有制企业优先照顾的原则。对于这一点，有的人可能会想不通。这是没有价钱可讲的。

    社会主义的自然资源物权制度，与资本主义私有化、自由化的自然资源物权制度有着本质上的区别。并且中国任何一种自然资源的人均占有量，全部在全世界人均占有量的1/3左右，而且是各种资源的缺口是越来越大了。

    只有坚定不移地执行自然资源所有权和用益物权的双重国有化的重大国策，才能实现自然资源利用效率的最大化，才能有效地堵塞国有资产流失的巨大漏洞，才能有效地防止里通外国的卖国求荣行径和有效地禁止以权谋私的腐败现象。这是中国的千年大计和万年大计。

    相关法律：物权法第119条

    相关名词：

    〖自然资源利用制度与用益物权的关系〗〖自然资源利用制度与用益物权的异同点〗

    字数：3888字

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正文 初稿469-1
    当代物权法百科全书小辞典

    自然资源利用制度的规范与制衡

    一、基本理念

    自然资源使用制度上的规范与制衡，是自然资源利用制度上的系统工程。台湾小说网  www.192.tw

    自然资源利用制度上的制衡，是在自然资源使用制度确认、保护、利用基础上和权利人依法履行各项法定的义务和约定的义务基础上制式平衡。自然资源用益物权人或者利用权人、使用权人的合法权益受法律保护，所有权人不得干涉用益物权人行使权利。自然资源使用制度上，有民事主体的用益物权投靠民事主体的所有权的权利义务关系，也有或许更多的是民事主体的用益物权投靠公事主体、政事主体的所有权的权利义务关系。无论是哪种投靠形式的用益物权人，都需要按照特别法和普通法的各种规定来行使权利、履行义务；无论是哪种投靠形式的用益物权，均为相对弱势的下等权利，容易受所有权的过度限制，因此需要均衡所有权人与用益物权人的权利与义务，注意保护用益物权人的合法地位与合法权益。

    对于用益物权人及其他权利人的权利与义务的规范是前提，制衡是手段，最终目的是为了统筹兼顾各自的物权关系或者信托关系、法锁关系与对世关系、社会关系，正确处理用益物权人与所有权人之间的矛盾，正确处理利用自然资源与依法保护自然资源、自然环境、生态环境、人文环境的矛盾，从而收到一石三鸟的综合效果。

    自然资源使用制度是十分重要、十分敏感的产权制度与物权制度，涉及到其规范与制衡的法律、法规和政策文件高达数百上千件，光土地一类的并且至今有效的就有三百多件，而本物权法本条款只不过是规范与制衡的一个侧面与缩影而已。

    物权法第120条公平地规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”

    上述规定包括两层中心思想：

    第一，用益物权人在其设立、变更、转移、消灭和确认、保护、行使、调整用益物权时，必须遵守行政法、行政经济法等制度物权法以及普通物权法、担保物权法的规定，遵守有关保护和合理利用资源的规定。对于任何单位与个人而言，自然资源无节制的过度利用、污染利用或者霸占利用、圈占利用、暴利利用和私有化利用、自由化利用、市场化利用、无序化利用尤其是全球化利用等所谓的异端利用，都是成文法、习惯法和道德法均不允许的。栗子小说    m.lizi.tw所有这些异端利用，是与宪法规定的“合理配置、合理利用”的大原则背道而驰的，都是应当随时防止与革除的严重弊端。

    世界上有许多法理学家、政治家和经济学家一针见血地指出：自从第二次世界大战以来，人类社会呈现出两大通病与弊端，一是对于自然资源的过度利用，二是自然资源利用过程中对于土地、河流、空气的环境污染。联合国电台与网站呼吁，在官商利益驱动下，全世界已经出现大规模圈地运动，当地人的合法权益不保。

    中国的情势更加严峻。中国国土总面积约960多万平方公里，居世界第三位，但人均占有国土面积不到世界人均占有量的1/3。其中不能或者难以利用的沙漠、戈壁、冻原、贫瘠地等又占去了相当大的一部分。在轰轰烈烈的房地产开发运动中，“18亿亩耕地红线”已经不保，人为搁荒地也是一个很大的数目字，理论上人均耕地占有量为1。3亩，但实际上不到这种水平。耕地资源还存在几个突出问题：一是人均占有耕地不断减少。二是耕地总体质量差，生产水平低，抵御自然灾害能力差。三是耕地退化严重。四是耕地后备资源匮乏。五是许多耕地面积受到污染破坏。六是许多农民认为种田不合算，纷纷进城打工谋生，造成大量的人为搁荒地。

    第二，所有权人不得干涉用益物权人行使权利，是用益物权人正常行使权利的基本保障。诚然，如果用益物权人行使权利时存在违反法律规定，未合理利用和保护资源等损害所有权人权益的行为，所有权人有权依法制止，并要求其赔偿损失。

    自然资源利用制度上的规范，指用益物权人及其他权利人必须依法取得、正确行使自己的权利，履行与自己的权利相对应的义务。因为自然资源使用制度是特种财产管理制度，不动产用益物权是特殊的物权，最为重要的是以公平合理的理念规范各自的物权，不仅仅是为界定物权而界定物权。规范自然资源的所有权与用益物权及其权利义务，进行适度限制与权衡，才是第一要义。小说站  www.xsz.tw

    本条款“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理利用资源的规定”之法定义务的规定，是指自然资源利用权人、土地使用权人、海域使用权人等用益物权人行使权利时，需要遵守经济行政法、行政法甚至于宪法等制度物权法的相关规定，履行职业、行业和本职工作的义务，履行有权与限制利用、对口利用、合理利用、科学利用、集约利用、节约利用、综合利用、生态利用、保护利用自然资源的法定义务，履行公序良俗、良好习惯、诚实守信、文明用权、不逾规矩的共同义务，在行使每一项权利时都要注意同时履行应尽的义务。用益物权人合理利用自然资源的义务，是法定的强制性的加强性的义务，其强度高于用益物权人与所有权人达成的意定的义务。

    法定的强制性的加强性的义务，不仅是民事意义上的义务，更加重要的是公事意义的义务。这种法定的义务是由制度物权法规范与调整的，其法律效力优于普通物权法、担保物权法的法律效力。

    用益物权人违反行政法、行政经济法甚至于违反宪法等制度物权法的相关规定，需要承担行政责任甚至于刑事责任。

    民事主体的侵权责任，主要按照物权法、担保法、合同法、民法通则和侵权责任法等法律法规来对照实行。行政主体兼民事主体的侵权责任，主要由宪法、土地管理法、农业法、农村土地承包法、草原法、森林法、海域使用管理法、矿产资源法、清洁生产促进法和“不动产登记法”、“自然资源许可证法”等专门法等法律法规来对照实行。每部自然资源类行政经济法和《企业国有资产管理法》等法律，都附有侵权责任包括行政责任、民事责任与刑事责任。大量的行政责任（罚款、拘留、没收违法所得、行政处分等）和刑事责任（有期徒刑、无期徒刑、死刑、剥夺政治权利等），主要集中于大量的行政经济法部类中。由此可见，自然资源使用制度上的规范与制衡，是由以制度物权法为主体、以普通物权法和担保物权法为辅助的庞大的规范与制衡体系，比西方国家传统物权法要严格得多。

    各个国家地区的物权法绝大部分集中于不动产物权的规范与制衡方面，而土地等自然资源权利的规范与制衡最为显赫。中国物权法融入了公有制的物权主体，形成了牵头式主体与跟进式主体的大联合格局，对于自然资源所有权也无需浓笔重彩，用很大的篇幅来确认与保护用益物权，弄清其权利与义务的范围。

    21世纪初中国物权法出台之时，中国的自然资源管理制度以及自然资源权利的规范与制衡问题，面临着越来越严峻的形势与越来越严峻的考验。客观上，土地、矿产、水资源等自然资源，具有不可再生性、稀缺匮乏性和容易破坏性等不可逆转的性质特征。以土地资源为例，土地是人类社会最基本的生产资料与生活资料。中国人多地少，特别是耕地稀少构成了严重的险情，在国土总面积中，不能或者难以利用的沙漠、荒原、戈壁、冰冻、盐碱地和水土流失、环境污染、环境破坏、人为搁荒等占去相当大的部分……。

    总之，自然资源权利的规范与制衡问题会牵一发而动全钧，万万不可等闲视之。

    二、法律规范

    自然资源权利的规范与制衡问题，主要由制度物权法规范与调整，普通物权法、担保物权法的规范与调整是配套工程。

    法律有关保护和合理利用资源的规定是很多的，主要的规定有：《宪法》第9条第2款[自然资源合理利用与限制条件]、第10条第4款[必须合理利用土地的义务]，《土地管理法》第3条[土地合理利用的基本国策]，《农业法》第57条第1款[生态农业与综合利用]、第58条第1款[保养耕地、合理施肥、防止土地污染与地力衰退]，《矿产资源法》第3条第2款[禁止侵占与破坏矿产资源]、第29条[合理与节约开采矿产资源]、第30条[综合开采与综合利用]、第32条[环境保护与节约耕地的义务]，《草原法》第14条第2款[承包经营草原的保护、建设等义务]、第33条第1款[合理利用草原适度放牧的义务]、第34条[均衡利用草原、划区放牧与合理配置畜群的义务]，《森林法》第4条[森林的5种类型]、第8条[森林资源6大保护措施]，《水法》第9条[水资源统一管理与分级、分部门相结合制度]，《农村土地承包法》第8条第1款[土地资源的保护与用途的限制]，《清洁生产促进法》第25条[矿产资源勘查开采与防止污染、改进工艺的义务]。

    中国自然资源利用制度上的规范与制衡，基于各种行政经济法“法律责任”的明确规定与条分缕析，几乎可以采取“标准化操作”。侵权责任轻微的，采取物权确认、返还原物、排除妨害、消除危险、修理重作、更换原物、调整物权、赔偿损失等一套老办法进行责任追究；侵权责任中度与重度的，采取罚款、拘留、没收违法所得、行政处分甚至于有期徒刑、无期徒刑、死刑、剥夺政治权利等一套新办法进行责任追究。关键在于，用益物权人的权利与义务、责任范围一定要理顺，权利的保护与限制一定要界限分明，这里面大有文章。

    自然资源利用制度，是若干自然资源采取有偿使用和若干自然资源采取无偿使用的双轨制度。有偿或者无偿到什么程度，什么类型的人能够享受到什么样的权利，应当履行什么样的职责与义务，所有权人与用益物权人、公权利与私权利的权利边界线在哪里，如何正确保护和合理开发利用自然资源，所有这些，都是需要认真权衡轻重与利弊的。

    本条款关于自然资源利用制度上的规范与权衡，言简意赅，其法律意义非常重大。学习物权法不能断章取义，不能浅尝辄止，而应当用系统的辩证的立体的办法来进行深入的学习，以期收到良好的效果。

    相关法律：物权法第120条

    相关名词：

    〖自然资源利用制度的法定义务〗〖自然资源所有权人的法定义务〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权人合理开发利用自然资源的法定义务

    一、基本理念

    一般规则：用益物权人行使权利，应当遵守有关保护和合理开发利用资源的法定义务。小说站  www.xsz.tw任何单位与个人必须遵守自然资源利用制度，不得干扰、破坏自然资源利用制度，不得以不行使权利或者未获得利益为由拒绝履行各种法定的义务，否则会造成严重的后果。

    用益物权人合理开发利用自然资源的义务，是以法定的义务为主导、意定的义务为补充的整体性义务。法定义务的法律强制力、约束力和其他诸种法律效力，全部优于意定的诸种法律效力。这是中国物权法的一大显著特点。

    用益物权人遵守有关保护和合理开发利用资源的法定义务，指遵守特别法专门法的法定义务和物权法的法定义务的统一的既定义务。这是“自然资源使用制度上的规范与制衡”方面第一类责任人，是执法守法的重点对象。

    按照物权法权利与义务相对应的原则，用益物权人在行使占有、使用与收益权利的时候，需要接受所有权人、法定要件的双重限制，需要履行与权利相对应的义务。按照特别法专门法权利与责任、义务相对应的原则，用益物权人必须遵守用途管制制度环节上的规范，在物权的取得、行使、变更、转让与消灭程度上，在合理有效开发利用自然资源整个过程中，必须对所有权人信守合同，信守诚诺，履行义务。

    用益物权人遵守有关保护和合理开发利用资源的法定义务，不同于一般的法定义务，因为用益物权的特殊性和自然资源的特殊性，权利人所履行的义务具有一定的特殊性。

    对于中国政策物权体系和技术物权体系而言，最大的限制对象莫过于自然资源的用益物权。众所周知，这种物权是永远定格化的，无缘升级为所有权。自然资源所有权人与用益物权人不是财产共有人，而是各自独立的财产权人。

    所谓“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理利用资源的规定”，指合理利用资源的具体义务人遵循“谁利用，谁负责”的原则。

    虚用权利、滥用权利和环境污染，已经成为现代社会自然资源利用上的三大公害。

    宪法、土地管理法等300多部自然资源的法律法规都十分重视自然资源的合理开发利用，旨在消除自然资源利用上的三大公害，对于用益物权的义务规定得非常仔细。小说站  www.xsz.tw对于同一类型的物权进行高强度、高密度的规范，这是史无前例的，充分说明了自然资源的特殊属性决定了合理开发利用的特殊性。

    一本名为《土地法律小全书》的专业书籍，收录了2007年3月份以前出台土地的法律、法规共220部（约占全国法律、法规、条例、条令、规章制度的22%以上），分为“综合”、“规划与耕地保护”、“土地权利与登记”、“土地利用”和“土地监察与法律责任”五大内容。其中，“土地利用”的政策物权方面占有91部法律法规，几乎相当于220部总量的1/2，约占全国法律法规的9%以上。从这些大量的法律法规中，主格调是突出国家和集体的权利，同时重点规定用益物权人关联性的责任与义务。

    用益物权人履行义务的特殊性表现在以下几个方面。

    二、一般分析

    1．自然资源的特殊属性决定了合理开发利用的特殊性

    土地、河流、海域、矿产等重要的自然资源，是人类生产生活最重要的必需品，也是经济社会赖以发展的基石。但这些资源具有不可再生性、相对稀缺性、匮乏性、贵重性、用途特殊性等固有特征。因此，要求用益物权人格外珍惜自然资源的使用与利用，不能虚用、滥用权利，不能因自然资源的利用造成环境污染，不能抛开所有权人的管制胡作非为。

    虚用权利，就是占有人取得使用权后人为地荒废土地资源，使得资源不能发挥应有的效用。

    滥用权利，就是占有人取得使用权后，野蛮地开发利用资源，造成自然资源的过度浪费、环境污染，对自然环境、生态环境和人文环境起着毁损、破坏的作用。

    2．自然资源的特殊性决定了不动产用益物权的特殊性

    各种自然资源的权利与动产交易和其他不动产交易所取得的权利有很大的不同。对于动产改定、交易而言，只要通过货币交换或者物物交换便可取得动产所有权。对于建筑物、构建物而言，也可以通过登记改定、不动产交易等手段取得该项不动产的所有权。但各种自然资源的所有权不是随便可以买卖得到的，权利人只能以一定的方式获得此类自然资源的用益物权，且不能超越所有权人之上擅自滥用其权利。栗子网  www.lizi.tw

    不动产用益物权的特殊性在于各种自然资源物权的定格化。以土地为例，用益物权人哪怕花再多的钱，使用的时间再长，也顶多只能在用益物权中兜圈子。就这一点而言，公有制国家与私有制国家有关本质上的区别。不过，虽然私有制国家是承认私人可以拥有土地所有权，而在公法的严格限制之下，许多私有制之土地所有权也变成了虚权。

    3．自然资源的特殊性决定了不动产用益物权限制条件的特殊性

    所有权限制论和用益物权限制论是现代文明社会进化的结果。在此之前占统治地位的是“所有权绝对论”、“用益物权自由论”。自从现代第一部民法典问世以来，人们颠覆了传统的物权理论，发展新的物权理论。两者主要是针对不动产的，即主要是针对自然资源的权属问题的，即主要是针对土地、森林、河流、矿产等自然资源的。

    各种自然资源的权利，即以“公法”对“私法”进行大范围的限制，缩小私人的权利并扩大他们的义务范围，这并不是社会主义国家的专利，其实在资本主义国家也很盛行，只不过是程度不同而已。

    4．自然资源的特殊性决定了以土地用益物权为中心履行义务的特殊性

    土地资源与其他自然资源相比，除了他们共有的特征以外，还有几个显著的特点，就是土地的用途可以长久化、多样化和利益升值的最大化。并且，河流、矿产、森林等重要的自然资源也是对于土地有着天然的依附性的。

    所有不动产用益物权的权利义务，与土地资源开发利用的权利义务发生或多或少的联系，因此，自然资源的特殊性决定了以土地用益物权为中心履行义务的特殊性。

    土地用益物权的义务，总的来讲，或者说多数时候，不是单方面的义务，而是与所有权人、监管权人、统辖权人和其他权利人共同履行的义务。就是说，土地用益物权的义务是关联性的义务。

    5．自然资源的特殊性决定了用益物权人“专地专用”和“合理利用”义务的特殊性

    用益物权是在他人的不动产上享有占有、使用、收益的三项权利。在中国，多为国家所有的土地上设立建设用地使用权、农村土地承包经营权和宅基地使用权、自留地使用权、四荒地使用权，以及依法行使对国家所有的矿产资源、水资源开发利用的特许权。用益物权人于行使权利的同时，应当履行遵守法律有关保护和合理利用土地资源的义务。根据土地的权利和土地用途来履行相对应的义务，是一贯制的既定方针。

    用益物权人利用土地的共同原则之一，是“专地专用”和“合理利用”制度。

    用益物权人应当保证既不浪费、毁损土地，也不擅自挪作他用。土地管理法规定，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理、保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。使用土地的单位与个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占有耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

    6．自然资源的特殊性决定了此项用益物权取得和行使义务的特殊性

    用益物权人取得物权，必须执行一套法定的程序。不是任何人任何时候都是可以随便取得此项特种权利的。即使取得了该项权利，也是不可以随便滥用和弃权的。因此，自然资源用益物权的取得和行使属于特种物权的取得与行使。

    用益物权人的义务远远重于权利。不仅仅是义务的种类很多，且将他们行使权利也当作一种义务。如土地承包权人取得承包土地，建设用地使用权人取得建设土地，嗣后长期搁置、荒废不用，就是既不行使权利，也不履行义务。对于这一点国家有权取消其使用权，没收土地归他人使用。目前中国的有关法规规定了建设用地两年内不使用的，政府有权收回土地，并对使用权人实施罚款等经济制裁。并不排除以后将此规定扩大到其他土地使用权上来。俄罗斯土地法就规定了土地所有人两年内不使用土地的，政府或者自治组织有权没收其土地使用权。

    7．自然资源的特殊性决定了以专业化合理利用义务的特殊性

    农村土地承包权、建设用地使用权、矿产资源利用权等权利，以其专业化的面孔出现在世人面前。很显然，该项义务是带有专业化性质的专门义务。

    以矿产资源利用权的专业化义务为例，涵盖了以采矿权为中心的一揽子专业化义务。矿产资源法规定，国家保障资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。开采矿产资源，必须采取合理的开采顺序、开采方法和选矿工艺。矿山企业的开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率应当达到设计要求。在开采主要矿产的同时，对具有工业价值的共生和伴生矿产应当统一规划，综合开采，综合利用，防止浪费；对暂时不能综合开采或者必须同时采出而暂时不能综合利用的矿产以及含有有用成分的尾矿，应当采取有效的措施，防止损失破坏。开采矿产资源，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿遭到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。

    自然资源合理利用是个系统工程。由自然资源用途和物权价值上的特殊性，派生出权利和义务的特殊性。其中专业化义务的特殊性，为其一个代表符号。

    用益物权人首先应当了解和履行政策物权、技术物权上的义务。在享有权利的时候应当不虚权、不越权、不专权，遵守有关法律规定，积极地履行义务，保护好、利用好自然资源。

    相关法律：物权法第120条

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    自然资源所有权人的法定义务

    一、基本理念

    一般规则：自然资源所有权人不得干涉用益物权人行使权利。台湾小说网  www.192.tw任何自然资源所有权人必须遵守自然资源利用权制度，不得干扰、破坏自然资源利用权制度，不得以不行使权利或者未获得利益为由拒绝履行各种法定的义务，否则会造成严重的后果。

    自然资源所有权人的法定义务，指遵守特别法专门法的法定义务和物权法的法定义务的统一的既定义务。这是“自然资源使用制度上的规范与制衡”方面另外一种责任人，甚至于是比自然资源利用权人、用益物权人更加重要的责任人。

    本规定，是物权法所特有的规定。经济法、专门法等特别法一般以所有权为核心进行权利与义务上的规范，很少有此类规定。即使有，也不会如“自然资源所有权人不得干涉用益物权人行使权利”这样直白。其中心思想是，要将所有权连同用益物权一起纳入权利限制和权利制衡的体制之中，并作为义务主体中一个补充规定的对象对待。

    “所有权人不得干涉用益物权人行使权利”应当从法律的刚性与弹性两个部分来说明。因为一些主要自然资源的政策，国家会根据形势的变化来作出相应的调整。国家政策的正常调整，不能称之为“干涉用益物权人行使权利”。从根本上来说，自然资源是限制流通的巨型物，不能混同于一般的流通物！

    譬如国家过去没有规定国家机关团体工作人员及其亲属不准经商办企业，后来发现这样搞容易滋生以权谋私等腐败现象，并且对于安全生产也不利，转而禁止他们入股煤矿等自然资源领域，这就是国家政策的正常调整。又如一些中小煤矿开采利用率低，安全事故隐患很大，环境污染情况也相当严重，国家适当关闭和整合一些不合格和低效率的煤矿，国家政策的正常调整，也不能称之为“干涉用益物权人行使权利”。

    “所有权人不得干涉用益物权人行使权利”是有时效性、局限性的，这一点必须弄清楚。

    其法理基础：是由所有权人与用益物权人之间的关系决定的。他们的物权关系由合约结成纽带，所有权人不得随意违背合约而践踏他人应有的权利。如果所有权人违背合同法，应当承担赔偿用益物权人损失的责任。栗子小说    m.lizi.tw用益物权是可以与所有权并立的物权，当事人依法取得的用益物权后，对所有权人的不动产享有占有、使用、收益的权利，经过与所有权人协商一致可以依法转让用益物权的权利。用益物权同样有一定的支配权、排他权，可以直接行使权利，不受所有权人的干涉和第三人的侵害。

    其法理基础可以从政策物权和技术物权两个方面来认识。因为内容调整的缘故，对于技术物权的法理基础确实是有一些冲击。技术物权是不容易调整的，其法理基础有一定的稳定性。

    物权法规定的四大类用益物权全部是自然资源类用益物权，除了地役权以外，容易被政策物权所调整。“调整”与“干涉”的界限不太容易划分清楚。如果物权法加入了房屋收益租赁、汽车收益租赁等用益物权方面的内容，不容易与公权力搅和在一起。那末，套用技术物权的制度来解读“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”就容易理解一些。

    例如，某商人租用某业主的商铺合同是三年，价格也谈妥了。后来，某业主见某商人的生意很好，商铺的价钱可以水涨船高，就开始反悔，要求大幅度提高租金，或者提前终止合同。某业主的行为，在撕毁合同之前属于“所有权人干涉用益物权人行使权利”，在撕毁合同之后违反了合同约定。前者违反了物权法，后者违反了合同法。

    二、一般分析

    1．根治“三大公害”是所有权人或者信托所有权人的第一要务

    已知虚用权利、滥用权利和环境污染已经成为现代社会自然资源利用上的三大公害。三大公害可能存在于用益物权人方面，也可能存在于所有权人方面。

    所有权人虚用权利就是该作为而不作为，该履行义务而不履行义务，该监督用益物权人而不监督用益物权人，该执法必严而执法不严，这是第一大公害。

    公共所有制之自然资源所有权，是通过国家管理部门和国有企事业单位以制度信托所有权的形式来行使的，由于一些管理人员和工作人员道德败坏、贪污腐化、吃里爬外和一些恶劣的环境条件的影响，容易产生并滋长失职渎职、以权谋私和沆瀣一气行贿受贿等违法乱纪现象，该管的不管、不该管的乱管和乱罚款、乱处分现象也时有发生。小说站  www.xsz.tw

    本条款之用益物权人和所有权人法定义务的规定，两者之间是相辅相成的。否则，自然资源使用制度上的规范与制衡就不能落实到实处，国家自然资源管理制度就会遭到人为的破坏。

    自然资源所有权人不是单纯的所有权人。单纯的所有权人，就是在一个物权圈子里搞好其他权利人的关系，共同遵守法律，信守合同，信守诚诺。自然资源所有权人除此之外，应当带头维护宪法关于公有制的人格、物格尊严，替全民用好管制大权。此管制大权，比所有权中的管领权、支配权、控制权、统治权更加重要。所有权人虚权，就是意味着放弃自己的权利。从某种意义上说，所有权人不虚权，也是职责所在，也是一种特殊的信托义务。

    所有权人滥用权利就是不该作为而乱作为，这是第二大公害。

    自然资源所有权人集政权、物权于一体，过分的集权和过分的放权，甚至于以权谋私、损公肥私或者凭借公权力来压制弱势群体，为利益集团开启门路，置平民百姓的基本生存发展权于不顾，都是滥用权利即不该作为而乱作为的表现。其突出表现在于某些地方政府官员与房地产开发商沆瀣一气，合伙侵犯城乡被强制拆迁户和土地使用权人的权益，造成大批权利人上访、上诉，甚至于酿成了重大事故，造成了社会不安定因素。

    整治所有权人的公害，这第二公害应当是个重点。

    所有权人的公害，实质上是信托所有权人的公害。因为国家的所有权，是全民性质的所有权，由政府代替民众行使所有权。政府是受托人，广大人民群众才是委托人。政府信托所有权是一级信托所有权。除此之外，中央或者地方国有企业如果经营自然资源，形成了二级信托所有权。但是，集体企业如果经营自然资源，不应当属于信托所有权，而应当与其他权利人一道享用自然资源的用益物权。其理由是，自然资源的所有权属于国家所有，不属于集体所有。即使是法律规定集体有农村土地（包括耕地、牧地、林地、狩猎地、渔业地、自留地、宅基地、四荒地等）所有权，也只是名义上的所有权（没有土地处分权为虚权），严格地讲，农村集体不具有土地资源的所有权和信托所有权。

    倘若所有权人带头污染环境或者对于其他人污染环境而不加以制止，同样是毁损、破坏自然资源，这是第三大公害。

    自然资源的所有权人是国家，如果国家不带头合理开发利用资源，或者是仅仅为了经济效益而放弃了环境效益、社会效益，其他使用权人、利用权人也会跟着有样学样，更加肆无忌惮共同破坏自然资源的合理开发利用制度。

    中央或者地方国有企业如果带头污染环境，属于二级信托所有权人带头违反自然资源的合理开发利用规定，政府应当承担连带责任。如果遭到罚款等处罚，应当是国有企业与政府各出一半的罚金，而不应当由国有企业单独承担。这样设置才是公平合理的。现实情况是，一遭遇环境污染事件，总是要国有企业来全部承担，政府却袖手旁观，一毛不拔。就是说，凡是国有企业履行的防治环境污染事件的义务，是一半的义务，另外一半的义务在于投资企业的相关政府—中央或者地方政府。

    2．所有权人或者信托所有权人不得干涉用益物权人行使权利的义务

    中国物权法不同于自然资源私有制国家的物权法。最根本原因是西方国家的物权法是私法，没有将国家所有权与私人所有权集合在一起进行规定。中国的自然资源实质上全部是国家所有的。私人所有权是结构相对单一的动产所有权，国家所有权往往是将所有权与政府信托所有权、国有企业信托所有权联系在一起的，因而是结构复杂的所有权。

    那么解读本条款，应当修正为“所有权人和信托所有权人不得干涉用益物权人行使权利”。

    物权法中没有规定信托所有权是一种遗憾。但从其他法律中可以看出一点名堂出来，如《企业国有资产法》中就有类似的规定。该法第2条规定，本法所称企业国有资产（以下简称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。第3条规定，国有资产属于国家所有即全民所有。***代表国家行使国有资产所有权。第4条规定，***和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。***确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由***代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

    从以上几个条款中可以看出，国家所有等于全民所有，不等于政府所有和国企所有。

    中国物权法没有将“收益租赁”等用益物权方面列入进去，确实是一种遗憾。同时对于“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”的命题有些肤浅。公权力上所有权人与私权力上所有权人履行义务的条件，确实是不一样的。如果政府、国有企业出租商铺（仅限收益出租，使用出租除外）给收益承租人（经商者），可以将“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”的义务套用上去。毕竟自然资源所有权是非常特别的一类所有权，“合法干涉”的现象是经常存在的。

    德国民法典第581条第（1）款规定：“根据收益租赁合同，收益出租人有义务向收益承租人担保在收益租赁期间使用收益出租物，并享受按通常的经营规则应视作收益的果实。收益承租人有义务向收益出租人支付约定的收益租金。”这里的所有权人与用益物权人双方的义务，规定得很细致清楚，就容易被当事人理解。

    但中国物权法本条款的规定确实有些过于抽象、笼统，好象将公事的所有权人与民事的所有权人混为一谈，确实有些不太好理解。一部好的物权法应当是粗中有细的。德国物权法和瑞士物权法已经有了一定的示范作用。

    相关法律：物权法第120条

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    〖自然资源利用制度的规范与制衡〗

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正文 初稿472-1
    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权人补偿权

    一、基本概念

    1．补偿权

    用益物权人的补偿权，全称为用益物权人因公共利益需要而取得的不动产损失补偿权与动产损失补偿权，别称收益承租人取得的补偿权。栗子网  www.lizi.tw

    用益物权人依法接受经济补偿或者物质补偿的权利，是法律赋予用益物权人物权保护的一项既定的权利。当用益物权人的财产或者财产权利因公共利益需要而被非正常剥夺、消灭或者受到影响时，即国家因公共利益等原因征收征用单位、个人财产时，致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，可以连同财产所有权一起合并取得及时的相应的经济补偿或者物质补偿。

    物权法第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应的补偿。”此项特别规定，由公共利益关系法和征收、征用补偿法统一规范与调整，重在确认是否因公共利益需要、符合法定程序和经济补偿合理合法，防止公权滥用和侵害弱势者的合法权益。

    其重申式的规定，应当包含以下几层意义：

    第一，征收、征用人应当实行的三大原则。一是依据公共利益需要而征收、征用所有权人财产或者用益物权人财产权的原则。这是前提条件。公共利益通常是指全体成员的共同利益和社会的整体利益。二是依照法定程序的原则。征收、征用在一定程度上限制或消灭了他人的财产权。为了防止手段的滥用，平衡他人的财产保护和公共利益需要的关系，必须依照法律规定的程序进行，并保证公平公正。三是依法给予补偿的原则。本法第42条、第46条已经有了明确规定，主要是针对所有权人的各种补偿办法。本法本条款主要是针对用益物权人的各种补偿办法。

    第二，征收、征用补偿办法的法律适用。除了物权法三个条款的规定以外，以下补偿办法是：宪法第10条第3款、第13条第3款，土地管理法第2条第4款，农业法第71条，草原法第39条，渔业法第14条，国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见、征用土地公告办法，***关于大中型水利水电建设征地补偿安置工作的通知、关于大中型水库移民后期扶持政策的意见，最高人民法院《关于土地被征用所得的补偿费和安置补助费应归征地被单位所有的复函》，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条[公共利益的6大范围]。台湾小说网  www.192.tw这些行政法、部门法、专门法的特点是专业性和可操作性强，比物权法的规定更实用。

    第三，用益物权人与所有权人补偿权的一致性原则。某些行政法、部门法没有“用益物权人”这个词汇，正好物权法有这个词汇。物权法试图建立统一的不动产与动产、用益物权人与所有权人补偿权制度，把用益物权人补偿权和“补偿权的一致性原则”提上了议事日程，这是一个很大的创举。限于立法权限，本法本条款没有将全部的用益物权人补偿权列举上去。这既是一个遗憾，同时也是一个希望。在现行的补偿制度不够完善的情势下，提出用益物权人补偿权与所有权人补偿权的一致性原则具有前瞻性，这是注重立法质量的表现。

    2．补偿权主体

    用益物权人补偿权主体，主要是土地使用权、水域使用权或者取水权等方面不动产用益物权人和其他的不动产或者动产用益物权人。在物权体系中，他们属于不动产或者动产的二级物权人，是人数甚为庞大的物权群体。他们的补偿权与不动产或者动产所有权人的补偿权一样地受法律保护，任何单位与个人不得以任何借口剥夺他们的补偿权。用益物权人单独行使补偿权或者与所有权人共同行使补偿权，行使单项的或者合并同类项的补偿权，应当不受法律的限制。原则上，各种权利人和各种应补偿项目及其补偿数额应当是“应补尽补”，用益物权人的与所有权人的补偿权应当没有高低贵贱之分。

    实际上，许多不动产用益物权与不动产所有权甚至于动产所有权关系密切，如收益租赁权人在租佃的土地上种植的树木、庄稼和放牧牲畜，未砍伐的树木、未收割的庄稼就是用益物权人的不动产所有权，被征收牧地上受影响放牧的牛羊就是用益物权人的动产所有权。中国是土地公有制国家，农地、林地、牧地、渔地、荒地、滩地、狩猎地、自留地、宅基地等土地所有权人退居二线，充当了土地用益物权人，中国各种物权法根据以上情况，根据国情、社情、民情和法情调整了相应的法律法规和国家政策，将他们的补偿权与不动产或者动产所有权人一样地受法律保护。栗子小说    m.lizi.tw用益物权人补偿权的设置是用于保护弱势者的合法权益的，他们之中有许多人因为公共利益的需要被迫失去了土地、房屋等重要财产，失去了家园和赖以生存的生产、生活资料，不给他们以合理的经济补偿是没有任何法理依据的，给予他们以合理的经济补偿是天经地义的。

    用益物权人补偿权与慈善事业的捐献权是不一样的物权化方针。补偿权是保障弱势群体最基本的财产权，捐献权是保障先进群体或者富裕群体最基本的人道主义自由权力，补偿权的设置与行使不影响捐献权的设置与行使。战争时期国家动员民众捐献钱物是出于国家与民族危难的紧急关头，或者出于国防开支的紧急状态与财政窘迫状态，或者出于广大民众的爱国精神，将自己的一部分财产捐献给国家又不影响到日常生活。国家重点的抢险救灾应急需要的非常时期，广大民众自愿地向灾区人民捐献钱物，将自己的一部分财产捐献给灾民又不影响到日常生活，对于这些大义凛然的慈善精神是无可厚非的。关键在于，应当将捐献钱物之捐献权主客体之基因与征收征用的补偿权主客体之基因区分清楚，尽管都是公共利益的需要，而物权化方针是迥然不同的。

    二、一般分析

    致使用益物权消灭，指“因不动产或者动产（因公共利益需要）被（政府）征收”而导致的收益承租权等物权消灭，是政府通过经济补偿或者赎买方式所采取的良性剥夺财产权，进行定向的物权置换行为。一般而论，“因不动产或者动产（因公共利益需要）被（政府）征收”而导致的物权消灭，是针对财产所有权人的财产权的，而在特定情势下也可能针对用益物权人财产权。如建设用地使用权人的权利、农村土地承包的权利或者地上附着物、农作物收获的权利等，这些用益物权人财产权，同样地会因为公共利益的需要而被消灭，同样地需要给予经济补偿。

    影响用益物权的行使，指“因不动产或者动产（因公共利益需要）被（政府）征用”而导致的影响用益物权的行使，是政府通过经济补偿或者赔偿方式所采取的良性互动，政府征用用益物权人所占有的财产，对于用益物权人的工作、生产所带来的不方便甚至于财产权损失等负面影响是必然的。被征用的不动产或者动产完好无损的并且完好无缺的，政府以返还原物并给予用益物权人以相应的经济补偿；被征用的不动产或者动产有轻微损坏，政府以完好修理、修缮、修复的办法进行恢复原状，政府以返还完好的原物并给予用益物权人以相应的经济补偿；被征用的不动产或者动产毁坏、灭失的，政府以经济赔偿的办法进行事后弥补。政府因征用所需要的征用的一般是动产，所对应的征用对象一般是所有权人的财产，有些时候也征用用益物权人所租赁的财产，故用益物权人的权益也是被法律保护的。

    用益物权人补偿权客体，主要对象是土地使用权、水域使用权或者取水权及其地上附着物等方面用益物权的财产或者财产权利，以及其他的不动产和动产或者权利。尽管物权体系中他们属于二级物权，但是，用益物权人的补偿权的客体并不限于用益物权的财产或者财产权利。国家因公共利益等原因征收征用单位、个人财产或者财产权利时，往往是用益物权客体与所有权客体联结在一起的。譬如，征收、征用农用土地时，征收征用的主要对象是土地使用权，但土地上的附着物如庄稼、林木、果木和房屋等，被一同征收或者征用，或者房屋被拆迁。以此类推。

    征收、征用，主要是冲着土地使用权等不动产的用益物权来的，冲着土地不动产所有权或者动产所有权等方面来的相对较少。因为土地资源是一种很特别的稀缺、多用途、长久用途、很有价值与使用价值、公共性的资源，又因为中国是土地公有制国家，所谓征收、征用，是国家因客观需要而提前“收回”土地使用权，并换成其他的土地使用权主体与客体，以改变土地用途使其发挥出更大的效用。譬如，城市与农村的拆迁工程，国家表面上冲着单位、个人的建筑物、构建物来的，实际上是冲着其土地使用权来的。

    由此可见，物权法在规定了所有权人的补偿权之外，再增加用益物权人的补偿权，并非是“多此一举”，然而是十分必要的举措。所谓补偿权，应当与所有权（包括制度信托所有权）的补偿权与用益物权的补偿权一同对待，都是补偿权的有机组成部分。本条款的意思表示，关键部分就在这里。

    本条不是补充立法，而是按顺序立法。前两条款对所有权人补偿权立法，本一条款接着对用益物权人补偿权立法，两个部分的立法适用于同一规则与宗旨。

    特别令人遗憾的是，中国目前的征收征用的补偿权制度仍然并不完善。主要表现在：（1）“应补尽补”的原则没有落实。如农村被征收、征用人的青苗费、土地补偿费、安置费明显的过低，补偿比例明显的不合理。政府征收农民土地拍卖出高达每亩数十万甚至于数百万的价钱，而给农民的补偿费每亩不超过三四万元，甚至于拖欠、截留、挪用、私分、侵占补偿费的例子很多。（2）没有实行用益物权人与所有权人补偿权的一致性原则。城镇中有许多收益承租人每月为租赁商铺等付出不菲的租金和一定的押金。商铺被政府征收或拆除后，商铺所有权人得到了补偿，而承租人却分文得不到，有的甚至于连押金也不退回承租人。按照本条款的规定，这部分用益物权人应当是属于法定的补偿权人，他们的权利应当受法律保护。这一类刻苦耐劳的补偿权人人数众多，但得到经济补偿的却寥寥无几。现在的情势是，物权法的规定是建设性规定，不是具体的、专门的规定，到底该怎么办呢？

    相关法律：物权法第121条

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    〖用益物权人补偿权的法定规则〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    用益物权补偿权的法定规则

    用益物权补偿权的法定规则，广泛适用于特别法和普通法的共同纲领规则，经济法、专门法和行政法等特别法提供专门的补偿规则，物权法、合同法、民法通则、侵权责任法提供概念上的补偿规则。栗子小说    m.lizi.tw两种规则，实为同一性质的规则，各有各的特色与作用。

    用益物权补偿权的法定规则，除了征收、征用人应当实行的三大原则以外，还有从以下几个方面来认识。

    一、用益物权补偿权与所有权补偿权同等保护的规则

    用益物权形式上具有独立的物格和权利对象，尽管属于他物权、定限物权，同样是一种重要的财产权，同样受政策物权、技术物权所保护，同样受合同法、侵权责任法和征收征用补偿法等法律所保护。因此，用益物权补偿权与所有权补偿权同等保护的规则，是财产和财产权同等衡平、同等保护的规则。

    1．用益物权人也有财产所有权

    用益物权并不是完全与所有权完全隔离的，用益物权人可以从收益权对象中取得相应的自己的财产所有权，称之为子物之“子所有权”，与收益租赁出租人本物之“母所有权”均有财产所有权的含义。如商铺所有权人将自己的商铺出租给承租人经营，当国家因公共利益需要而征收该已经出租的商铺时，商铺所有权人会面临着商铺财产的损失和收租利益上的损失，承租经营者会面临着经营上的损失和未销售商品低价出售的损失或者财产搬走时费用增加之经济损失。上述商铺所有权是“母所有权”，商铺中的商品是“子所有权”，母子所有权都有连带所有权。笼统地说，收益租赁出租人是“所有权人”，收益租赁承租人是“用益物权人”，他们各自享有经济补偿请求权。

    现实情势是有许多地方的经济补偿仅给予所有权人，对于用益物权人则不闻不问。这就破坏了用益物权补偿权与所有权补偿权同等保护的规则，这种现象应当纠正。

    2．法律置于不同权利人平等补偿的机会

    本条款重申“用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十六条的规定获得相应的补偿”的规定，即暗示了用益物权补偿权与所有权补偿权同等保护的规则，是财产义务和财产权利同等衡平、同等保护的规则，是公事主体与民事主体均适用于物权请求权与法律救济规则。栗子网  www.lizi.tw

    当用益物权人的财产或者财产权在非正常剥夺、消灭时，用益物权人的发展权遭到威胁，这种遭遇与所有权人的遭遇是一样的不测。物权法第38条第1款规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用”，具体到经济补偿方面，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。就单一补偿权而言可谓单独适用，就多项补偿权或共同补偿权而言可谓合并适用。总体上，就是所有权方面的补偿与用益物权方面的补偿合并适用，动产与不动产损失补偿权合并适用。“合并适用”也暗示了用益物权补偿权与所有权补偿权同等保护的规则，是财产和财产权利同等衡平、同等保护的规则。

    二、用益物权补偿对象与所有权补偿对象同等保护的规则

    用益物权补偿对象与所有权补偿对象同等保护的规则，是两者之间“机会均等，一视同仁”的规则。

    并不是说要在所有权人和用益物权之间一定要搞平均主义，只能在“都要保护”和“一同保护”上作文章。按理说，在自然资源公有制条件下，用益物权补偿对象与所有权补偿对象区别不大，有的物权项目几乎没有多大区别。譬如，中国农用土地使用权基于免费的享用权考量，其土地占有权、使用权、收益权俨然于土地所有权的“三项权能”，只不过是少了一项买卖土地的自由处分权而已；以法律程序公开出让的建设用地使用权，名义上是用益物权，而建设用地使用权的价值规律在起作用，俨然于土地所有权的“三项权能”，只不过是少了一项买卖土地的自由处分权而已。就是说，用益物权补偿对象之物权地位略低于所有权补偿对象，而经济价值却不一定低于所有权补偿对象。

    补偿对象，指概念性补偿对象与实体性补偿对象的总称。当适用用益物权补偿对象与所有权补偿对象同等保护的规则时，需考虑是否与其他规则相联系，该规则是与本规则平行的还是高级的规则。以公共利益为代表的概念性补偿对象，是优先级的高级规则；以土地不动产为代表的实体性补偿对象，是非优先级的平行规则。关于实体性补偿对象，留作下一个问题讨论。

    1．以“公共利益”和“非公共利益”来确定补偿对象的维度

    概念性补偿对象，指以“公共利益”和“非公共利益”为参考对象，进行合理性、合法性认证，并以此为根据来决定被补偿对象和补偿数额。台湾小说网  www.192.tw

    一般而论，权利人取得相应的补偿，属于“公共利益”范围内的可能会少得一些，属于“非公共利益”（商业利益）范围内的可能会多得一些。公共利益的概念，专家定义为“通常是指全体社会成员的共同利益和社会整体的利益”。《解析物权法42[不动产征收]》中专门阐述了“公共利益”的概念与适用范围。在这里不再赘述了。而现实情况是“公共利益像个大箩筐，什么东西都往里面装”，真正计较起来，地方政府暴力拆迁、违法征地的现象是屡见不鲜的。如果涉及到地方政府违法拆迁、征地的问题，那不是“补偿”能够了结的问题，肯定是“赔偿”的大问题了。

    请注意“征收”与“征用”两者之间补偿方法上的差异。

    （1）征收，是以国家公权力来强制消灭所有权或者消灭用益物权的剥夺行为，使原有的权利主体与客体由有物权归为零物权，同时使新的权利主体与客体由零物权归为有物权。也就是说，国家强制性地将新的物权人代替旧的物权人，或者将新的标的物代替旧的标的物，实施的是整个物权主体与客体的变换。

    （2）征用，是国家在应急状态下强制性使用所有权人或者用益物权人的财产，包括单位、个人的财产，用完以后要求原样返还。征用，是财产的占有权和使用权的暂时性转移，但不包括收益权和处分权的转移。战争状态、抢险救灾、应急救援等特殊情况发生时，征用也可转为征收。原物主人自愿捐献的情况下，征用也可转为征收。一旦征用转为征收，原物主人的财产权将被消灭。征用过程中，如果是非消费品，使用结束后，原物还存在的，应当返还原物，对于物的价值减损的部分要给予补偿；如果是消耗品，通常要给予对价的金钱补偿。

    （3）因不动产或者动产及其权利的剥夺、消灭而获得价金或者实物的补偿权，决定补偿程序、方式、数额的，应当是被补偿的权利人。特别是在房屋拆迁过程中，一定要防止拆迁人权利的滥用，一定要给予被拆迁人以讨价还价和回旋的余地。任何单位和个人实施暴力拆迁，给予权利造成直接经济损失和人员伤亡事故的，应当担负行政、民事和刑事责任。征用对象的补偿权，不是每种征用对象都有补偿的权利的，应当区别不同情况进行区别对待。

    2．依法补偿并确保补偿权人利益

    通常应当补偿的价金应当大于征收标的物的现实价值，被拆迁的应当给予同等居住面积的保障，被征耕地的应当给予相应耕作土地补偿、经济补偿或者生活保障。其中以同样的物补偿的，叫做物质补偿；以价金补偿的，叫做经济补偿。法律和解读中将“经济补偿”与“物质补偿”混同在一起。这里是有很大区别的，房地产市场火爆时与房屋价格高企时，特别是被拆迁的业主，“经济补偿”（价金补偿）对于他们意义不大，或者说是很吃亏的，“物质补偿”（实物补偿）对于他们的财产保值甚至增值的作用。因此，法律上有“依法补偿”的原则，主要是保护补偿权利人的利益的。

    征用对象的补偿权，因不动产或者动产及其权利受到影响，这类对象可适当补偿，主要针对不动产或者动产毁损、灭失的进行补偿。

    三、用益物权补偿与所有权补偿同等到位的规则

    征收征用不动产的补偿对象，准用用益物权补偿与所有权补偿同等到位和“应补尽补”的规则。

    实体性补偿对象，单独考察时并不考虑概念性补偿对象，仅考虑补偿客体的项目以及与此有关征收征用和实证性补偿的可行性、公正性。基本规则是“缺什么，补什么”，在这个规则行不通时，才使用货币补偿的变通方法。

    1．以实体性补偿对象来确定补偿权

    实体性补偿对象有三大类别。（1）征收征用动产物时，一般针对所有权人补偿，针对用益物权人补偿属于另案处理。（2）征收征用一般不动产时，一般针对所有权人补偿，针对用益物权人补偿也属于另案处理。（3）征收征用自然资源类不动产物时，对于各种所有制的单位、个人用益物权人，准用用益物权补偿与所有权补偿、信托所有权补偿同等到位的规则。

    现行的行政法规关于补偿权的对象是笼统的。一个关键问题没有挑明，即是否存在用益物权补偿与所有权补偿同等到位的规则？如果有这种规则，所针对的对象是哪些权利人？该权利人对应哪些实体对象？

    当征收已经构成事实时，所有权人与其关联的用益物权人的财产权一同受损害或者受影响。于情于理之中，所有权人与其有物权关联的用益物权人理应一同受到补偿。然而目前的法律架构，基本上仅认可对于所有权人的补偿，对于用益物权人的补偿规定不够全面。

    2．补偿权利人对象应当扩大

    收益租赁权人也就是用益物权人。以下用益物权人的补偿权容易被忽视：一是租赁或者承包汽车从事营利活动的一类用益物权人，由于他们不是动产所有权人，又由于国家征收此类动产的几率较小，已经被忽视。二是租赁或者承包厂房、商铺、写字楼从事营利活动的一类用益物权人，由于他们不是不动产所有权人，尽管国家征收此类不动产的几率较大，但已经被忽视。三是农村宅基地使用权和城市屋基使用权之类的用益权人（大致上物权比用益物权矮小一级），这些不动产权利人的补偿权也已经被忽视。

    目前国家政策比较重视的是农村经营承包的土地使用权的补偿。其基本规则是按照被征收土地的原用途给予补偿。原来是耕地的、林地的、草地的、渔场的，按各业的标准补偿。

    所谓“用益物权补偿与所有权补偿同等到位的规则”，从补偿实体上认定，目前还只是止于这一步。

    相关法律：物权法第121条

    相关名词：

    〖用益物权人补偿权〗

    字数：3888字

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正文 初稿474-1
    当代物权法百科全书小辞典

    中国征收征用和补偿制度的进一步完善

    一、基本理念

    中国实行社会主义的基本经济制度，所有政策与立法，一定以能够以满足广大人民群众日益增长的物质文化生活为出发点，以保护最广大人民群众的根本利益为出发点。台湾小说网  www.192.tw我们相信，中国征收征用和补偿制度需要进一步完善，中国征收征用和补偿制度一定能够进一步完善。

    目前，中国征收征用和补偿制度中仍然存在许多问题，主要有以下几个方面：

    第一，征收征用和补偿制度仍然不够完善。

    目前关于征收征用和补偿制度存在的突出问题：（1）严格程度不够。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定了公共利益的6大范围，但仍然是不够具体，没有规定非公共利益公共利益征收征用的经济补偿，执行起来仍然有许多地方将公共利益与商业利益混同在一起，形成了同样的补偿标准甚至更低的补偿。实际情况是，真正因公共利益征收征用的补偿比较到位，非因公共利益征收征用的补偿往往不到位。各级政府是征收征用人，而条例是中央政府作出的，实际上应当由全国****会作出才可打消人们的质疑。（2）没有实行“用益物权补偿权与所有权补偿权同等保护的规则”。条例上只规定对于房屋所有权人补偿，没有规定对于基地使用权人和收益租赁权人补偿。该条例是于2011年1月19日颁布并实施的，物权法是2007年3月16日颁布、当年10月1日施行的，物权法本条款“用益物权补偿权与所有权补偿权同等保护的规则”没有得到贯彻落实。物权法是第十届全国人民代表大会通过的，法律效力优于该《条例》。但物权法的原则精神需要专门法来实行，条例架空后就无法实行。

    目前没有遵循同等保护原则的主要有：一是租赁或者承包汽车从事营利活动的一类用益物权人。二是租赁或者承包厂房、商铺、写字楼从事营利活动的一类用益物权人。三是农村宅基地使用权和城市屋基使用权之类的用益权人（大致上物权比用益物权矮小一级）。这些不动产权利人的补偿权都已经被忽视。另外还有其他一些未享受或未完全享受补偿权人的用益物权人。

    第二，违法追究制度不够严格。小说站  www.xsz.tw

    如《条例》第34条规定，房地产评估机构或者房地产评估师出具虚假或者重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产评估机构并处5万元以上20万元以下罚款，对房地产评估师并处1万元以上3万元以下罚款……。这种行政处罚几乎是隔靴搔痒。更有甚者，对于地方政府假借公共利益名义行使商业征收拆迁的根本没有处罚规定。特别是对于暴力拆迁造成人身伤亡事故的没有处罚规定。

    全国很多律师对于《条例》有许多批评建议，但至今也没有什么改观。

    以上介绍的是一部专门法补偿法的漏洞，其他专门法补偿法同样地存在一些漏洞。所有这些，已经从法制的源头上造成了中国征收征用和补偿制度不完善的窘境，亟待解决的问题也日益增多。

    二、一般分析

    下面几大重要问题，有待于广大公民关心与支持，有待于有关立法机关予以重视并尽快解决：

    1．关于“公共利益”和“非公共利益”的概念与适用范围应当及时解决

    近30多年来中国大规模的城镇化、工业化和房地产市场化浪潮中，劳民伤财的违法征收征用事件层出不穷，全国有很多地方酿成了伤害群众生命财产安全的事故，很多土地开发项目是房地产无良商家打着“公共利益”招牌，干着“非公共利益”的勾当。更有甚者，一些带头违法乱纪的政府官员竟然怂恿无良商家为非作歹，竟然视经济补偿权人的生命如草芥、视经济补偿权人的财产如废物，作出了许多伤天害理的蠢事。《条例》实施后，仍然有不少地方的政府官员与无良开发商密谋违法乱纪，事后没有对违法犯罪分子进行法律责任的追究！

    2．关于征收征用补偿权对象应当进一步规范与扩大

    《条例》第2条的规定是：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”只讲对被征收房屋所有权人给予公平补偿，而对于建设用地使用权的补偿却只字不提。第13条第3款也是同样的规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”更有甚者，整部条例闭口不谈“非公共利益”的补偿与赔偿损失问题。以上这些显然留下了法律漏洞，不符合物权法公平、公开、公正等三项基本原则，需要进行大量的补充与改进。栗子网  www.lizi.tw

    3．关于征收征用补偿程序（含补偿权人知情权表决权）、数额、方法应当进一步规范

    《条例》第11条第2款的规定有：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”旧城区改建会涉及到方方面面的问题，如文物保护、居住环境、整个城市居民的生活习惯、政府的财政实力、群众心理的承受能力等等，不仅仅是关乎房屋所有权人的利益格局，甚至于会间接影响到整座城市居民的利益格局，听证会光征求房屋所有权人的意见，不征求广大市民的意见是狭隘的观点。至于什么是“征收补偿方案不符合本条例规定的”，则是模棱两可的，该条例没有具体规定什么样的房屋可以征收、什么样的房屋不能征收，以及补偿标准、补偿方法到底如何操作，留下了很多的空白。

    以上是因旧城区改建需要征收房屋……与听证会的情形，至于不是因旧城区改建需要征收房屋……的情形则没有规定到“听证会”。要说新建城区或者新建小区的情形，应当说也应该走听证会的程序，也应当由广大市民来参与讨论征收房屋的方案，以便于作出合理的可行性论证，权衡各个方面当事人的合法权益。

    4．关于中央国有企业和地方国有企业的信托所有权人身份应当正确确认与定位

    地方政府主导的房屋等不动产的征收或者征用事宜，有时候涉及到中央国有企业和地方国有企业的制度信托所有权人身份与合法权益问题。这是一种特殊的征收征用补偿权人，如何平衡国家的、企业的、职工个人的补偿权问题，现行的法律也有很多空白之处。作为国家的制度信托所有权人，不仅仅是对于国有的房屋、建筑物产权负责，更加重要的是为国家的土地所有权负责。

    现实情况是，中国的土地所有权二元化方针政策，使得国家的土地与集体的土地地权模糊，从城乡到城郊、城中村土地的四至范围模糊，背地里公权私化、走私土地使用权的事件时有发生，国家资产流失巨大。光是依靠市县级以上政府管理国有土地，国有企业没有管理土地的权限，对于政府部门缺乏应有的监管权力，政府官员带头走私土地使用权现象无法有效地遏制。况且，改革开放过程中国企改制浪潮逐浪高，国企里和政府里一些无良分子趁机作乱，演绎了许多暗中走私土地使用权的活报剧。

    5．关于中央国有企业和地方国有企业的信托所有权人补偿权与农村“集体所有权人”和其他用益物权人、用益权人补偿权如何“一视同仁”

    关于各种补偿权人如何“一视同仁”，如何统一法律天平与尺度，这也是法律的空白之处。目前对于农村征收征用不动产与动产的法律法规比较齐全，而对于城市的各种权利人的规定相当的少见。既然农民阶级失去了财产权、失去了饭碗可以获得经济补偿，为什么工人阶级失去了财产权、失去了饭碗不可以获得经济补偿？许多地方的国有企业被政府强制性拆迁，或者强制性关闭、转制，大片的土地、大量的财产被变卖了，尽管获益匪浅，政府与房地产开发商获得了暴利，下岗的职工们始终没有得到一分钱的经济补偿，这公平合理吗？

    6．关于农村宅基地使用权与城市屋基使用权一同纳入补偿对象的问题

    现行的经济补偿制度不重视农村宅基地使用权与城市屋基使用权的经济补偿，这也是法律的漏洞问题。各类土地使用权项目中，唯有建设用地使用权即基地使用权的经济价值最大，然而白白征收征用基地的现象屡见不鲜。特别是城市基地使用权很受法律的冷落，与合理利用土地与合理补偿的物权化原则很不适应，公有的、共有的、私有的和其他人的基地使用权都是应当划清产权与补偿权界限的，农村宅基地使用权与城市屋基使用权都是应当一同纳入补偿对象的。

    7．关于中央政府和地方政府的补偿责任与义务问题

    中央和地方政府的补偿责任问题，主要是各自的财权、事权问题。按理说，中央政府建设中央国有企业征收、征用土地与房屋等不动产或者动产，应当由中央政府进行经济补偿，可以不由中央企业补偿；地方政府建设地方国有企业征收、征用土地与房屋等不动产或者动产，应当由地方政府进行经济补偿，可以不由地方企业补偿。特别是一些新建的国有企业，本身财力物力不济，既忙于生产经营，又忙于偿还政府与银行债务，而土地使用权的成本很高不堪重负，折腾来折腾去把个国企折腾垮台了，到头来以贱卖了之，结果是得不偿失。

    8．关于征收征用国有企业土地使用权给予下岗职工适当补偿的规定

    关于征收征用国有企业土地使用权给予下岗职工适当补偿的规定问题，目的是为了改善下岗职工一点生活，经济补偿权适当地向他们倾斜一下是可行的。对照国有、集体、私人、其他人的企业，以国有企业的纳税额最高，对国家的贡献最多，所承担的社会责任与义务最大。作为一种补偿形式，是基于物权法“权利与义务平稳原则”而成就。表面上这是特权，而依据物权法理来解释就会觉得很应该很不错。

    9．建议制订全国统一的“征收征用财产补偿法”

    制订全国统一的“征收征用财产补偿法”，将各类补偿权主体与客体的权利与义务一一规定清楚。同时对于《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、法规、条例、规章制度进行全面的清理与修正，提高立法与执法水平。

    以上9大问题是比较突出的焦点、难点问题，又是不能回避的和亟待解决的重大问题。中国已经进入工业化社会并大踏步地向城市化社会迈进。我们应当吸取西方国家“羊吃人的圈地运动”的沉重教训，吸取以往中国类似的经验教训，革故鼎新，继往开来！

    相关法律：物权法第121条

    相关名词：

    〖用益物权人补偿权〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    海域使用权的根本性质与等级序列

    一、海域使用权

    海域使用权，亦称海域用益物权、海域利用权，指单位或者个人依法取得对国家所有的、或者是对国际所有并且中国有权开发利用的特定海域具有排他性的使用权的总称，是一种极其重要、极为特殊的用益物权之一。栗子网  www.lizi.tw

    其是自然资源型用益物权、特许使用权的一个重要门类，在设立、变更、转移、消灭或者确认、保护、行使、限制等方面主要由制度物权法规范与调整，普通物权法的规范与调整是为补充部分。但有些海域使用权项目不能设定抵押权，更不能设定质权、留置权，故在《物权法》中未将海域使用权列入担保物权篇目之中。

    广义上的土地所有权方面，海域是唯一没有实行土地所有权二元的物权类型，尽管绝大多数海域是靠近农村地区。《海域使用管理法》第3条明确了海域所有权专属国有化的根本原则，与宪法规定的水流资源属于国家所有的宗旨相吻合，符合马克思主义土地国有化原理。海洋亦称“蓝色国土”，在人类文明史上和经济发展史上起着重要的作用。依据本法第46条的规定，海域属于国家法人所有。国家法人是法定的海域所有权的唯一主体，即专属所有权主体。

    2001年颁布的《海域使用管理法》标志着正式建立了海域使用权制度。虽然该法法没有启用“海域用益物权”概念，物权法沿用了“海域使用权”概念，但学过物权法后我们就知道了这两个概念是可以等同和互换的。

    法律意义上的海域，是指国家内水、领海的水面、水体、海床和底土，范围从海岸线开始到领海外部界线为止。物权意义上的海域，是指包含法律意义上的海域和商业意义上的海域。商业意义上的海域，还包括海洋专属经济区、国家可管辖区和在国际公海上取得的探矿权采矿权等海洋区域等权利。

    海域使用权的一般特点是：

    1．一般为特许使用权。海域使用权是很排外的一类身份式物权，一般授予本国的单位与个人。取得各种海域使用权需经国家海洋行政管理部门批准，取得合法的特许经营许可证，并在指定的区域内行使海域使用权。

    2．自然资源型用益物权。栗子小说    m.lizi.tw海域资源是最为复杂多样化的自然资源，由水流水体资源派生出渔业资源、港口与航运或造船资源、旅游资源、海水盐业资源和海洋科研资源，由海滩派生出海水养殖资源，由海洋底土派生出矿产资源和海洋科研资源等等。故全部的海域使用权均为自然资源型用益物权。

    3．多种形式或者可套装的特种使用权。养殖用海、拆船用海、旅游娱乐用海、盐业矿业用海、公益事业用海、港口修建船厂等建设工程用海之类的海域使用权，呈现多样化，有的是套装的特种使用权。

    4．具有本位的和拓展的海域使用权。一般而论，单位与个人在领海和专属经济区取得的海域使用权为本位型海域使用权，在此之外的海洋或者公海上取得的海域使用权为拓展型海域使用权。前者是狭义的、后者是广义的海域使用权。

    5．所有权与用益物权关系的配置很特殊。一般而论，专属所有权是固化的权利，是不下放占有权、使用权和收益权的，但国家的海域所有权却例外。为了加强海洋管理和海域管辖，国家法人是法定的海域所有权的唯一主体，即专属所有权主体。为了调动一切力量大力开发利用海洋资源，海岸上全民所有制、集体所有制、私有制和合有制或者其他权利人均可以参与申请海域使用权。所有权的专权专个够，对于用益物权的放权也放个够，这种物权关系的配置方法是独一无二的。

    6．行使不当容易引起国际争端。其他的资源利用权、使用权全部是在国土境内设立与行使的，这是一种格式化封闭式的用益物权。但海域使用权是在国土境外设立与行使的，有些海域与海岛至今仍然存在国际争端，特别是在南海、东海至今仍然有大面积的海域争端，这是指本位型海域使用权争端。倘若是拓展型海域使用权争端，则情势更加复杂。由此可见，所谓海域使用权得来不易，维护也很不容易，需要强大的国防、强大的海军、强大的海监和强大的外交实力来争取和平与维护权利。

    二、根本性质与等级序列

    1．根本性质

    海域使用权的根本性质，是中国海域主权兼海域所有权国有化条件下的利用权、作用权与各个等级的海域使用权，统称“海域使用权”。

    本条款“依法取得的海域使用权受法律保护”之规定，是专指用益物权性质的海域使用权，也是特许用益物权、特许使用权对象的一个最重要和最开放的门类。小说站  www.xsz.tw为了最大程度地开发利用中国海域的海洋资源，调动一切积极因素向广茅的蓝色领土进军，国家不惜一切代价向各种相关的单位与个人下放海域使用权，形成了“最纯洁的所有权+最开放的使用权”的两头尖物权组合关系。

    中国的海域使用权，由此形成了国家海域专属所有权、国家海域制度信托专属所有权、国家海域专控所有权、海域用益物权、海域专属用益物权、海域用益权、海域单一使用权等若干等级。其中，海域用益物权、海域专属用益物权是本条款规定的重点对象。

    《海域使用管理法》第3条明确规定：“海域属于国家所有，***代表国家行使海域所有权。任何单位与个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”海域使用权取得的方式主要有三种：一是单位和个人向海洋行政主管部门申请取得；二是招标竞争取得；三是拍卖竞争取得。有关单位和个人使用海域的申请被批准或者通过招标、拍卖方式取得海域使用权后，海域使用权人应当办理登记手续。依照法律规定属于***批准用海的，由***海洋行政主管部门登记造册，向海域使用权人颁发海域使用权证书；属于地方人民政府批准用海的，由地方人民政府造册，向海域使用权人颁发海域使用权证书。海域使用权作为一项重要的财产权，可以依法转让、继承。

    海域使用权，是广义的和笼统的物权概念，甚至于存在国家主权概念。根据海域的用途划分，海域使用权的最高期限分别为：养殖用海15年；拆船用海20年；旅游、娱乐用海25年；盐业、矿业用海30年；公益事业用海40年；港口、修建船厂等建设工程用海50年。法律规定，单位和个人有偿使用海域的，即行使海域用益物权的，应当按照***规定缴纳海域使用金。

    海域使用权，从传统对象发展到当代对象已经发生了翻天覆地的变化。海洋油气田和其他海洋矿藏资源的勘探开发，昭示着特种海域使用权身价百倍。海洋渔业也从传统作业形式向机械化、规模化、集约化甚至于远洋作业形式转变，改善了国民的饮食生活，大大提高了经济效益，增加了渔民的年收入。海洋经济已经成为沿海地区支柱型经济体制，在国民经济中占有的比重逐年提高。

    海域使用权的保护机制，来自国际保护机制和国内保护机制的有机统一。其适用法律工具，有国际海洋公约法和国内的特别法、普通法三大法律工具。其中，需要了解的核心内容是海域使用权的性质、用途及其权利构成状态。

    2．等级序列

    常规等级序列是：（1）所有权型海域使用权；（2）专属用益物权型海域使用权；（3）用益物权型海域使用权；（4）用益权型海域使用权；（5）单一海域使用权。

    非常规等级序列是：（1）制度信托所有权、制度信托用益物权、制度信托专属用益物权、制度信托用益权、制度信托单一海域使用权；（2）一般信托用益物权、一般信托用益权。

    均具有不同性质、不同等级、不同形态和不同标的物的海域使用权。

    制度信托型各个等级的海域使用权，出托人是国家法人或者说国家海域专属所有权人，受托人是国家主管机关和国有企事业单位。制度信托的成分，是由国家的海域主权与国家的财产所有权两个部分组成的，体现了国家主权保护和国家财产所有权保护之两个方面的同一保护机制及其规律性，是任何人也改变不了的客观存在与现实制度。它们由特殊的专门法、特别法等制度物权法规范与执行，制度信托的法律效力优于普通信托的法律效力。

    国家海域所有权是通过制度信托所有权来完成全部的历史使命的。传统物权法理论不重视制度信托所有权，并没有将他们的物权关系彻底弄清。国家的海域主权与国家的财产所有权是极为重要极为敏感的国家大事，一些的重大的海域使用权项目对内下放和对外开放，原则上应当经过全国人民代表大会讨论表决通过。

    普通信托型各个等级的海域使用权，出托人是民事主体的海域用益物权人，受托人是民事主体的海域信托用益物权人。海域信托用益物权的权利应当略高于海域用益权的权利，因为海域信托用益物权人是受海域用益物权人之托来行使海域的占有、使用与收益的权利，不过是临时性质的权利。海域用益权人的权利，是对于海域行使占有、使用的权利，没有收益、也没有处分的权利。

    一般而论，中国的集体所有制单位本身也是一种制度信托权利的经济组织。鉴于海域所有权是国家的专属所有权的事实，集体的制度信托权利有时候忽略不计，外部的与内部的物权关系是有一定区别的物权关系。

    另外一种信托型海域使用权关系，是中国海域主权主导下的“国际信托型海域使用权关系”。外国人经过中国政府批准，在中国海域内取得海域使用权（含海域用益物权、用益权、单一使用权），首先是法律适用上的原则信托，外国使用权人只能依照中国的“海域使用管理法”来取得使用权，全过程全方位全要素地接受中国政府的监管；其次是特许登记和特许取得中国海域使用权的特殊合同信托。因为中国的海域所有权是不能向任何国家及其单位、个人设定负担和变更、转移、消灭的，原则上应当对外国的使用权人加以最严格的限制与管制。

    本文创新的概念，如国家海域专属所有权、国家海域专属用益物权、国家海域信托所有权、国家海域信托用益物权、海域用益权、单一海域使用权等，属于当代首创或者创新的概念。这对于了解“海域使用权”的实质，为将来修改完善相关法律，促进国家主权的维护和保护各种权利人的合法权益将起到一定的帮助作用。

    相关法律：物权法第122条

    相关名词：

    〖常规海域使用权的四大等级区分〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    当代物权法百科全书小辞典

    海域使用权的主要等级特征

    海域使用权是一种非常独特的利用自然资源的特许物权，其等级特征如下所示。栗子网  www.lizi.tw任何单位与个人，无论是哪个等级的海域使用权人，均不得违法使用、非法转让国家所有的海域使用权。

    一．是最高控制级别的双重政策物权

    海域使用权政策物权，一般是指海洋自然资源的政策物权，立法要件与国家海岸海岛领土主权与国家领海主权直接相关联。

    政策物权，亦称制度物权法之物权，一般是指国家特别法规定的效力较高的物权，是将国家行政管制制度与物权制度合二而一的物权法制度。然而涉及到海域使用权之政策物权，是国际政策与国家政策穿插在一起的政策物权。其中国际政策规定的海域使用权是最高级别的政策物权，具有最高的法律效力。

    国家领土主权与国家领海主权的取得和管领途径是不同的。国家领土主权由各个国家依据历史条件或者自身守护的力量而取得或者取回，领土内的自然资源物权政策，他国以及联合国无权干涉。国家领海主权的取得则不同，需要通过联合国海洋公约法和联合国大会的批准才能取得。除了国家领海主权的取得以外，海洋国专属经济区的取得以及公海使用权的取得，这三种海域使用权的取得，均需联合国组织和相关国际法的认可。对于国家领海主权，联合国一般不得干涉；对于国家专属经济区的使用权，联合国一般是一半干涉（允许他国的船舶、飞行器通过）、一半不干涉（允许利用公海资源）；对于国际公海海域使用权，如果使用不当，联合国有权干涉。

    二、是综合性物权

    海域使用权是一个总概念。就其功利性而言，可分为经营类和非经营类两种海域使用权。

    （一）非经营类海域使用权为海域用益权

    非经营类海域使用权为海域用益权，是不以营利为目的，而以公共利益或者或者整体利益为目的海域使用权。具备占有权和使用权两种权力，可称之为海域用益权。主要客体对象有以下几种：

    1．国防和国家安全需要的海域使用权；

    2．本国军队及公务船舶专用码头海域使用权；

    3．非经营性的航道、锚地等交通基础设施海域使用权；

    4．教学、科研、防灾减灾、海难援救打捞等非经营性公益事业海域使用权；

    5．其它的海域用益权。栗子网  www.lizi.tw

    （二）经营类海域使用权为海域用益物权

    经营类海域使用权为海域用益物权，以营利为目的，具有明显的功利性。具备占有、使用和收益等三种权力，可称之为海域用益物权。主要客体对象有以下几种：

    1．经营的公用设施海域使用权；

    2．从事海洋自然资源勘探、开采的海域使用权；

    3．从事营利型海洋旅游、运输、航道和港口码头的海域使用权；

    4．从事海洋捕捞业或者滩涂养殖业、种植业的海域使用权；

    5．从事旅游业、娱乐业的海域使用权；

    6．从事无人海岛开发利用与守护的海域使用权及其他的海域使用权。

    以上从经营类和非经营类两个类别来判别海域使用权，可以划分出用益权型海域使用权和用益物权型海域使用权。如果从海域使用权的主体来划分，则更加复杂。其中，用益物权型海域使用权，可以分为无偿享用型和有偿使用型海域使用权两种类别。如果国家免征渔民的海域使用金和渔业税费，可以视之为无偿享用型用益物权型海域使用权。

    三、是梯级物权

    同为海域使用权可以分为好几个级别。海域使用权是错综复杂的梯级物权。

    1．四大梯级

    第一梯级：国家海域专属所有权

    国家海域专属所有权，由国家的领海主权和专属经济区所有权组成。按照海洋法国际公约规定解读，主权国家和专属所有权国家对于此区域内的一切资源拥有专属的占有、使用、收益和处分的权利。这种专属所有权，只有国家法人才能拥有，其他任何单位与个人不能拥有；并且，任何单位与个人无权对此设定负担，无权变更、转移、消灭国家的海域专属所有权。

    国家海域专属所有权实行制度信托所有权、管领权、管理权、统治权制度。国家海洋主管部门为一级制度信托所有权，是制度信托所有权与管领权、管理权、统治权“四权合一”的主管部门；国有企事业单位为二级制度信托所有权，是制度信托所有权与管领权、管理权、经营权“四权合一”的经营单位。国家海洋主管部门等国家机关、国有企事业单位替国家的海域财产与海域主权负责，是一种严重的和威严的制度信托所有权，具有特定的优先权、排他权、对世权。小说站  www.xsz.tw

    国家海域专属所有权的行使，与国家矿藏、河流等专属所有权的行使有所不同。就其物权请求权而言，很大程度上是针对外国的组织和个人的，国家海域使用权的维权，往往要通过国际仲裁法庭来解决。只有发生国内当事人的海域使用权纠纷时，才在本国法庭解决。矿藏、河流等专属所有权的行使，一般就在国内解决即可。

    级别上，专属所有权高于专有所有权、专控所有权、普通所有权。而制度信托所有权，是以上所有权的一个亚种所有权，是有依附性、定限性的所有权。国家的海域专属所有权之制度信托所有权，也是专属型制度信托所有权。

    国家海域信托所有权与国家的海域专属所有权有些差距，主要管制权上的差距。但其占有、使用、收益和处分的权利，依托国家法人的海域所有权而存在。

    第二梯级：国家海域专属用益物权

    国家海域专属用益物权，是物权法中比较独特的物权品种之一。为什么会产生这种物权呢？

    因为，国际公海所有权是属于联合国的，或者说是属于国际海洋公约组织的。那么，国际海洋公约组织会员国只能依照国际法律途径取得该海域的用益物权。当然，国际海洋公约法没有“用益物权”这个概念，只有“所有”和“使用”等概念。如果要进行物权等级定位，又不得不启用“用益物权”这个概念。

    关于国际公海的国家“用益物权”，实际上可分为两大类：一类是国际组织指定的公海海域使用权，对于国际上可称之为国家的海域专属用益物权，同时对于国内也生效。另一类是国际组织未指定的公海海域使用权，对于国际上仅称之为国家的海域用益物权，同时对于国内可称之为国家的海域专属用益物权。

    无论是对于国际或者是对于国内生效，国家的海域专属用益物权比国家的海域用益物权要高一等级。

    国家海域专属用益物权，因海域为两个以上国家所共有，可以产生共有型国家的海域专属用益物权。尽管物权上是平等的，如果占有的份额不同，海域支配权也会权重大小不一。

    国家海域专属用益物权，也可以产生国家的海域信托用益物权，一般只对本国的国有企业而授权。

    第三梯级：普通海域用益物权

    普通海域用益物权，是除了国有企业的制度海域信托用益物权以外，为单位和个人的海域用益物权。

    普通海域用益物权，指取得该项物权的优先等级上低于专属用益物权和国有企业的海域信托用益物权。尽管有的法学家不同意将所有权和用益物权分为不同的等级，然而各种物权的地位与作用不同、优先权等级不同，这是不争的客观事实。

    普通海域用益物权，权能上与其他用益物权一样，包括养殖捕捞类、港口码头类、交通旅游类、光缆通信类、探矿采矿类、海岛连同海上填海建筑类、填海造田类和其他类海域用益物权。

    第四梯级：海域用益权

    海域用益权，是海域使用权人依法占有、使用海域的非营利性利用权。

    其仅拥有占有、使用海域的两项权能，不具备收益、处分的两项权能，应当比海域用益物权低一个档次。

    海域用益权，是用益权系列中最为重要的一类用益权。由于海洋资源及其环境的多样化、立体化，以及维护国家权益的复杂性、永久性，决定了国家必须动用巨大的人力物力来维护这一得来不易的国家主权和海域使用权。担负这种维护重任的，必须要建立一整套国家维护的机器，掌握这种机器的人就是海域用益权人。中国拥有超过300万平方公里的领海主权以及更大面积的专属经济区，其庞大的辅助力量就是用益权人。

    2．六个等级档次

    综上所述，“海域使用权”是个泛概念，由这个抽象的概念延伸，可以推导出一系列交叉科学的概念。

    概括起来，“海域使用权”可以区分为以下几个档次和级别：

    第一档：国家专属所有权之海域使用权。在此基础上派生出国家信托所有权之海域使用权，这是第一级海域使用权。

    第二档：国家专属用益物权之海域使用权。在此基础上派生出国家信托用益物权之海域使用权，这是第二级海域使用权。

    第三档：国家专控用益物权之海域使用权。指由国家专门控制的海洋产业之海域使用权，派生出国家信托用益物权专控级之海域使用权，这是第三级海域使用权。

    第四档：普通用益物权之海域使用权。基于国家专属所有权之海域使用权或者国家专属用益物权之海域使用权，分离出普通用益物权之海域使用权，这是第四级海域使用权。其中普通用益物权中，可以分出有偿类（经济类）和无偿类（享用类）海域使用权。

    第五档：用益权之海域使用权。基于国家专属所有权之海域使用权或者国家专属用益物权之海域使用权，分离出用益权之海域使用权，这是第五级海域使用权。用益权之海域使用权，属于无偿类（享用类）海域使用权。

    第六档：单一海域使用权。此项海域使用权的权能仅限于使用权，不具备占有、收益和处分的权利。

    譬如，外国飞机、商船在中国专属经济区内航行、在上空飞行，或者中国飞机、商船在外国专属经济区内航行、在上空飞行；外国商船在中国领海内航行，或者中国商船在外国领海内航行；各国军舰、飞机、商船在国际公海内航行、在上空飞行等，这些都是一种不受国家主权任何限制的单一海域使用权。

    以上六个档次的海域使用权是对应“海域使用权”总概念的剖析。实际应用时，要根据具体情况具体对待。混淆不同档次、等级的海域使用权，首先是对于国家海域主权和相关物权埋下了隐患，其次是对于权利人维权不利。

    本条款规定，依法取得的海域使用权受法律保护。其寓于“用益物权”篇。海域使用权同一于“用益物权”概念是海域使用权的主要形式之一，但绝对不是唯一的形式。我们可以从“海域使用权的主要等级特征”中，可以悟出不同性质与等级的海域使用权。

    相关法律：物权法第122条

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正文 初稿477-1
    当代物权法百科全书小辞典

    常规海域使用权的四大等级区分

    一、基本理念

    常规海域使用权，指用益物权型海域使用权、最普通的海域使用权。小说站  www.xsz.tw物权法第122条和海域使用管理法相关条款中的“海域使用管理法”，一般指的就是这一类海域使用权。因为其代表了大多数海域使用权，故称之为“常规海域使用权”。

    常规海域使用权，亦称自然资源型用益物权型、海域利用权、最普通的海域使用权，指单位或者个人依法取得对国家所有的、或者是对国际所有并且中国有权开发利用的特定海域具有排他性的使用权的总称。

    是由国籍与身份权制度、所有制制度、所有权制度和使用权制度决定的自然资源利用权、作用权，限于权利人依法取得的特许经营权之海域占有权、使用权和收益权。使用权人一般只能在制度物权法和普通物权法的规范与调整下行使普通物权，行使担保物权会受到法律的严格限制，有些项目根本无法行使担保物权。中国物权法在“担保物权编”中未将海域使用权列在其中，原因盖由于产生了一些法律瓶颈与缺乏可适性。

    常规海域使用权的特点概括为：（1）一般为特许使用权；（2）自然资源型用益物权；（3）多种形式或者可套装的特种使用权；（4）具有本位的和拓展的海域使用权；（5）占比例最大的一类常规海域使用权；（6）全部是经营类海域使用权；（7）所有权与用益物权关系的配置很特殊；（8）行使不当容易引起权利纠纷甚至于国际争端。

    海域，泛指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和海土面、海土底和海域天空及海域太空各种国家主权的立体体积。海域是立体几何的概念，不是平面几何的概念，包括：内水所有权、水体所有权、海床所有权、海土面所有权、海土底所有权和海域天空所有权、海域太空所有权，由这些基本所有权延伸为海洋渔业所有权、海洋矿产所有权、海洋航运所有权、海洋勘查和科研所有权，以及海洋天空所有权、海洋太空所有权等海域所有权。这些所有权是中华人民共和国专属的所有权，排除外国各种势力的侵略，并排除国内任何单位和个人的干扰、侵犯、侵占、破坏。是完全绝对的、排他的专属所有权。小说站  www.xsz.tw在十大国家专属所有权中，属于第一类专属所有权。

    内水，又称内海，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的全部海域。内水是国家领海不可分割的一部分。国家对内水如同对任何其他领土一样，行使完全的、排他的主权权利。领海，过去称为海水带，或者称为领水。在联合国框架协议下，伴随国际公海自由原则确立而形成的，标志着国家的海洋主权。它是沿着国家的海岸、受国家陆地主权牵连和管辖下一定宽度的海洋海水带。

    海洋，又称“蓝色国土”，是广义土地的一种。广义的土地，包括陆地、山川、冰川、河流、湖泊、水库、水塘、滩涂、沼泽和海洋、海岛、海礁，因为海洋、海域均存在地壳底土，故可称之为广义上的“土地”。国家领海所有权视同国家领土所有权，并成为国家主权的一个重要组成部分。

    所谓专属经济区，是根据海洋法公约的规定，它是沿海国在其领海以外邻接领海的一个区域。它从领海基线算起，宽度不超过200海里。在这个区域内，沿海国对该区域的自然资源有勘探和开发、养护和管理等主权权利。并且，对该区域内的人工岛屿、海洋科学研究和海洋环境保护有管辖权或专属的管辖权。而外国在这个区域内享有船舶航行、飞机飞越、铺设海底电缆和管道的自由，但要遵守沿海国的法律和有关规章制度。

    二、一般分析

    海域使用权，经常性发挥作用的，可以区分为以下四大类别与级别：

    第一，国家海域信托所有权。

    属于国家所有的海域，由国有企业经营管理的，此类海域使用权，属于国家信托所有权项目下的海域使用权。

    国家所有的海域，即国家专属所有的海域。国家海域专属所有权，是国家依据联合国国际海洋法公约取得的领海主权、经济区主权等主权，并由***统一行使的中国海域专属所有权。中国国家海域专属所有权，一部分由中国领海范围内组成的国家海域专属所有权，另一部分中国专属经济区范围内组成的国家海域专属所有权。

    由国有企业开发利用领海之内的各种海洋资源，该类物权属于国家的信托所有权。委托人是国家，受托人是国有企业。国有企业对于自己所管领、支配的海域具有信托占有、信托使用、信托收益和信托处分的权利。栗子小说    m.lizi.tw换言之，国有企业的海域使用权，为国家信托所有权项目下的海域使用权，属于高级海域使用权。

    国家海域信托所有权的授权原则，为唯一授信原则，只授予本国的国有企业，对于其他的单位和个人、外国的组织与个人不得授予。

    第二，国家海域信托用益物权。

    属于国家占有的公海海域，由国有企业经营管理的，此类海域使用权，属于国家信托用益物权项目下的海域使用权。

    国家海域专属用益物权，一种是可称之为“他国国家海域专属经济区用益物权”，另一种可称之为“本国海域超过200海里专属经济区用益物权”或者“公海海域经济区用益物权”。前一种用益物权受制于别国的海域所有权人，后一种用益物权受制于联合国海域所有权人。

    国家占有的海域，除了本国专属经济区占有的以外，还包括一国占有或者多国共同占有的公海海域。尽管联合国有关组织规定公海为国际所有，而实际上为联合国海洋国际公约组织会员国所有。各国取得海域使用权，一种是划分势力范围的，一种是不划分势力范围的。无论是哪种占有形式，均为临时性的占有权和使用权，以及收益权，没有处分权。即使是多国共有的海域使用权，也只能是共有的海域用益物权，不具备共有的海域所有权。

    由此可见，中国国家占有的公海海域，可定位为国家专属用益物权。但是，这种“国家专属用益物权”只对本国国内生效的物权等级。对于国际上他国而言，只能称之为“国家用益物权”，而且是临时性的用益物权。“国家专属用益物权”属于高一级排他性、独立性的国内定限物权，“国家用益物权”属于低一级的排他性、独立性的国际定限物权。

    国家海域专属用益物权，是国际海洋公约组织赋予中华人民共和国在国际专属经济区以海洋资源占有权、使用权和收益权的专属权利，也是与国家海域专属所有权相配套的专属权利。由于此项权利是国际海洋组织授予海洋国，以海洋专属经济区划分利益范围的。其他国家在专属经济区内从事海洋资源开发利用，不得侵害沿海国的权利和义务。国家海域专属用益物权，一种是可称之为“他国国家海域专属经济区用益物权”，另一种可称之为“本国海域超过200海里专属经济区用益物权”或者“公海海域经济区用益物权”

    与国家海域专属用益物权相对应，国有企业在此海域内从事各种生产、科研、经营活动的权利为国家信托用益物权。委托人是国家，受托人是国有企业。国有企业对于自己所管领、支配的海域具有信托占有、信托使用和信托收益的权利。换言之，国有企业的海域使用权，为国家信托用益物权项目下的海域使用权，属于中级海域使用权。

    国家海域信托用益物权的授权原则，为唯一授信原则，只授予本国的国有企业，对于其他的单位和个人、外国的组织与个人不得授予。

    第三，普通用益物权型海域使用权。

    一般单位、个人向海洋主管部门申请取得，或者通过应标、竞拍取得的国家领海或者公海海域使用权，不包括国有企业的海域使用权，均为普通用益物权型海域使用权。相比之下，属于低级海域使用权。

    普通用益物权型海域使用权，是与国家海域专属所有权、国家海域专属用益物权相对应物权种类。我们知道，就其级别来划分，国家海域专属所有权高于普通所有权，国家海域专属用益物权高于普通用益物权。如果普通用益物权人使用的是本国领海、专属经济区的海域，所对应的对象是国家海域专属所有权；如果普通用益物权人使用的是他国领海、专属经济区的海域和国际公海海域，所对应的对象是他国海域专属所有权、本国专属用益物权。但是，普通用益物权型海域使用权人，无论是受制于本国或者他国的海域专属所有权或者专属用益物权，均属于低级的海域使用权，即属于普通用益物权型海域使用权。

    有的人说可能会说，你是国家的用益物权人，我也是用益物权人，我们是平起平坐的，你不能管我，我不能管你。这种说法是错误观点。每个国家的政策物权高于技术物权，国家海域专属所有权高于普通所有权，国家海域专属用益物权高于普通用益物权，这一点我们一定要搞清楚。

    第四，享用型海域使用权。

    海域使用权，一种是有偿使用的，需按照国家规定缴纳海域使用金；另一种是无偿使用的，不需要按照国家规定缴纳海域使用金。其中，后面的一种属于享用型海域使用权。比如以下几种情形，单位或者个人不需要按照国家规定缴纳海域使用金：（1）军事用海；（2）公务船舶专用码头用海；（3）非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；（4）教学、科研、防灾减灾、海难援救打捞等非经营性公益事业用海。以下几种情形，单位或者个人按国家规定，可以减缴或者免缴海域使用金：（1）公用设施用海；（2）国家重大建设项目用海；（3）养殖用海。

    向海洋主管部门申请取得的海域使用权，分为以下几种情形：一是按照传统作业方式与条件取得的，诸如大陆或者岛屿沿海地区的传统渔民，包括单位和个人的渔民，其海域使用权可确认为传统型海域使用权，对于近海和近海滩涂的养殖、捕捞使用权应当有优先使用权。这种优先使用权，也可称之为划拨的海域使用权。但是，渔民从事海域养殖、捕捞业以外的经济活动，则应当另外申请，或者通过竞标、竞争拍卖取得的国家领海海域使用权。二是按照工商业作业方式与条件取得的，如从事旅游、港口、航运、探矿、采矿和海洋科研等海洋用途，或者通过海洋主管部门申请取得国家海域的使用权，或者竞标、竞争拍卖取得的国家领海海域使用权。但是，一般来说，是以招标、拍卖海域使用权来确定用益物权对象。

    相关法律：物权法第122条

    相关名词：

    〖海域使用权的根本性质与等级序列〗

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    海域使用权的法定限制

    一、基本理念

    海域使用权的法定限制，系指由国籍与身份权制度限制、所有制制度限制、所有权制度限制、使用权制度限制、技术物权制度限制和环境条件限制。栗子小说    m.lizi.tw各种海域使用权的设立、变更、转移、消灭或者确认、保护、行使、限制，均为制度化、规范化的限制对象。

    对于公有、共有、私有、合有或者其他形式的海域使用权人，统一实行法定的海域使用权管制制度，国家海洋行政管理机关采取全员、全过程、全方位、全要素的全面管制，强制性手段多于契约性手段，保护性手段多于限制性手段，让利性手段多于索取性手段。

    海域使用权的法定限制是由两大板块组成的。第一板块是国际海洋法，第二板块是国内海洋法。国家的领海主权、海洋专属经济区利用权和国际公海使用权等，是由国际海洋法决定的。故连同国家法人的海域专属所有权、专属用益物权、用益权、一般使用权和一般单位与个人的海域用益物权、用益权、一般使用权等，很大程度上取决于国际海洋法的决定。国内海洋法是在国际海洋法框架范围内发挥内部的法律效力，可以细化一些具体内容，规范当事人的权利义务关系。

    国籍与身份权制度限制，指的是国家海洋行政管理机关或者工商行政管理部门限制外国人、外地人取得海域使用权许可证或者营业执照。如本国海边、海岛的渔民有海域渔业捕捞、养殖的优先权，有这种从业资格和获得海域使用权许可证或者营业执照的优先权，外国人、外地人和其他职业的人就受到国籍与身份权制度限制。又如外国人到中国海域和专属经济区内开采石油、天然气，需要经过***有关部门的特批，不够资格的一律不予考虑。海域使用权是特许的自然资源利用权，不是一般的用益物权，哪有不限制的道理呢？

    所有制制度限制，指的是在一些关系到国计民生或者国家安全的海域使用权适当地对于某些所有制进行限制。如开采大型的海洋油气田，全民所有制优先于其他所有制，中央的大型的国有企业优先于地方的小型的国有企业，这就可以充分发挥规模效益和技术优势，可以带头参加国际竞争，取得比较优势。同是海域使用权、海洋渔业权，集体申请的应当优先于个人申请的，同样地可以充分发挥规模效益。栗子网  www.lizi.tw中国的所有制制度可以指导集体成员共同致富，防止农村地区两极分化和剥削制度抬头。

    宪法规定第6条确立了国家的社会主义经济制度的基础是生产资料公有制，确立了坚持公有制为主体的所有制制度。尽管在海域使用权方面可以适当放权让利，但所有制制度仍然是起主导地位的法律关系。

    所有权制度限制，指的是等级物权制度的限制。普通物权法系中“所有权中心论”、“所有权保护主义”是个宗旨，是万变不离其宗的。既然海域使用权人是用益物权人甚至于更低级的利用权人，那么在他们行使权利时肯定要受到海域所有权人的限制，这是天经地义的。国家法人作为唯一的海域所有权人，其责任是极其重大的。如要维护世界和平，维护整个国家的海域主权与领土完整，要保护每个海域使用权人正常的生产生活，就要建立强大的海军、强大的海事监理队伍和建立一整套海洋管理机构等，国家的负担是很大的，且主要是为广大的海域使用权人服务的。

    海域所有权人不是一般的所有权人，海域使用权人也不一般的用益物权人，这种物权关系主要的不是针对本国的物权关系，更大程度上是针对外国的物权关系。况且，海域所有权人不是要跟海域使用权人争利，而且尽量地对海域使用权人放权让利。故这种所有权制度限制，只不过是源于等级物权制度的一般限制，并无限制海域使用权人的财产权与人身权的意思。因为海域所有权人是公事主体，不是民事主体，故这种所有权人与用益物权人的关系是非常融洽的物权关系。

    使用权制度限制，系指法定的使用权制度限制。海域使用权的设立、变更、转移、消灭或者确认、保护、行使、限制不能违反法律规定。海域使用权是特许物权，其有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、长物权与短物权、长物权与消物权、零物权与反物权和自益物权、共益物权、他益物权、公益物权等都不是普通物权，需要由法定的使用权制度限制。没有资格的人是不能申请取得海域使用权的，取得的海域使用权也是不能随便地变更、转移、消灭的。擅自买卖海域使用权许可证或者营业执照是犯法的。违法使用、违法审批海域使用权也是犯法的。小说站  www.xsz.tw违法确认、保护、行使、限制海域使用权也是犯法的。使用权制度限制主要集中于海域使用管理法之中，里面有许多关于法律责任的规定。这些规定肯定比物权法规定的严格多得。

    环境条件限制，指的是行使海域使用权时所受到的客观环境条件的限制。海洋渔业如牧业一样的漂移不定，渔船可以漂移到很远的渔场。有的渔民抱着侥幸的心理去闯荡江湖，有的连人带船被外国的军舰扣押，有的渔民被外国人打死了。每个国家规定了每年有休渔期，而有的渔民不服管制，执意与政府对着干，被罚款了还不服。海啸、飓风、地震、旋涡、冰冻等自然灾害是不饶人的，稍不留神，一台价值几千万元的钻井平台就翻到海床上去了，有的工人连命都丢失了。一些海域的环境污染很严重，鱼虾们死的死逃的逃，渔民们拿到捕捞许可证也无济于事的了。

    每个海域使用权人都有合理用海、节约用海、以海养海和海洋环境保护的义务。海洋国际法有很多条款的规定。反观国内的海洋法，规定的却相当的少。过度的捕捞海洋鱼虾，使得海洋生物资源锐减，已经成为全世界的一大公害。更大的公害，在于中国沿海地区污染企业星罗棋布，以私营企业和外资企业为最多，地方政府光是为了经济发展对于这些污染企业视若无睹。更大的公害，是有法不依，执法不严，违法不究。

    一家外国石油公司在中国海域采油出了事故，造成大面积的海洋污染，最后象征性地罚其他几个小钱了事。一家英国石油公司在美国海域采油出了事故，结果被特罚一顿……。

    物权法第122条仅规定海域使用权人的权利，未规定其义务。应当注意的是，这里不适用“法无明文规定不实行”的规则。物权法的立足点在于确认、保护、利用物权，至于侵权责任或者当事人的义务等，不可能面面俱到。至于侵权责任或者当事人的义务等涉及到方方面面，需要列举很多条款来细致地规定，且是由行政法或者行政经济法规定的对象。

    二、法律规定

    物权法关于海域使用权方面的规定相对太少，只能了解一些抽象的概念。海域使用管理法共有54条规定，内容也不是很全面，而且没有涉及到物权的等级结构，没有将对外国人的违法活动作出相应的规定。各自作为普通法、特别法，都是需要进一步完善的法律。

    以下是海域使用管理法的几条重要规定，应当认真理解。

    1．海域使用权的取得

    海域使用管理法规定，海域使用权申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。海域使用权取得的方式主要有三种：一是单位和个人向海洋行政主管部门申请取得；二是招标竞争取得；三是拍卖竞争取得。有关单位和个人使用海域的申请被批准或者通过招标、拍卖方式取得海域使用权后，海域使用权人应当办理登记手续。

    2．海域使用权的登记生效

    海域使用管理法第6条第1款规定，国家建立海域使用权登记制度，依法登记的海域使用权受法律保护。这种规定是统一的不动产登记制度的一个重要类型。性质上和控制等级上，采登记生效主义，不登记就没有排他性物权请求权的法律效力。

    3．海域使用权人不得越权滥用权利

    海域使用管理法第4条第2款规定，国家严格管理填海、围海等等改变海域自然属性的用海活动。第18条规定，填海50公顷以上项目，围海100公顷以上项目，不改变海域自然属性的用海700公顷以上项目，国家重大建设用海项目等，需要经过***审批。

    4．海域使用权实行限期使用制度

    海域使用管理法第25条规定，海域使用权的最高期限是：养殖用海15年，拆船用海20年，旅游、娱乐用海25年，盐业、矿业30年，公益事业用海40年，港口、修造船厂等建设工程用海50年。

    5．海域使用权的用途及其他限制

    海域使用管理法规定，海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。

    国家实行海域有偿使用制度，海域使用金的缴纳按照法律规定进行。渔民使用海域从事养殖活动收取海域使用金另行规定。因公共利益需要使用海域的，可免予收取海域使用金。

    6．用益物权人无权处分国家海域所有权

    海域使用管理法第3条规定，海域属于国家所有，***代表国家行使海域所有权，任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。物权法规定，任何组织或个人对于国家的土地所有权不得设定负担和转让。作为“广义的土地所有权”的国家的即全民所有的海域所有权，如同国家的土地所有权一样，任何组织或个人对此不得设定负担和转让。

    7．违反海域使用权制度会被重罚

    海域使用管理法第42条～第51条，制订了“法律责任”，对于违法使用、违法审批海域使用权的责任人进行法制规范。现录两条比较重要的条款如下：

    一是对于非法使用海域的进行重罚。按照第42条规定，未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金5倍以上15倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金10倍以上20倍以下的罚款。

    二是对于超期使用海域的进行处罚。按照第45条规定，违反本法第二十六条规定（按：使用期届满两个月前续期申请），海域使用权期满，未办理有关手续仍继续使用海域的，责令限期办理，可以并处1万元以下的罚款；拒不办理的，以非法占用海域论处。

    相关法律：物权法第122条

    相关名词：

    〖海域使用权的根本性质与等级序列〗〖常规海域使用权的四大等级区分〗

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正文 初稿479-1
    当代物权法百科全书小辞典

    探矿权采矿权取水权等特许用益物权

    一、基本概念

    探矿权、采矿权、取水权等特许用益物权，亦称特种资源利用权，指具有相当资质与资格的当事人通过招标、拍卖和国家主管部门审批后取得其许可证并登记注册的用益物权，主要由特别法作出具体规定，物权法只是将其物权作个物权的分类，执法要领的侧重点也有所区别。栗子小说    m.lizi.tw

    申言之，探矿权、采矿权由制度物权法规范与调整，取水权部分由制度物权法规范与调整，部分特许用益物权由普通物权法规范与调整。每个权利人都有合理利用资源和保护环境的法定义务。

    三项特许用益物权，是与矿产资源的勘探权、开采权、取水权相关的特种用益物权，是在特殊时期建立起来的新型用益物权制度，其权利的保护与限制制度，首先受特别法所规范与限制，特别法没有规定的受物权法规范与限制。

    特许用益物权，亦称特许自然资源利用权，是由法定资质资格、法定程序特别许可决定的一类特种用益物权，即是指经过行政特别许可而开发、利用特种自然资源的权利。陆基与海基的矿产资源，均具有不可再生性、不可逆转性、资源的紧缺性、不动产与动产的可变性、物权价值与经济价值的特殊性、勘探与开采的专业性、资源保护与环境保护的统一性等诸多特性，且各种矿产资源均专属于国家即全民所有，不能如普通用益物权那样的随意设立、变更、转移与消灭，需经过法定程序特别许可和登记生效。

    特许用益物权，是基于开发利用土地之外的自然资源而享有的权利，故中国学者多称之为“自然资源使用权”，也有部分学者称其为准物权。

    本条款“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”的规定，概括了特许用益物权的主要对象。

    全国的陆基与海基探矿权、采矿权、取水权属于第一类特许用益物权，应当列为最高控制等级由国家主管部门进行严格的跟踪管理，消除矿产资源探采私有化、自由化的严重的负面影响。全国的特定水域、滩涂之养殖权、捕捞权属于第二类特许用益物权，应当列为高控制等级由国家主管部门进行严格的跟踪管理，国家海域之养殖权、捕捞权应当严格于内陆之之养殖权、捕捞权。栗子小说    m.lizi.tw其中，陆基与海基探矿权、采矿权、取水权，不能与矿产资源国有化的大政方针相抵触，非国有制的特许用益物权对象一定要限制在较小的比例之中，中外合资的特许用益物权的设立一定要慎之又慎。特定水域、滩涂之养殖权、捕捞权，一般是指海域、海滩范围内的养殖权、捕捞权，是本国政府对于本国海滨地区渔民特批的较长期限的、不得随意转让或设定担保的特许用益物权。

    探矿权、采矿权、取水权制度是一种“公私兼顾”的新型物法制度，对于中国基本经济制度发生了巨大影响。国家可以根据政治经济形势的发展适当调整物权关系，但不以探矿、采矿、取水自由化为原则。对于关系国家重要自然资源产业安全、国计民生的重要矿产资源依法进行严格控制、严格管理，对于海域内的各种矿产资源更要进行国家主权维护和产业、产权维护。

    改革开放的特殊时期，一定要坚持自力更生发展中国的矿冶事业和水务事业的正确路线，一定要禁止公权私化和打击出卖国家和民族利益的腐败无能行为，一定要捍卫国家重要自然资源的产业安全，一定要合理利用本国有限的矿产资源，一定要谨慎放权和合理收权。

    国家所有的矿产资源、水资源作为不动产的一个种类，以登记生效和登记对抗主义为要件。矿产资源法规定，矿产资源的勘探、开采，需经***地质矿产主管部门的审批，实行行政许可制度。

    修改后的新水法基于水资源的所有权制度，对于取水权是否登记生效，进行了三级分类处理：一是登记生效。单位和个人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，因为该项水资源属于国家所有且使用量大，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证；二是不登记生效。农村集体经济组织及其成员使用本集体的水塘、水库中的水，因为该项水资源属于集体所有且使用量小，并且投入产出率低，不需要申请取水许可；三是不登记生效。家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水，因为该项水资源可归私人所有且使用量小，并且投入产出率低，不需要申请取水许可。小说站  www.xsz.tw

    取水许可证有效期一般为5年，最长不超过10年。有效期届满，需要在有效期届满45日前向原审批机关提出申请，重新审定发许可证。目前法律对于取水权能否转让未作规定，有关部门正在研究。

    二、法律限制

    矿产资源是国家最重要的第一类自然资源，宪法、行政法等法律法规对此进行最严格的控制，对于探矿权、采矿权、取水权进行最严格的限制。

    其法定限制条件以及零物权禁止办法。《矿产资源法》对于擅自采矿、超范围采矿、盗窃抢夺矿山企业、买卖出租或其他形式转让矿产资源、违反国家统购统销规定等破坏矿产资源违法行为，以及国家工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、违法颁证等违法行为，执行行政责任或者刑事责任的法律制裁。

    矿产资源的制度信托管理，首要的是对于国家机关和其他单位工作人员的禁止办法。第47条规定：“负责矿产资源勘查、开采监督管理工作的国家工作人员和其他有关国家工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，违反本法规定批准勘查、开采矿产资源和颁发勘查许可证、采矿许可证，或者对违法采矿行为不依法予以制止、处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。违法颁发的勘查许可证、采矿许可证，上级人民政府地质矿产主管部门有权予以撤销。”

    物权法出台前后，曾经有不少法学家建言保护国家的重要财产应不受诉讼时效的限制。矿产资源是全国人民最重要的一类自然资源，与国家经济的发展与产业安全、国有经济的持续发展、自然资源的合理利用与环保利用关系极其密切，故在财产所有权专控上和用益物权专控上均应适用于特别法规范与调整，保护国家所有的自然资源的重要财产应不受诉讼时效的限制。

    改革开放30多年来，中国的黄金、稀土、石油、煤炭、宝石等宝贵矿产资源流失十分严重，一些腐败无能的国家工作人员向外国商人和本国权贵利益集团胆大妄为地输送利益，在官商勾结与官官相护的过程中，许多违法犯罪分子的原罪没有得到及时的追究，正义事业必须对此进行无限期的追究。

    意大利民法典第826条第2款规定“根据有关法律的规定属于国家森林资源的林木、矿藏所在地的土地所有人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿，无论何人以何种方式在地下发现具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品……都属于不可处分的国有财产。”资本主义财产私有制的意大利对于矿产资源的国有化专控法律尚且如此，社会主义财产公有制的中国有什么理由搞矿产资源私有化、自由化？

    矿产资源私有化、自由化的争论，在法学界和在民间早已有之。广州日报2012年4月10日发表的两篇文章很有针对性。在封面二版头条上，发表了中国社科院博士时卫干的《稀土乱局应成其他行业前车之鉴》：中国稀土储量占全球的36%，但产量占全球的90%以上，美俄澳三大国，稀土储量占全球的37%，但产量均为零。中国几乎是世界稀土贸易的唯一供给方。

    中国稀土素有“南赣州北包头”之说，但两地的环境污染触目惊心。而且稀土行业一直存在大规模私挖滥采、黑市交易、出口走私等违法违规行为，使得稀土行业产能和环保双双失控。仅赣州一地因为稀土开采的矿山环境恢复性治理费用就高达380亿元，远远高出稀土行业近些年的利润总和。而在包头，已经形成了占地11平方公里的世界上最大的“稀土湖”，堆放尾矿浆1。35亿吨，其附近就是远近闻名的“癌症村”打拉亥上村。……最近澳大利亚矿业巨头莱纳斯矿业公司准备在马来西亚开设稀土加工厂，就遭到马来西亚国内民众的强烈抗议。……污染环境已经成为中国经济发展的噩梦。据统计，全国受污染的耕地已经超过中国耕地总面积的1/10以上。

    另一篇文章载于广州日报当日A11版，题目是《公投瑞士小镇有金矿不挖》：瑞士阿尔卑斯山深处有一个幸运的小镇，被发现拥有一座价值达12亿美元（约合人民币75。7亿元）的金矿，然而该镇的居民经过辩论和公投，拒绝了加拿大温哥华一家金矿开采公司的开采要求，理由是除了保护环境，还有拒绝外来人口的进入。假如这个金矿得以开采，小镇居民在未来十年大概能获得3000～4000万瑞士克朗的矿区使用费，另外涌入的矿工会在当地消费，带动当地经济，当地中以获得减税优惠，也更容易获得银行贷款来进一步发展经济。但可以预见的另外一面，原本平静的和空阔美景也将受到破坏，很可能要对环境付出巨大代价。公投的结果，是以90票赞成、180票反对的结果的决定拒绝开采。小镇的镇长彼得?宾斯是开采金矿的坚定支持者，他从当地人口减少、寻求新的发展机会等角度考虑，讲开采金矿的许多好处。而多数人从大局出发，保护环境成为重要的共识。

    以上新闻是泛泛而谈。其实这个只有450人的小镇是有尚方宝剑的。瑞士民法典第684条第1款规定：“任何人，在行使其所有权时特别是在其土地上经营工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意的义务。”瑞士的矿产资源属于国家所有。瑞士人懂得，除了维护自己的权益以外，过分的改革开放和不合理地利用资源是一种温水煮青蛙、自杀式发展经济模式，特别是在环境保护方面显得格外小心翼翼。

    中国几千年来的传统是矿产资源国有化，鸦片战争失败后开始了矿产资源探采自由化，并借故大肆掠夺中国宝贵的矿产资源。自秦代至清中叶的中央政府，一直实行国家盐铁专卖制，保证了政府稳定的财政收入，并防止民间大量购买钢铁制造冷兵器造反。这种做法对于稳定国家的政治经济秩序起到了一定的作用。

    相关法律：物权法第123条

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    当代物权法百科全书小辞典

    探矿权采矿权取水权等特许用益物权的执法要点

    探矿权采矿权取水权等特许用益物权的行使与执法要领如下。台湾小说网  www.192.tw

    第一板块：特别法的解读

    特别法即经济法、专门法和行政法的规定，与普通法相对应，以政策物权的效力高于技术物权的效力。技术物权的效力以物权法的效力为主要标志。探矿权、采矿权、取水权制度，当该自然资源属于国家所有的条件一定时，寓于特别法中以所有制的区分来分清优先权等级，国有制优先于其他所有制。中国无论是采取计划经济或者是市场经济体制，都要遵从这一共同准则。

    存在于特别法的基本原则，是在国家资源合理利用与配置的条件下应运而生的规则，主要的基本原则如下：

    一、以有偿取得与使用为基本原则

    以有偿取得与使用为基本原则，指探矿权人、采矿权人和取水权人取得该项权利和使用该项资源，是在取得和使用国家所有的自然资源情形下，需要遵从的有偿使用的原则。

    关于探矿权、采矿权的取得，矿产资源法规定，国有矿山是开采矿产资源资源的主体。国家保障国有矿山经济的巩固和发展。“勘查矿产资源，必须依法登记。开采矿产资源，必须依法申请取得采矿权。”国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度，但是，国家对于探矿权、采矿权有偿取得的费用，可根据不同情况规定予以减缴、免缴。

    关于取水权的取得，水法明确了国家对国家所有的水资源实行有偿使用制度，实行取水许可证制度。海水的开发、利用、保护和管理，另行规定。农业集体组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。该特别法主要从所有制上来区分水资源利用和可利用的程度，利用方式主要有三种：一是单位和个人直接从江河、湖泊或者地下取用国家所有的水资源的，应当按照国家取水许可证制度，执行有偿使用的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申领取水许可证；二是属于集体所有的水和水资源，不需要申领取水许可证，执行无偿使用的规定；三是家庭生活和零星散养、圈养禽畜饮用水，不需要申领取水许可证，执行无偿使用的规定。取水许可证有效期一般为5年，最长不超过10年。

    二、以国有企业开发利用优先和公共利益优先为基本原则

    以国有企业开发和公共利益优先为基本原则，是宪法、特别法和普通法统一规定的基本原则，探矿权、采矿权、取水权等权利的取得和行使，同样地需要遵从这一原则。台湾小说网  www.192.tw

    1．国有企业开发利用优先的基本原则

    宪法规定，国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。国家在社会主义初期阶段，坚持公有制为主体的制度。

    矿产资源法规定“国有矿山是开采矿产资源资源的主体。国家保障国有矿山经济的巩固和发展。”国有企业优先探矿、采矿、取矿泉水的权利，是永久性的权利，不是临时性的权利。任何单位和个人不得以任何借口来剥夺国有企业优先探矿、采矿、取水的权利。

    按照最最简单的观点来解释，国家所有的矿产资源，由国有企业来勘探、开采是再也正常不过的事情。说国有企业有优先探矿、采矿、取水的权利，只不过是条件比较的说法。无论是按照国家惯例还是国际惯例，是按照新法惯例还是旧法惯例，探矿权、采矿权、取水权等权利的取得和行使，法律都是赋予国有企业以优先权确定无疑。

    国家所有的国有企业有优先权，集体所有的集体有优先权，个人所有的个人有优先权，这才是公平合理的资源配置制度。假若不如此循规蹈矩，整个物权制度和经济制度就会乱套，除了混乱、腐败还是混乱、腐败。

    2．公共利益优先的基本原则

    公共利益优先的基本原则，基于水利和水患两种可能性的考量，属于国家所有和集体所有的水资源，不得不将公共利益放在首位。这就意味着违背公共利益的取水权应当被中止。

    水法第12条规定，任何单位和个人引水、蓄水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。一切用水行为，均以此为基本原则。

    正常情形下，国家不能剥夺单位和个人的取水权。但在公共利益需要面前，国家是可以权衡轻重权衡利弊，限制或者剥夺单位或者个人的取水权。这种道理，一如国家因公共利益需要而限制或者剥夺单位、个人的土地使用权的道理是一样的。

    水法第44条规定，违反本法规定取水、截水、阻水、排水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。栗子小说    m.lizi.tw

    水法第25条规定，开采地下水必须在水资源调查评价的基础上，实行统一规则，加强监督管理。在地下水已经超采的地区，应当严格控制开采，并采取措施，保护地下水资源，防止地面沉降。

    海域使用管理法第25条规定，公益事业用海40年。仅次于港口、修造船厂等建设工程用海50年的使用期。

    总之，特别法中关于公共利益的保护，具有最高一级的优先权。

    第二板块：物权法的解读

    物权法将单位、个人取得的探矿权、采矿权、取水权定位于用益物权，这个本身就富有新意。当然，我们还可以根据物权法的一些法理顺藤摸瓜，一个一个地找出他们的物权关系。特别法以所有制为主要立法依据，普通法以所有权为主要立法依据。两种法律的侧重点不同，解读的方法也就不同。

    如果细分探矿权、采矿权、取水权的物权关系，不难发现，它们是可以区分几个等级的：（1）国家专属所有权，指在国家领土主权、领海主权和海域专属经济区取得的矿产资源专属所有权；（2）国有企业的国家信托所有权，指国家投资和利用国有企业并进行全权代理的亚类所有权；（3）国家专属用益物权，指被国际组织指定在对于公海、毗连经济区取得的共有或者单有的没有处分权的用益物权；（4）国有企业的国家信托用益物权，指国家投资和利用国有企业并进行全权代理的亚类准用益物权；（5）普通企业的普通用益物权，指一般单位与个人通过一定的法律程序与途径取得的探矿权、采矿权、取水权；（6）非生产经营类单位、个人占有、使用的取水权，为用益权。（7）非生产经营类单位、个人使用的取水权，为单一使用权。以上7个等级，是简要的划分，特别法和物权法没有细分物权等级，但物权法的物权关系的一些法理基础，已经提供了细分的技术依据。

    需要说明的是，以上三大权利，是建立在国家所有制和国家所有权根本制度上的划分。具体到取水权，按照西方国家的水资源制度是“两分法”，有公有即国有的水流水域海域和私有即单位和个人所有的水流水域；按照中国国家的水资源制度是“三分法”，有公有即国有的大水流、水域和海域和集体所有、个人所有即单位和个人所有的小水流、水域。本文反复地提到三种不同形式的水资源利用问题，已经说明了取水权是三种形态。与其他的物权法解读一样，主要解释在国家所有制和国家所有权根本制度上的取水权，其他的解释意义不大，因此而省略掉了。

    一、信托所有权人优先取得与使用的基本原则

    信托所有权人是受托人全权代表所有权行使事权、财权、管理权和物权的贴近权利人。信托所有权人是受命于同时受制于所有权人另类所有权人，通常称之为全权代理人。信托所有权人相对于用益物权人，有着相对的优先权。

    在中国，探矿权、采矿权、取水权的权利授信于信托所有权人，表现为两种形式。一种是国家的信托所有权，另一种是集体的信托所有权。其原则是，属于国家所有的矿产资源、水资源（包括地下水、矿泉水资源），信托所有权人是国有企业，属于集体所有的水资源（地下水、矿泉水资源除外），信托所有权人是集体企业。

    信托所有权不是所有权，也不是用益物权，其权限是类似所有权，高于用益物权，是居于两者之间的亚所有权、准所有权。

    国家所有的矿产资源、水资源由国有企业来探采，或者属于集体所有的水资源由集体企业来探采，这是最正常不过的事情。假若不是如此，反倒不正常了。这与反垄断法中的“垄断”根本不是一回事。假如“垄断”一词能够成立，那么，全世界每个所有权人和信托所有权人都是“垄断者”，都是“反”的对象了。这不是荒唐到极点了吗？

    二、技术物权与政策物权相联结的基本原则

    严格说来，物权法中探矿权、采矿权、取水权等权利的取得与行使，是从特别法中移栽过来的几棵小树苗。很显然，解读物权法这么几个条款，只能是认识到它们到底是属于所有权，还是用益物权，以及处于什么样的物权保护地位。

    凡是属于自然资源类的物权，必然牵涉到政策物权层面，必然联结到经济法、专门法和行政法的更高层面上来，探矿权、采矿权、取水权当然也属于自然资源类的物权，当然也不例外。

    确切地说，技术物权与政策物权相联结的基本原则，是以政策物权为主、技术物权为辅的原则。当然，不是说政策物权没有技术含量，而是在物权关系方面不太注重。政策物权中没有用益物权的概念，对于物权方面相对模糊一些。政策物权是专业性物权，条款设置周密，目标指向、侵权责任明确，这就决定了政策物权的适用程度和法律效力高于技术物权。这是其一。其二呢，政策物权属于特别法，其法律效力普遍高于普通法，这也决定了政策物权的主导地位，技术物权的辅助作用。

    技术物权与政策物权相联结的基本原则，是以政策物权为主、技术物权为辅的原则。这一点认识清楚了，是不是可以说技术物权可有可无了呢？回答是否定的。众所周知，民法、物权法是为民间人士唱戏搭台的，是单位、个人维权的重要法律救济渠道。如果没有这个渠道，光靠行政诉讼来民告官，那有多麻烦呀！尽管物权法没有特别法规定得那么仔细，然而，运用物权法的法理工具和民诉工具，也是可以方便民间、私人维权的。

    依当前的法律架构而言，探矿权、采矿权、取水权等权利的取得与行使，为民间、私人预留了维权的空间。目前的此类政策物权确实存在许多漏洞，确实需要完善公平机制，涉及到工矿业的争议远比农业方面的争议多得多，完全理顺公权与私权方面的平衡，需要一个过程。无论如何，在相关法律指标未废除之前也只能维持现状。

    相关法律：物权法第123条

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    当代物权法百科全书小辞典

    使用水域滩涂从事养殖捕捞的执法要点

    一、基本概念

    水域使用权，亦称水域用益物权、水域利用权、另类用水权，是与滩涂使用权或滩涂用益物权、滩涂利用权相交叉的概念和关系极为密切的物权关系，或者是与海域用益物权、海域利用权相交叉的概念和关系极为密切的物权关系。栗子网  www.lizi.tw系指单位与个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政管理部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。

    此项专门规定，主要由水法、渔业法等法律规范与调整，其次由物权法规范与调整。换言之，由所有制关系法、使用权关系法和利用权关系法统一规范与调整；主要由制度物权法规范与调整，普通物权法是其辅助工具。将水域使用权进行债务担保，一般只能由水域的所有权人限制性地进行。水域所有权不能设定担保物权。权利人行使水域、滩涂使用权必须履行法定和约定的义务，包括履行合理利用水域资源、生态环境保护和不得损害他人合法权益等方面的一揽子义务。

    也是特许用益物权的一个门类，但法律关系上比探矿权、采矿权和取水权之类的特许用益物权宽松。县级以上地方人民政府在核发养殖证时，应当优先安排当地的渔业生产者。水域使用权包括利用国家水域、滩涂的养殖权和捕捞权，未经县级以上地方人民政府渔业行政管理部门许可，不得更改水域、滩涂的用途和擅自变更、转让水域使用权。

    渔业水域使用权拥有与渔业海域使用权类似的性质特征。常规水域使用权亦可区分为“四大梯级”和“六个等级档次”。

    滩涂使用权，亦称滩涂用益物权、滩涂利用权，是与水域使用权或水域用益物权、水域利用权相交叉的概念和关系极为密切的物权关系，或者是与海域使用权或海域用益物权、海域利用权相交叉的概念和关系极为密切的物权关系。也是特许用益物权的一个门类，但法律关系上比探矿权、采矿权和取水权之类的特许用益物权宽松。

    县级以上地方人民政府在核发养殖证时，应当优先安排当地的渔业生产者。滩涂使用权包括利用国家水域、滩涂的养殖权和捕捞权，未经县级以上地方人民政府渔业行政管理部门许可，不得改变水域、滩涂的用途，不得擅自变更、转让与消灭其取得的水域使用权。栗子网  www.lizi.tw滩涂使用权主要由制度物权法规范与调整，普通物权法是其辅助工具。将滩涂使用权进行债务担保，一般只能由滩涂的所有权人限制性地进行。滩涂所有权不能设定担保物权。

    水域使用权概念与滩涂使用权几乎是一模一样的。但实际上仍然是有一些区别的。就使用权的客体而言，水域这种标的物指的是江河湖海之类大面积、大体积水体与水流，利用水域从事养殖业、捕捞业肯定胜于滩涂。水域不一定依赖滩涂而存在，但滩涂离不开水域与水体，否则就不能从事养殖业、捕捞业。滩涂一般是指江河湖海岸边的沼泽地，俗称浅滩，存在一些小面积、小体积水体与水流，从事养殖业、捕捞业时需要向周边的水域引水、排水，即通过周期性的换滩涂中的水才能保证水生动物的健康生长与存活。

    为什么水域使用权与滩涂使用权几乎是一模一样的？一则，因为两者之间是相互依赖的关系。水域、滩涂之间本身是个生态循环系统，淡水养殖与海水养殖光是喂饲料是不行的，也不经济不合算。一些草料是从滩涂即沼泽地中直接获得，直接投放鱼类食用。并且如草鱼之类的食草鱼类喂饲料也不合适。在滩涂中种植红木林的生态环境更加理想，连鸟粪和树叶也可以鱼类的好饲料。在滩涂中从事养殖需要在水域中取水或者排水。实际上使用权人只有将水域、滩涂一同利用起来才能收到较理想的效益。二则，渔业法、物权法等法律法规，条文上总是把水域、滩涂两种使用权并列起来，以便于整体地保护使用权人的合法权益。否则，就难以整体地保护使用权人的合法权益。

    使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，这一组物权的目标指向是明确的。所谓受法律保护，就是切实地保护渔民的合法权益。与探矿权、采矿权、工商业取水权显著不同之处，就是本组权利是向私有权利倾斜，探矿权、采矿权、工商业取水权一组权利是向公有权利倾斜。

    水域、滩涂作为不动产的一个种类，以登记生效主义为要件。国家所有的水域、滩涂，视同土地使用权而需要登记生效。台湾小说网  www.192.tw

    渔业法第11条规定，“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的水域和滩涂的，使用者应当向县级以上人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”第12条规定，“县级以上地方人民政府在核发养殖证时，应当优先安排当地的渔业生产者。”

    这里可能存在一个空白点，本来使用“集体所有”的滩涂也应当一同实行登记生效的，却没有规定下来。第23条规定，“国家对捕捞业实行捕捞许可证制度。捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造。”捕捞许可证与使用期限和禁渔期相对应。内陆水域捕捞许可证的有效期为5年。养殖和海域捕捞许可证最长有效期15年，由县级以上人民政府渔业行政主管部门作出决定。对于上公海、毗连经济区中从事捕捞业，由于该海域所有权不属于国家所有，法律暂时未作具体规定。原则上，国家鼓励公民从事公海、毗连经济区作业，并提供可能的法律救济措施。

    水域使用权、滩涂使用权、养殖利用权、捕捞利用权，需要掌握的基本原则有以下要领。

    二、法律要件是享用型用益物权为主导地位

    所谓水域，包括海洋水域、陆地水域两种适合养殖鱼虾和养殖家禽的水面水体，不论水域所有权属于谁所有，农民渔民们只要能够获得稳定的水域使用权便足够了。这种水域使用权，就是享用型用益物权。

    所谓滩涂，包括海边滩涂、江河湖泊滩涂两种适合农业种植、养殖鱼虾、养殖家禽的水边沼泽地，不论水域所有权属于谁所有，农民渔民们只要能够获得稳定的滩涂使用权便足够了。这种滩涂使用权，就是享用型用益物权。

    水域是个笼统的概念，有大小之分和陆上水域、非陆上水域之分。中国有关法律规定，水流资源归国家所有，不是说“水域资源归国家所有”。并且，水流的概念也没有明确下来。按照法国民法典第538条规定，“可航运或可漂泊的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。”法国是资本主义国家，大水流、大水域归国家所有，其他的水流、水域归私人所有。法国的水域分为公有、私有两种档次，中国的水域分为国家所有、集体所有和私人所有三个档次。但是，有一条是完全可肯定的，即海域归国家所有。

    滩涂主要指海难和江河湖泊的沼泽地、湿地，可以从事种植业和养殖业。本条款将滩涂定位于“用益物权”一类，无疑是正确的。某些法律将滩涂的所有权权属归为“集体所有”，混淆了统辖权与所有权的界限。法国等资本主义国家都将海滩（滩涂）归为国家所有，中国是社会主义国家为什么不敢大胆说归国家所有？集体没有滩涂的处分权，没有条件也没有能力成为滩涂的所有权人。集体的滩涂所有权是名义上的所有权，实为集体的用益物权或者统辖权，这一点要搞清楚。集体和个人，利用国家的滩涂从事养殖业、种植业，均为享用型滩涂使用权。

    水法第3条规定，水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。第32条规定，国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可证制度。为家庭生活、禽畜饮用取水和其他少量取水的，不需要申请取水许可。海域使用管理法第36条规定，养殖用海可以减缴或者免缴海域使用金。以上法律要件，规定了绝大部分养殖业、种植业的取水用水为享用型使用权制度，也就是享用型用益物权制度。

    三、法律保护主要向私有财产方面倾斜

    从事养殖业、种植业的取水用水权人，即享用型用益物权人，是私有财产的主体。他们属于弱势者，需要国家的特殊政策来扶持，需要全社会的关爱。

    中国是一个有着13亿多人口的大国，吃饭和改善生活品质问题是个大问题。采取切实有效的措施，从大力支持农业渔业的基础建设方面出发，引导农民合理利用、充分利用水域和滩涂资源，极大地调动他们的积极性，对于农民和整个社会都是十分有利的。

    中国的养殖业、种植业、捕捞业，已经从粗放型经济向集约化经济过程迈进。特别是捕捞业从内陆、近海作业向远洋作业迈进，意味着资金投入量倍增，面临着更大程度上的海上挑战。单位、个人的作业，不需要国家投资一分钱，他们在非常困难的条件下自力更生，艰苦奋斗，为满足全体人民生活的需要而努力奋斗。在海洋作业中，他们为捍卫国家海洋主权和利益，起到了正规军不能起到的特殊作用。海域资源不加以利用是个浪费，过度开发又影响持续性发展。国家在夏秋季节规定了海上的休渔期，对于捕捞业的产业收入有很大的限制。其实有很多渔民一直是困难群体，国家要体谅这些弱势群体的困难，政策上给予他们以适当扶持，权利上适当向他们倾斜，将是一项长期稳定的政策导向。

    物权法将单位、个人使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，特列为“受法律保护”的对象，标志着关于保护私有财产权利方面向前迈进了一大步。尽管条文不多，也说明了利用物权法这种普通法来作为司法救济的工具，将会产生特别法不能产生的另种效力。这种效力，是水法、渔业法等法律“管不到边”的补充效力。

    从2006年开始，国家对于从事种植业的农民和从事畜牧业的牧民提供了优惠政策，对于单位、个人使用水域、滩涂从事养殖、捕捞业，同样需要提供优惠政策。有些专业渔民甚至于比农民、牧民的生活还窘迫得多，当然应当实行统一的惠民政策。

    相关法律：物权法第123条

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    〖海域使用权的法定限制〗

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正文 初稿482-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农村双层经营模式

    一、基本概念

    农村双层经营模式，指中国农村土地承包法特意规定的以实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，也是农民享用型用益物权制度的经济体制。栗子网  www.lizi.tw农村集体所共有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

    此项专项规定，由所有制关系法、用益物权法关系法、土地利用权关系法统一规范与调整，在法无明文规定的前提下适当地利用习惯法、道德法或者自然法、逻辑法规范与调整。

    其是中国农村承包经营制度的核心内容，被《物权法》列入普通物权法部分，与建设用地使用权、宅基地使用权和地役权一并构成用益物权的四大板块。其中农村双层经营模式受制度物权法干预的份量很重。

    中国农村承包经营制度和土地承包用益物权，这些本身是从制度物权法移植而来的。农村双层经营模式以普通物权法、技术物权法的面目出现，然而真正起决定作用的依然是制度物权法、政策物权法。对此，广大的农民理解的要执行，不理解的也要执行。这就是中国的特色和中国物权法的特色。

    农村双层经营模式的利弊与效力如何，这只能由政治家们来评判。法学家们只有建议权，一般不敢妄言批评。农民们的觉悟没有政治家们的觉悟高，他们有本能的反应却很实在。他们认为种田没有出路就远走高飞外出打工，总比在家面朝黄土背朝天、到头来入不敷出强得多。由于工业化、城市化的冲击，相关农民、农业和农地板块的物权法日渐式微。最典型的是日本的“永小作”（永佃权），农民阶级对于这种好东西并不领情。

    统分结合的经营体制，是化整为零或者化零为整的自由体制，是政策物权作用于技术物权的聚合形式，是在农村的特殊时期作出的特殊政策。

    化整为零就是“分”，以家庭为单位实行分散经营和自负盈亏；化零为整就是“统”，以合作组、合作社为单位实行小集体或者大集体共同经营，共同自负盈亏。以上两种体制为现阶段自由选择、自由竞争、自负盈亏和包产到户的“三自一包”体制。

    基于立法目的，基于公开公平公正、男女平等、平分地权等原则，重在保护农民长期稳定的农用土地使用权，保护集体土地公有制或共有制和承包方的合法权益，保障农村土地资源合理的开发利用，同时努力防止公权私化、农民阶级被边缘化、贫富不均与两极分化。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般分析

    1．家庭承包经营权

    家庭承包经营权，是中国农村以家庭为组织形式的单干式农业生产经营自主权。其特点是农民集体共有的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地相当于长期打算的用益物权，且偏向于享用型加单干型的农用土地使用权；劳动工具、生产资料和生产经营不再以集体化为条件，但个体形式和其他形式有可能都会存在。

    家庭承包单干形式以成文法为其规范与调整的基础，部分地削弱了道德法为其规范与调整的基础。单干化与集体化的物权化的方针政策是有所区别的。集体化的物权化的方针政策重心，强调的是团结互助、同舟共济、共克时限、按劳分配、有利于机械化水利化和照顾老弱病残的劳动者，走共同劳动、共同富裕的道路。单干化的物权化的方针政策重心，强调的是个人的财产权条分缕析，走单兵突进、自我发展与自担风险、责任自负的道路，也可以根据自己的意愿或者劳动的价格帮助老弱病残的劳动者。

    农村土地承包法将农村土地承包区分为家庭承包和其他形式的承包。家庭承包，是按照国家有关农村土地政策和地方人民政府有关规定统一进行的承包，是农村经济组织人人有份的普惠制、平均地权的承包。其承包措施的特点是：（1）以农户为单位进行承包，按照每个小农户家庭的人口、劳动力数量等计算承包地亩数。家庭承包的期限一般最高达达30年或者30年以上，年龄小的或者新来的媳妇等要等待分配。作为已经免除农业赋税和种田与农业补贴挂钩形式，也是“考核”的一种办法。（2）承包土地主要是耕地、林地、草地。这些土地便于划片包干到户，便于长期经营单干。（3）承包土地碎片化、共有权分散化和不利于机械化、水利化的缺点在某些地区表现突出。（4）人为的搁置耕地为“荒地”的现象在全国各地蔓延开来。

    家庭承包经营权是关系到每个农户现实的和未来的权利。台湾小说网  www.192.tw（1）以农村本经济组织为单位公平分配承包土地的权利，对外单位与个人具有排他性的权利。承包方限于本经济组织内部，排他性的权利保障本组织内部成员具有承包经营的优先权。本经济组织外部的单位与个人都不能作为承包方，只能通过依法流转，从承包方手中取得土地承包经营权。（2）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营与处置产品。目前，以农户为基础单位的家庭承包经营权，因国家反哺农业政策的优惠，在土地占有权、使用权、收益权和流转权方面进行了适当的扩权，劳动产品的自主支配能力也得到提高。（3）承包地被依法征收、征用的，有权依法取得相应补偿的权利。承包方的经济补偿权，是在承包方的权利因公共利益需要被消灭或者受影响后的权利互换方式。原则上，承包方所取得的经济补偿后的利益可以适当地大于其财产权受损害、受影响的利益。（4）法律规定的其他权利。承包方家庭承包经营权是一套组合式权利，除了本位的权利以外，连带权利、外围权利一同受到法律保护。家庭承包经营权表面上是个民事权利，而土地所有权公有制注定了要大量地注入公事、政事的权利，行政法规规定的内容在连带权利、外围权利方面大大多于普通物权法、担保物权法的连带权利、外围权利。

    2．承包户分户

    承包户分户，是家庭承包析产析权分户。所谓“统分结合”的农村双层经营模式，是指集体承包之“统”和家庭承包之“分”；而家庭承包之“分”再到承包户分户之“分”，已经成为相当彻底之“分”。法理上，不妨按照男女平等原则、家庭内部民主自治原则、适当地向弱势者倾斜原则来解决矛盾，如果说当事人没有达成协议或者协议有瘕疵的，应当采取依照承包合同纠纷解决方法、民事调解与法律救济的办法进行深入细致的解剖。

    家庭承包程序完成后，系于承包期内，某个承包户由于子女结婚等原因需要分户的，应当在家庭内部自行解决土地承包经营权的分配问题。分配完成后，已经析产析权分户的各分支土地承包经营权，应当向本集体组织报告并告知与新析土地四至的承包方。家庭内部就土地承包经营权达成协议的，发包方应当尊重其协议；没有达成协议的，可以作为承包合同纠纷，依照承包合同纠纷解决方法进行处理。若承包方是夫妻，在承包合同履行期间解除婚姻关系，未达成协议且双方都有承包经营权主体资格的，人民法院在处理离婚案件时，按照家庭人口、老人的瞻养、未成年子女的扶养等具体情况，对土地承包经营权进行分割。

    承包户分户的义务与责任。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第30条的解释，在承包合同履行期间、承包户分户前，其家庭内部就承包经营的权利义务能达成协议，或者虽有协议，但是以分户的形式逃避履行承包合同义务，损害发包方利益的，所分各户之间，应对承包合同所确定的义务，承担连带责任。此类义务与责任的司法解释，应当是对于在非常时期出现的大量的承包户分户纠纷案进行司法上的规范化运作。在国家实行减免农业税费和农业补贴条件下，家庭承包和家庭分户承包的主要义务与责任已经成为过去，更大程度上是集中于“专地专用”、“合理利用”、“环保利用”土地和“不得擅自转让土地”的义务与责任。

    3．家庭承包不破巩固集体经济规则

    家庭承包不破巩固集体经济规则，指在农村双层经营模式条件下对于家庭承包经营、和家庭分户承包经营的一种否定形式，旨在以生产资料集体共有制条件下不失时机地勇往直前地巩固和发展集体经济。尽管中国的民法、行政法或者经济行政法强调“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础”的经营模式，而从社情民意上和法理上分析研究，无论是东方世界或者是西方世界，农业集体化、合作化、机械化、集约化经营不失为优化经济结构的最优化选择模式。

    就中国来说，上世纪八十年代正当中国****将人民公社集体化“改革”为家庭承包单干化模式之日，就是中国台湾当局却将家庭生产单干化“改革”为集体化、合作化、机械化、集约化经营模式之时。中国最富有成效的华西村、南街村等一大批先进模范农村，以及最自力更生的大寨村，这是“全国家庭承包经营先进单位小岗村”所无法企及的理想境界。

    中国撤社建乡以后，已经由乡镇集体、行政村集体、组集体分别取代了人民公社集体、生产大队集体、生产队集体。农村双层经营模式之“统”的含义，目前实指乡镇集体、行政村集体、组集体以“统一集体承包”的物权价值观。其主要特点是：（1）容易集中自然资源、产业资源、人力资源，发挥三大生产要素的作用，消除承包土地人为的碎片化、分散化、多埂化和不利于统一的机械化、灌溉化等弊端，能够为集体化、合作化、机械化、集约化经营模式施展空间；（2）某些“统一集体承包”的集体能够在从事种植业、养殖业基础上轻车熟路地发展集体企业，壮大集体经济实力，增强发展后劲；（3）有利于缩小收入分配上的差距，解决生产力与生产关系上的一些矛盾，从体制上改善人与人之间的物权关系与劳动关系；（4）有利于合理安排与照顾老弱病残劳动力，充分体现“各尽所能，按劳分配”的社会主义制度的优越性。

    当前物权政策要求，条件好的农村经济组织，可以成立经济社、经济联社和经济总社，以利于巩固集体经济，增强发展后劲。各地农村的自然环境条件和经济基础不同，某些地方不免产生贫富不均现象，故解决分配不公和先富带后富政策是长期的“三农”的大政方针。经济社的好处，在于将单干制回复到合作制，引导农民走共同富裕的道路。

    相关法律：物权法第124条

    相关名词：

    〖土地承包用益物权〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    当代物权法百科全书小辞典

    农村土地承包经营制度

    一、基本概念

    1．基本定义

    农村土地承包经营制度，指农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营制度，主要是由制度物权法和政策物权法规范与调整的用益物权制度。栗子小说    m.lizi.tw

    农村集体共有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

    其主要包括耕地用益物权制度、林地用益物权制度、草地用益物权制度和荒地用益物权制度、滩涂用益物权制度、水域用益物权制度等种植业、养殖业用益物权制度，以及其他的土地使用权制度。

    物权法第124条规定了农村土地承包经营制度的概貌：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。”“农村集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”

    以上规定包含了以下几层意思。

    第一，农村土地承包经营制度的主体主要是全体农民。承包经营者都要在这种制度下享受权利，履行义务。

    农村土地承包经营制度，首先是根据农民或者农工的身份权和就业权、生存权、发展权决定的“三农”制度。城市人也可以到农村从事种植业、养殖业，但国家不分配土地予他们，他们只能享受收益租赁经营制度，不能享受农村土地承包经营制度。

    其次是，农村土地承包经营制度的主体不只是农村的农民，而且还可以包括国营农场的职工。但是对于农民是法定的土地承包经营制度，对于国营农场的职工是约定的土地承包经营制度。国营农场参照农民实行土地承包经营制度，应当经过全体职工讨论表决并同国营农场行政组织签订承包合同。

    第二，农村土地承包经营制度的客体是国家的和集体的土地。

    农村集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。此处的“农业”是大农业，指农林牧副渔各业在内。从物权法理上分析，农村集体所有是个虚拟所有权，国家所有是个实际所有权。将两者加在一起可以避免消除顾虑。台湾小说网  www.192.tw

    至于国营农场及其工人是否可以到农村享受承包经营权，法律没有明文规定。一般而论，国营农场及其工人到农村租赁经营农用土地是允许的。

    第三，农村土地承包经营制度主要是享用型土地利用权制度。

    法律赋予农民对于农地、林地、牧地、渔地、滩地、荒地和水域、海域的优先使用权，主要是享用型土地利用权。物权法将这种土地使用权列入“用益物权”，从其享有的占有权、使用权、收益权三大权能上看是这种物权。

    但是，传统的“用益物权”是与租金关联的，而农村土地承包经营权人并不需要向所有权交租金，并且还有政府的农业补贴。那么，准确的定义就是“享用型土地利用权”。

    目前，农村土地承包经营制度的责任范围已经调整，主要集中在专地专用、生态保护、节约用地、集约用地和合理利用土地、不得违法买卖土地等几个方面，属于外围的责任范围。因此，农村土地承包经营制度仍然有一定的实用价值。

    农村土地承包经营制度，是中国农村实行了30多年的生产经营管理制度，在实行过程中一些内容发生了很大的变化，现行的农村土地承包法已经不能完全覆盖新出现的情况与问题，法理逻辑上也只能作一些简单的推理。

    农村土地承包法第3条规定，国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、分开协商等方式承包。确切地说，这种规定是有瘕疵的，好像是说“家庭承包方式”是唯一的形式，排除了“农村双层经营模式”的可能性。本物权法本条款“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。”指的是家庭承包方式和集体承包方式并存的“农村双层经营模式”。

    2．法律关系

    依据《立法法》的规定，上位法的公示效力、执行效力优于下位法的公示效力、执行效力，后出台的同级法律的公示效力、执行效力优于先出台的同级法律的公示效力、执行效力。

    已知，《物权法》是由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过的普通法，《农村土地承包法》是由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过的普通法。栗子网  www.lizi.tw对比之下，《物权法》是居于最高表决权集体通过的、经过8稿定谳的法律，《农村土地承包法》是居于次一等的表决权集体通过的、经过2稿定谳的法律，《物权法》公示效力、执行效力优于《农村土地承包法》公示效力、执行效力；《物权法》于2007年3月16日通过的法律，《农村土地承包法》于2002年8月29日通过的法律，《物权法》公示效力、执行效力优于《农村土地承包法》公示效力、执行效力。结论是，《农村土地承包法》第3条规定的内容不及《物权法》第124条规定的内容，应当以《物权法》“农村双层经营模式”为准，剔除“唯家庭承包方式论”的不当思维观念。

    二、一般分析

    1．家庭自负盈亏经营体制

    以“分”为标志的家庭自负盈亏经营体制，其主要的生产资料农用土地属于国家所有或者集体所有，劳动工具和劳动力属于家庭所有。耕地、林地、牧草地以及“四荒地”的所有权不属于家庭所有或者个人所有，农民依法取得的农用土地使用权是享用型用益物权。农民在自己占用的土地上从事种植业、养殖业，取得的收获物、孽息物，全部归农民家庭私人所有。

    之所以说“农民依法取得的农用土地使用权是享用型用益物权”，是因为自从2006年起国家统一免除了农民的农业税费，农民家庭及其个人可以自主支配、随意买卖、自主消费其各种农副产品，不受他人的干涉。但是家庭个人对于所使用的土地无处分权，不能自由买卖土地，因此是受国家严格限制的用益物权。

    家庭自负盈亏经营体制，是自主投资、自主生产、自主收获与分配、自主承担盈亏责任的自由体制。家庭劳动力富余时或者农闲时节，可以自主外出打工或者从事其他的生产经营活动。

    2．统一自负盈亏经营体制

    以“统”为标志的合作型自负盈亏经营体制，其主要的生产资料属于集体所有，劳动工具和劳动力属于合作组织所有。耕地、林地、牧草地以及“四荒地”的所有权不属于合作组织所有或者个人所有，合作组织依法取得的农用土地使用权是享用型用益物权。合作组织在自己占用的土地上从事种植业、养殖业，取得的收获物、孽息物，全部归合作组织共有。

    之所以说“合作组织依法取得的农用土地使用权是享用型用益物权”，是因为自从2006年起国家统一免除了农民集体的农业税费，合作组织及其个人可以共同支配、共同买卖、共同消费其各种农副产品，不受他人的干涉。但是合作组织对于所使用的土地无处分权，不能自由买卖土地，因此是受国家严格限制的用益物权。

    统一自负盈亏经营体制，是二户以上农民共同投资、共同劳动生产、共同收获与分配、共同承担盈亏责任的自由体制。合作组织劳动力富余时或者农闲时节，可以安排全部或者一部分劳动力外出打工或者从事其他的生产经营活动。

    3．两种经营体制的异同点

    家庭自负盈亏经营体制与统一自负盈亏经营体制，属于大同小异的农村生产经营体制。

    （1）两者之间的共同点

    两者之间的共同点：一是适用法律相同。适用于同样的法律，如农村土地承包法、物权法等法律，可以说对于两种权利人的客体要件如土地使用权，都是按人平均主义配置的，两种权利人合理利用土地等义务是一致性的；二是向弱势者倾斜的政策相同。全国大多数农民的生活水平仍然很低，农民发展水平缓慢，即使是发展到一个平台上，再向上发展就困难了。尽管国家财政对于农业和农民加强了扶持的力度，农村与城市、农业与工业的差距仍然很大。按照世界工业化国家成熟的经验，工业反哺农业，城市反哺农村，国家补贴农民，以及其他的惠农政策，是一项长久性的优惠政策。两种经营体制下的农民理所当然地一同受到优惠。三是用益物权类型相同。享受国家的减免税待遇和农业补贴、机械补贴、农产品价格补贴等优惠政策是一致的，因此也称之为享用型号用益物权人；四是自负盈亏的基本原则相同。均为自己投资、自给自足、自负盈亏，法定的农产品所有权不受他人的干扰、破坏。

    （2）两者之间的不同点

    两者之间的不同点：一是三大生产要素构成有区别。前一种是只有土地使用权一种生产要素是公有的，后一种是土地使用权、生产工具、劳动力三种生产要素全是公有的。二是组织方式和分配方式有区别。前一种是家庭成员之间的简单组合方式，产品随机性地在家庭成员之间自主分配，相对地比较灵活机动；后一种是形成了跨家庭、跨小组或者跨自然村、行政村的组合，劳动产品需要统一积累与分配、消费或者交换，相对严谨一些；三是救济形式不同。前一种是无论是劳动力素质高低、体质强弱，也无论是贫穷或者富有，生产援助、经济救助主要依靠自家的力量来解决；后一种是建立在相互理解与帮助的基础上共同救济，共同劳动、共同分配，三大生产要素是共同的，老弱病残人员容易得到照顾。四是发展方向与动力不同。前一种是在家庭成员之间进行资源配置，发展后劲一般不如后者；后者是在若干个家庭成员之间联合配置资源，适合于机械化、半机械化作业，发展后劲较大。五是自由程度不同。前一种是较为自由的农业生产小单位，大小事情均在家庭成员之间讨论决定执行，不受其他家庭成员的约束，安排劳动力和外出打工、经商也较灵活自由；后一种是共同体越大，相互约束的条条框框越多，内部争议的事情也容易出现，安排劳动力和外出打工、经商也较拘谨。

    中国的三农问题面临着许多老大难问题，许多课题需要不断地深入研究，不断地总结经验教训，发扬成绩，纠正错误。关键在于应当允许广大群众站起来提建议，出谋划策，集思广益，修正不合时宜的政策和法律法规。

    相关法律：物权法第124条

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正文 初稿484-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包用益物权

    一、基本概念

    土地承包用益物权，亦即土地承包特许用益物权，俗称农民土地承包经营权，是中国物权政策保障全体农民稳定的土地使用权，使其保持最基本的生产资料的需要而专门设立的新型土地物权，这种占有、使用、收益的权利可能存在时效性和逻辑性权利。栗子小说    m.lizi.tw

    土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。其是专业性与享用型用益物权，主要由所有制制度和所有权制度、用益物权制度规范与调整，不同于古典用益物权的权利与义务，是具有中国特色的重要物权。

    物权法第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

    以上规定包含了以下几层意思：

    1．此项用益物权是不以收益租赁为基础的新型用益物权

    古典的用益物权是建立在土地私有制基础上收益租赁权，承租人向出租人即收租人、土地所有权人依合约承租一定期限的农用土地，按时交付租金，对于所承租的土地享有占有、使用、收益的权利。这种纯粹民事主体的用益物权在封建社会就很盛行，但这种权利在万民法中只能由自由民享有。德国民法典称这种用益物权为“农地收益租赁权”。土地所有权人与土地用益物权的物权关系，一般适用于民事、普通物权法，不适用于公事、制度物权法。

    中国的用益物权与古典的用益物权大不相同。首先是，中国的用益物权客体是土地公共所有制的，土地是不可以自由买卖并且是有用途限制的，用益物权人的土地是分配来的，不是租赁来的。其次是，同为土地使用权，这里主要是土地利用权和享用权。无论是统或分的经营体制，也无论是否免除了国家的农业税费，权利核心都是土地利用权和享用权。其三是，土地承包关系大大优于土地租赁关系。承包期和承包权是法定的，不需要光是看土地所有权人即地主的脸色行事。本质上，土地承包用益物权人可以不交租金，土地租赁用益物权人必须交租金。小说站  www.xsz.tw

    2．属于专业的土地用益物权

    用益物权的主体是从事农业的农民，这种特权仅授予特定的农民享有。没有分配到土地的农民也不能享有，全体市民也不能享有。国营农场的职工可以享受土地承包权，但不属于土地承包用益物权，应当属于土地承包共有信托所有权。国营农场的土地所有权是国家，不是国营农场的，国营农场的只能是制度信托所有权。所有这些法理，也只能在《物权法》中找到答案，在其他法律中是觉悟不到的，这就是“物权法法理学”的特长。

    土地承包用益物权，实为农地土地承包用益物权、林地土地承包用益物权、草地土地承包用益物权、渔地土地承包用益物权、滩涂土地承包用益物权、水域土地承包用益物权、海域土地承包用益物权和荒地土地承包用益物权等土地承包用益物权的总称，或者归纳称之为种植业土地承包用益物权、养殖业土地承包用益物权。其中，种植业土地承包用益物权应当包括林业土地承包用益物权，但有的专家把这一种分为两种土地承包用益物权。

    3．用益物权的设立、变更、转移与消灭盖由法律规定

    土地承包用益物权是相对自由的，但不是自由主义的。古典物权法之“意思自治主义”，对于收益租赁关系人来说是自由主义的，土地所有权人爱出租不出租、土地使用权人爱承租不承租，政府一概不闻不问，一切由当事人双方来敲定。

    土地承包用益物权人所使用的土地，是限制流通的要式物，不是一般标的物。再者，宪法规定了社会主义制度要消灭剥削制度。旧社会那种地主剥削农民的制度当然是不能容许的。从革命根据地苏维埃中央政府时起，经历了多次土地改革，为铲除地主剥削制度奠定了政治和法律基础。

    二、权能的基本构成

    土地承包用益物权权能的基本构成，要从农村、农民、农业的内质关系中得到解读。特色权能与专业权能、加权权能与减权权能、过去时权能与现在时权能、自由权能与限制权能等用益物权权能会有不同形式的表现。

    1．农民组织内部优先的长期的农用土地占有权。土地承包经营权人依托集体承包的优先权占有耕地、林地、草地等农用土地，展开集体化、合作化生产经营，全部的农用土地占有权均由集体制度信托占有权进行事实占有。台湾小说网  www.192.tw家庭承包户、分户承包户土地承包经营权人依托集体成员权、单干承包权占有耕地、林地、草地等农用土地，全部的农用土地占有权均由家庭占有权进行事实占有。

    2．以农民农用土地承包经营权为名义的土地使用权。全部的土地承包经营权人对于全部的土地使用权，是专地专用权、准划拨地使用权、基本享用权的定向性、专业性使用权，在各类使用权中是最具代表性的享用型使用权之一。与划拨型建设用地使用权的物权地位基本相当，而经济价值逊色于划拨型建设用地使用权，国家政策优惠力度大于划拨型建设用地使用权。

    这种新型的土地使用权不同于西方收益租赁型土地使用权，既然不存在地主与佃农之间的物权关系，就不存在“西方式”土地使用权：倘若德国政府减免了农业税赋，佃农的租金不会免除；倘若德国政府未减免农业税赋，佃农的平均租金水平肯定会维持在一定的相当高的水平线以上。中国农民土地承包经营权是自主权的农用土地使用权，无论是否减免农业税赋，自由农民的地位相当于德国的自耕农的物权地位，故中国土地承包用益物权优于德国佃农的土地用益物权，中国自由农民的土地使用权优于德国佃农的收益租赁型土地使用权。

    3．以减免农业税赋的享用型收益权。2006年以后的中国农业不动产用益物权制度是新型的用益物权制度的特点，一是剔除了地主阶级的土地剥削制度，广大农民阶级的农业生产经营权遂成为独立自主型和无额外负担型用益物权。二是国家在减免农业税赋的同时，出台了农民购买农机、农药、化肥和农业用电量的补贴费优惠政策，减轻了广大农民群众的经济负担。三是中国农村、农民和农业等“三农问题”关系重大，已经成为积重难返的老大难问题，国家支持三农、城市反哺农村、工业反哺农业以及坚持不懈地扩大广大农民的收益权任重而道远。

    4．有条件限制的农用土地流转权。土地承包用益物权权能上缺乏土地处分权，土地承包人不能擅自买卖土地。不过，有条件限制的农用土地流转权含有隐形的微弱的土地处分权，不是处分土地所有权，却是处分农用土地使用权。

    农村土地承包法第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第42条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。第49条规定，通过招标、拍卖、分开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。第50条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、分开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。

    依法授予农民的特定优先权，赋予土地使用权人以占有、使用、收益的三项权能权利，以登记生效和合同生效为成立要件，并受政策物权和技术物权的双重保护，抵制任何单位与个人的不法侵害。国家执行减免农业税收等优惠政策以后，该项土地承包用益物权为享用型土地承包用益物权，但自由组合、自主投资、自主经营、自负盈亏的方针政策不变。

    三、专业性用益物权

    专业性用益物权，是土地承包用益物权最本质的特征。耕地、林地、草地、滩地、荒地等享有占有、使用和收益的权利，是权利人从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的专业性权利，以农业专业性用益物权为标志。在同一块土地上既是设立一般性专业性用益物权、又是设立特许性专业性用益物权的，需要登记生效或者变更登记生效的，应当以具有特许性专业性用益物权资格为准。

    本条款规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”种植业、林业、畜牧业是基本的农业类型，除此之外，淡水渔业和海水渔业，对应于广义的土地上的渔业和广义的农用土地使用权、广义的土地承包用益物权。

    特种种植业、特种林业、特种畜牧业、特种渔业应依法设立特种专业性特许用益物权，适用于登记生效主义的行政干预，物权人应当于从业前向当地政府的农业、林业、畜牧业和渔业、水利等主管部门申请批准，由该专业主管部门颁发特种行业许可证。其中，海域使用权的行使和海域一般渔业的从业即为专业性特许用益物权，适用于登记生效主义的行政干预物权人应当于从业前向当地的海洋海域主管部门申请批准，由该专业主管部门颁发许可证；由海域一般渔业升级为海洋海域特种渔业，由一般专业性特许用益物权升格为特殊专业性特许用益物权，当事人应当向国家有关主管部门申请变更登记，由该专业主管部门颁发特种行业许可证。

    农村土地承包法规定了土地承包经营权证、林权证等证书的颁发。如第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。从承包土地登记公示效力方面考量，耕地、自留地等土地的登记生效往往被当事人忽视，通说上是将此项承包土地归类于“登记对抗主义”。

    “农村土地承包”新意归新意，而“承包”的含义随着享用型农用土地用益物权的普遍化设立而渐行渐远。当农民们既不交“皇粮国税”、又可以随意人为搁荒土地时，“农村土地承包”的法律效力不知道该如何发挥威权效力与执行上的应有作用。

    世界上有许多国家的农业式用益物权法，经过一段实施后就出现走板甚至失效的现象。如日本等国家的永佃权制度，经过工业化社会的冲击以后几乎不起什么作用了。

    相关法律：物权法第125条

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    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包用益物权主要特征之一

    中国农民专有的享用型政策物权

    土地承包用益物权的主要特征，概括起来有五种：第一，是中国农民专有的政策物权；第二，是享用型土地承包用益物权；第三，是集体共有或个人享有的土地使用权；第四，是以登记生效与合同生效为要件；第五，主要产权是产品收获所有权。栗子网  www.lizi.tw

    以下拟作重点分析。

    第一，是中国农民专有甚至于特保的政策物权

    依据政策规定，此项权利仅授予“从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”的自耕农民、林民、牧民、渔民和其他的农民，所分配的土地使用权是专业的专有使用权，其他人不得授予或者取得此专项土地权利。对于种植业、养殖业的农民的政策优惠条件与幅度，均由制度物权法规作出规定，这种优惠政策也是专有的，可以对抗不法第三人的侵害。

    土地承包经营权是法定权利，不得随意变更。而合同权利依双方当事人约定，难以避免因发包人违反合同等行为对土地承包经营权造成侵害。国家以强制性措施推行土地承包经营权，理解的要执行，不理解的也要执行。

    由于土地使用权的时间较长，类似于西方国家的永佃权和日本的永小作，但不需要交地租，属于享用型土地承包用益物权。俄罗斯的农用土地使用权为永久性使用权，这一点跟中国农村的基本相同；俄民法规定，如果农民二年以上荒废土地，政府有权收回土地使用权，这一点比中国的的严格。

    1．向“三农”倾斜的“特保”政策物权

    现实情势是，中国的“三农”问题随着单干化、自由化的深入开展而衍生出许许多多老大难的纠结问题，很多问题已经如哥德巴赫猜想一样的难解难分。譬如当化肥、农药、农机、农电、灌溉的价格涨价几倍的时候，粮食价格却是涨价几分钱，谷贱伤农、弃农经商、弃农打工及其他不务正业的现象普遍存在并蔓延到农林牧副渔各业，人为地荒废土地愈来愈严重。许多国家与地区的一个共同现象，是务农不如务工，对于人多地少的中国更是如此。倘若中国如俄罗斯民法的规定一样“如果农民二年以上荒废土地，政府有权收回土地使用权”，那么，全中国被“新政策”酝酿成的更大规模的“荒废土地”，并且积重难返，生产力与生产关系的矛盾将会激化到什么程度？

    2．法律让步的“特保”政策物权

    本条款“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。栗子小说    m.lizi.tw”的规定，有中心词“依法”二字。

    所谓“依法”，就是依普通民法（物权法、担保物权法等民商法）和依行政法、经济行政法（制度物权法）。（1）行政法、经济行政法的侵权责任法主要集中于《行政处罚法》，主要处罚形式有6种：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。所有这些，对于土地承包经营权人之“如果农民二年以上荒废土地”的行为，至少在现阶段不适用于行政处罚法的各种形式。（2）普通民法的侵权责任法主要集中于《侵权责任法》，民事权益的内容是：“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。土地承包经营权归属于土地承包用益物权，属于“中国农民专有的或者特保的政策物权”，对于土地承包经营权人之“如果农民二年以上荒废土地”的行为，至少在现阶段不适用于行政处罚法和侵权责任法的各种形式。民事侵权责任的8大内容是：“停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。”

    土地承包用益物权属于“中国农民专有的或者特保的政策物权”，对于土地承包经营权人之“如果农民二年以上荒废土地”的行为，至少在现阶段不适用于行政处罚法和侵权责任法的各种形式与各项内容。

    第二，是现阶段的享用型土地承包用益物权

    现阶段的享用型土地承包用益物权，这是由历史上上土地改革演变而来。

    1．土地承包用益物权是中国历史上最为优惠的政策物权之一

    土地承包经营权，在于全国取消农业税之前为有偿使用的土地使用权，之后为免费提供的土地使用权，性质上属于享用型土地承包用益物权。栗子网  www.lizi.tw这是一种特殊的物权政策，相当于“均田免赋”政策，也是中国历史上最为优惠的物权政策之一。

    新中国经过了五六十年的建设历程以后，国家财力物力有所增强，但农民的生产和生活水平仍然普遍低下。长期以来亿万农民为国家提供了大量丰富、廉价的农产品，由于国家实施了一贯制的农产品收购价格之管制制度，农民阶级所得实际收益并不大。建立享用型土地承包用益物权，一方面是国家对于广大农民长期默默奉献精神的物质回馈与鼓励，另一方面体现了国家惠民政策的伟大创意与坚强决心。

    按照工业化国家的经验，工业反哺农业，城市反哺农村，以及国家补贴农业等特殊措施，很有必要促进他们从事农业生产的积极性。

    2．现阶段享用型土地承包用益物权是具有比较优势的物权

    现阶段的土地使用权是享用型土地承包用益物权，是对于土地承包经营权人的一种比较性说法，即国家取消农业税收和给予相应的农业、农资补贴等基本条件，农民也不向集体或者其他人交地租，占有、使用土地和土地收益均为无偿性质。

    但是不排除在某些高附加值生产项目中，由村民小组或者村民委员会收取一定比例的“利润提成”。如承包人承包村小组村委会公有的鱼塘、藕塘及其他水域从事养殖、捕捞和种植业，可依据承包合同的约定支付经营承包的利润留成或者比例留成、合同预定留成等。

    3．享用型土地承包用益物权是长期稳定的复合型物权

    按照农村土地承包法的有关规定，土地承包经营权人的享用型土地承包用益物权，是长期性、稳定性和排他性、定限性的一类土地使用权，不是单一的权利，而是复合性的权利。

    譬如，有较长的承包期及承包期满以后可以继续承包的权利，有自主经营自给自足的权利，有依法享有土地承包经营权流转的权利，有承包期内发包人不得调整承包地和收回承包地的排他性权利，有依法享受征地补偿的权利等一整套物权权利。所有这些，都是土地承包用益物权人成套的复合权利。

    4．享用型土地承包用益物权设立的下级物权是有偿使用的农地收益租赁权

    农村土地承包法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”赋予土地承包用益物权人以土地承包经营权流转的权利。

    土地承包用益物权人设立的下级物权，如转包、出租、互换、转让或者其他方式流转后的物权变更，可变更为有偿使用的农地收益租赁权。

    如德国民法典“债务关系法”第581条至第584b条规定了“收益租赁”，第585条至第597条规定了“农地收益租赁”。如第581条规定：“（1）根据收益租赁合同，收益出租人有义务向收益承租人担保在收益租赁期间使用收益出租物，并享受按通常的经营规则应视作收益的果实。收益承租人有义务向收益出租人支付约定的收益租金。（2）对于收益租赁，农地收益租赁以外，以第582条至第584b无其他规定为限，准用使用租赁的规定。”

    依照中国的法律规定，土地承包用益物权人与农地收益承租权人的异同点在于：

    （1）都是土地使用权人，使用权等级不同。对于中国法律而言，都是土地使用权人，但前者是一级使用权人、农地出租人，后者是二级使用权人、农地承租人；前者是无偿使用土地的自耕农，后者是有偿使用土地的佃农，属于两个不同的阶级成分。

    （2）都是土地使用权人，物权等级不同。一级使用权人、农地出租人是用益物权人，对于依法取得的土地使用权具有长期占有、使用与收益的权利；二级使用权人、农地承租人是用益权人，对于依法取得的土地使用权具有短期使用与收益的权利。

    （3）都是土地使用权人，物权的取得与变更、转移与消灭方式全然不同。前者依国家的特别政策、登记生效和合同生效而取得土地承包用益物权，具有普适性和广谱性的特征，其物权效力是长效效力，物权的变更、转移有一定的自主权，物权的消灭为自然减员和国家征收土地而自然消灭；后者依一级使用权人批准与二级使用权人的合约而成立农地收益租赁权，适用对象与范围相当有限，其物权效力是临时的或者短期的效力，物权的变更、转移包括变更登记受一级使用权人控制，物权的消灭首先是合同履行条件、期限的消灭而消灭，其次是国家征收土地被动一起消灭和自然减员而自然消灭。

    （4）都是土地使用权人，权利结构不同。虽然都有自负盈亏的自我约束机制，前者的权利结构包括了身份权、优先权、享用权、自主权、流转权、出租权、债权、收益质权、多重收益权、独立抵抗第三人不法侵害等自主自立性复合型权利，这些复合权利可以单独行使，也可以共同行使；后者一般不具有以上复合型权利，主要权利为承租权、限制收益权，且受出租权人诸多条件上的限制，许多重大事情需经出租人同意才能付诸行动。

    （5）都是土地使用权人，权利搭载的义务也不同。物权法的一个普遍原则是“权利与义务相对应”的正比规则，权利项目越多，义务项目也就越多，反之越少。土地承包用益物权人（收益租赁出租人）的义务肯定会多于土地承包用益权人（收益租赁承租人）。前者与后者形成合约时，可以将部分义务转嫁于后者。农村土地承包法第17条规定的“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法维护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。”在承包人转包以后，便会形成两者之间的共同义务。

    中国现行的整个法律体系之中，没有“收益租赁权”和“收益租赁出租人”、“收益租赁承租人”等概念，也没有“用益权”的概念，有待于以后加以改进与充实。

    相关法律：物权法第125条

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正文 初稿486-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包用益物权主要特征之二

    集体共有或个人享有的土地使用权或登记生效

    土地承包用益物权的主要特征，概括起来有四种：第一，是中国农民专有的政策物权；第二，是享用型土地承包用益物权；第三，是集体共有或个人享有的土地使用权；第四，是以登记生效与合同生效为要件；第五，主要产权是产品收获所有权。小说站  www.xsz.tw现为合并叙述。

    以下拟作重点分析。

    第一，是集体共有或者个人份有的土地使用权

    现阶段农村土地使用权，主体上是无偿使用的集体共有或者个人份有的土地使用权。当集体统一经营时，其是无偿使用的集体共有权；当家庭分散经营时，其是无偿使用的个人共有权。

    这种享用型共有权，总体上是低于公有化水平而高于私有化水平，居于中间水平。现阶段农村土地使用权基本形态是单干化土地使用权，在生产资料三大要素方面，农村土地仍然保留了部分共有制成分。

    当集体统一经营时，集体的土地使用权相当于共同共有形式；当家庭分散经营时，家庭的土地使用权相当于按份共有形式。但是，家庭内部的私人共有关系为私人共同共有关系，这与外部的共有关系又是不相同的一面。

    目前情势下，就是土地财产的共同共有和按份共有相结合的“双层经营体制”，是可以自由选择、自由组合的自负盈亏的土地财产制度。共同共有的土地使用权归属为享用型用益物权。同样地，个人共有的土地使用权归属亦为享用型用益物权，这是物权标准统一的土地使用权制度。

    从物权法第八章“共有”中得知，共同共有关系的物权是相对长效而利益均沾的权利关系。自由程度有多大，取决于共有关系的形态和合同的规约，当然，更大程度上是由物权政策制定了共有框架而影响其自由程度的大小。

    农民土地财产主要包括：宅基地使用权、自留地使用权、自留山使用权、耕地使用权、林地使用权、山地使用权、草地使用权、荒地使用权、滩涂使用权、水域或者海域使用权。其中，荒地使用权，包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩使用权四大类别。这种判定，具备真实的土地权属和富有法律效力的地权确认。台湾小说网  www.192.tw自从2006年以来中国政府减免了农业税费以来，全体农民的农用土地使用权实为土地享用权。这种土地享用权，是结合农民的集体成员身份权、地籍权、土地统辖权而成就的土地用益物权，但近似于地产所有权。申言之，中国农民地产权最贴切的权利，应当是土地享用权或者优惠的土地用益物权。

    《解析物权法60之一》中谈到，农村农民与农民集体的地产权表现为：（1）集体土地统辖共有权；（2）专有专用的地籍权；（3）专有专用的集体成员身份权；（4）专有专用的优先的土地占用权；（5）专有专用的优先的土地享用权；（6）专有专用的优先的新型永佃权；（7）专有专用的优先的土地用益物权；（8）专有专用的优先的地产所有权；（9）多重消极式的农民地产权。由此可见，中国农村与农民的土地产权，可能是世界上最复杂的一类不动产物权。9大项目的权利构成要素，一是专有专用；二是政策优惠；三是统辖共有。至于集体的土地所有权、农村土地承包经营权等权利，基本是虚拟的或者空虚的。

    对于广大的农用土地使用权人而言，他们不怎么关心土地所有权与土地承包经营权，最关心的是自己每年的收成与收益如何。对于中国中央与各级地方政府而言，首要问题在于尊重全体农民阶级的“享用型用益物权”，扩大优惠政策范围，加大扶农力度，让广大农民安居乐业，与城市居民一样享受国民经济发展的红利果实。

    □土地承包经营权是男女平等人人平等的享用型用益物权

    土地承包经营权的本质特点，是无偿使用的“耕者有其田”或者“均田免粮”的平均主义分配制度，即新中国的享用型用益物权制度，体现了社会主义制度的优越性。

    “耕者有其田”制度，是上世纪初期孙中山先生创导的辛亥革命土地改革制度，是资产阶级改良主义的制度之一，并写进了特别法和普通法之中加以规范与落实。由于资产阶级革命的不彻底性，以及土地所有权私有化的破坏性，大多数人农民的受益只是局部的、表层的利益。国民党退守台湾以后，继续执行“耕者有其田”制度，实施“土地改革”，政府以赎买法剥夺大地主的一部分土地财产“分给”非自耕农，但非自耕农须付出一定代价，在15年之内向政府“分期付款”，如有违约，一律剥夺非自耕农私人的土地所有权。小说站  www.xsz.tw大地主利用其出卖土地的债权即政府公债，大量收购和控股***有企业，迅速成为台湾本土的暴发户，农民阶级的相对贫困化问题仍然存续很久。

    中国大陆的土地改革制度，不仅仅是形式上的“耕者有其田”制度，而且本质上是平均主义的“铲富济贫”制度，剥夺地主阶级的土地财产而不需要补偿，分给非自耕农（贫农、雇农、中农、下中农）的土地也无需付出价金或者实物，通过集体所有制这座金桥来解放生产力，改善生产关系。及至免除农业税收政策的出台，奠定了农民阶级享用型用益物权的物质基础，实施了新型的土地物权制度，广大农民群众受益匪浅。

    但所谓的家庭联产责任制，是将生产资料要素“化整为零”，将原先公社的绝对平均主义土地使用权制度，化为家庭相对平均主义土地使用权制度，于是就产生了新的问题：男女平等政策如何落实到位？出嫁女的合法权益如何得以保障？

    农村土地承包法第四节“土地承包经营权的保护”中规定了动态平衡保护法，包括：承包方全家迁入小城镇落户的稳定、迁入城市安家落户的调整、新增人口的补分，承包权利的继承，以及出嫁女的结婚、离婚、丧偶的，在原地和不在原地生活的，所有这些，均列入“土地承包经营权的保护”体系之中，一并规范化实施动态管理。

    第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”这是保障男女平等制度落实到人的概要规定。

    实际情况是，出嫁女的结婚、离婚、丧偶的和子女的权益，是相当复杂的，也不止于承包土地一项权利的维护。譬如，有的地方，出嫁女的承包地被政府征收了，其名下有一些股份，出嫁女出嫁以后该保持全额股份，还是保持一半的股份？类似问题，还有离婚女、丧偶女及其子女权益的保障机制，也是需要一同解决的。

    《妇女权益保障法》第2条规定了“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。”第30条规定了“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”

    以上两部法律，对于男女平等的大政策是肯定了的，但仍然有许多问题没有涉及到。各个地区以地方法规加以补充规定，以期将男女平等的大政策处于圆满状态，妇女及其子女的权益能够得到全面保障。

    农村妇女结婚以后同丈夫结成夫妻和家庭关系，形成了承包土地的家庭共有和夫妻共有的共同共有关系。土地使用权作为一项重要的财产权，应当成为离婚妇女及其所育子女分割取得的一部分。当然，村民小组有土地分配给离婚妇女及子女，也是一种变通的办法。她们作为集体共有制的一名成员，也有从中获得土地使用权的权利。

    第二，土地承包用益物权以登记生效和合同生效为要件

    土地承包经营权的取得与行使，须依法定的身份、程序而取得与行使，这是政策物权与技术物权相统一的法律要件。其中土地登记生效和土地使用合同生效，是两个实质要件。

    土地登记规则第2条规定，对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权以及土地抵押权、承租权和法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利，要依法进行不动产登记注册。

    土地使用权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记生效；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。土地使用权的登记、变更登记、注销登记均须依法办事，违反土地登记规则者，后果自负。按照国家政策规定，农民的承包地、自留地、四荒地、宅基地、建设用地及其他用地，需经县级以上土地管理部门登记注册，才能取得有效的土地使用权。

    农村土地承包法规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。一般而论，发包方由村集体经济组织或者村民委员会发包，承包方是本集体经济组织的农户。发包方与承包方按照各自的权利与义务履行合同。

    现阶段的土地承包经营权，与人民公社解体之前和全国统一取消农业税之前有着明显的差异：（1）人民公社解体之前的土地承包经营权，存在人民公社、生产大队、生产队和农户四种相关联的信托责任和诚信责任制度，向国家交纳公粮、余粮的合同履行率相对较高；1984年起人民公社解体之后，合同责任主体由四个主体变为一个主体（保持集体所有制的地方除外），向国家交纳公粮、余粮的合同履行率相对较低。尤其是2002年《农村土地承包法》出台以后，土地承包合同由单元化向多元化过渡，在一级承包合同基础上发展了收益租赁、转包收益租赁、反租倒包等土地流转合同，发包方和承包方双方的对象都有所扩大。（2）人民公社解体之后的第二个阶段，是2006年开始的统一取消农业税制度，农村集体与农户的承包责任大幅度减轻，使用农用土地的时间相应延长，收益权相应扩大，土地使用权的义务相应地缩小了。

    目前所谓的承包合同，是以确保农民的土地使用权得以稳定和农民的既得、应得权益为中心，并协同土地用益物权登记生效。

    发包人与承包人合同生效后，以农用土地的占有、使用、收益的权利直接对抗第三人的不法侵害。同样地，承包人将土地使用权流转的权利也具有直接的登记对抗主义效力。在承包土地被征收时，承包人也可以作为独立的民事主体对抗第三人的不法侵害，包括政府在内。

    相关法律：物权法第125条

    相关名词：

    〖土地承包用益物权〗

    字数：3888字

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正文 初稿487-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包用益物权主要特征之三

    主要权利是产品收获所有权

    一、基本理念

    土地承包用益物权的主要特征，概括起来有四种：第一，是中国农民专有的政策物权；第二，是享用型土地承包用益物权；第三，是集体共有或个人享有的土地使用权；第四，是以登记生效与合同生效为要件；第五，主要产权是产品收获所有权。栗子网  www.lizi.tw现为合并叙述更名为“之三”。

    本主题：土地承包经营权的主要权利是享用型土地用益物权和产品收获所有权。本质上，集体享有使用土地和支配农产品的权利，却不享有买卖土地和随意改变土地用途的权利。

    运用物权法理哲学分析，便知土地承包经营权这种权利是一整套法定的权利：（1）农民身份权、土地统辖权、土地共管权、信托财产权、专有专用的地籍权。（2）对于农地、林地、牧地、渔地、滩地、荒地和水域、海域的优先使用权和利用权或者享用权，包括30年以上法定的农用土地占有权、使用权、收益权。（3）法定的优先权、支配权、管领权、排他权、对世权、溯及权。（4）特殊地享受政策物权、制度物权。（5）享用型土地用益物权、生产经营自主权和产品收获所有权。（6）承包土地被征收征用后的经济补偿权。（7）土地承包经营权人可以依法享有转包、出租、互换或者以其他方式流转的权利。（8）其他合法的权利。

    核心权利在于第5项“享用型土地用益物权、生产经营自主权和产品收获所有权”。

    土地承包经营权制度本质上是一种自负盈亏、风险自担的自我调节制度。国家免费供应农民土地、免除农业税费和给予种植、养殖补贴以后，所获得的农副产品全部归承包人所有，可以自由支配与处分。

    承包经营权人所获得的农副产品不是天然孳息。土地承包经营权是享用型土地用益物权人和生产经营自主权人，不需要向土地所有权人交租金，就不存在天然孳息。土地承包经营权所获得的农副产品收益权，与物权法第116条所规定的“用益物权人”的天然孳息性质上是完全不同的。倘若承租人向土地承包经营权人承租土地，土地承包经营权人可以向其承租人收取租金和天然孳息。

    农村土地承包法和物权法没有专门规定“农地收益租赁关系”，而立法者没有注意到深层次的物权关系。台湾小说网  www.192.tw我国的理论界对于相关的物权法理学没有进行深入研究，连一些物权法教材和通说中只是人云亦云、随波逐流，理论上浅尝辄止、囫囵吞枣，使得许多人误以为土地公有制的用益物权与土地私有制的用益物权、享用型用益物权与有偿使用型用益物权、承包制的用益物权与租赁制的用益物权完全是一模一样的。

    辩证唯物主义和历史唯物主义告诉我们，看问题要历史地辩证地全面地看，不能孤立地片面地静止地看。如果我们光是全盘照抄照搬德国、日本和旧中国物权法的概念，那行得通吗？从根本上来说，西方国家的用益物权完全是私普通物权，是由所有权制度决定的用益物权制度；然而承包型用益物权是亦私亦共的特别物权，是由所有制制度决定的用益物权。

    以往，各种法律没有明确土地承包经营权到底属于哪一种、哪一级物权。自从物权法的“用益物权”亮相以后，人们才得知其庐山真面目。但问题不是那么简单，如说成“土地利用权”也行吧。

    农村土地承包法第16条第1款规定（承包方）“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”，是将土地用益物权和生产经营自主权、产品支配所有权构成物权的中心内容，并实施一体化保护措施。

    二、一般分析

    如果作进一步理解，以下几点为用益物权的拓展性认识水平。

    1．土地承包用益物权属于二级物权

    无论是农村集体或者个人，其土地承包经营权均属于二级物权。这个结论无疑是正确的。由于“集体的土地所有权”属于虚拟的所有权，最重要的一项权能“处分权”实质上不存在。因此，集体与个人的土地承包经营权并无实质上的区别：均为二级占有、二级使用、二级收益的权利，即土地承包用益物权。

    本条款“农民集体所有和国家所有”构成并列的偏正词组，“偏”在“农民集体所有”，“正”在“国家所有”。物权法是要讲究法理的。法理，就是科学的客观的实事求是的原理、道理，是反映客观规律和依规律办事的大道理。所谓土地所有权二元化，就是“农民集体所有和国家所有”的界限不清、法理不清，也就是物权归属不清的重大问题。台湾小说网  www.192.tw

    物权法中一个不可忽视的重大问题，即农村和郊区农村的土地，要么归国家所有，要么归集体所有，二者必居其一。由以上问题延伸出另一个问题，即农村集体的土地物权，要么是土地所有权，要么是土地用益物权。土地所有权和土地用益物权，是两个权能等级完全不同的物权，承认前者必须舍弃后者，承认后者必须舍弃前者，二者必居其一。

    笔者在2005年便写下了45万字的《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》，系统剖析了土地所有权二元化的各种弊端，证明了“集体的土地所有权”于理论上讲不通，于实践上行不通。不光是社会主义国家行不通，甚至于连许多资本主义国家也行不通。概括地讲：土地所有权与国家的领土主权和土地的诸多特性紧密联系，当且仅当土地所有权为国家所有时，才是唯一正确的选择。这是一条放之四海而皆准的普遍真理。

    2．土地承包用益物权的三项权能的“四全”限制

    中国农村的土地物权政策，基本架构就是，国家以管制权和所有权人双重身份，对于农村的土地用益物权进行全员、全过程、全方位、全要素的管制与限制：

    （1）对承包人占有土地的权利实施“四全”限制

    众多的土地物权政策中，系统地对于承包人资格的遴选、土地品种与用途的限定、人均占有方式与期限、土地承包合同的确定等等，都有一整套政策、法律、法规作出硬性规定。所有规定，只能由国家立法、行政或者执法机关作出，农村集体只不过是协助国家管理而已。由此可见，农村集体无论是“统”还是“分”，只能处于土地用益物权地位，即二级物权地位。

    占有的权利，是土地用益物权人对于集体统辖的土地进行定限支配与排他的权利之一。土地的使用与收益，以直接占有为手段，必须以土地占有为前提。

    占有权利的限制，县市和乡镇政府作为政府代表国家对于发包人与承包人一同限制，按照规定的各种义务与责任，进行土地督察，防止发包人与承包人弄虚作假，并全程跟踪督察与处理。村委会设置了土地管理小组，协助国家管理土地的占有与使用。

    （2）对承包人使用土地的权利实施“四全”限制

    农村土地承包经营权即土地用益物权设立的目的，就在于由承包人在集体统辖的土地上上从事种植业、养殖业和其他的农业生产。集体及其个人的土地用途不得擅自改变，不能擅自改变为不动产建设用地，只能限于农业用途，这是一种最主要的限制性措施。集体及其个人的土地使用权，必须是合法的使用权，违规的、超越权限的使用权不受法律保护。

    使用的权利，是土地用益物权人对于集体统辖的土地进行定限支配与排他的权利之二。集体统辖的土地集体使用和集体统辖的土地个人使用，均为二级土地使用权。土地的合理使用是个中间环节，对于占有的巩固和收益的实现，使用是其中的一个承上启下的重要环节。政策物权中，常常是“土地承包经营权”和“土地使用权”交替或者合并使用，说明了她的重要性。

    承包期限和承包合同，是土地使用权的中心内容，其包括了各种土地的最高使用期限，还包括了发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限与起止日期；承包土地的用途；发包方和承包方的权利和义务；违约责任等。承包期限有多长，发包人与承包人相互监督的时间有多长，国家物权政策限制的时间有多长，也属于“四全”管制的项目之一。

    农村土地使用权，并不一概排斥地上建设的权利。如农户家庭因农业生产而修建必要的设施，如建造沟渠、修建水井等，在一定的范围内也是允许的。条件允许的农村，适当占用土地，用于猪圈、羊圈、牛栏的修建也是在一定的条件下允许的。尽管法律没有具体规定，各个地方的村民委员会、村民小组可以根据需要和可能实行自由裁量权，对此作出决定。

    农地承包经营权的义务，主要针对其使用与利用土地上的义务。如农村土地承包法第17条规定的“三大义务”那样，是对于他们众多权利限制的中心内容。

    （3）对承包人土地收益的权利实施“四全”限制

    一般而论，国家的物权政策宽松一些，对承包人收益的权利实施“四全”限制少一些，反之就大一些。

    承包人依法取得收益的权利受法律保护。收益权是承包人获取土地上投入与产出之果实的权利，包括了收获天然孽息、法定孽息的权利。与土地使用权一个显著的不同标志，是土地使用权为用益物权，获得天然孽息、法定孽息的权利是所有权。譬如，粮食种植的田地里产出的粮食，林地里产出的水果或者木材，渔场里产出的鱼虾类贝壳类等水产品，牧场里产出的牲畜、奶制品、子畜等，对于一级承包人具有自主收益的权利，同时承担自负盈亏的责任。

    承包人短期内收益最大、然而争议也最大的收益权，是承包土地被征收、征用以后的经济补偿的收益权。农民组织或者家庭承包人作为权利主体，有权抵制来自政府、开发商的不法征地和拆迁，有权依据当时的补偿政策获取合理补偿的权利，以及其他的财产和人身权利。物权法第42条第4款特别规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠补偿费等费用。对于这种限制，是对于政府、开发商和发包方及其他人的强制性限制，给予承包人以普通法上一个司法救济的新途径，广受欢迎。

    目前农民使用土地不用交纳土地租金。如果涉及到土地租金，一般是指产业附加值高的“一包”和其他的“二包”等土地使用权人的租赁关系，国家法律的一贯方针是“减租减息”政策，不允许过高的租金与利息存在。否则多数承租的农民不能维持最基本的生计。

    相关法律：物权法第125条

    相关名词：

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    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    土地承包用益物权与长期承包制度

    一、基本理念

    土地承包用益物权与长期承包制度，包括承包期与续期制度，是由农村统分结合的双层经营承包体制为基础、并以长期的承包期为保障的土地承包用益物权制度。小说站  www.xsz.tw

    耕地、草地、林地的承包期长短，决定了土地承包用益物权受保护的可持续性与物权价值和土地承包经营权的长期性、稳定性，决定了农民地产权的现实利益与长远利益，故农村长期承包制度遂成为土地承包用益物权的一项核心的物权指标和法定的权利。这项权利可以对抗发包人和第三人的不法侵害，可以保障土地承包用益物权人依法进行土地流转的权利以及征收土地时获得经济补偿的权利和其他的权利。

    农村土地用益物权，相当于长久性土地承包用益物权。为了保持土地承包经营权的长期性稳定性，立法机关设置了土地承包用益物权与农用土地长期承包制度。基于农村统分结合的双层经营承包体制考量，农村集体承包和农村家庭承包适用于同一法律尺度的农村土地用益物权与长期承包制度。

    土地承包用益物权与长期承包制度，包括了正常的土地承包经营期限和续期承包两大部分。前者规定了耕地的正常使用期限和草地、林地的最低和最高正常使用期限，后者作出了继续承包使用的原则规定。承包户分户的承包期限，是家庭内部意定接续的承包期限，应当在最高承包期限上减去未分户时的实际执行期限。本期法定最高承包期限结业后续期承包，是否能够在原承包土地上继续承包则不一定。一般而论可以进行如下推导。

    耕地、草地、林地承包期届满后，续承包的可能性和重新调整的可能性推导。

    基础条件：即法定的承包期限。耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长。

    成长条件：即可行性的续期承包期限。耕地、草地、林地法定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

    考察对象：原承包户、承包户分户的承包期届满，或者原集体承包的承包期届满。

    可行性研究：耕地、草地、林地承包期届满后，续承包的可能性和重新调整的可能性推导。栗子网  www.lizi.tw

    二、一般分析

    1．对于耕地面积与地方重新调整的可能性较大一些。因为地上附着物是庄稼并且几个月就收割了，耕地历来最容易碎片化分割与分配，重新调整土地面积与更换承包土地不会对于原承包人造成太大的影响。

    中国大量的耕地主要集中于人口密集的东南沿海地区，农村人口向城市流动或者弃农经商、外出打工的比例很大，新增人口数量也很大，人为搁荒承包地的现象呈上升趋势，很多年轻人是将从事种植业作为副业来对待；他们要求取得或者重新调整土地承包方案与承包面积、地方，是为了自己与家庭日后有个保险式的产权保障，或者为了获取相应的农业补贴费及其他利益，大多数人对于重新调整土地面积与更换承包土地是持赞同态度的，实际实行时是相当容易的。

    2．对于草地面积与地方重新调整的可能性比耕地的可能性较小一些。因为牧民所承包的土地面积远远大于耕地的承包面积，理论上存在重新调整土地面积与更换承包土地的可能性，但不能如调整、更换耕地那样随意调整、更换。

    历史上长期以来，草地公有制成分一直领先耕地公有制成分，共用型草地是个主流的物权化方针政策。例如蒙古人民共和国的牧草地，从奴隶社会直到社会主义社会，一直是采取泛集体化放牧的，草地共有制是按族类划分的，不是按家庭划分的。按家庭划分草地面积并不利于草地的集约经营，如果所分配的草地不合理会制度化地延续这种不合理。

    某些地方的家庭承包责任制，导致了过度放牧和草原退化、沙漠化的生态环境灾难，并且无法追究当事人的环境保护的责任，同时作为单干式草地承包义务人的财力物力也无法承担责任、赔偿损失。这令农村土地承包法等法律非常的尴尬。

    3．对于林地面积与地方重新调整的可能性最小。林地的承包经营因林木的生长周期而有很大的差异，就林木的总类而言，不容易对于林地面积与地方重新调整的类型较多，容易对于林地面积与地方重新调整的类型较少。森林法第4条将森林分为5类，按图索骥便可找出他们的规律性。

    第1类防护林。防护林，以防护为主要目的的森林、林木和灌木丛，包括水源涵养林、水土保护林、防风固沙林，农田、牧场防护林，护岸林，护路林。栗子网  www.lizi.tw

    国家的和集体的防护林，基于防护林长期的特殊的作用考量，一般是永久性或者长久性的防护林。集体承包防护林肯定是应当无限期延长的，除非已经承包的集体与另外的集体合并或者撤销建制。

    对于家庭与个人承包防护林，未履行合同履行种植树木、认真护理的义务，或者乱砍滥伐防护林木，发包方随时随地可以对于责任人进行除权处理，重新调整承包期限与调整承包权利人。

    第2类用材林。以生产木材为主要目的的森林和林木，包括以生产竹木为主要目的的竹林。

    集体或家庭承包的用材林，因物权主体与物权固定程度不同而不同。集体承包的用材林的承包期可以继续延长，所谓的“重新调整”，只不过是产业结构的调整，除非已经承包的集体与另外的集体合并或者撤销建制。

    家庭承包的用材林，竹林和速长林木的承包期应当是最高期限是30年，届满后重新调整的可能性是有的，但以保护原权利人的合法权益与承包稳定性为主要的物权化方针。除此之外，家庭承包的用材林的承包期应当是最高期限30年以上、70年以下，届满后重新调整的可能性是很少的，除非有新的法律或者新的政策调整。家庭承包的用材林如果是特种珍贵的林木，承包期应当是最高期限70年以上，届满后重新调整的可能性是极少的，除非有新的法律或者新的政策调整。

    第3类经济林。以生产果品，食用油料、饮料、调料，工业原料和药材等为主要目的的林木。

    集体承包的经济林，届满后重新调整的可能性是很少的，除非已经承包的集体与另外的集体合并或者撤销建制，或者除非是调整产业结构、变更土地用途，或者除非是将集体承包的经济林变更为家庭、个人承包的经济林。在经营承包权共权私化或者单干化对象中，集体承包的经济林是最容易化为家庭、个人承包的经济林的。所谓的“林地面积与地方重新调整”，主要是指经营承包权共权私化或者单干化过程中经济林的重新调整。

    家庭承包的经济林，是否由家庭承包转向集体承包，决定了现在承包与续期承包的物权化方向。本条款对此采取了模糊化处理的办法。总体上，生产果品的经济林自然寿命比其他经济林的短促一些，容易将林地面积与地方重新调整的可能性大一些。或许最高承包期限是30年也不过分。其他经济林的承包期、原地续承包与变更承包人、承包面积、承包地方等，现行的农村土地承包法、物权法等法律没有明确规定，各个省市自治区会有具体的地方法规定。

    食用油料的某些经济林，如橄榄林木可以榨油，也可以当水果食用；工业原料的某些经济林，如桐木可以榨取桐油，可以作为油漆防腐剂使用。以上两种经济林的自然寿命可达70年以上，林木管理与收益期限很长，在人民公社集体化以前由家庭或者家族私人种植的，应当由集体归还给私人所有，不存在“承包经营责任制”的，应当不受承包期限所囿。

    第4类薪炭林。以生产燃料为主要目的的林木。

    薪炭林也是经济林的一个类别，但比其他经济林的树木寿命人为地大大地缩短了数十年，在各类林木中是最为短促的林木。鉴于以上事实，承包期、原地续承包与变更承包人、承包面积、承包地方等，以及调整产业结构、改变农用土地用途等，应当是存在最为灵活机动的林地之一。薪炭林的最高承包期限应当是30年，与耕地的承包期限应当持平，集体承包与家庭承包期限相同。

    薪炭林的承包期太长是不合理的，承包期内不改变产业结构是不科学、不现实的，原地续承包与变更承包人、承包面积、承包地方等都是可选择的。全国城乡大规模推广应用液化气、天然气以后，使用木炭和木柴的用户越来越少，对比之下这种“经济林”越来越不经济了。政策上、承包人自己会根据需要和可能改变产业结构；承包期届满后，最有可能重新分配林地，原地续期或者异地续期的可能性都会有的。

    第5类特种用途林。以国防、环境保护、科学实验等为主要目的的森林和林木，包括国防林、实验林、母树林、环境保护林、风景林、名胜古迹和革命纪念地的林木、自然保护区的森林。

    特种用途林，一般是国家投资的林业科研与应用的项目，不适用于农村集体、家庭或者个人承包，除非集体或者家庭、个人承包了个别的林木基地，或者集体经济组织投资了林业科研与应用的项目。集体经济组织投资的林业科研与应用的项目，承包期届满后一般是就地续期，一般不变更承包人、承包面积、承包地方等。

    本条款提出了“特殊林木”的概念，《森林法》中没有这种概念，只有“特种用途林”的概念。理论上大多数“特种用途林”是可以与“特殊林木”并列的。“防护林”也可以作为“特殊林木”对待；“以生产木材为主要目的的森林和林木（用材林）”中的名贵林木，如红木、花梨木、楠木和其他名贵林木等等，也肯定作为“特殊林木”对待。所有“特殊林木”的承包期限，可以超过70年的“最高期限”，可以无限期地续期，承包人可以变更，但不能变更承包林地（林地是固定的）。

    《森林法》中没有“名贵林木”概念。实践中百年名木、百年古木和奇树异木被家族或被集体承包的已经屡见不鲜，也应当属于“特殊林木”，其承包期限也可以超过70年的“最高期限”，可以无限期地续期，承包人可以变更，但不能变更承包林地。

    关于兼业的承包期本条款也没有规定。兼业的承包期，指土地承包用益物权人在本业之外兼营其他的种植业或者养殖业，其承包期应当依据不同的土地使用权而确认。原则上林业兼养殖业的应当以林地承包期为基准，农业兼养殖业的应当以耕地承包期为基准。

    相关法律：物权法第126条

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正文 初稿489-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包用益物权长效保护的基本规则

    土地承包用益物权与长期承包制度应当遵从的基本规则如下。台湾小说网  www.192.tw

    一、维持农用土地使用权的长期性稳定性

    土地承包期是土地承包制度的一项重要内容，农民享有较长时间承包期是承包经营权中一项重要权利。农村土地承包法和本法规定的承包期是法定期限，非特殊情况下不得随意变更。

    维持农用土地使用权的长期性、稳定性，关系到农民是否可以得到长期保障的法律支持，关系到以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的稳定和完善，关系到农业、农村经济发展和农村社会的稳定。这是国家的物权政策规定的大方针，理解的要执行，不理解的也要执行。

    维持农用土地使用权的长期性、稳定性，准确地说，是指某一轮承包到期以后，承包经营权人可以继续参与下一轮的承包，以保障其承包的延续性即长期性和稳定性。并不是说法定的每轮承包的期限越长越好。承包期过长，有可能产生新的不公平、不合理现象，甚至于导致农村社会的不稳定和动荡不安。

    《农村土地承包法》第4条规定“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后，土地所有权性质不变。承包地不得买卖。”指的是：（1）农村土地承包关系的长期性、稳定性；（2）土地共有权的长期性、稳定性；（3）合理利用土地和用益物权原则的长期性、稳定性。

    所谓“维持农用土地使用权的长期性、稳定性”，是专指一级承包农用土地权利人而言。其他的承包土地，如二级、三级及其他跨等级的承包地，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地的承包地等，不在此列之中。

    一级承包农用土地权利人中，依农民的身份权而定，可以分几种类型区别对待：（1）保持农用土地使用权的长期性、稳定性。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。（2）不保持农用土地使用权的长期性、稳定性。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。小说站  www.xsz.tw对此，承包方对其在承包地上而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

    二、农用土地使用权上男女平等原则

    中国法律规定，已婚、未婚、离婚、丧偶的妇女，在获得农用、家用土地所有权方面，与男子享有平等待遇。因而，妇女获得土地的平均数量、使用期限，也与男子平等对待。

    农用土地使用权，是建立在相对平均主义即均田制和农村土地共有制基础上的享用型用益物权。国家免费为广大农民提供耕地、林地、牧草地、滩涂沼泽地、四荒地、自留地、自留山等农用土地和住宅土地，以保障他们最基本的生产权、生活权和发展权，这是一种普惠制度，应当惠及广大妇女与儿童。

    《农村土地承包法》反复强调男女平等、男女平权的基本原则。第6条规定了土地承包经营权男女平等的原则：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第30条作出了妇女承包土地长期性、稳定性的规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”

    强调男女平等、男女平权的基本原则，不仅仅限于土地承包经营权、享用型用益物权。男女培训、就业、社会保障机会平等的原则，男女同工同酬的原则，拆迁、征地补偿男女平等的原则，保留出嫁女离婚女丧偶女合法股份的原则等，也是其基本原则之一。

    既然男女平等、男女平权是一项基本原则，反映到承包期上，妇女的承包期应当是完整的承包期，不应当是临时的、零碎的承包期。即出嫁女、离婚女、丧偶女以及未婚女，无论是在统一分配土地时或者是在中途分配土地时，应当与国家规定的耕地、草地、林地的标准承包期相吻合，不应当是临时的、零碎的承包期。

    当然，以上论及男女平等、男女平权是一项基本原则，应当贯彻执行。确切地说，土地承包的权利，包括土地承包期，在一个村民小组或者村民委员会组织之中，应当是男女老少人人平等，即分配土地和承包续期应当是人人平等，不得歧视。小说站  www.xsz.tw尽管法律未将此条文列入其中，这是题中应有之义。

    三、土地承包用益物权与农民自治共管权结合的原则

    1．坚持原则

    土地承包用益物权已经成为享用型用益物权，但专地专用、保护耕地、节约用地、集约用地和合理利用土地、生态环境保护的责任更加重大。农民集体组织不能成为一盘散沙，对于所有的承包土地均具有共管权。土地承包用益物权与农民自治共管权结合的原则必须坚持。

    耕地、林地、草地的承包期长短，不影响土地承包用益物权或者享用型用益物权的性质。同时，法律保护承包权人天然孽息、法定孽息及其他收获物的所有权。这两种孽息权利，与享用型用益物权是紧密结合的一套权利。

    依据现行法律规定，耕地、林地、草地的承包期，分别是30年、30年至50年、30年至70年（或以上），意味着占有、使用、收益的权利与承包期同步进行，同步保障，或者同步调整到下一轮继续承包。承包期届满，土地承包经营权人可以按照国家有关规定继续承包，或者重新调整土地分配方案，进行下一轮的承包。

    土地用益物权是定限物权，当形成实质上的享用型土地用益物权时，其占有、使用、收益的权利相应地扩大并相对更大地自由行使，所得收益远大于非享用型土地用益物权。土地承包经营权人所得种植业、养殖业的产品收入，可归承包人自主支配与分配，从享用型收益租赁权这一点上讲，一级承包经营权人的物权地位仅略低于土地所有权，而高于普通的收益租赁权。

    土地是农民的生存之本，发展之本。农民离开了土地和土地的权利，犹如无源之水、无本之末。

    农村土地承包经营权，是建立在土地共有制基础上的用益物权。集体承包时，集体成员是共有权人即集体土地用益物权共有权人之一。家庭承包时，家庭成员是共有权人即家庭土地用益物权共有权人之一。

    农村妇女结婚以后，即同已婚丈夫结成夫妻和家庭关系，形成了承包土地的家庭共有和夫妻共有关系，即共同共有关系。土地使用权作为一项重要的财产权，应当成为离婚妇女及其所育子女分割取得的一部分。当然，村民小组有土地分配给离婚妇女及子女的调配权，也是一种变通的办法。她们作为集体共有制的一名成员，也有从中获得土地使用权的权利。

    2．均田制就是人人平等

    中国历史上发生过多次土地改革，包括由政府推动的和农民起义领袖发动的土地改革，名目繁多。土地改革的法理基础是均田制。以法律的强制性来推行均田制，比较有名的有北魏的《均田令》，享受分配国有土地的是，年满15岁的男男女女，包括奴婢也可以与妻妾一样的分得同等份额的耕田、桑田。但所分土地不得买卖。年老及身死，或奴婢出卖，还田政府。

    太平天国的《天朝田亩制度》是平均主义的土地分配制度，注重扶贫帮困、人口迁徙、技术措施，对于全世界的土地改革运动有着深刻影响。它庄严宣布：“凡天下田天下人同耕，此处不足则迁彼处，彼处不足则迁此处。凡天下田丰荒相通，此处荒则转彼丰以赈此荒处，彼处荒则转此丰以赈彼荒处”，借以实现“有田同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无处不饱暖”的理想境界。至于分田方法，也是匠心独运。按土地沃瘠分为九等，分田时杂以九等、好丑各一半。分田标准，一按人口，不论男女，人多则多分，人少则少分；二按年龄，16岁以上成年人比15岁以下者多分一倍。

    及至孙中山国民政府的耕者有其田政策、中央苏区的土地法和井冈山土地法、解放战争时期的土地法大纲等等，都是建立在“均田制”即人人平等基础上的土地改革。

    所谓土地承包制，就是基本上进行土地的再分配。“公平、合理、效率、均衡”八字方针，应当成为承包期设置与调整的重要原则与指标。其实，土地改革、均田制、承包制等土地改制运动，完全是一个庞大的社会系统工程，需要进行全员、全方位、全过程、全要素、全策略的系统、动态管理。

    3．土地承包用益物权是农民自治的权利

    土地承包用益物权是农民自治的权利，其表现在按照法定的权限分配与调整土地使用权的权利，自主选择种植与养殖各业发展途径的权利，自由支配产品的生产、销售与消费的权利，农民兼业化经营的权利等等。

    那么，土地承包经营权、土地承包用益物权以及农村土地统辖权，是农村集体内部自治的权利。既然政策与法律允许农用土地基于他们在特定条件下可以自由流转，为什么不可以进行合理调度与调整呢？况且，合理调度与调整是针对土地分配不公平合理来开刀的。外来本村的妇女及子女，他们也要种田、吃饭，也要生存、发展。村、组组织从革命的人道主义出发，进行合理的、必要的调度与调整农村土地，让其他权利人一同享受社会主义土地福利制度的优越性，有什么不好的呢？

    土地承包经营权制度的执行已经经历了三十多年。承包期由10年期延长到15年期，后来又延长到30年期以上，由农、牧、林三大主业统一承包期到区别承包期，实质上形成了“马太效应”：强者更强，弱者更弱。分得土地的和分得好土地的，当然心里很高兴。然而，没有分得土地的和没有分得好土地的，当然心里很不高兴。当有的人在花天酒地之时，有的农民兄弟可能会四处流浪，朝不保夕。

    土地承包经营权制度和土地承包用益物权也不是万应灵丹，当然需要村民的自治权利来进行全员、全过程、全方位、全要素的共管共荣并兴利除弊。

    村民的自治权利贯穿于集体成员之间的一切重大事项。基于此自治权利，广大村民需要公平的平均分配与承包期限的良性互动，合理地调度、调整承包土地与承包期，应当不受任何单位与个人的干涉。

    相关法律：物权法第126条

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正文 初稿490-1
    当代物权法百科全书小辞典

    耕地承包期的标准期限30年

    一、基本理念

    关于耕地的承包期，中国的物权政策经历了由短期、中期到长期的演变过程。栗子网  www.lizi.tw但是，这三个过程，都是在2006年全国统一取消农业税之前经历过的。就是说，其立法旨意在于加强农业生产责任制，让农民更加敬业爱岗，履行承包合同义务，为发展农业生产作出应有的贡献。

    耕地的承包期标准期限30年，是耕地用益物权人一项重要的物权指标。设置的目的在于耕地用益物权人耕地使用权的长期性、稳定性。《物权法》的立法目的在于保护权利人的物权，尽管中国的农用土地由有偿使用转变为无偿使用后“农业承包经营责任制”已经有些空虚了，毕竟农民们的土地使用权是需要认真对待的。至于承包期限的长短问题，还是需要认真研究一番的。

    实际上全国统一取消农业税之后，全国农民的生产责任已经大大减轻，“承包”的责任大部分被自动取消，剩下的是农民的享用型土地用益物权。由于以上原因的存在，现在看来，耕地的承包期不是太短了，而是太长了。因为有很多承包人根本不爱惜土地，随意抛荒耕地。

    有专家学者在解读物权法时提出了“耕地承包期宜长不宜短”的见解，代表了立法者的官方观点。

    他们认为，在我国农村实行家庭联产责任制之初，承包期较短。承包期过短，难以调动承包人增加投入，合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。这样，国家实行土地承包经营制度就失去了积极意义。因此，1984年，国家有关政策要求土地承包期应当适当延长，一般应在15年以上。1993年，一些较早实行家庭联产责任制的地方，第一轮土地承包即将到期。为了及时指导，国家提出，在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变。此后，1998年修改的土地管理法规定土地承包期限为30年。2002年颁布的农村土地承包法进一步规定耕地的承包期为30年。

    他们还认为，土地承包期限的长短，应考虑到我国农村的实际情况，根据农业生产经营的特点和农业经济发展趋势等因素来确定。

    总之，耕地的承包期是由10期拉长到15年期，以至于拉长至现在的30年期的。栗子小说    m.lizi.tw

    二、建议：耕地的承包期太长亟待修正。

    为什么说耕地的承包期不是太短了，而是太长了？

    1．耕地的承包期太长不利于耕地面积的调整与再分配

    中国历次土地改革，以均田制和耕者有其田为基本原则。这种平均主义的分配制度，是建立在“法律面前，人人平等”和“福利制度，人人平等”基础上的正规则。现行政策的规定，是“承包期内，发包方不得调整承包地。”（《农村土地承包法》），对于已经得到承包地和好地的农民而言当然是幸运的，对于未得到承包地和得到差地的农民而言当然是不幸的。这种不幸，甚至于会殃及到几代人。

    另外，农耕地区的人口十分密集，耕地资源非常稀缺，几乎找不到“机动分配的土地”。耕地的承包期太长，意味着未分配到土地的农民要苦苦等待最高达30年之久。

    譬如，一位年轻男子结婚前分配到1亩耕地，结婚后妻子在30年以内就分不到了。此时夫妻二人共用1亩耕地。然后，夫妻二人生育两个儿子，等于是一家4口人才1亩耕地，平均每人才1/4亩耕地。再往后，两个儿子娶妻，此时，等于是一家6口人才1亩耕地，平均每人才1/6亩耕地。再往后，两个儿媳各生育2子女，此时，等于是一家10口人才1亩耕地，平均每人才1/10亩耕地。就算亩产粮食2000斤，10口之家三代人，平均每人才200斤粮食的收成。

    以上例子是普遍存在的现象，特别是在南方许多地区，每人所分得的耕地才几分地，情况更加糟糕。

    假如，将土地承包期定为10年调整一次，未分配到土地的妇女儿童，最长等待10年就轮到下一轮土地分配、承包，成为自耕农了。当然，土地承包期定为10年也没有人民公社大土地所有制时期那么公平合理，但也是权宜之计。

    2．不利于人口密集地的农民向人口稀疏地移民迁徙

    中国的人口分布很不均匀，呈现东部人口太多、西部人口太少的不均匀状态。由黑龙江边境黑河市至云南腾冲作一直线，把全国分为东南和西北两大部分统计，东南部土地面积占全国面积的42。9%，但却拥有全国人口的94。2%；而西北土地面积占全国总面积的57。栗子小说    m.lizi.tw1%，而人口仅占全国的5。8%。

    中国历史上多次举行了农村人口迁徙活动，如著名的“湖广填四川”、“太平天国土地改革与人口迁徙运动”，以及内地支援新疆、支援西藏等建设项目和知识青年上山下乡运动等等。撤销人民公社、承包制的实行，以及承包期的过长，肯定不利于全国农村人口向人口稀少的农村地区的大规模迁徙运动。

    3．许多承包人长期占有耕地而不使用浪费土地现象日益严重

    全国统一免除农业税和其他管理费以后，承包制的合同债权性质丧失。剩下的物权性质，只承认承包人使用土地的权利，对于承包人荒芜、浪费土地的责任人没有硬约束。

    全国各地在市场经济冲击下，农民纷纷弃农经商和打工，耕地荒芜、浪费现象由来已久，并且日益严重。与此相对应的，许多成家立业后的妇女和子女甚至于孙子女，由于未赶上分配土地的时候，很想种田也得不到机会分配。承包期过长，他们越是少有机会参与土地分配与承包。如果他们付出代价承租他人的耕地，又意味着他们本来是同等公民、一等公民，却沦为不同等公民、二等公民，这本身也是不公平合理的。

    4．多数农民并不认同30年承包期或“增人不增地，减人不减地”政策

    由陈小君等著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》一书，介绍了于2002年10月调查广州市白云区农地调查的一份报告（组长许文晋，组员王颖琼、孙艳、张巍）。其中，调查“增人不增地，减人不减地”的政策意向，“大部分农民认为该政策不好，或无所谓，很少持欢迎态度的。农民认为，田地有好坏，在分到差地就要耕种一辈子，特别是对刚成年但还没有结婚的青年来说，以后的日子将很难安排，而且出嫁女不会回来耕地，女儿多的人家就占了便宜。村干部则认为，30年不变，对于干部来说省了不少事，但农民肯定要为分地争执不休。另一些用地需求比较大的村的干部则认为30年的期限已经过长，个别承包人会以承包权为要挟，过分抬高地价，使用地工作很难开展。”

    广州市的调查结果，其实是全国农村的一个缩影。农民阶级认为不好的，肯定是不好的。可惜的是，立法机关与专家学者、广大农民缺少互信机制。

    5．有关专家学者解读物权法的理论值得商榷

    其实，有关专家学者解读物权法的理论，并非是从法理来阐明的，肯定是顺着官员的旨意来照猫画虎的。

    其主要观点有：

    （1）量出而入的逻辑思维：“承包期过短，难以调动承包人增加投入，合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。”

    对于承包人而言，增加投入也罢，合理开发土地的积极性也罢，与承包期的长短并无必然关联。他们种田的经验并不差，他们肯定会根据自己的财力物力来投入。

    况且耕地的投入，是依据庄稼的季节性、可比性自然形成的。要说耕地的投入，10年承包期的投入与30年承包期的投入，到底有什么差别呢？另外，为什么说10承包期的投入就必然导致“可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”，30年承包期就不必然导致“可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”？要说“对土地的掠夺式经营”，是因为长期垄断资本、垄断土地的经营权才是。要说10年承包期的投入能够产生“对土地的掠夺式经营”，那么30年承包期的投入更能够产生“对土地的掠夺式经营”。

    （2）主观判断凌驾于实际情况：“土地承包期限的长短，应考虑到我国农村的实际情况，根据农业生产经营的特点和农业经济发展趋势等因素确定。”

    以上观点似乎在理。但是俗话说，计划快不如变化快。实际情况是，大多数农民对于30年长期承包制有看法，一些弱势者的承包权益没有得到确认。如果拿林业“生产经营的特点”来对照，确实长比短好。然而耕地的种植，一般为一年两季，个别的一年一季或三季，不像树木需要几十年以后才成材。如果耕地的换届承包，大不了影响到几个月的缓冲期。

    其实上述两个论点都不是理由。如果揭秘其立法动机，主要是为了使农民长期地从事农业生产，并使财政上的来源稳定。这代表了地方官员的观点。

    在全国统一取消农业税和其他管理费之前，所谓土地经营承包责任制，就是一个债权兼物权的复合制度，只要农民一签订承包合同，必然要承担向国家、集体交税和交费。1998年修改土地管理法时的形势逼人，当时是普遍地谷贱伤农，农民的负担过重，已经有许多农民不种地了。许多农业县镇的国有企业基本贱卖光了，唯一财源是农业税收和杂费。

    地方政府企图通过长期的承包合同来“制服”农民，于是乎，就出现了“宁长不宁短”的30年承包期。不料，全国统一取消农业税以后，他们的计划快不如变化快。即使农民订立了300年的承包合同，也与地方政府的收益没有多大关系了。相反地，耕地的承包期越长，承包农民与非承包农民的矛盾激化程度越高，地方政府机关越是焦头烂额了。

    对于耕地的使用期30年的问题，确实是有参照的对象，但实际情形是不同的。譬如，德国民法典第567条规定了使用租赁合同为30年最高期限，这是关于不动产债权关系方面的一个规定。第927条规定土地使用权30年最高期限和如何剔除土地所有权。

    德国上述的有关土地使用权30年最高期限的规定属于极限值，也是原权利人丧失权利的最危险的临界值，不是说合同的土地使用权是越长越好，恰恰相反，是越长越有失去支配权、管领权等根本权益的极坏的处境。

    德国民法的收益租赁权“30年限期”是少数的契约形成的现象，不是政策上“一刀切”的多数之人为斧匠的现象。并且承租人是有偿使用土地的，不是无偿使用土地的。所有这些，与中国享用型用益物权大相径庭。

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正文 初稿491-1
    当代物权法百科全书小辞典

    草地承包期的标准期限30年至50年

    1．草地的承包期与是否缩短问题

    草地的承包期标准期限30年至50年，等于是说牧民的土地承包期限是30年至50年不变。小说站  www.xsz.tw也等于说牧民的承包期一旦被确定，半辈子至一辈子被固定下来了，至于新婚、离婚、丧偶及其子女以及未分到牧草地的人，分不分草地，则另当别论了；至于分得很差、很远草地的承包人，也就一辈子“将就”下去了。

    这种物权的配置，也会产生“一头轻，一头重”的失衡状态：对于分得草地的牧民十分有利，对于长期分不到草地的牧民则有些不利；对于分得很好很近草地的牧民十分有利，对于分得很差、很远草地的承包人则有些不利。

    草地的承包期标准期限，是草地用益物权的一项重要的物权指标。其设立的目的在于草地用益物权的长期性、稳定性，也有政治上的某种强制性。2002年出台的农村土地承包法是作为一种债权法来处理的。然而，2007年出台的物权法是作为一种物权法来处理的。不光是法律目的上的差异，更多的差异在于自从2006年全国统一减免农、牧、林业税赋以后，所谓的“承包责任制”基本上是变虚了。对于地方政府来说，没有多少财政来源，反而还要倒贴给农林牧民。

    出台农村土地承包法时有这种想法：“只要牧民签订了承包合同，政府就有权向他们收取牧业税赋；签订的承包合同期限越长，政府征收牧业税赋的期限就越长”。然而，现实情势是“计划快不如变化快”，如意算盘落空了，所谓“草地的承包期标准期限30年至50年”，所谓“目的在于草地用益物权的长期性、稳定性”，都没有多大的实际意义了。

    草地的承包期为什么长于耕地的承包期，很多人会知其然不知其所以然。专家学者对此没有作出专门的解释。

    众所周知，畜牧业是最古老的产业之一。人类社会的第一次大分工，就是从狩猎业中分离出了畜牧业；人类社会的第二次大分工，就是从畜牧业中分离出了农业。这就是整个大农业的发展沿革过程。

    畜牧业的一个共同特征，就是有史以来以土地国有化为基础，较少以土地私有化的面目出现的。台湾小说网  www.192.tw譬如，蒙古国的游牧民族，几千年来一直是牧草地国有化，无论是奴隶社会、封建社会或者是社会主义社会都是一样的。当然，社会主义的草地国有化与其他社会的草地国有化是有本质区别的，更能体现牧民当家作主的权利。

    有资料显示，草地承包期经历过两次“跨越式提高”：第一次“跨越式提高”出现了“30年承包期”，是1998年8月29日第二次修订的土地管理法第14条：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。”这就由原先的10年、15年承包期提高到30年承包期。第二次“跨越式提高”出现了“30年至50年承包期”，是2002年8月29日出台的农村土地承包法第20条的规定。

    为什么牧草地的承包期这么长？为什么其承包期一再的大幅度延长？因为法学界对此评论很少，很多内幕不得而知。目前情势是，理解的要执行，不理解的也要执行。

    与耕地的承包人相比，牧草地的承包人有剩下几处幸运的地方：一是，所分配的土地，远远多于分配种植业农民的耕地，每户分得几百亩甚至上千亩草地的都有，等于是相当于耕作农民平均数的数百倍至数千倍；二是，畜牧产品价格涨势喜人，销路大增，其投入产出的效益远远高于种植业的效益。有的牧业地区，一个牧民出售一只藏獒，甚至于卖出几十万乃至上百万元的天价出来。与此相反的是，种植庄稼的农业，一直是萎靡不振，产品价格和家庭收益水平一直很难上去。三是，多数草地的承包户分配的草地面积较宽，新婚夫妻和子女未分到草地的，可以在家庭内部自行调剂一下，仅此一处，比耕地承包期导致的“缺口”小一些。但是，其承包期超过30年，肯定是太长了，不利于牧草地的再分配、再承包与公平均衡制度的发挥。

    牧草地的承包期这么长，是不是有副作用？副作用到底有多大？回答是无可奉告的。因为有些近期的东西是能够预测的，未来的一些东西是难以预测的。一个焦点，就是因为牧草地的承包期太长，一部分人分到或者分得很多、很好的草地而成为“一等牧民”，另一部分人没有分到或者分得很少、很差草地而成为“二等牧民”。台湾小说网  www.192.tw弄得不好，会形成新的阶级矛盾，加重社会矛盾，影响社会群众的稳定。

    所谓“二等牧民”，开始时是少数人，10年以后、20年后至40年后，肯定是数量庞大的弱势群体。国家政策也应当密切关注这一类牧民的权益，适时地调整草地承包政策，缩短承包期限，增加分配次数，尽量地让他们早些时候也分配到一份牧草地，也一样成为“一等牧民”。

    笔者初步建议，牧草地的承包期限，以不超过10年为最好。如果承包期太长，必然是弊多利少，必然是以一种公平合理来掩盖另一种不公平不合理。其次是，对于新婚的妇女及其子女，牧民集体组织能够在登记农村户口5年以上自行调整分配承包草地的，法律不应当过多干预，因为这是村民的自治权利、哲学否定之否定规律、经济学一般均衡理论和社会学均田制常规的原理完全通得过的，是两害权衡取其轻、两利权衡取其重的优选法。

    2．草地承包化与生态平衡问题

    草地用益物权人的承包责任和义务是：节约用地、集约用地、专地专用、爱护草地和草原生态环境保护、不过度放牧和滥用权利。但是要将这些落到实处，还需要加强法制建设。

    地方政府和集体组织对于草地承包人的管理确实有很大的难度，确实没有对于耕地、林地及其承包人那么容易管理。但有一些是可以肯定的，过度承包、过度放牧就有可能将好事变成坏事。如果我们仍然沉浸在“承包万能论”的美梦中不能觉醒，那么，遭到天理报应的不只是草地用益物权人，而是整个经济社会！殊不知，大自然是慷慨的，而科学发展的规律性是不可违背的！

    草地承包化与生态平衡问题，才是最大的三农问题！

    资料显示，最近30几年来“由于全球变暖以及长期以来草原开垦、超载放牧、人类活动范围及其频率的加大等自然和人为因素的影响，草原植被遭到严重破坏，导致草原退化、沙化、盐碱化、石漠化面积不断扩大，使草原承载力严重下降。目前全国90%的可利用天然草原已不同程度地退化。”（腾讯新闻2006年11月18日：气候变暖过度放牧中国90%可利用草原退化。）

    以上文章没有点明草地承包化与“目前全国90%的可利用天然草原已不同程度地退化”的关联性问题，而从字里行间可以看出有一定的关联性。所谓的“全球变暖以及长期以来草原开垦”，不是草地承包单干化以后才有的“专利”，在此之前也是客观存在的。

    新疆生产建设兵团自从1950年便拥有34万之众，是王震将军亲自率领的“草原与荒地开垦”队伍，2009年一直发展到257。31万人之众，从业人口98。70万人。从《新疆生产建设兵团2010年国民经济和社会发展统计公报（二）》反映出“农作物播种面积1119。20公顷（1678。80万亩）”的数据看，历年来“草原与荒地开垦”至少共计1678。80万亩，并且年末拥有水库125座，总库容量32。78亿立方米。机电井15643眼，提水量22。67亿立方米，修建水闸座，堤防建设长度2477。96千米。水利工程供水量125。59亿立方米。（以上资料来源于新疆建设兵团官方网站）

    其他资料显示，2011年新疆生产建设兵团补奖政策实施总面积3067万亩，人工种草301万亩，生产资料补贴涉及22078户农牧职工，补奖资金达1。2823亿元（中国草原官网2011年11月8日：新疆生产建设兵团召开实施草原生态保护补助奖励政策启动会）综合以上资料，没有反映出新疆生产建设兵团“全球变暖以及长期以来草原开垦”直接导致的“可利用天然草原已不同程度地退化”。

    殊不知，新疆生产建设兵团的物权化制度是土地国有化和国有农牧渔业占优势地位的，与草地承包单干化和耕地承包单干化有着天壤之别。

    2010年5月27日农博官网爆料《过度放牧致草原退化内蒙9800万亩草原遭鼠害》，图文资料怵目惊心：在鼠害严重地区，一公顷土地上有1400多只老鼠。众所周知，内蒙古与新疆地区都是传统的牧业地区，为什么两个地区是冰火两重天呢？两者之间是否与“草地承包单干化和耕地承包单干化”有关联呢？中国生态修复网2011年1月24日《内蒙古草原生态环境恶化》指“内蒙古地区沙漠化土地面积居全国第二位，而沙漠化土地扩展速度和可治理沙漠化土地面积居全国第一位”。

    截至2005年，内蒙古全区荒漠化土地和潜在荒漠化土地达6。3亿亩，沙化退化草原面积近5。8亿亩。内蒙古天然草地退化面积占草地总面积的45。7%，沙化面积11。8%，盐渍化面积占草地面积的5%，三者相加达62。5%（论文网：内蒙古天然草原荒漠化治理存在的问题及对策研究）。另有资料显示，内蒙古1994年至1999年间，草原沙化面积达到了48。9%，正镶白旗5年间沙化土地面积增加了31。5%（华夏土地网2011年12月22日：[求助交流]土地沙化：最严重的全球环境问题之一）。

    中国社会科学报在线网2011年6月2日《莫使“碧玉”成荒漠——呼伦贝尔草原沙漠化防治》也批判了“草地承包单干化和耕地承包单干化”：

    “千百年来，草原牧民总结出了一套与草原生态变化密切协调互动的草原资源游牧利用方式。历史证明，游牧方式能够在保持草原生态系统完整、健康的前提下持续利用草原。”

    “近几十年来，出于对游牧方式的批判而从农耕地区引进并改造形成的草原管理方式，如在草原开垦耕地、饲料地和防火隔离带，草原承包到户分散经营、定居放牧、超载过牧、不留草种带的‘皆割’式打草场利用……加速了呼伦贝尔草原的退化和风蚀沙漠化速度。”

    相关法律：物权法第126条

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正文 初稿492-1
    当代物权法百科全书小辞典

    林地承包期的标准期限30年至70年

    一、基本理念

    法律规定林地的承包期标准期限30年至70年，甚至更长的承包期，这是没有价钱可讲的，相信大家都是可以理解的。台湾小说网  www.192.tw

    林地承包期是林地用益物权的一项核心内容与物权指标，林地占有权、使用权是必需的前置式物权，林地收益权是滞后或者很滞后的收益权。为了保障落实林地用益物权人滞后或者很滞后的收益权，就要根据各种林木的生长期规律、成材规律来区别对待各种林地的使用期限。某些林地用益物权旨在以保护林地使用权为主导地位的，某些林地用益物权旨在以保护林木为主导地位的，某些林地用益物权旨在以保护林木同时保护林地使用权为主导地位的。所有这些，都应当分类排列，认真对待。

    人们质疑耕地、草地承包期标准期限，而不质疑林地承包期标准期限，肯定是有一定道理的。比较之下，法律规定林地承包期标准期限30年至70年甚至更长的承包期，而耕地承包期标准期限是30年，草地承包期标准期限30年至50年，标志着林地承包期标准期限的最高期限高于耕地的最高期限可达40年，高于草地最高期限可达20年。

    为什么人们不质疑林地的承包期标准期限，反而质疑耕地、草地的承包期标准期限？

    第一，林地的承包期标准期限是适度的，而耕地、草地的承包期标准期限有不适度之嫌。

    众所周知，从事林业开发投资大，林木生长期、投资回报期和收益期长、风险也比较高。如榉木、水青冈、红豆彬、柚木的采伐或经营管理期限至少在50至60年。又如我国特有的银杏树、樟树、檀树的采伐或经营期限至少是50年至60年。又如，中国的银杏树的生长极为缓慢，因此俗称“公孙树”，意即祖辈种树直至孙辈才结果。浙江东阳地区的香榧树，15年开始结果，100年才进入丰产期，并可延续生长四五百年，有的可达上千年。所以，大家出于公心对于林地的承包期标准期限都没有意见。

    但是对于耕地、草地的承包期标准期限的意见，质疑承包期标准期限有不适度之嫌，主要是有的人对于分配关系的质疑。这些土地是农民们最基本的生产资料和生活来源，并且是征地补偿的主要地种。栗子网  www.lizi.tw人的一生中不知道有多少个30年，许多新人要等待30年才得到分配，他们本来的有物权变成了等候的无物权，确实是个大问题。诚然，频繁的调整承包地对于承包人是有不利的一面，但重新分配只不过是让他们少得一点而已，而人家未分配的权利等于零呢。

    第二，林地承包人很少有垢病的地方，而耕地、草地承包人有些令人垢病的地方。

    种植树木不光是能够取得经济效益，更大程度上是取得环境保护的生态效益。特别是果树，既能为人们提供美食，又能制造氧气，还能调节气候、美化环境，水土保持，是一举多得的好事。

    林地承包人不会污染土地，也不会人为的搁荒土地、浪费土地。很多林地的承包人在树林中从事间作，种上粮食、蔬菜等作物，或者在树林中放牧家禽、家畜等。在承包土地用益物权人中，数林地的承包人最有“承包”责任感和最守承包信用的。

    而某些耕地、草地承包人有些令人垢病的地方。有的随意改变土地用途修建房屋，有的成年累月搁荒土地、浪费土地，特别是过度放牧对于草原环境的破坏性和很大。如此等等，不一而足。从法理上、职业道德上和承包合同上各个方面来分析，为了落实土地经营承包责任制，缩短耕地、草地的承包期标准期限，是有一定道理的。

    二、一般分析

    1．承包期长短适度问题

    有关专家学者提出的两个论点“承包期过短，难以调动承包人增加投入，合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。”和“土地承包期限的长短，应考虑到我国农村的实际情况，根据农业生产经营的特点和农业经济发展趋势等因素确定。”用在此处，倒是非常贴切的。

    林业是种植业，但与耕种粮食作物区别甚大。

    首先是收获期区别甚大。一亩地的庄稼一年出产三茬，少则一二茬。而种植树木呢？俗话说，百年树木—也就是说百年一茬。如上所述。

    其次是投资管理期区别甚大。也因为庄稼的生长期短，投资与收益是短平快状态。树木的生长十分缓慢，所有管理费用累加起来，就是一笔很大的投资。如果承包期太短，“可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”，如滥砍滥伐、毁林开荒、怠于投资与管理等，就是短期行为和掠夺式经营的表现。栗子网  www.lizi.tw

    其三是收获制度区别甚大。庄稼的收获期是不受法律限制的，树林的收获期常常有特别法限制。中国实行限额采伐制度，林地上种植的树木不能任意采伐。采伐树木必须持许可证才能按照指定的树木种类和一定数量进行。

    为了将林地承包人的长远利益得以保障，按照不同种类的树木来制定承包期，既是科学的，也是合理的。

    本条款设置的林地承包期为30年～70年，特殊情况下还可以经过***林业部门批准延长承包期，是符合林业种植的客观规律和农村实际情况的，理所当然地受到大家一致赞成。

    2．花卉、名贵、百年古木承包期的法理解构

    林地的承包期标准期限30年至70年，甚至更长的承包期，承包期届满后承包人可以申请续期。这是法定的承包期权，而林地的种类会因森林、林木的差异产生承包期限的长短差别。

    森林法第4条规定了森林的5大类别：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林。这5大类森林实际上包括成千上万个品种的林木，如何科学管理与标准化分类成了个大问题。随着人口的增长、人类活动与生活空间的拓展，原始森林资源遭到大面积的毁损，大量稀有、名贵林木绝迹，也有许多普通林木逐渐变成了稀有、名贵林木，这意味着某些林地的承包期会随着形势的发展而适当延长。

    诚然，森林法所规定的5大类别的森林也会随着形势的发展而增加品种，如花卉类林木、名贵林木、百年古木等林木该法律中没有提及，在实践中需要加以补充。

    花卉类林木，是城市居民喜爱的观赏类林木，几年出一茬甚至于一年一茬、一年几茬，应当是全部林木种类中最速决的一类林木。这种林地的承包期一定30年就显得有些过长。因为花卉类林木所占用的林地在于城乡结合部和郊区，占用的优质耕地和紧俏土地，甚至于占用的是国家所有的土地，承包期限太长不利于土地的调整与政府征地及补偿，引发了很多矛盾纠纷且不好处理。

    名贵林木、百年古木的保护胜于林地用益物权人林地使用权的保护，保护的重点是物权的客体，不是物权的主体。原则上，承包对象是名贵林木、百年古木，而不是承包林地；承包期限超过70年并且可以无限制地承包，或者无限制地续承包期，这个大家都可以理解。绝大多数年轻的名贵林木也是不能移栽的，对于不能移栽的名贵林木的承包方法应当是“树地合一”的承包，更换承包人可以，但不能更换承包林地（不能移栽）；南方某些热带、亚热带地区，对于移栽年轻的名贵林木符合自然条件的，应当对于承包人和移栽订立责任合同，以防万一出差池，这种承包方法应当是“异地树地合一”的承包，更换承包人与更换承包林地都要慎重考虑。

    原则上，百年古木包括百年名贵古木是不可以移栽的，包括南方某些热带、亚热带地区也是如此。笔者这辈子在华北的山西、河北和华中的湖北、华南的广东辗转生活了60年，也栽培过一些林木，粗浅地积累了一些知识。绝大多数地区移栽必死无疑。纵然移栽不死，为了运输方便，将许多根部和枝桠被人为地砍掉了，显得很不雅观，失去了百年古木特有的典雅与风韵。结论是，承包对象是名贵林木、百年古木，而不是承包林地，任何移栽百年古木的行为都是不负责任的违法行为；承包期限超过70年并且可以无限制地承包，或者无限制地续承包期。

    3．两种森林承包机制

    森林法所规定的是保护森林资源，保护原始森林资源和人工森林资源。森林资源也包括各种林木。但该法不涉及承包期等林地承包权益问题。

    由两种森林资源产生了两种林地承包机制：

    一种是人工造林的林地承包机制。林地承包人不是承包原始森林或者原始林木，而且通过法定程序来取得林地的使用权，然后自己来植树造林，进而行使林地用益物权。这种林地用益物权居多数，本物权法本条款主要是指这一类林地用益物权。这种林地用益物权的物权化方针，首要的是保护林地使用权，其次才是保护林业产品即林木。所谓“林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长”制度以及续期制度，重心就在于保护林地用益物权人的林地的使用权。

    另一种是原始森林或者原始林木的承包机制。原始森林或者原始林木的承包人不是承包林地，而是承包森林与林木，而且通过法定程序来取得森林与林木的保护权及其他的信托式权利。这个承包机制之下，可以设立好几种信托式权利：

    （1）纯信托式林木的保护权。如权利人对于百年古木仅行使看护、保养、保护的权利，不能随意砍树枝当柴用或当柴卖等等，也没有林地的占有权、使用权和收益权。

    （2）信托式林木的所有权。如林木的所有权人出托某些林木或者林木废料给看护人占有、使用、收益与处分，双方之间利润分成，或者充抵工资等人工费。受托人只能按照林木的所有权人的意见行事，否则是越权行为，要承担民事责任。

    （3）信托式林地的用益物权。如森林的所有权人让委托人看管林场，允许看管人在其承包的林地里养鸡、养猪等副业，对于现存的林地具有兼业的占有权、使用权、收益权，只不过是对于林木没有占有权、使用权、收益权。

    （4）信托式其他的权利。如森林的所有权人让委托人看管林场，允许看管人在其承包的林地里采蘑菇、猪草、兔草、捡拾枯枝树叶归自己所有，允许看管人在其承包的果树上摘取有数量限制的果子食用等。这种权利相当于孳息的取得权。

    原始森林、林木的承包机制，现行的法律中并无法定的承包权与承包期规定，当事人之间可以比照法定的承包权与承包期规定签订合同，但不一定需要设置“最高承包期限”。

    相关法律：物权法第126条

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    兼业的承包期

    一、基本概念

    兼业的承包期，包括转业的承包期，指土地承包用益物权人在本业之外兼营其他的种植业或者养殖业、畜牧业，其承包期应当依据不同的土地使用权而确认。小说站  www.xsz.tw一般而论，其一般措施是“就长不就短”的原则和“意思自治主义”的原则。法官在法无明文规定的情势下，可依据这一原则来行使自由裁量权。

    “就长不就短”的原则，指新兼营的种植业或者养殖业、畜牧业的承包期比照耕地、林地、草地的承包期，在签订承包合同时就的承包期较长的一业、而不就承包期较短的一业所遵循的原则。除此之外，其有一个保底的底线，如果是一种承包地超过一种用途，起码应当以最低限度的承包期比照执行。如耕地兼营林业、草地兼营林业，可以按照所种植树木的的承包期来重新确定，或根据新业的特点进行承包期保底。

    现实情势是，由于谷贱伤农，粮食产量的增长跟不上化肥、农药、种子和机械、油料、电力、水利的增长，很多农民觉得种田不合算，辛辛苦苦一年到头所收无几甚至于入不敷出，于是就改种果树，以图增加收入。也有些牧民将草地改为林地的，特别是一些休牧的牧区出现这种情况是更多。当然，出现以上新情况不是个别现象，而是相当普遍性的现象。现在看来，《农村土地承包法》和《物权法》的一些规定不够超前，或者说有些过时，对于兼业的承包权和兼业的承包期问题认识不足。

    诚然，以上列举的所谓兼业，实为“转业”。真正的兼业是既种植庄稼又种果树，或者是既放牧又种果树。

    “意思自治主义”的原则，这里主要是指承包人与发包人之间依照合同约定来确定兼业的承包期所遵循的原则。实际上，在这一方面早已有之。比较多见的是，耕地或者草地的承包人与发包方协议，将原来的土地挖掘成鱼塘，并向发包方支付一笔承包费，也有少付、不付承包费的。

    将原来的土地挖掘成鱼塘的承包期，实为转业的承包期。倘若承包人在鱼塘边种树就是兼业，承包人可以申请发包方批准兼业的承包期。

    “意思自治主义”的原则对于兼业的承包期没有严格要求，并不一定要实行“就长不就短”的原则，或者当事人选择“就短不就长”也未尝不可。台湾小说网  www.192.tw

    诚然，无论是“就长不就短”的原则或者是“意思自治主义”的原则，都要适应原业承包期限所剩余的期限，只能是在有效的原业承包期限内考量兼业的承包期。

    兼业的承包期和转业的承包期问题，情况都比较复杂，实际上是改变了土地用途。《农村土地承包法》和《物权法》前后颁布时，很多决策人仍然囿于“以粮为纲”和“抓紧粮食生产不放松”的旧框框中，忌讳改变土地用途。但后来的形势发生了很大的的变化，很多地方是“上有政策，下有对策”，一些承包人选择了潜规则。久而久之，一些地方官员就默认了。

    兼业的承包期和转业的承包期问题，是不依人们的意志为转移的客观存在的问题。农业兼业化和转业化，它代表了农林牧副渔全面发展的趋势，这应该是好事，不是坏事。农民们不约而同地或者自然而然地选择农业兼业化和转业化，寻求出路和希望增加收入是一方面。另一方面，适当地休耕、休牧对于保养土地，达成生态平衡，以求可持续发展，这是科学种田的需要，对整个农业社会也是有益无害的。

    《农村土地承包法》第45条规定“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。”这里的“以其他方式承包农村土地的”以及承包期限等，可能包括兼业（转业）的承包与承包期。

    对于林业兼业化，以及农业、畜牧业、渔业的兼业化，已经成为“法无明文规定”或者法制模糊的状态。在这种案件发生时，法院应当允许当事人起诉并立案审理，由法官依据事实和综合法律规定，进行正确的自由裁量。

    考虑到未来农村兼业化趋势的迅速发展的趋势，法官的自由裁量权也会跟着延伸。全国许多地方的林业单位与个人，并不一辈子专门从事本业，而兼业化、转业化现象非常普遍。

    譬如，从事耕种业的农民承包人可以兼营林业，这样的话，承包人形成了耕种业和林业或者牧业两到三个类型的承包期，以分别对待。从事畜牧业的农民承包人也可以兼营林业，这样的话，承包人形成了畜牧业和林业两个承包期，以分别对待。

    事实上，土地承包经营权归根结蒂是个自主、自治的权利。台湾小说网  www.192.tw普通物权法和制度物权法，既要规范，又要调整，而土地承包经营责任制需要调整的方面真的有很多。有条件的承包人可以多业并举，农、林、牧、渔、副业等均可以兼营。

    农业兼营化，符合农业发展规律的客观要求，符合国家的大政方针和农民阶级的心愿。农业生产单一化，意味着附加值低，效益低下而增长缓慢。早在人民公社化时期，中央政府和最高领导人毛主席同志提出了农业要执行“农、林、牧、副、渔业全面发展的方针”。执行这个方针的组织基础，就是农业合作化、集体化，这是一条农业发展的铁律，中国与外国概莫能外。

    农业兼营化后承包期的确认，如果是一种承包地超过一种用途，起码应当以最低限度的承包期比照执行。譬如，耕地面积上又种植庄稼又种植水果，以及在上面养殖牲畜、家禽等副业，应当按照耕地的承包期来比照执行。包括标准承包期的实施和承包合同的调整，均以起码应当最低类型承包期即耕地承包期为参考依据。

    二、台湾地区的农业兼营化

    农业生产兼营化，是工业化国家、地区农村的一大特色。以台湾地区为例，1985～1989年，兼业农户基本维持近90%；1989年专业农户还不足10%。

    台湾的农户数据，呈现“低—高—低”的变化曲线，但变化不大。1955年最低，为73。3万户；1975年最高，为89。9万户；到1990年仍然有86万户。1985～2000年，农户数占总户数的比重，从44。96%下降到12。09%；农业就业人口占总就业人口的比重，从53。64%下降到7。8%。

    台湾农业生产兼营化，是农地规模经营的必然结果。

    台湾至今已经开展了三次土地改革，大大促进了农民的兼营化。

    第一次农地改革，始于20世纪40年代末期，于1947年1月至1954年4月为一段落。通过“化整为零”的办法，通过政府赎买法打破“大地主、小佃农”的农地占有格局。其间，从“公地放租”到“三七五减租”、从“公地放领”到“耕者有其田”的政策，既不伤害地主，也不给佃农很多好处。这一时期是自给自足的小农经济时期，农民兼营化的人数不多。

    第二次农地改革，始于20世纪70年代末期，于1977年至1985年为一段落。通过“化零为整”的办法和农场规模化集约化经营，解决家庭农场单干化低效益、土地零碎化、田埂多、弯路多、排灌阻力大、不便于运输与施肥等瓶颈问题。这一时期是农村经济快速发展时期，农民兼营化的人数逐渐增多。

    1985～1989年，兼业农户基本维持近90%，同时也说明了台湾的传统的单一化农业不稳，加上土地私有化根深蒂固，阶级矛盾、********难以调和，客观上拖累了农业的大发展。为了寻求农业的出路，农民们自主选择了兼业化。

    第三次农地改革，始于20世纪90年代初期。台湾地方政府根据农业人口减少和农地面积缩小、农业机械化水平偏低，农业附加值低、农民生活水平较低、农村老龄化趋势加剧等实际情势，引导农民走合作化、兼营化、机械化道路，从80年代开始，对农民实施了诸如取消农地赋税、农产品价格支持与保护、生产性优惠贷款、进口关税、稻田转作奖励计划和农地直接补贴等一系列福利政策。所有这些，解除了农民的后顾之忧，农民的兼营化执着而有增无减。这一时期是农村产业调整时期，农民兼营化得到地方政府的资助，迅速在全国得以巩固，九成以上农户是兼业农户。

    （以上资料见于朱守银《战后中国台湾地区农地制度与政策变迁研究》，载《中国农村研究报告2007》第381～404页）

    三、大陆改制与台湾改制的比较

    值得一提的是，台湾的土地改制，是由单干制向合作化发展，而且是20世纪80年代初与大陆同期发生的现象。然而，中国大陆却是反其道而行之，是由合作化向单干制下滑。这种现象很不正常。没有哪个工业化国家是这样干的，只有中国才这样折腾。

    山西的大寨村，江苏的华西村，河南的南街村，这些合作化、集体化的典型，才是正确路线的代表。然而，有的官员却要反其道而行之，一定要树立单干制的“典型”，而且“典型”的水分很重。

    单干制到底有多么的了不起呢？中国几千年来，不就是个单干制吗？人民公社被撤销以后，中国立马从一个纯粮食、肉制品出口国变成了纯进口国。农村的两极分化日益严重，老弱病残得不到很好的照顾，个人主义和自由主义抬头，“三农”的症结越来越大，农村抛荒、离婚、赌博、****、走私毒品、干部腐化和凶杀、自杀现象日趋增多……所有这些，根子到底在哪里？

    新制度经济学家诺斯认为，制度变迁与制度创新过程，必然受到“路径依赖”的制约。路径依赖类似于物理学中的惯性，一旦进入某一路径，无论是好的或是坏的，都可能对这一路径产生依赖。制度变迁与技术变迁过程一样，存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上某一路径。它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。所以，人们过去的选择决定了他现在可能的选择，而沿着既定的路径，可能进入良性循环的轨道，迅速优化，也可能顺着错误的路径往下滑，甚至被长期锁定在无效率的状态，难以脱身。

    诺斯告诉人们，维护旧的经济制度，或者一种新的经济制度的出现，肯定存在政治风险的。要么成功，要么失败，二者必居其一。

    如果制度有瘕疵，制定制度的人是否承担责任？事实证明，某些官员“也可能顺着错误的路径往下滑”、“甚至被长期锁定在无效率的状态，难以脱身”，非但不承担任何责任，而且善于转嫁责任，而且将“路径依赖”视为尚方宝剑、万应灵丹，而且要将不公平合理的制度进行到底。

    相关法律：物权法第126条

    相关名词：

    〖土地承包用益物权〗

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正文 初稿494-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包经营权的设立与登记公示

    一、基本理念

    土地承包经营权的设立与登记公示，是不动产物权设立、变更、转移与消灭的一项原则的初级形态，是将法律要件与实质要件合二而一的法律规范。小说站  www.xsz.tw一般而论，土地承包经营权的设立并使其发生完整的法律效力，第一步骤是依承包人与发包人的承包合同的成立为要件，第二步骤是承包人的土地使用权依县级以上地方人民政府登记造册和颁发的相关证书为要件。

    依据物权法、农村土地承包法和合同法规定，土地承包经营权的设立以合同生效为要件，采登记对抗主义形式，县级以上地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权，以便于发挥其公示效力。唯有在合同生效之后进行权属登记才是完整的法律效力。仅仅合同生效而没有公示效力，故这种登记对抗主义形式的效力很低，不能对抗善意第三人的取得与占有。

    物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”

    上述条款明示了以下指导意义。

    第一，明示了土地承包经营权以承包合同生效为要件。

    这样规定的目的，在于重合同守信用，保护财产交易安全，简政放权，给予土地承包经营权人以一个宽松的法制环境，避免公权力过多的干涉民权上的事务，以便于扩大农民的生产经营自主权，包括农民兼业与转业的自主权。

    西方国家对于不动产设立、变更、转移、消灭均统一实行登记生效主义制度，而中国却采取不动产登记对抗主义（土地承包经营权）和不动产登记生效主义（建设用地使用权）之两条腿走路方针，是有一定原因的。

    一则，中国实行的是土地所有权公共所有制制度，这跟土地私有制制度的物权化方针是根本不同的。且广大农民的土地是通过土地改革分配的，不存在私人的土地所有权关系，私人只能取得土地使用权，并且是土地享用权和利用权。栗子网  www.lizi.tw

    二则，土地承包经营权不同于一般的用益物权。一般的用益物权是佃农租赁地主的土地用于农业生产，存在不平等的收益租赁关系。土地承包经营权本质上是农民共有的土地使用权，并且是土地享用权和利用权，不存在不平等的收益租赁关系，仅存在平等的发包关系与承包关系。就是说，一般的用益物权人是佃农，土地承包经营权人相当于自耕农。

    三则，农民集体是个自治组织，有地籍权、土地统辖权、制度信托权、土地共管权和承包、发包土地的权利和指导承包人兼业、转业的民主权利，每个集体土地面积早已被县级以上地方人民政府所掌握，不采取不动产登记生效主义也不会出太大的故障。

    第二，县级以上地方人民政府给土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权，可以促进土地承包经营权人踊跃登记，而不愿意登记者只不过是极少数。故不必对于不动产登记对抗主义的软弱制度太担心。

    土地承包经营权证，指的是农用土地使用权证。林权证，指的是林地使用权证兼林木所有权证。草原使用权证，指的是草地使用权证兼牧草所有权证。由此可见，土地承包经营权实质上是农用土地利用权或者享用型用益物权，不是一般的用益物权类型。

    农村土地承包法第22条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条规定了土地承包经营权证、林权证等证书的颁发与登记造册。

    物权法的登记制度，包括统一的不动产登记制度，是土地等不动产物权公示的重要方法与步骤，其功能特征，一是对物权的设立、变更、转让、消灭产生公示和排他性作用；二是便于公务机构对于土地等不动产进行统计、跟踪管理；三是可以表彰物权的设立，明确归属而且有助于解决物权的冲突问题，化干戈为玉帛；四是土地承包经营权的设立与登记公示，便于凭证到当地人民政府领取种粮、种棉、种菜等等农业补贴，领取畜牧业养殖补贴和草地生态保护补贴等牧业补贴，领取植树造林补贴、防护林补贴、百年名木保护补贴等林业补贴。对于土地承包经营权人最能起激励机制作用的是第四种情形，因为有补贴奖励制度，土地承包经营权人有额外的收益与可靠保证，会很主动、很自觉地向县级以上地方人民政府领取土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，接受政府的表彰与公示，维护自己的一揽子合法权益。台湾小说网  www.192.tw

    二、生效制度

    中国的土地物权设立生效制度，实际上是采取两条腿走路的方针：（1）对于不太紧要的土地物权的设立，给予相对宽松的法制环境条件，当事人之间成立了不动产物权关系，订立了合意的合同的，土地物权便可依合同关系而设立。本条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立”就是依合同关系而设立。（2）对于很紧要的土地物权的设立，给予相对严格的法制环境条件，实行登记生效主义的公示方法，不登记就不能生效，也不能对抗善意第三人对于土地物权的取得。如建设用地使用权的取得便属于登记生效主义的公示方法。

    实践中，物权登记的效力，分为强制效力（硬效力）和自觉效力（软效力）两种类型。强制效力，即登记生效主义的公示效力，就是强制登记的效力，不登记就不能生效，也不能对抗善意第三人对于土地物权的取得。自觉效力，即登记对抗主义的公示效力，就是当事人自觉自愿进行登记，承认不动产合同设立的效力，在合同基础上自觉地进行登记便于增强公示与排他性效力；如果不登记，也能依照合同生效，但这种效力很低，不能对抗善意第三人对于土地物权的取得。对于土地承包经营权人而言，不登记不能对抗善意第三人对于土地物权的取得只是问题的一个方面，而且不登记不能取得种植业（农林业）、养殖业（畜牧业）的政府补贴。

    原则上，土地承包经营权也是应当以登记生效主义为最好的选择模式。鉴于中国土地公有制的现实条件，鉴于中国农村、农业、农民阶级的弱势情形，中国的“三农”物权关系，存在土地统辖、共管、共有、自治、制度信托和享用土地的宽松的物权关系，农用土地不能擅自自由买卖，转让土地只不过是转让土地使用权，没有必要实行太严格的登记制度。况且，土地承包经营权的发包方是乡镇集体组织或者行政村集体组织，不是私人发包的，乡镇集体组织或者行政村集体组织本身具有公证性质的职能作用，各个土地承包经营权人都是相互熟识的，不承认承包合同是行不通的。

    那么，所谓的“登记对抗主义的公示效力”，在特定情势下或者在某些方面还是客观存在的。如土地承包经营权人将所承包的承包地转包、出租、互换、转让或者入股从事合作生产等，对于新物权人仅仅有合同是不够完备的，是不能对抗善意第三人的取得的。

    中国基于土地公有制的现实条件，与西方国家土地私有制的登记制度有很多不同的地方。

    一是统一与未统一的区别。西方国家土地登记及各种不动产的登记，适用于统一的登记制度，即一律采取登记生效主义的制度，任何权利人和任何不动产都得统一登记，包括国家的、社会团体的权利人一律登记。中国的土地登记制度并没有统一适用“统一的不动产登记生效主义制度”，登记生效主义和登记对抗主义并存，国家的不动产甚至于可以不登记。中国的土地承包经营权没有实行“统一的不动产登记生效主义制度”就是一个典型的例子。

    二是所有权登记与使用权登记的区别。西方国家土地登记，主要是登记土地所有权。因为私人可以拥有土地所有权，可以自由担保与买卖土地，并且很少由政府等公权力介入，故登记土地所有权是主要项目，土地所有权出租自己的土地才登记土地使用权。中国的土地登记，主要是登记土地使用权。因为土地所有权公有制是法定的固定的权利模式，任何组织和个人改变不了的客观存在，而登记土地使用权却是必需的。中国的土地承包经营权就是农用土地使用权，是农民阶级无偿取得的一类土地使用权，在取消农业的政府负担和实施农业补贴以后更是加权享用型土地使用权，土地所有权不能担保与买卖，很多是由政府等公权力介入的，故登记土地使用权是主要项目。

    三是登记推动力的区别。西方国家土地登记，主要是在私人与私人之间通过等价交换进行，因为私人之间的土地交易是土地所有权交易，仅仅靠买卖合同并没有公示作用和公信效力，形成了“自下而上”的自觉登记推动力。中国的土地登记，因为土地所有权公有制和政府干预、公权力介入起作用，行政权力、不动产管理权力与物权权力统一在一起。况且很多土地不是通过市场等价交换进行的，而是直接无偿分配、调拨、划拨等方式进行的，于是形成了“自上而下”的透明的登记推动力。中国的土地承包经营权是典型的直接无偿分配、调拨、划拨等方式进行的农用土地使用权，签订承包合同时几乎是一阵风、一刀切，取得土地承包经营权证、林权证、草原使用权证并登记造册时几乎是一阵风、一刀切。因此上，西方国家的土地所有权人和租赁使用权人、租佃使用权人对于不登记的土地使用权很是担心，中国的土地所有权人和土地承包经营权人对于对于不登记的土地使用权不是很担心。

    西方国家资本主义经济学家和法学家们一再鼓吹土地私有化可以最大限度地保护私有财产，只不过是瞒天过海的厚黑资产阶级的骗人把戏而已。只有土地公有化才是真正公平合理的物权关系与社会关系，才能筑起财产关系的防火墙，最大限度地保障最广大人民群众的私有财产权益。中国土地承包经营权人的土地使用权，有强大的土地公有制作后盾，有包括合同生效和登记生效在内的一系列法律保障，每个土地使用权人都是土地的主人，有恒产者有恒心，有放心。

    本文所议的要件，一般是指法律要件的解读和实质要件的适用范围。其中，登记生效的要件要统一认识，并且将来要同统一的不动产登记制度接轨。

    相关法律：物权法第127条

    相关名词：

    〖土地承包经营权之登记对抗主义〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    当代物权法百科全书小辞典

    适用于不动产登记生效的通用准则

    一、适用于不动产登记生效的通用准则

    不动产登记生效的通用准则，亦称不动产登记生效主义的通用准则，是除特殊情形以外，土地、建筑物等不动产的使用权或者所有权须经县级以上人民政府登记，发放不动产权属证书，才能最后确认产权的归属，并有效地抵制第三人的不法侵害。栗子小说    m.lizi.tw不动产登记生效主义，就是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭，非登记不可，不登记就不能产生公示效力和法律效力。

    物权法第9条就是不动产登记生效的通用准则的总纲领：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”对照该条款的两层意思，通观整部物权法的规定，土地承包经营权的设立与公示生效，存在“法律另有规定的”的法律要件。

    本条款给定了两个法律条件：一方面是承认“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”另一方面又要求权利人要履行一定的手续—“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”整个条款，就是偏正关系的语句，最后重点落在了登记生效的要件上。

    二、合同生效与登记生效互为补充又互不干涉

    土地承包经营权的设立与生效要件，与商品房产权的设立与两个生效要件是一样的。因为它们均适用于不动产登记生效的通用准则。

    为了保障商品房合法交易的成就，业主与开发商之间签订商品房买卖合同之日起，已经付款即买卖成交。其合法的交易行为受法律保护。

    同理，为了保障农地、牧地、林地等土地承包经营权合同的成就，发包方与承包方之间签订承包合同之日起，双方合意立即生效。其合法的交易行为受法律保护。

    然而，合同法是关乎债务关系上的一套规矩，物权法和专门法却关乎政策物权关系上的一套规矩。两者之间，既有联系又有区别，既互为补充又互不相干。

    合同生效，是指合同产生的债务关系法律效力。关于合同的生效时间，合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。小说站  www.xsz.tw合同的生效，除了附条件、附期限的合同，以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效以外，通常情况下，与合同的成立是一致的。

    登记生效，是指合同产生的法律效力以后，不动产权利人的产权或者使用权须经县级以上国家机关确认，并以权属证书为证，产生物权关系法律效力。至于不动产登记生效的时间，法无明文规定，在无预告（或者完成预告）登记（预告登记，日本不动产登记法称为假登记）的情况下，只能推定为不动产权属证书上签发日期并盖章生效的时间为生效时间。

    显然，欲使登记进行与登记生效，起码需要不动产交易合同为证据材料；欲使合同生效得到最有力的保障，起码需要经过进行登记这一关和这一登记证书的认可。但是，前一道关是交易双方当事人之间设立的关口，取决于双方的合约成交；后一道关是通过官方的审核批准进行的，取决于政策物权的落实到人。

    很多人以为合同生效以后就一了百了，这是机械的、片面的观点。殊不知，合同生效的效力并不是完整无缺的效力。许多土地承包经营权人漠视登记，到头来后悔莫及。

    三、双重生效要件是总准则

    本条款的内容，就是农村土地承包法第22条和第23条内容的翻版，前一条是合同生效要件的内容，后一条是登记生效要件的内容。

    双重生效要件是总准则。

    有的读者会认为本条款仅说明了“合同生效”，没有说明“登记生效”，从而仅肯定前一个要件，而忽视或者否定后一个要件。其实第二款中“……确认土地承包经营权”的说辞，就是“登记生效”的另类说法。另外，物权法第9条一针见血地指出“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”这就是土地承包经营权的设立与生效要件的总准则。

    本条款到底是一个生效要件（合同生效要件），还是两个生效要件（合同生效要件加上登记生效要件）呢？如果只承认一个生效要件，那么，登记和登记生效就无必要了；如果承认两个生效要件，那么，登记和登记生效就很有必要而且很重要了。

    四、两种法律生效的对象与要件

    从农村土地承包经营法中不难发现，现阶段的土地承包经营权大体上已经分化为两大类：一类是土地承包经营权人，包括集体与个人在内。栗子网  www.lizi.tw依据物权政策规定和他们的农民身份权，所取得的是享用型土地承包经营权，即享用型土地承包用益物权，对所承包的土地享有免费取得的占有、使用和收益权；另一类是土地收益租赁权人，包括集体与个人，依据双方租赁合同的规定，所取得的是非享用型土地租赁经营权，即非享用型土地承包用益权（使用权、收益权），对所租赁的土地只有有偿取得的使用和收益权。

    所谓“两种法律生效的对象与要件”，指的是两者之间法律适用的要件是一样的，只是可宽容或者应严格的程度对比有所不同而已。土地承包经营权人的权利是法定的权利，取得物权时未登记不会出太大的差错。土地收益租赁权人的权利是意定的权利，取得物权时未登记会出很大的差错。

    1．对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件

    对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件，不是登记生效“可有可无”的问题，而是应当以登记生效主义为基准。土地承包经营权的登记、取证，总归是有益无害的。

    享用型土地承包用益物权人的合同关系，即土地承包经营权人与发包人的合同关系，基本上不存在债务关系，主要是个土地使用权的物权关系。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系。

    尽管承包人不需要向国家承担收益租金和农业税的义务，由于耕地、草地、林地的使用权长达法定的30年以上，必须要强调“登记生效要件”。土地承包经营权的设立、保存、转移、变更和消灭，一定要履行登记或者变更登记、注销登记的手续，否则出了问题，法律后果自负。

    农村土地承包法第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

    农村土地承包经营权的登记生效要件，其作用是很大的，对于权利人和国家双方是很重要而且是必须的。

    譬如，发包人与承包人的承包合同是否合理合法，承包的主体与客体是否适格，能否保障承包人承包的长期权益，能否有效地抵御当事人和第三者的不法侵害等等，所有这些，登记机关可以把关，登记证书就是权利的证明和护身符。

    国家将全国的土地管理，作为一项系统工程来抓紧抓好，是一项长期的艰巨性的任务，其中登记发证是最切实可行的办法之一。登记发证的作用是一箭双雕的：既长期地有效地保护土地承包经营权人的合法权益，又长期地有效地管控各种土地资源，将土地资源的合理使用、集约利用有条不紊地进行到底。

    2．对于收益租赁权人的法律生效要件

    对于土地收益租赁权人的法律生效要件，承租人和出租人应当自觉地严格要求自己，最好比照建设用地使用权那种登记生效主义来进行规范化的承包。自觉地登记与取证，肯定是大有裨益的。

    土地收益租赁权人合同关系，是合同债务关系兼土地使用权的物权关系。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系和双方的合约关系。

    依据农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

    农村土地承包法第38条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

    农用地承租人和出租人均面临着合同生效与登记生效的双重考验。当然有两个生效要件应当更加可靠。因为出租人的承包合同和登记事项，有大政策作后盾，并且义务负担较轻，一切都比较顺理成章。然而，承租人没有农用地出租人那么好的先天条件，所获取的是“二手使用权”，而且是合同的债务关系需要认真面对，又要防止合同欺诈、合同违约和合同违法的陷阱。

    为了摆脱“合同依赖症”的困扰，为了使收益租赁权人少受差错，为了减少不必要的经济纠纷和经济损失，收益租赁权人自觉自愿地向县级以上登记机关主动登记，绝对是一件大好事，不是坏事。

    所谓“合同依赖症”，吃一堑长一智的人就会发现：哦，原来，合同法确实令人信赖，然而，一些无良分子是那么的无赖和令人讨厌。原先以为有了一纸合同的“护身符”就可以百毒不侵了。结果表明，自己与他人所签订的合同，竟然是违反国家的土地法律、法规和法令的，自己遭受了经济损失不说，还成为被告人，承担各种莫明其妙的法律责任。于是乎就后悔莫及：合同成交以后，为什么不到登记机关去审核一下呢？唉，早知今日，何必当初呢？

    3．“登记生效主义”并未发生什么弊端

    纵观“登记生效是要件”或者“登记生效不是要件”这些理论高深莫测，土地承包经营权人、农用地承租人和出租人甚至可以不理睬他们，只认准一个死理：土地使用权登记绝对是好事，不是坏事；依法登记不会造成权利人经济损失，不登记就保不准就会给自己造成经济损失，甚至于罹患法律责任。

    现拿中国社科院学部委员梁慧星老先生的话来说：物权法关于不动产物权，之所以采取“登记生效主义”，首先是因为实行“登记生效主义”，可以是物权状态以不动产登记簿的记载为准，非常明确，有利于交易对方和执法机关查明物权状态，有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次，我国自改革开放以来的登记实践，一直实行“登记生效主义”，并未发生什么弊端，不应当轻率变更。

    相关法律：物权法第127条

    相关名词：

    〖土地承包经营权之登记对抗主义〗

    字数：3888字

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正文 初稿496-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包经营权登记对抗主义

    一、基本理念

    1．定义

    土地承包经营权登记对抗主义，系指设立此项用益物权以承包合同生效为要件，但不登记的效力较低，权利人难以对抗第三人的善意占有，只能向无处分权人主张返还原物或者损害赔偿的请求权。栗子网  www.lizi.tw

    此项规定，由土地承包关系法、用益物权关系法、自愿登记法和合同法统一规范与调整。尽管法律规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，而专家们更提倡自觉登记，明确物权归属且有助于解决物权的冲突。

    所谓“登记对抗主义”，相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人可以自己决定登记或者不登记，换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记，也可取得物权，但是这个物权的效力较低，不能对抗“善意第三人”。万一别人的权利是登记了的，你的这个权利就要消失。因为土地承包经营权和地役权，不进入市场交易，也不发生诉讼保全和强制执行等问题，实行“登记对抗主义”，不至于损害他人的利益，不至于损害市场交易安全（梁慧星“《物权法》基本条文讲解”）。

    根据物权法和农村土地承包法的规定，土地承包经营权可依承包合同而生效，但提倡与鼓励权利人主动到县级以上地方人民政府登记注册。合同生效不是说设立土地承包经营权十分有效，但由于当事人设立土地承包经营权时未登记注册，在变更、转移其土地使用权时效力很低，不能对抗善意第三人的占有。

    如无处分权人出租承包土地，第三人不知道或者应当不知道不属于出租人的承包地，为了保证交易安全和交易效率，第三人即承租人在签订合同后即取得所出租土地的使用权，但不是取得土地承包经营权。土地承包经营权人被无处分权人出租承包土地遭受损失，可以向无处分权人请求赔偿损失，但不能直接向善意第三人请求返还所出租土地的使用权。

    目前中国的不动产登记制度，是不动产登记对抗主义和不动产登记生效主义并存的过渡性制度。不动产登记对抗主义存在于农村土地承包经营权法律体系中，不动产登记生效主义存在于建设用地使用权法律体系中。

    所谓“登记生效主义”，按照著名法学家梁慧星教授的说法是：“登记生效主义”，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。栗子小说    m.lizi.tw由此可见，“合同生效”是较低层次的法律要件，“登记生效”是较高层次的法律要件。

    根据梁教授给出“登记生效主义”和“登记对抗主义”两个意思十分接近的概念，可以推定，前者是一级“登记生效要件”，后者是二级“登记生效要件”。

    2．目前土地承包经营权登记的性质是登记对抗主义制度

    问题：为什么说不以登记为生效的要件？

    估计一，可能是将“登记生效”与“登记生效主义”混为一谈了。

    我们认为，“登记生效”是在“合同生效”基础之上的后续生效、把关生效，“把关”就是一个要件。

    当然，梁教授也提到了“例外”。当然这个“例外”，是专门针对“登记生效主义”即一级“登记生效要件”而言的。关于土地承包经营权和地役权登记生效主义的“例外”，并不能否定二级“登记生效要件”的具体效用。

    估计二，可能是将司法实践中的现象当成了本质的东西。

    司法实践中，关于土地承包经营权的设立，不如建设用地使用权设立的管制得那么严格，相对而言比较宽容一些，违法乱纪的不太严重，处分的对象既少又轻。这就形成了一个错觉：好像只有建设用地使用权的设立要实施登记生效（主义）为要件，土地承包经营权的设立“不以登记为生效的要件”。

    但是，推理暂时归推理，法理必须归法理。物权法第9条，就是不动产登记生效的通用准则的总纲领，不妨拿来对照一番就知道了。他给定了三个条件：

    （1）一个的法定条件是无条件的“登记生效”—“未经登记，不发生效力”；

    （2）另一个的法定条件是选择条件的“无登记生效”—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”

    （3）特定的物权设立可以合同生效。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。

    《土地登记规则》、《土地登记办法》及其他专门法中，也不存在（土地承包经营权的设立）“法律另有规定的”的法律要件。要说“法律另有规定的”的法律要件，“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。小说站  www.xsz.tw”便是一例。当然，土地承包经营权是指土地使用权，不是指土地所有权，更不是国家的土地所有权。

    不动产登记生效主义，不仅仅是大陆法系的通用准则，而且英美法系也是通用准则。既然如此，既然是全世界的通用准则，“通用准则”本身就包含了“登记生效要件”。换言之，如果不是“登记生效要件”，就没有必要制订不动产登记生效的法律法规条款和条令了。

    对比建设用地使用权的设立和土地承包经营权的设立要实施登记生效为要件，只不过是，前者以登记生效主义（一级登记生效要件）的硬约束出现，后者以登记对抗主义（二级登记生效要件）的软约束出现而已。确切地说，中国法律出现了硬约束和软约束两种不同版本的登记生效要件，完全是人为造成的，一些法制建设比较正规的国家，是不存在这两种约束同时并举的现象的。

    估计三，可能是一种旧思维习惯左右为难的结果

    社会上“不以登记为生效的要件”一说，肯定是有社会背景的。

    在全国统一取消农业税费之前，即在2006年之前，农民集体或者家庭个人，只要一签订土地承包经营权的合同，就得乖乖地无条件地向国家交公粮、余粮或者土地租金等税费。当然，有一些集体与个人是没有向县级以上政府登记土地承包的。

    那个时候，如果强制推行“登记生效主义”—“未经登记，不发生效力”的话，一些刁蛮的集体或者个人故意不登记，以躲避向国家交公粮、余粮或者土地租金的义务，岂不是“弄巧成拙”了吗？另外，农民家庭承包责任人也是通过一纸合同，向村集体上交提留款等杂费的，也是有些人不愿意向县级以上政府机关登记而自行其是。

    “不以登记为生效的要件”是人为造成的，将登记生效主义（一级登记生效要件）的硬约束，降低为登记对抗主义（二级登记生效要件）的软约束，也是人为造成的。

    “不以登记为生效的要件”和将登记生效主义的硬约束降低为软约束，客观上是潜规则；登记生效主义，才是正规则。从理论上到实践上，应当统统“扶正祛潜”。

    估计四，可能是因为县级以上地方人民政府早已掌握了每个农村单位的耕地、草地、林地、荒地、未利用地的面积而不惊慌。

    估计五，可能是将着重点放在承包合同上和交易效率与安全上，放宽了登记的要求。土地承包经营权和地役权，不进入市场交易，也不发生诉讼保全和强制执行等问题，

    估计六，可能是基于土地公有制、农村基层组织的自治权利和减少登记负担、便于承包地和承包关系调整等方面考量，放宽了登记的要求。

    估计七，土地承包经营权是政策物权，承包地是依据政策分配的土地，这本身具有特殊的排他性效力，某种意义上优于登记政策的效力。

    二、日本实施统一的登记生效主义制度

    统一的登记生效主义制度是法制化国家的主流制度。

    《日本不动产登记法》不动产登记对象是：（1）所有权；（2）地上权；（3）永佃权；（4）地役权；（5）先取特权；（5）质权；（7）抵押权；（8）承租权；（9）采石权（第1条）。所有登记对象，是不论“一级登记生效要件”和“二级登记生效要件”的，均依“登记事项证明书的效力”（登记薄的誊本或节本）为准（第151条之4）。

    该登记法根本不讲“例外”的对象与条件的，这一点比中国的物权法强得多。第30条着重强调：[官有公有不动产权利的登记]“应就官有不动产或地方公共团体所有的不动产的权利进行登记时，官厅或者公署因登记权利人的请求，应当从速于嘱托书上附具证明登记原因的书面，嘱托登记所进行登记。”对于国家所有（官有）和集体所有（地方公共团体所有）的不动产，不仅不是“例外”，而且是“从速登记”、“嘱托登记”，其重视程度可见一斑。

    中国物权法第9条奇怪到什么程度？—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”这种奇怪的不动产登记制度，估计在全世界是独一无二的。人家不竟要反问：既然如此，国家还需要成立国土资源部等部委和那么多自然资源类法律法规干什么？既然如此，为什么集体、单位、个人的要登记呢？

    该登记法关于国家、团体所有的“官有公有不动产权利的登记”的条款，第31条规定得更加祥细，条文很长，不再引述。

    2006年1月1日之后，中国农民团体或者个人统一不向国家承担交公粮、余粮或者地租等义务了，形势发展急转直下，以前那种旧的思维习惯左右为难的情形不存在了，还有什么顾虑与可怕的呢？

    话说回来，提倡“不以登记为生效的要件”一说的专家学者，也许有些道理吧。至于是些什么道理，他没有说明，也许是一些过时的小道理。也许是结合2006年以前司法实践中出现问题，而总结出来的过时的小道理。

    从字面上讲，“要件”是有歧义的。“要件”如果作为“必要条件”来解释，字面上似乎能够勉强凑合，但最终难以讲清道理。如果较真地分析一下，土地承包经营权登记生效与建设用地使用权登记生效，从形式上到实质上几乎看不出什么区别。换言之，总体上土地承包经营权的的生效仍然是“必要条件”的“要件”，哪怕司法部门对不登记而承包者再宽容，人情世故的松懈性代替不了法律的严整性。

    “要件”的另解是“重要条件”。可以认为，任何不动产的登记都是重要的，对于当事人和对于国家都是重要的。如果以此为解，甚至于不存在一级登记生效要件和二级登记生效要件的区别了。

    按照法制化国家的成熟经验，登记生效的法律要件和实质要件，对于任何单位和个人是统一的登记生效主义要件，包括国家和团体的不动产所有权以及他项权利，一样要老老实实地参加登记。

    相关法律：物权法第127条

    相关名词：

    〖适用于不动产登记生效的通用准则〗

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正文 初稿497-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地流转权

    一、基本概念

    土地流转权，是基于农村耕地、草地、林地等土地的合理调整利用和承包人、收益承租人的意思表示，实施土地承包经营权转包、互换、转让、入股等方式流转的权利。台湾小说网  www.192.tw是依农村土地承包法赋予土地承包经营权人一项特定的权利。受让土地承包经营权转包、互换、转让、入股等方式流转的，称之为受土地流转权、从土地流转权，是非主导的从属土地承包经营权的土地流转权。

    此项规定，由土地承包与租赁关系法、用益物权关系法、不动产登记法和合同法统一规范与调整。目的在于充分发挥物的效用，保障交易安全，减少人为荒地等浪费现象，切实解决农村的一些现实问题。

    土地流转权，是土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权等土地流转权利的总称。尽管各种子项权利的功能有所不同，但遵守的基本原则和共同义务是相同的。有时候，可以“土地流转权”来代表土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权、土地抵押权等土地流转权利的以上各项土地物权。

    其是土地承包经营权变更、转移、消灭过程中的自主权，是在打破旧的物权关系基础上形成新的物权关系的动感权利。其中，由转包形成收益租赁关系，由互换形成权利互易关系，由转让形成债权关系，由入股形成新的产权关系。互换、入股为变更式物权关系，转包为转移式物权关系，转让为消灭式物权关系。其中由转包形成收益租赁关系，即土地出租人与承租人的物权关系，是标准的用益物权关系，也是与入股这种形式并列为最活跃的新式物权关系。

    土地承包经营权虽然名义为“用益物权”，实质上为土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权，是一种新型的土地使用权关系。土地私有制条件下，用益物权人不可能有这么自由的土地流转权，无权将所租赁的土地自由转包、互换，更无权转让、入股。在土地公共所有制条件下，土地承包经营权人的权利高于传统用益物权人的权利，或者相当于制度信托共有权人的权利。至于土地所有权人是国家还是集体并不重要，土地承包经营权人是否标准的用益物权人也不重要，重要的土地承包经营权人具有土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权。栗子网  www.lizi.tw事实上，农村土地所有权名为集体的土地所有权，而国家行使土地的权利高于集体的权利。土地承包经营权虽然名义为“用益物权”，而行使土地的权利略高于传统农地用益物权人的权利。

    从定量分析上考量，土地承包经营权人的农用土地使用权确实具有占有权、使用权、收益权三项权能，从这一点上来看，中国物权法将土地承包经营权定义为“用益物权”并无过错。

    从定性分析上考量，土地承包经营权是在土地公共制条件下的土地占有权、使用权、收益权，是相对独立自主型土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权，或者相当于制度信托所有权人或者制度信托共有人的权利。

    本质上，传统的用益物权制度是由所有权制度决定的，起核心作用的是所有权制度。而新型的用益物权制度是由所有制制度和所有权制度、用益物权制度三个方面决定的，起核心作用的是所有制制度。传统的用益物权很少由政策物权法规范与调整，新型的用益物权很多由政策物权法即制度物权法规范与调整。公有制或者共有制条件下的用益物权制度，与私有制条件下的用益物权制度是根本不同的，从法律关系到法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、劳动关系是全然不同的。

    越南是跟着学中国搞农村土地承包制度的。于1995年10月28日颁布的民法典并无土地承包经营权和用益物权的规定，只有土地使用权的规定。

    土地流转权的主体，是原一级土地承包经营权人，即土地承包用益物权人。土地流转以后，土地流转权人可变更为土地收益租赁权人、土地流转债权人、股权人或者纯粹的收益权人，原土地承包合同依流转方式可变更或者取消。采取转包、互换等方式流转的应当变更承包合同或者变更土地登记，采取入股、转让等方式流转的应当将承包合同向发包方方备案或者变更土地登记。

    但是转让，只限于转让土地使用权，不是转让土地所有权。也并不是所有的土地承包经营权人都可以转让土地使用权的。原则上，转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。小说站  www.xsz.tw否则，就无权行使转让权。

    土地承包经营权互换，双方的互换权人，均互为土地流转权人。土地承包经营权转包、互换的，承包人应当向发包人登记备案，以便于土地使用权的跟踪管理。土地承包经营权转让的，应当符合法定的条件，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事合作生产。土地承包经营权的其他流转方式，有招标、拍卖、公开协商、合作、“四荒地”抵押等方式，如果符合法律规定则可以灵活运用。

    二、物权动态

    由土地流转权所导致的物权变更、转让、消灭，因不同的土地流转方式而产生新的物权类型。此处将入股流转从略。

    1．土地承包经营权转包的物权动态。原承包人的土地承包经营权是否因此而消灭，要视承包期限等情况而定。在土地承包的有限期内原承包人转包后的产权基本不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包权人支付转包费。在土地承包的有限期届满以后，转包权与受转包权因承包期限届满而结束，当事人双方的土地承包经营权因此而自动消灭。所谓转包关系就是“收益租赁关系”，转包人是出租权人，受转包人是承租权人。

    2．土地承包经营权出租的物权动态。原承包人的土地承包经营权是否因此而消灭，要视承包期限等情况而定。在土地承包的有限期内原承包人出租后的土地承包经营权身份不变，承租人享有土地使用权，获取承包土地的收益，并向出租人支付租金。在土地承包的有限期届满以后，出租人与承租人因承包期限届满而结束，当事人双方的收益租赁权因此而自动消灭。出租，主要是指原承包人将土地租赁给承租人。承租人通过收益租赁合同取得土地的承租权，并向出租人支付租金。农用土地收益租赁关系是传统的不动产收益租赁关系，所产生的是一般的物权关系。原土地承包经营权是土地用益物权——农用土地占有、使用、收益的权利和有限的流转的权利，现土地使用权是土地用益权即农地使用、收益的权利。

    3．土地承包经营权互换的物权动态。土地承包经营权互换所导致的物权变动情势，是互换权人对等的同步的土地承包经营权设立或变更、转移与消灭过程。互换权人是集体经济组织内部的承包人，是为方便耕种和各自需要对各自的土地承包经营权对换或交换。土地承包经营权互换后，互换双方均取得对方土地的承包经营权，同时丧失自己原有土地的承包经营权。在土地承包的有限期届满以后，双方的互换双方的土地承包经营权因届满而消灭。互换权人是互换土地，但各自的土地承包经营权只不过是变更土地上的承包经营权，各自的土地承包经营权仍然是土地用益物权——仍然是农地占有、使用、收益的权利。

    4．土地承包经营权转让的物权动态。原承包人的土地承包经营权的消灭，是于土地承包经营权转让合同之时消灭，新的土地承包经营权为受让人取得，这是完全的物权交换。转让是承包人将土地承包经营权转移给他人，是比转包、出租、互换更为严重的物权变动形式。其后果是导致承包人丧失对土地的用益物权，法学家们认为要对转让必须限定严格的条件：一是转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户；二是将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更土地承包合同，注销承包人的土地承包经营权。三是土地承包经营权的转让需在承包期有效期以内转让，否则就缺乏合同生效的效力和法律效力；四是转让人有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。

    三、土地流转的基本义务

    土地的流转时，土地流转权人要重点注意：一是流转的期限不得超过承包期的剩余期限；二是承包地的专地专用或者建设用地使用权的规范化，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

    土地流转权人需要与受让人共同遵守的法定与约定的义务，承包土地流转以后继续履行或共同履行，不得将合理利用土地、禁止污染环境、依法保护耕地等共同义务全部“打包”转嫁给受让人。

    土地流转权的行使，须依农村土地承包法等法律规定的原则、方式和权利义务进行规范化运作，并使合同生效和登记生效的保障机制落实到人。应当注意的是，土地流转受让人与土地承包经营权人的“登记对抗主义”的性质上是一样的，但法律约束力是有大小之分的。土地流转受让人的登记对抗主义要求更加重要、更加严格，在没有登记的条件下，不能对抗善意第三人的占有方面的失败概率更大。

    4．土地流转的一般原则

    土地流转的一般原则概括：（1）平等协商、自愿、有偿的原则；（2）专地专用的原则；（3）流转期定限的原则；（4）择优录取的原则；（5）集体内部优先的原则。以上五项原则是土地流转权人、受让人共同遵守的基本原则，如果违反，双方合同无效，其造成的后果和法律责任各自承担。

    土地流转的方式主要有：（1）转包；（2）出租；（3）互换；（4）转让；（5）招标；（6）拍卖；（7）公开协商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流转方式。以上各种土地流转方式，土地流转权人可依据具体条件自由选择。通过优化选择，规避经济风险，减少机会损失，以期达到利益最大化。其中承包地的抵押融资，应当限于通过招标、拍卖、公开协商的方式或者有偿取得的方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，并且已经是经过县级以上地方政府登记批准的“四荒地”。

    承包土地流转，是土地使用权或者土地承包权益的流转，不是土地所有权的流转和土地的买卖。除了国家，任何集体、单位和个人，均无权买卖土地，无权买卖和抵押土地所有权。

    相关法律：物权法第128条

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    行使土地流转权的原则

    土地承包经营权人行使流转权，依农村土地承包法，应当遵从的原则如下。栗子网  www.lizi.tw

    一、平等协商、自愿、有偿的原则

    农村土地承包法规定的原则（一）：平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。

    1．土地承包经营权流转的合约特性及诚信原则

    土地承包经营权的流转的最大区别，就是有偿使用与无偿使用的区别。

    土地承包经营权的取得，基于国家的土地公有制、土地承包政策和农民的身份权而无偿取得，故承包合同的主项是保障土地承包经营权人的土地使用权，国家免除了诸如税务、租金、管理费等许多法律义务，主要的经济责任已经免除。土地使用权的取得，主要依双方当事人意思的约定自行解决，除了互换一项以外，转包、出租相当于收益租赁范畴，转让属于土地承包经营权交易范畴。

    土地承包经营权的流转，经济合同的性质比较明显，“平等协商、自愿、有偿”是经济合同法的通用规则，此处也不例外。

    土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定，流转的收益归流转权人所有。

    2．土地承包经营权流转的保护机制

    土地承包的流转权，是本世纪初才开始广泛推行的新的物权品种，法律要件、实质要件和事实要件均需要不断规范化。

    当权利人的土地承包流转权被法律认可时，首先需要解决的问题，是排除组织干扰、思想干扰和其他的非法干扰行为，以保障土地承包流转权的顺利行使；其次需要解决的问题，土地承包经营权是权利人一项难得的财产权，是维持农民集体或者家庭的基本的生产资料，土地使用权是否流转，什么时候以什么方式流转，只能由土地承包经营权人自己当家作主，任何组织和个人不得强迫土地承包经营权人流转。

    3．土地承包经营权流转合同的签订

    土地承包经营权流转合同的7项主要内容，载明流转的事项与理由，按照“平等协商、自愿、有偿”的原则签订合同，自双方签订之日起即生效，即可抵抗第三人的不法侵害。向发包方和县级以上人民政府履行必要的手续和登记的义务，可以合同生效机制更加完备。台湾小说网  www.192.tw

    二、专地专用的原则

    农村土地承包法规定的原则（二）：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。这是农用土地“专地专用”的原则，并且是由制度物权法规范与调整，具有更高的法律约束力与强制力。

    1．统一的“专地专用”原则

    发包人、承包人、转包人、出租人、承租人、互换人、转让人、受让人等等所有相关人员，必须遵守共同的原则：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。简单地说，就是共同遵守“专地专用”的原则。

    所谓“专地专用”的原则，就是依据国家的土地政策、法律和行政法规的规定，农业用途的土地应当专门用于从事种植业和养殖业，不能擅自改变其用途用于土木工程建设项目，也就是不能将农用土地擅自改变为建设用地。这一条原则规定，不仅仅是专门针对农民阶级的，而是针对任何单位和个人的。特别是“18亿亩土地保护红线”的政策，国家已经反复强调了许多次数，这是一条雷打不动的铁政策、铁原则。

    2．不得改变土地所有权性质的原则

    不得改变土地所有权性质，是土地所有权公有制国家土地权属制度的一项基本原则。

    基本理念是：（1）国家的土地所有权不能改变为集体、个人的土地所有权，集体的土地所有权不能改变为个人的土地所有权，但集体的土地所有权依据一定的土地用途和补偿办法可以改变为国家的土地所有权；（2）单位、个人的建设用地使用权，不能改变为单位、个人的土地所有权；（3）任何单位和个人流转土地只能流转或者转让土地使用权，不能转让土地所有权；（4）所有承包合同中一致强调“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”，成为合同的核心内容之一。

    3．台湾地区的法例

    土地可以流转，土地所有权不能流转，这是一条十分特殊的物权政策，不光是土地公有制国家是如此，许多土地私有制国家或者地区也是如此。

    中国台湾地区，可以认为是土地私有制地区，但也有40%以上的“国有”、“省有”（地方国有）的土地面积。他们对于土地流转的严管程度，丝毫也不让步于中国大陆这个公有制法律体系。

    台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。栗子网  www.lizi.tw”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或者租赁于外国人。”

    三、流转期定限的原则

    农村土地承包法规定的原则（三）：流转的期限不得超过承包的剩余期限。

    1．土地承包流转权是定限物权

    土地承包经营权是定限物权，同理，土地承包流转权也是定限物权。关于土地承包的期限是法定的期限，土地承包流转的期限一应成为法定的期限。

    2．土地流转期限的参考依据

    土地承包流转权与土地承包期在着直接的关系。农村土地承包法和物权法均规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。特殊林木的禁地承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长。以上两法，对于承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

    3．合同的有效和超期的无效

    流转的期限，是依土地承包经营权的最高期限而对应的数据，即从承包合同中载明的最高期限中扣减已经实际使用过的期限，便是剩余期限。合同使用权期限超过有效期部分归于无效。

    四、择优录取的原则

    农村土地承包法规定的原则（四）：受让方须有农业经营能力。

    1．土地流转须择优录取

    土地承包经营流转权人，选择转包、出租、转让或者互换对象或者伙伴时，应当择优录取。选择有农业经营能力的对象或者伙伴，有利于合同履约率的保证，有利于履行法定的义务，并有利于长期合作、密切合作。假若对方没有农业经营能力，不但不能够履行合同和法定的义务，而且不利于土地的合理利用，造成土地资源的糟蹋浪费。因此，择优录取的原则，是受让方必须有农业经营能力。

    2．择优录取须从严把握

    对于受让方须择优录取，从严把握。对于初次受让或者合作的对象尤其重要。要求受让方“须有农业经营能力”，是个宽泛的概念，但可以用模糊数学来予以定量：受让方须懂得农业生产与经营；受让方须有一定的资金、人力和生产工具；受让方须保证产品产量和质量不低于现有水平；受让方须保证依照国家土地管理的规定合理利用和正确利用土地资源；受让方须遵守农村土地承包法和物权法进行承包和经营；受让方从事三高农业生产经营的，必须适应现代化农业的生产制度与技术规范；受让方须保证信守合同与诚信，遵守专地专用等各项规则；受让方长期利用流转方承包土地的，不得擅自将承包地流转或者出卖给他人；受让方必须接受当地组织的指导和群众的监督……

    3．择优录取须利用信息

    对于三高农业或者大中型农场以及林场、牧场、渔场的转包、出租、互换、转让或者以其他方式流转，流转权人可以采取挂牌、招标、拍卖等方式进行，通过报纸杂志、电视广播、互联网等渠道发布信息，以便于优中选优，寻求最佳受让方和最佳效果。

    当然，择优录取时，在同等条件下，农村本集体的成员，有优先照顾的受让权。毕竟农村土地的管理、统辖体制是土地共有制，“肥水不流外人田”也是一项传统的乡规民约，也是法律规范。

    五、集体内部优先的原则

    农村土地承包法规定的原则（五）：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

    1．现阶段农村土地制度是土地共有制

    解读本原则，首先应当弄清楚中国的土地制度的类型。尽管官方文件声称中国农村的土地所有制是“公有制”，然而，准确地说，其是“共有制”。为什么这样说？

    因为，集体公有制是有几个经济指标的：一是土地、农具、牲畜等主要生产资料为集体所有，不归家庭和个人所有；二是全体集体成员共同劳动，统一调配劳动力，不搞家庭和个人单干制；三是所有产品，统一分配，并预留公共提成的公积金、公益金，以丰补歉，将现实利益与长远利益结合起来。以上集体公有制，只有人民公社制度下才能实现。

    目前，以集体承包的则形成共同共有制，以个人承包的形成按份共有制。

    1984年，中国政社分开建立乡政府的工作结束后，全国共建9。1万个乡镇政府，92。6万个村民委员会。撤销人民公社之前的土地承包制，是土地公有制条件下的土地承包制；撤销人民公社之后的土地承包制，是土地共有制条件下的土地承包制。后来，也有一些乡镇下面的集体组织，成立了经济合作社、经济联社、经济总社之类的经济组织，但是，对照集体公有制的生产资料、劳动力和分配方式等三大生产要素，可以断定，现阶段农村三种经济组织，仍然是共有制的集体组织，土地所有制依然是土地共有制。

    2．农村土地流转内外有别

    既然农村土地所有制是共有制，土地承包经营权是共有权，那么，农村土地流转内外有别是题中应有之义了。

    国家承包政策和集体并不反对土地流转向外发力，但必须有个前提条件，任何流转权人必须尊重集体成员的优先受让权。

    农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。这一规定，是将转包、出租、互换当作按份共有看待，将转让当作共同共有看待。虽然如此，仍然是可以统一实行“内外有别”的内部管理制度。

    集体经济组织是土地共有制的主管部门，享有土地共有权、共管权和统辖权，涉及各种土地的流转时，始终要把握一项原则：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。这一原则，相当于物权法第101条的规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”

    相关法律：物权法第128条

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    〖土地流转权〗〖土地流转的主要方式〗

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正文 初稿499-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地流转的主要方式

    土地流转的主要方式，是土地流转权人需要掌握和优化选择的全体方式。栗子小说    m.lizi.tw熟练运用适合自身利益条件反射的土地流转方式，是大有裨益的。

    根据本法和农村土地承包法的规定，经过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

    一、转包、出租

    根据农村土地承包法第39条的规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

    1．转包

    转包，即土地承包经营权的转包，是指土地承包经营权人即土地流转权人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内的其他农户耕种。当集体内部无人认领二级承包土地时，土地流转权人将自己承包期内承包有效的土地转包给其他集体的二级承包人。原则上，在土地承包的有限期内原承包人转包后的产权基本不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包权人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案，以便于事后跟踪管理。

    换言之，转包，是指原承包人从集体承包来的土地，转包给新承包人。新承包人享有土地使用、收益权，并向原承包人（转包人）提供一定的转包费或者粮食等实物。转包人与发包人（集体）之间的承包关系不受影响。由此可见，转包人的物权等级为用益物权人（享有承包土地占有、使用、收益三项权能），新承包人（受让人）的物权等级为用益权人（享有承包土地使用、收益二项权能），虽然都是承包人，物权等级不是一个等级，而是上下两个等级。

    转包人转包土地使用权时，本村民小组的成员有优先承包权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人认领转包时，转包人才能向其他村民小组成员转包。

    2．出租

    出租，即承包土地的出租，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为出租人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分出租给本集体经济组织以外的其他单位或者农户耕种，并收取租金的行为。栗子网  www.lizi.tw这种行为，债务关系法中属于不动产“收益租赁”，与不动产“使用租赁”是不同的租赁类型。出租无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案，以便于事后跟踪管理。

    出租，与转包相比，有更大程度上的上灵活性和功利性。除了与承租人面对面的讨价还价以外，出租人还可以依法通过公开招标、拍卖、公开协商等方式寻找合适的承租人，还可以如出租房屋等不动产一样的公开登广告公开招租。农村土地承包法第49条肯定了出租可以通过公开招标、拍卖、公开协商等新式方法进行，土地流转权人越来越青睐出租土地这一形式，并乐此不疲。

    出租人转包土地使用权时，在同等条件下，本村民小组的成员有优先承租权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人承租时，出租人才能向其他村民小组成员出租。

    二、互换

    互换，即土地承包经营权的互换，就是土地流转权人的土地承包经营权包括土地使用权互换。土地流转权人将自己的土地承包经营权和土地使用权交换给其他承包人行使，自己行使从他人处换来的承包经营权和土地使用权。互换权人是集体经济组织内部的承包人，是为方便耕种和各自需要对各自的土地承包经营权对换或交换。土地承包经营权互换后，互换双方均取得对方的土地承包经营权，同时丧失自己原有的土地承包经营权。双方承包人达成互换合同后，还应与发包人变更土地承包合同。

    互换的性质，有两点要弄清楚：一是弄清两者之间的身份。两者都是土地承包经营权人和土地使用权人，也是土地流转权人和互换权人，两者的权利地位是平等的。二是弄清到底互换什么。很多人会毫不犹豫地说“互换土地呗”。是的，确实是互换土地，然而，互换土地是现象，而互换土地承包经营权和土地使用权才是本质。

    土地这种不动产十分特别，比任何一种不动产和动产都特别得多，如果当事人得到土地而对于土地没有任何权利，那么该当事人就不能在此地方从事生产经营活动，尤其是在互换土地时是如此。当事人各自有土地权利，才能成为法定的互换人。否则，就不是法定的互换人，所互换的土地是无效的。

    互换合同的经济内容，可以是有偿的，也可以是无偿的，要由互换当事人根据土地的质量和数量、远近等情况决定。小说站  www.xsz.tw如果没有意外情况，一般而论，要由倡导互换的流转权人向被互换的流转权人支付一定的价金补偿互换。

    三、转让

    1．土地承包经营权的转让

    转让，即土地承包经营权的转让，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为转让人，将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。其后果是导致承包人丧失对土地的用益物权，法学家们认为要对转让必须限定严格的条件：一是转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户；二是将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更土地承包合同，注销承包人的土地承包经营权。三是土地承包经营权的转让需在承包期有效期以内转让，否则就缺乏合同生效的效力和法律效力。

    土地承包经营权的转让，与即土地承包经营权的出租有些类似、有些不同。譬如，土地流转权人放弃土地作业，放弃土地使用权和土地承包经营权，从而从第三者中获得间接的收益，这些都是类似的情形。但是，土地流转权人的收益方式大不相同。出租是按期付款按期收益，转让是一次性虿交付款和一次性收益。当然，出租的收益可以是现金结算，也可以是实物结算；转让则采用现金结算的办法，很少有实物结算的。另外，出租以后，原有的承包关系没有发生变化；转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

    土地承包经营权的转让，即与土地承包经营权的转包大不相同。上面谈到，转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

    2．土地承包经营权转让的条件

    土地承包经营权的转让，是土地流转系列中一个极端的行为。转让人将自己的土地承包经营权或土地使用权转让给他人，意味着将长久失去了赖以生存的权利和生产资料。因此，国家和集体严格控制土地承包经营权的转让。事情还远远不止这些问题。如果出现大批量大面积土地承包经营权的转让现象，肯定会影响农村社会的稳定，引发农业危机和其他的社会弊端。尽管农村土地承包法中规定了“土地承包经营权的转让”这一项目，毕竟是要控制在可控范围之内，不能听之任之。

    根据农村土地承包法第41条的规定，土地承包经营权的转让，应当符合以下条件：

    第一，转让人须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，可以不依靠农业能够长期生存。

    第二，须经发包人同意，不可以擅自转让。承包的土地是集体共有的。

    第三，受让方是从事农业生产经营的农户。经发包人同意，转让人可以将全部或者部分土地承包经营权或者土地使用权转让给其他从事农业生产经营的农户。该农户须有农业生产经营能力。

    第四，受让的农户可同发包人确立新的承包关系。

    第五，转让人即原承包方与发包方于该土地上的承包关系即行终止。

    转让，是转让土地承包经营权或者土地使用权，不是转让土地所有权。关于这一点要重申，要进一步明确其内涵实质。土地承包经营权流转的第二项原则，载明了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，主要是针对土地承包经营权转让过程中出现的一系列违法违规行为专门进行规范化规定的。

    四、入股从事农业合作

    农村土地承包法规定，承包人之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。

    对土地承包经营权入股问题，需要对人人有份的家庭承包和其他方式的承包区别对待。对入股组成公司从事经营的，如果公司破产，农民会失去承包经营的土地，影响农民的生产生活和农村稳定。对农户之间自愿合作，将土地承包经营权入股，共同发展农业生产的，应当允许。以土地承包经营权入股应当把握以下界线：第一，入股应在承包人之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二，土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。

    以上是立法专家的观点，政策性和物权化方针强，焦点难点问题多。见于全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第280页。

    倘若土地承包经营权入股是在改变土地用途，变农用地为建设用地的情势下，可能是另外一种物权关系。笔者考察广东、湖北一些地方，每当变农用地为建设用地时，打破了政府与开发商的垄断地位，土地承包经营权人入股的利益很大。一般做法是乡镇政府出资，土地承包经营权人出土地，双方组成公司均为股权人。但是每当土地承包经营权人的土地被地方政府征收，然后将土地高价转让给开发商，土地承包经营权人仅仅得征地补偿费、青苗补偿费和后续的社会保险待遇，所得利益很差。

    广东包括广州、深圳是最早试行土地有偿使用制度和土地承包经营权入股制度的，热点不在于土地承包经营权入股从事农业合作生产，在于土地承包经营权入股从事房地产合作生产。由于存在很多法律漏洞，集体干部和地方政府官员以权谋股、以权谋房的不良现象相当普遍，“股爷”、“股奶”和“房爷”、“房奶”随处可见。国家利益、集体利益和大部分土地承包经营权人利益受到不同程度的损害，很多违法犯罪分子的原罪没有得到应有的追究。

    其他的流转方式有招标、拍卖、公开协商、入股、抵押等，请参看《招标拍卖公开协商的土地流转方式》上的解读。

    相关法律：物权法第128条

    相关名词：

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    土地承包经营权互换转让登记的约束力

    一、基本要领

    1．变更登记的约束力

    土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力，即变更登记对抗主义的约束力，是中国政策物权设置的一种二级登记约束力。小说站  www.xsz.tw其特征，是在土地承包经营权的互换、转让合同生效以后，采取登记对抗主义的方式：当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，其约束力为后约束力、二级约束力和软约束力。

    物权法第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

    立法专家解释本条款认为：土地承包经营权有转包、出租、互换、转让等方式，但本条款规定的变更登记只列明了互换与转让两种形式。互换与转让，是将土地承包经营权换由或者转给他人行使，土地承包经营权的主体发生了变更；而转包和出租，原有的承包人与发包人的承包关系不变，承包人仍享有原来的承包经营权。由于变更登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化，以保护善意第三人，而转包和出租不发生权利主体的更迭，因此不要求对转包和出租进行变更登记。（全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第282页。）

    从以上观点和立法目的看来，由于中国未实行统一的不动产登记制度，对于土地承包经营权和土地流转权的登记制度并不严格，对于转包和出租的登记制度更加松懈。一些成熟的法制国家，对于不动产的任何设立、变更、转移与消灭，一律采取登记生效主义制度。

    转包和出租，确实是原有的承包人与发包人的承包关系不变，承包人仍享有原来的承包经营权。但是，土地使用权肯定发生了变更，并且将承包关系转变为收益租赁关系。外表上是“原有的承包人与发包人的承包关系不变”，内容上是“将承包关系转变为收益租赁关系”。这不是开玩笑的，如果是一两年的转包和出租则出现物权争议少一些小一些，如果是长期的转包和出租那物权争议就大了、多了。栗子小说    m.lizi.tw土地承包经营权、收益租赁权和土地使用权，其作用不光是在农用土地使用权本身，可能会有连带的或者拓展的权利与义务。

    譬如，关系到种田补贴、种子化肥机械等政策性补贴，出租人、转包人与承租人、受转包人之间怎么协调？又如，转包和出租的土地被政府征收后，关于青苗费、土地补偿费、安置费和其他费用怎么分配？众所周知，真正是为种田而种田，出租人、转包人与承租人、受转包人之间的利益空间都是不大的。但青苗费、土地补偿费、安置费和其他费用是大事，是关系到当事人几十年的补偿费，也是一笔可观的数目字。

    我的家乡湖北省东南一个新市，有一个叫侯安杰的老板2006年“承包”（承租）了耕田近万亩，2008年“承包”（承租）了耕田2万多亩，租用的耕田遍及大冶、阳新两个县市、8个乡镇、35个村，每年固定的种田工有300多人，临时短工上万人次，雇请了6名管理人员，而他只用呆在家里坐镇指挥就行了。侯安杰拥有身家数百万，成了响当当的粮老板。类似侯安杰的这种老板，还有黄开广、柯愈安等一批新兴的致富典型。（湖北省科学技术厅官网2008年10月31日大冶市种粮大户侯安杰“走进”《新闻联播》）

    必联网题目为《2012年（第八届）招标采购行业年度评选获奖名单出炉》上，广告了《湖北省大冶市侯安杰农业专业合作社项目》，投资总额288万元，具体项目不详。

    侯安杰以农业专业合作社承租土地，相当于1958年以前的农业高级社形式，也相当于中国台湾的合作化形式，但跟人民公社的集体化也不同。人民公社集体化是以生产队为基础，并有生产大队、人民公社的法定集体组织形式，生产资料、劳动工具和劳动力三大生产要素是公共所有制的，所采取的是各尽所能、按劳分配的制度。侯安杰的农业专业合作社，比单干式的承包经营强一些，利于规模经营和机械化生产，也使得一些人为的抛荒地利用起来了。但他是以投资分配占大头、劳动分配占小头的。其生产关系总体上不如人民公社集体化形式。

    前几年我回到家乡大冶市，向一些亲戚朋友了解过一些侯安杰老板的情况。有的说几年都见不到他的人，收租也不容易。小说站  www.xsz.tw他种水稻，是将谷子撒到田里（粗放），到时候用收割机来收割。现在责任田被政府征收了，不知道该怎么跟他算账。他的承租期有好几年，不是一年两年。大冶市有闻名全国的劲酒厂，还有东风农场酒厂等，粮食还有销路。

    大冶市在矿产资源自由化过程中，造就了很多矿老板，从事开采铜矿、铁矿和贩卖生意，千万富翁、亿万富翁比比皆是，侯老板仍然是小老板而已。

    2．概述

    当事人，主要的是土地承包经营权受互换人、受转让人。基于公平公正公开的立法目的，在承认受当事人合同生效的同时，也给予他们以一定的自觉自愿变更登记的压力与约束力，保护善意第三人合法的交易和应有的权利，维护物权交易秩序和经济秩序，故提醒受互换人、受转让人“应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。这种登记对抗主义称之为“变更登记对抗主义”。

    变更登记，是在旧土地承包经营权或者旧农用土地使用权消灭、新土地承包经营权或者新农用土地使用权设立基础上的变更登记。变更登记，相当于旧权利的注销登记，这种注销登记可以在变更登记之一个栏目中加以注明，实际上是“注销登记+变更登记”的二合一登记。变更登记，对于受互换人、受转让人而言，是新土地承包经营权或者新农用土地使用权的“设立登记”，从这个方面来说也是“注销登记+变更登记+设立登记”的三合一登记。

    变更登记时，受互换人、受转让人及其他当事人自己亲自登记，或者委托代理人登记皆可。

    本物权法将土地流转的形式集中于土地承包经营权的转包、出租、互换、转让的四大对象，而本条款仅仅将互换、转让两个形式作为“变更登记对抗主义”的考察对待，这是为什么？按理说，这四大对象都应当进行变更登记，因为它们都是不同程度地进行了物权变更，而且是土地不动产的物权变更；只不过是，转包、出租这两项是浅层次的变更，原土地承包经营权的地产权基本不变；互换、转让这两项是深层次的变更，原土地承包经营权的地产权已经改变甚至于消灭。

    农用土地的出租登记，外国的不动产登记法作出了肯定的答复。如日本不动产登记法第120条规定：“申请永佃权设定登记时，于申请书中应记载佃租数额。如果登记原因中定有存续期间，佃租支付时期或其他有关永佃权人权利义务的特约或民法典第二百七十二条但书的订定时，亦应予以记载。”

    日本民法典第272条但书的全文是：“永佃权人可以将权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或牲畜而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”所谓的“但书”，指的土地所有权人不许土地永佃权人出租土地，但永佃权人已经出租了自己所租佃来的土地，日本不动产登记法对于此类土地物权的变更行为同样地要求“亦应予以记载”。

    本条款“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定，是与《农村土地承包法》第38条土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力的内容是一模一样的，变更登记对抗主义的约束力不变。

    二、注意事项

    应当注意的是，性质上同为登记对抗主义的约束力，而实际上因权利对象的不同而有约束力程度上的差别。

    1．对于原土地承包经营权人所取得的原始的土地承包经营权，是基于法定的“平均地权”政策、集体成员的身份权、无偿使用的农用土地资源的利用权、政府给予承包权人农业补贴受赏权、生产经营自主权和土地使用权之流转权等一系列权利所组成，归结为“一级土地承包经营权”，原土地承包经营权人在签订承包合同后进行了权利设立登记，可以因此产生排他性法律效力；签订承包合同后未进行权利设立登记，至少在享受政府给予承包权人农业补贴、行使生产经营自主权和土地使用权之流转权等方面会受到一定程度上的困难，所谓的“不得对抗善意第三人”，主要是指以上两个主要方面。

    2．土地承包经营权互换、转让，是法律许可的物权变更对象，而在“互换、转让的必要性”因素上是有一些条件的限制的，他们设立新物权时的约束条件多于原土地承包经营权的约束条件。

    首先是，如果原土地承包经营权是没有经过县级以上政府主管部门登记公示的，土地承包经营权互换、转让过程或者之后“不得对抗善意第三人”的情势也会受到感染。其中，互换之“感染”后果轻微些（互换权是基于集体经济组织内部的先取特权而设立，有的可以在集体经济组织内部宽大处理），转让之“感染”后果严重些（转让不是法律调整的对象，一般是从严控制的对象）。

    其次是，如果原土地承包经营权是经过县级以上政府主管部门登记公示的，而新土地承包经营权或者新土地使用权设立后未进行地产权的变更登记，“不得对抗善意第三人”同样地会有可能发生。其中，互换之“不得对抗善意第三人”如果能够在集体经济组织内部宽大处理，可以抵消一些互换的风险，但能否长期保险却不得而知；互换之“不得对抗善意第三人”如果不能够在集体经济组织内部宽大处理，“不得对抗善意第三人”也会产生不利后果。转让之“不得对抗善意第三人”，所产生的法律约束力明显地强烈于互换之“不得对抗善意第三人”，在各种类型的土地承包经营权或者农用土地使用权流转对象中，当数土地承包经营权转让的物权风险最大也最难以调解，无论是否作了土地承包经营权变更登记，其信息与物权的不对称性、物权失败的风险性是客观存在的。

    相关法律：物权法第129条

    相关名词：

    〖土地承包经营权互换转让变更登记约束力的性质〗

    字数：3888字

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正文 初稿501-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包经营权互换转让变更登记约束力的性质

    土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力，是土地承包经营权转让与准转让之“变更登记对抗主义”和“不登记不得对抗善意第三人”的约束力，这是土地承包经营权动态平衡中的物权现象与债权现象，其背后还有一些牵连的问题值得一提。台湾小说网  www.192.tw

    一、土地承包经营权互换转让变更登记为二级约束力

    按照资深物权法专家观点解读，登记生效是可以分为两种形式的：

    一种是叫做“登记生效主义”，即以登记生效为唯一要件，排除“自愿登记”而以“强制登记”为法律要领。就是说，理解的、不理解的都要登记，必须要登记，非登记不可，未经登记，不发生法律效力和行为效力。譬如“房屋过户”必须要经过产权登记，获得房产证以后，才能正式获得不动产的所有权，这就是登记生效主义。

    另一种是叫做“登记对抗主义”，即以登记生效为参考要件，可以“自愿登记”而不以“强制登记”为法律要领。就是说，一方面承认土地流转合同生效，另一方面划定了生效的范围，限制性地生效。

    限制性地生效，主要是指受换人、受让人取得土地承包经营权的行为是个人交易的自由行为，并没有经过公示和变更登记的“公证”，法律采信的是双方的合同有效并可以执行，但法律也采信善意第三人的合法涉足，从而使双方的合同效力变得非常有限。有专家指出“登记对抗主义”，也以登记为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人自己可以决定登记或者不登记。如果当事人不登记，也可以取得物权，但是，这个物权效力太低也很有限，不能对抗善意第三人，万一别人登记了的或者抢先登记了的，你的这个权利就要消失，就要吃亏，并且没有物权请求权等法律救济措施。

    本条款所指的土地承包经营权变更登记，因为属于“登记对抗主义”范畴的变更登记，其约束力不如“登记生效主义”的威力，无疑地，属于登记生效的二级约束力。

    需要指出的是，有专家以为“登记对抗主义”是二级约束力，进而否认其不是法律要件。这一点值得商榷。既然其是二级约束力，那么其是二级法律要件。台湾小说网  www.192.tw登记公示与生效，于一级约束力的登记，是重要的并且是必要的法律条件，这一点大家取得了共识。同理，登记公示与生效，于二级约束力的登记，也不能直接否定其“是重要的法律条件”，也不能肯定其是“没有必要的法律要件”，于二级约束力的登记，确实是因合同生效而代替了部分的登记生效的功能作用，但如果说二级约束力的登记“不是法律要件”，理由肯定不够充足，该推论难以成立。

    二、土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力

    土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力，是指不强制登记而倡导自愿登记，二级约束力的登记生效不如一级约束力的登记生效那么强硬。这种条款设计是采取折中主义的手法，应当是权宜之计。按照国际惯例，土地不动产的使用租赁和收益租赁，一律实行统一的登记生效主义作法，是不讲任何价钱的。

    中国物权法未实行统一的登记生效主义作法，而采取一级约束力和二级约束力、硬约束力和软约束力并行的办法，确实有些“别出心裁”。

    1．土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的由来

    有立法专家的解释有三点意见：一是，农村承包的是本集体的土地，聚集而居的农户对承包地的情况相互了解；二是，互换限于本集体组织内部，农户向本集体经济组织以外的人转让较少；三是，变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续，并交纳相应的费用，会增加农民的负担。与此同时，考虑到土地承包经营权互换、转让以后，如果未将权利变动的情况登记而受到损害。因此，本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的，不得对抗第三人。由此可见，所谓软约束力，是人为造成的折中主义的意思导向。

    笔者认为以上“三点意见”理由不够充分，看问题不够全面，过于软约束。譬如说，静态条件下的互换和转让，当然是农用土地的风平浪静的流转行为。而当动态条件下的互换和转让，背后往往酝酿着大规模的土地征收甚至于圈地运动。中国7亿农民有2亿多流向城市务工务农，许多人是对于本集体土地的互换与转让等等流转行为不闻不问，许多承包土地多年荒芜不种。甚至于有的集体土地，被有关干部转让给了房地产公司好几年也不知晓。栗子小说    m.lizi.tw到头来，许多村民叫苦不迭。这就是说，农村土地的互换与转让，再也不是纯农业意义上的互换与转让了，很有可能在一瞬间转变为建设用地上的互换与转让了。农民单干阶级本来就是组织涣散、自由过头的弱势群体，对于集体干部的监督乏力，加上法律过于软约束，在表面上是有益于承包人，实质上是未必如此。

    2．土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的法律真空地带

    （1）互换存在法律真空地带：由征地前的互换引发的纠纷

    法定的互换，确实是集体内部的互换，但并不排除个人承包体制下私下的跨集体的互换，甚至于这种情况持续了好多年。即使是集体内部的互换，登记生效主义和登记对抗主义的效力是不同的。

    某些农地承包经营的增益，是发生在意料不到的征地时，征地补偿的收益远远大于一年又一年的躬耕细作。普通村民的征地信息远远不及村干部的信息灵通。并且村干部可以向县级政府隐瞒承包土地互换的实情，如果不采取统一的登记生效主义制度，这种互换纠纷案往往是难解难分的，并且吃亏上当的总是处于弱势地位的小村民，特别是全家在外打工未归的小村民。

    譬如，房地产开发商看中了某块很好的土地，政府的补偿价钱也很好，村干部利用职务之便于征地之前，用小恩小惠诱骗村民上当受骗，并签订了互换合同。互换合同一到手，村干部就决定将互换到的承包地与开发商入股合作开发房地产可以赚得个盆满钵满，而被互换的村民则损失惨重。

    （2）转让存在法律真空地带：由权力不平衡引发的受让纠纷

    法定的转让即土地承包经营权的转让，是指土地流转权人作为转让人，将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。

    当农户有选择性地转让土地承包经营权时，经过了发包人同意。而掌管发包的村干部有优先受让权，当然是自定的优先受让权，群众也无法制止。村里转让的越多，村干部得到的也越多。长此以往，村干部能够充当承包地的地主，而集体成员的权益屡受侵害。如果采取登记生效主义作法，可以抵制这种不正之风。

    3．跨地区互换、转让与转包、代包等可能与圈地运动有关

    当农地流转呈开放状态以后，互换、转让与转包、代包肯定不限于本集体以内。跨集体、跨地区的流转会日益增多。特别是土地承包经营权的流转，可以大大突破时间与空间的概念，向纵深方向发展。也可能与房地产的圈地运动有关。

    以上提到南方某县级市，人均耕地面积才0。5亩，而一个承包头竟然向当地农民包揽了2万多亩的水田。这个市是该省经济发展最快的县市，征收土地如火如荼，不到两年时间该承包头目所承包的土地大部分被征收。这么说来，涉及到约1万多个原承包人的征地补偿费问题就成为大问题了。

    说到“变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续，并交纳相应的费用，会增加农民的负担”也要一分为二分析。这种问题在2006年全国统一减免农业税费以前确实负担较重。在此之后则没有什么负担，办证机关只不过是收取办证的成本费而已。

    三、土地承包经营权登记为非统一的登记制度

    目前中国的土地登记物权制度仍然处于初级阶段。受社会政治、经济气候的影响，中国的土地登记物权制度经历了从少到多的一个发展阶段，未来修改物权法和关于修正不动产登记法，肯定要朝着统一的土地登记制度迈进。

    统一的土地登记制度，应不论建设用地和非建设用地，统统要列入“登记生效主义”制度之中，统一口径，统一公示，统一管理，统一协调，统一生效机制。

    土地管理是一个系统工程，土地的预告登记、设立登记、变更登记和注销登记是整个系统工程中的基础工程和信息工程。哪怕房地产行业、土地流转市场化，哪怕土地流转再自由、承包合同再威风，统一土地登记制度是利大于弊，否则是弊大于利。

    古往今来无论是什么土地所有制，实施统一的土地登记制度肯定是主流。中国古代管理学家管子说过：“地者，政之本也。地不均平调和，则政不可正也；正不可正则事不可理也。”说明了加强土地管理是国家的根本大计，千年大计。

    土地承包经营权登记为非统一的登记制度，包括了两层意思：一是，超过10个门类的农村土地流转，只有互换和转让两个类别才列入“自愿登记”项目之中；二是，“自愿登记”项目之中的两个类别，也仅仅是局限于“登记对抗主义”的二级约束力，没有统一到“登记生效主义”的一级约束力。

    目前农村土地流转的方式超过10个类别：（1）转包；（2）出租；（3）互换；（4）转让；（5）招标；（6）拍卖；（7）公开协商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流转方式。

    其中的第（3）项“互换”和第（4）项“转让”，已经列入本条款“自愿登记”项目之中。那么，我们还可以设问一：（1）转包登记行不行？（2）出租登记行不行？（3）招标登记行不行？（4）拍卖登记行不行？（5）公开协商登记行不行？（6）入股合作登记行不行？（7）抵押登记行不行？（8）其他流转方式登记行不行？如果以上流转方式都行，再设问二：中国农村土地承包经营权各种流转方式，是否可以建立健全统一的“登记生效主义”制度？

    有个成语叫做“令行禁止”。源自管子卷一《立政?七规》：“未知令而为，未知始而往，上不如勉，而民自尽竭，俗之所期也。……令则行，禁而止，宪之所及，俗之所被，如百体之从心，政之所期也。”讲的是要统一政令和法令要法纪严明，整齐划一，不能软弱和拖泥带水。

    相关法律：物权法第129条

    相关名词：

    〖土地承包经营权互换转让变更登记的约束力〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    承包地调整政策宽严相济的历史沿革

    承包地调整政策宽严相济，指运用一般均衡理论、均田制理论、否定之否定规律和实事求是原则来正确评估承包地调整政策的可行性，使其达到宽严相济、公平合理的规范化法制程度。栗子网  www.lizi.tw“大稳定，小调整”是整体性的大政方针，在某些历史阶段可能会有微调措施。承包地调整的科学性、可靠性和合理性能够完善承包人之间的物权关系，关键在于要吸取教训将这件事情当作头等大事来抓紧抓好。

    一、立法条件与社会背景

    本条款给定了两个前提条件：一是于一般情况下“承包期内发包人不得调整承包地”，这是出于承包权的长期性、稳定性考量才定夺的物权化方针，立法者认为这是很有必要的；二是于特殊情况下“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理”，这是出于困难救济、司法救济和相对均衡原理考量而另行安排的物权化方针，立法者认为一切从实际出发是很有必要的。这等于是2002年9月出台的农村土地承包法关键政策的一个翻版，总体上叫做“大稳定，小微调”。既然2007年3月出台的物权法将此再一次得到确认，那么，农民阶级理解的要执行，不理解的也要执行。

    本条款包含的意思，就是“耕地承包期30年相对不变”、“草地承包期30年至50年相对不变”和“林地承包期30年至70年（或更长期）绝对不变”。这种物权政策格式，有两个威权化指向：一个是将早期的承包期“三地”统一为由15年期分别扩大至30年、30年～50年、30年～70年或更长，耕地承包期扩大至2倍水平，草地承包期扩大至2倍至3。3倍以上水平，林地承包期扩大至2倍至4。6倍以上或更长水平；二个是将以前村民自治调整权收回成命，非严重自然灾害等特殊情况发生，发包人不得调整承包地。这种物权政策格式是“加倍的承包期+减少调整承包地的对象”。

    承包地调整政策是与土地承包期密切相关的重要因素。按照经济学和物权法一般均衡原理推导应当是：当承包期较短时，可以增加一些限制性条件，适当减少调整承包地的对象；当承包期较长时，可以减少一些限制性条件，适当增加调整承包地的对象。栗子网  www.lizi.tw但是，30年来的承包迹象表明，却是承包期越来越长，并且是不断减少调整承包地的对象。我们要的是法制民主化和法制科学化，要的是在保护老集体成员承包权益基础上兼顾新集体成员及其他弱势者的合法权益，不光是关注自然灾害对承包者权益的影响，还要关注其他各种因素对于承包地调整的联动作用。

    承包地调整政策与土地承包期挂钩，经历了以下几个阶段：

    一是萌芽阶段（1982。1。1～1983。12。31），未定承包地调整政策并未定土地承包期。1982年1月1日****中央批转《全国农村工作会议纪要》，正式下令推广包括小段包工定额计酬、专业承包联产计酬、联产到劳、包产到户、到组，包干到户、到组等各种责任制。在这两年左右时间内，中央政策上没有明确规定土地承包期和承包地调整政策，形成了“弹性承包期”和“弹性调整承包地”的普遍现象。

    这一阶段，人民公社并没有撤社建乡，原组织关系和三大生产要素未变，变的是在农忙时候的生产形式和分配形式。以上诸如小段包工定额计酬、专业承包联产计酬、联产到劳、包产到户、到组，包干到户、到组等方式，早在承包制之前就已经不同程度地在各地农村存在，但主要是在农忙季节中实行一下，也不分田到户。

    二是起步阶段（1984。1。1～1993。10。31），初定承包地调整政策并初定土地承包期，在宽严两个方面徘徊。1984年1月1日****中央《关于一九八四年农村工作的通知》首次提出土地承包期一般应在15年以上，生产周期长的和开发性的项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期应当更长一些。同时规定，在延长承包期以前，群众有要求调整土地要求的，可以本着“大稳定，小调整”的原则，经过充分商量，由集体统一调整。

    1993年11月5日中央又提出“增人不增地，减人不减地”的政策。1990年12月1日中央规定，提出了许多针对性的调整政策：地块过于零散不便耕作的，可以按照基本等量等质的原则适当调整。因基建占地、人口变动等确实需要调整的，也要从严掌握。台湾小说网  www.192.tw少数确有条件发展农业适度规模经营的地方，根据群众的意愿，可以因地制宜地作适当调整，但决不可不顾条件强行摊派。但是，上述《通知》“在15年以上”之土地承包期仅实行10年，却被中央“再延长30年”的新政代替。

    三是政策与法制衔接阶段（1993。11。5～），法定承包地调整政策从严并法定土地承包期延长。1995年3月28日***批转农业部意见，首次提出“把土地承包期再延长30年”的号召，并提出了许多系统性的调整政策：因人口增减、耕地被占用等原因造成承包土地严重不均、群众意见较大的，应经民主议定，作适当调整后再延长承包期；如地少人多的组级集体经济组织绝大多数农民农民愿意在全村范围内进行重新调整的，经县、乡两级农业承包合同管理机关一起调查核实，并对土地补偿及债权、债务提出切实可行的处理意见，报县级人民政府批准后方可进行；对于确因人口增加较多、集体和家庭均无力解决就业问题而生活困难的农户，尽量通过“动帐不动地”的办法解决；也可以按照“大稳定，小调整”的原则，经集体经济组织内部大多数农民同意，适当调整土地，但“小调整”的间隔期最短不得少于5年。

    1997年8月27日中央决定：根据实际情况，在个别农户之间小范围调整。做好“小调整”工作还应坚持以下几条原则：一是“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行调整；二是不得利用“小调整”提高承包费、增加农民负担；三是“小调整”的方案要经村民大会或者村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批；四是绝对不能用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年更新一次承包地。

    在这个时段的法制期，法制建设方面也有一些大的动作，从《土地管理法》第14条到《草原法》第13条、《农村土地承包法》第27条、第28条，直到《物权法》第130条本条款，对于承包地调整作出了原则性的规定。总体上还是维持“大稳定，小调整”的物权政策不变。《农村土地承包法》第20条、《物权法》第126条分别一致地对于耕地30年、草地30年至50年、林地30年至70年（特殊的还可以延长）的各种承包期进行了统一规定。

    关键在于，过去的农村土地承包机制是“债权型”的，农民在承包合同中包含有向国家交粮或交粮款、向集体交提留款和其他的杂费，故称之为“农业生产经营承包责任制”。2006年起，全国的农业赋税政策大调整，由过去的“债权型”的农用土地承包机制改变为“物权型”以及“享用型”、“补贴型”农用土地承包机制，并且弃农经商、弃农务工和导致人为搁荒地的现象越来越多，逻辑上或者法理上是应当相应的缩短承包期限、或者加大调整力度的。不幸的是，现行的法律有些刻舟求剑，并没有总结经验、与时俱进、加大调整力度。

    二、立法意图

    为了让大家了解本条款承包期“长期不变”的内容，首先须得了解其出台的意思表示。

    有关立法专家给出的立法理由如下：

    赋予农民长期而有保障的土地使用权，保持农村土地承包关系的长期稳定，是将承包经营权物权化的立法宗旨和指导思想。在相当长的时期内，土地不仅是农民的基本生产资料，而且是农民最主要的生活保障。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村经济的一项基本制度。稳定土地承包关系，是党在农村政策的核心内容。对承包土地频繁调整，一不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求；二不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，导致对土地生产力的破坏。

    同时也应当看到，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，在这样长的承包期内，情况可能会发生很大的变化，完全不允许调整承包地也难以做到。如果出现个别农户因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形时，仍然不允许对家庭承包地进行必要的调整，将使一部分农民失去土地。在目前农村的社会保障制度尚不健全、实现非农就业尚有困难的情况下，将使这部分农民失去最基本的生活来源，既有悖社会公平，也不利于社会稳定。因此，在特殊情况下，应当允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的调整。

    以上两段文字，是从两个方面来说明立法意图的。一是强调“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，保持承包经营责任制的稳定性；二是表示赞同“在特殊情况下，应当允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的调整”。

    不过，《物权法》的规定完全是《农村土地承包法》第27条的一个翻版。《物权法》经过了13年的酝酿、8稿定谳，对于“稳定性”问题情有独钟，而对于“特殊情况”和新的形势新物权关系却是关注不够。《物权法》关于承包地调整的内容不及《农村土地承包法》的全面，因为《农村土地承包法》第28条的“三大调整范围”并没有涉及到。仅仅用“等特殊情形”作结，说明了对于“三大调整范围”的重要意义至少是不重视的。

    所谓“三大调整范围”，就是针对承包期限长和应对新增人口等所产生的新形势、新矛盾、新特点进行的相对公平合理的调整。其内容是“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口”：（1）集体经济组织预留的机动地；（2）通过依法开垦等方式增加的；（3）承包方依法、自愿交回的。以上“三大调整范围”，其调整力度远比自然灾害的调整力度大，应当是解决承包地物权矛盾的较好、较宽松的途径。

    相关法律：物权法第130条

    相关名词：

    〖几种承包地调整政策〗〖承包地调整宽严相济政策的论证〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    几种承包地调整政策

    一、基本要领

    物权法、农村土地承包法、土地管理法、草原法等法律对于承包地调整政策有宽松与严格之分，体现出各个时期立法者的思想脉搏。小说站  www.xsz.tw最有影响力的还是农村土地承包法。

    物权法第130条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”

    以上规定大概表示了以下的指导思想。

    第一，表示“大稳定，小调整”的指导思想。

    第一款的规定表示对于承包关系和承包期总体上“大稳定”，第二款的规定表示对于个别承包关系和承包期进行有条件的“小调整”。

    “大稳定”是指没有特殊情况发生，承包期内发包人不得调整承包地。这种做法可以保持承包制的权威性，防止某些干部以权谋私，损害弱势群众的权益。频繁的调整会对于某些承包人失去信心，也不利于农村的安定团结。不过，实施“大稳定”应当与主观愿望与客观情势相吻合，如果承包期适度，政治经济大环境和社会环境不变，那么这种政策是很对路与适用的。

    “小调整”是指有特殊情况发生，承包期内发包人适时地有针对性对个别农户调整承包地。主要是指以下四种类型可以调整：（1）因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的；（2）集体经济组织依法预留的机动地；（3）通过依法开垦等方式增加的；（4）承包方依法、自愿交回的。

    以上第1项是物权法的规定，或者是对于农村土地承包法的补充规定。是针对已经发生承包关系的特殊耕地和草地的调整。根据物权法立法专家的解读，“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的”的规定是个指导性意见。出现这种特殊情形也不能百分之百要调整。

    倘若耕地和草地部分地因自然灾害严重毁损，对于承包人影响不大，或许不调整。比如说，一户牧民家中分到数百亩草地，毁损几亩影响不大。或者说，一户农民家中的承包地很多，家中很多人外出打工，承包地荒废了不少，这种情势下也不一定调整。小说站  www.xsz.tw一则是少量的耕地严重毁损对于他家里影响不大，二则是他家承包土地有违约的事实。从调整承包耕地和草地的程序来看，如村民会议未通过、乡镇主管部门未批准也不行。

    以上第1项～4项是农村土地承包法的规定，法律赋予新增人口以优先权，对于未成立承包关系的权利人，可以优先于耕地和草地部分地因自然灾害严重毁损而调整承包地的申请人。这三项规定很好，但物权法没有同样的规定。

    所谓“小调整”，主要对象不是第1项，而是第2项～4项。因自然灾害严重毁损而调整承包地的概率很小，且限制性条件较多。因新增人口未成立承包关系的权利人，人数较多，且从来没有享受过承包权，限制条件较少。

    第二，表示“大稳定，小调整”的对象是耕地和草地。

    之所以将耕地和草地列为“大稳定，小调整”的对象，是有客观原因的。对于林地，即使是因自然灾害而严重毁损，也不允许调整。因为林业“专地专用”的政策性强，不容易歇业和转业，生产经营周期长，收益慢，承包期也较长，一般没有预留的机动林地、依法开垦的林地、承包方依法或自愿交回的林地等。所有这些，没有耕地和草地那么容易列为“大稳定，小调整”的对象。

    稳定林地承包经营权，有利于调动承包人植树造林积极性，鼓励对林地的长期投入和保管，防止乱砍滥伐，保护生态环境。林地一般作为增收的手段，不象耕地那样，属于农民基本的生活保障。林地每亩单位的政府补贴也没有耕地和草地那么多，为国家减少了负担。

    第三，表示普通法的规定不敢对于特别法的规定进行修正。

    物权法是普通法，物权法本条款是普通物权法。农村土地承包法、土地管理法、草原法等法律是特别法，其中的条款是制度物权法。按照立法法的规定，下位法的规定不能违反上位法的规定，普通法的规定不能违反特别法的规定，故不敢对于特别法关于“长期承包制”的规定进行修正。尽管物权法的颁布实施晚于农村土地承包法、土地管理法、草原法等法律的颁布实施，对于特别法关于“长期承包制”的规定进行修正也难，除非上述特别法修正过后才能实行。

    在有限的范围内和立法资源条件下，物权法只能与农村土地承包法、土地管理法、草原法优势互补。栗子网  www.lizi.tw本条款之“大稳定，小调整”的规定，弥补了以上法律的不足之处，也有特定的适用范围。

    第四，没有认识到过长承包期对于现阶段承包制的影响。

    简单说吧，关于土地管理这桩事情，本身是个宏观控制的范畴，起码包括初期管理、中期管理和后期管理这几个阶段。这几个阶段，需要进行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理。分配土地，确立承包关系，这是初期管理的事情。调整承包地等是中期管理和后期管理的事情。有一些可以肯定的是，对于承包地的管理，期限越长所发生的不确定因素就越多，对于管理的质量和要求就越严格。长期承包制无异于带来许多问题，但没有认识到过长承包期对于现阶段承包制的影响。

    早期的承包制目标指向交皇粮国税之类的经济责任，物权法颁布时已经不存在了。那么，有的人拿着责任田不种，反而可以出租谋利，有的人想种田而无田可种，这不是反物权化方针政策吗？问题很多，此处不赘述了。

    二、调整政策与物权化方向

    几种承包地调整政策的物权化方向大体上可以归纳为以下几种形式：

    1．承包地调整政策的主旨

    本法本条第1款的规定是“承包期内发包人不得调整承包地”，这是承包地调整政策的主旨，是相对性的规则，不是绝对性的规则。申言之，一般情势下、原则上和相对大多数承包地而言“承包期内发包人不得调整承包地”。

    承包地调整政策的主旨，是与法定的调整程序联系在一起的。农村土地承包法和草原法也有同样的规定。如草原法第13条第2款的规定是“在草原承包经营期内，不得对承包经营者使用的草原进行调整；个别确需适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村（牧）民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府草原行政主管部门批准。”第一句的意思，就是“承包地调整政策的主旨”的中心思想。

    2．依不可抗力因素而调整承包地

    本法本条第2款的规定是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”

    农村土地承包法第27条第2款规定了依不可抗力因素而调整承包地和法定程序：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其规定。”

    自然灾害严重毁损承包地，是突发性不可抗力因素的自然灾害事件，这是承包人克服不了的危害性因素，继而对承包合同的履行义务产生了不可逆转的负面影响。依据合同法、民法通则相关法定的“不可抗力因素”免责条件，受灾的承包人接受社会救济、集体救济和法律救济，是人道主义精神之所在。如果从人道主义立场出发，理论上是不应当设置苛刻的救济条件的，以上两个“三分之二”和“承包合同中约定不得调整的，按照其规定”的条件，似乎是过于苛刻了些，适当放宽一些也是“小公共利益”物权化方针的客观要求。

    这里的自然灾害，主要指洪水、泥石流、地震、地陷、山崩、雪崩、海啸、河水改道、沙漠化、荒漠化等类自然灾害造成的毁损承包地事件。自然灾害程度不同，对于承包地的毁损程度不同，对于是否调整承包地有直接的关系和可参考的条件。

    但是工业化社会中对于承包的耕地和草地毁损更加严重的是环境污染因素，人为的土壤污染、水源污染、空气污染、固体与颗粒物污染等环境污染，往往发生的频率和危害性更大，调整承包地的理由更加充足。现行的法律对此关注不够。自从二战以来，人类社会的土地问题总结为两大问题：一是滥用权利和圈地运动，二是土地的环境污染与生态危机。对于污染土地者进行行政处罚和赔偿损失是一个方面，另外一个方面是调整土地使用权，使得弱势者的权益得到应有的尊重与保护。

    3．承包地调整政策的宽松环境

    农村土地承包法第28条的规定是比较宽松承包地调整政策：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新承包人：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”

    以上三大类可供新增人口调整的承包地是根据集体经济组织的现实条件度身定做的，调整的思路开阔，实用性一般是很好的。本条款虽然没有直接点明以上三大内容，而“…等特殊情形”的规定应当包括这三大类可调整的承包地。

    4．可能是更加宽松环境的承包地调整政策

    如果用泛指的办法来规定承包地调整政策，其概念的外延会不确定性地适当扩大。土地管理法第14条第2款的规定可能是更加宽松环境的承包地调整政策。

    土地管理法的规定是：“在土地承包经营期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民委员会2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级以上人民政府农业行政主管部门批准。”这里并没有提及到什么先决条件，意思是经过法定程序令村民委员会2/3以上成员或者2/3以上村民代表满意就行了。

    法律对于承包地的调整都是简略的，一些中央的政策对于承包地的调整则更加详细。如果中央的政策没有明确规定废止，还是应当参照实行。承包地调整政策，主要是指承包地及其权利人的政策性物权，许多是“从群众中来，到群众中去”和“从实践中来，到实践中去”的实验主义物权，更有指导意义和普及作用。

    相关法律：物权法第130条

    相关名词：

    〖承包地调整政策宽严相济的沿革〗〖承包地调整宽严相济政策的论证〗

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正文 初稿504-1
    当代物权法百科全书小辞典

    承包地调整政策宽严相济的论证

    承包地调整政策宽严相济，是既得利益群体的“承包经营权物权化”工程和未来利益群体的“承包经营权物权化”工程需要统筹兼顾的技术难题，重点是耕地和草地承包经营权的内部调整问题。台湾小说网  www.192.tw特此，对于承包地调整政策宽严相济进行必要的论证。

    承包地调整政策宽严相济的指导思想论证，应当注意以下几点。

    一、运用一分为二的观点来正确对待“承包经营权物权化”

    专家所言“稳定承包关系”和“承包经营权物权化”的观点，当然是有一定的道理。对承包土地频繁调整，也是一种不够严肃认真的事情。一个承包合同下来，反复变更了多次，没完没了的修改，也是对于土地承包单干制度蔑视的表现。

    但是引起人们反思的问题，历史上的均田制度，是反复的进行的。因为土地资源是很有限的，而人类的生息繁衍是无止境的。当均田制实施一段时间以后，便会发现新的矛盾产生了：某些人占有大量土地，而某些人占有少量甚至不占有土地。针对这种情况，国家或者经济组织通过调整的办法，进行必须新的均田制。

    稳定承包关系和承包经营权物权化，必须要一分为二地进行分析与反思。简单说来，是“两害权衡取其轻，两利权衡取其重”，不能单纯地为“稳定承包关系”而稳定，也不能单纯地为“承包经营权物权化”而物权化。

    二、适度的内部调整才能达到承包地调整政策宽严相济

    当承包经营权物权化确定以后，那些新增人口的土地承包权益理应得到保障。她们的保障，当然是在内部调整中得以保障，不可能一直等到30年至50年以后再来保障。这就是问题的关键。

    中国人口基数很大，每年新出生的农村儿童平均超过2千万，30年下来，可能超过六七亿了；50年下来，可能超过十多亿了。这还未算历年来出嫁的数百万新婚妇女迁徙他村的数字在内。

    如果允许农村集体发包人每隔10年调整一次，耕地的承包期在法定的30年期限内共调整3次，草地的承包期在法定的30年～50年期限内共调整3～5次，对于“稳定承包关系”和“承包经营权物权化”不会有什么多大的冲击。栗子小说    m.lizi.tw

    内部调整，不是全部剥夺原承包人的承包权，而是让他们让出一小部分承包地给予没有分到承包地的人使用。因为是公平合理的，大多数村民和发包人是可以理解的，相信大多数人对此是支持的。草地也可以内部调整，由发包人每隔10年调整一次。这样的设计，一点也不离谱。因为最初的法定承包期名义上的15年、实际执行的就是10年的期限。

    诚然，过去农村在法定的10承包期以内，3年一小调，5年一中调，8年一大调，这才是叫做“对承包土地频繁调整，一不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求；二不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应”。

    1995年3月28日***批转农业部意见中指示：对于确因人口增加较多、集体和家庭均无力解决就业问题而生活困难的农户，尽量通过“动帐不动地”的办法解决；也可以按照“大稳定，小调整”的原则，经集体经济组织内部大多数农民同意，适当调整土地，但“小调整”的间隔期最短不得少于5年。

    三、物权政策应当与村民自治协调起来

    很多专家学者提出，市场经济条件下，对待三农问题和土地承包，政府应扮演社会公共事业者和服务者的角色，由过去的“全能型政府”向“服务型政府”、“有限型政府”转型。

    应当看到，土地承包经营权的适度的合理的调整，不但没有必要进行封杀，而且是很有必要加以推广，加以规范。而且，这根本不是一件坏事，而是一件利于集体、利于个人、利于社会的天大的好事！

    应当承认，适度的合理的调整承包地，是农村土地承包经营权的一个有机组成部分。农村土地承包法规定的转包、出租、互换、转让或者其他方式的承包地流转，实质上也是合理的调整承包地的一个有机组成部分。那么试问：在二级承包市场中，土地承包经营权可以公开的“调整”，为什么在一级承包市场中，土地承包经营权不可以公开的“调整”？

    四、承包地调整政策宽严相济可因地制宜

    如果真的计较“社会公平”、“社会稳定”，必须要吸取历史上均田制改革不彻底甚至于变质的经验教训，必须要以“公平稳定—不公平稳定—再公平再稳定”的承包规律来消除“误差”，必须要将延长几倍了的承包期与陆续增加的新农户人口的“无地、无业、无权、无生活来源”等实际情况相挂钩，消除不均衡因素的影响，以期达到均衡化的法律效果。小说站  www.xsz.tw

    本条款排除了林地承包期期内调整林地的可能性，这一点无疑是正确的立法表示。然而，2007年物权法出台时与2002年农村土地承包法出台时，农村形势已经发生巨大变化，用陈旧观念陈旧眼光来看待土地承包期，可能会因循守旧、闭门造车。

    2002年农村土地承包法出台时，农村形势有以下几点特征：

    一是农民负担过重的连锁反应。农民负担过重，普遍厌恶承包，而农业县市的主要财政来源于农业税收和一些杂费的收取，巴不得强制性地推行自己得意的承包。农村承包关系越稳定、越长久，财政来源越稳定、越长久。这样一来，就形成了“要我承包”的压力态势，而不是“我要承包”的自觉态势。

    就是说，2003年以前，农村人口的税赋水平达到了历史上的最高峰值，农民不堪重负，纷纷弃农经商或到城市打工谋生。因为税赋过重、谷贱伤农、化肥农药等农业生产资料价格高不可企等多种因素的影响，农民拖欠地方政府和集体税费现象日益严重。为了使“承包契约”延期兑现，应运而生了长期的承包期制度，以后期承包的收入来填补历史承包上的欠账。

    到了2004年，中央决定大幅度地调整三农政策，大刀阔斧地砍掉了一些苛捐杂税；2005年，惠农政策进一步得到落实，减免税费范围进一步扩大，在部分发达地区试行了减免农业税收的新政策；2006年，中央大胆决定，全国统一取消农业税收，中国实行了2000多年的“皇粮国税”一笔勾销，标志着农村由有偿租赁经营制度与无偿使用制度飞跃的本质变化。2007年以来，国家又逐步实行了对三农的补贴政策，包括承包地补贴、农机和农业生产资料补贴、出售粮棉油补贴等新的惠农措施。

    二是承包地频繁调整的连锁反应。承包地频繁调整，是由官方和集体的发包方双方造成的，主要的是发包方的频繁调整显得累赘。

    承包制初期土地承包期不超过10年。1984年国家有关政策改成一般在15年以上。1993年一些较早实行家庭承包制的地方，第一轮承包即将到期。此时国家又提出，在原定的耕地到期之后，再延长30年不变。此后，1998年修改的土地管理法明确规定土地承包期限为30年。到了2002年又层层加码了，农村土地承包法规定了草地的承包期可达30年至50年，林地的承包期可达30年至70年或者更长期限。

    2006年至今，中国农村由有偿租赁经营制度与无偿使用制度飞跃的本质变化，更有条件使农村经济组织成为民主自治的组织，更有条件使新增人口一同享受国家惠农政策的温暖。

    1．有选择性地实施承包期内的调整

    如果“允许农村集体发包人每隔10年调整一次，耕地的承包期在法定的30年期限内共调整3次，草地的承包期在法定的30年～50年期限内共调整3～5次”的修改方案是可行的，那么我们可以设定几个条件加以限制性执行。

    譬如在人均耕地达到3亩或者5亩以上的农业地区，可以缓行；在人均草地达到50亩或者100亩以上的牧业地区，可以缓行。如果农业或者牧业地区的调整对象，是兼营渔业的，应当另当别论。

    2．对人为荒废10年以上的土地收回承包权再作内部调整

    全国人均耕地面积十分有限。因地制宜地调整承包地很有必要。

    还可以考虑是否将某些承包到手又荒废10年以上的土地收回承包权，收回以后重新调整分配给守合同讲信誉的承包者和待分配待承包的新入户者。有人估计全国18亿亩耕地，大约有15%以上一直处于荒废状态，是人为的抛荒地。

    这些土地承包经营责任制名存实亡，浪费宝贵的土地资源实在可惜。如果按照每人1亩的土地调整，2亿亩抛荒地可以用于解决2亿人的缺少耕地问题。

    国家建设征用土地条例第21条规定：“已征用2年还不使用的土地，除经原批准征地的机关同意延期使用的以土地外，当地县、市人民政府有权收回，并报原批准机关备案。”

    3．内部调整关键在于规范化运作

    对于土地承包的内部调整，只要加强规范化运作，进行全面的过程控制，不会出现什么大问题的。

    农村土地承包法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县人民政府农业等行政主管部门批准。合同中约定不得调整的，按照其约定。”

    既然发生了严重自然灾害就可以走法律程序而调整，为什么在长达30年至50年时间内不允许调整过一次呢？

    五、承包地调整政策早已形成共识

    由陈小君等法学家著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》一书，披露了许多第一手资料。其中关于广州市白云区农民大多数反对超过5年的长期承包制度具有代表性。该书第131页也专门谈到“土地调整”问题，摘录如下：

    “2．土地调整，这是学者从理论上批评最多的问题。尤其是经济学理论认为，频繁的土地调整，导致权利界定不明确，缺乏对生产者（农户）的激励机制，不能刺激生产的积极性和对土地的再投入。而事实上，理论研究并未考虑土地上所负载的税费，而不符合农民的实际情况，大量土地抛荒足以证明这一点。适当的土地调整符合大多数农户的愿望，也有利于土地的合理利用，并且在一定程度上消除土地细碎化对土地规模经营造成的影响。”

    种种迹象表明，现行法的规定涉嫌法律约束力过严，需要用“宽严相济”的办法来予以解决。

    相关法律：物权法第130条

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    承包地收回政策概观

    承包地收回政策，是指承包期未到期的承包地受法律保护，发包方不得收回承包地。栗子小说    m.lizi.tw此项物权政策，旨在保障农村土地承包法的权威性和土地承包关系的长期稳定性，保障农民基本的生产资料和一定的生活条件。与此同时，按照政策规定，个别需要收回承包地的，发包方可以收回承包地。原则上，承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

    简言之，“承包地不得收回”是一项基本政策，“承包地收回”是一项特殊政策。执行承包地收回政策时，要根据具体情况具体对待。某种意义上，“承包地收回政策”与“承包地调整宽严相济政策”是一脉相承的，只不过是程度不同而已。“承包地不得收回”的规定，是基于农村土地承包法第26条的意思重现。按照该项规定，承包期内，如果没有特殊情况，发包人不得收回承包地。

    农村土地承包法第26条规定“承包期内承包地的交回与收回”的情形是：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”上述的规定，包括不得收回、暂时不收回（或者“准不收回”）和应当收回或强制收回的几种类型。其中，承包方应当交回而主动交回的，符合补偿条件的，有权获得相应的补偿；承包方应当交回而拒绝交回的，不符合补偿条件的，无权获得相应的补偿。

    本条款与上一条款，有个相同的地方：承包地调整政策中涉及到耕地与草地的是否调整问题，也没有涉及到林地的是否调整问题；承包地收回政策中涉及到耕地与草地的是否收回问题，没有涉及到林地的是否收回问题。

    原则上，对于林地，既不允许承包地调整，也不允许承包地收回。小说站  www.xsz.tw因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期长，收益慢，风险大，承包期也长；况且，国家一直动员各种力量植树造林，绿化祖国，改善环境，低碳生活，为子孙后代造福，是利国利民的双赢好事。稳定林地承包经营权，有利于调动承包人植树造林的积极性，鼓励对林地的长期投入，加强对林木的精心管理，防止因林地产权的不正常变动而过早地伐木甚至于乱砍滥伐，使得林地承包人吃上定心丸，更好地敬岗爱业，并稳定地增加个人劳动收入。

    承包地收回政策，是土地管理过程控制、土地产权适度调整的大政方针，是土地公有制和中国国情的具体情势使然。土地公有制条件下和人多地少的现实情势下，需要政府干预和公众参与的共同土地资源管理制度，需要稳定绝大多数承包经营权人的地产权，需要收回某些人的承包地，需要将收回的耕地、草原重新分配给无地或者少地的村民，需要根据具体情况建立健全一整套适合于中国现阶段的农用土地产权进入与退出制度。总之，包括“不得收回”、“暂时不收回”（或者“准不收回”）和“应当收回”或“强制收回”在内的承包地收回政策，是从国家利益、集体利益和个人利益各个方面来统筹考量的，符合管理学上的一般均衡原理、自然资源合理配置原理和物权法学上权利义务搭配原理。

    农村土地承包法第26条规定的是承包地收回的基本政策，这种政策包含有以下几个部分：

    第一，“承包地不得收回”是理顺农地产权的主要的物权化方针。

    “承包地不得收回”是理顺农地产权的主要的物权化方针。这是在确认承包方合法权益基础上有的放矢地维护权利，表面上是对他们既不加权、也不减权，完全是个平权形态。而普遍性维权的意义，对于大多数人来说也是非常重要的。

    首先，“承包期内，发包方不得收回承包地”是一项基本国策，是保证大多数承包人长期的稳定的耕地、草地和林地生产经营自主权的一项重要措施。否则，朝令夕改会导致整个农村的物权关系错乱，不利于全面落实国家的土地承包政策。

    其次，“承包期内，发包方不得收回承包地”是监督发包方、承包方承包合同关系、认真履行义务的重要措施。台湾小说网  www.192.tw因为承包期、承包地是法定的承包期、承包地，不能任凭发包方、承包方擅自篡改，不能不顾后果地收回承包地。

    再次，“承包期内，发包方不得收回承包地”代表了大多数人的意愿，在实践中代表了主流的物权化方向，是保护承包人合法权益的可靠保证。

    第二，“暂时不收回”或者“准不收回”是过渡阶段的承包地收回政策。

    承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转。这种规定，包含有“暂时不收回”或者“准不收回”的优惠政策意义，这跟承包期内承包方全家迁入城市落户的承包地收回政策是不相同的。这种规定，是对于特殊的承包方的特殊性维权政策。尽管表面上是个平权形态，而实际上是把法律的天平向他们倾斜了一些。

    为什么都是全家迁出农村户口，而有不同的承包地收回政策呢？

    首先，全家迁入小城镇落户的，没有转为非农业户口的，等于是离家不离乡，没有跳出乡镇的重围。我们已知，乡镇集体是分为三个级别与三种组织形式的，乡镇是政社合一的高级集体经济组织，承包方全家离开了村、组两级集体，迁入小城镇只不过是由低级集体升级到了高级集体而已。法定的“暂时不收回”或者“准不收回”承包地，首先是看中了他们的乡镇集体的身份权。

    其次，小城镇并不发达，很多集体企业和小城镇基础设施都是由各个村、组集体向小城镇集体进贡提留款而集合投资形成的资产。从某种意义上说，村、组集体成员也部分地关联为小城镇集体的成员，既然集体的成员权不变，那么，承包户的原承包权也可以不改变。法定的“暂时不收回”或者“准不收回”承包地，是看中了他们与集体经济保留了一定的纽带关系。

    再次，由于小城镇并不发达，尽管承包方全家迁入小城镇落户，但未转为非农业户口，或者是自理粮户口，或者是半工半农户口，劳动所得并没有提高多少，更比不上在城市落户的收入水平；并且全家在小城镇落户待业与失业的比例远远大于全家迁入城市落户的比例；承包方全家迁入小城镇落户的，一般是一些突出的人才或者是一些专才，参加工作的一般是在小城镇集体企业中，并没有“吃皇粮”和增加国家负担。法定的“暂时不收回”或者“准不收回”承包地，是附带有困难救济、承包权稳定和法律天平向弱势者倾斜的意思表示。

    总之，以上三个特征，是与承包方全家迁入城市落户的确有区别。承包方全家迁入城市落户的，离乡又离土，不再保留集体成员的本色，居民就业机会和工资水平、公共福利优于小城镇，并且城市居民不保留承包土地或者单干土地是有先例的。

    第三，“应当收回”或“强制收回”是新式的承包地收回政策。

    承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。这种规定包含有“应当收回”或“强制收回”的强制性和自觉性意义，是包括对于承包方全家迁入城市落户在内的广大的承包人最为严格的规定。很明显，这是在取消这一类承包人的承包权，并将所承包的土地让新增人口来承包。

    首先，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，不再具备农民的身份和集体成员的身份，身份的改变必然带来承包权的改变。纵观耕地、草地等农村土地承包经营责任制，是法律赋予农民享有的权利，不是工人和市民享有的权利。任何人一旦失去农民的身份和集体成员的身份，理所当然地不能再享有承包土地的权利。

    其次，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，劳动收入水平、社会保障水平和其他的生活水平等有了比较可靠的保证，这是小城镇和乡村远远所不及的优越条件。对于每个公民而言，既享受城市与政府的红利、又享受农民与集体的红利，这肯定是不公平和法律不允许的“超级公民待遇”。法律是最反对特权的，任何人也不能搞特权。所谓“取消这一类承包人的承包权”，实质上是在取消他们的特权。

    再次，城市居民的分工与农民的分工有很多差异，如时劳动与自由劳动的差异、远距离与近距离从事农牧业的差异、对土地的非依赖性与依赖性的差异、较高收入与较低收入的差异等等，所有这些差异是城乡居民分工的差异造成的，这是任何人也不能改变的客观存在。如果城市居民不承认社会分工的现实，不承认绝大多数农牧民缺少土地的现实，不承认城乡居民身份权、成员权差别的现实，就会酿成更大程度上的不公平合理，造成公有制土地变成了世袭制土地，重新沦为封建土地私有制的社会后果是无法估量的。

    诚然，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，法律已经指明了物权化调整的方向，或者应当收回、或者强制收回承包地。应当收回而承包人主动交回、配合交回的，“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”，并且在此之后的在此承包地流转时原承包人（交回人）有优先受流转的权利。应当收回而承包人不主动交回、不配合交回的，以及被强制收回的，理论上不能获得相应的补偿，也不能享有优先受流转的权利，甚至于会被追究民事法律责任。

    目前，承包法对于“应当收回”或“强制收回”的政策太松。如农民分得承包耕地后几年不耕种而人为地抛荒，牧民分得承包草地后过度放牧导致生态环境恶化等，这都是严重毁约行为，而且这种现象已经相当普遍了，有的已经符合“应当收回”或“强制收回”对象，但法律仍然没有明文规定。

    相关法律：物权法第131条

    相关名词：

    〖承包地不得收回的基本政策〗〖承包地收回的特殊政策〗

    字数：3888字

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正文 初稿506-1
    当代物权法百科全书小辞典

    承包地不得收回的基本政策

    一、基本要领

    “承包地不得收回”的基本政策，是一项基本国策，具有普适性的特征。台湾小说网  www.192.tw其与“承包地收回”的特殊政策相对。这项基本政策与土地承包人的身份权、农民组织的土地共有权、承包合同规范化的土地财产物权化以及其他的权利相联结，形成承包地权益保护的多道保障机制。

    “承包地准不得收回”，是对于特定的承包人的优惠政策，指“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转”，准用“承包期内发包人不得收回承包地”的法律规定，这是一种特殊的法律规定。承包方全家迁入小城镇落户的，没有完全脱离小城镇集体的物权关系圈子，他们的就业机会少、工资水平低、社会福利水平没有多少提高，法律的天平适当地向他们倾斜一下是可以的。

    所谓“承包地不得收回”的基本政策，是一个相对性的概念。是专指在耕地、草地、林地的承包期内，承包人全程行使了权利，履行了义务，既没有违法、也没有违约，故一律实行“承包地不得收回”的专项政策。实际上，任何承包地永久性地不收回是不可能的，毕竟各种承包地是有最高期限限制的。即使是承包人承包期届满而续期，那么他们原先所使用的土地仍然需要由发包人收回来进行统一调整与重新分配，重新签订承包合同。即使是进行统一调整与重新分配时原封不动地再承包原先的土地，而从法律程序和法律意义上讲，仍然是“承包地收回”的意义。

    “承包地不得收回”政策和“承包地收回”政策，是对立统一的宏观政策。是政策，就有大政策与小政策、长期政策与短期政策、宏观政策与具体政策之分。每项政策的出台，都要合乎逻辑，合乎国情民情民意，合乎事物发展的客观规律。

    所谓土地承包经营权，实质上是优惠的免费的农用土地使用权、利用权、作用权。每个承包人应当珍惜这份得来不易的权利，自觉地积极地履行各项义务，否则，“承包地不得收回”政策就为“承包地收回”政策所替代，承包人的有物权就会变成无物权，或者正物权变成了负物权。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法一直在提“土地承包经营权”，而闭口不谈“生产经营责任制”，标志着承包人的权利已经扩大，而生产责任和承包义务在减轻负担。但是，这不意味着承包人的生产责任和承包义务一点也没有了。有些过去没有的现在有了。

    譬如，农用土地专地专用、不得将承包地随意变更为建设用地政策，合理利用土地、节约用地、集约用地、不浪费土地、不破坏土地和保护生态环境、不乱砍滥伐林木、不过度放牧、不生产有毒有害的粮食等等，都是大政策。有的写进了宪法、土地管理法、农村土地承包法、农业法、森林法、草原法、渔业法、海域使用管理法，有的写进了基本农田保护条例、水法、水土保持法、建设用地审查报批办法、城市规划法、城市房地产开发经营管理条例、土地复垦规定、耕地占补平衡规定、闲置土地处置办法等等，由此可见，承包人不但要履行合同中的全部的责任与义务，而且要履行社会上的责任与义务。

    承包人只有承担了全部的责任，履行了全部的义务，才有可能享受“承包地不得收回”政策的恩惠。这个道理大家都懂的。问题在于，很多承包人只知道承包合同内容中的义务，却不知道合同之外的法律义务。

    土地承包经营权是法定的权利。既然如此，必定有其法定的义务。土地承包经营权的行使，一般为长达30年以上。承包人不光是自己要履行全部的义务，而且要领导全家人和所有的承包关系人履行全部的义务。如承包地出租的，出租人自己要履行的社会义务，承租人同样地要履行的社会义务。如果是承租人违法乱纪导致发包方收回承包地，最后倒霉的依然是承包人。

    二、政策意义

    1．土地承包人的身份权决定了“承包地不得收回”的长期政策

    俗话说：“靠山吃山，靠水吃水”，指的是人类对于山水、土地等自然资源的依赖性，用在农民身上最为贴切。

    农民作为土地承包人，其一生的靠山是土地使用权。农民阶级要生存要发展，所依靠的是土地承包经营权和所承包的土地。如果发包方随意收回承包地，可能会导致许多家庭无端地背井离乡，流离失所，或暴毙街头，或酿成家庭灾难甚至社区灾难。某些农村地区已经出现了“三多”：贫困人口多，离婚对象多，自杀人数多。栗子网  www.lizi.tw其中，老弱病残人员、女性人员自杀者最多。这些极端现象的发生是由许多因素决定的，但农村、农业、农民等三农不稳和问题严重，却是不争的事实。

    农用土地的承包，因农民的职业身份和权利而设定，这种身份权和与此身份权派生出来的土地承包权，不是临时性的权利，而是伴随着他们一辈子的终生的权利。国家制定“承包地不得收回”的长期政策，首先想到的是农民的身份和身份权，首先想到的是如何将土地优惠政策向全体农民倾斜并持之以恒。

    土地是亿万农民最基本的生产资料，也是最基本的生活保障资料，农业无农民不稳，农民无土地不稳，国家制定“承包地不得收回”的长期政策，是保护农民和保护农业的长久之计。

    2．集体土地的共有权的长久性决定了农民承包土地的长久性

    农村集体是个土地使用权共同体。这个土地共同体，因农民组织的存在而存在，因农民组织的消亡而消亡。只要这个共同体存在一天，组织和组织成员的土地共有权就存在一天，除非土地被征收征用，除非因严重自然灾害或者环境污染，令集体的土地遭到严重破坏。

    当组织和组织统辖的土地存在时，农民个人所获得的土地使用权，是组织土地共有权的一部分。总体上，组织统辖的土地是农民家庭共同共有。然而，发包方所发包的土地，则是每人按份共有。物权法第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定。指的是维持共有关系，需要以共有关系人的组织原则为本，不能强制性地破坏他人的共有关系。

    况且，土地使用权是一种十分特殊的用益物权，其最基本也是最普遍性的利用权、作用权，就是使用权人有着长期占有、使用的“特权”。从建设用地使用权到各种农用土地使用权，都有这种长期使用的“特权”。从土地使用权的特性和特权两方面来讲，也证明了集体土地的共有权的长久性决定了农民承包占有土地的长久性。

    3．承包合同的土地财产物权化是定期和可续期的权利

    发包人与承包人签订的土地承包合同，耕地使用期为30年，草地使用期为30年至50年，林地使用期为30年至70年。这是一种长期的承包合同，合同期满以后还可以续期。就土地使用期限而言，相当于德国的永佃权和日本的永小作。俄罗斯的农民有永久性的土地使用权，但使用权人两年不使用，联邦政府和自治组织可以依法没收其土地使用权。

    众所周知，任何经济合同一经成立，便形成了债权债务关系。这种债权债务关系，可以分为几种形态：一是单一的债权债务关系。譬如，甲乙双方签订了货物购销合同，如果购买者甲方付清了货款，乙方未给付货物，甲方是债权人，乙方是债务人；如果购买者甲方未付清货款，乙方全给付了货物，甲方是债务人，乙方是债权人。所有这些，都是单一的债权债务关系。二是复合的债权债务关系。譬如，甲乙双方签订了货物购销合同，如果购买者甲方未清偿货款，乙方未给付清货物，甲方双方互为债权人和债务人。

    那么，现时期，发包人与承包人之间签订的土地承包合同，到底谁是债权人？谁是债务人？

    自从2006年以来，一级承包人所承包的土地，全是免费的土地使用权，发包人不是债权人也不是债务人，承包人不是债务人也不是债权人。那么，现时期发包人与承包人之间签订的土地承包合同出现了新的事物：债权物权化，或者是土地使用权物权化、土地承包经营权物权化。显然，经过债权物权化，或者是土地使用权物权化、土地承包经营权物权化了的承包合同，承包人的土地权利相应地扩大了，由有偿使用土地扩大到无偿使用土地，物权地位大大提高了。与此同时，发包人因为得不到发包者应得的权利，如收租的权利、提成的权利等，物权地位大大降低了。

    按照物权法的等级排序，只有高级物权人才可以领导低级物权人。但是，债务关系法里面，合同关系人的民商事关系是平等的。当债务关系取消以后，有可能舍弃债务关系的法律约束力，进而实施物权法的等级排序约束力。由此可以推定，在现阶段，发包人无权干涉承包人的经营自主权，更无权收回承包地，因为承包人已经是土地使用权物权化兼法锁化、土地承包经营权物权化兼法锁化了。

    4．“承包地准不得收回”是一项维权性倾斜性的基本国策

    目前来说，专门针对特定的承包人，农村土地承包法作出了“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转”的规定，应当是“暂时不收回”的物权化方针政策。最好的选择，应当是“允许其依法进行土地承包经营权流转”，这样就干脆利落一些。

    如果说，承包人于承包期内承包方全家迁入小城镇落户了，主要的劳动力都有一份工作了，没有时间回家参加农牧业生产了，应当干脆利落让他们依法进行土地承包经营权流转。在这里，法定的流转与意定的流转的法律约束力是不一样的。倘若是法定的流转，就必须得流转，没有怠慢的余地，也有法定的义务在身，违法必究的。倘若是意定的流转，没有法律的义务就没有法律约束力，无论承包地荒芜到什么程度也不负任何责任，无形中助长了自由主义作派，不利于合理利用农用土地资源。

    依据物权法之“权利与义务对等平衡原则”，全家迁入小城镇落户的承包人扩大了自己的权利，就应当加大自己的义务筹码；扩大了自由，就应当加一份约束条件。全国各地人为地搁荒地的现象屡见不鲜，而且是形势越来越严峻。我们要不断地关注“承包经营责任制”的许多有名无实的不良现象，努力将一些坏事变成好事。

    相关法律：物权法第131条

    相关名词：

    〖承包地收回政策概观〗〖承包地收回的特殊政策〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    承包地收回的特殊政策

    一、基本要领

    “承包地收回”的特殊政策，是因为土地承包人自身特殊的原因或者其他原因的发生，而导致土地承包弃权，进而导致发包方依法收回承包地的另类政策。小说站  www.xsz.tw其与“承包地不得收回”的基本政策正好相反。对于大多数承包人和大多数情势下，于承包期内承包地不得收回承包地；对于少数人和特殊或者个别情势下，于承包期内承包地得依法收回承包地。

    “承包地收回”的特殊政策的形式，依据农村土地承包法的规定，只有一类形式。但是，如果将国家征收征用土地前收回承包地也算作一类形式，应当是两种形式。

    诚然，承包人严重毁约而导致收回承包地也是一类形式，但物权法和农村土地承包法对此没有作出专项规定。法律对于承包人严重毁约行为是否应该收回承包地，也不好搞一刀切来个明文规定。这个问题实在是太敏感了。承包地本来是农民最基本的生产资料和生活的保障，即承包人全家生存权发展权的基本保障，轻率地收回承包地又不利于农村的安定团结和社会稳定。对于个别承包人严重毁约而导致收回承包地相对地好办一些，倘若对于大部分或者全部承包人严重毁约而导致收回承包就很难办了。

    通过反复研究，认识到中国的土地承包经营权名义上是归于用益物权，但跟古典式用益物权大相径庭。西方国家的物权法如德国物权法，曾经也想规范出租人与承租人的收益租赁关系，也想把佃权延长至30年，但这只不过是一厢情愿。在土地私有制的不利情势下，出租人对承租人、地主对佃农签订的合同是不讲情面的，稍有不从就解除租赁关系、收回所承租的土地，更遑论“严重毁约而导致收回承租地”了。

    中国的土地承包经营权，也试图通过承包合同来建立良好的用益物权关系。毕竟，在土地公有制条件下，农民的身份权、人权高于契约的财产权，土地承包经营权一旦设立就很取消。本质上，这种用益物权优于古典的用益物权而低于所有权，相当于制度信托所有权，归根结蒂是农用土地的享用权、利用权和作用权，以及承包人的生产经营自主权。那么，承包人有毁约甚至于严重毁约行为，很多时候是采取变通的办法来解决的，就是让毁约人赔偿损失或者行政罚款，而不一味地收回承包地。台湾小说网  www.192.tw这么说来，物权政策上和政策物权上，需要在“收回承包地”和“不收回承包地”方面要作一个动态平衡，不能鲁莽行事和盲目行事。

    土地承包经营权这种不动产用益物权与古典不动产用益物权的物权政策、物权化方针不同的地方很多。其中，古典不动产用益物权的设立、变更、转移、消灭必须统一实行不动产登记制度，非登记不可，不登记就不具备公示效力和法律效力。他们实行登记生效主义，而中国不动产用益物权则实行登记对抗主义，承包合同生效之日就可以设立不动产用益物权。一旦设立，就不能随意取消和剥夺。

    在现行的法律关系中，“承包地收回”的特殊政策已经压缩、限制在很小的范围内。能不能适当扩大范围，什么时候适当扩大范围，这里面面临着焦点难点问题，还有物权技术问题、决心问题等。可以肯定的是，今后的发展趋势，有可能突破物权法和农村土地承包法规定的范围，使得承包合同的义务每一项都落到实处。事实上，在承包期未届满之前收回承包地的对象远不止现在这些，一些案由是现成的。只要官方下个红头文件，新的“承包地收回”的特殊政策就生效了。

    本文为省略篇幅，仅论及第一类形式。

    二、规定不得收回承包地的情形

    农村土地承包法规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意思，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

    按照国家建制的划分，农村集体包括乡镇（小城镇）、行政村、小组三个等级。因此，小城镇可以看作最高一级的集体组织。因此，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，仍然可以视为农村集体的成员之一。

    尽管“保留其土地承包经营权”，承包方因为有了比较稳定的收入来源，或者有了稳定的工作单位，一般不会再回到家乡继续务农，有可能选择出租、转让等土地流转的方式来保有土地承包经营权。

    三、规定应当收回承包地的情形

    农村土地承包法规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

    所谓设区的市，是比县级市高一至两个规格的大中型设区的城市。小说站  www.xsz.tw包括正省级、副省级、正厅级、副厅级城市，均比县级市高等级设区的城市。承包期内，承包方全家迁入这些设区的城市，就有了比较稳定的收入来源；即使没有比较稳定的收入来源，也有比较稳定的最低生活保障。这是国家规定应当收回承包地的主要原因。其他原因，下一步作深入分析。

    四、为什么两种情形不一样

    1．历史惯例

    以上两种情形，即不得收回承包地和应当收回承包地的两种情形，有些是按照惯例执行的，有些不是按照惯例执行的。而且，惯例也限于一种形式。

    解放初期，全国实行土地改革时，凡是在城市或者城镇工作的人员及其成年人家属，均可获得50%份额的农用土地。现役军人可以分得100%份额的农用土地。后来因为农业合作化和集体化的缘故，这些已经分配的土地全部归公了。这是一种惯例。

    从上世纪八十年代末期到农村土地承包法出台之前，凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权。这是另外一种惯例。

    说“有些是按照惯例执行的”，一是指“不得收回承包地”这一类型，与土地改革分配土地一样的“离乡不离土”，仍然保留了土地使用权，只不过是土改时得到的份额少一些而已。二是指应当收回承包地”，是“按照凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权”这种基本惯例执行的。

    说“有些不是按照惯例执行的”，是指“不得收回承包地”和“应当收回承包地”两者都有与某一时期的惯例不同。譬如，长期以来，凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权，这是基本惯例。“不得收回承包地”不是按照此惯例执行的。

    2．物权政策向弱势者倾斜

    那么，农村土地承包法实际上已经将一个几乎相同的类别，分成为两种情形，到底是为什么？

    答案应当是为了减轻县市级政府的负担，或者是以保有土地承包经营权来弥补全家迁入小城镇人员低收入的不足，即物权政策向弱势者倾斜。

    这件事情说来话长，只能扼要地讲一下。

    从小城镇政府方面来讲，有以下几种困难原因，这些原因均发生在农村土地承包法出台以前：

    一是企业改制的原因。

    小城镇政府的国有、集体企业是最早改制的公有制企业，因为这些都是规模小收益薄的中小型企业，从八十年代中期就大量改为私有制了。

    由于企业大量改制，承包户全家迁入小城镇人员找工作均相对困难。即使找到工作，也是低工资，只能勉强糊口。

    二是分税制的原因。

    全国经过分税制改革以后，一直以来是事权下移、财权上移，越是下级政府越是财政困难，特别是农业城镇的财政一直很困难。

    由于小城镇财政困难，教育、医疗、住房、养老和低保救济等一系列社会保障事业均跟不上。承包户全家迁入小城镇人员是弱势群体，更难得到政府的保障。因此，保有承包地，还可以让他们自己想想办法，一方面是为了解决家庭困难，另一方面也可以减轻小城镇政府的压力和负担。

    从承包户全家迁入小城镇人员来讲，同样地也有许多难以克服的困难：

    对于刚刚全家迁入小城镇人员来讲，需要重新成家立业，开辟新的生活。他们从农村来，本来底子薄，加上刚刚参加工作工资低，并且待业、失业率相当高。为他们保有承包地，是为了给他们留一条后路，以免全家人失业以后生活没有着落。

    从全国各个小城镇来看，有许多事先全家迁入小城镇的人员，由于不适应那里的生活条件，后来又将全家人的户口迁回原居住地的农村的。

    3．另类承包人适用于基本惯例和实际情况

    关于“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”的规定，适用于基本惯例和实际情况。

    上面就提到“基本惯例”的情形。解放以来，农村人口迁入城市，不再保留农民身份和享受共有的土地使用权。这是第一种原因。

    如果谈及分税制和大中型城市的居民社会保障机制，可以看出，比较小城镇具有明显的优势。60年来，大中型城市的经济活力一直强于小城镇，历年来所累积下来的财富也远远比小城镇强得多。承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，到大中型城市生活，工资水平、社会保障水平均高于小城镇。即使这一部分人失去了原有的承包地，对于他们的生活出路没有太大的影响。这是第二种原因。

    承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，其中就有一部分人本身就是本市郊区的农民。这些大中型城市的耕地本来已经十分紧张，而且城区与郊区年复一年地征地，土地就更加紧张了。如果这些人一方面享受了城市居民应有的待遇，同时又享受郊区农民承包地的一些待遇，不但于理不合，而且连原村庄的农民也不答应。为了公平起见，农村土地承包法明令禁止这种情形的发生。这是第三种原因。

    以上三种原因是主要原因。我们认为，土地承包经营权物权化是有条件的。毕竟中国是一个土地资源十分稀缺的国家，毕竟中国是一个土地公有制国家，毕竟国家的政策物权是建立在公平合理基础上的新生事物。

    综上所述，农村土地承包法所区分的“不得收回承包地”和“应当收回承包地”的规定，是基本公平合理的，相信大多数人是可以理解的。

    需要说明的是，承包人应当交回的承包地，仅指耕地和草地，不包括林地。原因正如《解析物权法130》中所述。即使全家人迁入设区的市，转为非农业户口的，其承包的林地也不应当收回，而应当按照承包人的意愿，保留其林地承包经营权至期满为止，或者允许其依法进行林地承包经营权的流转。

    相关法律：物权法第131条

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    〖承包地收回政策概观〗〖承包地不得收回的基本政策〗

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    承包地征收补偿制度

    一、基本要领

    承包地征收补偿制度，亦称承包地征收补偿政策，是保障农村土地承包经营权人合法权益的一项重要的物权政策，是用益物权人补偿权重要组成部分。栗子小说    m.lizi.tw政府征收农民的承包土地用于房地产开发和经济建设，终止了承包人的土地使用权和承包经营权，并且对于他们全家人的生产生活产生了长期的不利的影响。基于保护农民承包人合法权益的考量，征收人应当依法给予被征收人给予合理的补偿。征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件，并给予合法合理的补偿。任何单位和个人不得贪污、挪用、拆借、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

    物权法第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人依照本法第四十二第二款的规定获得相应补偿。”说明了土地承包经营权人无论是土地共有权人还是用益物权人，承包地被征收的，反正可以依法足额获得土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等费用，并享受安排承包人的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护农民的合法权益。

    中国的征收征用及其补偿制度是个大政策大原则，对于被征收征用人以经济补偿方式予以动态平衡，符合赎买法的技术要领，符合一般均衡原理与系统工程原理，符合国家、集体（单位）和个人三方面的根本利益。从物权法第42条、第44条到121条、132条，从所有权的规范与调整到用益物权的规范与调整，实行统一的不动产与动产征收征用制度。其中，最典型和人数最多的补偿权人，第一是农村中承包土地的用益物权人，第二是城市中房屋所有权人。

    不动产征收征用及其补偿制度是个系统工程，需要不断地总结经验教训，协调好各方面的利益关系，进一步完善这项补偿制度，克服各种不利因素的负面影响，铲除滋生腐败的土壤，最大限度地保护每个补偿权人合法权益。

    各级政府部门、各级领导干部要带头执行好维护好不动产征收征用及其补偿制度，特别是要带头执行好维护好承包地征收及其补偿制度，不得执法犯法、仗势欺人、侮辱群众、欺上瞒下、为非作歹、暗渡陈仓，不得假借公共利益为名为房地产开发商征地而合谋取得不正当私利，不得与开发商沆瀣一气、吃里爬外、损公肥私、损人利己、失职渎职、滥用职权，不得专为土地财政、政绩工程、面子工程、承包工程而牺牲农民阶级的根本利益，不得贪污、挪用、拆借、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用，国家公职人员带头违反承包地征收及其补偿制度应当罪加一等，决不姑息养奸。台湾小说网  www.192.tw

    土地是赖以农民赖以生存和发展的最基本要素之一。马克思在《资本论》中说过：“土地（用经济的观点看，水也属于它）乃是最先以食物及现成生产手段供给人类，其存在并不依赖于人力的帮助，但它却是人类劳动的总对象。”土地为人类生存和生产提供了最根本的物质条件，人们在社会生活和从事生产活动时，首先必须“脚踏实地”，而且，土地也是财富的源泉，有一句格言说：“劳动是财富之父，土地是财富之母”。当然，这是一种概括的说法。对于农民而言，土地不是万能的，而没有土地是万万不能的。

    关于承包地征收补偿的规定，不是单一的承包地征收补偿政策，而是一整套物权政策。从大政方针上到具体细节上，已经形成一套物权法律体系。

    承包地征收补偿政策，是物权平衡的重要政策。政府因公共利益需要而征收农民的承包地，剥夺了农民的土地使用权，影响到他们的生存权与发展权，于是就打破了原有权利的平衡状态，需要由新的平衡来填补物权的失重状态。物权法有保护私有财产的一整套法律规定，用于抵抗任何单位与个人的不法侵害。宪法也有原则性、率领性规定，公民的合法财产受法律保护，任何单位与个人非经合法的理由和法律程序，不得剥夺他们的财产权。

    本法及相关法律规定，征收集体的或者集体成员使用的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，保障被征收地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。小说站  www.xsz.tw以赎买法来置换农民的农用土地使用权，通过对农民合理的、足额的、不延迟的经济补偿办法，不光是土地公有制通行的做法，连土地私有制的国家也是广泛同一的做法。

    承包地征收补偿政策，最大规模、最大对象、最大的调整类型的仍然是承包地的各种补偿政策。就是说，所谓的征收补偿政策、所谓的土地征收补偿政策，最大规模、最大程度地向农村承包地集中。因为在现行制度框架条件下，在城市里征收单位与个人占有的土地一般没有统一的补偿政策，只有征收农村承包地才是最明确、最统一的征收补偿政策。国家之土地补偿政策，最大限度地向农民阶级和承包地种类倾斜，这是中国特色的土地补偿政策。俗话说民以食为天，但俗话又说农民以地为天。任何地方、任何一级地方政府、任何时候都要统一执行国家之统一的土地补偿政策，没有足够的征收理由补偿费支出和一定的征收程序，就不得擅自征收承包地。征收承包地，会直接导致农民的土地承包经营权和土地使用权的丧失，导致农民群众之生存权、发展权遭到严重挑战，甚至于涉及到数亿农民的合法权益的一体化维护机制。因此上，对于征收耕地、草地、林地等承包土地必须慎之又慎，切实做到万无一失。

    二、概述

    所谓承包地，应当是广义上的承包地，除了原承包地以外，通过转包、互换、入股、出租等流转的承包地，通过招标、拍卖、公开协商取得或者流转的“四荒地”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩），包括承包的或者流转的耕地、草地、林地等承包土地，统统是征地和征地补偿的对象。如果是通过入股、出租等形式流转的承包地，或者是集体承包的承包地，经济补偿权人不止是单方面的，或者是双方面或者是多方面的。出租人与承租人之间、股民之间或者集体承包者之间、集体成员之间都要合理补偿。

    所谓合理补偿，只能是向高标准看齐，不能向低标准看齐。要根据地价上涨指数、物价上涨指数进行加权补偿。如有关政策规定对于地上附着物和青苗费的补偿办法，是按照承包地征收前3年的平均数乘以15年（特殊的乘以30年）来计算的，是一种通行的做法。至于旱地、水浇地、水田等承包地各种作物的产量与产值是不难测定的。那么，政策上的实事求是或者适当地向承包权人倾斜的应当是：

    1．对于旱灾、水灾、洪灾、风灾、冻灾、冰雹灾、泥石流等自然灾害因素影响到作物产量与产值的，应当将其不利因素剔除掉，按正常年份的产量与产值计算，即应当取三年中的max最高值，而不是中位数x～、平均数x-，更不是最小数min。

    2．另外，因农作物丰收导致的销路不畅、价格下浮等市场因素的影响，同样地应当取三年产值中的max最高值，而不是中位数x～、平均数x-，更不是最小数min。

    3．最大的问题，应当是征收承包地的经济补偿应当与所拍卖的总平均价或者总价挂钩，应当在“保底”的先决条件下向上浮动。可以采取两次补偿的办法：第一次即第一步，是按照“保底”的办法先补偿、后征地，并直接将征地补偿款发放到户、到人，否则就不得开始动用占有农民的土地。无论政府是否能够成功地出让所征收的土地，都必须按照这种“保底”的办法和程序进行，目的在于稳妥地保护被征收承包者的合法权益，同时抑制地方政府盲目征地和“土地财政”的利益冲动，抵制某些无良政府不守信用、拖欠征地补偿款项以及贪污腐化等违法行为。第二次即第二步，是在第一次即第一步的基础上，再按照政府所出让的土地价款给予承包者一定比例的提成，比如20%～30%的提成。目的在于，依据商品经济或者房地产经济之物权交换原则，尊重价值规律，尊重承包者的物权地位与合法权益，将“合理补偿”落到实处。现如今，一亩土地可以拍卖到几十万元甚至于几百万元，而给予承包土地的农民仅仅是补偿三、五万元，世界上哪有这么不讲道理的补偿或者赎买办法？

    关于其他的征承包地补偿办法，目前主要是以金钱的补偿办法。早期的征承包地补偿办法，是征收者给予被征收者象征性金钱补偿，然后易地以相应的土地来补偿。这种补偿办法有许多弊端，如征收肥沃土地的却补贫瘠土地，征收近地的补远地，征收昂贵土地的补低贱土地，征收近郊土地的补远郊土地等等，承包的集体与农民个个怨声载道，苦不堪言。随着形势的发展，这种“以地易地”形式的补偿办法基本上是不做了。但是，这种“以地易地”形式，或者说这种过时的政策仍然很有市场，被某些地方的政府官员“巧妙地”运用着。确切地说，这种“以地易地”形式，有违于村民自治、物权自主、合同自由等民事法律的自治主义法则的，土地承包权人要求以金钱补偿而征收人反其道而行之，这应当视之为政府侵权的行为，应当负停止侵权、改正错误、赔偿损失的法律责任。

    根据土地管理法的规定，征地补偿应当按照被征用（注：以前的征用相当于本法的征收）土地的原用途确定补偿标准与补偿数额。原来是耕地的按耕地的标准补偿，原来是草地的按草地的标准补偿，原来是林地的按林地的标准补偿。对于补偿范围、补偿对象和补偿标准，本物权法只是抽象的规定，在执行过程中要按照现行的、最新的承包地征收补偿政策来办理。总体上，补偿范围、补偿对象在扩大，标准补偿已经几次变更与提高，而且会随着地价上涨指数、物价上涨指数等各种因素进行加权补偿，大幅度地提高补偿标准。

    承包地征收补偿政策，是一个不断完善征地与补偿机制的政策。其科学性、合理性和法律向被征地人倾斜的政策是至关重要的。严格区分真假公共利益的征地、严格补偿政策与补偿程序、补偿标准和不失时机地提高补偿标准，以及将补偿标准与土地出让价格挂钩、不延迟地一次性地将补偿款项发放到承包者手上、消除官商勾结和“土地财政”的不利因素影响等等，这里面还有很多文章可做。

    相关法律：物权法第132条

    相关名词：

    〖不动产征收〗〖公共利益的概念〗〖用益物权人补偿权〗

    字数：3888字
正文 初稿509-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宪法关于土地征收补偿政策规定

    不动产征收征用及其补偿制度是一项长期的一贯制的基本国策。栗子网  www.lizi.tw社会主义国家要保障单位与个人基本的财产权，又要满足公共利益的需要和发展国民经济的需要，又不能随意剥夺公民的人权与财产权，故首先在宪法、行政法等制度物权法中规定这项制度与政策，然后在物权法等民法中推广这项制度与政策。随着国家工业化、城市化和国民经济的快速发展以及公共利益建设范围的不断扩大，不动产征收征用对象日益增多，因此而产生的物权矛盾纠纷也逐渐增多，所面临着的新问题新课题也日益增多。

    宪法是国家的根本大法，以其绝对权威保障不动产征收征用及其补偿制度自上而下地贯彻实施。普通法中各项不动产征收征用及其补偿制度，就是在宪法规定的范围内进行具体的量化的规定。如承包地征收补偿制度与政策就是源于宪法规定的新作。就是说，宪法规定的各项不动产征收征用及其补偿制度，是承包地用益物权人的尚方宝剑。

    一、五四宪法土地征收补偿政策

    五四宪法，是对于1954年9月20日通过的新宪法的总称。之所以说她是新的，是因为在此之前有一部临时宪法，即1949年9月颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》，简称《共同纲领》。

    承包地征收补偿政策的原型，是公私土地等财产征收、征用补偿政策。早在建国初期的“五四宪法”中作出了明确规定。

    1954年9月20日颁布的新宪法第15条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有。”此条文中未专门提及“补偿”，但实际上已经包含了这方面的意思。因为征收和征用土地不是“没收土地”，需要由政府出资“赎买”，然后将所征土地用于公共利益的需要。

    因为五十年代顺利地实施了农业合作化、集体化，国家征地变得相当容易。尽管出台的政策文件比承包制以后少得多，发生征地和拆迁的争议则很少。

    经济补偿形式，包括按亩数、肥沃和郊区、非郊区等条件给予不同地价的补偿，同时为被征地的村庄安排若干国家正式职工和临时工，给予他们农民提供有机肥料、电力和自来水供应等诸多方便条件，给予他们的子女以入托、入学、就医和入城市户口的诸多方便等等。栗子网  www.lizi.tw这种“一揽子补偿方法”一共持续了37年以上，一直到90年代初期才一告一段落。并且不光是国家征地是这么补偿的，集体企业征地也基本上是这么补偿的。就是说，即使是在实行了家庭承包单干制和取消人民公社以后，这一揽子补偿方法仍执行了一段时间。

    1975年宪法规定了对城乡土地实行征购、征用或者收归国有的的内容。1978年宪法的规定与1975年宪法规定的基本一致。中国由于政治派别的发酵，以上三部宪法已经是几乎找不到她们的影子了。分析其征地义务，“征购”比“补偿”的力度更大。“补偿”是象征性收购，“征购”是商品性质或者赎买性质的收购。

    “收归国有”是以上三部宪法的共同条文，其意义包涵了土地所有权的逐步国有化，以便于适应未来中国工业化、城市化的发展趋势。该条文无疑是高瞻远瞩的，无可厚非的。

    二、八二宪法土地征收补偿政策

    八二宪法，是对于1982年12月4日通过的新宪法的总称。之所以说她是新的，是因为其对于七八宪法进行了大幅度修改。

    八二宪法出台时，并没有“补偿”方面的内容，直到2004年3月14日第4次修改八二宪法时才加入的内容。

    八二宪法初始原文是第10条第3款的短句“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定实行征用。”没有提“征收”、“补偿”，也没有提“收归国有”。八二宪法修正案第二十条修正为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”加入了“征收”和“补偿”的两项内容，但仍然未提“收归国有”。

    八二宪法出台以后，对于以后经济立法和部门立法产生了很大的影响，包括对于土地征收补偿政策产生了很大的影响。由于一些重要条款捉摸不定，从法理上到实践上仍然尚存一些法律的瓶颈。拣最主要的两点讲一下。

    第一，关于土地所有权二元化的问题

    明确规定土地所有权二元化—“城市的土地归国家所有，农村土地归集体所有”的规定，是从八二宪法开始的。在此之前的五四宪法，仅提出“国家依照法律保护农民的土地所有权”，是笼统的规定。栗子小说    m.lizi.tw但是，八二宪法却弄巧成拙了，这么一划分，中国960万平方公里的土地，估计95%以上是无偿地划分给农村集体了。不仅仅于此，从此以后，从法理上到实践上，均产生了一系列难以调和的矛盾。

    这么说来，大陆的土地国有化水平，远远低于台湾这个“土地私有制”的地区，台湾的国有土地份额占40%以上。如果比香港、澳门就更不如了，这些“资本主义”的地区的土地全部是国有的，只有土地使用权存在私有的。

    问题还不止这些。譬如说，八二宪法出台时，所谓的土地所有权仅指土地占有权一项权能。后来，民法通则等法律就扩大到占有、使用、收益和处分四项权能，这个绝对差是不是相差太远了吗？又比如，人民公社撤销以后，绝大多数农村体制是家庭单干制，这跟人民公社的集体所有制是不是相差太远了吗？又比如，几十部法律法规，众口一辞地说“集体的土地所有权”，可是，集体根本没有自由买卖土地的权利，所有的征地、拆迁事情均由地方政府说了算；如何补偿和补偿多少，一切均由政府说了算。类似问题，还有很多很多。

    第二，关于公共利益问题

    同样是公共利益，八二宪法出台前后是不相同的。以国有企事业单位为例。在此之前，国有企事业单位的利润全部上交给国家，此时，这些单位的用地，可以算作公共利益的需要。在此之后就复杂起来了。因为后来所谓的生产经营责任制，搞了所谓的两权分离，国有企事业单位赚了钱交了税就不用上交利润了，这些单位的用地，有些难以算作公共利益的需要，也有些难以不算作公共利益的需要。类似“公共利益”的问题很多。

    由于笔者在前面的《解析物权法42》详细论述过“公共利益”的范围，故不赘述。

    当然，宪法不是专门法，什么事情都往宪法上推是不公正的说法。那么，从五四宪法到七五宪法、七八宪法提出了“收归国有”的中心词，八二宪法为什么不提呢？政府征收农民土地以后是不是成为国有的？

    征收与征用的区别，法学界认为有以下几点：

    1．二者的后果不同。征收的后果是土地所有权的改变，征用则是土地使用权的的改变。

    2．二者的适用条件不同。征用一般适用于临时性的紧急状态，也适用于临时性的公共用途。征收可不受以上条件限制，即使不存在紧急状态，为了共同利益的需要，也可以实施土地征收。

    3．二者的适用法律不同。征收主要适用于土地法和城市规划法。征用适用的是紧急状态的法律。

    4．二者的适用补偿不同。土地征用，如果标的物没有毁损、灭失，就应当返还原物；而在土地征收的情况下，于所有权已经转移，所以不存在返还的问题，但补偿费相对更高一些。

    5．适用的程序不同。征收要发生所有权的转移，是对于所有权的严重限制，所以征收比征用更为严格。

    三、专家学者对于土地所有权二元化的质疑

    大陆的绝大多数专家学者是吃皇粮国税的，端人家的碗，服人家的管。对于一些法律批评不得，对于宪法更是不敢评头品足。八二宪法所倡导的“土地所有权二元化”，是全世界有史以来最为奇怪的法律条文之一。近三十年来，很少有人公开质疑其法理基础的合理性，甚至于有人说其是最合理的。

    物权法出台以后，物权法理进一步明朗化了。有法学家撰文质疑：农村集体是谁？什么叫做农村集体？农村土地所有权的主体是谁？农村土地所有权的客体是谁？

    这位法学家撰文说：物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人却没了。这是因为，我国农村的生产方式发生根本变化，从过去的集体生产到现在的包产到户的承包制，从集体生产改变为个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题，但经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决方法。

    这位法学家仁兄讲得在理，可谓与本人的观点不谋而合。如果说农村的单干制也算作是集体，那么全世界的农村岂非全部是集体？再说西方资本主义国家的农村合作化水平，远远高于中国的农村合作化水平呢！我们不谈单干制和撤销人民公社的政治成本、经济成本，就谈物权法理吧。

    当然，这位法学家仁兄可能不知晓，并不是“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问”，也不是“根本没有任何解决方法”。

    按照笔者的思路，其实很简单：先暂缓出台物权法，等到将宪法等所有法律法规的土地所有权二元化先后修正以后再出台即成就了。不是“根本没有任何解决方法”，也不是“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问”，而是疑问太多太多了，而是太有必要了。以上长题目的建议稿，后来改为《论土地所有权国有化新原理和物权法律实务》，字数增加到约46万字。

    笔者为什么一而再再而三地提出修正土地所有权二元化的条文呢？道理很简单，因为中国今后无论是坚持社会主义道路还是走资本主义道路，走土地所有权国有化的道路是唯一正确的道路，根本没有中间道路可走的！

    谈到征地、拆迁和补偿问题，又一次绕不开土地所有权这个圈圈。物权法先是对于集体的土地所有权人征地补偿，后是对集体的用益物权人征地补偿，令人莫衷一是。

    相关法律：物权法第132条

    相关名词：

    〖不动产征收〗〖公共利益的概念〗〖用益物权人补偿权〗〖承包地征收补偿制度〗

    字数：3888字

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正文 初稿510-1
    当代物权法百科全书小辞典

    行政法和物权法关于土地征收补偿政策规定

    这里重点介绍土地管理法、农村土地承包法、草原法和物权法规定的承包地征收补偿政策。小说站  www.xsz.tw前三者列为行政法或者行政经济法、专门法，或者统称为制度物权法，重点在于规范与调整不动产所有权制度或不动产使用权制度。物权法则是普通法，或者称为普通物权法，重点在于规范与调整不动产所有权制度和不动产用益物权制度。其中用益物权制度、用益物权人补偿权以及物权关系等规定，是物权法的独门绝技。每部法律的侧重点不同而各有特色和适用范围。

    土地管理法是一部土地总管理的专门大法，在这方面的法律权威性仅次于宪法。其中关于承包地征收补偿政策的规定，是在2004年修正版新增的内容，所有规定都具有行政法的权威性和可操作性。没有“承包地征收补偿”概念，只有“耕地征收补偿”概念。这种补偿概念很狭隘。

    物权法第132条提出了“承包地征收补偿”。农村土地承包法第16条第2款规定了“承包地被依法征用、占用的，有权获得相应的补偿”，这里的“征用”是征收、利用的意思，“占用”相当于物权法第44条、第121条狭义上“征用”的意思，或者有“使用”的意思。草原法第39条规定，因建设征用集体所有的草原的，应当依照土地管理法的规定给予补偿；因建设使用国家所有的草原的，依照***的有关规定对草原承包经营者给予补偿。这里的“征用”也是征收、利用的意思。

    一、土地管理法规定的承包地征收补偿政策

    土地管理法于1986年通过、1988年第一次修正、1998年修订，2004年进行第二次修正。其中，关于承包地征收补偿政策具有权威性和可操作性，主要体现在征地补偿标准方面的规定。

    土地管理法第47条规定了土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费四大内容。

    1．征收耕地的补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。

    2．征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数理计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。小说站  www.xsz.tw但是，每公顷被征收耕地的安置补偿费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。

    3．如果以上征收耕地的补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补偿费。但两项补偿费总和不得超过被征收前3年平均年产值的30倍。

    4．地上附着物和青苗补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

    以上规定均相当细致，但牧草地、林地和鱼塘等征地补偿费标准没有规定下来，有待于进一步完善。

    目前，根据形势的发展和国情民意的要求，在其他专门法与政策中，已经对于各项补偿标准进行了几次修改，均有不同程度的提高。如原先规定征收耕地的补偿费和安置补助费，采取“两项补偿费总和不得超过被征收前3年平均年产值的30倍”的封顶办法，许多地方在改良试点过程中不再采取“封顶”的办法，有条件的地区可以超过30倍的补偿额度。

    据中国时政网2012年11月29日《***修改土地法征地补偿可能至少提高10倍》报道，北京大学法学院教授姜明安表示，征收补偿标准至少提10倍。他举例说，政府以一亩地6万元的价格征收后，转手就可以通过招拍挂卖给开发商，价值600万元，巨大的价差导致了矛盾频发。而在土地管理法修正案中，如果将征收补偿提高10倍，农民一亩能拿到60万元的征收补偿。

    北京大学法学院教授王锡锌认为，过去集体土地的征收是各个地方制定的补偿标准，实行“一口价”，而一口价又是按照农业用地的价值来补偿，与实际价值相差很远，这是血腥拆迁和拆迁****事件多发的主要原因。制定农村集体土地补偿标准时，要将同类、同区域、同时间的建设用地市场价格做类比，如果被征收以后被用作建设用地、重大工程，应该参考基本的建设用地的地价，将更大比例的收益分配给农民。

    中国时政网透露，土地管理法的修订几乎到了最后时间。此后将制定并出台农村集体土地征收补偿条例。

    二、物权法规定的土地补偿政策

    物权法规定的土地补偿政策，是包括对于集体的土地所有权人和土地用益物权人被征收土地一同并入补偿范围。台湾小说网  www.192.tw

    物权法第42条第2款规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。这是对于“土地所有权人”项目下的土地补偿政策，概括了补偿费、补助费的四大内容，以及社会保障等相关的权利。

    物权法本条款规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二第二款的规定获得相应补偿。这是对于“土地用益物权人”项目下的土地补偿政策。所谓物权法规定的土地补偿政策，落脚点就在这里。

    中国物权法与西方物权法的最大区别在于：

    第一，土地物权确认不同。

    中国物权法的农村土地物权违背了“一物一权主义”原则，将一种物权搅混成二种物权，其实，该项物权实质上为土地用益物权。中国物权法的“集体的土地所有权人”与“集体的土地用益物权人”是同步的物权等级。

    从法理上分析，“集体的土地所有权”是虚拟的，然而，“集体的土地用益物权”却是真实的。说它“是同步的物权等级”，一是指“集体的土地所有权”与“集体的土地用益物权”均为“集体的土地用益物权”；二是指“集体成员的土地所有权”与“集体成员的土地用益物权”均为“集体成员的土地用益物权”。

    西方国家的合作化农庄和合作化农场算作私有制单位，不算公有制单位，唯有国家的农场才是公有制单位。民法（私法）意义上的“土地所有权”，包括合作化农庄、农场和个人的“私有财产权利”。在这里，公有与私有区分开了，土地所有权与土地用益物权区分开了。不过，对于农用土地的“专地专用原则”，中国与西方法制化国家的政策口径是基本一致的。

    第二，转让土地与补偿机制不同。

    中国的农村土地物权权属的两面性，决定了土地物权政策的两面性。几乎农村所有的征收、征用土地事件，均由地方政府主导，“集体的土地所有权人”是不能作主的，广大“用益物权人”村民个人更是不能作主的。一亩耕地出售价格几十万甚至几百万元，村民所得往往不到一个零头。地方政府和开发商才是最大的赢家。

    西方国家私有的土地所有权人，其所有权也受到“公法”的诸多限制。不过，一切买卖土地的事件，土地所有权人占有主导地位，可以直接与房地产开发商讨价还价，可以将大部分土地收益据为己有。政府所作的事情，用征收不等额和高额地产税和暴利税来调节，用不动产购置税、遗产税来调节。私有的土地所有权人是地主、富农等自耕农，不包括佃农即收益租赁型用益物权人。

    中国与西方国家的征地补偿政策各有千秋。因为中国的农村土地承包制为均田制，趋向于平均主义的征地补偿政策，不存在土地所有权人与土地用益物权人征地补偿上的差异，可以从源头上部分地抑制分配制度方面的两极分化。但广大农民的补偿所得仍然非常偏低，难以避免失地几年以后的贫困问题。西方国家人为地将农民阶级分为所有权人和用益物权人两大阶层，自耕农的权益远远大于非自耕农的权益。当土地买卖进行以后，自耕农可获得暴利，非自耕农所得无几，形成巨大的的反差。

    近年来农村土地征收补偿政策作了一些有益的尝试，积累了一些经验，增加了补偿项目，提高了补偿标准，已初见成效，开始建立了长效的社会保障机制。

    农民阶级一直是弱势群体，他们的诉求是公平正义的诉求，广大公民也迫切盼望政府让利于民，让农村土地征收补偿政策更加阳光一些，让广大土地承包用益物权人得到的实惠更多更好一些。

    三、农村土地承包法规定的土地补偿政策

    农村土地承包法第16条第2款规定“承包地被依法征用、占用的，有权获得相应的补偿”。

    所谓承包地，应当包括承包人所承包的耕地、草地和林地。这种承包地征收补偿政策是全面的，补偿权对象不是专门为耕地承包补偿权人设计的。至于具体的补偿费标准与补偿办法，则没有具体规定。

    农村土地承包法表面上是普通法、民法，实为行政法或者是行政经济法。这种专门法的效力优于物权法的效力而次于土地管理法的效力。土地管理法是总土地管理法，农村土地承包法是分土地管理法，虽然是平行的法律，但仍然有主次之别。

    四、草原法规定的土地补偿政策

    草原法第39条规定：“因建设征用集体所有的草原的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的规定给予补偿；因建设使用国家所有的草原的，应当依照***有关规定对草原承包经营者给予补偿。”“因建设征用或者使用草原的，应当交纳草原植被恢复费。草原植被恢复费专款专用，由草原行政主管部门按照规定用于恢复草原植被，任何单位和个人不得截留、挪用。草原植被恢复费的征收、使用和管理办法，由***价格主管部门和***财政部门会同***草原行政主管部门制定。”

    以上规定将国有承包地与集体承包地分别规定。实际上自从实行农业承包制以后，国营农场的投入与劳动分配关系不再由国家负担，均成为自负盈亏的生产经营主体，这与农村集体的承包方式几无差别。故理论上两者之间的补偿办法应当是一致的，至少是基本相当的。

    问题在于，土地管理法规定的是耕地征收补偿，牧民占有的草地是农民占有的耕地的许多倍数，不清楚怎么参照土地管理法的规定的。

    草原法表面上是普通法、民法，实为行政法或者是行政经济法。这种专门法的效力优于物权法的效力而次于土地管理法的效力。土地管理法是总土地管理法，草原法是分土地管理法，虽然是平行的法律，但仍然有主次之别。

    相关法律：物权法第132条

    相关名词：

    〖用益物权人补偿权〗〖承包地征收补偿制度〗

    字数：3888字

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正文 初稿511-1
    当代物权法百科全书小辞典

    部门法关于土地征收补偿政策规定

    一、概述部门法关于土地征收补偿政策规定

    宪法、土地管理法、农村土地承包法、草原法、物权法等法律关于承包地征收补偿政策，一般为比较抽象的规定，或者是容易过时的规定。栗子小说    m.lizi.tw某些部门法的专门规定，相对地具体一些。承包地征收补偿政策经历了萌芽、上升、发展、调整等几个阶段，经历了由不统一、不完善到初步统一、初步完善的过程。

    整个征收征用补偿制度是由两大体系构成的。

    第一大体系是由特别法和普通法这一类法律体系构成的，什么大政策、大制度、大原则、大主意、大办法等，是由这一类法律体系来规定的。由于征收征用补偿制度经常处于动态平衡过程中，现行的规定亦不够完善，而法律又不能随时随地的修改，故法律不如即时的政策或者部门法那么灵活自如。

    第二大体系是由部门法、政策法或者条例、条令之类的行政法规这一类政策体系构成的，什么具体政策、具体制度、具体原则、具体主意、具体办法或者临时办法等，是由这一类政策体系来规定的。诚然，行政法规不等于行政法。行政法是立法机关作出的行政的法律，高于行政法规一个法阶；行政法规是行政机构或者主管部门作出的规定，低于行政法一个法阶。全国****会立法机关与***立法机构的权限是不一样的，其发出的法的指令效力也是不相同的。

    在全部的法律与法规体系中，可能是征收征用补偿制度最不稳定的。由于立法目的、科学态度和客观条件的限制，立法机关和立法机构有时候会争夺立法资源。第一大体系的座标在于法律的权威性与稳定性，第二大体系的座标在于政策的具体性与机动性，这就为两大体系的优势互补，特别是为部门法关于土地征收补偿政策规定施展了拳脚。

    以1991年为界，有关中央部、委、办、局现存有效的专门法有10余部。其中，以劳动和社会保障部《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发[2007]14号）和国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）较为全面，可操作性较强。

    二、相关规定

    以下抽一些比较敏感的内容介绍：

    1．关于被征地农民社会保障资金专款专用的政策

    劳社部发[2007]14号第五项规定，被征地农民社会保障资金专款专用，独立核算，任何部门、单位和个人都不得挤占、截留、挪用、转借或擅自将资金用于任何形式的直接投资。栗子小说    m.lizi.tw

    被征地农民社会保障资金未能足额到位、及时发放的，要追究有关人员的责任。国家工作人员在被征地农民社会保障资金管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，要依照有关规定追究行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    有法学家讲到：他们在2004年的时候做过一个调查，征地虽然给农民的补偿费不是很高，但是真正到了农民手里是多少呢？最高的只有30%，最低只有5%，平均值只有17%。……其余的钱都到哪里去了呢？所以，《物权法》起草的时候，他写上现在第42条的内容。这件事情本来很正常，物权消灭当然是物权法的内容嘛，有的人说这是《行政法》的内容，要去掉她。由此可见，物权法第42条的内容确实是来之不易。

    笔者查阅***白皮书《2003～2004中国经济形势与展望》，里面特别提到：现在农民上访中有60%与土地有关，其中30%跟征地有关。征地问题已经成为农村很尖锐的矛盾。1987～2001年全国征用耕地2400万亩，因为征地有3400万农民失去土地或部分失去土地。现在一些地方政府的口号是“吃饭靠财政，发展靠土地”。现在国家每征1亩地，铁路、公路给农民的补偿是5000～8000元。工商业用地对农民的补偿一般是每亩2万～3万元，发达地区是3万～5万元，而且这些钱不是直接补偿给农民本人，征地款到村里后如何分配又是一个很尖锐的问题……

    目前，国家政策规定的耕地征地补偿标准，有了小幅度的提高。不过，法学家所调研的和***所披露的问题，依然困扰官方、学者和民间。至于“专款专用”，应当深入调研，并作出专门的司法解释，才会更好操作一些。

    除了“土地财政”存在的诸多弊端以外，官商勾结导致的国家利益、集体利益和农村土地承包经营权人利益受到损害的现象屡见不鲜；尤其是某些地方的国土资源管理官员，自己是国土资源的督察人员，竟然带头执法犯法，犯下了许多大案要案，个个令人发指！官商勾结和贪污受贿并助纣为虐，首先受害的和受害最普遍或者最严重的是广大的土地承包经营权人。栗子网  www.lizi.tw由此可见，所谓的承包地征收补偿政策是一个庞大的系统工程，并不是孤立的政策与法律要件。

    2．关于征地补偿费的分配政策

    国土资发[2004]238号第一项第（四）小项规定，按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配方法由省级人民政府制定。

    土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。

    以上条文仍然抽象了些，具体执行起来还有些难度。土地补偿费到底怎么提留与分配？这个问题一直是个焦点、难点问题。有的人会说“该留的留，该分的分”、“留要留足，分要分清”，似乎无懈可击。实际情形是，多留少分、截留少分、久留不分的现象非常普遍。

    譬如，按照现行政策规定，耕地被征收以后，被征地的承包户每亩耕地的补偿费应不低于6万元，但分到手的只不过是万把元，有的甚至于只有几千元。又如，国家政策规定，耕地被征收以后，农村60岁以上老农民就应当享受养老金保障，这一条许多地方也未执行，原因是土地补偿费被农村干部截留、挪用在其他地方，无钱为老农民缴纳社会保障金了。

    以上条文“土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的”，才可以“全部用于被征地农民生产生活安置”，表面上看起来是好主意，实际上条件仍然是相当苛刻的，不利于保护弱势者的权益的开放格局。

    笔者从广州市郊区、城乡结合部一些村庄观察到，许多这类农村尽管被征地经历了一二十年，仍然每村故意保留了几块菜地，当然不是“土地被全部征收”的那种。

    再说，“农村集体经济组织撤销建制”也不好说。许多地方在耕地被征收以前是单干制，一盘散沙，村和组都谈不上“农村集体经济组织”。耕地被征收以后，手里有了钱，反而成立了“农村集体经济组织”。这种农村集体经济组织，一经成立，就相当稳固。有的地方，甚至于全村均转为城市户口了，这种农村集体经济组织却一直保留了起来。这样下去，似乎永远也达不到“土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的”的条件，更难以兑现“全部用于被征地农民生产生活安置”了。

    3．关于被征地农民安置途径

    关于被征地农民安置途径，国土资发[2004]238号第二项提出了四点建议：（1）农业生产安置；（2）重新择业安置；（3）入股分红安置；（4）异地移民安置。

    以上四种安置方法，以第（3）种最为普遍。这种途径的好处，是权利主体的产权比较明朗，可以将当前利益与未来利益挂钩，而且有合约、规程作保证。但是，农村集体经济组织的入股和分红有很多不规范的地方，农村干部多占股、占好股的侵权事件常有发生。

    国土资源部《关于切实做好征地补偿安置工作的通知》（国土资发[2001358号）第三项提到“专款专用”的原则和妥善安置的问题：

    各地对征地补偿安置费用使用和管理应进行严格监督，做到专款专用，严禁侵占、截留或挪作他用。

    征地补偿安置费用在依照有关支付给农村集体经济组织后，市、县国土资源管理部门有权要求该集体经济组织在一定期限内提供征地补偿安置费用分配和支付清单，并配合政府有关部门和乡（镇）政府及时监督检查各项费用执行情况。

    由村（组）农村集体经济组织支配的征地补偿安置补助费，在农民自愿的基础上，可逐步建立安置人员的社会保险个人账户，购买养老、失业、医疗保险等，提供长期的生活保障。

    4．关于进一步加强征地全程控制的规定

    2006年***为保障被征地农民的合法权益，连发了好几个文件。其中，一个是关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知，提出的一个观点是：采取多种方式保障被征地农民的基本生活和长远生计。对城市规划区的被征地农民，应根据当地经济发展水平和被征地农民不同年龄段，制定保持基本生活水平不下降的办法和养老保障办法。……有条件的地区可将被征地农民纳入城镇职工养老、医疗、失业等社会保险参保范围，通过现行城镇社会保障体系解决其基本生活保障问题。

    2006年***的另一个通知中提出，征地补偿安置费必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。被征地农民的社会保障费用，按有关规定纳入征地补偿费用，不足部分由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。

    社会保障费用不落实的不得批准征地。土地出让总价款必须首先按规定足额安排支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费以及补助被征地农民社会保障所需资金的不足。

    三、被征地农民有很多的期待

    中国关于承包地征收补偿政策，将由不成熟向成熟方面过渡。作为一项系统工程，有一些焦点难点已经开始攻克了，还有一些没有涉及到。

    被征地农民很被动，生活很苦，心里更苦，甚至是苦不堪言。大量的违法征地事件不是农村组织推动的，而是地方政府主导的，问题变得更不像样。

    某些特别法、专门法要重点关注地方政府带头违法乱纪的恶劣行为，加强对于他们的惩戒力度。

    物权法是“民告官”的一个最好的平台，一些条款过于抽象，不利于被征地农民全面地掌握和使用这种法律工具。

    相信广大被征地农民对于承包地征收补偿政策的完善，寄予了很多的期待。他们未来的命运，与所有这些法律法规的完善有着根本的利害关系。

    相关名词：

    〖不动产征收〗〖公共利益的概念〗〖用益物权人补偿权〗〖承包地征收补偿制度〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    招标拍卖公开协商的土地流转方式

    一、基本要领

    招标、拍卖、公开协商的土地流转方式，亦称之为“准土地流转方式”、“其他的土地流转方式”、“特殊的土地流转方式”，是农村土地承包经营权流转的非主流方式和补充形式。栗子网  www.lizi.tw因为其客体是“四荒地”，其取得途径不同于耕地、草地和林地的转包、出租、互换、转让等流转方式，故需要依据专门针对性的法律规定来实行，而其土地流转方式“准用”耕地、草地、林地等农村土地承包经营权流转的法律规定是一般性规定。除此之外，担保法、担保物权法、土地登记规则、土地登记办法等法律对于“四荒地”的抵押生效、登记生效等有指导作用。

    招标、拍卖、公开协商的土地流转方式，在农村与农用土地上是很少见的流转方式，故而是农村土地承包经营权流转的非主流方式和补充形式。与主流的农村土地承包经营权流转相对，具有以下特点：

    第一，土地承包经营权的主体身份不同。通常，对农民组织共有和国家所有依法由农民组织使用的耕地、林地、草地，实行组织内部人人有份的家庭承包。这是由农民组织内部的身份权、土地共有权分配的土地承包经营权。对不宜于采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，但不一定由农民组织内部的身份权、土地共有权决定土地承包经营权。本农民组织成员以外的农户、组织等农业生产经营者依照法律的规定和合同的约定，均可取得这类土地的承包经营权，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

    第二，土地承包经营权的客体对象不同。通常，土地承包经营权的客体是已经使用过的或正在使用的农民组织共有和国家所有依法由农民组织使用的耕地、林地、草地，或者称之为“熟地”。采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的，是对不宜于采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，或者称之为“生地”，土地统计学上称之为“空闲地”、“未利用地”。在农村人口稠密的地方往往开垦为林地，其他农村地区或者可以利用为林地和耕地、草地。

    第三，土地承包经营权的流转方式不同。台湾小说网  www.192.tw通常，土地承包经营权是采取分配方式无偿取得，通过转包、出租、互换、转让等一般方式流转。荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地则通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿取得，通过转让、、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

    申言之，“四荒地”土地承包经营权的取得与流转，从头到尾完全可以采取市场化运作模式。承包人有流转的自主权，比其他土地承包经营权或者建设用地使用权流转的自主权扩大了许多，并且受政策物权法干预的限制性条件少了许多。同为有偿使用的土地使用权，却比有偿使用的建设用地使用权自由了许多。

    二、关于其他流转方式

    1．准土地流转方式

    农村土地承包经营权流转管理办法第34条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。

    由此可见，所谓“其流转管理参照本办法执行”，就是参照农村土地承包经营权流转管理办法和农村土地承包法的办法执行，就是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等承包地“准用”耕地、草地、林地等农村土地承包经营权流转的法律规定，就是“准用”以上农村土地承包经营权。

    对本乡镇、村、组内部的权利人招标、拍卖、公开协商进行，取得一级土地承包经营权的，为承包式招标、拍卖、公开协商；对本村、组以外的权利人招标、拍卖、公开协商进行，取得二级土地承包经营权的，为流转式招标、拍卖、公开协商。在以上承包或者流转方式基础上，再采取互换、转包、出租、入股以及抵押或者其他转让方式进行的，均称之为土地流转。

    2．特殊的土地流转方式

    承包人依法通过招标、拍卖、公开协商取得的“四荒地”，除了可以依法互换、转包、出租、入股之一般流转办法以外，还可以抵押、自由转让土地使用权的办法进行流转，其特殊流转的自由程度大于一般流转的自由程度。

    讲“四荒地”的流转是“特殊流转的方式”，其表现有以下几种动态：

    一是取得方式特殊。小说站  www.xsz.tw（1）农村集体成员耕地、草地和林地等土地的取得，是通过人人有份、平均分配等无偿方式取得，取得土地使用权便取得农村土地承包经营权。这类土地的总面积一般是远远大于“四荒地”的总面积，是主要的承包地类型；新开垦的“四荒地”，一般是在耕地、草地和林地等土地平均分配和承包完毕后余下的“空闲地”或者“闲置地”，当面积过小不够人人有份、平均分配时，就通过招标、拍卖、公开协商的办法来进行确定，承包者也就是通过有偿使用的办法取得的，由少数竞争者竞争取得的。（2）农村集体成员耕地、草地和林地等土地的取得，只不过是针对本集体经济组织内部的成员人人有份、平均分配等无偿方式取得，本集体经济组织以外的任何组织与个人不能取得；新开垦的“四荒地”的取得，只要是通过招标、拍卖、公开协商的办法来进行确定的，本集体经济组织以外的农户与农民集体组织也可以取得。

    二是流转方式特殊。（1）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”的使用权或者承包权后，即使是没有弄成为耕地、草地和林地，同样地可以流转；而一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转，是在土地用途定型以后基本上是“专地专用”的土地的流转，几乎没有选择的余地了。（2）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”以后，除了可以依法互换、转包、出租、入股之一般流转办法以外，在本经济组织内部与外部均可进行，还可以抵押、自由转让土地使用权的办法进行流转，其特殊流转的自由程度大于一般流转的自由程度。而一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转，一般是不许抵押融资、抵押贷款的；转让土地使用权时，通过转包、互换、入股方式流转时，要求在本经济组织内部进行，连出租承包地也多少有一定的限制条件，如本经济组织内部有承租的优先权等等。（3）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”，一般被看作“承包计划外土地”，容易改作集体经济组织的建设用地、家庭宅基地和国家的建设用地。国家在审批建设用地时，对于“四荒地”改作各种城乡建设用地时宽松、容易一些。一般承包的耕地、草地和林地尤其是耕地，国家采取保护和严格保护的措施，尽量的少征收征用，国家在审批建设用地时相当的严格，特别是在“18亿亩耕地保护红线”指令下，对于违法批地、用地者依据行政法和刑法进行严罚。（4）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”，仅仅是在土地承包使用权流转方面“准用现行的法律规定”，但没有确定“四荒地”的承包期限与流转期限，也没有确定是否调整、如何调整的办法。一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转，是受承包期限与流转期限约束的，法律确定了是否调整、如何调整的办法。

    3．其他的土地流转方式

    讲“四荒地”是“其他的土地流转方式”，主要是指其具有与一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转不同特色的流转方式。上述的“准土地流转方式”、“特殊土地流转方式”及其特点，均可看出其很“另类的土地流转方式”。很多的“四荒地”一般是空闲地、闲置地、荒芜地甚至于是寸草不生的荒漠地、沙漠地，或者是地处荒无人烟上的处女地，常常被人们看不起、很低贱的样子，根本不能与一般承包的耕地、草地和林地等土地相提并论，因此被称之为“其他的土地”。

    “其他的土地”的取得方式不同、承包方式有别，流转方式更加自由灵活。国家政策对于各种土地的优惠方面、放权让利方面，历来是对于“其他的土地”即“四荒地”优惠方面、放权让利方面力度最大。其实这种特别优惠的政策可以一直追溯到远古、中古时期。在古代，由官府分封和统配的土地、军屯与民屯的土地都是“官地”（国家所有的土地），这类土地于占有人、使用人不可以随意买卖或者抵押担保，需要照章纳税或者换为徭役；由私人依法开垦的荒地，就由私人自主占有，一般不需要照章纳税或者换为徭役，有的可以自由买卖或者抵押担保。

    如周王在统治国家、行使地权方面，通过分封赏赐、夺爵削地、贡赋征课的办法来进行的。《周礼?地官?小司徒》所说的“以任地事而令贡赋”，表示各级诸侯贵族对于受封赐的土地和民众，只有占有和使用的权利，并无所有权与处分权。他们除了可以将其中一部分作为封地及其“附庸”交给聊大夫使用外，不得随意处置，更不能随意买卖。所谓“田里不鬻”（《礼记?王制》），是当时土地立法的基本规则（载张晋藩主编《中国法制史》第32页）。

    “其他的土地流转方式”是流转方式更灵活更自由、流转范围更广泛、受法律约束更少见的流转方式。本条款“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和***的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者其他方式转让的规定中，有“抵押或者其他方式转让”的方式，其中的“抵押”方式是很明确的“其他的土地流转方式”。可以抵押的土地使用权，意味着可以作价转让的土地使用权。

    通观可以抵押并且可以作价转让的土地使用权类型只有两种，一种是通过招标、挂牌、拍卖、公开协商的办法取得的建设用地使用权，另一种是招标、拍卖、公开协商的办法取得的“四荒地”承包权或者使用权。这种建设用地使用权，是市场经济与计划经济并行不悖的建设用地使用权。这种农用土地使用权，基本是商品经济条件下的农用土地使用权，没有多少市场经济与计划经济的成分，政府干预的程度并不高；除了将“四荒地”改作建设用地以外，国家对于从事农业的“四荒地”转让并不介意从中收取税费，继续放权让利给从事农业的转让者和受让者。

    相关法律：物权法第133条

    相关名词：

    〖四荒地土地流转方式综述〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    四荒地的流转方式综述

    其他的土地流转方式，是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒地”的土地流转方式，是与一般的耕地、草地、林地流转方式大同小异的土地流转方式。台湾小说网  www.192.tw是农村土地承包经营权流转的非主流方式和补充形式。这里对于其中一些相关的概念进行说明。

    一、招标、拍卖、公开协商土地流转方式

    农村土地承包法第3章的规定，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒地”，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包经营。以此类推，“四荒地”的流转，也可以通过招标、拍卖、公开协商等方式流转。第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

    如果将招标、拍卖、公开协商流转土地，看作共有财产分割的有效形式，那么土地流转权人可以有权将自己占有的农用土地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式流转。

    1．招标

    农村土地承包法第45条规定，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定。

    招标，即“四荒地”土地承包经营权或者土地使用权的招标，是流转权人对于多个承包竞争人员进行甄别遴选的一种手段。投标人背靠背地以标书阐明竞标的条件、理由与承包价格，提供给招标人参考。招标人可从出价高位及参考其他条件中优选，以期收到相对满意的土地流转效果。

    招标人以招标公告的方式邀请不特定的单位或者个人投标，称之为公开招标。招标人以投标邀请书的方式邀请不特定的单位或者个人投标，称之为邀请招标。招标方通过发布招标公告或者向的意投标承包的集体经济组织内部成员或者外部农业生产者发出招标邀请等方式，发出招标信息，列出招标条件，由各有意承包的农业承包经营权作为投标方，向招标方书面提出自己响应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的条件进行筛选比较后，从中择优选定中标者，并与其签订承包合同等。

    农村土地承包的招标，属于土地承包经营权转让的一种公开的形式，一般以集体招标的一些形式出现，个人招标相对较少。栗子小说    m.lizi.tw农村土地承包招标不如建筑工程招标红火，主要是因为投资回收期长和回报率难以确定所致。许多农村土地承包的招标，后来演变为招标人与投标人的股份合作制。招标投标活动依照法定程序公开进行，有利于集体组织成员的监督和对于所统辖的土地进行跟踪管理。

    按照农村土地承包法的规定，招标仅指四荒地的公开招标，但投标承包人并不仅仅局限于本经济组织内部的招标。

    2．拍卖

    农村土地承包法第45条规定，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定。

    拍卖，即“四荒地”土地承包经营权或者土地使用权的拍卖，是流转权人对于多个承包竞争人员进行甄别遴选和价格挑选的一种手段。流转权人通过委托拍卖行等中介方，对于农村土地承包经营权进行公开的竞价转让，并向价高者签署流转合约。其主要特点是公开性、竞争性，转让人进行价格既保底、又不封顶的流转，以期收到相对理想甚至于最大化的效果。

    拍卖的组织程序，与招标的组织程序是一样的。如果是承包者个人拍卖，须经集体经济组织或者村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。拍卖完结，流转权人转让承包土地以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

    农村土地承包法的规定，拍卖仅指四荒地的公开拍卖，但竞买人并不仅仅局限于本经济组织内部的竞买。

    3．公开协商

    农村土地承包法第45条规定，以公开协商方式承包的，承包费由双方议定。

    公开协商，是较普遍性的“四荒地”土地承包经营权或者土地使用权流转方式。公开，是村民民主自治管理和平等协商原则的体现。包括与谁协商公开，协商的内容公开，协商议定的结果和承包期限、承包费的数额以及支付方式等一揽子事务都要公开。这样就可以公开接受集体经济成员的监督，避免暗箱操作，尽量做到公平合理。

    准确地说，公开协商，是通行的原则和通用的手段，是贯穿于各种土地流转形式之中的普遍要求，并不局限于四荒地的公开协商。

    农村土地承包法的规定，公开协商仅指四荒地的公开协商，但公开协商承包人并不仅仅局限于本经济组织内部的公开协商。台湾小说网  www.192.tw

    所谓“承包费”，在全国取消了农业税和集体提留款等税费之后，仅剩下租金之类的收费。

    4．入股

    农村土地承包法规定，“四荒地”可以通过股份合作方式经营；通过招标、拍卖、公开协商等方式承包土地的，可以依法采取入股或者其他方式流转。

    农村土地承包经营权流转管理办法第35条规定，入股是指家庭承包方式承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权用为股权，自愿联合从事农业生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。

    入股，即“四荒地”土地承包经营权或者土地使用权的作价入股，形成一定的股权，自愿联合从事农业生产合作经营。也就是将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产合作经营。其是一种将承包人眼前利益与长远利益结合起来的流转方式。对于经济相对发达的农村地区和有长期稳定收益的农村，有着广阔的发展前景。

    土地承包经营权或者土地使用权的作价入股，适用于四荒地，也适用于耕地、草地、林地或者被征收、征用的农用土地，甚至于适用于建设用地。不过，四荒地用于耕地、草地、林地并作价入股的比较低廉，用于建设用地的则身价倍增，呈“两极分化”倾向。

    国土资发[2004]238号第二项第七小项规定了“入股分红安置”的办法。对有长期稳定收益的项目用地，在农户自愿的前提下，被征地农村集体经济组织经与用地单位协商，可以以征地补偿安置费用入股，或以经批准的建设用地土地使用权作价入股。农村集体经济组织和农户通过合同约定以优先股的形式获取收益。

    农民组织或者农民个人，无论是什么农地入股，还是以征地补偿安置费用入股，或者以经批准的建设用地土地使用权作价入股，均要注意以下事项：

    一是要注意走民主的法律程序。由于涉及到土地使用权的转让或者转变，须经集体经济组织或者村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。

    二是要注意遵守专地专用的政策。即使是以经批准的建设用地土地使用权作价入股，千万不要与开发商一道从事违章建筑。

    三是要注意投资的风险。俗话说，股市有风险，投资需谨慎。于虚拟经济体、实体经济体入股也同样地具有不可预知性和风险性。农民家庭的收入本来就不高、余钱不多，如果投资不当，很容易导致家庭破产，走投无路。

    四是要注意加强公开监督。农村组织涣散，人心浮动，有些农村干部以权谋私，占好股、占多股、占干股和多分红等腐化、侵权现象时有发生。越是关系到村民长远的切身利益的事情，越是要注意加强民主的、公开的监督。

    五是要注意保护妇女、现役和复员退伍军人和新入户村民的合法权益。入股和分红，关系到这类弱势群体的长远的切身利益，必须以切实的措施来保障他们入股和分红的权益。其中，现役和复员退伍军人具有优先权和优抚权。

    六是要注意内部优先的原则。尽管四荒地的入股是开放性、竞争性的，但在同等条件下应当让本村、组的成员优先。毕竟本组织内部是个土地共有制的耦合体，内部人管内部人能更好地开展工作和垂直化管理。

    七是注意四荒地与抛荒地的区别。本条规定的招标、拍卖、公开协商和股份合作方式，是针对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地的流转方式，但不包括抛荒地的流转方式。

    八是注意入股与散伙时的承包土地归还。承包方之间中以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。

    其他的注意事项，如需要通过股份公司的章程、合约、土地共有制的法定条件和其他村规民约来规范入股和分红的各种行为。

    5．抵押

    本条款指的是农村经过承包的四荒地的抵押。荒地抵押为担保法锁，其担保物权的设立、变更、转移与消灭，适用于物权法担保物权的相关规定。本文仅作简要说明。

    按照不动产抵押效力原则，荒地的抵押要经过承包合同生效和登记生效以后才能生效。荒地抵押物的生效，为债权债务的法锁，采取登记生效主义原则。未经登记，不得抵押，或者即使抵押也不能生效。

    国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明。因为荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地原本是集体经济组织各个成员共有的土地，只不过是由某些人或者某个人承包而已。

    除了采取登记生效主义原则以外，基于土地承包经营权物权化考量，因土地共有制，荒地的抵押是村民自治的一件大事，须经集体经济组织或者村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。

    荒地抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押荒地的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。荒地抵押权人应当允许抵押人转让抵押荒地和提前清偿抵押债务。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押的荒山。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

    荒地抵押期届满，双方的法定义务是：抵押人应当如期清偿完毕债务，抵押权人应当如期接受清偿完毕债务。抵押人故意拖延时间清偿债务，要承担违反合约的民事责任，赔偿抵押权人的损失。抵押权人故意拖延时间不接受抵押人清偿债务和故意不归还所抵押的承包土地，也要承担违反合约的民事责任，赔偿抵押人的损失。

    荒地抵押权消灭，抵押权人应当向抵押人而不是第三人交回荒地承包权。

    台湾土地法规定，禁止将公私土地抵押、租赁给外国人。土地对外国人利用的闸门关得死死的。

    相关法律：物权法第133条

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    〖招标拍卖公开协商的土地流转方式〗

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正文 初稿514-1
    当代物权法百科全书小辞典

    四荒地流转与一般的流转方式比较

    关于“四荒地”招标、拍卖、公开协商流转与一般流转方式的异同点，可圈可点的地方很多，仔细推敲起来还是蛮有意思的。栗子小说    m.lizi.tw确切地说，因“四荒地”的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、和劳动关系、社会关系的不同，导致了“四荒地”承包经营权的设立、变更、转移、消灭的整个过程与一般流转方式差别很大。

    本文以四荒地的招标、拍卖、公开协商等土地流转方式以“前者”代称，以耕地、草地、林地的转包、互换、出租、转让等土地流转方式以“后者”代称。

    第一，均为农村土地承包权利的流转，但层次和幅度不同。

    招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与耕地、草地、林地等土地流转方式同属于法定程序的农村土地承包权利的流转。

    然而，后者的流转是单层次、小幅度的流转。耕地、草地、林地等土地承包经营权是通过农村组织内部分配得来的，完全是享用型土地使用权，其转包、出租、互换、转让等方式流转，因为在设立土地承包经营权时不是流转得来的，故可以认定为“单层次的流转”；因为不是总是完全的全部的耕地、草地、林地等土地承包经营权的流转，故可以认定为“小幅度的流转”。

    前者的流转是双层次、大幅度的流转。荒山、荒沟、荒坡、荒滩等土地承包经营权的取得，一开始是以招标、拍卖、公开协商等流转的方式取得；在此基础上，承包人再以转包、出租、互换、转让和入股、抵押或者其他方式转让（含招标、拍卖、公开协商等方式转让），于是就形成了第二层次的流转。因为“四荒地”是通过有偿使用的办法得来的，并且全部是由流转的方式取得的，又可以在耕地、草地、林地各业上自由互换，甚至于容易被国家征收为建设用地，能够流转的方式也最多，故可以认定为“大幅度的流转”。

    第二，均为农村土地承包权利的流转，但承包经营权物权化重点和限制条件不同。

    招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与耕地、草地、林地等土地流转方式，同归于法定的农村土地承包权利的流转。

    1．限制条件

    然而，后者的流转是耕地、草地、林地等主要农地的流转，首次流转限于农村组织内部的流转，特别是转包、互换、入股方式是限于内部的流转，首次以下流转，出租、转让也多半限于内部进行。栗子小说    m.lizi.tw出租、转让对外进行均属于二级承包土地的流转，不属于一级承包土地的流转。

    前者的流转是荒山、荒沟、荒坡、荒滩等次要农地的流转，首次流转是不限于内部或者外部的流转，无论是一级承包土地或者是二级承包土地的流转，可以不受外部争夺荒地承包权的限制。

    2．物权化重点

    物权化重点方面，后者的流转，互换是平权，也不增益；承包人入城市户口或者有稳定的经济来源的转让是除权，也不增益；出租是加权，可以增益；入股是变物权为债权，多数可以增益，但少数因投资不当而损益。耕地、草地、林地等主要农地在设立土地承包经营权时是享用权，在土地承包经营权行使、流转时增加了义务。如专地专用、节约用地、集约用地、生态用地和合理利用土地、保护耕地、不过度放牧等，以及流转时经发包方同意和乡镇政府备案等限制性条件与义务。

    前者的流转，由于荒山、荒沟、荒坡、荒滩承包经营权是通过市场化渠道取得的，土地使用权是有偿使用的，在流转时可获利的空间可以扩大。除互换是平权、不增益以外，转包、出租、转让可以一般性地增益；入股、抵押或者其他方式转让（含招标、拍卖、公开协商等方式转让）可以较大性地增益；“四荒地”被政府征收的可能性大（荒地改为建设用地容易审批），所获得的增益也最大。“四荒地”的利用也没有耕地、草地、林地的利用那么受限制，承包人可以选择耕地、草地、林地等用法的一种或数种利用，受法定限制的条件相应减少。

    另外，“四荒地”的转让不是无偿转让，而是通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿转让。这跟耕地、草地、林地承包人之“无偿转让”是不同的，这种承包人是无权转让土地承包经营权的，但“四荒地”的承包人是有权转让土地承包经营权的。

    第三，均为农村土地承包调控的流转，但政策物权公开化、市场化运作的法定条件不同。

    以上两大类别的流转方式，均涉及法定形式的土地流转，这在国家土地政策上都是统一允许的。小说站  www.xsz.tw

    然而，后者的即主要的土地流转，一般不能采取招标、拍卖的方式进行，即使是在农民组织内部流转也要通过组织内部的民主程序进行方为有效；其是受国家土地规划与调控政策所限制，特别是耕地的流转，以及耕地用于建设用地的流转，属于国家严格控制的土地政策。尽管建设用地可以市场化运作，但耕地不能公开化、市场化运作。国家征收耕地作为建设用地是受到法律和政策严格限制的。

    前者的即次要的土地流转，全部可以公开化、市场化运作，这从招标、拍卖和公开协商的形式上看来，均可知晓其是对内和对外统一实施公开化、市场化运作，在一级流转市场和二级流转市场均如此而已。可以说，荒地的公开流转，是各种流转形式中最为公开、透明和市场化运作的一种主要形式。国家征收四荒地作为建设用地是不受法律和政策严格限制的。

    第四，均为农村土地利用的流转，但流转的获利途径和效果不同。

    以上两大类别的流转方式，往大处说，是均为发挥物的效用或者是为了土地的合理利用而流转；往小处说，是均为土地流转权人为了获取土地流转效益而为。

    然而，后者的即主要的土地流转，没有或者极少运用竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，难以实现土地流转收益的短平快，更难以实现土地流转收益的最大化。互换，一般几乎是打平手；转包和转让、出租，限于农地的投入产出效益的低效率，也只能获得微薄的土地流转收益。

    前者的即次要的土地流转，尽管是荒地的土地流转，由于采取了竞争标的、竞争拍卖、公开协商这几种形式，可以直接选择最高竞价者而流转，很有可能土地流转收益的短平快，或者实现土地流转收益的最大化。如果是四荒地用于建设用地的流转，更容易通过政府的规划关、审查关、批准关，更受房地产开发商的青睐，土地流转权人的经济补偿费类收益兑现也快。

    第五，均为农村土地权利保持的流转，但入股和抵押的机遇不同。

    笼统地说，只要是土地流转，入股和抵押的机遇都会有的。

    然而，后者的即主要的土地流转，入股最大的机遇在于耕地、草地、林地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押。其余的，如在互换、转包、出租、转让过程中，很少出现入股和抵押的机遇。林地不能入股和抵押，但成熟的林木或许可入股、果实容易抵押。林地和林木、果实都是不动产，而林木、果实又容易变不动产为动产，变成动产后更容易抵押。故林地承包权的抵押可以变换为其他财产的抵押，成熟的林木或许可入股。

    前者的即次要的土地流转，首先是入股的机遇最多，在开发荒地之前便可以股份形式进行。接着，承包的整个过程中，可以全程股份制。招标、拍卖、公开协商形式中，也可以参与股份制。至于荒地承包权的抵押，国家的多部法律法规和部门法规定，也充分肯定了荒地的抵押形式。村、组组织内部的股份制和内外结合的股份制，都是可以自由组合、自由入股的。荒地被政府征收暨补偿以后，利用土地补偿安置费来入股和抵押，也很正常，增益较大。

    第六，均为农村土地权利设立和流转，但登记生效的要件不同。

    确切地说，按照法制化国家的经验，凡是农村土地权利的设立和流转，均应当建立统一的登记制度，均应当以登记生效主义为要件。

    然而，后者的即主要的土地流转，互换和转让两种方式采取登记对抗主义作法，仅要求当事人自愿登记，未经登记，不得对抗善意第三人。对于出租和转让，物权法甚至于未提及流转登记事宜，但土地登记规则第44条规定了出租土地使用权需登记，其他条款规定了土地使用权变更、转让需（变更）登记。按照物权法的规定，即使是采取登记对抗主义作法，仅限于二级登记生效的机制，属于二级登记生效的要件。实际上，这是强化了承包合同生效的作用，忽视了登记生效的作用。

    前者的即次要的土地流转，尽管物权法未专门提及招标、拍卖和公开协商的生效，要经过登记生效这一关。显然，登记生效主义的色彩浓于登记对抗主义的色彩。

    不过，国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土（籍）字第2号）规定，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明。将登记生效主义置于前置的地位。土地登记规则第29条规定，依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后15日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。

    《土地登记办法》中的“初始登记”、“变更登记”和“注销登记”中也有同样的规定。担保法第41条规定，当事人以土地使用权、建筑物、林木抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。由此可见，土地的抵押登记采登记生效主义，即非登记不可，不登记就不能发挥抵押权的效力。拍卖和拍卖取得荒地的土地使用权，需持原有的土地权属证书和荒地使用权拍卖登记证书，否则，拍卖的土地使用权不能生效。土地登记规则规定，土地所有权和土地使用权的变更，必须经过有关部门的登记公示才能生效。拍卖和公开协商转让四荒地土地使用权，肯定需要经过登记才能生效。

    承包四荒地，由于期限较长，投入又大，双方要建立一种彼此信任的物权关系，以便于建立长效保护机制。因此，四荒地的招标、拍卖、公开协商和此后的法律效力认证，须依法登记，取得土地承包经营权或者土地使用权、林权证等证书。在此基础上，土地承包经营权或者土地使用权才具备流转的法律效力。

    相关法律：物权法第133条

    相关名词：

    〖招标拍卖公开协商的土地流转方式〗〖四荒地土地流转方式综述〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    国有农用地承包的法律适用与物权化方针

    一、一般要领

    国有农用地承包的适用法律与物权化方针，指国有农场、国有牧场、国有林场和国有渔场的国有农用地实行承包制时，可以参照本物权法“土地承包经营权”的办法进行内部的合伙承包或者家庭承包，或者对外、对内的流转式、收益租赁式承包，包括耕地、草地、林地、渔场和“四荒地”等国有土地的承包，亦可称之为“准国有农用地承包”。台湾小说网  www.192.tw

    其物权化方针，是为了充分利用国有土地的宝贵资源，调动国有农林牧渔场职工及其家属的生产积极性，克服小型农林牧场的实际困难，挖掘潜力，优势互补，统分结合，灵活经营，想方设法增产增收，增加职工家庭收入，改善职工生活，减轻国家和国有企业的经济负担。其物权化方针的另一面，国有农用地承包是开放式、客串式或杂交式承包，可以在全民所有制、集体所有制两种生产资料所有制之间进行物权交换和产权交换，较少有“关门主义”或者“身份利己主义”的开放承包条件的限制。

    国有农用地承包的原则是实事求是、因地制宜、优势互补、调整结构，不搞单干化、一窝蜂、一刀切，不搞命令主义、形式主义的违背职工群众意愿和违背事物发展规律的承包主义，承包中的一切违法乱纪现象和腐败现象是不为法律所能容忍的。

    物权法第134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”这种普通法的规定，是专门法的翻版。土地管理法第15条规定，国有土地可以由单位和个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

    草原法第10条规定，国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。使用草原的单位，应当履行保护、建设和合理利用草原的义务。这里只是规定“使用”，而未规定“承包经营”，这两个概念是不一样的。国家所有的草原依法确定给全民所有制单位使用，这一般不是用益物权关系，应当是制度信托所有权关系。倘若一个国营农场将自己使用的国有土地出租给另一个国营农场使用，或许形成了收益租赁关系即用益物权关系。国家所有的草原依法确定给集体经济组织使用，这一般就是用益物权关系，就是一般的收益租赁关系。台湾小说网  www.192.tw

    2012年12月28日修订的农业法和2002年8月29日通过的农村土地承包法，并无“国家所有的农用地实行承包经营的”之此项规定。故此项规定是罕见的规定。

    国有农用地承包与集体农用地承包有几个异同点，就是大异而小同。

    第一，物权化方针的异同点。

    国有农用地承包与集体农用地承包有一个共同的物权化方针。两者之间首先是由所有制制度决定的，其次是由所有权制度和用益物权制度、土地利用权制度决定的。其中，所有制制度是核心作用的制度，因为从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，利用国有或者农民组织的共有土地，首先是一个身份权而形成优先的承包权以及农用土地的流转权。

    不过，集体农用地承包的主要形式是以家庭承包为基础、统分结合的单干式承包且普遍化，或者是全员承包制，主要集中于种植业、林业、畜牧业生产，较少集中于渔业生产。一般而论，生产规模相对较小、效益较差和发展缓慢、后劲不足。国有农用地承包一般以单位承包为基础、少数情况或者少数土地实行承包制，或者不是全员承包制与全部承包制，除了集中于种植业、林业、畜牧业生产以外，也相对集中于渔业生产。一般而论，生产规模相对较大、效益较好和发展适度、后劲充足。

    第二，承包对象与范围的异同点。

    集体农用地承包以家庭承包为主，生产资料三要素不齐全或者较脆弱，承包单一地种和从事单一农业的为多数人。只有采取集体承包且自身条件、自然条件优越的，才能达到农林牧副渔业全面发展。如果是长期的单干制，不搞合作化，或许容易出现贫富不均甚至于两极分化。

    国有农用地承包可以依托土地国有化、机械化、水利化、兼业化、规模化和集约化的优势，充分发挥地缘优势、人才优势、资金优势和企业优势，可以厚积薄发。他们可以学习集体农用地承包的成功经验，但不必东施效颦、刻舟求剑。

    第三，其他异同点。

    集体农用地承包人都是弱势群体，在整个社会中是最弱势的对象。真正很走运的极少数人。栗子小说    m.lizi.tw很多种田人入不敷出，则纷纷外出打工，人为抛荒承包地的多了起来。

    国有农用地承包人还是比较幸运的，他们的待遇一直是比集体农用地承包人好许多。从参加工作到退休，情形都大不一样。敬业爱岗的为大多数人。

    二、概述

    国有农用地承包的法律适用，指其承包方式方法对应适用于何种法律与条款。本条款给出的条件是，可参照本法的有关规定执行。但本法不是专业和专门的法律，光参照本法是难以遂全愿的。关键在于，要有坚定正确的物权化方向，要用系统论的哲学方法来正确对待国有农用地承包的法律适用问题，要切实弄清国有农用地承包的一般规则与特殊规则，采取谨慎的、稳妥的、科学的、合理的和自觉自愿的办法进行，不搞命令主义、官僚主义，也不搞形式主义、单干主义，以期待收到更好的效果。任何事物都有其自身的发展规律，土地承包制也不是万能的，不适宜承包的和不好承包的，没有必要强制性的跟农村集体组织那样“一窝蜂”的或者“一刀切”的搞承包。国有农林牧渔场需要分工、更需要合作，需要提高生产力、更需要改善生产关系。特别是机械化、水利化水平高和生产要素集约化优良、效益良好的国有农林牧场，不适宜家庭承包的应当放弃一家一户的承包方式，或者改为国有农林牧渔场职工集体承包的方式。

    国有农用地承包的法律适用，是一个焦点难点问题。自从1982年以来，****中央、***和各级地方党政机关出台了农村土地承包经营权的文件数以百计，出台了相关的法律数以十计。然而，迄今为止，并没有专门的法律法规和政策文件对于国有农用地承包的法律适用问题作出系统性的全面的规定。《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》并没有涉及到国有农用地承包的规定，《土地管理法》第15条第1款、第40条和《草原法》第10条的规定，仍然显得很单薄。本法本条款“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定执行”尚属首次提出，提出了一条物权化途径。

    国有农用地承包是开放式兼客串式或杂交式承包。承包的法律适用是客串式的，承包的主体是客串式的，物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系都是客串式的。集体农用地的承包有“关门主义”或者“身份利己主义”的倾向，转包、互换、入股等主要流转项目是在同一集体组织的其他农户中进行的，只有出租和“四荒地”流转才不受这种限制。国有农用地的承包有“折中主义”的倾向，转包、互换、入股、出租和“四荒地”流转，也有“内部职工优先”的一面，但没有集体农用地的承包“关门主义”或者“身份利己主义”那么绝对，很多承包地和很多领域是向本全民所有制组织以外的全民所有制组织、集体所有制组织以及个人开放的。因为很多国有农用地是经过多年来的垦荒开拓出来的，人均土地占有量一般是高于农村集体组织成员的人均土地占有量，适当地对外流转或者发包是完全可以的，也不必搞“关门主义”或者“身份利己主义”那一套。

    因为本物权法之“土地承包经营权”的规定，对于从事农林牧渔业之同样行业的物权主体都有一定的共性和可比性，在集体组织内能够承包的土地，理论上能够在国有农场、林场、渔场、牧场企业里做到，只不过是在农企内部的规章制度上作一些调整而已。土地管理法第15条规定，国有土地可以由单位和个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农业法规定，国有的宜林荒山、荒地可以由个人或者集体承包造林。草原法规定，国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。使用草原的单位，应当履行保护、建设和合理利用草原的义务。从以上法律规定中可以看出，在国有农用土地上的承包是更加开放的承包，涉及到各种用途的土地和各种农业分工负责，除了农业、林业、畜牧业以外，还包括渔业在内。《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》和《物权法》基本上不提“渔业生产”这一类型，而从广义的土地来说，水域、海域也是“土地”，中国台湾地区的土地法就有“渔地”的概念。

    国有土地用于农业途径，形式上是多种多样的。有的通过组建国有农场、林场、渔场、牧场等形式进行生产经营。有的还没有完全开发利用，需要整合土地资源和劳动力资源，以促进国有农业和集体农业的共同发展。有的由农民集体长期使用，实行土地承包经营制度；有的由单位包括集体或者个人承包经营。本条款所列的是国有农用土地承包方面的内容，不实行国有农用土地承包方面的不在此列。

    国有农用地承包，只是国有农业企业的一个选择方式之一。各地国有农场包括林场、牧场、渔场，可因地制宜，走出一条适合自身发展的路径。社会主义的国有企业需要分工，更需要协作。中外农业发展历史告诉也明白地告诫人们，土地零碎化、作业分散化和产业私有化，是不利于机械化、水利化、合作化、集约化生产经营的，是不利于农业的长远发展、和谐发展和集约化发展的。有鉴于此，国家一直不反对国有农用地承包，也不提倡国有农用地“一刀切”式的完全、彻底的承包，更不提倡如农村组织那样一律包产到户，完全搞单干制。

    国有农用地承包的法律适用，除了适用于本物权法以外，主要从以下几部法律中找出相应的座标。毕竟物权法总共只有11个条款，显得很单薄。毕竟全民所有制种植业与养殖业的物权化方针与集体所有制种植业与养殖业的物权化方针多少是有一些区别的。本条款说“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”指的是“有关规定”，而不是“全部规定”，国有农用地承包的法律适用需要对症下药，不能完全照搬、刻舟求剑、东施效颦。

    相关法律：物权法第134条

    相关名词：

    〖国有农用地承包法律适用简析〗

    字数：3888字

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正文 初稿516-1
    当代物权法百科全书小辞典

    国有农用地承包法律适用简析

    一、一般分析

    国有农用地承包的法律适用，除了适用于本物权法以外，主要从以下几部法律中找出相应的座标。栗子网  www.lizi.tw毕竟物权法总共只有11个条款，显得很单薄。毕竟全民所有制种植业与养殖业、畜牧业的物权化方针与集体所有制种植业与养殖业、畜牧业的物权化方针多少是有一些区别的。

    本条款说“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”指的是“有关规定”，而不是“全部规定”，国有农用地承包的法律适用需要对症下药，不能完全照搬，不能刻舟求剑，更不能东施效颦。

    通观物权法的基本内容，主要指：农村双层经营模式、土地承包经营权、承包期限与续期、土地承包经营权的设立与登记、土地承包经营权的流转、互换转让变更登记、承包地调整政策、承包地收回、承包地征收补偿、其他方式流转和国有农用地承包的法律适用等11个部分。这些内容比农村土地承包法等法式少了许多。如《农村土地承包法》有65个条款，《农村土地承包经营权流转办法》有36个条款。况且，《物权法》有些条款比较简略，不能看到法律规定的全貌。由此可见，国有农用地承包的法律适用不单单是“对于本法的适用”，一些专门法、登记法和担保法等等，也是需要参照实行的。

    所谓“国有农用地承包的法律适用”，就是指物权法、土地管理法这两部法律的适用范围问题，但每部法律只有区区一个条款的规定。连农业法、草原法、森林法和农村土地承包法这些专门法也无明文规定。物权法第134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”到底是全部参照抑或部分参照，也未可知。虽然这事情非同小可，而物权法权威解读文本中的解释也只是不到一个P页。

    物权法权威解读文本中这样写道：“对于国家所有用于农业的土地，有的由农民集体长期使用，实行农村土地承包制度；有的由单位（包括集体）或者个人承包经营；有的通过组建国有农场、林场等进行生产经营；有的还没有完全开发利用。对交由农民集体使用以外的国有农用地实行承包经营的，可以根据实际情况，在承包方式、承包期限、承包的权利义务等方面参照本法的有关规定执行，以促进国有农用地资源的合理开发利用，维护承包人的合法权益。栗子网  www.lizi.tw”（全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第294页）

    简单分析一下。由农民集体长期使用的，名义上是土地承包关系，实为收益租赁关系。土地承包关系是内部的物权关系，是依农民或者农工的身份权取得的承包权关系。农村集体（不包括国营农场下设的集体）及其个人承包经营，也名义上是土地承包关系，实为收益租赁关系。即使是此一国营农场的单位或者个人到彼一国营农场“承包经营”，也名义上是土地承包关系，实为收益租赁关系。土地承包关系是略优于用益物权关系又低于所有权关系的，是相当于信托所有权关系的。收益租赁关系才是真正的用益物权关系。农地收益租赁权、租佃权、永佃权（永小作）等，都是用益物权关系，这可以从德国、日本等国家的民法典中找到答案。

    二、国有农用地可以参照农村土地承包法的规定进行自主承包

    农村土地承包法第2条规定，本法所称土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他用于农业的土地。这包含了农民集体所有制和全民所有制土地上的承包制是自主承包制，是受法律保护的一种新型的农地用益物权制度。

    其中，“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地”，明确列入农村土地承包法的规定范围之内。另外，“其他用于农业的土地”应当包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩四种荒地，还应当包括国家所有由国营农场企业使用的耕地、林地、草地等土地在内。农村土地承包法原则上许可了国有农用土地可以面向农民集体使用，也就是面向农民集体包括个人流转，包括转包、互换、入股、出租等形式在内，也包括招标、拍卖、公开协商等形式的流转在内，总体上可以归结为“收益租赁”型的承包责任制。

    这么说来，假如国有农用土地依法承包，无论是国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地的承包，还是国家所有由国营农场企业使用的耕地、林地、草地的承包，均可参照农村土地承包法65个条款执行。台湾小说网  www.192.tw不过前一类型比后一类型更加适合承包的群众基础。因为几十年来国营农场企业经过政府和企业的投资，生产工艺、品质、品种得以优化或者提高，土地整理与养护得以改善，生产工具和附属设施得以改进，比较一般的农业组织有着得天独厚的优良条件。所有这些，均为“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地的承包”提供了现实条件。

    农村土地承包法并没有明确规定国有农场包括林场、牧场、渔场的内部承包制度，只是规定了“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地”，有些法律上的焦点难点问题，需要根据需要和可能作出适当的调整与具体规定。

    农村土地承包法，是比较权威和比较专业、完整的法律，发包人与承包人、流转人与受流转人的权利义务相对系统全面。当“国家所有的农用地实行承包经营”的，首先是应当考虑依照农村土地承包法来执行，依照物权法来执行是为其次。物权法也有一些新的内容，并且在理顺物权关系方面有独到之处，并且容易把普通物权法部分与担保物权法部分联系起来统筹兼顾。

    三、国有农用地可以参照土地管理法的规定进行自主承包

    土地管理法第15条是专门为土地承包定基调的法律之一。这部经过3次修订的法律，与农村土地承包法互为犄角。对于“国家所有的农用地实行承包经营”的规定，农村土地承包法并不刻意描述，而土地管理法却将这一承包方式放在前面。

    土地管理法第15条规定的“国有土地承包经营权”，比农村土地承包法较为开明：国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

    土地管理法的一个特点是，以从业和从业人员来区分农业与非农业，进而规定土地承包经营的各种类型，这样就比较全面而清晰可见。农村土地承包法所指的土地类型，仅限于耕地、草地和林地三大类型，没有渔业和“渔地”（台湾土地法的一种称呼）的内容。全法也没有“种植业、林业、畜牧业、渔业”的概念。当然，农村土地承包法中的“荒滩”是代表不了“渔地”和“渔业”的。

    比较农村土地承包法和土地管理法，可知：土地管理法承认了渔业也可以承包经营，但法定的经营期限不得而知。农村土地承包法有专门规定承包期限的条款，但没有将“渔地”或者渔业的承包期确定下来，仅限于耕地、草地和林地三大类型的承包经营。

    土地管理法第40条对于“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”的规定是：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”此项规定相当于长期的或者临时的土地使用权，可以实行承包经营，也可以实行非承包经营。

    解读土地管理法以上条文的现实意义，可以作出以下几点分析：

    第一，国有农业企业的土地物权，比集体、集体企业或者集体成员的物权高一等级。国有农场、林场、渔场、牧场的土地权利，包括国有农用土地和国有荒山、荒地、荒丘、荒滩的权利，应当视之为国有土地的信托所有权。同为国有土地的土地利用权、土地使用权，实际权利比集体和集体成员的权利高一等级。

    第二，国家与国有农业企业的土地权属关系，是国家土地所有权与国有农业企业的信托所有权关系和永久使用权关系。国有农业企业与集体、集体企业或者集体成员的土地权属关系，是国有农业企业的信托所有权、永久使用权与集体、集体成员的收益租赁关系和约定的土地使用权关系。

    第三，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒丘、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，国有农业企业有优先开发权和优先使用权。所谓“长期使用”的权利，应当仅限于国有农业企业。否则，就混淆了国有土地的信托所有权与国有土地的用益物权之间的界限与关系，属于错误的土地权利配置。

    第四，土地管理法的土地所有权二元化，不利于全面确认国有荒山、荒地、荒丘、荒滩的土地所有权。国有农业企业与农村村组组织的“四荒地”界限不是很清楚的，权属的争议难以破解。最根本的办法，要等到将土地所有权二元化统一到土地所有权一元化方面来，并以土地使用权权属来代替土地所有权权属的划分，才能有效地解决土地权属纠纷问题。

    第五，国家政策应当鼓励国有农业企业租赁、承包农村村组组织统辖的农用土地。在这一领域，法律尚存在空白。国有农业企业存在资金、人才、管理和生产机械化等方面的优势，而农村村组组织一般具有某种劣势。况且，农村近三十年来人为的闲置地抛荒地的越来越多，不利于农用土地的合理利用和集约使用。

    自从2006年全国统一取消农业税费和普遍实行农业补贴政策以来，全国土地承包的形势发生了急剧变化。原有的土地承包责任制失去了主要的责任内容，农村土地承包经营权变成了享用型土地用益物权，土地承包权利的流转权变成了收益租赁权，“国有土地承包经营权”也变成了混合型土地使用权，所有这些，对于现行的土地法律体系构成了新的考验。法律适用时都遇到了前所未有的复杂的新难题。

    相关法律：物权法第134条

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    〖国有农用地承包法律适用与物权化方针〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    国有农用地承包法律适用的注意事项

    国有农用地承包的注意事项，指国家所有的农用土地或者国有农场土地、林场土地于法律适用上的注意事项。栗子小说    m.lizi.tw其通用原则是，因为国有土地的不同性质和国有农场、林场、牧场、渔场职工的不同身份，可以参照国家有关农村土地承包经营权的办法执行，而不是照抄照搬农村的一套搞法。其指导方针是，在努力提高农业生产力的同时，注意改善农业生产关系。

    国有农用地承包的注意事项如下。

    第一，在理顺土地权属关系的前提下，再分门别类地实施国有农用地承包。

    那么，基于“国有农用土地”的考量，事实已经很清楚了：国家所有的耕地、牧草地、林地、渔场地和荒地（含荒山、荒沟、荒丘、荒滩），土地所有权自然是国家即全民所有。国有农业企业，包括国有农场、林场、牧场、渔场的企业，其土地权属，应当定位于国有土地信托所有权，不是土地用益物权或者其他的不正确的权利。

    国有农业企业，土地承包与不承包，不能改变国家法人的土地所有权和国有农业企业土地信托所有权的性质。对于“不能改变国家的土地所有权性质”，农村土地承包法有相应的规定。对于“不能改变国有农业企业土地信托所有权的性质”一说，这是需要弥补的法律空白。

    很显然，国家土地所有权与国有农业企业土地信托所有权的关系没有搞清楚，其他权利人土地权利的关系难以确认和保护，这是物权法的大忌。

    一言以蔽之，欲确认和保护各种土地权利人的土地承包关系，必须先确认国家土地所有权与国有农业企业土地信托所有权的关系，然后再确认与保护其他的土地用益物权人、土地用益权人的关系。不可想象，将国有农业企业的土地权益与其他单位与个人的土地权益并为一类，这种做法岂有不乱套之理？

    第二，在确认土地使用优先权的前提下，再按部就班地实施国有农用地承包。

    特别法有专门化的优势，也有侵权责任明确的优势。但是这些法律忽略了一个重要的技巧，就是没有注明优先权。那么，物权法确认和保护权利的一大法宝，就是以优先权为纲，纲举目张。小说站  www.xsz.tw

    整个财产权体系，好比一堆散乱的蚕茧，欲想有条不紊，就必须抽丝剥茧。蚕丝的头绪在于所有权。但是，仅仅找到所有权，还不足以有效率地将一堆散乱的蚕茧抽剥得很有成效，必须要借助于一些辅助工具加以解决。

    通过物权关系的法理解构，我们已知一般而论：（1）所有权的优先权优先于信托所有权；（2）信托所有权的优先权优先于信托用益物权；（3）信托所有权的优先权优先于用益物权；（4）用益物权的优先权优先于信托用益权；（5）信托用益权的优先权优先于使用用益权；（6）使用用益权的优先权优先于信托的单一使用权；（7）单一使用权的优先权优先于信托的单一使用权。以上一些名词和物权关系，解释起来相当费劲，暂时不表了。

    那么具体到土地使用权关系或者土地承包经营权关系，可以推导如下：（1）国家的土地所有权优先于集体的土地所有权；（2）国家的信托土地所有权优先于集体的土地所有权；（3）国家的信托土地用益物权优先于集体的土地用益物权；（4）国家的土地用益物权优先于集体的土地用益物权；（5）集体的土地用益物权优先于个人的土地用益物权；（6）集体的土地收益租赁用益物权优先于集体的土地使用租赁用益权；（7）个人的土地收益租赁用益物权优先于个人的土地使用租赁用益权；（8）集体的土地使用租赁用益权优先于集体的土地单一使用权；（9）个人的土地使用租赁用益权优先于个人的土地单一使用权。如果要将以上原理细细解释，需要加长很多篇幅，故在此省略。

    以上推导，是顺着本条款的意思传递的，如果放大到整个物权关系的体系之中考察，肯定会有例外的情形。譬如，事实要件是国家的土地所有权，必须以国家的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导；事实要件是“集体”的土地所有权，必须以“集体”的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导。通过物权法“土地承包经营权”一章第124条～133条的解读，我们可以确认所有这些条款，都是以村、组“集体”的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导。唯有本条款是以国家的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导。这样的条款设置安排，不是谁比谁更加重要的问题，而是农村的土地承包经营权具有普遍性、代表性和相对的复杂性的问题。栗子网  www.lizi.tw

    第三，实施国有农用地承包不搞承包形式主义和全国“一刀切”。

    当初，农村土地承包经营责任制的主要形式是包产到户、包干到户和临时承包责任制等形式，包括小段包工定额计酬，专业承包联产计酬，联产到劳，包产到户、到组，包干到户、到组。这些形式，由无期限规定的承包制到10年期、15年期、30年期，以及耕地30年期、草地30年至50年期、林地30年至70年期（或更长）的期限和续期承包制。另外，承包形式上也多种多样，除了家庭承包、集体承包以外等老式的一级承包制以外，还发展了土地流转的二级或二级以上的土地流转承包，转包、互换、出租、转让、招标、拍卖、公开协商、入股合作、抵押等各种土地流转承包并新形式如百花齐放。

    各种林林总总的土地承包、土地流转的法律法规，对于农村土地承包经营责任制规定得相当仔细。然而，对于实施国有农用地的对内和对外承包却无具体规定。30多年来的立法潮流告诉我们，对于实施国有农用地的对内和对外承包，历来不搞形式主义和全国“一刀切”，实际上也确实很难做到全国“一刀切”。

    首先，国有农业企业的地位与作用决定了不能“一刀切”。

    国有农业企业是全国农业的主导力量，是全国粮棉油、肉食品、副食品的生产基地，占有土地资源、人才资源、技术资源、生产资源等诸多方面的优势。也不排斥少数或者个别国有农业企业效率低下，长期亏损。按照商品经济优胜劣汰的原则，或者按照实事求是的原则，慎重考虑单位承包或者家庭承包制，或者对外租赁制，应当是比较明智的选择。

    其次，国有农业企业职工的地位与作用决定了不能“一刀切”。

    国有农业企业职工的地位，相当于国有工业企业职工的地位，他们是财政资助和供养的一类企业职工。几十年来，他们在本职岗位上均辛勤地努力工作，为国家的经济建设作出了应有的贡献。事实证明国有农业企业的劳动生产力和贡献水平，一直优于集体和集体成员。政府的信托责任，是不延迟地尽责尽力扶持国有农业企业的长期发展和保障国有农业企业职工的生活条件不降低。

    如果像对待农村集体一样的对待国有农业企业及其职工，“一刀切”地全面推行承包制，不利于国有农业企业的持续、稳定发展，也不利于保障国有农业企业职工的生活条件不降低。

    国有农业企业单位承包或者家庭承包制，或者对外承包制，面临着一系列非常棘手的难题。而且，这些难题会随着农业生产形势和国家农业优惠政策的转变而转变。

    在国家分税制的前提下，地方县市政府财政普遍吃紧，而中央财政相当充裕。如果中央财政能够每年有计划有步骤地使出一部分资金来扶持国有农业企业，使国有农业企业体面地生存发展，防止国有农业资产流失，使十分辛苦的国有农业企业职工体面地生活，那末，这一定是一箭双雕和双赢的天大的好事和幸事。

    第四，注意国有农用地承包的法律风险与经济风险。

    国有农用地承包的法律风险，是防止土地私有化、产业单干化的政治风险和走私国有土地的法律风险。

    国有农用地承包的目的，在于充分利用国有土地的宝贵资源，调动国有农林牧渔场职工及其家属的生产积极性，克服小型农林牧渔场的实际困难，挖掘潜力，优势互补，统分结合，灵活经营，想方设法增产增收，增加职工家庭收入，改善职工生活，减轻国家和国有企业的经济负担。在于根据需要和可能改善生产关系和物权关系、提高劳动生产率，适当地调整产业结构，适当地调整配置生产资料、劳动工具与劳动力等生产要素，实现横向联合，增强活力，努力实现缩小差别和共同富裕的宏伟目标。

    但是国有土地与集体土地的法权不清、产权不清问题本身是个大问题，国有土地在流转过程中是容易化公为私、公权私化的，国有土地化为集体土地、集体土地化为私有土地只不过是一步之遥。不光是承包地，宅基地也是如此。国有农林牧副渔业土地相对的较多，将国有土地用于集体组织私人盖房子，其实是走私国有土地的行为，是化公为私、公权私化行为。至于将合作化程度高的和机械化、水利化、大规模作业化条件好的国有土地搞成家庭单干化，这未必是一种正确的选择。宪法规定了国有经济的主导地位，这是一种大的政策、大的物权化方针，违背了他们的旨意，是要承担政治风险和法律风险的。

    国有农用地承包的经济风险，是客观存在的和人为造成的经济风险，如天灾人祸的风险、违约不赔的风险、国有农用地受流转人自身素质原因导致承包失利的风险等各种风险。

    各种农业本身是个收获和收益不稳定的产业，各种自然因素、人为因素包括政策因素、商品流通因素和承包人素质因素、资质与资格因素等，都会影响到收获量与收益值。

    看过中央电视台农业节目的人都知道，很多从事养殖业的个体户，绝大多数人不懂得养殖技术，却大举贷款、借债大规模地开展养殖业，结果是交了学费、亏了血本，几乎到了山穷水尽濒临破产的境地。万般无奈之际，最后请了农业专家和好心人帮助，才得以化险为夷。而国有农林牧副渔业企业，有资金、人才、经验、地理、生产资料和合作化优势，很少发生“个体户承包濒临破产”的现象。

    从大量的事例中可以看出，所谓“承包制万能论”、“单干制万能论”等等，是不符合客观实际和事物多样化发展规律的。国有农林牧副渔业企业或者农场职工将自己的承包地向其他单位、个人流转，一定要防范承包的各种法律风险和经济风险。否则最后吃亏的还是自己，无后悔药可吃。

    相关法律：物权法第134条

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    建设用地使用权

    一、基本概念

    建设用地使用权，指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，利用该土地建造建筑物、构建物及其附属设施的权利及其他权利。台湾小说网  www.192.tw包含地表权、地上权、地下权之三大类使用权，与地上建筑物、构建物及其附属设施所有权构成复合式不动产权利，成为人类社会最重要并最实用的财产关系之一。

    建设用地使用权的设立、变更、转移、消灭以及确认、保护、行使、利用，除适用于普通物权法、担保物权法的规定以外，更为重要的适用于制度物权法的规定。因为建设用地是国家的，很多地方免不了要由行政法、行政经济法等公法来规范与调整，而本民事物权法的规定是参照制度物权法的规定来展开的。

    中国物权法编制的用益物权中有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四大类型，唯有建设用地使用权是最标准的用益物权。土地承包经营权是个享用型土地利用权，权利人可以自主地出租承包地，虽然权能上限于占有权、使用权、收益权方面，实质上略高于用益物权、又低于所有权，或许是信托所有权。宅基地使用权、地役权限于对利用土地的占有权、使用权，实质上相当于用益权。划拨的建设用地使用权也是享用型土地利用权，但权利人不可以自主地出租建设用地，有偿使用的建设用地使用权人同样不可以自主地出租建设用地。划拨的建设用地使用权是信托型土地使用权，以信托型用益物权为主要参考对象。有偿使用的建设用地使用权均为标准的收益租赁关系是最标准的用益物权。

    建设用地使用权的主要特点是：（1）是国有土地条件下的用益物权，是公益权、共益权、私益权、自益权和他益权容易混合或者融合的特殊不动产定限物权。（2）是催化市场杠杆机制的土地利用权与作用权，尤其是有偿使用型建设用地使用权在市场经济中扮演着十分重要的角色。（3）是与人类活动密切相关的物质利益，建设用地使用权与不动产所有权往往构成复合型权利。（4）建设用地使用权的设立实行登记生效主义。（5）统一规划、专地专用、节约用地、集约用地、美化环境、相邻和睦和房地合一、主辅统一等是一般原则，也是建设用地使用权人应尽的义务。栗子小说    m.lizi.tw

    《土地分类》（国土资发[2001]255号）显示，全国的土地分为农用地、建设用地和未利用地三大部类。其中建设用地具有18类、32个品种。农村宅基地的自然划分也属于建设用地，电子计算机编号为“2建设用地?25住宅用地?253农村宅基地”。但是，农村宅基地及其他农村建设用地，不属于国家所有的，一般而论不是本法对应的“建设用地”。

    建设用地使用权，指与建筑物、构建物及其附属设施有关的一类土地使用权。就房地产开发商和业主自建的建筑物、构建物而言，建设用地使用权包括了地表与地土面上的使用权，地上空间的占用权，和地下建设利用权以及地役使用权三大部分构成。就规划小区业主个人认购的建筑物、构建物而言，建设用地使用权包括了地表与地土面上的使用权，地上空间的共同占用权，地下建设共同利用权以及共同地役使用权三大部分构成。

    建设用地使用权人，可分为为两大类别。一类是房地产开发商和业主自建设之类的建设用地使用权人，另一类是一般业主之类的建设用地使用权人。

    所谓“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”，这种用益物权，主要是对于房地产开发商和业主自建设之类的建设用地使用权人而言的。就一般业主而言，其建设用地使用权的收益权体现在不动产标的物出租收益层面上。

    所谓“有权利用该土地建造建筑物、构建物及其附属设施”，专指房地产开发商和业主自建设之类的建设用地使用权人，不包括无资格的一般业主在内。

    建设用地使用权与农村宅基地使用权、承包土地使用权的主要区别在于，建设用地使用权基本上是有偿使用一类的用益物权，采取登记生效主义原则，并且权利的取得来之不易，经济杠杆和获利程度明显；农村宅基地使用权和承包土地使用权基本上是无偿使用一类的用益权和用益物权，采取登记对抗主义原则，并且对于农民来说权利的取得来得相对容易一些，经济杠杆和获利程度不甚明显。物权法将“建设用地使用权”单列一章来专门规定，有其特定的含义。

    建设用地，指包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利用地、旅游设施用地、军事设施用地等建筑物、构建物的用地。小说站  www.xsz.tw以上“建设用地”，应当区分国家所有的与集体共有的两种性质的“建设用地”。

    建筑物，主要指住宅、写字楼、厂房、商铺等不动产建造物。

    构建物，主要指不具有居住或者生产经营功能的人工不动产建造物，譬如道路、桥梁、隧道、纪念碑和规划小区的水塔、水池等配套设施。

    社会主义国家以法律形式确保建设用地使用权的应有的法律地位，其意义不仅仅在于确认和保护建设用地使用权人的合法权益。更有意义的是，国家将有限的土地资源的合理开发利用提高到一个崭新的档次，用地产经济手段调动一切积极因素，发挥土地租赁与使用市场上的积极作用，盘活房地产商品经济，大幅度增加财政收入，改善人民的居住生活，美化城市环境。同时，为实现国家工业化、城市化和土地所有权国有化打下坚实的基础。

    二、建设用地使用权物权化原则

    1．一般原则

    建设用地使用权物权化，所遵从的一般原则是“统一规划、专地专用、有偿使用、适度从紧”等和“土地所有权与土地使用权适度分离”、“建筑物所有权与土地使用权相结合”和“登记生效主义”的指导方针。建设用地使用权人的权利与义务，均以以上原则相关联勘定或者适时地个别地调整土地物权政策。

    （1）统一规划。指的是全国各地的城市土地征用、农村土地征收和不动产建设需要统一计划和规划，统一征收补偿和房地产租售政策，突出计划经济为主、市场经济为辅的方针政策。

    （2）专地专用。建设用地的专地专用政策，对应的是农用土地的专地专用政策，前者占主导地位，后者起辅助作用。建设用地使用权还包括建设用地的地表权、地上权或者地下权三大权利配套工程。建设用地的专地专用不仅仅限于建设什么、哪里建设、建设多大面积等问题，而且还包括建筑物、构建物的高度、深度、地役权的拓展度、物与物之间的相隔度和相对的高矮程度、齐整程度、道路或者绿化的配套程度，以及该不动产建设物的形态、样貌、色彩、线条等规划范围内的可比度。

    （3）有偿使用。指建设用地使用权的取得，除了公共利益等原因属于划拨土地使用权以外，其他的建设用地使用权须经过一定的法律程序和相应的对价付出才能获取。房地产建设企业取得的建设用地使用权，一般需经过招标、挂牌、拍卖、协议的公开竞价方式，以价高者取得建设用地使用权。房屋、建筑物、构建物的业主取得建设用地使用权，以地方政府土地指导价格为准。经济适用房、政府福利房的建设用地使用权，可参照商品房的地方政府土地指导价格酌情处理。建设用地使用权的有偿使用与房屋、建筑物、构建物的有偿使用，还是有些区别。譬如，业主将住房、商铺、写字间出租给承租人，并不收取建设用地使用上的费用，只是收取以上建筑物的租金。

    （4）适度从紧。指国家对于全国的建设用地使用上的限制适度从紧，即建设用地供给方面的适度从紧政策不变。譬如，国家政策规定的“18亿亩耕地保护红线”就是其中的一例。虽然全国房地产商品经济的发育有许多正面作用，但14亿人的吃饭问题依然是个大问题。无论是计划经济国家，或者是市场经济国家，第一、二、三产业有计划按比例发展是坚定不移的宏观调控政策。基于国民经济均衡化发展和土地资源的稀缺性考量，国家对于全国的建设用地使用上的限制适度从紧政策，将会是几十年乃至几百年不变是肯定了的。

    土地所有权与土地使用权适度分离，指的是建设用地对于单位、集体、个人和其他权利人可拥有建设用地使用权，不拥有建设用地所有权，建设用地所有权始终归国家所有。其中，国家机关、国有企事业单位于拥有建设用地使用权的同时，搭载了信托的建设用地所有权，但法律实务方面仍然以建设用地使用权人论处，以便于土地所有权与土地使用权适度分离，适应于统一的商品经济市场的尺度，防止特殊单位、部门的建设用地的垄断行为发生。

    建筑物所有权与土地使用权相结合，指的是建设用地对于建筑物、构建物（有的专门法简称为房屋）构成不可分割的共同体时，业主在取得建筑物所有权的同时取得不可分割的建设用地使用权，即房地合一、主辅统一。之所以这样配置，缘于建设用地所有权国有制，缘于“土地所有权与土地使用权适度分离”的原则。

    2．登记生效主义原则

    登记生效主义，指建设用地的开发利用的权利，需经过强制性的登记取得，非登记不可，不登记就不能发生物权的效力。于不动产登记法律意义的解读，属于一级登记生效的法律要件。建设用地的开发利用，得以登记公示，继而确立建筑物、构建物开发利用的权利，以及预售、出让、出租、交换、抵押该不动产标的物，成为一整套权利行使的通行证。“登记生效主义”也是国家土地管理的一个中间环节。抓住了这个中间环节，可以抓紧两头，带住中间；可以严控房地产开发商，也可以规范业主的理性置业行为。全国许多违法征地、用地事件和违法置业行为，均可以从“登记生效主义”一环中找到蛛丝马迹。“登记生效主义”是统一的不动产登记制度，任何单位和个人不得以任何借口来违反这项登记制度。

    建设用地使用权的原则与建设用地使用权的性质，是相辅相成的事物。其原则反映了其某些性质的客观存在、客观规律，使得建设用地使用权的定位恰如其分，并与其性质相得益彰。其性质为其原则的成就提供了充足的证明材料和法理推导的依据，从而使得其原则的法理要件和法律要件得以验证与清晰，为建设用地使用权的普遍适用铺平了道路。

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正文 初稿519-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权是国有土地条件下的用益物权

    一、权属类型

    主题：建设用地使用权是土地所有权国有制条件下的土地用益物权。栗子小说    m.lizi.tw这是指有偿使用型建设用地使用权的主要性质特征之一。

    建设用地使用权的主要性质特征如下：（1）是国有土地条件下的用益物权，包括建设用地的地表权、地上权、地下权，是公益权、共益权、私益权、自益权和他益权容易混合或者融合的特殊不动产定限物权。（2）是催化市场杠杆机制的土地利用权与作用权，尤其是有偿使用型建设用地使用权在市场经济中扮演着十分重要的角色。（3）是与人类活动密切相关的物质利益，建设用地使用权与不动产所有权往往构成复合型权利。（4）建设用地使用权的设立实行登记生效主义。（5）统一规划、专地专用、节约用地、集约用地、美化环境、相邻和睦和房地合一、主辅统一等是一般原则，也是建设用地使用权人应尽的义务。其中，第一个特征是根本的特征。

    1．国有土地的辨识

    建设用地使用权，从法律意义上和狭义上说，不包括农村宅基地使用权和集体的建设用地使用权。自从国家出台建设用地土地有偿使用政策以来，农村集体占有的土地需通过征收为国有土地以后，才能进入土地市场流通。过去遗留与现存的农村集体建设用地使用权，由于法律关系复杂，且不能进入土地市场流通，故目前仍然不是现行物权法和专门法规范与调整的对象。物权法立法机关在其物权权威解读文本中，从来没有提出过“集体的建设用地使用权”，只肯定了“建设用地使用权是土地所有权国有制条件下的土地用益物权”，且在解读物权法第138条关于出让建设用地使用权时，特别说明“目前一般是由市、县人民政府土地行政主管部门代表国家作为出让人。”

    但是，有的教科书和专家著作中却在大谈特谈“集体的建设用地使用权”，这种讲法是毫无意义的。道理很简单，既然集体的建设用地使用权不能进入流通领域，他们既不能出租、也不能抵押和转让土地，根本不是用益物权对象。

    目前，所谓的土地所有权二元化，指的是农用地的土地所有权二元化，不包括建设用地之土地所有权二元化。栗子小说    m.lizi.tw即使是农用地的土地所有权二元化，所谓集体的土地所有权仍然是个虚权，不是实权，集体的土地所有权人不能自主买卖土地，也不能将农用地改变为建设用地，最关键的处分权是没有的，最多是个信托的农用地的土地所有权。但国家法人就可以买卖全国城乡的土地，也可以将农用地改变为建设用地，这才是实在的土地所有权人。

    2．用益物权的辨识

    国有土地上的建设用地使用权不完全是用益物权对象，唯一的用益物权对象是指有偿使用型建设用地使用权。划拨型、无偿使用型建设用地使用权不存在收益租赁关系，故不能形成用益物权关系。只有将划拨型、无偿使用型建设用地使用权变更为有偿使用型建设用地使用权，才能形成土地的收益租赁关系和用益物权关系。

    很多人不理解建设用地使用权的收益租赁关系，物权法和特别法、专门法从来没有谈及这个问题。这种收益租赁关系是隐形的并且是其他方式替代或者转化的。譬如，业主购买到房屋，而房屋的价格包括了使用土地的价格。使用土地的对价，不是用来购买土地的，而是用来购买土地使用权的。与房屋屋基和周边分摊的土地使用权，名义上是“购买”的，而实质上是“租赁”的。因为对于土地使用权不是分期分批付款的，并且是隐形、搭配付款的，并且业主不是直接与土地所有权人打交道，当事人往往感受不到收益租赁关系的存在。

    建设用地使用权的收益租赁关系是这样的：国家法人是建设用地的出租人，建设用地使用权人是建设用地的承租人，这样就形成了70年有效期的收益租赁关系。建设用地使用权人这种主体是单一的，作为房屋所有权人也是单一的。国家法人作为土地所有权人主体是复杂的，行使土地所有权和收益租赁权是通过市、县以上地方政府及其土地、房屋、规划、城管、市政、建设和财政等许多主管部门来行使权利的。因为分期分批或者按每年每月收地租麻烦，故70年期的租金就一次性地收取了。诚然，收地租的时候总是不叫“地租”，而是叫“土地使用费”、“土地出让金”之类的别名。

    建设用地使用权是用益物权中一项重要的权利。这种权利的获得，只能通过一个统一的物权渠道才能获得。

    不过，无论是建设用地使用权人取得权利的代价有多大，却始终不能取得土地所有权。台湾小说网  www.192.tw这一点，与其他的不动产和动产的交易结果是不同的。其他不动产财产的交易，是通过对价与合约的形式，直接从房屋、建筑物、构建物所有权人手中取得不动产所有权。然而权利人从国家所有权人手中以同样方式取得的权利，不是土地所有权，而是建设用地使用权。这一点，与土地所有权私有化国家和地区的作法是完全不同的。

    土地公有制国家，更加注重土地的公益性、公共性、共有性、集约性和稀缺性、不可再生性、权益均衡性等本质特征，建设用地使用权物权化法律要件更加公平合理。

    二、具体分析

    1．建设用地使用权一般是土地所有权国有制条件下的土地用益物权

    建设用地使用权人为所使用的只能是国有土地。这是建设用地使用权取得的一个物权渠道。而“集体所有的土地”只有在被国家征收转变为国有土地的前提下，才可以用于非农建设，成为本法意义上的建设用地。这是建设用地使用权取得的另一个物权渠道。以上两个渠道，实为一个渠道，即建设用地使用权必须通过县级以上人民政府的主管部门批准才能取得。建设用地使用权的取得，是受国家土地所有权人的严格管控下才能取得，也就是只能从国家手中所取得的土地用益物权。

    一言以蔽之，建设用地使用权是土地所有权国有制条件下的土地用益物权。否则拔高的建设用地使用权便不能成立，非法的土地使用权不受国家的特别法和普通法的保护。

    建设用地占有、使用、收益的权利只能在国家统一的土地政策和物权法律条件下正确行使。国家对于建设用地使用权一贯采取“专地专用”、“限期使用”和“登记使用”制度，属于国家管控和调整的严格的土地权利制度。

    2．不能将国有房地产企业与其他房地产企业的身份和建设用地使用权的权利、义务混为一谈

    那么，国家的土地所有权由国有房地产企业来开发利用，他们到底是一种什么样的物权关系呢？告诉你吧，是国家的土地所有权和国有房地产企业信托所有权之间的物权关系。国家是土地财产的委托人，国有房地产企业是国家的受托人，就是这么一个关系。

    所谓“建设用地使用权只能是土地所有权国有制条件下的土地用益物权”，不包括国有房地产企业在内，权利主体身份或者信托权利主体身份不同，建设用地使用权人的权利导向也就不同。国有房地产企业的出资人是国家，土地所有权也属于国家，资产负债与资产收益的主要权利人仍然是国家。所有这些一定要弄清楚，不能将国有房地产企业与其他房地产企业的身份和建设用地使用权的权利、义务混为一谈。

    为了防止国有房地产企业垄断建设用地和市场，在国有土地招标、挂牌、拍卖和协议出让过程中，适当地淡化了国有房地产企业信托所有权，强化了国有房地产企业信托建设用地使用权。这不太适合物权法的等级物权优先权制度，却适合于债务关系法或者经济法中的“择优原则”、“优胜劣汰原则”、“自由竞争原则”和“效率原则”。

    事实上单单依靠国有房地产企业来独立支撑整个行业的局面，是无法承受的力量，房地产行业是投资数额最为巨大的的一类耗资产业，只有动员社会力量来一齐投资才能减轻财政负担，才能多快好省地发展房地产行业。建设用地要适应开放格局，需要淡化国有房地产企业利益，将债务关系法或者经济法中的“择优原则”和“效率原则”作为自由竞争的一个工具来操作。

    3．建设用地使用权以有偿使用为主要形式

    建设用地，包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事用地等各类不动产建筑的用地。其中，用于房地产商业目的的工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性建设用地，需要经过招标、挂牌、拍卖、协议等有偿转让的方式取得。本章所指的“建设用地使用权”，主要指的是此类土地使用权，是以有偿使用为主要形式。

    建设用地使用权有偿使用，这是全国统一的建设用地使用权政策，不能因为国有房地产企业身份特殊而搞特殊化。否则就会破坏统一的房地产市场经济秩序，产生地产行业的垄断局面，不利于地产行业的健康、和谐、持续、稳定发展，不利于充分调动一切积极因素和一视同仁地平等保护各种商品经济权利人的合法地位与权益。

    国家法律规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

    4．转让土地不是转让土地所有权

    建设用地使用权，是与该土地建造建筑物、构建物及其附属设施的所有权联结为一体化的，当建筑物、构建物不动产所有权转移时，建设用地使用权也跟随着转移。因此，房地产开发商的建设用地使用权是短暂的，业主的建设用地使用权才是长期的。

    国家向房地产开发商转让土地，不是转让土地所有权，而是转让土地使用权。同理，房地产开发商向业主转让不动产，连带转让的也是土地使用权，不是转让土地所有权。

    国家的土地所有权与单位、个人的土地使用权分离，并不能保证或者说并不意味着国家的收益比土地使用权人的收益高，只能说是物权的等级略有高低。

    5．建设用地所有权永远归国家所有是无可厚非的

    建设用地使用权的设置是最公平合理的大政策物权之一。建设用地所有权永远归国家所有，并不是社会主义国家的新发明。从古罗马法、古日耳曼法的优良传统中便可得知，城市土地归国家所有是法律惯例，这种特殊化的物权设置已经持续了3000多年，仍然显示着旺盛的生命力。

    毫无疑问，社会主义国家坚持生产资料公有制的基本原则不得动摇，建设用地所有权永远归国家所有是无可厚非的。

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权是催化市场杠杆机制的最大宗定限物权

    一、杠杆机制与定限物权

    主题：建设用地使用权是催化有偿使用公开化的市场杠杆机制，是最大宗不动产定限物权。小说站  www.xsz.tw此为有偿使用型建设用地使用权五大主要特征之二。

    1．建设用地使用权之市场杠杆机制

    建设用地使用权催化商品性公开化条件下的市场杠杆机制，是上世纪八十年代以来积极探索而催生出来的建设用地使用权新型制度。其最大亮点在于，能够大胆地从以往的建设用地使用的福利化、无偿化制度中寻找出一个相对平衡的支点，即从全部的统一的划拨土地、无偿使用政策中，列出一部分非划拨的、有偿使用的一类建设用地使用政策，以期实现从非均衡性向均衡性过渡，发挥商品化公开化条件下的市场杠杆机制。

    以往的历史经验告诉我们，并不是说建设用地使用的福利化、无偿化制度是完全错误的，也不能说非划拨的、有偿使用的一类建设用地使用政策是完美无瘕的。

    关键在于，当中国人口从4亿5千万一路增长到2倍、3倍以上直奔14亿人口时，建设用地使用和城镇人口住房的福利化、无偿化就不能再度维持，各级政府不堪重负；再者，建设用地的合理利用、使用，充分挖掘潜力，发挥应有的效能，并借此解决财政困难，改善房地产投资环境和改良居民的居住条件等等，总体上是利大于弊的。

    2．建设用地使用权是最大宗不动产定限物权

    在国事、公事物权主体体系中，土地所有权是国家法人最大宗公益性与经济性物权体系，有偿使用和无偿使用的两套建设用地使用权各自为政，在全国组成极其庞大的物权体系，牵一发而动全钧。

    在民事物权主体体系中，建设用地使用权是最大宗、最具经济价值和物权价值的不动产定限物权，而且是一整套权利包，与建筑物所有权以及地表权、地上权、地下权、地役权发生自物权与他物权关系，是公益权、共益权、私益权以及自益权和他益权容易混合或者融合的特殊不动产定限物权。

    建设用地使用权自始至终受土地所有权的限制，统一规划、专地专用、节约用地、集约用地、美化环境、相邻和睦与房地合一、主辅统一等是一般原则，也是建设用地使用权人应尽的义务。小说站  www.xsz.tw

    二、商品性公开化物权化

    我们的方针应当是，既要鼓励房地产行业的良性发展，又要注意不忘记中下层人民的住房福利政策不能放弃。

    1．建设用地使用权商品化公开化，应当是改革开放以来最大的成就之一。

    建设用地使用权商品化公开化，应当是改革开放以来最大的成就之一。在此之前，并不存在“建设用地使用权”的概念，也不存在建设用地使用权物权化的法律要件，仅仅存在该项土地使用权的福利化、无偿化。

    1980年1月16日，深圳市蛇口工业区被划为特区以后，开始吸收了香港的土地管理经验，部分土地由无偿使用过渡到有偿使用上来。5月16日，****中央、***作出决定，批准深圳市、珠海市、汕头市、厦门市共四座城市为经济特区，建设用地的有偿使用，主要从这四个特区展开试验的。1987年11月，中国开始实行土地有偿使用制度，并允许使用权有偿转让。国家批准在上海、天津、深圳、广州和海南岛进行土地有偿使用试点。从此以后，全国的土地使用权有偿转让制度，从沿海地带与内陆地带推广应用。根据广东有关方面的总结，地方政府平均转让147亩土地，可以带来1个亿的经济效益。尽管有关部门对于土地使用权即建设用地使用权褒贬不一，不过，这种做法的主流是积极进取的，总体上是瑕不掩瑜。

    至目前为止，因土地使用权有偿转让，解决了许多地方政府的财政困难。据权威部门的资料显示，“土地财政”一般占地方财政收入的35%以上，有的地方甚至高达90%以上。国家政策规定，国有土地出让金的分配，地方政府得七成，中央政府得三成。据此，土地市场的经济杠杆和财政杠杆作用十分显著。所以，笔者认为，建设用地使用权商品化公开化，应当是改革开放以来最大的成就之一。

    30多年来的改革开放经验证明，国有、集体企业私有化改制是弊大于利，而建设用地使用权部分的私有制改制是利大于弊，至少在目前来看是这样的。因此，我们不必过多地担心建设用地使用权部分的私有制改制会产生多大的政治风险，应当充分肯定其正面的积极的意义。小说站  www.xsz.tw

    2．建设用地使用权法制化，受宪法、土地管理法和一系列专门法的鼎力支持。

    1988年4月12日，宪法第一次修改。宪法修正案的第二条，首次将宪法第十条第四款进行大胆的修正。将原文“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”特意增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的重要内容。

    早在1980年9月26日，***颁布了《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》（国发[1980]201号），首次规定了中外合资企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。场地使用费每年每平方米5元至300元不等。该《暂行规定》当时主要限于北京、上海、天津、广东、福建、浙江、江苏、山东、辽宁、四川等10个省市自治区。

    国家出台的土地管理法，于1988年6月25日即紧接着修改宪法以后出台的。其中第五章专门规定了“建设用地”，突出了土地征收征用以及土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等相关规定，确定了建设用地审批的中央和地方政府的分级集权制。这部法律是最为权威性的土地物权法律，可操作性较强。接着，1988年12月24日***出台了行政法规《土地管理法实施条例》，明确了国有土地有偿使用的方式包括“国有土地使用权出让”、“国有土地租赁”和“国有土地使用权作价出资或者入股”三大类型。对于土地管理法作出了系统的补充规定。

    3．所谓商品性公开化，基于宪法的旨意和土地管理法的物权政策

    商品性，是指建设用地从完全的划拨和免费使用形式过渡到了少数划拨、多数有偿使用的形式，建设用地从完全的非商品对象变成了基本的商品对象，全国各地已经形成自发的土地商品交易市场和房地产交易市场，建设用地使用权人除少数以外是收益租赁型用益物权人。这个方面，是土地使用权法制化的重要内容之一。

    公开化，是指地方政府征收农村和征用城市土地公开化，土地规划与重新调整利用公开化，以招标、挂牌、拍卖和协议等形式获得国家的建设用地使用权公开化，建设用地使用权人获得地上建筑物、构建物的所有权公开化。这个方面，也是土地使用权法制化的重要内容之一。

    宪法以根本法的姿态，为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”保驾护航。土地管理法等法律法规以其专业性、物权化姿态，构成一套完整的建设用地使用权法制网络体系。

    4．建设用地使用权法制化，基于各种土地法权政策的密集化和重视程度

    中国的法制体系中，当数土地法权的政策最为全面。自从1980年以来，据不完全统计，仅仅目前仍然有效的土地法律法规则多达220部以上，占全国现存法律法规总数的24%以上。截至去年8月27日，现存229部法律，679部***的行政法规。估计，事关建设用地使用权与事关土地承包经营权两种法的比例，大约是7：3的数字。

    国家将建设用地使用权法制化问题看得很重，是由多种因素造成的结果。譬如：一则，中国人均土地面积不足世界人均土地面积的1/4，土地资源愈来愈紧缺。加之三十年来建设用地的过度开发，耕地面积的过度占用，土地供求矛盾更加尖锐。二则，地方政府“土地财政”的诱惑，房地产开发商的过于逐利，导致了违法批地、违法用地事件的不断发生。三则，大量的土地出让金没有上缴中央财政和地方财政，导致大量的国有资产的挪用、截留与流失，问题相当严重。四则，近些年来房地产市场虚火，土地与房屋价格猛涨，甚至于扶摇直上，经济泡沫和金融危机一触即发。所有这些，国家需要制订出多种严控和严打的土地政策，需要很多法律法规和政策来配套整治。各种因素的影响，倒逼建设用地使用权法制化和威权化，往往是成套成套的政策和策略出台与之对弈。

    无论全国的土地建设形势如何变化，国家的房地产政策如何调整，那么，万变不离其宗的是：“统一规划、专地专用、有偿使用、适度从紧”和“土地所有权与土地使用权适度分离”、“建筑物所有权与土地使用权相结合”和“登记生效主义”的指导方针始终不变。

    5．建设用地使用权物权化，催化商品化公开化的市场杠杆机制

    建设用地使用权物权化之后，国家所有、集体所有、私人所有、混合所有和其他权利人所有的各种不同所有制全面发展。各种权利主体均可以通过一定的途径取得建设用地使用权，以及合法取得地上的建筑物、构建物的所有权或者使用权。这种现象不仅涉及到生产资料的紧密相关的程度，而且涉及到生活资料的紧密相关的程度。

    在建设土地无偿化、福利化和城市住房福利化条件下，有其存在的一定的合理性和必然性，用福利社会主义的观点来解读是无可厚非的。然而用土地经济学的眼光来解读其却是低效率的，不利于土地资源的合理利用、集约经营。

    近三十多年来顺应经济形势的快速发展，不仅在生产领域对于建设用地的大量需求，而且在生活领域对于建设用地的也有大量需求。譬如，城镇人口、进城务工和经商人员的急剧增长，以及居民收入的提高，强劲地拉动了住房消费。其中，由农村人口转为城镇人口的达4亿多人，由农村进城务工和经商人员达2亿多人。结果导致了建设用地的供求矛盾越来越大。一方面大量启用城市土地储备，大规模地改造旧城区，腾出有限的城市土地建设高楼大厦。另一方面大量征收农村土地，大量建设商品房和附属设施，以缓解住宅数量的不足。所有这些，都是住宅租售刚性需求和建设用地使用权物权化所起到的双重作用。

    相关法律：物权法第135条

    相关名词：

    〖建设用地使用权〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权是与人类物权生活密切相关的物质利益

    主题：建设用地使用权与人们生产生活和物权生活紧密相关的物质利益。栗子小说    m.lizi.tw此为建设用地使用权五大主要特征之三。

    建设用地使用权及其物权化，无论是基于公共利益的或者是基于商品化的考量，与人们的生产生活越来越密切。

    论及“建设用地使用权与人们生产生活紧密相关的物质利益”的命题，前者与土地的本质属性相关，后者与房地产商品市场经济有关。

    一、从土地的本质属性观察建设用地使用权与人们生产生活紧密相关的物质利益

    第一，土地的自然属性及其7大特征

    广义的土地，包括土壤、气候、地貌、水文和生物等自然综合体。本文所称“土地”，是指广义的土地。土地的特征，主要有以下特点：

    1。整体性。从平面视角看，整个地球是一个连绵不绝的大星球，不同的地质、地貌导出不同的产业经济链、区域经济链，直接影响着人们的生产、生活。

    地球的表面总面积为5。1056亿平方公里，其中，陆地为1。495亿平方公里，约占29。2%；海洋为3。6106亿平方公里，约占70。8%。太平洋、印度洋和大西洋的主体部分，平均深度约为4000米。世界大洋的总体积为14亿立方公里，占全球自由水体的97%以上。太平洋的面积为1。7968亿平方公里，大约相当于中国陆地面积的19倍。

    世界科学家经过多年的天文观察研究得知，宇宙诞生于距今137亿年前的一次大爆炸，大爆炸之后30多万年，宇宙温度降到足够低程度，使得电子和光子等结合生成原子等物质。宇宙从此由晦暗的迷雾状态而变得透明。目前地球正值壮年，今后还有65亿至70亿年的自然寿命。

    自从地球诞生的第一天起，整个地球就成为一个大土地磁场。自从地球生物诞生的第一天起，整个地球村就成了大生物生态场。地球对于人类是慷慨的，而地球的土地、生物、矿物、水文、空间等资源是有限的。自从国家诞生的第一天起，国家的前途和命运，直接维系着整个社会大家庭的前途和命运，甚至关系着整个地球村的前途和命运。

    2。栗子小说    m.lizi.tw立体性。人类的生产、生活，并不局限某一个地点。人类生活在同一个国家甚至同一个地球上，人人离不开土地。人们利用土地的权利，一般地包括了地上、地中和地表三个部分的占有权、使用权。

    3。自然性。土地为单纯的自然存在物，不是由人工创造出来的财产。人类可以利用、改造土地，但不能创造和污染、破坏土地。破坏土地，包括人们不遵守社会道德的破坏、社会制度的破坏两方面。其中，滥用权力是对大自然的最大破坏。

    4。区位性。每一块土地所处的位置，决定土地的归属性。居民所处的位置、职业者所处的地位，决定了利用土地的优先权、共用权。其中，农民们世代与土地相依为命，利用土地比其他职业者更具有优先权。城市土地是维系公共利益的纽带，基本上具有共用权性质。

    5。城乡一体化。土地与周边的邻地接壤、相互毗连，城市与农村、单位与单位之间的土地界限，不是十分明显。农村包围着城市，同时，城市包围着农村。农民不一定一辈子从事农业，农村土地不一定总是用于农业生产。

    后现代社会的特征之一，是城乡一体化，大量农用土地为城市所吸收利用。科学而合理地利用土地，控制占用耕地规模、数量，是城乡之间协调发展、持续发展的恒久长远的客观要求。

    6。不可再生性。土地、矿藏、水、氧气、生物物种资源，是不可自动生长、自动再生的自然资源。破坏、消灭了这类资源，是不会再生长、重现。

    土地、河流、海洋、水源、矿藏、森林、草原、山岭、滩涂、荒地等自然资源，又是人类最基本的生产、生活资料。现代社会更加要求人们高度社会化、集约化、节约化利用土地、科学而合理利用自然资源。

    7。公共性。土地作为一种人类生活须臾不可或缺的天然财产，具有社会的、公共的、公益的性质。土地所有权，本质上是社会公共权，主要是大众共享权。总之是国家的即全民的公共权。无论是城市居民或是农村居民，都需要使用公共土地。城市居民绝大部分人、绝大部分时间使用的是公共土地，农村居民也每日每时地都会使用公共土地。社会交际活动和出行活动不断增加，使用公共土地使用的频率就会不断增高，公共性、公益性土地的范围不断扩大。

    第二，土地的社会属性及其6大特征

    以上从土地的自然特性说明了土地所有权的特殊性，并直接延伸到土地权的社会特性：

    一是共享性。栗子小说    m.lizi.tw虽然，现阶段，土地资源不能实现全球人类共享，而以国家为单位，以全国人民共享的目标是切实可行的。至少在转让土地收益的二次、三次分配上可以实现人人有份，直接或间接地受益。土地享用权，是大众的基本的土地权利。

    二是绝对性。土地所有权，是绝对排他性、永久固定性、时空守恒性的全面的特种所有权。土地所有权不可以买卖、抵押、担保、赠予、转让，也不能由任何单位和个人继承，绝对不可以变更、分割土地所有权。在转让土地时，只能转让土地产权，包括转让土地用益物权、用益权、单一使用权、享用权在内。

    三是唯一性。土地的所有权人，只有国家法人才有资格才能担当，并由中央政府统领、监管全国所有的土地。地方政府可以代理中央政府规划各类的土地用途、使用期限、决定是否转让土地、对于使用土地的权利如何进行补偿、是否征税或征收多少税费等等，完全享有占有、使用、收益和处分的权利。

    四是公益性。人类活动的社会化、城乡产业一体化、新兴城市现代化，使得公共、公益的范围不断扩大，土地、河流、森林、矿藏资源成了公共品，也是公共财富。

    五是通用性。土地是一种非常特殊的自然资源，既可以当作生产资料，又可以当作生活资料；既是现用资源，又是储备资源；既可以为个人使用，又可以为成千上万人共同使用；既可以短期使用，又可以长期使用；而且，对于人类而言，每日每时在不间断地使用土地。

    农业化或者人口少的国家，土地的主要功能是生产资料，主要用于种植作物和养殖动物。工业化或者人口多的国家，土地的主要功能是生活资料，主要用于住房、交通以及其他城市配套建设事业。工业化、城市化水平越高，土地功能转化率就越高。

    六是两权分立。即土地所有权永久固定地属于国家的，土地经营权可以定期或不定期、有偿或者无偿地授予或归属于单位或个人。

    土地经营权人是用益物权人，与土地所有权人相同之处，在于对土地都有占有、使用和收益的权利。所不同之处，是所有权人有处分权，而用益物权人无买卖土地的处分权。土地所有权人的四大权能是不受任何人限制的，土地用益物权人的三大权能是受到土地所有权人不同程度地限制的。用益物权人利用所有权人的土地来进行生产经营活动。

    二、从房地产商品市场经济观察建设用地使用权与人们物权生活紧密相关的物质利益

    房地产商品市场经济，是以建设用地和建筑物、构建物为客体，以有偿使用为经济杠杆，并遵从“土地所有权与土地使用权适度分离”、“建筑物所有权与土地使用权相结合”等基本原则，从而更大程度上体现“建设用地使用权与人们生产生活紧密相关的物质利益”的物权化倾向。

    第一，建设用地使用权与人们生产紧密相关的物质利益的物权化倾向

    1．建设用地使用权物权化前世后生

    建设用地使用权物权化之前，仅仅存在土地使用权国家所有与集体所有两种所有制，并不存在“土地所有权与土地使用权可以分离”、“建筑物所有权与土地使用权可以相结合”的法律要件。当然，这并不否认土地和建筑物、构建物这些生产资料与生产劳动紧密相关，而仅仅局限于国家所有人与集体所有人的紧密相关；其他的土地使用权人，如城镇私有厂房、商铺的所有权人，也有屋基的土地使用权，不过，这种土地使用权没有经过物权化的法律认证。

    建设用地使用权物权化，是以法律和法律的手段固化物权，保障建设用地使用权不受任何单位和个人侵害。其中，物权法是重要法律工具之一。

    2．是否有这种物权化是不一样的

    建设用地使用权物权化之后，国家所有、集体所有、私人所有、混合所有和其他权利所有的各种不同所有制全面发展。各种权利主体均可以通过一定的途径取得建设用地使用权，以及合法取得地上的建筑物、构建物的所有权或者使用权。

    房地产商品市场经济的蓬勃发展，顺应的是工业经济、商业经济、交通和建设经济以及住房经济的发展而发展。产业经济和消费经济的协同发展，拉动了不动产投资者的刚性需求，引发了全国各个城镇厂房、商铺、写字楼及其住宅的投资热、消费热和租赁热。在此三热之中，除了原有的一些与生产经营“密切相关”的单位与个人以外，也不乏数以亿计的新商人、新产业者以及外国、海外的新商人、新产业者。

    同为“建设用地使用权与人们生产紧密相关的物质利益”，有房地产商品市场与没有商品市场是不一样的，有建设用地使用权物权化与没有建设用地使用权物权化也是不一样的。前者没有完整的物权化保障的法律要件，所保护的建设用地使用权物权对象、适用范围也相当有限；后者有完整的物权化保障的法律要件，所保护的建设用地使用权物权对象、适用范围相当宽松。

    第二，建设用地使用权与人们生活紧密相关的物质利益的物权化倾向

    建设用地使用权物权化之后，国家所有、集体所有、私人所有、混合所有和其他权利所有的各种不同所有制全面发展。各种权利主体均可以通过一定的途径取得建设用地使用权，以及合法取得地上的建筑物、构建物的所有权或者使用权。这种现象不仅涉及到生产资料的紧密相关的程度，而且不仅涉及到生活资料的紧密相关的程度。

    我们承认，在建设土地无偿化、福利化和城市住房福利化条件下，有其存在的一定的合理性和必然性，用福利社会主义的观点来解读是无可厚非的。然而，用土地经济学的眼光来解读，其却是低效率的，不利于土地资源的合理利用、节约用地、集约经营和最大限度地满足人民日益增长的物质文化生活的需求。

    相关法律：物权法第135条

    相关名词：

    〖建设用地使用权〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地三权并立之地表权地上权地下权

    建设用地三权并立，指建设用地使用权人的权利以地表地土权为基准，可扩及地上空间利用权、地下空间利用权（包括地役权）等三大项权利的成立的可能性。栗子网  www.lizi.tw但是，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权即原有的建设用地使用权。其中，地役权是任何一类基地使用权的附属权利，因此，建设用地“三权并立”讲的是建设用地的地表权、地上权和地下权三大类别的权利。

    建设用地的地表权、地上权和地下权三大类权利，是建设用地使用权的内涵，体现了当代建设的缩影和权利人的基本权利构成对象与组合方式。

    这三大类权利是与建筑物的限宽、限高、限深等“三限”联系在一起的，是建设用地使用权命名为“定限物权”的核心内容之一。

    一、地表权

    1．基本概念

    地表权，全称地基利用权，指建设用地使用权人利用地基土壤结构的表层来建造和固定建筑物、构建物的权利，也是最基本的权利。

    限于使用面积与四至范围，以及建筑物或构建物的样式、宽度与高度、深度，以地平线来衡量地表权和可扩及的地上空间利用权、地下空间利用权或者地役权，地表权适用于“地基权”的法律解读，实为一种事物两种称谓。

    地表权是相对的概念，对于城市建筑而言，无论是低层或者中高层建筑，总是或多或少地与地役权相牵连。即使是单层建筑，也是可以限高、限宽建设的。因此，地表权总是或多或少地与地上权或者地下权相牵连。

    单一的地表建设用地使用权，其效力所及的客体范围，并不仅仅限于地表。地表建设用地使用权人为实现所设立的权利的目的，必然要对一定的空间加以利用。“一定的空间”就是地表建设用地使用权效力所及的“必要空间范围”，区别于单独或者另外设立的地上、地下建设用地使用权，即区别于多层、中高层建设与低层建设以及每一层的高度与宽度限制值，区别于地下建设空间的层数、高度与宽度，也区别于悬空建设或者立地建设，也区别于地基建造的空心化或者实心化。“必要空间范围”鉴于设立了地表建设用地使用权的特定土地上，所建设的建造物的地基及于地下一定空间，但建筑物不留空间；建筑物的高度及于地上一定空间，与其他的建筑物或者构建物保持法定的地上间距和空中间距。台湾小说网  www.192.tw

    通常，地表权是将使用面积与四至范围来作为考量对象的，单层建筑物或构建物的样式与高度有时候被忽略不计。地表权的控制系数，以规定的容积率为准。一些业内专家透露，市中心区域住宅容积率在2。5以下，商用楼的容积率在4。0以下。

    2．与地表权有关的用地指标

    地表权是一种权利的象征，离不开建设用地的使用面积与四至范围等用地指标的限制，不是每个人、也不是随时随地地可以得到这项权利的。

    土地管理与建设专家告诉我们，建设用地与居住用地的指标，主要受到城市规模、城市性质、自然条件和城市用地标准等因素的限制，这些具体的理论就不细说了。

    用地指标，可以由以下因素确定：

    （1）居住用地的比重。按照国标《城市用地分类与规划建设用地标准》（GBJ137-90）规定，居住用地占城市建设用地的比例为20%～32%，可根据城市具体情况取值。如大城市可能偏于低值，小城市可能偏于高值。在一些居住用地比值偏高的城市，随着城市的发展，道路、公共设施等相对用地的增大，居住用地的比重会逐步下降。

    （2）居住用地人均指标。按照国标《城市用地分类与规划建设用地标准》规定，居住用地为人均18。0～28。0m2，并规定大中城市不得少于16。0m2/人。

    基于国标的参考依据，各地城市将按照地方的住宅产业发展条件、土地资源的供给情况、建设方式的总体规划等因素，制订适用的地方指标。

    二、地上权

    1．基本概念

    地上权，全称地上空间利用权，指建设用地使用权人利用地表权，再直接或者间接加高并加宽、或者腾空建筑物或构建物的加权的权利。

    于自己建筑物或构建物一层以上加层、加宽建造，为直接地上空间利用权；于利用他人建筑物或构建物一层以上加层、加宽建造，为间接地上空间利用权；于建设用地之上或者悬空建造物之上建造天桥、空中走廊，为腾空地上空间利用权。其中，加高并加宽的地上空间利用权，为复合型地上空间利用权。

    另外，楼房顶层的天台利用权，为业主共有或者独有的地上空间利用权。台湾小说网  www.192.tw既是建筑物的空间利用权，也是建设用地的地上空间利用权。

    地上空间利用权的控制系数，以层数、层高和和空中可加宽面积为准。

    各地城市的城管部门对于建筑物、构建物“限高”的把握是重点之一，但不同的地区是有所区别的。

    以居住区为例：对于二、三类居住区是加强“限高”，对于一、四类居住区是一般“限高”。二类居住区，指市政公用设施齐全，布局完整，环境良好，以多、中、高层住宅为主要建筑物的居民区；三类居住区，指市政公用设施齐全，布局不完整，环境一般，或住宅与工业等用地有混合交叉的居民区；一类居住区，市政公用设施齐全，布局完整，环境良好，以低层住宅为主的居民区；四类居住区，以简陋住宅为主的居民区。

    深圳地区依照上级法规规定，单层厂房建筑，不论其高度，均按一层计算。这就是不限高的一个例子。限高，意味着建设用地使用权人的地上权受到一定高度及其空间宽度的限制；不限高，意味着建设用地使用权人的地上权没有受到一定高度及其空间宽度的限制。

    桂林市地方规章规定，所有建筑物都不能超过象鼻山一般的高度。这是在普通法规之上增加的地方规章，意味着全市建设用地使用权人的地上权受到“最高”高度的限制。

    国家一方面提倡节约用地、集约用地，另一方面也出台一些“限高”的政策，在这两个剪刀差中，欲寻找一个最佳支点，也是相对困难的。这也是物权法难以解决的现实问题。

    2．各种利益取向

    对于地上权的“限高”，所针对的是这样几类建设用地使用权人，各自的利益取向不同，对此项规定的态度也有差异：

    第一种：房地产开发企业或者工程承包企业，巴不得每一层限高。因为他们自己不占有、使用这些建筑物和构建物，每一层就低不就高，可以大大节省建设成本。

    据有关技术资料显示，就住宅建筑而言，低层住宅一般比多层住宅造价低，而高层的造价更高。但低层占地大，如平房与5层楼房相比，要大3倍左右。对于多层住宅，提高层数能降低住宅建筑的造价。从用地的经济学分析，提高层数能节约用地，如住宅层数在3～5层时，每提高1层，每公顷可相应增加建筑面积1000m2左右；而6层以上，效果将显著下降。

    现行的法规对于总层数限高和对于每一层限高，但不怎么限宽，只要符合容积率便可。房地产开发企业或者工程承包企业所建的住宅，每一层设立多套房屋，在拼接的宽度上和层高上做文章。

    住宅长度直接影响建筑造价，因为住宅单元越长，山墙也就越省。据分析，四单元长住宅比二单元长住宅每平方米居住面积造价省2。5%～3%，（采暖费省10%～21%）。

    住宅层高，不仅影响建筑造价，也节约土地。据计算，层高每降低10cm，能降低造价1%，节约用地2%。

    （资料来源：同济大学李德华主编《城市规划原理》（第三版）第383～384页）

    第二种：自主建设和购买产业的业主，以经济实用为主，这一类建设用地使用权人巴不得每一层的层高更高一些。

    这一类人，包括得到划拨建设用地的权利人、农村组织得到划拨建设用地的权利人与家庭个人的宅基地权利人和购买不动产建筑物主要是住宅的二手建设用地的权利人。他们要求以经济实用为主，希望住宅、商铺等建筑物的层高更高一些。

    其中购买不动产建筑物主要是住宅的二手建设用地的权利人，是被动应付的一类弱势群体，其利益取向与房地产开发企业或者工程承包企业是不同的，甚至于是相反的。在房地产商品供求关系不平衡的情势下，即使层高的高度很勉强，也只能勉强同意购买。

    城管等部门的限高措施，主要就是针对房地产开发企业或者工程承包企业、得到划拨建设用地的权利人、农村组织得到划拨建设用地的权利人与家庭个人的宅基地权利人这四种一级建设者，较少针对购买不动产建筑物主要是住宅的二手建设用地的权利人。

    3．参考资料

    以下建筑物高度的政策物权资料，可供参考：来源：深圳房产＞房产资讯＞

    深圳单层厂房建筑不论其高度均按一层计算

    home。sz。bendibo。本地宝房产网2010年5月11日信息来源：[本地宝]

    三、地下权

    1．基本概念

    地下权，全称地下空间利用权或者地役权。首先要解读的是广义的地下空间利用权包括了规划小区以内和以外的管线安装的地役权，狭义的地下空间利用权仅指建造物以下的车库、防空洞、地下商场、地下仓库等建筑物的附属设施。指建设用地使用权人利用地表权，扩及地下一定深度、宽度、层数建造建筑物、构建物和安装管线等附属设施加权的权利。

    地下权基于地表权的扩展，也可以参考地上权的一些做法执行。应当注意的是，国家的土地物权政策对于地下权的限制，比对于地上权的限制性条件更多。其原因有几点：一是安全因素第一。如果地下建筑物所掘进的地下土壤太深，或者地下的层数太多，对于建筑物的稳固性不利。不但不能抗击地震等重大自然灾害，也可能会发生地面与建筑物沉降、透水、房屋倒塌、财产损失和人员伤亡等恶性事件。二是不限深对于未来地铁建设和地役权人不利。未来城市会星罗棋布地建设地铁，会安装各种各样的管线管道，有些管道、管线被预埋得很深。国家会考虑加强各种地下权的深度限制。

    2．“限深”的把握

    地下权，包括了公共利益型（如防空洞）、商业利益型（如车库、地下商场、地下仓库等）和共有利益型（如安装共用的管道管线）三大类型的空间利用权或者地役权。

    国家土地规划政策对于公共利益型地下权的行使没有过多的限制，对于商业利益型地下权的限制较多。

    相关法律：物权法第136条

    相关名词：

    〖已设立建设用地用益物权的保护〗

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    已设立的建设用地用益物权及其保护

    已设立的建设用益物权，指在同一块或者毗邻的一块建设用地上，在先设立的地表、地上或者地下的建设用地使用权，并包括在先设立的地役权。小说站  www.xsz.tw所有这些老用益物权应当重点保护，这也是本条款的中心思想。

    本条款要求“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”，指新用益物权人应当尊重原用益物权人已经设立的地表权、地上权、地下权和地役权，遵守物权法相邻关系的相关规定，不能妨碍老业主正常的生产、生活，也就是对于已设立的建设用益物权的法律保护。

    应当注意的是，划拨型建设用地使用权一般不属于用益物权，对于新老用益物权人需要统一限制。如国家机关的建设用地使用权是制度信托所有权项目下的建设用地使用权，比用益物权的权利更大，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的制度信托所有权。

    一、建设用地使用权的取得

    建设用地使用权的取得，主要包括建设用地使用权设定取得和他人的转让而取得。

    1．建设用地使用权因设定而取得

    即通过订立建设用地使用权设定合同而取得建设用地使用权。这是取得的主要方式。国家划拨的建设用地使用权则另当别论。我们所说的建设用地使用权，实指通过公开招标、公开协商和拍卖取得的建设用地使用权。

    建设用地使用权设定合同，指土地所有权人与建设用地使用权人订立合同取得建设用地使用权。在登记生效主义要件的法制条件下，建设用地使用权设定合同需要以书面形式订立，并经过登记后发生法律效力。未经登记，建设用地使用权不能成立，违章建筑不受法律保护。

    按照德国物权法“地上权”登记的经验，业主取得建设用地使用权以及建筑物所有权，应当“必须在双方当事人同时在场的情况下向土地登记处表示。”这样可以防止暗箱操作、单方面操作和造假操作，才能公示效力。

    2．建设用地使用权因转让而取得

    建设用地使用权因他人转让自己的建设用地使用权之合约取得。这是取得的次要方式。建设用地使用权转让，一般民事主体是在购买房屋时附带取得建设用地使用权，只有公事主体和房地产开发商才能单独取得建设用地使用权。栗子网  www.lizi.tw

    有偿的建设用地使用权为物权化的一种对象，具有可流通性的一面，故可以成为买卖的标的。建设用地使用权人一旦将建设用地使用权转让给受让人，受让人便可取得建设用地使用权。在登记生效主义条件下，建设用地使用权转让合同需要以书面形式订立，并经过变更登记后发生法律效力。未经变更登记，建设用地使用权也不能成立，违章建筑也不受法律保护。

    当事人在设定建设用地使用权时，可以约定限制建设用地使用权的转让或者再转让，以免发生一地多卖的现象发生。

    二、新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权

    本条款关于“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的命题，是对于新老权利人保持良好物权关系作出的概括性规定。这可能涉及到方方面面的具体问题，本文仅作概要性的分析。

    第一，新权利人应当尊重老权利人的先取特权

    已设立的用益物权，已经先于新权利人行使建设用地使用权和建筑物的所有权、共有权，这是一种自然的先取特权。自然的先取特权，是按照“先来先到”、“先来先占”、“先来先建”等优先权秩序，老权利人早先一步行使了建设用地使用权和地役权等配套便利的权利。新权利人如果欲与老权利人分享某些便利的权利，须经老权利人的多数人同意才能执行。

    已设立的用益物权，不仅仅限于本基地以内的建设用地使用权，其权利可能扩及本地基以外的地役权。譬如，建设与本小区相连的道路、桥梁、绿化带和各种管线，可能延伸至其他小区的土地上来。新权利人不得随便以任何借口侵占、毁损这些附属设施和侵害先取的权利。某些地方修地铁、修隧道、涵洞等，尽管是属于公共利益的需要，也要尊重其他人的先取特权和先成立的建设用地使用权。

    第二，新权利人应当尊重老权利人的相邻关系

    建设用地使用权的相邻关系，可能包括有两种关系。一种是本小区的相邻关系，一种是本小区与其他小区的相邻关系。无论是哪种相邻关系，双方都有义务依法维护这种相邻关系。

    那么，提到相邻关系，为什么特地单提新权利人的义务呢？这是因为，新权利人除了共同的义务以外，还有一些单独的义务。栗子网  www.lizi.tw譬如，新开发的楼盘，按照地方政府制订的“生活居住建筑间距”的规定，要求与所在楼的间距达到法律规定的低限是18米，为的是不影响原楼盘居民的采光、日照、通风的质量，同时避免建设过程中出安全事故。

    几年前，在南方某市就出过这种事故。某个新开发的楼盘，基础施工时，所挖掘的地基坑较深，离隔壁一座宾馆的距离也太近，又由于地桩围墙打得不牢固、连日下暴雨，结果，地桩垮埸导致隔壁的宾馆副楼共18层垮掉了一面墙壁，当场压死5名、压伤8名员工。接着，投资方、承包方主要负责人被刑事拘留。最后肇事者共被罚款、赔偿损失2000多万元。他们不尊重老权利人的相邻关系，害人又害已，教训非常惨痛。

    有的地方，明文规定了新建设用地使用权人的过失赔偿责任。根据技术鉴定得出结论，确实影响相邻原楼盘居民的采光、日照、通风质量的，按照居民居住面积大小，要求当事人给予受害的每户家庭赔偿800元至2000元。

    第三，新设立的地役权不能损害原地役权

    我们知道，关于物权的保护，权利人有排除妨害请求权、恢复原状请求权等权利。这一类物权保护，有“无条件保护”的意思在内。无论责任人是主观故意的，还是客观过失的，只要存在侵权的事实要件，必须承担侵权责任。

    尽管地役权是一种不太显眼的权利，但也是建设用地使用权中一项重要的配套权利，或者说是建设用地使用权的基石，没有它会导致建设用地使用权和房屋所有权荒废。如果其权利受到损害，同样地适用于排除妨害请求权、恢复原状请求权等物权保护的法律。

    建设用地使用权人的地役权，也是比较容易受到侵害的一类物权。其主要原因有以下几点：一是预埋在其他土地底下的各种管道与管线错综复杂，又不容易发现，因他人施工挖断天然气、煤气、自来水、下水道、网络线、电话线和电缆线等管道管线的事件时有发生，特别是市政施工、拆迁重建施工时的事故最多。二是有些地役权构件是在他人的土地上埋藏安装的，原权利人疏于监管，导致一些管线容易出破裂和跑冒滴漏等事故，影响原居民正常的日常生活。

    三、如何解读新权利人尊重老权利人的权利

    建设用地的新权利人尊重老权利人权利，是本条款的重要内容之一。

    1．现行的相邻关系与一般的相邻关系不同

    一般的相邻关系，是指已经发生了的相邻关系，在此基础上调整不动产权利人的利益关系。现行的相邻关系，是从现行的、原始的甚至未然将然的相邻关系中过渡到一般的相邻关系，在此基础上调整不动产权利人的利益关系。

    2．新权利人与老权利人的相邻权益不同

    新权利人如果要溶入老权利人的相邻关系圈子里，必须需要尊重老权利人的既得权利，后成立的权利不能干扰、破坏先成立的权利。

    老权利人的权利因不动产的先取特权而成立，不依新权利人的权利而自立，老资格的相邻关系在一定范围内优于新相邻关系的资格。

    3．双方所构成的相邻关系不同

    一般的相邻关系，是既成事实的内部的相邻关系，他们的不动产的相邻关系夹杂着共有关系的形态，既适合相邻关系，于地役权方面存在共有关系。

    新老建设用地使用权的相邻关系，有一些已经成为既成事实，有一些于不动产建设之中逐步形成既成事实。总体上是属于不完全确定的相邻关系。

    新老建设用地使用权人双方所成立的相邻关系，可以在同一块土地上产生，也可以在相邻的一块或者若干块土地上产生。

    4．相邻关系的处理依据不同

    对于一般的相邻关系，适用于物权法第85条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

    对于建设用地现行的相邻关系，其处理依据不仅仅限于上述条款的处理依据。一些建筑标准、安全标准对于地表权、地上权、地下权的限制在某种程度上更加适用。凡是新权利人对于老权利人构成事实侵害的，一律被禁止之列。

    总之，对待一般的相邻关系和对待建设用地现行的相邻关系肯定存在一定的差异，处理依据和法律适用的条件都有所不同。

    5．正确处理同一地块与不同地块上的相邻关系

    有法学家解读本条款时这样认为：“对于同一块土地上有不同用益物权人时，它们之间的关系调整问题，可以适用物权法调整不动产之间相邻关系和地役等规定。对于实践中存在的利益冲突，主要应依双方在设立权利时的约定，并依冲突权利的特征判断。如果双方没有约定或约定不清，应以相关建设用地使用权的合理使用为标准来界定冲突权利的范围。”

    应当明白新老建设用地权利人的“利益冲突”，较少发生在“同一块土地上”，多数发生在毗邻的非同一块土地上。譬如，影响老权利人的通风、采光和日照，新建设用地使用权人即用益物权人挖断、毁损老权利人的道路及绿化带与树木，挖断老权利人的埋设的管线，甚至于野蛮施工时导致老权利人的地基沉降和房屋开裂、歪斜、倒塌甚至于导致其人员伤亡等事故，往往发生在毗邻的非同一块土地上。

    在同一块土地上发生的利益冲突，较多发生的是房地产开发商与老业主之间的冲突。其主要情节是，首期开发的楼盘，公园、绿化带和休憩地很宽敞，停车也很方便，并且有所谓的学校、幼儿园的“设施齐全”。业主们看中了这些好条件，就毫不犹豫地购买了房屋。但是没过多久开发商又开始二期、三期以至多期的建设与卖房，好好的公园、绿化带和休憩地被铲除了，停车也不方便了，所谓的学校、幼儿园一直不开学。如此等等，不一而足。解决此类利益冲突，确实应当采取“如果双方没有约定或约定不清，应以相关建设用地使用权的合理使用为标准来界定冲突权利的范围。”

    相关法律：物权法第136条

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正文 初稿524-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权有偿出让与土地类型

    一、基本要领

    建设用地使用权的设立方式，亦称建设用地使用权的出让方式，即一级建设用地使用权的设立方式，是与中国建设用地所有权国有制相联结的统一的不动产设立制度，主要由特别法或者专门法作出具体规定，主要方式是采取有偿出让或者政策划拨等方式出让与设立建设用地使用权。栗子小说    m.lizi.tw其适用范围与对象，因地产经济的定位模式或者公共利益的不同对象而不同。建设者一级建设用地使用权的设立方式，与业主二级建设用地使用权的设立方式也有所区别，法律调整不动产物权对象和诉讼维权的渠道也有所区别。

    其中，扩大有偿使用型建设用地使用权范围和缩小无偿使用型建设用地使用权范围，是个大政策、大原则、大物权化方针，代表了统一规划、专地专用、节约用地、集约用地、美化环境、相邻和睦和房地合一、主辅统一的大方向，代表了国家法人的大政方针。

    建设用地使用权的出让与设立方式，分为有偿出让方式和依政策划拨两种方式。

    物权法第137条分三款特别规定：“建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

    以上规定表达了以下中心思想。

    第一，作为普通物权法，融合了制度物权法的指导思想。

    建设用地使用权根本上是政策导向的、限制性条件众多的定限物权，任何民商法包括普通物权法必须服务于、服从于制度物权法的指导思想。本条款虽名列普通物权法，但根源于制度物权法。

    建设用地使用权由完全计划经济过渡到市场经济与计划经济并存阶段，走过了60多年漫长岁月。这将导致整个不动产制度的规范与调整产生巨大影响。

    城市房地产管理法第12条规定，土地使用权可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。小说站  www.xsz.tw

    关于扩大拍卖、招标等公开竞价的对象与范围。有关政策作出了原则性规定。2004年，***颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》中提出，工业用地要逐步实现招标、拍卖等公开竞价的方式。这个决定，意味着将进一步缩小建设用地无偿划拨的对象与范围，同时扩大建设用地有偿使用的的对象与范围，并同时扩大拍卖、招标等公开竞价的对象与范围。国有工业企业、招商引资外来工业企业、经济技术开发区等过去采取无偿划拨的对象将会受到严格的限制。

    2006年8月***发布的“关于加强土地调控有关问题的通知”提出，国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。

    第二，作为财产权制度化物权化，明示了两种建设用地使用权的设立方式。特别注意有偿使用型建设用地使用权的取得方式。

    被绰号为“土地宪法”的土地管理法，于1986年6月25日首次通过，并于1988年、1998年、2004年经过三次修改，***常务会议于2012年11月28日通过了修正案草案。2012年新土地管理法重点修改农村土地承包经营权、建设用地使用权。1998年修订的土地管理法基本确立了国有土地的使用权有偿出让和无偿划拨两种方式。其他的行政法、部门法和普通法包括物权法在土地管理法规定的范围内进行具体化、物权化规定。

    国有土地的使用权有偿出让和无偿划拨两种方式，实质上不仅仅是针对国有土地的，对于集体共有的土地的使用权同样纳入了“全面规划，严格管理”这一基本国策之中（土地管理法第3条的规定）。

    特别值得注意的是，“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”是最严格的建设用地使用权的设立方式，任何单位与个人均不得违反这一铁的规定。

    财产权制度化物权化，指的是一整套土地法权和土地物权制度化物权化。有偿出让型建设用地使用权，首先是由所有制制度决定的，其次是由所有权制度和用益物权制度决定的，真正起核心作用的是所有制制度。栗子小说    m.lizi.tw集体所有制的建设用地所有权实质上已经取消，剩下的只有全民所有制的建设用地所有权。

    有偿出让型建设用地使用权是标准的用益物权。土地所有权人与用益物权人的物权关系，是收益租赁关系。出租土地的权利人为国家法人，承租国家土地的权利人是单位与个人。

    第三，基本的限制条件。

    有偿出让型建设用地使用权的限制条件很多，从土地管理法的各个章节中随处可见。基本的限制条件就是如本条第二至第三款所示：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

    二、有偿出让方式与土地类型

    建设用地使用权的出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让（本质上实为“出租”，下同）给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。建设用地使用权的出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。这实际上是一级建设用地使用权人受让建设用地的方式，而购买商品房的二级建设用地使用权人受让建设用地不一定采取这种方式，但一级建设用地使用权人将“承租”土地的权利与义务转嫁给了二级建设用地使用权人。

    有偿出让方式，是指出让人将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用，建设用地使用权人向出让人支付一定的出让金。有偿出让是建设用地使用权的主要形式，即使是有偿出让甚至于高价出让，但建设用地使用权是专制、专控类特种物权，不是每个人可以随意取得的特种物权。受让人需要有一定的资质或者资格条件，需要通过一定的土地用途等项审批程序和公开拍卖、公开招标、公开协商的法定程序以及支付足额的价金才能取得建设用地使用权。

    1．公开竞价形式

    公开拍卖、公开招标、公开协商等公开形式和公开竞价形式，具有公开、公平、公正的特点，能够充分体现标的物的市场价格和建设用地使用权的物权价值，是房地产市场较为活跃的一种方式，也能在一定程度上抑制国有资产流失的苗头、增加国家的财政收入。近30年来的实践证明，公开拍卖、公开招标、公开协商等公开竞价形式出让国家的建设用地使用权是完全正确的，对于加强国家的土地资源管理、理顺市场秩序与物权关系、发展房地产经济、增加国家财政收入、避免国有资产流失和防止国家公职人员失职渎职、贪污盗窃等，起到了很好的示范作用和物权保护作用。

    有偿使用、公开竞价、公开出让建设用地使用权，符合中国土地所有权国有化的根本要求，符合中国土地资源稀缺的国情与民情，符合商品经济公开公平公正的“三公基本原则”，符合事物发展的客观规律和物权价值规则，符合宪法的大政方针和广大人民群众的共同心愿，符合社会主义经济建设的物权化大方向，有着巨大的现实意义和深远的历史意义。因为建设用地使用权是特种使用权，本身具有很高的物权价值与经济价值，故采取与农村土地承包经营权即农用土地使用权不同特色的物权化方针，国根据以上情况会不断缩小建设用地无偿划拨的对象与范围，同时扩大建设用地有偿使用的对象与范围，并同时扩大拍卖、招标等公开竞价的对象与范围。

    建设用地有偿使用和公开竞价。是根据多年来的实践经验总结出来的一整套切实可行的好办法。城市房地产管理法第12条规定，土地使用权出让可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取协议的方式。以上规定，是将“采取拍卖、招标方式”作为首选条件对待的，只有在上述两种公开竞价形式不能成功时才选择“采取协议的方式”，这其实也是一种法定的程序或者法定的优化选择方式。

    2．建设用地类型的分类

    2002年国土资源部关于印发试行《土地分类》的通知并加以详细的说明。通知与表格中将全国所有的土地分为“农用地”、“建设用地”和“未利用地”三大部类，共15个中类、168个小类。其中“建设用地”共有18种、32类。

    本条款所示的“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地”是有偿转让的土地。

    （1）工业用地：指工业生产及其相应附属设施用地。另外，“采矿地”，指采矿、采石、采沙场、盐田、砖瓦窑等生产用地及其尾矿堆放地；“仓储用地”，指用于物资储备、中转的场所及其相应附属设施用地。

    （2）商业用地：指商店、商场、各类批发、零售市场及相应附属设施用地。另外，所谓“金融保险用地”，指银行、保险、证券、信托、期货、信用社等用地。另外还有一些，见下面的排列。

    （3）旅游、娱乐用地：对应于“餐饮旅馆业用地”和“其他商服用地”。“餐饮旅馆业用地”，指饭店、餐厅、酒吧、宾馆、招待所、度假村等及其相应附属设施。“其他商服用地”，包括写字楼、商业性办公楼和企业厂区外独立的办公用地；旅社、运动保健休闲设施、夜总会、歌舞厅、俱乐部、高尔夫球场、照像、理发、洗浴；加油站、洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点。其中，写字楼、商业性办公楼和企业厂区外独立的办公用地和加油站、洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点用地，应当是“其他商业用地”。

    （4）商品住宅用地：一是城镇单一商品住宅用地。指城镇居民的普通商品住宅、公寓、别墅用地；二是城镇混合商品住宅用地。指城镇居民以居住为主的住宅与工业或商业等混合用地。

    相关法律：物权法第137条

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    建设用地使用权划拨方式与土地类型

    一、基本要领

    建设用地使用权的设立方式，亦称建设用地使用权的出让方式，即一级建设用地使用权的设立方式，是与中国建设用地所有权国有制相联结的统一的不动产设立制度，主要由特别法或者专门法作出具体规定，主要方式是采取有偿出让或者政策划拨等方式出让与设立建设用地使用权。小说站  www.xsz.tw其适用范围与对象，因地产经济的定位模式或者公共利益的不同对象而不同。建设者一级建设用地使用权的设立方式，与业主二级建设用地使用权的设立方式也有所区别，法律调整不动产物权对象和诉讼维权的渠道也有所区别。

    建设用地划拨方式，是指县级以上人民政府对于建设用地依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，或者将建设用地使用权无偿交付建设用地使用权人使用的方式。在土地所有权二元化情势下，国有的土地不能满足公共利益与经济建设上的需要，国家需要向农村大批量地征收征用集体共有的土地。征收征用集体共有的土地完毕后，地方政府才有机会将建设用地使用权依法交付于建设用地使用权人。

    建设用地划拨方式的经济方针与物权化方针政策特点如下。

    第一，建设用地划拨方式主要由特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

    物权法已经将建设用地使用权进行特别规定。从第135条至第151条，基本规定的是有偿使用的建设用地使用权，对于划拨的建设用地使用权则很少规定。其主要原因是，一则，对于划拨的建设用地使用权是可圈可点的内容本来就很少，作为普通法的物权法更是没有多少发挥作用的余地。二则，划拨的建设用地使用权主要由土地管理法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

    划拨的建设用地使用权特别敏感，它牵涉到一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系与社会关系，在各种特别法、专门法没有现成规定的情势下，物权法作为普通法、下位法不敢贸然另行作出规定。小说站  www.xsz.tw即使是别出心裁地作出了另类规定，也不一定能够了生法律效力。物权法的立法目的，在于确认、保护与利用物权，也可以对于现成的法律、法规进行物权化规定与归纳，不能对于政治上经济上特别敏感的划拨的建设用地使用权提前作出规定。事实上，物权法的绝大多数条款一遇到政治上经济上特别敏感的物权关系问题，总是这么做的。

    第二，建设用地划拨方式形成的建设用地使用权，或者是制度信托所有权之类的制度信托物权。

    物权法已经将建设用地使用权列入“用益物权编”进行专门规定。为了尽量避免其他的物权类型与用益物权混淆，同时为了省略一些文字内容使其精炼，故在其编制中很少涉及到划拨方式形成的建设用地使用权方面的内容。诚然，根本原因在于如上所述，建设用地划拨方式主要由特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

    现行的物权法教科书和通说中，对于用益物权型建设用地使用权表示关注，并有很多心得体会并且研究得很到位。但是都有一些通病。

    一则，对于划拨方式形成的建设用地使用权到底是属于什么权属对象则只字不提。很多人懂得物权关系中的两大门类：收益租赁关系与使用租赁关系。前者产生用益物权关系，后者产生用益权关系、单一占有关系和单一使用权关系等更低级的物权关系。正规的物权关系一般有五层物权关系。但大多数人只懂得所有权关系、用益物权关系这两层物权关系，少数人只懂得所有权关系、用益物权关系和用益权关系这三层物权关系。那么，在收益租赁关系与使用租赁关系都或多或少地存在制度信托关系和一般信托关系。

    其实，整个经济社会与物权社会中，凡是两个人以上形成的共有的物权关系甚至于劳动关系，归根结蒂就是信托关系。包括有形物以至于无形物的占有、使用、收益、处分或者支配、管领、控制、持有等等权能上，或多或少地产生一般信托关系或者制度信托关系。涉及到建设用地使用权这么严重的物权类型，怎么没有一般信托关系或者制度信托关系呢？

    确切地说，有偿出让型建设用地使用权，是把一部分制度信托关系转化为一般信托关系，保留了大部分的制度信托关系，但其基本原型仍然是用益物权关系。台湾小说网  www.192.tw划拨方式形成的建设用地使用权，几乎原封不动地保留了制度信托关系，其基本原型是制度信托所有权关系。设问：国家机关享用的建设用地是用益物权吗？不是！国家机关享用的建设用地是所有权吗？也不是！标准答案是：国家机关享用的建设用地是制度信托所有权。

    制度信托所有权应当是法定的，尽管如果没有明文规定，是由客观规律确定的，是不以人们的意志为转移的。一般信托关系是由当事人的物权关系、法锁关系或者劳动关系等关系约定的，但任何的约定不能违反法律规定。

    整个大陆法系并不重视信托关系，而英美法系却非常重视信托关系。英美法系的信托地产权制度是相对精确的制度。

    二则，对于用益物权型建设用地使用权与所有制制度、所有权制度和用益物权制度是个什么法律关系闭口不谈。

    三则，微观物权法、古典物权法的思维方式根深蒂固。

    第三，建设用地划拨方式将受法律严格控制，防止国有资产的大量流失。

    建设用地划拨方式一般为法定的无偿援助的方式。这种方式已经在大幅度缩小范围并严格控制。如今的地价扶摇直上，高价土地与天价土地更是炙手可热。划拨方式的漏洞比有偿出让的更多，对此密切关注、严格控制，防止国有资产的大量流失是最关键的一环。特别是对于国家机关的一些有实权的单位与个人，关键在于带头落实制度信托所有权义务与责任，决不能带头执法犯法！

    二、无偿出让方式与土地类型

    1．划拨取得方式

    划拨是无偿取得建设用地使用权的一种形式，但这种形式也不是完全无偿的形式。（1）在计划经济时期存在的大量的划拨用地即主要是工商业用地，土地管理政策调整后也会向国家缴纳土地使用费，这叫“无偿取得，有偿使用”。（2）国家从农村征收征用来用于划拨使用的土地，原则上要由建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，这叫“有偿取得，无偿使用”。（3）至于完全无偿使用的，主要指符合公共利益的建设用地使用权人所取得与使用的建设用地，总之是“无偿取得，无偿使用”，是真正意义上的“无偿划拨”方式。立法专家说“划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式”，这只不过是一种笼统的说法，是与“公开竞价出让形式”相比较而低廉的说法。

    本条第3款明确规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”以划拨方式设立建设用地使用权的，是非公开取得、无偿的或者极低廉的价格取得，这与“公开竞价出让形式”取得有着极大的差别，为了公平合理起见，法律规定“严格限制”。

    原则上，以划拨方式设立建设用地使用权的应当限制在公共利益项目用地的范围内，且应当在全国统一实行这项制度。任何单位与个人不得将无偿划拨土地方式混同或者替换为公开竞价出让土地方式。划拨土地没有使用期限制的具体规定。

    2．公共利益范畴

    《城市房地产管理法》第24条规定：建设用地使用权划拨确需必需的几种情形是：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。以上几种划拨出让的建设用地，原则上属于公共利益范畴上的无偿使用的土地。而根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》所示，“公共利益范畴”远不止以上4种类型。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面：（1）国防与外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

    3．划拨用地的类型

    划拨用地的类型，也可以从国土资源部关于印发试行《土地分类》的通知中找到对应的土地类型。

    （1）特殊用地。指军事设施、涉外、宗教、监狱、墓地等用地。其中，涉外用地，指外国政府及国际组织驻华使领馆、办事处用地。具体的就不细述了。

    （2）公用设施用地。指为居民生活和第二、三产业服务的公用设施及瞻仰、休憩用地。其中，小分类的“公用设施用地”，指给排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维修、环卫等用地。其他的就不细述了。

    （3）交通运输用地。指用于运输通行的地面线路、场站等等用地，包括民用机场、港口、码头、地面运输通道和居民点道路及其相应附属设施用地。具体的就不细述了。

    （4）水利建设用地。指用于水利、水工建设的用地。具体的就不细述了。

    （5）公共建筑用地。指公共文化、体育、娱乐、机关、团体、科研、设计、教育、医卫、慈善等建设用地。包括机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善用地等几个品种，具体的就不细述了。

    （6）其他的划拨用地。

    说明：以上建设用地类型的分类和应当是划拨用地，仅供参考。因为各个时期和各个地区的具体情况不同，会有一定的弹性空间的。关键在于，“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”的规定是个总的物权化方针，这是任何人也不能改变的大政方针。

    相关法律：物权法第137条

    相关名词：

    〖建设用地使用权设立方式与有偿出让土地类型〗

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正文 初稿526-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权公开出让与划拨方式比较

    一、建设用地使用权公开有偿出让方式比较

    建设用地使用权采取招标、拍卖等公开竞价方式，是以公开、公平和公正的手段来实施国有建设土地出让的行之有效的办法，确立了建设用地是“以有偿出让为主和以无偿划拨为辅，并应遵守严格的程序、范围和标准”的统一管控制度，从而使国有土地使用权的管理水平上了新的台阶，于土地管理法制化、规范化、合理化方面有了新的起色。台湾小说网  www.192.tw

    建设用地使用权出让，依据城市房地产管理法第7条规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

    建设用地使用权出让的方式，以采取招标、拍卖、挂牌、协议等公开竞价方式进行。其中，多数形式于物权法中有点名规定，个别的没有点名规定。

    （一）招标拍卖等公开竞价方式

    1．招标

    招标，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的主要方式之一。是指招标国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布招标公告或者发出投标邀请书，邀请特定或者不特定的法人、自然人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用权的法律行为。

    招标，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布招标公告”和招标竞价是公开的，“不发布招标公告”和招标竞价是不公开的。这种形式，有竞争的成分而不够充分，出让土地的价格不会太高，但出让的土地容易较快的成功。

    2．拍卖

    拍卖，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的另种主要方式之一。是指拍卖国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用权的法律行为。

    拍卖，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布拍卖公告”和公开拍卖竞价是双公开的，否则是不公开的。这种形式有充分竞争的成分，出让土地的价格可以达到特高、最高的程度，但流拍和竞拍人不能如期履行合同付款、没有如期开工建设等现象也会发生。

    3．挂牌

    挂牌，是建设用地使用权公开竞价、较为适用的另种主要方式之一。栗子小说    m.lizi.tw是指挂牌出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌截止时的出价结果或现场竞价结果确定土地使用者的法律行为。

    挂牌，也是在公告基础上进行的，与招标、拍卖两种形式的区别，在于挂牌是直接将土地出让的价格亮出来，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，以政府出台的指导价为主要节点，土地使用权交易过程比较便捷。招标的价格公开性程度、交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。拍卖的价格公开性基本上与挂牌类似，但一般只能在拍卖场所竞价中才开始出现，以市场价为主要节点，交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。

    4．协议

    协议，是建设用地使用权不公开竞价、较少适用的另种主要方式之一。是指协议出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门不便于招标、拍卖或者挂牌出让土地时，采取的双方协议的方式出让土地使用权。

    城市房地产管理法第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件、不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

    （二）招标拍卖等公开竞价方式及其纵横比较

    第一，招标拍卖等公开竞价方式的横向比较

    物权法只提出建设用地使用权的招标、拍卖、协议等三种设立方式，没有提挂牌这一形式。本法采信的是《城市房地产管理法》第13条及其相关的规定，没有采信国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4。1条的规定。

    据立法的内部资料显示，有三种意见占主流地位：一种意见认为，增加“挂牌”、“作价入股”、“土地租赁”等使用土地的方式；一种意见认为，出让经营性用地，均应采取招标、拍卖、挂牌的方式；一种意见认为，应当限制协议出让的范围。栗子网  www.lizi.tw前两种意见完全肯定了“挂牌”这一方式，后一种意见对于协议出让这一方式持有怀疑的态度。

    物权法出台时没有采信相关的部门法和一些专家学者的意见，可能是基于两方面的考虑：一方面基于上位法优于下位法的考虑。某些部门法虽然有一定的立法根据和道理，但部门的法规效力不及法律的效力，故舍弃了下位法的规定而采信了上位法的规定。另一方面可能采信了成熟的法制地区的专门法。如香港地区土地使用权的出让，主要有拍卖、招标、和协议三种形式。

    第二，招标拍卖等公开竞价方式的纵向比较

    建设用地使用权招标、拍卖等公开竞价方式，与农村土地承包经营权的招标、拍卖等公开竞价方式基本相当，操作规程、竞价方式、控制手段也基本相同。两者之间所不同的地方有以下几种：

    一是竞价人的认定有区别；二是政策调控的对象不同；三是法律救济的途径不同。

    前者法律救济的途径是行政诉讼的途径。有法学专家学者指出，而因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的，应通过行政诉讼，而不是民事诉讼的途径解决。

    后者法律救济的途径是民事诉讼救济的途径。因签订土地承包合同设立承包地使用权发生纠纷的，当事人通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用合同法、物权法、农村土地承包法等。如果政府部门与承包人发生承包地使用权发生纠纷的，也应适用于以上法律的救济途径。

    二、建设用地使用权划拨方式及比较

    建设用地使用权划拨方式，是完全计划经济时期延续下来的一种土地使用权制度，于现在和今后一个时期不会消灭，也不会扩大其范围。

    建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付使用者的法律行为。依照有关法律规定，除法律、行政法规另有规定以外，没有使用期限的限制。

    现阶段建设用地使用权划拨，与完全计划经济时期的完全的土地使用权划拨，有着很大的区别。过去的划拨，是不分是否公共利益和准公共利益范围，只要是国有企事业单位、集体企业等公有制单位，全部视为划拨的对象，其适用范围远远宽大于现在的划拨范围。现在的划拨，主要以公共利益和准公共利益范围为界限，包括一些经营类的国有企事业单位、集体企业等公有制单位也被列入非划拨的范围，其适用范围远远窄小于现在的划拨范围。

    城市房地产管理法第24条规定：建设用地使用权划拨确需必需的几种情形是：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

    以上划拨土地使用权，基本上属于“公共利益”范畴，是与国家利益、公共利益相关的重点扶持对象。非公益事业单位，指事业单位企业化管理的一类可纳入土地商品市场统一管理的经营性单位。另外，国家非重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，是指非国有企业即非国家信托所有权人的同类项目用地，可以不列入划拨地的范围之内。

    本条规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。用排除法模糊地规定了划拨地的范围。“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”，指划拨地的范围要有法律、行政法规的依据，而且必须严格限制。

    划拨土地使用权与招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，于性质、方式和价值观上有着很大的差别。

    第一，有是否公共利益的性质区别。

    划拨土地使用权，基本上与公共利益和准公共利益作为划拨、无偿使用的主要参考依据，优惠政策方面向这方面倾斜。公开出让土地使用权，与非公共利益和经营性宗地作为有偿使用的物权化政策的依据，以经济杠杆作为理财的工具。

    第二，有方式单一性和多样性的区别。

    划拨土地使用权，需经过县级以上人民政府批准，履行合法手续，缴纳或者不缴纳相关费用即可，比较简单易行。

    公开出让土地使用权，是对于两个以上的竞买人可采取多种形式进行分类排列，也可以采取一个以上的方式出让土地使用权。

    第三，有难易程度上的区别。

    划拨土地使用权，只要与公共利益和准公共利益对号入座，便可确定划拨的对象。因此，是容易操作的一类土地出让方式。

    公开出让土地使用权，必须要经过一套公开化的操作程序，公告公开、方式公开、竞价公开，当事人也公开，或者相对公开。适用法律要件、实质要件不同，难易程度不同，总体上比划拨这一方式复杂而有些难度。

    第四，有登记要件上的区别。

    划拨土地使用权，是土地出让合同生效和登记生效同时进行的生效要件。虽然应当强调以登记生效主义为准则，即使是采登记对抗主义生效原则，一般的第三者也不太容易剥夺、侵犯其土地使用权，特别是公共利益类划拨的土地使用权，有着土地特许权、优先权和无条件受保护的使用权。

    公开出让土地使用权，一律采登记生效主义的法则，不登记不能生效，非登记不可。经营性用地的权利人，属于经济人和用益物权人，对于所获得的出让地，享有占有、使用、收益的权利。

    第五，有法律救济工具上的区别。

    划拨土地使用权，属于行政案件调整对象的，依据行政诉讼法平等保护当事人的合法权益。

    公开出让均以合同形式出让土地使用权，属于民事纠纷调整对象，应当依据民事诉讼法平等保护当事人的合法权益。

    相关法律：物权法第137条

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    建设用地使用权出让合同

    一、建设用地使用权出让合同

    建设用地使用权出让合同，指房地产开发商等一级建设用地使用权人同土地所有权人签订的建设用地使用权出让与使用期限等项内容的制式合同。栗子网  www.lizi.tw县级以上人民政府主管部门代表国家之土地所有权人依据法定的程序招标、拍卖、公开协商等方式出让建设用地使用权，完成所有审批与执行事务后才与一级建设用地使用权人签订合同，注册登记以后，建设用地使用权的设立开始生效。

    出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，应重新签订建设用地使用权出让合同。

    建设用地使用权的出让以登记生效主义为要件。然而建设用地使用权出让合同是不动产权利成立登记的前提条件。没有出让合同，登记机关无从下手登记，即使登记了也无据可查；没有建设用地出让登记，出让合同难以发挥法律效力。以登记生效主义为要件，并不是说出让合同不重要和“可有可无”，而是相互之间有着不可或缺的共同目标和共同步骤。出让合同记载的具体内容，远比登记的内容丰富而完整，是当事人维权的主要证据所在。毫无疑问，出让合同于登记生效主义构成中仍然起着不可替代的作用。

    建设用地使用权出让合同，一般以格式化、书面契约双方为之，厘清双方的权利与义务，定分止争。因为建设用地的使用期限很长，最短的也有40年至50年，最长的可达70年，出让合同规范化，有利于双方当事人的长期保护和随时查询，尤其是对于建设用地使用权人至关重要。

    建设用地使用权出让，指县级以上地方人民政府依法采取招标、拍卖、挂牌、协议等方式出让国家所有的土地，以供建设用地的使用者使用，即让出土地使用权给有关的单位与个人，以便于权利人建造建筑物、构建物，开展经营活动。

    以划拨方式设立建设用地使用权的，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权直接划拨给建设用地使用权人。但新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的和其他项目使用划拨国有土地的，也需要依据相关的法律法规履行登记手续、签订合同。台湾小说网  www.192.tw

    本条款“采取招标、拍卖、协议等出让建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权合同。”的规定，指有偿使用类型的建设用地使用权的取得与设立必须经过的基本程序之一。合同的基本格式基本要求有七项：（1）当事人的名称和住所；（2）建设用地的界址、面积等基本的用地数据情况；（3）建筑物、构建物及其附属设施占用的空间；（4）土地用途；（5）使用期限；（6）出让金等费用及其支付方式；（7）解决争议的办法。

    以上第（1）至第（5）项是法定的内容，第（6）至第（7）项是法定兼意定的内容。其中，第（4）项“土地用途”明显地是由制度物权法规范与调整的，具有更高的法律约束力与合同约束力。任何单位与个人不得违反国家“专地专用”的法律规定，不得违反物权法这一规定。

    二、法锁关系和物权关系的成立

    以招标、拍卖、公开协商等方式出让建设用地使用权而生效的建设用地出让合同，标志着双方的法锁关系和物权关系已经成立。这种法锁关系是一般的债权债务法锁关系，只要建设用地受让人履行了合同的全部义务，向出让方完全支付了出让金等费用以后，这种法锁关系可以因此而解除。这种物权关系，就是国家的土地所有权人与建设用地用益物权人的长期的物权关系，一般的法锁关系解除以后，并不意味着长期的物权关系因此而解除。

    就是说，建设用地使用权人的使用期有多长，其物权关系就有多长，除非建设用地使用权人将自己的建设用地使用权转让给了其他的权利人。其他的建设用地使用权人依法取得了建设用地使用权，只不过是变更了物权关系的主体，而国家的土地所有权人与建设用地用益物权人的长期的物权关系还会继续进行。维持长期的物权关系的，一是法律规定，二是合同约定，三是登记生效的规定。

    譬如“土地用途”管制与“专地专用”的法律规定是长期的一贯制的规定，即使是合同中未写进这样的内容，当事人双方都要无条件地执行。我们在“建筑物区分所有权”和事关物业管理条例中，不难看到建设用地使用权之地表权、地上权、地下权的行使是有条件限制的，对于业主等建设用地使用权人及其地产权、房产权是多个政府主管部门“多管齐下”的，而且是长期的一贯制的，同时说明了国家的土地所有权人与建设用地用益物权人的长期的物权关系是持续进行的。小说站  www.xsz.tw包括一级、二级等各级建设用地使用权人，合理利用土地、“专地专用”的义务不是一时一事的，而是会永远持续下去的。

    建设用地使用权出让后登记生效问题，这是下一条款要理解的范畴。这里要着重讲的一点，就是说法律认定“建设用地使用权登记生效主义”，就可以随意签订合同或者签订合同后就不承担法锁的责任了。合同成立的意义在于一般法锁关系的生效，登记生效的意义在于一般物权关系的排他权、对世权生效。况且，合同没有成立，登记生效也就无从谈起。

    一些教科书、通说中，仅仅关注“建设用地使用权登记生效主义”，而不关注“合同成立之一般法锁关系的生效”，需要加以改进。

    如城市房地产管理法第25条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作动工开发迟延的除外。以上的国家征收“土地闲置费”和“无偿收回土地使用权”等规定，以及征收出让金欠款滞纳金、赔偿损失等内容，主要是指“合同成立之一般法锁关系的生效”。

    三、08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本简述

    2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发了《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》，指出为贯彻落实《中华人民共和国物权法》和《***关于促进集约用地的通知》，规范国有建设用地使用权出让合同管理，国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），现予印发，自2008年7月1日起执行。国土资源部、国家工商行政管理总局2000年和2006年发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本和《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本（试行）同时废止。

    《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》还要求，各市、县国土资源管理部门要按照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）的要求，规范签订国有建设用地使用权出让合同，督促用地者严格履行合同。省、自治区、直辖市国土资源厅（局）要对本行政区域内各市、县签订的出让合同统一编号，加强对出让合同执行情况的管理。

    《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本），第一部分内容为制定者，合同编号，本合同双方当事人，出让人（中华人民共和国某省、自治区、直辖市（破折号）某市、县（破折号）局；）、通信地址、邮政编码、电话、传真、开户银行、账号；受让人（破折号），通信地址、邮政编码、电话、传真、开户银行、账号。第二部分为正文，共分9章46条，第1章总则（共3条），第2章出让土地的交付（共8条），第3章土地开发建设与利用（共9条），第4章国有建设用地使用权转让、出租、抵押（共4条），第5章期限届满（共3条），第6章不可抗力（共2条），第7章违约责任（共9条），第8章适用法律及争议解决（共2条），第9章附则（共6条），最后是落款。

    08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本，与旧版“示范文本”有几个亮点或者说不同的地方。

    一是，有关概念相对规范。94年版、2000年版、2004年版的出让合同名称为《国有土地使用权出让合同》，2006年版还有《国有土地使用权出让合同补充协议》。以上一些旧版国有建设用地使用权出让合同示范文本，将中心词“国有建设用地使用权”写成“国有土地使用权”，不够准确。“国有土地使用权”是个广义的、非专门的词汇，包括国有建设用地和国有农用土地两种地型，这种写法令人费解。按照这种含糊不清的定义，受让人既可以在受让的土地上从事建设业，还可以在受让的土地上从事种植业、养殖业、畜牧业。这显然是不符合国家政策关于“专地专用”的规定的，这种合同的漏洞实在是太大了。

    08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本已经纠正了旧版合同中心词汇的错误。这是得力于《物权法》本条关于“国有建设用地使用权出让合同”以及其他条款关于“建设用地使用权出让”之类的准确用语。

    二是，法律依据不同。08版合同示范文本包括物权法、合同法、土地管理法、城市房地产管理法等法律，旧版合同示范文本全部没有物权法这种法律依据。旧版合同中心词汇的错误，源于一些旧法律法规条文中的错误。

    三是，08版合同示范文本最为规范，内容最为翔实，相当于旧版合同示范文本几倍的内容。特别是第7章“违约责任”长达9条，以制式合同规范受让人之国有建设用地使用权。

    四是，08版合同示范文本确认了双方的物权地位而法定，土地用途是法定条约，合同预付的是20%以下的定金而不是订金；出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，按照应缴纳的建设用地使用权出让金额约定定金；采取招拍挂方式出让的，竞得人交纳的招标、竞买保证金相当于成交价款20%的部分，转作受让地块的定金。

    相关法律：物权法第138条

    相关名词：

    〖建设用地使用权出让合同前四项内容包括土地用途〗〖建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式〗〖建设用地使用权出让合同之解决争议的办法〗

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    建设用地使用权出让合同前四项内容包括土地用途

    建设用地使用权出让合同的前四项内容，可以从以下几个方面来理解。小说站  www.xsz.tw具体条件与办法，应当参照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）即制式合同来填写。

    本条款只讲“采取招标、拍卖、协议等出让建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权合同。”但出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，应重新签订建设用地使用权出让合同。

    一、当事人的名称和住所

    当事人的名称和住所，是出让合同中最基本的要素。这是明确认定国家土地所有权人和建设用地使用权人双方权利主体的最重要一环。如果权利主体不明确或者发生错位，当事人各方的权利义务便无从谈起，整部合同便成为空洞的、无效的合同，不受合同法、物权法及其他普通普通法和特别法的保护。如果当事人双方恶意串通，签订虚假的建设用地出让合同，造成恶劣后果和国有资产流失的，当事人须承担民事、行政或者刑事责任。

    当事人的一方，俗称甲方，是由县、市土地行政主管部门代表国家与另一方签订土地出让合同。当事人的另一方，俗称乙方，是与有关单位、自然人即土地使用权人签订土地受让合同。

    当事人的住所，有单位的，一般按照营业执照或者注册执照的地址为合同应记载的地址为准；没有单位的，或者自然人的，按照常住住所为合同应记载的地址为准。

    当事人的名称和住所改名，双方应当重新修订相关的名称和住所，但不影响合同的正常履行。

    二、土地界址、面积等

    建设用地出让合同中必须明确标明建设用地的界址、面积等基本的用地数据情况，包括“出让宗地界址面积图”即“红线图”在内，明确标明建设用地的位置、四至范围及相邻建筑物名称等，所有正件、附件均需经双方当事人确认通过。

    建设用地出让合同可看作交易合同，但是不同于一般的贸易合同。因为一般的贸易合同于货物交付完毕或者货讫两清之时，合同因完成使命而终止。建设用地出让合同，并不能货讫两清之时完全终止，因为国家作为土地专属所有权人，还要按土地使用的期限长期地监控土地的用途，对于使用权人的地表权、地上权、地下权等权利进行全面的、全过程、全方位、全要素的跟踪管控。栗子网  www.lizi.tw建设用地的界址、面积等基本的用地数据情况，是进行“四全”跟踪管控的重要参考资料之一。

    三、建筑物、构建物及其附属设施占用的空间

    建筑物、构建物及其附属设施占用的空间，是土地所有权人对于土地用益物权人批准的地表、地上、地下的平面与立体空间，即允许建设用地使用权人可以行使的分层次的权利。

    土地、空间资源的合理配置利用，受城市规划建设、功能特征、美学价值、土地资源的可利用度等条件的制约，建筑物、构建物及其附属设施占用的空间，以及权利人分层次的三大权利，同样地受以上主观和客观条件的制约。

    确认或者设立地表权、地上权、地下权等分层次的权利，需界定建设用地使用权所扩大及的空间，标明建设用地占用的面积和四至，建筑物、构建物以及附属设施的高度和深度，是确定三权并立的平面、立体、四至方位的事实要件。

    四、土地用途

    土地用途，是国家物权政策的一大内容。国家颁布的一系列法律、法规和政策，统一执行“专地专用”的大政策，防止当事人滥用权利，制止土地资源的无序化开发利用、污染土地和闲置、浪费土地等。否则会影响到地产经济的均衡化发展，从而破坏土地资源或者破坏城市规划建设。

    土地用途与双方当事人之间有着根本的利害关系。土地出让人一旦批准受让人的土地用途，一般情形下是不能反悔的，尤其是建筑物、构建物交付使用时是如此，出让合同中的受让人擅自改变约定的土地用途的属于根本违约，出让方有权解除合同，并有权拆除违章建筑物，并处以罚款等制裁措施。

    查阅国土资源部《全国土地分类》可知，全国的土地用途，可分为3大总类、15大中类、168个小类。3大总类是：农用地、建设用地、未利用地。15大中类是：耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地；商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地；未利用土地、其他土地。

    本条款所称“土地用途”，就是第二总类中“建设用地”的用途，具体如下：

    建设用地，指建造建筑物、构建物的土地。台湾小说网  www.192.tw包括商业、工矿、仓储、公用设施、公共建筑、住宅、交通、水利设施、特殊用地等经营性用地。

    1．商服用地

    指商业、金融业、餐馆旅馆业及其他经营性服务业建筑及及相应的附属设施用地。

    包括：（1）商业用地。指商店、商场、各类批发、零售市场及其相应的附属设施用地。（2）金融保险用地。指银行、保险、证券、信托、期货、信用社等用地。（3）餐馆旅馆业用地。指饭店、餐厅、酒吧、宾馆、旅馆、招待所、度假村等相应的附属设施用地。（4）其他商服用地。指上述用地以外的其他商服用地，包括写字楼、商业性办公楼和企业厂区外独立的办公用地；旅行社、运动休闲设施、歌舞厅、俱乐部、高尔夫球场、加油站、洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点、照相、理发、洗浴等服务设施用地。

    2．工矿仓储用地

    工矿仓储用地，指工业、采矿、仓储用地。

    包括：（1）工业用地。指工业生产企业及其相应附属设施。（2）采矿用地。指采矿、采石、采沙场、盐田、砖瓦窑等生产用地。（3）仓储用地。指用于物资储备、中转的场所及其相应附属设施。

    3．公用设施用地

    公用设施用地，指为居民生活和二、三产业服务的公用设施及瞻仰、休憩地。

    包括：（1）公用设施用地。指给排水、供电、供燃、邮政、电信、消防、公用设施维修、环卫等用地。（2）瞻仰景观休闲地。指名胜古迹、革命遗迹、景点、公园、广场、公用绿地等。

    4．公共建筑用地

    公共建筑用地，指公共文化、体育、娱乐、机关、团体、科研、设计、教育、医卫、慈善等建筑用地。

    包括：（1）机关团体用地。指国家机关、社会团体、群众组织、广播电台、电视台、报社、杂志社、通讯社、出版社等单位的办公用地。（2）教育用地。指各种教育机构，包括大专院校、中专、职业学校、成人业余教育学校、中小学校、幼儿园、托儿所、党校、行政学院、干部管理院校、盲聋哑学校、工读学校等直接用于教育的用地。（3）科研设计用地。指独立的科研、设计机构用地、包括研究、勘测、设计、信息等单位用地。（4）文体用地。指为公众服务的公益性文化、体育设施用地。包括博物馆、展览馆、文化馆、图书馆、纪念馆、影剧院、音乐厅、少青老年活动中心、体育场馆、训练基地等用地。（5）医疗卫生用地。指医疗、卫生、防疫、急救、保健、疗养、康复、医药检验、血库等用地。（6）慈善用地。指孤儿院、养老院、福利院等用地。

    5．住宅用地

    住宅用地，指供人们日常生活居住的基地（有独立院落包括院落）。

    包括：（1）城镇单一住宅用地。指城镇居民的普通住宅、公寓、别墅用地。（2）城镇混合住宅用地。指城镇居民以普通住宅为主的住宅与工业或商业等混合用地。（3）农村住宅用地。指农村村民居住的宅基地。（4）空闲宅基地。指村庄内部的空闲旧宅基地以及其他的空闲用地。

    6．交通运输用地

    交通运输用地，指用于运输通行的地面线路、场站等用地，包括民用机场、港口、码头、地面运输通道和居民点道路及其他相应附属设施。

    包括：（1）铁路用地。指铁路线路及场站用地，包括路堤、路垫、道沟及护路林；地铁地上部分及出入口等用地。（2）公路用地。指国家和地方公路（含乡镇公路），包括路堤、路垫、道沟及护路林及其附属设施用地。（3）民用机场。指民用机场及其附属设施用地。（4）港口码头用地。指人工修建的客、货运、捕捞船舶停靠的场所及其相应的附属建筑物用地，不包括靠水位以下部分。（5）管道运输用地。指运输煤炭、石油和天然气等的管道及其相应的附属建筑物用地。（6）街巷用地。指城乡居民点内公用道路（含立交桥）、公共停车场。

    7．水利设施用地

    水利设施用地，指用于水库、水工建筑的用地。

    包括：（1）水库水面。指人工修建总库容≥10万立方米，正常蓄水位以下的面积用地。（2）水工建筑用地。指除农田水利用地以外的人工修建的沟渠（包括渠槽、渠堤、护堤林）、闸、坝、堤路林、水电站、场水站等常水位岸线以上的水工建筑用地。

    8．特殊用地

    特殊用地，指军事设施、涉外、宗教、监狱、墓地等用地。

    包括：（1）军事设施用地。指专门用于军事目的的设施用地，包括军事指挥机关和营房等。（2）使领馆用地。指外国政府及国际组织驻华使领馆、办事处用地。（3）宗教用地。指专门用于宗教活动的庙宇、寺院、道观、教堂等宗教自用地。（4）监狱场用地。指监狱、看守所、劳改所、劳教所、戒毒所等用地。（5）墓葬地。指陵园、墓地、殡葬场所及附属设施用地。

    以上8类建设用地含32种建设用地，约占3大总类的33。33%，15大中类的53。33%，占168个小类的19。05%。建设用地的实用价值、经济用途是其他各类土地的用途所不能比拟的。

    以上所列举的全部的建设用地，包括划拨用地和非划拨用地在内。根据物权法第137条“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”的规定精神推断，某些现在的划拨用地，将来有可能调整为非划拨用地。

    凡是划拨用地和非划拨用地，都应当统一土地使用登记制度和合同出让或者使用制度，任何单位或者个人都不能搞特殊化。

    关于土地用途的限制与禁止部分，应当参照国土资源部“关于发布实施《限制用地项目目录（2006年版）》和《禁止用地项目目录（2006年版）》的通知”执行，各级地方政府不得各行其是。

    相关法律：物权法第138条

    相关名词：

    〖建设用地使用权出让合同〗〖建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式〗〖建设用地使用权出让合同之解决争议的办法〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿528-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权出让合同前四项内容包括土地用途

    建设用地使用权出让合同的前四项内容，可以从以下几个方面来理解。台湾小说网  www.192.tw具体条件与办法，应当参照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）即制式合同来填写。

    本条款只讲“采取招标、拍卖、协议等出让建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权合同。”但出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，应重新签订建设用地使用权出让合同。

    一、当事人的名称和住所

    当事人的名称和住所，是出让合同中最基本的要素。这是明确认定国家土地所有权人和建设用地使用权人双方权利主体的最重要一环。如果权利主体不明确或者发生错位，当事人各方的权利义务便无从谈起，整部合同便成为空洞的、无效的合同，不受合同法、物权法及其他普通普通法和特别法的保护。如果当事人双方恶意串通，签订虚假的建设用地出让合同，造成恶劣后果和国有资产流失的，当事人须承担民事、行政或者刑事责任。

    当事人的一方，俗称甲方，是由县、市土地行政主管部门代表国家与另一方签订土地出让合同。当事人的另一方，俗称乙方，是与有关单位、自然人即土地使用权人签订土地受让合同。

    当事人的住所，有单位的，一般按照营业执照或者注册执照的地址为合同应记载的地址为准；没有单位的，或者自然人的，按照常住住所为合同应记载的地址为准。

    当事人的名称和住所改名，双方应当重新修订相关的名称和住所，但不影响合同的正常履行。

    二、土地界址、面积等

    建设用地出让合同中必须明确标明建设用地的界址、面积等基本的用地数据情况，包括“出让宗地界址面积图”即“红线图”在内，明确标明建设用地的位置、四至范围及相邻建筑物名称等，所有正件、附件均需经双方当事人确认通过。

    建设用地出让合同可看作交易合同，但是不同于一般的贸易合同。因为一般的贸易合同于货物交付完毕或者货讫两清之时，合同因完成使命而终止。建设用地出让合同，并不能货讫两清之时完全终止，因为国家作为土地专属所有权人，还要按土地使用的期限长期地监控土地的用途，对于使用权人的地表权、地上权、地下权等权利进行全面的、全过程、全方位、全要素的跟踪管控。小说站  www.xsz.tw建设用地的界址、面积等基本的用地数据情况，是进行“四全”跟踪管控的重要参考资料之一。

    三、建筑物、构建物及其附属设施占用的空间

    建筑物、构建物及其附属设施占用的空间，是土地所有权人对于土地用益物权人批准的地表、地上、地下的平面与立体空间，即允许建设用地使用权人可以行使的分层次的权利。

    土地、空间资源的合理配置利用，受城市规划建设、功能特征、美学价值、土地资源的可利用度等条件的制约，建筑物、构建物及其附属设施占用的空间，以及权利人分层次的三大权利，同样地受以上主观和客观条件的制约。

    确认或者设立地表权、地上权、地下权等分层次的权利，需界定建设用地使用权所扩大及的空间，标明建设用地占用的面积和四至，建筑物、构建物以及附属设施的高度和深度，是确定三权并立的平面、立体、四至方位的事实要件。

    四、土地用途

    土地用途，是国家物权政策的一大内容。国家颁布的一系列法律、法规和政策，统一执行“专地专用”的大政策，防止当事人滥用权利，制止土地资源的无序化开发利用、污染土地和闲置、浪费土地等。否则会影响到地产经济的均衡化发展，从而破坏土地资源或者破坏城市规划建设。

    土地用途与双方当事人之间有着根本的利害关系。土地出让人一旦批准受让人的土地用途，一般情形下是不能反悔的，尤其是建筑物、构建物交付使用时是如此，出让合同中的受让人擅自改变约定的土地用途的属于根本违约，出让方有权解除合同，并有权拆除违章建筑物，并处以罚款等制裁措施。

    查阅国土资源部《全国土地分类》可知，全国的土地用途，可分为3大总类、15大中类、168个小类。3大总类是：农用地、建设用地、未利用地。15大中类是：耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地；商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地；未利用土地、其他土地。

    本条款所称“土地用途”，就是第二总类中“建设用地”的用途，具体如下：

    建设用地，指建造建筑物、构建物的土地。栗子网  www.lizi.tw包括商业、工矿、仓储、公用设施、公共建筑、住宅、交通、水利设施、特殊用地等经营性用地。

    1．商服用地

    指商业、金融业、餐馆旅馆业及其他经营性服务业建筑及及相应的附属设施用地。

    包括：（1）商业用地。指商店、商场、各类批发、零售市场及其相应的附属设施用地。（2）金融保险用地。指银行、保险、证券、信托、期货、信用社等用地。（3）餐馆旅馆业用地。指饭店、餐厅、酒吧、宾馆、旅馆、招待所、度假村等相应的附属设施用地。（4）其他商服用地。指上述用地以外的其他商服用地，包括写字楼、商业性办公楼和企业厂区外独立的办公用地；旅行社、运动休闲设施、歌舞厅、俱乐部、高尔夫球场、加油站、洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点、照相、理发、洗浴等服务设施用地。

    2．工矿仓储用地

    工矿仓储用地，指工业、采矿、仓储用地。

    包括：（1）工业用地。指工业生产企业及其相应附属设施。（2）采矿用地。指采矿、采石、采沙场、盐田、砖瓦窑等生产用地。（3）仓储用地。指用于物资储备、中转的场所及其相应附属设施。

    3．公用设施用地

    公用设施用地，指为居民生活和二、三产业服务的公用设施及瞻仰、休憩地。

    包括：（1）公用设施用地。指给排水、供电、供燃、邮政、电信、消防、公用设施维修、环卫等用地。（2）瞻仰景观休闲地。指名胜古迹、革命遗迹、景点、公园、广场、公用绿地等。

    4．公共建筑用地

    公共建筑用地，指公共文化、体育、娱乐、机关、团体、科研、设计、教育、医卫、慈善等建筑用地。

    包括：（1）机关团体用地。指国家机关、社会团体、群众组织、广播电台、电视台、报社、杂志社、通讯社、出版社等单位的办公用地。（2）教育用地。指各种教育机构，包括大专院校、中专、职业学校、成人业余教育学校、中小学校、幼儿园、托儿所、党校、行政学院、干部管理院校、盲聋哑学校、工读学校等直接用于教育的用地。（3）科研设计用地。指独立的科研、设计机构用地、包括研究、勘测、设计、信息等单位用地。（4）文体用地。指为公众服务的公益性文化、体育设施用地。包括博物馆、展览馆、文化馆、图书馆、纪念馆、影剧院、音乐厅、少青老年活动中心、体育场馆、训练基地等用地。（5）医疗卫生用地。指医疗、卫生、防疫、急救、保健、疗养、康复、医药检验、血库等用地。（6）慈善用地。指孤儿院、养老院、福利院等用地。

    5．住宅用地

    住宅用地，指供人们日常生活居住的基地（有独立院落包括院落）。

    包括：（1）城镇单一住宅用地。指城镇居民的普通住宅、公寓、别墅用地。（2）城镇混合住宅用地。指城镇居民以普通住宅为主的住宅与工业或商业等混合用地。（3）农村住宅用地。指农村村民居住的宅基地。（4）空闲宅基地。指村庄内部的空闲旧宅基地以及其他的空闲用地。

    6．交通运输用地

    交通运输用地，指用于运输通行的地面线路、场站等用地，包括民用机场、港口、码头、地面运输通道和居民点道路及其他相应附属设施。

    包括：（1）铁路用地。指铁路线路及场站用地，包括路堤、路垫、道沟及护路林；地铁地上部分及出入口等用地。（2）公路用地。指国家和地方公路（含乡镇公路），包括路堤、路垫、道沟及护路林及其附属设施用地。（3）民用机场。指民用机场及其附属设施用地。（4）港口码头用地。指人工修建的客、货运、捕捞船舶停靠的场所及其相应的附属建筑物用地，不包括靠水位以下部分。（5）管道运输用地。指运输煤炭、石油和天然气等的管道及其相应的附属建筑物用地。（6）街巷用地。指城乡居民点内公用道路（含立交桥）、公共停车场。

    7．水利设施用地

    水利设施用地，指用于水库、水工建筑的用地。

    包括：（1）水库水面。指人工修建总库容≥10万立方米，正常蓄水位以下的面积用地。（2）水工建筑用地。指除农田水利用地以外的人工修建的沟渠（包括渠槽、渠堤、护堤林）、闸、坝、堤路林、水电站、场水站等常水位岸线以上的水工建筑用地。

    8．特殊用地

    特殊用地，指军事设施、涉外、宗教、监狱、墓地等用地。

    包括：（1）军事设施用地。指专门用于军事目的的设施用地，包括军事指挥机关和营房等。（2）使领馆用地。指外国政府及国际组织驻华使领馆、办事处用地。（3）宗教用地。指专门用于宗教活动的庙宇、寺院、道观、教堂等宗教自用地。（4）监狱场用地。指监狱、看守所、劳改所、劳教所、戒毒所等用地。（5）墓葬地。指陵园、墓地、殡葬场所及附属设施用地。

    以上8类建设用地含32种建设用地，约占3大总类的33。33%，15大中类的53。33%，占168个小类的19。05%。建设用地的实用价值、经济用途是其他各类土地的用途所不能比拟的。

    以上所列举的全部的建设用地，包括划拨用地和非划拨用地在内。根据物权法第137条“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”的规定精神推断，某些现在的划拨用地，将来有可能调整为非划拨用地。

    凡是划拨用地和非划拨用地，都应当统一土地使用登记制度和合同出让或者使用制度，任何单位或者个人都不能搞特殊化。

    关于土地用途的限制与禁止部分，应当参照国土资源部“关于发布实施《限制用地项目目录（2006年版）》和《禁止用地项目目录（2006年版）》的通知”执行，各级地方政府不得各行其是。

    相关法律：物权法第138条

    相关名词：

    〖建设用地使用权出让合同〗〖建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式〗〖建设用地使用权出让合同之解决争议的办法〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿528-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权出让合同前四项内容包括土地用途

    建设用地使用权出让合同的前四项内容，可以从以下几个方面来理解。栗子网  www.lizi.tw具体条件与办法，应当参照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）即制式合同来填写。

    本条款只讲“采取招标、拍卖、协议等出让建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权合同。”但出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，应重新签订建设用地使用权出让合同。

    一、当事人的名称和住所

    当事人的名称和住所，是出让合同中最基本的要素。这是明确认定国家土地所有权人和建设用地使用权人双方权利主体的最重要一环。如果权利主体不明确或者发生错位，当事人各方的权利义务便无从谈起，整部合同便成为空洞的、无效的合同，不受合同法、物权法及其他普通普通法和特别法的保护。如果当事人双方恶意串通，签订虚假的建设用地出让合同，造成恶劣后果和国有资产流失的，当事人须承担民事、行政或者刑事责任。

    当事人的一方，俗称甲方，是由县、市土地行政主管部门代表国家与另一方签订土地出让合同。当事人的另一方，俗称乙方，是与有关单位、自然人即土地使用权人签订土地受让合同。

    当事人的住所，有单位的，一般按照营业执照或者注册执照的地址为合同应记载的地址为准；没有单位的，或者自然人的，按照常住住所为合同应记载的地址为准。

    当事人的名称和住所改名，双方应当重新修订相关的名称和住所，但不影响合同的正常履行。

    二、土地界址、面积等

    建设用地出让合同中必须明确标明建设用地的界址、面积等基本的用地数据情况，包括“出让宗地界址面积图”即“红线图”在内，明确标明建设用地的位置、四至范围及相邻建筑物名称等，所有正件、附件均需经双方当事人确认通过。

    建设用地出让合同可看作交易合同，但是不同于一般的贸易合同。因为一般的贸易合同于货物交付完毕或者货讫两清之时，合同因完成使命而终止。建设用地出让合同，并不能货讫两清之时完全终止，因为国家作为土地专属所有权人，还要按土地使用的期限长期地监控土地的用途，对于使用权人的地表权、地上权、地下权等权利进行全面的、全过程、全方位、全要素的跟踪管控。栗子小说    m.lizi.tw建设用地的界址、面积等基本的用地数据情况，是进行“四全”跟踪管控的重要参考资料之一。

    三、建筑物、构建物及其附属设施占用的空间

    建筑物、构建物及其附属设施占用的空间，是土地所有权人对于土地用益物权人批准的地表、地上、地下的平面与立体空间，即允许建设用地使用权人可以行使的分层次的权利。

    土地、空间资源的合理配置利用，受城市规划建设、功能特征、美学价值、土地资源的可利用度等条件的制约，建筑物、构建物及其附属设施占用的空间，以及权利人分层次的三大权利，同样地受以上主观和客观条件的制约。

    确认或者设立地表权、地上权、地下权等分层次的权利，需界定建设用地使用权所扩大及的空间，标明建设用地占用的面积和四至，建筑物、构建物以及附属设施的高度和深度，是确定三权并立的平面、立体、四至方位的事实要件。

    四、土地用途

    土地用途，是国家物权政策的一大内容。国家颁布的一系列法律、法规和政策，统一执行“专地专用”的大政策，防止当事人滥用权利，制止土地资源的无序化开发利用、污染土地和闲置、浪费土地等。否则会影响到地产经济的均衡化发展，从而破坏土地资源或者破坏城市规划建设。

    土地用途与双方当事人之间有着根本的利害关系。土地出让人一旦批准受让人的土地用途，一般情形下是不能反悔的，尤其是建筑物、构建物交付使用时是如此，出让合同中的受让人擅自改变约定的土地用途的属于根本违约，出让方有权解除合同，并有权拆除违章建筑物，并处以罚款等制裁措施。

    查阅国土资源部《全国土地分类》可知，全国的土地用途，可分为3大总类、15大中类、168个小类。3大总类是：农用地、建设用地、未利用地。15大中类是：耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地；商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地；未利用土地、其他土地。

    本条款所称“土地用途”，就是第二总类中“建设用地”的用途，具体如下：

    建设用地，指建造建筑物、构建物的土地。小说站  www.xsz.tw包括商业、工矿、仓储、公用设施、公共建筑、住宅、交通、水利设施、特殊用地等经营性用地。

    1．商服用地

    指商业、金融业、餐馆旅馆业及其他经营性服务业建筑及及相应的附属设施用地。

    包括：（1）商业用地。指商店、商场、各类批发、零售市场及其相应的附属设施用地。（2）金融保险用地。指银行、保险、证券、信托、期货、信用社等用地。（3）餐馆旅馆业用地。指饭店、餐厅、酒吧、宾馆、旅馆、招待所、度假村等相应的附属设施用地。（4）其他商服用地。指上述用地以外的其他商服用地，包括写字楼、商业性办公楼和企业厂区外独立的办公用地；旅行社、运动休闲设施、歌舞厅、俱乐部、高尔夫球场、加油站、洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点、照相、理发、洗浴等服务设施用地。

    2．工矿仓储用地

    工矿仓储用地，指工业、采矿、仓储用地。

    包括：（1）工业用地。指工业生产企业及其相应附属设施。（2）采矿用地。指采矿、采石、采沙场、盐田、砖瓦窑等生产用地。（3）仓储用地。指用于物资储备、中转的场所及其相应附属设施。

    3．公用设施用地

    公用设施用地，指为居民生活和二、三产业服务的公用设施及瞻仰、休憩地。

    包括：（1）公用设施用地。指给排水、供电、供燃、邮政、电信、消防、公用设施维修、环卫等用地。（2）瞻仰景观休闲地。指名胜古迹、革命遗迹、景点、公园、广场、公用绿地等。

    4．公共建筑用地

    公共建筑用地，指公共文化、体育、娱乐、机关、团体、科研、设计、教育、医卫、慈善等建筑用地。

    包括：（1）机关团体用地。指国家机关、社会团体、群众组织、广播电台、电视台、报社、杂志社、通讯社、出版社等单位的办公用地。（2）教育用地。指各种教育机构，包括大专院校、中专、职业学校、成人业余教育学校、中小学校、幼儿园、托儿所、党校、行政学院、干部管理院校、盲聋哑学校、工读学校等直接用于教育的用地。（3）科研设计用地。指独立的科研、设计机构用地、包括研究、勘测、设计、信息等单位用地。（4）文体用地。指为公众服务的公益性文化、体育设施用地。包括博物馆、展览馆、文化馆、图书馆、纪念馆、影剧院、音乐厅、少青老年活动中心、体育场馆、训练基地等用地。（5）医疗卫生用地。指医疗、卫生、防疫、急救、保健、疗养、康复、医药检验、血库等用地。（6）慈善用地。指孤儿院、养老院、福利院等用地。

    5．住宅用地

    住宅用地，指供人们日常生活居住的基地（有独立院落包括院落）。

    包括：（1）城镇单一住宅用地。指城镇居民的普通住宅、公寓、别墅用地。（2）城镇混合住宅用地。指城镇居民以普通住宅为主的住宅与工业或商业等混合用地。（3）农村住宅用地。指农村村民居住的宅基地。（4）空闲宅基地。指村庄内部的空闲旧宅基地以及其他的空闲用地。

    6．交通运输用地

    交通运输用地，指用于运输通行的地面线路、场站等用地，包括民用机场、港口、码头、地面运输通道和居民点道路及其他相应附属设施。

    包括：（1）铁路用地。指铁路线路及场站用地，包括路堤、路垫、道沟及护路林；地铁地上部分及出入口等用地。（2）公路用地。指国家和地方公路（含乡镇公路），包括路堤、路垫、道沟及护路林及其附属设施用地。（3）民用机场。指民用机场及其附属设施用地。（4）港口码头用地。指人工修建的客、货运、捕捞船舶停靠的场所及其相应的附属建筑物用地，不包括靠水位以下部分。（5）管道运输用地。指运输煤炭、石油和天然气等的管道及其相应的附属建筑物用地。（6）街巷用地。指城乡居民点内公用道路（含立交桥）、公共停车场。

    7．水利设施用地

    水利设施用地，指用于水库、水工建筑的用地。

    包括：（1）水库水面。指人工修建总库容≥10万立方米，正常蓄水位以下的面积用地。（2）水工建筑用地。指除农田水利用地以外的人工修建的沟渠（包括渠槽、渠堤、护堤林）、闸、坝、堤路林、水电站、场水站等常水位岸线以上的水工建筑用地。

    8．特殊用地

    特殊用地，指军事设施、涉外、宗教、监狱、墓地等用地。

    包括：（1）军事设施用地。指专门用于军事目的的设施用地，包括军事指挥机关和营房等。（2）使领馆用地。指外国政府及国际组织驻华使领馆、办事处用地。（3）宗教用地。指专门用于宗教活动的庙宇、寺院、道观、教堂等宗教自用地。（4）监狱场用地。指监狱、看守所、劳改所、劳教所、戒毒所等用地。（5）墓葬地。指陵园、墓地、殡葬场所及附属设施用地。

    以上8类建设用地含32种建设用地，约占3大总类的33。33%，15大中类的53。33%，占168个小类的19。05%。建设用地的实用价值、经济用途是其他各类土地的用途所不能比拟的。

    以上所列举的全部的建设用地，包括划拨用地和非划拨用地在内。根据物权法第137条“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”的规定精神推断，某些现在的划拨用地，将来有可能调整为非划拨用地。

    凡是划拨用地和非划拨用地，都应当统一土地使用登记制度和合同出让或者使用制度，任何单位或者个人都不能搞特殊化。

    关于土地用途的限制与禁止部分，应当参照国土资源部“关于发布实施《限制用地项目目录（2006年版）》和《禁止用地项目目录（2006年版）》的通知”执行，各级地方政府不得各行其是。

    相关法律：物权法第138条

    相关名词：

    〖建设用地使用权出让合同〗〖建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式〗〖建设用地使用权出让合同之解决争议的办法〗

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正文 初稿529-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权出让合同之使用期限

    建设用地使用权出让合同的第五项内容是“使用期限”，可以从以下几个方面来理解。栗子网  www.lizi.tw具体条件与办法，应当参照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）即制式合同来填写。

    本条款只讲“采取招标、拍卖、协议等出让建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权合同。”但出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，应重新签订建设用地使用权出让合同。

    一、使用期限

    使用期限，即经营性、非划拨性建设用地的使用期限，对于所有的以对价出让的土地使用权，一律实行有偿、限期的出让与使用制度。

    1．最高使用期限

    最高使用期限，是建设用地使用权出让和受让的权利界线。因为地球的寿命仍然可达40亿年以上，证明了我们千秋万代以上人类与土地的利用期限是接近“无限”的，土地的使用寿命是任何不动产和动产所不能比拟的。为了土地资源的合理利用和节制使用，鉴于土地使用寿命的极端特殊性和中国人口众多、土地资源稀缺、建设土地所有权国有制等特征，于出让土地使用权的同时，明确其使用期是必须的。

    城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条规定，土地使用权出让的最高年限，依不同的用途而确定：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业、旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。应当注意的是，《物权法》第149条第1款重新规定了“住宅用地使用权期满后可以自动续期”，这是跟其他出让型土地的使用期办法是有差异的。

    以上规定，是中国特色的土地使用权制度。大多数国家并没有基地（建设用地）的最高期限制度，主要由当事人自行约定。

    中国大陆的做法，是模仿了香港地区的“最高期限”制度。香港地区规定，除一些特殊用地批租时间较短以外，香港和界限街以南九龙半岛的土地批租期限为75年，界限街以北九龙半岛的土地批租期限为99年。以上的“批租”，相当于中国大陆的国有土地使用权的出让。栗子网  www.lizi.tw

    2．土地出租与使用期限

    以上使用期限，是指建设用地使用权出让的最高使用期限。土地使用权出租的使用期限，只能在建设用地出让的最高使用期限以内进行有效。

    城镇国有土地使用权出租，是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第28条第2款规定，未按土地使用权合同规定的期限和条件开发、利用土地的，土地使用权不得出租。

    请注意，“建设用地使用权出让”不是“建设用地所有权出让”。同理，“建设用地使用权出租”不是“建设用地所有权出租”。这个分寸，我们要掌握清楚。我们是社会主义国家，实行的是土地所有权国有制，转让、出租土地，不是转让、出租土地所有权。

    3．最低使用期限

    这里的“最低使用期限”，即受让人动工开发土地的期限，不是指建设用地最低要使用几年，而是指受让人取得土地使用权以后，必须要在2年之内使用其取得的建设用地。这是针对某些受让人获得土地使用权以后，长期搁置不用，待价而沽，炒卖土地，扰乱了房地产市场的秩序，脱离了政府的监管，加重了购房者的负担等不良现象，进行的一种调控行为。

    城市房地产管理法第25条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作动工开发迟延的除外。

    4．特殊的使用期限

    特殊的使用期限，也是其他的使用期限，基于某些特定的行业实施管制政策，对于欲将设立和已经设立的土地使用权，有禁止准入的，也有提前收回土地使用权的情形：一种是零使用权和零使用期限，一种是减使用权和减使用期限。

    第一类：限制用地项目中的特殊的使用期限

    国土资源部“关于发布实施《限制用地项目目录（2006年版）》和《禁止用地项目目录（2006年版）》的通知”中，对于高消耗、高耗能、高污染、产能过剩和规模偏小的能源化工冶炼企业等行业，进行清理整顿和土地出让限制、土地使用权收回的土地新政策。小说站  www.xsz.tw

    国土部要求，凡列入《限制目录》第一至第十类的建设项目或者所列工艺技术、装备的建设项目，各级国土资源管理部门和投资管理部门一律不得办理相关手续；凡列入《限制目录》第十一至第十四类的建设项目，必须符合目录规定的条件，各级国土资源管理部门和投资管理部门方可办理相关手续。

    《限制目录》第一至第十类的建设项目是：（1）农林项目（2种）；（2）煤炭项目（1种）；（3）电力项目（2种）；（4）石油、天然气和化工项目（31种）；（5）煤炭项目（9种）；（6）有色金属项目（4种）；（7）黄金项目（4种）；（8）建材项目（9种）；（9）机械制造项目（19种）；（10）轻工项目（14种）。

    以上第一至第十类的建设项目，以限制行业准入门槛、淘汰落后产能为中心，同时对于建设土地出让“零使用权和零使用期限”和“减使用权和减使用期限”双管齐下。其中，提前收回土地使用权的，是不论公有制、私有制或者其他所有制企业的。根据具体情况，对于有关企业实行关、停、并、转、迁，并分步骤地在“产业结构调整计划”中收回土地使用权。

    《限制目录》第十一至第十四类的建设项目是：（1）党政机关新建办公楼项目（1种）；（2）城市主干道项目（1种）；（3）城市休憩集会广场项目（1种）；（4）其他项目（6种）。

    以上第十一至第十四类的建设项目，对于建设土地出让采取“零使用权和零使用期限”或者“减使用权和减使用期限”，主要从出让土地的门槛限制上作文章，往往由上级政府部门进行纠察，主要措施是依照用地标准来防止过多的占用城镇土地。

    尤其是“其他项目”中禁止占用耕地。这些其他项目包括：机动车交易市场、家具城、建材城等大型商业设施项目；大型娱乐设施、主题公园（影视城）、仿古城项目；低密度、大套型住宅项目（指住宅小区建筑容积率低于1。0、单套住房建筑面积超过144平方米的住宅项目）；赛车场项目；公墓项目；机动车训练场项目。

    第二类：禁止用地项目中的特殊的使用期限

    国土部要求，凡列入《禁止目录》的建设项目或者采用所列工艺技术、装备的建设项目，各级国土资源管理部门和投资管理部门一律不得办理相关手续。

    《禁止目录》第一至第十五类的建设项目是：（1）煤炭项目（3种）；（2）石油、天然气和化工项目（12种）；（3）信息产业项目（2种）；（4）钢铁项目（4种）；（5）有色金属项目（6种，含离子型稀土原矿池浸工艺项目）；（6）黄金项目（1种，含在林区、农田、河道中开采黄金项目）；（7）建材项目（7种）；（8）医药项目（9种）；（9）机械制造项目（15种）；（10）船舶制造项目（2种）；（11）轻工项目（19种）；（12）纺织项目（1种，含74型染整生产线）；（13）烟草项目（1种，含卷烟加工项目，但改造项目除外）；（14）消防项目（7种）；（15）其他项目（6种）。

    以上的6种“其他项目”是：（1）别墅类房地产开发项目；（2）高尔夫球场项目；（3）赛马场项目；（4）党政机关、国有企业、事业单位新建培训中心项目；（5）未依法取得探矿权的矿产资源勘探项目；（6）未依法取得采矿权的矿产资源开采项目。

    二、08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的规定

    《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），是2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发的《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》的制式合同，对于包括法定的期限以及期限届满等项内容，对于国有建设用地使用权出让方和受让方均不能篡改文字内容甚至于标点符号。

    现择要介绍示范文本第5章“期限届满”的规定。

    第25条规定“本合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用本合同项下土地的，应当至迟于届满前一年向出让方提交续期申请书，根据社会公共利益需要收回本合同项下宗地的，出让人应当予以批准。住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。出让人同意续期的，土地使用者应当依法办理出让、租赁等有偿用地手续，重新出让、租赁等重新土地有偿使用合同，支付出让价款、租金等土地有偿使用费。”

    第27条规定“土地期限届满，土地使用者没有申请续期的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权出让人无偿收回。本合同项下宗地上的建筑物、构建物及其附属设施，由出让人无偿收回，土地使用者应当保持地上建筑物、构建物及其附属设施的正常使用功能，不得人为破坏。地上建筑物、构建物及其附属设施失去正常使用功能的，出让人可要求土地使用者移动或拆除地上建筑物、构建物及其附属设施，恢复场地平整。”

    从以上两个制式条约中，可以看出土地期限届满对于土地使用者是个极大的合同压力。但“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期”对于土地使用者格外地解除了压力。实际上，住宅建设用地使用权人是一些二手或者多手的业主，他们的建设用地使用合同跟建设商的合同应当有所区别。

    第6章“不可抗力”对于可以免责和不能免责作出了原则性规定。

    相关法律：物权法第138条

    相关名词：

    〖建设用地使用权出让合同前四项内容包括土地用途〗〖建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式〗〖建设用地使用权出让合同之解决争议的办法〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式

    一、基本理念

    建设用地使用权出让合同的第六项内容是“出让金等费用及其支付方式”，可以从以下几个方面来理解。小说站  www.xsz.tw具体条件与办法，应当参照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）即制式合同来填写。

    此项规定，由建设用地使用权合同法、技术物权法统一规范与调整，县市级地方政府代表国有土地所有权人签订合同，并认真履行土地管理的相应职责。

    出让金等费用及其支付方式，包括了两种情形在内：一种是以招标、拍卖、挂牌和协议等方式直接取得建设用地使用权的，毫无疑问需要按照事先的约定收取受让人的土地出让金；一种是由划拨地改为房地产经营性土地的，也应按照法律法规的规定，收取受让人的土地出让金。

    1．按照规定缴纳出让金等费用才能使用土地

    土地管理法第55条第1款规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照***规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。

    土地使用权出让金的缴纳办法，是依据招标、拍卖、挂牌和协议等方式直接取得建设用地使用权时约定的办法进行。大体上，是要求一次性或者在最近几年之内缴清。这跟香港地区的分年度缴纳办法是不同的。某些房地产企业或者建设单位，可能会做了几年以后就不做了，或者远走高飞到其他地方去做。如果出让方不采取断然的措施，长久拖下来，收缴出让金等费用就难办了。即使按照相对严格的制度来执行，某些地区的建设单位拖欠土地出让金等费用的现象依然屡禁不止，关键在于地方政府执法不严所致。

    2．按照规定出让人可以单方面解除合同和要求赔偿

    城市房地产管理法第15条规定，土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求赔偿。

    土地使用权出让金，是国家土地财政收入组成的一个重要组成部分。按照国家的有关规定，土地出让金的收入支配，地方政府留取7成，中央政府留取3成。台湾小说网  www.192.tw其中，各市、县留取的土地出让金，须提取15%以上的资金，用于农业土地开发。如果土地使用者不按照出让合同约定支付土地使用权出让金，中央财政和地方财政收入不能兑现，用于农业土地开发的资金也不能落实，甚至于影响到农村征地土地补偿费、社会保障资金等费用的落实到人。由此可见，土地使用者不按照出让合同约定支付土地使用权出让金，可以一损俱损，可能会损害多方权利人的合法权益。城市房地产管理法第15条，不仅仅是为了保护国家利益，对于农村组织和个人的利益，也包括在其中。

    3．征缴土地出让金可以限期在合同签订后60日内完成

    城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。

    其中，“六十日内”的时限规定，是行政权利行使或者行政复议、行政诉讼通行的时限或者时效。征缴土地出让金可以限期在合同签订后60日内完成，是通常的时限节点，其时间设置是合理、合据的。此条例，再一次提及“解除合同”和“请求赔偿”，说明了土地出让合同的严肃性，对于缺乏诚信的建设单位即土地使用者起着警戒作用。

    本条款只讲“采取招标、拍卖、协议等出让建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权合同。”但出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，应重新签订建设用地使用权出让合同。

    以划拨方式设立建设用地使用权的，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权直接划拨给建设用地使用权人。但新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的和其他项目使用划拨国有土地的，也需要依据相关的法律法规履行登记手续、签订合同。在现行的政策法规中，以划拨方式设立建设用地使用权的不全是无偿使用的土地，有的存在前期是免费使用的，优惠期限过后即采取有偿使用方式的。出租宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办手续的，应重新签订建设用地使用权出让合同，向出让方交纳出让金等费用。栗子网  www.lizi.tw

    以出让方式，或者以划拨方式中途转为出让方式，取得建设用地使用权或者转变土地使用权的，均属于有偿使用一类的土地使用权，建设用地使用权人应当依法按照约定支付出让金等费用。

    土地使用权出让合同的签订，包括前期的招标、拍卖、挂牌和协议活动，是一件十分严肃的事情，决不可以有丝毫的虚伪与骄傲。既然是有偿使用土地使用权，按照招标、拍卖、挂牌和协议活动达成的意向，或者出让合同双方签订的意思表示，受让方应当定额、定时、定期或者一次性地交讫土地出让金等费用。否则，出让方或者招标方、招商方有权单方面解除合同，并请求违约赔偿。

    二、08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的规定

    《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），是2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发的《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》的制式合同，对于包括法定的期限以及期限届满等项内容，对于国有建设用地使用权出让方和受让方均不能篡改文字内容甚至于标点符号。

    现择要介绍示范文本第2章“出让土地的交付与出让价款的缴纳”及其他的规定。

    第7条规定：“本合同项下的国有建设用地使用权出让年限为（破折号）年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年限自合同签订之日起算。”

    第8条规定：“本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写（破折号）元（小写（破折号）元）。”

    第9条规定：“本合同项下宗地的定金为人民币大写（破折号）元（小写（破折号）元），定金抵作土地出让价款。”

    第10条是分期分批付款的规定。分期支付国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向受让人支付利息。

    第11条规定：“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，将本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”

    我们光是物权法第137条关于“建设用地使用权合同”，不能完全明白其全部含义。结合08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的规定可以豁然开朗。

    比如说，划拨的国有建设用地使用权（物权法简称建设用地使用权，从来没有“国有”二字），是否应当签订合同，是否全部不交纳土地出让金、租金等费用及其支付方式，这些我们是不清楚的。《国有建设用地使用权出让合同》示范文本第7条规定了“原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年限自合同签订之日起算。”就使得我们明白了许多。实际上，许多国有企事业单位出租划拨国有建设用地的事情早已有之，他们不光是出租国有的厂房之类的建筑物、构建物，还大量的出租土地。比较典型的是出租国有企事业单位出租划拨的国有建设用地作停车场、仓库等。国有农场的土地很多，他们改变土地用途，出租划拨地作停车场、仓库等更多。划拨的国有建设用地作专业停车场、仓库更甭说了。通过08版合同示范文本格式，我们还可以发现，通过招标、挂牌、拍卖、公开协商等方式出让国有建设用地，以及国有企事业单位出租划拨国有建设用地的，签订相关合同的只能是市、县级国土资源管理局，国有企事业单位无权签订合同和擅自收取土地出让金、租金等其他费用。

    又如，过物权法，我们懂得了建设用地使用权的设立、变更、转移与消灭需要登记，采登记生效主义物权化方针。再08版合同示范文本格式第11条规定，就知晓了申请出让国有建设用地使用权登记不是一件简单的事情。建设用地出让合同中的定金是法定的，不能改为“订金”，土地使用者违反合同约定，出让人可以没收其定金。如果说是“订金”，出让人就不可以没收。这与商品交易合同是不一样的，商品交易合同之卖方可以决定是收取“订金”或者“定金”。第9条规定：“本合同项下宗地的定金……定金抵作土地出让价款。”是有条件的，受让人不违约才可以享受这种待遇。

    示范文本第2章规定了“出让金等费用及其支付方式”，包括定金、价款、利息和一次性、分期分批付款、定金抵作土地出让价款等。所有这些，在物权法条款中是见不到的。

    08版合同示范文本中，也不乏建设用地使用权变更、转移、消灭的条款。第4章“国有建设用地使用权转让、出租、抵押”的限制性条件，前提是“受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有建设用地使用证后，有权将本合同项下全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押。”有这种权利的人不是小业主，而是建设商，或者是国有企事业单位利用原有的划拨地转让、出租、抵押。房屋的小业主是没有这种土地流转的权利的。

    第5章“期限届满”规定的是国有建设用地使用权消灭或者续期变更的事项。第26条规定“土地出让期限届满，土地使用者申请续期，因公共利益需要未获批准的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权出让人无偿收回。出让人和土地使用者同意本合同项下宗地上的建筑物、构建物及其附属设施，按本条（破折号）项约定履行：（一）由出让人收回地上建筑物、构建物及其附属设施，并根据建筑物、构建物及其附属设施剩余价值，给予土地使用者相应补偿；（二）由出让人收回地上建筑物、构建物及其附属设施。”这里实质上相当于“反出让金”（价款、实物）或者“准出让金”（价款、实物），这是在物权法中是见不到的内容。很有意思吧？

    相关法律：物权法第138条

    相关名词：

    〖建设用地使用权出让合同〗

    字数：3888字

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正文 初稿531-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权出让合同之解决争议的办法

    建设用地使用权出让合同的第七项内容是“解决争议的办法”，可以从以下几个方面来理解。栗子小说    m.lizi.tw具体条件与办法，应当参照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）即制式合同来填写，以便于解决维权途径问题。

    一、解决争议的办法

    1．一般定义

    解决争议的办法，就是土地出让方与土地受让方发生权益争议后，应当通过什么途径与手段来解决，从而达到解决争端的目的。

    主要的办法有三种：（1）协商解决；（2）请求仲裁委员会仲裁；（3）向地方人民法院提起诉讼。在实际应用中，选择一至二种也行。譬如，双方协商不成，也可以省略中间环节，直接向人民法院提起诉讼。但是，有合同约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，可以自由选择解决争议的办法。

    建设用地使用权出让合同以及执行过程中发生争议的解决办法，原则上采属地主义的作法。肯定是在建设用地所在地和出让建设用地政府所在地提请仲裁或者诉讼。建设用地一般不会跨地区的问题，建设用地使用权出让一般不会跨地区审批的问题。倘若存在建设用地跨地区的问题、建设用地使用权出让跨地区审批的问题，则应由两个同级政府所在地上级的人民法院受理此种案件。倘若出现这种纠结的问题，受理此种案件的人民法院，首先是要审查建设用地使用权出让合同的合法性。建设用地使用权出让合同中的建设用地产属于该地或者该级政府管辖，违规与受让人签订合同是无效的。签订合同的出让人要负主要责任或者全部责任。建设用地使用权受让人不知道或者应当不知道该宗土地不归该政府主管部门管辖，是上当受骗的受害者，那么，受让人就可以不承担法律责任，否则要承担部分的法律责任。建设用地使用权受让人成为上当受骗的受害者，可以依法向违规出让建设用地的出让人请求赔偿损失，或者行使物权确认请求权、返还原物请求权等诉权。

    建设用地使用权出让合同以及执行过程中发生争议的解决办法，采属地主义的作法，是个大政策、大原则。因为建设用地使用权长达数十年，最高可达70年使用期。栗子网  www.lizi.tw为了防止以后政权更迭或者司法机关合并、转移等情况发生而影响到诉讼的麻烦，一般而论，合同双方会在《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中载明上通过某某仲裁委员会或者某某人民法院来寻求解决争议的办法。如《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中第39条就规定了这种制式条款。

    其实，在《解析物权法137》中，已经部分地论及解决争议的办法：

    划拨土地使用权，属于行政案件调整对象的，一律采取行政法庭立案和判决的方式进行，依据行政诉讼法平等保护当事人的合法权益。

    招标、拍卖、挂牌、协议均以合同形式出让土地使用权，属于民事纠纷调整对象，救济途径是采取民事法庭立案和判决的方式进行，依据民事诉讼法平等保护当事人的合法权益。

    本条款的法律调整对象，是招标、拍卖、挂牌、协议均以合同形式出让土地使用权，如果向人民法院提起诉讼，应当到民事立案庭立案。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》上，均有其对应的立案参考资料。譬如，第四大类“买卖合同纠纷”中，就有“招标投标买卖纠纷”、“拍卖纠纷”、“分期付款买卖合同纠纷”等内容；第五大类“房地产开发经营合同纠纷”中，就有“土地使用权出让合同纠纷”、“土地使用权转让合同纠纷”和“房屋拆迁合同纠纷”等内容。

    因签订土地承包合同设立承包地使用权发生纠纷的，当事人通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》、《协议出让国有土地使用权规范（试行）》等法律、法规。

    其中，***法制办“对《关于“挂牌”出让国有土地是否符合〈行政许可法〉的请示》的答复”中明确规定，国有土地使用权的挂牌出让方式属于除招标、拍卖方式之外的其他公平竞争方式，符合行政许可法的规定。

    以上规定，说明了挂牌出让国有土地使用权，与招标、拍卖一样，也是公平竞争的方式。由此推定，招标、拍卖适用于民事诉讼范畴的，挂牌也是属于民事诉讼的范畴。

    请注意，同样的案件，向行政法庭与向民事法庭提起诉讼的难易程度和效果是不同的。小说站  www.xsz.tw

    我们知道，民告官难，是来自于各方面的因素的。一方面，行政法庭的法官，其权力范围确实是相当有限，他们往往不能表明行政机构应该和不应该怎么做，顶多只能“建议”行政机构撤销原有的决定。另一方面，行政法庭是国家机关，行政机构也是国家机关，双方之间有着千丝万缕的联系。中国的行政法庭不是独立的司法机关，因此上，法权与治权往往是难舍难分的。所有这些，均不利于民告官，民告官的胜诉率很低。

    总之，民间组织与个人，与官方发生什么争议时，能避免行政仲裁的，尽量避免行政仲裁；能避免行政诉讼的，尽量避免行政诉讼的途径。通过民事诉讼的通途来解决“民告官”问题，往往效果要好一些，这也是经验之谈，请切记。

    2．法律依据

    以上是关于“解决争议的办法”民诉案件的处理途径。那么，关于公诉案件即行政诉讼、刑事诉讼的法律依据是很多的。

    主要有：《土地管理法》第34条～第84条，《土地管理法实施条例》第73条～第45条，《土地违法案件查处办法》第1条～第48条，《监察部国土资源部关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》第1条～第25条，国土资源部关于印发《查处土地违法行为立案标准》的通知共五大内容，国土资源部关于对“非法所得”问题请示的答复，《最高人民法院关于审理土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）第1条～第9条。

    二、08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的规定

    《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），是2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发的《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》的制式合同，对于包括法定的期限以及期限届满等项内容，对于国有建设用地使用权出让方和受让方均不能篡改文字内容甚至于标点符号。

    首先要说明的是，《国有建设用地使用权出让合同》不是民商事的一般经济合同即意思自治主义的合同，而是公事对民事的特殊制式合同，里面有许多内容是法律法规上的内容，土地使用者和出让人不光是要遵守合同约定的义务，更重要的是要履行法定的义务。根据《侵权责任法》的规定，一方有过错的由有过错的一方承担侵权责任，双方有过错的由有过错的双方承担侵权责任。违反《国有建设用地使用权出让合同》规定往往铸成大错，而且往往出现双方的责任。就全国的情势来说，一个时期以来，地方政府一些官员与开发商沆瀣一气，吃里爬外，以权谋私，滥用职权，失职渎职，行贿受贿，这些案件非常复杂、非常恶劣，对于社会影响非常之坏。按照通常的思维方式，或者按照某些专家的解读方法，一提起“解决争议的办法”就想当然，总是囿于甲方诉乙方或者乙方诉甲方这些自诉案件，并没有提到公诉案件。

    现择要介绍示范文本第8章“适用法律及争议解决”及其他的规定。

    第39条规定：“本合同订立、效力、解释及争议的解决，适用中华人民共和国法律。”这是个广泛的法律适用的规定。但是，2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》，指出为贯彻落实《中华人民共和国物权法》和《***关于促进集约用地的通知》，规范国有建设用地使用权出让合同管理，国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），现予印发，自2008年7月1日起执行。上面仅列举了一部法律和一部行政法规。

    第39条规定：“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第（破折号）项约定的方式解决：（一）提交（破折号）仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”从这里可以看出，所谓“解决争议的方法”，除了“协商解决”是如我们想象的是一样的以外，其他的是出乎意料之外。申请仲裁或者向人民法院起诉，这在合同中早已约定了的。而我们平时的想象是，首先是协商解决，协商解决不成，在申请仲裁或者向人民法院起诉之间任意选择。连物权法解读文本上和教科书、通说上也是这样认为的。笔者认为，如果说案件标的不涉及到刑事责任案件，通过民事诉讼法途径来审理，这对于民事主体的土地使用者公平一些。很多“民告官”案件，均以民事请求权人失败而告终就说明了这个问题。

    与“解决争议的方法”密切相关的是如第7章的“违约责任”。其中第30条～第37条是关于土地使用者即“受让人”的“违约责任”；第38条是出让人即地方政府及其土地、房屋主管部门的“违约责任”。这种“违约责任”的条款，显然是一头重、一头轻的样子。客观上，受让人的违约行为及概率多于出让人的违约行为及概率不假。但是，某种意义和某种情势下，受让人的违约行为是出让人促成的。如一些政府官员怂恿土地使用者搞违章建筑，并收受贿赂，狼狈为奸，这在合同条款中却找不到，不免令人遗憾。

    第36条是关于土地使用者违反绿地率、容积率以及其他超过本合同规定的标准的，应当向出让人支付相当于宗地出让价款（破折号）‰的违约金。但未见到关于出让人应当向受让人支付违约金的条款。这又是“出让合同”涉嫌倚重倚轻的条款之一。国有建设用地使用权受让人在签订合同时，应当向出让人请求附加条款，增加违约金之类的内容，以改变自己过于被动的局面。

    相关法律：物权法第138条

    相关名词：

    〖建设用地使用权出让合同〗〖建设用地使用权出让合同之使用期限〗〖建设用地使用权出让合同之出让金等费用及其支付方式〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权登记生效

    一、基本概念

    建设用地使用权登记生效，指有偿使用、划拨使用两种建设用地使用权登记生效的总称，均采登记生效主义要件而高于登记对抗主义要件，均适用于统一的建设用地使用权登记制度。栗子小说    m.lizi.tw就是说，建设用地使用权登记生效主义，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。不仅仅是建设用地使用权设立的登记生效要件是如此，其变更、转让和消灭的登记生效要件也是如此。农用地、未利用地和建设用地三大部类的土地使用权，当数建设用地使用权登记生效最为紧要、最为突出，因为建设用地使用权是最重要、最有物权价值和经济价值的高端土地使用权，且其土地使用权可以持续很久很久，国家作为土地所有权人需要对于各种建设用地使用权进行长达数十甚至于数百年的跟踪管理，同时需要理顺土地使用权交易的市场秩序、平衡各种权利人的合法权益，故实施统一的建设用地使用权登记制度是完全必要和完全正确的。

    建设用地使用权登记，是指县级以上人民政府将土地的权属、用途、面积、使用权人、土地出让合同事项等基本情况登记在登记簿上，并向建设用地使用权人颁发土地使用权证书的公证与公示行为。建设用地使用权从设立、变更、转移与消灭以及抵押担保的整个过程，是完全需要依法登记的，否则登记义务人的失职行为是不受法律保护的。中国实行最严格的建设用地管理制度，将各种出让方式、各种土地用途、各种权属关系的建设用地统一纳入登记管理制度之中，实施最严格的建设用地登记管理制度，而且这种登记管理制度永远也不会过时。

    以出让方式设立建设用地使用权的，经过公开拍卖、招标、协商的办法进行的，从土地使用权资格审查到参加建设用地竞买、签订合同，最后到登记机构申请建设用地使用权登记，并由登记机关应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书，整个流程是采取“一条龙”作业的，建设用地使用权的设立登记或者初始登记成功率是相当高的。建设用地使用权人对于建设用地的抵押登记、变更登记、注销登记，则需要登记义务人积极主动地向登记机关申请登记，否则所造成的法律后果自负。栗子小说    m.lizi.tw

    以划拨方式设立建设用地使用权的，根据城市房地产管理法第60条和土地管理法第11条第3款的规定，也需要经过登记公示才能生效。该项土地使用权的设立，不需要签订建设用地划拨合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的行政文书形式，将建设用地使用权划拨给建设用地使用权人。划拨土地按照规定办理登记手续是必需的。划拨的土地没有使用期限的规定，或者是一种弹性的土地使用期。此类建设用地使用权的流转、抵押、出让等物权变动行为受法律严格限制，一般而论是不能如公开竞价出让的建设用地那样随意流转、抵押、出让的；特殊情势下可以流转、抵押、出让的，需要经过特定的法律程序，由县级以上人民政府房地产主管部门主持，改划拨方式为有偿使用的公开出让方式。

    建设用地使用权登记时间，对于以下情形来说，以出让方式和以划拨方式设立建设用地使用权的，均需要注意以下几点：（1）新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的，建设用地使用权人应当在接到县级以上人民政府发给的建设用地批准书之日起30日内，持建设用地批准书申请土地预告登记；（2）建设项目竣工验收后，建设单位应当在该建设项目竣工验收之日起30日内，持建设项目竣工验收报告和其他有关文件申请建设用地使用权登记；（3）其他项目使用划拨国有土地的，建设用地使用权人应当在接到县级以上人民政府批准用地文件之日起30日内，持批准用地文件申请建设用地使用权登记。

    二、主要登记法依据

    建设用地使用权登记，主要依据于《土地登记规则》和《土地登记办法》及其他一些登记法的规定。

    《土地登记规则》比较笼统，将土地登记分为“初始登记”和“变更登记”两种类型（见第2条第3款），包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记、变更登记。注销登记有6个条款，包括申请注销登记和按时效强制注销登记两种类型。

    《土地登记办法》有了一些改进，按章节编排的是第3章土地总登记、第4章初始登记、第5章变更登记、第6章注销登记、第7章其他登记。第7条是将土地登记分为以下9个部分的：（1）土地总登记；（2）国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记；（3）因继承或者遗赠取得土地权利的登记；（4）因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记；（5）因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记；（6）更正登记或者异议登记；（7）名称、地址或者用途变更登记；（8）土地权利证书的补发或者换发；（9）其他依照规定可以由当事人单方申请的情形。栗子网  www.lizi.tw注销登记有8个条款，也包括申请注销登记和按时效强制注销登记两种类型。以上登记类型包含土地使用权抵押登记、地役权登记在内。“其他登记”部分，包括更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。

    从以上两个登记法（部门法）中，反映出建设用地使用权是有两大类别的，国有土地上的建设用地使用权只不过是其中之一个大类而已。本物权法关于“建设用地使用权”的定义，仅限于国有土地上的建设用地使用权。尽管在土地登记法中看不出两种建设用地使用权的什么差异，而其物权化方针和是否可以抵押与转让等重大问题上有很大的差异。本法第151条明确规定的是集体的建设用地使用权要按照土地管理法等法律规定来实行的，不是准用本物权法的规定来实行的，这要引起注意。

    三、登记机构

    中国建设用地使用权的登记机关，是国家土地管理行政机关下设的一个办事机构，兼有行政机关与事业单位的双重职能。这一点与外国的登记机关有所不同。他们的登记机关是独立的登记机关，撇开了土地管理部门“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。

    譬如，日本的登记机关叫做“管辖登记所”，不动产登记事务，以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其支局、派出所为登记所，而予以掌管。不动产跨数个登记所的管辖区域时，依法务省令所定，由法务大臣、法务局长或地方法务局长指定管辖登记所。办理登记的工作人员叫“登记官”，登记所的事务，由在法务局、地方法务局或其支局、派出所服务的且经法务局长或地方法务局长指定的法务事务官，作为登记官予以办理。

    中国的不动产登记机关是一分为二的，建设用地使用权登记和房屋所有权登记，为分别土地登记与房屋登记两个不同的登记机关负责。他们分别是土地资源管理部门和房产管理部门。不过，有些地方已经试点了“合并登记”的机构与办法，如业主的房屋所有权与建设用地使用权统一在房产管理部门登记机构登记，工商业主的建筑物所有权与建设用地使用权统一在土地资源管理部门或者房产管理部门登记。

    1．建设用地使用权登记机关

    城市房地产管理法第60条第1款规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁布土地使用权证书。

    2．房屋所有权登记机关

    城市房地产管理法第60条第2款规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。

    3．房地产转让、变更的登记机关

    城市房地产管理法第60条第3款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

    目前，全国的房屋产权登记发证率超过90%，而业主的土地使用权登记发证率较低。而天津市的登记方法是“一支笔”，市内六区的住房买卖，当事人到房产登记机构办理房产登记手续时，土地登记一并办理。

    居民小区业主的土地使用权登记，如果不能确定每个业主的土地使用权面积，应当以登记业主共有的土地使用权为准。

    4．中国有5大不动产登记机关

    中国的不动产登记机关特多、特乱。2005年，我们在集体讨论修改物权法草案第3稿时，有些专家学者提出要整合登记机关，由一个中立的专职的登记机关代替名目繁多的登记机关，避免相关的管理部门“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。但是，这种主张，至今未被立法机关采纳。

    中国的不动产登记机关如下：

    土地管理部门对国有土地使用权、抵押权、农民集体所有权进行登记；

    房产管理部门对房屋所有权、抵押权登记；

    草原主管部门对草原使用权、草原所有权登记；

    林业主管部门对森林、林木、林地所有权或者使用权登记；

    海洋行政主管部门对海域使用权登记。

    5．违法登记的查处

    土地登记法属于经济行政法范畴，对于违法登记的查处，仅从公法的角度来规范与限制。如果权利人的建设用地使用权受到其他民事主体的侵害，只能适用于《侵权责任法》的相关规定。

    《土地登记办法》关于违法登记、违法发证和违法制造、销售、购买使用假建设用地使用权证书等，概括为两个条款进行规范。第74条规定：“国土资源行政主管部门工作人员在土地登记工作中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第73条规定：“当事人伪造土地权利证书的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门依法没收伪造的土地权利证书；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    建设用地使用权登记与发证看起来是小事，但麻痹大意会出大事；违反建设用地使用权登记制度看起来是小事，但胡作非为会出大事。这就是建设用地使用权登记制度与行为规范的辩证法。

    相关法律：物权法第139条

    相关名词：

    〖建设用地使用权登记生效的补充说明〗〖建设用地使用权登记机关与法律责任〗

    字数：3888字

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    建设用地使用权登记生效的补充说明

    建设用地使用权登记生效，可以从以下几点来补充说明。台湾小说网  www.192.tw

    一、统一的房地产的登记生效主义

    中国实行统一的房地产登记生效主义，是在国有土地所有权与建设用地使用权分离和房屋、建筑物所有权与土地使用权相结合条件下的登记生效主义。

    1．建设用地使用权与房屋所有权统一的不动产登记生效主义

    城市房地产管理法第59条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。这是指土地使用权与房屋所有权，均采取统一的登记生效主义。至于登记、发证、公示，就是登记生效主义的必要手段。

    物权法本条款，没有提房地产登记生效主义的内容，仅提设立建设用地使用权一个层面，是由于本章“建设用地使用权”主题上编排的需要而形成的现象。但这不影响包括房屋、建筑物的产权登记生效的规定，因为业主置业肯定需要领证与登记，该项不动产所有权的登记，自然包括了建设用地使用权设立登记或者变更登记的规定在内。

    2．“建设用地使用权自登记时设立”标志着登记生效主义

    本条款，没有明确提及建设用地使用权登记，是采取登记生效主义还是登记对抗主义。而从“建设用地使用权自登记时设立”中的关键词“设立”，无疑是采取登记生效主义。并能够由此推定，建设用地使用权设立，包括一级、二级及二级以下建设用地使用权的设立，包括建设单位使用权人、房屋业主使用权人、变更及再变更的房屋业主使用权人等建设用地使用权人，也包括正常的土地使用权和抵押的土地使用权，也包括普通登记、初始登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记在内，统统采取登记生效主义。

    为什么说“建设用地使用权自登记时设立”标志着登记生效主义？

    回答这个问题，可以从类似的法制国家中找到佐证。譬如，德国、瑞士等不动产登记生效主义国家就有类似的规定。

    德国民法典第873条第1款规定：“为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让此种权利或对此种权利设立负担，如法律没有另行规定，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将土地变更登入土地簿册，本法另有规定的除外。台湾小说网  www.192.tw”这是指设立、转让、变更土地的权利时，必须经过“登记簿上的登记”。第875条第1款规定，权利人放弃土地的权利，必须经过“涂销登记”才能生效。

    瑞士民法典第656条第1句规定，地产的权利“须在不动产登记簿登记。”第666条第1句规定，地产的权利“因登记注销或土地灭失而消灭。”指地产所有权的取得、废止、消灭，因登记而开始生效。

    3．不动产登记生效主义的特征

    不动产登记生效主义与登记对抗主义相比有着明显的特征：

    一是登记生效要件不同。

    登记生效主义是一级生效要件，不动产物权依法律的设立、变更、转移、废止等情形，非经登记不得生效。其生效要件的前提是必要条件的排他性要件。

    登记对抗主义是二级生效要件，不动产物权依法律的设立、变更、转移、废止等情形，可自愿登记，但是，未经登记不得对抗善意第三人的插手行为。其生效要件的前提是重要条件的排他性要件。

    二是登记生效约束程度不同。

    登记生效主义是强制性的登记生效，相当于法令式的指挥登记。无论其双方合同再完美无瘕，双方履约程度有多高，一切以登记之日起生效为基准，而且不得擅自延迟登记公示的时间。

    登记对抗主义是自觉性的登记生效，相当于知会式的自由登记。承认合同成立之日起生效，是一种登记要求的软约束形式。但不能保证这种形式能够完全生效，完全生效必须在登记之日起全面生效。

    三是登记主客体对象不同。

    登记生效主义的主客体，是建设用地使用权及其使用权人。因为建设用地使用权是三大总类土地使用权中最有价值、最具活力的一类使用权，恰恰又是最容易改变土地用途、脱离国家监管的一类问题复杂的土地使用权。根据多年来的土地管理经验证明，国家作为土地出让人，必须要严格管制这一类土地使用权人。其中，实行登记生效主义法律要件，是严格管制的重要手段之一。

    登记对抗主义的主客体，是农用土地及其使用权人。对于此类登记生效的主客体，本来也是应当统一到一级登记生效要件范畴之中的，鉴于考虑村、组组织成员的自治权利可以放宽要求，才降低至二级登记生效要件范畴之中的。栗子小说    m.lizi.tw如果对于其登记生效的软约束作一番考察，会发现有很多意料不到的问题的。农村地区有许多擅自改变土地用途的，也有一些土地流转不规范的。其原因在于，疏于登记管理，导致出现了不能实时跟踪控制，出现了许多纰漏；有的地方，弱势权利人的利益受到了很大的损害。

    不过，建设用地使用权和农用土地使用权的抵押，均采取登记生效主义法律要件，这一点又是相同的做法。由此可见，既然农用土地使用权的抵押，可采取登记生效主义法律要件，一般的农用土地使用权流转，也是可以采登记生效主义法律要件的。

    为什么要将建设用地使用权登记和农用土地使用权登记作比较呢？因为许多建设用地使用权是由农用土地使用权转化而来的，即国家通过征收农用土地，然后通过各种形式的出让，形成了建设用地。也就是说，许多农用土地也就成了建设用地的储备土地，了解两种土地登记的效能与法理基础，可以增进改进土地登记制度的理性和信心。

    二、物权法的本义

    物权法第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机关应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”本条款，是关于建设用地使用权登记生效的规定。建设用地使用权依法从办理建设用地使用权登记发证之日起设立。

    对于本条文的含义，可以作出以下几点补充说明。

    第一，所谓“建设用地使用权”，实为“国有性质的建设用地使用权”，这与农村农民组织宅基地使用权的性质是不相同的。以招标、挂牌、拍卖、公开协商等形式公开出让的国有建设用地使用权，具有很高经济价值与物权价值的用益物权，在各类用益物权中独树一帜，鹤立鸡群，在拉动经济发展、改善人民生活方面均效果显著。以划拨形式设立的国有建设用地使用权为满足社会公共利益的需要也发挥充分的作用，每个国家每个地区也需要大量的享用型建设用地使用权，以满足人们最基本的生产生活的需要。

    第二，国有建设用地使用权和农民组织宅基地使用权，首先由制度物权法或者说政策物权法规范与调整，其次由普通物权法或者担保物权法规范与调整。最起决定性作用的是所有制制度，其次是所有权制度、用益物权制度等物权关系制度。以招标、挂牌、拍卖、公开协商等形式公开出让的国有建设用地使用权，是标准的也是最重要的不动产用益物权，其与建筑物、构建物所有权形成“房地合一”式的复合财产权，在不动产权利设立、变更、转移、消灭或者确认、公示、保护、限制和规范、调整等各个环节均以“双重性权利”处置。以划拨形式设立的国有建设用地使用权，基本上是享用型土地使用权，或者是制度信托所有权、制度信托用益物权、制度信托用益权、制度信托单一占有权、制度信托单一使用权之类的享用权。广义的建设用地使用权，也包括农民组织宅基地使用权、农民组织建设用地使用权，但这两类建设用地是严格限制流通的土地，农民组织建设用地几乎名存实亡，有被国有建设用地所有权、国有建设用地使用权取代之势。

    第三，统一的不动产登记生效主义，包括了建设用地使用权登记生效主义和建筑物、构建物及其附属设施登记生效主义两个有机组成部分，两种不动产是联结在一起而不能分离的，故我们在谈论建设用地使用权登记生效主义时等于是在谈论建筑物、构建物及其附属设施登记生效主义。不动产的预告登记、设立登记、变更登记、注销登记等登记办法，表面上是个单一的经济行为、物权行为，好象是与所有制制度无关似的。实则不然。房屋所有权证、土地使用权证当然是不讲所有制证的，那当然是多此一举。但是，无论是土地公有制制度，或者是土地私有制制度，其中的所有权制度与用益物权制度，都会打上所有制制度的烙印。所谓的权属登记，首先是个政治权属登记，其次是经济权属登记。

    第四，物权法不是一般的财产权法，物权法中的登记法也不是一般的登记法。物权法是系统的财产权法，其立法目的与技术手段，是以有形物、无形物或者要式物、略式物为基点，分组分级分层地系统性地确认、保护、限制与利用财产权，不是一般性地罗列财产权。一般的财产权法，对于没有经济价值交换价值之物、无形之物是漠不关心的，物权法对于没有经济价值交换价值之物、无形之物但有物权价值之物统统包罗万象。如无线电频谱这种无形物算个什么东西啊，肉眼看不见摸不着，又没有交换价值，一般的财产权法不要它的，物权法当作了心肝宝贝。

    物权法中的登记法不是一般的登记法。其融合了法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的各个方面，将零散的法律资源整合成集中的集群的法律资源，从而可以立体性地充分认识统一的不动产登记制度。诚然，我们光是从一个条款或者本条款角度来看，确实是没有独到之处，在条款的具体性、周密性方面甚至于不如一般的登记法。然而，我们从物权法中的所有制关系、所有权关系、用益物权关系、担保物权关系、地役权关系、相邻关系、共有关系以有权占有与无权占有关系以及房地合一关系等各个方面串联起来理解，就可以从感性认识到理性认识飞跃，深度剖析国有建设用地使用权统一登记制度的内核。

    所谓国有建设用地使用权统一登记制度，包括两个基本点的统一登记制度。首先是，公开出让的和划拨的国有建设用地使用权实行统一登记制度，一个也不能少。其次是，建设用地使用权与地上建筑物、构建物及其附属设施一并实行统一登记制度，一个也不能少。

    相关法律：物权法第139条

    相关名词：

    〖建设用地使用权登记生效〗〖建设用地使用权登记机关与法律责任〗

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正文 初稿534-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权登记机关与法律责任

    一、基本要领

    中国建设用地使用权的登记机关，是国家土地管理行政机关下设的一个办事机构，兼有行政机关与事业单位的双重职能。栗子网  www.lizi.tw这一点与外国的登记机关有所不同。他们的登记机关是独立的或者半独立的登记机关，撇开了土地管理部门“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。

    譬如，日本的登记机关叫做“管辖登记所”，不动产登记事务，以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其支局、派出所为登记所，而予以掌管。不动产跨数个登记所的管辖区域时，依法务省令所定，由法务大臣、法务局长或地方法务局长指定管辖登记所。办理登记的工作人员叫“登记官”，登记所的事务，由在法务局、地方法务局或其支局、派出所服务的且经法务局长或地方法务局长指定的法务事务官，作为登记官予以办理。

    中国的不动产登记机关是一分为二的，建设用地使用权登记和房屋所有权登记，为分别土地登记与房屋登记两个不同的登记机关负责。他们分别是国土资源主管部门和房产主管部门。不过，许多地方已经实行了“合并登记”的机构与办法，如业主的房屋所有权与建设用地使用权统一在房产管理部门登记机构登记，工商业主的建筑物所有权与建设用地使用权统一在土地资源管理部门或者房产管理部门登记。

    建设用地使用权登记的对象，应当包括国有建设用地使用权登记、农村农民共有建设用地使用权登记和农民个人宅基地使用权登记三大对象。农村农民共有建设用地所有权包括农民共有宅基地所有权早已是虚权，并且其建设用地土地所有权有被国有建设用地所有权取代之势，故农村农民共有建设用地使用权实质上为共有用益物权，农民共有宅基地使用权为享用型用益权。现行的房地产管理登记法、土地登记规则》和《土地登记办法》及其他一些登记法，目前是避难就易、避重就轻的办法，在权属对象方面采取了一些相对模糊的办法。如“用益物权”、“用益权”之类的区分法，只有在物权法中才能找到，任何登记法中是找不到的。其实，“建设用地使用权”是个笼统的说法，在普通物权法系中，不动产所有权、用益物权、用益权、单一使用权和信托使用权中，都可以找到“建设用地使用权”的影子。栗子网  www.lizi.tw再者，“国有建设用地使用权”和“非国有建设用地使用权”、“享用型建设用地使用权”和“非享用型建设用地使用权”的性质与物权化方针政策是不一样的。

    国有建设用地使用权登记的类型，有建设用地使用权预告登记、设立登记、变更登记和注销登记几种类型。

    二、登记机关

    1．建设用地使用权登记机关

    城市房地产管理法第60条第1款规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁布土地使用权证书。

    2．房屋所有权登记机关

    城市房地产管理法第60条第2款规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。

    3．房地产转让、变更的登记机关

    城市房地产管理法第60条第3款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

    目前，全国的房屋产权登记发证率超过90%，而业主的土地使用权登记发证率较低。而天津市的登记方法是“一支笔”，市内六区的住房买卖，当事人到房产登记机构办理房产登记手续时，土地登记一并办理。

    居民小区业主的土地使用权登记，如果不能确定每个业主的土地使用权面积，应当以登记业主共有的土地使用权为准。

    4．中国有5大不动产登记机关

    中国的不动产登记机关特多、特乱。2005年，我们在集体讨论修改物权法草案第3稿时，有些专家学者提出要整合登记机关，由一个中立的专职的登记机关代替名目繁多的登记机关，避免相关的管理部门“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。但是，这种主张，至今未被立法机关采纳。

    中国的不动产登记机关如下：

    土地管理部门对国有土地使用权、抵押权、农民集体所有权进行登记；

    房产管理部门对房屋所有权、抵押权登记；

    草原主管部门对草原使用权、草原所有权登记；

    林业主管部门对森林、林木、林地所有权或者使用权登记；

    海洋行政主管部门对海域使用权登记。台湾小说网  www.192.tw

    5．土地登记的收费

    《关于土地登记收费及其管理办法》规定了土地登记收费的内容。

    （1）土地注册登记证书工本费

    普通证书，个人每证5元，单位每证10元；国家特制证书，单位和个人每证20元；三资企业和其他用国家特制证书的，每证20元。

    （2）土地权属调查、地籍测绘费

    党政机关、团体土地使用权面积在2000平方米（含2000平方米）以下，每宗地收200元；每超过500平方米以内加收25元，最高不超过700元。

    企业土地使用面积在1000平方米（含1000平方米）以下，每宗地收100元；每超过500平方米以内加收40元，最高不超过4万元。

    城镇居民住房用地面积在100平方米（含100平方米）以下，每宗地收13元；每超过50平方米以内加收5元，最高不超过30元。

    农村居民生活用地面积在200平方米（含200平方米）以下，每宗地收5元；200平方米以上每宗加收10元。

    三、权属证书与登记薄

    建设用地使用权权属证书，指土地使用权证、土地使用权抵押证等之类的产权证书，里面记载的内容简明扼要，是几页纸的小册子，使用原件、复印件都很方便。其缺点是内容、证据资格和证据效力不如不动产登记簿。

    建设用地使用权权属证书上的物权，除了权利人本身个性的物权以外，还有产权人所持登记簿在法定的最高年限内，具有产权公示权、排他权和法定的产权交易权或者租赁权、抵押权、典当权、赠与权、被继承权，以及相应的责任与义务。

    建设用地使用权登记簿，指房屋所有权登记簿、土地使用权登记簿、土地使用权抵押登记簿等之类的证书，里面记载的内容比较祥细，包括所有的登记手续、办证手续一览无余，使用原件不方便。不动产权利人如果需要登记簿的证据，可以凭自己的身份证原件、产权证原件到登记机构复印一份，并在各页面加盖登记机构的公章、日期及注意事项，拿着复印件跟当事人、准权利人商谈。

    登记机构所持登记簿在在法定的权限内，具有批评监督权、适度的公示权、勘正纠正权、保管保存权、自主的注销登记权、举报与作证权，以及相应的责任与义务。

    一般而论，建设用地使用权登记簿具有比不动产权属证书优先的地位。不动产权属证书是权利人行使自主权的通行证，具有证据资格和证据效力。建设用地使用权登记簿是关于不动产项目属于谁和相关内容的权威性记载，也是不动产权属证书的母本，不动产权属证书是子本。确定建设用地使用权登记簿证据资格和证据效力比不动产权属证书高一级，一是由于登记簿的权威性决定的，二是由于登记簿的技术性决定的，两者的统一，决定了登记簿比权属证书更可靠。

    不动产物权的设立、变更、转让和消灭，通行的规则，是由两大证据链组成的，一是不动产权属证书证据链，二是不动产登记簿证据链。无论是对于原权利人和新权利人、准权利人，都需要两者并用，以获得完整的信息，进行完整的交易。

    作为不动产的原权利人，其不动产权属证书，来源于不动产登记机构，登记机构在发给其权属证书时，已经有了不动产登记簿的记载。这种证据资格、证据链是完整无缺的。作为不动产的准权利人，包括个别的新权利人，要想获得完整的信息，进行完整的交易，并获得完整的权利，仅仅了解不动产权属证书是不够的，关键的一环，要查阅不动产登记簿。

    当且只有当“两者并用”的原则生效、无瘕疵时，不动产的交易就可以顺利进行，避免不必要的纠纷。当不动产权属证书记载的事项，与不动产登记簿不一致时，此时需要弄清楚为什么不一致？是不动产权利人一方的原因，还是不动产登记机构的原因？物权法第17条为此作出了明确的界定，是谁的原因谁负责：是不动产权利人（权属证书）的原因，应当从这一方面着手解决；是不动产登记机构（登记簿）的原因，应当从这一方面着手解决。

    当事人看到产权证和登记簿的资料后，会将两种资料作比对。发现瘕疵以后，如果他们计较其中的瘕疵，事情也就告一段落。如果他们计较，双方当事人就可以依据物权法第17条的规定，作出恰当的处理。

    两者并用的原则有刚性的一面，也有弹性的一面。如果双方同意刚性的做法，则必须一板一眼地按照物权法第17条的章法行事；如果双方同意弹刚性的做法，则必须将困难与问题摆在面前，先说断，后不乱。

    四、违法登记的查处

    土地登记法属于行政法或者经济行政法范畴，对于违法登记的查处，仅从公法的角度来规范与限制。如果权利人自己的建设用地使用权受到其他民事主体的侵害，只能适用于《侵权责任法》的相关规定。

    《土地登记办法》关于违法登记、违法发证和违法制造、销售、购买使用假建设用地使用权证书等，概括为两个条款进行规范。第74条规定：“国土资源行政主管部门工作人员在土地登记工作中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第73条规定：“当事人伪造土地权利证书的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门依法没收伪造的土地权利证书；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    建设用地使用权登记与发证看起来是小事，但麻痹大意会出大事；违反建设用地使用权登记制度看起来是小事，但胡作非为会出大事。这就是建设用地使用权登记制度与行为规范的辩证法。

    相关法律：物权法第139条

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    〖建设用地使用权登记生效〗〖建设用地使用权登记生效的补充说明〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    土地用途变更

    一、基本概念

    土地用途变更，全称为建设用地用途变更，指以者有偿使用取得的建设用地，以及以政府划拨方式取得的建设用地，建设用地使用权的变换与建设用地使用途径的变更，也包括自愿性变更和强制性变更两种方式的用途变更。台湾小说网  www.192.tw任何一种土地用途的变更，不是可以随意变更、胡乱变更的，土地使用者必须具有充足的理由、必须通过法定的程序和经有关行政主管部门的批准，才能实现这一种权利的对接。

    物权法第140条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”表达建设用地用途变更需要遵从两个原则、一个合法程序：建设用地使用权人合理利用土地原则、专地专用原则和土地用途变更走法定程序原则。实质上，这两个原则、一个程序，是既定的系统的全面的一贯制的物权化方针政策，是针对全国城乡各种建设用地用途变更的，国有建设用地、农民组织建设用地和农民宅基地均需要统一规划、统一政策、统一管理、统一行动。

    建设用地使用权人以无偿或者有偿方式取得建设用地使用权后，确需改变土地用途的，应当向土地行政主管部门提出申请。土地行政主管部门经过审查后认为改变的土地用途符合规划，同意对土地用途作出调整的，根据目前的规定，还需要报市、县地方政府批准。然后，出让人和建设用地使用权人重新签订建设用地使用权出让合同或者变更合同相应的条款，并按照规定补交不同用途和容积率的土地差价。

    对于将划拨方式取得的建设用地使用权改为有偿使用方式的，或者说将非营利性土地、建筑物变为营利性土地、建筑物的，无论是否增加了容积率，是否改变了土地与建筑物的原状原貌，反正均视为土地用途变更。增加了容积率、改变了土地与建筑物的原状原貌的是大变更，未增加容积率、未改变土地与建筑物的原状原貌的是小变更。反正在土地用途变更后，建设用地使用权人都应当补交土地出让金。台湾小说网  www.192.tw以变更合同条款形式改变土地用途的，还要依法到登记机构办理变更登记，签订新的建设用地使用权合同，并办理登记手续。

    二、变更类型

    土地用途变更分为以下各种类型。

    1．本位性变更与非本位性变更

    （1）本位性变更

    本位性变更，指由一种用途的建设用地变更为另外一种用途的或者几种用途的建设用地，或者是由一种来源性质的建设用地变更为另外一种来源性质的建设用地，包括已经启用的和空闲的建设用地在内，都可以纳入“土地用途变更”的对象来对待。简而言之，本位性变更，就是国有建设用地在保留建设用地物权地位不变条件下具体用途上变更。

    这种“从一种建设用地到其他种建设用地”的用途变更，是最频繁、最复杂的一种变形类型。更有甚者，因为将利用地、已利用地、未利用地等形式存在，可能存在事前变更、事后变更、事中变更等各种形态的变更。就已利用地或地上已有建筑物、构建物来说，所谓的“土地用途变更”变成了“建筑物、构建物用途变更”，即变相变更、隐性变更，这也是需要注意的一个方面。

    由一种用途的建设用地变更为另外一种用途的或者几种用途的建设用地，是由人的主观能动性和客观条件造成的。无论如何，大量土地与小块土地的变更，地表权、地上权、地下权、地役权等权利的变更，往往是与修建、改造建筑物或者地上附着物密切相关的。衡量是否变更、是否一种用途与几种用途的变更，主要看是否存在修建、改造建筑物或者地上附着物的主观能动性和客观条件。城市规划的需要、公共利益的需要、权利人利益的需要等等因素决定了本位性变更的可行性与法律的适用性。

    由一种来源性质的建设用地变更为另外一种来源性质的建设用地，指由政府划拨的建设用地改为政府出让性质的建设用地。划拨的建设用地基本上用于公共利益需要上建设用地，绝大多数是无偿取得、无偿使用的。如当事人将非经营性建设用地改为经营性建设用地，这也是另外一种“改变土地用途”的办法，大多数情形下是为法律所不允许的。栗子网  www.lizi.tw个别情势下，确实有必要改变土地用途的，原则上应当通过拍卖、招标、公开协商的办法来改变土地用途，同样地需与有关人民政府规划行政主管部门进行联系与审批、履行手续、增交土地使用权出让金。本条款也指出“需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”应当包括由一种来源性质的建设用地变更为另外一种来源性质的建设用地的情形在内。

    （2）非本位性变更

    非本位性变更，指由非建设用地变更为建设用地，或者由非国有土地私自变更为国有土地。前者是地型的变更，后者是地权的变更。因为城市的国有建设用地不够用、农村土地廉价和便利等原因，很多人将目光投向农村土地，企图将农用土地私自改变为建设用地，于是就产生了非本位性变更的意向与行为。

    非本位性变更所产生的社会矛盾与物权纠纷是很突出的。当事人既有城市的、也有农村的，既有本农村经济组织与个人的、也有其他单位与个人的，甚至于有政府机关与工作人员个人的。国家几十年来陆续颁布了许多法律法规和政策性文件，一再命令任何单位与个人不得擅自改非建设用地变更为建设用地，并且下达了“18亿亩耕地红线”，同时加强了土地规划调控政策，收到了一定的威慑效果，但仍然有个别单位与个人违法乱纪，破坏国家的“专地专用制度”，侵犯了农民的合法权益，甚至于发生“强迫征地”、“血腥征地”等恶性事件，引发了大规模的抗议活动、群体上访和多年连续上访等事件。

    本条款“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准”的规定，不仅仅是针对已有的和已定的建设用地，而且对于未有的和未定的建设用地主要包括农用土地，都不得擅自改变土地用途；不仅仅是针对已有的和已定的建设用地使用权人，而且对于未有的和未定的建设用地使用权人主要包括准建设用地使用权人和其他当事人，都不得擅自改变土地用途。

    2．自愿性变更与强制性变更

    （1）自愿性变更

    自愿性变更，是土地使用权人自愿并申请变更的功利性行为。包括变更地表权、地上权、地下权、地役权、容积率和改变现在用途为另一种或几种用途，也包括将划拨土地变更为出让土地，用于房地产经营性土地。有时候土地的变更连带着权利主体与客体的变更，所有制的变更等等。

    自愿性变更，有单一的变更行为和复合的变更行为，取决于当事人的谋利方式与手段。需要留意的是，一些划拨土地变更为出让土地，容易造成土地资源的不合理利用、过度利用和国有资产的大量流失。特别是在企业改制、土地入股、土地转让中的不正常变更行为，是需要密切关注的地方。另外，有的房地产企业申报的是中小学、幼儿园等公共设施用地，实际上用于房地产经营性用地，从中少缴土地出让金和土地增值税等税金，这也是一种不合理的土地变更行为，当属于恶意变更行为，应当给予制止。

    （2）强制性变更

    强制性变更，是国家土地所有权人对于各种土地使用权人（包括信托的土地所有权人）下令进行土地用途变更。总体上包括以下几种情形在内：

    一是国家产业政策的强制性。国家规定经济结构调整，淘汰落后产能和污染型企业，下令某些企业关、停、并、转、迁，同时中止或者终止其原来的土地使用权，就地、异地改变土地用途，或者剥夺原土地使用权人的使用权，让其他合格的使用权人来行使土地使用权。

    二是出让合同的强制性。当事人根本违约，国家收回土地使用权，并变更其不合理的用途。出让合同的建设用地使用权人擅自改变约定的土地用途的，属于根本违约，出让方有权解除合同并处罚款。然后，将不正确的土地用途更正过来。

    三是惩罚违章建筑的强制性。对于不履行用地手续、用地义务的违章建筑，地方政府可以下令拆除违章建筑或处罚款，并可要求其变更土地用途。根据需要和可能，还可以取消原土地使用者的用地资格，另行授予土地使用权人，变更土地用途。

    四是对于违规的强制性。需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。然而，有的当事人未经批准，擅自将农用土地和未利用土地用于建设用地，或者用一种建设土地用于另外的未经批准的建设用地等违规行为，政府有权收回土地使用权，并追究其法律责任。

    3．确有必要与变更登记

    土地用途变更，是指那些确有必要改变土地用途的，对于城镇整体规划和国家大政方针没有抵触的一类变更，国家有必要将其限制在一定对象和范围之内，而不是随申请随批准随变更，来者一律不拒。

    确需改变土地用途的，并且没有瘕疵的，建设用地使用权人应当向土地行政主管部门提出申请。该部门经过审查以后，认为所改变的土地用途仍符合城市规划的，同意对土地用途作调整的，还需报市、县级人民政府批准，然后出让人和受让人应当重新签订或者变更合同条款，进行变更土地用途登记，补交不同容积率的土地出让金差价。

    以划拨方式取得土地使用权，尔后改为有偿使用方式的，于改变土地用途时，建设用地使用权人还应当补缴土地出让金。原土地使用权划拨决定书于土地用途变更合同成立时应当作废，土地使用权人应当与出让人签订土地出让合同，依法到登记机关办理土地用途变更登记，确认与公示新的土地使用权，发生新的法律效力。

    《土地登记办法》规定，变更登记，是指土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。

    建设用地使用权变更与登记最为复杂。各个城镇房地产建设、交易活跃，大量的建设用地土地产权交易，大规模的旧城区改造与房地产开发，大规模的市政、交通等基础设施建设和公共利益需要的建设，大规模的征收农用土地改为建设用地，大规模的调整产业结构与易地改造等，使得建设用地的用途变更非常频繁，同时使得用途变更非常活跃。

    相关法律：物权法第140条

    相关名词：

    〖土地用途变更的法制基础〗〖土地用途变更的法理基础〗

    字数：3888字
正文 初稿536-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地用途变更的法制基础

    土地用途变更的法制基础，是土地用途法制系统工程的一部分。小说站  www.xsz.tw基于建设用地所有权的国有制和土地资源的重要性、稀缺性等客观要求，必须有一整套公平合理的法律、法规和规章制度来规范调整土地用途和土地用途的变更。

    土地用途变更的法制基础，是个庞大的法制系统工程。从根本法、特别法、专门法到普通法，从制度物权法到普通物权法、担保物权法和登记管理法，从宪法、刑法、土地管理法、城市房地产管理法和物权法、合同法、担保法和土地登记办法、土地登记规则，将全国所有的建设用地以及所有的农用土地、未利用地，全部纳入土地用途变更的法制化轨道，在城乡的各个地区形成立体化、网络化、规范化、制度化格局，运用行政手段、法制手段、物权手段、技术手段等各种手段并举，实施全员、全过程、全方位、全要素的土地管理，从各个环节上把好审查关、规划关、登记关和用人关、用权关、用地关。

    任何单位与个人不得违反国家的土地用途变更制度，不得违法批地、违法用地、违法登记产权、违法变更土地使用合同，更不得带头执法犯法。土地用途变更制度是国家土地管理制度的重要内容，土地的地表权、地上权、地下权、地役权行使不当，容易损害国家利益、公共利益、公众利益，故必须重典治乱，严厉打击各种违法用地行为。

    土地用途管制制度，是全国城乡土地管理制度的核心制度，而土地管理制度是人类社会有史以来最重要的财产管理制度。所谓谋反、谋大逆、大不敬等，历来是十恶不赦的。人类历史上战乱不断、兵燹连连，为的是什么？首先是争夺土地，其次是争钱财。国家的每一寸土地上，都流尽了勇士和敌人的鲜血，甚至于是血雨腥风、血流成河啊！中国从奴隶社会到封建社会，经历了几千年的法制文明历程，民刑法合一呀，“溥（普）天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”呀。别看王公贵族们威风凛凛的，哪怕是他们有金满山银满山的，哪怕他们有良田万顷的，从朝廷一品大员到七品芝麻官，他们的建房面积和住房面积是有一定限制的。国家经济困难或者战争急需、抢险救灾、应急救援时，许多大官需要将自己的土地、房屋捐献出来，带头破私立公。栗子网  www.lizi.tw

    一、土地用途变更的主要法律规定

    如果统一将“土地资源的合理利用”作为一篇大文章来解读，那么，“土地用途和土地用途的变更”则是这篇大文章的核心组成部分。

    1．宪法规定的无条件地合理利用土地的根本国策

    宪法第10条第4款规定的强制性土地利用制度是：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

    宪法以根本法的最高权威作出根本的国策，说明了土地用途的重要性，任何组织和个人不得以任何借口、手段来破坏这一根本的国策。

    2．土地管理法规定的土地用途管制制度

    土地管理法第4条规定的土地用途管制制度是：“国家实行土地用途管制制度。国家编造土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”

    土地管理法以专门法的职业权威性，从宏观控制上对于三大总类的土地用途统统列入严格管制的范畴之内，也是对于宪法相关规定的一个阐释。

    3．土地管理法规定的土地用途变更

    土地管理法第56条规定的“土地用途变更”是：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当行经有关城市规划行政主管部门同意。”

    土地管理法以其专业性、关切性和强制性，对于建设用地用途的变更，作出了明确规定。规定指出了建设用地用途变更的主体、客体、事由和批准的行政主管部门。物权法本条款的中心思想，主要取自土地管理法的意思表达方式。

    4．城市房地产管理法规定的土地用途变更

    城市房地产管理法第18条规定“土地用途变更”，强调与调整土地使用权出让金挂钩，加大管制力度：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。栗子小说    m.lizi.tw”

    这里还强调了变更土地用途，不是变更土地所有权，而是变更土地使用权。这一点要注意，土地所有权国有制和土地所有权私有制国家的土地产权法律，有着本质上的区别。

    5．城市房地产管理法规定统一的房地产土地用途变更

    城市房地产管理法第44条规定“房地产转让合同与土地使用权用途的变更”，相关的权利交接、对接手续如何办理：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”

    以出让方式取得土地使用权的，即以招标、拍卖、挂牌或者协议出让取得土地使用权的建设单位，以出售房屋、建筑物谋利。该项房屋、建筑物转让以后，土地使用权一同转让给业主即“受让人”。受让人如果需要改变土地用途，不再与房屋、建筑物的出让人即建设单位发生关系，而需与有关人民政府规划行政主管部门进行联系与审批、履行手续、增交土地使用权出让金。

    应当注意的是，以划拨方式取得土地使用权的，如果改变土地用途，将非经营性用地变更为经营性用地，同样地需与有关人民政府规划行政主管部门进行联系与审批、履行手续、增交土地使用权出让金。譬如，城市房地产管理法第40条“以划拨方式取得土地使用权的房地产转让”的规定，就有相关的内容。

    6．闲置土地管理办法对于无理闲置土地者的处罚

    对于擅自变更土地用途的当事人，可以依据土地管理法等法律追究其法律责任。问题的另外一面，有的人通过合法或者非法途径取得大量的建设用地，或为圈地牟取暴利，或无经济实力却大量开发建设用地，于是就导致大量闲置的建设用地，浪费了宝贵的土地资源，这个问题在全国很普遍、也是很严重的。国家在不断加强土地管理与房地产政策调控力度基础上，加强闲置土地的管理。

    1999年4月26日国土资源部出台了《闲置土地管理办法》，2011年底已经修改，目的在于对于闲置土地的当事人进行更大程度上的约束，同时分清政府的义务与原因。

    《闲置土地管理办法（修订草案）》第17条第1款规定的“土地闲置满1年的，由县级以上地方国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向土地使用者下达《征缴土地闲置费决定书》，按土地出让或者划拨土地价款的20%征缴土地闲置费”；第2款中“未动工开发建设，土地闲置满2年的，由县级以上地方国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，……无偿收回土地使用权”的规定，实际上是与旧《办法》第4条的内容差不多。修订草案将由旧办法的11条增加至34条，其中关于国土资源管理公职人员的违法责任增加了2条。

    对于无理闲置土地者的处罚的规定，国外早已有立法例。如德国基本法和俄罗斯土地法都有同样的立法例。某种程度上说，他们的法律更加严格，不仅仅是建设用地闲置2年以上“由政府收回建设土地使用权（甚至于土地所有权）”，而且还包括农用土地使用权甚至于土地所有权在内。

    二、刑法司法解释对于土地用途管制的规定

    我们学习物权法，感到了这种普通法温柔敦厚、循循善诱的一面，一些物权法权威解读文本、教科书和通说上，只是轻描淡写地游说变更土地用途登记生效的重要性与必要性，没有讲到土地用途管制制度的严重性。

    新刑法包括刑法司法解释，完全是另外一副面孔示人的。其是铁面无私的黑脸包公，斩钉截铁、雷厉风行才是他们的政治本色。所谓刑法，最集中、最突出的是财产刑法。而财产刑法最集中、最突出的土地资源刑法。在全国风起云涌轰轰烈烈的征地、圈地运动中，破坏土地资源罪一跃而超过了最突出的走私罪、毒品罪甚至于贪污受贿罪，成为罪案的明星。那些非法占用农用地改为建设用地的，那些非法改划拨地、享用地为有偿使用的，那些随意改变土地用途的，全都一夜暴富，几乎都成为新兴的资本家、亿万富豪。那些私自买卖土地、倒卖土地使用权的，私自买卖、倒卖一片土地就成了千万富翁、亿万富豪。在他们为非作歹、肆意妄为、鲸吞豪夺、欺上瞒下之时，正是国家利益、集体利益和群众利益遭受严重损害之日。

    联合国电台及网站2008年7月曾经呼吁，全世界掀起了圈地、霸地风暴，弱势者利益不保！你看，“破坏土地资源罪”成了整个地球村的大瘟疫，严重到什么程度了呢？！

    《最高人民法院关于破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）共9条，采取量化的办法，对于以下“破坏土地资源”进行分类处理。

    1．买卖或倒卖土地罪。对于非法转让、倒卖基本农田5亩以上的，基本农田以外10亩以上的，其他土地以外20亩以上的，非法获利50万元以上的，对于情节恶劣、后果严重的，属于“情节严重”。

    2．买卖或倒卖土地罪。对于相当于第1条两倍以上的土地面积，非法获利两倍以上的，属于“情节特别严重”。

    3．非法占用耕地罪。亩数、非法所得相当于第1条。

    4．徇私舞弊罪、滥用职权罪。违法批地、违法登记入罪。

    5．徇私舞弊重罪、滥用职权重罪。严重违法批地、违法登记入罪。

    6．徇私舞弊罪、失职渎职罪。非法低价出让国有土地使用权罪。

    7．徇私舞弊重罪、失职渎职重罪。非法低价出让国有土地使用权重罪。

    8．单位非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪。

    9．数罪并罚。

    其他法律规定，此处从略。

    相关法律：物权法第140条

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    〖土地用途变更〗〖土地用途变更的法理基础〗

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正文 初稿537-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地用途变更的法理基础

    一、一般要领

    土地用途变更的法理基础，指运用系统工程原理和一般均衡原理来解析土地用途变更的物权法理学、社会与自然生态环境学和人文学，从小处着眼，从大处着手，防微杜渐，未雨绸缪，既保障地产经济的平衡、稳定发展，又以法治手段治理经济秩序，从而建设一个政治文明、精神文明、物质文明和法制文明的新纪元。小说站  www.xsz.tw

    土地用途变更的法理基础，应当包括以下几个层次和几个方面。

    第一，所有制制度和公共利益先导论。

    我们在学习物权法关于土地用途及其变更管制制度的规定时，不容易感受到所有制制度的存在，很多人有这种想法。诚然，所有制制度主要是由宪法规范与调整的，物权法只限于用一般法理来罗列土地用途及其变更管制。客观上，建设用地使用权是个泛权利，广泛分布在国家、集体、集合、私人和其他权利人的各个所有制之中，几乎是不分彼此、不分仲伯的。

    如果追根溯源就不难发现，无论是计划经济国家或者是市场经济国家，也无论是土地公有制国家或者是私有制国家，对于建设用地用途的管制竟然是不遗余力，不惜动用各种法律资源和政策资源来拼命地整合它，即使是建设用地的所有权归个人所有，同样地严格限制它，并以公权和公共利益来削弱私权的权能权效。中国是土地公有制国家，始终不渝地把公共利益放在第一位，不是对于权利人的土地使用权进行限制，而且对于权利人的房屋所有权进行限制，对于权利人的地上权、地表权、地下权和地役权进行全面的限制。

    比所有权更高级的物权，自然是全民所有制和公共利益的权利。这种特殊的权利，是集政权、政治权、法治权和建设用地所有权、土地管理权、建筑物规划权以及土地用途管制权等一系列权利于一身，将全国所有的建设用地以及所有的农用土地、未利用地，全部纳入土地用途变更的法制化轨道，在城乡的各个地区形成立体化、网络化、规范化、制度化格局，运用行政手段、法制手段、物权手段、技术手段等各种手段并举，实施全员、全过程、全方位、全要素的土地管理，从各个环节上把好审查关、规划关、登记关和用人关、用权关、用地关。台湾小说网  www.192.tw

    宪法规定，禁止任何单位与个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。一切使用土地的组织与个人必须合理利用土地。虽然宪法规定了集体有土地所有权，但不承认集体有自行买卖土地的处分权，也不允许集体随意改变土地的用途，即使是集体的建设用地、宅基地同样不能随意改变土地的用途，严格限制其地上权、地表权、地下权和地役权。这就是所有制制度和公共利益先导论。

    第二，所有权制度中心论。

    所有权制度中心论和所有权中心主义，是普通物权法正确处理物权关系的法宝之一。鉴于土地资源的稀缺性、重要性、不可复制性、难以再生性等特点，国家法人作为建设用地所有权人，不限于一般的行使所有权，而是动用行政权、法治权与土地所有权一道来行使土地管理权和土地用途及其变更管制权。

    所有权制度中心论，也不光是约束用益物权人等他物权人，而且还要约束制度信托、一般信托所有权人等信托物权人。国家机关公职人员、登记机构工作人员带头非法批地、卖地、倒卖土地，带头搞违章建筑等，同样地会受到法律的制裁。

    第三，用益物权制度调节论。

    建设用地使用权是标准的用益物权，该给的权利一律给够，不该给的权利一律禁止。这种用益物权是最光荣的物权之一，但又是最受法律、受所有权人限制的物权之一。

    很多建设用地使用权人的利益实际上大于建设用地所有权人的利益，这是用益物权制度调节所有权制度的结果。反过来，建设用地所有权人对于土地用途变更的限制是必不可少的制度之一。

    第四，土地资源专控论。

    众所周知，中国是全世界人口最多、土地资源是最紧缺的，故对于全国的土地资源必须严格的采取专控、专制制度。不过，俄罗斯是全世界人均土地资源最多的国家，而且是土地私有制、自由制国家，同样采取严格的采取专控、专制制度。俄罗斯总统普金说过，俄罗斯的土地很多，但没有一寸是多余的。俄罗斯民法典承认自治组织和私人的“永久”土地所有权，但在两年内不合理利用土地的所有权人，联邦政府和自治组织可以依法没收其土地所有权。

    第五，土地用途法制化论。小说站  www.xsz.tw

    土地用途法制化是保障土地用途及其变更管制制度的中心环节和最终屏障。这类法律法规、政策规定多达200多部，其密集性程度是史无前例的。

    土地用途及其变更管制，是世界各国特别是工业化、城市化国家所面临着的最重要的管理制度。中国义无反顾地将建设用地所有权始终定位为国有制，并在此基础上进行卓有成效地展开一系列的土地管制，毫无疑问，这是符合马克思土地国有化原理的，是非常正确的制度设计。

    二、土地用途及其变更管制

    解读土地用途及其变更管制，我们可以从以下问题中找到一定的法理根据。

    1．其是社会主义国家土地所有权国有化的根本要求

    一般人会同意这一观点，即既然建设用地所有权是国家的，当然应当接受国家的法律、法规和政策、政令。那么，我们更应当知道，土地用途及其变更管制，是社会主义国家土地所有权国有化的根本要求。

    如果我们将全国的土地所有权比作一个巨大的蛋糕，那么，这块大蛋糕肯定是国家所有即全民所有的。既然土地所有权是共有的，就不能由少数人霸占而独有。否则，一小部分人独享大蛋糕，而绝大多数人见不到也吃不到蛋糕，这就是极不公平合理的，必须坚决地毫不留情地废除这种极不公平合理的土地所有权制度。而且，社会主义国家完全有条件、有能力实现土地所有权国有化，彻底铲除土地所有权私有化这个大毒瘤，实现土地资源大蛋糕的相对公平合理的分配。

    马克思于1872年3～4月发表在《国际先驱报》第11号，有一篇最著名的文章，叫做《论土地国有化》，发表了许多十分精辟的论述。文章最末一段，马克思对于土地国有化寄予了厚望：

    土地国有化将使劳动和资本之间的关系彻底改变，归根到底将完全消灭工业和农业中的资本主义生产方式。……农业、矿业、工业，总而言之，一切生产部门将逐渐地用最合理的方式组织起来。生产资料的全国性的集中将成为自由平等的生产者联合体所构成的社会的全国性基础，这些生产者将按照共同的合理的计划自觉地从事社会劳动。这就是十九世纪的伟大经济运动所引向的人道目标。（载《马克思恩格斯选集》第二卷第454页）

    马克思所论述的“土地国有化”，实指“土地所有权国有化”的简称。在篇首，马克思开诚布公地说：“土地所有权——一切财富的原始源泉，现在成了一个大问题，工人阶级的未来将取决于这个问题如何解决。”土地的问题，土地所有权问题和土地用途、土地利用问题，是一个长期困扰法学家、哲学家、政治经济学家的头等重大的问题。

    毫无疑问，土地所有权国有化，无论是社会主义国家或者是资本主义国家，无论是计划经济国家或者是市场经济国家，这个问题处理得当，可以解决许许多多的社会矛盾。否则，倘若处理不当，政治危机、经济危机、社会危机就会如影随形，一发而不可收拾。譬如，1990年代的日本房地产经济危机，2008年美国房地产次贷的金融危机，以及西方许多发达国家的政府赤字危机等等，都可以土地所有权私有化中找到因由。然而，一些社会主义国家之所以躲避一次又一次的洲际、国际金融危机，最大的资本在于土地所有权国有化。

    2．其是土地资源的紧缺性、重要性的根本要求

    对于有着将近14亿人口的大国而言，土地资源的紧缺性、重要性愈来愈突出了。

    中国城镇人口从3亿、4亿一直飙升增长到7亿，意味着农用土地不断地大量地减少，意味着建设用地不断地大量增加。“土地财政”的趋利行为，使本来已经十分紧缺的土地资源变得万分紧缺。中国的“口粮田”耕地，估计已经改变土地用途的高达3亿亩以上，目前仅剩下18亿亩，全国人均约1。2～1。3亩，不到世界人均亩数的1/4。人无远虑，必有近忧。国家无农不稳，国家无农不活。土地用途的第一道大关、第一道闸门，就是18亿亩耕地的保护红线。

    查阅国土资源部《全国土地分类》可知，全国的土地用途，可分为3大总类、15大中类、168个小类。3大总类是：农用地、建设用地、未利用地。15大中类是：耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地；商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地；未利用土地、其他土地。其中，商服用地（4类）、工矿仓储用地（3类）、公用设施用地（2类）、公共建筑用地（6类）、住宅用地（4类）、交通运输用地（6类）、水利设施用地（2类）、特殊用地（5类）。以上8类建设用地，含32种建设用地，约占3大总类的33。33%，15大中类的53。33%，占168个小类的19。05%。建设用地的实用价值、经济用途，是其他各类土地的用途所不能比拟的。所有这些，是土地用途包括变更用途管制的重中之重。

    第一、二、三产业中，建设用地基本上集中在第二、三产业中，换句话说，基本上集中在城镇之中。当然，农村的宅基地也算是建设用地。有的沿海省份统计，国家每征收147亩农用土地转为建设用地，可以创造1亿元的产值甚至纯利润。因为建设用地可以创造出比农用地高出数百倍甚至数千倍的利润，一方面说明了其实用价值、经济价值的重要性，另一方面恰好证明了土地用途和土地用途变更管制的重要性。

    房地产经济当然存在市场经济。然而，综合观察其整体模型，仍然是以计划经济为主、市场经济为辅为最佳模型。对于建设用地的全面规划、用途管制，这是国家的土地所有权人、国家的管制权人应尽的职责与义务。任何失职、渎职的行为和其他违法行为，都是违反宪法、土地管理法等不良行为，都应当予以制止，并追究有关责任人的行政责任和法律责任。

    相关法律：物权法第140条

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    土地出让金

    一、土地出让金

    土地出让金，即国有建设用地使用权出让金或简称建设用地出让金，是国家土地财政政策和划拨用地调控政策的一项重要内容。小说站  www.xsz.tw土地出让金基于土地用途、经济价值与具体种类、土地使用期限、土地区划等相关经济数据而成立，最终确定应当收取的出让金数量，并确定中央财政与地方财政的提成比例与具体数目。

    土地出让金，就是建设用地使用权交易的对价款，是受让人必须付出的价金，08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本称之为国有建设用地使用权“出让价款”，是与合同约定的建设用地使用权期限相关的对价款。公开出让之类的出让价款首次交付条件有两个，一是场地平整达到一定程度、周围基础设施达到什么程度，二是现状土地条件。一般称之为“三通（水、电、路）一平（土地）”。原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期及价款自合同签订之日起算。出让金，有一次性付清和分期付款形式的。分期付款形式的，按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。

    物权法第141条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”

    以上规定包含有以下几层意义。

    第一，支付出让金等费用的义务人和收取出让金等费用的权利人。

    支付出让金等费用的义务人，指地方政府有关主管部门公开出让建设用地的受让人以及由划拨地改为有偿使用土地的承租人。所谓的受让人实质上也是承租人，因为他们受让的是建设用地使用权，而不是建设用地所有权。义务人为取得建设用地使用权可能会支付多种费用，如招标中的投标费、拍卖中的中介费、签订合同的定金、违约金等费用。其中，20%以下定金在履行合同后充作支付出让金价款，否则就由出让人予以没收；预付违约金在履行合同后由出让人退回受让人，否则予以收缴，或者充作土地闲置费处罚。

    收取出让金等费用的权利人是土地所有权人，由市、县以上人民政府代表国家法人即国有建设用地所有权人，依法依合同约定向建设用地使用权受让人收取出让金等费用。小说站  www.xsz.tw因物权法本条款简略，未规定收取出让金等费用的权利人，从来不提国有建设用地所有权人。

    第二，特定的建设用地使用权人支付出让金等费用是法定的，而出让金数额是合同约定的。中央财政与地方财政的提成比例与具体数目是法定的。

    支付出让金等费用是法定的。应当支付出让金等费用的义务人拒绝支付是违法的，应当收取出让金等费用的事权人（土地信托所有权人）拒绝收取也是违法的，所有的当事人违反国家法律和政策规定均需要承担法律责任。出让金数额是合同约定的，但最低价款不得低于国家关于出让宗地使用权的最低水平。

    土地出让金一律入国库，任何单位与个人不得截留、挪用、私分、贪污、破坏土地出让金。现行政策是，建设用地所在地的地方政府财政部门收取7成，中央政府财政部门收取3成。

    第三，建设用地有偿使用制度是一项非常重要的经济制度与物权制度，这项制度的建立健全将对于整个经济社会产生深远的影响。

    建设用地有偿使用制度实施以后，对于鞭策用地者专地专用、节约用地、集约用地、生态用地和合理利用土地，防止土地资源浪费、土地收益大量流失、国家的土地所有权虚置、市场机制缺失和污染环境等现象的再度发生，起到了决定作用。这项制度的建立健全将对于整个经济社会产生深远的影响。

    通常，土地出让金是建设用地使用权出让或建设用地出让之各种土地转让费用的总称。对于房地产开发商即建设者而言，会在交付土地出让金的同时向国家缴纳很多种税费，并且是数十年的土地使用权的出让金需要一次性交付，很多种税费需要在一个月内按时缴纳。本条款有个“等”书即“等费用”，就是突出了土地出让金而省略了其他的很多种费用的简要规定。不过，对于购买房屋的业主而言，不需要如房地产开发商即建设者那样缴纳名目繁多的费用，主要是缴纳土地出让金，因为房地产开发商即建设者在出售房屋时已经将这些建设成本统统打入了房屋价格中，转嫁了“等费用”的支出。

    建设用地使用权出让金，总体上可以区分为两大类别。一类是于取得建设用地使用权时，采取招标、拍卖、挂牌、协议出让等有偿使用方式的，从获得土地使用权开始就应当向出让方按照招标、拍卖、挂牌、协议出让等合同协议足额支付出让金等费用。栗子网  www.lizi.tw一类是于改变建设用地使用权物权化方向转让时，原来通过划拨方式取得建设用地使用权的，应当于改变土地用途时补签合同、变更登记手续与按照法律规定足额补交支付出让金。中国大陆的法律规定土地出让金需要一次性、按时足额支付，这主要是考验建设用地受让方的诚实信用能力，彰显土地用途管制的威权力，避免因按分年交付的一系列麻烦或很多难解难分的经济纠纷。中国香港过去沿袭了英国租借统治时期的英国法，采取按年度交付土地出让金的办法，尽管是减轻了房地产开发商的压力，但违约率和坏账率时有发生。香港回归以后，开始与中国大陆的法律规定保持一致了。

    物权化方针上，对于房地产开发商即建设者是从严要求的，对于购买房屋的业主是适当从宽要求的。因为房地产开发商是“走四方”甚至于来去匆匆、来无影去无踪的角色，卖掉房屋就走人了，甚至于说声关闭就马上关闭了，或者说声换个单位名称、单位处所、单位账号就马上换了，所以要求数十年一次性地按时足额交付土地出让金，否则，政府出让人有权解除合同并可以请求受让人违约赔偿。而业主们总归是跑得了和尚跑不了庙，即使是业主人死了账不烂、房屋不烂，原则上要求数十年一次性地按时足额交付土地出让金，但没有按时足额交付土地出让金的，也不会一定没收建设用地使用权或者没收产权房屋。

    其中，采取招标、拍卖、挂牌、协议出让等有偿使用方式的，实际上也分为两类，一类是招标、拍卖、挂牌方式出让的，是明码标价的，土地出让金相对透明，也较容易收缴；另一类是协议出让方式进行的，不是明码标价的，土地出让金和收缴方式不够透明，较易发生拖欠现象，并且容易发生官商勾结等腐败现象。有些法学家对于协议出让方式进行的表示担忧，有的地方出让土地时，这种半公开的形式占了七成以上，发生拖欠现象和行贿受贿等腐败现象，也主要发生协议出让土地使用权上。

    二、土地出让金是个大套餐

    建设用地使用权好比一个大套餐，什么土地用途、使用期是大菜原料，什么土地出让方式、合同是调料，什么土地使用权政策是火候，什么土地出让金才是餐桌上的一道大菜。为这道大菜买单的是土地使用权人，享受这道大菜的是建设用地出让人。当然，土地使用权人所享受的是另外一道更大的大菜，即土地使用权。“一手交钱，一手交权”就是这个大套餐上的善意取得的合约规则。交权者得钱，交钱者得权。钱能生权，钱能生权。故土地出让金是建设用地使用权设立和获利的重要途径，也是实现互利双赢的必不可少的交易方式。

    通常，土地出让金，是土地出让金和土地使用权补偿费、征地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、房屋建筑物拆迁补偿费、城镇土地使用税、固定资产方向调节税、土地增值税、营业税及教育费附加、企业所得税、印花税、契税、个人所得税等多种税费的代名词与大套餐。因土地出让金处于中心地位，其他的一些税费是与土地出让金有着某种巧合与类似。本条款“建设用地使用权人应当依据法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”的规定，不仅仅指土地出让金一个项目，其他大多数项目已经省略掉了。

    本条款，没有提及建设用地使用者违反合同不支付或者少付土地出让金，是否应当支持出让人解除出让合同。有专家学者对此提出，出让方虽然可依建设用地使用权人不支付出让金而要求解除合同，还应结合土地使用的实际情况。如土地已经交付使用，并开始建设；或者建设用地使用权已经设立登记生效等情况下，法院一般不准许解除合同。而是责令使用权人支付土地出让金，并承担违约责任。这是一种从宽处理的折中主义办法，这种处理意见应当是可以酌情处理的，不过，其理由不是很充分。

    在以上两种情势下，受让方如果没有开始建设，出让方是可以断然决定解除合同，并要求承担违约责任的。一般而论，出让方须在受让方按合同约定或者合同签订前约定支付相应的出让金并登记生效以后，才允许受让方开始使用与建设。如果不按照法定的程序出让土地，出让方和受让方双方均有责任，当追究违约责任时，不应当追究当事人单方面的责任，而应当当事人追究双方的责任。

    物权法第138条关于土地出让合同的规定，第6项就是“出让金等费用及其支付方式”的重要内容，是绝对不能省略的。并且，“出让金等费用及其支付方式”，不可以在未交付之前便允许受让人将建设用地交付使用，也不允许在未交付之前便承认、默许受让人设立土地使用权登记生效。依照合同法的规定，显失公平的合同是无效合同，这种合同是不能成立的。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。”这一条规定是非常明确的了。土地管理法第55条第1款、城市房地产管理法第15条等法律，也有类似的规定，只是未指出限定日期而已。

    对于本条款“土地出让金”的理解，往往有些晦涩。因为不同时期有不同的政策，土地出让金收缴比例、方式、限定日期等，不断地加强监控与调整，有时候几年一个样，有时候一年几个样。物权法的规定非常抽象，仅涉及到原则要求，技术操作方面比较难以把握。

    当土地出让金的新制度与旧制度发生碰撞时，按照“后法优于先法”的法律效力推定，但对于已经签订土地出让合同的当事人，则没有溯及力。

    相关法律：物权法第141条

    相关名词：

    〖土地出让金制度物权化〗〖现行的土地出让制度〗

    字数：3888字

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正文 初稿539-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地出让金制度物权化

    一、基本要领

    土地出让金制度的物权化，是基于国家土地所有权、支配权、管领权、管理权、统治权和出租建设用地收益权而成立的土地出让金制度的物权化，并不是简单的土地出租人与土地承租人的物权化，而是当作一种土地管理的社会化系统工程来抓紧抓好。栗子网  www.lizi.tw这是由建设用地所有权国有化的根本大法相联系的，与土地所有权私有制条件下的“收益租赁物权化”相比，在土地物权模式上、土地所有权地位上、土地管理的广度与深度上、对于包括土地信托所有权人在内的各类人员的一同监管上等等各个方面都有着本质的区别。就是说，中国土地出让金制度的物权化，从法律关系到物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系等等，都是全新的物权化制度，并不是单纯的“所有权∩用益物权”或者“收租权∩承租权”的物权关系和法锁关系。

    土地出让金制度的物权化的主要意义在于以下几个方面。

    第一，要解决国家法人土地所有权虚位问题。

    传统民法典和物权法中，土地所有权是无与伦比的一类特种高级物权，也是最重要、物权关系最复杂的一类自物权。如《德国民法典》物权法编中，关于土地所有权直接的条款约占7成以上，关于土地所有权间接的条款约占2成以上，关于动产所有权还不到1成的比例。债务关系法编中关于收益租赁、农地收益租赁、使用租赁的内容，也与土地所有权有关。

    土地这种财产权是极其重要、极为特殊和极为复杂的财产权。建设用地、农用地、未利用地至少有168个品种，土地的用途、权属关系、法锁关系、排他关系、对世关系、社会关系、劳动关系和法律关系错综复杂，其自然属性、社会属性、人文属性又极其特殊，且作为一种极其特殊的自然资源，可以连续利用几十亿年，地上附着物、建筑物与地表权、地上权、地下权、地役权关联在一起，土地所有权与国家领土主权紧密联系在一起。广义的土地，还包括江河湖海、气候联系在一起。

    人类只有一个地球，每个国家的土地是定死了的。人类社会自从三次大分工以来，每个国家把土地所有权比金钱甚至于比战士的生命还珍贵。小说站  www.xsz.tw为了争夺土地所有权，不仅仅使用法律手段、经济手段，还常常运用政治手段、军事手段等非常手段来进行。

    社会主义国家依托革命政权取得和把持土地所有权之后，如何正确行使这种得来不易的权利是个大问题。土地所有权本质上是个排他性的优先权、自主权，有自己的支配权、统治权、管领权和物权保护请求权、溯及权、追击权等权利。就是说，土地所有权首先是个排他性的财产权，其次是利他性、利众性的财产权。土地所有权人不是不能作公益事业，而只能是在力所能及的范围内作公益事业。倘若把土地所有权当作完全彻底的利他性、利众性的财产权，超出力所能及的范围，肯定不符合经济规律和物权规律，会带来许多负面影响，肯定将好事变成了坏事。

    譬如，国家法人取得建设用地所有权后，全部划拨给单位无偿使用，某些单位占有大量土地而闲置不用，或者利用率低下，宝贵的土地资源浪费严重，而需要得到使用土地者却多年来始终得不到，这样又会影响到社会生产力的整体提高，并影响到人们生活水平的改善，并形成恶性循环之态势。国家法人拥有全国的建设用地所有权，虚权看起来是小事，影响到国民经济的平稳、平衡发展却是大事。

    出让金等费用包括使用建设用地的各种税费，作为一种经济杠杆和物权杠杆，充分发挥其应有的作用，是保证国有建设用地所有权由虚权到实权的重要标志。这将是长期的一贯制的物权化方针政策，最终是利国利民的一件大好事。

    第二，要根据国情社情合理地配置土地资源，正确处理公益土地与非公益土地的关系。

    中国的现实国情社情，注定了必须合理地配置土地资源，正确处理公益土地与非公益土地的关系。

    中国是一个将近14亿人口的大国，人均土地资源占有量不及世界人均占有量的1/4，城镇化工业化又导致用地矛盾日益加剧。如今的农用土地全部法定为享用型公益土地，全国的交通、基础设施等公益土地也占有相当大的比例。中国目前仍然是一个欠发达的穷国，中央和地方政府的财力物力很有限，将一部分公益土地改为非公益土地是完全必要的。关键在于要正确处理公益土地与非公益土地的关系。

    所谓土地出让金，就是国家土地所有权人决定出租建设用地应得的租金，只不过是名称上改为“出让金”而已。栗子小说    m.lizi.tw微观上，其是经济学上价值规律的反映，是物品买卖交易上的货币交换，或者是纯粹的“收益租赁型”物权关系；宏观上，涉及到国家房地产政策调控、全国各地土地资源合理利用的一系列管制制度，包括土地资源的市场机制和打击合同欺诈、空手套白狼、圈地运动、人为闲置土地、公职人员失职渎职等等各种违法犯罪行为，并不是单纯的物权关系与经济关系。

    土地出让金的等级制度，就是土地出租租金的等差制度，是由不同地区、不同方位、不同用途、不同增值条件而产生的不同价位的土地租金，这是符合土地经济学和土地价值规律的土地出让金制度的物权化设计。

    二、土地出让金制度的物权化

    土地出让金制度的物权化，取决于以下法制基础：

    1．国家收取土地出让金是土地所有权人行使物权的本职权能

    国家作为建设用地的专属所有权人，有土地所有权的排他权、支配权、管领权、统治权和收益权等主权，收益租赁权人对土地使用权人收取土地出让金是完全合理合法的。加强土地出让金制度的物权化建设，是理顺整个社会的物权关系，建立良好的地产市场秩序的必然结果。

    2．国家收取土地出让金是带头信守合同的意思表示

    国家作为土地使用权出让权人，与土地使用权人签订土地出让合同，双方之间形成了契约的法锁关系。建立诚实信用、贞守合同的良好关系，既是替人民负责、也是替土地使用者负责的表现。如果国家不带头履行自己的权利与义务、信守职业道德，就会带头破坏规矩，也会造成不良的社会影响。

    3．国家收取土地出让金是土地资源合理配置的中心环节

    以土地的经济杠杆为手段，以有偿使用为主导形式，是土地资源合理配置的中心环节。在过去很长时间内，国有土地以完全无偿使用的形式铺张浪费，造成宝贵的土地资源没有发挥到应有的效率，也影响到投资者的积极性和创造性，对于巩固社会主义的经济基础也很不利。现在以有偿使用为主要形式，利用土地这种生活资料和生产资料的基本要素，收取土地出让金也是主要手段。

    立法专家在分析国家土地资源使用制度时，指出了全国各种土地全部无偿使用的许多弊端：（1）土地资源配效率差，利用效率低下，土地资源浪费严重，国家却缺乏调节余缺的机制；（2）国有土地收益大量流失，土地收益留在了用地者主要是富有者手上，国家的土地所有权虚置；（3）市场机制缺失，土地作为生产力要素其价值得不到正常体现，导致市场主体实际上的不平等地位。由于不同企业都从政府无偿得到不同位置和数量的土地，拥有较多土地且位置优越的企业，与缺乏土地或者位置较差的企业，实际上处于不平等的竞争地位。解决以上弊端或者不平等的土地占有现象，一个行之有效的办法和中心环节，就是对于企业收取土地出让金或者土地使用费。

    4．国家收取土地出让金是发展国民经济的重要保证

    土地出让金等收益，是国家土地经济的一笔巨大的财富，是地方政府一笔巨大的稳定的收入，是发展国民经济的重要保证。自从房地产市场启动以来，房地产行业便迅速成为最大的支柱产业，为发展国民经济起到巨大的的作用。某些县市的土地财政收入占到财政收入的35%以上，某些地区的土地财政收入则高达90%以上。其中，最大一笔财政收入就是土地出让金。与此同时，房地产业的发展，可以带动钢铁、有色金属、建材、建筑等多个行业一同发展。可以认为，许多贫困地区的地方政府如果不收取土地出让金等收益，当地很有可能发生经济崩溃或者停滞不前。

    近年来国家出台新的土地出让金政策，除了中央财政与地方财政“三七开”分配分账政策以外，指示各级地方政府要将每年的土地出让金的5%以上用于当地居民的保障房建设，逐步地部分地解决困难群众的住房权。

    5．严格土地出让金制度对于“圈地运动”等不良倾向有抑制作用

    自从开启房地产市场以来，房地产行业遂成为最为暴利的行业，由此引发的旷日持久的“圈地运动”和各地大量的闲置土地等现象，对于国民经济的健康发展、各行各业的协调发展和人民生活的实质性改善等产生了很多很严重的负面影响。严格土地出让金制度，是国家严格土地管理制度的一个中心环节，至少可以打击“空手套白狼”、走私贩卖国家土地行为和抑制“圈地运动”和大量的闲置土地等现象。将严格土地出让金制度与闲置土地严管制度、打击非法征地用地制度等土地管理制度结合起来，能够收到一石三鸟的综合效果。

    6．尽职尽责地收取土地出让金是同各种侵权、腐败现象作斗争的必由之路

    尽职尽责地收取土地出让金，是有关政府部门应尽的义务。国土部督察部门和国家审计部门，每年不例外地查出一大批土地蛀虫与硕鼠。违规批地、用地、囤地、圈地、闲置地、违章建筑和大量宝贵的土地出让金流失，标志着这里面的腐败现象非常严重。政府作为国家的第一级信托所有权人，不得渎职失职，不应当与开发商打得火热，更不应当带头搞腐败。

    另外，地方政府也没有权利截留和挪用土地出让金。按照有关规定，土地出让金的30%要上交中央财政统一支配。所以说，本条款不仅仅是针对土地使用权人义务的，地方政府也有按时、足额上交土地出让金的义务和责任。有资料显示，近13年来全国的土地出让金等费用高达13万亿元，其中有相当大一部分去向不明，主要是一些地方政府带头截留和挪用土地出让金。中央政府在加强廉政建设的同时，将一如既往地追查其来龙去脉和追缴全部的土地出让金，严厉打击各种违法犯罪的行为。

    相关法律：物权法第141条

    相关名词：

    〖土地出让金〗〖现行的土地出让制度〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    现行的土地出让金制度

    现行的土地出让金制度是在多年来的经验教训基础上总结出来的一套行之有效的办法。栗子小说    m.lizi.tw在加强土地出让金征管的前提下，不断完善市场机制、收支透明机制、反腐倡廉制度。许多人大代表、政协委员和专家学者对此提出了许多宝贵的建议。相信现行的土地出让金制度与发展前景会向更好的方面转化。

    一、现行的土地出让金制度

    1．加大土地出让金的首次征缴比例

    2010年3月国土部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》中规定“开发商交付的土地出让金不得低于出让价的20%”的规定仅仅相隔3个月以后，再次加大调控力度。国土资源部总规划师胡存智指出，土地出让价不低于当地基准地价的70%，竞买土地出让金不低于出让最低价的30%。

    招拍挂牌出让土地的，由三个月前的最低额度的20%很快提高了10%。协议出让的，以及由划拨土地转为有偿使用土地的，土地出让价不低于当地基准地价的70%。

    一种意见认为，国土部把土地出让金再提10%，主要是考虑到土地调控效果不大、合同违约情况严重和土地空置严重、地价上涨过快。尽管楼市调控，开发商面临销售困难的局面，但仍有不少房企拿地的速度没有减慢。他指出，房企拿地储备过多，可能会导致炒地等现象。!F1Q2．缩短原来的60日内交付的期限

    1990年城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。”这是关于“60日内限期”的规定。

    2010年3月中旬，国土资源部下发的《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》中规定：开发商交付的土地出让金不得低于出让价的20%（6月份提高到不低于30%）。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同；合同签订后1个月内，必须缴纳出让价款50%的首付款。明确了要求签订出让合同的期限和1个月内首付款的比例。

    一种意见认为，10%的土地出让金的提高幅度，表明土地市场将作进一步调控，这将再度增加开发商的资金链压力。栗子小说    m.lizi.tw一种意见认为，开发商拿地成本增加，会促使开发商未来拿地谨慎，通过囤地居奇的投资商将失去市场。有资金优势和土地优势的开发商联姻，将是开发企业并购的最佳模式。可以判断，土地出让金的提高将敦促未来的开发企业逐渐由暴利企业变为正常经营的企业。新

    3．将地下建筑也列入土地出让金的征缴范围内

    广州市房管局5月中旬公布广州将调整土地出让金计收政策，新的计收标准将于2010年7月1日起执行。以前地下建筑不用算容积率，更不用缴纳出让金，而以后地下建筑也要计收土地出让金了。至于怎么具体个收取法，目前还没有正式公布，但有了规定的意向，开局是良好的。

    按照物权法的规定，土地的权利包括地表权、地上权和地下权三大组成部分。如果仅仅收取地表权、地上权两方面的土地出让金，显然是不够的。而且某些大型建筑物的地下停车场、地下商场出售以后的利润远高于房屋出售的利润，有的甚至于出租作其他用途的效益也不错。广州市的新规定看起来是新鲜的，其实早已应当这样办理的。广州市这种做法成熟以后，肯定要向全国推广。因为有物权法“三地权”基础理论垫底，有关部门的底气更加充足了。

    一种意见认为，新的计收政策旨在改变过去对历史上协议出让的土地补缴标准偏低，客观上诱导开发企业拿地后有调增规划容积率的冲动。房地产专家表示，根据新的计收政策，有的地块或将补缴地价增加数倍。

    二、土地出让金调控的发展力度

    国土部近年接连出台了几个重要文件，打了一套房地产调控的组合拳，其力度不可谓不小。

    1．对地方政府加强监控与惩戒力度

    长期以来，地方政府为了完成招商引资的政绩，毫无原则地优惠优惠再优惠，一再缓收、少收土地出让金，不按时按量向中央财政上交应当上交30%比例的土地出让金。有的地方官员与开发商沆瀣一气，上下其手，进行违法乱纪的罪恶活动。许多土地调控政策，到了地方上就被束之高阁，根子就在于地方政府的不作为和乱作为。

    2010年6、7月份以来，国土部联手银监会密查全国1436宗闲置土地，矛头直接对准地方政府。其实类似问题是年年有年年犯，国土部如审计署一样，成为弗弗西斯似的永远无止境的劳役者。台湾小说网  www.192.tw按理说，国土部和国土督察总局的职权应当不小了。问题在于，对于那些严重违法乱纪的犯罪分子，应当以什么样的惩戒办法和力度来对付他们。当然，这不是物权法所要讨论的内容，也只好点到为止。

    2．土地出让金的用途管制

    关于土地出让金的用途管制，有些老规定已经不太适合新形势的发展了。

    2004年财政部发布《用于农业开发的土地出让金收入管理办法》将土地出让金的支出仅仅用于农业土地的开发上，似乎有旧思维局限性之嫌。人们不得不怀疑，地方政府将土地出让金中这些收集起来，真的会老老实实地“用于农业土地的开发上”吗？就算是这样，会不会成为变相挪用土地出让金的借口？还不如将这些钱直接发到农民手上，用于解决他们生产、生活中的困难和燃眉之急。

    另外，城镇里头许多地方是没有农业土地的，即使是有一些，相隔三五年就被城镇建设征收了，用于农业开发还不如用于商业开发。大城市里头，更是没有必要“用于农业土地的开发上”。2010年3月份，有全国人大代表建议，各地的土地出让金，应当拿出90%建廉价保障房。笔者认为这个主意是很中肯啟的。

    《管理办法》规定，土地出让金用于农业土地开发的比例，……按各市、县不低于土地出让平均收益的15%确定。

    根据2004年制定的《土地出让平均纯收益标准》得知如下：

    土地出让平均纯收益标准

    单位：元/平方米

    等别一二三四五六七八九十十一十二十三十四十五

    标准160125105907565595347413530252015

    一线城市土地平均纯收益等别划分

    一等：

    上海：黄浦区、卢湾区、徐汇区、长宁区、静安区、普陀区、闸北区、虹口区、杨浦区

    二等：

    北京：东城区、西城区、崇文区、宣武区、朝阳区、丰台区、海淀区、石景山区

    上海：浦东新区

    三等：

    广州市：越秀区、东山区、荔湾区、海珠区、天河区、芳村区、白云区

    深圳市：福田区、罗湖区、南山区、盐田区

    四等：（略）

    注：

    北京市的区名，2010年合并更名的有：东城区与崇文区合并，取名为“东城区”；西城区与宣武区合并，取名为“西城区”。

    广州市的区名，2005年已经将越秀区与东山区合并，取名为“越秀区”；荔湾区与芳村区合并，取名为“荔湾区”；

    事过6年以后，情况有了很大的变化。各个城市的“地王”不断涌现，不断地刷新纯收益的纪录。以广州市珠江新城为例，2003年以前地价最低才2380元/平方米，现在住宅和商业的地价已经高达1。5万元/平方米了，翻了六番。又如珠江新城地区住宅基准地价为4804-5191元/平方米，拍卖价最高达1。5万元/平方米；大学城住宅基准地价为3016-3078元/平方米，大学城最高住宅地块的楼面地价是9500元/平米。买房，

    三、未来土地出让金调控的发展前景

    未来土地出让金调控的发展前景，将会随着形势的发展而发展，更大程度地充分发挥经济杠杆和物权化杠杆作用，理顺中央政府与地方政府的利益关系，将有限的资金着重地用于解决住房权等民生问题，公开出让土地方式更加透明与合理。与此同时，努力解决房地产市场泡沫倾向与虚火现象，更加彻底地解决空手套白狼、圈地运动、大量闲置土地、大量拖欠土地出让金现象，对于截留、挪用、贪污、哄抢、私分、破坏国家的土地出让金的各种违法犯罪分子的打击力度会进一步加大。

    未来土地出让金调控的发展前景应当是这样的：

    第一，土地出让方式的转变。

    未来土地使用权拍卖、招标为主，挂牌、协议为辅，土地出让金走高不走低。

    由划拨土地改变为公开出让土地的，将可能一律采取土地使用权拍卖、招标的方式出让。

    法学界于物权法草案讨论修改时指出，现在虽然已不提倡协议出让，但目前在以出让方式取得的建设用地使用权中，约百分之七十五是通过协议取得的，如工业开发区用地基本上都是采用协议出让的方式。

    北京市2002年颁布了《关于停止经营性项目国有土地使用权协议出让的有关规定》，规定以下三种情形可以采取协议方式：（1）绿化隔离带项目、小城镇建设项目、危旧房改造项目以及重大建设项目中的经营性项目用地，因和其他非经营性项目确实不可分割，而不能进入市土地交易市场公开交易的项目用地；（2）属于规划为高科技、工业用途的经营性项目用地，确需协议出让的；（3）市政府批准的其他经营性项目用地。

    第二，土地出让金用途的转变。

    征收农村土地的，土地征收补偿费直接发到农民手上。土地征收补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁费等补偿金、社会保障金将会大幅度增加。所有这些经济补偿金，主要从土地出让金上列支，并可逐步取消意义不大的所谓的“用于农业土地的开发金”。

    征收城市土地的，对于自有房产所有权人的土地使用权给予适当补偿，并保障其相应的居住权。征收城市土地的土地出让金，一部分用于城市居民经济适用房、政府廉价保障房、政府廉租房的建设；一部分用于增加企业退休人员的退休金。

    第三，土地出让金的财政分成比例需要改变。

    目前土地出让金7：3的比例分成仍然可以调整，最好是8：2的比例。许多地方政府穷得叮当响，中央财政的钱多得不得了，也不知道怎么花。

    分税制以来，一向是财权上移、事权下移，地方政府叫苦不迭。农村土地被征收，土地补偿、农村社保、困难救济、基本建设等等一大摊子前前后后的重担全部落在了地方政府的肩上。中央财政并不管多少事，只是坐收渔利。

    相关法律：物权法第141条

    相关名词：

    〖土地出让金〗〖土地出让制度物权化〗

    字数：3888字

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正文 初稿541-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建筑物所有权

    一、基本概念

    1．定义

    建筑物所有权，全称为建筑物、构建物及其附属设施所有权，别称为房屋所有权，是全部不动产和动产物权系列中最为核心的物权之一。台湾小说网  www.192.tw因其所有权与土地使用权紧密联系在一起，实为不动产复合型物权。因土地资源的稀缺性、不可再生性、建设用地的珍贵性、土地使用的耐久性、无与伦比的升值属性，与建筑物的实用性、紧缺性、耐久性、经济性、财产安全性等一系列优异特征的综合经济指标，促使建筑物所有权成为最具实用性、最有物权价值份量的物权之一。

    此项规定，由所有权关系法、不动产关系法、不动产登记法和建设用地与建筑规划法统一规范与调整，但违章建筑不受法律保护。物权的变更需遵守房地一致的原则。这里仍然是所有制关系法决定了所有权关系法。

    民事主体的建筑物所有权，是可生产、流通、交换、分配、享用、消费的建筑物所有权，分为自建式建筑物所有权、他建式建筑物所有权两大类型。至于继承式、赠与式、交换式和租赁式、借用式、享用式、抵押式等类型的建筑物所有权，是从以上两大类型中派生出来的流通式、交换式、分配式、消费式建筑物所有权。

    2．建筑物

    建筑物，指用砖块、水泥、石灰、沙砾或钢筋混凝土和装饰材料等建筑材料建筑而成的、与人们生产生活密切的不动产固定物，如房屋、厂房、商铺、写字楼、道路、桥梁、隧道、水坝等不动产。

    构建物，指用砖块、水泥、石灰、沙砾或钢筋混凝土和装饰材料等建筑材料建筑而成的、与人们生产生活间接相关的不动产固定物，如水塔、烟囱、锅炉房、篮球场、防空洞、军事设施等不动产及其附属设施。一般而论，构建物可以当作建筑物附属设施的代名词。

    房屋，城市房地产管理法的解释为：是指土地上的房屋等建筑物及构建物。

    附属设施，指与主体建筑物及构建物配套工程的设施。如房子的配套工程有院墙、道路、管线、车库、电梯、楼道、防空洞、篮球场、文体室等配套设施。

    城市房地产管理法第25条规定，房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。台湾小说网  www.192.tw

    二、一般分类

    1．自建式建筑物所有权

    （1）民事主体的自建式建筑物所有权

    自建式建筑物所有权，又称自设式建筑物所有权，指建筑物所有权人的建筑物、构建物及其附属设施是自己设计建设，自己设立并享有建筑物所有权，并对依法取得的建设用地享有使用权。

    本条款“建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定，就是属于自建式建筑物所有权。在出让土地上形成的自建式建筑物所有权，称之为“出让地自建式建筑物所有权”；在划拨土地上形成的自建式建筑物所有权，称之为“划拨地自建式建筑物所有权”。

    其自身的物权架构是“自己取得的建设用地使用权（用益物权）+自己建设的建筑物所有权”。

    （2）国事主体的自建式建筑物所有权

    国家机关和国有企事业单位的自建式建筑物所有权，是常见的自建式建筑物所有权，统称为“国家制度信托的自建式建筑物所有权”，也分为“国家制度信托的出让地自建式建筑物所有权”和“国家制度信托的划拨地自建式建筑物所有权”。其自身的物权架构是“国家土地制度信托所有权兼国家建设用地使用权+自己建设的建筑物（制度信托）所有权”。总之，这种自建式建筑物所有权，以及建设用地使用权，外表上是与一般民事主体的自建式建筑物所有权一模一样的，而本质上是不同的。

    国家机关和国有企事业单位的财产是全民所有的财产，而真正的财产所有权人是全体人民，国家机关和国有企事业单位是制度信托所有权人。因为建设用地是国家的，建筑物所有权也是国家的，并且因为他们都是制度信托所有权人，故建设用地所有权、建设用地使用权、自建的建筑物所有权都是国家的，并且物权架构是“国家土地制度信托所有权兼国家建设用地使用权+自己建设的建筑物（制度信托）所有权”。

    制度信托所有权，亦称制度化定型化信托所有权，是律定的信托所有权，即依据物权关系发展规律确定的信托所有权。这种信托所有权不一定需要合同约定，也不一定需要在法律中明文规定，但需要依据物权关系的发展规律来确定。栗子网  www.lizi.tw一般的信托所有权，则需要依据合同约定来行使。

    制度信托建设用地使用权，是制度信托所有权中存在的制度信托建设用地使用权，其物权主体属相与制度信托所有权的属相是一样的。与建筑物制度信托所有权结合起来时，重心落在制度信托建设用地使用权上。

    2．他建式建筑物所有权

    （1）民事主体的他建式建筑物所有权

    他建式建筑物所有权，又称后设式建筑物所有权，指权利人通过流通、交换、分配、享用、消费等领域或者赠予等办法取得的建筑物所有权。建筑物、构建物及其附属设施不为自己所建，建设用地使用权也不是直接从国家取得，而是通过一定的途径辗转取得。国有土地上的他建式建筑物所有权，对于民事主体而言占大多数比例。绝大多数新业主是没有资格与能力取得国有建设用地自己建设房屋的，只能通过购买房屋取得建筑物所有权。

    本条款“但有相反证据证明的除外”的规定，可能暗含了“他建式建筑物所有权”。在出让土地上形成的他建式建筑物所有权称之为“出让地他建式建筑物所有权”；在划拨土地上形成的他建式建筑物所有权称之为“划拨地他建式建筑物所有权”。

    以上是一般民事主体的自建式建筑物所有权，其自身的物权架构是“购买或者意外取得的建设用地使用权（用益物权）+购买或者意外取得的建筑物所有权”。

    意外取得，包括继承式、赠与式、交换式和享用式、抵押式取得的建筑物所有权并建设用地使用权。租赁式（收益租赁权）、借用式（使用租赁权）建设用地使用权，以及建筑物收益租赁权、使用租赁权等，是从“他建式建筑物所有权”派生出来的用益物权、用益权或占用权、单一使用权。按照物权法“一物一权主义基本原则”推定，“自建式建筑物所有权”的所有权人不能成立自相矛盾的物权。如自己是建筑物出租人、又是建筑物承租人，自己是建筑物所有权人、又是建筑物用益物权人等，这是不可能存在的“一物多权主义”倾向。

    （2）国事主体的他建式建筑物所有权

    国事主体的他建式建筑物所有权，统称为“国家制度信托的他建式建筑物所有权”，也分为“国家制度信托的出让地他建式建筑物所有权”和“国家制度信托的划拨地他建式建筑物所有权”。其自身的物权架构是“国家土地制度信托所有权兼国家建设用地使用权+他人建设的建筑物（制度信托）所有权”。

    总之，这种他建式建筑物所有权，以及建设用地使用权，来源比较复杂，可存在的情形是：

    一是外部物权交换的他建取得。如一般民事主体的物权人从国家取得建设用地使用权建造建筑物，把部分建筑物、构建物及其附属设施所有权移交给国家机关或者国有企事业单位。

    二是内部物权交换的他建取得。如某甲国家机关或者国有企事业单位从某乙方国家机关或者国有企事业单位取得建设用地使用权建造建筑物，把部分建筑物、构建物及其附属设施所有权移交给某乙方国家机关或者国有企事业单位。

    理论上甲乙两个国事主体都是国家法人制度信托所有权人，但国家财政分税分益制的缘故，双方之间进行了土地、建筑物两种不动产物权的交换，一方是出让建设用地使用权交换取得建筑物所有权，一方是出让建筑物所有权取得建设用地使用权。

    三是其他形式的他建取得。继承式、赠与式、其他交换式和享用式、抵押式、罚没或者剥夺式等方式取得他人建设的建筑物，都是会发生的取得方式，其中罚没或者剥夺式是“意外取得”的一种最主要的形式。如当事人违反法律规定搞违章建筑，违反法律规定和合同约定圈占、侵占、闲置国家的建设用地等等，一旦被当地政府罚没，相关的建筑物就成了国家的了，建设用地使用权被无偿收回了。

    罚没或者剥夺式，不仅仅是针对一般民事主体的，对于违法乱纪的国有企事业单位也是同样地制裁的。国家土地、房屋主管部门代表国家行使一级制度信托所有权，对于二级制度信托所有权人即国有企事业单位有处罚权、没收财产权。高级一级制度信托所有权人（即上级人民政府）对于低级一级制度信托所有权人（即下级人民政府）同样地具有处罚权、没收财产权。

    三、注意事项

    解读本条款，特别需要注意以下几点：

    第一，中国物权法与西方国家物权法体例不一样，分析方法迥异。中国物权法有“私法”和“公法”两方面内容的揉合，国家、集体与私人的物权拼凑在一起，增加了分析的难度；西方国家物权法很少有“公法”方面的内容，绝大多数条款是作为私有物权来对待，分析起来较少分岔。

    第二，中国物权法与西方国家物权法的“公有”概念不一样。中国的“公有”概念包括了国家、集体两种类型的物权主体，西方国家的“公有”概念仅包括国家。

    第三，土地所有权制度不一样。中国物权法的建设用地所有权全部定位为国家所有，西方国家物权法的土地所有权以私有为主，民法中的土地所有权，一般指私人的（包括私有、股份公司单位）的土地所有权。

    第四，关于制度信托所有权、使用权、用益物权等，这是中国物权法无法回避的严重问题。整个大陆法系的物权法的问题很多，所有权、用益物权、用益权、使用权等概念含混不清是长期存在的。

    更有甚者，大陆法系不重视信托物权尤其是不重视制度信托物权，成为一大通病。英美法系重视信托物权。

    国家即全民所有制物权主体是十分特殊的物权主体，全部的物权DNA都是制度信托物权类型的。如国家的建筑物所有权、国家的建设用地使用权，表面上是与其他物权主体的是一模一样的，而其设立、变更、转移、保护、限制、规范、消灭等过程与一般物权主体肯定存在很大的的差异，无论是采取计划经济、市场经济或者其他什么手法来衡量，万变不离其宗的。

    相关法律：物权法第142条

    相关名词：

    〖广义的建筑物所有权公式〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    广义的建筑物所有权公式

    本条款的核心内容，即解读建筑物所有权的概念。小说站  www.xsz.tw因为建设用地是国家的，必然导致国有的建筑物所有权与非国有的建筑物所有权的物权模式差别，且国家的制度信托所有权的物权地位、物权价值和集体的制度信托所有权的物权地位、物权价值也是不相同的。

    物权法第142条明确规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”

    以上规定，表达了以下几层意义。

    第一，自建的建筑物、构建物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。

    本法本条款规定的建筑物所有权，是简单取得或者说原始取得的建筑物所有权。建筑物所有权人在取得建设用地使用权后，自行设计、自行建造建筑物、构建物及其附属设施，用于自己的生产、生活，比其他建筑物所有权的设立或取得简单了许多。

    中国实行的是土地统一管理制度、建筑物统一管理制度和建设用地与建筑物统一管理制度。各种土地的用途，各种地表权、地上权、地下权和地役权的统一管理，必须全面落实到建筑物高度、宽度、深度和用途上的统一管理。无论是享用型土地使用权、建筑物，还是有偿使用型土地使用权、建筑物，或者是其他什么类型的建筑物，均依法限高、限宽、限深、限权利。对于任何权利人、义务人、责任人均适用于同一法律尺度和同一建筑物公式。

    第二，自建的建筑物、构建物及其附属设施的所有权必须是合法合规和符合国有建设用地使用权合同规范的。

    关于建筑物等所有权的取得，根据物权法第30条的规定，合法建造房屋的，自事实行为成就时取得建筑物所有权。城市房地产管理法将建筑物、构建物及其附属设施的所有权统称为“房屋所有权”。这里将“房屋所有权”简称为“建筑物所有权”，囊括了建筑物、构建物及其附属设施这三种不动产所有权。

    本条款规定“但有相反证据证明的除外”表达了几层意思：

    一是，建设用地使用者所取得的建设用地使用权表面上是合法的，所建造的建筑物、构建物及其附属设施表面上是合法的，但实际上的投资人是国家机关工作人员及其近亲属。栗子网  www.lizi.tw国家早已有明文规定，禁止各级领导干部及其近亲属经商办企业，但有的人仍然采取托名或者隐晦曲折的形式规避党纪国法，实际上的投资人和受委托的投资人取得的建设用地使用权和建筑物所有权，只能算作名义上的或者说虚假的权利。另外，建设用地使用者所取得的建设用地使用权和所建造的建筑物、构建物及其附属设施，采取假姓名、****、假户籍、假国籍、假工商营业执照、假公章、假批文等虚假手段取得的和建造的，所取得的建设用地使用权和建筑物所有权，只能算作名义上的或者说虚假的权利。

    二是，建设用地使用者所取得的建设用地使用权部分是合法的，所建造的建筑物、构建物及其附属设施部分是合法的，但部分不是合法的。建设用地使用者取得建设用地使用权后，不按照合同约定交付土地出让金等费用和税费，住宅以外的建设用地使用期届满后未续期，违反专地专用政策规定等，所取得的建设用地使用权和建筑物所有权，只能算作名义上的或者说虚假的权利。

    建设用地使用者取得建设用地使用权后，不按照合同约定随意加高、加宽、加深建筑物、构建物及其附属设施，或者擅自占用绿化面积增加容积率等，所建造的建筑物、构建物及其附属设施部分是合法的，但部分不是合法的。

    三是，典型的“但有相反证据证明的除外”。

    建设用地使用者取得建设用地使用权，建造的建筑物、构建物及其附属设施，没有走法律程序，没有经过市、县级以上人民政府房地产、规划等主管部门批准，没有取得建设用地使用权证，或者取得建设用地使用权证后不符合本地区的土地规划，就擅自建造违章建筑，所建造的建筑物、构建物及其附属设施全部是非法的。

    违章建筑，这在农村地区特别是在城乡结合部、城市郊区出现的事件是最多的。农民组织利用自己的建设用地使用权、宅基地使用权自建的建筑物、构建物及其附属设施，许多是未经土地规划部门许可使用土地、建造房屋的，违章建筑现象非常严重。也有一些擅自利用农用土地改为建设用地、建造房屋的，问题更加严重。

    第三，农民组织利用自己的建设用地使用权、宅基地使用权，自建的建筑物、构建物及其附属设施的所有权应准用本法本条款的规定。小说站  www.xsz.tw

    全国的建设用地是统一规划、统一规范与调整的。因此，农民组织利用自己的建设用地使用权、宅基地使用权，自建的建筑物、构建物及其附属设施的所有权应准用本法本条款的规定。

    本法所谓“建设用地使用权”，包含国有的、农民组织的、农民家庭的各种建设用地使用权，一般适用于同一法律关系。

    连中央政府都不能搞特殊化、特权化，农民组织和个人肯定不能例外。

    二、广义的建筑物所有权公式

    [总公式]

    广义的建筑物所有权=狭义的建筑物所有权+建设用地使用权。

    以上物权法公式，说明了建筑物所有权始终是与出让、划拨或者享用的建设用地使用权成为并蒂莲的。没有建设用地使用权，建筑物所有权便成为空中楼阁，或者成为虚权；违章建筑的所有权，包括违法用地、违法建筑所产生的建筑物所有权是无效的，不受法律保护。

    建设用地使用权是不是有物权级别的区分？如果有，很有可能可以分离出以下两个公式：

    [公式1]

    民间广义的建筑物所有权=民间狭义的建筑物所有权+民间建设用地使用权=建筑物所有权+建设用地用益物权。

    民间，是指除政府投资或者国有企事业单位投资建筑物以外的投资者，不论是否集体、集体成员的投资者均为民间投资者。民间投资者所取得的广义的建筑物所有权和狭义的建筑物所有权，均为普通的所有权；所取得的建设用地使用权，是用益物权型土地使用权（租赁房地产者除外）。

    [公式2]

    国家制度信托广义的建筑物所有权=国家制度信托狭义的建筑物所有权+国家制度信托建设用地使用权≈国家制度信托建筑物所有权+国家制度信托建设用地所有权。

    国家制度信托，是指政府投资或者国有企事业单位代表国家投资取得建筑物所有权的投资者。

    “≈”的含义，在于“国家制度信托建筑物所有权”和“国家制度信托建设用地所有权”具有大概、大约或者浮动的物权意义，因为建设用地使用具有出让、划拨两个类型，建设用地出让的收益分别由地方政府和中央政府按比例取得，且政府为一级制度信托物权人、国有企事业单位为二级制度信托物权人，此类物权主体与权益是杂交的，说“国家制度信托”是笼统的，故包含有大概、大约或者浮动的物权意义。

    政府投资为一级制度信托所有权人，包括建筑物的一级制度信托所有权和建设用地的一级制度信托所有权。其建设用地使用权，是建设用地一级制度信托所有权中的建设用地使用权。

    国有企事业单位投资为二级制度信托所有权人，包括建筑物的二级制度信托所有权和建设用地的二级信托所有权。其建设用地使用权，是建设用地二级信托制度所有权中的建设用地使用权。

    建设用地所有权，要么归国家所有，要么不归国家所有，二者必居其一。既然建设用地所有权永远归国家所有，永远不会消失。

    建筑物所有权，要么归国家所有，要么不归国家所有，二者必居其一。既然政府投资或者国有企事业单位投资的建筑物所有权只要不转让给民间，就永远归国家所有，永远不会消失。

    公式1与公式2相比，相同之处只是建筑物所有权和建设用地使用权。不同之处是，公式1不存在国家的制度信托所有权，公式2存在国家的制度信托所有权。

    国家的制度信托所有权，实际上可以分为两大类型：第一大类型是，政府投资建造的建筑物，归国家机关、非经营性事业单位使用，单一的制度信托所有权人是中央或者地方政府，两府共同投资的也算作双重的信托所有权人。第二大类型是，政府投资建造的建筑物，归经营性国有企事业单位使用，双重的制度信托所有权人是政府（中央或者地方政府）和国有企事业单位。政府（无论几个政府投资者）与经营性国有企事业单位共同投资的也算作双重的制度信托所有权人。

    另外，经营性国有企事业单位自己单独投资的，因为这些单位的原始投资者依然是政府，用其利润建造的财产再投资建造建筑物（房地产）的资金，仍然可以视之为国家（政府）的投资。这是界定政府与国有企事业单位物权关系的一条底线。如果双方之间有财产支配权争议，应当通过经济核算制和分配方式来解决。

    经营性国有企事业单位自己单独投资的，仍然算作二级制度信托所有权人，政府仍然算作一级信托所有权人。二级信托制度所有权人与一级制度信托所有权人的物权关系，就是内部的双重信托（物权）关系。

    [公式3]

    集体经济组织最圆满的建筑物所有权=集体的建筑物所有权+国家的土地使用权≈集体的制度信托建筑物所有权+集体从国家取得的建设用地使用权。

    “≈”的含义，在于“集体制度信托建筑物所有权”和“集体从国家取得的建设用地使用权”具有大概、大约或者浮动、物权交叉的物权意义。因为建设用地使用权是从国家取得的，不是利用集体本身的土地自建或者他建建筑物的，且集体经济组织、集体企业、集体成员三者合为一个物权整体，物权价值取向可能弹性，有向上或者向下摆动、移动、浮动的可能性。

    集体制度信托所有权属于B类信托所有权。如果国家制度信托所有权属于A类信托所有权，集体制度信托所有权的优先权会比此低下一个档次，从不动产所有权、支配权、管领权、管理权、统治权和裁决权、处罚权、罚没权等各个方面都会低级整整一个档次。即使是集体自己的土地，也不得擅自新建、改建建筑物，更不可以随意买卖土地。那么，集体经济组织要取得被市场认同的、与现行法律不抵触的建筑物，正确途径依然是通过竞买国有建设用地权来取得，或者直接从房地产市场上购买、交换取得建筑物所有权，比较稳妥、安全和物权圆满一些。

    相关法律：物权法第142条

    相关名词：

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    相反证据证明的除外条件

    本条款的但书是“但有相反证据证明的除外”，是与肯书“建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”相对立的。栗子小说    m.lizi.tw

    已知建筑物所有权来源于自建与他建等两大类型，排除违法建筑、违法用地的可能性，排除私立所有权不当的可能性，所有这些也是应当引起关注的对象。

    本条款有个肯定的确定和一个否定的确定。其中“否定的确定”是“相反证据证明的除外条件”。

    一、否定的确定

    否定的确定，是对于建筑物所有权、建设用地使用权进行“一票否决”的权利。这种权利只能由国家机关来行使，因为国家是建设用地所有权人和管制权人。

    肯定的确定，当然从土地使用权这条线索入手，顺藤摸瓜地找到建筑物的所有权人，并加以确认与肯定。这是指合法的土地使用权和合法的建筑物所有权两个实质要件均具备时，所作出的肯定的推定。

    否定的确定，涉及面很广，有的是法律明确规定了的，有的是法律婉转规定了的。最简单的办法，就是运用“排除法”来判断，即所有非肯定的确定，就是否定的确定。

    肯定的确定是有物权，否定的确定是无物权，两者之间的界限就在这里。除此之外，由有物权剥夺为无物权、零物权，是从肯定的确定转变为否定的确定的另类确定方式。

    当然，有物权与无物权、正物权与负物权，不是在任何时候是互相排斥的，有时候可能存在“兼而有之”的势可两立的情形。最简单的办法，就是运用“合法性论证”或者“不合法性论证”来分门别类地处理各种物权的变动状态。分清哪一部分的物权仍然可以保留，哪一部分的物权断然不可以保留。

    譬如，主体部分是违章建筑就查处主体部分，附属设施部分是违章建筑就查处附属设施部分，全部是违章建筑就查处全体部分，部分是违章建筑就查处部分部分。这是一个大体上的思路，但是，具体操作起来，肯定是以主体部分为考量依据，如果是主体部分全部是违章建筑，附属设施部分有可能被“连座”拆除，无论附属设施部分是否违章建筑。尽管如此，还是要分清主次关系。比如，一幢建筑物完全是违章建筑，但院墙、道路的建筑因获得建设用地使用权而建筑，与主体建筑物的违章建筑没有多大关联，不应当被“连座”拆除。小说站  www.xsz.tw如果车库、地下室、写字楼、商铺等附属设施与整个违章建筑联结在一起，即使车库、地下室、写字楼、商铺等附属设施为“合法建筑”，也有可能被“连座”拆除。

    拆除与不拆除，是非物权化措施与物权化保护的一对矛盾，应当有技术标准。现行的土地管理法、城乡规划法、城市房地产管理法等法律，对于违章建筑的强制措施，只是原则性、抽象性规定，仍然有待于细化其具体内容。

    二、相反证据证明除外条件的依据

    物权法有一套权利行使规则，就是权利与义务对等规则。权利人在行使物权时要履行相应的义务，否则就被作为减权、除权的对象来强制执行。如果当事人压根儿不存在其权利，生生地侵犯他人的权利，那么事态更加严重，需要承担更大的法律责任。就是说，即使是在法无明文规定的情形下，越权人、侵权人同样要承担消除危险、排除妨害、赔偿损失、返还原物、恢复原状、修理更换等各种民事责任。而且不论其是否主观过失或者其他原因的，均实行统一的责任追究制度。

    本条款规定的建筑物、构建物及其附属设施，必须是合法产生的、没有瘕疵的物权。所有违章建筑是会被强制拆除的，更不会产生合法的权利。

    相反证据证明除外条件，作为“一票否决权”，可以从多个角度来审视，主要有以下几个方面：

    第一，不能开工建设的除权条件

    法律法规规定的建设用地开工条件，有一整套办法。经济补偿费不到位的、土地出让金不到位的，以及违反土地用途的等违法行为，均在劝勉和惩戒之列。

    1．经济补偿费不到位不能开工建设

    根据2010年的最新规定，建设单位必须在征地、拆迁之前，与被征地、拆迁当事人签订合同，达成协议并将征地与拆迁补偿费、土地安置费、地上建筑物与青苗补偿费等所有费用发放到当事人手上以后，才准许开工建设。否则，地方政府有权制止其开工建设。

    2．土地出让金不到位不能开工建设

    根据法律规定，土地出让金等出让合同约定缴费不到位的，出让方有权解除合同，并要求受让方赔偿损失。栗子小说    m.lizi.tw城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。”

    根据2010年的新规定，首付款的土地出让价不低于当地基准地价的70%，竞买土地出让金不低于出让最低价的30%。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同；合同签订后1个月内，必须缴纳出让价款50%的首付款。明确了要求签订出让合同的期限和1个月内首付款的比例。

    第二，要求专地专用的除权条件

    建设方违反土地的专地专用制度属于根本的违约，法律的强制性手段更加明确。

    1．擅自改变土地用途的除权条件

    土地管理法第73条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    2．非法占用土地的除权条件

    土地管理法第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段获取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    3．除权的程序与争议处理

    土地管理法第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

    以上的三个规定，可以作为非法取得建筑物所有权的证据执行，不是在法院判决之前执行，基本上是在行政执法的条件下执行。不足的地方，是没有分清地表权、地上权和地下权三个不同类型的越权、侵权行为，除权规定还有些不是十分明朗。

    第三，另类正常的例外情形

    以上三种情形，是非正常的情形，即违章建筑的被制裁、被除权的情形。另类正常的例外情形，即建筑物是合法的，但建筑物所有权不在于建设单位或者个人，而是早已转归国家所有。

    1．公共利益优先的情形

    各地的房地产建设中，一部分为市政公共设施，是经过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目中配套开发建设，但是所有权归于国家。这部分设施，属于市政公用设施，其归属就应当按照有充分的证据证明是事先的约定来确定，而不是想当然地一律归建设用地使用权人。在此之后，通过后续房地产交易成为二级建设用地使用权的权利人，也应当尊重这种权利归属的划分。

    2．土地使用权终止的情形

    城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满，提前收回及土地灭失等原因而终止。土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。

    以上规定老式规定。但依据2007年的物权法第149条新规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。故以上土地使用权终止的情形，不包括住宅建设用地使用权期间届满的在内。

    综上所述，关于本条款的确权问题可以归纳如下：

    第一，无论建设用地使用权变更到谁手上，建设用地所有权依然永远是归国家所有。这个条件，与土地所有权私有制国家的条件是完全不同的。

    中国的建设用地所有权人，同时是建设用地的行政管制权人。所行使的权利，不单单限于土地所有权，某种意义上，行政管制权的权力大于建设用地所有权的权力。

    第二，很有必要将国家的土地信托所有权，与其他权利人的权利区分开来。尽管国有企事业单位的建设用地使用权的称呼也可以随时随地使用，必须弄清楚的。这样的建设用地使用权，是国家土地信托所有权项目下的建设用地使用权，比用益物权人的建设用地使用权高一等级，国家的建筑物信托所有权也是同样道理，同样是高一等级。否则我们就会犯极大的错误，会导致国有资产的大量流失，后果不堪设想。

    第三，关于除权的条件，是从建筑物所有权和建设用地使用权两个方面入手的。一是，建设用地使用权不合法，建筑物所有权即肯定不合法；二是建设用地使用权合法，但建造建筑物有越权、侵权行为，分清责任主次进行分析与处理。以上所谓建设用地使用权，是指建设单位或者个人的一级建设用地使用权，不包括建筑物购置者的二级建设用地使用权在内。二级建设用地使用权不在本条款调整范围之内。

    第四，多数情形下，建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施，其所有权是属于建设用地使用权人的。但预先约定为市政的附属设施为公共利益所需，应当归国家所有。建设用地使用权届满到期的，除住宅用地使用权以外，建设用地使用权连同地上建筑物所有权可以一并归国家所有。有约定的和约定明确的，视具体情况而定。08版国有建设用地使用权示范合同中有这种制式条款。

    相关法律：物权法第142条

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正文 初稿544-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权流转

    一、基本概念

    1．定义

    建设用地使用权流转，一般是指房地产权利流转，指建设用地使用权人依法合规地在允许范围内的建设用地使用权流转，可采取转让、互换、出资、赠与或者抵押的方式流转，主要适用范围是土地使用权随同房屋、建筑物及其附属设施一同流转，其他方式的流转应当准用相关的法律法规进行。栗子小说    m.lizi.tw依法被限制、被禁止的土地使用权流转，不在此法保护范围之内。以出让形式取得与以划拨形式取得建设用地使用权这两种流转方式、权利交接形式会有一定的差别，而民事主体进行建设用地使用权流转主要是“地随房转”，可以单独流转建设用地使用权的情势是很少见到的。

    此项规定，由所有权关系法、不动产关系法、不动产登记法和建设用地与建筑规划法统一规范与调整，但违章建筑不受法律保护。物权的变更需遵守房地一致的原则。

    物权法第143条规范：“建设用地使用权人有权将建设用地使用转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”

    本条规定有三个层次：（1）权利人有权流转建设用地使用权，但不是每个建设用地使用权人有权行使流转权的。因为法律对于某些建设用地使用权有限制或者禁止流转的规定，因为土地不是流通的商品，土地使用权是严格限制流转的权利。（2）流转建设用地使用权的方式有转让、互换、出资、赠与或者抵押，但一般是流转建筑物、构建物及其附属设施时跟随流转，建设用地使用权单独流转是难以办到的。（3）建设用地使用权流转时须遵守法律规定，特别是限制性规定。其中，第三个层次涉及的规定，不仅仅包括物权法、合同法、担保法之类普通物权法和担保物权法的规定，而且涉及到土地管理法、城市房地产管理法以及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等其他法律、法规的有关规定。就是说，不仅仅受普通物权法、担保物权法的规范与调整，而且受制度物权法规范与调整。

    建设用地使用权流转，主要指一手建设用地使用权人向二手以下使用权人随同房屋一起流转，是在特定条件下和特定对象之间流转，也也就是原土地用益物权人向新土地用益物权人的土地使用权流转。台湾小说网  www.192.tw这跟土地所有权人向土地用益物权人出让土地所有权的物权化办法有着本质上的区别。

    国家机关团体、国有企事业单位的建设用地使用权流转，实质上是国家信托土地所有权旗下的建设用地使用权流转，与其他单位、个人的建设用地使用权流转的性质是不一样的，其流转程序、方式、收益分配关系是与众不同的。其中国有企事业经营单位的建设用地使用权流转，存在以出让方式取得的、以划拨方式取得的土地使用权两种情形。以出让方式取得的土地使用权的，应当授予该类权利人以相对自由流转的权利，在理顺产权关系的前提下理顺市场关系。

    2．转让、互换、出资、赠与或者抵押

    按照“房地合一”和“地随房转”政策与原则，在没有特殊政策的特殊情势下，建设用地使用权之转让、互换、出资、赠与或者抵押等流转方式，都是需要在建筑物、构建物及其附属设施之转让、互换、出资、赠与或者抵押等流转方式启动之后才能跟进。

    城市房地产管理法第32条规定了“房地合一原则”：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”房屋所有权流转是个主流转、可得利的流转，建设用地使用权流转是个从流转、不一定得利的流转。两种不动产流转的物权化方针政策是不一样的。

    建设用地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出卖、交换和赠与。房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。出让，是指转让人以土地使用权作为交易条件，取得一定收益的行为。交换，是指土地使用者之间转移土地使用权的行为。赠与，是指转让人将土地使用权无偿转移给受让人的行为。

    建设用地使用权互换，是指建设用地使用权人之间在法律法规允许的范围内和县级以上人民政府主管部门批准条件下，进行有偿互换或者同权互换。

    建设用地使用权出资，是指以招标、拍卖、挂牌、协议出让的方式取得土地使用权的使用者，可以使出土地使用权作为投资的资本与其他开发商合作建设的行为，包括作价入股、合资、合作办企业开发经营房地产以及抵押出资的行为。栗子小说    m.lizi.tw

    建设用地使用权抵押，是指以抵押人以其合法的房产和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押权实现时，土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得价款，应当首先安置破产企业职工。

    建设用地使用权流转，肯定比农用土地使用权流转更加严格，肯定有一套限更严格控制的办法。因此，关键在于掌握流转政策的要点。

    二、法律另有规定的除外

    “法律另有规定的除外”的可容性条件是：以划拨方式取得土地使用权的流转，法律另有规定；以转让房产为主和以转让地产为为辅的流转，法律另有规定；抵押权实现时，应当首先安置破产企业职工，附加特别受偿权的抵押流转，法律另有规定。

    1．按揭、典当、出租等可容性条件

    国家征收、没收建设用地使用权的，以按揭、典当、出租、继承、传承转让建设用地使用权的，有法律规定的依照规定，或者按照营业许可证的范围内实行。

    按揭，指为确保债权的实现，债务人或者第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保方式。倘若债务人或者第三人不能按期清偿债务或者当事人约定的情形，债权人有权将按揭物拍卖或者变卖，并将所得价款优先受偿。中国香港的按揭制度相当成熟而普遍，而中国大陆按揭，指房屋购买者以所购房产向银行进行担保借款，分期向银行还本付息，并由房地产开发商承担保证的责任的三方担保方式。目前包括现房按揭和楼花（预售商品房）按揭。

    以现房按揭为例。是指银行为普通的购房人提供分期贷款，购房人为担保债务的履行将房屋产权证书由开发商交于银行占有，并且在房地产管理部门进行抵押登记。购房人偿还贷款后，取回其产权证书；不能偿还贷款的，银行将产权证书上载明的房屋折价受偿，或者由保证人（即开发商）向银行回购该房屋，银行以所得价款优先受偿。

    典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为（典当管理办法第3条第1款）。当户至末绝当不能按期清偿债务，典当企业有权将当户所当房地产等财产拍卖、变卖，以所得价款优先受偿。

    土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人支付租金的行为。

    2．不容性条件

    “法律另有规定的除外”的不容性条件是：

    第一种，对于以出让方式取得建设用地使用权的，下列的房地产不得转让。

    依据城市房地产管理法第38条规定的条件是：（1）以出让方式取得建设用地使用权的，不符合城市房地产管理法第39条规定的两个基本条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、法规禁止转让的其他情形。

    城市房地产管理法第39条规定的两个基本条件是：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上、属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

    第二种，对于以划拨方式取得建设用地使用权的，下列的房地产不得转让。

    依据城市房地产管理法的相关规定，总结为两个方面的限制条件：（1）不符合城市房地产管理法第38条关于“以划拨方式取得土地使用权的房地产的转让”的规定的；（2）应当依据城市房地产管理法第38条规定的第（2）～第（7）项限制条件不得转让的。

    城市房地产管理法第40条的规定如下：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照***规定，报有批准权的人民政府审批。批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关政策缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照***规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当报***规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

    其中，“土地收益上缴国家”，是指划拨土地改为出让土地后，由地方县级以上人民政府收取的土地出让金，按地方财政与中央财政之7：3的比例支配。

    第三种，对于抵押建设用地使用权即房地产的，下列的房地产不得转让。（1）以划拨或者出让土地使用权设定的房地产抵押权未实现的；（2）房地产合同签订后，土地上新增的房屋与建设用地使用权不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增的房屋所得，抵押权人无权优先受偿；（3）抵押、买卖房屋不破租赁承包权；（4）城市房地产抵押管理办法禁止的6种情形。

    城市房地产抵押管理办法第8条规定下列房地产不得抵押：（1）权属有争议的房地产；（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（6）依法不得抵押的其他房地产。

    相关法律：物权法第143条

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权流转要领

    一、基本理念

    建设用地使用权流转要掌握的要领，最根本的是要掌握流转的物权化方针政策。台湾小说网  www.192.tw表面上是建设用地使用权流转人与政府之间的行政权关系，实质上是建设用地所有权人与建设用地用益物权人的关系。

    建设用地使用权流转的主导形式，其实是一组法律关系和物权关系、信托关系、排他关系、合同关系、对世关系、法锁关系和社会关系。仍然是所有制关系法决定了所有权关系法和使用权关系法，宏观物权法决定了微观物权法。

    建设用地使用权流转的限制是多重性、严肃性、严格性的限制。以宪法为先导，以土地管理法为中卫，以城市房地产管理法、物权法为后卫，从宪法、特别法到普通法，从大物权政策到具体操作系统，形成了一整套多重限制的网络系统。

    二、主导形式

    1．其受到土地所有权人的制约

    建设用地使用权流转的主导形式，其实是由中国的建设用地权利制度相衔接的必然形式。因为建设用地使用权主要授权于民间，建设用地所有权则一直固定于国家。民间的土地权利，最高权利是土地用益物权，建设用地使用权流转时必然要受到土地所有权人的制约，其流转的主导形式也只能由国家来决定。

    2．其受宪法根本大法的制约

    建设用地使用权流转的主导形式，是基于宪法的土地合理利用、禁止任何单位和个人擅自买卖土地等大政方针前提下，赋予特别法、专门法以实操的权限，以期收到既盘活土地商品经济又不至于损害国家的土地所有权的目的，认真甄别可流转和不可流转的土地使用权，同时不放松土地规划、用途、变更权利等方面的管制，建筑国家所有权的防火墙，防止国有资产流失。

    3．建设用地使用权流转的主导形式的倒装

    与其说是“建设用地使用权流转的主导形式”，倒不如说是“房屋所有权流转的主导形式”。建设用地使用权的流转，其先决要件是房屋所有权的流转而成立，否则就不能成立；反过来说，房屋所有权流转不以建设用地使用权流转为先决要件。大多数情形下，除了土地使用权抵押以外，人们并不在意土地使用权的流转，买卖房屋就买卖房屋，买卖房屋时只收付房屋的对价。栗子网  www.lizi.tw不过，房屋的对价也许将土地使用权的对价包含在内了。

    4．建设用地使用权流转的主导形式的座标

    建设用地使用权流转的主导形式，应当从城市房地产管理法中找到相应的座标。从相关的条款中可以得出结论，其主导形式是：“房屋所有权+建设用地使用权的流转”。这也是标准的流转模式。房屋所有权流转，土地使用权必须跟着流转，否则，房屋所有权流转就不好办了。又因为，建设用地所有权是国家的，房屋所有权人没有权利对于土地所有权流转，也只能对于建设用地使用权流转。

    城市房地产管理法第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第48条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”

    房地产，即房屋产权和土地产权的总称，不是单一的权利，也不是可以拆分的权利。在取得时是如此，于流转时也是如此。所谓房地产转让，就是“房屋所有权+建设用地使用权”的一整套权利与财产的转让。

    房屋，这里指土地上的房屋等建筑物及构建物。这里的构建物，相当于建筑物的附属设施。

    二、建设用地使用权流转的多重限制

    1．宪法的大物权政策限制

    宪法第10条第3、4款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他方式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

    禁止非法转让土地和土地使用权的转让、合理利用土地，是对立统一的事物。因为自由买卖土地、非法买卖土地，会动摇根本的社会制度，导致经济社会动荡不安，加剧两极分化和绝大多数人倾家荡产。这也是从无数历史教训中得出的总结。

    但是，从以往的房地产建设中探索出了一些经验，土地使用权完全不流转也有许多弊端。这样的话，等于是捧着金饭碗要饭，宝贵的土地资源白白浪费掉了。土地使用权的流转是个技术活，宪法只是给出一个大物权政策。至于其他的具体规定，交给专门法来处理。台湾小说网  www.192.tw

    宪法第10条的规定，看得出来，限制自由买卖土地和转让土地是主格调。这种立法旨意，对于其他法律也会言听计从。

    2．土地管理法关于土地使用权流转的专门限制

    土地管理法2条第3款明确规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他非法形式非法转让土地，土地的使用权可以依法转让。”

    土地管理法秉承宪法的旨意，搞了同样意思的翻版，同样是对于土地使用权的限制作出了原则规定。以非法形式非法转让土地的，主要表现为：非法改变农用地为建设用地，或者非法地将未利用地用于建设用地，非法侵占、圈占、囤占土地和非法买卖土地。

    特别是某些问题富翁、落马富翁，带头大量地非法侵占、买卖土地，极大地破坏了土地商品经济秩序，对于经济社会造成了极坏的影响，造成国有资产的大量流失，教训是十分深刻的。个别的国土、规划、房屋管理人员带头违反宪法、土地管理法的原则规定，内外勾结，上下其手，沆瀣一气。所有这些，充分证明了非法转土地和土地使用权的现象，过去是、现在是、将来还是重点打击的对象。

    3．城市房地产管理法禁止土地使用权流转的规定

    城市房地产管理法是关系土地使用权流转的一部内容完整的专门法、特别法。因为转让房屋必然涉及到转让土地使用权，故顺理成章地成为土地使用权流转的主打法律。

    城市房地产管理法第38条以其专业性概括了几种情形不得流转（转让）：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第39条规定的情形的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

    4．城市房地产管理法限制土地使用权转让的条件

    城市房地产管理法承认，以出让方式取得土地使用权的和以划拨方式取得土地使用权的，均在特定条件下可以流转，但有相当多的限制条件。

    （1）以出让方式取得土地使用权的转让条件

    城市房地产管理法第38条对于以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上、属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

    以上两个土地使用权流转的条件，必须是同时具备的条件，也是法定的要件，缺一不可。

    以上条款名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让，包括房屋的预售。如果不认真分析，望文生义，容易将意思搞混淆甚至于颠倒主次关系。

    要注意“转让房地产时”这种时间要件和行为要件上的联系。简言之，不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

    （2）以划拨方式取得土地使用权的转让条件

    城市房地产管理法第40条，对于以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：转让房地产时，应当按照***规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照***规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照***规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

    土地收益“作其他处理”，主要指其收益用于下岗职工安置、工作年限经济补偿，以及偿还企业债务等专项费用。其中，职工安置费、经济补偿费优先受偿。这种优先受偿权，甚至高于土地抵押权。

    解读以上条款，基本上可以按照第38条的解读方法进行。即名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让。不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

    城市房地产管理法第39条，应当有规定不到位的地方。即以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，应当确定以拍卖、招标、挂牌等公开竞价形式流转，尽量避免以协议方式流转。这里面出的怪事很多。有些国有企业关闭之前或之后，他们将整栋办公大楼、宾馆、酒楼甚至于整个企业的资产以1元钱的价格转让，这种奇怪现象，在全世界是独一无二的，而且效仿者大有人在。所谓的私下协议，甚至包括一些私下的资产评估，十有八九是大量贱卖国有资产。这种极端恶劣的现象，再也不能任其逍遥法外了！

    以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，出让方应当及时收回原使用者的土地使用权，由地方政府有关部门负责拿到土地公开交易的市场进行阳光式出让，再也不能由原土地使用者自行处理了。土地使用权的出让是地方政府的权利和事情；土地使用权的流转主要是民间权利人的事情，只能包括原先以出让方式取得土地使用权的受让人，不应当包括以划拨方式取得土地使用权的使用人。如果不问青红皂白地将有偿使用的土地流转与免费划拨的土地流转混在一起，肯定会将两种不同性质的土地混为一谈，也是不公平合理的地方。

    相关法律：物权法第143条

    相关名词：

    〖建设用地使用权流转〗

    字数：3888字

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正文 初稿546-1
    当代物权法百科全书小辞典

    土地抵押权与优先受偿权

    一、基本理念

    土地抵押权与优先受偿权，全称是国有建设用地抵押权与一般优先受偿权、特别优先受偿权。栗子网  www.lizi.tw一般优先受偿权，由《物权法》、《担保法》和《城市房地产管理法》之中的普通担保法规范与调整。特别优先受偿权，由《破产法》、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》之中的特别担保法规范与调整。

    一般优先受偿权，这里指的是土地抵押权人对土地抵押人，因担保法锁关系形成的土地使用权转让和房屋转让之后所得价款优先受偿的权利。债权人与债务人或者第三人（代抵押人）签订土地抵押权合同以后，担保物权人在债务人或者第三人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。这种优先受偿权是常见的优先受偿权，具有普遍性意义，因此称之为一般优先受偿权。

    建设用地抵押权受“房地合一”、“地随房转”等政策与原则的限制，其优先受偿权对象往往不是拍卖、变卖土地之所得价款，而是拍卖、变卖地上建筑物、构建物及其附属设施包括地上附着物之所得价款。

    特别优先受偿权，这里指的是一般优先受偿权之外更优先保护的受偿权。如国有破产企业将土地使用权抵押的，抵押土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得价款也应首先用于安置破产企业职工。债务人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。破产企业中债务人所欠税款，这类债权优于普通债权。

    对于以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，其流转限制条件是：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。其中“应缴纳的土地使用权出让金的价款”归出让人优先受偿，也是属于特别优先受偿权。国家法人优先受偿债务人所欠税款、债务人所欠土地使用权出让金等，说明了“公共利益优先”的大原则。无论是通过司法部门强制执行的，或者是通过行政机构强制执行的，其特别优先受偿权的法律效力优于一般优先受偿权的法律效力。小说站  www.xsz.tw

    物权法第170条规定了担保物权及其优先受偿权及其的总概念，后面但书了“但法律另有规定的除外”，说明了客观存在比一般优先受偿权更高级的优先受偿权，就是“特别优先受偿权”。

    土地抵押权与优先受偿权，有一般的和特别的情形之分。按照旧民法的通论，“土地抵押权人有优先受偿权”属于最普遍、最一般的优先受偿权。由于中国实行的是建设用地所有权国有制，容易将传统的物权和债权法理颠倒过来了：“土地抵押权人有优先受偿权”属于“个别”的优先受偿权了。

    二、房地产抵押中的“土地出让”途径

    房地产抵押，是以房屋、建筑物及其附属设施的抵押为主体的形式，单独的土地使用权抵押是少见的。而且单独的土地使用权抵押基本上发生在划拨土地使用权的抵押单行法中，如《划拨土地使用权管理暂行办法》、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》便是。论其抵押的限制条件，当以划拨土地使用权的抵押为重点。

    城市房地产管理法第48条规定“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设立抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可设定抵押权”。如果以划拨方式取得的土地使用权“设定抵押权”，还是要过“出让方式”这一道关。

    城市房地产管理法第51条，对于以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，其流转限制条件是：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。

    择要解读如下：

    1．相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款

    所谓“相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款”，指所出让的土地使用权及其区位，对应于财政部核算认可的《土地出让平均纯收益标准》，一共15个等级作为参考依据，由有权利的地方政府向土地抵押权人收取的出让金价款。其15个等级是（单位：元/平方米）：一级160；二级125；三级105；四级90；五级75；六级65；七级59；八级53；九级47；十级41；十一级35；十二级30；十三级25；十四级20；十五级15。栗子网  www.lizi.tw

    以上土地出让平均纯收益标准是2004年的老标准，经过几年的演变，各地应缴纳的土地使用权出让金的价款有水涨船高之势。

    2．根据权利人的地位作用正确实施抵押

    以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，应当分清两种不同情况处理：一种是，非国家信托所有权人的土地使用权抵押，大多数是以出让方式取得的土地使用权，也有少数是以划拨方式取得的土地使用权（主要是大型外资企业），不同取得方式的土地使用权适用不同的处理方法。但是，对于外国企业（不包括港澳台企业）的土地抵押应当设限，即只能由地方政府来实施抵押，不能由外国企业（含外国政府、外国金融机构）来抵押，例如台湾的土地法就有这样的规定。另一种是，国家信托所有权人的土地使用权抵押，无论是以出让方式还是以划拨方式取得的土地使用权，抵押的主要债务人依然是地方地方政府，不是国有企事业单位。

    三、企业安置工作的特别优先受偿权

    已知所有抵押权中有个法锁，抵押权人是债权人，抵押人是债务人，以债权、债务建立起来的法锁，掌握钥匙的是抵押权人。通用的法则是，当抵押人抵押品到期不能清偿债务时，抵押权人有优先受偿权。

    以上优先受偿权，广泛适用于动产物的抵押和以出让方式取得土地使用权的抵押。以划拨方式取得土地使用权的抵押，以及以国有企业为主体的取得土地使用权的抵押，适用于不同的限制性条件。

    （一）国有企业职工的的特别优先受偿权

    1998年国家土地局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条明确规定：“国有企业破产或者出售的，企业原划拨土地使用权应以出让方式处置。破产企业属***确定的优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业，土地使用权出让金应首先安置破产企业职工，破产企业将土地使用权抵押的，抵押权实现时土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得也应首先用于安置破产企业职工。”

    以上《规定》赋予国有企业安置职工的特别优先受偿权。这种优先受偿权，高于抵押权人的优先受偿权，同时优先于土地出让方即地方政府的优先受偿权。因此赋予国有企业安置工作的受偿权是特别优先受偿权。

    1．国有企业职工的的特别优先受偿权是高级优先受偿权

    这么说来，土地使用权抵押权实现时的优先受偿权，可以分为以下几种形态：

    第一，初级的优先受偿权。

    初级的优先受偿权，仅指抵押权人的优先受偿权，即一般优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。

    非国有企事业单位和非破产、出售的国有企事业单位，以出让方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人直接行使优先受偿权。其他当事人不涉及优先受偿权。

    第二，中级的优先受偿权。

    中级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方两方面形成“共有”的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。其中土地出让方的优先受偿权是中类优先受偿权即第一顺序的优先受偿权，抵押权人为第二顺序的优先受偿权。

    非国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。

    国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。非破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是中级优先受偿权，否则，是高级优先受偿权。

    第三，高级的优先受偿权。

    高级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方、破产或出售国有企业职工劳资债权人三方面的优先受偿权。其中，破产或出售国有企业的职工劳资债权人是第一顺序的优先受偿权，土地出让方是第二顺序的优先受偿权，抵押权人是第三顺序的优先受偿权。

    国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是高级优先受偿权。

    城市房地产管理法第50条所规定的优先受偿权属于中级的优先受偿权。《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条所规定国有企事业单位劳资债权人的特别优先受偿权，属于高级的优先受偿权。

    （二）一般破产企业员工的的特别优先受偿权

    《破产法》第82条规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（二）债务人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（三）债务人所欠税款；（四）普通债权。”

    由此可见，一般破产企业员工的的特别优先受偿权，仅次于对债务人的特定财产享有担保权的债权，对于对债务人的不特定财产享有担保权的债权、债务人所欠税款和普通债权均具有特别优先受偿权，应当属于高级优先受偿权。

    从不动产和动产抵押权来看，担保债权人对于债务人享有担保权的债权几乎是不特定的，或者说是不完全特定的。只有动产质权人、留置权人对于对于债务人享有担保权的债权是特定的。

    相关法律：物权法第143条

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    〖建设用地使用权流转〗〖建设用地使用权流转要领〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地流转合同

    一、建设用地流转合同

    建设用地流转合同，即建设用地使用权流转合同，属于要式合同中一种非常重要的合同。栗子小说    m.lizi.tw建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，牵涉到双方当事人的重大利益和期权利益层面，以及事关土地所有权人的既定权利，必须以书面契约的形式记载土地使用权权利转移、变更的起始日期及其他重要内容，并为建设用地使用权流转登记公示作准备。合同中的土地使用期限，以不超过建设用地使用权的剩余期限为准。

    建设用地流转合同，即建设用地使用权转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同等合同的总称。所有流转权利的行使，必须与流转的法定义务和限制条件相对应，虚权的合同是无效的，越权的合同也是无效的。不承担相应义务的合同，或者是无效的，或者是效力不周济的。从某种意义上说，建设用地流转合同从格式、内容、书写规范、取得方式、生效条件到公示、登记的各个方面，比农用土地使用权流转的要求更高、更严格、更具有含金量。

    建设用地流转合同，属于交易复杂、利益巨大、利害攸关、政策导向性强，牵涉到国家利益、社会利益和当事人之间多方面利益关系之类的要式合同，故原则上必须采取书面形式签订，以示证明证据效力和双方的约束力。合同法第10条第2款明确规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

    新《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面合同。土地使用权出让由市、县人民政府土地管理部门对土地使用者签订。”第41条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得方式。

    建设用地使用权转让合同，与建设用地使用权出让合同是概念交叉性的要式合同，是比其他流转方式更加重要、更加严格的书面合同。

    因为全国城乡的建设用地实行统一政策、统一规划方略，实行专地专用、节约用地、集约用地和合理利用土地原则，集体建设用地流转合同应当效仿国有建设用地流转合同。栗子小说    m.lizi.tw《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第13条也规定：“集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。”

    建设用地流转合同，依建设用地使用权流转所设定的条件、限制条件而定。如果是出让土地使用权的流转，流转权人处于相对自由的状态，流转合同也相对自由一些；如果是划拨土地使用权的流转，流转权人处于相对局促的状态，需要将划拨的土地使用权变更为出让的土地使用权，并履行相应的义务后才能进行流转，流转合同也相对滞后一些。

    建设用地使用权合同，均为要式合同。国家以出让方式出让建设用地使用权的合同，叫做出让合同；国家以划拨方式出让建设用地使用权的合同，叫做划拨合同，政府与土地使用者下发的“划拨土地决定书”也可视为土地划拨合同；建设用地使用权人与当事人签订的转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，均叫做流转合同。所谓流转合同，应当是除了“出让合同”和“划拨合同”之外的建设用地使用权流转合同；也不止于本条款所列举的5种流转合同，如征收合同、征用合同、按揭合同、典当合同、出租合同、出借合同、地役权合同等等，都是另类形式的建设用地使用权流转合同。这些都是要式合同。

    建设用地使用权涉及到对土地这一重要的自然资源合理利用，关系到国家所有权人、社会单位和其他个人使用权人的重大利益，要求依法采取正当手段、书面格式，可以有效地明确各自的权利、义务，避免徒劳无功的交易，避免潜在的争议，避免国有资产在暗箱操作中白白、大量流失。

    二、平权合同与强权合同

    建设用地流转合同，可以参照本物权法第138条“建设用地使用权设立”的格式来书写。如当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构建物及其附属设施占用的空间；土地用途；土地流转方式与使用期限；转让费、出资额、租金、抵押权债务清偿等费用及其支付方式；解决争议的办法等等。

    实际上，建设用地流转合同按照约束力区分，可以分为平权合同和强权合同两种类型的。

    1．平权合同

    平权合同，即双方权利相对对等合同，指合同当事人均为一般民事主体，双方的权利与义务都是相对衡平的，合同中附加的义务项目多数是商业性质的，谁也不能居高临下强迫对方，合同法中的公平原则、不得显失公平原则等成为合同效力的标志。小说站  www.xsz.tw

    世界上难以找到绝对公平的合同，尤其是土地、房屋之转让或者流转时是如此。一如土地所有权人对于土地用益物权人、老土地用益物权人对于新土地使用权人本身具有某种地权优势或者物权优势，占有土地的物权人对于未占有土地的物权人具有更多的话语权；二如土地或房地产抵押、房地产典当、房地产按揭则是另外一番情景，债权人对于债务人包括土地用益物权人、土地使用权人具有某种地权优势或者物权优势，或者对于房屋所有权人具有某种地权优势或者物权优势；三如，对于建设用地使用权互换的，要求公平合理、拒绝欺诈与显失公平的程度显然是严格一些。土地使用权的物权价值与经济价值、土地的具体用途、土地面积是区位优势等等因素也很重要，有很多指标可以测量与参考，互换时也容易比较容易协商。要注意的是，在公有制单位与私有制单位互换土地使用权时，公职人员贪污受贿后走私部分土地使用权现象并不少见，国家土地资源或者房地产主管部门严格审批把关至关重要。

    2．强权合同

    强权合同，即出让方的强制性权利介入合同，指合同当事人一方为国家土地行政主管部门或者房产主管部门，另一方为一般民事主体，但双方的权利与义务不是衡平的，出让土地的国家行政主管部门权利大于一般民事主体的权利，义务少于一般民事主体的义务。实际上，强权合同大多数发生在土地出让合同、土地划拨合同之中，在土地流转合同中会有所收敛。

    国家土地行政主管部门或者房产主管部门，是代表国家行使土地所有权兼土地管理权，即使是民事主体之间土地流转，也会或多或少地“充当第三者插足”，在土地使用权变更登记或者土地用途审批指导中会有一定的表现。

    国有企事业单位土地流转，自然而然地会产生一些问题：他们是不是一般民事主体？如果视为一般民事主体或者不视为一般民事主体，会产生什么样的后果？笔者一向认为他们不是一般的民事主体，因为他们本质上是“国家资产的二级制度信托所有权人”，这种物权地位任何人也否认不了的。关键在于，国有企事业单位土地向其他所有制当事人流转时，既要考虑到债权关系，又要考虑到物权关系，最为紧要的还是不能忘记他们的物权地位和物权责任。国有企事业单位流转了土地自肥肯定是不行的，向其他所有制当事人走私土地使用权更是不行的，以自己的优势地位欺压其他所有制当事人也是不行的。

    之所以出现“强权合同”这种特殊的现象，一是出让方是代表国家，代表土地所有权人兼国家的土地管理权人。这种物权地位与职权范围决定了签订合同的应有的身份地位。二是土地的用途十分广泛，土地使用权的期限可长达数十年，并且履行合理利用土地资源的义务落在了受让人即一般民事主体身上，这些重大问题任何人也不能在合同中回避的。三是土地使用权的交易十分特殊，是建筑物所有权交易、动产交易等不及的特殊要求。建筑物所有权交易中是较少的附加条件，动产交易的附加条件就更少。而土地使用权的交易附加条件很多，如按时足额缴纳土地出让金和按时登记注册、专地专用规则、按照相关资格开发利用土地、按时开工建设不得闲置、浪费土地、不得污染土地与生态环境、土地使用权抵押、典当、按揭的管理、商品房出售管理、地役权的行使等等，很多重要事项难以回避，也会写进合同，同时对于其他当事人造成一定的心理压力。四是房地产开发商违法乱纪的行为花样翻新，违章建筑、闲置土地、圈地炒卖和擅自买卖土地、擅自转让土地使用权、污染环境、销售商品房欺诈消费者、受让土地违约率相当严重等等，不加严格控制，不在合同中加以注明容易引起当事人的很大的误解，会犯下更多更大的错误。

    三、建设用地流转合同的使用期

    建设用地使用权是根据建设用地的种类而确定不同的使用期限，从一手使用权人到二手以至多手使用权人，必须以最高期限为基准进行实时的考量。一手使用权人流转时，可以在国家出让合同的最高期限以内进行自由流转，但必须是不得超过原定的最高期限，并且更进一步地不得超过最高期限减去已经使用期限的剩下期限的最高期限。

    一般而论，一级建设用地使用权人不可能、也没有条件超过自己权利范围的使用期限。问题在于，一手建设用地使用权人于流转土地使用权时，稍有不慎，或者故意作假，有可能对二手建设用地使用权人签订流转合同中出现“越权”、“超期”的现象。所有“越权”、“超期”的合同是无效合同，当然是指“越权”部分和“超期”部分是无效的，不是指完全无效的。即使是如此，因为合同有违反规定的硬伤、瘕疵，此类合同需要重作，但原先约定的合法、合规事项仍然可以继续进行。

    如果流转合同中的“越权”、“超期”的欺诈成分成立，一方当事人因此造成另一方当事人经济损失的，被欺诈人可以要求赔偿损失，并恢复到正确的合同内容上来。譬如，法律规定，商品房及其土地使用权的最高使用期是70年，开发商在广告中吹嘘为“永久使用权”；有的旧房屋及其土地使用权使用了10年，转让者却说谎称“才用3、4年”等等。合同中出现了这种虚假的使用期，涉嫌欺诈，受害者可以要求对方赔偿损失。

    “越权”不仅仅是指“超期”的越权问题，超越规定的地表权、地上权、地下权和地役权、共有权等事项，也属于“越权”范围之内。所有这些越权行为，都是法律禁止的。某种程度上，比“超期”的越权问题更加严重，所发生的法律后果也就更加严重。

    相关法律：物权法第144条

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    建设用地流转合同的相关规定

    一、建设用地流转合同相关规定的法理基础

    建设用地流转合同，包括建设用地使用权转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，或者包括建设用地使用权征收合同、征用合同、按揭合同、典当合同、出租合同、出借合同、地役权合同等等，不是建设用地所有权流转合同，也不是一般商品流通那种契约自由、意思自治主义的一般合同，更不是可以随意签订甚至于口头承诺的合同，是必须依照法律、法规和政策法规严格签订、规范签订的要式合同。小说站  www.xsz.tw

    运用过程控制论的观点来考量建设用地流转合同，因为是建设用地使用权变更、转移或者消灭的一个重要标志，是全国各类建设用地统一管理、全面管理的一个中心环节，必须采取全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理。法律规定要求当事人以书面形式签订建设用地流转合同是最基本的要求，而依法保证合同的质量、全面履行合同和依法登记生效，才是问题的关键。

    运用系统工程论的观点来考量建设用地流转合同，全国的各类建设用地以及农用土地、未利用地的事前、事中、事后管理与控制，需要采取全国一盘棋的统一规划、统一政策，经济政策与物权政策并用，专权政策与放权政策并用，专地专用政策与有限流转政策并用，统筹兼顾政策与放开搞活政策并用，不光是在国有建设用地使用权实施全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，而且包括在集体建设用地使用权实施全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理。

    运用价值工程论的观点来考量建设用地流转合同，土地资源的稀缺性、多种用途、永久耐用性、容易升值和可公益性、可共益性、可私益性、可自益性、可他益性等诸多经济性、物权性、债权性、利用性、作用性特征，故建设用地流转合同是具有重大经济价值和物权价值的重要合同。这种合同可以由民事主体的用益物权人之间签订，但政事主体、公事主体的土地所有权人有权干预，有权废除不合法律规定、损害土地所有权人合法权益的违规合同。在建设用地使用权变更、转移或者消灭登记时，不动产登记机构代表国家土地所有权人进行必要的审查登记，尤其是注意国有企事业单位贱卖国有资产的违法犯罪行为，对于那些明显低于市价的转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，以及按揭合同、典当合同、出租合同、出借合同、地役权合同等等，一律不予批准。栗子小说    m.lizi.tw

    运用一般均衡论的观点来考量建设用地流转合同，国家法人作为土地所有权人和土地管理权人、控制权人、管领权人、支配权人、统治权人，需要根据需要和可能，根据国情民情地情等具体情况，平衡国家、集体、集合、私人和其他人的利益关系，在可公益性、可共益性、可私益性、可自益性、可他益性等方面进行适当的均衡，使得有限的土地资源得到合理的利用。在土地私有制的国家，签订各种土地包括建设用地流转合同，土地承租人即用益物权人不能与他人签订土地流转合同，只能是土地出租人、出让人与他人签订土地流转合同。中国的建设用地使用权人是属于土地承租人即用益物权人，也能够与其他人签订土地流转合同，是土地所有权人放权让利的意思表示。

    物权法第143条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”

    以上规定包含了以下几层指导思想。

    第一，建设用地使用权流转合同的主要类型。转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同这5种土地流转合同，是常见的建设用地使用权流转合同，还有一些其他的土地流转合同没有列举出来。

    第二，建设用地使用权流转合同的基本要求。“当事人应当采取书面形式订立相应的合同”的规定，不是建议性、商量性的规定，而是指示性、强制性的规定。

    土地是非常重要的并且是限制流通的财产，土地财产权是非常重要的并且是限制交易的财产权。故几千年来，人类社会从奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会，一直采取书面形式订立相应的合同。旧社会的“地契”就是书面形式订立的土地流转合同，签订合同时，不但要有双方当事人签字画押（盖章、印指印），要有证明人和保证人在土地流转合同上签字签字画押（盖章、印指印）。就是说，旧社会的“地契”基本上就是书面形式订立的担保合同、公证合同。台湾小说网  www.192.tw全部合同需要当地人公证，绝大部分合同需要担保。尤其是长期的土地承租人、分期付款的受让人，需要由有一定资质的保证人担保，否则业主（民国以前的土地支配权人或者土地所有权人均称业主）就不签订合同，不出租或者不出让土地包括建设用地。

    第三，使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

    二、建设用地流转合同的相关规定

    1．必须以书面形式签订合同的规定

    合同法第10条第2款，界定了必须以书面形式签订合同的规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

    本法规定了一定采用书面形式的，就一定采用书面形式。其实，于不动产财产及其权利的交易、流转，采用书面形式几乎成为统一的合同形式。农用土地流转合同的情形是如此，建设用地流转更是如此。

    《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第13条也曾规定：“集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。”

    2．房地产转让合同的规定

    城市房地产管理法第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”

    签订书面转让合同是合同成立的重要形式。转让、受让房屋产权、土地使用权，确实是一件大事，甚至于是一家人、一辈子的大事，不但要立下字据，而且要载明土地使用权的来历。

    建设用地流转方式不同，交易的程序、手续、登记公示生效的方法也不同。以出让方式取得的土地使用权，与划拨方式取得的土地使用权有很大的不同，两者之间虽然都是土地使用权，但前者是以有偿使用的方式取得的，比较贴切土地市场交易的规则与程序，后者却没有这种做法，是以无偿划拨的方式取得的，需要补偿对价，然后才能进入土地商品市场运行。另外，农村或者城中村的宅基地的转让，一般需要在村、组组织内进行转让，房地产转让是封闭式的，不是开放式的，这跟上述两种方式更加有区别。

    房地产转让的方式不同，原有权利义务和承袭权利义务也就不同。因此，房地产转让，应当或者必须签订书面转让合同，而且合同中应当或者必须载明土地使用权取得的方式。

    3．土地出让合同义务的消灭

    建设用地使用权流转合同，属于二类土地使用权合同。一类合同是土地出让合同或者土地划拨合同（划拨土地决定书）。

    一类土地使用权合同，是土地使用权人向土地所有权人求取土地使用权的合同，也是用益物权人与地方政府的合同关系。

    二类土地使用权合同，是土地使用权人向其他的当事人转让土地使用权的合同。如果二类土地使用权合同成立了，那么原先的一类土地使用权合同的权利、义务随之转移给他人即土地使用权受流转人。

    城市房地产管理法第42条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”就是将权利、义务转移到新的土地使用权人，承续剩余期限土地使用权的权利和义务。流转权人可以向受转让人协商，于流转合同中增加一些义务，如房地产的优先回购权、优先回租权等义务。

    4．房地产转让后土地使用权的年限

    城市房地产管理法第43条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权出让的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。”

    以上规定实际上包含的是两层意思：流转后的土地使用权使用年限和房屋所有权的使用年限。两种使用年限是一致性的，同步取得，同步进行，同步到期，同步考察“剩余年限”。

    新业主即房地产受让人，属于二级或者N级的不动产权利人，置业的主要目的不是为了取得土地使用权，而是房屋、建筑物的所有权。但是，房屋、建筑物的所有权与土地使用权是联结在一起、不可分离的，业主获取房屋、建筑物的所有权是主动的，获取土地使用权是被动的，而且没有“不要土地使用权”的选择的余地。

    从房地产开发商来说，是先从国家取得建设用地使用权之后，才开始建造房屋、建筑物及其附属设施，而且土地的使用期限已经在出让合同中载明了其对应的期限。如果将新房屋的产权人和新土地的使用权人算作一级权利人，那么，房地产流转以后的就是二级权利人。理论上，房地产使用得越长久，其使用价值和价格是递减的。事实上，却往往是相反的结果。因为房地产供不应求，大多数房地产的交易价格很多时候是递增的。土地的使用期限与使用价值确实是正相关的，但与房地产价格是负相关的，显得比较特殊。但是，土地所有权人是不管这些问题的，只管土地的使用期限。

    房地产使用期限的规定并不是实行“一刀切”的做法，需要具体情况具体对待。本规定，仅指以出让方式取得土地使用权的对象，对于以划拨方式取得土地使用权的不适用这种办法。

    法律对应的范围，是“新地新办法，旧地旧办法”和“新屋新办法，旧屋旧办法”，法无明文规定，没有执行力，有关规定只能以正式出台的法律并开始执行之日起执行，对于之前的旧地使用权、旧房屋所有权没有回溯力、追溯力。许多城市的老房屋，包括土地使用权和老房屋超过百年房龄、地龄的，已经是比比皆是。对于“旧屋旧办法”和“旧地旧办法”方面，目前还有一些法律的空白之处，需要在实践过程中总结经验、修补法律。好在“房地合一”大政策环境条件下，旧房屋在、旧土地使用权也在，土地的使用期限可以淡化一些功能，突出了房屋所有权的功能。

    事关土地使用权流转合同的法律规定还有一些，此处兹不赘述。

    相关法律：物权法第144条

    相关名词：

    〖建设用地流转合同〗

    字数：3887字

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权变更登记生效主义

    1．变更登记生效主义

    建设用地使用权变更登记生效主义，指建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押等方面的流转效力，取决于土地使用权的变更登记公示生效主义的一级法律要件，非登记不可。栗子小说    m.lizi.tw不登记不能发生法律效力，不能肯定其双方的流转行为、权利义务的交接是否合法。

    物权法第145条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。此处的“应当”并非建议性、商量性的口吻，而是指导性、确定性的决定。

    建设用地使用权变更登记生效，一般为登记机构批准之日生效。物权法不提生效和生效主义，原因在于不能保证全部的变更登记能够生效，违法登记的是不能生效的。变更登记生效和变更登记生效主义是法理上的说法。

    建设用地使用权变更登记，是指建设用地使用权初始土地登记以外的土地登记，包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地使用权变更登记，注销土地登记等。土地他项权利设定登记，应当包括抵押合同变更登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记和继承登记、遗赠登记等登记；也指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。

    建设用地使用权变更登记，是不动产登记的中心环节，起承上启下的特殊作用。其刷新或者改写了土地总登记、初始登记，并沿着变更登记的轨道运转，对于注销登记和其他登记（更正登记、异议登记、预告登记、查封登记）产生一定的影响。如建设用地使用权人的使用权转让或者丧失以后，标志着建设用地使用权的消灭和注销登记的成立，这种情势下变更登记等于注销登记；与此同时，受让建设用地的权利人从“变更登记”中得到的权利恰恰相反，是建设用地使用权的新生与新立，这种情势下变更登记等于他的“初始登记”。

    建设用地使用权变更登记，已经形成了网络化、“房地合一”立体化的统一的不动产登记制度。包括各种国事主体与民事主体的不动产登记，完全可以统一起来进行全面的规范化运作，对于确认和理顺各种物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系、社会关系和相关的一系列法律关系等等，起到了关键性的制度化、规范化作用。台湾小说网  www.192.tw尽管《土地登记规则》、《土地登记办法》等登记法未能涵盖一切建设用地使用权流转的对象，而其法则、办法等可以一点带面，成为各种不动产登记的适用范式。

    建设用地使用权变更登记，实质上大多数是以房屋所有权变更登记为主体、以建设用地使用权变更登记为附体的双重登记体制，单独的建设用地使用权变更登记是比较少见的现象。中国实行的是建设土地所有权国有制，普通业主的土地权利模式是“房屋所有权+建设用地使用权”，其中建设用地使用权是房屋所有权的配套权利，较少以单独的权利来行使和登记。土地使用权流转、土地使用权登记均如此，就是一脉相承的不动产双重权利模式。就建设用地使用权登记生效而言，从初始登记、变更登记到注销登记，均与不动产双重权利模式和双重登记体制有直接的关系。

    建设用地使用权变更登记生效主义，实质上是“房屋所有权变更登记生效主义+建设用地使用权变更登记生效主义”的双重登记生效主义。房屋，按照城市房地产管理法的意思，就是包括建筑物、构建物及其附属设施。既然房屋的产权不登记就不能生效，非登记不可。那么，很显然，建设用地使用权也肯定是“不登记就不能生效，非登记不可”。初始登记是如此，变更登记和注销登记也是如此。一般而论，房屋所有权变更登记生效为先行，建设用地使用权变更登记生效为后行。因为所谓的流转，首先是房屋所有权的流转，其次才是建设用地使用权的流转。

    城市房地产管理法第32条的规定是：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”所谓“双同时”，就是如本文所分析的“房屋所有权变更登记生效主义+建设用地使用权变更登记生效主义”的双重登记生效主义，而且是以房屋的所有权转让、抵押为主，以土地使用权的转让、抵押为辅。

    2．土地登记专门法中的变更登记

    土地登记专门法中的变更登记，涵盖的内容有：（1）国有土地使用权转让之变更登记；（2）划拨土地改出让土地之变更登记；（3）企业入股之变更登记；（4）单位合并、分立之变更登记；（5）土地交换、调整之变更登记；（6）因抵押或者因抵押取得土地使用权之变更登记；（7）因购买房改房而获得土地使用权之变更登记；（8）抵押合同变更之变更登记；（9）土地使用权出租之变更登记；（10）因继承、受遗赠而获得土地使用权或者土地之他项权利之变更登记；（11）更正登记、异议登记、预告登记、查封登记涉及之变更登记；（12）其他形式之变更登记。栗子网  www.lizi.tw

    《土地登记规则》中，主要指国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和他项权利的登记，没有“建设用地使用权的登记”。以上土地权利是单一的土地权利，是相对清晰的，因为宪法、土地管理法等法律说清楚了。然而，建设用地使用权往往不是单一的土地权利，只有房地产开发企业才是单一的土地权利，因为国家出让给他们的只是土地使用权，很少包括房屋所有权的。具体到建设用地使用权流转这一层面上来，基本上只剩下建设用地使用权抵押这种方式上，而且也不排除建设用地使用权抵押与房屋所有权同时抵押的进行方式。话又说回来，房地产开发企业的土地使用权不是轻易能够流转的，除非土地使用权互换、出资、赠与这种形式的流转。

    《土地登记办法》中，第39条提到“依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者以入股方式取得的国有建设用地使用权转让的”的变更登记；第40条提到“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施建设用地使用权”的变更登记；第40条规定了“因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权转移的”的变更登记，这也是建设用地使用权的变更登记；第42条至第44条规定了土地抵押权变更登记，也是建设用地使用权的变更登记，这是“他项权利的变更登记”、过程控制的变更登记；第45条规定了“因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者因继承、受遗赠取得土地使用权”的变更登记，也是建设用地使用权的变更登记；第46条规定的地役权变更登记，也是建设用地使用权的变更登记；第47条关于“土地权利人姓名或名称、地址发生变化的”的变更登记，包括建设用地使用权的变更登记；第48条关于“土地的用途发生变更的”的变更登记，包括农用土地、建设用地使用权的变更登记。

    广义的建设用地使用权之土地用途初始登记、变更登记、注销登记等，是包括农用土地用途登记在内的，因为许多建设用地是从农用土地中转化用途而成立的。

    第57条的“更正登记”、“异议登记”、“预告登记”和“查封登记”，也或多或少有变更登记的成份。“更正登记”是对登记薄上的错误进行更正，是实质上的变更登记。“异议登记”中有对登记薄上的错误进行更正的，也是实质上的变更登记。“预告登记”有对登记薄上的错误进行更正的，或者将“预告登记”中的权属内容改写的，也是实质上的变更登记。“查封登记”，指人民法院或者国土资源主管部门依法对于不合法土地使用权的查封、冻结登记，也是实质上的变更登记。

    3．土地登记日期

    相关登记法中对于土地登记日期作了原则性规定。

    （1）要求当事人于30日内申请登记的

    国有土地使用权转让之变更登记、划拨土地改出让土地之变更登记、企业入股之变更登记、单位合并或分立之变更登记、土地交换或调整之变更登记、因抵押或者因抵押取得土地使用权之变更登记、因购买房改房而获得土地使用权之变更登记、因继承、受遗赠而获得土地使用权，或者土地之他项权利之变更登记及其他变更登记对象，要求当事人于30日内向登记管理机构申请变更登记，需要提交土地权属或者房屋所有权证书的一并提交。

    （2）要求当事人于15日内申请登记的

    抵押合同变更之变更登记、土地使用权出租之变更登记、抵押权或者地役权申请注销异议登记、转让土地使用权涉及房产变更的变更登记、国有土地使用权出让或者租赁期满未申请续期或申请续期未被批准的变更登记、土地他项权利终止的注销变更登记，或者土地之他项权利之变更登记及其他变更登记对象，要求当事人于15日内向登记管理机构申请变更登记，需要提交土地权属或者房屋所有权证书的一并提交。

    以上土地登记日期的规定主要载于《土地登记规则》中，《土地登记办法》中很少土地登记日期的规定。可以看出以上登记日期都十分紧张，对于需要申请登记者以很大的压力。可能是因为从中央到地方各级政府对于土地用途与权属变更抓紧程度上、全国信息化统计管理的时间点上要求很严格的缘故。至于对于各种延迟变更登记者以什么形式处罚，可能需要各地的土政策来进行规定。

    转让建设用地使用权的，或者被依法剥夺使用权的，建设用地使用权消灭或者丧失，这一类变更登记实为注销登记。当事人应当主动申请注销登记，各地县级以上行政主管部门对于不主动登记的或以采取自行单方面强制注销登记，建设用地使用权消灭或者丧失方面可以不受登记时间的限制，而及时登记是非常必要的。

    土地权利的变动或者运动，最大量的，还是城镇国有土地使用权出让和转让，即通常所说的以招标、拍卖、挂牌和协议出让，另外就是土地使用权的划拨。如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，就是这样一些规定。而采取登记生效主义调控办法，可以及时发现其中的疑点和错误，帮助有关部门及时制止当事人的一些违法违规行为，避免并减少国家或者被侵权人财产的损失。

    相关法律：物权法第145条

    相关名词：

    〖建设用地使用权公法和私法意义上的变更登记〗

    字数：3889字

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    建设用地使用权公法与私法意义上的变更登记

    建设用地使用权变更登记的相关规定，主要从土地登记规则中作出专门的规定。栗子网  www.lizi.tw谈到建设用地使用权的流转，其范围不仅仅限于转让、互换、出资、赠与或者抵押这几种形式，除此之外，还包括国有土地使用权的转让、划拨改出让、土地使用权继承、因购买房改房而取得的土地使用权、土地出租和其他一些方式在内。物权法本条款只是一个概括性的规定而已。

    依据1995年的土地登记规则、2007年的土地登记办法的规定，建设用地使用权变更登记的主要类型如下。

    一、公法意义上的变更登记

    公法，是指以国家财产所有权为中心进行法律调整和规范化的法律内容，不是指基本法、行政法之类的整部法律。如果将国有土地使用权划拨出让、有偿转让看作是建设用地使用权流转，那么，公法意义上的土地使用权变更登记，主要指这两类。从事这两类流转的主体是县级以上人民政府房地产主管部门，即国家的制度信托所有权人。

    1．国有划拨土地使用权变更出让变更登记

    （1）普通情形的变更登记

    土地登记规则第50条等条款规定，国有土地的用途变更的，划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后30日内，持土地使用权合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记。

    以上划拨土地使用权的主体即土地使用权出让方，是县级以上人民政府机关。受让方是单位、个人。当划拨土地使用权变更为出让土地使用权，使用权人所承载的财产权相应扩大，因此，其义务项目也应当相应地增加。凡是土地进入市场流转并导致土地使用权变更的，一律实行变更登记并确认为登记生效主义要素。

    土地使用权合同，应当是县级以上地方政府出让土地给受让人的合同。在此之前，地方政府对于划拨的土地使用权回收并进行公开出让，因此此类合同是土地使用权出让合同。出让金缴纳凭证，也是批准变更合同的重要一环，按照国家政策和法规规定，以划拨方式取得土地使用权的，应当于30日内缴清不低于出让价款的70%，60日内全部缴清。栗子网  www.lizi.tw《国有土地使用证》是原划拨土地的使用证书，当土地用途与经营性质改变时，需要向原颁证机关交回证书并换发新的土地使用权证书。以上三个变更登记条件，缺一不可。

    （2）集体建设用地的变更登记

    土地登记规则第52条规定，集体土地建设用地的用途发生变更的，土地使用者应当在接到有批准权的地方人民政府批准文件起30日内，持批准文件和原《集体土地使用证》申请土地变更登记。

    所谓“集体土地建设用地”的所有权仍然属于国家的，不是属于集体的。所谓“农村集体土地所集体所有”的规定，主要是指农用土地所有权归集体所有，并且是虚拟的土地所有权。这是中国土地所有权二元化的弊端之所在。从土地物权化法理上似乎一下子也很难解释清楚。

    八二宪法制订时，人们将土地所有权限于“土地的占有形式”来图解，自从民法通则将所有权定位为占有、使用、收益、处分四大权能以后，土地所有权的概念实质发生了巨大的的变化。究其实，农村的农用、建设用地所有权实际上一直是被国家掌握着，集体及集体成员一直是处于土地用益物权地位，特别是建设用地的用益物权地位更加明显。

    “集体土地建设用地”的使用权，实际上也是划拨的土地使用权，只不过是法律条文没有明说罢了。毫无疑问，此类土地使用权也是需要由国家划拨改为国家出让的形式，完成所有法定的程序以后，才能进入建设用地使用权的流转领域，并以此为契机来进行土地变更登记。

    2．国有出让土地使用权的转让变更登记

    土地登记办法第39条规定，依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有土地使用权变更登记。

    土地登记规则第35条规定，企业将通过出让或者国家入股等形式取得的国有土地使用权，再以入股方式转让的，转让双方当事人应当在入股合同签订之日起30日内，持以出让或者国家入股等方式取得土地使用权的合法凭证、入股合同和原企业的《国有土地使用证》申请变更登记。

    以上两种土地登记法，一种是采用“国有建设用地使用权”的术语，一种是采用“土地使用权”的术语。小说站  www.xsz.tw前者比后者更精确。“土地使用权”是个泛概念，农用土地使用权、建设用地使用权都是“土地使用权”，容易混淆。“国有建设用地使用权”，不仅突出了土地使用权的类别，而且还突出了使用权流转的主体是国家，不是别人。“国有建设用地使用权”流转，是第一级或者说第一档次的流转，与其他权利的流转权利、义务显然是不一样的。

    3．出售公有住房的变更登记

    土地登记规则第42条规定，出售公有住房，售房单位与购房职工应当在县级以上地方人民政府房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内，持公房出售批准文件、售房合同、房屋所有权证书和售房单位原土地证书申请变更登记。

    以上公有住房，俗称“房改房”，是公房私有化过程中的产物。90年代中后期，国家规定将国有企事业单位经济单位的职工住房出售变现，名曰“住房制度改革”。运气好的职工分到了沾沾自喜，运气差的职工永远也分不到手了。

    “房改房”的登记，实行的是房屋所有权登记与土地使用权登记并举的方针，先登记房屋所有权，后登记土地使用权。

    “房改房”是可以入市的，这一点，一些法律、法规中秘而不宣。

    二、私法意义上的变更登记

    私法，是以经济单位、个人财产为中心而调整土地财产关系的民事法律，主要调整的是土地用益物权人与其他权利人的土地使用权利用关系。私法意义上的变更登记，是除了土地所有权人在场以外的当事人的建设用地使用权的合同决定流转、变更登记。

    1．房屋流转导致土地使用权的流转变更登记

    房屋流转，这里指的是商品房的流转。房屋，通常是建筑物、构建物及其附属设施的代名词。

    土地登记办法第40条规定，因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人应当提供有批准权的的人民政府的批准文件。

    土地登记规则第37条规定，有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后30日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后15日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的。房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更时，应当提交变更后的房屋所有权证书。

    所谓“依法转让土地使用权的”，如果是单独转让土地使用权，主要是指抵押土地使用权的，抵押到期后不能按照清偿债务，而被法院判决强制拍卖转让。单独的依法转让土地使用权的行为，只有县级以上政府才能行使的职权。

    以上两部登记法中所谓“依法转让土地使用权的”，是因为“依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的”的行为才导致建设用地使用权（土地使用权）的流转，是“以房屋流转为主，以建设用地使用权为辅”的“地上建筑物、构建物及其附属设施+建设用地使用权”的流转模式，也是私法意义上的建设用地使用权流转的主导形式。

    2．交换调整土地的变更登记

    土地登记规则第39条规定，因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的，交换、调整土地的各方应当在接到交换、调整协议批准文件后30日内，持协议、批准文件和原土地证书共同申请变更登记。

    以上条文是笼统的变更登记，主要针对农用土地的变更登记，建设用地使用权也可以参照实行。但是，如果是建设用地使用权（土地使用权）的交换，调整，只能是建设用地使用权与建设用地使用权之间的交换、调整、变更，不能涉及土地所有权的交换、调整、变更。因为，建设用地所有权永远是国家即全民专属所有的，国家以及民间的各种土地流转，只能流转土地使用权，不能流转土地所有权。以上内容，所谓的“因交换、调整土地而发生……所有权变更”，顶多只能是在农村集体与集体之间发生（农用土地）“因交换、调整土地而发生……（集体的土地）所有权变更”，并且，集体的土地所有权是虚拟的所有权。

    建设用地使用权的交换、调整，这在城乡都是客观存在的，关键在于一定要分清实际的用途，土地用途的限制是一道大关，不能随便逾越。当事人双方需经县级以上政府有关部门的批准，才能付诸实施。当事人擅自交换、调整的行为是无效的行为，不能批准变更登记。

    3．企业合并分立兼并破产后的变更登记

    土地登记办法第41条规定，因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

    土地登记规则第38条规定，因单位合并、分立、企业兼并等原因引起土地使用权变更的，有关各方应当在合同签订后30日内或者接到上级主管部门的批准文件后30日内，持合同或者上级主管部门的批准文件和原土地证书申请变更登记。

    以上规定，重点跟踪控制企业产权变动、消灭导致使土地使用权发生转移的物权化行为。国有、集体企业改制以及经济结构调整过程中，产权交易和土地使用权流转相当的频繁。

    为了盘活存量土地资产，合理利用土地资源，防止公共财产流失，很有必要对于土地使用权进行全过程、全方位、全要素的全面管理。因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，进行必要的土地登记管理，非登记不可，不登记便不能生效。

    相关法律：物权法第145条

    相关名词：

    〖建设用地使用权变更登记生效主义〗

    字数：3888字

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正文 初稿551-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权抵押权意义上的变更登记

    一、抵押权意义上的变更登记

    建设用地使用权抵押权意义上的变更登记，简称抵押权意义上的变更登记，指依据债权法、土地管理法和不动产登记法而作出的建设用地使用权抵押权意义上的变更登记。小说站  www.xsz.tw

    抵押权意义上的变更登记包括了以下主要内容。

    第一，抵押权意义上的变更登记，导致建设用地使用权已经由普通物权法变更为担保物权法，但土地政策物权法即制度物权法的内容不会因此而改变，反而会增加相应的控制范围。

    在建设用地使用权之上设立抵押权，就会导致由普通债权法锁上升到担保债权法锁，由普通物权关系上升到担保物权关系。物权关系和法锁关系的改变，引起了法律关系、信托关系、排他关系、合同关系、对世关系和社会关系的改变。

    众所周知，土地财产权是最大宗最重要并严格限制流通的财产权之一，土地政策物权法即制度物权法已经在建设用地使用权设立方面设置了很高的门槛，在建设用地使用权之上设立抵押权方面更加设置了更高的门槛。抵押权意义上的变更登记，导致建设用地使用权已经由普通物权法变更为担保物权法，但土地政策物权法即制度物权法的内容不会因此而改变，反而会增加相应的控制范围。

    第二，抵押权意义上的变更登记，准用建设用地使用权转让的变更登记。

    建设用地使用权抵押合同变更，这里指的是合同主体变更，而使得土地使用权发生变化。土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，申请变更登记。

    抵押权变更登记是一种行为，由这种行为所造成的后果，往往就是导致转让建设用地使用权。房地产开发之投资额巨大，大量举债投资房地产是普遍现象。抵押期届满或者发生当事人约定的情形，抵押人不能清偿债务，所抵押的建设用地就会拍卖、变卖，建设用地使用权被动地转让。

    在土地私有制国家，将建设用地抵押或转让是土地所有权人的权利。但是，在土地公有制国家，将建设用地抵押或转让是土地所有权人的权利，同时也是土地用益物权人的权利。因为国家出让的建设用地，权利人受让的建设用地使用权即土地用益物权。小说站  www.xsz.tw就土地用益物权人而言，抵押权意义上的变更登记，准用建设用地使用权转让的变更登记。

    第三，抵押权意义上的变更登记，对于专门申请建设用地使用权抵押权登记的范围很小，大多数情势下是由建筑物、构建物及其附属设施在设立抵押权之后一并申请建设用地使用权抵押权登记。

    土地用益物权人专门申请建设用地使用权抵押权登记的，如货运站、停车场、垃圾处理场等，或者以建设用地使用权抵押权为主，以地上建筑物、构建物及其附属设施为辅。大多数情势下是由建筑物、构建物及其附属设施在设立抵押权之后一并申请建设用地使用权抵押权登记。

    第四，抵押权意义上的变更登记，包括公法意义上的变更登记和私法意义上的变更登记两种情形在内。

    建设用地使用权的各种流转与登记，包括抵押权意义上的变更登记，公法意义上的变更登记和私法意义上的变更登记，均实行统一的不动产登记制度。包括各级政府抵押建设用地，或者与任何单位与个人设立建设用地抵押权，同样地需要实行变更登记。

    二、登记法的规定

    依据土地登记办法第42条～44条的规定，因抵押而取得土地使用权的变更登记，可以分为以下几类。

    1．因处分抵押财产的变更登记。

    土地登记办法规定，因处分抵押财产而取得土地使用权的，当事人应当在抵押财产处分后，持相关证明文件，申请土地使用权变更登记。

    处分抵押财产，一般是指处分抵押土地使用权以外的不动产或者动产。如处分房屋、建筑物、构建物及其附属设施，以及处分企业的产品、半产品、原材料、机器设备等抵押财产，有的是与土地使用权发生直接的连带处分，有的是间接的连带处分。处分房屋、建筑物、构建物及其附属设施，是与该建造物下面的土地使用权连带打包处分，而且必须是打包处分。处分企业的产品、半产品、原材料、机器设备等抵押财产，是因为原抵押物是这些东西，当这些东西不足以抵偿债务时，可以土地使用权变现或者转移式连带处分。

    因处分抵押财产而取得土地使用权的变更登记，应当是补充变更登记。在此之前，如果是处分的房屋、建筑物、构建物及其附属设施已经进行了抵押登记，或者当时没有进行土地使用权变更登记，则处分时是补充变更登记。栗子小说    m.lizi.tw

    现行法规只认定“依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的”两种不动产一同变更登记，没有规定上述两种不动产抵押时需同时变更登记。实践上，单一品种和复合品种抵押登记，是可自由选择的。单一的和复合的抵押登记，可以先后登记，反正是登记多少，权利和义务就得到多少。如果是单一品种抵押登记，处分时是两个品种的处分与转移权利，那么，后续的手续必然要增补未登记的不动产品种。

    应当注意的是，有些动产也是需要抵押登记的，如机动车辆、船舶、航空器等。不过，登记机关是不属于不动产登记机关。

    2．土地使用权抵押期间的变更登记

    土地登记办法规定，土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。已经抵押的土地使用权转让后，当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书，办理土地使用权变更登记。

    以上规定是相对特殊的情况。一般而论，土地使用权抵押期间，抵押权人是不允许在中途转让土地使用权的。因为，抵押权人与抵押人的关系，是债权债务上的法锁关系，提前转让土地使用权意味着提前解锁了。这对于抵押权人而言，面临着债权失落的危险。其积极措施，是由抵押权人或者由法院来主持转让土地使用权，抵押权人有优先受偿的权利。越是复杂的土地流转关系，越是要清静对待，应当有一套严格的程序和冷静的办法来处理。由此可见，对于“当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料”要一分为二地对待，不能急功近利，草率从事。

    3．土地抵押主从债权实现的变更登记

    土地登记办法规定，经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

    主债权，应当从债权的主体、客体上来认定，构成条件是逢一必进。土地抵押权主体上，如果是多个债权人，可以按照债权的大小程度来决定主次债权。一宗土地上存在多个债权人是法律认可的。

    土地登记规则第29条第2款规定：“同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记和实现抵押权。”土地抵押权客体上，存在地上建筑物、构建物及其附属设施并且构成主债权，那么，以该项不动产的债权为主债权，以土地使用权为从债权。另外，地上建筑物、构建物及其附属设施是不动产所有权部分，土地使用权是用益物权部分，权利上也有主次之分。土地抵押权客体上的主债权，比地抵押权主体上的主债权更加明显。

    4．土地抵押期间变更登记的时限

    土地登记规则第43条规定，土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，持有关文件申请变更登记。

    抵押合同成立后的土地使用权，一般仍然为抵押人行使，其土地使用权登记，为抵押的使用权登记。如果抵押合同成立后的土地使用权，不为抵押人行使，法定要求当事人申请土地使用权变更登记。如果出现土地使用权的再变更，法定要求当事人申请土地使用权再变更登记。反正凡是涉及土地使用权主体、客体、用途的变更，统统需要申请土地使用权变更登记。

    土地使用权抵押期间的变更登记，其时限是比其他的变更登记缩小一半。一般的变更登记，限定在30日内，此项变更登记限定在15日内。

    以上第一至第三项的“土地使用权抵押期间”的合同变更，全部适用于土地登记规则第43条的规定。

    三、其他土地权利变更登记

    其他土地权利变更登记，土地登记规则和土地登记办法还有许多种类，不能一一罗列。如商品房预售变更登记、土地使用权出租变更登记、继承土地使用权变更登记、地役权变更登记、土地用途变更登记、农业结构调整的变更登记、工业结构调整的变更登记、土地权利人姓名或者名称、地址发生变化的变更登记，以及因注销土地使用权而发生的变更登记等等，均可视为其他土地权利变更登记。

    关于其他土地权利变更登记的登记时限，有两种解读版本：

    一种是15日内时限。如土地登记规则第45条所述：“变更法律、行政法规规定需要登记的其他土地他项权利的，当事人应当在变更之日起15日内，申请变更登记。”

    一种是30日内时限。如土地登记规则第47条所述：“其他不甘落后土地使用权、所有权和土地他项权利变更，当事人应当在发生变更之日起30日内，持有关证明文件申请变更登记。”

    应当说明的是，无论是哪种土地权利变更登记均采取登记生效主义的限制要件。物权法第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”建设用地使用权，作为重要的用益物权，比农用土地使用权更加重要，非登记不可，不登记不发生法律效力。建设用地使用权，不但取得需要登记，其流转和变更也需要及时地变更登记。否则，其流转行为就无法发生法律效力，权利人的利益以及国家土地所有权的权益就得不到充分保障。

    尽管中国的不动产登记制度已经下了很大的功夫，但是，登记机关、登记方式以及土地所有权的界定等方面有些问题需要进一步着手解决。农村里面，还有大量的宅基地和私有住宅登记制度也不够严格，经济适用房、政府和企业保障房等新型的房地产没有列入有关规定之中。有的地方开始清理集资性质的小产权房。

    相关法律：物权法第145条

    相关名词：

    〖土地抵押权与优先受偿权〗〖建设用地使用权变更登记生效主义〗

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正文 初稿552-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则

    一、基本理念

    建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则，亦称建设用地使用权与建筑物一并流转的两项原则，系指“房随地转”的原则和“地随房转”的原则，简称“房地合一原则”。栗子小说    m.lizi.tw其立法目的意义，在于协调制度物权法与普通物权法、担保物权法的法律关系，平衡建设用地所有权人与用益物权人、建设用地流转权人的利害关系，为全国的各类土地资源的合理配置、合理利用和节约用地、集约用地、专地专用、生态平衡等奠定法制基础。其主要由物权法、担保法、土地管理法、土地登记办法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等法律、法规规范与调整。制度物权法即政策物权法是纲，普通物权法、担保物权法是目。

    关于“房随地转”的原则，例如物权法第146条的规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分。”

    这里规定的是“房地合一原则”项目下的“房随地转”的原则，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与等方式流转是诱因，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物一并处分是诱果。

    同为“房地合一原则”，“房随地转”原则比“地随房转”原则的适用范围狭窄。主要原因在于，建设用地使用权取得与流转是受土地管理法等法律严格限制取得与流转的对象，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物是不受法律严格限制取得与流转的对象。并且，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的取得与流转的是不动产所有权，是相对高级、相对自由的自主物权。建设用地使用权取得与流转的是用益物权，是相对低级、相对受限制的定限物权。

    况且，土地具有稀缺性、用途广泛性、不可复制性、永久耐用性以及自然属性、社会属性，以及主要为公益性、次要为共益性、私益性和自益性、他益性等复杂的特性，故形成了特复杂的物权关系。附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物，没有土地那么多的用途、属性、特性与那么复杂的物权关系，故属于放开搞活的物权对象。栗子小说    m.lizi.tw

    在中国，实行的土地公有制，建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物是个自由的物权体制。建筑物、其他附着物的归属虽然具有相对独立性，但在转让中必须实行“房地合一”原则，以出现“空中楼阁”的尴尬局面。实行“房随地转”的原则，作为房地一致的方式之一，已经在法律实践和社会生活中得到普遍接受，并在进一步规范与调整的过程之中。

    关于“地随房转”的原则，例如物权法第147条的规定：“建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

    这里规定的是“房地合一原则”项目下的“地随房转”的原则，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与等方式流转是诱因，该建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物占用范围内的建设用地使用权等方式流转是诱果。

    同为“房地合一原则”，“地随房转”原则比“房随地转”原则的适用范围宽广。主要原因在于，建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物不是限制流通的标的物，建设用地却是严格限制流通的标的物。两种不动产都很重要，并且有一定程度的关联，但前者是人们需要的生产资料或者生活资料，不是自然资源，没有建设用地那么些用途、属性、特性与那么复杂的物权关系。并且，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的取得与流转的是不动产所有权，是相对高级、相对自由的自主物权。建设用地使用权取得与流转的是用益物权，是相对低级、相对受限制的定限物权。

    以上“房地合一原则”，亦称“房地一致原则”，指的是这两种不动产流转过程中的物权关系、法锁关系和法律关系以及排他关系、信托关系、合同关系、对世关系和社会关系等是“一致性”的，或者说是“合二而一”的。

    解析“建设用地使用权与建筑物一并处分”的中心思想，将“一并处分”或者“房地合一”看作一个大原则，那么，“房随地转”和“地随房转”也可以算是两个具体的原则。尽管本条款仅表示“一并处分”，没有“某随某转”的表达方式，但本文“房地合一”的分析肯定是一种相当好的分析方法。台湾小说网  www.192.tw

    前提条件：在建设用地所有权国有化制度下和禁止私人自由买卖土地的前提下，“房随地转”为轨弯的物权化模式，“地随房转”是直通的物权化模式。

    现实条件：建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

    延伸条件：建设用地使用权按揭、典当、出租、继承、遗赠、赠与过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

    准用条件：不动产征收、征用、没收、罚没、查封、其他充公形式或者建设用地使用权出让、划拨使用过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

    基本原则：建设用地使用权流转过程中一并处分。

    两项原则：（1）“房随地转”的原则，包括“房随地押”的原则在内；（2）“地随房转”的原则，包括“地随房押”的原则在内。

    法律效力：“建设用地使用权与建筑物一并处分”是“房地合一基本原则”的生动反映，及于统一的不动产转让制度和流转制度，及于统一的不动产变更登记和注销登记制度，任何单位与个人不得违反这种基本原则和这种基本流转、登记制度。

    二、一般规则

    第一，“房随地转”的原则。

    所谓“房随地转”的原则，是指流转权人或者受流转权人、或者双方之间的本意是流转建设用地使用权，但法定的不动产成套物权化处分之要求，是建筑物、构建物及其附属设施需随建设用地使用权一并流转。

    譬如，房地产开发商和建设单位，只需要土地使用权，因为只有土地使用权对于建筑物、构建物及其及其附属设施建设、对于本职工作才有实在的作用；土地上存在建筑物、构建物及其及其附属设施，对他们没有什么作用，反而是个累赘，会加大投资规模和增加不少拆迁和人工费用，又影响房地产开发的进度。以上例子，在旧城区拆迁改造建设中，显得特别突出。但是，法律为保护原有产权人的权益，必须要设身处地权衡原权利人与新权利人的物权关系，给予原权利人的房屋所有权或者公有住宅使用权以适当的保护。这就是“一并处分”原则的具体体现。

    “房随地转”的原则，是法定的物权化强制性原则之一，也是普适性原则之一。只要是流转建设用地上存在建筑物、构建物及其及其附属设施，这个原则必须执行，不由当事人愿意不愿意，一切由法律说了算。对于国家因公共利益需要而征收城乡居民的房屋或者土地使用权时，同样地完全适用于“房随地转”的原则，这个原则必须执行，也不由当事人愿意不愿意，一切由法律说了算。

    目前，关于国家因公共利益需要而征收城乡居民的建设用地使用权时，是否需要按照当地当时的市场价格对于被征收人以经济补偿，以及是否需要对于城市的建设用地使用权、农村的宅基地使用权进行统一的经济补偿，至今也没有明确的统一的规定。正因为如此，实际上是对于“建设用地使用权与建筑物一并处分”，对于“房地合一基本原则”是个物权价值观的严重挑战，日后需要加紧研究，想方设法解决这种“法制瓶颈问题”。

    《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”这是“房随地转”原则的抽象决定。第33条第1款规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。”进一步明确了“房随地转”（“房随地押”）的担保与流转原则。

    第二，“地随房转”的原则。

    所谓“地随房转”的原则，是指流转权人或者受流转权人、或者双方之间的本意是流转建筑物、构建物及其附属设施所有权，但法定的建设用地使用权需随流转建筑物、构建物及其附属设施所有权一并流转。

    “地随房转”的原则当然更适合下一条款的解析，也更适合中国“一并处分”主要模式的解读。但是，我们不能完全肯定本条款一概不存在“地随房转”的情形。譬如，甲乙两个不动产权利人以不动产互换为流转方式，甲方愿意以土地使用权换取乙方的建筑物所有权，乙方愿意以建筑物所有权换取甲方的土地使用权。对于甲方而言，是用土地使用权和附加地上附着物来互换，这叫“房随地转”；对于乙方而言，是用地上附着物和附加用土地使用权来互换，这叫“地随房转”。

    从不动产互换的推导中，可以测知，尽管本条款的编排上有“房随地转”的主意包含在其中，然而，不能排除仍然存在“地随房转”的客观必然性。

    “地随房转”的原则，是指建筑物、构建物及其及其附属设施流转时，应当强调建设用地使用权要与建筑物所有权一同流转，正好与“房随地转”是“反向”却是正道（殊途同归）的物权化原则。因为建设用地使用权与建筑物所有权是不能分割的，并且该项不动产设立时是如此，建筑物、构建物及其及其附属设施流转时与前面的物权化模式一脉相承。

    “地随房转”的原则，是法定的物权化强制性原则之一，也是普适性原则之一，某种房屋的转让于某种程度上比“房随地转”原则更具强制性和普适性，因为中国的不动产主要粘合模式是“公民以房屋所有权为主，以土地使用权为辅，房屋所有权与土地使用权相结合”。只要是流转建设用地上存在建筑物、构建物及其及其附属设施，这个原则必须执行，不由当事人愿意不愿意，一切由法律说了算。

    由于下一条款，要学习到“地随房转”的内容，在此文不再赘述。

    本文解析有不尽之处，等到下一条款一并解析。城市房地产管理法第32条，担保法第36条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条第2款等规定，均为“地随房转”的内容。

    相关法律：物权法第146条

    相关名词：

    〖建筑物与建设用地使用权一并处分〗〖地随房转原则〗

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    建设用地使用权与建筑物一并处分

    一、基本理念

    建设用地使用权与建筑物一并处分，全称为建设用地使用权流转与建筑物、构建物及其及其附属设施一并处分的基本原则，简称“房地合一”基本原则。栗子网  www.lizi.tw包括“房随地转”、“房随地押”的物权化原则在内，及于法律的执行效力和变更登记效力、注销登记效力，是全国统一的不动产流转与登记生效制度，任何单位与个人不得违反“房地合一”基本原则。

    理解“建设用地使用权与建筑物一并处分”应当从以下几个方面入手。

    第一，建设用地使用权与建筑物所有权的物权关系是个复式的物权关系，是不可分离的法定的物权关系。

    建设用地使用权与建筑物所有权虽然是两个阶级的物权关系，但又是密切相关、不可分离的法定的物权关系。两个不动产客体均为一个物权主体所控制，或者由一个产权证所记载。为了便于物权交易和产权交易，必须把两个不动产客体视为一个物权客体。否则，这两种交易就不能完成任务。

    建筑物所有权，其实是一整套不动产的所有权，包括建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物之一整套不动产的所有权。如业主的建筑物所有权，包括房屋的专有权和建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的共有权，包括共有用电、用水、排水、用气管线和共有道路、共有绿化、共有停车场、共有防空洞、共有附属设施等一整套不动产的共有权。

    在多个业主共存的情势下，业主不能单独抵押和转让建设用地使用权，只能在抵押和转让房屋所有权的情势下一并转让建设用地使用权。受让人在受让房屋所有权的同时，受让建设用地使用权，并享受建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的共有权。这是一整套的连锁的转让方法。光受让建设用地使用权，或者光受让房屋所有权，不能完成正常的交易，除非有特殊情势的发生。

    第二，正确处理建设用地使用权与建筑物所有权的主从物权关系，必须执行“建设用地使用权与建筑物一并处分”的原则。

    在土地公有制作用下，民事主体的建设用地使用权是个二级物权即用益物权，只能在特定的法制环境中流转建设用地使用权。台湾小说网  www.192.tw民事主体的建筑物所有权是个一级物权即建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的所有权。

    本来，建设用地使用权是个主物权的，建筑物所有权是个从物权的。因为在土地公有制作用下进行了重新规范与调整，主从物权关系正好颠倒了次序。一般而论，民事主体的不动产物权变动，必须执行“建设用地使用权与建筑物一并处分”的原则，并且必须以建筑物所有权为中心展开不动产物权变动。

    第三，“房随地转”、“房随地押”的物权化原则是大同小异的。

    “建设用地使用权与建筑物一并处分”主要涉及到“房随地转”、“房随地押”的物权化原则。“房随地押”准用“房随地转”。前者可能发生两次物权变动，后者只发生一次物权变动。

    第四，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的物权化原则是大同小异的。

    建设用地使用权转让、出资或者赠与是重量级的物权变动，建设用地使用权互换是轻量级的物权变动。

    第五，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的物权化原则，与附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的物权化原则是大同小异的。

    两者之间均适用于同一法律关系或者同一法锁关系和同一物权化方针政策。“房随地转”的原则和“地随房转”的原则，同属于“房地合一原则”，是可以相辅相成和互为因果关系的大原则。

    “建设用地使用权与建筑物一并处分”是一项制度，代表了物权价值规律和经济价值规律。任何单位与个人破坏制度、破坏规律，肯定是要为此付出沉重的法律代价的。

    二、一般理解

    “房地合一”基本原则是不动产流转通行的“打包流转”制度，也是不可移易的不动产双重保护的物权化制度。其物权化原则，包括了“房随地转”、“房随地押”的物权化倾向和“地随房转”、“地随房押”的物权化倾向两个原则，而不只是其中一个原则。下一条款，同样地包括了“地随房转”、“地随房押”的物权化倾向和“房随地转”、“房随地押”的物权化倾向两个方面，光从字面上讲，其推理的理由是不够充分的。

    处分，是代指本条款所示建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的各种“处分”，实为“流转”，与自由买卖土地的“处分”有着本质上的区别。栗子网  www.lizi.tw

    “处分”的方式也不限于5种。不动产按揭、典当、出租、继承、遗赠等民事方面的“处分”方式，以及不动产征收、征用、没收、罚没、查封、其他充公形式或者建设用地使用权出让、划拨使用等公事方面的“处分”方式，尽管本条款没有明确规定在内，但他们却不是客观存在和会随时随地出现的，况且无论是哪种处分方式，均适用于“建设用地使用权与建筑物一并处分”，或者说，均适用于“房随地转”、“房随地押”的物权化倾向和“地随房转”、“地随房押”的物权化倾向两个原则——实为一个基本原则：“房地合一”基本原则。

    建设用地使用权，包括地表权、地上权、地下权、地役权等方面的土地使用权。按理说，以拍卖、招标、公开协商等有偿方式取得的建设用地使用权，转让、互换、出资、赠与、抵押或者其他方式流转的更加自由，“房随地转”、“房随地押”时更加活泼；以“划拨土地决定书”等无偿方式取得的建设用地使用权，转让、互换、出资、赠与、抵押或者其他方式流转的更加拘谨，“房随地转”、“房随地押”时或许需要补缴土地出让金等费用。

    所谓“房随地转”，指建设用地使用权转让、互换、出资、赠与、抵押或者其他方式流转时，其土地上的建筑物、构建物及其附属设施随该地表权、地上权、地下权、地役权等方面的土地使用权一并流转，原则上不得将两种原本结合的不动产随意拆分流转或者无厘头的选择性流转，这是由“房地合一”的统一的流转制度决定的物权化方向。

    所谓“房随地押”，指建设用地使用权抵押时，在不动产物权变更和变更登记过程中，其土地上的建筑物、构建物及其附属设施的抵押随该地表权、地上权、地下权、地役权一并抵押；或者其抵押权实现而转让建设用地使用权时，其土地上的建筑物、构建物及其附属设施的转让随该地表权、地上权、地下权、地役权一并转让。原则上不得随意拆分抵押、流转或者无厘头的选择性抵押、流转，这是由“房地合一”的统一的流转制度决定的物权化方向。

    解析“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”这样一类事实要件，其缘由不止一个：第一个，当事人是完全冲着“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”流转而来的，可以从“房随地转”的物权化倾向来解释。第二个，当事人一边是冲着“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”流转而来的，一边是冲着“建筑物、构建物及其及其附属设施”的流转而来的，“房随地转”的物权化倾向和“地随房转”的物权化倾向两个方面均会同时存在。第三个，是完全冲着“建筑物、构建物及其及其附属设施”的流转而来的，可以从“地随房转”的物权化倾向来解释。第四个，如果两个当事人的不动产互换，一个用房屋所有权来换土地使用权，另一个用土地使用权来换取房屋所有权，这样一来，就有可能于一单流转中出现“地随房转”和“房随地转”的两个物权化倾向。

    本命题是“建设用地使用权与建筑物一并处分”，没有说“建设用地使用权随建筑物一并处分”，也没有说“建筑物随建设用地使用权一并处分”，不光是从字面上来图解的，而是从逻辑的圆满程度和物权化的圆满程度来全面考量的。有的物权法解读通论中，是将本条款的命题确认为“建筑物随建设用地使用权一并处分”，并概括为“屋随地转”的物权化倾向来解释。本文简称为“房随地转”的物权化倾向来解释，并且进一步概括为“房地合一基本原则”，不是没有道理。

    德国物权法关于不动产财产权有“从物与主物一同转让”的规定。如德国民法典第26条第（1）款的规定有“让与人和受让人对让与应扩及于土地的从物成立合意的，受让人在取得土地所有权的同时，也取得在受让时存在的从物的所有权，但以其属于让与人为限。如无其他规定，应认为让与应扩及于从物。”

    德国是土地所有权私有制国家，公民的土地所有权始终是主权利，公民的建筑物所有权是从权利。因为建筑物是附着于地面上的，公民的建筑物所有权与公民的土地所有权可以分离并独立行使权利，建筑物所有权必须投靠和服从于土地所有权。然而，中国是土地所有权公有制国家，公民的土地使用权始终是从权利，公民的建筑物所有权始终是主权利，并且土地使用权与建筑物所有权是永远不可分离的成套权利，从而使公民的土地使用权变得渺小了，使公民的建筑物所有权变得伟大了。

    德国的不动产物权化模式是“以公民的土地所有权为主，以公民的建筑物所有权为辅，公民的土地所有权与公民的建筑物所有权可以分离”；中国的不动产物权化模式是“以公民的建筑物所有权为主，以公民的公民的土地使用权为辅，公民的公民的土地使用权与公民的建筑物所有权不分离”。中国与德国的土地权利有着本质上的差别，有些做法是相同的，如不动产流转一并处分的原则。有些做法相去甚远，如土地权利可以与建筑物权利相分离。

    中国的不动产从设立到变更、转让和消灭，从确认、保护、调整和利用，整个的流程，基本上可以推定：“地随房转”的物权化倾向是主要模式，“房随地转”的物权化倾向是次要模式。因为一般民事主体买卖土地或者转让建设用地使用权并不自由，受法定条件限制的可能性很大；而买卖或者转让建筑物、构建物及其附属设施则相当自由，受法定条件限制的可能性不大。申言之，在建设用地所有权国有化制度下和禁止私人自由买卖土地的前提下，“房随地转”为轨弯的物权化模式，“地随房转”才是直通的物权化模式。

    相关法律：物权法第146条

    相关名词：

    〖建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则〗〖地随房转原则〗

    字数：3888字

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正文 初稿554-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建筑物与建设用地使用权一并处分

    一、基本理念

    建筑物与建设用地使用权一并处分，全称是建筑物、构建物及其附属设施流转与建设用地使用权一并处分的规定，是“地随房转”的物权化保障机制和双重恒产机制，是法定的物权化强制性原则之一，也是普适性原则之一，已经在法律实践和社会生活中得到普遍接受。栗子小说    m.lizi.tw对于广大消费者而言，房屋所有权是主产权，建筑物与建设用地使用权是副产权，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的需要与建设用地使用权一并处分。此项“房地合一基本原则”比“地随房转”更容易理解，并已实行多年，推行时不会遇到多大的阻力。

    建筑物与建设用地使用权一并处分，是不动产物权化保障机制和双重恒产机制的中间环节。在有效供给的前提下合理利用土地资源，还权于民，藏富于民，并充分体现有恒产者有恒心，有双重恒产者有双重恒心。不动产权利的设立、转让、变更、消灭的整个过程中，均贯彻实施“房地合一”或者“房地一致”的基本原则。本条款的中心思想，针对房屋不动产权利的转让、变更、消灭的整个过程，衔接“房随地转”或者“房随地押”的原则。

    建筑物与建设用地使用权一并处分，这种“地随房转”的流转法则相信大家是可以理解接受的。在这里要强调一点的，是要区分有处分权与无处分权、不动产的专有权与共有权。众所周知，无处分权人处分他人专有或者共有的财产是一种侵权行为，要负法律责任的。有处分权人处分自己的专有财产是相对自由的，处分大家共有的财产是受条件限制的，一般需要大多数共有权人讨论通过才能成就。对于共有的建筑物、构建物及其附属设施的流转程序是如此，对于共有的建设用地使用权和地役权也是如此。

    目前国有土地上住房类型有几种，除了商品住房以外，已购公有住房（俗称房改房）、经济适用房、集资房（小产权房）、政府保障房、公寓房等各种类型。（1）商品住房，是在国家出让土地使用权基础上建设并以市场价购买的，产权人有转让、互换、出资、抵押、出租或者赠与的自由，以转让、出资等方式流转后不需要缴纳土地出让金，按政策规定缴纳增值税即可，继承、受遗赠的现阶段免交遗产税。栗子小说    m.lizi.tw（2）房改房，是在国家划拨的建设用地上建设并廉价购买的，国家政策放宽后或获得产权5年后，可以转让、互换、出资或者出租、抵押、赠与，以转让、出资等方式流转后需要补缴部分土地出让金，按政策规定缴纳增值税费，继承、受遗赠的现阶段免交遗产税。（3）经适房，是在国家划拨的建设用地上建设并公家补贴、廉价购买的，国家政策放宽后或获得产权5年后，可以转让、互换、出资或者出租、抵押、赠与，以转让、出资等方式流转后需要补缴部分土地出让金；单位或者产权人已经缴纳土地出让金的，出让人仅向原单位上交20%的转让收益，用于单位的住房基金；按政策规定缴纳增值税费，继承、受遗赠的现阶段免交遗产税。商品房、房改房、经适房赠与慈善机构或用于公益事业的，按《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的优惠措施执行。另外，集资房、政府保障房（解困房）、公寓房、小产权房等类型的房屋，在流转的各个方面受国家政策条件限制不能作为商品流转。

    物业小区中共有的建筑物、构建物及其附属设施基本上是不具权利人姓名的，业主流转自己的房屋时也隐含着流转以上共有部分。但也有具名的，如某业主名下拥有室外的临时停车位，转让房屋时想将此临时停车位一并转让或者赠送给房屋买受人，并将此条件写进转让合同之中。出现这种处分共有财产的情形时，需要经过物业管理企业或者业主委员会同意才能试行转让。

    二、处分形式

    建筑物与建设用地使用权一并处分的形式，本条款仅列举建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与四种形式，实际上抵押、按揭、典当、出租、继承、传承、遗赠流转建筑物的并不少见，甚至于公路建设、电网建设中的应收账款的权利质押也是一种新型的建筑物流转方式。如按揭、典当也是抵押的变态形式，但与一般的抵押迥然不同。

    1．抵押。是指抵押人以其合法的房产和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。台湾小说网  www.192.tw

    房地产抵押初始时是个“假处分”，债务人抵押房地产并不必然地导致转让房地产权，一般购房人抵押房屋的目的是为了通过贷款融资最终得到房屋，不是为了转让房屋。最后可能的真处分，一是一般购房人不能如期清偿债务，被抵押权人商业银行或者法院拍卖、变卖；二是囤积房屋倒卖的特殊购房人还清债务后自行出卖房屋，或者不能如期清偿债务，被抵押权人商业银行或者法院拍卖、变卖。无论是真假处分，反正存在建筑物与建设用地使用权一并处分的形式，符合“房地合一”的基本精神，而且很多的房地产管理法、登记法也确认了房地产抵押并“房地合一”的合理性。本条款未将抵押一项作为房地产的方式对待，可能存在两种原因，一是抵押存在真假处分两种形式，二是本物权法担保编中有房地产抵押的专门规定，可以在本条款中省略。

    2．按揭。是有第三人（房地产开发商）保证的抵押方式，房地产按揭，指为确保债权的实现，债务人或者第三人将房屋的所有权转移给担保权人，但担保房屋仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保方。倘若债务人或者第三人不能按期清偿债务或者当事人约定的情形，债权人有权将按揭物拍卖或者变卖，并将所得价款优先受偿。中国大陆按揭，指房屋购买者以所购房产向银行进行担保借款，分期向银行还本付息，并由房地产开发商承担保证的责任的三方担保方式。目前包括现房按揭和楼花（预售商品房）按揭。以现房按揭为例。是指银行为普通的购房人提供分期贷款，购房人为担保债务的履行将房屋产权证书由开发商交于银行占有，并且在房地产管理部门进行抵押登记。购房人偿还贷款后，取回其产权证书；不能偿还贷款的，银行将产权证书上载明的房屋折价受偿，或者由保证人（即开发商）向银行回购该房屋，银行以所得价款优先受偿。

    房地产按揭，在中国香港等地区实行了很久，是一种成熟的变态抵押形式。在中国沿海地区和其他房地产业兴旺发达地区，也很盛行。与房地产抵押相同的一面，就是肯定存在“房地合一”的按揭流转，也不必然地导致房地产转让，存在真假处分的问题。

    3．典当。是可以将不动产抵押和动产质押相结合的担保形式，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为（典当管理办法第3条第1款）。当户至末绝当不能按期清偿债务，典当企业有权将当户所当房地产等财产拍卖、变卖，以所得价款优先受偿，所质押的珠宝、金银、古玩等动产就被典当企业自行按照合同办法充抵清偿债务。

    房地产典当，在中国香港等地区也实行了很久，也是一种成熟的变态抵押形式。在中国沿海地区和其他房地产业兴旺发达地区，也相当盛行。与房地产抵押相同的一面，就是肯定存在“房地合一”的按揭流转，也不必然地导致房地产转让，存在真假处分的问题。

    4．房屋出租。是指房屋所有权人将房屋包括土地使用权单独或者一并租赁给他人使用，由他人支付租金的行为。农用地系列中，各种承包地出租被本物权法视为一种很重要的土地使用权流转方式。

    虽然建设用地使用权的出租不很普遍，但房屋出租、写字楼出租、商铺出租、厂房出租和其他建筑物、构建物及其附属设施出租都越来越盛行。问题在于，房屋出租的行为并不必然导致建设用地使用权的出租，既有“房地合一”的时候，也有“房地分离”的时候。并且，建设用地的出租，既有“房地合一”的时候，也有“房地分离”的时候。本条款未将房屋出租列在一起，大概原因是在此基础上的考量。

    5．公路建设、电网建设应收账款质押或不动产流转。本法第223条第6项是“应收账款质押”。已将公路建设、电网建设应收账款质押郑重其事地列入其中。这名义上是应收账款质押，实际上包括了公路、电网设施不动产最高额抵押，或许与房地产抵押、按揭的形式差不多。公路建设、电网建设应收账款质押的情形是，公路建设、电网建设单位向商业银行贷款建设公路（或铁路、港口等基础设施）、建设电网，并以未来若干年份的应收账款为陆续清偿债务的交换条件。债务人建设单位包括政府保证人在内不能按期清偿债务，债权人银行可以入股公路、电网公司，严重时会通过拍卖、变卖来清偿债务，债权人遂成为以上不动产的所有权人。

    就“房地合一”而言，公路作为构建物及其附属设施的不动产，构建物所有权与建设用地使用权一并“抵押（应收账款质押）”与一并转让是可以成立的。电网也有电网设施等不动产、动产和无形资产（电力），只不过是部分地表现为“房地合一”，即电网建筑物、构建物及其附属设施转让时与建设用地使用权一并转让。

    公路、桥梁、铁路、港口、电网等行业与财产是国家专控类财产，这些财产是与国家经济安全、公共利益密切相关的，物权化方针是以公益为主导的，各级政府不能为建设而建设、为赚钱而赚钱、为还贷而还贷，更不能随意将以上重要国家资产包括股权处分给外资企业、外资银行或者私营企业、私营银行。如某地政府担保不行，就由上级政府、上上级政府甚至于中央政府兜底还债，千万不要胡乱地随意处分以上重要的国有资产。

    就大多数国家来说，一些基础设施的行业亏本是正常的。全世界14万公里的收费公路，中国却占了10万公里，这是很不正常的。中国高速公路、高速铁路等基础设施造价之高、腐败现象之严重，在全世界是首屈一指的，贱卖公益型基础设施的现象是十分严重的。

    相关法律：物权法第147条

    相关名词：

    〖建设用地使用权与建筑物一并处分〗

    字数：3888字

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正文 初稿555-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地随房转原则

    地随房转原则，指建筑物、构建物及其附属设施或包括地上附着物转让、流转与建设用地使用权一并处分的原则。台湾小说网  www.192.tw基于“房地合一”基本原则考量，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分，这是不动产转让或者流转规则，任何单位与个人不得违反规定。

    鉴于中国建设用地所有权国有化和一般民事主体不能单独自由买卖土地的情势，地随房转原则遂成为最普适性的规则，广泛适用于建筑物、构建物及其附属设施转让、流转与建设用地使用权一并处分的情形。究其实，“房转”是主转、主动转、自由转，“地转”是从转、被动转、不自由转，房屋所有权的转让权优于建设用地使用权的转让权。诚然，地随房转原则的对象或方式不限于本条款中的四种形式，其他形式能够与本条款之地随房转原则对号入座的，或者其他法有规定的，本法是不会禁止的。

    一、标准的“地随房转原则”

    标准的“地随房转原则”，指“房地合一”原则中，最切合中国“以房屋所有权为主，以建设用地使用权为辅，房屋所有权与建设用地使用权不分离”的普适性原则即“房地合一”的物权化制度。

    房地产管理法第32条规定了“房地同时移转原则”，也可称之为“地随房转原则”：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条规定了“房随地转原则”和“地随房转原则”：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”

    以上房地产管理法所称房屋，包括地上的建筑物、构建物及其附属设施。以上所称土地使用权，指建设用地使用权。其中，“抵押”一项流转方式，本条款没有列举。

    本条款没有将“抵押”与“转让、互换、出资或者赠与”四种流转方式一同列举上去，也许是有一定原因的。“抵押”是一个债权债务的法锁过程，抵押人并没有实施权利的交接仪式，于抵偿债务之前仍然保留了原有的不动产的权利，或者保留了建筑物所有权的权利。台湾小说网  www.192.tw所有这些，证明了抵押的“房地合一”物权化调整与转让、互换、出资或者赠与的“房地合一”物权化调整有些差别。

    如果将本条款的主语与宾语翻转过来，就成了“土地使用权转让、抵押时，土地使用权和该土地使用权范围内的房屋所有权同时转让、抵押。”

    单从土地使用权或者房屋所有权转让来说，“地随房转”和“房随地转”的区别不大，均属于强制性的“双重流转原则”。抵押就不同了：（1）如果是抵押房屋，并且“地从房押”，带有强制性的一面，也比较容易执行。因为房屋所有权是公民的，土地所有权是国家的，两头都要兼顾。（2）如果是抵押土地使用权，并且“房从地押”，可能带有强制性和半强制性、自愿性的几面。毕竟，土地面积大于房屋面积，商量的余地比较大一些。

    二、分类的“地随房转原则”

    分类的“地随房转原则”，指国有土地使用权与集体土地使用权进行分类，并将国有土地使用权划分为出让式和划拨式两个类别，运用于担保物权之中，联系地上建筑物的权限进行适当的物权化调整，以便于分离出紧密型、松散型、可塑型、限制型和禁止型“地随房转原则”。

    担保法第36条规定房屋与土地使用权一同抵押的对象：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地使用权上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的国有土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

    以上条款，包含的意思是以下几层：

    （1）城市松散型“地随房转原则”。以划拨方式取得的国有土地使用权上的房屋抵押的，也可以“房地合一”或“地随房押”，但限于“房屋占用范围内的国有土地使用权”。将划拨的土地使用权转变为出让的土地使用权，需经过公开出让的形式进行，并补交相应的土地价款。清偿债务时，抵押权人是处于二级受偿权人的位置。

    （2）城市紧密型“地随房转原则”。以出让方式取得的国有土地使用权的抵押，可以全部受让土地使用权出押，可以“房地合一”或“地随房押”；

    （3）乡村限制型“地随房转原则”。栗子网  www.lizi.tw乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，因为不是国有土地使用权，是集体的土地使用权，并且农用土地有“专地专用”原则上的限制。

    （4）乡村可塑型“地随房转原则”。利用乡（镇）、村企业的土地使用权建造的厂房等建筑物抵押的，也可以“房地合一”或“地随房押”，但限于“房屋占用范围内的国有土地使用权”；

    （5）乡村紧密型“地随房转原则”。乡（镇）、村企业以出让方式取得的国有土地使用权的抵押，与第（2）项的“房地合一”或“地随房押”形式相同。

    （6）乡村禁止型“地随房转原则”。农村宅基地使用权不能抵押，农民自有房屋可以抵押。这一方面不符合“房地合一”或“地随房押”。

    三、注意事项

    关于不动产转让、互换、出资或者赠与类“房地合一”的注意事项如下：

    第一，“房地合一”物权化双重保护原则仅适用于不动产部分，附着于不动产中的动产部分不在此调整之列。无论是“地随房转”或者是“房随地转”，法律不考虑动产物专门作整套保护的法砝。

    因征地、拆迁导致他人动产财产毁损、灭失的，适用物权请求权原则保护。

    第二，流转人转让、互换、出资或者赠与包括抵押其房屋时，只能于自己专有所有权之内行使流转权。对于共有的建筑物及其附属设施，包括共有的土地使用权，个别业主不能擅自独立处分。

    遇到以上两种情况，除了对照建设用地使用权“房地合一”原则考量以外，还要对照业主的建筑物区分所有权的有关规定来执行，才能正确运用“地随房转”或者是“房随地转”等办法。

    第三，“房地合一”原则的适用范围与延伸方式。“房地合一”原则的适用范围，应当包括主要的或者本义的适用范围和次要或者引伸义的适用范围。如本条款所示的转让、互换、出资或者赠与类“房地合一”类型，应当是主要的或者本义的适用范围。

    “房地合一”原则，可以延伸到建筑物区分所有权、相邻关系、地役权、房屋或建设用地抵押甚至于某些特定的不动产应收账款质押，以及还可以延伸到抵押、按揭、典当、出租、继承、传承、遗赠流转或转让建筑物、建设用地使用权的各种方式之中。

    物权法没有的，不等于其他法没有。物权法的条款过于简略，很多东西都省略掉了。我们需要联系其他法规、法规来整体上把握，懂得的法越多越好，维权的道路更加宽广，犯错误的概率会因此而降低。

    附录：

    广州市已购公有住房和经济适用住房上市缴纳的土地出让金及收益分配管理规定（穗财综〔2012〕44号）（有删节）

    为深化城镇住房制度改革，规范己购公有住房和经济适用住房上市缴纳的收益分配和管理，根据……建设部令1999年第69号和……财综字〔1999〕113号、……建住房〔2007〕258号及《广州市人民政府关于修改〈广州市已购公有住房上市规定〉的决定》规定，结合我市实际，现就我市己购公有住房和经济适用住房上市缴纳的土地出让金和收益（以下简称土地收益等价款）分配管理明确如下：

    一、已购公有住房上市，产权人应按交易评估价格的一定比例缴纳土地收益等价款。

    2007年12月18日前已售出或已签订购房合同的经济适用住房，在取得房屋所有权证2年后方可上市，产权人应按交易评估价格的1%缴纳土地收益等价款；2007年12月18日及以后签订购房合同的经济适用住房，自签订购房合同之日起5年后方可上市，产权人应按届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的80%缴纳土地收益等价款。

    二、个人上市已购公有住房取得的价款，按规定缴纳所得收益。

    （一）原以标准价购买公有住房的，扣除原购房款以及有关税费后的增值额（即所得收益，下同），80%归个人所有，20%交回原产权单位。

    （二）原以成本价购买公有住房的，扣除按规定应缴纳的有关税费后的增值额全部归个人所有。

    （三）未分摊共有建筑面积的已购公有住房出售、交换、赠与时，按照《广州市人民政府关于修改〈广州市已购公有住房上市规定〉的决定》第六条的规定办理。

    （四）个人将已购公有住房和经济适用住房赠与慈善机构或用于公益事业的，按《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的优惠措施执行。

    三、已购公有住房和经济适用住房上市缴纳的土地收益等价款按规定全额上交市财政；原产权单位已缴纳土地出让金的，产权人向原产权单位缴纳的土地收益等价款和所得收益，按规定作为单位的住房资金，专项用于个人住房货币补贴。

    （一）个人上市已购公有住房和经济适用住房时，买卖双方在广州市房屋交易登记机构办理相关手续后，凭《房屋交易通知书》等资料，到代收银行按规定缴纳土地出让收益等价款和税费。

    （二）上市出售市直机关事业单位个人已购公有住房的所得收益，除按市住房保障部门关于单位住房基金有关问题的规定留足共用部位和共用设施维修基金外，由单位将资金缴入财政管理资金专户。

    （三）上市出售企业个人已购公有住房和经济适用住房缴纳的所得收益，按财政部《关于企业住房制度改革中有关财务处理问题的通知》（财企〔2000〕295号）有关规定执行。

    四、本规定所称己购公有住房和经济适用住房，根据……建设部令1999年第69号第三条确定，但不含集资合作建房。

    五、本规定所称已购公有住房和经济适用住房上市，是指已购公有住房和经济适用住房依法出售、交换、出租的行为。

    已购公有住房和经济适用住房的抵押、赠与，纳入上市管理范围。

    六、（略）

    七、（略）

    相关法律：物权法第147条

    相关名词：

    〖建筑物与建设用地使用权一并处分〗

    字数：3888字

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正文 初稿556-1
    当代物权法百科全书小辞典

    提前收回建设用地与经济补偿

    一、基本理念

    提前收回建设用地的经济补偿，全称为“政府因公共利益需要，建设用地提前收回及其相应补偿”的规定。栗子小说    m.lizi.tw是基于公共利益优先发展原则和合同信誉第一原则、公民不动产物权化恒定原则考量的不动产合理利用的综合衡平制度。基本内容如物权法第148条规定所示。

    物权法第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”

    对于以上规定，应当从以下几个方面来理解。

    第一，关于土地所有权人提前收回建设用地和取消剩余的建设用地使用权期间。

    首先，建设用地所有权人提前收回建设用地的物权化方针，应当以公共利益为必要条件，并参照建设用地使用权期间是否届满，是否依据本法第四十二条的规定对建设用地使用权人退还相应的出让金。

    建设用地所有权人提前收回建设用地将会导致严重后果，既取消了建设用地使用权人的土地使用权，又消灭了建设用地上的建筑物、构建物及其附属设施或包括地上附着物的所有权，对于该权利人甚至于全家人的生产生活造成严重影响和大量经济损失。理论上，建设用地所有权人作为高级的自主的物权人，有权收回用益物权人的建设用地所有权。但是，其收回土地的必要条件和前提条件，必须是具有公共利益需要的客观要件，否则是不合法的，要对建设用地使用权人赔偿损失，而不是搞一下经济补偿就完事了的。

    倘若地方政府仰倚公权力和事权，与开发商同流合污，沆瀣一气，滥用职权，欺压群众，甚至于组织专政机关搞暴力拆迁、血腥拆迁等，会造成多方面的严重危害。一是对于权利人造成严重的经济损失，二是加大了地方政府的财政负担，三是因拆迁造成建筑物的巨大浪费，四是激发了社会矛盾，五是给予拆迁包工寡头和房地产开发商以巨大的利益输送，六是地方官员带头执法犯法贪污受贿。

    物权法没有对于违反公共利益原则收回土地、征收房屋的行为进行严格限制，对于怎么赔偿权利人经济与物权损失没有明确规定，这是非常遗憾的。小说站  www.xsz.tw

    其次，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，属于地方政府代表土地所有权人征收房屋，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。

    本法第四十二条对于政府因公共利益需要提前收回建设用地的补偿是弹性的，对于征收房屋的补偿是刚性的。但是，对于建设用地使用权期间届满后另有所指。

    第二，关于公共利益需要与经济补偿办法。

    符合公共利益需要而收回土地、征收房屋的，按照法律规定和08版《国有建设用地使用权出让合同》的约定给予相应的经济补偿。否则，政府就无权收回土地、征收房屋，野蛮收回、征收的要依据《侵权责任法》等法律规定承担法律责任，赔偿损失。

    08版《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）第5章“期限届满”规定的是国有建设用地使用权消灭或者续期变更的事项。第26条规定“土地出让期限届满，土地使用者申请续期，因公共利益需要未获批准的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权出让人无偿收回。出让人和土地使用者同意本合同项下宗地上的建筑物、构建物及其附属设施，按本条（破折号）项约定履行：（一）由出让人收回地上建筑物、构建物及其附属设施，并根据建筑物、构建物及其附属设施剩余价值，给予土地使用者相应补偿；（二）由出让人收回地上建筑物、构建物及其附属设施。”第27条规定“土地出让期限届满，土地使用者没有申请续期的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权无偿收回。本合同项下宗地上的建筑物、构建物及其附属设施，由出让人无偿收回，土地使用者应当保持地上建筑物、构建物及其附属设施的正常使用功能，不得人为破坏。地上建筑物、构建物及其附属设施失去正常使用功能的，出让人可要求土地使用者移动或者拆除地上建筑物、构建物及其附属设施，恢复场地平整。”

    在第25条第2款中，承认了“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。台湾小说网  www.192.tw”不适用第27条规定的范围。

    第三，征收建设用地与征收农用土地的两种补偿方式。

    两种补偿方式是不相同的。有的说征收农用土地是损害了集体的土地所有权。我看关键在于农民是以土地为业的，失去土地就失去基本的生产资料和生活资料，无论集体是否有土地所有权，立足点在于保障这种权利人生存权。城市居民不是以土地为业的，一般会有一定的职业或者经济来源，即使是贫困户也能够得到政府的最低保障。收回土地，有的给予补偿，有的没有给予补偿，即使是在土地使用权方面没有补偿，但在征收房屋方面有足够的补偿也可以。

    二、一般原则

    基于公共利益优先发展原则，剥夺业主的不动产所有权或者土地使用权，是良性的有偿性的合理化剥夺，这跟没收违法犯罪分子的财产权有着本质上的区别。这项原则为各个国家所适用，实为普适性原则。

    基于合同信誉第一原则，剥夺业主的不动产所有权或者土地使用权，合同的一方的行为，无论是出于善意行为或者恶意行为而导致另一方财产损失的，应当承担赔偿或者补偿的法律责任。这项原则为商法、民法和行政法等各法所普遍认同，实为通用性原则。

    基于公民不动产物权化恒定原则，保护业主的不动产所有权或者使用权，不仅仅应当保护他们的主权利，而且将他们的从权利应当一同保护，可称之为“房地合一”的保护原则；不仅仅应当保护他们合理的当前的、单一的权利，而且将他们未来的、连带的权利应当一同保护，可称之为“今后一致”或者“前后合一”的保护原则；不仅仅应当保护业主个人的主权利和从权利，业主共有的主权利和从权利应当一同保护。

    对于“提前收回”的解释，应当作为提前终止土地出让合同“提前收回成命”来解释。

    但是“提前收回建设用地”的事实要件，问题在于永久提前收回建设用地使用权或者临时提前收回建设用地使用权。一般而论，是“永久提前收回建设用地使用权”。具体地说，不同的建设用地类型的土地使用期是不同的，如住宅用地70年届满后可以自动续期，相当于永久性土地使用权；其他用地的使用期是：工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年，共同特点是使用期届满后不能自动续期。按理说，可以自动续期的应当可以多补偿一些，不能自动续期的应当可以少补偿一些。

    本条款的意思，国家征收不动产、提前收回建设用地使用权的受补偿主体，应当是各种单位与个人。原来是公共利益型用地的和原来为非公共利益型用地的当事人，都可以成为受补偿权人，只不过是补偿方式不同而已。一些非国家工作单位与个人是当然的受补偿主体，任何单位与个人也不得剥夺他们的受补偿权。

    国家机关、国有企事业单位的建筑物等不动产被国家征收以后，需要重新安置地点与工作，所需搬迁安置费用很大，且每个单位需要经济核算或者财政预算的，保障他们的生存权和发展权，也是需要一定的经济基础的。尤其是国有企业，生产经营承包的任务艰巨，完全是自负盈亏单位，广大职工就业吃饭问题也是头等大事。他们是以建设用地和建筑物硬件的补偿为主导的，有易地安置费用也是公费公用的，主要的区别在这里。其他的单位与个人的受补偿，基本上应当是以货币补偿为主、以实物补偿为辅的，但选择什么样的补偿方式，政府应当合理征求受补偿权人的意见，尽量维护受补偿权人的合法权益。

    本物权法反复多次地提到公共利益、征收不动产与经济补偿的话题，反映出经济补偿是个很突出的物权化方针。而本法第42条相关的经济补偿的规定是个纲领性条款，凡是与征收房屋、土地等不动产有关的事件，都得按照上述原则执行，任何单位与个人无权违反法律规定拖欠、截留、挪用、私分、哄抢、贪污、破坏经济补偿款。

    政府在出让建设用地过程中，已经有偿地将建设用地使用权出让给了受让人，建设用地使用权已经发生移转，政府并无资格“（提前）收回建设用地使用权”，只有资格“征收建设用地使用权”或者“征用建设用地使用权”。

    政府有资格“（提前）收回建设用地使用权”，仅仅限于划拨土地的建设用地使用权。国家出让土地不是临时出租土地，如果是临时出租土地，政府比较有资格“（提前）收回建设用地使用权”。

    “提前收回土地”与“提前收回建设用地使用权”，应当说还是有些区别的。国家作为土地所有权人，在特定的情形下，可以单方面提前终止土地出让合同，并给予土地使用权人以合理补偿，可“提前收回土地”。同是“提前收回土地”，国家如果是针对划拨土地或者出租土地的，既是“提前收回土地”，又是“提前收回建设用地使用权”，这两者之间是一致的；国家如果是针对出让土地的，是“提前收回土地”，但事实上是以土地所有权身份“提前回购土地”（也是对于原土地出让合同作出的反向修改方式），并以相当于“赎买”的方式提前回购土地使用权。

    本条款字面上是“提前收回土地”和“提前收回建设用地使用权”。然而事实上、法理上是“（提前）回购土地”和“（提前）回购土地使用权”，实质上是征收或者征用土地。本条款规定的“该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”，包括了征收房屋和征收（征用）土地（使用权）的的法律要件在里面，也包括了违反合同约定的“赔偿”因素在里面。

    要正确认识公共利益需要、收回土地、经济补偿三大方面的深刻含义，领会其精神实质，在为公共利益着想的同时，也要设身处地地为不动产权利人的利益着想。努力以实际行动保护弱势者的合法权益，这是正确处理内部矛盾的一条必由之路。

    相关法律：物权法第148条

    相关名词：

    〖关于公共利益与经济补偿〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    关于建设用地使用权期间届满与收回土地

    物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。栗子网  www.lizi.tw……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位与个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿等费用。”这种规定是纲领性规定，而物权法第148条的规定是目标性规定。

    要正确认识公共利益需要、提前收回土地、经济补偿三大方面的深刻含义，领会其精神实质，就要参照建设用地使用权期间，考量提前收回土地的节点。

    一、关于建设用地使用权期间

    1．关于建设用地使用权期间届满期

    所谓建设用地使用权期间届满期前，指建设用地使用权人与土地所有权人的土地使用合同届满之前，同时包括建设用地上建筑物、构建物及其附属设施的使用时间没有超过建设用地使用权的最高期限。现行法律规定，按照以公开出让方式取得建设用地使用权的，才能有资格享受“使用期”之类的土地所有权。

    因为中国实行的是建设用地使用权与房屋所有权双重粘连、双重恒定制度，两种不动产呈“一损俱损，一荣俱荣”的连发情势。如果政府即土地所有权人提前收回建设用地，同时意味着提前征收公民的房屋，那么，公民损失的不仅仅是建设用地使用权，更大程度上是损失了房屋等不动产所有权，包括专有的房屋所有权和共有的房屋所有权，以及房屋附属设施的专有或者共有的所有权。

    以上的“房屋”，代表建设用地上建筑物、构建物及其附属设施。为了方便起见，可以房屋来代替全部的不动产建造物。政府收回土地过程中，涉及宗数最多、业主人数最多和经济纠纷最多的，就是房屋占用范围的土地使用权，同时，他们也是房屋被征收、征用的主要对象。

    2．关于各种建设用地使用权的最高期限

    所谓建设用地使用权期间，应当是建设用地使用权最高使用年限以下的期间。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例12条规定了各种用途的建设用地使用权的最高年限：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年。栗子小说    m.lizi.tw其中，物权法第149条规定居住用地70年届满后可以自动续期，08版《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）第25条第2款中承认了“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。”所谓的最高年限只不过是抽象的年限。绝大多数业主认为居住用地的经济补偿额度大一些是完全应该的，因为永久式的土地使用权与限期式的土地使用权的权限是有很大差别的。

    建设用地使用权不是抽象的概念，关键在于“用”和“用途”。如果建设单位取得了土地使用权，一年之内不开工建设会被政府课以罚款，如果二年之内不开工建设会被政府没收土地使用权。如果业主在使用期内滥用土地使用权，擅自改变土地用途，或者超越法定的地表权、地上权、地下权和地役权等权利的范围，也被政府没收土地使用权。

    建设用地使用权使用期限，是该项使用权出让合同中的一项重要内容和必填项目。由于属于制式合同，各种土地用途均与土地使用期限相对应，任何当事人是不可篡改的。从土地出让合同中可以看出，土地用途与土地使用期限一目了然。

    二、关于土地所有权人收回土地

    1．所谓“收回土地”

    所谓“收回土地”，指政府依法提前收回出让的建设用地，也就是政府代表国家法人、代表土地所有权人依法提前收回出让的建设用地。但是不可否认，里面确实包括了征收或者征用土地的某些性质。

    具体操作的是按照隶属区域的原县级以上人民政府有关部门，也就是以前为房屋所有权人和土地使用权人颁发相关证书的那级政府主管部门，有权依据公共利益的需要来提前收回建设用地，即提前收回建设用地的使用权。提前收回出让的建设用地，不等于提前收回房屋。一方面建设用地使用权是国有的，并且土地所有权人的土地使用权高于用益物权人的土地使用权；另一方面，房屋的所有权人是公民即业主的，这种不动产的主权在于业主，不在于政府，政府没有资格“收回”属于他人即公民的房屋所有权。

    在这里，有一个法律的实质要件应当明辨一下，即政府“提前收回土地”算不算“征收土地”或者“征用土地”？有的人说不是的，提前收回就是提前收回；有的人说是的，提前收回土地使用权，不是正常的如期收回，且对方违反了土地出让合同的约定，作了一些补偿或者“赔偿”，应当算作“征收土地”或者“征用土地”。栗子网  www.lizi.tw

    笔者认为，政府“提前收回土地”应当是“征收房屋”和“征收土地”或者“征用土地”两者并用的成套法律行为，是以公法对于私有房屋所有权的征收和对于公有土地使用权的征用的双重法律行为。

    2．农用土地征收、征用的启示

    程萍著的《财产所有权的保护与限制》一书中，对于“征收”和“征用”作了以下精辟的解说：

    “征收”和“征用”的共同点是，两者都属于通过国家运用强制力对土地权利进行限制的形式，都是为了公共利益的需要，都要经过法定程序。但两个概念的区别也是明显的：（1）二者的后果不同。土地征收的后果是土地所有权的改变，土地征用是土地使用权的改变。这二者是最主要、最本质的区别。（2）二者的适用条件不同。土地征用一般适用于临时性的紧急状态，也适用于临时性的公共用途。而即使不存在紧急状态，为了共同利益的需要也可以实施土地征收。（3）二者适用的法律不同。土地征收主要适用土地法和城市规划法。土地征用适用的多是调整紧急状态的法律。（4）二者的补偿不同。在土地征用的情况下，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物；而在土地征收的情况下，由于所有权已经转移，所以不存在返还的问题，但对土地征收作出的补偿也相对更高一些。（5）二者适用的程序不同。由于土地征收要发生所有权转移，是对所有权的严重限制，所以土地征收程序比土地征用更为严格。

    3．城市建设用地使用权的情形和性质

    以上观点基本正确，这是说专门对于农村土地的征收、征用情形，其法理是基本正确的。但是也有不足之处。

    第一，未考虑城市建设用地使用权的情形和性质。

    该作者的视角限于农村土地征收、征用的情形，没有考虑城市建设用地使用权的情形。同样是国家征收、征用土地，所有权主体不同，土地物权化方向和物权关系也就不同。

    （1）城市土地的征收、征用，都不涉及“土地所有权的改变”问题，所有权永远是固定于国家层面上，亦即全部是土地使用权的改变（转移），也不存在对于类似于集体土地所有权那样的“严重限制”。

    论其土地“征收”程序，只存在对于出让土地的征收程序比划拨土地的程序更为严格。因为出让土地的土地使用权为合同出让形式存续，受合同法的规则所限制。并且出让土地的土地使用权多数不为国家的信托所有权人（国有企业）所掌握，基本上是“以内对外”（政府对公民）的物权关系。划拨土地的土地使用权为非合同出让形式存续。并且划拨土地的使用权多数为国家的信托所有权人（国有企业）所掌握，基本上是“以内对内”（政府信托所有权人对国企信托所有权人）的物权关系。

    （2）城市土地使用权的征用，“如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物”也不靠谱，城市建设用地使用权的征用，多数是长期的不返还的、少数是临时的可返还的（也有不返还的，如划拨地的征用），这跟农用土地的情形是不一样的，跟土地所有权私有制国家的情形也是不一样的。

    城市土地上的附着物与农村土地上的附着物基本上也是不一样的，除了地上建筑物是一样的不动产以外。城市里头也有树木等零星的“不动产”，树木长在土地上是不动产，被砍下来是动产了，仅这跟农村的地上附着物是一样的。城市地上的大部分附着物是房屋等建筑物、构建物及其附属设施，城市拆迁改造中不毁损的极少数。农村土地上附着物大部分是庄稼、树木等“不动产”，收割或者砍下来是动产了，农村征收土地中被毁损的和经济补偿的主要就是这些。当然，所有被毁损和灭失的，原物返还的可能性很小很小了。

    第二，未考虑城市建设用地使用权与房屋所有权“房地合一”的原则。

    农村土地征收过程中，也夹杂着一些房屋拆迁的情形，也应当涉及到“房地合一”的原则。然而复合型征收、征用，比单纯的土地征收、征用更加复杂。

    城市建设用地使用权与房屋所有权的征收、征用，是以征收房屋和征用土地并举的政府行为，征收房屋是手段，征用土地才是目的。因为不动产权利人的设立、转移、变更时是“房地合一”的权利，物权化保护时以此为原则。那么该项复合型权利，到消灭时也是“房地合一”权利的消灭。如果我们仅仅考量土地使用权被征收、征用的法理，而不同时考量房屋所有权被征收、征用的法理，显然是孤立的片面的看问题，于法不合，于事无补。

    中国存在多个土地所有权二元化，城市与农村、国家与集体、建设用地与农用土地等土地所有权二元化。城市土地权利中，还有出让和划拨的土地所有权二元化，以及出让和划拨的土地使用权二元化。另外还有房屋所有权与建设用地使用权二元化等等。由此可见，中国的不动产物权关系，是全世界最为复杂的品种，要解释其来龙去脉，要真正弄通弄懂，还真是没有那么容易的。

    城市、农村土地的征收、征用有几个共同特点：均以公共利益名义进行；主导的是地方县级以上政府部门；均有补偿或者赔偿的法律要件，并且相当于赎买法的办法进行。政府征收居民的房屋，这一点大家容易理解。而政府“收回土地”，从字面上容易理解为“收回建设用地使用权”，而实质上、事实上是“回购土地”和“回购建设用地使用权”，相当于征收或者征用土地。如果不是征收或者征用土地，政府的经济补偿就无从谈起。

    相关法律：物权法第148条

    相关名词：

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    关于公共利益与经济补偿

    一、基本理念

    关于“公共利益”与经济补偿，这是一项不动产征收、征用物权制度，关系到平衡国家利益与单位、个人利益的重大问题。小说站  www.xsz.tw目前，在农村和城市的各种不动产征收、征用物权制度仍然有不够成熟与完善的地方，应当认真总结经验和吸收外国的成功法例，逐步完善这项物权制度。

    关于“公共利益”与经济补偿制度，适用于物权法、土地管理法和国有土地上房屋征收与补偿条例等法律、行政法规。“公共利益”与经济补偿制度不仅仅是一项重要的行政管理制度，更大程度上是一项重要的经济制度与物权制度。

    综合物权法第42条、第148条的相关规定，大致上的脉络是：

    第一，政府代表国家法人征收、征用单位、个人的不动产必须以公共利益需要为前提条件。但是，政府带头违反这项规定应当承担什么样的法律责任，应当有明文规定。

    2011年1月19日***第590号令公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》算是比较新潮的行政法规，但在第4章“法律责任”部分也没有提及违反公共利益征收房屋的法律责任问题。08版《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）中也没有提及违反公共利益收回建设用地使用权的法律责任问题。

    第二，物权法第148条关于征收、征用单位、个人的不动产经济补偿的规定是抽象性的，要结合专门的法律法规和政策法规进行全面理解。但是，专门的法律法规和政策法规应当进一步完善，法律的天平应当向弱势者一方倾斜。

    土地管理法也是抽象性的规定，但确认物权保护请求权的角度是不同的。其第58条规定的是：“为了公共利益需要使用土地的，由有关政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，并对土地使用权人应当给予适当补偿。”其补偿对象包括了两类建设用地使用权人，一是为公共利益需要而提前收回建设用地的；二是为实施城市规划进行旧城改建，需要调整使用土地而提前收回建设用地的。至于以下对象不属于补偿对象：一是土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；二是因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；三是公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。台湾小说网  www.192.tw

    土地管理法对于补偿对象不限于公共利益需要，城市规划进行旧城改建的需要，也包括在内。对于非补偿对象也有明确规定。但没有如物权法那样明确规定“房地合一补偿原则”和以房屋征收补偿为主、以建设用地使用权补偿为辅的办法。

    08版《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）对于受让人有许多限制性规定，包括违约金之类的条文。但是出让人违约，只不过是象征性地给予“经济补偿”。物权法权威解读文本中举例说，甲公司建设用地使用权的期限是40年，该旅游设施35年后被征收，那么对于该旅游设施需要根据征收的规定给予补偿，同时，还应当退还甲公司5年的出让金。这种补偿办法难以令人满意。合同示范文本中的违约金是x‰（日），这远远比补偿金高得多。理论上，“5年”也不应当满打满算，最好是不足半年加半年，不足一年加一年。

    第三，物权法第42条、第148条的相关规定是大政方针，而国有土地上房屋征收与补偿条例对于房屋征收的补偿办法有具体规定。

    土地管理法、物权法是高位法，国有土地上房屋征收与补偿条例是低位法。前者为后者提供大政方针，后者为前者提供实施办法。

    国有土地上房屋征收与补偿条例第17条～第29条明确规定了“补偿”对象与具体条件。其中第17条规定：“作出房屋征收决定的市、县人民政府对征收人给予的经济补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县人民政府应当制订补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”

    以上的“房屋”，代表建设用地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物。

    二、一般概述

    1．关于“公共利益”的话题

    关于“公共利益”的话题，物权法反复出现了好几次了，笔者也分析过好几次了，修法建议也提了。在本文再反复提那个“公共利益的概念”，也没有多大意义了。小说站  www.xsz.tw如果要较劲起来，可能会没完没了。现在只能是这样之的：政府说什么是公共利益那么就是公共利益，政府不说什么是公共利益那么就不是公共利益。对于广大的拆迁户而言，对于收回建设用地的初衷、对于是不是公共利益，这些还不是最重要的事情。最重要的事情在于他们能否得到合理的经济补偿和妥善安置。

    有人说“公共利益是个大箩筐，什么需要就往里面装”，流露出一些很不满的情绪。特别是为了房地产开发的商业利益，也被冠名为“公共利益的需要”。有的立法专家说，公共利益的概念是动态的，不同时期有不同的公共利益等等，很难界定。许多征地、拆迁事件中，游离于“合法”与“非法”之间，不得要领，矛盾多多。

    关于“公共利益”的概念，请参见《公共利益的概念》和其他相关的文章。

    2．关于经济补偿

    所谓经济补偿，应当从以下几个方面来理论：一是，政府作为土地使用权出让合同的一方，提前单方面终止出让合同，对于另一方土地使用权和房屋所有权双方面造成直接经济损失，应当给予适当赔偿；二是，经济补偿的主要对象和大头不是土地使用权，而是房屋的所有权。尽管本条款将建设用地使用权的补偿放在前面，将房屋及其他不动产的补偿放在后面。

    按照合同法的要求，当事人一方违反合同约定，对于其他当事人造成直接经济损失的，其性质应当是赔偿而不是补偿。土地所有权私有制国家是如此，土地所有权公有制国家也应当不例外。由此推定，“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”的规定，还需要进一步修改完善。

    譬如，对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，不应当按照过去时的房屋价值来补偿，而应当按照“收回土地”时该房屋所在地段的市场价格以上、不折旧不打折扣地补偿，至少要保证原房屋相同面积以上的建设面积以上回迁或者另迁，并附加安置费、搬家费等附加的补偿费。

    对于“并退还相应的出让金”而言，如果说完全是以货币形式补偿的，全部退还也是合情合理的。无论当时缴纳的土地出让金是多少，货币是逐年贬值的，而建设用地的价值是逐年增高的；且受补偿权人的经济损失在先，他们“容许侵犯财产权”也是有限度的，国家作为“大掌柜”大方一点也是应该的。

    有立法专家举例说，比如，甲公司取得建设用地使用权建一大型旅游设施，建设用地使用权的期限是40年，该旅游设施35年后被征收，那么对于该旅游设施需要根据征收的规定给予补偿，同时，还应当退还甲公司5年的出让金。估计，该专家是根据现行的出让金补偿政策来说事的。究其实，这里面的合理性也值得探讨。往小处说，35年前缴纳的土地出让金，经过35年后的银行利息是多少？现不说银行利息无论是否多少，政府没有权利侵吞这笔银行利息。往中处说，货币是逐年贬值的，建设用地的价值是逐年增高的，且政府提前收回土地不是使用权人的过错，政府对于多补偿几年的土地出让金才是正理，比如说剩下的5年补偿10年或许更好一些。往大处说，所谓旅游设施，是不可多得的风水宝地，功能上既有经营责任方面的，又有“准公共利益”义务方面的，或许有自然环境保护方面的，同样地是“剩下的5年”土地使用期，一般工商业的易地安置好办一些，而特殊的旅游设施的易地安置就不好办了，就意味着这种永久性的损失难以弥补，很难“扯平账”的。按照衡平法的说法，按照经济学一般均衡原理，失去的物权权利、经济利益越多的，就应当得到补偿的越多。如果在大众媒体上公开讨论，相信大多数人是会支持笔者的观点的。

    对于收回出让土地的使用权补偿，仅仅“退还相应的出让金”，似乎不够经济补偿的条件，应当加大补偿力度：一方面，建设用地的使用价值和价格水涨船高，甚至于是飞涨趋势，倘若原价奉还，实际上会造成权利人的货币贬值，出让金的利息就更不用说了。另一方面，当初出让土地时，是以市场经济方式进行的，而且有合同的规约在先。到收回土地时，以计划经济的方式进行，又不考虑合同的约束力。这样一来，就形成了法律适用上的剪刀差、机制上的剪刀差和补偿方面的剪刀差。纵观市场经济国家的法律和具体做法，与中国有很大的差异。

    例如，德国民法典第882条规定：[价值补偿的最高金额]“对土地设定权利，依强制拍卖的规定，在因拍卖而消灭的情形，应就价金向权利人补偿价值的，可以指定补偿的最高金额。此项指定应载入土地簿册。”相比之下，中国与德国的差异很大。中国的补偿连价格补偿都算不上，德国却以高于价格的价值补偿论之，并且与拍卖的价金挂钩。并且，权利人可以提出最高金额的补偿条件。

    可以说，对于城市地区业主、建设用地使用权人的补偿，与农村业主、农用土地使用权人的补偿，其补偿的大头是不同的。对于农村的经济补偿，主要集中在征地补偿上，房屋拆迁补偿的概率小于征地补偿。从政府的补偿支出来看，农村征地补偿费支出占大多数额度。城市里面，政府用于拆迁补偿费用远远大于收回土地使用权的费用。

    所谓“经济补偿制度”，最早是从五四宪法确定下来的，至今已有60多年了。其间，补偿形式、补偿对价和补偿对象有了很大的的转变和改进。这种制度，有一个逐步完善的过程。关键在于，法制民主化长一寸，“经济补偿制度”就前进一步。因此，希望广大公民踊跃地学习研究物权法，积极地持久地参与讨论、修改物权法，为了自己，为了大家，也是“人人为我，我为人人”吧！

    相关法律：物权法第148条

    相关名词：

    〖提前收回建设用地与经济补偿〗〖关于建设用地使用权期间届满与收回土地〗

    字数：3888字

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正文 初稿559-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权续期制度

    一、基本概念

    建设用地使用权续期制度，是建设用地使用权长期化全程化管理的一个后续步骤，是各种建设用地统一规划调度、分类处理的有效措施，也是积极探索新型的土地管理制度的有益尝试。栗子网  www.lizi.tw其包括自动续期制度和申请续期制度两大类别，主要由制度物权法或政策物权法规范与调整，普通物权法和担保物权法是辅助工具。全国统一的土地管理制度是其中心，所有权制度和用益物权制度是两个基本点。其中，住宅建设用地使用权自动续期制度是物权法新推出的一项重要制度，为保障广大业主和居民的居住权，使得有恒产者有恒心、安居乐业和物权社会的稳定奠定了法制基础。

    法定的建设用地使用权续期制度可以分为两大类别，一类是住宅建设用地使用权期间届满的，统一实行自动续期制度；一类是非住宅建设用地使用权期间届满的，可以申请续期，但没有被批准续期的除外。其他的情形，如对于建设用地使用权期间届满后，国家无偿收回土地上的房屋和其他不动产的强制性规定，逐渐淡出旧法律法规的视野，并以新法律法规代替之。至于“约定的续期办法”，需要具体情况具体分析。

    自动续期制度，是物权法最新创立的不动产双重保护与恒定制度，旨在针对住宅类建设用地使用权与房屋所有权的特殊性作出的特别规定。这是物权法的一大亮点之一，为广大业主所赞同与佩服。是大力支持广大业主安居乐业、完全利国利民的特别物权保护制度，具有非常重要的现实意义和长远的指导意义。

    申请续期制度，是旧通用续期制度中可保留的一项建设用地使用权续期制度，即指合理的非住宅类申请续期制度。但在“有约定的，按照约定”方面，政府与大型重要基础设施的投资合同约定中突破了非住宅类土地使用权法定的期限，应当视为“准申请续期的约定”，法律并无禁止的规定。

    建设用地使用权续期制度实行“两条腿走路”的方针，既要考虑到妥当地保护私人业主长远的合法权益，又要考虑到妥当地维护国家的长远利益，讲风度而不失土地所有权人的身份，讲身份而不忘适度的放权让利。建设用地使用期限高达40年～70年不等，确实需要高瞻远瞩又胆大心细，脚踏实地又运筹帷幄。台湾小说网  www.192.tw未来漫长岁月中，确实存在许多不确定性因素，有些因素可能波动性相当大，也许对于现行的续期制度多少有些冲击，但实行“两条腿走路”的方针将会是长期不变的战略方针。

    为了稳妥起见，物权法对于某些未来的不确定性事项，暂行不作硬性规定，以防不测。如建设用地使用权期间届满，自动续期以后，是否需要向国家续交土地出让金，这是一个敏感的课题，需要慎重斟酌。但是，未来中国几十年后到底是个什么样子呢？谁也想不到，谁也说不准。物权法没有匆忙或者草率地规定“续交土地出让金”，是有远见卓识的。

    其中“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”制度，是2007年颁布的物权法新出台的特殊制度，舍弃了以往立法对于建设用地使用权期间届满后，国家无偿收回土地上的房屋和其他不动产的强制性规定，对于业主的房屋所有权和建设用地使用权的“双恒产”保护机制加大了份量，给不动产权利人吃了定心丸。“自动续期”制度的设立符合中国国情，设计合理，大大激发了海内外人士投资置业的积极性，可促进房地产支柱产业持续稳定增长，并可带动相关行业的跟进增长。因此“自动续期”制度是于国于民双方有利的新型物权化不动产保护制度。

    对于非住宅建设用地使用权期间届满的，也舍弃了以往立法对于建设用地使用权期间届满后，国家完全无偿收回土地上的房屋和其他不动产的强制性规定，对其归属也允许按照约定处理，同样具有积极、稳妥的长远意义和连锁效应。

    二、一般理解

    物权法第149条明确规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”“非住宅建设用地使用权期间届满的续期，依照法律的规定办理。该土地上的房屋及其他不动产归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

    本条款对于建设用地使用权续期制度，既有明确规定了的，也有留有余地的。

    1．明确了住宅建设用地使用权期间届满的，统一实行自动续期制度。但本法对于自动续期后是否需要缴纳土地使用费即土地使用权出让金没有规定。栗子小说    m.lizi.tw

    2．明确了非住宅建设用地使用权期间届满的，依照法律规定办理。这种规定也有一定的弹性。

    就目前的法律来说，非住宅建设用地使用权期间届满，原土地使用人可以在使用期届满前一年申请续期，未获得批准的不能续期。但本法对于申请续期后是否需要缴纳土地使用费即土地使用权出让金没有规定。

    3．关于非住宅建设用地使用权期间届满

    当事人故意不申请续期的，或者未获得批准不能续期的，如果地上有建筑物、构建物及其附属设施，国家通过什么办法如何收回建设用地、是否需要对于建筑物的所得给予经济补偿问题没有具体规定。

    4．现行的非住宅建设用地使用权是否兼顾了特殊建设用地的使用期问题

    已知非住宅建设用地之公共利益用地是不受使用期限制的，但某些原公共利益行业改变为经营类行业了，如收费公路、铁路、港口、机场等等，到底该怎么办？如果说按照原公共利益类型的对待，那么对于其他国有企业的非住宅建设用地使用权显失公平；如果说不按照原公共利益类型的对待，跟其他国有企业的非住宅建设用地使用权一样对待，那么50年期满后他们硬是不申请续期，政府也难以收回建设用地，该怎么办？政府总不能将公路、铁路、港口、机场等等当作违章建筑拆除吧？对于特殊的建设用地续期问题没有明文规定是个漏洞。

    5．关于“有约定的，按照约定”

    本条款列举了两种法定的建设用地使用权自动续期、申请续期，这是在一般情势下的正常程序。“有约定的，按照约定”明显是约定的建设用地使用权续期，是另类续期问题。如有的使用者觉得使用期太长，需要在法定的期限内缩短期限；有的因公共利益需要被政府收回建设用地使用权而缩短期限；有的则可能是行业或者营业特殊，在与政府签订合同中加入了“自动续期”或者“使用期届满继续使用”，对于某些特殊的非住宅类建设用地使用期在合同就作了调整。

    立法专家提出一个例书“比如按照BOT合同的约定处理等”。BOT合同是国际范式合同，BOT是BuildOperateTransfer的缩写，通常译为“建设-经营-转让”，实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及相应的产品与服务。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时，私人机构约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。

    比照上述BOT合同的“约定”，主要是只要投资方的建设用地使用权一到期，政府可以依据合同约定收回建设用地，也不需要考虑申请续期或者批准续期的问题，甚至于政府可以提前收回建设用地。所有这些，显得有些另类。如果说，BOT合同中投资方与政府方约定了“建设用地使用权期限届满，自动续期”，或许这种合同也是有效的合同，是对于特殊的建设用地或者是特殊的基础设施用地的合同为有效合同，对于其他的工商用地合同则不一定能够“自动续期”了。

    表面上本条款规定的是自动续期制度和通用续期制度两种形式。而仔细分析开来，通用续期制度中可能存在特殊的续期制度，上述的“BOT合同约定”中，除了正常的建设用地使用期以外，合同中提前的、滞后的使用期也会有的。非住宅建设用地使用权提前的并不奇怪，但滞后的即在合同中约定了“自动续期”的就有点奇怪了。

    三、08版合同示范文本关于续期的约定

    《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），自2008年7月1日起执行。国土资源部、国家工商行政管理总局2000年和2006年发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本和《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本（试行）同时废止。

    合同的第5章“期限届满”共3条，主要对于申请续期是否成就的合同约定，或者说是意向性约定。

    第26条规定“土地出让期限届满，土地使用者申请续期，因公共利益需要未获批准的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权出让人无偿收回。出让人和土地使用者同意本合同项下宗地上的建筑物、构建物及其附属设施，按本条第——项约定履行：（一）由出让人收回地上建筑物、构建物及其附属设施，并根据建筑物、构建物及其附属设施剩余价值，给予土地使用者相应补偿；（二）由出让人收回地上建筑物、构建物及其附属设施。”

    第27条规定“土地出让期限届满，土地使用者没有申请续期的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权无偿收回。本合同项下宗地上的建筑物、构建物及其附属设施，由出让人无偿收回，土地使用者应当保持地上建筑物、构建物及其附属设施的正常使用功能，不得人为破坏。地上建筑物、构建物及其附属设施失去正常使用功能的，出让人可要求土地使用者移动或者拆除地上建筑物、构建物及其附属设施，恢复场地平整。”

    第25条承认了“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。”规定了“本合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用本合同项下宗地的，应当至迟于届满前一年向出让人提交续期申请书，除根据社会公共利益需要本合同项下宗地的，出让人应当予以批准。”“出让人同意续期的，土地使用者应当依法办理出让、租赁等有偿使用手续，重新签订出让、租赁等土地有偿使用合同，支付土地出让价款、租金等土地有偿使用费。”

    相关法律：物权法第149条

    相关名词：

    〖物权法实施前后通用续期制度〗〖自动续期制度〗〖申请续期制度〗

    字数：3888字

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正文 初稿560-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法实施前后通用续期制度

    通用续期制度，指旧法规定与新法规定衔接通用的续期制度。小说站  www.xsz.tw由于旧法是笼统的规定，部分规定如申请续期的规定仍然适用于非住宅类申请续期制度。这里指物权法实施前后各类通用续期制度的衔接性。至于申请续期和是否批准、是否重新签订合同、是否续交土地出让金或租金、是否无偿收回建设用地使用权和地上建筑物等，则由08版国有建设用地使用权合同示范文本中由双方约定。这种办法符合物权法第149条所作出的通用续期制度之类的规定。

    一、物权法实施以后仍然适用的续期制度

    城市房地产管理法第22条第1款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地出让金。”

    上述规定没有区分住宅类和非住宅类建设用地使用权的申请续期事项，故作为与新法规定衔接的续期制度研究。

    其中非住宅类建设用地使用权与之对应“申请续期”，目前仍然适用。至于其他的如住宅类建设用地使用权的自动续期事项，自从2007年10月1日起，适用物权法关于“自动续期”部分的原则规定。

    关于“依照规定支付土地出让金”的问题，本物权法没有作出具体规定，这个问题敏感而复杂，难以作出新的规定。物权法草案讨论时，即物权法定谳之前，对于支付土地出让金即土地使用费问题有不同的意见。一种意见是不需要支付土地出让金。因为住房买房时已经支付了土地出让金，续期后不应再交费。另一种意见是需要支付少量的土地出让金。因为完全免费使用的恐怕不妥。以上两种意见都有一定的道理，然而，未来中国几十年后的国家情势难以预测，况且订立物权法就轻易地将城市房地产管理法的规定否决掉也不现实。

    二、物权法实施以后部分不适用的续期制度

    城市房地产管理法第22条第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。栗子网  www.lizi.tw”

    以上规定于两种情形下，国家即土地所有权人（有权）无偿收回出让的建设用地，一是未申请续期的，二是申请续期未获批准的。上述两种情形，指在非公共利益、非讲条件的情形下，国家（有权）无偿收回出让的建设用地，也是旧法的主要规定之一。仍然适用物权法关于“申请续期”的原则规定。

    除了两种情形以外，国家因公共利益需要而征收房屋、土地的，与申请续期和自动续期均无关，但与特殊情势下的“申请续期未获批准的”有一定关系。

    以上规定，以从2007年10月1日即物权法正式实施生效之日起为界，推定为部分适用、部分不适用。因为城市房地产管理法第22条第2款中的旧土地使用权制度未区分住宅类和非住宅类土地使用权，故有的适用、有的不适用。对于非住宅类土地使用权申请续期制度（未申请、未批准）的部分仍然适用，对于住宅类土地使用权自动续期制度的部分已经不适用。

    三、物权法实施以后的完全不适用的续期制度

    城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定，土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并按照规定办理注销登记。

    以上关于“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”的旧规定，不符合物权法“物权保护”和“物权恒定”规则，也会遭到广大不动产权利人的坚决反对。物权法出台前后，有法学专家学者指出，建设用地使用权期间届满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得太不合理，应当根据公平合理的原则来确定建筑物及其归属，而不宜一律规定归国家所有。现实中也有法律规定，对于非住宅建设用地使用权期满后该土地上的厂房等不动产归属的问题已有不同的规定。

    譬如，中外合资经营企业法并没有强行规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”。该法第12条只轻描淡写地规定：“合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。栗子网  www.lizi.tw约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。”假设，此法将“……由国家无偿取得”的内容加上去，那能行吗？外商投资者能够答应吗？既然对待外商投资企业不行，对待内资企业也是不行的嘛！

    再者，条例第40条的规定，更不符合物权法住宅类建设用地使用权“自动续期”和地上建筑物、其他附着物所有权“自动续期”的原则立场。

    总之，以上条例第40条的规定，强行规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，完全不符合物权法的要求，其法律效力应当自行消停。

    该条例关于“…由国家无偿取得”的规定，相当于“没收公民私人财产”的性质，混淆了合法财产与非法财产的界限，混淆了合法财产权利人与违法犯罪分子的界限，是一个十分低级的错误。古今中外，没收财产的民律和刑律，仅仅适用于违法犯罪所得和特殊的非法所得对象。可以断定该条例实属法律要件错误，应当以物权法为准实施矫正。

    再者，对照中外合资经营企业法，便会发现对待外资企业和对待内资企业的法律要件又不一样，对于外商和外资企业“格外照顾”，对于内资企业却分外刻薄，属于明显的不公平合理条例。同样实属法律要件错误，应当以物权法为准实施矫正。

    四、物权法实施以后的未明朗适用的续期制度

    城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第41条规定，土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续订的应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。

    物权法对于土地使用权期满，重新“支付土地使用权出让金”，不置可否。物权法草案（第3稿）第155条也曾出现过“建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金”的照猫画虎似的条文，经过第4～8稿的讨论修改将这一内容删除，肯定是有来历的。物权法出台后的条文没有正式引用它，可以肯定，其中否决的因素多于肯决的因素。说其“未明朗适用的续期制度”还是一种客气的说法。

    五、物权法实施以后的续期制度法律效力

    当新法律与旧法律两种法律龃龉时怎么办？简单说来，说是旧法旧办法、新法新办法。是交通警察，各管一段。

    最通行的法理是法律效力推定原则。依据立法法规定，有几个效力主要的推定原则：一是下位法与上位法发生矛盾时，上位法的效力优先于下位法，下位法服从于上位法的规定。二是，两部法律为同一水平面的法律，发生矛盾时，后法的效力优先于先法，先法服从于后法的规定。但是，后法无权对于先法实施期间的法律效力予以否认。即新法实施之前，旧法以前所发生的效力仍然有效，新法对旧法没有追溯力。

    1．物权法与城市房地产管理法的法律效力比较

    （1）关于新旧法律规定的效力推定

    立法法关于新旧法律规定的效力推定，如立法法第83条所示：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

    物权法自2007年10月1日起施行，是新法。城市房地产管理法1994年7月5日通过，公布之日起施行（2007年8月30日，全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修正），是旧法。上述两法虽为同级法，还是有细微的区别，全国人民代表大会会议通过的法律优于全国人民代表大会常务委员会通过的法律。根据宪法规定，全国人民代表大会是行使国家权力的最高权力机构。

    依据立法法和有关情况的效力推定：物权法为新法优于城市房地产管理法旧法；物权法的自动续期制度优于城市房地产管理法的笼统续期制度，申请续期制度基本上是平行的；物权法的物权化保护和物权恒定原则优于城市房地产管理法的“……土地使用权由国家无偿收回”规定。

    （2）关于新旧法律之间的溯及效力推定

    立法法关于新旧法律之间的溯及效力推定，如立法法第84条所示：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外。”

    依据立法法和有关情况的溯及效力推定，如果上述两法的做法有不一致的地方，自2007年10月1日以前，对于城市房地产管理法的做法“既往不究”，即物权法正式实施以前均为有效。这就是前面所说的“老法老办法，新法新办法”的原则，新老法律的权威性均要照顾到。

    2．物权法与旧条例的法律效力比较

    立法法关于上下位法规定的效力推定，如第79条所示：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

    已知物权法是2007年10月1日开始实行的法律，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例是1990年5月19日***颁布并同日执行的法例（略相当于行政法规）。由此可见，物权法的法律效力从法位上、后法优势上均优于暂行条例。暂行条例关于一律重新“支付土地使用权出让金”的规定未为物权法所认可，部分地抵消了暂行条例的效力。

    立法法关于新旧法律之间的溯及效力推定，如第84条所规定的。虽然物权法的法位高于暂行条例，但2007年10月1日未实行以前的物权法“管不到”暂行条例。但是对住宅建设用地使用权自动续期制度肯定代替了申请续期制度，并涉及到其他法律法规的一并修正，这是物权法之法律效力之所在。

    相关法律：物权法第149条

    相关名词：

    〖建设用地使用权续期制度〗〖自动续期制度〗〖申请续期制度〗

    字数：3888字

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正文 初稿561-1
    当代物权法百科全书小辞典

    自动续期制度

    一、建设用地使用权自动续期制度的法律意义

    自动续期制度，全称为建设用地使用权自动续期制度，是物权法最新创立的建设用地使用权与房屋不动产双重保护与恒定制度，旨在针对住宅类建设用地使用权与房屋所有权的特殊性作出的特别规定，旨在保护公民最基本的财产权与居住权，防止任何单位与个人的不法侵害，最大限度地保护建设用地使用权人、住宅所有权人的合法权益。台湾小说网  www.192.tw这是物权法的一大亮点之一，为广大业主所赞同与佩服。是大力支持广大业主安居乐业、完全利国利民的特别物权保护制度，具有十分重要的现实意义和长远的指导意义。

    建设用地使用权自动续期制度利国利民的意义是非常重大的，主要表现为以下几个方面。

    第一，居住权是人类文明社会最基本的人身权，广大业主的居住权神圣不可侵犯。

    依据宪法规定第38条、第39规定，我国公民的人格尊严不受侵犯，我国公民的住宅不受侵犯。证明这两项权利是宪法保护的神圣的权利。

    居住权是人类文明社会最基本的人身权，倘若这项基本权利得不到保障，人们就无法安居乐业过正常的生活，影响经济的发展和社会的稳定。居住权制度是非常重要的一项福利社会主义制度，西方国家如法国民法典、日本民法典规定了这种民权制度。日本民法典中的“借地借房法”进一步规定，借地权（建设用地使用权）的存续期间届满，借地权人请求更新契约时，以有建筑物情形为限；借地权（建设用地使用权）的存续期间届满后，借地权人继续使用土地时，以有建筑物情形为限（借地借房法第5条）。就是说，该法规定的建设用地使用权期限，主要参考“有建筑物情形”。但是，后现代以来钢筋混凝土制成的建筑物可以使用几千年的不是少数。

    第二，住宅所有权是业主最基本的财产权，广大业主的财产权神圣不可侵犯。

    众所周知，现代的住宅造价奇高价格昂贵，很多人家是拼了全家毕竟的积蓄甚至于债台高筑才得到这种宝贝圪塔，故住宅所有权是业主最基本的财产权。绝大部分住宅是消费资料，不能跟商业建筑物那样谋利，也不容易钱生钱、房生房。如果仅仅因为70年期限的建设用地使用权届满而没收业主的房屋，这种做法是违反宪法规定的。小说站  www.xsz.tw宪法规定了广大业主的财产权神圣不可侵犯。

    第三，建设用地使用权自动续期制度具有利国利民的伟大意义。

    物权和人权意义上，建设用地使用权自动续期制度，完全符合宪法规定的保护单位、个人居住权和住宅所有权保护机制。

    经济意义上，建设用地使用权自动续期制度既符合住宅耐用性的自然法规则，又符合产权激励机制的经济法规则。其可以大大激发人们创业、置业、守业的主动性积极性，带动房地产业及其相关产业的持续发展，增加就业机会，又可以大量增加财政来源。

    如果不实行建设用地使用权自动续期制度，地方官员可以随意没收单位、个人的房屋，好好的房屋大量拆除，造成巨大的浪费。地方政府在拆除好房屋的同时再重建房屋，于是乎形成了铺张浪费、暴殄天物的恶性膨胀与恶性循环，同时也滋生了腐败的土壤。对国家对民众都是灾难。

    立法法关于新旧法律、普特规定的效力推定，如立法法第83条所示的“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”物权法作为新法律，作为特别规定，当新旧法律或者特别规定与普通规定不一致时，其法律效力优于旧法律、其特别规定优于普通规定。

    本条款第1款“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，指的是以出让方式取得建设用地使用权的业主，在住宅用地使用权70年最高期限届满，依据法律规定，不用经过申请批准便可继续使用其住宅区应有的土地使用权，继续保留其房屋所有权及其附属设施的共有权，故称“自动续期”。作为一项不动产恒定制度，除了“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”以外，还自然包括房屋所有权及其附属设施的共有权的“自动续期”，属于业主的双重自动续期、自动恒定制度。

    二、建设用地使用权自动续期制度的重大意义

    建设用地使用权自动续期制度的重大意义如下所示。

    第一，除旧布新，对于旧法律不合时宜的改进。

    1．新旧法律的不同视角

    物权法关于住宅类建设用地使用权新创的“自动续期”制度，有除旧布新的重大意义。

    城市房地产管理法第22条第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。小说站  www.xsz.tw”这一条款没有区分住宅类与非住宅类建设用地使用权，不符合中国的国情、民情和物权情，经过多年来的实践检验，已经证明不符合时宜。物权法经过反复论证，果断地舍弃了旧法的老规定，创立了“自动续期”制度，有除旧布新的重大意义。

    2．除旧布新才是合理的

    当代一些新型住宅楼房，虽然设计上是可以使用70年期，不过，其基础、框架、柱廊和外墙以至内室都非常牢固，有的可以使用一百年以上，有的可以使用二三百年以上。所谓“无偿收回”，不光是收回土地，而且是“没收房屋”，损害房屋百年以上的所有权。这种房屋，是业主全家人拼了血本才得到的合法财产，说声“无偿收回”，就这样不讲法理就“无偿收回”？所以说，旧法律也太不合时宜了，破除是合理的，不破除是糟糕的，后果是不堪设想的。

    物权法有一条原则，那就是“非公共利益需要，不得侵占公民的财产权”。即使是公共利益的需要，也要遵从一定的法律程序，也要给予被征收人以相应的合理的补偿。所以，“无偿收回”缺乏法理支撑，不能成立。

    第二，双重恒定，将“房地合一”原则落到实处。

    1．认真调整物权关系

    物权法作为一部调整物权关系的重要法律，其法理基础是独特的，既可以对于普通法进行矫正，也可以对于特别法进行矫正。她不是心血来潮和头痛医头、脚痛医脚那种短视的法律，而是只要认准的地方，一旦确定下来，不是管用几十年的效力，而是要管用几百年的效力。

    中国是土地所有权公有制国家，注定了不动产恒定制度是双重保护制度，注定了“房地合一”原则的通用性，这种物权化复合保护机制是独特的，也是不容置疑的。

    2．“房地合一”原则的认真落实

    物权法并不是不尊重所有权人的权利，也不是不尊重国家利益、公共利益。问题在于，物权法要立足于物权衡平原理、一般均衡原理来全面考量公私权益，努力促使不动产物权人的权利保持住圆满状态。

    一些特别法、专门法一直要求土地使用权人“房地合一”：从土地用途到建设规划，从土地使用权登记和房屋所有权登记，从建设用地使用权和房屋所有权的设立、转移、变更、消灭，均要求“房地合一”。那么业主的房屋所有权与建设用地使用权始终是“房地合一”的。当政府以行政手段来“收回土地”时，作为土地所有权行使这种权利是说得过去的。然而，公民的房屋非得公共利益才能征收，没有正当理由更不可“没收”。既然房屋不能没收，业主的土地使用权应当无条件保留—自动续期地保留。这样，就可以依据“房地合一”原则，妥善解决“自动续期”问题。

    第三，福利社会主义制度应当惠顾各个业主

    1．福利社会主义制度惠顾各个业主应当是普适制度

    论及土地出让的价钱和房屋出售的价钱，非住宅类土地和住房莫属。政府和开发商是两个大赢利家。本来，提供住房福利是政府责任之所在。退一步讲，自动续期制度一旦实行，顶多也是算半个福利制度。国家作为土地所有权人确实需要集权，然而，妥当地分权、放权，也是曲线地张扬集权的。住宅业主于置业时，已经交付了足够的土地出让金，续期后再交费也确定不太合乎情理。

    目前物权法暂时没有提及自动续期以后是否续交土地出让金的问题，即使是国家届时不收土地出让金也不为过。要说国家为各个业主重新提供建设用地使用权是一种社会福利，也算是国家尽了一些义务和责任，这也可以说是义不容辞的义务和责任。

    2．福利制度惠顾各个业主应当设定条件

    有的法学家说，如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务，目前还缺少足够的科学依据。也许过于悲观。我们认为，“福利制度，应当惠顾各个业主”应当设定一定的条件，可以采用模糊数学的处理办法来进行加权或者减权。这也符合物权法“权利与义务对等”的原则。

    既然物权和物权关系需要衡平，那么，我们的课题和文章就在于允许“自动续期”，但不允许过分的“自动续期”。

    譬如，一个业主购买一套、两套房屋，或者全家人每人平均100平方米的住房可以“自动续期”，并且可以免交续期后的土地出让金。但是，当一个业主购买了三套、四套房屋，或者全家人每人平均超过100平方米的住房可以“自动续期”，是否仍然可以免交续期后的土地出让金？办法就在这里。所谓“天无绝人之路”是也。

    第四，收回土地，应当以公共利益为准

    物权法第148条规定，建设用地使用权届满前，因公共利益需要提前收回土地的，应当按照有关征收的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。那么，在建设用地使用权届满后，因为公共利益需要收回的，也可以适用同样的原则。

    对于以上物权法的规定，业主们是不反对的，也没有办法反对。关键在于，一定应以公共利益为准，物权法一贯反对胡来、乱折腾的，也有一套对付公权侵犯民权的办法。物权法并不反对政府收回土地，问题在于收回土地者放规矩一点，应当以是否公共利益为标准，否则物权法有讨价还价的说法。

    物权法也并不是一味地偏袒私权。对于非住宅类建设用地，如工业用地（期限50年），教育、科技、文化、卫生、体育用地（期限50年），商业、旅游、娱乐用地（期限40年），综合或其他用地（期限50年），还是倾向于支持的—“该土地上的房屋及其他不动产归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”就是一种和谐、友好和实事求是的表示。

    相关法律：物权法第149条

    相关名词：

    〖建设用地使用权续期制度〗〖物权法实施前后通用续期制度〗〖申请续期制度〗

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    申请续期制度

    一、建设用地使用权申请续期制度的法律意义

    申请续期制度，全称为建设用地使用权申请续期制度，是旧通用续期制度中可保留的一项通用性建设用地使用权续期制度，是在吐故纳新基础上扬弃并用的制度，即指合理的非住宅类申请续期制度。栗子小说    m.lizi.tw但在“有约定的，按照约定”方面，政府与大型重要基础设施的投资合同约定中突破了非住宅类土地使用权法定的期限，应当视为“准申请续期的约定”，法律并无禁止的规定。

    至于申请续期和是否批准、是否重新签订合同、是否续交土地出让金或租金、是否无偿收回建设用地使用权和地上建筑物等，则由08版国有建设用地使用权合同示范文本中由双方约定。这种办法符合物权法第149条所作出的通用续期制度之类的规定。

    应当说明的是，所谓申请续期制度，这里专指的是国有建设用地使用权申请续期制度。关于集体国有建设用地使用权申请续期制度问题，目前仍然法无明文规定。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》等地方政策法规中都没有建设用地使用权使用期、申请续期之类的规定，是否永久性使用权或者是各种建设用地使用权自动续期，这些都不得而知。

    建设用地使用权申请续期制度的法律意义如下。

    第一，坚持不懈地执行建设用地使用权有偿使用制度。

    宪法第9条、第10条规定，国家保障自然资源的合理利用，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。建设用地使用权申请续期制度正是基于以上宪法规定的精神而设立，应当坚决守护根本大法的底线不动摇。

    第二，坚持不懈地执行土地所有权制度和配套的土地用益物权制度。

    土地所有权制度是文明社会和法制社会最重要的永久性的一项法律制度。任何国家任何时候，都十分重视土地所有权制度。土地用益物权制度是从属于土地所有权制度的一项辅助性制度，设立的目的在于平衡用益物权人与所有权人的利益关系。土地所有权人随意弃权是不行的，土地用益物权人无原则无限制性地享用土地的占有权、使用权和收益权也是不行的。小说站  www.xsz.tw建设用地使用权申请续期制度正是基于以上现实条件和法制条件而设立，应当坚决守护土地财产制度的底线不动摇。

    第三，尊重土地资源的自然法则和物权规则的制度。

    土地如未遭受破坏，可以使用几十亿年。建设用地使用权不设期限肯定是不符合土地资源的自然法则的。建设用地使用权具有很好的经济价值和物权价值，用益物权人甚至于可以取得所有权人更大的经济利益。建设用地使用权申请续期制度正是基于以上自然条件和法制条件而设立。

    在立法目的和物权化方针政策上，非住宅类的建设用地使用权申请续期制度与住宅类的建设用地使用权自动续期制度，以及与无偿使用的建设用地使用权实行差别制度是切实可行的。

    二、申请续期制度的相关事项

    1．申请续期制度的法律衔接

    大体上，与物权法保持一致性的规定可继续执行，与物权法不一致的地方应当以物权法为准。一些旧的法律法规没有区分住宅类与非住宅类建设用地使用权过于笼统，与后来贯彻执行的物权法的规定有些区别。请参见辞语《物权法实施前后通用续期制度》。其解决的途径是，按照立法法的法的效力规定规定进行统筹兼顾，合理解决。

    城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第41条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。”这是较早的笼统的申请续期制度。是1990年5月19日***颁布并同日执行的法令。

    但是城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条这样规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并按照规定办理注销登记。”对照物权法的新规定，“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，已经不适用于住宅类建筑物所有权的相关规定。

    城市房地产管理法第22条第1款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。小说站  www.xsz.tw经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地出让金。”城市房地产管理法1994年7月5日全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，公布之日起施行。其中，“依照规定支付土地出让金”的规定，物权法没有明确规定，意思是仍然有待重新研究与斟酌。

    上述两法规定没有区分住宅类和非住宅类建设用地使用权的申请续期事项，故作为与新法规定衔接通用的续期制度对待。

    其中非住宅类建设用地使用权与之对应“申请续期”，目前仍然适用。

    2．申请续期制度的出台背景

    物权法是八稿定谳的娇憨产物。许多重大问题是经过反复研究、反复讨论、反复审核而最后定谳的。

    物权法五审期间，对住宅建设用地续期后要不要支付土地使用费一直争议很大。之后的研究意见认为，目前不做规定为宜。

    2006年10月27～31日召开的十届****会第二十四次会议上，物权法草案第六次提交审议。相比五个月前的第五次审议，物权法草案又有五大方面的改动。

    草案六审稿最大的改动在于土地使用权到期后的续费问题。这种的规定被删除。

    六审稿草案的规定是，住宅建设用地使用权期间届满的自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，以法律规定办理。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。

    而之前五审稿的规定是，续期后，应支付土地使用费，续期的期限、付费标准和办法，由***规定。

    五审期间，住宅建设用地自动续期的规定得到普遍赞成，但对住宅建设用地续期后要不要支付土地使用费的问题一直争议很大。一些****也提出续费是否合适应进一步研究。

    五审后的意见认为，此事“关系广大群众切身利益”需慎重对待，目前不做规定为宜，以后可以根据实际情况慎重研究。

    对于土地使用权到期后物权消灭的情况，六审稿还对地上的房屋等不动产归属问题做了明确规定：有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的，依法律、行政法规规定办理。

    3．“准申请续期的约定”的效力

    非住宅类土地使用权没有自动续期的法律规定，而早期、中期、末期在合同中出现参差不齐的使用期是客观存在的。现分析几种可能存在的“准申请续期的约定”，看看他们的合同效力是怎么回事和怎么样的结果。

    （1）早期“准申请续期的约定”的效力

    有一类非住宅类土地使用权的合同比较特殊，在投资重大基础设施建设之前，投资者与政府已经在合同中突破了法定的土地使用权最高期限。政府同意网开一面作特殊处理，于是产生了早期“准申请续期的约定”的效力问题。

    产生早期“准申请续期的约定”的原因很多。如投资者投资建设高速公路、高速铁路等往往是个天文数字，且投资见效慢、贷款和还贷款时间超长。为了贷款和还贷款方便，政府允许投资者在合同中超过50年的土地使用期。过去，高速公路、高速铁路投资建设是属于公共利益范畴的，是没有土地使用期限制的，只不过是因市场经济需要才改为“非纯福利型公共利益”即经营利益的对象。况且，这些重要的基础设施建设，有的就是政府自己投资交由国有企业经营的，有的是国有企业投资并由政府参与经济担保的。也有外商投资政府全力以赴大力支持的。总之，从各个方面来看，以上各种早期“准申请续期的约定”是合情合理的，应当承认BOT合同的实施效力。

    （2）中期“准申请续期的约定”的效力

    中期“准申请续期的约定”，是因非住宅类建设投资者主观原因造成的事情。如某些工业用地的投资者资金短缺，又觉得一次性向国家缴纳50年的土地出让金不划算，而地方政府却由于招商引资的诱惑却许可了投资者二三十年的土地使用权。二三十年的土地使用期届满后，投资者在中途再向地方政府申请使用土地的续期。于是产生了中期“准申请续期的约定”的效力问题。

    中期“准申请续期的约定”主要发生在城镇新开发区，或者是招商引资相当困难的地方，或者是乡镇政府入股了所投资的企业有利益均沾而改写缩短了土地使用期，或者有其他的主观原因和客观原因。不过，国家法律并不提倡这样做，不支持“缩短使用期”。因为这种做法容易导致国家的土地出让金流失，法律要求是一次性按时足额缴纳50年的土地出让金，并不赞同分期式缴纳土地出让金。事实上，全国近13年来出让土地应当有13万亿元以上，但有很大一笔账款不知去向，问题十分严重。由此可见，所谓中期“准申请续期的约定”有不合法的一面，而有很多地方政府带头违反国家法律和政策的规定，并且现实条件下杜绝这种不良现象也是相当困难的。

    （3）末期“准申请续期的约定”的效力

    末期“准申请续期的约定”，指土地使用者提前几年与政府签订土地使用合同，以积极进取的态度来保住自己享有的土地使用权。于是产生了末期“准申请续期的约定”的效力问题。

    现行的法律规定，一般的非住宅类土地使用者只需要在一年之内向当地县级以上人民政府主管部门申请续期即可，外商投资企业或者中外合资企业只需要在半年之内向当地县级以上人民政府主管部门申请续期即可。但有的土地使用权人提前三五年与地方政府签订了续期合同，并提前交付了土地出让金，地方政府见钱眼开却默认了合同中提前约定的内容。一般而论，这种合同是有一定可行性的，也很难说这是违法合同。不过法律上不赞同也不禁止这种出格的行为。最好的办法还是应当按照法律法规的规定来签订合同。就是说，以上出格的合同确有需要改进的地方，最好的办法还是应当重新拍卖、招标和公开协商出让非住宅类土地使用权。

    相关法律：物权法第149条

    相关名词：

    〖建设用地使用权续期制度〗〖物权法实施前后通用续期制度〗〖自动续期制度〗

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    建设用地使用权注销登记

    一、基本要领

    建设用地使用权注销登记，亦称建设用地使用权消灭后的注销登记，是指因建设用地使用权的消灭等而进行的登记。栗子网  www.lizi.tw包括建设用地使用权期间届满未申请续期或者申请续期未予批准的、建设用地因公共利益收回或者严重违反土地用途规定没收的、因建设用地使用权流转后终止的、因自然灾害或者人为灾难造成建设用地使用权灭失等情形的注销登记，并依法由土地登记机构收回建设用地使用权证书。是建设用地使用权统一的登记制度的最后一次登记义务，包括土地出让人主动要求登记的义务和土地受让人积极配合登记的义务在内。

    建设用地使用权注销登记是一项法定的不动产登记制度，其主要受《物权法》、《土地登记办法》和《土地登记规则》规范与调整，包括国有建设用地使用权和集体建设用地使用权、宅基地使用权等统一实行注销登记制度，任何组织与个人不得违反这项法定的登记制度。其中，《土地登记办法》是在《物权法》实施以后的2008年2月1日起施行的，《土地登记规则》是在《物权法》实施以前的1995年12月28日起施行的，故《土地登记办法》比较贴近《物权法》的原则精神，在内容上有些改观。

    《土地登记办法》第50条规定了三种情形可以直接办理注销登记：一是依法收回的国有土地；二是依法征收的农民集体土地；三是因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭，当事人未办理注销登记的。诚然，“依法收回的国有土地”涵盖很多种类，任何一类均可，来者不拒。第51条～第53条还列举了以下注销登记的土地类型：因自然灾害等原因造成土地权利消灭的；非住宅国有建设用地使用权期限届满，国有建设用地使用权人未申请或者申请续期未获批准的；已经登记的土地抵押权、地役权终止的。

    建设用地使用权注销登记的一般特点仍然是“房地合一”的注销登记。建设用地使用权注销登记的突出特点之一，是若当事人不主动申请注销登记，登记机构可以代替其登记即强制性注销登记。突出特点之二，所谓的登记生效主义不是单方面的，往往是双方面登记生效主义，只不过是侧重点不同而已。栗子网  www.lizi.tw突出特点之三，土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。这种办法，主要是考量土地使用权抵押的物权化特征、交易安全而确定的。一般而论，土地抵押期限届满一段时间才能拍卖、变卖或协议出让所抵押的建设用地，其间有许多准备工作和法定程序要作，故要采取审慎的办法来办理建设用地使用权抵押注销登记，只有当设定抵押权的土地使用权期限届满并当事人不主动申请注销登记的，登记机构才可以代替其登记即强制性注销登记。

    建设用地使用权注销登记，一般为“房地合一”的注销登记。建设用地使用权与建筑物一并处分时，建设用地使用权注销登记，建筑物所有权转让后变更登记，或者建筑物消灭后建筑物所有权注销登记；建筑物与建设用地使用权一并处分时，建筑物所有权转让后变更登记或者注销登记，或者建筑物消灭后建筑物所有权注销登记，建设用地使用权注销登记。土地抵押权、地役权的注销登记，也要遵从“房地合一”的注销登记规则。

    所谓建设用地使用权，指建设用地上设立的地表权、地上权、地下权和地役权等不动产权利，其设立、变更、抵押、转移、消灭可以与地上建筑物、构建物及其附属设施的某种登记办法挂钩。建设用地使用权消灭，标志着申请注销登记或者强制注销登记的成立。

    二、注销登记生效主义

    建设用地使用权注销登记生效主义问题，这也是需要积极面对的问题。我们已知建设用地使用权设立之登记生效主义，是当事人在合同成立基础上的登记生效，不登记就不得使用建设用地，非登记不可，不光是民事主体不许不登记，公事主体更是不许不登记。那么，建设用地使用权消灭之注销登记生效主义，一方面取决于当事人的主动申请注销登记，另一方面是在当事人不主动注销登记并且要求登记的限期已过后由登记机构的强制登记，不登记其他使用权人就不得使用建设用地，非登记不可，不光是民事主体不许不登记，公事主体更是不许不登记。

    1．建设用地使用权转让之注销登记生效主义

    建设用地使用权转让之注销登记生效主义，等于说是建设用地使用权消灭或转移之登记生效主义。栗子网  www.lizi.tw

    诚然，建设用地使用权消灭有许多种类的，现用狭义的一种转让来说吧。通常情势下是当事人建筑物所有权转让同时导致建设用地使用权转让，受让人是在合同约定和支付转让金前提下才取得建设用地使用权的，受让人不申请房地产过户登记即变更登记，就不能对抗善意第三人的占有。与此同时，转让人不申请房屋所有权和土地使用权注销登记，也是非法的、无效的，因为尽管建设用地使用权是转让人的，但建设用地所有权是国家的，土地用益物权人不能凌驾于土地所有权人之上另搞一套胡作非为。转让人明明知道转让房地产需要转让、过户、注销登记而故意不登记是明知故犯行为，且影响了公务的执行，应当承担一定的法律责任。

    2．建设用地使用权因抵押权消灭之注销登记生效主义

    建设用地使用权之抵押权一旦实现，抵押权消灭。当建设用地使用权人不能清偿到期债务时，建设用地使用权连同建筑物一起拍卖、变卖，建设用地使用权连同建筑物一起易主了。这是建设用地使用权被动转让、消灭的一种形式。与上述第1种主动转让、消灭的法律要求一样，所谓的注销登记生效主义，不仅仅是对于新设立的建设用地使用权人的，对于转让建设用地使用权人是同样如此。

    3．建设用地使用权因征用之注销登记生效主义

    国家因公共利益需要而征收权利人的房屋、征用权利人使用的土地，因而导致建设用地使用权消灭。一般而论，事实要件的成立或者存在，能够使得被征收征用不动产的权利人获得经济补偿的资格。但是不作原房屋产权和土地使用权的注销登记就没有公示的效力，权利人维护自己的权利就因“证件证据不足”领取经济补偿费有一定阻力。就是说，这里的注销登记生效主义是隐约的，不是明显的。或者说，是政府、房地产开发商与被征收征用不动产的权利人较量的。在所有的注销登记生效主义对象中，当数这一类最为复杂，矛盾最为复杂，且最为难得调解，这就反映出注销登记生效主义的必要性与迫切性。

    作为权利人应当主动地向当地县级以上政府的房屋、土地主管部门申请注销登记，免得因延误注销登记而使得自己接受经济补偿的权利受损。倘若权利人主动要求注销登记而登记机构人员故意拖延登记甚至于拒绝登记，那么登记义务与责任对象就一清二楚了，权利人维权时就有说法了。

    4．建设用地使用权因天灾人祸之注销登记生效主义

    建设用地使用权因自然灾害、人为破坏等原因导致土地全部或者部分毁损并丧失使用功能价值的，可视之为因不可抗力因素的消灭。不过，地上建筑物、构建物及其附属设施的毁损并不必然地导致建设用地使用权消灭。这里的“房地合一”原则，是否可能适用，要看具体情况而定。

    此注销登记生效主义是权利人单方面的利益诉求。如社会救济、政府救济、司法救济等，会以扶贫帮困、救死扶伤的人道主义精神来正确对待。通常情势下，一般的救济是可以通过当地政府的证明可以解决。而受灾人申请取得新的建设用地，或者新的房屋下面的基地，基本上是“缺损多少补多少”的办法，确实需要原注销登记机构来办理。

    5．建设用地使用权因期限届满之注销登记生效主义

    建设用地使用权因期限届满之注销登记生效主义，有硬着陆和软着陆之分，与建设用地使用权设立登记生效主义可能有反向调控的一面。

    建设用地使用权期限届满后，当事人不按照法律规定在1年之前（一般土地使用者）或者半年之前（外资或者中外合资企业土地使用者）申请续期，或者申请续期后未获政府主管部门批准，当事人不如期申请注销登记的，当地的土地登记机构有权自行注销登记。但事情并未至此结束。当地县级以上国土主管部门有权对当事人进行违法、违约处罚，可按照08版建设用地使用权出让合同示范文本收取每日ｘ‰的违约金。

    建设用地使用权期限届满后，当事人按照法律规定在1年之前（一般使用者）或者半年之前（外资或者中外合资企业土地使用者）申请续期，或者申请续期后未获政府主管部门批准，当事人如期申请注销登记的，而登记机构故意不按时批准注销登记，该机构涉嫌失职渎职，该机构及其相关人员要负法律责任。《土地登记办法》第74条规定，国土资源行政主管部门工作人员在土地登记工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    综上所述，各种建设用地使用权消灭现象发生后，其注销登记生效主义是客观存在的。与建设用地使用权设立登记生效主义有几处不同的地方：

    一是，一对一与一对多的区别。建设用地使用权设立登记生效主义，是专门对于建设用地使用权受让人的，就是受让人与善意第三者“一对一”较量的。注销登记生效主义也有单方面“一对一”较量的，但多数情势下是“一对二”较量的，不但有对于当事人的较量，而且还有对于政府主管部门的较量。

    二是，表现形式的区别。建设用地使用权设立登记生效主义是明显的不登记就不能生效，非登记不可，不登记他人就不能取得土地使用权，完全与土地使用权利害攸关。注销登记生效主义，是隐晦曲折的不登记就不能生效。

    土地使用权有转让的，有消灭的，有人为消灭的和自然消灭的，甚至于有为消灭后重新取得的。登记生效主义的物权主体和物权化方向不限于一种，总体上有许多种类；利益诉求不限于一种，总体上有许多种类，除了为了土地使用权的利益以外，还有经济补偿、要求退还土地出让金即土地使用费、天灾人祸的救济金等等方面的利益。

    相关法律：物权法第150条

    相关名词：

    〖建设用地使用权注销登记的相关规定〗

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正文 初稿564-1
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权注销登记的相关规定

    一、一般理念

    建设用地使用权注销登记，是建设用地使用权统一登记制度的一个最后的环节。栗子小说    m.lizi.tw依据土地登记规则、土地登记办法等部门法规定，建设用地使用权从预告登记到设立登记、转移登记、变更登记，一直到注销登记，必须采取登记生效主义和登记义务主义强制性规定，土地出让人和土地受让人均有义务遵守国家统一的登记制度。建设用地使用权消灭后，如果土地受让人不配合土地出让人履行注销登记义务，土地出让人可以单方面宣布注销登记，并宣布原建设用地使用权证书过期作废。

    物权法第150条明确规定：“建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。”

    上述规定具有下列关于不动产物权消灭公示的重要意义。

    第一，表示建设用地使用权消灭或者包括土地上其他不动产权利消灭一同公示的重要意义。

    运用物权法理学原理来解释建设用地使用权注销登记制度，我们可以深刻领会“建设用地使用权注销登记”的精神实质，从而实现从感性认识到理性认识的飞跃。

    “建设用地使用权注销登记”是有一定的因果关系和连带关系的。

    首先是，建设用地使用权不是孤立的权利，其本身包括了地表权、地上权、地下权、地役权等一整套土地权利，连带发生了建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物的所有权，有的还在其中设立了房屋抵押权或者建设用地抵押权。其中，不动产所有权中包括了专有权、共有权两个部分。所有这些，只有运用运用物权法理学原理来解释建设用地使用权注销登记制度才能一目了然。

    其次，建设用地使用权及其连带权利、配套权利的设立、变更、转移、消灭有一个物权控制论技术规范，每次发生物权变动都要进行登记公示，称之为“不动产登记生效主义”，非登记不可，不登记就不能发生法律效力和公示效力。建设用地使用权及其连带权利、配套权利的预告登记、设立登记、变更登记、注销登记以及总登记、初始登记、抵押登记等等，所有这些都可以从《土地登记办法》和《土地登记规则》找到原型，而运用物权法理学原理来解释建设用地使用权注销登记制度，我们可以正确理解与不动产登记法的法律关系，融会贯通，举一反三，收到更好的效果。小说站  www.xsz.tw

    第二，对于建设用地使用权等不动产注销登记法起到了承上启下的示范作用。

    《土地登记规则》是在《物权法》实施以前的1995年12月28日起施行的，那个时候的不动产注销登记法刚刚起步，其立法技术还停留于一般的财产权法，并且全国的土地管理经验仍处于探索阶段，故该登记法在理顺物权关系方面仍然存在不足之处。

    物权法关于土地等不动产登记法的条款不多，但是下了很大功夫的。全国****会法工委民法室编著《物权法草案（参考）》是于2005年7月1日第1次出版内部发行的，其中的第76页至129页全是不动产登记方面的资料，在认真研究我国以往立法资料和吸收外国和我国台湾地区立法经验基础上，结合物权关系学而形成了比较完善的不动产登记制度包括建设用地使用权注销登记制度。

    《土地登记办法》是在《物权法》实施以后的2008年2月1日起施行的，该法第1条开宗明义地明确规定：“为规范土地登记行为，保护土地权利人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本办法。”把物权法这种普通法放在第一位，把其他三种特别法、专门法放在次要位置上，这是破天荒的排列办法，彰显了《物权法》对于《土地登记办法》的特殊指导、示范作用，对于不动产登记制度包括建设用地使用权注销登记制度起到了承上启下的效果。

    第三，能够将古老的地权登记制度的优良传统发扬光大。

    不动产登记制度包括建设用地使用权注销登记制度，是一个既古老又现代的地权登记制度，是集土地与房产管理、人口管理和税收与徭役管理于一身古典法律制度。以史为鉴，能够将古老的地权登记制度的优良传统发扬光大。

    以鱼鳞册（亦称鱼鳞图册、鱼鳞图、鱼鳞籍、鱼鳞簿）为例，这种土地登记制度是在继承发扬远古土地、人口登记制度基础上，发韧于宋代，滥觞于明代，直至民国、解放初年的一项重要制度。小说站  www.xsz.tw鱼鳞册是旧时为征派赋役和保护封建业主权而编制的土地登记簿册。册中将山塘挨次排列，丘段连缀地编制在一起，标明业主、四至，因其形似鱼鳞而被称为“鱼鳞册”，包括农用地和建设（工匠）用地在内。其对于中国制度史等领域的研究具有重要的价值和意义。

    中国有五千年的文明史，土地公有制是个主旋律，这种优良传统已经在发扬光大。如现代历次的土地改革、统一的建设用地登记制度和户籍登记制度等，吸收了“鱼鳞册”、“一条鞭法”、“摊丁入亩”等土地管理、土地改革的优良传统。

    二、法定注销登记

    依据1995年12月28日国家土地局发布的《土地登记规则》、2007年12月30日《土地登记办法》等相关规定，关于建设用地使用权注销登记的重要法定事项如下。

    1．注销登记机构

    《土地登记规则》第54条规定，县级以上人民政府依法收回土地使用权的，土地管理部门在收回土地使用权的同时，办理国有土地使用权注销登记，注销土地证书。

    所谓注销登记机构，就是出让建设用土地时负责土地使用权设立登记、发放建设用地使用权证书的机构，即县级以上人民政府土地管理部门的登记机构。土地使用权初始登记、设立登记、变更登记、转移登记和注销登记，均应由同一登记机构作出，不得政出多门。

    依据《土地登记办法》第3条规定，土地登记实行属地登记原则。跨县级行政区域使用的土地，应当报土地所跨区域各县级以上人民政府分别办理土地登记（含注销登记）。

    2．使用期满注销登记

    《土地登记规则》第55条规定，国有土地使用权出让或者租赁期满，未申请续期或者续期申请未获批准的，原土地使用者应当在期满之日前15日内，持原土地证书申请国有土地使用权注销登记。

    以上国有土地使用权，指建设用地使用权。依据物权法第149条和《土地登记办法》第52条规定，建设用地使用权，已经区分为住宅类和非住宅类建设用地使用权。住宅类建设用地使用权采取自动续期制度，非住宅类建设用地使用权采取申请续期制度，要注意“旧法旧制度，新法新制度”的差别性。

    《土地登记办法》第52条规定：“非住宅国有建设用地使用权期限届满，国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的，当事人应当在期限届满前十五日内，持原土地权利证书，申请注销登记。”已经区将非住宅类和住宅类建设用地使用权区分开来。当新旧法同一内容的规定不一致时，应当以新法的规定为准。

    3．因自然灾害等灭失权利后的注销登记

    《土地登记规则》第56条规定，因自然灾害等造成土地权利灭失的，原土地使用者或者土地所有者应当持原土地证书及有关证明材料，申请土地使用权或者土地所有权注销登记。

    以上规定，字面上仅举出“自然灾害等”。那么，人为的毁损、污染等灾难，也可以导致建设用地使用权及其他土地使用权的灭失，也应当办理土地使用权注销登记和收回土地使用权证书。

    《土地登记办法》第50条规定：“有下列情形之一的，可直接办理注销登记：（一）依法收回的国有土地；（二）依法征收的农民土地；（三）因人民法院、仲裁机构的生效法律文书使原土地权利消灭的，当事人未办理注销登记的。”

    以上“依法收回的国有土地”，包括的范围很广泛，包括建设用地使用权期间届满未续期、建设用地因公共利益收回或者严重违反土地用途规定没收、因建设用地使用权流转后的终止、因自然灾害或者人为灾难造成建设用地使用权灭失等情形的“收回”和注销登记在内。

    4．因他项权利终止而注销登记

    《土地登记规则》第57条规定，土地他项权利终止，当事人应当在土地他项权利终止之日起15日内，持有关证明文件申请土地他项权利注销登记。

    土地他项权利，就是物权法第143条～144条所指的建设用地使用权流转的权利，包括建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的权利。土地流转以后，土地流转的权利终止，也就是土地权利于土地使用权转移、变更给他人以后，原建设用地使用权的权利因交易或者抵押物丧失而终止。另外，土地地役权的终止，也是属于土地他项权利的消灭。

    《土地登记办法》第53条规定：“已登记的土地抵押权、地役权终止的，当事人应当在该土地抵押权、地役权终止之日起十五日内，持有关证明文件、申请土地抵押文件、地役权申请土地他项权利注销登记。”

    但是，土地抵押权的注销登记，却采取自愿登记的对抗主义方法，而不是强制性的登记生效主义方法。《土地登记办法》第55条规定，土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定的土地使用权期限届满以外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。

    以上规定，是什么意思呢？按照一般的法律程序，土地抵押权的注销登记，应当由经济仲裁机构或者地方人民法院作出决定。应当于抵押人于抵押期满，不能如期或者采取其他办法清偿抵押权人的债务，经济仲裁机构或者地方人民法院作出决定拍卖或者以其他方式处分抵押的土地使用权，用于清偿抵押人的债务。如果国土资源行政主管部门直接注销土地使用权抵押登记，就会打乱清偿抵押债务的程序，不能实现抵押土地使用权的实时实地清偿，也会导致抵押权人优先受偿权落空。

    当然，设定的土地使用权期限届满，原土地使用权人的土地使用权中止，原土地使用权的抵押物（土地使用权）也就不归原权利人所有。这样的情形下，也可以看出原土地使用权人的土地出让合同和土地抵押合同的信誉太差，国土资源行政主管部门便可以直接注销其土地使用权抵押登记。

    相关法律：物权法第150条

    相关名词：

    〖建设用地使用权注销登记〗

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    农用地用于建设用地

    一、一般理念

    农用地用于建设用地，主要是指由农村组织统辖占有的农用土地，因合理整合利用土地资源改变土地用途，转为城市建设用地和农村建设用地的总称。台湾小说网  www.192.tw包括由国家征收、征用为国家建设用地和依据法律规定批准的村民宅基地内，已经成为地权制度上一个重大的焦点难点问题。农用地用于建设用地政策的调整，需要全国统筹规划、合理安排、稳中求正、循序渐进、整顿提高、适度放权，理顺各种地权关系与法律关系，努力维护广大农民群众的合法权益。

    农用地用于建设用地是一种土地专项调控管理制度，政策性和物权敏感性强，关系到国家利益、集体利益、个人利益和其他人利益的重大事项，关系到权利人眼前利益和长远利益的重大事项，必须运用系统工程原理和一般均衡原理来统筹安排，正确处理各个界别的物权关系。故这项不动产物权变更制度，主要由所有制制度规范与调整，其次由所有权制度和用益物权制度规范与调整。就是说，制度物权法在其中起核心作用，普通物权法和担保物权法起辅助作用。

    物权法第151条简要规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”

    上述规定具有下列关于不动产物权变更的重要意义。

    第一，以农民组织共有的农用土地为主要参照物，积极探索农用地用于建设用地的正确途径。

    究竟其实，关于“农用地用于建设用地”的命题，原本是个大课题，法律、政策、土地管理方略等方面的敏感性很强，牵一发而动全钧。它不只是“集体所有的土地作为建设用地的”，而且连国营农场之国家法人所有的农用地用于建设用地的，全部需要“应当依照土地管理法等法律规定办理”。这里的“应当”不是商量性、商议性的意思，而是必需性、法定性的意思。

    依据宪法规定，任何组织与个人必须合理利用土地、不得破坏土地资源，才是根本大法。国内外很多法学家、经济学家十分痛心、十分惊诧地呼吁，自从第二次世界大战以来，人类社会面临着两大严重的土地问题，一是过度地利用土地，二是土地的严重污染与破坏。栗子小说    m.lizi.tw

    就全国的土地管理形势而言，土地的合理利用主要包括专地专用、节约用地、集约用地、生态用地和重点保护基本农田与耕地政策，这是全国土地管理制度的主流和主政策。至于“农用地用于建设用地”的命题，只不过是“微调”（还谈不上是宏观调控），只能算是支流和从政策。

    第二，关注农民组织及其个人的切身利益，物权价值的天平向弱势者一方倾斜。

    众所周知，农用地的投入产出一直不如建设用地的投入产出。全国著名的农业专家袁隆平同志曾经在********上直呼“农民种一亩水稻才净赚七块五”，他提出要按照粮食产量来发放农业补贴。然而，更大程度上和更严重的问题，就是“农用地用于建设用地”的命题。改革开放政策实施三十多年了，“三农”问题成了老大难问题。

    一直以来，征收征用农用土地是由政府大包大揽的，土地征收的补偿费很低，土地使用权人的利益不保。在这种情势下，有的人提出应当让集体所有的土地直接进入土地一级市场。***关于2005年深化经济体制改革的意见中指出，进一步研究探索农村集体建设用地使用权进入一级市场。如今探索近十年了，很多难题没有破解。

    2012年版土地管理法修正案草案的做法，是试图大幅度提高征收农民土地的补偿比例，但目前仍然没有正式颁布实施。

    第三，立法目的有目标性与建设性。

    物权法归根结蒂是一种普通法（普通物权法），不能凌驾于土地管理法这种特别法（制度物权法）之上另搞一套。故明确规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”从物权法权威解读文本中，才知道“使集体建设用地使用权进入一级市场”的动议。这跟我们想象的不是一样的。其立法目的有目标性与建设性，原来是这样的。

    农用地用于建设用地，是将农民占有的耕地、草地、林地等农用土地改变为乡镇企业建设用地、乡村基础设施建设用地、公益事业用地和商品住宅基地的总称。按照经济学一般均衡原理、物权法学权利与义务衡平原理推导，有宏观均衡与微观均衡、有总体衡平与部分衡平之分，当因受现实条件所限不能达到绝对公平时，法律应当不遗余力地达到相对公平的战略目标。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般理解

    近几十年来，房地产市场建设管理的经验表明，将农用土地征收为国家的建设用地是一种最好的选择与做法，广大农民群众也乐意接受。原因主要有以下几点。

    一是政府与农民互动共赢是最好的物权共同体，对国家对集体对农民个人都有一定的长远的好处。政府征收农用地，能够承诺各项经济补偿，作好善后的拆迁安置、征地安置和就业培训、困难救济、养老保障以及农业户口转城镇户口等项工作，广大群众也比较省心放心。国家征收农用土地用于经济建设，会带动当地的经济发展，增加财政收入，同时促进部分农民由低端的农业转向中高端的工商业，增加农民收入。

    二是集政权主体与物权主体于一身，其土地建设的社会化管理水平、集约化利用土地资源的能力、出让土地使用权的谈判水平等各个方面均优于集体经济组织，能够让农民群众比较有信心。许多集体基层组织基本上是一盘散沙，领导干部往往缺乏领导能力、组织能力和房地产市场的认知反应能力，他们经营农用土地比较在行，经营建设用地则不怎么在行，需要当地政府主管部门的专业指导和各项帮助，许多干部群众也一向认为农村土地本来是属于国家的，他们自己本来是生产经营者，不是土地的所有者，认为国家征收他们使用的土地是收回土地，支持国家征收他们使用的土地占大多数。

    三是由国家征收农用土地为国家建设用地见效快风险小，当地政府的资源优势、资本优势和管理技术人才优势等客观条件也是集体组织所不能企及的，农用地用于建设用地的历史重任就落在了当地政府有关部门的肩上。大多数农村集体与农民都还很贫穷，发展乡村集体企业和乡村经济步履维艰，并且融资渠道非常狭窄，工商业建设的经验也很少，很多乡村企业建立不久就难以维系，关闭破产的集体企业很多。迄今为止，大多数农村集体仍然不具备大规模开发利用农用搞经济建设的能力。

    四是全国城乡各行各业经济建设和各种土地综合利用一盘棋，客观要求农民集体不能直接出让自己占有的土地使用权，使集体占有的土地使用权直接进入土地的一级市场，总体上是利多弊少。目前及今后一个相当长的时期来说，农民集体占有的土地必须经过国家征收才能变为建设用地，纳入全国统一的土地一级市场流转。总体上对于国家、集体、个人三方面都是有利的。至于有的地方不按国家政策办事，有的公职人员、集体干部带头截留、克扣、挪用、私分、哄抢、贪污、盗窃征收土地补偿金等现象，以及补偿标准相对过低等等，这些都是可以经过法制化建设和加强监督管理是容易改进与改善的。

    五是农村地权制度改革、房屋流转制度改革等农村房地产制度改革，将会逐渐地稳妥地积极推进，农用地用于建设用地会让广大农民群众得到更多更好的实际利益。土地行政主管部门一直将加快集体建设用地使用制度改革作为工作的重点，在对集体建设用地依法进行严格管理的同时，也允许一些地区开展建设用地流转方面的试点。有的地方还进行了农村私人住宅、宅基地的流转试点，房屋出租或在本集体组织内部转让、抵押、抵债和宅基地互换等“房地合一”式的流转取得了一定的成功经验。

    由国家征收、征用农用土地为国家建设用地，是出于公共利益的需要或者基于合理整合利用土地资源，发挥土地集约化、节约化的社会效益考量，有计划按比例地打破城乡二元化地域隔阂，为国家城镇化、工业化铺平道路。国家建设用地或者城市建设用地，始终处于优先规划、优先安排、优先供给和优先满足的战略地位。农用土地在一定的时间和范围内农用土地应当让位于建设用地，但建设用地的过度开发利用和无序地开发利用也不利于第一、二、三产业的协调发展，容易导致大量耕地面积被套用，甚至导致大量农用土地铺张浪费。

    国家征收、征用农用土地为国家建设用地，是国家长期战略选择的重要措施和技术手段，其物权化倾向由农用土地的专地专用制度转向建设用地的专地专用制度，并运用一整套法律法规来进行全面的规范化、制度化调控与调整。总体上由土地所有权二元化向土地所有权一元化逐步推进，为全面的土地所有权国有化奠定基础，消除土地私有化的极不公平、极不合理制度，借以巩固社会主义的经济基础，积极推进房地产市场改革，在保护投资者权益的同时努力发展住房福利事业。

    国家建设用地，按照《全国土地土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）对应“建设用地”，包括商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地和住宅用地5大类别和17个分类（不包括农村宅基地和农村空闲宅基地），涵盖了全部最有经济价值的土地类型。国家建设用地来源于国家征收、征用农用土地为国家建设用地和城镇国有土地两个部分。其中国家征收、征用农用土地为国家建设用地为主要来源部分。上述建设用土地的所有权为国家所有，通称“国有土地”。

    村民宅基地包括村民空闲宅基地，也是建设用地新列入的一个品种。但建设用地使用权和功能特性有所不同。商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地和城市住宅用地的经济功能多样化，规模效益、市场效益和社会效益远远大于村民宅基地。村民宅基地是社会福利性质的建设用地，多数为免费使用、少数为有偿使用的土地使用权。上述建设用土地的所有权为“集体所有”，通称“集体土地”。

    有些法律将“集体土地使用权”和“集体土地所有权”一同并用，但实质上，村民宅基地，包括村民空闲宅基地，主要属于私有、个别属于共有的建设用地使用权，物权类型应当为土地用益权（占用权），比用益物权还低一个物权等级。

    相关法律：物权法第151条

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    农用地用于建设用地的法理基础

    一、一般理念

    本条款又出现了一个弹性的规定：“…应当依照土地管理法等法律规定办理。小说站  www.xsz.tw”指的是农用土地改为建设用地的法律适用对象。土地管理法、土地管理法实施条例、乡镇企业法等法律法规规定是特别法调整的范围，物权法的规定属于普通法调整的范围。

    物权法的特点，是重点适用于物权保护、物权请求权等民事救济范畴，关于侵权追究制度不很明细，很少具有强制性色彩。土地管理法、土地管理法实施条例的特点，是重点适用于公权的权威性、大宗财产权利调整等行政指令范畴，关于侵权追究制度很明细，具有强制性执行的色彩。既然如此，既然物权法将相关的法律适用问题交给了土地管理法等特别法，那么，法律适用的重心在于特别法，物权法只不过是个点缀与陪衬而已。

    笔者对于物权法第151条简要规定，除了在《农用土地改为建设用地》一节中理解的三点以外，还有以下几点理解。

    第一，农用土地改为建设用地是一项系统工程，无论是否让“使集体建设用地使用权进入一级市场”，应当始终坚持“社会公共利益优先原则”。

    在土地资源合理配置、合理利用等方面，应当始终坚持“社会公共利益优先原则”。在目前的情势看来，全国的城镇化建设过快，房地产业过猛过火，简单地说就是有土地资源配置不合理并有过度利用土地的倾向。在这种客观情势下，坚持“社会公共利益优先原则”是个土地管理的统筹法，严格控制农用土地改为建设用地，严格限制“使集体建设用地使用权进入一级市场”。否则，就违反了事物发展的客观规律，违反经济规则和物权规则，到头来得不偿失。

    第二，农用土地改为建设用地的核心作用在于土地利用权和土地作用权，这种权利比“集体的土地所有权”更实在，更重要。

    现行的法律规定“农村土地归集体所有”，实际上是个虚权，没有实权。“集体的土地所有权”还没有城镇的建设用地使用权实在。关键在于，农用土地改为建设用地是个大的物权变动行为，起核心作用的是土地利用权和土地作用权。没有这两项权利作后盾，其物权变动行为是被动的，是收不到预期的物权效果的。台湾小说网  www.192.tw

    第三，使集体建设用地使用权进入一级市场，不能成为农民组织变相买卖土地的违法行为。

    从五四宪法到八二宪法，一直严格地明文规定禁止任何单位与个人私自买卖土地，土地使用权的转让必须严格地依法进行。使集体建设用地使用权进入一级市场标志着大幅度放权让利，但必须依据宪法规定的基本原则进行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，否则就会出大事。

    历史教训实在是太多太严重了。无论是土地公有制或者土地私有制，只要存在自由买卖土地、私自买卖土地，必然导致富人大量霸占土地，穷人无法安身立命，导致天下大乱，一发而不可收拾。

    第四，使集体建设用地使用权进入一级市场应当适可而止，一般应当采取合资、合作等有效办法进行。

    目前农民组织还不能直接出让自己的土地使用权，他们占有、统辖的土地必须经过政府征收才能变为建设用地。这种做法的好处在于防止农民组织变相买卖土地、影响到政策和社会的稳定。但其弊端在于农民组织和个人获利很少，如一亩农用土地被征收后，给予农民的全部补偿费不足五万元，而政府拿去转卖出几百万元。这种补偿方法明显是不公平合理的。

    解决问题的办法总是有的。首先是，继续经过政府征收变为建设用地。实际上，政府的领导能力、组织能力和市场操控能力大大优于农民组织的能力，只有他们出面才能将土地转让到相当理想的价钱。其次是，给予被征地人以更优惠的办法来补偿，如大幅度提高补偿费标准，按拍卖土地的总收入比例来提成奖励，并且采取保底的办法来提成奖励；除了青苗费补偿突破“最高不超过耕地30年”的标准以外，征收土地的补偿费也可以水涨船高；农民组织与开发商采取合资、合作等有效办法进行，也会受到开发商的欢迎的。

    反正也不要刻意提倡“使集体建设用地使用权进入一级市场”，一切从实际出发，什么办法最好就采取那一种办法。

    二、一般理解

    1．“农转建”的调整对象

    农用土地改为建设用地的法律适用对象，是特别法、专门法调整的适用对象，主要由土地管理法、土地管理法实施条例来进行专门化调整。台湾小说网  www.192.tw所解决的问题，是由哪个权利主体来主宰“农转建”，如何将土地的计划经济与市场经济有机结合起来，耕地保护、征地补偿及其后续的社会保障由谁来负责，“农转建”后的国有土地如何专地专用，建设用地如何出让或者划拨使用，如何实行统一的不动产登记制度，土地用途前后期管制、土地使用期限、土地续期制度如何执行等。就是说，农用土地改为建设用地，动一发而牵动全钧，法律所要发挥的是均衡化加物权化的全过程、全方位、全要素的调整，而“农转建”仅仅是一个开局。

    2．统一城乡土地总体规划制度

    农用土地改为建设用地，是城乡土地总体规划制度上的一环，在国家集权制的大前提下，适当预留一部分公共利益类建设用地的权利于村民或者乡镇企业，其他的建设用地项目由县级以上人民政府支配与管制。预留一部分建设用地的权利，主要指村民的宅基地和部分乡镇企业的用地，如土地管理法第43条所示“兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用”的土地，依据该法第53条规定，应当向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请审查登记。

    3．强制性的土地权利交接

    农用土地改为建设用地，涉及方方面面的纠葛问题，其中一个关键问题是强制性的土地权利交接问题。交接时，是政府通过征收农用土地，将农村的土地使用权加以消灭，然后转换成建设用地使用权交给建设单位或者使用单位。在此之前，采取先削弱和后剥夺农村自由规划权、自由建设权和自由处分权的办法，大权独揽，小权分散。

    土地管理法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”土地管理法实施条例第19条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划，不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。”

    4．农村未利用土地的“农转建”

    “农转建”不仅仅指农村的正在利用的土地，包括农村的宅基地、未利用的宅基地等农村建设用地在内，而且还包括各种农村的未利用土地在内。

    农村未利用土地，包括农村的永久性荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、高原荒漠、苔原，还包括河流水面、湖泊水面、苇地、滩涂、冰川及永久积雪地。另外，还包括人为的抛荒地、倒坍房屋的废旧宅基地等农村土地。以上所有这些农村土地，均可以“农转建”。

    以上农村未利用土地也被列入土地利用总体规划的一部分，进行统一调度与登记管理。土地管理法实施条例第23条第（4）款规定：“建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，只报批征用土地方案和供地方案。”

    在许多地方征收农村农用土地为建设用地，却闲置一定时间未使用的，也称之为“未利用地”（空闲建设用地）。《闲置土地处置办法（修订草案）》征求意见进一步界定闲置土地即“未利用地”：闲置土地，是指土地使用者依法取得国有建设用地使用权后，未经原批准用地的人民政府批准，超过约定、规定的期限未动工开发建设的国有建设用地。国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定书未约定、规定动工开发建设日期、自国有建设用地有偿使用合同生效或者划拨决定书核发之日起满1年未动工开发建设面积占应动工开发建设总面积1/3或者已投资额占总投资额不足25%，且未经原批准用地的人民政府批准，中止开发建设连续满1年的也可认定为闲置土地。2011年12月21日公布的“修订草案”，保留了1999年4月28日颁布的闲置土地处置办法》重点内容并稍微加重了处罚力度：

    第十七条县级以上地方国土资源主管部门与土地使用者协商未能就处置方式达成一致的，按照下列方式处理：

    （一）土地闲置满1年的，由县级以上地方国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向土地使用者下达《征缴土地闲置费决定书》，按土地出让或者划拨土地价款的20%征缴土地闲置费；

    （二）未动工开发建设，土地闲置满2年的，由县级以上地方国土资源主管部门按照《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向土地使用者下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回土地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

    现草案的“按土地出让或者划拨土地价款的20%征缴土地闲置费”和“……无偿收回土地使用权”，原为“以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权”。这种规定在建设用地使用权出让示范文本中也有记载。

    其实，家庭承包联产责任制以来，农村经营承包责任制名存实亡的逐渐增多，人为的抛荒地也越来越多。与此同时，违法批地、用地也越来越容易了。这是“农转建”中出现的新情况、新问题。说它是耕地吧，原来确实是耕地；说它不是耕地吧，现在是荒地。国土部对于处理这种问题，还真有些棘手。

    “农转建”的法律适用范围与对象，物权法的规定也确实太抽象，要完整解释下来，非得需要几万字的篇幅。当然也难免每个专家学者的解释角度与方法不一致的地方，本文尽量从简，经便于抛砖引玉。

    相关名词：

    〖农用地用于建设用地〗

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正文 初稿567-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地用益权

    一、宅基地用益权

    1．基本定义

    宅基地用益权，亦称宅基地占用权，通称宅基地使用权。栗子小说    m.lizi.tw是指农村村民依土著身份权、集体共有权、基本居住权取得的村民家庭私有建设用地之占有、使用的既定权利，但又可以视之为农民集体组织共有权利的一种变态形式，或许是共私兼顾型永久性建设用地使用权。作为农村建设用地一个最大的品种，同样包括宅基地的地表权、地上权、地下权、地役权、附属设施利用权、不动产共有权和专有权、被征收受补偿权、可传承权、可赠与等一系列相关的权利，并且是无限期或者永久性土地使用权。宅基地使用权主要由所有制制度和制度物权法规范与调整，所有权制度、用益权制度和普通物权法、担保物权法是其通用工具。

    物权法第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”

    人上述规定包含有以下几层中心思想。

    第一，宅基地是归农民集体共有的一般分配给个人无限期的土地。

    宅基地原本为私有财产，经过土地改革和农民集体化的整合，变为农民集体共有的财产。新分配的宅基地，更是从农民集体组织的荒地、自留地、自留山和空闲的宅基地等土地中取得的。

    农民历来是集群、集村落而居，村上人口是持续增长、生生不息的，而宅基地需求量是不断增长、供应缺口不断加大的。法律上将私有财产整合为集体共有财产，将个体的排他权整合为集体的排他权，将宅基地的个别使用可以调整为共同使用，可以达到节约土地资源、合理利用土地和集约用地、爱惜用地、专地专用、和睦相处等立法目的，符合农村现代化建设的发展趋势与基本要求。

    第二，宅基地使用权人，泛指集体和个人之两种住宅建设用地使用权人。

    物权法把“宅基地使用权”单独列为一章，与上一章“建设用地使用权”区分开来了。这样容易误认为“宅基地使用权不是建设用地使用权”。而从土地管理的门类上来划分，宅基地使用权是另类的建设用地使用权。《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）将全部的土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类型，其中编号253是农村宅基地，编号254是空闲宅基地，均属于第二大类型“建设用地”。栗子网  www.lizi.tw

    由于宅基地既可以统、又可以分的功能，故宅基地使用权人，泛指集体和个人之两种住宅建设用地使用权人。前一种宅基地使用权人所建造的住宅，可以是集体的，也可以是私人的，目前基本上是私人的。后一种宅基地使用权人所建造的住宅，全部是私人的。

    第三，宅基地使用权是福利社会主义的享用型土地用益权。

    宅基地与自留地、自留山这几类农村土地，是新中国最早实施的一批福利社会主义的土地，是由上世纪50年代人民公社化时确立并实施至今的无偿使用型土地。自从2006年全国取消农业税费以来，农村的承包地也成为无偿使用型土地。至此，全国农村的全部土地均成为享用型福利社会主义的土地。

    宅基地使用权是法定的占有权和使用权，但无收益权和处分权。比较之下，宅基地使用权比国有建设用地使用权低一个物权档次，属于享用型“用益权”。

    第四，宅基地使用权属于限制流转程度最高的一类建设用地定限物权。

    根据土地管理法和国家政策的有关规定，土地的利用必须符合国家对土地的用途管制。农民取得宅基地，必须依法办理有关手续，不得超量多占，也不得违反有关规划，改变土地用途。有的地方存在多占宅基地现象，造成土地浪费和侵权现象，必须依法予以纠正。

    作为一种福利型即基本无偿使用型建设用地，属于限制流转程度最高的一类建设用地，现阶段宅基地实行“一户一宅基地制”、专地专用制、限量审批供给制，宅基地不能用于抵押和私自转让。特定情势下的宅基地互换、房屋出租、正常情况的继承、受遗赠，以及因国家征收后或者因自然灾害毁损后的重新分配等流转办法，是受严格限制的有限类型的流转办法。

    宅基地、自留地、自留山一直是农民家庭私有类土地使用权，但现行的法律认定为“也属于集体所有”，实际上农村集体历来不像是土地所有权人，也不像收益租赁权人即土地出租权人。只不过是，宅基地之大多数是从集体式空闲地或者其他类型土地中分配转化为家庭建设用地得来、在特定情势下（如国家征收土地时）是可以调剂余缺的。小说站  www.xsz.tw自留地、自留山是从原人民公社集体之耕地、园地和荒地中分配得来用于家庭菜地、园地的。这种共私兼顾型土地使用权，私有成分浓厚而共有成分淡薄。跟城市物业小区共私兼顾型土地使用权相比，有土地来源上、是否无偿使用土地的差别和共有面积比例有大小之分等方面的差别。

    二、关于用益权

    所谓用益权，是指用益权人对公有的或者共有的、他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用的权利或者使用、收益的权利。用益权以使用租赁物权关系或者以收益租赁物权关系为物权调整关系。

    宅基地用益权，就是用益权人对于农村共有的住宅建设用地依法享有占有、使用的权利，归属于长期的或者无限期的使用租赁物权关系，主要以无偿使用的福利型经济用地专门授予农村居民，并可传承继承的不动产权利。因为一般不存在收益权这项项重要权能，应当比用益物权低一个物权等级。基于法制目的，宅基地用益权，是用于保障农村居民基本的居住权和私人房屋所有权而设立，但宅基地使用权仍然保留了共有制的成分，淡化了私有制的成分。

    土地管理法第62条第2款规定：“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”要求村民居住权的设立要以符合乡镇区域土地总体规划的要求，全面实行“一户一宅基地制”、专地专用制、限量审批供给制、基本的无偿使用制（类似于划拨制）、国家征收补偿制、住宅与附属设施一体化制、附属设施用途多样化（可作猪圈、牛栏、鸡舍、仓库等用途）制。中国人多地少，土地资源越来越稀缺，只有严格土地用途，控制建设用地总量，努力保护耕地，才能有效地保护和合理利用土地资源，实现优化配置，遏制贪占多得等违法行为。宅基地的用途是专地专用制的，是依据农民的身份权、集体成员权、土地共管权和一定的居住权兼宅基地使用权而设立的专有权利。因此上，农民取得宅基地使用权，必须依法办理有关手续，不得超量多占，也不得违反有关规划、改变土地用途。有的地方存在的多占宅基地，造成土地浪费的情况应当予以纠正，广大干部群众都可以参与监督执行。

    宅基地需纳入统一的建设用地管制制度，统筹规划、统筹分配、统筹兼顾、统筹物权等已经成为常规管理办法。宅基地分配与享用权，宅基地的地表权、地上权、地下权、地役权、附属设施利用权、不动产共有权和专有权，以及宅基地互换权、房屋出租权、房屋互换权、传承继承权、被征收补偿权、家庭人员居住权等权利，遂成为农村宅基地用益权人基本的物权元素。在这些权利中包含了宅基地用益权人应当履行的义务。如新农村建设中，要求各户住宅及其附属设施集中建设，以集中建楼房为主，限制单户别墅和独门独院建设，各户的房屋面积和高度宽度基本相等并受到城镇规划的指导，外墙的装饰一致，道路与绿化带整齐划一，既美观大方又集约用地。新农村小区与城市物业小区的物权关系有了相通的许多方面，如建筑物区分所有权关系、相邻关系、地役权关系等等，也适用于物权法的相关规定。

    宅基地用益权的物权关系主要由特别法确定之，民法、物权法等民商事法律只是概略性规定。其用益权的物权关系，一般不适用于收益租赁型用益权即“使用、收益”型用益权，比较适用于使用租赁型用益权即“占有、使用”型用益权。

    三、行使宅基地用益权的注意事项

    农村居民行使宅基地使用权，应当注意以下几个主要问题：

    第一，宅基地所有权不得转让。现行的物权法等法律规定，任何土地所有权不得转让，包括农民集体的宅基地所有权在内。如果国家因公共利益需要征收农民的宅基地，属于半强制性的赎买宅基地，与平常物权交易中的转让性质是不一样的。

    第二，宅基地使用权不得抵押。鉴于中国土地资源十分紧缺又人口众多等情势，且宅基地使用权完全是福利性质的民权，宅基地商品化运作的条件不成熟。抵押宅基地无异于隐形的变相的买卖宅基地，对于国家统一的土地规划管理制度会产生很大的冲击，且城乡居民之间不公平现象十分突出，种种迹象表明现阶段中国广大农村不宜于允许宅基地抵押与隐性转让。

    第三，宅基地使用权应当建立健全统一的不动产登记制度。宅基地使用权是一种永久性的建设用地使用权，中国人口的大多数人拥有这种特殊的优惠的权利。为了便于国家建设用地的统一规划与管理，为了维护广大农民长远的根本的利益，建立健全统一的不动产登记制度是很有必要的。物权化方向上，宅基地登记制度应当从“登记对抗主义”向“登记生效主义”过渡。

    对于每个宅基地使用权人来说，登记总比不登记的好，可以说是有益无害的。现从中央到地方，土地管理的架构一直延伸到行政村一级组织，连村级也有土地监督员，各种违法用地现象无所遁形。全国各地城镇化、工业化建设风起云涌，征地拆迁工作全面展开，被征收宅基地的权利人面临着持证得补偿费的现实问题。宅基地类似于划拨地，但当事人没有获得“划拨决定书”，很多人甚至于是通过口头通知取得的宅基地使用权。村组织和村民都应当主动地向当地的房地产登记管理机构申请登记，包括宅基地使用权的设立登记、变更登记和注销登记。所谓有恒产者有恒心，关键在于登记制度的深入人心与具体落实。

    限于一些客观条件的困难，中国的宅基地用益权制度即宅基地使用权制度，总体上是良好的，但缺点是有的。在物权制度化民主化过程中，相信国家会尽力而为，逐渐解决一些法律疑难问题，努力维护广大的宅基地用益权人的合法权益，让他们能够得到更多更好的实惠。

    相关法律：物权法第152条

    相关名词：

    〖宅基地用益权的类型〗

    字数：3889字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宅基地用益权的类型

    一、宅基地用益权的类型

    宅基地用益权，是福利社会主义的住宅建设用地使用权，基本相当于划拨型建设用地使用权。栗子小说    m.lizi.tw但宅基地占用权人的自主权、排他权优于建设用地使用权人的土地占用权。宅基地占用权人基本是私益型、有些是共益型住宅建设用地使用权，同样是专地专用政策，一般不受公共利益的约束，属于自力更生的住宅建设用地使用权。划拨型建设用地使用权主要受公共利益的约束，少数发生在住宅建设用地使用权方面，多数集中于国家机关用地、公共设施用地等方面。尽管公共利益大于私人利益，公共利益的范围也大于私益范围，但毕竟受有偿使用型建设用地使用权的挤压，将部分无偿使用的建设用地分流到了有偿使用的建设用地方面。

    因为宅基地用益权是福利社会主义的住宅建设用地使用权，用途也单一，其物权关系不会如划拨型建设用地使用权那样发生太大的变化。

    宅基地用益权，其土地的占有和使用的权利，可以分成两类。

    1．私有宅基地用益权

    第一类是村民私有建设用地的使用权，称为私有宅基地用益权，亦称私有宅基地占用权，通称私有宅基地使用权，这是目前农村宅基地用益权的主要形式，因为绝大多数农村地区是一户一处宅基地，占用的权利为村民家庭享有。基于农民的身份权、居住权和福利社会主义制度考量，一般可调整为农民个人的土地享用权，并不受土地使用期的限制。虽然如此，同样地，个人宅基地使用权仍然主要由所有制制度和制度物权法规范与调整，所有权制度、用益权制度和普通物权法、担保物权法是其通用工具。

    但是，有的法学专家学者不愿意承认农村存在私有宅基地使用权，这种想法和做法是过敏的反应或者是多余的担心。既然城市里能够冠冕堂皇地大量存在私有建设用地使用权，为什么农村村民不能拥有私有建设用地的使用权？既然城市居民房屋所有权下面的土地使用权可以断定为私有财产，为什么不敢断定农村居民房屋所有权下面的土地使用权为私有财产？这也难怪某些法学家批评物权法“该进不进，该退不退”。物权法的法理，是最铁面无私的黑包公：公权就是公权，私权就是私权，把话说清楚明白了，才能定分止争嘛！承认公民的私有财产，既是允许的，也是必须的。栗子小说    m.lizi.tw况且，承认公民的私有财产，天塌陷不下来。

    法定的宅基地使用权是农民集体的，而农民集体的是可以依法分配给个人的。依法分配给个人的宅基地使用权，已经由共有权变更为私有权。诚然，根据需要和可能，将宅基地使用权重新变回共有权也是受法律保护的。

    2．共有宅基地用益权

    另一类是村组组织共有的建设用地的使用权，称为共有宅基地用益权，亦称共有宅基地占用权，通称共有宅基地使用权，这是目前农村宅基地用益权的次要形式，因为少数农村地区是集中合建房屋的宅基地，土地占用的权利为村民小区家庭共有。不过，随着中国广大农村城镇化水平的迅速提高，拆迁户和合建户的不断增多，共有宅基地用益权的比例会不断增长。这一类宅基地使用权，类似于城市住宅小区业主家庭共有的建设用地使用权。这一类宅基地用益权，可以通过县级以上政府重新规划授权而取得，或者是农村居民拆迁时取得，或者是依法通过整合村民私有建设用地而取得。

    从所有制角度衡量，宅基地使用权确实是属于村组共有制的权利。但是，宅基地使用权长期转移给了村民家庭占有，事实的土地占有制发生了转移，而且相当于永久性占用权。因此，从占有权角度衡量，宅基地使用权实际上已经转移成为私有制的建设用地使用权，并且因权利主体人数比例高于真正的村组共有制而成为主要形式。

    类似问题还有城市住宅类建设用地使用权。所有制上，建设用地所有权是国家的，而具体的建设用地使用权，既可以为小区业主共有，也可以为独门独户的业主私有，当然也包括国家公有在内。这就是建设用地使用权公有、共有和私有并存的实际情况。

    二、宅基地共有制与优先权

    1．共有制与优先权

    农民组织共有的宅基地用益权，是处于优先照顾、优先发展的权利，或者称之为“先取特权”。

    从土地所有制结构来衡量，土地共有制优于土地私有制。从宅基地的利用效率来衡量，村民楼房下面的的宅基地利用效率优于独门独院房屋的宅基地利用效率。不光是社会主义国家偏好居民小区的土地共有制，各个工业化、城镇化国家都是如此偏爱。栗子网  www.lizi.tw但是，西方国家的公有制，是专指国家所有制，不存在“集体所有制”。俄罗斯联邦民法典修订以后，完全删除了“集体所有制”这一“混乱不堪”的概念，用“所有权”、“共有”和“法人所有权”来代替之。

    传统的观念认为，中国农村的所有制形式是“集体公有制”。如果认真分析一下，人民公社三级所有的所有制形式确实可以算作集体公有制。人民公社三级所有制取消以后，剩下的还有“村民共有制”，准确无误地说就是这样的。其中，宅基地所有制，是宅基地私有制与宅基地共有制并存、“彼消此长”（私消共长）的物权关系。

    2．宅基地用益权与福利社会主义制度

    宅基地用益权，是中国农村住宅福利社会主义制度的一部分。国家采取有计划按比例供应和无偿使用或者象征收费使用宅基地的形式造福村民，成为广大村民非货币收入的最大一笔不动产。广大农村通过土地改革，顺利实现了“耕者有其田”和“居者有其屋”物权化政策，大大缓解了广大村民的经济困难，解除了许多村民的后顾之忧，成为卓有成效的惠民政策之一。

    许多城镇郊区和城中村的村民，住房福利平均水平高于本地城镇居民的住房（福利）平均水平，关键在于中国农村住宅福利制度发挥了巨大成功。

    3．宅基地用益权与圆满状态

    宅基地用益权，依权利人相应的权利与义务而设立。如果其权利的期望值过高、义务的期望值过低，有可能发生越权的不良现象；如果其权利的期望值过低、义务的期望值过高，有可能发生弃权的不良现象。这两种现象，都要尽量避免。物权法就是专门审核和调整物权关系的，既不能偏袒某个当事人，也不能压制某个当事人，尽量地将一碗水端平。

    既然物权法本条款将宅基地用益权定位为占有权和使用权两项权能，那么，维护其权利的圆满状态，就以此为标准来进行标准化管理。不过，物权法的编排方面，也许有点不太妥当。所谓的宅基地使用权，说来说去，也总共只有占有、使用两项权能，比用益物权的占有、使用和收益的三项权能还差一把火。就是说，其实际物权等级要比用益物权要矮小一个等级。如果真的将所谓的宅基地使用权当作“用益物权”来看待，那么，就会拔高其物权的等级，由一个圆满状态标准变成了两个圆满状态标准，由一元论变成了二元论，由一个中心论变成了多中心论，缺乏了基本的法理支撑基础。

    三、用益权概念和外国法例

    关于用益权的概念，中国有少数物权法法学家零散地研究过一些。如中国社科院的学部委员梁慧星教授和他的弟子陈华彬教授，在其独著或者合著的《物权法》著作中，肯定了用益权的存在，并且指出了用益权与用益物权两种不同类型的物权特征。本文采纳了梁教授和陈教授的观点，突出“宅基地用益权”概念，故意回避了“宅基地使用权”这种没有特色的概念。

    梁慧星、陈华彬两位教授指出：“用益权”与“用益物权”，是不相同的两个民法概念。用益物权与担保物权相对应，系现代物权法学理上的分类。用益物权不止于于用益权，除用益权外，属于用益物权的，在法国民法还有使用权、居住权、地役权等，在德国民法中还有地上权、地役权及限制的人役权权等。在现代法国法系和德国法系的其他国家和地区，如意大利、葡萄牙、西班牙、日本及我国台湾地区，民法未有规定用益权，但他们规定的永佃权与法、德、瑞士民法中的用益权有某些类似之处。我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有待于进一步研究和斟酌。（载梁彗星、陈华彬合著《物权法》第246页～第247页；陈华彬著《物权法》第412页）以上精辟论述，对于笔者有很大启迪，笔者非常赞成。

    遗憾的是，两位教授没有给“用益权”下定义。并且，由社科院主持起草的“中国物权法草案建议稿”（系中国物权法草案第一稿），将用益物权的范围列举为农地使用权、基地使用权、地役权、典权。此后，起草人几易其手，草案也一改再改，也进行过大量删改，成为现在这幅模样。

    法国民法和德国民法的可借鉴之处，是有“用益权”的现存概念与相应的内容。不足之处，是没有“用益物权”的概念，这一点正好与中国的相反。

    法国民法和德国民法，立法立场不同，立法的时代背景不同，对于“用益权”所认定的概念也就不同。

    1．法式“用益权”的概念即使用权与收益权及其变种

    法国民法典第578条关于“用益权”的概念规定是：“用益权是指，对他人所有的物，如同自己所有，享有其使用和收益的权利。”

    该法还规定，用益权人，对其享有的用益权的客体可以产生的任何种类的果实，不论是自然果实、人工果实或民事上规定的果实，均有享用的权利。从其主要内容上看，是关于“使用、收益”权能的农用土地的收益租赁关系。但是，从使用权和居住权上来看，却是“占有、使用”权能的使用租赁关系。

    2．德式“用益权”的概念即占有权与使用权及其变种

    德国民法典第1030条关于“用益权”的概念规定是：“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益的方式设立负担（用益权）。（2）用益权可以因排除个别收益而受到限制。”这一部分，相当于其民法债务关系法里面的收益租赁关系的用益权。

    该法第1036条对于“用益权”作出了补充规定：“（1）用益权人有权占有物。（2）用益权人在行使用益权时，应维持物原来的经济用途，并依通常的经营规则进行使用。”这里规定的却是占有权、使用权两项权能。这一部分，相当于其民法债务关系法里面的使用租赁关系的用益权。

    相关法律：物权法第152条

    相关名词：

    〖宅基地用益权〗

    字数：3888字

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正文 初稿569-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地用益权的物权关系

    一、基本理念

    宅基地用益权的物权关系，是指所有制名目下的物权关系和所有权项目下的物权关系的总集成。台湾小说网  www.192.tw中国农村宅基地用益权的物权关系，就是农村村组组织内的土地统辖权指导下的使用权关系，相当于长期的或者永久的村民建设用地使用权，其权能配置形式为占有、使用两种权能。如果要将村民建设用地使用权上升为收益租赁关系，应当统一征收为国家建设用地，并以出让方式出让给受让人，但权利人不仅仅限于农村组织内的单位与个人。

    按照传统物权法的逻辑，物权法的层级结构就是“两级分类制”。在中国是所有权与用益物权两级分类制，在德国等大陆法系国家是是所有权与用益权两级分类制。然而，本文却突然又冒出一个“第三级”—用益权出来了。论及土地不动产的权利类型，即使不算信托的土地权利在内至少还有一个等级！

    宅基地的使用权关系，与房屋的使用权关系有些区别。中国的宅基地使用权制度，一般是免除土地租金性质的土地享有权为宅基地的物权关系，基本上可归类为享用型建设用地使用权；但是房屋采收益租赁关系，基本上为建筑物的收益租赁关系。

    关于“使用租赁”和“收益租赁”的概念，我们可以从德国民法典中得到一些启示。

    1．使用租赁

    使用租赁，是指使用出租人给予承租人以不动产或者动产的占有、使用上的方便，要求承租人向出租人支付一定的租金，但不担保承租人有经济收益的权利。此类用益权，也可称之为“使用型用益权”或者“占用型用益权”。

    用债务关系法来调整使用租赁关系，比较通俗易懂，是财产法的特长。用物权关系法来调整使用租赁关系需要理顺一些法理逻辑，解析一些权利的等级结构，条分缕析是物权法的特长。

    德国民法典第535条关于“使用租赁合同的性质”的规定是：“使用租赁合同使使用租赁合同承租人在使用租赁期间使用使用租赁出租物的义务。使用承租人负有向使用出租人支付约定的使用租金的义务。”德国的农用土地和建设用地，均实行土地所有权私有制制度，除了公益性土地以外，使用租赁关系是土地所有权人（国家、公民）与土地用益权人的债务关系。

    但是，德国民法典未将使用租赁物权列入物权法部分，而是列入了债务关系法部分。台湾小说网  www.192.tw以上规定包括不动产、动产的使用租赁在内，也包括土地的不动产与房屋、建筑物、构建物及其附属设施的不动产在内。我们还可以将使用租赁关系理解为“物债权关系”，即在物权关系上产生的债权关系。

    德国民法典第580条还规定了“房屋使用租赁”的法律适用问题：“关于土地使用租赁的规定，除另有规定外，也适用于住房和其他房屋的使用租赁。”所谓“房屋使用租赁”比较适合于中国土地公有制条件下的情形，而中国建设用地的有偿使用的“使用租赁”，无论是农村的宅基地，还是城市的建设用地，均受到严格限制。

    2．收益租赁

    收益租赁，是指收益出租人给予承租人以不动产或者动产的占有、使用上的方便，要求承租人向出租人支付一定的租金，可以担保承租人有经济收益的权利。因此，此类用益权，也可称之为“收益型用益权”或者“经济型用益权”。

    用债务关系法来调整收益租赁关系比较通俗易懂，是财产法的特长。用物权关系法来调整收益租赁关系需要理顺一些法理逻辑，解析一些权利的等级结构，条分缕析是物权法的特长。

    德国民法典第535条关于“收益租赁合同的性质”的规定是：“（1）根据收益租赁合同，收益出租人有义务向收益承租人担保在收益租赁期间使用收益出租物，并享受按通常的经营规则应视作收益的果实。收益承租人有义务向收益出租人支付约定的收益租金。（2）对于收益租赁，农地收益租赁除外，以第582条至第584b条无其他规定为限，准用使用租赁的规定。”

    关于收益租赁，土地不动产的收益租赁与房屋的收益租赁有很大的不同，占有形式上，前者可以长期事实占有，后者不可以长期事实占有。法律所调整的关系是，要使收益出租人和收益承租人双方合理有序地得利，要始终将土地的事实占有与法定的权利占有保持一定联系又保持适当的距离。这种物权化保护机制，从农地收益租赁很快发展到建设用地收益租赁。

    各个国家的土地经济制度不同，收益租赁的用益权以及用益物权制度也就不同。土地福利化国家比较注重于将私有土地集中起来，实行土地公有制，收益租赁的范围相应缩小，使用租赁的范围相应扩大。即使是土地私有制国家，也或多或少地存在土地福利制度的，因此，广泛存在收益租赁与使用租赁并存的现象，存在此长彼消、彼长此消的现象。小说站  www.xsz.tw

    中国农村的土地制度可以称之为土地福利化制度，以宅基地用益权即使用租赁权最为明显。中国城市的土地制度，可以称之为半土地福利化制度，以划拨的建设用地用益权即使用租赁权为标准的土地福利化制度，有偿使用的建设用地使用权之地役权也是土地福利化制度。

    二、“统分结合”的宅基地物权关系

    1．“统分结合”的物权关系

    土地的权利，作为一项政策物权、先天物权，与所有制确实有一定的关系。但是当下中国的集体所有制也确实不好断定，集体土地所有权更加不好断定。既然如此，那个“集体土地使用权”不是比“集体土地所有权”更好一些吗？说穿了，自从人民公社被取消以来，中国农村的财产关系，就是村组集体与村组成员的财产关系，并且是若即若离的松散的财产关系。自从06年全国统一取消农业税费以来，村组集体与农民成员之间的财产关系就更加松散不堪了。村组集体与村组成员之间的宅基地财产关系，仍然保留了共有财产的成分，但不是唯一的成分，也就是村组集体宅基地共有权与村组成员宅基地私有权之间的财产关系。

    村组成员宅基地私有权向村组集体宅基地共有权过渡，已经形成一种发展趋势，这是不用担心的地方。村组集体与村组成员之间的宅基地财产关系，就是“统分结合”的物权关系。

    2．宅基地用益权是中间等级的物权关系

    论及土地物权的关系与等级制度，突破了不动产物权关系“二分法”的传统模式，提出“五分法”新理念。我们用“二分法”的传统方法来分析，肯定得不出什么完整的结果出来。运用“五分法”就一清二楚了。

    运用“五分法”来分析的土地不动产权利构成如下。

    第一类：土地所有权，指土地权利人对于自己的土地具备占有、使用、收益和处分的不受限制的权利。

    第二类：土地用益物权，指主要土地使用权人对于他人的土地拥有占有、使用、收益的受限制的权利。

    第三类：土地用益权，指次要土地权利人对于他人的土地拥有使用、收益或者占有、使用的受限制的权利，前者是租赁收益型用益权，后者是使用租赁用益权。

    第四类：单一土地使用权，指一般土地权利人对于他人占有的土地仅有使用、并不用于谋取某种经济利益的受限制的权利。

    第五类：土地占有权，指一般土地权利人直接从国家取得土地使用权、并不用于谋取某种经济利益的受限制的权利。

    以上五类土地权，实际上代表了五个等级的土地权利，从权能、权质上分类，第一类为第1级，第二类为第2级，第三类为第3级，第四类为第4级，第五类为第5级。第1级为高级土地权，第2级、第3级为中级土地权，第4级、第5级为低级土地权。只有土地所有权人使用的是自己的土地，其他四种土地权利人利用的是所有权人的土地。

    第二类、第三类土地权利，属于土地经营权或者建设用地使用权。

    其中，农村宅基地用益权（占用权），属于使用权型用益权，并附带享用型土地使用权（土地享用权）的性质。同为住宅建设用地，农村宅基地的建设用地主要限于村民自用，或者在村组集体内部互换、赠与或者统一收集调配共用，不分土地使用期限。其建设用地使用权属于封闭式、福利式自有权利或者共有权利。城市的住宅建设用地，一部分是国家出让有偿使用的土地（主导形式），住宅用地有使用期限并可以依法自动续期使用；一部分是国家划拨无偿使用的土地（辅助形式），有使用期限并可以依法申请续期使用。

    土地所有权中的土地使用权，是全能的、不受限制的土地使用权。当在土地所有权属于国家所有的条件下，其所有权才是真正绝对的、完全的、神圣的、永续性的和不得变更、转移、消灭的权利。

    土地用益物权，是基本自主型土地使用权，主要受到国家限制的主导型土地使用权。

    土地用益权、单一土地使用权，是非自主型土地使用权，主要受到国家和用益物权人限制的非主导型土地使用权。

    土地享用权，也是非自主型土地使用权，主要受所有权限制的非市场主导型土地使用权。虽然在物权法中对于土地享用权不需要作出多少规定，但并不意味着完全没有物权地位。其实每个人使用最多的土地权就是土地享用权。农村宅基地、国家机关等单位的免费划拨地都是享用权。

    附：五种土地权利简表

    五种土地权利属相简表

    权种权级权质权量权价产权适用

    范围适用

    体制主权人

    所有权1

    高级占有权不限大价固定式

    统治权

    管领权全国城乡土地统一规划使用与调度土地所有权国家集权制国家

    中央

    政府

    使用权不限大价

    收益权不限大价

    处分权不限大价

    用益

    物权2

    中级占有权小限中价定限

    按产权归属确定土地占有与使用量农地承包

    建设用地定期承租生产经营权

    共有权

    使用权小限中价

    收益权小限中价

    用益权*3

    中级占有权中限小价定限

    可与房屋同租宅基地免费或付费

    继承人

    使用人

    使用权中限小价

    单一

    使用权4

    低级使用权大限微价定限

    非营利范围土地划拨或者其他使用人

    享用权5

    低级占有权大限微价公益非营利性土地无偿使用享用人

    说明：

    *土地用益权，列举了以占有、使用两项权能为标志的使用权关系，包括农村宅基地用益权在内，但其同时是享用权。

    为什么中外物权法均不重视不动产物权关系“五分法”以及动产物权关系“四分法”？这可能涉及法律条文编制问题，立法者往往是现成法中有什么编什么，并抓住重点舍弃其余，拔高或者贬低物权等级的在所难免。

    相关法律：物权法第152条

    相关名词：

    〖宅基地用益权〗〖宅基地用益权的类型〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地使用权的取得行使和转让之总概念

    一、基本的总概念

    宅基地使用权取得、行使和转让，亦称宅基地用益权的取得、行使和转让，是由特别法、专门法和地方法规定的农村建设用地使用权专项管理制度。栗子网  www.lizi.tw其一般原则是“一户一宅制”或者“一户一地制”，其取得、行使和转让的特点是从严把关。依法取得的土地使用权一般为村民无偿取得、无偿使用或者无限期利用的福利社会主义性质的土地权，并向象征性有偿取得、有偿使用制度过渡。宅基地使用权一般不允许使用权人擅自单独转让，要求于“房地合一”的政策范围内，宅基地上的房屋等建筑物也一般不允许使用权人擅自转让。这是因为中国土地资源的稀缺性和合理规划使用的限制性所决定的政策物权，不能与城市中建设用地使用权的取得、行使和转让同日而语。

    宅基地使用权的取得，即宅基地用益权的取得、或者得而复失后的再取得，基于农民的身份权、居住权和福利享有权而设立，是与从严审批制、从严规划制和“一户一宅制”或者“一户一地制”相联系的不动产物权设立制度。这项制度将是长期一贯制的制度。其出发点，要在适当地满足农民的生活居住用地、同时也关于过分放纵批地的两难选择中寻找权利的均衡机制，也就是在集权与放权之中作出一个恰当的物权调整。

    宅基地使用权的行使，即宅基地用益权的行使，指权利人按照“专地专用”原则和“一户一宅制”或者“一户一地制”原则，逐步实行交纳土地使用费制度，避免土地资源的过度利用与超标使用、铺张浪费等现象发生。农村村民依法取得宅基地使用权即用益权的，有权在指定的宅基地上建造住宅及其附属设施，从而基本满足住宅用地分配指标；依法取得的所建住宅及其附属设施的所有权在特定范围内行使占有、使用、收益和处分的权利，如有多余房屋还可用于合法经营。

    宅基地使用权的转让，即宅基地用益权的转让，包括宅基地使用权与住宅“房地合一”的转让，一般只能限于本农民基层组织内部的抵押与转让。宅基地使用权在直系亲属中继承、赠与、互换应当允许。一般而论，宅基地使用权因为是无偿使用的土地使用权，这种另类的建设用地使用权和建筑物所有权不能自由抵押与转让，不能如有偿使用的国有建设用地使用权那样自由流转。栗子网  www.lizi.tw

    物权法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

    理解上述规定应当从以下几个方面入手。

    第一，宅基地使用权的设立、变更、转移和消灭的整个过程必须认真对待。

    宅基地使用权是受法律严格控制的占用权和享用权，不能如有偿使用的国有建设用地使用权那样自由设立、变更、转移和消灭。

    第二，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用于特别法、专门法和地方法的有关规定。

    其适用于土地管理法和省、自治区、直辖市地方法等有关规定。因东西部地区土地资源和城镇化水平的不平衡性，需要地方法作出具体规定。

    第三，本条款的规定是建议性规定，不是“一刀切”的强制性规定。

    宅基地使用权的物权关系非常复杂，各个地区和各个地方农林牧副渔各业拥有的土地面积、类型也是不一样的。且物权法的立法权限小，只能作出一些建议性规定，没有能力作出“一刀切”的强制性规定。

    依据法律规定，村民宅基地使用权的取得、行使和转让，应当依据现行的法律、法规来实行。其物权化调整方向，一般原则是“一户一宅制”或者“一户一地制”，但必须与从宅基地严审批制、建筑物从严规划制和宅基地使用权从严行使制、从严转让制结合起来，并根据各地的需要和可能，适当地满足农民的生活居住用地，于特定条件下应当允许宅基地使用权的严格的有限度的合理转让。

    宅基地使用权取得、行使和转让的一些问题，遭遇了一些技术瓶颈，于法律界、政策界还有一些争议未予落研。需要理顺的思路是，在市场经济与计划经济磨合过程中，尊重经济规律与尊重村民权利相平衡、尊重一般规则与尊重特殊规则相对应、尊重中央集权与地方放权相协调，有计划有步骤地积极推进“一户一宅制”和宅基地有偿使用制度的改革，但须考量各地区、各农业界别的相对差异程度。

    宅基地使用权取得、行使和转让，说到底是与土地资源的稀缺程度与供求关系有关，与合理利用土地资源农民的负担能力有关，既然自然环境与人文环境的因素不可忽视，事实要件上不得不承认差别制度。台湾小说网  www.192.tw差别制度一如模糊数学，名义上是模糊的，但加权、减权与计算公式可以使之达到精准的程度。

    二、关于差别因素

    宅基地使用权取得、行使和转让，需要注意的差别因素如下。

    第一，地区差别因素

    地区差别因素，是由自然生态与人文生态综合形成的有差别的因素，直接与土地资源的稀缺程度与供求关系有关，同时与合理利用土地资源农民的负担能力有关。如果不能搞全国“一刀切”，进而承认差别，宅基地使用权取得、行使和转让制度的设立就可以有的放矢。

    1．东南地区与西北地区的差别

    东南地区与西北地区的差别，包括此地区或者彼地区城市与乡村上的差别。从经济地理学上，我们得知，由黑龙江边境黑河市至云南腾冲作一直线，东南地区与西北地区的差别在于，东南地区人多地少，西北地区地多人少。据此，全国可以划分为两大板块，东南板块与西北板块，前者的宅基地物权政策应当适度从紧，后者的宅基地物权政策应当适度从松。

    2．发达地区与欠发达地区的差别

    确定东南板块与西北板块的两大差别成立以后，还要认识到东南沿海地区与中部地区、西部地区的三大差别。地区经济发展水平不同，农民的经济来源与收入水平也不同。根据以上情况，宅基地物权政策应当依次为从紧、次紧、从松三个档次。

    3．城中村、城市郊区与纯农业地区的差别

    城市郊区与纯农业地区的差别，同样有土地可供求关系、地区经济状况和农民可支配收入水平决定的作用。相对而言，根据以上情况，宅基地物权政策应当依次为从紧、次紧、从松三个档次。

    第二，界别差别因素

    界别差别因素，指大农业下面各业界别差别而导致的不同用地需要量。为了充分发挥土地利用的效率，提高产业水平，改善村民生活，可以分门别类地进行宅基地供应与管理。

    1．牧民与农民的差别

    牧民与农民的差别，主要体现在两个方面：

    一是从业上的不同，导致用地面积的差别。牧民的宅基地当然不需要使用很多土地面积，但宅基地的附属设施却需要使用大量的土地面积，如羊圈、牛栏、马厩和草库等，远比农民的宅基地及其附属设施的土地面积大。因此上，牧民的宅基地物权政策应当从松，农民的宅基地物权政策应当适度从紧。

    二是土地管制政策上的不同，导致用地面积的差别。中国对于耕地面积的严格控制，远甚于对于草地的控制程度。农耕地区又多半是人口稠密、土地资源紧缺的地方，又是因为城镇化、工业化快速发展的地方，加剧了土地的供求矛盾。因此上，牧民的宅基地物权政策应当从松，农民的宅基地物权政策应当适度从紧。

    2．养殖业与种植业的差别

    这里的养殖业，是指夹杂在种植业农村中间的养殖业，不包括牧业这一类养殖业在内。

    种植业农村中间的养殖业，主要是家畜、家禽、渔类养殖业，如圈养的牛羊、养殖鸡鸭鱼虾等。包括养殖场、渔场等地方，需要较多的农村建设用地，只要是未使用承包的耕地，应当优先照顾使用宅基地及其附属设施。因此上，养殖的宅基地物权政策应当从松，种植业的宅基地物权政策应当适度从紧。

    3．长期使用与临时使用的差别

    长期居住使用的住宅，与临时使用的屋舍、窝棚及其他附属设施，因使用期与功能不同，应当有很大的差别。在批准程序上，长期居住使用的住宅应当适度从繁、从紧，临时使用的住宅应当适度从简、从松。

    第三，新旧物权政策差别

    宅基地使用权取得、行使和转让，其物权关系调整，不光是法律、法规所调整的，很多时候是由物权政策来调整的。物权政策方面，有新物权政策和旧物权政策的差别，也有长期物权政策和临时物权政策的差别。

    1．新物权政策和旧物权政策的差别

    新物权政策，是根据新时期的宅基地供求形势、执法情况、存在问题等因素进行必要的调整，也可能对于旧物权政策进行适当的修正。

    旧物权政策，可能由于当时历史的局限性或者主观能动性的不足，作出了不太稳定、不太准确的规定，有可能被新物权政策所修正、所取代。

    根据立法法的规定，当新旧两种政策不一致时，新物权政策的效力优于旧物权政策的效力。

    2．长期物权政策和临时物权政策的差别

    长期物权政策是根据当前和今后的发展趋势作出的原则性规定，一般而论，是不容易随意修改的地方。如耕地面积保护政策、宅基地使用面积控制政策、一户一宅制政策、禁止宅基地擅自转让与抵押担保政策等，是带有全局性、原则性上的物权政策，需要长期贯彻执行。

    临时物权政策是根据当前宅基地供求形势、执法情况、存在问题等因素进行临时的个别的调整，或者在国家利益、集体利益与个人利益方面作出重新选择，或者在宅基地物权政策上的集权与放权、从紧与从松方面作出重新选择，但不能代表物权政策的大方向。如****中央办公厅、***办公厅曾经一度要求减轻农民负担，建议取消宅基地有偿使用收费和农村宅基地超占费。现在反过来看，已经成为过去，不太适合土地严管政策的执行了。

    根据立法法的规定，当长期的和临时的两种政策不一致时，长期的、特别的物权政策的效力优于临时的、普通的物权政策的效力。

    农村宅基地，虽然也属于建设用地之列，其计划经济成分远远浓烈于城市出让型建设用地市场经济的成分，与划拨型建设用地比较接近。

    农村宅基地物权政策，给农民带来了实惠甚至很大的实惠，但是，新情况新问题也层出不穷，今后的物权化保护模式怎么定型，怎么达到更加公平合理的程度，有待于进一步综合研究与物权平衡，本文也是初步的理论探讨，希望能够起抛砖引玉的作用。

    相关法律：物权法第153条

    相关名词：

    〖宅基地使用权的取得〗〖宅基地使用权的行使〗〖宅基地使用权的转让〗

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正文 初稿571-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地使用权的取得

    一、基本理念

    宅基地使用权的取得，即宅基地用益权的取得、或者得而复失后的再取得，基于农民的身份权、居住权和福利享有权而设立，是与从严审批制、从严规划制和“一户一宅制”或者“一户一地制”相联系的不动产物权设立制度。栗子小说    m.lizi.tw这项制度将是长期一贯制的制度。其出发点，要在适当地满足农民的生活居住用地、同时也关于过分放纵批地的两难选择中寻找权利的均衡机制，也就是在集权与放权之中作出一个恰当的物权调整。

    宅基地使用权的取得，就总体上讲，包括农民组织、农民个人的宅基地使用权全部可以认定为“法定取得”。“法定取得”是个规范化的总的物权化方针，在这种法律框架之下，经过法律的调整形成了意定的意定的取得。

    所谓“法定取得”，是指权利人依据土地管理法、地方的宅基地分配管理法等法律法规的规定，鉴于农民的身份权、居住权和福利享受权等合法权益取得宅基地使用权，本质上是一种特别优先权和特别排他权，称之为“先取特权”。其主要是由所有制制度和专项的土地管理制度决定的产物，但所有权制度和用益权制度是其辅助工具。同为集体所有制，但城市中的集体所有制不具备法定的宅基地使用权，因为城市居民没有那种农民的身份权、居住权和福利享受权，更没有“先取特权”。

    宅基地使用权还不是一般法定的“先取特权”。如农民家庭的自留地、自留山同样是根据农民的身份权、居住权和福利享受权等合法权益取得的享用型土地，也具备了法定的“先取特权”。但是，农民家庭人口增加不一定会重新分配自留地、自留山，因为有些菜园地可以由承包地来替代。然而，农民家庭人口增加或许会重新分配宅基地。

    重新分配宅基地的原因与措施是多方面的。首先是，宅基地使用权不受使用期的限制，一般不会如承包地那样到期后由发包方收回土地使用权。空闲的宅基地可以随时分配，分得的宅基地也不收回。宅基地使用权去世后无人继承的，可以拿出来重新分配。某些土地资源丰富的地方，或者某些有条件的牧区，对于新增人口分配宅基地也变得容易与大方。因此，宅基地在总量上是不断扩大的，而自留地、自留山在总量上一般不会扩大。小说站  www.xsz.tw其次是，因土地资源的置换而重新分配宅基地的机会也是很多的。全国的土地征收运动导致了大量宅基地的消灭与重新分配，很多村落是整体性的重新分配。这种重新分配方式已经成为最主要的方式，在全国农村已经占有很大的比例。特别是三峡库区的移民，甚至于是整个（多个）县市、整个（多个）乡镇的重新分配宅基地，甚至于易地千里重新分配宅基地。再次是，因自然灾害等不可抗力因素导致宅基地重新分配。因地震等自然灾害，因环境污染等人为破坏，造成宅基地破坏或者影响到人身财产安全的，一般可以重新分配宅基地。

    重新分配宅基地的类型很多，不只限于以上三大类型，一般定义为“法定取得的宅基地”。

    所谓“意定取得”，是指不违反“法定取得”原则的前提下，采取互换、传来、继承、赠与或者内部转让等形式取得宅基地使用权。

    在任何地方、任何时候，土地管理再怎么严格控制，“法定取得”不能包揽天下，不能包医百病，肯定要添加一些“意定取得”的微量元素。理论上，宅基地使用权基本上倾向于私有财产范畴。任何私有财产都有意思自治主义的一面。再说，农村集体本身是个自治性的经济组织，对于宅基地的主体和客体有调剂余缺的权利和统辖共管土地的权利。

    宅基地互换、传来、继承、赠与等方式取得，历来主要由习惯法规范与调整的，只不过是由于土地公有制或者共有制而增加了成文法内容、减少了习惯法内容而已。

    从法律关系上来说，法律自然会平衡宅基地使用权的所有制关系、所有权关系和用益权关系。从宅基地使用权人立场上说，更注重于宅基地的作用权与利用权，而恰恰是这两种权利是受法律严格限制的对象。

    二、宅基地使用权取得的基本形式

    宅基地使用权取得后，初取得的当事人得申请宅基地使用权设立登记，领取房地产权证书。复取得的当事人得申请宅基地使用权变更登记，领取房地产权变更证书。

    宅基地使用权包括初取得和复取得两种基本形式。

    1．初取得。（1）当事人原本没有私人住宅和宅基地，通过申请批准初次取得宅基地；（2）当事人原本没有私人住宅和宅基地，通过继承、受遗赠或者赠与取得住宅并宅基地；（3）当事人原本没有私人住宅和宅基地，因清偿债权而取得住房并宅基地。栗子网  www.lizi.tw

    2．复取得。（1）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因国家征收农村土地失去了原有住宅并失去了宅基地，后来又依法重新分配了宅基地；（2）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因重大自然灾害失去了原有住宅并失去了宅基地，后来又依法重新分配了宅基地；（3）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因离婚、分家等原因失去了原有住宅并失去了宅基地，后来又依法重新分配了宅基地；（4）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因家庭人口实在是太多、住房实在是太拥挤，后来又依法重新分配了宅基地；（5）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因通过继承、受遗赠或者赠与又取得一处或几处住宅并宅基地；（6）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因清偿债权而又取得一处或几处住房并取得宅基地。

    以上初取得和复取得，是指合法合规的宅基地取得。至于不合法的宅基地取得，其类型是五花八门，来源也相当复杂，不在本文讨论之列。宅基地使用权的初取得和复取得，关系到宅基地的分配与再分配的合理化程度，全面地掌握宅基地使用权的来源，建立完整的档案资料，进行计算机模型管理，提高农村建设用地的管理水平和法制水平，都是益处多多的。

    物权法草案于历次讨论修改过程中，试图解决取得宅基地一些疑难问题，其中一些焦点、难点问题由于其中牵涉面太宽广，涉及到的复杂问题太多，未能如愿。目前仍然只能作出“适用土地管理法等法律和国家有关规定”的抽象规定。

    三、通行规定

    土地管理法第62条的权威性规定，就是关于宅基地使用权的审批、取得的原则性规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

    土地管理法“第四十四条”（第44条）指的是农用地转为建设用地包括宅基地的审批程序，与“原有的宅基地和村内空闲地”的土地用途性质显然是不一样的。两种土地的物权化规范与调整方法是不同的。一种是，农用地转为宅基地建造房屋的，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准；另一种是，在原有的宅基地和村内空闲地建造房屋的，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，根据需要和可能，在特定情势下或许予以批准。

    以上所谓“省、自治区、直辖市规定的标准”，是由省级区划内的土地资源关系决定的，人均土地面积多的地方应当供应宽松一些，人均土地面积少的地方应当供应紧张一些。西北有的省份可能不止于一个标准。

    根据高等院校《中国经济地理》（修订三版）的通说，中国的人均土地面积，东南地区和西北地区有很大的的差异。由黑龙江边境黑河市至云南腾冲作一直线，把全国分为东南和西北两大部分作统计：东南部土地面积仅占全国总面积的42。9%，但却拥有全国人口的94。2%；西北部土地面积占全国总面积的57。1%，而人口仅占全国的5。8%。总之，全国按宅基地面积统一分配是不可能的，甚至于一个省份也可以出几个标准。

    四、加强规定

    中国农村人口生生不息地繁衍，而土地面积始终是有限的。人口爆炸性增长与土地资源的紧缺性矛盾愈来愈大。与此同时，各种违法乱纪现象也频繁发生。为了加强土地资源的从严管理，****中央、***出台过不少的管制规定。

    第一，全面清理整顿农村宅基地等占用的土地

    1997年面对全国宅基地管理的严峻形势，****中央、***作出了《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发[1997]11号），指出：农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准，依法取得宅基地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收归集体所有。该文件还特别强调，要全面整顿乡镇企业、村镇建设、农村宅基地等占用的土地，特别是要全面清理整顿占用的耕地。

    中央文件严厉批评，近年来，一些地方乱占耕地，违法批地、浪费土地的问题没有从根本上解决，耕地面积锐减，土地资产流失，不仅严重影响了粮食生产和农业发展，也影响了整个国民经济的发展和社会的稳定。……必须认真贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策……。

    第二，禁止城镇居民在农村购置宅基地

    针对土地市场盲目投资、低水平重复建设、圈占土地、乱占滥用耕地等问题（回潮）问题，2004年***发布《关于深化改革严格土地管理的规定》（国发[2004]28号）要求加强管理，加大打击违法犯罪行为的力度。

    《规定》指出改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。这是首次以专门打击违法购置宅基地、违法批地的特别规定。

    第三，禁止再申请宅基地的情形

    《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土发[2004]234号）规定，农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。

    以上规定，按照“一户一宅”制原则进行限制性管理，严格宅基地申请条件，不能有回旋的余地。

    相关法律：物权法第153条

    相关名词：

    〖宅基地使用权的取得行使转让之总概念〗〖宅基地使用权的行使〗〖宅基地使用权的转让〗

    字数：3888字

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正文 初稿572-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地使用权的行使

    一、基本理念

    宅基地使用权的行使，即宅基地用益权的行使，指权利人按照“专地专用”原则和“一户一宅制”或者“一户一地制”原则，逐步实行交纳土地使用费制度，避免土地资源的过度利用与超标使用、铺张浪费等现象。台湾小说网  www.192.tw农村村民依法取得宅基地使用权即用益权的，有权在指定的宅基地上建造住宅及其附属设施，从而基本满足住宅用地分配指标；依法取得的所建住宅及其附属设施的所有权在特定范围内行使占有、使用、收益和处分的权利，如有多余房屋还可用于合法经营。

    农村居民行使宅基地使用权的权利，应当优于城市居民行使建设用地使用权的权利。如农村宅基地使用权人可以出租空闲的宅基地作商业用途，或者出租空闲的宅基地增加一些附属设施，利用可以作临时的停车场、晒谷场、娱乐场、体育场等场地，有条件的地方还可以摆地摊出卖小商品。反正农村的建设用地管理不如城市的建设用地管理那么严格，农村居民行使宅基地使用权的的法律空间会因此而扩大。

    从法律关系上来说，法律自然会平衡宅基地使用权的所有制关系、所有权关系和用益权关系。从宅基地使用权人立场上说，更注重于宅基地的作用权与利用权，而恰恰是这两种权利是受法律严格限制的对象。

    法律试图从宅基地使用权的设立、变更、转移与消灭的整个过程，进行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理。关于宅基地使用权的行使就是其中的中心环节。成文法能管理的一定要管好，成文法难能管理的就交由习惯法或者法官的自由裁量权来辅助处理。宅基地使用权的行使，应当说是个旧瓶装新酒的问题，或者说是在法律规范与法律调整之间恰当选择和如何平衡的问题。就全国整体的情势而言，成文法的范围会逐渐扩大，习惯法的范围会逐渐缩小。就是说，法律的约束程度，会从宽松到严格，再从严格到更加严格。因为“一户一宅基地制”已经跟不上时代发展的新潮流，不符合现代物权社会节约土地资源、合理利用土地和集约用地、生态用地等客观要求，需要加强监管力度。

    农村村民依法取得宅基地使用权的，有权在宅基地上建造住宅及其附属设施，从而满足农民的生活居住需要，同时取得所建造住宅及其附属设施的所有权。栗子小说    m.lizi.tw如有多余房屋，还可用于合法经营，搞家庭副业，甚至于开家庭小作坊、小加工厂，出租房屋谋利。这就是宅基地使用权主要的行使范围。

    宅基地使用权的行使，主要包括了以下几个方面的内容：（1）合法的建筑权的行使。指正确行使地表权、地上权、地下权、地役权和住宅及其附属设施的修建权、装修权、装饰权。（2）合法的小生产经营权的行使。指在不影响相邻关系和不动产共有权条件下，利用住宅和宅基地从事家庭小养殖业或者小副业、或者小手工业。（3）小产权的行使。有条件的地方，经过相关管理部门的批准，应当允许房屋所有权出租房屋、出租空闲的宅基地；甚至于可以将房屋改造成商铺或者仓库出租，以获取更大的商业利益。（4）小流转权的行使。允许农民将自己的房屋、宅基地互换，允许房地产权的继承、受遗赠或者赠与他人，允许在特殊情势下将农民自己的房屋包括宅基地用于抵偿债务（不包括抵押财产在内），以及允许其他的小流转权的行使。

    农村的相邻关系问题，有的与城市的是一样的，有的则不是一样的。如新农村是盖楼房集中居住的，他们的相邻关系的一些限制性条件，应当准用城市物业小区一些限制性条件，如采光、日照、通风、通行、噪音、空气污染、固体液体物物排放和饲养家禽家畜限制等，也可以采取标准化物业管理的办法进行，连建筑物区分所有权、地役权的行使等，也可以参照实行。如农村是平房或者是单独居所的，一些附属设施用于养鸡、养猪、养牛羊、养狗等动物，或者用于作家庭仓库、停车场、晒谷场等，农村一般是不禁止的。其中，农村平房或者独户用于家庭小养殖业或者小副业，是几千年来的习俗，代代相传，所有这些是受习惯法规范与调整的，成文法是不能蛮横无理地干涉习惯法的。

    关于宅基地使用权的行使，与宅基地使用权的取得一样，有些问题争议性很大，又因为中国东南地区与西北地区的土地供求形势不同，以及各地农民的贫富程度不同，经过了反复讨论研究，也不好搞全国“一刀切”，最后仍然搁置下来，交给特别法和地方法来调整。

    二、宅基地使用权取得的相关技术性问题

    宅基地使用权取得的相关技术性问题，主要体现在以下三个方面：

    第一，农村宅基地使用权也属于建设用地使用权的一个品种，是否需要如城市的建设用地使用权一样设定地表权、地上权和地下权？

    这个问题很重要，因为涉及到是否违章建筑的大是大非问题。小说站  www.xsz.tw从多年来的法律实践来看，许多城市郊区和城中村的宅基地使用权，与国家出让的建设用地使用权一样，也一律实行建设用地使用权分层制度，收到了良好的效果。

    物权法草案的修改，从第一稿到第八稿，基本上忽视了这一重大问题。出台后的物权法建设用地使用权一章未提及，宅基地使用权一章也未提及。可能是有意无意地回避这一问题。

    全国城乡一律实行建设用地使用权分层制度，难度并不太大。只要在宅基地审批、审核、规划与登记时加以把关就成就了。

    第二，农村宅基地使用权是否实行有偿使用制度？如何实施实行有偿使用制度？

    这个问题很重要争议性也很大。1990年***批文搞了有偿使用试点，1993年中央发文不搞有偿使用制度。但是物权法从第一稿到第八稿讨论和审议过程中，总是争论这个问题。

    1．无偿使用的意见

    一种意见认为，宅基地使用权是村民最基本的居住保障，集体经济组织成员应当无偿取得。

    以上意见是有根据的。1997年7月为了减轻农民负担，****中央办公厅、***办公厅出台的《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》中规定，取消农村宅基地有偿使用收费和农村宅基地超占费。

    在此之前，有***批转国家土地管理局文件，已经明确规定了农村宅基地有偿使用收费和农村宅基地超占费问题，实际执行起来发生困难与冲突。其中，某些城市的城乡结合部，村组内部一地难求，经济合作社或者经济联社自行拍卖宅基地，并且拍卖到相当高的价格。这种情形一直持续到现在，可能是有关乡镇审批部门予以默认的缘故。

    所谓乡镇，与农村经济总社有利益连带关系—即既有最低一级政府的公务员关系，又有所谓“农村集体”的关系。可惜的是，有些法学专家学者，在讨论修订物权法草案时，没有注意到这一点。

    2．有偿使用的意见

    另一种意见认为，现在农村存在分配不均、批少占多等问题，无偿取得宅基地，既无法满足农民群众改善居住条件的需要，也影响了集体经济组织的收益。宅基地应当有偿使用。

    以上意见也是有根据的。1990年，***批转国家土地管理局《关于加强农村宅基地管理工作请示》的通知，提出：进行农村宅基地有偿使用试点，确定宅基地有偿使用收费标准时，对在规定标准以内的，既有体现有偿原则，又要照顾群众的经济承受能力，少用少交费，多用多交费；超标准用地的，应规定较高的收费标准；对级差收益较高地段，收费标准要适当提高。宅基地使用费要本着“取之于户，收费适度；用之于村，使用得当”的原则，实行村有、乡管、银行立户制度。专款专用，主要用于村内基础设施和公益事业建设，不得挪作他用。

    尽管以上规定被1993年的“两厅”文件所覆盖，某些地区依然照此文件执行，甚至于受到当地市、区政府的认可。某些城市的城乡结合部自行拍卖宅基地盛行，便可见一斑。

    3．见机行事的意见

    另一种意见认为，完全实施有偿使用制度多数农民难以承受，建议对保障基本居住的宅基地面积，继续采用无偿取得制度，而对超过基本居住的部分实行有偿使用制度。对超标多占的宅基地，可以采取累进制计算使用费。

    其实以上意见是第二种意见的翻版形式，也是1990年***文件精神的拥虿者。那么无论形势怎么发展，全国统一的完全无偿使用制度会日渐衰落。分阶段地推进、有目标地推行等级分配与收费制度，尤其是采取累进制计算使用费制度，应当说是不可逆转的潮流了。当然，全国的东南地区和西北地区，于很长一段时间内，大体上是有些差异的。随着实践经验的总结，所有差异会缩小，而且是朝着有偿使用的方向迈进。

    第三，宅基地的取得与权利行使，是否坚持“一户一宅”原则或者“一户一地”原则？

    1．反对的意见

    一种意见认为，农村因继承等原因拥有两处以上宅基地的情况很普遍，“一户一宅”原则过于绝对，难以执行。

    以上意见将宅基地的初始设立使用与继承使用混淆在一起了，理由不是很充足。如果立法，可以将这两者之间区别对待就行了。60多年来的宅基地分配制度，也基本上实施的是“一户一宅”原则或者“一户一地”原则。相信现在及其今后，大多数情形下，执行这一原则依然应当成为主流形式。

    2．赞成的意见

    另一种意见认为，作为分配制度，应当坚持“一户一宅”的原则。

    《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土发[2004]234号）规定，严格宅基地申请条件。坚决贯彻“一户一宅”的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。

    以上意见应当是基本正确的。还是那句老话：中国的东南地区与西北地区还是应当有所区别。不访这样设计，东南地区普遍推行“一户一宅”的原则，西北地区某些地方可以试行“一户一宅”～“一户二宅”的原则，不要搞“一刀切”。

    说到底，一些特别法不能解决的问题，物权法更难加以解决。因为宅基地使用权太复杂、太敏感了。即使是中央文件也有反复无常的时候。相信各地在长期的法律实践中，会很好地总结经验，从中找出规律性的东西出来，更加切合本地区的实际，更能提高自觉性、减少盲目性。

    相关名词：

    〖宅基地使用权的取得〗〖宅基地使用权的取得〗〖宅基地使用权的转让〗

    字数：3887字

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    宅基地使用权的转让

    一、基本理念

    宅基地使用权转让，亦称宅基地使用权流转，系指宅基地使用权互换、赠与、抵押、转让或者传承、继承、遗赠等形式的流转。小说站  www.xsz.tw其转让是宅基地控制管理的最后一个环节，又是宅基地使用权从设立、变更、转移到消灭的最后一个步骤，一般采取“地随房转”（小产权房屋和违章建筑另有所指）的办法对有受让权的当事人进行互换、转让，空闲宅基地可以单独互换、转让或者单独传承、继承。原则上，应当按照“先组后村”的内外有别的优先权原则和“房地一致”、“先房后地”原则进行合法的转让，不能对社会公开转让，一般情势下不能单独转让有建筑物的宅基地使用权。

    宅基地使用权转让是民事行为，但仍然受制度物权法和普通物权法或者担保物权法三个方面的法律关系规范与调整，其中土地管理法、土地登记办法和省级地方的宅基地管理法，是其主要的法律工具。

    依据《土地登记办法》等专门法规定，因继承或者遗赠取得土地需要登记，因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地需要登记，因更正权属关系需要更正登记和对于土地权属发生争议需要异议登记，因土地权利的消灭需要注销登记。因依法收回的土地、因被征收的土地、因司法机关生效的法律文书消灭土地权利的需要注销登记，因自然灾害等原因导致土地权利消灭也需要注销登记。

    宅基地使用权的转让，即宅基地用益权的转让，包括宅基地使用权与住宅“房地合一”的转让，也是涉及到一些敏感性而又不容易达成一致性意见的悬而未决的法律焦点、难点问题。笔者曾经参加过广东省的物权法草案（第三稿）修改讨论，听到了一些专家学者和农民代表的意见，但是，有些问题迄今为止也未能解决。

    宅基地使用权转让后，当事人得注销宅基地登记，原房地产权证书作废。

    宅基地使用权的转让，主因是建筑物同宅基地使用权一并转让，主要表现在以下几个方面：（1）出售房屋时附带出让宅基地。出让房屋的几种情况是：一是全家迁出农村上了城市户口，因而出售了房屋并出让了宅基地使用权；二是因家庭成员治病救人等原因之大额债务拖累，出售了房屋并出让了宅基地使用权。台湾小说网  www.192.tw（2）因分家或者离婚析产，出让了房屋并出让了宅基地使用权。（3）因赠与了房屋并出让了宅基地使用权。（4）因互换了房屋并互换了宅基地使用权。（5）因空闲宅基地可以单独互换、转让或者单独传承、继承。（6）因没收了房屋并没收了宅基地使用权。（7）其他转让宅基地使用权的情形。如赌博输掉了房屋并输掉了宅基地使用权。

    从法律关系上来说，法律自然会平衡宅基地使用权的所有制关系、所有权关系和用益权关系。从宅基地使用权人立场上说，更注重于宅基地的作用权与利用权，而恰恰是这两种权利是受法律严格限制的对象。然而，从物权法第152条的定义看来，宅基地使用权人对于所取得的宅基地使用权，仅限于宅基地之法定的占有权、使用权，一般不具备收益权，对于其转让权是严格控制在一定的许可的范围之内。

    宅基地使用权转让的局限性特别大。首先，宅基地使用权仅限于农民的住宅建设使用权，实质上这是一种最为孤立无援的单项权。其次，仅限于农民组织或者直系亲属中转让，是最封闭式和最虚弱性的土地转让权。其三，焦点难点疑点问题非常之多，连宅基地使用权能否抵押也不能落研。其四，宅基地上除了祖传房、合法建房，还有很多小产权房、集资房、未合法登记的集体房与私人房和各种形式各种规格的违章房，即使是按照“宅基地使用权与地上房屋一致”的办法来转让，根本就不合法。

    同为无偿使用的建设用地，解决划拨的建设用地的转让办法多的是；同为农村无偿使用的土地，解决耕地、林地、草地、荒地等土地的转让办法也不少。故宅基地使用权转让的法律难题很多，有些也很大，可以说在整部物权法中所遗留的法律难题是最多最大。故物权法第153条关于宅基地使用权转让的规定，完全是建议性的，甚至于基本上是泛泛而谈的。

    二、宅基地使用权转让的限制条件

    所谓宅基地使用权转让，是指在村组组织内部的转让，并且应当按照“先组后村”的内外有别的优先权原则和“房地一致”、“先房后地”原则进行合法的转让，不能对社会公开转让，一般情势下不能单独转让有建筑物的宅基地使用权。

    宅基地使用权转让的限制条件是：

    1．转让人拥有两处以上的农村住宅，含宅基地使用权。栗子小说    m.lizi.tw

    2．转让人与受让人为同一村组组织内部的成员，以宅基地使用权共有权的资格转让或者受让。

    3．受让人没有住宅和宅基地使用权，而且符合宅基地“一户一宅”制的分配条件。

    4．转让行为须征得本村组组织同意，组织成员为村组共有权、共管权的行使者。

    5．宅基地使用权不得单独转让，必须与合法建造的住宅及其附属设施一并转让。

    6．村组内部抵押的住宅未过抵押期届满，即未解除债权债务法锁的，不得和宅基地使用权一同转让。

    7．已经列入国家征收、拆迁规划的，不得和宅基地使用权一同转让。

    8．宅基地使用权或者房屋所有权，有权属争议的不得转让。

    9．其他不得转让的情形。

    宅基地使用权转让后，当事人得注销宅基地登记，原房地产权证书作废。

    宅基地使用权的转让，主因是建筑物同宅基地使用权一并转让，主要表现在以下几个方面：（1）出售房屋时附带出让宅基地。出让房屋的几种情况是：一是全家迁出农村上了城市户口，因而出售了房屋并出让了宅基地使用权；二是因家庭成员治病救人等原因之大额债务拖累，出售了房屋并出让了宅基地使用权。（2）因分家或者离婚析产，出让了房屋并出让了宅基地使用权。（3）因赠与了房屋并出让了宅基地使用权。（4）因互换了房屋并互换了宅基地使用权。（5）因没收了房屋并没收了宅基地使用权。（6）其他转让宅基地使用权的情形。如赌博输掉了房屋并输掉了宅基地使用权。

    三、宅基地使用权转让的情况反映

    宅基地使用权的转让，好比一个硬币的两面，一面是这样的，一面是那样的。但是，法律规定其硬币只能拿在手上，暂时不许权利人通过掷硬币来决定运气好坏。

    1．广东省的部分情况反映

    2005年8月9日，笔者有幸参加了广东省法工委组织的物权法草案（第三稿）修改讨论，不过，由于一上午的时间远远不够用，很多人没有得到发言的机会。发言者主张准许宅基地转让；也有发言者要求给予建造在农村宅基地上房屋发产权证，并与宅基地一同转让。

    广州市白云区委基层办负责农村工作的张鸣钢同志说：应当准许宅基地转让。宅基地房与有房产证的城市房不能公平对待，显失公平。这样做漠视了农民利益。现行政策规定，一户只能拥有一处宅基地。现在不符合实际情况。实际上，许多户有二处：一是祖传的，一是村分配的。

    广州市民、下岗工人何永福同志说：许多集资房，于90年代建的，建在农村宅基地之上。好多人买了这样的房子，有926万这么多。都没有明晰产权问题，当时政府发了48号文件…，历史问题10多年来没有解决。当时报建手续下放到镇里去，批是批下来了，但没有法律保护，对于置业者很有影响。如果是拆迁，对于他们没有法律保障。

    2．立法部门的情况反映

    由全国人大法工委副主任王胜明主编、民法室主任姚红、副主任杨明仑副主编的《中华人民共和国物权法解读》中，汇集了全国的专家学者、各界人士的意见，赞成的、弹压的和折中的各种意见都有。但是，没有点名提及农村宅基地集资房产权及其转让问题。

    （1）关于宅基地使用权转让的意见

    第一，不赞成转让的意见。这种意见认为，宅基地使用权和地上房屋是农民基本的生活条件，如果允许放开转让，可能导致农村土地都被转让出去，导致农民流离失所，也不利于保护土地资源。

    以上观点，实际上代表了主流观点或者官方观点。日前仍然采取的“从紧”政策，与这种观点很有关系。最近几年，有的地方试行了农民自建住宅和宅基地转让的“放开政策”，结果是不了了之。

    第二，赞成转让的意见。这种意见认为，随着城镇化的发展，很多农民进入城市，也有不少城镇居民下乡购房，已经出现宅基地使用权向外流转的情况，特别是在城市附近或者比较发达地区。宅基地上的房屋属于农民个人所有，应允许转让，或者对转让作出一定的限制。

    以上观点，实际上代表了村民观点或者下乡购房人观点。村民的财产变现难、融资难问题，也确实是个大问题，这好比捧着金饭碗要饭吃那种味道。下乡购房人花了钱也得不到产权和物权请求权保障，感觉很受委屈。然而，立法者需要的是全盘考虑，故一时不能下定决心来解决以上棘手的问题。

    （2）关于宅基地使用权抵押的意见

    第一，不赞成抵押的意见。这种意见认为，宅基地使用权是农民安身立命的基本生活保障，规定宅基地使用权可以抵押，在实现抵押权时，就面临着要么使农民居无定所，要么让抵押权落空的两难境地。

    以上观点，实际上代表了主流观点或者官方观点。日前仍然采取的“从紧”政策，与这种观点很有关系。依据物权法第184条规定，宅基地使用权不得抵押。这一点已经得到明确规定。表面上看是对于宅基地使用权人融资的不利，实际上是引导农民规避风险融资与投资，防止抵押不当而导致倾家荡产，无处安身立命。

    第二，赞成抵押的意见。这种意见认为，农民可抵押的财产有限，在保障农民基本居住的前提下，应当允许宅基地使用权抵押，以缓解农民贷款难问题。为了防范因此而出现的风险，可以有条件地适当放开。

    以上观点，实际上代表了村民观点或者农民关系人的观点。按照“房地合一”的不动产连带关系原则，宅基地使用权不能抵押，宅基地上建造的房屋也就不能抵押，叫做“一紧俱紧”。如果可以抵押，则可以“一松俱松”。如果按照以上意见执行，很可能是弊端大于利好，故立法机关没有采纳以上观点。

    相关法律：物权法第153条

    相关名词：

    〖宅基地使用权的取得行使转让之总概念〗〖宅基地使用权的取得〗〖宅基地使用权的行使〗

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正文 初稿574-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地灭失后的复分权

    一、基本理念

    宅基地灭失后的复分权，全称是宅基地因自然灾害等原因灭失、宅基地使用权消灭后的复分权，系指村民的宅基地使用权因自然灾害等原因消灭后，针对原宅基地住址“不宜居”情形，重新获得分配新宅基地的保障性权利。栗子小说    m.lizi.tw是村民宅基地因故消灭后重新分配与物权化调整的一个主要类别，目的在于使村民的住宅和宅基地福利保障制度恒定在一个相对的水平上，并使物权法律救济与宅基地实物救济有机结合起来，将被消灭的宅基地用益权重新树立起来，回归既有的宅基地物权关系。因势利导，宽严有致，综合平衡，统筹兼顾，特殊情况区别对待，在原则性与灵活性两个方面作出最优化选择，是正确行使宅基地灭失后的复分权的重要组成部分。

    宅基地因自然灾害等原因灭失后而复分，指的是因自然灾害造成村民宅基地毁损、宅基地用益权消灭，出于宅基地分配请求权、救灾减灾和农村土地福利制度考量，对失去宅基地的村民重新分配宅基地。

    宅基地因环境污染等灭失后而复分，指的是因环境污染灾害造成村民宅基地毁损、宅基地用益权消灭，出于物权请求权、救灾减灾和农村土地福利制度考量，对失去宅基地的村民重新分配宅基地。

    物权法第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”从物理属性上讲，土地是不可能灭失的。不过，因自然灾害而导致土地使用权毁损、灭失的，却是客观存在的。由事实要件发生的宅基地灭失后的复分权，应视为法定的宅基地重新分配权。

    宅基地灭失后的复分权，是受灾灾民基本人权保障、社会福利保障事业所维系的一项应急救援物权和居住保障物权。地方政府应当从人道主义立场出发，积极地、尽快地投入人力物力，促使灾民重新获得分配新宅基地的保障性权利得以顺利实现。依据“特事特办”的原则，对于农村灾民重新获得分配新宅基地的权利，政府应当把握“宜松不宜紧”的应急处事办法。

    宅基地灭失后的复分权，是基于农村基层组织的土地共有制以及灾民的共有权而重新分配与重新设立宅基地用益权的法定要求。栗子网  www.lizi.tw同心协力为同村村民排忧解难，也是村民组织自助、互济义务的一部分。如果村、组组织不尽其义务，上级组织或者政府可以责令其强制性地履行抢险救灾、善后救济灾民宅基地的义务。

    所谓“宅基地使用权因自然灾害等原因灭失”，是指宅基地用益权人因不可抗力因素而造成的宅基地实际用途或者使用价值、经济价值、恢复功能等机制上丧失，不能够在原址上重建住宅的客观情形。如果说，发生轻微自然灾害以后，能够在宅基地原址上加以清理、平整，进而能够在此地进行重建住宅家园，没有生命财产损失之虞，则不在“灭失”的范围之内，可以不重新分配宅基地、行使新基地的用益权—即可以不考虑授予灾民的“宅基地灭失后的复分权”。

    所谓等原因，指除了自然灾害导致宅基地灭失和宅基地使用权消灭的因果关系以外，还有其他的因果关系。譬如，因国家征收农村土地而导致宅基地灭失和宅基地使用权消灭、严重的环境污染或者人为破坏而导致宅基地灭失和宅基地使用权消灭，以及其他原因而导致宅基地灭失和宅基地使用权消灭的情形。不过，缘于国家征收农村土地的，目前多数是需要对村民重新分配宅基地的，少数不需要对村民重新分配宅基地的：（1）非郊区、非城中村和政府无能力安置村民新住宅的、村民不接受房地产开发商的“转安置”的，村民自选其他土地用于宅基地并自建住宅并得到政府规划部门批准的，需要对村民群体或者农户重新分配宅基地。这种“有条件”的情况占全国农村的多数，尤其是经济欠发达地区是如此。（2）郊区、城中村和政府有能力安置村民新住宅的、村民接受房地产开发商的“转安置”的，村民已无其他土地用于宅基地并自建住宅并向政府规划部门批准的，或者不愿意迁转到偏远地方重新分配宅基地、转地方安置的，不需要、不可能对村民群体或者农户重新分配宅基地。这种“无条件”的情况占全国农村的少数，尤其是经济发达地区是如此。

    关于原因方面，完全相关或者部分相关的原因有以下几种（1）因自然灾害；（2）因环境污染或者严重破坏；（3）因国家征收农村土地；（4）因不宜居住或者不宜发展农林牧副渔生产，由政府牵头并补贴将村庄整体搬迁到好的地方；（5）村民新开发海岛、滩涂资源，村庄整体或者部分需要搬迁，并且原有的房屋与宅基地已经依法转让了；（6）其他原因。台湾小说网  www.192.tw如国家重新勘定国境线，村庄整体或者部分需要搬迁至远离国境线的地方。

    所谓灭失，是消灭和丧失的总称。其因果关系，是与地质灾害、气候灾害、自然灾害和人为污染、破坏等原因有关，包括直接的后果与间接的后果、连带的后果在内。灾民与自然灾害的关系，就是自然灾害施害和灾民受害的突然性、紧急性、破坏性的反物权化关系，同时发生了紧急救援、救灾减灾、恢复重建、物权重设的连续关系。直接的后果，是导致灾民房屋所有权、宅基地用益权和其他财产以及生命财产的损失。间接的后果，是给予灾民重建家园增加了负担，对于宅基地用益权的重新设立带来了新问题。连带的后果，是给予灾民的连带关系人、义务人带来了麻烦和新问题。

    虽然从物理属性上讲，土地是不可能灭失的。但是，从具体用途上讲，自然灾害等原因可能使土地不可能再适合居住或者农林牧副渔业生产。譬如，由于洪水泛滥成灾，河流改道，原来的住宅和宅基地、全部或者大部分耕地可能全部被淹没；又如，泥石流、山体滑坡，原来住所所在地已经成为危险地带，已经不宜居住、也不宜在该处地方重建房屋；又如，矿山企业开挖矿井，导致居民区房屋沉降、墙体破裂，已经不宜居住、也不宜在该处地方重建房屋；又如，工矿企业大量排放废物、废液、废气和其他有毒有害物质，对于大片农田严重污染不能从事种养业，甚至于出现了“癌症村”等等。在发生以上各类自然灾害、人为破坏的情况下，原有宅基地丧失了应有的功能，也不可能再用于建设住宅，必须对丧失居住条件的农民群体或者一定的成员提供新的宅基地以维持居住条件或者生计。

    宅基地灭失后的复分权，一是基于自然灾害等客观原因而设立，如上述举例的原因可以参照。二是基于相对的身份权而设立。有专家学者认为，可以享受重新分配宅基地的权利人应当是因此（客观原因）而丧失宅基地的集体成员。这个观点无疑是基本正确的，但在全国来说却不是绝对的。

    当村民灾民“宅基地使用权因自然灾害等原因灭失”以后，受害者难以单方面来恢复重建和恢复宅基地用益权，因为个人的事实行为要与法律要件相吻合。

    简单地说，宅基地灭失后的复分权，就是针对自然灾害后造成村民重大生命与财产损失，导致宅基地的使用价值与安保功能丧失，也就是造成原居住地“不宜居”而丧失宅基地用益权；然后，对于丧失的宅基地用益权加以救济，加以补偿。其考量的主要对象，一是土地使用权和房屋财产所有权的严重丧失程度，二是村民生命财产的严重破坏程度。以上两种不利因素，只要具备其中一个条件，就应当授予村民宅基地灭失后的复分权。

    二、一般认识

    对于“宅基地灭失后的复分权”的理解，应当是扩展型概念，不应当是孤立型概念。

    第一，要从长计议。有些宅基地，粗看起来是可以在原址上复建，但从长远打算、综合分析起来不是这样的。譬如有的地方发生严重地震了，地震一过去，似乎啥事也没有了。但地质学家会告诉人们，这个地方会每隔几十年发一次地震。

    第二，要照顾困难。有些宅基地所在地，隔三差五地面临着洪水、台风威胁，财产损失或者生命财产威胁很大，村民要在原地复建住宅不是不可以，但是要建设很坚固的房屋又没钱，加上所有救济的钱仍然不够。为了使抢险救灾更加扎实有效，应当允许此类困难村民搬迁到相对安全的地方安家落户。

    第三，要合理调度。有些宅基地所在地，牧民们分散居住，草原上所建设的公路也不多，一遇到大型雪灾、冻灾、冰灾，抢险救灾非常困难，结果导致牧民家庭成百成千只牛羊活活冻死，损失惨重。通过集中居住并靠近公路，可以避免或者减少这种机会损失。这种宅基地使用权的消灭，不是因为宅基地完全毁损，而是因为安保功能丧失和困难村民不能自保所致。

    第四，有的要从宽处理。只要是宅基地所在地不在城镇，或者所在地土地资源丰富，为了将消极应对自然灾害模式升华到积极应对模式上来，不妨试行宅基地重新迁移分配“从宽处理”新政策。必要时，还可以跨村、跨乡规划安置。集中使用共有宅基地，可以节约土地资源。

    第五，要全盘考量。本条款的等书是：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地”，只是列举了因果关系的一个类型，除了自然灾害原因以外，还有很多原因。就理由来说，自然灾害的理由是客观理由，比较接近充足理由律的逻辑思维推导方式，大家也容易理解，实行起来也相对容易一些。

    实际上因自然灾害导致宅基地使用权消灭并重新分配宅基地的占重新分配宅基地总量的少数，因征收土地导致重新分配宅基地的占重新分配宅基地总量的多数；甚至于因环境保护、人为破坏房屋和宅基地的，破坏农林牧副渔业生产的，以及农林牧副渔业结构调整而主动搬迁的，都比因自然灾害导致宅基地使用权消灭并重新分配宅基地的占重新分配宅基地总量的多很多。

    第六，理性地对待迁入城市的可重新分配宅基地者。现在很多城市居民的生活并不一帆风顺，下岗失业的很多，一家人一辈子买不起房屋的很多，很多人并不能保证一辈子呆在城市生活。对于因天灾人祸导致宅基地灭失、宅基地使用权消灭的，其痛苦与受伤程度大家都是一样的。宅基地可重新分配的政策，应当根据新的形势新的要求作出新的调整方案，刻舟求剑的办法是会将好事变成坏事的。

    相关法律：物权法第154条

    相关名词：

    〖宅基地因自然灾害等灭失后而复分〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地因自然灾害等原因灭失后的复分

    一、宅基地因自然灾害等灭失后而复分

    宅基地因自然灾害等原因灭失后而复分，指的是因自然灾害造成村民宅基地毁损、宅基地用益权消灭，出于宅基地分配请求权、救灾减灾和农村土地福利制度考量，对失去宅基地的村民重新分配宅基地。栗子网  www.lizi.tw

    自然灾害的类型、危害程度、因果关系，可以作为“宅基地灭失后而复分”的参考依据或者参考标准来对待。

    自然灾害，指一切非人力所为的地质灾害、气候灾害、自然界灾害等地球物理灾害。因自然灾害等原因灭失宅基地使用权即宅基地用益权的情形，是多种多样的。包括火山、地震、地陷、地坍、地火、地热、山崩、雪崩、冰崩、泥石流、地下河、山洪、江洪、暴瀑、暴泉、海啸、河流冲刷、海潮冲刷、多次飓风或者雷暴袭击、自然森林火灾等不可抗力的重大自然灾害，导致宅基地用益权人的宅基地和房屋毁损严重，甚至于导致宅基地内或者住宅内人员伤亡事故。

    发生以上自然灾害后出现以下情形之一者，应当依法给予灾民的重新分配宅基地。

    1．毁损后的宅基地不能恢复原状，也不能恢复其使用价值、经济价值、居住功能的。

    2．非迁居他方不能彻底排除危险，如基地下陷或者被大型泥石流包裹、房屋倒坍和人员伤亡的危险的。

    3．发生一次自然灾害后，在原址上就地重建过。不久，再次发生房屋倒坍或者人员伤亡事件的。

    4．虽然不是严重的自然灾害，能够在宅基地原址上重建勉强过日子，但村民们同意其搬迁到新的安全点，仅分配空闲宅基地或者其他空闲地作新宅基地的。

    5．虽然不是严重的自然灾害，能够在宅基地原址上重建勉强过日子，但是，为了保障村民的生命财产安全，县级以上政府指示要求受灾的若干户村民一同搬迁的。

    6．政府要求改建村民平房、草房、木板房并要求拆迁合建楼房，以增强抵抗自然灾害力量的房屋的。

    7．灾民搬迁到其他地方，不占用耕地且宅基地使用面积还有节余的；或者说原基地可以利用起来复垦为耕地，新分配的宅基地也不占用耕地的。

    8．依据土地管理法第62条“一户一宅基地制”规定，不超过省级区划规定的标准，不违反乡镇土地利用总体规划等要求，结合灾情严重破坏程度，给予受灾村民以重新分配宅基地的机会的。小说站  www.xsz.tw但是，对于易地集中修建新楼房统一安置的，对于“一户一宅基地制”有新的要求，现分配的宅基地面积一般少于原旧宅基地的面积。对于独门独院的“一户一宅基地制”的宅基地分配方法将严格控制。

    9．重新分配的宅基地，应当实行每户“减人不减面积，增人增加面积”的方案进行，作为一项救灾扶贫帮困的资产捐助性质对待的。但有条件调整的，增人可以增加面积，对于易地集中修建新楼房统一安置的除外。

    10．自然生态环境恶劣，已经不适宜村民生产生活，政府指示村庄迁移其他地方重新安排生产生活地点，并由政府资助住房建设与宅基地重新分配的，与自然灾害原因的宅基地复分权相当。

    11．因政府征地搬迁并经济补偿，村民全体或者部分重新分配宅基地的，与自然灾害原因的宅基地复分权相当。

    12．因环境污染、人为破坏导致村民不宜居住或严重影响农林牧副渔业生产，村民全体或者部分重新分配宅基地的，与自然灾害原因的宅基地复分权相当。

    13．因其他原因导致村民宅基地灭失、宅基地使用权消灭的，与自然灾害原因的宅基地复分权相当。如全村人或部分村民迁入海岛重新居住生活，原房屋连同宅基地转让他人的；因国家领土边境线调整，全村人或部分村民迁入边境内地需要重新分配宅基地的等等。

    14．重新分配宅基地后，依据《土地登记规则》第56条或《土地登记办法》第51条规定，原宅基地将由村、组集体收回，并注销土地登记，重新领取新的宅基地使用权证书。或者作原宅基地使用权变更登记。

    15．重新分配宅基地后，新宅基地闲置两年以上不使用的，可依据《确定所有权和使用权的若干规定》第52条规定，村、组集体有权收回宅基地使用权，并注销土地登记。

    本条款所涉及到的，是在特殊情况下如何正确维护宅基地用益权人的合法权益问题。自然灾害和人为因素和不确定性因素这么多，各个地方有各个地方的特点，如何从特殊性中找出一般性，如何正确地授予权利人以宅基地灭失后的复分权，确实需要认真对待。栗子网  www.lizi.tw

    二、宅基地因环境污染等灭失后而复分

    宅基地因环境污染等灭失后而复分，指的是因环境污染灾害造成村民宅基地毁损、宅基地用益权消灭，出于物权请求权、救灾减灾和农村土地福利制度考量，对失去宅基地的村民重新分配宅基地。

    因人为的环境污染灾害，从其发生的高概率上、危害面积与程度上、受众对象面上，一般更甚于自然灾害。环境污染灾害，可以随时随地地从天空中、地面上、地底下以气体、固体、液体和粉尘、噪音、放射性元素等各种形式，对于农民的生产生活环境进行全方位浩劫式的破坏，甚至于导致“癌症村”、“死亡村”和“各种植物绝种村”，不仅仅是对于宅基地和住宅的破坏。出现这种情形，采用化学、物理检测技术，便可测知环境污染的恶劣程度，从而制订出是否宜居和是否授予村民宅基地灭失后的复分权。

    环保学家告诉我们，“环境”是指特定主体周围的所有生物因子和非生物因子的总和。一定空间内生存的所有生物和环境相互作用的，具有能量转换、物质循环代谢和信息传递功能的统一体就是生态系统。生态系统都有接纳、转化和分解外来污染物的自净能力，但是这一自净能力是有限的，其极限值就是该环境的自净容量。当物理的、化学的和生物的因素进入大气、水体和土壤环境，且其数量、浓度和持续时间超过了环境的自净能力，以致影响生态平衡和人体健康，这时的环境状态称为“环境污染”。

    “污染物”是进入环境后使环境的正常组成结构、性质和功能发生直接或间接有害于生物生长、发育和繁殖的变化的物质。这类物质，有的是自然界释放的，有的是人类活动产生的。由人类生产、生活及娱乐等活动过程排放的污染物，是环境污染的主要来源。

    环境污染的源头主要来自工矿企业。近些年来中国各地的污染排放点出现了“双转移”特征：国外的污染企业转移到了中国，城市的污染企业转移到了农村。中国在对外开放过程中不分青红皂白地招商引资，大批大批的污染型外资企业顺利地进驻了中国各地，主要设立在农村地区；各地城市在争创文明过程中将一些污染企业强制性地迁往乡村，以逃避法律制裁和经济制裁，以其争创文明城市达到标准。

    1．“有毒有害”环境污染与宅基地复分权

    人为的环境污染灾害包括土地、水流、空气、噪声、放射性元素等环境污染，对于宅基地、住宅或者村民居住环境所造成的人为的环境灾害。其主要特点是，污染物来势凶猛，突然袭击或偷袭，污染源比较隐蔽，危害性迅速，对于人体和物体损害性大而快，严重时会直接导致土壤的生产、生活功能的永久性破坏。这一类环境地点，属于“不宜居”的地方，应当考虑村民搬迁和重新分配宅基地。

    2．“无毒有害”环境污染与宅基地复分权

    人为的环境污染灾害，除了环境毒理学所指的“有毒有害”的环境污染以外，另有还有一种是“无毒有害”的环境污染。譬如一些矿山企业开采矿藏，有些抛弃的尾矿、排出的废水是有毒的，有些尾矿或者杂土、杂石是无毒的。矿山企业即使是如山般高的堆放无毒的杂土、杂石，将村民的房屋包围起来，对于村民的财产、生命安全构成直接的威胁。又如一些矿井的胡乱开采，导致村民的房屋开裂与宅基地沉降，已经不宜居住并不宜在原地重新建造房屋了。这几类环境地点，也属于“不宜居”的地方，应当考虑村民搬迁和重新分配宅基地。

    众所周知，人为的环境污染灾害比自然灾害更加厉害。既然如此，为什么因为自然灾害的原因可以授予村民以“宅基地灭失后的复分权”，而性质更加严重的人为的环境污染灾害却不可以呢？

    3．分类界定环境污染与宅基地复分权

    我们也不必将人为的环境污染灾害导致“宅基地使用权消灭”看得很绝对。（1）如果实在没有办法了，并且宅基地的毁损破坏已经成为既成事实，应当考虑村民搬迁和重新分配宅基地；（2）如果还有补救办法，或者说宅基地的毁损破坏没有成为既成事实，可以暂时不考虑村民搬迁和重新分配宅基地，如勒令污染环境的工矿企业关闭或者迁移其他安全的地方，村民们不必搬迁和重新分配宅基地。（3）另外，城镇郊区和城中村，其宅基地和可利用的空闲地也不够使用与分配，有可能选择区别对待的办法，或者直接赔偿受害者的房屋。

    4．物权法应当与行政法沟通

    环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、环境噪声污染防治法、建设项目环境保护管理条例等环境保护类法律，属于行政法范畴，其法律效力和行政威慑力是强大的，但是与维护公民的合法权益没有挂钩。比如，罚款、行政责任、刑事责任等等，这些与民事权利的救济与公民关联不大。

    尽管行政法设置了一条民事权利保护措施，但对于民事维权总有不方便的地方：

    （1）村民要求民事维权，而使用的是行政法条款，并且行政法是对应于行政诉讼法的，对于双方当事人和法院立案、判案形成法律要件的剪刀差，这样方便吗？

    （2）货币赔偿与实物赔偿有很大的差别。村民的宅基地到底值多少钱呢？这个恐怕说不准。况且货币是不断贬值的，土地是不断升值的。

    按照物权法规定，物权请求权是可以由被侵害人选择的，如返还原物请求权、损害赔偿请求权等，实物赔偿与货币赔偿肯定是不一样的。从实际情形来看，有些施害人还是具备赔偿土地的条件的。有些工矿企业特别是矿山企业拥有很多空闲土地，并且他们也愿意以实物来赔偿。

    （3）村民因环境污染而丧失宅基地使用权，对于村民最主要的财产权起破坏作用，远比自然灾害的破坏性更大。处理时以赔偿房屋为主，重新分配宅基地是其中的一项选择。

    相关法律：物权法第154条

    相关名词：

    〖宅基地因自然灾害等灭失后的复分权〗

    字数：3888字

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    宅基地使用权的变更登记注销登记综合概念

    一、概述

    宅基地使用权的变更、注销登记，即宅基地用益权的变更登记、注销登记，是国家土地统一规划管理的一项不动产确认与保护制度，旨在保护宅基地用益权人和基地上房屋所有权人“房地合一”的合法权益的一项新制度。台湾小说网  www.192.tw是城乡建设用地使用权统一登记制度的一个品种，是在宅基地使用权已经办理登记基础上，因宅基地使用权转让或者消失而进行的变更登记或者注销登记的含义。

    宅基地使用权的变更、注销登记，是不动产登记生效主义的法律要件，意思是非登记不可，不登记就不能发生法律效力，也不能对抗善意第三人的占有，尤其是变更登记是如此。宅基地使用权发生转让或者消失，是办理变更登记或者注销登记的前提。宅基地使用权转让或者消失已经构成事实要件以后，已经登记的宅基地使用权应当及时办理变更登记或者注销登记。如果不办理、未办理相关登记，不发生宅基地使用权转让或者消失的法律效力，更不能对抗善意第三人。

    宅基地使用权的变更登记，即宅基地用益权的变更登记，包括权利或者权利人、地址、名称、土地用途等项指标的宅基地使用权的变更登记等主体、客体要件在内的登记。形式上，包括主动变更登记、被动变更登记和自动变更登记等各种类型。

    宅基地使用权注销登记，亦称宅基地用益权注销登记。指基于宅基地使用权设立登记和变更登记之上的注销宅基地使用权和使用证书登记，是宅基地使用权自然终止、消灭终止、转换终止之后的注销登记。

    物权法第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”

    理解上述规定应当从以下几个方面来把握。

    第一，宅基地使用权已经登记是办理变更登记或者注销登记的前提。

    第二，宅基地使用权已经发生转让或者消灭，是办理变更登记或者注销登记的事由。

    第三，宅基地使用权转让或者消灭的事实要件成立后，已经登记的宅基地使用权应当及时办理变更登记或者注销登记。

    第四，宅基地使用权变更登记或者注销登记，对于特定对象而言是个交叉性的登记办法。台湾小说网  www.192.tw

    宅基地使用权转让，包括宅基地使用权的互换、赠与、出让、析产或者继承、遗赠等类型。有的转让会导致宅基地使用权消灭，需要采取注销登记的办法。有的转让不会导致宅基地使用权消灭，需要采取变更登记的办法。如宅基地使用权的互换则完全是采取变更登记的办法。宅基地使用权赠与、出让、析产或者继承、受遗赠等类型，部分采取注销登记的办法，部分采取变更登记的办法。如夫妻二人未离婚，丈夫将自己名下登记过的房屋连同宅基地使用权一并过户给妻子，只需要变更登记就行了。唯一继承人继承房屋连同宅基地使用权，一并过户过继承人就行了。

    不过变更登记与注销登记往往是一个问题的两个基本点，或者是新旧宅基地使用权登记的衔接。宅基地使用权永久性消灭，无人受让或者无新的更替的只能采取注销登记一种办法。如自然灾害导致的宅基地使用权永久性消灭等。

    二、登记方式

    形式上，包括主动变更、注销登记，被动变更、注销登记和自动变更、注销登记三大类型。此三大类型，也可归纳为单人申请登记与双人申请登记、连续交叉复式登记与一步到位式登记、房地合一的登记与宅基地使用权单独登记等种类。

    1．主动变更、注销登记。是指针对需要快速办理和登记机构不知情的情况下，宅基地使用权人应当主动地向登记机构申请宅基地使用权变更登记、注销登记。

    2．被动变更、注销登记。是指针对需要加强强制办理和登记机构知情的情况下，宅基地使用权人被动地接受登记机构申请宅基地使用权变更登记、注销登记。

    3．自动变更、注销登记。是指针对以上主动变更登记、被动变更登记的特定情形，有关登记机构可以设定自动登记项目，或者强制性登记项目，以提高办事效率的自动变更登记、注销登记。

    其中注销登记的自动登记项目，是宅基地使用权注销登记的指定项目。一些注销登记的项目，即使当事人不申请注销登记，也自动到期，有关证书自动失效了。这种注销登记的登记生效主义，是由法律要件决定的，事实要件是为其次的要件。

    4．单人申请登记。栗子网  www.lizi.tw指（1）宅基地因自然灾害、环境污染事件或者因国家征收等原因消灭后，并符合宅基地申请重新分配的变更登记或者原宅基地使用权的注销登记。（2）单人申请继承、受遗赠、受赠与宅基地使用权成立后，旧宅基地使用权的变更登记和原使用权人的注销登记。（3）宅基地使用权人因转让房屋和宅基地使用权，并且全家人成为城市居民并有稳定的经济来源，不再分配宅基地的，应当单人申请注销登记。

    5．双人或多人申请登记。指（1）宅基地使用权依法转让、互换后，出让人与受让人、双方互换人都得申请变更登记或者注销登记。变更登记，是出让人将自己的宅基地使用权于转让后变更给受让人，或者是各自互换宅基地使用权的变更登记。一般而论，宅基地使用权是不能单独转让的，主要是在转让房屋时附带转让宅基地使用权。（2）双人或者多人申请继承、受遗赠、受赠与宅基地使用权成立后，旧宅基地使用权的变更登记和原使用权人的注销登记。

    6．连续交叉复式登记。指（1）同一个宅基地使用权变更登记与注销登记可以同时连续地进行，形成交叉式、复合式登记形式；（2）或者同一个宅基地使用权人新旧使用权的交叉式、复合式登记形式。前者（1）主要发生在宅基地使用权依法转让、互换后之旧使用权变更兼注销登记；后者（2）主要发生在互换后之新旧使用权变更登记，或者是同一人因自然灾害等原因导致旧使用权消灭的注销登记，兼新分配宅基地设立的登记，总体上是串联的变更登记。串联的变更登记簿上，应当注明重新分配宅基地的原因和具体事项，以利于备案、查询和追踪管理。

    7．一步到位的登记。指（1）农用土地与宅基地、未利用一并征收时，从集体到每个人一步到位式一并注销登记，兼新分配宅基地设立的登记，总体上是串联的变更登记。串联的变更登记簿上，应当注明重新分配宅基地的原因和具体事项，以利于备案、查询和追踪管理。（2）宅基地使用权人因转让房屋和宅基地使用权，并且全家人成为城市居民并有稳定的经济来源，不再分配宅基地的，也可以一步到位的注销登记。（3）全村人因国家大型水利建设、海岛建设全部移民到其他地方，不再使用本村的农用地、宅基地包括房屋及其附属设施的，应当一步到位的注销宅基地使用权。（4）因农林牧副渔业自然生态环境恶化或者严重的环境污染等原因，导致全村移民，不再使用本村的土地与宅基地的，应当一步到位的注销宅基地使用权。

    8．房地合一的合并登记。指（1）登记宅基地使用权转让事项时，注明是因为转让基地上的住宅而转让，房屋转让登记与宅基地使用权转让注销或者变更登记可合并在一起。应当注明转让宅基地的原因和具体事项，以利于备案、查询和追踪管理。（2）全村因政策移民或者其他原因移民，房屋所有权转让或者消灭的，连同宅基地使用权一并转让与消灭，两种不动产注销登记可合并在一起。（3）当事人继承、受遗赠、爱赠与房屋，旧权利注销和新权利成立之总体变更登记一并登记，房屋所有权与宅基地使用权一并登记。

    9．宅基地使用权单独登记。指（1）闲置宅基地2年以上，或者用于其他用途的，准用变更登记的办法登记并单独登记。但是，农民的宅基地性质不同于城市建设用地的性质，不能跟城市闲置建设用地处罚法那样没收使用权和罚款。很多农民家庭困难，分配到宅基地后难以及时筹款盖房，但可以用于养鸡、养猪、养羊或者晒谷场等其他用途，并没有浪费土地。况且，农村土地包括宅基地一直不能自由的单独的买卖，与圈地运动、炒卖或者倒卖土地无关。（2）更有甚者，集体公寓的宅基地使用权应当单独登记，应当将农户私人的宅基地使用权区分开来，以免发生集体资产流失。（3）初分配的宅基地使用权单独登记。（4）初互换的宅基地使用权单独登记。

    宅基地使用权的变更、注销登记，包括权利或者权利人、地址、名称、土地用途等项指标的宅基地使用权的变更登记、注销登记。变更登记与注销登记有时候是相辅相成的，甚至于有时候是与宅基地使用权的设立登记、重新设立登记分不开的。宅基地使用权的的变更登记、注销登记，是宅基地使用权设立、变更、转移、消灭登记的中间环节或者最后把关的环节，也是城乡建设用地规划管理的重要手段之一。

    三、登记法工具

    宅基地使用权的变更登记、注销登记，主要由《土地登记规则》或者《土地登记办法》等专门法规定之，物权法仅提供其物权关系的向导作用。物权法仅提供其一般规定，重申登记生效主义的重要性与必要性。

    宅基地使用权的变更登记、注销登记，主要由《土地登记规则》规定申请登记的起始时间。主要分为两种情形：一种是较宽的申请登记日期。要求当事人在事实行为发生后的30日内，持相关证件、证明材料、合同协议等有效文书到相关登记机构办理相关登记。一种是较窄的申请登记日期。要求当事人在事实行为发生后的15日内，持相关证件、证明材料、合同协议等有效文书到相关登记机构办理相关登记。以上两种登记日期限期，以第一种为主要形式，第二种形式是较为少见的形式。

    宅基地使用权的变更登记、注销登记，需要履行的手续和提供的资料主要有以下几种（1）土地登记申请书；（2）土地登记收件单；（3）土地权属证明文件、资料；（4）土地登记审批表；（5）地籍图；（6）土地登记簿（卡）；（7）土地证书签收簿；（8）土地归户册（卡）；（9）土地登记复查申请表；（10）土地登记复查结果表；（11）确权过程中形成的协议书、决定书等文件、资料。以上需提供的资料，从宅基地使用权的设立登记到变更登记、注销登记，均同样适用。

    相关法律：物权法第155条

    相关名词：

    〖宅基地使用权的变更登记〗〖宅基地使用权的注销登记〗

    字数：3888字

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正文 初稿577-1
    当代物权法百科全书小辞典

    宅基地使用权的变更登记

    一、一般意义

    宅基地使用权的变更登记，即宅基地用益权的变更登记，包括权利或者权利人、地址、名称、土地用途等项指标的宅基地使用权的变更登记等主体、客体要件在内的登记。栗子网  www.lizi.tw形式上，包括主动变更登记、被动变更登记和自动变更登记等各种类型。已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

    宅基地使用权变更登记，是宅基地使用权包括地表权、地上权、地下权、地役权发生连锁变更的标记，包括地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物发生连锁变更的标记。其在宅基地使用权设立、变更、转移、消灭过程中，或者于物权的确认、保护、行使、限制与规范、调整的整个过程中，均处于中心位置和中心环节。

    宅基地使用权变更登记具有以下不可忽视的重要意义。

    第一，以宅基地使用权变更登记为契机，对于宅基地使用权的总登记、初始登记、更正登记或者异议登记等原始登记包括设立登记进行再确认，对于宅基地使用权未登记的重新办理相关的登记手续。

    宅基地使用权的来源非常复杂。其中有很大一部分是从祖传的，包括继承、传承、析产、遗赠的，在旧社会，业主可以买卖、抵押、典当宅基地和房屋，业主的宅基地使用权相当于宅基地所有权。这些祖传的宅基地使用权有的重新登记过了，有的一直没有登记过。不登记的目的在于企图向农民组织额外或者多分配一些宅基地。

    对已经登记了的宅基地使用权，有的是宅基地总面积不符，有的是存在一定规模的违章建筑，也有的是转让的对象不规范。在进行变更登记时，对于原来的登记进行及时的纠正，以免发生后续的错误。

    第二，以宅基地使用权变更登记为契机，建立健全宅基地使用权信息化模块与题库，以便于对宅基地使用权的主体与客体进行全员、全过程、全方位、全要素的跟踪调查研究。在此基础上理顺宅基地使用权转让或者消灭过程中的物权关系，打击违法犯罪与民事侵权行为。

    全国的土地管理形势特别严峻，而宅基地的跟踪调查管理所面临着的老大难问题异常之多。其中的许多问题自从解放初期一直积累起来的，而城市的国有建设用地使用权的复杂问题主要是从有偿使用制度开始实行时发生的。小说站  www.xsz.tw现在已经有了大型电子计算机，有了因特网等通信工具，全国各地建立健全了土地登记与土地管理机构。那么，基础工作和重要一环，就是以宅基地使用权变更登记为契机，建立健全宅基地使用权信息化模块与题库。这为理顺物权关系、打击违法犯罪与民事侵权行为提供了情报服务。

    第三，以宅基地使用权变更登记为契机，尽快完善农村的房地产管理制度，重点是完善宅基地使用权法律制度。

    集体财产发生最严重最隐蔽损失的，就是在宅基地使用权变更与转让的整个过程之中。农村的房地产管理制度，特别是宅基地使用权法律制度的不完善是有目共睹的。完善宅基地使用权法律制度已经是迫在眉睫了，以宅基地使用权变更登记为契机，可以实现突破性进展。

    第四，以宅基地使用权变更登记为契机，尽快建立健全全国统一的建设用地使用权登记管理制度。

    建立健全全国统一的建设用地使用权登记管理制度，一个大瓶颈在于农村的房地产管理制度包括宅基地使用权登记制度，突出表现在宅基地使用权变更登记制度。宅基地使用权转让或者消灭绝对不是小事，宅基地使用权变更登记制度必须尽快完善。

    宅基地使用权是一种重要的用益权，从长远目标上看，对宅基地使用权设立、变更、转移、消灭进行登记，既有利于加强土地管理，又有利于确认物权，减少争端。但目前有些地方的宅基地没有登记。建立健全这项登记制度任重而道远。

    以下宅基地使用权亦称宅基地用益权，宅基地使用权人亦称宅基地用益权人，指宅基地使用权人对于自己拥有的宅基地行使占有、使用的权利。

    变更登记三大类型的主要情形是：

    主动变更登记，是针对需要快速办理和登记机构不知情的情况下，宅基地使用权人应当主动地向登记机构申请宅基地使用权变更登记，如宅基地使用权的互换、继承或者受赠与、因自然灾害或者环境污染而复分、因转让住宅所有权同时转让宅基地使用权等情形下的宅基地使用权主动变更登记。

    被动变更登记，是针对需要加强强制办理和登记机构知情的情况下，宅基地使用权人被动地接受登记机构申请宅基地使用权变更登记，如农村经济结构调整、征地或者拆迁村民住宅已经依法办妥、法院或者仲裁机构作出生效的强制裁决等情形下的宅基地使用权被动变更登记。台湾小说网  www.192.tw

    自动变更登记，针对以上主动变更登记、被动变更登记的特定情形，有关登记机构可以设定自动登记项目，以提高办事效率。如主动变更登记部分的因自然灾害或者环境污染而复分，于复分之前已经向登记机构提交了相关资料，为了“特事特办”和“快事快办”，可以设定自动登记的办法。又如被动变更登记部分的，有一些是整个村、组集体性质的被动变更登记，对于个人而言，也可以设定自动登记项目。

    确认条件：一般而论，宅基地使用权的变更登记，是在宅基地使用权已经办理登记基础上所能够发生的进一步登记，否则，法律要件或者事实要件不予承认，或者最多以宅基地使用权设立登记为指针。

    二、宅基地使用权变更登记的主要类型

    宅基地使用权的变更登记，除了上确认条件以外，主要是指以下类型的变更登记。

    1．宅基地使用权转让—使用权人变更的变更登记

    原宅基地使用权人于取得宅基地使用权登记证书的前提下，依据“房地合一”的原则，将房屋与宅基地使用权一同转让给他人的登记，叫做变更登记，也是叫做宅基地使用权的权利人变更登记。原宅基地使用权人变更登记以后，其原宅基地使用权连同原房屋所有权一同消灭，新宅基地使用权人宅基地使用权连同原房屋所有权一同设立。

    适用法规：《土地登记规则》第32条、第48条等条款，《土地登记办法》第7条第7款、第38条等条款。

    2．宅基地使用权重新调整分配—地址变更的变更登记

    宅基地使用权人因自然灾害、环境污染等原因，导致原宅基地使用权消灭（房屋所有权消灭除外），然后获得重新分配的宅基地，也就是导致原宅基地地址发生位移，因而变更宅基地使用权并按规定登记。原宅基地使用权消灭以后，应当办理注销登记，不能在原址上重新设立新的宅基地使用权，因为是先前作废了的宅基地使用权。

    适用法规：《土地登记规则》第32条、第39条、第56条（注销登记）等条款，《土地登记办法》第7条第7款～第8款、第40条、第50条（注销登记）等条款。

    3．宅基地使用权互换—地址变更的变更登记

    宅基地使用权人与宅基地使用权人于法律允许的范围内，并且经过村、组组织讨论通过，可以互换、对换宅基地使用权。此项变更登记，要求宅基地使用权互换的当事人，通过书面决议和经过村、组组织讨论通过的程序，将自己一方的宅基地使用权交接到对方，形成事实要件以后，再经过宅基地使用权互换—地址变更的变更登记。原宅基地使用权消灭以后，应当办理注销登记，新宅基地使用权成立以后，应当办理重新设立登记。

    适用法规：《土地登记规则》第32条、第39条、第49条等条款，《土地登记办法》第7条第7款～第8款、第40条等条款。

    4．宅基地使用权用途变更—住宅用途变更的变更登记

    因农业结构调整等原因导致宅基地用途变更的，即由私人住宅用地调整为工商业用地的，或者家庭住宅改变为工商业用途的，宅基地使用权人于法律允许的范围内，可申请宅基地使用权用途变更的变更登记。

    因农业结构调整等原因导致宅基地用途变更的，一般不办理临时性变更登记。因由私人住宅用地调整为工商业用地的，或者家庭住宅改变为工商业用途的，应当视情况可办理临时性变更登记。原宅基地使用权消灭以后，应当办理注销登记，新宅基地使用权成立以后，应当办理重新设立登记。

    适用法规：《土地登记规则》第32条、第51条，《土地登记办法》第7条第7款、第40条、第48条等条款。

    5．宅基地使用权因征收土地—地址变更等调整变更的变更登记

    因国家征收农村土地和村民住宅等调整宅基地使用权的，导致宅基地地址、名称、户主与使用面积变更的，宅基地使用权人于法律允许的范围内，可申请宅基地使用权用途变更的变更登记。原宅基地使用权消灭以后，应当办理注销登记，新宅基地使用权成立以后，应当办理重新设立登记。

    适用法规：《土地登记规则》第32条、第48条，《土地登记办法》第7条第7款～第8款、第40条等条款。

    6．其他宅基地使用权变更登记

    （1）因继承、受遗赠宅基地使用权变更登记—权利人变更登记。

    适用法规：《土地登记规则》第32条、第46条，《土地登记办法》第7条第3款、第7款～第8款、第45条等条款和继承法相关规定。

    （2）因法律裁判宅基地使用权变更登记—权利人变更登记。即因人民法院、仲裁机构生效的法律文书而取得宅基地使用权变更登记。

    适用法规：《土地登记规则》第32条，《土地登记办法》第7条第3款、第7款～第8款、第45条等条款和继承法相关规定。

    需要注意的是，宅基地使用权的村民住宅所有权基于“房地合一”的原则，不能设定抵押权，故该双项土地他项权利不在设立、变更、转移和变更登记范围之内。不能将农村的住宅建设用地使用权与城市出让的住宅建设用地使用权相提并论。

    住宅建设用地之闲置土地的处理办法，农村的从宽处理，城市的从严处理，两种不同性质的住宅建设用地之物权化方针是完全不同的。

    农民的宅基地不同于城市建设用地的性质，不能跟城市闲置建设用地处罚法那样没收使用权和罚款。很多农民家庭困难，分配到宅基地后难以及时筹款盖房，但可以用于养家禽家畜或作晒谷场等用途，并没有浪费土地。况且农村土地一直不能自由的买卖，与圈地运动、炒卖或者倒卖土地无关。

    相关法律：物权法第155条

    相关名词：

    〖宅基地使用权的变更登记注销登记综合概念〗〖宅基地使用权的注销登记〗

    字数：3888字

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    宅基地使用权的注销登记

    一、一般意义

    宅基地使用权注销登记，亦称宅基地用益权注销登记。栗子网  www.lizi.tw指基于宅基地使用权设立登记和变更登记之上的注销宅基地使用权和使用证书登记，是宅基地使用权自然终止、消灭终止、转换终止之后的注销登记。已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

    宅基地使用权注销登记，是宅基地使用权包括地表权、地上权、地下权、地役权发生连锁消灭的标记，包括地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物发生连锁消灭的标记。其在宅基地使用权设立、变更、转移、消灭过程中，或者于物权的确认、保护、行使、限制与规范、调整的整个过程中，均处于末端位置和最后环节。

    宅基地使用权注销登记具有以下不可忽视的重要意义。

    第一，以宅基地使用权注销登记为契机，对于宅基地使用权的总登记、初始登记、更正登记或者异议登记等原始登记包括设立登记进行再确认，对于宅基地使用权未登记的重新办理相关的登记手续。

    宅基地使用权的来源非常复杂。其中有很大一部分是从祖传的。旧社会业主可以买卖、抵押、典当宅基地和房屋，业主的宅基地使用权相当于宅基地所有权。这些祖传的宅基地使用权有的重新登记过了，有的一直没有登记过。不登记的目的在于企图向农民组织额外或者多分配一些宅基地。

    对已经登记了的宅基地使用权，有的是宅基地总面积不符，有的是存在一定规模的违章建筑，也有的是转让的对象不规范。在进行变更登记时，对于原来的登记进行及时的纠正，以免发生后续的错误。

    在土地公有制和禁止买卖土地的条件下，业主不能自由买卖、抵押、典当宅基地和房屋，土地所有权更不能市场交易，只能限于继承、传承、析产、遗赠等很小的物权圈子中。

    第二，以宅基地使用权注销登记为契机，建立健全宅基地使用权信息化模块与题库，以便于对宅基地使用权的主体与客体进行全员、全过程、全方位、全要素的跟踪调查研究。在此基础上理顺宅基地使用权转让或者消灭过程中的物权关系，打击违法犯罪与民事侵权行为。

    宅基地使用权转让所面临着的老大难问题异常之多。栗子网  www.lizi.tw其中的许多问题自从解放初期一直积累起来的。现在已经有了大型电子计算机、因特网等通信工具，全国各地建立健全了土地登记与土地管理机构。基础工作和重要一环，就是以宅基地使用权注销登记为契机，建立健全宅基地使用权信息化模块与题库。这为理顺物权关系、打击违法犯罪与民事侵权行为提供了情报服务。

    宅基地征收后，宅基地使用权消灭。征收经济补偿或者房屋实物补偿后，置换了部分宅基地，但有一部分应当受到经济补偿。已经登记了的宅基地使用权具有公示效力。

    第三，以宅基地使用权注销登记为契机，尽快完善农村的房地产管理制度，重点是完善宅基地使用权法律制度。

    集体财产发生最严重最隐蔽损失的，就是在宅基地使用权变更与转让的整个过程之中。完善宅基地使用权法律制度已经是迫在眉睫了，以宅基地使用权注销登记为契机，可以实现突破性进展。宅基地使用权注销登记是最后一关，从这里可以发现很多端倪。

    第四，以宅基地使用权注销登记为契机，尽快建立健全全国统一的建设用地使用权登记管理制度。

    建立健全全国统一的建设用地使用权登记管理制度，突出表现在宅基地使用权变更登记制度。宅基地使用权转让或者消灭绝对不是小事，宅基地使用权变更登记制度必须尽快完善。

    宅基地使用权是一种重要的用益权，从长远目标上看，对宅基地使用权设立、变更、转移、消灭进行登记，既有利于加强土地管理，又有利于确认物权，减少争端。但目前有些地方的宅基地没有登记。建立健全这项登记制度任重而道远。

    宅基地使用权发生变更时，有可能对受让宅基地的当事人带来潜在的风险。宅基地使用权发生消灭时，有可能对出让宅基地的当事人带来潜在的风险。基于立法目的，物权法需要统一考量双方当事人的合法权益，总的来说就是“登记真好，大有裨益”。

    二、三大类宅基地使用权注销登记

    宅基地使用权注销登记，亦称宅基地用益权注销登记。指基于宅基地使用权设立登记和变更登记之上的注销宅基地使用权和使用证书登记，是宅基地使用权自然终止、消灭终止、转换终止后注销登记的必然结果。栗子小说    m.lizi.tw

    1．自然终止的注销登记

    自然终止的注销登记，指宅基地使用权人死亡或者迁居外国、因自然灾害或者环境污染导致宅基地使用权消灭等原因，自然地形成注销登记的客观条件。这一类相当于变更登记中的“自动变更登记”所发生的因果关系。

    2．消灭终止的注销登记

    消灭终止的注销登记，指宅基地使用权受外界挤压的力量，如征收农村房屋与土地、农业结构调整、新农村集体建设导致宅基地使用权消灭、因法院、仲裁机构生效文书生效致使原土地权利消灭等原因，被动地形成注销登记的客观条件。另外，更正登记、异议登记、预告登记结束、查封登记等类型的注销登记，属于强制性消灭终止的注销登记。这一类相当于变更登记中的“被动变更登记”所发生的因果关系。

    3．转换终止的注销登记

    转换终止的注销登记，指宅基地使用权受主观能动性作用，如宅基地的互换、赠与、连同房屋一起转让，名称、地址、用途发生了本质上的变更，或者宅基地使用权已经发生了转移而注销，主动地形成注销登记的客观条件。这一类相当于变更登记中的“主动变更登记”所发生的因果关系。

    宅基地使用权注销登记，是以强制性的自动注销登记为主要特征。当然，宅基地使用权的设立、变更登记，因为是登记生效主义法律要件，也具有强制性的一面，不过，这种强制性是以主动申请登记为主要形式，只有注销登记才是自动注销登记为主要特征。自动注销登记的主要特征，物权化调整对象是，只要注销登记的时机成熟、条件成熟，便可由登记机构实施“一笔勾销”的注销登记。

    土地登记办法第54条规定，当事人未按照本法相关的条款规定申请注销登记，国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理；逾期不办理的，进行注销公告，公告期满后可直接办理注销登记。这是一种强制性注销或者自然注销的办法。第56条规定了土地权利证书于注销登记后确实无法收回的，可以在土地登记簿上注明，并经公告后废止。这也是一种强制性注销或者自然注销的办法，且是终极注销的办法。

    三、永久性注销登记与混合型注销登记

    1．永久性注销登记

    宅基地使用权注销登记，对于某些宅基地使用权人是永久性的注销登记。宅基地使用权人死亡无直系继承人，或者宅基地使用权人迁居外国需要销户，以及其他需要销户的宅基地使用权人，因自身的原因导致永久性的注销登记。另外，宅基地使用权人因转让房屋和宅基地使用权，并且全家人成为城市居民并有稳定的经济来源，虽然原物权人存在，但政策所提供的新物权不存在，也有部分人可能因拆迁房屋、征收土地成为永久性的注销登记。

    永久性的注销登记，占整个注销登记领域的比例不大。因为基于物权化政策层面，需要保障农民最基本的居住权；同时对于进城的原农村居民以温良恭俭让的惠民、扶民政策，能够保留其权利的尽量保留其权利。

    2．混合型注销登记

    宅基地使用权注销登记，对于某些宅基地使用权人是临时性或者是非永久性、混合型的注销登记，即消灭旧的宅基地使用权是为了建立新的宅基地使用权，或者说旧宅基地使用权因转让而注销登记并且有新宅基地使用权设立登记。

    如宅基地使用权名称、地址、用途的变更，基于变更登记的功能，就是注销旧的宅基地使用权证书，发放新的宅基地使用权证书，一边是新设立、一边是注销宅基地使用权证书，宅基地使用权证书既可以沿用旧的，也可以废除后用新的。此类注销登记，准确地说，一般而论，应当是“混合型注销登记”，当注销登记与新设立登记并存时，总的来说是“变更登记”；分开来说，就是一个注销登记加一个新设立登记。登记的类型，涉及到两种甚至于三种，因此，也可以说是“一揽子登记”。

    另外，更正登记、异议登记、预告登记、查封登记与没收登记等类型的注销登记，凡是与设立登记、变更登记相关联的，应当是“混合型注销登记”。

    混合型注销登记，是整个注销登记领域的重头戏。特别是在全国布局的紧锣密鼓的城镇化、城乡一体化和工业化进程中，大量的征地、拆迁活动频繁，随之而来的是大量的新农村建设，大量村民迁居，直接导致大量的宅基地使用权变更登记—新设立登记与注销登记并驾齐驱。与此同时，名目繁多的更正登记、异议登记、预告登记、查封登记与没收登记等，大量地混迹其中，增加了混合型注销登记的份量。

    四、宅基地使用权证书的废止与收回

    宅基地使用权证书的废止与收回，是整个宅基地注销登记的最后一道程序，但必须是需要认真对待的一道流程。采取的办法，是自愿上交证书与强制废止记录、公告为通行的办法。

    宅基地使用权证书，是宅基地使用权存续期间的凭证。当宅基地使用权消灭以后，其证书当废止与收回。如果确实无法收回的，需要经过后续处理程序与办法进行强制性处理。

    土地登记办法第56条规定：“土地登记注销后，土地权利证书应当收回；确实无法收回的，应当在土地登记簿上注明，并经公告后废止。”针对各种可能发生的情形，进行善后处理，均可构成宅基地使用权注销登记生效要件：一是土地权利证书收回生效；二是在土地登记簿上注明生效；三是在公告发布后废止生效。以上三种生效要件，只要具备其中之一者，便可完成宅基地使用权注销登记的整个流程。

    宅基地使用权证书的废止与收回，是原宅基地使用权人和登记机构共同的义务，不是被注销证书人单方面的义务。登记机构的义务，是替社会、替他人负责，要求认真完成每一项工作任务；要求有关人员实施全员、全过程、全方位的动态的跟踪管理，将各种漏洞与差错消灭在萌芽状态之中。

    相关法律：物权法第155条

    相关名词：

    〖宅基地使用权的变更登记注销登记综合概念〗〖宅基地使用权的变更登记〗

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正文 初稿579-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权基本概念

    一、基本概念

    地役权，是不动产权利人相邻关系土地利用权的一种特别的物权化权利，即地役权人依法享有占有、使用相邻供役土地的便利，属于优先级特殊性的土地利用型土地用益权，亦称地产用益权。栗子小说    m.lizi.tw这是地役权的基本概念，也是基本的地役权概念。建设用地之地役权是长期的甚至于永久性、永久定格化的地役权，是最重要和最普遍存在的利用权。农村田野地役权多数是临时的单一土地使用权、利用权的地役权，属于短期的地役权。依照“房地合一”处分原则，都是可自然转让、自然抵押、自然继承、自然受遗赠、自然受赠与的“自然地役权”。

    物权法第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”

    解析上述条款，可以认定为地役权有以下几层含义。

    第一，地役权是一种共益性或利他性的特别定限物权。

    地役权，就是地役权人有权按照合同约定利用他人不动产的一种共益性或利他性的特别定限物权。由于法定地役权人可以“合理侵入他人土地”，使得需役地变成了共益性或利他性的土地。因此，虽名为“定限物权”，权利有些放大，比建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等定限物权实际要大许多，甚至于土地所有权也会向地役权让步、让利几分。

    第二，地役权是一种传统性的不动产特别利用权。

    在整个大陆法系中，或者说在整个普通物权法系中，地役权是一种很传统、很牛的土地利用权，或者甚至可以连带建筑物、构建物及其附属设施的不动产特别利用权。其主要的不是由所有权制度规范与调整，主要是由土地利用权制度规范与调整。地役权制度实施几千年来一直经久不衰，充分证明了这项制度是有益无害的，对于调整特定的土地物权关系起到了关键性的作用。

    第三，地役权是一种典型的专地专用性的用益权。

    地役权制度是一种典型的专地专用制度和用益权制度。这种专地专用制度是根据土地的利用权、作用权来设立的，实际上开始时是来源于习惯法，成文法只不过是加以归纳和总结罢了。台湾小说网  www.192.tw大多数专地专用制度是由制度物权法、政策物权法等公法来规定的，而这种专地专用制度却是由民法和习惯法来规定或者约定的。

    地役权的权能与宅基地使用权的权能是一样的，即地役权人对他人的土地等不动产享有占有与使用的权利，一般不具备不动产的收益权与处分权。故有的资深专家认为地役权是用益权，而不是用益物权。

    第四，地役权是一种具有独立性与从属性双重特征的从物权。

    地役权是不动产物权的一个种类，具有一定的独立性。虽然是一种很放肆的权利，毕竟仍然是从属于土地所有权或者包括建筑物所有权的权利，没有他人提供需役地等便利，地役权就无以立身安命。

    地役权的从属性，亦称地役权的附从性或伴随性，主要包括地役权不得与需役地分离而作让与，以及地役权不得与需役地分离而作其他权利的标的物。就是说，地役权得专地专用、专权专用，不能损害主权利人的权益。

    第五，地役权是一种相邻关系统一性与不可分性连锁物权。

    实质上，地役权与相邻关系的权利是交叉性的权利，其共同特征是都要利用他人的土地或者其他不动产而行使权利。但地役权的适用范围相对固定和狭小一些，如对于不可称量物的妨害等，地役权就不涉及到了。地役权是进攻型连锁物权，相邻关系的权利包括进攻型和防守型两种连锁物权。

    第六，地役权是由《物权法》专项规定的特种土地权。

    “地役权”连同“用益物权”和“担保物权”，是物权法最新推出的物权新概念，一般的财产权法都没有这种概念。一般的财产权法只不过是“下里巴人”，物权法才是“阳春白雪”。尤其是“地役权”这种名词是很晦涩很典雅的。笔者看过数百上千种法律法规和政策法规，只觉得物权法最深奥，而“地役权”的深奥是具有代表性的典型意义。

    无论是什么样子的财产权法，也无论“下里巴人”或者“阳春白雪”，关键在于，“地役权”连同“用益物权”和“担保物权”等等，是非常重要的法律资源，这么好的法律资源浪费了，肯定会对于法制社会带来不可估量的损失。笔者相信，关于物权法理学的研究，即使是世界最顶尖的法理学家，一辈子也发掘、研究不完！

    地役权，分为单向土地利用权或者双向土地利用权两种形态。小说站  www.xsz.tw一般是指通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用，以提高自己的不动产或者限制他人的不动产便利与效益的权利。由供役地与需役地两个部分组成。法律要件的物权化，主要在于要求供役地人有条件甚至于无条件地向需役地人提供便利条件，应当按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，正确处理相邻关系。

    单向土地利用权，即一对一单方面受惠的土地利用权，是地役权人需要利用供役地人占用的土地，以便于进行通行、取水、排水、铺设管线等土地利用活动。这一类形式被普遍采用，故成为相邻不动产（土地和房屋）利用的主要形式。物权法所规定的地役权，就是指的这种形式。在某些情形下，地役权人需要利用供役地人占用的土地以及房屋等不动产，可能发生对于相邻不动产关系人带来某种意义上的“合理侵害”。物权法用于调整双方之间的物权关系—权利与义务的匹配关系，要求将“合理侵害”减小到可以容忍的最低限度。

    双向土地利用权，即一对一双方面受惠的土地利用权，是地役权人需要相互利用对方供役地人占用的土地，以便于相互进行通行、取水、排水、铺设管线等土地利用活动。此类土地利用权，或者是相互利用土地与建筑物，或者是相互利用所针对的地役权、相邻关系的项目，可以成为互利互惠式地役权、联合式地役权、对称式地役权、相互容忍“合理侵害”的地役权，还可以达成友好相邻关系分享利益式地役权。双向土地利用权，同时出现的概率较小，物权法调整的重点不在此方面。遇到此类情形，有协议的按照协议执行，没有协议的按照相关的法律法规执行，其他的则按照约定俗成的原则和办法执行。按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，正确处理相邻关系的办法，物权化保护模式，倾向于确认地役权人的合理需要和“合理侵害”。

    二、需役地与供役地

    需役地与供役地，这是成就地役权的最基本的客体。地役权不是空中楼阁，地役权人也不能在自己的土地上设立地役权，需要利用自己的土地和他人的土地来完成地役权的链接工程，并形成一种可靠性甚至于长久性的物权关系。

    需役地，即地役权人需要利用他人占用的土地。因为地役权人基于通行、取水、排水、铺设管线等需要，不得不利用他人占用的土地来发挥物的效用，而法律必须出面以“调和人”的姿态来协调双方的物权关系。其物权化倾向，是授予地役权人特定的权利与义务，支持地役权人合理地利用他人占用的土地，包括一定限度和特定范围的地表权、地上权、地下权以及供役方的建筑物在内。

    供役地，即土地占用权人依法提供给地役权人利用的土地。同样是因为地役权人基于通行、取水、排水、铺设管线等需要，不得不利用他人占用的土地来发挥物的效用，而法律必须出面以“调和人”的姿态来协调双方的物权关系。其物权化调整倾向，是在不妨碍土地占用权人行使权利的情形下，合理配置土地资源和合理索取或者分担相关费用，让地役权人和供役权人各得其所。为了执行“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，法定的要求是，土地占用权人即供役权人的义务，应当提供让与土地利用权的义务于地役权人即需役地权利人一定的方便或者容许“合理侵害”，包括提供一定限度和特定范围的地表权、地上权、地下权以及建筑物在内。

    所谓“役”，就是法定的“义务使用”的意思。古代有“徭役”，就是指公民为社会履行法定的义务劳动，也叫“人役”。“服兵役”，就是当兵保卫祖国的一种特定的义务。奴役，就是使唤牲口，牲口为人类提供义务劳动或者劳动的义务。“地役”，就是义务地为他人使用土地的意思，当然也包括义务地提供便利、让他人使用土地的意思。

    地役权作为一项特殊性的物权，为各国法例所认同。但是，不可否认，土地所有权公有制条件下的地役权与土地所有权私有制条件下的地役权仍然是有一些差异的。

    地役权的类型，可以作如下界面的划分：一、以土地所有制划分。包括国家土地所有制下的地役权、集体土地共有制下的地役权、私人土地所有制下的地役权。二、以需役土地划分。其一是宏观方面的划分，包括城市的地役权和农村的地役权两种形式。其二是微观方面的划分，按照土地用途划分，可分为建设用地地役权与农用地地役权两个方面；其三是按需役地利用层次划分，可分为地表地役权、地上地役权、地下地役权共三种形式。三、地役权的一般分类。包括积极的地役权与消极的地役权、继续地役权与不继续地役权、表现地役权与不表现地役权共三对六种地役权，是传统的划分方法。四、根据受惠的权利人区分。包括单向受惠的地役权与双向受惠的地役权，如本文以上的解释所示。

    地役和地役权，都是泊来品，属于古典的词汇。如果将“相邻关系”比做下里巴人，那么，地役权就是阳春白雪了。就是说，一个是通俗易懂的乐章，一个是高雅典范的乐章。因为有了地役权，有了阳春白雪，有了高雅典范的乐章，于是就形成了“万绿丛中一点红”，显得相当出众。

    中国物权法将地役权定义为“用益物权”，涉嫌拔高了地役权的物权地位，高估了地役权的物权价值。用益物权，是权利人依法对于他人的土地享有占有、使用和收益的权利，在收益租赁经营类的土地中表现突出，在地役权中是非常罕见的现象。

    用益权，是需役地权利人对于他人的土地享有占有、使用的权利，极少有收益的权利，因为需役地和供役地是个闭路循环的准共益型的物权关系，不可能也不允许当事人拿需役地和供役地来谋利生财即“收益”。

    相关法律：物权法第156条

    相关名词：

    〖以土地所有制区分的地役权〗〖以需役地区分的地役权〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    以所有制区分的地役权

    一、一般理念

    以土地所有制区分的地役权，可以从地役权人的人际关系、物际关系上找出主要的物权资料，推断出不同所有制条件下的地役权优先发展的程度。台湾小说网  www.192.tw

    已知地役权的基本特征有：（1）地役权是一种共益性或利他性的特别定限物权；（2）地役权是一种传统性的不动产特别利用权。（3）地役权是一种典型的专地专用性的用益权。（4）地役权是一种具有独立性与从属性双重特征的从物权。（5）地役权是一种相邻关系统一性与不可分性连锁物权。（6）地役权是由《物权法》专项规定的特种土地权。

    从上述的基本特征不难看出，地役权是一种自由散漫的他项物权，好象对于所有权人和用益物权人都可以在他们容忍的范围内“合法侵入”似的。这简直是一种“反物权关系法”，即物权法化方针是反时针运转的。殊不知，在普通物权法系中，“所有权保护主义”和“所有权中心论”是其物权化方针的核心，所有权是高级物权和自物权，对于定限物权有统治与控制作用。在担保物权法系中，“债权保护主义”和“担保物权中心论”是其物权化方针的核心，对于所有权有约束与管制作用。但是地役权算个什么东西呢？所有权人并不欠地役权人的债，又不受普通法锁和担保法锁的牵累，竟然可以公然地挑战“所有权保护主义”和“所有权中心论”的法律权威。

    那么，我们基本上可以认定以下原因促成了地役权“自由散漫”。

    第一，地役权既不是由所有权制度决定的，也不是由担保物权制度决定的，应当是由土地利用权制度决定的。

    这种土地利用权之所以能够成立与成就，其中有很重要的物权工具是“土地共益权”，或者是以土地他益权为基础形成连锁的连串的土地共益权。如因通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产，以提高自己的不动产便利与效益的权利，提供土地的人和利用土地的人，以及其他的关系人，全部都在受益，显示了“公共利益优先原则”压制了所有权关系。

    第二，表面上，地役权与所有制不发生关系，如土地公有制和私有制社会都重视地役权关系，好象是全世界通用性的物权关系。栗子网  www.lizi.tw

    那么，我要告诉你的是，地役权与所有制发生关系是曲折性地发生的，或者说是借助于“公共利益优先原则”发生的。关于这种问题，我们首先从简单的类比推理就知道了。既然地役权不受“所有权保护主义”和“所有权中心论”约束，那么在其背后还有比所有权更牛的权利关系在起作用。那肯定是所有制关系了。所有制关系的物权化方针是“公共利益保护主义”和“公共利益中心论”，这种物权的基本原则，对于每种所有制来说都是通用性原则。

    其次从不同的所有制发生不同的色彩的地役权关系。如在全民所有制的土地上设立地役权，事情变得很容易，地役权人所付出的代价很小甚至于有时候无需付出代价；如在集体所有制的土地上设立地役权，事情变得比较容易，地役权人所付出的代价相当小；如在私有制的土地上设立地役权，事情变得不容易，地役权人所付出的代价相当大。同样是地役权，中国的地役权基本上无偿享用型土地利用权，而私有制国家却基本上是有偿使用型土地利用权。

    譬如，在中国修建一条高速公路是不费什么力气的，因为中国是土地公有制国家。在印度哪怕是修建一条普通公路也是很费力的，因为印度是土地私有制国家。

    一些微观的物权法理学家很反感在物权法方面谈所有制，他们言必称德法，言必称土地所有权。德国民法、法国民法搞清楚了吗？土地所有权关系搞清楚了吗？为什么私人的土地所有权总是受法律限制呢？土地所有权受法律限制的后台老板是谁呢？为什么国家的土地所有权没有私人的土地所有权那么受到法律限制呢？

    土地所有制是每个国家关于土地所有权、使用权、利用权所钦定的基本的土地制度。土地所有制不同，土地所有权人的放权让利程度不同，地役权人的优先等级与受惠程度也不同。

    西方国家传统的物权法，只谈所有权而不谈所有制，这种物权关系过于单调而不清晰，抹杀了土地所有制对于土地所有权包括地役权之内的性质差别，是有一定瘕疵和局限性的。土地公有制国家必须区分不同所有制对于各种地权关系的制约作用。否则，就陷入“公权私化”与“私权公化”之中不能自拔，或者陷入“共权私化”与“私权共化”之中不能自拔——这是物权法公平、公开、公正原则的大忌，影响到法律的公示效力与执行效力，是必须纠正的法律错误倾向。栗子小说    m.lizi.tw

    二、所有制与地役权

    1．国家土地所有制条件下的地役权

    国家土地所有制条件下的地役权，其代表作是建设用地地役权，是指供役地与需役地所在地的地役权，较多地受国家的土地利用福利制度的导引，从地役权的设立申请到成立、行使和长期行使，能够尽量地提供给地役权人以物权政策支持，尽量不增加设立地役权的难度和地役权人的负担。地役权公益化、福利化、供役地人泛容允化程度很高，是最为理想的地役权模式。

    国家土地所有制条件下的地役权，具有不可比拟的优越性，可以较好地协调国家、集体、私人和其他人的地役权关系，克服其他所有制条件下难以克服的困难，快刀斩乱麻，举一反三，大幅度提高土地的集约利用、合理利用效率。尤其是在城镇化、城乡一体化和工业化的大规模建设中，充分显示出供役地公共性、公益性和需役地容易性、经济性等多快好省的优越性。

    2．集体土地共有制条件下的地役权

    集体土地共有制条件下的地役权，其代表作是农村承包土地地役权即农用地地役权，是指供役地与需役地所在地的地役权，较多地受国家的土地利用制度的导引，克服小土地私有制“各自为政”的固有的弊端，多数用地的矛盾能够得到较好的解决。从地役权的设立申请到成立、行使和长期行使，主要依赖协议的办法来取得与行使，地役权优先照顾程度规定少于、逊色于全民所有制。

    集体土地共有制条件下的地役权，较私有土地所有制条件下的地役权为优，也能够较好地协调集体和其他人的地役权关系，克服私人所有制条件下难以克服的困难与问题，提高土地的合理利用效率和工作效率。

    3．私人土地所有制条件下的地役权

    私人土地所有制条件下的地役权，是指供役地与需役地所在地的地役权，较少受国家的土地利用制度的导引。在土地所有权私有制催化下，尽管于民法上作出了一些地役权关系的调整，仍然基本上对于供役地人有利、对于需役地人不利，主要在于地役权人仍然需要付出一定的代价或者不小的代价。不过西方国家不存在“集体所有制”的概念，只有“公有制”（国家所有制）与私有制（包括类似于集体所有制在内）之“两分法”，决定了地役权公益化、福利化、供役地人泛容允化程度的大小和实行难度的大小。

    私人土地所有制条件下的地役权，其优先权为第三级土地利用权。显而易见，其土地的合理利用效率和工作效率，以及土地利用的福利化水平等指标，肯定不如国家土地所有制和集体土地所有制。这是因为，私有土地所有权人出于自身利益的考量，又有讨价还价的权利与机遇，可以消极地对待地役权人，将积极的地役权演变为消极的地役权。

    4．所有制与地役权的关联程度

    为什么要把地役权与土地所有制扯在一起呢？这样分析到底有什么意义呢？外界人士也许不知情。在法学界，已经形成了几股意见，一种意见是建议将所有制从物权法彻底清除出去。因为讲所有权是物权法的本份，讲所有制是累赘，一讲所有制就乱套了。另一种意见是应当开口闭口讲所有制。因为是社会主义国家，不讲集体所有就不行。再有一种意见认为，讲所有权、所有制都要语言准确，适可而止。

    （1）所有制与地役权确实有很大关系

    如果论及所有制与地役权的关联程度，确实有很大关系。一来，决定地役权顺利实现、合理负担、合理延续、合理流转，取决于良好的土地所有制。土地所有权私有制是一切物权矛盾的总根源。历史一再证明并且将会继续证明，不同体制的土地所有制，其法理基础和实践方法有很大的差异。二来，学习外国的物权法与地役权，需要在认真鉴别、祛除糟粕、取其精华、洋为中用基础上，形成有中国特色的地役权理论体系。

    譬如，农村土地承包制条件下的地役权、建设用地使用权条件下的地役权，跟西方国家土地私有制条件下的地役权相比，土地利用的公共性、公益性、共有性和福利性，决定了地役权的物权化保障机制更加完善，能够更加顺利地推广地役权制度。如果说西方国家的地役权是相对从严的土地利用权制度，那么中国的地役权制度应当是相对宽松的土地利用权制度。再说，西方国家的地役权，重点放在乡村（田园）地役权上面，与后工业社会的城市化地役权有些不太适应。总之，西方国家有的好东西中国应当有，西方国家没有的好东西中国也应当有。如果学习西方国家地役权的办法是照猫画虎，则是画虎不成反类犬。

    （2）一级地役权义务制度与特级地役权义务制度

    中国实行的是社会主义制度，不仅仅是土地公有制成为根本大法。为了保障城乡居民的生活需要，供水、排水、供电、供气、道路、桥梁和电信、市政等主要基础设施建设由国家投资掌控。特别是一些国有企事业单位，利用国有土地来建设公共的、公益的设施，很难与“利用私人的土地”划等号。西方国家“利用他人的土地”，是利用私人所有的土地，用益权人无权在自己的权限范围内设立无偿的地役权的。

    中国所谓“利用他人的土地”，是指利用权人利用用益权人所占有、使用的土地。由此可见，谈论地役权及其分类，不得不谈论土地所有制。否则地役权的物权关系就不能厘清，影响到相邻关系的和谐和建设项目的顺利开展，物权关系和经济关系的纠纷会更加复杂且不容易调解。

    中国是公有制条件下主导的地役权制度，更加强调土地利用的公共性、公益性、共有性和福利性。如果说西方国家的地役权制度是一级土地利用义务制度，那么，中国的地役权制度是特级土地利用义务制度。

    相关法律：物权法第156条

    相关名词：

    〖地役权基本概念〗〖以需役地区分的地役权〗

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    以需役地区分的地役权

    需役地条件下的地役权，因条件反射的作用，萌发出不同的地役权生态环境和成长机制。栗子网  www.lizi.tw这也叫一方水土养一方人，一方人养一方权。

    一、宏观区划的地役权

    宏观区划的地役权，就是指城市区域内主体的地役权和乡村区域内主体的地役权两大类别，依行政区域与地役权功能的不同而成线性规划排列。

    古典物权法的重点在于乡村的地役权，这跟当代物权法的重点在于城市的地役权有很大的差异。城市的地役权本身是个宏观类型的地役权，通行、引水、排水、铺设管线等类型的地役权星罗棋布，遍布全市的每个角落和千家万户，出于分工协作的缘故，多种行业的企业自然而然地成了地役权的第三者，有效地化解了地役权设立上的矛盾。

    解读地役权，不能将不同土地所有制的地役权混为一谈，也不能将不同土地区域的地役权混为一谈。只有认真比较才能鉴别，只有认真鉴别才能得出正确的结论来。

    1．城市的地役权

    城市的地役权，亦称泛地役权、基本上是无限期的地役权，指在城市区域内所产生的基于通行、取水、排水、铺设管线等需要所产生的土地集约化、节约化、公共化、公益化、福利化地役权。其显著特点，一是双向地役权和多方位网络化、定型化、常态化、长久化相互利用土地、建筑物占绝大多数，很多地役权一直持续数十年甚至于数百年以上。二是基于城市土地所有权国有化的条件，明显地体现出积极地役权、泛用益型地役权、长期地役权、固定地役权和集约化、公共化、公益化、福利化地役权的诸多特征。

    城市的地役权，就是国家土地所有制条件下的地役权，其优先权等级为第一级。由于乡村地役权走向式微与没落，城市地役权愈加朝气蓬勃。毫无疑问，物权立法和物权知法的重点始终在于城市的地役权。

    城市的地役权，与建设用地使用权密切相关，显示出不同凡响的经济价值和物权价值。因为地役权与建设用地使用权是相辅相成的，尽管地役权是辅助性权利，也是不可忽视的重要权利的配角。

    城市的地役权，也可以与需役地的建筑物一起形成“房地合一”的复合式地役权。

    依据古典地役权学说解读，城市的地役权除了需役地以外，还有建筑物的役权。台湾小说网  www.192.tw譬如：

    甲．城市的积极地役权

    （1）支柱役权。利用邻舍支柱支持房舍的役权。

    （2）搭梁役权。架设栋梁或其他建筑材料于需役土地之上的役权。

    （3）空间伸出役权。即突出建筑物得伸展于他人土地的役权。

    （4）采光役权。供役地人得就邻墙或墙上设窗采光的役权。

    （5）通水役权。供役地人得使其房檐流水和其他水源流经他人房屋或供役地和引导他人的房檐流水和其他水流，经过自己房屋和供役地的权利。

    （6）污水役权。需役地义务人得按自然流向排污水经供役地之地的受限制的物权。

    （7）管道铺设权。需役地人在邻舍或邻地之上铺设管道、管线的役权。

    （8）引烟役权。需役地人可用邻地烟囱引烟或经邻地排烟的役权。

    乙．城市的消极地役权

    （1）限制建筑役权。供役地权利人的建筑物或植物不得妨碍需役地权利人的采光、视野或观瞻的物权关系。

    （2）禁止妨碍采光观望役权。供役地权利人的建筑物或植物需役地权利人的采光和视野或观瞻的物权关系。

    （3）通行役权。供役地权利人的道路宜于相邻需役地权利人或者车辆通过的物权关系。或者供役地列为需役地让相邻需役地权利人建设道路、桥梁通过的物权关系。

    城市的地役权，本质上是不动产相邻关系的地役权，含建设用地的地表权、地上权、地下权和建筑物役权在内的四大类役权。

    2．乡村的地役权

    乡村的地役权，又称田野地役权、基本上有限期的地役权，除了住宅、建筑物周围的地役权以外，就是农用土地的地役权。指在乡村区域内所产生的基于通行、取水、排水、放牧等需要所产生的土地利用权。多数为临时性地役权，少数为长期性地役权，固定性地役权更是少见。基于乡村土地所有权村组共有制的条件，明显地体现出积极与消极地役权并存、单一使用权型地役权、短期地役权、灵活地役权等特征。

    乡村的地役权，即集体土地共有制条件下的地役权，较私有土地所有制条件下的地役权为优，但不及人民公社集体土地公有制条件下的地役权。这是因为合作化、集体化水平不及人民公社时期程度高，土地的碎片化、分割化和单干化程度决定了会加深土地合理利用上的矛盾，增加了地役权的难度。小说站  www.xsz.tw

    古典民法对于乡村即田野地役权基于通行、取水、排水、放牧等需要所产生的土地利用权的解释是：

    （1）通行权。指步行、驾车通过，货车通过和航渡权同属此类。

    （2）引水权。引水、汲水、排水、畜饮权。

    （3）放牧权。在他人占有的草场和土地上牧畜、饮畜之权。

    以上权利的设定，均限制在“容许侵害”范围之内。“容许侵害”之后，地役权人是否需要向供役地人提供价值补偿，应依不同情况、不同条件、不同约定和有无约定决定之。

    从以上的排列对比中，不难发现，乡村地役权因为短期地役权、灵活地役权等特征的锁定，结论只有一个：主要是单一使用权型地役权。

    二、微观区划的地役权

    微观区划的地役权，是除了城市区域、乡村（田野）区域两个宏观区划以外区划的地役权，是“化整为零”式的地役权，主要与需役地的用途发生关联。

    1．土地用途的地役权

    按土地用途划分的地役权，与宏观区划的地役权相关联，但不是绝对的关联。因为建设用地不光是城市所独有，农村也存在一定数量的建设用地。不同土地用途的地役权，其物权关系也不相同。

    （1）建设用地地役权

    建设用地地役权，主要是广泛存在于城市地区，农村的村民住宅用地、乡镇企业工商业用地等亦属于建设用地。建设用地地役权无论是存在于城市或者乡村，或者无论是土地所有制是国家所有或者是集体共有，均具有明显地体现出积极地役权、用益型地役权、长期地役权、固定地役权的主要特征，应当是地役权家族中核心地役权。

    依据《全国土地分类（试行）》规定，全国土地三大类型分别是农用地、建设用地和未利用地。农用地和未利用地用于建设项目的土地，包括建设项目中的需役地，一同视为建设用需役地。

    农村的宅基地地役权也属于建设用地地役权，但很少有人提及此类地役权。中国农村有很多住宅越来越高档化、类城市化，甚至于有特殊化的地役权。农村一些间隔距离较大的平房附属设施的地役权，可以用于养家禽、家畜，会产生许多蚊蝇害虫肆虐和许多臭气熏天，而在习惯法上却是认定为“可容许的范围内”行使地役权，只不过是对于污水横流他人地面的行为应当限制而已。所有这些特殊的建设用地地役权，城市建设用地地役权中是不会出现、也不会为法律所容许的。

    （2）农用地地役权

    农用地地役权，亦称田野地役权，广泛存在于农村地区和市郊，农村的耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地的地役权，古典民法称之为田野地役权。与农业生产活动有关，主要类型为季节性、临时性的地役权有关，可以不长期占有需役地，仅仅利用供役地，属于单一利用权型的地役权。

    依据《全国土地分类（试行）》规定，全国土地类型分别是农用地、建设用地和未利用地。未利用地用于农业用途的土地，在此基础上设立地役权，一同视为农用地需役地。

    2．分层划分的地役权

    按土地分层划分的地役权，是因为地役权人对于相邻需役土地可以分层利用。地役权可以由地表扩及地上与地下，形成地表地役权与地上地役权与地下地役权三大类别。

    （1）地表地役权

    地表地役权，是将需役地及地役权行使的范围仅限于地表的土地利用权。广泛存在于农用地地役权、建设用地地役权之中。

    单一土地使用权型地表地役权：农用地地役权的通行权、引水权、放牧权。

    土地用益权型地表地役权：建设用地地役权支柱役权、搭梁役权、通水役权、污水役权、管道铺设权、引烟役权、通行役权等，以上地表部分，均属于地表地役权。

    （2）地上地役权

    地上地役权，亦称地上空间地役权，是将需役地及地役权行使的范围仅限于地表之上空间包括建筑物的土地利用权，往往是需役地与需役建筑物两种不动产结合起来的复合型、扩展型地役权。广泛存在于建设用地地役权之中，少数存在于农用地地役权之中。建设用地地役权可以扩及需役地的建筑物。农用地之地上地役权，可以扩及需役地的建筑物（房屋、构建物、机井和可利用的水渠等），也可以扩及需役地的地上附着物（利用树木架设电线、电话线、网线等）。

    单一地上地役权：仅利用不动产相邻的需役地，不利用他人的建筑物的地役权：建设用地地役权空间伸出役权、采光役权、限制建筑役权、禁止妨碍采光观望役权、自建支柱役权、自建搭梁役权、自建管道铺设权、自建引烟役权、自建通行役权（天桥、桥梁），以上地上部分等均为单一地上地役权。

    复合地上地役权：利用不动产相邻的需役地，同时利用他人的建筑物的地役权：他建或合建支柱役权、他建或合建搭梁役权、他建或合建管道铺设权、他建或合建引烟役权、他建或合建通行役权（天桥、桥梁），以上地上部分等均为复合地上地役权。

    （3）地下地役权

    地下地役权，亦称地下土壤地役权，是将需役地及地役权行使的范围仅限于土壤的土地利用权。广泛存在于建设用地地役权之中。农用地之地下地役权，可以扩及需役地土壤表层以下埋设引水管、排水管、电源电缆线，倘若地役权人的行为对于供役地权利人有过度影响或者损害的，应当适当地给予补偿或者赔偿地上附着物的损失。

    地下管线驳接—合作地役权：相邻需役地人的供排水、供电气、网络等管线等导入供役地之中，并与供役地权利人的管线驳接，既利用其土地，又利用其管线，土地的合理利用与管线的合理利用并举。

    地下管线直通—独立地役权：相邻供役地最好为闲置土地、空旷土地等未利用地，需役地人的供排水、供电气、网络等管线，直通其闲置土地、空旷土地等未利用地，不与供役地权利人的管线驳接，形成独立的地下地役权。

    相关法律：物权法第156条

    相关名词：

    〖地役权基本概念〗〖以土地所有制区分的地役权〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    法理学上的三组地役权

    一、法理学上的三组地役权

    第一，积极地役权与消极地役权

    积极地役权与消极地役权的分类，是针对供役地人的义务能级划分的地役权。栗子网  www.lizi.tw供役地人的义务与需役地人的权利正好是呈线比的。供役地人的义务越大，需役地人的权利也就越大，否则双方的线比越小。

    1．积极地役权

    积极地役权，又称作为地役权、积极作为地役权。其物权化指向，是指定供役地人履行“积极响应”、“积极付出”和“积极配合”需役地人，并有一定的“容许合理侵害”实际表示的义务。其目的在于，要求供役地人放权让利，促使地役权的对应项目顺利进行。积极地役权从主攻方向面进行合理规范，故成为解决地役权主要矛盾和矛盾的主要方面的突破口。

    通行地役权、排水地役权等地役权，相当于指令性地役权，要求供役地人负有一定的容忍的义务。于“积极响应”、“积极付出”和“积极配合”需役地人的同时，应当容忍地役权人于供役地上一定的不动产合理利用的行为，不得无理取闹，不得禁止和干涉地役权人行使正当的权利。

    2．消极地役权

    消极地役权，又称不作为地役权、限制作为地役权。其物权化指向，是指定供役地人“不能做”、“不该做”和“不得擅自做”的限制性条件，不得以非正常谋利为目的要挟、阻止需役地人开展正常工作，行使正常权利。

    譬如，限制建筑役权、禁止妨碍采光观望役权等属于传统的“限制作为”消极地役权。又如，供役地人不得在需役地附近种植竹木的“不作为地役权”，是典型的消极地役权。有些农村地区，听说不久要修公路、埋管道、埋管线了，就赶紧在征地点上种植稠密的贵重树木、果木，以此来造成既成事实，用于要挟、阻止需役地人开展正常工作，行使正常权利。其目的是为了索取高额的补偿金。这种做法，法律是不支持的。

    第二，继续地役权与不继续地役权

    继续地役权与不继续地役权的分类，是一种自然分类法。作为地役权的不动产登记生效要件，或者标志着长期地役权的维持，也是地役权设立以后继续有效；或者标志着短期地役权的维持，也是地役权设立以后终止而注销。小说站  www.xsz.tw前者是继续地役权，后者是不继续地役权。

    1．继续地役权

    继续地役权，亦称连续的、长期的、稳固的、固定的地役权，指地役权内容的实现，以地役权的设立为标志，不必每次于需役地上循环往复通行、取水、排水、铺设管线等物资的投资和人力上的安排，而是在地役权的设立以后“自动续期”或者“自动继续”。即便是地役权的设施坏了，修复以后仍然可以自动继续。继续地役权广泛存在于建设用地的地役权，可以对需役地进行连续的、长期的、稳固的、固定的占有与使用。没有出现特殊情况，不会中断和终止地役权的行使。

    继续地役权是最重要和最主要的地役权，各种建设用地之地役权包括农村宅基地之地役权，几乎是长期性以至永久性甚至于永久定格化的地役权，一旦设立可以甚至于终身享有。如在住宅建设用地上设立的建设用地之地役权，因70年使用期届满后可以续期，就相当于永久性甚至于永久定格化的地役权，其他的建设用地之地役权是长期性地役权（40年至50年一轮回），并且都是可自然转让、自然抵押、自然继承、自然受遗赠、自然受赠与的“自然地役权”。

    继续地役权，是房屋所有权和建设用地使用权的附属权利，依照“房地合一”的原则，房屋所有权人转让房屋时，连同建设用地使用权的附属权利地役权一并转让。但无偿取得和使用的地役权，不得获取额外的利益。

    2．不继续地役权

    不继续地役权，亦称非连续的、非长期的、非稳固的、非固定的地役权，指地役权内容的实现，每次均以发生地役权人的事实要件为必要的地役权，这种地役权不限固定的地址与设施，或者根本不需要固定的地役权。譬如，建筑工地的临时性食宿地址，当然也要铺设水管、电线、电话等管线，也要利用供役地来临时凑合一下。但不会永久地居住下去，或者工程完工以后再到其他地方去，也是同样的手法，同样的不继续的地役权。这种现象，是建设用地使用权中的个案，绝大多数建设用地使用权是继续的地役权。

    不继续地役权，属于非正规的临时地役权，一般不形成转让的客观条件，除非建设用地使用权转让给了地役权人。在地役权行使期间内，可以分割或者联合行使地役权。小说站  www.xsz.tw

    第三，表现地役权与不表现地役权

    表现地役权与不表现地役权，亦称表见地役权与不表见地役权，指从形体上、外观上、颜色上可视察和可辨别的地役权。古代的“见”与“现”同义。如《赦勒歌》中的“风吹草低见牛羊”中的“见”字，读作“现”，亦有“表现”的含义。将这些情形列为分类的参考资料，不是要否定地役权存在的事实，而是要在不同的环境条件下辨别和确认地役权，保障相关设施能够按权利人按期维修。

    1．表现地役权

    表现地役权，亦称表见地役权，指依外形或可辨别的事实而表现的地役权。众所周知，地役权的标的物载体是有形物或者有体物。地役权人的标的物与供役权人的标的物有个接驳的连接点，连接点以内的是地役权人的，其余的是供役地人的。一般而论，地役权人的标的物比供役权的标的物要长一些，否则，就不能接驳，或者不能利用供役地人土地而设立地役权。如地面引水、引气、引线的地役权，均属于表现地役权。

    表现地役权，是比较容易辨别的地役权。辨别以后，是明晰地役权人的标的物与供役权的标的物的合理使用与维修，必要时可双方协商分摊维修费用。

    2．不表现地役权

    不表现地役权，亦称不表见地役权，指权利的行使不能依外部的形状而辨别的地役权，也就是部分事实的因果关系一下子难以明断的地役权。地役权人的标的物与供役权人的标的物是贯通的，双方的当事人每天在各自的住所内使用着这些日常标的物。当该标的物发生故障以后，到底是供役地方面人为的故障或者机械的故障一时难以辨别，这就是不表现地役权会遇到的疑难问题。

    譬如，地下污水排除地役权行使过程中出现故障，是人为的故障或者机械的故障一时难以辨别；无通路的地役权，道路归地役权人一方修建还是合作修建，责任与义务一时不明朗，地役权名义上是有的，但地役权的标的物还没有出现；另外，限制建筑役权、禁止妨碍采光观望役权等属于传统的“限制作为”消极地役权，因季节、日照、风向的不同，常常处于“不表现”状态，需要长期的实地观察并记录在案，一般以冬至日这一天的日照时间为参考依据，需要参考国家的建筑物通风、采光标准执行。

    以上三对地役权的分类，是基于相邻不动产的物权关系而进行物权化调整的分类，很多是细节性问题，却是不可忽视的物权调整技术问题。故从古典地役权到当代地役权，法理基础研究方面都重视以上的研究方法。

    二、外国的地役权法例

    1．法国的地役权—用益权

    法国民法典第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管之本体。”这是指用益权人可以占有、使用（享用）所有权人之标的物，并行使相应的权利，履行一定的义务的规定。法国民法典第637条～第639条关于地役权的规定是：役权是指，为使用与便利属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担；役权，不使一不动产对另一不动产产生任何优先权；役权，或者因场所的自然位置而产生，或者因法律强制规定的义务而产生，或者由诸所有权人之间的约定而产生。

    法国是将地役权与房屋役权作为同一物权客体对待的。其意义在于：（1）不动产役权是法定的强制性权利，役权人可以强制性地增加另外的不动产所有权人以供役的负担；（2）役权人对于供役权人不能成立所有权式的优先权，即不能于供役地、供役建筑物上成立不动产的收益权和处分权；（3）役权可依客观和主观条件而成立，或者因场所的相邻关系而自然成立，或者因法定的供役权人的义务而强制性的成立，或者因双方之间的约定而成立。其中，“强制性的成立”适用于城市不动役权，“约定的成立”适用于乡村-田园不动产役权。

    2．德国的地役权—用益权

    德国物权法将地役权与其他不动产役权单独分开，将地役权与用益权并列在第五章“役权”之中，更能清楚地说明地役权属于用益权。

    德国物权法第1030条关于用益权的概念是：“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益方式设定负担（用益权）。（2）对土地设定用益权的，用益权人依第926条关于所有权的取得的规定，取得对从物的用益权。”其意义在于，第一，用益权人是否有收益权，与是否有经济负担、经济收入而定。如有则有，如无则无。并不是说用益权人一定有收益权。第二，用益权人取得土地的所有权，地上附着物（从物）可归新所有权所有，但可让与的范围应当由交易双方确定。

    德国物权法第1030条用益权的行使的概念是：“（1）用益权人有权占有物。（2）用益权人在行使用益权时，应维持原来的经济用途，并依通常的经营规则进行使用。”分别规定了占有权、使用权两项权能。如果说此条款是“占有、使用”型用益权，那么，是对于德国物权法第1030条“使用、收益”型用益权的重新注释。

    德国物权法第1018条“地役权”的概念是：“一土地可以为另一土地在其时的所有人的利益，以此人可以在个别关系中使用此土地，或在此土地上不得实施某些行为，或排除行使基于对此土地的所有权而对此另一土地产生的权利的方式，设定负担（地役权）。”指的是地役权人于他人土地上的占有权、使用权。

    德国物权法有“物上用益权”、“权利用益权”和“财产用益权”三个品种，这对于我们以很大的启示。“物上用益权”包括了有收益权与无收益权两项内容；“权利用益权”可以与“物上用益权”结合起来行使，也可以单独行使；“财产用益权”与债权债务和继承权关联行使。

    相关法律：物权法第156条

    相关名词：

    〖地役权基本概念〗〖以土地所有制区分的地役权〗〖以需役地区分的地役权〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    地役权最基本特征是不动产用益权

    一、物权界定

    地役权的最基本物权特征，就是不动产用益权。小说站  www.xsz.tw其是由普通物权法的土地占用权制度或者不动产利用权制度决定的产物。其已经弱化了所有权制度、用益物权制度，突出了土地占用权制度或者不动产利用权制度，而所有制制度是曲折地反映出来的。我们应当知道，土地公有制条件下的地役权关系比较平整，地役权的设立与行使相当的通达。土地私有制条件下的地役权关系比较紧张，地役权的设立与行使相当的费力。并且城市地役权以公益物权为主要特征，乡村田野地役权以共益物权为主要特征。

    地役权的最基本物权特征，即地役权的基本概念所示：地役权，是不动产权利人相邻关系土地利用权的一种特别的物权化权利，即地役权人依法享有占有、使用相邻供役土地的便利，属于优先级特殊性的土地利用型土地用益权，亦称地产用益权。这是地役权的最基本概念，也是基本的地役权概念—即建设用地地役权的基本概念。单一土地使用权、利用权的地役权，属于短期的地役权，即一般乡村—田园地役权的基本概念。

    地役权的物权特征，是地役权概念的外延部分，可以帮助我们更好地了解地役的本来面目。其分析方法是：洋为中用，古为今用，去粗取精，去伪存真，由此及彼，由表及里，通过反复的分析、研究、比较、鉴别、提炼、制作，从而得出更加切合实际的结论来。

    地役权的物权特征，全称是中国地役权的本质特征，即中国土地所有权公有制条件下的不动产物权关系的本质特征，标志着不动产相邻关系、土地利用权关系优于土地私有制条件下的不动产物权关系的本质特征，标志着城市不动产物权关系的本质特征优于农村的不动产物权关系的本质特征，标志着其地役权的属相是用益权即土地占用权、相邻关系的准共有权、优先级土地利用权、约定取得的定限物权、长久性的后取特权等主要性质特征。

    已知地役权的基本特征主要有：（1）地役权是一种共益性或利他性的特别定限物权；（2）地役权是一种传统性的不动产特别利用权。（3）地役权是一种典型的专地专用性的用益权。栗子小说    m.lizi.tw（4）地役权是一种具有独立性与从属性双重特征的从物权。（5）地役权是一种相邻关系统一性与不可分性连锁物权。（6）地役权是由《物权法》专项规定的特种土地权。

    其中，地役权的最基本物权特征是不动产用益权。

    用益型地役权，亦称为基本型地役权，是在土地所有权国有制前提下的城乡建设用地地役权，一般仅限于土地占有权和使用权两种权能。明显地体现出积极地役权、用益型地役权、长期地役权、固定地役权和集约化、节约化、公共化、公益化、福利化地役权的诸多特征，可以保证地役权人长期占有和使用相邻地方的需役地，并可使相邻地方的权利人互利互惠，实现共赢，长期共存，共同利用。城乡建设用地地役权属于最主要、最显赫的地役权，故又称之为基本形式的地役权。

    单一土地使用权、利用权的地役权，亦称为非基本型地役权，是除了建设用地地役权以外的地役权，是在土地所有权集体所有制前提下的短期的地役权，即乡村—田园地役权，广泛存在于农村土地承包责任制之中。一般而论，不需要占有其他权利人承包的土地，也无土地收益权与土地处分权。由于乡村—田园地役权所发生的频率远远小于城乡建设用地地役权，并且是短期性、突发性、零碎性的的地役权为主要形式，并无显赫的意义，故又称之为非基本形式的地役权。

    分层的地役权，可扩及地表地役权、地上地役权、地下地役权和他人建筑物的利用权。其物权等级低于土地所有权、土地用益物权，而高于单一的土地使用权、单一的土地享用权。以上物权等级的确认，是从城乡建设用地的地役权来认定的，因为城乡建设用地的地役权项目，是不动产权利人相邻关系土地利用权的一种特别的物权化权利，包括建设用地的通行、取水、排水、铺设管线等土地利用活动，也是可以长期占有、使用相邻关系土地的特殊的权利。

    农用土地的地役权，主要是短期的地产用益权，不排除存在的单一的分层的土地使用权（利用权）。农村承包土地的地役权，如通行权、引水权、汲水权、排水权等权利是以地表地役权为主要形式，地上空间引水槽、排水槽、汲水槽和山上或山洞水渠为地上地役权的另类形式。

    二、传统物权法将地役权视之为用益权

    有人认为地役权属于用益物权，这种说法难以服人。栗子小说    m.lizi.tw即使是土地私有制国家，也不会承认其占有、使用和收益三项权能，顶多承认其占有、使用两种权能。法国、德国等国家的民法，将地役权列为“用益权”，作为享用权、利用权看待。

    1．法国的地役权—用益权

    法国民法典第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管之本体。”这是指用益权人可以占有、使用（享用）所有权人之标的物，并行使相应的权利，履行一定的义务的规定。法国民法典第637条～第639条关于地役权的规定是：役权是指，为使用与便利属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担；役权，不使一不动产对另一不动产产生任何优先权；役权，或者因场所的自然位置而产生，或者因法律强制规定的义务而产生，或者由诸所有权人之间的约定而产生。

    法国的不动产役权，是将地役权与房屋役权作为同一物权客体对待的。其意义在于：（1）不动产役权是法定的强制性权利，役权人可以强制性地增加另外的不动产所有权人以供役的负担；（2）役权人对于供役权人不能成立所有权式的优先权，即不能于供役地、供役建筑物上成立不动产的收益权和处分权；（3）役权可依客观和主观条件而成立，或者因场所的相邻关系而自然成立，或者因法定的供役权人的义务而强制性的成立，或者因双方之间的约定而成立。其中，“强制性的成立”适用于城市不动产役权，“约定的成立”适用于乡村-田园不动产役权。

    2．德国的地役权—用益权

    德国物权法将地役权与其他不动产役权单独分开，将地役权与用益权并列在第五章“役权”之中，更能清楚地说明地役权属于用益权。不过，用益权有两种形式，一种是占有、使用的用益权，使用租赁用益权和地役权用益权均属于此类；另一种是使用、收益的用益权，收益租赁用益权属于此类，地役权用益权不属于此类。

    德国物权法第1030条关于用益权的概念是：“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益方式设定负担（用益权）。（2）对土地设定用益权的，用益权人依第926条关于所有权的取得的规定，取得对从物的用益权。”其意义在于，第一，用益权人是否有收益权，与是否有经济负担、经济收入而定。如有则有，如无则无。并不是说用益权人一定有收益权。第二，用益权人取得土地的所有权，地上附着物（从物）可归新所有权所有，但可让与的范围应当由交易双方确定。

    中国一些法学家将德国（包括法国）的用益权说成是“用益物权”，很值得商榷。当然，传统物权法的规定，往往是所有权与用益权两级制度，也没有“用益权物权”的概念。中国物权法是所有权与“用益权物”两级制度，却没有“用益权”。似乎一对一排列是顺理成章的。但是，法国的用益权概念仅规定了占有、使用的两项权能（享用权），德国的用益权概念也规定了占有、使用的两项权能或者使用、收益两项权能。所有这些，与中国物权法用益物权的占有、使用、收益三项权能就有明显的技术指标的差异。

    德国物权法第1030条关于占有权；用益权的行使的概念是：“（1）用益权人有权占有物。（2）用益权人在行使用益权时，应维持原来的经济用途，并依通常的经营规则进行使用。”分别规定了占有权、使用权两项权能。如果说此条款是“占有、使用”型用益权，那么，是对于德国物权法第1030条“使用、收益”型用益权的重新注释。

    德国物权法第1018条“地役权”的概念是：“一土地可以为另一土地在其时的所有人的利益，以此人可以在个别关系中使用此土地，或在此土地上不得实施某些行为，或排除行使基于对此土地的所有权而对此另一土地产生的权利的方式，设定负担（地役权）。”指的是地役权人于他人土地上的占有权、使用权，未规定收益权和处分权。由此看来，德国地役权就是用益权。

    德国物权法有“物上用益权”、“权利用益权”和“财产用益权”三个品种，这对于我们以很大的启示。“物上用益权”包括了有收益权与无收益权两项内容；“权利用益权”可以与“物上用益权”结合起来行使，也可以单独行使；“财产用益权”与债权债务和继承权关联行使。

    三、三大用益权与三大地役权

    受其启示，中国物权法可以设定“物上地役权”、“权利地役权”和“财产地役权”三个品种。

    “物上地役权”的设定，将无收益权列为主要对象，将有收益权列为次要对象，并以此来合理调整地役权关系。

    “权利地役权”的设定，可以不依赖于“物上地役权”的设定而设定。对于地役权而言，完全是一个独立的、特殊性的物权，地役权人只要具有占有、使用相邻关系人的土地就足够了，也不宜在供役地上设立收益权，更不能单独设立处分权。地役权，本质上就是“权利地役权”。

    “财产地役权”的设定，应当与房屋抵押权的设定而一并设定，不能单独设定。中国的不动产物权制度是“房地合一”原则，其中，建设用地使用权可以延伸至地役权，并且这种附属地权是不可以擅自拆分的。

    中国物权法以四大权能来确定所有权概念，以三大权能来确定用益物权概念，这些是有创意的表现。但是，中国物权法仍然未采用“五级物权制度”，仅采用“二级物权制度”，仍然有许多物权关系没有界定，未免也有很大的遗憾。中国物权法将本属于用益权的地役权、宅基地使用权，却“拉郎配”到“用益物权”编中，证明了于法理研究上还欠缺一些火候。

    相关法律：物权法第156条

    相关名词：

    〖地役权基本概念〗〖以土地所有制区分的地役权〗〖以需役地区分的地役权〗

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正文 初稿584-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权合同概述

    一、一般理解

    地役权合同，是地役权人与供役地人签订的土地利用合同。栗子小说    m.lizi.tw为了使地役权的设立和行使规范化，减少不必要的争端，同时令当事人双方的权利和义务得以明确，力求达到圆满状态，促使物上地役权、权利地役权或者财产地役权于法律上有所保障，双方当事人签订书面的地役权合同是有益的举措，应当将此法律程序作为一项自觉性的制度来认真执行。

    地役权是不动产用益权、相邻关系的准共有权、特别优先级土地利用权，设立地役权应当采取书面形式订立。当事人签订合同的目的，是以在特定的需役地和供役地上设立具体内容的土地利用权。合同的条款是否齐备、准确和规范化，决定了合同能否履行、地役权行使的效力。

    物权法第157条提示了地役权合同的6个条款，只是一般地役权合同应当包括或者说应当参照的条款，但不限于这些内容，并不是说合同中缺少了某一项就会导致合同不能成立或者无效。因为城市地役权与田野地役权、建设用地地役权与农用地地役权有很多种类，且各具特色，且有的支付费用、有的不一定支付费用，故不能跟国有建设用地使用权出让合同那么统一与刻板。

    签订地役权合同是民事主体意思自治主义的范畴，法律尊重契约自由。只要合同的约定不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗，法律会予以确认与保护，尊重当事人的约定。

    1．签订地役权合同应当遵守物权法和合同法的相关规定

    当事人签订地役权合同，应当遵守物权法和合同法的相关规定，否则就不能发挥合同的效力，影响到地役权的设立和行使规范化，各种违法行为不受法律保护。当事人不能串谋损害国家和集体的公共权益，不能损害供役地权利人的合法权益，也要兼顾左邻右舍地役权人的合法权益。

    依照物权法的相关规定和国家的土地利用制度，地役权是需役地人行使利用相邻关系人土地的权利和供役地人应当提供便利的义务，供役地人不得借故阻碍地役权人行使正当的物上权利。地役权行使权利时应当将供役地人的损失限定在合理范围之内，不得滥用权利和故意损害他人的权益。

    地役权人与供役地人于道路通行权、管线铺设权等积极地役权方面可以互帮互助，于其他积极与消极地役权方面也要兼顾睦邻友好关系，应当按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，正确处理相邻关系。小说站  www.xsz.tw

    2．签订地役权合同应当以书面形式订立

    当事人签订地役权合同，可以采取范式合同或者自制合同进行，也可以采取要式合同或者略式合同进行。地役权是异地的土地利用权、用益权，设立地役权应当以书面形式订立，建设用地地役权的合同必须以书面形式订立。如果当事人请求确认以口头形式设立的地役权合同，人民法院有权驳回当事人的诉讼请求。

    合同条款是否齐备、准确、有前瞻性、有专业性，具体内容是否明确，决定了合同能否顺利履行的目的。当事人签订合同的目的，是令当事人双方的权利和义务得到明确，力求达到圆满状态，促使物上地役权、权利地役权或者财产地役权于法律上有所保障。其物权化保障机制，在于适当地向地役权一方倾斜，同时将“合理侵害”的程度降低到相对合适的临界点。

    3．签订地役权合同应当一视同仁

    地役权合同的客体对象，有的涉及公共利益、准公共利益，有的涉及一般当事人的合法权益。其主体对象，有国有企事业单位、集体企业以及其他的法人与自然人。国家实施统一的地役权合同设立制度和地役权登记管理制度，对于同样的客体或者不同的客体，对于同样的主体或者不同的主体，均应当同样签订合同一视同仁，谁也不能搞特殊化，谁也不能置之度外。

    国家实施统一的地役权合同设立制度和地役权登记管理制度，是地役权之间公平合理对待的再现，也是防止公有资产流失的必要条件。国家、集体为社会或者为集体设立地役权，是公共服务品，不是单独为个别人而设立的，应当理直气壮地在合同中保护国家、集体的财产权益，防止被个别人操纵与利用成为谋取私利的工具。

    4．签订地役权合同是尊重当事人双方合法权益的必要途径

    就其地役权的利用权而言，法律规定供役地人提供土地利用权的便利，确实是一种义务。不过，这种义务是有一定边界和特定的范围的，不是包罗万象的。

    对于供水、排水、供气、电信、网络管线的安装之类的积极地役权，一般的作法是地役权人提供从需役地到供役地这一段距离的人工和费用，供役地人一般不负担以上费用，但提供土地利用与接驳管线的便利条件。小说站  www.xsz.tw

    对于毗邻小区道路建设之类的积极地役权，属于共有型地役权，耗资也较大，如何分担建设费用，一般由当事人约定解决，法律也不会规定得死死的。但是，法律尊重当事人自己的选择、自己的合同约定。如果合同中没有约定，则应当按照约定俗成的办法进行调整：即各个小区负责各个小区内部的道路建设；小区以外的道路建设，属于共有型积极地役权，四至范围不一而论，可以视具体情况具体解决。

    当地役权涉及多个项目时，当事人可以根据自身的实际需要，通过约定来设定各种项目的地役权，或者是单向投资，或者是双向投资。其中，可以区分物上地役权、权利地役权和财产地役权来协调项目的建设。

    只要约定不违反法律的强制性规范，不违背公序良俗，不出现欺诈和显失公平现象，法律均予以确认与保护，都会尊重当事人的约定。

    5．签订地役权合同的生效与解决争议办法

    地役权，是建设用地使用权或者农村土地承包权的附属、配套权利，法律采取登记对抗主义。地役权从签订地役权合同成立之日起生效。

    当事人在合同中没有约定争议解决办法的，不影响合同的效力。未明确约定仲裁的，或是事后未达成仲裁条款的，当事人可以直接向地方人民法院提起诉讼来解决。法院依据积极地役权、消极地役权的不同类型的争议来进行裁量，某些违反法律规定和公序良俗的行为，即使合同中未予以明示，仍然不支持错误和违法行为的一方当事人。

    除了个体法人、自然人的当事人以外，城市的地役权当事人以单位法人、小区业委会为当事人主体，农村一般以行政村为主要当事人主体，组为当事人主体是为其次。当事人的主体与客体发生错位，张冠李戴的，更容易发生争议。

    最容易发生地役权权属争议的，是农村的承包土地地役权和住宅土地地役权。恰恰是农村的土地管理是薄弱环节，宅基地合同与登记、地役权合同与登记，都是薄弱环节。造成这种现象的主要原因，包括农村公共服务产品相对不足，农村经济发展缓慢，基础设施建设滞后，农民大多数困难。

    农村地役权的这些困难与问题，在城市里得到解决与缓解。尽管城市里的人口密度、地役权密度远远超过农村，基于城市土地所有权国有制、主要基础设施建设国有制，以及土地的集约化、节约化、公共化、共有化、地役权福利化等一系列特殊物权化的保障机制，大大改良了地役权关系，化解了许多地役权关系的矛盾，减少了地役权属争议。

    二、地役权合同内容的对象

    地役权合同的内容，是与地役权各个种类、项目相关联的内容。地役权合同是专业合同，不以谋取私利的经济利益为主要目的，而是以合作方式、权利交接方式的界限厘清为主要目的。

    地役权合同内容的对象，按照地役权各个种类来划分如下：

    一、按土地役权类型的总类划分，有农用地田野地役权合同内容和建设用地及建筑物地役权合同内容。

    二、按土地役权区域划分，有农村土地地地役权合同内容和建设土地地役权合同内容、未利用土地地役权合同内容。其中，农村土地地地役权合同内容，包括农村承包土地田野地役权合同内容、农村住宅用地地役权合同内容和未利用地等地役权合同内容。农村住宅用地地役权合同内容，也是农村建设用地合同内容，是涉及到人数最多且一般为长期性的合同内容。

    三、按土地所有制役权类型的总类划分，有国家土地所有制条件下的地役权合同内容和集体土地所有制条件下的地役权合同内容。

    四、按一般地役权划分，包括积极地役权合同内容和消极地役权合同内容、继续地役权合同内容和不继续地役权合同内容、表现地役权合同内容和不表现地役权合同内容三组地役权合同内容。

    五、按物权法或者债务关系法划分，包括物上地役权合同内容、权利地役权合同内容和财产地役权合同内容，包括地役权抵押合同内容。但地役权抵押不得单独抵押担保，因为地役权是利用他人供役土地上的附属权，并且是与建筑物所有权和建设用地使用权相关联的附属权，或者是与农用地相关设施相关联的附属权，只能是在其主物权流转包括抵押时一并流转包括抵押。

    六、按地役权的体验划分，有单向地役权合同内容和双向地役权合同内容，或者有第三者插足的地役权合同内容。单向地役权合同，是需役地人向供役地人申请的土地利用合同包括建筑物、构建物及其附属设施的利用合同，在田野地役权合同中比较普遍。双向地役权合同，是需役地人和供役地人共同投资共同受益，或者一方提供资金另一方提供土地，双方之间提供通行、引水、排水、铺设管线方面的便利的合同。第三者插足的地役权合同，是供水、供电、供气、电信等服务单位依据规划建设的蓝图，分别与需役地人与供役地人签订的建设合同，是建设用地地役权最重要和最主要的形式的合同。

    地役权合同内容的划分是否有无必要？划分地役权合同内容到底有什么实际意义？

    对于以上问题，有的人可能还没有意识到。设想一下，如果地役权的管理模式，从粗放管理模式进化到科学管理、精细管理和信息化管理、标准化管理模式，必须要建立一种计算机管理模型，建立地役权合同内容的DNA染色体信息库，找出其中一些带有规律性的东西，就必须运用现代信息论、系统论来进行网络化管理，必须从基础科学、基础工作做起。

    客观上中国已经建立了土地分类标准，为土地管理标准化作业迈出了重要的一步。将各种需役地与供役地进行土地分类，试行推广标准化管理，这肯定是有必要的，而且是可行的。

    相关法律：物权法第157条

    相关名词：

    〖地役权合同的一般内容〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    地役权合同一般内容

    地役权合同一般内容，等于说一般地役权合同的内容。栗子网  www.lizi.tw如本条款所示的六项内容一样，是从内涵上来定义比较常见性的合同内容，大多数是必不可少的制式内容，也是提供给涉法合同当事人应用文的一些写作技巧。对于初学者来说，掌握一些基本技巧是完全必要的，而且是很实用的。

    本条款六项地役权合同一般内容简要解读如下。

    （一）当事人的姓名或者名称和住所

    此是明晰合同当事人主体的必不可少的一项内容。几乎包括所有的合同都专门规定这几项内容。

    1．当事人的姓名

    当事人的姓名，指当事人自然人的姓名，即私人自然人一人以上的真实姓名。有身份证的，应当加留个人身份证号码及其复印件等相关证明文件。行使地役权和让与供役地等民事行为，应当是18岁以上具有独立民事权利的公民、自然人，也包括在中国居住生活的外国人。此类自然人，均有个人的身份证等相应的证件，需要在合同中加以注明。

    2．当事人的名称

    当事人的名称，指当事人为行政法人、企事业单位法人或者其他单位或团体组织。签订合同时，应当由法人代表签订，并附有法人单位的复印件等相关证明文件。必要时应将法人代表的姓名、职务和身份证号码及其复印件等相关证明文件一并记载在合同条款前面，以示公信。按照现行土地政策规定，地役权合同的双方当事人，可以是土地所有权人、建设用地使用权人、农村宅基地使用权人和土地承包经营权人和建筑物、构建物及其附属设施所有权人等权利人。

    但是，国家机关、国有企事业单位作为地役权当事人，应当具备国家土地信托所有权人身份；集体企事业单位作为地役权当事人，应当具备集体土地信托所有权人身份。不过这些特殊身份，目前仍然停留于基础研究阶段，没有形成法律要件。

    3．当事人的住所

    当事人的住所，指自然人当事人的常住住址，或者法人单位的注册地址，以及单位分支机构的的常住住址。是自有产权的住所，应当提供产权证、户口簿等及其复印件等相关证明文件；没有产权证的住所，应当提供户口簿或者租赁户主的租赁合同、户主证明及其复印件等相关证明文件。栗子网  www.lizi.tw

    当事人的姓名、当事人的名称或当事人的住所变更的，需要作合同项目相应的变更，或者拟作地役权变更登记。此三项是非常重要的合同主体项目，需要双方当事人相互监督，自觉遵守合同的变更义务。

    （二）供役地和需役地的位置

    此是明晰土地使用权人和土地利用权人即合同当事人双方的客体身份与土地位置的合同内容。是明晰合同当事人客体的必不可少的一项重要内容。几乎所有的土地权利类合同，均需作出土地位置的明示内容。

    1．供役地位置

    供役地位置，含土地使用权人供役地的实际面积、四至范围、地上附着物和建筑物、构建物及其附属设施、红线图等项内容，应当说明是地表供役地还是地上供役地、地下供役地，是否包括建筑物、构建物及其附属设施在内，是农用土地还是建设用地或者是未利用地，是划拨的建设用地还是出让的建设用地、农村住宅建设用地或者农村工商业建设用地等项内容。

    2．需役地位置

    需役地位置，含土地利用权人需役地的实际面积、四至范围、地上附着物和构建物、红线图、标志性座标、实际用途等项内容，应当说明是地表供役地还是地上供役地、地下供役地，是否包括建筑物、构建物及其附属设施在内，是农用土地还是建设用地或者是未利用地，是划拨的建设用地还是出让的建设用地、农村住宅建设用地或者农村工商业建设用地等项内容。

    （三）利用目的和方法

    此是明晰土地利用权即地役权设立的目的和当事人确认地役权的一套方法。包括指土地利用的客体要件，单向利用或者双向利用的方法，单一不动产利用或者“房地合一”利用的方法，让利利用或者补偿利用的方法，长期利用或者短期利用的方法，惯用的方法或者新式的方法，积极地役权方法与消极地役权方法，表现地役权方法与不表现地役权方法，继续地役权方法与不继续地役权方法等目的与方法。

    其利用目的，指土地利用的客体要件或者事实要件的目的，即设立地役权是为了通行、取水、排水、铺设管线等，是长期性利用或者临时性利用、有偿性利用或者无偿性利用、单向性利用或者合作性利用、专门的土地利用或者土地加房屋的利用等等。栗子网  www.lizi.tw

    其利用的方法，指土地利用的主体要件或者事实要件的目的，包括合同双方的权利与义务，地役权设置的各种方法，包括主要方法与具体方法，以及是否运用地表地役权、地上地役权、地下地役权等方法。譬如，城市小区的排水管道，是单独使用还是共用一个排水管道、化粪池；田园地役权设立后，是用挖排水沟的方法，还是铺设排水管道的方法，还是架设地上水槽的方法等等。

    （四）利用期限

    此是明晰地役权设立与延续时间的规定。时间因素，与人物因素、地点因素、事件因素、权利因素等构成地役权的五大因素体系。凡是与土地权利的设立、变更、转移与消灭的合同，均应当有土地使用权或者利用权的期限。这是因为，土地这一标的物，其使用寿命可达数十亿年，是任何标的物是不能与之比拟的。土地所有权人对于土地使用权人或者利用权人的跟踪控制，必须负责任地规定使用期限。

    利用期限，即地役权人利用供役地的的具体起止时间。其起止时间，应当在建设用地使用权合同或者土地承包经营权合同期限之内，方为有效。地役权的任何一方，不得越权签订“超期”合同。地役权的土地利用期限，是地役权存续的重要依据，应当有明确的约定。没有约定或者约定不明确的，地役权人可以随时终止合同。供役地人故意拒绝签订土地利用期限的内容，应当视为无固定期限的合同，地役权人可以继续利用供役地，供役地人不得因故阻扰地役权人行使权利。

    物权法许可住宅建设用地使用权70使用期届满可以续期，那么，地役权设立以后也可以同时续期，这是法定的可利用期限，供役地人没有特殊的理由是不能中止地役权合同的。一般而论，建设用地之地役权是与人们的生产生活密切相关的重要地役权，是一种非常特殊的不动产利用权，地役权期限长一点是好的，短一点是不好的，大家是可以理解的。

    （五）费用及其支付方式

    此是明晰有偿使用供役地的一项内容。应当是地役权中的一种形式，但不是唯一的方式。土地公有制国家中，无偿使用的供役地占主导地位的，有偿使用的供役地居从属地位的，本项目只不过是提供一个参考方式，并不是说地役权人一定要支付土地利用的费用。

    土地私有制国家关于地役权有偿使用方式，也是采取限制的办法进行物权化调整的。土地公有制国家更是倾向于“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，并不一味地支持供役地人的所有主张。各地地役权的主体与客体不同，地役权种类繁多，差异总是存在的，哪些需要地役权人支付费用，哪些不需要支付费用，国家没有统一的明文规定，需要进行理论探索与实践检验。

    费用及其支付方式，即地役权人向供役地人如何负担土地占用费、地上附着物毁损赔偿费等费用及其支付的方式。目前，物权法采取折中主义的做法。因为地役权亦可有偿使用，亦可无偿使用。主要取决于当事人的约定。如果是有偿使用的，地役权人应当与供役地人在合同中明确约定费用的数额与支付的方法，是分期支付，还是一次性付清等。

    费用及其支付方式，更适合地役权的对应项目，如前面所示的“利用目的”，而不是土地的使用费。如两个村庄或者两个小区之间需要驳接一条公路，由需役地连接到供役地，甲方是地役权人，乙方是供役地人。因为建设公路对双方都有利，然而建设投资较大，乙方允许甲方将公路建设到自己土地统辖区内，不收取土地使用权费，但公路建设的全部费用由甲方即地役权人全部承担。这就是另类的“费用及其支付方式”，于城市的通行、供水、排水、铺设管线的“利用目的”，基本上与支付土地占用费关联度很小，而与以上“利用目的”的自费或者经济补偿费的关联度很大。

    （六）解决争议的方法

    此是明晰地役权设立、行使过程中发生权益争议的解决途径。即合同当事人双方通过何种途径与方式来排除争议，如何行使其物权请求权。

    实际上，城市建设用地之地役权虽然很普及，但发生的争议并不多，因为土地所有权国有化明显优于集体所有制、私人所有制的土地所有权，并且有“第三者”介入供役地和需役地双方的当事人。农村住宅城市建设用地地役权、一家一户单干制的田野地役权，所发生的地役权的争议是最多的，比集体住宅城市建设用地之地役权、集体化的田野之地役权的争议增加了许多倍数。本条款本项目所谓“解决争议的方法”，主要是指农村一家一户单干制的田野地役权之争议与解决方法。

    解决争议的方法，可以成文法和习惯法并用。

    通过双方当事人和解、调解的办法来解决，是叫土方法，解决起来便利、快捷，省时省力，比较顾及当事人的面子，在农村地区适用比较广泛。以行政上的威权力来调解双方的争议，有时候甚至于比洋办法更加凑效，俗话说“县官不如现管”就是这个道理。

    双方当事人通过仲裁、诉讼的途径来解决争议，以法律的强制性裁决为准，裁判效力强于土方法，在城市地区比较盛行。但是，城市的土地管理更加系统化、法制化，依靠行政的力量来处理地役权争议，即发布地役权执行决定书的方式来解决争议，强制执行的效果非常显著。人民法院判决书的效力优于仲裁机构的裁决书效力和行政机构的行政复议决定书效力，裁决书效力优于基层调解书效力，在司法程序上权限有强弱之分。

    但是，人民法院判决书的效力优于行政机构的行政复议决定书效力，只不过是微弱的效力，因为人民法院对于行政机构的相关行为只有批评建议权，没有指令权。就是说，中国法院的权力比外国法院的权力弱小一些，而且中国行政法庭的权力比民事法庭、刑事法庭的权力小许多。倘若当事人惹上行政案件就有可能遇到“民告官”的麻烦，应当留心一点厉害关系。

    相关法律：物权法第157条

    相关名词：

    〖地役权合同概述〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿586-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权登记对抗主义

    一、基本概念

    地役权登记对抗主义，是不动产登记对抗主义的一种形式，指地役权当事人自愿申请登记的一种二级登记生效制度。小说站  www.xsz.tw其物权化保障机制，是将登记生效的效力进行后置，并预留一部分效力给地役权合同。但是，地役权合同的生效是当事人内部生效，不具备地役权终极生效要件，即可排除“未经登记，不得对抗善意第三人”，地役权人的物上地役权、物权请求权没有最终的保障。

    地役权设立之所以采取登记对抗主义，而不采取登记生效主义，主要有以下几种原因。（1）地役权是在他益权基础上形成的共益权，关系到相邻关系的权利时，自己便利，与人便利，签订合同生效基本上还可以。（2）地役权是一种传统的土地享用权，需役地和供役地，均有土地福利化、共益化的倾向，且供役地不为地役权人所支配与管领，签订合同生效基本上行得通。（3）地役权是一种更大程度上的土地享用权，比土地承包经营权享有更多的便利与自由，且不是一般流通领域上的经济物权，较少受土地管理法等制度物权法的约束，土地承包经营权能够采取登记对抗主义，地役权更加能够采取登记对抗主义。（4）地役权历来是契约自由类的从属物权，习惯法、道德法的成分比农用地使用权更加浓厚，行政和法律过多的干预亦无必要。（5）目前在全国农村，地役权80%～90%都是不登记的，如果企图一步到位地实行登记生效主义，容易形成过犹不及的逆反效应。

    地役权登记生效，就是在地役权合同生效之后的复合式生效，是将地役权生效的范围由当事人内部生效扩大至当事人全部生效，既可以让地役权合同生效的时效提前，又可以有效地对抗第三者的恶意插足占有，使地役权生效机制趋于圆满状态。

    地役权合同，应当分为地役权初始设立合同和转让合同两种类型。

    地役权初始设立合同，指地役权人在需役地和供役地上未形成通行、引水、排水、铺设管线等土地利用权关系的条件下，经过双方当事人订立的处女式地役权合同，并且是没有流转过的地役权合同，一定是相对稳固或者固定的地役权合同。小说站  www.xsz.tw对于这类地役权合同生效后，如果不进行登记公示，有可能会影响到地役权的抵押、转让、继承、受遗赠、受赠与，对于新地役权人产生被动局面的影响。况且，能够控制地役权行使和流转的权利人是供役地人，不是地役权人自己。就这一点上来说，地役权人（用益权人）的自主权不如用益物权人的自主权。

    地役权转让合同，指地役权人在抵押、转让、传承、遗赠、赠与转让建设用地、农用土地和其他土地时，连同地役权一并流转，受让人依合同取得相应的土地使用权后，再与供役地人签订的地役权受让设立合同。对于原地役权合同而言是个变更合同。受让人因流转取得的地役权是已经办理登记的，在签订变更合同后应当不延迟地办理地役权变更登记手续。受让人因流转取得的地役权是未办理登记的，在签订变更合同后应当不延迟地办理地役权设立初始登记手续。应当注意的是，原地役权人在流转地役权后，应当主动地与供役地人联系，与其签订地役权流转或者转让的变更合同（去世者除外，但可以由其代理人代为签订）。

    本条款明确规定：“当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记”，指的是地役权合同生效后任何一方的当事人提出要求申请登记的主张，另一方当事人不得拖延与拒绝，连登记机构也不得拖延与拒绝，除非不符合登记的条件。这是一种法定的权利，叫做“地役权申请登记权”，是不由个人的意志为转移的法定权利。就是说，地役权合同生效后及时地申请登记，既是自己的权利也是对他人的义务，因当事人故意拖延登记、拒绝登记而导致他人权利损失的，要负赔偿损失的法律责任。

    本条款再次强调“未经登记，不得对抗善意第三人”，就是强调登记对抗主义的法律效力。应当说，地役权的登记对抗主义物权模式与农用地的登记对抗主义物权模式确实有一些区别，不能完全照猫画虎地沿用老一套办法。

    农用地的登记对抗主义物权模式，就是土地所有权人用来约束农用地使用权人的。现实情势是，农用地使用权人不经土地所有权人同意是不能流转土地使用权的，而土地所有权人不经农用地使用权人同意有时候可以转让农用地使用权。但是，经过登记了的农用地使用权，既约束了农用地使用权人，又约束了土地所有权人，又约束了取得农用地使用权的第三人。小说站  www.xsz.tw未经登记，不得对抗善意第三人的善意取得。

    地役权的登记对抗主义物权模式，除了农用地地役权关系人以外，建设用地地役权关系人也包括在内。不过，农用地地役权关系人一般双方都是农用地使用权人，建设用地地役权关系人一般双方都是建设用地使用权人，土地所有权人可以不介入地役权事务与争斗。

    所谓“未经登记，不得对抗善意第三人”的物权化方针是反时针运转的。不是针对地役权人的，而是针对供役地人的。譬如，地役权人和供役地权利人达成协议设立了地役权，实际上是给供役地设定了负担，供役地的物权价值因此而减少。如果供役地权利人将其土地的使用权转让给第三人，第三人受让该土地时，不知道该土地上已经设立了地役权，仍然以没有负担的价值购买，必然会蒙受损失。因此，地役权初始设立或者因受让设立，以至于变动、消灭，专利权登记，只有登记才能使得地役权产生对抗第三人的效力，并能够维护第三人免受损失的利益，维护正常的物权关系和产权交易秩序。

    本条款建议性规定：“地役权自地役权合同生效时设立”，指地役权的设立不以登记为必要条件，却以合同生效的当日为必要条件。其物权化方针是顺时针运转的。基于立法目的，重点在于确认地役权自地役权合同生效时设立的有效性与可持续性，保护地役权按部就班地行使，以及保护地役权成功地抵押、转让、传承、遗赠、赠与，保护物权交易安全与市场秩序，防止供役地权利人随意毁约。

    二、一般理解

    诚然，地役权登记生效主义是理想的选择，许多专家在物权法制定之前也有同感。也有的专家学者指出，考虑到在中国农村，地役权80%～90%是不登记的，全部要求登记暂时有难度，也不现实。经过反复权衡轻重，觉得“地役权自地役权合同生效时设立”比较切合实际一些。农用地田园地役权之登记对抗主义即“合同生效”的规定，这也跟农村土地承包经营权的设立与登记要求是一致的。本法第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。这同样是包含了登记对抗主义的生效机制：“当事人要求登记的，可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

    本条款的遗憾也是有的。就算农用地田园地役权采登记对抗主义，放过一马，那么建设用地上的地役权实施登记生效主义并不难，而且完全必要。本法第139条明确规定了建设用地使用权采登记生效主义，而本条款采登记对抗主义的生效机制，其中仿佛包括建设用地上的地役权在内。这样一来，建设用地上的地役权合同生效与建设用地使用权登记生效未达成一致，降低了法律标准，不利于建立严格的统一的不动产登记制度。

    地役权是财产权的新名词，是在物权法首次使用的新名词。其实这是在建筑物区分所有权、相邻关系和共有关系上筛选出来的新地产权，在普通物权法中一枝独秀，对于土地所有权和用益物权进行了新的挑战，特别是对“所有权中心论”进行了严重的挑战，并且为大陆法系许多民法所推崇，取得了许多宝贵经验。

    本条款对于地役权采登记对抗主义。地役权采登记对抗主义，指当事人不登记不得对抗不知道或者应当不知道土地上设有地役权而买受了该土地使用权的第三人。就是说，这第三人可以是地役权人，也可以是一般的土地使用权人。事实上第三人若在他人已经设立了地役权基础上再设立地役权是有一定难度的，而设立一般的土地使用权则具有隐蔽性。

    关于地役权登记对抗主义的认识。权威解读文本中举了个例子来说明，本文的例子主要取材于上述的例子的修改。譬如，甲公司与乙学校相邻。甲为了防止乙今后建高楼大厦挡住自己的门面和广告牌影响到观瞻与生意，就以每年5万元的补偿费为对价，与乙约定：乙在15年内不得在该校址增高建筑。合同签订后，双方以为万事大吉，没有办理地役权登记。一年后乙方学校迁址，将房屋转让给了房地产商丙，但乙没有向丙隐瞒了自己与甲之间的约定。丙购得该学校的房地产后建起了高层住宅，挡住甲的门面和广告牌影响到观瞻与生意。甲要求丙立即停止兴建高楼大厦，遭到丙的拒绝后，向法院提起诉讼。按照本条规定，法院不能支持甲的主张，因为本案件中甲乙双方虽然签订了地役权合同，但没有登记，乙转让房屋及土地使用权又没有告知丙该土地上设有地役权，因此，丙的合法权益应当受到保护，房地产开发公司的改建规划也得到了规划主管部门的批准，并且与乙方签订合同有效，并无过错。甲方只能要求乙方承担违约责任，而无权要求丙停止修建高楼大厦和承担侵权责任。

    以上例子说明了几点问题：一是地役权合同能够自合同完成任务之日起生效，但这种效力很低，难以克服善意第三人的占有与相关的事实行为。二是地役权不是完全静态的存在，供役地权利人也是可以变更的，一旦变更供役地权利人，就有可能对于原地役权合同产生冲击波，事后遇到棘手的问题就不好处理了。三是很多地役权人没有申请地役权登记的习惯，以为有了一纸合同就万事大吉了，其法律意识仅仅停留于合同法中，没有想到物权法更高一筹。尤其是一些农村田野地役权人，他们的文化水平和法律意识都相当的低，对于农村土地承包使用权也懒得登记，也甭说地役权的申请登记了。四是当事人没有意识到一般的相邻关系中也会产生地役权关系，不会运用新的法律来武装自己，自己失去主动拯救自己的好机会。

    总之，地役权当事人对于合同生效后麻痹大意，或者对于相关的法律一概无知，是导致地役权人被动的反映。

    相关法律：物权法第158条

    相关名词：

    〖地役权合同两种生效制度〗

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正文 初稿587-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权两种生效制度

    一、一般理念

    地役权两种生效制度，亦称地役权“二元化”生效制度，指法律认可地役权合同成立后生效制度外加弹性登记制度，也就是两种法律救济形式。台湾小说网  www.192.tw地役权合同成立后生效制度并不排除当事人申请登记，而是提倡“向登记机构申请地役权登记”，地役权人不登记也可以，但不登记不能对抗善意第三人的善意占有。

    地役权两种生效制度的物权化方针要点如下。

    第一，地役权合同生效后，未向登记机构申请地役权登记的，无权占有人擅自处分地役权人的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物，地役权人不能向善意第三人请求返还原物，只能向无权占有人请求赔偿损失。

    第二，地役权合同生效后，已经向登记机构申请地役权登记并已取得地役权证书的，无权占有人擅自处分地役权人的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物，地役权人可以向无权占有人请求除去妨害、消除危险、返还原物和赔偿损失。

    现行的地役权两种生效制度，既承认了地役权合同成立后双方生效，同时又提倡进一步的生效即申请设立登记的对世生效。两种生效制度各有千秋。前者是为了方便需役地权利人与供役地权利的物权交易，保障交易的安全和捷径，对于合同双方都有一定的约束力。后者是为了在前者的基础上更上一层楼，扩大影响范围和约束的对象，由双方的局部效力扩大到可以对抗第三者占有的全方位效力。显而易见，两种生效制度不同，所产生的影响力、约束力也就不同。总之，申请设立登记的对世生效，是青出于蓝而胜于蓝，地役权不搞登记登记生效主义是有害的，搞登记登记生效主义是无害的。

    本条款“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，是从三个层次来说明合同生效的可行性、申请登记的可靠性和不登记公示的潜在危害性。地役权两种生效制度，两种可能性都可以从中可见一斑。表面上是建议性、软弱性的条款，实质上是绵里藏针的条款，其利害关系是不可小觑的。整个一组偏正词句，重心是落在了“未经登记，不得对抗善意第三人”方面的，这是很重要的一个提醒，不是随便说说而已。栗子小说    m.lizi.tw

    二级登记生效制度，是相对于一级登记生效制度的法律术语。一级登记生效制度，采取登记生效强制主义，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力，双方当事人签订的不动产权利合同仅作为证明材料和申请登记时的参考资料对待。二级登记生效制度，采取登记对抗主义，就是不要求强制性登记，而采取自愿性登记的方法，通过双方的不动产权利合同便可以设立地役权或者土地承包经营权，但这是对内的物权效力；未经登记，而不能对外产生物权效力，即无权对抗善意第三人。

    善意第三人不知道或者应当不知道该土地上已经设立了地役权的，在不知情的情势下取得地役权的，可以不承担法律责任。这也是一种统一的善意取得制度使然。如果将一级登记生效制度比作完全式、一步到位式、集权式、固定式、前置式和硬件式、无选择性的“一元化”生效机制，那么，可以将二级登记生效制度比作双轨式、分步式、分权式、灵活式、后置式和软件式、可选择性“二元化”生效机制。

    二、一般理解

    1．“申请登记效力”大于“合同生效时设立”

    二级登记生效制度，表面上看是不具备登记生效的法律要件。其实不然，这是一种假象掩盖了真相，或者是以一种倾向掩盖了另一种倾向。

    所谓“地役权自地役权合同生效时设立”，可以说是初步设立，甚至于可以说是不公开的设立，仅限于当事人内部设立，不包括可以对抗第三人的效力在内，就不是终极设立、完全设立和全部设立。真正的终极设立、完全设立、全部设立、公开设立，最终终究落到申请登记这一环节之中。

    既然“合同生效时设立”的公示效力和公开效力很低，那么，“申请登记效力”大于“合同生效时设立”，不是“不具备登记生效的法律要件”，而是将其法律要件由前向后转移了，实质上形成两个法律要件了。如果说，“二级登记生效制度是不具备登记生效的法律要件”的论题成立，那么，就意味着合同生效的效力是完全效力，完全可以推翻“未经登记，不得对抗善意第三人”的法律要件。事实并非如此，为了使得地役权生效更加保险，就得高度重视登记对抗主义和二级登记生效制度，当事人就得自己给自己加上“双保险”，不要老是以为签订了地役权合同是万事大吉、稳坐钓鱼船了，否则造成被动局面和权利损失事后就难以挽救了。台湾小说网  www.192.tw

    有的当事人看到地役权合同写着当事人的姓名、名称、住所等合同内容，白纸黑字的放在那儿，就以为跑得了和尚跑不了庙。其实不然。现实中就有既跑得了和尚又跑得了庙的。尤其是那些建设用地上的地役权当事人，那些合同名义是有限期的，实际上是近乎无限期的，而单位的变动是瞬息万变的、人员的流动是无止境的，并且一纸合同是容易灭失、毁损的，40年以上、50年以上、70年以上将会发生多少人情世故呢？谁也说不清。

    本文第一部分列举了一所学校即乙方充当供役地人的，结果还是搬家远走高飞了。按照一般的逻辑，学校是不会转让土地使用权和房屋走人的，但偏偏是转让了土地使用权和房屋走了人的。这一点也不奇怪，一切都有可能。

    2．二级登记生效制度相容的选言设计

    “未经登记，不得对抗善意第三人”，仍然是一种法律要件，是“二次把关”的折中主义要件。既然承认“合同生效”是一个要件，那么，后来居上的登记对抗主义更是一个重大要件，其法律效力远远大于“合同生效”这个小要件。二级登记生效制度的逻辑设计，是将“合同生效”和“登记生效”两个不同时间段、两个不同生效机制作为相容性条件来设计的。

    二级登记生效制度相容的选言设计条件是：

    地役权或者“合同生效”，或者“登记生效”，二者必居其一。

    以上“二者必居其一”，是兼容性的生效制度，可以单独发生效力，也可以共同发生效力。单独发生效力，是指“合同生效”后不申请登记的单方面生效、当事人内部生效，但是其效力确实是很低，难以对抗第三人的善意占有；共同发生效力，是“合同生效”以后马上增加“登记生效”，增强了地役权成立的力度、圆满程度，是双方面生效、全部生效，但是其效力显然是得以提高，能够对抗恶意第三人的不法占有。总之结论在于：地役权不搞登记登记生效主义是有害的，搞登记登记生效主义是无害的。

    如果不承认申请登记是一个要件之一，那么，就会将两个相容性的逻辑设计，演变成了两个不相容性的逻辑设计。

    地役权设立基于申请登记的意义，一向大于不申请登记的意义，承认“合同生效”，并无理由否决“登记生效”。

    如果说“合同生效”是一个法律要件，也只能说是浅薄式、前置式、阶段式、封闭式、可变动式、特定情势下可推翻式的不完整的法律要件。

    如果说“登记生效”是一个法律要件，可以说是跟进式、后置式、收尾式、开放式、不可变动式、不可推翻式的完整的法律要件。

    综上所述，地役权设立生效，是由两个生效的界面组成的。第一个生效界面，是地役权合同生效，性质是内部生效、初级生效，是效力很低的、不能排除第三者插足的软弱性生效。第二个生效界面，是地役权自愿登记生效，性质是全面生效、终极生效，是效力很高的、可以排除第三者插足的强硬性生效。以上两个生效界面，都是生效要件，一个是前置式生效要件，一个是后置式生效要件，但都不是唯一的法律要件，只是性质特征、表现形式和分工协作、分工不同而已。

    三、物权关系与注意事项

    地役权两种生效制度，基于地役权的物上请求权由此而产生。

    地役权关系中，地役权人在地役权设立的目的地范围内，有对供役地加以利用的权利，有对自己的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物直接支配、管领与统治的权利。因此，地役权人对于妨害地役权者，可以请求除去妨害、消除危险、返还原物或者赔偿损失。地役权人如不享有这些权利，便难以实现对供役地的利用，地役权关系就遭到破坏。

    成立和维护地役权关系，有三种不同的物权关系生态环境。

    第一，没有签订地役权合同，地役权难以成立。地役权人对于妨害地役权者，难以请求除去妨害、消除危险、返还原物或者赔偿损失。

    但是，很多公益性地役权适用“公共利益优先原则”，社会公共利益是法定的和明摆在面前的，是不能随意约定的。如果说因为公共利益而损害了土地使用权人的利益，没有签订地役权合同，地役权难以成立，否则还可以成立。很多共益性地役权适用习惯法、道德法，应当采取变通的办法来正确对待。如目前在全国农村，地役权80%～90%都是不登记的。

    同为享用型土地使用权，同为登记对抗主义对象，承包地使用权因为受到普通物权法、担保物权法特别是制度物权法的规范与调整，很少有习惯法、道德法的成分，故承包地使用权不签订合同就不能生效。田野地役权的最大特点是不动产用益权，没有收益权和处分权，并且是不动产相邻关系的准共有权，是特殊优先级的土地利用权，而且有很多习惯法、道德法的成分。

    总之，设立地役权“不签订合同不能生效”，只是一种物权化方针政策，目前有些历史遗留下来的问题只能逐步解决。

    第二，已经签订地役权合同，但没有向登记机构申请登记，或者已经向登记机构申请登记申请而未批准，地役权仍然可以成立，不能成立排他权。地役权人对于妨害地役权者，地役权人难以向善意第三人请求返还原物，只能向无权占有人请求赔偿损失。这是由地役权初级生效制度决定的。

    第三，已经签订地役权合同，已经向登记机构申请登记，并且获得了登记机构批准，地役权可以成立，可以成立排他权，排除第三人的非法取得。地役权人对于妨害地役权者，可以向无权占有人请求除去妨害、消除危险、返还原物和赔偿损失。这是由地役权高级生效制度决定的。

    相关法律：物权法第158条

    相关名词：

    〖地役权登记对抗主义〗〖地役权登记对抗主义的法律设计〗

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    地役权登记对抗主义的法律设计

    一、立法目的意义

    地役权登记对抗主义的法律设计，是折中主义的法律设计方式，属于低标准的不动产登记管理制度。栗子网  www.lizi.tw他舍弃了强制性、必然性的不动产登记制度，而采取了自愿性、或然性的不动产登记制度，由唯一的登记生效要件，改变为合同生效和登记生效并立的登记对抗主义的法律要件。对照法制成熟的国家和地区，地役权登记对抗主义的法律设计并不是最佳的法律规定，中国采取这种做法是有客观原因的，是不得已而为之。

    地役权登记对抗主义的法律设计，从立法目的意义上讲，应当体现了以下几种指导思想。

    1．依托物权法平台，普及地役权设立、变更、转移、消灭的常识。

    地役权是个新生事物，在一般财产权法律中难以规定。而物权法是基于有形物、无形物而形成根式等级制的财产权法，只有物权法才最适合对于地役权关系作出恰当的规定。过去我们对于地役权都很陌生，依托物权法平台，普及地役权设立、变更、转移、消灭的常识，具有特别重要的意义。

    2．吸收外国地役权法制经验，建立健全中国地役权法制体系。

    地役权是大陆法系一个必不可少的物权对象之一，每个国家民法典物权法中都有关于地役权的规定。就是说，地役权是最古老和最现代的物权对象之一。虽然地役权是从属性的定限物权，但它毕竟会影响到每个公民的物权生活，没有这种小物权，很多大物权就无法行使。利用立法资源，吸收外国地役权法制经验，对于建立健全中国地役权法制体系大有裨益。

    3．以地役权登记对抗主义为突破口，加强地役权合同规范和普及地役权登记教育。

    中国地役权法制体系是本世纪初最新建立起来的一项新型的物权制度，肯定会遇到诸如合同生效、登记生效之类的法律关系问题。最大问题在于，目前在全国农村，地役权80%～90%都是不登记的，很多事情要从头开始。

    以地役权登记对抗主义为突破口，可以鼓励大家认识到合同生效、登记生效的重要性与必要性，加强地役权合同规范和普及地役权登记教育，为地役权法制化建设奠定基础。

    4．逐步形成地役权登记生效主义，并为将来实施全国统一的不动产登记制度开辟道路。台湾小说网  www.192.tw

    根据中国国情与法律条件，根据需要和可能，全国将逐步形成地役权登记生效主义，并为将来实施全国统一的不动产登记制度开辟道路。

    第一步，以物权法第158条的规定为蓝本，成系统成建制地动员未签订地役权合同者尽快签订合同；

    第二步，在第一步基础上，动员未登记者申请登记。与此同时，地方政府还可以出资奖励一些供役地、需役地的使用权人，凡是产生公共利益的地役权关系人，都应当受到法律的尊重与保护。

    第三步，也是最关键的一步，经过多年来的地役权法制建设，积累了一定的经验，认为在全国统一实施地役权登记生效主义制度的时机已经成熟，就可以修正物权法，建立健全全国统一实施地役权登记生效主义制度。

    全国统一实施地役权登记生效主义制度，是建立健全统一的不动产登记生效主义制度中重要一环。这项地役权登记生效主义制度一旦建立，就会有带动和辐射作用。

    开卷有益。开头好，成功半。真正是全国统一行动起来了，事情就变得容易多了。

    二、地役权两种生效制度的主要原因

    目前中国存在地役权两种生效制度，不能建立统一的完善的不动产登记制度，不能全部纳入不动产登记生效主义的体系中来，是由多方面的原因造成的。

    第一，土地所有权公有制拉近了合同生效与登记生效的距离

    实行土地所有权公有制，就是土地主产权高度集权制度。这种集权制度，能够较好地克服个人利己主义的许多弊端，减少许多经济纠纷和权利争端。并且事关通行、取水、排水和管线铺设等主要的地役权项目，绝大部分由国家、集体承担了。所剩下的地役权项目，基本上是小型的、零散的、容易解决的地役权项目。

    地役权项目，是需役地与供役地相邻关系的项目，并且两种权利人是毗邻而居，对于某些地役权项目是相互利用的。于是，地役权人与供役地人形成了拓展型土地共有关系和地役权项目的相邻关系。以这种共有关系和这种相邻关系构建成的物权关系，是相对牢固的不动产利用关系。

    当双方签订地役权合同以后，第三者能够插足的机会是不多的；即使是有第三者插足，也是不太容易得逞的。栗子网  www.lizi.tw因为在土地所有权公有制条件下，很多纠纷即使不通过法律途径来解决，通过行政权力的干预也可以解决。因此，当双方签订地役权合同生效以后，可以利用土地所有权公有制的有利条件，平息一些经济的、权利上的争端，同时可以拉近合同生效与登记生效的距离，促使合同生效能够独立的运作起来。

    第二，中国传统的地役权设立生效是以合同生效为主要标志的

    关于地役权，从理论到实践的各个方面，确实是新生事物，确实有些洋腔洋调的味道。其实，民法中的许多条文设计，是从民间的自治权利方面吸收的营养，也就是说，许多成文法的规定来源于习惯法的约定俗成的东西，“土”的成分也不是一下子被开除掉的。地役权中合同生效，应当是很老土很老土的一种形式，在经济转型时期依然是相当管用的土办法。

    地役权的种类繁多，大小不一，地役时间长短不一，反正都是参差不齐的土地利用权，不排除某些地役权登记的意义不大。如农村田园地役权、城市临时建筑的地役权，短的二三个月，长的三四年时间，地役权人觉得有了合同保驾护航就可以了，对于地役权登记就不那么专心了。

    对于大多数未领会过物权法的人而言，说合同也懂，说登记也懂得，而对于什么是地役权的概念，多数人不懂得。多年来，甚至于多个世代以来，人们习惯于合同行事，对于土地权利登记也不怎么热心，对于地役权的概念更是陌生。这是人们的惯性力形成不利局面，对于推广地役权登记，对于建立统一的不动产登记制度均形成了很大的阻力。

    第三，地役权登记对抗主义的制度设计，是与农村的现实情况直接关联的。

    众所周知，地役权的制度设计，登记生效主义明显优于登记对抗主义，登记生效优于合同生效，建立统一的不动产登记制度比“两条腿走路”的制度好。理论界也倾向于登记生效主义和建立统一的不动产登记制度，但权衡轻重，权衡来权衡去，退而其次是采取登记对抗主义。

    原因在哪里？原因在于农村的不动产登记制度包括地役权登记制度相当落后，许多基础工作没有做好，许多难题不容易克服。

    立法决策者考虑到我国农村的实际情况，地役权80%～90%都是不登记的。因此，根据国家的实际情况，为了方便群众，减少成本，物权法选择了登记对抗主义，就是本条款所规定的中心思想：地役权自合同生效时可以设立，如果当事人要求向登记机构申请地役权登记的，登记机构应当允许其登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

    1995年12月28日发布的《土地登记规则》，甚至没有提地役权登记这项内容。2007年12月30日发布的《土地登记办法》，受到同年出台的《物权法》影响，于第3条、第37条、第46条、第55条规定了地役权的登记机关、初始登记、变更登记与注销登记，真正从法律层面重视地役权的规定，是从最近几年才开始的。

    从新旧两部不动产登记法规来看，后部法比前部法有了进步。不过，即使是《土地登记办法》，并非规定地役权登记是登记生效主义，还是登记对抗主义。

    大家知道，物权法是八稿定谳的，其间经过了多次的修改讨论和漫长岁月的等待。地役权与地役权登记生效方面的条款制定，也概莫能外。

    地役权登记生效主义，这在法理上是完全站得住脚的，大多数人是赞同的。主要理由集中在以下两个方面：

    1．地役权不搞登记登记生效主义是有害的，搞登记登记生效主义是无害的

    持这种意见的人认为，地役权的设立应当登记。地役权是一种独立的土地利用权，能够对抗任何第三人。如果该权利不通过登记予以公示，必然会损害第三人的利益。例如，地役权人和供役地权利人达成协议设立了地役权，这实际上是在供役地上设立了负担，供役地的价值将因此而减少。供役地权利人将其土地的使用权转让给第三人，第三人在受让该土地时，不知道该土地上已设立了地役权，仍然以没有负担的土地的价值购买，必然会蒙受损失。因此，地役权设立、变动或者消灭，都要登记，只有登记才能使地役权产生对抗第三人的效力，并能够维护第三人的利益，维护正常的经济秩序。

    本条款规定了“……未经登记，不得对抗善意第三人”的合同生效限制条件，仍然是不够圆满的地役权生效设计制度，是允许第三人插足地役权，但第三人不一定能够得到公正的对待，以上的例子讲得很清楚。并且，一旦发生地役权纠纷，合同当事人和第三人，如陷入三角债一样的难解难分，对于法院判决也相当为难。总之，地役权合同生效，权利的界限不很清楚，物权保护左右摇摆，难以瞻前顾后，统筹兼顾。

    2．地役权不搞登记登记生效主义违背统一的公示公信原则，会造成法理上的混乱

    持这种意见的人认为，地役权的设立应当登记。登记生效是一项基本原则。根据不动产登记的公示公信原则，不动产物权的设立、变更、转让以及消灭均采取登记生效主义为要。将地役权的登记效力规定为登记对抗主义，会造成法理上的混乱。未登记的地役权只不过是合同约定的，只能对抗当事人的地役权。

    以上意见从另外一个角度推导出登记对抗主义的危害性：违反基本原则，造成法理上混乱，合同约定效力很低。

    那么，全国人大代表大多数是搞农村工作或者地方工作的，他们的意见也很有说服力。农村的地役权登记不容易搞，叫谁搞都难。不如将原则性与灵活性结合起来，搞一个折中主义的东西。于是本条款这种折中主义的东西出台了。

    本条款这种折中主义的东西出台，意味着地役权登记对抗主义成为正式的法律要件，并且这种“原则性与灵活性结合起来”的东西，将会持续很长一段时间。其实用性与可操作性到底如何？人们将拭目以待。

    相关法律：物权法第158条

    相关名词：

    〖地役权登记对抗主义〗〖地役权合同两种生效制度〗

    字数：3888字

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正文 初稿589-1
    当代物权法百科全书小辞典

    供役地权利人义务

    一、基本理念

    供役地权利人义务，指在地役权关系中供役地权利人应当履行的法定义务和合同约定的义务，称之为主要是容忍或不作为的义务。栗子小说    m.lizi.tw传统的地役权关系学说认为，地役权以供役地权利人的不作为为原则。供役地权利人不提供积极的作为义务，否则该权利就不再是物权，而是债权。诚然，在地役权行使过程中确有要求供役地权利人进行一定积极行为的必要时，当事人不妨通过合同来约定。地役权关系中，对于法定的义务，在未签订合同、已签订合同未登记和已签订合同并已登记等各种情势下，均有法律效力；对于约定的义务，非得在书面合同中约定不可，如采取登记生效主义办法，供役地权利人进行一定积极行为的必要时，需要经过登记机构登记才能生效。

    供役地权利人义务，在地役权设立、变更、转移、消灭的整个过程中起着关键性的作用。地役权关系法中，供役地权利人的义务优先于供役地权利人的权利，地役权人的权利优先于地役权人的义务，地役权人的权利优先于供役地权利人的权利。就是说，供役地权利人的义务在前、权利在后，地役权人的权利在前、义务在后。这是一种反向调节的物权化方针。

    其原因主要有以下几点。

    第一，地役权关系的规范与调整，主要由习惯法、道德法的相邻关系处理原则规范与调整，供役地权利人履行容忍与不作为的义务，可由公序良俗原则和风俗习惯、交易习惯、义务习惯来佐证。不动产相邻关系的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，就是公序良俗原则。

    第二，地役权之所以能够成就，就是由地役权关系的性质决定的。本质上，地役权就是不动产用益权，是相邻关系的不动产准共有权，是特殊优先级的土地利用权。很多时候，地役权人受益时，供役地权利人连带受益或者间接受益，特别是在通行、用水、用电、管线安设等相邻关系的准共有权特征明显。

    第三，地役权不同于建设用地使用权、农村土地承包权、宅基地使用权。一般的土地使用权包括土地用益物权、用益权是单方面谋利性质的。地役权表面上是单方面谋利性质的，实质上是大多数地役权是双方和多方受益性质的。栗子网  www.lizi.tw如供役地权利人不履行义务，不光是地役权人合法权益受损，而且连自己的权益也不一定能够得到保障，甚至于连其他地役权关系人也受到无辜的连累。

    第四，地役权关系及其特殊任务的物权化方针风靡几千年，充分证明了其在规范与调整不动产的权利义务方面的特异功能，同时也充分证明了“供役地权利人的义务优先于供役地权利人的权利，地役权人的权利优先于地役权人的义务，地役权人的权利优先于供役地权利人的权利”是切实可行、有利无害的。

    二、一般理解

    1．供役地权利人法定的义务

    供役地权利人义务，是法律赋予供役地权利人特殊性、利他性或准公益性的义务，是对应于地役权人特别优先权的附带强制性的义务。

    义务的价重与科学性、合理性，取决于义务人所处的地役权设立的合法的客观条件，取决于供役地权利人的权利与义务的相匹配程度，也取决于供役地权利人与地役权人的共同默契程度。供役地权利人的义务大于、重于、优先于供役地权利人的权利，无论供役地权利人是所有权人或者是用益物权人，都必须自觉地改善地役权关系、履行为需役地权利人提供便利或者分享便利的义务，为地役权人行使通行权、引水权、排水权、铺设管线权等相邻关系的权利贡献力量。即使是在土地私有制国家里，同样地存在“供役地权利人权利义务关系倒置”现象，同样地以法定的形式认可地役权人“对他人的土地合理侵入与便利式利用”。

    基于各国共同的立法目的，在于将一部分土地产权适当地回归到准共有或者准公益事业方面，借以改善物权关系和相邻关系，创造一个和谐共处的生动活泼的物权新局面。

    2．基于相邻关系四项原则而设立

    大多数地役权的设立是参照不动产相邻关系的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则进行的，从土地利用权的相邻关系和准公益、准共有关系出发，法律物权化倾向于“允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利”。地役权人利用供役地权利人有可能多少带来某些不便，有鉴于此，当事人可以按照“公平合理”的原则，对于地役权人的特别优先权进行合理的限制，或者对于供役地权利人以合理的补偿，双方当事人须以合同的约定为准。小说站  www.xsz.tw设计供役地权利人义务，既要注重原则性，又要注意其可行性。

    地役权人的特别优先权，可以针对土地所有权人和土地使用权人占有的土地进行合理利用，进行“合理侵入或者有限利用”，甚至于一些地役权的取得是无偿取得的，要求供役地权利人完全负有“容忍”和提供便利的义务。故供役地权利人向地役权人提供供役地及其方便的义务，是法定的特别的、利他性、准公益性、准共有性和带有强制性的义务。

    3．因地役权关系确定的义务

    地役权是加强型特别优先权，供役地权利人义务是近乎公益性、利他性、无偿性和自觉性的义务。地役权关系的性质、物权化方针和供役地权利人义务，可以从地役权的内涵和外延定义上得到印证：（1）地役权是以限制供役地的所有权或者使用权为内容的他物权；（2）地役权实为利用他人部分土地的享用型物权；（3）地役权是以他人部分的土地方便或者轻松地获取已方利益的特别优先权；（4）地役权是为需役地延伸利用的方便和特殊利益而为世人认同的“倒装”特种物权；（5）地役权的内容不得违反法律的强制性规定或者有悖于公序良俗原则；（6）地役权的设立有利于土地的合理利用、集约利用和改善相邻关系；（7）地役权是加强型特别优先权，供役地权利人义务是近乎公益性、共有性、利他性、无偿性和自觉性的义务，有的甚至于是长久性、永久性的义务。

    由此可见，地役权人权利是打破常规的特种权利，供役地权利人的义务是打破常规的特殊义务。更有甚者，供役地权利人的义务一旦确定下来也不容易消灭，少数是临时的、短期的义务，多数是长期的、固定的甚至于永久性的义务，尤其是在建设用地上设立的地役权客观要求供役地权利人所提供的义务是如此。

    4．成文法与习惯法的义务

    供役地权利人义务，归根到底是成文法与习惯法两大门类的义务。

    成文法更注重原则性、统一性和强制性，脱胎于习惯法而高于习惯法，能够在吸收习惯法精华基础上推陈出新，吸收其优点，克服其缺点，形成更加规范化、统一性的地役权保护机制，尽量将供役地权利人的义务明细一点，公平一点。

    成文法也有高下之分，物权化倾向机制也就不同。中国土地管理类法律、法规和规章制度，高达200部至300部之多，说明了中国的一般土地物权制度和地役权物权制度是趋向于从严的，并且是越来越从严的。总体上供役地权利人义务，比土地所有权私有制国家供役地权利人的义务更具原则性、公共性和强制性。并且大多数土地管理类成文法，是以特别法来规定的，其法律的强制性效力比民法上强制性效力更大。

    习惯法是民间约定俗成的土法，大量存续于农村田园地役权之中。其中民俗传统、民族传统、地区传统和合同传统，构成习惯法的基石。地役权作为土地利用权，远远比土地所有权诞生得早。早在原始社会中，首先诞生的是土地利用权。早期的地役权本质上是土地共有权。因为土地私有制的诞生，才大大削弱了地役权的共有制地位，增加了地役权人的负担，减轻了供役地权利人的义务。社会主义国家也是土地公有制社会，但不会照搬照抄原始社会土地公有制和地役权共有制的方法来制定法律。习惯法有一定的经验和相当的逻辑思维，许多正确的东西会被成文法所采纳吸收。供役地权利人的义务是因人因时因地而异的，成文法一时还不能统一规定的法律要件，皆由习惯法来代替执行。其中，地役权合同约定的供役地权利人的义务，有些成分就是习惯法约定俗成的义务。

    5．三大地役权附有的义务

    供役地权利人义务，是对应于地役权人法定的义务和合同的义务。其中，法定的义务主要对应于地役权人物上地役权、权利地役权上的义务，合同的义务主要对应于地役权人财产地役权的义务。诚然，地役权人和供役地权利人都有一定的义务，而供役地权利人的义务往往多于、重于、严于地役权人的义务。从供役地权利人一系列义务来看，权利的主体和义务的主体均出现“倒挂现象”，在整个普通物权法体系中显得最为另类、最令人刮目相看。

    地役权人物上地役权对应于供役地权利人义务，是供役地权利人容忍、方便地役权人利用其土地的义务；地役权人权利地役权对应于供役地权利人义务，是供役地权利人容忍、方便地役权人特别优先权的义务，特别是在公共利益前提下设立的地役权，情形更是如此；地役权人财产地役权对应于供役地权利人义务，是供役地权利人可让与的义务，于供役地转让情形下可以减轻供役地权利人义务，而增加供役地权利人的财产权利。

    法律专家认为，如果当事人以特别的约定使供役地权利人所负担的义务超过原地役权合同中规定的地役权范围，这种约定仅在当事人之间产生债权的效力，法律不认定其物权效力，因此不得对抗供役地的权利受让人，即不得对抗供役地夺权的第三人。总之，地役权人财产地役权的权利弱于地役权人物上地役权和权利地役权，相应地，供役地权利人义务，主要集中于地役权人物上地役权和权利地役权两方面的义务。

    供役地权利人义务，由于地役权的种类繁多、情况复杂，难以形成完全一致性的规范化义务，只能根据需要和可能作出一些分类，以便于未来向义务规范化、信息化的法制化方向发展。

    观察供役地权利人的义务，如何作出正确的价值判断、法理判断，如何从种类繁多、情况复杂的地役权家族中找出地役权权利义务关系的规律性，如何判别地役权合同的正确性和可靠性，需要运用系统论、控制论的方法来进行全面的衡量，需要人们深入细致地了解供役地权利人的义务关系。

    相关法律：物权法第159条

    相关名词：

    〖明确供役地权利人义务关系的办法〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    明确供役地权利人义务关系的办法

    一、解析概述

    供役地权利人的义务关系，是指其义务成立的法律要件相关联的体制关系、机制关系、物权关系和可履行程度的地役权关系。小说站  www.xsz.tw为使得供役地权利人的义务达到既圆满而又和谐的程度，应当重视和下功夫了解各种不同类型供役地权利人的义务关系。

    1．法律解析

    物权法第159条明确规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。”

    对于以上规定，应当从以下几个方面来理解。

    第一，正确理解合同约定。

    首先是，地役权设立、变更、转移、消灭的整个过程，不同于任何不动产设立、变更、转移、消灭的整个过程。其他的不动产设立、变动、流转过程，主要由制度物权法规范与调整，其次由普通物权法或者担保物权法规范与调整，牵连到所有制制度、所有权制度、用益物权制度的各个方面，由于他们的利益关系非常复杂且关系重大，以书面合同来界定法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系和社会关系，这是必需的合同关系。不过，地役权却很另类，很大程度上不受成文法的规范与调整，却受习惯法或道德法规范与调整，故很多地役权是以事实占有并利用他人的土地为要件，并不很注重合同生效这一环节，有一些没有签订合同就生效了。这种合同生效的办法，类似于居民一般的购物合同，没有签订合同就生效了。

    其次是，在过去的岁月里承认口头合同能够生效，不等于说签订书面合同没有意义。众所周知，口头合同是最低生效的水平，远远不及书面合同的执行效力和证明效力。除非地役权关系中不发生权利纠纷，口头合同就侥幸逃过一劫。法律努力倡导合同规范化、格式化和权利义务明确化，对于合同双方当事人的有益无害的。本来，供役地权利人提供义务明显的对于供役地权利人不利，而口头合同分分钟对于他们反悔提供了可乘之机。

    严格是爱，松懈是害。物权法多次重提地役权书面合同，不是故意要对于地役权人和供役地权利人难堪，都是从立法目的意义出发，为合同当事人指明正确路线，谋求正确处理供役地权利人义务关系的方法。栗子小说    m.lizi.tw

    第二，正确理解允许地役权人利用其土地。

    地役权人利用供役地权利人土地时，或多或少会给供役地权利人带来不便。对于供役地权利人来说，必须要按照合同的约定，向地役权人提供土地的便利，并要容忍供役土地的负担。这里所谓的合同，有时候不一定要签订书面合同，只要口头合同过关就应当默认。所谓容忍供役土地的负担，不限于向地役权人提供地表、地上、地下的便利，有时候还要承担设立相邻不动产的费用，如参与投资道路、铺设管线等方面的费用，以及维护地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物的费用等。有些地役权实质上是准共有关系或者准共益关系的权利，不限于地役权人一方投资与受益，可能包括供役地权利人一方投资与受益。

    供役地权利人的法定负担与意定负担，包括允许他人利用自己的土地，对自己行使权利进行一定程度上的限制，放弃部分使用土地的权利，有时候还必须容忍地役权人对供役地造成某种程度上的损害或者妨害。既然是合同中事先约好的义务项目，就意味着双方自愿，相对公平合理，供役地权利人不能反悔。供役地权利人之所以允许地役权人利用自己占有的土地，多数是因为在相邻地役权关系中间接受益，也有一些是获取了一定的租金。

    第三，正确理解不得妨害地役权人行使权利。

    地役权人利用供役地符合公序良俗原则和习惯法、道德法，实现地役权法定或者约定的权利与义务，地役权行使的必要条件与范围内，有权在供役地上修建必要的附属设施或者从事某项必要的附属行为。鉴于规范与调整地役权关系的立法目的，此时的供役地权利人就不得妨害地役权人行使正当的权利。

    各国物权法和地役权关系法中有一个共同的原则，就是突出地役权人的权利并突出供役地权利人的义务。在土地私有制物权社会里尚且如此，在土地公有制物权社会里更是如此。但是法律决非一味地偏袒地役权人。

    2．原则性与灵活性

    明确供役地权利人义务关系的方法，应当执行以原则性为主导、以灵活性为辅助的方针。换言之，应当执行以成文法为主导、以习惯法为辅助的方针。

    供役地权利人义务关系的原则性，应当确认土地所有权公有制、不动产相邻关系准共有制、准公益制、各种土地利用权机制等既定方针的不可移易性、强制性、公共性，辨析这些原则是给予地役权人多大的加权范围，供役地权利人将会是多大的被减权的范围。小说站  www.xsz.tw原则上，供役地权利人义务关系，就是“地役权人加权”和“供役地人减权”的地役权关系。

    供役地权利人义务关系的灵活性，是在义务的原则性基础上进行适度平衡的办法。义务的原则性需要法学的公理来支撑，义务的灵活性同样需要法学的公理来支撑。供役地权利人到底应当履行什么义务，在什么条件下履行什么义务，履行多大的义务，只能从义务的关系上寻找规律性，而不能仅仅从主观上或者双方合同上寻找答案。这就是说，没有原则的灵活性就容易丧失法理的公正性，就是偏右的法理立场；没有灵活的原则性也可以导致容易丧失法理的公正性，就是偏左的法理立场。

    二、了解供役地权利人义务的来源

    供役地权利人义务关系，一部分来自法定的义务，一部分来自当事人议定的地役权合同的义务。两种义务的汇合，构成为供役地权利人义务的整体。

    来自法定的义务关系，包括了大量的土地法律、行政法规和物权政策。土地所有权公有制，不同形式的土地承包经营责任制，农村宅基地福利共有制，城镇建设用地使用权划拨制和出让制，以及建设项目或者地役权项目主体、客体的公有制与私有制，是否公共利益、公共设施地役权项目等等，对于供役地权利人法定的义务，有很大的导向与确认意义。法定的义务，是原则性和强制性义务，划定了不容供役地权利人擅自改变与违反的范围。

    来自当事人议定的地役权合同的义务关系，是在不违反法定的义务基础上，双方当事人进行协议履行的义务。一方面，当事人签订地役权合同的义务，不能违反法律法规的规定和相关的原则。另一方面，供役地权利人提供供役地的义务，是指权利人力所能及的、合理负担的和法无明文规定的义务，负担过重的和不公平合理的义务，供役地权利人可以当场拒绝。如果供役地权利人在合同中当场拒绝负担过重的和不公平合理的义务，则视为愿意容忍的义务，或者是愿意为地役权人提供更多方便的义务。

    来自法定的义务关系与来自当事人议定的地役权合同的义务关系，两者合力构成有法律效力的义务关系，即法律要件与事实要件相统一的义务关系。法律要件是确定的，按照法律要件的意思办理。事实要件有确定的，按照法律要件的意思和地役权合同的意思办理。事实要件有不确定的，按照地役权“合理利用，无偿使用”的基本原则办理，或者按照“允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利”的既定方针办理。

    三、了解供役地权利人义务的度量

    供役地权利人义务关系，亦为地役权的物权关系。鉴于给他人提供方便通行、引水、排水、铺设管线等不动产相邻关系的特殊义务，是由成文法和习惯法两个部分组成的义务，但不同情势、不同时节、不同相邻关系和城乡两种不同地役权的区别，可能会有一定的差异。现实生活中可能存在成千上万个线性规划模式，人们也只能根据需要和可能作一些大概的定性与定量分析。

    1．供役地权利人义务的定性分析

    供役地权利人义务的定性分析如下：

    （1）基本上是法定的义务，意定的义务是为补充约定或者细节性的义务。

    （2）基本上是近乎共益性、利他性、无偿性和自觉性的义务，有偿的义务并不多见。

    （3）是供役地权利人自己的、一般不能转让或者转嫁的义务，需要义不容辞善始善终履行的义务。

    （4）是由不动产相邻关系“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则主导的义务，缘于相邻关系又强于相邻关系的义务。

    （5）是由土地所有权公有制和社会主义伦理道德倡导的义务，义务范围更广泛更深入更彻底。

    （6）在普通物权法中是打破常规和倒装式义务，供役地权利人义务重于、大于、优于权利，地役权人权利重于、大于、优于义务。

    2．供役地权利人义务的定量分析

    供役地权利人义务的定量分析如下：

    （1）供役地权利人提供地役权人的土地，一般是其土地或者地上建筑物、构建物及其附属设施的一小部分，占用过多的一般是临时性或者事后可恢复不动产功能价值的特殊情况。

    （2）田野地役权名下供役地权利人义务可以是季节性、时令性的义务，田野通行权名下的义务除外，也不排除也有季节性、时令性的义务；建设用地地役权名下供役地权利人义务一般是长久性甚至于是永久性的，但个别临时性义务除外。

    （3）各种义务都有一个极限。超过一定的极限时，义务人可以向地役权人请求补偿或者恢复原状、返还原物、修理更新、重新制作，以至于要求赔偿损失。

    （4）供役地上的基础设施投资、修理修缮的投资应当由地役权人负担，义务负担的应当有投资回报或者经济补偿。

    （5）义务人也可以与地役权人合作、合伙投资基础设施，土地使用权作价入股应当符合法律规定。

    （6）地役权人要求申请地役权设立、变更、注销登记的，义务人有义务配合申请登记；未要求申请登记的，义务人也应当尽量提醒地役权人申请登记。

    （7）地役权转让地役权获利丰厚的，义务人可以依据地役权合同请求对方给予经济补偿。

    （8）合伙地役权产生的供役地权利人义务关系，会产生多对一或者多对多的复合型义务关系，会给予供役地权利人增加义务上的负担。如果有经济补偿项目的，应当适当地增加一些补偿的总额。

    以上关于供役地权利人义务的定性和定量分析，是简要的抽象的分析，每个当事人可以根据具体情况加以修正或者补充。理解了以上内容，就可以对于供役地权利人义务关系就有了一定的帮助。

    相关法律：物权法第159条

    相关名词：

    〖供役地权利人义务〗

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正文 初稿591-1
    当代物权法百科全书小辞典

    按义务性质与组织形式划分的义务关系

    供役地权利人义务关系的主要种类，包括按义务性质划分的、按组织形式划分的、按土地用途划分的和按特种权利主体划分的供役地权利人义务关系。栗子小说    m.lizi.tw此处探讨前两种义务关系。

    一、按义务性质划分的供役地权利人义务关系

    1．完全义务关系性质。完全义务，又称之为最积极义务。义务人不附加任何条件，仅提供供役地给地役权人利用。这种性质的义务，为主要义务的形式，或者说义务的主要形式，亦称最圆满的义务形式。广泛存在于积极地役权之中。

    其中以公共利益类积极地役权上的供役地义务最为显著，其次是城市划拨土地上的供役地义务，再次是城市出让土地上的供役地义务，其他土地上的供役地也大量地存在完全义务关系性质。

    2．半完全义务关系性质。半完全义务，又称之为半积极义务。供役地权利人给地役权人提供供役地，但地役权人行使权利对于义务人产生了不法侵害行为，或者现有通行、供水、取水、排水、供气、供电等地役权项目自己投资大，需要地役权人承担相应的费用。这种性质的义务，为义务的次要形式，亦称不圆满的义务形式。广泛存在于农村田园地役权和出让型建设用地地役权、工商企业地役权之中。

    农村实行家庭单干制后地役权人行使地役权过当，导致其他土地承包人的利益受损。如鱼塘使用权人向他人的承包地中泄洪排水，淹没冲毁了他人的庄稼，是地役权人行使权利对于义务人产生了不法侵害行为，需要支付地役权人相应的经济补偿。又如出让型建设用地使用权人或者工商企业地役权人兼供役地权利人，从老远的地方引来电力网线，并自行安装了变压器，附近企业或者居民作为地役权人免费使用了其供役地，但义务人可以向地役权索取使用自有变压器的管理费用。

    3．不完全义务关系性质。不完全义务，又称之为不积极义务。供役地权利人给地役权人提供供役地，但是，对于地役权人利用其建筑物及其他附属设施，可以支持也可以不支持，就是不完全义务关系性质。

    譬如城市小区的排水管道、煤气管道只能埋设在地面以下合适的地下，不能暴露在地面上，也不能悬挂在义务人的建筑物及其他附属设施上，义务人可以拒绝此类义务。栗子网  www.lizi.tw某些稻田的田埂上，不能行走动力车辆，动力车辆一经过，就将田埂碾压坏了，供役地权利人可以为人力车通过，可以拒绝动力车辆通过，这也是不完全义务关系性质。

    4．可附加财产权利的义务关系性质。

    供役地权利人给地役权人提供供役地，在特定的情势下，应当获得相应的财产权利，也就是以物权换取财产权，叫做“义务型财产权”。这种情形是属于个别现象。

    可以为这种特殊的义务关系设置几个前提条件：供役地权利人是从事工商业谋利的经济组织；地役权项目是供役地权利人投资的；供役地权利人免费提供土地利用权；供役地权利人合理收取地役权项目的管理费、使用费。将以上四个条件列为充分而必要条件看待，仅适用于工商业建设用地使用权上的供役地。

    只要法律不禁止的，应当允许其试验。其实以上类似的潜规则已经实行了许多年。地方政府应当制订指导性价格政策，以便于正确引导，合理规范。

    5．非常敏感性质的义务关系

    众多的供役地权利人义务关系中，当数农村田园供役地权利人义务关系最复杂，农村田园供役地权利人义务关系中又当数农村引水关系、蓄水关系、排水关系、水利发电关系和水面养殖关系等相邻关系最为敏感。对于此类特殊相邻关系和供役地权利人义务关系，既惹不起又躲不起。三农问题有很多纠结，往往是难解难分。现在的农民依然是靠天吃饭的，而老天爷非旱即涝、非涝即旱，周而复始折腾不已。地役权人是靠天吃饭的，农村田园供役地权利人也是靠天吃饭的，各有各的道理。

    对于以上这些非常敏感性质的义务关系，大概情形是能够尽完全义务就尽完全的义务。有一条道理应当记住：当旱灾持续时间长，下游农村人畜饮水困难时，人命关天，供役地权利人应当从人道主义精神出发，宁可少得一些收成也要为下游着想；当洪涝灾害持续时间长，下游农村人生命财产受到威胁时，供役地权利人应当从人道主义精神出发，也要想方设法为他们排忧解难，抢险救灾，不能“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”。

    二、按组织形式划分的供役地权利人义务关系

    在特定的环境条件下也可以将被动的义务关系转化为主动的义务关系，甚至于可以将特定的义务关系转化为权利关系。栗子网  www.lizi.tw不同的地役权组织形式，就会有不同的义务关系。

    1．单一地役权组织形式下的义务关系

    地役权人合理利用供役地权利人的供役地，供役地权利人为地役权人履行让与土地使用权、提供便利的义务，是一对一的即单一地役权组织形式下的义务关系。

    该项义务关系是最常见的义务关系具有代表性。地役权人的土地利用权是特别优先权，义务人所履行的供役地义务主要表现为被动接受的义务。义务人没有正当的理由，不能拒绝地役权人利用其供役地，不能拒绝履行应尽的义务。应尽的义务来源于法定的义务和合同上约定的义务，并且法定的义务带有一定的强制性。

    2．对口地役权组织形式下的义务关系

    对口地役权组织形式，是于地役权设定时，地役权人、供役地权利人相互提供供役地，依照合同约定，互为地役权人关系和供役地权利人关系。

    对口地役权，可以是双方的供役地义务关系，也可以是一方的供役地对另一方的建筑物利用义务关系，还可以是一方的建筑物对另一方的建筑物利用义务关系。因为建筑物是建造在土地之上的，对于建筑物的单边或者双边利用，也意味着对他人供役地的利用。

    该项义务关系是不常见的义务关系。义务人所履行的供役地义务，主要表现为相互主动接受的义务。

    譬如甲方义务人为先建小区的义务人，供水、供电设施齐全，但未铺设煤气管道。乙方义务人为后建小区的义务人，供水、供电设施未铺设，但已经铺设了煤气管道。作为条件交换，甲方义务人为乙方权利人提供供水、供电管线的供役地，义务项目是为乙方提供供水、供电管线铺设安装的便利；乙方义务人为甲方权利人提供煤气管线的供役地，义务项目是为甲方提供煤气管线铺设安装的便利。这种对口的义务，是相互自愿的、主动的对口义务。

    细究起来以上所谓的义务对口，是指供役地义务上的义务相互对口，但对口的项目有多（两个）有少（一个）。这叫做不对称的对口义务。对称的对口义务，应当是对口的地役权项目两者之间是没有差别的。

    一般而论，地役权对象是不论供役地权利人提供的土地面积大小多少的，是按土地的宗数来讨论的，这里可以忽略供役地土地面积大小多少的“对口义务”。

    3．复式地役权组织形式下的义务关系

    法律上所称的地役权义务关系，一般是与土地利用权有关的义务关系。也不排除在特定情形下，既利用他人供役的土地，又利用他人所有的建筑物。如果这种形式成就，就形成了复式地役权组织形式下的义务关系。

    复式地役权组织形式下的义务关系，可以是单一地役权组织形式下的义务关系，也可以是对口地役权组织形式下的义务关系。前者的义务关系是双重的义务关系，后者的义务关系是对口双重的义务关系。

    某些城中村、城乡结合部的村民住宅，利用他人建筑物、同时又利用他人宅基地地下铺设电线、网线和水管的较多。城市的商住用地复式地役权组织形式也多少存在此类义务关系。所有这些，只要是法无明文规定，或者法律不禁止的，便可以成立复式地役权组织形式下的义务关系。

    4．合伙地役权组织形式下的义务关系

    合伙地役权组织形式下的义务关系，可能会形成“多对一”或者“多对多”的义务关系。2个以上合伙地役权人利用他人供役的土地，就会对义务人产生更大的压力。如果有需要经济补偿的项目，义务人可以适当地增加一些经济补偿总额，这在道理上是说得过去的。城市物业小区里也是合伙地役权组织形式下的义务关系，这种由第三者介入的义务关系还是比较容易处理的。

    主要是农村田野合伙地役权组织形式下的义务关系一般要麻烦一些，农村引水、蓄水、排水、水利发电和水面养殖关系等相邻关系的矛盾纠纷案很多，通行关系的矛盾也时有发生，甚至于会酿成群体性、集体性、区域性纠纷，甚至于地方政府带头搞地方保护主义，使得问题复杂化。

    法学界对于农村田野合伙地役权组织形式下的义务关系也相当棘手，暂时也拿不出两全其美的方案出来。可以肯定的是，关于农村田园引水、蓄水、排水、水利发电和水面养殖关系等敏感性相邻关系的义务关系有些特别，不一定能够照猫画虎地套用“法定强制性的义务”的公式，可能要具体情况具体对待。很多时候供役地权利不一定尽完全的义务，或者是尽有保留意见的义务，因为他们也要吃饭、也要发展、也要建设，也要利用现有的水利资源来为农业生产服务。

    5．由第三者介入的义务关系

    第一类，由第三者提早介入的义务关系。指某些类型的供役地权利人的义务关系老早就确定了的，首当其冲的是建筑物、构建物及其附属设施的建设者，而不是购房业主之类的地役权人。房地产、建筑、水务、电力、电信、网络、燃气企业甚至于市政园林公司等都可以成为“第三者”，只不过是有前有后的区别，并且是间接性的义务关系相对人。后续的地役权人才是直接的、长期性甚至于永久性的义务关系相对人。

    第二类，由第三者适时介入的义务关系。指某些类型的供役地权利人的义务关系也有各方面第三者介入，但不一定是提早介入的。比如，某些单位或者个人自主修建的建筑物、构建物及其附属设施，首先与供役地权利人签订土地利用合同以后，再由建筑、水务、电力、电信、网络、燃气企业以及市政园林公司等“第三者”来完成相邻道路建设、管线铺设或者绿化工作。

    以上企业之“第三者”也是间接性的义务关系相对人，是信托式关系相对人。后续的地役权人才是直接的、长期性甚至于永久性的义务关系相对人。

    相关法律：物权法第159条

    相关名词：

    〖供役地权利人义务〗〖明确供役地权利人义务关系的办法〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    按土地用途与特种权利主体划分的义务关系

    供役地权利人义务关系的主要种类，包括按义务性质划分的、按组织形式划分的、按土地用途划分的和按特种权利主体划分的供役地权利人义务关系。台湾小说网  www.192.tw此处探讨后两种义务关系。

    一、按土地用途划分的供役地权利人义务关系

    不同的土地用途会成就不同的地役权与供役地义务关系。因为义务关系参差不齐，物权法难以作出统一的规定。这种问题甚至于在老牌法制化国家持续几千年也没有解决。进行法理解析，也只能提供参考依据。

    按土地用途划分的供役地权利人义务关系可以从其义务关系的客体上寻找出对应的规律，可以看出哪些发生的概率大哪些概率小。与其义务的大小、形式、内容有很大的关系。

    1．农用地地役权对应的义务关系

    农用地地役权，西方国家称之为田园地役权，是最古老的地役权之一。几千年来的小农经济，难以摆脱农村经济的落后状况。越是经济落后的地方，农业基础设施越差，农用地地役权对应的义务关系就越紧张。

    按照常规，土地所有权是最伟大的的物权，其优先权、排他权、物权请求权等权利高居其他各种权利人之首。农用地地役权一反常态，可以合理利用他人的土地，而且明文规定土地所有权人应当给予地役权人以相应的便利。这为保护弱势者的权益，提供了很好的物权保障机制。

    2．建设用地地役权对应的义务关系

    建设用地实质上已经分为四大种类。城市的建设用地，分为国家出让型、国家划拨型建设用地；农村的建设用地，分为工商业型、私人住宅型建设用地。

    建设用地地役权对应的义务关系，走向于公共化、公益化、集约化。但以上四大类建设用地地役权对应的义务关系还是有些区别。

    （1）城市建设用地地役权对应的义务关系

    第一，国家出让型建设用地地役权对应的义务关系

    国家出让型建设用地，是土地使用权人付出了代价甚至于很大的的代价取得的。按照物权法权利与义务对应调整原则，可以推导出此类供役地权利人的义务，于特定的条件下可以小于其他类型建设用地供役地权利人的义务。

    一般而论，将供役地权利人的部分义务转嫁给当地政府。小说站  www.xsz.tw如道路、桥梁、供水、供电、供气等基础设施的投资由当地政府来投资，供役地权利人提供供役地。因为地方政府出让建设用地获得了巨大的收益，减轻建设用地供役地权利人的义务负担是合理的，但还不能一概而论是“必须的”。

    至于毗邻小区之间建设用地供役地权利人的义务，应当由地役权人与供役地权利人双方协商解决。因为利用的是空闲土地，除了地上附着物损毁的需要补偿以外，其他的如地下利用权，相信物权法是倾向于无偿使用的法定义务。

    第二，国家划拨型建设用地地役权对应的义务关系

    国家划拨型建设用地，相当于使用权人无偿取得的建设用地，不如国家有偿出让型建设用地使用权人的自主权。地役权人于此土地上设立地役权、供役地人为他人提供供役地义务，最好是经过县级以上人民政府规划部门批准，并经过登记机构审核登记地役权设立获得证书，这种义务关系的效力才有保障。

    此项地役权对应的义务关系的主要区别在于，其供役地人独立自主的权力不如上面一种能力。因为相当于使用权人无偿取得的建设用地，义务人向地役权人讨价还价的余地不大。如果地役权一旦设立，意味着其供役地义务更加趋向于“无条件提供”的一面。

    第三，工商企业供役地权利人获利行为和义务关系的辨别

    工商企业供役地权利人是经济实体组织，均承受着不同的生产经营压力。某些大型工商企业耗电、耗水的需求量大，道路通行也不如城市主干线通达。对于此类供役地权利人的义务关系，不能套用城市居民区的义务关系执行。

    一般而论在工商企业范围内，强制性地让供役地权利人提供供役地，可行性是比较差的。一般是在该企业大院外围接驳铺设供水、供电等线路，尽量避免这种地役权的设立。如果在工商企业范围内设立地役权，供役地权利人的义务也许会成为一种加价收费的权利—不是指加收土地使用费的权利，而是指加收供水、供电费用的借口。

    供役地权利人的义务变成财产权，这种先例是客观存在的，特别是在城乡结合部和中远郊区大量存在。法律对此并无禁止性规定。姑且称之为“义务性权利”。理论上国家划拨型建设用地的应当小于国家出让型建设用地的“义务性权利”。小说站  www.xsz.tw

    （2）农村建设用地地役权对应的义务关系

    第一，农村工商业型建设用地地役权对应的义务关系

    农村工商业型建设用地，分为新旧体制两种类型的工商业型建设用地。旧体制下的农村工商业型建设用地，是未经过统一规划农村集体自己作主建设的，供役地权利人对应的义务关系是“内向”的。新体制下的农村工商业型建设用地，是经过统一规划农村集体自己作主建设的，供役地权利人对应的义务关系是“外向”的。但是，在新形势下，该项地役权与对应的义务关系，应当统一到新的物权政策上来，该怎么样就怎么样。

    农村集体工商业型建设用地得来容易，但集体工商业底子薄，经营非常困难。为了使物权化保障机制向弱势者倾斜，也应当承认供役地权利人的义务变成财产权，变成“义务性权利”。其财产权和“义务性权利”应当大于其他的同类权利。既然农村的土地占有权归集体所有，农村集体工商业作为集体共有权人，应当有自己的自治权与自主权。

    农村集体工商业占用国家投资的公共设施份额不多，很多是自力更生的投资建设。按照物权法权利与义务对称平衡原则，可以适当减轻此类义务人的负担，不能与城市建设用地供役地权利人相提并论。

    第二，农村宅基地型建设用地地役权对应的义务关系

    农村宅基地属于福利性建设用地。其地役权对应的义务关系，有集体土地共有权支配，有友好相邻关系的民风民俗支撑，有扶贫帮困的义务支持。可以看出，虽然同属农村建设用地，农村宅基地型建设用地供役地权利人无偿使用其土地是非常明显的。

    除了集体建设新农村以外，农村私人建造住宅，发生地役权争议较多的，是排水、屋檐滴水、基地地界和管线铺设上的争议。村民的弱点之一，是法律知识浅薄，有宗派主义倾向。对于此类地役权对应的义务关系建立法制模型，是相当困难的。

    依据本条款的规定，寄希望义务关系人的地役权合同。但农村的口头合同依然比较盛行。不能要求农村人的觉悟有城市人的觉悟那么高，也不一定要以书面合同为准，如果口头合同是公平合理的，行政机构和司法部门应当予以确认。

    二、按特种权利主体划分的供役地权利人义务关系

    特种权利主体划分的供役地权利人义务关系，就是指地方政府之间发生的地役权人主体与供役地权利人义务主体的关系，亦称超大型地役权主体与供役地权利人义务主体的关系。这种地役权义务关系是由行政法规和政策法规规范与调整的。然而最严重和最复杂的地役权义务关系，就是地方政府之间地役权义务关系。

    前苏联过度的中央集权制最后导致国家解体，历史教训极其深刻的。

    此处省略掉一般的地役权权利与义务主体，专门讨论一下特种权利主体划分的供役地权利人义务关系。这方面是空白点，有必要作个研究探讨。

    首先，地方政府之间到底是否发生地役权人主体与供役地权利人义务主体的关系？

    实行分税制改革以来，基本上实行财权上移、事权下移和“分灶吃饭”的政策了。强势的政府越是强势，弱势的政府越是弱势。有一点是肯定的，即县级以下政府管辖有大量土地却财政上只有少量的资金，县级以上政府管辖有少量土地财政上却有大量的资金，这是普遍存在的现象。

    如果将修筑公路、桥梁、港口、机场看作是超大型地役权，那么，上级政府是超大型地役权人，下级政府是超大型供役地权利人。

    按照“地役权人和供役地权利人权利均衡”的原则，强势政府的权益应当向弱势政府的权益倾斜。

    其次，为什么要做到“强势政府的权益应当向弱势政府的权益倾斜”？

    上级政府的财政收入，相信大部分是由该级政府投资收益取得的。并不排除有一部分是从下级政府平调取得的。上级政府借支下级政府的钱进行返还是天经地义的。这是第一层意思。

    上级政府投资公路、桥梁、港口、机场超大型地役权项目获利甚丰，而下级政府被上级政府占用大量土地，意味着下级政府的土地资产在缩水，又无投资收益。并且为征收征用土地和房屋拆迁等支付了大量补偿费用，加重了下级政府的负担。上级政府对于下级政府进行价值补偿也是应当的。这是第二层意思。

    近三十年来地区差别愈来愈大。上级政府财力过于集中，容易产生建设上的大量铺张浪费现象。上级政府不能眼睁睁地让同胞政府这样无止境地贫穷落后，不应当过度建设铺摊子，应当尽量地伸出手来支援落后地区的发展。这是第三层意思。

    物权法倡导了“各种权利主体一同保护”的基本原则，也就是“物权面前，人人平等”的基本法则。上级政府作为领导机关更应当模范遵守物权法，为下级政府办实事，办好事，千方百计地减轻下级政府的供役地权利人义务。这是第四层意思。

    其三，为什么说政府之间也有利益取向？

    名义上政府之间的投资者、物权人的财产属于国家所有即全民所有，实际上中央政府与地方政府之间、上下级地方政府之间都有不同的利益取向。分税制和分灶吃饭制度就是其中的代表作之一。

    其四，为什么不将中央政府列为本命题讨论范围之内？

    中央政府是一个很特殊的物权人主体，负有特殊的使命，如国防建设、教育扶持、央企投资、扶贫救济等等全局性支出由中央财政支出。

    法理上中央政府也是应当如省级以下政府一样对待的。不过在土地财政收入方面，中央政府已经作出了巨大的的让利，如土地出让金一项财政收入，中央与地方的分成比例是3：7，这是前所未有的大放权、大让利。

    再者，中央政府投资公路、桥梁、港口、机场超大型地役权项目，基本上是全资、为地方建设服务的。在这种情况下再向中央政府施压似乎不妥。故暂时不作为“特种权利主体”来研究对待。

    相关法律：物权法第159条

    相关名词：

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    字数：3888字

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    地役权人的义务及规则

    一、基本理念

    地役权人的义务，包括物上地役权的义务、权利地役权的义务、财产地役权的义务，是地役权人履行法定义务和合同义务的总称。小说站  www.xsz.tw即地役权人依据相应的地役权项目行使地役权时，需要遵守法定的行为规范和合同约定，不得越权、专权和不正当的弃权，不得以地役权特殊化为理由加重供役地权利人的负担，需要依法专权专用、专地专用、专物专用，尽量减少对供役地权利人物权的限制和避免妨碍等方面的义务。

    物上地役权的法定义务，就是物上地役权的法定本职、法定负担和不得越权、专权和不正当的弃权的法定义务。

    权利地役权的法定义务，可以包括物上地役权的义务在内，但范围可以进一步扩大。准共有关系的地役权，基于不动产相邻关系的权利与义务，有些权利项目要求地役权人与供役地权利人共享权利，分担义务。连带关系的地役权，是扩大了的准共有关系和不动产相邻关系，地役权关系的义务可扩展至连带关系人，尽量为连带关系人提供便利，尽量减少对连带关系人物权的限制与妨碍。

    物上地役权、权利地役权两种地役权的义务，也是财产地役权的义务，并且会外加一些其他的义务，主要从财产地役权的流转上进行限制。财产地役权人应当尽量减少对供役地权利人的经济负担，对准共有关系的地役权人包括对供役地权利人、连带关系人派发红利等。

    物权法第160条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”

    理解以上规定应当包括以下几个方面的内容。

    第一，地役权人应当重合同守信用，应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。

    物上地役权、权利地役权和财产地役权内容应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。如约定的通行权，有人的、牲畜的、马车的、拖拉机的、收割机的、汽车的等通行权，是否修建水泥道路的通行权等，应当按照合同的约定履行义务。

    第二，地役权人应当尊重公序良俗原则，尽量减少对供役地权利人物权的限制与妨碍。

    地役权人行使权利，如无约定或者约定不明确的，应当尊重公序良俗原则，尽量减少对供役地权利人物权的限制与妨碍。小说站  www.xsz.tw田野地役权有很多没有签订合同和登记，靠的是习惯法、道德法的规范与调整。

    第三，正确理解地役权人的义务与供役地权利人的义务，尽量在自己便利的同时也为供役地权利人等提供一定程度或者一定范围内的便利。

    很多地役权具有准共有关系、连带关系性质，地役权人的义务应当包括注意的义务，同时供役地权利人等提供一定程度或者一定范围内的便利。

    二、一般理解

    1．地役权人的义务及规则

    地役权人的义务，实指物上地役权人、权利地役权人和财产地役权人的义务，或者说实指田园地役权人、建设用地地役权人的义务。基于物权关系事物发展的规律而设立和履行，应当对其设置的限制条件和遵循的规则是：

    （1）地役权利用他人供役的土地，只能是以本职工作或者日常生活必需为原则；

    （2）以依法专权专用、专地专用、专物专用为原则；

    （3）以尽量减少对他人（供役地权利人和其他相邻关系当事人）的妨碍为原则；

    （4）以实行合同约定生效与登记生效相结合为原则；

    （5）以诚实信用、通力合作、相互尊重、睦邻友好为原则；

    （6）以不动产相邻关系的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的一般均衡原理为原则；

    （7）以遵守公序良俗、倡导公平正义、努力尽职尽责、带头克己奉公、不逾规矩为原则；

    （8）原则上，地役权人的义务并不止于地役权合同上的义务。合同上载明的义务是当事人双方认同的基本义务。除此之外，成文法、习惯法上的义务和“泛相邻关系”的义务，既有必不可少的义务，也有临时遇到临时增补的义务，也可能会在本职义务之上增补一些附加的义务，或者会增加一些与供役地权利人共同遵守的公共义务等等。

    地役权物权关系中，地役权人的权利重于、优于供役地权利人的权利，客观上需要对地役权人的权利附加一些限制条件、补充一些义务，主要是需要增加的公共义务。

    2．地役权人总体上的义务

    地役权人总体上的义务，包括常规义务、本职义务、附加义务和基本义务等形式。栗子网  www.lizi.tw

    常规义务，是法定义务、制式义务、原始义务和最基础性的义务，亦称对称性义务。签订地役权合同和向登记机构申请地役权登记，是地役权人的义务，同时也是供役地权利人的义务。作为地役权人应当更主动、积极地履行常规义务。

    本职义务，是基于常规义务而延伸的与特定地役权类型、项目、特点等客观条件而设立的义务，是本位义务、贴牌义务、制式义务、项目义务和关键性的义务，是法定义务与合同义务相统一的从业性、本职性义务。各种农用土地有各种田园地役权的本职义务，各种建设土地有各种建设用地地役权的本职义务，各种物上地役权、权利地役权和财产地役权也不无不打上本职义务的烙印，有什么样的地役权就有什么样的本职义务。地役权人依法专权专用、专地专用、专物专用，尽量减少对供役地权利人物权的限制避免妨碍等方面的义务，是履行本职工作、本位权力应尽的义务。

    附加义务，是在常规义务、本职义务或者基本义务之上添加的义务，是修正义务、增加义务、追加义务、调整义务的总称，一般是在地役权人加权或者减权情形下设立的另类义务。附加义务多产生于财产地役权之中，产生的诱因有国家土地政策调整对合同发生了影响，经济形势发生了变化，地役权功能与范围有所改变，地役权人有加权或者减权的迹象，地役权人与供役地权利人有新的意思表示，合同进行了修正，增加了新的内容等等。

    基本义务，是在常规义务、本职义务之上内容交叉的义务，是通用义务、经验义务、制式义务、一般义务、负担义务、补偿义务、必要义务、必然义务的总称。基本义务与常规义务一样，普遍适用于各种地役权与地役权项目之中，是经过理论反复研究和实践上反复检验过的成熟的义务模型。

    二、地役权人的基本义务

    地役权人的基本义务，根据权威专家解释，可以综合概括为三大基本义务：

    第一，地役权人的基本权利是土地利用权，只能对于供役地获取准占有的或者准使用的权利，不得以实际占有、超范围使用为要件。

    根据传统地役权法的规定，地役权人只是对于供役地设置一定的负担，地役权人利用供役地权利人的土地只能是必需的从业或者副业用的土地，对于供役地权利人和其他相邻关系当事人的妨害、妨碍程度只能是处于可以容允的程度。

    譬如，田园地役权中，田园的通行权仅限于自己和他人通行，不能在他人供役的土地上设定道路收费处行使收费权；田园的引水权、排水权仅限于自己和他人引水、排水，不能在他人供役的土地上设定种植权或者养殖权。田野地役权利用他人供役的土地，只能是以从事种植业或者养殖业水利需要或者日常生活必需为原则，以依法专田野地役权专用、专农业土地专用、专建筑物专用为原则，以尽量减少对他人（供役地权利人和其他相邻关系当事人）的妨碍为原则，以诚实信用、通力合作、相互尊重、睦邻友好为原则，以田园不动产相邻关系的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”为原则，以在农村遵守公序良俗、倡导公平正义、努力尽职尽责、带头克己奉公、不逾规矩为原则等等……。

    目前全国的地役权物权纠纷案中，数田园地役权的矛盾纠纷案为最多也最难调解，尤其是涉及到田园的引水权、排水权纠纷案上，所涉及到的问题很多，尤其是一家一户单干制之土地碎片化等诸多弊端不容易解决。总体上地役权人的义务和供役地权利人的义务，基本上是互谅互让的折中式义务，需要具体情况具体对待。

    地役权人的土地利用权，含有特别优先权、相邻关系准共有权或者共有权等权利，某种程度上和范围内优于土地用益物权人的优先权。根据物权法关于权利与义务对应均衡原则，过高的权利需要过高的义务与之匹配。犹如农村宅基地使用权一样，因为相当于福利性土地，只能将权利定位在土地占有权和使用权上，不具备土地收益权和处分权。

    按照本份的地役权来本份地行使权利，这就是一种基本义务。

    第二，地役权人应当尽量减少对供役地权利人物权的限制、妨害，如果地役权人因其行使地役权，对供役地或者地上附着物、构建物造成损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。

    地役权人行使地役权时应当把握分寸，以必要行为、必要附属行为、适当措施和合理地、节约地利用供役地为准则，不能滥用权利，尽量将供役地权利人物权的限制、妨害降低到最小限度。

    “尽量将供役地权利人所提供给地役权人的物权加以限制”是本条款的一个中心议题，是适用于各种地役权项目与地役权人的义务的。无论是行使物上地役权、权利地役权或者财产地役权，都不应当忘记履行这一基本义务。

    由于各种的地役权所处的环境条件不同，产生义务的机制不同，难以作出统一规定。比较通行的作法是，有法律规定的按照法律规定执行，没有规定的按照合同和登记的事项执行，没有合同和登记事项的按习惯法执行，经济条件好的比经济条件差的地役权人可以承担比较多一点的义务。

    第三，地役权人的义务约束力，来源于法定的义务、合同上载明的义务和地役权登记记录上的义务的约束力。

    地役权人履行义务的自觉性和科学性很重要，需要年复一年地自觉自愿地履行自己应尽的各种义务。

    地役权人维护地役权合同的信誉与权威性、严肃性，是一件义不容辞的义务。取得地役权的目标对象以后，如果地役权合同和登记记录明确规定了地役权的范围，那么地役权的范围不能根据需役地新增的需要而随意增加地役权项目或者范围，应严格遵守物权的公示和公信原则，否则需要重新修改或者重新签订合同，重新进行地役权登记审核。

    反之，如果合同的登记记录没有严格规定地役权范围，那么，就允许根据需役地的自然需要而增加地役权项目或者说范围，地役权范围可以增大。

    相关法律：物权法第160条

    相关名词：

    〖地役权基本概念〗〖地役权合同概述〗

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正文 初稿594-1
    当代物权法百科全书小辞典

    物上地役权及其义务

    地役权人履行法定义务，地役权人依据相应的地役权项目行使地役权时，需要遵守法律规定的物上地役权、权利地役权和财产地役权所对应的义务，包括常规义务、本职义务、附加义务和基本义务等义务在内。台湾小说网  www.192.tw

    物上地役权、权利地役权和财产地役权三大类地役权，均缘于田园地役权和建设用地地役权。然而，中国物权法中包含了田园地役权和建设用地地役权，这个大家比较熟悉，也比较容易理解；唯有“三大类地役权”比较陌生，因为中国物权法没有涉及到这三个概念的分类，故本文将重心转移到三大类地役权人履行法定义务的焦点问题上进行探讨。

    关于地役权人和地役权项目成千上万品种，无法一一列举分析，本文只好将其高度概括为物上地役权、权利地役权和财产地役权三大总类来探讨。由于这三大地役权属于当代首创的新概念，出现瘕疵在所难免，但希冀于抛砖引玉，以飨读者。

    一、物上地役权及其义务

    （一）物上地役权

    物上地役权，是地役权人实际利用供役地权利人供役地的权利。此项权利，可以单向利用、双向利用和特定情形下的复合利用权利。

    1．单向利用权，是一方地役权人实际利用一方供役地权利人供役地的权利；

    2．双向利用权，是互为对方地役权人实际利用互为对方供役地权利人供役地的权利，即双方互为地役权人，又互为供役地权利人，相互交流供役地的权利；

    3．特定情形下的复合利用权利，是地役权人利用供役地权利人供役地的权利，同时又利用其建筑物及其附属设施的权利。

    以上第1项、第2项为土地利用权单式权利，第3项为土地利用权和建筑物利用权复式权利。

    （二）物上地役权基本形态与法定义务

    1．物上地役权基本形态

    （1）法定的基本形态

    物上地役权的法定权利，法定的基本形态是土地利用权，少数形态是土地利用权和建筑物利用权复式权利。物权法要求此类权利，不以实际占有、仅以准占有供役地权利人的土地为要件，而只能是对其利用的土地设定负担。

    地役权人对于供役地的准占有，不属于物上地役权的范畴，属于权利地役权的范畴。栗子小说    m.lizi.tw其法定义务也是如此。

    （2）最基本的形态

    以上介绍的单向利用权、双向利用权和特定情形下的复合利用权，是从物上地役权的主体上阐明的的基本形态。单向和单式利用权是最基本的形态。

    单向和单式利用权，即地役权人利用供役地，是地役权人单方面的行为，并且仅仅利用供役地权利人的供役地，不与供役地权利人合作投资地役权项目，也不利用供役地权利人的建筑物设立地役权项目。

    物上地役权最基本的形态，最具有代表性，代表了最大多数地役权人的权利与义务的集合体。能够妥善解决这个集合体的义务类型、义务结构、义务动向、义务制度问题，就抓住了主要矛盾和矛盾的主要方面。

    2．物上地役权的法定义务

    物上地役权的法定义务，就是物上地役权的法定本职、法定负担和不得越权、专权和不正当的弃权的法定义务。

    （1）法定本职的义务

    物上地役权人利用他人供役的土地，只能是以本职工作或者日常生活必需为原则，以依法专权专用、专地专用、专物专用为原则，以尽量减少对他人（供役地权利人和其他相邻关系当事人）的妨碍为原则，地役权的标的物与权利一并转让、抵押，需遵循“主辅合一”、“从从主转（押）”和不得单独转让、抵押的原则。建设用地上设立的物上地役权转让、抵押，是房屋所有权连同建设用地使用权和物上地役权三大权利一并转让、抵押，不能颠倒秩序。

    （2）负担的义务

    所谓负担，就是地役权人的主要义务之一。譬如，地役权人欲将相邻关系人的自来水、煤气、电力接驳过来使用，就必须从需役地向供役地铺设管线并利用相邻关系人的供役地，这些投资的负担由地役权人支出。另外的负担是，因地役权人铺设管线而损毁供役地权利人供役地上的附着物、构建物，需要赔偿对方损失，恢复原状；需要负责按期维护和及时修理所铺设的管线等等。其他负担的义务，应当以合同和登记记录为准。

    （3）不得越权、专权的义务

    所谓不得越权、专权，就是地役权人不能将供役地土地利用权擅自演变为土地收益权，不得将此土地作为谋利的工具，更不可以擅自单独买卖此类土地使用权。如果需要将供役地土地利用权擅自演变为土地收益权，应当征得供役地权利人的同意和登记机构的公示，以免发生经济纠纷。小说站  www.xsz.tw

    此土地利用权，不具备土地所有权、用益物权的功能特征，仅具备土地用益权（占用权）的功能特征。这就是地役权人的义务之二。

    （4）不得不正当弃权的义务

    所谓不得不正当的弃权，是指地役权人以不履行义务为借口而弃权。成立地役权共有制或者具备共有成分的义务，地役权人不得推脱责任与义务。

    譬如，由双方约定修建一条水泥通路，地役权人提供资金和负责修好，供役地权利人提供供役地。但地役权人仅仅修建靠近自己小区的一段公路，供役地权利人小区的一段公路中途不干了。对于这种情形，物权法界定为“不履行设定负担的义务”，简称“不作为”，这是不允许不正当的弃权。这就是地役权人的义务之三。

    （5）不得扩大占有权和使用权的义务

    地役权人的义务之五，地役权人不能将供役地土地利用权演变为不正当的土地占有权和使用权，更不得擅自在供役地土地之上设立收益权、处分权。这一点留作下一问题再讲。

    二、外国法例的物上地役权人的义务

    关于地役权，这是大陆法系物权法的必定物权对象之一。尽管所列的条款不多，我们还是可以从中得到很大的启发。所谓地役权人的义务，主要是从物上地役权人的义务展开规定的，而权利地役权人、财产地役权人的义务所作的规定相对不多。

    正因为中国地役权关系法和外国地役权关系法中所列的条款不多，其基础理论和应用理论的研究就会有很多未知的领域，而知难而退也是不负责任的表现。

    地役权关系原本主要由习惯法、道德法规范与调整，而从习惯法、道德法上升到成文法规范与调整，还有很多事情要做。地役权关系法并不是小儿科，就目前来说，建设用地使用权和农用地使用权没有地役权来帮助，那些大权利就难以顺利实现。

    地役权关系法是与不动产相邻关系法、用益权关系法密切相关的物权法。

    下面以德国民法典、法国民法典、日本民法典的有关法例，归纳一下物上地役权人的义务。

    第一部分，物上地役权人单方面应当履行的义务。

    第一板块，物上地役权人单方面应当履行的通用性义务。

    1．地役权只能存在于为使用权利人的土地提供利益而设定的负担中，役权的内容不得扩及于超出由此而产生的范围之外。（德国民法典第1019条）

    2．在行使地役权时，权利人应尽可能地保全设定负担的土地的所有人的利益。权利人为行使地役权而设定的负担的土地上保持设置的，应在所有人的利益所要求的限度内，使其维持通常状态。（德国民法典第1020条）

    3．[约定的维持义务]（1）设定的负担的土地上的设置属于行使地役权的，在权利人利益所要求的限度内，可以规定此土地的所有人应维持此设置。所有人享有共同使用此设置的权利的，在所有人的使用权所要求的限度内，可以规定权利人应维持此设置。（2）对于此种维持义务，准用关于物上负担的规定。（德国民法典第1021条）

    4．设定负担的土地被分割的，在地役权的行使限于设定负担的土地的某一部分时，在行使范围之外的部分，免除役权。（德国民法典第1026条）

    5．[用水地役权的义务]（一）于用水地役权的供役地上，其水不能满足需役地及供役地的需要时，应按各地的需要，先供家用，如有剩余，再供他用。但设定行为另有订定时，不在此限。（二）于同一供役地上设定数个用水地役权时，后地役权人不得妨碍前地役权人用水。（日本民法典第285条）

    6．享有和役权的所有人，只能按照役权证书行使其权利，不得在负担役权的土地上，也不得在为之设定役权的土地上，进行加重前者的负担。（法国民法典第702条）

    第二板块，共有型物上地役权人应当履行的通用性义务。

    1．由法律规定设立的役权，以公共利益、市镇行政区利益，或者个人利益为目的。（法国民法典第649条）

    2．处于低位置的土地应当接受从高位置土地不假人工疏导的自然流水。低位土地的所有人不得筑坝阻止流水下排。高位土地的所有人不得有任何加重低位土地所负担的役权行为。（法国民法典第640条）

    3．如地产上有水流横穿而过，该地产的所有人亦可在此地段使用流经之水。但是，在水流一经离开其土地时，即应将其归复于通常的水道。（法国民法典第644条第2款）

    4．（一）土地共有人之一人，不得就其应有部分，使为该土地或于该土地上存在的地役权消灭。（二）于土地分割或一部让与情形，只与土地一部有关时，不在此限。（日本民法典第282条）

    第二部分，物上地役权人与供役地权利人应当共同履行的义务。

    1．适用法国民法典第649条关于“由法律规定设立的役权，以公共利益、市镇行政区利益”的规定。

    2．适用法国民法典第649条、第644条第2款、第640条和日本民法典第282条的部分规定，由共有型物上地役权人应当履行的通用性义务，上升到物上地役权人与供役地权利人应当共同履行的义务的，属于扩大的“共有型物上地役权人应当履行的通用性义务”。

    如水流、道路、管线等物上地役权，很多是连环式物上地役权，有时候是相互之间的物上地役权，互为权利与义务。

    3．共同分界墙的修缮与重建，由所有在其中有权利的人，按其各自所占权利的比例负担。（法国民法典第656条）

    4．在共有分界墙或非共有分界墙旁：—挖井或挖粪池；—建造烟囱或壁炉，煅造炉或炉灶；—倚墙修建牲畜栏栅；—或者倚墙建立盐栈或存放腐蚀性材料的场所；应当留出条例或特别习惯就这些物体所规定的距离，或者建造依同样条例与习惯所规定的隔开设施，以避免给邻人带来损害。（法国民法典第674条）

    其他法例从略。

    相关法律：物权法第160条

    相关名词：

    〖地役权人的义务及其规则〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    权利地役权及其义务

    权利地役权的权利与义务，可以包括物上地役权的权利与义务在内，但范围可以进一步扩大。栗子网  www.lizi.tw准共有关系的地役权，基于不动产相邻关系的权利与义务，有些权利项目要求地役权人与供役地权利人共享权利，分担义务。连带关系的地役权，是扩大了的准共有关系和不动产相邻关系，地役权关系的义务可扩展至连带关系人，尽量为连带关系人提供便利，尽量减少对连带关系人物权的限制与妨碍。

    权利地役权的权利与义务，相当于德国、法国民法中用益权的权利与义务。

    一、权利地役权基本形态与法定义务

    权利地役权，是地役权人设立、变更、转移与消灭地役权的法定的特别权利，是物上地役权拓展型概念。他可以包括物上地役权，但不限于以上范围，即不仅仅限于物上利用权方面，包括了物上利用权、权利的交换权、权利的整套保障权在内。

    该权利的设立，是依地役权人的特别优先权、土地利用权、相邻关系准共有权或者共有权而设立，是半自主性权利—对于设立地役权项目及其设施有自主权，对于“任意”占用他人土地没有自主权。

    法定的权利地役权，是附带有强制性一面的设立，基本形态是土地利用权，基本原则是承认在特定的情形下可以高于土地所有权的特别优先权。就是说，土地所有权人不能随意性、更不能强制性地“合理侵入”他人的土地，然而，地役权人就有这种特别的随意性、强制性和“合理侵入”他人土地的权利。

    1．权利地役权基本形态

    权利地役权基本形态，是准土地占有权或者准土地使用权，有弹性、第三极、有功利但无土地增值目的的、定限的土地占用权或者使用权，亦称之为“权利占有权”或者“权利使用权”。是依地役权人的特别优先权、土地利用权、相邻关系准共有权或者共有权而设立的半自主性权利。

    权利地役权基本形态，不是孤立无援的基本形态，是与物上地役权、财产地役权相关联、相交叉的基本形态。纯粹的权利地役权是不存在的。

    通观地役权的设立与延续过程，地役权的来历不凡，来头很大，是“先有特别优先权，后有供役地利用权”的倒装式权利设立与延续过程，甚至于大多数地役权的取得是不花一分钱的“最便宜货”。台湾小说网  www.192.tw

    那么，给予地役权人设立限制性条件，要求其承担相应的义务，首先应当从权利地役权基本形态中找出规律性的东西出来以点带面。其实，所谓的地役权人义务或者权利的限制，就是从权利地役权这一中心内容解剖的。

    2．权利地役权的法定义务

    权利地役权的法定义务，可以包括物上地役权的义务在内，但范围可以进一步扩大。

    （1）知会供役地权利人的义务

    土地利用权的成立，打破了土地所有权“一统天下”的垄断格局，自成一家，自成体系，与土地所有权既竞争又联合，但其占领的地盘相对狭小，占用的土地相对较少。

    地役权人设立、变更、转移与消灭地役权，应当全部是半自主性权利，其行为发生之前，最好是知会供役地权利人。特别是设立权利地役权，需要经过供役地权利协议通过，需要签订地役权合同和申请地役权设立、变更、转移与消灭登记。这也是地役权人行使地役权的义务之一。

    （2）不得擅自扩大土地占有权或者使用权的义务

    与权利地役权相关的重要义务之二，就是地役权人不能将供役地土地利用权演变为不正当的土地占有权或者使用权。

    按照传统的地役权学说解释并加以综合分析，地役权作为一种不动产利用权，部分是准占有权，部分是准使用权。

    第一，不得擅自扩大土地占有权的义务

    所谓准占有权，应当理解为弹性占有权、第三极占有权、有功利但无土地增值目的的占有权、定限占有权、土地占用权。地役权人利用相邻关系供役地权利人的供役地铺设管线的土地占有权，可以在特定地块中，长期占有（主要是地下权的占有），可以增加土地效用程度，但不可以出租、买卖此类土地，只能出租、买卖铺设管线的物品。

    准占有权，就是弹性占有权、第三极占有权，本质上是“权利性占有”。占有权的第一极是法定的占有权，第二极是事实的占有权，第三极是在法定的占有权和事实的占有权之间，既融合又排斥的、限制程度最大的一类弹性占有权。也就是最大定限程度的占有权—包括权利定限、占有期限定限、地役权项目定限、占有土地的范围与位置定限、用途定限。

    地役权的准占有权首先是土地利用权，其次是土地占有权，是在土地利用权下面派生出来的占有权。栗子小说    m.lizi.tw

    法定的准占有权，不能如土地所有权之占有权那样运用自如，也不能如土地用益物权之占有权那样以土地来谋利，其限制条件是以使用功能为导向的占有权。从其权能上解构，具有土地占有权和使用权两项权能，故可称之为“土地占用权”。因为其不具备土地收益权和土地处分权的权能，既不属于土地所有权，也不属于土地用益物权，仅属于土地用益权。

    第二，不得擅自扩大土地使用权的义务

    某些地役权部分是准使用权。就是弹性、第三极使用权，本质上是“权利性使用”。

    使用权的第一极是法定的使用权，第二极是事实的使用权，第三极是在法定的使用权和事实的使用权之间，既融合又排斥的、限制程度最大的一类弹性使用权。也就是最大定限程度的使用权—包括权利定限、使用期限定限、地役权项目定限、使用土地的范围与位置定限。

    譬如，道路通行之类的地役权，就属于准使用权。地役权人平时可以不定期使用，但受最高期限的限制。地役权人可以使用自行修建、或者与供役地权利人合建的道路，但不得将此道路作为经营性道路，损害供役地权利人的利益。地役权人不得擅自转让、出租、抵押、典当此道路，因为原始的土地使用权是属于供役地权利人的，修建的目的是提供双方使用的，地役权人无权处分该道路使用权。

    第三，不得单独抵押或者流转地役权的义务

    本物权法第164条至第165条规定，地役权不得单独转让、单独抵押。这两项规定是法定的限制条件与义务，任何地役权人不得违反规定另搞一套。其基本思路是，依据“房地合一”和“主从合一”原则一并流转，地役权转让、抵押前提条件是“从从主转”、“从从主押”，不得单独转让或者单独抵押地役权。

    首先，地役权人所利用的土地是供役地权利人提供的土地，不是地役权人自己享有的土地。地役权人无权擅自转让他人的土地。

    其次，地役权人的权利限于土地利用权或者土地作用权，不是土地使用权，仅限于有限的土地用益权（占用权），不具备收益权和独立自主的处分权。

    其三，地役权人的转让、抵押行为，是转让地役权或者抵押地役权，不是转让土地使用权或者抵押土地使用权。地役权是附着于地役权人自己的需役地（非供役地）上延伸到供役地上从权利，自始至终不是完全独立的权利，始终是与农用土地使用权、建设用地使用权等主权利连接在一起的，只能等到主权利转让、抵押后才能一并转让、抵押。

    其四，地役权人的转让、抵押的顺序不能颠倒错乱。如果地役权人自己的需役地（非供役地）建设用地上有建筑物、构建物及其附属设施，那么一般的程序是：（1）建筑物、构建物及其附属设施转让、抵押时，才能连同建设用地使用权一并转让、抵押；（2）建设用地使用权转让、抵押时，才能连同地役权一并转让、抵押。

    二、外国的地役权法例

    1．法国的地役权—用益权

    法国民法典第578条明确规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管之本体。”

    第637条～第639条关于地役权的规定是：役权是指，为使用与便利属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担；役权，不使一不动产对另一不动产产生任何优先权；役权，或者因场所的自然位置而产生，或者因法律强制规定的义务而产生，或者由诸所有权人之间的约定而产生。

    第703条：如物之状态致该物本身不能使用时，役权停止。

    第705条：如为之设定役权的土地以及负担役权的土地归于同一人所有，任何役权均告消灭。

    第706条：30年内不行使役权，役权亦告消灭。

    第710条：如共有所有人中有一人是未成年人，对其不得进行时效时，其他共同共有人均保留其权利。

    法国将地役权与房屋役权作为同一物权客体对待的，基本上将地役权与相邻关系的利用权混合在一起，共有74个条款，是内容最丰富的地役权关系法之一。水流、分界和共有权、权利地役权等占有很大的篇幅。

    2．德国的地役权—用益权

    德国物权法将地役权与其他不动产役权单独分开，将地役权与用益权并列在第五章“役权”之中，说明地役权属于用益权。

    德国民法典第1030条明确用益权的概念是：“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益方式设定负担（用益权）。（2）对土地设定用益权的，用益权人依第926条关于所有权的取得的规定，取得对从物的用益权。”其意义在于，第一，用益权人是否有收益权，与是否有经济负担、经济收入而定。并不是说用益权人一定有收益权。第二，用益权人取得土地的所有权，地上附着物（从物）可归新所有权所有，但可让与的范围应当由交易双方确定。

    第1030条用益权行使的概念：“（1）用益权人有权占有物。（2）用益权人在行使用益权时，应维持原来的经济用途，并依通常的经营规则进行使用。”分别规定了占有权、使用权两项权能。这是对于德国物权法第1030条“使用、收益”型用益权的重新注释。

    第1018条地役权概念：“一土地可以为另一土地在其时的所有人的利益，以此人可以在个别关系中使用此土地，或在此土地上不得实施某些行为，或排除行使基于对此土地的所有权而对此另一土地产生的权利的方式，设定负担（地役权）。”指的是地役权人于他人土地上的占有权、使用权。

    德国物权法有物上用益权、权利用益权和财产用益权三个品种。物上用益权包括了有收益权与无收益权两项内容；权利用益权可以与物上用益权结合起来行使；财产用益权与债权债务和继承权关联行使。

    相关法律：物权法第160条

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正文 初稿596-1
    当代物权法百科全书小辞典

    财产地役权及其义务

    物上地役权、权利地役权两种地役权的义务，也是财产地役权的义务，并且会外加一些其他的义务，主要从财产地役权的流转上进行限制。栗子小说    m.lizi.tw财产地役权人应当尽量减少对供役地权利人的经济负担，对准共有关系的地役权人包括对供役地权利人、连带关系人派发红利等。

    财产地役权，是财产地役权人行使权利的价值实现表示和履行义务的回报形式。其回报得来的东西，可以是财产，也可以是权利，也可以是财产与权利两种兼有。

    一、财产地役权

    财产地役权，包括需役地与供役地上的财产权，有的是地役权人和供役地权利人及其他地役权关系人共有的财产权，是基于物上地役权和权利地役权之上可兑现、可分享的财产权。地役权人可以对于特定地役权标的物依法设立债权、继承权等权利，但供役地权利人的供役地和消极地役权项目除外。

    1．财产地役权可兑现的财产权

    财产地役权可兑现的财产权，是地役权人个人专有的或者共同所有的可出租、或可出让的财产权。

    依据地役权建设项目的设备设施是否可分割移动情形，以不分割为原则、以分割为个别例外情形。以上仅限于积极地役权的建设项目，限制建筑役权和禁止妨碍采光、观望役权等消极地役权建设项目除外。

    譬如，依照物权法“房地合一”、“主辅一致”的原则，地役权人转让房屋，连同需役地一并进行财产转让，地役权建设项目和地役权权利—包括与物上地役权和权利地役权一并转让。所转让的财产价金，是因物上地役权和权利地役权的价值取得的。如果没有以上两个地役权内容，地役权人转让房屋就会发生困难甚至于根本不能成交，即使勉强成交了，房屋价值定会大大缩水贬值。

    2．财产地役权可分享的财产权

    财产地役权可分享的财产权，是地役权人个人专有的或者共同所有的可继承、或可共同分享的财产权。

    继承权人继承地役权，是副项继承、从属继承、从物继承和打包继承。其往往不是主项、主物继承权，也不是单独继承权，往往是于继承房屋基础上，继承需役地使用权，附带继承供役地利用权及其地役权的建设项目、管线设备等等的一整套“打包继承”。栗子网  www.lizi.tw

    继承权人继承地役权的顺序是：“继承房屋所有权—继承需役地使用权—继承地役权。”

    财产地役权可共同分享的财产权，是地役权人与供役地权利人都有投资的份额，并且将地役权建设项目变成了投资收益的项目。类似于工商业地役权、田园地役权存在共同分享的财产权较多一些，其他的地役权建设项目较少一些。主要有供电、供水地役权建设项目的水电产品加价转让的情形。供电、供水地役权建设项目的水电产品出租，与此情形相同。

    二、财产地役权的基本形态与法定义务

    1．财产地役权的基本形态

    财产地役权的基本形态，是特定对象、特定条件下成立的局域性、个别性、隐蔽性的定限财产权，是可以将物上地役权和权利地役权通过特定的转换方式变化为财产权的主要表现形态。

    第一，财产地役权不是独立的财产权，是指依附于物上地役权和权利地役权而成立的可兑现、可分享的财产权。

    就是说，财产地役权光是依附于物上地役权和权利地役权还不够，必须在成熟的、特定的条件下才能成立财产权。

    譬如，地役权人死亡，地役权作为一项特别类型的财产来继承或者赠与；地役权人与供役地权利人都有投资的份额，地役权建设项目已经转变为经营项目，双方之间可以兑现财产权；房屋所有权人转让或者出租房屋时，可以连同土地使用权和地役权一起转让或者出租；以及其他的可兑现的财产权。

    第二，财产地役权不是主财产权，是指从属于房屋所有权、土地使用权名下的副财产权或者说准财产权。

    一般而论，财产地役权的设立、变更、转移与消灭，是从属于房屋所有权、土地使用权的设立、变更、转移与消灭的。房屋所有权是一级主物权，土地使用权是二级主物权，财产地役权是三级副物权。

    第三，财产地役权不是纯财产权，是指关联于物上地役权、权利地役权之上的关联财产权或者非自由财产权。

    纯财产权，是可以随时交易、随时兑现的无限制性条件或者少限制性条件的自由财产权，是自主权主导地位的财产权。如私有房屋是纯财产权，可以随时买卖与交易，财产权可以随时兑现。

    财产地役权是第三极物权，一方面受自己的房屋所有权、土地使用权的限制，另一方面受供役地权利人的财产权限制，只能与物上地役权、权利地役权挂钩，在合适的条件下兑现、变现财产权。台湾小说网  www.192.tw由于其是非独立的、非自由的、非主导地位的三级副物权和第三极物权，注定了其财产权会受到很大范围、很大程度上的限制，意味着其负担的义务会比物上地役权、权利地役权的义务更大。

    2．财产地役权的法定义务

    由财产地役权的基本概念、基本形态推导得知，财产地役权是以上三大类地役权中最为难得的权利。对于地役权的限制，最集中于财产权限制上面。限制程度最大，意味着义务范围最广。

    可以说，物上地役权、权利地役权两种地役权的义务，也是财产地役权的义务，并且会外加一些其他的义务，主要从财产地役权的流转上进行限制。

    （1）财产地役权原则上不得单独抵押

    财产地役权，是基于物上地役权和权利地役权之上可兑现、可分享的财产权。地役权人可以对于特定地役权标的物依法设立债权、继承权等权利，但供役地权利人的供役地和消极地役权项目除外。

    依财产地役权的基本形态推知，财产地役权是特定权利、特定功能、特定范围的非独立的、非自由的、非主导地位的三级副物权和第三极物权，属于法定的限制抵押、不得单独抵押的一类对象。

    如果需要抵押，应当与建筑物所有权、建设用地使用权一并抵押。否则，其抵押物是无效抵押标的物，不能兑现财产权。

    （2）财产地役权原则上不得单独转让

    财产地役权，是依物上地役权和权利地役权的设立而设立、转让而转让的从属性权利，不到万不得已的时候，是不会转让财产地役权的。

    依财产地役权的基本形态和相关经验推知，财产地役权是特定对象、特定条件下成立的局域性、个别性、隐蔽性的定限财产权，是可以将物上地役权和权利地役权通过特定的转换方式变化为财产权的主要表现形态。财产地役权是设立在供役地权利人土地上的极特别的权利，属于法定的限制转让、不得单独转让的一类对象。

    如果需要转让，应当与建筑物所有权、建设用地使用权一并转让。否则，其转让的权利是无效力的权利，不能兑现财产权。

    （3）财产地役权原则上不得单独出租

    财产地役权，基本上是静止的财产权。如果要将其激活起来，不但需要合适的时机、机遇、人缘、财缘等客观条件，还应当符合法定的要求和供役地权利人的意愿。财产地役权是设立在供役地权利人土地上的极特别的权利，属于法定的限制出租、不得单独出租的一类对象。

    如果需要出租，应当与建筑物所有权、建设用地使用权一并出租。否则，其出租的权利是难以保障的权利，不能兑现财产权。

    （4）财产地役权原则上不得单独变现

    财产地役权，基本上是象征性的财产权，是与物上地役权和权利地役权、建筑物所有权和建设用地使用权捆绑在一起的副地役权、副财产权。除了不可以单独抵押、转让、出租以外，也不得单独变现。也就是说，不允许将财产地役权作为土地所有权、用益物权来看待，可以肆无忌惮地用作谋利的工具，其适用范围是非常小的。

    财产地役权不得单独变现，包涵了两层意思：一层是，如财产地役权的捆绑式抵押、转让、出租一样运作，捆绑式变现。另一层是，如果说财产地役权平时还是有机会作为赚钱的工具来使用，最好是与供役地权利人一同开展业务。财产地役权人违反合同或者登记记录上的规定，供役地权利人有权中止供役地的义务，收回土地利用权的。

    财产地役权，确实基本上是静止的、象征性的财产权。不过，该项权利与物上地役权和权利地役权、建筑物所有权和建设用地使用权一起结成了牢固的权利同盟军，一般情形下，是不会自动消灭和自动贬值的。既然法律倾向于限制财产地役权的抵押、转让、出租和财产变现，这就是法定的义务。最好是认真履行义务，不要盲目地追求经济收益，还是老老实实地行使自己的地役权稳妥一些。

    三、外国财产地役权之权利与义务的法例

    法国民法典中关于财产地役权之权利与义务的法例很多，主要集中于“共有分界墙与分界沟”部分。中国物权法的地役权关系法中，地役权人与供役地权利人是分开的，即为单一的地役权关系法，并且缺乏权利地役权和财产地役权的内容。法国的地役权关系法中就有这样的特长。

    现简要介绍如下。

    1．共同分界墙的修缮与重建，由所有在其中有权利的人，按其各自所占权利的比例负担。（法国民法典第656条）

    2．未分担共同分界墙的加高费用的邻人，为取得分界墙的共有权，可以支付加高墙壁所需费用的一半，以及如分界墙已增加厚度，应支付为增加厚度所占取的土地的一半价值；因加高分界墙而付出的开支按取得共有权时的情形计算，但应考虑部分界墙加高部分现有的状态。（法国民法典第660条）

    3．与一墙相邻的财产所有权人，如向分界墙的所有权人偿付建墙费用的一半，或偿付其欲享共有权墙壁部分的一半费用，并且偿付该墙所占土地价值之一半，有权取得该界墙的一半所有权。分界墙的费用按照取得该一半所有权时的情形计算，但应考虑部分界墙的现有状态。（法国民法典第661条）

    日本民法典中也有类似规定，目的在于调整共有的地役权关系。

    日本民法典第287条[工作物的共同使用权]规定：（一）供役地的所有人，在不妨碍地役权行使的范围内，可以使用为行使地役权而于供役地上设置的工作物。（二）于前款情形，供役地的所有人，应按其受益的比例，分担工作物的设置及保存费用。

    理论上，共有的地役权关系中会发生互为地役权人和互为供役地的权利人的情形，如水流、田野和管道管线铺设地役权关系中都会发生的。这种地役权关系，首先是由财产地役权奠定基础的。

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正文 初稿597-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权期限

    一、基本概念

    地役权期限，是指一般性地役权自成立至人为终止或者自动终止的期限。小说站  www.xsz.tw各种公共利益项目的特殊地役权因特殊需要，应当不受地役权期限的限制。基于住宅建设用地使用权设立的地役权，原则上可以连同住宅建设用地使用权一并续期，需要一并变更合同、变更登记，属于本条款特殊情形。

    物权法第161条规定：“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余期限。”

    理解上述条款的中心思想，应当包含有以下几层意义。

    第一，地役权毕竟是土地承包经营权、建设用地使用权的附从性定限物权，不能超过主物权剩余的期限而行使权利。

    设立地役权其中的法定要求之一，是双方当事人需要协商确定其期限。当事人对地役权的期限没有约定或者约定不明确的，可以事后补充协议。当事人或者是土地承包经营权人，或者是建设用地使用权人，应当注意设立地役权的期限，不能超过主物权剩余的期限而行使权利。即使是自动续期的住宅建设用地使用权人之间，也不能将附从性定限物权的地役权期限擅自超过。

    第二，土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的最高使用期与剩余期限是法定的，当事人签订合同有注意的义务，超过主合同剩余的期限而另起炉灶是无效的。

    任何合同的签订都必须把法定的程序与条件放在第一位，地役权合同的签订更是如此。土地承包经营权、建设用地使用权的最高使用期与剩余期限是法定的，当事人约定的期限可以短于剩余期限，但绝对不能长于剩余期限。当事人合同中约定的期限，超过土地承包经营权、建设用地使用权等主合同剩余的期限而另起炉灶是无效的。

    第三，本条款的规定，准用于共有或者互有地役权设立时的规定。

    土地承包经营权人、建设用地使用权人，有时互为地役权人或者共为地役权人。如在地役权合同共同作弊也是无效的。

    地役权自成立至人为终止的期限，是当事人合同约定的未超过土地承包经营权、建设用地使用权规定的最高期限及其剩余期限，或者未满足到的剩余期限。换言之，有些地役权自成立至人为终止的期限，使地役权期限未达到最高极限的期限，有些则可能达到最高极限的期限。台湾小说网  www.192.tw当事人合同约定的地役权期限，无论是早期、中期或者晚期约定的，绝大部分应当是打了折扣甚至于打了严重折扣的地役权，与土地承包经营权最高期限、建设用地使用权最高期限完全同步的极为罕见。

    整个地役权的物权关系，包括土地承包经营权、建设用地使用权规定的最高期限及其剩余期限关系，是物权法首创的新型物权关系，可以说目前仍然尚处于试验探索阶段，需要认真地不断地总结经验，不断地完善地役权的物权关系制度。问题在于，我们应当密切关注公共利益项目的特殊地役权与非公共利益项目的一般地役权的差别。即使是一般地役权，能够续期的就应当尽量满足地役权人续期的愿望。鉴于地役权是个福利性质的土地利用权的事实，公众心理上会同情地役权期限届满后能够续期和从宽处理的物权化方向期待。对于建设用地上的地役权期限届满后能够续期和从宽处理，更是大势所趋，人心所向。

    地役权自成立至自动终止的期限，是法定的建设性终止的期限。无论当事人是否签订地役权合同或者是否申请过不动产登记，届时均可依据物权法、农村土地承包法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等相关规定进行除期或者除权。其中，依据物权法第149条第1款关于“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的特别法权制度规定，属于本条款例外情形，即基于住宅建设用地使用权设立的地役权可以自动续期，除非当事人合同中另有约定。

    二、法理解析

    理解本条款的意思，除了上述的综合理解以外，还应当了解以下法理精神。

    （一）设置地役权期限的本义

    设置地役权期限的本义，缘于以下法理解构：全国各类土地逐渐纳入统筹兼顾、统一规划、统一管理、统一调度、统一调整的大物权化土地政策；力求从无秩序、无期限、无法政、无法权的粗放管理模式中摆脱困境，过渡到全员、全过程、全方位、全要素科学管理轨道上来；高瞻远瞩、高屋建瓴地创造条件，努力做到更加科学地规划用地，公平合理地利用各类土地，集约用地、节约用地，有针对性地划拨和出让土地；有计划有步骤地下放土地使用权和回收土地使用权，相应地宏观调控特定时期的物权关系。小说站  www.xsz.tw包括设置地役权期限在内，均受以上宏观政策、远景规划、战略思想、管理机制和物权调整、物权还原等法理精神所支配。

    客观上，地役权是个副物权、从物权、从产权、土地利用权、土地占用权，对于正物权、主物权、主产权和土地所有权、土地使用权有着天然的依附性。依据“副从正走，从从主走”和“土地利用权、土地占用权包括地役权跟随土地所有权、土地使用权走”的宗旨与原则，地役权的设立、变更、转让与除权、消灭等一整套程序，必须遵从以上宗旨与原则，不能搞特殊化，也完全没有资格搞特殊化。连正物权、主物权、主产权和土地所有权、土地使用权都不能搞特殊化，也完全没有资格搞特殊化，地役权更没有资格搞特殊化。设置地役权期限，肯定是坚定不移的既定方针。

    假设，正物权、主物权、主产权和土地所有权、土地使用权实施的是最高期限制度和合同期限制度，而地役权没有或者不执行相应的期限制度，反过来，会严重影响上述制度的顺利实施。因为无序化的地役权如土地所有权、土地使用权供役地中锲下的一颗钉子，不拔除就会其他权利人的物权调整和供役地的统一规划，影响到经济建设、基础建设和物权建设的顺利发展。

    建设用地使用权人、农用土地使用权人无论是作为地役权人还是作为供役地权利人，他们设立的地役权的期限肯定是受法律要件限制或者自身条件限制的。因地役权是依附于土地所有权、建筑物所有权和土地使用权而存在的用益权，土地所有权、建筑物所有权和土地使用权变更了，地役权也得随之变更，否则，就失去了存在的依据。

    （二）不同的地役权期限及对照标准

    不同的地役权期限，有法定的不同类型的不同的地役权期限，有合同约定的不同类型的不同的地役权期限，有客观存在的不同类型的不同的地役权期限，各种各样的地役权期限有不同的量化指标，不能等量齐观。

    不同的地役权期限，大致上可以作出以下排序。

    第一，不同的地役权期限小于法定的最高期限和土地使用权人已经执行过的期限。

    法定的最高期限＞土地使用权人已经执行过的期限＞从已经执行过的期限中分摊出地役权合同期限＞地役权期限的终点期限＞地役权期限除权期限。

    地役权期限的终点期限=法定的最高期限－土地使用权人已经执行过的期限－从已经执行过的期限中分摊出地役权合同期限－地役权行使期限=地役权减物权的剩余期限X—

    因为，不同的地役权期限＜土地使用权人已经执行过的期限

    所以，不同的地役权期限＜法定的最高期限。

    理由：以非住宅类建设用地上的地役权为例。一般而论，新建设的建筑物、构建物及其附属设施建成以后，再签订地役权合同，再从供役地权利人土地上铺设管线后再接上电源、自来水等生产生活必需的设备，然后再投入使用。使用过几年时间后，建筑物所有权人将其建筑物连同建设用地使用权和地役权一并转让或者出租给新权利人。结果，地役权期限的终点期限显示为减物权的剩余期限，用X—表示。

    第二，地役权期限与法定的标准期限对照

    1．地役权期限与法定的农村承包土地标准期限对照

    农村土地承包标准期限，即法定的最高期限。一般而论，排列如下：

    （1）耕地的承包期为30年。耕地地役权期限＜耕地的承包期30年。

    （2）草地的承包期为30年至50年。草地地役权期限＜草地的承包期30年至50年。

    （3）林地的承包期为30年至70年。林地地役权期限＜林地的承包期30年至70年。

    （4）特殊林地的承包期长于70年。特殊林地地役权期限＜特殊林地的承包期长于70年。

    2．地役权期限与法定的非住宅建设用地标准期限对照

    非住宅建设用地承包标准期限，即法定的最高期限。排列如下：

    （1）工业用地50年。工业用地地役权期限＜工业用地使用期50年。

    （2）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年。教育、科技、文化、卫生、体育用地地役权期限＜教育、科技、文化、卫生、体育用地使用期50年。

    （3）商业、旅游、娱乐用地40年。商业、旅游、娱乐用地地役权期限＜商业、旅游、娱乐用地使用期40年。

    （4）综合或其他用地50年。综合或其他用地地役权期限＜综合或其他用地使用期50年。

    （三）自动续期地役权期限与法定的自动续期标准期限对照

    自动续期地役权期限，是指其依附并从属于法定的自动续期标准期限的特殊期限，是住宅类建设用地使用权经过物权法第149条第1款关于“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的特别法权制度规定，由非以往的非自动续期制度改变为自动续期制度。这一自动续期制度，可使地役权发生连锁反应，直接带动地役权自动续期制度。

    城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条第（1）款规定“居住用地70年”，由此条款联系到物权法第149条第1款，自动续期地役权期限的理论模型如下：

    （1）居住用地70年加续期期限。居住用地地役权期限加续期期限＜居住用地使用期70年加续期期限。

    物权法本条款没有提及“住宅建设用地地役权期间届满的，自动续期”。即使可以“自动续期”也是不能超过剩余期限的。

    （2）依据“副从正走，从从主走”和“土地利用权、土地占用权跟随土地所有权、土地使用权走”的宗旨与原则，地役权的设立、变更、转让与除权、消灭等一整套程序，必须遵从以上宗旨与原则。既然“住宅建设用地地役权期间届满的，自动续期”已经成为法定的延续制度，居住用地地役权期限加续期期限制度应当与该项制度相匹配，不能另搞一套，任何人也不能搞特殊化。

    相关法律：物权法第161条

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    〖地役权期限的注意事项〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    地役权期限的注意事项

    一、基本的注意事项

    地役权期限基本的注意事项，主要是设立地役权签订合同时的注意事项，当然应当包括从地役权设立、变更、转移、消灭之整个过程中的注意事项。台湾小说网  www.192.tw而物权法第161条所提示的注意事项，只不过是设立地役权签订合同时的注意事项，没有包括整个过程中的注意事项。因此，我们有必要对“地役权期限”作一个全面的分析研究。

    第一，设立地役权签订合同时的注意事项。

    （1）地役权毕竟是土地承包经营权、建设用地使用权的附从性定限物权，不能超过主物权剩余的期限而行使权利。

    （2）土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的最高使用期与剩余期限是法定的，当事人签订合同有注意的义务，超过主合同剩余的期限而另起炉灶是无效的。

    （3）物权法第161条的规定，准用于共有或者互有地役权设立时的规定。

    第二，变更、转移、消灭地役权签订合同时的注意事项。

    （1）当事人变更、转移、消灭地役权签订合同时，应当参照设立地役权签订合同时的地役权期限进行适当的规范与调整。

    （2）设立地役权未签订合同的，变更、转移、消灭地役权内容与协议仍适用于物权法第161条所提示的注意事项。

    （3）08版国有建设用地使用权出让合同示范文本，主要是针对有偿使用型国有建设用地使用权及其设立、变更、转移、消灭地役权的，对于住宅建设用地使用权自动续期的，对于国家机关设立的建设用地使用权无期限规定的，应当一应区别对待。

    （4）土地承包经营权内部调整和流转的，以及变更、转移、消灭地役权内容与协议的，适用于农村土地承包法的规定。

    （5）因违反法律规定和严重违约而终止建设用地使用权合同或者土地承包经营权合同的，无论是供役地一方或者是需役地一方，凡是终止合同的，包括终止地役权合同的，原违反法律规定和严重违约土地使用权人需要重新取得建设用地使用权或者土地承包经营权才能变更、转移地役权。

    （6）其他中途中止建设用地使用权合同或者土地承包经营权合同的，无论是供役地一方或者是需役地一方，需要重新取得建设用地使用权或者土地承包经营权才能变更、转移地役权。台湾小说网  www.192.tw

    （7）因自然灾害、环境污染等原因导致供役地或者是需役地破坏的，或者地役权所依靠的建筑物、构建物及其附属设施破坏后不能复原的，不能变更、转移地役权。

    （8）因承包地、建设用地被征收的，或者地役权所依靠的建筑物、构建物及其附属设施征收、征用后不能返还的，当事人不能变更、转移地役权。

    （9）共有地役权关系中，大多数共有地役权人不同意变更、转移、消灭地役权的，不能变更、转移、消灭地役权。

    （10）涉及到公共利益的地役权应不受本物权法的限制。

    地役权期限，是衡量地役权效力范围的一种标志，当然也包括了地役权合同与登记记录公示的效力在内。法律的天平已经定准了尺度，随时随地地发挥着标准件的作用。地役权人应当提高自觉性，减少盲目性，以免发生误会和权利纠纷。

    二、一般的注意事项

    地役权人一般应当注意的事项如下。

    1．地役权超过法定期限怎么办

    如果当事人设定地役权期限超过供役地权利人的期限，该地役权合同中或者登记中超过的期限无效，其余部分仍然有效。

    2．地役权行使期间遇到永久期限怎么办

    本条款的中心思想是，仅限制地役权的期限，不应当超过法定的剩余年限。如果国家和集体因特殊情况设立永久期限的地役权，因为其所有权没有期限，该设定行为应视为有效。如因公共利益需要而建设的公路、桥梁、隧道、市政基础设施等方面的地役权，是没有期限限制的，应当是永久性地役权。

    3．地役权行使期间遇到自动续期怎么办

    物权法规定过住宅类建设使用权自动续期制度，却未规定地役权的自动续期制度。不过，长期以来，住宅类地役权自动续期早已形成惯例制度。如果当事人签订永久期限的地役权合同，或者自动续期合同，因为其建设用地使用权实质上没有期限，该设定行为实质上应视为有效。

    地役权期限，说大也不大，说小也不小。关键在于，地役权人既要胆大，又要心细。该遵守法定期限就乖巧乖巧地遵守，该运用自主权就大胆利用自主权。台湾小说网  www.192.tw

    4．地役权需要根据主权利的变更而变更

    本文前面提到：建设用地使用权人、农用土地使用权人无论是作为地役权人还是作为供役地权利人，他们设立的地役权的期限肯定是受法律要件限制或者自身条件限制的。因地役权是依附于土地所有权、建筑物所有权和土地使用权而存在的用益权，土地所有权、建筑物所有权和土地使用权变更了，地役权也得随之变更，否则，就失去了存在的依据。这就提醒人们，地役权需要根据主权利的变更而变更。尤其是建设用地使用权期限届满、农村承包土地经营权期限届满以后，可能会重启一轮新的土地使用权期间。无论是否变更新的供役地权利人，地役权重新调整与变更期限是大势所趋，法律所向。

    地役权需要根据主权利的变更而变更，会遇到许多新情况、新问题，主要有以下几种情形：

    （1）供役地权利人因转让、传承、遗赠、赠与其建筑物、构建物所有权和建设用地使用权或者农村承包土地经营权，变更了供役地权利人姓名、名称或者住所的，地役权合同应当作相应的变更，并申请地役权变更登记，并调整地役权期间。

    （2）地役权行使期间，因供役地或者需役地发生自然灾害、严重环境污染等情形，导致地役权不能正常行使的，地役权人应当想方设法变更地役权地址或者项目，并调整地役权期间。

    （3）原地役权由生产生活类一般地役权晋升为公益事业类特殊地役权，经过县级以上人民政府有关部门核准并登记注册，地役权有希望由有限期的变更为无限期的地役权。

    （4）正确对待地役权“剩余期限”与地役权变更问题。应当看到，本条款关于地役权“剩余期限”的具体期限是建设性的，不是强制性的，大主意还是要由供役地权利人和地役权人把握，协商一致地解决“剩余期限”问题。

    估计农村承包土地经营权期限届满后重新调整分配土地以及农用土地使用权的概率很大，本条款比较适用此类“剩余期限”与地役权变更问题。建设用地使用权及其相关的地役权情形就大不一样，除了住宅建设用地使用权可以续期以外，非住宅建设用地使用权有很多是会申请续期并得到续期的，续期的地役权只要经过变更合同、变更登记就能够解决问题。况且供水、供电、供燃气、供通讯、供网络等的“地役权第三者”插足，对于地役权“剩余期限”起延缓作用，真正起地役权矛盾纠纷的并不多，不必谈虎色变。

    但是无论如何，地役权届满后变更合同、变更登记就保险一些。我们所看到的是过去和现在的社会面貌，将来到底是个什么样子，对于地役权续期的要求是否更加严格，都难以预料。所以说，类似于本条款的似乎有些“杞人忧天”的规定，是具有前瞻性、保险性的法治精神，不但不荒唐，反而显得很有必要。

    5．特殊地役权应当不受期限限制

    本条款关于“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余期限”的规定，是普通法关于规范与限制地一般地役权的规定，所适用的范围是相当有限的。普通法（普通物权法）的法律效力是不及特别法（制度物权法）的法律效力的，特别法没有规定公共利益类特殊地役权的期限，依据惯例是无限期的地役权，也不受本条款“超过期限”的限制。

    建设用地使用权大体上可以分为两大类别，一种是公共利益类型的，一种是非公共利益类型的。

    公共利益类型的，不属于“用益物权”类型的，是属于“所有权”类型的，如建筑物、构建物及其附属设施所有权是国家的，建设用地所有权和地役权也是国家的，并且是公共利益类型的，哪怕建筑物、构建物及其附属设施使用期不是无限的，而建设用地所有权和地役权却是无限期的。

    根据《全国土地分类（试行）》索引，公共利益类或者准公共利益类的建设用地，主要集中于以下3大类别之中：（1）公共建设用地。包括机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、文体用地、慈善用地。（2）特殊用地。包括军事设施用地、使领馆用地、宗教用地、监教场用地。（3）公用设施用地。包括公共基础设施用地、瞻仰景观休闲用地。如果以上建设用地使用权是永久性的，那么他们的建设用地地役权也是永久性的。

    对于公共利益类型的特殊地役权，需要注意的是：

    （1）特殊地役权是以需役地的特殊性而鹤立鸡群的，无论供役地是否公共利益类型的，特殊地役权均可延伸至相邻的建设用地、农用地和未利用地之地表、地上和地下。

    （2）公共利益类型的建设用地是否可以作为非公共利益类型的供役地对待，应当具体情况具体分析。如供水、供电、供燃气、供通讯、供网络等等一般地役权项目是内外有别的，以满足本单位部门需要和安全保障、不泄密为确保原则。

    （3）公共利益类型的某些主体有交叉的方面，如国有企业的供水、供电、供燃气、供通讯、供网络等等企事业地役权人，既有自益的也有公益的两面性。鉴于以上特殊情况，应当准用公共利益类型的特殊地役权，应当可以不受供役地和需役地建设用地使用权的限制。

    除了公共利益类型的特殊地役权以外，就是非公共利益类型的一般地役权。鉴于地役权是个福利性质的土地利用权的事实，公众心理上会同情地役权期限届满后能够续期和从宽处理的物权化方向期待。对于建设用地上的地役权期限届满后能够续期和从宽处理，更是大势所趋。

    （4）特殊地役权的特殊性，主要集中于项目特殊、权利特殊、土地利用权无限期特殊和保护机制特殊等各个方面。特殊地役权的行使同样要参考“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”的原则进行，正确处理公事和民事的相邻关系。特殊地役权人设立和行使特殊地役权时，对于供役地权利人及其他相邻的关系人造成财产损失或者权利损害的，同样地需要负经济补偿或者赔偿损失的法律责任。

    相关法律：物权法第161条

    相关名词：

    〖地役权期限〗

    字数：3888字

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正文 初稿599-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农村专项地役权法定取得制度

    一、基本概念

    农村专项地役权法定取得制度，是基于农村田园地役权或者农村住宅用地地役权相邻关系性质考量而专门设计的地役权制度，其法律物权化对象，仅适用于土地承包经营权、宅基地使用权，可以包括农村专项地役权法定取得和供役地专项负担两个组成部分。小说站  www.xsz.tw上述两项地役权因具有特殊的意义，因此可看作是农村专项地役权的法律制度，旨在维护农村集体地役权关系制度的可靠性，防止公权私化现象和打击人为破坏集体地役权关系行为。其中，“换人不换权”是新旧地役权人既定的法定的权利，“换人不换义务”是新旧供役地义务人既定的法定的义务，两者是相辅相成的地役权圆满关系，是完善和稳定农村专项地役权法定取得制度的重要组成部分。

    物权法第162条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”

    根据物权法权威解读文本的解析，本条款应当体现以下几项立法思想。

    第一，着重在于解决农村两个集体组织地役权关系的可持续性接续问题。

    物权法权威解读文本在解析“享有地役权的土地涉及承包经营权或者宅基地使用权的”举例说明：甲和乙两地相邻，分别属于两个不同的农村集体经济组织所有。甲地缺水干涸，乙地上因有一片湖泽而地质肥沃。甲为了给自己的土地浇灌，早在10年前，甲就与乙在乙地上设立20年的取水权，并进行了登记。约定在乙地上挖较宽的的河道引水，并每年支付一定的1万的费用。10年后的今天，甲将自己的承包地转包了丙，那么，这时的丙不仅是新的土地承包经营权人，还应当是享有到乙地取水的地役权人。因此，作为新的土地承包经营权人丙仍然可以继续享有10年期限的取水地役权。

    由于水源地是固定的，已有的水利浇灌设施是确定的，而承包人与承包期是会变更的，原有的地役权关系合同已经产生了法律效力，剩下的问题是通过组织关系来解决新的地役权关系。

    第二，着重解决新旧地役权关系交替过程中应当正确对待的组织关系与大小物权关系问题。栗子网  www.lizi.tw

    地役权关系是个小物权关系，土地承包经营权关系和宅基地使用权关系是个大物权关系。面对大小物权关系问题时，解决新旧地役权关系交替过程中，首先是协调好两个集体的组织关系，因为相邻的两个集体经济组织是土地的发包人、土地统辖权人，有权监管新旧地役权关系。其次是理顺大小物权关系，包括新旧地役权关系。

    第三，某些地役权形式上是约定取得，但内容上是法定取得。

    旧的地役权关系合同是已登记并已顺利实施了10年，因为登记公示就产生了法律效力。这份旧合同可以认为是约定取得地役权的。但是，因为旧的地役权关系合同产生了法律效力，新的地役权人接替旧地役权人的地役权，就不容供役地权利人讨价还价，更不可以因为换了土地使用权人就拒绝履行合同。因为是农村专项地役权，在一定情势下可以法定取得，供役地权利人的土地负担也是法定负担。

    物权法权威解读文本在解析“负担地役权的土地涉及承包经营权或者宅基地使用权的”举例说明：上例中，如果供役地权利人乙将自己的承包地转让给丁，那么，这时的丁不仅是土地承包经营权人，还应当是提供给甲地或丙人取水的供役地权利人，因此，丁继续为甲地或丙人负担剩余10年期限的取水地役权。

    （以上举例资料，参见全国****会法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》第346页～347页）

    农村专项地役权法定取得制度，包括就地取得制度、异地取得制度、原始取得制度、变更取得制度、传承、遗赠、赠与、转让等取得制度，是一项很重要的地役权制度。

    有史以来无论是小农经济或者大农经济的地方，总会或多或少遇到引水、蓄水、用水、排水和人畜车辆通行等方面的地役权问题，尤其是实行一家一户小农经济的矛盾更加突出。现实情况是，中国消灭人民公社三级集体所有制以后，一家一户土地承包小农经济占据了主导地位，且许多农村“十年九旱”的现象相当普遍，引水、蓄水、用水、排水和人畜车辆通行等方面的矛盾最为突出。因此上，重点规范农村专项地役权法定取得制度具有特别重要的现实意义。栗子网  www.lizi.tw每个国家都将农村田园地役权制度重点地详细地放在民法、物权法的篇章中，以利于农村专项地役权法定取得制度的顺利实行。相比之下，中国物权法所规定的条款并不多，属于简略式规定。

    所谓法定取得，是指法律针对一些特定的物权对象预先进行特殊的优先权设置，使其以相对优势取得相应的物权并加以保障，厘清物权对象，理顺物权秩序，以便于定分止争，而作出相对强制性规定的优先取得制度。地役权法定取得制度，是“法定取得”或者“法定占有”的典型代表作之一。其中农村地役权“法定取得”制度更加突出，农村专项地役权法定取得就是基于地役权人土地利用权之优先权性质而特别设置的取得制度，着眼于改善农村的生产关系和农村社会关系，创造和谐发展的政治经济新局面。

    农村宅基地地役权取得制度，也是农村专项地役权法定取得制度的一个重要组成部分。表面上，农村宅基地地役权与土地承包经营地役权没有什么关联的，实则不然。譬如，农民上地干活是从家里到地头来回走动的，这就将村庄通行权和田野通行权连接在一起了，两种地役权结合在一起了；某些地方的农民的引水、蓄水、用水等方面的地役权，不光是指土地承包经营地役权一个孤立的部分，还将外地的河水或者井水引进到自留地、自留山甚至于宅基地里面来，解决非承包地的用水即人畜用水问题。

    倘若一个大自然村分为若干个组，分配宅基地以后，有的农户分到另外一个组里去了，从一个组调整到另外一个组，紧接着该农户承包地也调整到另外一个组。与此同时，农村宅基地地役权和土地承包经营地役权也调整到另外一个组里面去了，至于是否仍然与原组保留旧宅基地或者承包地的地役权关系并不重要，重要的是新的地役权关系能否重建，能否安全地行使。

    二、一般分析

    本条款的中心思想在于，农村专项地役权法定取得制度遇到跨地域、跨集体问题时，对于供役地权利人法定的义务和地役权人法定的权利如何规范化的问题。就农村与农业相邻关系而言，有紧邻的、隔邻的甚至于远邻的相邻关系。具体到供役地权利人法定的义务，如允许地役权人引水、蓄水、用水、通行、铺设管线等方面提供便利的法定义务，是不论哪个大集体或者小集体及其当事人的，这是一个大政策、大原则，代表了物权化关系的大方向。所包含的主要内容有两个方面。

    1．享有地役权的需役地涉及承包经营权或者宅基地使用权的，如何规范化的问题。重点在于，要关注农村专项地役权法定取得制度中跨地域、跨集体对象新旧权利的交接问题。

    农村土地无论是属于国家所有或者是集体所有，都会面对各种农村地役权如何行使的问题。处理这些问题比处理城市建设用地使用权更加棘手。本条款的中心思想，就在于以法定的形式和专项地役权的办法来进行物权化处理，以促进“地尽其利、物尽其用”和“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”基本原则的贯彻实施。实施“换人不换权”战略方针，来维护稳定的农村专项地役权法定取得制度。

    譬如，甲和乙两地相邻，分别属于两个不同的农村集体经济组织统辖区。甲地常年缺水，农业灌溉和人畜饮水困难；乙地有一片湖泽，水源自供有余。甲为了引水灌溉农田和解决人畜饮水困难，已经于10年前与乙在乙地上设立了20年的取水权，并进行了登记，约定在乙地开挖渠道引水，并每年支付1万元的经济补偿费。10年后甲将自己的承包地转包给了丙，丙取代了甲成为新的田园地役权人，享有到乙地取水的权利。

    新土地承包人丙仍然可以享有10年期限的取水引水地役权。表面上这是一种意定的取水引水地役权，而实质上是法定的取水引水地役权。因为已经登记的旧合同产生了法律溯及效力，这权是受法律保护的一种特殊的土地利用权和水源利用权，是农村专项地役权法定取得制度中重点保护的对象。

    以上的田园地役权是单一的取水地役权。根据需要和可能，基于宅基地使用权之上再设立饮水地役权。饮水地役权比取水地役权更加重要，但是由于引水量小，较少设立取水地役权。

    物权法本条款之所以要把承包经营权和宅基地使用权并联在一起，是因为宅基地使用权构成了不动产相邻关系的事实。取水地役权不仅取决于农村集体的组织关系，更大程度上取决于不动产相邻关系的事实。如果上述例子不是集体之间，而是个人之间的新旧地役权关系，那么，其依据的是取决于不动产相邻关系的事实。

    2．负担地役权上供役地涉及土地承包经营权或者宅基地使用权的，农村专项地役权法定取得制度规范为法定义务，是要求供役地义务人尽量提供便利和容得“合理侵入”的义务。

    法定义务，就是法律钦命当事人的应尽的义务，是附有强制性的应当履行的职责与义务。农村供役地人为相邻土地的需役地人尽量提供便利和容得“合理侵入”的义务，是每个国家民法、物权法都有规定的义务，即使是土地私有制国家如此，那么土地公有制国家更是当仁不让了。

    农村专项地役权法定取得制度，是建立在农村供役地义务人放权让利义务基础上地役权制度。这项制度是长期性、一贯性和连贯性的，意味着农村供役地人法定义务的长期性、一贯性和连贯性。对于地役权人而言是“换人不换权”，对于农村供役地人而言是“换人不换义务”。

    接着上述“换人不换权”的例子讲。如果农村供役地义务人乙将自己的承包地转让给丁，于是又产生新的地役权关系。那么，这时的丁不仅是取代乙的新土地承包经营权人，而且还应当是为甲提供取水引水便利的新地役权关系义务人。因此丁要继续为甲地负担剩余10年期限的取水地役权。这叫“换人不换义务”，应当视为法定义务。

    相关法律：物权法第162条

    相关名词：

    〖农村专项地役权法定取得的物权化取向〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

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    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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正文 初稿600-1
    当代物权法百科全书小辞典

    农村专项地役权法定取得制度的立法背景

    一、概述

    中国农村专项地役权法定取得制度，是在特定历史阶段产生的专门针对农村田园地役权和宅基地地役权取得制度。栗子小说    m.lizi.tw其中宅基地地役权取得制度是中国特色的地役权取得制度，具有公私兼顾的物权化取向。

    自从农村实行土地承包经营责任制以后，农村土地和水利工程呈碎片化、隔离化等趋势，农村田野的通行权、放牧权尤其是引水权、汲水权、排水权、畜饮权和宅基地铺设供水、供电、排水管道权等，日益突出出来了。上述地役权纠纷，从小组内外至县市内外、省市内外的都有。尤其是以引水权、汲水权、排水权为甚，成为农村地役权权益纠纷主要始作俑者。

    农村单干制之前，以生产队为单位建设水塘和小型水库，以生产大队为单位建设水塘和小型水库和引水渠、排水渠，以生产大队或者人民公社为单位建设水塘和中小型水库和引水渠、排水渠，以县为单位建设大中型水库和防洪泄洪工程。

    农村单干制之后，许多水利设施年久失修，或者荒废多年。许多地方由种植两季水稻被迫改为种植一季水稻，有的地方需要个人开挖数十米深的机井用来灌溉农田。

    按照习惯法的推定，某些传统的地役权建设项目，不能因农村土地承包经营权和宅基地使用权的执行而改变，能够自动延续、自动续期的，法律一定允许。就是说，集体或者个人，过去是地役权人的应当保持稳定的地役权人权利不变；过去是供役地权利人的应当保持稳定的供役地权利人义务不变。这就是本条款的立法背景产生的立法思想。

    如此说来，农村田野的地役权问题，已经不是小问题了，因为它直接影响到村民的生产生活，影响到农村居民的安定团结。相对其他各种地役权问题，农村田野的地役权是最大的疑难问题。农村宅基地地役权问题的矛盾也比城市建设用地地役权的矛盾复杂。

    物权立法的本意，就是要以专项地役权为目标管理对象，对于农村地役权特别是农村田野的地役权进行专门规定，以巩固已有的地役权对象，发展地役权新成果。

    二、农村专项地役权法定取得制度，有着深邃的历史渊源，习惯法的成分很浓厚，农村地役权准共有制占有主导地位。小说站  www.xsz.tw

    农村专项地役权基本形态是农村土地利用权，基本性质是土地准共有权。农村地役权主要是田野地役权，说到底是个改良主义的土地共有权。人类社会几千年来，保持土地共有制最好、最完整的是农村田野地役权。

    （一）西方国家的农村地产权与地役权发展脉络

    1．远古时期西方农村地产权与地役权

    农村田野地役权的优良传统，最早的法律文书记载，可以追溯到古巴比伦王国的楔形法律《汉穆拉比法典》（约公元前1792～公元前1750年）。该法典被法学界一致公认为现今大陆法系的总鼻祖，法国民法典、德国民法典等著名的大陆法系民法，均可以从中找出她的影子。

    据《外国法制史》记载，古巴比伦的灌溉农业在经济中居首要地位，水流受公社和国家的统一支配。由生产方式所决定，《汉穆拉比法典》所反映出来的土地所有制基本形式是代表了古东方土地所有制特点的公有制。这种公有制表现为全国土地基本以王室土地和公社土地的形式存在。……对王室土地占有是一种担负义务的占有，义务的不履行会导致占有权的丧失（如法典第26、27、28、30、31条）。公社是巴比伦中央集权统治的基础，由国王派官吏管理，公社所有的土地归公社成员集体所有，交由各个家庭耕种，各家庭使用这些土地时，必须以履行对公社的义务为先决条件，还必须受国家和公社的水源支配权的制约。（何勤华主编《外国法制史》第四版第24页）

    所谓“水源支配权”，应当包括水源所有权和供役权的“水源支配权”，还应当包括水源需役权和地役权的“水源支配权”在内。后者就是现今大陆法系依然盛行的“田野地役权”的主要组成部分—引水权、汲水权、取水权、灌溉权、排水权之类的“准水源支配权”，也是田野地役权的主要地役权之一。

    古罗马《十二铜表法》标志着人类社会物权制度推向法制化的里程碑。作为实体法的一种形式，规定了地役权或者地役权与人役权、牲畜役权相结合的物权制度，规定了地役权标的物是要式转移物，要求讲固定套语，完成一定的动作，并须证人到场。意大利土地，意大利耕地的地役权、奴隶、能驮物及拉车的家畜（如牛、马、驴、骡等）等役权，均为“要式转移物”。小说站  www.xsz.tw（何勤华主编《外国法制史》第四版第71页）

    所谓“耕地的地役权”，代表了早期罗马法最早出现的田野通行权、放牧权、路过权、引水权、采伐林木权等权利。根据著名法学家江平、米健教授的解释，田野通行权，或称之为路过权，是地役权人路过及其马车等路过的土地利用权、水域利用权。通行权，指步行、驾车通过，货车通过和航渡权同属此类；放牧权，指在他人草场和土地上牧畜、饮畜之权；引水权，指引水、汲水、排水、饮畜权等地役权。其他地役权，采伐林木权等权利。

    2．近代时期西方农村地产权与地役权

    法国民法典是将地役权列为财产权的，不仅将毗邻准共有关系的地役权名列其中，而且将相邻共有关系的地役权也名列其中。从第637条至第710条，对于各种地役权都有明确规定。其中，关于“法定的役权”概念是：“由法律规定设立的役权，以公共利益、市镇行政区利益，或者个人利益为目的。”（第649条）其他条款规定了“非表现的役权”和“表现的役权”、“持续的役权”和“间断的役权”、“积极的役权”和“消极的役权”、“城市役权”和“乡村役权”等等，这些分类精细而科学。

    西方国家的田野地役权制度，应当是最好最成功的土地制度。土地私有制的矛盾激化，而田野地役权制度起改良作用。

    （二）中国农村地产权与地役权发展脉络

    1．古代时期中国农村地产权与地役权

    中国长达5000年的文明史，同时伴随着频繁的朝代更迭、内外战争、农民起义和各种兵燹的考验。但是，土地权属的主流依然是王有制或者国有制为主导地位形式。《诗?小雅?北山》所说的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，代表了奴隶社会和封建社会长期存在的地产权与地役权、人役权关系。

    秦始皇主持颁布的“车同轨，书同文”制度，不仅仅将全国的文字统一字体形式，而且是在全国以行政法令形式于七大诸侯国之间普遍推行“通行地役权”，首次以标准化、超大型规模形式来保证实施。

    魏国王命西门豹为邺令，负责全国的水利工程事业，惩治贪官污吏，消除封建迷信的治水活动。其中最有名的是都江堰的治水工程，一直持续了三千年之久。这是见诸于文献资料的超大型“治水地役权”或者“排水地役权”。

    2．近代时期中国农村地产权与地役权

    中国历来是个重刑律、轻民律的国家，故在民事立法方面逊色于西方国家。直到清朝末期从《大清民律草案》开始，才开始有了新的起色。该法典草案模仿德国民法国的编制，规定了物权法编的内容，土地所有权和土地他物权也相当完备。其中第1016条特别规定了“水源之所有人得自由使用泉水”等规定。该《草案》第1条即明确规定“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依法理。”对于现在及今后的地役权制度建设，仍然具有指导意义。

    紧随《大清民律草案》其后的，太平天国的《天朝田亩制度》，也独树一帜。土地均平制和地役权共有制，是其反对官僚、地主土地私有制的一面旗帜，对于辛亥革命和新民主主义革命产生了深刻影响，甚至于对于苏联等社会主义国家革命产生过一定的影响。

    3．现代时期中国农村地产权与地役权

    国民政府于1929年5月至1930年12月陆续颁布的《中华民国民法》是中国历史上正式颁行的第一部民法典。物权法编的内容，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等十章，跟《大清民律草案》的体例差不多。其中比较合理的成分，应当是地役权方面的内容。

    1931年11月7日在瑞金召开的中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会，通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》和《中华苏维埃共和国土地法》等六部法律和法案。与《中华民国民法》针锋相对的是，要坚决反对和铲除官僚地主阶级的土地私有制，明显地执行苏联的社会主义土地国有制；实行“土地与水利的国有”（第12条），思想境界很高。关于大土地所有制和大土地地役权制度，规定了“一切水利、江河、湖沼、森林、牧场、大山林，由苏维埃管理。”（第10条）

    3．中国农村地产权与地役权新制度的创立

    1947年9月，****在河北省平山县召开了全国土地会议。10月10日由****中央公布了《中国土地法大纲》。基本内容有：“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度。”；以乡或行政村为单位，按全村人口，不分男女老幼，统一平均分配。在土地数量上抽多补少，质量上抽肥补瘦，使全乡人民均获得同等的土地。

    中国共产党以100万军队以劣质装备战胜国民党800万优质装备的军队不能不说是个奇迹，其中土地改革是最大秘密武器之一。

    4．新中国农村地产权与地役权新制度的创立

    新中国成立后，借着土地改革的东风，开创了土地所有权公有制的新局面，人民公社地役权制度是扁平化的，较少发生地役权关系的矛盾。

    以1980年9月****中央《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》文件为界线，农村土地使用权单干制开始了，相邻、毗邻的单位、个人地役权纠纷案呈几何级递减趋势。尤其是在引水、取水、蓄水和用水、排水等涉水地役权方面矛盾十分突出，包括人与人之间、村组之间、乡镇之间、地区之间都或多或少地发生这样那样的矛盾纠纷案，有些案件处理却非常棘手。

    中国农村地役权新制度，对于许多人是陌生的。这将对于普法工作带来一定的难度。将会面临着许多新课题、新考验。需要不断地总结经验，进一步推广与完善农村专项地役权法定取得制度。

    相关法律：物权法第162条

    相关名词：

    〖农村专项地役权法定取得的物权化取向〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    农村专项地役权法定取得制度的物权化取向

    农村专项地役权法定取得制度的物权化取向，就是物权立法的指导思想和一定的客观条件及其依据的现实反映，以专项条款来专门规定农村地役权和地役权义务的主体和客体，并将历史的、现实的和未来的地役权权利与义务作为统一的地役权制度来规范，以便于形成稳定的连续的农村专项地役权法定取得制度。栗子网  www.lizi.tw

    地役权法定取得制度，是大陆法系国家最合理最成功的土地制度之一，为解决不动产相邻关系的土地、水源的合理利用问题，提供了正确的物权化方针政策。法国民法典第649条明确规定：“由法律规定设立的役权，以公共利益、市镇行政区利益，或者个人利益为目的。”坚定不移地大力支持地役权法定取得制度。这种物权化取向，对于土地公有制的中国物权法，更是责无旁贷。

    第一，集体行使地役权或者负担地役权，与个人行使地役权或者负担地役权，均成为农村专项地役权法定取得制度的可持续性主体。

    地役权的权利与义务关系，其经济学意义，在于调整土地生产能力与生产关系的杠杆作用。就是按照“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”的处理原则来调整他们之间的相互关系。

    各地农村无论是否实行土地承包责任制，无论是否实行三级所有的共同劳动、统一分配的经济制度，保持已有的传统的地役权制度，使其传承性、恒久性得以延续至关重要。一些代表公共利益、大众利益、长远利益的基础设施工程的地役权建设项目，应当采取法律和行政强制性手段，确保地役权的设立、延期制度顺利实施。供役地人不能以“承包期限到期了”为由，抵制继续使用已经设立了的地役权项目，更不能以各种借口来毁损地役权建设项目。

    以红旗渠为例，是中国农村最大的引水、汲水、提水、饮水、蓄水、排水、发电、通行、景观等综合功能的地役权建设项目，是巨大型跨省、跨县、跨乡镇、跨村组的综合型地役权建设项目。尽管是人民公社时期的建设项目，但地役权的存续时间应当以红旗渠的自然寿命相当。这条总长1525。6公里的红旗渠，是全县14个乡镇410个行政村约57万人的命根子，直接价值数百亿元。栗子小说    m.lizi.tw如果人为地毁掉这项工程，不仅仅是破坏数十万人的地役权民事纠纷问题，更大程度上是重大经济犯罪事实。

    〖历史资料：红旗渠〗

    红旗渠是二十世纪六十年代，林州人民在极其艰难的条件下，从太行山腰修建的引漳入林工程。被世人称之为“人工天河”，在国际上被誉为“世界第八大奇迹”。

    红旗渠工程于1960年2月动工，至1969年7月支渠配套工程全面完成，历时十年余。它以浊漳河为源，在山西省境内的平顺县石城镇侯壁断下设坝截流，将漳河水引入林州。在极其艰难的施工条件下，林州人民靠自力更生，艰苦创业的精神，克服重重困难，奋战于太行山悬崖绝壁之上，险滩峡谷之中，逢山凿洞，遇沟架桥，削平了1250座山头，架设151座渡槽，开凿211个隧洞，修建各种建筑物12408座，挖砌土石达2225万立方米。如把这些土石垒筑成高2米，宽3米的墙，可纵贯祖国南北，把广州与哈尔滨连接起来。

    红旗渠总干渠长70。6公里，渠底宽8米，渠墙高4。3米，纵坡为1／8000，设计加大流量23秒立方米。

    总干渠从分水岭分为三条干渠，第一干渠向西南，经姚村镇、城郊乡到合涧镇与英雄渠汇合，长39。7公里，渠底宽6。5米，渠墙高3。5米，纵坡1／5000，设计加大流量14秒立方米，灌溉面积35。2万亩；第二干渠向东南，经姚村镇、河顺镇到横水镇马店村，全长47。6公里，渠底宽3。5米，渠墙高2。5米，纵坡1／2000，设计加大流量7。7秒立方米。灌溉面积11。6万亩；第三干渠向东到东岗乡东芦寨村，全长10。9公里，渠底宽2。5米，渠墙高2。2米，纵坡1／3000，设计加大流量3。3秒立方米，灌溉面积4。6万亩。

    红旗渠灌区共有干渠、分干渠10条，总长304。1公里；支渠51条，总长524。1公里；斗渠290条，总长697。3公里；农渠4281条，总长2488公里；沿渠兴建小型一、二类水库48座，塘堰346座，共有兴利库容2381万立方米，各种建筑物12408座，其中凿通隧洞211个，总长53。7公里，架渡槽151个，总长12。栗子小说    m.lizi.tw5公里，还建了水电站和提水站。已成为“引、蓄、提、灌、排、电、景”成龙配套的大型体系。

    红旗渠工程总投工5611万个，共完成土石砌方2225万立方米。总投资12504万元，其中国家投资4625万元，占37%，社队投资7878万元，占63%。

    红旗渠的建成，彻底改善了林州人民靠天等雨的恶劣生存环境，解决了56。7万人和37万头家畜吃水问题，54万亩耕地得到灌溉，粮食亩产由100公斤增加到1991年的476。3公斤。被林州人民称为“生命渠”、“幸福渠”。

    （资料来源：百度百科－红旗渠）

    第二，农村专项地役权法定取得制度的各种主体，既要遵守合同约定的地役权期限，又要注意某些不间断地役权的连续性。

    农村专项地役权，是建立在物上地役权、权利地役权和财产地役权之上的积极地役权、可持续性地役权。按照地役权合同和不动产登记记录来分析，应当是从积极地役权和消极地役权、表现地役权与不表现地役权、连续与地役权与不连续地役权的混合物权体系。地役权合同和不动产登记记录，只是代表地役权行使和供役地义务履行中的一个片断，并不代表地役权权利与义务的全部事迹。

    物权法的上一条款，即第161条规定了土地承包经营权、建设用地使用权的最高期限和剩余期限。这是截取地役权的一个侧面而作出的具体规定。本条款作为上一条款的补充规定，将人们的视野从微观地役权投向宏观地役权，从而获得崭新的知识。

    农村地役权的可持续性，包括新时期土地承包责任制下的地役权和新时期宅基地使用权项目下的地役权的可持续性，取决于以下要件：（1）地役权建设项目依然存在，没有人为毁损的地方，可以继续服役；（2）地役权人以往执行地役权合同无瘕疵，依然保留了地役权的资格，并且确有必要继续行使地役权；（3）供役地权利人无特殊理由，可以继续为地役权人提供供役地或者地役权项目。

    第三，农村专项地役权法定取得制度，基于农村集体内部土地共有制或外部准共有制而成立，集体地役权或者负担地役权与个人地役权或者负担地役权，两者之间均有权利与义务大小的区别。

    农村田野地役权、宅基地地役权等权利，对于村组内部成员来说，依然存在集体内部土地共有制的成分，应当尽量将“一碗水端平”，可以运用物权法相邻关系的法律规定，进行优先权的内部处理。对于集体内部的土地统辖权人而言，既有法律的明文规定、又有行政的责任尽职尽责地自始至终、一以贯之地履行供役地义务。

    农村村、组集体“以外”的集体地役权人或者个人地役权人，也存在土地准共有权。如过去几个生产队或者几个生产大队、几个人民公社合伙建设的引水渠道，凡是派代表参加建设的，就形成了事实上的水渠共有权。但是，对于水渠尽头的引用水，则适用于准共有权。因为，人民公社时期的土地共有权和地役权，是以公社为单位核定的。尽管撤社建乡，行政和经济体制变了，上一代和上上一代社员的共有权、地役权都是可以传承到下一代、下下一代人的。

    农村村、组集体“以外”的集体地役权或者个人地役权，可以分为两种类型的优先权。一种是如上面讲到的，生产队、生产大队、人民公社主持修建的水渠，凡是派代表参加建设的，形成了事实上的水渠共有权，这是一级优先权。否则，就是二级优先权。如果以负担行使地役权的费用来区别，如以负担抽水费为例，享有一级地役权优先权的，应当比享有二级地役权优先权的负担轻些才是正确的方法。

    第四，农村土地承包经营权、宅基地使用权衍生的地役权或者负担地役权，因地役权类型不同，法定取得制度也就不同。

    农村地役权类型是相当复杂多样的，要理顺其地役权权属关系也是不难的。大体上的思路是：

    第一层次：有公共利益的为第一优先顺序，有集体利益的第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第二层次：有土地共有权的为第一优先顺序，有土地准共有权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第三层次：有传统地役权的为第一优先顺序，有继承地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第四层次：有放牧地役权的为第一优先顺序，有耕种地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第五层次：有通行地役权的为第一优先顺序，有引水地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第六层次：有继续地役权的为第一优先顺序，有间断地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第七层次：有物上地役权的为第一优先顺序，有权利地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第八层次：有积极地役权的为第一优先顺序，有消极地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第九层次：有表现地役权的为第一优先顺序，有不表现地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    第十层次：有成熟地役权的为第一优先顺序，有试验地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

    地役权类型不同，法定取得制度也就不同，在一定条件下，可能会存在主次优劣之分。譬如，事关公共利益的地役权，有可能压倒一切地役权，也是最高一级的优先级取得制度。又如，集体取得的地役权，比之个人取得的地役权，有可能会发生优先权级别高于个人的现象。以上这些现象，不光是土地公有制国家是这种倾向，土地私有制国家也同样存在这种现象。因为，地产权和地役权的集约化权利，是一种很特别的权利。从经济学方面考量就具有很多很大的优势，故不同于其他不动产和动产的物权化制度。

    相关法律：物权法第162条

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    当代物权法百科全书小辞典

    已有用益物权之地役权设立的规定

    一、基本理念

    已有用益物权之地役权设立的规定，指土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，已经成为独立性物权地位，可以对于标的物独立地享有占有、使用及其他的权利，对于集体的土地支配权人或者统辖权人以及第三者有排他性权利，未经用益物权人或者用益权人同意，不得擅自设立地役权。小说站  www.xsz.tw土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等权利人都有自己的自主权，其他人无权干涉，凡是未经用益物权人或者用益权人同意、擅自设立地役权的行为涉嫌滥用职权，会破坏正常的物权关系，侵害他人的合法权益，故法律禁止这种恶劣的不法行为。这种规定，主要由地役权关系法、用益物权关系法规范与调整，不能混淆法律关系和物权化方针，如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，这也是法律所不允许的。

    已有用益物权之地役权设立的适格问题，已有用益物权之地役权设立的区别对待问题，可以从已有用益物权之地役权设立的规定中得到法律答案。

    物权法第163条明确规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”

    理解上述规定，应当从以下几个方面入手。

    第一，保护已有地役权关系，维持地役权人与供役地权利人的法律关系。

    不动产物权关系的一个最大特点是，法律要维持不动产物权关系的稳定性，未经地役权人、用益物权人许可，包括土地所有权人在内的任何人也不得随意剥夺他们的合法权益。尤其是地役权，其基本物权特征是不动产用益权，是不动产相邻关系的准共有权，是特殊优先级的土地利用权。

    如果破坏已有地役权关系，不光是破坏了合同关系，更大程度上是破坏了不动产的法律关系，影响到物尽其用、物尽其利和合理利用土地的的不法行为。

    第二，地役权人、用益物权人有自己独立的排他权和物权保护请求权，可以排除土地所有权人的不法干涉与侵害。台湾小说网  www.192.tw

    地役权、用益物权有自己独立的排他权和物权保护请求权，主要由地役权关系法、用益物权关系法规范与调整。而所有权关系法主要是针对所有权人之间的法律关系。混淆法律关系，混淆自物权人和他物权人排他权和物权保护请求权，这是违反法律公平与衡平原则的，是绝对不能容许的。

    已有用益物权之地役权设立以后即产生法律效力，其物权地位与物权价值受法律保护，根据其独立的排他权和物权保护请求权，可以排除土地所有权人的不法干涉与侵害。

    第三，已有用益物权之地役权设立的规定，不限于不动产相邻关系对象，地役权人、用益物权人以其独立的排他权和物权保护请求权可以排除第三者的不法干涉与侵害。

    地役权关系一般是在不动产相邻关系中展开的，但也有例外的情形。如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，这也是法律所不允许的。真正的地役权是个从物权，不可能利用他人的土地谋取巨大利益。很多地役权是公益或者共益性质的，地役权人修建公路等会付出一定的代价。地役权关系法不是经济法，经济法是尽量让有钱多投资多回报，地役权关系法是尽量理顺物权关系，或者保持经济秩序。

    有权威立法专家在谈到本条款的“立法背景”时，举出这样的例子：甲房地产商在地下铺设油管线需要通过某集体所有的土地，而该土地已发包给乙。这时，该集体在没有征得乙同意的情况下，就擅自与甲房地产商签订地役权合同。于是，乙以该集体侵犯了自己的合法权益为由，向法院起诉。实践中这样的纠纷很多。（王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第347页）

    以上例子，是农村地役权中的一个例子，但未见城市地役权的例子。证明了已有用益物权之地役权设立的规定，不限于不动产相邻关系对象，地役权人、用益物权人以其独立的排他权和物权保护请求权可以排除第三者的不法干涉与侵害。

    以上例子所透露出来的信息是，一些农村村组组织以行政组织的身份，或者以土地统辖权（“土地所有权”）人名义，无视土地承包经营权人个人权益，不经承包经营权人同意，擅自与房地产商签订地役权合同，房地产商毁损了所承包的土地和地上附着物，影响到土地承包经营权人今后的生产与生活；而且未经全村2/3的村民或者2/3以上村民代表的同意，违反了村民自治的法律程序和村民们的意愿，应当视之为无效行为。台湾小说网  www.192.tw村民向房地产商索赔无门，引起了用益物权人的愤慨，向法院起诉，要求讨个说法。本条款的立法意图，就是为此类权利人“要求讨个说法”提供法律救济的渠道，保护弱势者的合法权益，对于不适格的地役权予以限制。“实践中这样的纠纷”确实很多。

    以铺设地下油管线为例，不光是房地产商的地役权问题，还有油气供应商的地役权问题。以俄罗斯至上海市的油气管道为例，长达数千公里，横亘数个国家以及中国十多个省市自治区。如果这也算作地役权的话，就是超大型地役权网络系统，远远超出以上房地产商铺设油管线路的规模、广度和复杂程度的想象力。

    二、法例与感想

    本条款，是要规定地役权的主体与客体是否适格性问题，就是要对于不适格的地役权进行排除，尤其是排除土地所有权人滥用权利的行为，切实保障土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利人的权利。每个权利人都有自己的物权地位、物权价值、物权风格、物权界限以及物权独立性、自主性、对立性和排他性，都必须照章办事，都不得专权、越权、霸权、侵权，亦不得以优势权利来压迫弱势权利，不得强迫土地使用权人设立或者不设立地役权，更不得强夺土地使用权人占有的土地来为不法的当事人来设立地役权，这才是地役权的主体与客体是否适格性的关键问题之所在。

    从前面几个条款中，我们得知，地役权是土地使用权人享有的一种特别的土地利用权、特别的优先权和附带福利性的权利。不过，发生这种情形的，基本上是土地使用权人与土地使用权人之间“平级物权关系”，大多数情形下还有互利互惠、利益均沾的“双赢”的相邻或毗邻关系，也就是相对均衡的物权关系。然而，当发生“上下级物权关系”时，当集体的土地支配权、统辖权与用益物权或者用益权发生不平衡的物权关系时，有可能打破“平级物权关系”中的那种互利互惠、利益均沾的“双赢”相邻或毗邻关系的和谐秩序，发生这种或者那种矛盾纠纷。

    中国是土地公有制国家，已经放权让利给了土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等权利人，这些土地使用权人几乎相当于土地自由人，只不过不能自由买卖土地而已。而国家法人主要集中于土地管理、土地统辖、土地调查、土地规划等方面宏观调控的权利。基于公平、公开、公正“三公”原则，国家将相关的权利下放给了土地使用权人以后，应当将该管的事物一定管好，对于不该管的事物不就不能管、不要管，这是一条物权法则，也是处事原则。

    现代社会几百年以来，民法领域的“所有权限制论”已经取代了“所有权绝对论”，土地使用权人的自由权利得到了相当程度的保障。各国民法都有一个共识，即所有权人行使权利时必须依法进行，不得侵害其他权利人的合法权益。

    传统的地役权关系法中，对于地役权对象有着严格的界定，如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，这也是法律所不允许的。

    如《德国民法典》第1019条规定：“地役权只能存在于为使用权利人的土地提供利益而设定负担中。役权的内容不得扩及于超出由此而产生的范围之外。”这是指地役权的设定要规范化，主体范围、客体范围不适格的都不符合法律要件。

    第1021条第1款又规定了“设定负担的土地上的设置属于行使地役权的，在权利人的利益所要求的限度内”，这是指地役权的设定要符合土地使用权人（供役地权利人）的合法权益，包括自主权权益在内，应不受其他人的非法干涉。

    第1026条又规定了“设定负担的土地被分割的，在地役权行使限于设定负担的土地限于的某一部分时，在行使范围之外部分，免除役权”，这是指地役权的设定要符合供役地分割的客观条件，滥用权利的无效，将会被除权。

    三、一般总结

    已有用益物权之地役权设立的规定，其立法目的在于平衡土地所有权人与用益物权人、地役权人的物权关系，平衡组织与个人的物权关系，着重点在于保护弱势者的合法权益。

    所谓弱势者的合法权益，一是土地承包经营权上的用益物权权益，包括土地按期使用的权益、投入产出的权益、农业补贴的权益、地上附着物的权益等，这是基本权益；二是由土地承包经营权而附属的供役地权利人权益，包括与地役权人签订合同的权益、可互利互惠的权益、土地使用权及地上附着物经济补偿受偿付的权益等等；三是集体经济组织负责人“在没有征得乙同意的情况下，就擅自与甲房地产商签订地役权合同”，独自撕毁了土地承包合同，涉嫌侵害了土地承包经营权的经营自主权，对权利人造成了经济损失应当，集体组织应当给予权利人以损失赔偿。

    本条款“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定，不仅仅是“签订合同”那么简单，而是意味着一整套权益保护的机制，正确地“签订合同”能起关键性的把关作用。

    解读本条款需要厘清的问题是：第一，关于“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题；第二，关于“已有用益物权之地役权设立”的区别对待问题。如果需要建立土地使用权人供役地权利的“权利人同意”模式标准模型，应当从已经设立的土地承包经营权人供役地权利的标准模型上作为参考，并对于农村宅基地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式、建设用地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式进行逐步分析、验证与优化选择。

    相关法律：物权法第163条

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    已有用益物权之地役权设立的适格问题

    一、导论

    已有用益物权之地役权设立的适格问题，指的是一个问题的两个基本点。栗子小说    m.lizi.tw

    第一，从正面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是违背现存地役权意愿的，推导出“不适格”。

    物权法第163条明确规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”总结此条款的中心思想，概括出：（1）法律保护已有地役权关系，维持地役权人与供役地权利人的法律关系。（2）地役权人、用益物权人有自己独立的排他权和物权保护请求权，可以排除土地所有权人的不法干涉与侵害。（3）已有用益物权之地役权设立的规定，不限于不动产相邻关系对象，地役权人、用益物权人以其独立的排他权和物权保护请求权可以排除第三者的不法干涉与侵害。（4）已有用益物权之地役权设立的适格问题，主要由地役权关系法、用益物权关系法规范与调整，不能混淆法律关系和物权化方针，如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，同样地也是法律所不允许的。

    从物权主体上来分析，“不适格”者主要有以下的对象。

    一是土地所有权人。土地所有权人是用益物权人、地役权人的最大威胁。在普通物权法系，土地所有权人是高级物权人，有权在特定情势下决定在自己的土地上设立用益物权、地役权等他项物权与定限物权。普通物权法系中奉行“所有权保护主义”、“所有权中心论”等物权化方针，并且在土地所有权关系中表现得淋漓尽致，使得土地所有权人鹤立鸡群，权倾四方。如果土地所有权人的权利不加以限制，就会变成一匹野马，桀骜不驯。

    土地所有权人与用益物权人、地役权人签订地役权合同后，已经产生了法律效力，用益物权人、地役权人可以据此排除土地所有权人的干涉与妨害。物权法第163条专门点了土地所有权人的名，就是说明了这种物权人是第一个“不适格”者的怀疑对象。

    二是地方政府或者农民组织机构。实质上，地方政府是代表国家法人行使土地的制度信托所有权，是集政权与物权于一体的集大成者。栗子网  www.lizi.tw如此这种人破坏用益物权关系、地役权关系，那简直是摧枯拉朽式的大破坏，而且用益物权人、地役权人行使物权保护请求权的难度很大，因为自古以来“民告官”是世上最困难的一件事情。农民组织机构，即通说上的“集体组织”，通说上认为占全国八成以上土地是集体的，故他们也兼行政权与土地的制度信托所有权于一体，同样地呼风唤雨，颐指气使，对于用益物权人、地役权人构成威胁。倘若地方政府或者农民组织机构搞大同盟，那么，一同摧毁用益物权关系、地役权关系就势如破竹。

    三是相邻关系的建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等。这种人也以用益物权人、地役权人自居，似乎可以“名正言顺”地侵害已有用益物权之地役权设立的用益物权人、地役权人的合法权益。

    四是其他的第三者。其他的第三者，有的是相邻关系的当事人，有的是其他的当事人。其他的第三者之所以能够插足，主要是因为土地所有权人，亦即地方政府或者农民组织机构这些信托所有权人的帮助，合谋侵害已有用益物权之地役权设立的用益物权人、地役权人的合法权益。

    从物权客体上来分析，“不适格”者主要有以下几种。

    一是所利用或所觊觎的土地不是用于供役地、需役地的土地，是用于谋取商业利益、进而破坏他人地役权关系的土地。这不符合国家规定的专地专用物权政策，故属于“不适格”者。

    二是所利用或所觊觎的土地与侵权人没有土地权属关系。地役权是建立在不动产相邻的承包地、建设用地、宅基地之中的，不动产相邻的承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人的需役地或者供役地与地役权没有土地权属关系，故属于“不适格”者。

    三是土地或者地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物等，与地役权没有关系。有的地役权必须利用土地，有的地役权必须利用地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物等，错误的利用也是属于“不适格”者。

    四是其他的不动产之“不适格”者。如引水与排水的不动产是不能颠倒的，铺设管线错误也是不行的。

    第二，从侧面讲，依据物权法第163条的专项规定，凡是符合法定条件和现实条件的，推导出“适格”。栗子网  www.lizi.tw

    （1）经用益物权人同意了的；（2）用益物权人、地役权人的主物权或者从物权合同已经届满未能续签的；（3）用益物权人、地役权人违约而被取消合同的；（4）依法收回土地使用权的；（5）用益物权、地役权依法被取蒂的；（6）用益物权、地役权因各种原因消灭的；（7）其他“适格”的条件。

    二、“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题

    1．用益物权与用益权的区别

    用益物权的定义，如物权法第117条规定的“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”其权能结构为三大类权利：占有、使用、收益。对照以上三大权能，土地承包经营权和建设用地使用权这两种土地使用权均属于用益物权无疑。

    对照物权法第152条规定，宅基地使用权只有占有、使用两种权能，应当比用益物权低一个等级才对。

    有法学家认为用益物权与用益权是两个不同的概念，并指出“我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有有待于进一步研究和斟酌。”以上提法是无疑是正确的。

    所谓“已有用益物权”，干脆将用代数法取代以上不完全准确的说法，就是土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权这三种物权而已，可以统称为“土地使用权”。这些权利一旦合法设立，都有各自的自主权，可以据此排除他人的不法侵害。

    建设用地使用权是除了宅基地使用权之外的所有城乡建设用地使用权；宅基地使用权是农村私有的一类建设用地使用权，基本上属于无偿使用的一种农村福利型土地使用权，取得条件与方式、主体资格与其他建设用地使用权是有区别的。

    《全国土地分类（试行）》将全国土地分为三大总类，即农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地包括商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地几个类型。住宅用地包括城镇单一住宅用地、城镇混合住宅用地、农村宅基地和空闲宅基地四个品种。

    显然，农村宅基地是建设用地的一个品种，物权法将宅基地单独列举，是另有原因的。主要原因是，其设立、变更、转移与消灭的方式，与城市建设用地使用权有很大的差别。

    2．“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题

    地役权人基本要义，在于“让所有权人放权，让使用权人行使自主权”。有鉴于此，土地承包经营权人和建设用地使用权人、宅基地使用权人于大多数情形下，可以自发地成为地役权人或者供役地权利人适格的主体。

    从签订地役权合同到地役权设立登记、变更登记和注销登记，整个过程都扮演着主角。这些土地使用权人尽管有良好的先天的和自然的条件，也要签订地役权合同才能生效，也要到登记机构申请地役权设立登记，才有合乎地役权人或者供役地权利人的完整的资格。

    为什么法律规定用益物权人或者用益权人扮演着主角，而不是土地所有权人扮演主角？

    一则，土地所有权人在授予他人土地承包经营权和建设用地使用权、宅基地使用权时，已经放权和让渡了事实占有、事实使用以及事实收益的权利给予对方，这三方面的资格已经被用益物权人或者用益权人所取代。

    二则，用益物权人或者用益权人等土地使用权人是独立的民事、商事主体，其物上地役权、权利地役权、财产地役权或者物上供地役权、权利供地役权、财产供地役权是独立的主体，从签订地役权合同，到地役权设立登记、变更登记和注销登记，扮演着主角。

    三则，生产经营自主权或者土地使用自主权是法律赋予权利人核心的排他性权利，对于包括土地所有权人、土地支配权人、土地统辖权人在内的其他权利有一定的排他性权利。任何一种地役权的设立、任何一种供役地的提供，首先是要尊重土地使用权人原有的生产经营自主权或者土地使用自主权，应当征得权利人的同意，并进行合理的经济补偿。否则，就会破坏法律程序，毁损物权关系，给权利人造成不应有的经济损失，后果是不堪设想的。

    四则，土地所有权人不是无条件地被禁止介入地役权与供役地权利物权关系，而是须在用益物权人或者用益权人同意的条件下进行代理事务，不是行使自己的权利。这叫做代理人的资格，不是地役权人与供役地权利人资格。如果说，不这样界定的话，土地使用权人的基本权益和地役权权益或者供役权权益难以得到保障。

    五则，土地使用权人田地相邻、屋宇相邻，在同一片天地里共同生产、共同生活，有着共同的生活习惯和共同的利益取向。很多时候，设立地役权不仅仅对于需役地权利人有利，也常常是让供役地权利人分享了一部分便利。如需役地权利人到供役地权利人的地方取水、引水，修筑了一定长度的水渠，在灌溉农田时也让供役地权利人搭个就便，对于双方都有利。如需役地权利人到供役地权利人的地方铺设天然气管道，在自己享受天然气乐趣的同时，也让供役地权利人接驳管道用天然气，对于双方都有利。

    六则，大家相信土地所有权人包括集体经济组织在内设立地役权是有一定目的的，并且大多数是为大家谋取福利的，对此群众也是热烈拥护的。问题在于，凡事都要依法办事，要走法律程序，要兼顾国家、集体和个人三方面的利益，不能损害一部分权利人的利益来满足另一部分人的利益，更不能假公济私、弄虚作假、徇私舞弊、失职渎职、吃里爬外、贪污受贿。

    以上法理推导，主要是针对农村田野地役权设立的法律要件，宅基地地役权和城乡建设用地使用权情形比较复杂，应当分门别类的正确对待。

    相关法律：物权法第163条

    相关名词：

    〖已有用益物权之地役权设立的规定〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    已有用益物权之地役权设立的区别对待问题

    运用一分为二的辩证法来区别对待已有用益物权之地役权设立问题，是一个法律逻辑的推导问题。小说站  www.xsz.tw

    已有用益物权之地役权设立的适格问题，其实指的是一个问题的两个基本点。

    第一，从正面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是违背现存地役权意愿的，推导出“不适格”。

    第二，从侧面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是符合法定条件和现实条件的，推导出“适格”。

    物权法第163条的指导思想，主要是正确保护现有的用益物权关系和地役权关系。不过，并没有矢口否认可以在已有用益物权之地役权关系上再重新设立地役权关系问题。

    一、三种土地使用权的区别

    立法专家曾举出的关于农村地役权设立时的民事纠纷例子。但未见城市地役权的例子。

    应当注意的是，即使是农村地役权，土地承包经营权与宅基地使用权是有区别的，因此，田野地役权的设立与私人住宅地役权的设立是有区别的。

    众所周知，农用土地使用权是土地承包经营权人立身安命的权利，农民丧失了土地的命途情景可想而知。另外，农用土地上的附着物，也是土地承包经营权人的财产所有权，不可以任由他人侵犯。因在农村设立工商业地役权，不同于农村田野地役权，很容易造成农用土地的毁损、破坏。这对于土地使用权人的损失很大，对于土地所有权人（支配权人、统辖权人）则没有什么损失。如果让没有损失的第三人包办代替和擅自让他人在承包地上设立地役权，土地承包经营权人的用益物权、供役地权利和物权请求权等权利有可能落空或者大量缩水。因此从立法背景的例子来看，本条款应当说是农用土地地役权或者田园地役权方面设立地役权的一个专项规定。

    与农用土地使用权和农村田野地役权设立相比之下，建设用地使用权与建设用地地役权设立、宅基地使用权与宅基地地役权设立，没有那么多的危机感、紧迫感，是否由土地使用权人同意设立地役权，轻重缓急程度是不一样的。这种区别，将在下个问题继续阐述。

    二、三种“权利人同意”模式

    如果以农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型，并以“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定为法律要件，那么应当有三种不同的模式。栗子网  www.lizi.tw

    其一，土地承包经营权已经成立的“权利人同意”模式

    此模式依本条款对号入座，应当正好合适，可以作为“农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型”对待。对抗对象，属于非农业型地役权即工商业之类的地役权，农业型地役权或者田野型地役权属于共有或者准共有性质的，则另当别论。这一点应当注意。

    集体行政组织在收回土地承包经营权之前，应当尊重用益物权人。如果代理土地承包经营权人与他人签订地役权合同，要经过用益物权人同意并在合同上签字认可，所签订合同的内容，应当符合用益物权人的意思表示。

    其二，农村宅基地使用权已经成立的“权利人同意”模式

    对照“农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型”，应当成为修正模式，而不是完全照抄照搬。

    所谓宅基地，是指已经使用的和未使用过的宅基地。《全国土地分类（试行）》图表关于253项“农村宅基地”的解释是：“指农村村民居住的宅基地。”关于254项“空闲宅基地”的解释是：“指村庄内部的空闲旧宅基地及其他的空闲用地。”

    很显然，已经使用的盖了房屋的宅基地上，一般不存在宅基地地役权问题。能够设立宅基地地役权的，或者基于（1）村庄内部的空闲旧宅基地之地表或者地下，或者基于（2）村庄内部的其他宅基地之地表或者地下。

    基于（1）类的，是准备修建房屋，因各种原因而暂时未修建，应当参照“标准模型”的办法来执行。

    基于（2）类的，包括围墙以内或者宅基地红线图以内的空闲用地，应当参照“标准模型”的“修正办法”来执行。应当规定哪种情形下遵从“权利人同意”模式，哪种情形下应当采取强制性模式。如在围墙以外或者宅基地红线图以外的空闲用地上设立铺设供水、排水等地役权，可以采取强制性模式等。当然，可以采取强制性模式，应当从“权利人同意”修正为“同权利人打招呼”。

    其三，城乡建设用地使用权已经成立的“权利人同意”模式

    所谓城乡建设用地使用权，本法和本条款不包括宅基地使用权的另类建设用地使用权在内。栗子小说    m.lizi.tw是指广泛分布于城乡的商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地几个类型。

    如果论及城乡建设用地使用权已经成立的“权利人同意”模式，可能会存在以下几个模式：

    （1）否定加“同权利人打招呼”模式

    城乡建设用地使用权，对照《全国土地分类（试行）》图表，第24类是公共建筑用地，基本上就是“公共利益用地”：机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善用地等六大品种。

    第28类是特殊用地，也基本上就是“公共利益用地”：军事设施用地、使领馆用地、宗教用地、监教场用地、公共墓葬地等五个品种。

    第23类是公用设施用地，也基本上就是“公共利益用地”：公共基础设施用地、瞻仰景观休闲用地等二个品种。其中，公共基础设施用地可称之为“地役权网络系统用地”：指给排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维护、环卫等用地。应当说，以上公共基础设施用地，是国有企事业单位经营的，有城市国有土地信托所有权人身份，主要形式是“公共利益用地”，次要形式是经营类土地使用权或者地役权（消防、公用设施维护、环卫等用地除外）。

    已知，城乡建设用地使用权的法律框架是国家土地所有权之下的土地用益物权，政府是一级国有土地信托所有权人身份，国有企事业单位是二级国有土地信托所有权人身份。在“公共利益用地优先”的大物权政策背景下，基本上是由土地所有权人或者土地信托所有权人说了算。又由于排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维护、环卫等用地的“地役权网络系统”中利用空闲地而设立，并且是对于供役地权利人（建设用地使用权人）是有利的，一般不会发生农村田野地役权那种矛盾纠纷。

    由此可见，本条款的“权利人同意”模式，可能会被“公共利益用地”的土地所有权人或者土地信托所有权人所否定。不过，采取补救措施，是“同权利人打招呼”，需要经济补偿的则采取经济补偿的办法进行，不需要经济补偿的则采取直接设立地役权的办法进行。

    （2）肯定“权利人同意”模式

    理论上除了否定加“同权利人打招呼”模式以外，就是肯定“权利人同意”模式。问题在于，前者是建立在公共利益基础之上的模式，对于“公共利益”的界定存在技术瓶颈或者法律瓶颈，中国所有的法律都没有界定其界限，仁者见仁，智者见智，各抒己见。

    本条款的指导思想，是保护供役地权利人即建设用地使用权人的权益的，需要有新的思维方式来考察对象。换言之，就是要认清建设用地所有权人与建设用地使用权人的权益边界线在哪里。简单地说，建设用地所有权人集权的地方，就是否定加“同权利人打招呼”模式，建设用地所有权人放权的地方，就是肯定“权利人同意”模式。所谓各自的权益边界线就在这里。

    建设用地所有权人对于建设用地使用权的控制力度，对于划拨类建设用地使用权的控制力度大于出让类建设用地使用权的控制力度。可以断定，城乡建设用地使用权的肯定“权利人同意”模式，主要存续于出让类建设用地使用权的“私有权利”方面，其次是存续于划拨类建设用地使用权的“私有权利”方面。

    对照《全国土地分类（试行）》图表，肯定“权利人同意”模式的适用范围，应当体现在以下建设用地使用权人即供役地权利人方面：

    其一，住宅用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

    包括以下两种住宅用地供役地权利人：城镇单一住宅用地供役地权利人；城镇混合住宅用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于住宅小区以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

    其二，商服用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

    包括以下四种住宅用地供役地权利人：商业用地供役地权利人；金融保险用地供役地权利人；餐饮用地供役地权利人；其他商业用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于商服小区以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

    其三，工矿仓储用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

    包括以下三种住宅用地供役地权利人：工业用地供役地权利人；采矿地用地供役地权利人；仓储用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于工矿仓储区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

    其四，交通运输用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

    包括以下六种交通运输用地供役地权利人：铁路用地供役地权利人；公路用地供役地权利人；民用机场用地供役地权利人；港口码头用地供役地权利人；管道运输用地供役地权利人；街巷用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于交通运输区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

    其五，水利建设用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式

    包括以下二种住宅用地供役地权利人：水库水面供役地权利人；水工建设用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于水利建设区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。

    以上五个肯定“权利人同意”模式，是指不存在“公共利益地役权”或者“公共利益地役权”力所不及的情形下，由城乡建设用地使用权人自主权决定的大致范围，借以保护供役地权利人的财产供役权。

    肯定“权利人同意”模式，是有许多限制性前提条件的。如公共利益优先、建设规划优先、地役权项目优先、土地利用权优先等等，均为限制性条件。

    相关法律：物权法第163条

    相关名词：

    〖已有用益物权之地役权设立的适格问题〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    宏观物权法的奠基石

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    地役权转让限制的规定

    一、基本理念

    地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。台湾小说网  www.192.tw基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。

    地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

    地役权甚至于不得转让，是指地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权存在“不得转让”的条件限制，既不允许单独转让，也不允许“打包转让”，或者声明永远不得转让的限制性条件约束。譬如，通行权之类的地役权，地役权人没有发生投资关联的，就没有权利转让。房屋所有权或者建设用地使用权上设立过抵押权，没有清偿债务，也没有解除法锁的，地役权人就没有权利转让。

    物权法第164条折中式地规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”

    上述规定应当从以下几个方面来理解。

    第一，地役权不得单独转让的法理逻辑。

    地役权是从属于土地承包经营权、建设用地使用权的用益权，原则上不得单独转让。地役权的从属性主要表现在以下几个方面。一是，地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；二是，地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；三是，地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。

    第二，地役权一并转让的现实条件。

    土地承包经营权、建设用地使用权转让的，同样需要符合现实条件。土地承包经营权是依据农民的身份权得到的享用权。小说站  www.xsz.tw然而，所谓“土地承包经营权转让”，一般而论，并不是土地承包权的转让，实质上是农用地使用权的转让，受让人并无土地享用权，只有土地收益租赁权。划拨的建设用地使用权是享用权，有偿出让的建设用地使用权只有土地收益租赁权。多数地役权具有共益甚至于公益性质，少数地役权具有自益性质的。

    第三，合同另有约定的除外限于少数情形之中。

    合同另有约定的除外限于少数情形之中，这是由地役权关系法及其法理逻辑的限制决定的。地役权转让时，当事人的约定，应当符合法律规定和公序良俗原则的要求。如通风权、采光权、眺望权之类的地役权可以约定单独转让，但不能单独出租这种附属的地役权。

    第四，同理，一般情势下地役权不得单独抵押。

    抵押权的实现，往往是通过标的物的转让而从拍卖、变卖、折价处理过程中实现的。故一般情势下地役权不得单独抵押。地役权抵押，与地役权转让是正相关的事物，其法理逻辑与地役权转让的法理逻辑应当是一致性的。

    物权法第165条已经明确规定，地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

    二、一般理解

    地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性，可以从以下几个方面来观察。

    1．地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让。

    因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合在一起的，且供役地不是地役权人自己占有的土地，因此“单独将地役权转让”不能成立。

    2．地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地的使用权转让或抵押。

    同样的道理，因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合在一起的，且供役地不是地役权人自己占有的土地，因此“单独将需役地的使用权转让或抵押”不能成立。

    3．地役权人不得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人。

    同样的道理，因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合、连锁在一起的，主物权使用权与从物权地役权都是整套不能拆分的权利。台湾小说网  www.192.tw如果拆分掉使用权给一个受让人或者抵押权人，又拆分掉地役权给另一个受让人或者抵押权人，获取使用权者缺乏地役权，获取地役权地缺乏使用权，轻则损害原有的物权价值，重则导致原有的物权价值完全丧失。

    譬如，田园地役权方面的弊端。若地役权人得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人，获取农用地使用权的缺乏田园地役权会导致其物权价值贬值，获取农用地田园地役权的缺乏农用地使用权会导致原有的物权价值完全丧失。结果表明，分别转让或抵押予不同的当事人后，总的物价值比以前贬值了许多，造成了物权浪费和土地资源的浪费，不利于土地资源的合理利用，此法断不可取。

    又如，住宅用地地役权方面的弊端。若地役权人得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人，获取建设用地使用权的缺乏铺设管线的地役权用电、用水、用燃气和通行等样样发愁，根本无法生活下去，会导致其物权价值大大地贬值；获取建设用地地役权的缺乏建设用地使用权和房屋所有权，无法享用地役权上的设施，导致原有的物权价值完全丧失。结果表明，分别转让或抵押予不同的当事人后，总的物价值比以前贬值了许多，造成了物权浪费和土地资源的浪费，不利于土地资源的合理利用，此法断不可取。

    4．转让或实现抵押需役地使用权的，其上面地役权一并随之转让。

    同样的道理，地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性等性质特征，决定了必需“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

    农村田园地役权的需役地是农村承包地，其土地使用权是主物权、正物权和主要粘合物权，田园地役权为从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权。转让或实现抵押需役地使用权后，田园地役权就没有了孤立存在的意义了，必需与农村承包地一并转让。

    建设用地地役权的需役地是国有的建设用地，其土地使用权是主物权、正物权和主要粘合物权，建设用地地役权为从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权。转让或实现抵押需役地使用权后，建设用地地役权就没有了孤立存在的意义了，必需与建设用地使用权一并转让。

    5．变更后的地役权，依原地役权合同约定“换人不换权”。

    建设用地地役权的特点是，主要集中于相邻关系或者建筑物共有关系方面，但建筑物、构建物及其附属设施的所有权人换人的现象是时有发生的。变更后的地役权，会变更权利人，新旧交替后的地役权合同是否合法有效，已经引起司法界的关注。总结到一点就是：变更后的地役权，依原地役权合同约定“换人不换权”。

    譬如，甲方为了自己房屋采光方便，与乙方房屋及业主设定了采光地役权，约定乙的房屋不得修建至3层以上，并办理了登记。后来，甲方将自己的房屋转让给了丙方，乙就在自己的房屋上另修建了2层小楼包括棚屋，并且属于未经规划部门批判的私自建筑。丙请求乙除去新修建的2层小楼包括棚屋，遭到乙的拒绝。乙认为，地役权乃是他与甲设定，与丙无关，不能享有。对于这个案例（本文有个别修改的地方），法理学家分析认为：地役权与需役地共存亡，需役地既然转移至丙，为需役地所设定的地役权当然也转移至丙，除非当事人双方在设立地役权时另行约定。所以采光地役权人丙的主张应予支持，乙的主张不成立，不受地役权法律保护。

    6．特殊例外情形酌情处理的注意事项

    本条款规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”说明了“地役权不得单独转让”和“地役权一并转让”，是个总的物权化大方向，也是个相对真理，但不是绝对真理。“但合同另有约定的除外”富有弹性，对于特殊例外情形需要酌情处理。

    （1）上述两种土地使用权及其粘合的地役权比较适合本条款的一般规定。但不包括宅基地使用权。农村宅基地在《全国土地分类（试行）》中仍然列为“建设用地”科目之中，编号“253”。鉴于农村宅基地基本上是无偿分配、无偿使用的一类福利性土地，目前国家仍然没有放开这一类土地市场，不能在房地产市场上公开流通，转让与抵押很受各种条件的限制，故本条款一般不包括宅基地及其使用权公开转让、抵押在内。

    （2）特殊情况下，当事人约定可以排除地役权随需役地使用权转让而转让的法律规定，如果合情合理应当酌情处理。但实现需役地使用权方面的抵押权时，地役权随之转让的规定具有强制性或统一性，即使当事人约定了也不得排除。

    合情合理应当酌情处理的，大概有几种情形：一是旧的地役权已经过时，部分或者全部项目不再适用，土地使用权人约定可以抛弃。如原田园地役权人种水田后来改种旱地，自己愿意取消引水权、取水权的。转让农用土地时，受让人也同意不再设立地役权的。二是转让土地使用权时，相关的地役权有变更的地方，故转让土地使用权时不再一并转让地役权。如物业小区附近原来是一条狭窄破旧的公路，最近市政建设部门将另修一条公共道路修建到家门口，业主转让房屋所有权、建设用地使用权时，可以不转让即将作废的道路通行地役权。三是有其他可以协商，合情合理酌情处理的情形。

    （3）不得将地役权单独出租。地役权是利用供役地权利人的土地上设定的土地作用权，基本上是种福利性他项地产权，原则上是不能与土地使用权拆分出租的。特殊情势下单独出租，必须经供役地权利人的同意并分享相关的利益。

    相关法律：物权法第164条

    相关名词：

    〖地役权转让限制的法理逻辑〗〖地役权转让限制之解析〗

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正文 初稿606-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权转让限制的法理逻辑

    一、基本的法理逻辑

    地役权转让限制基本的法理逻辑，是由地役权关系法和地役权逻辑学两个部分组成的。栗子网  www.lizi.tw其依据“主从合一”、“从随主转”、“从随主押”和“特定条件下的约定”等规则，产生两重甚至于多重法理逻辑。

    1．法定条件

    地役权转让限制，包含有地役权全转让限制、地役权部分转让限制和地役权准转让限制。无论是哪种形式的转让限制，他们的基本的法理逻辑，应当是基本一致的。

    法定条件一：地役权全转让限制。

    地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。（物权法第164条折中式地规定）

    法定条件二：地役权部分转让限制。

    一是对地役权人优先照顾的情形。

    需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。（物权法第166条明确规定）

    二是对供役地权利人具有约束力的情形。

    供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人有约束力。（物权法第167条明确规定）

    法定条件三：地役权准转让限制。

    地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。（物权法第165条明确规定）

    2．基本的法理逻辑

    基本的法理逻辑，就是通用性的法理逻辑，对于地役权全转让限制、地役权部分准转让限制和地役权准转让限制等，均适用于同一逻辑推导办法。通说是从地役权的从属性入手进行逻辑归纳的。

    （1）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；（2）地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；（3）地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。

    关于“地役权从属性”的扩展逻辑：

    （1）地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。栗子小说    m.lizi.tw基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。

    （2）地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

    二、一般推导

    地役权转让限制的规定，基于以下法理逻辑而成立。

    第一，主要是由地役权人自身客观条件所限制而限制

    这是最主要的限制性条件。这跟集体的土地所有权被限制性的条件是有很大差别的。自身客观条件所限制而限制，意味着地役权人的权利只能在一定的效力范围内行使，是客观性的自由限制。然而集体的土地所有权被限制性情形就大不一样了，集体的土地不许自己买卖，就是人为地剥夺集体的土地处分权，是主观性的强制限制。同样是权利限制，自由限制与强制限制的物权化倾向是不同的，效力也是不一样的。

    大陆法系国家“贬低”土地所有权的现象是普遍存在的，但“贬低”地役权的现象几乎是不存在的。从某种意义上说，甚至于还存在“拔高”地役权的现象。法律允许地役权人“合理侵入”他人即用益物权人的土地甚至于所有权人的土地，你说是不是存在“拔高”地役权的现象？

    地役权人自身客观条件，只是一个土地利用权，一般是土地占有权、使用权，有的是单一的土地使用权。物权法将他定位为“用益物权”。依我看，顶多算个“用益权”，比“用益物权”低下一个等级才对。既然地役权从属于土地承包经营权、建设用地使用权这些用益物权的，不可能与用益物权平起平座。

    地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性等性质特征，决定了地役权不得单独转让。即使是与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让，还要看是否合乎逻辑、合乎合同上的约定。栗子网  www.lizi.tw

    第二，其次是由地役权合同或者主物权合同的限制而限制

    为什么说地役权合同或者主物权合同可以限制地役权转让？除了大家所熟悉的原因，如主物权合同上设立了抵押权债权债务法锁未解除以外，还有其他一些原因。主要是某些田野地役权不如建设用地地役权和宅基地地役权那么死板，供役地权利人可以在合同中明示自己的主张，设置限制地役权转让或者禁止地役权转让的条款，形成另类派别的地役权合同。

    地役权种类繁多，法国民法典上规定的种类有积极地役权与消极地役权、表现地役权与不表现地役权、继续地役权与间断地役权、城市与田野地役权共几组地役权之分。我们还可以分出建设用地地役权、农村承包土地地役权、宅基地地役权，以及其他的各种地役权等等。

    对于大多数地役权而言，相信供役地权利人是无权干涉地役权人“打包转让”地役权的，无论是合同上或者实际上。但有些地役权设立时所发生的另类情形。

    城市建设用地地役权转让是相对宽容的。供役地权利人甚至于不跟地役权人签订合同，就允许地役权人铺设管线了。一些业主购买到房屋以后，享受地役权是现成的，相信绝大多数人没有与供役地权利人签订地役权合同。没有人限制其自由行使权利。同样地，业主的房地产转让以后，需役地和建筑物附属设施共有权自然而然地转让了，哪怕转让了一百次，只要对于供役地权利人无妨害，一切都OK了，也没有人限制其自由行使权利。

    农村中一些田野地役权是相当复杂的，地役权依合同而设立、而延续、而转让，显得十分突出。最为突出的是引水地役权，包括引水、汲水、蓄水、灌水、排水、畜饮水之类的地役权。因为水资源是农业的命根子，旱灾又是经常发生的，供役地权利人或者供役水权利人，设置地役权合同限制性条件是常有的事情。

    供役地权利人与地役权人签订合同主体，地役权人张三就是张三，不是李四。土地承包经营权一转让，由张三变成李四了，与此同时，地役权人也由张三变成李四了。供役地权利人通情达理的也就默认了，供役地权利人不通情达理的就对不起了，有可能发生地役权纠纷了。这种纠纷，最突出的是承包水塘的养鱼人与承包水田的种田人，在这两类权利人之间设立地役权是不容易的，要转让地役权更是不容易的。

    原地役权合同的效力仅限于一定的地役权主体，对于新的地役权主体不产生合同效力和法律效力。如果原地役权合同中限定了在特定时间内才能转让地役权，提前转让的不产生效力。如果原地役权合同中限定了地役权不得转让，那么，地役权人单方面擅自转让是无效的。所谓“地役权合同或者主物权合同可以限制地役权转让”，主要是指上述两种类型。

    物权法设置地役权的一切努力，就是为了平衡供役地权利人与地役权人的产权关系、物权关系、相邻关系或者毗邻关系。但不是万能的。根本原因在于，农村不仅仅要实行土地所有权公有制，而且要实行土地使用权公有制。

    西方许多国家也曾经吃过土地私有制的亏，转而实施土地公有制和农业合作化制度。这种做法，比100部民法典、物权法和地役权法要实用得多。

    第三，再次是法定的的限制而限制

    地役权转让法定的限制，一种是统一的、强制性的限制，即相当于成文法上的限制，如“地役权不得单独转让”的规定便属于这一类。另一种是合同的、自由性的限制，即相当于习惯法上的限制，如“但合同另有约定的除外”的规定便属于这一类。两类法定的限制，前者主要来自于物权法的成熟经验，后者主要来自于物权法的法理逻辑，但两者之间都有或多或少的内在联系。

    统一的、强制性的限制，是法律要件的限制性条件，并且在此基础上，附加了一些可以适用的条件。其意思是：（1）地役权在特定的条件下可以转让；（2）地役权不得单独转让。其中，“地役权不得单独转让”就是唯一性的法律要件的限制性条件。

    合同自由性的限制，是“地役权在特定的条件下可以转让”意义上的弹性限制，他不是要对于统一的、强制性的限制进行修正，而是要进行补充规定。因为地役权的复杂化、多样化的原因，不同主客观条件下成立和执行的合同内容有一定的差异，法律赋予地役权人以自由的同时，也赋予供役地权利人以一定的自由空间。其意思是：（1）供役地权利人对地役权合法转让无异议或者无规定，转让上的限制解除；（2）供役地权利人对地役权合法转让有异议、有规定，转让上的限制成立。供役地权利人依据客观条件，在法律允许的范围内，可以设定物上地役权、权利地役权、财产地役权转让上的限制，包括主体、客体的限制，时间段上的限制甚至于永久性的限制。时间段上的限制，可称之为半限制、弹性的限制；永久性的限制，可称之为全限制、禁止性的限制。

    合同自由性的限制，也不一定具备全真的价值判断。事出有因，法官肯定有一定的自由裁量权。首先要做的事情，就是要对于合同实质内容的审核与甄别，如果合同内容是违反地役权关系法的，法官可以“合同违法”为由驳回供役地当事人的个人主张，判决地役权人合法转让地役权有效。否则法官可以“合同有效”为由支持供役地当事人的个人主张，判决地役权人违反合同转让地役权无效。

    地役权转让法定限制也有个法律效力范围。以统一的、强制性的限制为第一要件，以合同规范的限制为第二要件。如果将法官一定的自由裁量权也算作一个要件的话，就是第三个要件。当第二个要件发生出现时，第三个要件起着把关的作用。当然，第二个要件发生效力时，肯定要依照合同法和物权法的相关规定来执行。任何合法的合同是受法律保护的，任何不合法的合同是不受法律保护的。

    相关法律：物权法第164条

    相关名词：

    〖地役权转让限制的规定〗〖地役权转让限制之解析〗

    字数：3888字

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    地役权转让限制之解析

    立法专家和法理专家们对于本条款的解读分析，都有许多精辟的论点，都言之有理，言之有据。栗子网  www.lizi.tw

    大家共同的兴趣，主要集中于“地役权不得单独转让”和“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让”两个法律要件上。其解析方法都是大同小异。

    地役权转让限制，主要缘于以下的地役权法制经验与法理逻辑。

    第一，地役权是特级定限物权，对于供役地没有独立的自由支配能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

    如果将用益物权称之为一级定限物权的话，地役权就是特级定限物权。就是说，地役权就是最大的定限物权之一。

    已知，用益物权是个比较独立的自由支配权，仅次于所有权之独立的自由支配权。地役权不仅受土地所有权人所反支配，而且受用益物权所反支配。

    物权法将地役权混同于用益物权是个错误。究其实，地役权顶多算作是一个土地用益权即土地占用权，比用益物权矮小一个等级才是对的。

    地役权不仅仅受供役地权利人的土地支配权所定限，而且还受地役权人自己的需役地使用权甚至于不动产所有权的统一支配权所定限。

    农村承包土地地役权支配权是双重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的土地承包经营权的统一支配权所定限。建设用地使用权（宅基地使用权除外）地役权支配权是三重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的建筑物所有权（含共有权）的统一支配权所定限，第三重才是受自己的需役地的统一支配权所定限。

    以上所谓的“二重定限制”和“三重定限制”，还不包括存在主物权抵押权或者其他抵押权的定限在内。

    第二，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

    1．地役权是从物权、副物权和粘合物权

    地役权是依附于主物权、正物权而设立、变更、转移、消灭的从物权、副物权，因此上称之为粘合物权，不能单独转让。

    土地承包经营权、建设用地使用权所对应的地役权，就是以上所命名的从物权、副物权、粘合物权之主物权、正物权。栗子网  www.lizi.tw其中土地承包经营权与田野地役权所配对的是“一主一从”或者“一正一副”，这个容易理解。

    建设用地使用权名义上也是主物权、正物权，房屋所有权才是真正的主物权、正物权。因此上，建设用地使用权与地役权比较是主物权、正物权，与房屋所有权比较又是从物权、副物权和粘合物权。总体上或者说实质上，建设用地使用权与建设用地地役权所配对的是“一主二从”或者“一正二副”：房屋所有权为主物权、正物权，建设用地使用权和地役权都是从物权、副物权和粘合物权，这个容易忽视。

    土地所有权公有制国家与土地所有权私有制国家的最大区别在于，前者的使用权人不能自主、独立地转让土地包括建设用地（俗称基地），后者的使用权人可以自主、独立地转让土地包括建设用地。由此可见，我们不能照猫画虎地学习西方国家的不动产物权法理与法例，而不能脱离本国的国情和法制体系的建设目标管理方向。

    尽管本条款将建设用地使用权与土地承包经营权并列起来，均作为权利主体来论之，然而只要通过实事求是的认真考察，各自的地役权转让模式是不太一样的。

    2．地役权转让模型

    A．农村田野地役权转让模型

    农村田野地役权转让模型=土地承包经营权转让（流转）+农村田野地役权转让

    以上“一并转让”的秩序，操作上只能是土地承包经营权转让（流转）成立在先，农村田野地役权转让在后。如果“在先”的事实不能成立，“在后”的也就跟着不能成立。

    即使是在同一个合同中“一并转让”，必须要符合转让的先决条件，必须要有转让的秩序。其地役权转让原则是“从从主让”、“副从正让”和“有条不紊地一并转让”。

    B．建设用地地役权转让模型

    建设用地地役权转让模型=房屋所有权转让+建设用地使用权转让+建设用地地役权转让

    以上“一并转让”的秩序，操作上只能是房屋所有权转让在先，建设用地使用权在中，建设用地地役权在后。如果房屋所有权转让的事实不能成立，建设用地使用权转让及其地役权转让均不能成立。

    即使是在同一个合同中“一并转让”，必须要符合转让的先决条件，必须要有转让的秩序。栗子网  www.lizi.tw其地役权转让原则是“从从主让”、“副从正让”和“有条不紊地一并转让”。

    第三，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受供役地权利人的合同约定限制，不能单独转让。

    关于地役权的从属性、依附性，法学家们对此作出过精辟的论述。总结起来，有以下几大特征：

    1．地役权是在他人土地上设立负担的土地利用权，但不包括土地支配权在内，转让地役权应当有合同规范作保证。地役权于发生和负担上不可分离，与相邻准共有关系成为粘合关系。

    2．地役权是在需役地使用权延伸至供役地的便利权，但没有独立的处分权，转让地役权与供役地权利人签订地役权变更合同。地役权在需役地和供役地两个地方都不是主物权、正物权和自由式物权，转让地役权时，受到上下左右物权的限制，不能单独转让。

    3．地役权是从属性、依附性和不可单独拆分性的特级定限物权，从其设立、变更、转移、消灭的整个过程，应当以合同的意思表示为准。转让地役权时，地役权人应当与供役地权利人签订变更合同。

    4．地役权是从属性、依附性和不可单独拆分性的他物权，不存在自主性土地支配权和土地处分权，地役权人不得强制转让供役地的使用权和其他权利。地役权不得由需役地分离而转让，或者而为其他权利的标的，更不可以将他人的土地当作自己的土地来转让。

    5．地役权是组合型权利，转让地役权是财产地役权兑现的形式，其物上地役权、权利地役权应当与财产地役权一并转让，不能单独转让。

    第四，对于各种地役权转让合同，应当进行法律效力的评估。

    地役权转让合同，按理说应当是需要建立规范化的合同模型为佳，以免发生地役权转让上的争议。

    1．有效力的地役权转让合同

    有效力的地役权转让合同，是符合物权法和合同法相关规定的无瘕疵的合同，能够与地役权设立合同的事项实现有机衔接，有当事人真实的意思表示，对当事人双方不会产生什么妨害，也不会损害受让方应有的权益。

    农村田野地役权转让合同，或者建设用地地役权转让合同，应当符合本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的秩序，符合“从从主转”、“副从正转”的转让原则，符合“农村田野地役权转让模型”或者“建设用地地役权转让模型”的要求，并且能够对于地役权设立合同的事项实现有机衔接，适时地修正设立合同的错误条款，增强地役权转让合同的正确性、可操作性。

    当事人约定可以排除地役权随需役地使用权转让，应当限于农村田野地役权中的不连续性、临时性和主从物权容易拆分之类的地役权“自由转让”。如放牧权，即在他人草场和土地上牧畜、饮畜之权，这种地役权本身就有些漂移不定的成分，供役地权利人同意签订了地役权可单独转让的合同，应当允许地役权人单独转让。

    2．无效力的地役权转让合同

    无效力的地役权转让合同，是与有效力的地役权转让合同意思相反、作法相反、本质相反和法律后果相反的有瘕疵的合同，虚假的、欺诈性的、恶意串通的、损害他人权益的合同，一概而论为无效力的地役权转让合同。

    无效力的地役权转让合同，主要有以下几种形式：

    （1）地役权设立时便出现了合同无效力的征兆

    地役权设立时，如果当事人不留意或者恶意串通，也会塞进无效力的内容。

    如将地役权当作主物权、正物权对待，错误地认为地役权可以单独转让；将管线安装的地役权建设项目与土地上的利用权混为一团，错误地认为管线所有权等于土地的处分权，错误地认为地役权可以单独转让；将铺设公路的投资权益与土地上的利用权混为一团，错误地认为管线所有权等于土地的处分权，错误地认为地役权可以单独转让；地役权设立时，当事人无视受让人的权益，有相互串通作弊的嫌疑等等。

    （2）地役权转让时出现了合同无效力的内容

    地役权转让时，如果当事人不留意或者恶意串通，也会塞进无效力的内容。

    农村田野地役权转让合同，或者建设用地地役权转让合同，应当符合本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的秩序，符合“从从主转”、“副从正转”的转让原则，符合“农村田野地役权转让模型”或者“建设用地地役权转让模型”的要求，是从地役权的设立、转让、变更和注销的整个过程的要求。即使是地役权设立合同有效力、无瘕疵，其他程序上却变成了无效力、有瘕疵，肯定也是不符合法律要件的。

    以上第（1）类错误情形，或者会感染到第（2）类，或者会在第（2）类中新近发生。估计所出现的错误，农村田野地役权转让合同比建设用地地役权转让合同中的错误更多一些。除此之外，在第（2）类中新近发生的，可能会出现错误的单独抵押地役权的情形，即由错误的地役权抵押合同导致错误的单独转让地役权事实发生。

    下一条款规定了“地役权不得单独抵押”，其道理如本条款几乎相当。地役权只能与主物权一同抵押，地役权人不能清偿到期债务时，地役权抵押物或者抵押权利将会被债权人取得，地役权与主物权、正物权一并转让。

    本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的规定，首先是保护供役地权利人的权益的，其次是保护农村土地承包经营权受让人暨农村田野地役权受让人权益的，或者是保护房屋所有权受让人暨建设用地使用权受让人暨建设用地地役权受让人权益的。因此，本条款不光是针对地役权转让者来物权化规范化的，而且还针对供役地权利人书写转让合同来物权化规范化的。

    如果地役权人与供役地权利人签订不规范的地役权转让合同，或者恶意串通签订欺诈性的地役权转让合同，同样地是在法律禁止之列。

    相关法律：物权法第164条

    相关名词：

    〖地役权转让限制的规定〗〖地役权转让限制的法理逻辑〗

    字数：3888字

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正文 初稿608-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权抵押限制的规定

    一、地役权抵押限制及相关规定

    1．基本规定

    地役权抵押限制及相关规定，是由物权法地役权转让限制及相关规定和地役权抵押限制及相关规定两个部分组成的。小说站  www.xsz.tw物权法第164条至第167条均对于地役权抵押限制产生法律效力，不过，这些均属于基本的规定。确切地说，地役权抵押限制肯定是受担保物权法系规范与调整的，但又牵连到普通物权法系的规范与调整；如果牵涉到土地产权的专项管理制度，则可能受制度物权法系的规范与调整。制度物权法系禁止地役权抵押、转让的，双方的地役权抵押、转让合同及其行为均告无效。

    地役权抵押限制及相关规定，不是由单一的法律规定的，仅仅从一个条款中难以掌握其法律关系和法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系以及社会关系的全貌。

    物权法第165条明确规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”

    理解上述规定，应当包括以下几层意义。

    第一，地役权不得单独抵押是个总的原则。

    首先，地役权抵押相当于地役权准转让。既然地役权可以抵押，那么地役权就应当可以转让。地役权抵押并不必然地导致地役权转让，但导致地役权转让的概率很大。因此，担保物权法和地役权抵押法，往往将地役权抵押与地役权转让相提并论。

    其次，地役权不得单独抵押是个总的原则。地役权是严格定限的土地利用权，因合理侵入他人的土地而得名。专地专用、专权专用是地役权人的本份。无原则地抵押甚至转让地役权，于法律是不允许的，于供役地权利人也是不答应的。地役权种类繁多，而法律规定地役权不得单独抵押是个总的原则。

    其三，地役权单独抵押可能存在例外的情形。如果地役权变更为需役地权利人与供役地权利人共有或者互有的地役权，并且地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物可以单独出租、抵押等，或许地役权能够单独抵押与转让等。

    第二，地役权比土地承包经营权、建设用地使用权抵押的限制条件应当更多。小说站  www.xsz.tw

    大多数地役权不是经济性物权，本身不能直接进入流通领域，并且是从属于土地承包经营权、建设用地使用权的，自身条件就限制了地役权的发展空间。土地承包经营权、建设用地使用权就受到了法定条件、意定条件、自身条件的诸多限制，常常受制度物权法的规范与限制。那么，作为从物权、特级定限物权的限制，地役权肯定比土地承包经营权、建设用地使用权抵押的限制条件应当更多。

    土地承包经营权、建设用地使用权有时候还可以主动地抵押、转让，地役权永远总是被动地抵押、转让，尽管法律没有周详地明文规定，但大家都是心知肚明的。

    第三，“实现抵押权时，地役权一并转让”的法理逻辑相通的。

    既然地役权抵押可以造成地役权转让，无论是否真正的转让，首先要从法理逻辑进行预测。“实现抵押权时，地役权一并转让”是结果，而适用于“地役权不得单独转让”和“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让”是法律规定的原因。

    法理逻辑相通的地方：（1）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；（2）地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；（3）地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。（4）地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。（5）地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

    应当注意的是，土地公有制条件下的地役权关系法，与土地私有制条件下的地役权关系法的规定有很大的差别。小说站  www.xsz.tw土地公有制条件下，土地承包经营权人、建设用地使用权人这些用益物权人仍然可以在法律规定的条件下自主地抵押、转让地役权。土地私有制条件下，用益物权人不可以抵押、转让地役权，一般只能是土地所有权人才抵押、转让地役权。

    土地公有制条件下的地役权关系法有这种意义，即土地所有权已经法定授权，让土地承包经营权人、建设用地使用权人这些用益物权人仍然可以在法律规定的条件下自主地抵押、转让地役权，只不过是要求“一并抵押”、“一并转让”而已。

    2．地役权抵押限制

    地役权抵押限制，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同物权的条件限制，强调地役权不得单独抵押。但地役权抵押权一旦实现，地役权的转让则取决于抵押合同的法律效力而一并转让。地役权是土地使用权的从属性物权，地役权抵押限制是比土地使用权转让限制更加严格的法定限制。

    地役权不得单独抵押的限制，是指不存在地役权合同等条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并抵押。这种抵押方式，称之为“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”的抵押限制原则，并且抵押的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒抵押的头绪与秩序。另外，物权法“房地合一”原则、相邻关系处理原则、地役权合同意思自治原则等原则，也是地役权抵押限制或者成立的共同原则。

    地役权抵押成立，首先是符合“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”的客观条件，其次才是地役权抵押合同的成立。“打包抵押”的意义，除了主从、正副物权“一并抵押”以外，还包括物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”在内，简称“一权二物三财抵押制”。

    地役权抵押不等于地役权一定转让，却是地役权转让的前奏。如果土地使用权等主物抵押期限届满而不能如期清偿债务，主要转让从而导致地役权“陪葬转让”。故农村土地承包经营权、建设用地使用权转让的限制条件，符合地役权抵押的限制条件。主物权抵押、转让的自由程度高于地役权抵押、转让的自由程度，故地役权抵押、转让的限制性因素多于主物权的限制因素。以上提到的“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”等客观条件，就是比主物权更加严格的限制条件。

    二、地役权抵押的法锁限制

    地役权抵押就是法锁关系的成立，指物上地役权、权利地役权与财产地役权因土地使用权、建筑物所有权的抵押而跟从抵押，抵押人即地役权人，抵押权人即债权人。抵押权的实现，即地役权转让的实现，也就是财产地役权的变现形式之一。虽说地役权抵押不完全造成地役权转让的后果，但肯定是地役权变更的一种形式。

    依据《土地登记办法》第46条规定，已经设定地役权的土地使用权转移后，当事人申请登记的，供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权登记。地役权更正登记、异议登记属于其他类型的登记。

    地役权抵押是非常规性抵押法锁。地役权是比主物权宅基地使用权更低级、更大程度上的限制性却更具便宜度的从属性副物权，连宅基地使用权都不可以抵押，而地役权可以随土地使用权和房屋一并被动地抵押。

    地役权抵押是非常规性抵押，容易产生非常规性法锁。地役权是在供役地权利人土地上设立的寄生性他项物权，物权价值和经济价值并不大，很多地役权是难以评估作价抵押、转让的，会存在“抵一送一”、“转一送一”或者存在象征性行为。这种虚法锁关系，主要是由于物权关系的成分高于债务关系的成分。因为地役权往往是不作价抵押或者是难以作价抵押的，这里面几乎没有什么现金价值和负债表，所谓的债权债务关系有虚拟的成分，除非供役地上的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物容易作价抵押、转让。

    地役权抵押限制的原则，应当遵守物权法平等保护权利主体的原则、地役权抵押特事特办原则和合同法诚实信用原则、担保法法锁原则，均已构成地役权抵押限制的原则网络系统。地役权抵押的限制，基本上比照地役权转让的限制要件执行，比其他土地权利抵押的限制更要严格。因此，地役权抵押的限制是多维度全方位的全面限制。

    田野地役权与土地承包经营权的六重法锁关系，建设用地地役权与建设用地使用权的九重法锁关系，均不同程度地演绎着地役权抵押限制或者宽限的网络系统。他们的法锁无论是多么复杂，万变不离其宗，都必须按照牌理出牌，都必须遵守相应的游戏规则。

    三、地役权实现后的转让限制

    本条款规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让”，试图在可抵押与不可抵押之间、可转让与不可转让之间划清界限。关键在于弄清地役权的物权关系和法锁关系，弄清他们的相对条件与绝对条件，许多问题可以迎刃而解。

    实现抵押权时，地役权一并转让的限制，适用于本法第164条的相关措施：（1）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让。（2）地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地的使用权转让或抵押。（3）地役权人不得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人。（4）转让或实现抵押需役地使用权的，其上面地役权一并随之转让。（5）变更后的地役权，依原地役权合同约定“换人不换权”。（6）当事人不得将地役权单独出租。

    相关法律：物权法第165条

    相关名词：

    〖地役权抵押成立的三个平台与限制因素〗〖地役权抵押限制的法锁关系〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    地役权抵押成立的三个平台与限制因素

    一、地役权抵押成立的三个平台

    地役权抵押成立的三个平台，是指地役权内部的三个既独立又相互联系的平台。小说站  www.xsz.tw当地役权抵押限制条件存在时，法定的限制是有一定刚性的，意定的限制是有一定弹性的。

    地役权抵押限制圆满解决的前提，是要将地役权与抵押权作出一个相对均衡的物权化模型，一个有效的办法是将地役权抵押成立的三个平台利用好，因为这三个平台就是最好的物权化工具。地役权抵押限制的前提条件同样是不可少的。如地役权抵押成立，首先是符合“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”、“房地合一抵押”等客观条件。

    1．地役权抵押成立的第一个平台是权利地役权的确认与支持

    权利地役权的职能是保障地役权设立、变更、转移与消灭的一整套法律保障机制。地役权抵押成立，是在地役权设立的基础上进而发生变更、转移以至转让、消灭的过渡行为，也是将权利地役权和物上地役权变现为财产地役权的过渡行为。

    抵押权人首先是要考察的是需役地权利人有无地役权，有多大的地役权，地役权的相关数据与价值几何等等。因为地役权存在土地利用权和土地优先权的价值，能够被债权人认同，才成为第一个地役权抵押成立的平台。

    原先不具备的地役权、丧失权利的地役权、被除权的地役权、已经转让或者转移的地役权、自动消灭或者被消灭了的地役权，因主体或者客体不适格而不能成立地役权抵押的事实行为，可以采取“一票否决权”的办法来禁止错误的地役权抵押行为。

    权利地役权上面附有地役权存续期、是否已经登记公示、权限的大小、与土地所有权或者土地使用权搭配程度、与建筑物、构建物及其附属设施所有权搭配程度等权利构成元素。权利价值越高，可折合成价值、价款的机会就越大。

    权利地役权的地役权的重要组成部分，物上地役权、财产地役权均需立足于权利地役权才能成就。鉴于地役权抵押之法锁关系有些虚弱甚至于虚拟的不利因素，地役权抵押时应当努力从“地役权不值钱”的阴影中摆脱困境，尽量地为地役权抵押人争取多一份权利。台湾小说网  www.192.tw

    2．地役权抵押成立的第二个平台是物上地役权的确认与支持

    物上地役权的职能，是能够以土地利用权人、特别优先权人身份合理占用供役地权利人土地及至个别的建筑物部分，包括地表地役权、地上地役权和地下地役权及其地役权建设项目与负担程度，以保障房屋所有权人、土地使用权人生产生活的需要。物上地役权是房屋所有权、土地使用权的延伸部分，作为从物权、副物权、附属物权、副粘合物权和副不可分割物权，是主物权、正物权、领先物权、正粘合物权和正不可分割物权的有机组成部分。

    物上地役权主要体现为物的经济价值与使用价值，这是建立地役权法锁关系的重要条件之一。什么是实法锁，什么是虚法锁，要看具体情况而定。理论上，转让物上地役权人加受让物上地役权人的合同约定是一个方面，有的时候可能会要加上供役地权利人的约定，只有三方面当事人达成一致意见，才能形成最踏实的实法锁，才能将物上地役权的财产兑现成价款清偿债务。否则，物上地役权法锁就变成了虚法锁，物上地役权的财产连同土地使用权、建筑物所有权一并转让时，地役权不作价地转让给了抵押权人或者其他的受让人。

    抵押权人看中物上地役权的项目，会考察地役权人物上负担程度、物上占用范围、物上使用价值以及对于主物权的关联程度，并与地役权人讨价还价，然而签订地役权抵押合同。

    狭义的物上地役权是有形物存在形态的地役权，广义的物上地役权是有形物和无形物、不可称量物全部存在形态的地役权。如电线是有形的，电是无形的，是有形的与无形的两种聚合物，但是不可分离的物权和管线地役权对象。光是无形的，是不可称量的物权和采光地役权对象。当事人签订地役权抵押或者转让合同时，应当以广义的物上地役权为准。

    3．地役权抵押成立的第三个平台是财产地役权的确认与支持

    财产地役权的职能，是将物上地役权和权利地役权转化为现时的经济价值，将物权转化为财产权，并实现货币流通的功能。物上地役权和权利地役权所缊含的功能是体现一定程度上的使用价值，只能在特定的机会成熟时转化为经济价值或现金价值。地役权的价值形态，基本上以使用价值来体现，较少以经济价值或现金价值来体现。小说站  www.xsz.tw通过抵押地役权或者转让地役权，是实现财产地役权经济价值或现金价值的途径。

    地役权抵押，是地役权人融资的一个平台，也是抵押权人债权财产保全的一个平台，各有各的经济目的。地役权人抵押地役权比直接转让地役权经济上也许更不划算。不过，地役权人能够到期清偿完对于抵押权人的债务，原有的地役权连同建设用地使用权和房屋所有权，又可以重新回到自己手上了。因此，尽管地役权抵押的风险很大，许多地役权人依然乐此不疲。通过抵押地役权的方式来转让地役权，也是相对容易操作的一种方式，抵押权实现时，地役权与土地承包经营权、建设用地使用权和房屋所有权一并成功转让。

    财产地役权抵押，就是将供役地上的建筑物、构建物及其附属设施和其他的财产抵押。财产地役权抵押人首先要与财产地役权抵押权人达成协议，并经过供役地权利人认可支持，最好是三方一起签订财产地役权抵押合同，完成任务申请财产地役权抵押登记（地役权变更登记）。否则，地役权上财产抵押法锁就变成不能兑现价款的虚拟法锁关系了。可以变通的做法是，财产地役权抵押上财产实在不好作价的话，可以估价的办法一并加入到土地使用权或者建筑物、构建物及其附属设施和其他的抵押财产上去统计，免得财产地役权抵押人吃亏上当。

    二、地役权抵押的限制因素

    1．基本上比照地役权转让的限制规定执行但会更加严格

    地役权抵押的限制与地役权转让的限制，两者之间基本性质特征、原则、形式、模式、措施是大致相同的。尽管地役权抵押的行为并不必然地产生地役权转让的结果，仍然一丝不苟地按照地役权转让的一套办法来执行。

    “地役权不得单独抵押”和“一并抵押”，与“地役权不得单独转让”和“一并转让”，两者之间的成熟经验与法理逻辑如出一辙。两种流转限制原理几乎可以通用。

    2．比其他土地权利抵押的限制更要严格

    各种法律对于土地承包经营权抵押和建设用地使用权抵押的限制是很严格的。作为主物权都非常严格，可想而知，地役权抵押的限制肯定是更加十分严格的了。

    中国是个人多地少的土地公有制国家，禁止各种形式的自由买卖土地或者变相买卖土地的行为。物权法等法律规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等农村土地使用权不得抵押，建设用地和地役权不得单独抵押。主正物权不得抵押，从副物权就不得抵押；主正物权不得单独抵押，从副物权就不得单独抵押。即使是主正物权一并抵押的各方面条件和时机都已经成熟，或者说抵押合同已经成为既成事实，那也不能100%保证地役权抵押的条件和时机都已经成熟。

    譬如，大多数公共利益型地役权就不能抵押，往往连主物权、正物权也不能抵押。公共利益型地役权具备物上地役权和权利地役权的特征，但不具备财产地役权的特征，尽管他是最高权威性和最高级的土地利用权的一类特种物权。因为公共利益型地役权就是为大众服务的公共品，不向各种法人和自然人谋取经济利益，就不具备财产地役权的特征。

    以上不同性质特征，注定了公共利益型地役权就不能、甚至于永远不得抵押，甚至于兼有最严格的限制抵押的要件在内。例如，军事设施用地的地役权不得抵押，机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善事业用地的地役权不得抵押，起码在绝大多数情形之下是甚至于永远不得抵押。

    3．地役权抵押的限制是多维度多重性的全面限制

    （1）地役权不得单独抵押，只能与土地承包经营权一并抵押，或者只能与房屋所有权、建设用地使用权一并抵押。这是一条基本原则。

    （2）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权抵押；地役权人不得自己保留需役地权利，而单独将需役地抵押；地役权人不得自己保留房屋所有权和附属设施共有权，而单独将建设用地抵押或者单独将地役权抵押。

    （3）划拨型建设用地地役权抵押的限制程度，应当强于出让型建设用地地役权抵押的限制程度。划拨型建设用地的转让、抵押，应当通过招标、挂牌、拍卖的形式转让或抵押为要点。

    （4）地役权抵押不得违反抵押的先后顺序，不能先抵押地役权然后再抵押土地承包经营权或者房屋所有权、建设用地使用权。抵押的顺序应当是“先主后从”或者“先正后副”，把主正物权放在前面，把从副物权放在后面。

    （5）地役权不得单独抵押，应当将物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”。完整的地役权，应当是以上三种地役权的组合利用权。

    （6）地役权抵押不得违反合同上规定的禁止或者限制其抵押的约定，违反此约定造成直接经济损失的，地役权人应当负责赔偿损失。地役权合同中规定了时段性抵押的为限制性抵押，规定了不得抵押的为禁止性抵押。

    供役地权利人与地役权人未签订地役权合同的，或者合同中未提及、未反对地役权抵押的，应当视为同意地役权抵押。

    （7）地役权抵押合同，不得违反物权法和合同法的相关规定，当事人不得欺诈、恶意串通损害第三权利人的利益。

    （8）大多数公共利益型地役权不能抵押，往往连主物权、正物权也不能抵押。这些主从物权、正副物权都是公共品，其设立的目的，是为了满足于人们日益增长的物质文化生活需要的公共品，不到万不得已的地步，是不允许抵押和转让的。尤其是军事设施用地的地役权不得抵押。

    （9）地役权抵押的法锁，是一整套多维度多重性的法锁。普通的抵押权，就是抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的法锁关系。地役权抵押的法锁关系，是一环套一环的而且是有条不紊的法锁关系。

    相关法律：物权法第165条

    相关名词：

    〖地役权抵押限制的规定〗〖地役权抵押限制的法锁关系〗

    字数：3888字

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正文 初稿610-1
    当代物权法百科全书小辞典

    地役权抵押限制的法锁关系

    一、基本理念

    地役权抵押限制的法锁关系，指的是由地役权的普通物权关系、普通法锁关系而引发的地役权担保法锁关系。台湾小说网  www.192.tw这种担保法锁关系的设立，将对于地役权关系的法律关系、普通法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系产生一系列的影响，牵一发而动全钧。确切地说，地役权抵押限制肯定是受担保物权法系规范与调整的，但又牵连到普通物权法系的规范与调整；如果牵涉到土地产权的专项管理制度，则可能受制度物权法系的规范与调整。制度物权法系禁止地役权抵押、转让的，双方的地役权抵押、转让合同及其行为均告无效。

    理解地役权抵押限制的法锁关系，应当从以下几个方面来深入研究。

    第一，不动产抵押不同于动产抵押，法定和约定的限制条件明显增加。

    动产抵押的标的物是略式物，一般是不限制流通之财物，因为物权关系很单纯，故动产抵押的法锁关系亦很单纯。其中一个显著特点，动产抵押人只能是财产所有权人或者信托所有权人包括第三人，用益物权人一般是不能自主地抵押所有权人的财产的。各个国家的普通物权法加上担保物权法，较少规定动产普通物权及其抵押关系，是因为动产抵押的法锁关系和物权关系比较简单。还有一个显著特点，因为动产抵押的法锁关系和物权关系比较简单，很少受政策物权法和制度物权法的规范与调整。

    不动产抵押的标的物是要式物，全是限制流通之财物，全部是双重式或者多重式复合物权，即使是单一式的标的物，而物权却不是单一式的。不动产抵押，多数情势下本质上不是抵押物，而是抵押物权。如抵押建筑物，实质上是抵押建设用地使用权和抵押地役权；抵押承包地，实质上是抵押农用地使用权和抵押地役权。其中一个显著特点，不动产抵押人很少是财产所有权人或者信托所有权人包括第三人，较多的反而是用益物权人，用益物权人能自主地抵押所有权人的财产。各个国家的普通物权法加上担保物权法，很多规定普通物权及其抵押关系，是因为不动产抵押的法锁关系和物权关系比较复杂。还有一个显著特点，因为不动产抵押的法锁关系和物权关系比较复杂，往往受政策物权法和制度物权法的规范与调整。栗子网  www.lizi.tw

    相比之下，由于诸多条件的限制，不动产抵押不同于动产抵押，法定和约定的限制条件明显增加。

    第二，地役权抵押不同于土地承包经营权、建设用地使用权抵押，限制条件明显增加。

    地役权关系，是不动产的末端物权关系或者法锁关系。就物权关系或者法锁关系来说，牵连到许多层次。第一层是土地所有权关系，第二层是建筑物所有权关系，第三层是土地承包经营权、建设用地使用权这些用益物权关系，第四层是地役权关系即用益权关系。以上层次，还没有包括制度信托、普通信托等中介式物权在内。物权层次和法锁层次越多，标志着限制条件越多。

    就土地承包经营权、建设用地使用权这些用益物权关系而言，有关不动产的政策物权、制度物权和专业物权、技术物权的法式，就高达200多部。所谓地役权抵押限制，只不过是冰山一角而已。

    第三，即使是地役权单独抵押，也会与土地承包经营权、建设用地使用权抵押发生主从物权的关系。

    确有个别地役权单独抵押的情形发生。不过，地役权抵押法锁关系毕竟根植于土地承包经营权、建设用地使用权之主物权或者主法锁，毕竟地役权是从属于土地承包经营权、建设用地使用权。

    第四，地役权抵押法锁关系，一般源于土地承包经营权、建设用地使用权的普通法锁关系。

    地役权的债权与债务是两个不同的法锁化方针。地役权的债权多数是依赖土地承包经营权、建设用地使用权的主债权而发生的，少数是因地役权上的建筑物、构建物及其附属设施或者地上随着物收益发生的。地役权的债务全是依赖土地承包经营权、建设用地使用权的主债务而发生的。主债务原为普通法锁下的债务，后上升为地役权抵押法锁的债务，标志着限制条件又层层加码到最为紧张的时候了。

    第五，地役权抵押法适用于地役权转让法，其法理逻辑几乎是相当的。

    地役权抵押法，属于地役权准转让法。地役权能够转让的就能够抵押，反之，地役权能够抵押的就能够转让。否则，地役权抵押、转让的权利都不能成立。具体的法理逻辑，此处从略。

    地役权抵押的限制的法锁关系，是地役权变动或者流变过程中的法锁关系。栗子小说    m.lizi.tw客观上，地役权抵押的法锁关系因受主物权、他项物权的限制和客观条件的限制，多少有一些虚拟、虚弱的一面，地役权人会试图打造为踏实、刚强的一面。问题在于，地役权人对于自己的地役权物权价值要有清醒的认识，尽量做到举一反三，趋利避害。

    二、两种主要的地役权法锁关系

    1．农村田野地役权与土地承包经营权的法锁关系

    正常情形下，上述法锁关系，由初始法锁关系和殿后法锁关系组成法锁网络系统。

    A。初始法锁关系：其一，土地发包人与土地承包人的土地权利法锁关系；其二，在此基础上，进一步发展为地役权人与供役地权利人的法锁关系。一共有两重法锁关系，即土地承包经营权的法锁关系与农村田野地役权成立的法锁关系。

    B。殿后法锁关系：其一，承包人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于土地承包经营权抵押的法锁关系；其二，承包人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于地役权抵押的法锁关系；其三，地役权人与供役地权利人变更权利主体的法锁关系；其四，抵押权人兼债权人与供役地权利人接管或者变更权利主体的法锁关系。

    一共有四重法锁关系，即土地承包经营权抵押成立的法锁关系、地役权抵押成立的法锁关系、原合同当事人变更地役权主体的法锁关系、新合同当事人变更地役权主体的法锁关系。

    初始法锁关系和殿后法锁关系组成法锁网络系统，一共有六重法锁关系。这种多重性多维度的的法锁关系，均不同程度地形成地役权抵押的限制条件或者宽限条件。

    2．建设用地地役权与建设用地使用权的法锁关系

    正常情形下，上述法锁关系，由初始法锁关系和殿后法锁关系组成法锁系统。

    A。初始法锁关系：建设用地地役权与建设用地使用权的法锁关系，划拨型与出让型的成立、变更、转让、消灭的自由机制不同，导致前者的法锁关系比后者的更加复杂。依据物权法第137条的规定，采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，工业、商业、旅游、娱乐和和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地的，应当采取招标、拍卖等竞价方式出让。

    建设用地地役权与建设用地使用权是否关系密切，要看其是否出让型建设用地使用权。划拨型建设用地地役权抵押和转让，应当采取招标、拍卖等竞价方式进行。

    a。。出让型建设用地地役权与建设用地使用权的初始法锁关系：其一，建设用地使用权人与建设用地所有权人，以有偿使用的形式建立起受让与出让的法锁关系，建设用地使用权人取得相对的土地使用与流转自主权；其二，建设用地使用权成立以后，权利人的建设用地使用权与自己的房屋所有权（包括共有权）建立“房地合一”的法锁关系；其三，在此基础上，进一步发展为地役权人与供役地权利人的法锁关系。

    以上共有三重法锁关系，即建设用地使用权人与建设用地所有权人的法锁关系、“房地合一”的法锁关系和需役地使用权、房屋所有权同供役地利用权的法锁关系。

    b。划拨型建设用地地役权与建设用地使用权的初始法锁关系：其一，建设用地使用权人与建设用地所有权人，以无偿使用的形式建立起受让与出让的法锁关系，但建设用地使用权人不能取得相对的土地使用与流转自主权；其二，从“划拨型”向“出让型”建设用地使用权转化，建设用地使用权人与建设用地所有权人，以有偿使用的形式建立起受让与出让的法锁关系，建设用地使用权人取得相对的土地使用与流转自主权；其三，建设用地使用权成立以后，权利人的建设用地使用权与自己的房屋所有权（包括共有权）建立“房地合一”的法锁关系；其四，在此基础上，进一步发展为地役权人与供役地权利人的法锁关系。

    上述共有四重法锁关系，即“划拨型”和“出让型”建设用地使用权人与建设用地所有权人的法锁关系、“房地合一”的法锁关系和需役地使用权、房屋所有权同供役地利用权的法锁关系。

    B。殿后法锁关系：“划拨型”和“出让型”建设用地使用权人与建设用地所有权人的法锁关系、由于初始法锁关系阶段从“划拨型”向“出让型”建设用地使用权转化，两者趋向统一的“出让型”建设用地使用权与建设用地所有权的法锁关系，消除了差别。

    其一，建设用地使用权人兼房屋所有权人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于房屋所有权抵押的法锁关系；其二，建设用地使用权人兼房屋所有权人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于建设用地使用权抵押的法锁关系；其三，建设用地使用权兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于地役权抵押的法锁关系；其四，地役权人与供役地权利人变更权利主体的法锁关系；其五，抵押权人兼债权人与供役地权利人接管或者变更权利主体的法锁关系。

    上述共有五重法锁关系，即土地承包经营权抵押成立的法锁关系、地役权抵押成立的法锁关系、原合同当事人变更地役权主体的法锁关系、新合同当事人变更地役权主体的法锁关系。即建设用地使用权人兼房屋所有权人与抵押权人的房屋所有权抵押的法锁关系、建设用地使用权人兼房屋所有权人与抵押权人建设用地使用权抵押的法锁关系、即建设用地使用权人兼地役权权人与抵押权人的地役权权抵押的法锁关系、地役权人与供役地权利人变更权利主体的法锁关系、抵押权人兼债权人与供役地权利人接管或者变更权利主体的法锁关系。

    以上地役权抵押的限制性条件和一些宽限性条件，应当参照担保物权法的相关规定执行。

    相关法律：物权法第165条

    相关名词：

    〖地役权抵押限制的规定〗〖地役权抵押成立的三个平台与限制因素〗

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正文 初稿611-1
    当代物权法百科全书小辞典

    需役地及其使用权部分转让

    一、基本概念

    1．需役地及其使用权部分转让

    需役地及其使用权部分转让，全称是需役地及其上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时受让人同时享有地役权的转让办法，同样适用于“地役权一并转让”的原则性规定。栗子网  www.lizi.tw“地役权同享”沿袭制度的确立与实行，是基于主从物权和正副物权的粘连性、不可分离性的本质特征以及“换人不换权（地役权）”原则、办法起决定作用的恒定式特殊物权关系，对于规范与稳定地役权关系、保障新旧地役权人既定的合法权益具有重要的指导意义。

    需役地及其使用权部分转让，均由地役权关系法规范与调整，基本上属于普通物权法范畴。如果此项转让是由于需役地及其使用权部分抵押而导致的部分转让，还需要担保物权法的规范与调整。此项转让如果牵涉到土地管理的专项政策与制度层面，还要注意由制度物权法的规范与调整。普通物权法、担保物权法这些民法认为可以需役地及其使用权部分转让的，在制度物权法这种公法方面不一定认可。如损害公共利益需役地及其使用权部分转让包括地役权转让，这是制度物权法所不允许的，如国有建设用地使用权和地役权里面很多涉及到公共利益。地役权是兼容性的，国有建设用地使用权具有兼容性和不兼容性两个方面。

    物权法第166条规定：“需役地以及需役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”

    理解上述规定，应当从以下几个方面进行分析。

    第一，因主物权部分转让涉及到地役权转让，故适用物权法第164条关于主物权整体转让“地役权转让限制的规定”和“地役权转让限制的法理逻辑”，与第167条供役地及其使用权转让的法理逻辑趋向一致，即保持地役权关系的协调性与共享性。

    本条款的规定是原则性规定。正确处理新旧地役权关系，必须重新考量物上地役权之不动产用益物权、相邻关系的准共有权、特殊优先级的土地利用权等性质特征，必须始终保持地役权关系的协调性与共享性。

    地役权是为整个需役地和权利人提供便利的特种优先权与土地利用权。小说站  www.xsz.tw如果土地的主物权已经部分转让为各个部分，这种为需役地和权利人的便利而利用供役地的需要与权利，也应当继续存在于已经被部分转让的需役地上。反过来说，需役地的主物权部分转让，地役权应当一并转让。物权法第164条关于主物权整体转让的规定中，就有“地役权一并转让”的原则性规定。同理，供役地及其主物权转让亦适用于“地役权一并转让”的原则性规定，如物权法第167条的规定所示。

    第二，因主物权部分转让涉及到地役权转让，主物的变量与从物的不变量，要注意物和物权的可分割性与不可分割性。

    首先，地役权是个普适性准共有性质的土地利用权，无论需役地、供役地及其权利人怎么变，地役权的性质不能变，保持地役权关系的协调性与共享性这一物权化方针不能变。

    其次，主物的变量与从物的不变量，是由对立统一规律决定的作用，而“地役权一并转让”是外在的表现。需役地及其上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的结果，可能会导致最后部分转让，也可能导致由多个部分转让而形成全体转让。无论如何，“地役权一并转让”的原则始终不变，保持地役权关系的协调性与共享性这一物权化方针不能变。

    再次，本条款截取了“需役地及其上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让”的横断面。但是，这些主物和主物权是否能够分割就是一个现实条件。相当多的不动产主物和主物权是不能够分割的，如果遇到这种情势的发生，则应当另当别论。

    物权法第164条至第167条等条款，为了行文方便，把土地承包经营权的转让与建设用地使用权的转让相提并论。我们知道，土地承包经营权是依据农民的身份权而取得的特定的土地享用权，一旦确定是不能转让的，除非有特殊情势的发生。土地承包经营权转让的是农用地使用权，而不是土地承包经营权，这种物权变更，是变土地享用权为土地收益租赁权（承租权、土地使用权）。实质上，土地承包经营权因无偿取得而相当于信托的土地所有权，略优于土地用益物权。有偿取得的建设用地使用权才是真正的土地用益物权。

    第三，因主物权部分转让涉及到地役权转让，主物的变量，可能涉及单个或者多个受让人，多个受让人对于受让地役权的权利是平等。台湾小说网  www.192.tw无论如何，单个或者多个受让人最后形成的地役权，全是共有关系的地役权。

    “地役权一并转让”的原则性规定，使得每个新旧土地承包经营权人、建设用地使用权人即每个需役地权利人能够共享地役权。物尽其用，地尽其利，人尽其权，这是一条完全正确的物权化方针，供役地权利人理解的要执行，不理解的也要执行。

    由本条款的规定可以得出一个简单的结论，只要新旧或者多个地役权人存在，单个或者多个受让人最后形成的地役权，全是共有关系的地役权。这种新旧的地役权关系，应当是普适性的法定的地役权关系。

    换言之，本条款的规定可以导出一个物权化模型，千变万变，地役权共享的物权化方针不变。

    2．一般解析

    地役权是在供役地权利人土地上建立起来的他项便利性附从物权，也是从需役地主物权派生出来的副物权，这种不起眼的小物权容易在转让过程中遗漏、遗失或者容易发生小产权纠纷，需要加以规范与说明。

    故本条款明确规定“需役地以及需役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权”，表示需役地作用权、需役地使用权与需役地延伸的并可沿袭的地役权是组合式“共享”物权，主物权部分转让不影响地役权随时一同转让，并且受让主物权时无论是否同供役地权利人签订合同，也无论供役地权利人是否易主，单个或者多个需役地权利人照样可以沿袭原来的地役权。

    所谓转让，就是土地使用权及其地役权流转上的让与，不是土地所有权的转让，这一点与土地私有制国家自由买卖土地的法律规定是不一样的。需役地及其使用权部分转让，涉及地役权的，应当遵从一定的规则与套路、模式，需役地也不得单独转让，需与土地使用权、房屋所有权和地役权一并转让。这是由需役地与承包地、建设用地上的使用权和地役权的粘连性和统合统分性质分不开的转让规则。

    需役地及其使用权相对于地役权是主物权、正物权，相对于土地承包经营权、建设用地使用权是从物权、副物权。按照“从从主转”、“副从正转”、“一并转让”、“房地合一”和“需役地不得单独转让”的规则，需役地及其使用权部分转让时，应当统筹兼顾，不能擅自拆分转让或者单独转让。否则有可能因小失大，余下大片土地的土地承包经营权、建设用地使用权因缺乏需役地而丧失地役权，因丧失地役权而使土地承包经营权、建设用地使用权和房屋所有权的经济价值和物权价值大打折扣。

    需役地及其使用权部分转让与沿袭模式，是“打包转让”、“沿袭转让”和“换人不换权（地役权）”的地役权利益共享机制之地物权恒定模式。无论需役地及其使用权部分什么时候对什么人转让，也无论供役地及其使用权部分什么时候对什么人转让，也无论是多少人参与受让、参与新的地役权关系，均可认定供役地上客观存在，并为需役地上每个新地役权人享有。

    二、点线面沿袭地役权与关联度

    点、线、面沿袭地役权。当且每当需役地上已经设立地役权、供役地上已经负担地役权时，完全可以确认是“打包转让”、“沿袭转让”和“换人不换权（地役权）”的地役权利益共享机制发生应有尽有的作用，万变不离其宗。

    对于点状地役权、线状地役权、面状地役权和“一对一”地役权、“一对多”地役权、“多对一”地役权等各种类型的地役权，均可产生同样的地役权利益共享机制。地役权是农用土地使用权、建设用地使用权派生出来的连襟物权，可以与其主物权同生死共存亡。旧主物权和旧地役权的转让不等于地役权的消灭，只能是说旧主物权、旧地役权的变更，可以由接力棒来接续下去。

    点、线、面沿袭地役权与关联度。沿袭地役权的点、线、面，分清了点状地役权、线状地役权、面状地役权和“一对一”地役权、“一对多”地役权、“多对一”地役权等各种类型的地役权，就可以对于关联度进行整体的分析研究。逻辑上，整体关联的整体继受、沿袭地役权，部分关联的部分继受、沿袭地役权。如果需役地以及需役地上农用土地使用权、建设用地使用权整体转让的，受让人整体继受、沿袭地役权，并且应当与点状地役权、线状地役权、面状地役权等样式关联；如果需役地以及需役地上农用土地使用权、建设用地使用权部分转让的，受让人部分继受、沿袭地役权，并且应当与点状地役权、线状地役权、面状地役权等样式关联。

    其中需役地以及需役地上农用地使用权、建设用地使用权部分转让的，地役权在其性质上只与部分转让后的地块有关联时，那么，地役权就只在有关联部分继续存在与沿袭。

    譬如，甲公司有一幢主副连体的楼房并与乙公司的房屋与土地相邻，两者相隔100米。甲主楼20层为住宅楼，为了观海与乙签订了眺望地役权；甲副楼6层为办公楼，没有设立眺望地役权。后来，甲将副楼分割转让给了丙，乙将其房屋与土地使用权部分转让给了丁。丁在受让的房屋和土地上盖了30层的楼房，挡住了丙观望海景的视线，丙对丁要求行使观海眺望地役权，但没有法律依据。甲对丁要求行使观海眺望地役权，有法律依据。

    以上例子，甲乙双方都有部分转让的建筑物所有权和建设用地使用权，丙丁双方后来者都有部分受让的建筑物所有权和建设用地使用权。鉴于观海眺望地役权是一种特殊地役权的客观事实，应当由当事人双方约定的地役权，一般而论，建筑物所有权和建设用地使用权部分转让分割后，原先有的后面就应当沿袭，原先没有的后面就应当不能沿袭，当事人双方重新协商设立观海眺望地役权的是另外一回事。

    相关法律：物权法第166条

    相关名词：

    〖需役地及其使用权部分转让及其沿袭模式〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    当代物权法百科全书小辞典

    需役地及其使用权部分转让及地役权沿袭模式

    一、导论

    物权法关于“需役地以及需役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权”的规定，为我们理解需役地及其使用权部分转让及其地役权沿袭模式打开了一扇窗户。小说站  www.xsz.tw这种物权法定原则与沿袭模式不是土地公有制国家所独有，连土地私有制国家同样如此。

    1．通则

    需役地及其上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时受让人同时享有地役权的转让办法，同样适用于“地役权一并转让”的原则性规定。“地役权同享”沿袭制度的确立与实行，是基于主从物权和正副物权的粘连性、不可分离性的本质特征以及“换人不换权（地役权）”原则、办法起决定作用的恒定式特殊物权关系，对于规范与稳定地役权关系、保障新旧地役权人既定的合法权益具有重要的指导意义。

    2．公共利益沿袭模式

    公共利益的地役权沿袭模式，是扩大化的、无条件的、几乎是人人共享的沿袭模式，即使是土地私有制国家也很重视这种模式。

    如法国民法典第650条规定，为公益利用设立的役权，其标的是沿可通航或查漂流的河流开辟人行道路，建设或修整通道以及实施其他公共工程或市行政区的工程。一切与此种役权有关的事项，由法律或特别规章确定之。

    3．一般沿袭模式

    对于新地役权人而言所承袭的不光是权利，且包括承袭义务。原先是一个地役权人并且是地役权关系已经是理顺了的，而现在有新地役权人包括新旧多个地役权人地役权关系没有理顺的，或许会附设一些条件。

    如法国民法典第700条规定，如为其设定役权的土地后来被分割，对该土地的每一部分役权仍然存在。但是，不能因此而加重原设有役权的土地的负担。依此而言，例如通行权，分割后的土地的全体所有权人均应当从同一地点行使该项通行权。

    二、一般解析

    1．需役地及其使用权部分转让的“一并转让”的固定模式

    需役地及其使用权部分转让的“一并转让”或“打包转让”、“协同转让”的固定模式如下：

    A．土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让的“一并转让”模式

    需役地及其使用权部分转让=土地承包经营权转让+土地使用权转让+需役地及其使用权部分转让+地役权转让

    需役地及其使用权部分转让=全套土地使用权和土地利用权转让＞需役地及其使用权部分单独转让

    需役地及其使用权部分转让=单个或者多个新的地役权人（需役地使用权人）受让地役权以及土地承包经营权、土地使用权、需役地使用权

    需役地及其使用权部分转让限制性顺序=土地承包经营权转让↘土地使用权转让↘需役地及其使用权部分转让↘地役权转让

    其中，土地承包经营权转让包括了土地使用权转让，但土地使用权转让不一定代表土地承包经营权转让。栗子小说    m.lizi.tw如出租、抵押土地使用权，并不一定出租、抵押土地承包经营权，而代表土地使用权的转让（出租）或者略式转让（抵押）。

    承包用地需役地及其使用权部分转让限制性顺序，是由主物权、正物权、大物权带动从物权、副物权、中小物权转让，并一并转让。

    抵押土地使用权的略式转让，是以土地使用权来抵押融资，当抵押人到期不能偿还抵押权人的债务时，才实现土地使用权的转让或者土地承包经营权转让；否则，就不能构成实现土地使用权的转让或者土地承包经营权转让。于土地使用权抵押期间，并没有实现抵押权，也没有实现土地承包经营权转让。

    B．建设用地使用权需役地及其使用权部分转让的“一并转让”模式

    需役地及其使用权部分转让=房屋所有权转让+建设用地使用权转让+需役地及其使用权部分转让+地役权转让

    需役地及其使用权部分转让=房屋所有权转让+全套土地使用权和土地利用权转让＞需役地及其使用权部分单独转让

    需役地及其使用权部分转让=单个或者多个新的地役权人（需役地使用权人）受让地役权以及房屋所有权、建设用地土地使用权、需役地使用权

    需役地及其使用权部分转让限制性顺序=房屋所有权转让↘建设用地土地使用权转让↘需役地及其使用权部分转让↘地役权转让

    其中划拨型建设用地土地使用权转让和需役地使用权转让，需通过公开招标、拍卖、挂牌或者协议方式转让。台湾小说网  www.192.tw

    建设用地需役地及其使用权部分转让限制性顺序，是由主物权、正物权、大物权带动从物权、副物权、中小物权转让，并一并转让。

    2．原各个“一对一”模式演变为各个“一对多”或“多对一”模式

    土地承包经营权、建设用地使用权需役地粘连性、不可分离性的本质特征，即与农村田野地役权、建设用地地役权粘连性、不可分离性的本质特征构成聚合物权特征，指地役权寄存于需役地和供役地的全部，不能人为地分割为各个部分或者以一部分而存续。即使供役地或者需役地被多个权利主体分割，地役权不依被实际分割后的需役地和供役地若干部分而消灭。

    土地承包经营权上需役地是地役权的大本营，于需役地及其使用权部分转让前，需役地与供役地粘连的物权客体是“一对一”模式，需役地权利人与供役地权利人粘连的物权主体也是“一对一”模式。当土地承包经营权转让时，以上粘连的物权主体与客体就会发生变化，由各个“一对一”模式演变为各个“一对多”或“多对一”模式。无论是“一对一”或者“一对多”模式、或“多对一”模式的哪种模式，物权化保障机制是对于新老、多寡需役地权利人一视同仁地保护，供役地权利人的义务不因物权主体的改变而改变，也不论物权主体、客体的多寡改变而改变。

    同样地，建设用地使用权上需役地也是地役权的大本营，初始化模式一般是主体与客体、此一主体与彼一主体、此一客体与彼一客体之间的“一对一”模式。

    当一项土地承包经营权包括需役地使用权向两个以上权利人转让时，由各个“一对一”模式演变为各个“一对多”或“多对一”模式。同样地，无论是“一对一”或者“一对多”模式、或“多对一”模式的哪种模式，物权化保障机制是对于新老、多寡需役地权利人一视同仁地保护，供役地权利人的义务不因物权主体的改变而改变，也不论物权主体、客体的多寡改变而改变。

    [例证一]土地承包经营权上需役地“多对一”模式或“一对多”模式

    甲方为取水方便，在乙地设定和享有了地役权。后甲方将自己的需役地一分为二，分别转让给了丙、丁，并办理了登记。乙因欠债不还，他所拥有的乙地被分割并将土地使用权转让给了戊、己，并办妥登记。丙、丁到乙地取水，遭到戊、己阻拦。

    本案中甲的土地承包经营权和需役地使用权、地役权一并转让给了丙、丁，地役权主客体均由各个“一对一”模式演变为各个“多对一”模式，乙也没有反对，这是正常的需役地使用权及其他权利一并转让行为，受法律保护。

    但当乙土地承包经营权和需役地使用权、地役权一并转让给了戊、己，地役权客体上仍然是“多对一”模式，地役权主体上却是“多对多”模式，并且两个新供役地人与两个新需役地权利人发生了纠纷。新供役地人戊、己阻拦丙、丁取水，违反了地役权粘连性、不可分离性的规定，不受法律保护，法院可驳回戊、己的诉讼请求。

    3．需役地及其使用权部分转让的“一并转让”的“点线面”模式

    无论是新老地役权人，不应当将地役权的范围无限制地扩大，而应当将地役权制定在点、线或面上。

    条件差的或者自身权利差的，仅限制在某个点、线或面上，称之为单位模式；条件稍好的或者自身权利稍好的，仅限制在某两个点、线或面上，称之为双位模式；条件很好的或者自身权利很好的，可在某点、线或面上全面行使地役权，称之为全位模式。

    点，是地役权力所能及的地点或重点部位，即需役地的点对供役地的点，包含面积点、体积点、距离点和不可称量物点，是需役地与供役地的相邻点和适度利用点。消极地役权中的通风采光权、眺望权、视野权等限制建筑地役权，积极地役权中的支柱权、搭梁权、空间伸出权、墙上设窗权、畜饮权、井坑取水权、引烟权等地役权，基本上以点为地役权标准模式。其他的地役权中不同程度地存在点状地役权。

    线，是地役权力所能及的直线或者曲线部位，即需役地的线对供役地的线，包含面积线、体积线、距离线和不可称量物线、抛物线，是需役地与供役地的相邻点和适度利用线。消极地役权中的紫光线权、月光线权、风力抛物线权，积极地役权中的通行权、穿行权、车辆通过权、航渡权、渠道引水权、排污水权、管线铺设权等地役权，基本上以线为地役权标准模式。其他的地役权中不同程度地存在线状地役权。

    面，是地役权力所能及的面部部位，即需役地的面对供役地的而，包含面积面、体积面、距离面和不可称量物面，是需役地与供役地的相邻点和适度利用面。消极地役权中的紫光线扇区权、月光线扇区权、风力抛物线扇区权，积极地役权中的放牧权、管道网络铺设权、河流抽水权、农田灌溉权、洪涝排水权地役权，基本上以面为地役权标准模式。其他的地役权中不同程度地存在面状地役权。

    [例证二]建设用地使用权上需役地“多对一”模式或“一对多”模式与“点线面”指定模式

    甲地的东部住宅与乙地毗邻，甲方为了观海眺望方便，与乙方签订了眺望地役权，要求乙地不得修建高层建筑。后来，甲地东部分割给了丙，西部分割给了丁，但甲方的眺望权只与丙处有关，而与丁处无关。

    本案中涉及到建设用地上需役地部分转让后出现的眺望地役权纠纷。原地役权合同并无瘕疵，可以执行，但只是部分地役权有效，其他部分的无效。运用地役权点、线、面的标准模式，对照建筑物国家标准，可知丙处的眺望权仍然有效，而丁处的眺望权不存在而无效。

    以上“固定模式”是通用模式，适用于土地承包经营权上、建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让的各种转让原则，可以作为统一性的标准模型对待；“N对N模式”和“点线面模式”，适用于不同的地役权主客体与客观条件的转让方法，只能作为区别性、软约束性的标准模型对待。

    相关法律：物权法第166条

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    当代物权法百科全书小辞典

    土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让要点

    一、导论

    土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让，实指土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让及其地役权沿袭模式。台湾小说网  www.192.tw

    理论上，土地承包经营权上需役地对应使用权部分转让及其地役权沿袭模式，与建设用地使用权上需役地对应使用权部分转让及其地役权沿袭模式，在法律适用、基本原则和法理逻辑上应当是一致性的。但毕竟各有各的特点。

    这里要着重注意的几个事项。

    第一，两种主物权设立、变更、转移、消灭的不同之处。

    首先要重申的一点，土地承包经营权是因农民的身份权而设立，但不是所有的农民都能得到这种土地享用权。这种土地享用权相当于划拨型无偿使用的建设用地使用权，在其设立、变更、转移、消灭的整个过程中，均受到很多条件的限制。

    物权法第164条至第167条，规定了主物权连带从物权一并转让，包括整个转让与抵押、部分转让与抵押，是合并式规定。土地承包经营权是依据农民的身份权而取得的特定的土地享用权，一旦确定是不能转让的，除非有特殊情势的发生。土地承包经营权转让的是农用地使用权，而不是土地承包经营权，这种物权变更，是变土地享用权为土地收益租赁权（承租权、土地使用权）。实质上土地承包经营权因无偿取得而相当于信托的土地所有权，略优于土地用益物权。有偿取得的建设用地使用权才是真正的土地用益物权。

    第二，两种主物权转让的法律关系。

    基本的法律关系是：（1）法律严格限制转让的，包括土地承包经营权、划拨型无偿使用的建设用地使用权和宅基地使用权。（2）一般限制转让的是有偿出让的建设用地使用权，但这种地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物一般不限制转让；经过有偿出让的农村四荒地应当属于一般限制转让的对象。（3）至于自留地、自留山之类的土地使用权怎么转让，法律现在没有具体规定，可能是属于一般限制转让的对象。（4）各种需役地、供役地属于哪一种限制转让的类型，应当与其主物权对应。（5）民事主体的地役权不限制取得与转让。（6）建设用地使用权容易涉及到财产地役权与权利地役权，土地承包经营权容易涉及到物上地役权。台湾小说网  www.192.tw（7）主物权转让过程中，受制度物权法和担保物权法牵连较多的是建设用地使用权，受普通物权法牵连较多的土地承包经营权。

    第二，两种需役地及其使用权部分转让及其地役权种类与沿袭模式有不同之处。

    建设用地使用权转让，关系到房屋所有权、建设用地使用权、需役地使用权和地役权的转让。是先房屋所有权转让，而后其他权利的转让。

    土地承包经营权转让，关系到地上附着物所有权、土地承包经营权、需役地使用权和地役权的转让。是先土地承包经营权转让，而后其他权利的转让。

    土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让，可以参照其“固定模式”、“N对N模式”和“点线面模式”来解析各种地役权转让后的物权化方针。

    二、根据农村田野地役权具有复杂多样性的特征继受地役权

    农村田野地役权具有复杂多样性的特征，按照需役地与供役地粘连和对口的类型划分，可以划分为以下几个品种。

    1．点状地役权

    如农村田野的引水排水权，主要属于此类。引水权、汲水权、取水权、排水权、畜饮权等引水排水权，是依靠供役地一个点行使的地役权。

    当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点状地役权，即农村田野的引水排水权。

    2．线状地役权

    如农村田野的通行权，主要属于此类。人或牲畜步行权、驾车（人力车、畜力车、货车、拖拉机、收割机）等穿行通过权，以及航渡权等，是沿着供役地一条线通过的地役权。

    当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受线状地役权，即农村田野的通行权。

    3．面状地役权

    如农村田野的放牧权，主要属于此类。如牧羊、牧牛、牧马及其他放牧人在其他承包人草地上或者空闲地上牧畜等放牧权，是依靠供役地一个面行使的地役权。也不排除线状或者点状地役权。

    当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点状地役权，即农村田野的放牧权。

    4．点线面状地役权

    如农村田野的灌溉用水权、放牧权等，可以因地役权合同而改变原有的供役地位置，或以点、线、面二项式或者三项式地役权存续。栗子网  www.lizi.tw

    当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点线面状地役权，即农村田野的灌溉排水权、放牧权。以灌溉用水权为例，从供役地取水是点状，从供役地引水是线状，从需役地灌溉农田是面状。放牧权也可以因地役权合同而改变原有的供役地位置，由面状扩大到点状或者线状上来，形成点、线、面二项式或者三项式地役权存续。

    当需役地及其使用权部分转让时，无论是新老、多寡需役地权利人可以继受点线面状地役权，即农村田野的任意一种地役权。

    三、根据土地承包经营权与需役地部分转让的特征继受地役权

    农村承包土地与需役地本身是一块土地两个概念，前者包含后者，后者包含于前者。不过前者有部分靠近供役地的，后者是全部或者大部靠近供役地的需役地。物权法关于地役权不得单独转让、抵押的规定，也适用于农村承包土地与需役地、地役权部分转让之不得单独转让、抵押的规定。

    总体上土地承包经营权与需役地部分转让是联体式转让，既不可以保留土地承包经营权而将需役地部分单独转让，也不可以保留需役地而将土地承包经营权部分单独转让，而应当将土地承包经营权与需役地使用权、地役权一并转让。即使是部分转让，或者将承包地、需役地部分转让，无论是“一对一”或者“一对多”模式的哪种模式，物权化保障机制是对于新老、多寡需役地权利人一视同仁地保护，供役地权利人的义务不因物权主体的改变而改变，也不论物权主体、客体的多寡改变而改变。

    所谓转让，即土地承包经营权与需役地使用权、地役权一并转让。从土地承包经营权与需役地使用权转让方面分析，有广义、狭义之分。

    （一）狭义的转让

    狭义的转让，是指土地使用权人将自己享有的承包土地和需役土地使用权依法转让给其他自然人、法人或其他组织的行为，其实质是土地使用权的转移，不是土地所有权的转移。这一点，土地所有权公有制法制与土地所有权私有制的物权化方向是不一样的。

    狭义的转让，应当是指土地使用权人完全放弃享有的承包土地和需役土地使用权的行为，有自愿放弃、自然放弃、被迫放弃之分。

    自愿放弃的，是村民应当签订承包合同而不签订合同，自己表示不愿意承包农村土地，或者村民出嫁以后表示不愿意承包农村土地的，自愿地丧失了土地承包经营权和需役土地使用权。不过，其基本形式，是土地使用权人正常转让土地承包经营权和需役土地使用权以及地役权的行为。

    自然放弃的，是承包人举家迁入城市户口，不再拥有承包农村土地的身份与资格，属于自然地丧失土地承包经营权和需役土地使用权的事实真相，或者承包人死亡而丧失承包主体地位的，自然地丧失了土地承包经营权和需役土地使用权以及地役权的行为。

    被迫放弃的，是因承包人严重违反承包合同，不尽承包义务的，被发包人收回土地承包经营权的，或者因承包人被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑和剥夺政治权利终身的，被迫丧失了土地承包经营权和需役土地使用权以及地役权的行为。

    （二）广义的转让

    广义的转让，是包括转包、互换、出租和抵押权实现后的转让等另类转让（俗称流转），也包括整块土地使用权或者部分土地使用权的转让。

    1．转包

    转包，是指原承包人将从集体承包来的田地包括需役地，转包给新承包人。新承包人享有土地使用、收益权即用益权。根据转包合同约定，原承包人可以自行决定是否收取转包的收益。无偿转包的为相当于使用型纯转包，有偿转包的相当于收益出租或者说收益转包。

    转包这一形式于2006年统一取消农业税费和增加种田人农业补贴之前比较盛行，在此之后迅速为土地出租所替代。

    2．互换

    互换，是指原承包人双方之间将从集体承包来的田地包括需役地，对换给新承包人。大多数属于无偿转包的为相当于对换使用权型纯转包，有偿对换转包的相当于收益出租或者说收益转包。新承包人享有土地使用、收益权即用益权。根据转包合同约定，对换承包土地的原承包人可以自行决定是否收取转包的收益。

    互换多发生在承包的初始阶段，承包的中期和后期阶段并不多见。

    3．出租

    出租，是指原承包人将从集体承包来的田地包括需役地，出租给村组内部或者外部的新承包人。新承包人享有土地使用、收益权即用益权，属于纯粹的有偿使用即收益租赁型转让。

    此类形式，是农村土地承包经营权和需役地使用权最普遍的形式。自从农村实施承包制以后，农民有了进城务工和做生意的自由支配时间的权利，而且这种凑热闹的势头一直是有增无减。特别是2006年统一取消农业税费和增加种田人农业补贴以后，大量农民弃农务工、经商，而将承包地出租给他人谋取收益。

    4．抵押

    抵押，是指原承包人将从集体承包来的田地包括需役地，向债权人担保债务清偿，当债务人到期不履行债务时，债权人享有将土地使用权拍卖、变卖优先受偿的权利。抵押是土地使用权转让的一种过渡期形式。如果债务人能够到期履行债务，抵押人可以如期收回原有的农村土地承包经营权和需役地使用权等权利。

    抵押后的转让，多发生在附加值相对较高的并可以用于融资的林地、鱼地（池）、养殖场地之中。债权人可以根据债务人到期不履行债务情况，可以采取全部受让或者部分受让的办法，继受农村土地承包经营权和需役地使用权、地役权。

    广义的转让，除了以上4种转让形式以外，还有继承、赠与、土地承包权个别调整、返租倒包等形式的转让，新承包人也有全部受让或者部分受让的办法，继受农村土地承包经营权和需役地使用权、地役权。同样地适用于本条款的相关规定。

    相关法律：物权法第166条

    相关名词：

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    建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让要点

    一、导论

    建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让，可以参照其“基本模式”、“N对N模式”和“点线面模式”来解析各种地役权转让后的物权化方针。栗子网  www.lizi.tw对于此类需役地及其使用权部分转让来说，与农村土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让多少还有些区别，因此上，需要对此作出专门的分析研究。

    关于在“需役地及其使用权部分转让”概念上包含了“固定模式”，此处不展开叙述。

    建设用地使用权是需役地的大本营，而房屋所有权才是地役权的主心骨。任何形式的地产权转让，应当以房屋所有权为中心进行“房地合一”、“从从主转”、“副从正转”和“一并转让”。建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让和继受，应当一贯制地执行以上方针、宗旨。

    本文从物上地役权叙述继受地役权，对于权利地役权和财产地役权省略不谈。对于建设用地使用权项目下的继受地役权而言，或许会涉及到财产地役权或者权利地役权，目前物权法没有明文规定。物权法所规定的，基本上不涉及财产地役权，对于权利地役权只是隐约可见。几组行为地役权也不在此之列。

    二、根据建设用地地役权具有复杂多样性的特征继受地役权

    1．点状地役权

    点，是建设用地地役权力所能及的地点或重点部位，即需役地的点对供役地的点，包含面积点、体积点、距离点和不可称量物点，是需役地与供役地的相邻点和适度利用点。

    如消极地役权中的通风采光权、眺望权、视野权等限制建筑地役权，积极地役权中的支柱权、搭梁权、空间伸出权、墙上设窗权、引烟权、生活垃圾堆放权等地役权，基本上以点为地役权标准模式。其他的地役权中，不同程度地存在点状地役权。

    通风采光权、眺望权、视野权等限制建筑地役权，是无形物地役权。日光、月光和其他可见光，是天体和大自然的产物、不可称量物。其自然流光与流明、流线容易受建筑物、植物等人为因素的阻挡，需役地权利人有权提出相邻关系地役权的主张，并受法律保护。旧地役权人的原有地役权和新地役权人的新立地役权，应当以建筑物国家标准为参考依据，选择适合的需役地和供役地对照点、投影点，而不是任意扩大或者缩小其地役权标准点。栗子网  www.lizi.tw

    其他相邻关系地役权，是有形物地役权。支柱权、搭梁权、空间伸出权、墙上设窗权、引烟权等地役权，要求供役地权利人有所作为，不能以自己的利益受损等为由，拒绝他人行使地役权。地役权人超出相应的面积点、体积点、距离点和不可称量物点，也是法律所不允许的行为。

    2．线状地役权

    线，是地役权力所能及的直线或者曲线部位，即需役地的线对供役地的线，包含面积线、体积线、距离线和不可称量物线、抛物线，是需役地与供役地的相邻点和适度利用线。消极地役权中的紫光线权、月光线权、风力抛物线权，积极地役权中的人车通行权、行人穿行权、车辆通过权、航渡权、排污水权、管线铺设等地役权，基本上以线为地役权标准模式。其他的地役权中，不同程度地存在线状地役权。

    线状地役权，是可延伸式地役权，地役权人的权利行使，有时候不以相邻关系为要件，而是以人或物达到的地方为参考线，甚至于联结至数个供役地，而不仅仅是限于一个供役地。如有的通行权，权利人需要经过几家或者几个小区才能到达目的地。供水、供电、供燃、供暖、网线等管线的铺设，同样地有这种情形发生。需役地的线对供役地的线，有本位线和拓展线之分。这一点，应当引起注意。建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让，应当考量是否属于可延伸式地役权，以期做出正确的复合性判断。

    3．面状地役权

    面，是地役权力所能及的面部部位，即需役地的面对供役地的而，包含面积面、体积面、距离面和不可称量物面，是需役地与供役地的相邻点和适度利用面和网络面。消极地役权中的紫光线扇区权、月光线扇区权、风力抛物线扇区权，积极地役权中的管道网络铺设权、河流抽水权、排除生活废水到溪流权、公共配套设施权等地役权，基本上以面为地役权标准模式。其他的地役权中，不同程度地存在面状地役权。

    建设用地之面状地役权，主要是城市地役权或者城市公共配套设施权等地役权，其次才是建设单位和居民的地役权。由于政府主导城市集中配套建设，突出了土地利用的公共性、公益性和集约性、节约性，解决了地役权方面的诸多矛盾。栗子小说    m.lizi.tw

    管道网络铺设权、河流抽水权、排除生活废水权、公共配套设施权等地役权，是大众化的地役权，又是互利互惠型地役权。无论是需役地整体转让或者部分转让，其地役权从点到线到面，都可以始终如一地承受下去。

    4．点线面状组合地役权

    点线面状地役权，是从点到线到面发生了两个或者三个状态竞合的模式，即从基本模式扩展到其他模式上来，成为“1+1”或者“1+2”的生成模式。针对这种情形，无论是需役地整体转让或者部分转让，应当采取权利保全的方法进行，而不是孤立地保护新老地役权。

    （1）点线状地役权

    住宅小区通水役权、生活污水排放役权、管线铺设权等点线状地役权属于此类。

    这种“1+1”的生成模式，基础条件是“点对点”，并由此扩展到线。点有管道与管线的接驳点，线有管道、管线，点与线是不可分离的统一的地役载体。供役地是表现的点，管道、管线一般是埋藏于地下的线，表现的与不表现的地役权也是一个有机整体。点上地表和线上地下地役权应当一并保护。这个问题，也可以运用“固定模式”的办法来解决。

    （2）点面状地役权

    城市商服用地、工矿仓储用地集群区域通水役权、生活污水排放役权、管线铺设权等点面状地役权属于此类。

    这种“1+1”的生成模式，基础条件是“点对点”，并由此扩展到面。如果从地役权客体上来分类，此类当属“点线面状地役权”。

    为什么要从地役权客体分析转向地役权主体分析呢？一来，客体上此类地役权确实不多见；二来，上述建设用地的地役权有些特别，单位、个人地役权的功利性不平常。如居住区供役地权利人的供役地对于地役权人基本上是无偿取得的。

    城市商服用地、工矿仓储用地集群区域就不同了，以供役权谋利现象是普遍存在的，如水费加价、电费加价的就比较普遍。居民租用以上权利人变压器的现象，这在城乡结合部和郊区也是经常见到的现象。

    （3）点线面状地役权

    城市通水网络役权、生活污水网络排放役权、管线网络铺设权等点线面状地役权属于此类。消极地役权中的紫光线、月光线、风力抛物线扇区权，这些线状地役权，总体上也可以归纳到点线面状地役权上来。

    城市地役权“1+2”模式，是全城乡社会最大的一类地役权，主要由特别法、行政法即制度物权法所调整，普通物权法可以为此提供理论基础。许多人可能会躺在福中不知福，或者没有感受到宏观地役权巨大的影响力和模范示范作用。殊不知，这种宏观地役糟糕了、崩溃了，其他的中小地役权也会树倒猢狲散，也会发生多米诺骨牌效应，会跟着糟糕、崩溃。

    消极地役权“1+2”模式，虽然是不太起眼的无形物地役权，却是很吃香，从点到线再到面，都可以发现他的踪迹。考量地役权结构，是以点为基础，接着顺藤摸瓜地考量其线、其面，逐个地解决问题。因为许多人是不掌握建筑物标准的，其无形物是不可称量的，需要测量、光学、气候和建筑等方面的技术资料作补充。

    三、注意事项

    本条款关于“需役地及其使用权部分转让”的规定，法学家的立场、观点、方法不同，所展示法理的论点、论据也有所区别，文章的繁简程度也不同。

    需役地使用权部分转让中的“基本模式”、“N对N模式”和“点线面模式”，既相互联系，又相互分别。当一个模式解决不了问题时，再考虑启用第二、第三个模式试试看。

    物权法之地役权法理十分玄妙，是高度浓缩的作品。学习、普及物权法，没有解析物权法的参考资料，恐怕是难以凑效的。

    理解本条款，还要注意的几个问题。

    第一，宅基地上需役地使用权部分转让未规定的问题

    其一，宅基地使用权实际上是建设用地使用权的一个门类，房屋所有权与宅基地使用权、需役地使用权、地役权也是粘连性的成套权利，形式上与其他建设用地使用权的成套权利是基本一致的。

    其二，从物权法第164条开始至第167条，凡是涉及到地役权之类的转让、抵押的，都不涉及宅基地使用权。

    迄今为止，农村的私人住宅和宅基地使用权等主正物权还没有进入自由流通领域，需役地使用权、地役权同样不能进入自由流通领域。所有这些，都是特别法、专门法规定死了的。这种问题肯定要等待时机成熟以后才能统筹解决。

    第二，两种建设用地上需役地部分转让是否加工的问题

    回答这一问题，应当联系物权法第137条关于经营性建设用地使用权流转的规定，属于划拨型的，应当通过公开招标、拍卖、挂牌或者协议方式出让、转让或抵押，需役地使用权转让和分别转让，也应当通过“加工”的方式进行。否则，国有土地资产流失是非常惊人的。

    目前全国各地的建设用地使用权流转，划拨型比较出让型的转让差价，每平方米高达数百元至数千元不等。需役地使用权、地役权转让，基于其物权粘连性的特征，肯定会启动房屋所有权和建设用地使用权的转让。

    有人故意关闭国有企业，从而贱卖国有土地使用权，造成了更为严重的黑市。

    第三，禁止和限制建设用地上需役地部分转让的问题

    禁止和限制建设用地上需役地部分转让的问题，于国家土地督察总局肯定是胸中有数的。

    对于闲置土地的严格管制，不仅是土地使用权和地役权转让的问题。而是要对于虚假转让土地使用权、炒卖土地、圈占土地、闲置和浪费土地等非法行为进行执法必严的具体措施。

    城市房地产管理法第25条规定，超过出让合同规定动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以上的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。

    这种严格的规定，肯定是要动真格的。

    相关法律：物权法第166条

    相关名词：

    〖需役地及其使用权部分转让〗

    字数：3888字

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正文 初稿615-1
    当代物权法百科全书小辞典

    供役地及其使用权部分转让

    一、基本理念

    1．供役地及其使用权部分转让

    供役地及其使用权部分转让，全称是供役地以及供役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让后一并承续负担地役权义务的规定，是地役权网络系统末端物权化统一控制的一个强制项，作用于预防供役地新旧义务人闪避负担地役权义务，维护稳当的新旧地役权关系与新旧相邻关系，保护新旧地役权人的合法权益。栗子小说    m.lizi.tw其法律机理，也是地役权与供役地粘连性、不可分离性所反映出来的供役地义务连贯性、统一性等本质特征，但对于无关的土地使用权人和供役地权利人不具备法律约束力。其主要由地役权关系法规范与调整，供役地义务人应当承担的义务不受限制，而其财产地役权的权利应当受到限制。

    物权法第167条规定：“供役地以及供役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”

    理解上述规定应当从以下几个层面来深入分析。

    第一，要从积极地役权或者继续地役权来看待供役地权利人始终如一的义务。

    本条款要求新老供役地权利人统一履行义务，无论供役地整体转让或者部分转让，都要履行积极地役权或者继续地役权的法定义务。

    积极地役权，亦称作为地役权。一是指地役权人得在供役地上实施一定行为的地役权；二是指供役地权利人的义务，主要是容忍地役权人合理利用他人土地行使地役权的义务。积极地役权是不可间断的，供役地义务人的义务也是不能随意间断的。土地承包经营权、建设用地使用权在正常行使的整个过程中，容忍地役权人合理利用他人土地行使地役权的义务不能随意免除。当这些主权利转让或者部分转让时，仍然应当维持积极地役权的完整性与圆满性。

    继续地役权，指权利内容的实现，不必每次有地役权人的行为，在时间上能够继续无间断的地役权。一是指供役地及其使用权没有转让时的继续地役权。如修建有道路的通行地役权，架设水管的汲水地役权，阳台得突入供役地的地役权，以及其他继续地役权。二是指供役地及其使用权整体或者部分转让时的继续地役权。小说站  www.xsz.tw供役地义务人对于受让供役地的当事人，应当有告知继续地役权的义务，或者与新义务人共同承担为地役权人提供便利的义务。

    法国民法典中有“由行为设定的役权”的规定，包括表现的役权与非表现的役权、持续的役权与间断的役权等规定。其中，表现的役权与非表现的役权这一组，与积极（作为）的役权与消极（不作为）的役权这一组是交叉的概念。

    第二，供役地必须为积极地役权的整个负担，无论供役地分成多少条块或者由相关供役地义务人负担，必须确保地役权的整个实现。

    如果供役地是整个承包地或者建设用地的一部分，那么，这种供役地是不能单独转让的。如果供役地是整个承包地或者建设用地的全部，那么，这种供役地是能够单独转让的。就绝大多数情势而言，供役地是整个承包地或整个建设用地的一部分。发生积极地役权负担纠纷的，主要是农村田野地役权的相对人。农村的引水权、排水权困扰了几千年，主要是由于单干制和供役地义务人不服引起的。

    地役权关系，就是供役地与需役地之间的土地利用权关系。地役权不能任意扩大、也不能任意缩小。就供役地而言，地役权关系到整个供役地的负担，而不仅仅是部分供役地的负担。部分的转让与变化，不应当影响地役权关系的存续。

    第三，新老供役地义务人为新老地役权人提供便利的义务，是法定的义务。

    部分的转让与变化，不应当影响地役权关系的存续，这是一项原则。即使是老供役地义务人退出，新供役地义务人也要接续这项义务。这是法定的义务，不能由义务人主观愿望和好恶情绪说了算。

    地役权存续于供役地与需役地之间的全部，不能分割为各个部分和改变专地专用的性质，也不能以一部分而单独存续。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，会产生分属不同权利人的两个或者多个义务人，供役地在转让后的地役权，在各个部分上继续存在与接续。

    第四，供役地应当限制抵押与转让，一般可以或者最好无偿转让。

    地役权存续于供役地部分对于地役权起关键作用。土地承包经营权人、建设用地使用权人不能单独转让供役地，否则对于行使或者接续地役权不利。台湾小说网  www.192.tw

    但仅仅是转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。地役权人不得任意扩大其享受土地利用的权利。就是说，行使或者接续地役权，需要定点、定线、定面和定设施，除非供役地权利人同意地役权人扩大土地利用的范围。

    2．一般分析

    供役地及其使用权部分转让的规定，说到底是供役地权利人转让义务。确切地说，是在转让主从、正副物权的同时附带地转让供役地的义务。其义务也是原有的既定的义务，包括向新老地役权人承续提供供役地及其便利的义务、按既定的义务负担地役权设施保管或者修缮的义务，或者与新老相关的地役权人共同负担修理费用的义务等等。

    供役地及其他使用权部分转让的新旧地役关系，可采取以下思路来理顺：（1）原供役地权利人实施供役地及其他使用权部分转让，不得仅转让权利而不转让义务。（2）新供役地权利人实施供役地及其使用权部分受让，不得仅受让权利而不受让义务。（3）新供役地权利人实施供役地及其他使用权部分受让后，不得仅受让权利而转嫁或推卸义务给无关的人（他人代为承担地役项目费用的除外），不得阻拦地役权人行使土地利用权，不得破坏地役权原有设施。（4）设定负担的土地被分割的，在地役权的行使限于设定负担的土地的某一部分时，在行使范围之外的部分，可以免除地役权。（5）地役权可以分为点状、线状、面状或片状所对应的地役权。与此同时，负担地役权义务的对象，可以根据点状、线状、面状或片状所对应的地役权来进行定点负担，实行“换人不换义务”的原则。所有这些，都是地役权网络系统末端物权化统一控制的一个强制项。以上义务条件，是由地役权既定权利与义务的延续性决定的。如果有例外情形，则另当别论。

    [例一]供役地及其他使用权部分转让后“换人不换义务”

    甲地在乙地已经设立取水地役权。此后，乙地分割为乙A、乙B两块地，并变更了农用土地使用权人。如果乙A、乙B都涉及到负担甲的取水便利义务时，那么乙A、乙B两块地的使用人仍然要负担甲的取水便利义务。尽管供役地已经分割，并且换了新的供役地义务人，而事实上原来未分割、未转让的整块农用土地乙地，都与取水地役权有关联，故应当“换人不换义务”，地役权对受让的供役地乙A、乙B都具有约束力，而无论受让供役地乙A、乙B的义务人是谁。

    [例二]供役地及其他使用权部分转让后“换人不换义务”适用对象的辨别

    甲和乙约定，在乙的土地上设立通行地役权，并办理了地役权登记手续。此后，作为供役地义务人的乙将自己的土地使用权转让给了丙和丁。事实上只有受让人丙涉及到负担甲的通行地役权，而与受让人丁无关。依据以上事实要件，丙在受让该地块土地使用权的同时受让了负担甲的通行地役权的义务，仍然接续向甲方提供通行地役权便利的义务，地役权对受让的供役地丙具有“换人不换义务”的约束力，对于丁则不具有这种约束力。

    土地承包经营权上、建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让，基于土地权利之粘连性、不可分离性所反映出来的供役地义务连贯性、统一性等本质特征，可以利用“固定模式”、“N对N模式”和“点线面模式”来解析，那么涉及到以上权利的供役地转让和部分转让，也概莫能外。本文仅列出两个模式，当然还有其他的模式。

    二、注意事项

    本条款规定：“供役地以及供役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力”，提示了以下几点要求：一是供役地义务人在转让主物权时，不要忘记转让供役地上的地役权义务负担；二是受让人受让主物权时，不要拒绝受让供役地上的地役权义务负担；三是地役权义务负担受让接续后，可以根据正相关、负相关和无相关来确定有义务、减义务和无义务的对象与范围；四是新旧供役地义务人为地役权人提供便利、保持良好的地役权关系和相邻的义务，是法定的义务，该有的不能推辞，不该有的不会强加于义务人。

    注意事项：

    （1）原则上，地役权存在于需役地与供役地的全部，不能分割为各个部分仅仅以一部分而单独存在。需役地，一般是地役权人土地承包经营权（农用土地使用权）、建设用地使用权中的一部分，如果是土地承包经营权（农用土地使用权）、建设用地使用权中的全部的则另当别论。

    供役地，一般是负担地役权的义务人土地承包经营权（农用土地使用权）、建设用地使用权中的一部分，如果是土地承包经营权（农用土地使用权）、建设用地使用权中的全部的则另当别论。其中，以农用土地使用权的全部作为需役地或者供役地对象的，是极其罕见的现象；以建设用地使用权的全部作为需役地或者供役地对象的，可能会有，但绝对不会太多。

    （2）参照地役权人“一并转让”、“一并抵押”等限制条件，负担地役权的义务人也应当遵守以下规则：一是供役地义务人不得自己保留供役地的使用权，而单独将供役地转让。二是供役地义务人不得自己保留供役地义务，而单独将供役地的使用权转让或抵押。三是供役地义务人不得将供役地的使用权与负担地役权的义务分别转让或抵押予不同的当事人。四是转让或实现抵押供役地使用权的，其上面负担地役权的义务一并随之抵押或转让。五是变更后的负担地役权的义务，依原地役权合同约定“换人不换义务”。六是当事人不得将负担地役权义务的建筑物、构建物及其附属设施擅自单独出租，属于正当经营并不影响的负担地役权义务的除外。七是新地权人要求申请地役权变更登记的，负担地役权的新旧义务人应当允许其变更登记，并给对方提供方便。

    相关法律：物权法第167条

    相关名词：

    〖供役地及其使用权部分转让承接模式〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    供役地及其使用权部分转让承接模式

    一、导论

    供役地及其他使用权部分转让与承接模式，一般可以参考需役地及其使用权部分转让与沿袭模式。台湾小说网  www.192.tw沿袭模式中保有地役权的，承接模式中也会保有地役权负担的义务。这种类比推理是很有成效的。只不过是本文省略了许多篇幅并增加了一些新内容而已。

    供役地及其他使用权部分转让，可能发生以下结果。

    第一，供役地及其他使用权部分转让后，受让人没有受让到供役地，新的土地承包经营权人、建设用地使用权人没有承接到供役地的义务。根据需要和可能，由新的土地承包经营权人、建设用地使用权人设立供役地，并为新老地役权人提供利用土地的便利，则需要具体情况具体安排。

    第二，供役地及其他使用权部分转让后，受让人已经受让到供役地，新的土地承包经营权人、建设用地使用权人已经承接到供役地的义务。按物权法第167条的规定实行。

    积极地役权和继续地役权，是正确处理现行地役权关系的理论基础。定点法、定线法、定面法等定位法，是准确承接供役地义务的参考办法。

    二、承接模式

    1．供役地及其他使用权部分转让的“一并转让”的模式

    供役地及其他使用权部分转让的“一并转让”或“打包转让”、“协同转让”的固定模式如下：

    A．土地承包经营权上供役地及其使用权部分转让的“一并转让”模式

    公式一

    农用供役地及其使用权部分转让=供役地义务人土地承包经营权部分转让+土地使用权部分转让+（需役地及其使用权部分转让）+地役权转让+相关农用供役地义务一并转让

    公式二

    农用供役地及其使用权部分转让=供役地义务人全套土地使用权部分转让+土地利用权转让＞农用供役地及其义务单独转让

    公式三

    农用供役地及其使用权部分转让=单个或者多个新的地役权人（需役地使用权人）受让地役权以及土地承包经营权、土地使用权+（需役地使用权）+相关农用供役地及其义务一并转让

    公式四

    农用供役地及其义务部分转让限制性顺序=供役地义务人土地承包经营权转让↘土地使用权转让↘需役地及其使用权部分转让↘地役权转让↘相关农用供役地及其义务转让

    说明：（1）公式一、公式三括号部分的“需役地及其使用权部分转让”，将会因此而产生新地役权人，亦即相关供役地义务人的新义务对象。栗子小说    m.lizi.tw（2）农用供役地上的建筑物、构建物及其附属设施用于负担地役权的，供役地权利人不能擅自转让，只能“专物专用”包括“专地专用”。

    承包用地供役地及其义务负担部分转让限制性顺序，是由主物权、正物权、大物权带动从物权、副物权、中小物权和供役地及其义务负担转让，并一并转让。

    B．建设用地使用权上供役地及其使用权部分转让的“一并转让”模式

    公式一

    建设供役地及其使用权部分转让=供役地义务人房屋所有权（部分）转让+建设用地使用权部分转让+（需役地及其使用权部分转让+地役权转让）+相关供役地及其义务负担一并转让

    公式二

    建设供役地及其义务负担部分转让=供役地义务人房屋所有权（部分）转让+全套土地使用权和土地利用权转让＞供役地及其义务负担部分单独转让

    公式三

    建设供役地及其义务负担部分转让=单个或者多个新的供役地权人受让供役地及其及其义务负担以及房屋所有权、建设用地土地使用权+（需役地使用权转让+地役权转让）+相关供役地及其义务负担一并转让

    公式四

    建设供役地及其义务负担部分转让限制性顺序=供役地义务人房屋所有权转让↘建设用地土地使用权转让↘需役地及其使用权部分转让↘地役权转让↘相关供役地及其义务负担一并转让

    其中，划拨型建设用地土地使用权转让和需役地使用权转让，需通过公开招标、拍卖、挂牌或者协议方式转让。

    说明：（1）供役地义务人房屋所有权全部或者部分转让，会一并与供役地及其义务负担转让。但应当分辨出其义务负担转让的关联程度。

    如一幢楼房中有主楼和副楼，是否统一设立了过义务负担，以及义务负担期限、类型、项目和是否收取供役地费用等内容，具体情况具体安排。（2）注意新旧更替供役地义务人的衔接和对新旧更替地役权人义务负担的接续。原则上，地役权存在于需役地与供役地的全部，不能分割为各个部分仅仅以一部分而单独存在。栗子网  www.lizi.tw关键在于，要分辨清楚哪些与实际的需役地与供役地有关联。即使是在同一块需役地或供役地上，有时候会有主次关联之分和地役权强弱之分，需要认真对待。

    建设用地需役地及其使用权部分转让限制性顺序，是由主物权、正物权、大物权带动从物权、副物权、中小物权和供役地及其义务负担转让，并一并转让。

    2．原各个“一对一”模式演变为各个“一对多”或“多对一”模式

    土地承包经营权、建设用地使用权上供役地粘连性、不可分离性的本质特征，即与农村田野供役地、建设用地供役地粘连性、不可分离性的本质特征构成聚合物权特征，指地役权寄存于需役地和供役地的全部，不能人为地分割为各个部分或者以一部分而存续。即使供役地或者需役地被多个权利主体分割，地役权不依被实际分割后的需役地和供役地若干部分而消灭。

    土地承包经营权上供役地是地役权义务的大载体，于供役地及其使用权部分转让前，需役地与供役地粘连的物权客体是“一对一”模式，需役地权利人与供役地权利人粘连的物权主体也是“一对一”模式。当土地承包经营权转让时，以上粘连的物权主体与客体就会发生变化，由各个“一对一”模式演变为各个“一对多”或“多对一”模式。无论是“一对一”或者“一对多”模式、或“多对一”模式的哪种模式，物权化保障机制是对于新老、多寡供役地义务人一同对待，供役地权利人的义务不因物权主体的改变而改变，也不论物权主体、客体的多寡改变而改变。

    同样地，建设用地使用权上供役地也是地役权义务的大载体，初始化模式一般是主体与客体、此一主体与彼一主体、此一客体与彼一客体之间的“一对一”模式。当一项土地承包经营权包括需役地使用权向两个以上权利人转让时，由各个“一对一”模式演变为各个“一对多”或“多对一”模式。同样地，无论是“一对一”或者“一对多”模式、或“多对一”模式的哪种模式，物权化保障机制是对于新老、多寡供役地义务人一同对待，供役地权利人的义务不因物权主体的改变而改变，也不论物权主体、客体的多寡改变而改变。

    [例证一]土地承包经营权上供役地“多对一”模式或“一对多”模式

    甲地在乙地有取水地役权，后来乙地分割为丙、丁两块地。当丙、丁都负担提供甲的取水地役权义务时，则丙、丁两地的使用人依照固定模式和N对N模式，依然要负担甲的取水地役权。那么，地役权末端变更供役地义务人，对受让人丙和丁都具有约束力。

    本案中，乙方的土地承包经营权和供役地及其义务一并转让给了丙、丁，地役权义务主客体均由各个“一对一”模式演变为各个“多对一”模式。丙、丁在受让土地承包经营权以后，同时受让了供役地及其义务。因为其义务与权利有粘连性、继受性、延续性和相对的被强制性的性质，不能以新权利人为由而推卸责任、回避义务，也不能将义务转嫁于其他没有关系的义务人。

    [例证二]建设用地使用权上供役地“多对一”模式或“一对多”模式

    甲和乙约定，利用乙的供役地设立通行权。此后，供役地义务人乙将自己的建设用地使用权转让给了丙、丁。依照固定模式和N对N模式以及点线面模式推知，丙、丁二人均受让了建设用地使用权，丙涉及到甲的通行地役权，而丁不涉及。此项供役地义务与丙有关，与丁无关。

    本案中，乙方的建设用地使用权一并转让给了丙、丁，但供役地及其义务一并转让给了丙。丙所得供役地权利与义务匹配。丁无得供役地权利，也不负担供役地的义务。

    3．注意事项

    本文再次推出固定模式和N对N模式，当然还有点线面模式等模式可供参考。其适用范围还是有针对性的，另外可能存在更为复杂的供役地及其义务一并转让或部分转让的情形，需要认真对待。

    第一，本固定模式和N对N模式暂时不完全适用宅基地使用权上供役地及其义务转让或部分转让的情形。因为农村住宅和宅基地使用权、供役地权利及义务等，均暂时未认可进入流通领域，暂时采取模糊化处理办法。

    但是，农村住宅和宅基地使用权、供役地权利及义务于继承、赠与他人时，应当仍然适用于以上两个模式以及点线面模式。

    第二，城市建设用地使用权上供役地及其义务转让或部分转让，仍然需要根据需要和可能，作出区别对待的选择。

    其一，有公益性质的城市建设用地使用权上供役地及其义务转让或部分转让，可以针对公益事业的对象无偿转让其土地使用权和相应的供役地及其义务。

    其二，由公益性质转为经营性质的城市建设用地使用权上供役地及其义务转让或部分转让，应当是有偿使用权包括供役地及其义务的部分转让。这一类发生的纠纷比较多。

    譬如，一些老城区的公寓房屋，原先的居住权人至后来分为两类，一类是通过房屋居住制度修改，一些老居户取得了房屋产权；另一类的保持原公寓居住权人不变，没有取得房屋产权。老城区的公寓房屋小区发生的主要矛盾是，供水、排水管道年久失修无人过问，居民与自来水公司互相扯皮。

    以上两种情形，根据固定模式和N对N模式等模式，无论是供役地及其义务转让或者不转让，也无论是部分转让或者全部转让，也无论是否存在物业管理公司、业委会，最简单易行的办法，就是对照产权证来解决。有产权证的，铁定了负担地役权或者供役地的义务；无产权证的，铁定了不负担地役权或者供役地的义务。就这么办理。

    总之，无产权证的居民，依然享受公益性住房的待遇；有产权证的居民，不再享受公益性住房的待遇。企事业单位“房改房”和经济适用房、政府保障房等有私有产权和无私有产权，大体上应当这么办理。当然，所有这些，地方政府有权决定该怎么做。以上建议，应当说是合理化建议，没有特殊情况发生，应当采纳以上意见。

    相关法律：物权法第167条

    相关名词：

    〖供役地及其使用权部分转让〗

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    地役权法定解除

    地役权法定解除，是指地役权有效期内，授予供役地权利人以地役权合同解除不合法或者不适格的地役权。台湾小说网  www.192.tw依法律直接规定解除合同的条件，当理由充足时，解除权人可直接行使解除权，也可以向人民法院提起诉讼，使地役权消灭，由有物权消除为无物权或者零物权。实指地役权人违反法律规定或者合同约定、滥用地役权的，有偿利用供役地、约定的付款期间届满后在合同期限内经两次催告未支付费用的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭。

    一、地役权法定解除的责任要件与除权法

    地役权法定解除的责任要件，主要是指不守法、不合规矩、不信守合同约定的原地役权人。

    地役权法定解除的权利人，一是指地役权合同的当事人。这里主要指有权解除合同的供役地权利人，其次是指有权解除合同的需役地权利人。以上地役权合同当事人的任何一方，只要掌握一定的法律要件与事实要件，均有资格提出解除地役权合同。二是县级以上人民政府主管房地产的有关管理部门，当他们发现地役权合同的任何一方当事人利用需役地或者供役地搞违法行为、并已经达到地役权法定解除的要件时，可以依法责令解除地役权合同，并依法追究他们有关人员的法律责任。

    本条款的物权调整对象，属于两类除权法：一类是通用除权法，一类是专门除权法。两类除权法的法律约束目的，是要使地役权消灭，法律手段是“一票否决法”，法律效果是由有物权消除为无物权或者零物权。其立法目的在于，防止需役地权利人滥用地役权、不合理地利用供役地权利人的土地，或者警戒需役地权利人不遵循诚实信用原则要自食其果。

    地役权人在供役地权利人占有的土地上享受了很便宜的地役权，也应当懂得遵守一些规矩、承担一些义务，因为世界上没有免费的午餐，也没有不受限制、不负担特定义务的条件。

    二、地役权法定解除的法律关系

    第一，制度物权法组成的法律关系

    制度物权法组成的法律关系，是最为强大、最为周密法律关系网，主要针对性与法律关系集中于最高等级的地役权法定解除。

    以《土地法律小全书》为例，共收录土地管理与土地产权方面的法律、法规、条例、条令、规章制度等各级法220部，还不包括一些地方的土法在内。栗子网  www.lizi.tw尽管这些法中很少提及地役权与地役权合同之类的物权概念，但很多内容可以直接或者间接地对于地役权与地役权合同之类的物权产生宏观上的规范与调节作用。

    譬如，土地规划与耕地保护制度、土地权利规范与登记制度、土地合理开发利用制度、土地监察与法律责任追究制度等等，都可以从某些侧面对于地役权之类的物权进行规范与指导。近年来在加强落实城乡环境保护制度的基础上，又添加了草原生态环境保护与适当休牧制度、房地产市场宏观调控制度、加强保障性住房建设与供应制度和国有土地上房屋拆迁征收征用制度、完善不动产征收征用经济补偿制度、闲置土地加强管理制度等各种房地产制度的建设，每年都有许多新法律法规出台。

    本条款关于地役权法定解除条件之“违反法律规定”，主要的是指制度物权法组成的“法律规定”的除权条件，普通物权法或担保物权法“法律规定”的除权条件，则是占法律关系总量的很小一部分比例。

    最高等级的地役权法定解除，是特别法规定的法定解除，即由制度物权法规范与调整的的地役权法定解除。其解除的主体，可以是环境污染的受害者，也可以当地政府有关主管部门。解除方法有：解除地役权、罚款、警告、停业整顿、吊销营业执照和追究民事、行政或者刑事责任。次高等级的地役权法定解除，是普通法规定的法定解除，主要由民事法律和民事诉讼法来调整。一般等级的法定解除，是当事人双方约定俗成的具备条件的解除，也可以由民事法律和民事诉讼法来调整。

    第二，普通物权法或担保物权法组成的法律关系

    普通物权法或担保物权法组成的法律关系，法律关系网络尤其是侵权责任追究方面不及制度物权法那么严整，却更加贴近各种民事主体的法律生活。主要针对性与法律关系集中于一般等级的地役权法定解除，较少涉及到最高等级的地役权法定解除。之所以普通法中也涉及到最高等级的地役权法定解除，是因为这些普通法包括物权法、担保法中多少引用了一些制度物权法的相关条款或者内容提要。

    普通物权法或担保物权法组成的法律关系，对于地役权法定解除的命题是从三个方面来规定的：一是“违反法律规定，滥用地役权的”；二是“违反合同约定，滥用地役权的”；三是“有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”的。栗子小说    m.lizi.tw以上三个项目，对于违反法律规定和滥用地役权之类的都是泛指，实际上包括了很多的法律关系。对于违反合同约定之类的，有实指也有泛指。

    对于“有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”而消灭地役权，实行起来恐怕有些难度。应该是试验性、建设性的意见。一则，中国有针对性地大规模地推广地役权物权制度才刚刚开始，关于这方面的经验确实不多见，到底能取得多少实效也不得而知。二则，中国是土地公有制国家，平均地权、节制资本永远是个大方向。如果过度强调“有偿利用供役地”和人为地设置除权条件，对于社会关系的向善和弱势群体维权是相当不利的。相反地，一些人凭借自己占据自然地理优势“占山为王”、“横行霸道”，或者采取不正当手段要挟刁难需役地权利人，需役地权利人的权利受伤害并且难以得到司法救济在所难免。三则，也是由于缺乏经验，对于如何实行“有偿利用供役地”是否有可靠的政府指导价加以规范化，对于“约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”如何界定，还有很多未明确规定的方面。四则，有的地役权可达30年，有的可达70年甚至更长的时间，这跟“合理期限”以及“两次催告”间隔期间等因素，是否有个比例关系在里面？

    查阅了很多资料，以及翻阅了法、德、日等多国的“民法典”和其他大量的专论文章，没有看到有关“合理期限内”、“两次催告”和“支付费用价格”等方面的权威解释。直率地说，对于有偿利用供役地的需役地人不信守合同确实是个错误，不过，除了消灭其地役权，应当还有其他调解的办法。凡事都要权衡轻重与利弊。

    譬如，甲山村与乙水村订立了取水、引水合同，约定了付款期间。但由于水价太高，甲村村民经济困难确实无法按期付款，乙村以“约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”为由而取消地役权，结果遇到连季、连年干旱导致甲村村民与家畜渴死事件发生。从这个“事例”中可以反思：到底是甲村村民的命要紧，还是乙村村民的钱要紧？以上“事例”只是个推测，但愿这种意外事件不会发生。

    三、外国法例

    西方土地私有制国家都是“一切向钱看”的社会，地役权一般是有偿行使的，但在维护供役地权利人权益和消灭地役权的规定中没有因欠债而消灭地役权的规定。

    1．因供役地的原因而消灭地役权

    法国民法典第703条：如物之状态致该物本身不能使用时，役权停止。704条：如物经修整能够使用时，役权得修复之；但如第707条所规定，经过相当的时间后，足可推定役权已经消灭的，不得恢复之。

    日本民法典第289条：供役地的占有人实行具备取得时效必要条件的占有时，地役权因此而消灭。第290条：前条的消灭时效，因地役权人行使其权利中断。

    2．因竞合的原因而消灭地役权

    法国民法典第705条：如为之设定役权的土地以及负担役权的土地归于同一人所有，任何役均告消灭。

    3．因共有的原因而部分消灭地役权

    日本民法典第292条：需役地属数人共有，因其中一人时效中断或停止时，其中断或停止，亦为其他共有人发生效力。

    4．因共有的原因而部分阻止地役权

    法国民法典第709条：如为之设定役权的不动产是数人共有的财产，其中一人行使役权，对其他人阻止时效进行。

    5．因共有人未成年而阻止地役权

    法国民法典第710条：如共同所有人中有一人是未成年人，对其不得进行时效时，其他共同所有人均保留其权利。

    6．因超过债权10年、他项财产权20年而消灭地役权

    日本民法典第291条：（债权超过10年不行使消灭，债权或所有权以外的财产权超过20年不行使消灭）对于不继续地役权，自其最后行使时起算；对于继续地役权，自妨碍行使的事实发生之时起算。

    7．因30年内不行使地役权而消灭地役权

    法国民法典第706条：30年内不行使役权，役权亦告消灭。第707条：依役权之类型不同，对间断的役权，30年时间自停止享有役权之日开始计算；对持续的役权，自作出与役权相反行为之日起开始计算。

    8．以行使役权的方式而鉴定消灭地役权

    法国民法典第708条：行使役权的方式，得同役权本身并以相同方式时效而消灭。

    9．部分因时效而消灭地役权

    日本民法典第293条：地役权人不行使权利的一部时，仅该部分因时效而消灭。

    10．因地役权受侵害时效或因过失而消灭地役权

    德国民法典第1028条：（1）在设定负担的土地上建有使地役权受到侵害的设施的，即使役权已在土地簿册中登记，权利人除去侵害的请求权仍因时效而消灭。自请求权消灭时效消灭时起，以设施的存在违背役权为限，役权消灭。（2）（以上规定，不受已经登记的不动产登记公示力的影响）。

    由以上10个立法例可知，关于消灭地役权的论题，多是从技术层面或者自然形成机制上来确定的。主要的指导思想是保持地役权的长效机制，如法国地役权人30年内不行使地役权，对于供役地权利人没有什么妨害，消灭地役权的时效是很宽松的。日本法“超过20年不行使消灭”，也是比较宽松的法律环境。日本法“债权超过10年不行使消灭”。

    法、日、德等国民法没有因债未按时还清而随意取消地役权的规定。对付欠债的办法，一般可以通过物权请求权和赔偿损失等办法来和平共处。

    相关法律：物权法第168条

    相关名词：

    〖地役权法定解除的主要类型〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    地役权法定解除的主要类型

    一、前言

    地役权法定解除制度，是试验性质的地役权限制制度。台湾小说网  www.192.tw法律对于地役权进行规范与一定范围的限制是必要的。对于因地役权人的债务而被供役地权利人取消地役权的问题，以及催告期设置问题，涉及到技术物权法层面的问题，有待于实践摸索与总结经验。

    物权法第168条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”

    对于第一项，应当是地役权法定解除的主要项目。对于有偿与无偿利用供役地的地役权人全部适用。所谓违反法律规定，系指违反制度物权法、普通物权法或者担保物权法的规定。所谓滥用地役权，指地役权人超越土地利用的范围，不按约定的方法利用供役地等行为，过度行使物上地役权、财产地役权和权利地役权，均为滥用地役权。所谓违反合同约定，指地役权人严重违反合同约定，如滥用地役权是其中之一。

    对于第二项，应当是地役权法定解除的备选项目。地役权可能有数十种之多，有偿利用供役地的并不多。而是不是全部有偿利用供役地并欠债不还都应当消灭地役权的问题，还有待调查研究。外国好象没有这种法例，而权威解读文本中没有多少充足理由的解释。对于两次催告及其间隔期问题，亦无解释。

    二、主要类型

    地役权法定解除的主要类型如下所示。

    第一，通用除权法。

    1．通用除权法

    通用除权法，是指当除权具备条件时，其表现为一般性、共性、完全确定性的事实条件，可以采取强制性的办法来解除地役权，而不必采取磋商的、延迟的办法来解除地役权，这种方法普遍适用。本条款第（一）项“违反法律规定或者合同约定，滥用地役权”的规定，即属于通用除权法。

    通用除权法，依合同约定或者依法律规定而成立，两者之间是相辅相成的连带关系。前者以简便、易行、温和、习惯、约定、俗成的办法，将大量繁杂的法律关系化为诚实信用的纽带关系，使法律精神具体化、通俗化、简便化。台湾小说网  www.192.tw后者以权威、明文、格式、规范、要义、公断的办法，可以大大弥补合同约定之不足或者误差，甚至于当事人解决不了的问题，一到法律程序就解决了。如果我们仔细观察一番，通用除权法不仅仅存在于物权法等普通法之中，而且大量存在于特别法、专门法之中，只不过是未使用地役权及其相关的概念罢了。

    如果再分析一下类型，不难看出，存在于特别法、专门法之中的通用除权法，属于特级通用除权法；存在于物权法等普通法之中的通用除权法，属于一级通用除权法；依合同约定而成立的通用除权法，属于二级通用除权法。至少从除权的效力、执行力上看是这样的，从法律的威权力来看更是如此。

    2．按照合同约定的通用除权法

    按照合同约定来解除地役权，是比较简便易行的常规的通用办法。如果当事人之间约定有解除原因的，当出现约定的原因时，当事人可以行使解除权。

    地役权合同是约定俗成的产物，含有习惯法的有效成分，强调遵从诚实信用的原则，对于双方的行为有很切实的约束力。许多当事人对于法律条款记得不那么清楚牢固，而对于合同的条约却是容易记住的，也比较容易理解与执行，这就是合同特有的魔力。千百年来，许许多多的民事商事活动，均以契约为准，成为名符其实的土规矩、土办法。违反合同约定，滥用地役权的，便构成侵权的事实要件，供役地权利人可以直接解除地役权。

    但没有合同或者合同中没有解除原因的，供役地权利人不能轻易解除地役权，除非当事人违反法律规定导致严重后果了。没有合同或者合同中没有解除原因的，可以视为供役地权利人可以容忍、可以让步和可以弃权的事实证明，法院可以不采信，可以驳回供役地权利人的诉讼请求包括物权请求。

    3．按照法律规定的通用除权法

    民间盛行“合同决定法”，因为土规矩、土办法也确实能够解决大问题和大量的疑难问题。土地类法律法规和规章制度也确实太多，老百姓也记不住那么多，所以让地役权合同大行其道。这并不意味着合同的效力就一定比法律的效力高，也不能说明合同可以完全取代法律。

    毫无疑问，按照法律规定来行使通用除权法，更有说服力、威慑力、执行力，更能提升到合同所达不到的高度，更能收到合同所收不到的效果。台湾小说网  www.192.tw在特定的情形下，即使供役地权利人不出面来实施除权法，甚至于地方政府也能出面代替他们来实施除权法。

    许多中外法学家、经济学家一致认为，当代社会最大的问题有两个：一是土地的过度利用，二是土地的严重污染。那么，滥用地役权的行为，是“土地的过度利用”的一种表现形式之一。

    土地管理法、农村土地承包法、森林法、闲置土地处置办法、城市房地产管理法以及相关的保护耕地的法律法规规定，滥用土地的行为，可以指不按土地使用权使用土地，并且导致永久性损害。如果供役地是耕地，导致耕地无法复耕，或者虽能复耕，但是复耕支付的费用超过双方订立地役权合同时使土地升值的价值。

    环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、环境噪声污染防治法、建设项目环境保护管理条例等法律，是最广泛、最严格的通用除权法。这些特别法的威慑力、爆发力、感染力、执行力远远强于民法通则和物权法，其适用范围也远远超过物权法的想象力。其不仅仅限于地役权的整个点、线、面的严格控制，而且是对于天上、空间、地表、地上、地下、河流的全方位立体化严格控制；不仅仅是对于土地环境污染的严格控制，而且还包括大气、河流、水流污染的严格控制，而且包括整个区域的人、物、生物、动物整个生态环境污染的严格控制。任何时候，污染与反污染的斗争是长期存在的，是随时随地可以发生的。

    供役地权利人有权无条件地禁止各种污染环境的行为，可以采取“一票否决权”的方式来直接解除地役权，并依法追究当事人的侵权、违法责任，触犯刑法的还要承担刑事责任。

    如果供役地是建设用地，施工噪音超过国家规定的环境噪声标准，如特殊安静区（疗养院、高级别墅区等）昼间超过50分贝、夜间超过40分贝；居住、文教机关区昼间超过55分贝、夜间超过45分贝；居住、商业、工业混杂区昼间超过60分贝、夜间超过50分贝；工业区昼间超过65分贝、夜间超过55分贝；交通干线道路两侧区域昼间超过70分贝、夜间超过55分贝等，对于供役地权利人的工作、学习、休息、睡眠有妨碍，或者对于身体有损害。

    供役地权利人及其他权利人，可依相关法律和《城市区域环境噪声标准》（GB3096—82）制止施工单位或者工厂的噪声污染行为，维护自己的合法权益。某些噪声超标的工厂企业，权利人可以向政府提请迁出居民区，促使其土地使用权与地役权一同消灭。

    第二，专门除权法

    1．专门除权法

    专门除权法，是指当除权具备条件时，其表现为专门性、个别性、有偿使用确定性的事实条件，可以采取磋商的办法、延迟的办法来解除地役权，这种方法对于专门的当事人主体和客体比较适用。本条款第（二）项“有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”的规定，即属于专门除权法。

    利用供役地的情形，大体上以无偿使用占大多数，有偿使用毕竟属于少数。地役权成立和行使的原则，还基本上适用于相邻关系中的“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”的原则，不千编一律地提倡也不禁止有偿使用的地役权。

    有偿使用供役地，是需役地权利与供役地权利之间的补偿方式，但不是土地贸易方式，却是一个法律要件。关键在于，要求当事人支付合理费用、制定合理期限。

    有偿使用供役地，是地役权人与供役地权利人达成的以经济补偿为条件的土地利用权，当事人可以约定付款金额、方式与期限以及违约责任，知会与催告方法与期限等。其除权方式也有些特别，在合理期限内经两次催告未支付费用的，可以终止地役权。这种做法，当属于应急型法律救济要件，有利于供役地权利人以强硬态度及时地消除妨害、排除危险。

    譬如，农村田野地役权其中的取水权或抽水权，于干旱季节发生的用水矛盾，表现为地役权人过度利用取水权，将供役地的蓄水几乎抽干、用光了，结果是导致供役地权利人无水可用了。出现这种情形，供役地权利人既损失了水资源，又得不到合同约定的按时、足额补偿，权利人便可以启用专门除权法，以消除妨害和减少损失。

    2．农村田野地役权专门除权法

    农村土地承包权方面，供水与用水的矛盾很大，专门除权法比较集中于取水、引水、用水、提水、抽水、灌溉等耕地、园地、牧草地、农用地地役权之中。耕地中的灌溉水田、水浇地、菜地等地役权，园地中的果园地地役权，牧草地的改良地地役权，坑塘水面、养殖水面的地役权，均有可能产生专门除权法的事实条件。地役权与供役地权衡平方面确实存在许多焦点、难点问题，需要认真探索，逐步形成规范化的生成条件。

    3．建设用地使用权专门除权法

    建设用地使用权方面，经营性与非经营性、公益性与非公益性单位的区别很大。专门除权法比较集中于经营性、非公益性单位的地役权之中。商服用地中的商业用地、餐馆旅馆业用地等地役权，工矿仓储用地中的工业用地、采矿地、仓储用地等地役权，因工商企业的功利性、趋利性催化成有偿使用的地役权，专门除权法主要集中于这一方面。

    城市住宅用地中的城镇单一住宅用地、城镇混合住宅用地等地役权，也会或多或少地存在一些专门除权法，城镇混合住宅用地地役权中的会多于城镇单一住宅用地地役权中的专门除权法。

    纯居民区的供役地权利人是另类的地役权人，供水、排水、供电、供燃、供暖及其他管线铺设，是城市中最巨大的需役地和供役地网络系统，业主一般不具备功利性、趋利性的特点，专门除权法一般不适用于此类业主的供役地权利人。

    相关法律：物权法第168条

    相关名词：

    〖地役权法定解除〗

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    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    地役权变更登记注销登记

    一、基本理念

    地役权变更登记、注销登记的规定，即关于已经登记的地役权变动或者消灭后登记的规定。栗子小说    m.lizi.tw此为对应式规定。其偏正的对象，是“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”对于先前未登记的，不作硬性规定，其物权交由当事人自己决定。

    地役权变更登记、注销登记，受地役权关系法和地役权登记法规范与调整。其与地役权设立登记形成配套作业，对应于地役权变更、转移、消灭的过程中，对应于普通物权法、担保物权法规范与调整的过程中。

    物权法第169条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”

    上述规定应当包括以下中心思想在内。

    第一，地役权变更登记、注销登记是相交叉的概念。

    地役权变更登记、注销登记的交叉点在于物权变动这个关节点上，地役权变更、转让或者消灭全在于地役权变动事实的存在。

    某些地役权变更可以产生地役权部分消灭：（1）地役权共有关系中，于有效期内部分地役权人退出，标志着这部分人的地役权消灭，但总体上是地役权变更。（2）需役地、供役地变更位置、面积、地上附属设施等，新的地役权关系对象产生，旧的地役权关系对象消灭，但总体上是地役权变更。（3）需役地、供役地抵押，可能导致地役权变更，可能导致地役权消灭。（4）地役权变更，主体与客体应符合地役权变更的基本要求，地役权关系的调整，可能导致部分地役权消灭。（5）地役权消灭，主体与客体应符合地役权消灭的全部要求，标志着地役权人全身退出地役权关系，不再享有利用他人土地的权利和履行相应的义务。

    第二，地役权变更登记、注销登记是地役权的接续登记。

    地役权设立登记是前登记，地役权变更登记、注销登记是后登记。正是有了前登记，就有了后登记。如果没有前登记，就没有后登记。这是关于地役权变更登记、注销登记的前提条件。

    第三，整体上地役权登记采自愿登记、合同生效之登记对抗主义模式，没有建设用地使用权登记生效主义那么严格要求，甚至于没有土地承包经营权登记对抗主义那么严格要求。栗子小说    m.lizi.tw

    地役权是直接从属于建设用地使用权、土地承包经营权的土地利用权，名义上采登记对抗主义模式，却没有土地承包经营权这种登记对抗主义模式那么严格。很多地役权从设立到变更、转移、消灭，连合同都没有签订，更甭说“登记对抗”、“登记生效”之类的字眼了。这是因为，地役权是从习惯法沿袭而来的，从习惯法规范至成文法，其间有一个逐渐适应的过程。

    登记对抗，是指地役权经过登记以后才能对抗无处分权人和第三者的不法侵害。登记对抗主义是自愿登记的类型，地役权设立可以于合同生效之日起生效，但不登记的效力很低，不能对抗善意第三人的合法取得。地役权登记对抗主义的法律规定，可能会对于不登记的地役权人不利，但是有利于与其他地役权人建立共有的地役权关系，以利于最大限度地充分发挥供役地与需役地的综合利用水平。

    二、地役权变更登记

    已经登记的地役权变动，即地役权主体或者客体上的变动。凡是涉及到地役权的转让或者流转上的变动，便是涉及地役权主体或者客体上的变动，应当办理地役权变更登记。

    如农村田野地役权的转让（广义转让）和互换、转包、抵押、出租等流转转让（狭义转让），以及继承、赠与、土地承包权个别调整、返租倒包等形式的转让，都有可能发生地役权主体或者客体上的变动。已经登记的地役权变动，应当办理地役权变更登记。

    地役权变更登记，是指因地役权人以生改变，或者因地役权人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变化而进行的登记。应当注意的是，地役权变更登记，不仅仅关乎地役权人的变更登记，而且还关乎供役地权利人的地役权变更登记。即肯定由一个“主动登记”和一个“被动登记”组成的成双成对的地役权变更登记。这种登记办法，是与任何一种不动产登记和变更登记不相同的地方。

    土地登记办法第46条规定，已经设定地役权的土地使用权转移后，当事人申请登记的，供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权变更登记。

    实质上，地役权变更登记与土地使用权变更登记应当是一回事，或者说应当是一并变更登记的事情。地役权变更登记与土地使用权、房屋所有权变更登记溶为一体，是因为供役地权利人之供役地及其他主物权和需役地权利人之需役地及其他主物权的粘连性、不可分离性等性质决定的。栗子网  www.lizi.tw

    供役地权利人之供役地及其他主物权和需役地权利人之需役地及其他主物权，从总登记到初始登记、变更登记、注销登记，全部与其内部、外部物权网络系统物权体系的设立、变更、转移、消灭息息相关。其固定模式、n+n模式、点线面模式适用于其整套权利的转让，也适用于地役权变更登记。

    以下土地权利变更，凡是涉及到地役权变更登记的，应当依法办理地役权变更登记：

    1．因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施涉及建设用地使用权和需役地、供役地权利变更的；

    2．因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权和需役地、供役地权利变更的；

    3．因处分抵押财产而取得土地使用权和需役地、供役地权利变更的；

    4．土地使用权连同地役权抵押期间，土地使用权和需役地、供役地权利变更的；

    5．经依法登记的土地抵押权包含地役权抵押权因主债权被转让而变更的；

    6．因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者因继承、受遗赠取得土地使用权及其地役权、供役地的。

    7．土地主权利人包含土地从权利人（需役地权利人、供役地权利人）姓名或者名称、地址发生变化的；

    8．土地的用途包括需役地、供役地用途发生变更的；

    9．其他需要办理地役权变更登记的情形。如依据土地登记办法第46条规定的情形等。

    以上办理地役权变更登记，需持原有效的房屋所有权登记证书、土地使用权登记证书、合同书、协议证明材料及有关部门批准文件，到有关登记机构办理地役权变更登记。

    三、地役权注销登记

    已经登记的地役权消灭，即地役权主体或者客体上的消灭。凡是涉及到地役权的消灭或者流转上的消灭，便是涉及地役权主体或者客体上的消灭，应当办理地役权消灭登记。

    土地登记办法第53条规定，已经登记的土地抵押权、地役权终止的，当事人应当在该土地抵押权、地役权终止之日起十五日内，持相关证明文件、申请土地抵押权、地役权注销登记。

    实质上，地役权注销注销与土地使用权注销登记，应当是一并注销登记。地役权注销登记与土地使用权、房屋所有权注销登记溶为一体，是因为供役地及其他主物权和需役地及其他主物权的粘连性、不可分离性等性质决定的。

    供役地及其他主物权和需役地及其他主物权，从总登记到初始登记、变更登记、注销登记，全部与其内部、外部物权网络系统物权体系的设立、变更、转移、消灭息息相关。其固定模式、n+n模式、点线面模式适用于其整套权利的注销，包括地役权注销登记。

    以下土地权利注销，凡是涉及到地役权注销登记的，应当依法办理地役权注销登记：

    1．依法收回国有土地包含需役地、供役地的；

    2．依法征收农民集体土地包含需役地、供役地的；

    3．因人民法院、仲裁机构生效的法律文书致使土地主权利连同需役地、供役地等从权利消灭，当事人未办理地役权注销登记的；

    4．因自然灾害等原因造成土地主权利连同连同需役地、供役地等从权利消灭消灭，当事人未办理地役权注销登记的；

    5．非住宅国有建设用地使用权包含需役地、供役地使用权期限届满，国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未批准的；

    6．其他需要办理地役权注销登记的情形。

    （1）如依据土地登记办法第53条规定的情形；

    （2）以上第3、第4项，以及以上第（1）项规定申请地役权注销登记的，国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理；逾期不办理的，进行注销公告，公告期满后直接办理地役权注销登记。

    （3）地役权注销登记后，土地权利证书应当收回；确实无法收回的，应当在土地登记簿上注明，并经公告后废止。

    地役权注销登记是必须的。当事人可以自觉申请登记，逾期不登记的，可由有关部门强制性地注销登记。总体上，地役权注销登记比地役权初始、变更登记更具强制性，包括了申请登记注销、限期注销、公告注销、簿记注销等各种形式在内，其强制性程度可见一斑。

    立法专家指出，地役权变更、转让或者消灭，都是物权变动的内容。如果地役权虽然已经发生了变动，但没有办理变更登记或者注销登记，则在法律上并没有真正完成物权的变动。从法律效果上看，只要作为公示内容的物权现状没有变动，便可以视为变动没有发生过。

    ……之所以要求当事人及时办理变更登记或者注销登记，是因为供役地的用益物权很有可能会转让给第三人，有负担的不动产和没有负担的不动产在价值上是完全不同的。对受让人而言，受让了具有负担的不动产之后，将会使受让人的权利行使受到一定的限制，这样对受让人是不公平的。

    为了维护登记簿的公示、公信力，必须要在地役权人办理变更、转让或者或者注销该地役权登记后，地役权变动才能生效。否则，地役权仍然存在。同时向公众公开不动产的负担情形，对保护受让人的利益，防止纠纷具有十分重要的意义。

    以上讲出了地役权变更、注销登记的意义。从地役权登记对抗主义的宗旨中，可以得知其与主物权的变更登记和注销登记具有同等的意义。即不登记就不能对抗善意第三人，受让人的权利行使因此受到一定的限制，同时使得受让的不动产受到贬值，并且增加了负担，引发了不该发生的土地权利纠纷，共有四大害处。

    依法执行地役权变更、注销登记可以消除四大害处，转化为四大好处。展现登记簿公示力，有利于保护受让人的利益，维护正常的地役权关系。

    相关法律：物权法第169条

    相关名词：

    〖地役权登记对抗主义〗

    字数：3888字

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    第一卷普通物权法部分完
正文 初稿620-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权的基本概念

    一、基本概念

    担保物权，是中国物权法第三大类物权体系，是与所有权、用益物权三足鼎立的重要物权体系之一。栗子小说    m.lizi.tw主要包括抵押权、质权、留置权三大类担保物权。其具有物债权、债物权、利用权、信托权、反定限物权、特别处分权等类别。所有权、用益物权归于普通物权法系，担保物权本属于担保物权法系。担保物权一般是从普通物权和普通债权中升格而成就的，逆转了所有权中心主义而实施债权中心主义。

    法定的担保物权，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。主要由担保物权法和法锁关系法规范与调整，其中某些特殊的担保物权并且受制度物权法规范与调整。

    笔者将《中国物权法》中的担保物权部分称之为“担保物权法”，将所有权、用益物权部分称之为“普通物权法”，将各种行政经济法和行政法中的专门财产物权法统称为“制度物权法”，得出结论是：（1）制度物权法的法律效力优于普通物权法和担保物权法的法律效力；（2）担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力；（3）《中国物权法》中的所有权部分、用益物权部分和担保物权部分的不动产特种物权和部分的动产特种物权，加入了制度物权法的部分内容。

    担保物权之物权化方针，一改由“所有权中心论”转身“债权中心论”，二改由“物权关系中心论”转身“法锁关系中心论”，三改由“物权交易中心论”转身“债权交易中心论”，四改由“常规交易中心论”转身“非常规交易中心论”；不特别注重对特定财产占有、使用、收益和处分的权利，而是着力于以担保法锁关系对特定财产交换价值的支配权和物上代位性，有计划有步骤地控制与变现债务人的担保财产所有权或者价款所有权，从形式与内容的统一上确保债权有效率、有质量等可行性、可靠性的优先受偿实现，同时有利于促进社会特定形式的融资。

    1．狭义担保物权

    狭义担保物权，是指抵押权、质权、留置权等主要的法定的担保物权，不包括次要的意定的担保物权。其物权调整的方向，是依法确保债权有效率、有质量等可行性、可靠性的实现，同时有利于促进社会特定形式的融资和债务负担与清偿。小说站  www.xsz.tw担保物权人与债务人的法锁关系，依各方的利益关系而各得其所，各自承担债务风险和物权风险。

    2．广义担保物权

    广义担保物权亦称之为“保险物权”，是指在抵押权、质权、留置权以及按揭权、典当权、传贳权等类法锁关系中形成的物债权、债物权、利用权、信托权、反定限物权、特别处分权等法锁权利。

    广义担保物权与狭义担保物权相比如下。

    第一，其共同和共同特别之处主要有：广义的担保物权，一是均优于普通债权，担保债权人于担保物权实现时，均有优先受偿权；二是其债权债务的法锁关系，由内部的封闭的闭路循环系统，向外部开放的开路循环系统延伸，即从纯债权债务法锁关系演变成附加物权关系的混合债权债务法锁关系。

    第二，其不同和不同特别之处主要有：广义担保物权，一是不仅仅局限于担保物权的结果，更加注重担保物权的发生、生成、发展直到结果的显现；二是不仅仅局限于某种情形，而是将可能发生的另类情形也包括在内，如抵押权、质权、留置权的优先受偿的权利或者顺序就不一样；三是不仅仅局限于担保物权的部分内涵，而是从内涵上扩及外延和主要性质特征（如物债权、债物权、利用权、信托权、反定限物权、特别处分权）；四是不仅仅局限于一般的物权现象、债权现象，更着重于解析物权化调整的大方向。

    二、四种外延

    担保物权四种外延如下。

    第一，它是加强型、复合型特种法锁物权。

    担保物权是以确保债权人的债权得到完全清偿为目的的加强型、复合型特种法锁物权。这是担保物权与其他物权的最大区别。

    担保物权的成立，取材于债务关系法和物权关系法两大类财产关系法，融合了两大类财产关系法的法锁法内容，方便债权人的债权得到优先或者完全清偿，由单一形式选择向多种形式选择，由事后监控转变为事前、事中和事后的全过程监控，由被动清偿转变为主动清偿、自动清偿，由众多债权人平均清偿转变为担保物权人优先清偿、完全清偿。

    普通法锁关系是不附加抵押权、质权、留置权以及按揭权、典当权、传贳权等类法锁关系，其法律效力限于一般性、软弱性、滞后性、难以监控性和清偿不能保证完全到位性的落后层面。小说站  www.xsz.tw在普通的法锁关系上增加了担保物权的法锁关系，便形成加强型、复合型特种法锁关系。整个法锁期间，债务人的所有权等可兑现财产一概被锁定，从属于所担保的债权。所谓一改由“所有权中心论”转身“债权中心论”，二改由“物权关系中心论”转身“法锁关系中心论”，由此可见一斑。

    债务人所有权被法定限制、减权以后，债权人的担保物权得以发挥、加权，并形成法定的控制权、统治权。如果债务人到期能够及时地清偿债务，债权人可以如数归还债务人的原有物权；相反地，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先并完全受偿的权利。

    第二，它有法定的控制权、统治权和超级物权。

    担保物权形成法定的控制权、统治权，容易确保债权人优先受偿权的顺利实现。优先受偿权是担保物权的最主要效力源泉，也是一种超级物权，可以债权对抗所有权、用益物权等特定的普通物权。这是担保物权的最大特色。

    担保物权一旦成立，债权人对于担保物的交换价值、交换方式形成准占有、准处分和优先取得的控制权、统治权，可以于义务人不配合的情况下，自行决定拍卖、变卖担保财产。且未经担保物权人、债权人同意，担保人、债务人不能擅自处分担保财产。在担保物权法锁存续期间，打开法锁的只能是由担保物权人决定，不能由担保人决定。

    担保物权人对于担保人、债务人的优先受偿权，基于优先取得的控制权、统治权，基于加强型、复合型特种法锁关系。一般而论，担保物权依附于主债权，由于以上两层权利支配关系和两类法锁关系，又可以独立于主债权而自行安排、自行发挥其效力。这是因为主债权的效力已经信托、转移给了担保物权，增强了自主性。

    优先取得的控制权、统治权，实际上形成了超级物权。物权关系法里面所有权是王牌物权，由于债务关系法的介入，不得不屈从于担保物权。这种所有权的限制，并不是公法意义上的限制，而是私法意义上的限制。这是最有意思的一面，这是担保物权的最大特色。

    优先取得的控制权、统治权，是分阶段进行的。在债务清偿缓冲期限以内，控制担保人不得擅自处分担保财产，规规矩矩地听从担保物权人的安排和监控。在债务清偿期限届满以后，优先取得的控制权、统治权兑现为优先受偿权，并直接依法剥夺担保人的财产权为已有。所谓三改由“物权交易中心论”转身“债权交易中心论”，四改由“常规交易中心论”转身“非常规交易中心论”，由此可见担保物权别具一格。

    第三，它是自立法锁或者代位法锁的物权。

    担保物权是建立在债务人或第三人财产权上的自立法锁或者代位法锁的权利。设立方面，比其他物权更具有主体、客体的灵活性功能。

    担保物权的设立，可以是定向设立，也可以代位设立。

    定向设立，是债权人直接与债务人设立担保物权，而不需要第三人来帮助，由此自立债权债务的法锁关系。由于直接和相互信任，使得这种形式最为流行。

    代位设立，是债权人间接与债务人设立担保物权，即债务人、担保人由第三者来代替，债权债务的法锁关系，由自立债权债务的法锁关系演变为代位的法锁关系。

    上述两种法锁关系，不是绝对排斥的，一定条件下是可以融合的，如半自立、半代位两种混合的债权债务的法锁关系，也是可以同时存在的。

    第四，它是物上代位性、保全性功能的保险物权。

    担保物权，本质上也就是保险物权，可以说是双方保险物权或者多方保险物权。

    如“担保物权人……，依法享有就担保财产优先受偿的权利”，实质上是债务人以自己的或者代理人的财产通过抵押、质押、留置等方式，投入了一个按期履行债务的“承诺保险”；与此同时，债权人在行使担保物权的过程中，实行“四改”的物权化方针，通过代位控制法、远程控制法、过程控制法、优先受偿权法、财产保全受偿法等有效办法，投入了一个按期实现债权的“财产保险”。担保物权人与债务人的法锁关系，各自依照义务范围承担债务风险和物权风险。

    担保物权具备物上价值和清偿的代位性、保全性，法锁的核心作用在于锁定担保财产的交换价值，保全担保财产交换价值免受损失。

    担保物权有两个最主要的目的，一是担保财产的交换价值完全清偿，一是担保财产的交换价值优先清偿。担保物权之抵押权、质权、留置权，为了保障以上目标管理的落实和目的的实现，设置了物上价值和清偿的代位性、保全性功能。

    担保物权的物上价值和清偿的代位性、保全性，指债权人设立担保物权，并不以使用担保财产为目的，而是以取得该财产的交换价值为目的。每当担保财产灭失、毁损或者擅自转移，但替代该财产的交换价值还存在的，担保物权的效力依然能够发挥。但此时担保物权的效力转移到了该替代物上或者该替代责任人上。

    关于担保物权的分类，中国社科院学部委员、著名法学家梁慧星教授和陈华彬教授作出了如下精辟的总结，并已经成为各种教科书的通说：担保物权共分为六大类别：（一）法定担保物权与意定担保物权；（二）留置性担保物权与优先清偿性担保物权；（三）动产担保物权、不动产担保物权与非特定财产担保物权；（四）定限性担保物权与权利转移性担保物权；（五）占有担保物权与非占有担保物权；（六）典型担保物权与非典型担保物权。（梁慧星、陈华彬编著《物权法》第305～第306页）

    相关法律：物权法第170条

    相关名词：

    〖担保物权之物债权与债物权〗〖担保物权之土地利用权与信托物权〗〖担保物权之反定限物权〗〖担保物权之特别处分权〗

    字数：3888字

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正文 初稿621-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权之物债权与债物权

    担保物权，本质上是由债权与物权混合在一起的担保法锁物权。栗子小说    m.lizi.tw同为担保物权，在设立、变更、转移、消灭方面和优先受偿权、完全受偿权等方面，物债权与债物权是有一定的差别的。

    一、担保物权之物债权

    担保物权之物债权，是指担保物权成立之前并无担保之债务存在，担保人为了融资才将自己拥有之物作抵押或质押担保，从而形成债务与债权的法锁关系。这种法锁关系，称之为意定型法锁关系，或者是“物权债权化”的法锁关系。

    意定型法锁关系，又称意定担保物权，指基于当事人的设定合同所设定的担保物权关系，抵押权和质权皆为这种法锁关系。因具有媒介融资的作用，即以担保物作为获取融资的途径，故又称为融资性担保物权关系。

    抵押权、质权之物债权，是担保人为担保债务的履行，债务人或者第三人将物抵押、质押于债权人，借以获得债权人资金上支持。物债权之所以能够成立，是因为物权人有物，债权人有钱，双方之间可以实现价值交换，并且有各自的利益追求。

    物债权与债物权的区别之处，主要有以下三点：

    一是形成机制不同。

    物债权是先有物权作保证，后有债权成立的机会，形成机制是有了物权资本才有融资和担保的资本，不是为了还债才匆匆忙忙发生担保物权，如抵押权、质权便属于这一类别。

    债物权是先有债权，而后有物权担保，形成机制是有了债权才有顶债务的担保的“物权”出现，直接目的是为了还债才发生担保物权，如留置权便属于这一类别。

    二是成立范围与对象不同。

    物债权的成立适用于意定型担保法锁关系，非强制性法锁关系，如抵押权、质权均由债权债务人自由约定，其成立范围相当广泛，其适用对象也比债物权的多。在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，都可以设立物债权。

    债物权的成立适用于法定型担保法锁关系，债务人不履行到期债务，债权人可以留置合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。仲裁机构、法院的强制执行文书生效以后，强制拍卖、变卖担保物的情形，也属于债物权之列。

    三是强制性程度不同。台湾小说网  www.192.tw

    物债权的强制性是意定的即合同意思制定的强制性，不能超过合同约定的范围而各行其是。如担保物权人不能擅自提前清偿债权、超标准实现抵押权、质权，应当通过正规的渠道来拍卖、变卖担保物等。

    债物权针对已经确定债务标的物已经留置的、或者应当马上清偿的担保物，均具有强制性占有和兑现担保物权的性质。留置权、法定抵押权之债物权本身就有强制占有、强制保管和强制执行的本质特征，其强制性是法定的。

    现代经济社会中，一方面，生产经营的资金短缺是普遍现象，常常导致资金链条断裂，继而导致企业经营困难和关闭破产；另一方面，经营风险的存在，往往导致贷款者担心贷款不能偿还而拒绝贷款或者很少贷款。物债权法锁关系的建立，利用了物权杠杆、债权杠杆和金融杠杆的作用，解决一部分生产经营者的融资需求，金融机构也从中获取利益。

    担保物权之物债权的设立，可以解决双方之间的困扰，实现一举两得和互利互惠的双赢或者双保险的局面：对贷款者来说，在其信用建立之前，通过提供担保物权可以补充其信用状况，增强融资的能力，增加融资的机会。对放贷者来说，由于贷款者有物作担保，便有了一道法律防火墙：在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保之物优先受偿的权利。

    担保物权之物债权，是担保物权中最为流行的复合型物权之一，受到担保法、商业银行法等法律的热捧。担保法实际上是担保物权法，其立法宗旨，就是为了促进资金融通，保障债权的实现，发展商品经济而设立。

    在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法的规定设定担保。商业银行法还规定必须有担保才能放贷款，如第36条规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。

    要准确划分债物权和物债权，不如这样判断：

    第一，以担保物权客体划分的物债权模型

    物债权=物权～融资～债权～物债权型担保物权～以抵押权、质权优先（完全）清偿债权债务

    第二，以担保物权主体划分的物债权模型

    债务人物债权=让与物权～融资受让～债务与债权法锁～物债权型担保物权成立～以抵押权、质权优先（完全）清偿债务

    债权人物债权=受让物权～融资出让～债权与债务法锁～物债权型担保物权成立～以抵押权、质权优先（完全）清偿债权

    二、担保物权之债物权

    担保物权之债物权，是指担保物权成立之前，担保人为了还债才将自己拥有之物作留置担保或者法定强制抵押担保，或者侵权行为事实发生后已经产生债权需要侵权人的物权来加以抵偿，或者已经到了担保物权的执行、实现阶段，从而形成债务与债权的法锁关系。小说站  www.xsz.tw这种法锁关系，称之为法定型法锁关系，或者是“债权物权化”的法锁关系。

    法定型法锁关系，又称法定担保物权，指在一定条件下，依法律规定而当然发生的担保物权，通常为担保一定的债权而设定。如留置权、法定抵押权、担保执行权，均具有强烈的从属性和强制性。

    留置权、法定抵押权、担保执行权之债物权，是指债务与债权的法锁关系已经锁定，而债务人不能如期履行清偿债务，债务人的物权必须让位于债权，必须接受以取消债务人物权的代价来完全和优先清偿他人债权的现实。两者相比，是债权已经高于所有权，债务人之物权是所有权的可以取消所有权。

    债物权与物债权的区别之处，除了“物债权与债物权的三大区别”以外，应当还有如下四大区别：

    一是优先受偿权的实现形式不同。

    债物权有事先占有标的物优先受偿权、应急优先受偿权、特别优先受偿权和非典型优先受偿权之特征。总之，所有这些优先受偿权包括完全受偿权，比较物债权的优先受偿权更高级、更自由、更灵活、更有强制性。

    留置权、法定抵押权、担保执行权之债物权的显著特点，是“债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”这种占有型优先受偿权明显的优于非占有型优先受偿权。而物债权之优先受偿权，一般为非占有型优先受偿权。可以说，虽然同为优先受偿权，债物权的比物债权的高一个等级。

    法定抵押权之债物权的另一个显著特点，是应急式优先受偿权。某些法定抵押权不是当事人约定作出的，而是由仲裁机构和法院的执行决定书作出的，也可以是留置权的执行阶段成就的，需要以快捷方式来实现担保物权。虽然同为优先受偿权，债物权的比物债权的显得更自由、更灵活。

    留置权、法定抵押权之债物权、担保执行权的另一个显著特点，是快捷执行或者强制执行。虽然同为优先受偿权，债物权的比物债权的强制措施更得力，更能发挥其效能。

    担保执行权之债物权，是贯穿于各种担保物权的执行过程之中的。当拟定的债权成为现实的债权以后，便进入执行清偿债权债务的程序之中。此时，肯定是债权大于物权，因此称之为债物权。虽然同为优先受偿权，债物权的比物债权的更接近现实意义，物债权的更接近过程意义。

    二是优先受偿权的定位不同。

    债物权的优先受偿权，定位于担保法锁关系的一个横断面上，如担保人为了还债才将自己拥有之物作留置担保或者法定强制抵押担保，或者侵权行为事实发生后已经产生了债权需要侵权人的物权来加以抵偿，或者已经到了担保物权的执行、实现阶段，从而形成债务与债权的法锁关系。到了这种地步，债务人和债权人非使用担保物权不可，没有其他途径可供选择。

    物债权的优先受偿权，定位于双方的担保法锁关系产生之前和之后的意定，其优先受偿权取决于担保物权的形成过程与担保机制、担保成效。该法锁关系产生之前，双方之间有选择和不选择担保物权的自由权的。其形成过程有：研究～计划～意定～行使～执行。包括：（1）拟定的优先受偿权～（2）时段性或者限期性的优先受偿权～（3）成熟的优先受偿权～（4）执行的优先受偿权。从第（1）～（3）为概念性的优先受偿权，至最后第（4）才达到实现的优先受偿权。

    债物权的优先受偿权，可以定位于担保法锁关系的一个横断面上，如担保人为了还债才将自己拥有之物作留置担保或者法定抵押之类；或者侵权行为事实发生后，需要留置财产加以抵偿之类；或者已经到了担保物权的执行、实现阶段。

    三是债物权中留置权与反留置权同时存在。

    债物权中为了将优先受偿权和完全受偿权的效力提高一个档次，才设计了担保执行权和留置权。为了防止债权人滥用留置权，又设计了反留置权。如物权法第137条规定所示。

    然而，物债权的成立因当事人的约定而成立，担保与反担保是随机性的，只能以担保合同为准。

    四是债物权中留置权仅限于动产物权的担保

    债物权中留置权仅限于动产物权的担保，是债物权的最大局限性。这也反衬出债物权是非典型担保物权。

    典型担保物权是全面性物债权，应当包括不动产、动产物权和知识产权。

    非典型担保物权是片面性债物权，仅仅限于动产可以成为其担保对象之列。

    留置权是以留置标的物为手段，迫使债务人清偿债务为主要效力的债物权。须将标的物之占有形式转移于债权人，致其不能使用、收益，故为企业经营者大多数人所不取。房屋所有权、土地使用权等，不能作为留置权的对象处置。

    要准确划分债物权，不如这样判断：

    第一，以担保物权客体划分的债物权模型

    债物权=债权～留置～物权～债物权型担保物权～以留置权、法定抵押权、担保执行权优先（完全）清偿债务

    第二，以担保物权主体划分的债物权模型

    债权人债物权=债权～留置权～留置物权～债物权型担保法锁关系～以留置权、法定抵押权、担保执行权优先（完全）清偿债权

    债务人债物权=债务～被留置权～被留置物权～债物权型担保法锁关系～以留置权、法定抵押权、担保执行权优先（完全）清偿债务

    相关法律：物权法第170条

    相关名词：

    〖担保物权〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权之利用权与信托权

    担保物权之所以能够成就，就是利用了担保债权杠杆、担保物权杠杆和优先受偿权杠杆共同发挥的作用。台湾小说网  www.192.tw

    担保物权从设立至实现是一个过程控制的系统，其间债权人与债务人围绕担保物与担保权互有信托责任。

    一、担保物权之利用权

    担保物权之利用权，是债权人与债务人互利互惠或者各取所长的双重利用权。债权人放贷收益得利与债务人借贷融资得利，是同时进行的趋利活动。债权人与债务人双方利用担保财产进行物权活动，双方都有利用权。

    地役权人的土地利用权是单方面的的利用权。而担保物权之利用权，就是双方利用了担保债权杠杆、担保物权杠杆和优先受偿权杠杆共同发挥的作用。

    抵押权应当是物债权，法定抵押权除外。因为抵押权是普遍性的物的利用权和债的利用权，物权法不得不下功夫认真对待。

    债务人利用自己的标的物来抵押，会得到融资的好处，会解决燃眉之急，这不是抵押利用权是什么？抵押权人当然也是抵押利用权人。换言之，抵押人与抵押权人都是互相利用的人，抵押与抵押权都是互相利用的载体。

    质权、留置权，有法学家说是抵押权的变种。抵押权一般不占有抵押物，而质权、留置权是可以占有抵押物。当抵押权不占有抵押物时，抵押人的抵押利用权强于抵押权人的抵押利用权；当抵押权占有抵押物时，抵押人的抵押利用权弱于抵押权人的抵押利用权。换言之，质押人与质押权人都是互相利用的人，质押与质押权都是互相利用的载体；留置人与留置权人都是互相利用的人，留置与留置权都是互相利用的载体。

    担保物权之利用权的成立，应当考虑以下几个条件：

    1．利用权人双方存在担保法锁关系，并且能够对于担保标的物相互利用。

    所谓担保物权法，就是债权债务法锁关系法。如果不存在债权债务法锁关系，就不是担保物权法规范与调整的对象，或者是普通物权法的利用权了。如果不能够对于担保标的物相互利用，也不符合担保物权的属相了。

    2．利用权人双方的利益取向并不是不完全相同的。

    如果利用权人双方的利益取向是完全相同的，那么就造成了普通物权法之共有关系或者合伙关系，也不符合担保物权的属相了。栗子网  www.lizi.tw债权人爱的是抵押物、质物、留置物的交换价值，并且以反定限物权为据点的控制权、优先受偿权见长。债务人爱的是债权人的交换条件，以担保财产来缓解还债的压力。

    3．利用权人双方都有限制他人物债权或者债物权的权利，但债权人可以限制债务人的所有权。

    债权人利用担保物权法的限制方式，对所有权人财产权的全过程、全方位、全要素由弱到强的控制。如果债权人不能利用自己的物权地位限制债务人的所有权，也不符合担保物权的属相了。

    4．债权人对于担保标的物是真利用，债务人对于担保标的物是假利用。

    债权人对于担保标的物是真利用，债权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。债务人对于担保标的物是假利用，其拿出抵押物、质押物、留置物的目的在于缓解一下还债的时间和压力。

    5．债权人是主动积极的利用权，债务人是被动应对的利用权。

    债权人为了尽早地实现债权，会主动积极地与债务人签订担保合同，就设立担保物权，行使对担保财产的利用权处处表现为很主动、很积极。债务人是在万不得已的情势下才拿自己的财产来担保，是勉强而被动的设立担保财产的利用权。

    6．担保利用权的主要对象不一定是标的物本身，而是标的物可利用的交换价值。

    债权人设立担保利用物，并不一定企图占有标的物，主要是利用标的物可利用的交换价值。如果债权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。主要是想在一定时候将标的拍卖、变卖，以其价款优先受偿，实在不行了就干脆取得标的物的所有权。

    7．担保利用权的法律杠杆是债权保护主义，并对于所有权保护主义发生冲击。

    最敢于向“所有权中心论”和“所有权保护主义”发起冲击的，莫过于担保利用权了，连普通物权法之地役权自叹弗如。担保利用权就敢想敢干，对于所有权的控制如套紧圈套一样越套越紧。担保利用权成功之路的秘诀，就在于巧妙地运用了“债权保护主义”这把尚方宝剑和法律杠杆，省时省力多了，成功率也提高了。栗子小说    m.lizi.tw

    二、担保物权之信托权

    担保物权之信托权，即为担保物权之信托性质之复合型物权。包括权利信托、财产信托、交换价值信托、直接信托、间接信托等各种法锁信托在内，均透视出“担保物权等于信托物权”的内蕴来。债权人与债务人相互之间都有信托责任，是由担保法锁关系决定的。这种复式信托权在民事关系中是很有特色的，并且是独一无二的。

    1．权利信托

    权利信托，是成立担保物权的先决条件，因为信托人光有财产还不够，必须具有与财产相匹配的可交换、可担保的权利。不是所有的财产是可以作为担保对象对待的。权利信托还要求双方的信托者各自权利的交换价值应当是相等的，即所有权值与债权值应当是相等的。

    权利信托之所以由交换价值对等性、同一性退步为从属性、附从性，不是因为交换价值等值变化了，而是因为价值交换存在缺口，为补充这个缺口不得不调整权利信托的方式。譬如，担保人从某商业银行借贷100万元，以自己的房屋产权作保证，担保人首期已经还款10万元，那么，还剩下90万多元（含利息）没有还款。房屋交换价值与100万元贷款的价值包括利息基本相当，或者说是对等性、同一性的。

    物权法规定，债务人可以委托第三人全权处理债务清偿等事宜。债务人为委托人，第三人为受托人。第三人授权以后，可以依法和依委托人的意思表示，在指定的内容与时间上行使代理权。这种权利信托，称之为中介信托或第三人信托、间接信托，所受托的责任，不仅仅是全权处理债务清偿，凡是与此有关的一切事务，均在受托范围之内。

    2．财产信托

    财产信托，是建立在权利信托基础上，运用抵押权、质权、留置权等手段来进行全程监控式委托或者反委托的担保制度。物权法第180条列举的七大类抵押财产及其权利，涵盖各种不动产和动产在内。

    现在，法学界基本不提“信托质权”之类的概念了。究其根源，所谓的担保物权，最开始就是“信托质权”。他是罗马法最早产生的物权担保制度。据此，债权人可以通过曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式取得债务人移转物件的所有权，用以担保债务清偿，而债权人则于债务清偿后返还原物的制度。其目的在于取得债权人的信任，保证债权关系的成立。债权人取得出质后，当即附以“信任简约”，保证债务清偿时返还其出质物。

    曼兮帕蓄是《十二铜表法》之前即存在的习惯法，即以买卖的形式完成所有权的移转，是一种传来取得的方式。其实现过程离不开铜钱和秤，标的物必须是要式转移物、当事人双方到场、履行一定的仪式与程序等等。曼兮帕蓄后来发展为“信托质权”制度。

    拟诉弃权也是发展为“信托质权”制度的雏形之一。也是拟制的具体运用，同样是传来取得的一种方式。含有假设出让、让与，即假设所有权的转让。是在《十二铜表法》之后产生的略式转移物形式。拟诉，不是真正的诉讼，是通过诉讼来让法律说话，以便于使曲折的交易合法化。

    信托质权生成阶段，委托人并未真正的转移财产权，而是转移财产质押。委托人（债务人）对受托人（债权人）不放心，而通过法院拟诉（公证），以证明自己的财产转移还没有到正式转移的时候。

    3．交换价值信托

    交换价值信托，是担保物权法的中心内容和中心环节：前面连接权利的价值、财产的价值，后面连接优先受偿、完全受偿等权利，中间还与担保物权成立的价值观念、价值基础相关联。没有交换价值的权利和财产，根本无法建立担保物权。

    整个担保物权编，在一般规定、一般抵押权、最高额抵押权、质权、留置权的开篇条款中，反复强调“为担保债务的履行……”如何如何，“债务人不履行到期债务……”如何如何，为的是保障担保物权交换价值信托制度的认真贯彻执行。

    4．直接信托、间接信托

    担保物权的信托制度，是不拘一格的。从客体到主体上，从形式到内容上，从权利到财产上，从时间到空间上，都可以造成担保物权的信托模式。

    第一，直接信托。

    直接信托，即债务人与债权人之间发生直接的信托法锁关系，即清偿债权、债务的责任关系。这种信托，包括了权利与权利的信托、财产与财产的信托和交换价值与交换价值信托在内，当然包括信托法锁关系人在内。

    （1）一般抵押权中，债务人不转移财产的占有，债权人委托债务人“履行到期债务”；最高额抵押权中，也与一般抵押权的“单面”委托情形大致相同。

    （2）质权中，因债务人将财产出质给债权人占有，债权人与债务人互为委托人、受托人：债权人委托债务人“履行到期债务”；债务人委托债权人保管好出质的财产，“履行到期债务”后返还出质的财产。权利质权中，也与一般质权的“对衬”委托情形大致相同。

    （3）留置权中，因债务人将财产留置给债权人占有，债权人与债务人互为委托人、受托人：债权人委托债务人“履行到期债务”；债务人委托债权人保管好出质的财产，“履行到期债务”后返还留置的财产。权利质权中，也与一般留置的“对衬”委托情形大致相同。

    第二，间接信托。

    间接信托，是比直接委托更加复杂一层的担保委托法锁关系。因为有第三人被委托参与或者包揽担保事宜，可称之为“第三人担保制”、“代理信托制”，也称之为“间接信托制”。

    间接信托分需为两个层次来进行。

    第一层次，是债务人委托第三人全权代理债务人的权利与权利的信托、财产与财产的信托和交换价值与交换价值信托，以及代理与债权人完成清偿债务的信托等一整套信托的事宜与责任。

    第二层次，第三人按照债务人的全权委托合同，按照担保物权法的规定，行使受托的权利，履行到期债务，按直接信托第（1）～（3）项的办法执行。

    相关法律：物权法第170条

    相关名词：

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    定限物权与反定限物权

    定限物权与反定限物权是物权关系法中一对矛盾。小说站  www.xsz.tw普通物权法系中，很少有双方普通信托关系存在，只有地役权关系法和相邻关系法中同时存在双方普通信托关系，故这两种普通物权法系中同时存在定限物权与反定限物权的特种物权关系。

    然而，担保物权法系中，普遍有双方普通信托关系存在，故同时存在定限物权与反定限物权的特种物权关系。

    一、定限物权与反定限物权

    定限物权与反定限物权，是具有对立面和互补面的一对法定的限制和反限制的物权关系或者债务关系，表现为物权人集权或者放权、加权或者减权的法锁关系。

    定限物权方面，于地役权关系法上表现得相当出色。反定限物权方面，于担保物权关系法上表现得相当出色。

    1．定限物权的概念

    定限物权，即限制物权，与所有权相对。一般为普通物权法中的定限物权。就在于他物权人对于所支配部分的标的物的价值或者交换价值，可在一定范围内对自物权人的标的物具有特定的自主权和限制权。当定限物权人取得自物权人特定的标的物的支配权以后，有下级物权可以限制上级物权、用益物权可以限制所有权之优先效力。

    2．形式主义的定限物权

    有偿占用他人标的物之类的定限物权。一般为普通物权法中的定限物权。仍然保留了权利价值交易的成分，说明了权利人是居于弱势地位的定限物权，称之为形式主义的定限物权。

    多数情形下，是所有权人或者上位物权人对自己权利的自愿性限制。这是被定限物权人以协议的方式对自己的所有权或者其他权利设立限制，其限制的时间、范围、内容由当事人依自愿原则决定。各类用益物权和担保物权的设立、相邻关系共有权的设立，就是所有权人主动对自己的所有权的限制，是有偿占用他人标的物之类的定限物权。

    3．对抗主义的定限物权

    无偿占用他人标的物之类的定限物权，没有保留权利价值交易的成分，说明了权利人是居于强势地位的定限物权，称之为对抗主义的定限物权。一般为普通物权法中的定限物权。

    多数情形下，非依所有权人或者上位物权人对所有权等权利的强制性限制。小说站  www.xsz.tw是由于法定的对所有权或者其他权利的某种约束或减权，或者是所有权人或者其他物权人被动地容忍他人对自己之物的某种利用、限制。大部分住宅用地地役权之供役地利用权，就是无偿占用他人土地之类的定限物权，属于对抗主义的定限物权。

    定限物权的含义在于：（1）定限物权人是下级或者下位物权人，客观上存在限制上级或者上位物权人的权利，可以对他们的物权或者债权的权利实施全过程的限制；（2）他物权人对于所支配部分的标的物的价值或者交换价值，可在一定范围内对自物权人的标的物具有特定的自主权和限制权；（3）定限物权应当优于一般的物权请求权；（4）对抗主义的定限物权应当优于形式主义的定限物权。（5）定限物权的法律要件与事实要件是统一的要件，缺一不可。

    2．反定限物权的概念

    （1）反定限物权

    反定限物权，一般为担保物权法中的反定限物权。本文认为，指一组物权人在同一个物权活动圈子里发生定限关系时，上位物权（债权）被下位物权（所有权）过度限制，导致自己的物权价值和标的物交换价值受到贬损。

    针对定限物权人“在一定范围内对物进行支配的物权”的特征，以及自己的物权遭受不法侵害或者受到妨碍的情形，依法进行反限制，减少物权损失和标的物的价值损失或者交换价值损失。担保物权法中，所有权人在一定程度上也确实限制担保物权人，但限制范围、力度、最后的效果不及担保物权人。就是说，反限制的成分、效果多于限制的成分、效果。

    （2）对抗主义的反定限物权

    居于优势地位的反定限物权，受特定的法律支持的强制性救济，属于对抗主义的反定限物权，可以有效地反制形式主义的定限物权。譬如公共利益之类的反定限物权，因物权人的定限物权对于公共利益物权的行使造成妨碍时，可采取征收、征用物权人的财产并进行补偿等办法，实施对抗主义的反定限物权规制。又如，担保物权中的反定限物权，也是法定的对抗主义的反定限物权，因债务人的定限物权对于债权人的权利进行过分限制，导致自己的物权价值受损时，依法进行反限制，减少物权损失和标的物的交换价值损失。

    3．形式主义主义的反定限物权

    居于弱势地位的反定限物权，受法律支持的强制性救济条件不够充分，属于形式主义主义的反定限物权，部分有效地反制对抗主义的定限物权。台湾小说网  www.192.tw譬如，以出让方式取得建设用地使用权的商服用地（商业、餐馆旅行业用地等）供役地权利人、工矿仓储用地（工业、采矿、仓储等）供役地权利人等，出于保护自己的物权和财产考量，在一定范围内可以向地役权人行使反定限物权。

    二、定限物权概述

    法学家解释定限物权，言指所有权以外的仅可在一定范围内对物进行支配的物权。依定限物权人支配的内容为标准，定限物权可以区分为用益物权和担保物权。用益物权，是以支配标的物的价值为内容的物权，如传统民法上的地上权、永佃权、地役权等等。担保物权，指以支配标的物的交换价值为内容的物权，如抵押权、质权、留置权等等。定限物权，系由日本学者松冈义正所创。（梁慧星、陈华彬/编著《物权法》第53页）

    那么，中国物权法的担保物权编，从第170条至第240条共71条的内容，包括抵押权、质权、留置权各个条款的内容，中心内容是以债权债务的法锁为脉络的，不是以定限物权为脉络的。不可否认，担保物权系列条款中，形式上也确实存在定限物权的内容。但是，其中的反定限物权的内容，恐怕比定限物权的内容还多得多。这是因为担保物权的支配方式是与用益物权的支配方式不同所致。

    对于以上两位先生沿用外国物权法学家的观点，将抵押权、质权、留置权等等也看作“定限物权”，本文在此处也不想作过多的批评，请各位读者从头到尾仔细一遍，也许了解个大概了。

    担保物权的支配方式是与用益物权支配方式不同之处如下。

    关于权利关系的主体结构。

    第一，先看看所谓“用益物权”的主体、客体。

    确切地说，日本民法中尚无“用益物权”也无“用益权”的提法，法国、德国等现代民法中无“用益物权”却有“用益权”的提法。既然定限物权是日本学者提出的，不妨从日本民法典条文中寻找蛛丝马迹。

    （1）地上权。日本民法典第265条规定“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用该土地的权利。”由此可见，地上权，相当于地役权的地表地役权。应当比用益物权还矮小一个等级，或者是土地占用权、利用权。

    （2）永佃权。日本民法典第270条规定“永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或牧畜的权利。”这个应当是农村田园用益物权，也相当于德国民法中的收益租赁权。

    （3）地役权。日本民法典第280条规定“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利，但不得违反第3章第1节中关于公共秩序的规定。”可以看出，地役权与地上权差不多的物权等级，应当比用益物权还矮小一个等级，或者是土地占用权、利用权。

    第二，再看看“担保物权”的主体、客体。

    （1）抵押权。日本民法典第369条规定[抵押权的内容]“（一）抵押权人，就债务人或第三人不转移占有而供债务担保的不动产，有先于其他债权人受自己清偿的权利。”这种规定，与中国物权法担保物权的意义大致相同。

    （2）质权。日本民法典第342条规定“质权人，占有作为其债权担保的、自债务人或第三人处受领的物，且有就其物先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”这种规定，与中国物权法担保物权的意义大致相同。但是，由于日本是个土地私有制国家，土地可以自由买卖，故将不动产质权和动产质权统统作为同一类型对待。中国则相反，是个土地公有制国家，土地不可以自由买卖，故未将不动产质权和动产质权统统作为同一类型对待。

    （3）留置权。日本民法典第342条规定[留置权的内容]“（一）他人物的占有人，就该物产生债权时，于其债权受清偿前，可以留置该物，但债权不在清偿期时，不在此限。”这种规定，与中国物权法担保物权的意义大致相同。

    不过，日本民法中没有“担保物权”的概念，均以单项担保物权显现。

    第三，简单分析两者之间的异同点

    （1）财产利用权的异同点。所谓“用益物权”的主体、客体和“担保物权”的主体、客体，表现为对他人财产的利用权。但是，前者的利用权，是对于他人的土地进行利用；后者是对于他人的不动产和动产进行利用。后者的适用范围明显地大于前者。

    （2）法锁关系的异同点。两者均有不同程度的债权债务法锁。但是，前者一般为单一法锁；后者不仅有债权债务法锁，而且还有物权的法锁。

    （3）定限物权的异同点。

    定限物权的意义在于，当定限物权人取得特定的财产支配权以后，下级物权可以限制上级物权，用益物权可以限制所有权。其前提条件是，应当以有偿服务和无偿援助为标志，即应当以本质来确定定限物权的定义，而不是用表面现象来定义。

    比如说，日本的永小作就是永佃权，他耕农向自耕农长期租用农田，好像有了用益物权以后，对于土地所有权人的支配权进行了限制即使用时间上的“定限”。但是，这是一种有偿使用的收益租赁权，并不一定属于用益物权的“定限物权”，而是属于所有权人的“反定限物权”。

    地上权、永佃权、地役权这三类他物权，如果是无偿使用他人土地的权利，便构成真正意义上的“所有权以外的仅可在一定范围内对物进行支配的物权”，即为定限物权；如果是有偿使用他人土地的权利，不能构成真正意义上的“所有权以外的仅可在一定范围内对物进行支配的物权”，即为反定限物权。不知道日本专家说的定限物权是哪一类，如果说前面一种是对抗主义的，后面一种则是形式主义的。

    担保物权法的物权化方针与普通物权法的物权化方针是不相同的，因此需要反思定限物权与反定限物权概念。

    相关法律：物权法第170条

    相关名词：

    〖担保物权〗

    字数：3886字

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    担保物权之反定限物权

    一、担保物权之反定限物权

    1．基本理念

    担保物权之反定限物权，是担保物权最重要特征之一，是在抵押权、质权、留置权等担保物权的形式主义定限物权之上产生的债权人反定限物权。台湾小说网  www.192.tw

    各种担保物权中存在形式主义定限物权，但不是主流物权。真正的主流的本质的物权，是债权保护主义的反定限物权。其中，留置权之反定限物权最优，质权之反定限物权中优，抵押权之反定限物权最优，从担保物权设立的初期、中期直到后期，不断地加强对所有权的控制范围和限制力度，直到行使优先受偿权和清偿债权剥夺债务人的财产所有权为止。抵押权、质权、留置权等担保物权人不在乎对于他人的财产的占有、使用、收益和处分的权利，而在乎对于他人财产的逐步加强的控制权、反定限权以及行使优先受偿权和清偿债权，直到剥夺债务人的财产所有权为止。

    担保物权之反定限物权的核心内容和表现形式是：（1）剔除“所有权保护主义”，建设“债权保护主义”法制基础；（2）剔除“物权关系中心论”，建设“法锁关系中心论”法律机制；（3）剔除“物权交易中心论”，建设“债权交易中心论”运行机制；（4）剔除“常规交易中心论”，建设“非常规交易中心论”反定限物权平台；（5）不特别注重对特定财产占有、使用、收益和处分的权利，而是着力于以担保法锁关系对特定财产交换价值的支配权和物上代位性，有计划有步骤地控制与变现债务人的担保财产所有权或者价款所有权，从形式与内容的统一上确保债权有效率、有质量等可行性、可靠性的优先受偿实现，同时有利于促进社会特定形式、特定性质的融资；（6）担保物权人与债务人的法锁关系，依各方的利益关系而各取所长、各得其所，各自依照义务范围承担债务风险和物权风险；（7）担保物权法之反定限物权的效力优于普通物权法之定限物权的效力；（8）担保物权法之反定限物权是保险物权，担保物权法之定限物权是危险物权；（9）担保物权法之反定限物权是愈来愈强势直至完胜的特殊物权，担保物权法之定限物权是愈来愈弱势直至溃败的没落物权；（10）反限制的机制、范围、程度、成分、质量、效果非常突出，总体上强于限制的机制、范围、程度、成分、质量、效果。栗子网  www.lizi.tw

    主流的、普遍性的、专门性的债权保护主义的反定限物权，构成了很有特色的定限物权关系，成就了担保物权的一大内容和突出的特征。担保物权关键条款和一般原则的规定中，全部采用“担保物权人在债务人或者第三人……优先受偿”如何如何的统一规定，不是定限物权，而是反定限物权，即是高位物权人债权人对于低位物权人债务人发生的形式主义定限物权，实施全过程、全方位、全要素的反定限物权。

    宏观上，担保物权是横跨债务关系法和物权关系法而设立的双料物权。有法学家称担保物权是定限物权，跟用益物权一样的性质。然而，担保物权是从债务关系法里跳槽到物权关系法里面来的新成员，本质上依然存在反叛的成分。如反定限物权应当是其中的一种主要表现形式。

    2．担保物权的反定限物权

    担保物权的反定限物权，指债权对于所有权的反定限物权。受物权关系法或者债务关系法调整的反定限物权人的权利是担保物权人的权利。当遭到形式主义定限物权人的过度限制、自己的财产遭到毁损，或者权利的价值、交换价值遭到贬值性侵害时，可以依法申请司法救济，或者自行依法行使反定限的权利。担保物权之抵押权、质权、留置权，存在大量的形式主义定限物权，需要以法锁的理论和办法来调整形式主义定限物权和反定限物权的关系。

    担保物权之反定限物权的含义在于：（1）反定限物权人是上位物权人即债权人，反抗的是下位物权人即所有权人。（2）自物权人对于自己所法定占有部分的标的物的价值或者交换价值，可在一定范围内对他物权人事实占有的标的物具有特定的统治权、监控权和限制权。（3）反定限物权应当优于一般的物权请求权。（4）反定限物权主要针对形式主义的定限物权。（5）反定限物权的法律要件与事实要件是统一的要件，缺一不可。（6）反定限物权主要存在于担保物权之抵押权、质权、留置权体系之中，以债权人反制债务人的定限特权为主要特征。（7）以普通物权法而论，债权人对于所有权人财产的占有、使用、收益、处分等权利受到所有权人的限制，可看作是“定限物权”；以担保物权法而论，因为债权人是上位物权人，建立了“债权保护主义”大本营，颠覆了“所有权保护主义”理论基础，并不看重普通物权法中的“四大权能”，而是在担保物权的整个过程中有计划有步骤地加强反制所有权人即债务人，直到剥夺债务人的财产所有权为止，这样看来是“反定限物权”。栗子网  www.lizi.tw

    二、担保物权之反定限物权唱主角

    1．担保物权之形式主义的定限物权

    担保物权之形式主义的定限物权，是担保人、债务人限制担保权人、债权人的一项价值交换和物权交换的权利，产生于物债权之财产利用权，一般为货物担保、融资担保、产权担保和权利担保所适用。

    因为担保权人、债权人所提供的财产利用权，完全是有偿服务的价值交换和物权交换的权利，定限物权人“所有权以外的仅可在一定范围内对物进行支配的物权”，尚且不能形成对抗主义定限物权级别。与担保物权人的反定限物权相比，甚至属于权利范围比较狭窄、总体上属于弱势地位的他物权。

    担保人、债务人从一开始便处于弱势地位。担保物权成立之前，他们的大多数人是弱势的所有权人，其次是，其他的他物权人，他们或为工作生活条件所累，或为资金短缺所困，或为其他应急事件所系，有求于强势的所有权人，以其自己的或者第三人的财产抵押、质押、留置于债权人，以期获得帮助和燃眉之急。

    弱势的担保人向强势的担保物权人取得担保、取得资金或者物资的支配权以后，并没有改变债务人的弱势地位。从担保物权成立到消灭的整个过程，担保人一直处于弱势的、被动的地位。俗话说，无债一身轻，有债一身重，说的就是这个道理和这个现象。在这整个过程中，如果说担保人有定限物权的话，也是非常有限的，相对于担保物权人的反定限物权，应当是少得可怜、轻得非常。

    更有甚者，所有大陆法系国家和所有英美法系国家，法锁关系的物权化规定，无一例外的统一实施“债权保护主义”等反定限物权定制。而且是古今中外概莫能外。

    担保物权之形式主义的定限物权，其实是担保人、债务人限制担保权人、债权人的一项本分性质的物权，不能如地役权人之定限物权那样运用自如地行使定限物权。因为地役权是土地的优先利用权，甚至于大多数是无偿使用的土地利用权。

    本项定限物权，名义上是价值交换，实际上，于担保物权成立的前前后后，所有权人物的价值或者物权的价值已经蚀本了许多。这跟地役权成立时成本低廉、物权价值可以保值增值的现象相比，不能同日而语。

    通观整个物权关系法，可以看出，担保物权之形式主义的定限物权，存在于普通物权的定限物权，相当于物权请求权之列，几乎没有什么特色，因为物权请求权是适用于所有受侵害的物权人的，不是单单适用于定限物权人的。如质押人质押标的物或者权利，留置人留置财产，标的物或者权利被质押权人、留置权人准占有的，于债务清偿之前，必须负责保管、保存其标的物或者权利；或者于债务清偿完毕之后，必须负责返还原物或者权利。这些定限物权，实质上与普通的物权请求权无异。

    所有权人真正有价值的、但占据比例很小的定限物权，就是：（1）权利质押中的专利发明权、著作权，（2）其次是质押的实用型专利权、注册商标专用权。前一种不能转移所有权，只能转移使用权、利用权，债务人可依知识产权法实施全程性甚至永久性定限物权。后一种类如果是不转移所有权，仅仅转移使用权、利用权，情形如上述一种基本相当。如果是转移所有权，也不保留使用权、利用权，其定限范围，仅仅限于名誉权、姓名权、创作权之类，与派生性物权的价值与交换价值都是无关了。

    某些教科书众口一词地说“担保物权是定限物权”，可能是受日本学者关于定限物权对象学说的影响。起码来说，定限物权是下级物权限制上级物权的法律要件和事实要件均成立的，不能将上级物权限制下级物权的法律要件和事实要件当成“定限物权”。

    2．担保物权之对抗主义的反定限物权

    担保物权之对抗主义的反定限物权，实指其反定限物权高于形式主义的反定限物权，于每种担保物权中表现出色。

    对抗主义的反定限物权，是与形式主义的反定限物权同组的，又是与形式主义的定限物权相对的反定限物权。因为定限物权与反定限物权呈此起彼落或者彼起此落的反对称规律，每当定限物权为对抗主义时，反定限物权则为形式主义；与此相反，每当定限物权为形式主义时，反定限物权则为对抗主义。譬如，地役权之定限物权是对抗主义时，反定限物权则为形式主义，需役地权利人的反定限物权弱于供役地权利人的定限物权。担保物权之反定限物权是对抗主义时，担保人定限物权则为形式主义，担保物权人的反定限物权强于担保人的定限物权。

    普通物权法体系中定限物权和反定限物权，集中体现在不动产用益物权关系上。各种土地物权错综复杂，其概率分布规律，是以公法意义出台的，基本上以反定限物权唱主角，以公共利益型土地征收、征用权为代表；是以私法意义出台的，基本上以定限物权唱主角。

    担保物权法体系里面定限物权和反定限物权自成体系，主要由债务关系法来调整，其次是由物权关系法来调整。

    本条款作为一般原则，即关于“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”以及许多条款的规定，统统地执行一个口径：担保物权可以反所有权中心主义，全面实施债权保护主义，每种担保物权之反定限物权在担保法锁关系中唱主角，定限物权在担保法锁关系中唱配角。

    相关法律：物权法第170条

    相关名词：

    〖担保物权〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权之特别处分权

    一、基本理念

    担保物权之特别处分权，指担保物权法在债权保护主义条件下，不同物权等级对不同担保财产的特别处分权。栗子网  www.lizi.tw大体上如下分级分类：（1）留置权之特别处分权优于质权、抵押权之特别处分权，质权之特别处分权优于抵押权之特别处分权。（2）动产质权之特别处分权优于权利质权之特别处分权，最高额质权之特别处分权优于一般质权之特别处分权。（3）动产抵押权之特别处分权优于不动产抵押权之特别处分权，最高额抵押权之特别处分权优于一般抵押权之特别处分权。（4）已经登记担保物权之特别处分权优于未登记担保物权之特别处分权，先顺序担保物权之特别处分权优于后顺序担保物权之特别处分权。（5）担保法锁关系之特别处分权优于普通法锁关系之特别处分权。（6）保证金、价款之特别处分权优于实物折价之特别处分权。（7）孳息之特别处分权优于非孳息之特别处分权，法定孳息之特别处分权优于自然孳息之特别处分权。（8）企业关闭破产清债时，劳动关系债权人之特别处分权优于普通债权人之特别处分权。（9）司法部门强制执行之特别处分权优于一般民事主体之特别处分权。（10）公共利益担保物权和普通物权之特别处分权优于留置权、质权、抵押权之特别处分权。

    担保物权之特别处分权，由债务关系法和物权关系法规范与调整，法锁杠杆、物权杠杆和优先受偿权杠杆共同发挥作用。鉴于担保物权之物债权与债物权、利用权与信托权、定限物权与反定限物权、特别处分权与优先受偿权等特征，需要统筹安排担保物权之特别处分权。

    担保物权之特别处分权，是担保物权行使和实现的重要标志。这种特别处分权之所以能够成立，主要是由以下几个原因造成的：一是由物权化方针决定的。担保物权的物权化方针，是担保债权保护主义和担保债权中心论，反对了所有权保护主义和所有权中心论这种普通物权的物权化方针，担保财产的控制占有权和特别处分权主要由债权人支配，所有权人辅助支配。只要符合法律要件和事实要件，担保债权人可以促使所有权人处分其担保的财产，甚至于担保债权人可以单独处分其担保的财产。二是由担保法锁关系决定的。台湾小说网  www.192.tw担保债权如法律的锁链锁定了债务人和所担保的财产，对于债务人即所有权人产生了约束力。清偿债务可以提前进行，但不能无故拖延。物权法本条款规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。这种优先受偿的权利，在特定情势下包括了担保物权之特别处分权作后盾。即使是不动产或者动产抵押的实现，特定情势下同样需要行使担保物权之特别处分权，如法院判决的特别处分权，实际上是代表债权人行使的特别处分权。

    担保物权体制，是超常规的物权体制，具备普通物权法难以企及的法律效力。其中，担保物权人优先受偿权和完全受偿权，是十分突出的特别处分权。这种特别处分权，与刑法意义上的特别处分权即没收犯罪分子财产的执行权，几乎是相当效力的执行权。

    普通物权法也有一整套完整的物权保护机制，除了具备公法内容的征收、征用私人财产的规定快捷以外，其他的物权执行权均有不同程度的慢条丝理的成分。这对于物权的维权有些不利，会增加时间成本、机会成本、诉讼和执行成本以及维权落空的风险。

    抵押权、质权、留置权等担保物权的实现，以担保物权人优先受偿权和完全受偿权为契机，准确、快捷、高效、全面地执行特别处分权，为担保物权人维权开辟了宽广的绿色通道。往往不需要通过仲裁、诉讼的途径，问题便迎刃而解了。因此上，担保物权法应当是最适用、最受普遍欢迎的法律之一，在商品经济社会中和国际贸易往来上有着举足轻重的作用。

    二、一般原则

    1．抵押权之特别处分权

    抵押权之特别处分权，指一般抵押权或者最高额抵押权之特别处分权，包括合同处分权和法定处分权两种形式。其行使权利的原则，如本条款作为一般原则的规定，如第179条关于一般抵押权的专门规定，第203条关于最高额抵押权的专门规定。

    所谓抵押，是债务人或者第三人把自己的财产或者土地的权利押给债权人，作为清偿债务的保证。抵押品就是用来做抵押的物品，包括不动产和动产之类的具备一定交换价值的可抵押物品。

    物权法第180条规定，债务人或者第三人有权处分抵押财产是七大类：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。栗子网  www.lizi.tw

    抵押权之特别处分权的主要行使办法是，一抵押物或一权利抵押之上，只有一个抵押权人的，可以单独行使特别处分权；一抵押物或一权利抵押之上，有两个抵押权人的，可以按抵押权登记的先后顺序行使特别处分权。其前提办法是，将抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。依照199条的规定，抵押权之特别处分权于前提办法完成以后，依照下列顺序执行：（1）抵押权已经登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

    抵押权之特别处分权还有其他一些具体特点与方法，暂时不表。整个担保物权编制中，抵押权占有很大的篇幅。可见抵押权之特别处分权是担保物权法中应用最广泛的一类特别处分权。

    2．质权之特别处分权

    质权之特别处分权，是比抵押权之特别处分权更高级、强制性程度和执行效率更高的一类特别处分权。分为动产质权、权利质权两种形式。质权本质上也是一种抵押权，只不过是，抵押权于抵押期限届满之前不占有抵押人的财产，质权于质押期限届满之前可占有质押人的财产。

    （1）动产质权之特别处分权

    质权，即动产质权。指因担保债权，占有由债务人或者第三人移交的动产，从而得就其卖得价金，受自己债权优先清偿的权利。

    质权之特别处分权是分为两个阶段进行的。第一步，质权人以准占有的形式占有质押人的动产，实质上形成了质权之特别处分权的准处分权。这种准占有权和准处分权，也是一般占有权、处分权所不具备的资格和先决条件。第二步，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。第三人出质的，特别处分办法如债务人自己出质的受处分方法相同。

    动产质权质押和可以特别处分的财产，应当参照抵押权抵押物品的第（4）～（6）类执行。

    应当注意的是，中国是土地公有制国家，土地不可以自由买卖，且土地是权利人生产生活的必需品，不能跟土地私有制国家一样的自由买卖和自由质押。

    物权法第221条规定，质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

    （2）权利质权之特别处分权

    另一种质权，为权利质权。指以所有权或用益物权以外的可让与的财产权利为标的而设定的权利。包括债权质权、股权质权、知识产权质权三大类型。

    ※债权质权之特别处分权

    债权质权，指以债权为标的的质权，标的权利为记名、无记名有价证券。这是质权的主要类型。其质权之特别处分权，可以基于准占有、准处分之权利，入质债权清偿期可以按照当事人的约定，不定期地、随时随地地清偿债务等方面优先便利、受偿的权利。

    如入质债权为指示债权或无记名债权，质权人可凭其占有的债权表彰物有价证券直接向证券债务人收取债权；如入质债权为指名债权，则质权人有权与出质人（入质债权的债权人）共同收取入质债权。如为金钱债权时，质权人可与出质人协议收取金钱提前清偿被担保债权。如出质人不同意提前清偿被担保债权时，质权人有权将收取的金钱提存。被担保债权清偿期届至时，质权人可以就提存的金钱优先受偿。如被担保债权的债务人以另外的财产清偿债权，质权人受偿后应通知提存单位将提存的金钱交与出质人。收取的债权如为如仓单、提单所载有的债权时，质权人的质权转化为动产质权，继续存在于收取的物品之上。因此，质权人对收取的的物品既可交第三人提存，也可由自己直接占有。

    ※股权质权之特别处分权

    股权质权，指以企业出资人的股权为标的的质权，即具有一定交换条件、交换价值的股权。如公司法第147条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司股份，并在任职期间内不得转让。

    股权质权之特别处分权，可以基于准占有、准处分之权利，具有留置出质股票的权利、得得禁止出质人非法转让股票的权利、收取公司盈余分配及剩余财产分配的权利、实行股权质权等方面优先便利、受偿的权利。

    ※知识产权质权之特别处分权

    知识产权质权，指以专利权、商标专用权、著作权中的财产权等知识产权为标的的质权。

    股权质权之特别处分权，可以基于准占有、准处分之权利，包括收取入质知识产权许可使用费、同意出质人转让知识产权或许可他人使用、实行知识产权质权等方面优先便利、受偿的权利。

    3．留置权之特别处分权

    留置权，指债权人占有属于债务人的动产，而具一定成熟条件时，于债权未清偿之前，可以留置其动产的担保物权。留置权，是比抵押权、质权更加具有威权性、强制性和可靠性的一类法定担保物权。

    留置权之特别处分权，可以基于准占有、准处分之权利，包含留置占有财产的权利、收取留置物所生孳息的权利、必要费用的求偿权、留置物保管上的必要使用权、实行留置权等方面优先便利、受偿的权利。

    抵押权、质权、留置权是为各国民法通行的主要品种与特别处分权。中国还有按揭权、典当权、传贳权等类担保物权之特别处分权暂时未列入其中。

    相关法律：物权法第170条

    相关名词：

    〖担保物权〗

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    担保物权之优先受偿权

    一、基本概念

    担保物权之优先受偿权，指担保物权法专门为抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人度德量力的一种特殊化的物权。栗子小说    m.lizi.tw其立法目的，在于依托担保物权的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系和社会关系，建立健全巩固的担保债权保护主义和担保债权中心论的物权化与债权化模式，打破所有权保护主义和所有权中心论的普通物权格局，授予担保物权人对于担保标的物或者权利以一定的控制占有权与优先处分权，和就所得价款优先受偿的权利，从而确保担保物权之法律效力与法锁效力，充分保障债权人的合法权益。

    担保物权之优先受偿权，是担保物权人的一项核心的权利，基本受担保物权法和债权法规范与调整，主要的法律关系是物权法和担保法。担保物权法的效力优于普通物权法和普通债权法的效力。担保物权杠杆、担保债权杠杆和优先受偿权杠杆共同发挥作用，利用担保法锁关系锁定担保人与担保物，从担保物权设立到实现的整个过程，对于担保人和第三人形成特殊的排他权，确保担保物权人之优先受偿权不受他人的干扰与破坏。

    但是，担保物权之优先受偿权，适用于流通领域的可担保财产。损害公共利益的财产、法律禁止流通的财产、违背公序良俗的财产，不适合充当担保物，担保物权人不得对此类财产设定占有权、处分权和优先受偿权。

    根据企业破产法等法律规定，担保物权之优先受偿权，一般可以优先于普通债权人、劳动关系债权人的受偿权，但不能优先于公共利益的优先受偿权。

    正如《物权法》第170条所示：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权。优先受偿的客体，一般不是取得债务人的财产所有权，一般是将担保财产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。既有物保又有人保的，应当首选债务人的担保物处分变现后优先受偿，不足部分则由第三人的保证金进行完全清偿。其中，第三人为债务人提供担保的，第三人也可以向债务人设定反担保和另类的优先受偿权。

    物权的本质特点是支配性，支配性不仅体现在对物的占有和处分上，还体现在对物的交换价值的支配和对物处分行为的控制上。栗子网  www.lizi.tw担保物权人对担保财产的交换价值具有支配权，他可以在债务人没有配合的情况下，拍卖、变卖担保财产。而且，未经担保物权人同意，担保人不能擅自处分担保财产。在其间，担保物权人的特别占有权、特别处分权和优先受偿权等权利，为担保物权的实现打下了良好的基础。

    二、三大类主要的优先受偿权

    担保物权之优先受偿权，绝大多数为独立优先型优先受偿权，极少数是按顺序、按份额的等级式优先受偿权。其排他权，分为对外的和对内的排他权。对外的排他权是必须的排他权。独立优先型优先受偿权，往往包含了完全受偿权，是完整的排他性优先受偿权。总的来说，抵押权、质权和留置权所具备的优先受偿权，应当是等级式与模式化的优先受偿权。

    1．抵押权人之抵押权和优先受偿权

    抵押权人之抵押权和优先受偿权，包括最高额抵押权与最高额优先受偿权，是比较低级或者弱势的优先受偿权，抵押权人不直接占有抵押物，而是通过预约的方式和清偿债权的事实条件来实现优先受偿权。正如《物权法》第179条所示：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

    尽管其比较低级或者弱势，而对于债务人或者第三人而言是比较温柔敦厚和妨碍较小、乐意接受的办法。而就其不动产抵押而言，债权人是否直接占有控制标的物关系不太大，因为不动产是不能移动的，且转让与担保财产需以登记生效的，登记机构起着把关的作用。动产抵押权及其优先受偿权，已经具备独立对外或者一致对外的排他权。倘若在同一类动产中存在多个顺位的抵押权，那么，就可以分为同等级或者高等级、低等级的优先受偿权。中低等级的优先受偿权，只不过是针对普通债权人而言的，无论如何对于普通债权人还是有一定的排他权的。

    2．质权人之质权和优先受偿权

    质权人之质权和优先受偿权，包括最高额质权与最高额优先受偿权，以及动产质权、权利质权在内，是比较中级或者均势的优先受偿权。小说站  www.xsz.tw因债权人直接占有控制标的物或者权利，保险系数相对地比抵押权的高一些。正如《物权法》第208条所示：为担保债务的履行，债务人或者第三人将动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

    权利质权和优先受偿权的套路，也基本上照动产质权的实行。中国是土地所有权公有制国家，民事主体不拥有土地所有权，也不能随意买卖土地，故不动产不适合设立质权，债权人也不能随意占有控制他人的土地与房屋。权利质权之优先受偿权比较特别，一般是独立型优先受偿权，没有其他债权人与之争锋，排他性权利是尚好的。其实，权利质权及其优先受偿权有很大的优点。汇票、支票、本票、债券、存款单、应收账款和可以转让的基金份额、股权等之类的质权和优先受偿权，是最直接的排他权与优先受偿权，不仅仅比动产质权的优先受偿权更快捷，甚至于比留置权的优先受偿权更快捷。不需要如实现动产质权、实现留置权那样将动产折价或者拍卖、变卖后，再行使优先受偿权。

    3．留置权人之留置权和优先受偿权

    留置权人之留置权和优先受偿权，是比较高级或者强势的优先受偿权，因债权人直接占有、独立占有并加强控制标的物，保险系数相对地比抵押权和质权的高一些。正如《物权法》第230条所示：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    一般而论，留置权人是从运输人、保管人、加工承揽人、无因管理或者损害赔偿请求权人进步而来的，由普通占有顺理成章地升级为担保占有，且债务人不履行到期债务已经成为既成事实，因此需要加强担保物权和优先受偿权。留置权人的优先受偿权，基本上是独占鳌头的排他权，对外排他权与对内排他权均为完整无缺的排他权，且为短平快的排他权。所留置的财产价值，一般超出清偿债权的标的金额，故此项优先受偿权往往包含了完全受偿权，清偿债权的保险系数很高。

    非同一法律关系与非同一法锁关系的留置权人的优先受偿权，是特殊留置权人的优先受偿权。所留置的财产，可以依法超出债务关系之外，也可以依法将其他人的财产留置甚至于处分，效果奇佳而显著。

    三、优先受偿权的重要意义

    担保物权之优先受偿权，是担保物权人享有的一项核心作用和关键性的权利。不难想象，没有优先受偿权的世界，就百分之百不成其为担保物权的世界。

    设立担保物权的根本目的，就是为了最大限度地满足债权人清偿债权的需要，同时通过担保物权的杠杆作用来加强对于债务人来进行全过程、全方位、全要素的约束，将债务的压力和财产被控制的压力变成动力，变成清偿债务的自觉行动，从而使得实现担保物权和清偿债权债务达到圆满成功的客观效果。

    正因为担保物权借助于优先受偿权，充分发挥了此项特殊物权的核心的和关键的作用，才使得担保物权优先于普通物权、担保债权优于普通债权，使得担保物权法优于普通物权法，使得债权人的法律地位优于债务人的法律地位，使得债权人的合法权益在短期内得到充分的保障。因此上，担保物权之优先受偿权具有特别重要的法律意义、法锁意义与实践意义。

    四、担保物权的性质特征

    担保物权之优先受偿权，主要有以下几种性质特征。

    第一，它是一种非常强劲的综合性的排他性物权。

    担保物权人优先受偿权的排他性物权，几乎是全过程、全方位、全要素等等全能型排他性，普通物权人和普通债权人都不能与之竞争。从成立担保物权之日起，就为优先受偿权或者完全受偿权打下了良好基础。一旦担保物权实现，优先受偿权就可以定时地定向地实现。在这个意义上说，优先受偿权具有雷霆万钧之力，势不可挡。

    第二，它是一种目的性很要强的债权保全专控权。

    担保物权人优先受偿权的排他性，基本上是独立受偿与完全受偿的排他权。每设立一种担保物权与优先受偿权，只有一个目的，就是为了最大限度地保证债权人清偿债权的需要，并且规定了时间不能拖延，否则，债务人要承担更大的法律责任与赔偿损失的民事责任。很显然，担保物权和优先受偿权的优势，就在于以强制性或半强制性手段来专门控制债务人的行为和债务人的财产，从而达到优先受偿与完全受偿的目的。这种优势，是普通物权人和普通债权人所不具备的绝对优势。

    普通物权法系中，所有权人的排他权是至高无上的排他权，普通债权法锁也难以锁定债务人的特定标的物。担保物权法系中，担保物权人优先受偿权的排他权是至高无上的排他权，担保债权法锁可以锁定债务人的特定标的物，就是说，这种排他权优于所有权人的排他权，可以排除所有权人对自己财产的占有甚至于随意处分的权利。

    第三，它是一种法定的特别处分权。

    担保物权人优先受偿权就具备了特别处分权的法力，只要是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，处分债务人的财产是在所难免的。如果债务人不愿意就担保财产清偿债务，要么是以现金来清偿债务，要么是就担保财产来清偿债务。债权人有权向人民法院请求强制执行，由法院来处分担保财产，并确保债权人优先受偿或者完全受偿。

    任意当事人、任何担保合同，都必须承认担保物权人的优先受偿权，因为这是由法律规定的重点物权。没有这种优先受偿权，就不成其为担保物权，再也没有什么实际意义了。因此，关于抵押权、质权、留置权等担保物权的中心词，就是重申担保物权人的优先受偿权，这是建立健全物权新秩序和保护担保物权人重点权利的需要，任何单位与个人都不得损害担保物权人的优先受偿权。

    相关法律：物权法第170条

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    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权适用范围与法锁关系

    担保物权适用范围及其法锁关系、反担保的法锁关系的解析，是当代创新的物权法理学说和本质概念，能够反映出担保法锁关系和一般法锁关系的一般规律性，也不失为一种很好的理论基础与实践工具。小说站  www.xsz.tw

    担保法锁关系法是担保物权法中最本质、最有魅力的表现。这种法锁关系是从普通法锁关系中升级而成的，即使是担保物权消灭了，清理余下债务的使命，可以变更为普通法锁关系，或者变更为其他的担保法锁关系，直到完全清偿债务为止。

    国内外学术界对于担保法锁关系很少论述，这是非常遗憾的事情。担保法锁关系法是担保物权法之纲，可以纲举目张。这一点我们必须认识清楚。

    一、担保物权的适用范围

    担保物权的适用范围，指担保物权所适合的主体以及客体的适用范围、担保方式及其所对应的《担保法》和司法解释、海商法、民用航空法等法律，全部受担保物权法锁关系所统制的适用范围。

    无论哪种担保方式、担保范围和担保主体，也无论哪种担保关系、物权关系和法律关系，最本质的表现和最有效的手段是担保物权的法锁关系。法锁关系是包含法律关系和合同关系两个法制文明建设方面的，将法定的担保物权和意定的担保物权完美地统筹安排，从而收到更加公平合理的法锁效果。

    担保物权的适用范围主要是指：

    1．在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法、物权法等相关法律的规定设定担保物权。

    2．担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金、违约金，以及按揭、典当等依法成立的担保方式。以上担保方式，可以概括为人保、物保、权利保、反担保等方式。

    3．另类担保方式是反担保、人保。第三人向债务人提供帮助的担保时，可以要求债务人提供反担保。人保，也是第三人向债务人提供帮助的担保，不提供物的担保，仅提供保证金、定金、违约金之类的金钱担保，一般是在物保中作为辅助性担保存在。在权利保中与汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款等形成竞合担保，但仍然是作为辅助性担保存在。栗子小说    m.lizi.tw人保是否成立反担保，应由法锁关系当事人约定。

    4．按照一定的规则、程序、条件、方式来建立和执行各自的担保物权关系和法锁关系，以保证交换价值和债权人优先偿权、完全受偿权为中心，开展全过程、全方位的标的物管理、保值及兑现管理、权利交接管理，为保护债权人的合法权益创造充足的条件。

    二、担保物权的法锁关系

    1．担保物权的法锁关系

    担保物权的法锁关系，指债权人与债务人或者第三人之间设立保证、抵押、质押、留置和定金、违约金，以及按揭、典当等依法成立的担保方式中形成的清偿债权债务的本质法锁关系。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，这种权利是通过担保法锁或者反担保法锁来逐步推进、逐步完成的，故担保物权的法锁关系是担保物权的法律关系和物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系以及社会关系的本质关系。

    法锁关系是商品经济社会中的产物，商品经济社会到处充斥着债权债务关系与经济纠纷。因此，立法机关出台了各式各样的债务关系法，用于规范与约束当事人之间的行为，如法律锁链一般地套在债务人的脖子上失去行动自由。债务人欲实现行动自由，必须通过清偿债务的办法除去法律锁链。债权人实现债权，同样地需要法锁的工具来破除债务关系的密码，需要按部就班地解除法锁关系，公平合理地处理债务和实现自己的权利。

    法锁关系体制中，担保法锁关系的约束力强于一般法锁关系的约束力。其中担保法锁关系里面，留置权强于质权，质权强于抵押权，并且最高额抵押权强于一般抵押权、最高额质押权强于一般质押权。保证金、定金、违约金等担保方式，在担保法锁关系和一般法锁关系都有存在的地方。然而，两者之间的法锁方式是不完全相同的。一般法锁关系中存在的保证金、定金、违约金等约束方式是主要方式，单独或者综合运用时，债务人或准债务人（被合同约定将要给付出者）不提供抵押物、质押物（或质押权利）、留置物的担保，是金钱挂帅类的一般法锁关系。

    担保法锁关系中存在的保证金、定金、违约金等约束方式是非主要方式，不能单独运用，只能是作为抵押权、质押权、留置权的辅助工具，与债务人所提供的抵押物、质押物（或质押权利）、留置物在担保合同中一并担保，是金钱与物质或者权利一并担保的加强型法锁关系。栗子网  www.lizi.tw

    担保法锁关系中还存在反担保法锁关系。反担保法锁关系，可以认为是“三角债担保法锁关系”、“复合型、加强型担保法锁关系”、“第三人代理的担保法锁关系”或者“锁中锁担保法锁关系”。三角债，有旧三角债和新三角债之分。旧三角债是两个主债权合同中已经存在两个债务人，其中一个主债权合同上的债务人是另一个主债权合同上的债权人。

    担保法锁关系是复合型、加强型担保法锁关系。物保、人保、权利保和反担保等数保选择或并用，并且用优先受偿权和完全受偿权替代了一般受偿权、部分受偿权，用“担保债权中心论”替代了“所有权中心论”，用“交换价值控制论”和“分步加强控制论”替代了“软约束控制论”，用担保物权法的优势弥补了普通物权法的劣势，大大增强了法锁约束力。

    2．债权与法锁

    债权与法锁是并蒂莲，有债权就会产生法锁。一般而论，担保债权法锁优于反担保债权法锁，反担保债权法锁优于普通债权法锁。担保法锁主要集中于财产担保和权利担保方面，一般法锁主要集中于金钱债务方面。许多担保法锁是由一般法锁升级换代而发展起来的产物，进而形成更强势高效的法锁工具。

    其中，反担保债权法锁是担保债权法锁的一个分支。第三人代替债务人提供担保，与债权人形成担保法锁关系，与债务人形成反担保法锁关系。

    （1）特定债权与法锁

    以特定物作为担保与给付的债权与法锁。此类债务的履行，不得以其他标的物替代，法锁关系比较稳定。

    特定之物，概指实际上不能替代或法律上不许替代之物。债务关系法有一条原则：特定物灭失的损失风险由债权人负担。

    如法国民法典第1138条规定：“交付标的物之债，一经缔结契约的诸当事人同意，即告完全成立。交付标的物之债，自该物应当交付之日起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人负担。”日本民法典第534条的规定更加简洁：“（一）以特定物物权的设定或移转为双务契约标的，其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损时，其灭失或毁损，归债权人负担。”

    （2）种类债权与法锁

    以非特定物作为担保与给付的债权与法锁。履行这种债务时，能以其他物替代，法锁关系有松动的余地。因此，债务关系法中“种类物不消灭”成为习惯法。由于种类之债务中标的物可以替代，种类债的债务人常常以次等的同类物清偿债务，故近现代债法中都明确规定以中等物为准。

    （3）选择债权与法锁

    选择债权人可以在数个给付中任选一种进行；选择债权人依据特约为选择，无特约时由债务人选择之。选择保证、抵押、质押、留置和定金、违约金，以及选择按揭、典当等担保给付方式，选择人保、物保、权利保、反担保等方式，主要由选择债权人主张，由选择债务人认同。

    当物权与债权并存时，物权一般具有优先于债权的效力，但担保物权除外。譬如，债务人以其占有的财产履行债务时，该财产的所有权人享有取回权，这是一般法锁关系的情形。债的清偿中，享有担保物权的债权人具有优先受偿的权利，这是担保法锁关系的情形。

    《物权法》第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，属于调整结构的担保法锁关系。这是因为担保法锁关系优异于一般法锁关系的缘故。

    （4）连带债权与法锁

    债权人或债务人之间就债之成立与消灭相互负有连带的关系，或者具有共有的法锁关系。债权人有权向多数债务人中的任何一个债务人请求偿还全部债务。这是一般法锁关系中发生的情形。担保法锁关系中发生的情形可能会不太一样，一般是担保债务人要求自己的一般债务人给自己向担保债权人代为担保，代为担保过程中，既清偿担保债务人的债务，又清偿一般债务人的债务。

    担保法锁关系中，代为担保的第三人是否设立反担保也不一定的，如果第三人本来是被代为担保的债务人，有理由拒绝其要求反担保，只限于清偿债务而作为第三人出场。

    （5）可分债权与法锁

    可分之债中的债权或债务均可分割，法锁关系随同分割。分割后不影响债务标的物的本质，但担保法锁方式可以变更。一般而论，担保债权是从“主债权”（普通债权）分离出来的。对于单有之债务或者连带之债务、共有之债务可以分割的，单有之债权或者连带之债权、共有之债权也可以对应地分割，分割方式就是选择保证、抵押、质押、留置和定金、违约金，以及选择按揭、典当等担保给付方式，选择人物、物保、反担保等方式，选择担保法锁方式、一般法锁方式任意一种或者同时两种方式。

    （6）不可分债权与法锁

    某些共同之债权不可分割。因债务的给付因其性质而不可分割，共同之法锁关系需要维持原有的秩序。

    《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”这里指的是依照“房地合一”原则的性质确定，本来是共同的不动产抵押权不可分割，形成了法定的共同之法锁关系需要维持原有的秩序。

    除了以上6种法锁以外，依发生原因还有合同之债权、非合同之债权；依债权的效力还有自然债权、法定债权。其中，法定债权一般优于自然债权，法定法锁优于自然法锁。

    相关法律：物权法第171条

    相关名词：

    〖反担保物权与法锁关系〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    反担保物权与法锁关系

    一、导论

    反担保物权与法锁关系，指第三人为债务人提供担保、债务人为第三人提供担保的法锁关系。栗子小说    m.lizi.tw实质上，第三人为债务人提供担保与担保物权人产生法锁关系的，是担保物权与法锁关系；担保物权实现以后，第三人按照法律规定和反担保合同约定，随即产生反担保物权与法锁关系的实施办法。

    物权法第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”

    对于上述规定，可以从以下几个方面进行解析。

    第一，关于担保物权的适用范围。

    首先是，简要地说明了哪些民事活动适用于设立担保物权。其中的借贷、买卖之类的民事活动，是主要的民事活动。货物运输、加工承揽等经济活动也是民事活动。

    所谓民事活动，是民事活动、商事活动的总称，也是物权活动、债权活动或者经济活动的总称。很多国家是把民法典与商法典分开规定的，而中国实行的是民商合一的立法制度，很多名义上的“民事活动”，实为商事活动或者经济活动。广义的“民事活动”包括商事活动或者经济活动。物权法采“民事活动”是比较通俗易懂的说法，并且容易与“公事活动”区别对待。

    其次是，民事活动中只有产生了债权关系才能设立担保物权。这是起码的前提条件。如果未产生债权关系，当事人之间是平等的民事关系，任何一方当事人无权设立担保物权。普通的民事关系可以由普通物权法规范与调整，而担保物权关系是高规格的物权关系。况且，即使产生了债权关系，也不一定产生担保物权关系。解决一般债权关系的办法，可以通过担保法锁关系法来解决，更大程度上可以通过普通法锁关系法来解决。一般情势下，是债务人在万不得已的应急条件下才答应债权人设立担保物权。本条款规定的是“可以设立担保物权”，而不是说“一定要设立担保物权”。

    其三是，设立担保物权需要依照物权法、担保法等法律法规的规定实行。小说站  www.xsz.tw本来，民事活动和公事活动中均有一定范围的限制条件，一般流通领域与限制流通领域、禁止流通领域适用不同的法律关系。特别是国家机关、国有企事业单位的财产，很多是属于限制流通领域、禁止流通领域的财产，很多是不可以用于设定担保的财产。民事主体中一些关键性财产，也不能轻易设定担保。

    第二，关于反担保物权的适用范围。

    理论上，反担保物权的与担保物权的适用范围应当是一致的。形式上也可以设立人保、物保、权利保等方式。第三人为债务人提供担保，并不一定设立反担保物权，一般是根据需要和可能设立反担保物权。有些第三人本来是债务人的债务人，第三人为他的债权人还债也是天经地义的，在这种情势下设立反担保物权反而显得累赘。

    原则上，反担保物权的与担保物权的适用法律应当是一致的。就是说，反担保物权准用担保物权的法律。不过，法律关于反担保物权的法律规定很少，需要融会贯通。

    第三，本条款及其他条款，只谈担保物权与反担保物权适用范围，未谈担保法锁关系。

    对于这个问题，只能是一分为二地正确对待。担保法锁关系是一个物权法理学的重要术语，能够揭示出担保物权与反担保物权的规律性，比“担保物权”、“优先受偿权”更具有特别重要的意义。“担保物权”、“优先受偿权”只是截取了担保物权阶段性物权关系与物权现象，而担保法锁关系作为法律的锁链，可以锁定担保物权设立前、设立中、设立后和担保物权消灭后整个的物权动态与债权动态，包括普通物权与普通债权动态、担保物权与担保债权动态。

    担保法锁关系包括了担保物权关系，而担保物权关系不完全包括担保法锁关系。比如说，担保物权关系消灭以后余下的债务怎么规范与调整，只能由普通法锁关系或者其他的担保法锁关系来规范与调整。

    担保物权关系消灭以后，反担保物权关系开始了。反担保法锁关系是复合式的担保法锁关系，其担保法锁链条是最长的，其法锁关系是最复杂化的。

    担保物权法和反担保物权法的核心，是担保法锁关系法和反担保法锁关系法，而其中的“担保物权”和“优先受偿权”只不过是外在表现而已。

    二、反担保及其法锁关系

    1．反担保的概念

    《担保法》第4条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供担保。台湾小说网  www.192.tw反担保适用本法担保的规定。

    （1）反担保。亦称第三人代理担保，与担保对应的连环担保、整套担保。是指为债务人提供担保的第三人，为了保证自己提供担保事后的的追偿权得到实现，可以要求债务人为追偿权的实现提供担保。担保法第4条作出规定，允许第三人为债务人提供担保，其目的意义在于使得担保人能够安心为被担保人提供担保，解决其担保的后顾之忧，规范并理顺反担保人、被担保人和债权人三方的法锁关系与物权关系，从而以此为契机保证经济交往的迅速、安全、有效地进行。

    （2）反担保人的权利义务。原则上，依相应的担保方式而定。本担保合同无效的，反担保合同也归于无效，但反担保合同中另有约定的，按照其约定。第三人在反担保活动中，则成为新的债权人（副债权人），有权向债务人追偿。为保障追偿权的实现，可以要求债务人向自己提供担保。这里的担保，可以是债务人或者其他人提供的担保，也可以是其他人提供的保证。

    （3）反担保人的确定。反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。多数情势下，反担保人可以是债务人，即曾经欠被担保人债务未清偿的债务人。就是说，反担保人、被担保人和债权人三方以往存在“三角债关系”，反担保人欠被担保人的债务，被担保人欠债权人，设立反担保物权关系，可以“一箭双雕”，一举清偿两个人的债务；或者“一石三鸟”，反担保人、被担保人和债权人三方的法锁关系可以因此而解除，皆大欢喜。

    （3）反担保方式。可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

    （4）反担保与担保的区别。担保所担保的是主债权，反担保所担保的是担保人的追偿权即附延续条件的未来债权。在反担保中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，与第一个担保中的债权人之间的法锁关系是代理法锁关系即间接法锁关系。担保债权人无权向反担保人主张权利，只能依合同约定的范围之内主张反担保人履行保证、抵押、质押、留置和定金等相关方式的代理义务。

    （4）反担保的追偿权。指的是事后救济性质的讨债权、相关费用的补偿权和优先受偿权，包括金钱补偿权、物质补偿权、权利补偿权在内，是反担保的权利和债务人的义务。一般而论，反担保权利人代理担保的任务完成以后，反担保权利人即为被担保人的债权人，被担保人为债务人。反担保债权人可以依合同约定向反担保债务人追讨债务，并同样有优先受偿。反担保权利人原为被担保人的债务人的，只能仅将超过主债务合同约定的负担部分行使反担保的追偿权，并同样具备优先受偿权。

    反担保，是第三人保护自己合法权益的必要手段，是第三人担保活动中普遍使用的方法。在由第三人提供担保物权的债权债务关系中，于债务人未清偿到期债务或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形时，担保担保的第三人应当承担担保责任，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的债权。

    2．反担保的法锁关系

    反担保的法锁关系是更有特色的法锁关系。普通担保法锁关系能够办到的事情，反担保的法锁关系也能够办到；普通担保法锁关系不能够办到的事情，反担保的法锁关系也能够办到。很多情势下，在解决连环债务问题上是“一箭双雕”的，在解决担保人债务、担保物权人债权和第三人反担保是“一石三鸟”的。

    反担保于物保之外，也会运用人保、权利保等非常规担保方式，巧妙地运用特定债权与法锁、种类债权与法锁、选择债权与法锁、连带债权与法锁、可分债权与法锁、不可分债权与法锁等各种方式，运用担保法锁与一般法锁相结合的方式，从而收到预期的法锁效果。

    担保法锁关系中还存在反担保法锁关系。反担保法锁关系，可以认为是“三角债担保法锁关系”、“复合型、加强型担保法锁关系”、“第三人代理的担保法锁关系”或者“锁中锁担保法锁关系”。

    三角债，有旧三角债和新三角债之分。旧三角债是两个主债权合同中已经存在两个债务人，其中一个主债权合同上的债务人是另一个主债权合同上的债权人。当其中之一个债权人向债务人甲讨债并提出担保物权时，债务人乙也愿意向债务人甲代为履行担保义务，于是就产生了“旧三角债担保法锁关系”。譬如，商人A将货物出卖给了商人B，但有些货款没有收回；商人B将货物出卖给了商人C，但有些货款也没有收回。为了保证债权的实现，A向B提出担保物权的主张，B与C商议代其担保，C同意利用自己的财产为B担保，与A成立了代理担保物权关系，与B成立了反担保物权关系。

    新三角债，是指新成立的反担保物权关系里面发生的担保与反担保三角债。反担保物权人于代理债务人担保前本无债务关系，只不过是出于同情与帮助，充当了债务人的反担保人（对债务人）与担保人（对债权人）。新三角债法锁关系的担保物权人是债权人，代理担保人是担保债务人，主合同债务人成为反担保合同的债务人（对反担保权人）。但是，新三角债法锁关系是由担保合同和反担保合同的三个法锁关系人组成的。

    担保法锁关系是复合型、加强型担保法锁关系。物保、人保、权利保和反担保等数保选择或并用，并且用优先受偿权和完全受偿权替代了一般受偿权、部分受偿权，用“担保债权中心论”替代了“所有权中心论”，用“交换价值控制论”和“分步加强控制论”替代了“软约束控制论”，用担保物权法的优势弥补了普通物权法的劣势，大大增强了法锁约束力，进一步充分发挥了合同效力和法律效力。

    相关法律：物权法第171条

    相关名词：

    〖担保物权适用范围与法锁关系〗

    字数：3888字

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正文 初稿629-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权主体与反担保法锁关系

    一、基本理念

    担保物权的主体，指依据法律规定和合同约定设立适格的抵押权、质权、留置权的民事主体，主要由担保物权关系法和担保债权关系法规范与调整。小说站  www.xsz.tw

    形成担保物权的主体应当满足以下基本条件。

    第一，在借贷、买卖等民事活动中已经成为债权人。

    这是确认担保物权主体的第一步。考量普通债权人以至担保债权人，首先是要考量因果关系。无缘无故地充当担保物权主体、设立担保物权是违法的，甚至于是违背习惯法、道德法的。担保物权主体不适格，就会侵占和破坏他人的财产，要承担法律责任。

    第二，债权人与债务人就设立担保物权产生了合意。

    民事活动中，一律禁止强买强卖，一律禁止违反债务人意愿设立担保物权，只有司法部门对于违法犯罪人员强制设立担保物权，扣押并处分其犯罪所得的脏款脏物。例外的情形，是设立留置权带有半强制性色彩，但主债权合同中仍然不乏合意的成分。

    第三，设立担保物权需要依照物权法、担保法等法律法规的规定实行。

    民事活动中担保物权的适用范围是相当广泛的，但这指一般流通领域的当事人与当事物才能设立担保物权。物权法、担保法等法律法规的规定，系指一般流通领域的当事人与当事物设立担保物权的可靠对象。企业国有资产法和破产法对于担保物权的主体和反担保物权的主体有限制性规定，恶意损害公共利益和国家利益的当事人不得设立担保物权或者反担保物权。

    第四，反担保物权的主体可以比照担保物权的主体条件成立。

    物权法等法律法规，重点在于规范担保物权的主体，对于反担保物权的主体不再罗列条款规定之。现行的规定，大体上准用担保物权的主体的办法。

    第五，反担保法锁关系可以比照担保法锁关系成立。

    物权法等法律法规，重点在于规范担保法锁关系，对于反担保法锁关系不再罗列条款规定之。现行的规定，大体上准用担保法锁关系的主体的办法。

    反担保法锁关系更加复杂，需要仔细研究与认真的解读。其中，担保法锁关系与反担保法锁关系有很多空白点，需要认真反思。栗子网  www.lizi.tw

    二、担保物权的主体

    担保物权的主体，即担保物权关系的主体，包括单一式、复合式担保物权主体两种主要形式。

    一、单一式担保物权的权利义务主体

    单一式担保物权的权利义务主体，由债权人和债务人两个权利、义务人主体结伴，所产生的是简单的、直接的担保物权关系。权利、义务主体上，简称为“1+1”模式的权利、义务主体组合方式。

    其中，权利主体及其权利成分如下：

    担保物权的权利主体是债权人，也是担保物权的物债权人、债物权人、利用权人、信托权人、反定限物权人、特别处分权人，也是抵押权人、质押权人、留置权人等不同类型的担保物权人—也是最终表现为担保物权的优先受偿权人、完全受偿权人。

    其中，义务主体及其义务成分如下：

    担保物权的义务主体是债务人，也是担保物权的物债权义务人、债物权义务人、利用权义务人、信托权义务人、反定限物权义务人、特别处分权义务人，也是抵押权义务人、质押权义务人、留置权义务人等不同类型的担保物权义务人—也是最终表现为担保物权的优先受偿权义务人、完全受偿权义务人。

    单一式担保物权的主体形式，简称为“1+1”模式的权利、义务主体组合方式，是担保物权关系法中主要的权利、义务主体组合方式。因为没有第三者插足，能够在债权、债务人之间建立起直接的、亲密的、简单的、干净利落的担保物权关系。故其可靠性、可操作性，一般比复合式担保物权主体组合方式更优。

    二、复合式担保物权的权利义务主体

    复合式担保物权的权利义务主体，由一正一副两个债权人和一个债务人主体结伴，所产生的是复杂的、间接的担保物权关系。权利、义务主体上简称为“1+1+1”模式的权利、义务主体组合方式，事务主体上简称为“1+2+1”模式的权利、义务主体组合方式。

    权利、义务主体上，包括债权人、债务人、第三人。事务主体上，包括债权人的一切担保权利，第三人的代理债务和关于债务人的一切反担保权利，债务人向第三人履行的债务。

    其中，复合式担保物权的物权主体如下：

    担保物权的优先级债权人是正债权人，对于副债权人即代理债务人、第三人所能够行使的一切权利，如以上所述的“1+1”模式的各种权利，不因“第三者插足”而衰减、灭失所享有的各种权利，同样享有担保物权的优先受偿权、完全受偿权及其他一切担保物权的权利。小说站  www.xsz.tw

    担保物权的次级债权人是副债权人即反担保债权人，身兼二职：既是正债权人的代理义务人，又是债务人的反担保物权人、反担保债权人，俗称“第三人”。

    一方面，副债权人即代理债务人、第三人，对于正债权人所能够行使的一切权利履行对应的义务，如以上所述的“1+1”模式的各种担保权利的对应的担保义务，不因“第三者插足”而衰减、灭失正债权人享有的各种权利。代理债务人、第三人同样负有担保物权的优先受偿权的义务、完全受偿权的义务及其他一切担保物权的义务。

    另一方面，副债权人即代理担保人、第三人、反担保债权人，因为对于债务人代理清偿了债务，成为债务人的债权人，享有完全清偿、优先清偿债权的权利，如以上所述的“1+1”模式的各种担保权利。

    三、反担保和其他法律的规定

    另外，需要了解的是“反担保和其他法律的规定”。

    1．反担保的概念

    《担保法》第4条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供担保。反担保适用本法担保的规定。

    反担保。亦称第三人代理担保，与担保对应的连环担保、整套担保。是指为债务人提供担保的第三人，为了保证自己提供担保事后的的追偿权得到实现，可以要求债务人为追偿权的实现提供担保。担保法第4条作出规定，允许第三人为债务人提供担保，其目的意义在于使得担保人能够安心为被担保人提供担保，解决其担保的后顾之忧，规范并理顺反担保人、被担保人和债权人三方的法锁关系与物权关系，从而以此为契机保证经济交往的迅速、安全、有效地进行。

    反担保人的权利义务。原则上，依相应的担保方式而定。本担保合同无效的，反担保合同也归于无效，但反担保合同中另有约定的，按照其约定。第三人在反担保活动中，则成为新的债权人（副债权人），有权向债务人追偿。为保障追偿权的实现，可以要求债务人向自己提供担保。这里的担保，可以是可以是债务人或者其他人提供的担保，也可以是其他人提供的保证。

    反担保人的确定。反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。多数情势下，反担保人可以是债务人，即曾经欠被担保人债务未清偿的债务人。就是说，反担保人、被担保人和债权人三方以往存在“三角债关系”，反担保人欠被担保人的债务，被担保人欠债权人，设立反担保物权关系，可以“一箭双雕”，一举清偿两个人的债务；或者“一石三鸟”，反担保人、被担保人和债权人三方的法锁关系可以因此而解除，皆大欢喜。

    反担保方式。可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

    反担保与担保的区别。担保所担保的是主债权，反担保所担保的是担保人的追偿权即附延续条件的未来债权。在反担保中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，与第一个担保中的债权人之间的法锁关系是代理法锁关系即间接法锁关系。担保债权人无权向反担保人主张权利，只能依合同约定的范围之内主张反担保人履行保证、抵押、质押、留置和定金等相关方式的代理义务。

    反担保的追偿权。指的是事后救济性质的讨债权、相关费用的补偿权和优先受偿权，包括金钱补偿权、物质补偿权、权利补偿权在内，是反担保的权利和债务人的义务。一般而论，反担保权利人代理担保的任务完成以后，反担保权利人即为被担保人的债权人，被担保人为债务人。反担保债权人可以依合同约定向反担保债务人追讨债务，并同样有优先受偿。但是，反担保权利人原为被担保人的债务人的，只能仅将超过主债务合同约定的负担部分行使反担保的追偿权，并同样具备优先受偿权。

    反担保，是第三人保护自己合法权益的必要手段，是第三人担保活动中普遍使用的方法。在由第三人提供担保物权的债权债务关系中，于债务人未清偿到期债务或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形时，担保担保的第三人应当承担担保责任，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的债权。

    反担保的法锁关系，是更有特色的法锁关系。普通担保法锁关系能够办到的事情，反担保的法锁关系也能够办到；普通担保法锁关系不能够办到的事情，反担保的法锁关系也能够办到。很多情势下，在解决连环债务问题上是“一箭双雕”的，在解决担保人债务、担保物权人债权和第三人反担保是“一石三鸟”的。反担保于物保之外，也会娴熟地运用人保、权利保等非常规担保方式，巧妙地运用特定债权与法锁、种类债权与法锁、选择债权与法锁、连带债权与法锁、可分债权与法锁、不可分债权与法锁等各种方式，运用担保法锁与一般法锁相结合的方式，从而收到预期的法锁效果。

    2．其他法律的规定

    本法担保物权的适用范围，首先是适用于本法，其次是适用于担保法、海商法、民用航空法、保险法、再保险法等法律。

    担保法对于担保对象作出了较为全面的规定，除了抵押、质押、留置的规定以外，还有保证、定金等内容。

    海商法、民用航空法等法律也对船舶抵押权、航空器抵押权等作出了规定。

    保险法、再保险法等法律对于机动车、船舶、航空器的财产和人生进行保险和再保险，应当是保证型担保物权关系。

    另外，合同法也有合同定金之类的小担保物权法之类的规定。

    立法专家认为，设立和行使担保物权，还应当依照特别法、专门法的专门规定。为妥善处理担保法与物权法的关系，担保法与本法的规定不一致的，适用本法的规定。这种办法，是遵从立法法“同级法律不一致的，后法优于先法”的规定执行。

    相关法律：物权法第171条

    相关名词：

    〖反担保物权与法锁关系〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

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    遁入物权门

    创世

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正文 初稿630-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权客体范围与注意事项

    一、基本理念

    物权法第171条规定了担保物权包括反担保物权的主体与行为客体（适用范围），以及简单的法律适用范围。栗子小说    m.lizi.tw关键在于处理民事的法律关系是容易协调的，而处理民事法律关系与公事法律关系是十分复杂的。

    担保物权不仅仅是对于几件标的物进行担保与变更、转让，甚至于可以对整个企业、整个政府资产进行担保与变更、转让。这么说来，担保物权就像阿基米德的杠杆，或许可以撬动整个地球，这决不是危言耸听！

    现在，我们知道了担保物权的主体，指依据法律规定和合同约定设立适格的抵押权、质权、留置权的民事主体，主要由担保物权关系法和担保债权关系法规范与调整。然而，一些国有企业、集体企业往往是作为一般的民事主体来对待。然而，问题的另外一面，作为制度信托所有权人，他们又是公有或者共有的事权主体。

    应当注意的是，公有或者共有的事权主体中，占有很大的自然资源，很多财产是限制流通与禁止流通的财产。市场经济完全是一种钱场经济或者权场经济，一些拥有权力资源的单位与个人，通过胡乱担保与胡乱转让的办法，进行权钱交易，公权私化，以权谋私，朋党为奸，破坏公有制经济与公有制财产，国有资产和集体资产流失非常严重。现行的担保物权体系仍然不够完善，并且一些单位与个人持权腐败，这样下去，定有亡党亡国的危险！

    目前情势下，首先是要关注《企业国有资产法》的相关规定，运用系统工程原理和一般均衡原理来解决担保物权适用范围之客体问题。

    《企业国有资产法》第71条专门针对国家出资企业的董事、监事、高级管理人员的零物权惩戒规定最为全面。譬如，（1）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；（2）侵占、挪用企业资产的；（3）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；（4）违反本法规定与本企业交易的；（5）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；（6）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；（7）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行行为的。小说站  www.xsz.tw

    第30条专门规定了禁止当事人“为他人提供大额担保，转让重大资产，进行大额捐赠”等几十项不法行为。

    第68条第3项规定：“违反法定的权限、程序，决定国家出资企业重大事项，造成国有资产损失的”，要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。第75条严肃规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    二、理论争鸣与注意事项

    担保物权适用范围之客体，指其权利义务客体，到底适用于哪些担保活动和方式。应当注意的事项主要有以下几点。

    1．明确事项

    首先需要明确的是，担保物权的权利义务客体，不因单一式或者复合式担保物权的权利义务主体的改变而改变。

    因为其权利义务客体是客观存在的事物，不能认为权利义务主体是单一式，权利义务客体也是单一式，权利义务主体是复合式，权利义务客体是复合式。因为其权利义务客体根本上没有单一式和复合式之分，也根本不能“对号入座”。

    其次需要明确的是，尽管本法本条款提出其权利义务客体是“借贷、买卖等民事活动”，点名的客体比担保法的“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”少两项，不认真仔细看，就会认为“担保物权法的规定比担保法的规定要窄小些”。仔细认真看就会知道，担保法仅仅限于“经济活动”领域，而担保物权法适用范围是广大的“民事活动”领域，远远大于担保法规定的适用范围。

    当然，其客体也不止限于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等四项内容，无因管理、补偿贸易等项内容也是其客体对象。

    换言之，担保物权法的客体适用范围，包括了经济单位和非经济单位、经济自然人和非经济自然人在内，包括了经济活动和非经济活动在内。担保法是单方位的担保法，担保物权法是全方位的担保物权法。

    2．注意事项

    有立法专家在谈论本法的立法背景和立法经验时指出，“为了适应现实的需要，有利于融资活动更广泛地进行，本法对担保物权的适用范围不限于经济活动，还可以扩展到产生债权债务关系的其他民事活动中去。栗子小说    m.lizi.tw”

    理解担保物权适用范围之客体的注意事项如下：

    有立法专家在谈论本法的“注意事项”时，指出了四点意见，现就其内容择要解释一下。

    原文：“第一，担保物权适用于民事活动，不适用因国家行政行为（如税款）、司法行为（如扣押产生的费用）等不平等主体之间产生的关系，这是由担保物权本身的性质决定的，担保物权是平等主体之间为确保债权的实现而设立的。”

    对于以上说法，笔者有不同意见。

    首先，对于“平等主体”的认识是狭隘的、古板的。什么平等不平等呢？公平竞争、公平交易、公平担保就是平等。平等不平等，不是画在脸谱上的，而是体现在行动上、事实上的。事实上，物权法已经将国家、集体、个人和其他权利人统统视为“平等主体”来对待的，声称“保障市场主体的平等法律地位和发展权利。”（第三条）人家不竟要问：既然所有权和用益物权部分，已经将以上四种主体同等对待，为什么到担保物权部分就变卦了呢？

    一方面，物权法在大量扩充担保物权主体范围，另一方面，却在缩小担保物权主体范围，会使人感到不知所措。

    其次，国家行政行为（不仅仅是税款）、司法行为（不仅仅是扣押产生的费用），不仅仅是行政行为和执法行为，而且还有经济行为，如政府主持的招商引资或国有企业转制行为、征收土地与经济补偿行为、交通市政基础设施建设行为等等行为，都有一定的经济行为。而且某些担保物权做得风生水起，丝毫也不逊色。

    国家行政行为，涉及到保护国家和全民利益的抵押、质押、留置行为，应当予以支持。如海关扣押走私嫌疑犯的货物，税务局扣押偷税漏税企业的财产，采取行政手段和暴力行动来实现债权，确实与物权法、担保法的平和做法不一样，不能等量齐观。

    依国家行政行为，以行大量国债和购买大量外国国债的行为，招商引资过程中的抵押土地使用权行为，不属于行政执法行为，属于经济行为。其中，中央财政和地方财政累计发行国债超过15万亿元，购买美国国债超过20000亿美元，加上日本、欧盟和非洲国家国债，共购买超过3万亿美元。招商引资累计利用外资超过1万多亿美元。所有这些超级融资和被融资活动，如果缺乏担保物权的杠杆作用，其后果简直是不可想象。

    司法行为，如扣押产生的费用，强行让被执行人负责，估计是有时候存在执法过当的行为。对于这种行为而言，应当具体情况具体分析，难以一概而论。譬如，法院扣押被执行人的汽车置于商业停车场，每天的保管费用由谁来出呢，难道说要法院来出吗？

    司法的担保行为，一是代替债权人的执法行为，二是执行实现债权的强制性行为，与民法意义上的担保行为相比，确实有不同之处。法律只能规范他们不要执法偏颇和过当，但难以禁止他们介入民法意义的平等主体行为。

    再次，其他立法专家学者并不反对公权力介入担保物权的相关行为。

    曾宪义、杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义等来自中国人民大学的法学家，也曾经是物权立法第二草案的组成人员，他们合作编著的教材《物权法》，也不否认行政机关的合法担保行为。如在论及“人的担保和物的担保”中提到：税款优先权（《税收征收管理法》第45条），与船舶抵押权、船舶优先权、航空器抵押权、航空器优先权一道，列为担保物权法的“非典型的担保物权”。（曾宪义总主编，杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义著《物权法》（教材）第255页）

    中央财经大学陈华彬教授，也曾经是物权立法第一草案的组成人员，所著《物权法》引经据典，有倡导“公权力加入民法担保物权”的理论意向。在“法定抵押权”一说中，将法国民法典第2121条第4项“国家、公共团体和营造物的法定抵押权”和第八章第23条“税务机关就纳税义务人的财产享有的法定抵押权”，与民法意义上的“妻的法定抵押权”（第2121条第2项）、“被监护人（未成年人）法定抵押权”（第2121条第3项）相提并论。以上引述法国立法例，更有说服力。

    最后来说，不将国家行政行为、司法行为的担保物权活动一同列入统一体之中，反而不利于民事主体的维权行动。

    有关民法立法专家的意图，大概是尽量避免公权力介入私权力的范围之内，以免造成混乱和“一发而不可收拾的局面”。

    试想一下，如果民法方面真的将国家行政行为、司法行为的担保物权活动拒绝于担保法、担保物权法的门槛之外，那么，他们正好可以顺水推舟。那些行政、司法机关是有立法权和决策权的，他们另起炉灶、另搞一套是分分钟的事情，而且是绝对厉害，绝对是有利于他们自己的一整套办法。

    再想一下，如果国家行政行为、司法行为的担保物权活动侵犯了民事担保权利，以行政诉讼法的途径“民告官”就更难了。可以说是“十告九输”，更加叫天天不应，叫地地不灵了。

    如果将国家行政行为、司法行为的担保物权活动统一到担保物权法和担保法等民事诉讼法中来，为弱势者维权提供了一个很方便的平台，不再经过行政诉讼法的麻烦途径来“民告官”了，胜诉的机会将会大大增加。

    通过以上比较，民法未吸收法国等传统民法国家“平等主体与客体”的经验，肯定是弊端多多而益处少少。名义上是在保护弱势者权益，实际上效果却大相径庭。

    有关立法专家列举的其他三项“注意事项”是：（1）本法适用范围客体不止限于借贷、买卖两种典型的担保物权活动……；（2）对是否因侵权行为产生的债权行为，答复为肯定，认为可以设定担保物权的方式确保债权的实现；（3）对于其他适用法律范围予以指点。所有这些，业界不会产生什么疑问与争议，都是正确的解释。

    相关法律：物权法第170条

    相关名词：

    〖担保物权与优先受偿权〗〖法锁关系〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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正文 初稿631-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保合同

    一、担保合同

    担保合同，亦称主债权合同的从合同，是相对于主合同即主债权合同而设立的新式合同，是抵押合同、质押合同、留置合同中承载债权债务关系的合约文本，依照本法、担保法和合同法等法律规定的担保范围、担保方式、担保规则进行签订和执行。栗子网  www.lizi.tw其依附于主债权合同的债权债务关系而设立，为主债权合同的顺利实现有利的条件，目的在于确保债权人清偿债权获得优先受偿权、完全受偿权的实现创造便利的条件。虽然是从合同，但可以起到主合同不能起到的特殊作用，一般可以代替主合同进行运作，担保合同比一般债权债务合同更具工作效率和执行清偿债权债务的效力，表现为第二重的、加强型的、以不同方式担保的法锁关系。

    所谓主合同、从合同，只不过是相对性的说法。担保合同的约束力一向优于普通合同的约束力，实质上有“反客为主”、“喧宾夺主”的出色表现，起到普通合同包括普通债权合同力所不及的客观效果。

    物权法第172条明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

    理解上述规定，具有重要的现实意义。

    第一，使得我们认识到依法订立担保合同的重要性，以及主从合同、主从债权债务之间的连续关系。

    设立担保物权是一件严肃的事情，标志着当事人从普通合同关系迈向担保合同关系，从普通物权关系迈向担保物权关系，从普通债权关系迈向担保债权关系，表现出债权人要对于债务人财产的占有权、收益权、处分权进行有目的的限制，逆转所有权保护主义方针政策，实施担保债权保护主义方针政策，能够让债权人有目的有计划地实现担保物权、优先清偿债务，鞭策债务人及时还债，以免发生债权损失。

    债权人在借款、买卖、货物运输、加工承揽、无因管理过程中产生了主债权合同，对于当事人双方产生了约束力。但在未签订担保合同之前，当事人仍然以普通合同关系、普通物权关系和普通债权关系的面目示众，对于债务人及时还债的约束力并不强。栗子小说    m.lizi.tw一旦签订担保合同，债权人便可对于债务人的担保财产进行占有控制，充分调动债务人及时还债的积极性，从而维护法律的公平正义事业。

    担保合同与主债权合同的关系，是从合同与主合同的主要意思连接、方式拓展、执行力加强的程序上“从属性”、主要内容“自主性”的又关联、又独立的新型债权债务合同。

    主债权合同，是记载债权债务标的金额或者权利价值、交换价值的原本合同、参照合同。主债权，是指债权人与债务人之间因债的法锁关系所发生的原本债权。例如金钱债权、交付货物的债权或者提供劳务的债权、权利债权等原本债权，于未成立担保合同之前，表现为第一重的、普通的、单薄型的债权债务法锁关系。

    关于担保合同与主债权合同的连续性，这是物权法对于担保法的改进工作。担保法第5条原来规定“当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。”认为一旦签订担保合同，可以将主债权债务合同废除。担保法的合同内容除了抵押权等物权性担保以外，还包括保证、定金等非物权性担保，其是参照国际贸易中见索即付、见即付的保证合同，才作出那样的规定。但在执行过程中，欺诈性合同、损害公共利益和国家利益的合同明显增加，负面影响很大，故物权法对于担保法的上述规定进行了改进。

    第二，使得我们认识到无效合同的严重性，以及各自承担相应的民事责任的分界线。

    物权法不是无原则地尊重与保护主债权合同。一方面对于无厘头的废除主债权合同表示反对，另一方面对于主债权合同无效的进行坚决反对。

    主债权合同无效导致担保合同无效的情势下，虽然不存在履行担保义务的问题，但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。民法通则第61条、合同法第58条有同样的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。侵权责任法对于个人责任、共同责任、连带责任和免除与部分免除责任等方面都有明确规定。

    主债权合同无效和担保合同无效，对于国有企业、集体企业和股份制等企业而言，责任人不仅仅要承担民事责任，还有可能要承担企业责任、行政责任甚至于刑事责任。台湾小说网  www.192.tw物权法、担保法、合同法、企业国有资产法等法律法规，一概严密关注各种无效合同，惩治合同欺诈、扰乱市场经济秩序和破坏公共财产的违法犯罪行为。

    第三，使得我们认识到法锁关系理论的重要性与可靠性，了解担保物权成立前后以及未完全清偿债务的一连串法锁关系法的现实意义。

    法律和通说上常常讲“债权债务关系”，而未讲“法锁关系”。但是，债权债务关系的词语是生硬的、静态的、片面的，不能全面反映债权债务关系的变化情况、连续过程和法律约束力的重要性。然而，法锁关系可以反映债权债务关系发生、发展、变化和消灭的全过程，同时可以据此检验普通合同、普通债权合同和担保合同的有效性。

    有债权债务关系只是合同关系和法律关系的表象，而法锁关系是合同关系和法律关系的实质。担保法锁关系锁定了债务人、担保人和担保物权人，锁定了担保财产，锁定了债权人对标的物的占有控制权或者特别处分权和优先受偿权，不再是可执行与不可执行的问题了，而是必须执行的问题了。有债权债务关系，并不必然执行清偿债权债务，当事人或许可以放弃债权呢。只有在债权债务关系之上成立法锁关系，才必然执行清偿债权债务。

    由单一的债权债务法锁关系加工成双重的债权债务法锁关系，需要借助于加权的工具是担保。成立担保合同的目的，是为了使债权人的债权得到优先清偿或者完全受偿、债务人的债务顺利清偿或完全清偿。成立担保合同的方式，需要了解主债权合同的全部内容，不需要完全照本宣科地复制主债权合同的内容，而债权债务标的金额或者权利价值、交换价值的内容是必需的。

    二、两种不同类型的担保合同

    同为担保合同，物权法之担保合同与担保法之担保合同因侧重点和新旧规制不同而不同。尽管他们是一脉相承的担保法律。

    物权法之担保合同与担保法之担保合同的相同点，在于以下几点：

    一是成立担保合同的基本条件相同。都是需要先有主债权合同，然后才有担保合同；

    二是程序上“从属性”、主要内容“自主性”相同。担保合同成立之前依附性的必经程序，成立之后独立运作等性质和情形均相同；

    三是法锁关系均相同。两者都是债权债务的双重法锁关系，一锁主债权合同的债权债务，二锁担保合同的债权债务。

    物权法之担保合同与担保法之担保合同的不同点，在于以下几点：

    一是担保范围有所不同。物权法仅规定抵押权合同、质押权合同、留置权合同三种合同，担保法规定的合同有保证合同、抵押合同、质押合同、留置合同和定金合同五种合同。

    物权法权威专家认为，保证、定金不属于担保物权调整范围，因为他们缺乏物权特征。但是，专家们又承认货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等都可以设定担保物权，这与担保法的规定是一致的。

    二是主体对象有所不同。物权法权威专家认为，国家行政行为（如税款）、司法行为（如扣押产生的费用）等，不属于物权法调整的对象。担保法不排除国家机关作为保证人等担保人出现。

    三是清偿条件有所不同。物权法强调债权优先、完全受偿和债务完全清偿，担保法没有这些关键内容。

    四是主债权是否有效的观点有所不同。

    物权法的规定是死的，主债权合同无效，担保合同一律无效。担保合同设立以后，不可以人为地消灭主债权合同。担保法的规定是活的，一方面也承认“主合同无效，担保合同无效”，另一方面又规定“担保合同另有约定的，按照约定”（担保法第5条）。

    物权法权威专家认为，法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效、担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。并且指出，担保法允许约定的情形，是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，不在物权法中作这样的规定是合适的。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第363页）

    由于担保物权法与担保法担保范围有所不同、主体对象有所不同、清偿条件有所不同和主债权是否有效的观点有所不同，决定了以上两大类担保合同的内容和方式不同，设立和消灭的条件也有所不同。特别是第四个不同点，是理解本条款需要注意的事项。

    “两种不同类型的担保合同”的问题出现，至少可以说明以下两个问题：

    一是合同法律效力取向。物权法的担保内容与担保法的担保内容，有不一致的地方，依照立法法的相关规定，同一立法机关制订的同一类型法律存在不一致的内容，后法的效力优于前法的效力。据此推定，物权法规定的担保合同的要求效力优于担保法担保合同的要求效力。

    二是物权保护力度。物权法担保物权保护的力度大于担保法的保护力度。这也是物权法的特长之一。对于各种担保物权，重在理顺各种物权关系和法锁关系，从而制订出十分重要的担保债权保护措施“债权人优先受偿权、完全受偿权”和“债务人完全清偿义务”，这一规定，比担保法更加明确，物权保护的力度更大。这第二点，对于债权人和代理担保的债权人都非常重要。

    根据以上“两种不同类型的担保合同”的优化选择，凡是涉及到抵押权、质权和留置权的担保合同，应当尽量地以物权法的原则、内容、方法、物权请求权等方面的规定为蓝本是最优化选择。这是一种适用范围的忠告，并无贬低担保法的意思。

    相关法律：物权法第172条

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    〖担保合同的从属性与自主性〗

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    担保合同的从属性与自主性

    一、基本理念

    担保合同的从属性与自主性，是担保合同对立统一的性质，表现出其对主债权合同既联系、又区别，既能独立发挥作用、又能协同发挥作用，既可以由担保合同法规范与调整，又可以与普通合同法一并规范与调整，具有更大的灵活性与目的性。小说站  www.xsz.tw当事人签订担保合同、设立担保物权是手段而不是目的，目的在于更加有效地清偿债权债务，使得当事人的权利与义务达到圆满的状态，从而达到公平正义的法律目的。

    第一，关于担保合同的从属性及其表现。

    主要有以下几点特征。（1）担保合同是主债权合同的接力形式。如果不存在主债权合同，担保合同难以成立。即使是担保合同与主债权合同原本是合并在一起的，也应当看作是主债权合同的接力形式。（2）担保合同是主债权合同的从属形式。因为担保合同是主债权派生出来的合同，无论担保合同的效力多么强势，只能认定其为是主债权合同的从属形式。（3）担保合同的债权债务总额不能不能超过但可以低于主债权合同的债权债务总额，日后增加的违约金、损失赔偿金等除外。双方当事人的的违约金、损失赔偿金等，一般是保留在主债权合同中清算，但不能另外加在担保合同中重复清算。（4）主债权合同无效，担保合同肯定跟着无效。主债权合同有效，担保合同不一定有效，主要看担保范围是否符合法律规定。

    第二，关于担保合同的自主性及其表现。

    主要有以下几点特征。（1）担保合同能够在主债权合同基础上更新内容，变普通法锁关系为担保法锁关系，很多内容是全新的和约束力更强势的。（2）因担保合同生效而增强了债权人的主动性，增强了债务人还债的积极性。（3）担保合同板块可以独立运作，即使是与主债权合同板块一并作业也算是各自独立运作。（4）履行担保合同期间，同样可以设立违约金、损失赔偿金等新项目，对于双方当事人均可同时设立。

    担保合同是主债权合同的从属性合同。担保合同成立后，有选择更为恰当、更为强力的实现债权和清偿债务方式的自主性。之所以能够将前后两个合同联结在一起，是因为法锁关系依然存在的缘故。台湾小说网  www.192.tw主债权合同的法锁关系如一条法律锁链将两个合同串联起来形成凝聚力，可以分头并进地实现债权和清偿债务。

    担保合同是主债权合同的从属性合同，是形式有别、内容有别和法锁关系形式有别的“跟从性合同”。就担保合同的法锁关系形式而言，有“反客为主”的法律效力与法锁效力，能够解决主债权合同难以解决的“法锁软弱性”问题，敦促债务人尽快清偿债务。

    二、一般分析

    1．担保合同的从属性

    担保合同的从属性，亦称依附性、跟随性，是指一般抵押权合同、质押权合同、留置权合同的程序上、形式上、关键内容上和合同效力方面从属于主债权合同而设立和效力的跟随性，主要是清偿债权和债务标的金额的跟随性。

    主债权合同不依担保合同而设立而存在，担保合同需依主债权合同而设立而存在；如果主债权合同是无效合同，则担保合同也是无效合同。如果主债权合同违反国家利益、公共利益而无效，或者恶意串通、显失公平、涉嫌商业贿赂等而无效，担保合同也包含同样无效的成分，会发生连锁反应，前后两个合同和前后两种法锁均归于无效。主债权合同主无效，担保合同从无效，担保合同的从属性可见一斑。

    担保合同的从属性，具有前后连锁性制式程序的一损俱损、一荣俱荣的多米诺骨牌效应。（1）主债权合同有效，不能保证担保合同完全有效；（2）但是，主债权合同无效，担保合同肯定无效；（3）担保合同成立之前主债权合同有效的，担保合同成立之后主债权合同仍然有效，不能因为担保合同的意义大于主债权合同，就认为主债权合同无效。根据民法通则第58条、合同法第56条的规定，无效的合同从订立时就没有法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系便自然而然地归于无效。担保物权方面，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不复存在了。

    2．担保合同的自主性

    担保合同的自主性，亦称独立性，指订立以后的担保合同于一定范围内独自发挥作用、新立法锁与法律效力，不再依从于主债权的每个条约，仅按照担保合同的约定来行使权利或者履行义务，可排除主债权合同的干扰独自运作。栗子网  www.lizi.tw如履行抵押合同，当事人可专心于抵押合同中载明的债权和债务的清偿，为主债权合同的履行进行换位性思考并创造实质性进展的成就；质押合同，当事人可专心于质押合同中载明的债权和债务的清偿，为主债权合同的履行进行换位性思考并创造实质性进展的成就；留置合同，当事人可专心于留置合同中载明的债权和债务的清偿，为主债权合同的履行进行换位性思考并创造实质性进展的成就。

    担保合同的自主性，来源于主债权合同的可替代性部分。因为主债权合同有各种各样的，担保合同也就有各种各样的。当主债权合同的债权债务清偿额度一定时，担保合同也围绕着主债权合同的债权债务清偿额度作为标的制订，担保合同的交换价值或者与上述清偿额度持平或者增减些许费用。与主债权合同相同的是，担保合同也是在双方自愿的情形下订立的。

    与主债权合同不同的是，担保合同是债权债务的第二重法锁关系，主债权合同是债权债务的第一重法锁关系。就是说，订立主债权合同是初级合同、普通法锁，前无村、后无店，没有其他选择的余地；订立担保合同是二级合同、加强法锁，关于清偿债权、债务，是全部担保、部分担保或者半担保，完全是有选择的余地的。全部担保，意味着来源于主债权合同的可替代性部分的全部；部分担保，意味着来源于主债权合同的可替代性部分的部分；半担保，意味着来源于主债权合同的可替代性部分的半部分。

    3．担保合同与主债权合同的关系

    担保合同的“从属性”与“自主性”两者之间又关联、又独立，存在时空上、内容上、措施上的剪刀差和债权法锁的不同效力。就是说，担保合同于设立之前和之后，对于主债权合同的从属性、依附性是明显的。本质上，担保合同与主债权合同的关系，就是新立的担保法锁关系与原有的普通法锁关系的纽带关系。

    担保合同设立之后，对于主债权合同的从属性、依附性成分逐渐减弱，而自主性、独立性成分逐渐加强。这是由于担保合同的特殊功能作用决定了的，担保债权合同实际上很大程度上代替了主债权合同，主债权合同隐居于二线，担保债权合同冲锋陷阵到了一线，结果是青出于蓝而胜于蓝。

    尽管主债权合同隐居于二线，担保债权合同冲锋陷阵到了一线，但并不意味着主债权合同毫无价值了。哪怕主债权合同被担保债权合同完全替代了，也还是有一定的作用的。

    第一，主合同与从合同是相互依存的关联合同，也是不可抛弃的重要证据，不能随便抛弃或者宣布无效。

    主债权合同是主合同，担保债权合同是从合同。主合同与从合同，自始至终是一对姐妹花的关联合同，只不过是两者之间的关系变成了若即若离、若紧若松的关系罢了。我们承认在一定条件下，从合同甚至于可以全部代替主合同，甚至于可起到主合同不能起到的特殊作用。但这不能作为随便抛弃或者宣布主合同无效的充足理由。

    如果随便抛弃或者宣布主合同无效，法院和律师事务所都不能断定从合同设立的合法性，当事人也拿不出相应的证据出来，结果会导致对当事人（担保人、债权人或第三人）不利。双方之间包括第三人之间的债权债务清偿就缺乏一个重要证据，不能支持权利人的主张，可能会驳回权利人的物权请求权。

    第二，主合同与从合同分别承载不同的使命，合同设立的早晚时间不一样，但应当对照三种不同担保形态的从合同的成分，一一区分主合同的使用寿命。

    主合同承载着建立和解决初级、单一式债权债务法锁的使命，从合同承载着建立和解决二级、复合式债权债务法锁和物权法锁的使命。由一级合同转移使命到二级合同，由一级法锁转化为二级法锁，由单一式法锁转化为复合式法锁，合同设立的早晚时间不一样，却是一条龙作业的流水线。其生产过程，应当是全员、全过程、全方位的全面质量管理。

    担保合同的自主性、独立性，是建立在担保合同的从属性、依附性基础上的从合同偏正性，也是相互依赖的因果关系和共同使命。从担保合同对主债权合同的依赖程度来看，可以分为三种情形：小部分代表主合同的从合同，关联和依赖程度最高；半部分代表主合同的从合同，关联和依赖程度次之；全部代表主合同的从合同，关联和依赖程度再次之。

    小部分代表主合同的从合同，意味着担保合同的份额小于主债权合同的份额，这种主合同肯定一直要与从合同坚持到债权债务完全清偿时为止，中途肯定不能宣布主债权合同无效。即使从合同完全使命以后自然消灭了、担保法锁解除了，主合同依然有效、普通法锁并没有因担保法锁的解除而完全解除（用其他办法解除的除外）。

    半部分代表主合同的从合同，意味着担保合同的份额平于主债权合同的份额，这种主合同肯定一直要与从合同坚持到债权债务完全清偿时为止，中途肯定不能宣布主债权合同无效。即使从合同完全使命以后自然消灭了，担保法锁解除了，主合同依然有效，主合同依然有效、普通法锁并没有因担保法锁的解除而完全解除（用其他办法解除的除外）。

    全部代表主合同的从合同，意味着担保合同的份额全部取代主债权合同的份额，也是自主性、独立性最强的一类从合同，但担保合同的从属性、依附性本质仍然不能改变。同样地，这种主合同肯定一直要与从合同坚持到债权债务完全清偿时为止，中途肯定不能宣布主债权合同无效。此类主合同与从合同的关系，其存在寿命是一样的，应当是同时成立、同时归于自然消灭。担保合同之担保法锁全部反作用于主债权合同之全部普通法锁，那么，担保法锁全部解除以后全部普通法锁随之解除。

    主合同与从合同的关系，是一脉相承的合同关系。大体上，都是为了一个共同目标，完成共同使命，只不过是表现形式和法锁效能不同而已。

    相关法律：物权法第172条

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    担保合同无效的法律后果

    一、导言

    担保合同无效的法律后果，这是一个更加严重的问题。栗子网  www.lizi.tw担保合同是一种担保范围广泛、长期性持续性发生效力、大额度担保甚至于企业资产整体担保、隐蔽性强容易作假等诸多特点，对于债权人与债务人双方都是非常的严峻考验。如一般的借款合同、买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、无因管理合同、补偿贸易合同等一般合同，无论是其标的金额有多大，是比较容易察觉和纠正错误的，合同当事人不敢轻易造次。然而，一些虚假的担保合同，容易无中生有地捏造债权债务事实，容易里外勾结通同作弊，合谋转移、鲸吞、侵占、截留、挪用、哄抢、私分、破坏国家的、集体的和其他单位、个人的财产，并且不容易察觉和纠正错误。担保合同无效是个晴雨表，但再好的天气预报专家也不能十分准确无误地预报天气，很多时候变成了事后诸葛亮。

    担保合同，与其说是对外的合同关系、法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系与法律关系，不如说是对内的合同关系、法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系与法律关系。从违法违规违约合同的概率上来说，正派的当事人是不轻易上当受骗的，故其发生的概率是相对小的。然而，一些别有用心、里外勾结、通同作弊无效的担保合同，明知是不合法、不合理和不合常规的，仍然大行其道，一些握有实权的人物为其大开绿灯，并掩盖他们的违法犯罪事实。

    物权法第172条关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”的规定，不是轻易自如的规定、而是非常沉重的规定，不仅仅是针对民事主体的规定、肯定包括公事主体的规定。绝大多数担保合同的标的额度超过5000元，巨额的高达数亿、数十亿、数百亿甚至于上千亿元。一旦出现严重错误的担保合同，会对于国家财产、集体财产和公司财产多么大的经济损失？本条款是打预防针的，警告所有无效合同的严重事故，特别是要警告无效担保合同的严重事故。现在，签订合同的不限于国有企事业单位的负责人，几乎每级政府及其主要经济部门的负责人都有权签订合同，这些人的权力难以制约与监督，他们可以随意支配与糟蹋纳税人的大量钱财，铺张浪费，暴殄天物，又可以与承包商、建筑商等无良商人建立同盟，吃里爬外，鲸吞国家财产和公司财产，这种“内部人破坏”比“外部人侵占”更加严峻千百倍。台湾小说网  www.192.tw

    现在，有许多贪腐官员发明了另类“担保合同”，贪腐官员以实权担保，无良商人以金钱美女担保。至于恶意签订无效的经济合同，损害国家利益、集体利益和公共利益利益、单位利益，几乎到了炉火纯青的地步。他们连强制化、威权化的刑法都不屑一顾，连坐牢杀头都不怕，更不把物权法、担保法这些温柔化、让利化的普通法放在眼里。但是，正义事业是不可战胜的，法网恢恢，疏而不漏。物权法、担保法也不是那么容易藐视与欺负的。

    判定担保合同是否有效或者无效，需要从主债权合同与担保合同所关联的脉络以及担保合同本身的合理性与有效性来判断。这里面牵涉到普通合同法与担保合同法的法律关系，主债权合同的普通法锁关系和担保合同的担保法锁关系。普通合同法规范与调整的是普通民商法即普通物权法的对象，担保合同法规范与调整的是担保民商法即担保物权法的对象。但以上两种合同法并不是完全与行政经济法即制度物权法隔离的。如当事人违反法律、行政法规的强制性规定，就有可能违反制度物权法的规定，需要承担更为严重的法律后果，往往是担保合同双方当事人都要承担行政责任甚至于刑事责任。

    《担保法》第5条对于担保合同无效及其后果，作出了原则上的概括性规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这种规定，仍然是轻描淡写性质的规定，因为是民商法，仅提及民事责任，没有提及其他的法律责任。

    判定担保合同是否有效或者无效，需要从主债权合同与担保合同所关联的脉络以及担保合同本身的合理性与有效性来判断。这里面牵涉到普通合同法与担保合同法的法律关系，主债权合同的普通法锁关系和担保合同的担保法锁关系。普通合同法规范与调整的是普通民商法即普通物权法的对象，担保合同法规范与调整的是担保民商法即担保物权法的对象。栗子小说    m.lizi.tw但以上两种合同法并不是完全与行政经济法即制度物权法隔离的。如当事人违反法律、行政法规的强制性规定，就有可能违反制度物权法的规定，需要承担更为严重的法律后果，往往是担保合同双方当事人都要承担行政责任甚至于刑事责任。

    《担保法》第5条对于担保合同无效及其后果，作出了原则上的概括性规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这种规定，仍然是轻描淡写性质的规定，因为是民商法，仅提及民事责任，没有提及其他的法律责任。

    二、问题分析

    担保合同无效的法律后果，有的涉及到浅层次的问题，有的涉及到深层次的问题；有的可以免除责任，有的不能免除责任，有的要加重法律责任。而法律的现实效力、溯及力、追击力等，不是光看担保合同无效的一时一事，而是要看事情发展的整个过程和后果如何。

    从法官的裁量权发展到判例法，需要长期的积累经验，总结教训，建立健全计算机模型。如果将普通物权法比作手工作业，那么可以将担保物权法比作流水线作业。从这一些上说，在担保物权法领域创建判例法，建立健全计算机模型，是能够首先实现突破性进展的。担保合同无效只不过是一种表象，问题的背后可能包藏玄机，很多问题很值得深思。关于合同法的研究已经是汗牛充栋了，关于担保合同的研究才刚刚开始。

    1．主债权债务合同无效导致担保合同无效怎么办

    主债权债务合同无效导致担保合同无效，相关责任人同样地应当对于不良后果负责。主合同无效，因而不存在履行和担保义务的问题，不过，债务人、担保人或者债权人仍然需要承担一定的法律后果。

    民法通则第61条、合同法第58条均有相应的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。以上所谓合同，当然包括普通的主合同、从合同等一切合同在内。

    所谓无效合同，包括单一无效和双面无效的合同在内。因为主合同设立在先，从合同设立在后，从合同无效对于主合同不会产生多大影响；然而，主合同无效，会直接导致从合同无效。由主合同无效直接导致从合同无效，多数情形是由于债务人的故意欺诈或者商业贿赂行为引起的，特别是在第三人代理担保的情形下发生的概率更高。

    2．其他的原因导致担保合同无效怎么办

    导致担保合同无效，除了主观原因以外，可能会有客观原因，但判定无效合同是不论主观过错和客观过失的。在这方面，从合同无效的概率大于主合同无效的概率。譬如，担保合同违反公共利益、国家利益的无效，担保合同因债权人与债务人恶意串通、显失公平、欺诈胁迫的无效等等。为了规范当事人的担保行为，物权法第180条特意规定了可抵押的七种抵押对象，第184条特意规定了六种不得抵押的对象，以保障抵押合同的合法性、有效性。

    合同法第52条对于无效合同列出了五种类型：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（4）违反法律、行政法规的强制性规定。

    应当注意的是，法律、行政法规的强制性规定，以及专门用于保护国家、集体、公益的专属财产、专有财产、专控财产的规定，基本上由制度物权法规范与调整的，法律的强制力、约束力往往优于担保物权法和普通物权法的强制力、约束力，可能会承担更加严重的法律责任，如承担赔偿损失、罚款、行政处分、拘留甚至于刑事责任。如当事人违反国家土地管理法关于专地专用的规定，擅自将农用土地抵押融资入股，改农用土地为建设用地大修土木工程，这不仅仅是违反担保物权法的规定，更有甚者是违反了制度物权法的规定，而且违反了国家的强制性规定和损害了集体的、公共的利益，不是简单的民事行为，将会受到更加严厉的处罚，承担更严重的法律后果。

    合同法关于责任追究制度，崇尚过错追究方法，无论是故意的或者是无意的犯错，同样追究责任。（1）如果是主合同有效、从合同无效，债务人、担保人或者债权人对无效合同有过错的，需要承担一定的民事责任。（2）从合同无效，如果是债务人为担保人的情况下，并且对于担保债权人无损害的，只是对于主债权失去担保，可以不承担民事责任；其对担保合同无效有过错的，并且对于担保债权人有损害的，应当对债权人承担过错责任。（3）如果第三人为担保人的，担保人不再承担责任，但担保人对担保合同无效有过错的，其对债务未能履行清偿部分，承担过错的责任。（4）主合同有效而担保合同合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

    以上规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条～第9条等条款，集中规定了无效主副合同及其过错责任，对于解读本法本条款，有很大的帮助作用。应当指出的是，担保法的条款才96条，而该司法解释竟然长达134条，这是一种十分罕见的现象。这也说明了担保法和担保物权法的内容是十分丰富多彩的。

    相关法律：物权法第172条

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正文 初稿634-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权的担保范围

    一、基本概念

    担保物权的担保范围，全称是抵押担保物权的范围、质押担保物权的范围、留置担保物权的范围，是指担保关系人所承担的担保责任范围，为担保合同和清偿债权债务的约束力范围。小说站  www.xsz.tw主要包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权费用等几种类型，一般需要在担保合同中加以约定。担保合同之担保范围是专门用于约束担保人的，这与普通合同之双方约束机制是不相同的。

    其中，主债权及其利息属于本位性项目，违约金、损害赔偿金属于惩罚性项目，保管担保财产和实现担保物权的费用属于补偿性项目，所有项目可以单独运用，也可以合并运用。对于担保合同中无担保范围的处理办法，是指担保合同没有约定担保范围的，担保合同的效力并不因此而受影响，即遵循“有约定的按约定，未约定的按法定”的原则。

    物权法第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”

    理解以上规定，应当从以下几个方面入手。

    第一，理解担保物权的六大基本担保范围及其概念。

    1．主债权，指债权人与债务人之间因债的法锁关系所发生的原本债权，一般是指担保债权以上的原始债权，标志着债权人在借贷、买卖、货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等经济活动和民事活动中开始发生的债的权益。主债权可能包括主债权之利息、违约金、损害赔偿金的小担保或者现实的债的权益，但这些小担保债权法锁会并入主债权法锁，应当与抵押、质押、留置等大担保债权法锁区分开来，以免于发生混淆与误会。担保物权的主债权，是相对于利息和其他附随债权而言，不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。

    2．利息，指实现担保物权时主债权项目延续下来的所应产生的一切收益，即广义上的利息。一般而论，金钱债都有利息，故同样会加在担保范围之内。利息按照法律规定确定和当事人约定均可，但违反法律规定的过高的利息，过高的部分无效。计量办法一般是以银行同期定期利率为参照标准。栗子网  www.lizi.tw与民间借贷的利率不同，民间借贷的利率最高不超过银行同期利率的4倍。如银行年利率3%，那么，民间借贷的利率最高不超过12%的涨幅。并且一般适用于单利率，不计复利率（利滚利）。

    3．违约金，指按照当事人的约定，一方当事人违约的应当向另一方支付的金钱数额，即相当于行政法方面通行的“罚款金”。违约金是经济活动或者民事活动中常用的约束方法，一般是债权人对于债务人的一种约束方法。但是，如果债务人也存在合适的条件，也可以在合同中提出违约金的约定内容。违约金低于或高于经济损失而发生争议时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以确定。

    4．损害赔偿金，指一方当事人因违反合同或者因其他行为给债权人造成的财产、人身权损失而给付的赔偿额，属于民法意义的罚款额。同样地，一方当事人因违反合同或者因其他行为给债务人造成的财产、人身权损失而给付的赔偿额（罚款额），也当属于此适用范围之内。损害赔偿金范围可以由法律确定，也可以由当事人约定，应当按照完全赔偿的数额确定具体数额。

    5．保管担保财产的费用，指质押权人、留置权人等债权人在占有担保财产期间因履行妥善保管义务而收取债务人的各种保管、保存、保护、维护的各种费用。保管担保财产费用的主体，仅适用于保管担保财产的债权人主体。物权法第215条、第234条对此有具体规定。

    6．实现担保物权的费用，指担保物权人在实际担保过程中所额外花费的各种费用，如对担保财产的评估费用、拍卖或者变卖担保财产的费用、向人民法院申请强制执行的变卖或者拍卖的费用等等。与“保管担保财产的费用”的规定一样，更加有利于债权人实现债权和维护他项权利。

    第二，了解担保物权担保范围的法律关系。

    物权法关于担保物权担保范围的规定，沿袭了担保法第46条、第67条、第83条先后对抵押权、质权和留置权的相关规定，进行了合并规定。物权法与担保法是一脉相承的民事法律关系，具有同等的法律效力。

    担保物权担保范围的权利主体，债权人权重大于债务人权重，因为担保物权的宗旨就是以保护债权人的现实权益和未来权益为出发点和归属的。台湾小说网  www.192.tw不过，并不否定在特定条件下同样赋予债务人以相应的担保请求权，如利息、违约金、损害赔偿金等通用性项目，应当是债务人在特定条件下可以考虑的范围。

    担保物权的担保范围物权化、法锁化设计，确实是以保护债权人的权益为轴心的，但某些权利不是债权人的专项权利。

    二、一般分析

    总结本条款六项担保范围，可以概括为“一统帅、二补偿、三制约”的担保范围机制：

    1．一统帅

    一统帅：指主债权对于担保债权起着统帅的作用，即提纲挈领、纲举目张的作用。

    担保合同附从于主债权合同，担保债权附从于主债权，担保债权法锁附从于主债权法锁，担保范围附从于主债权范围，所有这些，无不透视出主债权的统帅、领先地位。但是，以上所谓“X附从Y”的说法，只不过是从形式上和关联性上来说的。实质上，X的合同效力、物权效力、法锁效力和法律效力一般均优于Y。说“主债权对于担保债权起着统帅的作用”，并不否认担保债权对于主债权起着表现出色的反作用。主债权法锁担保范围和担保债权法锁担保范围，两者之间是相辅相成的事物。

    主债权和主债权合同的统帅作用，是最容易被忽视的作用。本条款专门点名主债权为担保范围的第一号种子选手，说明了他的不可替代的作用，证明了客观存在的事物，也反映了事物的发展规律，是不能被忽视、被抛弃的事物。

    物权立法时，有的学者即提出，担保物权合同成立以后，主债权合同已经完成了历史使命，应当宣布主债权合同无效。大多数学者则认为，应当维护担保物权的统一性、严肃性和权威性，原则上，主债权合同有效则担保债权合同有效，主债权合同无效则担保债权合同无效，但不能说担保合同有效而主债权合同无效，因为主债权合同与担保债权合同是一脉相承的。

    客观上或者宏观上，主债权合同上搭载着普通法锁，担保债权合同上搭载着担保法锁，两条法锁链接为一条长法锁。（1）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权一起并入担保债权合同，并且全部的担保债权已经实现，那么，也等于主债权也已经全部实现。此时也仅仅在此时，前后两条法锁可以解除，主债权合同因完成任务而可以视为“无效”，但其主债权合同证据仍然有效。（2）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权一起并入担保债权合同，并且部分的担保债权已经实现、部分的没有实现，那么，也等于主债权也只能是部分实现。即使是担保债权法锁关系已经解除，而主债权法锁仍然没有解除。倘若过早地宣布主债权合同无效，主债权法锁就会被人为斩草除根了，剩余的债权如何实现？剩余的债务如何清偿？（3）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权部分地并入担保债权合同，那么很明显，即使是担保合同债权全部实现，担保债权法锁关系已经解除，主债权仍然没有全部实现，主债权法锁关系没有解除，主债权合同仍然需要履行。倘若过早地宣布主债权合同无效，主债权法锁就会被人为斩草除根了，剩余的债权如何实现？剩余的债务如何清偿？总而言之，那种“担保物权合同成立以后，主债权合同已经完成了历史使命，应当宣布主债权合同无效”的论点失之偏颇，是断不可取的形而上学观点。

    本条款于上一条款基础上，再次确认主债权和主债权合同的统帅作用，是非常正确的规定。

    2．二补偿

    二补偿：指按照物权法一般均衡原理，对于质权人、留置权人的特定义务进行权利补偿，包括保管担保财产的费用补偿和实现担保债权的费用补偿。其补偿费用，均由债务人或者提供担保的第三人承担。

    物权法第215条、第234条作出了对于质权人、留置权人“保管义务”的规定，对于担保物权的保管人构成巨大的精神压力。如果说，只承认权利人的义务，而不管不顾权利人的权利，权利与义务的天平就不公平了。因此，必须进行物权化、法锁化调整，以利于担保活动的顺利进行，同时避免债权人因担保活动不必要的纠纷和冤枉的经济损失。此项新规定是非常正确而得体的。

    担保法和担保法司法解释，暂行没有规定“二补偿”，是因为时机不成熟和客观形势不同而已。上世纪90年代的商品经济和市场经济未充分发育，质权、留置等担保活动基本上均在国有企业中进行，较少有民营企业参与，保管担保财产的费用补偿和实现担保债权的费用补偿均由地方政府埋单。经过总结经验，07年物权立法时，立法机构不失时机地推出“二补偿”，填补了法律空白。

    3．三制约

    三制约：指担保范围内的权利人于法律允许的范围内，对于义务人约定的利息、违约金和损害赔偿金三项制约办法，为的是义务人诚实地、早日地全部履行义务。

    按照通说，“三制约”是担保债权人的一项鞭策债务人或者提供担保的第三人的附加权利。然而，实事求是地分析研究，便人知道，其实，这是合同当事人双方的权利，只不过是债权人比其他人遇到的机会更多、发生的概率更大些而已。

    利息、违约金的合约，不单单是担保物权合同中存在，各种普通合同中均有可能发生，是普遍性的做法。损害赔偿金的合约，就更普遍了。经济活动、民事活动中的各种当事人，都有权利主张损害赔偿金的请求，是最受法律追捧和最受用的一类物权请求权。

    担保法和担保法司法解释的内容是十分丰富的，两者相加，总共超过200条，几乎相当于物权法担保物权的3倍。然而物权法仍然有许多新内容、新概念，特别是在物权关系的理顺改善物权关系和法锁关系的解套方面，有着独到之处。这正是我们在学习担保法基础上“更上一层楼”的新起点。

    相关法律：物权法第173条

    相关名词：

    〖担保合同〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    担保范围之主债权

    担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。台湾小说网  www.192.tw其中，主债权是成立担保物权的必要条件，其他是是成立担保物权的辅助条件。

    传统担保法和传统合同法中的保证金、订金和定金等项目，暂行未有规定，因为与担保物权没有关联或者关联不大。

    一、主债权

    主债权，指债权人与债务人之间因债的法锁关系所发生的原本债权，一般是指担保债权以上的原始债权，标志着债权人在借贷、买卖、货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等经济活动和民事活动中开始发生的债的权益。主债权也应当包括主债权之利息、违约金、损害赔偿金的小担保或者现实的债的权益，但这些小担保债权法锁会并入主债权法锁，应当与抵押、质押、留置等大担保债权法锁区分开来，以免于发生混淆与误会。

    债权人与债务人之间在经济活动和民事活动中开始发生的债的法锁关系，是一级的、本初的法锁关系，也是担保债权债务法锁关系的债基关系。借贷发生的债权为金钱债权，买卖、补偿贸易、加工承揽发生的债权有金钱债权和交付货物的债权，货物运输发生的债权为交付货物的债权，无因管理发生的债权为提供劳务的债权等等。以上列举的是本义的债权，实际上还有引申义债权。如补偿贸易、加工承揽发生的债权，也可能发生提供劳务的债权等。

    主债权合同所承载的适用范围是保证范围，除了担保范围所具有的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用所具有的相同或者相似的范围以外，还包括保证金、合同订金或者定金之类的保证范围。

    保证金，是保证人向债权人提供一定数额的价金或者金钱。保证人是主债权合同的第三人。保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者负连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

    订金，是合同当事人之间约定的合同履行的预付金。如在买卖、货物运输、加工承揽等合同中，买方向卖方、委托运输与受托运输方、委托加工承揽与受托加工承揽方双方签订合同时，由债务人向债权人下的订金，以示承诺。小说站  www.xsz.tw债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付订金的一方不履行债务的，债权人有权收缴订金据为己有；接受订金的一方不履行合同的，应当全额返还订金。

    定金，是合同当事人之间约定的合同履行的预付的决定承诺金。当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

    合同“订金”与“定金”，仅一字之差，其约束力与约束范围是不同的。订金，属于不平等约束的预付金，只针对出预付金一方当事人的约束，对于接受订金一方当事人并无约束力。定金，属于平等约束的预付金，对于出定金和收取定金的双方当事人都有约束力，对于接受定金一方当事人的约束力更大。

    民事通则第89条有关于“定金”的规定，而没有“订金”的规定，有限制不平等合同的意思。在“法无明文规定不为错”潜规则下，合同“订金”形式仍然是客观存在的事物。

    二、主债权合同与法锁

    “主债权”是特级决定性担保范围，不容许任何人任何时候改变的铁定的担保范围，即：没有主债权便不能设立担保债权，没有主债权合同便不能设立担保债权合同；主债权合同无效，担保债权合同也无效；主债权合同有效，担保债权合同也有效，为双方有效；主债权合同有效，担保债权合同无效，但不影响主债权合同的效力；担保债权合同有效，不能废除主债权合同，也不能证明主债权合同无效。

    物权立法时，有的学者即提出，担保物权合同成立以后，主债权合同已经完成了历史使命，应当宣布主债权合同无效。大多数学者则认为，应当维护担保物权的统一性、严肃性和权威性，原则上，主债权合同有效则担保债权合同有效，主债权合同无效则担保债权合同无效，但不能说担保合同有效而主债权合同无效，因为主债权合同与担保债权合同是一脉相承的。

    客观上或者宏观上，主债权合同上搭载着普通法锁，担保债权合同上搭载着担保法锁，两条法锁链接为一条长法锁。栗子网  www.lizi.tw（1）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权一起并入担保债权合同，并且全部的担保债权已经实现，那么，也等于主债权也已经全部实现。此时也仅仅在此时，前后两条法锁可以解除，主债权合同因完成任务而可以视为“无效”，但其主债权合同证据仍然有效。（2）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权一起并入担保范围，并且部分的担保债权已经实现、部分的没有实现，那么，也等于主债权也只能是部分实现。即使是担保债权法锁关系已经解除，而主债权法锁仍然没有解除。倘若过早地宣布主债权合同无效，主债权法锁就会被人为斩草除根了，剩余的债权如何实现？剩余的债务如何清偿？（3）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权部分地并入担保债权合同，那么很明显，即使是担保合同债权全部实现，担保债权法锁关系已经解除，主债权仍然没有全部实现，主债权法锁关系没有解除，主债权合同仍然需要履行。倘若过早地宣布主债权合同无效，主债权法锁就会被人为斩草除根了，剩余的债权如何实现？剩余的债务如何清偿？总之，那种“担保物权合同成立以后，主债权合同已经完成了历史使命，应当宣布主债权合同无效”的论点失之偏颇，是断不可取的形而上学观点。

    三、主债权的法律意义

    第一，主债权的法律意义，等于说主债权合同的法律意义。主债权是担保物权的担保范围中的核心范围，在担保物权关系、担保法锁关系中起核心作用。

    在担保物权的担保范围中主债权是必不可少的最主要的项目，而且对于利息、违约金、损害赔偿金这几个主项目产生直接影响和附随债权，对于保管担保财产和实现担保物权的费用这几个次项目产生间接影响。

    主债权是原始债权，存在于普通债权合同中。普通债权合同对于债务人的约束力比较低，债权人在其中没有任何优势和优先受偿权，欠债不还成了普遍现象和最棘手的问题。为了解决普通债权合同约束力比较低的问题，债权人与债务人通过签订担保合同，将主债权的全部或者部分清偿债务的责任转移到担保合同，并且通过设立抵押权、质权和留置权等办法，来增强合同履约率和清偿债务的压力、原动力。

    显而易见，没有主债权，签订担保合同和设立抵押权、质权和留置权等担保物权就无从谈起，增强合同履约率和清偿债务的压力、原动力也无从谈起。

    担保物权的担保范围中主债权，是设立担保物权、优先受偿权的法定的要件。没有主债权，根本就无从谈起。担保物权的担保范围中其他的几个项目，基本上是设立担保物权、优先受偿权的约定的要件。没有利息、违约金、损害赔偿金和保管担保财产和实现担保物权的费用这几个项目，担保合同也可以成立，只不过是对于巩固担保物权的担保范围可能产生不利影响而已。

    主债权可以不依赖于利息、违约金、损害赔偿金而独立存在，但利息、违约金、损害赔偿金会依赖主债权而设立而发展。主债权既是金钱工具、金融工具等经济工具，又是债权工具、物权工具和法律工具。主债权是担保物权关系、担保法锁关系的摩天轮，是强大的经济杠杆与物权杠杆。因此，主债权是担保物权的担保范围中的核心范围，在担保物权关系、担保法锁关系中起核心作用。

    第二，主债权是设立担保物权的法锁关系纽带和和物权调整的催化剂，对于合同关系、物权关系和法律关系、法锁关系、排他权关系、优先权关系、信托关系和担保范围关系等产生了深刻影响与变化。

    担保物权的法锁关系，是从普通法锁关系链接到担保法锁关系方面来的。其中的媒介与催化剂就是主债权。主债权的催化作用，有一条运行机制和运行路线：（1）合同关系方面，从普通合同、债权合同升格到担保债权合同。（2）物权关系和法律关系方面，从普通物权关系升格到担保物权关系，从普通物权法系升格到担保物权法系。（3）法锁关系方面，从普通法锁关系升格到担保法锁关系。（4）排他权关系方面，从所有权保护主义的排他关系升格到债权保护主义的排他关系。（5）优先权关系方面，从无优先受偿权升格到有优先受偿权，并可以从抵押权、质权和留置权中筛选出等级制优先受偿权。（6）信托关系方面，从普通合同中简单的定金保、保证保升格到物保、人保兼权利保，从普通合同的利息、违约金、损害赔偿金会升格到担保合同利息、违约金、损害赔偿金会。（7）担保范围关系方面，主债权强势于利息、违约金、损害赔偿金会和保管担保财产和实现担保物权的费用这几个项目。

    第三，主债权移植到担保物权的担保范围以后，建立了担保债权的大本营，原债权合同和现债权合同可以产生新的分工协作机制。

    主债权移植到担保物权的担保范围以后，主债权并没有立即消灭，新的分工协作机制业已形成。这个时候有3种选择方式：（1）普通债权合同中全部的主债权并随附债权转移到担保债权合同中来，相当于两个债权合同合并为一个债权合同。（2）普通债权合同中部分的主债权并随附债权转移到担保债权合同中来，相当于两个债权合同分工协作机制。（3）普通债权合同中部分的主债权转移到担保债权合同中来，相当于两个债权合同分工协作机制。

    主债权是数量化、货币化的工具，在普通债权范围和担保债权范围内，都可以充分发挥其经济杠杆与物权杠杆、债权杠杆的综合作用。直接以金钱清偿债务，或者以担保财产的价款、实物清偿债务，主债权是参照标准，又是数量化、货币化的工具。因此，主债权各个方面的表现非常出色，几乎是神通广大的，不愧为世上第一的担保物权的担保范围。

    相关法律：物权法第173条

    相关名词：

    〖担保合同〗〖担保物权的担保范围〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    担保范围之利息与违约金

    担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。小说站  www.xsz.tw其中，利息是因主债权而产生的附随债权，违约金的性质与损害赔偿金大致相当。

    传统担保法和传统合同法中的保证金和定金等项目，暂行未有规定，因为与担保物权没有关联或者关联不大。保证金和定金定义为非物权性担保，抵押权、质权、留置权属于物权性担保。

    一、利息

    利息，指实现担保物权时主债权项目延续下来的所应产生的一切收益，即广义上的利息。计量办法一般是以银行同期定期利率为参照标准。与民间借贷的利率不同，民间借贷的利率最高不超过银行同期利率的4倍。如银行年利率3%，那么，民间借贷的利率最高不超过12%的涨幅。并且一般适用于单利率，不计复利率（利滚利）。

    利息是因主债权而产生的附随债权，附随债权法锁从普通债权合同中锁起，链接到担保债权合同，直至完全清偿债权时为止。如果担保物权实现后仍然遗留债务未获清偿，附随债权法锁并未完全解除，债务人仍然可以享受余下未清偿债权的利息。就是说，所谓利息，是从产生主债权之日起计算，直至主债权完全消灭时终止的。担保物权人享受利息权，既未加权、也不减权，属于平权，并不是惩罚性附随债权，违约金才是惩罚性债权。

    一般而论，金钱债权都有利息，并且按主债权的千分比按每日计算，如果担保物权人不能获得利息，那么担保物权人会遭受精神损失，金钱债权每天都在蚀损之中。因此利息当然应当在担保范围之内。利息可以按照法律规定确定，也可以由当事人自己约定，但当事人的约定，不能违反法律规定而约定过高的利息，否则超过的部分的利息无效。

    狭义的利息，是指放贷、存款、合同交易等活动中所产生的本金以外的金钱收益。

    广义上的利息，可以是本金以外的金钱，也可以是本物权以外的物权，也可以是本债权以外的债权，也可以两项以上兼而有之。这一部分，是其他法律不曾有过的概念。除了主债权上的利息以外，违约金、损害赔偿金等另类主债权也可以计算利息，以维护债权人的合法权益。小说站  www.xsz.tw

    就是说，担保物权中的利息，不仅仅是专门为债权人所设立，甚至于债务人也可以设立；也不仅仅单指经济学或者金融学意义上的利息，还包括物权学、债权学意义上的利息。

    担保物权之利息，可以是金钱的债权收益，也可以是物的债权收益，权利人完全可以根据择优原理来选择更有意义的利息。担保物权是个很不错的收益工具，从担保物权设立时开始，便可运用择优原理来选择是金钱利息还是不动产利息。债权人可以这样设计：好吧，你们（债务人）把房子抵押（质押、留置）给我吧。因为房屋是不断大幅度升值的，金钱是不断贬值的，债权人非常欢迎得到不动产担保和不动产物权的利息。

    一般来说，金钱债权都有利息，这在主债权、担保债权中比较普遍通行。利息可以按照法律规定确定，也可以由当事人自己约定，但当事人不能违反法律的规定而约定设置过高的利息，否则超过的部分无效。

    为什么说“担保物权之利息，可以是金钱的债权收益，也可以是物的债权收益”？简单地说，这是由担保物权的特色形成的功能定位。

    担保物权，是以交换价值为中心、以优先受偿和完全清偿债权为目的、以抵押权质押权留置权为手段，将主债权合同与担保债权合同联为一体，将债权法锁与物权法锁联为一体。由此可见，担保物权之利息实现，一如担保债权的实现，债权人可以灵活多样、优化选择，并且具有一定的主动权。金钱的债权收益，主债权、一般债权利息中是最常用的收益方法，担保债权中肯定不会放过；但是，不以收取金钱的债权利息为目的，而以收取物权利息为目的，这是担保物权的特色，也是担保债权人的特权，而且是这种收息方法是越来越盛行，特别是在房地产抵押权实现包括其利息实现，是最火爆、最盛行的利息。

    二、违约金

    违约金，指按照当事人的约定，一方当事人违约的应当向另一方支付的金钱数额，即相当于行政法方面通行的“罚款金”。违约金是经济活动或者民事活动中常用的约束方法，一般是债权人对于债务人的一种约束方法。违约金低于或高于经济损失而发生争议时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以确定。

    违约金，是守约人对违约人或者债务人惩罚性措施，参考主债权总金额的百分比而对违约人或者债务人进行总体上的经济制裁。栗子小说    m.lizi.tw担保行为法中，只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时，违约金才可以纳入担保物权的担保范围中执行。

    违约金与损害赔偿金同属于惩罚性担保范围。违约金所指的要件是单方面毁约等违约的事实，无论毁约方是否对于守约方造成了经济损失，守约方都可以请求支付违约金。损害赔偿金所指的要件是人身、财产损害的事实，否则，当事人不能行使损害赔偿请求权。

    债务人提出的债权人应当支付的违约金，也可以称之为“反违约金”，是针对债权人提出的违约金请求进行反限制的约束方法。尤其是在抵押、质押、留置的过程中，对于担保人处于不利的地位，为防止担保物权人滥用权利，债务人有权于担保期间担保“反担保”。违约金的请求权就是其中之一。

    有法学家提出“在担保行为中，只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时，违约金才可以纳入担保物权范围”这句话，似乎应当一分为二地本质地看待此类事件。债权人、债务人各方只要合乎条件，都可以要求对方支付违约金，债务人合理合法的违约金同样地受法律保护。如财产质押、留置过程中，债权人负有履行保管财产不受毁损、灭失的义务，这是法定的义务，无论担保合同中是否已经写上违约金和损害赔偿金的项目，质押人、留置人等债务人都可以在事后主张这种权利。

    “债务人”这个概念，是应当动态地对待，不是一成不变的。譬如，担保人为了确保清偿债务，将自己的财产或者财产权利质押、留置于担保物权人，所有债务清偿完毕以后，债权人、担保物权人迟迟不归还其财产或者财产权利。然而，担保合同中，债权人、担保权人主张了对方违约金的条文。到得债权人违约时，仅能行使“返还原物请求权”，这是显然不公平的。违约金是罚款金，“返还原物”仅相当于本金，两者之间的价值或者交换价值相差太远。

    当所有债务清偿完毕以后，债权人迟迟不归还其财产或者财产权利的事实发生以后，原债务人一跃而成为债权人，原债权人一下子而成为债务人，并将“在担保行为中，只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时，违约金才可以纳入担保物权范围”的法律要件并轨起来执行才对。

    按照通说，当事人约定了违约金，一方违约时，应当按照该约定支付违约金。如果约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；如果约定的违约金高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，在计算担保范围时，违约金应当以人民法院或者仲裁机构最终确定的数额为准。

    涉及到违约金问题时，应当关注以下几个问题：

    第一，违约金问题，是债权人和债务人双方的维权的权利，不是债权人单方面的权利。

    既然在主债权合同中双方都可以提出违约金的主张，那么，同样道理，在担保合同中双方都可以提出自己的主张。最好是“一对一”的方式解决，如债权人在担保合同中提出了违约金的主张，那么，（1）债务人在担保合同也提出违约金的主张；（2）如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张，那么，债务人在担保合同也不要提出违约金的主张；（3）如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张，而债务人在担保合同却提出违约金的主张，一般而论，应当是属于过分超前的主张。第3点供供参考。担保合同中，债务人处于弱势地位，如第3点发生后，债权人会利用自己的优势地位进行反制，对于债务人可能会更加不利。

    第二，违约金问题，是依据约定的执行，还是依据法定的执行。

    以上问题，需要具体情况具体分析。应当这样办理，是否更加合理一些？

    先看约定的执行。

    （1）债务人违约的事实行为已经发生，债权人有权依据担保合同约定收取债务人的违约金；

    （2）债务人违约的事实行为已经发生，债权人无担保合同约定，不能收取债务人的违约金；

    （3）债权人违约的事实行为已经发生，债务人有权依据担保合同约定收取债权人的违约金；

    （4）债权人违约的事实行为已经发生，债务人无担保合同约定，不能收取债权人的违约金；

    再看法定的执行。

    （1）债务人违约的事实行为已经发生，债权人无担保合同约定，但主债权合同中有约定，债权人有权依据主债权合同约定收取债务人的违约金；

    （2）债务人没有合同记载的违约行为，但担保物或者担保的权利，或者违反了公共利益、国家利益的制度，或者损害了知识产权人的根本利益，同时因虚假担保合同对于债权人造成被罚款等实质上、精神上的损害，债权人有权依据法律规定收取债务人的违约金；

    （3）债权人违约的事实行为已经发生，债务人无担保合同约定，但主债权合同中有约定，债务人有权依据主债权合同约定收取债权人的违约金。

    以上三种“法定的执行”是主要的例子，如果对照合同法第52条五大类“无效合同”来排列，还可以举出一些可以法定执行的地方。

    关于违约金的计算标准，一般是与银行存贷款利率挂钩执行的。由于银行存贷款利率实行浮动制度，法学界也不好对此作出断定式的解释，只能是顺其自然。

    最高人民法院法释[1999]8号批复中“参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发[1996]156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除（法释[2000]34号）。

    目前商业银行的贷记卡消费，逾期付款违约金标准可以按每日万分之三计算，担保合同违约金计算标准，以此参照应当可行。

    相关法律：物权法第173条

    相关名词：

    〖担保物权的担保范围〗

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    担保范围之损害赔偿金

    一、基本理念

    担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。台湾小说网  www.192.tw其中，损害赔偿金是惩罚性措施，与违约金的性质大致相当，包括财产权损害赔偿与人身权损害赔偿两个基本点。

    传统担保法和传统合同法中的保证金和定金等项目，暂行未有规定，因为与担保物权没有关联或者关联不大。保证金和定金定义为非物权性担保，抵押权、质权、留置权属于物权性担保。

    1．损害赔偿金

    损害赔偿金，指一方当事人因违反合同或者因其他行为给债权人以及其他权利人造成的财产权、人身权损失而给付的赔偿额，属于民法意义的罚款额。同样地，一方当事人因违反合同或者因其他行为给债务人造成的财产、人身权损失而给付的赔偿额（罚款额），也当属于此适用范围之内。损害赔偿金范围可以由法律确定，也可以由当事人约定。主要由侵权责任法、物权法、担保法、合同法等法律法规规范与调整。在法律没有特别规定或者当事人没有约定的情势下，适用于习惯法、自然法、道德法、逻辑法变通处理，应当按照完全赔偿原则确定具有赔偿数额。物权人行使损害赔偿请求权，需依据一定的条件来行使，即依据损害事实、损害的因果关系、损害的过错这些必要条件来衡量是否可行。

    损害赔偿金，是比利息、违约金约束力更大的一类适用范围。利息、违约金主要是依据合同约定来执行的对象，违约人付出的金钱价值一般小于损害赔偿金；损害赔偿金主要是依据法定的要求来执行的对象，违约人付出的金钱价值一般大于利息、违约金。可以认为，在本条款列举的“利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”五大适用范围中，当数损害赔偿金的约束力最大、执行力最强。

    如果将违约金比作行政法中低一级的“罚款制裁”，那么，损害赔偿金则相当于行政法中高一级的“罚款制裁”。分析开来，“主债权及其利息”属于本位性项目，“违约金、损害赔偿金”属于惩罚性项目，“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于鞭策性项目。

    损害赔偿金，涉及到人身权损失的，一般按照法定的原则和标准来执行。栗子小说    m.lizi.tw其中，涉及到知识产权（派生性物权）的，可能会承担的损害赔偿金额度很大，有的甚至于大到十分惊人的地步。总体上，人身权损害赔偿金是涉及到权利名目最多、赔偿金额最大的一种。如商标专用权、专利权、著作权等知识产权，光权利来讲，有署名权、姓名权、名称权、名誉权、商誉权、创作权、创造权、所有权、使用权、专用权、出版权、发行权、制作权、复制权、转让权和生命健康权等等一系列的权利。其损害赔偿，包括精神赔偿和物质赔偿两个方面，属于“竞合型”赔偿之列，凡是能够与“损害”二字搭界的，都在损害赔偿之列，并且可以竞合加码。

    损害赔偿金，涉及到财产权损失的，其范围可以由法律直接规定，这一部分，也可能占主导地位。类似于行政法之“罚款制裁”，全部由法律说了算，而且是说一不二。民事纠纷上的，或者说担保纠纷上的“罚款制裁”，也是需要规范化的，当事人的约定不是不可以，而是需要规范化。如果说约定的赔偿金额不合理，不规范，最终还是由法律来调整。损害赔偿金，是法律赋予债权人很大的权利，对于这种权利肯定需要加以限制，债权人、担保物权人依据自己的优势地位，对债务人无情打击、漫天要价的行为，肯定是要予以制止的。

    损害赔偿金，在法律没有特别规定而当事人另有约定、能够通得过的合理范围，应当按照完全赔偿原则确定赔偿数额。完全赔偿，即要求赔偿全部损失，既包括现实损失，也包括可得利益损失。现实损失，也就是直接经济损失，指财产上的直接减少（货币贬值应除外）；可得利益损失，指失去的可以预期取得的利益。可得的利益范围的确定，需要坚持客观公正的原则。以上原则，可参照合同法第113条的规定执行。

    总体上，担保物权的法锁关系，严于一般债权债务的法锁关系。因为财产担保、权利担保是非常严肃性的事情，而且是在主债权合同上承诺的再承诺，担保的利益系数可以增大，与此同时，担保的风险系数也会增大。履行担保合同会皆大欢喜，不履行担保合同会得到损害赔偿的法律制裁。损害赔偿金是非常厉害的，有的担保人被惩罚得倾家荡产的不在少数。

    2．损害、赔偿的基本概念

    损害，指包括侵害公私财产、公私物权和人身权等方面的伤害。台湾小说网  www.192.tw按照物权法的相关规定，损害公私财产的主要表现是侵占、哄抢、私分、截留、破坏等几种性质的形式。司法实践中，是结合公私性质、侵权性质和法律关系性质以及一定的损害度量来全盘审判的。一般而论，对于涉公的损害赔偿适当从严处罚，对于涉私的损害赔偿适当从宽处理。

    损害事实，即损害赔偿首先必须要有损害事实为依据，即能够证明自己所有（或者合法占有）的标的物发生损伤、损毁或者灭失，导致该项物的价值、使用价值发生了贬损甚至消灭。其中，需要确定物损或者物灭的时间、地点、人物、事件经过、侵权程度、侵权结果的事实真象，需要确定侵权标的物的价值评估和使用价值评估。

    因果关系，在辨认事实基础上辨认因果关系，这是所有案件都避免不了的程序。辨认事实可以查找出部分因果关系，但不一定查找出全部的因果关系。涉及到损害赔偿请求权，更是要一本正经地查找因果关系。

    赔偿，指包括折价赔偿、全额赔偿和超额赔偿，以及合并赔偿、连带赔偿、惩罚性或者辅助性赔偿。其中，以金钱为代表性的经济赔偿是最主要的形式之一。民商法之赔偿损失以赔偿金钱为主要标志，行政经济法之赔偿损失以行政罚款为主要标志。折价赔偿主要侧重于实物赔偿，但不排除经济赔偿和物权赔偿。

    按照正统的说法，违约金与损害赔偿金，都具有代替给付的性质。实际上是惩罚性的。如果不将它们纳入担保物权范围，就有可能纵容债务人不履行债务，对债权人的保护是不利的。

    再深入分析，债务人也有形式主义定限物权的权利，就是债务人也有限制债权人的相应的权利，于合适的条件和合理的范围内，债务人于合同中提出损害赔偿金的要求，也不失为一种自我保护的举措。

    在主债务合同中，债务人可以针对债权人损害赔偿金的请求，实时地提出同样的要求是可行的；同样的道理，在担保债务合同中，债务人可以针对债权人损害赔偿金的请求，实时地提出同样的要求也是可行的。

    二、损害赔偿金的法律规定

    1．合同法规定

    合同法第119条规定，当事人一方不履行合同义务或者不履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

    合同法关于损害赔偿金的规定，是纲领性、原则性的规定，对于各种经济合同、物权合同中的损害赔偿金全部适用。

    损害赔偿是全责、全额赔偿，惩罚性力度大于违约金。法定的违约金，不得超过主债权的20%。从某种意义上说，损害赔偿金是合同违约金的变种。但不同之处有几点：（1）违约金所指的要件是单方面毁约等违约的事实，无论毁约方是否对于守约方造成了经济损失，守约方都可以毁约方请求支付违约金。损害赔偿金所指的要件是人身、财产损害的事实，否则，当事人不能行使损害赔偿请求权。（2）损害赔偿是全责、全额赔偿，一次性惩罚性力度一般大于大于违约金。违约金是按每日累加的，如08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中，法定的违约金为几‰。并且，损害赔偿金不仅仅在于财产权赔偿，而且还包括了人身权赔偿，但违约金一般不包括人身权赔偿。（3）损害赔偿金主要适用于合同法并适用于侵权责任法，违约金一般适用于合同法。

    2．民法通则规定

    民法通则第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还的应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”

    这种规定，在分清受害者主体、客体、要件基础上，对于各种侵权责任进行了分类或者包括合并，并将损害赔偿请求权“折价赔偿”和“赔偿损失”两个部分。“折价赔偿”主要侧重于实物赔偿，但不排除经济赔偿；“赔偿损失”主要侧重于金钱赔偿，但不排除实物赔偿以及人身权赔偿和其他权利赔偿。

    这个条款，实际上是将普通物权法、担保物权法和制度物权法之损害赔偿请求权全都包括进去了，各种损害赔偿请求权主体一应俱全，立法目的更加明确了。

    3．侵权责任法规定

    侵权责任法第25条规定，损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式，协商不一致的，赔偿费应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

    侵权责任法是中国首部规范民事侵权责任的专门法，是民事财产权和人身权损害赔偿的总集成。损害赔偿责任，包括产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任等七大板块。其特点是，不以经济合同、物权合同为要件，而以损害事实、过错责任为要件。

    4．企业国有资产法规定

    企业国有资产法第72条规定，在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。第75条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    企业国有资产法的突出特点是，关于普通物权、担保物权、制度物权设立、变更、转移、消灭的各种方式的规定十分全面。里面有很多物权对象包括担保范围，物权法是没有规定过的。

    其他的法律规定不再一一列举。关键在于，我们不能把目光完全倾注于物权法，其他法律的规定也很有作用。损害赔偿请求权有很多玄机，又是保护合法权益的尚方宝剑，认真掌握这种法律武器将是大有裨益的。

    相关法律：物权法第173条

    相关名词：

    〖损害赔偿请求权〗〖担保物权的担保范围〗

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    担保范围之保管担保财产和实现担保物权的费用

    一、基本理念

    担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。小说站  www.xsz.tw其中，保管担保财产和实现担保物权的费用，从债权关系走向劳动关系，或者成为债权关系与劳动关系相互协调的关系。

    传统担保法和传统合同法中的保证金和定金等项目，暂行未有规定，因为与担保物权没有关联或者关联不大。保证金和定金定义为非物权性担保，抵押权、质权、留置权属于物权性担保。

    担保物权人保管担保财产和实现担保物权的费用，也被列入担保物权的担保范围，具有一定的立法目的与意义。

    第一，这第一个项目是专门用于规范与调整质权人、留置权人的权利义务关系的，符合法律的一般均衡原则。

    担保物权人中，只有质权人、留置权人才能有权占有、保管担保人的动产，这种占有、保管财产的时间一般不是短暂性的，往往是长年累月的。他们不能长期为担保人长期作义务劳动，担保人按照一般劳务的市场价格给付劳务报酬也是合情合理的。况且，他们为妥善保管担保人的财产，防止担保财产毁损、灭失责任重大，稍有不逊需要赔偿担保人的财产损失。对于每个质权人、留置权人而言，应当是权利在先、义务在后的，如果光是要求他们履行妥善保管财产的义务，而不给他们经济补偿的权利，这肯定是行不通的。

    至于抵押权人，如果在抵押权期间届满以后按照合同约定可以占有控制抵押财产（一般指动产），那么，抵押权人也可以行使获得保管费用请求权。

    人民法院扣押抵押人的动产，应当准照担保物权的担保范围，可以行使获得保管费用请求权。

    第二，保管担保财产的费用请求权和实现担保物权的费用请求权，被物权法确认为法定的物上请求权。

    对于质权人、留置权人来说，即使是合同中没有约定保管担保财产的费用请求权，同样可以依法行使这项物权请求权。

    对于所有的担保物权人来说，即使是合同中没有约定实现担保物权的费用请求权，同样可以依法行使这项物权请求权。台湾小说网  www.192.tw

    之所以将实现担保物权的费用纳入法定的担保债权的范围，是因为：这项费用是由债务人不及时履行债务导致的，这些理应由债务人负担，否则就会袒护债务人、损害担保物权人的利益。诚然，这项费用也应当合理，不合理的费用不应当纳入担保的范围。

    第三，目的在于全范围、全方位、全要素地保护担保物权人应得利益，保障他们的合法权益免受人为的损害。

    保管担保财产和实现担保物权的费用列入担保范围，而且以法律确认的形式公示出来，使得担保物权的担保范围趋向圆满状态。

    保管担保财产和实现担保物权的费用，一般不是小数目，尤其是保管担保财产的费用相当大。问题在于，现在的仓储费、保管费、运输费等费用是水涨船高，其中所遇到的困难的问题也很多。故这两项费用全部的担保物权人应得的利益。物权法周全性考虑到他们的切身利益，保障他们的合法权益免受人为的损害，是完全正确的。

    对于担保物权的担保范围，当事人可以依照合约来具体实行。但要认清哪些有法定的背景、哪些没有法定的背景。合同自由是有一定范围限制的，合同自由主义不利于法律的严肃性与统一性，这两者之间的关系一定要认真对待，正确处理。

    物权法第173条的所谓“约定”，指的是当事人在担保物权的六大担保范围内，可以约定减去一两个重复的项目，以使得担保范围的设计科学、合理、公道和切合实际，适当减少债务人一些负担。一般而论，抵押权人集中于主债权、损害赔偿金和实现担保物权的费用。其他担保物权人在此基础上增加一两项也是可以的。

    二、保管担保财产的费用

    保管担保财产的费用，指质押权人、留置权人等债权人在占有担保财产期间因履行妥善保管义务而收取债务人的各种保管、保存、保护、维护的各种费用。保管担保财产费用的主体，仅适用于保管担保财产的债权人主体。物权法第215条、第234条对此有具体规定。

    债权人依法收取债务人担保财产的费用，是本条款作出的专门规定。这项规定，是根据物的权利与义务对称均衡的法理原则制定的。

    首先是，质押权人、留置权人先行准占有担保人之物，意味着面临着担负财产毁损、灭失的巨大风险，意味着面临着要负担额外的保管、保存、保护、维护的各种费用，意味着面临着要履行相应的义务的担负各种责任。台湾小说网  www.192.tw

    特别是汽车、珠宝玉器、金银首饰之类的保管，意味着面临着担负财产毁损、灭失的巨大风险，或者停车保管的费用开支很大。这些费用如果说全由债权人负担，这是不公平合理的，法律不支持不公平合理的事实要件。

    其次是，物权法对于质押权人、留置权人的权利进行了限制，作为物的权利与义务对称均衡的一种补偿方法，让债务人支付并让债权人收取保管担保财产的费用，完全是公平合理的。

    物权法第215条规定，质权人有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还财产。由此可见，质权是一项很好的权利，但这种权利并不太好使，质权人的义务和责任也是很重的。

    物权法第234条规定，留置权人有负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。同样地，留置也是保管动产财物的方式，其义务和责任也是不轻的。

    再次是，质押权人、留置权人接受债务人或者第三人之委托，质押、留置其财产，其目的是为了向债权人担保自己履行债务，所有关于保管和保管费用全因债务人一方引起的，保管费用当然应当由债务人或者提供担保的第三人承担。否则，不利于担保活动的开展，也不利于确保债权的实现。

    本条款关于“保管担保财产的费用”的规定，应当说是历史经验的总结。从1995年担保法出台到2007年物权法出台，经历了12个年头。这期间，曾经因为质押权、留置权“保管担保财产的费用”的纠纷，经常困扰着司法界。担保法并没有规定“保管担保财产的费用”该由谁负担的问题，令司法人员左右为难。物权法的这一规定，俨然及时雨，解决了法律的干渴问题。

    本条款关于“保管担保财产的费用”的规定，应当说是富有创见的新事物，更加有利于债权人实现债权和维护他项权利。担保法共96条，担保法司法解释（法释[2000]44号）共134条，都没有“保管担保财产的费用”的规定，只有物权法实现了新突破。

    需要补充说明的是：

    1．本条款仅针对质押、留置过程中所发生的“保管担保财产的费用”的规定。只有质押、留置过程中，“保管担保财产的费用”才被纳入担保物权的担保范围；至于抵押，抵押过程中，抵押财产由抵押人自己保管，当然保管抵押财产的费用均由抵押人自己承担，也就不应纳入担保范围之内。

    2．本条款仅针对质押权人、留置权人的权利进行保护，债务人的活动与行为与此无关。因为所保管的财产，是债务人的财产，不是债权人的财产，负担“保管担保财产的费用”的是债务人，而不是债权人。

    3．质押、留置期限届满，由于债权人方面的主要原因，故意拖延清偿债权债务的，债务人有权可以不支付额外的“保管担保财产的费用”和额外的利息；质押、留置期限届满，债务人已经完全清偿债务以后，由于债权人方面的主要原因，故意拖延不返还原物并造成直接经济损失的，债务人有权向法院申请执行，有权要求债权人赔偿损失。

    以上三项补充说明，是三项注意事项。对于全面理解本条款有帮助作用。

    三、实现担保物权的费用

    实现担保物权的费用，指担保物权人在实际担保过程中所额外花费的各种费用，如对担保财产的评估费用、拍卖或者变卖担保财产的费用、向人民法院申请强制执行的变卖或者拍卖的费用等等。与“保管担保财产的费用”的规定一样，应当说是富有创见的新事物，更加有利于债权人实现债权和维护他项权利。

    实现担保的费用，实指中介性开办费用，其次是债权人自己额外花费的费用。法定要求，以上费用应当由债务人或者提供担保的第三人负担。

    担保财产的评估费用，是清偿债权债务时，当事人向资产评估、咨询服务机构或者会计师事务所、审计师事务所提供的中介费，包括公证费、结算费、清查费、审计费以及其他评估费、咨询费，可达清偿或者评估担保财产总费用标的标的额的千分之几至百分之几。

    拍卖担保财产的费用，是清偿债权债务时，当事人向拍卖行及其他中介机构支付的中介费、或者自己一方垫付的费用。其中，向拍卖行及其他中介机构支付的中介费，可达清偿或者拍卖、变卖担保财产总费用标的额的千分之几至百分之几。

    向人民法院申请强制执行的变卖、拍卖的费用，是清偿债权债务时，当事人向人民法院申请强制执行的立案费、诉讼费、执行费、交通费、误工费、律师费和法院委托的变卖或者拍卖的代办费等费用。其中，向法院委托的拍卖行及其他中介机构支付的中介费，可达清偿或者拍卖、变卖担保财产总费用标的额的千分之几至百分之几。

    之所以将实现担保物权的费用纳入法定担保债权的范围，主要基于以下两方面考虑：一是出于因果关系的考虑。因为实现担保物权的费用是由于债务人不及时履行清偿债务导致的直接后果，这些大量费用理应由债务人承担。与保管担保财产的费用相比，更是大出许多。否则，不利于保护担保物权人的利益。二是费用冤枉支出的考虑。所有这些费用，都是担保物权人的冤枉支出，并且涉及到的项目较多、付出的费用相当庞大。特别是在拍卖环节中的支出最大，某些评估、拍卖机构获得的中介费数目大得非常惊人。如果要债权人平白无故地承担这么高额的额外费用，实在是很不公平的。

    立法专家们指出，担保物权人应本着实事求是和诚实信用的原则实现担保物权，所花费用也应当合理。对不合理的费用，不应当纳入担保的范围。

    相关法律：物权法第173条

    相关名词：

    〖担保物权的担保范围〗

    字数：3888字

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正文 初稿639-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保范围之意定与法定

    一、基本理念

    担保范围的意定与法定，指担保范围的选择与确定是按照习惯法还是按照成文法的规矩来执行。栗子网  www.lizi.tw前者允许担保合同的双方当事人来约定，按照双方达成协议的意思表示来行使权利、履行义务；后者要求债权人和债务人或者提供担保的第三人依照法律规定来确定担保范围。

    担保物权的担保范围之所以会发生意定与法定、半意定与半法定的情形，是由以下几种原因造成的。

    第一，意定与法定意定与法定，本来是由习惯法和道德法总结而成就的成文法，某些旧思想、旧风俗、旧习惯不是很快就可以改过来的。

    普通物权法和普通债权法中，民事主体的意思自治主义占上风，尽管合同法、民法通则等法律花了很大的功夫，其中的弹性空间仍然是很大的。担保物权法和担保债权法中，经过物权法、担保法等法律的梳理，已经有了很大的的改观，其中的弹性空间仍然是相当大的。

    第二，担保物权的担保范围有六大项目，其中有些项目似乎有重复之嫌，通过双方约定减去其中之一部分也是可行的。

    如违约金与利息、财产损害赔偿金这几项是交叉性概念，为减轻担保人的负担，从中减去若干项目也是可以的。但是，当事人无论怎么删减，主债权这个项目肯定是雷打不动的。

    另外，保证、定金等非物权性担保也是常用的担保方式，当事人也可以设定为担保范围。

    第三，出发点还是希望减轻债务人的经济负担，以免将担保物权的担保范围定得过宽、过死。

    担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。其中，利息、违约金、损害赔偿金有部分重复之嫌，当事人可以从其中选择删减部分项目，对于减轻债务人的经济负担是有好处的。

    担保范围的意定与法定，是相辅相成的一组确定方法，不是有很明显的界限。法定，即由法律要件来确定，应当是意定的基础，可为意定提供一个平台和保护机制，使意定能够放手开展活动，而不至于自缚手脚；意定，即由事实要件来确定，应当是法定的延伸，根据需要和可能，当事人可以约定俗成，可以在法定的担保范围内进行适当的选择，而不是完全照抄照搬法定的六项全部担保范围来执行。台湾小说网  www.192.tw

    本条款给出的六大担保范围，包括“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”等，其担保范围是一定的，但不是全部担保范围，如果当事人有需要和可能，还可以甄选其他的担保范围。

    意定，可以在上述六大担保范围内约定，也可以在其他担保范围内约定，但上述六大范围属于法定的担保范围。

    法定，其范围已见分晓，如果当事人不满意，还可以选择其他的自选范围，如保证金、订金和定金等等，虽然是意思自治的项目，法律也可以认可其存在。

    二、一般分析

    1．法定的担保范围

    法定的担保范围，是指物权法和担保法所规定的担保范围，包括决定性担保范围和指导性担保范围两大内容。

    第一，决定性担保范围。

    决定性担保范围，即不容许当事人随意性取消的担保范围。物权法本条款本位性项目“主债权及其利息”属于决定性担保范围。其中，从法律约束力大小来划分：

    （1）主债权是特级决定性担保范围

    主债权是特级决定性担保范围，不容许任何人任何时候改变的铁定的担保范围，即：没有主债权便不能设立担保债权，没有主债权合同便不能设立担保债权合同；主债权合同无效，担保债权合同也无效；主债权合同有效，担保债权合同也有效，为双方有效；主债权合同有效，担保债权合同无效，但不影响主债权合同的效力；担保债权合同有效，不能废除主债权合同，也不能证明主债权合同无效。

    （2）利息是一级决定性担保范围

    利息，即主债权的利息，是一级决定性担保范围，从合同成立的第一天开始，主债权的利息范围便开始生效，并贯穿于担保物权的全过程。出于维护法律的统一性与严肃性考量，一般而论，是不容许当事人改变的担保范围。特别是国有、集体企业的债权人，如果擅自免除债务人的利息，国家、集体的财产定会遭受很大的损失。法律不但不允许免除债务人的利息，而且也不允许人为地降低利息。所有这些，都是法定的要求和法定的担保范围。小说站  www.xsz.tw

    第二，指导性担保范围。

    指导性担保范围，即“半指导性半法定性”或者“半法定性半指导性”担保范围。惩罚性项目“违约金、损害赔偿金”属于“半指导性半法定性”担保范围，鞭策性项目“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于“半法定性半指导性”担保范围。

    （1）“违约金、损害赔偿金”是“半指导性半法定性”担保范围

    “半指导性半法定性”担保范围，是以指导性为主、法定性为辅的担保范围。是四级决定性担保范围。

    惩罚性项目“违约金、损害赔偿金”属于“半指导性半法定性”担保范围。是法律认定的担保范围，但不会强制性要求当事人必须这么做，只介绍违约金和损害赔偿金的功能作用和保护机制，原则上只进行指导，而不强求怎么着。其余的一半，可以交由当事人商定。法律并不支持过高的违约金和损害赔偿金请求，有权纠正滥用权利的行为。

    （2）“保管担保财产和实现担保物权的费用”是“半法定性半指导性”担保范围

    “半法定性半指导性”担保范围，是以法定性为主、指导性为辅的担保范围。是三级决定性担保范围。

    鞭策性项目“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于“半法定性半指导性”担保范围。是法律认定的担保范围，是以肯定的方式来确保债权人担保过程中的保管担保财产费用和实现担保物权的费用的收入，对于债务人起着鞭策的作用。同时指导债权人不能收取过高的费用和代办费用。如果债权人保管担保人的质押、留置财产未发生什么费用或者费用很少，债权人应当主动放弃此项物权请求权。

    法定的担保范围，有着广泛的含义和用场。并不局限于本条款的六大项目之中。譬如，下一条款关于“担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”中的“保险金、赔偿金或者补偿金”的范围，也是法定的范围，即使担保合同中没有列举以上范围，担保债权人的权益同样地受到保护。

    2．意定的担保范围

    意定的担保范围，指担保合同当事人约定的担保范围。担保合同当事人可以依据物权法或者担保法的规定来约定，也可以依据其他法律的规定来约定。可以按照主债权合同的办法来约定，也可以按照担保债权合同的办法来约定。

    总之，意定的担保范围可以根据其事实要件来解读，以区别于原本存在的法定要件，或者在本条款指示的“物权性担保”六大担保范围之内减去若干项目，或者在其他法律指示的保证、定金等“非物权性担保”范围之内加上若干项目。

    但是，无论当事人怎么约定，而“主债权”这种法定的项目是万万不能删除的，否则，担保范围、担保合同、担保物权、担保债权、担保法锁等等重大事项就成了无源之水、无本之木。因为主债权有以下根本性的功能特征：（1）主债权是担保物权的担保范围中的核心范围，在担保物权关系、担保法锁关系中起核心作用。（2）主债权是设立担保物权的法锁关系纽带和和物权调整的催化剂，对于合同关系、物权关系和法律关系、法锁关系、排他权关系、优先权关系、信托关系和担保范围关系等产生了深刻影响与变化。（3）主债权移植到担保物权的担保范围以后，建立了担保债权的大本营，原债权合同和现债权合同可以产生新的分工协作机制。（4）主债权是担保范围中必不可少的核心对象，担保物权的担保范围中，缺少了主债权是根本不行的。总而言之，如果没有主债权这种核心项目作主，担保范围中列举一百项也是不能成功的。

    物权法第173条关于“当事人另有约定的，按照约定”的规定，指的是当事人在担保物权的六大担保范围内，可以约定减去若干个重复的项目，以使得担保范围的设计科学、合理公道和切合实际，适当减少债务人一些负担。一般而论，抵押权人集中于主债权、损害赔偿金和实现担保物权的费用。其他担保物权人在此基础上增加一两项也是可以的。

    保证、定金等非物权性担保方式，也是常用的担保方式，担保法、合同法等法律也是认可的，担保物权人也可以根据需要和可能，有选择性将它们列为担保范围内，以增强物权性担保与非物权性担保的联合担保的效果。

    对于担保合同中无担保范围的处理办法，是指担保合同没有约定担保范围的，担保合同的效力并不因此而受影响，即遵循“有约定的按约定，未约定的按法定”的原则。如质押物、留置物毁损、灭失的事实发生后，即使担保合同中没有约定损害赔偿，依据物权法第215条、第234条之规定，担保物权人即财产保管人应当承担赔偿责任。

    按照物权法的担保范围来约定，在保证“主债权及其利息”等决定性担保范围不变的前提下，应当保证“保管担保财产和实现担保物权的费用”等“半法定性半指导性”担保范围的落实，对于“半指导性半法定性”担保范围“违约金、损害赔偿金”进行取舍。其中可舍弃的项目是“违约金”。

    按照担保法的担保范围来约定，主债权合同已经有了保证金和定金等担保范围的，担保债权合同中可以适当地舍弃，以免过于重复，浪费合同资源。其实，物权法没有将保证金和定金列入其中，就是为了避免过多过滥的担保范围，同时严格区分担保合同与一般合同，突出担保合同的地位与作用。

    意定的担保范围，是意思自治的担保范围，是针对性或者可选择性的担保范围。当事人约定的担保物权的担保范围，可以与本条第一款六大类别担保范围不相同。譬如，当事人可以约定抵押权的担保范围只限于主债权、损害赔偿金、实现担保物权的费用，不包括利息。这是合同法意思自治原则在担保物权中的一定体现。本条款规定“当事人另有约定的，按照约定”，主要指的就是这种意思。

    相关法律：物权法第173条

    相关名词：

    〖担保物权的担保范围〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

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    担保物权溯及效力

    一、基本概念

    担保物权溯及效力，亦称担保物权“追及效力”、“追及效”或“溯及权”、“追及权”、“追击权”和“物上代位权的法定效力”，是担保物权特有的和固有的一种法律效力，是由担保债权人固有的优先受偿权之贯通性、普及性和物上代位性等性质所具备的源流型法律效力。台湾小说网  www.192.tw抵押权、质押权、留置权之优先受偿权，不仅仅包括了本位的优先受偿权，而且还包括了可溯及的优先受偿权：担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等可实现的法定的优先受偿权。担保物权溯及效力，或者是担保物权之物上代位性效力，就是由担保债权法锁联系的各种优先受偿权的法律效力和合同效力。

    物权法第174条特别规定：“担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

    以上规定所表示的主要意义如下。

    第一，因民事行为、自然现象或者公事行为导致担保财产毁损、灭失或者被征收等发生的，担保物权随即产生溯及效力。

    担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所得的损害赔偿金，可作为代位物清偿债务，并应当由担保物权人优先受偿。但是，因质权人、留置权人保管担保物不善良而导致毁损、灭失的，不但不能行使物上代位权，而且要承担损害赔偿的责任。

    因公共利益需要征收担保财产，致使担保财产毁损、灭失的，担保物权被迫中止，但担保法锁关系和物上代位权依然存在。担保人取得补偿金后，应当用于清偿债务。必要时，担保物权人可以直接领取补偿金以代替原担保财产的价款清偿。

    因自然灾害之类的原因致使担保财产毁损、灭失的，清偿债务的替代物是保险金。是否包括救济金，法律没有明文规定，权威解读文本中亦无说明。

    物上代位权，就是溯及权或追及权、追击权，包括优先权、排他权、对抗权、抗辩权，凡是担保财产毁损、灭失与担保物权人无关责任的，担保物权人均可追溯物的下落，请求用替代财产优先清偿债权。台湾小说网  www.192.tw保险金、补偿金是追及权的对象，赔偿金是追击权的对象，虽然均属于物上代位权，而物权色彩与性质有所区别。

    第二，物上代位权的法定效力，于传统物权法中早已有之，证明其是有益无害的。

    《日本民法典》第394条规定，（一）抵押权人，只能就以抵押不动产的价款未能受清偿部分，以其他财产受偿。（二）前款规定，不适用于应以其他财产的价金，先于抵押不动产价金的情形。但是，其他各债权人，为了使抵押权人依前款规定受偿，可以请求提存应向其分配的金额。

    《德国民法典》第1127条规定，（1）受抵押权拘束的标的物为土地所有人或自主占有人的利益提交保险的，抵押权扩及对保险人的债权。（2）保险的标的物已经回复，或已为其购置代替物的，对保险人的债权的责任消灭。

    二、一般分析

    溯及效力，是衡量法的效力的一项重要指标。当新的法律要件、事实要件发生时，须从旧的法律要件、事实要件中找出关联性和规律性，从而判断出新要件是否具有效力。当新旧要件的法理原则相吻合时，新要件便具备法的效力；否则，新要件或者旧要件不具备法的效力。

    同理，担保物权溯及效力，是衡量担保物权法的效力的一项重要指标。因为担保物权范围既有本位物权也有扩展物权，当事实要件由本位物权向扩展物权迈进时，需要衡量物权人有无追及权和追及效力。溯及效力，就是从源头上到支流上即从头到尾地衡量担保物权人有无追及权和追及效力。追，是追加的意思，是在本物权之上可以追加的权力或者利益；溯，是探究本源的意思，是针对追加的权利进行从头到尾的实质内容进行对比衡量，从而得出正确的结论来。

    担保物权的源头，就是法律赋予担保债权人的担保范围、优先受偿权、完全受偿权，也叫本位物权，是贯彻始终的贯通性、普及性和物上代位性等性质的兼具优先利用权、特别处分权的特种物权。担保物权的支流，就是法律赋予担保债权人的担保范围权、追及权、溯洄权、物上代位权，也叫扩展物权。栗子小说    m.lizi.tw自担保合同生效之日起，担保物权的本位物权、扩展物权同时生效，即担保物权的效力和溯及效力同时生效。

    担保物权溯及效力是一种特殊的物权效力，其表现形式有以下几点：

    第一，担保物权是保险式的特种物权，故有待于充分发挥担保物权溯及效力。担保物权保护主义和担保债权保护主义是其保护宗旨和重要的法则，全过程、全方位、全要素地保护担保物权，需要物上代位权和担保物权溯及效力作后盾。

    第二，担保物权是连环法锁式的特种物权，故肯定能够由此焕发担保物权溯及效力。担保债权法锁存在，可以对内对外继续链接或者变相链接，即使是担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等意外情势发生，仍然可以利用这条法律锁链继续链接或者变相链接，从物保、人保、权利保等担保过程中追溯和保持担保物权的实现。

    第三，担保物权也可以是物上代位法锁式的特种物权，故有条件发挥担保物权溯及效力。因为是保险式、连环法锁式的特种物权，担保期间担保财产因债务人、担保人或者非本物权关系圈子里的其他人的原因，而导致担保财产毁损、灭失或者被征收等意外情势发生，可以由其他的财产或者财产权来代替，目的是为了消除消极的或者不利因素，想方设法维护现有的正常的担保物权关系和法锁关系。

    第四，担保物权也可以是持续优先法锁式的特种物权，故能够优先发挥担保物权溯及效力。担保物权是受法律优先保护的特种物权，债权人的优先受偿权是强力的排他性物权和强力的控制权，担保物权人控制标的物的目的不是为了取得担保物，而是为了取得标的物的交换价值，并将标的物的交换价值优先受偿。无论担保财产是否毁损、灭失，也无论是否被征收等意外情势发生，这种优先受偿权和特定的债权法锁，可以溯及标的物的交换价值，也可以溯及到与标的物有关的当事人。

    第五，担保物权也可以是扩展法锁式的特种物权，故能够统筹兼顾地发挥担保物权溯及效力。债务人、担保人、担保物权人为了更加保险和为了更好地合作起见，往往是基本担保财产范围之内另外添加一些担保范围，这对于双方的当事人都有利可图，于是债务人或担保人积极地购买担保物的财产保险，并将财产保险一同担保。于是乎，财产保险也被扩展式的担保债权法锁一同链接起来，并形成担保物权溯及权。因他方（非本担保物权关系人）原因导致抵押物、质押物、留置物毁损、灭失或者因征收而消灭的，赔偿金、补偿金也成为法定的担保物权溯及效力的准担保财产，债权人同样具有优先受偿的权利。

    应当指出，债权人取得担保财产毁损、灭失后的赔偿金是有前提条件的。只能是担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所取得的赔偿金转交担保物权人优先受偿。但是，如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损灭失的，债权人不但不能取得赔偿金，反而要按照本物权法第215和第234条的规定，赔偿债务人或者担保人的经济损失。

    三、两种状态之担保物权溯及效力

    担保物权溯及效力，从表现形态和存续状态上划分，包括了正常状态和非正常状态下的溯及效力。

    1．正常状态下的溯及效力。是指物完好无损状态下，一旦担保物权成立，其标的物不论辗转于何人之手，担保物权人均得追及物之所在，而直接支配该物之效力不变。这种状态下，尽管担保期限未满，债权人仍然可以特别处分权、保全权、追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权来保全担保权利。因为发生以上的“正常”情形，也属于担保范围之内。

    譬如，房屋所有权人就其房屋设定抵押后，复将房屋让与第三人。如抵押权人之债权届期未获得清偿时，债权人即可追溯及抵押物房屋并申请法院拍卖或者变卖，或者直接取得房屋所有权，并以追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权。此例证，适用于变卖抵押物的情形，同样地适用于租赁抵押物的情形，正常状态下的溯及效力不变。

    2．非正常状态下的溯及效力。是指于担保期间，因民事侵权行为、公事征收行为或者自然灾害现象，导致担保之物毁损、灭失或者被征收等状态下，债权人仍然以支配其物的交换价值为的权利仍然不变，通过保全权、追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权来保全担保权利。这种状态下，尽管担保期限未满，债权人仍然可以特别处分权、保全权、追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权来保全担保权利。因为发生以上的“非正常”情形，也属于担保范围之内，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。这种特权，就是物上代位权，就是溯及权或追及权、追击权，包括优先权、排他权、对抗权、抗辩权。

    本条款规定的内容，是属于非正常状态的溯及效力。

    担保之物毁损，可使该标的物的交换价值蚀损，依担保范围的溯及力，应当予以保值的方式确保债权人的债权实现。

    担保之物灭失，可使该标的物的交换价值完全蚀损或不知所措，依担保范围的溯及力，应当予以恢复原值和保值的替代方式确保债权人的债权实现。

    担保之物被征收，物的所有权被强制性地剥夺，可使该标的物的交换价值完全蚀损或完全归于零，依担保范围的溯及力，也应当予以恢复原值和保值的替代方式确保债权人的债权实现。

    正常状态下的溯及效力，一般以返还原物、赔偿损失、收取违约金等担保范围来追讨清偿债权，并追究债务人、提供担保的第三人的民事责任。

    非正常状态下的溯及效力，一般以物上代位权来追偿债权或债务，并以返还原物交换价值、赔偿损失、收取违约金等担保范围来追讨清偿债权，追究债务人、担保人的民事责任。

    相关法律：物权法第174条

    相关名词：

    〖担保物权溯及效力机制〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

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    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    创世

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正文 初稿641-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物上代位权溯及效力

    一、基本概念

    物上代位权溯及力，源于担保债权法锁的持续链接的效力，源于担保债权人担保范围的拓展、优先受偿权和完全受偿权的延伸，源于债权人的反定限物权、特别处分权、财产保全权、追及权等权利。栗子网  www.lizi.tw可以分为典型的和非典型的物上代位权溯及力。

    物上代位权，泛指担保物权法、普通物权法中所发生的所有权代位的溯及权或追及权、追击权，包括优先权、排他权、对抗权、抗辩权等物上请求权，统称为“保险式物权”。是指担保、保险的标的物因民事行为、自然现象或者公事行为导致担保财产毁损、灭失或者被征收等发生的，担保物权随即产生溯及效力。

    普通物权法中，物上代位权一般存在于财产保险关系之中，是指保险标的物因遭受保险事故而发生全损或推定全损，保险人在全额支付保险赔偿金之后，即拥有对该保险标的即金钱的所有权，即代位取得对受损标的物的权利和义务。

    担保普通物权法中，物上代位权类似于普通物权法中的保险物权，或称为“保险式物权”，担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。其中，此担保普通物权法中的保险金受偿权，与普通物权法中的保险金受偿权，以及物上代位权是不一样的。普通物权法中的保险金受偿权以及物上代位权是单一的，而担保物权法中的保险金受偿权以及物上代位权是复式的。担保物权法中的保险人是担保人，取得保险金以后，需要用于清偿债务。担保人这种物上代位权是暂时的，而担保物权人这种物上代位权是法定的、必须的，第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。

    其他的，如人为的事故、侵权行为或过错行为、担保物自然现象、自然灾害现象以及征收行为等导致担保物毁损、灭失，继而取得赔偿金、补偿金等，同样地，担保人是第一顺位的物上代位权人，担保物权人是第二顺位的物上代位权人，第二顺位的物上代位权必须服从于第一顺位的物上代位权。担保人这种物上代位权是暂时的，而担保物权人这种物上代位权是法定的、必须的，第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。栗子网  www.lizi.tw

    之所以会产生复式的物上代位权，之所以第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利，原因是许多的，其中主要的原因有以下几点：（1）法律关系的原因。担保物权法的效力优于普通物权法的效力，担保债权法的效力优于普通债权法的效力，故同为保险物权，担保物权的优先受偿权可以战胜普通物权的一般受偿权；（2）物权化方针的原因，基于担保物权法的优先效力，确立了债权保护主义和债权中心论的物权化方针，不再实行所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针，担保物权人的债权可以限制担保人的财产所有权，第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。（3）其他各方面的原因。基于担保物权法的优先效力，确立了担保法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，建立健全了周密的担保物权关系网。特别是担保法锁关系，可以从头到尾地一直锁定担保人、担保物或者直至锁定第三人、第三物。这种物上代位权，是全员、全过程、全方位、全要素的物上代位权，是全员、全过程、全方位、全要素的溯及权或追及权、追击权，包括优先权、排他权、对抗权、抗辩权等物上请求权，凡是担保财产毁损、灭失与担保物权人无关责任的，担保物权人均可追溯物的下落，请求用替代财产优先清偿债权。所有这些，采取担保物权地雷阵方式，确保第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。

    物上代位权溯及力的特点很多，主要有以下几大特征。（1）物上代位权溯及力，是广泛性、普适性的法定效力。由于物上代位权起规范兼调整物权关系的双重性作用，对于民事、公事甚至于对于公共利益关系进行规范与调整。在制度物权法系、担保物权法系和普通物权法系，公共利益优先原则是个天大的原则，被征收人的经济补偿受益权也是非常厉害的。物上代位权溯及力作为物权关系的调节器，确保了在严峻的条件下依然能够保证担保物权人的合法权益不受损害。（2）物上代位权溯及力，是全员、全过程、全方位、全要素的物上代位权追及力、追击力。台湾小说网  www.192.tw抵押权关系法中，即使抵押物没有毁损、消灭，也无论抵押物转手了多少人多少次，抵押权人有权追查到底，不停止地追查抵押人的民事责任。质权关系法、留置权关系法中，即使是中央政府征收了担保物，只要取得了补偿金，担保物权人有权优先受偿。保险人取得了保险金，担保物权人同样有权优先受偿。

    二、一般分析

    担保物权溯及效力，从物上代位权上分析，可以分为典型和非典型的溯及效力。物上代位性及其溯及效力都只不过是表象，而担保债权法锁的保险性、拓展性、持续性、强制性等特点才是本质与关键。况且，担保债权法锁也不仅仅作用于担保物权范围之内。因为担保债权法锁一直是与主债权法锁链接在一起的。

    物上代位权，类同于担保物权溯及权，指担保物权优先受偿的效力，担保法锁保险、延伸的效力，溯及于担保财产因毁损、灭失或者被征收等状态下，所取得的价金、保险金、赔偿金、补偿金溯及于代位物上交换价值的权利。所有这些权利基本上是法定的或者是法律认可的特保的权利。

    广义的“物上代位权”，不仅仅是指及于标的物之代位物，而且还及于“时空上的代位权”。譬如，担保物权人的债权未到期，或者并未出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，担保物权人也可以抓紧时机提早执行，就属于“时空上的代位权”。

    所谓典型，是指法定的可普遍适用的物上代位权，对于各种担保物权人在任何时候均适用，起杠杆作用的是法定的扩展型担保范围。

    所谓非典型，是指法定以外的物上代位权，主要由担保合同当事人意定，在特定时候可以适用，起杠杆作用的是意定的扩展型担保范围。

    典型的和非典型的物上代位权溯及力，也有相对性的一面。因为各个国家的立法立场与方法不同，将非典型的上升为典型的物上代位权溯及力也是客观存在的。如日本、德国民法中就有这种情形发生。

    1．典型的物上代位权溯及力

    典型的物上代位权溯及力，即担保标的物处于非正常状态下的典型的物上代位权溯及力。如本条款所规定的担保财产因毁损、灭失或者被征收等状态下的物上代位权溯及力。这种情形下，担保物权人对于担保标的物处于控制上的边缘状态，但依法处理仍然能够支配担保财产的交换价值、曲折地实现优先清偿和完全清偿债权。

    担保物权人设立担保物权的直接目的，并不以占有和利用担保财产为直接目的，而是以支配担保财产的交换价值、优先清偿和完全清偿债权为直接目的。当担保标的物已经毁损、灭失、被剥夺所有权（包括被征收和被没收）致使原物不存在或者毁损时，该标的物交换价值的替代物还存在，此担保物权的效力就溯及、转移到了该替代物上。这种溯及效力、物上代位权效力，不但在非准占有的抵押上存在，在准占有的质权、留置权上也存在。质权、留置权上存在的情形，主要因征收引起的情形。因担保物权人的过错造成担保标的物毁损、灭失、被剥夺所有权的，不在物上代位权溯及力范围或者担保范围之内。

    典型的物上代位权之所以有溯及力，还有一个重要原因，就是于担保范围上有个“双保险”机制。首先，担保物权既有债务关系的法锁，又有物权关系的法锁，于法锁上面是“双保险”的。因为有此“双保险”法锁，从头到尾将债权债务的主体和客体一同套牢了，为物上代位权溯及力奠定了基础。其次，本位标的物与代位标的物也形成了“双保险”法锁，即使是本位标的物灰飞烟灭，但代位标的物难逃债权法力的魔掌，为物上代位权溯及力保全奠定了基础。

    2．非典型的物上代位权溯及力

    非典型的物上代位权溯及力，即担保标的物处于正常状态下的非典型的物上代位权溯及力。如日本民法典中授予次顺位抵押权人的债权不够清偿时，可以就其他不动产的交换价值来清偿。尽管中国物权法、担保法及其司法解释中没有同类规定，但司法实践中经常会遇到此类问题，需要借鉴国外经验来加以补充。

    日本民法典第392条关于“共同抵押”的规定是：“（一）债权人于担保同一债权的数个不动产上有抵押权而可以同时接受其价金分配时，则各不动产按其份额，分别负担其债权。（二）可以只受某不动产价金的分配时，抵押权人可以就该价金，受偿权的全部清偿。于此情形，次顺位的的抵押权人，以上述抵押权人依前款规定就其他不动产受清偿的金额为限度，可以代位其行使抵押权。”

    以上规定的意思是，抵押权于不动产抵押上是连带抵押权，当数个抵押权人施权于同一不动产抵押物上，应按先后顺序来清偿债权；然而，当某不动产价金的不够分配时，次顺序的抵押权人可以行使物上代位权—“就其他不动产受清偿的金额为限度，可以代位其行使抵押权”。这样一来，每个抵押顺序的债权均可得到完全清偿。类似的规定，还有德国民法典第1132条“连带抵押权”，大概意思都是如此。

    需要说明的一点是，本文是站在中国物权法的角度来认定日本等国家的物上代位权溯及力的，对于他们而言，并非“非典型的物上代位权溯及力”，而是“典型的物上代位权溯及力”。相反地，中国的“典型的物上代位权溯及力”，他们却会认为是“非典型的物上代位权溯及力”。

    债权人取得担保财产毁损、灭失后的赔偿金，行使此类的物上代位权，是有前提条件的。只能是担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所取得的赔偿金转交担保物权人优先受偿。如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损灭失的，债权人不但不能取得赔偿金，反而要按照本物权法第215和第234条的规定，赔偿债务人或者担保人的经济损失。

    相关法律：物权法第174条

    相关名词：

    〖担保物权溯及效力机制〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿641-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物上代位权溯及效力

    一、基本概念

    物上代位权溯及力，源于担保债权法锁的持续链接的效力，源于担保债权人担保范围的拓展、优先受偿权和完全受偿权的延伸，源于债权人的反定限物权、特别处分权、财产保全权、追及权等权利。台湾小说网  www.192.tw可以分为典型的和非典型的物上代位权溯及力。

    物上代位权，泛指担保物权法、普通物权法中所发生的所有权代位的溯及权或追及权、追击权，包括优先权、排他权、对抗权、抗辩权等物上请求权，统称为“保险式物权”。是指担保、保险的标的物因民事行为、自然现象或者公事行为导致担保财产毁损、灭失或者被征收等发生的，担保物权随即产生溯及效力。

    普通物权法中，物上代位权一般存在于财产保险关系之中，是指保险标的物因遭受保险事故而发生全损或推定全损，保险人在全额支付保险赔偿金之后，即拥有对该保险标的即金钱的所有权，即代位取得对受损标的物的权利和义务。

    担保普通物权法中，物上代位权类似于普通物权法中的保险物权，或称为“保险式物权”，担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。其中，此担保普通物权法中的保险金受偿权，与普通物权法中的保险金受偿权，以及物上代位权是不一样的。普通物权法中的保险金受偿权以及物上代位权是单一的，而担保物权法中的保险金受偿权以及物上代位权是复式的。担保物权法中的保险人是担保人，取得保险金以后，需要用于清偿债务。担保人这种物上代位权是暂时的，而担保物权人这种物上代位权是法定的、必须的，第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。

    其他的，如人为的事故、侵权行为或过错行为、担保物自然现象、自然灾害现象以及征收行为等导致担保物毁损、灭失，继而取得赔偿金、补偿金等，同样地，担保人是第一顺位的物上代位权人，担保物权人是第二顺位的物上代位权人，第二顺位的物上代位权必须服从于第一顺位的物上代位权。担保人这种物上代位权是暂时的，而担保物权人这种物上代位权是法定的、必须的，第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。台湾小说网  www.192.tw

    之所以会产生复式的物上代位权，之所以第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利，原因是许多的，其中主要的原因有以下几点：（1）法律关系的原因。担保物权法的效力优于普通物权法的效力，担保债权法的效力优于普通债权法的效力，故同为保险物权，担保物权的优先受偿权可以战胜普通物权的一般受偿权；（2）物权化方针的原因，基于担保物权法的优先效力，确立了债权保护主义和债权中心论的物权化方针，不再实行所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针，担保物权人的债权可以限制担保人的财产所有权，第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。（3）其他各方面的原因。基于担保物权法的优先效力，确立了担保法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，建立健全了周密的担保物权关系网。特别是担保法锁关系，可以从头到尾地一直锁定担保人、担保物或者直至锁定第三人、第三物。这种物上代位权，是全员、全过程、全方位、全要素的物上代位权，是全员、全过程、全方位、全要素的溯及权或追及权、追击权，包括优先权、排他权、对抗权、抗辩权等物上请求权，凡是担保财产毁损、灭失与担保物权人无关责任的，担保物权人均可追溯物的下落，请求用替代财产优先清偿债权。所有这些，采取担保物权地雷阵方式，确保第二位物上代位权可以取代第一位物上代位权而取得胜利。

    物上代位权溯及力的特点很多，主要有以下几大特征。（1）物上代位权溯及力，是广泛性、普适性的法定效力。由于物上代位权起规范兼调整物权关系的双重性作用，对于民事、公事甚至于对于公共利益关系进行规范与调整。在制度物权法系、担保物权法系和普通物权法系，公共利益优先原则是个天大的原则，被征收人的经济补偿受益权也是非常厉害的。物上代位权溯及力作为物权关系的调节器，确保了在严峻的条件下依然能够保证担保物权人的合法权益不受损害。（2）物上代位权溯及力，是全员、全过程、全方位、全要素的物上代位权追及力、追击力。小说站  www.xsz.tw抵押权关系法中，即使抵押物没有毁损、消灭，也无论抵押物转手了多少人多少次，抵押权人有权追查到底，不停止地追查抵押人的民事责任。质权关系法、留置权关系法中，即使是中央政府征收了担保物，只要取得了补偿金，担保物权人有权优先受偿。保险人取得了保险金，担保物权人同样有权优先受偿。

    二、一般分析

    担保物权溯及效力，从物上代位权上分析，可以分为典型和非典型的溯及效力。物上代位性及其溯及效力都只不过是表象，而担保债权法锁的保险性、拓展性、持续性、强制性等特点才是本质与关键。况且，担保债权法锁也不仅仅作用于担保物权范围之内。因为担保债权法锁一直是与主债权法锁链接在一起的。

    物上代位权，类同于担保物权溯及权，指担保物权优先受偿的效力，担保法锁保险、延伸的效力，溯及于担保财产因毁损、灭失或者被征收等状态下，所取得的价金、保险金、赔偿金、补偿金溯及于代位物上交换价值的权利。所有这些权利基本上是法定的或者是法律认可的特保的权利。

    广义的“物上代位权”，不仅仅是指及于标的物之代位物，而且还及于“时空上的代位权”。譬如，担保物权人的债权未到期，或者并未出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，担保物权人也可以抓紧时机提早执行，就属于“时空上的代位权”。

    所谓典型，是指法定的可普遍适用的物上代位权，对于各种担保物权人在任何时候均适用，起杠杆作用的是法定的扩展型担保范围。

    所谓非典型，是指法定以外的物上代位权，主要由担保合同当事人意定，在特定时候可以适用，起杠杆作用的是意定的扩展型担保范围。

    典型的和非典型的物上代位权溯及力，也有相对性的一面。因为各个国家的立法立场与方法不同，将非典型的上升为典型的物上代位权溯及力也是客观存在的。如日本、德国民法中就有这种情形发生。

    1．典型的物上代位权溯及力

    典型的物上代位权溯及力，即担保标的物处于非正常状态下的典型的物上代位权溯及力。如本条款所规定的担保财产因毁损、灭失或者被征收等状态下的物上代位权溯及力。这种情形下，担保物权人对于担保标的物处于控制上的边缘状态，但依法处理仍然能够支配担保财产的交换价值、曲折地实现优先清偿和完全清偿债权。

    担保物权人设立担保物权的直接目的，并不以占有和利用担保财产为直接目的，而是以支配担保财产的交换价值、优先清偿和完全清偿债权为直接目的。当担保标的物已经毁损、灭失、被剥夺所有权（包括被征收和被没收）致使原物不存在或者毁损时，该标的物交换价值的替代物还存在，此担保物权的效力就溯及、转移到了该替代物上。这种溯及效力、物上代位权效力，不但在非准占有的抵押上存在，在准占有的质权、留置权上也存在。质权、留置权上存在的情形，主要因征收引起的情形。因担保物权人的过错造成担保标的物毁损、灭失、被剥夺所有权的，不在物上代位权溯及力范围或者担保范围之内。

    典型的物上代位权之所以有溯及力，还有一个重要原因，就是于担保范围上有个“双保险”机制。首先，担保物权既有债务关系的法锁，又有物权关系的法锁，于法锁上面是“双保险”的。因为有此“双保险”法锁，从头到尾将债权债务的主体和客体一同套牢了，为物上代位权溯及力奠定了基础。其次，本位标的物与代位标的物也形成了“双保险”法锁，即使是本位标的物灰飞烟灭，但代位标的物难逃债权法力的魔掌，为物上代位权溯及力保全奠定了基础。

    2．非典型的物上代位权溯及力

    非典型的物上代位权溯及力，即担保标的物处于正常状态下的非典型的物上代位权溯及力。如日本民法典中授予次顺位抵押权人的债权不够清偿时，可以就其他不动产的交换价值来清偿。尽管中国物权法、担保法及其司法解释中没有同类规定，但司法实践中经常会遇到此类问题，需要借鉴国外经验来加以补充。

    日本民法典第392条关于“共同抵押”的规定是：“（一）债权人于担保同一债权的数个不动产上有抵押权而可以同时接受其价金分配时，则各不动产按其份额，分别负担其债权。（二）可以只受某不动产价金的分配时，抵押权人可以就该价金，受偿权的全部清偿。于此情形，次顺位的的抵押权人，以上述抵押权人依前款规定就其他不动产受清偿的金额为限度，可以代位其行使抵押权。”

    以上规定的意思是，抵押权于不动产抵押上是连带抵押权，当数个抵押权人施权于同一不动产抵押物上，应按先后顺序来清偿债权；然而，当某不动产价金的不够分配时，次顺序的抵押权人可以行使物上代位权—“就其他不动产受清偿的金额为限度，可以代位其行使抵押权”。这样一来，每个抵押顺序的债权均可得到完全清偿。类似的规定，还有德国民法典第1132条“连带抵押权”，大概意思都是如此。

    需要说明的一点是，本文是站在中国物权法的角度来认定日本等国家的物上代位权溯及力的，对于他们而言，并非“非典型的物上代位权溯及力”，而是“典型的物上代位权溯及力”。相反地，中国的“典型的物上代位权溯及力”，他们却会认为是“非典型的物上代位权溯及力”。

    债权人取得担保财产毁损、灭失后的赔偿金，行使此类的物上代位权，是有前提条件的。只能是担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所取得的赔偿金转交担保物权人优先受偿。如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损灭失的，债权人不但不能取得赔偿金，反而要按照本物权法第215和第234条的规定，赔偿债务人或者担保人的经济损失。

    相关法律：物权法第174条

    相关名词：

    〖担保物权溯及效力机制〗

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正文 初稿642-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物上代位权溯及效力机制

    担保物权溯及效力机制，亦即担保物权之物上代位权溯及效力机制。栗子网  www.lizi.tw其依据的是担保物权关系法、担保法锁关系法和优先受偿权法的一般均衡原理，给予担保物权人营造代位的溯及权或追及权、追击权，包括优先权、排他权、对抗权、抗辩权等物上请求权之“保险式物权”，采取价金委付、保险金委付、赔偿金委付或者补偿金委付等办法，将担保物权人的物上代位权落到实处。

    担保物权溯及效力机制，有两方面的含义：一是指客观要件已经形成的追及权、代位权机制，重要的问题，在于人们了解他们、熟练地运用他们。否则，就会浪费法律资源，降低以至丧失担保物权溯及效力。二是指客观要件形成以后的主观能动性，夯实基础，建设好担保物权的配套工程，积极拓展担保范围，防患于未然。

    担保物权溯及效力的客观要件，上溯及主债权合同，中溯及担保债权合同，下溯及典型的物上代位权合同或者非典型的物上代位权合同。这是意定的担保物权溯及效力。除此以外，本条款以及相关条款担保物权溯及效力的规定，是最好的法定担保物权溯及效力。从意定和法定两个层面，彰显了担保范围上“双保险”机制：债权债务关系的法锁保险和物权关系的法锁保险，以及本位标的物与代位标的物关系上也形成了法锁“双保险”。

    当然，主债权合同、担保债权合同和代位权合同及其担保合同登记，也可以说是债权人主观能动性发挥的结果。但要看具体内容是什么，是否有的放矢等等。俗话说“细节决定成败”，就是要求人们一丝不苟地做好每一件事情，免得功亏一篑。

    根据本条款的题义，债权人在担保期间，应当结合自己的优先受偿权、完全受偿权以及物上代位权、反定限物权、财产保全权、特别处分权（含特别提款权）等担保物权溯及效力的组合权利，作好积极的充分的准备。

    以下几个技术项目，是债权人作好积极的充分的准备应当考虑的因素。

    物上代位权的行使是通过委付的办法实行的。委付的成立必须具备一定的条件：（1）委付必须由被保险人向保险人提出；（2）委付应就保险标的的全部。（3）委付不得附有条件。栗子小说    m.lizi.tw（4）委付必须经过保险人的同意。

    以上条件，是从普通保险物权的定义中摘取的。担保物权也是保险物权，但其法律效力优于普通保险物权的法律效力。司法考试中曾经提到“物上代位权”、“委付”及其案例，一些题目是否很标准也未可知。百度百科上的《物上代位权》词条，将普通的保险金与担保物的保险金混为一谈，没有区分担保物权法与普通物权法之间不同的法律效力，也没有说明担保物权人的物上代位权与保险人的物上代位权的不同之处，实为遗憾。

    1．价金委付

    价金，亦称价款，即可以就担保标的物的交换价值来考量的基本经济指标。从主债权合同、担保债权合同到代位权合同及其担保合同登记中，应当密切关注这一经济指标，应当设立一些保全或者保值的契约，免得日后发生经济纠纷。

    尽管物权法本条款未提及价金这一项目。明白人都知道，这是所有债权合同中必须有的主角。从那个合同跳到这个合同，从单一法锁关系跳到双重甚至于多重法锁关系中，从本位物权关系跳到扩展物权关系中，很多事情会发生变化，有些变化是始料不及的。债权人应当全盘规划，谨慎行事。否则，担保物权溯及效力会放松警惕性而大打折扣。

    2．保险金委付

    保险金，一般指财产保险金。担保人对担保财产保险的，因自然灾害或者意外事故发生而致使担保财产毁损、灭失的，担保人可以请求保险人支付保险金。此项保险金可以作为代位权标的物用于债权人代位受偿。如果债务人拒绝债权人代位受偿，债权人可以依法行使担保物权溯及效力的追索权。

    债权人应当注意的是：（1）如果是抵押人保管抵押财产，并且有担保财产毁损、灭失之虞，应当提醒抵押人主动购买商业财产保险。否则，债权人有权不准许该“危险物”作为抵押物。购买商业财产保险的内容，应当在抵押合同和抵押权登记中得以落实。因为财产保险是“四两拨千金”，保险金额并不高，抵押人没有正当理由，是不可以拒绝抵押权人的善意劝告的。（2）如果是债权人保管质押、留置财产，并且有担保财产毁损、灭失之虞，债权人应当主动积极地购买商业财产保险。其保险的作用，也是为了减少损失，同时也是为了减轻代理人的负担。栗子网  www.lizi.tw同时也有利于担保物权人的债权实现或者完全清偿。

    应当定一个原则，即担保标的物谁保管，就由谁购买财产保险，否则，后果自负。

    3．补偿金委付

    补偿金，指国家征收所担保的不动产或者动产时，担保人（所有权人或土地使用权人、信托所有权人或信托土地使用权人）从国家得到的经济补偿金。此项补偿金可以作为代位权标的物用于债权人代位受偿。如果债务人拒绝债权人代位受偿，债权人可以依法行使担保物权溯及效力的追索权。

    物权法第42条第3款明确规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。国家征收是不定时的，而担保物权是有期限的。如城市居民将自己的房屋向银行抵押贷款，不料，房屋被国家征收，其所得的补偿金应当作为抵押物的代位物对待，用于债权人代位受偿。

    4．赔偿金委付

    赔偿金，也是担保物权损害赔偿金。对于担保物权人而言，类似于本条款之损害赔偿金，多发生于抵押期间抵押财产毁损、灭失的事实要件上。

    如果价金、保险金、补偿金对于债权人有优先受偿权，那么，赔偿金也同样地具有优先受偿权。根据本法第173条“担保范围”的规定，损害赔偿金与违约金，同属于惩罚性质的“罚金”，可以单独执行，也可以合并执行。不过“赔偿金”比“违约金”的惩罚程度更高一些。

    应当说，这一物权请求权，不为债权人所独有，债务人于适格的条件下也有这种权利。如本法第215条规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。第234条规定，留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。但是，这种赔偿金是反义的赔偿金，倒是债权人、担保人的物上请求权，不是债权人的物上（代位）请求权。

    应当注意的是：（1）毁损、灭失担保财产的是非本物权关系内部的第三人，支付赔偿金的也是第三人；（2）赔偿金得偿的是抵押、质押、被留置的债务人或担保人，担保债权人通过自己加权和让债权人或担保人除权的办法来行使后发制人的“优先受偿权”，或者物上代位权；（3）如果是债权人毁损、灭失担保财产的，不但不能取得赔偿金，而且还需要负向债务人或担保人赔偿损失的民事责任。

    《担保法》第58条规定的“抵押物灭失的法律后果”是：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。第73条规定的“质物灭失的法律后果”是：质押权因质押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。这些简要的原则性规定，也可以看出抵押权、质押权法锁关系可拓展的脉络，物上代位性和担保物权溯及效力之所在据点。

    5．实时执行与提早执行

    实时执行与提早执行，是“担保物权溯及效力机制”的关键性一环。指担保物权溯及效力之追索权的执行，于非应急情势与应急情势下，生成两种执行方法。无论是哪种方法，只要符合客观要件，都会受法律保护。

    （1）实时执行

    追索权或者代位权的实时执行，指担保物权人的债权已经到期，或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，抓紧时机实时执行。在这种情形下，无论是否发生如本条款列举的“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，担保物权人当然可以义无反顾地可以实现自己的优先受偿权。当然，如果是发生了“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，担保物权人当然可以立即在代位物上行使特别处分权（代位权），实现自己的优先受偿权，甚至于可以提早执行。

    （2）提早执行

    追索权或者代位权的提早执行，指担保物权人的债权未到期，或者并未出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，抓紧时机提早执行。在这种情形下，发生如本条款列举的“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，担保物权人追索权或者代位权可以提早执行，以应对突然的变故，防止实现债权落空。最直截了当的办法，是采取货币化兑现的一揽子办法，如主债权与担保债权一并清偿的办法，加上价金、保险金、补偿金、赔偿金或者违约金一并清偿的办法，统筹解决，快刀斩乱麻。

    （3）提早执行是优化“担保物权溯及效力机制”的一项特权

    实时执行与提早执行，所面对的是“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，可能进一步面临着债务人回避债务、转移钱款、账目等急迫情形，甚至于面临着债务人远走高飞、不知所踪等急迫情形。为了保护债权人优先受偿、完全受偿等合法权益，法律认同担保物权人的担保物权溯及效力、代位效力，可算得上是尚方宝剑，可以“先斩后奏”。

    实质上，“提早执行”也是“实时执行”。就是说，担保物权人可以“实时”地应对“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，“提早执行”也不算“提早”。从某种意义上讲，这也叫“时空上的代位权力”和“时空上的代位效力”。

    “提早执行”担保物权溯及效力和追索权优于、大于“实时执行”，是一种拟定特权、特别处分权的效力，可以不依“担保合同期限届满执行”的条件而提前行使，这也是任何其他经济合同或民事合同所不具备的绝对优势的法律要件。譬如，抵押人将抵押物擅自让与第三人，已经构成担保违约的客观事实，有逃避债务之嫌。依担保物权溯及效力和追索权效力，抵押权人于抵押期限届满之前，便可申请法院拍卖该抵押物，并从卖得价金中优先受偿。法院应当支持债权人“提早执行”的诉讼请求，以便于节约诉讼资源，优化“担保物权溯及效力机制”。

    相关法律：物权法第174条

    相关名词：

    〖物上代位权溯及效力〗

    字数：3888字

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    担保人三角债定限担保

    一、基本理念

    担保人关于三角债的定限担保，亦称第三人担保，旧称反担保，亦即未经担保人同意的债务转移的定限物权与担保，是指物权法专门设置的用于保护“第三人提供担保”的专项制度，强调书面同意和债权人允许制度的意定担保制度。台湾小说网  www.192.tw其物权化、法锁化指针，是设定可免责条件，重点保护处于被动局面或者不知情的第三人的反担保权和免代替债务人担保的责任，采取意定生效主义——“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

    1．反担保

    反担保，是指为债务人提供担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人和担保物权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。现实情势下，当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空。为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。

    反担保，亦可称为求偿担保、偿还约定书或保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保，反担保依偿还约定书或保证书即担保合同而实行，否则就缺乏效力。

    反担保，是《担保法》提出的概念，该法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

    这里没有利用“反担保”概念，转而选择使用“第三人担保”概念，主要有以下原因：

    一是反担保概念狭窄。第三人为债权人提供财产担保，包括了要求债务人为其担保和不为其担保两种形式。现实情况是，第三人为债权人提供财产担保，一般是基于其与债务人之间的特殊信任关系，或者是对债务人的资产、信誉有所了解；而基本情况是，或者是第三人本来是债务人的债务人，债务人让自己的债务人向自己的债权人提供提供，为的是了却自己的债权，同时为的是了却自己的债务。栗子网  www.lizi.tw试想一下，既然债务人能够为第三人提供反担保，为何不直接向债权人提供担保？而提供反担保的费用，肯定大过提供担保的费用，其债务不但没有减轻负担，反而会加大负担。债务人能够为第三人提供反担保的，肯定是有的，但肯定不多见。然而，第三人担保，并不必然成立反担保，更多的情形是，第三人本来是债务人的亲朋好友，甚至于是一家人，是出于亲情、义气才为债务人提供担保。

    二是反担保概念别扭。担保就是担保，为什么叫反担保？所谓反担保，全部是正担保，其所适用的法律、担保程序、担保合同内容、担保规则等，与正担保没有本质上的区别。反担保概念别扭逻辑混淆，容易让人造成误解。笔者查阅过德国、法国、日本等国家的民法典，没有发现“反担保”的字眼，均称呼为“第三人”。

    反担保，不如更名为第三人追偿担保。通说上认为“反担保”的权利是追偿权。固名思义，以第三人追偿权为核心的担保，就是第三人追偿担保。

    2．第三人担保

    第三人担保，亦称代理担保、三角债的定限担保。指第三人为债务人清偿债务而提供的财产担保，准用债务人担保的法律规定。第三人担保的成立如物权法第175条所示，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。第三人是否设定第三人追偿担保（旧称反担保），则由第三人与债务人自己约定。

    所谓“担保责任”，就是责任担保，即为了方便快捷地实现债权并优先受偿和履行债务，债务人用自己的财产进行担保是本职上的“责任”。当第三人受托提供担保时，担保债务即“担保责任”则由第三人承担。所以，“担保责任”，与“担保过程中违反法律的民事责任”是两个不同性质的概念。第三人有责任，专指担保合同中第三人代替债务人担保财产，包括担保范围、担保方式、担保期限、担保义务等方面的担保责任。第三人无责任，专指担保合同中第三人成为担保人或者反担保债权人以后，却因债务人偕同债权人擅自变更了担保人，对于第三人的担保财产和相关的财产权构成了潜在的风险甚至于危害，第三人无论是否变更合同或者解除合同，可以不承担担保责任或者连带的法律责任。栗子网  www.lizi.tw

    所谓“未经其书面同意”，主要是指未经担保人“书面同意”，“其”即担保人，这是本文。引申义的“其”，包括了债权人和债务人在内，可能也包括第三人在内，不过，第三人是存在于另外一个“书面同意”的场合里面。因为，一是“书面同意”的合同，主要是债权人与债务人“双方书面同意”，一个都不能少；二是对于第三人来担保而言，当然也面临着是采书面同意还是其他方法同意的问题，尽管为债务人承担“担保责任”的意向已定。本条款的“其”，肯定是引申义、多义词，不是本义、单义词，否则，就会用“担保人”来代替了“其”。

    “未经其书面同意”，就是债权人和第三人都已经同意，但未经担保人书面同意。就是说，第三人为债务人提供担保，债权人没有必要经过债务人书面同意。但是，第三人为债务人提供担保应当签订代理担保的合同。其中的“其”字容易造成费解或者误解。

    本条款的意思在于：“未经其书面同意”——未经其（主要指担保人）没有运用合同书或者信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等任一形式同意，同样地也可以达成第三人担保的协议即广义上的“书面同意”，不仅仅指合同书这一种狭义上的“书面同意”。至于协议的主要内容，是允许全部转移、还是部分转移给债务给第三人，则由第三人来决定。但是，“转移债务”不等于免除债务，“不再承担相应的（全部的或者部分）担保责任”不等于没有任何责任。债务人转移债务以后，等到第三人向债权人的债务清偿完毕以后，面临着向第三人追偿还债的责任。另外，如果第三人虚假担保，给予债权人造成经济损失的，同样地可以追究债务人委托担保的责任。

    二、三角债

    所谓“三角债”，指债权人、债务人外加第三人之间的三角式担保债务关系的债，是从担保物权关系或者追偿担保物权关系两个方面来定义的。其中，债权人是主债权合同的债权人也是担保合同中的债权人，债务人是主债权合同的债务人也是担保合同中的债务人。只有第三人的身份与权利是双重性的，第三人是代理债务人而充当担保人的，同时也通过追偿权的方式成为债务人的债权人。

    将以上的问题梳理一下，应当关注理解以下几个问题：

    1．“第三人提供担保”，是指第三人已经代替债务人向债权人提供了担保，担保物权关系和追偿物权关系（含第三人追偿担保物权关系，旧称反担保物权关系）已经成立。这其实是将债权人与债务人的担保物权关系和法锁关系作了一次变更。

    2．“未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的”，是指在非正常情势下，债权人与债务人可以私自将第三人提供担保的担保物权关系和法锁关系，全部或者部分地又作了一次变更。

    3．按照本条款的意思和立法权威专家的解读思想，已经默许了债权人与债务人私自变更了担保人或者担保方式。至于债务人是否要向第三人（被债务人中途私自全部罢免或者部分罢免的代理担保人）承担合同违约的责任，因情况比较复杂，立法专家对此没有表态。可能存在的情况是，第三人本来是担保债务人的债务人，担保债务人原本是第三人的债权人，两者之间调整一下清偿债务的方式、时间、地点等都是可以的。如果说第三人原来不是债务人的债务人，担保中途发生那种私自变更的办法，可以依照第三人追偿担保合同的约定来行使追偿请求权。

    立法专家重点评价“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任”时指出，这种限制不但是对担保人利益的保护，同时也是对债权人利益的保护。本规定较好地平衡了担保人、债务人和债权人的利益。（全国人大法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》第371页）以上的“担保人”，应为条文规定的“第三人”。

    4．债权人与债务人私自将第三人提供担保的担保物权关系和法锁关系，全部或者部分地又作了一次变更，因为没有与第三人（担保人）签订书面的变更合同，有违反合同法之嫌。鉴于债权人与债务人之间实现债权、清偿债务特殊需要之特殊情况，还允许他们私自变更担保物权关系和法锁关系的新合同有效，不作过多的追究。关键在于，担保人一个免除责任的保底式权利应当引起关注。

    第三人担保财产，一般是出于其与债务人之间的特殊信任关系或者对于债务人的资产、商业信誉有所了解。不过，这不是绝对的。在担保关系中，一旦未经担保人同意，债务人擅自转移债务的，就会发生很多变数与不确定性因素，将会给担保人的担保财产带来很大的风险，因为提供财产担保的第三人对新的债务人的内心世界可能一无所知。一方面为债权人、债务人清偿债权债务广开门路也是不错的方式，法律亦无禁止之意；另一方面也要照顾到担保人的权益。特别是在打破原有的担保物权关系、法锁关系平衡局面时，如何规范与调整新的担保物权关系，平衡担保人、债权人和债务人三者之间的“三角债关系”至关重要。

    《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这条规定，针对第三人提供的保证金这种较低档的担保方式的“三角债关系”，事后弥补处理应当是比较容易的。“不再承担保证责任”确定后，保证人向债务人或追偿担保的债务人取回保证金和利息即可解决问题。

    上述规定与本法本条款的规定是不一样的。保证人和保证金担保属于非物权性担保，是简单的担保方式，物权法没有列入其中。

    相关法律：物权法第175条

    相关名词：

    〖三角债担保制〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    三角债定限担保的特征

    一、基本理念

    三角债定限担保的立法目的，就是基于担保债权保护主义的物权化方针，想方设法最大限度地扩大担保对象，保护担保物权、定限担保物权的安全，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。小说站  www.xsz.tw

    物权法第175条与担保法第4条相比较，有以下几个主要的特点。

    第一，不再提及反担保的概念，强调担保责任关系的正确处理方法。

    反担保的概念，是担保法第4条提出的，应当属于用词不当、逻辑混乱的观点。其当时的立法目的，是为了确保第三人代替债务人担保的财产安全，但一时又找不出合适的名词来规定，才采取反担保的概念。无论如何，所谓的反担保，只不过是三角债定限担保的一种形式，或称之为第三人追偿担保、再担保、殿后担保。专家学者质疑反担保的概念，不等于否定担保法第4条所规定的内容，这些内容至今仍然是有一定用途的。问题在于，第三人追偿担保、再担保、殿后担保所出现的概率，应当是不大的。简单地说，既然债务人能够为第三人提供担保，为何不直接向债权人提供担保？债务人能够为第三人提供担保，一般不会减轻债务负担，反而会增加债务负担，甚至于会加大财产的法律责任风险。物权关系和法锁关系越是复杂的，越是容易出岔子。如果说，第三人为债务人提供担保的，本来是债务人的债务人，根本无需再设立烦琐的再担保物权关系。

    三角债定限担保，相对于第三人追偿担保、再担保、殿后担保，即所谓的反担保，就大多数情势而言是不存在的。更大程度上或者说更大范围内，就是为消除三角债，债务人将自己的债务人拉出来为自己充当代理担保人。

    物权法第175条的重点，不在于所谓的反担保，而在于理顺担保人、债务人和债权人三者之间的物权关系、债权关系，在变动的物权关系、债权关系中找到平衡点，从而较好地保护担保人、债务人和债权人的合法权益。

    第二，正确理解担保合同生效与特定情势下的事实行为。

    物权法一向提倡担保合同生效机制，对于特定情势下的事实行为却实事求是作出特殊处理的规定。

    理论上，债权人允许债务人转移债务必须要经提供担保财产的第三人的书面同意。小说站  www.xsz.tw如果不是书面形式，而是其他形式，视为不存在担保人的同意。根据合同法第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

    对于债权人而言，当第三人已经与其签订了代理担保合同，同样可以开始担保物权关系。最好的办法，事先应当征得债务人的书面同意。未经担保人书面同意，债权人许可债务人转移全部债务的，可以免除担保人全部担保责任；债权人许可债务人转移部分债务的，可以免除担保人部分担保责任。这就是本条款中“不承担相应担保责任”的正确解释。

    物权法不是要提倡担保物权自由主义，而是要针对特定情况作出特殊处理的方案。正确与保险的办法是，第三人提供担保，债务人转移全部或者部分债务的，债权人与债务人双方签订书面合同才是第一选择。

    第三，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。

    本条款适用于第三人提供担保财产的情形。如果担保财产是由债务人自己提供的，除非债权人明确放弃担保物权、或者债务的受让人明确表示愿意代为提供新的担保，否则债权人同意债务人转移债务的行为并不意味着债务人担保责任的免除。

    三角债定限担保的立法目的，就是基于担保债权保护主义的物权化方针，想方设法最大限度地扩大担保对象，保护担保物权、定限担保物权的安全，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。在这里，应当通过正反面比较，认真辨识担保人、债务人和债权人的概念及其权利与义务范围，从而得出正确的答案来。

    二、主要特征

    三角债定限担保，主要有以下特征。

    第一，三角债定限担保采意定生效主义。

    三角债定限担保，即“第三人提供担保”，使担保关系趋向多元化、复杂化。定限担保的成败利钝和法律效力，在于设计规则、过程控制，在于当事人各方面的意思自治——采意定生效主义。不过，比债务人与债权人之间直接签订的担保合同有一定的弹性空间。为了广开门路与财路，本法作出了以下特殊的规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。小说站  www.xsz.tw”不对此类合同的擅自违约者作过多的限制与指责，对于三角债定限担保意定生效主义作了微调。

    三角债当事人们所面对的问题是：是否同意第三人代理担保？担保债务的范围是全部还是部分？是以书面形式的合约为准，还是以其他形式为准？如果未经其书面同意，债权人又允许债务人转移债务怎么办？等等。法律并不强求权利义务的各方怎么作为或者不怎么作为，只能由双方或者三方当事人事后再商量着办理。其目的在于，最大限度地给予当事人以契约自由，以便于活跃第三人担保机制，为清偿债权债务提供更多更好的便利条件。

    三角债定限担保，是一个相当复杂的担保系统，各种情况都有可能发生。真正推敲起来，还远不止本条款那么简单。法律所做的事情，只能是给原则，给点子，给路子，给法子，不能过多地干预当事人的意思自治；即使强加干预了，也不一定发挥多大的作用。所以说，定限担保采意定生效主义，不失为一种正确的主张，也是行之有效的好办法。

    第二，三角债人保与物保相结合。

    关于人保与物保，下个条款会提到，不过，那里的人保是指保证，意义上与本文有区别。实际上，本条款的内容分析，就包括了人保与物权相结合的性质。所谓第三人担保，就是人保。

    （1）从横切面看人保与物权相结合

    人保与物权相结合有着内在联系。这种联系，是三角债定限担保建立的基础条件，同时又反作用于三角债定限担保，跟铁三角一样的牢固。

    三角债定限担保，是一个相当复杂的法锁系统，先由一般债权债务关系法锁转化为担保债权债务关系法锁和担保物权关系法锁，并且加入了第三人的债权债务关系法锁和担保物权关系法锁。不过，无论是单纯的法锁或者是复杂的法锁，首先锁定是债权人和债务人。

    所以，三角债定限担保的第一层含义，就是“人保”——人的资格保、权利保、性格保、行为保、义务保、责任保等等担保，只不过是隐晦曲折而已，或者说只不过是人们很少关注而已。

    三角债定限担保的第二层含义，就是“物保”——抵押物保、质押物保、留置物保以及权利质押保、债权保、债务保、责任保等等担保与反担保。所有这些财产保、权利保以及担保与反担保，都是经过债权人、债务人与第三人一起来完成的，体现了人保与物权相结合的性质特征。

    （2）从纵切面看人保与物权相结合

    人保与物权相结合有着外在表现。这种表现，是三角债定限担保发挥作用的结果，也是一般担保合同中不会出现的特殊现象。

    一般担保物权，是债权人与债务人“一对一”的组合形式，各人的责任各自承担，没有连带担保，也没有连坐制度。

    三角债定限担保物权，是债权人、债务人与第三人“一对一对一”的组合形式，一人违约或者犯错，有可能连累他人，有连带担保，也有连坐制度。

    第三，三角债定限担保可转移债务

    定限担保的性质，可以采意定生效主义为杠杆、以人保与物权相结合为后盾，因而，于“可转移债务”方面有着很大的机动性、灵活性。

    定限担保的愿意或者原则，就是允许第三人来充当债务人和债务代理人、担保委托人，这个方面，没有法制障碍，也没有办不到的事情。

    作为猴急的债务人，找个替身为自己效劳，可以缓解担保和债务上的燃眉之急，免得清偿债务时不能完成任务而受到惩罚，能够转移债务是多少算多少，如果有需要和可能，恨不得全部转移出去才好。

    作为担心的债权人，也最希望担保债权能够优先受偿和圆满实现，免得夜长梦多，横生枝节。一般而论，债权人不挑剔、不反感，完全可以支持债务人全部或者部分转移债务，反正能够达到目的便是了。

    作为有善心或者有利可图的第三人，只要有能力、有财力物力，也会视此为慈善或者收益的好机会，为债务人代理担保和清偿债务也是容易做到的事情。特别是亲戚朋友，对于充当担保人是很热心的，为朋友转移债务也是功德无量的事情，不做白不做。

    以上定限担保的“可转移债务”的关键人物到底是谁？从制订合同上来说，债权人有决定权，是订立合同的关键人物；从定限担保上来说，第三人一边是为债务人做好人，一边是为债权人做好人，是三角债主体的关键人物。至于债务人已经退出二线，是债权人和担保人的配角。

    第四，三角债定限担保可软着陆

    三角债定限担保可软着陆。这完全得力于三角债定限担保宽严结合的法锁制度，得力于良好的担保物权与反担保物权均衡制度，得力于事后补救措施对于三角债定限物权当事人都利大于弊，得力于担保物权法对于担保人的关怀备至。

    附有担保债权法锁的三角债与非附有担保债权法锁的三角债，其约束力与执行力、溯及力都是有很大差别的。因为有担保机制、担保财产、担保法锁存在，三角债当事人不必都过分的依赖合同来保驾护航了，也不必不管三七二十一地拿合同是问了，该严格的比普通三角债合同严格许多倍数，该宽松的也恰到好处。即使是担保物权关系破裂了，反担保物权关系依然存在，依然能够发挥对于第三人事后弥补的救济作用。很多时候，有很多人为三角债困苦不堪、焦头烂额，其实那是普通三角债惹的祸。普通三角债没有抵押财产、质押财产、留置财产作为重要的法锁工具，没有担保与反担保法律保障与运行机制，尽管也有普通法锁关系在案，但解除普通三角债的约束力与执行力、溯及力，都相当软弱无能。

    总之，对于“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的”的事件发生以后，大家不必担心会立刻破坏现有的担保物权关系、法锁关系，不必担心担保三角债会越陷越深，首先是担保人可以安全地软着陆，债权人和债务人也可以安全地软着陆。

    相关名词：

    〖三角债担保制〗

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正文 初稿645-2
    当代物权法百科全书小辞典

    三角债担保制

    三角债担保制，是连带担保或者连坐担保制，这是由三角债担保的主体关系、法锁关系等关系形成的担保制度。栗子小说    m.lizi.tw指的是第三人担保亦即代理担保、三角债的定限担保包括第三人追偿担保的一整套担保制度。其目的在于，基于担保债权保护主义的物权化方针，想方设法最大限度地扩大担保对象，保护担保物权、定限担保物权的安全，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。

    一、担保三角债主体

    担保人，亦称第三人、代理担保人、信托担保人，本条款专指依合约为债务人提供担保的第三人，不包括债务人自己充当担保人在内。即第三人是债务人的受托人、代理人，债务人是第三人的委托人、被代理人。依物权法第173条规定的担保范围为债务人提供担保，并依该法第171条规定的反担保行使对于债权人、债务人的定限物权，限制他们的担保行为，制止他们的专权、越权、侵权等欺诈行为，维护担保人的合法地位和合法权益。

    三角债，亦称担保物权的三角债，是法定的债权债务法锁关系形式。

    三角债由债权人、债务人、第三人三方面组成。其中：（1）债权人，是主债权合同和担保合同中首要的当事人。以上两项合同，是围绕债权人的债权清偿权和优先清偿权展开的，主要的对象是债务人，其次是第三人（假设存在）。（2）债务人，是主债务合同和担保合同中的当事人，对债权人或者代理担保债权人先后履行清偿债务的义务。（3）第三人，是三角债的中间人，一方面是债权人的后发债务人、代理担保人，按照担保合同来为债务人清偿债务，为债务人负责，同时也为债权人负责；另一方面是债务人的债权人，即代理担保合同圆满执行完毕以后的债权人；在此之前是担保债务的受托人、代理人。

    三角债由债权人、债务人、第三人三方面组成，是一种特定的债权债务法锁关系形式。一般而论，如果没有需要和可能，就不会有第三人插足，那样的话，就不会存在法定的“三角债关系”了。因为有需要和可能，或者说债务人为了缓解自己的债务负担与危机，才不得不使出最后的“撒手锏”，请求第三者排忧解难。

    二、担保三角债关系

    以上讲的三角债主体，当然是三角债主体关系的一部分。栗子小说    m.lizi.tw那么，还有其他一些三角债关系也要讲一讲。

    1．担保三角形法锁关系

    担保物权之三角债关系，本质上是三角形法锁关系，或者是双重性、多重性法锁关系。一般的担保物权就是双重性法锁关系，就是担保物权的法锁关系，主体上是债权人与债务人的法锁关系外加担保物权的法锁关系。有第三者介入的担保物权就是多重性法锁关系，就是新旧债权债务的法锁关系和新旧担保物权的法锁关系，主体上是新旧债权人与新旧债务人的法锁关系外加新旧担保物权的法锁关系。其中，以上债权债务的法锁关系，包括了主债权合同的法锁关系和担保债权合同的法锁关系。

    关于债的定义，早期的罗马法均有精妙的定义。其中，《法学阶梯》认为“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。”《学说汇纂》阐释为“债的本质并不是要请求某物或者某役权，而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付。”得据此请求他人为一定给付，有此请求权的人是债权人；据此应请求而为一定给付，承担给付义务的是债务人。法锁约束关系的产生，是基于当事人双方的自愿而不是强制的。这种约束之所以能够实现，是由于国家法律的维护。

    担保物权的法锁关系，形式上好像是法定的，内容上好像是意定的。无论是法定的还是意定的，如果当事人不同意担保物权方式或者不同意某些担保方面的项目内容，那么，只能维持主债权合同那种单一性的法锁关系，不发展双重或者多重法锁关系。

    担保物权的法锁关系的物权化、法锁化指针，是采取意定生效主义——须先经第三人、后经债权人和债务人书面同意才能达成“一致性”协议，第三人才能提供有目的、有计划、有范围的担保，形成法定的三角债关系。

    2．第三人担保制

    第三人担保制，是由“人保连坐制”和“物保连坐制”组成的物权化、法锁化物权制度，即意定生效的定限物权制度。

    首先，三个担保书面合同是第三人担保制的载体。

    第三人担保制，实际上是由三个担保书面合同组成的：

    第一个，是债务人请求第三人为担保其债务而成立的委托合同，注明委托理由、事项、期限与各自的权利与义务；

    第二个，是由受托担保人与债务人为订立追偿担保合同，注明担保人的债权和委托人的债务等项内容；

    第三个，才是受托担保人、债务人一方与债权人即担保物权人一方签订担保合同。栗子小说    m.lizi.tw

    由此可见，担保人和债务人都与以上三个担保类合同都有关联。除此之外，债务人还与主债权合同有关联，这样一来，债务人为了清偿债务，一共与四个合同有关联。债权人与代理的担保合同有关联，另外也与主债权合同有关联，一共与两个合同有关联。

    所谓法锁关系、第三人担保制，所利用的载体，就是“三人制”、“三合同制”（委托合同、追偿担保合同、担保合同）外加“主债权制”（原本债权合同，与第三人无关），简称为“三三一制”。

    其次，是“人保连坐制”。

    尽管物权法只承认“物保”制度，如果第三人担保制发生欺诈性侵权事件，“连坐”制度是少不了的：

    （1）如果债务人联合第三人欺诈债权人，那么，债务人与第三人均要向债权人承担违约责任或者损害赔偿责任；

    （2）如果债务人联合债权人欺诈第三人，那么，债务人与债权人均要向第三人承担违约责任或者损害赔偿责任；

    （3）如果债权人联合第三人欺诈债务人，那么，债权人与第三人均要向债务人承担违约责任或者损害赔偿责任；

    （4）如果债权人联合债务人欺诈第三人，那么，债权人与债务人均要向第三人承担违约责任或者损害赔偿责任。

    以上是从人保连坐制度上来说明第三人担保制的。

    再次，是物保连坐制。

    如果从合同违约数目上来看，也可能存在合同物保的连坐制度：

    （1）债务人所关联的合同是“1+3”制（1主债务、3担保委托），其中一个合同违约，可能涉及到3～4个合同违约；

    （2）第三人所关联的合同是“1+1+1”制（1受托、1反担保、1代理担保），其中一个合同违约，可能涉及到3个合同违约；

    （3）债权人所关联的合同是“1+1”制（1主债权法锁、1担保债权法锁），其中一个合同违约，可能涉及到1～2个合同违约。

    担保合同更须信守诚实。因为，担保合同的成文法因素高于普通合同的成文法因素，要求更加严格、更加规范。

    三、担保人定限三角债的注意事项

    担保人定限三角债的注意事项，亦即“未经担保人同意的债务转移”的注意事项，也是解读本条款需要说明的事项。

    根据权威专家的解读，将注意事项总结如下：

    第一，定限担保的对象，只能是适用于第三人。

    本条款所提供的定限担保的对象，只能是适用于第三人。如果没有第三人介入而充当代理担保人，那么，所担保的财产是债务人自己提供的，担保合同也是经过自己同意而签订的，没有与第三人委托担保或反担保的关系，也就不存在担保义务和担保责任的第三人法锁关系。

    第二，定限担保的免责，只能是债权人同意。

    按照法定程序，第三人提供担保，就是意定的代理债务人，未经债权人书面许可，不得将履行清偿债务的义务转嫁于他人。假若要转嫁于他人，必须有合法的程序和合法的依据。除非债权人明确放弃担保物权（损害国家、公共利益的除外），或者债务的受让人明确表示愿意代为提供新的担保。否则，债权人同意债务人转移债务的行为并不意味着债务人担保责任的免除。

    第三，定限担保的同意，只能是书面同意。

    定限担保的一个法定程序，就是要尊重债权人的意愿，并必须以书面的形式转移担保债务、让第三人提供担保。否则，就缺乏法律效力和诚信基础。如果不是书面，而是口头等形式，可被视为缺乏法定的事实要件，视为不存在担保人的同意。

    但是，第三人已经成为担保人后，债权人与债务人未经担保人书面同意，擅自转移全部或者部分债务的，仍然视为有效的变更法锁关系，但不包括担保人反担保债权法锁关系在内。一方面，为债权人、债务人清偿债权债务广开门路、财路也是不错的方式，法律亦无禁止之意；另一方面，也会通过其他方式（比如启动反担保的特殊措施）照顾到担保人的权益。

    书面形式，根据合同法第11条的规定，书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有载体有文字或图形符号内容的形式，即广义上的书面形式。狭义的书面形式是合同书，不在本命题之列。

    第四，定限担保的债务，是广义上的债务。

    定限担保的一个指标，就是债权人书面同意转移担保债务、让第三人提供担保后，要确定的是广义上的债务还是狭义上的债务。狭义上的债务，仅指第三人代理全部债务；广义上的债务，指第三人代理全部债务或者部分债务，两者之间可以任意选择，主要由第三人来选择——采第三人意定生效主义形式。

    第三人为债务人担保债务，完全是依据自身条件和自己的意愿进行的，债权人和债务人不能对第三人妄加指令。否则，不利于第三人担保债务活动的正常进行，结果会对债权人和债务人都不利。

    第五，定限担保的范围，视情况或需要而定。

    定限担保的免责条件，不是法定的，而是意定的——采债权人意定生效主义形式，法律尊重债权人的意愿，不作强制性规定。但是，按照合同法的禁止性原则而论，违反国家利益和公共利益的“无效合同”除外。

    求证：（1）未经担保人书面同意，债权人许可债务人转移全部债务的，可以免除担保人全部担保责任；（2）债权人许可债务人转移部分债务的，可以免除担保人部分的担保责任，此时，担保人不得要求免除全部担保责任——这也是本条款“担保人不再承担相应的担保责任”的内涵。

    物权法第171条提到了反担保制度，而本条款却未提及这种制度，可能有其他的用意。反担保制度，正确的提法应当是第三人追偿担保制度。

    相关法律：物权法第175条

    相关名词：

    〖担保人三角债定限担保〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    物保与人保的担保关系

    一、物保与人保的担保关系

    物保与人保的担保关系，全称是物的担保与人的担保关系，指担保关系之当事人对物的担保与人的担保有约定的意定关系、债务人在没有约定或者约定不明确时自己提供物保的先于保证人清偿的次序关系、第三人在没有约定或者约定不明确时提供物保兼人保由当事人自由选择的自选关系等“三种复式担保关系”的总称，对于确定型和不确定型担保意向以及物保与人保之间进行全面均衡、合理规定，改进旧担保法不适用的担保规定，以期达到理顺其担保关系、正确地保护当事人的合法权益的目的。栗子网  www.lizi.tw

    现实情况下，对于担保物权人来说选择保证人的保证金来清偿债务是最方便的，对于债务人来说让保证人的保证金来清偿债务是最轻松的，对于保证人来说理应是以债务人的物保来最先清偿债务，未完全清偿时才利用自己的保证金来补充清偿才是公平合理的。

    物保与人保的担保关系，由物权法第176条作出原则性的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保债权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

    根据以上规定，应当正确理解的问题如下所示。

    第一，尊重当事人自愿约定的原则。当事人对于物保和人保的关系有约定的情况下，无论如何，应当按约定实行。

    第二，债务人物保优先的原则。当事人没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供了物保，应当先就物的担保实现担保物权。否则，如果先行人保，保证人在履行保证责任以后，还需要向最终的还债人即债务人进行追索，横生枝节。只有先行物保，才能免除烦琐，才能体现公平合理。

    第三，对第三人自由选择的原则。当事人没有约定或者约定不明确的，第三人提供了物保，又有人保，应当允许当事人自由选择。台湾小说网  www.192.tw应当基于以下原由考量：（1）两个第三人都是平等的，反正都不是最终的最终义务人，债务人才是最终的义务人。（2）采取人保清偿债务办法，可以节约交易成本，省时省力又经济，也符合担保物权人早些清偿债务、实现担保物权的意愿。至于人保或者物保的第三人向债务人追索债务的问题，反正都是一样的。在这种情势下，应当尊重债权人的意愿，可以在以上两个方案中作出其中一个选择便可。

    关于第三人自由选择的原则，肯定还有一个前提条件。实际上，第三人提供物保、又有人保，两者都是第二梯级的修补担保人。只有在债务人的物保没有完全清偿债务的前提下，才考虑到第三人的物保或者人保。否则，仍然是不符合法律程序的，对于第三人的代理担保是不公平合理的。

    总之，以上第二原则，即债务人物保优先的原则，在一般情势下，应当是最合理、最通用性的原则。这种原则可以节约成本，对债务人自己、对物保和人保的第三人双方都是有利的，何乐而不为？

    本条款本着实事求是的原则，在总结十几年司法实践经验基础上，参考国外的立法例，对于担保法第28条规定的统一的物保优先主义原则进行个别调整，对于第三人提供的物保与人保改采平等主义，立法更准确，实用性更好，更受担保的当事人欢迎。

    本条款的规定，是总结性、纲领性和原则性的规定，对于抵押债权法锁关系、质押债权法锁关系、留置权法锁关系，以及债权人、债务人和担保人等应当牢记和认真实行的。其中，关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保债权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之类的中心语句，在本物权法担保物权篇目中反复强调，债权人不专权、不越权、不懈怠行使权利等方面的规定，表示对于担保物权关系的各个当事人来说是一种示范作用。一般而论，担保物权法是以物保为重点的，而在物保之上添加人保，可以将担保物权关系锦上添花，为解决担保债权法锁问题或者三角债法锁问题增添活力，以期收到物保与人保相结合的更好的综合效益。

    本条款运用分类排列法，将“有约定按照约定”和“没有约定或者约定不明确的……债权人应当先就该物的担保实现债权”两类可能会出现的情形都罗列出来了。台湾小说网  www.192.tw就担保合同的效力和债权实现的模式而言，“有约定按照约定”当然是最优效力与模式。

    实践经验证明，“没有约定或者约定不明确的”，存在一些模糊地带，在简单易行的担保物权关系和法锁关系圈子里可能容易理顺一些；在多个担保人或者多种人保或者物保方式并存的复杂条件下，要理顺其物权关系和法锁关系就会发生意想不到的困难。

    因此，本条款及至本法多个条款重复出现“没有约定或者约定不明确的”的规定，既不是提倡大家这样干，也不是说这种风气不会产生副作用，而实际上是作出了一个扁平化处理的方式。在物权法出台前后，众多法学家遭到了这样一个问题：即在多个担保人的情况下，其中一个担保人承担担保责任后，该担保人除了可以向债务人追偿外，是否可以向其他担保人追偿？对于这个重大问题争议性很大，赞成者有，反弹者也有，仁者见仁，智者见智。而立法专家最终的处理意见，就是不赞成以上提法，并且提出了很多理由加以佐证。从另外一个角度来分析，“有约定按照约定”的可以作为担保合同标准化的重点来推广，“没有约定或者约定不明确”的肯定不属于担保合同标准化的对象，特别是多个第三人充当担保人的情势下，一定要打醒十二分精神，以免凭白无故地吃哑巴亏。

    我们还应当留意的是，担保物权法里面意思自治主义是主流，包括抵押保、质押保、留置保，也包括物保、人保和权利保、反担保在内，都贯穿着“有约定按照约定”和“没有约定或者约定不明确的……”两条意思自治主义路线。如果不认真学习研究，不认真对待这个问题，就容易走极端，就容易由意思自治主义滑向担保合同自由主义的邪路上去，留下后患难以治理。殊不知，表面上看起来签订担保合同的门槛比签订普通合同的门槛是放宽了很多，实际上担保法锁关系比普通法锁关系周密、严整了许多，稍有不慎就犯规吃黄牌了。

    通过解析本条款，我们就会懂得“物保”与“人保”是两个不同类型的担保类型。当物保与人保并存时，物保处于领先地位，人保处于辅助地位。当债务人参与的物保与人保并存时，债务人肯定会有物保的，担保人肯定会有人保的。实现担保债权时，首先是解决债务人物保的物权关系与法锁关系，其次才是解决代理担保人的人保、物保的物权关系与法锁关系。

    对于物保与人保各个方面的物权关系与法锁关系圆满成功时，债权人、债务人和担保人可以皆大欢喜；对于物保与人保各个方面的物权关系与法锁关系不能圆满成功时，债权人、债务人和担保人会产生新的物权纠纷与经济纠纷，最容易受伤者是参与担保的第三人即担保人。担保人与债务人认真签订反担保合同，应当是必需的和至关重要的一环。

    二、物保与人保

    物保与人保，是两个不同属性的担保概念。物保可以单独承保，但人保往往是与物保聚合在一起的附加保。人保与物保聚合在一起的时候，就存在是否有优先承保、或者谁先承保的问题。因此上，各国民法自然而然地形成两个派别：物保优先主义和物保人保平等主义。

    物保优先主义，是基于物权优先于债权的原则而设立。当兼有人保的物保时，法律强行规定物保优先执行，对物保所担保以外的债务才执行人保。保证是一种债权或者是债物权，物保如抵押权属于物权或者是物债权，按照物权或者是物债权优先的原则，应当首先执行物权或者是物债权，具有强制性和特定性的特征。

    物保人保平等主义，是基于物债权与债物权一律平等的原则而设立。当兼有物保和人保时，物保与人保是在法律上一律平等的，没有高低先后之分，究竟是实行物保还是人保，由被担保的债权人选择，具有灵活性和机动性的特征。

    物保，即物的担保，是以物来担保债务的履行与清偿，本法仅有抵押物、质押物和留置物三类物保。担保法除此之外，还有定金、保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）。物权法的物保，是狭义上的物保；担保法上的物保，是广义上的物保。物保的范围，可由担保合同的当事人自由确定，法律规定的范围是指导性范围。

    人保，即人的担保，是以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿。有物权法专家认为，担保法规定的保证属于人保。但是，定金、保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）是属于物保还是属于人保，应当从实质上来划分，而不是从外表形式上来划分。笔者认为，按照实质来认定，应当这样划分：

    1．如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前，已经将保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）交给债权人质押或者留置了，实质上已经形成了物保。

    2．如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前，没有将保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）交给债权人质押或者留置，仅以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿，需等到保证人履行与清偿债务时才兑现，这才叫人保。

    3．定金，也算得上是一种保证，但一般不由保证人支出，是由债务人自己于签订主债权合同、担保合同中提早支出，相当于抵押的性质，不属于人保的范围，而属于物保的范围。担保法并未就定金放在“保证”的章节之中，而是另有章节规定之。

    1995年出台了担保法，2007年出台物权法，两者比较只能说各有千秋。经过十几年的司法实践与理论探索，也确实积累了一些经验，开阔了视野。那么，立法专家告诉我们，本物权法没有的，依照担保法执行；本法与担保法不一致的，依照本法执行。

    相关法律：物权法第176条

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正文 初稿647-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物保与人保的四种生效关系

    一、基本理念

    物保与人保的四种担保关系，系指法定生效主义、意定生效主义、变形生效关系、担保法锁生效关系这几种主要形式，当然还包括各种分支形式与变态形式。台湾小说网  www.192.tw采取什么方式清偿债务，对于债权人、担保人、债务人都关系重大。物权法第176条的规定是建设性的，关键在于当事人如何领会，如何以最优化选择的方式，来达到公平合理、相对平衡、节约成本、节省时间和解决争议的目的。

    所谓物保，就是指债务人提供自己的标的物的担保、第三人为债务人代理债务而提供提供自己的标的物的担保。所谓人保，就是指第三人为债务人代理债务而提供提供自己的保证金的担保。物保优先主义和物保人保平等主义的担保关系为我们提供了一种思路，而问题的分析，有待于进一步研究。

    第一，在当事人有约定和约定明确的情势下，对于债务人，最好是先采取物保优先主义方式。第三人的物保与人保并存的情势下，对于第三人，既不能简单地采取物保优先主义方式，又不能简单地采取物保与人保平等主义方式，最好由当事人约定实现。

    第二，在当事人没有约定和约定不明确的情势下，对于债务人之物保和第三人的物保、人保，应当参考以下方案与因素、条件。

    A．物保与人保的关系

    A1、债务人提供物保与第三人保证并存的情势

    1．先物保，后保证。

    2．债权人放弃债务人提供的物保、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权的范围内免除保证责任，除非该保证人承诺仍然提供担保。

    3．债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的，保证人在此范围内免责。

    4．担保物因不可抗力因素灭失而无代位物的，保证人承担全部担保责任。

    5．物保合同确认无效、可撤销的，债权人有过错，保证人在担保物价值内免责。

    A2、第三人提供物保与第三人保证并存的情势

    1．物保、保证对债权人负连带责任。

    2．内部份额上，若担保物价值高于主债务均额的，推定各担保人的份额为均额；若担保物价值低于主债务均额的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。台湾小说网  www.192.tw

    注：债务均额为主债务除以担保人数所得的数额，同时可以看出保证人责任比物保人责任重。

    B．物保与物保的关系

    1．债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存，先执行债务人提供的物保，不足清偿主债务的，再执行第三人提供的物保。

    2．债权人放弃债务人提供的物保、担保物权顺位或者变更担保物权的，物保人在债权人放弃优先受偿权的范围内免除保证责任，除非该物保人承诺仍然提供担保。

    3．两个以上的第三人提供的物保竞存，对债权人推定连带共同抵押。

    4．内部份额上，若每一个提供的担保物价值高于主债务均额的，推定各担保人的份额为均额；若某一个担保物价值低于主债务均额的，该物保人份额以担保物实际价值计，余额为其他物保人承担。

    〖以上资料妙处录自百度文库?司法考试《物保与人保的关系图表》，不知作者姓名，总结得非常周到，在此致谢〗

    简析。（1）以上A1“债务人提供物保与第三人保证并存的情势”，可以看出，债务人提供物保，属于特定的“物保优先主义”对象，其它4个偶然性因素影响到物保优先主义的实行。（2）以上A2“第三人提供物保与第三人保证并存的情势”，仅提出两个问题，或者是隐藏了债务人特定的“物保优先主义”对象。（3）以上B“物保与物保的关系”，实为第三层的担保关系，比第一层的复杂些，比第二层的简单些。

    总的来说，第二层和第三层的担保关系，应当属于“物保人保平等主义”和“第三人物保平等主义”两种类型。第二层中，仅仅考虑到物保人保平等主义，没有考虑到节约成本、节省时间的因素。只有在人保优先的情势下，才能达到节约成本、节省时间的目的。

    依据物权法第176条的规定，以上《物保与人保的关系图表》只能算作参考答案，应当不是标准答案。

    二、物保与人保的四种生效关系

    物保与人保的担保关系，归根结底，是物保优先主义和物保人保平等主义的担保关系，即法定生效主义与意定生效主义的担保关系。就目前的担保法制来说，两种形式的执行方法是优势互补的担保关系，谁占优势就采用谁的工具，这样就更加灵活机动一些，对于债权人优先受偿与完全清偿债权或许更加有利一些。小说站  www.xsz.tw

    按照本条款的意思，物保与人保的担保关系，是指：（1）担保关系之当事人对物的担保与人的担保有约定的意定关系；（2）债务人在没有约定或者约定不明确时自己提供物保的先于保证人清偿的次序关系；（3）第三人在没有约定或者约定不明确时提供物保兼人保由当事人自由选择的自选关系等“三种复式担保关系”的总称，其担保关系的性质与形式，主要有以下几种：

    第一，法定生效主义，即物保优先主义。指“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，这是基于债务人是第一担保责任人的地位和物的担保前置的客观条件决定担保关系。

    法定生效主义，从法理基础到担保实践经验上，有很多理由与成因，主要的有：一是对照民法通则，便知物权优于债权，欲实现债权，必先行使自己的担保物权和控制债务人或者第三人的财产所有权。担保物权人实现自己的债权不是直接实现的，主要是通过控制债务人的抵押物、质押物、留置物和利用标的物的交换价值来实现的。如果债权人不控制标的物的所有权，那么，担保物权人实现债权就容易落空。二是，债务人的担保与第三人的代担保是不一样的。对于任何担保范围、担保方式而言，债权人之优先受偿权的首选对象就是债权人，至于第三人的物保和人保均为次之。债权人与债务人的法锁关系，是从主债权合同中就体现出来了一般债权的法锁关系，且一直链接到担保债权法锁关系。况且，债务人的担保肯定是有物保与权利保的，也是担保客体对象的主项，债权人自然而然地将担保标的物为优先受偿和实现债权的首选对象。绝大多数债务人对此也会理解的。

    第二，意定生效主义，即物保人保平等主义。可分为原则性物保人保平等主义和自由式物保人保平等主义两种类型。

    （1）原则性物保人保平等主义

    原则性物保人保平等主义，以意定生效为原则，同时带有法定性的因素。合同生效以后，不容当事人在执行时后悔。这里的“平等”，是相对的平等，指签订合同时采哪种方式为平等，合同签订以后就不论平等不平等了。

    如“债权人应当按照约定实现债权”，即属于统一性、原则性的物保人保平等主义，这是基于担保人意思自治原则而规定的担保关系。

    （2）自由式物保人保平等主义

    自由式物保人保平等主义，是于第三人担保的，物保与人保之间自由地适用于“平等原则”，交由债权人自由选择。

    如“（没有约定或者约定不明确）第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，即属于自由式物保人保平等主义，这是基于第三人的权利义务平等的原则而规定的担保关系。

    第三，变形生效关系。即在特定条件下，可以将基本模式的物保优先主义变成物保人保平等主义，或者将物保人保平等主义变成物保优先主义。

    应当补充说明的，以上一种法定生效主义和两种意定生效主义，仍然属于“物保与人保的担保关系”的基本形态，也许会有其他的变形关系。

    著名法学家、物权法草案一稿主持者、中国社科院学部委员梁彗星教授在一篇专论中谈到以下两类“变形关系”：

    在合同未有约定而债务人自己提供物保情形，如此保属于第二顺位抵押权，则应当视同第三人提供物保，适用平等原则；在合同未有约定而由第三人提供物保情形，如人保属于一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，则其结果仍然是物保优先。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45页）

    第一个“变形关系”，是将债务人的物保优先主义变成了物保人保平等主义，是按照担保的顺序来变形的，原来是第二顺序的，保持其第二顺序——“适用平等原则”。

    第二个“变形关系”，是将人保的“一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，”列为候补顺序或者第二顺序，结果将保证人的物保人保平等主义变形成了物保优先主义。

    以上两个变形关系的论述，是很有指导意义的，也是一般教科书中难以找到的精辟论述。我们应当注意了解。

    第四，担保法锁生效关系。应当说，法定生效主义、意定生效主义、变形生效关系等担保关系，是不规则的近似于离散的担保关系。唯有担保法锁生效关系，才是恒心的并且功德圆满的生效关系。

    物保与人保的担保关系，可以从其担保物权关系和担保法锁关系两个方面来解析。而法锁生效关系才是最关键的生效关系。

    债权人与债务人始终是担保关系的主角，至于物保与人保以及权利保、反担保等担保形式变与不变，是否有第三人参与或者单独充当担保人，债务人仍然会被担保法锁关系所牵连，仍然是担保物权关系的一员。如果没有第三人参与或者单独充当担保人，债务人是明显的担保物权关系和担保法锁关系的当事人；如果有第三人参与或者单独充当担保人，债务人可能是隐形的担保物权关系和担保法锁关系的当事人。担保法锁关系，是全员、全过程、全方位、全要素的法锁关系，只要担保法锁关系存在一天，担保关系就存在一天。一俟担保法锁关系全部解除，担保关系就跟着解除。由此可见，物保与人保的担保关系是形式主义的可生效关系，担保法锁关系才是务实主义的圆满生效关系。

    值得一提的是，中外法学界对于担保法锁关系不大重视。因此对于担保关系、担保物权关系、担保法律关系等，容易出现肤浅的证状。无论法条上、通说上、教科书上是否出现过“担保法锁关系”的词汇，而担保法锁关系却是客观存在的、不以人们的意志为转移的本原的事物，在债权法、担保物权法中具有不可替代的法律地位与实用价值。就是说，全部的担保物权关系的问题，最本质最根本的就在于担保法锁关系问题！

    相关法律：物权法第176条

    相关名词：

    〖物保与人保的意义〗

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    物保与人保的要义

    一、物保与人保的要义

    物保与人保的要义，是指理解于物的担保与人的担保并存的情势下，如果摆平各自的权利与义务，继而实现理顺其担保关系、正确地保护当事人的合法权益的目的。栗子网  www.lizi.tw

    物保与人保的要义，就是在物保与人保之意定生效对抗主义大原则上，结合实际情况，按照客观规律办事，分门别类地处理好物保与人保的关系，尽量地减少繁琐的法律程序，节约诉讼资源，同时实现第一责任人与其他责任人之间的良性互动机制，在复杂的担保关系中删繁就简，驾轻就熟，将正确处理本条款中的三种担保关系落到实处。

    一、物保与人保之意定生效对抗主义原则

    物保或者人保，自保或者他保，按照当事人的约定来承担担保责任，这是一个普遍性的大原则，贯穿了物权法的全过程，这也是债物权的主要特征之一。

    “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务”发生时，在当事人对物的担保和人的担保有约定的情况下，应当尊重当事人的意思表示，按约定实现债权或者债务，这充分体现了担保合同意定生效对抗主义的法律效力，是定分止争的最好办法之一。

    执行“物保与人保之意定生效对抗主义原则”的主要责任人，是担保物权的债权人；其次责任人是债务人、担保人、保证人。如果是执行原则的责任人违反此项原则，造成自己或者他人经济损失的，后果自负。

    二、物保与人保之物保自保先行偿付生效原则

    当物保与人保、自保与他保并存时，存在自负债务、代理债务和主要担保责任与次要担保责任之分，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务”发生时，辨别方法及“先行偿付生效原则”是：

    1．当物保与人保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保债权。

    如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，或者出现违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等保证项目，应当由保证人来承担的情形，则应当由保证人负责余下债务的完全清偿。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。栗子网  www.lizi.tw

    2．当自物保与他物保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保债权。

    如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，则应当由代理担保人负责余下债务的完全清偿。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

    执行“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”的主要责任人，是担保物权的债权人；其次责任人是债务人、担保人、保证人。如果是执行原则的责任人违反此项原则，造成自己或者他人经济损失的，后果自负。

    3．当物保与人保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己没有提供物的担保的情况下，应当先就第三人物的担保实现担保债权。

    物保人和保证人都是第三人，都是担保物权的代理人。为了方便起见，债权人应当依然遵从“物保先行”的原则。

    如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，或者出现违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等保证项目，应当由保证人来承担的情形，则应当由保证人负责余下债务的完全清偿。

    4．“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”的理由

    解释“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”，主要理由有以下几点：

    第一，依据担保的主次责任顺序确定先行偿付生效次序，是原则性规定。

    当债务人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，债务人是第一责任人，唱主角，这是由债务人的身份和地位决定了的事实要件；保证人是第二责任人，唱配角，这是由保证人的身份和地位决定了的事实要件。因此，债务人应当以物保先行偿付，不足部分由保证人偿付。

    第二，依据担保的标的物功能确定先行偿付生效次序，是原则性规定。

    当债务人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，其担保组合方式往往是债务人提供物保，保证人提供人保。依据上述第一项“先行偿付生效原则”，物保人兼债务人、第一责任人之标的物应当遵从“第一责任人先行偿付生效原则”，转化为“物保先行偿付生效原则”。

    理由之一，是物保与人保的功能定位不同。栗子小说    m.lizi.tw抵押物、质押物、留置物属于前置式大宗担保形式，特别是质押物、留置物的功能作用更是如此；保证金包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等保证属于后置式小宗担保形式。按照顺序排列，前置式大宗担保形式优于后置式小宗担保形式，故“物保先行偿付生效原则”成立。这一理由，对于债务人与第三人共同担保有效，采“物保优先主义”原则执行。

    理由之二，是物保与人保的清偿机制不同。因为，如果债权人先行行使人保的机制，保证人在履行保证责任后，尚且需要向最终的还债义务人即债务人追索债务，有可能形成新的债务纠纷，对于保证人非常不利。如果债权人先行行使物保机制，就可以避免以上尴尬与烦琐处境，节约诉讼资源和维权成本。

    总之，“债务人物保先行”和“人保后行”是比较公平合理的，尽管物权法调整了个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义，担保的主流依然是物保优先主义。全部由第三人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，同样遵从“物保先行偿付生效原则”，也是比较公平合理的。个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义，也是比较好的决策，对于债权人优先清偿债权多一种选择，也就多一条路径。

    二、物保与人保的注意事项

    根据立法专家的指导性意见，学习本条款，我们应当注意以下两个方面的问题：

    第一，关于新旧法律采物保优先主义还是物保人保平等主义的问题，物权法与担保法有不一致的地方，应当以物权法为准执行。

    担保法第28条有这样的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。”其意思，如专家所说的属于“物保优先主义”。

    物权法本条款有这样的规定：“（没有约定或者约定不明确）第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”其意思，由担保法的“物保优先主义”改变为“人保平等主义”，这是一种情形。

    物权法本条款还有这样的规定：“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”其意思，保留了担保法的“物保优先主义”，并非改变。

    综上所述，从担保法到物权法，已经“一分为二”了：既有承袭的，也有改变的。

    物权法的效力高于担保法的效力，可依照立法法的有关规定执行，主要理由有二点：一是上位法优于下位法。从表面上看，物权法与担保法都是法律，但物权法是全国人民代表大会通过的，担保法是全国****会通过的，其效力地位实际上高于担保法。这是主要理由。二是后法优于先法。物权法是2007年通过的，是后法；担保法是1995年通过的，是先法。因此，物权法的效力优于担保法。故“应当按照物权法的最新规定执行”有法律依据。

    著名法学家梁慧星先生在他的物权法专论中，也谈到“改变”部分的一些经验：

    ……两种模式，各有其法律依据。例如，我国台湾地区的最高法院1997年台上字第268号判决，采取物保优先主义。但台湾近年修改民法物权编，其修正案第八百七十九条改变为物保人保平等主义。

    我们原先的担保法第二十八条规定采物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条，区分债务人提供的物保与第三人提供的物保，并对第三人提供的物保采平等主义。……（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第44～45页）

    由此可见，物权法的修改，是经过充分的可行性技术论证了的成熟法条，甚至于比法释[2000]44号的规定更加圆满。

    第二，当出现多个担保人时，是否在担保人之间相互追偿？立法专家的意见是否定的。

    权威立法专家王胜明、姚红、杨明仑主编的《中华人民共和国物权法解读》（第374～375页）中，解释本条款时附带专门谈及所谓追偿权问题。

    物权立法过程中，有一条意见反馈到全国人大法工委那里：有的认为，为了平衡各担保人的利益关系，应当允许各担保人之间相互追偿，这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。要求将这种内容增加到物权法中去。

    专家们驳回了以上观点。主要理由有四点：一是理论上讲不通。除非当事人另有约定。各担保人之间没有任何法律关系的存在……；二是从程序上讲费时费力、不经济。应当直接向债务人追偿……；三是履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿，恰恰是公平原则的体现。除非当事人另有约定……；四是向其他担保人追偿的可操作性很差。首先遇到的问题就是如何确定追偿的数额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的……。

    以上专家的观点是正确的。不过，担保人的司法救济问题，确实是个疑难问题。法定的担保三角债引发了非法定的纠纷三角债，产生了担保后遗症。同时，也说明了一个问题：担保有风险，出资须谨慎。

    第三，《担保法司法解释》第38条比较详细，并且目前仍然有效，请读者大家留意。

    《担保法司法解释》第38条全文如下：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

    相关法律：物权法第176条

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    〖物保与人保的担保关系〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权消灭情形与性质特征

    担保物权消灭情形，指与主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和其他法定的情形。小说站  www.xsz.tw简单地说就是“成也消灭”、“败也消灭”，这是担保物权消灭的最奇特的特点。其是关于担保物权法定确认原则之一，是最终确认和保护担保物权的必要措施。本质上主债权消灭会发生主债权法锁关系解除之连锁反应并导致担保债权法锁关系解除，遂成为担保物权消灭的根本原因或者根源。债权人放弃担保物权，以及担保物因自然灾害被毁损灭失、被征收失去标的物等原因，也会成为担保物权消灭的诱因，此为非正常情势的解除担保法锁关系或者被迫切断了担保法锁关系所至。

    担保物权消灭情形的性质特征如下：

    第一，担保物权消灭情形的界定是有规律性或目标性的，基本上是法定性的。成也消灭、败也消灭最具法定的特征。

    1．目标性。担保物权，是以直接支配特定财产的交换价值并优先受偿为手段，以确保债权实现为目的而设立的物债权或者债物权。因此，担保物权又可称之为担保债权。担保物权只是手段，担保债权才是目的。故担保物权消灭情形的界定是有规律性或目标性的，基本上是法定性的。

    2．规律性。担保物权消灭情形，是有“一损俱损”的客观规律可循的。物权法理学上“物权优于债权”是铁定的道理，主债权消灭的也不必然地完全地导致担保物权消灭。

    要从本质上来阐释担保物权消灭情形的关联性与规律性，只能从主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形的法锁关系来说明。债权，物权，最本质和起最核心作用的是担保债权的法锁关系和主债权的法锁关系。主债权的法锁是普通的法锁，好比一条又细又短的法律锁链，对于债务人清偿债务的约束力不够强硬，故将这条法锁链接到了担保物权上和担保债权上。担保债权的法锁是担保的或保险的法锁，好比一条又粗又长的法律锁链，对于债务人清偿债务的约束力足够强硬。于是乎，两条法锁优势互补，既相互联系，又各司其职，相得益彰。

    于是就产生了这样的“反正”规律性：（1）一损俱灭。主债权消灭——主债权法锁解除——担保债权法锁解除——担保物权消灭。小说站  www.xsz.tw（2）一荣俱灭。担保物权实现——担保债权清偿——担保债权法锁解除——担保物权消灭。（3）债权人放弃担保物权——担保债权法锁解除——担保物权消灭。

    “反正”规律性，就是指担保物权“成也消灭”、“败也消灭”。但是，所有权、用益物权成功时不会消灭，一般会得到巩固与壮大。主要原因在于，担保物权与普通物权的物权化方针是不相同的。担保物权只追求清偿债务的效率，不追求物权关系的稳定性与长久性。普通物权与效率无关，只追求物权关系的稳定性与长久性。

    3．基本上的法定性。尽管担保物权的设立、变更、转移与消灭是由担保物权圈子里的当事人各自为政，那么，如何设立、如何变更、如何转移与如何消灭，总是要有规矩的，不能让当事人胡来，只能由法律来决定。而且，法律必须作出相应的规定。

    主债权消灭、担保物权实现，这是最主要的两种担保物权消灭情形，是由法律规定了的主观动因导致客观结果的情形。债权人放弃担保物权，同样是由法律规定了的主观动因导致客观结果的情形。这种法定性，是事后的客观事实的“鉴定”，并不是要指令当事人该不该消灭主债权、该不该实现担保物权、该不该放弃担保物权等等。

    说“担保物权消灭情形的界定基本是法定性的”，是指其消灭范围和消灭情形的界定、确认、维护是法定的，不可置疑的。性质上是事后概括性、描述性的规定，不是强制性、指挥性的规定。因为担保物权的消灭也是一件大事情。

    第二，担保物权消灭情形的确认是原则性的。

    担保物权消灭情形的确认，也是讲原则的。这些原则也是蛮多的，如主从合同牵连、主债权与担保债权牵连、债权人于担保物权中有优先受偿权和完全受偿权、合同意定生效、物保优先主义、物保与人保平等主义、担保范围、特殊原因、公共利益优先等等，都是原则性规定。从担保物权的设立到消灭，都有一整套原则性规定。

    担保物权消灭情形的确认，原则上只能这样子的：

    1．依据主从合同牵连、主债权法锁与担保债权法锁牵连等原则规定，主债权合同可以牵引担保债权合同，主债权可以牵引担保债权。主债权合同消灭，担保债权合同自然跟着消灭，跟着担保物权也归于消灭。台湾小说网  www.192.tw

    2．依据债权人于担保物权中有优先受偿权和完全受偿权等原则规定，债权人优先受偿权和完全受偿权得以实现，担保债权得以实现，等于是担保物权完成了使命，终告结束，也就是担保物权消灭了。

    担保物权与所有权、用益物权相比，功能定位是不同的。担保物权是以保全物的交换价值为中心展开的，不是以占有财产为中心展开的。因此上，只能是阶段性的权利，不可能是长久性或者永久性的权利（物权保护请求权另论）。所有权、用益物权是以占有财产和获得财产价值为目的的物权，即使是有期限限制，也是非常长久的，如土地使用权可达数十年甚至于更长；担保物权行使期限绝对没有这么长，多以几个月甚至于几天为主。

    对于所有权、用益物权而言，是主要权利行使时间越长越好；对于担保物权的实现而言，却是越短促真好。所有这些，都是缘于担保物权实现的功能定位而决定的作用。

    3．依据合同意定生效、物保优先主义、物保与人保平等主义、担保范围等原则，债权人有权选择不同的方法来实现自己的债权。实现自己的债权，有换位实现、放弃担保物权的实现等情形。

    债权人也可以根据需要和可能，中途退出担保物权，还是依靠主债权合同来执行任务，实现债权。这叫正常的换位实现，但担保债权因此而消灭。

    因债权人自己的行为导致担保财产毁损、灭失的，视为债权人放弃了担保物权，转而依靠主债权合同来执行任务，实现债权。这叫非正常的换位实现，但担保债权因此而消灭。

    4．依据特殊原因、公共利益优先等等原则，或者法律规定担保物权消灭的其他情形，也成为担保物权消灭的诱因。

    因征收、拆迁导致担保物毁损、灭失暨导致担保物权中途搁浅的，担保物权消灭；因自然灾害等不可抗力因素导致担保物毁损、灭失暨导致担保物权中途搁浅的，担保物权消灭；因第三人担保的不作为，导致担保物权中途搁浅的，担保物权消灭；因担保物权中发生违法犯罪导致中途搁浅的，担保物权消灭；本法第240条规定的情形等等。留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭，即担保物权消灭。

    第三，担保物权消灭情形的因果是系统性的。

    担保物权是由许多法锁系统组成的，担保物权消灭的因果是系统性的。每一节法链断裂，都能导致担保物权消灭情形的发生。本条款列举的情形，只不过是主要的情形而已。

    担保物权是由上位物债权法锁与下位物债权法锁牵连起来的多重式法锁系统，上位对下位起着统领作用，下位对上位有着反馈作用。上位物债权法锁是以主债权合同为中心的债权债务法锁，属于单一型法锁，此一法锁链接到担保物权法锁，就形成了法锁系统，不再是债权债务方面的法锁，而且还有抵押权、质押权、留置权等担保物权法锁被链接在一块；如果有第三人来充当担保人，那么，法锁链接的系统工程就更大了。

    担保物权的性格脾气是很奇怪的，概括地说，就是“成也消灭，败也消灭”：如果上位法锁和下位法锁都生效了，主债权与担保债权全部实现了，担保物权消灭；如果上位法锁和下位法锁都失灵了，主债权或者担保债权全部不能实现了，于法定期限之内的担保物权也归于消灭。

    “成也消灭”是担保物权的良性循环、良性互动式的消灭，对于债权人而言，要的是这种效果。

    “败也消灭”是担保物权恶性循环、恶性膨胀式的消灭，对于债权人而言，是不利的结果。

    第四，担保物权消灭情形的结局是两面性的。

    担保物权消灭情形的结局两面性，是指债权消灭的两面性、第三人担保物权消灭的两面性和成败利钝的两面性等几个方面。

    债权消灭的两面性，存在于主债权与担保债权的法锁的互动性、对称性、映射性和连锁性。主债权合同消灭，担保债权合同也可以跟着消灭。主债权消灭，担保债权也可以跟着消灭。尽管主债权合同与担保债权合同成立的时间不一样，但两种合同和两种债权消灭的时间是同时的。当然，这是在担保债权合同清偿债务目标与主债权合同清偿债务目标协同一致的的条件下、不存在部分担保又部分不担保的的情势下的“一损俱损”的连锁反应。

    第三人介入担保物权消灭的两面性，应当是多重式的两面性。第一个两面性，类似于“债权消灭的两面性”。因为担保物权人对于担保人施加反定限物权的压力起正面作用，担保权人利用定限物权反作用于担保物权人，于清偿债权债务方面形成两股合力，推动多米诺骨牌一阵风似的向一边倒去。第三人对于消灭担保物权是直接性的，对于消灭主债权是间接性的，反正都是代理性的担保行为。不过，替担保债权负责，也等于是替主债权负责。第二个两面性，第三人担保本身具有两面性，对于担保债权人而言是担保债务人，对于债务人而言又是反担保债权人，当担保物权消灭后，第三人的债务人身份消除了，但成了债务人的反担保债权人。第三个两面性，是担保物权消灭了，但反担保物权才刚刚开始。

    担保物权的奇怪脾气造成了成败利钝的两面性。担保物权全面实现之日，也是担保物权成功、消灭之时；另一方面，担保物权全面失败之日，也是担保物权失败、消灭之时。因此，从某种意义上说，担保物权消灭，可以从坏事变成好事，也可以从好事变成坏事。担保物权正常的消灭，债权和债务正常的消灭，当然是“从坏事变成了好事”；担保物权非正常的消灭，债权和债务非正常的消灭，当然是“从好事变成了坏事”。担保物权成功的消灭和失败的消灭，都是客观存在的事物，都是必然趋势。

    只要存在担保物权，肯定有成功的消灭，也可能发生失败的消灭。

    相关法律：物权法第177条

    相关名词：

    〖担保物权消灭情形简析〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权消灭情形简析

    担保物权消灭情形简析，是与“担保物权消灭情形与性质特征”相对的真命题，是在了解其性质特征基础上，对于具体内容、具体问题的逐个解析。栗子网  www.lizi.tw对于性质与表现、内容与形式的综合分析，会得出更加完满的分析结果出来。

    担保物权消灭的最本质特征，是“成也消灭”、“败也消灭”。“成也消灭”，是担保物权理想成功、债权清偿的消灭。“败也消灭”，是担保物权有瘕疵、有弃权或者是不成功的消灭。

    所谓担保物权消灭，是指担保物权已然的消灭，一般是指担保物权关系、担保财产信托关系、担保债权关系、担保法锁关系、担保合同关系等连锁性、整体性消灭。

    所谓担保物权消灭情形，就是本条款列举的主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和其他法定的情形四大类型的情形，也不排除还存在其他的情形，但不属于本条款讨论的范围。

    担保物权消灭情形是复杂多样的，本文仅按照本条款所列举的情形作一简要的分析。

    一、担保物权因主债权消灭而消灭

    担保物权因主债权消灭而消灭，可以从逻辑学、法理学等各个方面来说明。

    从逻辑学上分析，不难看出，主债权法锁上链接担保物权，担保物权法锁上链接于主债权。两个概念之间存在包含与反包含的法锁上的逻辑关系及因果关系。当主债权存续时，担保物权也存续；当主债权消灭时，担保物权也消灭。这种逻辑关系，是一荣俱荣（成立）、一损俱损（消灭），甚至于成也消灭、败也消灭。当然，这种包含与反包含的逻辑关系，应当说是干净利落、不拖泥带水的。其前提条件，是主债权全部消灭，才导致担保物权的消灭。因为，主债权部分消灭，只能导致担保物权的部分消灭；只有主债权全部消灭，才能导致担保物权的全部消灭。换言之，主债权法锁上全部链接担保物权的，担保物权消灭，主债权法锁也跟着全部解除；主债权法锁上部分链接担保物权的，担保物权消灭，主债权法锁也跟着部分解除。

    从法理学上分析，不难看出，担保物权具有从动性、从连锁性等个性特征，主债权具有主导性、主动性、根连锁性等个性特征。栗子网  www.lizi.tw两者相加，具有互动性、协调性、贯彻性等共同特征。主债权的法锁与担保物权的法锁联结以后，牵一发而动全钧。当主债权存续时，担保物权也存续；当主债权消灭时，担保物权也消灭。这种法锁关系，是一荣俱荣（成立）、一损俱损（消灭）。

    所谓“主债权消灭”，这里指的是客观效果，与因谁的清偿而导致“主债权消灭”无关。如保证人的定金保证或者保证金保证，促使主债权完全实现，也可以直接导致“主债权消灭”。不过，保证这种形式，既可以于担保合同中、也可以于主债权合同中确定。也就是说，债务人自己清偿完债务，“主债权消灭”导致担保物权消灭；第三人代理清偿完债务，“主债权消灭”也导致代理的担保物权消灭。

    二、担保物权实现导致担保物权消灭

    担保物权实现导致担保物权消灭，是一种二律背反消灭情形：对于债权人而言，努力地设立和努力地消灭担保物权，既是动机也是目的。

    普通债权债务法锁是单纯的法锁，那种效果是很一般化的。债权人为了加固法锁，就将这条锁链延长到担保物权法锁上来，形成双保险法锁机制。债权人设立担保物权，纯粹是一种手段，或者说是一种杠杆、一种障眼法。真正的目的，也许叫做暗渡陈仓，是冲着交换价值和优先受偿债权而来的，却做出对物的价值感兴趣的样子。等到时机一到，就使出担保物权的法器，往往是非常凑效的。

    所谓“担保物权实现”，是指两种情形：一种是主动型“担保物权实现”。指抵押期限或者质押期限、留置期限一到，债务人老老实实地全面清偿债务，或者用金钱来全面清偿、将担保物要回来约定折价。债权债务全面清偿完毕以后，债权人的“担保物权实现”了，完成使命了，因此“担保物权消灭”了。另一种是被动型“担保物权实现”。指债务人到期不履行债务时，债权人与担保人商约却达不成协议，债权人委托中介方以拍卖、变卖担保财产所得的价金优先受偿。所有担保财产处理完毕，也不论债权人的债权和债务人的债务是否得到完全清偿，均标志着“担保物权实现”。

    “担保物权实现”而导致担保物权消灭，与“主债权实现”而导致担保物权消灭相比，还有些不同的地方。小说站  www.xsz.tw“主债权实现”须等到主债权“全面实现”，才能达到消灭担保物权的客观效果；“担保物权实现”而导致担保物权消灭，不一定必须要担保债权“全面实现”，如抵押物或者质押物、留置物处理或者拍卖、变卖完毕为止，也不论债权人的债权和债务人的债务是否得到完全清偿，均标志着“担保物权实现”和“导致担保物权消灭”。即使是债权人的债权和债务人的债务没有得到完全清偿，如果担保合同到期了，也就迫使权利人按时行使担保物权，同样地会使得担保物权归于消灭。

    根据物权法第198条、第221条、第238条规定，担保物权实现后，未受清偿完毕的债权部分，可以要求债务人继续清偿。但这种情形，已无担保物权，即属于担保物权消灭以后的普通债权，是“零担保物权”。如果存在第三人担保，本担保范围内“担保物权实现”而导致担保物权消灭，可导致“反担保”系统启动以至“反担保物权实现”而导致反担保物权消灭，这也是另外的话题。

    三、债权人放弃担保物权导致担保物权消灭

    债权人放弃担保物权导致担保物权消灭，指因主客观情势的影响而提前导致担保物权消灭，有正常、非正常消灭两种情形。

    正常消灭的情形，是担保物权人与担保人达成协议，于中途取消抵押或者质押、留置等担保形式，仍然回归至主债权合同来清偿债权债务。因为担保合同取消，所以导致担保物权消灭。这种情形，多发生债务人、代理担保人方面。如债务人后悔抵押或者质押、留置，导致担保物权流产；又如第三人担保，与债务人、债权人任何一方不和，也可能后悔抵押或者质押、留置，导致担保物权流产。

    如担保法第88条（留置权与债权消灭）的规定有：“留置权因下列原因消灭：（一）债权消灭的；（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。”属于担保物权正常消灭的情形。

    非正常消灭的情形，是担保物权人或者担保人的行为导致担保财产毁损、灭失，导致担保不能正常进行到底，担保物权归于消灭。前一种是债权人主动放弃而导致担保物权流产、消灭，主要发生于质押、留置两种担保物权之中；后一种是债权人被动放弃而导致担保物权流产、消灭，主要发生于抵押一种担保物权之中。另外，因国家征收、拆迁因导致担保物权流产、消灭的，也属于被动放弃而导致担保物权流产、消灭。

    应当指出的是，同为“债权人放弃担保物权”，土地私有制国家与土地公有制国家的物权政策是不一样的。也许是相反的结果。如德国民法典第1163条[所有人的抵押权]规定“已为其设定抵押权的债权人未产生的，抵押权为所有人享有。债权消灭的，所有人取得抵押权。”第1168条[抛弃抵押权]规定“债权人抛弃抵押权的，其为所有人取得。”这种规定，对于担保物权人不利，也没有分清是非，没有分清债权人正常与非正常放弃担保物权（含抛弃抵押权）的情形。当然，中国的土地抵押，是抵押土地使用权，不是抵押土地所有权，土地使用权是可以流转的。

    如果说，债权人放弃担保物权导致担保物权消灭，基本上发生在抵押权之上，是属于非正常消灭的情形，属于因债务人的原因导致债权人被动放弃担保物权，继而导致担保物权流产、消灭。

    债权人放弃担保物权导致担保物权消灭的前提条件，是指债权人的明示放弃。明示放弃主要包括两种情形：一是债权人用书面形式明确表示放弃担保物权。譬如，债权人与债务人或者提供代担保的第三人以签订协议的方式同意放弃担保物权。二是债权人以自己的行为放弃。譬如，因债权人自己的过失行为导致担保财产毁损、灭失的，视为债权人放弃担保物权。不过，这第二种情形确实有些勉强定义。确切地说，因债权人自己的过失行为导致担保财产毁损、灭失的，只不过是担保物权发生了部分的或者关系到全部的瘕疵，这跟债权人“主动”放弃担保物权不是一回事。如果担保财产因债权人自己的过失行为导致完全毁损、灭失的，不能修复原状和返还财产的，定义为债权人“被动”放弃担保物权是情有可原的；如果担保财产因债权人自己的过失行为导致未完全毁损、灭失的，能够修复原状和返还财产的，定义为债权人“被动”放弃担保物权是有些过分要求的。

    如《德国民法典》第1168条第（1）款规定：“债权人抛弃抵押权的，其为所有人取得。”这里的“所有人”，不是所有权人，而是另外的抵押权人。第1168条第（3）款又规定：“债权人对债权的一部分抛弃抵押权的，所有人享有第5条规定的权利（注：部分清偿的权利）。”这里的“所有人”，不是所有权人，而是另外的部分享有抵押权的抵押权人。毕竟，全部抛弃和部分抛弃抵押权的物权价值观是不一样的，适用范围也是有大小之分的。笔者赞同类似于《德国民法典》抛弃抵押权“区别对待”的物权化方针。

    四、法律规定的导致担保物权消灭的其他情形

    法律规定的导致担保物权消灭的其他情形，是不常见的、但是数目相当多的情形，物权法难以一一列举，只好作出概括性规定。

    譬如，因征收、拆迁导致担保物毁损、灭失暨导致担保物权中途搁浅的，担保物权消灭；因自然灾害等不可抗力因素导致担保物毁损、灭失暨导致担保物权中途搁浅的，担保物权消灭；因第三人担保的不作为或者乱作为，导致担保物权中途搁浅的，担保物权消灭；因担保物权中发生违法犯罪导致中途搁浅的，担保物权消灭；留置权对象的债务人另行提供担保并被债权人接受的，担保物权消灭；本法第240条规定的情形等等。第240条规定，留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭，即担保物权消灭。

    相关法律：物权法第177条

    相关名词：

    〖担保物权消灭情形与性质特征〗

    字数：3888字

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    物权法之优先效力定位

    物权法之优先效力定位，指物权法作为全国人民代表大会通过的法律和比先前设立的法律，具有更新担保法部分条款的法律地位和优先效力。栗子小说    m.lizi.tw这种新法地位与新法效力，均可以于物权法中加以确认并公布执行：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。按照物权法第178条的规定，正确处理担保物权法与担保法的法律关系，理解新法调整的新条文之新内容、新概念，掌握其精神实质，从而使得担保法和担保物权法优势互补并更加规范化。

    所谓法律效力的定位，是物权法与担保法衔接上优选法的效力与定位，有的解读文章称之为“担保法与物权法效力衔接”。在担保法、担保法司法解释及其他相关担保物权法没有废除的条件下，采取去粗取精、去伪存真、由表及里、由远及近的扬弃法，保留合理的条款，祛除有瘕疵的成分，让《物权法》和《担保法》优势互补，相得益彰，更加准确地把握各种同类担保法律的精髓和可靠性工具，更加全面地理解担保物权关系、担保法锁关系、担保信托关系、担保对世关系，从而收到更加理想的预期效果。

    物权法之优先效力定位，指物权法担保物权的部分规定与担保法之间内容相同而规定有别之法律效力定位，即后法效力优于先法效力、全国人大制定法优于全国****会制定法的法律定位，标志着物权法对于担保法同类法律内容有修正权、补充权和更新推广权等权利效力。

    物权法关于抵押权、质权、留置权的相关规定，共有11条款处修改，约相当于物权法担保物权编71条款总数目的15。49%，约相当于担保法96条款总数目的11。46%，很有必要于物权法中作出明确规定，以免发生不必要的法律纠纷。

    物权法之优先效力定位，依据立法法的有关规定，兹作以下说明：

    一、全国人大会议制定的物权法，其法律效力优于全国****会制定的担保法。

    首先，应当了解两部法律是由什么机构批准的产物。因为同是法律，批准的机构不同，法律效力也就不同。

    2007年3月16日，中华人民共和国主席***发布《中华人民共和国主席令》第六十二号令，标志着《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并立即公布，自2007年10月1日起执行。小说站  www.xsz.tw应当说，一部普通的民法，由全国人民代表大会代表表决通过，并且从立法立项到正在颁布历经13年、前后共8稿定谳，这在中国立法史上是极为罕见的现象，足见这部法律的重要性以及立法上的技术性或困难性。

    担保法是于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，第50号主席令公布，自1995年10月1日起执行的专门的担保法。

    其次，应当了解以上两个权力机构，哪个机构的权力大些、哪个机构的权力小些。

    以上两个权力机构，全国人民代表大会的权力高于全国人民代表大会常务委员会的权力。

    全国****会及其工作人员由全国人民代表大会选举产生，并且全国人民代表大会有权更换甚至于罢免全国****会及其工作人员。全国****会是受全国人大之托负责全国人民代表大会日常事务的办事机构，而具有最高决策权、表决权、立法权的是全国人民代表大会。

    宪法第二条第二款规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。可以看出，全国人民代表大会是全国的最高权力机构。

    换言之，物权法是由全国的最高权力机构制定的，担保法是由全国的最高权力机构的下级办事机构制定的，仅从立法机构的权威性来讲，这决定了物权法的法律效力高于担保法的法律效力。

    再次，还可以通过立法法的相关规定来证明“物权法之优先效力定位”，不仅仅具有强制性效力，而且具有溯及效力。

    立法法第88条第1款规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律……”所谓撤销，包括撤除、勾销和修正、补充、更新相关法律或者条款之规定。说明了全国人民代表大会不仅立法权及其效力高于常委会，而且对于法律的撤除权、勾销权和修正权、补充权、更新权均优于常委会的这些权力。

    立法法是由全国人民代表大会第九届第三次会议于2000年3月15日制定的，担保法是是于1995年6月30日全国****会制定的，物权法是由全国人民代表大会于2007年3月16日制定的。栗子小说    m.lizi.tw以上事实要件，可以说明两个问题；一是立法法和物权法的法律效力均优于担保法的法律效力；二是立法法对于担保法与物权法不一致的旧规定，有强制性统一的溯及力，尽管担保法先于立法法、物权法后于立法法而制定颁布实施，立法法可以对于新旧法律或者法律条款对比管制，这种法律溯及力是改变不了的事实要件和法律要件。

    二、后法的效力优于先法的效力，故物权法的效力优于担保法的效力。

    两部法律比较，先前制定并公布执行的法律叫做先法，后来制定并公布执行的法律叫做后法。当后法规定的法律内容与先法规定的不一致时，究竟以谁为准，立法法有一套成文的规定。就是说，立法法就是法律的裁判官，可以一锤子定音。

    立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这是关于特别规定优于一般规定、后法的规定优于先法的规定的两种效力判定方法。

    首先，规格上的特别规定的效力优于形式上的特别规定的效力实至名归。

    所谓特别规定，应当从形式要件上来划分。形式要件上，指法律内容、形式、宗旨、原则上的特别规定。

    从法律的本身来讲，担保法是旧专门法；物权法也有担保物权，但只是物权法的一部分。由于物权法的诞生，由新的内容冲销了旧的内容，新的内容事实上成了特别条款（特别规定法）。物权法的担保物权编，属于部分专题规定而具备了专门法、特别规定法的性质。

    更有甚者，物权法的重点在于担保物权部分，担保法的重点在于担保债权部分，尽管“担保物权”与“担保债权”只有一字之差，“物权物权法”与“担保法”也只有一字之差，而法律的质量与效果是有很大差别的。

    我们知道，物权的法律地位优于债权的法律地位，据此在权利的确认、行使、保护、规范与调整方面，物权****有更新的法理基础和实操技巧，更多更好地反映出担保法锁动态过程中的规律性，提高人们的自觉性，减少人们的盲目性。

    “担保物权”的法理基础，既有担保法的法理基础，又有物权法的法理基础，是“1+1=2”或“1+1＞2”的优势互补的法理基础。在长达13年或者更长的时间里，中国社科院和多所重点院校的法学家们，反复研究对照英美法系的担保商法和大陆法系的担保民法，结合中国担保法颁布实施13年来的各种经验教训，逐步形成了具有中国特色的新型的《物权法》和“担保物权法”，从理论上到实践上，“物权法优于担保法”完全是实至名归的，是无可非议的。

    另外，“特别规定法”还有另外一层含义，即同一内容的规定，却由更高级的权力机构制定并公布施行，即使不是专门法，从规格上看，也是“特别规定法”。规格上的“特别规定法”的效力优于形式上的“特别规定法”的效力。

    担保法是形式上的特别规定法，物权法是规格上、专题内容上、特别条款上的特别规定法。因此，物权法的法律效力优于担保法的法律效力。

    应当指出的是，物权法第四编担保物权第十五章的“一般规定”，指的是“一般原则的规定”，不是指担保物权“很一般”，更不是指担保物权全部“很一般”。反倒觉得担保物权全部“很特别”，如“物权优先于债权”的物权化方针是自然而然地流露出来的，不是故弄玄虚和“王婆卖瓜，自卖自夸”的。相信学过担保法也学过物权法的同志们都有这种切身体会。物权法之担保物权，既有债权法的原理支持，又有物权法的原理支持，比单纯的债权法的原理支持更有力度，更有效力。从这个意义上讲，物权法确确实实地属于“特别法”—“很特别”。

    其次，后法的效力优于先法的效力，即新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

    立法法规定“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。这是指同一类法律、或者不同名法律的同样内容，新旧规定不一致的，以新的规定为准，即后法的效力优于先法的效力。

    后法的效力优于先法的效力，不是故弄玄虚地产生的效力，而是依据特定的立法权力机构和法律程序、法学原则授权的刷新的法律效力。对此方面，立法法第五章“适用与备案”部分，对于各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章以及根本大法宪法的效力范围一一规定。后法的效力优于先法的效力，只要不违反立法法第87条的5条禁止性规定，其后法的法律地位与优先效力就成立了。

    立法权力机构依据法律程序、法学原则授权的优先效力，不仅仅新法对旧法的优先效力，而且是新法对各种当事人有优先效力。就是说，即使是新法存在一定的缺点错误，对于有异议的当事人有排他性、强制性的效力。

    譬如，担保法有缺点错误，如果物权法弥补、改正了，就按照物权法的新的规定来施行；如果物权法没有弥补、改正，就按照担保法的旧的规定来施行，或者按照物权法沿袭担保法的旧规定来施行。又如，物权法有缺点错误，如果物权法弥补、改正了，就按照物权法的新的规定来施行；如果物权法没有弥补、改正，就按照担保法的旧的规定来施行，或者按照物权法沿袭担保法的旧规定来施行。迄今为止，物权法仍然有缺点错误，物权法也没有弥补、改正，但于其修正之前，对于有异议的当事人有排他性、强制性的效力。

    物权法立法过程一波三折，历经13年三易其稿，八次审议，从法学原理到法理技术，从政治理念到经济理念，从公法诉求到私法诉求，从内容确定到谋篇布局等，一直是在不断更新与完善。物权法确实是很有用处的，其法律效力是不可置疑的。

    相关法律：物权法第178条

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正文 初稿652-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法之优先效力对象

    一、导言

    物权法第178特别规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。栗子网  www.lizi.tw”本条款，是物权法之优先效力定位的说明性、原则性、兜底性的特别规定。明确表示了当“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，意指本法的效力高于担保法的效力，标志着物权法之制定对于担保法某些过时了的条款作出了及时的修正。这种规定，是符合《立法法》的相关效力原则的。

    在了解到物权法之优先效力定位的时候，我们还要了解物权法与担保法的异同点和物权法之优先效力对象。所有这些，为“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的特别规定找出答案，释疑解难。正确理解新法与旧法的衔接性、取舍性问题，正确处理新法与旧法之间的普法、知法、执法、用法问题，所有这些都是大是大非问题，来不得半点的骄傲、虚伪与矫揉造作。

    了解物权法与担保法的异同点，需要了解两部姊妹法来龙去脉、立法目的、实际效果和各自的法律范围、法律效力以及两者之间的法律关系。加强担保法系的法制化、规范化建设，需要在继承中创新、在创新中继承，需要在肯定中适当扬弃、在扬弃中适当肯定，需要运用系统工程原理和一般均衡原理来解决最优化选择问题，需要依据《立法法》的规定来判定物权法之优先效力定位和物权法之优先效力对象等一系列重大疑难问题。

    二、物权法与担保法的异同点

    物权法与担保法的异同点主要有以下几点。

    1．物权法与担保法立法背景的异同点

    两者都是在改革开放的大环境中孕育、产生的。改革开放之前，国家完全实行计划经济和全面公有制企业模式，私有制经济的发展受到了非常严格的限制，商品流通采取简单的办法进行，财产抵押、质押和留置是很少见的现象。在国家一味集权和大包大揽的情势下，经济法、行政经济法包括担保法均止步不前。改革开放以后，国家的宏观经济政策不断地得到调控，国家完全实行计划经济和全面公有制企业模式已经破除，私有制经济得到长足的发展。

    担保法立法背景，是在1993年中央通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》背景下产生的。台湾小说网  www.192.tw此时，工业生产承包制和农业生产承包制已经实行了15年，正式成立社会主义市场经济制度才刚刚开始，担保法在吸收了合同法、民法通则等多部法律经验这种背景下于1995年6月30日出台。

    物权法立法背景，是在2003年中央通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》背景下产生的。此时，中国已经正式加入世贸组织，全国修订的法律已有220多部，600多部***行政法规，8500多部地方性法规和规章，12000多部行政规章。物权法不仅仅吸收了担保法、合同法、民法通则等多部法律经验，而且更多的国内法和国外法的先进经验，经过长达13年的反复酝酿才成功出台的。一部法律的立法经历13年、8稿定谳，这在中国立法史是史无前例的。

    2．物权法与担保法立法目的的异同点

    两者都是为社会主义市场经济保驾护航的担保法系的重要法律。

    担保法的立法目的，是专门规范与调整在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中的诸如保证、抵押、质押、留置、定金等五大类经济行为，对于新型财产权交易立法具有开拓性作用。

    物权法的立法目的，包括规范与调整普通物权法、担保物权法两组民商法，成为博采众长、内容全面、意境深邃、格调高雅的民法之一。其中，对于担保法的修改，确定了物权优于债权的法律地位，对于保证、定金等非物权性担保没有列入其中。

    物权法第四编“担保物权部分”，是在担保法、担保法司法解释基础上拟订的，为进一步完善担保物权制度，增加的规定主要有：（1）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押。（2）正在建造的建筑物、船舶、飞行器可以抵押。（3）基金份额可以质押。（4）应收账款可以质押。增加这些规定，有利于促进融资，发展经济，进一步完善担保法制度。

    物权法改动的地方很多。其中，第176条关于“人保与物保并存”条件下清偿债务的优化选择问题很有意思。原先，担保法第28条规定的是物保优先主义方针，担保法司法解释第38条又改成物保人保平等主义方针，但物权法又改成了当事人意思自治主义方针。小说站  www.xsz.tw“人保与物保并存”条件下有很多方案，选择最优化方案至关重要。

    3．物权法与担保法侧重点异同点

    两者的侧重点，均在于抵押、质押、留置三大类。

    担保法侧重于一般财产权法的法理逻辑，关注财产权关系，不关注物权关系。财产权的设立、变更、转移、消灭的整个过程，是处于低效力保护的，其物权请求权保护是不完整的。因为，物权优于债权，某些物权是不受诉讼时效限制的。如行使物权确认请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权是不受诉讼时效限制的，请求返还登记财产的请求权、土地承包经营请求权等也是不受诉讼时效限制的，所有这些在担保法看不出来，只有在物权法中看得出来。担保法另有保证、定金之类的非物权性担保对象。

    物权法是由普通物权法和担保物权法两大部分组成的，某种意义上说，主要是侧重于普通物权法部分。担保物权法部分只有72条，仅占整部法律的29%，没有担保法、担保法司法解释那么全面。担保物权法部分的侧重点，均在于抵押、质押、留置三大类，没有保证、定金之类的非物权性担保对象。内容上侧重于物权性担保的对象。

    担保物权法中，关于不动产、自然资源和特殊物权主体之类特殊的物权关系，以及登记生效主义、登记对抗主义和物权确认、保护、利用请求权等，可以直接从普通物权法部分中找到相关的规定，人们理解此类担保法就更容易、更全面了。

    物权法结合担保法及其司法解释，也吸收了其中有益的成分。如司法解释对于担保法中抵押权的优先顺序、抵押权的行使期限、转质等进行了更正与解释，这些内容被物权法适当调整后所采纳。

    二、物权法之优先效力对象

    物权法之优先效力对象，依照立法专家解释，主要指担保法之相应的条款对象，暂行未考虑担保法司法解释之相应的条款对象。其原因是，一来，担保法与物权法是同时适用的平行法，物权法是在担保法基础上提炼出来的新法，与担保法是对立统一的配套法律关系，自然是主要的参考对象；二来，与司法解释的争议条款不太多，并且关于“物保优先主义”等方面的争议与担保法是一样性质的问题，可以省略叙述；三是主要是为了突出重点，举一反三。

    本条款是物权法之优先效力定位的说明性、原则性、兜底性规定。明确表示了当“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，意指本法的效力高于担保法的效力，标志着物权法之制定对于担保法某些过时了的条款作出了及时的修正。这种规定，是符合《立法法》的相关效力原则的。

    物权法之优先效力对象，按照立法机关权威解读文本《中华人民共和国物权法解读》所归纳指出的范围，依次为担保法以下11条款示明：

    1．担保法第28条：物保优先主义。物权法第176条，根据需要和可能，采合同意定主义或物保优先主义、物保与人保平等主义，具体情况具体安排。

    2．担保法第41条：不动产、动产抵押，采统一登记生效主义。物权法第187条～第189条，根据需要，登记生效主义与登记对抗主义并存与区别对待。

    3．担保法第43条：其他财产抵押，采登记对抗主义。物权法第189条，动产浮动抵押采登记对抗主义，但范围有所不同。物权法增加了四个方面的内容：一是经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押；二是正在建造的建筑物、船舶、飞行器可以抵押；三是基金份额可以质押；应收帐款可以质押。

    4．担保法第54条：抵押合同未登记的，以合同生效顺序为主，顺序相同的按债权比例清偿；物权法第199条，抵押合同未登记的，按债权比例清偿。

    5．担保法第61条：最高额抵押权的主合同债权不得转让。物权法第204条，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，当事人另有约定的除外。

    6．担保法第76条：质押合同自权利凭证交付之日起生效。物权法第212条，质权自出质人交付质押财产时生效。

    7．担保法第77条：未规定有价证券质权人妥善保管质押财产的义务与责任。物权法第215条，规定了质权人妥善保管质押财产的义务与责任。

    8．担保法第78条：未规定股票质权人妥善保管质押财产的义务与责任。物权法第215条，规定了质权人妥善保管质押财产的义务与责任。第226条增加了基金份额和股权质押和登记生效主义的内容。

    9．担保法第79条：订立知识产权质押合同的是出质人与质权人。物权法第227条，规定的是当事人，可能包括订立知识产权质押合同的出质人与质权人，也可能包括出质人代理人即“第三人”在内。第223条规定的出质人，是“债务人或者第三人”。

    10．担保法第82条：留置权人以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。物权法第230条，留置权人有权就该动产优先受偿，不限于价款受偿，也可能包括动产受偿在内。但以合同约定生效为主，履行债务期间应当超过两个月以上，但鲜活易腐败等不易保管的动产除外（第236条）。

    11．担保法第84条：未规定留置权人妥善保管留置财产的义务与责任。物权法第234条，留置权人有妥善保管留置财产的义务与责任。

    物权法之优先效力对象集中于以下几大板块：一是担保物权生效机制板块，如第1、2、3、6项便是。二是担保范围板块，如第3、5、9项便是。三是担保物权实现方式板块，如第4、10项便是。四是义务与责任板块，如第7、8、11项便是。

    以上列举的是主要项目，其他改动之处也不少。如没有将保证、定金这两种非物权性担保专列条文就是一例。

    相关法律：物权法第178条

    相关名词：

    〖物权之优先效力定位〗

    字数：3888字

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    抵押权

    一、基本概念

    抵押权，是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利之一。栗子网  www.lizi.tw系指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利，为担保债务的履行，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押的主体是抵押人、抵押权人，抵押的客体是抵押的不动产、动产财产或者权利。抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。

    物权法第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”这种规定，相当于抵押权概念的内涵。

    按照以上规定，抵押权具有以下几个特征：（1）抵押权是关系到不动产或者动产抵押的一类普通担保物权。（2）抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权。（3）抵押权是不转移标的物占有却由抵押权人跟踪控制的物权。（4）抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿的权利。

    关于抵押权的性质特征，通说及教科书确认为抵押权有“从属性”、“不可分性”和“物上代位性”等三大特征（梁慧星、陈华彬编/著《物权法》第311～312页）。

    笔者认为抵押权的主要特征应当区别于一般特征。一是物债权，二是利用权，三是信托权，四是反定限物权，五是具有特别处分权。

    抵押权关系，本质上是债权人与债务人或者第三人之间财产抵押的法锁关系，即抵押债权法锁关系，包括最高额抵押债权法锁关系。这种担保法锁关系，是由普通法锁关系即主债权法锁关系升级换代而来的特定的法锁关系，抵押权人对于抵押人财产的精神控制权、抵押财产的优先受偿权等权利，是由主债权法锁关系延伸至抵押债权法锁关系之加强型法锁关系。抵押债权法锁关系依抵押合同而设立，依抵押权实现而解除，抵押权人在不占有抵押人抵押财产的情势下仍然可以行使精神控制权、抵押财产的优先受偿权等权利，主要得力于抵押债权法锁关系的规范化与制度化完善，至于抵押合同、抵押方式、抵押范围、抵押权实现等措施基本上是形式上的范畴。小说站  www.xsz.tw

    设立与实现抵押权必须符合法律规定的条件。特别法和普通法规定不能抵押的财产不得抵押。实现抵押权的基本条件有两个必要条件：一是债务清偿期满，债务人不履行清偿的义务。清偿期未满，抵押权人无权拍卖抵押财产优先受偿。二是发生当事人约定的情形。比如债权人与债务人约定，贷款只能用于图书馆大楼的建设，改变贷款用途的，双方的借贷关系终止，债务人即刻归还已贷出款项并支付银行利息，不能归还的，债权人可以拍卖债务人的抵押财产，就拍卖的价款优先受偿。在这种情势下，即使债务清偿期没有届满，抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产并优先受偿。这种“发生当事人约定的情形”的必要条件，担保法没有这种规定，是物权法针对实践需要所作的补充规定，对于保护债权人的权益更为有利和更加切合实际。

    二、一般分析

    1．抵押的主体与客体

    抵押人，指履行清偿债务而抵押的债务人，或者指代理清偿债务而抵押的第三人。抵押权人，指行使清偿债权而接受抵押的债权人，是债权的优先受偿权人或完全受偿权人。

    抵押的标的物，包括不动产财产或者权利和动产财产。

    譬如，物权法第180条规定的可以抵押的对象的第（一）项“建筑物和其他地上附着物”，属于抵押的不动产；第（二）项“建设用地使用权”和第（三）项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，属于抵押的不动产权利。

    又如，第（四）项“生产设备、原材料、半成品、产品”和第（五）项“正在建造的建筑物、船舶、航空器”属于抵押的动产。

    应当注意的是：本条款仅提“抵押财产”，未提“抵押财产的权利”，要么是遗漏了，要么是省略掉了。

    狭义的抵押，是指债务人将自己的财产押给债权人，用以抵消债务的担保。广义的抵押，是指债务人将自己的财产或权利押给债权人，用以抵消债务的担保。因为中国是土地公有制国家，土地不能自由买卖，土地所有权也不能抵押、转让，故只能抵押土地使用权（建设用地使用权、特定的土地承包经营权），故抵押人抵押土地，不是“抵押财产”，而是“抵押财产的权利（土地使用权）”。小说站  www.xsz.tw

    土地私有制国家的抵押权采用狭义的抵押施行，抵押仅指抵押财产。中国是土地公有制国家，故采用广义的抵押实行，抵押包括抵押财产和特定的财产权利。法理上、实践上有着不同的抵押价值观与实践观。

    2．抵押的形式

    抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。指此形式主义的担保方式，只是债务人或者第三人押给债权人的财产或者权利，不立即释放其财产或权利的支配权和管领权，须等到“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，才释放其财产、权利的支配权和管领权，转移财产或者权利于债权人。但是，“债务人清偿了到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，抵押权消灭，抵押物恢复原主。

    抵押之担保形式，与质押、留置的“立即释放其财产、权利的支配权和管领权”的形式刚好相反。非占有型的抵押，比较占有型的质押、留置，约束力、强制力和速效执行力均相对较弱，但又是债务人比较欢迎的一种担保形式，因此上适用性比较广泛。

    3．一般抵押权与特别抵押权

    一般抵押权，指最通用性的抵押权，于民事的各个领域广泛应用。因为入门的限制性条件较少，凡是合法的有经济价值和交换价值的不动产或者动产财产或者权利，均可作为一般抵押权的标的对待。

    本法中的一般抵押权，是与特别抵押权——最高额抵押权相对的担保物权。最高额抵押权，按照通说解释，又称最高额抵押，指在预定的最高额度内，为担保将来一定期间内连续******或者融资所生债权而设定的抵押。最高额抵押权，适用于连续******或者融资、长期劳务提供关系等场合，是为了适应近现代经济发展需要而产生的一项新的抵押制度。

    本法的一般抵押权，不仅仅对应于最高额抵押权，还应当包括财团抵押、共同抵押等特别抵押权。这些内容，于物权法中全部省略。

    4．优先受偿权

    优先受偿权，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，抵押权人即债权人可优先于一般债权人受偿付或受补偿、受赔偿。一般还包括完全受偿权在内。故又可称之为完全的、优先的受偿权。

    优先受偿权，是任何担保物权普遍通用的一种固有的核心权利，是担保物权核心价值的体现。当普通法锁关系与抵押法锁关系并存时，抵押法锁关系便可发挥比较优势，优先解除抵押法锁关系，优先偿付或补偿、赔偿抵押债权人的财产或者权利。

    对于抵押权之优先受偿权，我们应当注意其概念范围。有的物权法解读中，将“优先受偿权”仅仅理解为“优先偿付权”，这是不全面的。除了“优先偿付权”之外，还应当包括“优先补偿权”和“优先赔偿权”等相应的权利在内。

    “优先偿付权”，指的是债务人履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时清偿债务和兑付价款、价金，于融资抵押或者货物运输、加工承揽等抵押活动中所发生的情形。其外在表现是“清偿债务和兑付价款、价金”；其实质，是既考量抵押物的交换价值，也考量抵押物的价值，并以前者为主、以后者为辅。

    “优先补偿权”，指的是抵押物被国家征收或者拆迁，原抵押物的所有权或者使用权处于被剥夺、被消灭状态，国家发放不动产或者动产征收、拆迁补偿费时，抵押权人有优先于被征收、被拆迁之债务人受到补偿的权利。补偿贸易的优先补偿权，无因管理的工资、福利、下岗待遇之类的优先补偿权等，与“优先偿付权”明显不同的，不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值为主要清偿方法。并且，执行债权债务清偿程序时，由“优先补偿权”替换了“优先偿付权”。在这种情势下，再用“优先偿付权”的老套路来解释就行不通了。

    “优先赔偿权”，同样是抵押权的一种应有的优先权。如两个债权合同或者两个债权债务法锁与普通合同或者普通法锁相比，均有损害赔偿的内容，抵押权人具有优先受损害赔偿的权利。优先赔偿权的范围，应当依据担保法、物权法的规定施行，债务人应当赔偿的项目有利息、违约金、损害赔偿金、定金、保证金，以及担负仲裁机构、法院或者其他法定单位的拍卖费、变卖费及其诉讼费、误工费等损失赔偿费。

    “优先赔偿权”与“优先偿付权”明显不同的，不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值或者权利为主要清偿方法。但是，“优先补偿权”替换不了“优先偿付权”，因为它是“优先补偿权”的附加权利，不是独立的权利。

    传统理念上，会认为担保物权不以占有物为目的，而是以实现交换价值为目的。这从担保物权设定的初始时期看，或者从静态的方面看，确实是这样子的。也许有些担保物权也可能从一而终是那个样子。不过，有些担保物权可能会在中途或者后期发生某种变化，如“优先补偿权”便是；有些担保物权从一开始就不是冲着“交换价值”来的，而是冲着优先权来的，如“优先赔偿权”便是。

    “优先偿付权”与“优先补偿权”、“优先赔偿权”相比，只有“优先偿付权”才是正宗的以“交换价值”为中心并充分发挥作用的一类优先受偿权：“优先补偿权”不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值为主要清偿方法；“优先赔偿权”不是以交换价值为主要清偿方法，而是以价值或者权利为主要清偿方法。

    抛开优先补偿权、优先赔偿权不谈，仅仅以优先偿付权成全优先受偿权，纯粹是狭隘主义的逻辑思维理念，不利于人们准确、全面地掌握优先受偿权的概念，有可能对于抵押权人或者其他担保物权人造成负面影响。

    相关法律：物权法第179条

    相关名词：

    〖抵押权的主要特征〗

    字数：3888字

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正文 初稿654-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权的主要特征

    关于抵押权的特征，旧说与新说的观点有所不同。小说站  www.xsz.tw

    按照物权法第179条的规定，抵押权具有以下几个一般特征：（1）抵押权是关系到不动产或者动产抵押的一类普通担保物权。（2）抵押权是由债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定财产设定的物权。（3）抵押权是不转移标的物占有却由抵押权人跟踪控制的物权。（4）抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿的权利。通说与教科书上也有不同的说法。

    笔者通过反复研究，觉得抵押权的主要特征有以下五个方面。

    一、抵押权是物债权

    抵押权是物债权，指抵押权的性质基于“物权债权化”（所有权债权化）的法锁关系，抵押债权的优先程度相对强于抵押物的优先程度，抵押物是抵押债权的媒介，先于抵押债权又终于抵押债权。

    于抵押债权实现之前，抵押权人对于抵押标的物的控制只是法锁和精神上的控制。定限物权的主体是抵押物权，反定限物权的主体是抵押债权。抵押有效期内，抵押权人不能支配、管领、使用抵押物，说明了抵押权人对于抵押物的物权处于相对较弱的地位，这是抵押的定限物权；但是，抵押人未经抵押权人即债权人同意，不得处分抵押财产或者财产权，说明了抵押权人的物权控制权处于间接的、精神的控制地位，这是抵押的反定限物权。

    意定生效，指抵押有效期、清偿债权债务的有效期、抵押范围等事项是当事人（债权人与债务人、第三人）于抵押合同中约定的，其抵押法锁关系是由法律关系形成的。抵押合同是以抵押标的物的交换价值和债权人的优先受偿权（含完全受偿权）为中心，将物权保与债权保锁定起来，形成物债权一体化保护机制。

    优先受偿权，包括了优先偿付权与优先补偿权、优先赔偿权等抵押物权在内。以交换价值为中心，不完全取材于拍卖、变卖抵押物的价金来清偿到期的或者按照合同约定的情形的债务，也可以动产所有权和不动产所有权（房屋）、使用权（土地）来实现债权。由此可见，抵押权的物债权，可以是以债权形式来实现，也可以物权的形式来实现。

    所谓物权债权化，就是以实现债权为主要目的、以实现占有物权为次要目的的“担保物权债权化”。栗子小说    m.lizi.tw

    抵押的定限物权与反定限物权，实为双方信托式“定限物权”，不是债务人一方单方面的定限物权，也不是债权人一方单方面的“定限物权”（反定限物权）。

    其表现为：一方面，债务人可以限制债权人的债权范围，制止其越权、专权行为。如抵押的标的物，抵押人或者第三人自己可以拍卖、变卖，所得价金全部留存于特定的双方当事人共同控制的账户中，用于清偿债权债务，并保证给予债权人以优先受偿权。因为抵押人或者第三人自己拍卖、变卖抵押的标的物则更为妥当，能够防止债权人与其他拍卖中介人、变卖当事人串通作弊，减少拍卖、变卖抵押物的经济损失。另一方面，债权人可以限制债务人的物权范围，制止其越权、专权行为。于抵押期限、抵押物的选择、抵押范围、抵押方式、抵押权的实现等方面，债权人有更大的话语权与限制权，甚至于物保实现优先或者债保实现优先等方面，债权人有更大的选择权与限制权。

    二、抵押权是利用权

    抵押权是利用抵押物担保的杠杆作用进行的。当事人按照抵押合同的约定的办法，赋予抵押权人对于抵押人特定的标的物行使特定的控制权，抵押人以标的物作担保是物上直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物予以权利的控制是物上间接利用权。抵押人以物的权利作担保是物上权利直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物的权利予以权利的控制是物上权利间接利用权。就是说，抵押权是利用权，实指物上利用权与物上权利利用权。

    物上利用权，即物上抵押的特定的利用权。这种利用权，不是债权人单方面的利用权，而是债权人和债务人双方都有的权利，只不过是利用权的选材角度不同而已。

    三、抵押权是信托权

    抵押权是建立在财产信托制度下的担保物权，包含有人的信托与物的信托、直接信托与间接信托等性质特征。抵押权人能够在不占有他人抵押财产的不利情势下实现自己的精神控制权、优先受偿权等权利，根本原因在于抵押权是建立在财产信托制度下的抵押债权法锁关系的建立与完善，哪怕抵押财产与抵押权人相隔万里，也能保障抵押权人安全地实现抵押权等优先权、排他权、对世权、抵押财产溯及权等一系列的担保物权。栗子小说    m.lizi.tw

    抵押权的信托权包括：人的信托与物的信托、直接信托与间接信托等表现形式。

    四、抵押权是反定限物权

    简要地说，普通物权法之定限物权是建立在“所有权保护主义”和“所有权中心论”基础之上的定限物权。然而，担保物权法之抵押权却反其道而行之，其已经打破以上规则的定限物权的法定办法，重新建立了“抵押权保护主义”和“债权法锁中心论”基础之上的反定限物权。

    抵押权的定限对象、定限范围、定限办法，无论是从正面讲或者反面讲都应当是相反的物权化方针。诚然，普通物权法中所有权限制用益物权、用益物权限制所有权也是同时存在的，毕竟用益物权限制所有权是处于劣势环境与劣势地位下的“小限制”。

    担保物权法中所有权限制抵押权、抵押权限制所有权也是同时存在的，毕竟抵押权限制所有权是处于优势环境与优势地位下的“大限制”，其余是“小限制”。这么说来，一些中外学者声称“担保物权（包括抵押权）是定限物权”，是不是以点概面、以局部当全局、以现象当本质了呢？

    定限物权，就是下级或者下位物权，对于上级或者上位物权进行合法的限制。如用益物权能够对于所有权的限制，用益物权就是定限物权。

    反定限物权，就是上级或者上位物权，对于下级或者下位物权进行合法的限制。如担保物权的债权人通过债权法锁或者物权法锁的办法对于债务人的限制，担保债权就是反定限物权。

    五、抵押权具有特别处分权

    抵押权之特别处分权，是抵押权之最能体现的本质特征之一。所表达的意义，与抵押权的核心理念、优先受偿权的核心作用密切相关。如果没有抵押权人的特别处分权，那么抵押担保制度就完全失去了应有的意义。

    抵押权之特别处分权，指一般抵押权或者最高额抵押权之特别处分权，包括合同处分权和法定处分权两种形式。其行使权利的原则，如本法第170条作为一般原则的规定，如本条款关于一般抵押权的专门规定，第203条关于最高额抵押权的专门规定。

    特别处分权，是指抵押权人即债权人特有和专有的、一项法定的对于债务人的抵押物实施特别受偿处分的权利。也是担保物权系统中特有的本质特征。

    抵押权之特别处分权，按照广义的定义来讲，与一般债权法锁相比，所有抵押权均可称之为“特别处分权”，如其中的债权人优先受偿权之专有权利本质上就是特别处分权。这种抵押债权兼抵押债务的双重法锁所产生的特别处分权，是一般债权法锁的效力所不能企及的。

    抵押权之特别处分权，其成就的基本要件是：

    1．不动产抵押与特别处分权。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押或处分；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押或处分。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。

    以上规定见于物权法第182条，按照“房地合一”的老原则进行。

    2．动产抵押与特别处分权。抵押人将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

    以上规定见于物权法第181条，物权法较之于担保法，有几项内容是增添的：一是抵押当事人的主体有所扩大。担保法之抵押当事人，仅仅针对经济单位的经济担保即抵押，未包括普通公民的抵押门类；物权法之抵押，包括了经济单位和普通公民的抵押都在内。二是抵押的客体有所扩大。生产设备、原材料、半成品、产品的抵押，也被物权法首次列入抵押对象。三是债权人优先受偿的权利进一步扩大。如“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，也被物权法首次列入特别处分权的对象。

    动产抵押与特别处分权，是比不动产抵押与特别处分权更加难以执行的担保物权，物权法第196条对于动产抵押与特别处分权专门作出了四项原则规定：一是债务履行期届满，债权未实现的；二是抵押人被宣告破产或者被撤销的；三是当事人约定的实现抵押权的情形；四是严重影响债权实现的情形。

    狭义的特别处分权，是广义的特别处分权派生出来的一类处分权。将其分为两个类别，是为了区别抵押的风险性程度和特别处分权的特殊意义。如果说，广义的特别处分权是Ⅱ级风险性的抵押权，那么，狭义的特别处分权就是Ⅰ级风险性的抵押权。

    与广义的定义相比，除了具备广义特别处分权的特征以外，有应急处分权的含义在内，有先斩后奏型特别处分权和先奏后斩型特别处分权之分，属于高级的特别处分权，本质上就是加强型特别处分权。

    狭义特别处分权是青出于蓝之类的抵押财产特别处分权。对比之下，广义的特别处分权就是一般的特别处分权，狭义的特别处分权就是特殊的特别处分权。

    物权法第196条对于动产抵押与特别处分权专门作出的四项原则规定，其中的“抵押人被宣告破产或者被撤销”的，“当事人约定的实现抵押权的情形”的和“严重影响债权实现的其他情形”的等三种情形，明显地标志着抵押风险程度较高，应当属于特殊的特别处分权，即狭义的特别处分权。其他的情形还有一些，这里不一一阐述。

    总之，广义的特别处分权是针对于非担保的债权债务关系的加权处分权，亦即高于一般的物权请求权的特种权利。其中，以抵押物的交换价值和抵押权人的优先受偿权为主要标志。

    狭义的特别处分权，是针对于非常担保的债权债务关系的加权兼加急处分权，亦即高于一般的特别处分权的特种权利。其中，除了以抵押物的交换价值和抵押权人的优先受偿权为主要标志以外，债权人提前清偿权、加急清偿权和法定清偿权则是更加显著的标志。

    相关法律：物权法第179条

    相关名词：

    〖抵押权〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权之特别处分权

    抵押权之特别处分权，是抵押权之最能体现的本质特征之一。台湾小说网  www.192.tw所表达的意义，与抵押权的核心理念与核心作用密切相关。如果没有抵押权人的特别处分权，那么，抵押担保制度就完全失去了应有的意义。

    一、基本概念

    1．原则依据

    抵押权之特别处分权，指一般抵押权或者最高额抵押权之特别处分权，包括合同处分权和法定处分权两种形式。其行使权利的原则，如本法第170条作为一般原则的规定，如本条款关于一般抵押权的专门规定，第203条关于最高额抵押权的专门规定。

    以上原则，是广义和狭义特别处分权通用性规则。除此之外，狭义特别处分权还有一些特定的规则。

    特别处分权，是指抵押权人即债权人特有和专有的、一项法定的对于债务人的抵押物实施特别受偿处分的权利。也是担保物权系统中特有的本质特征。

    2．广义的定义

    抵押权之特别处分权，按照广义的定义来讲，与一般债权法锁相比，所有抵押权均可称之为“特别处分权”，如其中的债权人优先受偿权专有权利，本质上就是特别处分权。这种抵押债权兼抵押债务的双重法锁所产生的特别处分权，是一般债权法锁的效力所不能企及的。

    抵押权之特别处分权，其成就的基本要件是：

    1．不动产抵押与特别处分权。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押或处分；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押或处分。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。

    以上规定见于物权法第182条，按照“房地合一”的老原则进行。

    2．动产抵押与特别处分权。抵押人将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

    以上规定见于物权法第181条，物权法较之于担保法，有几项内容是增添的：一是抵押当事人的主体有所扩大。担保法之抵押当事人，仅仅针对经济单位的经济担保即抵押，未包括普通公民的抵押门类；物权法之抵押，包括了经济单位和普通公民的抵押都在内。栗子网  www.lizi.tw二是抵押的客体有所扩大。生产设备、原材料、半成品、产品的抵押，也被物权法首次列入抵押对象。三是债权人优先受偿的权利进一步扩大。如“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，也被物权法首次列入特别处分权的对象。

    动产抵押与特别处分权，是比不动产抵押与特别处分权更加难以执行的担保物权，物权法第196条对于动产抵押与特别处分权专门作出了四项原则规定。

    3．狭义的定义

    狭义的特别处分权，是广义的特别处分权派生出来的一类处分权。将其分为两个类别，是为了区别抵押的风险性程度和特别处分权的特殊意义。如果说，广义的特别处分权是Ⅱ级风险性的抵押权，那么，狭义的特别处分权就是Ⅰ级风险性的抵押权。

    按照狭义的定义来讲，与广义的定义相比，除了具备广义特别处分权的特征以外，有应急处分权的含义在内，有先斩后奏型特别处分权和先奏后斩型特别处分权之分，属于高级的特别处分权，本质上就是加强型特别处分权。

    物权法第196条对于动产抵押与特别处分权专门作出的四项原则规定。

    总之，广义的特别处分权，是针对于非担保的债权债务关系的加权处分权，亦即高于一般的物权请求权的特种权利。其中，以抵押物的交换价值和抵押权人的优先受偿权为主要标志。

    狭义的特别处分权，是针对于非常担保的债权债务关系的加权兼加急处分权，亦即高于一般的特别处分权的特种权利。其中，除了以抵押物的交换价值和抵押权人的优先受偿权为主要标志以外，债权人提前清偿权、加急清偿权和法定清偿权则是更加显著的标志。

    二、主要类型

    抵押权之特别处分权类型，是抵押权之特别处分权概念的外延部分，可以帮助人们深入了解其内容与形式，以及到底能够发挥什么效能、具备什么法律要件与法律效力等。

    静态与动态情势下的抵押权，呈现出不同形势的性格特征，可能会发生一些意想不到的事情，需要我们加以归纳综合，从纷繁的抵押关系中找出头绪，找出规律性的东西来举一反三。

    抵押权之特别处分权的主要类型如下所示：

    （一）根本的特别处分权

    抵押权人根本的特别处分权，是基于物债权、抵押物利用权、抵押信托权、反定限物权和优先受偿权而设立，受主债权法锁、抵押债权法锁和抵押物权等多重法锁链接，变普通处分权为特别处分权。栗子小说    m.lizi.tw其效能是积极效能，能够促使债权人的债权能够安全地、完全地、优先地甚至于加权地实现，同时促使债务人清偿债务能够通过法锁的链接形成压力机制、能动机制、实施机制和加快机制，能够收到普通债权债务清偿机制所不能收到的奇妙效果。

    解释本条款的核心思想，归根到底是关于“抵押权人根本的特别处分权”的一般原则性规定。其包含的性质原则与特征，有以下几个要点：

    一是，抵押权是附加抵押财产的专控权和特别处分权的担保物权；

    二是，抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定财产设定的物权，债务人或者第三人“有权处分”的权利是基础性、保障性的权利，该处分权于抵押权实现时应从属于抵押权人的特别处分权；

    三是，抵押权于抵押有效期内，一般是不转移标的物占有形式的定限物权，“抵押权人根本的特别处分权”的情形不是任何时候可以随时随地发生的，而是在清偿债权债务时刻，或者在抵押合同约定出现的时刻，或者在出现抵押人非法转移、转让或者出租抵押标的物以及其他毁损、灭失抵押物的关键时刻才发挥作用；

    四是，抵押权人有权就抵押财产拍卖、变卖得的价金或者价款优先受偿。特定情形下，也可以抵押物来清偿。

    （二）一般的特别处分权

    一般的特别处分权，是常态形式的特别处分权，与广义的特别处分权相当，一般指意定的特别处分权为主要成分，法定的特别处分权为补充成分。如抵押物的遴选、抵押范围、抵押期限、当事人各自的责任与义务、债权、债务清偿的时间地点与方法等等，由当事人双方约定成就，抵押过程中未发现异常情势，抵押权人可以按部就班地行使特别处分权。

    一般的特别处分权，是主债权与抵押债权法锁于一体的优先受偿权，实现抵押权的必须符合法律规定的要件：其一，如果是分清偿期满，债务人不履行债务。清偿期未满，抵押权人无权拍卖抵押财产优先受偿。其二，发生当事人约定的实现抵押权的情形。譬如，债权人与债务人约定，贷款只能用于外贸进出口，改变贷款用途的，双方的借贷法锁关系终止，债务人必须即刻归还已经贷出的款项与利息，不能归还的，债权人可以拍卖债务人的抵押财产，就出卖得的价款优先受偿。

    后一种一般的特别处分权，更大程度上可以归入特殊的特别处分权之列。

    常态形式的特别处分权，应当属于Ⅱ级抵押风险的优先受偿权，其主要特征判定如下。

    第一，抵押期限内，未出现各种不良现象或者抵押权失落危险的征候。抵押人完全按照抵押合同或者按照主债权合同的意思办理，抵押权人完全满意。

    第二，债务履行期届满，抵押权人的债权能够不拍卖、变卖抵押财产的方式如期实现，债权人的优先受偿权得到体现。

    第三，债务履行期届满，抵押权人的债权未能如期实现，但能够通过拍卖、变卖抵押财产的方式如期实现，债权人的优先受偿权或完全受偿权得到体现。

    第四，债务人于整个抵押期间和抵押财产处分期间，能够将自己的财产处分权服从于、服务于抵押权人的特别处分权，自己的义务得以完全履行，自己的合法权益也得到了法律的保护。

    第五，法律规定的特别处分权的其他情形，不导致破坏抵押权实现的圆满程度，同时未出现债务不能正常清偿的现象，也未出现特殊的特别处分权的现象。

    （三）特殊情势的特别处分权

    特殊情势的特别处分权是非正常状态的特别处分权，一般指法定的特别处分权为主要部分，意定的特别处分权为参考部分。主要原因在于抵押期间内出现了异常情况或者险情，抵押的风险指数由Ⅱ级上升至Ⅰ级，需要对于抵押权人的特别处分权进行加权和加急处理。

    物权法第196条规定的“抵押人被宣告破产或者被撤销”的、“当事人约定的实现抵押权的情形”的和“严重影响债权实现的其他情形”的等情形。

    1．抵押人被宣告破产或者被撤销的情形发生，属于抵押权紧急状态之下的情势，须依法按照顺序行使非正常状态的特别处分权。

    此项提前清偿权，是最高等级A级非正常状态的特别处分权。

    依据破产法、物权法等相关规定，企业被宣告破产或者撤销以后，破产财产优先偿付破产费用后，按照下列顺序清偿：

    第一顺序：是破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；

    第二顺序：破产企业所欠税款；

    第三顺序：破产债权。包括普通债权与担保债权。其中担保债权优先于普通债权受偿。

    破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

    2．当事人约定的实现抵押权的情形发生，是抵押合同当事人签订合同设立前置式条约，如出现债务人超出贷款使用范围的情形，抵押权人有权终止抵押合同，并实现债权提前清偿的条件。

    此项提前清偿权，是高等级B级非正常状态的特别处分权。

    此是物权法新创的规定。根据多年来的实践经验显示，许多贷款人假借某种名义向商业银行贷款，却不落实申请贷款的用途，而是用于作一些其他的事情。其突出表现是，某些项目的贷款却擅自用于炒股、炒楼市或私自开发房地产项目，甚至于有拿去放高利贷的等非法行为，违反了国家金融监管条例，对于金融资产安全造成很大威胁，给国家财产带来很大的损失。

    3．严重影响债权实现的其他情形发生，有良性严重影响和恶性严重影响之分，均属于其他的非正常状态的特别处分权条件反射。

    此项提前清偿权的情形，非正常状态的特别处分权，可能存在最高等级A级和高等级B级；出现“有良性严重影响”的情形是次高等级C级。

    良性严重影响债权实现的情形，是指国家因公共利益需要，征收抵押人的土地使用权、房屋所有权及其他抵押财产。

    相关法律：物权法第179条

    相关名词：

    〖抵押权〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿656-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权特别处分权之效力

    一、基本理念

    抵押权特别处分权之效力，指抵押权成立后保证优先受偿权以至完全受偿权的法律效力，显示出抵押权特别处分权之目标效力。栗子小说    m.lizi.tw

    抵押权之特别处分权，是抵押权之最能体现的本质特征之一。所表达的意义，与抵押权的核心理念与核心作用密切相关。如果没有抵押权人的特别处分权，那么，抵押担保制度就完全失去了应有的意义。所有的抵押权必须具备特别处分权，包括不动产、动产之一般抵押权、最高额抵押权，以及拟定动产集合抵押权、财团抵押权、企业抵押权，以及约定抵押权、法定抵押权和法院裁定抵押权等，全部应当特别处分权。而此项特别处分权的效力，决定了抵押权人在不直接占有控制抵押财产的前提下，保证优先受偿权以至完全受偿权的法律效力。

    之所以要将抵押权特别处分权之效力作为一个考核指标来衡量，主要是由以下几个原因造成的。

    第一，在担保物权法三大物权性担保类型中，变量因素、不确定因素与风险因素多，抵押权人对担保物的处分权是相对弱势的处分权，因此对于这种弱势物权应当加以关怀与精心保护。

    首先是，抵押权人对担保物只有精神上的占有控制权，没有实际上的占有权，这跟质权、留置权的定位方法是不一样的。风险评估方面，由于动产是可移动的，容易毁损、灭失，容易增加不确定因素与风险因素，必须增强抵押权特别处分权之效力。

    其次是，实现抵押权时，往往利用抵押物的替代物来就所得价款优先受偿，这跟质权、留置权的定位方法也是不一样的。这同样具有一定的不确定因素与风险因素，必须增强抵押权特别处分权之效力。

    其三是，虽然不动产不允许一物多押，但动产一物多押是潜规则。在多个抵押权人争夺一抵押物或一类抵押物时，再次增加了变量因素、不确定因素与风险因素，必须增强抵押权特别处分权之效力。

    其四是，同类抵押物对同类抵押权人时，倘若其中一部分抵押权人由抵押权升格为质权、留置权，一部分抵押权人没有由抵押权升格为质权、留置权，再次增加了变量因素、不确定因素与风险因素，必须增强抵押权特别处分权之效力。台湾小说网  www.192.tw

    总之，在对外和对内的抵押关系中，变量因素、不确定因素与风险因素是很多的，必须增强抵押权特别处分权之效力。

    第二，在担保物权法三大物权性担保类型中，不动产、动产抵押权种类繁多，实现抵押权时所遇到的困难因素、难以确定因素随时会袭来，因此对于这种复杂物权应当加以分析研究。

    抵押权种类繁多，无法一一列举。其中动产的类型有成千上万种，动产抵押权同样可以列为成千上万种。市场经济条件下，市场行情往往是瞬息万变，担保物随着潮起潮落，价值规律也不是能够由抵押权人、抵押人容易掌握的。市场行情的变量因素、不确定因素与风险因素是很多的，必须增强抵押权特别处分权之效力。

    抵押权的可靠性不如质权、留置权的可靠性，实现抵押权时所遇到的困难因素、难以确定因素随时会袭来，因此对于这种复杂物权在设立前后都应当加以分析研究。

    第三，在担保物权法三大物权性担保类型中，抵押权是最常用的担保工具之一，又是最容易发生争议的担保类型之一，关注这种较低档次的担保物权，首先应当从抵押权之特别处分权的事由开始。

    抵押权是最常用的担保工具之一，其本身的作用是后发制人，不如质权、留置权那样的先发制人。加强抵押权关系的全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理至关重要。

    抵押权档次低而设立容易，因为抵押物不为抵押权直接占有，抵押人仍然可以照常利用抵押物做些其他的事情，很受债务人的欢迎。抵押权行使与实现不容易，因为在抵押前、抵押后变量因素、不确定因素与风险因素是很多的，随时随地可以发生的，很受抵押权人困扰。

    实现抵押权时，又最容易发生争议的担保类型之一。问题在于，抵押权关系法有自己难以克服的困难。抵押权关系法在人类社会中沿袭了几千年，至今并没有太大的改观。原因在于，抵押权之习惯法、道德法惯性力难以改变，成文法能够处理争议的范畴仍然有限。在这种情势下，必须认真对待，认真加强抵押权关系的全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，认真增强抵押权特别处分权之效力。

    第四，在担保物权法三大物权性担保类型中，抵押权是唯一包括不动产担保对象的担保物权，不动产担保对象中往往受制度物权法、政策物权法规范与调整，其中建筑物所有权与土地使用权的处分法，是区别于其他担保物权的“特别处分法”。栗子网  www.lizi.tw

    动产抵押权有很多焦点难点问题，不动产抵押权也有很多焦点难点问题。从各个国家的物权法系来看，无论是普通物权法还是担保物权法，浓厚兴趣、浓笔重彩的必然是不动产物权。土地私有制社会尚且如此，土地公有制社会更不待说了。申言之，对于不动产物权关系而言，纯粹的普通物权法、担保物权法这些民法“私法”几乎是不存在的。哪怕是极端私有化、极端自由化，前台是自由主义的普通物权法、担保物权法，后台是限制自由的制度物权法、政策物权法。

    每种不动产抵押权，尤其是自然资源类不动产抵押权，从设立、变更、转移到消灭的整个过程，首先是由所有制制度规范与调整的，其次是由所有权制度规范与调整的，最后是由抵押权制度规范与调整的。我们往往只是看到表面现象，没有认识到本质问题。

    其中建筑物所有权与土地使用权的处分法，是区别于其他担保物权的“特别处分法”，必须认真对待抵押权特别处分权之效力的法律关系。

    二、抵押权之特别处分权效力推导

    尽管担保法及其司法解释和物权法没有具体或完整的规定，那么，通过本文的法理推导，可以得出以下结论：

    结论一：在一个债务法锁关系圈子里，存在多个债权人，完全没有担保物权存在，债权的实现是完全随机性的，主要由债务人选择清偿债务的先后顺序。此类情形发生，不存在特别处分权。

    结论二：在一个债务法锁关系圈子里，存在一般债权人，同时存在担保物权的债权人，债权的实现是完全倾向性的，担保物权人包含抵押权人可优先于一般债权人清偿债务。此类情形发生，存在特别处分权。

    结论三：在一个债务法锁关系圈子里，同时存在多种类型担保物权的债权人，一般而论，留置权人最优先，质押权人次之，抵押权人最次之。以上三大类特别处分权，留置权为甲级特别处分权，质押权为乙级特别处分权，抵押为丙级特别处分权。

    结论四：在一个债务法锁关系圈子里，同时存在多种总类型抵押物权的债权人，一般而论，特殊的特别处分权应当优先于一般的特别处分权。特殊的特别处分权为Ⅰ级特别处分权，一般的特别处分权为Ⅱ级特别处分权。

    结论五：在一个债务法锁关系圈子里，同时存在多种分类型抵押物权的债权人，一般而论，最高等级A级非正常状态的特别处分权优先于B级和C级非正常状态的特别处分权，B级优先于C级非正常状态的特别处分权。

    结论六：在一个债务法锁关系圈子里，同一财产同时存在多种同类型抵押物权的债权人，一般而论，抵押权登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。抵押权登记的为M级特别处分权，抵押权未登记的为N级特别处分权。

    [公式一]抵押权登记的为M级特别处分权基本数学模型—登记顺序不相同M级特别处分权数学模型

    M级特别处分权=M1-M2-M3-Mx…-Mm=0

    其中，M为实现抵押权的总价金，M1-M2-M3-Mx…-Mm为顺序序列的各个分别行使的特别处分权，“－”号表示先后分别清偿债权，0为债权、债务清偿完毕为止，呈不均衡分布指数。

    抵押权登记，实质上是一种抵押权权先后成立或者同时成立的审核通过，所抵押的财产，于登记时是足够清偿债务的。但不能保证永远凑效，如抵押物受商品市场贬值影响等所致，可能对于个人或者大家的债权完全清偿受到影响，特别是对于后登记的抵押权人影响更大。

    [公式二]抵押权登记的为M级特别处分权基本数学模型—登记顺序相同M级特别处分权数学模型

    M级特别处分权=M1+M2+M3+Mx…+Mm=0=ā

    其中，M为实现抵押权的总价金，

    以上公式，鉴于登记顺序不相同M级特别处分权数学模型而设立。如果是登记顺序相同M级特别处分权数学模型，其特别处分权数学模型如下：

    M1+M2+M3+Mx…+Mm为顺序序列的各个分别行使的特别处分权，“+”号表示抵押权人一同清偿债权，ā为比例数（特别处分权是平均的），0为债权、债务清偿完毕为止，特别处分权呈均衡分布指数。

    [公式三]抵押权未登记的为N级特别处分权基本数学模型

    N级特别处分权=N1∩N2∩N3∩Nx…∩-Nn=0

    其中，N为实现抵押权的总价金，N1∩N2∩N3∩Nx…∩-Nn为随机并列的各个特别处分权，0为债权、债务清偿完毕为止，呈不均衡分布指数。也许N∩债权人一次性地将实现抵押权的总价金清偿完毕，但这种情形应当说是占少数，可能是当事人签订抵押合同时，对于抵押物估量过高或者不确定因素（如抵押物受商品市场贬值影响等）所致。即使是N∩债权人不能一次性地将实现抵押权的总价金清偿完毕，随后参加清偿的债权人面临着抵押权风险可想而知。

    因此，抵押权未登记，有可能发生厚此薄彼的情形，有可能自食其果，对于某些抵押权人很不利。

    [公式四]抵押权登记的各级特别处分权优于未登记一般处分权的基本数学模型

    M级特别处分权（M1-M2-M3-Mx…-Mm）＞N级特别处分权（N1∩N2∩N3∩Nx…∩-Nn）

    EM＞EN

    因为抵押权登记的各级特别处分权优于未登记的一般处分权，所以任何登记的抵押权全部优于未登记的抵押权，从个体之间和总体之间来衡量，均呈高低两级不平衡状态。由此可见，经登记的抵押权，其合同效力和法律效力优于未登记的效力，是更高一级的特别处分权。

    相关法律：物权法第179条

    相关名词：

    〖抵押权〗〖抵押权的主要特征〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

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正文 初稿657-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押财产范围概述

    一、基本理念

    抵押财产范围，即指法定的可抵押的不动产和动产标的物范围，是抵押标的物标准合格、抵押可靠和抵押人可信的法定的客体要件，是抵押合同、抵押行为有效性的重要标志。栗子网  www.lizi.tw这种抵押财产范围，应当与物权法第173条关于保障性担保范围相结合，才能收到一定的效果。

    抵押财产范围之动产抵押较少由制度物权法介入规范与限制，抵押财产范围之不动产抵押较多由制度物权法介入规范与限制，而制度物权法的法律效力优于担保物权法包括抵押担保物权法的法律效力。国家、集体财产的制度信托所有权是不可忽视的一类财产所有权，以及涉及到公共利益的财产所有权等特殊的财产与财产所有权，对于出资担保包括抵押担保在内，有许多禁止范围与很严格的限制范围，需要引起足够的重视与认真对待。

    物权法第180条限制性规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

    理解上述专项规定，应当注意以下几点。

    第一，本条款关于抵押财产范围的规定是专项规定，应当结合物权法第173条关于担保范围的综合规定实行。

    物权法第173条关于担保范围的通用性规定，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等项目。如果实现抵押权时，抵押权人保管过或者代替法院保管过抵押财产，应当包括保管抵押财产的费用在内。

    第二，本条款抵押财产范围的规定，是针对一般流通领域中具有一定交换价值的可流通、可抵押、可转让的财产类型。

    对于抵押财产最起码的要求，一是法律不禁止流通的财产，二是所抵押的财产必需具体一定的经济价值、物权价值与交换价值。否则就是不可流通、不可抵押、不可转让的财产类型。栗子网  www.lizi.tw

    第三，抵押财产范围不仅仅是不动产、动产，可能包括财产权，如抵押土地使用权，主要是抵押建设用地使用权。

    中国是土地公有制国家，抵押建设用地和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地，只能抵押建设用地使用权和荒地使用权。

    上述所谓抵押“土地承包经营权”应当是笔误。土地承包经营权是依农民的专项身份权取得的享用权，这是不能抵押和转让的。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地，只能是有偿使用的农用地使用权，不是依农民的专项身份权取得的享用权，这是可以抵押和转让的。

    第四，债务人或者第三人有权处分的相关财产可以抵押，否则就不能抵押。

    这是一项法定的要件，无处分权人处分他人的财产，肯定要承担法律责任的。所谓抵押，相当于准处分。能够抵押就能够转让，不能够抵押就不能够转让。反过来说，能够转让就能够抵押，不能够转让就不能够抵押。

    第五，此类抵押财产范围基本上为意定的对象，不包括法定的抵押财产范围在内。

    抵押财产范围是抵押权关系法的重要组成部分，担保自由、抵押自愿是个民事活动的意思自治主义范畴。因为物权法包括抵押权关系法属于民法范畴，限于立法权限、法律内容的条件，一般会省略法定的抵押财产范围。

    第六，法律、行政法规禁止抵押的财产不得抵押，应当注意政策物权法、制度物权法的限制条件与禁止对象。法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，与政策物权法、制度物权法发生关联的，同样会受到限制。

    尤其是不动产抵押权关系，往往涉及到政策物权法、制度物权法的规范与限制，过去是这样，将来永远是这样。即使是土地私有制国家，不动产抵押权或多或少地与政策物权法、制度物权法发生关联，背后受到限制的条件是很多的。

    第七，本条款第4项、第5项是物权法在担保法基础上新增加的担保范围。

    第4项的生产设备、原材料、半成品、产品，第5项的正在建造的建筑物、船舶、航空器，这些都是物权法在担保法基础上新增加的担保范围。学术界认为，增加这些规定，可以大大拓宽抵押财产范围，有利于促进融资，发展企业经济，意义非常重大。小说站  www.xsz.tw

    抵押财产范围，也是担保范围的一部分，专指担保的财产类别、财产形态、财产性状、财产或财产权利组合，即专指担保范围的客体部分。与物权法第173条的“担保范围”相配套，形成有机统一的整体。担保物权的担保范围，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。由此可见，抵押财产范围，应当包括两大部分组成，第一部分是抵押的客体范围即抵押财产范围，第二部分才是抵押财产的权利范围，前一部分是基础要件，后一部分是权利要件，两种要件的配合，才能建立和稳定抵押财产关系，形成担保法锁的物权化机制，为抵押人和抵押权人所利用。

    本条款所列举的抵押财产范围，总的划分是，第（一）至（三）项为不动产抵押范围，第（四）至（六）项为动产抵押范围，第（七）项未点名，可能两者兼而有之。如果再进一步划分，便会发现，第（一）至（三）项为抵押财产与抵押财产权组合型抵押方式与范围，第（四）至（六）项为纯财产抵押方式与范围。这是中国的抵押财产制度与土地所有权私有制之国家的抵押制度的根本不同之处。中国的土地所有权公有制决定了民事主体转让或担保土地，只能是转让或担保土地使用权，不能是转让或担保土地所有权，而且，城市与乡村的转让或担保土地方法也不相同，城市的出让型与划拨型土地转让或担保方法也不相同。因此，抵押财产与抵押财产权组合型抵押方式与范围类型，是土地公有制国家所特有的类型，当然中国也不例外。

    本法本条款第4项以及第181条有一大亮点，就是在担保法基础上增补了“拟定动产集合抵押”的抵押财产范围。立法专家将这种财产抵押定义为“浮动抵押”，中国著名法学家梁慧星先生指出这种说法“是错误的”，并特意在对于第181条的解释中命名为“特别动产集合抵押”。笔者赞同梁先生关于批评“浮动抵押”的观点，但又觉得他提出的“特别动产集合抵押”定义中的“特别”二字有些怪异，故修改为“拟定动产集合抵押”。不过，我们只不过是对于有关概念是否精确的质疑，一致认为这种物权化大方向基本上是正确的，是很有必要且是利大于弊的。抵押担保物权立法过程中，确有专家学者不赞成“浮动抵押”（拟定动产集合抵押）的不同意见。而立法专家在多年的研讨过程中，发现英美法系和大陆法系中早在19世纪就已经存在大量的立法例，而且一起实行到现在没有被废除。

    中国加入世界贸易组织后，商品和技术进出口贸易日益频繁活跃，很多商法与担保法也会与世贸会员国接轨，故将“浮动抵押”（拟定动产集合抵押）作为担保物权立法的内容之一，具有特别重要的开拓性意义。

    二、抵押财产的处分权

    抵押权是亚类或者准用类财产处分权，只不过是抵押担保关系人即主要责任人或者第三人不能擅自处分抵押财产而已。其处分权的主要规则是：

    1．有权处分的规则。抵押人所抵押的财产是自己的财产，并且对于所抵押的财产有处分权，因此可以据此先天条件而设立抵押财产处分权。这种抵押财产处分权，不是抵押人单方面的财产处分权，应当是抵押人与抵押权人共同控制、监管条件下的阶段性的财产处分权。

    抵押人所抵押财产的阶段性的“共同处分权”，是可能性、或然性的“共同处分权”，并不是必然性的“共同处分权”。譬如，抵押人以第三人的保证金来清偿了债务，也就没有必要以处分抵押财产为代价来清偿债务了。又如，抵押人发生了如本法所示的“担保物权消灭”的四大类情形之一者，即发生主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和法律规定担保物权消灭的其他情形之一的，“共同处分权”也可中途放弃。不过，为了以防万一，本条款仍然丝毫不懈地规定了“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”，仍然是必要的前提条件。

    2．适格并适时处分的规则。本法第179条的规定是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”指的是适格并适时处分的规则。不到火候就不能拍卖、变卖抵押财产，共同处分或者债权人特别处分抵押财产，也有一套章法需要遵循。当事人意定处分的不行的话，债权人可以申请人民法院来敦促实行。

    本条款指出了“债务人或者第三人有权处分的（抵押财产）”，没有点明抵押债权人是否可以处分抵押财产。但这并不意味着抵押债权人不能处分抵押财产。从本法第179条以及其他很多条款来看，抵押债权人处分抵押财产的权利肯定是有的，有时候甚至于比抵押人（所有权人）的处分权更加重要，更有权势，更能够为法律所保护和各种当事人所接受。抵押债权是由抵押法锁关系规范与调整的，也由不得债权人和债务人各方有半点的骄傲与虚伪。

    3．指导性与建设性抵押、处分的规则。本条款第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”是兜底性规定，关于抵押与处分抵押财产的弹性空间更大。当然，在前面6项中肯定也会出现一些不能抵押与处分抵押财产的范围的。

    总体上本条款这些规则是指导性与建设性抵押、处分的规则，还有许多需要留意的地方。为了弥补本条款“抵押财产外延不周延”的逻辑欠缺之处，又在第184条特意添加了“下列财产不得抵押”的六大范围。

    究其实，“可以抵押”与“不得抵押”，全部是指导性与建设性抵押、处分的规则。相信还有的财产会在“可以抵押”与“不得抵押”之间摇摆不定的，至于应当向左转还是应当向右转，还要经过实践来检验，不能急于求成，也不好妄下定论。

    相关法律：物权法第180条

    相关名词：

    〖不动产抵押范围概述〗〖动产抵押范围概述〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿658-2
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产抵押范围概述

    抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围，是主物抵押带动从物抵押、或者从物抵押带动主物抵押，以及与民事主体的建筑物财产和土地使用权相互关联的权利组合，或者不动产财产权利与土地附着物组合，统称为不动产及其权利“主从组合”模式，也是中国不动产抵押组合担保制度化、物权化的基本模式。栗子网  www.lizi.tw

    一、主从合一制度

    “主从合一”是不动产转让的一项既定的组合移转制度，于抵押权方面预示着不动产抵押应当是“主从合押”，只有个别情形例外。如种植业的树木、庄稼等，可以“主从合押”，也可以“一分为二”，属于个别情形。“主从合押”的意义在于，主物可以与从物一同抵押，从物也可以与主物一同抵押，这是土地类财产与财产权合二而一的特质决定的。

    主物与从物的划分（1）当土地上存在建筑物，建筑物下面存在土地时，建筑物是从物，土地是主物。尽管建设用地使用权是用益物权之标的物，建筑物是所有权之标的物，建筑物却是依附于土地之上的从物。（2）当土地上存在树木、庄稼等附着物，树木、庄稼等附着物下面是土地时，树木、庄稼等附着物是从物，土地是主物。

    “土地使用权高于建筑物所有权”是一个十分特殊的现象，只有土地所有权公有制国家才会有，中国的旧社会不会有，西方国家也不会有。

    “主从合一”制度，如果涉及到房屋或者土地的抵押，必须是“房地合一”的“一并抵押”的制度。如果涉及到未成熟或者未收割的树木、庄稼的抵押，原则上是“主从合一”制度，正如德国物权法所示的“如无其他规定，应认为让与应扩及于从物”。

    树木、庄稼附着于土地之上是不动产，被砍伐、被收割下来后是动产。种植的作物是有生命周期的，特别是树木的生命周期很长，有的高达数百年、上千年。树木的生长期越长，经济用途越大。法律要保障抵押人的权益，必须执行“主从合一”制度。

    二、房地合一制度

    “房地合一”是不动产转让的一项既定的组合移转制度，于抵押权方面预示着不动产抵押应当是“房地合押”，这是完全一致性的“抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围”。台湾小说网  www.192.tw尽管此项也可以并入“主从合一”制度之中。

    “房地合一”制度仍然可以“主从合一”制度的法理来阐发，但侧重点是不同的。上述的“主从合一”制度提到，“主从合一”制度的外延不够周延，有个别情形可以机动灵活，不能完全统一起来。然而，“房地合一”制度是可以完全统一起来的既定的组合移转制度。

    所谓房，本条款指的是建筑物，城市房地产管理法第2条关于“房屋”的概念是“是指土地上的房屋等建筑物及构建物”，由此可见，房屋与建筑物以及构建物几乎是通用的法律概念。

    所谓地，本条款包括建设用地和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地，土地所有权人和土地使用权人于法定的条件下均可借此设定抵押，是一种土地财产与土地权利犬牙交错的物权化关系。并不是所有的土地是可以抵押的，更不是可以随时随地可以抵押的。中国人口众多、土地资源紧缺，以及中国土地所有权公有制条件的严格限制，决定了民事主体上不能随便抵押和转让土地。不动产抵押组合担保制度是一项选择性的法权制度，买卖土地只能是县级以上政府所能办得到的事情，尽管抵押土地是一项放权的措施，而范围上限制是不言而喻的了。

    “房地合一”制度是通用性物权化制度，于地役权中是如此，于抵押权中概莫能外。物权法第164条、165条明文规定了“地役权不得单独转让”、“地投权不得单独抵押”，规定了“一并转让”和“一并抵押”的制度。同理，物权法第182条、183条明文规定了“一并抵押”和“不得单独抵押、一并抵押”的制度。

    建设用地使用权的“一并抵押”的制度是，如第182条所示，又如第183条所示。就是说，“房地合一”的“一并抵押”的制度，是法定的、强制性的制度。

    三、财产与财产权合一制度

    “主从合一”、“房地合一”两项抵押制度，归根结底是不动产的“财产与财产权合一”制度所发挥的作用。

    不动产抵押，从字面上看是抵押财产，而根本上是抵押财产权利。其核心问题，是土地的权利标志着、维系着土地财产。没有土地的权利，土地的财产完全是虚无的，甚至于是违法的。没有建设用地使用权，建筑物所有权是不存在和违法的，不但不能抵押和转让，地方政府随时随地可以全部予以撤除，甚至于罚款处理。台湾小说网  www.192.tw没有农用土地使用权，地上附着物全部是违法的，也不能抵押和转让。

    本条款关于抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围的前三项，无论如何也离不开土地和土地使用权。三项指示，其中有两项指示了土地使用权。实际上，第一项也包含了土地使用权，只不过是为了行文方便、简洁而没有写上去而已。第一项是总类项，“建筑物”涉及到建设用地使用权，“其他土地附着物”涉及到土地承包经营权。

    第三项的指示，是仅指农村“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押。

    荒地、未利用地，是一种未定向的准财产，只有开发利用以后才能变成土地财产。管领荒地财产有一个标志，那就是农用土地使用权，官方语言是“土地承包经营权”。荒地、未利用地使用权的取得，可能存在两种形式：一种是不正规的取得方式，这类土地，有的地方是随便开垦，谁开垦谁使用或者利用；另一种是正规的取得方式，即“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式，包括二手、三手或以上以这种方式流转得来的在内。但是，这种或者以上两种土地使用权，是农民专有的权利，至少目前是这样子的。

    这么说来，“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式，不仅仅是取得或者抵押客体合格的问题，还有其取得或者抵押主体合格的问题。如果是农村人参与“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地使用权”方式取得其权利，主要是用于农业土地的用途。这是由农用土地专地专用和专人专用制度决定了的大政方针。

    总体上，中国的土地财产抵押制度，是实行两条腿走路的方针。一条是，城市土地财产的“主从合一”、“房地合一”两项制度，路子很宽广，具有强势的抵押效能。

    所谓土地财产抵押制度，主要指城市的建设用地使用权和建筑物所有权，以及地役权之类的财产和权利。另一条是，农村土地财产的“主从合一”、“房地合一”两项制度，“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式为唯一条件与方式，路子很窄小，具有弱势的抵押效能。

    四、土地财产权优于土地财产制度

    上述讲到“主从合一”、“房地合一”两项抵押制度，归根结底是不动产的“财产与财产权合一”制度所发挥的作用。如果进一步说明，那么，“土地财产权优于土地财产”制度是必然的。

    如果我们认真注意一下，“主从合一”、“房地合一”两项制度，有着许多奇特的现象：同是土地所有权，土地公有制国家与土地私有制国家的做法是不相同的；同是土地所有权，国家的土地所有权优于集体的土地所有权；同是土地使用权，城市的土地使用权优于农村的土地使用权；同是建设用地使用权，出让型与划拨型的抵押权利是不一样的；买卖土地是县级以上政府的行为，抵押土地是土地使用权人的行为。当我们论述“土地财产权优于土地财产”制度时，又不得不绕过一个大圈子，将以上现象考察完毕。

    土地财产权优于土地财产，可以这样表述：“城市的土地财产权优于城市的土地财产”，“农村的土地财产权优于农村的土地财产”，结果是：“城市的土地财产权优于城市的土地财产”并且优于“农村的土地财产权优于农村的土地财产”。这种比较，意味着城乡两种土地抵押制度的区别。

    不动产抵押，从字面上看是抵押财产，而根本上是抵押财产权利。其核心问题，是土地的权利标志着、维系着土地财产。没有土地的权利，土地的财产完全是虚无的，甚至于是违法的。

    土地财产，是人类用其作为生产资料、生活资料来对待，既可以成为公有财产，也可以成为私有财产。它有现实价值和未来价值，有使用价值和交换价值，还有劳动创造的价值等等。任何财产也没有土地的使用寿命长，任何财产也没有土地的升值潜力大。土地财产总体上以公有性为主、以私有性为辅，于土地用途、土地转让与抵押方面，限制性条件奇多无比。

    土地财产权，就是人们统治土地财产的权利。如土地所有权、土地用益物权、土地用益权、土地使用权、土地享用权等等一系列权利，时时刻刻维系着、统治着土地财产。

    “土地财产权优于土地财产”的抵押制度，不妨可以这样归纳一下：

    （1）土地财产必须建立在土地财产权基础之上才能成就。否则，土地财产就成为无本之末、无源之水。

    （2）土地财产的抵押必须局限于一定的土地使用权基础之上才能成就。否则，超出抵押范围是无效的抵押，不受法律保护。

    （3）建设用地使用权的抵押，或者建筑物所有权的抵押，必须遵从“房地合一”的原则进行。否则，缩小抵押范围是错误的抵押，必须予以纠正。

    （4）“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式可以抵押，应当与地上附着物一同抵押，当事人另有约定的除外。

    （5）“城市的土地财产权优于城市的土地财产”，“农村的土地财产权优于农村的土地财产”，结果是：“城市的土地财产权优于城市的土地财产”并且优于“农村的土地财产权优于农村的土地财产”。

    （6）地役权抵押与土地使用权抵押，均适用于同一的“主从合一”、“房地合一”两项抵押制度，体现出“土地财产权优于土地财产”的指导方针与物权效力。

    （7）本条款所列举的建设用地使用权抵押和农用土地使用权抵押，是中国政策物权背景下产生的特种处分权或者特种抵押权。虽然物权性质是他物权、定限物权和用益物权，可是建筑物（所有权）的主物权或者是地上附着物（所有权）的主物权。

    相关法律：物权法第180条

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    〖抵押财产范围概述〗〖动产抵押范围概述〗

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正文 初稿659-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产抵押范围概述

    一、动产抵押范围

    动产抵押范围，指以物权法第180条所明示的动产抵押范围，其比担保法、担保法司法解释更加宽广的动产抵押范围。台湾小说网  www.192.tw其中，第4项的生产设备、原材料、半成品、产品，第5项的正在建造的建筑物、船舶、航空器，都是物权法在担保法基础上新增加的担保范围。学术界认为，增加这些规定，可以大大拓宽抵押财产范围，有利于促进融资，发展企业经济，意义非常重大。

    对于动产抵押范围的判别方法，应当有以下几点选择性的余地：（1）所有抵押的动产是否禁止流通、禁止抵押与转让的财产；（2）规范化所有抵押的动产，应当是具有一定经济价值、物权价值、交换价值的财产；（3）只有所有权人或者信托所有权人才能抵押与处分的财产；（4）规范化所有抵押的动产是否能够与法律规定可以抵押的不动产一并抵押；（5）所抵押的动产是否可以抵押，当法无明文规定怎么办？

    物权法第184条列举了6种不得抵押的财产，其中第6项是“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。这种规定，与物权法第180条第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的规定是严重相对的，里面有许多焦点、难点问题，一时半会儿也讲不清楚。立法者的意思是，所有能够抵押的财产一律不予禁止。现实情况是，对于各种不动产基本上有明文规定；对于动产而言，估计有数百万种，根本就无法一一规定。

    动产抵押范围，是与不动产抵押不同性质的抵押范围。其主要区别在于以下几点：一是有财产所有权的动产客体和主体才能够格动产抵押；二是一般不需要将一种财产连同另外的财产一同抵押，动产财产与动产权利是一致性的权利；三是抵押简单化，但抵押权利人的控制权相对薄弱一些。因为动产是动的，容易流失、消灭、毁损，并且其交换价值容易随着商品市场的变化而波动，故债权人对于动产作为财产抵押多少有些不放心，而“拟定动产集合抵押”法可以缓解以上矛盾，遂成为动产抵押权的宠儿与幸运儿。四是动产抵押受制度物权法即行政经济法禁止与限制的对象少很多，亦即动产抵押的自由程度比不动产抵押的自由程度明显提高，但也考验抵押权人智慧与能力，提防某些抵押财产名不副实。台湾小说网  www.192.tw

    本条款列举了三项动产抵押范围，它们是：生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具。以上项目有些是新的规定。

    如担保法第34条第2、第4项规定的动产抵押范围是：抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。所明示的动产抵押范围相对较窄小，后来的物权法作出了一些补充规定。

    动产抵押范围，是非常容易理解的担保对象，不需要作太多的解释。动产抵押物数量庞大，种类繁多，本条款只限于代表性的品种。按照一般的理解，凡是抵押当事人认为可以抵押而法律没有禁止的，都是可以成为抵押标的物的。

    1．生产设备、原材料、半成品、产品

    （1）生产设备：全称是生产、工作设备。生产设备，包括生产企业的机床、刨床、钻床、电气、物理化学实验、仪器仪表、装卸机械及纺织机、缝纫机等各行业的专业设备，农业用途的拖拉机、收割机、抽水机、脱粒机、渔船等设备。工作设备，包括空调机、计算机、打印机、扫描机、传真机、影碟机、办公台桌等办公设备。

    （2）原材料：指用于制造产成品的原料和材料。包括用于冶炼加工的矿石，用于发电的原煤、原油和原铀，用于制造焦炭的原煤，用于食品加工或者饲料的粮食等均属于原料；用于建筑房屋的水泥、沙石、砖瓦、钢筋、铝合金，用于制作家俱的木料等均属于材料。

    （3）半成品：指尚未生产加工完毕的粗端产品。如工件铸造出来后未经过车床、铣床、钻床等加工的毛坯产品，尚未缝合纽扣的服装、尚未成熟的农作物等。

    （4）产品：指生产加工出来的成品，一般指合格产品。譬如汽车、摩托车、自行车、轮船等交通工具，配电、仪表、仪器、车床、空压机、发电机等生产设备，大米、玉米、面粉、粉条等生活用品。

    笔者将以上抵押形式为“拟定动产集合抵押”。如果说，将以上诸种动产抵押与不动产抵押结合在一起，那么就更有意思了。“拟定动产集合抵押”可以发生蝴蝶效应，在此之上再加上不动产的权威效应，就可聚合成瓦拉赫效应：让强者更强，让弱者不弱。小说站  www.xsz.tw

    2．正在建造的建筑物、船舶、航空器

    此项可以这样推导，正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押，已经建成的建筑物、船舶、航空器更是可以抵押。

    担保法没有规定正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押，此项规定，是物权法的新规定。应当注意的是，此项规定的配套工程附加了抵押登记对抗主义，是需要向工商行政管理部门申请成功抵押登记，才能有效地对抗第三人的善意占有行为。

    3．交通运输工具

    交通运输工具，包括飞机、船舶、火车和货车、小轿车、交通车等机动车辆等。

    以上动产有几个共同的特点：一是财产相当昂贵或者十分昂贵，或者很有实用价值与经济价值，一般可以归入高档商品之列。二是确认与保护以上动产的权利，有专门的或者特别的规定。如要求财产所有权人申请设立登记、变更登记和注销登记等，以上财产的抵押需要登记，就是财产抵押登记。不登记就不能对抗善意第三人的合法取得与占有。西方国家对于以上动产的各种登记，均采取统一的登记生效主义，没有任何价钱可讲的。

    中国目前没有这么严格要求，有的是采登记生效主义的制度，有的是采取登记对抗主义的制度。无论如何，抵押权人和抵押人都不应当掉以轻心，必须认真对待，自觉地登记才是上策。

    二、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

    1．法无明文规定不禁止

    法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，是一项兜底性规定。其意义在于“法无明文规定不禁止”，给予抵押人和抵押权人以更大程度上的自由空间，以适应经济社会放开搞活和居民日常工作生活的需要。这项规定，正好与物权法第184条第6项“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的兜底性规定相对，实际上是个两难选择题。我们把物权法、担保法背诵个滚瓜烂熟也恐怕是不行的，肯定需要旁征博引。

    商品经济活动中将会有更多的民事主体参与抵押活动，特别是融资活动、购买商品房或者汽车的活动等等，甚至于为了子女上学、留学，为了治病救人等应急活动用自己的财产或者利用第三人的财产用于抵押。

    此项兜底性规定，一般而论，主要是适用于法律、行政法规未禁止抵押的动产标的物抵押。不动产标的物抵押，因涉及到地产权问题，本身的门槛较高而被拒之门外。这一点应当注意。

    立法专家在解释本项问题时，都相当谨慎保守，没有举出具体的例子。依愚之见，在私有财产中，许多东西都是可以抵押的。如金银首饰、玉器首饰、私人古董文物瓷器、私人字画、私人藏书、金币银币等等值钱的宝贝东西，都可以作为抵押物使用，用于融资抵押，或者用于还债抵押，应当说都是可以的。不过，以上贵重物品多数抵押人是向典当行抵押融资，较少向商业银行抵押融资。

    某些城市的典当行非常红火，观察其主要抵押物，就是那些值钱的宝贝东西。这就说明了以上物品列入抵押范围，早已成就了事实，并被担保法等法律认可了。

    法无明文规定不禁止，是指抵押范围相对的从宽处理，不要求也不允许法律部门和行政单位干涉民众自由抵押的事务，主要是顺应市场机制、市场调节作用。只要同时符合以下两个要件即可：

    （1）不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；

    （2）债务人或者第三人对该财产有处分权。

    有关立法专家作出了“企业打包担保”的指示，也可能超出抵押的方式之外，增加质押或者留置的方式。

    企业可以将企业的动产、不动产及其某些权利作为一个整体进行担保。比如，将厂房、机器设备、库存产成品、工业产权等财产作为总资产向银行抵押贷款。企业将财产一并抵押时，各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。

    以上专家没有提到建设用地使用权“一并抵押”。尽管本条款的前三项不动产抵押范围的意义中包含了“房地合一”、“主从合一”的精神，但不见得每个人都懂得这些大道理的。

    2．关注国有企业等违法抵押行为

    国有企业大改制以来，确有许多企业抵押厂房而不抵押建设用地使用权的，当发生企业关闭、停业、合并、合资、转产等大事不妙清偿债务或者产权时，其土地使用权白白送给了抵押权人，国有资产流失十分惊人。因此，关于建设用地使用权“一并抵押”问题，我们应当时时讲，天天讲——这是关键性、纲领性词组，应当时刻重视它。

    企业国有资产法等制度物权法，已经对于企业国有资产的一级制度信托所有权、国有企业的二级制度信托所有权，以及他们一起和一并监管国有资产的权利、义务与责任等项内容有了明确规定。国有企业，包括企业化经营管理的国有事业单位，实际上在扮演着两种角色：（1）在前台，在商品流通过程中扮演着普通民事主体的角色，似乎与一般民事主体没有什么区别；（2）在幕后，在企业国有资产管理过程中扮演着为国家财产保值增值的角色，一般民事主体有显著的区别。

    企业国有资产法没有专门点明抵押权、质押权、留置权等担保物权及其担保财产问题，而从77个条款中远远超出以上法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系的范围，并且法律责任也很明确，均具有特别重要的立法意义。

    如第30条的规定是：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”这些内容需要我们去认真领会，既有微观的担保物权法，也有宏观的担保物权法，而且制度物权法的色彩十分浓厚。

    相关法律：物权法第180条

    相关名词：

    〖抵押财产范围概述〗〖不动产抵押范围概述〗

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正文 初稿660-2
    当代物权法百科全书小辞典

    拟定动产集合抵押概述

    一、基本概念

    拟定动产集合抵押，别称“浮动抵押”、“特别动产集合抵押”，亦称拟定动产集团抵押、集成抵押、合成抵押，俗称拟定动产打包抵押。小说站  www.xsz.tw指当事人为了利用集合动产抵押的综合指数、发挥抵押的综合效应、提高抵押的综合效率或者可靠性程度，抵押人或者第三人将自己的动产抵押予债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就集合抵押物的一部或全部实现抵押权时优先受偿，即就抵押人的债务额度，可以就全部抵押物一同清偿，也可以就部分抵押物分别或者个别清偿。但当事人约定或法定的实现债权事由未发生时，动产抵押人可自由转移、转让和处分现有的抵押财产；当事人约定或法定的实现债权事由发生时，债务人以现有的或将有的同类生产设备、原材料、半成品、产品抵偿债务。

    物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。”

    理解以上规定，应当注意以下几点。

    第一，上述抵押类型，有的称之为“浮动抵押”，有的称之为“特别动产集合抵押”，本文称之为“拟定动产集合抵押”。

    著名法学家梁慧星先生批评说，很多人都把它解释为“浮动抵押”，是错误的。浮动抵押最重要的特点就是始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、抵押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实现，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格……。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）

    但是，梁先生又把拟定动产集合抵押标名为“特别动产集合抵押”，有些牵强附会。生产设备、原材料、半成品、产品等抵押品是一般物品，而抵押方法实际上也没有什么特别之处。栗子网  www.lizi.tw

    本文称之为“拟定动产集合抵押”。就是说，抵押关系人将特别的和一般的动产准备确定或者再确定集合抵押，可以动态平衡地确定集合抵押。

    第二，上述抵押再进一步分类，便会发现拟定动产集合抵押有企业抵押、小业主抵押、农业生产经营者抵押的主体，有生产设备抵押、原材料抵押、半成品抵押、产品抵押的客体，抵押范围很广泛也很方便。

    第三，上述抵押类型中的企业之生产设备、原材料、半成品、产品抵押，更适合最高额抵押，选择一般抵押也不错。

    拟定动产集合抵押可以灵活抵押，根据需要和可能，可选择一般抵押或者最高额抵押。比较而言，更适合最高额抵押。拟定动产集合抵押应当是最高额抵押的第一号种子选手，因为其具有其它抵押形式所不具有的专长。既能打包抵押，又能与不动产联合抵押；既能拟定一类财产抵押，又能拟定多类财产抵押；既能为现实债权简单抵押，又能为将来债权连续抵押；甚至于同时拟定个别财产一般抵押与拟定打包财产最高额抵押。

    第四，拟定动产集合抵押是一种新型的动产抵押制度，会成为最主要的抵押类型，大大拓展了抵押权的势力范围，对于促进融资、促进经济发展和完善担保市场机制、完善抵押权关系和动产抵押法锁关系等，将起到非常重要的作用。

    拟定动产集合抵押，是中国物权法倡导的崭新制度，对于中小企业扩大融资范围和还债担保有很大的的帮助作用，必将提高企业投资与融资效益，规避不动产担保抵押的风险和企业因不动产抵押失败导致关闭破产的风险。拟定动产集合抵押，是边生产边加工边出售“拟定的”抵押物，生产经营丝毫不受拟定动产集合抵押的影响，对于抵押人好处多多，对于债权人即时清偿债权更加有利。这种新生事物，已经显示出旺盛的生命力。与此同时，关于拟定动产集合抵押法理学的研究，已经构成一道亮丽的风景线，格外引人注目。

    二、一般分析

    1．是否最高额抵押

    所谓最高额抵押，是为将来的债权或者为一定期间内连续发生的债权提供抵押担保。如果拟定动产集合抵押符合这种条件便是最高额抵押，如果拟定动产集合抵押不符合这种条件便不是最高额抵押。栗子小说    m.lizi.tw拟定动产集合抵押肯定适合一般抵押，但企业之生产设备、原材料、半成品、产品抵押最有条件并且最适合最高额抵押。并且，众多最高额抵押类型中，大多数是由拟定动产集合抵押发展起来。

    主要原因在于，一是，它可以为将来的债权或者为一定期间内连续发生的债权提供抵押担保。二是，它容易将不动产结合起来一并抵押担保。三是，拟定动产集合抵押是最大板块的抵押类型，其它的担保类型无与媲美。

    拟定动产集合抵押，到底是一般抵押还是最高额抵押？这个问题估计有许多人没有考究过。笔者认为，也许在形式上是一般抵押，也许在此内容上不排除有最高额抵押的成分。如果说，生产设备、原材料、半成品、产品的抵押是单一财产单一抵押的，那么，从形式上到内容上跟一般抵押肯定是一样的；如果说，生产设备、原材料、半成品、产品的抵押是两种以上不动产集合抵押，那么，一种情势是形式上好像是一般抵押，内容上却不排除最高额抵押的存在。比如，当事人在拟定动产集合抵押合同成立时，并没有明确约定对一定期间内连续发生的债权提供担保，将几种不动产集合抵押财产当作一种抵押财产来对待，然而，在实际运作过程中却是分期分批地处分抵押财产和兑现部分债权的。这实际上是一种变相的最高额抵押的形式。另一种情势是形式上好像是最高额抵押，内容上却不排除一般抵押的存在。比如，当事人在拟定动产集合抵押合同成立时，也约定了最高不超过一定抵押金额的的极限，然而，在实际运作过程中却并没有分期分批地处分抵押财产和兑现部分债权，统统是在抵押期限届满后实现债权和优先受偿的，这实际上是一种变相的一般抵押的形式。

    笔者没有正相关的数据资料，但感性认识不是那么肤浅的。直觉可以告诉我们，拟定动产集合抵押的主要成分是“相当于最高额抵押”，只不过是“最高额抵押”是从抵押担保的金额来划分的，而“相当于最高额抵押”是从抵押担保的整套的动产标的物来划分的。至于立法专家为什么要将拟定动产集合抵押归入到一般抵押的范围内，估计是为了让抵押当事人广开门路、不要限制得过死的缘故。这种立法思路是有一定道理的。

    物权法第207条作出了兜底性规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，指的是一般抵押权中有的，在最高额抵押权中可能也会有。倘若将拟定动产集合抵押放在“一般抵押权”章节中，有的人会产生错觉，以为拟定动产集合抵押不适合最高额抵押。

    可以预见的是，拟定动产集合抵押最容易成为最高额抵押，而以企业之生产设备、原材料、半成品、产品抵押最有代表性。

    2．再谈浮动抵押

    上面简要地指出了有关著名的法家批评“浮动抵押”定义的瘕疵问题，而不太赞同他的“特别动产集合抵押”的提法，故另辟蹊径选定了“拟定动产集合抵押”的新概念。无论如何，做学术研究的应当是独立思考才能标新立异，才能有所发现、有所发明、有所创造、有所前进，那种唯官唯上、人云亦云、随波逐流、看风使舵的人是不利于做学术研究的。“浮动抵押”在中国是个新生事物，这种概念又是泊来品，在翻译外文过程中出现误差是在所难免的。

    浮动担保，原本名称是企业担保，不只限于动产的“浮动担保”，不动产和权利也是企业集合担保的对象。就是说，企业的动产、不动产和权利三种财产与财产权可以一并担保。浮动担保，开始时是英美法系的产物，至近代以来才传授到大陆法系里来。陈华彬著的《物权法》第525页至第530页陆续地介绍了企业担保，并附带介绍了浮动担保。书中指出：“企业担保，英美法系称为浮动担保。近现代各发达国家和地区，大都建立了这一制度。尽管如此，对于何为企业担保，即企业担保的概念是什么，立法与学说仍然未能达成共识，从而也未形成统一的定义。”并指出，“浮动担保”的概念，是1879年英国马克诺勋爵在一个企业担保的案件中提出来，后来逐渐向各国传承开来的。

    除了“浮动抵押”的定义有疑点以外，立法专家对于“浮动抵押”的特征与设立条件是有精辟的论述的。立法专家说，浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，也就是说抵押人可将抵押的原材料投入产品的生产，也可以出卖抵押的财产，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

    专家认为，设立浮动抵押应当符合以下条件：第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。只要是注册了的企业都可以设定浮动抵押。国家机关、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。第二，设立浮动抵押仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权以及债权等不得设立浮动抵押。第三，设立浮动抵押要有书面协议。协议包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。第四，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。以上资料引自《物权法新解读》第113页，这些资料是从另类解读文本中剪辑出来的。

    相关法律：物权法第181条

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    〖拟定动产集合抵押简析〗〖拟定动产集合抵押制度〗

    字数：3888字

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    拟定动产集合抵押简析

    一、导言

    拟定动产集合抵押是耀眼的明星，可以鹤立鸡群。栗子小说    m.lizi.tw具有最大的包容性、灵活性，具有很多专长。既能打包抵押，又能与不动产联合抵押；既能拟定一类财产抵押，又能拟定多类财产抵押；既能为现实债权简单抵押，又能为将来债权连续抵押；甚至于同时拟定个别财产一般抵押与拟定打包财产最高额抵押。无论是设立一般抵押权或者最高额抵押权，都能够得心应手，游刃有余。

    拟定动产集合抵押并不是完美无缺的，在某种情势下也许是把双刃剑。总体上，这种打包的抵押方式，对于抵押权人、抵押人能够灵活多样、灵活多样地选择可抵押财产，对双方都有好处。然而，抵押权人对抵押人的生产设备、原材料、半成品、产品实行抵押控制，对于他们的生产经营一些影响也没有是不可能的。市场经济条件下，市场行情瞬息万变，不确定因素很多，每个企业都会遇到这样那样的经营风险，这些风险会演变为抵押风险和抵押权风险。

    正因为拟定动产集合抵押非常便利，就容易导致抵押关系人思想麻痹，忘记抵押风险和抵押权风险。应当记住和应当做到的是，要注意事物的规律性和风险性，不要盲目的过度的和无原则无节制的抵押，不要随意将关键财产进行抵押。一旦抵押严重不当，有可能导致整个企业或者整个家庭破产，到头来对于双方当事人都是很不利的。

    二、拟定动产集合抵押简析

    拟定动产集合抵押形式，不同于一般的单一财产抵押形式，有以下几种不同的优点与弱点：

    第一，拟定动产集合抵押，具有集合、集群或者集团效应的抵押制度。可以最大限度地提高抵押效益，但弱势抵押人的抵押财产暗藏很大的风险。弱势抵押人的风险性，一般比单一财产抵押的风险要大许多。

    拟定动产集合抵押，有很多好处。可以说，最大好处，于抵押期限以内，基本上算得上抵押权人与抵押人之间均有“双赢”的好处，可以最大限度地提高抵押效益。如抵押人向抵押权人融资，融资的规模更大，获取资金支持的力度更大，为企业或者生意上的做大做强准备了相对充足的资金，图谋更大的发展空间。小说站  www.xsz.tw与此同时，抵押权人取得打包抵押的集群或者集团资信，抵押范围的控制点是全局性的，可实现债权的抵押物是多方面的，优先受偿与完全受偿的基本条件是相对充裕的。所有这些，是一般性的单一财产抵押所不能企及的优势地位。

    拟定动产集合抵押，基本形态可以视之为抵押权人与抵押人“强强联姻”，但不是绝对的、一成不变的。兴许是抵押权人的“强”不受商品流通市场的多大影响，因为抵押权人的生意仅仅针对抵押人的红利收益；然而，作为抵押人的际遇是不同的，必须时刻面对瞬息万变的市场机遇与风险，经济景气与不景气、客户买单与不买单、能够赚钱与不赚钱等等不确定因素萦绕着抵押人。如果抵押人能够在复杂的经济环境中过五关斩六将，能够在复杂的经营环境中不落伍、不失败，或者是有落伍、有失败，但总体上业绩可以就行，那么，就可以将“强强联姻”笑到最后；假如抵押人总是在复杂的经营环境中落伍、失败，总是入不敷出，直到债务清偿期限到期或者发生当事人约定的情形发生，情况好一点的，可能以部分抵押财产清偿债务，情况糟糕的，可能会以企业的全部抵押财产来清偿债务。后面一种“情况糟糕的”，有可能导致企业倒闭破产。

    概括来说，这叫做“一损俱损，一荣俱荣”。就其“一荣俱荣”而言，比较单一财产抵押具有“众人拾柴火焰高”的优势；就其“一损俱损”而言，比较单一财产抵押具有“自作自受”的弱势，一般比单一财产抵押的风险要大许多。

    第二，拟定动产集合抵押，是固定性与灵活性相结合的新型抵押制度。于抵押权实现时，根据抵押人所欠债务金额对抵押物完全或者部分拍卖、变卖并优先受偿与完全受偿。其灵活性方面是单一财产抵押所不具有的特质。

    拟定动产集合抵押，有固定性的一面，也有灵活性的一面。

    所谓固定性，是指抵押人“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”这些抵押范围固定起来，抵押权实现时，不能超出这些范围。

    所谓灵活性，是指抵押权实现时，根据抵押人所欠债务金额对抵押物完全或者部分拍卖、变卖并优先受偿与完全受偿，并不一定如撒胡椒面一样的面面俱到，既可以面面俱到式的清偿债权债务，也可以集中于一个或者二个以上的抵押范围内清偿债权债务。台湾小说网  www.192.tw

    拟定动产集合抵押之固定性和灵活性，都是相辅相成的对立统一体。没有固定性，超出抵押范围的清偿方式，对于抵押人是不利的（当事人约定超出范围除外）；没有灵活性，如果抵押权人不分青红皂白地一定要将抵押的“生产设备、原材料、半成品、产品”五脏俱全地清偿，同样地对于抵押人是不利的（当事人约定超出范围除外）。

    对于抵押人而言，生产设备是第一生产要素，原材料是第二生产要素，半成品是第三生产要素，成品是第四生产要素。那么，为了保护抵押人相对的权益，我们可以建言，抵押权人实现债权时，应当尽量尊重抵押人高级的生产要素，选择低级的生产要素等级抵押物来灵活清偿。

    按照生产要素等级抵押物来灵活拟定清偿债权的顺序，应当如下所示：

    1．当现实抵押产品足够清偿债权时，仅利用现实抵押产品来清偿，不再动用其他抵押物来清偿；

    2．当现实抵押产品不够清偿债权时，先利用将有抵押产品来清偿（限期以内），然后再利用现实半成品抵押物清偿，上述两项或某项足够清偿后，不再动用其他抵押物来清偿；

    3．当现实抵押产品和现实抵押半成品均不够清偿债权时，先利用将有抵押产品、将有半成品来清偿（均限期），然后再利用现实原材料抵押物清偿，上述三项或某项足够清偿后，不再动用其他抵押物来清偿；

    4．当现实抵押产品和现实抵押半成品、原材料均不够清偿债权时，先利用将有抵押产品、将有半成品、将有原材料来清偿（均限期），然后再利用现实原材料抵押物清偿，上述三项或某项足够清偿后，不再动用其他抵押物来清偿；

    5．当现实抵押产品和现实抵押半成品、原材料和将有抵押产品、将有半成品、将有原材料均不够清偿债权时，先利用现实生产设备来清偿，当现实生产设备足够清偿后，不再动用将有生产设备抵押物来清偿；

    6．当现实抵押产品和现实抵押半成品、原材料和将有抵押产品、将有半成品、将有原材料加上现实生产设备均不够清偿债权时，利用将有生产设备来清偿。

    如果说需要作进一步说明的话，假如以上排序完成以后仍然不能完全清偿债权债务，将会深入到另有一个层次。由拟定动产集合抵押层次扩展到不动产抵押物清偿层次，即对于厂房等建筑物、地上附着物和建设用地使用权等抵押财产的清偿上来，进行从动产抵押到不动产抵押之连续性、顺序性清偿程序，以优先和完全清偿抵押之债权债务时为止。

    所谓“现实”，是抵押人现存的实际存在的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押物，可即时作为拍卖、变卖换得价金以清偿债务的标的物，有了以上现实条件，实现债权就相对快捷和容易一些。

    所谓“将有”，是抵押人不久将来可以取得的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押物，可等待时机作为拍卖、变卖换得价金以清偿债务的标的物，有了以上条件，实现债权就相对缓慢一些。由现存的原材料生产加工成半成品，由现存的半成品生产加工成产品，前头是现实的，后头是将有的。现存的生产设备、原材料、半成品、成品不合格的，可以生产加工成合格的，也称之为将有的。生产设备已经订货了，但未运到目的地，也是将有的。

    由原材料生产加工成半成品，由半成品生产加工成产品，短则几个小时、几天之内完成，长则几个月甚至于几年内完成。产品越小越简单越是生产加工周期短，反之生产加工周期长。

    单一财产抵押是完全固定性的抵押，抵押范围是单一的，清偿债务是简单化的，不存在灵活性的抵押权实现问题。这是与按照生产要素等级抵押物来灵活拟定清偿债权的顺序不同的地方，也是与拟定动产集合抵押不同的地方。

    第三，拟定动产集合抵押赋予抵押人以法定的特别处分权，于当事人约定或者法定的事由发生之前，抵押人可以在特定的场所内随意转移、加工、出卖其拟定动产集合抵押物。

    拟定动产集合抵押赋予抵押人以法定的特别处分权，是赋予抵押人特有的期间性特别处分权。于拟定动产集合抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押人同意，抵押权人也无权禁止抵押人行使特别处分权。

    譬如，抵押人将自己集合抵押的“生产设备、原材料、半成品、产品”全部动起来，生产设备照常使用运转，原材料、半成品照常生产加工，产品照常出卖赚钱。其赚来的钱用于还债或者用于其他用途，抵押权人无权过问。可以说，抵押人法定的特别处分权，是最大限度的定限物权，以其特有的排他性限制了抵押权人的干涉行为，而集合抵押与生产经营两不误。

    抵押人法定的特别处分权，以其全新的面貌挑战了传统的不动产抵押范围与法理学说，一树独帜。传统物权法如法、德、日等国民法是不屑于将动产列入抵押范围的。中国的担保法对于动产抵押的的范围也很有限，主要限于机器、交通工具之类的大件动产可以抵押。中国物权法所设计的“生产设备、原材料、半成品、产品”以动产集合抵押的形式，甚至于连针头线脑也可以抵押，并且法律赋予抵押人以自由的特别的财产处分权。这种大鸣大放的物权化规定，是前所未有的大举措，也并无不妥。本来嘛，法律就是为发展经济保驾护航的。只要有利于经济发展，有利于抵押关系人的合法权益，就应当大胆探索。

    抵押人法定的特别处分权，特别有利于中小企业和农业生产者，他们普遍感到经营困难、资金紧张，有了拟定动产集合抵押和抵押人法定的特别处分权，就成了手中两件法宝。融资的道路畅通了，动产抵押的风险缩小了，不必用自己的大宗财产来抵押了，企业和家庭破产的风险大大地规避了。放水养鱼了，债权人也高兴了。

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    拟定动产集合抵押制度

    拟定动产集合抵押已经形成了一项专项财产担保制度，它的横空出世及其规范化、制度化，将为整个抵押关系法和担保物权体系产生深刻的影响。小说站  www.xsz.tw

    拟定动产集合抵押制度，是指大陆法系国家和英美法系国家通行无阻的一种特定的抵押担保制度，其特征是横跨两大法系、横跨民法与商法两大内容，经过一个多世纪的实践检验，几乎到了炉火纯青地步担保制度。有的专家学者将此项抵押制度解释为“浮动抵押制度”，本文根据梁慧星教授的观点，在此保留意见。

    一、拟定与动产集合抵押

    拟定动产集合抵押制度是法定的抵押制度，因应动产的流动性、离散性和容易毁损灭失性等特征，着重拟定特定的抵押人、抵押物并实施捆绑式集合抵押，从专控抵押人、抵押物入手，以实现拟定动产集合抵押的可靠性、实效性，将相对困难的抵押方式变成相对容易的抵押方式，从而收到既有固定性又有灵活性的优先、完全清偿债权的双重效果。

    1．拟定

    拟定，就是对于动产集合抵押范围于抵押合同中进行虚拟式确定，或者是对于现有与将有的抵押财产、现有与将有的债权确定变化后的再确定，特指当事人约定或者法定的事由发生之前是虚拟的，在此之后是完全确定的。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。

    一是动产集合抵押范围是虚拟式确定。

    如生产设备、原材料、半成品、产品的若干项动产抵押物被合同确定下来后，并不如不动产抵押物那样的密切关注，集合抵押人仍然可以照常生产加工，可以于抵押期届满之前处分抵押财产。

    若干项动产抵押物不断地生产加工，不断地出售买卖，并不断地按期以价金向抵押人还债。抵押人的生产加工和抵押权人的收取债款两不误。这么说来，动产集合抵押范围只是相同类别的概念，不是专门指定某一日期某一编号的生产设备、原材料、半成品、产品，因此说有虚拟的成分在里面。抵押财产不断地发生新旧交替的变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被指定某一日期某一编号的生产设备、原材料、半成品、产品。小说站  www.xsz.tw

    二是动产集合抵押权也在虚拟中确定。

    如生产设备、原材料、半成品、产品的若干项动产抵押物被合同确定下来后，抵押权人并不急于立即行使抵押权，而是放权于、让利于动产抵押人。抵押人处分抵押的动产不必经抵押权人同意。

    处分抵押的动产是广义的，不限于出售转让抵押的财产。如抵押人可以将虚拟抵押的原材料投入产品的生产加工，也可以出卖抵押的财产谋利或还债，抵押权人在此期间无追及的权利，仅仅只能就约定的或者法定的事由发生后确定真正的“抵押财产”的优先受偿权或完全受偿权。

    三是“现实的”和“将有的”抵押范围也在虚拟中确定。

    动产集合抵押遵循着“确定—虚拟—最终确定”一条否定之否定的法则，动产集合抵押物也遵循着“现实的—虚拟的—最终现实的”一条否定之否定的法则。

    当事人签订动产集合抵押合同时，已经将生产设备、原材料、半成品、产品的若干项抵押物确定下来，甲乙丙丁ABCD已经明确了。但是，抵押权人不能马上控制所确定下来的抵押物，任由抵押人自由支配与处分，于是确定了的抵押物，很快变成了虚拟的抵押物。直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被最终确定为“抵押物”。

    “现实的”和“将有的”抵押范围，这里有主观判断和客观认知之分。一切存在的就是现实的，一切不存在的就是不现实的。将有的，也不是必然有的，是大概上有，但不能百分之百保证有。如抵押合同签订时，当事人看到那里的生产红红火火，“生产设备、原材料、半成品、产品”等动产抵押物是现实存在的。接着，“原材料、半成品、产品”不断地发生变化，不断地转移与转让，结果是“现实的”不存在了，至少是难以维系了，此时由“现实的”变成了“将有的”，甚至于乌有的。可以说，这整个抵押过程被虚拟化了，连“现实的”和“将有的”抵押范围全部虚拟化了。直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被最终确定为“抵押物”，才从虚拟化中走向“现实”。

    从确定到虚拟，再从虚拟到最后确定，事物的发展总是螺旋式上升和波浪式前进的。小说站  www.xsz.tw这是动产集合抵押制度的客观规律，是不以人们的意志为转移的客观存在。由此可见，动产集合抵押依然存在不确定性的风险，需要抵押权关系人格外谨慎。不过，如果是商业银行充当动产集合抵押权人，抵押权人风险相对小一些，可以通过银行的往来账户中扣减债务额度。

    2．动产集合抵押

    动产集合抵押，就是类似于建设用地使用权“主从合一”、“房地合一”的集成式、合成式和捆绑式抵押法，并不限于一种抵押物来实现债权，而是将两种以上的抵押物统统作为抵押物来对待，以图谋债权的圆满实现。很显然，如果局限于一种抵押物来实现债权并不稳妥，难以保证债权的圆满实现。

    有了集成式、合成式和捆绑式抵押法，抵押权人的办法就多起来了。最切实可行的，是先将主抵押物抓紧抓好，然后将从抵押物抓紧抓好，然后就可以与抵押人谈条件：你是先拍卖、变卖从抵押物来抵债，还是先拍卖、变卖主抵押物来还债？这一着棋是非常凑效的，可以逼着抵押人立即作出决定，加速债权实现的进程。

    主抵押物与从抵押物，是相对的概念。如生产设备与原材料、半成品、产品相比，生产设备是主抵押物，其他的是从抵押物；但是，产品与原材料、半成品相比，产品是主抵押物，其他的是从抵押物；半成品与原村料相比，半成品是主抵押物，原材料是从抵押物。如果实现债权顺利的话，当事人完全可以按照生产要素等级抵押物来灵活拟定清偿债权的“6个顺序”来办理；否则债权人有权挑选何物来清偿债权。如债权人单单挑选“生产设备”来清偿债权，这对于债务人是个很大的威胁，因为一旦生产设备被拍卖、变卖，企业生产就无法进行了。

    动产集合抵押的效力，取决于关键时刻的“集合”效能，取决于将虚拟的抵押物变成现实的抵押物和将虚拟的抵押权变成现实的抵押权。如果抵押物于清偿债权时全部存在，动产集合抵押的效力最大；如果抵押物于清偿债权时部分存在，动产集合抵押的效力打折扣；如果抵押物于清偿债权时全部不存在，动产集合抵押的效力最小。由此可见，动产集合抵押的效力远远不如不动产集合抵押的效力。整个抵押系统工程中，动产集合抵押往往是作为债权人的备选或者附属抵押范围来看待的。

    二、动产集合抵押的设定条件

    动产集合抵押，需考量主体适格、客体适格、书面合意、特定事由等四大要件。这些法定要件与事实要件的设定，是立法专家的指示精神之所在，并非个人见解。

    1．动产集合抵押需考量主体适格

    设定动产集合抵押的主体，限于客观条件的限制，目前仅局限于企业、个体工商户、农业生产经营者。

    企业、个体工商户是经过工商行政管理部门注册的、有一定账户的可资监控的单位或个人，可以成为设定动产集合抵押的主体。农业生产经营者是有一定的行政组织管辖的固定的从业人员，农业生产是历年连续性作业与收获的、私有财产权是相对明晰的一类人员，也是可资监控的单位或个人，故也可以成为设定动产集合抵押的主体。

    根据立法专家解释，除了上述三项主体适格以外，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产的自然人不可以设立动产集合抵押。为什么这样？没有具体说明。

    以笔者个人之见，事业单位企业化管理的，即与公共利益没有太大关联的一类事业单位，有相当一部分早已成为不动产或者动产抵押的主体。如政府出资的高速公路建设项目向商业银行贷款融资，除了不动产财产抵押以外，可能发生动产集合抵押的事情。

    2．动产集合抵押需考量客体适格

    设定动产集合抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权及债权等，不得设立抵押。否则，就不成其为动产集合抵押。

    设定动产集合抵押的客体，以上四大类型可归纳为“4区2间一顺序”和“两和两利一实现”，形成了与其他财产和权利的不同特质，比较容易达到动产集合抵押客体的标准。

    4区，是拟定的动产集合抵押客体形成4个等级的差别，由高级区到低级区，是生产设备区、原材料区、半成品区和产品区；2间，是拟定现有抵押物间和将有抵押物间；一顺序，是4区2间排列的先后清偿债权的的顺序。

    两和，是于抵押期限届满之前，抵押人和气地同意抵押权人以动产集合抵押的方式进行；两利，是在宽松的抵押环境下，抵押人自由处分财产得利，抵押权人放水养鱼、边放水边钓鱼；一实现，是抵押权人就约定的或者法定的事由发生后，抵押权得到集合抵押物清偿的完全实现。

    除此之外的动产、不动产等，没有动产集合抵押的客观条件，没有“4区2间一顺序”和“两和两利一实现”的优势，不能作为设定动产集合抵押的客体。

    3．动产集合抵押需考量当事人的合意

    动产集合抵押需要当事人达成书面协议，这是确定抵押范围和担保范围的关键一环。因为细节决定成败。该项协议，一般包括集合抵押的种类、交换价值的数额、抵押人可处分财产的定限物权、实现抵押权的条件等。

    动产集合抵押的种类也不必祥细列明，假如以全部财产抵押的，可以写成“以现有的或将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写成“以现有的和将有的肉产品、奶产品或者牛羊抵押”。

    物权法第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。作为动产集合抵押，更加应当签订抵押合同。

    4．动产集合抵押权实现需考量特定事由

    动产集合抵押权实现的特定事由，是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形发生。如果抵押人愿意以现金结算履行应当履行的全部债务，就不必要求拍卖、变卖集合抵押物以优先受偿或完全受偿。

    相关法律：物权法第181条

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    字数：3888字

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    拟定动产集合抵押辨识

    一、基本理念

    拟定动产集合抵押已经得到得到社会各界的密切关注，因为它已经形成了一项专项财产担保制度，它的横空出世及其规范化、制度化，将为整个抵押关系法和担保物权体系产生深刻的影响。栗子小说    m.lizi.tw

    但是，学术界对于物权法第181条规定的归纳法，一种是称之为“浮动抵押”，并说出一大串道理出来；一种是称之为“特别动产集合抵押”，对于“浮动抵押”的概念进行了直言不讳的批评，并说出一大串道理出来。再一种是称之为“拟定动产集合抵押”，并没有讲几多的大道理。

    总体上，称之为“浮动抵押”的一派势力范围最大，故这种概念最为流行。而“特别动产抵押”、“拟定动产集合抵押”这两种后起之秀，却是养在深闺无人识。世间的新生事物是层出不穷的，而人们接受新生事物、遵循事物发展的客观规律却不是能够一蹴而就的，只能是慢慢来，耐心等待，或许最后能够达到共识，从中选择一个最优化的答案出来。

    第一，“浮动抵押”概念的辨识。

    浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在或者将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权，浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。（百度名片《浮动抵押》）

    浮动抵押这种概念应当属于英美法系的概念，大陆法系应当没有这种概念。譬如，法国、德国、日本民法典中只针对不动产抵押权，动产是作为质押权对待的，根本与动产之浮动抵押这种概念无关。

    百度名片《浮动抵押》中指“例如日本就浮动抵押制度规定于《企业担保法》中”并无实据。该法中根本没有浮动抵押这种概念与提法。《日本企业担保法》第一条开宗明义地规定：“[企业担保]（一）股份公司（以下称公司）的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。（二）企业担保权为物权。”该法不分企业财产的抵押、质押与留置，从头到尾都没有“抵押”的字样。

    至于百度名片上提到“中国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定”，是因为这两个地区是英国、葡萄牙等英美法系国家的租借地，不属于大陆法系的范围。栗子小说    m.lizi.tw

    第二，“特别动产集合抵押”概念的辨识。

    以中国社会科学院学部委员、著名法学家、中国物权法第一草案主持者梁慧星教授为代表的专家学者，最反感目前中国流行的所谓“浮动抵押”概念。他明确指出“浮动抵押”这种概念的不可靠性甚至于严重性，如下文。

    他在讲解物权法第一百八十一条的抬头是“【特别动产集合抵押】”，但对此概念没有下定义。

    第三，“拟定动产集合抵押”概念的辨识。

    笔者认为，梁先生批评“浮动抵押”概念很有道理。但对于“特别动产集合抵押”还有待商榷。物权法第一百八十一条的动产是一般动产亦即可流通的财产，而抵押方式并不是很特别。

    笔者提出“拟定动产集合抵押”概念，定义为：拟定动产集合抵押，别称“浮动抵押”、“特别动产集合抵押”，亦称拟定动产集团抵押、集成抵押、合成抵押，俗称拟定动产打包抵押。指当事人为了利用集合动产抵押的综合指数、发挥抵押的综合效应、提高抵押的综合效率或者可靠性程度，抵押人或者第三人将自己的动产抵押予债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就集合抵押物的一部或全部实现抵押权时优先受偿，即就抵押人的债务额度，可以就全部抵押物一同清偿，也可以就部分抵押物分别或者个别清偿。但当事人约定或法定的实现债权事由未发生时，动产抵押人可自由转移、转让和处分现有的抵押财产；当事人约定或法定的实现债权事由发生时，债务人以现有的或将有的同类生产设备、原材料、半成品、产品抵偿债务。

    拟定，就是对于动产集合抵押范围于抵押合同中进行虚拟式确定，或者是对于现有与将有的抵押财产、现有与将有的债权确定变化后的再确定，特指当事人约定或者法定的事由发生之前是虚拟的，在此之后是完全确定的。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。栗子小说    m.lizi.tw

    二、问题的争鸣

    学术界关于本条款中心思想的解读，不同的专家有不同的见解。目前比较流行的说法是“浮动抵押”，但遭到著名法学家梁慧星先生的批评：

    很多人都把它解释为“浮动抵押”，是错误的。浮动抵押最重要的特点就是始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、抵押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实现，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。

    物权法第一百八十一条规定的抵押权，与浮动抵押权有着根本的区别。第一百八十一条规定的抵押权采用一般抵押权的实行方式，由抵押权人与抵押人双方协商、折价、变卖抵押物，双方协商不成的，抵押权人可申请法院拍卖抵押物，而无须适用清产还债程序或者企业破产程序。另外，物权法第一百九十六条专门规定了抵押物确定的条件，该条列举规定的四种情形之一发生时，抵押物即归确定，无须由法院发布查封、扣押命令。因此，物权法第一百八十一条创设的抵押权，不同于所谓浮动抵押权，是物权法针对我国经济生活的现实需要所创设的一项崭新的抵押制度，属于第一百九十六条第二款规定的企业财产集合抵押制度的特别类型，应称为“特别动产集合抵押”。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）

    梁先生的观点是，浮动抵押始终是处于不确定状态的特种抵押，只有依据公权力、借助司法程序才能确定抵押物；要通过清产还债的强制性措施或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式解决；浮动抵押是通过法定的程序即时解决债务人十分短暂的短命抵押；物权法第一百八十一条规定的抵押权，属于一般抵押权。但应称为“特别动产集合抵押”。

    笔者看过几个版本的解释物权法的读本，其中一个版本的解释是：

    浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。

    另外一个版本的解释是：

    浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，也就是说抵押人可将抵押的原材料投入产品的生产，也可以出卖抵押的财产，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

    后一个版本的浮动抵押的两个特征，前一个版本中也有，内容完全相同。

    对于浮动抵押的概念，笔者还是有些看不懂。猜其中的意思，单就“浮动”二字来拆解，本条款动产集合抵押，确实有以下“浮动”的迹象：首先，抵押的概念是“浮动”的。抵押人以其“现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保”，指的是抵押物是一组财产的类型，并非专指某个财产，也可在“现有的”和“将有的”之间替换；其次，抵押物实体是可以“浮动”处分的。只要是抵押期限未到，或者当事人约定的情形未发生，抵押人可以放心大胆地随意处分自己的抵押物；其三，大多数情形下抵押人的“浮动”处分权是受法律保护的。动产抵押是不需要严格控制抵押物的。总之，抵押权、抵押物、抵押概念都是“浮动”的。

    不过，按照梁教授的观点来对照，关于浮动抵押的概念，可能有外延不周延的地方，或者有不对版的地方。首先是，浮动抵押是公权力施加的专有抵押类型，如果将公权力的抵押移植到私权力范畴上来，是否混淆了他们的界限？其次是，抵押权的实现形式，是大同小异：“抵押权采用一般抵押权的实行方式，由抵押权人与抵押人双方协商、折价、变卖抵押物，双方协商不成的，抵押权人可申请法院拍卖抵押物，而无须适用清产还债程序或者企业破产程序”。其三是，浮动抵押是通过消灭抵押人主体资格的办法来实现的，而实际上没有通过这种办法来实现，根本上与一般抵押权无异。

    浮动抵押，不会是民法学的概念，应当属于英美法系商法学的范畴。法国、德国、日本的民法中，只有不动产抵押制度，没有动产抵押制度，所有抵押对象是确定的，就不存在浮动抵押。

    中国物权法将集合的动产列为抵押范围，具有很重要的开创性意义。因为动产质押、留置后，被抵押权人占有，不利于抵押人开展工作，也影响到经济效益的提高。因此，动产集合抵押是试验田，怎样精确地定义是个重要问题。

    三、个人的意见

    梁教授做学术数十年，是一个独立自主、不唯官唯上、治学严谨和著述颇丰的老专家。这种优良品格是值得我们永远学习的。

    回过头来分析。梁教授将本条款的中心思想命名为“特别动产集合抵押”，笔者也有不解的地方。

    “动产集合抵押”的术语，笔者认为这是十分精确的，高度概括了生产设备、原材料、半成品、产品抵押的集合式性质特征。可对于“特别”二字费解。如果将物权法第180条第2款“建设用地使用权”所包含的“特别不动产集合抵押”作为对照检查，仍然属于“一般”的抵押权。况且文章中讲到“第一百八十一条规定的抵押权采用一般抵押权的实行方式”。这里的“一般”，应当说与“特别动产集合抵押”中的“特别”是龃龉的。

    故本文采纳“动产集合抵押”的术语，不采纳“特别”的术语，而将“拟定”代替“特别”。

    相关法律：物权法第181条

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正文 初稿664-2
    当代物权法百科全书小辞典

    法定不动产集合抵押

    一、基本概念

    法定不动产集合抵押，亦称房地集合抵押，指依据现行的不动产抵押关系法规定，专门针对建筑物或者建设用地使用权包括地役权连带抵押方式，作出“主从集合抵押”或“房地集合抵押”的原则性行为限制。栗子网  www.lizi.tw无论是以建设用地使用权名义抵押的，或者是以建筑物所有权名义抵押的，必须执行“一并抵押”的集合抵押原则。其中，建设用地使用权是个纲，纲举目张，无论是主动型还是被动型、子母型、交叉型法定不动产集合抵押，一切均围绕着建设用地使用权进行集合抵押以至财产转让。主要由不动产抵押关系法和不动产登记管理法规范与调整，不动产权利从设立、变更、转移至消灭，涉及到“房地一致原则”或者“房地合一原则”的规定，担保物权法与普通物权法、制度物权法的规定完全是一致的。

    物权法第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

    本条款，是关于法定不动产集合抵押或法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押的规定。包括了以下内容。

    第一，明确规定了法定不动产集合抵押的基本原则，将普通物权法中的“房地一致原则”或者“房地合一原则”，移植到担保物权法中来，使得两种法律关系得到完美的结合。

    本物权法第146条关于“建筑物随同建设用地使用权一并处分”的规定，第147条关于“建设用地使用权随同建筑物一并处分”的规定，都是“房地合一”的大原则，都是“房随地走”或者“地随房走”的好办法。将以上公式套用到本条款中来，就是“房随地押”或者“地随房押”。第164条规定了“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让。”

    不动产集合抵押，相当于准处分、准转让。故在担保物权法中同样要坚持“房地一致原则”。所谓房屋抵押和建设用地使用权抵押，可以看作“有待转让”、“即将转让”和“可以转让”而已。

    第二，不动产集合抵押的基本原则是法律规定的，任何单位与个人是不得违反的。台湾小说网  www.192.tw抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

    不动产集合抵押的基本原则，基本上是由担保物权法规范与调整的。但是这项基本原则在普通物权法和制度物权法都有统一的规定。如城市房地产管理法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这就是制度物权法的规定。

    第三，建筑物抵押和该建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押，包括地役权抵押，从设立、变更、转移至消灭，应当采登记生效主义物权化原则。

    物权法第187条重申了，建筑物抵押和该建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押“自登记时设立”，实行的不动产抵押权登记生效主义物权化方针。《土地登记办法》第36条、第43条、第53条分别规定了土地使用权抵押的初始登记、变更登记和注销登记的规定。

    实质上，从普通登记法、担保登记法到制度登记法，对于法定不动产集合处分、转让，统一实行登记生效主义物权化方针。再次说明了，涉及建设用地使用权类不动产的设立、变更、转移至消灭，担保物权法的规定与普通物权法的规定、制度物权法的规定有许多共同之处。其中，“房地一致原则”和“登记生效主义原则”三者之间都是完全一致的。

    法定不动产集合抵押，亦称法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押。建筑物母子体系和土地使用权母子体系非集合抵押不可，非集合抵押不能算数与生效—“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，等于是不动产集合抵押的命令式规定。这跟“拟定的动产集合抵押”的情形有所不同。有“强制式、命令式”的完全不动产集合抵押以至转让与“自愿式、自由式”动产集合抵押以至转让上的区别。

    法定不动产集合抵押的类型，指法定不动产集合抵押活动的类型。其活动的过程，只要当事人一启动一个母体母系的抵押物，其余的子体子系抵押物如影随形般地集合在一起抵押，形成巨大的集聚热岛效应，可称之为“法定不动产集合抵押集聚热岛效应”。其集聚热岛效应，为我们揭示了法定不动产集合抵押的面纱：法定不动产集合抵押，不仅仅限于建筑物与建设用地使用权的母体式抵押，是母体与子体、母系与子系以及两大体系之间的大集合、大融会。台湾小说网  www.192.tw

    二、一般分析

    1．“主从集合抵押”或“房地集合抵押”

    “主从集合抵押”或“房地集合抵押”，源于土地、房屋或建筑物不动产的主从物不可分性和其集合物权设立、变更、转移、消灭的同一性，决定了建设用地使用权或者建筑物不得单独抵押，必须执行“一并抵押”，即必须执行“地随房走”或者是“房随地走”的集合抵押原则。

    所谓主从，指主物和从物。从理性的或者法律的角度认识，建筑物必须依土地而建设。没有土地作根基，建筑物就成了“海市蜃楼”，只能停留于梦幻的童话中“遐想”。但是，任何土地是不必依建筑物而存在，有建筑物的负担和没有建筑物的负担，土地是依然存在的。如果没有人为的或者自然的破坏，任何土地可以独立存在40亿年以上。由此可见，土地任何时候是主物，建筑物任何时候是从物。并且，由此推及，建设用地使用权是主物权，建筑物所有权是从物权。当然，对于业主个人而言，总会认为是“建筑物是主物，建设用地是从物”和“建筑物所有权是主物权，建设用地使用权是从物权”，这是从个人主观主义的看法，然而，从物权法理上推导，却不是这种样子的。

    所谓房地集合抵押，指建筑物与建设用地使用权必须集合在一起抵押，即以建设用地使用权为中心实施集成合并制抵押。其中的“房”，与“建筑物”是通用的可相互替代的名词，包括房屋、建筑物、构建物等等。中国实行的是土地所有权公有制，对于民事主体而言，没有自由买卖土地和单独转让建设用地使用权的权利，这既是坚定不移的大物权政策，也是土地资源管理的一项重要措施。

    当前的土地管理体制，标志着城市的建设用地所有权完全是国有的，农村的建设用地所有权也大部分是国有的。任何单独转让建设用地的行为，统一集权为县级以上政府代表国家行使职权。

    建设用地使用权的抵押，预示着建设用地使用权有可能因债务人不能清偿债务而转让。建设用地使用权的抵押，可以看作是建设用地使用权的准转让。无论是准转让或者是真转让，建筑物与建设用地使用权必须集合在一起转让，这是土地所有权人放权于建设用地使用权人一项特殊的措施，并不是说建筑物所有权人有自由买卖土地的权利。

    2．法定不动产集合抵押

    法定不动产集合抵押，亦称房地集合抵押，又可称之为法定不动产总集合抵押，不动产合纵连横的总集合抵押、不动产集合生效主义抵押。其口诀是“地随房走”或者是“房随地走”，是对于本条款中心思想的高度概括。

    地随房走，就是抵押、转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权随着同时集合抵押、转让，不得放弃建设用地使用权而单独抵押、转让房屋的所有权或者使用权；

    房随地走，就是抵押、转让建设用地使用权时，该土地上的房屋、建筑物随着同时集合抵押、转让，不得放弃房屋而单独抵押、转让建设用地使用权。不动产集合抵押，是国家强制性的不动产抵押与转让制度，任何单位和个人必须依照“地随房走”或者是“房随地走”的办法执行，因此说她是“法定的”，不是意定的，更不是可有可无的无政府主义的抵押、转让范围。

    在这里，应当对于抵押、转让房屋的所有权或者使用权作个说明。

    房屋的所有权，是指权利人能够自主享有占有、使用、收益和处分的全套权利，经过县级以上房地产管理部门登记注册公示的“产权房”的权利，于法定不动产集合抵押权两大类别中，属于高级的集合抵押、转让的权利。

    如果房屋的所有权人既有专有部分，又有共有部分和地役权部分，那么，“地随房走”的完整含义是：（1）房屋的所有权的专有权与附属设施的共有权、地役权一同抵押、转让；（2）房屋的所有权的专有权与附属设施的共有权、地役权一同抵押、转让，并且与房屋下面的建设用地使用权的专有权、附属设施的土地共有权以及需役地的使用权等一同抵押、转让。最后的落脚点，是于第（2）项成就详解的“地随房走”的一整套集合抵押或者转让范围。反之亦然，“地随房走”的完整含义也是相当于第（2）项成就祥解的，只不过是将主语与宾语调换一下位置即可。

    房屋的使用权有几个类别：一是纯粹的房屋使用权。其是与居住权联系在一起的民事权利，俗称使用“公寓房”、“政府产权房”的权利。此类房屋的抵押权、转让权不属于房屋使用权人享有，是属于投资者所有。二是国有企事业单位的房屋使用权。国家出资建设的房屋，交由从事经营活动的国有企事业单位使用，名义上是使用权，实际上是国家信托所有权，按照相关规定可以抵押和处分其房屋。三是所有权兼使用权型房屋使用权。如农村村民的私有房屋，房屋所有权是私有的，但没有建设用地的使用权，房屋仅供私人使用，目前不能自由地进入流通领域，按照相关规定不能自由抵押和处分其房屋。四是乡镇、村企业的房屋使用权。乡镇政府或者集体、村集体兴建的厂房、住房等建筑物及其附属设施，归以上乡镇企业使用，名义上是使用权，实际上是集体信托所有权，按照相关规定可以抵押和处分其房屋。五是其他的房屋使用权，可能涉及到公共利益范畴的房屋使用权，因不属于自由抵押、处分的对象，不在本题目讨论的范围之内。

    建筑物，主要指城市国有土地上的和乡镇、村国有土地上企业的厂房等建筑物。

    建设用地使用权，包括城市住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利用地、旅游用地军事设施用地的使用权和乡镇、村企业的厂房等建筑物下面的建设用地用地使用权。

    相关法律：物权法第182条

    相关名词：

    〖法定不动产集合抵押的类型〗

    字数：3888字

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    法定不动产集合抵押的类型

    一、导言

    法定不动产集合抵押，最基本的不动产集合担保形式，是围绕着建设用地使用权为中心展开集合抵押的，与建筑物的集合抵押相比，形成主动集合抵押型和被动集合抵押型两种类型。台湾小说网  www.192.tw以建设用地使用权为先和以建筑物为后集合抵押的，是被动型集合抵押；以建筑物为先和以建设用地使用权为后集合抵押的，是主动型集合抵押。以建设用地使用权为先集合抵押的为根式型不动产集合抵押，以建筑物为先集合抵押的为略式型不动产集合抵押。

    总之，法定不动产集合抵押是强制型、全员型、全方位型不动产集合抵押，并将法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押一直延伸到法定不动产集合生效主义转让的层面上去，形成与西方国家不动产抵押形式不同类型的不动产抵押规范化特色。西方国家不动产抵押，土地与建筑物两种不动产可以一并抵押、也可以拆分抵押，中国必须是集合化抵押。

    法定不动产集合抵押的基本类型，是“房地合一”和“主从合一”的交叉型集合抵押制。建设用地使用权母子集合抵押是第一领导者，建筑物母子集合抵押是第二领导者。当事人的抵押达成协议以后，各自的领导者率领各自的子集合物形成两股集合物或权利总集合为一股，最后形成完整的总集合抵押体制。因此，法定不动产集合抵押，又可称之为法定不动产总集合抵押，不动产合众连横的总集合抵押。

    二、基本类型

    法定不动产集合抵押的基本类型有如下几种。

    1．母子体系不动产集合抵押的类型

    法定不动产集合抵押，是由两大母子体系不动产集合抵押构成的。这两大体系，于抵押权设定以前，都是各顾各的，好像互不相干似的。一旦抵押权设定成就，如赶集一般的从四面八方聚拢而来，其集聚热岛效应可想而知。

    两大母子体系不动产集合抵押对象如下：

    （1）以建筑物为母体的不动产集合抵押体系

    尽管建筑物的社会物权地位要比建设用地使用权的社会物权地位要低一级，甚至于建筑物所有权要比比建设用地使用权的物权地位要低一级，但建筑物的交易比较建设用地使用权的交易要容易许多，人们仍然最热衷于建筑物的抵押与转让。栗子小说    m.lizi.tw

    社会物权地位与权利人自己的物权地位可能不是同一个物权化方向。对于权利人来说，肯定会认为自己的建筑物所有权的物权地位比自己的建设用地使用权的物权地位更高一些。对于经济社会与法制社会来说，建设用地使用权的物权地位比建筑物所有权的物权地位更高一些。所谓物权法定，就是由法律来确认与规定，不能人云亦云，不能歪曲物权关系的事实。

    在中国，没有建设用地使用权就没有建筑物所有权，就是违章建筑，就是不受法律保护的对象。一般而论，所有权肯定是优于用益物权包括使用权的，这几乎已经成为一种公论。殊不知，中国的用益物权型建设用地使用权具有很高程度的自主权，在土地占有权、使用权、收益权方面基本上准用土地所有权的法律规定，如房地合一的“地随房走”的抵押与转让就是最普遍、最典型的例子。

    以建筑物为母体的不动产集合抵押体系，主要分为以下几种形式：一种是一母带一子型。如别墅类、独门独院类建筑物，母体是建筑物，子体是管线铺设类设施，抵押权设定时，形成“1+1”式的集合抵押或转让。另一种是一母带多子型。如居民小区、商住小区、工业区类集群建筑物，抵押人的专有建筑物可视为母体，共有建筑物及其附属设施、管线铺设类设施等非母体类建设项目可视为子体，抵押权设定时，形成“1+N”式的集合抵押或转让。

    应当承认，以建筑物为母体的不动产集合抵押体系，集合抵押或集合转让时，肯定会遭遇技术瓶颈。建筑物的交换价值是可以明码标价的，其他的不太好标价，特别是共有的建筑物及其附属设施、管线铺设类设施，真的是不知道如何标价的好。但是，如果只有母体而没有子体，母体也不好抵押或转让；即使是好不容易抵押或转让成功了，也是会大打折扣的。

    （2）建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系

    不动产集合抵押体系，就是围绕着建设用地使用权展开的旋风式的集合抵押体系。建设用地使用权不是万能的，但没有建设用地使用权的抵押或转让是万万不能的。

    以建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系，主要分为以下几种形式：一种是一母带一子型。如别墅类、独门独院类建筑物下面的建设用地使用权，母体是建筑物下面的建设用地使用权，包括地表、地上、地下的建设用地使用权在内，统统称之为母体。小说站  www.xsz.tw子体含需役地使用权和供役地地役权。抵押权设定时，形成“1+1”式的集合抵押或转让。

    另一种是一母带多子型。如居民小区、商住小区、工业区类集群建筑物下面的建设用地使用权，包括地表、地上、地下的建设用地使用权在内，统统称之为母体。共有建筑物及其附属设施、管线铺设类设施等非母体类下面的建设用地使用权，包括地表、地上、地下的建设用地使用权在内，统统称之子体，抵押权设定时，形成“1+N”式的集合抵押或转让。

    2．双母子体系不动产集合抵押的类型

    双母子体系不动产集合抵押的类型，是客观存在的“不动产大集合、大联合抵押的类型”，其集合抵押的热岛效应的存续是法定的、必须的、必然的，并且是对称性的。但是，其不动产集合抵押权的实现，却是不对称性的。

    （1）双母子体系不动产集合抵押类型的对称性

    对称性，指不动产集合抵押，是以建设用地使用权而展开的，其抵押物数量是大致相等的，不会太多也不会太少。如以建筑物为母体的不动产集合抵押体系是“1+1”式的集合抵押或转让，那么，以建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系也是“1+1”式的集合抵押或转让，反之亦然。

    又如以建筑物为母体的不动产集合抵押体系是“1+N”式的集合抵押或转让，那么，以建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系也是“1+N”式的集合抵押或转让。因为建筑物离不开土地，有什么样的建筑物就有什么样的建设用地使用权。总体上两大体系的集合抵押或转让是对称性的。

    （2）双母子体系不动产集合抵押类型的非对称性

    第一指不动产集合抵押权的实现形式，不是以建设用地使用权而展开的，倒是以建筑物所有权或者使用权为标的展开的。这一结局有些意外。是与土地所有权私有制社会是不同的。他们的私人权利，可以自由买卖土地，单独买卖和集合买卖都可以，城市中土地的抵押、转让价值比建筑物的抵押、转让价值高得多的比比皆是。

    中国不动产集合抵押权的实现形式，之所以产生顾此失彼的不对称性，是因为中国实行的是土地所有权公有制，单独买卖土地是国家专有的权利，民事主体难以染指。抵押期间原先红红火火的建设用地使用权却在抵押权实现时屈居二位，原先被法律冷落的建筑物一下子猛窜到第一位，成为抵押权实现时炙手可热的香饽饽。

    第二指不仅仅表现在两个母体抵押财产之间反差强烈，而且在两个子体体系之间同样是反差强烈。同样是“1+1”式的集合抵押或转让，建筑物母子体系优于建设用地使用权母子体系；同样是“1+N”式的集合抵押或转让，建筑物母子体系优于建设用地使用权母子体系。

    第三指不仅仅表现在两个母子体系抵押财产之间反差强烈，而且在如火如荼的房地产市场之间反差强烈：一边是房地产市场拍卖土地时炙手可热，“地王”在不断地涌现，每平方米土地拍卖的天价高达好几万元的不断出现；另一方面，不动产集合抵押权的实现时，建筑物的变价远远高于建设用地使用权的变价！

    3．目前的不动产抵押制度是否隐藏着隐忧

    通过以上推导，我们可以发现许多问题或者秘密。

    首先来说，不动产集合抵押可以说是一柄双刃剑。用得妥当，既可以盘活企业经济，又可以盘活房地产商品经济；相反地，既救济不活企业经济，又救济不活房地产商品经济。

    其次来说，不动产集合抵押权的实现形式的三大不对称性，可能存在三大隐忧：

    第一隐忧，是建筑物与建设用地使用权的母体抵押反客为主。即颠倒了主从物、主从物权的功能作用，抵押目的与抵押实际形成反差，对于传统的“纯不动产所有权”型担保物权的法理进行了挑战；

    第二隐忧，是建筑物与建设用地使用权的母子体系抵押反客为主。即颠倒了主从物体系、主从物权体系的功能作用，抵押目的与抵押实际形成反差，对于传统的担保物权的法理进行了更加赤裸裸的挑战；

    第三隐忧，是不动产集合抵押所导致的建设用地使用权的转让，是否阳光化？是否与红红火火的土地拍卖市场合拍？是否能够保证宝贵的土地国有资产免受白白地大量流失？如果这里面有漏洞，如何通过法制手段或者行政手段来加以弥补？

    各地政府形成了“土地财政主义”倾向，并蜕化为“土地财政依赖症”、“土地财产综合症”的痼疾弊端，加上土地抵押、转让制度也不是很完善的缘故，很容易产生以下不良倾向：

    一是在招商引资过程中，对外资企业过度优惠和过度容忍，贱价抵押、出卖、出租和“白送”土地的屡见不鲜，国有土地资产流失非常严重。

    二是在国有企事业单位转制过程中，没有将国有建设用地使用权一同集合计价，于企业关闭、停业、合并、转产、破产和股份制时，特别是在管理层认购企业产权、股权时自卖自买，贱价抵押、出卖、出租和“白送”土地的屡见不鲜，国有土地资产流失非常严重。

    三是有的国有企事业单位不动产抵押过程中，没有执行集合抵押与转让制度，只抵押厂房等建筑物，没有将建设用地使用权集合转让，国有土地资产流失非常严重。

    关于法定不动产集合抵押，国家出台了不少法律法规和政策文件。担保法第36条第1款和第2款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”

    物权法增加了“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的新规定，使法定的不动产集合抵押的原则更加严谨。

    相关法律：物权法第182条

    相关名词：

    〖法定不动产集合抵押〗

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正文 初稿666-2
    当代物权法百科全书小辞典

    乡镇村企业法定不动产集合抵押

    一、基本概念

    乡镇、村企业法定不动产集合抵押，是中国不动产集合抵押之统一的担保制度的一项内容，也是以建设用地使用权为中心之“房随地走”或“地随房走”的“主从合一”、“房地合一”不动产集合抵押制度，并扩及房屋、建设用地使用权的各个子系统的财产或财产权的集合抵押，形成网络化、立体化和集成化的全方位的不动产综合集成抵押制度。栗子网  www.lizi.tw总体上，是农村和乡镇建设用地“专地专用制度”的集大成者，也是中国不动产集合抵押制度的一大特色。

    乡镇、村企业法定不动产集合抵押，主要由所有制制度规范与调整，所有权制度、抵押权制度是法律工具。

    物权法第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权抵押一并抵押。”

    理解上述规定，应当从以下几个方面来分析。

    第一，关于本条款的指导思想。

    本条款，是关于乡镇、村企业法定不动产集合抵押的规定，也是由上一条款延伸至本条款“法定不动产集合抵押”对象的补充规定。其对象，主要限于农村、乡镇企业工矿仓储用地、商服用地的用途性质，水利设施用地应视具体情况而定。

    作为乡镇、村企业，根据需要和可能，可以将生产设备、原材料、半成品、产品等拟定动产集合抵押，从而解决资金短缺、经营困难等。

    另外的一个选择是，乡镇、村企业有权选择“法定不动产集合抵押+拟定动产集合抵押”模式，开创乡镇、村企业新局面，从而收到更好的抵押效果。

    第二，所有制制度、所有权制度、抵押权制度对于乡镇、村企业法定不动产集合抵押共同发挥作用，但从法律关系和法定不动产集合抵押比较起来有许多异同点。

    本条款与上一条款主要有几个异同点。

    一是，均为法定不动产集合抵押类型，上一条款可能是泛指各种所有制制度下的法定不动产集合抵押，本条款专指农村集体所有制之法定不动产集合抵押。

    二是，均为“房地合一”和“主从合一”的交叉型集合抵押制，实行的都是“房地一致原则”。台湾小说网  www.192.tw上一条款法定不动产集合抵押的中心在于“地随房走”，本条款法定不动产集合抵押的中心在于“房随地走”。

    三是，“房地一致原则”均受担保物权法和普通物权法、制度物权法串联法定。上一条款法定不动产集合抵押先同普通物权法相关联、然后同制度物权法相关联，本条款法定不动产集合抵押先同担保物权法相关联、然后同普通物权法相关联。

    四是，同为法定不动产集合抵押类型，上一条款规定的不仅仅是城市企业的、而且还包括市民自然人的在内，本条款仅仅指乡镇、村企业法定不动产集合抵押的在内。

    五是，同为法定不动产集合抵押类型，上一条款规定的是一般的法定不动产集合抵押对象，较少受所有制制度的约束；本条款规定的是特殊的法定不动产集合抵押对象，较多受所有制制度的约束。乡镇、村企业特殊的法定不动产集合抵押可以参照一般的法定不动产集合抵押办法实行，但一般的法定不动产集合抵押不能参照乡镇、村企业特殊的法定不动产集合抵押办法实行。

    第三，本条款的物权化方针政策是倡导乡镇、村企业建设用地所有权国有化。

    目前全国的形势是，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由于抵押权的实现容易带来建设用地使用权转让的后果，对农村建设用地的抵押不作任何限制，可以出现规避法律，以抵押为名，目的在于将农民组织共有的土地直接转为建设用地的情况。其中最重要的办法之一，就是将农村建设用地所有权国有化。

    建设用地的统一目标管理，是中国合理利用土地资源、防止过度开发和过度炒作土地及其他不良倾向的重要措施。其中，加强对于乡镇、村企业建设用地抵押或转让的目标管理，也是不或缺的重要环节。因为其经济性质不同于农村居民的住宅用地，其产权功能与经济实用性大大优于农村居民的住宅用地，而与城市的建设用地性质上是同一类型，且城乡一体化是一种总的趋势，故必须在全国城乡统一实施卓有成效的不动产综合集成抵押制度。

    本条款是上一条款的配套条款，故乡镇、村企业法定不动产集合抵押的原则精神完全适用于上一条款关于“法定的不动产集合抵押”一般原则和法理逻辑。栗子小说    m.lizi.tw以建设用地使用权为中心之“房随地走”或“地随房走”的“主从合一”、“房地合一”不动产集合抵押制度，是一项坚定不移的大物权化法锁原则，无论建设用地使用权设置在何方，并不受城乡二元化区域性条件的影响。

    法律规定，城乡结合部、城镇郊区和边远地区的乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权抵押一并抵押。这是在“房地合一”基础上的“地随房押”原则，即乡镇、村企业不动产集合抵押的“地随房押”的行为准则。由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，倘若对农村建设用地使用权不作预防限制，可能出现规避法律关于专地专用和不得擅自转让土地的规定，以抵押为名，目的在于将农村集体共有的土地直接转为城市建设用地谋取不正当利益。从严控制农村集体共有的土地的转让与为农村工业化发展创造条件，在于运用经济学一般均衡原理和物权法权利义务平衡原理，故亟需对于乡镇、村企业的建设用地使用权的抵押作出原则性的规定。

    担保法第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

    以上规定的“土地使用权”，实指建设用地使用权，物权法对于这个专用物权词语作了规范化处理。从担保法以上的原则性规定中，城市、乡镇、村等城乡的建设用地使用权，已经统一了法律口径、统一了城乡对象、统一了专地专用制度、统一了房地合一制度、统一了不动产集合抵押制度，以便于做到城市与乡村统筹兼顾、农用地使用与建设用地利用统筹兼顾、工业用地与商业用地旅游用地住宅用地统筹兼顾、国家利益与集体利益统筹兼顾、眼前利益与长远利益统筹兼顾、土地使用权抵押制度与土地使用权转让制度统筹兼顾。

    二、一般分析

    按照物权法本条款的规定和担保法第36条的规定，原则上，乡镇、村企业不能以集体共有的建设用地抵押，但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押。鉴于厂房等建筑物占用范围内的建设用地与厂房等建筑物是不可分割的聚合性权利的客观情况，对于集体共有的建设用地限制抵押的作出了相应的调整：“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权抵押一并抵押”。（1）不能单独抵押，是乡镇、村企业不动产集合抵押的零物权；（2）可以一并抵押，是乡镇、村企业不动产集合抵押的有物权；（3）乡镇、村企业不动产集合抵押的有物权中，也实行“房地合一”的抵押与转让原则，主要限于“地随房押”暨“地随房转”的不动产流转原则，不太适合于“房随地押”暨“房随地转”的不动产流转原则。

    “地随房押”暨“地随房转”，指债务人乡镇、村企业因抵押、转让厂房等建筑物，才能成就建设用地使用权随之抵押、转让。就是说，“先房后地”式的不动产集合抵押暨转让符合现行的法律法规，是一种正确的选择。因为抵押、转让厂房等建筑物顺理成章，所以一同抵押、转让建设用地使用权才能跟着顺理成章。

    “房随地押”暨“房随地转”，假设，指债务人乡镇、村企业因抵押、转让建设用地使用权，然后成就厂房等建筑物随之抵押、转让。就是说，“先地后房”式的不动产集合抵押暨转让，不太符合常规。原则上，乡镇、村企业不能以集体共有的建设用地抵押、转让；即使是在特殊情势下按照“房地合一”的办法来勉强抵押、转让，也会受到很多条件限制的，成功率是不高的。乡镇、村企业的建设用地，不仅受集体经济组织管制，还受县级以上人民政府管制，“房随地押”暨“房随地转”的适用范围，比城市国有土地上“房随地押”暨“房随地转”的适用范围更加狭窄。只有县级以上人民政府才有权在特殊情势下单独抵押或者单独转让建设用地使用权，其他的任何单位与个人是没有权利单独抵押或者转让建设用地使用权的。

    乡镇、村企业法定不动产集合抵押，适用于统一的建设用地“专地专用制度”、统一的“房地合一”与“地随房押”暨“地随房转”制度。这是一个系统工程，会牵涉到很多的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系的。

    表面上，乡镇、村企业法定不动产集合抵押主要是由担保物权法来规范与调整的，殊不知，离开了制度物权法的规范与调整，再好的担保物权技术也会功亏一篑。规范与调整担保物权法的，主要是担保法、担保法司法解释和半部物权法，而具体到建设用地和农用地“专地专用制度”和“房地合一”与“地随房押”暨“地随房转”制度方面，牵涉到200多部法律、法规、条例、条令、规章制度，这些制度物权法，是现行整个担保物权法系的200多倍的能量。况且农村集体主体不清、产权不清特别是土地产权模糊的情势长期存在，乡镇、村企业不动产集合抵押的命题比城市不动产集合抵押的命题更加难解，现行的办法是加强控制法、加强限制法等措施来解决浅层次上的问题。

    乡镇、村企业法定不动产集合抵押，是向乡镇、村企业不动产集合转让的过渡形式。本条款的规定似了未了，需要结合相关的后续条款来加以整体把握。本法第201条有了补充规定：“……以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”目的在于加强土地管理，不得违反专地专用的管理制度。

    相关法律：物权法第183条

    相关名词：

    〖乡镇村企业法定不动产集合抵押的性质〗

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    乡镇村企业法定不动产集合抵押的性质

    一、一般理念

    乡镇、村企业法定不动产集合抵押的性质，重点不在于集体的土地所有权，重点在于乡镇、村企业建设用地使用权的作用权与利用权。小说站  www.xsz.tw宪法、土地管理法等一系列法律规定，任何单位与个人不得擅自买卖土地，土地使用权的转让依法进行。集体的土地所有权缺乏自由抵押、自由转让、自由处分的作用权，实际上已经退化为土地用益物权。集体的土地所有权缺乏自由利用权，只能是依据法律规定专地专用，特别是乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权只能是专地专用、专地专押、专地专让。

    乡镇、村企业法定不动产集合抵押，因受所有制制度、所有权制度、抵押权制度的多方面限制，乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押限制，和乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押占用范围内的建设用地使用权抵押限制，成为很不自由的法定不动产集合抵押制度。城市中单位、个人的法定不动产集合抵押并没有这么多的限制条件。

    法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定。物权法第201条规定，以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地的用途。

    农村绝大多数房屋与土地是禁止抵押、流通的，而乡镇、村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的建设用地使用权是限制抵押、流通的，这种政策物权法、制度物权法的效力优于担保物权法的效力。因此，乡镇、村企业法定不动产集合抵押的限制，关键在于政策物权法、制度物权法的的限制。

    有的人会认为乡镇、村企业的土地所有权是最重要的。其实不然。土地所有权实际上没有土地作用权、土地利用权重要。对于这一点，很多人是没有注意到的。乡镇、村企业的土地所有权是虚权，乡镇、村企业的土地作用权、土地利用权才是实权。乡镇、村企业法定不动产集合抵押的性质核心就在于此处。

    二、性质特征

    乡镇、村企业法定不动产集合抵押，是以建设用地使用权为中心的统一的目标责任制。栗子网  www.lizi.tw其土地管理制度的统一性，表现在以下几个方面。

    第一，建设用地“专地专用制度”的统一性。

    建设用地“专地专用制度”的统一性，指不能因抵押或转让乡镇、村企业建设用地而随意性地改变土地的用途。未经有关部门批准，耕地不得改为建设用地，公共利益类土地不能改为生产生活类用地，工矿仓储用地也不得改为商服用地、住宅用地的性质。任何单位与个人进行不动产建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

    建设用地，是各类土地品种中最具经济用途和增值潜力的一类特殊的土地。因此上，也是流转最频繁、流转样式最多的一类土地。限于城市与乡镇的区域性分割，城市中的土地基本上是建设用地，农村的土地基本上是耕地。正是由于农村的建设用地被大量的耕地所分割包围，则增加了乡镇土地管理上的许多难度。最切实可行的办法，就是对于乡镇企业建设用地的抵押或者转让实施全过程、全方位、全要素的跟踪管理。即参照城市建设用地管理的经验与办法，也一律采取“专地专用制度”，并统一实施全面的目标责任制。

    对于乡镇而言，耕地的“专地专用制度”和建设用地的“专地专用制度”，是并行不悖的。不能认为，农村有大把的耕地，就可以随意地擅自作主地盖厂房、盖房屋、搞商品市场或者搞旅游项目等等。也不能认为，搞工厂企业赚钱太慢了，不如自己把厂房、学校、医院、福利养老院拆除用于商业、旅游和住宅建设吧。以上变更土地用途的办法，需要经县级以上有关部门批准，才能诸之实施。

    即使是乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物一并被拍卖了，受让的土地未转为国有土地使用权的，土地的统辖权或支配权（“所有权”）仍然属于集体所有，除非其建设用地被国家征收才属于国家所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设，也不能破坏工业用地的“专地专用制度”。

    第二，“主从合一”、“房地合一”的统一性

    凡是工矿仓储用地、商服用地等建设用地使用权，均具有“主从合一”、“房地合一”的集合性、统一性的特征。不仅仅如此，村、乡镇企业建设用地的这种集合性、统一性，与城市建设用地使用权是完全一模一样的，物权化大方向是完全统一的。台湾小说网  www.192.tw

    但农村住宅用地、公共建筑用地、公共设施用地、交通设施用地、宗教用地等农村建设用地使用权不在此“不动产集合抵押”范围之内，需要由其他的法律来规范与调整。

    一般人会认为，乡镇、村企业的厂房等建筑物是主物、房屋所有权是主物权。但从物权法理和实际情况来看，却是相反的结果。房由地建，地为房利，房屋对土地有永远的依赖性，土地对房屋永远也产生不了依赖性，当然土地是主物啦。既然土地是主物、房屋是从物，那么，建设用地使用权是主物权，建筑物所有权是从物权。

    所谓“主从合一”、“房地合一”的集合性、统一性的抵押，是指无论当事人意念上抵押房屋还是抵押建设用地使用权，也无论是主物先抵押还是从物先抵押，统统应当集合抵押，而不能拆分式的押一丢一，即“不得单独抵押”。这种原则，与城市不动产集合抵押的原则是一致性的。

    所谓“房随地走”或“地随房走”，就是“主从合一”、“房地合一”的集合抵押原则的表现形式。“房随地走”，就是抵押或转让建设用地使用权时，该土地上的房屋也应一并抵押或转让。“地随房走”，就是抵押或转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权也一同抵押或转让。抵押房屋或土地使用权，属于准转让形式，一旦债务人不能履行到期债务，抵押的房屋或土地使用权有可能被变卖或拍卖转让。以上方式，与城市不动产集合抵押的方式和转让的过程是一致性的。

    统一城乡不动产集合抵押制度，对于乡镇、村企业的财产保护有着很大的现实意义。完全的计划经济时期，土地是一文不值的。市场经济时期，土地的现实价值、未来价值和交换价值是节节攀升的。因此，有了统一的城乡不动产集合抵押制度，乡镇、村企业就有了尚方宝剑和法律的护身符，不再担心贱卖、白送集体的土地了。

    第三，不动产集合抵押的统一性

    不动产集合抵押的统一性，对于乡镇、村企业法定不动产集合抵押制度是同样适用的。

    表面上，乡镇、村企业法定不动产集合抵押只是厂房等建筑物和建设用地使用权两项式不动产集合抵押。从对象上全面看，如抵押厂房母体，某些厂房的附属设施应当一并抵押，如变压器房、水塔或者水池、道路或者通道、职工食堂、厕所、绿化树木等附属设施和管线铺设的设施等，作为子体不动产也应当一起打包抵押；如抵押厂房下面的建设用地使用权母体，与其他不动产设施下面的建设用地使用权子体也应当一起打包抵押。

    不动产集合抵押，有房屋等建筑物、建设用地使用权两大类不动产母子体系不动产自发的集合抵押，也有两大类不动产母子体系不动产的****的集合抵押，最后形成合纵连横式的不动产集合抵押网络体系。对于乡镇、村企业的不动产集合抵押也概莫能外。

    第四，类似划拨制度的统一性

    乡镇、村法定企业的不动产集合抵押，不仅要考量其土地的原来用途，而且要考量其土地的来源。

    城市建设用地使用权，分为出让型和划拨型两个种类。出让型的，抵押尤其是转让建设用地使用权就相对自由奔放一些；划拨型的，即使是建设用地使用权与建筑物等一整套集合抵押，并且作为债务人不如期履行到期债务或者发生当事人约定的情形发生，应当由地方政府有关部门公开收回土地使用权，通过拍卖或者变卖的办法，用于清偿债务，并不一定使用土地使用权来抵偿债务。所谓划拨型的土地，就是国家免费供应特定的企业或者单位使用的享用型土地。用划拨型的土地来集合抵押，与用出让型的土地来集合抵押，由于土地使用权的来源不同，抵押和转让的方式也就不同。

    乡镇、村企业的建设用地使用权，因为是无偿使用的土地使用权，类似于城市建设用地之划拨土地使用权。按照物权法权利与义务均衡修补原则，（1）权利人于某些方面承担的义务多一些，可以在某些方面承担的义务少一些或者权利大一些；（2）反之，权利人于某些方面承担的义务少一些，可以在某些方面承担的义务多一些或者权利小一些。出让型土地使用权属于第（1）种形态，划拨型土地使用权属于第（2）种形态。

    既然乡镇、村企业的建设用地使用权是属于“划拨型”性质的，也许抵押权人可以得到相对便宜的土地使用权，但是，受物权法权利与义务均衡修补原则的控制，于是乎“权利人于某些方面承担的义务少一些，可以在某些方面承担的义务多一些或者权利小一些”。

    其限制条件是：

    第一，以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地的所有权（统辖权、支配权）的性质和土地的用途。即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被一同拍卖了，受让的土地支配权仍然属于集体拥有。这是“物权法权利与义务均衡修补原则的控制”。

    第二，如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。这是“专地专用制度”的限制性规定。

    根据以往的经验证明，城乡各种不动产集合抵押，以国有出让型建设用地使用权为最优。它最具抵押与转让的自由度，其交换价值最容易得到体现，抵押与转让的失败风险最小，因此上，是最受欢迎的一类不动产集合抵押形式。

    相比之下，以乡镇、村企业的不动产集合抵押，抵押人难以获得高价的收益，抵押权人也不见得能够占到多大的便宜。特别是土地使用权权属的风险抵押对于抵押权人有很大的隐患。

    综合价格与权属风险等因素的性价比，此类不动产集合抵押属于风险性最大的一类抵押权实现形式。

    相关法律：物权法第183条

    相关名词：

    〖乡镇村企业法定不动产集合抵押〗

    字数：3888字

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正文 初稿668-2
    当代物权法百科全书小辞典

    法定不得抵押的范围

    一、基本概念

    法定不得抵押的范围，亦称法定的财产抵押的零物权范围，指法定的不得抵押的不动产、动产或者不动产权利范围的禁止性规定，如物权法第184条规定的不得抵押的六大范围所示。栗子网  www.lizi.tw与本法第180条“抵押财产范围”即法定的抵押的有物权范围的规定正好相反，一示正、一示负，两个条款是一般抵押权和最高额抵押权的中心内容，对于全部的抵押担保关系、法锁关系、信托关系、物权关系、对世关系等起着提纲挈领的指示作用。

    法定的不得抵押的财产范围，可实行零物权的“一票否决权”，进行强制性、断然性执法措施，以期收到立竿见影的效果。

    法定不得抵押的范围，主要由制度物权法规范与调整的零物权范围，担保物权法援引了制度物权法相关的法律制度。如土地所有权公共所有制与特殊保护制度，公共利益与事业单位财产特殊保护制度，农用土地与建设用地专地专用制度，司法保护与救济制度等等，所有这些，保持了普通法与特别法的有机联系，保障了各个物权法系的严整性、统一性与规范化。本法除了明确规定的5大范围的零物权以外，还附加了一项“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的零物权，很有可能要从制度物权法里面找到需要的法律规定。

    按照物权法定、物权公示、物权确认和物权保护的相对性原则，表示“抵押范围”框定了“有物权”的一面，“不得抵押范围”框定了“零物权”的一面，便形成完整的担保物权规范，形成鲜明的对照，有规矩可以成方圆。

    抵押范围，即抵押财产范围或财产抵押范围，指法定的可抵押的不动产和动产标的物范围，是抵押标的物标准合格、抵押可靠和抵押人可信的法定的客体要件，是抵押合同、抵押行为有效性的重要标志。

    不得抵押范围，是与抵押范围正好相反的事物的概念。即抵押财产范围或财产禁止抵押范围，指法定的不可抵押的不动产和动产标的物范围，是抵押标的物标准不合格、抵押不可靠和抵押人不可信的法定的客体要件，是抵押合同、抵押行为无效性的重要标志。

    二、有物权与零物权

    不得抵押范围与抵押范围的最大区别，就在于零物权与有物权两者之间根本性质的区别。栗子网  www.lizi.tw

    1．有物权

    有物权，即当事人法定享有的一定的物权。譬如，（1）所有权人依法享有的对于自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利等财产支配权、管领权、优先权、物权请求权和排他权等权益，就是所有权人“有物权”的权能与权利、权力与利益；（2）用益物权人依法享有的对于他人的财产享有占有、使用和收益的权利等财产定限权、二级支配权、二级管领权、物权请求权和排他权等权益，就是用益物权人“有物权”的权能与权利、权力与利益；（3）担保物权人依法享有的抵押权、质押权、留置权等法锁债权和反定限物权、担保利用权、信托财产权、特别处分权、优先受偿权及完全受偿权等权益，就是担保物权人“有物权”的的权能与权益；（4）担保人或者第三人的物权，是对于自己的担保财产的定限物权、担保利用权、信托财产权、物权请求权、清偿债务权等等财产定限权、二级支配权、二级管领权、物权请求权和排他性权利等权益，就是担保人或第三人“有物权”的权能与权利、权力与利益。

    担保物权人与担保人、债务人各自的权利以外，他们之间有着共同的权利，就是“共同的有物权”。本物权法第180条规定的“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”的七大类“抵押财产范围”，既可成为债务人或者第三人可抵押的“有物权”，也可成为债权人设定抵押权的有物权，遂成为抵押人与抵押权人之间的“共同的有物权”。

    “有物权”标志着当事人享有抵押财产或者抵押权的权利，预示着可以据此建立健全正常的抵押担保法锁关系、法律关系、信托关系、物权关系、对世关系，将抵押权作到功德圆满。可以根据同一律判断法，准确地确认“有物权”的存在价值，这是设立抵押权的首要的步骤。也可以根据矛盾律判断法，准确地确认“零物权”存在或者发生的可能性与必然性。

    本法第180条规定的7大类“抵押财产范围”，初始化条件是有物权，但也不是绝对的、一劳永逸的“有物权”，如本法第177条规定了除权的4大类型：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形等，是可以由有物权转化或者变质为零物权的。小说站  www.xsz.tw

    2．零物权

    与“有物权”相反的是，抵押人与抵押权人之间的客观存在着“共同的零物权”。如本条款所示的“下列财产不得抵押”的六大类的“不得抵押财产范围”，既可成为债务人或者第三人可抵押的零物权，也可成为债权人设定抵押权的“零物权”，遂成为抵押人与抵押权人之间的“共同的零物权”。

    零物权，是物权法中终点性或否定性、可剥夺性物权，也就是不可确定、不可保护、不可利用之类的物权或假物权。

    所谓假物权，就是物权人假设的物权，包括已经恶意获得的非法物权和将来企图获得的非法物权。

    所谓零物权，这里主要指人类完全、彻底禁止生产、实验、索取和存续的异端性、假设性物权。“零物权”广泛分布于各种物权法、财产法、侵权责任法等民商法体系，甚至于宪法、行政法、刑法等根本法、基本法、特别法等体系，形成适用范围特别广泛、法律效力特别强制、法律意思特别明确的最大类法律要件之一。

    在物权法中，未遂的零物权，事前可以预防，禁止当事人获取不当得利；非法既得的零物权，可以依法剥夺其动产、不动产的所有权、占有权、使用权、用益物权和担保物权；过期作废的物权，可以免除以前的物权；一些******、******、反世界、反自然的异端性、虚假性物权，也定为零物权。

    零物权，可以分为狭义的零物权和广义的零物权。

    狭义零物权，是完全属于“零权利”状态的物权。

    狭义零物权，分为一般零物权和特种零物权两种形式。

    一般零物权，就是禁止无关的自然人、法人获取与日常工作、生活较为密切的财产、财物，或者依法免除原权利人过期失效的不动产和动产物权权利。

    特种零物权，这里指的是人类完全、彻底禁止生产、实验、索取和应用的异端性、假设性的物权。

    广义的零物权，是指除了狭义零物权以外的、内容更广泛的零物权，包括不太明显、不太完整的零物权。其存在形态，是当一类或一组零物权中，有些是正物权，有些是负物权，两者共存在于一个有机整体之中。由负物权又引申出零物权。

    广义的零物权，又可称之为“泛零物权”、“有限零物权”、“常规性零物权”，具有广泛性和较为难辨识性的特点。

    有关的自然人、法人在日常工作、生活中得到合法物权以后，被物权法部分地加以限制、削减、征收、征用、处罚或者没收的那部分义务式、“归零”式和追责式、充公式的物权，应当属于广义的零物权。

    零物权的特征，是定向否决权、一票否决权，涉及到已知品种物权和未知品种物权等一切物权对象，是以排除法、禁止法和剥夺法来界定各种物权。

    3．不得抵押财产的零物权

    不得抵押财产的零物权，是指从法律要件上和事实要件上均予以否定与禁止之类的终点性或否定性、可剥夺性物权，也就是不可确定、不可保护、不可利用之类的物权或假物权。

    法定的不得抵押财产的零物权，是一种物权法定的技术规范化行为。其物权化方针和目标责任制管理的意义，在于针对以下抵押财产或抵押行为行使零物权的一次性一票否决权。

    一票否决权或者定向否决权的行使方式，主要有两种类型。一种是，有行政法、特别法规定的，按照行政法、特别法的规定执行。其处罚方式是行政处罚法，处罚样式相对多一些，处罚的力度比普通法、民商法要大许多，小至罚款、警告、吊销营业执照、开除公职，大至判处有期徒刑、无期徒刑和死刑、剥夺政治权利终身的都有。另一种是，行政法、特别法没有规定的，按照物权法、担保法及其司法解释的规定执行。其处罚方式是侵权责任法，处罚样式相对少一些，处罚的力度比行政法、特别法规定的力度小一些。

    法定的不得抵押财产的零物权，不仅仅是按照物权法、担保法及其司法解释的规定执行，然而，更大程度上是按照行政经济法、特别法的规定来执行的。这种情势，应当引起我们足够的重视。一般而论，制度物权法的效力优于担保物权法和普通物权的效力，需要我们多多了解一些行政经济法、特别法等制度物权法的规定，以免走弯路、犯错误后悔莫及。

    法定的不得抵押财产的零物权，包括最高级、高级、次高级和一般的、其他的零物权，主要由被禁止抵押、转让的对象的性质来决定。

    （1）最高级的零物权：指禁止抵押土地所有权；

    （2）高级的零物权：包括：指禁止抵押学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；禁止抵押耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（但法律规定可以抵押的除外）；禁止抵押依法被查封、扣押、监管的财产。

    （3）次高级的零物权：指禁止抵押宅基地使用权。

    （4）一般的零物权：指禁止抵押所有权、使用权不明或有争议的财产。

    （5）其他的零物权：指法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

    从破坏性零物权的禁止抵押范围的后果性质来看，可分为可能造成公害性后果、直接对物权主体造成伤害、直接与执法行为或法定条件对抗等三大类别的抵押财产或抵押行为零物权。

    以上第（1）至第（3）项，当对于担保物权法不够运用的时候，较大程度上需要按照制度物权法来判断零物权，其他各项在一定程度上需要按照制度物权法的规定与法理来判断零物权。

    零物权，标志着当事人不享有抵押财产或者抵押权的权利，不能据此建立健全正常的抵押担保法锁关系、法律关系、信托关系、物权关系、对世关系。可以根据同一律判断法，准确地确认零物权的存在，这是设立抵押权的首要的步骤。也可以根据矛盾律判断法，准确地确认有物权存在或者发生的可能性与必然性。

    相关法律：物权法第184条

    相关名词：

    〖抵押土地所有权属于最高级零物权〗

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正文 初稿669-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押土地所有权属于最高级零物权

    一、基本理念

    抵押土地所有权属于最高级零物权，指抵押土地所有权属于最严格禁止、土地所有权人处于最严格控制之类的物权对象。台湾小说网  www.192.tw物权法第184条第1项特别规定了土地所有权不得抵押，与宪法、土地管理法等特别法的规定保持一致，标志着抵押土地所有权是极为严重的法律问题与政治问题。任何单位与个人不得抵押和转让、处分土地所有权，对此严重违法行为均可采取“一票否决”的办法立即加以取缔，并依法追究违法犯罪分子的法律责任。

    抵押土地所有权属于最高级零物权，指由所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度包括抵押权制度统一规范化制度化的特级零物权，通称全国最严格的土地管理制度项目下的零物权。

    抵押土地所有权属于最高级零物权具有特别重要的意义，主要的现实意义与指导意义如以下几点所示。

    第一，禁止抵押土地所有权首先由宪法、土地管理法等特别法作出特别的规定，担保物权法和抵押权关系法同样是一项特别的规定。土地使用权的抵押、转让与处分主要由制度物权法规范与调整，担保物权法和普通物权法也是常用的法律工具。

    宪法第10条第4款特别规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。”以根本大法、最高权威设置了土地所有权的最大的防火墙、零物权。土地管理法第2条明确规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。”第43条进一步规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”

    第二，中国是土地公有制国家，并且人口众多而人均土地占有量不足，不能跟土地私有制国家那样自由抵押、买卖、转让、处分土地，必须采取非常手段来强化全国的土地管理制度，

    关于土地管理的法律法规与政策法规高达200多部，这在古今中外是极其罕见的现象。栗子网  www.lizi.tw说明了抵押土地所有权属于最高级零物权是多么重要。

    第三，土地所有权国家集权化模式和土地使用权国家半集权化模式，完全符合社会主义国家土地利用、土地作用和土地管理的不动产管制制度，完全符合系统工程原理和一般均衡原理。

    第四，抵押土地所有权属于最高级零物权，标志着抵押土地所有权属于最高警告等级和最高禁止行列，任何人也不得越雷池一步。

    抵押土地所有权之零物权，指任何单位与个人不得取得、变更、转移以及抵押、转让、处分的土地所有权。即使是土地使用权，大多数是属于禁止或者严格控制抵押抵押、转让、处分的范围。

    第五，土地抵押、转让、处分自由化，不仅仅严重破坏了物权关系，还会严重影响到国家经济的平衡发展，甚至于爆发国际金融危机。

    上世纪八十年代日本的房地产泡沫危机，导致日本经济衰退了三十多年。08年美国的房地产次贷风暴，引爆了世界金融危机。上世纪九十年代的亚洲金融风暴，许多国家出现了经济大衰退。根子就在于土地抵押、转让、处分自由化。

    二、一般分析

    立法专家指示，国有土地所有权和集体土地所有权一律禁止抵押。尽管集体和集体的所有权是形式上的所有权，实际上是土地使用权和土地统辖权。本条款第二项，也指的是集体所有的“土地使用权”。集体所有的土地，分为农用地和建设用地、未利用地三种。农用地除四荒地的建设经营权外，一般不允许抵押，建设用地大量的要依法转为国家所有。

    土地所有权，不仅仅是涉及物权当事人最根本性的权利，而且是涉及到国家领土（领海、领水以及领空）主权完整的全民所有的最根本的利益。

    抵押土地使用权与抵押土地所有权，仅仅只有二字之差，却有天壤之别。以抵押权限的时间来说，抵押土地使用权是有抵押期限规定的。

    以土地承包经营权所系的农村土地使用权而论，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地的承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长，但最高延长多久未定。以建设用地使用权而论，最高使用期为居住用地70年，工业用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或其他用地50年。台湾小说网  www.192.tw换言之，农村地区抵押土地使用权的最高期限一般是70年，城市地区抵押土地使用权的最高期限只能是70年（城市住宅用地自动续期者除外）。港澳台地区的土地使用期与大陆地区有所不同，目前不在此数据范围之内。

    抵押土地所有权的性质是十分严重的。

    首先，抵押土地所有权意味着破坏了国家根本的土地使用期制度，意味着土地权利人永久性地抵押以至转让。

    为什么呢？因为，据天文学家考评，地球的生命目前正值壮年时期，宇宙诞生于距今137亿年前的一次大爆炸。大爆炸以后30多万年，宇宙温度降到足够低的程度，使得电子与光子结合生成原子等物质。宇宙从此由晦暗的迷雾状态而变得透明起来。地球目前正值壮年时期，今后还有65亿至70亿年的自然寿命。这就是说，只要被抵押和转让的土地不受人为的污染或自然的毁损破坏，可以连续不断地使用数十亿年时间！这也同时意味着抵押土地使用权与抵押土地所有权有着天壤之别！

    其次，抵押土地所有权意味着转让和破坏了国家的领土主权，人为刀俎，我为鱼肉，成为军事帝国主义或者经济帝国主义的鲸吞豪夺的耻辱对象，一发而不可收拾。

    回顾中国自从鸦片战争以来所经历的惨败格局，从1840年的鸦片战争直至八国联军战争、甲午战争，中国军队连连失败，战争赔偿额连连攀高。清朝政府一方面对于国内人民进行空前的压榨与镇压反抗，另一方面对于外国侵略者极尽媚奸之能事。国库空虚之际，以海关税、盐税和全国4亿多人的人头税等名目的税种向侵略者担保，以抵押和割让国有土地所有权向侵略者担保，中国结果一步步沦为半殖民地、半封建国家，中华儿女坠入极度痛苦的深渊。为了向帝国主义者讨还累累血债，无数中华儿女前赴后继，经过100多年来的浴血奋战，才迎来了中华人民共和国的艳阳天。

    尽管清朝政府是变相抵押和转让国家土地所有权手法，所经历的历史大灾难和后遗症，却是中国历史上绝无仅有的。中华人民共和国至今不是一个领土完整的国家。有人统计过，如果从1689年算起，在中国的东北、西北和华北地区，西部以及西南地区，尚有约588万平方公里国家领土至今沦落他乡。

    其三，抵押土地所有权意味着转让土地所有权，不仅仅涉及到民事主体的行为，更大程度上涉及到国家主体的行为，国家内部的投降、分裂势力和其他卖国行为，极容易导致国家分裂甚至于解体。

    清朝政府的腐败无能，往往陷入“被侵略—战争赔偿—抵押土地所有权—转让土地所有权（国家领土主权）”的恶性循环之中，不能自拔。这种历史教训是极其深刻的。

    抵押或转让土地所有权，如果是民事主体的行为，可以使全国的土地所有权碎片化，小到一家一户，大到一省一市的碎片化。因为民事主体个个是逐利的，也不管国家政治和国家领土安全那一套。这样俨然如“蚂蚁啃骨头”和“温水煮青蛙”一般的循序渐进，成为官僚资产阶级永久性地圈占大量土地的既成事实，并将两极分化、贫富对立的制度进行到底。

    抵押或转让土地所有权，如果是国家主体的行为，将会是大片大片的国有土地资源永久性地贱卖甚至白送给殖民主义、军事帝国主义或者经济帝国主义者，引起整个国家的动荡不安，对于被割让领土和未被割让领土的国民来说，从心理上、政治上和经济上都是极大的挫伤，遗患无穷。清鉴不远，清朝中晚期的的失败史、屈辱史、沦陷史，有很多案例说明了对整个中华民族的严重危害。

    其四，最高级零物权的法例。

    中国台湾当局吸取了中国历史上的严重教训，对于各种地种的土地所有权的租赁、转移和担保进行全面的严格封锁。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”

    尽管台湾地区是土地所有权私有制社会，国有土地所有权所占比例高达40%，高于大陆的国有土地所有权比例。台湾“三管齐下”的严格的土地所有权封锁制度，为保护国家领土主权和防止经济危机妇挥了巨大的作用。台湾经济经历了1998年代的亚洲金融危机、2008年的世界金融风暴，基本上没有受到多少影响，在亚洲四小龙中，业绩表现是最好的。

    再看看美国的发家史和护家史。美国目前的国土面积是937。26万平方公里，领土面积排名第三位；人口3亿人，排名第三位。美国的“发家史”：从英国分得13个州230万平方公里；500万美元从西班牙强行购买了佛罗里达；1500万美元从法国购买路易安那州82。8万平方公里；2500万美元攫取了墨西哥一半的领土，合计约300万平方公里；先买后赖从俄国骗得阿拉斯加153万平方公里；2500万美元从西班牙和丹麦得到了众岛屿。美国在100多年中，只用了7000多万美元的所谓“补偿金”，却夺取了近700万平方公里的土地，相当于美国独立初期领土的三倍多，成为世界三大国之一。（录自hhhah126的博客：鲜有人知道美国“光荣”历史）

    如今，据说美国政府的债务总额高达15万亿美元，民间债务高达60万亿美元。然而，美国的总资产只值得50万亿美元。如果美国政府愿意抵押、转让937。26万平方公里的一部分，或者他们****的近700万平方公里的土地的一部分，别说75万亿美元的总债务，750万亿美元的总债务恐怕也还得了。不过，美国总是将国家安全与尊严、领土完整放在最高位置之上的，绝对不会如清朝政府那样的腐败无能和胡乱抵押、转让国家的土地所有权！

    相关法律：物权法第184条

    相关名词：

    〖法定不得抵押的范围〗

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    抵押公益事业财产属于高级零物权

    一、基本理念

    抵押公益事业财产属于高级零物权，指法律禁止抵押、转让、处分的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施应当属于高级零物权，仅次于禁止抵押、转让、处分土地所有权。小说站  www.xsz.tw主要由所有制制度、信托所有权制度和抵押物权制度规范与控制。

    首先，公共利益高于一切。

    战后各个国家争先恐后地实行福利社会主义，普遍推行“公共利益高于一切”的基本原则。作为社会主义国家，设置公益事业财产防火墙、高压线，禁止抵押、转让、处分是既定方针，永远也不能动摇。

    其次，国家提供的社会公共品一样也不能少。

    国家再困难也不能随意抵押、转让、处分公益事业财产，这些财产是国家提供的社会公共品，一样也不能少。社会主义生产的目的，就是为了最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。

    其三，公益事业财产自由抵押、转让、处分会带来严重的社会隐患。

    公益事业财产是一律禁止流通的特殊财产，自由抵押、转让、处分会带来严重的社会隐患。导致很多孩子不能上学，对于国家和个人留下了缺钙病的隐患。病人不能方便就医，会失去健康与生命。总之，对于整个社会是有害无益、遗患无穷的。

    其四，抵押公益事业财产属于高级零物权是法定的铁律。

    对于每个国家而言，抵押公益事业财产属于高级零物权是法定的铁律。再穷也不能穷教育，再苦也不能苦孩子。破坏公益事业财产，就是破坏广大人民群众的幸福与安全，任何人也不能容允。

    二、一般分析

    立法专家指示，无论是公办的或者是民办的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，一律禁止抵押。其他其他社会公益设施也不得抵押，比如，不得将公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等社会公益目的的设施抵押。

    首先，公益事业的不动产，是为了满足社会主义物质文化生活需要而建设的，社会公共利益优于事业单位、社会团体的经济利益。小说站  www.xsz.tw如果不禁止此类不动产的抵押，就会与福利社会主义的建设目标背道而驰，颠倒经济效益与社会效益的关系，对于公众利益产生直接的损害。

    公益事业的基本职责与社会义务，就是为社会提供合格的公共服务品，满足人们接受教育和医疗卫生保健的需要。

    中国有近14亿人口，文化技术素质相对偏低，基础教育、成人教育和继续教育的硬件和软件严重不足。加上历年来教育投资资源累积下来的缺口、欠账太多，加剧了教育需求量与供给量的比例失衡。国家在努力发展公办教育事业的同时，也大力鼓励民营企业、民营资本投入到教育上来，并给予了政策上许多优惠条件。稳定教育事业，也是稳定局势、稳定社会、稳定群众、稳定未来的必要措施，也是法定的普及教育的社会制度使然。

    医疗卫生保健事业，也关系到城乡居民的治病救人以至于生老病死的重大公共品供给制度的稳定性。中国底子薄、人口基数大，医疗卫生保健事业的投入本来就不大，加上环境污染的加重，老年化时代的来临，医疗卫生保健严重不足。国家在努力发展公办医疗卫生保健事业的同时，也大力鼓励民营企业、民营资本投入到医疗卫生保健事业上来，并给予了政策上许多优惠条件。稳定医疗卫生保健事业，也是稳定局势、稳定社会、稳定群众、稳定未来的必要措施，也是法定的大力发展医疗卫生保健的社会制度使然。

    其次，为了大力发展公益事业，国家对于公办的事业单位、民办的社会团体给予了投资政策、税收政策和土地使用权政策和批建政策等给予了大量优惠与扶持。目的在于努力增加学校、幼儿园教育和医疗卫生保健事业的公共品投入，增加有效供给量。如果不禁止此类不动产的抵押，就会发生当事人只要权利、不尽义务的非物权化倾向，是违反物权法关于权利与义务相对均衡的原则立场。

    学校、幼儿园和医疗卫生单位，从各个项目的批准立项，到财政拨款、划拨土地使用权、建设医疗卫生设施和各种配套设备，以及人才的培养和税收的优惠等等，国家几乎是有求必应。国家寄予事业、团体单位以厚望，两者之间是信托物权关系。栗子网  www.lizi.tw如果违背这种信托物权关系，当然是要负法律责任的，当然是要财产所有权人、土地所有权人同意才行。

    有的地方的官员，以学校、幼儿园和医疗卫生单位“长期亏损、地方财政不堪重负”为由，不遵从物权法的相关规定，也不走法律程序、不经当地人民代表大会通过，就擅自抵押、转让公有学校、幼儿园和医疗卫生单位给私人资本家或者管理人员。这种破坏公有制和公共事业的行为，是“人治代替法治”和“权大于法”的恶劣的违法行为，是不具备法律效力的，上级机关和人民代表大会、法院均有权制止这种违法乱纪的行为，并追究责任人的行政、法律责任。对于这种官员而言，本身是属于“零物权”范畴，即使是造成了既成事实，也要采取一票否决权或者定向否决权的办法来制止其违法行政的恶劣行为，追回国有资产和相关设施，恢复正常的教学与医疗工作秩序。

    其三，如果胡乱的抵押、转让学校、幼儿园和医疗卫生单位，是不是又要让3000多万人回家吃老米、喝西北风去呢？

    据新华网2011年11月26日披露，全国共有事业单位130万个，从业人员约3000万人。在这些事业单位中，人数最多的是教育、卫生、文化、科研系统。教育事业单位48万个，人员1400万，约占事业单位人员总数的50%；卫生事业单位10万个，人员400万，约占事业单位人员总数的15%；文化事业单位8万个，人员150万，约占事业单位人员总数的4%；科研事业单位8000多个，人员69万，约占事业单位人员总数的2。4%。

    以上在职在编制的事业单位人员已经达3019万人，在职而不在编制的事业单位人员未计在内。另有900多万离退休的事业单位人员也未计在内。官方媒体宣布，中国事业单位人员超过4000万人。

    胡乱的抵押、转让学校、幼儿园和医疗卫生单位，是“杀鸡取卵”和“断子绝孙”。一是，那样的抵押、转让行为，必然是贱卖国有资产，性质十分恶劣，后果非常严重。二是，教育事业关系到祖国千秋万代的宏伟目标，为了单位、个人芝麻大一点的眼前利益，不惜牺牲国家的、精英们的伟大事业和长远利益，以及受教育者的根本利益。三是，医疗卫生事业必须要由各级政府来主导，14亿人的医疗卫生是国家大事、各级政府的大事，地方政府再困难也不能将医疗卫生单位抵押掉、出卖掉。否则，本质上就是“杀鸡取卵”和“断子绝孙”。

    其四，即使是资本主义财政赤字严重的国家，也是不能随意抵押、转让学校、幼儿园和医疗卫生单位设施的，对于国家总统同样是属于“零物权”范畴。如果是总统带头违背国家“福利社会主义制度”，就有被人民群众立即赶走下台的遭遇严惩不殆。

    中国确有一些地方的官员，其专权、独裁已经到了令人发指的严重地步。有的官员上台才几天，立马就将“亏损的公立医院”贱卖给私人资本家和管理层，美其名曰“医疗体制改革”。这种所谓的“医疗体制改革”，甚至于连老牌资本主义国家都找不到，怎么轮到社会主义国家的“医疗体制改革”来了呢？

    美国已经成为世界上政府和民间债务最繁重的国家，政府债务高达15万亿美元以上，民间债务高达60万亿美元以上。即使美国穷困潦倒到这种地步，也未见得抵押、转让过一间医院、一所学校。美国的哈佛管理学院，应当是世界上顶级学校，任何国家出个金山、银山的钱，过去不会、现在不会、将来也永远不会抵押、转让给任何资本家或者管理层。来自美国的消息说，美国的穷孩子在哈佛学院读书，照样享受数万美元的救济金，相当于免费式的上大学。在中国一些学校开设的哈佛学院的EMBA和MBA课程班，年学费少则几万、多则十几万甚至于几十万元，并且是节节攀升。

    08世界金融风暴以后，世界上一些发达国家如日本、西欧国家，政府的债务很重，为什么他们不搞“医疗体制改革”和“教育体制改革”，将公立医院、学校、幼儿园抵押、转让掉呢？

    地方政府的社会责任是什么？是以社会效益为重，还是以部门、单位利益为重？偌大一个省会级政府，难道说连一所医院也养不起？难道说地方政府穷得揭不开锅、连裤子也没有穿的吗？你们贱卖了国有、集体企业，还要贱卖国有医院和学校吗？你们总是说文革时期如何的坏蛋透顶，说文革是如何的“濒临崩溃”，就算是这样的，文革时期没有出卖过一间医院、一所学校、一寸土地嘛！即使是国民党执政时期，也不是随随便便的抵押、转让医院和学校嘛！你们所说的“医疗体制改革”和“教育体制改革”，到底是什么“改革”？

    多年来社会上流行了许多口头禅。其中之一，就是“再苦也不能苦孩子”、“再穷也不能穷医院”。所谓就学难、就医难和“X座大山”等，根子在政府的投入太少，根子就在官员的执政理念的偏差。医院、学校本质上就是以社会效益为核心的，怎么能与生产经营企业相提并论呢？哪个国家也不能百分之百保证每所学校或幼儿园、每间医院不亏损。如果是亏损一间就抵押、贱卖一间，全部亏损就全部抵押光、贱卖光，那么，还要国家、还要政府做什么呢？

    对于学校的扶持，国家设立了一个税种叫做“教育费附加”，企业也有教育费提成，国家对于教育费的投入也有几个硬指标，中央财政对于地方政府转移财政的教育费的投入也逐年增加。同样地，中央出台城乡医疗保险的多项新政策，扩大社会保险的覆盖面，对于各级医院的财政投入也在加大力度，个别医院出现困难也是暂时的。

    关键在于，地方政府要少搞些政绩工程、面子工程、办公大楼工程、公款消费工程，少搞些铺张浪费，莫搞那些劳民伤财和杀鸡取卵的糗事，多干些实事好事，多为受教育者等受益者着想，多为公益事业着想。

    相关法律：物权法第184条

    相关名词：

    〖法定不得抵押的范围〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿671-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押耕地自留地自留山等属于高级零物权

    本条款第（二）项，是农村地权合并式规定，抵押耕地、自留地、自留山应当属于高级零物权，抵押宅基地稍逊一筹应当属于次高级零物权，

    立法专家指示，我国是农业大国，农业是国民经济的基础，而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地是基础的基础。栗子小说    m.lizi.tw禁止抵押耕地、自留地、自留山是一项长期的重大国策，主要受制度物权法、政策物权法规范与控制。其中，保护18亿亩耕地红线是个重点的对象。

    一、抵押耕地属于高级零物权

    比较而言，抵押耕地，以及抵押抵押自留地、自留山，当属于高级零物权，仅次于禁止抵押土地所有权类型之最高级零物权。

    全国工业化、城市化的进程不断加快，国家因建设事业每年征收了大量土地；一些地方和单位违法乱占、乱圈耕地，也使国家的耕地数量急剧减少。所有这些加大了国家土地管理的难度，加剧了土地供求关系的紧张局势。针对这些矛盾，国家连年不断地连续出台了一系列的法律、行政法规，其中之一，就是“18亿亩耕地保护红线”，要求各地政府带头贯彻落实。

    中央的指示是，局部利益要服从全局利益，眼前利益要服从长远利益，经济利益要服从社会利益。因为无农不稳，无农不活，三农问题始终是头等重要的问题。地方政府的“土地财政主义”，尽管可以获得相对大的利益，但隐含着的政治风险、经济风险和社会风险，应当防范。

    历年来的数据显示，农民上访中有60%与土地有关，其中30%与征地有关。征地问题已经成为农村社会很尖锐的矛盾。因为征地，每年约有上千万农民失去土地或部分失去土地。中央希望地方政府要自觉地解决“土地财政依赖症”，“吃饭靠财政，发展靠土地”的思想观念一定要改变。

    保护耕地与保护基本农田的规定，是法律、法规和政策所确定的长期性、一贯制的一整套既定方针。其不仅仅是对于土地使用权人的法律规范，而且是对于任何单位和个人的，包括地方政府机关和工作人员在内，同样地需要共同遵守的严格的规定。禁止抵押耕地，只是其中的一环。栗子小说    m.lizi.tw

    以下法律、法规和政策、规章制度，可以帮助我们认识禁止抵押耕地的必要性和迫切性、一贯性：

    基本农田保护条例（1998年），关于进一步做好基本农田保护有关工作的意见（2005年），国土资源部关于印发《关于基本农田保护中有关问题的整改意见》的通知（2004年），关于严禁非农业建设违法占用基本农田的通知（2003年），退耕还林条例（2002年），***关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见（2002年），土地复垦规定（1988年），关于加强生产建设项目土地复垦管理工作的通知（2006年），农业综合开发土地复垦项目管理暂行办法（2000年），耕地占补平衡考核办法（2006年），关于严格考核耕地占补平衡有关问题的通知（2006年），土地利用总体规划编制审批规定（1997年），土地利用年度计划管理办法（2004年），***办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知（1999年），****中央办公厅、***办公厅关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知（1998年），***办公厅关于严禁开发区和城镇建设占用耕地撂荒的通知（1992年），国家土地管理局对关于非法占用林地进行非农业建设问题的处理问题的请示的答复（1992年），****中央、***关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知（1986），****中央、***关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知（1997年），提出18亿亩耕地红线（2006年十届人大四次会议）。

    保护耕地和“18亿亩红线”的坚定性，是一种十分重要的大物权化政策。

    中国毕竟是社会主义文明的国家，不能如资本主义国家那样搞“羊吃人的圈地运动”或者其他的什么“圈地运动”，那种血雨腥风似的工业化、城市化运动的历史，决不能在中国重演。“耕地不得抵押”的精神实质，就是国家和经济社会科学发展、协调发展、和谐发展、文明发展的必然规律和必然要求。

    “耕地的集体使用权”比“耕地的集体所有权”更准确一些。集体的土地所有权包括“耕地的集体所有权”只不过是虚拟的所有权，其真正、实质的地权是集体享用的土地使用权和土地统辖权。小说站  www.xsz.tw

    二、抵押自留地属于高级零物权

    本条款第二项将自留地、自留山定义为“集体所有的土地使用权”。这个定义是不准确的。即使是人民公社集体化时期，自留地、自留山也是属于家庭私有的土地使用权。

    村民的自留地，主要属于家庭使用的菜园地。根据农村的相关政策规定，自留地的总面积以不超过集体土地的15%为宜。自留地与耕地显著不同的是：一则，耕地是集体共有的土地使用权，自留地是家庭私有的土地使用权，是固定化的使用权和禁止化的抵押物；二则，耕地必须实行土地经营承包制，有使用期的限制（30年使用期），自留地无须实行土地承包制，也没有使用期的限制，相当于无固定期限的永久式使用权。三则，自留地历来是无偿使用的一类私有土地使用权，一直是禁止各种流转方式的，耕地目前存在无偿使用和有偿使用两种方式。四则，自留地是农民作为基本生活保障的基本生产资料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、转让和抵押的违禁品，法定的物权化零物权政策，自始至终是以保护村民的根本利益为宗旨，禁止自留地抵押或者转让。

    担保法和物权法禁止抵押、转让自留地，目的在于从根本上保护私人的土地使用权。这类土地本来就数量很少，而且是每个村民家庭必须拥有的土地。如果将自留地抵押、转让掉，断定了也换不来几个钱，也不能从根本上解决家庭困难或者家庭债务，结果将家有的菜园地搞没了，子孙后代都没有菜园地了，每年每月每天需要花高价购买蔬菜了，这就是永久性的因小失大、得不偿失了。这类抵押、转让的零物权，属于禁止式、预警式、物保主义式的零物权。所有抵押、转让行为一律无效，受让自留地的当事人，应当原物返还给出让人。

    所谓“但法律规定可以抵押的除外”，非指自留地的荒地在内。荒地能够抵押、转让的，仅限于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

    自留地抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级，仅次于土地所有权抵押之最高级零物权，这是因为自留地既是村民的生产资料，又是村民的基本的生活资料，而且各家各户的土地数量相对很少。在某种程度上，自留地的特殊作用几乎与耕地的作用十分相同。就其村民的必需品而言，其特殊作用比耕地的作用甚至于有过之而无不及。自留地之菜园地，其使用价值一般均高于耕地的使用价值，每天吃蔬菜是中国人几千年来的不可缺少的饮食习惯。某些工业化、城市化国家的蔬菜价格高于肉制品的价格，中国未来也会朝着这个方向转变。

    禁止自留地抵押或转让，不仅仅是因为其是无偿使用的一类福利性土地，最主要的是从长远打算、从村民的切身利益全面考量。

    三、抵押自留山属于高级零物权

    自留山，主要用于种植果树、杂树和其他竹木，间或种植粮食、蔬菜和养殖禽畜。不排除某些自留山原来或者现在仍然是荒山。如果说要抵押或者转让这类的“荒山”，首先是要分清是否符合物权法第180条关于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的规定。当然以上的“荒地”也叫“四荒地”，包括荒山、荒沟、荒丘和荒滩在内。

    对比物权法第180条的规定，自留山不符合抵押和转让的法律要件。其基本特征如自留地相类似。一则，自留山是家庭私有的土地使用权，是固定化的使用权和禁止化的抵押物，不宜抵押与转让。二则，自留山无须实行土地承包制，也没有使用期的限制，相当于无固定期限的永久式使用权。三则，自留山历来是无偿使用的一类私有土地使用权，一直是禁止各种流转方式的。四则，是农民作为基本生活保障的基本生产资料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、转让和抵押的违禁品，法定的物权化零物权政策，自始至终是以保护村民的根本利益为宗旨，禁止自留地抵押或者转让。

    自留山与自留地相比，仍然有一些不同之处。一是自留山的的使用面积远远大于自留地的面积，但水浇地面积很少，土地质量不如自留地肥沃，粮食作物产量较低。二是自留山的使用范围远远大于自留地的使用范围，粮棉油菜茶麻果和林业、牧业，均可以在自留山上从事作业，但投资、管理成本大于自留地的成本。三是自留山离村民聚居地相对较远、较分散，现实价值和交换价值不如自留地的价值高，即使是能够抵押，抵押人也不会有多大的收益。四是自留地是完全不允许流转的土地，自留山则在特定情形下可以流转的林业土地。

    所谓“但法律规定可以抵押的除外”，指的是于特定的情形下，自留山中成材的树木或果林可以依法抵押的，自留山使用权应当随之一并抵押。其前提条件，是需要经过法定的程序来批准执行。最好方法是抵押树木或果林而不抵押自留山，是在万不得已的情形下才选择“自留山使用权应当随之一并抵押”。

    村民将树木或果林抵押给集体，并以其自留山使用权的全部或者最好是一部分也抵押给村、组集体。等到抵押权实现以后，如果有需要，抵押人可以租赁的方式“返租”以前的“自留山”。这样的话，抵押人能够重拾自留山的使用权，原自留山使用权人的抵押风险就容易在集体内部化解一些。

    自留山与自留地都是高级零物权，其基本特征是私权化、固定化、禁止流通化的禁止式、预警式、物保主义式的零物权。但自留山比自留地的灵活性大一些。不过，虽然有其灵活性，其发生的概率应当不大，属于个别情形的“但法律规定可以抵押的除外”。

    自留山抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级，仅次于土地所有权抵押之最高级零物权，这是因为自留山是村民固定化了的生产资料或者生活资料，与自留地使用权的性质基本相同。

    相关法律：物权法第184条

    相关名词：

    〖法定不得抵押的范围〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    创世

    一切都在掌握之中
正文 初稿672-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押宅基地属于次高级零物权

    一、基本理念

    抵押宅基地属于次高级零物权，是指在物权法第184条关于不得抵押的6大类型中被限制程度最低的一种法定的高级零物权。栗子网  www.lizi.tw因为宅基地上的房屋及其附属设施存在继承、赠与甚至于在家族内部抵押、转让、处分的可能性，必然会导致房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产甚至于在家族内部抵押、转让、处分，并且某些地区在试验农民集体、个人住宅房屋的可行性，总体上不会如农村耕地、自留地、自留山那么严格，故暂时定义为“次高级零物权”。

    抵押宅基地之次高级零物权，主要由所有制制度、所有权制度、用益权或者享用权制度和抵押权制度规范与限制，制度物权法、特殊政策物权法起核心作用，担保物权法和普通物权法起辅助作用。其法律关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系相当复杂，其中有许多老大难问题有待于将来一并破解。

    宅基地使用权的性质，主要有以下几点。

    1．宅基地来源复杂，导致了其法律关系、物权关系等关系复杂。

    宅基地主要来源于祖传、按政策分配、新农村建设集合等几个渠道。古代社会称宅基地的地主、房主为业主，民国民法改成了所有权人，新中国宪法规定了宅基地归集体所有，村民宅基地的权利限于使用权。有人认为宅基地使用权是用益物权（占有权、使用权、收益权），有人认为宅基地使用权是用益权（占有权、使用权），但都是享用权。

    宅基地使用权本来是个私物权，但仍然受公法调整和公物权限制，导致了其法律关系、物权关系等关系复杂，抵押宅基地属于次高级零物权是其中的表现形式之一。

    2．宅基地使用权是依据村民的身份权取得与保持的稳定的一类住宅建设用地使用权。

    村民的身份权是很特殊的人身权，承包地、自留地、自留山和宅基地全部是由此特权取得的，全部是无偿取得的土地使用权。由于农民是困难、弱势群体，故法律向弱势者一方倾斜，平均了地权，保障了农民基本的生产、生活资料的需要，体现了社会主义制度的优越性。台湾小说网  www.192.tw

    因为宅基地使用权是无偿使用的，性质上跟城市中无偿使用的建设用地使用权保持一致，限制流通、抵押、转让与处分，故抵押宅基地属于次高级零物权。

    3．宅基地上住宅与附属设施的所有权一般归个人所有均属于限制流通的财产，可以在限制的范围内与房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产，甚至于在家族内部抵押、转让、处分，但总体上均属于限制流通的财产。

    讲抵押宅基地是次高级零物权，主要是从两个基本点来考量的。一是法律所限制的等级，既不能与土地所有权相提并论，也不能与耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的信托所有权相提并论。二是法律只是在市场流通方面和对外物权方面进行了限制，而在对内物权关系方面并不限制。可以在限制的范围内与房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产，甚至于在家族内部抵押、转让、处分，但总体上均属于限制流通的财产。公民的私有财产需要保护，公民的继承权、传承权、居住权、家庭财产共有权和困难救济权等权利受法律保护。

    4．目前将抵押宅基地列为次高级零物权是适当的，将来的事情需等待将来解决问题。

    2005年我们在讨论修改物权法草案第三稿的时候，人们都很关心宅基地、农民私有产权房、集资房和其他的小产权房表示非常关注。现在的物权法第184条，原为物权法草案第三稿第206条，内容上是一模一样的。

    宅基地使用权违规取得和违章建筑在许多地方是客观存在的，他们本来是不合法的，如果让他们公然抵押、转让、处分，对于整个社会是更加不公平的。

    农村有许多地方赌博风气盛行，如果法律允许宅基地和私人房屋抵押，就会导致很多人无家可归，影响到农村社会的稳定。

    宅基地确实需要限制抵押、转让、处分，目前将抵押宅基地列为次高级零物权是适当的，将来的事情需等待将来解决问题。

    二、一般分析

    立法专家指示，宅基地是农民生活的必需品和赖以生存之所在。小说站  www.xsz.tw从保护广大农民的根本利益出发，禁止抵押宅基地，是题中应有之义。

    比较而言，抵押耕地当属于次高级“零物权”，仅次于禁止抵押土耕地、自留地和自留山类型的“高级零物权”。

    禁止宅基地抵押的规定，是本条款第二项四大内容之一。耕地、自留地和自留山主要侧重于农业或农民生产资料的必需品范畴，而宅基地完全属于生活资料必需品范畴。同是土地使用权，宅基地的功能作用和经济性质不如耕地、自留地和自留山的使用价值和经济价值高。与此相适应，同是被禁止抵押的对象，抵押耕地、自留地和自留山之零物权应当说比抵押宅基地的零物权应当高一个等级。

    再仔细观察一番，抵押宅基地的零物权与抵押耕地、自留地和自留山之零物权相比，除了生活资料与生产资料的重大差别、经济价值和交换价值的重大差别以外，还有其他一些不同性质的问题。

    一是，同是土地使用权，宅基地的物权等级比其他三项地权的物权等级要差一级。就是说，宅基地使用权人的物权等级是土地的占有权和使用权，没有收益权，笔者称之为土地用益权（占用权）；其他三项地权的物权等级是土地的占有权和使用权，还有收益权，法律上界定为土地用益物权。宅基地的权能只有两个项目，其他三项土地的权能有三个权能。与此相关，既然宅基地使用权的物权等级比其他的土地使用权低一个等级，为什么宅基地抵押的零物权不能断定为低一个等级呢？

    二是，同是土地使用权，宅基地的抵押转让与其他三项土地使用权的抵押转让有质量上的区别。对于村民来说，宅基地没有造血功能，只是一种耐用品而已。同是耐用品，宅基地既不能出租也不能流转，耕地的承包使用权可以出租和流转。自留地、自留山也可以出租。如果抵押转让宅基地，只是对于村民的居住条件造成不利影响，如果抵押转让耕地、自留地、自留山，则对于村民的生活来源、生活品质产生影响。相比之下，抵押转让耕地、自留地、自留山，比抵押转让宅基地所造成的后果更加严重。从这个意义上讲，抵押转让宅基地的零物权，比抵押转让耕地、自留地、自留山的零物权低一个等级是顺理成章的。

    三是，同是禁止抵押的土地使用权，其物权化调整方向是不一样的。有人预测，禁止宅基地使用权抵押、转让，应当是过渡性的物权化方针政策。随着城乡一体化进程的加快，房地产业向纵深方向发展，以及农村宅基地管理技术日臻完善，有可能逐步放开条件，变完全禁止抵押转让宅基地使用权为部分禁止抵押转让宅基地使用权的新模式。最近几年南方某些沿海开放城市，也从工作出发，也搞过一些宅基地使用权抵押、转让的试点工作，主要在城中村里搞。当然，其中仍然还有一些技术瓶颈和政策瓶颈需要解决。相比之下，抵押转让耕地、自留地、自留山未来“开禁”的机遇也比较小一些，因此他们抵押转让的零物权等级应当调高一些，不能与宅基地的零物权相提并论。

    禁止抵押宅基地使用权的理论原型，应当从农村居民的居住权说起。从“耕者有其田”到“居者有其屋”，是农村居民两大最基本的生活保障机制。鉴于全国农村居民的贫困户较多的实际困难，国家对于农民提供了免费的耕地、自留地、自留山，宅基地也基本上是免费供应的。所谓“居者有其屋”，就是为了保障农民家庭有相对可人、稳定的居住权，国家没有那么大的财力物力给农民盖公寓房屋，但有条件为农民提供相对可以的宅基地使用权。

    立法专家告诉我们，关于宅基地使用权可否抵押一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是安身立命之本，从全国范围看，现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地，农村居民出卖、出租房屋后再申请宅基地的不予批准。这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，本条禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第395页）

    从立法专家的口风中可以预测，宅基地使用权可否抵押的希望与失望，应当是一半对一半。物权法出台之前，笔者也参加过某省的物权法草案修改大讨论，听到一些从事农村工作和农民代表们的一些意见，有些主张也是言之有理的。笔者也看到，某些大城市的城中村，私有房屋可以出租，也有利用宅基地集资盖楼房的，这些都被当地政府默认了；“农村社会保障体系在全面建立”之中，他们一些有钱户不怕“失去住房及其宅基地”，甚至于嫌自己家的房子太多不能变成现金供家庭花用。他们也有想不通的，为什么自家的房屋能够自由出租而不能自由买卖呢？他们认为，为什么拆迁队可以凭白无故地占领他们的土地，而自己的宅基地却不能抵押与转让呢？

    无论怎么着，无论是站在官方一边还是站在农民一边来分析，我们只能承认现实，承认法律。

    同是本条款第二项四大内容之一，同是农民们的土地使用权，我宁可愿意将禁止抵押宅基地的规定作为次高级零物权来对待，宁愿将禁止抵押耕地、自留地、自留山的规定作为高级零物权来对待。

    同是禁止性规定，同是零物权对象，为什么要区别对待呢？道理很简单，因为被禁止对象的客观条件不同，法律规定的限制条件、措施与等级制度不同，可从宽调整的概率不同。并且，其本身的物权等级也不同，群众意见、群众利益取向也不同，能够与房地产市场接轨的机遇也不同。

    总之，两者之间不同的性状和条件相当的多，其物权化调整的可行性的差异，决定了禁止抵押耕地、自留地、自留山需要适当相对从紧把握，禁止抵押宅基地需要相对从长计议。

    相关法律：物权法第184条

    相关名词：

    〖法定不得抵押的范围〗

    字数：3888字

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正文 初稿673-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押依法被查封扣押监管的财产属于高级零物权

    一、基本理念

    抵押依法被查封、扣押、监管的财产属于高级零物权，指依法被查封、扣押、监管的财产被行政机关、司法部门剥夺了当事人的财产占有权、使用权、收益权和处分权后，均属于被剥夺人不可抵押、转让、处分的高级零物权。栗子网  www.lizi.tw此类零物权由政策物权法、制度物权法和行政监管法、法院扣押法等法律法规规范与限制，抵押关系法只是外延的法律规定。其没有禁止抵押土地所有权那么绝对，故称之为高级零物权。

    1．依法被查封、扣押财产之高级零物权

    依法被查封、扣押的财产，指人民法院或行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。包括查封人、扣押人在内，不能在此特殊留置权之上再设立抵押权。因为留置权的法律效力优于抵押权的效力，留置权对抵押权有对抗和排他的效力。

    依法被查封、扣押的财产，主要来源于以下几个方面：一是民事法庭判决生效后，由执行法庭依法查封、扣押民事侵权人的财产。二是行政法庭判决生效后，由执行法庭依法查封、扣押侵犯公有财产或者公共权利侵权人的财产。三是监察机关的决定生效后，违法违纪行为嫌疑人的人身、财产受到限制，由司法机关暂时查封、扣押嫌疑人的财产。四是刑事法庭判决生效后，由执行法庭依法查封、扣押侵犯公有财产或者公共权利犯罪人的财产。五是海关部门可以依法监管、查封、扣押走私人员的财产，依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。以上几种，依法被查封、扣押的财产，此时侵权人或者违法人、犯罪人财产所有权被冻结，对于不能移动的财产实行查封，对于可以移动的财产实行扣押。

    依法被查封、扣押的财产所产生的公物权，称之为司法留置权或者行政留置权。这种特殊的留置权，主要为调整两种财产关系。一是调整民事主体的财产关系。法院执行法庭根据权利人的请求，依法查封、扣押侵权人的财产产生留置权，不具备取得财产的所有权，就留置财产拍卖、变卖所得的价款仅产生信托的优先受偿权，所得的价款及其优先受偿权和完全受偿权最终归于被侵权人。小说站  www.xsz.tw二是调整公事主体的财产关系。法院执行法庭根据公诉人的请求，依法查封、扣押侵权人和违法犯罪人的财产产生留置权，不具备取得财产的所有权，就留置财产拍卖、变卖所得的价款仅产生信托的优先受偿权，所得的价款及其优先受偿权和完全受偿权最终归于国家法人，上交国库。海关等公权机关依法查封、扣押违法分子的财产，产生行政留置权，同样地，所得的价款及其优先受偿权和完全受偿权最终归于国家法人，上交国库。

    2．依法被监管财产之高级零物权

    依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。包括监管人在内，不能在此特殊留置权或者浮动抵押权之上再设立抵押权。因为留置权或者浮动抵押权的法律效力优于抵押权的效力，留置权对于抵押权有对抗和排他的效力。

    依法被监管的财产，主要来源于以下几个方面：一是关闭破产企业进入破产清算程序，被政府、税务、证券、金融等机关部门监管，这些财产不能设立抵押权。二是已经列入征收、征用对象的财产或者移民计划的特定财产，被地方政府等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。三是法律法规、政策规定禁止流通、限制流通的财产，被地方政府等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。四是已经列入海关调查的进出口物品，被海关等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。五是其他一切被地方政府等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。

    依法被监管的财产，首先是产生浮动抵押权。如果进入依法被查封、扣押的程序，就产生了司法留置权或者行政留置权。这种特殊的抵押权与特殊留置权，对于设立抵押权产生了排斥效力。

    所谓浮动抵押权，根据著名法学家梁慧星先生的定义是：借助于法院的公权力确定抵押标的物。浮动抵押权的实行，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。

    禁止抵押财产范围，有不得索取、不得作为的零物权性质成分和法定要求，当事人不能与人民法院或者行政机关的执法行为相对抗，否则，当事人有公开抗拒执法的嫌疑。小说站  www.xsz.tw这样一来，当事人由维护民事权利的民事行为上升到了干扰司法、行政程序层面上来了，抵押的性质就开始蜕变了。此类禁止抵押财产的零物权，仅次于禁止抵押土地所有权之类的“最高级零物权”，而可以列入高级零物权对象管制。

    立法专家指示，依法查封、扣押的财产，指人民法院或者行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。立法专家还指示，依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。因此禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第397页）

    二、一般分析

    依法查封、扣押财产的司法或者行政行为，其财产性质不外乎以下几大类：

    第一，是人民法院经过民事、刑事或者行政判决生效，对于特定的财产实行依法查封、扣押的强制性措施，除个别情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。

    1．人民法院依据民事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有侵权和不当得利的、债务顶债的、坑蒙拐骗的、精神赔偿的财产等不得抵押或转让的财产；

    2．人民法院依据刑事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有够刑事责任之盗窃的、贪污受贿的、走私贩私的、偷税漏税的、损公肥私的、被依法剥夺的财产等经济犯罪、刑事犯罪、行政犯罪、个体或群体犯罪、竞合犯罪及其脏款脏物的等不得抵押或转让的财产，此类禁止抵押的犯罪财产类型高达100余种；

    3．人民法院依法对于当事人对行政处罚、行政监管的财产不服的，于判决生效之前可暂行禁止抵押。如果当事人胜诉，于判决生效之后可解除禁止抵押，并返还行政处罚、行政监管的财产；如果当事人败诉，于判决生效之后不可解除禁止抵押，不能返还行政处罚、行政监管的财产，并进行下一步的执法措施。

    应当指出的，以上所谓财产抵押，是专指当事人的财产抵押行为，非指人民法院的“浮动抵押”的司法行为。著名法学家梁慧星教授曾经指出，浮动抵押最重要的特点就是抵押物始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院的公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）。

    根据梁教授的指点，可以感知“浮动抵押”是司法机关的特权。并可测验出大量的“浮动抵押”存在于经济犯罪、刑事犯罪案件之中，对于不确定性的“浮动抵押”的财产进行逐个的确定。所有这些，与私权力、私权利主体的普通“抵押范围”的概念是不同的。

    第二，是行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，但法的效力，总体上不及人民法院的查封、扣押、冻结抵押人的全部财产或者部分财产的法的效力，应当属于二级法的效力。除特定情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。

    行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，大多数情况是确定的，少数情况是不确定的。就是说，如果其中也存在行政机关“浮动抵押”的机遇，也应当是少数情形。

    对于确定型“不得抵押”的零物权，实施行政处罚与浮动抵押的财产当事人的零物权，可以从一而终地确定零物权。对于不确定型“不得抵押”的零物权，分为阶段性零物权和继续性零物权。譬如，海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，等待查检完毕以后，假如没有违禁物品，则让当事人放行进出境；如果是违禁物品则采取措施扣押或者没收、罚款的的办法处置。

    违禁物品，包括走私物品、国家计划专控或其他专控进出境物品、毒品或军火物品、质量数量品种规格货不对板物品、涉嫌偷税漏税物品及其他禁止进出境的各种物品。对于以上进出境物品，海关检查和缉私部门有权查检、监管，以维护国家利益和进出境的信誉，打击各种经济犯罪活动。

    行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产，是法律赋予人民法院或者行政机关的特别管控权、特别处分权。行政执法部门的特别管控权、特别处分权，有事前型、事中型和事后型三种全过程的执法特权，与此相对应，当事人的零物权有事前型、事中型和事后型三种全过程的零物权。

    同是采取强制措施的禁止抵押行为，行政机关的法律效力不如法院来得彻底与及时，但法院一般限于事后型特别管控权、特别处分权，而行政机关却包揽了事前型、事中型和事后型三种类型的特别管控权、特别处分权。行政机关的执法切入点奉行“疑脏从有”逻辑方法，调查事实要件与处理事实要件相结合；人民法院的执法切入点奉行“疑脏从无”逻辑方法，更加注重事实要件的处理。

    相关法律：物权法第184条

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正文 初稿674-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权属不明或有争议的以及其他财产属于特定零物权

    一、抵押权属不明或有争议的财产属于特定零物权

    抵押权属不明或有争议的财产属于特定零物权，指所有权、使用权不明或者有争议的财产属于法律特别规定的或者一般级别的零物权，即物权法第184条第4项的特别规定。小说站  www.xsz.tw一般而论，无处分权人不得抵押、处分他人的财产，如果是当事人是侵占他人并获取不当得利的，还要追究其法律责任。一切来源不明的财产任何时候是不受法律保护的，这是一条铁律。

    不得抵押财产范围，有不得索取、不得作为的零物权性质成分和法定要求。如果财产所有权、用益物权的主体和客体是明确的，则作为可以索取和可以作为的“有物权”一类抵押对象对待，否则，则作为不得抵押的“零物权”一类抵押对象对待。

    立法专家指示，财产所有权是权利主体依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。用益物权是依法对财产使用、收益的权利。如果一项财产的所有权或者使用权不明确，甚至是有争议的，将其抵押不仅可能侵犯所有权人或者使用权人的合法权益，而且可能引起矛盾和争议，使得社会关系更加紊乱。因此，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。

    权利主体不明和有争议的财产不得抵押，属于一般级别的零物权。主要是缘于这种零物权具有普遍性的意义。众所周知，抵押财产的权利，有两大法定要件，一是必须符合抵押范围的法律规定，二是抵押人必须有处分财产的权利。其中第二项，要求财产所有权、使用权的产权必须明晰，其他当事人对此无争议，才有资格抵押和处分其财产。这种法律要件，对于任何单位与个人都是一视同仁的普遍性法则。简单地说，财产所有权、使用权的产权明晰的，并且符合抵押范围的法律规定的，才具备财产抵押的“有物权”条件，否则，就成为不具备财产抵押的“零物权”的相反条件。

    特定的或者一般级别的零物权，是最普遍、最简便的一票否决权或定向否决权。通常，我们首先是了解人与物的关系是什么：问：这个东西是不是你的？答：不是我的。判定：这个东西不是某人或某单位的，既无所有权或信托所有权，也无特定的使用权或特定的信托使用权，统统没有处分权，百分之百肯定了不属于抵押范围之内，统统是零物权的对象。栗子小说    m.lizi.tw

    “如果一项财产的所有权或者使用权不明确，甚至是有争议的，将其抵押不仅可能侵犯所有权人或者使用权人的合法权益，而且可能引起矛盾和争议，使得社会关系更加紊乱”的说法，只不过是对于个体行为的危害性而言的。如果将许多的个体行为的危害性累加起来，那么，就像核裂变之冲击波一般的迸发出巨大的爆炸力与破坏力，对于当代物权制度和经济社会的破坏作用是不可估量的。从这个意义上考量，至于“权利主体不明和有争议的财产不得抵押，属于一般级别的零物权”，并不是说它没有能量，而只不过是指其属于最普遍性的现象，反映了零物权的一般性规律而已。

    所有权、使用权不明或有争议的财产抵押属于一般级别零物权，是人类社会客观存在的自然现象，无需由法律来逐一甄别、鉴定。它是属于自然型、基础型零物权，只需要对照其本来面目来对号入座、定分止争就行了。

    剖析本条款的含义，从字面上看是“不得抵押的范围”，从实质上看是多种类、多规格零物权的集合体。集合体中，既有特殊性的零物权，也有一般性的零物权；既有最高级零物权，也有高级的、次高级的和特定的零物权。其中，高级的零物权占大多数，最高级的和次高级的、一般级别的零物权占少数，标志着整体的物权化法锁是立体的、多层面的、有界别的、可分类控制的。

    划分各层次、各界别的零物权，是依据抵押财产的重要性与必要性、控制难度与维度、执法机制与可行性等因素来决定的。但是，实际操作规程上，却是从一般级别的零物权开始的。物权化法锁的套路千头万绪，归根结底是从确认物权开始的。确认物权的主体客体对象，确认上下左右的物权关系，确认财产抵押的可行性与必要性，确认事实行为与法律后果，以及其他各种正面、侧面的确认行为，是基础之中的基础条件、关键中的关键环节。抵押财产再怎么重要，零物权再怎么高级，只能是说明其重要、高级的程度，但不能漠视实际操作规程和基础条件，不能放弃基础工作，不能跳过关键环节。栗子小说    m.lizi.tw

    特定的零物权关系，有一个显著不同的特征，就是其他不得抵押范围的零物权是独立型零物权，与其他体系的零物权没甚关系；然而，自然型、基础型的一般级别的零物权，与其他体系的零物权却建立了零物权的的纽带关系，是既独立又合作的零物权关系，或者干脆说是广泛性的全局性的同盟主义零物权关系。

    界定财产的来源与去向，财产的权属对象等基础工作，贯穿于各种零物权的机制之中，成为必备的工具，于财产抵押权设立之前、之中和之后，对于各种零物权均可进行规范化的检验，检验其抵押权是否合格或者零物权是否适当。所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押具有代表性意义，而且与各种级别的零物权建立了永久性的同盟关系或者是协助关系，引导人们将目标管理措施显得更加有条不紊、更加符合逻辑、更有实际效率。特定的零物权关系，是广泛性的全局性的同盟主义零物权。

    说所有权、使用权不明或有争议的财产抵押属于一般级别“零物权”，并不是说其完全没有特殊性可言。如果说，这种零物权与特殊性的财产对应，就是杂交品种的特殊性的零物权，但其本质上是属于一般性“零物权”，并没有因为其杂交而褪色。

    二、以及其他财产属于特定的零物权

    以及其他财产属于特定的零物权，指法律、行政法规规定不得抵押的其他财产属于特定的或者一般级别零物权。因为不得抵押的零物权种类繁多，且有许多隐形的、变态的零物权，暂时无法一一罗列，故从简加上兜底性规定。如物权法第184条第6项所特别规定的那样。

    本条款第6项，关于“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的零物权规定，是兜底性规定。前五项零物权的内容是关于不得抵押财产的主要范围，不能圆满表述全部的零物权范围，必须需要进一步作出说明，以免发生误会。

    寻觅其他的零物权，应当采取由此及彼、由下而上、由表及里、由点到面的寻觅。大概的路线图是：首先是第一板块：物权法——担保法——担保法司法解释等；其次是第二板块：合同法——民法通则——侵权责任法等；最后是第三板块：土地类管理法——房屋类管理法——国有企业管理法——集体企业管理法——国家事业单位管理法——公共利益类管理法等。

    应当指出的是，本法第180条之7大“有物权”的抵押范围，也不是绝对的“有物权”。如果事物向相反的方向发展，就有可能变成“零物权”。仅仅从本法中就可以随便找出几个例子出来。如第177条的4种情形，第200条、第201条、第202条的规定，以及其他相关的规定等等，各种主客观原因均可导致事物向相反的方向发展，由“有物权”蜕化变质为“零物权”。

    “法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的零物权规定，当数不动产主要是土地使用权受限制的条件与对象是最多的。200部物权法也容纳不了那么多的限制范围，当力不从心时需要换位思考，多读一些法律能够多解决一些问题。

    圆满表述不得抵押财产的全部的零物权范围，包括这样两层含义：一是本条款规定的前五项零物权规定的范围，是最基本的零物权范围，不是全部的零物权范围；二是全部的零物权范围，应当包括常识性和非常识性的零物权范围在内，凡是法律、行政法规规定不得抵押的其他财产也包括在零物权范围在内。以上两层含义，构成完整统一的有机整体，使得最高级、高级、次高级、一般等级的零物权与其他的零物权形成完整的零物权体系，以期收到圆满规定的客观效果。

    物权法对于“抵押财产范围”和“不得抵押财产范围”均有兜底式规定。本法第180条第7项关于“抵押财产范围”的表述，是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，是用排除法来规定“抵押财产范围”的；本法本条款第6项关于“不得抵押财产范围”的表述，是“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”，是用列举法来规定“不得抵押财产范围”的。可以感知，对于“抵押财产范围”是含有“从宽掌握”的意思，对于“不得抵押财产范围”是含有“从严掌握”的意思。

    零物权范围是完全法定的、不能移易的，钉是钉铆是铆，是任何人也不能打折扣的；有物权范围是法定的和意定的两者相结合的产物，常常发生意外的事情，如抵押人使出的抵押物令债权人不满意而搁浅，使法定的抵押范围于当事人协议过程中大打折扣。换言之，就是“不得抵押财产”的零物权范围于执法过程中没有意定的阻碍，法律效力相对较稳定一些；“抵押财产”的有物权范围于意定过程中发生阻碍，法律效力相对较浮动一些。

    用所有权不明的排除法、使用权的排除法不明或者有争议的财产的排除法来一一排除，既不与本法第180条第7项关于“抵押财产范围”的兜底条款发生直接冲突，也不与本条款第6项的兜底条款发生直接冲突，又完全符合物权法之“物权法定、物权确认、物权公示、物权保护”的四大原则。

    本条款第6项的兜底条款，只要一涉及到不得抵押财产范围的零物权元素，肯定存在一定规格的零物权。至于到底存在哪些等级与种类的零物权，也很难一一对号入座，因为涉及面太广泛了。

    城市房地产抵押管理办法第8条规定下列房地产不得设定抵押：（1）权属有争议的房地产；（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（6）依法不得抵押的其他房地产。这些限制抵押的范围，正是抵押担保的重点的零物权对象，有的内容是本物权法没有规定过的。

    相关法律：物权法第184条

    相关名词：

    〖法定不得抵押的范围〗

    字数：3888字

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    抵押合同概述

    一、基本概念

    抵押合同，是债务人或者第三人为清偿债务、债权人为清偿债权和行使优先受偿权等权利而共同签订的书面合同。台湾小说网  www.192.tw依照当事人意思表示而产生的担保物权，必须遵从物权法抵押范围、不得抵押范围的规定和其他相关规定。当事人以书面形式订立抵押合同，是抵押权产生法律效力和意思效力的重要标志。当事人没有正当理由，不得拒绝签订抵押合同，也不得违反抵押合同的约定来损害其他当事人的合法权益。抵押合同条款中，被担保债权的种类与数额，债务人履行债务的期限，抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，担保的范围等项内容，是书面格式化合同中最基本的条款内容，当事人需要根据具体情况加以补充约定。

    抵押合同是一种显示法律效力和意思效力的文书，必须以书面形式来表示。其基本内容如本条款所示，但不局限于本条款列举的四大内容，当事人如有需要，可增补一些切合实际的内容。为了使抵押合同能够发挥整体效力，应当按照法律规定向有关部门申请抵押权合同登记，排除第三人对担保物权的妨害。抵押合同不同于一般的经济合同。一般的经济合同是由单一的普通法锁链接而成的，有些经济合同也不一定需要书面形式来处理。抵押合同是由主债权法锁和担保债权法锁双重链接的，必须以书面形式来表示。

    抵押合同是表示抵押财产、抵押行为、抵押程序、抵押效力规范化、格式化的必然要求。本条款规定的四大类制式条件，基本上是缺一不可的法律规范和文书规范。严格按照法定的要求来签订抵押合同，既是替法律负责、也是替自己负责的必然要求。如果当事人执意违反本条款的规定，故意删除应当记载的重要事项与重要内容，造成的不良后果则由不负责任的当事人承担。超越法律规定的抵押范围，擅自变更不得抵押财产的零物权范围为抵押财产范围的有物权，也是不具备法律效力的抵押合同。所谓规范化、格式化的必然要求，也不仅仅限于将本条款的意思，更大程度上还有其他一系列的法律规定同样地认真执行。

    有法学家指出，根据发生的原因不同，担保物权可分为法定担保和约定担保。台湾小说网  www.192.tw前者是依据法律规定的构成要件面产生的担保物权，如留置权、法定抵押权；后者是指依据当事人的意思表示而产生的担保物权，如抵押权、质权。话虽然是这么说的，尽管抵押权是“依据当事人的意思表示而产生的担保物权”，并不能改变“意思表示”与“法律规定”的附庸关系。

    著名法学家江平、米健在论及“法锁的意义”时谈到：在债的关系中，“约束”力仍然是关键的自愿而不是强制性的。这种约束之所以能够实现，不过是由于国家法律的维护（江平、米健著《罗马法基础》第280页）。所谓抵押权是“意思表示”类的担保物权，只不过是“根据发生的原因不同”相对而言的，具体到抵押合同与具体实施时，基本上仍然以“法律规定”的条件为准。本条款四大项目的内容，第（一）、（三）、（四）项基本上就是法定的要求、少数是关于约定的要求，至于第（四）项“担保的范围”则完全是法定的要求。第（二）项大部分是约定的要求，但仍然有法定的要求。

    关于抵押合同或抵押行为，抵押权表面上是“意思表示”类的担保物权，而实际上没有“国家法律的维护”是很难做到的。当抵押合同成立之时或以后，国家法律的维护仍然是第一因素，当事人的意思表示仍然是第二因素。执法过程中，哪些是“意思表示”类的势力范围，哪些是“法律规定”类的势力范围，两者之间是不能含混错乱的。

    二、抵押合同的生效

    抵押合同的生效问题是个大问题，到底是采意定生效，还是采登记对抗主义？这个问题应当明确下来。依笔者的主见，岂止是应当采登记对抗主义为“上策”？应当采登记生效主义为上上策。

    采意定生效，就是指采用书面形式订立的抵押合同，自书面合同成立之日起生效，这是保障当事人意思自治权、提高工作效率、保障交易安全的一种办法，但工作效率不一定等于合同效力，不能保证履行合同的质量。任何国家都有一个相对性的规矩，抵押权与抵押合同登记是上策，不登记是下策，因为不登记就不能排除善意第三人对抵押财产的受让，对于抵押权人优先实现债权可能会产生被动、不利的影响，也影响到抵押合同的信誉。抵押合同意定生效，其法律效力还是不很强的。台湾小说网  www.192.tw法、德、日等国家的抵押权一律采登记生效主义方针。

    目前的抵押合同生效制度是，抵押权的设立和抵押合同生效的关系，可以根据本法第187条来规范。以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，这些抵押权自登记时生效。除此之外，第4项、第6项或者第5项正在建造的航空器，抵押权自抵押合同成立之日起生效。

    采登记对抗主义，是指当事人将抵押合同自愿登记，没人强制他们登记，也不是非登记不可，但是不登记就不能排除善意第三人对抵押财产的受让，对于抵押权人优先实现债权可能会产生被动、不利的影响，也影响到抵押合同的信誉。

    这跟意定生效基本上是一回事，也可以说是换汤不换药。作为抵押权人是巴不得登记，作为抵押人就觉得嫌麻烦，当然也不排除个别抵押人有赖债的嫌疑。这样一来，抵押合同自愿登记往往归于流产而不得施行。中国物权法规定，船舶、航空器、汽车等机动车辆的财产设立、变更、转移、消灭采登记对抗主义，在于保护买受人的交易安全，但抵押合同自愿登记的对抗主义，其法律效力还是不很强的。

    三、抵押合同登记生效

    采登记生效主义，是指抵押合同必须登记，非登记不可，未经登记不发生法律效力的制度。一般而论，不动产抵押合同必须登记，这是物权法关于统一的不动产登记制度使然。

    抵押合同的生效，涉及到多种财产抵押范围和担保范围。迄今为止，中国的财产登记制度不是完全统一的，还不是成熟的财产登记制度。

    有法学家指出，抵押权合同的效力和抵押权的效力并不具有必然的法律关系。抵押合同只是抵押权成立的基础。有可能抵押合同生效，而抵押权不成立，也有抵押权登记完成之后，抵押合同被确认为无效。即便如此，抵押权登记依然具有公信力、验证力。抵押合同规范化和确保质量，是当事人自觉性的表现。

    抵押权是不以占有抵押人财产为程序或目的担保物权，抵押权人的控制权本来就不太稳定，而法律允许抵押合同意定生效、登记对抗主义生效，当事人一不登记，就有可能产生经济纠纷，对于抵押权人可能会产生不利影响，也有可能使抵押合同前功尽弃。

    1．登记生效的相关规定

    本物权法对于相关的登记办法，作出了指导性、建设性和原则性的规定。第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第24条规定，船舶、航空器和机动车辆等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

    本法第187条点明“正在建造的建筑物抵押的”，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。这是抵押登记生效主义的规定。第188条和第189条的规定，对于正在建造的船舶、航空器抵押的，对于企业、个体工商户、农业生产经营者拟定动产集合抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。这是抵押登记对抗主义的规定。

    土地登记办法第44条对于土地抵押权变更登记作出了简单规定，第53条对于土地抵押权、地役权注销登记作出了简单规定。土地登记规则第29条对于土地使用权抵押权登记、第43条对于土地抵押权变更登记作出了简单规定。房屋登记办法对于房屋设定抵押权的登记，有了比较系统性的规定，从第42条至第62条都是这方面的规定。城市房地产抵押管理办法是关于不动产抵押最全面的法律之一，共有55条规定。动产抵押登记办法比较简单，总共只有14条的规定。

    以上各种法律关于各种抵押权登记的规定，都有一个共性的东西：唯登记论。认为登记就是登记，只字不提抵押登记生效主义或者抵押登记对抗主义。只有物权法较真一些。

    2．抵押权对抗抵押权

    我们在谈论合同生效或者登记对抗主义的时候，常常讲“未经登记，不得对抗善意第三人”。

    涉及到抵押合同与抵押登记的问题，不只是抵押物权关系圈子外部的第三人的问题，而且更为重要的是各个抵押权之间的关系问题。日本民法典第373条的启示录是：“（一）为担保数个债权，而就同一不动产设定抵押权时，抵押权的顺位，依登记的先后而定。（二）抵押权的顺位，可以依各抵押权人的合意而改变，但是，有利害关系人时，应经其承诺。（三）前款的顺位变更，非经登记，不发生效力。”

    抵押权的顺位很重要，关系到抵押权人的优先受偿权甚至于完全受偿权的落实到人。但登记生效主义更加重要，合同生效的先后次序不是决定抵押权顺位的决定因素，真正起决定作用的是“依登记的先后而定”和“非经登记，不发生效力”。因为合同生效是没有公示、公证效力的，只有抵押权登记才有公示、公证效力。

    以上立法例是不动产抵押的立法例。对于动产抵押及其抵押权的顺位和登记生效主义而言，更具有特别重要的意义。动产是动的，抵押权人更难以控制抵押物的流向。无论是多个或者是单个动产抵押权的存在，动产抵押权登记是有利可图的，不登记是有一定的抵押权风险的，对此也不必多言，大家稍微想一想就明白了。

    3．公证生效的外国法例

    法国民法典将抵押权分为“法定抵押权”、“裁判上的抵押权”和“约定抵押权”三种类型。

    法定抵押权，是依法产生的抵押权；裁判上的抵押权，是依判决产生的抵押权；约定抵押权，是依契约产生的抵押权。对于其中之一的“约定抵押权”，明确规定了要以公证的途径来设立生效。如第2127条：“约定的抵押权，仅得在公证人二人前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。”

    相关法律：物权法第185条

    相关名词：

    〖抵押合同规范之担保的范围〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押合同前三项规定综述

    抵押合同规范，是抵押合同概念一个组成部分，它是衡量抵押合同是否合乎技术标准的标志。栗子网  www.lizi.tw许多指标是细节性的，却不容忽视，因为细节也关乎抵押合同的正误优劣和成败利钝。

    本条款合共四个项目，是抵押合同的简要指导性规定。本文对于抵押合同前三项进行分述。

    一、被担保债权的种类与数额

    被担保债权的种类与数额，要求我们全面地、发展地看问题，不应当孤立地、静止地看问题。

    1．被担保债权是竞合债权

    被担保债权，应当包括普通债权和抵押债权，首先是普通债权，其次才是抵押债权。抵押债权，也就是担保债权。

    普通债权是原始债权或初始债权，当事人于经济活动中，一方开始产生债务，另一方开始产生债权，并用合同表示同意。此时的法锁关系，是初始的单极债权债务的法锁关系，用价值或者价格来表示之。

    抵押债权是担保债权实现和优先受偿的加强债权，与普通债权一脉相承。两者之间相同之处，是实现债权、清偿债务的目的是一致性的；不同之处，是实现债权、清偿债务的手段不同。不附加担保债权的普通债权，实现债权的方式是比较单调的，也是不怎么安全的，因为债权人对于债务人还债不具备优先受偿和抵押品变现受偿的客观条件，对于拖欠债务的行为缺乏动力机制和相当的约束力。抵押债权将主债权贯通起来，使得两种债权浑然一体，并利用巧妙的抵押权法锁关系来加强抵押权的权利与实现债权的权力。此时的法锁关系，由单极式上升到多极式，由普通债权的价值或者价格清偿债权变更为以抵押财产的交换价值来清偿债权，将债权与物权嫁接，添加了债权人的优先受偿权、信托式抵押权、反定限物权、特别处分权等新的权利品种，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人就抵押财产拍卖、变卖后的价金优先受偿。

    普通债权和抵押债权是两个有机组成部分，首先是普通债权为抵押合同和抵押债权提供基础建设的条件，其次是抵押合同和抵押债权充实了普通债权和普通债权合同的力量。仅以债权标的额度为例，抵押债权的标的大于主债权的标的。如物权法第173条规定的担保范围，包括主债权（普通债权）及其利息、违约金、损害赔偿金、保管财产和实现担保物权的费用等项目，担保法规定的担保范围，除了物权法以上规定的以外，还有定金、保证金等项目。

    2．被担保债权的数额与种类

    又如，被担保债权的金额，是以抵押合同或者抵押债权为准的，不是以普通债权合同或者普通债权为准的。栗子网  www.lizi.tw普通债权的数额，指普通债权的财产金额，或者对劳动力支付的工资、劳务费等报酬。抵押合同或者抵押债权的数额，是以普通债权的数额为基础，并略有增加的金额，如增加利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用的任何一项或者几项，便可于普通债权上形成新的债权。

    被担保债权的金额，不是两个债权合同的简单相加，而是以抵押合同的担保金额为准。抵押合同可以担保主债权中的全部或者部分债权，但肯定会有增值部分的债权，否则，抵押合同就缺乏约束力了。。

    被担保债权的数额，一般是以金额来衡量。特定情形下，也可以物件来衡量。

    被担保债权的种类，同样要从普通债权和抵押债权两个部分来考量。与被担保债权和被担保金额的做法不同的是，被担保债权的种类是可以于两个债权之中累加的，其他的不是可以累加的，而是以抵押债权与担保金额为准。

    被担保债权的种类，于普通债权合同中，主要是指财物之债，还是劳务之债。财物之债，是指以给付一定财物为内容的债。财物，包括金钱或者相当金钱价值的物品，如彩电、冰箱、钢材、铝合金、面粉等等。除了一般的物以外，也可以提特定的物，如个人持有的文物等。劳务之债，指债务人提供一定的劳务为抵债义务的债。

    被担保债权的种类，于抵押合同中，主要指担保范围的“债上债”，但不能说成是“额外的债”。

    二、债务人履行债务的期限

    债务人履行债务的期限，一般指债务人履行债务的最终日期，是衡量债务人履行抵押合同与债务是否诚实可信的标志，也是债权人实现抵押债权的时段分水岭。这要分两种情形来对待：

    一种是完全统一的最终日期，属于履行债务的期限比较宽松、散漫的一种形式。债务人不管三七二十一，所有债务均等到最终日期一并清偿，中间不停留、不分账清偿。这是一种最齐整的履行债务的办法。

    譬如，债权人与债务人约定债务在2013年12月31日前履行“一并清偿”的债务，并约定超过债务履行期限债务人未履行到期债务的，债权人就有权以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产所得偿还债务，明示其法律后果之所在。以上12月31日，就是“债务人履行债务的期限”，过了12月31日24时，债务人没履行债务的，债权人就有权依法实现抵押权。

    另一种是分时段履行债务的“最终日期”，属于履行债务期限比较零碎、紧凑的一种形式。栗子网  www.lizi.tw为了迟早履行完毕债务，减少利息等担保物权中的负担，债务人与债权人约定，将分期分批还债或者抵债，每一批都有“最终日期”即截止日期的明示，以此来界定是否违约，或者是否履行债务与义务。这是一种最分散的履行债务的办法。

    债务人履行债务的期限，是个实现抵押权的客观标准。无论被担保债权的种类和数额是多少，均统一到年、月、日、时、分的一个节点上来衡量与约束，容易记忆与执行。抵押权的实现，确实是有时间、空间的距离，而时间距离的缩短等于是空间距离的缩短。时间、空间的距离缩短，又标志着实现抵押权的距离在缩短。债务人履行债务的期限，就是经过步步为营、步步缩短距离的办法，来加强抵押权的控制力和凝聚力，从而达到抵押合同预期的目标与收到可人的效果。

    由于债务人履行债务的期限是担保责任的起点也是最终的归属，用时间来左右实现抵押权的客观标准，容易被抵押合同当事人普遍认同接受，遂成为抵押合同的一大亮点和一大法定条件。毫无疑问，如果抵押合同中没有债务人履行债务的期限，将会使清偿债权债务遥遥无期，整个抵押合同就会成为一纸空文，对于谁也没有合同约束力，简直是不可思义的。

    三、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属

    抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，是涉及到抵押对象的名称、性质、形状、量化标准、存续地点以及涉及到禁止抵押的范围等常规性的综合指标。

    首先，抵押合同有一定的格式指标。

    大凡实用文书，都有一定的格式要求。如各种合同包括抵押合同，必须要有一定的格式指标。不仅有格式指标，而且有这些指标的写作顺序，不能乱写一通。

    其次，抵押合同有一定等级的硬指标。

    如果作个分类，所有权归属或者使用权归属，涉及到禁止抵押的范围，应当属于抵押合同的特级硬指标；抵押财产的名称、数量、所在地是制式必填栏目，属于高级硬指标，也是属于任何抵押合同必填的栏目；抵押财产的质量、状况，属于一般性的硬指标，其重要性与必要性没有其他指标那么实际，但也不乏硬指标的角色。

    就是说，所有的栏目，都应当作为硬指标对待，不能作为软指标对待。

    其三，抵押合同含有法定指标与意定指标。

    法定指标与意定指标，是抵押合同中混合性指标，可依此载明显示其重要性程度。

    法定指标，是由法律规定的必填栏目，因为其标志着特定的指标与一般的指标的区别。最重要的法定指标，是所有权归属或者使用权归属栏目，因为抵押范围和禁止抵押范围，决定抵押合同的法的效力和追溯力。其次是不由当事人意定而成立的指标，如抵押财产的名称、所在地，既是法定的必填栏目，又是合同当事人随意浮动填写的栏目。

    意定指标，是由合同当事人约定的必填栏目，对应于法定的指标，又是属于一般性的指标。抵押财产的数量、质量、状况等栏目，是由当事人的意思自治和意思表示决定的，法律只不过是倡议填写这些栏目，但它们的具体情况、具体条件、量化标准是由当事人确定下来的，合同当事人是可以随意浮动填写的栏目。

    其四，抵押合同的指标各司其职

    抵押合同是由综合指标组成的聚合体，尽管性质和特色不同，各种指标均可以独立作业，并各司其职。

    抵押财产的名称，指抵押的是何种标的物。知道了其名称，就有了第一印象，容易记忆与辨别，不与其他标的物相混淆。

    抵押财产的数量，指抵押的财产有多少，用阿拉伯数字来表示。与之配套的还有数量的单位，如件、个、只、把、台、套和重量、面积、体积等。所有这些，作为抵押权交换价值的第一手参考资料使用，能够较直接地与清偿债权债务挂钩。

    抵押财产的质量，指抵押的财产品质与等级参数。依照一定的质量标准来判定其品质优劣程度，抵押权人可选择自己中意的优良品种来设定抵押权，以减少经济磨损的机会。

    抵押财产的状况，指抵押的财产现实状态。如抵押标的物的磨损程度、新旧程度、折旧程度、自然损耗程度、离散程度、位移程度等现实情况。当事人可以估量出价值几何，签订抵押合同时双方做到心中有数。

    抵押财产的所在地，指抵押的财产身在何处。据此，合同当事人可以确定抵押财产的方位与周围的环境状态，进一步确定是否可以位移，抵押权人如何远距离控制。因为抵押权是不以占有标的物而设定的悬浮式担保办法，于抵押合同中一定要载明抵押的财产身在何处。

    抵押财产的所有权归属或者使用权归属，指抵押财产归谁所有或者由谁依法使用，有没有财产的处分权。这一栏目，虽然是按自然顺序排列在最后一栏，却是最重要的栏目之一。抵押财产范围和禁止抵押财产范围，抵押合同的法律效力和意定效力等，均可以从中得到答案。

    以上六个抵押合同栏目，也是六个抵押合同的标准件，它们如各种机器零部件一般地安装在抵押合同中。抵押合同中，它们是一个一个地组装上去的。如果缺少一个零部件，整部抵押合同的机器就可能不能正常运转。抵押合同的机器运转时，它们一同跟着运转。当这部机器停止运转时，他们一同停止运转。

    相关法律：物权法第185条

    相关名词：

    〖抵押合同概述〗

    〖重点提示〗

    被担保债权的种类与数额，无论是财物之债还是劳务之债，是由普通债权与担保债权的法锁链接起来的，不能重复计算，但担保债权的种类与数额可以略大于、多于普通债权的种类与数额。对比担保合同与普通合同，清偿债权债务在抵押权期间延长了一些时间。

    有的权威解读文本中详细解释了财物之债和劳务之债，具有特别重要的意义。但是再次提“主债权”的概念值得商榷。何为主债权，何为从债权或者副债权？教科书、通说、权威解读文本上都没有具体解释。1、如果将普通债权合同中的债权定义为主债权，却将担保债权合同中的债权认为是从债权或者副债权，这是不符合情理的。抵押权成立以后，担保债权完全或者基本上替代了普通债权，具体实现债权要以担保债权为主，而不是以原来的普通债权为主。再者，担保债权的效力优于普通债权的效力，担保债权才是真正的“主债权”。2、如果一定要区分主债权与从债权或者副债权，则只能从普通债权内部与担保债权内部来划分。譬如，是以财物之债权为主，还是以劳务之债权为主？在此基础上，或者在单一的财物债权或者单一的劳务债权情势下，大额度债权为主，小额度债权、附加债权等为从债权或者副债权。再者，担保合同中规定的“被担保债权的种类”不只是“主债权”，如普通债权合同中转移到担保债权合同中的损害赔偿金、违约金等，可以认定为担保合同中的从债权或者副债权。将普通合同中的债权全部认定为“主债权”是含混的。同理，将担保合同中的债权全部认定为“主债权”也是含混的。

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    抵押合同规范之担保范围

    一、基本理念

    抵押合同规范之担保范围，指物权法第185条和第180条、第173条、第172条等条款中规定的担保范围，以及第184条禁止担保的范围。台湾小说网  www.192.tw因为这是抵押权的核心内容，又是法定的担保范围，任何单位与个人不得违反担保范围的规定。否则，当事人的抵押合同和抵押行为是无效的。在技术物权层面上，其主要受担保物权法之抵押合同法、抵押权登记法等一般法律规范与限制。系统物权层面上，有可能受到制度物权法或者普通物权法的规范与限制。

    理解抵押合同规范之担保范围，应当运用系统工程原理和一般均衡原理来进行整体分析研究。抵押物权法是担保物权法中最复杂的一个类型，它不仅包括动产的担保，而且还包括不动产和权利的担保，有时候还可以将动产与不动产一并担保。光是指不动产和权利的担保，在整个担保物权体系中是最为复杂化和多样化的，并且往往穿插了制度物权法或者普通物权法的规范与限制。其担保法锁关系、法律关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系等，在各类担保物权形式中是最为复杂化、多样化的。而抵押合同规范化主要集中于担保范围之中，对于整个抵押担保关系起决定性作用。

    抵押合同规范，是抵押合同概念一个组成部分，它是衡量抵押合同是否合乎技术标准的标志。许多指标是细节性的，却不容忽视，因为细节也关乎抵押合同的正误优劣和成败利钝。

    1．抵押合同之担保范围与通用性担保范围的关系

    抵押财产担保的范围，是抵押权、质押权、留置权等三大担保物权通用的担保范围，于抵押权中也概莫能外。

    物权法第173条中关于担保范围的规定是各种担保物权的通用性规定。除保管担保财产的费用少数适合抵押合同规范之担保范围以外，其它四项如主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用则完全适合抵押合同规范之担保范围。保管担保财产的费用，一般是在扣押、查封抵押财产的特殊情势下才适合，但主要是针对人民法院执行法庭的保管人员的。

    物权法第174条中又提到保险金、赔偿金或者补偿金，实际上保险金或者补偿金这两种是另类的担保范围。栗子小说    m.lizi.tw因为抵押关系中包括了不动产抵押物，征收征用的补偿金主要是由抵押权人获得。抵押关系中与保险金、赔偿金的关联度也较大。

    物权法关于担保范围中没有提到保证、定金等非物权性担保，不是讲这几样担保没有用处，主要是因为这些在主债权合同已经有了，它们主要是普通合同法或者一般担保合同法的对象。物权法第176条所谓的人保，就是讲第三人的保证金。

    2．抵押合同之担保范围与专门性担保与非担保范围的关系

    物权法第185条第4项重申了抵押合同之担保范围，这样就将抵押合同之担保范围与通用性担保范围的关系，明确为专门性担保范围的关系。

    为了使得抵押合同之担保范围规范化和制度化，就必须回头来重温物权法第184条关于不得抵押的6大类非担保范围。其中的第1项至第2项的全部、第3项的部分是禁止抵押的不动产部分，而不动产的担保只有抵押权中才会出现。就是说，所有这些禁止担保的不动产，唯一针对的是抵押合同的禁止。

    3．抵押合同之担保范围应当还有其他的特别规定

    如建设用地使用权与建筑物一并抵押（地随房押规则）、建筑物与建设用地使用权一并抵押（房随地转规则），地役权与土地使用权、建筑物所有权一并抵押（从随主转规则）等，以及不动产登记生效制度等，在普通物权法中有的，担保物权法中也应当有。或者说，在制度物权法中有的，担保物权法中也应当有。

    如拟定动产集合抵押、最高额抵押等，乡镇、村企业财产的特别抵押等，抵押合同之担保范围应当还有其他的特别规定。

    4．抵押财产担保的范围应当分清广义范围与狭义范围

    抵押财产担保的范围，仅仅考量主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等几个常规项目，这只不过是狭义的理解。

    抵押财产担保的范围应当有主范围、次范围、关联范围之分。就拿违约金、损害赔偿金来说，它不只是一些数目字，肯定关联到什么是违约？什么是应该赔偿？到时候，肯定会涉及到一些具体的问题、具体的约定。

    综上所述，孤立地、片面地、静止地看待抵押财产担保的范围，所签订的抵押合同，十有八九是不规范的。栗子小说    m.lizi.tw这可不是儿戏啊。抵押合同有着比普通合同更加严格的规定，肯定不能随意降低标准啦。

    二、一般理解

    担保的范围，于物权法第173条中有了明确规定。它们指主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

    1．主债权担保

    主债权，指经济合同中约定的初始债权。担保的主债权，指抵押权人将主债权链接到所担保的债权范围内，进行多极化法锁处理。亦即债权人与债务人之间因债的关系链接成物债权关系，用担保物权锁定债权，以有利于未来实现抵押权时，将主债权连同抵押债权一同处置。担保的范围，首先的事由，就是因为要顺利实现主债权，而另外设定抵押债权与担保范围，以便于债权人优先受偿。主债权也有几个类型。其中，金钱债权是最主要的类型，所谓欠债就是指债务人欠还钱；另外，交付货物的债权、劳务的债权、信托投资的债权、长途运输的债权等等，都是主债权所发生的对象。

    2．利息担保

    利息，指借贷合同中，借贷人支付给出借人本金以外的金钱回报。利息，对于每个当事人来说是微观的担保范围，对于整个社会来说是宏观的担保范围。当然，利息还有法定的和意定的之分。商业银行的利息，是国家宏观调控的产物，也是法定的担保范围。民间的借贷利息，往往高于商业银行的利息，是微观的担保范围，也是意定的担保范围。抵押权的主债权是多种多样的，利息样式也是多种多样的。如金钱债权的利息，交付货物的债权利息，劳务的债权利息，信托投资的债权利息，长途运输的债权利息等，均可成为担保范围的一部分。应当指出的是，中国自从辛亥革命时起，法律仅保护正当比例的利息，对于高利贷的利息国家从来没有承认过。

    3．违约金担保

    违约金，一般指经济合同中载明的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则。

    此法则的运用，是在事实要件成立时，与合同约定的条件和法律规定的条件相对照，从而作出惩罚性规定。担保范围的违约金，指为防止合同一方不履行合同应尽的义务，或者越权、专权履行合同的义务，给对方造成直接经济损失或者机会损失，设定违约行为人应当支付的惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则。如果说担保利息是温和式小额惩罚，那么，违约金是暴烈式大额惩罚。如担保范围的利息是主债权年利率5%，违约金也是主债权金额5%，也可能是几天时间内的罚款。

    4．损害赔偿金担保

    损害赔偿金，指债务人不履行债务或越权、专权、不适当地履行合同与债务，给债权人造成直接经济损失或机会损失等损害而支付的全价式甚至于超全价式赔偿费用。这是一种高强度的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则。这在担保范围内，是强度最大的一种担保成就。

    此法则的运用，是在事实要件成立时，与合同约定的条件和法律规定的条件相对照，从而作出全价式甚至于超全价式惩罚性规定。

    譬如，甲方向乙方要求依抵押合同按时按质按量交付钢材，以备建筑之急需。但乙方交付的钢材不合格，造成所建造的房屋不合格。甲方就有权向乙方赔偿损失的项目，有赔偿购买钢材的价款与运输费、装卸费，赔偿所建造房屋不合格的直接经济损失、人工费、误工费，以及抵押权人因实现抵押权而支出的费用，拍卖、变卖抵押财产的适当费用等等。担保范围中这些约定，是一种高强度的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则，抵押权人所得赔偿额度，应当是全价式甚至于超全价式惩罚性规定。

    话又说转来，如果以上合同是一般性的经济合同，债权人实现债权的难度大许多了。如果债权人在民事诉讼期间提出诉讼保全，或者提出以浮动抵押的方式确保债权，那依然是非常被动的作为，也不一定能够马上成功。所以，抵押合同与担保范围，看起来是简单的，却是有一定的学问的。

    全盘考察本条款的意义，便会发现一个难点问题。即当损害赔偿金担保居于高强度的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则时，而抵押权的实现是相对弱势一些的担保方式，可能会造成执行难等问题发生。为了加强担保范围的功能作用和增强抵押合同的法律效力，抵押权人可以在抵押合同增加“留置权”的附加条件，以便于损害赔偿和其他要害担保范围的顺利实现。

    5．实现担保物权费用的担保

    实现担保物权的费用，指抵押权人在实现担保物权过程中所实际花费的各种费用。之所以将此项费用也列入抵押合同之中，是因为债务人不能依照合同约定如实清偿到期债务，导致了抵押权人发生了额外的费用，这种额外费用理应由债务人承担，对债权人进行经济补偿。

    实现担保物权的费用，包括债权人垫付的对抵押财产评估费用、拍卖或者变卖抵押财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖、或者强制执行的费用等等，但不包括人民政府财产保管和费用在内。需要注意的是，抵押权人要求实现担保物权的费用，应当是实报实销、实报实补，不能狮子大开口，也不能将招待律师的招待费用也算在内。

    6．其他担保范围

    物权法关于担保范围的规定，是简略式的规定。立法专家为此支招：

    当事人在合同中约定抵押担保的范围只包括上述一项或几项，可以约定上述各项都承担担保责任。担保的范围依合同的约定确定；当事人对担保的范围没有约定的，抵押人应当对主债权及其利息、违约金、实现债权的费用承担担保责任。

    抵押合同除包括前四项内容外，当事人之间可能还有其他认为需要约定的事项。比如抵押财产的保险责任由谁承担，抵押人如果提前偿还债权向谁提存，发生纠纷后是否申请仲裁等等，这些内容也可以在协商一致的情况下在抵押合同中约定。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第400页）

    相关法律：物权法第185条

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    〖抵押合同概述〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    禁止流押

    一、基本概念

    禁止流押，亦称抵押财产不法的清偿约定的禁止，是中国担保物权法律体系的一项法定的定限物权制度，旨在保证抵押权实现机制的统一性、稳定性与规范化、透明化，戒备抵押权人急功近利、草率从事，防止处分抵押财产违规操作、暗箱操作甚至于损公肥私、行贿受贿，同时赋予债务人以相对平和的法治平台，轻装上阵地履行债务，以期收到公平合理的法律效果。栗子网  www.lizi.tw“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，是经过反复研讨和多年来的司法实践检验的法定的定限物权制度，于担保物权法律体系中属于特别规定的性质，优于一般规定的法律效力。

    物权法第186条明确规定：“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这种规定的立法目的，在于以折中主义的扁平化作法，两害权衡取其轻、两利权衡取其重。

    第一，禁止流押以金钱债为标的，可以化解抵押权人在债务履行届满前的不确定因素，是比较公平合理的选择条件。

    抵押权源于金钱债权，为保障债权人对于债务人的金钱债优先受偿或者完全受偿，才选择设立不动产或者动产的抵押权。

    某种意义上说，倘若抵押权人在债务履行届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，这确实是一种很方便的选择方式，甚至于可以相对地减少一些诸如拍卖、变卖之类的交易费用。但这不是最优化的选择。

    首先，金钱债权的交易与抵押物的所有权交易毕竟是大不相同的。金钱债权以抵押物的变价来清偿债权，可以还原金钱债权的本来面目，化解所有权交易的很多矛盾。多数情势下以所有权交易代替金钱债权的交易是对于债务人不利的，债务人为了急于还债，不惜以大杀价的办法来忍痛割爱，吃亏后因反悔而引起物权纠纷。也有的时候是债权人上当受骗。因为抵押物不为抵押权人占有，对于产品质量、市场行情等情况也不了解，吃亏后因反悔而引起物权纠纷。禁止流押是人类社会几千年来的经验总结，实践证明是利大于弊的。台湾小说网  www.192.tw

    其次，债权人也有机会取得抵押物的所有权。抵押物拍卖、变卖时，债权人参与公平竞争，也可以自己的方式取得抵押物的所有权。同样是抵押物的所有权交易，流押的所有权交易是在背地里私下商定的，容易发生通同作弊、以权谋私等不法行为，损害国家的、集体的、公司的利益。而面向市场、面向社会的所有权交易，程序合法、公平合理，可以消除许多不确定因素、消除双方的误会、消除内幕交易、消除腐败现象。抵押权行使阶段，抵押权人以普通竞争者身份参与取得抵押物的所有权，符合阳光程序、公示效果和公信效果，化解双方的矛盾。

    第二，当事人的意思自治主义必须建立在遵循商品价值规律、物权发展规律基础上进行理性的考量，不能违反科学地乱搞自由主义处分办法。

    当事人的意思自治主义和抵押合同是有法律底线和道德底线的。将抵押债权称之为抵押权法锁，是对于债权人和债务人同为被法律锁定的对象。自由是对纪律而言的，当事人也不能完全预见抵押物的实际价值，更不能保证债权人因流押而取得所有权后不发生物权纠纷。

    禁止流押的规定是科学的，科学地反映了商品价值规律、物权发展规律，科学地反映了程序正义、实质正义的物权化方针。

    第三，禁止流押的特殊性、均衡性、定限性和连贯性，批评了抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的非理性。

    根据禁止流押的四大特性来定位反流押，是物权法定、物权保护、物权利用的重要步骤，批评了抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的非理性。

    第四，对于担保法规定的修改。

    担保法第40条规定：“订立抵押合同时”修改为“抵押权人在债务履行届满前”，更加切中肯啟。因为抵押权人在债务履行届满前是个关键时刻，同时也包括了“订立抵押合同时”。但仅仅是“订立抵押合同时”，并不一定包括“抵押权人在债务履行届满前”。

    二、一般理解

    所谓流押，就是抵押合同当事人约定打破常规，于抵押权人在债务履行届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，从而致使实现抵押权的法定程序紊乱而流产，而不是指抵押合同和抵押权的流产。台湾小说网  www.192.tw

    “流押”的另外一层含义是“虚假抵押”。“流”，《说文解字》解释的本义是“水流动”。会意字，从淼“水水”，巟示水向前流动的意思。巟之本义为胎儿随羊水产出，引以称疾。

    广东方言称“流”为“假”的意思，如假货、假东西、假事物为“流野”，与“正野”（坚野）相对，其义是虚假。虚假抵押，与阳光化、真实化抵押是相反的事物，是要坚决反对的苗头。当然，虚假抵押也有两层含义，第一层含义，是真真确确是虚假抵押。这类现象，大多数发生在国有企业里，某些国企的管理人员，与不法之徒沆瀣一气，名为抵押国有资产，实为贱卖、贱送甚至于白送给同党分子，自己也从中分一杯羹。因为是双方当事人之间暗箱操作、相对保密的隐蔽交易，如果将流押合法化，彼此之间的非法交易就会变得更加轻而易举。对于这种恶劣行为，要从源头上、法制上加以坚决制止，不留情面。

    第二层含义，是如广东人所说的“流野”的抵押。即使当事人的抵押是有真实意思的表示，可客观上造成了虚假的事实的发生。本来，法定的抵押权是以交换价值为中心展开的，以变卖、拍卖抵押财产的价金来抵偿债务和实现债权的，而抵押权人却以取得抵押财产为直接目的，违背了抵押权的价值观和法定程序，也可能违背了抵押人本来的意愿，不能排除虚假的成分和虚假的事实真相。在这种情势下，即不是在当事人双方之间串通作弊，法律允许流押，对于抵押财产的债务人是很不公平的。在债务履行期届满前，债务人是处于弱势地位，而债权人凭借其优势地位落井下石，对债务人施加压力，不许债务人将自己的财产拍卖、变卖以其价款来清偿债务，只许债务人将抵押财产交付于债权人所有，直接后果是导致抵押财产大量贬值，并以人为的大量贬值后的抵押财产来抵偿债务。

    在此处，债权人已经涉嫌趁人之危、制造显失公平和违反实现抵押权程序的暗箱操作、违规欺诈，这些都是违反了《合同法》的相关规定的，同样地会产生违规的抵押合同，无论是否造成了既成事实，只要存在“抵押权人在债务履行届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的非法约定，也无论债务人是否被迫或者自愿同意的，可以视之“无效合同”或者“无效约定”，是不受法律保护的违法行为。

    况且，债权人在抵押期间届满后，完全可以享有对于抵押财产拍卖、变卖后并就其价款“优先受偿”的权利，也不必对于自己实现债权过于担心；债权人更不可以用违反实现抵押权程序暗箱操作、违规欺诈之一些流押的小动作来威逼债务人；债权人更不可以与债务人沆瀣一气，一起来坑害国家、集体、公司之类的公有与共有的债务人的合法权益。总之，流押肯定是一种不端的抵押协议或者抵押行为，弊端多多，害处多多，本物权法禁止流押的规定是完全正确、完全必要的，相信大多数债权人和债务人都是想得通的。

    禁止流押的特别规定，也许对于某些老老实实的抵押权人和抵押人带来行动上的不便利，他们对此也应当谅解。他们也许一时不明白，禁止流押的规定终究是利大于弊的。很明显，清偿债务和实现债权，还是阳光化、程序化和公平合理化来得实际一些，可靠一些。抵押财产的交易，不能等同于一般财产的交易，凡是担保财产的交易，因为有物债权或者债物权法锁的链接，必须由国家法律来规范与调整，必须经过法定程序来进行公开、公平、公正地处理，不能擅自提前交易、私下交易，不能容许擅自侵害债务人财产所有权的交易，当事人不能急功近利、草率从事。否则，就会造成新的矛盾纠纷，造成新的三角债恶性循环。

    往小处讲，会导致当事人履行抵押合同发生自相矛盾，一遇到经济损失，当事人双方之间会相互埋怨，相互指责，自己也后悔莫及。往大处讲，如果法律允许抵押合同当事人私下交易，不走正道，不遵从法律秩序，不仅仅是个人行为的问题，而是破坏优良的法制传统的大问题了。

    禁止流押，是成熟的法制国家几千年来的优良传统，实践证明是非常成熟、非常有效的法制经验。从国外立法经验来看，各个成熟的法制国家都有禁止流押的规定。《德国民法典》第9条干脆将流押定义为“不法的清偿约定”，并作出了原则性的规定：“债权对所有人未到期的，所有人不得给予债权人以清偿为目的请求转让土地所有权或以强制之外的其他方式进行土地让与的权利。”目前中国已经成为WTO国际贸易组织的一员，如果中国的抵押担保制度不与国际上接轨，也不便于国际贸易的顺利进行。

    美国大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，而非逻辑。”（普通法），这说明了经验来自于逻辑而高于逻辑，对于普通法律的公正性、可行性和时效性格外重要。既然禁止流押的规定已经流行了几千年，而且是在全世界都这么流行，我们不应当怀疑她的存在价值，而应当老老实实地接受这一现实。

    禁止流押的特别规定，是大陆法系和英美法系国家普遍流行的法律制度，是几千年来法制经验的结晶。不过禁止流押只是过程控制的一种手段而已，抵押权人在债务履行届满之后，可以与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。禁止流押为强制性规定，其效力范围，一是完全排除法的流押效力。即使以实现抵押权不侵害抵押人的利益，该流押约定也属无效。二是列举法的流押效力。当事人当事人定有流押条件的，仅该条款无效。抵押合同的其他条款不受其牵连，仍然有效。

    禁止流押的特别规定，对于防止和制止恶性抵押行为具有普遍性的意义，对于不法分子利用流押来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有或者公司资产具有特别重要的意义。

    相关法律：物权法第186条

    相关名词：

    〖禁止流押的性质〗

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    禁止流押的性质

    禁止流押的规定，是相对特殊政策的法律规定，赞成和不赞成禁止流押规定的，都会大有人在。台湾小说网  www.192.tw那么，此项规定能够排除异议，到底是以什么法理基础支撑着这项特殊规定的呢？这要从禁止流押的性质来说起。

    一、禁止流押的特殊性

    禁止流押的特殊性，也就是抵押权性质所反映出来的特殊性规定。

    物权法第179条便对于抵押权性质作出了原则性规定：“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”其中“不转移财产的占有”就是抵押权区别于“转移财产的占有”的质押权、留置权的本质特征，具有一定的特殊性。

    法定的抵押权宗旨之一，就是保证抵押权人的债权能够优先受偿或者完全受偿，即“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。

    抵押权人在债务履行届满前，提前与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，偏离了抵押权的宗旨，改变了抵押权的性质，打乱了实现抵押权的法定程序，萌生了清偿债权债务的不稳定因素，会产生价格差、物权差等剪刀差的矛盾。

    权衡轻重利弊以后，法律作出了特别性的规定，禁止抵押权人提前实现债权和占有抵押人的财产，即表示抵押权人优先受偿或者完全受偿不得专权、越权，坚决禁止流押。

    禁止流押的特别规定，对于防止和制止恶性抵押行为具有普遍性的意义，对于不法分子利用流押来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产具有特别重要的意义。

    对于国有企业主体的流押而言，除了普通民事主体流押的不良特征以外，其造成的后果往往是十分严重的。这种虚假抵押行为，容易造成国有企业内外串通，绕过法定的程序私下交易，甚至于自买自卖，以隐蔽的、诡谲的手法来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产。类似问题，在中国几十年来大规模的国企改制过程中屡见不鲜，国有资产流失十分严重。台湾小说网  www.192.tw

    禁止流押的特别规定，就是禁止抵押过程中任何非理性、非程序性、非均衡性的越权、专权行为，就是在规范化、程序化前提下统一国家、集体、个人和其他权利主体的抵押行为，哪怕是在国际贸易中也是概莫能外。比较起来，监管国有企业资产抵押是一个十分薄弱的环节，且多年来的经验教训已经证明流押对于国有资产流失是危害极大的。所以说，禁止流押具有现实意义和历史意义，对于防止国有资产的流失具有特别重要的意义。

    二、禁止流押的均衡性

    禁止流押的均衡性，也就是将流押的非均衡性纠正为担保物权的均衡性，即通过禁止流押的过程控制，将在债务履行届满前、届满后的抵押权平稳过渡，与抵押权诚实守信的义务平稳均衡。

    流押的非均衡性，就是因为抵押合同的当事人的不合理约定，提前让抵押权人占有和处分抵押财产，而导致抵押权人之处分权与抵押人之定限物权的失衡状态，从而影响到担保物权的法律效力。

    禁止流押的均衡性与流押的非均衡性，其主要表现的区别，是前者作为滞后型实现债权的形式而闻名，是后者作为超前型实现债权的形式而闻名。实现抵押权，铁定了“债务履行期届满，债务人不履行债务的，抵押权人可与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有”，虽然实现抵押权是滞后性的，但毕竟实现了担保物权的相对均衡、清偿债权债务的相对均衡、善后工作的相对均衡。与此相反，流押的非均衡性，是由于实现抵押权的超前性，提前占有了抵押人的财产，实现了担保物权是相对不均衡的，清偿债权债务是相对不均衡的，善后工作是相对不均衡的。

    禁止流押的均衡性，需要针对禁止流押的特殊性而作出双定限物权的规定，限制抵押权人与抵押人的冲动行为，戒除急功近利、草率从事的错误倾向，并始终如一地坚持禁止流押的均衡性。

    三、禁止流押的特别定限性

    禁止流押的特别定限性，是指将抵押权提前实现的定限性与提前处分抵押财产的定限性统一起来，以“在债务履行届满前”和“在债务履行届满后”为时间段分界线，作为是否定限担保物权和是否禁止流押的依据来处理抵押财产和抵押行为。

    之所以说禁止流押属于“特别定限性”，是因为这不是单项式定限物权，而是多项式定限物权。小说站  www.xsz.tw我们在前面学到，所谓的定限物权，就是下级或者下位物权对于上级或者上位物权的限制，这种限制是单向和单一的，而且是最普遍性的定限物权模式。

    禁止流押的特别定限性质有许多奇特的地方，其中主要有以下几种。

    一是定限物权主体的双重性

    禁止流押的定限物权主体是双重主体，包括了上级、上位物权主体和下级、下位物权主体一同被定限。这种定限物权，在普通物权法系中是肯定不可能的，在担保物权法系中却是重复出现的。物权法第211条禁止流质的规定也是一例。

    因为抵押债权和抵押债务存在主债权与抵押债权的双重法锁关系，存在物债权与债物权的双重法锁关系，存在抵押权人与抵押人的双重义务关系，存在抵押合同当事人双方私下约定的流押关系，所以禁止流押的定限物权主体不应当是单一主体，而应当是双重主体。

    二是定限物权时效的阶段性

    禁止流押的定限物权是有时效性、阶段性的，是对于抵押权的抵押期限届满之前有效，除此之外就无效了。这种定限物权，于形式上不仅在普通物权法系中是罕见的，而且在担保物权法系中也是非常奇特的。

    为什么是时效性、阶段性的呢？因为抵押权的抵押期限届满之前，不确定性、不稳定性和非均衡性、非公理性因素太多，对于担保物权的公平合理性无法检验，对于流押的后遗症难以治疗，甚至于无法与世界贸易组织的抵押法则融合。凡此种种，不一而足。

    三是定限物权内容的特殊性

    禁止流押的定限物权内容是有特殊性的，主要从抵押合同的禁止内容中反映出来，也是关于其他担保内容的法定要件中是没有的定限物权。

    抵押合同本来是当事人自主决定的内容，担保物权法也一向尊重合同当事人的选择权和决定权，并且尽量促使清偿债权债务的尽快落实，特意赋予抵押权人以优先受偿权等优先权。但是，由法律对于抵押合同内容的直接干预，这也是绝无仅有的法律要件。

    禁止流押的目的，就是在于直接限制权利人的财产权，令抵押权人不要过早地占有他人抵押的财产，令抵押人不要过早地处分自己的抵押财产，属于强制性加时效性、阶段性的规定。

    有关立法专家在谈到本条款的立法背景时，列举了许多的不同意见。不同意见的人认为，物权立法中，应当删去禁止流押的规定，他们的理由有：第一，禁止流押的规定违背当事人意思自治的原则。第二，流押合同并非都对抵押人不公平。订立流押合同或者流押条款可以使实现抵押权成本最小化。对于以上观点，立法专家进行了反驳，理由是：第一，抵押权人与抵押人签订流押合同，从形式上看好像是自愿的，但实质上是否自愿，是否没有胁迫是很难判断的。第二，禁止流押的规定不仅追求对抵押人的公平，也要保证对抵押权人公平，如果流押合同订立后，因抵押财产价格缩减导致债权无法满足，对债权人也是不公平的。第三，流押合同订立后，当事人双方是否依照约定履行了合同，至于不履行的原因，可能相当复杂，如果因抵押权人的原因造成债务不履行，抵押权人又可以将抵押财产直接转为自己所有，可能会引发更大的麻烦，带来当事人双方特别是债务人的更高的成本。第四，与国外大多数国家的规定一致。（录自王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第401～403页）

    四、禁止流押的连贯性

    禁止流押的连贯性，也就是双重定限物权的连贯性，指抵押权的性质和目的是连贯性的，其双重定限物权不仅仅是一个片断，也不仅仅是一种法锁关系使然。

    物权法第179条关于“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有……”的规定，也标志着抵押权人在债务履行届满期前不得占有抵押财产。这种保留抵押财产的义务，于抵押合同的当事人之间定限物权是连贯性的，抵押行为与禁止流押是连贯性的。另外，禁止流押与解除禁止流押也是连贯性的。

    物权法第195条关于“解除禁止流押”的情形是这样规定的：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”其中，抵押权人可以参与折价或者拍卖、变卖中竞买，以期取得抵押物所有权。

    “解除禁止流押”的连贯性是法定程序上的连贯性，其先后秩序是：“禁止流押—解除禁止流押—在当事人之间约定俗成—请求人民法院处理”，如生产工艺流水线一般的连贯性操作，而且是相当自然而然的连贯性。其意义在于，不得以“跳级”或者“倒置”的办法来行使担保定限物权，而应当按部就班地行使担保定限物权以及各自的抵押权或抵押财产处分权。

    禁止流押的连贯性，要求抵押权人与抵押人共同参与，共同遵从禁止流押的规则，是完全的双重性的连贯性。

    “解除禁止流押”的连贯性，是以抵押权人为中心展开的一连串动作，是时分时合的连贯性。清偿债权债务是双方合作的事情，必须聚合在一起解决。抵押权人依约与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，时间和空间距离是时分时合的连贯性。唯有抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，才将抵押权人的连贯性变得最长。最后一个连贯性，是“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。

    禁止流押的连贯性，不仅仅是连锁禁止流押的本身的整个流程，而是连通“后禁止流押”或者“解除禁止流押”的整个过程之中，使得禁止流押的法定程序与法定要件圆满成功。

    相关法律：物权法第186条

    相关名词：

    〖禁止流押〗

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正文 初稿680-2
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产抵押登记生效主义

    一、基本概念

    不动产抵押登记生效主义，其要义是不动产抵押权的设立、变更、转移、消灭的每个环节都必须登记，非登记不可，不登记就不能发生物权效力。小说站  www.xsz.tw其登记抵押对象是：（1）建筑物和其他土地附着物的抵押必须登记；（2）建设用地使用权的抵押必须登记；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押必须登记；（4）正在建造的建筑物的抵押必须登记。主要受制度物权法和抵押登记法规范与限制。

    其统一的抵押登记要求是：（1）不动产抵押的初始登记；（2）不动产抵押的变更登记；（3）不动产抵押的注销登记。抵押合同自抵押登记之日起生效，这是法定的统一的不动产抵押登记生效主义。抵押权法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系是否可靠，需要由统一的不动产抵押登记生效主义法律标准来衡量，统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”的抵押登记生效主义原则，统一适用于新旧建筑物抵押与新旧建设用地使用权抵押“房地合一”抵押登记原则。

    其主要立法目的在于区分抵押合同生效与抵押登记生效之两种阶段、两种性质的生效机制。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的指标行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当根据抵押合同法的规定实行目标责任制。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。

    将抵押合同的效力与抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。

    首先，如房屋购买人与房屋出让人订立购房合同并交纳定金以后，就产生了合同效力。房屋出让人再将已经出卖的房屋抵押、再出卖给他人，受让人可以请求返还房屋所有权，或者要求赔偿损失。但是，房屋购买人在未付清房款、取得产权证时，属于无处分权人，不能抵押该房屋。如果认为不登记购买合同就一概不发生效力，也会助长恶意损害他人权益的行为，不利于社会经济秩序和公平正义事业的维护。

    其次，如某甲与某乙订立了房屋抵押合同，但拖着不与乙办理抵押登记，随后又将该房屋抵押给某丙，与丙办理了抵押登记。栗子小说    m.lizi.tw根据本条规定，当甲不履行债务时，由于丙办理了登记享有抵押权，可以优先受偿，而乙没有办理登记，不享有抵押权。如果认为不登记抵押合同就一概不发生效力，那么乙不能享有抵押权，连追究甲违约责任的权利都丧失了，这对于乙不公平，也会助长恶意损害他人权益的行为，不利于社会经济秩序和公平正义事业的维护。

    本条款的要义与物权法第9条一脉相承。该条款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此项规定，主要是突出不动产登记生效主义的类型。不动产登记生效主义有出色的表现和优先发展的物权化方针政策，包括不动产抵押登记生效主义在内，包括建筑物和其他土地附着物的抵押必须登记、建设用地使用权的抵押必须登记、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押必须登记、正在建造的建筑物的抵押必须登记在内，与物权法第9条的不动产登记生效主义一脉相承。

    不动产抵押是不动产转让的过渡形式、缓冲形式或者变态形式，由不动产抵押蜕变为不动产转让的事例并不少见。不动产抵押类似于不动产准转让、亚转让、曲折转让或者隐蔽性、变态性转让。为了统一法律口径与法律尺度，本条款截取了物权法第9条的不动产登记生效主义的适用范围，目的在于规范不动产抵押登记管理，平衡土地所有权人与建设用地使用权人以及债务人或者第三人的担保物权关系、法锁关系、信托关系与对世关系，保护合法有效的不动产抵押、转让权益和融资活动，打击违法抵押、转让甚至于倒卖不动产的违法行为，促进房地产市场的健康发展，维护不动产交易的安全秩序，保障经济活动的正常进行。

    不动产登记生效主义以及不动产登记对抗主义，是著名法学家梁慧星教授倡导的概念。他总结道，动产物权以交付为公示方法，不动产物权以登记为公示方法。本条规定（指物权法第9条），对不动产物权的公示实行“登记生效主义”。所谓“登记生效主义”，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。梁教授解释说，物权法关于不动产物权，之所以采取“登记生效主义”，首先是因为实行“登记生效主义”，可以是物权状态以不动产登记簿为准，非常明确，有利于交易对方和执法机关查明物权状态，有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。栗子网  www.lizi.tw其次，我国自改革开放以来的登记实践，一直实行“登记生效主义”，并未发生什么弊端，不应当轻率变更。

    梁教授在解释“登记对抗主义”时指出，所谓“登记对抗主义”，相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记、非登记不可，当事人可以自己决定登记或不登记，换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记，也可以取得物权，但是这个物权的效力很低，不能对抗“善意第三人”。梁教授还指出，物权法第127条关于土地承包经营权和第158条关于地役权，作为例外，实行“登记对抗主义”，并指出相关的理由。（梁慧星：《物权法》条文讲解，载《物权法名家讲座》第12页～13页）

    二、生成机制

    不动产抵押登记生效主义的生成机制，是由不动产登记生效主义的物权法定原则和物权公示原则产生的，是统一的不动产登记制度的产物。《担保法》第41条、《城市房地产抵押管理办法》第31条等法律统一规定了“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”，对于以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。

    物权法是一个宏大的物权关系系统工程，各种形态的不动产和动产物权关系错综复杂，迫切需要理顺各种物权的头绪，迫切需要让各种物权对号入座，迫切需要在各种环境条件下对于各种物权的变动状态加以梳理与规范，迫切需要于确权、赋权、用权、维权的一套完整制度来加以保障。于是乎，物权法定学、物权公示学就应运而生。

    首先，物权法定是物权法的一项重要原则。所有抵押财产，于抵押权设定之前是处于休眠状态的。一旦被抵押权所激活，就会有一定的运动状态。当不动产抵押于不动产上设定负担时，抵押的法锁关系就应当周密地建立起来，不能留下实现债权和履行债务的任何漏洞。不但如此，不动产抵押，还直接关系到交易第三人和抵押权人的切身利益，对于抵押财产处置问题凸显出来了。

    为了建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全，为了交易对方和执法机关查明物权状态，便于第三人与抵押人进行交易时作出合理的预期判断，便于执法机关作出明智的公断，同时，也为了方便债权人查看抵押财产的权属关系以及抵押权的优先顺位，以决定是否接受该抵押财产的担保，设立不动产抵押登记制度，实施不动产抵押登记生效主义的长效机制，可以厘清和理顺各种物权物权关系，就像行人、自行车手、机动车辆驾驶员各自在公路上行走与运行一样，各走各的道线，过斑马线遇到红绿灯时各有其所。

    其次，物权公示也是物权法的一项重要原则。物权公示，是在物权法定的基础上的再加工、再管理和再升华，可使物权的拥有、变更、转让与消灭处于阳光化、公开化的证明之下，可以令交易的第三人放心，使抵押权人舒心，同时使交易财产的其他关系人安心。

    不动产的公示，公证也是一种办法。公证的法律效力远远不及登记的法律效力。这一点，应当引起大家足够的重视。

    通行的规则是，动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法。不动产登记是有两种不同法律要件的登记方法。选择登记对抗主义，不登记就以合同生效为要件，以登记为加强生效为要件；选择登记生效主义，以登记为生效的唯一要件。同是登记要件，选择登记生效主义要比选择登记对抗主义安全、实惠得多。

    不动产抵押登记采登记对抗主义或是采登记生效主义，是以房地产交易安全为指标的。土地承包经营权和地役权不进入市场交易，也不祈望诉讼保全和强制执行等问题，实行登记对抗主义不至于损害以上这几种身份享用权人的利益。其他的不动产抵押登记，得采登记生效主义。最好的办法，还是采取统一的登记生效主义制度更好，目前还难以做到，应当朝着这个方向去努力。

    不动产抵押登记方式的差别：一种是自愿式的，一种是强制性的。如果我们天真地以为其是自愿式的，以为“登记也可、不登记也行”，就会带头破坏不动产抵押登记制度，定会对自己、对他人不负责任。因此造成直接经济损失的，应当负赔偿责任。

    三、抵押物登记机关

    依据担保法等法律规定，抵押物登记主要由各登记机关各司其职：（1）以无土地定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；（6）以房地产抵押的，应当向县级以上地方人民政府规定的房产管理部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依法办理过户登记。

    抵押登记机关并不是完全无职无权的花瓶式的机关，而是有职有权的国家的辅助管理的特殊机关。他们对于一切不合法的抵押登记，包括不合法的抵押物、抵押人等均可进行法律干预与行政干预，可以将一些违法行为防患于未然。他们对于一切合法的抵押登记当事人、登记财产、登记内容会大力支持当事人申请登记，并努力做好抵押登记以后的跟踪管理，对于登记中的错误及时进行更正，以便于更好地服务每一个申请抵押登记的当事人。

    相关法律：物权法第187条

    相关名词：

    〖统一的不动产抵押登记体制〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    统一的不动产抵押登记体制

    一、导言

    统一的不动产抵押登记体制，亦称统一的不动产抵押登记体系，是指不动产抵押登记的初始登记、变更登记和注销登记的整个登记生效主义体系，不能孤立地理解抵押权登记就是纯粹的“抵押权设立登记”。台湾小说网  www.192.tw不动产抵押登记统一实施“房地合一”、“主从合一”制度，也是一种不动产抵押登记体系。这是土地所有权公有制条件下相互适应的不动产抵押登记监管体制，唯有采取全员、全过程、全方位、全要素的全统一的不动产抵押登记生效主义物权化方针，才能正确地理顺新旧不动产抵押登记过程中的担保法锁关系、担保物权关系、担保信托关系和担保对世关系。

    统一的不动产抵押登记体制，是统一的不动产抵押登记管理的系统工程，要求不动产抵押的债权人、债务人和第三人做到以下几个统一：（1）实行法定的统一的新旧不动产抵押登记生效主义；（2）实行统一的抵押权法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系运行机制；（3）统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”的抵押登记生效主义法则；（4）统一适用于新旧建筑物抵押与新旧建设用地使用权抵押“房地合一”抵押登记原则；（5）采取全员、全过程、全方位、全要素的全统一的不动产抵押登记生效主义物权化方针，对于不动产抵押的初始登记、变更登记和注销登记统一登记管理职责。

    不动产抵押登记体制的主要对象是（1）建筑物和其他土地附着物的抵押登记；（2）建设用地使用权的抵押登记；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押登记；（4）正在建造的建筑物的抵押登记。均采取登记生效主义物权化方针，统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。

    法定不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担与相关当事人一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明晰，有利于定分止争、预防物权纠纷与债权债务纠纷，重点保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全与交易秩序，抵押权法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系也因此趋于向善与圆满。

    二、三大类不动产抵押登记组成的不动产抵押登记体制

    不动产抵押登记体制有内因也有外因，外因通过内因而起作用。台湾小说网  www.192.tw概括来说，不动产抵押登记体系应当由以下几个主要成因起作用。

    1．不动产抵押光靠抵押合同生效是靠不住的。

    不动产抵押合同，可以看作是生效的前提条件之一，也是抵押登记的前提条件之一。假设，也将合同生效也作为一种“生效”对待，那也是当事人双方意定的低级生效，而不是法定的高级生效。意定的生效，其效力是很低的，不能保证市场交易的安全，不能保证抵押权不流产。

    2．不动产抵押光靠“自愿登记”生效是靠不住的。

    不动产抵押“自愿登记”生效，名为“登记对抗主义”，实为“登记自由主义”，使严格的登记制度蜕变为“可有可无”的自由主义行为，流弊多多，隐忧多多。如果不登记也不违法，将“自愿登记”演变为“自愿不登记”，可以想象，不能保障市场交易安全和当事人的利益，也不能保有诉讼保全和强制执行。那么，这种低效力的法律要件和抵押行为，是否符合物权法定、物权公示、物权行使和物权保护的确权、赋权、用权、维权的一套完整制度设计原理呢？

    3．不动产抵押光靠“抵押权设立登记”生效是不完整的。

    本条款言明的“抵押权自登记时设立”，应当是个代表性的规定，代表了其设立、变更、转移和消灭的整个体制的抵押权登记规定。

    其中抵押权设立的登记，对应于抵押权初始登记；抵押权变更和转移的登记，对应于抵押权变更登记；抵押权消灭的登记，对应于抵押权注销登记。因为物权法第9条早有规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力……”故本条款没有作出全面铺开的叙述，而是“以点带面”的代表性的叙述。

    2007年12月30日国土资源部令第40号公布的《土地登记办法》，是在当年3月16日通过的《物权法》基础上、并与该法接轨的新型登记管理办法，比1995年12月28日国家土地管理局发布的《土地登记规则》更加新颖，内容更加饱满。目前《土地登记办法》和《土地登记规则》两个部门法是通用性的部门法规。

    抵押权初始登记，是指土地总登记之外的对设立的土地抵押权进行的登记。小说站  www.xsz.tw依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权属证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。

    抵押权变更登记，是指抵押土地的权利人发生变化，或者因抵押土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。其中，土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，持有关文件申请变更登记。

    抵押权注销登记，是指因抵押土地权利的消灭等而进行的登记。已经登记的土地抵押权终止的，当事人应当在该土地抵押权终止之日起15日内，持有关文件申请注销登记。

    三、统一的“房地合一”、“主从合一”不动产登记体系

    目前中国还没有出台不动产登记法，只能参照《土地登记办法》和《土地登记规则》两个部门法及《城市房地产管理法》执行。所有不动产登记，可以依照物权法的“房地合一”、“主从合一”的原理执行。

    譬如，本条款列举的几大不动产抵押权设立登记，可以这样理解：

    1．建筑物和其他土地附着物的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

    以上抵押物，土地使用权是主物，建筑物和其他土地附着物是从物。建筑物和其他土地附着物抵押登记，土地使用权也一同跟着抵押登记。这叫“从从主押”、“房从地押”的登记。形式上是土地使用权跟着建筑物和其他土地附着物一起抵押登记，实质上是建筑物和其他土地附着物跟着土地使用权一块儿抵押登记。土地使用权抵押登记，始终是唱主角的，其他不动产总是唱配角的。

    2．建设用地使用权的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

    现行法律规定，任何建设用地使用权不得单独抵押与登记，得实行“一并抵押登记”制度。以建筑物抵押登记的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押登记，这叫“地随房押”的登记；以建设用地使用权抵押登记的，该土地上的建筑物一并抵押登记，这叫“房随地转”的登记。抵押人未按照以上要求一并抵押登记的，未抵押登记应当视为一并抵押登记，这叫“房地合一”、“主从合一”的排除法抵押权登记推定方法，但是应当与抵押合同当事人主动申请登记的区别不同情况对待。

    3．以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的“主从合一”抵押权登记

    本规定是省略式规定，该项荒地承包经营权是主物权，应当还有“土地附着物”的从物权。设立不动产集合抵押登记时，只能是先行承包经营权抵押登记，而地上附着物随着该项荒地承包经营权一并抵押登记，这叫“从从主押”的登记。

    应当注意的是，一般的土地承包经营权是属于“自愿登记”的“登记对抗主义”性质，而本荒地承包经营权却是与众不同的“强制登记”的登记生效主义性质。主要原因和区别在于，前者是无偿使用的、不能在土地财产交易市场公开流通的土地使用权，故不能抵押与登记；后者是有偿使用的、能在土地财产交易市场公开流通的土地使用权，故能够破例抵押与登记。

    4．以正在建造的建筑物的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

    允许以正在建造的建筑物作为抵押财产是物权法的新创意，扩大了抵押范围，提高了物权新技术，解决了这一新问题，对于抵押权人和抵押人双方都是有益无害的。作为“一并抵押”和“一并登记”制度，是新型的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记制度。

    正在建造的建筑物所有权是新型的从物权，正在建造的建筑物下面的建设用地使用权是新型的主物权。总之是新型的“地随房押”的一并登记方法。建设用地使用权是非登记不可的，不登记就不能生效，不能排除第三人的善意占有，不能保障市场交易安全和当事人的利益，不能保证诉讼保全和强制执行。

    四、统一的登记生效主义优选统筹法的登记管理体制

    以登记生效主义为标志的不动产抵押登记体制，是优选统筹法的登记管理体制。

    优选方法之一，将不符合抵押和登记条件的不动产剔除出去，选择适合抵押和登记的不动产作为种子选手；

    优选方法之二，将抵押登记之“自愿登记”的规定剔除出去，选择适合“强制登记”的方法来作为唯一法律要件执行；

    优选方法之三，将单独抵押和单独登记的办法剔除出去，选择适合“房地合一”、“主从合一”的排除法抵押权登记方法；

    优选方法之四，将没有设立抵押合同或者合同不合格的申请人剔除出去，选择设立抵押合同并合同合格的申请人批准登记；

    优选方法之五，对照检查可抵押登记范围和不得抵押登记范围，将不得抵押登记范围统统剔除出去，并对于可抵押登记范围进行逐项逐个的核准登记；

    优选方法之六，在初始抵押登记基础上，进一步设置优选条件，将初始抵押登记、变更抵押登记的违规者剔除出去；

    优选方法之七，将主观上客观上符合注销抵押登记的，或主动注销、或强制注销，全部从抵押登记栏目中剔除出去。

    登记生效主义优选方法，采取“排除法”和“强制法”的办法进行逻辑推理。这跟刑法上“疑罪从无”的方法正好相反，可以采取“疑罪从有”的方法推理。这跟登记对抗主义的推理方法也是不相同的，因为登记对抗主义采取的是“列举法”和“自愿法”进行选择，对于抵押人当事人没有多少约束力，故不被不动产抵押登记生效主义制度所采纳。

    赞美登记生效主义，不是将登记生效主义当成“拿来主义”，关键在于要分清当事人各方的登记责任。不动产登记生效主义是一种高级的抵押关系有着相当高的法制要求，可抵押可登记范围与不可抵押不可登记范围是界限分明的，抵押当事人能够获得登记生效主义的青睐，也是一件值得庆贺的事情。

    相关法律：物权法第187条

    相关名词：

    〖不动产抵押登记生效主义〗

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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正文 初稿682-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产抵押登记对抗主义

    一、基本概念

    动产抵押登记对抗主义，包括拟定集合动产抵押登记对抗主义，是自愿型动产抵押登记制度，指动产抵押的设立、变更、转移、消灭以合同生效为要件，不登记不得对抗善意第三人的法律关系。栗子网  www.lizi.tw此类物权关系和法锁关系，主要由担保物权法中的动产抵押法规范与调整，物权法、担保法、海商法、民用航空法和动产抵押登记办法等法律的相关内容是主要的法律手段。

    从法锁关系综合指标的效力来考量，不如不动产抵押登记生效主义的法律效力。提倡动产抵押登记，给予抵押当事人以相对自主的空间，也不失为一种可供选择的法律主张。动产抵押和动产抵押登记是一个有着疑难问题的抵押登记制度，大陆法系一般不收集于民法范围内，而是在动产相对的商业专门法中加以规定。

    中国将动产抵押和动产抵押登记的规定从专门法移栽到物权法中来，增加了新鲜的内容，也将动产抵押登记对抗主义的法律原旨也嵌入物权法中来了。究其实，是有其客观原因之使然。一是，我国有关法律规定某些交通运输工具采用登记对抗制度。如民用航空法第16条、海商法第13条的规定等。二是，当事人采取不转移占有的抵押方式担保债权实现往往基于双方的信任，物权关系和法锁关系相对简单，且动产抵押很少受制度物权法的特别限制，也没有必要跟不动产抵押登记那么严格。三是，动产抵押物一般是人造物或者是动物，一般容易复制或者可以替代物抵押，即使是抵押权落空，一般可以想办法挽救。如拟定动产集合抵押类型中，本身就是以现有或者将有的动产选择性地抵押，其抵押财产的信托关系是自由选择的抵押关系，倘若强行登记生效主义，反而不符合事物发展的客观规律。因此，动产抵押是否登记，法律应当赋予当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。

    动产抵押登记的主要对象如下。

    1．企业、个体工商户、农业生产经营者自己所有的生产设备、原材料、半成品、产品之类的可抵押的动产。涵盖可供抵押登记的最大份额。生产设备包括：工业企业的各种机器、机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备，机场、海港、码头、车站的装卸机械，农村的拖拉机、收割机、脱粒机、抽水机、灌溉机的农用机械等。栗子网  www.lizi.tw原材料指用于制造产品的原料和材料，包括：炼钢的铁矿石、造纸的纸浆、制作家俱的木料、制作面粉的小麦、用于榨油的芝麻、用于喂猪的猪饲料，用于建设工程的砖瓦沙石、水泥、钢筋等。半成品，指尚未全部生产完成、难以用于商品流通的产品，包括：没有加工制造的铸件、机床待加工的坯件、应表糊装饰而未表糊装饰的画作，尚未组装完成的汽车、尚未缝合纽扣的服装、尚未成熟的农作物等。产品，指人工生产出来的有一定使用价值的物。包括：汽车、船舶、挖掘机械、装载机械，生产设备与成套生产流水作业设备，电视机、电冰箱、空调机等家用电器，红木家俱、古典家俱、珍贵家俱等可抵押家俱，禽产品、畜产品和粮棉油产品等。

    2．交通运输工具。主要包括飞机、船舶、火车、各种机动车辆。从大量的立法例来看，大多数国家和地区的动产抵押范围限于大型机器设备、交通运输工具等经济价值大的和比较容易交换的财产。中国担保法也主要集中于大型机器设备、交通运输工具等这几类财产。

    担保法第34条抵押财产的范围第2项“其他的财产”，第6项“依法可以抵押的其他财产”，可能也指可抵押的私人祖传或收藏的金银、珠宝、玉石、名画名字之类的经济价值大的和比较容易交换的财产。这些小而贵的财产抵押，一般是在典当企业里进行抵押和转让的，在商业银行里面进行抵押与转让的并不多见。

    3．正在建造的船舶、航空器。一般是指民用船只、民用飞机。船舶、航空器抵押担保的物权化方针，外国立法中多采登记生效主义的严格控制办法，中国采登记对抗主义即抵押合同生效的软控制办法。经债权人同意，也可以将正在建造的船舶、航空器的零部件作为抵押品。

    立法专家谈到，担保法没有明确规定正在建造的建筑物和船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物和船舶、航空器作为抵押担保之标的物，对于解决建设者、制造者融资难问题，保证在建工程、在建项目顺利完工具有重要的缓冲作用。

    依照《动产抵押登记办法》的规定，动产抵押登记包括动产抵押设立登记、变更登记、注销登记三种形式。栗子小说    m.lizi.tw反担保及最高额抵押，也适用于以上三种登记形式。抵押人住所地的县级以上工商行政管理部门，是最主要的动产抵押登记机构。该登记法第2条明示，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级以上工商行政管理部门办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理，也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。

    应当注意的是，以上“未经登记，不得对抗善意第三人”的动产抵押登记规定，比其他的财产转让登记对抗主义有着更为深层次的物权焦点与法锁焦点。就是说，这里的“善意第三人”，不仅仅是指受让动产的善意第三人，而且还包括其他已经的抵押登记的善意第三人。所谓“不得对抗善意第三人”，包括了以下两层意思：（1）抵押合同签订后，如果抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。（2）抵押合同签订后，如果抵押人将抵押财产再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位抵押权人先行受偿。前位抵押权人因此而造成很被动的局面，其优先受偿权旁落，完全受偿权受到来自第三人的干扰，严重时甚至于归于零。

    由此可见，动产抵押登记不是可有可无，而是很有必要。尽管动产抵押可依抵押合同生效之日起生效，但其效力很低，既不能对付第三人对于抵押财产的受让，也不能对付第三方抵押权人人已经登记的公示效力，显得非常被动，甚至于可以将未登记的抵押权化为“纸上谈兵”的东西，不起什么作用。

    关于应对第2种“未经登记，不得对抗善意第三人”的情形，外国立法例子有了专门的规定。《日本民法典》第373条的启示录是：“（一）为担保数个债权，而就同一不动产设定抵押权时，抵押权的顺位，依登记的先后而定。（二）抵押权的顺位，可以依各抵押权人的合意而改变，但是，有利害关系人时，应经其承诺。（三）前款的顺位变更，非经登记，不发生效力。”

    二、有关属性

    动产抵押登记对抗主义的属性，可以从两种抵押登记制度的比较中来说明：

    第一，动产抵押登记属于二级法律要件。

    中国的抵押担保制度，采取的是不动产抵押和动产抵押双重性抵押制度。以抵押权的交换价值而论，不动产抵押优于动产抵押；以抵押物的可控性而论，不动产抵押优于动产抵押；以抵押担保制度而论，不动产抵押与登记制属于一级法律要件，动产抵押与登记制属于二级法律要件。前者是加强型、强制型抵押登记形式，后者是自由型、非强制型抵押登记形式。

    第二，动产抵押登记属于自愿型动产抵押登记制度。

    不动产抵押与登记，采一次生效的办法，抵押合同只不过是参照物。

    动产抵押与登记采两次生效制。抵押合同生效可在抵押合同当事人内部生效，为一极生效或初级生效；抵押权登记生效由内部生效扩大到外部生效，为二极生效或终级生效。两者比较，以第二极生效更加显著。

    既然“抵押权自抵押合同生效时设立”，担保物权当事人可以自愿登记、自由选择。既然以第二极生效更加显著，相信许多当事人会选择动产抵押登记。

    第三，动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软效力

    不动产抵押登记采登记生效主义，不登记不行，非登记不可，不登记就没有法律效力。其加强型、强制性一级法律要件，能保证不动产抵押登记具有硬实力、硬效力，而且可以做到步调一致，始终保持优先的地位与权利。

    动产抵押登记采登记对抗主义，比不动产抵押登记宽松许多。虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记、非登记不可。当事人可以自己决定登记或不登记，总之叫做“自愿登记”或“自愿不登记”。当事人不登记，也可以取得物权，不过，这种物权不具有硬实力、硬效力，不能对抗善意第三人。如果后位抵押权人登记了、前位抵押权人未登记，那么前位抵押权人的权利有可能丧失，被后来居上者夺走，什么优先受偿权、完全受偿权都会落空。而且，法律并不保护未登记的抵押权，什么市场交易、诉讼保全、强制执行等，都不在确权、赋权、用权、维权之列，没有法律溯及力。

    说动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软实力、软效力，一是针对动产抵押登记采登记对抗主义所能达到的目标效力而言的。其法律要件留下了豁口，肯定会有未登记的漏网之鱼；

    二是针对不登记的抵押权而言的。法律要件是不反对不登记、也不支持“登记第一”的观点，所谓总体上的软实力、软效力，就是由不登记的抵押权那个部分引起的。如果论其个体的软效力，有理论上的和实际上的软效力：假如“第三者插足”的事情压根儿就没有发生过，那么，抵押合同的效力也达到了抵押登记的效力程度，实际上不存在软实力、软效力；假如“第三者插足”的事情发生了，并且后位抵押权人对于前位抵押人产生了负面影响，软实力、软效力落实在事实要件的事由上了。

    关于动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题或者抵押权落空问题，既有法律现象，也有当事人的行为现象。它们对于抵押合同和抵押权到底有什么影响，补救措施和司法救济应当如何进行等等，所有这些考验着执法人员的智慧，也考验着抵押权人的智慧。一个非常熟练的抵押权人，有可能于抵押合同中施下巧妙的对弈计谋，即使是动产抵押权未达成登记协议，也许能够达到同样的目的。

    相关法律：物权法第188条

    相关名词：

    〖动产抵押登记对抗主义抵押权落空问题〗

    字数：3888字

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正文 初稿683-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产抵押登记对抗主义抵押权落空问题

    一、基本理念

    物权法第188条折中式地规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。台湾小说网  www.192.tw”承认抵押权的设立以及变更、转移、消灭可以抵押合同为生效要件，同时提倡登记以加强抵押权的实际效力。其中，既有民事主体意思自治主义成分，又有动产抵押登记对抗主义成分。对于未经登记的抵押权，肯定存在动产抵押登记对抗主义的可能落空抵押权问题和抵押权落空问题。对于这两种问题，既不要过分紧张、手忙脚乱，又不要麻痹大意、听之任之。由于抵押权是软实力，即使是登记过后的抵押权同样会有落空的问题，关键在于以什么样的物权态度与思维能力来认真对待，加以正确处理。

    动产抵押登记对抗主义的可能落空抵押权问题，也包括本条款所指的这些主要类型的动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题，指动产抵押合同生效后不登记后和登记后都可能发生的“落空问题”，则是动产抵押登记对抗主义的焦点问题。这种现象是有的，但过于担心是不必要的。关键在于，当事人要灵活变通，趋利除弊。

    首先是，抵押权人要正确认识抵押合同生效与登记益处的两种选择问题。没有十分充足的把握，抵押权人不要放弃要求登记的主张。如果抵押人不同意登记，则是抵押人的责任问题。

    其次是，抵押权人可以在抵押合同之担保范围中增加抵押登记的限制性规定，与违约金、损害赔偿金等担保范围挂钩，对于抵押人形成一种向心力与约束力。即使是抵押人不同意抵押财产登记，事后也会有一定程度上的法律救济措施，有利于抵押权人维护自己的合法权益。

    其三是，针对没有登记和已经登记的抵押权可能落空和已经落空的问题，虽然事实结果的性质是一样的。但是，已经登记的和没有登记的法律效果是不一样的，抵押权人要求登记和没有要求登记的法律效果也是不一样的。抵押权人应当是积极的抵押权人，不应当是消极的抵押权人。

    法律规定往往是抽象的，而人的主观能动性往往是具体的、正能量的。栗子网  www.lizi.tw防患于未然才是唯一正确的选择。

    二、一般分析

    第一，动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题

    动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，总体上来说，应当是看作当事人造成的现象，而不能将它们当作法律要件来看待，更不能归咎于法律的软弱。尽管法律上、法理上有同情当事人意思自治、自由选择的一面，而主要意思还是提倡当事人主动登记的。

    动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，按照专家解释，主要包括以下两个方面：

    首先，现行的专门法仍然承认动产抵押登记对抗主义的存在，某些交通运输工具的抵押仍然采用登记对抗制度。

    譬如，民用航空法第16条规定“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向***民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记，不得对抗第三人。”海商法第13条规定：“设定船舶抵押权，由由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押权登记；未经登记，不得对抗第三人。”

    其次，动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，应当一分为二地看待。

    有关立法专家，在阐述本条款沿袭担保专门法旧式规定不变的理由，大概有两个方面的意思：一方面，多数抵押当事人是有一定的信用的，如果说没有信用，就不会采取抵押的方式来设立动产抵押权。众所周知，动产抵押是不以占有抵押财产进行的，他们采取这种方式担保债权往往基于双方的信任。如果对于动产抵押也一律要求进行抵押财产登记可能会对当事人造成不便，也会增加当事人的额外费用。另一方面，船舶、航空器和机动车辆等动产是四处运动的，抵押权人也不好如不动产抵押那么好实时监控，即使动产抵押登记了，其法的效力也不及不动产抵押登记那么实在。论及“落空抵押权问题”，不仅仅是不登记才落空，即使登记了也有可能落空的现象存在，只不过是落空的概率大小和对象的多少而已。

    立法专家说：“由于动产便于移动，即使办理了抵押登记，也不能保证所有权人将已抵押的动产转让给他人。因此，动产抵押是否登记，应当给当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。栗子网  www.lizi.tw”（主要参考王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国解读》第406页的相关论点）

    第二，动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题

    动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题，客观上有两种情形：一种是动产抵押合同生效后未办理登记，至抵押期届满前，抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。另一种是动产抵押合同生效后未办理登记，至抵押期届满后，抵押人将抵押财产再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位抵押权人先行受偿。前位抵押权人因此而造成很被动的局面，其优先受偿权旁落，完全受偿权受到来自第三人的干扰，严重时甚至于归于零。

    对于以上两种动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题的利弊方面，现作一个初步的分析研究。

    其实，动产抵押登记对抗主义的抵押权落空，不应当太绝望。因为，任何法律也不会保护抵押人赖债的，只不过是抵押权人需要用心思考问题，不要将宝押在抵押合同上或者光是将眼睛盯在抵押合同上而已。

    这个问题，实际上也是“一分为二”看待事物的问题。关键在于，抵押合同是怎么订立的，有限制条件与无限制条件相比，前者是比较容易取得司法救济的，后者则不尽然。

    1．如果说，在抵押合同中约定了该项动产不得对他人重复抵押，这就为抵押权人日后的维权工作、请求赔偿损失增添了筹码，一旦抵押人违约，可以对抵押人或者直接向人民法院申请损害赔偿或者讨要违约金之类的制裁办法，法院也肯定会同情支持抵押权人的诉讼请求的。

    2．如果说，在抵押合同中没有约定该项动产不得对他人重复抵押，这就为抵押权人日后的维权工作增添了难度，一旦抵押人违约，追究抵押人的违约责任就相对困难一些，抵押人或者第三人拖延债务的可能性要大一些。这一点对于抵押权人不利，应当加以注意。

    以上两种抵押权落空现象的“对弈”，第一种也不失为一种变通对弈的好办法。论其实际效果，应当与抵押权登记的效力差不多。实际上，于签订抵押合同时，债权人往往是占上风的，因为债务人需央求于债权人，大不了来个条件交换：好吧，你说不登记算了，那么，你也“不得对他人重复抵押”就是了。达成协议，非动产抵押登记的漏洞，可以从这里补上一补。不过，话说明了，这种主意对于物权法第180条第5项的“正在建造的船舶、航空器”和第6项“交通运输工具”比较适合一些，对于第4项“生产设备、原材料、半成品、产品”的动产集合抵押物就不太适合一些。比较适合的，是因为被抵押的财产是完全确定的或者说是“固定”了的；比较不适合的，因为那些抵押物本身是笼统的，不是完全确定的或者说不是完全“固定”了的。

    3．其他未知数的抵押权落空现象。抵押担保系统工程中，动产抵押权落空现象会大大多于不动产抵押权落空现象。这是因为不动产是不动弹的，抵押权人可以遥控不动产的存在，抵押物不容易毁损、灭失，故不动产抵押权不落空的现象很普遍。动产是动弹的，抵押权人难遥控动产的存在，抵押物容易毁损、灭失，故动产抵押权落空的现象是容易发生的。但是，拟定动产集合抵押并登记公示，可以缓解以上落空现象，从而收到一定的效果。

    第一种抵押权落空现象的变通对弈的办法，是采取反定限物权的“先进”限制方法进行的。第二种抵押权落空现象的“对弈”，因为抵押权人没有于抵押合同中事先设置反定限物权的限制方法，“对弈”是可对弈一下子，但效力肯定要降低许多。第二种方法，可以认为是滞后式的软“对弈”，即使抵押权人事后维权胜诉，也定会无端地增加维权成本，相当不合算。

    三、动产抵押公证也是一种防止抵押权落空的较好的选择方法。

    中国的公证机构，应当是准登记机构、亚属登记机构。在一定的程度上，动产抵押公证也能为动产抵押合同提供一定的公示、证明。实际上，某些债务人乐意将自己的祖传的财宝使出来抵押后，与债权人到公证机构公证，以利于自己的隐私保护。显而易见，动产抵押公证以后，动产抵押权被人为落空的现象会大大减少，故也是一种较好的选择方法。

    中国物权法、担保法以及各种不动产、动产登记法，主要提及抵押登记要到对口的登记机构登记。鉴于中国的各项不动产登记涉及到国家主管部门对于相关的土地使用权、房屋所有权抵押登记是法定的登记办法，而对于相关的动产抵押要求并不很严格的，而当事人愿意到公证机构登记公证的。或许经过公证部门公证也能有一定效果的。

    《法国民法典》将抵押权分为“法定抵押权”、“裁判上的抵押权”和“约定抵押权”三种类型。法定抵押权，是依法产生的抵押权；裁判上的抵押权，是依判决产生的抵押权；约定抵押权，是依契约产生的抵押权。对于其中之一的“约定抵押权”，明确规定了要以公证的途径来设立生效。如第2127条规定：“约定的抵押权，仅得在公证人二人前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。”

    以上外国立法例子，名为抵押权公证生效，实为登记生效。公证登记是民间咨询中介性质的登记，具有中立、客观的特点，但权威性不比官署、警署之类的官方登记机构。但法国的这种做法在大陆法系里面比较盛行，具有一定的借鉴意义。

    应当承认，任何国家的动产抵押权总会有一定的弱点的。限于客观条件和技术瓶颈的限制，只能是将就一点。其实，最大的难题，在于动产抵押的法制概念与法制基础问题。有鉴于此，中国不动产抵押的成功率往往高于动产抵押的成功率，归根结底，还是客观条件和技术基础各不相同所致。

    相关名词：

    〖动产抵押登记对抗主义〗

    字数：3888字

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    拟定动产集合定限抵押登记对抗主义

    一、基本概念

    拟定动产集合抵押定限登记对抗主义，指企业、个体工商户、农业生产经营者以其众类动产捆绑式集合抵押，并执行自愿登记制度，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。栗子网  www.lizi.tw特定抵押人将其生产设备、原材料、半成品、产品集合抵押的，抵押权人须等到抵押期限届满才能就其集合抵押财产优先受偿，也可以按照约定的情形边让债务人边生产经营而抵押权人逐步优先受偿，除此之外不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这是一种引用式的定义拟定动产集合抵押定限登记对抗主义，特殊情势下对于善意第三人作出了物权化方针的调整：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

    拟定动产集合抵押定限登记对抗主义，主要由专项动产抵押关系法和登记法规范与调整。首先是确保抵押财产买受人的权利，其次是给抵押人适当加权、给抵押权人适当减权。以此为契机，平衡三者之间的合法权益。显然，这种定限登记对抗主义已经相对地弱化了登记要件，注重实效，通过调整现有和将有的抵押财产的办法来变通，使得正常的产权交易和物权交易均处于相对和谐的圆满状态。

    拟定动产集合抵押定限登记对抗主义，指对已经登记的拟定动产集合抵押权进行定时、定向的限制，适当地限制抵押权的实现形式，以便于生产经营者于平常期间内安心地生产经营，保护正常交易的买受人的利益，并适当涤除抵押权人的追及权或溯及权。确切地说，是因势利导地削弱登记生效的抵押权，降低登记对抗主义的等级，借以保障抵押人和买受人的正当权益，以保障商品生产、商品流通安全和利于增强债务人的货币还债能力。

    拟定动产集合抵押及其定限登记制度，是中国新型的动产抵押制度，是在总结商品经济社会经验和担保法执法经验基础上的一次大升华与大升格。为企业、个体工商户、农业生产经营者等特定的抵押人拓宽融资渠道、加速资金流动与商品流通、解决三角债危机等创造了良好的法治环境，广受债权人与债务人的欢迎，成为中国新型担保物权制度的一大创意。小说站  www.xsz.tw

    拟定动产集合抵押，是法定的抵押制度，因应动产的流动性、离散性和容易毁损灭失性等特征，着重拟定特定的抵押人、抵押物并实施捆绑式集合抵押，从现有和将有的抵押物入手，以实现拟定动产集合抵押的可靠性、实效性，将相对困难的抵押方式变成相对容易的抵押方式，从而收到既有固定性又有灵活性的优先清偿债权的双重效果。

    拟定动产集合抵押定限登记，是意定的兼定限的登记对抗主义抵押制度，其与非拟定动产集合抵押登记如交通运输工具和正在建造的船舶、航空器的登记对抗主义抵押制度一脉相承而又有区别。

    二、主要内容

    本条款发下主要内容，是与拟定动产集合抵押定限登记对抗主义相互关联的，应当进行全面的了解与分析。

    1．拟定动产集合抵押定限登记的负责机构

    （1）登记机构

    本物权法以及《动产抵押登记办法》第2条规定，拟定动产集合抵押定限登记的负责机构是当地的工商行政管理局（所）。这是一个与企业、个体工商户关系密切的官方登记机构，对于各种企业的和个体工商户的基本资料、资信情况比较熟悉，而且还有一定的权威性与威慑力，能够据此鞭策债务人，也有利于保护债权人的合法权益。并且，工商行政管理局（所）星罗棋布地遍布各个社区，办理动产抵押登记方便而快捷，查处假冒伪劣产品、打击非法经营活动、惩治违规违约行为既不乏权力、也不乏人力。

    总之，法定的登记机构亲自负责拟定动产集合抵押定限登记是最佳选择，是公证机构和其他登记机构所难以比拟的优势机构。

    担保法第42条第5项也规定，以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。但担保法又规定，以其他财产抵押的，登记机构是所在地的公证部门。

    目前情势下，公证制度正在改革，公证机构只在设区的市设立，当事人要跑很远的路不太方便。个体工商户设立拟定动产集合抵押的一般会多于农业生产经营者，且公证机构的权威性不及工商行政管理部门。本条款将企业、个体工商户、农业生产经营者三大类拟定动产集合抵押的登记机构，统一到工商行政管理部门里来是完全正确的。小说站  www.xsz.tw

    （2）登记地点

    本物权法以及动产抵押登记办法第2条规定，动产抵押的当事人，应当向抵押住所地的县级以上工商行政管理部门办理登记。不经登记，不得对抗善意第三人。按照抵押住所地就近登记，是将拟定动产集合抵押的对口登记与属地登记结合起来，同样是为了方便登记、方便监督，避免混乱登记所造成的混乱局面，酿成意想不到的不良后果发生。

    按属地管辖与对口管理，这是各行政管理机构、各司法机构通行的一贯制原则。因为人是流动的、物也是流动的，如果说人与物流动到哪里就登记在哪里，那么，各种动产抵押与登记就会如漂萍一样随波逐流，将会不停地变更动产抵押登记，使得债权人、债务人、登记机构各个方面疲于奔命，效率很低。

    如果债权人与债务人不在同一个住所地，那么，最好是以企业、个体工商户、农业生产经营者的住所地的工商行政管理部门为登记机构，以便于对集合抵押人与集合抵押物进行全程式跟踪监督管理。

    2．拟定动产集合抵押的效力

    拟定动产集合抵押的效力，不同于单一动产抵押的效力。虽然同属动产抵押登记对抗主义，同样地承认动产抵押自抵押合同成立之日起生效，单一动产抵押的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系相对简单而清晰一些；拟定动产集合抵押的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系相对复杂一些。

    倘若拟定动产集合抵押是未经登记的，债权人肯定不能对抗善意第三人、包括后来居上的已经登记的其他抵押权人的善意占有与取得。这一点与单一动产抵押的效力几乎是一模一样的。然而，最大差别在于，拟定动产集合抵押是生产设备、原材料、半成品、产品的集合抵押，并没有限定哪种动产的抵押，也不限定现有的和将有的哪种动产的抵押，不确定的因素太多，形成了多中心即无中心论，抵押权的机遇与风险都有。

    倘若拟定动产集合抵押是在合同生效以的经过登记了的，表面上是给抵押权人投了一份信誉的保险。但登记后的效力同样地具有某种不确定因素。问题在于：

    一则，法律允许抵押人随时随地处分已经抵押的现有的或者将有的动产，如果抵押人守诚信问题就好办，如果抵押人不守诚信问题就出岔子了。

    二则，法律允许买受人随时随地买受抵押人的财产，买受人的买受权容易冲击抵押权人的优先受偿权，弄得不好就会使得抵押权人的优先受偿权和完全受偿落空。

    三则，法律没有明文规定拟定动产集合抵押之生产设备、原材料、半成品、产品应当分类控制，没有分清轻重主次，如果抵押人随意处分最值钱的生产设备和原材料，却将最不值钱的半成品、产品用于将来清偿债务，那么，会将抵押合同的效力和抵押登记的效力大打折扣，对于债权人不利。

    四则，尽管本法是将拟定动产集合抵押列入“一般抵押权”对象，而在成分上与“最高额抵押权”应当相差无几。只不过是，本法之最高额抵押权是从担保金额上来划分的，而此处的“最高额抵押权”是从担保物数量上来划分的。

    为了解决上述的诸种“抵押合同的效力和抵押登记的效力大打折扣”问题，抵押权人最好选择分期分批地以拟定动产集合抵押物来及时地清偿债务，分期分批地实现部分抵押权，以化解矛盾与风险。

    3．对于正常经营活动与买受人权益的保护

    拟定动产集合抵押是个新型的抵押形式，是一种更加复杂的抵押担保形式。买受人的买受权同样重要，同样地受法律保护。为了均衡债权人、债务人和买受人之间的物权关系与利益均沾关系，本条款对于相关的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系作出了相应的调整。

    一般而论，拟定动产集合抵押设立后，抵押权人有优先受偿的权利。但本条款有些意外，根据需要和可能削弱了其优先受偿的权利。即是说，无论抵押权人是否已经登记生效，抵押财产买受人的买受权是确定了的。拟定动产集合抵押是有一定弹性的抵押制度，法律允许抵押人开展正常的生产经营活动，允许买受人正常行使其买受权。

    立法专家解释说，主要因为，拟定动产集合抵押（其称之为浮动抵押）是现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产。如果以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了。特别是拟定动产集合抵押的标的物通常是原材料、库存产成品，这些动产是经常处于流动过程中，既然法律允许抵押期间处分抵押财产，拟定动产集合抵押又具有抵押期间财产不确定，抵押财产最终确定前处分抵押财产不受物上追及的特点，占有又是推定动产所有权的公示办法，那么对于拟定动产集合抵押财产的买受人就应当给予一定的保护。否则，所有动产的买受人为防止买受的货物被追及的风险，在交易前要么必须查阅登记资料，要么必须征得担保物权人的同意，这样将使得动产交易活动变得相当滞重，不能适应现代商业的需要。

    立法专家还解释说，正常交易活动中的买受人主要包括两种情形：一是在存货融资中，买受出卖人在正常经营过程中出售的已经设定担保的存货的人；二是市场交易中的消费者。前提条件是，买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品；买受人必须是已经支付合理价款并取得了抵押财产。（主要参考《中华人民共和国物权法解读》第409页～第410页，有改动。）

    拟定动产集合抵押是个新生事物，需要不断地总结经验，更好地均衡抵押权人、抵押人和买受人的合法权益才是至关重要的。抵押权人的优先受偿权受到了削弱也是事实。一些聪明的抵押权人懂得如何避免不利因素的影响，做出更加有利于自己利益的优化选择。

    相关法律：物权法第189条

    相关名词：

    〖拟定动产集合定限抵押登记简介〗

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正文 初稿685-2
    当代物权法百科全书小辞典

    拟定动产集合定限抵押登记简析

    一、导论

    所谓拟定动产集合抵押定限登记对抗主义，实质上是个三权分立的物权化模式。小说站  www.xsz.tw抵押权实现之前，抵押权人的优先受偿权被相对地弱化，增强了抵押人的生产经营自主权和抵押物的自主处分权，同时保证了不动产受让人的合法交易权与买受权。这种物权化方针与物权化模式，在一般大陆法系国家的物权法中是难以见到的，因为他们的抵押权模式只针对不动产，不包括动产抵押权在内。

    拟定动产集合抵押定限登记对抗主义物权化模式，是绵里藏针式的表面软弱而实际不弱的物权化模式。抵押权人放水养鱼，放权让利，既不影响抵押人正常的生产经营活动，又不影响以所得价款清偿债务。抵押权是否登记，不是最严重的问题。最严重的问题在于债务人不能按时清偿债务。债务人有了造血功能，债权人不愁自己的优先受偿权和完全受偿权的实现。因为是拟定动产集合抵押制度，具有综合抵押的专长，应当是有一定的保险系数的。

    所谓定限，实质上是个权利制衡的“三定限制度”。一是指抵押权人的优先受偿权只能限定在一定范围内行使。对于抵押合同生效和登记生效可分级分类处理，对于抵押人放权让利的特定情势下，适当允许抵押人将现有的生产设备、原材料、半成品、产品正常运行或者正常交易，并以所得价款清偿债务。不足清偿债权的其余部分，可以把将有的集合动产分期分批清偿。其实，这相当于最高额抵押权的清偿办法。二是指抵押人的生产经营自主权和特定的抵押财产处分权限定在一定范围内行使。抵押权人已经放权让利于抵押人，但应当做到生产经营与清偿债务两不误，不能只享受权利而不履行义务。三是指拟定抵押财产的买受人的交易权与买受权限定在一定范围内行使。抵押期限届满前，买受人可以放心地购买所抵押的财产。抵押期限届满后，买受人应当不再购买所抵押的财产。此时，遇到已经登记的抵押财产，抵押人无权处分，买受人无权购买。

    二、具体分析

    所有动产抵押登记，均以抵押合同生效为基础条件，以登记生效为优势条件，均采动产抵押“登记对抗主义”制度。台湾小说网  www.192.tw但是，定限的和非定限的“登记对抗主义”抵押制度是有所不同的。两者之间的区别，主要在于以下几个方面：

    其一，登记抵押财产有群类与个类的区别。

    拟定动产集合抵押登记的是一个总部类，即机制现有的生产设备、原材料、半成品、产品的动产集合抵押及登记，可以用同类抵押物数量或者总类的某个、某几个分类抵押物来实现抵押债权，不限于一种抵押物、也不限于一种抵债方式。

    非拟定动产集合抵押登记，即交通运输工具和正在建造的船舶、航空器，是按照抵押财产的个类来实现抵押权，抵押财产类别对象不能改变，仅限于一种抵押物、也限于一种抵债方式。

    其二，登记的抵押财产有可流变性与不可流变性的区别。

    拟定动产集合抵押登记，于拟定动产集合抵押合同成立时是成套装的现有的或者将有的抵押财产与抵押权，也就是两种及以上类别抵押物捆绑“固定”于抵押合同中。然而，从抵押合同生效后到债务清偿期限届满之前或者当事人约定的情形未发生时，所有抵押财产就开始松绑，包括现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品在内，抵押人该干什么就干什么，该怎么处置与处分就怎么处置与处分，完全呈流变性状态抵押。等到债务清偿期限届满之后或者当事人约定的情形发生以后，立即启动从抵押财产的流变性转化为不可流变性，抵押人再也不能随意处置与处分抵押的财产了。

    非拟定动产集合抵押登记，是无套装的专门财产抵押登记，一是一，二是二；一个是一个，二个是二个。不是以成套的总体范围来确定抵押财产与抵押权登记，而是以单位的范围确定抵押财产与抵押权登记，样样都是特定的动产抵押登记，并且有交通运输工具和正在建造的船舶、航空器的发动机号码等“身份证”的专门化登记。抵押财产与抵押权，从一而终地是不可流变性的。他们于处置与处分抵押财产方面，绝对没有拟定动产集合抵押的那么自由豪放。

    其三，登记抵押财产有定限与不定限登记对抗主义的区别。

    讲到定限抵押物权，任何抵押财产都有这种担保物权。如果我们再仔细分析研究，便会了解到动产抵押登记对抗主义也分成了两个类别，一个是定限的动产抵押登记对抗主义，一个是不定限的动产抵押登记对抗主义。栗子网  www.lizi.tw

    本条第2款关于“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”就是一种定限的动产抵押登记对抗主义。这里的意思是说，拟定动产集合抵押物登记以后，于特定时间内即产生对抗“善意第三人”的法律要件，这是第一层意思；第二层意思呢，你这个动产集合抵押登记对抗主义也要受限制，不能对抗抵押人的正常经营活动，也不能对抗支付合理价款并取得抵押财产的买受人，也没有抵押财产的追及权或溯及权—这叫“定限的动产抵押登记对抗主义”。当然，这第二层意思所针对的，应当是符合“从抵押合同生效后到债务清偿期限届满之前或者当事人约定的情形未发生时”这种事实要件，而不是指任何时候、任何情形下的“定限”。

    定限的动产抵押登记对抗主义，与抵押财产的定限转移、变更、处分处置与消灭是相反的概念。前者是放宽型抵押财产的处分处置等，后者是加强型限制抵押财产的处分处置等，两者之间是迥然不同的。比较而言，以现有的或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品的动产集合抵押及登记，是放宽型限制抵押财产的处分处置等；交通运输工具和正在建造的船舶、航空器的非动产集合抵押及登记，是加强型限制抵押财产的处分处置等。

    其四，登记抵押财产正常处分时存在有无经常买受人的区别。

    定限的动产抵押登记对抗主义，因是放宽型抵押财产的定限转移、变更、处分处置类型，于清偿债权债务前，买卖处分和处置抵押财产是经常性的，一向经常存在买受抵押财产的权利人，而且不限人类与人次，不限买卖的多少与次数。并且，以上事实要件发生以后，抵押权人亦无追及权或无溯及权。如果买受人对抵押人下了长期的货物定金或订金，可以对抗未下定金或订金的买受人，这事实上形成了如担保法所示的担保物权。

    关于“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”是经常性买受人，他们受到法律保护，是基于以下条件考量的：一是买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品，即动产集合抵押的同类物品，此为定限的动产抵押登记对抗主义的客体；二是受保护的权利主体须是正常交易活动、已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。譬如，在存货买卖融资中，买受出卖人的在正常经营活动中已经设定的集合抵押的存货的权利人，可受定限的动产抵押登记对抗主义保护；又如，市场交易中的消费者，也可受定限的动产抵押登记对抗主义保护。三是买受人必须是已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。以上三个条件必须同时具备，才有资格充当经常性买受人，可受定限的动产抵押登记对抗主义保护。

    非定限的动产抵押登记对抗主义，是不具备经常性买受人的法律要件的。因为动产的非集合抵押与动产的集合抵押的制度是不相同的。交通运输工具和正在建造的船舶、航空器的非动产集合抵押及登记，关键在于，要密切关注与控制抵押财产的买卖行为，即使是存在此类买卖行为，至少要知会抵押权人才成就。并且，抵押权人于法定条件下具有保全抵押财产的追及权或溯及权。那么，非定限的动产抵押登记对抗主义最好不要产生经常性买受人，最好是不要破坏抵押秩序和抵押权的顺利实现。所有这些，都是与定限的动产抵押登记对抗主义方针政策是不相同的。

    其五，登记抵押财产的批准机关不同。

    定限的动产抵押登记对抗主义对象，即拟定动产集合抵押登记的对象：申请登记的抵押人是企业、个体工商户、农业生产经营者，抵押权人是债权人，申请登记的财产是集合抵押的财产—现有的生产设备、原材料、半成品、产品，批准机关是动产所在地的工商行政管理部门。为了统一集权和方便管理，物权法未采纳由公证机构办理登记的主张，而确定由工商行政管理部门统一登记。

    抵押登记的地点，物权法规定的与担保法规定的地点有所不同。担保法规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的的工商行政管理部门办理抵押权登记。物权立法专家考虑到动产易于移动，难以确定其登记方位，而抵押人居住所在地比较稳定，查询、监管也比较方便，因此，物权法规定在抵押人住所地办理动产集合抵押登记。

    动产抵押登记办法第2条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级以上工商行政管理部门办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理，也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。”实行的是属地工商行政管理部门办理登记负责制，以便于拟定动产集合抵押的合同管理、当事人监管和抵押担保活动的跟踪调查研究，这跟物权法本条款的物权化方针政策完全是一脉相承的。

    非定限的动产抵押登记对抗主义对象，即非拟定动产集合抵押登记的对象：民用航空法第16条规定“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向***民用航空主管部门办理抵押权登记……。”海商法第13条规定：“设定船舶抵押权，由由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押权登记……。”担保法第42条第4款规定，以车辆抵押的，为运输工具的登记部门。

    担保法第43条第2款规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人未办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。此登记部门的规定，与物权法现行的规定是不同的，应当以物权法的规定为准。

    相关法律：物权法第189条

    相关名词：

    〖拟定动产集合定限抵押登记对抗主义〗

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正文 初稿686-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权与租赁关系

    一、基本概念

    抵押权与租赁关系，即“抵押不破租赁”的跨物权关系与跨法锁关系，全称是抵押权与原租赁的或后租赁的关系。栗子网  www.lizi.tw前者是依据“买卖不破租赁”规则演化为“抵押不破租赁”规则的物权化铺垫，兹将收益租赁的债权调整为优先于担保物权，优先保护承租人尤其是不动产承租人的合法权益，维护经济社会的债物权秩序。后者是依据买卖不破租赁规则和“抵押不破租赁”规则两种不同类型并存的后租赁关系，适当地对于“抵押不破租赁”进行一定程度上的物权规范与限制，对于已经抵押的财产出租的，不适用“抵押击破租赁”规则，却适用“买卖击破租赁”规则，以维护现有的抵押关系和法锁关系。本命题主要由合同法和抵押合同法规范与调整，运用一般均衡原理来正确处理抵押权人与承租关系人的物权关系。

    物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”

    理解以上规定，应当从立法目的和物的效用入手进行深度分析。

    第一，维护原有的租赁关系，有利于抵押物的综合利用，对于抵押权人并无害处。

    从权利类型上看，担保物权应当优先于普通物权，抵押权应当优先于债务人的抵押物所有权和承租人的收益租赁权或者租赁使用权。但是，本条款对于他们的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系进行了全面调整，目的在于充分发挥抵押物的效用。如果不这种做，因为一味偏袒抵押权却破坏了原有的租赁关系，降低了抵押物的综合利用程度。实际上，抵押人以出租所得来清偿债务，对于抵押权人并无害处。

    第二，抵押权设立后抵押财产仍然可以出租，但承租人不得对抗已登记的抵押权。

    首先是，我们应当认同抵押权设立后抵押财产仍然可以出租，以便于充分发挥物的效用，平衡当事人的合法权益至关重要。抵押人应当告知承租人此项财产已经抵押，承租人可以在抵押期间范围内适当缩短承租期，以避免承租风险和经济损失。

    其次是，对于已经登记与没有登记的抵押物的适当处理。（1）如果办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能向出租人和抵押权人、买受人请求经济赔偿，但当事人愿意赞助的除外。（2）如果将没有登记的抵押财产出租，承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的，抵押权不能对抗租赁权，仍适用买卖不破租赁规则。台湾小说网  www.192.tw

    第三，调和一律的“买卖不破租赁”和一律的“买卖击破租赁”或者增加习惯法和道德法进行重新调整。

    买卖不破租赁规则和买卖击破租赁规则，对于抵押权的实现应当是影响不大。成文法是依据多年来的法制经验进行相对的调和，有些操作方法还可以交给习惯法和道德法进行重新调整。同是租赁关系，如租房做买卖的收益租赁关系和租房居住的使用租赁关系应当是不一样的。房屋的买受人，可以决定让原租住人继续租用，免除承租人搬家的劳累与费用；房屋的买受人，可以决定让原收益承租人离开原承租点，因为做生意的人会影响到相邻关系的安宁。所有这些，可以由习惯法和道德法进行重新调整。

    二、两种规则

    1．抵押不破租赁规则与买卖不破租赁规则

    抵押不破租赁规则与买卖不破租赁规则的抵押权关系，是相辅相成的跨物权关系和跨法锁关系。

    抵押权设立前已经存在财产租赁关系和一般法锁关系时，财产租赁关系先于财产抵押关系，原有的合法的租赁关系应当受到法律的尊重，并且租赁关系与抵押关系并存时，对于抵押权的实现并无大碍，租赁关系也可以保持原状。这就是“抵押不破租赁”。

    即使是财产所有权在抵押权实现后得以变更，抵押财产被拍卖、变卖，也要维持一定的财产租赁关系，赋予租赁权人以相应的租赁追及权和租赁保有权。就是说，抵押变，买卖变，租赁权利和租赁法锁依然如故。

    之所以将抵押不破租赁与买卖不破租赁牵扯在一起，是因为财产抵押形式是与财产转让形式有密切关系的，债务人到期不履行债务或者发生当事人约定俗成情形后，债权人将抵押的财产拍卖、变卖，并将其价款优先受偿。抵押及其过程是个准转让过程，“抵押不破租赁”关系是个“准买卖不破租赁”关系。拍卖、变卖抵押财产后，抵押人的财产就会被转让到其他所有权人手上，这对于现存的不动产或者动产租赁人的收益租赁关系或者使用租赁关系带来了不安定因素，需要依法对于租赁人的合法权益进行维护，从流程上来看，抵押不破租赁与买卖不破租赁是同一个目标的两个发展阶段，是缺一不可的连锁反应的物权保护机制。

    抵押权与租赁关系，所面对的是担保物权法锁关系与收益租赁法锁关系如何衔接、如何衡平和如何调整的问题。其分析的切入点，是“订立抵押合同前抵押财产已出租的”和“抵押权设立后抵押财产出租的”两个层面，前一个层面的规定仅仅涉及到一种情形，后一个层面的规定明确了一种情形而省略了另一种情形。就是说，它有两个层面三种情形，到底如何理解呢？前两种情形是比较好理解的，最后一种情形只好借助专家的解释来了解了。栗子小说    m.lizi.tw

    抵押权与租赁债权关系，只是买卖不破租赁规则的叠加物债权或者债物权关系，以及买卖击破租赁规则的叠加债物权或者物债权关系。所谓物债权，简单地说，就是物权优先于债权而存续与发展；所谓债物权，简单地说，就是债权优先于物权而存续与发展。

    对于抵押权人是物债权的，对于租赁权人是债物权；相反地，对于租赁权人是物债权的，对于抵押权人是债物权。当担保物权优先于租赁债权而存续与发展时，买卖击破租赁规则成立；当租赁债权优先于担保物权而存续与发展时，买卖不破租赁规则成立。只管只有一字之差，法锁条件与物权化方向是相反的。

    2．抵押不破租赁规则与买卖击破租赁规则

    抵押不破租赁。抵押权设立后新成立财产租赁关系和一般法锁关系时，财产租赁关系后于财产抵押关系，现存的合法的租赁关系应当受到法律的尊重，并且租赁关系与抵押关系并存时，对于抵押权的实现并无大碍，租赁关系也可以保持原状。这就是抵押权设立后的“抵押不破租赁”。

    之所以将抵押不破租赁与买卖击破租赁牵扯在一起，是因为承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，让租赁权与抵押权和平同处。但是，由于抵押权成立在先、租赁权成立在后，买卖击破租赁的可能性是会有的，这是物权变动、法锁变动的重点对象。至于抵押权成立后再成立租赁权，有时候同样地会出现买卖不破租赁的现象，要视具体情况而定。

    买卖击破租赁规则及其对象。承租人与承租人的一般法锁关系、抵押人与抵押权人的担保法锁关系，以及承租人与抵押权人对于同一项租赁财产兼抵押财产的控制关系，形成了这样几种情势：（1）财产抵押后，无论标的物是否已经有了抵押合同登记，一般应当承认抵押不破租赁规则；（2）对于已经登记了的抵押财产，尽管仍然可以设立收益租赁关系或者使用租赁关系，但抵押财产转让后不再保留承租人的承租权，仅适用于买卖击破租赁规则。（3）对于未登记的抵押财产，因为抵押权未登记，不能对抗善意第三人的占有包括第三人的租赁。抵押财产变卖转让时，承租人有优先购买权，可以对抗未登记的抵押权。承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，仍然应当适用买卖不破租赁的老规则。

    订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，这是基本的“买卖不破租赁”规则。但抵押权设立后抵押财产出租的，需要据实调整，租赁人不得对抗已登记的抵押权，这是唯一的“买卖击破租赁”规则。未登记的抵押权，不得对抗新承租人的租赁权，这是候补的“买卖不破租赁”规则。

    3．尽量避免有瘕疵的租赁关系

    抵押权设立后新成立财产租赁关系，无论抵押财产是否登记公示过，对于租赁权人来说肯定有不利的潜在风险。只不过是未登记公示过的风险小一些而已。抵押权设立后成立的租赁权比抵押权设立前成立的租赁权肯定是有差别的，所遇到的问题会增多，所行使的权利会有一些更多的阻力。因此，当事人如果知道或者应当知道该项财产已经抵押，以干脆利落的办法拒绝承租这类的抵押财产，以免发生误会和经济损失。如承租人承租一间铺面或者档口，要向出租人交纳一笔不菲的押金，甚至于出一大笔钱无偿地进行室内装修。一旦出租人这种抵押财产被拍卖、变卖转让给他人，承租人找出租人无门、投诉无门和维权追讨财产损失无门的现象比比皆是。

    法律维护承租人的权益，纸上得来终觉浅，而实际上的维权是颇费周折甚至于有时候是落空的。承租人为了避免承租风险，应当从以下关键时刻着手防患于未然：一是，知道了已经承租的财产后来已经抵押给他人的，应当尽早解除租赁关系，全身而退；二是，知道了即将承租的财产原来已经抵押给他人的，应当尽量避免与抵押人建立租赁关系，免得夜长梦多。

    担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”，这是“买卖不破租赁”和“抵押不破租赁”的原型。比较简略，但为物权法出台前的修改提供了很好的借鉴作用。现实中，“买卖不破租赁”规则是处理所有权与租赁权、处理收益租赁法锁或者使用租赁法锁的基本原则，抵押人将已经出租的财产抵押的，无论是否告知承租人，原租赁合同是有效的，因此，有人认为担保法“书面告知承租人”有多此一举之嫌疑。物权法立法时取消了“书面告知承租人”的规定。

    现实中，不仅有人将出租的财产抵押，也经常发生将抵押的财产出租的情形，担保法对于后面这种情形没有规定，物权法立法时采纳了专家学者的意见，增加了“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”的新规定，抵押不破租赁规则与买卖击破租赁规则开始浮出水面。

    相关法律：物权法第190条

    相关名词：

    〖买卖不破租赁关系规则〗

    〖本文小结〗

    本文要求正确处理抵押权与租赁关系，即正确处理担保物权与普通物权之间的关系。其中涉及到“买卖（抵押）不破租赁关系规则”和“买卖（抵押）击破租赁关系规则”，前者指的是将已经出租的财产抵押之自由规则，后者是将已经抵押的财产出租之限制规则。总体上，“买卖（抵押）不破租赁关系规则”是比较盛行的规则，“买卖（抵押）击破租赁关系规则”是比较特殊的规则。

    一、将已经出租的财产抵押之自由规则。在这样情势下，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有承租权，并且承租人还可以通过优先购买权来维护其继续的利益。就不动产抵押而言，以登记为其生效的标准，不以承租人是否同意为前提。值得注意的是，抵押人将已经出租的财产抵押的，不论是否告知承租人，原租赁合同仍然是有效的。

    “买卖（抵押）不破租赁关系规则”是物权关系最优化组合规则，抵押人与抵押权人、租赁权人三方各得其所，担保物权关系与普通物权关系和平共处、相得益彰，只要不影响到抵押权顺利实现即可。

    二、将已经抵押的财产出租之限制规则。第一，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租原抵押的房屋。这里面包含两层意思：一是抵押可以允许不破租赁，但抵押人应当告知抵押权人；二是买卖可以击破租赁，因为登记的房屋所有权优先于未登记的房屋租赁权（房屋买受人另有约定的除外）。第二，如果将没有办理抵押登记的财产出租，倘若抵押物是不动产，没有登记，抵押权不存在，“买卖（抵押）不破租赁关系”也不存在，不能对抗租赁权；倘若抵押物是动产，没有登记，抵押权能够成立，但是不能对抗善意第三人，仅在当事人之间发生效力，同样显示出“买卖（抵押）不破租赁关系规则”的拓展意义。

    字数：3888字

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正文 初稿687-2
    当代物权法百科全书小辞典

    买卖不破租赁规则

    买卖不破租赁规则，包括抵押不破租赁规则，是以稳定原有收益租赁关系、使用租赁关系，或者在特写条件下发展新的收益租赁关系、使用租赁关系，保护承租人既定的承租权益的规则。小说站  www.xsz.tw当原有租赁关系设立以后，承租人原先所租赁之标的物无论是出卖、抵押给谁，也无论是出卖、抵押多少次，始终不破坏原有的收益租赁关系，不得破坏承租人的租赁权，特别是土地、房屋等不动产的收益租赁关系是如此。除此之外，法律也承认于特定条件下，允许当事人当然发展新的租赁关系，如凡是抵押权未登记的，所有权人有权出租自己的抵押财产，承租人有权租赁该抵押的财产。此规则主要由成文法和习惯法两种办法来规范与调整。

    买卖不破租赁规则，是不动产和动产交易中最为流行的交易规则，被担保法、合同法和本物权法广泛的统一的确认之。买卖不破租赁规则和抵押不破租赁规则是相辅相成的顺时针物权化规则。如果说买卖不破租赁规则行不通，那么抵押不破租赁规则也跟着行不通。买卖不破租赁规则，是基于抵押权实现后“残余”的稳定租赁关系的通行无阻的规则，是“抵押不破租赁”规则施行的必然结果；抵押不破租赁规则，是基于抵押期间未届满情势下确认租赁关系合法性、可行性的规则，可以视为买卖不破租赁规则的前戏部分，是买卖不破租赁规则的必然成因。

    本条款透露出的买卖不破租赁规则，是由以下性质条件决定的：

    一、原债权法锁优先于新担保物权

    原债权法锁优先于新担保物权，简称是“债权法锁优先于物权”、“先租赁权优先于后抵押权”，是租赁权利人固有的权利，包括出租人和承租人固有的权利。其法律保障机制，首先在于先成立的租赁合同的效力优于后成立的抵押合同的效力；其次在于承租人也有一定的物权地位，并非纯粹的债权债务关系。以上两者结合，促成原债权法锁优先于新设立的抵押权。原债权法锁关系没有解除，抵押债权法锁仅对于出租人兼抵押人起作用，不能对于承租人起作用。

    就是说，抵押权人对于承租权人的物权关系只不过是偶尔的间接的物权关系，抵押担保物权关系与租赁普通物权关系都有一个法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系的剪刀差，并且有先设立物权与后设立物权的时空剪刀差，有优先受偿权与租赁受益权的剪刀差，有类似于不同物权价值观的“三角债”的剪刀差，法律要从担保物权关系与普通物权关系作出均衡化选择，解决所有的剪刀差的纠结问题，找出本质性和规律性，总结到一点就是“债权法锁优先于物权”，就是抵押不破租赁规则和买卖不破租赁规则。栗子网  www.lizi.tw

    财产收益租赁属于债权的范畴，通常情形下物权优先于债权，财产所有权人将已出租的财产转让给第三人的，受让人取得财产的同时，承租人的租赁权归于消灭。“物权优先于债权”的推论，只不过是简单的法锁关系的表现形式。如果在简单的法锁关系之上再增加抵押权的法锁关系，就必须权衡抵押权人与承租权人双方的利益，有必要进行新的物权化法锁调整，即将“买卖击破租赁”规则调整为“买卖不破租赁”规则，也就是“物权优先于债权”的规则调整为“债权法锁优先于物权”。

    应当注意的几个问题：第一，是承租权人与抵押权人并没有直接的物权关系，所谓的“担保物权优先于债权”，在这里是行不通的，承租权人并不是债权人。就间接物权关系来说，“先租赁权优先于后抵押权”才是本质上的体现。第二，带法锁关系的债物权优于不带法锁关系的一般物权。倘若所抵押的财产是没有租赁关系的纯财产，就没有债权债务方面的法律锁链，“所有权优先于债权”在这里是可以成立的；倘若所抵押的财产是有租赁关系的定限财产，就会有债权债务方面的法律锁链，“所有权优先于债权”在这里是不能成立的，必须需要解除法锁关系后“物权优先于债权”才能成立。第三，承租人与出租人的普通法锁依租赁合同而链接，承租人向出租人交纳租金，出租人向承租人提供出租的财产，就形成了法锁关系，而解除法锁关系不能由出租人一方擅自作主，需要经过承租人协商解决。第四，承租人的承租权与出租人的所有权都是物权，出租人的所有权经过法律锁链锁定以后，已经成为被法律限制的或者说法定限制的所有权，必须顾及承租权的合法权益。第五，后成立的抵押权不能对抗先成立的承租权。一方面，法理上“先物权优于后物权”；另一方面，承租权与抵押权是两个不同法系和两个不同体制的物权，承租权的行使对于抵押权的行使并无大碍，可以并行不悖。台湾小说网  www.192.tw

    譬如，德国民法典规定的农用土地收益租赁权可达30年之久，如果30年租赁期限届满，所有人不主张自己的权利，不按时重新登记的，土地所有权归占有人（承租人）所有（第927条）。日本民法典规定的永佃权是不限期限的农用土地租赁权，永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或牧畜的权利（第270条）。法国也是大陆法系国家，对于居住权即使用租赁权的保护一向非常重视，法国民法典中规定了大量保护承租人的条款，其中第1761条规定：“除非有相反的约定，即使出租人申明将收回出租的房屋供其本人占用，亦不因此而解除租赁关系。”

    本条款前句“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”的规定所示，体现了买卖不破租赁规则，也就是原债权优先于新担保物权的规则。不光是对于不动产的租赁关系是如此，对于动产的租赁关系也是如此；不光是对于收益租赁关系是如此，对于使用租赁关系也应当如此。

    本条款前句的规定还显示，当“订立抵押合同前抵押财产已出租的”事实条件出现时，是完全的买卖不破租赁规则。

    当租赁权先于抵押权成立时，租赁权优先于抵押权。法学家在解释其生成原因时，有“同情说”的，也有“合同说”的，还有其他说法的。当然，最有说服力的是“合同说”的。因为抵押合同是合同，租赁合同也是合同，当租赁合同先于抵押合同成立时，其法的效力肯定是租赁合同优先于抵押合同，承租权人的权利优先于抵押权人的权利。

    中国担保法、合同法一向采取买卖不破租赁规则。如担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”不过，物权法并不介意是否“应当书面告知承租人”，写不写进物权法，反正都是一样的，同样会维持买卖不破租赁规则。

    二、抵押物权与新租赁权融合

    抵押物权与新租赁权融合，是一种相对特殊的现象，因为是属于限制性的买卖不破租赁规则，即限制买卖击破租赁规则。可以认为，“租赁权优先于抵押权”是租赁权人捡到的便宜，并不是租赁权人固有的权利。这跟“原物权优先于新担保物权”的情形不能相提并论。

    在不动产抵押权登记生效主义和动产抵押权登记对抗主义并存的情势下，大多数抵押权趋向于登记发生效力。迫于房地产物权政策严管高压态势的威慑，一些抵押合同当事人乖乖地向有关登记管理部门登记，不登记的是极少数。相比之下，动产抵押权登记对抗主义的催化，使得相当一部分抵押权并未登记，漏网之鱼多于登记。

    解读本条款，首先应当意识到，要使买卖不破租赁规则规则保留下来，只能是寄希望于抵押权人没有进行抵押合同登记。这一事实要件的事由成立时，就可以实现新租赁权与老抵押权的融合，承租人具有后发性的排他性优先权。其前提条件是：第一，抵押权人未办理抵押权登记，客观上让渡了租赁权给承租人；第二，须于抵押期限届满之前即实现抵押权之前，承租人与出租人达成租赁协议；第三，不违反法律规定，不损害公共利益和乡规民约；第四，新所有权人应当尊重原财产上的租赁权，不能随意破除已有的租赁关系，也不应当对于新继续的租赁关系设置障碍。

    本条款关于“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”的规定，只是一块金币一面，是买卖击破租赁规则的规定。这块金币的另外一面，却是相反的意思，却能反映买卖不破租赁规则规则。

    总之，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，等于是自己将相应的权利让位于善意第三人，包括抵押财产的受让人和抵押财产的承租人在内。往大处讲，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，都是效力很低的产物，发生失效的情势是经常性的，优先权、排他权的失效，不是法律惹祸的失效，而是抵押权人自己打败自己的失效。

    三、两种买卖不破租赁规则小结

    综上所述，本条款所示的买卖不破租赁规则，是分两个层面来规定的。

    第一，先进型买卖不破租赁规则。

    法律要件：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

    订立抵押合同前抵押财产已出租的，被租赁的财产于抵押期间内、期间外均维持原财产租赁关系不变。该型“先债权法锁优先于后物权”的债物权，或者“先租赁权优先于后所有权”，是于此体制内完全排他性的租赁权，也是最基本的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。

    说其先进，是指“租赁权先于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是自然产生的，抵押权与租赁权此时本质上没有高低贵贱之分。

    第二，落后型“买卖不破租赁”规则。

    法律要件：订立抵押合同后抵押财产将出租的，抵押权未登记的，新租赁关系不受该抵押权的影响。

    法律规定，凡是动产、不动产抵押权未登记的，不能对抗善意第三人的权利，包括受让担保财产所有权的权利和租赁抵押财产的权利在内。被租赁的财产于抵押期间内、期间外均发展新财产租赁关系不变。该型号“债权优先于物权”的债物权，是于此体制外特殊排他性的租赁权，也是最一般的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。

    说其落后，并不是说其渺小，而是指“租赁权后于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是侥幸产生的，是抵押权人自己放弃了抵押财产的部分控制权的结果。

    相关法律：物权法第190条

    相关名词：

    〖抵押权与租赁关系〗

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    买卖击破租赁规则

    一、基本理念

    买卖击破租赁规则，于物权法第190条中的确切含义是“抵押击破租赁”规则，是法律赋予抵押权人用于对抗非法出租、承租抵押财产的权利。台湾小说网  www.192.tw其权限定于抵押权届满之前和届满之后的实现抵押权期间，专门限于已经登记的抵押权，并且抵押权人不愿意破例修订“买卖击破租赁”规则为“买卖不破租赁”规则的情形。此项规则同样受成文法和习惯法两种办法规范与调整，而其习惯法的有效成分比“买卖不破租赁”中习惯法的有效成分更多一些。

    物权法第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”这是关于“买卖击破租赁”规则包括“抵押击破租赁”规则的简单规定。

    “买卖击破租赁”规则与“买卖不破租赁”规则相比，有以下几个特点。

    第一，从概率分布上分析，前一规则应当小于后一规则。

    “买卖击破租赁”规则，仅限于“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”这一特定条件之中。具体地说，不动产采取登记生效主义物权化原则，大多数是登记的，即这一部分的大多数适用于“买卖击破租赁”规则。动产采取登记对抗主义物权化原则，大多数是不登记的，即这一部分的大多数不适用于“买卖击破租赁”规则。总体上，动产抵押的品种数量多于不动产抵押的品种数量，故发生“买卖击破租赁”规则的概率并不大。即使是不动产、动产抵押权登记了的，抵押权人从怜悯抵押物的效用和应抵押人的请求等习惯法出发，仍然可以在实现抵押权前调整“买卖击破租赁”规则为“买卖不破租赁”规则，并要求抵押人以抵押物的租金来清偿债务。

    “买卖不破租赁”规则是相对特殊的规则，适用范围很广泛。在法定部分，一是租赁关系先于抵押关系的，二是动产抵押权没有登记对抗的，这两大板块已经被这一特殊规则所占据。在意定部分，虽然法律已经规定“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”，然而，实际情势是确实有一些抵押权人允许抵押人维持“买卖不破租赁”，并让其所得租金收入来清偿债权。所有这些，决定了“买卖不破租赁”规则是相对特殊的规则和主流规则，所发生的概率肯定大于“买卖击破租赁”规则。小说站  www.xsz.tw

    第二，各国民法商法主流和从物的效用方面考量，比较重视“买卖不破租赁”规则。

    大陆法系民法、英美法系商法非常重视“买卖不破租赁”规则，早已形成了主流规则。对于“买卖击破租赁”规则则备受冷落，所规定的条文不多。原因在于，一是利害关系不同。“买卖不破租赁”规则，对于所有权人（抵押人、出租人）、买受人、承租人三方都有利，对于抵押权人实现抵押权的影响并不大。但“买卖击破租赁”规则只顾关心抵押权的安全感，往往影响到物的综合利用，对于所有权人（抵押人、出租人）、买受人、承租人三方都有不利的一面。二是法律关系的综合效应。从普通物权法到担保物权法，都不约而同地将“买卖不破租赁”规则放在第一位，“买卖击破租赁”规则成了候补规则。另外，除了成文法以外，习惯法也非常器重“买卖不破租赁”规则。

    第三，因抵押权宽大程度不同，中国与外国的规则对象有所不同。

    普通物权法方面，中国与外国的规则方法与对象是完全一致的。而在担保物权法方面则有些区别。中国的抵押权包括了不动产和动产抵押权两个部分，而外国的抵押权一般仅仅指不动产一种形式。外国的抵押权全部采取登记生效主义，即使是登记生效了的抵押权，同样地承认“买卖不破租赁”规则。

    “买卖击破租赁”规则，是依据抵押权的本位权利和本来面目设计的。一则，抵押合同先于租赁合同，故抵押合同的效力优先于租赁合同的效力；二则，已经登记的抵押权具有排他性和优先性的权利，未经抵押权人许可，不得擅自处分、转让、转移和出租抵押财产；三则，为保障抵押权的顺利实现，需要具备相当条件的安全性、稳定性、可靠性和可持续性。经过登记的抵押权，于抵押关系之上又叠加了租赁关系，非对称性、不确定性、不稳定性、不安全性因素增加，恐怕难以加强对于抵押财产兼出租财产的控制；抵押权是以不占有抵押财产标的物为条件，控制力、管领力、支配力本来就相当弱小，如果于此弱势条件下又叠加租赁关系，抵押权就更加弱势了。

    总之，遵守“买卖击破租赁”规则，对于抵押权人而言是应有的权利，也是保障抵押权的最好选择。栗子网  www.lizi.tw

    二、一般分析

    尽管“买卖击破租赁”规则也是既定方针，其物债权和债物权特征，不同于“买卖不破租赁”规则。

    第一，是先进型规则。

    法律条件：“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”

    “买卖击破租赁”规则的先进性，是由两个方面表现出来的：一是权利设立的先进性。抵押权先于租赁权，抵押合同先于租赁合同，并且抵押合同已经登记，具有比租赁权、租赁关系先进和优先的事实要件，并且能够与法律要件相衔接。二是抵押权登记的先进性。抵押权已经登记的比未登记的先进，登记生效主义原则可以对抗善意和恶意的第三人的妨害。

    与“买卖不破租赁”规则不同的是：（1）“买卖不破租赁”规则包含了先进型和落后型两种不同类型的规则，而“买卖击破租赁”规则仅有一种的先进型的规则；（2）“买卖不破租赁”规则的生成条件是每个型号一种表现形式，“买卖击破租赁”规则的生成条件是一个型号两种表现形式；（3）“买卖不破租赁”规则是刚性规则，“买卖击破租赁”规则是弹性规则。

    第二，是弹性型规则。

    法律条件：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。抵押人所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”（担保法第49条），物权法第191条也有类似问题的规定。

    与“买卖不破租赁”规则的刚性生成条件和法律条件相比之下，“买卖击破租赁”规则是弹性的。法律既不提倡、也不反对当事人将“买卖击破租赁”规则的权利弃权，尊重当事人的意思自治原则，也不把“买卖击破租赁”规则当作死原则对待。

    总体上，“买卖不破租赁”规则有利于物尽其用、一物两用，既可以抵押、又可以出租，对于承租人、出租人和抵押权人都有一定的好处。承租人利用他人之物为自己所用，收益租赁和使用租赁都好；出租人能够在抵押期间收取租金，以便于用些价款清偿债务；抵押权人如果能够将抵押人兼出租人的租金收来清偿债务，也算是一件好事。但是，“买卖击破租赁”可能是由于抵押权人未考虑到或者根本不考虑以上的“物尽其用”的好处，考虑到的是抵押财产是否好控制、抵押权是否安全、就抵押财产实现债权是否可靠等等。诚然，法律会为抵押权人着想的，许多法律规定是建设性和指导性的，是留有一定的余地和为当事人意思自治留下一条后路了的。

    “买卖击破租赁”规则的弹性，是于两个规则之间加以灵活变通。其限制性条件，主要有以下几个：

    一是抵押人首先要履行告知的义务。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，抵押财产转让行为无效。

    二是抵押人应当有相当的保证义务。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。否则，抵押财产转让行为无效。

    三是抵押人应当有提前清偿债务的义务。抵押人出租所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。不足部分由债务人清偿。否则，抵押财产转让行为无效。

    “买卖击破租赁”规则的弹性规定，不是鼓励抵押人去这么做，而是赋予抵押人意思自治的权利而已。

    第三，是调整型规则。

    “买卖击破租赁”规则是调整型的规则，不仅仅可以从“买卖击破租赁”规则的弹性规定中看得出来，而且从其刚性规则中看得出来。

    “买卖击破租赁”规则的刚性规则，目标很明确，就是要将动产抵押权的“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来。就是说，“买卖击破租赁”规则的唯一前提是抵押权必须登记，非登记不可，不登记就不能对抗善意第三人的承租与受让。当然，这种“不登记就不能对抗善意第三人的承租与受让”，是专门指“登记生效主义”方面的完全生效，不是指“登记对抗主义”的半生不熟的“生效”。

    将动产抵押权的“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来，标志着抵押权人的反定限物权的升级，就是要通过削减抵押人的权威来壮大自己的权威，但前提条件是：（1）是不动产抵押权的，一定要落实“登记生效主义”的政策；（2）是动产抵押权的，一定要将“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来。

    先前无论是“登记生效主义”还是“登记对抗主义”的规定，法律层面总是鼓励当事人登记生效的。那么，本条款所包含的意思，对于“买卖击破租赁”规则而言，根本上就是唯一的“登记生效主义”，根本不提“登记对抗主义”。那么，抵押权人要格外小心了，一旦发生抵押财产出租或转让的情形，法官当然是首先追究抵押人的责任，尔后恐怕也要追究抵押权人自己的责任。

    从“抵押不破租赁”到“买卖不破租赁”，再到“买卖击破租赁”，说起来容易、做起来难的。这里面有三角债关系、三角物权关系、三角法锁关系、三角信托关系、三角法律关系等等，全是三角式关系的事物。“抵押不破租赁”到“买卖不破租赁”已经成为担保物权法系和普通物权法系的主流，“买卖击破租赁”一向是个支流，当事人要从“买卖不破租赁”和“买卖击破租赁”之中作出一个优化组合与优化选择。

    相关法律：物权法第190条

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    抵押财产特许转让

    抵押财产特许转让，是抵押财产关系法中对于抵押期间的抵押关系进行重新规范与调整的特许办法。栗子小说    m.lizi.tw

    一般而论，抵押期间届满前，按照法定程序可以允许抵押人提前转让其财产，前提条件如物权法第191条所示：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。”这种规定的法理逻辑，在于以担保债权保护主义和担保物权中心论为目标责任制，实行全员、全过程、全方位、全要素的全面控制管理，确保债权人的优先受偿权落到实处，同时也尊重了当事人的意思自治主义选择，恰到好处。

    1．抵押财产特许转让与现实条件

    抵押财产特许转让，全称是抵押期间抵押财产授权特许转让与提早清偿债务。指抵押财产于抵押期间未届满情势之下，经抵押权人授权特许同意并形成书面协议，用转让的抵押财产价款用于提存清偿债务并依法分配清偿的，可以提前转让其抵押的财产。或者是受让人代为清偿债务消灭债权的，法律也授权特许受让人受让抵押财产的权利。以上两种情形，均作为特别规定对于“抵押财产固定期限转让”的方式进行修正和补充，借以扩大抵押当事人的意思自治的权利。

    抵押财产特许转让的前提条件与现实条件是：（1）抵押期间未届满，抵押人欲将抵押的财产提前转让。提前转让时，抵押人有向抵押权人告知并征求意见的义务。抵押权人可以根据需要和可能，同意抵押人将抵押的财产提前转让。（2）转让抵押财产的目的，只能是为清偿债务而有所作为，抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。否则，抵押权人有权否决抵押人提前转让抵押财产。（3）公平合理地实现债权与清偿债务。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（4）原则性与灵活性要有张有弛。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。台湾小说网  www.192.tw

    2．抵押财产特许转让的原动力是法锁

    抵押财产特许转让的原动力，是抵押债权法锁关系起鞭策作用和规范调节作用。抵押人受担保债务法锁所累，很多情势下会积极主动地提早转让抵押财产、清偿债务。抵押权人受担保债权法锁所累，很多情势下会特许抵押人转让抵押财产、清偿债务。

    抵押财产特许转让，指在债权保护主义推动下，抵押权人对于抵押财产所有权人有抵押财产的监控权、抵押财产特许处分的决策权、抵押财产专款专用的优先受偿权或者提前受偿权、抵押财产的追及权和其他的物权请求权。因为抵押财产是于抵押期间未届满时转让，故需要经过抵押权人特许转让，并且需以转让抵押财产所得价款清偿债务、兑现债权为前提条件。能够促使抵押人积极主动地提早转让抵押财产、清偿债务的不是抵押权，而是抵押债权法锁。因为有抵押合同、有抵押债权法锁存在，如枷锁一般地套在抵押债务人的脖子上，感到很不自由自在，往往会想方设法为清偿债务开路，聊表诚意。因为抵押人提早转让抵押财产、清偿债务是美事一桩，抵押权人特许抵押人提早转让抵押财产、清偿债务是八九不离十的积极态度与积极行动，成功率是相当的高。

    抵押债权法锁关系，可以将抵押当事人的权利义务锁定在在一个担保物权关系圈子里进行动态的均衡化的处理。抵押人转让抵押财产的所得的价款与所担保的债权额度会有所出入，不可能完全与其所担保的债权数额正好完全一致。当抵押财产的价款超过债权数额时，超出部分应当归抵押人所有；不足的部分由债务人清偿。如果抵押人为债务人以外的第三人时，只要是实现抵押权和实现抵押担保债权已经圆满完成任务的，抵押人不再承担责任，其余债权由债务人偿还。由此可见，抵押债权法锁既有其法律威权化的特效，而且有类似于处分抵押财产标准化的特效。

    所谓“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，不只是一个简单的算术题，也不只是抵押权人的特许转让权、优先受偿权与完全受偿权问题，也不只是抵押人的受特许提早转让权与清偿债务问题，也不只是债权人与债务人统筹安排问题。栗子网  www.lizi.tw那么，最本质的问题是想方设法解除主债权法锁和抵押债权法锁问题，双方当事人全部的权利与义务，全部的物权化方针与行动指南，都是围绕着建立与完善法锁关系机制而展开的。当“（提早）转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有”实现时，就意味着主债权法锁和抵押债权法锁一举解除而成功，债权人与债务人全部恢复自由了；当“不足部分由债务人清偿”出现时，标志着主债权法锁和抵押债权法锁是部分解除，需要共同努力继续清偿债权与债务，或者以其他财产重新设立抵押权甚至于质权、留置权，将解除法锁的任务进行到底。

    3．抵押权的最大力度的调整

    抵押财产特许转让，是关于抵押权的最大力度的调整，必将引起传统抵押理念、抵押规程、抵押期间、抵押关系、抵押权利的大变动和大调整，特别是对于抵押权人是机遇与风险并存，特别是动产抵押物特许转让的风险最大，应当引起抵押权人高度关注。更有甚者，抵押财产对于第三者特许受让，是一个更加大胆的设计，唯一交换条件是“但受让人代为清偿债务消灭债权的除外”。

    抵押财产特许转让，主要对象主要是动产抵押的特许转让，特别是拟定动产集合抵押的生产设备、原材料、半成品、产品之类的抵押物，于抵押期间是可以许可转让的，但必须是有限度的，如生产设备的转让应当列为特许转让之类。不动产的特许转让，应当遵从国家土地管理法律法规的相关规定，如果抵押权人和抵押人不能擅自作主的，则应当通过特定的法律程序来进行。如涉及到划拨的建设用地使用权的提前转让，则应当通过公开的拍卖、招标、挂牌、协议转让的方式进行，抵押合同当事人不得擅自私自提前转让，受让人也不得擅自私自受让划拨的建设用地使用权。

    本条款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的”的规定，就是在担保法有关规定基础上对于抵押权的最大力度的调整的。也不只是抵押财产特许转让、提早清偿债务那么简单。

    担保法第49条第1款是这样规定的：“抵押期间，抵押人转让办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这样的规定，好像是为了加强抵押权人对于已经登记抵押财产的控制权，以免优先受偿权与完全受偿权到头来落空，同时也对于受让人以利害攸关的警告。问题在于，不管三七二十一的判定“转让行为无效”，似乎有些太过火，似乎有一棍子将抵押人和受让人打死之嫌。特别是受让人在不知道或应当不知道所受让的财产是抵押财产的情势下，无端地无功而返地被法律宣布“转让行为无效”，着实劳民伤财太冤枉。

    再仔细想一下，对于已经登记的抵押财产判定“转让行为无效”，对于未登记的抵押财产反而判定“转让行为有效”，这没有副作用吗？这不是反其道而行之鼓励抵押人故意不作抵押物登记、可以冠冕堂皇地擅自转让抵押物吗？再说，不管三七二十一，一棍子将抵押人和受让人打死，往往是将事情弄得更加复杂，到头来是过犹不及。物权法本条款“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的”的规定，是建设性、指导性的规定，不论是否已经登记的抵押物，也不谈判定“转让行为有效”，只谈清偿债务、解除抵押债权法锁，中心思想、中心任务突出，对于妥善处理债权人、债务人和抵押财产的受让人三者之间的动态物权关系是相当得体的，这叫以退为进、以守为攻、后发制人、绵里藏针、左右逢源、一石三鸟。

    本条款的中心思想、中心任务突出在以下两个方面：第一，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意或者说特许，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人，也不再提“转让行为无效”的话题。同时，明确规定要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。第二，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。

    本条款的设计理念是，转让抵押财产，其结果是消除该财产上的抵押权。买受人所买受取得的财产视为没有物上负担的财产，也就不再存在物上追及的问题。就是说，抵押权人不必向抵押人和买受人追溯抵押物的存在或者去向问题，只集中力量围绕“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存”作文章即可。

    3．抵押财产特许转让的权利分布

    抵押财产特许转让权利分布，是由特许转让权、特许受让权和追及权、追溯权、涤除权等组成的法锁关系。

    抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押人从此获得特许转让权，相应地承担清偿债务和消灭债权的义务。

    抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的，受让人从此获得特许受让权，相应地承担代为清偿债务消灭债权的义务。

    抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，抵押权人对于有责任的抵押人及其抵押财产有追及权，对于有责任的受让人及其抵押财产有溯及权。

    抵押期间，抵押权未登记，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，对于受让人有义务和责任的涤除权。

    本条款，是最新式的法律规定，其他法律有与本条款不一致的，以本条款为准。本条款是经过长期研究、多方努力、反复琢磨而锤炼成功的新型的“抵押财产特许转让”方针，殊不知，从担保法到担保法司法解释、最高人民法院的民法解释直到本条款的新规定，历经十多年之久，实属不易。

    相关法律：物权法第191条

    相关名词：

    〖前置式和兜式抵押财产特许转让〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    前置式与兜底式抵押财产特许转让

    抵押财产特许转让，包括前置式和兜底式授权特许转让两种类型。栗子网  www.lizi.tw被特许转让的当事人，是财产抵押人和抵押财产的受让人。被授权特许转让的财产，是全部的或者部分的抵押财产。授权特许转让抵押财产的目的，只能是全部专门用于提前清偿债务。

    一、前置式抵押财产特许转让

    前置式抵押财产特许转让，亦称直接式抵押财产授权特许转让。是指抵押期间，抵押人经抵押权人授权同意转让抵押财产，抵押权人同抵押人直接协商提前清偿债务的各项事宜，依法落实清偿债务的数额分配问题。此项特许转让的法律依据，是本条第一款的相关规定。

    前置，是指将抵押权人授权同意转让抵押财产作为必要的前提条件对待，非经抵押权人授权同意转让抵押财产的行为无效。（1）抵押权人可以据此据理追究抵押人的违约责任；（2）对于受让人知道或应当知道所受让的财产是抵押财产而冒险受让的，或者是抵押人已经告知受让人是抵押财产而冒险受让的，抵押权人可以据此据理追究受让人的违规受让抵押财产的责任；（3）对于受让人不知道或应当不知道所受让的财产是抵押财产而冒失受让的，或者是抵押人未告知受让人是抵押财产而冒失受让的，抵押权人不再追究受让人的冒失受让抵押财产的责任；（4）抵押权因抵押权人对于抵押财产的特许转让而消灭，抵押法锁关系同时解除，代之而来的是抵押权人对于所出让抵押财产的价款优先受偿，以至于完全受偿；（5）抵押权非因抵押权人对于抵押财产的特许转让而保留，抵押法锁关系没有解除，抵押物毁损、灭失的或由其他的债务人的财产顶替，继续下一轮的抵押关系或者法锁关系，或者由债务人以其他方式及时地清偿债务。

    前置式抵押财产特许转让的要点，包括了以下几个前提条件：

    1．抵押人转让抵押财产须经抵押权人授权特许同意，否则其转让行为无效。

    无论抵押财产是否登记，都可以转让。抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人特许授权同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人。本条款也应当包括“并告知受让人”的意思在内，因为抵押财产的转让还涉及到抵押权关系和今后的“买卖不破租赁”等债物权关系。栗子网  www.lizi.tw

    2．抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则其转让行为无效。

    抵押权人授权特许同意抵押人转让抵押财产，其根本目的是要求对方应当保证债权人的优先受偿权得到落实。

    落实的办法，最好是立即用转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务。其次是提存，于抵押期间届满时正式清偿债务。提存的办法是，用债权人和债务人双方开立的单位专门账户到银行储蓄，专存专取，双方同存同取，届时使用双方的印鉴提款一同清理债权债务。这种提存方法，比担保法规定的“向与抵押权人约定的第三人提存”的方法稳妥一些，因为向第三人提存不是很可靠，对于债权人和债务人都不放心，也有不安全因素。如第三人将提存款取走挪用，当事人不好追究责任等会产生提存后遗症。

    3．抵押人用转让的价款提前清偿债务或者提存的，应当依法兑现并多退少补。

    依法兑现债务适用于“多退少补”的通行规则。抵押合同成立时，抵押财产价值被高估或者低估的现象是普遍存在的，况且抵押财产的价格波动也是经常发生的，也有运气好差的区别。采取修正的措施，是如本条款所示“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。

    4．前置式抵押财产特许转让的权利结构应当是清晰的

    前置式抵押财产特许转让，是抵押财产特许转让的主要形式。抵押权人的债权等权利为上层结构，抵押人的被特许转让权等权利为中层结构，抵押财产的受让人的受让权、涤除权等权利为底层结构。

    抵押权人的优先受偿权不因抵押财产特许转让而除权，其抵押权和债权应当提前实现。抵押权处于危殆情势时，抵押权人对于抵押人有追及权，对于受让人有溯及权，但未登记的抵押权除外。

    抵押人的被特许转让权因抵押权人的授权或者法律认可的权利而取得，但履行提前清偿债务仍然是第一位的，特许转让权是第二位的。尽管于特定情形下，法律仍然将未通知抵押权人的“特许”转让视为有效，不过抵押人于转让抵押财产之前经过抵押权人同意应当是第一选择。

    抵押财产的受让人受让权、涤除权的行使，在这里以抵押财产未登记为条件，可以涤除抵押权人的溯及力。小说站  www.xsz.tw因为不动产、动产的抵押权未经登记，不能对抗善意第三人的受让。

    二、兜底式抵押财产特许转让

    兜底式抵押财产特许转让，亦称转移式抵押财产授权特许转让。是指抵押期间，抵押权人不同意授权抵押人转让抵押财产，但受让人愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，抵押权人特许授权受让人受让抵押财产并保证能够如期代抵押人清偿债务消灭抵押权。另外，法律层面上的授权特许转让，是抵押财产的受让人负有“代为清偿债务消灭债权”的义务，而抵押权人享有抵押财产的追及权或溯及权力。此项特许转让的法律依据，是本条第二款的相关规定。

    代为清偿债务消灭债权，不是要求受让人将所受让的原抵押物如数交付到抵押权人手上，而是将将所受让的原抵押物的所支出的价款如数交付到抵押权人手上，形成“替债务人转移支付”的既成事实，并且将抵押权人作为唯一的价款的受偿权人看待。

    兜底，是指转移式抵押财产授权特许转让已经触及法律条件的底线了，不能再降格以求了。

    此项“特许”主要是法律的授权特许，其次是抵押权人的授权特许，含有主次双重授权特许的意义，并以抵押权人的担保物权追及权和抵押担保法锁为杠杆效用。

    兜底式抵押财产授权特许转让的要点，包括了以下几个前提条件：

    1．首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让。

    首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让，是抵押权人授权同意于受让人受让抵押财产，但前提条件必须是保证为代替债务人清偿债务和消灭债权而所为。否则该受让行为无效，不受法律保护。

    首项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的首选项目，相对于底项而言，抵押权人仍然有可控性的一面。

    抵押期间未经抵押权人同意而转让了抵押财产，标志着债权债务的法锁关系从抵押权人与抵押人之间开始断裂。为保证实现抵押权不至于落空，有必要与法锁关系链接到受让人一方，形成新的法锁关系，为代替债务人清偿债务和消灭债权而铺路。于受让人增加负担的同时，抵押权人在此之上叠加了抵押财产的追及权。

    2．底项追及权的兜底式抵押财产特许转让。

    底项追及权的兜底式抵押财产特许转让，是法定的抵押财产特许转让。是于抵押期间，抵押财产未经抵押权人同意、也未知受让人是否愿意代为清偿债务消灭抵押权，故抵押权呈现悬空现象，法律赋予抵押权人以相应的抵押财产追及权，要么由抵押权人向抵押人追偿，要么由抵押权人向买受人追偿。当抵押权人向买受人追偿的愿望实现时，底项追及权的兜底式抵押财产特许转让机制成立。

    尾项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的不得已的剩余项目，相对于首项而言，抵押权人可控权微弱，只能是依靠抵押权的追及权、溯及权来解决问题。抵押权人追究抵押人责任涉及追及权，抵押权人追究抵押人责任并溯及到受让人涉及溯及权，实际上两种物权请求权是有所区别的。教科书中将以上物权统统称之为“追及权”，未免过于笼统。

    底项追及权的兜底式抵押财产特许转让是最为特殊的法律行为，主要可以归纳为以下几个方面。

    （1）以是否有抵押权登记论特许转让

    如果抵押权未登记，抵押权人没有向第三人即买受人追索抵押财产和清偿债务的权利，仅有协商的权利。此种特许转让，实指第三人特许受让。

    如果抵押权已经登记，抵押权人有向第三人即买受人追索抵押财产和请求代为清偿债务的权利。此种特许转让，是意定的特许转让。要分清几种不同的情形区别对待：一是抵押人已经告知了受让人之抵押财产的实情，并且告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权可以到达第三人；二是抵押人没有告知受让人之抵押财产的实情，也未告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权不能到达第三人，只能追及到抵押人。不过，第三人自愿为抵押人代为清偿债务和消灭债权的为例外。

    （2）以是否有拟定动产集合抵押权论特许转让

    企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品拟定动产集合抵押的，抵押期间大多数抵押财产属于法定的允许转让的，少数抵押财产如生产设备等仍然是不允许提前转让的。如果说要实施特许转让，应当由当事人之间于合同中达成特许提前转让协议，以协议为准。

    其决定于其特许转让的抵押范围。不处于抵押权人专控范围内的抵押财产，正常性的提前转让，叫做允许转让；处于抵押权人专控范围内的抵押财产，非正常性的提前转让，叫做特许转让。抵押权人的追及力，只能是对于特许转让范围内有效。

    3．兜底式抵押财产授权特许转让的其他办法

    兜底式抵押财产授权特许转让办法，如“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为无效”的办法，“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为”无效的办法，“用转让的价款提前清偿债务或者提存的，应当依法兑现债务，并多退少补”的办法，可以参照实行。

    其特许转让的权利结构，仍然呈三层宝塔式权利结构。上层是塔尖，包括债权、抵押权、追及权、溯及权、反定限物权和特许转让权等权利组成。中层是塔中，包括抵押财产权、特许转让执行权、定限物权等权利组成。底层是塔底，包括受让抵押财产的受让权、涤除权等权利组成。

    其特许转让的权利关系是最不稳定、最具风险的权利结构关系，法锁关系上将抵押权人的追及权、溯及权、反定限物权等担保物权调整到最高能效级。与此同时，将抵押人的履行清偿债务等责任、也将第三人代为清偿债务等责任调整到最高警示级。

    相关法律：物权法第191条

    相关名词：

    〖抵押财产特许转让〗

    字数：3888字

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    抵押财产特许转让的立法基础

    一、导言

    抵押财产特许转让立法基础，指物权法第191条关于抵押财产特许转让的立法基础。小说站  www.xsz.tw其是在总结民法通则第115条、担保法第49条、担保法司法解释第76条、《物权法（草案）参考》第214条第2款经验教训基础上的升华，形成了逻辑设计更加周密、法律内容更加规范化的抵押财产特许转让制度。迄今为止，这是最先进的一类抵押财产特许转让制度。

    抵押财产特许转让立法基础，可以从以下几个方面来了解。

    1．物权法13年立法民主化运动的背景促进了抵押财产特许转让制度的进一步完善。

    2007年3月16日，中华人民共和国主席***发布《中华人民共和国主席令》第六十二号令，标志着《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并立即公布，自2007年10月1日起执行。应当说，一部普通的民法，由全国人民代表大会代表表决通过，并且从立法立项到正在颁布历经13年、前后共8稿定谳，这在中国立法史上是极为罕见的现象，足见这部法律的重要性以及立法上的技术性、困难性和非常认真的态度。

    担保法是于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，第50号主席令公布，自1995年10月1日起执行的专门的担保法。担保法司法解释是于2000年12月13日起施行的辅助法。民法通则是于1987年1月1日起施行的普通法，这是最早出现抵押财产特许转让制度的法律。

    《物权法（草案）参考》就是现行物权法的前身，于2005年7月开始在内部发行并讨论，收到意见书1万多条，其中包括了抵押财产特许转让制度的修改。

    物权法字斟句酌，不仅仅对于其他各种法律进行了全面研究，而且对于本身的草案版本进行了修改完善。

    2．物权法运用系统工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科学设计了抵押财产特许转让制度。

    物权法运用自己的专长，对于各种抵押关系和连带抵押关系进行了全面的规范化、制度化建设，对于抵押财产特许转让制度的重建进行了彻底的研究，这是运用系统工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科学设计的结果。小说站  www.xsz.tw

    抵押关系法中，要求对于抵押人、抵押财产进行全员、全过程、全方位、全要素的全面控制。抵押期间，可能会牵涉到抵押权人、抵押人、承租人、抵押财产受让人等直接、间接的权利义务关系。抵押权人对抵押物的控制与抵押人对抵押物的利用是一对矛盾，必须实事求是地加以解决。抵押期间是否经抵押权人同意而转让抵押财产是个焦点问题，让受让人代为清偿债务消灭抵押权是个前提条件，既能保证交易进行，又能保证债权人的权利不至于落空。这就是平衡抵押关系和买卖关系的最好办法。

    3．物权法系统地运用了债权保护主义物权化方针，解决了抵押期间遇到的重大问题。

    债权保护主义物权化方针可以对抗所有权保护主义的物权化方针，因此担保债权人可以限制所有权人，抵押权人可以限制抵押人和全程控制抵押物。抵押权人的追及权和受让人的涤除权，也源于债权保护主义物权化方针。

    债权保护主义物权化方针支持了担保债权法锁，可以锁定担保人，也可以锁定第三人。这不是普通法锁所具有的法律效力。所谓抵押权人的追及权和受让人的涤除权，主要是由担保债权法锁关系起决定作用的，如果没有它，凭什么抵押权人可以全程控制抵押物，凭什么能够要求受让人代为代为清偿债务消灭抵押权？

    物权法对于第三人该放权让利就毫不犹豫地放权让利，如“买卖不破租赁原则”就是向第三人的权利倾斜的。但是，抵押财产的受让人毕竟不同于承租人。租赁关系中，承租人没有取得财产所有权，只不过是暂时利用一下承租的财产而已。然而，所有权关系中，受让人取得了抵押财产的所有权，抵押权人对此失去了控制，非追究受让人的连带责任不可。诚然，追究抵押人的违约责任也是在所难免的。否则，就不成其为抵押财产特许转让制度了。

    抵押财产特许转让立法基础，是在反复的理论探索、实践检验和反复修改法律的基础上的加固工作。抵押财产提前转让，毕竟是个相对很深广的课题和敏感性很强的问题，经过立法机关反复研究、反复修改才形成现在相对完善的法制基础。栗子小说    m.lizi.tw

    二、专家意见与解读

    1．法理学家的重要意见

    著名法学家、物权法起草者之一梁慧星教授有论及抵押财产特许转让时深有体会，他简要地讲述了抵押财产特许转让立法历程，他总结道：

    在传统的民法中，设定抵押权不影响标的物的转让，这时抵押权有追及力。不管作为抵押物的房屋转归谁，抵押权依然存在，它依然存在于这个房屋的所有权上，抵押权人根据物权的追及效力，当然可以追及买受人，拍卖房屋优先受偿。值得注意的是，最高法院关于民法通则的解释第一百一十五条规定，设立抵押权的财产转让，非经抵押权人同意，其转让无效。后来的担保法对此作了修正，将“抵押权人的同意”改为“通知抵押权人”。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人”，“未通知抵押权人”的，其“转让行为无效”。但最高人民法院关于担保法的解释第六十七条对此又有修正，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权归于消灭。”实际是，将未通知抵押权人的转让视为有效，同时认可抵押权人有追及权及受让人有涤除权。物权法在对担保法的规定和最高人民法院的解释进行总结整理的基础上，假设关于抵押财产转让的新规则：区分经抵押权人同意的转让与未经抵押权人同意的转让，而规定不同的法律效果。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第46～47页）

    抵押财产特许转让立法过程，从早期民法通则的从宽转让至中期的担保法开始从紧转让，到物权法的权衡放松转让，逐渐完成了从不允许到允许和特许的整个过程，形成了抵押财产特许转让的立法机制。

    以上梁教授的介绍可能还忘记介绍了另外一个修改法律条文的细节。2005年由全国人大法工委民法室编著的《物权法（草案）参考》第二百一十四条第二款的规定是“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”这种规定，是物权法草案第3稿的样式，而现行的物权法是2007年颁布的第8稿的样式，已经删除了“行为无效”的这一句规定，用“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外”的新规定来替代，更加精确与得体。2005年由全国人大法工委在全国对于物权法草案进行了大讨论，并对参会者人手一本那样的《物权法（草案）参考》，想必梁教授也肯定得到一本。但他忘记了在“《物权法》基本条文讲解”中介绍了。

    不过，以上关于“追及权”和“涤除权”概念，是关于传统担保物权的概念。其物权化目标指向与“抵押财产特许转让”环境条件下的“追及权”和“涤除权”概念有所区别。可以说，传统担保物权意义上的“追及权”和“涤除权”，是更加完整和更加清晰的物权请求权。从担保法到物权法，就相对复杂性一些，其法律关系和当事人的法锁关系，总的为两大层次，每个层次又分为若干个层次，要采取层层剥笋的办法来解决。

    2．立法专家的权威解读

    20多年来，中国的法学界与社会的各界人士对于抵押人提前转让抵押财产的问题非常关注，在司法实践经验中也总结出了一套门道。三番五次的修改后，遂使得此番日臻完善。

    关于“抵押财产特许转让”问题，确实牵涉到许多焦点难点问题，要在非常状态中将新法与旧法衔接，平衡抵押权人、抵押人和买受人三者之间的权利，合理地履行义务，确实不是一件易事。由全国****会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》，实际上是由王胜明、姚红、杨明仑等几位负责人牵头，由近20位立法专家共同研究编写成功的。其间，对于本条款的立法背景作了很详细的介绍，对于本条款的中心思想作了详细的解释。

    权威解读文本中对于本条款的立法目的与理由专门作了以下说明：

    第一，财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人的合法权益。

    第二，担保法规定转让抵押财产的应当通知抵押权人并告知受让人，也就是说，只要是通知了抵押权人并告知了受让人，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于债权的价值时，要求抵押人提供担保。但抵押财产的价值是随着市场价格波动的，抵押财产的价值是否明显低于债权难以作出准确判断，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。

    第三，现实中往往是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人或者未告知受让人已转让了抵押财产的情况，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能就无法追回。而转让抵押财产前就取得抵押权人同意，可以防止以后出现的一系列麻烦，节省经济运行的成本，减少纠纷。

    （参见王胜明主编，姚红、杨明仑副主编的《中华人民共和国物权法解读》第414页）

    以上三点，是立法专家的精辟论述与核心提示，实际上是代表了广大的专家学者和各界人士的正确意见。笔者估计，虽然对于“抵押财产特许转让”问题进行了20多年反复的研究，而最关键的是2005年至2007年对于“物权法草案”匠心独运的修改完善。笔者全文归抄上面的精辟论述与核心提示，为的是让大家分享一下立法专家的杰作，认真领会本条款的实质内容。

    相关法律：物权法第191条

    相关名词：

    〖抵押财产特许转让〗〖前置式和兜式抵押财产特许转让〗

    字数：3888字

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正文 初稿692-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权债权主从合一转让

    一、基本概念

    抵押权、债权主从合一转让，全称是一般抵押权之抵押权、债权主从一并统一转让。台湾小说网  www.192.tw指的是一般抵押权之“抵押权转让，债权跟着一并转让”或者“债权转让，抵押权跟着一并转让”，任何时候任何情况下，均以此主从连带转让为原则，只有意定型最高额抵押权转让或部分债权转让的个别情形除外。抵押权、债权主从合一转让制度，主要由担保关系法规范与调整，当事人的另类约定应不以损害公共利益和违反公序良俗为基本原则。

    物权法第192条明确规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这是关于抵押权、债权主从合一转让的基本内涵。

    第一，抵押权、债权主从合一转让。

    作为担保物权的一种，受担保物权法规范与调整，抵押权以其所担保的债权存在为前提，没有债权，就不可能有抵押权；抵押权失去了债权，等于断开了法锁，就失去关系与存在的意义。

    由于抵押权不具有独立存在的特性，因此法律规定抵押权、债权必须主从合一转让。抵押权的转让或者作为其他债权的担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。即抵押权人转让抵押权时，抵押权应当与所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人担保时，抵押权应当与所担保的债权一同向他人提供担保。

    这里的抵押权，实指一般抵押权之将来能够优先受偿抵押财产充抵债务的权利，于抵押期间内对于抵押财产没有所有权，不能单独转让，即使单独转让后也是转让一个空洞的概念。这里的债权，应当包括主债权和担保债权两个部分，而不仅仅指主债权或者仅仅指担保债权。

    德国民法典第1153条的规定是：“[抵押权和债权的移转]（1）随债权的移转，抵押权移转于新债权人。（2）债权不理脱离抵押权而移转，抵押权不得脱离债权而移转。”按照此项主从合一转让原则规定，债权和抵押权的转让应当是整体性的。

    第二，主从合一转让原则的的公式化模式化。

    财产及权利的主从合一转让原则，基本是公式化、模式化、趋势化、一体化的同一化转让制度，在普通物权法系是如此，在担保物权法也概莫能外。栗子小说    m.lizi.tw

    这里所讲的“抵押权不得与债权分离而单独转让”，是指一般抵押权之抵押权人不得将抵押权单独让于他人而自己保留主债权、担保债权，造成空洞、无效转让的事实。因此，必须遵循公式化、模式化、趋势化、一体化的同一化转让制度。譬如，甲方向乙方贷款200万，以时值240万元的房屋抵押担保债务的履行。抵押权人乙方不能仅将该房屋的抵押权转让给丙而不转让债权。由于权利的从项与主项分离，没有受让到债权，丙方从乙方得到的抵押权是空洞的，没有价值的，因而是没有法律效力的。同理，抵押权人也不得单独将抵押权作为其他债权的担保而自己保留债权。只有在与其所担保的债权一同作为其他债权的担保，实行“抵押权、债权主从合一转让”时才有实际效力。

    抵押权、债权主从合一转让，包括抵押财产的主从合一转让和债权的主从合一转让，是整个担保物权体系的说一不二的公式化、模式化、趋势化、一体化的同一化转让制度的一部分，具有强制性、定向性、粘连性以及附从性等性质特征，根本原因在于抵押权的法锁关系的多重性酿成的非常奇特的担保物权聚散奇观。

    第三，主从合一原则的例外情形。

    法律另有规定的情形，即个别拆分转让的情形。物权法第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。

    当事人另有约定的情形。（1）可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时。如拟定动产集合抵押中，可能发生可分解的债权，将其中的一部分通过约定而转让，对于抵押权和主债权不发生影响。（2）也可以是第三人专为特定的债权设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。

    第四，主从关系的一般认识。

    所谓主，指被转让的权利主项；所谓从，指被转让的权利次项。譬如，债权是主项，抵押权是从项等等。其法锁的性质是，从项粘连于、附从于、服务于主项，主项被粘连于、统领于、享受于从项。台湾小说网  www.192.tw所谓抵押权、债权主从合一转让，就是以主债权为中心为展开的转让抵押权的行为，包括有“从从主转”和“主领从转”两种办法。简单地说，一般抵押权无论如何也不得单独转让，必须一并转让或者打包转让、主从合一转让。

    抵押权、债权主从合一转让，代表了一般抵押权和最高额抵押权的物权化大方向，对于规范抵押权转让和债权转让具有一定的指导性和建设性的重要意义。如果不加以规范，抵押权的物权关系、抵押财产信托关系和对世关系会变得零乱，债权的法锁关系、法律关系的效力不济，会人为地造成很多物权纠纷、经济纠纷并且难解难分。尽管不能在任何时候任何情势下全部做到“抵押权、债权主从合一转让”，然而，遵循抵押权物权关系的发展规律，遵循债权法锁关系的客观规律，这才是妥善处理抵押权变动和债权变动过程中诸种疑难问题首先要高度重视的头等大事。

    就抵押物权与债权的属性而言，两者之间是难舍难分的一个硬币的两个侧面，关于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”的规定，就是原则上要求保持抵押物权与债权的有机统一，使得静态的抵押权和动态的抵押权都处于相对稳定与安全的位置上各得其所。关于“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的规定，就是原则上要求保持债权与抵押物权的有机统一，使得静态的债权和动态的债权都处于相对稳定与安全的位置上各得其所。

    抵押权、债权主从合一转让，是基于抵押权与债权的粘连性或者附随性、相互依存性和难舍难分性等性质而确定的物权化大方向。除非有特殊情形发生，这种好传统好作风是不能轻易改变的。

    二、限制条件

    抵押权、债权主从合一转让的限制性条件如下：

    1．抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让

    （1）单独转让抵押权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地专门将抵押权让与他人，而自己保留被担保的债权。依抵押权与债权的粘连性等性质推定，抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让，单独转让抵押权人视为无效。

    现实中单独转让抵押权的比较多，这一类违规转让的是重点监控的对象。抵押权人觉得抵押权只不过是个虚权，担保的债权才是实权，故保留被担保的债权而单独转让抵押权的比例会有所增加。

    （2）单独转让债权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地专门将被担保的债权单独让与他人，而自己保留抵押权。依抵押权与债权的附随性等性质推定，抵押权人让与其被担保的债权，抵押权应同时转让，且无须征得抵押人的同意，只需告知抵押人即可。

    以上限制性条件，主要是针对一般抵押权的限制性条件。本条款但书的特殊情形，可参考本物权法第204条最高额抵押权的特殊规定。不过，总体上说，最高额抵押权的一般情势下仍然遵循“抵押权、债权主从合一转让”的老规矩行事。

    （3）向不同的当事人单独转让抵押权并单独转让债权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地将其抵押权与债权分别让与不同的当事人。依抵押权与债权的粘连性等性质推定，并依抵押权与债权的附随性等性质推定，并依一物一权主义确认原则推定，抵押权与债权是同法锁关系的债物权，实际上同一个担保物权两种成分。当抵押权人单独转让抵押权并单独转让债权，并且分别让与不同的当事人时，两个受让人各自为政，或者一人不能有效地行使抵押权，或者一人不能有效地行使债权，结果双方受让的是空物权或者空债权。

    上述情势下，就抵押权让与而言，因违反了抵押权与债权的附随性原则，抵押权单独让与无效，抵押权人也不得保留无债权的抵押权，抵押权应归于消灭；就让与债权而言，因违反了抵押权与债权的粘连性等性质原则，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，受偿权无以担保保障，且与他人受让的抵押权相冲突，故债权单独让与在这里也是无效的。

    2．抵押权人不得与所担保的债权分离而单独成为其他债权的担保。

    （1）抵押权人单独以抵押权为自己或他人设定担保的限制。抵押权人不得选择性地仅以抵押权为自己提供担保，而自己保留债权。参照“抵押权、债权主从合一转让原则”，适用于“抵押权、债权主从合一担保原则”，故可推定抵押权人单独以抵押权为自己设定担保应当是无效的。抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。参照“抵押权、债权主从合一转让原则”，适用于“抵押权、债权主从合一担保原则”，故可推定抵押权人单独以抵押权为他人设定担保应当是无效的。

    （2）抵押权人单独以债权为自己设定质押的限制。抵押权人仅以债权设定质押时，构成权利质押，仅限此是可行的。但抵押权人不能自己保留抵押权，特别是在债权质押实现时，抵押权人更不能单独保留抵押权。因为主债权质权的效力当然及于抵押权，成立附有抵押权的债权质权，否则是无效的。

    （3）向不同的当事人单独担保抵押权并单独担保债权的限制。抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保时，就债权设定质权而言，应认为是有效的，成立无抵押权担保的债权质权；就抵押权人单独设立担保而言，则于法律关系、法锁关系上是无效的。

    依抵押权与债权的粘连性等性质推定，并依抵押权与债权的附随性等性质推定，并依一物一权主义确认原则推定，抵押权与债权是同法锁关系的债物权，实为同一个担保物权两种成分。参照“抵押权、债权主从合一转让原则”，适用于“抵押权、债权主从合一担保原则”，故可推定，抵押权人向不同的当事人单独担保抵押权或单独担保债权应当是无效的。

    相关法律：物权法第192条

    相关名词：

    〖抵押权债权主从合一转让的类型〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权债权主从合一转让的类型

    抵押权、债权主从合一转让，可以划分为以下几个类型：

    一、按照抵押财产类型划分，可以划分为不动产型和动产型抵押权、债权主从合一转让。栗子网  www.lizi.tw

    同为抵押权和债权，抵押形式、实现债权的难易程度不同，物权化法锁调整力度应当有所不同。因为抵押权是不以占有抵押物为条件的，抵押权人及其下位抵押权人对于不动产抵押物比较容易控制一些，对于动产抵押物比较难以控制一些。如果单独转让抵押权可能是个骗局，则单独转让动产抵押权可能是个最大的骗局。

    同为抵押权、债权主从合一转让，主从合一打包转让动产方面的属于单一式类型，主从合一打包转让不动产方面的属于重叠式类型。主从合一打包转让不动产方面的，除了债权与抵押权主从合一打包转让以外，建设用地使用权与地役权、建筑物所有权也是法定的主从合一打包转让规制，故其属于重叠式主从合一打包转让的类型。

    二、按照抵押权基础类型划分，可以划分为单重式和重叠式抵押权、债权主从合一转让。

    抵押权、债权主从合一转让，是针对任何不动产、动产抵押权的打包转让的。不过，两者之间仍然是有一定的区别。

    对于不动产抵押权打包转让而言，其本身就包含了“房地合一”和“主从合一”的打包抵押和打包转让的法锁制度，加上抵押权、债权主从合一转让法锁体系，已经成为两大层面的主从合一转让法锁体系。究其实，比这更加复杂，因为抵押担保内部的法锁关系已经是重重叠叠的了。

    当然，对于动产抵押权打包转让而言，也是具有抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系。为了便于记忆，可以将抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系统统算作一个体系，那么，不动产抵押权、债权主从合一转让就是双层重叠式的，动产抵押权、债权主从合一转让就是单重重叠式的。因为，动产方面的不存在“房地合一”的法律要件。

    三、按照拟定动产集合抵押类型划分，可以划分为集合式和散件式抵押权、债权主从合一转让。

    抵押权、债权主从合一转让，动产抵押权打包转让方面，也不是完全等量齐观的。

    拟定动产集合抵押的，以集合式抵押权、债权主从合一转让为主要形式，但不排除存在拆散的散件式抵押权、债权主从合一转让为次要形式。台湾小说网  www.192.tw

    除了拟定动产集合抵押的以外，其他的都是散件式抵押权、债权主从合一转让，没有其他的选择性途径。

    四、按照债权类型划分，可以划分为有主债权式和无主债权式抵押权、债权主从合一转让。

    抵押权和债权，是同位性的权利，但各司其职，产生的背景是不一样的。主债权产生于主债权债务合同之中，没有附加担保物权，也不存在抵押权。担保债权，有间接产生的，也有直接产生的。如果主债权合同产生后，执行一段时间后又成立了抵押合同，那么，此项担保债权是间接产生的；如果债权合同成立之初即成立抵押权和担保债权，那么，此项担保债权是直接产生的。

    主债权式抵押权、债权主从合一转让，实指主债权、担保债权与抵押权主从合一转让，即双重债权的打包转让。非主债权式抵押权、债权主从合一转让，实指担保债权与抵押权主从合一转让，即单重债权的打包转让。

    五、按照抵押权总类型划分，可以划分为法定式和意定式抵押权、债权主从合一转让。

    抵押权于总体上划分为一般抵押权和最高额抵押权，两者之间的法锁关系和法律关系是有所区别的。如果说，可以于特定情形下允许意定的抵押权单独转让的话，应当是主要授予最高额抵押权。也就是对于一般抵押权方面从严把握，对于最高额抵押权从宽处理。

    前面五项内容，讲的全部是一般抵押权的抵押权、债权主从合一转让类型，主张力导为“法定的”。

    但是，到达最高额抵押权阶段，于法定之上又增加了“意定”的内容，姑且称之为“意定的选择性的主从合一转让”。就是说，在最高额抵押权法锁关系圈子里，最高额抵押权、债权主从合一转让仍然不失为主导地位，却不排除会发生例外的情势。

    本条款有一项转折的但书规定：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就代表了意定的类型。比如本法第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”这就由完全法定的抵押权、债权主从合一转让修改为半法定、半意定的抵押权、债权主从合一转让。栗子网  www.lizi.tw

    “当事人另有约定”，即可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时的切割式转让；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押权的，此第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。

    以上是关于抵押权、债权主从合一转让概念的概述。有的读者会以为这样叙述有画蛇添足之嫌。其实不然。所有担保物权的法锁关系都相当复杂，而总的发展趋势是，要由成文法向判案法的标准化方向发展，我们需要努力做的基础之基础工作，起码要建立健全一套行之有效的计算机模型。这就要求我们建立一整套数据处理系统，对于不同性质、不同类型的抵押权、债权主从合一转让脸谱一一录入。从大处讲，是为了将来由成文法向判案法的标准化方向发展，从小处讲，可以大大提高法官们的工作效率。如此而已，何乐而不为？

    六、主从合一原则的例外情形

    基本概况：主从合一原则的例外情形，指不遵循主从合一原则而以意思自治主义为基础的非主流情形。主从合一原则是由成文法规范与调整的基本原则，对于绝大多数人是适用和广受欢迎的，实践证明是有益无害的。

    无论如何，普通物权、担保物权中的某些原则立场本来是由习惯法上升到成文法的，不可能将习惯法意思自治主义的东西连根拔除，也不可能将不动产和动产的主从合一原则搞成一刀切。老实说，客观上需要特殊情况特殊对待，主从合一原则的例外情形必定有它的生存率与适用范围，其可以对于主从合一原则应当是起对立统一的特殊作用。

    1、法律另有规定的情形，即个别拆分转让的情形。物权法第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。

    2、当事人另有约定的情形。（1）可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时。如拟定动产集合抵押中，可能发生可分解的债权，将其中的一部分通过约定而转让，对于抵押权和主债权不发生破坏性影响。（2）也可以是第三人专为特定的债权设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。如抵押权人设立保全抵押权，用其他抵押物或者抵押人来替代，只不过是更新了抵押方式而已。

    法律条件一：债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

    法律条件二：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

    以上两个法律条件，将一般抵押权的例外情形和最高额抵押权的例外情形相提并论。这是因为，最高额抵押权是由一般抵押权升级上去的产物。

    我们说，主从合一原则和一物一权主义原则都是个大原则，具有普遍性的指导意义。不过，毕竟抵押权的设立与行使还是以意定生效主义为主流的，不比法定抵押权、留置权的规定那么十分严格。

    以上法律条件，包含有法定的强制式和意定自由式的两重意思。这是对于主从合一原则的例外情形的肯定，是对于强制式和意定式两种形式的调和处理的方法。所谓例外情形，主要发生在最高额度抵押权的分期转让方面。这种调和处理的方法，在担保法中的是没有破例过的。

    为什么要破例呢？原因在于：

    （1）由最高额抵押权转让的可塑性特征决定的。它是与主债权合同牵连的可分期分批转让的对象，部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对于最高额抵押权并不发生太大的影响，最高额抵押权还要在最高债权限度内，对已经发生的债权和未发生并将来会发生的债权作担保。因此，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。

    （2）企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品设定拟定动产集合抵押的，并且是分期分批清偿债权的，抵押权人在保留拟定动产集合抵押的情势下，有计划有步骤地转让一部分债权给其他人是容易办得到的。拟定动产集合抵押实际上与最高额抵押差不多，只不过前者是物的最高数量抵押和后者是金额的最高数量抵押而已。

    拟定动产集合抵押的周期一般比较长，兑现债权有些麻烦，他们转让债权是为了图省事，仅转让部分抵押担保债权而不转让抵押权客观上并无大障碍。而拟定动产集合抵押权人向自己的客人打招呼，说他有个抵押人最近有10吨大豆油要出售了，去拿过来充抵我的债务吧。于是抵押权人与客人商量好后，再跟抵押人商量好后，客人就可以跟随抵押权人到抵押人那里去提货了。事实上这种部分转让债权却不转让抵押权的现象并不少见。

    （3）出于当事人意思自治的角度考虑。市场机制不够完善的情势下三角债的危机感顿惑，担保期间的债权频繁变动，确实产生过许多不确定性和不安全感等因素。在市场机制相对完善的情势下，以上弊端可以消除或者抵消。经过反复研究，立法专家觉得应当给予最高额抵押权人以相对自由的空间，交由当事人来把握分寸。鉴于以上理由，立法专家修正了担保法第61条关于“最高额抵押的主合同债权不得转让”的相关规定，最后选择了既有强制性又有自由性的例外规定。

    至于主从合一原则的例外情形，仅指“部分债权转让的”和不影响主债权合同落实的质押范围，实际上是把最高额抵押担保的主债权提升到一个新的担保层次上来了。这不仅要求最高额抵押权人按照最高额抵押权的章法来行使权利，而且还要按照质押权的章法来行使权利。

    相关法律：物权法第192条

    相关名词：

    〖抵押权债权主从合一转让〗

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正文 初稿694-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权债权主从合一转让的法理基础

    抵押权、债权主从合一转让的法理基础，是基于规范与调整抵押担保物权关系、债权法锁关系的立法目的，兹将“抵押权、债权主从合一转让原则”和“抵押权、债权主从合一担保原则”的利害关系展示出来，以便于人们对于动态过程中的担保物权关系、法锁关系的规律性有所顿悟，在物权交易和经济交往活动中掌握更多的主动权，增强自觉性，减少盲目性。小说站  www.xsz.tw

    本条款抵押权、债权主从合一转让，其法理基础可以从以下两个方面来进行分析。

    一、抵押权不得与所担保的主债权分离而单独转让，必须主从合一转让。

    法律条件：一般抵押权是粘合型抵押权，抵押权不得与债权分离而单独转让。最高额抵押权大多数情形下也是如此而已。

    抵押权不得与所担保的主债权分离而单独转让，是由主债权法锁关系和抵押权法锁关系两大法锁体系的粘连性、不可分离性决定的法律条件。自从抵押权成立之日起，他们就攀龙附凤难舍难分了。

    主债权法锁关系，就是主债权与主债务的法锁关系，他们凭主债权合同和法定的条件来约束。没有抵押权等担保物权的法锁，始终是简单化的债的法锁，债权人没有担保物权保障，就没有优先受偿权。为了增加法锁的能效机制，加大对于债务人的约束力度，就由主债权法锁关系链接到抵押权法锁关系方面来，形成多重复合式法锁关系：

    第一重，主债权链接主债务。第二重，主债权链接担保债权、抵押权、优先受偿权等配套权利；主债务链接担保债务、抵押财产义务等配套义务。第三重，主债权链接担保债权、抵押权、优先受偿权等配套权利并链接主债务链接担保债务、抵押财产义务等配套义务。第四重，因转让抵押权而产生新的债权债务法锁关系和担保物权关系，与前面三重法锁关系都可以一同链接起来。债权人转让抵押权需要解除法锁的连环套，当事人是从第二重至第三重法锁关系中选择的，建立抵押权连锁关系是连环套的，转让抵押权连锁关系必须是连环套的。

    抵押权法锁关系，是在主债权法锁关系之上叠加的多重法锁关系，也是两大法锁体系的粘连关系、贯通关系、同舟共济关系等诸多物债权和债物权关系的总集合、总集成。栗子网  www.lizi.tw抵押权设立时他们的法锁总是成集成套的，抵押权变更、转移和解除时他们的法锁也总是成集成套的。

    抵押权关系是围绕着主债权关系而发生、发展的，主债权是法锁的主项，抵押权是法锁的从项。主债权可以不完全依赖于抵押权而存在，抵押权则完全依赖于主债权而存在。抵押权、债权主从合一转让所指的规则条件是：

    （1）“从从主转”。抵押物权、抵押债权作为转让的从项，转让的首要条件是主债权和担保债权是否可以转让、是否可以与抵押权一并转让。如果不能一并转让，该一并转让和单独转让均属无效；如果能够一并转让，抵押权没有与主债权一并转让，该单独转让无效。

    应当注意的是，本条款还没有明说“主债权和担保债权是否可以转让”，而在实际需要时也会遇到这种问题。是否“从从主转”是一回事，是否具备这种实际条件又是另外一回事。

    （2）“主领从转”。主债权作为转让的主项，转让的首要条件是抵押权是否可以转让、是否可以与主债权一并转让。如果不能一并转让，该一并转让和单独转让均属无效；如果能够一并转让，抵押权没有与主债权一并转让，该单独转让无效。

    应当注意的是，本条款所指向的“抵押权、债权主从合一转让”，广义地说，就是抵押权与主债权、担保债权合一转让，亦称一并转让。否则抵押权的单独转让是空洞的、没有价值的和无效的。

    综上所述，“抵押权、债权主从合一转让”的情形，可以简要的归纳如下：

    第一，抵押权人不得以抵押权单独转让于他人而自己保留其主债权或者担保债权。此时的主从合一原则，表现为“从从主转”。抵押权人转让抵押权人的，抵押权应当与其所担保的全部类型的债权一同转让，单独转让抵押权的行为无效。

    第二，抵押权人不得将被担保的主债权或者担保债权转让于他人，而自己保留抵押权。此时的主从合一原则，表现为“主领从转”，抵押权人让与其被担保的主债权或者担保债权，抵押权可同时转让，且无须经过抵押人同意而为之。

    第三，抵押权人不得将其主债权或者担保债权与抵押权分别让于不同的他人。此时的“一物一权主义”和“一债一权主义”适用于同一法锁关系，只能是一并打包转让给同一受让人。小说站  www.xsz.tw否则，两边的受人都成为空洞的、无价值或者有价值无权利的、无效的转让。

    “从从主转”和“主领从转”的主从合一原则是普适性原则。对于“抵押权不得与债权分离而单独转让”与“抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保”的各种情形均同样适用。只要不发生特殊性的例外情形，对于每一个案例都是适用的。

    二、抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，必须主从合一担保。

    法律条件：抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保。

    以上所谓的为其他债权的担保，视为不合规矩的债权转移行为。其他债权，指债权质权。质权，也是质押权。同为抵押之权，抵押权于抵押期间以抵押权人不占有他人抵押财产为特征，质押人于质押期间以质押权人占有他人抵押财产为特征。

    主债权，按照专家的观点，应当从以下角度理解。

    1．合同形式的主债权，即主合同的债权是主债权，抵押合同的债权是从债权。

    基于成立抵押合同之前，已经存在不附加担保物权的普通合同。该合同履行一段时间后，当事人约定为担保该债权优先受偿或者完全受偿，同时促使清偿债务有个约束力条件，于是签订了抵押权合同。上述普通合同所搭载的是主债权包括主债务在内，抵押合同所搭载的是担保债权包括担保债务在内。担保债权因加上担保范围的责任与义务，其清偿债权的标的金额往往大于主债权的标的金额。

    清偿担保债权对于清偿主债权有替代性作用。同理，转让担保债权对于转让主债权有替代性作用。这两种替代性作用，有等于式和不等于式之分，有对于主债权全担保和部分担保之分，不是等量齐观的，应当分门别类的转让（与抵押权一并转让）。如果担保债权是对于主债权全担保的，转让、变更担保债权等于是转让、变更主债权。

    从这个意义上讲，抵押权人不得将被担保的主债权或者担保债权转让于他人，而自己保留抵押权。就转移让与主债权而言，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，其优先受偿权没有保障；就抵押权让与而言，因违反抵押权“从从主转”的从属性原则，抵押权单独让与亦属无效，抵押权人也不得保留无主债权的抵押权，此种抵押权无法锁链接关系，因无效而归于消灭。

    总之，主债权与从债权不可分离，主债权与抵押权也不可分离，须遵从“一物一权主义”主从合一的原则。

    实质上，抵押权成立以后，普通合同中的债权变成了从债权，抵押合同中的债权才是真正的主债权。不过，依据定量分析法，无论是哪种合同中的债权，债权额度大的是主债权，反之是从债权。

    2．流变形式的主债权，即抵押权或者抵押债权让与所对应的债权，抵押债权是主债权，其他债权是从债权。

    本条款所示的“其他债权”，指抵押权所担保的本抵押债权以外的一般债权或者其他的担保债权均为“其他债权”。如抵押权人以自己的抵押权合同或者抵押权登记证给予他的债权人作质押，而保留向抵押人清偿债权的优先受偿权与完全受偿权，而质押权人得到的只是证书，却不能得到就抵押财产变卖后的价款兑现质权人的债权，就是将债权与质权分离的不良后果。

    当抵押权与债权分离而单独转让时，或者同时作为其他债权的担保时，很有可能在抵押权之上与第三人设立权利质权。法律对此的规范与限制，主要有3点要求：（1）抵押权人单独以抵押权为自己或他人设定担保的限制；（2）抵押权人单独以债权为自己设定质押的限制；（3）向不同的当事人单独担保抵押权并单独担保债权的限制。

    抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，是指……不得为本抵押债权以外的其他债权担保。所执行的一物一权主义主从合一的原则，不仅仅是针对抵押权人的，对于抵押人同样如此。假如法律不禁止这种意定型特殊的担保形式，那么，抵押权人或者抵押人单方面的行为是无效的，必须是双方同意才行。特别是抵押权人，于抵押期间不占有抵押人的抵押财产，到实现债权还有一段时间距离，着实需要抵押人出面协议解决。

    3．不同类别的主债权，对于成为其他债权的担保对象有不同的适用性。

    主债权有财物之债、劳务之债之别。财物之债，指以给付一定财物为内容的债。其财物，包括通行的财物和特定的财物。金钱或者其他替代物，如货币、建筑材料、日用品、家电产品等等，属于通行的财物；文物古董、珠宝饰品等，属于特定的财物。劳务之债，指债务人提供一定的劳务为内容的债。如加工承揽合同承揽人提供的劳务，有人力和资本上的付出；也可以仅为物权化效果，如货物运输合同承运人提供的劳务。

    抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，必须主从合一担保，其法锁关系调整方针是：

    第一，抵押权人不得仅以抵押权提供担保，而自己保留主债权。抵押权人以抵押权向他人担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独以抵押权作为其他债权担保的行为，违反了主从合一原则和一物一权主义原则，应当视为无效。

    第二，抵押权人仅以债权设定质押时，构成权利质押，在担保法是有效的。但抵押权人不能自己保留抵押权，特别是在债权质押实现时，抵押权人更不能单独保留抵押权。主债权质权法锁及于抵押权，当然成立附有抵押权的债权质权。单独以债权质权作为其他债权担保的行为，同样违反了主从合一原则和一物一权主义原则，应当视为无效。

    第三，抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保，就债权设定权利质权而言，如法无明文禁止性规定，应当认为是有效的，仅可成立无担保的债权质权。就抵押权单独设立担保而言，违反了担保物权和债权法锁关系的连续性、稳定性和同一性，同样违反了主从合一原则和一物一权主义原则，应当视为无效。

    相关法律：物权法第192条

    相关名词：

    〖抵押权债权主从合一转让的类型〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押财产价值保全

    一、基本概念

    1．抵押财产价值保全

    抵押财产价值保全，是基于抵押权人对于抵押财产的跟踪控制权和未来的财产兑现受偿权而进行的标准化作业的措施，是处理因抵押人不作为、乱作为等人为原因造成抵押财产毁损、价值减少的现状，要求抵押人停止其不良行为、或负抵押财产保全价值或者提供相应的担保的责任，以维护抵押权人合法权益的规定。台湾小说网  www.192.tw抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。其是保全抵押权的一种类型，由抵押价值法和抵押权确认保护法规范与调整，平衡抵押权人与抵押人的实际利益关系。

    物权法第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”

    理解上述规定，应当从以下几个方面来进行分析。

    第一，本条款是基于保全抵押权而设立，目的在于保全担保物权价值的完整性与圆满性。

    保全抵押权，指法律为保障抵押权的圆满程度而设立的特种物权。其主要类型有：（1）规定担保范围和登记生效主义，以保全抵押权；（2）以抵押财产的交换价值调整来保全抵押权；（3）以抵押过程控制来保全抵押权；（4）以物权请求权、债权请求权来保全抵押权；（5）以法院判决生效的司法文书来保全抵押权等。其中第3项，就是本条款所规定的“价值保全抵押权”，或者称为“积极的保全抵押权”。

    设立抵押权时，由于主观因素的作用，使得对于抵押权的标的物限于感性认识，对于抵押财产的交换价值过高估计或者过低估计是难以避免的。基于保全抵押权考量，法律赋予抵押权人对于抵押人和抵押物的过程控制权，目的在于保全担保物权价值的完整性与圆满性。

    第二，本条款是针对具体情况对于保全抵押权进行符合实际的调整，以修正抵押合同的主观错误。

    抵押权设立后，抵押权人并不实际占有抵押财产，仍由抵押人占有、使用、收益。小说站  www.xsz.tw抵押期间，可能发生各种不确定因素，市场行情变动的因素是主要的客观原因，容易导致抵押权发生精神磨损。由于抵押人的随意行为致使抵押财产价值减少，这是主要的主观原因，容易导致抵押权发生精神磨损和机械磨损。无论发生什么不利因素，针对具体情况对于保全抵押权进行符合实际的调整，以修正抵押合同的主观错误是第一要务。

    本条款只讲主观原因，未讲客观原因。按照侵权责任法的规定，对于责任人来说是无论主观原因和客观原因的，除非当事人遭遇不可抗力因素影响才可以免除或者减免合同的责任。

    主观原因，系指抵押人采取积极的行为或者不作为致使抵押财产价值减少。当抵押财产价值减少的事实发生后，抵押权人可以依照保全抵押权的办法来维护抵押权。

    第三，对修正后的保全抵押权进行重新评估，最后按照抵押财产的实际交换价值来实现担保物权。

    本条款将保全抵押权放在第一位，对于抵押权应保尽保。或者恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；或者提前清偿债务，二者必居其一。

    2．一般内容

    抵押财产价值保全，是维护抵押权人正当理由、正当权威、正当利益的必要措施，也是提高担保法律权威、增强法律效力的重要决定。抵押权的实现，是建立在抵押财产的交换价值基础上的扎扎实实的硬功夫，担保物权、抵押义务、信托关系、法锁关系、对世关系的可靠性，均可从抵押财产价值保全信用程度中反映出来。法律赋予抵押权人对抵押财产价值保全的全过程的监督权、纠偏权或者提前清偿债务的处分权等权利，也不仅仅是为抵押权人着想，同时也是为了规范抵押人的应尽的义务着想。在抵押人无过错的情势下，或者是因自然灾害和第三人的祸害及其他原因而导致抵押财产毁损、灭失和价值减少的，区分不同情况进行责任鉴定和事后补救。

    有恒产者有恒心，有恒抵押财产价值者有恒心。倘若抵押财产价值不能恒定，抵押权和担保债权也就不能恒定，岂止是对于抵押权人不利，对于抵押人自己也将不利。而法律的权威和效力，全在于其公正性和准确性，其物权法定的物权化目标指针，就是力求做到“有恒抵押财产价值者有恒心”。栗子小说    m.lizi.tw

    抵押财产价值减少，盖因抵押人故意和过失、作为和不作为等原因所致。其为抵押权的蚀损性、风险性和危害性增添了许多不利的因素。对于抵押财产全过程、全方位、全要素的权力监控，是抵押权人的当务之急。

    抵押权人采取的主要步骤有三个：

    第一步，告知的步骤。要求抵押人有所为或者有所不为，总之是抵押权人有权要求抵押权停止抵押财产价值减少的不端行为。

    第二步，请求的步骤。抵押财产价值减少已经成为既成事实，抵押权人有权要求其恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保，以至提前清偿债权的要求。

    第三步，绝交的步骤。以上两个步骤，是法律赋予抵押权人应有的权利，也是法律指定抵押人应尽的责任与义务。如果抵押人不负抵押财产价值减少的责任，不履行该作为而作为、该不作为而不作为的义务，即既不停止抵押财产价值减少的行为，也不恢复抵押财产的价值，也不提供与减少的价值相应的担保，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务，并对抵押权人的债权优先受偿。

    抵押人故意和过失、作为和不作为等原因，致使抵押财产的价值减少，主要由以下原因造成的：

    一是抵押人积极的行为致使抵押财产的价值减少。如拆除抵押的房屋，致使抵押房屋全部灭失或者部分灭失；如驾驶抵押的机动车因操作不当造成车辆毁损或者报废。

    二是抵押人消极的行为致使抵押财产的价值减少。如对抵押的危旧房屋及其管线不作修缮，致使房屋的使用价值减少；如抵押人任由抵押的生产设备在室外风吹雨打，锈迹斑斑，致使机器设备的使用价值明显减少；对于抵押的机器设备不按时按质按量维护和修理，机械磨损相当厉害，致使机器设备的使用价值相当减少等等。以上责任和责任事故，皆由抵押人所引起，应当负全责，应当采取积极的补救措施，或者努力恢复抵押财产的价值，或者努力提供与减少的价值相应的担保，或者与抵押权人一道提前清偿债务，没有其他的路子可走。

    二、抵押财产价值保全的串联办法

    本条款的规定，是因抵押人不作为、乱作为等人为原因造成抵押财产毁损、价值减少而应当尽的抵押财产价值保全义务和民事责任。现实中因自然灾害和第三人的祸害及其他原因而导致抵押财产毁损、灭失和价值减少的，应区分不同情况进行责任鉴定和事后补救，采取串联的办法进行统筹安排，以使得抵押财产价值保全和抵押权人的优先受偿权或提前受偿权不至于丧失。

    所谓串联办法，指法律关系的串联、信托关系的串联和人物事件的串联，从错综复杂的关系中理出头绪，层层剥笋，从而各个击破，使得抵押财产价值保全和抵押权人的优先受偿权或提前受偿权趋于圆满状态。

    应当注意的是，此类责任鉴定和事后补救办法，与合同法中的某些免责条款是不一样的，与担保法中某些规定也是不一样的。

    合同法第117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”这主要是基于普通合同和一般法锁关系的考量而定的规矩，尽管后面也有“但法律另有规定的除外”的但书，对于普通合同之免除责任是主流意识，不免除责任是少见的现象。本法本条款以及担保物权一般规定的第174条，反映出更加严谨的立法风格，尽量地保持责任范围，尽量减少免责范围。担保合同与担保法锁有很多保险锁，锁定了各种各样的人物与事件，对于各种因不可抗力因素导致抵押财产价值保全受到影响的，有许多的弥补措施。

    根据本法第174条的规定，担保期间、担保财产毁损的，抵押权人可就获得的保险金、赔偿金、补偿金、救济金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，可以提存该保险金、赔偿金、补偿金、救济金等。法律赋予抵押权人对因担保财产毁损而获得的保险金、赔偿金、补偿金、救济金等专款专用的权利，享有直接或者提前优先受偿或者提存的权利。这样的物权化效果和法锁化效果，是一般合同关系所不能达到的效果。

    关于抵押人对抵押财产之价值减少无过错时怎样处理的问题，本条款作淡化处理，没有作出规定。担保法第51条第2款有相应的规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”这样的规定有一定的道理，但相对保守了一些，针对性和适用性不太理想。如因地震、地陷、海啸、水灾、旱灾、风灾、雪灾、火灾、泥石流等自然灾害等原因导致抵押财产毁损、灭失或者抵押财产价值减少的，这与天灾的“赔偿范围”无关，或许与保险金、赔偿金、补偿金、救济金等有关；因征收土地而导致抵押的房屋、建设用地使用权等抵押财产毁损、灭失或者抵押财产价值减少的，这与他人行为的“赔偿范围”无关，或许与补偿金有关；因被盗窃、被他人毁损、灭失抵押财产或者导致抵押财产价值减少的，这与人为的“赔偿范围”有关，但要得到第三人的赔偿金还要看运气如何，有的要等到猴年马月，有的根本找不到负责赔偿的责任人最后不了了之，总之能够获得赔偿金的概率很低、速度很慢、很不保险。

    再说，要求抵押人在因损害而得到的赔偿范围内再向抵押权人设立一个担保，相当麻烦，如果抵押人没有没有其他的财产可供担保，还需要考虑如何以抵押人获得的赔偿金等设定担保物权和如何实现担保物权的问题。物权法本条款没有作出如担保那样的死规定，给予当事人以弹性的想象的空间，可结合本物权法第174条的规定来实行，功德圆满一些。诚然，担保法第51条第2款还是有一些合理的部分，并没有废除，当事人可以根据需要和可能择善而从。

    相关法律：物权法第193条

    相关名词：

    〖抵押财产价值保全措施〗

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    抵押财产价值保全措施

    一、导言

    抵押财产价值保全的措施，指保全抵押权的预防措施、事中与事后的处理措施，有经济管理的措施、物权发力的措施、义务履行的措施、责任追究的措施，关键在于物权得力、措施得力。小说站  www.xsz.tw此为探讨性问题，目的在于抛砖引玉。

    立法专家在权威解读文本中谈了几个问题，对于我们有启发作用。

    1．抵押人的原因致使抵押财产价值减少

    抵押人使抵押财产减少的行为主要包括两个方面。一是抵押人采取积极的行为致使抵押财产价值减少。如拆除抵押的房屋、驾驶抵押的机动车因操作不当造成车辆损坏。一是抵押人消极的不作为致使抵押财产价值减少。如对抵押的危旧房屋不作修缮、有库房却任由抵押的机器设备在室外风吹雨淋。

    上述的两个例子包括了机械磨损和精神磨损两种类型，有的可以挽救，有的已经不能挽救。

    2．对担保法的规定进行点评

    担保法第51条第2款规定：“抵押人对抵押价值无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”专家说，这样规定有一定的道理，但要求抵押人在因损害而得到的赔偿范围内再向抵押权人设定一个担保，比较麻烦。如果抵押人没有其他财产可供担保，还需要考虑如何以抵押人获得的赔偿金等设定担保物权的问题。因此，本条没有延续这一规定……（《中华人民共和国物权法解读》第417页～418页）

    关于抵押财产价值保全，主动权在于抵押权人手中。很显然，弃权是对于自己不利的。法律保护抵押权人的物权请求权，但不认定弃权行为有效。抵押权人除了掌握以上三个步骤以外，还要掌握见招拆招法或者模拟作业法。

    见招拆招法或者模拟作业法如下所示。

    二、要求抵押人该做或者不该做的前期对策

    1．询问抵押人抵押财产价值减少的原因

    答：（1）知道；（2）不知道。

    抵押权人对于回答“知道”的，立即进行下一步动作。

    ②抵押权人对于回答“不知道”的，先应当搜集旁证查找原因。找出原因的，应当先跟自己人商量对策，然后再找抵押人理论。找不出原因的，向抵押人求证、第三人搜集旁证，应当以不超过三个来回为宜。栗子网  www.lizi.tw然后进行下一步动作。

    所有证据资料，以照片、录像、文字、语音或者代表性的实物为条件，应妥善保存。

    2．要求抵押人遏止抵押财产价值减少的势头

    答：（1）遏止；（2）不遏止。

    抵押权人对于回答“遏止”的，立即进行下一步动作。

    ②抵押权人对于回答“不遏止”的，应当动之以情，晓之以利，并限定时间让对方整改。对方不整改的，返回上一轮重新开始。

    三、要求抵押人该做或者不该做的中期对策

    1．询问抵押人一个时段内遏止抵押财产价值减少的情况

    答：（1）知道；（2）不知道。

    抵押权人对于回答“知道”的，立即进行下一步动作。

    ②抵押权人对于回答“不知道”的，应当重新从以上第一题第1（2）项和第2（2）回返调查研究起，并适时地向抵押人下达遏止抵押财产价值减少的建议书。

    2．要求抵押人对于抵押财产价值进行恢复

    答：（1）恢复；（2）不恢复。

    抵押权人对于回答“恢复”的，立即进行下一步动作。如要求对方对于损坏的抵押车辆进行维修，对于抵押的危房进行修缮，对于抵押的露天设备搬进库房保管等等，并亲自过问。对于不满意的地方，还可以要求对方重作。

    ②抵押权人对于回答“不恢复”的，在调查研究基础上，向抵押人下达限定时间恢复抵押财产价值的建议书，并由对方签字盖章生效。

    3．要求抵押人对于抵押财产价值进行担保

    答：（1）担保；（2）不担保。

    抵押权人对于回答“担保”的，立即进行下一步动作。债务人自己担保或者由第三人代替债务人担保均可。

    ②抵押权人对于回答“不担保”的，在调查研究基础上，向抵押人下达限定时间担保抵押财产价值的建议书，并由对方签字盖章生效。

    三、要求抵押人该做或者不该做的后期对策

    1．询问抵押人关于解冻抵押财产提前清偿债务的情况

    答：（1）知道；（2）不知道。

    抵押权人对于回答“知道”的，立即进行下一步动作，准备提前清偿债务、实现抵押权价值。

    ②抵押权人对于回答“不知道”的，应当将物权法本条款的规定书面告知抵押人，是接受约定提前清偿还是法定提前清偿程序。小说站  www.xsz.tw

    2．要求抵押人对于抵押财产处理进行提前清偿债务

    答：（1）提前清偿；（2）不提前清偿。

    抵押权人对于回答“提前清偿”的，立即进行下一步动作。通过约定的形式、约定的时间地点做好提前清偿工作，此项工作，最长应当不超过一个月时间内进行。

    ②抵押权人对于回答“不提前清偿”的，在做好准备基础上，向抵押人下达限定15日内提前清偿债务的建议书，并由对方签字盖章生效。如果抵押人执意不答应于限定时间内提前清偿债务，抵押权人应当及早于15日内向当地人民法院申请法定清偿、实现债权。

    3．要求抵押人对于抵押财产按照法院判决提前清偿债务

    要求：（1）变卖抵押财产提前清偿债务；（2）拍卖抵押财产提前清偿债务。（3）以保险金或者赔偿金提前清偿债务。

    4．后续处理

    依法物权法第191条规定，将法院变卖或者拍卖所得价款清偿债务、实现债权以后，抵押财产转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。如果债权人所得价款不足以清偿债权，债权人应当与债务人变更主合同，借以完全清偿债权。

    四、非因抵押人的过错的应对措施

    1．因自然灾害而导致抵押财产价值减少的应对措施

    （1）是否有预险计划

    如抵押权人与抵押人实地考察所抵押房屋及其附属设施的防火防盗防灾的安全情况，是否需要维修保养，是否需要派人专门保护，是否需要请有关专家来作财产安全系数和市场价值的鉴定，是否将房屋的抵押与其他财产的抵押一并抵押等，是否按期检查房屋的使用情况，遭到突发事件与险情如何处理等，最好拟定一下周密的稳妥的预防方案，以便于防患于未然。

    （2）是否有保险计划

    抵押人给所抵押的财产投财产保险和人寿保险，为的是未来有个保障，对于抵押财产价值保全的措施也会起到一定的帮助作用的。如拟定动产集合抵押之农业生产经营者，以农业生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，农业生产周期长，受旱灾、水灾等自然灾害困扰的可能性很大，抵押财产价值保全的责任也很大。是否有农业保险计划，对于抵押财产价值保全有很大的关系。

    （3）保险金的偿付

    抵押期间，自然灾害发生后，保险公司对于财产保险受益人进行赔付，抵押权人可就保险金优先受偿或者提存。经双方当事人约定，可以在保险合同中将财产保险受益人定为抵押权人，并注明用途。至于抵押人的人寿保险是否可以作为抵押财产价值保全的对象，法律没有专门的规定，权威解读文本也没有提及。必要时，经双方当事人约定可以试验一下。如果是财产保险和人寿保险都存在的情势下，应当是先由财产保险偿付，不足部分再由人寿保险偿付。

    2．因征收财产而导致抵押财产损失的应对措施

    （1）是否以经济补偿金的办法优先受偿

    因征收财产而导致抵押财产损失的，抵押权人是优先受偿权和完全受偿权人。理论上抵押权人一般得偿的是经济补偿金，但有时候政府补偿的是建筑物、构建物及其附属设施，抵押权人是否以实物得偿应当不是问题，只要抵押人同意即可。

    因征收而导致原抵押财产灭失，然后以新的抵押物替代，原来的抵押合同与抵押财产登记都要变更。拍卖政府补偿的是建筑物、构建物及其附属设施，需要很多的成本，这些大量的成本是由抵押人支付的，如果觉得不合算，经双方协商，可以改拍卖、变卖抵押物就其所得价款优先受偿为实物受偿，是一种变通的手法，应当是有效的。

    （2）善后工作的处理

    如果抵押权人得偿付的不是经济补偿金而是实物，那么，抵押权人实现债权后将所得实物变卖，抵押人应当有优先回购的权利。除非抵押人放弃优先回购权，抵押权人才自由自在地进行财产的交易。抵押人最好在抵押合同中注明优先回购权，否则就有些被动。法律对于抵押权只能是规定个大概的情形，不可能面面俱到，而对于担保关系的“当事人约定的情形”一直是持肯定态度的。优先回购权，应当是善后工作的处理方法之一，应当得到大家的重视。

    3．因他人危害而导致抵押财产价值减少的应对措施

    （1）是否得到赔偿金

    因他人危害、侵害而导致抵押财产价值减少，首先是依据侵权责任法、民法通则等法律，让抵押人的经济赔偿金得以落实。落实以后，再落实到抵押权人的优先受偿或者就赔偿金提存。如果抵押人得不到侵权人的赔偿，抵押权人同样地得不到赔偿金的受偿。

    （2）事后补救措施

    此时，抵押物有人保的，可以就第三人的保证金来代替赔偿金受偿。总之，按照本条款的办法：抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

    4．串联的措施

    以上几种措施可以单独使用，也可以串联使用。对于抵押财产价值保全而言是应保尽保的，有多少手段就尽量使出多少手段，这叫“八仙过海，各显神通”。抵押财产价值保全应当是双方共同努力的目标，其结果是“一荣俱荣，一损俱损”，使得担保关系趋于圆满成功才是正道。

    根据本法第174条规定，担保期间、担保财产毁损的，抵押权人可就获得的保险金、赔偿金、补偿金、救济金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，可以提存该保险金、赔偿金、补偿金、救济金等。法律赋予抵押权人对因担保财产毁损而获得的保险金、赔偿金、补偿金、救济金等专款专用的权利，享有直接或者提前优先受偿或者提存的权利。

    以上见招拆招法或者模拟作业法，是抵押权人自己维权的必要措施。法律当然是保护抵押权人的合法权益的。然而，权利人欲使得自己的的权益得到充分、有效的保护，收集和保留证据是必不可少的重要一环。

    相关法律：物权法第193条

    相关名词：

    〖抵押财产价值保全〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权或抵押权顺位放弃与变更

    抵押权或抵押权顺位放弃与变更，指抵押权人根据需要和可能全部放弃或者部分放弃抵押权以及担保债权，或者放弃抵押权的顺位，是尊重当事人意思自治的专项规定。栗子网  www.lizi.tw抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。变更财产抵押关系格局以后，当事人应当适时地调整权利义务内容，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    如果抵押权人放弃抵押权（放弃物保）、抵押权顺位或者变更抵押权而使其失去优先受偿的权利或者减少优先受偿的范围，那么因债权人丧失优先受偿的债权，就要由保证人来承担保证责任（人保），就会加大保证人的责任。这种现象是不合理的。为了避免这种现象发生，保护保证人等其他担保人的合法权益，故特别规定“其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

    本条款的立法目的在于规范与调整多个抵押权人之间以及与若干抵押人或者保证人、第三人之间的复合型抵押担保关系，建立健全新的物权关系新秩序，使得动态与变态过程中各自的法锁关系、信托关系、对世关系趋于正常进行，平衡各个当事人的权利与义务，化解矛盾纠纷，实现和谐物权的新局面。

    抵押权或抵押权顺位放弃与变更，是一种反常的物权现象，由一个当事人的反常行为会导致多个甚至全部当事人的物权关系的骚动。为了重新理顺物权关系，必须有足够的限制条件来规范当事人的反常行为。

    一、抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位

    1．为什么在同一个抵押物上存在多个抵押权人？

    一个抵押物上存在多个抵押权人，是因为债务人的融资或者还债行为引起的。主要有两类债务人产生以上反常行为。

    一类是企业、个体工商户、农业生产经营者。由于出现了资金短缺或入不敷出现象，于是就以生产设备、原材料、半成品、产品作抵押物，向银行等单位或者个人申请借贷。当一个债权人不能满足其融资需求时，或者是旧债权人的债务未清偿却又遇到了原材料供应商之类的新债权人。为了进一步融资或者还债，债务人在原有基础上再度设立了拟定动产集合抵押，于是就在一个（一类）抵押物上存在多个抵押权人。

    另一类是不动产投资者或者置业者。投资或者置业之类的不动产需要很大一笔甚至于巨额资金，一般的单位与个人很难承受这种压力。栗子网  www.lizi.tw房地产开发商为了投资建设房地产，向商业银行申请借贷，并以所建设的房屋抵押担保。批借贷的银行为了保险起见，一幢楼宇价值2000万元的仅仅批借贷几百万元。这些借贷不够房地产开发商开支，于是又以同样的手法向其他的商业银行再申请借贷，并以所建设的房屋抵押担保。于是一幢建筑物就出现了几个抵押权人的现象。

    2．为什么会产生抵押权的顺位？

    在同一抵押物权产生多个抵押权，必然会产生抵押权的顺位。抵押权的顺位，是基于抵押权合同生效或者抵押合同登记生效的先后次序产生的。如果抵押权合同都没有登记，那么就按照抵押权合同生效的前后次序来确定顺位。如果抵押权合同有的已经登记、有的没有登记，已经登记的可以排在未登记的前面，第一个生效的并最先登记的仍然排在第一位；先登记的可以排在前位，后登记的排在后位。

    抵押权的顺位，等于是抵押权人对同一抵押财产先后顺序的优先受偿权。可以分为最先、次先、中间、落后、最后等几个顺位的档次。一般而论，抵押权的顺位越是靠前，优先受偿权的效能越强、更加有利，反之就越弱、效能越低。

    3．为什么抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位？

    抵押权人可以放弃抵押权，以及抵押权人可以放弃抵押权顺位，这是法律尊重合同当事人意思自治主义的表现。客观上当事人签订抵押合同是容易的，而在履行合同时会遇到方方面面的问题，所有的不利和过于顺利的因素的产生，均会促使抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位。

    再说实现债权、抵偿债务，也不必一定是要经过抵押权的行使与实现，当然还有更直截了当的办法来解决。通过第三人的保证金的办法来解决，是最受抵押权人欢迎的。

    4．抵押权人如何放弃抵押权或者抵押权的顺位？

    抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位，是应当有一定的正当的理由的。没有正当理由的，会令抵押人和其他抵押权人不服，影响也不好。按照本条款的规定，抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。就是说，最好应当是征得其他抵押权人的同意，免得日后生出是非不好收场。

    二、可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容

    1．应当允许抵押权人在复杂的抵押环境中自由选择自我调节

    同一抵押物存在多个抵押权人，这对于某些抵押权人心理上造成了一些压力，担心自己的抵押权不能完全实现。台湾小说网  www.192.tw当有其他的办法来替代这种不太理想的担保方式时，抵押权人选择其他的方式也是正当的，也是无可非议的。

    协议变更抵押权顺位，以及协议变更被担保的债权数额等内容，这是两件事情，抵押权人可以单独主张，也可以一并主张。协议变更抵押权顺位，要告知抵押人并征得其他抵押权人的同意。协议变更被担保的债权数额，应当征得抵押人同意并告知其他的抵押权人。

    2．只要是不损人利己和无理取闹的就应当给予同情

    协议变更抵押权顺位，一般是指前顺位向后顺位即最后顺位排列的，故属于“抵押权人放弃顺位”的举措，似乎有些“损已利人”的表现。既然是协议变更抵押权顺位，就没有无理取闹的余地了。协议变更被担保的债权数额等内容，道理也是一样的，一般只能是减少被担保的债权数额，利于其他抵押权人多清偿一部分债权，一般会给予同情支持的。

    3．抵押期间协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容应当是可行的

    只要是不损人利己和无理取闹的就应当是可行的。其符合抵押合同意思自治主义的精神面貌，符合议事日程的程序，符合其他抵押权人和抵押人的心理承受能力，符合《担保法》和本法的原则立场。担保法实施近二十年来、物权法实施近几年来，并没有发生什么波动，都是平稳过渡的。

    三、抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意不得对其他抵押权人产生不利影响

    1．应当是抵押权担保关系的行规

    抵押权人之间一般是素不相识背对背的，建立健全合理的相对透明的行规是必需的。没有规矩就不能成方圆，不守规矩就会破坏正常的良好的抵押权担保关系。行规的焦点在于，后顺位的抵押权人不能插队越位至前位，越位就是越权，就是超越了越位人自己应有的优先受偿权或者完全受偿权，就是对其他抵押权人产生不利影响，这在法理上是讲不通的，在法律上是不允许的。

    2．变更者的条件只能是让利而不能因此图利

    变更者的前提条件，应当是向其他权利人放权让利，而不是越权图利。任何放弃或者变更抵押权顺位的、变更被担保的债权数额等内容的，要么是必需征得其他抵押权人的同意，要么是从前顺位后退至最末位，要么是向其他权利人放权让利，完全是个兼容性的逻辑选择题，非面对现实不可。

    3．理顺抵押物权关系是每个当事人的义务

    依据民法通则之“公序良俗原则”推定，每个公民都应当自觉遵守公共秩序、经济秩序与法律秩序，改善人与人之间的人事关系，改善每个人之间的物权关系，故理顺抵押物权关系是每个当事人的义务。任何人不论贵贱也不能凌驾于法律之上、凌驾于他人的权利之上胡作非为，行使权利得履行义务。

    4．未经其他抵押权人书面同意对其他抵押权人产生不利影响，实际上没有效力

    现实条件是，未经其他抵押权人书面同意，抵押权人放弃抵押权、放弃抵押权顺位和变更被担保的债权数额的，对于债务人、抵押人、保证人和抵押权人的权利不受影响的，这是无可厚非的，是有行为要件上的效力的。但是，未经其他抵押权人书面同意，一旦对其他抵押权人产生不利影响，实际上就没有效力了。任何越权、侵权行为是没有效力的，是不受法律保护的对象。

    四、其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内如何免除担保责任

    1．按担保法的既定方针办

    担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

    2．按物权法的现存规定办

    物权法第195条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

    3．按其他担保人的承诺办

    其他担保人，也不止于保证人，每个人的心态是不一样的，人事关系和经济条件也是不一样的，法律给予特定的其他担保人以行动自由并不是一件坏事，因为这有利于清偿债务和实现债权。

    有时候有可能产生一些不利影响。如果抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权，而使其失去优先受偿的权利或者减少优先受偿的范围，那么因债权人丧失优先受偿的权益而未能受偿的债权，就会由保证人来承担保证责任，这就加大了保证人的保证责任范围。这种抵押权人拉拉扯扯挑挑拣拣的行为，客观上加重了保证人的保证责任，这是不合理的，法律对此要加以规范与调整的。原则上，是不允许抵押权人这么做的，而其他担保人承诺了愿意破例这么干，法律并不禁止，至于以后的反担保的风险，则由保证人之类的其他担保人自己来承担。

    其他担保人，这里既包括为债务人提供担保的保证人，也包括提供抵押担保的第三人。最容易发生物权纠葛的就是为债务人提供担保的保证人，因为人保与物保之间存在一个物权的剪刀差和时空上的剪刀差，不能与物保的其他担保人处于同一权利水平线上，容易受潜规则所伤害。

    相关法律：物权法第194条

    相关名词：

    〖放弃抵押权与抵押权顺位的变更〗

    字数：3888字

    〖本文小结〗

    抵押权或抵押权顺位放弃与变更，这主要指动产抵押权发生的情形。不动产特别是房屋抵押权中，一般是不许一物多押和同时存在多个抵押权的（同时成立的抵押权视为同一个抵押权）。如果不动产交换价值有余，能够在一物之上成立先后多个不动产抵押权，应当经过最先成立的抵押权人同意。法律禁止不动产一物多押的，不能成立第二个以上的不动产抵押权。

    1、放弃抵押权。一方抵押权人放弃抵押权，不必经过另一方抵押权人的同意。放弃抵押权等于放弃优先受偿权，抵押权变成普通债权，与其他人的普通债权按照比例受偿。

    2、抵押权的顺位。是抵押权优先受偿的顺序。抵押权人可以放弃其顺位，放弃人将处于最后顺位，所有后顺位抵押权的顺位依次递进。但在放弃人放弃抵押权顺位后，新设立的抵押权可以不受该放弃的影响，仍然处在放弃抵押权之后。

    3、抵押权顺位的变更。是将同一抵押财产上的数个抵押权的顺序互换。抵押权顺位变更后，各抵押权人只能在变更的顺位上行使优先受偿权。抵押权顺位变更对其他抵押权人产生影响时，必须经过其他抵押权人的同意，否则是要承担责任的。注意，债务人、抵押人和保证人的权利不受变更的影响，不需要取得这些人的同意。

    4、本条文的内容和本文的解析，仍然是局部的、内部的债权法锁关系。对于关闭、破产和清资核算单位而言，全部抵押权的实现，排在清偿职工工资和社保待遇、清偿税务之后，并对于普通债权产生排他权。

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    放弃抵押权与抵押权顺位的变更

    一、放弃抵押权

    放弃抵押权，指抵押期间因抵押权人的主观或者客观原因而将抵押权放弃，不再继续行使抵押权的特殊情愿。小说站  www.xsz.tw担保物权法和担保法承认这种行为是合法的，允许抵押权人自愿放弃抵押权的事实行为。抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意，但有告知当事人的义务。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。此时抵押权人会变成普通债权人，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但没有优先受偿权。

    抵押权人放弃抵押权，不能增加保证人和其他担保人的负担，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    理解放弃抵押权，应当注意以下几点问题：

    1．放弃抵押权不等于抛弃抵押权

    放弃，是个中性词，就是相当自然的放权让利。当初抵押权人选择抵押权是当初的考虑，现在抵押权人选择放弃抵押权是现在的考虑。表面上看起来是很不正常的现象，而了解到他们的动机与目的，以及形成的整个过程与产生原因，就不感到怎么奇怪了。

    抛弃，是个贬义词，就是很决绝地将事物抛开而不再保留其人与事物的关系。抛弃也包含有“放弃”的一层意义。然而，中性词的“放弃”是轻轻松松地放下并转移其人与事物的关系，并没有完全断绝关系；抛弃则会断绝关系，是完全的、断然的“放弃”。

    抵押权人放弃抵押权，不等于是抛弃抵押权。放弃抵押权，只是放弃抵押债权，只是变更一下实现债权的方式；抛弃抵押权，是既不要抵押权、担保债权，也不要主要的债权。两者之间的性质是完全不同的。

    2．放弃抵押权不等于放弃主债权

    放弃抵押权，标志着放弃抵押财产的债权即担保债权，并不意味着放弃一切债权，更不能说连主债权也一同放弃。如果说连主债权也与担保债权一同放弃，那么，就不是“放弃”抵押权而是“抛弃”抵押权了。

    实现债权的方式，并不是百分之百要通过抵押权等担保物权来实现，并不是自古华山一条路，而是条条道路通罗马。也不一定能够百分之百保证通过抵押担保等担保物权来解决问题是最佳途径，在特定条件下兴许实现普通债权的办法更加简便、直截了当，也有他的可取之处。小说站  www.xsz.tw

    抵押权作为抵押权人享有的一项权利，抵押权人可以放弃抵押权从而放弃债权就抵押财产优先受偿的权利。这里是说“放弃……就抵押财产优先受偿的权利”，“放弃债权”只是放弃抵押财产担保的债权。如果将此处的“放弃债权”当作“放弃一切债权”来对待，那么认识上是十分错误的。

    3．放弃抵押权的原因是多种多样的

    放弃抵押权是一种现象，甚至于是一种社会性的常发常见现象，其产生的原因是多方面的。主要的以下几种。

    一是时事变化所致。经济景气程度、经济政策或产业政策、货币政策的调整、汇率的浮动变化、外贸进出口形势等等宏观经济的作用，都可以从时事变化中反映出来，对于抵押权人产生或多或少的影响，对于将来利用抵押财产来实现债权不再抱什么希望，因而决定放弃抵押权。

    二是抵押权变化所致。抵押权发生了不利于抵押权人的因素就会动摇抵押权人的信心，从而放弃抵押权。比如，拟定动产集合抵押允许多个抵押权人竞争，而这种抵押权是相当难以行使的一种对象，加上抵押权的顺位也不太理想，有的抵押权人会放弃抵押权，而改由其他的实现债权的办法；有的抵押权人觉得运用普通债权的即时还债方法更好，更直截了当更加有利，于是就放弃抵押权和担保债权，而直接采用普通清偿债权债务的办法进行；有的抵押权人放弃抵押权，目的是为了将抵押权调换成质押权、留置权等更加重要的担保物权，担保物权升级以后对于清偿债权债务更加有利，从而选择性地放弃抵押权。

    三是抵押权弱点所致。一般而论，有抵押权总比没有的好。但抵押权本身就有许多弱点。抵押权的最大弱点，是抵押权人不能占有他人的抵押财产，抵押权人对于抵押财产价值及其安全性经常捉摸不定和揣揣不安。特别是在市场经济影响下抵押财产明显贬值、抵押人对于抵押财产不作为和乱作为造成其价值减少等不利情势发生时，有的抵押权人就会选择放弃抵押权，改用其他办法来实现债权。

    四是抵押人过失过错误所致。抵押权人对于抵押财产不管不顾，导致抵押财产减少的，既不停止其不法行为，也不恢复抵押财产的价值，也不对于提供与减少的价值相应的担保的，抵押权人对此束手无策，只好采取放弃抵押权的办法来以示抗议。栗子网  www.lizi.tw

    五是行业门槛等因素影响所致。其他产生影响的因素也是很多的。如某个抵押权设立时没有考虑到行业门槛的限制，后来发现该抵押财产因行业门槛的限制而难以拍卖、变卖，不能如普通抵押财产那么容易实现债权，无奈之下放弃抵押权。

    4．放弃抵押权无须经过抵押人同意

    法律赋予抵押权人选择抵押权与放弃抵押权人权利，是带有一定的倾向性的物权法定方针的。抵押权人放弃抵押权“无须经过抵押人同意”更是一种倾向化的方针。

    无论是抵押债法锁关系或者是普通债法锁关系，其主要宗旨是保护债权人实现债权的权利，赋予他们以自治决定的权利。当初成立抵押权人目的，是为了优先实现债权。但是法定的优先实现债权不等于现实的迅速或者快速地实现债权。总体上，利用抵押财产担保来实现债权往往是程序结构复杂、实现债权往后延迟，甚至于不及实现普通债权那么“短平快”。并且债务人将自己的财产来抵押还债，也有相当的不便利的一面，清偿债务的时间拖延不决，所支付的债务利息等相对增多，对于债务人来说也未必是件好事。

    法律认可抵押权人放弃抵押权，并不是说抵押权人会得到什么额外的利益；对于某些债务人来说，灵活机动地还债，更加驾轻就熟一些。抵押权人放弃抵押权，也不会对于抵押人产生什么妨害。

    二、抵押权顺位的变更

    抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序替换，其前提条件应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，才符合抵押权顺位的变更要求，全体当事人之间约定生效的情形除外。抵押权顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。通常的变更规则，应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，放弃的抵押权被除名，其他在位的抵押权应当按照已有顺序前移，不能插队打乱顺序。如果某个抵押权人欲插队打乱顺序，应当经过全体抵押人约定生效。

    抵押权的顺位，指多个抵押权人之间优先受偿的顺序。作为抵押权人享有的一项连带的权利，抵押权人既可以保留也可放弃，这也是抵押权担保项目意思自治主义的再现。

    放弃顺位，即放弃优先受偿的次序性权益。一般是指前面的优先受偿权人自愿地将靠前面的顺位让位于其他的优先受偿权人，自己却往后挪移，甚至于挪移到最后一位享有最后优先受偿的权利。与此同时，所有后顺位的抵押权人的顺位依次递进。但是顺位调整后又有抵押权人放弃顺位，新放弃的或者说后放弃的，应当排在旧放弃的或者说先放弃的的后位，这种顺序也不能错乱。原则上全体抵押权人都放弃顺位是不允许的，反复的放弃顺位也是不允许的。毕竟抵押权的顺位和放弃顺位不是儿戏，不能没完没了的乱忽悠、乱折腾。

    至于约定生效的抵押权顺位的变更，完全取决于全体当事人之间的合意程度。故本条款作出了“但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”的规定。

    未经未经其他抵押权人书面同意而变更抵押权顺位，对其他抵押权人产生不利影响的，所有变更无效。与此同时，事情向坏的方向发展时，会加重保证人等其他担保人的担保义务，显得不够合理。因此，变更抵押权顺位，第一是要经其他抵押权人书面同意，第二是最好按照顺序来替补。

    抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿权顺序主动互换或者被动互换。抵押权的顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺位上按新的顺序行使优先受偿权。法律规定，抵押权顺位的变更会对其他抵押权人产生不利影响时，必须经过他们的书面同意。然而，债务人、抵押人、保证人和抵押权人等的权利不受影响的，不需要获得这些权利人的同意。

    抵押权顺位的变更，大体上是由以下情况引起的：

    1．自动变更

    除了最后一名抵押权人放弃抵押权以外，前面任何一位抵押权人放弃抵押权，便会导致抵押权顺位自动的变更。

    2．主动变更

    任何一位抵押权人变更抵押权顺位，便会导致抵押权顺位主动的变更。

    主动变更抵押权顺位的情形有两种：

    一种是由后位往前位变更。其目的是为了争夺优先受偿权的先机，免得将来实现抵押权、清偿债权被动而受损。这是最常见的苗头或现象。

    另一种是由前位往后位变更。其目的不是为了早日实现抵押权、清偿债权，而是另有所图。譬如，抵押财产丰富而殷实，用于清偿所有抵押权人的债权而绰绰有余，反正是一点也不着急。晚一天实现抵押权、清偿债权反而更加有利，晚一天清算就多得一天的债权利息等红利。结果，聪明才智的抵押权人却反其道而行之，毅然决然地选择由前排位的抵押权要求变更至后排位、甚至于最后的排位来实现抵押权、清偿债权。这是最另类的苗头或现象。

    3．部分变更

    抵押权人变更抵押权顺位，于抵押权实现之前，存在自动变更和主动变更两种形式。那么，于抵押权实现之关键时刻，并不排除存在部分变更的可能性。一切都有可能。

    同一抵押财产多个抵押权人并存时，按照常规而论是按部就班地清偿债权债务的，当然不应当打乱秩序。

    倘若债权人与债务人关系很好，债务人央求债权人暂缓一下清偿债务，抵押权实现之时清偿一部分，留下一部分以后或者最后来清偿，债权人也答应了，并且书面变更了抵押权合同。那么事实上抵押权人部分变更抵押权顺位已经成就，对于其他抵押权人无损害，法理上是无懈可击的，因而是有效的。而且这种特殊性的当事人双方意定的合理的变更办法，无须经过其他抵押权人同意便可决定实行。

    相关法律：物权法第194条

    相关名词：

    〖抵押权或抵押权顺位的放弃与变更〗

    字数：3888字

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正文 初稿699-2
    当代物权法百科全书小辞典

    放弃抵押权或者顺位责任的免除

    一、基本理念

    1．放弃抵押权的责任免除

    （1）定义

    放弃抵押权，指抵押期间因抵押权人的主观或者客观原因而将抵押权放弃，不再继续行使抵押权的特殊情愿。栗子小说    m.lizi.tw担保物权法和担保法承认这种行为是合法的，允许抵押权人自愿放弃抵押权的事实行为。抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意，但有告知当事人的义务。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。此时抵押权人会变成普通债权人，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但不再有优先受偿权。

    （2）后果

    一是放弃抵押权的连锁反应。立即导致抵押权消灭、担保合同撤销、担保债权法锁解除。不再发生抵押权关系，不能控制抵押人和抵押财产，不能享受优先受偿权。抵押权人由担保物权人变成普通物权人、由担保债权人变成普通债权人，只能由普通物权法、普通债权法、普通合同法规范与调整，存在普通法锁关系，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但没有优先受偿权。

    二是责任免除办法。对于债务人、代理物保人、代理保证人等抵押人，全部放弃抵押权的则全部免除担保责任，部分放弃抵押权的则部分免除担保责任。对于代理保证人优先免除责任。债务人、代理物保人、代理保证人同时并存时，首先免除代理保证人和代理物保人的担保责任。如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其责任不予以免除。

    2．放弃抵押权顺位的责任免除

    （1）定义

    抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序替换，其前提条件应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，才符合抵押权顺位的变更要求，全体当事人之间约定生效的情形除外。抵押权顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。通常的变更规则，应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，放弃的抵押权被除名，其他在位的抵押权应当按照已有顺序前移，不能插队打乱顺序。如果某个抵押权人欲插队打乱顺序，应当经过全体抵押人约定生效。

    （2）后果

    一是未经其他抵押权人同意，对他人产生不利影响的，要承担侵权责任。台湾小说网  www.192.tw未对他人产生不利影响的，无需承担侵权责任。

    二是已经其他抵押权人同意，对他人产生不利影响的，可以免除责任。未对他人产生不利影响的，无需承担责任。

    三是放弃抵押权顺位的，应当排列在末位，对其他抵押权人无优先受偿权或者完全受偿权，仅对于普通债权人有优先受偿权。

    四是经过其他抵押权人同意变更在靠后位置但不是末位的，应承认优先受偿权或者完全受偿权受到影响。经过其他抵押权人同意变更在末位的，等于放弃抵押权顺位。

    二、放弃抵押权或者顺位的责任免除

    放弃抵押权或者顺位的责任免除，指抵押权人主动放弃抵押权或者抵押权顺位的事由发生以后，对于债务人或者其他担保人担保责任的免除方法。但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    本条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”对于免除责任的主体和客体范围，作出了弹性的专项规定，具有建设性和指导性的现实意义。

    放弃抵押权或者顺位的责任免除原则，是法定免除与意定免除相结合的原则。法定的是主要的，意定的是辅助的。因为抵押权人与抵押人或者其他担保人之间都有各自的权益边界线，各自的兴趣爱好、动机目的、利益取向是不一而足的。法律要公平公正，首先是要确定法定的范围，其次是于法定范围内作个别调整，即确定意定的条件与机制。整个抵押权体系，法定的是主要的，意定的是辅助的，放弃抵押权或者顺位的责任免除也概莫能外。

    抵押权人放弃抵押权或者顺位以后，到底如何免除责任？“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”又作何解释？

    首先，所谓“免除责任”是定限的或者是定向的。

    抵押权人放弃抵押权，可以免除债务人的担保债务即自己在这一块儿的债务，法律也不会追究债务人的责任。但是，这不等于是将一切债务一笔勾销，而是将清偿债务的方式变更一下而已。债务人被法定的免除债务是有一定方向的，其范围是被法律限制的。

    担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。台湾小说网  www.192.tw债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这里的担保责任与免除责任的分界线是清晰的，两者之间都可以限制在一定范围内，以便于定分止争。

    其次，定限的或者是定向的“免除责任”是可替代的。

    本条款的这一特别规定，是针对被担保的债权既有以自己的财产作抵押的抵押担保、又有其他担保的情形而作出的特殊规定。

    其他担保人，既包括为债务人担保的保证人，也包括提供抵押、质押担保的第三人。这些第三人，在自愿的条件下，可以自己的财产或者另外的方式为债务人抵债。如抵押权人放弃债务人方面的抵押权，可以将该抵押权变更、转移到第三人方面来；如抵押权人放弃债务人方面的抵押权顺位，可以将该抵押权顺位变更、转移到第三人方面来等等。

    依据目前的规定，免除担保责任的程序是这样的：

    一则，抵押权于抵押担保关系中能够顺利地完全实现，免除质押担保关系中质押人的责任；

    二则，质押权于质押担保关系中能够顺利地完全实现，免除保证关系中质押人的责任。

    其前提条件是，其他担保人在抵押权人优先受偿权益的范围内免除责任。但如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其责任不予以免除。

    [例如]

    同一债权既有以债务人自己的财产作抵押担保，又有保证担保的情形。放弃抵押权或者顺位的责任免除怎样对待？

    物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

    以上规定于物保优先主义和物保人保平等主义之间作出调整，采意思自定主义，又分为三个层次对待：首先是根据意思自治原则规定，在合同中关于担保执行有约定的情形，债权人应当依照约定执行；然后在合同中没有约定或者约定不明确的情形，债务人自己提供的物保优先执行；最后是在合同中没有约定或者约定不明确的、且由第三人提供物保的情形，采取物保与人保平等的原则，由债权人行使选择权。

    同理，同一债权既有以债务人自己的财产作抵押担保，又有保证担保的情形发生后，首先是根据意思自治原则规定免除责任，其次是依据物保优先原则规定免除责任，最后是依据物保与人保平等的原则规定免除责任。就是说，提供保证担保的第三人，既可以免除担保责任，也可以不免除担保责任，完全在于保证人的是否承诺于抵押权放弃或者抵押权顺位放弃情形下仍然提供担保。

    本条规定“其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍然提供担保的除外”，指的就是意思自治原则。根据这一规定，分别责任如下。

    1．分清主副责

    只要是债务人以自己的财产设定抵押的，无论该抵押是担保主债权的全部或者是部分，都要首先行使抵押权来实现债权。这是物保优先主义原则使然，担主责与免主责都在这里加责任与减责任。

    如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么，保证人就不用承担保证责任了。如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么，保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。

    2．分清免除

    法定的免责条件，保证人是是担副责的担保人，是在抵押权或者抵押权顺位存续条件下，辅助抵押人清偿债务。抵押期间发生了抵押权人放弃抵押权或者放弃抵押权顺位，意味着保证人由担副责变成了担主责，与法律要件发生了冲突，保证人却变成了主抵押人，这不符合物保优先主义的原则。

    抵押权人放弃该抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权，而使失去优先受偿的权益而未能受偿的债权，就要由保证人来承担额外的保证责任，这就无端地加大了保证人的保证责任范围和保证责任。这种因抵押权人的行为就加重保证人保证责任的现象，显然是不合理的。

    为了避免发生这种倚重倚轻的现象发生，保护保证人等其他担保人的合法利益，本法特别规定，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除责任。但如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其担保责任不予免除。

    3．不予免除

    本条规定，如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其担保责任不予免除。这是一种特别规定。所依据的原则是当事人意思自治原则的再现，是保证人自愿提供这种特别性的担保，并且有书面合同为承诺的依据。

    所谓的承诺，可能会有几种类型。

    以自我保护的意识划分，存在有意识和无意识的区别。保证人知道或者应当知道其保证的风险性，知道其利害关系，而一如既往地坚持“保证到底”，就是有意识的承诺；保证人不完全知道或者应当不完全知道其保证的风险性，不完全知道其利害关系，而一如既往地坚持“保证到底”，就是无意识的承诺。

    以保证人的实力划分，存在有实力和无实力的区别。保证人财大气粗，与债务人的关系良好，敢于保证担保，也不怕债务人不还债，因此上敢于大胆承诺，为债务人解决燃眉之急；保证人不具备有实力的保证人的承诺基础条件，而是敢于担当，不怕风险，只是想从债务人那里得到一点担保的红利，对于将来的事情不考虑那么多，而作出“保证到底”的承诺。前者与有意识的保证人承诺类型相通，后者与无意识的保证人承诺类型相通。

    现行的法律规定，无论是哪种“保证到底”的人保承诺，只要是保证人承诺仍然提供担保的，其担保责任“一律”不予免除。

    相关法律：物权法第194条

    相关名词：

    〖放弃抵押权与抵押权顺位的变更〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿700-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权的实现

    一、基本概念

    抵押权的实现，指物权法新近规定的关于抵押权的实现形式、条件及程序简化的集大成者。小说站  www.xsz.tw抵押权实现形式多样化、实现条件宽松化、实现程序简约化，可大大地方便抵押权人适时地实现债权，促使到期、提前或者约定的债权优先受偿、完全受偿与尽快受偿，并提高担保物权的法律效力。为了将抵押权的实现形式得以充分保证、实现程序更加有效，抵押权人事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书的效力，相当于法院判决书的法律效力，可以立即执行，即抵押权届满期间，债权人不履行到期债务的，抵押权人可以直接向人民法院申请强制执行。但该协议不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

    物权法第195条详细规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

    理解以上规定，应当从以下几个方面来考量。

    第一，抵押权实现的基本条件。

    一是前提条件。（1）抵押期限届满，债务人未还清债务；（2）当事人约定就抵押财产提前还债等情形发生；（3）抵押人或者第三人违约需要提前实现抵押权的；（4）当事人发生抵押权争议需要法院保全实现抵押权的；（5）因征收抵押财产需要提前实现抵押权的；（6）因企业破产等原因需要提前实现抵押权的；（7）因天灾人祸等原因需要提前实现抵押权的。

    二是程序条件。（1）协议实现抵押权；（2）法定实现抵押权；（3）法院判决实现抵押权；（4）协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议；（4）企业破产清算程序、征收程序、应急救援程序等程序应当优先于普通程序。栗子小说    m.lizi.tw

    三是技术条件。（1）抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；（2）抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格；（3）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；（4）抵押不动产的，按照房地合一、主从合一的原则转让与清偿；（5）动产集合抵押的，可以分期分批、分门分类转让与清偿；（6）按照合同约定的担保范围清偿；（7）按照登记生效主义原则或者按照登记对抗主义原则分类转让与清偿；（8）按照抵押权顺位分类转让与清偿；（9）按照多退少补原则分类转让与清偿；（10）一般抵押权的效力低于最高额抵押权的效力，抵押权的效力低于质权、留置权的效力，民事抵押权的效力低于法事的效力，公共利益的效力一般优于普通民事利益的效力。

    第二，抵押权实现的后果。

    一是抵押权消灭。首先，抵押权消灭是非常特别的，成也消灭，败也消灭。实现抵押权时，因完成使命而消灭；破坏抵押权时，因抵押物毁损灭失等诸多原因而消灭。所有这些注定了抵押权是短命的。所有权、用益物权越是成功，越是能够维持长久的物权关系，一般是在失败的时候才消灭。其次，因抵押权消灭而导致连锁消灭。抵押权消灭时，紧接着担保的合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系和抵押权法律关系等全部一齐消灭。其三，如果是将抵押权升格为质权、留置权，则先消灭抵押权、后变更为其他的担保物权。

    二是遗留问题的处理。

    如果债权人的债权完全清偿，原主债权普通法锁关系和担保债权法锁关系全部解除，不存在遗留问题的处理。

    如果债权人的债权未完全清偿，原担保债权法锁关系部分解除，存在遗留问题的处理。原担保债权法锁关系部分解除后，余下的债权法锁关系变更为普通债权法锁关系，或者回复到主债权之普通债权法锁关系中来，用普通债权法来完全清偿债权。台湾小说网  www.192.tw

    法锁关系的核心作用是很大很特殊的。它可以链接普通债权关系和普通物权关系，还可以链接担保债权关系和担保物权关系。当担保债权关系和担保物权关系以后，包括抵押权关系消灭以后，可以重新回复到担保债权关系和担保物权关系中来，继续清偿余下的债权债务，直到完全清偿时为止。

    平时我们只关注担保物权、担保债权，或者只关注普通物权、普通债权，却没有了解到法锁关系的核心作用。虽然“法锁”这种极其重要的词汇没有写进法律之中，然而不可否认的是，它是客观存在的事物，它能够反映普通债权关系和普通物权关系的规律性和担保债权关系和担保物权关系的规律性。更大程度上，它能够反映系统工程和一般均衡原理在物权关系法和债权关系法上的根本大法。

    抵押权的实现，标志着抵押权人的优先受偿权或完全受偿权已经兑现，抵押权在完成使命后应归功于消灭，担保法锁关系也可以就此解除。如果抵押权人的债权没有完全清偿，所担保的债权可以转移到主债权合同部分一并清偿，这一余下的部分转为一般债的法锁关系，可以继续以其他方式清偿，或者重新建立担保物权关系，建立新一轮的担保法锁关系，直到完全清偿债权为止。

    二、抵押权实现的一般条件

    抵押权实现的条件，是确保债权人实现抵押权的客观现实条件。包括成熟的时机和约定的情形两大条件。时机的成熟标志着实现抵押权和担保债权的机会已经到来，抵押权可以依法对于到期债务就抵押财产的价值优先受偿，从而一举结束抵押权的爱情长跑。当事人当初约定的情形出现，各个顺位的抵押权人可以按部就班地清偿债权。上述两个条件，只要具备其中一个条件，债权人就可以放心大胆地实现自己的抵押权。

    条件一：成熟的时机。债务履行期间届满，即财产抵押担保期间届满，债务人不履行到期债务，抵押权人有权并且应当主动地要求抵押人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。并对于其他抵押权人或债权人保证，不损害他们的合法利益。

    附加条件1：抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

    附加条件2：抵押权人与抵押人已就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人有权要求抵押人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

    附加条件3：抵押权人实现债权时，应当保证不损害其他债权人的合法利益。

    附加条件4：抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

    条件二：约定的情形已经发生。这里是指物权法新近作出的规定“发生当事人约定的实现抵押权的情形”已经成就，对于具有一定焦点、难点的抵押财产采取意定的办法来处分和实现抵押权。

    现以拟定动产集合抵押为例，说明“发生当事人约定的实现抵押权的情形”已经成就。

    拟定动产集合抵押，是以生产设备、原材料、半成品、产品等动产为抵押物进行集合抵押的类型，抵押人以现有的以及将有的多种动产作为集合抵押。抵押期间抵押人不影响正常的生产经营和自由处分其现有的动产。唯有债务人到期不履行债务的，抵押权人可以就其集合抵押财产的全部或者部分类别的选择出来优先实现抵押权，但应当列出几个附加条件。

    附加条件1：抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，应当依秩序进行清偿。第一顺序是产品；第二顺序是半产品；第三顺序是原材料；第四顺序是生产设备。

    就是说，能够利用抵押人的产品全部清偿债务的，不必利用其他三项动产集合抵押物来清偿；能够利用抵押人的产品、半成品全部清偿债务的，不必利用其他二项动产集合抵押物来清偿；能够利用抵押人的产品、半成品、原材料全部清偿债务的，不必利用其他生产设备的动产集合抵押物来清偿。实在万不得已的时候，最后才用生产设备来清偿。按照这种顺序来清偿，就是文明友好的清偿办法，也是完全合理合情的。否则应当视为野蛮的恶意的清偿办法，也是不符合情理的，应当制止这种行为。

    譬如抵押权人的关联商户朋友看中了被抵押的先进的紧俏的生产设备，抵押权人于是就串通第三者来购买其生产设备。实际上抵押人集合抵押的产品就足以清偿全部的债务。在这种情况下，如果将其生产设备折价或者变卖了，经济上直接损失很大，对于日后的恢复生产经营发生了很大的影响。相比之下，以抵押的成品来抵偿，总比以生产设备来抵债好得多。

    附加条件2：抵押权人实现债权时，应当保证不损害其他债权人的合法利益。

    附加条件3：抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

    以上“附加条件1”，目前担保法、物权法还没有明文规定，相信以后会有明文规定的。看起来只是一个操作程序而已，实际上问题大得很。弄得不好会将企业的生产经营搞瘫痪，甚至于导致企业顷刻之间关闭破产！特别是在国有、集体企业内鬼是非常多，内外勾结贱卖公有资产的现象已经是屡见不鲜。如果不附加条件地胡乱处分公有财产，后果不堪设想！

    本条款修正了担保法第53条关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，确认抵押权人事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，约定债务人到期不履行债务的，抵押权人不必向人民法院提起诉讼，直接向人民法院申请强制执行，进入执行程序。从而使得实现抵押权的程序更加简便，可以节约一两年时间完成实现抵押权的使命。目前仍然保留了“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定。

    相关法律：物权法第195条

    相关名词：

    〖抵押权实现的基本形式〗

    字数：3888字

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正文 初稿701-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权实现的基本方式

    一、基本理念

    抵押权实现的基本形式，是指抵押权通过什么渠道或者什么方式来实现。栗子小说    m.lizi.tw抵押权可以通过意定的或者是通过法定的渠道来实现。具体的方式，均可采取折价、拍卖、变卖的方式来实现抵押权。除此之外，根据需要和可能，还可以利用保证金等方式来实现抵押权。

    抵押权实现的形式，采取双轨制方针：（1）意定的折价或者拍卖、变卖。抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达成协议的，以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。（2）法定的拍卖或者变卖。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿。其中，法定的方式，又分为向人民法院提起诉讼和直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿两种办法。

    抵押权实现的形式的前提条件，一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益；二是抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格来进行。

    不同的抵押权实现形式，会有不同的实际效果。

    其实现形式的类型，从性质上划分，分为意定型和法定型两种性质的实现形式，无论折价、拍卖、变卖等哪种形式的性质类型。前一种形式的强制性程度不如后一种强烈，但因为直接而比较省时省力省费用。

    从受偿标的上划分，分为实物型和价款型两种经济的实现形式，专指折价这一形式的引申形式。前一种形式取得的是抵押财产的所有权，特别是对于不动产抵押权的实现形式有利，因为房屋、土地使用权等不动产的保值与升值潜力很大，不动产抵押权的实现标志着将来的债权收益会有所增加。后一种实现形式，抵押权人仅取得抵押财产拍卖或者变卖后的价款，有利的一面是回笼流动资金，对于今后的生产经营活动有相对的活力作用；不利的一面是因为货币贬值或者通货膨胀会造成不利影响，实际上可导致实现的债权呈缩水状态。

    拍卖方面，流拍现象也是客观存在的。如果流拍，就会有变卖等办法来跟进，反正是只要抵押财产存在，实现抵押权就有希望。

    二、抵押权实现的基本形式

    1．折价方式

    折价方式，就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款，将抵押财产的所有权转移给抵押权人，借以实现债权。栗子网  www.lizi.tw

    从以上定义上可知，此种方式，属于意定型兼实物型抵押权实现形式。而实物型抵押权实现形式比较独特，因为抵押期间抵押权人以不占有抵押财产为目的，最后结果是以占有抵押财产而告终。当然，多数债务人是在迫不得已的情势下，才断然让与抵押财产的所有权，或者是抵押合同中早已约定了这种情形，没有其他办法可想和其他路子可走。这种意定型兼实物型抵押权实现形式，一般发生在当事人向银行贷款购买房屋，签订了“折价方式”的抵押合同，贷款人不能履行到期债务，最后导致这种被动局面的发生。

    意定型兼实物型抵押权实现形式，因债权人最终能够占有债务人的财产而变得变得非常敏感。从法理上分析，立法专家是不忍心前置式折价处理方式的存在，因为债权人利用其自己的优势地位对于债务人“要挟”折价处理，确有不公平因素存在。反过来，从债权人的出借、贷款的风险性考量，又不得不“顺从”前置式折价处理方式。况且大陆法系和英美法系的法例也默认了这种“不合理的合理”方式。

    后备式意定型兼实物型抵押权实现形式，是比较合情合理的。因为债务人不能履行到期债务或者双方约定的情形已经发生，并且债权人已经与债务人作过协商一致，属于你情我愿的那种必要的准备工作，也无法律瘕疵可言。

    2．拍卖方式

    拍卖方式，也叫竞买竞卖方式，指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖抵押财产，应当按照拍卖法、担保法和物权法等相关法律、行政法规的规定执行，遵守拍卖规定与程序，否则，违法的拍卖方式是无效的。

    拍卖，又分为自愿拍卖和强制拍卖两种形式。

    （1）自愿拍卖，亦称意定拍卖、普通拍卖。是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立拍卖委托合同，委托拍卖机构拍卖，受托人从中收取佣金等中介费的普通拍卖方式。

    抵押权人与抵押人达成协议，以抵押财产拍卖来实现现债权的，属于自愿拍卖的方式。双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖，然后以拍卖所得价款清偿债权、实现抵押权。栗子小说    m.lizi.tw

    （2）强制拍卖，亦称法定拍卖、浮动抵押拍卖。是债务人的财产基于某些法定的原因，由司法机关如人民法院以法定程序来强制性拍卖，并将拍卖所得价款给予胜诉的债权人所有的一种强制方式。其拍卖佣金，也应当由债务人支付。

    抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。其强制效力高于自愿式拍卖的强制效力。

    （3）拍卖佣金

    拍卖佣金，是债务人或者委托人与拍卖财产买受人应当共同支付的拍卖中介费用。

    拍卖法第56条规定：“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价呈反比的原则确定。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”

    （4）注意事项

    本条款设置了两个前提条件，一是允许当事人以约定的方式进行意定的拍卖；一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益。其中第二个条件应当引起当事人足够的重视。

    “不得损害其他债权人的利益”当然也包括不得损害公共利益和国家、集体利益等，这在物权法中是公认的通用性准则。任何拍卖行为不仅仅是必须合情合理的，而且必须是合法的。

    特殊抵押财产的拍卖还有一个显著特点，不仅要通过“浮动抵押拍卖”的公权力方式进行，而且还要通过公告的程序进行。没有公告的程序，应当视为流拍，不具备法律效力。特别是关于涉及到公共利益、国家利益、集体利益的抵押财产，更应当要通过拍卖公告这一关。

    拍卖法第4条规定，拍卖活动应当遵守法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。其中“公开”是摆放在第一位显要位置之上的。主要标志是通过报纸、电视、广播、刊物等公开的媒体来刊登广告，对于拍卖事由广而告之。

    3．变卖方式

    变卖方式，就是以一般的买卖来出让抵押财产来实现债权的方式。也包括意定的和法定的两种实现抵押权人方式。前一种是自由式的，后一种是强制式的。

    （1）变卖方式

    变卖方式及其抵押权实现的形式的前提条件，一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益；二是抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格来进行。其中第二项显得尤其突出。

    当事人协议处理抵押财产负有特定的义务，即“清偿不损他人利益”的义务、“买卖不损他人利益”的义务。以上义务是针对意定型变卖、折价处理抵押财产中出现的连带关系问题而作出的专门规定。一宗抵押财产上存在多个债权人时，优先受偿的一方占了先机，而后受偿的一方在等待着受偿，抵押权人与抵押人协议处理同宗抵押财产，不参照市场价格来进行，明显的倚高倚低的变卖或者折价处理，是不符合法律规范的，容易对于其他债权人清偿债务造成不利影响。

    以上义务主要针对抵押人是国有企业的败家子行为有感而发的。私有财产的抵押人身上很少发生这种奇特的现象。

    总结：第一，运用不动产抵押的，最好通过拍卖的方式来处理抵押财产实现抵押权，万不得已的情势下才启用变卖的办法来处理。第二，处理国有企事业单位的抵押资产，全部最好通过拍卖的方式来处理抵押财产实现抵押权，万不得已的情势下才启用变卖的办法来处理。

    拍卖的宗旨很明确，就是遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。而变卖的核心价值观是什么，也不明确，不明智、不良心的变卖方法比比皆是。

    （2）物权请求权

    本条款特别规定，协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。这里的“一年”是一个固定期间，不得中止、中断。

    本条第2款的规定是法律赋予每个抵押权人法定的物权请求权。这个物权请求权很重要。

    为了体现办案公平、价格公平，应当参照市场价格，这也是对于人民法院的有关工作作风、工作质量严格要求的法律规定。如果说，人民法院变卖抵押财产不参照市场价格，给予抵押人以经济损失的，应当负法律责任。

    （3）协议的效力

    意定型变卖、拍卖和折价方式的规定，本条款有新的规定。旨在提高抵押权人与抵押人的法律效力，缩短抵押权实现的时间，从而营造更加和谐的氛围。

    担保法第53条关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，意味着实现抵押权要必走两个程序，一是申请诉讼判决的程序，一是申请执行的程序。两个程序叠加在一起非常烦琐，有关专家估计，两个程序走下来可能会耽误一两年甚至于更长时间。因此由两个程序合并一个程序，去掉第一个程序就省时省事和方便快捷。

    立法专家分析，抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应采取向人民法院提起诉讼的方式解决。（《中华人民共和国物权法解读》第425页）

    相关法律：物权法第195条

    相关名词：

    〖抵押权的实现〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    拟定动产集合抵押权的确定

    一、基本理念

    拟定动产集合抵押权的确定，指对拟定动产集合抵押权于实现前作出决策的确定。栗子小说    m.lizi.tw这项规定，是因应拟定动产集合抵押财产的可流动性、可调整性和可捆绑性等特点，对于出自企业、个体工商户、农业生产经营者的现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品等拟定动产集合抵押物之抵押权从抵押合同开始的拟定调整的确定，以利于债权人优先地全面地清偿债权和实现抵押权。确定是手段，保全与实现抵押权才是目的。

    物权法第196条关于拟定动产集合抵押权的确定的此项特别规定，其立法目的是为了确认、保全和实现专项抵押权，甚至包括“抵押人被宣告破产或者撤销”等应当状态下如何确认、保全和实现专项抵押权，从而全过程地保护拟定动产集合抵押权。

    克服各种困难，克服各种不利因素的影响，拟定动产集合抵押财产的确定是实现抵押权的必由之路。是以相容性前提条件或者事实要件来启动这项关键性的确定工作，债务履行期届满债权未实现、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形发生，以及严重影响债权实现的其他情形发生这几项之中任何一种情势发生，拟定动产集合抵押权的确定的程序即告开始。意定抵押权、法定抵押权和审判抵押权等各种拟定动产集合抵押权，均需要经过拟定动产集合抵押权的确定的程序，都是实现各种抵押权的必由之路。

    拟定动产集合抵押财产签订抵押合同时是泛指几个部类的抵押财产，临近抵押权实现时或者当事人约定的情形发生时，或者抵押人被宣告破产或者被撤销时，或者严重影响债权实现的其他情形发生时，拟定动产集合抵押权人必需对于拟定动产集合抵押财产的品种、数量、质量、市场价格及其市场亲和程度、就抵押财产的处分办法和抵押权人的优先受偿次序等项内容，进行全面的确定与选择，以便于对于现有的和将有的抵押财产拍卖、变卖或者作价处理，为实现抵押权、清偿债权作好准备工作。

    拟定动产集合抵押权的实现，包括拟定动产集合抵押权的确定，亦可依据本法第195条的规定实行：（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（2）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。小说站  www.xsz.tw（3）抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（4）本法第195条没有规定的，按照本条款的规定实行。如抵押人被宣告破产或者被撤销、严重影响债权实现的其他情形发生等，均可实时地作出拟定动产集合抵押权的确定。严重影响债权实现的其他情形发生，指抵押人的财产因政府征收而消灭和因自然灾害、自然损失或者人为毁损、人为灭失等情形发生，或者因商品市场供求关系与价格波动导致抵押财产价值缩水贬值等情形发生，均应作出拟定动产集合抵押权或者拟定动产集合抵押财产的确定。

    二、一般分析

    拟定动产集合抵押权的确定，包括正常状态的确定、应急状态的确定、意定状态的确定以及法定状态的确定、不明状态的确定等类型。所对应的情形是：

    （一）债务履行期届满债权未实现。是标准模式的抵押权的确定，也是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。

    这是一种主要的情形。一般而论，抵押合同中会确定一个抵押权成长期间，一直要等到抵押期中后期才能将“将有的”和“现有的”抵押物与抵押金额确定下来，根据需要和可能增加担保的财产或者增加、或者调整担保债权的金额。因为拟定动产集合抵押财产包括了几大部类的财产，可以反复地比较、鉴定、选择以至优化选择，甚至于可以反复地选择、反复地确定。由此可见，拟定动产集合抵押权的确定，在各类一般抵押权和最高额抵押权中，属于确定抵押财产、确定抵押权和实现抵押权的自由化程度是最高的。而最高额抵押权只有在与拟定动产集合抵押权的结合以后，才能达到这种高度的自由化程度。

    （二）抵押人被宣告破产或者被撤销。是非标准模式的抵押权的确定，也是法定型、应急型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定。

    抵押人被宣告破产或者被撤销，将面临着企业倒闭或者个人破产的窘境，以及如何在突发事件发后如何不时时机地清偿债权等问题。

    根据新破产法第132条的规定，债权人在遇到这种突发性事件，抵押权人可以就所抵押的财产优先受偿，但第一受偿顺序的是破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二受偿顺序的是破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三顺序才轮到清偿债权。在这种不利的情势下，增加担保的财产或者增加担保债权的金额几乎是难以实现的，而能够保证不减少担保的财产或者减少担保债权的金额就已经是很不错了。栗子小说    m.lizi.tw因此，拟定动产集合抵押权人最害怕的就是抵押人被宣告破产或者被撤销，稍有不逊就容易导致实现抵押权全部落空或者部分落空，需要进行重新调整搏奕的思路，以及贻误时机。

    （三）当事人约定的实现抵押权的情形。是非标准模式的抵押权的确定，也是意定型、灵活型、非正常型拟定集合抵押财产确定。

    对于企业、个体工商户、农业生产经营者这些抵押人而言，对于生产设备、原材料、半成品、产品这些抵押财产而言，因为是拟定动产集体抵押或者说“打包抵押”、“选择性抵押”的特定的抵押形式，在各类一般抵押权和最高额抵押权中，随机性、应变性因素和早期不确定性因素是最多的，故出现反复约定、反复确定的情形并不奇怪。

    拟定动产集合抵押权本身具有很大的灵活性和自由度，其既可以一般抵押权的面目出现、也可以最高额抵押权的面目出现，既可以等到抵押抵押期间届满才一次性地实现抵押权、也可以分期分批各个击破地实现抵押权。就拟定动产集合抵押权的基本属性而言，其更像最高额抵押权，并且比最高额抵押权更加自由、更加灵活机动，对于现有的和将有的抵押财产的选择余地更大。所有这些客观因素和客观条件的存在与发酵，对于意定型、灵活型、非正常型拟定集合抵押财产确定起到了一定的促进作用。

    （四）严重影响债权实现的其他情形。是非标准模式的抵押权的确定，也是混合型、突变型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定。

    严重影响债权实现的其他情形是多种多样的。此类情形有突发性的、随机性的，有自然形成的、也有人为形成的，还有不可抗力因素形成的等等，几乎没有什么规律性可循。既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损；也可能是因抵押人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产等。

    一般而论，当一种清偿债务的责任因特殊原因而搁浅时，就用另外一种清偿债务的责任来替代。

    譬如，抵押财产被征收后就用经济补偿金来替代吧，抵押财产被自然灾害毁损后就用保险金或者其他的办法来替代吧，抵押财产自然损耗后、市场价值缩水后就用其他的财产来替代抵押吧，抵押财产因抵押人自己的原因而导致毁损、灭失的用其他的财产来替代抵押吧，无论如何，反正是要走拟定动产集合抵押财产确定和拟定动产集合抵押权确定这一条路的，除非抵押权人明确表示放弃抵押权。

    标准模式，是传统抵押权实现的模式，既无意定的也无法定的提前实现抵押权的情形，一切按部就班地进行，对于确定抵押财产也是按部就班地认定。

    非标准模式，是对于传统抵押权实现的模式所作出的调整后的新模式，主要特点是具有意定的或者法定的提前实现抵押权的情形，对于确定抵押财产是随机应变地认定。除了标准模式以外，全部是非标准模式，包括严重影响债权实现的其他情形在内。

    以上各种情形只要是发生了任何情形中的一种，拟定动产集合抵押权的确定便可成就，债权人就有机会将其集合抵押的财产变现以清偿债务、实现抵押权。

    所谓拟定动产集合抵押权的确定是一个比较笼统的说法。当初当事人签订抵押合同时，拟定动产集合抵押权就是初步确定该抵押权；到了该抵押权即将实现时，就最终确定该抵押权。初步确定该抵押权时相当于模糊数学的粗略计划，最终确定该抵押权时相当于精算数学的解题结果。无论初步确定的可靠性程序是高是低，均需要于实现抵押权前对于可实现债权的抵押财产作出最后的确定。

    拟定动产集合抵押权的确定，取决于最终的决定权。这个决定权是由抵押权人独享，还是由抵押权人与抵押人共享，应当仔细考量。无论是意定的“确定”还是法定的“确定”，基本上于抵押合同中和法律条款中定型下来了。如果实在是一定要“动”的话，只好“动”意定的那一块。本条款第（一）、（三）项为意定的部分，第（二）项是法定的部分，第（四）项也基本上是法定的部分。很明显，第（二）、（四）项的最终决定权几乎完全是由抵押权人掌握的，是法律明确授予抵押权人的固有权利；第（一）、（三）项的最终决定权也基本上由抵押权人所掌握，抵押人如果有什么意见，应当与抵押权人商议调整。

    拟定动产集合抵押权的确定，可以分为本位型和拓展型两大类型。抵押权的实现对于直接的抵押人抵押财产的，就是本位型的拟定动产集合抵押权的确定，无论是否有关联的抵押人存在。抵押权的实现对于直接的抵押人和关联抵押人的抵押财产的，就是拓展型的拟定动产集合抵押权的确定。如果独立的企业、个体工商户、个体农业生产经营者，没有总公司、分公司等总分机构存在，所有抵押财产的确定，就是本位型的拟定动产集合抵押权的确定。如果抵押人有总公司或者分公司，本位型的拟定动产集合抵押权的确定可以拓展延伸到关联的企业，联系新的抵押财产对象。

    相关法律：物权法第196条

    相关名词：

    〖拟定动产集合抵押概述〗

    字数：3923字

    〖本文提示〗

    拟定动产集合抵押权的确定，一些教科书、通说、权威解读文本中称之为“浮动抵押财产确定”。对于“浮动抵押”一词，中国社科院学部委员、著名物权法学家梁慧星先生进行了专门批评，他在中南海给中央领导人讲课时也专门批评过。他把“浮动抵押”称之为“特别动产集合抵押”，笔者改进为“拟定动产集合抵押”。拟定，应当理解为抵押权成立时初步认定，到行使抵押权的后期阶段将抵押物和其交换价值加以确定。这样的确定方式，类似于最高额抵押权的确定，即把现有和将有的抵押财产处理对象或范围、价值评估以及抵押权实现方式一并确定。

    拟定动产集合抵押权的确定，应当包括实现抵押权前提条件的确定、现有和将有的抵押财产处理对象或范围的确定、抵押财产实际价值评估的确定、抵押权实现方式的确定之“四统一的确定”。物权法第196条仅仅规定“实现抵押权四个前提条件的确定”，这是一种简要的规定，应当结合其他条款和其他法律一并理解。

    实现抵押权四个前提条件中，第一、第三个前提是一般前提，第二、第四个前提是特殊前提。对于第二项“抵押人被宣告破产或者被撤销的”情形，抵押权不再是唯一的债权人，其优先受偿权一般居于第三位，如破产、撤销企业职工工资和劳动保险应当排在第一位，清偿税务应当排在第二位，抵押权只能对于普通债权产生排他性优先权。第四个前提中任何一种情形发生，将必然导致提前实现抵押权和提前清偿债权和债务。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 初稿703-2
    当代物权法百科全书小辞典

    债务履行期届满债权未实现的专项确定

    一、基本理念

    债务履行期届满债权未实现的专项确定，指债务履行期届满债权未实现条件下拟定集合抵押权及其现实债权的确定。台湾小说网  www.192.tw是标准模式的抵押权的确定，也是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。每一种抵押权的实现，包括优先受偿权、完全受偿权的实现，包括分期分批的实现、阶段性实现和一步到位的实现，首先要考量的先决条件是“债务履行期届满债权未实现”。

    所谓债权，一般是指抵押合同中的担保债权，特定情势下也包括普通合同中的普通债权即主债权。原来，抵押权的设立有几种方式。一种方式是，当事人将主债权的全部额度转移到担保债权，这种情势下，债务履行期届满债权未实现，等于担保债权和主债权全部未实现，对于拟定集合抵押财产需要确定；反之，债务履行期届满债权已经实现，等于担保债权和主债权全部已经实现，对于拟定集合抵押财产不需要确定。

    另一种方式是，当事人将主债权的部分额度转移到担保债权，并且双方约定了由普通合同、担保合同两个合同协同清偿债权。这种情势下，债务履行期届满债权未实现，等于担保债权这部分未实现；反之，债务履行期届满债权已经实现，等于担保债权这部分已经实现。当债务履行期届满债权未实现即担保债权这部分未实现时，当事人约定通过清偿普通合同中的普通债权即主债权的变通办法，将全部的债权债务已经结清，那么，等于是曲折地消灭了拟定集合抵押财产权，就没有必要再确定拟定集合抵押财产了。其实，通过变通的办法来一并清偿主债权和担保债权的情形是经常碰到的。对于拟定集合抵押权而言，更是如此。拟定集合抵押的办法，基本上相当于最高额抵押的办法，往往是将现有的和将有的抵押财产连续性地抵押、连续性地清偿，边抵押、边清偿；往往是不分主债权合同和担保债权合同。

    现行的普通物权法和担保物权法，只是规定主要的或者有关的部分，对于次要的部分或者无关的部分则没有统一规定。债务人忍痛割爱将自己的财产抵押、质押、留置于债权人，那是迫不得已的事情。为了清偿债务，债务人会想方设法倾力支援。栗子小说    m.lizi.tw很多人是将普通合同和担保合同一并履行的，很多时候是履行主债务为主、以履行担保债务为辅的。如果是这样的话，应当区别对待。

    物权法第170条、第195条、第196条等条款都有共同的规定，一是债务人不履行债务，二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。这两种情形，有时候是独立的，有时候是相辅相成的。如履行债务，可以通过担保合同的办法来履行，也可以通过担保合同与主债务合同一同来履行，还可以通过第三人独立物保或者共同物保、第三人保证等办法来履行。因此，考量“债务履行期届满债权未实现的专项确定”，应当是全面地系统地考量，而不是孤立地片面地考量。

    应当注意的是，抵押财产的确定时间和约定实现抵押权的时间不同。前者是为了方便当事人在抵押合同中的约定进行参考和选择，如果当事人没有约定抵押权实现的时间，则作为补充条款，所以具有法定指引性。后者是允许当事人在设定抵押权时，根据具体的交易方式和交易惯例自由选择抵押财产的确定时间。应急情势下实现抵押权，则采取特定的方式和时间进行。

    二、基本方法

    1．确定的类型

    此项确定，是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。按照法律程序按部就班地确定的实现抵押权，是最常见的形式。但是，为了替抵押人的现状着想，最好是确认一个确定的秩序，以免于今后发生什么“清偿债务后遗症”。其出发点，是尽量避免对于抵押人造成人为的妨碍。譬如，生产设备是生产企业的命根子，最好是最后作为确定抵押财产的清偿对象看待。以此类推。

    法律条件：债务履行期届满，债权未实现的，从拟定集合抵押财产作出最后的确定。

    附加条件：按照抵押财产对于抵押人生产经营的关键性程序酌情确定。

    第一确定对象：产品。不能完全清偿债务时，转入第二确定对象。

    第二确定对象：半成品。不能完全清偿债务时，转入第三确定对象。

    第三确定对象：原材料。不能完全清偿债务时，转入第四确定对象。

    第四确定对象：生产设备。不能完全清偿债务时，采取其他办法来追债。台湾小说网  www.192.tw

    应当说，以上确定对象的排序，不仅仅是为抵押人着想的，同时也是为抵押权人着想的。不难看出，产品相对于半成品、原材料来说，是比较容易折价、拍卖和变卖的；也相信多数情形下，产品也比生产设备容易折价、拍卖和变卖。容易折价、拍卖和变卖的抵押财产，标志着抵偿债务的可靠性强，对于债务人和债权人是“双赢”的。

    本项目虽然是四大项目中之一，但并不否认其仍为主流项目、基本模式。其是传统抵押权实现的模式，既无意定的也无法定的提前实现抵押权的情形，一切按部就班地进行，对于确定抵押财产也是按部就班地认定。突破这个模式存在提前实现抵押权的情形，标志着不再是正常实现抵押权和正常确定抵押财产的情形。

    以上附加条件，即按照抵押财产对于抵押人生产经营的关键性程序酌情确定的四大参考内容，对于非基本模式的意定型实现抵押权包括确定抵押财产是适用的，对于法定型的要具体情况具体分析。总之，凡是可以按照以上办法参考的，就应当积极参考，加强抵押财产的重点控制，尽量避免对于抵押人今后的妨碍。

    2．注意事项

    抵押权人在签订抵押合同时就应当树立预险意识，建立健全一套行之有效的完整的预险方案，落实一些预险措施，加固拟定动产集合抵押权确定的防火墙。客观上所有的抵押权是以不占有、使用和随时处分他人的抵押财产为条件的很受限制的权利，对于房屋之类建筑物和建设用地使用权的还好控制一些，对于未登记生效的动产也不好控制。更有甚者，拟定动产集合抵押财产很多不是价值很高的和销路很好的财产，对于某些原材料、半成品更是如此。将困难看到的多一些，方法和措施多一些，对于债务履行期届满、债权未实现的拟定集合抵押财产确定更加安全一些。

    我们看到，西方成熟的市场经济国家已经有了几百年的法制史，所有的抵押权主要集中于不动产抵押领域，对于动产的抵押也仅限于登记生效的和价值很大的船舶、航空器和机动车辆。中国1995年颁布的担保法也是按照西方国家的立法例来设计的。那么，2007年新增的拟定动产集合抵押，其立法目的，在于为特定的而且是最主要的几类债务人提供一个更加灵活的融资平台和法律保护机制。但由于目前仍然处于试验阶段，只估计这种抵押权的风险抵押与抵押风险是相当大的，而一些深层次的矛盾并没有暴露出来，对于当事人来说，确实需要打醒十二分精神。从拟定动产集合抵押权的设立到拟定动产集合抵押的确定的实现，无论期间是否长短，都应当视为一个漫长而风险的过程，未雨绸缪、防患于未然是非常重要的。

    我们看到，现在许多商业银行里的大量坏账是从哪里来的，许多债权人追讨债务追讨无门焦头烂额，并不是某些债务人没有还债的能力，而是采取各种手法隐匿财产，逃避债务，且不是个别现象，几乎是普遍现象。现如今，中国已经制订了民法、商法、经济法、行政经济法数以千计，加上各级地方法数以万计，基本上做到了有法可依的基本法制化水平。那么，有法必依、执法必严、违法必究的命题，才是全社会的最根本的问题。法律是维护权利人合法权益的良好工具，而权利人自我预防、自我保险、自我保护才是决定的因素。

    我们还看到，合同法中有诚实信用的原则，但是，极左和极右的两个极端的也出现了。极左倾向于当事人视普通合同、担保合同如囊中探物的工具，倾向于当事人多付出不该付出的财产与财产权，商业贿赂，贪污盗窃，暗箱操作，沆瀣一气，贱卖国家、集体和公司的财产，表面上是特别讲“诚实信用”，实质上是图谋不轨，徇私舞弊。这种倾向的性质很恶劣，社会影响极大。极右倾向于当事人视普通合同、担保合同如儿戏，倾向于当事人少付出不付出的财产与财产权，恶意融资，恶意逃债，恶意侵害他人的合法权益。这种倾向相当普遍，性质也很恶劣，社会影响也很大。

    尤其是某些外资企业，尽管在中国境内享受了许多优惠政策，尽管是处处如鱼得水，然而，他们仍然不满足奢求，仍然采取腐蚀拉拢中国公职人员、走私贩私、偷税漏税、压榨民工、恶意欠薪和恶意逃债等办法牟取暴利，国家法人、企业法人、外企员工等债权人追债时，他们却卷起铺盖远走高飞逃到外国去了，债权人往往一辈子也找不着北了。由此可见，对于债务履行期届满、债权未实现的拟定集合抵押财产确定来说，这一类抵押人属于最危险的抵押人，千万不要忘记法锁斗争。有些外资企业，甚至于敢于公开地与地方政府税务部门和工商行政管理部门叫板，以各种要挟的手段或者威逼利诱的手段公开的违法乱纪，对于一般的债权人更是不放在眼中。

    2005年国家有个统计数据，指中国境内超过51%的外资企业生意上红红火火，却以各种手法偷税漏税，地方政府税务部门和工商行政管理部门拿他们没办法，或者以“我们要关闭要搬迁”相要挟，或者以“我们将增加投资”等借口来搪塞，而地方政府官员为了多得招商引资和安排自己的亲属去当白领、拿干股份等私利，竟然将他们的各种违法乱纪行为掩盖，甚至于为此保驾护航。深圳富士康这种台资企业，许多民工不能忍受台湾资本家的残酷压迫与剥削，曾经发生了连续13名工人跳楼自杀事件，而笔者从该企业一个知情人得知，根本不止“13跳”，他知道的超过“16跳”。社会主义国家绝对不能容许这种残酷压迫与剥削制度的，而当地政府为了当地的经济发展，竟然将这种丑恶的现象全面掩盖，最后全部不了了之。

    对于债务履行期届满、债权未实现的拟定集合抵押财产确定来说，这是一个关键时刻和关键环节。问题在于，这不是一个孤立的事件，应当看作一个系统工程来认真对待。经济学家说“细节决定成败”，这是经验之谈。

    相关法律：物权法第196条

    相关名词：

    〖拟定动产集合抵押权的确定〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押人被宣告破产或者被撤销的专项确定

    一、基本理念

    抵押人被宣告破产或者被撤销的专项确定，指抵押人被宣告破产或者被撤销时拟定动产集合抵押权应急实现的专项确定。小说站  www.xsz.tw此项确定，是法定型、应急型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、特别优先受偿权应急实现和特定抵押财产清算处分等方面的专项确定。此项确定应为抵押关系法中的特别法并联系制度物权法统一规范与确定。确定人应当扩大到破产清算的关系人，这种其他确定人亦有依法办事的确定权，应当是中立的公正廉明的确定权。此时的拟定动产集合抵押权，应为法定保全或者法院保全抵押权，适用于特别程序保全和实现抵押权。

    对于被宣告破产或者被撤销的企业抵押人，适用于根据新破产法第132条的规定，债权人在遇到这种突发性事件，抵押权人可以就所抵押的财产优先受偿，但第一受偿顺序的是破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二受偿顺序的是破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三顺序才轮到清偿债权。

    对于其他被宣告破产或者被撤销的抵押人，停止营业，进入清算程序，由于其财产不再发生变动，抵押财产随之确定，抵押债权人可以优先于一般债权人，就抵押财产享有优先受偿的权利。如果抵押人在此基础上不能完全清偿债务，余下的债务可以变更为普通法锁的债务，直到完全清偿时为止。

    确切地说，所谓抵押人被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定，不是指对于生产设备、原材料、半成品、产品的某项或全部可折价、拍卖、变卖抵押财产的确定，而是对于它们全部集合抵押的财产由法院全部拍卖、变卖的价款来抵偿债务。并且，抵押权人实现债权不一定是处于最优先的等级位置。

    二、一般分析

    1．被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定由特别法对应内容确定

    法律条件：抵押人被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定

    附加条件：被宣告破产或者被撤销的抵押财产的确定，均可按照或者参照《破产法》第113条规定的办法执行。台湾小说网  www.192.tw

    新破产法第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”从这个排序表和路线图上，粗略地得知，最高额抵押权人实际上滞后于“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务”以及前两项“大块头”（“破产人所欠税款”尚无定论）。

    根据新破产法第132条规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的经济补偿金。依照新破产法第113条的规定，清偿后不足以清偿的部分，以新破产法第109规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。

    所有抵押权的实现，难度与风险性程度莫过于此类抵押权的实现。被宣告破产或者被撤销的抵押财产是个预警信号，预示着实现债权将要面临着急风暴雨式的考验，预示着将要提前实现债权和优先受偿权滞后，预示着抵押权人与抵押人私下处理抵押财产无效，预示着法定程序的强制性和权威性。著名法学家梁慧星教授称物权法第一百八十条第二款规定的企业财产集合抵押制度是属于“特别类型”，应称为“特别动产集合抵押”。

    所谓“特别动产集合抵押”，是指于实现抵押权的时候出现的意外情形，于抵押合同成立时并不存在企业被宣告破产或者被撤销的情形。就是说，前一阶段仍然属于“拟定动产集合抵押”，最后阶段由于情况突变则属于“特别动产集合抵押”。

    “特别动产集合抵押”性质上应当属于“浮动抵押”。浮动抵押，是专指一种法定的实现抵押权的形式。其特点包括两个方面：一方面，就是抵押物始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人全部财产，抵押物才能确定。栗子网  www.lizi.tw即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采取清产法定程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。（梁慧星：《物权法》条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）

    关于“浮动抵押”的概念，目前法学界仍然存在争议。有法学家认为全部的动产集合抵押是“浮动抵押”，梁教授认为动产集合抵押是“特别动产集合抵押”，本人认为动产集合抵押是“拟定动产集合抵押”。究其实，动产集合抵押确实是存在“特别动产集合抵押”，如本条本项的类型所示。然而，企业被宣告破产或者被撤销的情形并不是常态，而是非常特殊的情形，大多数企业不是企业被宣告破产或者被撤销的情形。

    物权法第181条的原文是这样的：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。”这里头，总体上是“拟定动产集合抵押”，可分为两大类：一种是普通动产集合抵押，这是最主要的部分；另一种是“特别动产集合抵押”，这是次要的部分。后面一种“特别动产集合抵押”，也可以归纳入“浮动抵押”之列。这么说来，有关专家学者的概念，只能是说“各有千秋”，概念上应当值得继续斟酌一下。

    2．被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定由特别法确定有所区别

    为什么要将宣告破产企业所欠职工工资和劳动保险费用和破产企业所欠税款放在前面确定，而将担保债权放在后面清算呢？

    原因在于他们的受偿优先权不同。比较之下，担保债权比较普通债权是特种受偿优先权，比较破产企业所欠职工工资和劳动保险费用和破产企业所欠税款是普通受偿优先权。就其性质而言，破产企业所欠国家的税款是一个涉及公共利益的更大的问题，然而破产企业所欠职工工资和劳动保险费用更具有燃眉之急，如果因企业破产而让该企业逃避特种债务、让职工饿肚子和未来生活得不到保障问题就更加严重了。

    （1）关于职工工资

    关于职工工资，1989年9月30日***批准1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第4条规定的六个部分：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。

    其中，职工工资，除了计时工资、计件工资以外，企业还包括浮动工资。奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关事业单位的奖励工资、其他奖金等五个方面。津贴和补贴，是指为了补偿特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响而支付给职工的物价补贴。津贴包括：补偿职工特殊或劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，岗位性津贴，年功性津贴。物价补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

    特殊情况下支付的工资，包括：根据国家法律法规和政策规定，因病、工伤、产假计划生育假、婚丧嫁娶假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准中计时工资标准的一定比例支付的工资；附加工资、保留工资。

    一般的人会认为，既然企业行将破产，经济效益无从谈起，“破产企业所欠职工工资”只是基本工资，不包括奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，国家并不赞同以上孤立的观点与做法，应当按照工资总额支付破产企业职工工资。破产企业的职工工资本来就很低，再低要低到什么程度呢？况且，很多企业是政策性关闭破产的。如国家产业政策或者结构性调整、军转民企业调整、矿山资源枯竭调整及其他调整等等，不是由于企业本身的原因造成的，而是外部因素造成的。况且，老牌国有企业几十年来已经为国家作出了很大的贡献了，政府保障下岗失业职工的基本生活是天经地义的。

    对于被撤销的企业，原因就更多了。如下级企业被上级企业兼并或者被其他企业兼并、中外合资、转产转业、减员增效等等，对于职工是没有什么责任可言的，更加应当按照职工工资总额来补发工资。

    另外，支付被宣告破产或者被撤销的企业职工工资，还有一个最低工资保障线，不能低于这个本地区的保障线，否则是无效的。

    （2）关于劳动保险费用

    职工的劳动保险费用，又称称保险费用，包含养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和住房公积金等保险费用。

    目前，仍然存在许多企业片面追求企业利润，不但不足额支付职工工资，而且也不负责职工和其他工人的劳动保险。这是一种违法乱纪行为，应当依据劳动法、劳动合同等法律法规进行纠正。

    劳动合同法第17条第7项明确规定劳动合同必须规定“社会保险”的条款，企业不能以各种借口抵赖。劳动者应当依照劳动法第82条规定主动积极地维护自己的合法权益。应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。如果超过这个时限就已经非常被动了。

    由于经济不景气，许多企业经营不善，拖欠职工工资和劳动保险等现象不断发生，造成社会很多不安定因素发生。同时，也可以看出，将宣告破产企业所欠职工工资和劳动保险费用放在最前面是完全合理的。

    相关法律：物权法第196条

    相关名词：

    〖拟定动产集合抵押权的确定〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    当事人约定实现抵押权的情形的专项确定

    一、基本理念

    当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，指当事人约定实现拟定动产集合抵押权的情形的专项确定。台湾小说网  www.192.tw此项确定，是意定型、随机型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。此项确定应为抵押关系法中的普通法规范与确定。如果是拟定动产集合抵押权涉及到制度物权法的，或者是拟定动产集合抵押权合并不动产抵押权的，此项确定应为抵押关系法中的普通法并联系制度物权法统一规范与确定。此时的拟定动产集合抵押权，应为意定保全抵押权，适用于专项程序保全和实现抵押权。

    当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，基本上适合于以下情形。抵押权人为保障自己的债权得到清偿，为了在现有或者将有的抵押财产中确定合适的抵押财产以便于实现抵押权，可以与抵押人约定实现抵押权的情形。如约定抵押人从事关联交易或者低价交易为提前实现抵押权的情形，又如约定抵押人用于抵押的库存的产品数量低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形，又如约定抵押人将担保合同的债务与主债务合同的债务一并清偿提前实现抵押权的情形。反过来，抵押人也可以根据需要和可能约定抵押权人，给定提前实现抵押权的情形。实质上，所谓当事人约定实现抵押权的情形，大多数是抵押人向抵押权人预约和约定。抵押人受债务法锁的牵累，一般会主动地积极地寻找机会向抵押权人表示清偿债务的诚意。而抵押权人对于抵押人的心意和经济底子并不完全清楚，只有抵押人自己最清楚。

    当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，应当有以下几项限制条件：（1）当事人的约定，不能违反法律规定，不能损害公共利益和他人的利益。如某些物品是禁止流通和限制流通的，当事人不能约定用于处分的清偿债务。如某些抵押财产是当事人双方认可的，但不符合《企业国有资产法》等法律规定，当事人的约定是违法和无效的。（2）当事人的约定，不能违反公序良俗的原则，不能通同作弊损公肥私、损人利己。如出售假冒伪劣产品会损害消费者的合法权益，以超低价倾销产品又涉嫌不正当竞争（抵押人被宣告破产或者被撤销时应急倾销的产品除外）。栗子网  www.lizi.tw（3）当事人的约定，不能与法定的抵押权相抵触。如本条款第2项“抵押人被宣告破产或者被撤销”的规定，根据新破产法第132条的规定，第三顺序才轮到清偿债权包括担保债权。

    当事人约定实现抵押权，性质上应当是约定保全抵押权之实现抵押权。订立抵押合同设立拟定集合抵押财产权时，双方约定是对于现有的和将有的财产进行抵押，而抵押权人对于抵押财产并不直接占有。那么，实现抵押权的前提，一是要保全抵押财产的数量质量价值或者抵押财产的价款提存，以便于清偿债务；二是要保全抵押权人、担保债权人能够优先于普通物权人、普通债权人受偿。

    当事人约定实现抵押权发生争议时，应当这样分类处理。一是约定提前实现抵押权发生争议时，双方原本没有达成一致意见，或者另外想办法解决，或者依照抵押合同的约定等到抵押期限届满再清偿债权；二是约定提前实现抵押权原本已经达成一致意见，抵押人或者抵押权人一方反悔，当事人可以请求人民法院强制实现抵押权。此时，原一般保全抵押权和约定的抵押权，已经变成了法院保全抵押权和准法定的抵押权，具有更高的法律效力。

    订立抵押合同设立拟定集合抵押财产权时，由于是打包抵押的现有和将有的财产，本身就有许多不确定性因素。因此需要反复的约定、反复的确定，直到完全确定和完全实现抵押权时为止。

    拟定动产集合抵押权，有它的优点和缺点。优点是方便抵押，设立抵押权相对容易。缺点是不确定因素多，抵押权人难以控制，到头来违约率比其他的动产抵押高，比不动产抵押的违约率更高。传统的物权法国家一般是不将动产列入抵押权的，因为动产是可移动的，抵押权人是不好控制的，并且抵押人违约率是相当高的。

    二、当事人约定的实现抵押权的情形的拟定集合抵押权确定

    1．确定的类型

    此项确定，是意定型、随机型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。为了尊重抵押人的意愿和避免对于抵押人财产的损害，应当对所抵押的生产设备、原材料、半成品、产品分类确定。栗子网  www.lizi.tw

    当事人约定的实现抵押权的情形，是出于抵押人的主观愿望和抵押权人赞同的合意，拟定动产抵押权全部或者部分提前实现；或者是抵押权人为保障自己的债权得到及早清偿，与抵押权约定全部或者部分提前实现抵押权的情形。无论是谁主动或者被动约定，只要形成合意，达成书面协议，便可成就意定型、提前型拟定集合抵押财产确定。

    抵押权的实现和抵押财产的最后确定，除了意定型和法定型两大类别以外，还可以分为正常型和非正常型两个小类别。所有非提前型是正常的，所有提前型是非正常的。非正常型拟定集合抵押财产确定，由于可提前实现债权，广受抵押权人青睐与追捧，也广为有实力的债务人所接受，具有广泛的推广应用价值。本条款第一项是正常型的，第三项是非正常型的。同为意定型拟定集合抵押财产确定，正常型是按部就班地清偿债权的，非正常型是提前清偿债权的。

    其实，早在本法第179条就为抵押权的实现定了调子：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”其中，“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，就是如本项目所示的非正常型是提前清偿债权的。

    “发生当事人约定的实现抵押权的情形”是多种多样的，总的说来有两大类别。

    一种是对于拟定抵押财产的最后确定是完全预先确定的。如在抵押合同中完全预先确定抵押人人事关联交易或者低价交易为提前实现抵押权的情形；又如约定抵押人用于抵押人的库存的产品低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形等等。所有这些，于抵押合同中明确了抵押财产的对象、数量、质量和清偿债务的方式等，是完全预先确定的，拟定抵押财产的最后确定就是最后的确认。但是，如果抵押人认为需要更改抵押财产的标的物，需经过抵押权人同意才能成就。

    另一种是对于拟定抵押财产的最后确定是完全预先笼统确定的。笼统初步拟定，其目的是为了防止某项或者某几项动产集合抵押标的物于实现抵押权时落空，从而做出相对保险性的笼统性的选择。这种情形出现以后，于抵押权实现之时就要重新将现有的抵押财产作出重新确定。如上述约定抵押人用于抵押人的库存的产品低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形，如果库存总量不足或者甚至于无库存的情形下，抵押权就比较难以保险地实现。这么说来，当初完全预先笼统确定的标的物并非是一件坏事。

    “发生当事人约定的实现抵押权的情形”是可集合确定并且是可拆分确定抵押财产的。无论是选择集合或者是拆分确定抵押财产，其约定俗成的习惯法，应当是尽量避免对于抵押人生产经营上的妨碍。既然同样是意定型最终确定抵押财产，那么正常型的最终确定抵押财产的顺序是适用于本确定项目的。

    重申一遍，本项目的确定顺序与办法依然是：

    第一确定对象：产品。不能完全清偿债务时，转入第二确定对象。

    第二确定对象：半成品。不能完全清偿债务时，转入第三确定对象。

    第三确定对象：原材料。不能完全清偿债务时，转入第四确定对象。

    第四确定对象：生产设备。不能完全清偿债务时，采取其他办法来追债。

    2．定限与反定限物权的确定

    抵押权人应当自觉地最大限度地避免或者减少对于抵押人的妨碍，这应当是一条行为准则。也可以说是抵押人的一项定限物权，对于抵押权人来说是一项反定限物权。原则上这种反定限物权应当大于定限物权。

    其一，抵押债权法锁是建立在债权保护主义和债权中心论基础上的特定物权化方针，抵押财产和抵押债务应当以服从于和服务于抵押债权法锁为先决条件。在这里，所有权保护主义和所有权中心论不再适用于抵押债权法锁关系，只能退步为担保信托关系的受托地位。

    其二，所抵押的财产不为抵押权人直接占有，而占有权、使用权、处分权在抵押期间仍然由抵押人支配，为了使得抵押权切合实际，抵押权人对于现有和将有的抵押财产进行全过程、全方位、全要素的控制是必然的措施。从这一点上看来，这种反定限物权应当大于定限物权是必然趋势。

    其三，抵押权人的反定限措施一般多于抵押人的定限措施，而且效力更高。尽管当事人约定的实现抵押权的情形的拟定集合抵押财产确定堪称“意定”的，当事人双方都可以坐而论道谈条件。不过，无论抵押人可以谈多少客观困难、客观原因，最终会是“黔驴技穷”，躲得过初一，躲不过十五。抵押权人在拟定集合抵押财产确定不下来，一旦谈不拢的时候，可以直接向人民法院申请强制执行，这种反定限物权和特别处分权是十分厉害的。

    其四，抵押权人的法定反定限物权一般多于抵押人的法定定限物权。反过来说，抵押人的法定义务多于抵押权人的法定义务。这从拟定动产集合抵押权的设立、变更、转移、消灭的整个过程来说概莫能外。客观上，拟定动产集合抵押权有很多弱点和法律的真空地带，需要对于抵押人更多的限制条件来增强活力，增强抵押权人的权势，填补法律的真空地带。于是乎，这种反定限物权应当大于定限物权是必然的法律选择。

    其五，注重实效与注重公平相得益彰，当事人约定的实现抵押权的契机是非常重要的。反定限物权作用于定限物权，定限物权作用于反定限物权，两者之间需要平衡，双方当事人都不能滥用权利，反正各种损人利己的做法是不可取的。必要时可进行反复权衡、反复确定，直到双方都满意为止。毕竟反定限物权与定限物权都处于或者趋于圆满成功的结局才是最佳选择。

    相关法律：物权法第196条

    相关名词：

    〖拟定动产集合抵押权的确定〗

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正文 初稿706-2
    当代物权法百科全书小辞典

    严重影响债权实现的其他情形的专项确定

    一、基本理念

    严重影响债权实现的其他情形的专项确定，指除了抵押人被宣告破产或者被撤销以外的严重影响拟定集合抵押权所担保债权实现的其他情形的专项确定。栗子网  www.lizi.tw此项确定，是混合型、突变型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。此项确定应为抵押关系法中的专项法规范与确定，或者在法无明文规定的情势下适用于习惯法规范与确定。如果是拟定动产集合抵押权涉及到制度物权法的，或者是拟定动产集合抵押权合并不动产抵押权的，此项确定应为抵押关系法中的普通法并联系制度物权法统一规范与确定。此时的拟定动产集合抵押权，应为专项保全抵押权，适用于专项程序保全和实现抵押权。

    严重影响债权实现的其他情形的专项确定，可能涉及到制度物权法或者政策物权法方面的，应当包括以下这些。（1）抵押财产被自然灾害毁损、财产价值减少后的抵押财产确定，适用于自然灾害减灾法、社会救济法、慈善促进法、社会保险法或财产保险法等法律、行政法规的规定，有财产保险的可以财产保险费所得确定债权实现；（2）抵押财产被征收毁损、灭失、财产价值减少后的抵押财产确定，适用于物权法、征收补偿法等法律、行政法规的规定，有经济补偿的可以补偿金所得确定债权实现。

    严重影响债权实现的其他情形的专项确定，可能涉及到担保物权法或者担保债权法方面的，主要包括以下这些。（1）抵押财产因抵押人自己或者其他人的原因而导致毁损、灭失的情形发生后的抵押财产确定，抵押合同中规定了违约金、赔偿金或者保证金的，依照物权法、合同法、侵权责任法等法律、行政法规的规定，可以利用保证金或者违约金、赔偿金配合确定债权实现；（2）全部抵押财产由第三人担保的，严重影响债权实现时，依照物权法、合同法、侵权责任法等法律、行政法规的规定，由该抵押人负全部责任；部分抵押财产由债务人和第三人分别担保的，严重影响债权实现时，依照物权法、合同法、侵权责任法等法律、行政法规的规定，由该双方抵押人负全部责任，但债务人应负主要责任，第三人应负次要责任；（3）抵押财产因自然损耗后、市场波动价值缩水后、财产价值减少后的抵押财产确定，严重影响债权实现时，依照物权法、合同法等法律、行政法规的规定，由该抵押人负全部责任，或者提供新的担保，或者提前实现抵押权；（4）因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少情形发生后的抵押财产确定，严重影响债权实现时，依照物权法、合同法等法律、行政法规的规定，由该抵押人负全部责任，或者提供新的担保，或者提前实现抵押权；（5）抵押财产因抵押人自己或者其他人的原因而导致毁损、灭失的情形发生后的抵押财产确定，严重影响债权实现时，依照物权法、合同法等法律、行政法规的规定，由该抵押人负全部或者主要责任，或者提供新的担保，或者提前实现抵押权；（6）由抵押权人自己的原因或者当事人双方的原因，严重影响债权实现时，依照物权法、合同法等法律、行政法规的规定，各自承担责任。小说站  www.xsz.tw

    注意事项：“严重影响债权实现的其他情形”范围比较广泛，既可以是经营不善导致抵押人经营恶化或者严重亏损，也可是抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以不合理的低价转让财产致使其财产明显减少，还可以是抵押人逃避债务而隐匿、转移财产。但无论如何，债务人必须履行抵押合同，积极地配合债权人保全抵押权和及时地实现抵押权。

    拟定集合抵押权所担保债权实现所面临着的焦点难点甚至于老大难问题很多，归纳起来可能有数十个甚至于上百个问题。依据过程控制论来说，关键在于运用各种办法一如既往地保全抵押权，应当实行全员全过程全方位全要素的全面控制管理，不能幻想毕其功于一役。

    抵押权人平时要练好基本功，不能幻想由人民法院保驾护航就万无一失。即使是执行法庭帮助债权人强制执行，有时候也不一定能够执行到位。债务人逃债花样百出，简直是防不胜防。

    二、一般分析

    此项确定，是混合型、突变型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。小说站  www.xsz.tw

    所谓混合型、突变型、非正常型拟定集合抵押财产确定，是就其总类上不能确定其是属于法定型还是意定型拟定集合抵押财产确定，只能将其笼统地概括为“混合型”。

    其他情形的拟定集合抵押财产，处于相对复杂的情势下，可能会发生突变。突变的发生，也不能与上述三项拟定集合抵押财产确定的情形相提并论，但有一点是可以肯定的，其纯属提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定。担保法和物权法有个倾向性担保物权规定，凡是抵押权遭遇危险状态时，无论是抵押人愿意不愿意、抵押合同约定或者未约定，抵押权人均可有权提前实现债权。此时此刻的“非正常型”，不再是第三项那种早先意定的单纯的“非正常型”，而是指抵押财产和实现抵押权的双重性甚至于多重性“非正常型”：发生了突发性事件是非正常的，提前实现抵押权也是非正常的。当然，前一个非正常是不合法的现象，后一个非正常是合法行为。

    关于本项目政策性强，且有些相当难以理解与把握。有关立法专家为我们指点了迷津：

    立法专家指示，发生严重影响债权实现的其他情形与抵押财产确定，是多种多样的：即可是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损；也可以是因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产。抵押人有上述行为，严重影响债权实现的，抵押权人为保全抵押财产达到一定的数额，以起到担保其债权优先受偿的作用，可以向抵押人要求确定抵押财产，以实现抵押权。抵押人对抵押权人的要求有异议的，抵押权人可以向人民法院请求确定抵押财产。需要说明的是，如果抵押人有放弃其到期债权，无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产的行为，严重影响债权人债权实现的，抵押权人除可以依照本条规定要求确定抵押财产外，还可以依照合同法的有关规定向人民法院请求撤销抵押人的行为。因抵押权人行使撤销权而追回的财产，如果原本就属于浮动抵押财产的范围，抵押财产确定后，仍属于抵押财产。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第427～428页）

    以上精辟论述很有见地。其指示是为了解决混合型、突变型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定的技术难题，为抵押权人指明维权的方向。拟定集合抵押财产的监督、调查、确定和维权是相当有难度的，特别是本项目最为突出。签订拟定集合财产抵押合同是容易的，过程控制和实现抵押权是有难度的，两极分化的结果，对于抵押权人时时刻刻是个不小的考验。

    以上讲到“需要说明”部分的解释很重要，是为我们解决非正常型拟定集合抵押财产确定的技术难题，指出了一条正确的方向，同时也是众多立法专家集体智慧的集大成者。

    严重影响债权实现的其他情形的确定，概括起来说主要包括以下几种情形：（1）抵押财产被自然灾害毁损、财产价值减少后的抵押财产确定；（2）抵押财产被征收毁损、灭失、财产价值减少后的抵押财产确定；（3）抵押财产因自然损耗后、市场波动价值缩水后、财产价值减少后的抵押财产确定；（4）对于大量将有的抵押财产未确定和未作可行性研究的等抵押财产确定；（5）抵押财产因抵押人自己或者其他人的原因而导致毁损、灭失的情形发生后的抵押财产确定；（6）因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损的情形发生后的抵押财产确定；（7）因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少情形发生后的抵押财产确定；（8）抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产情形发生后的抵押财产确定；（9）同一抵押物上其他抵押权人放弃抵押权或者变更抵押权顺位、调整债权份额等情形发生后的抵押财产确定；（10）抵押人与抵押权人之间产生严重分歧，不能对于抵押财产和平确定的，抵押权人可向人民法院强制性地确定。

    严重影响债权实现的其他情形的确定，有时候是专门确定的，有时候是连同其他的情形一并确定的，有时候是采取变通的手法确定的，需要当事人灵活地运用各种可以利用的一切有利而有效的办法来确定。拟定动产集合抵押这种担保方式本身是一种相当灵活多样的方式，弹性、可塑性都比较大。严重影响债权实现的其他情形发生后有些是容易解决问题的，有些暂时难以解决问题，有些则压根儿不能解决问题。关键在于当事人的思路一定要开阔，光拘泥于一种方式就会束缚自己的手脚，无助于问题的解决。

    三、相关规定

    企业国有资产法第30条至第37条[国家出资企业产权与资产变更中14项以上重大行为规范与限制，国有独资企业独资公司增减资本规范与限制，国有独资企业独资公司的负责制，国有控股参股公司的管理制度，人民政府对于国有各种企业的监管职责，国有企业发行债券、投资等重大事项的政府审批规定，遵循产业政策与交易规则，国有企业工会与职工代表大会的建议权]、第68条至第75条[履行出资人职责的机构、国家出资企业等公职人员的违法责任、行政责任和刑事责任]。

    担保法第53条[抵押权的实现?诉讼解决办法]，民法通则第89条[债务担保?抵押权实现方式]，破产法第69条[债权人委员会对于设定财产担保、担保物的取回等10项权利的行使]、第95条～106条[债务人直接向人民法院申请和解]、第113条[破产财产的优先清偿顺序]、第119条[破产财产由人民法院提存分配]、第132条[特定财产对于享有担保权的权利人受偿]。

    相关法律：物权法第196条

    相关名词：

    〖拟定动产集合抵押权的确定〗

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正文 初稿707-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押物孳息

    一、基本概念

    1．抵押物孳息

    抵押物孳息，亦称抵押财产孳息、法院保全抵押权的孳息或法院判决抵押权的孳息，系指抵押物天然孳息、法定孳息归抵押权人收取的规定。栗子小说    m.lizi.tw此项规定由法院保全抵押权法规范与控制，目的在于最大限度地保护抵押权的完全实现。

    物权法第197条明确规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自抵押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

    理解以上规定，应当从以下几个方面分析比较。

    第一，收取抵押物孳息的条件及收取费用的处理。

    抵押权的法锁效力及于抵押物孳息的必备条件是：（1）必须是抵押物被扣押后，抵押权人才能收取其孳息；（2）抵押物被扣押后，抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人。法定孳息如租金的取得，取决于义务人的给付行为。义务人负有向抵押人给付法定孳息的义务，抵押权人未将扣押事实通知义务人，义务人就无法将孳息交付给抵押权人，法院和抵押权人无法保全抵押权。

    收取孳息一般会付出一些费用，如收取果实的劳务费等。这些费用应当首先得到满足。具体办法是，孳息应当先充抵费用，余下的用于抵押权人的债权。

    第二，与所有权人、用益物权人和质权人收取孳息的比较。

    一是收取的难度。不动产孳息因不动产是不能移动的，故相对容易收取一些；动产孳息因动产是可以移动的，故相对难收取一些。天然孳息因标的物是观察的，故相对容易收取一些；法定孳息因标的物是容易隐匿的，故相对难收取一些。

    二是与普通物权人比较。所有权人、用益物权人都是生产经营者，两种普通物权人都有可靠的甚至于长期的物权关系与信誉关系，他们收取天然孳息比抵押权人更加容易一些。抵押权人依托法院扣押抵押物的优势，在同等条件下收取法定孳息可能更加容易一些。但是，所有权人、用益物权人收取法定孳息，除了法院保全以外，他们自己可以亲自收取，这种方便的权利于抵押权人是不具有的。栗子小说    m.lizi.tw

    三是与质权人、留置权人等其他担保物权人比较。质权人、留置权人收取天然孳息和法定孳息，无需法院扣押的帮助，因为质权人、留置权人分别占有了质押物、留置物，并且有担保法锁的效力，能够跟所有权人或者用益物权人那样收取天然孳息和法定孳息，甚至于有先取特权，尤其是留置权人的先取特权最大。抵押权人不占有抵押物，依靠法院扣押抵押物，实际上是通过间接的办法收取天然孳息和法定孳息，虽然有法院作主，其工作效率不如质权人、留置权人。

    第三，保全抵押权的一般法理。

    抵押权是个松散的弱势的担保物权，如何始终如一地保全抵押权，最大限度地保护抵押权的完全实现，是个头等大事。既然法院扣押了抵押物，是因为抵押人不履行债务或者有逃避债务的嫌疑，抵押权人败诉，才得以限制了抵押人。在这种特殊情势下，抵押权人和法院都要争分夺秒地一分一厘地保全抵押权，尤其是人民法院责无旁贷。

    天然孳息和法定孳息可能金额不多，但毕竟是保全抵押权的一个重要组成部分，不能疏忽大意。

    2．一般分析

    法定的实现抵押权期间，盖因债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押，从而加大了管理成本、诉讼成本和维权成本，导致债权人实现抵押权的价值发生精神磨损。为了惩戒债务人拖延清偿债务的行为和保全抵押权，从人民法院扣押抵押财产之日起，依法消灭抵押人主体资格，确认抵押财产的所有孳息盖由归抵押权人收取。收取孳息的费用一应由孳息充抵。

    抵押物天然孳息、法定孳息，是由抵押财产而产生的增益。

    天然孳息，指抵押物按照自然规律产生的增益。如土地上生长的庄稼果实、树木上结的果实、牲畜生产的幼仔或者食用鲜奶等，所有这些种养业的产出成品，应当作为抵押债权法锁标的物的增益部分，归抵押权人收取。

    法定孳息，指依照法律关系确认的增益。如出租人有权收取的租金，贷款人依法取得的利息，所有这些资本增值部分的收益，应当作为抵押债权法锁标的物的增益部分，归抵押权人收取。栗子小说    m.lizi.tw

    抵押债权法锁及于抵押物法定孳息，是由法院保全抵押权或者全保抵押权或者法院判决抵押权及其法锁关系决定的从给付理念。其立法目的，是为了最大限度地满足实现抵押权和清偿债务的需要，并免除法院或者抵押权人的收取孳息的负担，并对于法院判决抵押权的各方面当事人的权利与义务进行规范化运作。

    法院判决抵押权（保全抵押权）的效力，即抵押债权法锁的效力，因人民法院扣押了抵押人的抵押财产，实质上由抵押债权法锁的效力上升为质押债权法锁的效力，或者说已经成为加强型强制型抵押债权法锁的效力。法院判决抵押权的效力或者抵押债权法锁的效力及于抵押物的孳息。

    法定孳息如租金的取得，取决于义务人的知情权和给付行为，通常情势下义务人负有向抵押人即出租人给付孳息（租金）的义务。如果抵押权人未将抵押物扣押的事实通知义务人，义务人就无法将孳息交付给抵押权人，抵押权的效力也就难于及于该孳息。

    除了以上两个基本条件以外，还会有一些附加条件。有的明确规定了，有的没有明确规定。如“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用”，这是明确规定了的。但孳息到底该由谁来收取、余下的孳息怎么处理等细节并没有明确规定。一般而论，由于收取孳息可能会付出一些人工费、运输费、保管费、代办费之类的费用，如收取果实就涉及到不止一种费用，这些费用应当首先得到满足，满足的办法由收取的孳息充抵。孳息的收取办法，由抵押权人直接去收取能够节省一些费用，实际上也是替抵押人节省费用。倘若抵押人不同意抵押权人单方面去收取孳息，应当由法院派执行人员随同抵押权人一起去收取孳息。至于先充抵收取孳息的费用后，余下的孳息怎么处理的问题，回答是肯定的，就是再用于清偿抵押权人的债权。

    至于怎么处分法院所扣押的抵押物的问题，也是有条件限制的。首先只能是法院的执行机构来主持折价或者拍卖、变卖所扣押的抵押物，抵押人和抵押权人无权主持拍卖、变卖所扣押的抵押物。其次只能是将法院的执行机构主持折价或者拍卖、变卖所扣押的抵押物的价款用于清偿债权，而且应当是不迟延地用于清偿债权。

    二、人民法院的权利义务

    本文命名为“法院判决抵押权”，很显然，人民法院对抵押财产扣押权、判决权，主持折价或者拍卖、变卖所扣押抵押物的处分权与执行分配权，对于孳息的监督分配权，以及立案费用、执行费用等费用的收取权等，这都是起核心作用的权利。那么，人民法院的基本义务，应当包括不迟延的立案、办案，不迟延地监督分配孳息，不迟延的主持折价或者拍卖、变卖所扣押的抵押物的价款用于清偿债权，而且应当是不迟延地用于清偿债权等等。总之，人民法院当事人的权利和义务项目，多于抵押权人、抵押人和给付法定孳息的义务人项目的总和。

    应当指出的是，个别法院的执行机构很不守规矩，或者说是带头执法犯法，影响很不好。一些国家公职人员即执行机构的法官，向债权人索取高额的“执行费”即佣金，或者私自截留、挪用、私分属于抵押权人的执行款项供自己一邦人挥霍和侵占；有的执行法官与私人讨债公司甚至于黑帮分子沆瀣一气，同时也以各种借口和要挟的手段向债权人漫天要价，否则就以消极怠工、软硬兼施等办法来整饬债权人，有的执行案件一拖就是几年十几年，搅得债权人叫苦不迭。这其中，确实也有一些难以执行的公然抗拒执行清偿债务的刺儿头，也有一些故弄玄虚的执行法官，目的在于向债权人讨价还价，索取更大的利益。

    物权法仅规范民事主体的权利与义务。如本条款主要是规范抵押权人的权利与义务，如上所述的两个限制性条件。而从实质上来看，应当更加注意到人民法院的扣押抵押财产的各种权利与义务。依据物权法“权利与义务相对均衡原则”推定，人民法院的权利很大，与此相对应的是人民法院的义务应当很多。物权法和担保法没有规定国家公职人员的权利与义务，不等于是没有权利与义务，公务员法、法官法、检察官法、国家赔偿法、行政诉讼法等制度物权法肯定是会有的。

    抵押物孳息的归属问题，因抵押权实现程序的不同，可能会存在一定的差别。很明显，通过法定程序即通过人民法院来处理的，肯定是侧重于将抵押财产的孽息归于抵押权人收取。通过意定的程序即通过抵押权人与抵押人私下来处理的，也许不完全归于抵押权人收取。由此可见，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的情形，以至于将案由上交到了法院来解决，说明了双方之间激化了矛盾，说明了抵押人故意或者过失拖延清偿债务已经激化到了一定程度，法院不支持抵押人的行为和支持抵押权人的行为，无疑是正确的。

    抵押物孽息归抵押权人收取，是在消灭抵押人主体资格基础上进行的。自从人民法院扣押抵押财产之日起，依法消灭了抵押人主体资格，抵押人不再是抵押财产的所有权人，不能支配抵押财产，也不能因此而使用、收益、处分抵押财产。抵押权人因此上升为抵押财产的准所有权人，于抵押财产被人民法院扣押期间，就先行了抵押财产的收益权。

    本条款的“扣押”是个代名词，它包括扣押、查封、冻结抵押财产三个方面。这三种司法行为可单独行使，也可合并行使。无论是哪一种手法的运用，均标志着抵押人资格被法定的和事实上的取消，从而奠定了抵押权人的准所有权地位，收取抵押物孳息和要求抵押人支付收取孳息代办费用等，只是其中一个小插曲。到下一步，人民法院通过拍卖、变卖抵押财产，将财产所有权变更转移给买受人，就完全消灭抵押人的抵押财产所有权了。与此同时，抵押权人就此获得拍卖、变卖抵押财产价款的所有权，取代抵押人成为新的所有权人。

    相关法律：物权法第197条

    相关名词：

    〖抵押物孳息收取的前提条件〗

    字数：3888字

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正文 初稿708-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押物孳息收取的前提条件

    一、基本理念

    抵押物孳息收取的前提条件，一般是指抵押物孳息归抵押权人收取的前提条件，特定情势下抵押权人也可以委托人民法院代其收取。小说站  www.xsz.tw此项规定由民事诉讼法和法院保全抵押权法规范与控制，目的在于最大限度地保护抵押权的完全实现，并依法定分止争，化解矛盾。

    抵押物孳息收取的前提条件包括附加条件，主要的有以下几个。

    1．人民法院判决抵押人违约，依法扣押其抵押的财产，剥夺抵押人资格并限制其抵押财产的占有权、使用权、收益权和处分权。

    2．所扣押的财产本身具有天然孳息或者法定孳息的任意种。

    3．抵押权人有权收取孳息，收取前依法通知了清偿法定孳息的义务人。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的除外。

    4．人民法院在抵押权人不方便或者在抵押权人与义务人有争议的情势下，或者在抵押权人书面委托的前提下，有权代理抵押权人收取孳息。代理抵押权人收取的孳息应当归抵押权人支配或者提存。

    5．抵押权人收取的孳息和法院代理抵押权人收取孳息，可以先充抵收取孳息的费用；余下的可以提存，在实现抵押时与抵押财产变现的价款一并清偿债务。收取孳息的费用由抵押权人垫付的，应由抵押人归还，同样可以在孳息的费用中扣除。

    6．抵押权人收取孳息的连同控制抵押财产的排他权，是特别排他权。为了最大限度地保护抵押权的完全实现，最大限度地保全抵押权，采取抵押权保护主义和抵押权中心论原则，任何单位与个人非经法律程序和抵押权人同意，不得擅自收取孳息，不得擅自处分抵押财产。

    7．抵押权人向义务人履行了收取孳息的告知的义务，应当放宽收取孳息的条件。

    法定孳息如租金的取得，取决于义务人的给付行为。义务人负有向抵押人给付法定孳息的义务，抵押权人未将扣押事实通知义务人，义务人就无法将孳息交付给抵押权人，法院和抵押权人无法保全抵押权。

    二、抵押物孳息归抵押权人收取的前提条件

    1．债务人不履行到期债务，由人民法院强制执行。

    债务人不履行到期债务，抵押权人诉至法院，由人民法院直接强制执行的，分为两种情形。栗子小说    m.lizi.tw

    一种是直接强制执行。抵押权人为了尽快实现抵押权，以免夜长梦多，事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，约定债务人到期不履行债务的，抵押权人不必向人民法院提起诉讼，直接向人民法院申请强制执行，进入执行程序。执行过程中，连同抵押物孳息一并清算。但法定孳息应当有抵押权人的书面通知给付法定孳息的义务人才生效。

    实际上，本情形有两个附加条件，一个是公证文书，一个是书面通知。

    另一种是间接强制执行。抵押权人事先没有与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，仅有强制执行的双方协议，缺乏公信力，法院不予采信，抵押权人只能向人民法院提起诉讼。等到判决书下达以后，抵押权人再申请人民法院强制执行。这种做法是老的一套办法，因为法院的工作人员都很忙碌，案件积压的太多，一般需要等待半年以上或者等待一两年时间才能完工。执行过程中，连同抵押物孳息一并清算，但法定孳息如利息等总体上高于上述由法院直接强制执行的情形，因为债务人拒不履行到期债务时间较长一些；关于天然孳息就没有什么好比较的了，因为除了可以连续收取天然孳息的以外（如不定时地向抵押的奶牛身上挤奶），它基本上衡定在一个水平线上较少浮动（如树上的果实生长缓慢）。一般而论，抵押权人早些时候收取天然孳息的得利多一些，抵押权人晚些时候收取天然孳息的得利少一些。

    2．发生当事人约定的实现抵押权的情形，债务人不确定抵押财产或者不履行到期债务，由人民法院强制执行。

    发生当事人约定的实现抵押权的情形，指拟定动产集合抵押的特殊性造成抵押权实现时的分歧，或者由于抵押人与抵押权人之间发生实现抵押权时最终确定抵押财产的分歧，或者债务人不履行到期债务，抵押权人向人民法院直接申请强制执行。这种情形，与上述情形不同。上述情形，有一个附加条件：抵押权人事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，约定债务人到期不履行债务的，抵押权人不必向人民法院提起诉讼，直接向人民法院申请强制执行。而拟定动产集合抵押的特殊性难以公证，因此上也无需公证，即直接向人民法院申请强制执行，连同抵押物孳息一并清算。栗子网  www.lizi.tw

    本情形，同样有一个附加条件，法定孳息应当有抵押权人的书面通知给付法定孳息的义务人才生效。

    3．抵押权人通知了给付法定孳息的义务人应当清偿法定孳息。

    能够取得法院法律救济的抵押权人，其必要条件是符合强制执行的事由，如以上两个部分的介绍便是。

    抵押权的边际效力及于抵押财产的孽息必须具备两个条件：（1）必须是抵押财产被扣押并且抵押人的主体资格被取消后，抵押权人才能收取其孳息；（2）抵押财产被扣押后，抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人。而自然孽息则无需通知应当给付法定孳息的义务人。

    因为天然孳息一般为抵押财产不可分割的一部分，从物与主物不容易分离。如抵押果树往往也包括树上的果实，抵押奶牛往往也包括牛奶，抵押权人无需通知债务人便可行使收取天然孳息的权利。法定孳息就不同了，因为法定孳息的取得，取决于义务人的给付行为方式，如租金这种法定孳息，以往承租人的租金给付是按部就班地给予抵押人的。那么，抵押权人不通知抵押人，承租人凭什么将租金给付给抵押权人呢？抵押权人不通知抵押人，抵押财产的孳息边际效力也就无法及于该孳息。

    理论上，无论是法定孳息或者是天然孳息，抵押权人通知抵押人也可，不通知抵押人也行。但最好是既要通知给付义务的当事人，又要通知抵押人，尊重抵押人的知情权是抵押权人应该做到的事情。实际上，广义的“给付义务的当事人”，既指租赁抵押物的承租人，也指既指出租抵押物的出租人，我的理解就是这样的。

    法定孳息有些是与抵押范围的义务相同的，但方式不同。如利息就是一例。区分两者之间的界限，就看抵押物是否被法院扣押。就是说，通过意定的程序来实现抵押权的就是担保抵押范围的项目，通过法定的程序来实现抵押权的就是法定孳息的项目。

    抵押期间法定利息的给付数额，应当大于法院扣押抵押物期间利息之实现抵押权时的给付数额。抵押期间利息，是从主债权合同成立时就开始了，一直延续到全部债权实现时为止。但是，就抵押权实现这一时段上考量，抵押期间利息是意定的，法定孳息利息是法定的，为了体现法律关系和法定程序的权威性，有必要于抵押范围利息率之上适当增加利息。法定孳息利息与抵押期间利息，两种利息应当是独立的担保或者保证对象，抵押权人收取了抵押范围利息，照样可以继续收取法定孽息利息。

    4．支付收取孳息的代办费用。

    法定的抵押权即浮动抵押权（法院判决抵押权）实现时，比实现债权更优先的是抵押权人依法收取抵押物孳息。比收取抵押物孽息更优先的是，应当是支付收取孳息的费用。

    这里的浮动抵押权，应是名符其实的“浮动抵押权”。正如著名法学家梁慧星教授所说的，浮动抵押权是法院专项的权利，是在消灭抵押人对于自己财产的占有权、使用权、收益权、处分权基础上，特殊成立的扣押权、特别处分权、抵押物及其孳息财产分配权等项权利，适用于关闭企业的清产清算或者担保财产的清产清算。就是说，抵押权人自己没有权利和机会设立浮动抵押权，只能由法院设立浮动抵押权。梁慧星教授还说，将企业、个体工商户和农业生产经营者中存在的动产集合抵押权定义为浮动抵押权是错误的，混淆了法院判决抵押权和非法院判决抵押权的界限，在实践中是有害无益的。

    某些天然孳息的收取，可能会让抵押权人先行垫付收取孳息的费用。如收取果实的劳务费，这些费用应当首先得到满足，但可以由抵押权人先行垫付收取孳息的费用，然后以孳息填补先行垫付收取孳息的费用或者说充抵收取孳息的费用。按照本条款的规定，收取天然孳息的费用一应由孳息充抵。

    某些天然孳息的收取或者给付，应当遵从自然规律。如果树的生长和果实的成熟有个特定的成熟期。假如抵押人在抵押权即将实现时，为避免抵押物的天然孳息成为抵押权人实现的标的物，而违反其自然规律将天然孳息物与抵押物脱离，法律认定抵押人的这种行为构成对于抵押权人的侵害，抵押权人可依照债权法的规定请求损害赔偿。前述情形，须有前提条件，必须是该抵押物已经被法院扣押，处于抵押权清偿阶段和债务人之抵押人主体资格被取消之时，原抵押人不再是天然孳息物的所有权人了，才有办法进行依法处理。

    某些法定孳息的收取或者给付，如法定利息的给付，有可能跨银行转入企业的专门账户，银行会收取转账的代办费用等。按照本条款的规定，收取法定孳息的费用一应由孳息充抵，而且是优先充抵。

    按照本条款的规定，收取孳息的费用一应由孽息优先充抵，到底由谁出这笔费用？这笔费用，表面上是由抵押人给付的，实际上往往是由抵押权人自付或垫付的。抵押财产自从被法院扣押之日起，抵押物孳息就归抵押权人所有了。用其孳息来充抵收取孽息的费用，等于是抵押权人自己支出这份费用。但抵押权人无权再向抵押人讨要这笔费用。

    三、注意事项

    1．抵押物的折价、变卖，须参照市场价格进行，否则是无效的行为。因此造成抵押人或者抵押权人经济损失的，负责折价、变卖的单位或者个人应当承担责任。

    2．天然孳息物是种植业、养殖业成熟的劳动成果，一定得等到“果实”成熟以后才能取得。如庄稼成熟以后、果实成熟以后或者怀孕的母畜足月分娩以后，抵押人才能有效地行使孳息收益留置权。违反作物或者动物的自然规律与生长规律，不仅仅使得业界减产，而且会使得其实际价值降低，甚至于过于早摘的果实容易成为废品。违反规律将天然孳息物提前勉强与留置物本体脱离，构成了抵押人对于抵押权人之抵押权的侵害，抵押权人可依照债权法的规定请求损害赔偿。

    相关法律：物权法第197条

    相关名词：

    〖抵押物孳息〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押财产变现及债权数额确定

    一、基本要领

    抵押财产变现及债权数额确定，指抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿的确定，即采取“多退少补”的算术法和法锁关系的判定法进行确定。小说站  www.xsz.tw此项规定由保全抵押权法中的技术物权法规范与调整，法锁关系在其中起核心作用。此项确定，关系到抵押财产的处分与分配，当事人不得违反担保物权法以及制度物权法的相关规定。尤其是不动产抵押，较多地涉及到制度物权法的相关规定，法律禁止流通和限制流通的对象，不应当列为抵押财产变现及债权数额确定的对象。

    物权法第198条明确规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

    第一，本条款是物权法第195条的续写，将抵押财产变现及债权数额确定与实现抵押权的方式联系起来。

    抵押财产按照物权法第195条规定的方式和程序折价或者拍卖、变卖后，所变现的价款可能超出其所担保的债权数额或者不足清偿债权。这种现象是普遍性的现象，在实现抵押权中会遇到，在实现其他担保物权中同样会遇到，而实现抵押权时的误差一般是最大的，因为抵押期间抵押权人不直接占有抵押财产，没有掌握第一手资料，对于抵押财产的实际价值难以知根知底。从技术物权法角度出发，法律规定“其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。同类规定的还有担保法第53条第2款“抵押财产变现超过或不足债权数额的处理”，担保法司法解释第73条“抵押物价值不足清偿债权的处理”。

    第二，抵押权实现后即告消灭，仍然能够继续清偿债权，法锁关系在其中起核心作用。

    关于“不足部分由债务人清偿”的规定，只能由法锁关系来解释。

    理论上，债务人的抵押财产被折价或者拍卖、变卖后，财产所有权随之消灭，抵押权关系同时消灭。抵押权实现后即告消灭，抵押权关系同时消灭。

    在这种情势下，为什么还可以提“不足部分由债务人清偿”？一般人会认为这是由债权关系决定的。栗子网  www.lizi.tw但是，必须认识到，从普通债权关系到担保债权关系，再由担保债权关系退回到普通债权关系，所依靠的是法锁关系。法锁关系才是联系担保债权关系与普通债权关系或者普通债权关系与担保债权关系的桥梁。

    担保债权关系与普通债权关系本身是两个不同性质的债权关系，没有媒体是不能互换的。因此，法锁关系在其中起核心作用。

    第二，目的在于进一步规范与调整抵押权的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系。

    本条款所展示的是，一般抵押权已经发展到最关键的阶段，抵押权的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系，都在这一阶段迅速反应、迅速催化、迅速演变至最后迅速消灭在茫茫的人海中。在一般抵押权最后的晚餐中，享受饕餮盛宴的是每一个抵押权人，为此埋单的是抵押人和债务人。抵押人和债务人在履行义务以后，也会关起门来“亲兄弟，明算账”，对于抵押财产关系作一个完美的收官。当“三角债”的抵押财产关系存续时，抵押物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系都是双重性的，既存在担保物权关系，又存在反担保物权关系；既要解除第一重的债权法锁，又要解除第二重的债权法锁；抵押财产折价或者拍卖、变卖后，财产保管保全的信托责任已经完成，紧接着要解决的是抵押人和债务人之间的信托关系，以及对世关系、法律关系。以上这些程序，都是利用担保物权法的套路来打组合拳的。如果这“五大关系”中加入了制度物权法的元素，那么，就要用担保物权法的套路和制度物权法的套路来打两套杂交的组合拳。

    [例一]担保物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定

    甲向乙贷款200万元，丙用自己的一套房屋为甲作抵押担保。甲到期无力偿还债务时，乙与丙协议将该套抵押的房屋变卖，如果变卖所得为230万元，清偿乙的债权后，剩余的30万元归丙所有；如果变卖所得为170万元，偿还给乙后，不足的30万元应当由甲清偿。

    以上例子，就是由第三人为债务人提供担保的例子。甲方是债务人，丙方是抵押人。本条款，是关于担保物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定内容，是浅表层次的规定。栗子小说    m.lizi.tw更深层次的规定，就会以生丙方同甲方以“反担保物权”的名义或者以普通债权法锁的名义进行后清算或者反清算。第一重“五大关系”结束后，第二重“五大关系”紧接着就开始了。更深层次的规定，涉及到制度物权法，那么，当事人就要格外小心谨慎了。

    [例二]制度物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定

    在例一的情势下，出现了意外事件。

    甲向乙贷款200万元，丙用自己的一套房屋为甲作抵押担保。甲到期无力偿还债务时，乙与丙协议将该套抵押的房屋变卖，如果变卖所得为230万元，清偿乙的债权后，剩余的30万元归丙所有；如果变卖所得为170万元，偿还给乙后，不足的30万元应当由甲清偿。这些都是原汁原味的担保物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定。但是，后来发生的事件令人大跌眼镜，涉及到制度物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定更是纠缠不清。乙得到价值230万元的房屋，清偿乙的债权后，剩余的30万元归丙所有。但是，乙方所得丙方最顶一层房屋是违章建筑，并被房屋管理和城市管理部门下令拆除，并对于乙方罚款3万元；乙方所得丙方的地下停车场也是违章建筑，被房屋管理和城市管理部门下令对乙方罚款5万元。于是乎，新的一轮物权纠纷、财产纠纷爆发了。

    发生以上一连串的事件，为什么说是“制度物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定”呢？这里涉及到建设用地的专地专用制度、建筑物的城市规划与审批制度，以及土地所有权国有制制度、房屋管理和城市管理制度等等制度。丙擅自在自己的房屋上面加建一层顶屋，侵犯了国家的地上权，违背了国家的土地管理制度和房屋管理制度；丙擅自在自己的房屋下面加建地下室、停车场，侵犯了国家的地下权，同样违背了国家的土地管理制度和房屋管理制度。丙全部的违章建筑的抵押行为是无效的，由此对于乙方造成的经济损失要承担赔偿责任。如果乙明明知道或者应当知道丙的违章建筑是违法的，却与丙签订抵押合同，并欣然接受这些违章建筑的抵押物，也要分担一部分法律责任。甲虽然可以侥幸免除违章建筑的法律责任，但肯定也没有好日子过。首先是，甲乙丙三方的三角债关系，也就是抵押物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系都是有瘕疵的，必须要消除这些瘕疵，使得各种关系处于圆满成功的状态，才能解决、债务人、抵押权人和抵押人三者之间的矛盾纠纷。其次是，甲是弱势的债务人，对于丙是恭恭敬敬地央求，发生“违章建筑事件”后，向他索赔也不是，不向他索赔也不是，骑虎难下。

    二、对世关系

    平时，我们一般所关注的是担保物权法的物权关系、债权关系和矛盾纠纷问题。那么，一遇到制度物权法上的矛盾纠纷问题，就更加麻烦了。从例二中可以看到，当事人除了甲乙丙三方的三角债关系，又有第四方即国家法人参与进来了，并且是一个最强势的权利人，运用的是最强势的特别法即制度物权法。

    对世关系，不光是指本物权关系圈子的排他关系和被排他关系，而且是要指非本物权关系圈子的排他关系和被排他关系。制度物权法介入普通物权法和担保物权法，就会使得本物权关系圈子的排他关系和被排他关系无限地放大，国家法人、相邻的当事人以及其他的社会人士，你不招他惹他，他不会招你惹你的。尽管中国物权法没有提及“对世关系”和“制度物权法”，但毕竟这些事物是客观存在的，是不以人们的意志为转移的客观对象。

    抵押财产作为债权的担保，其目的是为了便于债权人优先以至于完全得偿债权。由于抵押合同只是一个框架性协议，不能百分之百保证抵押财产的价值与债权的数额完全相等，特别是几年期以上抵押权是如此。抵押财产的价值规律起作用后，绝大多数情形下，债权数额与抵押财产变现后的数额是不相等和不完全相等的。这是普遍性的客观事物。从担保物权公平化的定义出发，对于任何人也不得让他占便宜，对于任何人也不得让他吃亏。因此法律调整的对象，就是对于“不能百分之百保证抵押财产的价值与债权的数额完全相等”情形进行修正。

    修正，就是将不确定性、不对称性因素修正成确定性、对称性因素，将不均衡性担保物权修正成均衡性担保物权，将抵押合同模糊的抵押财产价值数额修正成现实的抵押财产价值数额，作为优先清偿、完全清偿债权债务的法律依据“多退少补”。

    修正的办法是：

    第一，以实物抵偿债务的，对于折价处理的情形进行面对面地酌情处理。首先是确认债权人与债务人协商取得抵押财产的合法性，然后是确认折价处理抵押财产对应市场价格的合理性，紧接着就是运用“多退少补”的办法进行清偿或者追偿债务。

    第二，以拍卖或者变卖抵押财产价款抵偿债务的，与以实物抵偿债务的情形，有相同之处，也有不同之处。以上第一点所谓的“合法性”、“合理性”等条件，均以交换价值为衡量原则的。

    就其“多退少补”的方式而言，两者之间的角色有所互换：（1）前者是以拍卖或者变卖抵押财产价款抵偿债务，“多退”是债权人得到的溢价部分退还给债务人，“少补”是债务人的抵押财产变现后的价款不足以抵偿债务的，除了债权人所得价款数额以外，尔后还要以新的担保方法或者其他办法来补充相关的债务数额。（2）后者是债权人得到抵债的实物以后，“多退”是债权人得到的实物价值高于应得债权人的价值，要用自己的金钱或者可替代金钱的东西来弥补债务人的差额，“少补”是债务人的抵押财产实物变现后的价值不足以抵偿债务的，除了债权人所得实物价值以外，尔后还要以新的担保方法或者其他办法来补充相关的债务数额。

    相关法律：物权法第198条

    相关名词：

    〖抵押财产变现及债权数额多退少补的确定〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    抵押财产变现及债权数额多退少补的确定

    一、基本要领

    抵押财产变现及债权数额“多退少补”的确定，是由担保债权法锁链接变现形式与变现数额的确定。栗子小说    m.lizi.tw存在债权人与债务人之间的“一对一”的数理模式和债权人与债务人、抵押人三者之间的“三角债”的数理模式。抵押财产之折价式、拍卖式和变卖式三种方式对于抵押财产变现及债权数额会产生不同的影响，但毕竟都是以“多退少补”的办法来公平地清算、终结抵押担保关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系。此项确定仍然属于保全债权之列，主要法律依据是物权法、担保法和担保法司法解释的相关规定。

    抵押财产变现及债权数额“多退少补”的确定的基本要件如下。

    1．所抵押财产已经全部经过折价式或者拍卖式、变卖式处理，清算时已经发现其价款存在超过债权数额的部分或者存在不足部分。

    2．债权数额应当包括主债权项目下的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等担保合同中记载的担保范围，一并列为债权数额，采取“多退少补”的办法统一清算。

    3．抵押财产变现及债权数额确定，只针对抵押关系人，不针对其他类型的担保物权人或者普通物权人。抵押权人是一人的，全部价款对该一人确定；抵押权人是多人的，全部价款抵押权顺位确定。既有物保又有人保的，或者是债务人与第三人共同担保的，按照物权法第176条的规定实行。

    4．抵押财产变现及债权数额确定，全部符合法律程序，宣告破产或者被撤销的企业债务，与破产法等法律的程序不发生冲突，全部变现的价款均列入债权数额确定的范围。

    5．抵押财产变现及债权数额确定时，一般应当将担保合同与普通合同的债权数额一并结算，当事人另有约定的除外。

    6．放弃抵押权者，不得参与抵押财产变现及债权数额确定。

    7．抵押权实现后，标志着抵押权消灭、抵押关系解除，抵押权的合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系或解除或变更。但是，抵押财产变现及债权数额确定，以及“多退少补”原则的实行，可依据普通债权的法锁关系继续清偿余下的债权数额。台湾小说网  www.192.tw

    8．“多退少补”是一种算术的办法，同时也是一项法定的原则。债权人不实行“多退”的办法会涉嫌不当得利，应当多得部分的价款返还给债务人，否则要承担侵权的民事责任。债务人不实行“少补”的办法涉嫌继续违约，应当改正错误，否则要承担侵权的民事责任。

    抵押财产变现及债权数额确定，以及“多退少补”原则的实行，是债务关系人双方的程序与义务，债权人自愿放弃债权的除外。但放弃债权不得损害公共利益和他人的利益。

    二、多退少补的办法

    “多退少补”的办法，指依据物权法第198条的规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”“多退少补”是一种算术办法，同时也是一项法定的原则。债权人不实行“多退”的办法会涉嫌不当得利，应当多得部分的价款返还给债务人，否则要承担侵权的民事责任。债务人不实行“少补”的办法涉嫌继续违约，应当改正错误，否则要承担侵权的民事责任。

    “多退”是债权人得到的溢价部分退还给债务人，“少补”是债务人的抵押财产变现后的价款不足以抵偿债务的，除了债权人所得价款数额以外，尔后还要以新的担保方法或者其他办法来补充相关的债务数额。

    “多退少补”是从不确定性到确定性和精确化实现债权、清偿债务的必要条件。其形式包括折价式、拍卖式和变卖式三种方式，具体办法如下：

    1．折价式“多退少补”

    折价，是当事人意定生效的一种清偿债权的办法，其特点是抵押权人经过协议约定，可以将债权兑换成抵押物的所有权或其他自主性的物权（如建设用地使用权等），即将债权兑换成抵押财产的占有权、支配权等自主物权。

    抵押财产折价让与债权人以后，如果抵押财产的价款低于债权的数额，债务人除了以抵押财产充抵债务外，另有还要继续履行余下的债务。如果抵押财产的价款高于债权的数额，债权人应当向债务人补交不足的价款。

    2．拍卖式“多退少补”

    拍卖，是抵押权意定生效和法定生效的最为通行的一种形式。拍卖亦称之为竞买竞卖，是指以公开竞价的方法将标的物卖给出价最高的买受者。小说站  www.xsz.tw

    抵押财产自愿拍卖的，应当由抵押权人作主受偿拍卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。抵押财产所有权人取得价款不得自由支配，等到清偿债务以后才能自由支配。

    抵押财产强制拍卖的，应当由司法机构作主受偿拍卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。如果担保物权的清偿方案执结以后仍然不能满足完全清偿债权的，债权人可以向人民法院申请查封、扣押债务人的其他财产，再行强制拍卖程序与清偿债权方案，并重新实行“多退少补”的办法。

    3．变卖式“多退少补”

    变卖，就是变更式买卖。普通买卖是所有权人与买受人之间的正常交易，取得价款可以自由支配。抵押财产的变卖是附加法锁条件的专门为抵偿债务的买卖行为，所有权人往往是将不情愿出卖的抵押物品被迫出卖，转移抵押财产所有权以抵偿债务，取得价款不得自由支配，等到清偿债务以后才能自由支配。变卖的主要限制条件，是应当参照市场价格来出卖抵押财产，起码来说，过低的出卖抵押财产是不受法律保护的。

    抵押财产自愿变卖的，应当由抵押权人作主受偿拍卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。抵押财产所有权人取得价款不得自由支配，等到清偿债务以后才能自由支配。

    抵押财产强制变卖的，应当由司法机构作主受偿变卖抵押财产的价款。用该价款完全清偿抵押权人的债权以后，多余的价款由抵押权人退还给抵押人；不足部分，由债务人用其他财产担保清偿或者运用普通债权实现方式来作为完全清偿。如果担保物权的清偿方案执结以后仍然不能满足完全清偿债权的，债权人可以向人民法院申请查封、扣押债务人的其他财产，再行强制变卖程序与清偿债权方案，并重新实行“多退少补”的办法。

    4．变卖与拍卖方式的区别

    抵押财产自愿变卖的与强制性变卖的，程序上应当有所区别。

    自愿变卖的，无论是先选择变卖方式或者拍卖方式，应当由当事人自行约定解决。没有约定或者约定不明确的，应当首先采取拍卖的方式，如果拍卖方式行不通或者拍卖流产，然后再采取变卖的方式进行。

    强制性变卖的，只有一个选择两个步骤：第一步，只得选择拍卖的步骤；第二步，如果拍卖方式行不通或者拍卖流产，然后再采取变卖的方式进行。由人民法院主持强制执行的只有两种方式，即或者是拍卖，或者是变卖，而公开拍卖是最普遍推行的方式，应当是首选方式。

    在清偿债务、实现抵押权的时候是关键时刻，细化债权实现程序和执行方式，是完全必要和非常及时的。应当重新估量抵押财产的价值和合理的清债方式，以精确的方式精确地定分止争。

    4．法律关系

    本法本条款的规定比较简略，而其是与担保法和担保法司法解释一脉相承的。现在看来，应当说是各有千秋。一般而论，后颁布的法是在先颁布的法上的取长补短形式。我们需要了解他们之间的法律关系，更需要准确把握各种法的精神实质。

    担保法第53条规定的全文是：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。/抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”此法规定的最后一句即第2款，是与本法本条款的规定是一致的。

    问题在于，本法第195条的规定，对于担保法“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定进行了一定程度上的修正。本法第195条第2款规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”这是一种便捷的新方法，是新增加的内容。如果发生了债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，则仍然采取“抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。

    担保法司法解释第73条采取的另外的风格来规定的：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”以上规定的“抵押权设定时约定的价值”，是当时估计的抵押物的交换价值；“抵押物实现的价值”实际上是抵押物实现的“价款”，应当是将“价值”（交换价值）与“价款”统一起来。但是，将“价值”代替“交换价值”，将“价值”与“价款”混同，容易引起概念上的歧义。尽管“价值”与“价款”的意思是八九不离十的差不多的概念，而语法上有点不太通顺，就是有点含混。

    担保法司法解释第73条对于担保法第53条第2款的规定作出解释是必要的。因为担保法第53条第2款仅仅涉及到抵押财产变现及债权数额“多退少补”的确定，没有涉及到“抵押权设定时约定的价值”的确定，这才是第一个环节上的确定；担保法第53条第2款的确定，以及物权法本条款完全相同的确定，只不过是第二个环节上即最后一个环节上的确定。由此可见，如果我们结合物权法、担保法和担保法司法解释一起来研读，就会觉得更有意义了，我们的视野也就更加开阔了。

    古人云“开卷有益”，意思是说多读、多思、多用就会聚沙成塔，聚腋成裘，能够争取更大的胜利。

    相关法律：物权法第198条

    相关名词：

    〖抵押财产变现及债权数额确定〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    同一物上的抵押权受偿顺序

    一、基本要领

    同一物上的抵押权受偿顺序，指同一抵押财产上两个以上抵押权的受偿顺序，是抵押权实现时的制式规定，适用于拍卖、变卖两种方式的向两个以上抵押权人清偿债务。台湾小说网  www.192.tw不适用于以作价处理抵押物清偿债务的办法，因为同一抵押财产往往不能为两个以上的所有权人占有，不够多个抵押权人分配，只能是以抵押财产变现后的价款依抵押权顺位进行有序地分配。

    其方法是将数个抵押权依此规定进行有序化、条理化清偿债务，即将债权人的优先受偿权分成若干个等级实行，形成最优、中优和次优的阶梯式优先等级，或者形成按比例受偿的平等等级，以期达到平衡各种抵押权人之间公平实现债权的法律效果。其中，抵押权权登记优先的原则和最先登记最优先的原则，是抵押权竞争优先受偿权的特有的规则。

    物权法第199条特别规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

    理解上述特别规定，应当从以下几个方面来把握。

    1．同一财产向两个以上债权人抵押

    理论上，同一财产向两个以上债权人抵押是不允许的。如果允许，首先是，要求所抵押财产在上次抵押时留有余地，即该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。同一财产向同一再次设立抵押权时，同样适用于以上办法。其次是，虽然上次抵押时留有余地，然而在签订抵押合同时约定了同一财产不得向其他人设立抵押权。这种情势下，抵押人只能在变更合同、征得抵押权人同意的前提下向其他人设立抵押权。

    2．登记优先的原则

    普通物权法和担保物权法中，登记优先原则是个普世物权价值的通用性原则。登记过的不动产或者动产抵押权具有公示力、公信力和排他力、优先力，同一物上的抵押权受偿顺序必须遵循这一传统的原则。抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，也是一项原则。栗子网  www.lizi.tw

    3．同一物上的抵押权受偿顺序及其独特的方式

    第1项为全登记者最优先、平等优先两种顺序。第2项为登记者排他性优先顺序。第3项为未登记者平等优先顺序。这种不同形式的受偿顺序，只有在同一物上的抵押权受偿顺序关系法才能产生，其他担保物权和普通物权中不能产生。

    4．仅适用于以拍卖变卖所得价款安排受偿顺序

    倘若以折价处理给某个抵押权人，其他的抵押权人无以分配，无以安排受偿顺序。

    5．本条款指的是债务人或者第三人的物保类型

    倘若还有人保的，按照物权法第176条的规定来确定分配财产以及安排受偿顺序。该条款中对于第三人的人保与物保采平等主义，毕竟保证金是辅助性担保功能。在多个抵押权人争夺优先受偿权时，应当适当减轻保证人的顺位负担。

    本条款充分体现了登记生效主义和登记对抗主义的不同效力。登记生效主义自始至终是将抵押权登记作为一件硬指标来执行，登记对抗主义是于抵押权实现时将抵押权登记作为一件硬指标来执行。无论是抵押合同成立时是属于哪一类，最后统一运用是否登记这一事实要件来衡量是否具有优先权，或者说优先权的等级是如何的安置。同一时间登记的抵押权，或者是未登记的抵押权，其各自实现债权时不具备时间上的优先权，却不存在比例上的优先权，亦可称之为扁平化的后顺位或者退后顺位的优先权。

    无论是登记的或者是未登记的抵押权，总的法律效力高于普通债权，亦称广义的优先受偿权。狭义的优先受偿权，则是抵押权人之间相对的优先受偿权。从广义的优先受偿权中剥离出抵押权的最优、中优和次优的阶梯化优先权和债权受偿比例上的优先权。只有抵押权登记后的优先受偿权才是全能级的优先权，其他的是非全能级或者是比例级的优先权。

    二、保险系数

    无论是能效级的或者是比例级的优先受偿权，同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序，标志着优先受偿权的保险系数高低。如果以1。0为完整的保险系数，＜1。0为不完整的保险系数，0。0是没有保险系数。优先受偿权完整保险系数高等值是完全清偿债权的绩效高，优先受偿权保险系数低等值是完全清偿债权的绩效低；优先受偿权保险系数0。栗子小说    m.lizi.tw0，是指在抵押物权关系圈子里和抵押债权法锁关系圈子里不具备优先受偿权，仅仅对于普通债权法锁关系的人有优先受偿权。

    优先受偿权保险系数往往作用于和决定了取决于完全受偿权保险系数，取决于以下三大因素：

    第一，取决于抵押权合同是否登记和登记的先后次序。（1）设抵押权合同已经登记的，优先受偿权保险系数为1。0；抵押权合同未登记的，优先受偿权保险系数为0。0。（2）设抵押权合同最先登记的，优先受偿权保险系数为1。0；抵押权合同后登记的，优先受偿权保险系数为＜1。0。

    第二，取决于可用之于清偿债权的抵押财产价款的充盈度。（1）第一类保险系数。如果该价款完全充足，所有抵押权人的完全受偿权均有可靠的保障，保险系数先后达到1。0。（2）第二类保险系数。如果该价款不完全充足，最优先的抵押权人的完全受偿权比较后面的有可靠的保障，或者达到=1。0的水平；后面的抵押权人有的就可能没有保障，或者降低为≤1。0，甚至于降低为0。0的水平。（3）第三类保险系数。如果该价款不完全充足，恐怕连最优先的抵押权人的完全受偿权也不能保障，最优先的抵押权人或者降低为≤1。0，其他顺序的抵押权人甚至于降低为0。0的水平。但总体上有点受偿比完全得不到受偿要好一些。

    第三，取决于受偿的比例。已经同时登记的或者是全部未登记的抵押权，完全受偿权于上述第一类保险系数条件下，完全格式化、比例化分布，分割抵押财产价款的x%，相当于应当清偿债权的100%，完全受偿权保险系数全部先后达到=1。0的水平。

    比例受偿分布的系统规律，会有两种不同的结果。一种结果是因为可分配的抵押财产价款完全充足，所有抵押权人的完全受偿权均有可靠的保障，完全受偿权保险系数全部先后达到=1。0的水平；另一种结果是完全受偿权保险系数或者降低为≤1。0，甚至于降低为0。0的水平，因为可分配的抵押财产价款不充足，受偿债权比例大的失去此次受偿债权的比例也大，反之，受偿债权比例小的失去此次受偿债权的比例也小。

    同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的规定，就是帕雷特择优原理的办法统筹兼顾，对于各种优先受偿权和完全受偿权或者比例受偿权作出合理配置，对于他们的权益保障系数作出合理评估，借以精确地保障各种抵押权人的合法权益。

    同一抵押财产上两个以上抵押权实现时的优先权性质特征是等级制的，集优先受偿权、完全受偿权和比例受偿权于一身，由其优先受偿权最先发挥作用和绝对优势或者相对优势，由完全受偿权最先发挥实质作用和绝对优势或者相对优势，由比例受偿权同时发挥作用和比例优势，可将杂乱无章的受偿权理顺为有序化、公平化、合理化的等级优先权。

    绝对优势，指已经登记的抵押权对于未登记的抵押权，于不同时实现债权时，具有优先权的绝对优势。

    相对优势，指同时登记过的或者同时没有登记过的抵押权，于同时实现债权时，得偿比例高的对于比例低的具有优先权的相对优势。

    一般的优先受偿权的性质分类，是针对普通债权的而作出的结论，不能与本条款的性质相提并论。所谓的优先权，本质上是内外有别的。

    另外，将一般的优先权作为广义优先权对待，将本条款所示的优先权当作狭义优先权对待。前者是普通物权人对外的排他性的优先权，后者是担保物权人对内的排他性的优先权。不过，担保物权人对外的排他性的优先权，主要是担保法锁优先于普通法锁、担保物权关系优于普通物权关系所至。

    担保物权法对外的优先权，一是具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性的物权；二是具有从属性、不可分性以及物上代位性是抵押权、质权等担保物权；三是具有一种法定的担保物权；四是具有无须公证而产生的担保物权。

    担保物权法对内的优先权，一是具有排他性的物权；二是具有顺序性的担保物权；三是具有优先受偿性、完全受偿性的担保物权；四是具有比例受偿性的担保物权；五是依顺位保险系数实现抵押权。

    三、效力对比

    对外与对内的优先权效力对比还是有所区别的。

    第一，两者之间的效力峰值有所不同。

    对外的优先权效力是范围比较大的物权兼担保物权的效力，其理论峰值基本上是衡定在一个水平之内，不会大起大落。但未登记的抵押权效力，远远低于已经登记的抵押权效力。

    对内的优先权效力有加权的、减权的，还有平权的，其理论峰值有衡定的，也有波动的。同样地，未登记的远远低于已经登记的抵押权效力。

    第二，两者之间的效力期间有所不同。

    对外的优先权效力主要负责抵押权期间的债权关系，用抵押权的优先权对抗普通债权。未登记的抵押权比较难以对抗善意第三人对于抵押财产的占有，发生意外时期间缩短，甚至于导致抵押权毁损。

    对内的优先权效力主要负责抵押权实现时候的债权顺位，调整“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款”之内部优先受偿权、完全受偿权、比例受偿权内部关系，使得抵押权人内部的权利配置有序化、合理化。

    同一财产向一个债权人抵押的，或者是同一财产向两个以上债权人抵押却以折价的办法处理的，不存在内部优先受偿权、完全受偿权、比例受偿权担保物权内部关系。

    第三，两者之间的效力性质有所不同。

    对内的优先权效力性质上不存在支配性、追及性的物权，不存在不可分性以及物上代位性等担保物权。

    对外的优先权效力不存在内部优先受偿权、内部完全受偿权、内部比例受偿权内部担保物权关系。

    对内的优先权是关键。优先与完全实现债权的时间早晚和保险系数，由名次来决定。

    相关法律：物权法第199条

    相关名词：

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    同一物上抵押权受偿顺序的原则

    一、导言

    同一物上的抵押权受偿顺序的原则，指同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的原则。台湾小说网  www.192.tw总原则是抵押权登记优先原则。分原则是抵押权最先登记最优先的原则、同时登记同时优先的原则，以及全部未登记采平等主义原则。

    同一物上的抵押权受偿顺序，指同一抵押财产上两个以上抵押权的受偿顺序，是抵押权实现时的制式规定，适用于拍卖、变卖两种方式的向两个以上抵押权人清偿债务。不适用于以作价处理抵押物清偿债务的办法，因为同一抵押财产往往不能为两个以上的所有权人占有，不够多个抵押权人分配，只能是以抵押财产变现后的价款依抵押权顺位进行有序地分配。

    抵押权登记优先的原则有以下特点。

    1．是普适性或者普遍性原则

    登记优先的原则，在普通物权法和担保物权法中普遍存在、普遍适用，全部优于未登记的公示效力、排他效力和优先权效力。

    传统的物权法国家只允许设立不动产抵押权，全部的抵押权不登记是不行的，因此他们无所谓抵押权登记优先的原则。

    2．是优先受偿权标准化原则

    抵押权之优先受偿权，因为可以在同一物上可以设立若干个抵押权而复杂。已经登记与未登记、同时登记与同时未登记的情形，需要区别对待，以登记优先为标准化原则可以抓纲治目，触类旁通。

    二、同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的原则

    以抵押权已经登记为有物权、以抵押权未经登记为零物权来划分界限，毫无疑问，有物权就是有清偿债权的优先权，否则，就是零物权，也就是无债权清偿时的优先权。在此基础上，再细分优先权的等级制度，由高级向低级的顺序延续清偿债权。另外，隐形的优先权应当是优先权的品种之一，应当引起重视。

    同一抵押财产上两个以上抵押权受偿优先权，所谓的有物权与零物权，只不过是相对而言的。比如，未登记的抵押权可以对抗普通债权，虽然对于已经登记的抵押权是优先权的零物权，对于未设立担保物权的普通债权却是有物权；一同登记的抵押权，或者是一同未登记的抵押权，于性质上是无优先受偿权之分，于受偿比例上却存在数额上的优先受偿权之分。

    鉴于以上各种客观因素的干扰，同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的执行原则，应当是多对象、多层次、多方位区分的先后受偿原则。

    同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序，总体上的规则是：

    1．已经登记的优于未登记的

    已经登记的抵押权，生效时间自登记时日起计算，从抵押期间到抵押权实现期间，可以全部高于、优于未登记的抵押权顺序。栗子小说    m.lizi.tw

    “未经登记，不得对抗善意第三人”是个普遍性原则：未经登记的抵押权，不能对抗于抵押期间买受抵押物的善意第三人，更不能对抗已经登记的抵押权人的优先受偿权。

    同为优先受偿权，已经登记的抵押权是高级优先受偿权，未经登记的抵押权是低级优先受偿权。前者的法律效力，优于普通债权并优于未经登记的担保债权，处于绝对优势；后者的法律效力，仅仅优于普通债权，处于相对优势。但是，后者相对于前者，完全不具备优势。

    2．先登记优于后登记的

    全部已经登记的抵押权，本质上是同一类型的优先受偿权，之所以要区分最优先、中优先和次优先的顺序，是因为登记的先后相当于排队挂号，相当于排排座分果果，又因为没有顺序就体现不了正规抵押与公平竞争。

    登记的先后相当于排队挂号和排排座，即产生公证、公示的效力，先登记的可以优于后登记的，中间登记的可以优于再后面登记的。分果果的办法，不是将全部价款平均分割，而是逐个逐个的完全分割，余下的价款部分向下阶位的已经登记的抵押权人按顺序分割，分完为止。

    全部已经登记的抵押权按顺序排列以后，他们的优先受偿权和完全受偿权实质上是分等级进行的，先行清偿债权的保险系数高于后行的清偿债权的保险系数，但不是绝对这样子的，主要取决于可分割清偿的抵押财产价款是否完全充足，法律关系所调整的是自由的公平竞争和相对的公平合理。

    3．一同登记的按照债权比例清偿

    如前面所述，全部已经登记的抵押权，本质上是同一类型的优先受偿权。当然，一同登记的抵押权，他们的优先受偿权是并列式的，处于同一等级位置。然而，就其完全受偿权而言，是按照比例关系来确定债权的实现方式的，所占的比例越大所得的抵押财产价款就越多，反之就越少。

    全部已经登记的抵押权按债权比例分割以后，各抵押权人完全受偿的保险系数，主要取决于可分割清偿的抵押财产价款是否完全充足，法律关系所调整的是自由的公平竞争和相对的公平合理。

    4．全部未登记的按照债权比例清偿

    全部未登记的抵押权，本质上是同一类型的优先受偿权。相对于普通债权的优先受偿权；相对已经登记的抵押权，却没有优先受偿权。在这里，无论是先成立或者是后成立抵押权的，或者是一同成立抵押权的，统统按照债权比例清偿。因为先未登记的不能对抗后未登记的，后未登记的也不能对抗先未登记的，一同成立抵押权均未登记的更不能相互对抗，因此必须实行“一刀切”的办法来处理。栗子小说    m.lizi.tw

    这种按照债权比例清偿的办法，与以上已经登记的“按照债权比例清偿”的办法有所区别，因为先登记的抵押权可以对抗后登记的抵押权。以上已经登记的“按照债权比例清偿”的办法，只有一种情形，即一同登记的抵押权，因为他们同为优先权，同时成立，同时生效，分不清伯仲主次，只能是按照同一顺序来行使优先权。

    以上四种类型，第1、第2种属于阶梯化优先权，也是明显的优先权，容易观察和理解。第3、第4种属于扁平化优先权，也是隐形的优先权，不容易观察和理解。

    三、同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的类型

    是否登记的组合类型共有三种：

    1．已经登记的与已经登记的同类组合。如“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”的规定便属于这一类组合。

    2．已经登记的与未登记的异类组合。如“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定便属于这一类组合。

    3．未登记的与未登记的同类组合。如“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”的规定便属于这一类组合。

    其中，他们又衍生出区分优先权等级和不区分优先权等级两种形态：

    （1）区分优先权等级的，其优先权的特征是有等级落差，适用于阶梯化等级管理。最大优先权等级落差。如“抵押权已登记的先于未登记的受偿”。②最小优先权等级落差。如“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿”。

    （2）不区分优先权等级的。其优先权特征是无落差、不分先后但分比例的优先权，适用于扁平化等级管理。。积极的优先权，即由全部登记的优先权降格，平均化为分比例优先权。如已经登记“顺序相同的，按照债权比例清偿”，本来已经登记的是有优先权的，但一同登记的，他们的优先权被相同的法律要件和事实要件限制住了。平均化的结果，冲销了各自的时间上的优先权。但是，“按照债权比例清偿”却是隐形的优先权。②消极的优先权，即由全部未登记的零优先权再现为比例优先权。如“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”，本来大家都是没有优先权可言的，实现抵押权之前，大家都是在零优先权原地踏步。但是“按照债权比例清偿”却是隐形的优先权。

    通常人们将实现债权的优先权当作时间上的概念来理解的。如果作进一步分析，便会发现，除此之外基于同等条件下实现债权，断无时间上的优先权可言。然而实现债权比例高的应当作为一种另类优先权对待。

    四、明显的优先权优于隐形的优先权

    第一，明显的优先权受登记生效主义法律关系保护，是优先受偿权最大化的优先权。

    明显的优先权，即不按比例而按时间先后顺序的优先权，是优先受偿权最大化的优先权，可以在优先受偿权基础上附加完全受偿权。

    （1）圆满的附加完全受偿权。鉴于抵押财产变现后实现债权的圆满程度不同的情形，如果其抵偿债务的价款完全充足，则可以逐个地在优先受偿权基础上附加完全受偿权。

    （2）残缺的附加完全受偿权。鉴于抵押财产变现后实现债权的圆满程度不同的情形，如果其抵偿债务的价款不充足，也有可能先前的债权人能够得到完全清偿、后面的债权人得不得完全清偿，而最先的得不到完全清偿的极个别的例外。

    第二，隐形的优先权仅限于清偿比例的大小不一，是优先受偿权数量化的对象。

    隐形的优先权，即按比例高低而不按时间顺序的优先权，是优先受偿权最小化的优先权，只能在部分受偿权基础上附加完全受偿权或者部分受偿权。教科书及其通说上没有论及隐形的优先权，许多人对此相当陌生。

    （1）微观上的隐形的优先权。受偿比例大的可以认知为优先于受偿比例小的。所占抵押财产变现的价款总量是一定的，而比例有大小多少之分。通常所说的优先权，是指清偿债权的时间早晚关系，这里指的是同等条件下所得价款的多少关系，所得偿多的可视为优先权大的结果。

    （2）宏观上隐形的优先权。将已经登记了的抵押权与未经登记的抵押权综合起来，同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的类型就发生了变化。如原先已经登记了的抵押权，由于大家一同登记，原有的优先受偿权扁平化了，时间顺序上的优先受偿权事实要件不存在了，最后却被“按比例的优先权”所替代了。未经登记的抵押权，本来就没有优先受偿权可言，无论是先前抵押的或者是一同抵押的，只要是未经登记的事实存在，注定了要统统按照“按比例”实行。

    后面一种极度隐形的优先权，更不为人们所认知与理解，有人断定“凡是没有登记的抵押权，就没有任何优先权”。对于普通债权的优先权是如此，对于抵押权内部却不完全是这样的。

    抛开以前的一整套理论不说，单将“有的抵押权人得偿多，有的抵押权人得偿少”这一事实来看，得偿多的实质上有某些优先权的成分了。

    总之，优先受偿权或者完全受偿权，静态的与动态的概念是有所不同的，外部的广义的与内部的狭义的概念也是有所不同的。

    〖注意事项〗

    关于抵押权登记时间的认定，要注意的是：

    1、一般以登记机构登记材料中的登记时间为准。但是，倘若登记簿上证明登记申请日期或者登记机构收到登记申请日期先后的，或者提出顺位主张的当事人能够证明登记申请日期先后的，则应以登记申请日期的先后顺序为准。

    2、一般情势下，推定登记簿上记载的日期为真实登记。如果存在异议登记或者权属不明的登记，如果可以证明该日期不符合真实的登记日期，则登记顺位要依照真实的登记日期进行确定。

    3、以上第1、第2点对于不动产登记和动产登记一律适用。如果是不动产与动产混合抵押，本条款所谓“同一物”可以将不动产之物与动产之物拟定为同一个物，可以将拟定不动产集合抵押之物与拟定动产集合抵押之物拟定为同一个物。这是一种深层次和新见解的解析。对于不动产登记和动产登记时间的认定，尽管是交叉性的登记法律关系，仍然只依照第1、第2点的办法来推定登记顺序。就是说，对于不动产登记和动产登记时间的认定一律采取“平等主义”的做法，不能认为不动产比动产重要、或者动产比不动产重要而改变确认的规则。

    4、本条款抵押权登记效力的确定，是内部抵押权关系法排他权的规定，对于外部债权关系法排他权的确定要一分为二。一是任何已登记与未登记、先登记与后登记的抵押权，全部可以排在普通债权清偿之前；二是出现抵押人被宣告破产或者被撤销，会根据需要和可能适当调整同一物上的抵押权受偿顺序。根据新破产法规定，清偿其他的破产债权，应当在清偿该企业职工工资和社保待遇、清偿税务之后，担保债权才可以对普通债权产生排他权。

    相关法律：物权法第199条

    相关名词：

    〖同一物上的抵押权受偿顺序〗

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正文 初稿713-2
    当代物权法百科全书小辞典

    两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题

    一、导言

    两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题，亦称同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题，指两个以上抵押权受偿顺序所应当端正的法律关系问题，系指正确处理物权法与担保法、担保法司法解释以及其他的法律关系问题。栗子网  www.lizi.tw最好的办法是，新法与旧法之间要合理取舍，优势互补，既要革新鼎故，又要发扬成绩。

    关于两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题，应当了解一下的相关情况。

    首先，看看立法背景与立法目的。

    担保法、担保法司法解释早于物权法施行，作为两个以上抵押权受偿顺序的试验田，主要考虑的是防止抵押合同欺诈，保障先设立的抵押权的安全。担保法第35条规定，同意可以在抵押财产有余额的前提下再次设立抵押权，对于没有余额设立了限制性条件。

    物权法晚于担保法、担保法司法解释施行，更多的是考虑到物的效用。物权法第199条不再提及“但不得超出其余额部分”的问题。实际上，连第一份抵押合同签订时，当事人要准确地判断抵押财产的实际价值是难以做到的。

    其次，看看司法解释对于一房多卖的规定。

    物权法第199条够胆一物多押，可能是寄希望于相关法律、法规规定来制约。

    2003年最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并于2003年6月1日施行。其中第8条至第10条对于一房多卖的处理进行了相关的规定。第8条是对无效合同的处理；第9条是关于侵权责任之返还房款及利息、1倍以下赔偿损失的规定，第10条是关于返还原物即房屋所有权之请求权的规定。

    同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序，是各种权利人和义务人条件考量、力量对比、权利对比的结果。各部法律之间也有个新与旧、圆满与缺点的差别，要在学习过程中加以比较、鉴别与取舍，以免于发生误会。

    二、两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题

    1．担保法第35条、第54条的“已不适用”问题

    （1）关于担保法第35条的限制性规定

    担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。台湾小说网  www.192.tw财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”物权法没有保留此法的规定，不再限制同一财产的重复抵押行为。

    而就不动产来说，一物多押、一物多卖尤其是一屋多押、一屋多卖一般是弊多利少的。从抵押权纠纷案来看，发生争议最多的一直是一屋多押、一屋多卖，合同违约者最多的是商品房开发商或者中介商，其余的是炒卖商品房的投机者。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有一定的威权力，但不能根绝一屋多押、一屋多卖的违约、违法者。

    有些动产是可以生产复制的，不限制同一财产的重复抵押行为，有利于物尽其用，对抵押人有利。

    目前来看，物权法第199条的规定和担保法第35条的规定应当都有法律效力，担保法包括担保法第35条至今没有修改。

    （2）关于担保法第54条的不同规定

    本法条款出台前，担保法第54条就有了内容大同小异的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿。”

    粗看起来，以上这个条款好像看不出什么问题来。然而，有的立法专家撰文指“担保法第54条第2项规定，抵押物未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。根据本法第178条‘担保法与本法不一致的，适用本法’的规定，担保法的上述规定不再适用。”但是，立法专家们没有列举什么理由出来，我们也只能是猜想一下而已。

    现在，以下不妨从头到尾的列举一下，到底哪些是相同的，哪些是不相同的。

    （1）担保法与本法意义上全相同的部分

    担保法：一是抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。台湾小说网  www.192.tw二是抵押权已登记的先于未登记的受偿。

    物权法：一是抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。二是抵押权已登记的先于未登记的受偿。

    以上的两法规定，虽然文字表述的角度不一样，但意义上是完全相同的。对此，法学界并无异议。

    （2）担保法与本法意义上有些不同的部分

    担保法：（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿。

    物权法：（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

    相同之处：都有“按照债权比例清偿”的表述，并且都是针对“未登记的”类型。

    不同之处：物权法对于“未登记的”，统一适用于“按照债权比例清偿”。担保法对于“未登记的”，仅限于“顺序相同的“按照债权比例清偿”，顺序不相同的“按照合同生效时间的先后顺序清偿”。

    其他不同之处：物权法逻辑分明，条分缕析，恰到好处，以抵押权为中心来谋篇布局能够突出重点，也易懂易于记忆。担保法“抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿”思路不清晰，涉嫌词语反复、啰嗦，也没有合并“已登记的”的同类项，以至于第（一）和第（二）都提到“已登记的”的内容。

    2．担保法司法解释的有关规定

    担保法司法解释是2000年12月8日颁布的，与物权法龃龉的内容很少见。此法释共有134条之多，是内容最丰富和最细致入微的担保法之一。

    （1）按照债权比例受偿

    担保法司法解释第76条：“同一动产上向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

    这里没有提“清偿”，仅提“受偿”，应当说是比较客观的描述。

    （2）抵押权与所有权归属一人的先顺序保持

    担保法司法解释第77条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”

    这种规定，可是指抵押物作价处理给顺序在先的抵押权，并且使得其取得了抵押财产的所有权，而顺序在后的抵押权对于这个同一抵押物就没有可变现的了。物权法没有“作价处理”之类的规定，如本条款规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿”，只能是以拍卖、变卖抵押财产所得的价款进行合理的清偿。

    （3）对于先到期担保债权的处理意见

    担保法司法解释第78条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”

    对照物权法本条款的规定，所谓先后顺序肯定是会有的，如“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿”、“抵押权已登记的先于未登记的受偿”这两种顺序就是，但肯定是先顺序和先顺位的先到期，这里指的是不包括放弃抵押权、变更抵押权顺位或者放弃部分债权的特殊情形。为什么会出现“顺序在后的抵押权先到期”呢？可能依然是受担保法第54条第2项规定的影响——同时有的“按照合同生效时间的先后顺序清偿”，同时有的“顺序相同的，按照债权比例清偿”，结果就出现了“顺序在后的抵押权先到期”的情形发生。

    关键在于，原则上，先顺序和先顺位的先到期才是公平合理和切合实际的。如果说，“顺序在后的抵押权先到期”是因为抵押合同中早已约定的“实现抵押权的情形”，并且可足以使得此抵押权人足以成就“顺序在后的抵押权先到期”，这也是情有可原。如果这种“约定的实现抵押权的情形”的合同是没有登记的，那肯定是没有公示力和无效的。

    （4）抵押权与质权或者留置权并存时的清偿顺序

    担保法司法解释第79条：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

    以上规定的物权化方针，有正时针设计的和反时针设计的两种类型。一般的理念是，留置权的执行效力优于质权和抵押权的执行效力，质权的执行效力优于抵押权的执行效力。但是“抵押权人优先于质权人受偿”好像有点另类，是反时针设计的物权化方针。客观上，抵押权是个弱势的担保物权，对于抵押财产的占有权、使用权和处分权是掌握在抵押人手上，只不过是对于抵押财产的远程控制权，优先受偿权和完全受偿权也是比较弱势的。为了照顾已经法定登记的抵押权人，让他们优先受偿也是情有可原的。

    然而，留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的财产，并有权就该动产优先受偿。就是说，留置权设立时已经临近债务清偿阶段了，或者是针对延期的清偿债务的阶段而加大法锁的力度，对于抵押权人和质权人都有一个绝对的排斥权，独占优先受偿权，于是就照顾不了抵押权人的情绪了。

    如果遇到法院判决抵押权（浮动抵押权）怎么办昵？我想的话，法院扣押抵押人的抵押财产就相当于法定的质权了。法院扣押留置的财产为抵押权人清偿债权服务，一般是行不通的。法院扣押质押的财产为抵押权人清偿债权服务，恐怕也不太好。法院扣押抵押的财产为抵押权人清偿债权服务，行也正、言也顺。诚然，法院扣押同一抵押财产上两个以上抵押权的抵押财产，为其中部分抵押权人清偿债权服务，不是为全体抵押权人清偿债权服务，那肯定也是不合适的。

    相关法律：物权法第199条

    相关名词：

    〖同一物上的抵押权受偿顺序〗〖同一物上抵押权受偿顺序的原则〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权抵押的特别规定

    一、基本概念

    建设用地使用权抵押的特别规定，指调整抵押关系的法律对于建设用地使用权抵押后又新增建筑物，新增的不动产不在抵押权行使范围之内，从而作出“但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的特别规定。小说站  www.xsz.tw此项规定沿用了普通物权法或者制度物权法的一些规则，但要划分不动产抵押权的效力范围。

    根据“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”的一并处分原则，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分；由于建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人或者优先购买人取得该不动产的权利。

    判定抵押权人对于处分的不动产是否有优先受偿的权利，其首要条件是考量其是否拥有抵押权，其次是考量其是否依法进行了不动产抵押权登记。两个前提条件，是法定的必要条件。取得建设用地使用权和房屋所有权必需登记。同理，抵押建设用地使用权和房屋所有权必需登记，否则就没有法律效力和公示效力。我们讲遵循“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”以及“地随房走”的一并处分原则，这都没有错。具体到对谁一并处分、如何一并处分，以及其前提条件是什么？这些问题一定要搞清楚。

    首先看普通物权法之“一并处分”。

    （1）“房随地走”的一并处分。本法第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分。”这叫“建设用地使用权与建筑物一并处分”，简称“房随地走”的原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。

    （2）“地随房走”的一并处分。本法第147条规定：“建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这叫“建筑物与建设用地使用权一并处分”，简称“地随房走”的原则。栗子网  www.lizi.tw至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。

    （3）地役权的一并处分。本法第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”本法第167条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”地役权是土地使用权的从属性物权，同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。

    其次看担保物权法之“一并处分”。

    （1）抵押权与债权一并处分。本法第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他的债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”抵押权是担保债权的从属性物权，同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。

    （2）建筑物与建设用地使用权一并抵押。本法第180条规定了第一至第二项、第五项正在建造的建筑物都可以抵押。本法第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”所谓的一并抵押，等于说一并的准转让、亚转让，一并的等待转让，就是说不动产一并抵押酝酿着不动产一并转让，抵押与转让有因果关系和一定的可能性甚至于必然性。不过，对于此条款的理解，不能孤立地片面地理解，要与其他的原则统一起来理解才能顿悟。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。栗子网  www.lizi.tw

    （3）不动产登记生效主义的决定性原则。本法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”所谓本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产，是指建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地经营权。加上正在建造的建筑物，所有这些，都是应当采登记生效主义的可抵押的不动产。所谓登记生效主义，是指这些重要的不动产的抵押权与抵押物非登记不可，不登记就不能发生公示效力和法律效力，是无效的抵押行为。

    二、一般分析

    本条款全文是“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”应当结合普通物权法和担保物权法“房随地走”的一并处分原则、不动产登记生效主义的决定性原则以及地役权的一并处分原则来全盘考量。

    “房随地走”的一并处分原则，是针对符合法律要件和事实要件的权利人的，对于没有设立新增建筑物抵押权和新增建筑物抵押权登记的，肯定不在“一并处分”之列，肯定不能享受新增建筑物的优先受偿权和完全受偿，当事人而只能是以普通债权以及普通法锁关系来取得新增建筑物的所有权和新增建筑物占用的建设用地使用权以及地役权；对于非新增建筑物部分，即已经设立建设用地使用权抵押和已经登记生效部分，仍然适用于“房随地走”的一并处分原则。

    本条款中心思想中反映的问题是：

    一则，“房随地走”的一并处分原则并不是刻板的脸谱化的原则，必须以遵循登记生效主义为前提条件的可适性规则。不动产登记生效主义是个特殊性的大原则，“房随地走”的一并是个普遍性的小原则，对于任何人任何时候都要遵循“小原则服从大原则”的规范化行为准则。否则，就会抛弃大原则、滥用小原则，本末倒置，将事情弄坏。

    二则，“房随地走”的一并处分原则与不动产登记生效主义原则结合起来才能生效。放弃原则就等于放弃权利，而放弃权利不等于放弃义务。如抵押权人放弃了新增建筑物的所有权包括新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权的优先受偿权，使得其他人取得了新增建筑物的所有权包括新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权，那么抵押权人以后的相邻关系的义务、业主对于共有的不动产与需役地共管的义务等依然会有的。

    三则，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”的规定与“房随地走”的一并处分原则并不矛盾。对于抵押权人不适合，等于对于其他权利人适合。如果他人取得了新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权，并且会取得新增建筑物的所有权。现实中，发生独享的“一并处分（抵押）”或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。抵押权人对于没有新增建筑物及其新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权法定的独享的“一并处分（抵押）”的权利，只有意定的、随机性的“一并处分（抵押）”的权利，是抵押权人自己不争取而已。

    四则，“房随地走”的一并处分与当事人的自由选择是有一定活动余地的。契约自由原则，贯穿于普通物权法和担保物权法的各个领域。（1）当事人得到该地块的建设用地使用权全部，就以全部的“房随地走”的一并处分原则与方法处理之；当事人得到该地块的建设用地使用权部分，就以部分的“房随地走”的一并处分原则与方法处理之。（2）当事人得到该地块的建筑物全部，就以全部的“地随房走”的一并处分原则与方法处理之；当事人得到该地块的建筑物部分，就以部分的“地随房走”的一并处分原则与方法处理之。从本条款所反映的情势来看，抵押权人所得到抵押权的不是建筑物的全部，也不是建设用地使用权和地役权的全部，所谓的“房随地走”的一并处分（抵押）原则和“地随房走”的一并处分（抵押）原则，并不是全部的一并处分（抵押）原则的主体与客体对象。一并处分（抵押）原则是法定的，而选择全部或者部分一并处分（抵押）的办法是意定的。法律既要尊重原则，又要尊重当事人双方的意愿，经过平衡才能达到公平、公正、公开的立法目的。

    五则，建设用地使用权的“一并处分（抵押）”之限制条件最为严格，是其他不动产或者动产抵押形式所不能比拟的。抵押权的生效是分为二个等级的，一是登记生效，二是合同生效。其中，登记生效主义最为特殊与突出，即使是抵押合同再完美无缺也无济于事。登记生效主义，表面是担保物权法和普通物权法规范与调整的对象，而实质上是制度物权法规范与调整的对象。

    建设用地所有权是专属于国家的，国家干预主义是必然的，专地专用制度，土地规划制度，建设用地地表权、地上权、地下权和地役权与建筑物建造权统一管理制度，土地资源的合理利用制度等制度，都通过不动产登记制度进行一定形式上的专管专控，约束力、管制力和惩戒力都是力度最大的。

    本法第181条规定了拟定动产集合抵押权，抵押权人实现抵押权非常灵活，可以对现有的和将有的抵押物用于兑现担保债权，甚至于可以对各种抵押物进行选择性的实现抵押权。这种相当“自由化”的抵押范围，尽管本法第189条也提到“拟定动产集合抵押登记对抗主义”的规范与限制办法，总体上是相当“自由化”的。这与本法第200条的物权化方针是相反的，本条款属于相当“格式化”的抵押范围。

    相关法律：物权法第200条

    相关名词：

    〖建设用地使用权抵押的特别规定的意义〗

    字数：3888字

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正文 初稿715-2
    当代物权法百科全书小辞典

    建设用地使用权抵押特别规定的意义

    一、基本理念

    建设用地使用权抵押特别规定的意义，指依据物权法第200条的规定来确认建设用地使用权抵押效力范围并格式化的特别意义。台湾小说网  www.192.tw此项规定沿用了普通物权法和制度物权法的一些规则，但要划分不动产抵押权的效力范围。

    物权法第200条特别规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

    理解以上规定，应当系统性进行全面把握其精神实质。

    第一，指导正确区分本条款与本法第180条第5项中的抵押范围。

    本法第180条第5项中指出“正在建造的建筑物可以抵押”。但是，抵押需要符合法律要件和事实要件，没有签订合同、登记审核的，并不存在抵押关系。本条款承认有效抵押，提出没有抵押的部分无效。将这两者区分开来，就是将两个条款的不同实质区分开来。

    第二，指导正确理解普通物权法与担保物权法关于一并处分原则的属性。

    普通物权法与担保物权法都有一个共同的原则，即“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”的一并处分原则。关键在于，普通物权法上的原则，是权利人自己作主并没有抵押负担的自由处分；而担保物权法上的原则，是抵押权人控制权利人的有负担的共同处分。尽管都是“一并处分”的原则，物权法第200条中却是说明了普通物权部分的与担保物权部分的不同属性，“但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”就是画龙点睛的特别规定。

    物权法起草并讨论时，有人认为将担保物权也放在物权法中是“不伦不类”。事实证明，将担保物权法也排列在物权法中，与普通物权法部分一起争妍斗艳具有特别重要的意义。

    第三，统一指导建设用地使用权抵押权的设立与实现之格式化。

    担保法第55条第1款关于“抵押与土地上新增建筑物的处理”的规定，城市房地产管理法第52条关于“抵押与土地上新增建筑物的处理”的规定，都有建设用地使用权抵押权的设立与实现之格式化的内容。小说站  www.xsz.tw但是，这些规定有担保物权法的规定，或者包括制度物权法的规定，却不见普通物权法的规定。

    然而，物权法第146条规定了“建筑物等随建设用地使用权一并处分”和第147条规定了“建筑物范围内的建设用地使用权随建筑物等一并处分”，与本条款的“建设用地使用权抵押的特别规定”，这就把普通物权法的处分原则与担保物权法的区别处分原则分开处理，收到了一箭双雕的效果。

    担保物权法之抵押权，从设立、变更、转移到消灭，与普通物法的根本不同。担保物权法上的原则之一，要求抵押权不以占有和取得抵押财产为宜。在普通债权中和在担保债权中亦以金钱债权为宜，故抵押权人不能随意取得原有的和现有的建筑物所有权和建设用地使用权。对于新增的建筑物所有权更是如此。

    二、具体分析

    本条款，包含有以下建设用地使用权抵押的特别规定的几重意义：

    第一重，确定了建设用地使用权抵押权的优先受偿权的范围。

    债权人已经与抵押人成立了建设用地使用权合同，并且依法进行了不动产抵押权的登记生效。抵押权实现时，或者抵押人处分新增建筑物时，债权人可就债务人出让的建设用地使用权的价款优先受偿。否则就不能就新增建筑物优先受偿，本条款的中心思想就侧重于这一方面。抵押权是担保债权的从属性物权，同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。

    至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的“一并处分（抵押）”或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。

    第二重，确定了建设用地使用权抵押后抵押人仍然有权依法新增建筑物。

    建设用地使用权抵押期间，该项不动产使用权并没有因此而转移给他人，抵押人仍然可以在此基础上依法建造新的建筑物。抵押权人无权干涉抵押人的这种置业行为，也没有担保物权的追及权和溯及力。

    这里仅限于“依法建造新的建筑物”，新增或者新建的建筑物是违章建筑的，不符合国家房地产建设管理规范要求的，未经过县级以上房地产管理部门审批建设的，国家有关部门可以依法进行拆除，并对于违法建造的当事人进行罚款，追究其法律责任。小说站  www.xsz.tw“违章建筑”是个很敏感性的贬义词，物权法、担保法以及权威解读文本中没有提及这个名词及其相关的问题。实际上，全国各地都或多或少地存在违章建筑，都是一些土办法、土政策在做相关的规定，而国家没有专门的法律进行统一规范与调整，各自为政和各行其是的现象屡见不鲜。

    应当说，某些地方的楼盘推出几年后，再“新增的建筑物”有很多是违章建筑，是不能抵押和转让的。有的一二线城市强拆违章建筑可能有过火的行为。如有的业主出国前购买了一幢价值几千万元的别墅，出国后就交给亲友看管了。看管的亲友将独立别墅的房屋结构调整了，并在别墅的顶层又私自加盖了一层半的楼房。按理说，独立别墅的房屋结构调整一下，不算什么大不了的事情，进行罚款处理就可以解决；在别墅的顶层又私自加盖了一层半的楼房，城管依法进行拆除并进行罚款处理也是应该的。问题在于，城管将整幢别墅都拆除了，这等于是“城门失火殃及池鱼”，一些无辜的事情也搅和在一起了。有人说，那幢别墅价值几千万元，有人说价值上亿元，就这样全部连根拔除了，有人说这太过火了。

    第三重，确定了债务人有权将抵押过的建设用地使用权连同新增的建筑物一并处分，但当事人放弃的除外。

    建设用地使用权抵押期间，或者抵押人为清偿到期债务或者发生当事人约定的提前清偿债务的情形，债务人有权将抵押过的建设用地使用权连同新增的建筑物一并处分。就是说，抵押人可以于正常情况下处分其抵押过的建设用地使用权，并且可以与新增的建筑物一并处分；并且可以随时处分其新增的建筑物，并且可以与其抵押过的建设用地使用权一并处分。然而，本条款属于例外的情形，当事人没有追加新增的建筑物抵押权，或者追加后没有登记生效，视为放弃新增的建筑物抵押权：（1）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产；（2）该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

    依照物权法第180条和182条的规定，债务人或者第三人有权处分的财产可以抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地基础上现有的建筑物可一并抵押。

    抵押人未一并抵押的，抵押人仍然有权依法于该土地进行房地产开发，建造建筑物。按照“主从合一”或者“房地合一”的一并处分原则，法律确认权利人可不经其他人同意而单独处分新增建筑物，并实行“地从房转”的一并处分办法，不受已经抵押的建设用地使用权的限制，建设用地抵押权人亦无追及权和溯及力。

    第四重，界定了债权人对于新增建筑物的普通债权关系。

    因为已经抵押过的建设用地上新增建筑物，实际上已经削弱了债权人的优先受偿权。如果建设用地上没有新增建筑物，抵押权人可以完整地取得整块土地以及地上建筑物变现后的价款的优先受偿权。由于新增建筑物，使得原有的静止的整齐的担保物权关系嬗变为现有的动态的杂乱的担保物权关系。

    为了调整新的债权关系，一方面，法律允许债务人自由处分其非抵押财产连带处分抵押财产；另一方面，法律允许将处分新增建筑物的价款作为清偿债权的标的额度之一对待，但这一部分仅仅只能作为清偿普通债权之应用，抵押权人对此没有优先受偿权。如果说，仅仅兑付建设用地使用权出让后的价款便可完全清偿债务，也无需新增建筑物出让后的价款来补充清偿债务。只有于以上清偿债务不济的情势下，才选择以新增建筑物出让后的价款来补充清偿债务。

    关于“新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的原因很简单，新增建筑物不是抵押物，债权人对此没有建立抵押权，因而对此物及其价款不存在优先受偿权。但是，债权人仍然可以与未清偿完毕的债权挂钩，以普通债权人的身份取得“新增建筑物所得的价款”，借以完全清偿余下的债权部分。

    第五重，为意定的优先受偿权预留了空间。

    本条款非常简洁，省略了许多法律语句。对应于“新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的含义，这一部分的优先受偿权被除名，已经是板上钉钉了。紧接着，留下一个问题提供给大家思考：建设用地抵押权人的此项抵押权蚀本了怎么办？答案是由当事人意定的优先受偿权来补偿，或者选择其他变通的办法来解决。

    其一，新增建筑物建设之时，抵押权人应当主动地与建设用地抵押人商定变更抵押权合同，增加新增建筑物的抵押条款，以保障日后新增建筑物的优先受偿权不落空。

    其二，新增建筑物出卖后的价款清偿债务，可以在数个普通债权人之间意定设立优先受偿权，授予建设用地抵押权人最先抵债的权利。这种做法，便可弥补建设用地抵押权“蚀本”的问题，一举两得，实现双赢。

    其三，为了保险起见，建设用地抵押权人可以向人民法院申请债权强制执行。尽管法院不支持新增建筑物出卖后的价款优先受偿，但法院有自由裁量权和强制执行的办法。

    如果是数个普通债权人争夺新增建筑物出卖后的价款优先受偿权，并且没有设立新增建筑物抵押权，法院定会依据案由判决，授予建设用地抵押权人以事实上的优先受偿权，其前提条件是申请强制执行的时间一定要早，越早越好越主动。如果是新增建筑物设立了抵押权，仍然存在其他普通债权人，法院也会优先考虑将此项受偿权最靠前地授予建设用地抵押权人。

    于法无明文规定的情形下，意定的优先受偿权不受法律禁止的范围限制，通过法律程序都可以解决这一问题。关键在于抵押权人要主动出击，好生地动脑筋想办法，而且要尽快地抓紧时间处理这一问题。

    相关法律：物权法第200条

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    当代物权法百科全书小辞典

    乡村建设用地四荒地等专项抵押的特别规定

    乡村建设用地使用权和四荒地使用权等专项抵押的特别规定，是一个新的命题。栗子网  www.lizi.tw一方面，法律规定允许乡镇、村企业的建设用地使用权和有偿受让的四荒地使用权抵押与转让，农民们的土地利用权和作用权有了一定的保障。另一方面，对于转让土地所有权的限制和对于受让人土地用途的限制。这种特别规定，首先是由所有制制度决定的，其次是由所有权制度、担保物权制度决定的。

    1．乡村建设用地使用权等专项抵押的特别规定

    乡村建设用地使用权等专项抵押的特别规定，全称是“乡村建设用地使用权、四荒地承包经营权等专项抵押的特别规定”，系指依据国家现行的农村土地管理制度而选择性设立不动产专项抵押范围，它们是“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押的”不动产专项抵押范围，对于这些不动产抵押进行全面的地权属性、土地用途方面作出特别规定：“实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权（统辖权、利用权）的性质和土地用途。”

    本条款昭示人们：农村的所有土地，无论是可以抵押的或者是不可以抵押的，无论是已经抵押的或者是没有抵押的，无论是该土地使用权是抵押前或者是抵押后的，或者是抵押权实现前或者是抵押权实现后的，均一律执行“未经法定程序，不得改变土地所有权（统辖权、利用权）的性质和土地用途”的根本原则，任何单位和个人不得违反这项根本原则。

    纵观不动产抵押权制度，基于城乡土地所有权二元化的现实条件，基于有偿使用和无偿使用土地使用权的双轨制，衍生出了可抵押和不可抵押的两大系列的土地使用权，衍生出了土地用途的“专地专用”制度和相应的土地规划制度，因而产生了土地使用权抵押权制度的非对称性、非自主性特征。特别是在农村的绝大多数不动产是不允许抵押的，因而只有极少数被列为专项抵押财产。即使是专项抵押财产，也要始终如一地遵从“专地专用”的根本原则。

    乡村建设用地使用权、四荒地承包经营权等专项抵押制度，是中国新型的地权融资制度。栗子小说    m.lizi.tw因为这是新生事物，需要有个自我完善、自我奋进的过程。为了在现实条件下改善融资环境，提高抵押权的成功率，应当根据需要和可能建立健全可靠而适用的抵押权模式，以便于在全国各地广泛推广。

    2．乡村不动产与动产抵押权的优选模式

    根据全国农村当前和今后情势的分析，中国最有发展前途的应当是乡镇村企业拟定动产集合抵押、乡镇村企业不动产集合抵押、农村四荒地拟定动产集合抵押。

    其主要成因在于：

    （1）大多数乡镇村企业经营困难、融资困难，大多数乡镇企业的产品附加值并不高、销路也不畅通，用乡镇企业单一的资产或者产品抵押或者转让，对于抵押人和抵押权人双方来说都不太理想。选择乡镇村企业拟定动产集合抵押模式或者乡镇村企业不动产集合抵押模式，可以优势互补，解决许多难题。

    对于乡镇村企业拟定动产集合抵押模式，可以相对地从宽处理，因为抵押和转让乡镇企业的生产设备、原材料、半成品、产品基本上不会伤筋动骨，一般不会受制度物权法的限制，基本上是在乡镇村企业可以忍受的范围内进行抵押担保。对于乡镇企业不动产集合抵押模式应当相对地从严处理，因为抵押和转让乡镇村企业的厂房等建筑物和建设用地使用权，一般会受制度物权法的限制，基本上是在乡镇村企业难以忍受的范围内进行抵押担保。

    乡镇村企业拟定动产集合抵押模式跟乡镇企业最高额抵押模式是差不多的抵押模式。只不过是，乡镇村企业拟定动产集合抵押模式是以现有的和将有的“最高额抵押物”为表现形式的，乡镇村企业最高额抵押模式以现有的和将有的“最高额抵押值”为表现形式的。

    （2）大多数荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”承包经营权人，本身是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的四荒地”承包经营权，已经为此付出了不少的对价与人力物力，有的可能会为还贷、还债而发愁。

    从事农业的比从事乡镇企业的附加值更低，他们的生产生活更加困难；如果利用“四荒地”从事规模化养殖业，其所投入的成本很高，对于养殖技术、养殖场地、家畜家禽良种、市场占有率的要求都相当高，有时候需要失败后再重来，需要再融资、再东山再起等等。栗子小说    m.lizi.tw

    客观上，种植业、养殖业的生产周期相当长，一般需要几个月甚至于几年，种植林木更需要几十年的生产周期；一些农产品市场价格波动相当大，不确定因素较多，需要从长计议。所有这些客观条件，决定了“四荒地”承包经营权抵押模式，或者农产品拟定动产集合抵押模式，肯定了是首选模式。

    诚然，农产品拟定动产集合抵押模式跟农产品最高额抵押模式是差不多的抵押模式。只不过是，农产品拟定动产集合抵押模式是以现有的和将有的“最高额抵押物”为表现形式的，农产品最高额抵押模式以现有的和将有的“最高额抵押值”为表现形式的。

    （3）现行的担保物权法律体系为乡镇村企业拟定动产集合抵押模式、乡镇村企业不动产集合抵押模式、农产品拟定动产集合抵押模式等大开了绿灯，指明了物权化方向。

    乡镇、村企业拟定动产集合抵押模式的法律规定。本物权法第180条第4项之“生产设备、原材料、半成品、产品”、第5项之“正在建造的船舶、航空器”、第6项之“交通运输工具”等项拟定动产集合抵押的适用范围，理应也适用于乡镇、村企业之拟定动产集合抵押。物权法本条款没有涉及到乡镇村企业之拟定动产集合抵押，是因为本条款涉及的是“乡村建设用地使用权、四荒地承包经营权等专项抵押的特别规定”，而本文是借题发挥。

    乡镇、村企业不动产集合抵押模式的法律规定。本物权法第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”从字面上讲，这里也是明确规定了“房地合一”和“地随房走”的抵押原则，而实质上是规定了“乡镇村企业不动产集合抵押模式”。之所以要冠名“乡镇、村企业不动产集合抵押”，是因为乡镇、村企业的建设用地使用权单独抵押的情况比较复杂，出现的问题也比较多，隐蔽性地改变地权属性的和擅自改变土地用途的违法行为较难查处；况且，跟他们讲“房地合一”和“地随房走”，倒不如讲乡镇、村企业不动产集合抵押更加直截了当一些。

    农产品拟定动产集合抵押模式。本物权法第180条第4项之“生产设备、原材料、半成品、产品”、第6项之“交通运输工具”等项拟定动产集合抵押的适用范围，理应也适用于农业生产经营者农产品拟定动产集合抵押。物权法本条款没有涉及到农业生产经营者农产品拟定动产集合抵押，是因为本条款涉及的是“乡村建设用地使用权、四荒地承包经营权等专项抵押的特别规定”，而本文是借题发挥。

    3．乡村抵押权的优选模式与专地专用制度及地权保护制度的关系

    本条款，是关于四荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的特别规定。规定的全文是：“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”，指的是实现抵押权后农村专地专用制度和农村地权保护制度的过程控制问题。

    谈起农村专地专用制度和农村地权保护制度的过程控制问题，以上提到乡镇、村企业不动产集合抵押模式和农产品拟定动产集合抵押模式与“过程控制”直接有关，乡镇、村企业拟定动产集合抵押模式与“过程控制”间接有关。

    依据本法第187条的规定，乡镇、村企业不动产集合抵押和农产品拟定动产集合抵押采登记生效主义的高度限制措施，实现抵押权后仍然采登记生效主义的高度限制措施，任何一次抵押与转让均采登记生效主义的高度限制措施。既然抵押与转让四荒地使用权、乡镇村企业建设用地使用权是如此，自然会促进受让人在生产经营中理解和执行农村专地专用制度和农村地权保护制度的实际意义。实际上，农产品不完全是拟定动产集合抵押类型的，农产品拟定不动产集合抵押类型的也有。如用材林木、薪炭林木和果树林木在被砍下来之前就是不动产，农村林农一般都懂得自觉遵守专地专用制度和农村地权保护制度。

    依据本法第188条的规定，乡镇、村企业拟定动产集合抵押采登记对抗主义的限制措施。实现抵押权后，乡镇、村企业在没有关闭破产情势下会按原来的生产经营类型按部就班地照常进行，原来搞工矿业的继续工矿业，原来搞三产商服业的继续三产商服业。因为乡镇、村企业融资的目的，不是为了、改行，是为了在原厂址上继续扩大再生产，或者继续融资、再继续扩大再生产，所以与“农村专地专用制度和农村地权保护制度的过程控制”间接有关。乡镇、村企业拟定动产集合抵押是一个模式，实际上这是个农村专地专用制度和农村地权保护制度的粘合性质的模式。

    农村专地专用制度是土地资源合理利用的经济模式，农村地权保护制度也是保护农民合法权益的物权模式。所有这些都只不过是框架式模式。而本来的模式，与乡镇、村企业不动产集合抵押模式和农产品拟定动产集合抵押模式，与乡镇、村企业拟定动产集合抵押模式等都有一定的关联，因为所有这些都会直接影响到农村企业和农业生产经营者的生产经营模式，反过来对于农村专地专用制度和农村地权保护制度进行了生产要素的量化处理。

    考量农村专地专用制度和农村地权保护制度，就肯定要考量他们生产经营什么，考量他们抵押和转让什么，考量他们是否有个什么模式以及起什么作用，一切问题就迎刃而解了。

    相关法律：物权法第201条

    相关名词：

    〖乡村建设用地四荒地等专项抵押的范围与原则〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    乡村建设用地四荒地等专项抵押的范围与原则

    一、乡村建设用地使用权等专项抵押的范围

    乡村建设用地使用权、有偿取得的四荒地等专项抵押的范围，是担保物权法、制度物权法等法律对此作出的硬性的、特别的、专项的规定。台湾小说网  www.192.tw根据本法规定，目前乡村的不动产抵押范围，仅限于以下几种。

    （一）以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

    荒地，是指农村社区属于村组统辖（所有）的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。

    界定其荒地是否可以设立抵押权，所考虑的因素主要有以下几种：

    首先是要考察其是采取什么方式取得的土地使用权。

    以市场化、能流通的有偿方式取得的，符合抵押权设立的基础条件和法律要件，应当准许其以市场化、能流通的有偿方式设立抵押权，这是顺理成章的规定。

    考量“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的实质要件，上述方式，完全符合市场化、能流通的有偿方式取得的，符合抵押权设立的基础条件和法律要件，应当准许其以市场化、大流通的有偿方式设立抵押权。农用地使用权是多种多样的，也仅此一项被列入专项抵押权之列。

    其次是要考察其是否具有利害关系。

    荒地与耕地是两个不同种属的概念。大多数荒地也不宜种植作物，况且通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的是少数情形，提高土地利用的管理水平，让荒地物尽其用是利国利民的一件好事；而耕地是国民的口粮田，属于非严格控制不可的土地类型，抵押和转让耕地会带来很多副作用，国家无粮不稳，农民无耕地也不稳，13亿人口的吃饭问题和8亿农民的耕地问题，都绝对不是小问题，不能掉以轻心。

    但本法第184条第2项规定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，这种物权化方针显然是与“四荒地”的是完全不同的。目前这些农村的主要的农用土地并没有放开抵押与转让，主要是针对中国人口多、土地的人均占有量低和城乡土地的合理规划利用的现实国情有很大关系的。并且这种高度紧张局势，会随着房地产业的迅猛发展和城镇化水平的迅速提高、全国耕地的大量减少等不利因素的发酵而不断地加剧。台湾小说网  www.192.tw

    再次是设身处地为农民的困难着想。

    中国大多数农村很穷，融资相当困难，抵债的渠道也不畅通。农村的私有房屋和宅基地目前也不能进入市场流通。对于个人而言，唯一可以转让与抵押的，也只有以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

    城市里的国有建设用地使用权，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，是完全可以转让与抵押的。有鉴于此，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，毫无疑问，也是完全可以转让与抵押的。

    （二）以乡镇、村企业的建设用地使用权与其企业的厂房等建筑物可以一并抵押

    乡镇、村企业属于自负盈亏的生产经营单位，他们的厂房等建筑物和建设用地使用权也是一笔不菲的不动产。然而大多数中小企业经营困难，要融资、抵债也不容易。既然城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权可以转让、抵押，他们也肯定可以转让、抵押。

    城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权的转让、抵押实行“主从合一”、“房地合一”和“房随地走”、“地随房转”制度，对于乡镇、村企业也概莫能外。要抵押、转让，则一并抵押、转让。至于地权权属问题和土地用途问题，只要不违反国家法律规定，其专项不动产抵押范围是可以成立的。

    二、乡村建设用地使用权等专项抵押的通用原则

    乡村建设用地使用权等专项抵押的原则，指关于荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的特别规定的通用原则和特定原则。这些原则，主要由专门法、特别法等制度物权法来规定，担保物权法、普通物权法的规定比较抽象而简略。有必要在这里作些介绍。

    荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的通用原则，即乡村各种土地使用权抵押、转让的通用原则，具有特定的强制性、规范性和普适性特征。他们的通用原则就是“专地专用”原则。

    专地专用通用原则，指现行的土地使用权、土地利用权和土地作用权以维持现有的土地用途为原则，无论是否抵押与转让，不得擅自改变土地的用途和土地所有权的性质。栗子小说    m.lizi.tw固名思义，专地专用就是专业化的土地被法律指定为专门化的用途。法律另有规定的除外。

    1．土地承包经营权的专地专用通用原则

    可进入流通领域的土地使用权，包括相关的农用地使用权和相关的建设用地使用权，所有这些土地权利是专项物权。为了合理利用土地资源，节约用地、集约用地，从宪法到土地管理法、物权法等一系列法律规定，各种土地必须合理规划、合理利用。

    物权法第180条规定荒地的专地专用原则，指的是该土地承包经营权的农业用地的用途不能擅自改变，不能将农业用地擅自改变为非农建设用地。

    许多法律对于荒地等土地的用途作出了原则性规定。物权法第128条规定，未经依法批准，不得用于非农建设。农村土地承包法第8条规定，未经依法批准不得将承包地用于非农建设。

    2．建设用地使用权的专地专用通用原则

    建设用地使用权专地专用通用原则，其实是个系统性原则，是由两个体系构成。前一个体系是预置式体系，不能擅自将农用土地改变为建设用地，须遵守农用土地专地专用原则；后一个体系是本位式体系，不能擅自将一种建设用地改变为另一种建设用地，须遵守每一种建设用地专地专用原则，法律另有规定的除外。

    建设用地使用权的专地专用通用原则有几个明显的特征：

    一是系统性。包括预置式体系和本位式体系两个部分组成。这一原则特征，与农用地专地专用通用原则比较相似，因为专地专用通用原则的衡量标准是比较性的标准，故需要扩展视野。

    二是封闭性。建设用地8个大类、32个小类的用途全部是封闭式作业的，这比较其他的专地专用通用原则严格得多。

    农用地专地专用通用原则是有一定弹性的，他是以大农业的用途来确认专地专用通用原则的，而小农业却包括了种植业、养殖业，包括农业、林业、牧业、渔业，甚至于包括狩猎业等，各种小农业之间的土地，于合适的政策范围内是可以调换、互换和混合作业的。但是，任何类型的建设用地专地专用通用原则是界线分明的，是封闭式作业的。

    三是附从性。建设用地专地专用通用原则，并不满足于以上两种性质条件，还有更大的附加条件。即使是同一类型建设用地的性质，可以区分为公益型和非公益型、出让型和非出让型、国家支配型和集体支配型建设用地。就是说，在8个大类、32个小类的用途上，又附加了6个类型的用途。6个类型的用途是主用途的判别，8个大类、32个小类的用途是从用途的判别。

    按照土地用途的性质区分专地专用通用原则如下：（1）非公益型建设用地附从于公益型建设用地；（2）划拨型建设用地附从于出让型建设用地；（3）集体支配型建设用地附从于国家支配型建设用地。

    建设用地的附从性上，一是表明土地支配权或者土地所有权的性质，可以决定专地专用通用原则的性质；二是表明8个大类、32个小类的用途标准，在这里是参考标准。

    本条款专地专用通用原则，是全过程、全方位、全要素的土地用途管制制度。

    三、乡村建设用地使用权等专项抵押的统一规划原则

    尽管法律规定农村土地归集体所有，同样地需要地方政府甚至中央政府的统一规划。包括可以抵押的关于四荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的土地在内。

    统一规划，是与各种土地的专地专用原则相配套的原则。这种原则是强制性、固定性的根本原则。“统一规划”是将固定性与灵活性加以调和的基本原则，但强制性也是其主流规定。

    “专地专用”原则与“统一规划”原则是相辅相成的密切关系。没有前者，后者便成了无源之水、无本之木；没有后者，前者便成了死水一潭，土地的合理利用不能进行，没有退路与活力了。

    统一规划原则，应当是与土地管理法第17条的规定差不多：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。土地利用总体规划期限由***规定。”

    统一规划原则的办法，应当是与土地管理法第19条的规定差不多：“土地利用总体规划按照下列原则编制：（一）严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；（二）提高土地利用率；（三）统筹安排各类、各区域用地；（四）保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用；（五）占用耕地与开发复垦耕地相平衡。”

    本条款所宣示的“地权与土地用途管制制度”，所包含的意义是非常重大而深远的。

    第一重，本条款包含专地专用和统一规划基本原则在内，两个原则是统一的、强制性的和高度集权的，而且是长期的十分严格的大政方针。

    第二重，本条款不仅是针对抵押权人和抵押人而言的，对于任何单位和个人，包括政府机关及其工作人员，统一适用于此项特别规定。

    这种特殊的原则不仅是物权法一家才有，淋淋总总的民法、行政法以至于根本大法宪法上都有。如果说，某人、某单位在这个方面犯了法，不是犯一个法、一种法，而是犯了多个法、多种法。

    国家出台了土地类法律法规200多部，基本上是围绕“统一规划”基本原则和“专地专用”根本原则进行的，而且呈现出越来越严厉之势头。

    第三重，本条款的统一规划原则只不过是一个横切面而已。

    “地权与土地用途管制制度”原则，对实现抵押权前后和未设抵押权等各种情形均如此。所有的“统一规划”通用原则，是全过程、全方位、全要素的土地用途管制方针。

    “统一规划”原则是针对任何土地类型的，无论是动态的或者静态的、农村的或者城市的、未利用的土地类型，也无论是官方或者是民间行为，也无论是什么时候什么情况下，统统适用于同一原则，而且是越来越制度化的大原则！

    相关法律：物权法第201条

    相关名词：

    〖乡村建设用地四荒地等专项抵押的特别规定〗

    字数：3888字

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正文 初稿718-2
    当代物权法百科全书小辞典

    抵押权存续期间

    一、基本概念

    抵押权存续期间，包括抵押权法定行使期间和抵押权的消灭。栗子小说    m.lizi.tw指抵押权的存续与主债权的存续相挂钩，限定一个缓冲期限，要求抵押权人于限期之内行使抵押权，不得懈怠与迟延，未在法定期间内行使抵押权的，人民法院不予保护。抵押权除斥期间，是在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在诉讼时效结束后的二年内不行使担保物权的，将形成法定的强制性的抵押权的消灭，包括已经登记的抵押权在内。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。

    此项专项规定，主要由抵押关系法和诉讼法规范与调整，扭转了物权不受诉讼时效限制、尤其是登记过的物权不受诉讼时效限制的旧法理，将担保物权法的不衡定物权保护与普通物权法的衡定物权保护严格区分开来。

    此项规定，是限制性、强制性、综合性规定。当事人不能通过约定的办法除斥，登记部门也无权另行要求登记抵押权的公示存续期间。当事人超越本条款规定，另行约定抵押权存续期间的无效；登记部门超越本条款规定，强行性的将抵押权登记为在一定期限内存续公示的无效。

    物权法第202条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

    理解以上条文含义，应当从以下几点来分析。

    第一，本条款的中心思想，是“抵押权存续期间”和“抵押权消灭”等之交叉性理念。

    从字面上看，是要求抵押权人不懈怠地行使抵押权；从事情的本质上看，是要求抵押权人依照既定的法律程序消灭抵押权。故本条款的中心思想，是“抵押权存续期间”和“抵押权消灭”之交叉性理念。

    著名法学家梁慧星先生在示范讲解本条款的抬头是【抵押权消灭】，主要是讲抵押权一定得自觉地实现与良性消灭；立法机关权威解读文本讲解本条款的抬头是【抵押权存续期间】，主要是讲抵押权在存续期间要自觉地行使。其他的说法还有【抵押权行使期间】，主要是讲抵押权在存续期间要自觉地行使。以上各种说法，各有千秋。

    本条款的立法目的，显然在于促使抵押权人尽快行使和消灭抵押权，避免抵押财产长期处于不确定状态和法锁的牵累，从而有利于市场交易和物权交易的快捷和安全。从抵押权存续、行使到消灭，并伴随着主债权的诉讼时效期间、除斥权效应，应当是不懈怠和连锁反应的，这就是动态抵押权的特色之一。

    第二，条文解析。

    1．抵押权的受保护期间与其担保的主债权的诉讼时效期间一致。主债权诉讼时效期间一直没有届满的，抵押权就一直存续而不消灭。主债权适用特殊诉讼时效时效的，抵押权的行使期间也与之相同。

    2．本条款规定的是抵押权人在主债权的诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护。就是说，过了主债权的诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。小说站  www.xsz.tw

    3．本条是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排除，登记部门也不能另行要求登记抵押权的存续期间。当事人另行约定抵押权存续期间，或登记部门强制性的将抵押权登记在一定期限内存续的，视为无效。

    第三，法律调整。

    担保法司法解释第12条从另外一个侧面规定了抵押权的存续、除斥期间与抵押权的消灭的限制性条件：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”如果抵押权人的诉讼时效是2年，加上除斥期间2年，抵押权的法定的消灭应当是在4年期满之后。立法专家认为这种诉讼时效过长，不予采纳。

    抵押权存续期间，是与其担保的主债权对应同步的期限。抵押权受法律保护期间，与其担保的主债权之诉讼时效期间相衔接。主债权一直没有届满的，抵押权就跟着存续下去而暂时不会消灭。主债权适用特殊诉讼时效的，抵押权的行使期间也与此同步。

    抵押权存续期间，要求抵押权人自我约束。法律强制性地要求抵押权人限期行使抵押权，不得懈怠与迟延，不得对于抵押人造成妨碍，明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”此项规定的意思是指：过了主债权诉讼时效期间后，抵押权并没有消灭，抵押权人丧失的是受人民法院保护的权利即胜诉权。因为抵押权人有故意拖延时间图谋不轨之嫌，对于抵押人的抵押财产形成了经济磨损、精神磨损，是一种软磨硬泡式的妨害，所以人民法院不支持抵押权人这种自私自利的行为。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。

    二、一般分析

    物权法向来是以保护抵押权人的权益为中心展开的，抵押权人的反定限物权也是随处可见的。那么，本条款为什么一反常态地特意增加了定限物权，掉转矛头指向抵押权人呢？

    1．是商品经济价值规律和经济生活快速反应使然

    现代经济社会中商品经济高度发达，物流、资金流非常活跃。许多商机稍纵即逝。如果抵押权人于抵押期届满以后，迟迟故意不行使抵押权，抵押财产一直沉淀下去，不予以安排启用兑现，一天天一年年地发生机会磨损、经济磨损和精神磨损，标志着他们跟不上经济生活快速反应的节奏，不利于抵押财产的经济效用。

    对于阻碍生产力发展的不良行为和损人利己的恶意作为，物权法予以坚决打击，对于抵押权人也不留情面。

    商品经济价值规律告诉我们，商品价格是随着商品价值的浮动而浮动的，不会呈地平线运动的，更不会一直呈直线上升的。大多数竞争性企业的产品是过剩的，社会产品越是过剩得多，企业产品贬值得越快。一般而论，抵押人的心情是祈望自己的产品或者抵押财产早些脱手，以免发生机会磨损、经济磨损。然而，抵押权人袖手旁观不配合默契，无异于断了抵押人的财路，造成了实质上的妨害。

    鉴于以上不利情势的发生，物权法有必要限制抵押权人的懈怠行为，从而保护弱势者抵押人的正当权益。栗子小说    m.lizi.tw

    2．不排除有的抵押权人心怀鬼胎

    抵押权人故意迟延实现抵押权所造成的妨害，不仅仅是不利于抵押财产的经济效用，制约经济的发展，不仅仅是发生机会磨损、经济磨损和担保物权磨损，而且会加重抵押人的负担。

    有的抵押权人要求抵押人支付的债权利息等担保额度相对较高，推迟一天清偿债权就多得一天的利息。这是一种自私自利的如意算盘，全然不为抵押人着想，久而久之，就干脆怠慢地实现债权，拖延抵押权的兑现。

    比如说，现在市民广泛使用的银行消费卡贷记卡，消费者贷款现金要收2。5%的手续费，另外每天的利息达3‰，如果刷卡只还部分钱，年利息高达18。25%。如果是分十期或者分十二期的套餐，也不允许借款者提前还债。某些商业银行对于贷款购房者也设置了霸王条款，不让贷款人提前还货。当然，以上比喻有的不是十分得体，却也看得出某些放贷人是吃利息饭的，他们也会来点小动作来坑人的。他知道你还得起债务，你急他不急，你忙他不忙，猫腻味在于醉翁之意不在酒。贷款人一向处于弱势地位，冷不防被放贷人暗算，抵押权人懈怠抵押权的实现，就是典型的一例。

    以上房贷的例子，可以成为抵押权人变相高利贷的非法行为，也是违反担保物权法律规范的行为，无论从债权法、物权法或者是担保法方面考量，都是需要加以严格控制的对象。因为对于抵押人不仅仅是背负额外的债务的损失，而且有可能因抵押权人懈怠行为造成抵押财产因推迟拍卖、变卖而失去商机，又造成精神损失。

    3．各种担保物权须作出统一的担保物权存续期间的硬性规定

    抵押权存续期间的硬性规定，是发达的法制国家的一种经验总结。其法律意向是从严规定。

    传统民法理论上，抵押权性质上属于物权，不受诉讼时效的限制。因此，主债权因诉讼时效届满消灭的，抵押权人仍然可以行使抵押权，而不受主债权诉讼时效的限制。在这里，主债权的诉讼时效与担保债权诉讼时效分割开来，将主从合一变成了各自为政，事实上导致了抵押权的极端保护主义，令两种法律保护方式两极分化，导致担保物权的严重失衡与错位。

    抵押权的极端保护主义，是能够产生副作用的。在受担保主债权因时效消灭后，抵押权人长期不行使其抵押权，故意怠慢抵押权的实现，不痛不痒的软磨硬泡，将使抵押财产关系长期处于不确定、不兑现的状态，抵押人长期忍受吃哑巴亏的折磨。

    对于以上矛盾焦点，出台了相应的对策。一种相对从严的定限抵押权规定是，令抵押权的极端保护主义在此结束，让抵押权受所担保的主债权因时效而消灭。

    日本民法典第396条出台了“因时效而消灭”的法律：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押权人消灭。”其法律依据是，抵押权是主债权的附从权，必须“从从主转”，不得分割。另一种是相对从宽的折中定限规定，是为抵押权设立除斥期间，缓解抵押权的极端主义情势。如中国台湾地区民法典第880条规定，主债权因时效经过消灭之后，5年的除斥期间届满，抵押权消灭。显然，这是一种除斥期间过长的规定。

    在吸收其他国家和地区立法经验基础上，关于“抵押权存续期间”的规定，一直在探索中求真、求精。原先的担保法是将抵押权与主债权一刀切的，没有规定除斥期间。

    担保法第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”下面两个法接着更改。最高人民法院关于担保法的司法解释第12条第2款明示：“担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”物权法本条款作出了与司法解释不同的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”司法解释的意思是宽限两年，是将台湾地区的宽限五年的规定加以缩短。物权法表示不宽限，加上了除斥权，与司法解释呈反式规定。

    ◎〖理论争鸣〗

    物权法第202条的规定容易产生歧义，有关概念必须厘清。

    1、主债权

    担保物权法锁关系中连接着普通债权和担保债权，到底哪一种是主债权？按照通说（包括百科百科在内），主债权是抵押权中的原本债权，即笔者所示的普通债权。怎么可以肯定“原本债权”是主债权呢？倘若担保债权代替了大部分原本债权，甚至包揽了原本债权，这样的普通债权还是主债权吗？再者，担保债权的法律效力优于原本债权，以担保债权为主才是正确的啊。

    2、主债权诉讼时效期间

    抵押权成立时，变更并延长了合同关系与债权关系，那么，“诉讼时效期间”应当以已经成立的抵押权合同为参照实行，怎么能够以原本债权诉讼时效期间为准？倘若原本债权诉讼时效期间为2年，房屋的抵押权期间是10年甚至20年以上，是否意味着抵押权和担保债权全部失效了呢？这根本不合乎道理和法律实践嘛。

    现物权法条文是“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权……”，人为制造原本债权与抵押权之间的矛盾，是否能够自圆其说呢？请大家再仔细想想看吧！这个“主债权”本应当写成“担保债权”。所谓的主债权（原本债权）与担保债权的期间相差多远？

    为了统一起见，无论担保债权是否全部包含了普通债权，都应当以抵押权期间届满为准。抵押人不能提供全部有效的抵押财产清偿债务，责任在债务人，不在于债权人。

    3、抵押权存续期间

    本条款是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排除。登记机构也不能另行要求登记抵押权的存续期间，或登记机构强制性的将抵押权登记为在一定期限内存续的，均为无效。

    有关专家认为：“本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护，就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。”反过来说，如果抵押人非自愿履行担保义务的，抵押权人则不能行使抵押权。抵押权人不能行使抵押权，就不能行使担保债权，同时也不能行使普通债权。但是，何谓主债权，有关专家没有说明。

    物权法从第179条至第202条是关于一般抵押权的规定，第203条至第207条是关于最高额抵押权的规定。唯有第202条对于抵押权人不利。

    4、立法目的与权衡轻重

    关于本条款的立法目的，有关专家指出，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。

    以上论述在理，对于抵押权确实需要加以限制，不能允许其怠于行使抵押权。至于“不利于抵押财产的经济效用，制约经济的发展”，有可能言过其实。不动产、动产抵押权是低级担保物权，抵押权人对于抵押人只是一种财产控制权，并没有占有抵押人的财产，抵押期间抵押人可以照常生产经营。只不过是，抵押期间人为延长会增加抵押人利息等方面的负担而已。

    问题的另外一面，鉴于整个经济社会普遍存在“讨债难”和“还债难”问题，债务人恶意逃债，影响到经济秩序的改善，也“不利于债权资金的经济效用，制约经济的发展”。

    笔者认为，最高人民法院关于担保法的司法解释第12条第2款明示：“担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定更好一些。一则，抵押权、质权、留置权的实现，其中有一些不确定因素，会自然而然地影响到行使担保物权。如担保财产在担保期间届满时交换价值与担保合同成立时的有些差距，只能部分地、不能完全地行使担保物权。这不是担保物权人的责任，而是担保人的责任。二则，担保物权法的物权化方针是担保物权保护主义和担保债权中心论，如果对于担保物权人限制过度，就违背了这样的物权化方针。整个经济社会普遍存在“讨债难”和“还债难”问题，给予债务人二年的宽限期，未必是一件坏事。普通物权法和普通债权法中，一般是允许债务人与债权人之间协商清偿债务的。那么，作为高级债权法之担保债权法，何尝不能网开一面？

    相关法律：物权法第202条

    相关名词：

    〖抵押权的消灭与抵押权的保全〗

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    抵押权的消灭与抵押权的保全

    抵押权的消灭与抵押权的保全，是抵押权关系法中两大重点问题与特殊需要，两者之间有着内在的联系。栗子网  www.lizi.tw物权法没有专门仔细地单列这两种条款，有些法理与应用问题需要我们仔细琢磨。

    一、抵押权的消灭

    抵押权的消灭，本条款指在抵押担保法锁关系中，受担保债权因时效而消灭，其抵押权也同时消灭，即法定的将抵押权的废止。抵押权的除斥期间，是在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在主债权诉讼时效结束后的2年内不行使担保物权的，将形成法定的强制性的抵押权的消灭。未在法定期间内行使抵押权的，人民法院不予保护。主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和法律规定担保物权消灭的其他情形发生，可以直接或者间接地导致抵押权的消灭。

    抵押权消灭的条件主要有以下几种：（1）主债权消灭；（2）抵押权实现；（3）债权人放弃担保物权；（4）法律规定抵押权消灭的其他情形。

    抵押权消灭有几个特别显著的特征：（1）抵押权的消灭，是抵押权的行使、实现与消灭连锁反应的，这三种概念是交叉性的，可以互换。（2）抵押权的消灭，当事人可以约定消灭，但有强制性的规定，如物权法第202条强制抵押权人自觉地消灭抵押权。（3）抵押权的消灭是在法定的期限内必须消灭的，不一定以抵押权人自定的期限为准，但必须是以“主债权诉讼时效期间”为准。但如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。

    抵押权的消灭，是民法专家对于本物权法“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”内容的新见解。从汉语辞义学解释，这是一个偏正语句，“抵押权行使期间”是偏方（在前方），“抵押权的消灭”是正方（在后方）。申言之，本条款的重点在于“抵押权的消灭”，字面上没有这种提法，而中心思想就是这样的。

    那么，冠名“抵押权存续期间”，应当是将“抵押权行使期间”和“抵押权的消灭”都包括在里面了。

    著名法学家梁慧星先生对于本条款抬头的冠名是【抵押权的消灭】，不是某个物权法新解读文本上的冠名【抵押权行使期间】。栗子小说    m.lizi.tw法工委立法专家编著的权威解读文本上是【抵押权存续期间】，本文的冠名是依据法工委立法专家的冠名。

    梁先生在“《物权法》基本条文讲解”中特意讲解了本条款出台的立法背景，他的专论“《物权法》条文讲解”载《物权法名家讲座》第47～48页。这篇文章真的很重要。其主要观点也是一些焦点难点问题的分析研究办法：

    （1）法理上抵押权属于物权，理应不受诉讼时效的限制。但会产生一些弊端，非得限制不可。“若抵押权人长期不行使其抵押权，将使财产关系处于不确定状态”，日本民法第三百九十六条设立了抵押权消灭的限制条件（读者注：第三百九十七条规定了不动产抵押权的消灭、第三百九十八条规定了抛弃地上权或永佃权对于抵押权消灭的影响）。我国台湾地区民法规定的抵押权除斥期间是5年。中国社会科学院物权法建议稿第三百三十二条：“受担保债权诉讼时效完成后，两年内不行使抵押权的，抵押权消灭。”注：此物权法建议稿，是中国物权法草案的第一稿，是由梁慧星教授主持起草的，他的学术造诣确实很高。

    （2）抵押权的消灭应当科学、合理，设计一个除斥期间是很有必要的。原先的担保法第52条，提到了抵押权的消灭问题，并未涉及抵押权的除斥期间问题。受学者建议稿的影响，最高法院关于担保法的司法解释第12条第2款明示：“在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”物权法本条款就是依据担保法司法解释的立法思想，从另外一个侧面明示了抵押权的除斥期间问题。

    法工委权威解读文本上，详细列举了立法背景的四种不同意见：第一种认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在两年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭；第二种认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年内不行使而消灭；第三种认为，应当在担保物权一般规定中规定；第四种认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（王胜明主编，姚红、杨明仓副主编《中华人民共和国物权法解读》第436～437页）以上四种意见，均是综合国内外的立法例或者经验提出和建议，唯有第四种意见被立法机关接受。栗子小说    m.lizi.tw

    担保法司法解释第12条从另外一个侧面规定了抵押权的存续、除斥期间与抵押权的消灭的限制性条件：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”如果抵押权人的诉讼时效是2年，加上除斥期间2年，抵押权的法定的消灭应当是在4年期满之后。抵押权不再是永久性保护的担保物权。这种折中式的规定，是吸收了日本民法第三百九十六条和我国台湾地区民法第八百八十条的经验基础上，对于中国担保法第52条进行完善的结果，正如梁教授所介绍和分析的那样。

    二、抵押权的保全

    抵押权的保全，是指合法的抵押权在设立、变更、转移与消灭之整个过程中的保全，以使得抵押权始终保持圆满的状态。抵押权存续期间，只要是没有超过抵押权除斥期间，债权法锁仍然在链接之中，担保信托关系、物权关系、对世关系和法律关系应当发生微妙的变化，抵押权人与抵押人双方的权利义务逐渐明朗化、白热化。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，约定的抵押权的保全和登记担保的抵押权的保全，都只不过是阶段性、时效性的抵押权的保全。任何当事人不遵守法律规矩，滥用权利，不尽义务，均被视为对于抵押权的保全起破坏作用，要承担一定的法律责任。

    抵押权保全主要有以下几种：（1）整个抵押期间抵押财产的价值保全；（2）整个抵押期间抵押财产的控制、处分的保全；（3）整个抵押期间抵押权行使与实现的保全，包括法院保全抵押权和抵押权保全在内；（4）抵押权因登记、担保范围和担保合同而保全；（5）抵押权因优先受偿权、排他权而保全；（6）法律规定或者双方约定的其他方式的抵押权保全。

    抵押权的保全，在抵押权存续期间是与关键时刻的抵押权的消灭针锋相对的。抵押权的消灭，有圆满的安全的消灭，有瘕疵的破坏性的消灭。抵押权的保全的根本目的，就是要使得抵押权在各个紧张局势、紧张状态和紧张时刻脱颖而出，最终达到圆满的安全的消灭的境界。抵押权的消灭对于抵押权的保全是个挑战，从法理上、法律规范与行为规范上都进行了全面的挑战。法律设定抵押权除斥期间，设立法定的抵押权的消灭的制度，不是破坏抵押权的保全，而是公平地均衡地保护抵押权的消灭，而是使之圆满的安全的消灭。法律设定抵押权除斥期间和设立法定的抵押权的消灭的制度是手段，不是目的，目的在于使得抵押权正确行使、及时实现，最终达到圆满的安全的消灭的境界。

    抵押权的保全是个系统工程，从一般抵押权到最高额抵押权，设计了很多很周密的条款，牵一发而动全钧。本条款只不过是截取其中一个画面进行单刀直入式的解剖。应当说，抵押权存续期间，所谓的抵押权的保全，所谓的抵押权的除斥期间，所谓的抵押权的消灭，并不是说对于抵押人、债务人一点关系也没有，一点义务也没有。抵押人、债务人主动一点，积极一点，诚实一点，可靠一点，抵押权的保全做好了，抵押财产的保全做好了，抵押人、债务人自己也就保险多了。

    实质上，担保法司法解释第12条的物权化方针是“保全抵押权”，关键词“人民法院应予以支持”就是最好的明证。中国物权法、担保法、担保法司法解释，都没有“保全抵押权”或者“抵押权的保全”的专项规定。德国民法典第1184条对于“保全抵押权”作出了界定：“（1）抵押权可以债权人因抵押权而产生的权利只依债权确定并且债权人不得援用登记来证明债权的方式设定（保全抵押权）。（2）此种抵押权必须在土地簿册中被指称保全抵押权。”在德国，土地的保全抵押权可能是永久性的抵押权，不受除斥期间的限制，土地抵押权超过30年的，抵押权人无需通知抵押人便可取得土地的所有权。土地的非保全抵押权，无论是否登记过的抵押权，只要是未在土地簿册中注明保全抵押权的，只能是按照抵押合同的约定来行使抵押权，应受除斥期间的限制。

    第1185条对于“不适用”保全抵押权的5种情形作出了规定。如土地财产的抵押权登记有公信力，却不是任何时候任何情势下有公信力，如有异议登记的，债权到期却没有催告通知的，对于所有人与新债权人之间在抵押权方面的法律关系不清的等等，同样地会对于不动产抵押权登记产生负面影响。

    第1186条还规定：“保全抵押权可以变更为普通抵押权，普通抵押权可以变更为保全抵押权。不需要得到同顺序或后顺序的权利人的同意。”其实，“保全抵押权”对于规范与调整担保物权法与制度物权法、普通物权法三者之间的法律关系是具有特别重要的意义的。

    中国在30多年的改革开放过程中，国有资产流失十分严重，设立“保全抵押权”专项法，对于规范国家、集体、私人、合资和其他人的担保行为，重点保护国家财产是很有必要的。就民事主体而言，区分“保全抵押权”和“普通抵押权”也有一定的实际意义。如德国物权法所规定的那样。

    另外，第1183条对于类似于中国物权法第202条即本条款的规定，不叫“抵押权的消灭”，而叫“抵押权的废止”。也许德国民法的冠名更加准确一些。“抵押权的废止”当然会导致“抵押权的消灭”。

    不过，“抵押权的消灭”成也消灭、败也消灭，而各种物权消灭的现象是淋淋总总的，本条款这种“抵押权的消灭”，只不过是其中一种强制性的特别例子而已。

    相关法律：物权法第202条

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    〖抵押权存续期间〗

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正文 初稿720-2
    当代物权法百科全书小辞典

    最高额抵押权

    一、基本概念

    1．定义

    最高额抵押权，亦称累加最高限额抵押权、累加最高债权额抵押权，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续******关系所生的债权而设定的抵押权，设立时不以主债权的存在为前提，亦可由一般抵押权的法锁关系延伸至连续抵押权或累加最高额抵押权的法锁关系，可以连续地抵押、连续地产生法锁和解开部分法锁、连续地实现阶段性的特殊抵押权。栗子小说    m.lizi.tw

    总体上，最高额抵押权是关于债权人一定范围内的非特定的担保债权，仅预定为一个最高限额，每次出现的债权债务额度是可以上下调整的，由债务人或者第三人提供抵押物予以担保的连续的特殊的抵押权，具有比一般抵押权更多优点的优势抵押权，尤其是在财团抵押中显示了非凡的作用。

    最高额抵押权由特种抵押权关系法规范与调整，一般抵押权的相关规定亦适合最高额抵押权的章法。一般抵押权法的甚至于普通物权法的“房地一致原则”等，亦适合不动产最高额抵押权，而不动产最高额抵押权较多地受到制度物权法的特殊规定。

    最高额抵押权是青出于蓝而胜于蓝的高级抵押权，多数规则与禁忌、法定与约定、登记生效与合同生效、有物权与无物权、加物权与减物权、单物权与复物权，以及单法锁与复法锁、单信托与复信托、单对世与复对世等等规则、规矩、章法，都是与一般抵押权一脉相承的，一般抵押权这种担保物权法有与制度物权法或普通物权法牵连的，最高额抵押权也会与制度物权法或普通物权法有牵连。一般抵押权法规定的抵押范围和不得抵押的范围，以及专地专用制度、公共利益优先制度、房地合一制度、主从合一制度、抵押权与债权合一制度、房随地走制度、地随房走制度、提倡抵押权全程登记制度、反担保制度、禁止流押制度、拟定动产抵押制度、乡村财产抵押制度、抵押权及于孳息制度、抵押权顺位制度、抵押权实现与除斥制度、抵押权废止制度、抵押权保全与抵押权消灭制度等等，所有这些一般抵押权的规范与调整制度，对于最高额抵押权会产生直接的巨大的影响，并在此基础上充分体现出最高额抵押权的特色和不凡的效能。台湾小说网  www.192.tw

    宏观上，主要存续于共同抵押、财团抵押、拟定动产集合抵押、乡镇村企业拟定不动产集合抵押、法定浮动抵押（法院保全抵押）等特殊抵押形式之中，比较容易产生最高额抵押权。微观上，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借贷关系场合的连续抵押权，是顺应商品经济蓬勃发展需要而产生的一项重要的抵押担保制度。抵押人的连续抵押行为和抵押权人的连续实现抵押权的行为，使得抵押担保的法锁关系于链接中更新、于更新中链接，可一直延续到最高额抵押权完全终结时为止。

    最高额抵押权可以于一般债权或者一般抵押权法锁关系中升级产生，也可以一步到位的直接产生。一般抵押权的担保原则、担保范围、担保方式、担保程序、担保禁忌等担保制度，全部适用于最高额抵押权。基本物权化方针是，仍然以意定的抵押权为主导地位，法定的抵押权是为补充力量。于一般抵押权规范化之上，突出最高额抵押权的功能效用，体现出法锁绵延、权点明晰、功能强大、效用更大、统筹兼顾等应有的权威性和公正性，在抵押权、质权、留置权等担保物权制度中竞放异彩。

    最高额抵押权，青出于蓝而胜于蓝，一般抵押权的特征也是最高额抵押权固有的特征。有的将一般抵押权的特征，概括为以下四个方面：（1）抵押权是担保物权；（2）抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权；（3）抵押权是不转移标的物占有的物权；（4）抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿。有的概括为：（1）从属性。包括成立上的、移转上的、消灭上的从属性在内；（2）不可分性；（3）物上代位性。有的概括为：（1）从属性；（2）不可分性；（3）物上代位性。

    笔者赞成以上专家关于抵押权特性的定义，提出以下新观点：（1）抵押权是物债权；（2）抵押权是利用权；（3）抵押权是信托权；（4）抵押权是反定限物权；（5）抵押权有特别处分权。这些一般抵押权的内涵，也是最高额抵押权应有的内涵。

    2．主要类型

    （1）从主体上看，最高额抵押权主要集中于财团抵押权、拟定动产集合抵押权、乡镇村企业拟定不动产集合抵押权等三大主体之中。

    （2）从形式上看，最高额抵押权应包括物上抵押权、权利抵押权、财产抵押权等三大约定或者法定的形式。台湾小说网  www.192.tw

    （3）从保全上看，最高额抵押权应包括登记保全、价值保全、法院保全以及行使保全、实现保全、继续保全、连续保全等几种措施。

    （4）从担保上看，最高额抵押权应包括典型担保与非典型担保、物权性担保与非物权性担保和反担保等几种类型。

    典型担保，指依主债权额度设立的最高额抵押权，如一般抵押权那样依主债权额度设立抵押权，只不过是分期分批行使和实现最高额抵押权而已。非典型担保，指非依主债权额度设立的最高额抵押权，担保法锁直接由抵押合同约定最高债权限额产生，不从普通法锁链接而成。

    物权性担保，指债务人或者第三人以自己可处分的财产担保最高额抵押权。非物权性担保，指第三人以自己可处分的保证金担保最高额抵押权。最高额抵押权中，非物权性担保比较多见，是一般抵押权中所不及的。

    反担保，指替债务人提供担保的第三人，为了保证自己的追偿权得到实现，可以要求债务人为追偿权实现提供的担保。最高额抵押权中，反担保比较多见，是一般抵押权中所不及的。

    二、最高额抵押的技术要点

    最高额抵押权的技术要点如下。

    1．最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额度范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定的最高债权额度为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

    2．最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。

    3．最高额抵押所担保的最高债权是确定的，但实际发生额不确定。

    4．最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。连续发生的债权，是指发生的债权的次数不确定，且接连发生。

    与其说是最高额抵押权的特征，不如说是最高额抵押权的技术要点。以上四个特征是确实存在的。不过，我们再往下分析一下，就会发现，最高额抵押权是特殊性与普遍性相统一或者说相辅相成的一类抵押权，并非铁板一块的。最高额抵押权的来源不同、设立方式不同，就会有不同的表现形式与实现形式。其是从一般抵押权脱胎换骨而进化来的，就像一个混血人种一样，总会或多或少保留了祖先的一些抵押权DNA基因。从形式到内容上，最高额抵押权不会与一般抵押权完全切割开来。本法第207条规定的“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，就能说明一定的问题。

    论其发生的债权，过去发生的、现在发生的和将来发生等各种情形都会发生的。对于过去发生的、现在发生的债权，不一定要等到将来才提供担保，现在有条件担保的就肯定要选择现在担保的方式，何必一定要等到将来才担保？最高额抵押权人也不会傻到这种地步。如果说最高额抵押是“为将来发生的最高额债权提供担保”，这才是情有可原的，因为最高额债权和最高额抵押权只能等到将来才能确定，其他时段里也不会马上确定。最高额抵押权，有的可以于一般债权或者一般抵押权法锁关系中升级产生，许多债权是过去的或者现在的债权，现在担保和将来担保也是当事人可以约定选择的。

    三、最高额抵押权的主要优点

    最高额抵押权的独特魅力和主要优点是：

    1．最高额抵押权运用统筹法对于现实的和未来的担保物权关系、法锁关系、信托关系和对世关系等进行整体谋划，可以克服一般抵押权之眼光短浅和短期效应的缺点。

    2．最高额抵押权签订一次抵押合同、进行一次抵押权登记，便可解决一揽子问题，省时、省力、省钱，可以克服一般抵押权之效率低下等缺点。

    3．抵押权人与抵押人可以建立长期的稳固的合作关系，科学地开拓资金的融通渠道，灵活地运用还债的方式，提高商业银行的经营管理水平，促进经贸与经济的长期发展甚至于大力发展，可以克服一般抵押权之融资渠道狭窄、经济发展缓慢和难以长足发展的缺点；

    4．最高额抵押权可以为现在和将来的债权提供连续性担保，根据需要和可能选择提供小额和大额担保，很适合于共同抵押、财团抵押、拟定动产或不动产集合抵押等特殊抵押形式之中，特别适用于循环往复性与连续性担保、大额担保、共同担保、企业担保、财团担保等特殊性担保。

    5．最高额抵押权手段灵活，措施有力，可以从一般抵押权中升级为最高额抵押权，也可以一般债权中直接设立最高额抵押权，也可以将最高额抵押权降格为一般抵押权；可以一次性地保全、实现抵押权，也可以分期分批地保全、实现抵押权；可以一对一地建立担保债权法锁关系，也可以一对多、多对一地建立担保债权法锁关系；可以适时地调高担保债权，也可以适时地调低担保债权，还可以适时地中止担保物权关系。所有这些，很多时候是比一般抵押权更上一层楼，表现形式更加自由与灵活，所取得的业绩更加骄人。

    6．最高额抵押权不仅可以将现有的和将来的财产捆绑式抵押，而且还可以将不动产与动产以及权利“跨财产权”和“跨权利”地一并捆绑式抵押，甚至于财团抵押、法人抵押、自然人抵押合伙地一并捆绑式抵押，多视角、多维度、多措施地保全最高额抵押权，降低了最高额抵押的风险，拓宽了融资渠道，增强了融资的效果。

    相关法律：物权法第203条

    相关名词：

    〖最高额抵押权法锁的多重性与持续性〗

    字数：3888字

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    最高额抵押权法锁的多重性与持续性

    最高额抵押权除了保持了一般抵押权的特征以外，也有自己的特征。台湾小说网  www.192.tw

    一、最高额抵押权法锁关系的多重性与持续性

    最高额抵押权的法锁关系与一般抵押权的法锁关系有所区别。

    同为抵押期间的法锁关系，一般抵押权的法锁关系是短期的、不可持续的，抵押权实现以后，法锁关系就解除掉了，一般抵押权在抵押权实现以后很快就消灭得无影无踪了；最高额抵押权的法锁关系是长期的、可持续性的，而且是多重性的。抵押权可分阶段实现，阶段性抵押权实现以后，最高额抵押债权法锁关系并未就此解除。最高额抵押人的连续抵押行为和抵押权人的连续实现抵押权的行为，使得抵押担保的法锁关系于链接中更新、于更新中链接，可一直延续到最高额抵押权完全实现时为止。

    法律调整最高额抵押权的法锁关系，不以实现某一阶段的抵押权为必要条件，而是以实现最高额度的总抵押权为必要条件。

    最高额抵押权所担保的债权并未铁定，而是担保将来概念性的债权或者模糊数学化的最高额债权，因此，最高额抵押权并不与部分债权等量齐观，而是从属于一定时期内不断派生的债权的多项法锁关系与信托关系、对世关系。

    该法锁关系所产生债权虽然在一定期间内连续发生并可连续消长，最高额抵押权也不受债权的动态变化情势的影响。如此说来，即便是基础法锁关系引发的债权因清偿、抵消等原因，可一度归于消灭，或者部分归于消灭（视履行债务情况而定），实际的债权额度为零或者接近于零（视履行债务情况而定）。由于最高额抵押权主要是将来式最高额担保债权，一般是为将来可能发生的不特定债权而存续的，所以，平时实际的债权额度清偿到零或者接近于零，最高额抵押权也不归于消灭。这种特殊情形的发生，可以称之为“抵押权与债权临时分离”。

    “抵押权与债权临时分离”制度，是一种优势互补的高级抵押权制度。比一般抵押权具有一定的优越性。一般抵押权是债权与抵押权合二而一的，抵押权与债权不可分离，要清偿、要消灭就一起清偿、消灭，抵押权或者债权实现之时，也就是担保物权终结之时。栗子网  www.lizi.tw最高额抵押权是个概念性的抵押权，不搞抵押权至上主义，也不搞抵押权与债权捆绑主义，甚至于可以搞优先实现债权的“债权优先主义”，可以搞“抵押权形式主义”，弥补了一般抵押权枯燥、单调、过于刻板和不能长期地连续地抵押等缺陷，从而发挥自己的优势作用。

    最高额抵押权的比较优势，包括了以下12个方面：（1）可以长期连续抵押；（2）可以高额抵押或者浮动额度抵押；（3）不动产和动产可以一并抵押；（4）可以弹性抵押和灵活机动地实现债权；（5）实现债权的机会多风险小；（6）债权人可以与债务人建立长期友好的合作伙伴关系；（7）在财团抵押、企业抵押、拟定动产集合抵押、共同抵押中表现出色，广受欢迎；（8）在跨国经贸活动中可以比较方便地建立异域担保债权法锁关系；（9）可以解决一般抵押权难以解决的技术难题；（10）融资水平得到了提高，融资环境得到了优化，融资手段得到了强化，总体上从一般抵押权的战术水平提升到了最高额抵押权的战略地位上来，尤其是对于提高商业银行的经营管理水平有很大的帮助作用；（11）最高额抵押权不仅仅可以将现在的和将来的财产捆绑式抵押，而且还可以将不动产与动产以及权利“跨财产权”和“跨权利”地一并捆绑式抵押，多视角、多维度、多措施地保全最高额抵押权；（12）最高额抵押权全部列为“保全抵押权”，无论抵押合同中和抵押权登记中是否明示了“保全抵押权”，均得承认。

    如日本民法典第1184条规定的一般的“保全抵押权”需要在抵押权登记簿上注明才成就；第1190条第3项对于最高额抵押权却一反常态：“即使此种抵押权（引者注：指最高额抵押权）在土地簿册中未被指称为保全抵押权，其仍视为保全抵押权”。

    由于具有诸多优势条件，最高额抵押权广泛适用于共同抵押、财团抵押、拟定动产集合抵押、法定浮动抵押等特殊抵押形式之中。特别是对于生产设备、原材料、半成品、产品等拟定动产集合抵押所发挥出的技术优势比较明显。一般抵押权对于拟定动产集合抵押财产管束乏力，抵押权人受抵押期间和物债权捆绑主义法锁限制，不能自由地实现债权，整个抵押权相当被动。栗子网  www.lizi.tw而最高额抵押权实现债权相当自由，既可大包大揽地实现债权，也可以分期分批地实现债权，并且法定的硬约束机制多于意定的硬约束机制，多数情形不必以拍卖、变卖抵押财产的价款来清偿债权，于已方便的同时也于他人方便。

    拟定动产集合抵押，一般抵押权的对象仅限于企业、个体工商户和农业生产经营者，而最高额抵押权不仅仅指以上三种主体对象，可以适用于任何单位与个人。普通的购房的自然人、普通的银行借贷信用卡的自然人，同样地适用于拟定动产集合抵押，只不过是“拟定动产集合抵押”的财产不一定是生产设备、原材料、半成品和产品而已，自然人的汽车、彩电、冰箱、空调、洗衣机、微波炉、电脑和手机、珠宝首饰、私人藏品和有价证券等，都可以作为最高额抵押权之“拟定动产集合抵押”的财产使用。

    最高额抵押权不仅可以将现在的和将来的财产捆绑式抵押，而且还可以将不动产与动产以及权利“跨财产权”和“跨权利”地一并捆绑式抵押，可以最大限度地保证最高额抵押权所担保的债权的全面发展、全面落实。

    二、最高额抵押权的灵活性

    最高额抵押权的灵活性，指最高额抵押权的设立与实现债权的灵活性。某些特定的方法如拆分法、合并法和综合法等，均可灵活运用。

    最高额抵押权设定时，抵押人与抵押权人约定抵押财产的最高限额。于最高限额以内，可以上下浮动调整，甚至于可以多次调整。无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只要能在最高限额范围内对抵押财产优先受偿便可。即使是实际发生的债权超过最高限额的，如果当事人约定允许超过最高限额的，也可以追加的最高限额来调整并优先受偿。不过，一般而论，实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时的最高限额为限优先受偿。不及最高限额的，以实际发生的债权为限优先受偿。

    最高额抵押权可以有最大限度的灵活性。最高额抵押权手段可以非常灵活，措施可以非常有力。可以从一般抵押权中升级为最高额抵押权，也可以一般债权中直接设立最高额抵押权，也可以将最高额抵押权降格为一般抵押权；可以一次性地保全、实现抵押权，也可以分期分批地保全、实现抵押权；可以一对一地建立担保债权法锁关系，也可以一对多、多对一地建立担保债权法锁关系；可以适时地调高担保债权，也可以适时地调低担保债权，还可以适时地中止担保物权关系。

    纵观各种担保物权，从一般抵押权到一般质权、权利质权、最高额质押权和留置权，都没有最高额抵押权这么自由灵活。同为最高额担保，最高额质押权就没有这么自由灵活。因为最高额质押权设立时就已经将担保的财产确定下来了，更改和变动的余地已经很小了。况且，最高额质押权对于出质人的限制性条件太多，能够满足出质要求的范围大大缩小，到头来对于质权人和出质人都不能如最高额抵押权那么自由、灵活。

    最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来总债权的抵押权。对于现实的债权，或者是逐次出现的债权，经当事人约定，既可以于最高额抵押权实现时一并清偿，也可分期分批的即时清偿，是典型的实现现实债权的抵押权。也是所有种类的担保物权中典型的灵活性作法。

    最高额抵押权的灵活性，可选择的办法如下：

    1．拆分法

    拆分法，是将最高额抵押权与债权拆开来分别实现，而不必等到抵押权期限届满才实现。这也是“抵押权与债权临时分离”的办法。这种方法，应当是主要的办法。

    当事人之间的连续交易关系而将来可能发生的不特定的债的法锁关系的再现，注重了会连续地产生新债权。而抵押权是从属于债权的，实现抵押权只不过是个手段，实现债权才是目的。抵押权对于债权具有附从性，只能是服从于、服务于债权。

    抵押权人与抵押人约定，于连续交易关系和连续法锁关系发生发后，抵押人应当积极主动地清偿债务，按照双方约定的时间、地点、方法、款项等及时地清偿债务，不必等到抵押权期限届满才清偿。每作一次交易便清偿一次，每清偿一次便结算一次，最好不留尾巴。

    拆分法的好处，是实现债权的及时性、最高限额担保的保险性，体现出特种抵押权的灵活性，主要功能在于预防天长日久以后出现不测的意外发生，防患于未然。

    2．合并法

    合并法，是将最高额抵押权与债权合并来一同实现，或者最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以合并到最高额担保的债权范围来一并实现。

    将最高额抵押权与债权合并来一同实现，属于效率低下的抵押权，需经历若干年的时间。其特征是“抵押权与债权不分离实现”。其适用范围比较狭小，一般是在有政府担保的国际财团抵押活动中有选择性地实行。国家商业银行对于大型国有企业的最高额抵押权，也可以采取“抵押权与债权不分离实现”的办法进行。

    最高额抵押权也更加尊重当事人的意思自治主义。立法过程中，众专家学者认为，最高额抵押权的本质特征，不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。因此，只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押的债权范围内，是当事人自己的权利，只要双方同意，法律应当允许。（王胜明主编，姚红、杨明仓副主编《中华人民共和国物权法解读》第440页）

    最高额抵押权的条款只有5条，这丝毫也不能说明最高额抵押权不重要或者没意思。恰恰相反，最高额抵押权是各种担保物权中最为显要的担保物权之一。

    相关法律：物权法第203条

    相关名词：

    〖最高额抵押权〗

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正文 初稿722-2
    当代物权法百科全书小辞典

    最高额抵押权的不确定性与确定性

    最高额抵押权是由不确定性与确定性两大部分组成的对立统一体。小说站  www.xsz.tw两者之间既对立又统一。许多时候许多方面，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

    物权法第203条明确规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”说明了这种特殊的抵押权在设立时的不确定性因素很多，需要不断地探索事物发展的客观规律，平整最高额抵押权关系。

    一、不确定性

    最高额抵押权不确定性，指实现最高额抵押权有不确定性的一面。最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。这里指的是，最高额抵押权设立时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高限额，在此基础上对债权担保。一般而论、不是全部，当事人之间的长期的远景的连续交易关系，于最高额抵押权设立时也是不确定的。从不确定到确定，又从确定到不确定，不确定性是先出现的，确定性是后出现的。但是，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

    最高额抵押权于抵押期间，阶段性的要式债权可以确定，而阶段性的抵押权则不能确定。除非当事人约定的实现阶段性抵押权的情形发生，才可以将实现阶段性债权与阶段性抵押权统一起来分别实现。但是，这种“特别约定”之特别处理的办法，对于不动产的最高额抵押权不太适用。法定的最高额抵押权，是不允许最高抵押权提前清偿的，因为不动产的最高额抵押权只有一个，而不是分解成若干个。如果抵押权人与抵押人约定提前处分不动产的抵押财产，无论是其合理交易与否，但与不动产的最高额抵押权的特殊规定不合，视为无效。

    最高额抵押权是对于总担保债权一揽子负责的。而总担保债权是由各个分支债权组成的。因而就产生了一个奇特的现象：实现分支债权与实现最高额抵押权不能即刻直接挂钩，更不能将最高额抵押权切分成若干个分支抵押权来分别实现，得出结论是“抵押权与债权临时分离”。小说站  www.xsz.tw尤其是房屋、土地等不动产最高额抵押权的实现，必须要等到最高额抵押权能够实现的时机成熟以后，才能付诸行动。

    最高额抵押权之不确定性，是最高额抵押权的一大特征。一般抵押权的实现等同于被担保债权的实现，不存在“抵押权与债权临时分离”的现象。最高额抵押权所担保的债权必须是在一定期间内连续发生的债权。这些连续发生的债权，是实现最高额抵押权的分数，而不是担保物权的整体。只有将全部分数相加到总数的程度上，才能安全稳妥地实现最高额抵押权。

    二、确定性

    最高额抵押权确定性，指最高额抵押权期间，实现阶段性的债权是可以确定的，这在动产或者动产权利的抵押模式中比较常见。如果抵押权人需要分期分批地实现债权，那么，可以确定的是，这些债权可以要式债权的办法来实现，而不必要等到最高额抵押期间届满及拍卖、变卖抵押物以后才实现债权。

    作为最高额抵押权人，多数人不希望要等待很长时间才实现债权，而希望日清月结，或者是即刻钱货两讫。“最高额抵押权+要式债权”相结合应当是最主要的方法。譬如，贷款人向商业银行借款购买房屋，以分期付款和抵押房屋的办法来清偿最高额抵押权的债务，而不必要等到最高额抵押权期限届满才一并清偿全部债务。其他的最高额抵押权的实现，也基本上采取“最高额抵押权+要式债权”相结合来执行的。

    所谓要式债权，是附带最高额抵押权法锁关系的一类债权。其实现债权的方式跟实现普通债权的方式基本相同，如日清月结、钱货两讫等等，这些都是一样的作法。跟普通债权的性质不同的是，要式债权是有最高额抵押权的法锁关系链接的，一旦实现债权落空，可以利用抵押财产的交换价值来一揽子实现最高额抵押权。要式债权，是双保险的，一保险阶段性债权的即时清偿，二保险用最高额抵押权来作最后的保障。

    最高额抵押权只有一个总抵押债权，这一点也是可以确定的。正是因为只有一个总抵押债权，才可以“抵押权与债权临时分离”，才可以“最高额抵押权+要式债权”相结合。小说站  www.xsz.tw这种性质特征，才能体现不确定性与确定性相结合、抵押权的原则性与灵活性相结合、实现债权的客观性与主观能动性相结合，才能体现最高额抵押权的优越性。债权的不断出现是客观存在的，努力实现债权是主观能动性的。这些方面的特征，也是与一般抵押权的特征也是不同的。一般而论，一般抵押权是与被担保的债权相统一的，实现一般抵押权就是实现担保债权，实现债权就是实现抵押权。这是一般抵押权的一个弱点，如拟定动产集合抵押，如果不采取最高额抵押权的办法来担保，实现抵押权就相当的麻烦。如果将拟定动产集合抵押权升华到最高额抵押权，事情就好办多了。

    三、不确定性与确定性的混合作用

    最高额抵押权的不确定性与确定性不是一成不变的。根据需要和可能，对于不确定性的事物，顺势而为地造成确定性的事物。对于确定性的事物，顺势而为地造成不确定性的事物。这种种现象的发生并不奇怪，是最高额抵押权价值规律起作用的外在表现。

    最高额抵押权的不确定性与确定性混合在一起的原因是很多的。首先是，其本身是一个自相矛盾的载体，如最高额抵押的总金额是可以而且是应该确定的，具体的债权额是可以随机性的，可以说最高额抵押权的不确定性与确定性经常是结伴而行的。更有甚者，当最高额抵押将不动产与动产和权利一并捆绑式抵押时，这是一个模糊式的确定，或者说是半真实半假设的确定，不确定性与确定性混合在一起了。最后通牒的结果是，一定要去伪存真、去粗取精，将半真实半假设的确定升级换代为完全真实的确定，关键时刻在于最高额抵押权实现时，当事人双方一定要将可以折价或者拍卖、变卖的那些抵押财产确定下来，以便于保全最高额抵押权。

    （1）不确定性的事物转化为确定性的事物

    第一，最高额抵押权的适时确定。

    最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权或者将来剩余债权的概念性抵押权，或者说是形式主义的抵押权。这里指的是最高额抵押权的特殊性，不包括最高额抵押权的一般性。

    这里的“将来债权”，是指设定抵押权时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。对于“将来债权”的确定，需要等待时机，或者需要等到抵押权期间届满才最后确定。这是必须的环节。

    这里的“剩余债权”，是已经发生、但未清偿或者没有清偿完毕的债权，也是要等待将来分别清偿或者一并清偿。这也是必须的环节。

    对于抵押权设定时的不确定，应当从两个方面来确定：一是抵押权生效之日起，可以全过程地确定其法锁效力；二是仅仅针对抵押权的最高限额需要作最后的限定。

    第二，担保债权的适时确定

    最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里的“一定期间”，不仅仅指债权发生的期间，而且指抵押权担保的期间。“连续发生的债权”，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生法锁关系的时间也不完全确定。在这一部分，意定作为或者不作为，主要由当事人适时确定。这也是必须确定的环节。

    （2）确定性的事物转化为不确定性的事物

    最高额抵押权有自己独特的行为方式，抵押权可以与债权可分别实现、亦可一同实现。根据需要和可能，甚至于可以将确定性的事物转化为不确定性的事物。

    最高额抵押权有实效主义和形式主义的双重性格。说其实效主义，自从抵押权生效以后就开始生效，而且侧重于债权实现优先主义，注重实效的重点是质量、速度上的效力，不是单纯的数量上的效力。说其形式主义，指最高额抵押权可以完全看作是一种担保的形式，不以实现抵押权为目的，而是以实现债权为目的。因为最高额抵押权有实效主义的灵活机动的固有特征，可以不完全依赖于抵押权而完全清偿债权。

    第一，最高限额抵押债权的确定自然产生实际发生额的不确定。

    最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。这是由最高额抵押权的性质自然产生的，不是人为的，也不是以人们的意志为转移的客观存在。

    所谓“实际发生额的不确定”，指最高债权额确定以后，不必死板地以此额度为目标，可以于此项指标以下自由浮动。从标准线以下浮动，是法定的抵押条件，不需要当事人作出特别约定。只要不违反这个最高限额的规定，任何一方都没有追及权和溯及力。

    第二，优先受偿权确定行使方式不确定。

    自从最高额抵押权设立以后，抵押权人的优先受偿权就随即确定下来了。但优先受偿权的行使方式是弹性的，法律并不确定只有一种方式才能行使。实际上是给予债权人以自由行使的幸福空间。

    最高额抵押权的最高限额确定以后，并不影响优先受偿权的实现。抵押权人可以边行使担保物权边实现债权。实现债权过程中，可以附加优先受偿权，借以对抗其他的普通债权人。优先受偿权是分期分批的行使，还是到得抵押权实现时一并行使，法律并不确定，但债权人有权自由选择。

    四、最高额抵押权的缺点

    最高额抵押权的缺点，可称为最高额抵押权的危险。债权人为了担保债权的实现，常常超过物权交易的必要范围，设定巨额的最高额抵押权，独占抵押物的交换价值，使得抵押人无剩余价值可资循环利用，从而妨害抵押物担保价值的正常发挥。更有甚者，债权人在取得超额的最高额抵押权后，常任意不予贷款或不与债务人正常交易，结果严重束缚了债务人正常经济活动。

    因最高额抵押权关系具有长期性、继续性，银行或大企业往往通过设定最高额抵押权来达到控制债务人的经济活动，进而左右其存亡的目的。所有这些就是最高额抵押权的反作用，债务人应当提高警惕，未雨绸缪。

    相关法律：物权法第203条

    相关名词：

    〖最高额抵押权法锁的多重性与持续性〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    宏观物权法的奠基石

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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正文 初稿723-2
    当代物权法百科全书小辞典

    主债权及最高额抵押权转让

    一、基本理念

    1．定义

    主债权及最高额抵押权转让，指基于最高额抵押权人权钱交易的自主权考量，允许其于最高额抵押担保的债权确定前将部分债权转让，不允许其将部分债权与最高额抵押权一并转让，采取与一般抵押权的不同办法。栗子小说    m.lizi.tw但是，当事人另有约定的除外。此项规定，由最高额抵押权特别规范与调整。

    物权法第204条专项规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

    理解以上专项规定，应当从立法目的来分析。

    第一，关于修改担保法特别规定的原因。

    担保法第61条曾经规定：“最高额抵押权的主合同债权不得转让。”是在当时市场机制不够完善和为了确保交易安全的条件下作出的规定。该法实行十几年后，中国经济社会的形势发生了很大的变化，商品经济的不断完善，国家法制化进程加快，市场机制逐步完善，解冻担保法规定的时机已经成熟，立法专家经过论证，认为有必要修改担保法的上述规定，允许特定条件下部分债权转让。但“最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”只不过是转让的方式不同罢了，也并不意味着“最高额抵押权的主合同债权不得转让”是绝对的做法，给予当事人以弹性的自由的空间是必要的。

    依据立法法关于“后法的效力优于前法”的规定，担保法第61条与本法不一致的规定，应当以本法为准。

    第二，法定与意定转让的简单分析。

    法定的主债权及最高额抵押权转让，指意定的主债权及最高额抵押权转让不成立、不存在，或者当事人约定的事项不明确，或者发生了违反公共利益、乡规民约等情形，均以法律规定的转让办法处理相关事物。本条款关于“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”的规定，应当是属于法定的部分债权转让的特别规定。

    意定的主债权及最高额抵押权转让，是一种比法定的主债权及最高额抵押权转让更大胆、更夸张的办法，从而改变了最高额抵押权转让的固有形式。栗子小说    m.lizi.tw注重的是产权交易的速度和方便，不太注重产权交易的质量、效益与公平。本条款但书“但当事人另有约定的除外”，属于这一转让类型。

    首先，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，这是原则性规定。这一规定支持法定的主债权及最高额抵押权转让。在一般抵押权中和最高额抵押权中，均为通行的规则。当事人要改变这种规则，应当有充足的理由与现实条件。

    其次，正确处理法定的与意定的主债权及最高额抵押权转让权。法定的是原则性的，意定的是自由性的，一般情势下只能以法定的办法实行。最高额抵押权的不确定性和危险性因素很多，当事人双方都要慎之又慎。如果最高额抵押人同意最高额抵押权人转让，那么应当对这种特殊的转让方式设置一定的限制条件，防止合同欺诈和防范抵押财产的风险。

    物权法加上了意定的主债权及最高额抵押权转让权，并不意味着可以抹杀法定的主债权及最高额抵押权转让权。即使是非常成熟的法制国家和市场经济国家，理顺最高额抵押权关系，防止经济生活出现混乱局面，保障信贷安全和交易安全，也不是一件容易的事情。抵押权人向一人转让主债权及最高额抵押权已经是相当不稳定与危险的了，如果向多人转让就更加不稳定与危险了。

    是否可以转让、如何转让、向谁转让等问题，主动权在于抵押人。抵押人可以随时随地拒绝抵押权人无理要求。必要时，抵押人可以提出中止抵押合同，可以另外找人贷款融资，不必对于抵押权人总是言听计从。

    2．一般了解

    当事人另有约定的情形与结果表明，一是部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押的债权额度随之相应减少，部分担保法锁关系和信托关系被解除。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。这种现象主要发生在约定的动产部分债权转让的方面，或者是抵押财产容易分割处分的方面，是外科手术式的小转让。二是部分债权转让的，全部抵押权也部分转让，全部担保法锁关系和信托关系被解除。未转让的部分债权成为无担保债权，由最高额抵押担保债权法锁关系和信托关系降格为一般债权法锁关系和信托关系。栗子小说    m.lizi.tw这种现象主要发生在约定的不动产部分债权转让的方面，或者是抵押财产不容易分割处分的方面，是脱胎换骨式的大转让。

    最高额抵押权，有保全抵押权和非保全抵押权之分。保全抵押权是法定的，原则性很强势，代表了最高额抵押权的主流的发展方向，当事人没有什么特殊情势的影响、没有特别需要的地方，就应当义不容辞地保全最高额抵押权。但是，最高额抵押权完全是只进不出、没有一点一滴的变化，当事人没有一点一滴的自主权，不利于当事人自由发挥作用，将会使得弄巧成拙，得不偿失，

    主债权及最高额抵押权转让，涵盖法定的转让和意定的转让两个组成部分。前者采取排除法来保留最高额抵押权的法锁关系，后者采取变通法来解开最高额抵押权的法锁关系。其中，变通法可以有两种选择：一是部分债权与部分抵押权一并转让，可称作并列式或者同步式、对称式共同转让；二是部分债权与全部抵押权一并转让，可称作除权式或者失衡式、等差式共同转让。

    法定的转让，是将主债权及最高额抵押权转让当作非自由流通的“商品”对待，物权化方针上，对于主债权的转让适当从宽处理，对于最高额抵押权的转让从严限制。意定的转让，是将主债权及最高额抵押权转让当作自由流通的“商品”对待，并不一定按照法定的转让办法来执行，对于部分债权与部分抵押权的转让方式、特别是对于部分债权与全部抵押权的转让方式，体现了很大的灵活性和自主性。不过，意定的转让也还是要按照一定的程序才能生效，比如变更主债权及最高额抵押权合同、重新进行抵押权登记、或者按照无担保债权的办法清偿债务等等，这些程序是不可缺少的。

    二、转让的波动与影响

    主债权及最高额抵押权转让，定会对于最高额抵押权和最高额抵押担保的债权产生波动与影响。

    主债权及最高额抵押权转让，首先是，对于最高额担保物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系和法律关系产生一系列的波动与影响。其次是，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。再次是，部分债权转让的，全部抵押权也部分转让，未转让的部分债权成为无担保债权。

    1．转让前，最高额抵押权是最高额保全抵押权，并可以据此努力完成圆满抵押权。转让后，不再是最高额保全抵押权，也难以完成圆满抵押权，甚至于会破坏最高额抵押权。最高额担保物权关系有了部分破裂甚至于完全破裂的迹象，由积极抵押权关系蜕化为消极抵押权关系，发生在约定的不动产部分债权转让的方面，或者是抵押财产不容易分割处分的方面，波动与变更影响更加明显。

    2．转让前，最高额抵押权是最高额保全抵押权的信托关系和法锁关系，抵押权人与抵押人之间的合同关系和债权债务关系是完整无缺的，信托关系和法锁关系的约束力是日益加紧的，当事人不能有丝毫的松懈。转让后，将完整的担保债权信托关系和抵押财产信托关系分割了一部分甚至于全部，最高额担保的法锁关系被约定解除了一部分甚至于全部。信托关系部分分割的和法锁关系部分解除的，最高额抵押权和其所担保的债权仍然保留了一部分；信托关系全部分割的和法锁关系全部解除的，最高额抵押权和其所担保的债权由量变到质变，最高额抵押权被消灭，其所担保的债权变成了一般债权和一般的法锁关系，整整降格了两个等级，比一般抵押权法锁关系都不如。债权人不再有优先受偿权或者完全受偿权，或许会遇到讨债难的麻烦的问题。

    3．转让前，最高额抵押权是最高额保全抵押权的对世关系，最高额抵押权人对于一般抵押权人、一般债权人的排他性权利具有一定的优势，可以保证最高额抵押权人的优先受偿权或者完全受偿权安全地行使，抵押权人与抵押人的合作关系比较密切，物权化方针是正时针运转的。转让后，最高额抵押权人部分取消或者全部取消了担保物权的排他性权利，且对于抵押财产的物权资格总体上只能下降、不能上升。被取消的最高额抵押权，降格为普通债物权，不再保留最高额抵押权，更不能升格为质押权和留置权，而且被转让的债权不再是抵押权人自己的，只能是属于他人的。

    我们知道，在最高额抵押权等担保物权体系中，物权化方向是“债权保护主义”或“债权中心论”的，担保债权人的排他权是进攻型的，对于抵押物所有权进行了全过程、全方位、全要素的从头到尾的控制，直到消灭对方的财产所有权为止。在普通物权法体系中，物权化方向是“所有权保护主义”或“所有权中心论”的，普通债权人的排他权是保守型的，所谓的讨债难、讨债苦在这里是家常便饭的，就是因为普通债权人的排他权是相当的弱小、所有权人势力范围太大的缘故。

    4．转让前，最高额抵押权的法律关系是专一的，最高额抵押权和一般抵押权的法律关系对于整个物权关系圈子的当事人都起专门化的作用，当事人各自的权利与义务一目了然，最高额抵押权之保全抵押权以及担保物权关系、法锁关系、信托关系和对世关系等，都由同一种法律关系规范与调整。转让时和转让后，除了适用于最高额抵押权的担保物权法律关系以外，还会有普通物权的法律关系加入进来，最高额抵押权人法律地位有所降低或者完全降低。殊不知，担保物权法中对于最高额抵押权人的合法权益的保护是关怀备至的，而普通物权法的法律效力则会有一些差距，这是肯定了的客观事实。

    本条款一再提醒人们“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”，说明了这种自降身份的做法是不可取的。如果说，最高额抵押权执意要在这个非常时期既转让部分债权、又转让最高额抵押权，法律既不禁止、但也不提倡，当事人想好后再作决定也不迟。

    相关法律：物权法第204条

    相关名词：

    〖法定的与意定的主债权及最高额抵押权转让〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    法定与意定的主债权及最高额抵押权转让

    法定与意定的主债权及最高额抵押权转让，指法律规范化的转让和意定自治性的转让。小说站  www.xsz.tw实际上，在约定的主债权及最高额抵押权转让过程中，有些是规范化、格式化的，有的不是规范化、格式化的。某种意义上说，将在约定的主债权及最高额抵押权转让的一部分定义为“法定的”是违反逻辑推理的。而就其内涵而言，确实有法律约束部分和合同约束部分，对于它们进行再分类也许是有必要的。

    一、法定的主债权及最高额抵押权转让

    法定的主债权及最高额抵押权转让，指意定的主债权及最高额抵押权转让不成立、不存在，或者当事人约定的事项不明确，或者发生了违反公共利益、乡规民约等情形，均以法律规定的转让办法处理相关事物。本条款关于“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”的规定，应当是属于法定的部分债权转让的特别规定。

    法定的主债权及最高额抵押权转让，就是指按照法律规定的办法进行限制转让。正常情势下，最高额抵押担保的债权确定后，部分债权转让的，最高额抵押权可以转让；限制条件下，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。法定转让比较合理、安全、保险与严格，应该说比意定转让更科学一些。

    1．原则：最高额抵押权与主债权适当分离

    法定的主债权及最高额抵押权转让原则，是物权保护主义条件下的“最高额抵押权与主债权适当分离”。确保最高额抵押权的主导地位不变，始终如一地维护抵押权的权威性和法锁关系的连贯性，最大限度地发挥最高额抵押权的法律效力，更加有效地维护抵押权人的合法权益。

    传统理论上，最高额抵押权性质上属于优先级物权，在某个时候某种程度上甚至于比所有权的优先权更加高级。所谓物权保护主义，实指最高额抵押权保护主义。即从最高额抵押权设立时起，一直到最高额抵押权实现时止，整个过程全部处于法定的保护状态，最高额抵押担保的债权确定后，无论部分债权转让多少次，也无论部分债权额度转让了多少，只要债权额度不等于或者不大于最高额抵押权，最高额抵押权就必然会被保留下来，不会与主债权一道转让。栗子网  www.lizi.tw

    最高额抵押权的根本作用，在于借助于担保物权的法锁关系，将现有债权和未来债权一同链接起来，并通过这样的特殊法锁关系来保障最高额抵押权不因债权的转让而中断、而消灭。尽管部分债权转让后的债权的部分优先受偿权已不复存在，但剩余的和将来的债权的优先受偿权仍然存在。所有这些，都是物权保护主义的现实表现。也只有这样做，才能确保最高额抵押权的主导地位不变，始终如一地维护抵押权的权威性和法锁关系的连贯性，最大限度地发挥最高额抵押权的法律效力，更加有效地维护抵押权人的合法权益。

    最高额抵押权与一般抵押权的最大区别，就是最高额抵押担保的债权确定后可以实行“最高额抵押权与主债权适当分离”，而一般抵押权只能是“抵押权与主债权一并转让”。这是由最高额抵押权的性质决定的。最高额抵押权有三大性质：一是法锁关系的多重性与持续性；二是最高额抵押权有不确定性与确定性；三是最高额抵押权有灵活性。

    “最高额抵押权与主债权适当分离”不但无害而且是有益的。最高额抵押权的权威与效率是体现在债权实现的速率上的，债权实现的速率越快，最高额抵押权的权威就越大、效率就越高。同理，债权的转让，也是既需要保留最高额抵押权的权威与效率的，况且最高额抵押权是与优先受偿权的法锁联结为一体的。

    最高额抵押权不仅仅是为已经发生的债权担保，而且要为将来债权担保。如果在转让部分债权时，就将最高额抵押权一并转让，将来债权的担保就无从谈起。

    2．方法：部分债权转让时，保留最高额抵押权一直到具体实现时为止。

    法定的主债权及最高额抵押权转让方法，就是“最高额抵押权与主债权适当分离”。即部分债权转让时，保留最高额抵押权一直到具体实现时为止。这是最好的一种转让方法。因为抵押权人的优先受偿权是附着于最高额抵押权之上的，假如部分债权转让时最高额抵押权也一并转让，其他部分的债权就失去抵押权的法锁链接，因而失去了实现债权的优先受偿权。那样的话，其他的如将来的债权或者余下的债权，仅限于以普通债权的方式清偿，显然是得不偿失或者是不公平的。栗子小说    m.lizi.tw

    其一，从最高额抵押权人自身权益着想，“贱卖”最高额抵押权等于是贱卖自己的权益。通常，附加最高额抵押权的债权，其财产价值高于不附加最高额抵押权的债权的价值。比如，已经确定最高额抵押担保的债权是1000万元，转让100万元后将最高额抵押权全部贱卖，其余的从而变成了普通债权，最高额抵押权人其他的将来的900万元的债权价值，无论是转让也罢，不转让也罢，均有可能缩水。

    其二，从产权交易的公平合理化程度着眼，“贱卖”最高额抵押权等于是人为制造不公平现象。

    无论是从最高额抵押权人、债权受让人、抵押人或者第三人各方考量，“贱卖”最高额抵押权都是不公平合理的，法定的最高额抵押权是不赞成非理性的“贱卖”的。

    “最高额抵押权与主债权适当分离”既是个方法，也是个原则。所谓适当分离，是指部分债权可以实现、可以转让、可以消灭，但最高额抵押权应当一直保留到抵押期间届满或者发生当事人约定提前实现抵押权的情形发生时为止。

    二、意定的主债权及最高额抵押权转让

    意定的主债权及最高额抵押权转让，是一种比法定的主债权及最高额抵押权转让更大胆、更夸张的办法，从而改变了最高额抵押权转让的固有形式。注重的是产权交易的速度和方便，不太注重产权交易的质量、效益与安全。本条款但书“但当事人另有约定的除外”，属于这一转让类型。其一反常规，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权却开始转让。就法理来推导，这是一种欠周详、有安全隐患的转让方式，应当对此进行严格限制。

    最高额抵押权人放弃“法定的主债权及最高额抵押权转让”的好办法不使，却要采取这种手段来转让，原因是多方面的。主观原因方面，譬如，是有的最高额抵押权人不懂得担保物权的法律规定，转让时发生了失误；或者是懂得担保物权的法律规定，或者是只顾眼前利益不顾长远利益等等。客观原因方面，主要来自于抵押人的压力，既然最高额抵押权要更改最高额抵押权合同，将部分债权转让予他人，就有权利缩减最高额抵押权的限额，解除其他债权的抵押法锁关系；其次是来自受让人的压力，转让部分债权时遇到受让人的强求的压力而屈服等等。

    总之，“但当事人另有约定的除外”是基于当事人的产权交易自主权考量的另类规定，并不是说他的法理学方面有什么过人之处。这并不奇怪，全部的担保法和担保物权法，什么法定的权利与义务与什么意定的权利与义务，常常是交织在一起难解难分的。但书的意思在于，基于最高额抵押当事人意思自治主义和契约自由主义考量，给予当事人一定的自由活动的空间，至于当事人各自或者共同的利钝得失等命运，由他们自己掌握好了。

    1．方法：部分债权与部分抵押权或者最高额抵押权一并转让

    本条款但书的情形成立，有个前提条件，当事人双方的约定，特定情势下可以在最高额抵押权担保的债权确定之前作出。如果是最高额抵押权担保的债权确定之后，已经进入抵押权实现阶段，则没有其他的选择，部分债权一般不再转让，部分抵押权或者最高额抵押权也不再转让。

    最高额抵押权担保的债权确定之前，最高额抵押权随债权转让而转让，当事人约定的方法有两种情形：

    （1）部分债权与部分抵押权一同转让，是相对平稳的办法。部分债权转让的，抵押权也部分转让。原最高额抵押权所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押权登记，原最高额抵押权需要作变更登记。受让的抵押权未经登记，不得对抗善意第三人的抵押权或者产权。原最高额抵押权需要未变更登记的，对他人造成损害的，原最高额抵押权人应当负主要责任或者全部责任。

    （2）部分债权与最高额抵押权一同转让，是相对冒险的办法，很特殊的转让办法。意味着抵押权人从完全寄托最高额抵押权到不完全寄托最高额抵押权，是一种逆向的选择方法。结果是，部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分成为无担保债权，无即无担保范围、无抵押财产、无优先受偿权的一般债权，只能是依一般合同的条款与方法来清偿。

    最高额抵押权与部分债权一同转让后，最高额抵押权与部分债权一同消灭。

    意定的主债权及最高额抵押权转让，是抵押权人自己愿意减除权的行为，这与法律强制性的减除权不是一回事。由此造成的经济纠纷，法院可以不予受理。法律仅规范当事人的债权转让行为，对于抵押权人自己的原因造成的经济损失，不授予物权请求权、追及权和溯及力。

    2．措施：部分债权与抵押权转让不得对其他抵押权人产生不利影响

    最高额抵押权人与抵押人约定转让债权或者一同转让抵押权，就是变更抵押合同、担保范围、担保财产、担保债权等方面的变更行为。如果抵押财产上还有其他抵押权人（包括一般抵押权人、最高额抵押权人），最好不要对于他们的权益造成不利影响。

    下一条款就有“但变更的内容不得对其他抵押权人造成不利影响”的规定，与本条款但书的规定不谋而合。变更的内容，包括通过协议变更的期间、债权范围以及最高债权额。最高额抵押权人转让部分债权、部分抵押权或者最高额抵押权，本质上是一种变更最高额抵押权的行为，需遵从物权法的有关规定。

    如本法第199条“同一物上抵押权受偿顺序”的规定，既适用于一般抵押权、也适用于最高额抵押权的规定，不得违反这种规定。如果因为违反规定对于其他抵押权人造成经济损失的，需承担法律责任。除此之外，其他的有关规定，也有参照一般抵押权的规定执行的，否则，也要承担法律责任。

    相关法律：物权法第204条

    相关名词：

    〖主债权及最高额抵押权转让〗

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    最高额抵押之协议变更

    最高额抵押之协议变更，指根据需要和可能，当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。台湾小说网  www.192.tw协议变更后的最高额抵押权应当依法办理变更登记。未经登记，不得对抗善意第三人或者其他抵押权人的合法权益。协议变更后，当事人有向协议变更有利害关系的权利人履行告知的义务。

    协议变更的考量对象，包括有单个抵押权人或多个抵押权人对于同一抵押财产的不同自由协议形式。对于有其他抵押权人竞争的情形，有同权竞争的限制性义务，应当依据本法第199条“同一物上抵押权受偿顺序”的规定执行，概括为“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”

    1．协议变更的前提条件

    最高额抵押权人与抵押人协议变更并确定最高额抵押有关内容，有两个基本的前提条件：

    第一个是协议变更并确定的时间条件，是“最高额抵押担保的债权确定前”。

    譬如，如果当事人订立最高额抵押合同，对2013年1月1日至2013年12月31日发生的债权作担保，那么该期间则为债权确定的期间，2013年12月31日为债权确定的最后日期。最高额抵押担保的债权确定前，当事人可以协议延长或者缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间。

    因为该债权确定前，有许多不确定性因素，如债权确定的时间、债权范围以及最高债权额等都没有确定下来，而初始抵押合同只不过是个抽象的框架性协议，因为最高额抵押权初定时间较长，原来所协议的内容发生了变化，需要根据需要和可能作些变更。这是一种自然变更的行为。还有一种是人为变更的行为，如本法上一条款中发生的抵押权人中途转让部分债权或者连带转让部分抵押权的行为，人为地造成了有关内容的变更。将以上有关内容与不确定因素确定下来，也是担保物权法锁关系明晰化的一个相应的程序。如果不走这个程序，最高额抵押权人和抵押人或者第三人都无所适从，可导致最高额抵押权流产，或者发生物权纠纷、经济纠纷。小说站  www.xsz.tw

    最高额抵押担保的债权确定以后，已经进入最高额抵押权实现、债权清偿阶段，就无必要协议变更内容了。因此，“确定前”与“确定后”是个确认协议变更是否合理合法的分界线，而“确定前”才是协议变更的前提条件。

    另一个是协议变更并确定的原则条件，是“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”。这是指同一抵押物上存在多个抵押权人的限制性条件，也是原则性规定。根据这一规定，抵押权人与抵押人的变更对其他抵押权人产生不利影响的，该变更应当判定为无效。

    最高额抵押权人与其他最高额抵押权人或者一般抵押权人，在同一个抵押担保物权圈子里，实质上形成了“准共有”型聚合优先受偿权，相当于几个抵押权人共同希望分切同一个大蛋糕，分蛋糕是有先后秩序的，或者是有比例关系的。依据本法第199条“同一物上抵押权受偿顺序”的规定，也适用于本条款协议变更的原则条件。凡是“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”的，可以认为变更一律无效，不受担保法锁关系链接并不受法律保护。

    2．协议变更的保障条件

    最高额抵押权人与抵押人协议变更并确定最高额抵押有关内容，还需要一个保障性条件，那就是办理最高额抵押权变更登记。

    协议变更发生后，按照有关的不动产登记法和动产登记法的规定，最高额抵押权已经办理登记了的应当办理最高额抵押权变更登记。未办理登记的应当补办最高额抵押权设立登记，这里不叫变更登记。反正办理最高额抵押权变更登记和补办最高额抵押权设立登记都是有益无害的。尤其是同一抵押物上存在多个抵押权人情势下，已经办理登记的总比未办理登记的强，已经办理变更登记的总比未办理变更登记的强。

    一则，已经办理变更登记的，既尽到了抵押权登记的义务，也尽了抵押权变更登记的义务，按照物权法之权利与义务相对均衡原则，尽了义务的应当比未尽义务的权利要大一些，多尽了义务的应当比少尽义务的权利要大一些。

    二则，当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额等内容是重大事项，必须认真对待依法登记。台湾小说网  www.192.tw

    三则，已经办理变更登记的会有很多好处。办理变更登记时，登记机构会对于变更登记的最高额抵押权和抵押财产进行审核，会帮助当事人克服一些缺点，纠正一些错误，给当事人打预防针，抵押合同质量上基本上能够得到保障。已经办理变更登记的具有一定的公示力和公信力，容易理顺担保物权关系、法锁关系、信托关系和对世关系，抵押权人和抵押人以及相关的关系人都能吃定心丸，抵押财产的折价或者拍卖、变卖也会变得相对容易一些了，最高额抵押权的实现就有了相应的保障机制了。

    四则，尤其是同一抵押物上存在多个抵押权人情势下，已经办理登记的总比未办理登记的强，已经办理变更登记的总比未办理变更登记的强。依据本法第199条的规定，（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

    当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额等内容是重大事项，任何一项内容的变更会对于其他抵押权人产生影响，或者是对于实现抵押债权之优先受偿权、完全受偿权之顺位的影响，或者是对于债权范围大小以及最高债权额份额大小的影响等。一个抵押权人的最高额抵押担保的债权变更了，其他所有的抵押权人的最高额抵押担保的债权也会随着变更，这叫一荣俱荣、一损俱损。

    本条款没有明确规定当事人于最高额抵押担保的债权确定前的协议变更是否办理变更登记，应当是省略这方面的内容。其实本法在普通物权法部分和担保物权法部分已经三番五次地规定了不动产和动产的登记事项，本法第十六章第一节一般抵押权部分，于第187条至第190条、第199条等条款中都有不动产和动产抵押登记的规定。抵押权设立登记与变更登记的重要性与必要性可见一斑。

    办理最高额抵押权变更登记不是可有可无，最重要的是给予最高额抵押权人和抵押人及其他的关系人以权利的保障。

    3．协议变更与告知义务

    协议变更与告知义务，指当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额，为了不对其他抵押权人以及其他关系人产生不利影响，协议变更当事人应当向其他利害关系人履行告知的义务。协议变更当事人即最高额抵押权人和抵押人，协议变更最高额抵押内容和变更登记不需要征得其他利害关系人同意，但有协议变更的告知义务。这也是协议变更的保障性条件之一。

    （1）第一义务人

    协议变更告知义务的第一义务人，是最高额抵押财产的抵押人。当协议变更涉及到多个抵押权人时，或者涉及到保证人之保证金担保时，这些有利害攸关的权利人有知情权，尽管没有协议变更的决策权和否决权。因为最高额抵押财产不为其他抵押权人和保证人占有、使用和抵押期间的处分，他们不知道或者应当不知道抵押权人与抵押人已经通过协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额，对于今后会变更行使权利和履行义务的情况不知情，而知情最多最详细的是最高额抵押财产的抵押人，故应当列为协议变更告知义务的第一义务人。

    其实，与协议变更有利害攸关的权利人对于每个阶段的每个担保内容的变化都有知情权。抵押人履行协议变更告知的义务，是尊重他人知情权的表现，对于继续理顺今后的担保物权关系和债权关系是很有必要的。

    向抵押权人告知的法定的义务。房地产抵押管理办法第38条规定：“因国家建设需要，将已设立抵押权房地产列入拆迁范围的，抵押人应当书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。”第39条规定：“抵押人占用与管理的房地产发生毁损、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足。抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分，仍然作为债务的担保。”以上两项规定，无论是从主观原因或者客观原因方面，也无论抵押人是否有过错方面，都有向抵押权人告知的义务。

    （2）第二义务人

    协议变更告知义务的第二义务人，应当是与协议变更最高额抵押财产内容相关的抵押权人。理论上协议变更告知义务的第一义务人已经履行了向其他利害关系人告知的义务后，第二义务人也可以免除告知的义务。为了保险起见，第二义务人也跟着第一义务人履行告知的义务也是不错的选择。毕竟第一义务人不能代表第二义务人的全部义务和全部的意见。

    第二义务人在第一义务人没有向其他的权利人履行告知义务的情势下，更应当尽量的向其他的权利人履行告知义务。如果第二义务人对于其他的权利人不了解或者无法通讯与沟通，应当主动地向第一义务人打听他们的下落，并主动地向其他的权利人履行告知义务。如果第一义务人以保密为由拒绝第二义务人与其他的权利人了解或者通讯与沟通，那责任不在第二义务人、而在第一义务人，第二义务人可以据此免除向其他的权利人履行告知义务。

    对于第二义务人是否向其他的权利人履行告知义务的问题，法律没有明文规定，而从法理上推敲应当是如本文所述的这样。反正记住这一点，第二义务人主动向其他的权利人履行告知义务是有益的，每个当事人多履行一份义务，其权利就多一份保障与多一份保险。

    相关法律：物权法第205条

    相关名词：

    〖最高额抵押之协议变更的主要内容〗

    字数：3888字

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    最高额抵押之协议变更的主要内容

    协议变更的主要内容有三项，第一是确定担保债权的期间，第二是确定担保债权范围，第三是确定最高担保债权额。栗子小说    m.lizi.tw所有这些应当确定的三大内容事关重大，都是完善抵押合同和顺利实现抵押权的必要条件，缺一不可，也是例行程序或者“例行公事”。

    1．担保债权变更并确定的期间

    担保债权变更确定的期间，就是当事人协议变更并确定最高额抵押权担保债权期间，包括两层意思：

    一是确定部分债权变更的期间，以便于按照约定的时间清偿部分债权。另外一个好处是，如果最高额抵押权人要转让部分债权，也要在确定部分债权期间的基础上得以顺利转让。

    这种情形的发生，主要是由于债务人自身的原因，请求债权人宽限时间，借以延期偿还债务，因而协议变更部分债权的期间。所谓确定债权变更的期间，主要是发生在这一普遍性的类型上。

    二是确定总债权变更的期间，是在部分债权的期间基础上的“清算”式期间。一般而论，总债权的期间是与最高额抵押权的期间是同步的，但总有例外的情形。有的债务人在分期分批清偿债务过程中没有履行合同义务，有些部分债权需拖延到总债权清偿时一并清偿，这种情形的出现，加上违约金、利息、损害赔偿金等项目，有可能发生突破最高额抵押权原约定范围或者调整、变更原先的债权期间。

    尽管确定债权的期间主要由双方当事人来约定，但也有一个法定的期间底线，即可生效的底线或者界限。譬如，如果当事人订立最高额抵押合同，对2013年1月1日至2013年12月31日发生的债权作担保，那么，该担保期间即为债权确定的期间，2011年12月31日为债权确定的最后日期。最高额抵押担保的债权确定前，当事人可以协议延长或者缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间。是否在此期间内提前清偿债权，或者集中清偿债权，以债权确定的最后日期为最高限期。

    2．担保债权变更并确定的范围

    债权变更确定的范围，就是当事人协议变更并确定最高额抵押权担保债权范围。包括小幅变更和全面变更两种类型。

    （1）担保债权范围小幅变更

    担保债权范围小幅变更，即不完全变更担保债权范围，保留原担保债权范围的大部分不变，并拓展新的担保债权范围。小说站  www.xsz.tw

    例如，某电子公司为某家电制造公司加工承揽组装电视机，并以价值1亿元的写字楼担保最高额债务。双方签订一份最高额抵押合同，对一定期间内连续购进该家电公司的成品器件所要支付的货款担保担保。抵押期间，双方约定，在最高额抵押担保范围内，为家电制造公司的电视机零部件的货款提供担保。合同执行过程中，电热水器的销路很好，甲乙双方约定，缩小电视机的担保债权，添加电热水器的担保债权。于是，担保范围由原来的一个变成了两个，但担保债权的总额不变。但是，原来的担保债权因原范围份额减小而变小，并没有完全消失原来的债权范围，只是幅度上的变更调整而已。

    （2）担保债权范围全幅变更

    担保债权范围全幅变更，即完全变更担保债权范围，要确定的是，中止原来的担保债权范围并变更成新的担保债权范围。

    如上述例子，加工承揽商与家电制造商协议，完全放弃组装电视机，变更最高额抵押权内容和担保债权范围，一心一意地组装电热水器，就成为担保债权范围全幅变更的事实条件。这种情形，担保范围由原来的一个变更成了另外一个，但担保债权的总额不变。其办法是，中止原来的担保债权范围并变更成新的担保债权范围。

    3．变更并确定最高债权额

    变更并确定最高债权额，就是当事人协议提高或者降低抵押财产担保的最高债权额。这种变更，是由正常调整和确定最高债权额的协议行为。

    变更并确定最高债权额，是由不确定到确定，或者由确定到再确定、最后确定的发展过程。是合乎最高额抵押权进展规律的表现。

    变更并确定最高债权额的诱因，是由以下情形催化的：

    一是最高额抵押权合同订立时，最高债权额是抽象的笼统的大概的额度，具体实施过程中，情况发生了各种变化，债权担保中后期便发现了当初的误差，需要变更、修正并确定最高债权额。

    二是最高额抵押权行使期间，边抵押担保，边清偿部分债权，及至债权担保中后期便发现了最高债权额有“虚大”的情形，因此需要变更并降低抵押财产担保的最高债权额。小说站  www.xsz.tw这种情形，应当占多数，但不是唯一的情形。某些长期连续贷款的，最高债权额是清晰的，但借款人违约，不如期清偿债务，就有可能变更并提高抵押财产担保的最高债权额。某些长期连续的供货的，最高债权额是浮动的，根据履行合同与清偿债务的成功率推知，有需要变更并降低抵押财产担保的最高债权额的，也有需要变更并提高抵押财产担保的最高债权额的，但相信变更并降低抵押财产担保的最高债权额的是主要情形。

    三是临近最高额抵押权实现期间，需要将最高债权额作最后的确定。确定的结果，是大部分最高债权额有误差。对于这种误差，如果不是太大，可以变更，也可以不变更。如果是误差太大，变更最高债权额的时机是比较成熟一些。反正是，变更的期间、变更的范围确定以后，是否最后变更最高债权额，均可由当事人协议约定。

    三、协议变更的内在逻辑

    协议变更的内在逻辑，是由协议变更的债权确定的期间、债权范围和最高债权额三大要素组成的，可以称之为“协议变更三步曲”。这三步曲完成以后，还要考虑是否具有其他因素起作用。如果没有其他的抵押权人，这事情就可以安心地进行操作。如果还有其他的抵押权人，这事情另外还要进行进一步的检验，就是检验变更的各项内容是否对其他抵押权人造成不利影响。如果对其他抵押权人造成不利影响，协议变更的内在逻辑再完美也不能成立，也是无效的。

    法律承认，是否变更确定的期间、债权范围和最高债权额，取决于当事人的协商一致。不过，在同一抵押财产上还有其他抵押权人包括前顺位和后顺位的抵押权人时，变更的内容都不得对他们产生不利影响。特别是对于后顺位的抵押权人不利影响的可能性要大一些。

    根据立法专家的解释，抵押权人与抵押人的变更对其他抵押权人不利影响的，该变更无效。

    1．禁忌变更的内容对于前顺位抵押权人的不利影响

    禁忌变更的内容对于前顺位抵押权人的不利影响，包括以下几个方面：

    一是不能将变更确定的实现最高额抵押权期间定于前顺位抵押权人的前面。那样做就会抢班夺权，就是人为地插队，对于前顺位抵押权人的优先受偿权造成不利影响。

    二是避免将担保债权范围变更确定为与前顺位抵押权人恶性竞争的情势之下。物权法没有禁忌后顺位抵押权人变更担保债权范围与前顺位抵押权人同业竞争，但公司法里面有禁止“同业禁止”的相关规定。不过，一般而论，在同一个抵押权圈子里，容易泄露商业秘密，如生产秘密、经营秘密、货源秘密、价格秘密等等，侵犯他人的商业秘密要负民事责任却是有明文规定的。

    三是避免将变更确定的最高担保债权额提高到远远超过前顺位抵押权人的水平。比如，前顺位抵押权人的最高担保债权额1200万元，后顺位抵押权人最高担保债权额由500万元变更提高到1500万元，而同一抵押财产的估价只有2100万元，这对于前顺位抵押权人会造成被动的不利影响，是不可行的。后顺位抵押权人最高担保债权额顶多只能由500万元变更提高到900万元。

    2．禁忌变更的内容对于后顺位抵押权人的不利影响

    禁忌变更的内容对于后顺位抵押权人的不利影响，包括以下几个方面：

    一是不能将变更确定的实现最高额抵押权期间定于后顺位抵押权人的后面。

    最高额抵押合同中约定的债权确定的最后日期，在后顺位抵押权的债务履行期届满之前，前顺位最高额抵押权人与抵押人协议延长债权确定的期间，将债权确定的最后日期延长至该后顺位抵押权的债务履行期届满之后，就会拖累后顺位抵押权人的完全受偿权的实现。

    这种情形与一般抵押权人情形不同。因为一般抵押权的实现与担保债权的实现是完全同步的，叫做“一票表决权”。然而，最高额抵押权确定的期间内，部分债权可以分期分批地清偿，直到最后一个清偿期间，才能将抵押财产拍卖、变卖以后将所得价款与各个抵押权人按比例清偿。这样一来，无形之中就拖延了后顺位抵押权人的期间，对于后顺位抵押权人产生了不利的影响。

    二是避免将担保债权范围变更确定为与后顺位抵押权人恶性竞争的情势之下。

    这种禁忌，与避免将担保债权范围变更确定为与前顺位抵押权人恶性竞争的情势之下的禁忌道理是一样的。前顺位抵押权人知悉后顺位抵押权人的担保债权范围或者商业秘密，在未与后顺位抵押权人协商一致的情况下，贸然与抵押人协议变更到该担保债权范围之内，对于后顺位抵押权人的生意会产生不利影响。

    三是避免将变更确定的最高担保债权额提高到远远超过后顺位抵押权人的水平。

    比如，前顺位最高额抵押权人与抵押人协议提高最高债权额，而实际发生的债权数额高于原债权数额，那么，抵押财产变现以后的变价款用于优先受偿该最高抵押权的数额在“按比例清偿”的条件下，数额就会相应地增加，这样就会对于后顺位抵押权人实现其抵押权产生不利影响。

    协议变更的内在逻辑，是个大包含的法理逻辑。协议变更内容的可行性，可以包含单独的最高额抵押权人条件下协议变更内容的正确性和多个抵押权人条件下协议变更内容的正确性两大组成部分。前一种条件下所受到的限制相对较小一些，后一种条件下所受到的限制相对较大一些。

    协议变更的内在逻辑，主要的工具在于道德规范，不在于法律规范。道德规范的面很宽，法律规范的面很窄。在这种情形下，法官把握好自由裁量权至关重要。“但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”是个抽象的规定，而实体操作是“凡是对其他抵押权人产生不利影响”的，就可以驳回嫌疑人的权利主张，而不必搞什么“证据主义”的那一套。必要时，可采取“证据倒置”的办法来向施害者问责。

    相关法律：物权法第205条

    相关名词：

    〖最高额抵押之协议变更〗

    字数：3888字

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正文 初稿727-2
    当代物权法百科全书小辞典

    最高额抵押权所担保债权的确定

    一、基本理念

    1．定义

    最高额抵押权所担保的债权确定，简称债权确定，是指最高额抵押权所担保的债权因一定的事由而必需归于明晰与确认、特定。栗子小说    m.lizi.tw此项债权的明晰与确认、特定，是实现最高额抵押权的重要环节，是抵押权人必须完成的一道重要的工作程序。此项规定由最高额抵押权程序法规范与调整。

    最高额抵押权的实现，除了需要具备债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的现实条件以外，还需具备其担保债权定额的明晰与确认、特定，就是对于未确定的和未能确定的，都要对最高额抵押权所担保的债权进行最后的确定。没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。约定的债权确定期间届满，新的债权不可能发生，抵押财产被查封、扣押，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销以及法律规定债权确定的其他情形，其中任何一种情形的发生，最高额抵押权所担保的债权确定就成了当事人双方不能迟延的工作程序，必须实行。

    最高额抵押权所担保的债权确定阶段，是最高额抵押担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系相互起杠杆作用的新阶段。所担保的债权一旦确定下来，就会立即进入实现最高额抵押权、清偿历史遗留下来的债权债务的白热化新阶段，将所确定的抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款用于兑现债权的新阶段，完成任务后紧接着解除最高额抵押权的担保物权关系、法锁关系等关系，最高额抵押权归于消灭。

    债权确定是实现最高额抵押权的必要条件、必要措施和必要手段。最高额抵押权和最高额浮动抵押权都必须要过这一大关，解决现实中存在的最高额抵押权所担保的债权未确定或未能确定的问题。

    2．债权确定

    债权确定，适用于一般抵押权所担保债权的明晰与确认、特定，同时需要切合最高额抵押权的基本性质特征进行有的放矢。最高额抵押权，是对于一定期间内连续发生与将要连续发生的债权提供近期担保以及远期担保，所担保的债权额在抵押期间具有上下浮动、若即若离的的不确定性和变动性、灵活性。但债权终究需要进行全面清偿。债权清偿的时机与条件一旦出现，关于债务人具体应当清偿或者抵债多少债权，应当有一个确定的数额。有了确定的数额，债务人履行合同义务和清偿债务就有了方向感、目标感和责任感，以免日长天久以后，发生经济纠纷或者物权纠纷。

    同样地，抵押权人的方向感、目标感和责任感也来自于债权确定。在实现抵押权时，抵押权人的优先受偿权需要具体化、明晰化，其优先受偿的范围有多大，定额是多少，是否附加利息、违约金、损害赔偿金等担保范围，所有这些都要一一确定下来。债权确定是一项基础性工作，对于抵押权人和抵押人都是迫切需要的工作内容之一。

    本条六项债权确定的专门规定，是抵押权人的责任，也是抵押人的义务。栗子网  www.lizi.tw最高额抵押权是个循序渐进式的抵押权，最高额抵押权所担保的债权是要逐步明晰化的债权，依照法律规定履行责任与义务，对于抵押权人和抵押人双方都是有利的，任何一方都不得懈怠。当事人双方之间，对于遇到法定的规定的情形要实行，对于遇到意定的规定的情形也要实行，对于遇到其他的情形适合债权确定的同样也要实行。

    债权确定的要点，概括地说就是“一种逻辑，三种效力”。一种逻辑，指的是本条款六项内容是完全相容的必要条件的判断形式。六种情形，只要其中一种情形出现，就可以毫不犹豫地判定债权确定可以实行。三种效力，是意定的效力、法定的效力和客观的效力等三种基础效力。

    二、债权确定的效力

    本条款不单是教导人们要把最高额抵押权所担保的债权确定下来，而且还包括怎么确定、如何有的放矢地确定，才有法律效力。

    最高额抵押权与所担保的债权，是精神上统一但实现方法与期间不同的法锁关系。

    债权确定的效力，即要把最高额抵押权所担保的债权确定下来的基础效力、能动效力、抵押权转化的效力相对应，从而得出正确性的判断出来。

    1．债权确定的基础效力

    债权确定的基础效力，是由基础性事实要件或者法律要件所产生的效力。从结果来看，两者之间并没有实质上的区别。从原因机制来看，具有强制力的法定效力比仅有自制力的法律效力要优先得多。至于客观的效力，应当是强制力与自制力相结合的产物，也是对于不太确定的对象的一种缓释的界定。

    （1）意定的效力。指“约定的债权确定期间届满”一种情形的发生，可以确定债权。这是一种相当盛行的债权确定的类型，正常条件下，均采取相互协商而明晰固定的办法。另外，“法律规定债权确定的其他情形”，是约定的提前实现优先受偿权的类型，兼有意定的和客观的两种效力。

    （2）法定的效力。一是指“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押权人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”，二是指“新的债权不可能发生”，三是指“抵押财产被查封、扣押”和“债务人，四是指抵押人被宣告破产或者被撤销”等四种情形的发生，可以确定债权。

    其中，以上第三种、第四种情形，属于法定抵押权或者浮动抵押权，有紧凑的法律程序，需要债权确定的事实依据，更要抓紧时间确定债权。第二种情形，既是法定的效力，也是客观的效力。第一种情形，是由意定效力转身法定效力的类型。

    （3）客观的效力。指“法律规定债权确定的其他情形”和“新的债权不可能发生”两种情形的发生，可以确定债权。前者是意定的效力，后者是法定的效力。

    所谓客观的效力，名义上是“法律规定”的情形，但实际上指的是本法第203条关于“发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”表面上是个法定的效力，而实质上是个意定的效力，但最好是归功于客观的效力。小说站  www.xsz.tw

    2．债权确定的能动效力

    债权确定的能动效力，指当事人的主观能动性所发生的效力。不同程度的主观能动性，可能会影响到债权确定的时间早晚、质量保证等人为的能效结果。

    从当事人主观能动性来看，第一项是主动积极型债权确定，第二项、第三项是从动消极型债权确定，第四项、第五项是被动消极型债权确定，第六项是运动积极型债权确定。

    主动积极型债权确定，是完全独立自主的债权确定，没有依赖于外界的压力来确定债权，是当事人之间配合默契的表现，具有自立自强的法律效力。

    从动消极型债权确定，是当事人之间相对被动的债权确定，依赖于内部的压力来确定债权，不需要法院这种外界的压力来确定债权，具有半自立自强的法律效力。

    被动消极型债权确定，是当事人之间绝对被动的债权确定。到了申请法院强制执行这一步，当事人必须需要以十分紧凑的时间按照法定的原则来确定债权，来自于法院的压力非常大，具有强制执行的法律效力。

    运动积极型债权确定，是主动积极型的一种。是当事人之间绝对主动、特别主动的债权确定。主动到什么程度呢？主动到提前实现债权，甚至提前实现最高额抵押权的程度。如果将一般主动型债权确定比作步行式确定，那么，运动动积极型债权确定就是跑步式确定。

    3．抵押权转化的效力

    抵押权转化的效力，是从基础效力、能动效力显现以后所发生的权属效力。因为“最高额抵押权与担保债权适当分离”，可以加速最高额抵押权的变形甚至于在完全清偿债权的时机中归于消灭。抵押权转化的过程，是一个自然成长的过程，也是非常正常的物债权和法锁关系的生态平衡结局。

    抵押权转化的效力，其源于基础效力、能动效力的现实成就。没有以上成就，就不可能实现抵押权的转化，也不可能实现担保债权的逐步清偿。但是，有了以上现实成就，也不一定自然而然地实现最高额抵押权的转化。也只有将最高额抵押权转化为一般抵押权来运作，才能将抵押权与担保债权对称化，才能精准地平衡抵押权人与抵押人的担保关系。

    最高额抵押权所担保的债权的确定将产生以下法锁关系的效力：

    一是最高额抵押权将转变为普通抵押权。

    最高额抵押权变成形式主义的抵押权，主要依靠普通抵押权来运作。我们不能说到此时，最高额抵押权被普通抵押权完全取代了，更不能说最高额抵押权被消灭了，只能说两者之间既有联系又有区别。最高额抵押权是要保障全部的抵押权和全部的债权的，如果普通抵押权和普通债权并未实现或者未完全实现，那么，在一级的即初级保险-普通抵押权失效时，就可启动二级的即最后的保险-最高额抵押权来保障。

    最高额抵押权的功能是“一对多”的担保债权，普通额抵押权的功能是“一对一”的担保债权。如果债权确定以后，债权人觉得不需要即时清偿债权，而是累积全部的债权一并清偿，那就没有必要将最高额抵押权转变为普通抵押权。如果债权确定以后，债权人觉得有需要即时清偿债权，最高额抵押权将转变为普通抵押权，抵押权人可以依照普通抵押权人的规定行使抵押权。

    二是确定被担保债权的范围。

    被担保债权额确定时存在的主债权，无论是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。在这方面仍然要分清界限。

    一般而论，被担保债权额确定时存在的被担保主债权，一如一般抵押权的做法，被担保主债权的利息、违约金、赔偿金等，不论其在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。

    三是确定被担保债权是否封顶。

    最高额抵押权担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人可就抵押财产优先受偿，但应当确定是否封顶。优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额。

    抵押权人实现最高额抵押权时，实现发生的债权额高于最高限额的，以最高额为限。超过部分不具有优先受偿的效力，只能以普通债权的清偿办法来实行。实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限，对于抵押财产优先受偿。

    〖本文小结〗

    物权法第206条明确规定了最高额抵押权所担保的债权确定，可以分为以下几种类型。

    一、正常型债权确定

    亦称约定型、容易型债权确定。第1项规定“约定的债权确定期间届满”，就是正常型债权确定。所谓正常，一是指最高额抵押权合同中已经清楚地约定了债权确定期间，双方当事人可以按部就班地确定债权。二是指抵押人的抵押财产和经济环境也属正常，没有发生如第4项至第5项那样的特殊情势，也没有出现抵押财产被征收、征用或者自然灾害等不可抗力因素的影响。就大多数情形来说，正常型债权确定是具有代表性的确定，可以比较顺利的确定。

    二、非正常型债权确定

    亦称法定型或者特殊提前型、个别另类型债权确定。第4项至第5项以及第6项的一部分，就是非正常型债权确定。

    第4项规定“抵押财产被查封、扣押”，涉及公法、民法的均称之为“涉法抵押权”，债权主要根据判决书来确定，实际的确定人是法院，而不是当事人。此类确定就是司法确定，简称“法定”，法律效力优于当事人的约定。如果被查封、扣押的财产是脏物，则需要充公，不能作为最高额抵押权所粘连担保债权的确定对象，最高额抵押权会因无效而被消灭。

    第5项规定“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”，则需要提前确定和清偿债权。清偿债权时，根据新破产法的规定，宣告破产或者被撤销企业职工工资及社保待遇等为第一顺位，清偿所欠税务为第二顺位，清偿破产债权包括担保债权为第三顺位。此时，最高额抵押权之担保债权对于普通债权有优先权，对于一般抵押权之担保债权一般是按照比例清偿，另有约定的和特殊情况的除外。

    另类非正常型债权确定，及于第6项的一部分。或许以物上代位权、另类支付款项来确定。因自然灾害导致最高额抵押财产毁损、灭失的，以保险金代替债权确定；因其他人保管不善良导致最高额抵押财产毁损、灭失的，以赔偿金代替债权确定；因公共利益需要造成最高额抵押财产被征收，或者被征用却导致导致最高额抵押财产毁损、灭失的，以补偿金代替债权确定。如此等等，不一而足。

    三、流变型债权确定

    亦称过程控制型或者提前型、交叉型债权确定。第3项规定的“新的债权不可能发生”，可能存在几种形势：1、债权额度的原因。最高额抵押权合同中所约定的债权额度过高，实行时与抵押财产的实际交换价值不符，在边抵押边清偿债权时发现短少现象。2、抵押财产与其他影响的原因。因市场疲软导致交换价值贬值，或者因主观客观原因导致抵押财产毁损、灭失，以及因第4项、第5项原因和第6项的交叉原因，导致新的债权不可能发生。新的债权不可能发生后，需要采取过程控制法或者提前确定债权法来进行及时处理。

    四、澄清型债权确定

    亦称基本限定型债权确定。第2项规定的“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日满二年后请求确定债权”，这是指导性、建设性的债权确定办法，将模糊的变成澄清的确定办法。

    “二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。注意，根据物权法第187条、第188条的规定，倘若以建筑物、建设用地使用权等不动产权益作最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权登记之日；倘若以交通工具等动产作最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权合同生效之日，拟定动产集合抵押、其他动产抵押之最高额抵押权合同生效之日依此类推。

    至于抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日满二年后，当事人仍然未请求确定债权怎么办？依据民事诉讼法的规定，对于担保债权和最高额抵押权进行封顶。依据侵权责任法的规定，造成经济损失或者债权损失后，一方有过错的由该方承担赔偿责任，双方都有过错的由双方分担赔偿责任。

    相关法律：物权法第206条

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    约定的债权期间届满及满二年后的债权确定

    约定的债权确定期间届满及满二后的债权确定，系指物权法第206条关于抵押权人债权确定的第1项和第2项缩写的含义。台湾小说网  www.192.tw第1项指“约定的债权确定期间届满”的债权确定，第2项指“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”的债权确定。前一项是法定的债权确定，后一项是意定的债权确定。

    这两项的共同之处，就是以时间概念来定义最高额抵押权所担保的债权确定。债权确定期间，是保全抵押权和保全抵押财产的必经程序，对于有约定的和没有约定债权确定期间或者约定不明确的两种类型，一定要确定期间，然后再确定具体的债权数额，以便于平稳地保全与实现最高额抵押权。

    一、约定的债权确定期间届满的债权确定

    债权确定期间，是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间，将担保法锁的具体时间定格下来，以平衡抵押权人和抵押人的利益关系。最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权额和拖延还债，抵押人为了防止自己的抵押物所担保的债权长期处于不稳定状态而影响物的效用，故采取约定的办法确定债权期间。

    这种情形出现以后，当事人意定生效的条件已经成熟。约定的债权确定期间届满，当事人可以约定明晰担保债权。

    理解本项要掌握两个要点：一是当事人约定的债权期间与最高额抵押权存续期间有几种相应的专门规定，一定要弄清楚明白；二是当事人约定的债权期间与最高额抵押中的债务清偿期并不是一定要同步进行的，要与一般抵押权的简单办法区别开来。

    债权确定期间，是指最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间临界点。狭义的债权确定期间，是指部分债权确定的时间，适用于边抵押边清偿部分债权的类型；广义的债权确定期间，是指全面清算实际累积债权的时间，包括变更的债权范围和变更的清偿债权的时间在内，可以参照已经确定的最高额抵押权实现的时间确定实行同步式或者不同步式的时间。

    债权确定期间之所以能够以“约定”的办法来完成，是有向心力和驱动力的。小说站  www.xsz.tw一来，约定债权确定期间是抵押权人自身的责任和抵押人自己的的义务，双方都是责无旁贷的，对于他们都有一定的心理压力，可将压力变成动力。二来，以“约定”的办法来完成债权确定期间，是当事人保障自身权益的需要，也是相互监督与防备的需要。客观上，最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权的请求权，会使自己处于被动与不利的尴尬地位，一般会主动与抵押人协商确定债权期间；同样地，抵押人的抵押财产一直被债的法锁关系链接，抵押财产的所有权或者处分权一直处于休眠状态，也想早点解脱这种束缚状态，也愿意与抵押权人达成协议，虔诚地一道确定债权期间。总的来讲，是最高额抵押权的法锁关系将当事人各自的利害关系链接起来了，变成了他们的向心力与驱动力。以“约定”的办法来完成债权确定期间，成为主要的也是很自觉的形式，根本原因就在于最高额抵押权的法锁关系起到了关键作用。

    当事人约定的债权期间届满，最高额抵押权所担保的债权额即可自行确定。此处需要区分两组概念，理解两个要点：

    1．当事人约定的债权确定期间，与最高额抵押权的存续期间要适当区分开来。

    当事人约定的债权确定期间，是指最高额抵押权人与抵押人之间约定的、用以确定最高额抵押权所担保的债权额的时间，包括部分债权额的确定时间和累积总债权额的确定时间两种。部分债权额的确定时间，肯定百分之百是不与最高额抵押权确定期间不同步的。累积总债权额的确定时间，可以与最高额抵押权确定期间同步，但也不是绝对的要同步。一般而论，累积总债权额的确定时间比最高额抵押权确定期间要早一段时间，但当事人约定此两者之间实现同步确定或者确定同步，也还是可以实行的。

    最高额抵押权的存续期间，是指最高额抵押权担保债权的期间。此项期间，实际上又分之为意定的期间和法定的期间（均为已经确定的期间）。意定的期间，就是当事人约定的期间、基础的期间，是与所担保（累积总）债权的期间形成总担保的期间。实际上形成了“两权”同步的期间（较少见）和“两权”不同步的期间（较多见）。法定的期间，是在意定的期间的基础上的“加权期间”，即最高额抵押权担保债权的期间。栗子小说    m.lizi.tw

    根据本法第202条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。如果主债权诉讼时效期间是二年，等于是将部分抵押权或者最高额抵押权延长了两年时间。总之，最高额抵押权期间一般长于当事人约定的确定债权的期间，法定的最高额抵押权期间一般长于约定的最高额抵押权期间。

    2．当事人约定的债权确定期间，与最高额抵押中的债务清偿期间要适当区分开来。

    最高额抵押中的债务清偿期间，是债务人履行债务的期限。当事人约定的确定债权期间届至，债务清偿期未必届至，主要看当事人约定的债务与债权清偿期限是否同步的。同步的，债权与债务清偿期一同届至；不同步的，债权与债务清偿期未必一同届至。

    当事人可以在最高额抵押合同中约定以债务的清偿期为确定债权的期限，也可以在债务清偿期外另约定确定债权的期限，前者的结果是同步的期间，后者的结果是不同步的期间。

    二、模糊条件下的债权确定：没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

    本项目，对于两种模糊性情形进行特别的规范。没有约定担保债权确定期间的和约定担保债权确定期间不明确的，都是模糊性的约定债权。对于以上两种情形，也就是属于同一性质特征的情形，均以法定的办法促使当事人确定担保债权。

    实践中，当事人有的没有约定债权确定期间，或者即使有约定却约定的期限不明确。借鉴国外的法例，发现主要有两种：一种是规定抵押权人或者抵押人可以随时要求确定最高额抵押权所担保的债权实际数额，如我国台湾地区“民法物权编修正案”第881条之四之一属于此类。另一种是规定一个债权的法定期间。如日本民法典第398条之六第3项的规定，最高额抵押权人自最高额抵押权设定时经过5年，可以请求确定债权。本物权法采取了后一种方式，明确规定为“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”，但比日本的做法仍然相对保守一些。

    理解本项要掌握一个要点：没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。要注意登记生效主义与登记对抗主义两种生效起点日期。这种规定是与本法第202条的物权化方针是基本一致的。

    该条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这种规定是针对抵押权人怠于行使抵押权的一种限制性措施，抵押权人在抵押合同生效或者主债权确定之日起2年内，得行使抵押权，否则法院会剥夺抵押权人的胜诉权，仅可保留抵押权，如抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。本条款的物权化方针，也是包含了本法第202条的中心思想在内，但主要是针对抵押人怠于履行最高额抵押财产的义务而进行的限制性措施，而抵押权除斥期间不是在“主债权诉讼时效期间行使抵押权”，而是在最高额抵押权设立之日以后2年行使抵押权的期间。

    立法专家指出，本条规定的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。根据本法第187条、第188条的规定，如果以建筑物、建设用地使用权等不动产权益作最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权登记之日；如果以交通运输工具等动产作最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押合同生效之日。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第447页）

    没有约定债权确定期间，是绝对模糊性的期间，是双方当事人主观上的疏忽或者客观上的障碍造成的。在这里暂且不谈各自的责任、义务问题，而是通过堵塞漏洞的办法，进行积极的补救。

    本条款规定，无论是最高额抵押权之长短，统一适用于一个确定债权的期间，抵押权人或者抵押人都有权利依照本法规定，以最高抵押权设立之日起为起点线，直至该抵押权满二年后直接请求确定债权。这一规定，算不上标准化的规定，却也是标准式的规定。

    最高额抵押权设立之后，到底等到什么时候请求确定债权，当事人之间往往会发生意见分歧。没有约定债权确定期间，盖由于意见分歧而搁置。这也是意定的最高抵押权缺点难点之所在。法定的确权时间与办法，目的在于解决这种焦点难点的问题。在这里，法律扮演了中间人、调解人的角色。法律摆上桌面以后，如果当事人还不照章办事，就可以依照事实来判定各自的或者共同的责任。

    约定不明确的，是相对模糊性、未确定性的期间。是当事人之间自己认为担保债权期间已经确定，或者将最高额抵押权期间当作了担保债权期间，或者将部分债权担保期间当作了总担保债权期间，或者将应当变更而未变更的债权担保期间与最高额抵押权期间、原定债权担保期间混淆在一起，形成了相对模糊性、未确定性的期间。

    无论是最高额抵押权之长短，也无论是债权期间没有约定或者约定不明确的，统一适用于一个确定债权的期间，抵押权人或者抵押人都有权利依照本法规定，以最高抵押权设立之日起为起点线，直至该抵押权满二年后直接请求确定债权。本确定标准，可将绝对模糊性、相对模糊性和未确定性的债权期间，统一为可明晰化的债权期间。

    本条款的债权确定期间，是最高额抵押权人与抵押人当事人双方的责任与义务，任何一方均可在法定情形下请求确定债权。特别是最高额抵押权人应当主动积极地应对，对于债权确定作出请求的表示。

    相关法律：物权法第206条

    相关名词：

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正文 初稿729-2
    当代物权法百科全书小辞典

    新的债权不可能发生及抵押财产被查扣的债权确定

    新的债权不可能发生及抵押财产被查扣的债权确定，系指物权法第206条关于抵押权人债权确定的第3项和第4项缩写的含义。栗子网  www.lizi.tw第3项指“新的债权不可能发生”、第4项“抵押财产被查封、扣押”这两种情形下的债权确定。

    这两项的共同之处，就是“新的债权不可能发生”。前一种是新的债权一般不会发生，或者是由于连续交易的终止，或者是由于最高额抵押的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生；后一种是新的债权根本不会发生，抵押财产被法院查封、扣押的，其财产有可能被拍卖、变卖而导致新的债权不可能发生。

    除了以上两种情形下共同之处以外，第5项“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”也是如此，另行分析。

    一、新的债权不可能发生的债权确定

    新的债权不可能发生的债权确定，指在自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权确定，或者在债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止、债务人严重违约，不再发生新的法锁关系的债权确定。前者是按部就班式的债权确定，其法锁关系是从前往后自然链接到这一段落的，无论是对于意定的或者法定的债权确定，都可以据此规定来明晰、特定最高额抵押权所担保的债权额。后者是提前终止式债权确定，因为法锁关系的某个片断出现了恶化迹象，债务人与债权人之间发生矛盾，新的债权不可能发生，不得不提前终止法锁关系，从而提前确定债权。

    新的债权不可能发生的事实真象发生，最高额抵押权所担保的债权额将明晰、固定的现实条件已经成熟。本项目是法定的债权确定情形的一个典型类别之一，可以说是一个总结性的债权确定。

    “新的债权不可能发生”有广义概念与狭义概念的区别。广义的新的债权不可能发生，是指凡是触及到债的法锁末端的，均可成为“新的债权不可能发生”的现实情形。如约定的债权期间届满，新的债权不可能发生；或者抵押财产被法院查封、扣押的，新的债权不可能发生；或者债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，新的债权不可能发生；或者当事人约定的（提前）实现最高额抵押权的事由发生时，新的债权不可能发生等等，以及当事人没有约定或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定了被担保的债权，同样也有新的债权不可能发生的条件或者结果。小说站  www.xsz.tw

    狭义的新的债权不可能发生，指在自然状态之下连续交易的终止、不再发生新法锁关系的债权，或者在合同关系恶化、债务人严重违约状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权。

    广义与狭义概念的区别在于，前者是从“新的债权不可能发生”情形中概括出直接原因和间接原因，而且各种事由都有各自鲜明的特征。后者是从基本的事由来全面概括的，完全从最高额抵押权的动态平衡关系的本质特征中找原因，如最高额抵押权的最本质特征是担保连续交易关系中的现实债权与未来债权，任何连续交易关系的终止，或者债务人严重违约，既可满足于债权确定的事实要件，亦可满足于债权确定的法律要件，而且非常直截了当。

    新的债权不可能发生，主要包括两种情形：

    一是自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的法锁关系。

    最高额抵押权的动态平衡关系，其杠杆作用在于，将连续交易的债权债务法锁串联起来，担保被担保债权的优先受偿。连续交易是个媒介，一边给抵押权人与抵押人牵线搭桥，一边给最高额抵押权与担保债权牵线搭桥。自然状态之下连续交易的终止，最高额抵押权由动态平衡关系变为静态平衡关系，开始进入实现最高额抵押权的阶段。当务之急是明晰、固定其担保债权额。

    即使当事人约定的债权确定期间即本条款第2项规定的法定期间还没有届至，最高额抵押权所担保的债权额也可以确定。就是说，只要是自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的法锁关系，就可以毫不犹豫地将最高额抵押权所担保的债权额确定下来。

    二是债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止、不再发生新的法锁关系。

    债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止，非指自然状态之下连续交易的终止，一般是指当事人履行合同义务不到位或者债务人严重违约，，从而导致法锁关系恶化，继而导致连续交易的终止，促使当事人提前确定债权额、提前优先清偿债权和提前实现最高额抵押权。台湾小说网  www.192.tw这种事由的出现，担保债权额确定的时间可以最终变更，不受当事人约定的或者法定确定期间的影响。

    从合同法、担保法到物权法，一致强调诚实信用原则的权威性。最高额抵押权合同特别注重诚实信用原则，比履行一般合同、一般抵押权合同更加严格。为了切实保护当事人的合法权益，一旦债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止，当事人就可手执尚方宝剑，担保债权额确定的时间可以最终变更，不受当事人约定的期间的影响。本条款本项目，就是这样的尚方宝剑。

    二、抵押财产被查封、扣押情形下的债权确定

    抵押财产被查封、扣押情形下的债权确定，一般是指最高额抵押权存续期间，债务人不履行到期债务或者当事人约定的情形发生而未实行，抵押权人向法院申请强制执行，从而产生抵押财产被法院查封、扣押情形下最后的债权确定。这是一种应急式的债权确定，需要从速处理。性质上，这种确定是最高额浮动抵押权的确定、最高额保全抵押权的确定和最高额法院判决抵押权的确定。即使是这样，它们与最高额抵押权合同与最高额抵押权登记证书的证据链条是密不可分的。

    最高额抵押权存续期间，最高额抵押权所担保的债权到底发生多少或者清偿了多少，必须要有相应的事实要件存在。抵押财产被被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖，抵押财产被拍卖的价款直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现。为确保自己的优先受偿权和自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人需要被担保的债权额尽早确定。

    1．抵押财产被查封、扣押阶段债权确定

    抵押财产被查封、扣押阶段债权确定，其对象，主要是以下由几种情形发生而应急确定：

    （一）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，抵押财产被查封、扣押。这是一种主要情形。

    这种情形，是非经最高额抵押权人申请强制执行的情势下，法院已经查封、扣押了债务人、抵押人的财产。法院要将该被宣告破产或者被撤销企业单位的财产查封、扣押，完全是依法定程序和事实证明进行的，对于最高额抵押权人也不例外。立案受理之前，法院通知书要求最高额抵押权人提供的主要证据资料之一，就是最高额抵押权所担保的债权额。

    之所以说以上情形是一种主要情形，是因为法院查封、扣押抵押财产在前、受理最高额抵押权人申请强制执行在后，非常切合本条款本项的实际，而且大多数应急式债权确定发生于这种情形。可以说，这是一种被动消极型债权确定方式，不属于消极主动型债权确定方式。

    （二）同一宗抵押财产存在多个抵押权人，并且是同时产生的抵押权，需要确定各个抵押权人的债权比例。应当属于少数情形。

    最高额抵押权人于法院立案庭提请立案时，该立案庭已经对于最高额抵押权所担保的债权额进行了一次了解。是在了解的基础上，法院才作出查封、扣押抵押人的抵押财产的。按照常理，这种情形的发生，应当是在最高额抵押权所担保的债权额确定之后才发生的。那么，本条款本项的意思，则是法院查封、扣押抵押人的抵押财产在前，而债权人确定债权在后，或者是要在法院受理当事人立案时债权已经确定的条件下进行法**的再确定，或者是同一优先受偿权顺位上同时存在多个债权人需要按比例地确定各自的债权份额。这种情形的发生，因“确定各个抵押权人的债权比例”的情况特殊，应当属于少数发生情形之列。

    这种情形的发生，实际上应当是发生两次债权确定。即法院立案时要求最高额抵押权人作一次债权确定，然后法院予以立案和查封、扣押抵押人的抵押财产；法院予以立案和查封、扣押抵押人的抵押财产后，因为要确认各个同一顺位抵押权人各个债权人同时优先受偿的比例份额，于是在上一次债权确定的基础上再作一次“债权确定”。

    2．抵押财产被查封、扣押阶段债权确定的法律效力

    抵押财产被法院查封、扣押阶段债权确定的法律效力，指两种不同形式的查封、扣押所发生的不同的法律效力。

    总体上，抵押财产被法院查封、扣押的性质，对于最高额抵押权人而言是一样的，叫做法定抵押、浮动抵押，均属于强制执行的类型，其法律效力高于当事人意定的自主执行的效力。

    然而，抵押财产被法院查封、扣押却有两种不同的类型。

    一种是，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，其抵押财产结果被法院查封、扣押。

    按理说，这种完全法定的查封、扣押，比最高额抵押权人所申请的法定的查封、扣押更具有法律效力。但具体来说，最高额抵押权人的优先受偿权又受特别法的限制，受到法律保护的效力相对较低一些。如旧破产法第37条规定，破产财产优先支付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保障费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。由此可见，最高额抵押权人的优先受偿权已经排在最后一位了，只不过是比普通债权人优先受偿罢了。

    新破产法对于旧破产法作了一些调整，只不过是个抽象的规定。如新破产法第109条规定的“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该财产享有优先受偿的权利”，就是抽象的优先受偿权。具体地说，在债务人或者抵押人被宣告破产时，最高额抵押权人受担保的债权额确定，但其对抵押财产优先受偿的权利受新破产法第132条的影响。新破产法第132条的规定，相当于旧破产法第37条第（一）项的规定。

    另一种是，最高额抵押权行使期间，抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，最高额抵押权向人民法院申请强制执行，因而法院查封、扣押抵押财产。

    相关法律：物权法第206条

    相关名词：

    〖最高额抵押权所担保的债权确定〗等

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    债务人抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定

    一、基本理念

    债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，是一种排序相对滞后的债权确定。栗子小说    m.lizi.tw最高额抵押权人的优先受偿权优先于普通债权人的受偿权，这一点可以完全确定，其他的难以完全确定。这里所说的“债权确定”是在特别的法定抵押、浮动抵押情势下统一债权额确定，不确定的因素比较多，从而影响到最高额抵押权人的实际效力。此项规定由制度物权法规范与调整。

    债务人，指为债权人提供最高额抵押财产担保的直接义务人，有时候亦称为“抵押人”。抵押人，这里特指为债务人代理最高额抵押财产担保的间接义务人，或者包括特指为债务人代理最高额保证金担保的间接义务人。保证金属于非物权性担保，故物权法并不怎么关注，而担保法中就有保证金、保证人之类的专项规定。

    按照著名法学家梁慧星先生的观点，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定是“浮动抵押权的确定”。他认为浮动抵押最重要的特点就是抵押物始终处于不确定状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采取清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～第46页）。

    浮动抵押权的确定，包括一般浮动抵押权的确定和最高额浮动抵押权的确定，如果说一般浮动抵押权的确定是贴切的话，最高额浮动抵押权的确定就更加贴切了。最高额浮动抵押权自始至终也没有一般浮动抵押权那么清晰，因为最高额抵押权是对于连续发生的债权进行担保，债权范围以及最高债权额度于设立抵押权合同时是框架性协议，直到最后阶段才确定下来。最高额浮动抵押权出自于最高额抵押权，一般浮动抵押权出自于一般抵押权。一般抵押权所担保的债权及其范围在设立抵押权合同时就已经确定。

    本项目与上一项目“抵押财产被法院查封、扣押”的情形基本相似。栗子小说    m.lizi.tw可以说，上一项目债权确定基本是与本项目债权确定相呼应的。故该项目所包含的意思，也为本项目所参考。

    作为“被动消极型债权确定”的性质，在本项目中得到充分体现。更有甚者，更为深层次的性质特征，是强制性程度最高、法定要求更周密、适用人数范围最广泛、浮动抵押权和法定抵押权最乏力的一类债权确定。这种情形的发生，正好告诉了我们两个道理：一个道理是，抵押权或者担保物权不是万能的，但没有抵押权或者担保物权是万万不能的；另一个道理是，与夕阳企业做交易甚至依赖于最高额抵押权等担保物权，是有很大风险的。当然，从宏观层面上来讲，也不仅仅是夕阳企业乃至破产、撤销企业的问题，行业景气程度、社会经济景气程度、国家产业政策的松紧程度等等，也经常左右人们的经济预测与经济现实。在“一荣俱荣，一损俱损”的蝴蝶效应背后，抵押权人与抵押人的成败利钝，一一得到印证。

    本项目涉及到几乎是无限放大了的法锁关系，犹如一只巨大的法网，将破产、撤销企业所有的债权、债务人一网打尽。好在最高额抵押权人手里有一张大牌“优先受偿权”，可以优先于普通债权人受偿债权。

    解读本项目，不仅仅限于最高额抵押权人与抵押人封闭式债权额确定，更大程度上是要解读开放式的债权额确定。因为这种情形的债权确定，法锁关系不再是最高额抵押权人与抵押人封闭式的，而是开放式的法锁关系。

    二、一般分析

    1．最高额抵押权相对滞后的优先受偿权

    作为“被动消极型债权确定”的性质，作为债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，最高额抵押权人相对滞后的优先受偿权是由特别法铁定了的，是不由人们的意志为转移的客观存在，也不是由物权法能够改变方向的现实问题。

    一是特别法铁定了的受偿顺序不得改变。

    破产法第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。栗子网  www.lizi.tw破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”从这个排序表和路线图上，粗略地得知，最高额抵押权人实际上滞后于“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务”以及前两项“大块头”。

    二是突出重点的受偿政策不得改变。

    根据破产法第132条规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的经济补偿金。依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第一百零九规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。

    新破产法对于旧破产法第37条关于优先受偿权的规定作出了调和式改进。改进的办法，是将旧破产法的“破产债权”一分为二，分为“特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利”和普通债权两个部分。既承认担保物权的优先受偿权，又不改变新破产法第132条的规定。

    具体大办法，理论上分为两种：一种是按照顺序逐个的完全受偿，但是，这种方案几乎是行不通的，除非清偿债务的“大礼包”足以清偿全部的债务；另一种是按照顺序逐个的按清偿债务的比例受偿，清偿款项余下部分的就进行第二次清偿。前提条件是，是受破产法第132条规定的限制，等到该项完全清偿以后，再确定如新破产法第119条的“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该财产享有优先受偿的权利。”这后一种办法，应当是切实可行的。

    2．最高额抵押权人所面对的破产程序或者清算程序

    破产人的抵债财产进入破产程序或者清算程序以后，对于最高额抵押权人的担保范围即产生一定的影响，某些预期的担保范围因债务人、抵押人被宣告破产或者撤销而缩减。这就要求当事人必须进行最后式的重新评估与明晰、固定债权。

    债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的直接后果，就是他们被迫进入破产程序或者清算程序。其标志着抵押期间缩短、最高额抵押权人的担保范围缩小和担保债权的“红利”减少。根据新破产法第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

    另根据本法第203条的抽象规定，债务到期是实现最高额抵押权的法定事由，因此债务人、抵押人被宣告破产或者撤销自然而然地使最高额抵押所担保的债权额的确定，成为必要而且亟需；按照新破产法的具体规定，抵押人进入破产程序的，其所有的财产包括最高额抵押财产，均由破产管理人管理与支配。但对破产人的特定财产享有担保物权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。因此，债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由，也使得最高额抵押所担保的债权额的确定，成为必要而且亟需。

    3．最高额抵押权在债务人、抵押人被宣告破产或者撤销以后的优先受偿权的效力

    债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生以后，对于最高额抵押所担保的债权构成了事实上的冲击与威胁，对于最高额抵押所担保的优先受偿权也面临着新的挑战。就其大多数情形而言，其优先受偿权效力，会受到情势上、人为上的干扰而降低。

    情势上，因为债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生，根据新破产法第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。在这一部分，如果最高额抵押所担保的优先受偿权由有物权急剧下降为零物权，对于债权人是个很大的损失。

    人为上，破产人的抵债财产进入破产程序或者清算程序以后，破产人或者管理人首先考虑的是新破产法第132条的关于职工工资福利方面的优先受偿权问题，而普通公民也会认为职工工资福利方面的优先受偿权更加重要。大多数企业破产，是因为“资不抵债”而破产的。对比之下，清偿债权的礼包相对很大，清偿债务的蛋糕却是相对较小，具体到清偿债权时，往往是在职工工资福利方面的完全受偿以后分配的，对于最高额抵押所担保的优先受偿权形成了事实上的干扰，从而使得其优先受偿权的效力人为地被降低。除非清偿债权的礼包可以完全清偿全体债权人（含职工债权人）的全部债权，最高额抵押所担保的优先受偿权以及完全受偿权才能有切实的保障。

    新破产法的新规定，是破产财产管理人制度决定的事情。管理人有管理和处分债务人财产的权利，包括管理和处分最高额抵押所担保的债务人财产的权利在内，还有通过破产财产分配方案的权利。联系到新破产法第81条第（三）项“债权调整方案”、第（四）项“债权受偿方案”，至少可以说明最高额抵押权人的受偿顺位有虚弱、被架空、被限制的一面。联系到破产法第69条第（九）项“担保物取回”的规定，更能说明担保财产并不一定专门为担保物权人所设立的。即使是占有抵押财产的质权人、留置权人，也要接受法院和破产管理人的新的考验。

    实际运作过程中，管理人决定动用担保财产的情形是屡见不鲜的，也是无法禁止的。譬如说，破产人以其全部或者大部分财产抵押给了最高额抵押权人，如果将这些抵押财产拍卖、变卖所得价款全部由最高额抵押权人来优先受偿包括完全受偿，剩下的残茶剩饭给予其他特定的债权人（普通债权人除外），使得他们得不到清偿或者极少清偿，那也肯定是行不通的。就是说，法律既要承认最高额抵押权的一套法理，又要根据具体情况具体对待。最高额抵押权人优先受偿权的效力肯定是要打折扣的。

    相关法律：物权法第206条

    相关名词：

    〖最高额抵押权所担保的债权确定〗

    字数：3888字

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正文 初稿731-2
    当代物权法百科全书小辞典

    法律规定的其他情形的债权确定

    一、基本理念

    法律规定其他情形的债权确定，指物权法、担保法和其他的法律法规规定其他情形的债权确定，包括其他直接或者间接的、法定或者约定的债权确定。小说站  www.xsz.tw涵盖担保物权法系、制度物权法系甚至于普通物权法系，涵盖抵押权制度以及所有制制度、所有权制度、用益物权制度甚至于习惯法关系、道德法关系、自然法关系或者逻辑法关系等方面，均可列入法律规定其他情形的债权确定。

    物权法第206条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”说明了“法律规定债权确定的其他情形”的债权确定，同样是重要的组成部分，并且是项目更多更复杂的重要的组成部分。其中，有的项目更加重要，比如抵押财产被征收后的债权确定，最高额抵押权人的优先受偿权、完全受偿权并不亚于“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”这种情形。

    综上所述，第1项、第2项是以时间为中心来展开债权确定论证的，第3项至第5项是以新的债权不可能发生为中心来展开债权确定论证的，第6项是兜底式论证的。因为有了兜底式论证，使得整个条款趋于圆满，论证的思路相对开阔。

    物权法对于担保合同、担保范围、担保权利、担保责任与义务等重大事项方面往往有兜底式规定，在普通物权法部分的重大事项方面全是如此，在担保物权法部分的重大事项方面更是如此，更是多见。其主要原因有三个。一是在规定了经常性项目以后，觉得非经常性项目很庞杂，难以一一列举，故往往采取省略的办法来规定。二是现行的法律并不完善，有的会修改，有的会增补，可以动态地、全面地平衡法律关系，采取兜底式规定应是万全之策。三是利用法律资源，协调法律关系。中国的物权法并非纯粹的民法、私法，往往牵涉到政法、公法，普通法与特别法混合在一起，担保物权法与普通物权法尤其是与制度物权法混合在一起，要求既要利用法律资源，又要协调法律关系。栗子小说    m.lizi.tw光是不动产的制度物权法就高达200多部，牵涉面特别宽，根本难以一一列举，故特采取兜底的办法来规定。

    法律规定其他情形的债权确定，内容非常丰富，主要的板块有以下几个种类。

    第一，抵押财产被征收后的债权确定。

    最高额抵押权中大量存在拟定动产集合抵押、乡镇村企业拟定不动产集合抵押、财团抵押等各种类型，抵押财产一旦被征收后，必须将最高额抵押权所担保的债权进行紧急确定，以便于将债务人、抵押人的补偿金、保险金及时地清偿债务。

    抵押财产被征收后所发生的情形的概率是很大的，与第4项有得一比，可能比第5项的概率更大。全国的经济结构调整和不动产征收运动，已经在各地城乡之间持续了几十年并且还在持续。

    物权法第42条、第174条分别从普通物权法、担保物权法方面规定了不动产征收的事项，第44条动产征用的事项，其实这原本是制度物权法的规定。

    第二，抵押财产因自然灾害等原因发生后的债权确定。

    抵押财产因自然灾害等原因导致毁损、灭失的，同样亟待债权确定，以便于以保险金等清偿债务。这种情形发生的概率不大，但后果严重。

    第174条从担保物权法方面作出了规定，其实这原本是制度物权法的规定。

    法律规定其他情形的债权确定问题很多，本文不再赘述。请参考《严重影响债权实现的其他情形的专项确定》等词汇，“其他6种情形”等亦适合本命题的确定。

    二、一般分析

    法律规定其他情形的债权确定，是一般抵押权和最高额抵押权所通用的债权明晰与固定的规定。作为兜底式规定，并不是泛泛而谈的规定，而是专门有所指的规定。

    回顾本法第179条一般抵押权的概念、第203条最高额抵押权的概念，都有“……债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就该财产优先受偿（…在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿）。”其中，关于“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”的规定，于一般抵押权的条款中反复强调多次。栗子小说    m.lizi.tw所谓其他情形，就是指“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”。这种情形的发生，会直接导致抵押权的实现提前进行。

    当然，本条款所发生的情形比较特殊一些，暗指了上一项目情形的发生。上一项目，形式上是出于“法定”的提前实现抵押权的情形，内容上也不排除“约定”的提前实现抵押权的情形。因为多数情形下，债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生，债务人一是“不履行到期债务”，二是与最高额抵押财产合同设立时约定实现抵押权的情形相反，不得不终止原有的连续交易关系。

    根据本法第203条的规定，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事实要件时，最高额抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。而最高额抵押权人行使最高额抵押权的现实基础，就是担保债权的确定。所以，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事实要件时，标志着担保债权应当急速确定、准确确定和最后确定。

    所谓担保债权的确定，可以从最高额抵押权担保关系内部的确定开始，扩展至实现抵押权时为止。

    内部的债权确定，首先是以最高额抵押权所担保的最高额债权为基准，可以持平，也可以向下浮动，但不得超过其“最高额”的限度，超过部分是无效的；其次是以实际发生的债权为准，并在清算时扣除已经清偿过的债权部分。最后的最高额抵押权所担保的最高额债权，其实是累积下来的“剩余总债权”，肯定不可以重复清偿，肯定不得超过其“最高额”的限度。除了债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生以外，完全内部的债权确定，不必经过法院查封、扣押抵押财产的办法来强制执行，是完全自主式的债权确定。

    扩展的债权确定，是以内部确定的“剩余总债权”为参考证据，有时候，不仅要接受物权法的考验，而且还要接受破产法的考验。不仅承认最高额抵押权人的优先受偿权，而且要让最高额抵押权接受债务人可执行财产的现实。如果说遇到“债务人、抵押人被宣告破产或者撤销”的事由发生，要服从破产管理人的合理分配。因为等待清偿债权的不只是最高额抵押权人一家独享，还有其他的几乎是与最高额抵押权人分庭抗礼的债权人也要分享。除了完全内部的债权确定以外，经过法院查封、扣押抵押财产的办法来强制执行，是半自主式、半强制式的债权确定。

    担保法司法解释第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押权优先受偿。”这种规定，是将最高额抵押权所担保债权的确定与最高额抵押权的实现联成一体了，事实上这种连锁反应的形式，是绝大多数最高额抵押权实现时的必由之路与特有的现象。

    三、法律效力或者法锁效力

    （1）最高额抵押权转变为普通抵押权的法律效力

    法律规定其他情形的债权确定的法律效力或者法锁效力，已经从担保法司法解释第83条反映出来了一个主要的层面，那就是“最高额抵押权转变为普通抵押权”，并且在实现最高额抵押权时的方法、步骤等与实现普通抵押权方法、步骤几乎是相当的。在债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的情形时，抵押权人可以依照普通抵押权的规定行使抵押权，解除担保债权法锁的办法也跟普通抵押权的规定是一致的。

    （2）确定被担保债权的范围与法锁效力

    确定被担保债权的范围与法锁关系，及于被担保债权确定时存在的利息、违约金、赔偿金。被担保债权额确定时存在的主债权，不论其是否已到清偿期或者附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金，不论在确定时是否已经发生，也应当归属于被担保债权的范围。但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围。

    被担保主债权的利息、违约金、赔偿金，是被担保债权的范围与法锁关系的一部分，关键在于法锁关系链接的条件与时候是否得体。已经发生的主债权法锁与未发生的主债权法锁，完全是两个不同的概念。主债权法锁是有限度链接的，不是无限度链接的。

    （3）优先受偿权的效力

    优先受偿权的效力，是最高额抵押权的物权效力和被担保主债权的法锁的效力。

    担保法司法解释第83条规定的情节，已经很清楚了，简单地说就是“多退少补”吧。但是，如果最高额抵押财产不能完全清偿实际发生的债权余额，抵押债权法锁解除了，而普通债权法锁仍然可以链接，直到债权余额清偿完毕和法锁关系完全解除为止。所谓的优先受偿权，不等于完全受偿权。优先受偿权的含义，是优先的担保法锁关系，执行条件好时可以完全受偿，执行条件不好时不能完全受偿。如果说要达到完全受偿目的，就要运用新的法锁关系来重新锁定债务人来履行完全清偿债务的义务。

    现行的担保物权法系以及教科书等，仅仅关注法律关系而忽略了法锁关系。这种立场观点有失偏颇。

    物权法本条款突出了最高额抵押权所担保债权的确定，而省略了最高额抵押权实现时的内容。这就说明了物权法与担保法、担保法司法解释各有千秋，如果将他们联系起来一并通读就会收到更好的效果。

    立法专家在论及最高额抵押权所担保债权的确定“将产生以下法律效力”时，着重讲到了三点：一是最高额抵押权转变为一般抵押权。二是确定被担保债权确定后的范围有所限制。三是实现最高额抵押权所担保债权的限度。

    相关法律：物权法第206条

    相关名词：

    〖最高额抵押权所担保的债权确定〗

    字数：3888字

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    当代物权法百科全书小辞典

    最高额抵押权适用依据

    一、基本理念

    最高额抵押权适用依据，即最高额抵押权适用一般抵押权相关条款的法律依据。小说站  www.xsz.tw鉴于最高额抵押权高于一般抵押权又成于一般抵押权的固有本色，可知两者之间是关联型、单边通用型抵押权。据此本色和类型，客观要求最高额抵押权应当与一般抵押权具有统一性、协调性、可行性和实效性的生成机制。

    所谓“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，是在发挥最高额抵押权专长条件下参照一般抵押权的法律规定来实行，一般抵押权的担保范围、担保限制、设立和登记办法、抵押权与其他权利的连带关系和法锁关系、某些新型抵押权如拟定动产集合抵押权的应用规范等等，均适用于最高额抵押权。固名思义，最高额抵押权同样是抵押权，只不过是实现连续的、最高额抵押权与清偿债权的形式有所不同罢了。

    关联型抵押权，指最高额抵押权与一般抵押权一脉相承，青出于蓝而胜蓝。其有自己的专长，其固有本色仍然是以不占有担保财产为目的、以抵押财产的交换价值为取向并具有相对的优先受偿权的抵押权。

    最高额抵押权有其特殊性。最高额抵押权确实是一种独立的抵押权，但不是孤立的抵押权。其特殊性表现在，一是与一般抵押权的设立、转移与消灭方面，有着不同的生成、长消机制。可以在一般抵押权基础上上升为最高额抵押权，对于连续交易关系构成长效机制的债权债务复合法锁，并不是单一的抵押权和单一的法锁关系；二是最高额抵押权所担保的债权于设立时具有不确定性。但清偿债权可以即时清偿与一并清偿，最高额抵押权所担保的债权也可以向下浮动调整，却不得超过最高限额；三是最高额抵押权为形式主义的抵押权。主要是为将来的债权和最高额债权提供担保，其优先受偿权是个大承包式的先取特权。但是，最高额抵押权的法律依据和法理基础，仍然可以取材于一般抵押权的一套法律规范和行为规范。四是最高额抵押权为保全抵押权。最高额抵押财产的保全、最高额担保债权的保全和对于连续交易和总交易事物的保全等，将不确定性的事物升华为确定性事物，成为最高额抵押权的重要特色和重要使命。

    以上四点是最高额抵押权与一般抵押权的主要区别。从性质上判断，最高额抵押权仍然是抵押权的一个种类。从担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系到法律关系的各个方面，与一般抵押权有许多共性。故本条款特意规定“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。

    单边通用型抵押权，是指一般抵押权的绝大多数规定对于最高额抵押权是通用的，但最高额抵押权的很多规定对于一般抵押权并不通用。逻辑上，最高额抵押权是个大概念，一般抵押权是个小概念，最高额抵押权可以包含一般抵押权，一般抵押权包含于最高额抵押权。就是说，最高额抵押权本身就包含有一般抵押权的法理元素和固有本色，本身是从一般抵押权中吸取了营养、得到了启发，逐渐形成自己独特的抵押权的。最高额抵押权与一般抵押权的关系，就是鱼与水或者船与水的若即若离的连带关系。小说站  www.xsz.tw

    适用依据主要有：（1）关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。如本法第180条、第182条、第184条至第186条的规定。（2）关于抵押权登记生效的时间的规定。登记生效主义类型的适用于于本法第187条、第188条的规定，以及第180条第1项至第3项的规定；自愿登记类型的适用于本法第180条第4项、第6项或者第5项正在建造的船舶、航空器抵押的规定。（3）关于抵押权与其他权利的关系的规定。本法第190条抵押权与租赁权的关系，第199条对同一财产上多个抵押权清偿顺序的关系。（4）关于最高额抵押权实现的规定。本法第195条、第197条至第201的专项规定。（5）关于抵押财产保全的规定。本法第191条、第193条的规定。第194条关于放弃抵押权或者抵押权顺位的规定，第202条关于抵押权存续期间的规定。以上各条款及其他许多条款的一般抵押权的相关规定，均可适用于最高额抵押权的相关规定。

    拓展依据主要有：（1）关于最高额抵押权消灭的规定。本法第177条担保物权消灭的规定。（2）关于物权法、担保法各自的适用范围的规定。本法第178条担保物权法律关系的规定。（3）关于最高额抵押财产征收、征用的规定。第42条不动产征收的规定，第44条不动产或者动产征用的规定。此为横跨普通物权法、制度物权法和担保物权法的相关规定。以上各条款及其他许多条款的普通物权的相关规定，均可适用于最高额抵押权的相关规定。

    二、适用依据与拓展依据

    最高额抵押权适用依据包括拓展依据，应当是一个中心两个基本点。这包含了两层意思：第一是法律的“一个中心两个基本点”。一个中心，就是以物权法为中心；两个基本点，就是以担保法、担保法司法解释为基本点。第二是法律条文的“一个中心两个基本点”。一个中心，就是以最高额抵押权为中心；两个基本点，就是以一般抵押权、担保物权总则为基本点。这是扇形逻辑思维的定式，中心开花结果的方式，使得我们援引法律依据既准确到位，又省时省力，并避免援引法律依据的失误。如果结合《立法法》的法律判断原则来研读，我们更能够掌握最高额抵押权适用依据的法律效力，不仅仅是需要海读，更加需要择要、择优地读。

    物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，可以与本条款“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”的规定串联起来与思考。第178条能够反映出以下几个问题：其一是拓展依据。其既不在最高额抵押权章节中，也不在一般抵押权章节，但对于最高额抵押权肯定是适用的。其二是婉转地告诉读者有通用性或者可比性、不可确定的一面：（1）担保法与本法的规定不一致的，适用本法；（2）担保法没有相应规定的，适用本法；（3）担保法与本法的规定一致的，适用本法并适用担保法；（4）物权法没有相应规定的，适用担保法；（5）物权法和担保法没有相应规定的，适用担保法司法解释；（6）担保物权法系没有的，适用于普通物权法系；（7）担保物权法系和普通物权法系都没有的，适用于制度物权法系；（8）担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系都没有的，适用于习惯法；（9）担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系、习惯法都没有的，适用于法官的自由裁量权；（10）上位法优先于下位法，后位法优先于先位法；（11）制度物权法优先于担保物权法和普通物权法，担保物权法优先于普通物权法。小说站  www.xsz.tw

    最高额抵押权适用依据，总体上是“缺什么，学什么；学什么，补什么”。凡是最高额抵押权的，首先是，要从“最高额抵押权”的法律部分寻找法律依据，其寻找顺序一般是“物权法关于最高额抵押权的规定—担保法司法解释关于最高额抵押权的规定—担保法关于最高额抵押权的规定”。以上三种担保物权法的立法时段不同，条文内容的质量与精确度不同，一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度，法的效力要优越一些。其次是，从以上三种担保物权法中找不到最高额抵押权的相应的条文规定时，就要从“一般抵押权”的法律部分寻找法律依据，其寻找顺序一般是“物权法关于一般抵押权的规定—担保法司法解释关于一般抵押权的规定—担保法关于一般抵押权的规定”。同理，以上三种担保物权法的立法时段不同，条文内容的质量与精确度不同，一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度，法的效力要优越一些。

    有些一般抵押权的规定不是列举在“一般抵押权”的章节中，而是列举在“担保物权一般规定”中。如物权法第十五章之“一般规定”的条文，是将一般抵押权与最高额抵押权以及一般质权与最高额质权、留置权等担保物权的一些共性的性质内容合并在一起的，所谓的“一般规定”就是“一般规则”。

    所有的担保物权之设立、变更、转移、消灭都有一定的规律性，并且多少有一定的共同特性，如本法第170条至第178条的规定，对于最高额抵押权和一般抵押权都是适用或者通用的。尽管本法本条款没有提及“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定，并适用本章一般规定的规定”，凡是细读过物权法的人都心知肚明。反正当“最高额抵押权”章节部分和“一般抵押权”章节部分都找不到法律依据时，可以参照“一般规定”的条文来实行。

    同样地，担保法开篇中列举了“总则”5条，适用于保证、抵押、最高额抵押、质押、留置、定金等各种担保形式的法律依据。总则上，关于立法宗旨、适用范围与担保方式、担保基本原则、反担保、担保无效合同及其法律后果等五项内容，对于各种担保形式的各种担保关系人都是适用的。担保法司法解释之关于担保法总则部分的解释，一共有12条，比担保法之总则部分翻了一番，也是关于担保法系通用性法律依据的条文规定最多并且精细化的专门法。反正当“最高额抵押权”章节部分和“一般抵押权”章节部分都找不到法律依据时，可以参照“总则”或者“关于总则部分的解释”的条文来实行。

    中国物权法有好多条文规定是惜墨如金，很多条文只看到前文，却找不到后语。完整的规定应当是“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定，并适用本章一般规定的规定”。就是说已经省略了“并适用本章一般规定的规定”。很多条文要靠读者自己去串读、领会顿悟。

    最高额抵押权适用依据，应当注意遵循其统一性原则、协调性原则、可行性原则和实效性原则。这四大原则，其实是引导当事人将感性认识上升到理性认识方面来，以避免犯错误、走弯路，借以努力实现效力最大化。

    ◎〖本文要点〗

    最高额抵押权适用依据，物权法第207条作出了原则性、指导性、兜底性规定，目的在于整合法律资源，将最高额抵押权的特殊性与一般抵押权的普遍性结合起来，实现优势互补，为全面实现最高额抵押权及其优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权奠定基础。其前提条件是，以最高额抵押权为主依据，以一般抵押权为从依据，在最高额抵押权没有具体规定的情势下准用、适用一般抵押权的规定。两种抵押权既有同一性、通融性特征，又有个别性、排他性特征，当同一物或同一类物上既成立了一般抵押权、又成立了最高额抵押权的时候，最高额抵押权有一定的排他权，至少在优先受偿比例上居于优势地位。毕竟最高额抵押权是高级抵押权，一般抵押权是低级抵押权。

    最高额抵押权适用依据，应当采取统筹法、优选法的原则进行。

    1、先本法、后他法的原则。本法，即物权法；他法，即担保法和其他相关的法律。目前，主要的法律依据是物权法和担保法关于最高额抵押权及其适用依据的规定，两法各有所长、各有千秋，各有缺点与不足的方面。物权法是晚于担保法制订的民法，对于担保法进行了很多方面的改进，且担保物权法与普通物权法并联在一起，其中还融入了制度物权法、政策物权法的一些内容，更便于融会贯通、整体把握。不过，物权法不是担保的专门法，重点在于物权性债权法，对于定金、保证金之类的非物权性担保债权，以及其他非重要的方面省略了许多。当最高额抵押权适用依据在本法不足以对照实行时，应当参照担保法等法律实行，但与物权法有抵触精神的规定除外。担保法是专门的担保法，重点在于债权法，连同担保法司法解释一起构成完整的担保法体系。不过，经过多年来的法律实践，个别条文出现了瘕疵，质量上比物权法略负阙如。先本法、后他法的前提条件是，应当取正确的、有效的适用依据，不能取有缺陷的、无效的依据。

    譬如，物权法规定了生产设备、原材料、半成品、产品可以设定拟定动产集合抵押，规定了正在建造的建筑物、船舶、航空哭器可以设定先行式抵押，这是物权法的新规定，当事人不能抛开这样的新规定，反而向担保法寻找法律依据。又如，物权法没有规定保证金、定金之类的担保或者反担保抵押范围，担保法中就有这样的规定，当事人不能抛开这样的老规定而否认这些纯债权性抵押范围。

    2、先特殊、后一般的原则。归纳起来，比较而言，最高额抵押权中，无论是一般的或者是特殊的最高额抵押权，这里统一归纳为特殊抵押权；一般额抵押权中，无论是一般的或者是特殊的一般抵押权，这里统一归纳为一般抵押权。就是说，最高额抵押权适用依据，根本的适用依据是最高额抵押权的相关规定，其次才是一般抵押权的相关规定。实际应用中，也应当突出最高额抵押权之高级抵押权的法律地位，不能将其混同于一般抵押权之低级抵押权。

    3、另类准最高额抵押权适用依据。除了最高额抵押权已经规定的适用依据之外，正常的准最高额抵押权适用依据就是法律有明文规定的适用依据。另类准最高额抵押权适用依据，就是没有明文规定的准最高额抵押权适用依据。这个法理问题也很重要，必须正确对待。

    关于不动产与动产混合抵押权，物权法和担保法都没有具体规定。尽管对于此种混合抵押权没有明文规定，在法律实践中，大家心照不宣地承认不动产与动产混合抵押权，早已不是什么新闻了。一般抵押权中是如此而已，最高额抵押权中也概莫能外。

    首先，应当确认“法不禁止可实行”的准适用范围。我们该当认识到关于抵押权的规定，是源于生活而规范于生活的。人类社会的物权生活和债权生活是丰富多彩的，而法律的规定却是不能面面俱到的。况且抵押权之类的法律都是从实践中来、到实践中去的，其中肯定存在成文法与习惯法的剪刀差的。成文法一般只规定那些经验性、规律性、社会性和可统一性的层面，对于弹性、个别性、不确定性和可省略对象尽量地忽略了。再者，作为民事主体，契约自由和意思自治主义是不能否认的。非成文法中的习惯法、道德法、自然法、逻辑法等，也是成文法中的配套法和有机组成部分。

    在这里，不适用“法无明文规定不实行”的规则，仅适用于“法不禁止可实行”的准适用范围。这样的简单道理，对于不动产与动产混合抵押权之另类准适用依据也是适用的。

    其次，确认另类准最高额抵押权适用依据的效力。简单地说，最高额不动产与动产混合抵押权的设立，不违反公序良俗的、遵守诚实信用原则和对于当事人有益无害的就具备了法律效力，否则就不具备法律效力。其实，物权法新增的设定拟定动产集合抵押、正在建造的建筑物、船舶、航空哭器可以设定先行式抵押，早已在法律没有规定和物权法正式通过之前就有了实践案例了，实践证明对于物权社会和当事人都是有益无害的，在讨论物权法草案时无悬念、无异议地一致通过了。

    相关法律：物权法第207条

    相关名词：

    〖最高额抵押权适用依据之统一性原则与协调性原则〗〖最高额抵押权适用依据之可行性原则与实效性原则〗

    字数：5783字

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正文 初稿733-2
    当代物权法百科全书小辞典

    最高额抵押权适用依据之统一性原则与协调性原则

    一、基本理念

    最高额抵押权适用依据的原则，包括最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则。栗子小说    m.lizi.tw

    实行上述原则的目的，在于针对最高额抵押权规定的条款较少、节约立法资源的情势下，能够保证与一般抵押权的相关规则、方法、措施实现沟通，甚至于与担保物权法的通用规则保持连通，甚至于与普通物权法、制度物权法的的通用规则保持连通，以点带面，触类旁通，使得最高额抵押权适用依据趋于圆满、正确和注重实效的良好状态。

    最高额抵押权本身是抵押权的一个特殊的品种，可以说是青出于蓝而胜于蓝，因此上“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。这当然是最高额抵押权适用依据的直接依据，除此之外还有适用依据之本位依据和拓展依据，只不过是本条款的没有具体说明而已。

    最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则，是反映最高额抵押权适用本位依据、直接依据和拓展依据之规律性的集大成者，同时又是协调抵押权关系法的物权化方针，可以帮助人们从感性认识实现到理性认识的飞跃，克服盲目性，增强自觉性，避免少走弯路、少犯错误。

    所谓最高额抵押权适用依据，是以本位依据展开的有顺序的法律依据。本法第203条至第207条全部是最高额抵押权的专门规定，这是本位依据，也是首选依据，所适用的原则主要是“统一性原则”。

    因为本位依据的条款很少，很多具体问题不能解决，需要协调性原则、可行性原则与实用性原则来加以帮助。最高额抵押权没有明文规定的，接着就从本章第一节一般抵押权的规定中进行对照，这里就有许多直接依据，或者说是另类直接依据，也是优选依据，所适用的原则主要是“协调性原则”，以及“可行性原则”和“实效性原则”。

    如果第十六章中“最高额抵押权”和“一般抵押权”都没有规定的，接着就从第十五章担保物权“一般规定”中查找依据，这是第一顺序的拓展依据。第二顺序的拓展依据，应当是担保法或者是担保法司法解释中的依据。台湾小说网  www.192.tw第三顺序的拓展依据，应当是物权法所有权或者用益物权方面的拓展依据。所有这些拓展依据所适用的原则主要是“协调性原则”，以及“可行性原则”和“实效性原则”。

    最高额抵押权适用依据有封闭式系统、半封闭式系统和开放性系统。最高额抵押权和一般抵押权的规定，均为封闭式系统。担保物权“一般规定”是半封闭式系统。其他的都是开放性系统。

    最高额抵押权适用依据的原则，不只是产生于担保物权法的一般原则，根据需要和可能，或许产生于制度物权法的特别原则和普通担保物权法的一般原则。

    从一般来说，是抵押权之物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系的问题。从根本上来说，是协调担保物权法与制度物权法或者普通物权法的法律关系的原则问题。

    任何时候，制度物权法的法律效力优于担保物权法与普通物权法的法律效力，但有时候是相辅相成的。

    所谓本位依据、直接依据、和拓展依据，都是从抵押权关系法这一个角度来阐述的。所有这些依据都不能违反制度物权法的依据。

    二、统一性原则

    最高额抵押权适用依据的统一性原则，是由其关联型、单边通用型抵押权的现实条件决定的事物，亦即将一般抵押权的基础法律要件统一运用到最高额抵押权的应用法律方面来，并且要求作为当事人双方的行为准则对待，是刚性化、深度化、普遍化的要求，而不是对于一般抵押权的要求。

    因为最高额抵押权与一般抵押权的生成与长消机制单项关联，各种法律与法理数据的帕雷特优化曲线，与一般抵押权呈正相关并有规律性地分布，且与一般抵押权有着密不可分的天然纽带关系。当然，这种关联性，只能证明最高额抵押权统一性原则的一个必要条件，但不是充分条件，只能说明最高额抵押权的统一性原则可以成立，但不能说明如何“统一”。如果对照单边通用型抵押权的现实条件，加上关联型抵押权条件，就构成了充分而必要的条件：最高额抵押权的统一性原则，就是将一般抵押权的法律关系、法锁关系统一到最高额抵押权里来，形成有机的结合，从而使得最高额抵押权的行使能够顺理成章地进行。

    最高额抵押权的统一性原则，是个基础性原则。台湾小说网  www.192.tw本条款的本义，首先是要求我们统一思想、统一认识，然后是统一方法或者统一标准。否则，就会偏离“最高额抵押权适用依据”的轨道，过左、过右就不利于认识和行使最高额抵押权的。

    最高额抵押权的统一性原则，与最高额抵押权的协调性原则、可行性原则、实效性原则的关系，是互为倚角，相互配合、相互帮助的关系。其中，与协调性原则的关系是有差别的互补关系，与可行性原则、实效性原则的关系是无差别的对应关系。特别是关于可行性原则，也是由其关联型、单边通用型抵押权的现实条件决定的事物，与最高额抵押权单边通用而关联的一般抵押权的条款有第180条、第182条、第184条、第185条、第186条、第187条、第188条、第180条第1款第4项和第6项和第5项的一部分、第190条、第199条、第195条、第197条、第198条、第180条、第200条、第201条、第191条、第193条、第194条、第202条等（见“最高额抵押权的可行性原则”），因为可行，才能够一并统一到最高额抵押权一起合并实行。

    由此可见，最高额抵押权的统一性原则，是最高额抵押权适用依据的一种常规性制度，可以包含许多内容，并不是一个空洞的概念。

    三、协调性原则

    最高额抵押权适用依据的协调性原则，是在最高额抵押权的统一性原则之上建立起来的更高要求的原则，也就是“在统一中区别”和在“区别中统一”的原则。实操中是一个主要原则。指的是最高额抵押权的法律关系与一般抵押权的法律关系要协调，并不强求完全一致，因为最高额抵押权有三大特殊性的缘故，不能改变最高额抵押权的本质特性，将自己降低为一般抵押权。

    仅以最高额抵押权的概念与一般抵押权的概念作个比较，两个方面的内容既要有统一的一面，也要有协调的一面。统一的就是承认同一性的，协调的就是承认在同一性基础上存在差别性的。

    本法第179条关于一般抵押权概念是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

    本法第203条关于最高额抵押权概念是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

    以上最高额抵押权适用依据，适用于协调性原则，即包括统一性原则和差别性原则在内。

    1．统一性原则内涵

    统一性原则，于上述两个条款中，表现为法律条文已经统一了的和将要统一了的两个方面。对于已经统一的，可以毫不犹豫地贯彻执行；对于将要统一了的情势，需要掌握的一个原则，即是凡是对于最高额抵押权的行使起作用的，均可采纳运用。

    （1）第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的…

    本法第203条中没有“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的”，同样地适用于最高额抵押权。其符合一般抵押权的本质特征，也符合最高额抵押权的本质特征，因此应当统一到最高额抵押权上面来。

    “为担保债务的履行”，两个条款已经载明统一了，没有悬念。

    （2）第179条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形…

    本法第203条与第179条两个条款已经载明统一了，没有悬念。应当指出的是，所有的担保物权法律规定，均有这样的关键词语，最高额抵押权与一般抵押权当然也就不例外。

    2．协调性原则内涵

    协调性原则，指适用法律条文上最高额抵押权与一般抵押权既统一、融合，又区别、独立。这跟写作散文的规则如出一辙，即“形散而神不散”的相对差别。形式上，大体与一般抵押权的规定单向统一，而内容上存在个别协调的地方。但是，于内容上已经“协调”过的地方，不再允许按照一般抵押权的规定执行。

    （1）第179条：债权人有权就该财产优先受偿…

    本法第203条与本法第179条两个条款，就抵押权人优先受偿权问题上达成一致意见。然而，就抵押权人优先受偿权行使方法上略有区别。本法第203条在第179条基础上增补了相应的方法与条件，协调为“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，既保留了优先受偿权的合理成分，又突出了最高额抵押权的特征。

    “债权人有权就该财产优先受偿”与“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，同为优先受偿权，但前者的外延相对狭小，后者的外延相对壮大。因此，最高额抵押权有了后者，就不再生搬硬套地依照一般抵押权的规定实行。

    （2）第179条：前款规定的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

    对于上述规定，在行使最高额抵押权时，不妨采取“两步走”的确认方式：第一步，大包大揽地将上述规定确认下来，这叫“统一式”或者“预定式”确认；第二步，对照最高额抵押权的个性特征，在每个排比句中加上“最高额”的关键词，就成了“前款规定的债务人为最高额抵押人，债权人为最高额抵押权人，提供担保的财产为最高额抵押财产。”这叫“协调式”或者“加权式”确认。

    相关法律：物权法第207条

    相关名词：

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    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    最高额抵押权适用依据之可行性原则与实效性原则

    一、基本理念

    最高额抵押权适用依据的原则，包括最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则。台湾小说网  www.192.tw这些原则可以帮助我们平衡本位依据、直接依据和拓展依据的法律关系，引导我们掌握最高额抵押权适用依据的规律性，减少盲目性，增强自觉性，避免少走弯路、少犯错误。

    以统一性原则为据点，结合协调性原则、可行性原则，最后由实效性原则来检验实际效果，这是我们的指导思想和物权化方针。这些原则是相辅相成的，故没有明显的界限。因为光是采取本位依据不足以理顺最高额抵押权的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等一系列的关系，必须由本位依据发展到直接依据和拓展依据，故单一的依据和单一的原则往往是不能达到适用性与实效性的目的的。

    不动产抵押权的最大特征和共同特征是，往往难免牵涉到制度物权法。而且这种制度物权法又往往牵涉到所有制制度、所有权制度、用益物权制度和特定的不动产抵押权制度。故最高额抵押权适用依据是多视角、多层面的。如物权法第184条的不得抵押的不动产和动产，根本上是制度物权法的范畴。最高额抵押财产涉及到征收、征用，是适用第42条、第44条之普通物权法的规定，背后根本上是制度物权法的范畴。如此等等，不一而足。

    二、可行性原则

    最高额抵押权适用依据的可行性原则，是最高额抵押权适用依据的预测与检验的标准化或者模式化的一项原则。其特点是，更加注重实用性的法理技术过滤，以减少主观主义的负面影响，而且，可行性研究是贯穿于最高额抵押权适用依据的整个过程之中的，防止机械主义的套用一般抵押权的做法，也防止该套用而不套用的散漫主义的做法。

    立法专家权威解读文本中，于“条文解读”栏目中，分五大内容列举了“最高额抵押权适用依据”的范围，尽管他们没有言明是什么“标准化”或者“模式化”的成果，而笔者认为客观上存在某种程度上的“标准化”或者“模式化”。当然，他们是在做过大量的可行性研究之后，将自己研究的成果展示在世人面前，供人们参考与应用。栗子网  www.lizi.tw

    最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，对于“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”的参考标准或者参考模式如下：

    第一部分：关于抵押权设立的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

    专家指出，关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。

    参考条款：

    本法第180条，抵押财产的7大范围；第182条，建筑物抵押“房地合一”原则；第184条，不得抵押财产的6大范围；第185条，抵押合同的4项基本要求；第186条，禁止流押的规定。

    第二部分：关于抵押权登记与生效时间的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

    众所周知，抵押权登记一向采取两条腿走路的方针，第一是登记生效主义原则，具有比较优先的刚性的法律效力；第二是登记对抗主义原则，具有比较疲软的弹性的法律效力。当最高额抵押权参照一般抵押权实行时，同样地产生那样的或者这样的法律效力。

    参考条款：

    本法第187条，不动产抵押的登记生效主义精神；第188条，动产抵押的登记对抗主义精神；根据本法第187条、第188条的规定，以及本法第180条第一款第一项至第三项规定的抵押财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（不动产抵押和特别动产抵押的登记生效主义精神）。

    第三部分：关于抵押权与其他权利的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

    这一部分，是抵押权人与抵押人之间的内部优先权或者先取特权的规定，也适用于最高额抵押权的法律关系或者法锁关系。

    参考条款：

    本法第190条，抵押权与租赁关系，已登记的抵押权有优先权；第199条，同一物上抵押权受偿顺序，先登记的优于后登记的，已登记的优于未登记的，登记顺序相同的按照债权比例受偿，未登记的（无论是先后）按照债权比例受偿。

    第四部分：关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。栗子网  www.lizi.tw

    关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，适用于协调性原则。除了参照一般抵押权的一般办法以外，需要结合最高额抵押权实现的办法进行。这一点应当引起注意。

    参考条款如下所示。

    本法第195条，抵押权的实现，折价方式，拍卖方式，变卖方式；第197条，抵押物的天然孽息、法定孽息；第198条，抵押财产变现价款超过或不足债权数额的清偿办法；第200条，建设用地使用权的特别规定，对于“房地合一”办法的个别调整，新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿；第201条，乡村专项土地承包经营权或者乡镇、村企业专项建设用地使用权抵押的特别规定。

    第五部分：关于抵押财产保全与保全抵押权的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

    抵押权人于财产抵押期间，以不占有抵押财产为特点，关于抵押财产保全的规定，是保障抵押期间中间环节的顺畅性和可靠性。在这一部分，体现了抵押权人的反定限物权特征，即抵押权人对于抵押人和抵押财产转让进行限制性的权利，以利于抵押权的顺利实现。但抵押权人主动放弃抵押权的，不在此“反定限物权”之内。

    参考条款：

    本法第191条，抵押财产转让，以双方当事人意定生效为需要，但所得价款应当优先清偿抵押担保的债务为必要条件；第193条，抵押财产价值保全，抵押人的故意和过失，胡乱作为和不作为，造成抵押权人损失的，抵押人需负民事法律责任。

    本法第194条，抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权的变更，将产生不同形式的法律关系和法锁关系。这些可作为抵押权人自主性决定，无需经过抵押人同意，只要对于其他抵押人不产生影响，无需其他抵押权人的同意。

    立法专家权威解读文本中的以上记载，肯定是做过大量可行性研究而做出的归纳。所有这些是非常适用而方便的。

    三、实效性原则

    最高额抵押权适用依据的实效性原则，是最高额抵押权适用依据的根本目的的体现。参照一般抵押权相关规定实行的目的，是为了使得最高额抵押关系趋于和谐，使得最高额抵押权所担保的债权的实现趋向圆满状态。因此，一切工作的中心，是围绕着最高额抵押权的实效性来展开的。

    实效性，是检验当事人在娴熟地运用最高额抵押权法律工具基础上，娴熟地引用一般抵押权法律工具的实际效果。最高额抵押权法律工具是个主要工具，一般抵押权法律工具是个辅助性的工具。运用这两种工具都要求娴熟，都要求恰到好处。如果是运用企业全面质量管理的办法，或者运用帕雷特最优化管理的办法等办法来进行重点问题、重点控制，也许可以使得优中选优。在这个方面，某些企业管理学家比法学家更加内行。法律条件是一定的，人的主观能动性是不一定的，最大限度地发挥人的主观能动性，可以趋利辟害，在情况不利时可以减少损失，在情况有利时可以扩大成果。

    最高额抵押权的实效性，是体现在最高额抵押权的设立直到最高额抵押权的的整个过程之中的。因此上，当事人从签订最高额抵押权时或者从一般抵押权转移到最高额抵押权时起，就要认真地打好基础，一步一个脚印地扎扎实实地认真做好每项工作。客观上，用法律手段来经营企业或者经营资产，运用最高额抵押权的法律杠杆和经济杠杆双管齐下，是能够取得更加稳固的效果的。

    面对错综复杂的最高额抵押权，立足点和问题切入点在于最高额抵押权的大本营，然后延伸至一般抵押权的法律领域。最高额抵押权与一般抵押权有许多共同点，又有许多不同点。最高额抵押权的统一性原则、协调性原则、可行性原则和实效性原则，尽管没有列入物权法和担保法之中，却是不可以随意违反的。因为这些原则就是针对最高额抵押权与一般抵押权的相同特征和不同特征对症下药的。

    最高额抵押权的总实效性，是由两大板块组成的，第一板块，当然是最高额抵押适用依据的实效，是基于适用依据精确化、娴熟化和遵守统一性、协调性、可行性原则的综合努力而达到的实效，符合以上操作规程、遵守以上原则可以获得正实效。否则，只能取得负实效。第二板块，要结合第一板块的办法努力做好经济预测与经济管理。最高额抵押权是担保连续******甚至于长期******之债权实现的一种法律杠杆，同时也是一种经济杠杆。该项交易短则几年，长则十几年甚至几十年，市场行情、价格波动、交易价值等商品经济的外部因素均有左右最高额抵押权交换价值的可能性。如果当事人仅仅将目光倾注于适用依据的效力，而忽视现代化经济管理的效力，那么，也会影响到适用依据的“总效力”，严重时甚至于“功亏一篑”。

    本法第196条规定的四大项目是一般抵押权的实现，第206条规定的六大项目是最高额抵押权的实现，这两种实现方法是由两个条款分别规定的，当然不存在通用性的问题。

    如果作个比较，最高额抵押权的风险性远远高于一般抵押权的风险性。而规避抵押权实现的风险，不是法律关系所调整得了的客观存在，而是需要依据人的主观能动性来进行适时的和全过程的监控，努力做到帕雷特最优的最高额抵押权实效。

    最高额抵押权总体上是个开放性系统，由一般抵押权上升到最高额抵押权，或者由最高额抵押权降低到一般抵押权，当事人是完全可以自由选择的。在效力优先的前提下，当事人既可以约定适当地缩短抵押期间、减少不必要的债权额度，也可以径直将最高额抵押权调整到一般抵押权的档次方面来。最高额抵押权无论是进与退，均应以实际效力为行动准则。

    相关法律：物权法第207条

    相关名词：

    〖最高额抵押权适用依据〗〖最高额抵押权适用依据之统一性原则与协调性原则〗

    字数：3888字

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正文 初稿735-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产质权

    一、基本概念

    1．动产质权

    动产质权，亦称动产质押权，是债权人就债务人或第三人之动产上取得债权担保并偿还债务的一种法锁性物权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人有权就该占有控制即信托管领的财产优先受偿。台湾小说网  www.192.tw动产质权有独立的物权关系和法锁关系，以债权人占有质物为生效标志，总体上由担保物权法规范与调整，制度物权法较少介入动产质权，普通物权****曲折地介入动产质权。

    动产质权是专门以动产标的物为质押对象的担保物权，是在他人财产上设立的他项物权，是以债权人占有质物为生效条件的特定占有权，是就质物价值先占有控制、后优先受偿的特种权利。其优先受偿权、特别占有处分权的物权地位与法锁实力，仅次于留置权而强于抵押权。传统的大陆法系国家之所以不在动产上设立抵押权，是因为债权人不占有债务人或第三人占有的动产而效力不济，而动产质权就可以克服动产抵押权的这种弊端。

    动产质押，是债务人或第三人将其动产出质交给债权人占有并实际控制的担保行为。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。质押财产，包括主物，并可扩及从物、孽息、添附物、代位物。质押主物为必要性条件。质押从物、孽息、添附物、代位物的质押，仅为辅助性条件。

    质权与质押，既相互联系又相互独立。质押是指担保债务继而设定质权的法锁行为，质权是指质权人享有占有、实际控制质押物并可享有优先受偿债权的权利。质押是质权产生的起因，也是质权赖以存在的经济基础；质权是质押债权法锁引起的行为后果，也是利用出质物的占有控制权以达到优先受偿的必然结果。

    担保物权人必要时可以将部分动产质权与部分权利质权合并行使，甚至于升格为留置权加强行使，或者将企业、个体工商户与农业生产经营者的抵押财产形成的拟定动产集合抵押权升格为动产质权，以期收到更好的实际效果。

    2．占有、管领与质权

    占有，实指信托管领，债务人或第三人将其动产交付给债权人占有，并不转移其所有权，而取得质押物交换价值的信托管领权。栗子小说    m.lizi.tw质权人只能实际控制和领受管理该质押物，而不能对此物使用、收益，更不能擅自处分该质押物。信托管领，是质押权中最重要的反定限物权和信托担保物权。

    作为一项担保物权，是为了保证特定债权的实现而设定。质权人的标的不是物的使用价值，而是物的交换价值。质权附随于债权法锁关系而存在，并对于担保物权关系、信托关系、对世关系等产生不同时段的约束力。质押担保物权关系分为三个阶段，初始阶段是锁定主债权债务关系，相持阶段是再锁定质押物，最后阶段是依托债权法锁实现质押权。

    质押财产信托关系，是谁占有质押财产谁负责保管、保全质押物，防止质押财产毁损、灭失和保全质押物的经济价值。动产质权人与出质人以其共同的担保信托关系，对于其他当事人行使排他权，维护担保法锁关系的严整性和权威性，使得各自的权利义务关系趋于清晰而圆满，籍以达到预定的物权化和法锁化的目标。

    管领，实指信托管领，也就是对于“占有”一词内涵上的阐释。物权法的“占有”，情景不同，就有不同的含义。对于质押物的占有，是担保物权中信托受领和管制他物权范围内的占有，跟普通物权法的占有完全不同，纯粹是信托式受领、管制并附有质权法锁的类型。

    日本民法典第342条规定：“质权人，占有作为其债权担保的，自债务人或第三人处受领的物，且有就其物先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”后面的“受领”，就是对于前面“占有”的注释。

    质权，是债权人就债务人或第三人之所有物或者权利上取得担保、偿还债务的一种物权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人有权就该占有（信托管领）的财产或者权利的交换价值优先受偿。

    动产质权，仅就可移动的质押财产出质，或者在以物保的同时加上人保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人有权就该占有（信托管领）的财产或者权利的交换价值优先受偿。动产质权初始阶段是锁定主债权债务关系，质权人并没有直接占有控制标的物，只不过是以债权法锁来控制标的物，这个阶段实质上与抵押权的担保物权关系、财产信托关系、债权法锁关系和排他性对世关系差不多。小说站  www.xsz.tw动产质权发展到相持阶段和实现阶段，才流露出动产质权的峥嵘形象与法权威力。实际上，动产质权的相持阶段和最后阶段都可以列为后期阶段，一旦动产质权人直接占有控制标的物，并且以债权法锁来控制标的物，那么，就离实现质押权的期间就不远了。实现质押权速度最快的，就在于动产质权人直接占有控制标的当天就可以发生。

    本条款“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”的规定，与其说是动产质权人的权利，不如说是动产质权的一个本质特征。

    二、动产质权之三个阶段

    为什么说动产质权从设立到实现会经历三个阶段？为什么说动产质权的初始阶段相当于动产抵押权形式、直到动产质权人直接占有控制标的物阶段才体现出动产质权的本色？

    要回答以上的两个问题，首先要从动产质权的设立、行使、实现与消灭的整个过程来把握。应当看到，动产质权的设立，有一个酝酿与预备的过程与适合的条件。所谓“为担保债务的履行”，既是酝酿与预备的过程，也是前提的适合条件，只有债务关系发生后和为担保债务的履行的目的性明确以后，才能据此设立动产质权。不仅仅如此，在此基础上，“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的”才能设立与实现动产质权。

    这里的占有权，是专指动产质权人享有的占有权，是法定占有、权利占有和事实占有三者融为一体的综合的、优先的、反客为主的专控型占有权。

    为他人提供加工承揽产品的或者代为运输的当事人，常态下的财产占有权是一般信托占有权，不是担保信托占有权。一般信托占有权是低级占有权，是基于“所有权保护主义”和“所有权中心论”而设立的从属性或者服务性受委托的简单事实占有权，一般没有法定的特别处分权和优先受偿权，主要是由普通物权法规范与调整的对象。

    担保信托占有权是高级占有权，是基于“债权保护主义”和“债权中心论”而设立的主导性或者专控性受委托的法定事实占有权，一般享有法定的特别处分权和优先受偿权，主要是由担保物权法规范与调整的对象。一般而论，担保物权法往往优于普通物权法的法律效力。

    诚然，除了一般信托占有权和担保信托占有权以外，更加重要的还有制度信托占有权。制度信托占有权，不以意定的信托占有权为必要条件，甚至于不以法定的信托占有权为必要条件。制度信托占有权主要是以事物的客观真理和客观规律为必要条件的，是不能以任何单位与个人的主观意志为转移的客观事物。如国有企业出资的财产是国家出资的，国有企业占有国家出资的财产是制度信托占有权，即是受国家亦即全民之托来行使信托占有权。制度信托占有权，主要是由制度物权法规范与调整的对象，至于国有企业在经济活动中也行使担保信托占有权和一般信托占有权，也适用于担保物权法规范与调整和普通物权法规范与调整，这是与制度信托占有权相交叉的概念，三种性质的信托占有权不能混为一谈。

    那么，“为担保债务的履行”和“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的”的事实要件存在或者存续时，肯定存在一个预备阶段，这个阶段要锁定债权债务关系与额度，又要锁定应当质押的财产，还要签订质押合同或者进行质押登记等等。质押合同生效后或者包括质押登记成就后，当债务人或者第三人“未将”其动产出质给债权人占有的情形发生后，等待出质的财产，就相当于抵押的财产。等待出质的整个阶段，就相当于动产质权的初始阶段或者准备阶段，形式上相当于财产抵押阶段，本质上仍然是动产质权的准备阶段。可以说，这个阶段形式上出于抵押权，而本质上优于抵押权、最终属于动产质权。

    动产质权的设立，需要满足“为担保债务的履行”和“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的”的事实要件存在或者存续的两个现实条件。

    动产质权从设立到行使、实现，需要满足四个条件：（1）为担保债务的履行。当事人得共同建立质押担保物权关系、质押债权法锁关系以及相关的信托关系、对世关系与法律关系；（2）债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有。此项占有权，是动产质权人享有的法定占有权、权利占有权和事实占有权，是综合的、优先的、反客为主的专控型占有权。（3）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形。债务人不履行到期债务，是个坏账的事实要件，动产质权的中心思想和中心任务就是要解决这个坏账的问题，充分发挥动产质权和担保债权法锁的作用。（4）债权人有权就该动产优先受偿。动产质权人的优先受偿权是个法律要件，权利人可以将此法律要件先转化为权利要件和事实要件，并应当不延迟地实现动产质权。此时此刻，动产质权人将对于出质物的法定占有权、权利占有权和事实占有权进行转化升华，首先是转化升华为对于出质物的法定处分权、权利处分权和事实处分权并进行再转化、再升华；接着是转化升华为对于出质物的法定优先受偿权、权利优先受偿权和事实优先受偿权。

    动产质权实现后，出质物所有权已经转移，动产质权人的担保物权关系可以就此解除；动产质权所担保的债权法锁关系顺势而为：（1）债权完全清偿的，债权法锁关系就此解除；（2）债权未完全清偿的，债权清偿部分的法锁关系就此解除，债权未清偿部分的担保法锁关系变更为普通债权法锁关系，或者重新建立新的担保法锁关系继续清偿债权，直到完全清偿债权债务、解除法锁关系为止。

    相关法律：物权法第208条

    相关名词：

    〖动产质权的形式〗〖动产质权的法律特征〗

    字数：3888字

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正文 初稿736-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产质权的形式

    按照罗马法质权通说上分类，质权可以分为以下几种形式。台湾小说网  www.192.tw根据需要和可能，质权可以单独设立行使，也可以有选择性地聚合设立与行使。聚合的质权的优先受偿权以及完全受偿权的效力，往往优于单独的质权的优先受偿权以及完全受偿权的效力。

    传统的大陆法系国家之所以不在动产上设立抵押权，是因为债权人不占有债务人或第三人占有的动产其效力不济，而动产质权就可以克服动产抵押权的这种弊端。

    一、信托质权

    信托质权，亦称“信任质权”。债权人可以通过公证的传来取得和传来占有的消极推定的方式取得债务人转移物件的管领权，用以担保债务清偿，而债权人则于债务清偿后返还原物的权利。这种信托制度，这里不是专指建立在第三人信托担保制度上的委托人与受托人关系，而是当事人以约定的方式转移质押财产给债权人管领和实际控制的财产担保制度上的委托与受托关系。

    信托质权是层层保证的质押权：第一重保证，债权人与债务人之间以“信任主约”达成协议，确定担保范围与担保方式；第二重保证，是债务人或者第三人将自己所有的或者是可处分的财产转移给债权人占有，并让质权人行使质押物的管领权、控制权；第三重保证，是债权人取得出质物后，当即附以“信任简约”，保证清偿债务时返还其出质物，保证在占有出质物期间不毁损、灭失出质物（易损、易耗品除外）。

    实际上信托质权发展到现代，不再是早期罗马法时期那种独立的质权，因为那个时期信托质权的实现非要经过法院裁决不可。而近代以来，当事人约定的实现形式是为主要形式，法院保全的实现却是补充形式。

    从理论到实践上，信托质权也是所有动产质权完全通用的保证制度，是为气质性、基础性质权。但按照古典物权法的通例解释，信托质权比较容易取得出质物的所有权，而不必以拍卖、变卖所得的价款来实现质权，这一点与我们所今天的质权规定有所不同。

    二、物件质权

    物件质权，动产质权以占有质押财产为手段、以实现质权的交换价值为目的，对于出质物信托式临时占有、管领式占有和实际控制的占有，关键在于债权人可以将出质的物件抓紧抓好，更加有利于质权的实现。小说站  www.xsz.tw

    物件质权也是最古老的一种抵押权，比一般抵押权、最高额抵押权具有“物件占有”的相对优势。一般抵押权、最高额抵押权因为不能占有抵押物件，抵押权人对于抵押财产的控制处于被动的、松散的状态，实现抵押权缺乏硬约束机制，法律漏洞相对太多，故近现代以来，大陆法系国家如法国、德国、日本等国家民法，几乎是一致性地不再将动产作为一般抵押权、最高额抵押权的抵押对象对待，只将土地、房屋等不动产作为一般抵押权、最高额抵押权的抵押对象对待。

    当然，中国于二十世纪末制订的担保法、二十一世纪初制订的物权法，针对本国的现实情况和司法经验，将大量的动产列入一般抵押权、最高额抵押权的条文中，与动产质押并驾齐驱，是完全正确的，也是完全行得通的。

    物件质权也与信托质权不同。前者不以取得质押财产的所有权为主要目的，仅以取得其拍卖、变卖质押财产的价款清偿债权为主要目的；后者以取得质押财产的所有权为目的，或者以折价的办法将其质押财产的管领权、控制权转换为支配权、所有权。

    就中国目前的质押担保制度而言，有禁止流质的规定在目，无论是物件质权或者信托质权，统一为“不以取得质押财产的所有权为主要目的”。因此，“以取得其拍卖、变卖质押财产的价款清偿债权为主要目的”成为主流质权。以折价的办法将其质押财产的管领权、控制权转换为支配权、所有权，是在特定条件下形成的质权实现形式，是迫不得已而选择的形式。

    三、契据质权

    （1）契据质权

    契据质权，又称约定的抵押权，是债权人对债务人或者第三人享有的提供担保财产优先受偿的权利。其条件是，不转移担保财产的占有而设立抵押权。确切地说，其应当是由物件质权或者信托质权转化而来的担保物权。

    至于契据的约定，并非为抵押权所独有，所有担保物权都有当事人或者第三人约定的契据。由物件质权或者信托质权转化为抵押权，主要是由于不动产的质押出现了障碍，因为质押土地、房屋时所带来的所有权、用益物权、地役权等种种物权纠纷难以厘清，债权人不得不改变策略，不得不将占有不动产的质权以重新约定的形式，变成以不占有不动产为条件的抵押权。小说站  www.xsz.tw

    所谓契据质权，是古典罗马法上的分类，现代物权法直接将其称之为抵押权。契据质权这个概念，对于本条款没有多大意义。但有一点是可以肯定的，即动产质权在一定条件下是能够转化为抵押权的，或者说抵押权在一定条件下是能够转化为质权的，只要是当事人达成协议，只要法律没有规定禁止的，都是可以更改变化的。两者之间的主要区别，在于债权人是否以占有担保物为现实条件，是占有的为质权，非占有的为抵押权。

    （2）抵押权与质权是并蒂莲

    不过，笔者肯定的是，一般而论，动产质权从设立到实现会经历三个阶段，其中的动产质权准备阶段实为动产抵押阶段，动产质权行使与实现阶段才是动产质押阶段。实际上，抵押权与质权是并蒂莲。

    “为担保债务的履行”和“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的”的事实要件存在或者存续时，肯定存在一个预备阶段，这个阶段要锁定债权债务关系，又要锁定应当质押的财产，还要签订质押合同或者进行质押登记等等。质押合同生效后或者包括质押登记成就后，当债务人或者第三人“未将”其动产出质给债权人占有的情形发生后，等待出质的财产，就相当于抵押的财产。等待出质的整个阶段，就相当于动产质权的初始阶段或者准备阶段，形式上相当于财产抵押阶段，本质上仍然是动产质权的准备阶段。可以说，这个阶段形式上出于抵押权，而本质上优于抵押权、最终属于动产质权。

    其实，无论是哪种担保物权，也无论是哪种质权，法定的权利是建设性和指导性的，意定的权利即契据的权利是实践性和归功性的。每个国家的立法例都有这种相对均衡的物权化方针，中国的物权法、担保法等法律也概莫能外。

    中国物权法担保物权编也很重视抵押合同、质押合同的规范化，至于出现“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权（抵押权、质权等担保物权）的情形”的概率，已经很高，甚至于可以说不胜枚举了。中心词语常常再现“约定的”，肯定存在“契据质权”的本质特征。

    本法第223条第6项、第228条规定了“应收账款”的权利质权，指的是公路、桥梁的收费权或者电网设施之类的收费权可以出质，成为权利质权的客体对象。如果我们留心观察一下，这种权利质权，与其说是“权利质权”，倒不如说是“不动产抵押权”，或者说是权利质权和“不动产抵押权”的杂交品种。权利质权人并不占有公路、桥梁、电网设施等不动产，从这一点上说倒很像是“不动产抵押权”。大多数情势下，权利质权人享有对于公路、桥梁、电网设施等不动产享有部分的收费权，从这一点上说也像是“权利质权”。总体上，也就是“权利质权”和“不动产抵押权”的杂交品种。这个例子，也证实了“抵押权与质权是并蒂莲”的论点是有一定根据的。

    本法第180条第4项和第181条的企业、个体工商户、农业生产经营者以“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押的被列为抵押权。究其实，抵押权人也有类似于本法第223条第6项、第228条规定的“应收账款”的权利质权，只不过是这种“权利质权”相对弱小些和受权范围狭窄些而已。但与“应收账款权利质权”同样地不占有标的物的事实。这个例子，也多少证实了“抵押权与质权是并蒂莲”的论点是有一定根据的。

    再从本法第203条至第207条来看，最高额抵押权如果是分期分批实现债权的，最高额抵押权人也有类似于本法第223条第6项、第228条规定的“应收账款”的权利质权，只不过是这种“权利质权”相对弱小些和受权范围狭窄些而已。但与“应收账款权利质权”同样地不占有标的物的事实。这个例子，也多少证实了“抵押权与质权是并蒂莲”的论点是有一定根据的。

    以上举例，多少证实了“抵押权与质权是并蒂莲”的论点，并不是要反对动产质权、权利质权与一般抵押权、最高额抵押权的担保物权分类，而是要告诉大家一个事实：质权与抵押权多少有一些沾亲带故，有各自的特殊性与普遍性、个性与共性，只不过是轻重程度不同而已。

    四、权利质权（转质质权）

    权利质权，是狭义质权的一种。出质人可以买卖的权利、无形资产交易的权利或者应收账款的权利出质，用于担保债权的清偿，是一种不转移物的占有而转移物上权利占有形式的质权。

    其中，应收账款的权利出质，是中国物权法增补的新内容，机遇很大并潜在的风险也很大。尽管中国出台了很多的国有资产监督管理法，而国有资产的监督管理面临着许多焦点难点问题，过度的改革开放与国有资产的交易与担保自由化，使得国家法人的财产所有权和制度信托所有权处于虚位状态，国有资产的流失每年是十分惊人的。实体产业是如此，虚拟经济体也是如此。

    权利质权主要有两种形式：一种是债权质。债权人因第三人提供的债权而获得债权偿还的担保，即可在债权未得及时清偿的情况下，向第三人请求清偿。但设立权利质权须通知第三人，而且还要出具债权证书。另一种是质权质。又称转质。即质权人为担保自己的债务而向其债权人出质其本人的质权，故称之为转质。总体上，债权质、质权质，都可以看作是“转权利质权”。

    虽然号称权利质权，但本法第223条规定的7种权利质权，与本文所介绍的“转质质权”有些不一样。然而，本法第217条却将“转质”列为动产质权的内容。

    现在看起来，“权利质权”和转质质权是个交叉科学的概念。此是债权人或者质权人出质，与第223条规定的债务人、出质人出质是不同类别的“出质人”和不同性质的“权利质权”。

    相关法律：物权法第208条

    相关名词：

    〖动产质权〗〖动产质权的法律特征〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    遁入物权门

    创世

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正文 初稿737-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产质权的法律特征

    一、基本理念

    1．概述

    动产质权的法律特征，是建立在法定占有权、权利占有权和事实占有权基础上的特定的担保物权特征：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。台湾小说网  www.192.tw

    动产质权的法律特征，大部分包含了动产质权的法锁特征，而动产质权的法锁特征更能从内核上表述动产质权的法律特征。

    动产质权的法律特征，最显著特点是由债权人占有、控制质物为生效要件，不是以合同生效为要件，也不是以登记生效为要件。为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，才能符合动产质权的本质特征。否则，就不能成其为动产质权，或者是动产抵押权，或者是其他的什么普通物权。

    “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人有权就该动产优先受偿”的规定，不只是动产质权才有，动产抵押权当然也有。关键在于，动产质权因为由债权人占有、控制质物，就对于出质人构成很大的的压力，迫使债务人就范，使得担保法锁关系更加重要，对于质权人行使法定的优先受偿权、完全受偿权和排他权更加有利。

    动产抵押权也有法定的优先受偿权、完全受偿权和排他权，但这些权利是弱势的权利，有时候是会落空的权利。首先是，抵押权人只是精神上控制抵押物，并不实际占有控制抵押物，抵押权人对于抵押物的实际价值一般不很了解，虚构抵押的现象在所难免，有的抵押人将抵押财产处分后并不用于或者并不急于清偿债务，抵押权人对于抵押人也难以全程控制，致使有的抵押人将抵押财产处分后卷款逃跑，债权人追债竟成为难题。其次是，法律允许一物多押，不确定因素就更多了，即使是债务人、第三人愿意将全部抵押财产来清偿债务，结果发现他们的优先受偿权有先后、强弱之分，至于他们的完全受偿权和排他权则有更多的变数。

    动产质权和动产抵押权都是需要签订合同的。然而，质权合同只不过是形式主义的合同，最关键的是由债权人占有、控制质物，否则顶多是算个动产抵押权。抵押权合同签订后，还分出个合同生效和登记对抗主义两种动产抵押权形式。台湾小说网  www.192.tw然而，动产质权则不提合同生效和登记对抗主义两种形式。从第208条至第222条整个动产质权的规定，从来没有提及“动产登记”的问题。

    从物权法第208条的规定中得知，动产质权的法律特征主要有4种：（1）动产质权是比抵押权更加重要更加优越的中级担保物权。（2）动产质权是在他人的财产上设立的实际占有控制的质押物权。（3）动产质权是由债权人占有质物为生效要件的特种排他性物权。（4）动产质权是就质物价值优先受偿或者完全受偿的法锁权利。其中第三项法律特征最为显著，第一项比较起来才显著，不比较就不显著。其他的三项法律特征不是很明显，只不过是区分普通物权是特征，区分担保物权则属于共同的特征。

    动产质权的法律特征，是动产质权法律关系特点的组合形式，本质上动产质权是担保物权的一个类型，与抵押权有着千丝万缕的联系。与一般抵押权、最高额抵押权相对，也有抵押人、抵押财产、抵押范围和优先受偿权等同类内容，也是在他人财产上设立的物权。主要区别在于，一是范围较窄。动产质权仅仅限于动产的“抵押”（质押），而抵押权却包括动产和不动产两大门类；二是有是否占有担保财产为主要区别方向。动产质权可以占有、管领并实际控制质押财产，抵押权则不可以这样做。

    2．从属性问题

    有的教科书将质权的属性讲解为三大特性，一是从属性，二是不可分性，三是物上代位性。

    其中的“从属性”是围绕着债权而展开“成立的从属性”、“内容上的从属性”、“移转（或处分上）上的从属性”和“消灭上的从属性”以及“出质人享有主债务人的抗辩权”。这种“从属性”难以自圆其说。理论上物权是优先于债权，但质权是根源于债权，质权成立后，质权与债权却是浑然一体的。设立、行使、消灭担保债权与设立、行使、消灭担保物权是平行的，因为担保物权与担保债权在法律质量上是一致的。

    只能说：质权是根源于、随同于、平行于、粘连于和反作用于债权的，但不能说担保物权是从属于债权的。毕竟质权是受法律特别保护和物权优于债权的，债权是受法律一般保护的。“质权从属于债权”是个表面现象，实质上两者应当是平行的。债权只是基础性权利，本身不会发挥主观能动性，只有质权才能够占有质物、促使债权的优先受偿。栗子网  www.lizi.tw质权还可以生长债权，质权合同之担保债权大于普通合同之普通债权便是。

    比如最高额质权，可以现有的或者将有的债权来设立、行使、消灭质权，以“将有的债权”就根本谈不上质权的“从属性”了。反过来，这种将来的债权是从属于最高额质权！

    二、一般分析

    动产质权的法律特征，除了担保物权的共性特征以外，已然存在动产质权的个性特征。

    1。是占有型担保物权

    本条开篇“为担保债务的履行…”就暗示了动产质权是担保物权。债务人或者第三人出质，质权人受质等，目的在于“为担保债务的履行…”，换句话说，是为了担保债权的实现。质权人占有质物是个关键环节，主要目的或者一般目的，实际上是利用这一受领权、控制权来实时地保全质物的交换价值和绝对的、方便的优先受偿权。

    一般而论，质权人只能占有质物，而不能使用与收益，更不能擅自处分。这种占有，实质上是管领，以交换价值为质押，用途上是为了保证特定债权的实现而设定，质权附随于债权而存在与长消。

    2．是利用型他物权

    动产质权是利用他人的财产出质后设立的物权，因此属于利用型他物权。质权的标的物可以是债务人自己的财产，也可以是第三人的财产。但因为是占有型担保物权，不同于一般的占有型普通他物权。因为普通他物权中的占有，可以使用、收益，动产质权的占有是不允许的。这种定限物权严于一般的定限物权，关键在于不是财产价值上的利用，而是财产交换价值上的利用。

    之所以说动产质权是一种物权，是按照传统民法理论得来的结论。传统民法通说，确认抵押权、质权均为物权，对世权上，一般不受诉讼时效的限制。除非法律另有规定。

    2．是保证型先占权

    动产质权人占有他人的财产，是一种特定的保证型的先占权。在取得该项财产之前，质权人已经得到出质物的交付。这在普通物权法中是不可思义的，而在质押物权中是非常正常的。法律认定，动产质权是由债权人占有质物为生效条件。从这个意义上讲，动产质权是拟定的占有生效主义行为。

    动产质权是以债权人占有质物为必要条件的，尽管这种占有权只不过是个受领权、实际控制权。质权人只有占有质物才享有质权，转移质物的占有是质权与抵押权的根本区别。动产质权之基本的排他性优先权、对外的排他性优先权和特定的排他性优先权等“对世的优先权”，也是建立在占有质物基础上才有所作为的。

    4．是多重排他型优先权

    动产质权是利用法锁来排除他人干扰的权利，这种优先权是多重性的。

    第一重，是基本的排他性优先权。当债务履行期届满，债务人不履行债务或者发生与债权人约定的实现质权的情形出现时，质权人有权就质物折价或者拍卖、变卖该质物的价款优先受偿。

    第二重，是对外的排他性优先权。他不仅仅对于一般债权人有排他性功能，对于其他的担保物权人也有排他性功能。因为质权人已经占有质物，质权人的优先权变成为加权式优先权，高于一般抵押权、最高额抵押权的优先权，甚至于可以排除其他留置权人的优先权。

    第三重，是特定的排他性优先权。出质人破产时，或者作为质物的动产被查封、扣押时，也不能影响到质权人的优先受偿权。

    以上三重排他性优先权，统称为“对世的优先权”，不论任何人侵害质物，均可请求法律加保护。

    5．是扩展型对世权

    因为动产质权有多重优先权和多重排他权的缘故，就使得质权呈现出扇面形向外扩展，于对世权方面相当宽泛。

    某些教科书对于质权有了非常全面的论述，笔者将他们概括为“扩展型对世权”。以上四项，是关于动产质权法律特征的内涵，“扩展型对世权”是动产质权的法律特征外延，可以分为两个组成部分来加深理解。

    一是质权的留置权。质权的留置权，是指质权人在其债权没有获得全部清偿之前，有权留置质物。如《担保法解释》中有类似规定。这是一种升级的排他性对世权。

    二是优先受偿权。这个我们在前面反复学习过，不难理解。优先受偿权是每一种担保物权中应有的素质式物权，一定程度上，其比一般抵押权、最高额抵押权的优先受偿权更有权威、更有实效。这是一种平级的排他性对世权。

    三是孽息收取权。除非质押合同中另有约定，否则质权人有权收取质物所生的孽息。这个在一般抵押权章节中有类似规定，属于通用性对世权。

    四是转质权。所谓转质，是指质权人为了担保自己的或者他人的债务，将质物向第三人再度设定的质权。正如笔者前面所列举的债权质、质权质两种形式。这是一种延伸性的对世权。

    五是因质权受侵害的请求权。这是一种狭义的对世的效力，任何物权人都可以法定的范围内行使这种权利，质权人更不例外。

    六是代充质物的权利。代充质物，是指质权存在于该项价金之上，而非指以该项价金直接满足债权。这个应当相当于抵押权之“抵押财产价值保全”的权利类型。这是一种内向性的对世权。

    除了以上列举的6种“对世权”以外，还应当关注以下几种“对世权”：

    一是追及的对世权。指在主债务未受清偿时，可向任何人追索质物，并讨回质物，以保全质押财产或者财产的价值。

    二是卖却的对世权。指于债权到期清偿时，可主持将质物拍卖、变卖或者折价取得质物的所有权。

    三是完整的对世权。即无论是何人侵害质物，均可请求法律加以保护。

    质权人的对世权，首先是由法律的担保关系来加以规范和调整的，其次是由法锁的链接关系来确认与调整的。质权的生效与实现，与其他担保物权一样，既有法定生效与实现的，也有意定生效与实现的。有鉴于此，除了要关注质权的法律关系以外，还要关注质权的法锁关系。特别是在质权的对世权方面，关注其法锁关系至关重要。

    相关法律：物权法第208条

    相关名词：

    〖动产质权〗〖动产质权的法锁特征〗

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正文 初稿738-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产质权的法锁特征

    一、基本理念

    动产质权的法锁特征，包括了当事人质押合同关系和动产质权法律关系基础上形成的特定的法锁特征。栗子网  www.lizi.tw这些特征反映出动产质权的一些规律性与原则性。

    一般动产质权的法锁特征，一般是指当事人产生普通债权债务关系后、或者是产生抵押权法锁关系后上升至质权法锁关系。从普通法锁变更为担保法锁，从抵押权的法锁变更为动产质权的法锁，所依靠的是动产质权的功能，标志着这种担保法锁优于抵押权担保法锁，并次于留置权担保法锁。

    最高额动产质权的法锁特征，一般是指当事人产生普通债权债务关系后、或者是产生抵押权担保法锁关系后、或者是产生一般动产质权法锁关系上升至最高额质权担保法锁关系。从普通法锁变更为担保法锁，从抵押权法锁变更为动产质权法锁，从一般动产质权法锁上升至最高额质权法锁，所依靠的是最高额动产质权的功能，标志着这种担保法锁关系优于抵押权担保法锁关系和一般动产质权法锁关系，并次于留置权担保法锁关系。

    另外，最高额动产质权是以现有的和将有的债权成立法锁关系，分成了两种类型。一种是旧的、一种是新的最高额动产质权的担保法锁。其中新的最高额动产质权的担保法锁是随机性的担保法锁。

    质押合同关系的外在表现，是当事人双方协商一致的担保物权选择方式，债权人与债务人原有的法锁关系为基础法锁关系，质权人与出质人现有的法锁关系为实用法锁关系。当然，有很多人并不关心法锁关系，只关心法律关系。实际上，法锁关系代替不了法律关系，法律关系也代替不了法锁关系，尽管他们的概念是交叉科学的概念。纵然法律关系面面俱到，而当事人自主权以内的法锁关系是俱不到的，也只能是作个大致上的规定。法律条文是零碎片断的，而法锁关系到处是链接的。

    动产质权的法锁特征，是隐形的法理特征，由转化的法锁和固定的法锁、信托的法锁和反定限的法锁两大部分组成。

    动产质权的法律特征见证于本章本节“动产质权”的规定之中，而动产质权的法锁特征经常是深藏不露无人问津。

    二、一般分析

    1．转化的法锁和固定的法锁

    第一，转化型的质权法锁。栗子网  www.lizi.tw

    转化的法锁，是指非质权但与质权法锁有关联的法锁。其分为前转化、后转化和平转化三种类型。

    非质权法锁但与质权法锁有关联的法锁，叫做其他债权债务法锁。因为不是固定在一个法锁关系圈子里，又可以称之为转移式、转化式法锁。质权法锁是本位法锁，动产质权以及权利质权的法律关系主要用于规范质权法锁关系的部分。

    （1）前转化法锁

    前转化法锁，指低端法锁向上转化的一类或者几类法锁。转化为质权法锁之前，表现为一般债权法锁或者抵押权法锁。由一般债权法锁转化为一般抵押权法锁、由一般抵押权法锁转化为最高额抵押权法锁、由最高额抵押权法锁转化为动产质权法锁，并由动产质权法锁转化为留置权法锁，每向前转化一次，法锁关系就增加一层，担保物权就提高一级。只要是债权没有实现，其法锁关系就必然存在链接状态。

    不过，由其他法锁关系转化为动产质权法锁关系，并不是一个一个台阶爬坡上来的，一般债权法锁和一般抵押权法锁，也可以直接转化为质权法锁。

    （2）后转化法锁

    后转化法锁，指在中端法锁向上转化或者向下转化的一类法锁，也就是由质权法锁上下浮动的法锁。向上浮动，就转化为留置权法锁；向下浮动，就转化为最高额抵押权法锁、一般抵押权法锁或者一般债权法锁。

    （3）平转化法锁

    平转化法锁，指在中端法锁呈水平线转化的一类法锁，也就是由质权法锁提前实现债权的消灭式法锁、质物毁损式或者灭失式法锁，或者是代充质物的法锁、转质权的法锁。这几类法锁，既不向上浮动，也不向下浮动，有一定的转化程度，而不改变质物的交换价值。

    第二，固定型的质权法锁。

    固定的法锁，也叫固化的法锁。指在质权法锁关系成立以后，一直固定在质权法锁关系圈子里不再转化、转移，保持原有债权债务关系不变。

    物权法、担保法等法律所选择的标本，就是针对质权及其他担保物权于固化条件下的法律规范。因为固定的法锁是担保物权的主要规范对象，所有规定就集中在一起，进行定向的规范与调整。

    本条款“为担保债务的履行…”，是从质权法锁的另外一个角度描述的。栗子小说    m.lizi.tw从质权法锁本位的角度来观察，“担保债务的履行”同时生效的是“担保债权的实现”，前者是个义务，后者是个权利。所谓固定的法锁，就是将出质人义务与质权人权利链接起来，从质权的设立、变更到消灭，都固定在质权法锁的链条上，以便于有条不紊地担保债务的履行和债权的实现。

    质权人权利与出质人义务的法锁关系，是互锁关系。质权人自己的权利与自己的义务产生的法锁关系，以及出质人自己的权利与自己的义务产生的法锁关系，叫做自锁关系。质权担保的债权债务法锁关系，首先是通过互锁关系来发生法律关系的，该项法锁关系固定以后，则通过法律关系来调整。质权人和出质人都有各自的权利，也有各自的义务。各自的权利，是保有的权利。为了防止权利的滥用，通过履行义务的形式来加以限制。各自的权利、义务固定以后，就产生自闭式法锁。

    互锁关系和自锁关系同时设立同时生效，才能有效地“担保债务的履行”和“担保债权的实现”。固定的法锁是个完整的法锁体系，是由互锁关系和自锁关系两个体系组成的相辅相成的债权与债务、权利与义务的交叉体系，形成充分而必要的法锁要件，缺一不可。

    2．信托的法锁和反定限的法锁

    信托的法锁和反定限的法锁，是质权法锁关系的本质体现。抵押权、质押权都有一定的信托特征。前者是非占有型担保债权，仅依靠抵押权人的优先受偿权作保证；后者是占有型担保债权，不仅仅依靠抵押权人的优先受偿权作保证，而且还要依靠占有、管领、控制质物来作保证，是升级了的信托的法锁。这个占有型担保债权，一个重要特征，就是反定限的法锁。

    （1）质权信托的法锁

    质权信托的法锁，或者信托的质权法锁，是基于出质人移转质物占有、管领、控制权条件下发生的法锁。标志着债权一方在加权，债务一方在减权。他们之间的法锁关系，就是建立在加权与减权基础上的信任法锁关系。

    质权信托的要素之一，是出质人须将其动产出质给债权人占有，用非常实在的办法担保债务的履行，才能实现起码的信任条件。

    质权信托的要素之二，是债权人取得出质物后，当即附以信任简约，保证债务清偿时返还原物，保证不毁损、灭失原物。

    质权信托的要素之三，是出质人保证在质押期届满未履行债务或者发生当事人约定的情形出现，即以出质物抵偿债务。这个质权信托的要素，实质上是与第一个质权信托的要素的意思是一样的，但前一个是早期承诺，后一个是晚期承诺，后一个信托承诺比前一个更具有针对性和功利性。

    质权信托的法锁关系，不是断章取义的法锁关系，而是有序化的法锁关系，也就是从前往后一步一个脚印走出来的法锁关系。比如说，如果是出质人未将其动产出质给债权人占有，质权信托的法锁关系不能成立，本身的法锁关系和连带的法锁关系都会成为无源之水、无本之木。

    本法第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。这就说明，口头上、字面上的质权信托都是不能算数的，只有“质权自出质人交付质押财产时”才能算数。

    （2）质权反定限的法锁

    质权反定限的法锁，或者反定限的质权法锁，是他物权人对于自物权人的限制下的法锁，因此是“反定限”的质权法锁。

    按照常规理论，定限物权，是下级、下位权利人对于上级、上位权利人的限制，或者是他物权人对于自物权人的限制，这是普通物权法的一套理论。到了担保物权法这个层次上，往往是他物权人对于自物权人的限制，而且是个主流式的限制，而且担保债权人对于所有权人等普通物权人都可以进行“反向限制”。而且，这种“反向限制”比普通的法锁关系更加重要，更加严密。

    质权反定限的法锁，最为突出的法锁表现，一是质权人可以占有出质物，对于其质物所有权进行限制、控制、钳制。这种法锁表现，在各种普通物权法是不可思议的。普通物权法中，所有权是最高一级的物权，质权居然凌驾于所有权之上“为所欲为”，说明了质权反定限的法锁是非常厉害的角色。二是质权人可以于特定条件下留置出质物，甚至于可以依法处分其出质物。出质人不能履行到期债务或者发生当事人约定的情形，质权人可以留置甚至于可以依法处分其出质物。也说明了质权反定限的法锁是非常厉害的角色。前一种反定限的法锁，基于质权的占有权、限制权、控制权、钳制权而锁定质押债权与债务；后一种反定限的法锁，基于质权的占有权、限制权、控制权、留置权和处分权而锁定质押债权与债务。后一种反定限的法锁是前一种反定限的法锁的延伸，是在特定情形发生时的延伸。某种意义上或者某种程度上，质权就是“准留置权”。

    质权反定限的法锁，并不是凭空得来的法锁。质权人行使反定限担保物权的时候，也会发生另外一种法锁，即自闭式法锁。自闭式法锁，是质权人得到反定限物权的时候，同时也得到与之相匹配的的义务，从而将其权利与义务锁定在一起，建构内循环的法锁关系。质权人的义务，一是妥善保管质押财产的义务。二是不得擅自使用、收益、处分质押财产的义务。三是返还原物的义务。

    质权反定限的法锁，是质权信托法锁的外在表现。质权信托是因，质权反定限是果。或者说，质权反定限是果，质权信托是因。没有质权信托关系，质权反定限关系就无从下手；没有质权反定限关系，就会使得质权信托关系流于形式，导致质权崩溃、破产，或者导致质权信托法锁关系破裂。

    动产质权物权关系圈子里，“动产债权保护主义”和“动产债权中心论”，始终是动产质权物权化的大方向、大原则，促使质权的反定限的法锁比抵押权的反定限的法锁更具有约束力，更能够达到质权人就质押财产优先受偿或者完全受偿的客观效果。

    相关法律：物权法第208条

    相关名词：

    〖动产质权〗〖动产质权的法律特征〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    当代物权法百科全书小辞典

    不得出质的动产

    一、不得出质的动产

    不得出质的动产，指设立动产质权和出质动产时，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。小说站  www.xsz.tw申言之，制度物权法、担保物权法和普通物权法等法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，正常流通渠道不得生产、销售、分配、交换、流通、担保、转让的制造物或者天然物不得出质，危害社会、危害人类生命财产安全的假冒伪劣产品与物品不得出质，危害公共利益、危害公序民俗的动产不得出质。依法可以流通、转让的动产均可设定动产质权。

    物权法第309条特别规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”

    理解以上规定的精神实质，应当着重从以下几个方面来分析把握。

    第一，关于立法背景。

    关于禁止出质的动产的规定，是在2005年至2007年期间，立法机关将物权法草案向社会公布并公开征求意见基础上新增加的内容。物权法草案第一至第三审议稿及过去的担保法、担保法司法解释，均无此项内容。征求意见后，有的群众提出，出质的财产应当是允许转让的财产，法律禁止转让的财产不能作为质押的财产。法律委员会经研究，建议增加一条规定，如本条款的内容，并在全国人民代表大会表决物权法时一并获得通过。

    如我们于2005年参加物权法第三稿讨论时领取的内部刊物《物权法（草案）参考》（全国****会法制工作委员会民法室编著），原第二百三十条对应现在的第二百零八条，现在的第二百一十条对应原有的第二百三十一条。现在的第二百零九条是新增的条款。

    第二，依法可以转让的动产均可设定动产质权。

    原则上，来源合法、拥有合法的并且可以依法转让的动产可以设定质权。因此，可以设定的动产肯定是十分宽泛的。如车辆、古董字画、珠宝手饰以及可生产流通的产品等。但是，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。例如毒品、管制枪支以及禁止生产和流通的产品等。

    整个社会的动产可能有数百万种之多，可以转让、可以出质、可以设定动产质权的应当占绝大多数。而现行的成文法不可能、也没有必要将可以转让、可以出质、可以设定动产质权的动产一一列举，因此，除了成文法的规定以外，应当准用道德法、自然法、习惯法，借以弥补成文法规定的不足之处。小说站  www.xsz.tw如历史上遗传下来的风俗习惯、交易习惯，公民准则、公序良俗、诚实信用等道德风尚，财产自由的一些法则等，所有这些，在某种意义上说也是很管用的。

    所谓成文法规定，都是从人们长期的生产生活实践中总结出来的行为规范，很大程度上是源于道德法、自然法、习惯法并优于道德法、自然法、习惯法。但是，成文法规定的是带有经验性、总结性、规律性的普遍规则，不可能包罗万象，也不能包医百病，最具有代表性的就是动产的所有权、用益物权和动产抵押权、动产质权、动产留置权。因为绝大多数动产可以转让和设定负担，没有必要一一列举。

    中国有着五千多年的文明历史，很多时代的商品经济走在世界的最前沿。但是，中国一直奉行重刑法、轻民法和刑民合一的法律制度，很少有商法制度。这整个期间，就是以道德法为基础，以自然法、习惯法为两翼，进行治国安邦和治民的。清末以前，中国一向重视儒教、道教、佛教的理义，利用它们来教化民众，达到统治的目的。

    虽然现在的成文法很多，仍然免不了道德法、自然法、习惯法的鼎力支持。诚然，现在的是社会主义的道德法、自然法、习惯法，有着更高的严格要求。

    第三，规定禁止转让的动产的依据应当是法律、行政法规。

    财产出质和设立动产质权是一种民事权利，对于禁止性民事权利应当是非常严格的。规定禁止转让的动产，寓于禁止流通领域、限制流通领域，其依据只能是全国人大及其常委会制定的法律以及***制定的行政法规。其他的规范性文件，不能作为规定禁止转让动产的依据。

    其实，任何普通物权和担保物权以及制度物权的财产对象均有不同的物权界限。有物权与无物权、一般零物权与特别零物权、正物权与负物权或者反物权、加物权与减物权、长物权与短物权、集物权与分物权、大物权与小物权、主物权与从物权、进物权与退物权、长物权与消物权，以及动态物权与静态物权、公益物权与私益物权、共益物权与自益物权、利己物权与利他物权等等表现形式的物权，以及真物权与假物权等等表现形式的物权，从成文法到道德法、自然法、习惯法，从普通物权法到担保物权法、制度物权法或者政策物权法，都有一定的物权界限，都必须区分不同性质、状态、功能、权能、作用的物权属性。栗子网  www.lizi.tw其中的根本大法之一，首先要判定该项财产是否属于有物权与无物权、一般零物权与特别零物权，其次要针对一般零物权与特别零物权采取一票否决的办法，对于越权者进行相应的处理甚至于处罚。对于不得出质的动产和不得设立、行使的质权，同样地概莫能外。

    对于不得出质的动产，全部属于出质的假物权、反物权、一般零物权或者特别零物权，全部是无效的。在不得出质的动产上设立的质权，同样地属于假物权、反物权、一般零物权或者特别零物权，全部是无效的。

    规定禁止流通、转让的动产的依据应当是法律、行政法规。设立动产质权是一项民事权利，对于禁止民事权利的限定应当是规范化、权威性和十分严格的。规定禁止流通、转让的动产的依据，只能是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，以及***制定的行政法规。

    其他的，如地方法、部门法、规章制度等规范性文件，不能作为规定禁止流通、转让动产的依据，也不能作为流通、转让动产的依据。实践中法令和政令必须统一，而某些地方法和规章制度私自附着了地方保护主义、自由主义、个人主义等不良倾向，地方保护主义或者利益集团利己主义猖獗的结果是“国中之国”和“法中之法”，用松松垮垮、卿卿我我的土政策、土办法取代了全国统一的规范化、权威性和十分严格的法律、行政法规，会导致有法不依和有法难依的严重后果。其中，***制定的行政法规基本上是政策物权法即制度物权法的内容，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律涉及到制度物权法、担保物权法和普通物权法等各个层面。

    依据《立法法》的规定，法律的效力优于行政法规、地方法规和地方规范性文件，宪法的法律效力优于一切法的效力。制度物权法的效力优于担保物权法和普通物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。

    不得出质的动产，是一个取舍法的命题。“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”是个排除法规定，与肯定法相对立。具体判断时，总免不了使用否定法、肯定法两种方式来推理，前一种是正推理，可以用零物权来表示；后一种是反推理，可以用有物权来表示。

    二、有物权与零物权

    不得出质的动产是零物权的财产，或者是制度物权法、担保物权法和普通物权法等法律、行政法规禁止转让的，正常流通渠道不得生产、销售、分配、交换、流通、担保、转让的制造物或者天然物不得出质的财产，债务人没有将此类财产出质担保债务的权利，债权人没有将不得出质的动产设立动产质权的权利。除此之外，就是法律、行政法规允许出质的有物权的财产，债务人享有将此类财产出质担保债务的权利，债权人享有将不得出质的动产设立动产质权的权利。

    某些教科书和通说上根本不讲正物权、负物权、加物权、减物权和零物权、除物权这一套，但这些是最管用的一套办法。任何普通物权、担保物权都可以运用这一套来解释。整个物权体系，从头到尾都溢满了有物权、零物权及其他的“数学物权”，这不是标新立异、故弄玄虚，而是普通得不能再普通的解析方法。物权法是模糊的一类法律，里面的模糊概念、模糊条文有很多。哪怕是被学界认为是“最成熟的物权法”。只有两个最根本的物权公式：“有物权”和“零物权”。

    本条款仅以概括法作规定，是因为“禁止转让的动产”范围相当广泛，且弹性的对象太多、完全呈规律性的正相关的对象较少，不便于列举。

    本条款这种规定的方式，相当于模糊数学的矩阵计算方法。对于相关的数据标本，可以加权、减权，还可以根据需要和可能再加权、再减权或者反加权、反减权等。模糊数学是动态数学、修正数学，模糊是手段，精确才是目的。动产出质的法律关系、法锁关系，反映到物权方面来，就有有物权、无物权之分，就有正物权与负物权、加物权与减物权以及零物权、除物权的“模糊数学”式的物权。其中，零物权或者除物权，是采取“一票否决权”的的办法来涤除出质权、转质权。

    不得出质的动产，以及“有物权”和“零物权”的命题，涉及到许许多多的产品与物品，涉及到许许多多的物权关系与法锁关系，涉及到许许多多的制度物权法、担保物权法和普通物权法的规范与调整。可以肯定的是，绝大多数不得出质的动产是静态的和稳定的对象，极少数不得出质的动产是动态的和调整的对象；尽管不得出质的动产复杂化多样化，尽管“有物权”和“零物权”的命题涉及到成千上万种产品与物品，相信大多数成年人有一定的识别判断能力的，相信各种违法出质和违法设立质权的行为都会自食其果的。

    物权法是规范与调整民商事权利的法律，较少涉及到国事与公事主体权利的层面。实际上，国有企业兼有民事主体和公事主体的双重性角色，这一类权利主体的有物权与零物权范围，都比其他民商事主体的宽泛许多。国家机关和国家事业单位的哪些动产可以出质、哪些动产不能出质，也涉及到方方面面的法律与法理问题。再涉及到中央政府与地方政府财权、事权的集权与放权问题，所谓“有物权”与“无物权”的范围更加广域，难点焦点问题就更多。所有这些，不是民商法立法专家和司法专家能够解决的大问题，目前也只能尽力而为。不过，担保物权法的一套法理逻辑还是比较严谨的，能够为制度物权法和普通物权法提供一些司法技术上的援助，可以在各法系之间取长补短，优势互补。

    相关法律：物权法第209条

    相关名词：

    〖动产出质的有物权与零物权〗〖不得出质的法律依据〗

    字数：3888字

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正文 初稿740-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产出质的有物权与零物权

    动产出质的有物权与零物权，指制度物权法、普通物权法和担保物权法是否可以转让的有物权与零物权，担保物权法是否可以出质的有物权与零物权，以及担保物权法是否可以设立、变更、转移、消灭动产质权的有物权与零物权。台湾小说网  www.192.tw其是设立动产质权是否合理合法的最重要的指标之一。日常生活中，当事人应当明辨是非，善于掌握办法。

    一、动产出质有物权

    有物权，是指法无明文禁止的、可以进入商品市场流通与消费的动产，当事人有出质权、转让权和有行使质权、有出质财产受让权的正物权和正法锁类型。与零物权和无物权、负物权相对立，是担保物权法等法律、行政法规规范与保护的对象。

    有物权，有自然的、法定的、人工的、意定的有物权等诸多种类。在这里，所谓的“法无明文规定不禁止”只能是个假设，地球上能够出质的动产标的物有数百万种之多，如果将它们一一规定清楚，任何国家也是不可能的，也是没有必要的。然而，建立健全一整套有物权或者零物权的法理学说，却是很有必要的，掌握事物发展的客观规律、推理工具，可以做到举一反三。

    动产质权或者动产出质的有物权，为法律和行政法规所规范与保护，其必要条件是：

    第一，以动产质权的外部条件确认有物权。

    当事人和出质物不危害国家的、公共的根本利益，对于质权人、出质人和其他的当事人不会产生原质上的妨害，质押物是大众化的消费品，是生产、交换、流通、分配、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品。简言之，依法可以转让的动产均可设定动产质权，符合法律和行政法规所规范与保护的动产出质物，可以从“人权”和“物权”的两个方面的外部环境条件上确认有物权。

    第二，以动产质权的内部条件确认有物权。

    当事人和出质物，得到以上第一项“外部条件有物权”的确认以后，可以说，动产质权有物权的条件已经得到基本满足。但是，“有物权”概念的外延仍然不够周延。因此，需要加固外延，使得“有物权”概念趋于圆满状态。

    动产质权指的是债权人对于出质人所出质的“动产”行使的权利。栗子小说    m.lizi.tw这就完全排除了不动产可以出质的可能性。尽管房屋、建设用地使用权是生产、交换、流通、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品，许多不动产可以列入抵押权的行列，而法律规定不符合质押的条件。

    抵押型不动产是有物权，出质型不动产是无物权。两者之间的主要区别，是前者为非占有式抵押，设定担保债务时，对于抵押人或者第三人无妨碍；后者是占有式“抵押”，设定担保债务时，对于出质人的生产、生活有妨碍，故到了质权这一层面上，不动产的担保遂由“有物权”改变为“零物权”。在设立零物权的过程中，是正物权通过负物权来完成减权过程的。

    倘若法定条件是不动产不得出质，当事人却以不动产出质了。数字上，当事人自己的物权由0变成1。对照法律规定，这个“1”是越权的，应当由1恢复为0。

    其算法是，不动产出质为0物权。已知当事人为1的“无理数”，－1为减物权的“有理数”，计算如下：

    －1+1=0不动产出质权、质权均等于零。

    二、动产出质零物权

    零物权，是指法有明文禁止的、不得进入商品市场流通与消费的动产，当事人无出质权、无转让权和无行使质权、对出质的财产无受让权的负物权和负法锁类型。与非零物权和有物权、正物权相对立，是担保物权法禁止或者限制的对象。

    零物权，有自然的、法定的、人工的、意定的零物权等诸多种类。零物权的生成机制很复杂，有本来是无物权的，有消灭有物权转变为无物权的，有用减物权、除物权的办法将正物权演变为负物权和无物权的，有用法定的手段或者意定的办法将非零物权剥夺为零物权的。如此等等，不一而足。

    所谓的“法无明文规定不禁止”只能是个假设，地球上不能出质的动产标的物有数百万种之多，如果将它们一一规定清楚，任何国家也是不可能的，也是没有必要的。然而，建立健全一整套零物权或者有物权的法理学说，却是很有必要的，掌握事物发展的客观规律、推理工具，可以做到举一反三。

    第一，以动产质权的内部条件确认零物权。

    动产质权或者动产出质零物权，对于物权法是个抽象的规定。小说站  www.xsz.tw具体的规定，可能要由专门法、行政法规来决定。目前只能是了解个大概的范围。但有一点是完全肯定的，即不动产质权或者不动产出质百分之百是零物权。

    以动产质权的内部条件确认零物权，表面上是“法无明文规定”，实际上是“法有明文规定”。担保法、物权法确实没有专门规定过“不动产不得出质”，但从来没有规定过“不动产质权”的一套章法。如果说，当事人硬是要以不动产出质甚至行使质权，因为“没有法律依据”，同样地被判定为“零物权”。

    质权也有零物权，可以采取“一票否决权”的办法来实行。

    第二，以动产质权的综合条件确认零物权。

    根据民法学原理，法无明文规定禁止的都应当是允许的，而法律、行政法规不明确规定禁止转让的动产，都可以设定质权的标的。

    “法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”是个泛指，泛指法律、行政法规禁止流通、消费、交换和转让的动产不得设定质权。比较明确的规定，有禁止毒品走私、管制枪支的走私、禁止假冒伪劣产品的生产、销售等等。

    以动产质权的综合条件确认零物权，应当是个可行性的思路。

    思路一，是不是“走私物品”？答案是，凡是“走私物品”均可断定为零物权。当然，这里的“走私”不是指进出口的走私，而是指非物权性或者非质权性的出质与转让。

    大多数大宗进出口走私物品是可以依法拍卖、变卖的，进入流通渠道以后是可以出质与质押的，只能从两个层面来解释。某些违禁品，对于大多数人来说是不可以出质与转让的，对于特定的人来说是可以出质与转让的。如金属矿、非金属矿企业开采矿产品需要炸药，与炸药厂都有转让与被转让的关系，如果炸药厂欠矿山企业的债务，炸药厂以炸药来出质是法律允许的。如果炸药厂对于非炸药使用权的单位或者个人出质炸药，这就叫做“走私物品”或者“走私出质”这是零物权，是无效的。

    思路二，是不是“解禁物品”？答案是，凡是“非解禁物品”可以断定为零物权。当然，这里的“非解禁物品”是由特别法规定的范围，民法、物权法难以规定。

    与“禁止转让”相对的事物是“解禁物品”。解禁物品，有全部解禁物品”和部分解禁物品之分。譬如，金银财宝、珠宝玉石、私人首饰、私人收藏文物、古董字画的转让与出质等等，名义上是解禁了，但是有前提条件的。就是说，大多数情形是解禁了，少数特定情形仍然是不解禁的。如自然人手中持有的黄金、白金、银元和金器、银器和首饰以及大部分文物等，国家根据具体情况解禁了。但也不是无原则的全部解禁呀。所有生产金银等贵重金属的企业，要出售、转让或者出质，应当向中国人民银行进行交易，否则，就是“走私”了。当然，有权参加期货交易的除外。那些国家馆藏文物，政府要转让、要出质的，解禁应当是有适度的，应当经过***批准才行。那些私人收藏文物，私人要转让、要出质的，解禁应当顾及国家文物保护法及相关法的规定。如此等等，不一而足。

    思路三，是不是“专控物品”？答案是，凡是“专控物品”可以断定为零物权。专控物品可以是长期政策，也可以是临时政策，也可以是对于特定的单位与个人专控。当部分部分处于专控状态下，仅仅对于特定的人或者对于特定的质与量的专控，不得转让与出质。

    譬如，稀土资源的出口与交易，已经被***有关文件列为限量生产与出售、限量出口。（1）对于被涤除生产权、销售权的单位，不得出售和出质稀土原矿和半成品、产品。（2）对于有生产权、销售权无出口权的单位，不得出口和出质稀土原矿和半成品、产品。（3）对于有生产权、销售权和有出口权的单位，不得超额出口和超额出质稀土原矿和半成品、产品。以上第一种情形，是完全被专控，属于完全的零物权；第二种情形，是半被专控，属于出口方面的零物权；第三种情形，是部分被专控，属于出口限量方面的零物权。凡是出质“专控物品”的，均可断定为“出质走私物品”。

    思路四，是不是“不可转质物品”？答案是，凡是“不可转质物品”可以断定为零物权。但是，物品是否可以转质，是要具体情况具体分析的。

    一般而论，某些出质物已经出质了，说明了符合法律规定和法锁条件，也可以经出质人同意转质和转质权给其他债权人。但不是所有的出质物是可以转质的，尽管法律承认出质和转出质是当事人自己的自主权所决定的。

    譬如，甲企业生产特药新药供应给乙医院，乙医院欠丙方医院的债务，将这些特药新药出质给了丙医院。丙医院因欠丁制药厂的债，经乙医院同意，将质物特药新药转质给丁制药厂，而丁制药厂正好是与生产同类产品，但所生产的不是特药新药。丁制药厂在得到新药特药后，包装成自己企业生产的药品出售谋取暴利。这表面上是正常的转质，实际上是不正常的转质。一来，转质物没有回避同业竞争的范围与禁忌；二来，造成受转质人制造假冒新药特药的客观条件。结果导致丁制药厂对于甲制药厂实质上的妨害。

    思路五，是不是“失效的可转质物品”？答案是，凡是失效的可转质物品可以断定为零物权。失效的可转质物品，也就是失效的可转让物品。用动态平衡的办法来考量“可转让物品”，可以将失效的一部分剔除，由原来的有物权减除为零物权。

    譬如，有的大城市机动摩托车、电动摩托车先是不限行，后是限行。这种情形发生以后，于限行之前已经出质了的，当事人之间应当协商改变质押担保财产的对象，变更担保物权；如果是在地方政府发布限行规定以后，出质人仍然以机械摩托车、电动摩托车出质，该项出质权于本市范围内无效，在其他不限行的城市有效，在其他限行的城市也无效。如果出质人恶意出质，应当视为“流质”，是不受法律保护的。

    相关法律：物权法第209条

    相关名词：

    〖不得出质的动产〗〖不得出质的法系依据〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    当代物权法百科全书小辞典

    不得出质的法系依据

    一、基本理念

    不得出质的法系依据，系指以制度物权法包括政策物权法为主，以担保物权法和普通物权法为辅的法律、行政法规两个方面的依据，目的在于确认动产出质和厘清设立动产质权中的零物权或者反物权、负物权、假物权，从而使得动产质权从设立、变更、转移、消灭的整个过程形成规范化制度化的可控范围之内，使得出质财产的负担和转让的整个过程处于规范化制度化的可控范围之内。小说站  www.xsz.tw

    理论上，法律规定不得出质的依据，归于制度物权法的依据。行政法规规定不得出质的依据，归于政策物权法的依据，也是制度物权法的一个品种。法律主要从宏观上、行政法规主要从微观上规范与调整所有制制度、所有权制度和担保物权制度，。普通物权法对所有权的设立、变更、转移与消灭有一些具体规定，对于担保物权法有帮助作用。

    不得出质的动产的常用的法律与法系依据，这里指的是从成千上万部法律中海选的法律依据，挂一漏万在所难免。制度物权法系之主要法律，是行政处罚法、枪支管理法、禁毒法、药品管理法、易燃易爆化学物品消防安全监督管理办法、国家安全法、产品质量法、食品卫生法、消费者权益保护法、企业国有资产管理法、刑法等法律法规。担保物权法系之主要法律，是物权法、担保法、担保法司法解释等法律法规。普通物权法之主要法律，是侵权责任法、民法通则、合同法等法律法规。

    以上法律与法系依据，可以单独适用，也可以合并适用。现试举两大代表性的法例。

    二、制度物权法之禁毒法的相关规定

    《禁毒法》是一部十分重要的制度物权法，面对全国非常严峻的禁毒形势，面对国际合作禁毒的重大使命，制订出威慑力极强而极严格的禁毒法具有特别重要的意义。针对“不得出质的动产”以及零物权的问题，从中可以找到许多对应的法律座标。

    《禁毒法》第2条至第4条规定，本法所称毒品，是指鸦片、***、甲基苯丙胺（**）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。栗子小说    m.lizi.tw禁毒是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织和公民，应当依照本法和有关法律的规定，履行禁毒职责或者义务。禁毒工作实行预防为主，综合治理，禁种、禁制、禁贩、禁吸并举的方针。

    《禁毒法》第19条至第30条规定了国家严格的毒品管制制度。

    （1）从种植、生产到流通渠道的毒品管制制度。禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。禁止走私或者非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗。

    （2）特许生产、仓储的现场毒品管制制度。国家确定的麻醉药品药用原植物种植企业的提取加工场所，以及国家设立的麻醉药品储存仓库，列为国家重点警戒目标。未经许可，擅自进入国家确定的麻醉药品药用原植物种植企业的提取加工场所或者国家设立的麻醉药品储存仓库等警戒区域的，由警戒人员责令其立即离开；拒不离开的，强行带离现场。

    （3）整个研制与流通环节特许的毒品管制制度。国家对麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输实行许可和查验制度。国家对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输实行许可制度。禁止非法生产、买卖、运输、储存、提供、持有、使用麻醉药品、精神药品和易制毒化学品。

    （4）进出口流通环节特许的毒品管制与反走私制度。国家对麻醉药品、精神药品和易制毒化学品的进口、出口实行许可制度。***有关部门应当按照规定的职责，对进口、出口麻醉药品、精神药品和易制毒化学品依法进行管理。禁止走私麻醉药品、精神药品和易制毒化学品。

    （5）防盗抢、防丢失、防其他走私的毒品管制与反走私制度。发生麻醉药品、精神药品和易制毒化学品被盗、被抢、丢失或者其他流入非法渠道的情形，案发单位应当立即采取必要的控制措施，并立即向公安机关报告，同时依照规定向有关主管部门报告。公安机关接到报告后，或者有证据证明麻醉药品、精神药品和易制毒化学品可能流入非法渠道的，应当及时开展调查，并可以对相关单位采取必要的控制措施。栗子小说    m.lizi.tw药品监督管理部门、卫生行政部门以及其他有关部门应当配合公安机关开展工作。

    （6）禁止非法传授的毒品管制与反走私制度。禁止非法传授麻醉药品、精神药品和易制毒化学品的制造方法。公安机关接到举报或者发现非法传授麻醉药品、精神药品和易制毒化学品制造方法的，应当及时依法查处。

    （7）各交通要道、交通枢纽、邮政环节和娱乐场所围追堵截的毒品管制与反走私制度。

    （8）查获收缴毒品的毒品管制与反走私制度。对依法查获的毒品，吸食、注射毒品的用具，毒品违法犯罪的非法所得及其收益，以及直接用于实施毒品违法犯罪行为的本人所有的工具、设备、资金，应当收缴，依照规定处理。

    （9）结合反洗钱并罚的毒品管制与反走私制度。反洗钱行政主管部门应当依法加强对可疑毒品犯罪资金的监测。反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构发现涉嫌毒品犯罪的资金流动情况，应当及时向侦查机关报告，并配合侦查机关做好侦查、调查工作。

    （10）信息化处理的毒品管制与反走私制度。国家建立健全毒品监测和禁毒信息系统，开展毒品监测和禁毒信息的收集、分析、使用、交流工作。

    《禁毒法》第59条至第70条规定了“法律责任”，包括刑事责任或者治安管理处罚的责任。其中，第59条规定的7种行为是违法行为：（1）走私、贩卖、运输、制造毒品的；（2）非法持有毒品的；（3）非法种植毒品原植物的；（4）非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的；（5）非法传授麻醉药品、精神药品或者易制毒化学品制造方法的；（6）强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；（7）向他人提供毒品的。

    《禁毒法》是2007年12月29日颁布、定于2008年6月1日施行的，是在1990年12月28日全国****会颁布的《关于禁毒的决定》基础上修订的。相关的条款中没有提及死刑或者无期徒刑、有期徒刑等量刑问题。

    实际上，各个国家关于禁毒的量刑标准是有区别的，有的国家废除了死刑，这跟中国的禁毒法有最大的区别。一般常用的量刑工具，是最高人民法院关于执行《全国****会关于禁毒的决定》的解释，列举的罪名主要是：（1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（2）非法持有毒品罪；（3）包庇毒品犯罪分子罪；（4）窝藏毒品、毒脏罪；（5）掩饰、隐瞒毒脏性质、来源罪；（6）非法运输、携带制毒物品进出境罪；（7）非法种植毒品原植物罪；（8）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；（9）强迫他人吸毒罪；（10）容留他人吸毒并出售毒品罪；（11）非法提供麻醉药品、精神药品罪。关于打击毒品走私犯罪，是很重要也很复杂的刑事科学，法学界一直坚持不懈地进行研究与国际学术交流，取得了一定的成效。

    《禁毒法》第31条至第52条规定了戒毒治疗和强制戒毒的相关事项，这是全社会长期性艰巨性的任务。

    三、普通物权法之侵权责任法的相关规定

    《侵权责任法》是一部重要的普通物权法，对于各种民事主体的财产权和人身权进行全面的规范，有很大的适用范围和很好的实用价值。针对“不得出质的动产”以及零物权的问题，从中可以找到许多对应的法律座标。

    《侵权责任法》第41条至第47条，集中打击假冒伪劣产品对于消费者及其他权利人权利的侵害：

    （1）因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

    （2）因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。

    （3）因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

    （4）因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

    （5）因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

    （6）产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

    （7）明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

    《侵权责任法》第72条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

    《侵权责任法》第15条规定，承担侵权责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨害；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除影响，恢复名誉。这项规定，比物权法之物权请求权和民法通则之财产请求权的规定更加全面。

    从以上《禁毒法》和《侵权责任法》两个法例来看，所谓的零物权，有自然的、法定的、人工的、意定的零物权，有承担民事责任、行政责任、刑事责任的零物权，也有被法定的免予法律责任或者法锁责任的零物权。如果记不住那么法律条文，不妨记一下一些一般零物权与特殊零物权的法理知识也会有一定好处的。

    相关法律：物权法第209条

    相关名词：

    〖不得出质的动产〗〖动产出质的有物权与零物权〗

    字数：3888字

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正文 初稿742-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质权合同

    一、质权合同

    质权合同，亦称动产质押合同、动产出质合同，是债权人与债务人之间以书面形式实行质押财产及其担保债权实现内容方面的合约凭证，也是动产质权成立、变更、转移、实现和消灭的重要依据。台湾小说网  www.192.tw此种合同，是由担保物权的法律关系来规范、由质权的法锁关系来调整的对象。因为本条款隶属于质权方面的规定，故取名质权合同。

    质权合同的主要内容是：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间。所有这些都是质权合同条约中应当书写清楚的项目，当事人也可以根据需要和可能增补一些相关的条款项目。

    物权法第210条对于质权合同的主要内容作出了原则性的专项规定。理解上述规定，应当注意以下事项。

    1．订立质权合同应当采取书面形式

    质权是依照当事人的真实意思而创设的担保权利和法锁依据，当事人设定质权的行为是一种法律行为，必须规范化运作。关于动产质权合同的形式，学者们一直有不同的观点，有的认为口头合同订立质权也应当允许。法国民法典第2075条规定了动产质权以登记生效。第2085条规定不动产质权以书面形式设立。中国物权法规定订立质权合同应当采取书面形式，没有要求登记生效，其实是简化了手续，也便于保守商业秘密。

    一般而论，口头合同不能受法律保护。以口头形式设立的合同，质押财产无效，质权的设立也没有效力，不能对抗善意第三人的占有，当事人也不能空口无凭向法院申请物权请求权、追及权、溯及权等权利。本法第172条第2款规定了设立无效合同的民事责任：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

    采取书面形式成立质权合同，是当代物权法的基本要求。物权法的观点与立场一贯是明确的，一贯主张签订书面合同，反对口头合同。立法专家考虑到质押口头合同虽然简单易行，但一旦发生争议，不易证明其存在及具体内容，不利于事实的查明和纠纷的解决。栗子小说    m.lizi.tw签订书面合同的好处，是显而易见的，当事人的权利与义务、民事责任等法律关系和法锁关系，都可以从白纸黑字中明晰地查找出来。

    2．注意质权合同的生效条件

    质权合同的生效条件，其实是合法出质、转让质物和合法设立动产、行使质权的生效条件。这是前提条件。

    除了前提条件以外，就是纯粹意义上的生效条件。

    质权合同生效之日，就是质权协议生效之时。质权人行使质权生效的标志，应当是出质人将质押的财产交付给质权人占有控制才能生效。质权合同的签订、质权设立的生效，是为质权人行使质权创造条件，建立正常的质押担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系，并为实现质权、清偿质权所担保的债权铺平道路。经过登记机构登记的质权合同的效力更高，一经登记便具有公示力、公证力和排他性对世效力。船舶、航空器、机动车辆等质押合同应当登记，不登记的效力较低，难以对抗第三人的善意占有，质权人和出质人都要注意到这一点。

    动产质权合同生效与动产抵押权合同生效相比，确实有一些不相同的地方。动产抵押权合同生效后，动产抵押权马上设立、同时马上行使，可以一步到位。因为动产抵押权人不需要占有控制抵押人的财产，也不需要经过动产交付这一必经程序，除非动产抵押权人向人民法院强制扣押、查封、执行抵押人的财产，才需要经过动产交付这一必经程序。动产质权从质权设立到行使，是分为两个步骤进行的。

    第一步是动产质权的设立。动产质权合同生效之日，应当看作是动产质权生效之时。如果不这样认为，或者说动产质权合同生效之日并没有设立动产质权，那么出质人就可以随意地毁约，不履行出质的义务，法律的尊严和质押合同的严肃性就会威风扫地。第二步是动产质权的行使。动产质权合同生效和动产质权设立后，紧接着一个重要的步骤，就是需要出质人将所出质的财产交付给质权人占有控制，否则就无法行使动产质权，只能顶多是行使动产抵押权，这是问题的关键之所在。如果不这样认为，或者说动产质权合同生效之日起就可以行使动产质权了，或者说动产质权设立后不需要经过出质的动产交付程序就可以行使动产质权了，那么出质人就可以随意地毁约，不履行出质的义务，法律的尊严和质押合同的严肃性就会威风扫地。栗子网  www.lizi.tw

    笔者早在《解析物权法208》一文中，就提到了关于“动产质权准备阶段”的问题，指明在这种准备阶段里动产质权人的实际权利只限于动产抵押权。后面两个阶段是行使和实现质权。所谓的“动产质权准备阶段”，就是指动产质权人与出质人签订质押合同和设立质权的这个阶段。一般而论，从动产质权的设立到行使是分为两个步骤进行的，除非出质人在签订质押合同当天就将质押财产交付给质权人占有控制，这就有同步的可能性。即使是同步的，而法理上分析仍然是可以分为质权设立阶段和质权行使阶段。毕竟签订质权合同和设立质权在前、行使质权在后。况且，行使质权不仅仅限于当日取得质押物，还包括移走、仓储、保管、保存、保全和利用质押物，还包括可以从质押财产上收取法定孳息或者天然孳息，还包括以质押财产为据点向出质人催还债款等等。

    至于质权所担保债权之法锁关系，理论上是可以从签订质权合同即质权设立之日起链接，而在质押财产未交付质权人占有控制的情势下，这种法锁关系是不牢靠的，客观上存在断裂的可能性很大。实际上，只有在质押财产已经交付质权人占有控制的情势下，这种法锁关系才是牢靠的，客观上一般不存在断裂的可能性。前一种情势下，出质人与质权人之间的质押财产信托关系不很牢固，对于法锁关系留存了一些不确定因素，需要克服以上不利因素后才能使得法锁关系趋向于圆满状态；后一种情势下，出质人与质权人之间的质押财产信托关系比较牢固，对于法锁关系的一些不确定因素进行了克服，使得法锁关系趋向于圆满状态。

    质权与质押财产从设立、变更、留置到转移、消灭，是一个动态发展的过程，担保物权的维护与管理，是双方当事人协调发展的大事，无论是多么熟稔、多么友好的客户，口头合同的可信度和可行性迟早是会出问题的。商场如战场，可以认为，在生意场上是没有永远的朋友的，曲突蓰薪，未雨绸缪，可以防患于未然。

    3．项目基本相同

    质权合同的前四项规定与抵押权合同的四项规定基本相仿，第五项规定才是特别规定。所不同的是，质权是以占有、管领、控制质押财产的方式来实现优先受偿权的，尽管文字上相类似，而实际内容与履行合同的方法有所不同。

    本条款将担保法中的“应当包括”修改为“一般包括”。前者是相对模糊性术语，后者是相对肯定的术语。立法专家认为，合同的内容应当是当事人双方真实意思的表示，不能含糊其辞。司法实践中经常出现不符合规定内容的情形时，质押合同被确认无效而导致当事人权益得不到保护的情形。

    二、质权合同的性质

    质权合同的性质，表现为质权法律关系和法锁关系的本原的内涵，是当事人必须面对而不得任意改变与违反的内容。否则，就会降低质押合同的效力，达不到质押担保的客观效果。

    质权合同的性质，应当包括以下四个特征：

    一是可显性。即质权合同应当以书面形式来公示，以担保物权的应用文的格式来显示相关内容。质权合同的设立与变更，均以书面形式来加以处理，不得马虎对付。质权合同没有可显性，就没有可靠性、信誉度，对于合同双方当事人维权有不明晰、难公示、难坚持、难维权的一面，应当引起注意。

    二是圆满性。即质权合同的内容应当饱满一些，使得当事人的权利、义务的约定处于饱和或圆满状态。本条款列举的五项内容是基本内容，不应当随意删除，但可以根据需要和可能增加相应的内容。质押的内容丢三拉四、掐头去尾，起码来说是不符合写作规范的。质权合同内容不圆满，标志着当事人的权利、义务不圆满，容易产生后遗症、发生物权或经济纠纷，而且相当的难解难分。

    三是稳定性。即质权合同签订以后，其法律效力应当是相对稳定的。只有相对稳定的质权，才有相对稳定的质押担保效力。如果质权的效力经常波动，那就是质押合同可能会存在一定的问题，或者是当事人的权利、义务搭配不适当，或者是内容不具体、太单调。出现问题以后，应当对于合同进行修正、补正。回避问题是不现实并无济于事的。

    四是可靠性。即质权合同签订以后，对于当事人都有约束力，有一定的可操作性。履行合同不流于形式，质权人不对于出质人产生过大的压力，自觉地禁止、戒除流质行为；质权人也不得懈怠行使质权，妨害质押人的权利。质权人可以依法约定担保的范围，出质人也同样地可以提出相应的权利。只有双方都有约束与被约束，才有真正的约束力和担保效力。单方面的约束，效力是相当低的。如果当事人提出过高的条件，恐法律也是不允许的，如利息、违约金的规定，应当参照商业银行的规定进行，高利贷是无效的，高违约金也是不行的。

    五是积极性。质权合同生效后，基于合同的约束力与推动力，当事人会积极地行使权利、履行义务。一般而论，出质人履行义务的积极性不亚于抵押人的积极性。出质人按照合同约定如期地将出质的财产交付给质权人占有控制，因为这种方式，心中总有一个结，会想方设法地清偿债务，免得夜长梦多。这样的主动性与积极性是一般抵押人所没有的，因为抵押的财产未被抵押权人占有控制，抵押担保的法锁关系、信托关系呈松散状态，自然就没有那么多的压力和主动性与积极性了。

    质权合同是积极型担保合同，尽管质权合同的内容与抵押权合同的内容相差无几。出质人愿意签订质押合同，就意味着愿意承受更大的压力和履行更重大的义务。其结果表明，质权合同的毁约率低于抵押权合同的毁约率，这当然是很值得称道的好人好事。

    相关法律：物权法第210条

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    〖质权合同之债权债务要素〗〖质权合同之担保范围要素〗

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    质权合同之债权债务要素

    质权合同之债权债务要素，这里泛指物权法第210条第1、第3项内容。栗子网  www.lizi.tw主要是出质人的义务，至于质权人的义务可以在质权合同中增补内容。

    一、质权合同之债权债务要素

    质权合同之债权债务要素，是由原始、现实和延续债权组成的多重法锁关系的重叠式要素，亦即债的法锁关系的金钱要素和时间要素。

    法律规定：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限。

    其中，被担保债权的种类和数额，预示着由原主债权或者一般抵押债权、最高额抵押债权过渡到质押债权方面来，法锁关系由一重法锁调整到二重或者三重、四重法锁关系方面来。

    譬如，债权人与债务人于交易中发生债的法锁关系以后，叫做一般的法锁关系，也是第一重法锁关系；此后，当事人由一般的法锁关系调整到一般抵押权的法锁关系，叫做一般抵押担保的法锁关系，也是第二重法锁关系；由一般抵押担保的法锁关系调整到最高额抵押权的法锁关系，叫做最高额抵押担保的法锁关系，也是第三重法锁关系；由最高额抵押担保的法锁关系调整到质权的法锁关系，叫做质押担保的法锁关系，也是第四重法锁关系。前面三重法锁关系，构成原始要素，后面一重法锁关系构成现实要素。

    再往后发展，还可以发展成第五重甚至第六重法锁关系。如由质押担保的法锁关系调整到最高额质押担保的法锁关系，就成了第五重法锁关系；如果再往上发展，由最高额质押担保的法锁关系调整到留置权法锁关系，就成了第六重法锁关系。这后面二重法锁关系（假设存在），构成将来要素。

    一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权、最高额动产质权、留置权的主项是优先受偿权，并没有将其完全受偿权当一回事。而债的法锁关系就不那么客气了，可以从一般债的法锁关系向各种担保债的法锁关系链接。只要是债权人的债权没有得到完全清偿，法锁关系仍然可以链接在一起，除非错过了民事主体的诉讼时效才被法律解除法锁关系。因此上，某些普通物权或者担保物权消灭了，法锁关系却阴魂不散，却可以发生多重法锁关系。台湾小说网  www.192.tw

    用法锁关系来解析质押合同之债权债务要素，可以使我们的视野更加开阔，分析问题更加全面。所有担保合同包括质权合同在内，其效力范围不仅仅限于本条款的五项内容。如果主债权合同的诉讼时效超过民法通则规定的时效，即使是质押合同写得天花乱坠也不行，也是无效的。

    关于被担保债权的种类和数额，本法第172条有所涉及，本条款与此基本相同。被担保债权，也就是主债权、原始债权。因为有了主债权，才能设立各种担保债权。主债权的种类，有金钱债权、特定物给付债权、种类物给付债权，以及作为和不作为的债权等。债权数额，指主债权统一以金钱货币来衡量的数量单位，不属于金钱货币的，也可以明确债权标的额度的数量、价款等。主债权是确定质权发生的依据，也就是质权人实现质权时优先受偿的法律关系和法锁关系。就是说，债权关系、金钱关系、法律关系和法锁关系，是关系被担保债权的种类和数额的基础要素。

    其中，债务人履行债务的期限，是延续法锁关系或者法锁关系延续的要素，即时间要素的确定。因为当事人签订质押合同只是个开端，质权的设立和进行又是一个发展阶段。债务人履行债务不可能无限制地延长，必须设定期限。

    质权人的优先受偿权，可以认为是分为两个阶段来实现的。第一阶段，当事人通过协商一致，于签订质押合同以后，由出质人将质押财产转移给质权人占有与受理，形成“准优先受偿权”，即债的法锁锁定了优先受偿权的一个法定的条件：对质押物的控制权与优先受偿权的期待权；第二阶段，于控制权、期待权期限之内，将相应的优先受偿权条件与一定的时间表相关联，当条件成熟时，债务履行期限届满，且债务人没有履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人对质押物就拍卖、变卖的价款优先受偿，或者折价受偿，即优先受偿权的实现权。

    凡是债权债务关系存在的，便有债的法锁关系；凡是有法锁关系的，都有一定的时间要素。锁定金钱要素是一个环节，锁定时间要素是另外一个环节。这些环节，是一环套一环的，是不可缺少的环节。

    二、质权合同之质押财产要素

    质权合同之质押财产要素，是由质押财产的现实要素和未来要素组成的静态要素与动态要素。小说站  www.xsz.tw

    法律规定：（1）质押财产的名称、数量、质量、状况；（2）质押财产交付的时间。

    现实要素就是基础要素，是由质押财之一组统计数据组成的合成单元，统称为质押财产要素。作为法锁关系的一部分，理论上是“准法锁对象”，但实际上是将此作为纯法锁对象来分别适当处理。“质押财产的名称、数量、质量、状况”是质押合同的现实要素，是担保债权优先受偿的现实条件。但实现条件是与法锁弹性挂钩的产物，只有符合实现质权的条件出现时，才得以质押财产的价款或者实物优先受偿。否则，债务人则以其他办法或者款项来清偿债务。

    质押财产的名称、数量、质量、状况是质押合同的四大因素，是设立动产质权的关键因素之一，一般是缺一不可的因素。质权最终须以质物的变价来实现，这四大因素就是四大指标。

    明晰质押财产的名称是首要和必要的方式，从质押合同的设立到变更、终止，其他三项因素是可以变动调整的，唯有名称是相对稳定的。

    明晰质押财产的数量、质量，是用统计学的办法来进行鉴定的，必要时可以对其调整，并不是一定要求一纸合同定终身的那种死办法。

    明晰质押财产的状况，如是否包装、标记，是否易损、易耗、防潮、防火、危险品，是否有保质期、安全期、过渡期，是否附加了财产保险、意外伤害保险和其他保险，以及新旧程度、磨损程度、保养与维修状况等等，可以涉及到方方面面。所有这些，是越明细真越好。出质人出质抵押财产是一种义务，同时也有相应的权利；同理，质权人受领、管理质押财产是一种权利，同时负有妥善保管质押财产的义务，正如本法第215条所示。

    如果是质押财产的名称、数量、质量、状况因素不明确，特别是对于容易忽视的状况因素不明确，首先是对于质权人是不利的，对于出质人也未必能够占到便宜。

    未来要素也由静态要素与动态要素混合组成。刚刚签订质押合同时，某些要素是静态形式存在的，紧接着，他们就以动态形式来发展。作为法锁关系的一部分，表现为物化和物权化两种过渡期形式。交付与交付时间、反交付与反交付时间的对立统一，定限物权与反定限物权的对立统一，既有法律关系的存在，也有法锁关系的存在。法律关系看起来是具体的，但不乏抽象的一面；法锁关系看起来是隐蔽的，但不乏明确的一面。用法律关系来解释也可以讲懂，但法理解释方面还欠缺一些深层次方面的学术基础。用法锁关系来解释，可以使得我们更加聪明起来，他不是用平面化的视角来分析问题，而是用立体化的视角来分析问题。

    质押财产的交付，是质押担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系正式确立的重要标志。否则，出质人不将所出质的财产交付于质权人占有控制，那么，这种质权合同是不可靠的，一切是不可靠的，或者流于抵押权担保关系的形式，或者甚至于连抵押权担保关系的形式也不如。所谓“路遥知马力，日久见人心”，可以从这里得到印证。诚然，如果出质人不如期地将所出质的财产交付于质权人占有控制，出质人应当承担私自毁约的民事责任。一般来说，质权合同比抵押权合同要厉害得多，比起一般的商务合同来说更加厉害。因为质权所担保债权的法锁很厉害，一般的债务人是惹不起的。

    交付与交付时间、反交付与反交付时间的对立统一，定限物权与反定限物权的对立统一，都是由债权债务的法锁关系来决定的。无论是质押财产的“进”与“退”都是围绕着法锁关系为中心转动的。质押财产的“进”—交付与交付时间的确认，是给予质权人加权，给予出质人减权；质押财产的“退”—反交付与反交付时间的确认，是给予质权人减权，给予出质人加权。法锁关系根据需要和可能，可以加锁，也可以解锁，甚至于可以完全加锁或者完全解锁。

    质押财产交付的时间，应当包括两重含义：第一重，是必定的交付与交付时间。质押合同或者质权的本质，就是要求出质人将质押物交付给质权人占有、管领与控制，否则，质押合同再圆滑也是无济于事的。质物的交付，也关系到质权行使权的生效，当然也包括质押合同的效力。因此，质物必须要交付，而且必须要有一个具体的时间安排。第二重，是法定的反交付与反交付时间。出质人出质抵押物，不是永远交付于质权人占有、管领与控制的，是有条件、有期限、有过渡性的交付的。本法第219条第1款规定，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。这里讲的就是反交付与反交付的大概时间范围及其相关条件。

    本条款没有提及质押财产法定的反交付与反交付时间，不等于没有这种义务存在。问题在于，质押财产法定的交付与交付时间是出质人应当履行的义务，质押财产法定的反交付与反交付时间是质权人应当履行的义务，两者之间的义务主体是不相同的，甚至于是相反的。况且，质押财产法定的交付与交付时间是出质人的必修课，是躲藏不过、逃避不脱的法定的义务；质押财产法定的反交付与反交付时间是质权人的选修课，只有在本法第219条第1款规定的那种情形出现，才有机会履行这种特别的义务。

    本法第219条第2款规定的情形是不一样的，是不需要质权人履行法定的反交付与反交付时间的义务的。第219条第2款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。由此可见，这种方式是要消灭出质人的财产所有权，与质权人履行法定的反交付与反交付时间的义务根本无关。

    相关法律：物权法第210条

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    质权合同之担保范围要素

    一、基本理念

    1．质权合同的要素

    质权合同的要素，亦称质权合同的主要内容，是质权合同的关键性成分之所在，也是实现质权的充分而必要条件的组成部分。栗子网  www.lizi.tw因为实现质权，需要圆满的内容和完美的形式相统一，需要充分利用现实条件进行改造，就应当重视各个要素的功能作用。

    质权合同有三大板块，或者说有三大要素。第一要素，是质押合同之债权债务要素，如本条款第（一）、第（二）项的规定便是；第二要素，是质押财产要素，如本条款第（三）、第（五）项的规定便是；第三要素，担保范围要素，如本法第（四）项的规定便是。前两个要素主要侧重于质权本位型法锁的链接，后一个因素主要侧重于扩展型法锁的链接。

    圆满的质权合同或者质押合同，应当是三大要素完全具备的。但是，质押合同的设立，不等于质权已经设立。因为质权的设立，需要等到出质人交付质押财产时才生效。就是说，三大要素是设立质权的充分而必要的条件，但不等于是设立质权的立竿见影的事实要件。因为动产权利的公示法则，已经确定了以“动产交付”为生效要件，也不以登记为生效要件。等于说，质权合同及其三大要素不是万能的，但没有三大要素是万万不能的。

    2．质权合同的要素与质权合同之担保范围要素的关系

    质权合同的要素，大部分是针对出质人的义务的。比如，被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称、数量、质量、状况和质押财产交付的时间等，这些已经占据质权合同主要条款的五分之四，都是目标针对出质人的义务的，义务人几乎没有多少商量的余地。唯有担保范围要素，可以对于出质人网开一面，当事人可以对于质权人设立限制性条件，规定具体的义务范围。这么说来，质权合同的要素中，有主要素与次要素之别。

    质权合同的要素包含质权合同之担保范围要素，质权合同之担保范围要素包含于质权合同的要素，这是两者之间的逻辑关系。实际上是当事人债权债务的相容关系或者不相容关系。所谓相容关系，就是质权人的担保债权与出质人的担保债务的协调关系。所谓不相容关系，就是质权人的权利义务与出质人权利义务是性质不相同的权利义务关系。栗子小说    m.lizi.tw理论上，各自的义务是为搭界的，但不是绝对的。如如何妥善保管和慎重处分质物，双方都有一定的义务与责任，只不过是有的责任与义务大一些，有的责任与义务小一些而已。

    物权法本条款关于质权合同的规定，仍然是比较笼统的规定。一方面，担保合同确实与普通合同不相同。普通合同中双方当事人的权利与义务项目大致上是平衡的，而担保合同中双方当事人的权利与义务项目大致上是不平衡的。具体表现在担保债权人的权利项目多于担保债务人的权利项目，担保债务人的义务项目多于担保债权人的义务项目。另一方面，担保物权法中专门列举了担保债权人的限制条件以及责任、义务的规定，弥补了担保合同中好像不平衡、不平等的势态。

    3．可拓展的担保范围要素

    关于担保范围，物权法第173条明确规定了包括主债权及其利息、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用这五大板块。第185条重申了签订抵押权合同时必定的担保范围要素。但权利质权、留置权方面不再专门规定。

    应当注意的是，物权法第173条的规定是原则性、通用性规定，关于主债权及其利息、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用这五大板块，应当全部适用于一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权和最高额动产质权和权利质权、留置权。

    还要注意的是，虽然物权法没有规定担保范围中关于保证金、违约金之类的非物权性担保，而从立法专家的解释和法理专家的通说中得知，保证金、违约金之类的担保均称之为“人保”，应当全部适用于一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权和最高额动产质权和权利质权、留置权。

    其中，违约金之类的合同内容，质权人有权主张，出质人也有权主张。如质权人未能妥善保管所占有控制的质押财产，导致质物毁损、灭失的，除了提出损害赔偿金的请求外，应当可以提出违约金的请求。但是，到头来这两项应当合并为一项。原则上仍然以损害赔偿金为主，或者以损害赔偿金为主要的参考标准。

    同为合同的担保范围，同为物权性担保的五项内容，同为非物权性担保的二项内容，质权的担保效果与抵押权的效果是不一样的。栗子网  www.lizi.tw一则，质权的价值大于抵押权的价值，具有对标的物优先占有控制权、特别处分权等权利，这是抵押权所不能及的。二则，质权人优先受偿权和完全受偿权能够得到有力保障，几乎是独占性的优先受偿权和完全受偿权，这也是抵押权所不能及的。三则，质权人的优先权和排他权，可以压制抵押权人的优先权和排他权。如果质权在抵押权之前设立，抵押权就不能在此基础上设立。如果质权在抵押权之后设立，质权人对抵押权人产生了排斥的效力，仍然可以优先于抵押权人受偿担保的标的财产。这么说来，这也是属于“可拓展的担保范围要素”。

    二、质权合同之担保范围要素

    质权合同之担保范围要素，是所有担保合同的重要组成部分，质押合同也不例外。首先应当说明的两个问题，一是通用性。所指担保范围，不应当是债权人、质权人的专利，债务人、出质人在特定情形下也是可以主张自己的权利；二是可塑性。其法锁关系是扩展型的法锁关系，是富有可塑性的一类法锁关系；三是质权担保范围应当由当事人协商约定，但当事人对担保范围不作约定或者约定不明确时，可以参照本法第173条关于担保范围的规定实行。

    动产质权担保的范围，是指质权人实现债权时可以优先受偿的范围。其应当由当事人协商约定；当事人对担保范围不作约定或者约定不明确时，可以参考物权法第173条的规定确定，包括主债权及其利息、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

    一般而论，质押合同之担保范围要素，是质押合同附加条件的因素，有的解读文章就直接解释为“动产质权担保的范围，是指质权人实现质权时可以优先受偿的范围。”其实，这只是从质押合同的主要对象或者主要方面来说明的。既然是附加条件，质权人可以提出自己的主张，出质人也可以提出自己的主张。既然其法锁关系是扩展型的法锁关系，债权一方在扩展，债务的一方也可以扩展。因为质权人可以占有、管领与控制质押物，质权人的反定限物权得到了扩张，加上担保范围的扩张，质权人的权利近乎圆满。为了使得质权人的权利与义务相对平衡一些，或者说使得出质人的义务与权利相对平衡一些，或者说使得当事人之间的法锁关系相对平衡一些，质权人可以主张自己的合法权利，出质人也可以主张自己的权利。这种解释，应当更加公平合理一些。如果将本条款以及本法第173条仅仅理解为担保债权人一方的可塑性，那就是片面性的理解了。

    按照解释，担保物权的担保范围，包括主债权及其利息、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。总体上，确实是专门为担保债权人所设立的条款。主债权及其利息、保管担保财产和实现担保物权的费用，可以为质权人所专有的项目。但是，损害赔偿金一项，应当是共有的项目，质权人、出质人同样可以在质押合同中主张。假如出质人不主张，届时事实要件发生时，就无法维护自己的权利，或者是勉强能够维护权利也会打折扣。

    本法第117条规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”第220条第2款规定“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”所有这些规定，是保护出质人的定限物权，是用于限制质权人的行为的，出质人也可以要求写在质押合同上。

    就算是损害赔偿金写与不写都能够得到赔偿的话，也是有实质上的区别的。有什么区别呢？

    第一是出质人主动性与被动性的区别。质押合同上载明了质权人承担赔偿责任的金额与办法，出质人便有了相应的主动性。比如，针对“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质”的情形，出质人可以即时地向质权人追回质押财产，并要求赔偿损失，还可以要求中止质押合同、取消质权人质押财产占有权、管领权与控制权等；对于“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的”情形，出质人同样可以即时地向质权人追回质押财产，并要求赔偿损失，还可以要求中止质押合同、取消质权人质押财产占有权、管领权与控制权等。这就是出质人主动性的主要方面。如果是出质人于质押合同中没有主张其相应受赔偿的权利，处处有被动的地方。

    第二是出质人所得赔偿金有很大的区别。不错，本法是可以支持出质人要求质权人赔偿损失，法院也有可能照此办理。当质押合同中没有载明质权人应当赔偿多少、怎么赔偿等情形下，法官是有自由裁量权的，如果运气好的话，最多是按照直接经济损失的同等金额来判决对方赔偿，间接损失就不一定有这种运气了。当质押合同中已经载明质权人应当赔偿多少、怎么赔偿等情形下，出质人可获得直接、间接损失的赔偿金，以及滞纳金等请求。比方说，假设，出质人的损失达到100万元，出质人最多可以得到100万元以上的经济赔偿金。如果质押合同中没有以上赔偿损失的内容，出质人仅仅可以得到100万元以下的经济赔偿金。在假设推理上，主要的区别在这里分野了。

    同理，如果说质权人于质押合同中没有载明担保范围或者担保范围不明确，即使是法院支持质权人的物权请求权，同样地有可能在证据不完备的被动情势下丢失一部分权利。特别是在证据不完备的情形下是如此。

    再说法锁关系是扩展型的法锁关系，是富有可塑性的一类法锁关系。这个不仅指质押合同有无载明担保范围的法锁关系与可塑性。即使是合同中未载明了的，仍然是有可塑性的。如果当事人老老实实地履行合同的义务，起码来说可以免除当事人的大部分责任，甚至于全免。

    质权人老老实实地行使质权，出质人老老实实地履行债务，担保范围的法锁关系可以自动解除。否则，担保范围的法锁关系可以锁定得更加紧密，责任人所承担的责任不但不会减轻，反而会加重。

    相关法律：物权法第210条

    相关名词：

    〖质权合同〗〖质权合同之债权债务要素〗

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正文 初稿745-2
    当代物权法百科全书小辞典

    禁止流质

    一、基本要领

    禁止流质，即禁止流质契约或者契约流质的简称。小说站  www.xsz.tw指为了保证担保活动的平等、自愿、公平和诚实信用原则的落实到人，理顺正常的经济秩序与物权秩序、法锁秩序，保护弱势者的合法权益，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。此项规定，由合同法、质权程序法规范与限制，限制质权人对质押财产的处分权和非法的取得权，禁止质权人非法剥夺出质人的质押财产所有权，借以合理地保护出质人的财产所有权。

    物权法第211条明确规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。”

    本条款，是关于禁止流质的专项规定。即使当事人认为质物与债权的价值相当，或者说事实上是相当，也不允许设立“走私”性质的契约。无论权钱交易“圆满”如何，都是视为无效的。

    因为流质有多个变种形式，本条规定应当是基础知识部分的规定，也就是狭义的禁止流质的专项规定。广义的禁止流质的专项规定更加广泛，如质权人对于质押财产进行破坏、恶意处分、不当转质、怠于实现质权等等，也程度不同地存在流质的倾向。

    首先，各国关于禁止流质的专项规定是统一的普遍性的规定，明确规定了这种意向行为和事实行为均告无效，不只是对于“约定”的契约无效。

    因为流质有许多不合情理、不合章法的地方，故各国物权法均将流质作为法定禁止之列，或者为大陆法系国家的民法中相互模仿。法例如《法国民法典》对于动产、不动产一律禁止流质。第2078条规定：[禁止动产流质]“债权人在未得清偿时，不得处分出质物；但债权人得请求法院裁判，经鉴定人作价，在其债权数额限度内，以该出质物抵偿其债权，或者将出质物公开拍卖，以清偿其债权。允许债权人不经任何手续，自行取得或处分出质物的任何条款均无效。”第2088条规定：[禁止不动产流质]“债权人不得仅仅因为债务人在约定的期日未清偿债务而取得该不动产的所有权，任何相反条款均无效。于此情形，债权人得经法律途径诉请剥夺债务人对该不动产的所有权。栗子网  www.lizi.tw”《德国民法典》第1229条规定：[到期协议的禁止]“根据在出卖权发生前达成的协议，在质权人不受清偿或不及时清偿时，物的所有权即应归其享有或向其转移的，其协议无效。”《日本民法典》第349条规定：[流质契约的禁止]“出质人，不得以设定行为或债务清偿期的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。”

    以上三个大陆法系国家物权法中从不同方式、角度明令禁止流质。从过程控制论上讲，当事人非法处分、非法取得或者非法抢夺、非法侵占质物，质权人非法剥夺出质人的财产所有权，全部是不符合法律程序的意向与行为，必须加以禁止或者取缔。

    理论上，当事人有约定的、无约定而实际实行的、约定不明确但有流质意思表示或者实际实行的的，所有流质的倾向、流质的行为，均为无效。中国物权法之“与出质人约定”，只不过是流质的一个代表性典型而已。

    其次，显失公平的合同与行为，从普通合同法到担保合同法、从普通物权法到担保物权法，均被法律判定为无效合同或者无效行为。

    合同法第52条规定了无效合同的重要内容：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第54条规定了可由当事人请求人民法院或者仲裁机构撤销的无效合同：一是因重大误解订立的合同；二是显失公平的合同。

    担保法第66条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。物权法本条款对担保法该条款有些微的更改，但禁止流质的中心思想基本上是一致性的。

    客观上，债务人借债生活往往处于弱势的地位和急窘的困境，质权人可以利用债务人的这种不利境地和自己的强势地位，迫使债务人与其签订不平等的流质契约，以价值过高的质押物担保过小的债权额，趁着债务人不能清偿债务时内幕交易、独家交易、强迫交易，一举取得质押物的所有权，从而攫取不当利益。

    禁止流质的物权化方针，就是要让债务人出质财产后仍然享有对于自己财产的管领权与适当的自主处分权，享有反抗债权人以不平等契约剥削压迫自己的权利，享有与债权人平等磋商公平还债的权利，债务人不能清偿债务时可以自主决定以质押财产折价处理，但应当首选就拍卖、变卖财产所得的价款让债权人优先受偿，债权人的合法权益也没有因为禁止流质而受到损害。台湾小说网  www.192.tw

    其中，债务人不能清偿债务时自主决定以质押财产折价处理的办法，也可以在公平竞争、公平合理的情势下让债权人取得出质财产的所有权，但这与流质契约或者契约流质是不同的交易方式。流质契约或者契约流质对于质押财产的“折价处理”是唯一的处理方式，债权人不允许债务人将自己出质的财产在折价、拍卖、变卖中作出一个自由的优化的选择，尤其是不允许出质人将自己出质的财产在商品市场上公开拍卖、变卖以期收到更好的效果，只能由债权人暗箱操作，一手遮天，以不合理的方式与低下的价钱独吞质押物。

    其实，普通物权法中对于“显失公平”的合同是一律判定无效的，担保物权法中对于“显失公平”的合同也是一律判定无效的，都会在法律禁止和惩治腐败之列。毫无疑问，流质契约或者契约流质是“显失公平”的合同，与流押契约或者契约流押是“显失公平”合同的性质完全是一模一样的，与普通物权法中“显失公平”的合同的性质完全是一模一样的，都会在法律禁止和惩治腐败之列。

    《合同法》第52条规定了5种无效合同，其中之一是“以合法形式掩盖非法目的”的合同。第54条规定，以因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的违规合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

    本《物权法》第186条规定了“禁止流押”（禁止流押契约或者契约流押）：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产最债权人所有”，对于“显失公平”的抵押合同予以禁止，对于债权人划入“零物权”之列进行定向控制。

    从普通物权法到担保物权法，各个法系的立场、观点、方法是一致性的，对于各种违规合同和欺诈性合同、显失公平合同的打击决不手软。具体地说，质权合同是高级担保物权、高级债权法锁的要式合同，质权人的权利处于高端的位置，按照物权法“权利与义务适当均衡”的原理，对于权利越大的越要加强权利的限制，越要增加一些义务来加以适当均衡，越要对于质权合同加以规范，越要加大力度打击这种违规合同和欺诈性合同、显失公平合同。殊不知，一般商务与债务合同中和抵押权合同中，债权人对于债务人的财产不具有直接的占有控制权，而质权合同中债权人就享有对于债务人的财产的直接的占有控制权等方面的特权，这对于债务人来说是处于极度弱势和极度窘迫、极度恐怕之中，很容易被债权人所要挟所利用，质权人容易利用债务人的这种不利境地和自己的强势地位，迫使债务人与其签订不平等的流质契约，以价值过高的质押物担保过小的债权额，趁着债务人不能清偿债务时独家交易，一举取得质押物的所有权，从而攫取不当利益。

    由此可见，各个法系对于各种类型的违规合同和欺诈性合同、显失公平合同的禁止，法律的立场、观点、方法是基本统一的、一致的，而在实践中更要提高警惕，更要加强防范措施，更要加强打击的力度。因为质权人是享有特权的特殊债权人，其阴谋诡计很容易得趁，出质人很容易上当受骗。流质这种非正常情形的发生，会破坏正常的经济秩序与物权秩序、法锁秩序，肯定是属于法律禁止之列。

    二、关于流质

    所谓流质，一般是指（如本条款所指）债权人以自己债主的地位，迫使债务人签订虚假质押合同，流于形式而实以不正当手段来贱价取得、轻易取得或者强夺、抢夺、掠夺所得质押财产，使得债务人遭受不应有的、不明不白的财产损失。所谓“流”，是具有“虚假行为”或者“虚假事实”的意思在里面。如“流野”就是假的事物、假货的意思。

    流质是一种表面现象，而本质上是质权人以其强势地位趁机剥夺出质人的财产所有权。这才是问题的关键。

    从大量的虚假质押合同中，可以发现许多共性的问题，即债权人以不平等契约指定与促使债务人以其质押财产清偿债务是个幌子，真正目的在于以价值过高的质押物担保过小的债权额度，在债务人不能如期清偿债务时，径直取得质押物的所有权。

    债务人被迫与债权人签订流质契约，原因是多方面的。主要原因是债务人借债难熬或者身陷困境，有的是走投无路，有的是急于求成，有的是饥不择食，为了解决燃眉之急，不得不屈从债权人的旨意，被动地作出一些违心的承诺。如不能履行到期债务时将质押财产忍痛“兑现”给债权人就是一例。另外，债务人以自己的财产或者权利担保，存在“高价值，低估计”的杀价现象，而且相当普遍相当严重。假如以质押合同订立时的秒杀价为依据，强迫出质人交易，那么，出质人就会被压迫被剥削和最后结果定然是惨不忍睹。

    为了保护弱势者的合法权益，为了将当事人的权利与义务相对摆平，为了法锁关系更加平整，为了保证担保活动的平等、自愿、公平和诚实信用，为了理顺质押担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系，保护正常的经济秩序、物权秩序和法锁秩序，法律规定禁止流质，通过正常程序与正常渠道、自由方式、公平价格来处分质押物与清偿债务，便成为十分必要和当务之急。

    相关法律：物权法第211条

    相关名词：

    〖禁止流质的重要性与必要性〗

    字数：3888字

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    禁止流质的重要性与必要性

    禁止流质的专项规定的重要性与必要性，即限制债权人以霸王条款直接取得质物所有权的重要性与必要性，可以从以下几个方面来加以认识。栗子小说    m.lizi.tw

    第一，禁止流质的规定是世界通行的成熟的立法例，古为今用和洋为中用是正确的选择。

    禁止流质契约与行为的规定始于罗马法体系，为大多数大陆法系国家和英美法系国家成熟的立法例。法国、德国、日本、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有同类规定。

    法国民法典第2078条详细规定：“债权人在未得到清偿时，不得处分出质物；但债权人得请求法院裁判，经鉴定人作价，在其债权数额限度内，以该出质物抵偿其债权，或者将出质物公开拍卖，以清偿其债权。允许债权人不经任何手续，自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。”这里专门规定了禁止流质，以及出质处分和债权实现的途径，再次重申私下交易或者显失公平的交易均无效。

    德国民法典第1229条规定：[到期协议的禁止]“根据在出卖权发生前达成的协议，在质权人不受清偿或不及时受清偿时，物的所有权即应归其享有或向其转移的，其协议无效。”这里专门规定了禁止流质，禁止质权人擅自直接取得或者转移质押物的所有权，并指出相关的协议是无效的，重申私下交易或者显失公平的交易均无效。

    日本民法典第349条规定：[流质契约的禁止]“出质人，不得以设定行为或债务清偿期的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。”这里专门规定了禁止流质，与以上两个国家不同的是，禁止流质契约，是以出质人为质押物处分权的主要角色的，不是以质权人为处分权的主要角色的。重申私下交易或者显失公平的交易均无效。

    第二，禁止流质的规定是根据质权的效力范围而作出的正确决定，对于任何越权的行为应当禁止。

    根据质权的效力范围推断，质权是包括有物权和零物权两种界限的。超过有物权的范围而专权、揽权，那就犯了物权法的大忌。物权法的重大使命，就是确认和保护当事人的权利、分派义务的，就是定分止争的，就是平衡当事人之间的利益关系的；具体到担保物权法这一层面，就是平整债的法锁关系的。小说站  www.xsz.tw而质权是最古老的物权之一，相关的法律已经出台了好几千年，可以说是经验老到了。

    关于质权人的零物权，是关于质权人不得取得、不得行使、不得越权等项内容的“一票否决权”，法锁关系上不能与越权的债权挂钩而存在，质押财产关系上仅仅限于占有与管领、控制的权利，不得擅自或者以不公正的办法处分与取得质押财产，也不得怠于实现质权而无缘无故地逾期占有质押财产。如果从广义的禁止流质的规定来看，至少应当考量以上情形与条件。

    本条款“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有”的规定，以及本法第214条“质物使用、处分的限制”的规定、第215条“质权人保管义务”的规定、第217条“转质注意事项”的规定、第219条“质物返还、质权实现”的规定、第220条“出质人请求及时行使质权”的规定等，密集性地规定了质权人的零物权范围，占动产质权一节全部15条的40%。这些零物权，包括禁止流质的零物权、禁止擅自使用质物的零物权、禁止擅自处分质物的零物权、禁止擅自转质的零物权、禁止擅自不返还质物的零物权、禁止擅自毁损、灭失质物的零物权、禁止擅自怠于行使质权、不返还质物的零物权等10个方面的零物权。广义的“禁止流质”，包括前面所述和未叙述的10个以上的零物权。

    关于质权人的有物权，是关于质权人应有份额以内的担保物权，以及优先受偿权、对于质押物的限期占有控制权、能够与法锁关系挂钩的担保债权、当事人双方约定的担保范围的扩展物权、约定拥有的孽息收取权、相关的转质权、质物保全请求权等权利。总之，凡是法律不禁止的、法律认可的、能够与法锁关系挂钩的物权，属于质权人的“有物权”之列。

    本条款“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有”的规定，是禁止流质的权威性规定，在界定零物权的同时，也可推定出一定范围内的有物权。

    本法第216条“质物保全”的规定与禁止流质的规定无关，属于质权人特别处分权的“有物权”。小说站  www.xsz.tw现实性条件，也是于“质权人在债务履行期届满前”这一共同条件。但是，于共同条件下，又发生了另外的几个现实条件：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”这里的两个现实条件，一个是出质人损害质权人权益的事由已经发生，另一个是该项事由发生后对于质权人的善意请求不予以理睬，当两个条件完全满足以后，质权人才可以对于自己占有的质押物“打主意”和开始行动了。

    这种情势下，质权人的有物权出现了：首先是法律认可了质权人的特别处分权。该项特别处分权，可以是重量级的，也可以是轻量级的。重量级的，质权人可以不经过出质人同意，便可自己作主拍卖、变卖质押财产，出质人无追及权与溯及力。轻量级的，质权人可以经过出质人同意，共同作主拍卖、变卖质押财产，出质人无追及权与溯及力。这种权利，是法定的特别处分权。其次是法律认可了质权人可以将拍卖、变卖质押财产所得价款提前清偿债务，提前实现质权与债权，或者将价款提存以利于按时实现质权与债权。其前提条件有一个，就是质权人要与出质人协议具体的办法。这种权利，是半法定、半约定的特别处分权。

    总之，本法第216条“质物保全”的规定是属于法律调整的范围，不受“禁止流质”规定的影响，本来面目就是不属于“禁止流质”的考量对象之列。

    第三，禁止流质的规定是根据质权的法锁范围而作出的正确决定，对于任何越权解除法锁的行为应当禁止。

    所谓法锁，就是锁小人、不锁君子的一套债权债务关系法的规范。质权，哪些上法锁、哪些不上法锁、解不解法锁或者什么时候什么情势下解除法锁，是要统筹兼顾质权人、出质人各自的权利与义务度量的。适度，才能趋向公正；不适度，可能发生不公正。

    质权的法锁关系属于高度的法锁关系。其突出表现，在于质权人可以占有、管领、控制质押财产。这在一般法锁关系和普通物权法、抵押担保物权法中，都是不可思义的。

    一般法锁关系，仅仅锁定普通的债权债务，债权人没有优先受偿权，其效力最低，因而是低度的法锁关系。

    一般抵押权、最高额抵押权的法锁关系，增加了优先受偿权，但无对于抵押财产的占有权、管领权、控制权，其效力中等，因而是中度的法锁关系。质权的法锁关系，增加了优先受偿权，又增加了对于抵押财产的占有权、管领权、控制权，其效力高等，因而是高度的法锁关系。

    普通物权法中所有权人的权利是老大，其他权利人没有胆量也没有力量轻易地占有、管领、控制所有权人的财产。特别是在财产控制权这一块，可以说是质权人和留置权所独有的权利。普通物权法中也是有法锁关系的，但是很不明朗，如果谈普通物权法的法锁关系的效力，简直是无法比较。

    质权的法锁关系属于高度的法锁关系和对于所有权人“合理干扰”，质权人的权利得到了很大的的扩张，越权、专权的行为随时随地都可以发生，对于出质人的权利构成很大的威胁。

    大量案例反馈来的信息表明，如果法律不对于质权人的权利加以限制，那么，质权人便可以凭借自己的债权人地位和占有质押物的便利条件，任意加长债权的法锁链条，对于出质人构成实质性的危害。最突出的表现，就是当事人在签订质押合同时，或者质权人在债务履行期届满前，质权人亦即债权人利用自己的优势地位，利用债务人、出质人急于求成或者急功近利等心理因素，或者趁着债务人、出质人之危，将高价值的出质物低价评估，并在合同中“约定”，或者质权人在债务履行期届满前与出质人约定“债务人不履行债务时质押财产归债权人所有”。

    大量案例反馈来的信息还表明，质权人“胁迫”出质人作出不平等的那些约定，其结果以损害出质人权益为代价，出质人苦不堪言。本来出质人由于困境向质权人借债，连同本金与利息等已经是债上加债。加上因为质权人的流质行为，导致高价值的质押财产大跳水地被质权人取得，等于是雪上加霜、苦不堪言。这种非正常情形的发生，会破坏正常的经济秩序与物权秩序、法锁秩序，肯定是属于法律禁止之列。

    从法律关系上解释，是因为质权人违反合同法的禁止性规定，违反物权法关于“物权法定”的原则；从法锁关系上解释，是因为质权人将债权的法锁不适当地加长了一大截，也是最关键性的一截。在这一关键环节中，法律并不是完全封锁质权人的特别处分权，只有如本法第216条“质物保全”的规定是属于法律调整的范围，当该条款两个条件完全具备时，债权的法锁关系才能加长到这一截。大多数情形下，债权的法锁关系不能加长到这一截。

    质权人违反禁止流质的规定，出质人有权依据本法本条款的规定，或者依据合同法第52条第3项（以合法形式掩盖非法目的）、第53条第2项（因故意或者重大过失造成对方财产损失的）、第54条第2项（在订立合同时显失公平的）以及关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”等规定实行。

    总之，本法本条款的法律效力比合同法的效力更高。立法专家指出，禁止流质契约的意思主要是：当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行债务的，质押财产的所有权转移于质权人所有，即使当事人认为质物与债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第458～459页）

    相关法律：物权法第211条

    相关名词：

    〖禁止流质〗

    字数：3888字

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正文 初稿747-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质押财产交付生效

    一、基本理念

    质押财产交付生效，简称交付生效，法律规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，指的是质权的正式生效是从出质人交付质押财产时开始的。小说站  www.xsz.tw质权合同订立而不向质权人转移质物的，质权不能发生效力，或者仅相当于抵押权的效力。此为担保物权法的动产交付生效，非为普通物权法的动产交付生效。前者不以取得财产所有权为目的，后者以取得财产所有权为目的。

    出质人交付给质权人的质押财产是动产，动产标的物具有易于转移或者藏匿、灭失和难于控制等特点，为了保障动产质权的实现、明确出质人的义务，同时为了区分质权与抵押权，本条款从交付质押财产为质权“正式设立”生效的角度进行规范化、制度化建设，以突出动产交付生效主义精神在质权设立时的重要地位。

    动产交付生效是法定的生效，是于质押合同生效基础上的圆满式生效。已知出质人与质权人订立动产质权合同，此项合同自成立时生效。质押合同意定生效以后，仅仅表示书面意思的生效。为了使得其生效具有公示意义和法锁意义，应当上升到事实生效的层面上来。事实生效的重要标志，就是出质人依据法律规定，及时地将质押财产交付于质权人占有、管领与控制。在转移质押物占有之前，动产质押的事实要件没有发生，质权的设立未处于圆满状态，不能发生担保物权的应有效力；出质人只有交付动产质押物于质权人占有时，才能体现出出质人的诚实信用程度，质权才发生效力。总之，质押合同是为质权设立打基础的，质权设立要根据质押合同约定的办法来实行，反过来也促使质押合同得到圆满生效。

    质押合同生效，是分为几个层次来生效的。首先是，质押合同可以是独立生效的。质押合同生效，是在动产交付生效之前发生的效力，即使质权没有经过动产交付，并不必然地导致质押合同无效，不能将质权的效力与质押合同的效力混同判断。其次是，质押合同可以是领导质权生效的。质押合同的独立生效，是初级阶段的、静态的生效。除此之外，质押合同的生效，可以动态性地转向合成生效、实质性生效。质押合同的约定具有约束力，可以指导质权生效的方向与方式，指导质权人受领、占有质押标的物，从而领导质权因动产交付而生效。台湾小说网  www.192.tw再次是，质押合同可以是指示质权生效的。“质权自出质人交付质押财产时设立”具有公示和指示的意义。其对外是公示，对内是指示。质押合同可以确定动产交付的名称、数量、质量状况，以及交付的具体时间、方位及其他具体办法，指示出质人该怎么交付、质权人该怎么接受交付。

    动产质权设立生效的要件，是质权自出质人交付质押财产时正式设立。但这只是一个简要规定，已经省略了“但与普通物权法中的交付生效有别”之类的语句，这正是应当引起我们高度重视的一个方面。

    如果我们望文生义地理解，可以理解为：本条简要地规定动产质权自动产交付时发生法律效力，即出质人将出质的标的物交接到质权人时生效。质权合同订立而不转移质物的，质权不发生效力。这样的解释似乎不是很圆满。需要补充的内容，一是动产质押物的交付生效与转移所有权的动产交付生效的不同性质特征，二是质押权的法锁关系与质权的法律关系对于动产质权设立生效的作用。

    2．再论质押财产交付的生效

    有法学家认为：“出质人与质权人订立动产质权合同，该合同自成立时生效，但在转移质物的占有之前，并不发生担保物权的效力，出质人只有实际转移质物交付到质权人占有时，质权才发生效力。司法实践中往往将合同效力与质权效力混同，根据本条规定，质物是否转移是质权是否生效的判断标准，当事人没有移转质物，质权无效；其质权合同是否有效要根据合同法的有关规定判断，质权无效并不必然导致合同无效，不应将质权有效与否与合同的效力混同判断。”

    以上法学家的观点基本正确。不过，某些观点的细节问题似乎还应当作进一步的厘清。譬如：（1）既然说无瘕疵的动产质权合同“该合同自成立时生效”，到底效力在哪里？是对于合同本身生效还是对于担保物权生效，还是对于其他什么物权生效？（2）动产质权合同自该合同自成立时生效，与动产质权交付生效到底“与合同的效力混同判断”是否可以完全撇清？（3）到底从什么性质上来判断动产质权合同的生效和质押财产交付的生效？

    要回答以上几个问题，首先得解释以下几个问题：

    第一，动产质权的设立本身是个兼容性的命题，不是完全排他性的命题。栗子网  www.lizi.tw

    动产质权交付的生效不是凭空捏造的生效，没有质权合同的生效就没有质押财产交付的生效。从动产质权设立的前因后果来看，动产质权的设立本身是个兼容性的命题，不是完全排他性的命题。

    第二，既然动产质权的设立本身是个兼容性的命题，不是完全排他性的命题，那么，将质权合同的生效视之为动产质权设立的生效也不是毫无道理。

    客观上，质权合同的生效为质权的设立奠定了物权基础和法锁基础。质权合同生效后，质权合同所包含的“（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间”等内容立即开始生效，并开始发生变化，表面上是质权合同生效后起作用，实质上是质权设立后起作用。在这里，质权合同不是孤立的事物，而是质权的代表符号。

    第三，动产质权交付的生效不是唯一的物权化指标，而是最主要的物权化指标。

    理论上“质权自出质人交付质押财产时设立”的命题应当没有错。但是，出质人为什么要将质押财产交付给质权人呢？回答是出质人按照质押合同来履行出质财产的义务。但是，既然质权于质权合同生效后没有设立质权，那么质权人受领质押财产凭借的是什么权利呢？回答是应当是凭借质权的权利。但是，既然是凭借质权的权利，为什么说质权合同生效后没有设立质权呢？回答是“质权自出质人交付质押财产时设立”的命题的外延不周延。

    如果说动产质权交付的生效是唯一的物权化指标，那么质权合同中其他四项指标岂不是作废了吗？既然其他四项指标不作废，那么，质权合同的生效为质权的设立提供了事实证明。

    动产质物交付的生效不是唯一的物权化指标确认以后，我们不妨将质押财产交付的生效看作最主要的物权化指标，因为质押物非交付给质权人不可。否则，动产质权就不能实现。

    第四，比较而言，质权合同的生效可以看作是质权初步设立的生效，质押财产交付的生效可以看作是质权正式设立的生效。实质上，质押财产交付的生效的主要成分是“动产质权开始正式行使的生效”。

    从前面的三个论点中大致上可以看出，质权合同的生效相当于质权的生效，质权的生效相当于质权已经设立；质权的设立不限于质押财产交付的生效这一种形式，质押财产交付的生效是质权设立的主要形式之一。但是确切地说，质权合同的生效可以看作是质权初步设立的生效，质押财产交付的生效可以看作是质权正式设立的生效。实质上，质押财产交付的生效的主要成分是“动产质权开始正式行使的生效”。

    一般而论，质权合同签订前法锁关系已经产生了，质权合同生效后就把其他的法锁关系（一般是普通债法锁关系）升格为质权所担保的高等法锁关系。同样是主债权及其利息、损害赔偿金等法锁关系，一旦质权合同生效后，就全部升格为质权所担保的高等法锁关系。而且是从质权合同生效之日起，即使是质权人没有取得债务人所出质的财产，就可以开始计算主债权的利息、损害赔偿金等项质权标的了，这标志着质权合同生效之日就是质权设立之日。但是，在质权人没有取得债务人所出质的财产的情势下，质权的效力就比较低，或者相当于抵押权的效力。

    为了提高质权的效力，这里指的是圆满完成质权的全部效力和担保范围的全部效力，质权人得将质权的初步设立进步至正式设立，质权正式设立之时也就是质权行使之时。质权人对于质押物的领受权、占有权、控制权、保管权和保管费用收取权、保修权、孳息收取与提存权、易腐烂变质质押物的及时处分权，以及在条件成熟时主导将质押物折价或者拍卖、变卖的处分权，或者将其所得价款优先受偿权，向人民法院申请强制执行的物权请求权等，所有这些实际上是行使质权，连质权人领受质押财产也是行使质权。所有这些能够行使的质权，实际上已经在质权合同中得到了确认与设立。

    第五，质权的设立与生效是分阶段实施的，动产质权交付生效不止于质权的设立，而止于质权的行使与实现。动产质权合同不止于合同生效，而止于质权的设立。

    动产质权从质权设立到行使，总体上是分为两个步骤进行的。

    第一步是动产质权的设立。动产质权合同生效之日，应当看作是动产质权初步生效之时。如果不这样认为，或者说动产质权合同生效之日并没有设立动产质权，那么出质人就可以随意地毁约，不履行出质的义务，法律的尊严和质押合同的严肃性就会斯文扫地。

    第二步是动产质权的行使。动产质权合同生效和动产质权设立后，紧接着一个重要的步骤，就是需要出质人将所出质的财产交付给质权人占有控制，否则就无法行使动产质权，只能顶多是行使动产抵押权，这是问题的关键之所在。如果不这样认为，或者说动产质权设立后不需要经过出质的动产交付程序就可以行使动产质权了，那么出质人就可以随意地毁约，不履行出质的义务，法律的尊严和质押合同的严肃性就会斯文扫地。

    第六，结论：本条款的含义，应当是指质权正式设立的生效要件，但不排除质权合同生效后质权初步设立的可能性。质权初步设立是个前提条件，质权正式设立、正式行使是个必要条件。

    本条款只注重实效，目的在于防止出质人怠于交付质押财产，防止质权人忽视出质人交付质押财产。质押财产交付生效是质权行使与实现的关键环节，也许实证主义比理想主义具有更好的法律价值。正如美国大法官在《普通法》一书中所说的“法律的生命在于经验而非逻辑”。

    相关法律：物权法第212条

    相关名词：

    〖动产质权与交付生效〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    动产质权与交付生效

    一、基本理念

    动产质权与交付生效，指动产质权的正式设立与行使应当自出质人交付质押财产时生效。栗子小说    m.lizi.tw标志着这种生效制度与生效机制，与抵押权的生效不同，与普通物权法的财产所有权交付生效也不同。其目的在于进一步确认动产质权的实际效力，以便于行使和实现动产质权。

    动产质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债权人于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，有权就该动产优先受偿的权利。其中，债务人或者第三人为出质人，而债权人是质权人。这种定义，已经将动产质权与交付生效勾画了一个轮廓，其中的“债务人或者第三人将其动产移交债权人占有”是关键语句，“占有”是关键词。

    质押财产交付生效，简称交付生效，法律规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，指的是质权的正式生效是从出质人交付质押财产时开始的。质权合同订立而不向质权人转移质物的，质权不能发生效力，或者仅相当于抵押权的效力。此为担保物权法的动产交付生效，非为普通物权法的动产交付生效。前者不以取得财产所有权为目的，后者以取得财产所有权为目的。

    动产质权与交付生效的物权化方针与法锁关系方针，应当从以下几个方面来理解。

    1．质权合同生效与质押财产交付生效

    首先是，质权合同生效与质押财产交付生效的关系，是相辅相成的因果关系。前者为后者提供了基础条件，后者为前者努力奋斗的结果。倘若前者无效，后者就无法生效；倘若前者有效，还需要当事人双方的努力配合才能生效。质权合同生效后，债权人带头毁约，无理地拒绝接受质押财产，出质人可以不承担质押的责任；债务人毁约，无理地拒绝交付质押财产，质权人可以追究其违约责任。

    其次是，质权合同生效应当视为初步生效，即质权关系已经生效。质押财产交付生效肯定是正式生效，是基于质权关系已经生效上升为质权法锁关系的进一步生效。如果说质权合同生效对于质权关系没有生效，那么质权人就无权要求债务人交付其应当质押的财产。但是，质权合同生效而没有取得质押财产的占有控制权，无法锁定出质人、出质物和债权债务关系，等于是法锁关系没有产生。栗子小说    m.lizi.tw这种剖析办法是比较合理的。

    2．正确区分其他担保物权和普通物权

    动产抵押权人不能直接占有控制抵押物，肯定不具备动产质权的效力。动产质权人能够直接占有控制质押物，表示已经具备动产质权的效力。同是担保物权，动产质权的法律效力优于动产抵押权的法律效力。

    普通物权中也有动产交付的生效机制，结果是转移了财产所有权。动产质权中也有动产交付的生效机制，结果是转移了财产占有权。表面上动产质权所得的权能低一些，但因为附加了动产质权的物权关系、信托关系与法锁关系，对于所有权人的约束力更大，全程限制了所有权，并有条件依法消灭所有权。其结果表明，动产质权的法律效力优于普通物权人的法律效力。

    二、具体分析

    动产质权与交付生效，即质押财产交付生效，指“质权自出质人交付质押财产时设立”为生效要件，包括了动产质权的法律关系生效和法锁关系生效两个层面。这才是问题的关键。

    1．前者指的是动产质权的质押物权关系生效。质权人可以正式占有、管领与控制质押物和可兑现的优先受偿权，而不是直接取得质押财产的所有权；出质人对于所出质的财产，于质押期间仍然享有担保范围之内的权利，如限制质物使用、处分的权利，监督质权人妥善保管质押物的权利，决定质权人是否可以转质的权利、于质押期届满时要求质权人返还质物的权利等等。

    2．后者指的是动产质权的债权债务法锁关系生效。动产质押物的交付，不仅仅区别于普通物权法的财产所有权的交付，而且还区别于其他担保物权法中的交付，同为动产交付生效，意义是不一样的。动产质权设立的生效，仅仅指动产质权的这一个重要环节生效，质权人占有质押财产并不是直接取得出质人的财产所有权，而只是建立一种比一般抵押权、最高额抵押权更加严密与高级一点的担保债的法锁关系。

    依据这种法锁关系，可以更加有效地鞭策债务人按照约定清偿债务，可以于不能履行到期债务或者发生当事人约定的情形，将质押财产拍卖、变卖或者折价的方法来清偿债务；同时，赋予质权人以特定的优先受偿权，创造清偿债权的便利条件。台湾小说网  www.192.tw动产质权的交付生效，交付只是生成质权法锁关系的手段，不是目的。生成质权法锁关系，主要的利用权是质押财产的交换价值，质权人真正于最后实现债权时取得质押财产所有权的并不多见，更不是全体现象。

    动产质权的法律关系生效和法锁关系生效，盖基于动产公示以交付生效主义为准则，正如本法第23条所示“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”。应当引起注意的是，同为交付生效主义，本条款并不是囿于法律关系生效一个层面，而是包括法律关系生效和法锁关系生效两个层面。其中，运用法锁关系生效的法理技术来解读，比运用法律关系生效的法理技术来解读更加重要，更能切中肯肇。

    普通物权法里面，当事人的交易行为，或者交易生效机制主要是由法律关系来调整的，与法锁关系的联系不太紧密。如果有法锁关系即是普通债的法锁关系，或者法锁关系不明显，或者法锁关系存续时间短暂，呈不规则的星状图案分布。最大问题在于，没有法锁的普通物权的动产交付生效以后，当事人之间的物权关系已经终止，转让人的所有权消灭，受让人的所有权成立，更不存在债的法锁关系。

    担保物权法里面，当事人的交易行为，或者交易生效机制主要是由法锁关系来调整的，而法律关系仅作为规范的标本。可以认为，在这里，法律关系是从属于法锁关系的，法锁关系是主导法律关系的。法锁关系是客观存在的事物，是不以人的意志为转移的客观事物，法律关系必须尊重担保物权的客观事物客观条件、遵从担保物权的客观规律，恰如其分地作出法律规定和法律解释。对于动产质权的交付生效主义而言，所指的质权设立与生效，不是指财产所有权的转移占有而生效，而是指质押财产的法锁关系设立与生效。同为动产交付生效主义，与普通物权法里面的动产交付生效根本不是一回事。

    普通物权法里面的与担保物权法里面的交付生效，到底有何异同点呢？

    要说他们之间的相同之处，是少之又少的，但都是很关键的，也可以说是原则性和原理性的。动产交付生效主义，作为一项制度，法律层面上确认交付是前提，生效是结果。仅仅从这个意义上讲，动产质押物的交付与生效，与其他动产交付与生效可视为一样的制度。

    要说他们之间的不同之处，是有很多不同的地方。这是因为以物权至上主义和法锁至上主义的两个流派的本质不同而不同。

    第一，两个主义两种本质效力。

    同为动产交付生效主义，物权至上主义的动产交付生效，认可占有人直接取得财产所有权，受让财产的权利人只要是取得合法财产，就被公认是生效。该动产交付生效之时，也是交付财产的所有权人的所有权当场消灭，当事人的物权关系宣告终止。这种动产交付生效，一般是指取得财产所有权的交付方式生效，是对于受让人一个方面产生效力。

    法锁至上主义的动产交付生效，认可占有人的受领权、控制权以及优先受偿权等权利，不认可占有人直接取得财产所有权，甚至于限制质权人于质押期间“流质”式的取得质押财产所有权，及至质押期间届满也不能支持质权人将取得质押物所有权作为首选条件与目标。动产质物的交付生效，实指质权人与出质人之间的法锁关系生效，不单单指对于质权人的占有形式生效，也不单单指质权的一个方面生效。因为出质人出质的财产所有权并未转移，双方的物权关系依然存在，双方的新型法锁关系刚刚设立。

    第二，两个主义两种效力范围。

    1．生效方式

    物权至上主义的动产交付生效方式，以经济合同为基点，以交接财产所有权为要件，当事人受普通合同法所约束。

    法锁至上主义的动产交付生效方式，以质押合同和经济合同为基点，以交接财产占有权为要件，当事人受担保合同法和普通合同法所约束。

    另外，物权至上主义的动产交付生效，一手交钱一手交货，比较简便，于日常贸易活动中非常活跃，在所有的动产交付活动中成为最主要的方式。法锁至上主义的动产交付生效，在融资领域相当广泛，特别是在大额度融资、长期连续融资、财团融资、专业信托融资、企业融资等方面比较广泛，相对于物权至上主义的动产交付生效，质押物动产的交付生效是相对保险的生效方式。

    2．生效过程

    物权至上主义的动产交付生效过程，是即时的短暂的，没有回旋的余地。财产所有权交接完毕，生效过程完毕。

    法锁至上主义的动产交付生效过程，应当从质押财产交付时算起，一直到质押财产的返还或者拍卖、变卖、折价处理时为止。财产占有权交接完毕，生效过程延续。如果质押财产被拍卖、变卖、折价处理后，仍然不能完全清偿债务的，其法锁关系可以同样方式或者其他方式来链接。

    3．生效结果

    物权至上主义的动产交付生效结果，债权人所取得的是财产所有权，与债权额应当是同等的代价，市场价格波动的因素除外。因为是简单的动产交付，债权人于财产本身是不能附加溢价的条件的，故当事人当时交接的财产，应当是与当时的货币等值。

    法锁至上主义的动产交付生效结果，尽管债权人所取得的是质押财产的占有权，因为动产交付生效的方式与过程与物权至上主义的不同，因为存在质押期间、担保范围内的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和保管质押财产的费用等，有法锁约束力起作用，所对应的质押财产不是与主债权额应当是同等的代价，而是与担保债权对等的代价。

    换言之，出质人所付出质押财产的代价，高于主债权额并等于担保债权额。质权人不一定于实现质权时取得质押财产的所有权，所处分的质押财产只是参照市场价格来进行拍卖、变卖或者折价处理，而非由债权人自己作价转让。

    相关法律：物权法第212条

    相关名词：

    〖质押财产交付生效〗

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正文 初稿749-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物孳息收取权限

    一、基本理念

    1．定义

    质物孳息收取权限，指质权人在一般情势下收取抵押财产的法定孳息或者自然孳息的权限，但合同另有约定的除外。栗子网  www.lizi.tw质权人收取的孳息应当先抵收取孳息的费用。此项规定，由动产质权关系法、程序法或者合同法规范与调整，目的在于保全动产质权并适当考虑出质人的特殊需要，相对地平衡双方的权利义务关系。

    理论上，由于质权人占有质物，因此由其收取质物所产生的孳息最为简便可行，又可以减省交易的中间环节与资金周转等方面的负担。同时，收取的孳息用于清偿债务是明算账，不是侵占出质人的财产，对于出质人也无损害。不过，出质人一时资金周转不灵或者急需用钱解决燃眉之急，与质权人商量一下，由出质人收取孳息缓解一下困难，质权人出于同情与道义应当允许。

    关于质权人于质押期间能否收取质物孳息的问题，不同立场的人会有不同的见解与主张。理论上或者说大体上认定质权具有占有质权而无收益质权，这种主张不无道理。然而，如果通盘考虑，首先我们应当认知的是，至于怎么处理质物孳息的问题，是当事人的自主权以内的事情，法律不便于也不应当作出硬性的规定。假若法律一口咬定完全必定得以收取或者完全必定不得收取，那样做是过犹不及，适得其反。其次我们应当认知的是，鉴于意定的收益质权是浮动性收益质权的性质，当事人可以设定，也可以不设定。当其设定以后，可以说是有益无害的，对于当事人双方都是有利的。质权人占有质物，由其收取质物所产生的孳息非常简便，利用孳息抵偿债务，也符合担保物权目标责任制的要求，整个过程处理得当，对于出质人没有什么妨害。对于质权人行使收益质权更加有利。客观情势下，当经济不景气时，或者债务人经济窘迫时，或者债务人故意赖账时，债权人讨债是相当艰难的，这几乎是一个很普遍的现象。给予债权人、质权人以一定的收益质权，可以缓解这种紧张局势。

    关于质物收取权限的规定，总体上是弹性的规定。其意义在于，质权人属于应当有的权利，而不属于固定有的权利。应当有的权利，指质权人与出质人达成合意，确认了质权人可以行使的孽息物收益质权。台湾小说网  www.192.tw这里面包括了全部的或者部分的孳息物收益质权，均由当事人双方约定俗成。固定有的权利，指法律认定不管出质人是否愿意、质权人是否接受，都得由质权人行使的孳息物收益质权。比较之下，还是“应当有的权利”比较合理一些：一来，符合当事人担保自主权的宗旨；二来，当事人双方会认为更加合理，也会同时愿意接受这种弹性规定。

    质权人“应当有的权利”，对于占有质权与收益质权之间的关系产生不同的结果。所谓占有质权，是指质权人仅占有质物而无使用收益的权利，叫做纯粹的占有质权；所谓收益质权，是质权人对质物占有并有使用、收益的质权，是在占有质权基础上的加权型质权。本条款关于质权之“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外”的规定，是包括两层意思的：第一层，肯定收益质权可以存在，但没有肯定只有这一种质权存在；第二层，但书了收益质权的唯一性、固定性，质押合同中不同意收益质权就不能成立这种质权。

    2．孳息的种类

    孳息的种类，包括自然孳息和法定孳息。质物所产生的自然孳息，是指质物因自然原因由自身派生出来的利益或者额外收益。如果树结的果实，母畜生的幼畜，母畜分泌的乳汁等。法定孳息，指依照法律规定由质物所产生的利益或者额外收益。如根据合同产生的利息、租金等。

    原则上，担保物权人及于担保主物的控制权和从物的收取权或者管领权、提存权。故抵押权人、质权人和留置权人都有权利行使孳息的收取权或者管领权、提存权。

    一般而论，质权人收取孳息时，并不必然地取得孳息所有权，而是取得孳息的质权即附加质权，孳息亦成为质权的标的，与主物一并占有控制。因为没有到清偿债权的时候，故质权人收取孳息时，并不必然地取得孳息所有权。到清偿债权的时候，质权人应当可以取得法定孳息所有权，一般不得取得自然孳息所有权。质权人取得自然孳息所有权，容易以其债权人地位对债务人进行压迫或者欺诈，显失公平。

    孳息是金钱的，质权人可以直接用于清偿。孳息是物的，可由质权人与出质人协议以该孳息折价或者拍卖、变卖，以所得价款优先受偿。栗子网  www.lizi.tw

    二、质物孳息收取的有物权与零物权

    本条款有关意思是，无论是肯定或者不肯定收益质权的存在，都要以质押合同为准。但是，关于“质权人有权收取质押财产的孳息”的规定，既是个普遍性的现象，也是个建设性、指导性意见，代表了收益质权的大方向。

    论及质押合同，可能发生两种情形：一种是“合同另有约定”，这就好办，按照合同约定办理，就不设立收益质权就是了。另外一种是，质押合同约定了收益质权，或者质押合同没有约定收益质权，或者质押合同的约定不明确的，质权人均可行使收益质权。对于后面两种模糊的情形，出质人没有追及权和溯及力。换言之，本条款总体上倾向于支持质权人的收益质权，只有个别情形除外。

    以孳息物为代表的收益质权，有物权大于零物权，并且取得有物权的机会多于零物权：（1）当事人没有约定的，质权人有权行使孳息物的收益质权；（2）当事人约定不明确的，质权人有权行使孳息物的收益质权；（3）约定中明确了可以全部或者部分孳息物设立收益质权的，质权人有权行使全部或者部分孳息物的收益质权；（4）约定中明确了全部孳息物不得设立收益质权的，质权人无权行使全部孳息物的收益质权。

    前面两种情形，是自选的和孳息物完全的有物权，并且是顺其自然的拓扑的有物权，并当事人没有约定或者约定不明确的，质权人可以先斩后奏，自行决定行使孳息物的收益质权；第3种情形，是意定的有物权与零物权的混合对象，一般而论，有物权机遇与比例应当大于零物权机遇与比例；第4种情形，是意定的完全的零物权，法律对于这种情形既不反对，也不提倡，是尊重当事人意思自治主义和对于孳息物的自主处分权的表现。某些天然孳息物对于出质人来说相当的重要，某些法定孳息物对于出质人来说是用于对付资金短缺，或者为了解决燃眉之急的，法律留下一些的弹性空间，质权人对于出质人一些同情与支持，这也是应该的。

    三、质押物信托关系

    质押物信托关系的存续，决定了质权人收取质物孳息的便利性和可行性程度。尽管各国法例对于质权人收取质物孳息的态度不同，而较有共识的意见是，由于质权人占有控制质物，因此由其收取质物所产生的孳息最为简便可行，也比较经济，能够节约交易的成本开支；况且，出质人以各种办法包括以质物孳息充抵债务是中心任务，债权人和债务人都有这种紧迫感与使命感；并且，收取的孳息用于清偿债务，对于出质人也无损害，总之是有益无害的。再说，质权人占有控制与保管保存保修质押物的信托责任也很大，如果质物和质物孳息毁损、灭失，质权人还得负赔偿损失的民事责任呢，否则是吃不了兜着走呢。

    四、收益质权

    收益质权，是法律赋予质权人的特别处分权，调整与突破了质权之信托权关系。当“合同另有约定”出现时，原有的质押物信托关系不变。当“合同另有约定”不存在时，原有的质押物信托关系需要改变。原有的质押物信托关系，即占有质权的信托关系，出质人委托质权人占有并妥善保管质押物，质权人是受托人负有相应的义务，形成基本的信托关系。现有的质押物信托关系，即收益质权的信托关系，因为质押物所有权没有转移的缘故，又因为质权人的质权范围扩大、上升的缘故，质权之法律关系、法锁关系均在延伸，质押物信托关系也跟着延伸。现有的质押物信托关系对于原有的质押物信托关系并不排斥，而是自然而然地聚合、融合。道理很简单，既然收益质权成立后占有质权依然存在，那么，由收益质权所依附的占有质权的信托关系依然存在。如果收益质权成立后，将占有质权的信托关系取消，收益质权就成为无源之水、无本之木，整个质权之法律关系、法锁关系就前功尽弃而崩溃了。

    收益质权，有的法律专家定义为使用收益质权。应当注意的是，这个定义应当是从广义上来定义的。某些动产的使用收益是融为一体的，某些动产的使用收益是一分为二的，情形是有所区别的。这种区别，对于是否产生孳息有直接影响。譬如，出质人质押经营运输的货车，质权人取得收益质权后，只有将使用权与收益权联成一体，才能实现收益质权，才能产生租金或者直接的运营收入之类的孳息。假如出质人质押私人轿车，不可以经营载客或者载物，只有使用权，没有收益权，不能产生租金或者直接的运营收入之类的孳息。动产质物的使用收益质权分为两个类别，所对应的法律关系、法锁关系以及质权人的特别处分权关系、信托关系等，应当有所区别。

    关于收益质权，法学家们经过考证，讲出了许多趣话。原来，最古老的担保物权和最古老的用益物权，均可从收益质权中找到其原型。根据中央政法大学江平、米健两位法学家介绍，古罗马法最早一类物权是质权，其中信托质权、物件质权、契据质权（抵押权）、权利质权构成了整个质权体系。广义的质权又称担保物权。因为质权的广泛应用和长期沿革，后世从市民法中繁衍出了普通物权中的用益物权，从万民法中繁衍出了国际法。这种最古老的质权，对于后世的大陆法、英美法和后代国际法均产生了深远的影响。（综合江平、米健著《罗马法基础》第257页、第37～50页）

    不过，收益质权在具体立法与应用过程中出现过一些争议，有的国家后来仍然肯定其存在，也有的国家仅限于占有质权，有的国家如我国那样的规定。所有这些，是因为各国的国情与具体环境条件不同而不同。笔者认为，我国的相关规定是符合国情和现阶段商品经济社会的实际情况与实际需要的，并且是符合当代物权法的客观要求的，因而是正确的规定。

    相关法律：物权法第213条

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    〖质物孳息归属的法律关系〗〖质物孳息归属的法锁关系〗

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正文 初稿750-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物孳息归属的法律关系

    一、基本理念

    1．定义

    质物孳息归属的法律关系与法锁关系，是以担保物权法和担保法锁法规范与调整的物权关系、信托关系、法锁关系和对世关系，是按照一般均衡原理设计的质权人与出质人相互尊重的权利与义务关系。台湾小说网  www.192.tw所有这些是质物孳息归属的要点之所在。法律是指导性、建设性的，法锁是固有性、链接性的，两者之间是关系密切的。

    质物孳息归属的法律关系，指由物权法、担保法等法律规范与调整质物孳息归属的制度。其物权化方针是，既要讲究担保债权保护主义，又要适当保护出质人的财产所有权；既要讲究担保债权中心论，又要不唯担保债权中心论。这种法律关系目的在于以一般均衡原理来相对地平衡双方当事人的权利义务关系，使得质权人不滥用权利、不越权专权，从而进行规范化、制度化运作。

    譬如质权人收取孳息时并不必然地取得孳息所有权，而是取得孳息的质权即附加质权，孳息亦成为质权的标的，与主物一并占有控制。因为没有到清偿债权的时候，所以质权人收取孳息时，并不必然地取得孳息所有权。到清偿债权的时候，质权人应当可以取得法定孳息所有权，一般不得取得自然孳息所有权。质权人取得自然孳息所有权，容易以其债权人地位对债务人进行压迫或者欺诈，显失公平。经过法律法律关系的规范与调整，可以防止质权人滥用权利或者防止越权专权，从而进行规范化、制度化运作。

    质物孳息归属的法锁关系，指由动产质权所担保债权及于质物孳息的法锁关系。这种法锁关系是由主法锁关系连接至从法锁关系的，故对于债务人产生了双重的法锁约束力，促使其承认质权人收取孳息的权利，对于保全动产质权也有促进作用。相信大多数出质人对于质权人收取孳息是理解和支持的，因为这种做法对于他们是有益无害的。

    质物孳息归属的法锁关系是很奇妙的。它可以将当事人的消极物权变成积极的物权，将当事人的消极义务变成积极的义务。当事人积极是正常的，不积极是不正常的。既然可以由普通法锁关系链接到担保法锁关系，就肯定可以由主法锁关系链接到从法锁关系。于是，双方都有一定的法律关系与信托关系、合同关系、排他关系、对世关系甚至于社会关系。所有这些质权关系，都是以法锁关系为中心展开的。

    质物孳息归属的法律关系与质物孳息归属的法锁关系，是相辅相成的关系。小说站  www.xsz.tw其实，法律关系是源于并规范于法锁关系的，法锁关系是依靠于法律关系的。物权法、担保法根据法锁关系的规律性，将其他的债权债务法锁关系归纳到动产质权担保的法锁关系，并将这种主法锁关系联系到质物孳息归属的法锁关系即从法锁关系，只是根据经验主义从自然法、道德法、习惯法上升到成文法的位置上，并加以规范与调整的结果。没有法锁关系，法律关系就成了无源之水、无本之木。法锁关系离开了法律关系，就没有规矩也成不了方圆。

    广义上的法律关系，系指物权法、担保法等成文法与自然法、道德法、习惯法、逻辑法之间的相互关系。因为民事主体的权利，很多是当事人意思自治主义的范畴，成文法不能统得太多、管得太死，一些属于当事人独立自主的权利义务，根据需要和可能，则由自然法、道德法、习惯法以及法官的自由裁量权辅助规范与调整。法锁关系则不然，其既可以连通成文法，又可以连通自然法、道德法、习惯法、逻辑法。

    物权法本条款一方面确定了“质权人有权收取质押财产的孳息”，另一方面又承认“但合同另有约定的除外”，同一条款中出现了两种法律关系与法锁关系。前者是成文法通行的规则，肯定了质权人收取质物孳息的权利；后者是自然法、道德法、习惯法、逻辑法通行的规则，变更了质权人收取质物孳息的权利。无论是否确定、变更，但质权的法锁关系依然故我。

    质物孳息归属的要点，就在于我们所要掌握的重点内容。这些重点内容，不妨在立法专家基础上作出新的归纳。

    质物孳息归属的要点，就是关于质权人行使收益质权时应当注意的事项。法律所认可的是收益质权为目标性、应当性质权，而不是必然性、固定性质权。在此基础上再将相关的概念、事由作出解释。

    2．质物孳息归属

    质物孳息归属，这里指的是权利人有权取得或者留下质押财产的孳息的行为。本条款关于“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先抵收取孳息的费用”的规定，是对于质物孳息的归属所作的概要性的规定，需要联系实际从法律关系上和法锁关系上来进行逐个破解。掌握了其法律关系上和法锁关系上的脉络，就比较容易地掌握质物孳息归属的要点，对于当事人的质押财产信托关系、对世关系等重大问题也能一并破解。

    二、法律关系

    质物孳息归属的法律关系，基本上是建立在收益质权保护主义和当事人意定生效的担保物权与定限担保物权基础上的法律关系。栗子网  www.lizi.tw在此基础上，法律规定在何种情况下质权人能够在对于质押物占有条件下，再进一步行使使用权、收益权和特定的个别的处分权。这些包括了基础法律关系和应用法律关系两个方面。

    第一，关于质物孳息归属的基础法律关系。

    确切地说，质物孳息归属的基础法律关系与应用法律关系是没有明显的界限的。我们不妨将质权人是否可以行使收益质权的先决条件作为基础法律关系看待，便能让我们的思路更加开阔。

    1．质押合同约定的基础法律关系

    质押合同约定的基础法律关系，一种是但书式法律关系，是唯一否定收益质权的类型。合同中载明质权人对于质押不得使用和收益，质权人只得依据合同的约定实行。另一种是非但书式法律关系，合同中载明质权人对于质押可以使用和收益，或者是合同约定不明确的，质权人也可以行使收益质权。法律主要是肯定和提倡“质权人有权收取质押财产的孳息”。至于当事人约定的质权人不得全部、或者全部不得行使收益质权，法律既不提倡，也不禁止。

    所谓质押合同约定的基础法律关系，是原则性与机动性相结合的基础法律关系。债权保护主义和收益质权保护主义是个大方向、大原则，同时也注意到当事人的自主权也需要得到尊重，一些特殊情况需要另外对待。这样的基础法律关系，是指导性和建设性的法律关系，是实事求是、统筹兼顾的法律关系，是既团结又紧张、既严肃又活泼的法律关系。

    2．质押合同没有约定或者约定不明确的的基础法律关系

    质押合同没有约定的基础法律关系，属于质权人自由裁量权范围内的法律关系，但只有一个裁量的条件，可以判定质权人于此情形下依照本款的原则精神，自由行使收益质权，甚至于可以先斩后奏式地自行收取质押财产的孳息。申言之，这种基础法律关系是收益质权的核心的法律关系，债权保护主义、收益质权保护主义和质权人收取质押财产孳息的法律保护机制等，遂成为最主要的物权化方针。这种肯定型法律关系对于否定型法律关系起统帅作用，引领了收益质权保护主义的新潮流。

    很显然，质押合同没有约定的或者约定不明确的，质权人无需征得出质人同意便可行使收益质权。对此，出质人没有质物孳息之返还原物的请求权，除非出质人运用其他方式清偿了债务而运用孳息财产清偿债务纯系多余的才能恢复质物孳息之返还原物的请求权。这就是收益质权保护主义的法律关系起到了重要的杠杆作用。

    3．关于质权人使用质权的基础法律关系

    关于质权人使用质权的基础法律关系，本条款的规定相对地过于简略，对于使用质权没有提及到。在这里，我们要分清两种情形进行法理推断：一种是肯定式。与收益质权相关联的使用质权，因为某些收益质权要通过使用质权来实现，可以根据需要和可能将此项使用质权与收益质权一并来解决。另一种是随机式。质押合同中约定允许质权人行使使用质权的，这就形成了约定的使用质权；质押合同中约定不允许质权人行使使用质权的，这就否定了约定的使用质权。本法下一条款对于质权人使用质押财产有限制性规定。

    客观上，某些质押物是不具备收益质权的相关条件的，但大多数质押物是有使用功能的。质权人于占有质权基础上，再增加使用质权，是在使用所有权人的财产，当然需要通过出质人同意才行。

    第二，关于质物孽息的应用法律关系。

    质物孳息的应用法律关系，对应于质权人行使收益质权的可操作性与应用规范。确切地说，其与基础法律关系的界限不是很明显，这是为了便于理解记忆，才这样划分的。

    1．孳息的种类

    任何普通物权和担保物权的孳息，均可分为两个类别，即自然孳息和法定孳息。质押物所产生的孳息，也包括自然孳息和法定孳息。质物所产生出来的自然孳息，是指质押物因自然原因由自身分离出来的“出息”，并存在价值或者使用价值，如果没有价值与使用价值就不能构成孳息。如质押果树上的果实，成熟以后可以食用，也可出售换钱，就有出息。如质押果树上的树叶，不能食用也不能出售换钱，就没有出息。法定孳息，指依照法律规定由质押物所产生的出息，如根据质押合同产生的租金、利息等利益。

    应当注意的是，法定的利息是有上限限制的，太高的利息不受法律保护。

    还有一个技术规范问题。质权人依法收取孳息时，并不当然地立即地取得孽息的所有权，而是取得孳息的质权，孳息遂成为质权人的标的。这要看合同上的有无除外约定，或者是依孳息的性质而定。如果孳息是价款、金钱，质权人可以直接用于清偿，以充抵债务；如果孳息是物，可以由质权人与出质人协议以该物式孳息折价或者拍卖、变卖，以所得价款优先受偿。

    2．孳息的充抵顺序

    依法合理收取的孳息，应当按照相关的程序、顺序来充抵。首先应当充抵收取孳息的费用，然后将剩下的孳息充抵主债权的利息和主债权。譬如，以母牛作为质押物的，如果母牛已经产仔，质押债务清偿期届满，债务人没有清偿债务，于是当事人可以将牛仔折价或者拍卖、变卖，所得价款先充抵牛仔接生费用和哺养牛仔的费用，然后再进行其他的程序与清偿债务的顺序。

    〖本文要点〗

    1、孳息的一般理解与处理。质权人收取孳息的权利，并非所有权而是质权。即使质权人对孳息变卖时，也不是在行使所有权。倘若孳息是金钱，则质权人可以径直以金钱充抵收取孳息的费用等；倘若是金钱以外的孳息如天然孳息等，当事人可以协商拍卖，或以其他方式变卖，所得价款亦可以充抵质权人收取孳息的费用等。2、特殊情势下的应急处理。如孳息有发生腐败、损害危险之虞，质权人可以适当价格出卖质物，并以所得价款充抵质权人收取孳息等的费用，此费用为质权人收取孳息时所支出的必要的、合理的费用（上同）。充抵费用后尚有余额，可以利用剩余部分用于担保或者提前清偿部分债权。倘若有利息的，还可以充抵利息，再充抵担保债权。3、质物孳息归属的法律关系，是规范化、模式化的法律关系。因为质物孳息收取权是法定的，即使质权合同中没有这样的条款，质权人同样可以无障碍地行使这项权利，出质人无干涉权、亦无抗辩权。倘若天然孳息或者法定孳息提存时由第三方保管，保管人负有妥善保管该孳息的民事责任，毁损、灭失质物孳息者需负赔偿损失等法律责任。

    相关法律：物权法第213条

    相关名词：

    〖质物孳息收取权限〗〖质物孳息归属的法锁关系〗

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    质物孳息归属的法锁关系

    一、基本理念

    质物孳息归属的法律关系与法锁关系，是以担保物权法和担保法锁法规范与调整的物权关系、信托关系、合同关系、法锁关系和对世关系，是按照一般均衡原理设计的质权人与出质人相互尊重的权利与义务关系。栗子网  www.lizi.tw所有这些是质物孳息归属的要点之所在。法律是指导性、建设性的，法锁是固有性、链接性的，两者之间是关系密切的。

    如何理解质物孳息的法锁关系？质物孳息归属的法律关系与法锁关系究竟有什么内在联系？

    1．法律关系是源于并规范于法锁关系的

    物权法、担保法根据法锁关系的规律性，将其他的债权债务法锁关系归纳到动产质权担保的法锁关系，并将这种主法锁关系联系到质物孳息归属的法锁关系即从法锁关系，只是根据经验主义从自然法、道德法、习惯法上升到成文法的位置上，并加以规范与调整的结果。没有法锁关系，法律关系就成了无源之水、无本之木。法锁关系离开了法律关系，就没有规矩也成不了方圆。

    2．法锁关系适用于广义的法律关系

    广义上的法律关系，系指物权法、担保法等成文法与自然法、道德法、习惯法之间的相互关系。因为民事主体的权利，很多是当事人意思自治主义的范畴，成文法不能统得太多、管得太死，一些属于当事人独立自主的权利义务，根据需要和可能，则由自然法、道德法、习惯法以及法官的自由裁量权辅助规范与调整。法锁关系则不然，其既可以连通成文法，又可以连通自然法、道德法、习惯法。

    物权法本条款，一方面确定了“质权人有权收取质押财产的孳息”，另一方面又承认“但合同另有约定的除外”，同一条款中出现了两种法律关系与法锁关系。前者是成文法通行的规则，肯定了质权人收取质物孳息的权利；后者是自然法、道德法、习惯法通行的规则，变更了质权人收取质物孳息的权利。无论是否确定、是否变更，但质权的法锁关系依然故我。

    3．法锁关系是隐晦曲折的

    法律关系名气大，人们往往从这个方面来论证质物孳息的归属。法锁关系是隐晦曲折的，人们往往忽略了这种特殊法权的存在。因此，就绝大多数人而言，往往陷于孤证而难以自圆其说。栗子网  www.lizi.tw

    谈担保物权不谈担保法锁关系，很多时候是枉然的，或者理论上是相当肤浅的、苍白的。立此存照吧。

    二、法锁关系

    1．质物孳息的法锁关系

    关于质物孳息的法锁关系，是与质权所担保债权之法锁关系挂钩的法锁关系，可以说是个后续的债权链接方式。其与质权人收益质权的长消同步进行，收益质权成立后便跟着成立新一条的法锁，收益质权不成立便跟着不成立新一条的法锁，收益质权消灭它跟着消灭该条的法锁。

    应当明白，整个担保物权法系既有法定的担保物权、也有意定的担保物权，在法定保护和意定保护并存的情势下，不确定性的因素和未知数实在是太多。怎么办呢？担保债权的法锁关系能够帮助法律关系中难以理解的问题。因为担保法律关系是不太稳定的、不太反映事物发展的规律性，而担保债权的法锁关系是相对稳定的、能够较好地反映事物发展的规律性，故理解担保债权的法锁关系是很有必要的。实际上，很多时候就事论事、就法律谈法律，总有力不从心的感觉，故开拓思路、寻找新的法理支点是很有益的。很多时候运用担保债权的法锁关系来解答问题，可以化繁为简、化腐朽为神奇。

    质物孳息的法锁关系，所反映的是整个质押债权法锁关系的一部分，运用的是系统工程的办法来统筹安排。建立法锁关系不是目的，而是为了更加有利地实现债权、清偿债务。这跟质物孳息的法律关系的切入点是不同的，法律关系只看到一个个的权利与义务，是一个个的片断。我们不否认法律关系的实用性和可操作性，但是，我们应当清楚地认识到，一切质权的法律关系，都是围绕着债权的法锁关系转悠的。

    质物孳息的法锁关系，所对应的是质权人的收益质权，不对应使用质权。因为债权是以金钱、货币来衡量的，如果使用质物不产生出息与利益，对于清偿债务和实现债权不起作用，因此上，质物的使用质权一般不能与法锁关系相链接。

    2．质物孳息法锁生效条件

    质物孳息的法锁生效，应当从两个方面来认定：

    （1）认定动产交付生效，这是由动产交付生效主义制度支持的项目，首先是要从这个方面的来认定。台湾小说网  www.192.tw这里指的质物孳息原来由出质人管有，后来改变为由质权人取得其质物孳息。这是因为，质物孳息的处分权一般为出质人所掌控，于质权人不能自主行使质物孳息处分权的情势下，需要出质人来确认质物动产交付。

    出质人所交付于质权人的，可能是出息金钱，也可能是出息物。为了使得质物孳息的法锁紧密而有效，也防止质权人只拿钱不算账，怠于从账面上清偿债务，保护出质人的合法权益，法律认可出质人在质权人享有收益质权的情况下，仍然保留一定程度上的质物孳息处分权。

    有的人会觉得奇怪，“既然质权人有了质物孳息的收益权，怎么可能发生动产交付生效呢？”这种质疑不无道理。殊不知，该项收益权是加了法锁的收益权，不是普通物权法那种无拘无束的收益权，因为质物所有权是属于出质人所有的，而处分质物孳息的权利依然主要掌控在出质人一方。正因为如此，认定动产交付生效不是谬论，也不是多此一举，而是最效率的一种法锁关系。

    （2）认定金钱或者价款交付生效，这个要求就更高一些。因为有些质物孳息是出息物，不能直接用于清偿债务，因而不能直接与法锁关系链接。所有金钱或者价款都可以直接与法锁关系链接。如根据质押合同产生的租金、利息等，可以而且是必须与法锁关系链接。

    由此可见，上述第一种生效，可称之为略式生效或者说不大包含的生效，因为动产交付存在出息物的交付和出息钱财的交付两种形式，是暂时忽略出息物的“生效”。第二种生效才是要式生效或者说完全式、大包含式生效。只要是运用金钱、价款来清偿债务，便可以立即与质物孳息的法锁挂钩。

    除了以上两种基本形式以外，也有可能发生其他的情形。譬如说，质押合同中约定了质物孳息的法锁条件，允许质权行使收益质权，收取孳息。但质权人所收取的是出息物，不是金钱或者价款。出质人对于是否以何种形式来兑现债务，对于折价或者拍卖、变卖等形式不予以表态。遇到这种情形，质权人应当可以向地方法院申请强制执行，而不必等到质押期届满才申请强制执行。就是说，质物孳息的法锁关系与质押担保债权法锁关系虽然有联系，但法锁的功能作用与实现的期间是有长短不一的。因为长法锁、短法锁都有一套不同的解锁的办法。

    有些质物易腐烂变质，有些质物易燃易爆，有些质物易毁损、灭失，这些特殊的质物的危险程度等于是质物孳息的危险程度，以及直接影响到主物与从物的交换价值，影响到长法锁或者短法锁的可靠性。对于以上诸类危险性的主物与从物，质权人无需经过出质人同意便可行使先斩后奏的处分权。当然，质权人处分之前应当告知出质人，因为出质人有知情权。

    3．质物孳息法锁生效形式

    质物孳息法锁生效形式，仅指要式生效的形式，可以从时间上、次数上、频率上来考量其生效过程。

    当质权人的收益质权一定时，收取质物孳息是质权人作主、几乎是单方面的行为，而法锁的链接是与清偿债务关联的当事人双方之间的事情。假若质权人仅仅行使收益质权、收取质物孳息据为己有，而不用于清偿债务，这是只要权利不履行义务的非法行为，属于虚假法锁关系的一种，也是法律禁止的对象。虚假法锁关系，也就是零法锁关系，表面上有法锁关系，实际上是虚法锁关系。

    质物孳息的法锁关系，除了分为略式生效和要式生效形式以外。在要式生效里面，还可以分为一次性生效和连续性生效形式。

    一次性生效，指其法锁关系一次性链接、一次性生效和一次性消灭。锁前、锁中、锁后的顺序是连贯性的，是不能颠倒次序来进行的。

    连续性生效，也可以间断性生效。指其法锁关系一次性链接、连续性生效和一次性消灭。同样地，锁前、锁中、锁后的顺序是连贯性的，是不能颠倒次序来进行的。

    质权人行使收益质权、收取质物孳息，可以分期分批地进行与清偿债务，使得其法锁连续性地链接，直到全部质物孳息收取完毕，法锁关系才告终止。

    连续性生效，应当有个效率考核制度。客观要求是间隔时间越短、频率越高，法锁关系的优良率和工作效率就越高。反之，生效时间拖延得越长、频率越低，法锁关系的优良率和工作效率就越低。

    3．质物孳息法锁无效形式与虚法锁关系

    质物孳息法锁无效形式与虚法锁关系是客观存在的，不要以为质权人行使了收益质权、收取了质物孽息就一了百了了。法锁关系是一张法网，可以网罗到法律关系的法力无法企及的地方。

    本条款在于确认与保护质权人的收益质权，这是无可厚非的。在高兴之余，我们还要为出质人想一想。如果质权人收到了质物孳息不入账、不认账、不承认清偿了债务怎么办？或者说，出现了虚假的法锁关系、法锁关系的效率低下怎么办？

    当质权人的收益质权一定时，如果说收取质物孳息是由质权人作主、几乎是单方面的行为，而法锁的链接是与清偿债务关联的当事人双方之间的事情。假若质权人仅仅行使收益质权、收取质物孳息据为己有，而不用于清偿债务，这是只要权利不履行义务的非法行为，属于虚假法锁关系的一种，也是法律禁止的对象。虚假法锁关系，也就是零法锁关系，表面上有法锁关系，实际上是虚法锁关系。

    如果出现了质物孳息法锁无效形式与虚法锁关系，出质人往往不见得能够很圆满地得到赔偿。许多时候，是出质人吃了哑巴亏也不知情，连吃亏的证据也难以找到，何谈物权请求权？

    对于出质人而言，也应当学得精明强干一点。关键在于，一是在允许质权人收取质物孳息的主意一定时，于质押合同载明处分质物孳息应当由出质人在场并主持处分；二是在将动产质物孳息交付于质权人时，立即与清偿债务联系起来，当天交付当天记载债务履行数额，并让质权人给出确认的字据。

    相关法律：物权法第213条

    相关名词：

    〖质物孳息收取权限〗〖质物孳息归属的法律关系〗

    字数：3888字

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正文 初稿752-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物使用处分的限制

    一、基本理念

    质物使用、处分的限制，指由担保物权法规范与调整的关于质权人对质物使用、处分的限制，亦即法律要件对于质权人对于质物使用质权、处分质权的限制。小说站  www.xsz.tw质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。关键在于当事人应当建立健全良好的信托关系与信誉关系，才能使得质权人对于质物的使用、处分的权利与义务始终保持完善与圆满的状态。但是限制不等于是禁止，质权人于特殊情势下的特殊处分权或者共同处分权并未禁止，实践中要根据需要和可能进行调整。

    物权法第214条强调规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”

    理解上述规定，应当从以下几个方面统一分析。

    第一，质权人在质权存续期间，质权人的权能仅限制在占有质权和孳息收益质权两个方面，并且是法定的信托式占有质权和孳息收益质权。

    依据物权法第208条、第212条和第210条第5项的规定，动产质权立足于对质押财产的占有控制权，并且是信托式占有权。

    依据物权法第213条的规定，动产质权可以拓展至有限度的孳息收益质权，或者是孳息收取质权，并且是信托式收益权。

    第二，质权人的权能可以向使用质权拓展，但前提条件是需经出质人同意。否则，未经出质人同意，擅自使用质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    理论上，质权人可以与出质人建立使用租赁合约关系，甚至于收益租赁合约关系。前提是需经出质人同意。否则，无论是否给出质人造成损害的，都是非法的。未经出质人同意，擅自使用质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第三，质权人在质权行使期间的处分质权，一般应当是共同的处分权。前提是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，可以与出质人协议共同处分质押财产。

    物权法第215条规定了“协议处分质押财产”，证明了处分质权是在共有处分权基础上行使的。栗子网  www.lizi.tw

    综上所述，质权人在质权存续期间，对于质押物的使用、处分等权利，均采当事人合意的约定进行。毕竟，在此期间的质押物所有权属于出质人所有，质押财产所有权等权利都没有转移，出质人的基本权利依然存在，有权对于质权人关于质物使用、处分的权利进行必要的限制。质权人不经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，出质人对此拥有损害赔偿、返还原物、恢复原状等方面的请求权，质权人应当承担赔偿损失等法律责任。

    二、限制的背景与条件

    质物使用、处分的限制，是基于以下立法目的而对于质权人进行使用质物或者处分质物的限制，并设立一定的前提条件的。

    1．由担保物权的性质决定了质权人不能随意使用或者处分质物

    质权是以占有权和孳息收取权为主要特征的他项物权即担保物权，质权人占有质物的目的不在于使用和处分其所占有的质物，而是通过占有质物来控制质物，并以此为契机使得债权人的债权能够得以优先清偿。质权占有并控制质物，使得质物脱离出质人而归为质权人善意占有，对于出质人产生一定的还债或者抵债的法锁压力，质权人担保债权得以相应的保障。

    从质权的性质以及担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系的性质来看，质权人占有并控制质押物是法定的权利，而质权人使用和处分质押物不在法定的权利范围之内，根据需要和可能，质权人只能是在出质人许可的条件下才能使用质物或者处分质物。

    2．不能随意地将担保物权混同于普通物权

    因为两类物权对于标的物的使用与处分的自由权是不一样的。普通物权法系中他物权人使用所有权人和其他权利人财产的现象相当的普遍，普通信托所有权人使用与处分所有权人财产的现象也并不少见。普通物权法系中货物的流通、财产与财产权的交易是非常频繁的，当事人对于标的物的使用与处分的自由权是俯拾即是的。

    担保物权法系对于标的物的使用与处分的自由权设置了很多限制性条件，如果要克服不利因素的影响，就得请求财产所有权授予信托使用权、信托处分权，而且这些信托式权利一般是短期性、临时性的，比普通物权法之信托式权利短暂许多，尤其是不动产的信托式权利持续的时间更长，有的甚至于持续数十年之久。栗子网  www.lizi.tw

    我们知道，普通物权法系中之所有权是享有对于自己的财产占有、使用、收益与处分的权利，是个全能式的普通物权。普通物权法系中之用益物权是享有对于他人的财产占有、使用、收益的权利，是个仅次于所有权的普通物权。普通物权法系中之所有权与用益物权均享有占有、使用、收益的三项权能，但所有权之三项权能与用益物权之三项权能有高下内外之分，所有权之三项权能是一级权能，用益物权之三项权能是二级权能，反正用益物权人不能随意使用与处分所有权人的财产。

    那么，最可能发生的情形主要有4种。第一种，由用益物权升格为普通信托所有权后的有物权。用益物权人经所有权人授权，可以处分其占有的标的物，这种情形发生后，用益物权就升格为普通信托所有权，就可以使用并处分普通的标的物了。普通信托所有权是低于所有权而略高于用益物权的权利。第二种，直接授权为普通信托所有权的有物权。非物权人经经所有权人授权，可以依照授权的约定占有、使用、收益和处分其标的物，就可以使用并处分普通的标的物了。第三种，由保管权升格为普通信托所有权后的有物权。标的物的保管权人，经所有权人授权，可以使用、处分其占有的标的物。第四种，由借用权升格为普通信托所有权后的有物权。标的物的借用权人，经所有权人授权，可以处分其占有的标的物。

    质权人占有出质人的质押财产，可能会产生使用、处分质押物的思想冲动。这个时候应当有自我批评的自觉性，既要守法又要守约。未经出质人允许，不能擅自使用、处分质押物，否则，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    即使是出质人授予质权人以担保信托使用权或者担保信托处分权的，一定要小心翼翼爱护质物。有些质物在户外使用时要妥善保管，因为容易发生被盗、被抢；许多质物在使用过程中会产生机械磨损和精神磨损，会使得标的物的使用价值和交换价值得以降低，一些不耐用消费品更容易造成损坏、毁伤甚至于完全破坏，更要小心谨慎地使用，小心翼翼地爱护、保护与维护。

    3．不能随意地将质权混同于抵押权

    质权与抵押权同属于担保物权体系，但质权的权利相对地优于抵押权的权利。对于使用与处分标的物来说，质权人比抵押权人享有更多的便利和权利。对于质权人基于特殊情势下的特殊处分权是客观存在的，对于所谓“未经出质人同意”的规定，可能不是绝对化的规定。

    动产质权与抵押权相比，其最大区别在于担保物的移转与否。抵押不移转抵押物，仍由抵押人占有、使用，抵押权人要取得抵押物的占有权、使用权是不容易的，除非当事人约定将抵押权修改为动产质权，或者变更为用益物权、普通信托所有权之类的可使用权。而动产质权却移转质物的占有，并将此占有权扩展至质物的控制权、孳息物的收益权，以及特殊情势下的特别处分权，或者是实现质权时的共同处分权等。

    4．对于“未经出质人同意”的例外情形

    动产质权人对于质物的处分权是多种多样的。质权人处分所占有控制的质物，要经出质人同意，这是就大多数情势下和一般情势下而言的。对于一些特殊情势下特殊处分权可能会发生的。本法第216条有类似规定。

    譬如，债务人以100吨冰冻牛肉出质，而牛肉的冰冻保鲜期即将届满，质权人要求出质人尽快将全部的冰冻牛肉拍卖、变卖掉以其价款充抵债务。但出质人不同意现在就处分这些冰冻牛肉，说是现在市场行情不好，出卖了会亏本。质权人申请法院强制拍卖、变卖这100吨冰冻牛肉，但法院法官不敢立案接案，因为已经来不及了。万般无奈的情势下，质权人就按照市场价格将这100吨冰冻牛肉变卖了。

    针对这种案例，你说说质权人是否应当承担法律责任？如果是抵押权人肯定是没有这种特殊的处分权的，而质权人应当有而且是正确的有这种特殊的处分权。

    所谓“未经出质人同意”，也是应当有先决条件的。出质人的决策权与处分权也不是无边无际的。质押合同中，出质人要求质权人妥善保管好100吨冰冻牛肉，腐烂变质后要承担赔偿损失的责任。既然质权人要承担这么重的责任，就应当以其相应的重要的权利来加以平衡才是正理。出质人不同意质权人现在就处分即将超过保鲜期的牛肉，其目的在于等待100吨冰冻牛肉腐烂变质，并等待质权人给予出质人以高额度的经济赔偿，存在主观上的恶意倾向，当然不受法律保护。

    特殊情势下“未经出质人同意”而处分特殊的质物，与本条款的中心思想肯定是不同的。本条款是指导性、建设性的规定，不是绝对性的规定。

    “未经出质人同意”的规定而不合时宜的，是指债务履行期间届满而债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形发生，出质人不同意将其出质的财产折价或者拍卖、变卖以清偿债务，在特殊情势下质权人可以“未经出质人同意”将质物交给人民法院强制性地拍卖、变卖。

    本条款仍然有不尽事宜，如质权人占有、使用质押物是经过出质人同意过的，给出质人造成损害的，同样地应当承担赔偿损失等法律责任。本法下一条款关于“质权人的保管义务”的规定，就是类似于质权人占有、使用质押物的限制性规定。同为质权人擅自处分质押财产，于质押期间未届满与已经届满的的法锁情形不同，质权人的责任轻重程度应当有所不同。

    质权人对质物使用、处分的限制，是关于出质人对于质押物集权与放权之类的限制，当事人之间意定生效，各自的权利与义务应当适度平衡，平稳地交接权利与承担义务。其思路是，既要发挥质物的效用，使其物有所值，又要使其物有所保，使其处于安全保护状态。

    相关法律：物权法第214条

    相关名词：

    〖质权人对质物使用的限制〗〖质权人对质物处分的限制〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    质权人对质物使用的限制

    一、基本理念

    根据需要和可能，对于质物使用、处分的权利，出质人可以与质权人商定零物权，也可以商定有物权和共有权，既要考虑发挥物的效用，又要防止质押财产的毁损、灭失，还要防止质物使用、处分过程中与担保债务的法锁脱节遭受连带性的财产损失。栗子网  www.lizi.tw

    物权法第214条规定的是质权人对于质押财产使用、处分两个方面的限制，亦即使用质权、处分质权的限制。而就整体上来说，自从质押财产交付质权人占有控制以后，出质人的占有权、使用权、收益权和处分权全部得以限制，甚至于被限制的程度比质权人的限制程度更大，只不过是法律没有明示、也无需明示而已。这么说来，道理很清楚了：既然连所有权人的四项权能全部得以限制，并且被限制的程度比质权人的限制程度更大，那么他物权人的使用权、处分权被限制，那有什么可怀疑可否定的呢？

    物权法的职责之一是确认物权、保护物权、利用物权、规范物权、调整物权和限制物权。世界上没有不被限制的物权，动产质权也不例外。动产质权设立后，如何理顺担保物权关系，就是第一件大事。而从占有质权、使用质权、收益质权、处分质权等担保权能上来条分缕析，是最直截了当最实用的办法。

    依据物权法第208条、第212条和第210条第5项的规定，动产质权立足于对质押财产的占有控制权，并且是信托式占有权。占有质权是法定的权能，在质权的四大权能中是主要的权能。质权人和出质人双方不能随意取消占有质权，否则质权就会在有意无意中消灭掉。

    依据物权法第213条的规定，动产质权可以拓展至有限度的孳息收益质权，或者是孳息收取质权，并且是信托式收益权。虽然说的是“收益质权”，实际上是“收取质权”，或者算作“准收益质权”。一般的收益权（普通物权法的收益权）是对于财产收益是现取现得的，而孳息收益质权并不是现取现得的。质权人收取孳息后，并不必然取得孳息的所有权。质权人欲望取得孳息的所有权，当时需经出质人同意。但是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，就成了“准收益质权”，并且竞合了“准处分质权”。栗子网  www.lizi.tw

    对于占有质权、收益质权、处分质权，物权法都有基本的规定。对于使用质权则很少规定，并且着重点在于义务方面，权利方面的没有涉及到。

    其实使用质权是非常重要的。动产质权并不比所有权、用益物权等五种普通物权以及其中的五种普通信托物权，也不比抵押权这种担保物权。这些或者说这十几种物权，并不影响物的效用与使用，只有质权和留置权影响物的效用与使用。因为质权或者留置权的设立，标的物被非普通物权人、非抵押人占有，于是就客观上影响到物的效用与使用。

    是否应该利用、使用质物？如何利用、使用质物？由谁作主利用、使用质物？当事人利用、使用质物的权利义务是什么？所有这些问题与争议是经常发生的。对于立法者和双方当事人而言，实际上会面临着两难选择：（1）选择不利用、使用质物，那么只能眼睁睁地看着物的效用白白浪费，成为精神磨损、精神贬值的对象；（2）选择利用、使用质物，那么，如果质物毁损、灭失的风险肯定存在，当事人双方都会担心。物权法第214条规定的是问题的一个方面。

    问题的另一个方面是，如果出质人同意质权人使用质物，出现了质物毁损、灭失的事故，这种责任怎么个界定办法？到底是个人责任还是共同责任？是否要分清主要责任和次要责任或者连带责任？让质权人单方面承担责任，出质人一些也不承担责任，似乎不是那么公平的。

    物权法规定了质物妥善保管的责任，但这不等于是妥善使用的责任。对于使用质权，对于妥善使用，担保法和物权法都有一些法律空白。或者是立法者没有意识到这方面的重要性，或者是他们在立法时进退两难所致。

    中心问题：质权人的权能可以向使用质权拓展，但前提条件是需经出质人同意。否则，未经出质人同意，擅自使用质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    理论上，质权人可以与出质人建立使用租赁合约关系，甚至于收益租赁合约关系。前提是需经出质人同意。否则，无论是否给出质人造成损害的，都是非法的。未经出质人同意，擅自使用质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    二、质权人对质物使用的限制

    质权人对质物使用的限制，亦称对使用质权的限制，是出质人对于各种不同类型的使用质权的限制。栗子小说    m.lizi.tw一般而论，对于纯使用质权的限制程度大于混合使用质权的限制程度。这是因为，前者是质权人单方面享受权利，后者是当事人双方的权利。换言之，前者与债的法锁关系无关，后者可以与债的法锁关系链接，适用性、可操作性不同，限制程度自然就不同。

    1．对质物的使用

    对质物的使用，指质权人自己使用、让与他人使用、出租给他人使用。即包括质权人直接使用和间接使用在内。质权人直接使用，可使质押物处于质权人占有的稳定状态，也便于出质人跟踪管理。质权人间接使用，让与他人使用、出租给他人使用，质押物处于不稳定状态，不便于出质人跟踪管理。无论是质权人怎么使用，只要是对于出质人造成损害的，质权人均有民事责任，均需承担赔偿责任。

    但质物的使用，从功能效用上划分，还有单纯型使用与混合型使用两种形式。单纯型使用，纯粹是个使用质权，整个使用过程并不产生什么经济效益，因为质押物本身不能产出价值，也不能产生孽息。混合型使用，是使用质权与收益质权相结合而产生孽息，收益质权是个主质权，使用质权是个从质权。譬如，出质人质押家用小轿车，不能载客营运也不能载货营运，质权人取得的使用质权只能是纯粹的使用权，而无收益质权。出质人质押载货的汽车，质权人自己使用或者出租使用，能够收益，能够获得孽息，其收益质权必须与使用质权混合在一起，才能发挥作用。

    一般而论，法律层面上并不怎么鼓励质权人单纯的使用质押物，因为质权人这种行为是属于权利扩张类型的质权，质权人的基本质权就是占有质权，质权人使用质押物所产生的矛盾纠纷是不好调解的对象。从法律关系上、法锁关系上都比较难以作出圆满的解释。

    就收益质权而言，能够与债的法锁关系链接，对于当事人双方都是有益无害的。使用质权就不同了，纯粹的使用质权是不与法锁关系链接的，只有将收益质权与使用质权形成一体化形式以后，使用质权才与法锁关系连通。使用质权设立与行使不当，可能会对于质物产生机械磨损和精神磨损，使得质押财产的使用价值与交换价值因此而降低，质权人得有理性认识和爱护质物的责任感。总之，法律层面上，倾向于支持收益质权与使用质权相混合的一类使用质权，对于单纯的使用质权并不是很关心的那种情势。

    相比之下，本法上一条款，对于质权人对于孽息收取之收益质权是相当肯定的，本条款对于质权人使用质权的态度是既不完全肯定，也不完全否定。

    2．过程限制与零物权限制

    限制，这里指的是依法人为的限制，但不是一概禁止的限制。整个质权的法律关系，基础条件在于当事人约定生效、相互监督。任何权利需要附加义务条件的，毫无节制的权利是行不通的。

    事前的限制，可以是禁止使用的限制，出质人不同意使用质押物，质权人就不能使用；事中的限制，是限制性地制止质权人滥用使用质权，避免质押财产毁损、灭失；事后的限制，是出质人有权剥夺质权人的使用质权，或者责成质权人限期整改，或者调整使用对象，或者缩短使用时间、次数与使用频率，或者附加维护与修理费用等。

    质权人对质物使用的零物权，是比较常用的一类零物权。包括有两种形式：

    （1）自然型零物权。客观上质物不宜使用，或者是质权人客观上不需要使用、不能够使用、不懂得使用，自然而然地形成了零物权。

    如果将出质人作为一个考察对象看待，连出质人也属于对质物使用的零物权人，因为出质人已经转移了质押物的占有权，不得回头占有、使用出质物，客观条件限制了出质人的权利与行为。

    （2）控制型零物权。控制型零物权，亦称限制型零物权，与禁止型零物权相对，属于程度、级别较低和法律关系、法锁关系较宽松的一类零物权。与有物权相对，属于被有物权减除掉的一类无物权。所谓减除掉，是出质人不同意质权人使用出质物，从而不具有使用质物的权利。

    排除自然型零物权不能使用的因素，那么，控制型零物权是于具有使用价值的质押物上成立的零物权，是由主观因素造成的一类零物权。质物使用质权，在意定生效条件下，将于“可有”与“可无”之间作出必居其一式的或然选择，选择前者就是有物权，选择后者就是零物权。

    本条款所反映出来的是“质权人在质权存续期间，未经出质人同意”一类的零物权，与质权人的保管义务与担责机制联系起来。这只是第一层意义上的零物权限制，即质权人不得擅自使用的限制。实质上，在此基础上还会有第二层限制，即在有物权基础上再设置零物权限制，出质人可以在其使用对象、方法、时间、频率和质物的维护、修理等方面进行限制，从使用质权的有物权里面梳理出无物权、零物权来进行处理。

    顺便说一下，无物权是个数量级的代名词，而零物权既是数量级的代名词，而且还可以是代名词用作动词。比如，当事人合同约定“质押物不得转移给其他人使用”是个使用对象上的无物权，也可视为零物权。如果当事人合同约定“质押物不得转移给其他人使用，否则取消质权人的使用质权”，其中的“否则取消质权人的使用质权”，就是将零物权当作动词来使用了，词义上等于是“使得质权人的有物权减除为零的状态”。

    法律的效力不是无穷无尽的，而人的智力是可以不断地发掘的。整个质押担保过程是一场权利搏奕的游戏。至于本条款的规定，是个简要规定，当事人不妨从有物权、无物权、零物权这几个方面来认识，也许更加易懂易记，但本文仍然是有很多方面难以一一介绍，只能是抛砖引玉。

    相关法律：物权法第214条

    相关名词：

    〖质物使用处分的限制〗〖质权人对质物处分的限制〗

    字数：3888字

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正文 初稿754-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质权人对质物处分的限制

    一、基本理念

    质权人对质物处分的限制，亦称对处分质权的限制，指法律、法锁和出质人对于质权人处分质权的限制，即对于质权人关于特别处分权的限制。栗子小说    m.lizi.tw法律是规范限制，法锁是隐形限制，出质人参与限制。总体上是集权与放权上的限制，不是禁止性限制。

    根据需要和可能，对于质物使用、处分的权利，出质人可以与质权人商定零物权，也可以商定有物权和共有权，既要考虑发挥物的效用，又要防止质押财产的毁损、灭失，还要防止质物使用、处分过程中与担保债务的法锁脱节遭受连带性的财产损失。

    广义地说，质权人对质物处分的限制，包括了质权人对质物变卖、出卖、赠与等各种转让方式的限制，还包括质权人私自出租、出租和转质等各种转让方式的限制。所谓处分，包括了直接处分、间接处分或者变相处分的各种方式。质权人对于质物私自转占有和私自使用、收益的，以及私自转质权的，就是变相处分。所有这些直接处分、间接处分或者变相处分的各种方式，都是法律不允许的，也是对于出质人不公平的。无论对于出质人是否造成损害，都是非法的行为。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    此项限制，是十分敏感性的限制，而且矛盾的纠葛有些复杂，因此本文将使用质权和处分质权的限制作为两个部分来分析，主要是想探讨其到底是个什么样的限制。

    对质物处分，主要指质权人在质权存续期间，独自或者共同出卖、变卖、拍卖或者折价处理质押物，从中获得价款或者其他利益的转移财产所有权的行为。这种行为事关重大，应当依法依合约进行，并应当与清偿债务的法锁链接。否则，质权人未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    对质物处分的限制，是对于质权人的处分质权即特别处分权的适度限制，是出质人于集权与放权之间作出妥善限制，不是完全禁止性限制，也不是毫无原则性限制。

    上一条款中，规定了质权人基于三种条件可以取得质物孽息，一种是合同约定了可以取得质物孽息，一种是合同约定不明确的可以取得质物孽息，一种是合同没有约定的也可以取得质物孽息，这种特别处分权是开放性的，不是封闭性的。这主要是从质物孽息和收益质权方面规定的，不可否认，这些也是“变相处分”的一部分。

    二、一般分析

    本条款到底要表达什么意义，欲收到什么效果？立法专家对于本条款的解释比较简略，本文试图发掘新的内容，一探究竟。

    本条款对于质物处分限制的法律意义，应当包含以下几个方面：

    1．确立质权人的有物权与零物权

    已知，动产所有权的生效，是基于当事人合意生效和交付生效之妥善安排。只有这两个充分而必要条件满足时，善意取得者才能够处分该项动产。本条款仅取其“合意生效”的一个条件，对质权人处分质押财产进行限制，也就足够说明问题了。

    “经出质人同意”是衡量处分质权存在与否的必经程序与关键环节，是判定质权有物权与零物权的分界线。一般而论，是“经出质人同意”的质权人就有处分质权，未“经出质人同意”的质权人就无处分质权，特殊情势下的特殊处分不在此之列。小说站  www.xsz.tw对于后一情形即“经出质人同意”，可以认定为质权人的零物权，零物权不但是无物权，而且可以当作动词性的零物权—将非法的权利清除为零，甚至于可以要求将整个质权清除为零。

    质权人的有物权成立以后，是不是处分质权万无一失了呢？这倒不一定的。“经出质人同意”只是个泛指的条件，而具体条件还是可以限制的。如处分的程序、顺序、办法、时间、预定价格、优先受偿、与法锁挂钩等条件，出质人也可以加以限制。

    如果是禁止性（出质人不同意）的限制，就是禁止性零物权，即母体有物权中的子体零物权。如果是拟定共有性（出质人与质权人共同处分）的限制，就是单边性零物权，即母体有物权中的子体零物权即共有权中的单边零物权。只有在出质人即质物所有权人对于以上条件未加限制时，母体有物权与子体有物权构成统一自由体，当然包括M（母体有物权）+N（全体子体有物权）形式和M（母体有物权）+(n1+n2+n3+n4…nx)（各个子体有物权）形式在内，不是一概而论的。其中，后一形式，包括了完全涵盖式和部分涵盖式的子体有物权。

    譬如，出质人在合同中同意质权人处分质押物，要求双方一同参与处分，质权人就不能单独处分；出质人在合同中要求质权人以返还质物形式处分的，质权人就不能就着占有的质物私自处分；出质人在合同中要求质权人以拍卖方式处分的，就不能以变卖、折价的方式处分；出质人在合同中要求质权人以公证的办法处分的，没有公证的处分也是不符合约定的处分；出质人在合同中要求质权人以不低于某个价位处分的，质权人只能以高于和平于这个价位处分；出质人在合同中要求质权人以优先清偿主债务的，质权人就不能私自清偿其他债务……，如此等等，不一而足。

    2．确立质权人的共有处分权

    确切地说，或者大体上说，质权人的处分质权即特别处分权，基本形态是质权人与出质人共有的处分权。这是从法律和法锁两个方面来平衡当事人双方权益的目标管理下作出的优化选择。因为单方面处分质押物，处分过程不透明、不公开，或者对于法锁关系产生不良影响，都有可能发生对于对方产生损害。

    首先，从质权人的权利平衡机制上考量，以行使共有处分权为比较适宜。

    当事人设定质权的目的，是为了担保债权人的债权能够得到清偿。清偿的方式是以质押物拍卖、变卖或者折价的办法进行。尽管质权人可以于质押期间临时性地占有质物，但质押财产所有权仍然是出质人的。况且，质权不是用益物权，也不是双方之间的直接的贸易关系，不是一手交钱、一手交货那种自由贸易形式。况且，动产公示是以动产交付为唯一生效形式，出质人没有将质押财产所有权交付给质权人，那么，质权人肯定不可以单独处分质押财产。

    质权人比较稳定的权利，是于质押期间占有（管领、控制）质押物，其他的权利，如收益质权、使用质权和处分质权需要经过出质人同意才能行使。这里的占有权，只不过是管领权、控制权，不是自由式占有权，更不是直接利益式占有权。因为质押财产关系重大，直接关系到清偿债务的圆满程度，法律的天平既不向出质人倾斜，也不向质权人倾斜。那么，最好的办法，给予当事人双方一个处分共有权，由当事人双方来共同处理质押财产。台湾小说网  www.192.tw

    其次，从出质人的权利平衡机制上考量，以行使共有处分权为比较适宜。

    出质人本质上是质押财产的所有权人，尽管质押物的管领权、控制权暂时转移给了质权人。因为这些动产没有通过交付，质权人也没有取得所有权。退一步讲，担保物权法向来不提倡出质人直接与质权人进行钱货交易，仅提倡于特定条件下以质押财产的价款清偿债务，万不得已才折价清偿债务。

    如果承认质押物处分权专门属于质权人所有，这与法理上是讲不通的，而且常常是以损害出质人的利益为代价的。既然质权人不是质押财产所有权人，就不能擅自处分质押财产，这个道理谁都明白。问题还不仅仅限于此处。大量信息反馈来的问题显示，质权人单独处分质押财产，对于关联客户以低价、超低价等贱卖形式来处分质押财产屡见不鲜，出质人吃了大量哑巴亏的不在少数。

    说个大实话，本条款规定了“给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任”是个事后补救形式，也是司法救济形式。在实际生活中，还有的人根本不怕、不吃这一套的。有的人死皮赖脸，一副死猪不怕开火烫的样子，甚至临到法院强制执行时也不怕。那么，当事人事先的预防是非常关键的一环。除了要确认质物处分权意定生效以外，还要确认共有处分生效、动产交付生效。

    本条款并没有言明质押物处分权是共有处分权，但实际上包含了这种意思在里面。没有出质人同意，质权人的处分质权是零物权；反之，没有质权人参与的出质人独自处分质押物也是无效的。只有构成共有处分权的情形下，质权人的优先受偿权不会落空，出质人财产也不会遭受不明不白的损失。

    3．确认法定的处分权

    需要说明的一点，是当事人共有处分权并非唯一的处分权。如果是质权人向法院强制执行的，或者是出质人向法院提请分开拍卖、变卖质押财产的，就是属于法定的、单独的处分权，或者说是法院判决处分权。这种处分权是个例外情形，与上述处分权的性质不一样，不能一概而论。并且，“未经出质人同意”的规定在这里就不合时宜了。

    “未经出质人同意”的规定而不合时宜的，是指债务履行期间届满而债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形发生，出质人不同意将其出质的财产折价或者拍卖、变卖以清偿债务，在这种特殊情势下质权人可以“未经出质人同意”将质物交给人民法院强制性地拍卖、变卖。这也是法定处分权与法院判决处分权主要的表现形式和法律程序。表面上这是法院判决处分权，实际上是质权人与人民法院共同行使的特别处分权，或者说是人民法院受质权人委托的特别处分权。人民法院与出质人之间并无利害关系，只不过是依法办案而已。

    有时候当事人之间为如何处分质押财产而争执不下，或者是他们更加信任法院或者仲裁机构，当事人单方面或者双方一起通过法律机关来裁判，也不失为一种好的办法。法定处分权是法律约束力、控制力与执行力最好的一类质押财产的处分权，解决争议强劲有力，社会公信力也较好，是广受欢迎的一种特殊处分方式。

    中国目前还不是判例法国家，个别情形可能会有法官的自由裁量权存在。这只能希望达到相对公平的程度，完全的公平是难以达到的。相信今后有关部门能够建立健全行之有效的计算机模型，将各种类型都输入到计算机里去，既方便，又实用，还可以节省大量的人力物力，将司法人员从繁重的劳动中解放出来，还可以逐步提高法制科学水平。

    ◎〖质权人的处分权〗

    质权人对质物处分的限制，是物权法第214条的中心思想之一。具体地说，应当是分级分类地限制，而不是一律禁止质权人对质物进行处分。

    质权人对质物处分的限制，亦称对处分质权的限制，指法律、法锁和出质人对于质权人处分质权的限制，即对于质权人关于特别处分权的限制。法律是规范限制，法锁是隐形限制，出质人参与限制。总体上是集权与放权上的限制，不是禁止性限制。

    一、基本类型：共同处分权

    质权人对质物的占有控制，是全过程、全天候的占有控制。倘若在质权人返还质物予出质人后再处分，难免出现出质人反悔、抵赖的尴尬局面。妥当的办法是，出质人在处分质物时采取简易交付或者指示音乐会的方式进行，于是就形成了质物的共同处分权。

    简易交付之共同处分权，是单一形式之质权关系法“简易交付之共同处分权”，但是主要形式。指示交付之共同处分权，是复合和混合形式之质权关系法“简易交付之共同处分权”，但是特殊形式。

    1、简易交付之共同处分权

    简易交付，物权法第25条有规定，动产物权设立和转让前，权利人依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。这是普通物权法的规定，对于担保物权法也是完全适用的。出质人将自己的质物拍卖、变卖或者折价处分后，可以让受让人到质权人处提货，由质权人将质物交付给受让人。这样一来，质权人遂成为间接的处分权人，与出质人构成共同的处分权。

    质物简易交付的效用在于：一是保证质权人对于质物的占有控制权的完整性，不至于中途中断占有控制权。二是保证质权人对于质物的共同处分权与优先受偿权。质物受让人在向质权人领取质（货）物时，是在出质人向质权人清偿债权后才准许动产交付，这样就可以保障质权人在动产简易交付前安全地行使优先受偿权。

    应当说，担保物权法中的简易交付与普通物权法中的简易交付的性质是不一样的。普通物权法中的简易交付，中心思想是所有权保护主义和所有权中心论，办法是所有权人向信托所有权人、用益物权人、占有权人批准向动产受让人交付，但动产处分所得价款不能归交付人所有。担保物权法中的简易交付，是质权保护主义和债权中心论，整个过程是质权人继续行使质物的占有控制权，附加质物的共同处分权，继而行使优先受偿权，动产处分所得价款归交付人所有。

    2、指示交付之共同处分权

    质权关系法之简易交付及其共同处分权是基本类型，但也有例外的情形。如指示交付之共同处分权就是一例。

    指示交付，又称返还请求权的让与，是指让与动产的时候，如果让与人的动产由第三人占有，让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与给受让人，以代替现实交付。

    指示交付，物权法第26条有规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的第三人返还原物的权利代替交付。这是普通物权法的规定，对于担保物权法也是完全适用的。

    譬如，出质人同意将质物货车出租给他人使用，所得租金用于清偿债权。质押期间届满后，出质人与质权人商量将货车处分，并由承租人将处分后的货车交付给受让人。这其中的共同处分权，是双面共同处分权。第一面，是质权人与出质权人的共同处分权；第二面，是质权人与承租人的共同处分权。其中，承租人是普通物权法性质的附从性共同处分权，无权取得质物处分后的价款；质权人是担保物权法性质的主导性共同处分权，有权并且有优先权取得质物处分后的价款。

    二、特殊类型：特殊共同处分权

    根据物权法第214条的限制性规定，质权人在质权存续期间，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。此项规定，是简要的一般的规定。问题的另外一面，需要针对特殊情况特殊处理，特事特办。

    倘若出质人于质押期间届满后，一直怠于清偿债权和拒绝处分质物，质权人可以向质物所在地的法院提请判决处分。于是乎，就形成了法院判决质权和法院判决处分权。法院相当于质权人的代理人，行使质物处分权时无需出质人同意，只需依法依程序处分就是了。实质上，这相当于质权人与法院的共同处分权。法院认为，出质人拒绝处分质物并且不能以其他方式清偿债权债务，等于是出质人放弃了处分权，只能由法院与质权人共同主持处分质物。法院与质权人共同主持处分质物时，债务人（此时被剥夺了出质人的权利）具有监督权，但无抗辩权。

    此类特殊处分权并不多见，不具有代表性，故物权法不作这样的规定。

    相关法律：物权法第214条

    相关名词：

    〖质物使用处分的限制〗〖质权人对质物使用的限制〗

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正文 初稿755-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物保管信托责任

    一、基本理念

    质物保管信托责任，亦即质权人对质物负有妥善保管信托义务与维护责任，是附加于占有质权之上的一种限制性条件。台湾小说网  www.192.tw质权与质权法锁关系，是基于信托制度或者信任制度而设立。此项专项规定由质权关系法和过程控制论规范与控制。要求当事人事前预防、事中控制、事后依法处理。

    这种信任制度是双方的、不是单方面的信任责任制。债务人将自己的财产托付于债权人占有，以担保债务的履行，就是诚信的友好表示。债权人接受债务人出质的财产而管领、控制必须履行妥善保管质押财产的义务，承担毁损、灭失的责任。总之，质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

    物权法第215条特别规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”

    理解上述规定，应当系统全面地把握质物保管信托责任的基本理念。

    第一，所谓质权关系，深入分析就是系统性的权利义务关系。

    按照系统工程理论分析，整个质权关系是个系统关系。质权设立以后，由其他的法锁关系推进至质权合同关系和质权型法锁关系。紧接着，派生出担保物权关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系。其中，质权合同关系本身是搭载了双方的信托关系，而质物保管信托责任是其中的一种主要形式。

    按照一般均衡原理分析，出质人对于质权人有信托责任，与此同时质权人对于出质人同样有信托责任。而且双方的信托责任是很突出的。

    按照过程控制论分析，所谓质权关系、双方的信托责任，是全员、全过程、全方位、全要素的全面控制，而质物保管信托责任是其中的一种主要形式。

    第二，质物保管信托责任是法定的责任。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法本条款和担保法第69条全部规定了质物保管信托责任，这种责任是法定的责任。当事人理解的要执行，不理解的也要执行。无论质权合同中是否写过质物保管信托责任，出质人都有权追究质权人的法律责任。

    第三，违反法定责任的后果。

    质权人违反法定责任，可能造成以下后果：（1）因保管不善，可能致使质押财产毁损、灭失。其中灭失的可能性更大。这两种情形的发生，都会造成质押财产的损失。（2）因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。物权法、担保法、合同法、侵权责任法等法律法规，一致规定了这种法定责任。（3）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人明知会造成不利的后果，怂恿质权人的行为，同样要承担“不作为”的民事责任，或者称之为连带责任、次要责任。（4）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人已经要求质权人将质押财产提存，或者已经要求提前清偿债务并返还质押财产。一方面，质权人需要对于已经使质押财产毁损、灭失的承担赔偿损失的责任；另一方面定会导致质权消灭。即使是上述第一种即质押财产毁损、灭失的现象没有发生，同样地定会导致质权消灭，出质人或可以向质权人追偿违约金。

    第四，妥善保管信托责任保证与处理方法

    妥善保管信托责任保证与处理方法，应当是领教优选法和系统管理法成就的妥善保管信托责任与处理方法。妥善保管信托责任，是质物保管的全过程、全方位、全要素、全合意的民事责任，要从质押财产占有信托、质物保管信托、返还质物信托、信任简约信托、损害赔偿信托和优先受偿信托等各个环节中加强自我约束、自我完善机制，什么保管办法最好就选择什么办法，优胜劣汰，趋利避害。

    质权人在占有质物时即产生妥善保管信托责任。一则，虽然转移了占有权，但所有权仍然是出质人的。占有质物期间，因质权人未尽妥善保管义务致使质物毁损或者灭失的，是对出质人质物所有权的侵害。二则，质权人占有质物是为了债权的实现，如果质物毁损或者灭失，不仅侵害了出质人的利益，同时也影响了自己的权益。因此，履行妥善保管信托义务，对于当事人双方都是有利的，否则对于双方都是不利的。栗子网  www.lizi.tw

    质权人享有占有、管领、控制质押财产的同时，负有对质物妥善保管的义务和承担毁损、灭失的责任。这是由质权的信托制度或者信任制度决定的信托担保项目，不是以人的意志为转移的客观规定。

    客观上，质权人的占有质权属于定限物权、他物权和受委托占有权，是附从于质押物所有权和法锁关系的担保物权，行使这些物权必须接受法定的限制条件，必须以不破坏现存的法律关系和法锁关系为原则。否则，质权人的行为是违反法律规定的无效行为，需要承担相应的赔偿责任。这是对于已然式质权信托责任简单认识。对于或然式质权信托责任简单认识，主要是从质物财产防止毁损、灭失上作出防范的规定，出质人有相应的物权请求权甚至于具有解除质押合同或者法锁等方面的请求权。

    动产质权，就是建立在质物担保信托关系基础上形成的高端担保物权，担保信托关系是担保物权关系、法锁关系、对世关系的内在联系与外在表现。质权人与出质人双方的担保信托关系，从质权合同生效开始直至债权债务法锁关系解除为止，贯穿在担保物权关系、法锁关系、对世关系的整个过程，并且由多种担保信托关系构成强大的关系网，而质物保管信托责任只不过是其中之一。

    按照物权法之权利与义务相匹配原则与相对均衡原则，质权人对于出质人的财产享有占有控制权等特权，必须遵守相应的游戏规则，必须履行对质物善良保存、保管、保护和保养、保修、保全等相应的义务，必须承诺与践行不毁损、不灭失质物的的信托责任。

    二、一般理解

    实际上，质权人对于质物的占有权仍然是信托占有权，出质人依约委托质权人占有并妥善保管全部的出质物，质权人依约受出质人之托占有并妥善保管全部的出质物，并要求质权人在整个质押期间妥善保管，不得中途中断，不得擅自使用、处分质押物，不得擅自变更质物妥善保管的内容、降低妥善保管的标准，不得擅自藏匿、私分、哄抢、监守自盗质押物，不得毁损、灭失质押物，必须始终如一地承担质物保管信托责任，履行妥善保管、保存、保护、保养、保修、保全质物的各种义务。

    所有质物是动产，而动产的特质特性本身就决定了必须建立健全一套防火、防盗、防损、防耗、防毁、防灭、防遗、防失的保证措施和保管措施。

    所有动产是性格活泼、容易移转、交易、被盗、遗失或者容易毁损、消耗、消费、消灭之类的财产，加强对可移动财产的保管与管理，是压在每个财产权心头上的一块铅。动产质物的特质特性，不仅仅具备一般动产的特质特性，而且还具有担保信托占有、信托保管的特质特性，具有质物价值较高或者很高、特别适合交易与消费、更加容易被盗、更加容易遗失等特质特性，对于妥善保管的要求会更加严格、更加迫切。譬如，名人字画一类质物价值很高，甚至于价值连城，任何占有人、保管人也丝毫不能怠慢。字画是纸质的、墨汁的或者涂料的，本身是很骄气、很容易自然损耗或者意外损毁的财物，应当注意防潮湿、防霉变、防虫蛀、防鼠咬、防灰尘、防褪色、防脱色、防破裂、防皱纹、防变形、防重压、防化学污染或者气体污染等等，而且还要注意防火防盗、防自然灾害、防诈取诈骗、防人为破坏等等。如果对于应当注意的保管标准达不到客观要求的，就不是妥善保管，需要进行及时的整改或者补救，将损伤与损害程度降低到最低点。

    应当注意的是，第一是自然灾害或许难辞其咎的问题。一般物品遭受洪水灾害、海啸、飓风、冰雹等袭击而造成损失，在普通物权法与普通合同法中可以因不可抗力因素免予当事人的民事责任。可是，对于名人字画这类名贵物品遭受以上自然灾害的袭击而造成损失，在担保物权法与质权合同法中是否可以因不可抗力因素免予当事人的民事责任就难说了。出质人肯定是不依从、不饶恕的，尤其是那些价值很高的名人字画的质押物，保管责任人很难逃避现实、逃避责任。第二是利用财产保险加以保障或者向商业银行租赁保险箱进行托管。价值很高的名人字画质押后最好是购买财产保险，保险费由出质人出资支付。如果保险公司不愿意承保，或者出质人不愿意购买财产保险，可以将质押的名人字画向商业银行申请租赁保险箱保管，保管费用由出质人负责支付，但不得改变质物占有人的权利，不得变更质物的占有人。银行保险箱的钥匙由质权人把持。如果出质人也要把持一把银行保险箱钥匙，但应当经质权人同意，出质人不得独自开启租赁银行的保险箱。银行保险箱的钥匙由质权人把持，质物的保管责任由质权人一方承担；银行保险箱的钥匙由质权人和出质人各自把持，质物的保管责任应由质权人和出质人双方方承担。

    又如，对于贵重珠宝的保管，应当注意防盗、防火、防碎裂、防割裂、防脏污、防灰尘、防褪色、防脱色、防变形、防重压、防化学污染或者气体污染、防烈性化学物质腐蚀等等。如果对于应当注意的保管标准达不到客观要求的，就不是妥善保管，需要进行及时的整改或者补救，将损伤与损害程度降低到最低点。以上叙述的关于名人字画之两个注意事项，关于自然灾害或许难辞其咎的问题，关于利用财产保险加以保障或者向商业银行租赁保险箱进行托管问题，同样地适用于贵重珠宝质押保管的注意事项。其有关的方法、步骤，参照以上的法理的叙述实行。

    信托质权是罗马法最古老的担保物权制度，质押财产占有信托、质物保管信托、返还质物信托、信任简约信托、损害赔偿信托和优先受偿信托等，构成了质权的基石，而质物保管信托是其中重要的一环。信托质权是担保物权和用益物权的鼻祖，对于后世大陆法系和英美法系产生了深远影响。

    相关法律：物权法第215条

    相关名词：

    〖质物妥善保管的信托责任与方法〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿756-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物保管信托责任与办法

    关于质物的信托责任与处理方法，本条款已经形成了定论：质权人“因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。台湾小说网  www.192.tw”此项赔偿责任，是基于出质人的所有权和质押财产委托权而产生的物权保护请求权，或者也是基于法锁关系而产生的债务清偿请求权。

    一、事前预防事故的处理办法

    以上第一款，所指的对于质权人已然质押财产毁损、灭失作出原则性规定，其信托责任，是质权人赔偿责任。对应的是出质人的物权请求权。

    所谓妥善保管，指在质物保管信托责任约束机制作用下，质权人应当善良注意管理，履行对质押财产保有、保全、管理、保护、保养以及维护、修缮等义务，负有不灭失、不毁损、不失约、不犯规等质物保全责任。

    因为物件质权、占有质权就是建立在质权信托、信任质权基础之上的担保物权，没有善良的注意和优良的作风，没有诚实信用精神，没有友好合作态度，没有细心保管质物的实际行动，均有可能造成质物毁损、灭失。发生违约、犯规、非法行为，对于出质人造成损害的，需承担相应的民事责任。

    所谓善良注意管理，指质权人以高度负责的精神和专业的技术措施，制订祥细的保管计划，实行全过程全天候全要素的目标管理，全面落实保管责任制，切实保证质押财产不毁损、不灭失、不发生火灾与盗窃事故，切实防患于未然。

    譬如，对于古董字画的保管，应当注意防潮湿、防霉变、防虫蛀、防鼠咬、防灰尘、防褪色、防脱色、防破裂、防皱纹、防变形、防重压、防化学污染或者气体污染等等，而且还要注意防火防盗、防自然灾害、防诈取诈骗、防人为破坏等等。对于贵重珠宝的保管，应当注意防盗、防火、防碎裂、防割裂、防脏污、防灰尘、防褪色、防脱色、防变形、防重压、防化学污染或者气体污染、防烈性化学物质腐蚀等等。

    根据本条款的意思表示，可知质物保管信托责任，是质权人既定的义务和责任。即使是质押合同中没有注明或者注明不明确、不完全，质权人同样会负完全的责任。出质人对于此类毁损、灭失情形和合同注明了的毁损、灭失情形，同样地具有质押财产的追及权和溯及力。栗子网  www.lizi.tw就是说，凡是质权人的主观过失和非主观过失，凡是合同中注明和未注明了的，质权人同样地会负完全的责任。

    另外一个重要方面，因为质权上存在法锁关系的制约，质押合同的效力高于普通合同的效力。一般的经济合同中，可以排除不可抗力因素的免责范围，而质押合同一般并不认同所谓的“不可抗力因素的免责范围”。

    二、其他的处理办法

    以下第二款，即“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”的规定，所指的对于质权人或然质押财产毁损、灭失作出原则性规定，其信托责任，是质权人需按照法定要求提存质押财产，或者依据出质人的请求提前清偿债权、债务，质权人得返还质押财产。对应的是出质人的质物提存请求权、返还原物请求权、解除法锁请求权。

    以上两款规定的情形，其行为后果或者结果，基本上倾向于中止质押合同、解除质权的法锁关系，但不等于解除法律关系。唯一例外的是提存质押财产，如果情况良好，进行下去，仍然可以保留质押合同和保留质权的法锁关系。

    质物的信托责任与处理方法，主要有以下几种形式。

    1．由质物保管信托责任产生的质押财产提存，出质人提前清偿债权的，质权人应当返还质押财产。

    （1）前提条件：法律规定“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”，当事人选择前项式“提存”。

    “提存”是将质物放到出质人与质权人约定的第三人处存放，其前提是“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的”危险、危难、危殆之虞发生后，人为地剥夺质权人对于质押财产的保管权，至于“提存”与“存放”是否附带托管质押财产的责任是不一定的。

    （2）提存机构或提存人。负责提存的机构，一般可选择公信力较强的公证机构。其特点是，当事人将质押财产登记公证与质物提存交由公证机构进行一条龙服务，可谓一举两得。过去全部公证机构属于国家行政事业单位，后来有一些由原行政体制改为事业单位或者合作性质的公证机构，可视为新办从事咨询业的经营单位，依法缴纳企业所得税，并享受《财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（[94]财税字001号）规定的企业所得税优惠政策。栗子网  www.lizi.tw此外，出质人与质权人约定的提存第三人可以是任何一个公民、法人或其他组织。提存费用由质权人负担。

    （3）法律规定“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”，当事人选择后项式“要求提前清偿债务并返还质押财产”。

    因为应出质人要求质权人将质押财产提存，反而增加了质权人提存管理费的负担，这对于债权人来说是很不合算的。债权人要求提前清偿债务，债务人应当接受，并应当不迟延地以提存的质物清偿债务。以提存的质物清偿债务的办法，如果是折价处理给质权人或者提存的义务人，质权人无需返还质押财产给出质人，直接交易即可；如果是将质押财产拍卖、变卖并以所得价款清偿债权的处理办法，质权人需要返还质押财产给出质人。实际上“并返还质押财产”的命题仍然有选择的余地，可以说是个选择题。只能说是一般情势下质权人应当是提存者手上取回质物，再交还出质人以作进一步的处理。

    2．由信托质权产生的物权请求权—赔偿损失

    本法本条第一款关于质权人承担赔偿责任的规定，是由信托质权产生的物权请求权。与第二款的债务清偿请求权合璧联珠，形成两个不同的风格。

    基于出质人的所有权和质押财产委托权而产生的物权请求权，出质人可以要求质权人赔偿损失。这种请求，是依据本条款第一款的规定来执行。关于处理方法，按照立法专家的解释是：“对质权人的民事责任承担应当采取过错推定原则，即出质人只要证明质物遭受毁损、灭失即可，质权人应当举证证明自己已经尽了妥善保管的义务，否则，就应当承担赔偿责任。”

    笔者认为，尽管立法专家也提出了“质权人应当举证证明自己已经尽了妥善保管的义务”的另类情形，估计多数情形是没有多少戏份的。就“灭失”责任这一块来说，质权人如何证明自己的清白，如何推卸责任呢？除非是很特殊的情形，否则，难辞其咎。真正要找出质物灭失而不承担责任的例子，确实很难找。

    对于“证明质物遭受毁损”，并对应减免责任的话题，倒是可以找出一些例子出来。比如说，质权人取得一辆高级小轿车，当时就发现刹车不灵，过了大修期而未大修，开了不多久车子就自动熄火。而且，出质人出具了确认的字据。对应于这些原有的损坏情形，质权人可以不承担责任。又比如说，一辆质押的货车，经过出质人同意，出租给他人跑运输，结果汽车的大梁断了，发动机也损坏了，几乎报废了。质权人尽管可以出完备的证明是承租人毁损的，但仍然不能免除质权人的赔偿责任。质权人赔偿出质人的损失后，可以依据租赁合同，追究承租人的责任。

    2．由信托质权产生的债权清偿请求权

    由信托质权产生的债权清偿请求权，实指在条第2款情形发生时，出质人针对质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。实际上，包括了质押财产返还请求权、质押财产提存请求权和提前清偿债务请求权、出质人取回质押请求权等多个方面的质押财产请求权或者质权法锁请求权。

    以上信托质权关系，是法律确认的信托质权关系，即使是质押合同中没有规定以上内容，出质人同样地可以行使以上权利。如果合同中有以上信托质权约定，那么不认为是新的信托关系；如果是没有以上信托质权约定，那么认为是新的信托关系。无论是新的或者是老的信托关系，其法律效力和法锁效力是一致的。

    所谓“可能”，是一种或然判断方式，即也许、或许、将会等或然性逻辑推理。鉴于本条款的特殊需要，法律允许有一定因果关系的推断，目的是为了以防万一。如纸质的字画出质以后，出质人发现质权人存放字画的房屋漏水，家俱和衣物发霉等，可能危及纸质字画的安全。一旦出现类似情况，可能使得质押财产毁损、灭失的情形，出质人可以要求提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。这里的物权请求权是质物提存请求权、返还原物请求权，解除法锁请求权是提前清偿债权请求权。

    所谓“提存”，是双方约定将质物放到出质人与质权人约定的第三人处存放，一般是贵重质物存放到银行保险柜里面比较保险而双方放心，其他质物交由公证机构提存也是比较稳妥的办法。出质人与质权人约定的第三人，可以是选择好的公民、法人或其他组织。提存费用应当由质权人承担。出质人提前清偿债务的，当事人双方应当解冻提存，质权人应当返还质押财产，同时宣告质押合同中止，质权的法锁关系解除。

    质物“提存”，可以向两个方向发展：一种是向着好的方向发展，进行下去，仍然可以保留质押合同和保留质权的法锁关系；另外一种是向着相反的方向发展，进行下去，不能保留质押合同和保留质权的法锁关系，使得合同与法锁同时归于中止或者消灭，动产质权及其质权关系一同归于消灭。

    本条款没有提及质押财产委托保管等事项。然而，这种情形在实践会遇到的不是新问题的“新问题”。所谓“提存”，就是出事以后的质押财产委托保管办法。如果是出事以前质押财产委托保管，就是纯粹的质押财产委托保管。

    笔者认为，既然于质权人可以受占有并保管质押财产，并由出质人支付保管费用，经过出质人与质权人达成合意也可以委托第三人保管质押财产，并继续由出质人承担保管费用。委托保管的费用支付责任人与提存的费用支付责任人是不一样的，这一点应当引起我们注意。

    相关法律：物权法第215条

    相关名词：

    〖质物保管信托责任〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    质物保管信托责任与办法

    关于质物的信托责任与处理方法，本条款已经形成了定论：质权人“因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。栗子网  www.lizi.tw”此项赔偿责任，是基于出质人的所有权和质押财产委托权而产生的物权保护请求权，或者也是基于法锁关系而产生的债务清偿请求权。

    一、事前预防事故的处理办法

    以上第一款，所指的对于质权人已然质押财产毁损、灭失作出原则性规定，其信托责任，是质权人赔偿责任。对应的是出质人的物权请求权。

    所谓妥善保管，指在质物保管信托责任约束机制作用下，质权人应当善良注意管理，履行对质押财产保有、保全、管理、保护、保养以及维护、修缮等义务，负有不灭失、不毁损、不失约、不犯规等质物保全责任。

    因为物件质权、占有质权就是建立在质权信托、信任质权基础之上的担保物权，没有善良的注意和优良的作风，没有诚实信用精神，没有友好合作态度，没有细心保管质物的实际行动，均有可能造成质物毁损、灭失。发生违约、犯规、非法行为，对于出质人造成损害的，需承担相应的民事责任。

    所谓善良注意管理，指质权人以高度负责的精神和专业的技术措施，制订祥细的保管计划，实行全过程全天候全要素的目标管理，全面落实保管责任制，切实保证质押财产不毁损、不灭失、不发生火灾与盗窃事故，切实防患于未然。

    譬如，对于古董字画的保管，应当注意防潮湿、防霉变、防虫蛀、防鼠咬、防灰尘、防褪色、防脱色、防破裂、防皱纹、防变形、防重压、防化学污染或者气体污染等等，而且还要注意防火防盗、防自然灾害、防诈取诈骗、防人为破坏等等。对于贵重珠宝的保管，应当注意防盗、防火、防碎裂、防割裂、防脏污、防灰尘、防褪色、防脱色、防变形、防重压、防化学污染或者气体污染、防烈性化学物质腐蚀等等。

    根据本条款的意思表示，可知质物保管信托责任，是质权人既定的义务和责任。即使是质押合同中没有注明或者注明不明确、不完全，质权人同样会负完全的责任。出质人对于此类毁损、灭失情形和合同注明了的毁损、灭失情形，同样地具有质押财产的追及权和溯及力。小说站  www.xsz.tw就是说，凡是质权人的主观过失和非主观过失，凡是合同中注明和未注明了的，质权人同样地会负完全的责任。

    另外一个重要方面，因为质权上存在法锁关系的制约，质押合同的效力高于普通合同的效力。一般的经济合同中，可以排除不可抗力因素的免责范围，而质押合同一般并不认同所谓的“不可抗力因素的免责范围”。

    二、其他的处理办法

    以下第二款，即“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”的规定，所指的对于质权人或然质押财产毁损、灭失作出原则性规定，其信托责任，是质权人需按照法定要求提存质押财产，或者依据出质人的请求提前清偿债权、债务，质权人得返还质押财产。对应的是出质人的质物提存请求权、返还原物请求权、解除法锁请求权。

    以上两款规定的情形，其行为后果或者结果，基本上倾向于中止质押合同、解除质权的法锁关系，但不等于解除法律关系。唯一例外的是提存质押财产，如果情况良好，进行下去，仍然可以保留质押合同和保留质权的法锁关系。

    质物的信托责任与处理方法，主要有以下几种形式。

    1．由质物保管信托责任产生的质押财产提存，出质人提前清偿债权的，质权人应当返还质押财产。

    （1）前提条件：法律规定“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”，当事人选择前项式“提存”。

    “提存”是将质物放到出质人与质权人约定的第三人处存放，其前提是“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的”危险、危难、危殆之虞发生后，人为地剥夺质权人对于质押财产的保管权，至于“提存”与“存放”是否附带托管质押财产的责任是不一定的。

    （2）提存机构或提存人。负责提存的机构，一般可选择公信力较强的公证机构。其特点是，当事人将质押财产登记公证与质物提存交由公证机构进行一条龙服务，可谓一举两得。过去全部公证机构属于国家行政事业单位，后来有一些由原行政体制改为事业单位或者合作性质的公证机构，可视为新办从事咨询业的经营单位，依法缴纳企业所得税，并享受《财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（[94]财税字001号）规定的企业所得税优惠政策。小说站  www.xsz.tw此外，出质人与质权人约定的提存第三人可以是任何一个公民、法人或其他组织。提存费用由质权人负担。

    （3）法律规定“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”，当事人选择后项式“要求提前清偿债务并返还质押财产”。

    因为应出质人要求质权人将质押财产提存，反而增加了质权人提存管理费的负担，这对于债权人来说是很不合算的。债权人要求提前清偿债务，债务人应当接受，并应当不迟延地以提存的质物清偿债务。以提存的质物清偿债务的办法，如果是折价处理给质权人或者提存的义务人，质权人无需返还质押财产给出质人，直接交易即可；如果是将质押财产拍卖、变卖并以所得价款清偿债权的处理办法，质权人需要返还质押财产给出质人。实际上“并返还质押财产”的命题仍然有选择的余地，可以说是个选择题。只能说是一般情势下质权人应当是提存者手上取回质物，再交还出质人以作进一步的处理。

    2．由信托质权产生的物权请求权—赔偿损失

    本法本条第一款关于质权人承担赔偿责任的规定，是由信托质权产生的物权请求权。与第二款的债务清偿请求权合璧联珠，形成两个不同的风格。

    基于出质人的所有权和质押财产委托权而产生的物权请求权，出质人可以要求质权人赔偿损失。这种请求，是依据本条款第一款的规定来执行。关于处理方法，按照立法专家的解释是：“对质权人的民事责任承担应当采取过错推定原则，即出质人只要证明质物遭受毁损、灭失即可，质权人应当举证证明自己已经尽了妥善保管的义务，否则，就应当承担赔偿责任。”

    笔者认为，尽管立法专家也提出了“质权人应当举证证明自己已经尽了妥善保管的义务”的另类情形，估计多数情形是没有多少戏份的。就“灭失”责任这一块来说，质权人如何证明自己的清白，如何推卸责任呢？除非是很特殊的情形，否则，难辞其咎。真正要找出质物灭失而不承担责任的例子，确实很难找。

    对于“证明质物遭受毁损”，并对应减免责任的话题，倒是可以找出一些例子出来。比如说，质权人取得一辆高级小轿车，当时就发现刹车不灵，过了大修期而未大修，开了不多久车子就自动熄火。而且，出质人出具了确认的字据。对应于这些原有的损坏情形，质权人可以不承担责任。又比如说，一辆质押的货车，经过出质人同意，出租给他人跑运输，结果汽车的大梁断了，发动机也损坏了，几乎报废了。质权人尽管可以出完备的证明是承租人毁损的，但仍然不能免除质权人的赔偿责任。质权人赔偿出质人的损失后，可以依据租赁合同，追究承租人的责任。

    2．由信托质权产生的债权清偿请求权

    由信托质权产生的债权清偿请求权，实指在条第2款情形发生时，出质人针对质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。实际上，包括了质押财产返还请求权、质押财产提存请求权和提前清偿债务请求权、出质人取回质押请求权等多个方面的质押财产请求权或者质权法锁请求权。

    以上信托质权关系，是法律确认的信托质权关系，即使是质押合同中没有规定以上内容，出质人同样地可以行使以上权利。如果合同中有以上信托质权约定，那么不认为是新的信托关系；如果是没有以上信托质权约定，那么认为是新的信托关系。无论是新的或者是老的信托关系，其法律效力和法锁效力是一致的。

    所谓“可能”，是一种或然判断方式，即也许、或许、将会等或然性逻辑推理。鉴于本条款的特殊需要，法律允许有一定因果关系的推断，目的是为了以防万一。如纸质的字画出质以后，出质人发现质权人存放字画的房屋漏水，家俱和衣物发霉等，可能危及纸质字画的安全。一旦出现类似情况，可能使得质押财产毁损、灭失的情形，出质人可以要求提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。这里的物权请求权是质物提存请求权、返还原物请求权，解除法锁请求权是提前清偿债权请求权。

    所谓“提存”，是双方约定将质物放到出质人与质权人约定的第三人处存放，一般是贵重质物存放到银行保险柜里面比较保险而双方放心，其他质物交由公证机构提存也是比较稳妥的办法。出质人与质权人约定的第三人，可以是选择好的公民、法人或其他组织。提存费用应当由质权人承担。出质人提前清偿债务的，当事人双方应当解冻提存，质权人应当返还质押财产，同时宣告质押合同中止，质权的法锁关系解除。

    质物“提存”，可以向两个方向发展：一种是向着好的方向发展，进行下去，仍然可以保留质押合同和保留质权的法锁关系；另外一种是向着相反的方向发展，进行下去，不能保留质押合同和保留质权的法锁关系，使得合同与法锁同时归于中止或者消灭，动产质权及其质权关系一同归于消灭。

    本条款没有提及质押财产委托保管等事项。然而，这种情形在实践会遇到的不是新问题的“新问题”。所谓“提存”，就是出事以后的质押财产委托保管办法。如果是出事以前质押财产委托保管，就是纯粹的质押财产委托保管。

    笔者认为，既然于质权人可以受占有并保管质押财产，并由出质人支付保管费用，经过出质人与质权人达成合意也可以委托第三人保管质押财产，并继续由出质人承担保管费用。委托保管的费用支付责任人与提存的费用支付责任人是不一样的，这一点应当引起我们注意。

    相关法律：物权法第215条

    相关名词：

    〖质物保管信托责任〗

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正文 初稿757-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物保全信托责任

    一、基本要领

    质物保全信托责任，即出质人对质物和质物价值负有保全的信托义务与责任，指出质人需从一而终地、身体力行地保证质押物的质量、数量与价值，以确保清偿债务的目标责任制能够圆满完成，满足质权人优先受偿权及至完全受偿权的客观要求，从而使得质权的法锁关系和信托关系更加和谐、圆满与平整。小说站  www.xsz.tw此项专门规定，就是一项质物保全信托责任制度，由质权关系法和侵权责任法规范与控制，主要目的在于防患于未然。此项制度的主要法律依据是物权法、担保法、合同法、侵权责任法等法律法规。

    质物保全信托责任的认定。本条规定的“质押财产毁损或者价值明显减少的”，不是由于质权人的过错所致，而是由于质物本身原因使其价值有减少的可能。如质押财产的腐烂、变质这种可能性是客观存在的，而且必然造成对质权人利益的危害。同时质押财产的损坏和价值的减少应当是明显的，并且足以危及质权。因为一般的物都存在价值减少的可能性，尤其是随着市场变化及其他原因导致价值减少都是很正常的事情。正常的价值减少，应当在质权人的预想之内，不属于本条款调整的质物保全措施。

    出质人对于或然的和已然的质物保全信托义务瘕疵，负有事前预防、事中检查和事后补救的责任，如诚实出质的责任、主动检查维护质物的责任、提供相应担保的责任、接受提前清偿债务的责任，或者协商将质物提存的责任，甚至于提前完成质押合同任务或提前清偿债务的责任、解除财产所有权的责任等。无论是主观过失或者客观原因造成质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，出质人对质物均负有保全的信托义务与责任。关键在于，当事人要从质押财产的机械磨损、自然磨损、精神磨损中找到其规律性，要使得出质人质物保全信托责任恰到好处。

    物权法第216条明确规定：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。栗子小说    m.lizi.tw”

    本条是关于出质人对质物负有保全的信托义务与责任的规定。其目的意义在于让出质人懂得纪律的约束，自觉地遵守质押财产的规矩，维护正常的质押担保物权关系。

    1．质物保全信托责任是质权的重要指标

    其实，每种担保物权都有价值保全的信托责任，如保全抵押权、保全质权、保全留置权等，这是衡量担保物权能否顺利实现、完全实现的重要指标。对于质权而言，也概莫能外。

    广义地说，质物保全信托责任是全员、全过程、全方位、全要素的责任。对于质权人来说，带头妥善保管质物，从一而终地秉承善良注意、善良保护、善良管理、善良维护等义务，使得所质押的财产不毁损、不灭失，是自己的质物保全信托责任。对于出质人来说，也要认真对待质权的法锁关系、信托关系、合同关系、物权关系和法律关系，应当自始至终关心质权关系，将质物保全信托责任承担起来，这对于双方都是有利的。

    确切地说，所谓质物保全信托责任，主要是针对出质人的法定的信托责任。出质人理解的要执行，不理解的也要执行；质权合同中载明的要执行，合同中没有约定或者约定不明确的同样要执行。

    2．质物毁损或者价值减少的事由

    “因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少”的事由，系指质物毁损或者价值明显减少所产生的原因不是由于质权人的保管不善良所致，而是由于自然原因、客观原因或者社会原因等导致质物的毁损或者价值明显减少。

    通常情势下，是由于市场变化多端产生了同类商品价值波动，向下浮动时定然产生价值明显减少。客观条件是，同类商品价值向上浮动不要紧，也不必将“多余的质物”退还给出质人；但是，向下浮动时定然产生价值明显减少的就不行，法律要求出质人提供新的担保，否则就要依法提前实现质权，消灭出质人的财产所有权。

    由于质权人的优先受偿权或者完全受偿权体现在物的价值或者保全价值上，出质的财产出现毁损或者价值明显减少时，会直接损害质权人的担保权益。因此，当质物毁损或者价值明显减少时，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。栗子小说    m.lizi.tw

    3．替代担保的信托责任

    当质物存在损坏、毁坏或者或者价值明显减少的或然性、已然性时的事实已经发生，危及质权人的利益时，质权人为保全其质权不至于落空或者贬值，可以要求出质人提供相应的担保。所相应的担保，是出质人的质押信托责任，而且是法定的信托责任，质权人可以随时提出，不必局限于质押合同的约定。

    质物保全信托责任，是基于契约质权、物件质权和信任质权的聚合效力而形成的义务与责任，这些质权与这些法锁关系，不仅仅是当事人单方面的信托义务与责任，如本法上一条款就是对于质权人的相关的妥善保管质物信托义务与责任作出了相应的规定。轮到本法本条款，就是对于出质人的相关信托义务与责任作出了相应的规定。应当注意的是，质权上的信托制度，是当事人之间条件反射式的互动信托关系，这是由质权上的债权债务法锁关系的性质辐射能的相互关系。

    4．不履行质物保全信托义务的后果

    出质人不履行质物保全信托义务，不向质权人提供相应的担保的，可能会造成以下后果：一是，向质权人支付违约金，相当于赔偿损失；二是，质权人可以依法拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存，直接导致质押财产所有权消灭。拍卖、变卖质押财产和价款提存的费用，全部由出质人承担。三是，这种非常时期非常情势下的质押财产处分权，不再是双方共同的处分权，质权人享有独自的特别处分权。因为取消了出质人资格，债务人处于完全被动局面，对于出质人非常不利。

    综上所述，对于一般的信托关系而言，不是双向交流的信托关系，而是单向授权的信托关系。譬如，在普通交易关系中，所有权人委托非所有权人将货物以一定的价格和相应的条件出售，所有权人是委托人，非所有权人是受托人，两个当事人之间的地位是有高低之分的，而且是单向的信托责任制度。然而，质物保全信托责任制度，当事人之间互为委托人，又互为受托人：出质人委托质权人妥善保管好质押财产，质权人成了受托人；反之，质权人委托出质人做好质物保全工作，出质人成了受托人。

    质物保全信托责任，是全程式、立体式、全包式、综合式信托责任。实质上，他们是将三个质权叠加在一起，按照三个步骤来进行的：第一步，建立契约质权。质权人与出质人订立质押合同，基本上画出了一个蓝图，约定了质权的发展方向，双方之间的权利与义务，就是一种初始化的信托义务与责任。第二步，从出质人交付动产质物给质权人占有，质权开始生效，物件质权的信托义务与责任开始了实质性的进展。第三步，重新核查契约质权、物件质权中各自的信托义务与责任，一直达到圆满成功时为止，质权人妥善保管质物的义务与责任，出质人质物保全义务与责任，全部在这一阶段中得到检验与校正。

    二、比较分析

    对于一般经济合同而言，从头到尾都必须以合同为基准，修正合同不是可以随随便便的，如果要修正合同，完全是当事人之间合意的事情，法律层面上并无指令性计划。然而，对于质押合同而言，不是一纸合同定终身的，而且法律有引导、鼓励当事人随时随地修正合同的倾向，或者说是指令性计划，因为质押合同往往是抽象的、粗略的内容，往往跟不上形势的发展，特别是在动产商品价格与价值经常波动的情势下，预测的价值与现实的价值不吻合的现象是屡见不鲜的。因此上，质物保全信托责任比较质物保管信托责任，是一个更大的难题。

    相对于质物保管信托责任，从本条款所反映的情势来看，因为没有赔偿损失的规定，是一个轻度的信托责任。质物保管信托责任因为有赔偿损失的规定，是一个重度的信托责任。好像有个技术问题没有明确规定。如质权人在质押合同中约定了“赔偿损失”的担保范围，本条款是否存在与质权人所要求赔偿损失的条件对号入座呢？如果因确实是出质人的主观过错造成的“足以危害质权人权利的”情形，是否可以支持质权人的所要求赔偿损失请求权呢？

    本条款列出了几个补偿性条件，但这与赔偿损失又不是一回事。如果说按照合同法的要求来办理，只要是涉及到欺诈性事实条件的，受损害的一方有权要求施害的一方赔偿损失。质押合同执行过程中，是否可以参照普通合同的规范来照办呢？类似问题还有很多。实际上，关于出质人是否过错的认定、质权人是否有经济损失的认定以及损失赔偿的认定等，粗看起来是个简单问题，而里面可能会遭遇一些技术瓶颈问题。

    再看“出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存”的规定，是关于“提前清偿债务或者提存”两个法定条件，可以供质权人选择。选择的方式不同，出质人所面临着的信托责任以及法锁关系的变更程度不同。如果是提前清偿债务，对于资金紧张的出质人构成压力甚至威胁，这实际上是对于出质人的一种变相的惩罚方式。并且，这样做的结果，是直接导致质押合同中止和法锁关系被解除。

    如果是将质押物提存，仍然等到质押期届满时开始清偿债务，对于资金紧张的出质人并无什么大的波动，压力在于需要寻找新的出路，以弥补质押财产价值的不足。担保范围的目标指向应当是期待式的目标值，也有一些难以预测的东西在后头。假如，质押期限届满，利用所提存的质物拍卖、变卖后的价款来优先受偿，仍然达不到质押合同中清偿债务的指标，此时质权人提出赔偿损失的请求也不迟。只有如此，出质人质物保全信托责任才达到峰值的地步。

    相关法律：物权法第216条

    相关名词：

    〖质物保全请求权的主要事由〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    质物保全请求权的主要事由

    质物保全信托责任简析，将叙述质物保全请求权事由，主要将本条款中的一些关键词语和相关问题，作个简单的解释。栗子小说    m.lizi.tw这是必需的。因为我们不但要知其规定，而且还要知其所以规定和相关的规定，以及其法理逻辑设计。

    一、“可能”与质物保全

    本条款关于质物保全信托责任的规定，是一个假设性、或然性以及针对性的规定，是在排除质权人发生质物保管违约责任或者犯规责任前提下，由出质人承担质物价值保全信托责任的规定。虽然是假设的，仍然是有法律效力的。以此类推，假设的、或然性的规定可以规范出质人的质押行为，现实的、已然性的针对性的事实发生，更能够证明法律的效力。

    本条款是一箭双雕的规定，并不只是限于假设的、或然性的规定一个层面，其法律效力范围完全扩大到现实的、已然性的质物保全信托责任上来。

    本条款的“可能”就是假设的、或然性的规定，不是凭空捏造的假设，是对应于客观现实、信息资料和今后形势作出的可靠性、前瞻性、预防性的预测。如质押财产毁损，所造成的直接影响就是财产价值的减少、缩水；如市场经济不景气，产品供大于求，商品销路不太好，产品价格普遍下滑等，所造成的直接影响就是财产价值的减少、缩水。

    客观事物之间存在相互影响与联系，数据资料呈正相关分布时，可以从可能性中得出或然性以至必然性的结论来。所谓可能，即也许、或许、将要、将然、将会等意思，而不是已经发生的事情。这种或然性是否判断准确，不能仅靠质权人的主观臆断，而要有一定的事实发生。

    本条款关于可能性的假设，应当满足以下几点要求：

    其一，应当符合事物发展的客观规律和本来面目。而不是想当然、乱猜想，也不是将个别现象当作总体现象与本质体现，质权人应当从可能性中找出对应的或然性与必然性的规律与证据出来，令出质人心服口服并言听计从。

    质押财产事态发展的规律性，可以从质押财产的机械磨损、自然磨损、精神磨损中找到其规律性。这是经济管理学的范畴，也是物权法学的范畴。台湾小说网  www.192.tw使用质权与收益质权设立后，某些机械会发生机械磨损使得使用价值减少；占有质权与静态保管质权设立后，某些机械长期不使用会生锈，自然磨损也使得使用价值减少；某些产品更新换代太快，质押财产的性能价格比由于太陈旧或者过时，可能会使得原来的优势变成劣势，或者是同样性能的产品因搁置时间太久而无端地增加了折旧费，使得交换价值减少。这些事态发展的可能性都有一定的规律性，是为很多经济学家和实业家所证实的硬道理。

    其二，应当有可靠的经济信息与相关数据或者证据的支持。可能使质押财产毁损的，可能使得质物价值明显减少的，本身是个相容性的逻辑判断，只要满足其中一个条件就可以进行下一步判断与动作。

    对于可能使质押财产毁损的事态发后，质权人要专业性地留心搜集与保留证据，详细记录好每天保管质物的性状、内质或者数量、质量等各个方面的变化。这不是小事而是大事，因为质权人对于质物负有妥善保管的义务，如果质权人不能自证其清白，不仅使得出质人逃脱了质物保全信托责任的追究，反而将今后质押财产毁损与价值减少的责任推到质权人身上，甚至于反过来要质权人对出质人进行物的赔偿或者经济赔偿。可能使质押财产毁损的情势发生后，可能使得质物价值明显减少的情势就会出现，对于这两个方面和各种事态的萌发、触发、已发，质权人应当有可靠的经济信息与相关数据或者证据的支持。市场预测方面的，经济管理方面的，物资管理与物流管理方面的，质物定人定时定向定技术保管方面的，各种可靠的经济信息与相关数据或者证据的搜集整顿，是韩信用兵、多多益善。

    其三，“可能”的时间点应当准确地把握。如果是可能使质押财产毁损而导致可能使得质物价值明显减少的，这个可以早知道或者应当早知道，质权人完全可以提前告知出质人，作好提供相应担保的准备。如果是市场行情因素的影响而可能导致质物交换价值明显减少的，这个时间点应当准确地把握。

    其四，“可能”的比例数应当准确地把握。为了甄别信息与数据资料的真假程度与可靠性，对于“代表性的多数”和“决定性的少数”的比例数应当准确地把握。一般而论，大比例的数据比较能够代表事物发展的大方向，也较能够让出质人接受。栗子网  www.lizi.tw不过，在特殊情势下尽管某个不良事态发生的概率不高，但足以使得质物价值明显减少，同样地需要进行补救式处理。很多人习惯于“代表性的多数”的价值判断，不习惯于“决定性的少数”的价值判断，那是因为只认识到事物的普遍性，没有认识到事物的特殊性的结果。

    其五，对于“可能”适当地留有余地不是坏事。本条款之“可能”的规定，是要让当事人有超前意识，充分发挥想象的空间，以打预防针的形式来预备将来的不测。其物权化方针是，要将困难想得多些，要将工作做得扎实一些，根据需要和可能适当地留有余地。

    二、质物毁损或者价值减少的事由

    本条款关于“可能”的规定，其中包括了4层意思。

    其一，是指质物毁损或者价值将要或者已经明显减少，不是由于质权人保管不善所致，而是由于自然原因或者出质人原因导致质物毁损或者价值明显减少。

    其二，价值减少应当是明显的或者是可显的，一般的物搁置时间一长就存在价值减少的可能性，尤其是随着市场景气程度的变化以及其他因素导致价值减少是经常发生的。正常的价值减少，应当在质权人理性预想之内。从质押财产之机械磨损、自然磨损和精神磨损之任何一个方面都可以进行自由推断，只要能够满足其中一个不利条件均可证明质物毁损或者价值明显减少的可能性。

    其三，关于质物毁损或者价值减少应当是“大胆设想，小心求证”。质物保全信托责任是相当普遍的义务与责任，将困难和问题想得多些，要将工作做得扎实一些，根据需要和可能适当地留有余地。质权人和出质人判断失误也会造成不利影响，本来好端端的事情弄得四不像、一团糟，有可能对于双方都不利。因此上，当事人双方都要“大胆地设想，小心地求证”，抓住机遇，应对挑战，力争做到准确定位与游刃有余。

    其四，因各种原因导致质物毁损或者价值明显减少，也无论是或然的、已然的，一律由出质人承担质物价值保全的信托责任，而不是民事赔偿责任。

    一般而论，不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少所产生的原因，主要是客观因素造成的，其次是出质人的不当出质造成的。客观因素的最大问题，在于市场供求关系波动、商品价格下降，直接导致质押财产价值明显减少。出质人的不当出质，主要有假冒伪劣产品、商标侵权产品、保质期过期产品、未按期维修产品、或者修理技术未过关产品、夕阳产品、淘汰产品、滞销产品、新法规禁止流通产品等等。

    质物保全信托责任，是保全动产质权和保护质权法锁关系的重要组成部分，与质物保管信托责任一并构成全员、全过程、全方位、全要素质权信托关系与法锁关系，这也是物权控制论的重点对象。其实，设立动产质权之初就埋伏了一些不确定因素，根据形势的发展将质权合同中一些内容进行修正或者更改，这是很正常的事情，如果知错不改反而是不正常的。

    应当说，质押财产价值明显减少是很容易碰到的事情，相对于质押财产毁损的事情，具有广泛的典型意义。尽管信托责任的文野程度不同，均成为出质人一揽子的不可推卸的信托责任。

    质权的法锁关系及于质押物的质量、数量与价值，这种量化标准不以质押合同签订时为唯一考量标准，而以实际的、动态的、特别是临近质押期间届满时的考量为标准。这么说来，出质人之质物保全信托责任，是全过程、全要素、全保证的责任。当然，法律并不否定质押合同一定的信托作用，问题在于，事物是发展变化的，而且出质人的诚意及其出质物的可靠性需要一定时间的检验，质权的法锁关系要的是客观效果，而不是仅仅依靠字面上、口头上的承诺。

    质权的法锁关系体现在优先受偿权上，优先受偿权体现在质物的价值上。为了担保债权与债务的法锁关系更加和谐，更加行之有效，一个重要途径就是于当事人之间建立健全质物保全信托制度，一个重要办法就是重点控制质物毁损或者价值明显减少。对于或然的和已然的质物毁损或者价值明显减少现象，法律赋予质权人以增补担保请求权，或者提前清偿债务请求权、优先受偿请求权、将质物提存请求权，以及中止质押合同请求权、解除法锁请求权等权利。

    质押物的质量、数量与价值，高标准，严要求，长控制，讲实效，不仅仅是当事人之间的信托关系、法锁关系维系之所在，而且是质权价值、诚信价值、契约价值、物件价值维系之所在。这种高、严、长、实，也不仅仅是对于质权人是有益的，而且是对于出质人是有益无害的。因此，出质人对质物负有保全的信托义务与责任，成则两利，败则两害。这项工作，需要通力合作，消除隐患，努力改进，提高效率。

    本条款关于“不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少”的规定，对于质权人的“归责”和对于出质人的“归责”，虽然字面上是一样的，而物权化方针是不一样的。对于质权人的“归责”，即质权人对于质押财产未尽妥善保管的责任，质押财产毁损或者价值明显减少的，质权人要对出质人负赔偿损失的民事责任，但都是有限责任。对于出质人的“归责”，同样是使质押财产毁损或者价值明显减少的，出质人要对质权人无需负赔偿损失的民事责任，但都是无限责任。

    所谓无限责任，指的是出质人应当尽一切能力、方法、措施有步骤地履行质押财产保全的责任，不得讨价还价，不得推诿责任，不得危害质权人的权利。倘若不履行质押财产保全的责任，出质人就会变得很被动甚至于很不利，如本条款所示：出质人不提供（质押财产保全）的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

    相关法律：物权法第216条

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    质物保全请求权的主要事由

    质物保全信托责任简析，将叙述质物保全请求权事由，主要将本条款中的一些关键词语和相关问题，作个简单的解释。栗子网  www.lizi.tw这是必需的。因为我们不但要知其规定，而且还要知其所以规定和相关的规定，以及其法理逻辑设计。

    一、“可能”与质物保全

    本条款关于质物保全信托责任的规定，是一个假设性、或然性以及针对性的规定，是在排除质权人发生质物保管违约责任或者犯规责任前提下，由出质人承担质物价值保全信托责任的规定。虽然是假设的，仍然是有法律效力的。以此类推，假设的、或然性的规定可以规范出质人的质押行为，现实的、已然性的针对性的事实发生，更能够证明法律的效力。

    本条款是一箭双雕的规定，并不只是限于假设的、或然性的规定一个层面，其法律效力范围完全扩大到现实的、已然性的质物保全信托责任上来。

    本条款的“可能”就是假设的、或然性的规定，不是凭空捏造的假设，是对应于客观现实、信息资料和今后形势作出的可靠性、前瞻性、预防性的预测。如质押财产毁损，所造成的直接影响就是财产价值的减少、缩水；如市场经济不景气，产品供大于求，商品销路不太好，产品价格普遍下滑等，所造成的直接影响就是财产价值的减少、缩水。

    客观事物之间存在相互影响与联系，数据资料呈正相关分布时，可以从可能性中得出或然性以至必然性的结论来。所谓可能，即也许、或许、将要、将然、将会等意思，而不是已经发生的事情。这种或然性是否判断准确，不能仅靠质权人的主观臆断，而要有一定的事实发生。

    本条款关于可能性的假设，应当满足以下几点要求：

    其一，应当符合事物发展的客观规律和本来面目。而不是想当然、乱猜想，也不是将个别现象当作总体现象与本质体现，质权人应当从可能性中找出对应的或然性与必然性的规律与证据出来，令出质人心服口服并言听计从。

    质押财产事态发展的规律性，可以从质押财产的机械磨损、自然磨损、精神磨损中找到其规律性。这是经济管理学的范畴，也是物权法学的范畴。栗子网  www.lizi.tw使用质权与收益质权设立后，某些机械会发生机械磨损使得使用价值减少；占有质权与静态保管质权设立后，某些机械长期不使用会生锈，自然磨损也使得使用价值减少；某些产品更新换代太快，质押财产的性能价格比由于太陈旧或者过时，可能会使得原来的优势变成劣势，或者是同样性能的产品因搁置时间太久而无端地增加了折旧费，使得交换价值减少。这些事态发展的可能性都有一定的规律性，是为很多经济学家和实业家所证实的硬道理。

    其二，应当有可靠的经济信息与相关数据或者证据的支持。可能使质押财产毁损的，可能使得质物价值明显减少的，本身是个相容性的逻辑判断，只要满足其中一个条件就可以进行下一步判断与动作。

    对于可能使质押财产毁损的事态发后，质权人要专业性地留心搜集与保留证据，详细记录好每天保管质物的性状、内质或者数量、质量等各个方面的变化。这不是小事而是大事，因为质权人对于质物负有妥善保管的义务，如果质权人不能自证其清白，不仅使得出质人逃脱了质物保全信托责任的追究，反而将今后质押财产毁损与价值减少的责任推到质权人身上，甚至于反过来要质权人对出质人进行物的赔偿或者经济赔偿。可能使质押财产毁损的情势发生后，可能使得质物价值明显减少的情势就会出现，对于这两个方面和各种事态的萌发、触发、已发，质权人应当有可靠的经济信息与相关数据或者证据的支持。市场预测方面的，经济管理方面的，物资管理与物流管理方面的，质物定人定时定向定技术保管方面的，各种可靠的经济信息与相关数据或者证据的搜集整顿，是韩信用兵、多多益善。

    其三，“可能”的时间点应当准确地把握。如果是可能使质押财产毁损而导致可能使得质物价值明显减少的，这个可以早知道或者应当早知道，质权人完全可以提前告知出质人，作好提供相应担保的准备。如果是市场行情因素的影响而可能导致质物交换价值明显减少的，这个时间点应当准确地把握。

    其四，“可能”的比例数应当准确地把握。为了甄别信息与数据资料的真假程度与可靠性，对于“代表性的多数”和“决定性的少数”的比例数应当准确地把握。一般而论，大比例的数据比较能够代表事物发展的大方向，也较能够让出质人接受。小说站  www.xsz.tw不过，在特殊情势下尽管某个不良事态发生的概率不高，但足以使得质物价值明显减少，同样地需要进行补救式处理。很多人习惯于“代表性的多数”的价值判断，不习惯于“决定性的少数”的价值判断，那是因为只认识到事物的普遍性，没有认识到事物的特殊性的结果。

    其五，对于“可能”适当地留有余地不是坏事。本条款之“可能”的规定，是要让当事人有超前意识，充分发挥想象的空间，以打预防针的形式来预备将来的不测。其物权化方针是，要将困难想得多些，要将工作做得扎实一些，根据需要和可能适当地留有余地。

    二、质物毁损或者价值减少的事由

    本条款关于“可能”的规定，其中包括了4层意思。

    其一，是指质物毁损或者价值将要或者已经明显减少，不是由于质权人保管不善所致，而是由于自然原因或者出质人原因导致质物毁损或者价值明显减少。

    其二，价值减少应当是明显的或者是可显的，一般的物搁置时间一长就存在价值减少的可能性，尤其是随着市场景气程度的变化以及其他因素导致价值减少是经常发生的。正常的价值减少，应当在质权人理性预想之内。从质押财产之机械磨损、自然磨损和精神磨损之任何一个方面都可以进行自由推断，只要能够满足其中一个不利条件均可证明质物毁损或者价值明显减少的可能性。

    其三，关于质物毁损或者价值减少应当是“大胆设想，小心求证”。质物保全信托责任是相当普遍的义务与责任，将困难和问题想得多些，要将工作做得扎实一些，根据需要和可能适当地留有余地。质权人和出质人判断失误也会造成不利影响，本来好端端的事情弄得四不像、一团糟，有可能对于双方都不利。因此上，当事人双方都要“大胆地设想，小心地求证”，抓住机遇，应对挑战，力争做到准确定位与游刃有余。

    其四，因各种原因导致质物毁损或者价值明显减少，也无论是或然的、已然的，一律由出质人承担质物价值保全的信托责任，而不是民事赔偿责任。

    一般而论，不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少所产生的原因，主要是客观因素造成的，其次是出质人的不当出质造成的。客观因素的最大问题，在于市场供求关系波动、商品价格下降，直接导致质押财产价值明显减少。出质人的不当出质，主要有假冒伪劣产品、商标侵权产品、保质期过期产品、未按期维修产品、或者修理技术未过关产品、夕阳产品、淘汰产品、滞销产品、新法规禁止流通产品等等。

    质物保全信托责任，是保全动产质权和保护质权法锁关系的重要组成部分，与质物保管信托责任一并构成全员、全过程、全方位、全要素质权信托关系与法锁关系，这也是物权控制论的重点对象。其实，设立动产质权之初就埋伏了一些不确定因素，根据形势的发展将质权合同中一些内容进行修正或者更改，这是很正常的事情，如果知错不改反而是不正常的。

    应当说，质押财产价值明显减少是很容易碰到的事情，相对于质押财产毁损的事情，具有广泛的典型意义。尽管信托责任的文野程度不同，均成为出质人一揽子的不可推卸的信托责任。

    质权的法锁关系及于质押物的质量、数量与价值，这种量化标准不以质押合同签订时为唯一考量标准，而以实际的、动态的、特别是临近质押期间届满时的考量为标准。这么说来，出质人之质物保全信托责任，是全过程、全要素、全保证的责任。当然，法律并不否定质押合同一定的信托作用，问题在于，事物是发展变化的，而且出质人的诚意及其出质物的可靠性需要一定时间的检验，质权的法锁关系要的是客观效果，而不是仅仅依靠字面上、口头上的承诺。

    质权的法锁关系体现在优先受偿权上，优先受偿权体现在质物的价值上。为了担保债权与债务的法锁关系更加和谐，更加行之有效，一个重要途径就是于当事人之间建立健全质物保全信托制度，一个重要办法就是重点控制质物毁损或者价值明显减少。对于或然的和已然的质物毁损或者价值明显减少现象，法律赋予质权人以增补担保请求权，或者提前清偿债务请求权、优先受偿请求权、将质物提存请求权，以及中止质押合同请求权、解除法锁请求权等权利。

    质押物的质量、数量与价值，高标准，严要求，长控制，讲实效，不仅仅是当事人之间的信托关系、法锁关系维系之所在，而且是质权价值、诚信价值、契约价值、物件价值维系之所在。这种高、严、长、实，也不仅仅是对于质权人是有益的，而且是对于出质人是有益无害的。因此，出质人对质物负有保全的信托义务与责任，成则两利，败则两害。这项工作，需要通力合作，消除隐患，努力改进，提高效率。

    本条款关于“不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少”的规定，对于质权人的“归责”和对于出质人的“归责”，虽然字面上是一样的，而物权化方针是不一样的。对于质权人的“归责”，即质权人对于质押财产未尽妥善保管的责任，质押财产毁损或者价值明显减少的，质权人要对出质人负赔偿损失的民事责任，但都是有限责任。对于出质人的“归责”，同样是使质押财产毁损或者价值明显减少的，出质人要对质权人无需负赔偿损失的民事责任，但都是无限责任。

    所谓无限责任，指的是出质人应当尽一切能力、方法、措施有步骤地履行质押财产保全的责任，不得讨价还价，不得推诿责任，不得危害质权人的权利。倘若不履行质押财产保全的责任，出质人就会变得很被动甚至于很不利，如本条款所示：出质人不提供（质押财产保全）的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

    相关法律：物权法第216条

    相关名词：

    〖质物保全信托责任〗

    字数：3888字

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正文 初稿759-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物保全请求权的行使

    一、基本理念

    质物保全请求权，系由质物保全请求权的主要事由和质物保全请求权的行使两个部分组成。小说站  www.xsz.tw两者之间产生因果关系。质物的保全与质物价值的保全，是质物保全请求权的两个基本点，缺一不可。诚然，关于质物保全请求权，在特定条件下质权人和出质人都有权利行使，而物权法第216条的规定，应当是属于质权人的质物保全请求权；上一条款的规定，应当是属于出质人的质物保全请求权。

    为了稳妥起见，质权人可以在质权合同中约法三章，可以将本条款的全文写进去：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”这样约定就会更有把握，以增强质物保全信托责任的警示、预防效果，同时也免得于质权人拍卖、变卖质押财产时无事生非。

    二、相应的担保与替代担保

    相应的担保与替代担保，是指与毁损或者价值明显减少的数额相对应的相当的担保。包括替代担保、补充担保等重新担保形式与担保行为。上述担保形式，可以单独实行，也可以一并实行，反正是以修复良好的法锁关系、信托关系，以达到保证质权顺利实现为目的。

    当质物存在损坏、毁坏或者或者价值明显减少的或然性、已然的事实发生并危及质权人利益时，质权人为保全其质权不至于落空或者贬值，可以要求出质人提供相应的担保。所相应的担保是出质人的质押信托责任，而且是法定的信托责任，质权人可以随时提出，不必局限于质押合同的约定。

    1．替代担保

    替代担保，也叫替代担保请求权和替代担保信托责任，是质权人行使物件质权的的一项权利，是出质人应尽的一项义务与信托责任。替代担保，包括质物的替代担保、人的替代担保、其他形式的担保几种类型。

    （1）质物的替代担保

    质物的替代担保，简称物保，是出质人自己将损坏、毁坏或者或者价值明显减少的质押物撤换下来，换成新的或者其他品种的、可以足额清偿债务的财产重新出质给质权人占有、管领、控制。小说站  www.xsz.tw这种担保，也叫质物价值衡量担保、质物变换重新担保。

    （2）人的替代担保

    人的替代担保，简称人保，是在不改变现有的质权法锁关系、也不撤换质押物的情形下，由出质人负责让其他保证人作保证，出质人不能履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，由保证人出资清偿债务。这种担保，也叫第三人担保，也是间接的担保。

    （3）其他形式的担保

    其他形式的担保，简称改保，是在改变现有的质权法锁关系、中止质押合同、撤换质押物的情形下，在质权人同意的条件下，改成不动产抵押担保、动产集合抵押担保、最高额抵押担保等担保形式。这种担保，也叫完全替代担保，质权人变成抵押权人，出质人变成抵押人，但清偿债权、债务的目标管理值不变，债权人仍然有优先受偿权。

    2．补充担保

    补充担保，也叫质物补充担保请求权和补充担保信托责任，是质权人行使物件质权的的一项权利，是出质人应尽的一项义务与信托责任。补充，是在不改变质权法锁关系、质押物门类的条件下，补充数量担保、补充质量担保、补充管理担保等办法来充实担保的内容。

    （1）补充数量担保

    补充数量担保，是在同类质押物没有毁损、完好如初的情况下，出质人增加同类质押物的数量，借以弥补因商品价格下降因造成的担保价值的不足。这种担保，叫做充数担保、调节性担保、市场波动性担保。在所有“相应的担保”范围内，是发生频率最高的一类复担保对象。根据需要和可能，此项担保可以反复多次地进行，其不成文的原则是，所担保的数量只能多、不能少。质押届满以后或者发生当事人约定的情形，按照质押物拍卖、变卖的价款或者折价处理的实际情形“多退少补”，多余的部分归出质人所有，不足部分用其他办法继续清偿债权。这种补充担保，叫做数量担保、简单担保、累加担保、目标担保，是最典型的担保方式，应用最广泛，效果也显著。

    （2）补充质量担保

    补充质量担保，也是在同类质押物中进行补充担保，出质人对于毁坏、损坏的质物进行修理、维护、翻新，使得其符合质量标准，以利于今后拍卖、变卖或者折价处理时能够取得相对理想的收益。栗子小说    m.lizi.tw至于毁坏、损坏的质物，有国家标准的按照标准执行，没有国家标准的按照日常常识判断。总体要求是宜好不宜差、宜精不宜粗、宜严不宜松。退一步讲，某些没有毁坏、损坏的质物，最好进行翻新、包装、装饰、除绣、除旧处理，使得其美观大方，以求得今后卖个好价钱。这种补充担保，叫做质量担保、技术处理担保、表面处理担保、日常处理担保，也是很常见的担保方式，效果也显著。

    （3）补充管理担保

    补充管理担保，是出质人对于质物过程性、系统性管理的担保。理论上，补充数量、补充质量的担保，也属于补充管理范围之内。但管理的视角、触角可以延伸到很多地方。如质物妥善保管的信托责任，总体上不完全是质权人的信托责任，有些是出质人的信托责任。如出质人质押的货运汽车，交与质权人占有后，出质人又与质权人商定出租谋利，汽车修理费用由出质人承担。当然，在这种情况下，出质人可以将修理费用交由承租人承担。不过，无论是出质人直接承担或者是间接承担，汽车的按时维护保养与修理是必不可少的。当出质人怠于管理时，质权人有权要求出质人改进管理工作，加大管理力度，如禁止承租人超载、过度使用、在路况不好的地方使用，并要求及时维护、修理等，都可以列入出质人信托管理责任范围之内。这种补充担保，叫做跟进管理担保、软处理担保、过程担保、制度担保、原则担保，是比较重要而容易忽视的一种形式，应当引起注意。

    三、提前清偿债权或者提存

    提前清偿债权或者提存，是法律赋予质权人一项特别处分权，也是一项特别处分质权。

    其前提条件是，当质物有损坏或者价值明显减少的情况出现时，质权人请求出质人提供相应的担保，出质人不提供、不落实的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖或者变卖所得价款提前优先清偿债权。另外一种办法，是质权人也可将处分质物的价款提存，等待到质押期届满，再来清偿债权。价款提存比质物提存简单易行，一般不需要第三人来帮助，只需要在商业银行开质权人与出质人双方的账户，将款项存进银行，等到质押期限届满由双方取出，并正式交付于质权人即可。质权人主持拍卖、变卖质押财产的费用，应当由出质人支付，或者先由质权人垫付并在拍卖、变卖所得价款中支付并优先受偿。

    本条款之所以未将“折价”处分质押物计入其中，是为了防止质权人自卖自买、贱卖贱买自己所占有掌控的质押物，那样容易造成不公平交易和损害出质人权益的不良后果。质权人擅自“折价”处分质押物损害出质人权益的，应当负赔偿损失的民事责任。就是说，在适格条件的情势下，质权人拍卖、变卖质押财产的特别处分权是有物权范畴，质权人就拍卖、变卖质押财产所得价款提存，以及即时的或者提存后的优先受偿权也是有物权范畴，唯“折价”处分质押物则为零物权范畴。质权人的有物权与零物权界限是不能混淆和错乱的，否则会破坏正常的担保物权秩序和质权法锁秩序，造成不良的法律后果。

    之所以说提前清偿债权或者提存，是法律赋予质权人一项特别处分权，是指质权人拍卖、变卖质物无须出质人同意便可以操作，出质人对此没有追及权和溯及力。这种特别处分权，叫做“先斩后奏”，是他物权人对于所有权人财产所有权的“合理侵犯”，而且这种特别处分权在整个民法体系中是十分罕见的权利。

    之所以说提前清偿债权或者提存，是法律赋予质权人一项特别处分质权或者提前兑现质权，不光是指质权人可以对质物“先斩后奏”，而且有权可以提前实现债权，解开其质押法锁关系和已方的信托关系。这种特别质权，叫做先取质权，可以不受质押期限约束，也无需经出质人同意，对于出质人有强制性的一面，在担保物权法中属于比较普遍的权利，在普通物权法中是罕见的权利。

    质权人在行使特别处分权或者特别质权时，应当注意以下几点。

    1．尽管质权人具有某种程度上的先取特权，但不得擅自直接取得质物的所有权。除非出质人同意质权人直接取得该质物的所有权，即使如此，应当参照市场价格折价处理，并充抵债务。

    2．拍卖、变卖所得的价款，性质上属于质物的替代物，质权人不当然可以无偿地取得价款的所有权，出质人可以就该价款提前向质权人清偿债权，并实现质权法锁关系的良性链接与良性解除。

    3．如果以该价款提存的，需等到担保债权期间届满，以提存的价款按照清偿债务，并实现法锁关系的良性链接与适时的解除。

    4．质权人拍卖、变卖质押财产这种特别处分权，虽然是法定的特别处分权，却容易引起出质人争议。

    5．质权人拍卖、变卖质押财产这种特别处分法不是最佳的方法，最佳的方法是质权人将自己的所占有控制的质押财产送交人民法院拍卖、变卖，或者由法院主持将所得价款提前、优先偿付于质权人，或者将所得价款提存。

    人民法院是执法机构，公信力、公证力和执行力均优于质权人，由他们拍卖、变卖质押财产会让出质人放心得下。不过，由人民法院主持的质押财产拍卖、变卖，所需的费用可能会比质权人主持的更大一些，立案费、代办费、执行费之类等费用也会增加出质人一些额外的负担。

    质权关系和所有权关系消灭以后，并不必然地导致法锁关系消灭。质权法锁关系消灭后可以变更为其他的法锁关系。

    无论是提前还是提存后届时清偿，仍然采取“多退少补”的办法。其价款超出所担保债权部分的应当及时地直接归还出质人；如果其价款不足以清偿所担保债权部分的，应当允许债权人以其他方式追偿，可以改为其他担保法锁或者一般法锁链接，直至完全清偿债权债务时为止。

    相关法律：物权法第216条

    相关名词：

    〖质物保全请求权的主要事由〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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正文 初稿760-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物保全请求权

    一、基本概念

    质物保全请求权，亦称质押财产保全请求权，是质权关系法中一种非常突出的目标责任制和物上请求权，系指质权人、出质人各自依法享有的物上请求权。栗子网  www.lizi.tw其包含保全质物和保全质物价值两项重要内容，当事人双方均有不同形式的保全质物和保全质物价值信托义务与责任，各自对于对方有监督权、指正权和物上请求权。

    此项权利与义务由质权关系法、质权信托关系法、质权合同法、质权法锁法和侵权责任法等法律规范与控制，统一形成了质物保全请求权制度，统一贯穿于整个质物担保过程，直至质物所有权消灭和质权消灭时为止。

    质物保全请求权的主要意义与主要特点如下所示。

    第一，质物保全请求权是当事人互有的各自的信托责任与物上请求权，但物权保护的目标责任制与侧重点有所区别。

    基于物权保护、债权保护的目标责任制，物权法、担保法布置了质权人、出质人互有的各自的信托责任，布置了互有的各自的质物保全请求权。

    当事人各方行使质物保全请求权的前提条件是，首先要自己圆满完成质物保全的任务，然后才有可能行使质物保全请求权。如质权人对质物不履行妥善保管的义务，导致其所占有管理的质物毁损或者灭失，就会被取消质物保全请求权。出质人因自然原因导致质物可能毁损或者价值明显减少而不提供相应的担保，就会被取消质物保全请求权。

    质权人的质物保全请求权，立足于质物的占有控制请求权，拓展至质物孳息收取与管领请求权、质物保全及其价值保全请求权或者要求出质人提供新担保与替代担保请求权，或者依法处分质物与提前实现质权请求权等物上请求权，甚至于消灭出质人的质物所有权等请求权。其目标责任制，是以质物保全请求权、质物价值保全请求权和债权法锁为手段，并对于出质人全程产生约束力甚至于强制力，以便于保质保量地、稳妥安全地实现质权和优先受偿债权。

    出质人的质物保全请求权，立足于质物的所有权，拓展至质物保全及其价值保全请求权，要求质权人妥善保管质物请求权，限制使用质权请求权和限制处分质权请求权，限制转质请求权，以及损害赔偿请求权、返还质物等物上请求权，甚至于消灭质权等特别请求权。其目标责任制，是以质物保全请求权、质物价值保全请求权和所有权为手段，以便于保质保量地、稳妥安全地以质物的变价款清偿债务。小说站  www.xsz.tw

    第二，质物保全请求权的中心内容和本质体现是保全质物和保全质物价值。

    质物保全请求权，不是以赔偿请求权或者返还原物请求权为中心的，而是以实现质权、优先受偿权或者完全受权为中心的，或者是以质物所有权软着陆为中心的。保质保量地保全质物，稳妥安全地保全质物价值，就是质物保全请求权的中心内容和本质体现。

    第三，质物保全请求权的中心任务是保证质权关系的胜利结束。

    质权人和出质人，双方都有质物保全请求权、都有信托责任、都有债权债务法锁牵累。一切工作、一切权利义务的的中心任务，就在于保证质权关系的胜利结束。

    债权人为清偿债务心有千千结，债务人为清偿债务心有千千结。因此双方应当是心往一处想，劲往一处使，为早日解除法锁关系、保证质权关系的胜利结束而共同努力。其中，各自行使质物保全请求权是个中心环节。

    第四，质物保全请求权制度立足于互有的各自的信托责任制度。

    物权法将质物保全请求权作为一条红线贯穿于动产质权的整个过程。“动产质权”一节中共有15个条款，其中大部分与质物保全请求权有关。

    质物保全请求权制度，是一项非常重要的信托责任制度和目标管理制度。它既是一项物权制度，又是一项经济制度和债权制度。它从事前、事中和事后的各个环节中都不同程度地规定了这种特殊的“双栖”的请求权制度，因而是全员、全过程、全方位、全要素、全关系的信托责任制度和目标管理制度。

    因为质物保全请求权制度对于质权人和出质人双方是有益无害的，故它具有很强的生命力和强劲的原动力，从而促使质权关系日臻完善。

    二、质权人的质物保全请求权

    质权人的质物保全请求权，是以保全质物、保全质物价值为手段，以保全质权、保全优先受偿权或者完全受偿权为目的的物上请求权。这种质物保全请求权可以独立运作，还可以与出质人的质物保全请求权协同运作，形成更加完善的质物保全请求权制度，以及信托责任制度和目标管理制度。

    1．事前的请求权

    质权人的质物保全请求权，在质权设定之前就可以作好计划。

    譬如物权法第210条质权合同的规定中，关于“质押财产的名称、数量、质量、状况”、“质押财产交付的时间”等方面的规定，就将质物保全划定了势力范围和时间表，事前为自己同时为他人行使质物保全请求权奠定了基础。栗子网  www.lizi.tw

    物权法第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”如出质人（债务人）不交付，质权人（债权人）可请求交付，从根本上保全质物和保全质权。

    2．事中的请求权

    质权人的质物保全请求权，在质权设定之后就全面展开，进入到实质阶段。

    （1）从物或者附加请求权

    物权法第213条规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先抵收取孳息的费用。”此处的质物保全请求权，及于从物即孳息之质物保全请求权。此外，孳息先抵收取孳息费用请求权，是附加请求权。

    （2）主要的、替代担保的与处分质物的请求权

    物权法第216条规定：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”

    主要的请求权：请求质物保全和价值保全。

    替代担保的请求权：足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保。

    提前处分质物的请求权：等于取消出质人资格并消灭出质人之质物所有权的请求权。涉及到圆满的质物保全请求权。

    特别处分权的请求权：出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。这里还包括提前清偿债务请求权或者提存价款请求权。

    物权法第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。”

    履行到期债务或者合约请求权：履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形的请求权。与质权保全、债权保全有关，隐约中与质物的价值保全有关。

    正常或者提前处分质物的请求权：等于取消出质人资格并消灭出质人之质物所有权的请求权。涉及到圆满的质物保全请求权。

    优先受偿请求权：与质权保全、债权保全有关，隐约中与质物的价值保全有关，涉及到圆满的质物保全请求权。

    3．事后的请求权

    （1）清算后的请求权

    物权法第221条规定：“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款……不足部分由债务人清偿。”涉及到不圆满的质物保全请求权。

    （2）可升级的请求权

    物权法第222条第1款规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”当事人协议，可以在终止一般动产质权基础上升级为最高额质权之质物保全请求权，也可利用其他条件与方式升级为最高额质权之质物保全请求权。

    三、出质人的质物保全请求权

    出质人的质物保全请求权，是以保全质物、保全质物价值为手段，以保全所有权的潜在价值和圆满清偿债务为目的的物上请求权。这种质物保全请求权可以独立运作，还可以与出质人的质物保全请求权协同运作，形成更加完善的质物保全请求权制度，以及信托责任制度和目标管理制度。

    1．对滥用权利与赔偿损失的请求权

    物权法第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”

    （1）不同意使用、处分质押财产的请求权；

    （2）赔偿损失的请求权。

    2．对妥善保管质物与赔偿损失的请求权

    物权法第215条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”

    （1）对妥善保管质物的请求权；

    （2）赔偿损失的请求权，包括消灭质权资格的请求权；

    （3）质押财产提存的请求权，包括消灭质权资格的请求权；

    （4）提前清偿债务的请求权，包括消灭质权资格和解除法锁关系等方面的请求权；

    （5）返还质押财产的请求权，包括消灭质权资格和解除法锁关系等方面的请求权。

    3．不同意转质的请求权

    物权法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”

    （1）不同意转质的请求权，包括不同意破坏质物保全的请求权；

    （2）赔偿损失的请求权，包括消灭质权资格的请求权。

    4．免除财产保全责任的请求权

    物权法第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃质权的，其他担保人在质权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

    （1）免除财产保全责任的请求权；

    （2）消灭质权并解除担保法锁的请求权。

    5．正常清债提前返还质物请求权

    物权法第219条第1款规定：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。”

    （1）正常清债提前返还质物请求权；

    （2）消灭质权并解除担保法锁的请求权。

    6．法院保全质物之请求权

    物权法第220条第1款的规定。

    7．惩罚怠于行使质权的赔偿请求权。

    物权法第220条第2款的规定。

    8．返还超出的价款请求权

    物权法第221条的规定。

    其他从略。

    相关法律：物权法动产质权相关条款

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    〖质物保全请求权的主要事由〗〖质物保全请求权的行使〗

    字数：3888字

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正文 初稿761-2
    当代物权法百科全书小辞典

    承诺转质

    一、基本概念

    承诺转质，指意定生效的受法律限制的一种转质权包括转质物的再融资或者清理三角债行为，与责任转质相对。栗子小说    m.lizi.tw

    质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。中国物权法的态度是不卑不亢的，既不提倡转质、也没有禁止转质，仅以建设性、指导性的规定来规范与调整承诺转质。此项规定，适用于质权关系法的特别规定，要求当事人双方慎重考虑，既要看到承诺转质互利的一面，又要防范转质和转质物潜在的财产风险或者物权风险、债权风险。

    物权法第217条明确规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”

    本条款，是关于质权人转质权的规定，性质上属于承诺转质的一种类型。以出质人意思自治为要件。否则，因转质造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。法律既不提倡也未禁止质权人转质，属于限制性的转质规定。

    本条款关于“承诺转质”的立法目的与指导思想，应当包括以下几点内容。

    第一，基于发挥质物效用和意思自治精神，法律规定质权人在特定条件下可以转质权，是具有一定的现实意义的。

    质权具有融通资金和保全债权的双重功能，有通过转质再度流动的可能性，转质具有促进物权交流和金融活泼的经济机能。问题在于，动产质权在现代社会中存在不利于发挥物的使用价值的缺陷，质物因质权人的占有控制而效率低下。如果承认转质，就可以使得质物发挥利用价值，更大程度更大范围地促进资金融通，有助于促使实现物的价值的最大化。就转质而言，对债务人并无妨害，对质权人、转质权人更加有利。

    但有的人认为，转质引起的权利义务关系较为复杂，允许转质容易损害出质人的利益。这种说法有一定的道理。关键在于，我们的思路应当是“两害权衡取其轻，两利权衡取其重”，既要认识到转质的风险性，又要认识到转质的很多益处。通过比较，可以看出转质是利大于弊的。

    至于“损害出质人的利益”的问题，可以对转质人设定限制条件来进行约束。栗子小说    m.lizi.tw一是经出质人同意转质，出质人不同意就不转质。二是无论出质人是否同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。发挥质物效用和意思自治精神，这种主题思想均得以充分体现。

    第二，在承诺转质和责任转质两种形式之间进行优化选择，确定承诺转质是正确的选择。

    本条款表面上是规定责任转质的，而内涵上是更大程度上的肯定了承诺转质。法律适用方面，对于责任转质和承诺转质都是通用的，对于责任转质更加严格要求和严格限制。

    承诺转质，指经出质人同意，质权人在占有控制的质物上为第三人设定质权的行为。因承诺转质是经出质人同意的行为，质权人对因转质权人的过错而造成的损失承担责任，并不因转质而加重法律责任。就是说，这种承诺转质的行为是符合法律规范的，故转质是有效的；既然是经出质人同意的行为，因转质造成质押财产毁损、灭失的，依据《侵权责任法》的责任分类，转质权人是第一责任人，应当承担主要责任；质权人是第二责任人，应当承担连带责任；出质人是第三责任人，也有自己的责任。

    责任转质，指质权人不经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人的行为。因责任转质是未经出质人同意将质物转质，不仅要承担因转质权人的过失而灭失、毁损的责任，而且要承担因转质期间发生的因不可抗力因素产生的风险责任，其责任要比未转质的情况沉重得多。就是说，这种转质的责任是无限责任。依据《侵权责任法》的责任分类，转质权人是第一责任人，应当承担主要责任；质权人是第二责任人，应当承担连带责任；出质人无责任。

    总之，当事人选择承诺转质的方式是相对正确的方式，选择责任转质方式是相对危险的方式。承诺转质利大于弊，责任转质弊大于利。相信多数人对于承诺转质有好感，对于责任转质持怀疑甚至否定的态度。

    本条款既不提倡、也没禁止转质，但要求坚持赔偿损失的原则。对于责任转质的效力处于待定状态。德国、法国没有规定。瑞士规定了承诺转质。日本存在两种规定。只要我国台湾才规定了责任转质。

    二、关于转质

    1．转质

    转质，即转质权和转质物的总称，是指质权人为自己或他人债务提供担保，将质物再度设定新的质权给第三人的融资行为。小说站  www.xsz.tw质物的转质，因转质权人的自主权不同而有不同的格式与责任范畴，可以分成责任转质和承诺转质。

    转质人，即原质权人。承诺转质中转质人为第二责任人，负有有限责任和次要责任。责任转质中转质人为第二责任人，负有无限责任和共同责任。

    转质权人，指接受转质的第三人。承诺转质中转质权人为第一责任人，负有有限责任和主要责任。责任转质中转质权人为第一责任人，负有无限责任和主要责任。

    应当注意的是，这里的原质权人（通常简称为质权人）与转质权人实为同一人。从汉语之名词“质权”到动词“转质权”，以及从“质权人”名词到“转质权人”名动词，有着必然的联系。通常，容易把“转质人”当作“转质权人”，而对于第三人这种“转质权人”却感到生疏，甚至于感到别扭。

    本条款的中心词语、主体词语就是“转质”、“转质权”和“转质权人”，中心思想是规范与调整“转质”、“转质权”和“转质权人”的人和事和物、和权利义务的。而新质权、新质权人只不过是还未出现或将要出现的人物与事物，突然定义“因转质而取得质权的权利人为转质权人”，显得很唐突、很错乱。

    2．责任转质

    责任转质，即责任自负制类、无限责任类、自主权类转质，指质权人不经出质人同意，以自己的责任将自己所占有控制的质物再度设定新的质权给第三人的融资行为。责任转质是无论过错推定的无限责任类转质，一切责任由转质人承担。责任转质未经出质人同意转质，因转质人之自主转质的过错而造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任；而且，要承担转质期间发生的因不可抗力因素产生的质物的毁损、灭失的风险责任。转质人对于质物妥善保管的责任风险，要比未转质的情势下沉重得多，亦比承诺转质的责任风险更大更严重。

    本法本条款的规定相当模糊，既不提倡责任转质、也没有禁止责任转质，仅将责任转质的利害关系公示于众，提醒转质人好自为之。责任转质一度被担保法司法解释所禁止，但本物权法既不提倡责任转质、也没有禁止责任转质，仅以建设性、指导性的规定来规范与调整承诺转质。

    3．承诺转质

    承诺转质，即意定生效类、可适当免责类、非自主权类转质，指质权人经出质人同意，将自己质权的全部或者部分、以及将自己所占有控制的质物的全部或者部分，再度设定新的质权给第三人的融资行为。这种转质行为，是建立在质权人与出质人互信互助和共同协商基础上进行的，考虑问题比较周到，行动计划比较周密，可以避免一些错误，少走一些弯路，双方的权利与义务能够得到圆满的了结。转质人仅对于占有控制质物期间之保管质物或者交接过程中不善承担责任，至于转质后因其他质权人过错发生的质押财产毁损、灭失的责任，出质人应当不予追究，质权人应当不予承担。承诺转质是经出质人同意的行为，质权人对因转质权人而造成的损失承担责任，并不因转质而加重法律责任。

    4．承诺转质与责任转质的法律关系

    承诺转质是受法律确认的一类最主要的转质，物权法和担保法司法解释都肯定了承诺转质的标本意义，在整个担保物权体系中立法口径是一致性的，前法与后法的效力是基本一致的。只不是本物权法的规定比担保法司法解释的规定简略些而已。

    物权法在规范与调整承诺转质与责任转质两者之间的法律关系方面，采取比较慎重和折中的办法。既严格区分两者之间的法律关系，又不把责任转质完全排除在这个法律关系圈子之外，个别情势下或许会将部分的承诺转质与部分的责任转质融为一体，成为完全杂交式的法律关系。

    担保法司法解释在规范与调整承诺转质与责任转质两者之间的法律关系方面，采取比较严格的区分办法。一方面确认承诺转质是有效的，一方面指示责任转质是无效的。把责任转质排除在这个法律关系圈子之外，让承诺转质一花独或独领风骚，法律约束力因此而增强。但这种规定的办法，于执行效力方面并不一定如愿以偿。

    你这里说责任转质是无效的，而当事人私下里执意要搞责任转质，你也没有办法整治当事人。在这里，所谓的“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任”的规定，与物权法本条款之“未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”的规定，在“承担赔偿责任”方面应当是一样的。因此，规定“无效”的法律与未规定“无效”的法律，实际上没有多少区别。

    5．新质权与原质权的法锁关系

    因转质而取得质权人权利人为新质权人，与原质权人相对，新质权人的质权优先于原质权人的质权。新质权人享有对其所质押的财产有留置、新占有、新控制的权利和新质权的法锁关系，而原质权人会丧失此类的权利与法锁关系。全部转质的全部丧失此类的权利与法锁关系，部分转质的部分丧失此类的权利与法锁关系。

    新质权人的债权到期的，即使原质权人的债权未到期，新质权人也无需原质权人同意便可直接实现质权。实现质权时，应以质押财产的变价款优先清偿新质权人的债权，余额清偿原质权人的债权。

    出质人有权向原质权人清偿债务，使得原质权法锁关系消灭，但新质权法锁关系并不因此而必然消灭。转质人不能向受转质人清偿到期债务的，原出质人可以利害关系人的身份，向新质权人清偿转质人债务，取回质押财产，然后以取得的债权与原质权所担保的债权相互抵销，以消灭两债权法锁关系，从而抵销原债务人对质权人的债务。

    相关法律：物权法第217条

    相关名词：

    〖承诺转质的法理基础〗〖承诺转质概念争鸣〗

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    当代物权法百科全书小辞典

    承诺转质的法理基础

    一、基本理念

    1．法律关系

    承诺转质的法理基础，指中国担保物权法系重点规范与保护承诺转质、附带规范与调整责任转质的法理基础。台湾小说网  www.192.tw承诺转质为担保物权法系提倡和轻度限制的对象，责任转质为担保物权法系既不提倡、也不反对和重度限制的对象。担保物权法系的立法目的，是基于充分利用现有资源搞活流通、搞活融资和尊重当事人合法权益为出发点和考量办法，理顺新老质权人和出质人的物权关系、信托关系、法锁关系和对世关系，从而收到客观公正、一石三鸟的客观效果。

    《担保法解释》第94条指示了承诺转质的法理基础，有着比物权法本条款更全面的规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”

    此法此条款的规定是更加严格而更加全面的规定，只确认承诺转质，不承认责任质权，明确规定责任质权是“无效”的。至于转质的办法和转质权的效力，这里也有指示精神。诚然，依照《立法法》的相关规定，在同样类型的法律体系中后法的效力优于先法的效力，上级法的效力优于下级法的效力，故本物权法的效力优于担保法司法解释的效力，关于“在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效”的规定已经失效。关键在于，担保法司法解释对于责任质权是禁止的，而本物权法对于责任质权是“不提倡转质，也没有禁止转质”，是宽大处理的另类新规定。

    2．转质权与原质权的关系

    因转质而取得质权的权利人为转质权人，转质权的质权代表或者相当于原质权人的质权。转质权人享有对质押财产的占有控制权，而原质权人丧失其权利。转质权人债权到期的，即使转质人的债权未到期，转质权人也可以直接实现其质权。实现质权时，应以抵押财产的变价款优先受偿转质权人债权，余额清偿转质人的债权。台湾小说网  www.192.tw

    出质人有权向转质人清偿债务，使原质权消灭和法锁解除，但转质权并不因此而消灭。转质人不能清偿债务的，原出质人可以利害关系人的身份向转质权人清偿转质人的债务，取回抵押财产，然后以取得的债权与原质权所担保的债权相互抵销，以消灭两质权从而抵消原债务人对质权人的债务。

    以上清偿债权债务的顺序推定是基本形式，当事人有约定更改的按更改的实行。

    二、一般分析

    关于本条款的题头概念，立法界和学界说法不一，本文也是试验性的讨论。

    1．承诺转质

    承诺转质，是中国既定的以出质人意定生效的转质权制度。指经出质人同意，质权人得于占有质物上为第三人自由设定转质的行为。转质，指质权人于质权存续期间，为提供自己或他人债务的担保，将质物转移占有于第三人，在质物上设定新质权的行为。转质后所成立的质权为新质权，因转质而取得新质权的权利人为新质权人。转质权既可适用于动产质权，也可适用于权利质权。承诺转质是物件转质与质权权利转质聚合于一起的转质类型。

    承诺转质，是与责任转质相对的转质权制度。责任转质制，是相对特殊的转质制度，指质权人不经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人的行为。根据我国专家解释和大陆法系有关国家立法例比对，责任转质制是无限责任信托管理制度。责任转质因未经出质人同意将质物转质，不仅要承担质物因转质人的过失而灭失、毁损的责任，而且要承担因转质期间发生的因不可抗力因素产生的质物的风险责任，其信托责任要比承诺转质大许多，要比未转质的情况沉重得多。

    日本民法典第348条关于“转质权”的规定是：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任，转质质物，于此情形，对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失，亦负其责任。”此条款，包括以下几层意思：

    第一，无论是承诺转质或者是责任转质，是并行不悖的。传统民法法理学里面，有一个通用性规则，叫做“法无明文规定不禁止”的畅通原则。既然该项条款里面既未规定是适用于承诺转质，也未规定是适用于责任转质，那么，这两种转质制度在日本是兼容并包的。栗子小说    m.lizi.tw但是，我国有的专家，将日本的规定说成是“同时规定”的，这是不准确的说法，确切地说是“同时默许”的。中国物权法第217条也应当是两种质权兼容并包的，也是担责程度有所不同的。

    第二，无论是承诺转质或者是责任转质，均采取“无限”责任信托管理制度。上面讲了“以自己的责任”和“亦负其责任”，包括了任何责任一肩挑。

    所谓责任，是指因转质对于出质人造成经济损失的，由转质人向出质人负责赔偿损失的“无限”信托责任。包括人为的因素、自然灾害等不可抗力因素造成的经济损失，转质人全都吃不了、兜着走。这跟中国的《物权法》规定是不一样的，中国物权法规定的是两种情形区别对待：承诺转质的转质人承担有限责任，责任转质的转质人承担无限责任。

    “以自己的责任”来担当质物经济损失，无论是主观原因或者是客观原因，是无条件的承担赔偿损失的责任。

    “亦负其责任”担当质物经济损失，更是无条件的承担赔偿损失的责任。“因不可抗力造成的”损失，包括了洪灾、水灾、火灾、地震、海啸、泥石流、火山爆发等恶劣的自然因素，甚至于包括遭受战争在内的最恶劣因素在内，所造成的损失，均由转质承担。这就是一种极端的无条件的承担赔偿损失的责任。

    由此可见，日本民法关于转质权的规定，属于一种极端型的转质权制度：质权人转质极端自由，转质权的自由权利达到极高的地步，质权人的信托义务与责任达到极高的程度。

    那么，我国物权法规定的“承诺转质”，就涉及到一个法律技术问题：出质人未同意转质的，造成质押财产毁损、灭失的，明确规定了质权人的信托责任和赔偿损失的责任；那么，经过出质人同意转质的，造成质押财产毁损、灭失的，是不是可以免除质权人的信托责任和赔偿损失的责任呢？应当不是可以免除的，但当事人有约定的按照约定。

    因为尽管本条款没有作出重复规定，而本法第215条有这样的类似的规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”

    本法第216条还规定：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存”。就是说，是转质人或者是出质人的个人的或者共同责任，一定要具体情况具体对待。原则上，经过出质人同意转质的和造成质押财产毁损、灭失的，只要不存在违反质物妥善保管的约定就可以减免转质人的责任；否则就不能减免转质人的责任。

    “承诺转质”是反映质权人转质合理性的客观条件，不是“合法性”（生效性）的客观条件。在法律没有明文禁止条件下，“责任转质”仍然会有发生的可能。本条款有“照顾”质权人转质的倾向，但质权人的信托责任和民事责任会因此而跟着加大。

    2．承诺转质与责任转质的区别

    承诺转质与责任转质，可以单独立法在一起，也可以勉强地凑合在一起。本条款属于勉强凑合在一起。他们的区别在于以下几个方面：

    （1）生成条件不同。承诺转质必须经过出质人同意，而责任转质则突破了经过出质人同意的底线。因生成条件不同，所担负的信托责任与法律责任也不同。前者从轻对待，后者从重对待。

    （2）责任大小与范围不同。承诺转质，出质人许可了质权人的转质，质权人的责任是有限责任制，可以限定在转质合同规定的范围内，对于遭受不可抗力因素而造成的损失可以依合同法的规定而减免。责任转质，出质人未许可质权人的转质，质权人的责任是无限责任制，甚至对于遭受不可抗力因素而造成的损失也不能减免。

    （3）法锁链接条件不同。承诺转质，可以将原质权法锁关系转移至转质权法锁关系上去，从而调整担保范围、延长法锁关系。此项担保的债权范围及债务清偿期，不受原质权所担保的债权范围及债务清偿期的限制。责任转质，出质人可以于质押期间届满，单方面请求清偿债权，解除法锁关系，而不必延长原质权的法锁关系。

    （4）转质权的行使起点不同。承诺转质中的转质权，基本条件是债权已届清偿期，即使是原质权尚未达到质权的实现条件，转质权人可依转质契约提前直接行使转质权。责任转质中的转质权，转质权人不能依自己的意志为转移，原质权消灭时，转质权也消灭。

    （5）转质权的存在时效不同。承诺转质中的转质权，是出质人的意定生成的，从生成到消灭，均处于良性运动过程中，原质权即使是因主债权完全清偿或者其他原因而消灭时，转质权照样能够继续存在。责任转质中的转质权，并无出质人同意的生成条件，完全被原质权法锁关系所锁定，故原质权消灭时，转质权也消灭，原质权人与转质权人达成另外的质权协议的除外。

    以上五个方面的区别，是在总结国内有关专家学者的精彩论述经验基础上，归纳综合而成立的。可以看出，承诺转质中的转质权，比较责任转质中的转质权，有着绝对的优势，从转质权的生成、行使、发展到消灭，表现出完全不同的风格与法锁关系、法律关系与质权信托关系。

    总而言之，承诺转质中的转质权，是生成时可能阻力大一些，但法律规范好一些，对于出质人、转质权人相对利好一些，对于原质权人也不一定吃亏。责任转质中的转质权，是生成时可能阻力小一些，但法律责任严一些，对于出质人、转质权人相对危险一些，对于原质权人也不一定能够占到便宜。

    相关法律：物权法第217条

    相关名词：

    〖承诺转质〗〖承诺转质概念争鸣〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    承诺转质概念的争鸣

    关于本条款转质的概念，到底是属于承诺转质，还是属于责任转质、其他转质呢？纵观我国法学界的观点，已经形成了五个派别。栗子网  www.lizi.tw不过，这五派关于两种转质的定义没有什么实质上的区别，而是认识角度有所区别。

    一、关于五个流派的简介

    第一，以中国人民大学曾宪义等为代表的定论是“承诺转质”。

    以曾宪义教授总主编，杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义教授著《物权法》（中国人民大学出版社2004年9月第1版）第312页～313页对于转质的概念、两种转质的比较作出了最祥细的论述。其中，在提及我国转质的类型时，指出是“承诺转质”。

    该文阐述如下：……司法实践认为，由于责任转质的情形未经过出质人的同意，存在明显的利益冲突与风险责任，发生纠纷的可能性较大，所以不予承认。因此，《担保法解释》第94条第2款规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占的质物上为第三人设定质权无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”但是，对于承诺转质，因贯彻了意思自治原则，所以，司法实践加以承认。《担保法解释》第94条第1款规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”

    上述几位教授引用《担保法解释》第94条的规定，排除了我国存在“责任转质”的可能性，唯一肯定了“承诺转质”的存在与实际意义。上述论断是在物权法出台之前作出的，但物权法肯定了承诺转质，对于责任转质作了冷处理。

    第二，以中社院为代表的定论是“责任转质”。

    中社院梁慧星、陈华彬两位著名教授合著的《物权法》（第四版）（法律出版社2007年6月第1版）却断定了本条款是关于“责任转质”的规定。

    该文阐述如下：……我国《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”是为关于责任转质的规定。栗子网  www.lizi.tw至于承诺转质，该法未设规定。

    第三，以中国人民大学王利明等为代表的定论是“承诺转质”和“责任转质”兼有。

    中国人民大学王利明、尹飞、程啸三位教授在他们合著的《中国物权法教程》（2007年5月第1版）第515页下的定论，是“责任转质”和“承诺转质”一并承认。

    该文阐述如下：《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”由此可知，我国《物权法》既承认责任转质，也承认承诺转质。申言之，所谓质权人在质权存续期间未经出质人同意转质的，属于责任转质，而经过出质人同意转质的，属于承诺转质。承诺转质与责任转质的最大区别在于：承诺转质必须经过出质人的同意，而责任转质无须经过出质人的同意。

    第四，以全国人大立法机关王胜明主任等为代表的未下定论，意思上倾向于“承诺转质”。

    《中华人民共和国物权法解读》（2007年3月第1版）为权威读本，由全国****会法工委副主任王胜明主编，民法室主任姚红、副主任杨明仑副主编。

    该书目录上定义为【转质】，对于承诺转质已经肯定，对于责任转质实为“待定”。第467页“条文解读”阐述如下：物权法不提倡转质，也没有禁止转质，为了保护出质人的利益，本条规定的原则是，未经出质人同意不允许转质，质权人转质的要承担赔偿责任。

    第五，以中国法制出版社出版的一书为代表的真正未下定论。

    中国法制出版社出版的《物权法新解读》未署名，对于本法本条款属于哪种转质真正未下定论，抬头上简称“转质”。

    该书第140页关于本条款的题目头是“转质”。“解读与应用”的名词解释也是“转质”。

    二、关于几派定论或者学说的简析

    本文将我国关于转质类型的争议摆出来，以供大家了解学术动态。关于转质的总概念、承诺转质与责任转质的概念，以及如何看待我国法律关于转质类型的定义，了解、讨论一下是很有必要的。类似于以上概念，在学习、普及物权法过程中，每个人都会碰到，而且，也可以列出名词解释、填空题、判断题、思考题来考试，特别是对于大学生考试、报考公务员考试影响较大。台湾小说网  www.192.tw

    笔者建议，在考试科目中，请出题官、主考官不要出这种争议性很大的题目，最好是各种类型的题目都不要出。道理很简单，因为本题目没有标准答案，或者说答案有好几个，不是唯一的一个。殊不知，本命题，可以说是整部物权法中公开亮相而分歧最大、最不容易驳倒的一类法理学说。

    关于各路专家学者的定论或者不定论的说法不一，我们也很难判断谁是谁非。需要说明的一点，是以上署名的专家学者，都是著名专家，而且主持、参加过物权法或者一、二、三稿的起草和其他五稿的讨论工作，都是非常精通物权法的老专家。

    1．关于“承诺转质”说的定论

    对于“承诺转质”下的定论，是一种非此即彼式的排除法思维方式，仅限定于承诺转质的一个模式上，从而排除其他转质类型的存在。其分析方法，是参照承诺转质的概念，从质权人事实要件入手来下结论。事实要件就是：质权人转质经过出质人同意了的，就是承诺转质。相反地，质权人转质没有经过出质人同意了的，就不是承诺转质。

    笔者认为，“承诺转质”比较牢靠一些。因为本条款的中心思想，主要是肯定承诺转质的地位与作用，而责任转质只不过是个陪衬而已。

    本条款仅从字面上讲是指“责任转质”的，而从隐藏的关键语句“经出质人同意”上讲肯定是“承诺转质”的。因为承诺转质的优越性强于责任转质，故应当将本条款的重点对象“承诺转质”放在首要位置上。

    况且，《担保法解释》第94条第2款认为“责任转质”是“无效”的，本条款对于“责任转质”也不看好，是既不提倡、也未禁止的那种“待定”类型。

    在所有关于两种转质的比较性文章中，数曾宪义们论述最全面、最具体，一共有五个方面的比较，由于篇幅较长，本文在这里就不引用了。因为有比较就有鉴别，有鉴别就可能得出比较准确的结论。尽管他们是于物权法出台前的论述，是以本法本条款相类似规定的《担保法解释》第94条为蓝本进行的，至今仍然有一定的指导性作用。

    立法机关立法专家关于本条款的类型，没有明说，而说明了一个原则：“未经出质人同意不允许转质，质权人转质的要承担赔偿责任。”就是否定了“责任转质”的合理性，肯定了“承诺转质”的合理性与合法性。

    2．关于“责任转质”说的定论

    对于“责任转质”下的定论，也是一种非此即彼式的排除法思维方式，仅限定于“责任转质”的一个模式上，从而排除其他转质类型的存在。其分析方法，是参照责任转质的特征，从质权人法律要件入手来下结论。法律要件就是：质权人转质没有经过出质人同意了的，就是责任转质。否则，就不是责任转质。

    持“责任转质”说一派，主要是想突出质权人法律后果与法律责任，或者说是为了突出质权人的担保信托责任，其他的则忽略不计。这种分析也不无道理。但是，他们却忽视了本条款主要的思想基础内涵。所谓本条款主要的思想基础内涵，就是将“未经出质人同意”突出出来，动之以情，晓之以理，这比直截了当地规定“须经出质人同意”更有意义，更有说服力。至于说“是为关于责任转质的规定。至于承诺转质，该法未设规定”是否妥当，也值得商榷。

    3．关于“两种转质并存”说的定论

    对于“两种转质并存”说下的定论，是一种亦此亦彼式的思维推断方式，所采取的是兼容法，不是排除法，从而肯定两种类型的客观存在。其分析方法，是参照责任转质和承诺转质的概念，从转质的实体存在入手来下结论。物权法也确实并无对于任何一方的禁止性规定，仅仅只有限制性规定。而限制性的结果，只能是减少责任转质的对象与数量，不能消灭该转质的对象与数量。看起来，这种说法也是有一定道理的。

    “两种转质并存”说却忽略了本条款一个立法意图：不提倡也不禁止责任转质，只是为了方便质权人融资和盘活资金而作出的风险性规定。责任转质与承诺转质根本不在一个档次之上，责任转质不能免除质权人任何毁损、灭失财产的责任，甚至于连不可抗力因素影响造成的损失也要负赔偿责任。承诺转质就不同了，当事人可以协商免责范围，至少对于不可抗力因素影响造成的损失可以完全免除赔偿责任。

    本条款肯定了承诺转质的合理性与合法性，法律并不限制这种转质类型。否定了责任转质的合理性，从而限制这种转质类型。两种类型不可同日而语。

    4．关于“转质”说的定论

    关于“转质”说的定论，实无定论的原形可寻。其思维方式，是采取折中主义模糊化处理方法，以不变应万变。

    “转质”是个大概念，可以包含责任转质与承诺转质两个小概念，得出结果是或然性的：或者一种转质类型存在，或者两种转质类型同时存在。表面上，这种定论与上述第（3）种定论是一样的，而实际上是有区别的。以上一种定论，是指名道姓的“两种转质并存”说，而此定论则没有具体的指名道姓，也没有说明是一种存在还是两种同时存在。这种定论，也有他的道理之所在。

    “转质”说却忽视了本条款有个轻重缓急的意思在里面。概念不仅仅有大小之分，而且更重要的是有作用、效力、范围大小之分。“转质”可以代表“承诺转质”，同时也可以代表“责任转质”，但不能说明谁的作用是大还是小，应用范围是不是广泛，所产生的法律效力有多大。

    综上所述，关于本条款转质类型的定论与学说，可以是见仁见智的观点。侧重点不同，得出的结论可能就不一样。也可以说是整部物权法中公开亮相而分歧最大的一类法理学说。

    笔者则比较喜好“承诺转质”的定论，故本文是以“承诺转质”来命名的。如果本文以“转质”命名也是可以的，但中心思想是不突出的。

    相关法律：物权法第217条

    相关名词：

    〖承诺转质〗〖承诺转质的法理基础〗

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正文 初稿764-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质权放弃

    一、基本理念

    1．质权放弃

    质权放弃，即质权人因主观或者客观原因主动放弃质权的行为，一般属于单方面提前解除质权法锁关系、信托关系的行为。栗子小说    m.lizi.tw这种行为，是质权人因放弃享有质权优先于普通债权人就质物优先受清偿的权利，将导致质权关系和质权法锁关系消灭，将质权法锁关系、信托关系回复到普通法锁关系、信托关系，债权人与债务人的基本法锁关系受主债权锁定而不变。如果有其他担保人为债务人的质押财产担保或者保证，于质权放弃时，可以免除其质权法锁关系的信托责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    质权的设立、变更主要由质权人的意思表示而设立，质权的主动解除主要由质权人本身的原因而解除。当质权人以放弃质权的方式而消灭质权时，如果没有瘕疵，不违反法律规范，法律予以认定。质权人可以单方面放弃质权，无须经过出质人同意才成行。出质人对此合理放弃的，亦无追及权和溯及力。

    质权放弃也要合乎行为规范，质权人不能逾越质权放弃的限制条件而滥用权利。

    2．质权放弃的征候

    第一，质权放弃是自作自受的。

    质权人放弃质权，是质权人之质权自主权份内的事情，其他人无权过问。但质权人有向出质人、保证人等关系人履行告知的义务。属于出质人信托责任不落实的原因而导致放弃质权的，更是不待言说。这种行为会直接导致质权法锁关系、信托关系的解除。如果有保证人担保，同样地会解除其质权法锁关系、信托关系。

    质权人因自己的原因主动放弃质权，同样是属于没有完成质权的信托责任的行为，将以丧失质权的优先受偿权为代价。其他担保物权人可以从此获得优先受偿权，保证人并可因此获得免除担保责任的待遇。但保证的担保人承诺仍然提供担保的除外。

    质权人放弃质权，其原因是多种多样的。有的是因为质物太多、占用面积太大等不好保管，质权人感到很厌烦，选择了中途放弃质权；有的是因为质物容易被盗被抢，容易发生霉变锈变，以及易燃易爆等不好保管，质权人感到很紧张，选择了中途放弃质权；有的是因为缺乏质物保管经验，缺乏人力物力支持，质权人感到力不从心，选择了中途放弃质权；有的是因为自然灾害频仍，对于质权人保管质物的环境压力和心理压力承受不起，选择了中途放弃质权；有的是因为质权人觉得质押担保没有什么意思，干脆改为一般的债权债务法锁关系算了，选择了中途放弃质权。小说站  www.xsz.tw如此等等，不一而足。大多数情势下是因为质权人被迫无奈才中途放弃质权。

    第二，质权放弃是权利与义务打包放弃。

    所谓质权放弃，亦称质权人放弃质权，包括质权人放弃自己享有的对于质押财产的占有控制权、质物的保管权、质物的保全请求权、孳息的收取权、承诺或意定的转质权、特定情势下对质物的特别处分权，以及届时对于就质物折价或者拍卖、变卖所得价款的优先受偿权、在未完全清偿债权条件下对于保证人提供保证金的优先受偿权等等阶段性和综合性的权利。因为质权是起核心作用的主权利，包围着一系列的从权利与卫星权利，故质权有“一荣俱荣，一损俱损”的蝴蝶效应，质权人一旦放弃质权，其他相关的权利就得放弃。

    质权附着了一系列的大小权利，这些权利中附着了大大小小的义务。当质权为有物权和有义务时，其他的权利也会先后设立大大小小的有物权和有义务；当质权为无物权和无义务时，其他的权利也会先后设立大大小小的无物权和无义务。因此，质权和质权义务均有“一荣俱荣，一损俱损”的蝴蝶效应。故质权人一旦放弃质权，其他相关的权利就得放弃，一些义务也可以跟着勾销。

    第三，质权放弃是有条件的放弃。

    质权人放弃质权，就是单方面违约了。因为这是担保合同，是质权人自愿放弃权利为代价的，对于其他关系人没有造成直接经济损失，故在这里可以不追究质权人单方面违约的责任。当然，这在普通合同关系中往往是不允许这样开恩的，普通合同关系中的违约者往往是要负违约责任的。在这里，合同法的有些规定不一定符合担保合同法的一些规定，不能将两种不同性质和功能作用的合同混淆适用。

    质权人有权处分与放弃质权，当质权人以放弃的方式处分质权时，应当符合法律的规范，应当受担保物权法规范与适当调整。（1）质权人中途放弃质权，应当尊重其他关系人的知情权，应当向其他人明示或履行告知的义务。栗子网  www.lizi.tw明示得采取书面通知的形式。如果是公证或者登记了的质权，放弃质权后应当注销质权登记。（2）质权人应当尊重出质人及时清偿债权的请求权。故意不行使质权或者怠于行使质权的，已经构成对于出质人的不敬与妨害事实，不能推定为放弃质权，甚至于要承担“不作为”的民事责任。（3）质权人应当尊重保证人的豁免权。质权人不得自个儿或者伙同他人专门选择保证金清偿债权而故意质押财产的担保，这种行为是无效的。（4）质权人主动交还质物，也应当视为是放弃质权人的意思表示，而无论其是什么原因。（5）质权放弃后又反悔的，原则上不允许恢复质权担保关系和法锁关系。（6）质权人以放弃的方式处分质权，是单方面更改法锁关系的行为，无需取得出质人的同意，但对于出质人有告知和返还质押财产的义务。（7）质权因质权人放弃而归于消灭，其质押担保物权关系、信托关系、法锁关系、合同关系和对世关系一并解除。但质押担保法锁关系可以更改为抵押担保法锁关系或者普通法锁关系，以其他方式清偿债权债务。

    二、质权放弃的限制

    质权人可以单方面放弃质权，但不是无条件地可以放弃质权。为了防止质权人放弃质权获取不当利益或者对于出质人有妨害事由的发生，应当对于质权放弃的行为加以限制。限制，就是分清有物权与零物权、有信托责任和无信托责任的范围与界限，以便于定分止争。

    质权放弃的限制，法律并无专门条款的规定，但可以参照类似的规定来实行。

    其一，限制的时间界限。应当是以出质人履行债务期届满与否为标志。未届满的，质权人可视满足条件情况放弃质权；已届满的，质权人于债务清偿期间不得单独放弃质权，除非出质人没有请求质权人及时行使权利。

    其二，限制的情节界限。应当是以是否达到质权实现的成熟条件为依据。够条件实现质权、清偿债权的，并且出质人请求了质权人及时行使权利的，质权人不得单独放弃质权；否则，质权人可以单独放弃质权。

    以上限制界限是基本要领。具体说来，应当遵守以下操作规程：

    1．质权人放弃质权应当明示

    质权人放弃质权，尽管是质权人自己份内的权利所能及的事情，但不能否认与原质权的法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系还有些牵连，不能否认出质人应有的质押财产所有权人的地位。完全的、绝对的单方面放弃质权，是只要权利而不履行义务的行为，这是法律不能允许的行为，是无效行为。

    本条款设置的质权放弃限制条件之一，就是要求质权人放弃质权应当明示。这里的“应当”，包含了在满足要求的条件下“必须”的意思。明示，是向出质人和其他担保人通气，说明不再运用质权的办法来清偿债权，并且应当以书面形式在质押合同上向出质人和其他担保人签字确认，并及时返还质物予出质人，予以公开明示。这个程序，是不可或缺的，尽管是一个细节。否则，对于出质人和其他担保人造成损害的，需承担赔偿损失的责任。

    明示是质权放弃生效的一个必要条件，但不是唯一的条件。关键在于质权人要符合质权放弃的行为规范。质权人放弃质权后又反悔的，一般原则上是不允许的。

    质押期间质权人主动交还质物，并且已经明示，应当认定为是放弃质权的意思表示。出质人债务履行期满，质权人主动交还质物并且已经明示的，不属于质权放弃范围之列。

    2．质权不能无厘头放弃

    质权人故意不行使质权或怠于行使质权，不能推定为质权人放弃质权合乎法律规范与行为规范。违反规范化的质权放弃，属于无厘头放弃，应当加以限制。

    无厘头放弃及限制，指质权人故意不行使质权或怠于行使质权，既占有质物又不行使质权，会致使出质人丧失质押财产择时交易的良机，导致质物价值精神磨损与交易机会损失。无厘头，本义就是当事人做事不讲法式与法度，也不度量利害关系，往往做得过火与过头，欲速则不达。无厘头放弃就是过火的放弃，单方面不受任何约束的放弃，结果是错误的、有瘕疵的放弃，容易对于出质人、其他担保人造成一定程度的上损害。质权人故意不行使质权或怠于行使质权，就是典型的无厘头放弃质权，这是绝对不能允许的，因为质权人及时应出质人要求行使行使质权是一项义不容辞的义务。

    质权人故意不行使质权及限制，可以从几个方面来认识：其一，债务履行期届满且出质人请求了质权人及时行使质权，而质权人故意拖延时间不行使质权，这是不能允许放弃质权的。其二，如果债务履行期未满，出质人请求了质权人及时行使质权，要分清两种情形来对待：一是质权人可以放弃质权的。质权人有证据表明提前实现质权没有意义，证明该项质押财产于近期内并无太大的波动痕迹，而且长期占有质押财产相当的难以保管等，应当允许质权人放弃质权。二是质权人不应当放弃质权。出质人有证据表明提前实现质权很有意义，所对应的质押财产价格上涨幅度较大，及时交易可以获得充足的清偿债务的价款，且出质人请求了质权人及时行使质权，此时质权人从大局出发，不应当放弃质权。

    质权人怠于行使质权及限制，实际上与质权人故意不行使质权及限制基本相当。前者是行为认定，后者是性质认定。行为认定，是对于质权人不行使质权行为的认定，有些行为可以与怠于行使质权挂钩，有些则不能这样挂钩，关键在于质权人放弃质权是否合适，是否合乎放弃的行为规范。具体办法，可参照“质权人故意不行使质权及限制”的推论来判断，合乎条件的是质权人放弃质权的“有物权”，不受质权信托关系的影响。否则，不合乎条件的是质权人放弃质权的“零物权”，要受质权信托关系的制约。

    相关法律：物权法第218条

    相关名词：

    〖质权放弃后其他担保人责任减免原则〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    质权放弃后其他担保人责任减免原则

    一、基本理念

    质权放弃后其他担保人责任承担问题，是本条款的第二层意思表示。栗子小说    m.lizi.tw当质权放弃的事由发生以后，对于出质人和其他担保人的信托责任与义务会产生一定的影响。作为一揽子解决方法，法律确认免除其他担保人责任承担问题，是题中应有之义。

    其他担保人责任承担原则，总体上是其他担保人担保责任减免原则和意思自治之公平原则。质权放弃以后，其他担保人可以免除质权法锁关系上的担保信托责任，也可以为同一债务人其他类型的法锁关系上的担保承担信托责任。本条款关于“债务人以自己的财产出质，质权人放弃质权的，其他担保人在质权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，总体上是其他担保人是这种担保责任减免原则和意思自治之公平原则。

    物权法第218条专项规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃质权的，其他担保人在质权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

    以上规定包含了两层意思。

    第一，质权人放弃质权，包括上一条款规定的转质权在内，法律并不禁止和限制。

    质权人放弃质权有多种选择与表现形式。其中，质权人转质权是一种比较流行的形式。除此之外，质权人觉得质押、保管质物麻烦费事，责任重大又难以胜任，提出要解除质权合同关系和质权关系，并将所质押的财产返还给出质人，于是就放弃了质权，成为一般的债权人。

    质权人放弃质权是他的自主权，法律并不禁止和限制。并且质权人放弃质权并不一定要征得出质人同意，只需告知一下出质人、把所质押的财产返还给出质人即可。由此可见，这种自主权是相当大的。

    第二，质权人放弃质权应当处理好出质人的关系，尤其是要协调好与其他担保人的关系，允许减免其他担保人的担保责任。

    质权人放弃质权的，受担保责任减免原则和意思自治之公平原则影响，其他担保人享有担保信托关系的抗辩权和担保自主权。其他担保人的抗辩权，是法定的免责权之抗拒权。台湾小说网  www.192.tw质权人放弃质权的事件发生以后，其他担保人享有拒绝摊派的自我辩护的权利。其他担保人的担保自主权，是法定的担保自由权。质权人放弃质权的事件发生以后，其他担保人放弃自己的抗辩权，表示愿意继续代替债务人为债权人担保，法律也不禁止，其他人也不得无理干涉。

    其他担保人，一般是指质押担保信托关系的保证人，俗称第三人，是二线的、预备队的辅助出质人的担保人。质押担保信托关系的主要责任人是质押财产的出质人，一般也就是债务人自己充当出质人，是一线的、主要的、最先的、必不可少的担保人。

    按照清偿债务流程与规则，清偿债务必须从质押财产开始，如全部质押财产折价或者拍卖、变卖完后不能完全清偿债务时，才利用保证人的保证金来完全清偿债务；除此之外不需要保证人来接着清偿债务，如全部质押财产折价或者拍卖、变卖完后能够完全清偿债务时，就根本不需要保证金派上用场了。

    所谓“物保主义”，就是质押担保信托关系不成文的老规矩。当人保与物保并存时，肯定首先是以质物尽其所有地担保债务的履行，而人保只不过是个帮助者。

    但是问题在于，一旦质权人放弃质权，质押担保信托责任的重担全部转移落在了其他担保人的肩上，而主要的责任人出质人却逍遥法外。这是显失公平的，必须重新规范与调整。或者免除其他担保人担保信托责任来规范与调整，或者以其他担保人自愿承担担保信托责任来规范与调整，二者必居其一。

    二、一般理解

    1．质权人放弃质权所产生的连锁反应

    质权人放弃质权，一般是指出质人债务履行期满前的解除质权的合乎规范的行为。即使如此，质权人放弃质权所产生的连锁反应是显而易见的。不仅仅是质权人之一系列权利义务的变更，其中对于其他担保人的影响也是不可忽视的。

    当其他担保人介入质权法锁关系圈子时，便形成三角债式的质权法锁关系，也包括质权信托关系、质押担保合同关系等。其他担保人与债务人一个明显不同的地方，是债务人法锁关系因质权放弃而解除，普通债的法锁关系依然存在；与此相呼应，普通债的主信托关系、主合同关系等也依然存在。台湾小说网  www.192.tw其他担保人如保证人则不然，仅仅是对于质权法锁关系和质权信托关系、质押担保合同关系产生联系，其他的则不相关。既然质权放弃即告质权法锁关系消灭，质权信托关系、质押担保合同关系也一同归于中止。由此可见，当其他担保人在此基础上免于质权债务担保，是由质权人放弃质权所产生的连锁反应。

    2．其他担保人的信托责任免除

    质权人放弃质权所产生的连锁反应，直接后果是导致其他担保人的信托责任免除的成立。这是顺理成章的法律规定，也是主流意见。事情至此并没有完全结束，连锁反应后并非禁止其他担保人继续与债务人保持法锁关系和信托关系，而是采取折中的办法来加以处理：但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    质权人放弃质权所产生的连锁反应，对于质权人的影响更加重要。质权设立后，质权人的质物占有形式和优先受偿权即设立，质权因放弃而消灭后，质权人的质物占有形式和优先受偿权即随即消灭。只听到许多人惊呼，现今社会道德败坏，讨债难讨，难于上青天！讨债难，申诉难，判决难，执行难，对于债权人是个很大的威胁与打击。债权人设立质权并非易事，而放弃质权在于一念之差。由质权担保债权下降为一般抵押权、最高额抵押权之担保债权，甚至于下降为一般债权，法律并不禁止不为过。问题还在于，如果质放弃后设立一般抵押权、最高额抵押权是相当困难的，成功率并不高。

    因此上，在其他担保人承诺仍然提供担保的条件下，质权人放弃质权还是比较稳妥的办法，至少可以于普通债权法锁关系上加上了一条保证的法锁。本条款对此情况是认可的，符合当事人意思自治之公平原则。

    3．当事人意思自治之公平原则

    当事人意思自治之公平原则，从主体上、客体上实现全员、全过程、全方位的公平，才能够成为法律规范和行为规范。这些规范，不仅仅是关于质权放弃和质权法锁关系、信托关系、质押合同关系解除本身规范，而且是要对于后续的关系规范。

    主体上，要求对于质权人、出质人、其他担保人都公平，如果法律的规定有不到位的地方，法官可以依据公平合理原则来行使自由裁量权，使之尽量达到公平合理的境界。

    客体上，要求对于质权人、出质人、其他担保人自身的权利与责任、义务都公平。其中，质权人自身的权利与责任、义务都公平与否，对于出质人、其他担保人自身的权利与责任、义务都公平与否，意义非常重大。

    应当指出的是，质押合同法中当事人意思自治之公平原则，与普通合同法中的当事人意思自治之公平原则还有些区别。普通合同法中，合同界面无瘕疵情形时，当事人不可以单方面毁弃合同，否则需要承担撕毁合同的全责。普通合同法动辄追究责任、赔偿损失，动辄得咎，质押合同法被法定豁免的情形是常见的，只要是物权法、担保法未规定赔偿损失的就可以免除赔偿损失的责任。质押合同法中，即使是合同界面无瘕疵，质权人可以于特定条件下可以放弃质权而将质押合同归于消灭，并不需要动辄追究责任、动辄得咎。这是质权人对于自己质权的特别处分权，是一种独特的权利。

    这是因为，普通合同关系中，当事人单方面放弃合同，一般会损害其他合同当事人的权益，故变更和放弃普通合同需要双方当事人认定。质押合同关系中，质权人单方面放弃合同，等于是放弃自己的对质物的占有控制权和优先受偿权等一系列权利，一般不一定损害其他合同当事人的权益，有时候甚至于对于债务人更加方便和有利，故质权人变更和放弃质押合同不一定需要双方当事人认定，只需要告知出质人和退回质押物即可。

    对于其他担保人而言，因为附从于质押担保人，保证担保关系从属于质押担保关系，一切服务于、服从于质押担保关系。如果质权放弃无法度瘕疵，放弃以后的利益损失应当不予追究；如果质权放弃有法度瘕疵，放弃以后的利益损失应当可以追究。某些保证人的利益，在于向债务人收取保证金的利息。保证金一般是在保证合同成立后付出的，有的是全额保证的，有的是差额保证的，保证一天就收取一天的利息。由于质权放弃的原因，债务人少了后续担保期间的负担，保证人则相应地少了后续担保期间的收益，两者之间于权利、义务上是均衡的，质权人也未得到收益。故在此情势下，应当免除质权人的赔偿责任，同时可以免除保证人的担保信托责任。

    譬如，某项债权既有质押担保、又有保证的，质权人放弃物保的质权，那么人保质权将会把清偿债权之重担由保证人全部揽起，必然会对保证人产生严重影响。一般而论，在物保与人保并存时，以及债务人与第三人为同一个质权人提供质权担保时，物保为必保对象，人保是备保对象。只有在兑现质押财产不足以清偿债务时，才启动第三人的保证金来补充清偿债务。况且，物保的信托责任人一般就是债务人自己，债务人以自己出质的财产清偿债务是自己义不容辞的责任。

    但是，质权人一旦放弃质权，债务人物保的信托责任就被人为地中止了，清偿债务全部的重担就落在保证人身上了。这显然是本末倒置的，显然是不公平合理的。为了克服本末倒置、消除不公平合理的弊端，本条款专门作出规定，质权人放弃质权的，在质权担保法锁是主债权的全部责任时，物保的信托责任全部免除，人保的信托责任也一并全部免除，即保证人可免除全部保证责任；在质权担保法锁是主债权的部分责任时，质权人放弃质权的，物保的信托责任部分免除，人保的信托责任也一并部分免除，即保证人可免除质权人放弃质权范围内所承担的保证担保责任。保证人承诺仍然提供担保的除外。

    因质权放弃，考验着当事人意思自治之公平原则，也考验着当事人的意志与耐受力。法律是简要的，而当事人意思自治之公平原则却是永恒的。

    相关法律：物权法第218条

    相关名词：

    〖质权放弃〗

    字数：3888字

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正文 初稿766-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物返还与质权实现

    一、基本理念

    质物返还与质权实现，是质权担保关系、法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系发生效力的显要标志。栗子网  www.lizi.tw无论是积极的实现质权还是消极的实现质权，总会以各种形式表现出来。质物在担保债务过程中，在以上五大关系的共同作用下，对于债务人、出质人具有很大的约束力，可以促使债务人、出质人积极主动地提前清偿所担保的债权，也可以促使质权人很负责地返还质物。

    即使是在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权以及优先受偿权的实现也有办法得到顺利解决，同样归功于以上五大关系的共同作用，归功于质物在担保债务过程中所发挥出的优势互补的作用。无论是前一种或者是后一种情形的出现，质权实现主义的原则得以充分体现，而质物返还则是物保形式主义的原则得到同样的尊重。

    物权法第219条规定：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

    理解以上规定，应当从以下几个方面来思考。

    第一，质权实现的必经程序。

    一是提前实现质权的必经程序。提前实现质权的，质权人应当返还质押财产，由动产质权变成动产抵押权。至于担保财产的处分权，则为债权人与债务人共同的处分权。但是，债务人作为财产所有权人，可以作主选择折价或者拍卖、变卖担保财产的方式。

    二是特定实现质权的必经程序。

    特定实现质权的，质权人不必返还质押财产，由动产质权变成动产留置权。至于担保财产的处分权，质权人可以享有主处分权。采取协议的办法选择折价或者拍卖、变卖担保财产的方式。

    所谓“质物返还”，应当是在一定程序方面返还，在特定程序方面不一定要求质权人返还。“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”标志着一个危险或者风险的信号，质权人必须加强对质物的占有控制权，而不是无原则地放弃对质物的占有控制权。如果不这样认识与警觉，就会把辛辛苦苦设立起来的质权毁于一旦。诚然，如果合同中约定了必须要返还质物，那是另外一回事了。

    实现质权最后的程序，就是就质物或者就所得价款让质权人优先受偿或者完全受偿。原来所提存的孳息也可以一同清偿。

    第二，质权实现的必然结果。

    质权实现后，必然会产生一系列的连锁反应。首先是导致质权消灭和质物所有权取消，紧接着导致质权合同关系、信托关系、对世关系以及法律关系取消，同时导致担保物权关系、担保法锁关系消灭。小说站  www.xsz.tw所有这些，都是质权实现的必然结果。

    对于质权消灭来说，总之是“成也消灭”、“败也消灭”。

    成也消灭，指的是实现质权、优先受偿权以后，因完成任务而光荣地消灭。败也消灭，指的是质权、优先受偿权失败后而归于消灭。失败的原因与行为方式很多，如质权人中途转质权或者放弃质权，质物在中途返还给了出质人而丧失了质权，因质权人保管质物不善良导致质物毁损、灭失，或者发生征收行为、不可抗力因素而不能就该物用于实现质权和清偿债权，如此等等，不一而足。

    二、一般理解

    1．质物保管与质权实现制度

    质物返还与质权实现，是两种形式的质物保管信托制度与质权实现信托制度，也是关键性的信托责任制度。总体上他们是相互关联、相互促进的，个别情形是独立运作的。检验质物返还与质权实现的法律效力，在于质权法锁关系的扁平化、平整化，在于质押担保物权化的规范化，在于双方信托制度化的合理化。质物返还与质权实现，牵一发而动全钧，是由许多综合因素、综合关系发展到成熟阶段的总集成，因此不可以等闲视之，必须认真对待这两件大事。

    债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，标志着清偿债务和质权实现已经发生实质性的效力，以质押财产为手段所努力的目标责任制已经达到目的。为了平衡当事人各自的权利与义务关系，理顺质权法锁关系、信托关系，参考以上几种事实要件，质权人应当不延迟地、义不容辞地、保质保量地对出质人返还质押财产。

    债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人才可以行使特定范围内的质押财产特别处分权、优先受偿权。这种本质上的权利，可以根据不同情势，通过不同的途径或者先后程序来实现：首先是，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。其次是，在以上途径或者程序不能实现时，质权人可以直接向地方法院申请强制执行，以质押财产就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。以上办法的限制条件，是除了拍卖的办法以外，其他办法如折价、变卖的办法需要应当参照市场价格来进行。

    质物返还与质权实现，两者之间是相辅相成的质权核心信托责任制度。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人继续占有出质人的质押财产已经失去本来的意义，理所当然地应当返还质物，只有这样做才能使得质权的实现趋于圆满与完成状态。假若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人是否返还质物，要看具体情况而定：属于发生当事人约定的实现质权的情形的，出质人要求返还质物再作清偿债务后续计划与实施的，质权人应当返还质物；债务人不履行到期债务，并且有抵赖行为之虞的，质权人不一定返还质物，应当于出质人在场的情形下一同处分质物，一起协商采取折价或者拍卖、变卖等办法来清偿债权。栗子小说    m.lizi.tw

    2．质物返还与质权实现发生的深远影响。

    质物返还与质权实现，只是两个主要事件，由此及彼的清算，可能会包括主债权、担保范围、质物保管费用、孽息物代办费用与抵偿费用、拍卖或者变卖费用以及申请强制执行的费用等等一系列费用的总清算，并且对于质权担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系的变更与消灭产生深远的影响。

    首先，质权实现是个必要条件，也是质权人与出质人以及第三人一切工作的中心任务。质权人返还质押财产有个前提条件，就是“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权”的事实要件发生后，质权人应当不迟延地如数地返还质押财产。由此产生的担保物权关系是积极的担保物权关系和积极的法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系，这是大家都心情舒畅的理想的结果。质权实现是必要的，返还质押财产是次要的，这叫条件交换，是诚实信用的重要标志。

    诚然，“债务人履行债务”和“提前清偿所担保的债权”，可以是同一事件，也可以是两个事件。债务人履行债务的方法是多种多样的，有的需要利用质物来履行，有的不需要利用质物来履行，或者利用保证金或者替代担保的办法也可以。这里的债务人，一般是指出质人的代理债务人，或者说是债务人的代理债务人，如保证人之类的第三人便是。这种债务人代替出质人履行了债务，或者说清偿了债务，标志着质权已经消灭，质权人就丧失了继续占有质物的物权地位与存在依据，出质人可以请求质权人不迟延地返还质物，质权人拒不返还的，应当承担民事责任。如果说，仅仅为了以质物来“提前清偿所担保的债权”，质权人不一定非得返还质物，而且是不返还也许是更好的物权模式。如一些大宗货物长途运输的成本相当高，能够在质权人所在地就地解决的能够省一笔费用。本条款所谓“质权人应当返还质押财产”的规定，是建设性和指导性的规定，但也不是绝对化的规定。况且，已经提前清偿所担保的债权的和将要提前清偿所担保的债权的，以及人保的和物保的，肯定存在一些差别，实事求是、区别对待也许更加可靠一些。

    “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿”，标志着由此产生的担保物权关系是消极的担保物权关系和消极的法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系，这是大家都觉得有些别扭的结果。因为债务人消极应对履行清偿债务的责任，质权人有权拒绝如数地返还质押财产，可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。

    以质押财产折价，或者就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿也有个前提条件，就是质权人有向出质人履行告知和协议的义务，擅自处分质押财产是不合乎规矩的，由此对于他人造成损失要负赔偿的责任的。

    质权人还有更绝的的绝招。当质权人不能与出质人达成协议时，质权人可以向人民法院申请直接的强制执行，也可以通过法院就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。标志着由此产生的担保物权关系是最消极的担保物权关系和最消极的法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系，这是大家都觉得有些“万不得已”的结果。

    其次，质权实现会产生连锁反应与蝴蝶效应。质权实现阶段，一切权利机器高速运转，效率骤然提升，人与人之间、人与事物之间的关系发生了剧烈的变化。

    质权是个核心的权利，一旦质权安全地实现，债权和债务得到清偿，法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系等相关的权利与义务关系全部随之解除，包括质权人享有的对于质押财产的占有控制权、质物的保管权、质物的保全请求权、孳息的收取权、承诺或意定的转质权、特定情势下对质物的特别处分权，以及届时对于就质物折价或者拍卖、变卖所得价款的优先受偿权、在未完全清偿债权条件下对于保证人提供保证金的优先受偿权等等阶段性和综合性的权利，都全部过时或者消灭了。

    这叫“一荣俱荣，一损俱损”的蝴蝶效应，是个好的结局与好的收官。如果说债权债务仍然没有得到完全清偿，那么，剩下的质押债权法锁关系就变更为一般债权法锁关系或者其他的担保债权法锁关系，直到完全清偿债权债务为止。

    ◎〖本文小结〗

    质物返还与质权实现，是质权担保关系、法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系发生效力的显要标志。

    一、质物返还

    稳妥的办法应当是这样的：

    1、直接返还。（1）债务人履行了债务，经过拍卖或者变卖、折价处理后多余的质物，债权人应当直接将自己占有控制的这些质物尽快返还给债务人。对于暂时无法交易、转让的质物，质权人可以暂缓返还质物。（2）债务人以自己的金钱或者利用第三人的保证金清偿了债权的，债权人应当直接将自己占有控制的这些质物尽快返还给债务人。

    2、简易交付。经过拍卖或者变卖、折价处理后的质物，债权人应当将质物交付给受让人。简易交付的办法，物权法第25条有明确规定。尽管这是普通物权法的规定，同样适用于担保物权法的动产交付。

    3、指示交付。质物经过质权人出租了，经过拍卖或者变卖、折价处理后的质物，可经过承租人将质物交付给受让人。指示交付的办法，物权法第26条有明确规定。尽管这是普通物权法的规定，同样适用于担保物权法的动产交付。

    说明：（1）上述债权人，系指原质权人；上述债务人，系指原出质人。（2）上述第2、第3项，是基于质权人贯彻到底的占有控制权和优先受偿权而变更质物返还方式。倘若质物在拍卖或者变卖、折价处理之前返还给出质人，就会过早地消灭质权，对于质权人对质物的占有控制权和优先受偿权不利，而采取简易交付或者指示交付的办法，就可以防患于未然。

    二、质权实现

    质权实现，一般的情形是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

    应当明白，质权实现与抵押权实现的情形是不一样的。抵押权实现前，抵押物是由抵押人自己占有控制的，抵押权人对于抵押物实施的是软约束；质权实现前，质押物是由质权人占有控制的，质权人对于质押物实施的是硬约束。因此，实现质权的必要措施是：（1）质物应当在质权人占有控制的条件下进行拍卖、变卖或者折价处理。所得价款用于清偿债权后，债权人就剩余的质物返还给债务人。（2）无论是否提前清偿债权，需要债权人代理动产交付的，可由债权人代理债务人实行简易交付或者实行指示交付。

    质权圆满实现后，质权和担保债权自此自行消灭，称之为“成也消灭”。剩余的价款，债权人应当不延迟地返还债务人。所得价款或者所得标的物不足以清偿债权的，就由担保债权转化为普通债权，直到完全清偿债权时为止。债权法锁关系，先是由普通债权连接到担保债权并粘连着担保物权，当担保物权和担保债权消灭后，未完全清偿债权时会重新回复到普通债权法锁。否则，完全清偿债权后，担保债权和普通债权一并消灭，这才是质权实现的最佳效果。

    相关法律：物权法第219条

    相关名词：

    〖质权实现形式〗

    字数：5003字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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正文 初稿767-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物返还类型

    一、基本理念

    质物返还类型，是质权关系法中区分和确认质物返还请求权的必要步骤。栗子小说    m.lizi.tw现行的法律对于质物返还的规定，仍然是相对抽象与笼统的，有的是一定的，有的是不一定的；有的是与实现质权有关的，有的是与实现质权无关的。物权法第219条质物返还的规定，只不过是质物返还类型的一部分，因此需要我们系统地与分析。

    质物返还的规定，有的是以质权关系法和财产权关系法规范与控制的，有的是由债权责任法或者质权合同法规范与控制的。

    第一，首先要认识到与实现质权有关的质物返还类型。

    与实现质权有关的质物返还类型主要有两种。

    一种是完全相关的。前提条件是，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

    提前清偿所担保的债权，是有几种情况的。（1）出质人以自己的金钱清偿完了债权，由债权的消灭引发了质权的消灭，原债权人已经无权再继续占有控制所有权人的财产，故质物必须返还给原债务人即所有权人；（2）出质人不以自己的金钱清偿债权，仍然需要以质物变现后清偿债权。因为是提前清偿债权，给予质权人增加了权利，理应增加返还质物的义务。客观情势是，由所有权人亲自处分自己的财产更加可靠，交易效率更高，产生的效果会更好。质权人尊重出质人，将其所占有的质物返还给出质人及时处分，采取简易交付或者指示交付的办法，对于双方当事人都是有益无害的。

    一般而论，质物返还与质权实现，是质权担保关系、法锁关系、信托关系、对世关系、质押合同关系发生效力的显要标志。无论是积极的实现质权还是消极的实现质权，总会以各种形式表现出来。质物在担保债务过程中，在以上五大关系的共同作用下，对于债务人、出质人具有很大的约束力，可以促使债务人、出质人积极主动地提前清偿所担保的债权，也可以促使质权人很负责地返还质物。

    另一种是不完全相关的。前提条件是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。栗子小说    m.lizi.tw

    如果仔细分析一番，这种前提条件是与以上的前提条件性质不同的。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，所形成的是积极的稳妥的质权关系，甚至于是在债权提前清偿完毕、质权实现后才决定返还质物的。因此，这种情形下，质物返还与质权实现是完全正相关的。

    然而，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，一般而论，质权人在质权实现前可以暂时不返还质物。只能是在需要拍卖、变卖质物之前，在已经折价处理质物之后，财产所有权不属于质权人的，才得以向出质人“返还”质物。这里的“返还”质物，实为向质物的买受人“转交”其原占有控制的财产。

    债务人不履行到期债务，质权人有必要将质物留置一段时间，而不必马上返还（转交）质物，这跟第一种情形的“马上返还质物”是不一样的。因此，这种情形下，质物返还与质权实现是正相关的，但时间段落是不同的。

    这里真正返还质物的，就是对于折价或者拍卖、变卖后多余的财产的返还。

    第二，其次要了解到与实现质权无关的质物返还类型。

    在其他若干条款中，多次出现过与实现质权无关的质物返还类型。这种类型的性质是不同的，其物权化方针是反时针的。不过，有些地方是相同的。

    一个共同之处，就在于返还质物标志着消灭质权。质权一消灭，与质权相关的合同关系、物权关系、信托关系、法锁关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系会随着一同消灭。在消灭质权方面，成也消灭，败也消灭。

    一种情形是，因质权人的原因导致质权失败，需要返还质物。

    与实现质权无关的质物返还类型往往是“败也消灭”。譬如，质权人转质或者放弃质权的，需要将其占有控制的质物返还给出质人，或者转交给转质权人；因质权人对其占有控制的质物保管不善良，导致质物毁损的，需要将其占有控制的质物返还给出质人，或者对出质人赔偿损失；质权人怠于行使质权，妨害了出质人的财产所有权，出质人可以请求返还质物，出质人可以要求质权人赔偿损失。

    另一种情形是，因其他原因导致质权失败，需要返还质物。

    普通物权法和担保物权法中，有一个普遍性的原则，那就是“公共利益优先的原则”。栗子网  www.lizi.tw如果质物被征收征用，当事人得中止质权关系，质权人得向出质人返还所出质之物，或者通过质权人向征收人、征用人转交其所占有控制之质物。

    广义的公共利益，还包括抢险救灾、减灾除灾和慈善救济等。遇到突发性事件、应当救援事件等，质权人利益要服从公共利益，每当需要返还或者交出质物时，成了义不容辞的责任。

    二、一般分析

    质物返还，固名思义，指在质押期间发生一定的事实要件情势下，质权人得不迟延地、保质保量地、义不容辞地向出质人返还所暂时占有的质押财产，无论是出租使用的或者仍然是质权人自己占有保管的质押财产，应当按照出质人的要求及时地返还。这是一种既定的质物保管信托制度，质权人负有一定的义务与责任。

    质物返还，是个主谓词组，但与时态词组、数量词组或者数理词组、人物词组、事态词组相关联。大概的情形如下：

    （1）实现债权前后的差别。实现债权前是有条件地返还质物，实现债权后是无条件地返还质物；

    （2）主动与被动的差别。债务人主动履行债务或者出质人主动提前清偿所担保的债权的就有可能返还质物，债务人被动履行债务或者出质人被动清偿所担保的债权的没有可能返还质物；

    （3）是否达成协议的区别。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形发生后，质权人与债务人、出质人达成协议处分质物的，多余的质物由质权人返还；质权人与债务人、出质人未达成协议处分质物的，多余的质物由人民法院返还；

    （4）担保人的区别。是债务人以自己的财产出质的，一般可以不返还，仅将多余的质物返还；是以第三人的财产出质的，应当视情况返还，将多余的质物返还；是以第三人的保证金担保的，参照保证金清偿债务的比例，质物全数返还或者部分返还；

    （5）总数与分数的区别。债务人或者出质人以非质押财产的全部或者部分清偿债务的，质物全数返还或者部分返还；其他的应当视情况返还，将多余的质物返还；

    （6）质权人在可以不返还的情势下的自愿返还。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形发生后，理论上质权人可以不返还所占有的质物，可以径直进入实现质权阶段，协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿，但质权人在可以不返还的情势下的自愿返还；

    （7）质权人在怠于实现债权的情势下的法定返还。债务履行期届满后，出质人请求质权人行使质权而受拒绝的，质权人将受人民法院强制执行，将质物交给人民法院并由出质人控制，以便于进一步的清偿债权债务。以上7种质物返还的情形，是法定质物返还的就没有价钱可讲的，是前约定或者后约定质物返还的视情况调整。

    质权人暂行占有质物的法律依据，是为担保债务的履行和债权的优先受偿而管领、控制质物。质权人返还占有质物的法律依据，是债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权，质权行使的目标已经达到，质权法锁关系、信托关系可以就此解除。解除以后，质权消灭，作为非所有权人则无权继续占有或者取得质物所有权，除非原债权人以合法交易的方式取得该质物的所有权。

    通常债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。这是主要的质物返还情形，也是法律首先认可的情形。其他情形，如发生当事人约定的提前实现质权的情形，需要返还多余质物的，按照约定履行返还的信托责任；如发生质权人向法院申请强制执行清偿债权的，需要返还多余质物的，按照规定履行返还的法定责任；如发生质权人需要向第三质押担保人返还质物的，则向第三人返还质物；如发生质权人需要向其他情形的出质人返还质物的，则向此类出质人返还质物等等。质权人不按法律规定返还质物，给出质人造成经济损失的，将以不行使质权或怠于行使质权论处，需要承担信托责任与法律责任，赔偿出质人的经济损失。

    质权人应当如实地、不延迟地向出质人返还质物，这是本条款的一个中心思想。这是质权人与出质人之间权利义务均衡化、法锁关系平整化、信托关系物权化等担保物权关系的本质要求。质权因质押担保而设立，因债权清偿而消灭，质权人因非所有权人而返还原物，这也是出质人物权请求权的一个不容置疑的决定。这些本质的要求、事由与本质的权利与义务，体现了本质的法律规范化、公平合理化，质权人必须完成这一铁定的指标任务。

    返还质物的客体要件是全部质押的财产，返还质物的主体要件是出质人。出质人可以是债务人自己，也可以是为债务人提供担保责任的第三人。当出质人是债务人时，直接将质物返还给债务人。当出质人是第三人时，虽然债务人清偿了债务，因为第三人提供担保，而用于担保的质物的所有权是属于第三人的，因此应当返还给第三人，而非债务人。

    同样地，如果债务人与第三人以其他质物提供了反担保，第三人暂行占有、管领、控制了债务人出质的其他质押财产，也应当在第三人对于质权人清偿债务后返还其他质物。这种其他形式的返还质物的法理基础与实践经验，与质权人返还质物的法理与实践是基本一致的。

    返还质物后的客观连锁效应，首先是质权保管质物的信托关系趋向解除。这是在质物保管圆满完成任务，没有保管瘕疵与责任的情况下，其信托关系安全解除。否则，质权人保管质物不妥善，给予出质人造成直接经济损失的，应当负赔偿责任。其次是出质物的担保信托关系趋向解除。无论质物变现后是否完全清偿债务，由于质物已经不存在，出质物的担保信托关系一律趋向解除。其再次是由于质权的实现与法锁关系关系趋向解除。最后是质押合同趋向终止。

    相关法律：物权法第219条

    相关名词：

    〖质权实现形式〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    质权实现形式

    一、基本理念

    质权实现形式，一般是指“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。台湾小说网  www.192.tw质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”这样的形式。质权人与出质人对质押财产具有共同的处分权，质权人因占有控制了质押财产而变得居高临下。质权人与出质人可以协议处分质押财产的方式，一般是先选择拍卖、变卖这两种方式，最后才选择折价处分的方式。

    双方就处分方式达不成一致意见的，当事人可以请求人民法院主持处分，但只能采取拍卖、变卖这两种方式。变现后的价款只能是专款专用，为质权人实现质权、优先清偿或者完全清偿债权而专款专用。其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

    质权实现，即质权人实现质权的执行机制，是整个质权法锁关系的最核心环节，也是最有张力、强制办法的担保物权化法定程序的结果。其法律要件和事实要件是，质权人在于债权已届清偿期而债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现的情形时，质权人以特别处分权处分占有的质物并根据处分情形优先受偿的特定行为。其处分质物的优先受偿情形，包括折价处理以取得质物的所有权，以拍卖、变卖所得价款优先受偿。

    质权这种担保物权与普通物权的设立、变更、转移、消灭方式是不相同的。质权通过动产交付而设立，但质权人仍然不能取得财产所有权，而是取得担保物权之质押权和财产占有权。质权行使与实现时，仍然不能以取得财产所有权为目的，只能是以质押财产变现后的价款优先受偿。质权所担保的金钱债权，不是实物债权。倘若以实物清偿债权，质权人以自己的优势地位采取封闭式交易和不平等交易的办法，侵害所有权人的财产处分权和应得的收益。故公开竞价和向其他人转让财产所有权的方式才是公平合理的方式。

    二、质权实现形式

    质权实现形式，指质权实现的途径方式，主要有以下三种。

    1．折价方式

    折价方式，是出质人以其质押财产参照市场价格转移所有权给质权人，用以抵偿所欠债务的方式。台湾小说网  www.192.tw指债务人履行期限届满未履行债务时，经出质人与质权人协议，按照质物的品质、数量，参考市场价格作出明断，把质物的所有权经由出质人转移给质权人或者其他人，从而实现债权的一种便捷方式。折价必须公开公平，由出质人与质权人协商一致，否则即采取拍卖、变卖方式来解决问题。

    质权人以折价方式实现质权和取得质物所有权，与抵押权人以折价方式实现抵押权和取得抵押物所有权，其执行方式本质上是基本相同的。不过，前者是质权人在直接控制债务人财产情势下进行折价处理的，在硬约束条件下，办理起来变得相当容易。正因为质权人控制了质物和办理相当容易，为实现质权而闹上法庭对簿公堂的相对较少。后者是抵押权人在不具备直接控制抵押财产情势下折价处理的，不具备硬约束的客观条件，办理起来常常遇到一些波折与阻力，有的抵押人甚至携带抵押物远走高飞。正因为质权人没有控制抵押物和办理相当烦琐，为实现抵押权而闹上法庭对簿公堂的相对较多。

    质权人以折价方式实现质权和取得质物所有权，与质权人以流质方式实现质权和取得质物所有权，有着本质上的区别。前者是受法律保护的，后者是不受法律保护的。其是否合法性的界限在于，时间点与时效力、法锁力有所不同。折价取得，是在债务履行期届满，债务人不履行债务，质权人实现质权正当其时，质权人依照法律规定取得质物所有权。况且，折价取得不是唯一的实现质权的方式，而是三种实现方式中选择出的一种方式，对于出质人是在公平合理前提下的自由选择。

    而流质取得，是在质权合同设定时，已经作出的唯一的实现质权的方式，有些时候是在当事人的胁迫下勉强设定的，执行起来弊多利少。如质权人以其债权人的有利时机与地位，在签订合同时对质押财产大肆杀价，逼迫出质人以大跳水价来“折价”处理给质权人，属于明显的不公平合理行为，故在法律禁止之列。

    本法第211条规定：“质权人债务履行届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”对于流质取得的概念作出了技术说明，对于区别折价取得与流质取得有着指导意义。小说站  www.xsz.tw

    2．拍卖方式

    拍卖方式，是指按照拍卖程序，以公开竞价的方式将质物卖给出价最高者的买卖方式。拍卖，也称竞买，是比较特别的一种公开买卖方式，分为自愿拍卖和强制拍卖两种方式。自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖；强制拍卖，也称法定拍卖，是债务人的财产基于某些法定的原因，由司法机关如法院强制拍卖。

    质物的拍卖，是附加质权法锁关系、信托关系的买卖方式。与一般拍卖方式不同的是，一般拍卖是由财产所有权人直接取得拍卖价款，而质物拍卖的价款应当直接用于清偿债务，改由质权人直接取得价款。否则，容易产生债务人携款逃跑等现象，给债权人陷入被动局面，甚至于出现新一轮的债务纠纷、债务危机之中，难以自拔。

    质物的拍卖，当事人应当依据《拍卖法》的相关规定来进行。

    依据《拍卖法》第56条规定，委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同买卖成交价成反比的原则确定。

    出质人是否采取以拍卖方式来出卖质押财产，是否能够取得理想的目标值，具有很多的不确定性因素，甚至于是否流拍也难以预料。一般而论，拍卖佣金是由出质人负担的，这是很大的一笔费用，而且手续也不轻松。根据市场行情预测，不动产的拍卖比较红火，一般动产的拍卖相对冷静，除非名人字画、珠宝玉器、金银首饰等之类贵重物品的拍卖就比较容易一些。

    3．变卖方式

    变卖方式，是一种简便易行、变价成本小的协议式质物买卖方式，跟普通买卖方式基本相同，但受质权法锁关系、信托关系制约，控制买卖的人应当是质权人，而不是质物的所有权人。而且，质权人变卖质物和取得变卖价款，比较主动而方便。所谓变卖，是指在出卖质物过程中，可以变更出卖人，由质权人替代所有权人来出卖该质物，并以出卖所得价款抵偿债务的买卖方式。为了保证变卖的价格公允，变卖质押财产应当参照市场价格进行。

    （1）变卖方式

    同为担保物权之变卖方式，质押物变卖比较抵押物变卖有些优势。抵押物变卖有些被动，是于抵押权人不占有抵押物情形下的变卖，暗箱操作的可能性较大，尤其是在一物多押情况下，清偿债权时往往发生纠纷。特别是房屋、土地等不动产变卖方式，那个价格弹性非常大，尽管本法第195条也提到“应当参照市场价格”，具体操作起来是相当困难的。如一平方米房屋、土地相差几千元的不在少数。所有这些，对于抵押人和抵押权人都会产生不够透明的地方，特别是抵押权人相当的被动。变卖被动，取得变卖的价款也被动。可以说，抵押物的变卖，就是抵押权人被动的变卖方式。质押物变卖的优势，在于质权人主动变卖和主动取得价款。因为质物掌控在手，质权人对于质物的质量、数量、价值、性能等比较了解，也可以早早地与出质人一道积极参与市场调查与行情分析，积极地寻找客源与变卖质物，而且取得变卖的价款来清偿债务也比较主动、方便。

    与质物折价处理相同之处，就是折价和变卖方式均需采取协议方式解决，即质权人与出质人协议如何处分质物及其他事项。协议的意思，首先是协议选择折价、拍卖、变卖三种方式中的一种，以便于作出更好的规划。其次是协议变卖质物的价格接受程度。这种协商往往反复研究进行过多次才接受，买卖过程中，讨价还价的事情是常常发生的。

    （2）注意协议

    应当注意的一点，就是在变卖合同或者变卖确认书上，应当由出质人和质权人双方签字盖章才是比较稳当的办法。如果当事人单方面签字盖章确认，这种程序是有瘕疵的，是不能认可的单独行为。如果发生变卖损失，未签字盖章的一方特别是出质人一方有可能发生经济争议。

    本条款所规定的“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”和“质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿”，不仅仅是指对于质物处分形式的协议，也不局限于变卖个好价格的协议。更大程度上，是全员、全过程、全要素的一致性的协议。而且应当是双方协调一致，言行一致，口头语与书面语一致，特别是要在双方签字盖章确认方面下功夫双方的一致。

    协议的效力，可以这样认为：

    第一种是质物协议处理方式的选择效力。无论是变卖、拍卖或者折价处理，双方达不成一致意见，就不具备执行效力。出质人、质权人对于质物处理方式双方达不成一致意见的，当事人可以申请司法机关如法院强制执行，或者拍卖、变卖质物。

    第二种是质物协议变卖（折价同此）价格的决定效力。最好是双方在变卖协议书上以及在变卖质物给买受的确认书确认，才发生协议的效力。其中，在变卖质物给买受的确认书确认，是出质人、质权人和买受人各方每人各持一份留底，样式应当是一样的，不得使用复写纸作证。如果出货单有三联或者若干联单据，离不开复写的，质权人应当持第一联（手写式），出质人应当持第二联（复写式），买受人应当持第三联（复写式）。因为质权人在变卖活动中起到了主持人作用，故应当持第一联单据为妥。出质人、质权人双方对于变卖达不成一致意见的，当事人可以申请司法机关如法院强制执行，或者拍卖、变卖质物。

    第三种是仲裁机构或者人民法院的调解。当事人对于质权实现的途径方式达不成一致意见的，或者对于折价、变卖质物的价格达不成一致意见的，同样可以申请仲裁机构或者人民法院调解。

    质权实现后的连锁效应，与返还质物后的连锁效应几乎是一样的，在此不再赘述。

    相关法律：物权法第219条

    相关名词：

    〖质物返还与质权实现〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    质权行使信托责任

    一、基本概念

    质权行使信托责任，指质权人在债务履行期届满后及时行使质权的法定责任。栗子网  www.lizi.tw即建立在诚实信用基础上，质权人应当及时地积极地稳妥地行使清偿债权的规范化行为。质权人于特定时候不行使或者怠于行使质权，属于违反质权信托责任的行为，无论对于出质人是否造成损害，都是明令禁止的不作为现象。出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。此项规定，由所有权关系法、质权关系法和侵权责任法规范与控制，确立和保护出质人质权行使请求权。

    质权行使，是指质权人在质押期间届满后，不迟延、不拒绝地利用其占有控制的质押财产行使清偿债权和优先受偿权的权利，履行其应尽的义务。原则上，质权人应当积极地主动地行使质权，出质人请求质权人行使质权不得拒绝，任何时候不得怠于行使质权。否则，质权人应当承担对于质押财产逾期占有、过度占有、不当占有或者涉嫌恶意占有等非法占有、无权占有和消极怠工的民事责任。因质权人怠于行使质权、非法占有质物，涉嫌恶意质押，给出质人造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

    质权行使信托责任，是质权后期阶段发生的具有代表性意义的信托责任，也是重量级信托责任之一。质权人履行质权行使信托责任，是质权人最基本的法定义务和最基本的行为规范。质权人占有出质人出质的财产，必须是依法占有和定法权占有、定向占有、定限期占有、定义务占有、定目标占有。

    鉴于质押期限届满的事实，质权人必须不迟延地行使质权和让出质押财产的占有权，质权人不主动通过行使质权的途径让出质押财产的占有权，出质人有权依法剥夺质权人的对质押财产的占有权，并依法追究质权人逾期占有、过度占有、不当占有或者涉嫌恶意占有等非法占有、无权占有和消极怠工的民事责任。因质权人怠于行使质权、非法占有质物、涉嫌恶意质押给出质人造成损害的，由质权人承担赔偿责任。小说站  www.xsz.tw

    质权人的主要信托责任有：妥善保管质物的信托责任，禁止流质的信托责任，承诺转质的信托责任，特定情势下返还原物的信托责任，质权行使的信托责任等。其中质权行使的信托责任，可以同时检验妥善保管质物的信托责任和返还原物的信托责任的成效。如果质权人占有、管领、控制、保管的质物毁损或者灭失，既丧失了妥善保管质物的信托责任，又丧失了质权行使的信托责任，可以认定为是双重违规行为，出质人可以一并追究质权人的信托责任。如果质权人双重违规后，又丧失了返还原物的信托责任，可以认定为是三重违规行为，出质人可以一并追究质权人的信托责任。

    所谓“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产”，指的是质押财产完好无损的条件下的及时行使质权的请求权。如果是质押财产已经被质权人毁损、灭失，则出质人应当选择妥善保管质物信托责任的或者选择返还原物的物权请求权。因为，有的时候质权人对于质物保管不善而导致质物毁损、灭失，有的时候质权人擅自处分掉了质物，因此导致质权人客观上“不行使或者怠于行使质权”的无能无力。

    所谓“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”从狭义上讲，是要求质权承担质权行使的信托责任缺失和经济损失的赔偿责任。

    赔偿金额，除了要求赔偿与质物相等的本位赔偿额以外，还可以附加损害赔偿金、违约金、利息等罚金请求权。如果是有第三人参与质押担保的，第三人因质权人怠于行使权利造成损害的，亦由质权人承担赔偿责任。从广义上讲，是要求质权承担质权行使的信托责任缺失、妥善保管质物的信托责任缺失、返还原物的信托责任缺失和经济损失的赔偿责任。对于每个信托责任缺失方面，都可以适当附加损害赔偿金、违约金、利息等罚金请求权，但要求赔偿与质物相等的本位赔偿额只能得到一个请求权。

    二、质权行使信托责任近似于无限责任

    质权人不行使或者怠于行使质权的情形是多种多样的。对于质权行使的信托责任的认定，基本上是不论主观过错与否的，只要是事实要件存在，质权人均需承担责任。台湾小说网  www.192.tw可以说，质权行使的信托责任是近似于无限责任，而不是有限责任。

    质权行使的信托责任是近似于无限责任，是由动产质押的法锁关系和动产交易的及时性、时效性等性质决定的。一来，动产质押的法锁关系主要从质权来集中链接的，质物也被也被质权人占有、管领、控制、保管，非要经过质权人行使质权，才能解开动产质押的法锁关系。二来，动产价格受商品市场气候变化的影响，波动幅度较大，动产交易的机会转瞬即逝。机会合适时，出质人请求质权人行使质权，其意义在于敦促质权人将其占有、管领、控制、保管的质物及时地拿出来变现。变现的方式是折价或者拍卖、变卖。质物变现后可以用于清偿债务，同时实现质权。

    但某些质权人并不替出质人着想，因为质权人有自己的小算盘。如迟延实现质权一天就多得一天的利息和质押财产保管费，或者是想等到质押财产大贬值以后，自己以折价的方式去捡个大便宜，或者是利用债权人的优势地位和占有质物的有利条件欺压债务人等等。所有这些不良的心态和不良的行为和消极怠工的事实，都是与怠于行使质权和怠于返还原物、让出质物息息相关的，都是可以适用于无过错推定责任的，并可以证明质权行使的信托责任是近似于无限责任。

    质押合同中一般是有履行债权债务与行使质权的限期的。而客观上质押期间届满后还有一个短暂的缓冲期，至于短暂到什么时候、怎么个缓冲法等，这是签订质押合同时难以预见的事物。质押期间届满前几个月，出质人和质权人都应当多花一些功夫搞一些同类产品信息的搜集，多搞一些市场调查与预测，因为没有调查就没有发言权。所谓质权人及时行使质权及不行使或者怠于行使质权，要证明是或者不是，当事人双方都要出示可令人信服的证据来的。实际上，能够将质物折价或者拍卖、变卖个好价钱，对于当事人双方都是有利的。质权人不必为自己打一些诸如多得利息之类的小算盘，出质人也不必光是将眼光盯梢在对方赔偿损失上。

    所谓质权行使的信托责任是近似于无限责任，主要是针对质权人怠于及时行使质权而言的。怠于及时行使质权，是在条件、时机成熟以后，出质人已经请求质权人行使质权，而质权人作风上疲沓、行为上拖延、时间上迟延，甚至拒绝行使质权。

    但质权人与出质人关于质权实现方式达不成协议，导致不能行使质权的不在此列。因为，对于采取折价、拍卖、变卖的哪种办法来变现质物，是质权人份内的选择权，难以与质权行使的信托责任挂钩。比如，质权人一定要以折价的方式来进行变现质物，出质人一定要以变卖的方式进行变现质物，双方之间不能协议一致，这是质权人份内的选择权之争，不是质权行使的信托责任之争。另外，双方之间不能就折价或者变卖的价格协议一致，也不属于质权行使的信托责任之列。这个阶段上质权人已经在为行使质权作准备了，已经有行动上的表示了。

    三、质权行使信托责任是严重责任

    本条款为什么重点提示“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”？为什么将质权行使信托责任看得那么严重？

    道理很简单。首先从法理上推断，有些问题是严重的。质权人不及时行使质权，又无理拒绝债务人或者出质人的善意请求，行为上已经构成违约事实和消极怠工的事实。更有甚者，长此以往，就会由量变发展为质变：如迟延实现质权一天就多得一天的利息和质押财产保管费，涉嫌不当得利；等到质押财产大贬值以后，自己以折价的方式去捡个大便宜，涉嫌以合法形式掩盖非法所得；质押财产上设立了使用质权、收益质权的，涉嫌以合法形式掩盖非法的使用质权、收益质权，甚至于以隐性的变态的形式挪用质押财产；更加严重的，涉嫌以各种借口侵占或者短期侵占他人财产……。因此，质权人故意怠于行使质权，表面上是个危害性不大的现象，但有些本质问题需要仔细分析，要进行深揭猛批。

    其次，从一些案例和社会反映情况来看，有些问题是严重的。中国曾经在很长一段时间内，市场经济秩序很混乱，很多三角债困扰着实业界和司法界，甚至于一些国家机关带头经商办企业，甚至于出现了随意扣押公民甚至于国有企业的财产的事件。经过多年整顿秩序以后和出台担保法以后，情况有所好转，但恶意扣押、恶意质押他人财产的事件屡见不鲜，并且由于地方保护主义等不利因素的影响导致权利人苦于状告无门。有的人利用紧俏的质押财产囤积居奇，利用债权人的优势地位逼迫债务人贱价作价让与自己，然后牟取暴利。尤其是在国有企业改制过程中，国有企业的重要财产贱价质押、无限期质押，有的故意将国有企业拖垮拖死，然后他们里外勾结沆瀣一气，大肆贱买国有企业的股权与资产，国家财产蒙受了巨大损失。

    针对一些案例和社会反映的情况，《担保法司法解释》第95条第2款特别规定：“债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。”这是中国首次规范了质权行使信托责任的条件，对于恶意占有质押财产的当事人晓之以理、动之以情、严之以法。现在看来，这种质权行使信托责任的面相对的窄小了一些，违法的成本低了一些，对于某些恶意占有质押财产的当事人的威慑力量仍显不足。

    《物权法》本条款作出了进一步的规定。内容更加完整，质权行使信托责任得体，质权人承担赔偿责任的范围会进一步扩大，对于某些恶意占有质押财产的当事人的威慑力量得以增强。

    相关法律：物权法第220条

    相关名词：

    〖质权行使信托责任的前提条件〗〖质权行使信托责任的执行条件〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    质权行使信托责任的前提条件

    一、基本要领

    质权行使信托责任的条件，是由前提条件和执行条件两个方面组成的。小说站  www.xsz.tw前提条件是必要条件，是客观存在的条件与出质人已经提出的现实条件。执行条件是由质权人有所作为的实践条件，也是必要的执行条件。当必要条件充分时，必要的执行条件就是质权行使信托责任的行动范围。

    前提条件与执行条件之间有一定的因果关系，但对于质权人赔偿损失来说，并不是必然关系。质权人恕怠于行使质权，给出质人造成损害的，由质权人承担赔偿责任。此项规定，由侵权责任法或者质权逻辑法规范与控制，目的在于保护出质人的的质权行使请求权，限制质权人的不当行为和违法行为，平衡双方的权利义务关系。

    质权行使信托责任的前提条件，亦即出质人的质权行使请求权的前提条件，是建立质权人信托责任制的基础条件，是质权法锁关系连接上的一个节点，是一种自然形成的事物发展趋势。客观上，质权人在债务履行期届满后不及时行使或怠于质权于的，出质人请求质权人行使仍然不行使的，标志着质权人没有履行质权行使信托义务，需要承担民事责任。

    出质人的质权行使请求权，首先要满足质权行使信托责任的前提条件，其次要参考质权行使信托责任的执行条件。质权人的责任，对方就是出质人的权利。

    出质人的质权行使请求权，指出质人在债务履行期届满，不能偿还债务时，有权请求质权人及时行使质权。如果质权人经出质人请求后仍不行使的，出质人有权径直到人民法院要求拍卖、变卖质物，以清偿债务。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，出质人可以请求质权人承担赔偿责任。

    物权法第220条明确规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”

    上述规定有几个要点。

    第一，在规定了质权行使信托责任的同时一并规定了出质人的质权行使请求权。

    质权行使信托责任，也是质权行使阶段的关键性义务。质权人长期占有控制质押财产，已经影响到物的效用，实际上已经对于出质人进行了经济制裁和物权性的惩罚。栗子小说    m.lizi.tw出质人不履行到期债务固然不对，但是，设立质权的目的和出质财产的目的，以及他们的工作重点，是以质押财产变现后的价款来清偿债务。质押财产占有控制期限届满，质权人怠于行使甚至于拒绝行使质权，已经超越了法律底线、道德底线和责任底线，出质人的财产实际上发生了精神磨损，对此是忍无可忍的。

    “质权人在债务履行期届满后及时行使质权”就是质权行使信托责任的中心思想，就是一道法律底线、道德底线和责任底线。质权人不能违反这项规定，不能以任何借口随意怠于或者拒绝行使质权。所谓质权行使的信托责任是近似于无限责任，主要是针对质权人怠于及时行使质权而言的。怠于及时行使质权，是在条件允许、时机成熟以后，出质人已经请求质权人行使质权，而质权人作风上疲沓、行为上拖延、时间上迟延，甚至拒绝行使质权。诚然，出质人未请求的，质权人也应当主动地自觉地行使质权。

    条件允许、时机成熟以后，出质人的质权行使请求权就此产生。这种物上请求权包括了几个方面与几个步骤。一是请求质权人不延迟地行使质权，与质权人就所质押的财产的处分方式进行协商。二是质权人拒绝以上方式的，可以请求请求人民法院拍卖、变卖质押财产。三是因出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

    第二，规定分清了怠于行使质权以及是否承担损害赔偿的责任范围。

    条款中规定了质权行使信托责任的前提条件和执行条件。责任范围是：（1）怠于行使质权，对于出质未构成损害的，可以免除赔偿损失的责任；（2）怠于行使质权，对于出质构成损害的，应当承担赔偿损失的责任。所谓损害，这里指的是因怠于行使质权致使质物价格下跌，或者发生其他毁损、灭失的情形，使得质物无法实现其原有的变价额。

    第三，划清了与抵押权时效的不同作法。

    物权法规定了抵押权超过时效法院不予保护，这是完全正确的。但质权的情势就不同了。质权是在债务人不履行债务的情势下行使的，质权人对质物的占有权是法定的权利，是不能随意消灭的。况且，主要原因在于“债务人不履行债务”而造成矛盾纠纷。质权人怠于行使质权，出质人可以通过诉请法院来解决，这是最公平合理的、缓和的办法，而采取质权时效和涤除权的办法，人为地剥夺了质权人应有的权利。栗子网  www.lizi.tw

    二、概述

    质权行使信托责任的前提条件，是建立质权人信托责任制的基础条件，是质权法锁关系连接上的一个节点，是一种自然形成的事物发展趋势。而法律关系的建立，只是对于这种趋势进行中肯的描述，表面上有些严厉，实际上并无特别的倾向性。

    质权行使信托责任的前提条件如下。

    1．债务履行期届满之必要条件

    债务履行期届满，亦即质押期间届满，是质权行使信托责任的第一个必要条件。债务履行期及其届满，可依质押合同中约定的期限为准。从这个方面看出，所谓质权行使信托责任，实际上从质押合同里就有所明示，合同中的这种信托责任叫做“准质权行使信托责任”。当然，即使合同中没有明示，“准质权行使信托责任”依然可以成立，因为质权行使信托责任是无限责任，故即使合同中没有明示也能成立。

    众所周知，担保物权关系中谁占有标的物谁就有一定的控制权，抵押物权关系中抵押人占有标的物享有一定的控制权，质押物权关系中质押人占有标的物享有一定的控制权。由此可见，债务履行期届满后，无论债务人、出质人是主动或者被动履行债务，必须要同质权人形成互动机制，必须附从于质权人的占有控制权，这也是一个前提条件与必要条件。

    债务履行期届满，标志着质押担保物权化指针已经达到一个临界点，法锁关系也随着发生深刻变化。其重要标志，是质权法锁关系临近解除状态，而且必须是要解除，对于质权人和出质人都没有其他选择的余地。为了使得质权法锁关系的解除即时地按部就班地进行，有必要对于质权人增加一层质权行使信托责任，借以惩戒质权人不行使或者怠于行使质权的行为，以挽回出质人的机会损失和经济损失。

    本条款将“债务履行期届满”作为一个必要条件对待，已经忽略了“当事人约定的实现质权”的条件。

    其实“当事人约定的实现质权”的条件发生以后，仍然有质权人不行使或者怠于行使质权的情况出现。不过，这种情况的出现，物权关系复杂，原因复杂多样，信托责任有重有轻，法律上不好作统一规定而未仔细地规定。按照法无明文规定不禁止原则，这后面一种情形发生，质权人之质权行使信托责任既不能无所事事，也不能随便附加。而以“债务履行期届满”的质权行使信托责任作为兜底式规定。

    2．债务履行期届满且出质人有所请求

    债务履行期届满后，出质人提出请求质权人行使质权和质权人主动提出行使质权均可。当质权人没有主动提出行使质权时，出质人提出请求质权人行使质权是必须的。出质人提出质权人行使质权的请求权，对象是质权行使信托责任，这两样东西都是法定的，关键在于当事人行使权利和履行义务。

    出质人提出请求质权人行使质权，是设定质权行使信托责任的必要条件。因为出质人对于质权人应当有明示和催告的义务，尽管合同中存在“准质权行使信托责任”。因为债务履行期届满后，时间上是不可以无限延长的，而落实具体的质权行使时间是必须的。相信大多数合同中没有载明具体的质权行使时间，一般是载明“质押期届满”或者是“债务履行期届满”之类的模糊性关键词。如果是合同中已经载明具体的质权行使时间，也应当视之为“出质人提出请求质权人行使质权”的事实要件成立。

    这么说来，所谓“出质人提出请求质权人行使质权”的必要条件，或者说设定质权行使信托责任的必要条件，不仅仅限于“债务履行期届满后”的提出请求，合同中已经载明具体的质权行使时间也是一种事实上的请求。就是说，合同生效之日，就是设定质权行使信托责任的事实生效之日。

    关于“出质人提出请求质权人行使质权”的事实认定问题，法官们会作出正确鉴定的。所有光是口头上的请求，无字面上或者录音证据的请求，将难以被认定。而合同、传真、电子邮件及其他文字图像资料上，以及录音、录像兼录音上的资料，应当作为证据对待，哪怕是对方以沉默的方式对待，也可认定为事实证明。

    出质人提出质权人行使质权的请求权，主要有以下几个方面：（1）向质权人提出，并且应当将不履行质权行使信托责任的利害关系讲清楚，给对方以一定的思想压力。（2）向人民法院提出，并且应当将不履行质权行使信托责任的新的利害关系讲清楚。如法院立案、执行和代办的费用、败诉的费用等，应当由质权人支付。（3）返还质押财产的物权请求权。债务履行期届满后质权人不行使质权的，出质人可以向质权人提出返还质押财产的物权请求权，但应当立即交给人民法院占有控制，虽然是自己的财产，但已经成为质押法锁的财产，自己也不能擅自处分质押的财产。（4）赔偿损失请求权。

    物权法立法过程中，全国有许多专家学者对于“返还质押财产的物权请求权”问题进行了深入的研讨。有专家提出，规定抵押权超过时效法院不予保护并无不妥，如果规定质权超过时效法院不予保护则有失公允，因为质物在质权人处占有，债务人不还债，过了时效依仗法律的时效规定。强行把质物从质权人处要回，对质权人不公。根据抵押权与质权的不同，本法未规定质权时效，但为了避免质权人怠于行使权利，本条赋予了出质人行使质权的请求权及质权人怠于行使质权的责任。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第471页～第472页）

    相关法律：物权法第220条

    相关名词：

    〖质权行使信托责任〗〖质权行使信托责任的执行条件〗

    字数：3888字

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    出质人的质权行使请求权，是一种反请求权，质权人自己行使请求权是正请求权。同样是反请求权，出质人的反请求权与抵押人的反请求权还是有区别的。抵押人在请求抵押权人行使抵押权时，抵押物在自己手上，具有强势地位与主动权，其行使请求权相对容易一些。出质人在请求质权人行使质权时，质押物在质权人手上，具有弱势地位与被动局面，其行使请求权难度相对大一些。为了解决这一难题，法律设置了保护性条款，于是造就了法院判决反请求权，债务人也可以借此向债权人申请怠于行使质权的违约责任，以示惩罚。
正文 初稿771-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质权行使信托责任的执行条件

    一、执行条件

    质权行使信托责任的执行条件，指质权行使的信托责任是近似于无限责任，客观条件是债务履行期届满和出质人提出请求质权人行使质权，倒逼质权人履行质权行使的信托责任。栗子小说    m.lizi.tw当债务履行期届满和出质人提出请求质权人行使质权的前提条件出现时，质权人应当无条件地履行质权行使的信托义务，承担质权行使信托责任，不得不及时地行使质权或者怠于行使质权。

    此项规定，由侵权责任法或者质权逻辑法规范与控制，目的在于保护出质人的的质权行使请求权，限制质权人的不当行为和违法行为，平衡双方的权利义务关系。

    首先要明确一点的就是，质权从设立到变更、转移、消灭的整个过程，由质权关系法和法锁关系法牵引，质权人和出质人双方都有定限物权或者反定限物权，都有权利与义务，都有不同形式与内容的信托责任。所谓质权关系法和法锁关系法，均围绕质押财产的所有权关系和占有控制权关系，从头到尾都是布满了信托关系法。而质权行使信托责任及其前提条件和执行条件，是信托关系法中最突出的表现之一。

    因为质权人占有控制了质物，对于出质人的财产所有权进行了限制，同时又影响到物的效用，故必须限制质权人的占有控制权，对其加上质权行使的信托责任。

    质权行使的信托责任是近似于无限责任，主要有以下特征。

    1．妨害考量。质权人的占有控制权期限届满，无论是对于债务人、出质人是否构成妨害，质权人都得不迟延、不拒绝地及时行使质权。

    2．合同记载考量。无论是质押合同中有无记载过及时行使质权的信托责任，质权人都得不迟延、不拒绝地及时行使质权。

    3．出质主体考量。无论是债务人或者是第三人出质，质权人都得不迟延、不拒绝地及时行使质权。

    4．次数考量。无论是出质人多少次的请求行使质权，包括不如意的请求在内，质权人都得不迟延、不拒绝地及时行使质权。

    5．场合考量。无论是出质人约定的或者人民法院确定的请求行使质权，质权人都得不迟延、不拒绝地及时行使质权。

    6．无过错推定考量。台湾小说网  www.192.tw原则上，无论是因机械磨损、自然磨损、精神磨损的哪一种，也无论是质物损失程度如何，根据需要和可能，质权人都得不迟延、不拒绝地及时行使质权。

    7．其他考量。无论是债务人自己或者是债务人的代理人即代理出质人，在怠于行使质权的情势下要求依法返还质押原物的，质权人都得不迟延、不拒绝地和保质保量地履行依法返还质押原物的义务。

    质押物权与普通物权有一个明显不同的特征，即有无担保法锁关系意义重大。普通物权人行使物权的独立性较强，一般不需要其他物权人来推动，更不接受其他物权人的指令性计划，这是因没有质押物权法锁关系的牵连所致。质押物权受法锁关系牵连，从头到尾受到各种信托关系钳制，甚至于主物权人受从物权人的指令性计划限制，甚至于质权人不行使或者怠于行使质权也要受到惩罚，甚至于质权行使的信托责任是近似于无限责任。

    二、信托责任

    关于质权行使的信托责任如何认定的问题，因为质权行使的信托责任是近似于无限责任，因此凡是质权人不行使或者怠于行使质权的，均被视为追究责任的对象。

    所谓“质权人不行使或者怠于行使质权”，意义是相通的，但程度不同。不行使质权，指在某个时段上不行使质权，但不能断定是否永远不行使质权。质权人不行使也等于是怠于行使质权。怠，是怠慢、懈怠的意思，就是行动上迟缓、时间上拖延、事情上疲沓、机会上不顾、他人的感受不管的表现。所有这些，都是质权行使的信托责任缺失所造成的后果。

    运用“怠于行使质权”来定性分析，可以采取以下步骤。

    第一步，质权人具有过错的认定。

    认定质权人具有过错，首先是检验质权人质权行使的信托责任问题，附带地检验一下质权人保管质物的信托责任问题。对于前者，要认定质权人具有过错，即存在“怠于行使质权”的情形。质权人因可归责于自身的原因而不及时行使质权，对于出质人变卖质押财产清偿债务构成妨碍，就是质权人具有过错。

    第二步，质权人损害出质人利益的认定。

    认定质权人损害出质人利益，通常是因为质权人怠于行使质权，致使出质人丧失了行情上涨时的机会，导致质物价格的下跌，此后虽然完成了交易，但交易收益明显减少。小说站  www.xsz.tw或者因为质权人怠于行使质权导致质物毁损、灭失的，问题更加严重。是这是关于“怠于行使质权”和质权行使的信托责任缺失的认定，即重要事实与责任的认定。但不排除其他原因而认定质权人损害出质人，反正凡是产生不良的因果关系的都可以进行事实要件认定和法律要件认定。

    第三步，质权人损害赔偿责任的认定。

    以上两个步骤完成以后，“怠于行使质权”和质权行使的信托责任缺失的因果关系已经有了眉目。只要是出质人因此遭受了经济损失，质权人具有损害赔偿责任肯定是有的。一旦出质人提请质权人赔偿损失，那么，质权人是在劫难逃。这是质权行使的信托责任项目效力所及的地方，是没有什么可疑问的了。

    第四步，质权人损害赔偿范围的认定。

    质权人具有损害赔偿责任范围，权威解读文本上没有说明。教科书通说上涉及到一些，但有的问题值得商榷。

    1．质权人具有损害赔偿责任的基本范围

    基本范围，就是赔偿出质人直接经济损失的部分。赔偿办法是，参照质物因质权人怠于行使质权而造成价格下跌部分的损失，计算好后抵扣原债权即本金。这是大家共认的赔偿方法。质物是用于抵偿债务的，故出质人不得将这部分的价款拿走，除非用于抵偿债务的有余额可以拿走。此基本范围，亦适用于第三人出质的损害赔偿请求权。

    2．质权人具有损害赔偿责任的扩展范围

    扩展范围，就是赔偿出质人间接经济损失的部分。赔偿办法是，参照质押合同中质权人提出的担保范围和罚金来对照赔偿。合同有的，出质人可以请求。否则不予认可请求。如合同中质权人提出了利息、违约金、损害赔偿金的请求及其利率、金额等指标，出质人应当有这种请求权，即使是合同中未注明这种请求权，出质人也应当具有这种权利。此基本范围，亦适用于第三人出质的损害赔偿请求权。

    有的教科书上仅主张出质人一项请求权，即损害赔偿金的请求权，如本文上个范围的请求权，其他的没有主张。不过，对于第三人出质担保的，比债务人出质的多一项即利息的请求权。

    该教科书的原文如下：“所谓质权人就由此造成的损失承担赔偿责任，通常的方法就是在出质人即债务人时，将质物因质权人怠于行使权利而造成的价格下跌的部分抵扣原债权即本金，而利息则不予以抵扣。如果出质人是第三人，则抵扣全部被担保的债权，不仅包括本金也包括利息。”（王利明、尹飞、程啸著《中国物权法教程》第518页）

    以上几位教授是这种不平衡式的主张，至于为什么债务人的出质人与第三人的出质人的扩展范围请求权有差异？为什么只有一项扩展范围请求权（利息）？所有这些，都没有说明。

    笔者认为，质权人与债务人类出质人、第三人类出质人之间的质权法锁关系应当是平整的，担保信托责任应当是公平的，所有不公平的主张是没有法理支撑的。

    首先的要义是，所有出质人的损害赔偿请求权范围与质权人的同类请求权范围应当是对等的。质权人从设立质权时起，就一直占有、管领、控制质物，而且怠于行使质权，提出了不止一种损害赔偿请求权范围即“担保范围”，至少包括了损害赔偿金和利息两个以上的范围。那么，当债务人之出质人出错以后会面临着质权人种种惩罚，而质权人出错以后仅仅面临着一种惩罚，这种信托责任的配置显然是不合理的。尽管第三人之出质人的损害赔偿请求权有两个项目，比债务人之出质人的多一项，仍然有不足够之嫌。

    另外一个要义是，两种出质人的损害赔偿请求权范围应当是对等的。同为出质人，没有高低贵贱之分。不能认为债务人之出质人就低级一些因而请求权就少一些，第三人之出质人就高级一些因而请求权就多一些。

    特别是对于利息之类的担保范围，相信绝大多数质权人是有设置条件的，而利息是按照日计的。某些质权人之所以拖延行使质权，直接目的就是为了多吃出质人的利息。既然质权人可以吃利息，那么出质人在特定条件下同样可以吃利息。譬如说，质权人怠于行使质权60天，导致出质人的交易损失是100万元，每天的利息是多少，一个月的利息是多少？单利与复利是多少？质权人赔偿本金就这样完事了吗？所以，以上教科书关于“债务人之出质人只有本金赔偿请求权，没有利息请求权”的观点，是经不起法理推敲的。

    担保法解释第96条、第80条的规定，针对质物灭失的信托责任，包括保险金、赔偿金或者补偿金三种担保范围，也不止于赔偿金一种赔偿范围。质物灭失与怠于行使质权的价值损失只是概念上不一样，而价值损失的内涵是一样的。

    第五步，质权人损害赔偿起始时间生效的认定。

    通常质权人损害赔偿起始时间的认定，应当从出质人真诚地提请质权人行使质权的第一天算起，直至质权行使之日为止。因为利用质物的变卖交易，一般是即日、即时交易，故应当支持“即日说”。不过，其前提是出质人真实意思的表示和真实情况的反映，虚假的请求权不予以认定。

    虚假的请求权，表现出假积极的态度，并无真正的客户存在，等到质权人要配合出质人变卖质物时，又说现在不行，要等待一段时间看。虚假的请求权出现后，应当从真实的一次请求权算起，一般是从最后一次算起。比如说，出质人一共行使了三次行使质权的请求权，第一次是假的，第二次、第三次是真实的。第二次是质权人怠于行使质权，那么，应当从第二次算起，认定为其怠于行使质权的生效时间。以此类推。

    质权人损害赔偿起始时间的认定，与质物交易损失的本金赔偿并无必然联系，而与违约金、利息等按日期计算的扩展赔偿有一定的联系。相信专业人士比我们懂得的更多，这里主要侧重于法理学说的探讨，以便于抛砖引玉。

    相关法律：物权法第220条

    相关名词：

    〖质权行使信托责任〗〖质权行使信托责任的前提条件〗

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    质物变现价款的清偿

    一、基本理念

    质物变现价款的清偿，亦称质权实现的清偿，指质权实现和质押担保物权关系、法锁关系收尾阶段，以质押财产的交换价值和保证金等担保范围对于当事人债权债务各个项目的清偿，对于质押担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系进行全面的清查、检验、整理、完善和决算，使得债权人和债务人各自的权利与义务趋于圆满状态。小说站  www.xsz.tw

    质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。无论是债务人自己出质的，还是第三人出质的，不足部分将来由债务人清偿。此项规定，由质权关系法、质权合同法和质权程序法规范与调整。

    质物变现价款，是指当事人将质权人占有控制的质押物折价处理，或者以拍卖、变卖的方式取得价款，以备清偿债务之急需。

    所谓清偿，首先是以所质押的财产变现以后清偿，其次是不足部分以保证金等形式清偿。未设立保证金的不足部分由其他方式清偿。质物变现价款的清偿，就是质权实现的清偿，就是质物处理及其变现价款归属的合理解决。

    质物变现价款的清偿与目标责任制。质权拟定和执行的最终目的，在于债务的清偿和质权的实现。当质押财产所担保的债权履行期届满而未受清偿时，质权人可以就质物变现的价款优先受偿。

    质权的实现是质权法锁的根本效力之所在，也是质权人最重要的权利与关键时刻。质权人与出质人需相互信任、共同努力，认真地选择与做好质押财产折价或者拍卖、变卖的各项工作，遵守“多退少补”的规矩：其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。无论是债务人自己出质的，还是第三人出质的，不足部分将来由债务人清偿。

    质物变现价款清偿的先天性条件。质押法锁关系、合同关系不同于普通法锁关系、合同关系。普通法锁关系之债权债务、普通合同关系的买卖关系，相对透明度高，动产交付就是一分钱一分货以实物价值交换和动产交付即完成所有权的转让，完成普通法锁关系的任务，简单易行。

    质物变现价款清偿的先天性条件，就是从质押合同关系建立时起直至质物变现价款清偿的整个阶段，往往存在许多的不确定性、未确定性、需确定性的事物，质押法锁关系和质押合同关系又交织着许多担保物权关系、信托关系、对世关系，需要不断地进行规范、调整与确定，直至最后的决算与决断。台湾小说网  www.192.tw

    二、一般分析

    1．质押合同

    质押合同只不过是债权债务法锁关系的框架性协议，主债权初始时是确定的，合同执行到中途是可以发生变化与债权额度变动的；尤其是质押财产关系，质物可交换的价值受商品市场波动影响很大，往往是计划快不如变化快。

    无论如何，在质权实现阶段肯定要确定担保范围实际的数据，以便于为质物变现价款清偿创造有利条件，就是将不利条件转变成有利条件。

    2．两次动产交付

    首次动产交付，是出质人向质权人交付动产的占有权与控制权，并没有交付财产的所有权。最后一次动产交付，是质权人将动产的占有权交出来，同时是出质人将动产的所有权交出来。所有这些财产权，通过折价或者拍卖、变卖等方式有偿转让给非特定的对象，特殊情势下质权人也可以由出质人同意才取得质物的所有权。

    前提条件是，所有折价或者拍卖、变卖等方式有偿转让的目的在于清偿质权人的债权和出质人的债务，存在多少就转让多少，存在多少就清偿多少。无论是债务人自己出质的，还是第三人出质的，不足部分将来由债务人清偿。

    3．对变现方式进行优选确定

    质押财产的变现是个激动人心的非常时刻，其重大的现实意义不仅表现在实现质权、清偿债务上，还表现在质押财产到底能够卖出价钱的高低上。出质人和质权人都要为此尽心尽力。折价或者拍卖、变卖等方式各有千秋，选择哪种方式或者选择一种方式还是几种方式，都应该有一个详细的了解和周密的计划，可以从各种方案进行优选与再优选，直到符合实际和最优化选择为止。

    进行优选确定前，出质人应当主动地和质权人应当协助做好大量的市场调查与预测工作，以便于卖个好价钱皆大欢喜。商品交易利益最大化和损失最小化都是优选法，都是为了共同的目标和共同的利益均沾。质押财产折价或者拍卖、变卖等任何一种方式的进行，都意味着出质人财产所有权的转让与消灭，这里面临着损失最小化之优选法的课题。台湾小说网  www.192.tw

    如果数个可分的质物为同一债权担保时，各个质物都担保着债权。原则上在实现质权时，如果质权人折价或者拍卖、变卖部分质物的价款足以清偿质押担保的债权，则应停止折价或者拍卖、变卖其余的质物。因为尽管质物的控制权归于质权人，毕竟质物的所有权仍然是出质人的，出质人只是以质物担保质权人的债权限额，并且是以担保范围为依据设限的，并不一定是质押多少得处分多少；一旦债权受完全清偿、质权消灭，质押法锁关系就随着解除了，剩余的质物应当归还给出质人。

    本条款所谓“其价款超过债权数额的部分归出质人所有”的规定，不仅指“价款超过部分”要退还，可能还指“质物超过部分”要返还。

    折价或者拍卖、变卖等方式进行优选确定是一方面，对于哪一类和哪一部分质物进行折价或者拍卖、变卖进行优选确定是另一方面。商品交易利益最大化和损失最小化存在一个剪刀差，通常情势下的通常做法是先将非重要和非关键财产转让，然后视情况而定、视需要而定。如果是非重要的和非关键的财产转让已经满足了清偿债权的要求，重要的和关键的财产就保留下来，返还给出质人；如果是非重要的和非关键的财产转让没有满足清偿债权的要求，再小心谨慎地有计划有步骤地转让重要的和关键的财产也不迟。

    譬如，质权人占有控制了出质人的生产设备、原材料、半成品和产品共4类质押财产，质权人应当允许出质人从中进行选择性折价或者拍卖、变卖。很显然，生产设备是重要的和关键的财产，产品是非重要和非关键财产，原材料和半成品介于重要的和关键的财产和非重要和非关键财产之间，可以由出质人来确定是否重要和是否关键。

    4．对质物返还的确定

    所谓质权人返还质物的问题，归纳起来就是提前返还、延后返还和剩余返还的问题。

    其一，被迫行使质权情势下需提前返还。这里涉及到两种情势，一是债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保债权的，质权人应当返还质押财产给出质人，如本法第119条第1款规定的那样。二是，质权人怠于行使质权，出质人请求人民法院强制执行的，质权人应当返还质押财产给出质人并交给人民法院来处置。

    其二，非被迫行使质权情势下需延后返还、剩余返还与个别的不返还。质押期间届满，质权人提出清偿债务可以主动行使质权，或者是出质人提出行使质权得到质权人响应可以从动行使质权。如果是以折价方式处理质物的，非质权人取得质物所有权并将价款全部付清后，质权人应当返还质押财产给出质人，并由出质人交付于受让人。其中，倘若是质权人经出质人同意以折价方式取得质物所有权的，应当与清偿债权总额相等清算，高于债权总额的部分，应当将此部分质物返还给出质人。

    如果是以拍卖、变卖方式处理质物的，非质权人取得质物所有权并将价款全部付清后，质权人应当返还质押财产给出质人，并由出质人交付于受让人。

    倘若是质权人经出质人同意以拍卖、变卖方式取得质物所有权的，应当与清偿债权总额相等清算，高于债权总额的部分，应当将此部分质物返还给出质人。

    担保法第71条第1款规定：“债务履行届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保债权的，质权人应当返还原物。”这种旧式规定是“一刀切”的规定，可能有些规范不到位的地方。“质权人应当返还原物”是否应当设定条件？是否应当分门别类的处理？需提前返还还是需延后返还、剩余返还与个别的不返还？所有这些都没有具体说明。

    担保法司法解释第95条第1款作出了进一步的规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。”这种规定是以清偿债权为先决条件，应当是质权人得到价款清偿债权后才返还质物，故这种规定是比较准确而可靠的。限于篇幅，此项规定没有将一些特殊性对象规定下来，剩余返还与个别的不返还等项问题没有涉及到。

    物权法本条款不再提及“质物返还”的问题，可能是意识到这个问题比较复杂，干脆搁置下来由当事人自己来决定。诚然“不足部分由债务人清偿”的命题，可能牵涉到多种清偿方式，除了以金钱清偿以外，以实物、以权利等清偿都是可以自由选择的。

    5．债权法锁最后的确定。实现质权应以清偿质押担保范围的债权为界限。这些债权包括主债权及其利息、违约金、赔偿金等各个项目。质物折价、拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

    整个质押担保阶段，是由担保合同关系、物权关系、信托关系、对世关系和法锁关系的各个领域各个项目共同发挥作用的，而起牵线搭桥作用和发挥核心价值作用的是债权法锁关系。债权法锁这种东西对于当事人的约束力是最大的，对于先后发生的法权关系、财权关系和人事关系的影响力是巨大的。债权法锁在质权合同设立之前就以影子的方式存在，及至质权合同完结、质权消灭和担保物权关系、信托关系、对世关系解除，只要存在债权就必然存在债权法锁，可以继续成立普通债权法锁关系或者其他的担保债权法锁关系。

    本条款“不足部分由债务人清偿”的规定，实质上是指剩余债权法锁仍然在起指示性与指导性的关键作用。

    债权法锁是民商法中最为核心的法权形式，可以主宰一切担保的或者普通的合同物权关系、信托关系、对世关系，只要不超过诉讼时效就会一直受到法律保护。债权法锁是很奇特的，渗透力和穿刺力是很强的，即使是法律没有规定到的方面和合同中没有约定到的方面，都不能否定债权法锁的存在价值。

    相关法律：物权法第221条

    相关名词：

    〖质物变现价款清偿的比较优势〗

    字数：3888字

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正文 初稿773-2
    当代物权法百科全书小辞典

    质物变现价款清偿的比较优势

    一、基本要领

    质物变现价款清偿的比较优势，亦即质物变现价款归属规则的比较优势。台湾小说网  www.192.tw这种比较优势可以从质权关系法本身反映出来，也可以与抵押权关系法的比较中反映出来。

    物权法第221条明确规定：“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”

    本条款，是关于质物变现价款归属原则的专项规定。质物变现价款的清偿是整个动产质权担保物权关系、法锁关系的关键阶段，当事人必须认真对待，严肃处理，遵守合同、遵守纪律、遵守法定的操作规程。

    第一，数物的归属规则。如果数个可分的质物为同一债权担保时，各个质物都担保债权的全部。但在实现质权时，如果质权人折价、拍卖或者变卖部分质物的价款足以清偿质押担保范围的债权，则应停止折价、拍卖或者变卖其余的质物。因为质物的所有权人是出质人，目标责任制在于与某个质物等值的债权，一旦债权受清偿，质权消灭了，但剩余财产的所有权并未消灭，故剩余的质物应当如数地归还出质人。

    第二，一物的归属规则。如果以一个或者一项质物作为债权担保的，质物变现超出所担保的债权的，应当将剩余价款还给出质人。因为出质人是质物的所有权人，目标责任制在于与价款等值的金钱债权，一旦债权受清偿，质权消灭了，法锁关系就此解除了，当事人无权占有剩余的价款了。

    第三，法锁关系延伸规则。如果质物的变价款不足以清偿所担保的债权的，出质人以全部价款交给质权人后，质权就此消灭，质权关系的法锁就此解除。担保法锁关系解除后，剩余的债权变回普通法锁关系，或者重新建立起其他的担保法锁关系。此时，债务人仍然负有清偿债务的义务，不得借故拖延或者推诿责任。如果债务人与出质人不是同一人的（第三人担保的），未偿还的债务全部由债务人承担，第三人担保的出质人不再承担清偿债务的责任，该出质人愿意承担剩余债务的除外。

    从完全行使与实现质权角度分析，第一规则优于第二规则和第三规则，第二规则优于第三规则。栗子网  www.lizi.tw这就是质物变现价款清偿的比较优势。诚然，质物变现价款归属规则也优于抵押物变现价款归属规则，这个问题下面再讲。

    质物变现价款归属规则，指基于质押担保物权关系、法锁关系等关系条件下的“多退少补”规则。这种规则是普遍性的规则，然而在特殊情势下或有的时候，“多退”还表示质权人要将折价或者拍卖、变卖等方式完结后剩下的质物返还、退还给出质人。因此，质物变现价款归属规则不仅仅关联到质物变现价款，还可能关联到剩余的质物处理。

    二、质物变现价款归属规则的比较优势

    质物变现价款归属规则，即依然是“多退少补”规则。同样是“多退少补”规则，与抵押权实现时的“多退少补”规则多少有些不同。

    其一，两种“多退少补”规则的掌控权不同。

    质物变现价款的“多退少补”，质权人存在有掌控权的可能性。所谓多退，是质权人将清偿债权后多余部分退还给出质人，或者外加将剩余的质押财产退还给出质人。所谓少补，是质权人将清偿债权后不足部分，将来由债务人清偿。无论是债务人自己出质的，还是第三人出质的，不足部分将来由债务人清偿。

    抵押物变现价款的“多退少补”，一般场合下抵押权人没有掌控权的条件。仅在浮动抵押、法定抵押权实现时，由法院强制执行的“多退少补”才成立。所谓多退，是法院将拍卖、变卖所得价款清偿债权后多余部分退还给抵押人。所谓少补，是抵押人的财产清偿债权后不足部分，将来由债务人清偿。无论是债务人自己抵押的，还是第三人抵押的，不足部分将来由债务人清偿。

    概念上两者之间是相当的，其变现价款均用于清偿债权，超过数额的部分归抵押人或质押人所有，不足部分由债务人清偿。

    然而，质物变现价款用于清偿债权的，质权人可以主动取得，而不必从动取得，因为质权人对于质物具有期限的占有权、管领权、控制权和特别的处分权。质权人可以质物信托所有权的身份，根据出质人的意思表示和计划安排来自行拍卖、变卖质押财产，直接从买受人手上取得价款以抵偿债务。

    更有甚者，质权人以占有控制质押财产的便利条件，排他性质权与优先受偿权几乎达到了完美的程度，几乎没有其他债权人能够与之分庭抗礼，一般抵押权与最高额抵押权根本与此抗衡与争雄。台湾小说网  www.192.tw本法第194条专门规定“抵押权或抵押权顺位放弃与变更”，第199条再次专门规定“同一物上的抵押权受偿顺序”，说明了抵押权之排他性权与优先受偿权并没有质权之排他性权与优先受偿权那么高尚。担保法、物权法均未规定同一质物上存在多个质权人时排他性质权与优先受偿权如何处置，笔者可以肯定的是，如果存在这种情形也不必担心，一般按照债权比例清偿就是了，当事人有约定的就另当别论。

    那么，抵押物变现价款用于清偿债权的，抵押权人只能从动取得，因为抵押权人对于抵押物不具有期限的占有权、管领权、控制权和特别的处分权，抵押权人难以信托所有权的身份出现，处分抵押财产与从买受人取得价款，均由抵押人所为，抵押权人只能从抵押人手上取得价款以清偿债务、实现抵押权。

    其二，两种“多退少补”规则的激励机制不同。

    质权法锁关系、信托关系的生效，有比较强硬的激励机制，并一直辐射到质权实现的时候。当质权的法锁关系解除时，质权的信托关系仍然存在。质权的信托关系并不一定永远保障质权，但可以转换为债权信托关系，或者转换成其他债的法锁关系，保障债权实现和债务清偿的公平合理程度。

    本条款“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，总体上就是新的债权信托关系的体现。一方面责成债权人“多退”，另一方面责成债务人“少补”。所谓多退，不是“多退出一些”，而是指“多余部分退回出质人”。所谓少补，不是“少补充一些债务”，而是指“短少部分由债务人设法补上”。无论是债务人自己出质的，还是第三人出质的，不足部分将来由债务人清偿。

    抵押权法锁关系、信托关系的生效，有比较软弱的激励机制，并一直辐射到抵押权实现的时候。当抵押权的法锁关系解除时，抵押权的信托关系建立起来有些吃力。因为债权人没有直接掌控抵押财产变现后的价款，“手中无粮，心中发慌”，清偿债权与建立债权信托关系有些被动。只有在实现浮动抵押权、在法院强制执行后的条件下，清偿债权与建立债权信托关系成效大一些。如果抵押权实现，是在抵押人与抵押权人之间进行，甚至于抵押物在拍卖、变卖后，发生过抵押权人在清偿债权时不愉快的事情，甚至于抵押物变现后债务人卷走价款逃跑的也有。

    本法第198条“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，表面上是与本条款的规定，好像效力是相同的，而实际上是有区别的。

    就其“多退”一项来说，当然也是一个好的规定，但是，事与愿违的情况是容易发生的。有的时候，抵押人对于抵押权人“给足”都是不容易的，尤其是同一抵押物上存在多个抵押权人和抵押顺位不同、优先受偿权不同时更是如此。之所以会出现这种情况，都是因为抵押法锁关系、信托关系比较弱势决定的。在抵押权人不能直接控制拍卖、变卖价款的情势下，被动是不可避免的。对于抵押权人而言，能够选择折价处理、取得抵押财产所有权，应当是一个比较稳妥的办法。

    三、质物变现价款归属原则的清偿权建构

    质物变现价款归属原则，方式上是“多退少补”，质权的实现是由一正二副三大权利构成总体布局的。

    一正，就是质权人就质物变现价款的优先受偿权，这个权利是固定的基本的权利，每一种担保物权中均有设置。质权人的优先受偿权，比较抵押权人的优先受偿权具有更多的便利条件和实现效力，因为质权人可以在占有质物变现价款的基础上来实现债权，抵押权人就没有这种条件。

    二副，是两个兜底式权利，指与优先受偿权相配套的完全受偿权和补充受偿权。

    1．完全受偿权。质物变现价款可以完全清偿债务的，质权人的完全受偿权便应运而生。光有优先受偿权而没有完全受偿权是不够的，本章节和本条款省略了这方面的内容，应当引起注意。完全受偿权可以是内部系统，也可以扩大到外部系统，分为两种类型：一种是本位式完全受偿权，可以在质权法锁关系下发生。另外一种是扩大式完全受偿权，亦称捆绑式完全受偿权。某些质权中的优先受偿权和完全受偿权，并没有完全覆盖主债权，而只是担保主债权的一部分或者大部分。如果质押合同中双方约定“本质押物变现价款完全受偿质押担保债权，其余部分余额完全优先清偿主债权”，那么，此项完全受偿权就扩大范围了。如果存在扩大式完全受偿权，那么，关于“其价款超过债权数额的部分归出质人所有”的信托责任可以解除，这是一种特别的情形。

    2．补充受偿权。质物变现价款不能完全清偿债务的，质权人的补充受偿权便应运而生。本条款所谓“不足部分由债务人清偿”的规定，应当是补充受偿权的对象。应当说明一点的，就是这个补充受偿权，应当说是仍然附带优先受偿权的补充型受偿权，应当可以对抗其他债权人包括普通的、担保的债权人优先受偿。尽管质权的法锁关系已经解除，已经清偿债权部分的优先受偿权已经消失，而没有清偿债权部分的优先受偿权仍然受原质权信托关系关联，仍然可以发挥一定的作用。

    质权法锁关系是个十分奇妙的事物，其法锁链接可以从一般债权、一般抵押权、最高额抵押权法锁关系一直链接到质权法锁关系，这叫前链。质权没有完全实现、债权没有完全清偿之时，法锁关系转移到其他法锁关系圈子去了，甚至于保障“人死债不烂”的效果，这叫后链。本条款质物变现价款归属原则，不仅仅是“多退少补”那么简单，而是将法锁关系的前链与后链的信托关系一并梳理，一并规范。

    相关法律：物权法第221条

    相关名词：

    〖质物变现价款的清偿〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    当代物权法百科全书小辞典

    质物变现价款清偿的物权化方针

    一、基本理念

    质物变现价款清偿的物权化，是基于质权法锁关系、信托关系之上的质押担保物权化。小说站  www.xsz.tw

    质押是手段，优先受偿权是杠杆，清偿债务和实现质权是目的。质物占有控制物权化、质押担保物权化、质权实现物权化、优先受偿物权化和法锁关系物权化、信托关系物权化等，众星捧月般地衬托质权的安全着陆与有效实现。其中，质权的实现是质权的根本效力之所在，也是质权人最重要的一套权利。

    质物变现价款的清偿，是关于质物变现价款如何归属的原则规定。解构此项原则，简单地讲是“多退少补”，而有些法理逻辑需要作进一步的演绎。其中，关于质物变现价款清偿的物权化方针的分析研究，对于认识质权行使、实现、消灭整个过程，以及法锁关系和所有权关系的消灭或者变更过程，会有一定的收获。

    物权化方针，就是债权物权化的目标责任制。债权与物权融为一体，就会产生双重动力与法律约束力，即尽快清偿债务和实现质权的效力。

    质物变现价款清偿的物权化方针就是一切权利与义务的设置，一切质权法锁关系、信托关系制度与法律规范，均围绕着实现质权这个最关键的目标来展开的。进入债权债务清偿阶段以后，一切工作均围绕着质权实现的中心来进行。债权清偿阶段中，质权人不得怠于行使质权，不得怠于介入变卖或者拍卖、变卖质物的义务，不得将所有的质物变现价款据为己有而不清偿债务，也不得将清偿债务的多余部分的价款或质物据为己有。

    质权实现，就是质物变现价款清偿债权，将质物的交换价值兑现质权，将质权法锁关系、信托关系作出一个圆满的句号。质物价值的最初估算与最后的变价，一般不容易达到一致，主要是由于市场行情起伏和价格波动造成的误差所致。实现质权以清偿质押担保范围为依据，债权是否能够得到完全清偿，则只能按照质物折价或者拍卖、变卖后的变现价款来决定。如果是可以完全清偿债权的，那么，质权人于优先受偿权之上增加一项完全受偿权，以使得债权清偿达到圆满成功的程度，超过所担保债权额度的，价款归出质人所有。如果是不能完全清偿债权的，那么，质权人于优先受偿权之上增加一项补助受偿权，不足部分的由债务人以其他途径与方式清偿。小说站  www.xsz.tw总之，质物变现价款清偿债权要遵从“多退少补”原则，任何一方都不得违反这项原则。

    质物与变现，价款与清偿，是在质权实现时的特定权利，这些权利的行使也应当中规中矩，不得超越权利的界限而乱作为。

    二、质物变现价款清偿的主要事项

    以下问题是质权人应当注意的主要事项。

    1．质权人的特别处分权以满足清偿债权为限

    如果数个可分离的质物为同一质权担保时，各个质物概念上担保债权的全部。而在行使质权时，不必将全部动产质物一并变现，应当有计划按比例地进行变现。如果质权人折价、拍卖或者变卖部分质物的价款足以清偿质押担保范围内的债权，则应停止折价、拍卖或者变卖其余的质物。因为质权法锁关系与信托关系都有数量指标和权力范围限制的，且质物所有权是属于出质人所有的。质物是用于担保债权的，债权一旦得到清偿，质权也随之消灭，不再有质物特别处分权了。

    2．质权人的特别处分权以不妨害出质人为限

    相信大多数动产质押，是拟定动产集合质押的，特别是企业财产质押类是如此。其集合质押包括生产设备、原材料、半成品、产品四大类别。如果质权人折价、拍卖或者变卖部分质物，应当有个主次顺序，如一产品、二半成品、三原材料、四生产设备。诚然，第二和第三项可以根据需要和可能进行必要的调整，如二变三、三变二调整的可能性较大一些。比方说，如果质权人首先将质物生产设备处分了，将质物产品等其他质物留下来，那往后，出质人要恢复生产没有生产设备就不好办了。当然，所谓的妨害，有可行性和非可行性妨害两种。一般而论，处分企业产品成品，反正企业是要出售的，这对于企业没有妨害。其他的三项，可能会存在程度不同的妨害。问题在于，如果存在妨害或者妨碍，应当将其妨害与妨碍减少到最低点，以完全清偿债务为界限。

    3．质权人的完全受偿权以不妨害出质人为限

    如果以一个不可分离的质物作为债权担保的，“多退少补”原则可以这样执行：其一，以拍卖、变卖质物取得价款的，质权人完全受偿权行使以后，应当将剩余价款和剩余质物归于出质人，因为质权法锁关系与信托关系都有数量指标和权力范围限制的，且质物所有权是属于出质人所有的。栗子网  www.lizi.tw其二，质权人以折价处理的办法取得质物所有权的，用以抵偿债务的，质物的价值高于担保债权的价值时，质权人应当用自己的货币来弥补不足部分，以补偿出质人的财产交换。其取得质物所有权之前，应当付讫价款才能成就。理由也是同上面的一样，但质权人的质物特别处分权应当受到出质人的限制。

    4．正确对待质权人返还质物的问题

    对于折价或者拍卖、变卖等方式进行优选确定后，肯定会涉及到质权人返还质物的问题。至于怎样正确对待问题，应当从法理进行正确推断。

    笔者认为，所谓质权人返还质物的问题，归纳起来就是提前返还、延后返还和剩余返还的几个问题。

    其一，被迫行使质权情势下需提前返还。这里涉及到两种情势，一是债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保债权的，质权人应当返还质押财产给出质人，如本法第119条第1款规定的那样。二是，质权人怠于行使质权，出质人请求人民法院强制执行的，质权人应当返还质押财产给出质人并交给人民法院来处置。

    其二，非被迫行使质权情势下需延后返还、剩余返还与个别的不返还。质押期间届满，质权人提出清偿债务可以主动行使质权，或者是出质人提出行使质权得到质权人响应可以从动行使质权。如果是以折价方式处理质物的，非质权人取得质物所有权并将价款全部付清后，质权人应当返还质押财产给出质人，并由出质人交付于受让人。其中，倘若是质权人经出质人同意以折价方式取得质物所有权的，应当与清偿债权总额相等清算，高于债权总额的部分，应当将此部分质物返还给出质人。

    如果是以拍卖、变卖方式处理质物的，非质权人取得质物所有权并将价款全部付清后，质权人应当返还质押财产给出质人，并由出质人交付于受让人。其中，倘若是质权人经出质人同意以拍卖、变卖方式取得质物所有权的，应当与清偿债权总额相等清算，高于债权总额的部分，应当将此部分质物返还给出质人。

    担保法第71条第1款规定：“债务履行届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保债权的，质权人应当返还原物。”这种旧式规定是“一刀切”的规定，可能有些规范不到位的地方。“质权人应当返还原物”是否应当设定条件？是否应当分门别类的处理？需提前返还还是需延后返还、剩余返还与个别的不返还？所有这些都没有具体说明。

    担保法司法解释第95条第1款作出了进一步的规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。”这种规定是以清偿债权为先决条件，应当是质权人得到价款清偿债权后才返还质物，故这种规定是比较准确而可靠的。限于篇幅，此项规定没有将一些特殊性对象规定下来，剩余返还与个别的不返还等项问题没有涉及到。

    物权法本条款不再提及“质物返还”的问题，可能是意识到这个问题比较复杂，干脆搁置下来由当事人自己来决定。诚然，本文的分析仍然是肤浅的。比如说，“不足部分由债务人清偿”的命题，可能牵涉到多种清偿方式，除了以金钱清偿以外，以实物、以权利等清偿都是可以自由选择的。

    5．质权人的补充受偿权由新的法锁关系来链接

    如果质物的变现价款不足以清偿所担保的债权的，出质人以全部价款交给质权人后，质权和质权法锁关系至此消灭。但是，债权人的剩余债权还存在，质权信托关系还可以发挥作用，债务人清偿债务的义务依然存在。采取的办法是，将由新的法锁关系来链接，至于哪一种法锁，可以由债务人自由选择。如果需要重新建立质权法锁关系或者其他担保物权法锁关系，则应由债务人与债权人双方约定。

    如果出质人不是债务人即第三人时，或者说担负出质责任的不是债务人时，未偿还的债务由债务人承担，出质人不再承担清偿债务的责任。

    如果质物的变现价款不足以清偿所担保的债权的，并且有保证人担保的，不足部分也可以由保证人以自己的价金代理债务人清偿，但以清偿质押保证的余下债务为限。

    三、新法锁与新信托关系的建立

    本条款“不足部分由债务人清偿”的规定意味深长。由质权法锁关系维系的剩余债务，自从质权消灭以后，便形成新的法锁关系，而且是自然形成的。在未建立担保物权法锁关系之前，暂且定为普通债法锁关系和补偿受偿权。

    债权人首先要做的一项工作，就是让债务人签字确认清偿债务不足部分和不足部分由债务人清偿之类的内容。如果债务人还有财产可供清偿债务，债权人还及时地可以通过向法院申诉，以求得司法救济，避免经济损失。

    理论上新法锁与新信托关系的建立，应当支持债权人补偿受偿权并附加优先受偿权。如果是几个普通债权人，也包括补偿受偿权的债权人在内，在同一法锁圈子里，原质权法锁关系的补偿受偿权人应当优先于其他的普通债权人。我们说，质权法锁关系确实不存在了，但原质权信托关系和剩余债权法锁关系的影响力还存在，其法律追及权和溯及力应当及于原质权法锁关系的补偿受偿权并附加优先受偿权。

    是否建立新的担保物权法锁关系，这是当事人自己的自主权决定的事情。但是要说明一点的，是由债权人补偿受偿权并附加优先受偿权的法锁关系，应当是自然链接的，尽管以“普通债法锁关系”出现。本条款“不足部分由债务人清偿”的规定，就是确认剩余债权“普通债法锁关系”的存在，或者变更为其他新型的担保债权法锁关系，这是毫无疑问的。

    相关法律：物权法第221条

    相关名词：

    〖质物变现价款的清偿〗〖质物变现价款清偿的比较优势〗

    字数：3888字

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正文 初稿775-2
    当代物权法百科全书小辞典

    最高额质权

    一、基本概念

    1．定义

    最高额质权，指为担保连续债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。小说站  www.xsz.tw此项质权为特别质权关系法规范与调整，在法无明文规定的情势下，最高额质权适用于一般质权的规定，某些方法与手段可以参照最高额抵押权的规定。

    此项新制度的建立，具有重要的现实意义和很好的指导意义，对于方便当事人担保活动和促进融资活动良性发展，起到非常重要的示范作用。根据需要和可能，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节动产质权的有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

    物权法第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”物权法作出此项规定，对于方便当事人担保活动和促进融资活动良性发展，起到非常重要的示范作用。此项制度设立后，与最高额抵押权制度并驾齐驱，相得益彰，相关当事人如鱼得水般的欣慰。此项制度的建立，对于中国担保物权的创新发展将产生深远的影响。

    所谓最高额质权，指的是最高额动产质权。关于不动产质权，传统的大陆法系国家如德国、法国、日本都有明文规定，中国暂时没有明文规定。

    其实，物权法第213条“质权人有权收取质押财产的孳息”的规定，部分地涉及到不动产“准质权”。如孳息是果树上的果实，在树上是不动产，采摘下来后才是动产。种种迹象表明，在某些特定的不动产中设立最高额质权是有可能的。如质权人连续几年占有控制债务人的果树，为将要连续发生的债权提供质押担保，就形成了“最高额不动产质权”。尽管法律对于不动产质权和最高额不动产质权没有明文规定，但类似于“质押果树”之类的不动产质权和最高额不动产质权在民间早已有之。至于最高额动产质权，在担保法没有明文规定和物权法未规定之前，在民间早已有之。栗子小说    m.lizi.tw

    问题在于，最高额动产质权与制度物权法包括政策物权法没有多少关联，物权关系、法锁关系和法律关系、社会关系相对简单。故物权法肯定了动产质权，第222条把最高额动产质权确定下来了，对于最高额不动产质权不置可否。不动产质权和最高额不动产质权与制度物权法包括政策物权法关联，物权关系、法锁关系和法律关系、社会关系相对复杂，故舍弃了不动产一般质权和特殊质权的规定。

    最高额质权担保制度，是中国于21世纪初建立起来之一项崭新的担保制度。自从担保法颁布十多年来，中国的担保法从少到多、从弱到强，经历了几次革新鼎故的过程。与此同时，中国的基础法理研究和应用法理研究也有一些新的进展。

    最高额质权担保制度的建立确实是大势所趋，人心所向。客观上，利用制订物权法的大好机遇，是顺应潮流的一大举措。

    客观上，建立最高额质权担保制度有着一定的必要性与迫切性。物权法出台之前，实践中出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形。一方面，当事人渴求给自己一个合适的名份，希冀从习惯法提升为成文法，以便于给他们吃上一颗定心丸。对于立法界和司法界来说，也形同身受地感到确实需要对于他们以人性与法权的关怀，确实是需要规范与引导最高额质权的应用。

    尽管本法仅出列了一个条款，言语不多，至少表明了立法机关的态度，体现了“有法可依”的指导作用，表明了“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”，表明了“最高额质权除适用本节动产质权的有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”。法律之贵在于创新，不在于重复累赘而贵在于精练。

    美国大法官霍姆斯在其《普通法》一书中说过：“法律的生命在于经验而非逻辑”，说明了法律从实践中来、再到实践中去，这才是最可靠立法与执法理念。中国从担保法到担保法司法解释和物权法，一直是根据新形势新要求和根据实践经验更新改造法律内容，光担保法司法解释就增补了134条的新内容，而母法《担保法》才96条。物权法规定了71条，很多也是新内容，本条款之“最高额质权”也是新内容、新亮点之一。

    2．专家解释

    立法专家在《中华人民共和国物权法解读》第474～第475页中指出了立法需要与立法目的，概括为三点意见：一是实践的需要。台湾小说网  www.192.tw近些年，实践中出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形，为了规范和引导最高额质权的应用，本法有必要对最高额质权作出规定。二是规定最高额质权的目的是为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。三是多年的实践证明担保法规定的最高额抵押权制度对于配合继续******的发展，扩大担保融资，促进社会经济的繁荣发挥了重要的作用。在质权制度中引入最高额质权也可以发挥这样的作用。

    以上第一点与第三点意见实际上是一回事，从实践中和实践后证明了最高额质权既有需求，又有经验总结，可以说在应用研究方面取得了一定的成效。第二点应当是基础研究方面的论点，实际上是对于本条款“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”之规定进行了一个不具名的解释，这就是“简化设立担保的手续”的立法目的。如果本法不作这样的规定，真的是有些当事人会感到茫然不知所措，甚至于为设立最高额质权的方式方法争论不休。

    关于“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”的重点问题，《中华人民共和国物权法解读》第475页作出了以下指示：本条规定，最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。最高额质权的转移、最高额质权的变更以及最高额质权所担保债权的确定可以参照本法第204条、第205条和第206条的规定。此外，根据本法第203条第2款的规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权。同理，最高额质权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额质权担保的债权。基于此，本条第二款规定，最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

    二、最高额质权的公关

    以上立法专家的指示，是运用类比推理的办法，对于“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”的规定进行了重点的类比判断。如果我们再理顺一下思路，采取最可靠的策略应当是：

    第一关，最高额质权的设立，可以协议的方式设立，准入门槛上应当是不拘一格的。

    如从普通债权法锁关系上乘坐直升机空降到最高额质权也行，从一般抵押债权法锁关系上更新升级到最高额质权也行，从最高额抵押债权法锁关系上更新升级到最高额质权也行。

    一般情势下，由留置权降级到最高额质权是不行的，因为留置权是权利人对于担保财产的严格的高级的占有控制权，并且面临着清偿债权债务的关键时刻，没有特殊理由或者特殊关系，债权人是不愿意由留置权降级到最高额质权的。可能例外的情形是，实现留置权后，没有完全清偿债权债务，仍然残留着法锁关系的尾巴，当事人为了解除残留法锁关系和继续合作、增加融资的需要，利用剩余债权和未来债权链接未来最高额质权法锁关系，设立最高额质权。

    本条第1款“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”的规定，是指导性、建设性的规定，是基于当事人意思自治主义立法理念而作出的公正的规定。有鉴于此，最高额质权既然可以协议的方式设立，准入门槛上应当是不拘一格的。如果说将当事人捆绑得太死，那么就失去了“为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能”的立法意义，得不偿失。

    第二关，法律的适用与参照方面，应当“先内后外，准确无误”的战略战术，不能眉毛胡子一把抓。

    设立、行使、保护、变更、转移、消灭最高额质权的每个阶段每个环节，第一步，应当是从本节动产质权方面逐条逐款逐字逐句寻找“有关规定”的法律依据。这种做法叫做“先内”。只有在第一步行不通时，才进行第二个步骤。第二步，应当是从本法第十六章第二节最高额抵押权方面逐条逐款逐字逐句寻找“参照有关规定”的法律依据。只有在第一步和第二步都行不通时，才进行第三个步骤。第三步，应当是从本法第十六章第一节一般抵押权方面逐条逐款逐字逐句寻找“参照有关规定”的法律依据。只有在第一步和第二步、第三步都行不通时，才进行第四个步骤。第四步，应当是从本法第十五章“一般规定”方面逐条逐款逐字逐句寻找“参照有关规定”的法律依据。

    本条第二款规定，最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。这种规定，仅仅指示了前两个步骤，后两个步骤应当是隐藏或者省略了。应当明白的，从本节有关规定到本法第十六章第二节最高额抵押权的规定，再到本法第十六章第一节一般抵押权规定，最后到第十五章“一般规定”规定，总体上既有特殊性也有普遍性的本质属性的，有些内容是串通一气的。

    譬如，本法第207条规定：“最高额抵押权除适用本节有关规定外，参照本法本章第一节一般抵押权的规定”，也是因为第十六章第二节最高额抵押权的规定有些内容是隐藏或者省略了的缘故。那么，同样地，第十五章“一般规定”之规定，是关于全部担保物权之原则性通用性的规定，如担保物权人的优先受偿权、反担保法权、担保范围、担保物权溯及效力、未经担保人同意的债务转移、物保与人保、担保物权消灭的情形等，有些在第一关至第三关找不到的，可以在这里找到法律依据。

    需要注意的是，从第一关到第二关，从第二关的第一步到第四步，这个顺序是不能颠倒错乱的，否则就容易出差错并无效。

    相关法律：物权法第222条

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    〖最高额质权的意义〗〖最高额质权的属性〗

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正文 初稿776-2
    当代物权法百科全书小辞典

    最高额质权的意义

    一、基本理念

    最高额质权的意义，亦即最高额质权新制度建立的法律与实践的开拓性意义。栗子小说    m.lizi.tw

    第一，最高额质权关系法是最新式的当代物权法，在中外法制史上具有里程碑意义。

    中外法制史上最高额质权关系法是没有先例的。中国物权法第222条关于“最高额质权”的特别规定，已经破了历史纪录，形成了中国特色的最新式的当代物权法。这项重要的新质权制度的建立，不仅影响到整个中国，还有可能直接、间接影响到全世界。

    在对外开放大局的推动下，全世界先后有上百万家外资企业在中国生根开花，尤其是一些大财团、大银行非常乐意最高额质权关系法，这项重要的新质权制度为他们在中国境内提供了法律保障机制。一些机灵的国家受到中国新质权制度的影响，迟早会跟着中国学习，会建立自己的新质权制度。

    第二，最高额质权关系法是一般动产质权的升级版，具有开拓性意义。

    将一般动产质权升级到最高额质权，这是历史性的跨越，具有开拓性意义。因为中国未规定不动产质权制度，以前也未规定最高额质权制度，这就导致中国的整个质权制度很单薄。最高额质权制度建立以后，利用了现有的立法资源，充实了质权关系法和质权制度的内容。

    第三，最高额质权关系法是从实践中来到实践中去的新型担保物权法，具有广泛的实用性意义。

    现代当代的质权关系法来源于古典的质权关系法，古典的质权关系法一般来源于习惯法、道德法。迄今为止，全部的担保物权法包括质权关系法，虽然已经有了很多成文法条文规定作根底，仍然在很多时候很多情势下运用习惯法、道德法。

    在中国物权法公布之前，中国担保法并没有规定最高额质权制度。而在实践中，出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形。并且实践证明这种做法，对于当事人双方是有益的，对于经济社会是无害的。因此，所谓最高额质权关系法、最高额质权制度，原来是先有习惯法，后有成文法的。因为习惯法中不可避免地存在不成熟、不确定、不规范的现象，故以成文法来明确规定。这对于确认、保护、利用与规范、控制最高额质权等，具有广泛的实用性意义。

    规定最高额质权的目的，是为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。台湾小说网  www.192.tw并且，多年的实践证明担保法规定的最高额抵押权制度对于配合继续******的发展，扩大担保融资，促进社会经济的繁荣发挥了重要的作用。在质权制度中引入最高额质权也可以发挥这样的作用。

    第四，最高额质权关系法是青出于蓝而胜于蓝的新型担保物权法，具有更新换代的重大意义。

    最高额质权关系法优于一般质权关系法，并且优于最高额抵押权关系法。我们从基础理论、应用理论中都不难发现这一重大意义。

    由一般抵押权发展到最高额抵押权，由一般质权发展到最高额质权，所有这些都是历史发展规律的必然趋势。

    质权与抵押权之间，既有个性、又有共性。主要的不同之处，就是前者可以占有控制债务人的质押财产，后者不能占有控制债务人的抵押财产。除此之外，两者之间就是大同小异的地方了。

    因为质权优于抵押权，故质权对于抵押权有包容性的一面。反过来，抵押权对于质权不能有包容性。故只能说“最高额质权关系法是青出于蓝而胜于蓝的新型担保物权法”。

    最高额质权新制度的设立，毫无疑问，为担保物权大家庭增添了新成员，注入了新鲜血液，其重要意义是显而易见的。

    二、一般意义

    最高额质权新制度的一般意义如下。

    1．可以促进担保物权更新换代

    最高额质权是一种高级质权，兼收并蓄地吸收了质权和最高额抵押权的长处，比较最高额抵押权和一般质权具有更大的比较优势，适合于连续质押和最高额质押，适合于财团质押、企业财产质押、动产集合质押和长期融资活动的质押。

    作为一种高级质权和高级法锁关系，由于博采众长和优势显著，将被许多担保物权人非常爽快地选择应用，可以促进担保物权更新换代。当事人一有需要，既可以从最高额抵押权转换升级到最高额质权，又可以从一般质权中升级到最高额质权，这样的选择，在最高额质权新制度的保护下，将一路畅通无阻。

    2．可以更加有效地促进融资活动

    最高额质权新制度设立的直接目的，正如立法专家所言，是为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。过去，因为没有建立最高额质权新制度，就会遭遇最高额质权的制度瓶颈，权利人只好对此望洋兴叹。大量的信息和意见反馈到立法机关以后，立法专家觉得群众的意见很好，于是就建立了这种新制度。栗子网  www.lizi.tw

    最高额质权是法锁效力和信托效力很高的一类担保物权，可以边质押边融资，还可以边清偿债务边融资，出质人和质权人双方都放心、都可靠、都满意。特别是在连续质押活动中，双方的工作效率都很高，信托责任心都很强，最高额质权之法锁效力和信托效力可以充分地体现出来。

    然而，普通质权是唱独角戏的，如果要利用多个动产进行多次融资，那么，只能是一个一个程序地慢腾腾地进行，要耽误很多时间与机会，经济社会的法则是“时间等于金钱，效率等于生命”，耽误时间、丧失机会，对于双方当事人都是不利的。最高额抵押权可以担保连续的、长期的、大额的债务，这个办法也是不错的。可是，抵押权人不能占有、管领、控制与保管抵押物，从头到尾都相当的被动，甚至于发生过抵押人将抵押财产卷走、不进入实现最高额抵押权的程序、不清偿债务等尴尬情势。所有这些，均体现出一般质权和最高额抵押的弱点多、效力差的一面，对于当事人的融资活动相当不方便。

    3．可以增加债权实现的份量

    最高额质权新制度的设立，实现了质权更新换代，实现了最高额质权法锁关系和信托关系的有机合成，实现了债权人的软着陆，同样地具有相对的优势，可以增加债权实现的份量。因为所担保债权的升级，其债权实现的份量由此得到增加。

    如果由普通质权升级至最高额质权，由于质押的财产品种数量更多更好，质物折价或者拍卖、变卖后变现的右选择性更大，更加灵活多样，即时实现部分债权和一并实现最高额债权的难度并不大。

    如果由最高额抵押权升级至最高额质权，事情更加好办，可以由最高额抵押权的被动变现清偿债权转变成主动变现清偿债权，对于质权人主动地、即时地、优先地、完全地实现最高额债权的条件更加充足，更加有保障、有效率、有效力。

    4．可以刷新担保法律关系

    最高额质权新制度的设立，因名思义，就是刷新法律关系的生动体现。

    最高额质权法律关系，分为本位的法律关系、关联的法律关系和跳转的法律关系三个部分。

    本位的法律关系，即最高额质权的法律关系，由连续的质权关系、最高额质权关系两个体系组合而成。他们相为犄角，又互为依赖，为担保最高额债权的实现，衍生出了许多子物权。如最高额质权人的阶段性特别处分权和全局性特别处分权、阶段性优先受偿权和全局性优先受偿权、阶段性完全受偿权和全局性完全受偿权、阶段性完全补偿权和全局性完全补偿权等等。出质人的权利，也会在普通质权基础上增加许多新担保物权，也衍生出了许多子物权。如阶段性质物保管请求权和全局性质物保管请求权、如阶段性返还原物请求权和全局性返还原物请求权、如阶段性实现质权请求权和全局性实现质权请求权等。

    关联的法律关系，即最高额质权的法律关系在本位的法律关系基础上，与最高额抵押权的法律关系关联，与此同时，最高额抵押权的法律关系与一般抵押权人的法律关系发生关联，以及与担保物权的一般原则关联。撇开一般原则和普通债的法锁关系不讲，最高额质权的法律关系仅在担保物权体系中，可以算是高级或者第四序列的法律关系：第一序列，一般抵押权的法律关系，为初级担保物权关系；第二序列，最高额抵押权的法律关系，为中级担保物权关系；第三序列，质权的法律关系，为次高级担保物权关系；第四序列，最高额质权的法律关系，为高级担保物权关系。再往后，就是第五序列，留置权的法律关系，为最高级担保物权关系。由此可见，最高额质权的法律关系的关联性程度达到四阶，仅次于留置权的法律关系

    跳转的法律关系，即最高额质权的法律关系不限于动产质权一个法律体系中，而是向前、向后或者向下、向上的担保物权法律关系方面跳转，叫做隔序或邻序跳转。如隔着动产质权向最高额抵押权、一般抵押权及担保物权一般原则方面跳转，使得其法律关系相应延长。惯性思维定力作用下，人们的概念化行为是容易想到本位的法律关系上去，容易忽视跳转的法律关系。

    本条款“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”只是一个近步跳转的提示，其他部分的远步跳转已经省略掉了。曾记得，本法第207条“最高额抵押权除适用本节有关规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”也是一个法律关系的衔接式规定，证明远步跳转也是客观存在的。

    本条款所谓“参照”，是包含跳转法律关系有选择照办的意思，不能完全照抄照搬最高额抵押权的一套做法，只是法理方面有类似性的一面。譬如，最高额抵押或质押是限额抵押或质押；最高额抵押或质押是为将来发生的债权提供担保；最高额抵押或质押所担保的最高债权额是确定，但实际发生额是不确定的；最高额抵押或质押是对一定期间内连续发生的债权作担保等。所有这些，都是类似做法。主要区别，在于最高额质权是在转移占有和得到管领、控制、保管权力基础上发挥特殊作用的，并且，最高额质权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现最高额质权的情形，将所质押财产所得价款优先受偿，能够直接处分质物与直接取得价款，这也是最高额抵押权所不具备的优势条件。

    所谓“适用”是平行法律关系的意思，最高额质权特有的法律关系不为普通质权法律关系所适用，但普通质权法律关系均可以为最高额质权法律关系所适用。

    相关法律：物权法第222条

    相关名词：

    〖最高额质权〗〖最高额质权的属性〗

    字数：3888字

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    最高额质权的意义，亦即最高额质权新制度建立的法律与实践的开拓性意义。作为当代社会的经济人和各种现实情势下的物权人，经济活动、融资活动和物权活动更加频繁，成为多种经济成分的多面手，使得自己在激烈的物权竞争中游刃有余，至关重要。最高额质权的近亲是动产的一般质权，远亲是动产的最高额抵押权和一般抵押权。一般而论，受制度物权法、政策物权法的制约概率较小，仍然是相对自由的中级担保物权。区分最高额质权与动产的一般质权、权利质权，以及区分最高额质权与最高额抵押权、一般抵押权，以及区分最高额质权与留置权，需要树立系统物权法、宏观物权法的立场观点，准确无误地行使担保物权，力求做到精益求精的境界。
正文 初稿777-2
    当代物权法百科全书小辞典

    最高额质权的属性

    一、基本理念

    最高额质权的属性，亦即最高额质权的特性。台湾小说网  www.192.tw包括本质属性、增益属性两大部分。

    以本质特性或者内部特性而言，是指为担保连续债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

    以对外特性或者外部特性而言，最高额质权的优先权，仅次于留置权，其他的优先权次序如下：（1）优于一般质权；（2）优于最高额抵押权；（3）优于一般抵押权。

    留置权是第一等级的担保物权，最高额质权是第二等级的担保物权，一般质权是第三等级的担保物权，最高额抵押权是第四等级的担保物权，一般抵押权是第五等级的担保物权。从这五个物权对象中，可以看出最高额质权及其优先受偿权、完全受偿权的物权地位与物权价值。

    最高额质权是高级担保物权，所有质物可以对于一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保，显示出强大的生命力和法锁效力。了解最高额质权属性，不妨从其本质属性和增益属性两个方面来解析。

    二、一般分析

    1．本质属性

    最高额质权的本质属性，即本原属性、功能属性、效率属性，表示其法律规范、法锁链接、信托责任的内在联系，与其他担保物权有着横向与纵向的联结。可以看出，该本质属性是“改良品种的担保物权”，是青出于蓝而胜于蓝的新型物权。

    新型物权，一是指时间新。即2007年3月16出台的物权法即本法第一次规定的新品种物权。二是指创意新。最高额质权不仅仅是于中国是独一无二的，而且在整个大陆法系和英美法系都是罕见的。尽管本法关于最高额质权的规定只有一个条款，却是起到画龙点睛的关键作用。

    主要特点如下所示：

    （1）转移占有。最高额质权的第一个要件，就是质押财产必须转移占有，让质权人管领、控制与保管。这一点与普通的动产质权无异。

    （2）保证将来。最高额质权是对于将来发生的债权进行担保。这一点与最高额抵押权的保证属性类似。小说站  www.xsz.tw

    （3）度量确定。最高额质权对于将来发生的债权的担保有最高额的度量要求。将来实际发生额不确定，而最高债权额确定。这一点与最高额抵押权的度量限制属性类似。

    （4）连续担保。最高额质权是对约定的一定期间内连续或者陆续发生的债权进行连续担保。所发生的债权次数不确定，且连续发生而连续担保。这一点与最高额抵押权的度量限制属性类似。

    （5）优先处分。实现质权时，出质人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，质权人凭借其管领、控制与保管的质物优先处分、优先受偿。这一点与普通的动产质权无异。

    以上列举的是，最高额质权本质属性的主要或者基本层面，如果要仔细列举，可以列几十项出来，故不赘述。

    2．增益属性

    增益属性，是最高额质权本质属性以外比较突出的属性，相当于本质属性的外延部分，一般不与本质属性相提并论，所以称之为增益属性。

    （1）通融性

    通融性，指最高额质权的法律关系与其他担保物权的法律关系有通融的一面。与质权的法律关系通融，是内部通融、基本通融，也称为适用性通融。与最高额抵押权的法律关系通融，是外部通融、扩展通融、技术通融、跳转通融，也称为参照性通融。与一般抵押权的法律关系通融，是外部通融、扩展通融、技术通融、跳转通融和隔代通融，也称为隔代参照性通融。与担保物权一般原则的法律关系通融，是原则通融、技术通融，统称为原则性通融。

    本条款的通融性，仅仅列出两个层面，即适用性通融、参照性通融。但这并不否认其他两个层面的通融是无效的，因为并不能排除于特定条件下需要隔代参照其他的担保法律来实行，实质上，他们这四大担保法律系列是可以贯通的。只要是细心品味，就能算出其中的关联性出来。

    （2）灵活性

    灵活性，指最高额质权在当事人约定俗成的条件下，表现出不同凡响的灵活性。

    其一，上下浮动的灵活性。设定最高额质权时，可以一步登上最高额质权的台阶，也可以从一般抵押权、最高额抵押权、普通质权上逐步或者跳级登上来。由最高额质权上升为留置权、最高额留置权，也只有一步之遥，也容易办得到。台湾小说网  www.192.tw反之，最高额质权也可以反向地降低为其他形式的担保物权甚至于普通法锁关系的债权。

    其二，质押财产的灵活性。质押财产时，可以拟定动产集合质押，也可以专门的一个或几个品种的财产质押，还可以进行财团财产质押、企业全部动产的质押。可以长期、大额的质押，也可以短期、小额的质押等。

    其三，处分质押财产的灵活性。处分质押财产变现时，由于质押财产种类多或者数量多，当某些质物的价格下跌时，则放弃不下跌的拍卖、变卖来变现，以减少价格波动导致的交易损失。当某些质物的销路最好时，优先拍卖、变卖这些销路最好的质物等。

    （3）聚合性

    聚合性，指最高额质权可以聚合质物资源，借以加大融资力度、债权担保力度，使得其法锁关系更加平整化、信托关系更加人性化，从而增强担保物权的积聚效力和人心所向的凝聚力。

    聚合性，是由物的因素和人的因素组成的优化选择模式的外在表现。债权人可以得到质权担保的，就不会选择一般抵押权、最高额抵押权模式；债权人可以得到最高额质权担保的，就不会选择一般抵押权、最高额抵押权和普通质权模式。与此同时，债务人认为可以接受的模式，或者与债权人不谋而合的约定，也会优化选择到最高额质权担保的。

    债务人以其现有财产融资，为了达到理想的融资效果，也会会理性地作出一个优化选择与优化组合，聚合财产资源来连续性地质押、连续性地融资。最高额质押人与最高额质权人处于同一法锁关系、信托关系氛围内，权利的行使与义务的履行如操作流水线一般的进行，要求他们聚精会神、积聚力量地出质与履行债务，既发挥物的效用又起到融资的效果。

    （4）专控性

    专控性，指最高额质权是比较专业的一类高级控制权，某种程度上比最高额抵押权和普通质权更加专业、更加有序和更有威权、更有效力。

    与最高额抵押权相比，最高额质权能够能够连续地出质、连续地占有并管领、控制所有的质物，以至于专项处分全部的质物，将将来债权实现面临失落的风险大大降低。这种专控权是最高额质权所特有的权利，最高额抵押权不会有，其他的担保物权也不会有，连续性将来债权担保的可操作性程度、法锁效力与信托效力会得到明显的改善。正是因为最高额抵押权不具备这种专控权，才显得软弱无力，发生了许多不应该发生的物权纠纷。

    与普通质权相比，专控权的性质是一样的，而能力和功效范围有所不同。最高额质权，一是对约定的一定期间内连续或者陆续发生的债权进行连续担保；二是质押财产必须转移占有，让质权人管领、控制与保管；三是对于将来发生的债权进行担保；四是将来发生的债权的担保有最高额的度量要求；五是实现质权时出质人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，质权人凭借其管领、控制与保管的质物优先处分、优先受偿。其中，第二项、第三项和第四项，是一般质权所不具备的专控范围，因而显得力量单薄，效力不及最高额质权。

    （5）特殊性

    特殊性，指最高额质权是比较特殊的一类高级担保物权，其法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系等都是非常特殊的。可以认为，最高额质权确实是一种特权。

    最高额质权的特权，归结如下：

    其一，法律关系上的特权。

    最高额质权人可以连续地占有、管领、控制与保管所有的出质物；最高额质权人可以连续地取得出质物的孽息；最高额质权人可以连续地要求出质人保证质物保全，或者单方面提前实现质权；最高额质权人可以连续地转质或者放弃质权；最高额质权人可以行使质物的优先处分权和便利的优先受偿权；最高额质权人可以主导“多退少补”原则的执行，并保留债务补偿权等等。这些特权，是普通质权所难以企及的，是一般抵押权、最高额抵押权所不能享有的。

    其二，法锁关系上的特权。

    最高额质权人可以按照最高额质权法锁关系的链接来行使特权。该法锁关系，为将来连续发生的债权和最高债权额上法锁，同时也为已经发生的每一笔债权上法锁，为最高额质权的实现上法锁，为剩余债务上法锁等等。所有这些法锁，都是为最高额质权人度身定做的，属于特权化的法锁，为最高额质权人行使法律关系上的特权奠定了基础。

    其三，信托关系上的特权。

    最高额质权，就是在质权保护主义精神推动下的信托关系。总体上，最高额质权人权利大于信托责任，最高额质权人的信托责任小于最高额质押人的信托责任。这是因为，出质人为债务所累，一切义务与责任是为清偿债务服务的，不得不屈从于最高额质权人的信托责任。

    本法第208条关于动产质权的首要规定，就是“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”由此可见，动产质权的最主要的信托责任在于出质人，而质权人的信托责任相对于出质人要小许多。当然，最高额质权的权力不止这些，出质人的信托责任也不止这些。

    就质权合同而言，本法第210条规定的五项信托责任，全部是针对出质人的。其中，仅担保范围一项，对于出质人可施加主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现质权的费用等，利息、违约金基本上是质权人的专项权利，是出质人的专项信托责任。出质人、债务人于订立质押合同时处于弱势地位，很多情势下不能或者难以对于质权人施加过多或者过重的信托责任，这是由于客观原因造成的，法律层面上也有无法企及的地方。

    最高额质权人信托责任，主要集中于妥善保管质权、不得擅自转质、不得怠于行使质权等几个方面，总体上少于、轻于出质人的信托责任。因此上，最高额质权人于质押期间客观上存在信托责任的特权，而大多数特权是必要的，少数特权是难以克服的。

    相关法律：物权法第222条

    相关名词：

    〖最高额质权〗

    字数：3888字

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正文 初稿778-2
    当代物权法百科全书小辞典

    权利质权

    一、基本概念

    （一）定义

    权利质权，即权利质押权，是指以出质人提供的财产权利为标的的一类特殊质权，即是以所有权以外的财产权为标的物设定的质权，主要是以依法可转让的债权或者其他权利为标的物设定的质权，性质上是权利价值权、货币价值权和担保价值权。栗子小说    m.lizi.tw包括银行票据类、债券储蓄类、股票证券类、基金股权类、仓单提单类、知识产权类和应收账款类权利质权等多种类型。

    为担保债务的履行，债务人或者第三人将其权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。此项特殊的担保物权由权利质权关系法规范与调整，当事人不能违反制度物权法的相关规定。

    因质押物是权利或者纸上记名的价值权利，不需要质押笨重的占面积的财产，权利质权的法定效力和工作效率均优于动产质权。

    1．银行票据类权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的汇票、支票、本票之类的银行票据，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为汇票权利质权、支票权利质权、本票权利质权。

    2．债券储蓄类权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的债券、存款单之类的银行存据，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为债券权利质权、储蓄权利质权。

    3．股票证券类权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的可以转让的股票、有价证券，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为股票权利质权、有价证券权利质权。

    4．基金股权类权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的可以转让的基金份额、股权，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为基金权利质权、股权权利质权。台湾小说网  www.192.tw

    5．仓单提单类权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的仓单、提单，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为仓单权利质权、提单权利质权。

    6．知识产权类权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为注册商标专用权权利质权、专利权权利质权、著作权权利质权和其他知识产权类、派生性物权类权利质权。

    7．应收账款类权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的应收账款，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为各种应收账款权利质权。

    8．其他权利质权：指出质人（债务人或者第三人）向质权人出具的其他权利，担保债务的履行，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。可细分为各种其他类权利质权。

    上述列举了8大类权利质权，而本条款列举了7大类权利质权，是因为股票与股权在自由流通方面有些差别，债券也不过是有价证券其中的一种，故多列举了1大类权利质权。

    （二）注意事项

    1．股权股票

    某些股权包含股票在内，两种权利均有自由流通和限制流通、禁止流通的方面，但是上市公司的股票可以自由流通，上市公司的股权不一定可以自由流通，因为上市公司的股权受公司法和公司企业章程规制。众所周知，证券交易所的股票是经常买卖和自由买卖的，是所有权利交易对象中是最为自由选择的一种，不应当将股票与股权、有价证券等混同在一起。立法者不是不知道这种特殊对象，只不过是为了条款简洁而合并到概念交叉的股权或者有价证券上去了。

    2．关于证券

    有价证券是个大概念，债券是个小概念，有价证券包括债券，但不止于政府债券、金融债券、企业债券这些债券，如可转让的优惠购物券、特供购物券、附特许权的采购券等有价证券，有着特定的交换价值与质权价值，与本条款第二项的“债券”有所区别。台湾小说网  www.192.tw

    特别采购权证表面上相当于“提单权利质权”或者“仓单权利质权”，而实质上特别采购权证是另类“有价证券权利质权”，并且不同于政府债券、金融债券、企业债券之类的“债券”类权利质权。如某电力企业并没有公开发行“煤炭采购证券”，而计划煤炭采购权证又不是可以公开流通的和具有债权的“债券”，只不过是权当“有价证券”对待而已。

    3．应收账款

    对于各项可以出质的权利，应结合规范这些权利票证的法律规定理解。其中应特别注意“应收账款”。应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权。应当注意的是，应收账款的概念中包括了“公路、桥梁等收费权”。

    二、基本条件

    权利质权，所质押的是出质人提供的作为债权担保的可让与的权利，但并不是所有的权利都可以作为权利质权的标的。权利质权设立的客体对象和权利质押的基本条件如下。

    1．必须是具有一定经济价值和可交换价值的财产权

    财产权，是指物权、债权、无形资产、派生性财产等以财产为内容并可以金钱估价的权利，并且是具有一定交换价值和可交换的财产权。唯有具备这些条件，质权人才能以其交换价值优先受偿。然而，人身权不具有一定经济价值和可交换价值的财产权，无论是人格权如生命权、身体权、健康权、名誉权，还是身份权如亲属权、继承权、基本生活条件权等，不得作为权利质权的标的。

    2．必须是具有可让与性并不受制度物权法限制的财产权

    权利质权的客体对象是各种担保物权客体对象之最为狭窄的，也是受制度物权法限制的最多的财产权。财产权的设立、行使、保护、变更、转移与消灭都有一套完整的制度，人们取得财产权不容易，让与财产权也不容易。权利质权为价值特权，当债务人不履行到期债务时，质权人得以出质权利的价值优先受偿。因此上，即使是其财产权具有一定价值，不具有可让与性并受制度物权法限制的，不能设立与行使权利质权。

    一是专属权利不得设质。合同法司法解释第12条规定，专属于债务人自身的债权不得让与，如基于扶养关系、瞻养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为固化型权利，不得成为设立权利质权的标的。

    二是特定的信托权不得设质。信托权是一项目标责任制的中介权，属于雇佣劳动权、劳动报酬权和受托代理他人处理事务权，这种从属性权利如果让与会给委托人之主导性权利带来不同程度上的损害。如广告公司是中介机构，公司负责人委托业务员做广告，而业务员却将客户介绍给其他的广告公司用于清偿债务，这是公司法和合同法、劳动合同法所不允许的。

    三是具有从属性权利的财产权不得单独设质。物权法第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权、质权、留置权是从属于主债权的法锁权，应当有完整的链接，故不得单独设质。

    3．必须是适用于设质的对世的排他性的财产权

    权利质权应当是对世的排他的质权。尽管具有可让与的财产权，但不适用于设定质权的权利，也不得作为权利质权的标的。对世的排他的财产权，主要由制度物权法规范与调整，其次是由担保物权法和普通物权法规范与调整。

    一是制度物权法规范与调整的对象。国有土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权等，法律规定不能设定质权的不得设质。所有这些是由特别法规定的对象，担保物权法和普通物权法等普通法要根据特别法的规定来进行复制式规定。

    企业国有资产法第30条至第37条规定，对于国有企业资产之各种动态平衡作出了详细的规范。如第30条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大资产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”这是一种专门的企业管理制度，任何人也不得破坏。即使是可以设立权利质权的，也应当“遵守法律、行政法规以及企业章程的规定”。其实公司法等企业法也是通用性企业管理制度，于宏观、微观管理方面都有一套完整的办法。

    二是担保物权法规范与调整的对象。物权法规定了动产质权和权利质权，按照目前的分类，动产所有权不能作为权利质权的质押对象，只能作为动产质权的对象，尽管动产所有权也是权利。

    这里的动产是狭义上的动产，广义的动产包括金钱、证券等在内，概念上需要辨认一下。不动产物权上设定的权利一般被认定为不动产抵押权，因此也不能作为权利质权的质押对象。抵押权、质权、留置权是从属于主债权的法锁权，应当有完整的链接，故不得单独设质。

    三是普通物权法规范与调整的对象。以上提到的合同法司法解释第12条对世的排他性的规定就是属于这一类，所涉及到的门类也很多，是不能设立权利质权的对象。

    侵权责任法中对于财产权、人身权的侵害责任制度作出了比较完整的规定。如损害主体的区别是：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任；损害是第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

    相关法律：物权法第223条

    相关名词：

    〖权利质权的可适性〗〖权利质权的种类〗

    字数：3888字

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正文 初稿779-2
    当代物权法百科全书小辞典

    权利质权的可适性

    一、基本理念

    权利质权的可适性，即权利质权的有物权可适性，所质押的权利或者财产权可以出质，质权人可以对此依法行使优先受偿的权利。栗子网  www.lizi.tw否则，就是权利质权的零物权不可适性，所质押的权利以及质权人对此行使权利，为相关的法律和行政法规所禁止。

    权利质权设立的客体对象和权利质押的基本条件，就在于权利质权的可适性：（1）必须是具有一定经济价值和可交换价值的财产权。（2）必须是具有可让与性并不受制度物权法限制的财产权。（3）必须是适于设质的对世的排他的财产权。

    所谓权利质权，是指物权法第223条所规定的权利质权对象。

    依照本法第（七）项关于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”列举法规定的中心思想，可以断定“法无明文规定不得设立权利质权”为其原则，必须对于出质的权利和设立的权利质权进行可适性的严格甄别。这种严格控制的物权化方针，与抵押权的物权化方针是完全不同的。设定抵押权时，某一财产只要是法律、行政法规没有禁止抵押的，就可以出质。

    主要是基于以下考量：

    其一，特定的财产权制度只能由特定的法律关系来规范与调整，不能将权利质权的法锁关系混同于其他的法锁关系。如动产和不动产抵押权是适应性很广泛的低端担保物权，抵押权人于抵押期间并不占有控制所有权人财产的权利，不容易形成恶意占有、侵占他人的财产权，故可以适当地放开搞活流通。权利质权是占有控制所有权人财产的权利，设立与行使不当就容易形成恶意占有、侵占他人的财产权，故应当从严控制。

    其二，规范权利质权制度需要技术分类，无形资产入担保物权法需要与有形资产区分开来。担保物权法和普通物权法规范有形资产比较容易，那是看得见摸得着的标的物，比如抵押权的标的物是看得见摸得着的标的物，对于民事主体的当事人都有普遍性的认同感；动产质物也是看得见摸得着的标的物，对于民事主体的当事人都有普遍性的认同感，尽管质权人也可以占有控制质物，而财产权的公开性是显而易见的。

    权利质权的对象主要是无形的，一些财产权只用一定的文字符号来表示，不是以实物来表示，一些权利是看得见却摸不着的标的物，由于这些财产权来源、保全、行使、变更、转移、消灭都相对特殊，不能与有形标的物混同在一起，从法锁技术等方面必需分类规范与专控。栗子网  www.lizi.tw

    其三，权利质权自有其规律性与可适性。他们的种类本来就不多，且有许多不能出质的权利。某些权利是人们自身固有的或者长远的、关键性权利，失去那些根本的权利就会得不偿失，对于当事人基本的生存权、发展权造成恶劣的影响。

    人格权如生命权、身体权、健康权、名誉权，以及身份权如亲属权、继承权、基本生活条件权等，不得作为权利质权的标的。基于扶养关系、瞻养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为固化型权利，不得成为设立权利质权的标的。

    权利质权的其规律性与可适性，反映出与人权有关的权利绝大多数不能出质，否则奴隶制会重新死灰复燃，债务人就会变成21世纪的新奴隶了。

    所有禁止出质的范围是可以适当放大的，“法无明文规定不得设立权利质权”为其原则。同时反映出与有形的不动产和动产有关的权利不能出质，否则就将权利质权与抵押权、动产质权和动产留置权混淆在一起就无所适从了。这些禁止出质的范围几乎是可以无限放大的，“法无明文规定不得设立权利质权”为其原则。

    二、一般分析

    了解本条款，首先应当注意的几个可适性问题是：

    1．权利质权的范围限于本条款列举的七大项目为生效对象

    权利质权的法律规定属于特别担保权利的法律规定，不能适用“法无明文规定不禁止”的旧式规矩，仅适用于本条款的七大范围，禁止出质的范围是可以适当放大的，“法无明文规定不得设立权利质权”为其原则。因为假如运用排除法来定位权利质权简直是不胜枚举，而采取列举法来定位权利质权更加易懂易记，实行起来也相当方便。

    2．权利质权以债权质为本

    债权质，亦称财产权利质，指债务人或者第三人为担保债务的履行，将自己的财产权利出质于债权人，债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形，质权人得将财产的权利优先受偿。栗子网  www.lizi.tw本条款及本全节所指权利质权，就是建立在债权质基础上的专项权利质权。

    质权质，亦称转质，指质权人为担保自己的债务而向其债权人出质其本人的质权，故又称转质。中国物权法承认意定生效的转质是合法的，并且也确实属于权利质权的一种，但文本上属于动产质权范围内的一项质权，并没有列入本项权利质权范围之内。尽管质权质可以定义为权利质权，毕竟这不是一个常设项目，仅为个别项目，难以与本条款列举的广谱性的权利质权相提并论或者分庭抗礼。

    3．不动产质不在此专项质权之列

    中国的担保物权法体系，仅仅认定个别部分动产权利的标的可适合于权利质权，所有不动产权利不被认定为适合于权利质权。将不动产用于担保债务，仅仅适用于抵押权一个方面。

    本法第225条规定了仓单、提单的权利质权。这里的仓单、提单实际上也是债权单据，虽然与动产有一定的关系，但主要是与债权有关。仓单质权和提单质权的首要实现办法是兑现价款，只有在兑现价款行不通时才采取提取货物的办法，仅仅在这一个方面才与“动产质权”有关。

    中国是个土地所有权公有制国家，又是一个人口众多、人均土地贫乏的国家，对于土地权利的担保、转让等交易行为采取严管制度，况且土地、房屋的权利出质会给当事人带来很多的麻烦，甚至于给经济社会带来严重后果。故一概排斥不动产或者不动产权利作为质押的标的。

    4．人质不在此专项质权之列

    质权必须由无形财产权出质。债权、无形财产权，可以权利的价值变现金钱货币，具有经济价值和出质、转让的功能特征，质权人可以财产权的价值来优先清偿债权，故能够作为权利质权的价值信托对象考量。而人身权之人格权、生命权、身体权、名誉权，以及身份权之继承权、亲属权、身份证权等，虽然也是重要的权利，但不可以出质。以人为质是奴隶社会的产物，早期的罗马法在契约质权中出现过部分“人质”，但被后世的革命者废除了。

    “人质权利”出质，是反人权、反民主、反自由的******文明行为，无论人质有无经济价值，也无论是当事人愿意不愿意将自己出质，从民法到宪法，一直到国际法，都是不允许将人质和人的权利作为出质物来担保债务的。

    5．权利质权以让与权质为本

    权利质权为可让与的价值权，在流通领域中广为人知、易于交换与交易，容易控制与操作，法锁关系和信托关系明确，不违背国家的法律、行政法规的规定，不影响当事人的基本生活保障，容易被质权人接受。非专项权利质权，就是不可让与的权利，不能作为权利质权的标的。如困难群体的基本生活保障权、伤残人补助权、继承权、扶养请求权、抚恤金领取权等，都不交换与交易，不能作为权利质权的标的对待。

    三、对应收账款的分歧

    1．弹方观点

    著名法学家梁慧星先生对于应收帐款作为权利质权的质押范围之一表示非常担忧，认为运用不当，“可能给中国经济造成灾难性的后果”。

    全文如下：这里讲应收账款质押。应收账款融资，在国际惯例上采取债权转让的方式，例如《联合国应收账款转让公约》（引者注：题目应是《联合国国际贸易应收账款转让公约》）。以应收账款债权融资，可以直接将应收账款债权转让给贷款银行，其转让细则规定在我国合同法第五章第七十九条至第八十三条。物权法立法过程中，民法学者关于可否规定应收账款债权质押存在分歧。立法机关坚持将应收账款债权列入质押范围，显然是采纳金融机构方面的建议。应收账款债权质押在科学性和操作性上均有疑问，如何确保应收账款质押的效用而避免弊端？

    关键在于，应收账款债权，属于没有债权凭证的普通债权，仅凭债权人（出质人）与金融机构（质权人）之间的质押协议所成立的应收账款质权，不具有强制应收账款债务人履行效力。笔者曾经建议，于成立质押协议时，要求应收账款债权人（出质人）提交债务人同意质押的书面文件，这样成立的应收账款质权，于出质人不能清偿借款时，质权人可以直接要求债务人清偿应收账款债务。否则，按照今年9月发布的《应收账款质押登记办法》（引者注：指2007年9月30日中国人民银行令（2007）第4号）第八条的规定，仅凭债权人与金融机构之间的质押协议成立应收账款质权，可能给中国经济造成灾难性的后果。

    （录自《物权法名家讲座》第49页，梁慧星：《物权法》基本条文讲解。中国社会科学出版社2008年4月第1版）

    2．赞方观点

    关于应收账款列为权利质押范围，立法机关给予了非常祥尽的解释：原来，开始时是想将“公路、桥梁等收费权”列入本条款的一个权利质押范围的。后来经过反复推敲，觉得不妥，因为目前收费情况比较混乱，哪些可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理。交通部出台了类似的整治文件。且收费权实质上是一种预期的债权。结果，将“公路、桥梁等收费权”改为“应收账款”。

    《解读》中先列出了弹方的3点“弊端”的理由：一是应收账款出质缺乏有效的公示手段，允许其出质有可能损害交易安全，质权人的利益难以保障；二是收费权实质是一种变动性比较大的期待权。如收费设施能否建成是未知的；收费权是特许的，但行政干预过多，容易被行政机关取消。三是国外规定应收账款出质，是以良好的社会信用和完善的金融机制作为基础，我国目前不具备这种现实条件等。

    《解读》中后列出了赞方的4点“可行”的理由：一是实践有需要。二是有理论基础。三是符合国际通用规则。四是风险可控。对商业风险，当事人可以自己评估，通过合同约定和采取监控措施等来降低风险。物权法采纳了后一种意见，明确规定应收账款可以出质。

    相关法律：物权法第223条

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    〖权利质权〗〖权利质权的种类〗

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正文 初稿780-2
    当代物权法百科全书小辞典

    权利质权的特性

    一、基本特性

    权利质权的基本特性，主要指权利质权的法律关系特性、法锁关系特性、物权关系特性、信托关系特性、对世关系特性。栗子网  www.lizi.tw

    1．法律关系特性

    权利质权的法律关系特性：（1）以权利关系法为先决条件，以质权关系法为基础条件，以债权关系法为参照条件，与动产质权、抵押权和留置权进行适当分离。出质的是权利，不是财产，也不是财产所有权。（2）法律关系权利化、金融化、专门化、简约化或者集约化。任何权利质权，对于没有权利的、有权利而不适格的一律排斥在法门之外。绝大多数权利质权本身带有金融的烙印，不是金融类型的也要运用金融的杠杆、工具来进行法律规范。权利质权关系法专门针对特定的实体经济和虚拟经济的特定权利设立担保，不适合的、没有必要的对象一律剔除。权利质权关系法掌握了金钱债权的核心对象，以金钱还金钱债最为便利，最小的和最大的债权都可以在短期内很快解决，整个过程如快刀斩乱麻。其他的各种财产类担保物权的实现方式，远远不及权利质权这么短平快。

    2．法锁关系特性

    权利质权法锁关系特性：（1）一般而论，可以直接将普通法锁链接到权利质权法锁，权利、金钱与债权交易，甚至于债权与债权交易，充分体现了法锁关系的灵活性、多样性和相容性。（2）大小法锁链接自如，超大法锁和超小法锁、超长法锁和超短法锁以及形形色色的法锁如百花争艳。（3）法锁关系有时候可时断时接、时升时降，也容易搞一些包裹式的法锁来解决一揽子的债权债务关系。所有这些，都是其他担保法锁关系所无法想象的。

    3．物权关系特性

    权利质权物权关系特性：（1）权利质权根本上是“权上权”或者是“权权交易”的特殊物权关系。以质权压制、制约甚至取代汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款等权利，所重建的担保物权关系，根本上是“权上权”的特殊物权关系。在法锁关系上，权利质权表现为“权钱交易”。栗子小说    m.lizi.tw在物权关系上，权利质权表现为“权权交易”。（2）权利质权物权关系可以是极其庞大的或者多元化的物权组织关系。因为权利交易和金钱交易极其便利，一般不会由笨重的实物所牵累，当事人随便组织一下就成了多元化的物权组织。在条件成熟时，可以由很多债权人和很多可资出质的权利，组成极其庞大的或者多元化的物权组织关系。（3）有形、无形物上面均可以成立物权关系。其他的担保物权关系，只能在有形物上成立。（4）权利目的明确。物权关系是围绕权利的标的展开的，不是围绕让与权利展开的。（5）权利质权物权关系是特定的。某些权利可以出质和设立质权，某些权利不能出质和不能设立质权，对象与事实是很清楚的。而动产质权就不一定了，可以出质和设立质权的，不能出质和不能设立质权，很多是说不清的。

    4．信托关系特性

    权利质权信托关系特性：（1）简单化或者简约化。当事人无需订立那些麻烦的合同和烦琐的条款，很多权利质权只需经过简单的票据交付，就成立了合同关系和信托关系。（2）许多权利质权信托关系某些环节可以是单方面的信托关系。如票据质权，出质人将票据交给质权人就没有多少信托责任了。由于权利质权信托关系简单化或者简约化，往往某些环节表现出单方面的信托关系。而抵押权、动产质权、留置权的信托关系既复杂烦琐，而且担保的整个过程总是双方面的信托关系。（3）某些信托关系可以临时组织。因为权利质权对于合同的依赖性不大，某些权利质权可以临时、急时成立，故某些信托关系可以临时组织。

    5．对世关系特性

    权利质权对世关系特性：（1）宽容性与独占性并存。本来，权利质权很容易面向所有的不特定的人而设立，显得很多开放、很宽容的活泼性。但出质的权利不能“一权多押”，只能由一人受押，除非质权人是共同的质权人才出现“一权多押”。（2）社会性与个体性并存。债权运动、票据运动、股权运动等，所有这些均具有社会性的运动，但权利出质、权利质权却是个人行为。社会性能够包容个体性，而个体性也依赖社会性。其他的担保物权，是把个体性与社会性完全分开的。

    二、一般特性

    权利质权，亦称权利质押，指以出质人提供的动产类财产权利为标的而设定的特种质权。小说站  www.xsz.tw其法锁关系和信托关系锁定可让与的财产权利，包括现实性、预期性、派生性、进行性、适可性财产权利在内，是范围特定、质权特定和质权实现特定的新型法锁关系和信托关系联结的一类特种质权。广义上的动产质权，也包括权利质权，因为绝大多数权利质权是可“动”的财产质权。

    同属于质权系列，权利质权比动产质权有着不可多得的优越性。

    其一，权利质权是优雅地轻拿轻放的特定权利。

    质押财产权利不是质押财产，当事人完全可以轻装上阵，质押与实现质权均不费多少人力物力。所谓质押财产权利标的，就是身上一个荷包、顶多一个提包，装上票据、存折、单据或者相关的证明文件就行了，等到实现质权时，在特定的地方转个账目就行了。

    动产质权质押的一大堆甚至于堆积如山的出质物，从占有、管领、控制、保管、处分质物到折价、变卖、拍卖质物变价，直到清偿债权，经历了许多过程与手续。而且双方之间时有矛盾发生，而且质押物不是押多了就是押少了，不是清偿债权多了就是清偿少了，没有个准确的地方。

    其二，权利质权是法锁关系融洽、信托关系简单的特定权利。

    权利质权向来是来文雅的、不来动武的质权，他们的法锁关系处于扁平化，物权关系处于冷静化，信托关系处于清晰化，合同关系处于适用化，对世关系处于排他化。绝大多数出质的权利与担保的债务几乎是等值的，你放心我放心大家一齐都放心。就其担保范围而言，几乎不需要设置什么违约金、损害赔偿金之类的信托责任，因为权利质押本身是含金量高、履约率强、兑现率优良的出质标的。当事人相互关系也非常简约，不需要设立很严整的法锁关系、制造很烦琐的信托规约。

    动产质权是火药味很浓厚的质权，他们的法锁关系可以随时延长，信托关系可以随时加码。一言不和，就着急地要求对方做这做那，或者提前清偿债权或债务，或者要求对方赔偿损失，或者诉诸公堂打官司。整个动产质押过程，双方之间不是剑拔弩张就是自我加压，不是双方猜疑就是双方拆台。反正不及权利质权那么文雅和温柔。

    其三，权利质权是执行效力高超的特定权利。

    权利质权人可以控制出质人的财产权利，等于是点了出质人的穴位，抓住了要害，控制权技高一筹。权利质权人所占有、管领、控制、保管与优先处分的，是财产权的票据、单据、权利据等，优先受偿权和完全受偿权容易实现。权利质权人不必对于出质人订出很多条条框框，施加很多的压力，大多数时候也可以将事情做得妥妥贴贴的。权利质权人实现质权胸有成竹，不慌不忙，很少有不顺利、不成功的，很少有留下尾巴未完全清偿债权的。

    动产质权的执行效力仅比一般抵押权和最高额抵押权强一些，但比权利质权要差一些。实现质权时，不是一步到位的，而是二步甚至于三四步到位的。二步到位的，是通过与出质人协商一致后，以折价的办法来取得质物的所有权，然后来个多退少补；三步到位的，是是通过与出质人协商一致后，以变卖的办法来运用价款来清偿，然后以变现的价款来清偿债权，最后来个多退少补；四步到位的，是是通过与出质人协商一致后，委托拍卖人拍卖质物，支付拍卖佣金，然后以变现的价款来清偿债权，最后来个多退少补。有些时候，所得价款不足以清偿债权，还不知道要等到何年何月何时能够清偿完毕。

    其四，权利质权是优化选择的特定权利。

    权利质权是优化选择的特定权利，包括有以下几个方面的含义：一是从众多的担保物权体制中脱颖而出的特定权利，是债权人的首选对象。选择最方便、最快捷、最保险、最有效率的担保物权，对于权利人至关重要。权利质权选择成功后，可以大大降低质押的风险，收到一箭双雕的好效果。二是本条款从前往后的权利质权排列，是从最优品种到中优、次优品种依次排列的，权利人可以优中选优，或者从第一项至第七项依次递进。

    动产质权的优化选择，以动产集合质押自选条件，以升级为最高额质权为权利优化组合条件。这些优化选择方法也是很重要的，但由于动产质押本身条件的限制，难以达到权利质权优化选择的客观效果。

    其五，权利质权是透明化的特定权利。

    权利质权设立与行使的基本条件是透明的，第一必须是具有一定经济价值和可交换价值的财产权。第二必须是具有可让与性并不受制度物权法限制的财产权。第三必须是适于设质的对世的排他的财产权。这些先决条件会将权利质权设立与行使规范化在一个狭小的法锁与物权圈子里，显示出所质押的权利很透明。

    权利质权的法律关系是很透明的，“法无明文规定不得设立权利质权”将一些可有可无的模棱两可的权利质权排除在外。权利质押的对象本来就不多，加上法律条件和客观条件的限制，一切都明说楷书，丁是丁铆是铆。与抵押权、动产质权、动产留置权有着明显的界限，不至于发生撞车的现象。

    动产质权的对象成千上万种，哪些是可以出质的，哪些是禁止出质和限制出质的，根本无法列举出来。哪些是受制度物权法和担保物权法、普通物权法规范与调整的，建立健全这种数据库是非常费时费力的，只好以模糊数学法来处理。动产质权设立与行使的基本条件是缺乏透明的，许多困难不是一下子就能克服的，许多问题不是一下子就能解决的，这方面也不能与权利质权相提并论。

    以上只是将权利质权与法锁意义相近的动产质权相比，已经体现出了诸多的特点。倘若与抵押权、留置权相比，权利质权的特征就更加明显了。权利质权在很多方面是鹤立鸡群和独领风骚的，对于权利质权认知得越多，就越觉得这位朋友确实很好玩。

    相关法律：物权法第223条

    相关名词：

    〖权利质权〗〖权利质权的种类〗

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    当代物权法百科全书小辞典

    权利质权的种类

    根据出质人提供财产权利的存续现状，大致上可以分为以下几种权利质权的几大类型：

    一、现实式可适类权利质权

    本条款第一项“汇票、支票、本票”和第二项“债券、存款单”，均属于现实可适类权利质权。台湾小说网  www.192.tw质押人出质时，要求这些财产权利是即时或者短期内可以处分的，并且其交换价值应当是与所担保的债权基本相当的。

    现实式可适类权利质权，指可以现场兑现而价值相符的适合类权利质权。七大类权利质权中，可以作为第一号种子选手来对待。是整个权利质权体系里面最受欢迎的、执行效力最好的一类权利质权。适用法律除了本法以外，票据法、储蓄管理条例等是主要法律依据。

    因为汇票、支票、本票和债券、存款单本身是货币的表示，上面的价值一清二楚。当债务人不履行到期债务时，质权人就将以上票据或者有价证券、存款充抵债务。落实权利质权信托责任、实现权利质权等，非常方便快捷。可以说，任何一种担保物权也没有现实可适类权利质权这么干净利落，即使是留置权也没有这种权利质权那么优胜。

    二、媒介式可适类权利质权

    本条款第三项“仓单、提单”，当属于媒介式可适类权利质权。所谓媒介，就是以仓单、提单有价证券为质押媒介，主要功能是让质权人以此取得该单据的现金结算的价值。如果说现金结算不成，质权人还可以动产质权的质押方式来进行变现清偿债权。

    媒介式可适类权利质权，是质权人可以介于权利质权和动产质权之间条件性行使，是一种跨门类的“权利或动产质权”，因而是很特别的权利质权。因广泛应用于货物运输合同制，也可称之为货物式可适类权利质权。适用法律除了本法以外，合同法、海商法也是专业性的法律依据。尤其是进出口对外贸易活动中，此项权利质权应用非常广泛。

    关于提单，分为记名提单、指示提单和不记名提单。记名提单不得转让；指示提单经过记名背书或者空白背书转让；不记名提单无需背书即可转让。

    三、流转式可适类权利质权

    本条款第四项“可以转让的基金份额、股权”，当属于流转式可适类权利质权。栗子小说    m.lizi.tw可以转让的基金份额、股权，是金融市场上或者私下交易方面可以流转的有价权利。基金份额、股权，可以转让的便可以出质，属于有物权；不可以转让的不可以出质，属于零物权。

    流转式可适类权利质权，即可以转让的基金份额、股权，是公开交易或者私下交易方面可以流转的有价权利。基金份额、股权具有信托投资的性质，设立权利质权即设立质权信托制度，质押期间未届满时成为双重信托并存制度，质押期间届满时易主后成为质权人的权利或者财产。适用法律除了本法以外，证券投资基金法、公司法等为专业法律依据。

    所谓基金份额，是指募集者向投资者公开发行的、表示持有人按其投资份额对基金财产享有收益分配权、清算或者结算剩余财产取得权及其他相关权利，并承担信托责任与义务的凭证。本条款所指基金，是指证券投资基金法中规定的特定基金，即通过公开发售基金份额募集证券基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人享有利益分享，以资产组合方式进行信托责任投资的可流通型基金。基金份额，包括投资于不同对象、不同动作方式、不同投资风险与收益的信托契约投资基金。

    所谓股权，是公司向股东集资、股东向公司直接投资而享有的股票权、股份收益权等权利。

    公司法规定的公司，有有限责任公司、股份有限公司两种形式，股票所载明的具体事项，大体上相仿。因为股权有公开的、半公开的、不公开的几种形式，而且还有公司单位股权与个人股权之分、可转让与不可转让之分。可流转范围上，比较基金份额有较多的限制，其中有法定的限制、公司的限制、股东的限制等等，因此上，可适性程度比基金份额较低一些。

    只有可以转让的基金份额和股权才可以作为权利质权的标的，才可以设立出质财产权和权利质权。这里的权利质押意定生效，除了当事人的可适性以外，法定制度的可适性和公司内部制度的可适性的条件也是必不可少的。有的基金份额和股权在一定情形下、一定时间内是不能转让的，也是不能出质的。根据公司法的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的月份，自公司股份在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。台湾小说网  www.192.tw

    应当说，以上规定是个基本规定，而公司里面也可以设立土规定，可以将“一年内”制订为“二年内”、“三年内”甚至于“N年内”，对于特定的股东进行特别的限制，或者对于个人持有的股份出质、转让进行加急限制。比如，公司里对于某些有管理、技术特长的股东，为了防止人才流失与技术资料、商业秘密泄露，或者为了公司的长远发展目标，可以从年份上、股权份额上进行转让上的限制。

    另外，上市公司公开发行个人持有的股票，也是不能私下交易转让于特定对象的，但可以勉强出质。问题在于，这种股票的交易权仍然持股者所有，权利质权人不能直接行使股票交易权。

    四、派生式可适类权利质权

    本条款第五项“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”，当属于派生式可适类权利质权。

    所谓派生，指这些知识产权或者说派生性物权是由人的智慧派生的财产权，是智慧产权和实物产权合二而一的复合类财产权。而且，注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中财产权的知识含量、商业价值包括评估价值、潜在价值、实现价值等，都可能不太一样的；而且，仅仅智慧产权的单出质或者实物产权的单出质，与智慧产权和实物产权的双出质，以及向一地一人的单出质与向一地多人的多出质、多地多人的多出质等情形，其权利质权价值是不一样的。因为知识产权具有时间性、地域性、专有性和派生性等特点，法学家们认为，知识产权主要是一种财产权利，但某些知识产权如著作权既具有人身权又有财产权，可将其中的权利分为人身权部分和财产权部分，只有财产权部分才能作为权利质权的标的。其实，关于人身权，不光是著作权中有，专利权中也有，不过没有著作权中人身权那么明显和集中罢了。

    派生式可适类权利质权，属于特种物权，除了依据本法本条和第227条的规定以外，商标法、专利法和著作权法等之类的法律、行政法规为专业法依据。其中，注册商标所有人享有注册商标转让权和注册商标许可权，这两种财产权都可以作为权利质权的标的。专利权人享有专利转让权和专利实施许可权，这两种财产权都可以作为权利质权的标的。著作权中的财产权也可以作为权利质权的标的。

    本法关于派生性物权的规定，仅仅限于权利质权的一个方面，条款上，本法本条涉及到一点，第227条全条规定了一点。这样显得很单薄。物权法没有将派生性物权规定进去，立法资源没有得到充分发掘，非常可惜。早在05年讨论修改物权法时，笔者向有关部门提出过增补派生性物权的规定。草稿案共分3章7节126条，直至本法出台以后也没有回应。不过，当时为了赶时间，有些内容写得相当潦草也是不足的地方。

    派生性物权的规定很重要，因为知识产权这些新生事物在经济社会和国际社会中都有举足轻重的意义。而且，完全可以弥补商标法、专利法和著作权法等之类法律之不足。类似于本法担保物权篇，虽然有些内容与担保法雷同，但毕竟有一定的补充，有一定的深度与广度。如果担保物权法未加入物权法，真正是一种立法资源的大浪费。

    五、预期式可适类权利质权

    本条款第六项“应收账款”，当属于预期式可适类权利质权。应收账款是将来可以得到的价款，不是现实的权利。得到此项权利，是有一定的计划、目标、步骤和一定的可靠性，既是预期的又是可确定的，但远期的、大额的、有坏账的、权利关系复杂的应收账款的请求权是有一定风险的，债权人应当慎重考虑，三思而后行。

    所谓应收账款，指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而应当预期得到的款项。应收账款的权利，是权利人向信托责任人预定行使的收款请求权，实际上是属于一般债权。应收账款出质，立法机关的物权法解读文本中仅列举“公路、桥梁收费权”，这只是设施类应收账款出质。使用范围更大的，应当是企业或者个人货物类应收账款出质和服务类应收账款出质。适用法律除了本法以外，合同法等为专业法律依据。

    预期式可适类权利质权，即应收账款类权利质权实为新型规定，处于试验阶段。本法立法前，法学界就发生了不小的争议。总的原则，应当是“两害权衡取其轻，两利权衡取其重”。涉及到“公路、桥梁收费权”问题，确实是一件大事，滥用收费权也不行，不设收费权出质影响还贷也不好。既然物权法已经出台了预期式可适类权利质权，目前只能是搁置争议，边实行、边试验、边提高、边改进。

    为了防范预期式可适类权利质权的风险，本法第228条专门作了关于信托责任的规定。如规定当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，应收账款出质后不得转让，出质人转让应收账款所得的价款应当向质权人提前清偿债务或者提存等。

    六、其他可适类权利质权

    本条款第七项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，是个兜底式规定。至于应当归属于哪一类权利质权，条款上暂行没有确定，只能列为其他可适类权利质权。

    本文于第一、第二部分简单地概括了权利质权的种类，是包括依法可转让的小分类如下：（1）汇票权利质权；（2）支票权利质权；（3）本票权利质权；（4）债券权利质权；（5）储蓄权利质权；（6）股票权利质权；（6）有价证券权利质权；（7）基金权利质权；（8）股权权利质权；（9）仓单权利质权；（10）提单权利质权；（11）注册商标专用权权利质权；（12）专利权权利质权；（13）著作权权利质权和其他知识产权类；（14）派生性物权类权利质权；（15）应收账款权利质权；（16）各种其他类权利质权。

    相关法律：物权法第223条

    相关名词：

    〖权利质权〗〖权利质权的特性〗

    字数：3888字

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正文 初稿782-2
    当代物权法百科全书小辞典

    票据债券存款单权利质权的设定

    一、基本理念

    票据债券存款单权利质权的设定，系指以汇票、支票、本票、债券或者存款单出质及权利质权的设定。小说站  www.xsz.tw以汇票、支票、本票出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时生效。

    其质权生效的方式主要有两种：

    第一种是当事人签订权利质权合同后，质权自权利凭证交付质权人时生效。权利凭证是指记载权利内容的象征权利的证书，通常采用书面形式。如汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单和一部分实物债券等都有权利凭证。出质人需要将该权利凭证交付给质权人，让质权人占有控制，质权自交付时设定。

    第二种是当事人签订权利质权合同后，没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时生效。在中国，部分债券如记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都已经无纸化。这些债券没有权利凭证，如果要出质，就必须到法律、法规规定的有关登记部门办理出质登记，质权自登记时设定。如记账式国库券须到中央或者地方国债登记结算公司办理出质登记，在证券交易所上市交易的公司债券则须到证券登记结算机构办理出质登记。

    票据债券存款单权利质权，属于一般金融类或者金钱类权利质权。其设立、变更、转移、消灭需由权利质权关系法或者权利质权登记法规范与调整，当事人行使权利和履行义务需遵守国家金融管理、管制的法律法规，不得损害其他人的合法权益。

    二、票据质权的设定

    票据质权，一般是指汇票、支票、本票以及仓单、提单出质而设立的权利质权，在权利质权中是门类最多而应用最便捷、最广泛的一类质权。

    以汇票、支票、本票出质及设定权利质权，即是以汇票权、支票权、本票权出质及设立汇票质权、支票质权、本票质权的总称。其可适性基本原则一般是可让与的、价值量与债权额相当的、适于设质的财产权。于权利质权系列中排为第一部类权利质权，是最常见和最有应用价值的权利质权，对促进资金融通和商品流通、发展经济、改善生活有着重要的作用。

    汇票质权、支票质权、本票质权设定后，标志着质权人与出质人之间的担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系成立。质权人与出质人双方均必须依法行使权利、履行义务，不得损害国家的、集体的、社会的、公共的和他人的利益，否则要承担法律责任或者社会责任。

    此三项质权的设定，是票据权持有人与债权人协议设立的金融票据类权利质权。这三种票据权是由商业银行经办并跟踪监督的工商业用途的票据权，具有很高的公证效力和公信效力。国家银行可以代行国家或者社会的金融监理、过程控制、质量监督、预防欺诈职能，可以悉心地为广大的客户服务。以汇票权、支票权、本票权设定质权的，当事人除需订立书面的质权合同之外，出质人只需要将权利凭证交付给债权人，质权即告设立。

    票据，是指发票人依据金融监理法律的规定发行的，由所有人无条件支付或者委托他人无条件支付一定金额的有价证券。依据《票据法》、《支付结算办法》等法律法律，中国现行的票据限于三种：汇票、支票和本票。

    1．汇票权利质权的设定。汇票，是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据，分为银行汇票和商业汇票两种。汇票必须记载“汇票”的字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、收款人名称与名单、出票日期和出票人签章等，这是汇票出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成登记，出现空头汇票，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则，汇票无效，汇票权利质权不能成立。以可让与的汇票权设定质权的，当事人除需订立书面的质权合同之外，出质人只需要将权利凭证交付给债权人，质权即告设立。台湾小说网  www.192.tw

    2．支票权利质权的设定。支票，是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。支票分为普通支票、转账支票和现金支票三种。在汇票、支票、本票等三大类票据中，支票是工商业用户使用最广泛的票据之一。支票必须记载“支票”的字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、出票日期和出票人签章等，这是汇票出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成登记，出现空头支票，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则，汇票权利质权不能成立。以可让与的支票权设定质权的，当事人除需订立书面的质权合同之外，出质人只需要将权利凭证交付给债权人，质权即告设立。

    3．本票权利质权的设定。本票，是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。本票必须记载“本票”的字样、无条件支付的承诺、确定的金额、收款人名称、出票日期和出票人签章等，这是汇票出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成登记，出现空头本票，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则，汇票权利质权不能成立。以可让与的本票权设定质权的，当事人除需订立书面的质权合同之外，出质人只需要将权利凭证交付给债权人，质权即告设立。

    三、债券权利质权的设定

    债券权利质权的设定，系指以债券出质及债券权利质权的设定。以债券出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理的出质登记时生效。

    债券，是指由政府、金融机构或者企业为了筹措资金而依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。包括政府债券、企业债券、金融债券等。政府债券，又称国库券，即由政府面向社会甚至于面向外国筹措资金而向投资者发行的一种债券。这种债券几乎每个国家都发行，第三世界国家和发达国家都不例外。各类债券中，当数政府债券的信誉程度为最好，因为任何企业、金融机构和个人或许会破产，甚至于受破产法保护而消灭部分无力偿还的债务，而任何国家的政府是不能破产的，任何债务是需要偿还的。企业债券是由企业发行的债券，也是发行人数最多的一种。金融债券是由金融机构发行的债券，也是发行人数不多的一种。

    1．政府债券权利质权的设定。以凭证式国债设定质权向银行申请贷款的，出质人应当向其原认购国债的银行提出申请，经对申请人的债权进行确认并审核批准后，由借贷双方签订质押合同，出质人将作为质押财产的凭证式国债交付给质权人（贷款机构）时质权设立。

    记账式国库券已经实现无纸化的，已经没有权利凭证。如果要出质，就必须到法律、法规规定的中央或者地方国债登记结算公司提出申请，办理出质登记，质权自登记时设立。

    2．企业债券权利质权的设定。以在证券交易所交易的公司债券设定质权，进行企业债券质押式回购交易的，应当在分托管人的中心债券结算公司办理出质登记。

    企业债券已经实现无纸化的，已经没有权利凭证。在证券交易所上市交易的公司债券则须到证券登记结算机构办理出质登记，质权自登记时设立。

    3．金融债券权利质权的设定。由中国开发银行、中国进出口银行参与全国银行间债券市场融资，只能用质押方式办理资金融出、融入业务。这两家银行属于国家政策专控性银行，他们发行的政策性银行债券是由中央或者地方国债登记结算公司托管的，因此当事人必须在中央或者地方国债登记结算公司提出申请，办理出质登记，质权自登记时设立。

    四、存款单权利质权的设定

    存款单权利质权的设定，系指以存款单出质及存款单权利质权的设定。栗子小说    m.lizi.tw以存款单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时生效。

    存款单，全称储蓄存款单，简称存单、存折，法称储蓄。是指单位或者个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。

    依据《大额可转让定期存单管理办法》第2条、《单位定期存款存单质押贷款管理规定》第3条第1款、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》第4条等专门法规定，使用可让与存款单质押的情形主要包括三种：

    其一，大额可转让定期存款存单的质押。是指一种固定面额、固定期限、可以转让的大额存款凭证。如银行对城乡居民个人发行的大额可转让定期存单，面额包括1万元、2万元、5万元三种；对企业、事业单位发行的大额可转让定期存单，面额包括50万元、100万元、500万元三种。大额可转让定期存单必须采用记名式发行，采用背书式转让，转让次数不限（或按照质押合同约定的一次性办法进行），背书应当连续连接（或按照质押合同约定的一次性办法进行）。

    其二，单位定期存款存单质押。指借款人为办理质押贷款，而委托贷款人依据开户证实书向接受存款的金融机构申请开具的人民币定期存款权利凭证。

    其三，个人定期储蓄存款存单质押。此种个人定期储蓄存款存单质押，仅限于中国境内的居民未到期的整存整取、存本取息、华侨人民币、大额可转让记名定期存单和外币定期储蓄存款存单。

    以上三种存款单设立存单质权，其共同要求或者特点是：一是需记名的、可转让的、定期的单位或者个人存款存单，一般是要求大额的记名的、可转让的、定期的单位或者个人存款存单。二是当事人除需订立书面的质权合同之外，出质人只需要将权利凭证交付给债权人，质权即告设立。

    以上所谓可转让的，指单位或者城乡居民记名式的合法有效的和未设定担保物权负担的存款存单。一切来源非法的、肮脏的、洗黑钱的、不符合法定手续的存款存单不受法律保护，司法机关有权委托金融机构依法冻结或者没收来源非法的、肮脏的、洗黑钱的、不符合法定手续的存款存单；对于来源无证据有瘕疵的合法的存款存单，不符合法定手续出质的，应当进行重新审核批准。

    ◎〖本文总结〗

    一、票据质权。一般是指汇票、支票、本票以及仓单、提单出质而设立的权利质权，在权利质权中是门类最多而应用最便捷、最广泛的一类质权。

    “票”和“据”，是票证和单据的总称。票据权，是债务人对于自己的金钱或者财产原有的所有权与处分权、出质权，票据就是金钱或者财产的载体。

    1、汇票、支票、本票之类的票证质权。一般是基于企业的金钱所有权之载体处分权、出质权而设立，故亦称“企业汇兑质权”、“金融质权”或者特定的“特种金钱质权”。在中国，汇票、支票、本票是为工商企业所用，一般自然人和一般农业生产者不能持有这几类票证。实现票证质权时，债权人可就汇票、支票、本票之类的金钱优先受偿，但要符合银行关于票证管理的相关规定。

    金钱，是广义上的动产之一，但所包含的交易性能与活泼性质是任何一种动产所不能比拟的，某些国际货币不仅能够在本国通用，而且能够在世界上容易兑换。实际上，金钱是不动产和动产以及其他财产的总代表、价值符号，或者是“泛财产权”，不只是“动产”那么简单。从普通物权法到担保物权法，以及制度物权法、政策物权法，金钱不仅代表经济价值、财产价值，而且还代表物权价值和义务价值，不能与一般的动产相提并论。

    2、仓单、提单之类的单据质权。可以是动产质权转化成的权利质权，实现质权时，既可以实现权利质权的方式实行，还可以实现动产质权的方式实行。前者对应的是权利质权关系法，后者对应的是动产质权关系法，反正两者单用或者并用都是可以的。

    单据，可以是仅次于汇票、支票、本票之类票证之“二类票证”，除了注册工商企业能够拥有外，自然人也能够拥有。运输、仓储、物流等企业或者个体户在经济活动中，经常遇到仓单、提单之类的单据，当债务人不履行债务时，债权人则可以将这些单据扣为物质和权利质，并将普通债权法锁上升为担保债权法锁，迫使债务人尽早清偿债务，从而保护运输、仓储、物流等企业或者个体户的合法权益。

    二、债券权利质权。是专指基于可流通、可自由兑现的债券而成立的权利质权。

    1、由政府债券形成的权利质权，称之为“政府债券权利质权”、“社会化债券权利质权”。

    但持有政府债券者除了政府自身以外，还有企业、自然人甚至外国政府、外国购买者，故政府债券权利质权的对象不限定于发行债券的政府，其他的政府债券持有人均可。政府债券最终的债务人，是发行政府债券的中央或者地方政府，政府债券所有权人是反式所有权人，物权化方针和债权化方针都是相反相成的。

    正式所有权，是所有权人对于自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

    反式所有权，是所有权人对于自己财产享有占有、使用、收益和处分的义务。

    本来，债券是债权法范畴，却能够纳入物权法范畴。债券所有权或者反所有权，是对于债券本身享有的所有权。债券是一种物，甚至可以认为是“准动产”，至于债券所有权并不要紧，要紧的是债券处分权。

    本来，债券是债务的表证，但政府社会化债券也有反债务的一面。同样是债券持有者，发行债券的政府是债务人，而购买债券的法人或者自然人却是债权人。

    那么，政府债券权利质权应当分为两种：

    一种是债务项目权利质权，专指政府债务人而形成的权利质权。应当注意的是，尽管政府承担着整个社会的公益职责，也不能滥用职权、滥发政府债券，否则会扰乱经济秩序、转嫁经济负担，导致社会公益职责和社会信托责任失衡，最终会导致政府破产甚至整个社会动荡不安。

    另一种是债权项目权利质权，特指持有政府债券之债权而形成的权利质权。相对于发行债券的政府，债券持有人是债权人；相对于经济活动中的债权人，债券持有人又是债务人。在这里，存在正式债权法和反式债权法、正式物权法和反式物权法，终归是混合式权利质权法。

    2、由企业债券形成的权利质权，称之为“企业债券权利质权”、“经济债券权利质权”。

    但持有企业债券者除了企业自身以外，还有其他企业、自然人甚至外国购买者，故企业债券权利质权的对象不限定于发行债券的企业，其他的企业债券持有人均可。企业债券最终的债务人，是发行政府债券的各类企业，企业债券所有权人也是反式所有权人，物权化方针和债权化方针也都是相反相成的。

    企业债券权利质权，相对于政府债券权利质权和金融债券权利质权，可能是最难保险的债券权利质权之一。

    政府债券是社会信誉最高的债券，能够确保在任何情势下、哪怕是政府破产情势下足额度准时间地兑现政府债券的债权。

    在中国，金融债券的社会信誉程度也是相当高的债券之一，也没有发生过西方国家那样的金融风暴、金融危机，并且金融企业目前仍然是暴利性行业，一般能够保障金融债券权利质权顺利实现。

    但是，确实有些生产经营企业的状态不佳，不能确保企业债券能够如期兑现。出现这样的情况，是否能够确保权利质权顺利实现是个问题。一旦该企业宣布破产或者被撤销，权利质权人不再是最优先的受偿权人，在破产法中是被列入第3名的。

    3、金融债券形成的权利质权，称之为“金融债券权利质权”、“复式质押债券权利质权”。

    金融债券，由中国开发银行、中国进出口银行参与全国银行间债券市场融资，只能用质押方式办理资金融出、融入业务。

    金融债券的便利性，几乎相当于汇票、支票、本票的便利程度。不过，汇票、支票、本票是金钱所有权或者金钱债权性质的，物权关系和债权关系都很清晰，由此设立的权利质权容易在短期内实现。金融债券本身是债务性质的，另外还有债权性质的，物权关系和债权关系都不是很清晰，由此设立的权利质权不容易在短期内实现，甚至在特定情势下有一定的质权风险。

    近年来有些银行开发了金融衍生品，是否危及金融债券信托安全，应当密切关注，拭目以待。就整个社会的民意而言，大多数人并不赞成银行开发金融衍生品。08年世界金融危机的始作俑者，就是金融衍生品。

    一些私营银行、外国银行发行金融债券，应当达到本国国有银行的公信水平，这样就可以为实现金融债券权利质权扫除障碍。

    三、存款单权利质权。可简称存单权利质权、存单质权、金钱质权。系指以存款单出质及存款单权利质权的设定。以存款单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时生效。

    大额可转让定期存款存单的质押，形成大额可转让定期存款存单质权，这是存款单权利质权的龙头质权，法律对此并没有设立额外的限制性条件。

    单位定期存款存单质押，指借款人为办理质押贷款，而委托贷款人依据开户证实书向接受存款的金融机构申请开具的人民币定期存款权利凭证。注意，单位定期存款存单质权，不是辗转式的权利质权，应当是直接成立的权利质权。倘若是辗转式权利质权，则应当是转权利质权。

    个人定期储蓄存款存单质押。此种个人定期储蓄存款存单质押，仅限于中国境内的居民未到期的整存整取、存本取息、华侨人民币、大额可转让记名定期存单和外币定期储蓄存款存单。个人定期储蓄存款存单，这是大家最熟悉的金钱所有权。

    之所以也限定在定期的、并非活期的储蓄存款存单质押，是因为活期存款可以随时随地取走，质权人不容易对此进行全过程、全方位、全天候的控制。有时候，尽管质权占有控制了活期存款单，而出质人、存款所有权人可以通过报失的办法而重新获得活期存款单，并让已经出质的活期存款单作废，从而导致活期储蓄存款存单质权不能实现。

    存款单权利质权，在各类担保物权中是最优化、最便捷型担保物权，可以祛除各种各样的中间环节，实现质权的成本也大大减少，没有什么副作用，从而大大提高了经济效益。实际上，这是普通债权和担保债权进行混合的法锁关系，债权人行使的不只是优先受偿权，更大程度上是行使完全受偿权，其扁平化的法律效力可见一斑。

    应当注意的是，存款单权利质权设定后，质权人应当及时地向存款所在的银行、信用社备案，由该金融机构代为进行存款额的取款控制，以免意外事件的发生。

    相关法律：物权法第223条、第224条、第225条。

    相关名词：

    〖票据债券存款单权利质权的设定〗〖仓单提单权利质权的设定〗

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正文 初稿783-2
    当代物权法百科全书小辞典

    仓单提单权利质权的设定

    一、基本理念

    仓单、提单权利质权的设定，系指以仓单、提单出质及其权利质权的设定。栗子网  www.lizi.tw法律规定以仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时生效。

    此两类权利质权是交叉性质权，广义的票据质权、凭证（有价证券）质权也包括它们在内。在一定的条件下，仓单质权、提单质权可以变更为动产质权或者留置权。

    物权法第229条补充规定，权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。仓单质权、提单质权，与本章第一节动产质权的规定最接近、最适合，这是不言而喻的。

    仓单、提单权利质权，属于一般货物融通类或者货物凭证类权利质权。其设立、变更、转移、消灭需由权利质权关系法或者权利质权登记法规范与调整，当事人行使权利和履行义务需遵守国家金融管理、管制的法律法规，不得损害国家和其他人的合法权益。

    物权法规定的7种质权和出质权，全部是“有价证券质权”，绝大部分是记账凭证式权利质权。仓单、提单的质权和出质权，全部是记账凭证式权利，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时生效。

    仓单、提单不仅可以指向权利，而且还可以指向动产即货物。故在特定情势下，当事人可以约定将仓单、提单的权利质权变更为动产质权。对于当事人将仓单、提单的权利质权变更为动产质权，法律既不提倡、与不禁止。问题在于，动产质权的效力不及权利质权的效力，动产质权占有控制债务人仓单、提单中的货物，会影响到物的效用，有时候会丧失良好的货物交易机会，其结果是对于债务人不利。

    综合解析物权法第224条的规定所述，汇票质权、支票质权、本票质权为票据类权利质权，债券质权、存款单权利质权为类票据类权利质权，仓单质权、提单质权为类票据类并类动产类权利质权。设定质权时，应当依据本条款的规定实行。为了使得权利质权的设定更加行之有效，必要时建立一套切实可行的物权法与法锁化模型。

    二、仓单权利质权的设定

    仓单权利质权的设定，系指以仓单出质及仓单权利质权的设定。以仓单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时生效。

    仓单，是物资仓库营业保管人应存货人的请求而填发的一种有价证券。台湾小说网  www.192.tw物资仓库营业保管人填发一份仓单，作为提取货物的凭证，既可以转让也可以出质。

    实际上，物资仓库和营业保管人有两种类型。

    一种是，自己的物资仓库营业保管人，即物资的所有人与物资仓库营业保管人是同一单位的人，一般而论其仓库和仓单记载的货物的所有权人也是同一人。在此基础上设立仓单权利质权是直接的和清晰的。

    另一种是，仓单记载的货物的所有权人与物资仓库营业保管人是不同的所有权人，物资仓库营业保管人是受仓单记载的货物的所有权人之委托而存放、保管其货物，这种情况也不少见，尤其是一些物流单位就是专门作受托中转生意的物资仓库营业保管人。无论是从哪种物资仓库和营业保管人中设质、提货或者处分货物，均以可转让的仓单为准便可。

    仓储卡片主要记载仓储的品种、数量、质量、包装、件数、日期、保管责任人和标记等内容。法定的仓单要求各个项目非常周到，不得马虎。仓单出质的可适性，应当以法定的仓单为准，进行全面的考量，并考虑权利质权设立的可行性。

    仓单出质的可适性，需对照《合同法》关于仓储合同的相关规定实行。如保管人应当在仓单上签字或者盖章，仓单包括下列事项：

    一是存货人的名称或者姓名和住所；

    二是仓储物品种、数量、质量、包装、件数和标记；

    三是仓储物的损耗标准；

    四是储存场所；

    五是储存期间；

    六是仓储费；

    七是仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；

    八是填发人、填发地和填发日期。这是仓单出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。

    否则，只要一项未完成记载，出现空头仓单，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则。

    依据本法本条款规定，以仓单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立生效。不过，仓单权利质权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形发生后，债权人有权就该权利优先受偿，应当有几种选择方式：

    第一种，质权人与出质人协商就仓单记载的货物折价或者拍卖、变卖，以变现的价款优先受偿，这是最传统的形式。

    第二种，出质人不同意以上第一种的做法，质权人可以凭记名仓单，将该仓单记载的货物提出来运走并留置控制，并作进一步的处理。栗子网  www.lizi.tw这是最稳妥的补救的形式，质权人不需要出质人同意便可单独行动。而货物的搬运、保管等费用由出质人承担。

    第三种，质权人在留置控制仓单记载的货物后，出质人仍然不同意仓单记载的货物折价或者拍卖、变卖，以变现的价款让质权人优先受偿，质权人可以径直向人民法院申请强制执行。而货物的搬运、保管等费用和立案、代办、执行费用由出质人承担。

    以仓单出质及设定权利质权，其可适性基本原则：（1）一般是可让与的、价值量与债权额相当的、适于设质的财产权。于权利质权系列中排为第一部类权利质权，是最常见和最有应用价值的权利质权之一，对促进资金融通和商品流通、发展经济、改善生活有着重要的作用。（2）以仓单权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理的出质登记时设立。

    仓单权利质权设定后，标志着质权人与出质人之间的担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系成立。质权人与出质人双方均必须依法行使权利、履行义务，不得损害国家的、集体的、社会的、公共的和他人的利益，否则要承担法律责任或者社会责任。

    三、提单权利质权的设定

    提单权利质权的设定，系指以提单出质及提单权利质权的设定。以提单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时生效。

    提单，即提货单，一般是指用以证明货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

    笔者认为，可资出质之提单，不仅仅限于海上运输合同之提单，陆上运输合同之提单也应当包括在此列；也不仅仅限于运输合同之提单，其他提货单条件适可的，也应当允许出质。《合同法》运输合同中没有提单的概念，只是货运与客运的总称而已。

    狭义上提单，指依据《海商法》关于提单合同的相关规定实行，并从中认定提单出质的可适性技术要求；广义上提单，是包括其他提单在内的所有提单，在没有相关专门法规定时，可参照指《海商法》关于提单合同的相关套路模仿，并从中认定提单出质的可适性技术要求。

    提单出质的可适性，需对照《海商法》关于海上运输合同的相关规定实行。提单中载明的向记名人交付货物或者按照指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。提单可以由承运人签发，提单由载货船舶的船长签发的，视为承运人签发。

    提单内容，包括下列各项要求：

    一是货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积，以及运输危险货物时对危险性质的说明；

    二是承运人的名称和主营业所；

    三是船舶名称；

    四是托运人的名称；

    五是收货人的名称；

    六是装货港和在装货港接收货物的日期；

    七是卸货港；

    八是多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；

    九是提单的签发日期、地点和份数；

    十是运费的支付；

    十一是承运人或者其代表的签字。这是提单出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。

    否则，只要一项未完成记载，出现空头提单，出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则。

    提单，分为记名提单、指示提单和不记名提单。记名提单不得转让；指示提单经过记名背书或者空白背书转让；不记名提单无需背书即可转让。

    依据本法本条款规定，以提单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立生效。提单权利质权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形发生后，债权人有权就该权利优先受偿，应当有几种选择方式：

    第一种，质权人与出质人协商就提单记载的货物折价或者拍卖、变卖，以变现的价款优先受偿，这是最传统的形式。

    第二种，出质人不同意以上第一种的做法，质权人可以凭记名提单，将该提单记载的货物提出来运走并留置控制，并作进一步的处理。这是最稳妥的补救的形式，质权人不需要出质人同意便可单独行动。而货物的搬运、保管等费用由出质人承担。

    第三种，质权人在留置控制提单记载的货物后，出质人仍然不同意仓单记载的货物折价或者拍卖、变卖，以变现的价款让质权人优先受偿，质权人可以径直向人民法院申请强制执行。而货物的搬运、保管等费用和立案、代办、执行费用由出质人承担。

    以提单权出质及设定权利质权，其可适性基本原则：（1）一般是可让与的、价值量与债权额相当的、适于设质的财产权。于权利质权系列中排为第一部类权利质权，是最常见和最有应用价值的权利质权之一，对促进资金融通和商品流通、发展经济、改善生活有着重要的作用。（2）以提单权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理的出质登记时设立。

    三、简单总结

    物权法第224条规定“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理的出质登记时设立。”

    本条款是关于以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单权利出质及设立权利质权可适性基本原则的规定。

    可适性，指权利出质和质权行使的可适性。世界上的财产权利成千上万种，债务人是否可以出质，债权人是否可以对此行使质权，最根本的要求，就在于以“可适性基本原则”为物权化指导方针。

    以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质而依法设立的权利质权，是广义的“有价凭证质权”。有价凭证，是一种表示具有财产价值的凭证。权利的发生、转移、行使和规范均以持有凭证为必要，但无纸化的无记名债券除外。

    债权的有价凭证表示债权，如汇票、支票、本票、债券、存款单等。物权的凭证表示物权，如仓单、提单。但兼具债权效力与物权效力。另外，社员权的有价证券表示社员权，如企业的有价证券、股权。

    相关法律：物权法第224条

    相关名词：

    〖票据债券存款单权利质权的设定〗

    字数：4061字

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正文 初稿784-2
    当代物权法百科全书小辞典

    以票据权等出质设定权利质权的模式

    一、一般理念

    以票据权等出质设定权利质权的模式，指汇票权利质权、支票权利质权、本票权利质权、债券权利质权、存款单权利质权、仓单权利质权、提单权利质权等7类质权，设定时顺应“当事人应当订立书面合同。小说站  www.xsz.tw质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理的出质登记时设立”，并呈现出规律性与可靠性的固定模式，从而推定其生效的规范化要领，指导当事人掌握正确方法，提高工作效率。

    法律法规禁止流通、交易、转让的广义有价证券权不得出质，并不得以此权利设立权利质权。

    以票据权等出质设立权利质权规范化，指“技术统一规范+制式统一规范”模式或者“技术统一规范+特别统一规范”模式的总称。其中，技术统一规范实际上是上一条款关于七大门类权利出质可适性的概括性说法，制式统一规范和特别统一规范才是本条款的本义。我们将上下两个条款的精神实质串联起来读认，就会得到一个系统性的认知水平。此外，上一条款中包含了权利质押与权利质权的性质、类型与制度化条件等丰富内容，需要认真对待。

    票据债券存款单权利质权，属于一般金融类或者金钱类权利质权。其设立、变更、转移、消灭需由权利质权关系法或者权利质权登记法规范与调整，当事人行使权利和履行义务需遵守国家金融管理、管制的法律法规，不得损害其他人的合法权益。

    仓单提单权利质权，属于一般货物融通类或者货物凭证类权利质权。其设立、变更、转移、消灭需由权利质权关系法或者权利质权登记法规范与调整，当事人行使权利和履行义务需遵守国家金融管理、管制的法律法规，不得损害国家和其他人的合法权益。

    质权设立的效力，还不仅仅限于本条款概括性的规范即制式统一规范或者特别凭证规范。此外，某些权利出质的技术统一规范也是不可忽视的。如技术条件或者基础条件的符合程度，也是影响质权设立的效力的重要因素之一。

    二、可适性原则与质权设立模式

    权利出质及设立质权可适性考量要领，总体上是由两种模式组成的。

    1．“技术统一规范+制式统一规范”模式，简称“技术+制式”模式。

    技术统一规范，指出质的权利或者说权利出质必须以可适性为原则，必须要求质量合格、符合相关的法律规范化条件，对于任何类别和任何人的权利出质适用于同一标准，统一规范化操作。栗子网  www.lizi.tw

    技术，即财产权的技术含量或者技术参数等相关指标，表示财产权来路正确，符合法律规范、权责规范、程序规范，可以接受可适性基本原则的检验。权利出质是否处于圆满状态和无瘕疵，关系财产权成立时的技术标准，继而关系权利质权设立与行使时的成败利钝。

    关于以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质及设立权利质权的可适性，技术统一规范里面都有套语：“这是汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成记载，出现空头汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则。”可以对于以上七种类别的财产权出质进行统一设套，所谓的技术统一规范，就是这样的圈套。

    制式统一规范，指出质的权利或者说权利出质必须以可适性为原则，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立。必须要求程序合格、符合相关的法律规范化条件，对于相关类别和同类人的权利出质适用于同一标准，统一规范化操作。

    制式，指在一般情势下所对应的传统制度模式、例式或者式样。一般情势下，或者说在传统的凭证体制中，各种权利是有纸质载明的权利类型、样式及其权利行使的途径、办法和价值当量的，并且在传统权利质权法律体系中是作为统一的制度来实行的。相对于“技术+特别”模式，其属于陈旧的、应用范围最广泛的制度模式，且“合同+交付”生效已经习以为常。

    “合同+交付”生效的效力不及“合同+登记生效”。理论上，交付生效主义与登记生效主义于普通物权法上是平行的。但交付生效主义，一般是指动产所有权交付的绝对生效主义，与权利出质的交付根本是两码事。汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质及设立权利质权不采登记生效主义，是有几方面原因的：

    一来，如果所有的票据、单据出质需要登记，就显得十分繁琐，影响交易与工作效率，并且容易泄露商业隐秘，而且是不现实的设想。本来这些纸质的票据、单据是可以用于交易、转让权利相对安全的产物，再加上烦琐的登记就没有多大的必要。小说站  www.xsz.tw

    二来，这七类票据、单据交易量和信息量特别大，涉及到单位和人事特别多，如果统统登记的话，会造成人力物力很大的浪费，且不利于保守商业秘密。

    三来，“合同+交付”属于习惯法的范畴，以约定俗成的办法来出质，符合当事人意思自治、责任自负的精神。成文法所做的规定，仅在于规范、引导他们，而不必提出过高的要求。经过多年来的司法实践证明，此种办法是切实可行的。

    由于以上种种原因的客观存在，从担保法到物权法均采取一致性的做法，放弃登记生效主义过高要求的规定，而采取比较适中的交付生效主义是正确的决定。

    2．“技术统一规范+特别统一规范”模式，简称“技术+特别”模式。

    特别统一规范，指出质的权利或者说权利出质必须以可适性为原则，当事人应当订立书面合同，没有权利凭证的，质权自有关部门办理的出质登记时设立。必须要求程序合格、符合相关的法律规范化条件，对于相关类别和同类人的权利出质适用于同一标准统一规范化操作。

    特别，指在特别强调或者特别许可条件下所对应的制度模式、例式或者式样。某些无纸化权利凭证，譬如部分债券，如记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等，均为无纸化凭证。其他的，如部分不重要的仓单、提单，有可能仅通过电子邮件就解决了。

    本条款对于特别统一规范作出广覆盖面的规定，涵盖汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质及设立权利质权共七种类型，对于已经流行与发生过的无纸化权利凭证和将来可能流行与发生的无纸化权利凭证，统统规范为“合同+登记”式的生效要件。那么，“技术+特别”模式，则要与上一条款关于七大权利质押范围第一至第三项的规定联系起来理解。如果对照上一条款第一项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”分析，对于“将来可能流行与发生的无纸化权利凭证”的拓展性法律要件是完全适用的。

    特别统一规范不采取交付生效主义的做法，却采取“合同+登记”生效方法，是有一定原因的。主要原因在于，无纸化权利凭证缺乏传统的公信效力，且容易出现虚假出质现象。假如按照“合同+交付”的办法来实行，一旦出质人作假，必然会造成经济纠纷，给予质权人带来很大的麻烦与经济损失。

    为了阻止假质、废质等不良现象的蔓延，增强公信力与保证权利质权设立的效力，同时为了加强无纸化特定票据、单据的管理，让出质人到指定的专门的登记机构登记备案，确实很有必要。如记账式国库券到中央或者地方国债登记结算公司办理出质登记，在证券交易所上市交易的公司债券到证券登记结算机构办理出质登记，既专业对口又便于加强统一监督管理，借以保障权利出质和质权设立、行使的安全性和信托责任的可靠性。

    记账式国库券，过去只有中央政府才有权发行与管理，故过去对于国债权利质权的登记只能是到中央国债登记结算公司办理出质登记。后来许多地方政府经过中央政府的审批也有权发行与管理记账式国库券，购买地方国债的，需到地方国债登记结算公司办理出质登记。

    3．两个模式之三个板块

    以上介绍的两个模式，是由三个板块组成的：

    第一板块：为第一种现实式可适类板块，包括汇票、支票、本票三种票据三个类型。正规公司、企业的贸易或者交易一般会使用这几种票据，由于金融机构监管严密，相关法律也比较齐全，对于债务人出质和质权人行使权利质权也相对保险一些。由于安全、高效、出质易和设质权易、兑现易等突出表现，是权利质权体系中最受欢迎之一的一个板块。

    第二板块：为第二种现实式可适类板块，包括债券、存款单二种票据两个类型。其中，存款单是人们普遍使用而最方便出质、设立质权的一种货币票据。存款单比汇票、支票、本票三种票据更加容易出质易和设质权易、兑现易，也是权利质权体系中最受欢迎之一的一个板块。

    另外，关于债券，记账式国库券、在证券交易所上市交易的公司债券等证券，已经出现了无纸式权利凭证，与传统的有纸式权利凭证几乎分庭抗礼。所谓的“技术+特别”模式和“合同+登记”生效，就是专门针对无纸式权利凭证出质、设立权利质权来规范的。

    第三板块：为媒介式可适类板块。包括仓单、提单两个类型在内。笔者认为，这一板块的权利质权相当特别，应当是介于权利质权与动产质权之间的“跨质权”类型。如果权利质权落空时，权利质权还可以动产质权或者最高额动产质权或者留置权的办法来行使下一步的质权。下一条款中说到（仓单、提单）之“质权人可以兑现或者提货”，就是说明了“跨质权”存在的可能性。

    应当注意的是，仓单、提单不仅可以指向权利，而且还可以指向动产即货物。故在特定情势下，当事人可以约定将仓单、提单的权利质权变更为动产质权。对于当事人将仓单、提单的权利质权变更为动产质权，法律既不提倡、与不禁止。问题在于，动产质权的效力不及权利质权的效力，动产质权占有控制债务人仓单、提单中的货物，会影响到物的效用，有时候会丧失良好的货物交易机会，其结果是对于债务人不利。

    “可适性基本原则”是个大原则，是贯穿于技术统一规范、制式统一规范和特别统一规范的一条红线，统领两个模式、两种生效机制和三个板块的正常运行。而至于权利质权的设立，仅仅是一种外在表现和中间环节。

    相关法律：物权法第224条

    相关名词：

    〖票据债券存款单权利质权的设定〗〖仓单提单权利质权的设定〗

    字数：3888字

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    光明网2014年5月8日报道，瑞士银行不再为客户保密。英国《金融时报》7日报道称，世界最大的离岸金融中心瑞士承诺，将自动向其他国家交出外国人账户的详细资料，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这是全球打击逃税举措的最重大突破之一。在6日于巴黎举行的欧洲财长会议上，瑞士同意签署一项有关自动交换信息的全球新标准。这是一次决定性的举措，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这对各国政府而言是巨大的进步。在全球金融危机和一连串税务丑闻后，它们发起了一场联合打击逃税的行动。实际上，打击逃税只是其中的重点项目之一，打击贪官和封锁脏款脏物也是不言而喻的。
正文 初稿785-2
    当代物权法百科全书小辞典

    以票据权等出质设定权利质权的技术规范

    一、基本理念

    以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质以及设立权利质权，首先要满足其技术条件或者基础条件，这些是属于技术统一规范所必须有的法律关系、法锁关系和信托关系的规范化条件。小说站  www.xsz.tw否则，即使是完全按照本条款来设立权利质权，断不定也会有欲速则不达或者前功尽弃的时候。

    此项规定，由权利质权关系法、金融管理法、合同法、技术物权法规范与调整，关键在于区分有物权与无物权两个性质互反的类型。

    技术条件，是要使得债务人所出质的权利是圆满、没有瘕疵、手续齐全而规范的，既不违法又不违反乡规民约的等等基本要求。法律法规禁止转让的广义有价证券权等不得出质，不得以此权利设立权利质权。

    设立权利质权的可适性条件，一是指完全符合该项权利出质的技术条件，二是完全符合本条款的程序条件，如订立书面合同、权利凭证交付或出质登记等设立条件。前一条件是后一条件成就的必经之路和必要步骤，后一条件是前一条件的继续和巩固措施。

    二、汇票、支票、本票出质的可适性

    以汇票、支票、本票出质及设立权利质权，属于第一种现实式可适类权利质权。现实式，指该票据权利均有现实价值或者现实币值表示，可即时兑现权利质权的一类很方便的权质，是权利质权体系里面最受欢迎的权质。

    依票据法规定，汇票、支票、本票统称票据。票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据出质、质押，是持票人向自己的债权人将票据作为担保债务履行的权利质押行为，即出质或转让票据付款请求权和追索权给予债权人的权利质押行为。

    1．汇票出质的可适性

    汇票，是出票人签发的，委托付款人有见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票。

    汇票出质的可适性，需要依据《票据法》的相关规定实行。如汇票必须记载“汇票”的字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、收款人名称与名单、出票日期和出票人签章等，这是汇票出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成登记，出现空头汇票，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则，汇票无效，汇票权利质权不能成立。小说站  www.xsz.tw

    2．支票出质的可适性

    支票，是出票人签发的，委托委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

    支票出质的可适性，需要依据《票据法》的相关规定实行。如支票必须记载“支票”的字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、出票日期和出票人签章等，这是汇票出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成登记，出现空头支票，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则，汇票权利质权不能成立。

    3．本票出质的可适性

    本票，是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票是指银行本票。

    支票出质的可适性，需要依据《票据法》的相关规定实行。如本票必须记载“本票”的字样、无条件支付的承诺、确定的金额、收款人名称、出票日期和出票人签章等，这是汇票出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成登记，出现空头本票，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则，汇票权利质权不能成立。

    三、债券、存款单出质的可适性

    以债券、存款单出质及设立权利质权，属于第二种现实式可适类权利质权。现实式，指该票据权利均有现实价值或者现实币值表示，可以即时兑现权利质权的的一类很方便的出质权，是权利质权体系里面最受欢迎的出质权。

    1．债券出质的可适性

    债券，是指由政府、金融机构或者企业为了筹措资金而依照法定程序向社会发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。政府债券，亦称国库券，即由政府为筹措资金而向投资者发行，约定在一定期限内还本付息的官方有价证券。金融机构证券，是由金融机构募集资金而发行的融资债券，约定在一定期限内还本付息的行业有价证券。企业证券，是由企业募集资金而发行的融资债券，约定在一定期限内还本付息的企业有价证券。

    债券出质的可适性，需要依据《企业债券管理暂行条例》等类似相关规定实行。债券的票面应当载明企业的名称、住所；债券的票面额；债券的票面利率；还本期限和方式；利息的支付方式；债券发行日期和编号；发行企业的印记和企业法人代表的签章；审批机关批准发行的文号、日期。栗子网  www.lizi.tw这是债券出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成记载，出现空头债券，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则。

    债券出质的可适性，除了将专门法作为参考依据以外，还要注意分清可流通与不可流通债券、限时流通与不限时流通债券、记名债券与无记名债券等。所有这些债券发行人决定的重要事项，将决定债券出质的可适性或不可行性、限制时间或者不限制时间出质的可适性、记名债券出质与无记名债券出质的可适性或不可行性。

    2．存款单出质的可适性

    存款单，也称银行存单、银行储蓄单、银行储蓄卡，由存折或者银行智能储蓄卡记载、可附加密码保护的货币存量单据。是存款人在银行或者储蓄机构储存一定数额的款项后，由银行或者储蓄机构开具的到期还本付息的债权凭证。

    依据《人民币管理条例》规定，存款人不得使用仿造、变造的人民币存款，不能兑换的残缺、污损的人民币和终止流通的人民币不得流通。

    存款单出质的可适性，目前没有什么特别的要求与比较方案。一般而论，存款单非常适合出质。应当注意的是，有些不适合出质的，应当参照一些交叉性的法律、行政法规、单行条例执行。如外汇管理条例、反洗钱法、海关关于人民币或者外币进出境管理办法等，从相关侧面限制或者禁止出质及行使不适合的权利质权。外汇管理条例还禁止外币在中国流通，反洗钱法对于各种形式的洗黑钱行为予以禁止，国内外或者双国籍人员必须限量携带人民币或者外币进出境等等。

    四、仓单、提单出质的可适性

    以仓单、提单出质及设立权利质权，属于媒介式可适类权利质权。媒介，就是以仓单、提单有价证券为质押媒介，主要功能是让质权人以此取得该单据的现金结算的价值。如果说现金结算不成，质权人还可以动产质权的质押方式来进行变现清偿债权。

    可以认为媒介式可适类权利质权，是质权人可以介于权利质权和动产质权之间条件性行使，是一种跨门类的“权利或动产质权”，因而是很特别的权利质权。因广泛应用于货物运输合同制，也可称之为货物式可适类权利质权。适用法律除了本法以外，合同法、海商法也是专业性的法律依据。尤其是进出口对外贸易活动中，此项权利质权应用非常广泛。

    1．仓单出质的可适性

    仓单，指仓库保管人应存货人的要求而填发的有价值的单据。仓储卡片主要记载仓储的品种、数量、质量、包装、件数、日期、保管责任人和标记等内容。法定的仓单要求各个项目非常周到，不得马虎。仓单出质的可适性，应当以法定的仓单为准，进行全面的考量，并考虑权利质权设立的可行性。

    仓单出质的可适性，需对照《合同法》关于仓储合同的相关规定实行。如保管人应当在仓单上签字或者盖章，仓单包括下列事项：一是存货人的名称或者姓名和住所；二是仓储物品种、数量、质量、包装、件数和标记；三是仓储物的损耗标准；四是储存场所；五是储存期间；六是仓储费；七是仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；八是填发人、填发地和填发日期。这是仓单出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成记载，出现空头仓单，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则。

    2．提单出质的可适性

    提单，即提货单，有关立法专家认为“是指用以证明货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”笔者认为，可资出质之提单，不仅仅限于海上运输合同之提单，陆上运输合同之提单也应当包括在此列；也不仅仅限于运输合同之提单，其他提货单条件适可的，也应当允许出质。《合同法》运输合同中没有提单的概念，只是货运与客运的总称而已。

    提单有广义上提单与狭义上提单之分。狭义上提单，指依据《海商法》关于提单合同的相关规定实行，并从中认定提单出质的可适性技术要求；广义上提单，是包括其他提单在内的所有提单，在没有相关专门法规定时，可参照指《海商法》关于提单合同的相关套路模仿，并从中认定提单出质的可适性技术要求。

    提单出质的可适性，需对照《海商法》关于海上运输合同的相关规定实行。提单中载明的向记名人交付货物或者按照指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。提单可以由承运人签发，提单由载货船舶的船长签发的，视为承运人签发。提单内容，包括下列各项要求：一是货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积，以及运输危险货物时对危险性质的说明；二是承运人的名称和主营业所；三是船舶名称；四是托运人的名称；五是收货人的名称；六是装货港和在装货港接收货物的日期；七是卸货港；八是多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；九是提单的签发日期、地点和份数；十是运费的支付；十一是承运人或者其代表的签字。这是提单出质的起码的技术要求、充分而必要的条件。否则，只要一项未完成记载，出现空头提单，就会出现虚质或者废质，不符合权利质权的可适性基本原则。

    说明：关于以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质及设立权利质权的可适性，基本内容取材于立法机关主编的《中华人民共和国物权法解读》第477页～479页。

    相关法律：物权法第224条

    相关名词：

    〖票据债券存款单权利质权的设定〗〖仓单提单权利质权的设定〗

    字数：3888字

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    光明网2014年5月8日报道，瑞士银行不再为客户保密。英国《金融时报》7日报道称，世界最大的离岸金融中心瑞士承诺，将自动向其他国家交出外国人账户的详细资料，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这是全球打击逃税举措的最重大突破之一。在6日于巴黎举行的欧洲财长会议上，瑞士同意签署一项有关自动交换信息的全球新标准。这是一次决定性的举措，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这对各国政府而言是巨大的进步。在全球金融危机和一连串税务丑闻后，它们发起了一场联合打击逃税的行动。实际上，打击逃税只是其中的重点项目之一，打击贪官和封锁脏款脏物也是不言而喻的。
正文 初稿786-2
    当代物权法百科全书小辞典

    以票据权出质之权利质权行使

    一、基本理念

    以票据权等出质之权利质权行使，亦即汇票权利质权、支票权利质权、本票权利质权、债券权利质权、存款单权利质权、仓单权利质权、提单权利质权之行使权利或者实现权利质权的统称。台湾小说网  www.192.tw汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提存的货物提前清偿债务或者提存。此项规定由权利质权的程序法规范与调整，当事人行使权利或者履行义务不得违反国家的金融管理制度和市场监管制度。

    鉴于票据债权履行期或者质权担保债权履行期的客观要求，权利质权人行使权利必须如期进行，原则上不得怠于行使权利质权。否则，给债务人带来经济损失的，权利质权人需负赔偿损失的责任。

    物权法第225条明确规定：“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提存的货物提前清偿债务或者提存。”本条款，是关于以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单权利出质的权利质权人行使权利或者实现权利质权的特别规定。

    第一，关于两个债权的有效期。

    以票据权（广义有价证券）为标的设定质权，在质押过程中会遇到两个债权的履行期。一个是票据债权的履行期，另一个是质权担保债权的履行期。本条款所指兑现日期，是指汇票、支票、本票、债券、存款单上所记载的票据权利得以实现的权利。仓单、提单的履行期，既有票据债权的履行期，又可能涉及到票据物权、实物物权的履行期，情况会更加复杂，需要区别对待。

    第二，关于金融类和实物类权利质权的行使。

    对于汇票、支票、本票、债券、存款单这种金融类权利质权的行使，这些票据权兑现日期晚于质权履行的，质权人需等到主债权期间届满才开始清偿。这些票据权兑现日期行于质权履行的，质权人可以兑现或者提存。

    对于仓单、提单这种涉及实物权利质权的行使，这些票据权兑现日期晚于质权履行的，质权人需等到主债权期间届满才开始清偿。这些票据权兑现日期行于质权履行的，质权人可以将货物提取，或者将货物转让所得价款兑现或者提存。

    质权人将货物提取的，此时的质权应当是权利质权混合动产质权，但应当比一般的动产质权行使、实现得快捷一些。当质权竞合时，始终应当以行使、实现权利质权为中心任务。栗子网  www.lizi.tw质权人不得以取得货物所有权为要挟条件。

    以票据权等出质之权利质权行使而实现权利质权后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，权利质权归于消灭，质押担保合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系可以解除；不足部分由债务人清偿，质押担保物权关系、信托关系、对世关系和质押法律关系可以解除，但应当将质押担保法锁关系、质押法律关系变更为其他的法锁关系与法律关系，直到完全清偿债权债务为止。

    本条此项规定仍为概括性规定，不能涵盖可能发生的意外事情。假若法律应用上存在空隙，则应当参照动产质权及其他相关法律来实行。如以仓单、提单票据权利出质的，也许不单单限于权利质权人行使权利或者实现权利质权的一种办法，法律并不限制权利人在特定情形下以行使或者实现动产质权的办法来变通进行。本节的规定很简略。当遇到疑难问题而不知所措时，应当参照动产质权的相关规定来实行。

    权利质权人行使权利或者实现权利质权，是一个非常关键性的内容。鉴于条款设置比较简略的现实条件，我们不妨采取扇形思维或者立体思维的办法进行分析，以便于认识更全面、更深入，得出更加完整的分析报告。

    二、比较分析

    尽管权利质权与动产质权在性质上个性上有些原则上的差别，权利质权于设立、行使、变更、转移、实现、消灭的各个方面，与动产质权几乎是如出一辙。权利质权部分如此的精简，盖由于动产质权部分的规定相当完备之所臻。

    依据本法第229条之规定，权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。基本情势如下。

    1．不得设质的禁止性或者限制性规定，适用本法第209条之规定。

    2．设立质权合同的主要内容与要素成分，适用本法第210条之规定。但应当将质押客体由动产改为权利或者动产权利。

    3．禁止流质，以及禁止流质的重要性与必要性，适用本法第211条之规定。

    4．质押财产权交付生效，适用本法第212条之规定。不过，汇票权利质权、支票权利质权、本票权利质权、债券权利质权、存款单权利质权、仓单权利质权、提单权利质权等系列质权中，原则上是“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理的出质登记时设立。”是交付生效与登记生效并存的客体对象，甚至于同一种质权，既可能发生交付生效的、又可能发生登记生效的情形。担保物权雌雄争霸，或者说发生质权生效必要条件变更现象，这在各种担保物权关系、担保法锁关系是最为奇特的现象。台湾小说网  www.192.tw譬如，在中国，部分债券如记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都已实现无纸化了，而仍然有很多债券依然是凭证式有纸化的，故同一类权利质权要从两种生效机制上对号入座。

    5．关于质权应当享受的孳息，适用本法第213条之规定。不过，汇票权利质权、支票权利质权、本票权利质权、债券权利质权、存款单权利质权、仓单权利质权、提单权利质权等系列质权中，基本上是不及物质权，及物质权却少见。即使是如仓单权利质权、提单权利质权这种可及物权利质权，也很难遇到天然孳息的机会。总之，绝大多数集中于法定孳息对象，获取天然孳息的机会是罕见的。

    6．质权人擅自处分所质押的权利或者所质押（留置）的财产，属于侵权行为，需要承担赔偿损失的责任，适用本法第214条之规定。

    7．质权人负有妥善保管财产或者保管财产权的义务与责任，适用本法第215条之规定。因保管不善致使质押财产或者财产权毁损、灭失的，应当承担赔偿损失的责任，出质人可以要求质权将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。这一部分内容与仓单权利质权、提单权利质权的行使有一定的关系。

    8．质权人负有不得擅自转质的信托责任，质权存续期间未经出质人许可转质，造成质押财产或者财产权毁损、灭失的，应当承担赔偿损失的责任，适用本法第217条之规定。

    9．质权人不得怠于行使质权，因怠于行使质权对于出质人造成损害的，应当承担赔偿损失的责任，适用本法第220条之规定。

    10．质押财产权或者提存的质押财产的提存办法与清偿办法，适用本法第215条、第216条和第221条之规定。

    11．出质人与质权人协议设立最高额质权的法律效力，适用本法第222条之规定。

    以票据权等出质之权利质权行使，并不是孤立无援的事件，而是系统性、网络性的事件；并不是一蹴而就、一劳永逸的事情，而且是要从头到尾进行全面检验甚至于被公序良俗检验的事情。从过程控制论和全面质量管理方面来说，是全员、全过程、全方位、全要素的自我控制与共同管理，有一个环节出现了差池，就有可能于质权行使与实现阶段暴露瘕疵，严重时会前功尽弃。这也是本文列举许多需要注意问题的地方。

    以票据权等出质之权利质权行使，质权人和出质人的有物权与零物权界限一定要划分清楚。这也是本条款的中心思想和物权化指导方针。

    质权人的有物权与零物权是：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人有权不经过出质人同意，有权将汇票、支票、本票、债券、存款单上所载款项兑现，有权提取仓单或者提单上的货物。但质权人兑现款项或者提存货物不能据为己有，对于出质人有告知的义务，必须通知出质人，并得与出质人协商，或者用兑现的价款、提取的货物提前清偿债权，或者将兑现的价款、提取的货物提存。提前清偿债权的，质权消灭，质押担保合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系可以解除；不足部分由债务人清偿，质押担保物权关系、信托关系、对世关系和质押法律关系可以解除，但应当将质押担保法锁关系、质押法律关系变更为其他的法锁关系与法律关系，直到完全清偿债权债务为止。

    出质人的有物权与零物权是：出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。提前清偿债权的，出质人的自主权消灭，质押担保合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系可以解除，或者履行完全清偿债务的责任与义务。这是担保物权关系、法锁关系的客观规律，是不以出质人的意志为转移的客观存在。

    值得严重关注的是，以票据权等出质之权利质权行使，有其独特的规律性与可操作性，票据兑现日期有其紧迫性与特殊规范性，不能如动产质权、抵押权行使时那样慢慢腾腾或者慢条丝理地行使，也容不得质权人与出质人那样讨价还价、拖延时间。除了存款单权利质权和个别的记名式债券权利质权、仓单权利质权可以稍微松动一下兑现时间以外，其他的权利质权往往容不得当事人双方拖延时间的，尤其是汇票权利质权、支票权利质权、本票权利质权需要遵守金融机构提款时间。一些涉及到国际贸易的提单权利质权的行使更要小心翼翼，一旦遇上国际仲裁的官司，光律师费都是很昂贵的。

    因此上，许多权利质权是受客观条件限制的，行使和实现质权是非常紧张刺激的，很多权利质权是比较动产质权提早行使的。本条款之所以作出“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的”的规定，既是反映出行使和实现质权经常遇到的特有的现象，也是提醒当事人要严重关注这种特殊事态的发展情势。

    〖本文小结〗

    以票据权等出质之权利质权行使，总体上可以概括为两个基本点：

    1、基于自然物权法的道理，需要提前行使的得一定提前行使，需要准时行使的得一定提前行使，一般不能延迟行使。相比之下，这些权利质权的弹性空间时间比动产质权严格了许多。动产质权有时候可以根据需要和可能适当地延期几个月行使，这些权利质权往往是一天也不能耽搁。尤其是有些汇票、支票、本票容易过期作废，金融机构有他们的行规，当事人自然不能违反规定。

    2、这些权利质权人故意怠于行使质权，不光是要对债务人承担损失赔偿的责任，有时候还要对第三人承担连带的损害赔偿责任。

    （1）一般而论，这些权利质权人故意怠于行使质权，债务人可以向质权人赔偿本金的利息或者滞纳金。

    （2）譬如，物流人、仓储人受所有权人之托，将已经转让的货物交付于受让人。倘若此类物流人、仓储人作为权利质权人于质权期间届满后故意怠于行使质权，受让人也可以提请债权人承担损害赔偿责任。这样的受让人一般是中间商，对他的客户负有按时交付货物的责任。客户不满意时，往往会退货或者要求责任人赔偿损失的。

    相关法律：物权法第225条

    相关名词：

    〖以票据权出质之权利质权行使的特性〗

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    以票据权出质之权利质权行使的特性

    以票据权出质之权利质权行使的特性，是以票据权等七项权利出质之特性和行使权利或者实现权利质权过程特性交加的特性。栗子网  www.lizi.tw

    这些特性直接关系到权利质权人正确行使与实现质权的必要性与重要性。权利质权人行使权利或者实现权利质权，与其自身的特性有很大的关系。

    一、一般的特性

    1．可适性

    可适性，是设立和行使、实现权利质权的通用性基本原则，是贯穿于权利质权从设立到行使、实现、消灭的整个过程的。权利质权设立时，已经对于所出质的财产权进行了一次可适性鉴定，可以认为是初次鉴定或者第一步、第一阶段鉴定。

    第一阶段鉴定完成后，根据需要和可能，应当进行核查鉴定，发现问题及时纠正。接着进行第二阶段的鉴定。

    第二阶段的可适性鉴定，实际上是基于当事人意思自治的含意进行协商解决，主要是要看是否适合提前实现权利质权或者提存的可行性如何。票据债权履行期或者质权担保债权履行期是于设立权利质权时确定的，但在一定客观条件下或者主观合意下，有些需要调整并且能够调整的，也未尝不可。

    对于汇票、支票、本票已经签定到期日期的，是不能轻易更改为提前或者退后实现权利质权的。如果需要更改，除非是非常特别的情况发生。这一部分的可适性，是正面的可适性为重，更改的可适性概率很低。如出票人委托付款人在见本票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人，出票人委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构见支票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人，出票人承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人等，均有“无条件支付”的限制性规定。

    对于债券、存款单、仓单、提单已经签定到期日期的，有的更改为提前或者退后实现权利质权相对容易一些，大多数相对困难一些。其中，存款单最容易，仓单、提单次之，无记名债券的困难程度相当于汇票、支票、本票的困难程度。

    权利质权人行使权利或者实现权利质权的可适性原则规范，于第一阶段叫做技术统一规范，对于债务人出质的票据类权利的合格标准进行统一规范，作为权利质权设立的原始证据，即是否符合出质和设立权利质权的可行性标准。于第二阶段叫做行使权利规范，主要是对于票据债权的履行期或者质权担保债权的履行期进行规范，但不是统一的限制性的规范，权利质权提前或者退后实现权利质权仍然可以根据需要和可能，由当事人协商作出个别性的调整。台湾小说网  www.192.tw本条款的规定，主要侧重于第二阶段的规范，属于正面的规范，对于当事人意思自治之类个别性的情形不予规定。

    2．短暂性

    短暂性，亦称及时性。指权利质权实现的期限比之动产质权方面是短暂性的，或者是及时性的。况且，一般而论，权利质权实现时程序非常简便，不需要经过折价、拍卖或者变卖动产质物这个程序来解决，因为权利质权对应的出质财产权之价值是非常清楚的，权利质权人届时直接上场行使其权利便可。仓单、提单的货物提存的，有的可能涉及到折价、拍卖或者变卖动产质物，而时间表上的紧迫性是可想而知的，不会如行使动产质权时那样慢慢腾腾的。

    本条款之所以作出“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的”等规定，反映出提前行使与实现质权的普遍性规律，反映出关键时刻当事人权利与义务白热化的紧迫感与短暂性。

    以汇票、支票、本票、存款单权利出质的，票据债权履行期所记载的应当是可以而且有必要是短暂性、及时性行使权利质权。其中，鉴于存款单取现的灵活性，条件成熟时或者当事人协商一致后，或以无限期地缩短清偿债务和实现质权的期限。鉴于汇票、支票、本票的功能特性，有的要求于几个月之内兑现债权，有的甚至于要求于几天之内兑现债权，均属于时间特别短暂之列。

    以债券、仓单、提单权利出质的，其行使权利质权的短暂性、及时性是参差不齐的，比较而言，仓单、提单权利出质的短暂性、及时性强于债券出质的。仓单、提单权利出质的最高为半年以下者、债券出质的最高为一年期以上者也有一些。

    3．简约性

    简约性，亦称直接性。指权利质权的设立、行使与实现采取简约而直接的办法进行，不要拖泥带水，也不要怠于实现债权。某些票据即将到期，就得提前行使质权。提前行使质权的，要么马上就其价款兑现，要么将价款或者货物提存，事情就是这么简单。

    权利质权作为最优化选择的一类担保物权，能够直接抓住出质人的命脉“财产权”这一核心环节进行，能够直接将财产权的价值与实现债权挂钩，能够直接发挥金融产品的作用与直接借助于银行来结算，能够将票据债权的履行期限设为清偿债权服务，能够更直接、更简单地清偿债务与实现质权等等。

    以汇票、支票、本票、债券、存款单等票据权为质押者，本身就是货币、金钱的载体，或者说根本上就是如同金钱一般容易取得。栗子小说    m.lizi.tw权利质权人得到票据权等于得到的是钱，而且交易简单、程序简约，非常便利。以仓单、提单权利为标的的，质权人既可以直接控制货物，又可以直接控制货物的交付、现金的收取收讫，对于行使与实现质权也很便利。

    权利质权的简约性，是从头到尾的直接性与简单性。签订质押合同简约，没有什么繁文缛节，简单明了。质押担保合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系简约，质押的票据权等直接与权利质权、担保债权及其债权债务履行期锁定关系，充分体现其及时性与短暂性特征。

    4．桥权性

    桥权性，亦称搭权性。指权利质权从设立到行使、实现，直接将现金票据权等财产权与现金类债权对接，而不必用财物来质押、对接。申言之，就是直接将出质的财产权与质权担保的债权对接，而不必运用折价、变卖、拍卖质物变现价款的方式来实现质权，省略了许多中间环节。简言之，就是当事人在财产权与财产之间直接搭桥，直接上路，而不需要中间环节和权利的拐棍。

    以票据权出质的权利行使权利，实质上是出质人交权、质权人接权，交接权等于直接交接钱，交接钱等于清偿债权债务。至于票据债权的履行期或者质权担保债权的履行期，只是个时间早晚的问题。

    二、到期履行的特性

    1．现金票据权到期履行期

    现金票据权到期履行期，指以汇票、支票、本票、债券、存款单等有价证券为标的设定质权，在质押中自然存在的两个债权履行期。一个是现金票据债权履行期，另一个是质权担保主债权的履行期。

    现金票据权到期履行期的标志是兑现日期，指汇票、支票、本票、债券、存款单上所记载的票据权利得以实现的日期。

    现金票据权到期履行期，标志着权利质权人行使权利或者实现权利质权的时间临界状态，票据权兑现日期就是质权行使与实现日期。为了确保这一程序顺利实施，质权人应当奉行“票据权优先于主债权清偿”的原则。

    “票据权优先于主债权清偿”原则下，法律赋予质权人以特别处分权，即以以汇票、支票、本票、债券、存款单的兑现日期先于主债权到期的，质权人可以不经过出质人同意，有权直接将汇票、支票、本票、债券、存款单所载款项兑现。

    这种原则是基于以下法理考量的：

    其一，权利质权所担保的债权为加强型债权，受特殊的担保的法律关系保护，实现质权担保债权的法律效力优于主债权的效力。担保债权法锁关系的游戏规则要遵从业务法锁关系的游戏规则，业务法锁关系也不能光是由出质人与质权人说了算的，汇票、支票、本票这些业务要由金融机构来依规办理，政府债券、企业债券、金融债券这些业务要由发行债券的结算中心来依规办理，很多时候是有时间上的限制的，清偿债权只能提前，往往不能拖延。

    其二，权利质权的信托关系为加强型责任义务关系，强于普通债权之信托责任关系，清偿债权债务是信托责任关系中的重中之重。设立权利质权与信托关系的根本目的，也就是为了优先清偿债权。故质权信托责任关系优于普通债权之信托责任关系。况且，权利质权有其可适性、短暂性、简约性与桥权性等特征，比动产质权所担保信托责任关系的约束力更加强烈。

    其三，票据权到期履行期本身等于是清偿权利质权所担保的债权期限，甚至于容不得债权人与债务人拖延兑现。如汇票、支票、本票等特定票据不按时兑现，有可能过期作废。其技术统一规范里面均有“无条件支付”的客观要求，如果支付人违约，开了空头支票或者作了空头许诺，不仅仅是对于权利人违约，同时也是对于银行等金融机构违约。

    2．实物票据权到期履行期

    实物票据权到期履行期，指以仓单、提单等为标的设定质权，在质押中自然存在的两个债权履行期。一个是现金票据债权履行期，另一个是质权担保主债权的履行期。所谓实物票据权是个笼统的、抽象的说法，仓单、提单等为标的设定质权原则上也应当以现金兑现所担保的债权是为主要要求。

    以外贸进出口之国内、国际海商法确定的仓单、提单履行期最讲究时效性，有的甚至于不以日期计算交付兑现时间，而是以小时计交付兑现时间。如果有违约的，罚款的后果是很严重的，吃国际官司的后果更是更加严重的。

    实物票据权到期履行期的标志是兑现日期，是指权利人提货日期。提货日期先于主债权到期的，法律赋予质权人以特别处分权，质权人可以不经过出质人同意。有权提取仓单或者提单上所载的货物。

    实物票据权到期履行期，标志着权利质权人行使质权的时间临界状态，票据权兑现日期就是质权行使与实现日期。为了确保这一程序顺利实施，质权人应当奉行“票据权优先于主债权清偿”的原则。

    本条款“提存”，与担保法的意思有所不同。担保法第77条规定的提存，仅限于“向出质人约定的第三人提存”。而本条款的提存，主要由权利质权人提存，即基于质权人特别处分权项下的特别提存权。本条款的规定更加合理一些，毕竟质权人行使质权需要比较合适的办法才能有效地行使质权。实际上向出质人约定的第三人提存弊大利小。

    相关法律：物权法第225条

    相关名词：

    〖以票据权出质之权利质权行使〗

    字数：3888字

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    以票据权出质之权利质权行使的特性，主要有可适性、短暂性、简约性、桥权性。可适性，是个前提属性，从质权的设立到行使、实现的整个过程，都是伴随着可适性的。权利质权与动产质权有些区别，因为很多动产可以较自由地设立和行使质权，一般不需要作出可适性问题的查验。设立和行使权利权利的门槛较高，故从头到尾需要作出可适性问题的查验。可以说，这些权利质权，应当比任何一种担保物权更短暂、更简约，短平快是其最显著的特点。桥权性，亦称搭权性，即通过权利质权直接变成金钱兑现债权，过了河就拆桥。

    光明网2014年5月8日报道，瑞士银行不再为客户保密。英国《金融时报》7日报道称，世界最大的离岸金融中心瑞士承诺，将自动向其他国家交出外国人账户的详细资料，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这是全球打击逃税举措的最重大突破之一。在6日于巴黎举行的欧洲财长会议上，瑞士同意签署一项有关自动交换信息的全球新标准。这是一次决定性的举措，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这对各国政府而言是巨大的进步。在全球金融危机和一连串税务丑闻后，它们发起了一场联合打击逃税的行动。实际上，打击逃税只是其中的重点项目之一，打击贪官和封锁脏款脏物也是不言而喻的。
正文 初稿788-2
    当代物权法百科全书小辞典

    权利质权实现的信托责任

    一、基本理念

    权利质权实现的信托责任，是指任何权利质权人不得怠于行使质权或无故、无理拖延占有控制权利质的信托责任。栗子小说    m.lizi.tw并且这是法定的信托责任，即使质押合同和质押登记中没有明文约定，质权人都必须遵照实行。权利质权人怠于行使质权，无故、无理拖延占有控制权利质，出质人可以根据合同约定向质权人请求损害赔偿，如赔偿违约金、滞纳金等，但不能请求废除质权关系。

    权利质权人行使权利或者实现权利质权时，出质人应当履行积极配合、提供帮助、努力清偿债务和不得懈怠的义务与责任。由于出质人的过错而导致质权人不能如期行使质权的，导致质权人经济损失的应当承担赔偿责任。

    此项规定，由权利质权关系法、金融管理法、合同法、技术物权法、侵权责任法规范与调整。

    本命题是当事人双方的然而是最重要的一项信托责任。从质权行使的法律关系到法锁关系、信托责任，均进行严格要求、严格控制。

    信托责任，是与质权行使的法律关系与法锁关系紧密相连的义务与责任，即使是质押合同上没有写上相关的内容，同样可以法律关系与法锁关系的可适性原则来检验当事人的行为是否得当。

    1．简述

    出质人的信托责任，首要的是履行清偿债务的责任。票据权到期履行期届至，应当服从于服务于质权人行使质权，尊重权利质权人的特别处分权。如果票据上存在一定瘕疵，或者需要出质人协助解决的问题，出质人不得借故拖延不决。

    如仓单、提单票据权到期履行期届至，质权人提货时需要出质人出面与出货方当面交涉、办手续或者点货时，出质人应当主动到场解决。货物出现短斤少两、质量瘕疵甚至于货不对板时，出质人应当积极补救或者赔偿损失。

    如汇票、支票、本票、债券、存款单的背书不符合转账、取现的要求时，或者出现其他需要出质人出面解决时，出质人应当主动到场解决。出现废票、废押情形，出质人所面对的信托责任，不仅仅是对质权人负责的，而且是要对银行或者其他金融机构负责的，有时候需付出两方面的赔偿责任。出质人出具空头支票，所经办的银行可以依法处以1000以下的罚款，并责令当事人改正错误。出质人出具空头支票涉嫌金融诈骗性质严重的，可能会被追究刑事责任。

    按照担保物权法的相关要求，权利质权人行使权利或者实现权利质权时所付出的清偿债权的费用，应当由出质人来承担。由质权人一方提货，其运费及其他管理费用应当由出质人负担。

    2．从严原则

    出质人的信托责任，应当实行“宁可信其有，不可信其无”的从严原则，这与刑法上“疑罪从无”、民法上“法无明文规定不禁止”的从宽原则不相同。很多时候，出质人的信托责任是遵从“无条件服从实现质权”的目标责任制原则。栗子网  www.lizi.tw

    权利质权的最大特点，是他们的信托关系、法律关系和法锁关系是相互起聚合作用的，当某个条款的内容出现省略时，可以借用其他法律条款来实行。具体来说，其特点如下。

    一是担保物权的法律关系是全程贯通的。本节第229条关于法律通用方面的规定“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定”，上一节第222条规定“最高额质权除适用本节规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”，第十六章第一节第207条规定“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”另外，本法第十五章是关于担保物权的一般原则的规定，可以为各种担保物权参照实行。所有这些连贯性的规定，为权利质权信托责任的物权化、圆满化构成强大的罗网。

    譬如，仓单、提单票据权到期履行期届至，权利质权人请求出质人清偿债务。如果不清偿，质权人可以直接将仓单或者提单上所载货物提取，如果出质人再不清偿债务，质权人可以动产质权的办法来进行清偿债权。这种情形下，本条款没有相应的规定，质权人可以按照本节第229条的办法来行使动产质权。

    又如，关于“仓单、提单票据权到期后由质权人一方提取货物，这里面的运费、搬运费及其他管理费用，应当由出质人负担”的规定，本条款也省略掉了。那么，我们还可以按图索骥，参照本法第十五章第173条关于“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”的规定实行。

    二是担保物权的法锁关系是全程贯通的。债的法锁关系，是一种无形的习惯法式的土法律关系，可以弥补法律不足的地方。权利质权的法锁关系，是从主债权的法锁关系中链接上来的。权利质权设立后，其法锁关系引导法律关系和信托关系，引导当事人无条件地以法锁关系为轴心旋转。如果权利质权实现后仍然不能完全清偿质权所担保的债权，或者说没有完全清偿主债权，法锁关系依然可以保持链接状态。

    关于权利质权的法律关系、信托关系，这些只不过是一种现象，而真正本质的东西在于法锁关系的牵引力发挥作用。法锁关系的目的是十分明确的，主要矛头是针对债务人清偿债务的。一切动机与效力在于债务人按时地、圆满地清偿债务。

    三是出质人履行清偿债务的信托责任是责无旁贷的，是没有任何价钱可讲的。票据权的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。提前清偿债权的，出质人的自主权消灭，质押担保合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系可以解除，或者履行完全清偿债务的责任与义务。这是担保物权关系、法锁关系的客观规律，是不以出质人的意志为转移的客观存在。

    二、质权人的信托责任

    权利质权人行使权利或者实现权利质权时，同样地具有行使质权的信托责任。台湾小说网  www.192.tw主要信托责任在于，不得怠于行使质权的责任与规范行使质权的责任两个方面。

    1．简述

    以票据权等出质之权利质权行使或者实现质权，票据权到期履行期届至，固名思义，主要的信托责任已经由出质人一方转移到了质权人一方。因为出质人的票据已经交付于质权人，绝大部分的信托责任已经履行，剩下的主要看质权人怎么表现。

    权利质权人行使质权之信托责任，基本上是无条件的信托责任。即使是质押合同上尚未约定，或者说即使是本条款没有周全的规定，甚至于本法没有周全的规定，鉴于质权法锁关系的约束力，应当实行“宁可信其有，不可信其无”的从严原则夯实信托关系的内容。这是因为以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单权利出质的，均有各自的操作规程，质权人必须有一套规范性的动作。

    规范一：票据权到期履行期届至，质权人不得怠于行使质权。

    本条款没有刻意作出这样的规定。而本法第229条作出了兜底性规定，可以参照实行。即权利质权除适用本节外，适用本章第一节动产质权的规定。本法第220条第2款关于动产质权行使时“不得怠于行使质权”的规定是：“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害，由质权人承担赔偿责任。”

    所谓质权人怠于行使质权，指票据权到期履行期届至后，质权人既不按时提前清偿债权，也不及时同意提存。例如规范二那样的情形。

    质权人怠于行使质权的，大多数发生在仓单、提单票据权到期履行期届至后，质权人不提取仓单或者提单上所载货物，导致仓储费、保管费等费用上涨，增加了出质人、债务人额外的负担。本法关于即时行使质权的规定，主要是针对这种情形而度身定做的条款。

    规范二：质权人行使质权可以有相对的特别处分权，但有告知的义务。

    票据权到期履行期届至后，兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以不经过出质人同意，有权将汇票、支票、本票、债券、存款单所载款项兑现，有权提取仓单或者提单上所载货物。但质权人兑现款项或者提取货物后不能据为己有，必须通知出质人，并与出质人协商，或者用兑现的价款或者提取的的货物清偿债权，或者将兑现的价款或者提取的货物提存。

    2．行使质权与告知义务

    既然质权人行使质权可以有相对的特别处分权，又为什么要向出质人履行告知的义务呢？

    首先，会导致质权法锁关系的终止和质权的消灭，当事人之间要进行财产清算，不能不了了之。

    质权法锁关系是链接清偿债权与债务的。质权行使、债权实现，紧接着质权消灭、质权所担保的债权也清偿。与此同时，出质的权利消灭、债务清偿。当事人之间的法锁关系、信托关系是否平整、和谐，是否追究责任，是否完全、圆满清偿或者不完全、不圆满清偿，或者兑现的价款有余额等，需要经过清算这一程序得到合理解决。

    如果质权人行使质权不告知出质人，清算工作不能进行，法锁关系、信托关系、合同关系、质权关系仍然悬空在那里，也不对于出质人签字确认，这显然是不合理也不符合法定手续的。

    出质人是财产所有权人，按照物权法的一般原理解析，财产所有权的交接必须要有一定的法律程序或者仪式，否则是不合法的。

    其次，会导致质权信托关系的终止和质权的消灭，当事人之间要进行信托责任清算，不能不了了之。

    权利质权从签订合同到质权设立、行使直到消灭，整个过程是由双方的信托责任维系的。质权实现与消灭，质权人可以对于出质人进行信托责任清算，出质人也可以对于质权人进行信托责任清算。如果质权人行使质权不告知出质人，清算工作不能进行，甚至于怠于行使质权的责任不能清算，这显然是不合理也不符合法定手续的。

    一般而论，权利质权的行使先于主债权到期。票据债权的履行期与质权所担保债权的履行期，均受制于票据的特定的限期，质权人不得不按期兑现或者及时提货。

    质权人不能认为“慌忙什么？主债权还没有到期呢！”这不是理由，个人自命为理由是没有法律依据的，也是没有法理支撑的强词夺理，故本条款不认同质权人躲避或者怠于行使质权的不良行为。乱作为是不允许的，不作为也是违法的。如果质权人行使质权不告知出质人，甚至于怠于行使质权，一般需要承担违反信托责任甚至于承担赔偿损失的责任。

    三、质权实现的结果

    以票据权等出质之权利质权行使而实现权利质权后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，权利质权归于消灭，担保合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系可以解除；不足部分由债务人清偿，应当将担保法锁关系变更为其他的法锁关系，直到完全清偿债权债务为止。

    ◎〖问题解答〗

    为什么担保物权法及权利质权关系法中存在权利质权实现的信托责任？

    第一，因为权利质权关系法是一种双重信托制度使然。

    一则，债务人将自己的权利出质于债权人，确保债权人设立、行使、实现质权，并使得质权人将权利质的金钱优先受偿，这是法定的债务人之信托责任。

    二则，债权人设立了权利质权，占有控制了出质人的权利，负有对其所占有的权利妥善保管、及时行使质权和实现债权的义务，这是法定的债权人之信托责任。

    所谓双重信托制度，就是对于双方当事人权利与义务相对平衡的制度。任何人也不能只享有权利而不履行义务，否则就违反了法律的公平公正原则。

    第二，质权人怠于行使质权会产生公然违约和资金周转、物的效用等方面的负面影响。

    一则，质权人怠于行使质权是一种公然违约行为，理应受到质权法和合同法的制止。

    二则，质权人怠于行使质权会对出质人甚至第三人造成一定程度上的妨害。譬如，汇票、支票、本票、债券、存款单等权利质权人不及时兑现，肯定会影响到资金周转的效率；倘若汇票、支票、本票过期作废，出质人会受到金融机构的责备，甚至会成为信誉上的一个污点。又如，仓单、提单等权利质权人不及时处理，肯定会影响到资金周转的效率和物的利用效率，甚至会对于货物的买受人造成不利的影响。

    第三，客观条件注定了质权期限是短暂性和及时性的。

    大多数权利质权是短暂的，尤其是汇票、支票、本票、仓单、提单之类的权利质权是很短暂的。法律要件之一，是权利人可以提前或者准时行使质权，但不可以延迟行使质权。

    物权法第225条的中心思想：（1）表示汇票、支票、本票、债券、存款单的日期是一定的，清偿担保债权应当以此为准。先于主债权到达的，质权人可以提前兑现。（2）表示仓单、提单的处理方法灵活机动，或者按照权利质权的办法行使质权，或者比照动产质权的办法行使质权。提前清偿债务的，以现款或者价款清偿；准时清偿的，暂时将货物处分后的价款提存，可以等到质押期间届满时实现质权。

    相关法律：物权法第225条

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    当代物权法百科全书小辞典

    基金份额权利质权的设定

    一、基本理念

    以基金份额或者股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。小说站  www.xsz.tw以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

    基金份额、股权出质和设质的可适性，是设立权利质权的先决条件，非法的和非流通性的基金份额、股权不得出质。当事人签订质押合同后得向对口监管的登记机构申请登记，权利质权自登记生效之日起生效。

    此项规定，由权利质权关系法、金融管理法、合同法、技术物权法、侵权责任法规范与调整。目前仍然有许多基金份额或者股权不能出质，不能设定权利质权，应当认真区别对待。

    因可转让的基金份额和可转让的股权以及权利质权，具有相同的特质、交叉性概念，均实行实行登记生效主义制度，并且许多因可转让的基金份额变成了证券市场公开发行的股票，故物权法第226条将两者合并规定。

    这里所指的登记生效主义，应当包括基金份额权益和基金份额质权的登记生效主义。如基金份额权益没有向相关登记机构登记，就是不可转让的基金份额，不能出质，也不能因此设立基金份额质权。

    基金份额权利质权的设立、保护、行使、变更、转移、消灭受专门的担保物权法规范与调整，很大程度上受制于制度物权法的规范与调整，总体上应当比汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单之类的权利质权更加严格控制。国家的经济制度、金融制度、所有权制度、权利质权制度等制度决定了基金份额权利质权从设立到消灭的一整套法律程序，实行登记生效主义原则，基金份额权利质权设立登记、变更登记和注销登记是其中的法律程序之一。

    以基金份额出质设定权利质权，不全是由担保物权法规范与调整的。如国有资产包括基金份额、股权的出质或者设定权利质权、转质、转让等，除了受担保物权法规范与调整以外，可能还会受制度物权法规范与调整。如《企业国有资产法》等法律就有大量的制度物权法的内容，且法律效力优于担保物权法。

    基金份额，是指投资者公开发行的，表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。栗子小说    m.lizi.tw法律规定只有可流通、可处分、可转让的基金份额才能出质和设立权利质权，否则是无效的。

    基金份额权利质权的设定，指依《证券投资基金法》规范的封闭式基金份额出质的权利质权的设定。对于私募基金、企业基金、开放式基金之基金份额权利质权的设定不符合法律规定的，目前不予以考虑。

    基金份额权利质权的设定，依照本法第223条第4项要求的限制性条件是“可以转让的基金份额”设定质权，本法本条第1款规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”而哪些基金份额可以出质、可以设定权利质权才是问题的关键。

    所谓“可以转让的基金份额”，仅仅指《证券投资基金法》规范与调整的证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金持有人的合法利益，以资产组合方式进行证券投资活动的信托契约型基金和选择不同的投资收益与风险的信托契约型基金。

    申言之，“可以转让的基金份额”仅仅指在金融投资市场中公开募集并可公开流通的“公募基金份额”，不包括公司内部流通的“公司型基金”和“私募基金”。

    目前，“公募基金份额”的主体，可以是具有一定资质信誉和经过国家证券监督管理委员会批准的国有企业、国有金融机构，与“私募基金”相对。但是，某些公募基金份额不一定是可以公开流通的，上市公司发行的“公募基金份额”需要等到公司资不抵债或者关闭破产时才能全部转让。

    广义的“私募基金”，应当包括“公司型基金”和“公民个人私自募集的基金”，可以是不具有一定资质信誉和未经过国家证券监督管理委员会批准的国有企业、国有金融机构，也可以是不具有一定资质信誉和未经过国家证券监督管理委员会批准的国内的集体企业、私营企业或者其他企业，与“公募基金”相对。

    “公司型基金”是企业内部募集的基金，不具备公开流通的功能，公司财务状态的公信力、公证力不能保证，且基金来源于公司职工和社会募集等各个方面，物权关系和法锁关系相当复杂，会给质权人造成很大的融资与实现质权的风险，故从法理上被认为不太适合设立“公司型基金权利质权”。台湾小说网  www.192.tw

    由王利明、尹飞、程啸编著的《中国物权法教程》第526页中专门提到，设立基金份额质权时“但不包括私募基金和公司型基金”，并且注明是从李飞主编《中华人民共和国证券投资基金法释义》并法律出版社2003年版第6页以下引用来的。

    狭义的“私募基金”，仅仅指“公民个人私自募集的基金”，这种所谓的基金没有合法的手续、合法的来源和合法的规矩制约之，往往与高利贷、金融诈骗、地下钱庄、洗黑钱等严重的违法活动相关联，当事人投资、融资和设立质权的风险性极大，甚至于社会危险性极大，如前苏联末期和俄罗斯初期的私人银行和私募基金猖獗无比，洗劫了1亿多全体人民约70多万亿美元的财富，至今仍然伤痕累累一蹶不振。

    法理原则上，“公募基金份额”设立质权也是需要严格控制、严格要求、严格把关的。《担保法》第75条以及《担保法司法解释》并没有规定基金份额可以出质和设立质权，2005年7月中国民主法制出版社出版、全国****会法工委民法室编著的《物权法（草案）参考》上同样如此。就是说，规定基金份额可以出质和设立质权在立法界和法学界以前有过争议的，虽然于《物权法》中最终通过，但必须注意到其有利和不利的各个方面。

    众所周知，上市公司的基金份额如同上市公司的股票一样，有虚拟经济的一面，当虚拟经济体虚火时就会产生经济泡沫，某些上市公司就是利用虚拟经济和经济泡沫来圈钱，往往出现投资者一夜暴富甚至一夜间成为亿万富翁的情势。基金份额的受让人与质权人往往因不知情而大呼上当的肯定是有的。

    殊不知，上市公司的股票监管是经历了30多年来风风雨雨的磨砺才较有好转的，目前仍然存在若干的问题公司、问题股票与问题亿万富翁。目前关于基金份额监管的法律法规仍然是不全面的，尤其是关于基金份额设立质权的法律法规是不全面的，《证券投资基金法》是2003年出台的，将《信托法》、《证券法》作为参考补充的对象，没有出质、设质权和转质权等方面的具体规定。

    二、设立步骤

    综合各种法律资料和各种法理通说意见，可以断定可以设立基金份额权利质权的筛选法应当采取如下步骤推定：

    第一步：对于相关基金的排除法选定。

    其一，推定私募基金和企业基金不得出质和设立基金份额权利质权；

    其二，推定公募基金之开放式基金的基金份额不得出质和设立基金份额权利质权；

    其三，推定公募基金之封闭式基金的基金份额可以出质和设立基金份额权利质权。

    封闭式基金，即采用封闭式运作方式的基金，是指经核准基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。这种基金份额如上市公司公开发行的股票一样可以自由流通，是唯一可以自由出质和设立基金份额权利质权的基金份额。

    开放式基金，即采用开放式运作方式的基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。由王利明、尹飞、程啸编著的《中国物权法教程》第527页中专门提到：“从实践来看，我国目前的开放式基金大部分是通过商业银行来进行申购、赎回和登记，如果以开放式基金的基金份额设定质权显然无法按照《物权法》第226条的规定到中央证券登记结算公司进行出质登记。”就是说，即使是开放式基金，也不一定都等于“可转让的基金”。

    不过，立法机关的专家领导并没有讲哪种基金份额可以出质和设立基金份额权利质权。

    权威解读文本《中华人民共和国物权法解读》第487页在解释本条款的“立法背景”时是笼统的说法：

    “以基金份额、股权出质的，双方当事人应当订立书面质权合同，但合同订立后，质权并不必然设立，而是根据基金份额、股权种类的不同而有不同生效的情形。同时，基金份额和股权出质后，原则上不能转让，理由在于：一方面，出质人的基金份额和股权虽然被出质了，但仍为其基金份额持有人或者股东，转让基金份额和股权是对基金份额和股权的处分，是基金份额持有人和股东的权利，质权人无权转让作为债权担保的基金份额和股权，否则构成对基金份额持有人和股东权利的侵害。另一方面，基金份额和股权虽为出质人所有，但其作为债权的担保，是有负担的权利，如果随意转让可能会损害质权人的利益，不利于担保债权的实现。”

    第二步：债权人与债务人订立质权合同。

    订立质权合同时，可参照本法第210条动产质权合同的五大内容的条款进行。如被担保债权的种类和数额：债务人履行债务的期限；质押权利的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押基金份额交付的时间；清偿债权债务的时间与办法等，均可写进书面合同之中。

    第三步，基金份额权利质权设立生效。

    质权合同订立后，质权并不当然设立。以基金份额出质的，应当到证券登记结算机构办理出质登记，质权处登记生效之日起设立生效。

    基金份额权利质权设立生效后会发生连锁反应，由质权合同关系正式生效到担保物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系和法律关系一并生效，对于出质人和质权人的权利义务关系进行物权化、法锁化规范与调整，直至完全清偿债权债务时为止。

    相关法律：物权法第226条

    相关名词：

    〖以基金份额股权出质之权利质权比较〗

    字数：3888字

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    以基金份额或者股权出质设定权利质权，从物权法第226条字面上倒是看不出什么问题来。而从众多立法专家、法理学家来看，他们的担心不是空穴来风的。这样的风险，并不限于债权人和债务人个人，对于相关企业和相关的社会投资者定会产生连锁反应。无论是公有制或者私有制企业，内部的经理人与外部的当事人串通作弊、贱卖企业资产的现象屡见不鲜。很多散户在购买到基金或者股票以后亏损严重，大呼上当。这些散户都是弱势群体，监管企业大佬难上加难。最杯具的是那些小股民，他们至死也不明白为什么10股8输？既然不能禁止这样的质权制度，那么加大限制力度，详细地规定个三六九等是应该的。但不幸的是，法律规定的实在是太简略了。
正文 初稿790-2
    当代物权法百科全书小辞典

    股权权利质权的设定

    一、基本理念

    以股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。栗子小说    m.lizi.tw以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

    股权出质和设质的可适性，是设立权利质权的先决条件，非法的和非流通性的股权不得出质。当事人签订质押合同后得向对口监管的登记机构申请登记，权利质权自登记生效之日起生效。

    股权权利质权的设立，指依《证券法》、《公司法》等法律规范的适合出质的股权而产生的股权权利质权的设立。应当分清上市公司股权与非上市公司股权、核心股权与外围股权的出质与设立质权。以证券登记结算机构登记的股权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。以其他股权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

    股权质权的设立、保护、行使、变更、转移、消灭受专门的担保物权法规范与调整，很大程度上受制于制度物权法的规范与调整。国家的经济制度、金融制度、所有权制度、权利质权制度等制度决定了股权质权从设立到消灭的一整套法律程序，实行登记生效主义原则，股权质权设立登记、变更登记和注销登记是其中的法律程序之一。

    股权，是指股东因向公司直接投资而享有的权利。股权亦称社员权，是以股东资格即公司社员资格为发生基础的现实的及未来的定向财产权。股权既可以在实体经济中运作，又可以在虚拟经济中运作，故每个国家对于股权的规范与限制实行最严格的管制制度。设立股权和股权质权，当事人均不得损害国家的、集体的、公司的和他人的合法权益，否则需要承担法律责任。

    上市公司股权，包括依法可公开流通与限制公开流通两种。前者这种股权出质和设立质权、转质权时是自由灵活的。后者上市公司核心股权或者管理层的股权，流通时受国家证券监管机构和公司章程的限制，禁止上市公司内幕交易和抽逃资金。

    非上市公司股权，即非上市的股份有限公司、有限责任公司股权等股权。这种股权出质和设立质权、转质权时是受限制的，因为其公开性、公信力和监管力度不如上市公司股权的强大，容易产生内幕交易等弊端。栗子网  www.lizi.tw

    物权法第226条所谓其他股权，是指不在证券登记机构登记的股权，包括有限责任公司的股权，非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权等。权威文本《中华人民共和国物权法解读》第488页是这样解释的。至于具体原由则没有说明。

    核心股权，是关系到公司或者个人核心资产权的股权。这种股权出质和设立质权、转质权时是有一定风险的，因为涉及到公司或者个人利害攸关的权利。如公司出质或者转让50%以上的股权，就有可能失去对于未来公司的控制权与决策权；个人将自己的股权与股票转让，就失去与股权有关的各种权利。

    外围股权，指股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权等附属股权。这种股权出质和设立质权、转质权时不会伤筋动骨，仅损伤一些皮毛，适合于比较小额度的融资，适合于农民集体、个人小额度的融资。农民组织一般是相当散漫的半身份化、半经济体的组织，产权结构本来就比较复杂，农民集体干部以权谋私、以权谋权（股权）和暗箱操作、贱卖集体财产、分配不公等现象时有发生，且他们的监管不力，漏洞很大。

    二、股权的风险

    股权的风险，不仅仅指单位、个人的经济风险，股权泛化、自由化时可能影响到国家政治和政权的危险。

    谈到股权问题，首先是应当明白的是股份制是个双刃剑，利于融资和发展企业经济，但容易滋生腐败现象和国有、集体资产的流失。其次是股份化是非常有害的，与私有化、自由化、市场化甚至全球化几乎是同义词。前苏联解体不久的俄罗斯股权化泛滥成灾而导致的由超级大国没落为三流国家的惨痛教训至今仍历历在目。“俄罗斯私有化之父”丘拜斯的总结很有代表性：“在质押拍卖（指俄罗斯1995～1996年的国有资产质押拍卖）中完成的唯一任务是促进产生大的资本家，以防止社会主义重归俄罗斯。这个任务95%是政治性的，只有5%是经济性的。它是借助于质押拍卖完成的。”（【中华论坛】俄罗斯国企私有化造就权贵资本主义的教训！作者土拨鼠挖挖发表于2012年2月26日中华网）。

    人民网强国论坛2012年3月25日针对《苏联解体时就这么干的，他这是啥意思世人皆知》的讨论主题，无名氏的跟帖中指出：“如果国企分股，就必须严禁股权转让，严禁财团参股、购股，它就改变不成私企。”军转网2011年5月18日记载无名氏的《俄罗斯资本寡头绝大多数是原苏联的党政官员》谈到，俄罗斯私有化是从无偿发放私有化证券（股票）起步的。栗子小说    m.lizi.tw在1992年～1994年间，政府给每个公民（1。49亿人）分发面额1万卢布（按1992年汇率计算合72美元）的证券，每人只要象征性的支付25卢布，即可获得面值10000卢布的购买券，凭证可以购买企业股票或入股投资基金，也可有偿转让或出卖。……但接着发生恶性通货膨胀，1992年达到2501%。广大民众迫于生计，纷纷出卖私有化证券。暴富者和经理们乘机廉价收买，私有化证券向他们手中集中。……在企业改制分配股权之机利用行政或管理权力掌握控制权。……在银行私有化和全面开放金融市场过程中，新权贵们乘机敛财。……别列佐夫斯基披露几大金融集团控制了50%俄经济，实际控制了银行、国家预算基金、军火和稀有金属贸易、石油以及轻工业、绝大部分传媒，金融寡头竭力左右俄政治。

    中华网2011年6月4日登载了骇客大帝的文章《苏联解体后美国用几亿美元卷走28万亿财富》片断如下：“当时每个苏联公民大概分到了10万～15万左右卢布的国有资产，当然是以国有企业股份制改造和证券化的形式。10万～15万卢布在当时的条件下是一大笔财富，约合4万美元左右。……一场财富的公开掠夺由此开始。……一面是国际金融机构精准的研究报告和国际金融媒体铺天盖地的负面报道，一面是不断快速下跌的前苏联国有企业债券价格。…不停地‘卖出、卖出、卖出’，而市场则‘暴跌、暴跌再暴跌’。就这样，微笑的外资和金融投资者用借来的别人的钱（前苏联人民、企业和金融机构的钱）收购了前苏联的国有企业。…就是这样，美国动用了几亿美元就把前苏联人民积攒70年的财富—价值28万亿财富赚到手。”

    三、登记生效主义类型

    股权权利质权的设定，采登记生效主义物权化方针，应包括以下两种类型：

    第一，股权质权自证券登记结算机构办理出质时设定。

    以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质时设定。这是最主要的对口登记的登记生效主义方式，涉及到上市公司但主要股票上市的个人为数最多。中国的股民人数已经高达3亿多散户，他们出质的目的是为了以股票为质贷款购买住房或者汽车，主要是在股票行情不好的时候不想马上抛出，观望一段时间后再抛出，因为过早地抛出会导致自己血本无归。

    《担保法》第75条第2项是采取比较审慎的办法来规定的：“依法可以转让的股份、股票”，并没有提及股权。《物权法》规定的“股权”应当是比股份、股票更广泛的对象，除了包括股份、股票以外，可能还包括公司企业的控股股权或者企业控制权在内，而少量股份、股票就不一定包含有这种特权。

    证券登记结算机构，是指为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的国家行政团体法人。依法应当在证券登记结算机构在登记的股权，是依法可以转让的股权，包括上市公司的股权、公开发行股份公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司的股权等。这些股权的表现形式就是股票。

    目前这些股票都实行无纸化监管，其发行、转让、出质和设定质权等活动都要受国家证券监督管理委员会及其登记机构的监管，股票的过户、结算、保管、转让、出质和设定质权等都要经过证券登记结算机构才能成就。同时，证券登记结算机构有结算采取全国集中统一的电子化联网模式，方便当事人和第三人登记、查询与交割，相当快捷并可节省时间和节省登记成本。转让股票时更能够显示出分秒必争的便捷之好处，当事人可以享受电子信息化、无纸化秒杀的许多乐趣。

    第二，股权质权工商行政管理部门办理出质时设定。

    以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设定。这是另外一种对口登记的登记生效主义方式，涉及到整个有限责任公司的股权或者部分股东的股权的出质与设定质权，并不涉及到所谓散户股票出质与设定质权的问题。

    其他股权，指不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权，非公开发行的股东在200人以下股份有限公司的股权等。这些公司于注册登记时是由工商行政管理部门办理注册登记、年审登记或者会员登记手续的，故这类公司或者公司股东出质、转让其股权或者股份，采取对口登记监管办法是顺理成章的。

    登记的目的是为了指导各企业的生产经营活动，每年进行跟踪监管，查验诚信记录与守法记录，对于不合格的企业进行警告、除名或者罚款等行政处理，借以保护合法企业及其权益，打击不良企业和不良行为，维护国家的经济秩序与市场秩序。工商行政管理部门开放窗口服务，让有需要的当事人随时申请查询相关企业的信息资料，但需要申请人亲自奔赴其窗口服务处办理查询、登记出质或者质权，无纸化、信息化和远程化水平逐步提高。

    将以其他股权出质的登记机关确定为工商行政管理部门，可以很好地落实物权的公示公信原则，可以让当事人迅速、便捷、清楚地了解到股权上的资金来源、资信情报和是否存在债务负担或者担保物权负担，质权人合法权益能够得到一定的保障。

    注意：《公司法》规定，公司发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此，这两类股权在法定期限内不得出质，也不得设立质权与转让。

    相关法律：物权法第226条

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    以股权出质设定权利质权，其功夫在诗外，其正面和负面作用另有图解。所谓出质、担保债务，表面上是形成担保物权和担保债权的法锁关系，骨子里牵涉到企业的核心产权和核心控制权，这些权利远比物权、债权厉害。因此上，在所有的担保物权中，此类担保物权是最厉害、最具杀伤力的。质权人与出质人双方的搏斗，不光是拼智慧、拼力量，简直是在拼命。诚然，上市公司股权虚拟经济和泡沫成分大，股权价值时涨时跌，实现质权的风险也最大，在各类担保物权中的风险是最大的。其他公司股权实属实体经济的核心权利，其经济规模和张驰程度不及上市公司，实现质权的机遇与风险是并存的。前苏联的股权化“改革”，是人类历史上最大的股权灾难之一，殷鉴不远！
正文 初稿791-2
    当代物权法百科全书小辞典

    以基金份额股权设立权利质权比较

    一、两种质权的比较

    物权法第226条将可以转让的基金份额和可以转让的股权设立质权并列在一起规定，证明了这两种权利质权的设立是大同小异的。台湾小说网  www.192.tw

    基金份额质权和股权质权的异同点如下。

    1．都有份额的表示，设立、行使质权有些差别。

    基金份额侧重于收益分配权，这种权益容易变更、设质和转让。股权侧重于公司的管理控制权，这种权益较难变更、设质和转让。

    2．都有登记生效的规定，对口登记管理的机构不同。

    以基金份额出质，仅需到证券登记机构办理出质登记。以股权出质，有的需到证券登记机构办理出质登记，有的需到工商行政管理部门办理出质登记。到证券登记机构办理出质登记的，基金份额几乎相当于股权，股权几乎相当于基金份额。

    3．都关联实体经济，股权较多涉及到虚拟经济领域。

    基金份额和股权均源于实体经济，但公开发行股票的股权总是与虚拟经济形影不离。故股权既可以造福于社会，又可以危害社会。以股权设立质权，应当处于最高控制等级，不能松懈。世界上多次发生股市泡沫和股市灾难，有的严重影响到一个国家、一个地区的实体经济，有的严重影响到全世界的实体经济，经验教训极其严重。

    4．都似乎抵押型权利质权，股权的抵押成分更浓厚。

    两种质权都涉及到合同生效和登记生效，并没有如票据类质权那样的“交付生效”，证明相当于抵押型权利质权。质权实现时对于股权的占有，其法定的程序更加重要与严格。

    以基金份额、股权出质的权利质权设立和出质人处分基金份额、股权，有相对独特的法锁关系与信托关系，质权人不能占有、管领、控制、保管与特别处分所出质的基金份额、股权。

    因此上，权利质权所处的担保物权地位相当于“抵押型”权利质权。但与抵押权本质上也不完全相同：抵押权的担保对象是不动产或者动产，抵押权人直接控制的是财产、间接控制的是财产权，是以财产的交换价值作为抵押担保的标的清偿债务，并让抵押权人优先受偿；本权利质权，形式上与抵押权类似，本质上就不相同，出质人所“抵押”的是财产权利而不是财产，质权人直接控制的是财产权、间接控制的是财产，是以财产权的价值作为“抵押”担保的标的清偿债务，并让质权人优先受偿。小说站  www.xsz.tw

    基金份额、股权虽为出质人所有，一旦出质被权利质权法锁关系锁定，必须服务于、服从于清偿债务，必须为清偿债权作出担保。出质人的财产所有权，是有信托责任和债务负担的反定限物权，如果出质人擅自随意转让，可能会损害质权人的利益，不利于担保债权的实现。

    基金份额、股权的设立，实行登记生效主义制度，基本要求是：

    1．以基金份额出质的，应当到证券登记机构办理出质登记，质权自登记时设立。

    2．以股权出质的，其质权设立的情形分为两种对口登记生效的办法：一是以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；二是以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

    二、与票据类质权的比较

    本特种票据类权利质权的特性，也与汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等普通票据类权利质权的特性也有所不同。

    其一，有抵押式与质押式之别，质权设立生效方式也不相同。

    同为票据类权利质权，基金份额、股权出质后仍然为出质人所持有，实为抵押式权利质权，债权人设立权利质权只能是通过登记生效，而不是通过交付方式生效。汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质后，可以为质权人持有，实为完全式权利质权，债权人设立权利质权是通过交付生效，而不是通过登记方式生效，除非在证券交易所上市交易的无纸化公司债券才不需要交付生效。

    有的人可能会感到很奇怪，为什么同为票据类权利质权，却有那么大的区别呢？这是因为两者之间的财产权凭证取得、兑现方式与转让方式性质不同所致。基金份额、股权很多是无纸化财产权，公开流通受到限制，需要在指定的机构进行交易，需要采取特殊的办法来出质、设立质权、兑现与转让。其他票据类财产权，是最普通的、有纸凭证的、可以即时交付的财产权，公开流通较少受到限制，可以采取简便的方法来出质、设立质权、兑现与转让。

    其二，质权法锁约束力有强弱之分。

    同为票据类权利质权，基金份额、股权出质后，质权行使的法锁关系约束力，趋向于长期或定期约束、定向约束、交易机构与兑现方式约束，这是被动法锁关系的特征。台湾小说网  www.192.tw质押期间届满后，出质人不履行债务，或者发生当事人约定的情形出现，质权法锁由弱变强，质权人有权采取留置基金份额或者股权的办法来自行“强制执行”，这是主动法锁关系的特征。但总体上，基金质权、股权质权之法锁约束力弱于其他票据类质权法锁约束力。

    如汇票质权、支票质权、本票质权，统一技术规范是严格的，都有“无条件支付”的技术要求，此类质权法锁利用了这一特别规定，遂成为法锁约束力很强的几类票据质权。债券质权、存款单质权、仓单质权、提单质权，其质权法锁约束力虽然没有汇票质权、支票质权、本票质权之法锁约束力那么强势，但仍然比基金质权、股权质权之法锁约束力强许多。一是质权人能够直接占有、管领、控制、保管与特别处分质押的财产权，质权之法锁处于高起点之上，能够高屋建瓴。二是上述四类质权以及其他三类质权，设立与行使质权时有短暂性、及时性、简约性和特别处分权等特性，使得清偿债权与实现质权很有效率，同时也体现出其权利法锁的高效力。所有这些权利质权的法锁效力与约束力，比较强于基金质权、股权质权之法锁约束力。

    其三，质权信托约束力有松紧之分。

    同为票据类权利质权，基金质权、股权质权之信托关系，应当是项目多一些，约束程度从紧一些。因为此两项质权类似于“抵押式”权利质权，质权人不能够直接占有、管领、控制、保管与特别处分基金质权、股权质权，里面存在一些权利空隙，有鉴于此，质权人有必要在质押合同中相应地设置一些信托项目于出质人，禁止其滥用权利，用以保障权利质权平稳过渡与顺利行使。本章本节直至本条款，关于基金质权、股权质权的规定比较简略，并且基金质权人、股权质权人处于弱势地位，这些对于质权人都有不利的一面。质权人用心设置一些信托项目，增加出质人一些压力，或许可以弥补法律上的空白与自身权势不足的地方。

    汇票质权、支票质权、本票质权、债券质权、存款单质权、仓单质权、提单质权，其信托约束力不是不要从紧把握，而是客观上比基金质权、股权质权之信托项目要少一些。因为此七项质权所质押的期限较短，属于短期质权之列，且设立、行使、实现与消灭质权相当容易。相比之下，信托关系的主要对象是质权人，不是出质人，质权人直接占有、管领、控制、保管与特别处分其票据权，对于出质人产生了很大的影响，这与基金质权、股权质权的情况正好相反。

    基金质权、股权质权合同订立后，质权并不当然设立。以基金份额出质的，应当到证券登记结算机构办理出质登记，质权处登记生效之日起设立生效。以股权出质的，一种情势是应当到证券登记结算机构办理出质登记，质权处登记生效之日起设立生效；另一种情势是应当到工商行政管理部门办理出质登记，质权处登记生效之日起设立生效。

    其四，权利转让上的区别。

    汇票质权、支票质权、本票质权、债券质权、存款单质权、仓单质权、提单质权对于所出质的权利，转让与处分上是相当自由的，主要是由质权人来主导的，且兑现票据的日期是限定的，出质人没有怠工的余地，票据权多数情势下是由质权人占有控制的，容不得出质人讨价还价与磨嘴皮磨洋工，票据权一旦转让马上得到价款优先受偿，非常及时快捷和干净利落。所有这些优点，是其他的权利质权所难以企及的优点。

    《公司法》规定，公司发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此，这两类股权在法定期限内不得出质，也不得设立质权与转让。

    基金份额和股权出质后，原则上不能转让，理由在于：一方面，出质人的基金份额和股权虽然被出质了，但仍为其基金份额持有人或者股东，转让基金份额和股权是对基金份额和股权的处分，是基金份额持有人和股东的权利，质权人无权转让作为债权担保的基金份额和股权，否则构成对基金份额持有人和股东权利的侵害。另一方面，基金份额和股权虽为出质人所有，但其作为债权的担保，是有负担的权利，如果随意转让可能会损害质权人的利益，不利于担保债权的实现。原则上，基金份额和股权出质后不能转让，但出质人与质权人协商一致，都同意转让出质的基金份额和股权，这属于当事人意思自治主义的自由处分行为，法律不会禁止。转让基金份额和股权所得价款，是否马上清偿所担保的债权，也需要当事人协商一致。因为此时债务清偿期尚未届至，一般而论，应当将所得价款提前清偿所担保的债权或者提存。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

    以基金份额和股权出质之权利质权行使而实现权利质权后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，权利质权归于消灭，质押担保合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系可以解除；不足部分由债务人清偿，质押担保物权关系、信托关系、对世关系和质押法律关系可以解除，但应当将质押担保法锁关系、质押法律关系变更为其他的法锁关系与法律关系，直到完全清偿债权债务为止。

    关于基金质权、股权质权的规定，本章节及至本条款属于概要式规定，主要是两个方面的内容，一是基金质权、股权质权登记生效主义设立的原则立场，二是限制转让与质权实现的简要描述。与其他七种票据类权利质权的规定有所不同，需要认真对待，细心领会。

    相关法律：物权法第226条

    相关名词：

    〖基金份额权利质权的设定〗〖股权权利质权的设定〗

    字数：3888字

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    物权法第226条将可以转让的基金份额和可以转让的股权设立质权并列在一起规定，证明了这两种权利质权的设立是大同小异的。总之，基金份额质权实现后，不会对于债务人的企业产生控制权，故负面影响应该不是很大。股权质权实现后，有可能对于债务人的企业产生控制权，故负面影响一般是很大的。法律规定，质权人应当以转让后的价款清偿债权。但是，在潜规则作用下，质权人径直取得基金份额或者股权的，往往是大有人在。在民不诉、官不理的前提下，很多这样的事情不了了之。
正文 初稿792-2
    当代物权法百科全书小辞典

    基金份额股权等特种票据质权之行使特性

    一、最高监控等级的质权

    基金份额质权、股权质权的设立，指以基金份额、股权出质的，设立权利质权时不以转移财产权为条件，当事人以订立质押合同、办理质押登记为生效条件。台湾小说网  www.192.tw为了确保权利质权充分发挥效力，抵押式质权设立后，出质人不得擅自转让基金份额或股权，出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    此项特别规定，由制度物权法、特种权利质权关系法、公司法、证券法、金融管理法、合同法、侵权责任法等法律法规统一规范与控制，当事人行使权利和履行义务不得损害国家的、公司的和其他人的合法权益，尤其是对于严重经济犯罪的需承担刑事责任。

    基金份额、股权质权均属于特种票据类质权，与汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等普通票据类权利质权不可同日而语。

    普通票据类权利质权所搭载的债权和担保债权的额度一般不会太大，多数不为法律严格限制；特种票据类质权所搭载的债权和担保债权的额度一般一般都非常之大，为法律所严格限制。一般而论，普通票据类权利质权的设立、变更、转移、消灭为一般权利质权关系法规范与调整，特种票据类权利质权的设立、变更、转移、消灭为特别权利质权关系法规范与调整。尽管法律法规没有对此明示，而我们从权利质权法理学上稍加分析就知道了。

    众所周知，基金份额、股权这类特种权益在整个实体经济和虚拟经济体制中均起着举足轻重的作用。哲学家阿基米德说过，给我一个杠杆，我可以撬动整个地球。基金份额、股权这类特种权益和质权，真的是如阿基米德的杠杆，可以撬动整个地球的经济。由此可见，基金份额质权、股权质权在整个担保物权法体系中，应当处于最高监控等级！

    基金份额质权、股权质权的设立与行使，以可适性为基本原则，以抵押式为媒介，以加强质权实现信托效能为手段，根据具体情况采取与其他票据类权利质权不同形式的设立与行使方法进行，以期达到质权圆满状态的实效为目的。其中，可适性统一技术规范方面，适用于本法、担保法以外，证券投资基金法、公司法等特别法也是很重要的法律依据。

    基金质权、股权质权属于特种质权，或者属于特种票据权类质权，其法律关系、法锁关系、信托关系与其他票据权类权利质权有所不同。栗子网  www.lizi.tw理解本条款的含义，最好是先了解一下其特性，以便于作出正确的、全面的结论来。

    基金质权、股权质权等特种票据权类质权的主要特性，可以从以下几个方面来认识。

    二、设立时为抵押式质权

    以基金份额、股权等特种票据权出质设立质权的，并不要求出质人将其票据交付于质权人，当事人之间仅仅通过订立书面合同、向证券登记结算机构办理登记或者向工商行政管理部门办理登记手续便可设立权利质权。

    对照动产质权的定义，其中要点是债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，动产质权可以设立。然而，本特种票据权类质权的设立，并未转移财产权的占有，排除了质押的可能性。

    再对照抵押权的定义，其中要点是债务人或者第三人不转移财产占有的，一般抵押权或者最高额抵押权可以设立。本特种票据权类质权的设立，正好是不转移财产权占有的，却类似于“抵押式”权利质权。

    应当分辨的是，这种形式上的抵押，是基于财产权的抵押，不是基于不动产、动产等财产的抵押，与真正的抵押权是有本质区别的。

    三、应急实现时为留置式质权

    以上谈到“特种票据权质权设立时为抵押式质权”，不可否认，这是主流的形式与特性，代表了绝大多数特种票据权质权的面貌，也是其权利弱势的一面。此类质权还有弱势的一面。如出质人不履行到期债务，此时正好处于质权行使与实现之关键时刻，为了确保债权的顺利实现，或者说为了使得质权处于良好的圆满状态，质权人有权请求将基金份额或者股权留置，直至优先、全部清偿债务为止。

    应当分辨的是，这种形式的留置，是基于财产权的留置，不是基于动产等财产的留置，与真正的留置权是有本质区别的。并且，特种票据权留置，不是由质权人留置，而是由基金份额、股权所监管的登记机构如证券登记结算机构或者向工商行政管理部门来留置。登记机构兼监管机构有权利、有义务强制留置。

    也有专家认为，股权质权人留置出质的权利，即以非集中保管的实物券式股票质押的，质权人在其被担保的债权未受全部清偿前，有权留置出质人交付的出质股票。并且认为，这是股权质权人享有的四大权利之一。台湾小说网  www.192.tw其他权利是，（1）得禁止出质人非法转让股票股份，以保全股权质权；（2）收取公司盈余分配与剩余财产的分配；（3）实行股权质权。（陈华彬著《物权法》第581页）对照本条款的规定，有的已经在条款中有所表示，但有的还没有涉及到。

    所谓特种票据权质权应急实现，是指基金份额或者股权所担保的债务到期后，出质人怠于转让其基金份额或者股权，也不打算及时地清偿债务，经质权人催讨以后仍然无动于衷，质权人行使与实现质权处于一种紧急状态。这个时候，质权人可以请求登记机构兼监管机构强制留置基金份额或者股权，或者让该监管机构通知出质人转让基金份额或者股权，以便于清偿债务或者提存。

    四、为登记生效主义的特种质权

    所谓登记生效主义，意思是设立基金份额、股权之类的特种票据权质权非登记不可，不登记就不能发挥应有的效力，不能对抗善意第三人的交易与取得。仅仅按照书面合同的办法来设立质权，效力很低，不能对抗善意第三人的取得行为，故不属于法律规范的范围之内。

    本条款的意思很清楚了：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”表示了特种票据权质权的设立与行使，采取两步走办法和对口登记生效的办法。第一步，订立书面合同。这是初级生效。如果当事人不登记，合同仍然有效，但出质人转让基金份额、股权，不能对抗善意第三人的占有。第二步，要求当事人到对口的登记机构兼监管机构登记。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

    五、适用对象有一定弹性的质权

    本特种票据权质权，属于流转式可适类权利质权，按照《证券投资基金法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等规定，设立与行使此类质权，要求技术统一规范，即属于开放式基金、股权的可以转让、出质与设立质权，封闭式基金、股权的一般不可以转让、出质与设立质权。只有可以转让的基金份额、股权，才可以作为权利质权的标的。有的基金份额、股权依法不得转让，则不能出质。

    按照《公司法》等规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此，这两类股权在法定期限内不得出质。

    此外，关于私募基金的转让问题，目前还有些技术规范问题难以解决，原则上属于封闭式基金，不得公开转让，因此上不得出质和设立质权。

    目前，中国已经进入股份化社会，各行各业都有各种样式的股份制与股权，各种基金也如雨后春笋般涌现。现行的各种法律法规不一定能够涵盖所有股权、基金的范畴，即使是同一间公司同一种股权，有的可以转让、有的却不可以转让。有的企业为了谋求长远规划，甚至于什么基金、股权也在近期内不许转让。当然，各种企业什么基金、股权是否可以转让、出质，法律层面上只能规范已经成熟的一面，没有把握和不成熟的则不能肯定，不能搞“一刀切”。所以，特种票据权质权的适用对象有一定的弹性。

    六、某些特种票据权质权为无纸化质权

    除了以上四种特性以外，股票类权利质权为电子化或无纸化凭证质权。基金质权、其他股权类也有些电子化或无纸化凭证质权。

    依据《证券法》的规定，上市公司股票都统一实行无纸化管理，其发行、转让等行为都受到证券监督管理机构的管理，股票的过户、结算、保管等行为都要经过证券登记结算机构进行统一处理。质权人行使股票类权利质权，可以依托或者委托证券登记结算机构来进行。

    以上股权式股票，以及上市公司基金式股票，同样地统一实行无纸化管理，其管理方式与普通股票的方式完全相同。质权人行使股票类权利质权，也可以依托或者委托证券登记结算机构来进行。

    上市公司股票可以完全实行无纸化管理。而基金份额一部分可以实行无纸化管理，一部分还不能实行无纸化管理。上市公司发行的可以实行无纸化管理，非上市公司发行的不能实行无纸化管理。但是，所有的股权质权、基金质权的设立，均需经过相关的登记管理机构登记才能生效，这一点是完全相同的。

    七、某些特种票据权质权是分期分批实现的最高额质权

    性质上，基金份额、股权之类的特种票据权很适合于财团质押、企业质押和分期分批实现的最高额质押。尤其是某些大牌上市公司的资产高达数十亿元、数百亿元以上，完全有条件设立最高额质权。另外，某些公司可以将核心股权与外围股权分期分批质押，先兑现外围股权，后兑现核心股权，对于出质人是比较稳妥的办法。

    核心股权，是关系到公司或者个人核心资产权的股权。这种股权出质和设立质权、转质权时是有一定风险的，因为涉及到公司或者个人利害攸关的权利。如公司出质或者转让50%以上的股权，就有可能失去对于未来公司的控制权与决策权；个人将自己的股权与股票转让，就失去与股权有关的各种权利。

    外围股权，指股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权等附属股权。这种股权出质和设立质权、转质权时不会伤筋动骨，仅损伤一些皮毛，适合于比较小额度的融资，适合于农民集体个人小额度的融资。

    相关法律：物权法第226条

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    基金质权、股权质权等特种票据权类质权的主要特性，某种意义上说仍然存在制度物权法的特性。诚然，这样的制度物权法与所有制式制度物权法关联性不大，除非当事人涉及到国有企业或者国有资产权利出质。金融监管制度、证券监管制度和公司管理制度等，是纯粹的经济制度物权法，比担保物权法具有更大的约束力。因此，这两类质权的行使，与仓单、提单质权的行使是不一样的，属于严格控制之列。
正文 初稿793-2
    当代物权法百科全书小辞典

    以基金份额股权出质之主要条件

    以基金份额、股权出质设立权利质权，需要具备许多必备的条件。栗子网  www.lizi.tw现实情势是有许多基金份额、股权不适合出质和设立权利质权。物权法的宗旨是物权法定，确认、保护、利用和规范、调整这两种权利质权，是立法目的之一。问题在于，法律不可能面面俱到，许多具体问题和具体细节需要我们认真对待、认真领会。

    一、确认可以转让的封闭式基金、公开式股权为可以出质的先决条件

    基金质权，是权利人以拥有可以转让的基金份额为标的设定的权利质权。

    基金，本条款及本节第223条所指基金，为可转让、可出质的证券投资基金。指通过公开发售基金份额募集投资基金，由基金管理人管理、基金托管人托管、为基金持有人获得利益，以资产组合方式进行证券投资与募集活动的信托契约型基金。信托契约型基金可分为投资于不同对象、采取不同运作方式、选择不同投资收益、承担不同风险等信托契约类型，但私募基金和公司型基金不在此之列。根据基金运作方式来分，证券投资基金分为封闭式基金、开放式基金以及其他方式运作的基金。

    1．确认可以转让的封闭式基金可以出质的先决条件

    教科书认为，由于封闭式基金份额在证券交易所上市，因此以之设定权利质权时，依据《物权法》第226条第1款第2句，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

    依据《证券投资基金法》第51条的规定，开放式基金份额的申购、赎回和登记由基金管理人负责办理；基金管理人可以委托经***证券监督管理机构认定的其他机构（如商业银行、中央证券登记结算公司等）代为办理。从实践来看，我国目前的开放式基金大部分是通过商业银行来进行申购、赎回和登记，如果以开放式基金份额设定质权时显然无法按照《物权法》第226条的规定到中央证券登记结算公司进行出质登记。（王利明、尹飞、程啸著《中国物权法教程》第526～527页）

    以上观点，与立法机关关于基金份额出质的解读文本意思上是一致性的，如对于本法第223条的解说词便是如此。不过，笔者认为，目前的基金管理制度基本上是如此形式的，如果开放式基金份额的管理制度得以修改，也有可能作为一种可以转让与出质的对象对待。如某些股权就经历过由统到放、由不能出质到可以出质的演化过程。

    根据目前的法律规定，私募基金、公司基金不能作为出质和设立质权的的先决条件。小说站  www.xsz.tw

    私募基金来源复杂、管理混乱，经常发生欺诈性、高利贷、风险难控性弊端，在市场经济不成熟的时候，不能轻易允许公开转让与出质。如有的私募基金业主，以高息为诱饵欺骗投资者，某些合同承诺、口头承诺往往到后来不能兑现，导致许多投资者倾家荡产、血本无归。因此，目前及今后一段时间内，私募基金基本上不能公开转让或出质担保债务。

    公司基金主要是用于企业扩大再生产的募集基金，有的来源于银行贷款，有的来源于社会集资，有的来源于征地、拆迁补偿费，有的来源于国家拨款，也有的来源于企业自身积累中列出的专项基金，情况也相当复杂。特别是在农村的经济总社、经济社、经济分社这一类农村公司的基金，基本上是农民的口粮资本、救命资本，如果随便出质或者转让，农民们的基本的收入来源和生活保障是成了大问题，势必影响农村社会的经济稳定与社区稳定。因此，目前及今后一段时间内，公司基金基本上不能公开转让或出质担保债务。

    2．确认可以转让的公开式股权可以出质的先决条件

    股权质权，是指以企业出资人的股权或者上市公司的股票为标的设定的权利质权。

    股权，是指股东向公司直接投资而享有的投资权与收益权。公司发起人之股东具有优先投资权、相对的决策权。所有股东均具有财产性质的权利，如股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权等权利，包括共益权（共有收益权）和自益权（自有财产权）两个部分。

    股权的出质条件，与汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等普通票据的出质有些不同。以上七类普通票据权的出质，权利人自己可以私下进行，而且将相关的票据权交与质权人押住，就完成出质任务了。股权出质的办法就不同了，由事前认证、事中监管和事后出质的“三公开”：公开发行股票、登记公开出质与存档、由对口监管机构公开保存股票。

    根据《证券法》的规定，证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管于证券登记结算机构。证券登记结算机构负责证券账户、结算账户的设立；证券的存管与过户；证券持有人名册登记；证券交易所上市证券交易的清算和交收等职能。

    理论上，一般而论，上市公司发行的股票等，可以转让与出质。但有几个限制性前提条件。一是，出质与转让必须合法。即使是股权人所得股票是无瘕疵的，也不得进行私下出质与转让，上市公司的股票应当通过证券登记结算机构来出质、转让。栗子网  www.lizi.tw二是，出质人所得股票必须合法。如股权人所得股票，应当是在证券交易所公开交易过程中竞争取得的，不是股票发行人白送、贱送的，也不是幕后交易、私下买卖得来的。股票上市不规范，上市公司为了感谢答谢帮助上市成功的人而以股票来贿赂他们，可导致给关联人、官员白送、贱送原始股或者其他股票，或者幕后交易、串通交易、泄密交易取得的不义股票等等。所有这些，也不符合出质、转让的前提条件。

    二、确认基金份额、股权出质后可以依托相关的管理机构进行监控的辅助条件

    1．确认基金份额出质后可以依托相关的管理机构进行监控的辅助条件

    基金份额出质后，可以依托相关的管理机构进行监控的，基金质权的行使与实现就有保障，否则就没有保障。这也是对于流转式可适类权利质权过程控制的质量管理重点之一。

    证券登记结算机构的权限与信托责任，主要有以下几点：（1）妥善保管的权限与信托责任。证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管于证券登记机构。（2）负责账户跟踪监管的权限与信托责任。证券登记结算机构负责证券账户、结算账户的设立；证券的存管和过户；证券持有人名册登记；证券交易所上市交易的清算和交收等职能。证券登记结算机构是为为证券交易提供集中登记、托管与结算服务、不以营利为目的的事业单位法人机构。

    证券登记结算机构有权对于基金份额和股票类股权进行专业对口登记与托管、结算，基金权利出质后，质权人可以委托该机构进行监控，以保障其质权的顺利进行。

    2．确认股权出质后可以依托相关的管理机构进行监控的辅助条件

    股权，是分为两种不同情形设立的。

    一种是上市公司面向社会公开发行的股权，也叫股票。依据《证券法》的规定，证券登记结算机构有权对于此类股权进行专业对口登记与托管、结算，基金权利出质后，质权人可以委托该机构进行监控，以保障其质权的顺利进行。证券登记结算机构的权限与信托责任，与基金份额方面的机构相同，权限与信托责任也相同。

    上市公司发行的股票，都实现无纸化管理，其发行、转让、出质等行为都要受到证券监督管理机构的监管，股票的过户、结算、保管等行为都要通过证券登记结算机构批准、审核。证券登记结算机构对于股权人、质权人的信托责任很大。无纸化管理，即计算机或者证券网络无纸化管理，其特点是，采取全国集中统一的电子化运营方式，既方便当事人查询和第三人登记注册、查询，节省登记成本，也方便当事人即时交易，节省交易成本。因为股票和股票持有人均实行代码制，工作人员稍有疏忽，便会出差错。

    本条款关于“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”的规定，不仅仅是对于出质人的信托责任的规定，也应当是证券登记结算机构实时监管的义务。证券登记结算机构的监管是个关键环节，如果疏忽大意，对于质权人会造成直接经济损失。质权人于股权出质后，应当依托、委托证券登记结算机构进行监控。

    另一种是非上市公司、非面向社会公开发行的股权。包括有限责任公司的股权、非上市的股份有限公司的股权。

    依照本法本条款的规定，以此类股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。由此可见，质权人可资依托的信托责任人是办理出质登记的工商行政管理部门。虽然该部门是属于国家事业机关，也很有权威，其对于出质人转让股权方面的过程控制却不及证券登记结算机构。股票类的股权转让必须要经过证券登记结算机构的工作流程来进行，而非上市公司的股权是在股权市场上交易的，有的时候当事人能够绕过工商行政管理部门的监控私自转让股权。那么，工商行政管理部门的信托责任在于事后监控范围，要在质权人举报出质人违约转让股权时，才得以出面调解与处罚。

    本法本条是对于《担保法》的一个修正式规定，法律效力、效果优于《担保法》。关于登记生效的规定，已经有了两个版本。

    《担保法》第78条的规定，是记载于股东名册生效。从实践上来看，这一规定有瘕疵，有些不合理。股东名册上的记载，不具有明显的公开性，公示效果不显著，不便于第三者查询，也容易出现伪造和篡改登记的问题，特别是容易出现暗箱操作、贱卖国有资产的违法行为。本条款规定“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，考虑到的是工商行政管理部门的监管与执行效力比较对口，除此之外就没有其他选择的余地了。

    依据《公司法》、《公司登记管理条例》规定，所有依法设立、变更的公司须到工商行政管理部门登记才能生效。当事人向工商行政管理部门申请查询某公司的概况也相当便利。有限责任公司的股权、非上市的股份有限公司的股权的查询、登记，定位于工商行政管理部门，符合物权法之物权公示原则，能够迅速、便捷、清楚地了解到股权上存在的关联权利与义务、负担，可以帮助质权人对于出质的股权人进行必要的行政干预措施。

    相关法律：物权法第226条

    相关名词：

    〖以基金份额股权出质之权利质权比较〗

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    以基金份额、股权出质设立权利质权，需要具备许多必备的条件，主要是法律要件和事实要件。我国众多法学家对此作了许多专题研究，还提请当事人注意权衡轻重、权衡利弊。这里还是要再强调一点，那就是，一切非法财产和非法权利是不受法律保护的。倘若出质的基金份额、股权的来源不明，或者是产权不清甚至不干净的，肯定是不符合设立权利质权的法律要件的。改革开放30多年来，一些贪官污吏通过投资、假担保、地下钱庄等途径洗黑钱，一旦得手就把黑钱转入外国账户，然而携带亲眷远走高飞逃到国外。

    光明网2014年5月8日报道，瑞士银行不再为客户保密。英国《金融时报》7日报道称，世界最大的离岸金融中心瑞士承诺，将自动向其他国家交出外国人账户的详细资料，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这是全球打击逃税举措的最重大突破之一。在6日于巴黎举行的欧洲财长会议上，瑞士同意签署一项有关自动交换信息的全球新标准。这是一次决定性的举措，象征着瑞士告别几百年来坚持保护银行客户隐私的做法。这对各国政府而言是巨大的进步。在全球金融危机和一连串税务丑闻后，它们发起了一场联合打击逃税的行动。实际上，打击逃税只是其中的重点项目之一，打击贪官和封锁脏款脏物也是不言而喻的。
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    以基金份额股权设立与实现质权之主要条件

    一、以基金份额、股权设立质权之主要条件

    以可转让基金份额、股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。栗子小说    m.lizi.tw

    以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质和设质的可适性是设立权利质权的先决条件，非法的和非流通性的基金份额、股权不得出质。当事人签订质押合同后得向对口监管的登记机构申请登记，权利质权自登记生效之日起生效。

    1．确认股票式股权设立质权之生效条件

    基金份额、上市公司的股权，均可视为股票式股权。此类股权设立质权生效，均采取登记生效主义原则对待。所谓登记生效主义，其必要条件，是将登记作为生效的必经程序和指定的办法，质权设立非登记不可，不登记就不算生效。登记生效主义是一项原则，也是一项制度，当事人必须无条件实行。

    法律规定，以基金份额、上市公司的股权（股票）设立权利质权，需满足两个条件：第一，须订立书面合同；第二，须经过证券登记结算管理机构登记确认。对于当事人来说，未经过登记机构确认生效，并不意味着质押合同失效；但质押合同有效，并不能说明设立质权有效。

    双方当事人签订质权合同是必须的，但合同签订后，质权关不必然设立，而是根据可转让基金份额、股权种类的不同而有不同的生效机制。同时，出质后原则上，质权和权利不能转让。一则，可转让基金份额、股权虽然已经出质，而其限制性处分权仍为持有人或者股东。随意转让质权，容易篡夺持有人或者股东的基金份额、股权之处分权，即容易导致债权关系混乱和危及基金份额、股权的损失。二则，基金份额、股权尽管为出质的经理人代理出质，不过其作为债权的担保，是有负担的权利。倘若随意转让则可能损害质权人或者其他债权人的利益，不利于担保债权的实现。

    以上阐述，包括了两层意思：（1）两种质权一旦设立，不得转让；（2）质权非为实现清偿债权而为，这两种权利不得转让。所有这些，都是基于金融监管制度化、质权关系规范化和利益均衡化而产生的限制性规定，双方当事人都不得违反。

    双方当事人不得随意转让权利，质权人不得转让质权，不是禁止性特别规定，而是限制性一般规定。学术界对此有不同意见，而综合考察现实情况和法理判断，肯定是以禁止为最稳妥。

    股票式股权的一大特性是无纸化股权，亦为特种票据式权利。栗子小说    m.lizi.tw同为票据式财产权，这跟有纸式票据权利有很大的不同。依据《证券法》的规定，上市公司股票都实行无纸化管理，其发行、转让等行为都受到证券监督管理机构的管理，股票的过户、结算、保管等行为都要经过证券登记结算机构进行统一处理。

    无纸化权利的出质公示怎么办？最好的办法，就是由证券登记结算机构来登记注册与确认。也只有这个机构才有权威作出公示，而且其效率高、效果显著。

    2．确认非股票式股权设立质权之生效条件

    有限责任公司、非上市的股份有限公司的股权，均为非股票式股权。此类股权质权的设立，不是经过证券登记结算机构来登记注册与确认，而是需要经过工商行政管理部门来登记注册与确认。生效日期，自质权人批准登记之日起实行。

    所有非上市公司的股权转让、出质管理，按照专业对口管理的原则，只能由工商行政管理部门负责登记与管理。本条款所指的其他股权质权的登记生效，指不在证券登记结算机构登记的股权质权的登记生效，包括对于有限责任公司的股权、非上市的股份有限公司的股权设立质权。其中，非公开发行的股东在200人以下股份有限公司的股权设立质权，股东人数有200人以下的上限规定。

    此类股权质权设立的的条件应当有三个：第一，须取得公司全体股东超过半数人同意；第二，须订立书面合同；第三，须经过工商行政管理部门登记生效。对于当事人来说，未经过登记机构确认生效，并不意味着质押合同失效；但质押合同有效，并不能说明设立质权有效。

    3．确认以股权设质的共益权与自益权条件

    以股权设质、实现股权质权的潜在条件，归功于股权设质的共益权与自益权的全部权能，也是股权质权的法锁关系、信托关系所执掌的范围。以股权设质的，是以其全部权能，包括共益权和自益权为标的，并不是仅仅限于自益权。实现质权时，将发生转让股权的效力。

    股权之共益权，如股权人获得产品溢价分红的权利、接受派发新股的权利等，是公司将股权人共有的收益或者收益权进行分配，多数时候是将溢价分红与派发新股分开进行。共益权是确定的，但如何处分与分配公司收益的方法是不一定的。股权之共益权行使，不是可以随时随地行使的，需要经过一个自然年度或者核算年度完毕以后，将所获得的利润来向全体股权人分别加以分红或者派发新股。

    股权之自益权，也是股权人的财产权，如退股、转股或者兑现股票价值的权利、以股权出质的权利、平时炒卖股票获得个人收益的权利等。但股权质权自设立后，转让股权所得价款只能用于清偿债务或者提存，以便于履行出质的义务。小说站  www.xsz.tw

    4．限制性条件

    对于私募基金、企业基金、开放式基金之基金份额权利质权的设定不符合法律规定的，目前不予以考虑与保护。

    《公司法》规定，公司发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此这两类股权在法定期限内不得出质，也不得设立质权与转让。

    特别值得注意的是，以基金份额、股权出质设定权利质权，不光是由担保物权法规范与调整的。如国有资产包括基金份额、股权的出质或者设定权利质权、转质、转让等，可能还会受制度物权法规范与调整。如《企业国有资产法》等法律就有大量的制度物权法的内容，且法律效力优于担保物权法，需要引起我们足够的高度的重视。

    二、以基金份额、股权实现质权之主要条件

    1．确认出质人出质后是否可以转让基金份额、股权的条件

    本条第2款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。这是法律对于出质人处分基金份额、股权的限制，也是权利质权人的一种反定限物权。在这层法律关系背后，包含有质权行使的法锁关系和信托关系。

    财产所有权人于财产权出质前，是完整的、自主的权利人。一旦权利出质、质权设定后，财产所有权人受非所有权人限制，出质人受质权人限制，这就是权利质权人的一种反定限物权。基金质权、股权质权的法锁锁定基金份额权、股权以后，直接将质押的权利与清偿债务挂钩，解除法锁的主人是质权人，而不是出质人。

    非经质权人同意，出质人不得擅自转让基金份额与股权。所谓质权行使的信托关系也是信任关系、契约质权关系，在质押阶段过程中是重要的一环。如果出质人连这点信任义务不能履行，那么，当初签订合同、登记出质等信托责任等于零，从法律关系、法锁关系和信托关系各个方面来讲，都是大忌，都是犯了原则性错误，由此造成的后果，不是废质，就是废押。如果因此对于质权人造成经济损失，出质人需担负民事责任。

    原则上基金份额、股权出质后不能转让。鉴于当事人意思自治原则的存在，也不至于影响到出质人抓住基金份额与股权交易的大好时机，质权人在出质人主动协商的前提下，应当允许出质人将基金份额与股权兑现。另外一个前提条件，是转让基金份额与股权所得价款，应当用于提前清偿债权或者提存。总体上，基金质权、股权质权的提前实现是经常碰到的事情，不足为奇。

    提前清偿债权的，质权提前消灭。质权消灭以后，质权的法律关系、信托关系可以中止，而质权法锁关系要等待完全清偿质权所担保债权才能中止。如果说基金份额、股权用于清偿债务，仍然不能完全清偿质押担保的债务，其法锁关系仍然发生效力，将其链接到其他类型或者其他阶段的法锁关系上去，直到完全清偿债务时为止。

    2．确认质权人可以留置基金份额、股权的条件

    关于确认质权人可以留置基金份额、股权的问题，应当引起高度重视。原则上，质权人在特定条件下，或者说遇到应急情况时，是可以行使留置基金份额、股权的权利的。其实，许多票据式权利质权已经包含了留置权。如汇票、支票、本票等票据的技术统一规范方面，就有“无条件支付”的支付令，当票据执行时机一到，商业银行或者金融机构可以代替权利人行使票据留置权或者现金留置权。基金份额、股权的留置权是客观存在的，问题在于怎么个行使法。

    基金份额、股权的留置权的行使，可以分为以下几种实行：（1）属于无纸化票据的股权，应当委托证券登记结算机构来代为行使；（2）属于有纸式票据的股权，应当委托工商行政管理部门来代为行使；（3）属于无纸化或者有纸式基金份额的，统一委托证券登记结算机构来代为行使。以上留置权的行使，与汇票质权、支票质权、本票质权等普通票据质权之留置权的行使有所不同，因为没有“无条件支付”的支付令，主要应由质押合同中加以说明。基金份额质押合同、股权质押合同没有说明的，同时没有委托相关的监管部门代为行使留置权的，事情办起来就为难一些。

    本条第2款关于出质人提前转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人“提前提存”的，可以算是一种“价款留置权”，是事后的留置权、亚种留置权。这在担保物权法中比较盛行，于权利质权中更加流行。物权法中这种权利设置，是比较适中而稳妥的办法，其余的留置权要靠质权人努力争取。

    特定条件下、应急情况，是指上市公司的基金份额类、股票类受股票市场行情影响而价值上大幅度下跌，基金份额、股票所担保的债务大量缩水，质权人要求增加出质基金份额、股票而出质人不依从，此时质权人有权留置所质押的基金份额、股票，以促使出质人认真履行担保质权的信托责任。

    3．确认出质人提前清偿债权或者提存的条件

    基金质权、股权质权提前行使的不在少数。质押合同的期限，只不过是个参考资料。特别是上市公司公开交易的基金质权、股权质权，有时候是股票价格大涨急不可待时赶紧抛售，有时候是股票价格大跌急不可待时赶紧甩卖，客观上都为清偿债权准备了现实条件。

    本条第2款的重点，也是整个基金质权、股权质权行使的重点。要求出质人或者履行提前清偿债务的信托责任，或者履行提前提存价款的信托责任，二者必居其一。这是一个两难选择的命题。出质人只能在提前清偿债权与提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。这是质权法锁关系、信托关系的最最为关键性的一环。如果出质人与质权人僵持不决，质权人可以采取措施或者申请强制执行的办法，强制性地要求履行出质人提前清偿债权或者提存的法定义务。

    基金份额、股权随意转让，或者随意不履行合同、不履行提前清偿债权或者提存的信托责任，有可能会损害质权人的利益，不利于担保债权的实现，这是绝对不允许的违法、违约行为。

    相关法律：物权法第226条

    相关名词：

    〖以基金份额股权出质之权利质权比较〗

    字数：3888字

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    以可转让基金份额、股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。可转让基金份额质权、股权质权，均属于流转类金融质权，无论是否上市公司的这些权利成立的质权，在设立、行使、实现等各个方面性质上是一致的。登记生效主义只是其中的一个前提条件。而禁止非法交易、老鼠仓交易，是对于出质人和质权人双方都是特定的零物权。可转让基金份额、股权出质设定权利质权，表面上仅仅涉及债权人与债务人双方的质权关系，实际上还涉及到一些散户、普通股民的投资关系，必须平衡三者之间的利益关系，而不是仅仅平衡债权人与债务人两者之间的利益关系。双方当事人不得随意转让权利，质权人不得转让质权，不是禁止性特别规定，而是限制性一般规定。学术界对此有不同意见，而综合考察现实情况和法理判断，肯定是以禁止为最稳妥。
正文 初稿795-2
    当代物权法百科全书小辞典

    商标权及商标质权

    一、知识产权设定质权概述

    以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。台湾小说网  www.192.tw

    知识产权的特殊性决定了知识产权质权的特殊性，决定了从其财产权出质到设立、行使、实现和收官质权，整个过程均选择特殊形式的法锁关系和信托关系来定位。将财产权与人身权分离、采取评估方式来确认财产权的价值、质权登记生效的相关机构、限制财产权转让的严格程度等，与其他权利质权有着明显不同的法锁关系特征与信托关系特征。

    以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权出质的，当事人应当订立书面合同，三种质权分别自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局、国家知识产权局、国家版权局办理出质登记时成立。

    商标质权、专利质权、著作质权等派生性物权质权设立是非常奇特的。即使是质权人拥有注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权凭证的，也不能证明其质权一定能够设立，更不可以自由行使。

    知识产权质权跟汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、应收账款之类的权利质权是很不相同的，此20项权利质权只要是有凭证的，通过凭证的交付便可立马设立权利质权，但知识产权质权是派生性物权质权，仍然不能通过凭证的交付便可立马设立权利质权。因为上述20项权利质权本身是可以直接兑现的财产权，没有将有形资产与无形资产混合在一起，也不会由无形资产派生出很多的物权主体与物权客体，最适合于一物一权主义的普通物权法的基本规则，一项权利仅设立一项质权、仅能转让一次。

    知识产权如知识机器一般的可以不断的复制其有形资产与无形资产，而且具有很大的隐蔽性和难窥测性，监管与控制起来是相当麻烦的。一物一权主义的普通物权法的基本规则似乎对知识产权不起什么作用，实际上知识产权一物一权主义与一物多权主义、多物一权主义是并存的。

    既然质权人不能于设立后完全控制商标权、专利权、著作权，实质上商标质权、专利质权、著作质权只能相当于商标抵押权、专利抵押权、著作抵押权。

    二、商标权及商标质权

    商标权，全称是注册商标专用权，别称是商标派生性物权，指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标，是用以区别商品和服务不同来源、不同对象的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者多种精神文化要素组合构成，具有独占性和法定排他性功能。

    商标本身是一种物质形态，其所有的设计是由人的智慧派生出来的，所以称之为“商标权派生性物权”。主流意识领域称商标权为“知识产权”并不准确，不如“商标派生性物权”来得准确。

    其一，商标本身只是标记符号，并没有多少知识含量。登记机关对其设计要求并不高，只要不与其他的商标雷同就行了，商标设计者不用煞费苦心就很快成功了，因此上某些商标土得掉渣也不怕。

    其二，商标本身的对象主要的不是专门为知识界服务的，主要是为生产经营物质产品服务的。即使是为生产经营精神产品服务的，也不是专门为知识界服务的，生产精神产品的并不必然地与商标产生产品内容上的关联。

    其三，商标创造者、所有权者、受让所有权者和准用商标者之“知识产权”概念混同并不科学。由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者多种精神文化要素组合构成的商标，具有独占性和法定排他性功能的商标权，真正的“知识产权”人是商标创造者；企业法人一般是委托他人设计者和专用者，于是乎在“知识产权”方面喧宾夺主了，受让所有权者和准用商标者之“知识产权”也不知从何谈起。

    其四，真正的“知识产权”是著作权和专利权，将商标权也称之为“知识产权”是夸大其词。著作权、专利权就是“生产知识并为知识界服务的特种物权”，这是真正的“知识产权”。然而，企业生产经营者与服务者之大多数是物质领域的主体，不是为了知识产权而知识产权，生产经营、服务本身与知识产权没有必然的联系，只不过是企业商品的一个标识而已。

    至于“商标派生性物权”到底有什么意义呢？

    其一，界定商标权的派生性来源。栗子小说    m.lizi.tw某些企业有企业商标、商品或者服务的商标，商标是物质载体，是由精神产品派生出来的，商标权是由这种物质载体和精神产品公示的派生性的权利。企业的财产权是由企业的人身权派生的、决定的，企业的财产再怎么雄厚，没有商誉权、商标权和商号权是要玩完的。无论商标是企业自己设计的或者是委托他人设计的，商标权可以统统称之为“商标权派生性物权”。

    其二，界定商标权的各种物权关系与法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系。商标权是特种物权，所有权人可以转让使用，受让人经过所有权人同意也可以转让使用……。以此类推，可以派生出多个级别的物权关系与法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系，无论如何，下级关系是由最上级关系决定的、派生的，万变不离其宗。如果说将商标专用权人与一般使用权人统统称之为“知识产权人”就没有什么意思了。

    其三，界定生产经营者、服务者与消费者之间的权利义务关系。商标权所有权人的生产经营权与服务权，是由商标权派生出来的，是要为代销者和消费者承担产品责任的，是无权生产销售假冒伪劣产品与虚假服务的。殊不知，各种财产权是由商誉权、商标权和商号权派生出来的，失去了人身权就会失去财产权，为广大代销者和消费者所淘汰。

    普通物权法之商标权。物权化方针是“所有权保护主义”和“所有权中心论”，注册商标所有人依法支配其注册商标，享有专用权并禁止他人侵害的权利，包括对其自己的注册商标的排他性专门专业使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。

    最重要和最关键的问题在于：

    （1）最高级的商标权才具有独占权，以登记生效为要件。无论发明、设计的具体人员是谁，没有经过国家工商行政管理局商标局批准就不得行使商标权；

    （2）商标权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营物质产品服务的特权，任何下级的商标权是由最高级商标专用权派生的支流专用权，一般使用权是由专用权派生的支流使用权；

    （3）商标产品的代销者、一般销售者和消费者不享有商标权，但有维护商标权的共同义务与社会责任；

    （4）注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。

    担保物权法之商标权质权。全称注册商标专用权质权，简称商标质权，物权化方针是“质权保护主义”和“质权中心论”、“质押债权保护主义”和“质押债权中心论”。从质权合同生效之日起就开始了商标所有权人的权利进行了一定程度上的限制，从质权合同登记生效之日起就开始了商标所有权人的权利进行了全面的限制。质权法锁关系越来越厉害，到实现质权时达到一个最高峰，债务履行期限届满或者发生当事人约定的情形，质权人有权要求出质人转让自己的商标权以清偿债务。

    商标质权，是青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离普通物权法的法制轨道。因为普通物权法要解决的是商标权的合法性与圆满状态，倘若商标权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。

    三、商标权质权的设定

    1．商标权质权的设定

    商标权质权的设定，即以注册商标专用权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和商标法第2条、商标专用权质押登记程序第2条的规定，以注册商标专用权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局及其商标局办理出质登记时成立。

    设立商标质权，除需要依照本法的规定实行外，商标法、商标法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在商标权人、商标设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，商标使用权作为财产权可以出质和设立质权。

    2．商誉质权、商号质权的设定

    商誉质权、商号质权的设定，目前尚无明文规定即既不禁止也不反对，法理上是站得住脚和认可其存在的，实践中也不乏其人出质和转让商誉权、商号权。这种无形资产对于企业的存续与发展意义重大，但其财产权错综复杂不容易剥离与量化处理，只能是在工商行政管理局评估机构评估认证后出质、设立质权和转让。栗子小说    m.lizi.tw

    商誉权质权、商号权质权可能与专利权质权等知识产权有些交叉的方面，而以注册商标专用权质权的关联度为最大，以商誉权、商号权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记时成立。

    实践中需要注意的是，商誉和商号作为企业的无形资产也可以质押，但不得单独出质，须与企业共同抵押作为债权的担保。商誉质权、商号质权的设立，可以称之为拟定集合亚知识产权质权，即商誉、商号权利质权与拟定不动产、拟定动产抵押权或者动产质权的混合型、可选择式担保物权，也可以根据需要和可能设定为权利质权兼最高额抵押权或者兼最高额权利质权。

    四、商标质权的行使

    商标质权的行使，指商标权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人注册商标专用权等知识产权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

    商誉质权、商号质权的行使，应当参照商标质权的行使方法实行。

    ◎〖商标质权的类型〗

    以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。

    其中之一，注册商标专用权，简称商标权，本原上是派生性物权，即由智慧产品派生出物质产品，由无形资产派生出有形资产，是一种复合式的财产权和物权。

    商标质权的设立，当事人应当签订质权合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局登记之日起生效。由此可见，商标质权根本不是纯粹的民商法、私法和民权、私权对象，当然要害的是公法、公事和公权监管对象。也不是纯粹的担保物权法、权利质权关系法范畴，背后却属于制度物权法、工商行政管理范畴。

    各种权利质权的权利，一般大于动产质权的权利，故权利质权人在设立、行使权利时，相应地需要增加一些本职义务或者社会信托义务。只有这样，才符合权利与义务的一般均衡原则，才能符合公开公平公正之三公原则。

    深入解析商标权出质和商标质权设立，我们就会发现许多非常有趣的现象。

    注册商标是企业生产、经营、服务的标志性信用证物，表示合法有效的企业名称和产品名称或者服务名称，具有完全排他性、区别性功能。商标权与其他知识产权的共同特点之一，同一个商标在特定情势下可以反复多次地转让，甚至可以反复多次地出质并担保债务。其他的权利转让或者出质，都是一权一转制或者一权一押制，绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。普通资产、普通物、普通产品也是转让一次就完结了，也绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。

    以商标权出质和设立质权，对于债权人和债务人双方当事人可能存在不确定因素，稍有不逊甚至于会出现风险因素。

    与基金份额、股权相同的是，商标权也是债务人企业的核心权利，因为牵涉到企业的核心控制权，不是一般的物权、债权所能够比拟的。当事人每设定一次负担，每转让一次商标使用权，就会增加一些企业信誉和生产经营上的影响，严重时会导致企业经营不善而关闭破产。

    债权人设立商标质权，同样需要风险预估。因为商标使用权是可以反复甚至多次转让的，势必造成动摇质权根基、影响到质权实现。还有某些所谓驰名商标，存在大力虚构、高估价值的泡沫成分，使得债权人误信这是真实的，一旦出现意外，质权人优先受偿权与完全受偿权会受到一定程度上的损害。

    以商标权出质的，可能会产生以下几种权利质权。

    一、完全纯粹式商标质权

    以商标权全部价值出质，不允许其他的债权人在此基础上再设立质权，也不允许出质人在质权成立后私下向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现完全纯粹式商标质权。

    此类商标质权是最有利最保险的质权之一，属于完全排他性和完全受偿权的商标质权，肯定了是债权人的最优化选择。

    二、部分纯粹式商标质权

    以商标权部分价值出质，允许其他的债权人在此基础上再设立质权，但不允许出质人在质权成立后向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现部分式纯粹商标质权。

    第一个实现部分纯粹式商标质权的，很有可能实现完全受偿权；倘若存在多个商标质权的，适用于先到先得规则，第一位以后的商标质权人是否能够实现完全受偿权，主要取决于商标权转让后的价款充裕程度。相信多数后位商标质权人能够实现完全受偿权，在一些驰名商标中往往能够如愿以偿。

    三、滞后式即非纯粹式商标质权

    有的商标权出质前，已经出现过一次或者多次转让的，在此基础上设立商标质权，于是就构成了滞后式即非纯粹式商标质权。

    与完全的或者部分纯粹的商标质权相比，滞后的即非纯粹的商标质权更具复杂性与潜在的风险性。非纯粹式商标质权，因为转让商标权在前、设立商标质权在后，新设立的质权不能对抗已经受让的商标使用权，除非商标专用权人已经收回已经转让的商标使用权。在这样逼仄的情势下，以商标权出质和设立质权显然是滞后了。

    滞后式商标质权，在商标权评估和交换价值现值计算上，肯定需要打折扣。譬如，某个著名商标价值1亿元，在已经获得商标权转让费5000万元以后，再以剩下的5000万元出质，显然是过高作价了。

    所有的商标权价值，都是虚拟的、假设的、弹性的而不是现实的价值。在第一次转让时或者第一次出质时，被受让人或者债权人折价处理是最常见的事情。更何况在转让一次甚至若干次以后，百分之百需要打折扣设立质权。

    至于债权人如何打折扣、打几折，法律没有明文规定，法理上也不好推敲，只能由债权人经过调查研究、慎重考虑后作出决定。

    显而易见，滞后的即非纯粹的商标质权，从设立、行使到实现的各个环节中，其衰减甚至落空质权、优先受偿权和完全受偿权的风险程度是最大的。尤其是贷款、借款融资型权利质权，银行或者其他权利人给予借贷人是个整数的金钱，而出金钱易、还钱难的风险肯定需要非常重视的。主要原因在于，所有的商标权价值，都是虚拟的、假设的、弹性的而不是现实的价值。

    四、兜底式或者打包式商标质权

    为了最大限度地充分发挥商标权的效用，同时也确保商标质权的圆满实现，当事人双方协商一致，可以成立兜底的或者打包的商标质权。

    所谓兜底，就是针对完全纯粹式商标质权、部分纯粹式商标质权或者滞后式即非纯粹式商标质权，作一个兜底式打包约定，设置几种清偿债权的方案。比如，在设立商标质权的同时，一并设立其他的权利质权或者动产质权、动产留置权，或者再增加不动产抵押权等等，当商标质权落空时，可以由其他的担保物权来作垫底，以保障债权人的优先受偿权和完全受偿权的安全着陆。

    所谓打包，就是各种人保、物保、权利保的打包保证。债权人觉得债务人自己全部的财产、权利不足以完全清偿债权时，可以要求债务人提供第三人的财产或者保证金来一同打包担保，从而最大限度地保证债权人完全受偿债权的利益。

    兜底式或者打包式商标质权，不仅可以在担保物权和担保债权上作文章，还可以在普通物权和普通债权上作文章。反正在法无禁止前提下，债权人可以不拘一格、不择手段地要求债务人“兜底”、“打包”。

    兜底式或者打包式商标质权，也不是那么容易成功的。主要的现实要件，在于融资人在向权利人贷款或者借款前，权利人有机会向融资人提供这样的先决条件，否则以不借钱相威胁。倘若，双方之间的债权债务法锁关系已成既成事实，设置兜底式或者打包式商标质权是很困难的，因为此时的决定权不由债权人分说。

    比较简单即比较内向的兜底式或者打包式商标质权，主要有以下两种形式。

    1、前置式兜底的或者打包的商标质权

    对于完全纯粹式商标质权人、部分纯粹式商标质权人，目光可以盯死商标使用权的转让。1次转让不足以完全清偿债权的，可以等待第2次甚至第N次转让商标使用权，直到完全清偿债权时为止。

    此类“兜底”、“打包”，完全纳入担保物权和担保债权之列，不纳入普通物权和普通债权之列。因为担保物权和担保债权始终是优先于普通物权和普通债权的，否则就难以实现“兜底”、“打包”的担保法锁目标责任制。

    通俗地说，一旦商标质权成立，出质人不能擅自在背地里转让商标使用权，否则需要向质权人承担违约的损害赔偿责任。质权合同出现“兜底”、“打包”的条款时，更要增强清偿债务的信托责任，债务人丝毫也不得懈怠和玩滑头。

    2、后置式兜底的或者打包的商标质权

    滞后式即非纯粹式商标质权，可能会遇到后置式兜底的或者打包的商标质权，这就需要另类情势另类处理。

    譬如，租用商标权到期以后又要续期的，那么，续期后的租金同样作为实现质权和优先清偿债权来处理。这样一来，既保证了商标权之权尽其用，又保证商标质权不因出现突发性事件而旁落。诚然，这里不论是一个续期后处理或者是N个续期后处理，可以认为是“韩信用兵，多多益善”。出现次数越多，对于完全清偿债权和债务人融资更加有利，必要时当事人双方还可以设立“最高额商标质权”。

    在普通物权法和普通债权法中，因商标转让和商标盗版引起的纠纷比比皆是，而且火药味非常浓烈。由此可见，在商标权之上设立权利质权的麻烦和风险程度不言而喻。设立商标质权也许是容易的，而行使和实现商标质权往往会遇到难以预测的尴尬事情。

    为了稳妥、保险起见，成立兜底的或者打包的商标质权，应当是最优化选择之一。方式方法上，可以由内而外、由简单到复杂，最有可能、最有希望的，就是内向的兜底式或者打包式商标质权。

    懂得系统物权法和宏观物权法，灵活多样地理解物权法第227条的精神实质，是债权人的必修课。只要是对于双方当事人有益无害的，法律肯定不会禁止，肯定会大开绿灯的。

    □〖注意事项〗

    1、关于商号出质与质权

    应当注意的是，尽管商标质权可能包括商号质权在内，然而毕竟商标质权有一些局限性的，不能如商号质权那样随意多次地出质与转让。有时候需要变通处理。

    商号，一般是指百年的老字号，倘若要转让、要出质，只能转让一个客户或者出质给一个债权人。在老字号企业不关闭破产的情势下，商号往往是作为与其他企业合资合作而存在，亦即将商号作价变成股权而合资合作。

    倘若商号权是合资合作式的混合商号权，出质时应当将商号权和商标权以及企业股权集合在一起出质，设立商号质权暨商标质权、股权质权，相当于三者的拟定集合权利质权，或者三者的最高额权利质权均可。

    倘若商号权是独立自主的、未转让过的商号权，至少应当与商标权一并出质，设立商号质权暨商标质权，相当于二者的拟定集合权利质权，或者二者的最高额权利质权均可。

    当商号质权暨商标质权一并成立后，才有可能形成上述四类权利质权。不过，这是复式的、不是单式的商标质权，有了商号质权作为筹码，实际效果也会更加显著。

    2、关于商誉出质与质权

    至于商誉质权，应当是驰名商标质权和驰名商号质权的双重性质权。

    至于公信力方面，商誉权应当实事求是地去水分、去杂质，不能搞虚假的评估与广告，否则，轻则无济于事，重则需要承担欺诈的民事责任。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖商标质权的设定与行使〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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正文 初稿795-2
    当代物权法百科全书小辞典

    商标权及商标质权

    一、知识产权设定质权概述

    以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。栗子网  www.lizi.tw

    知识产权的特殊性决定了知识产权质权的特殊性，决定了从其财产权出质到设立、行使、实现和收官质权，整个过程均选择特殊形式的法锁关系和信托关系来定位。将财产权与人身权分离、采取评估方式来确认财产权的价值、质权登记生效的相关机构、限制财产权转让的严格程度等，与其他权利质权有着明显不同的法锁关系特征与信托关系特征。

    以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权出质的，当事人应当订立书面合同，三种质权分别自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局、国家知识产权局、国家版权局办理出质登记时成立。

    商标质权、专利质权、著作质权等派生性物权质权设立是非常奇特的。即使是质权人拥有注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权凭证的，也不能证明其质权一定能够设立，更不可以自由行使。

    知识产权质权跟汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、应收账款之类的权利质权是很不相同的，此20项权利质权只要是有凭证的，通过凭证的交付便可立马设立权利质权，但知识产权质权是派生性物权质权，仍然不能通过凭证的交付便可立马设立权利质权。因为上述20项权利质权本身是可以直接兑现的财产权，没有将有形资产与无形资产混合在一起，也不会由无形资产派生出很多的物权主体与物权客体，最适合于一物一权主义的普通物权法的基本规则，一项权利仅设立一项质权、仅能转让一次。

    知识产权如知识机器一般的可以不断的复制其有形资产与无形资产，而且具有很大的隐蔽性和难窥测性，监管与控制起来是相当麻烦的。一物一权主义的普通物权法的基本规则似乎对知识产权不起什么作用，实际上知识产权一物一权主义与一物多权主义、多物一权主义是并存的。

    既然质权人不能于设立后完全控制商标权、专利权、著作权，实质上商标质权、专利质权、著作质权只能相当于商标抵押权、专利抵押权、著作抵押权。

    二、商标权及商标质权

    商标权，全称是注册商标专用权，别称是商标派生性物权，指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标，是用以区别商品和服务不同来源、不同对象的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者多种精神文化要素组合构成，具有独占性和法定排他性功能。

    商标本身是一种物质形态，其所有的设计是由人的智慧派生出来的，所以称之为“商标权派生性物权”。主流意识领域称商标权为“知识产权”并不准确，不如“商标派生性物权”来得准确。

    其一，商标本身只是标记符号，并没有多少知识含量。登记机关对其设计要求并不高，只要不与其他的商标雷同就行了，商标设计者不用煞费苦心就很快成功了，因此上某些商标土得掉渣也不怕。

    其二，商标本身的对象主要的不是专门为知识界服务的，主要是为生产经营物质产品服务的。即使是为生产经营精神产品服务的，也不是专门为知识界服务的，生产精神产品的并不必然地与商标产生产品内容上的关联。

    其三，商标创造者、所有权者、受让所有权者和准用商标者之“知识产权”概念混同并不科学。由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者多种精神文化要素组合构成的商标，具有独占性和法定排他性功能的商标权，真正的“知识产权”人是商标创造者；企业法人一般是委托他人设计者和专用者，于是乎在“知识产权”方面喧宾夺主了，受让所有权者和准用商标者之“知识产权”也不知从何谈起。

    其四，真正的“知识产权”是著作权和专利权，将商标权也称之为“知识产权”是夸大其词。著作权、专利权就是“生产知识并为知识界服务的特种物权”，这是真正的“知识产权”。然而，企业生产经营者与服务者之大多数是物质领域的主体，不是为了知识产权而知识产权，生产经营、服务本身与知识产权没有必然的联系，只不过是企业商品的一个标识而已。

    至于“商标派生性物权”到底有什么意义呢？

    其一，界定商标权的派生性来源。小说站  www.xsz.tw某些企业有企业商标、商品或者服务的商标，商标是物质载体，是由精神产品派生出来的，商标权是由这种物质载体和精神产品公示的派生性的权利。企业的财产权是由企业的人身权派生的、决定的，企业的财产再怎么雄厚，没有商誉权、商标权和商号权是要玩完的。无论商标是企业自己设计的或者是委托他人设计的，商标权可以统统称之为“商标权派生性物权”。

    其二，界定商标权的各种物权关系与法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系。商标权是特种物权，所有权人可以转让使用，受让人经过所有权人同意也可以转让使用……。以此类推，可以派生出多个级别的物权关系与法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系，无论如何，下级关系是由最上级关系决定的、派生的，万变不离其宗。如果说将商标专用权人与一般使用权人统统称之为“知识产权人”就没有什么意思了。

    其三，界定生产经营者、服务者与消费者之间的权利义务关系。商标权所有权人的生产经营权与服务权，是由商标权派生出来的，是要为代销者和消费者承担产品责任的，是无权生产销售假冒伪劣产品与虚假服务的。殊不知，各种财产权是由商誉权、商标权和商号权派生出来的，失去了人身权就会失去财产权，为广大代销者和消费者所淘汰。

    普通物权法之商标权。物权化方针是“所有权保护主义”和“所有权中心论”，注册商标所有人依法支配其注册商标，享有专用权并禁止他人侵害的权利，包括对其自己的注册商标的排他性专门专业使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。

    最重要和最关键的问题在于：

    （1）最高级的商标权才具有独占权，以登记生效为要件。无论发明、设计的具体人员是谁，没有经过国家工商行政管理局商标局批准就不得行使商标权；

    （2）商标权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营物质产品服务的特权，任何下级的商标权是由最高级商标专用权派生的支流专用权，一般使用权是由专用权派生的支流使用权；

    （3）商标产品的代销者、一般销售者和消费者不享有商标权，但有维护商标权的共同义务与社会责任；

    （4）注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。

    担保物权法之商标权质权。全称注册商标专用权质权，简称商标质权，物权化方针是“质权保护主义”和“质权中心论”、“质押债权保护主义”和“质押债权中心论”。从质权合同生效之日起就开始了商标所有权人的权利进行了一定程度上的限制，从质权合同登记生效之日起就开始了商标所有权人的权利进行了全面的限制。质权法锁关系越来越厉害，到实现质权时达到一个最高峰，债务履行期限届满或者发生当事人约定的情形，质权人有权要求出质人转让自己的商标权以清偿债务。

    商标质权，是青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离普通物权法的法制轨道。因为普通物权法要解决的是商标权的合法性与圆满状态，倘若商标权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。

    三、商标权质权的设定

    1．商标权质权的设定

    商标权质权的设定，即以注册商标专用权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和商标法第2条、商标专用权质押登记程序第2条的规定，以注册商标专用权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局及其商标局办理出质登记时成立。

    设立商标质权，除需要依照本法的规定实行外，商标法、商标法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在商标权人、商标设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，商标使用权作为财产权可以出质和设立质权。

    2．商誉质权、商号质权的设定

    商誉质权、商号质权的设定，目前尚无明文规定即既不禁止也不反对，法理上是站得住脚和认可其存在的，实践中也不乏其人出质和转让商誉权、商号权。这种无形资产对于企业的存续与发展意义重大，但其财产权错综复杂不容易剥离与量化处理，只能是在工商行政管理局评估机构评估认证后出质、设立质权和转让。栗子网  www.lizi.tw

    商誉权质权、商号权质权可能与专利权质权等知识产权有些交叉的方面，而以注册商标专用权质权的关联度为最大，以商誉权、商号权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记时成立。

    实践中需要注意的是，商誉和商号作为企业的无形资产也可以质押，但不得单独出质，须与企业共同抵押作为债权的担保。商誉质权、商号质权的设立，可以称之为拟定集合亚知识产权质权，即商誉、商号权利质权与拟定不动产、拟定动产抵押权或者动产质权的混合型、可选择式担保物权，也可以根据需要和可能设定为权利质权兼最高额抵押权或者兼最高额权利质权。

    四、商标质权的行使

    商标质权的行使，指商标权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人注册商标专用权等知识产权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

    商誉质权、商号质权的行使，应当参照商标质权的行使方法实行。

    ◎〖商标质权的类型〗

    以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。

    其中之一，注册商标专用权，简称商标权，本原上是派生性物权，即由智慧产品派生出物质产品，由无形资产派生出有形资产，是一种复合式的财产权和物权。

    商标质权的设立，当事人应当签订质权合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局登记之日起生效。由此可见，商标质权根本不是纯粹的民商法、私法和民权、私权对象，当然要害的是公法、公事和公权监管对象。也不是纯粹的担保物权法、权利质权关系法范畴，背后却属于制度物权法、工商行政管理范畴。

    各种权利质权的权利，一般大于动产质权的权利，故权利质权人在设立、行使权利时，相应地需要增加一些本职义务或者社会信托义务。只有这样，才符合权利与义务的一般均衡原则，才能符合公开公平公正之三公原则。

    深入解析商标权出质和商标质权设立，我们就会发现许多非常有趣的现象。

    注册商标是企业生产、经营、服务的标志性信用证物，表示合法有效的企业名称和产品名称或者服务名称，具有完全排他性、区别性功能。商标权与其他知识产权的共同特点之一，同一个商标在特定情势下可以反复多次地转让，甚至可以反复多次地出质并担保债务。其他的权利转让或者出质，都是一权一转制或者一权一押制，绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。普通资产、普通物、普通产品也是转让一次就完结了，也绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。

    以商标权出质和设立质权，对于债权人和债务人双方当事人可能存在不确定因素，稍有不逊甚至于会出现风险因素。

    与基金份额、股权相同的是，商标权也是债务人企业的核心权利，因为牵涉到企业的核心控制权，不是一般的物权、债权所能够比拟的。当事人每设定一次负担，每转让一次商标使用权，就会增加一些企业信誉和生产经营上的影响，严重时会导致企业经营不善而关闭破产。

    债权人设立商标质权，同样需要风险预估。因为商标使用权是可以反复甚至多次转让的，势必造成动摇质权根基、影响到质权实现。还有某些所谓驰名商标，存在大力虚构、高估价值的泡沫成分，使得债权人误信这是真实的，一旦出现意外，质权人优先受偿权与完全受偿权会受到一定程度上的损害。

    以商标权出质的，可能会产生以下几种权利质权。

    一、完全纯粹式商标质权

    以商标权全部价值出质，不允许其他的债权人在此基础上再设立质权，也不允许出质人在质权成立后私下向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现完全纯粹式商标质权。

    此类商标质权是最有利最保险的质权之一，属于完全排他性和完全受偿权的商标质权，肯定了是债权人的最优化选择。

    二、部分纯粹式商标质权

    以商标权部分价值出质，允许其他的债权人在此基础上再设立质权，但不允许出质人在质权成立后向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现部分式纯粹商标质权。

    第一个实现部分纯粹式商标质权的，很有可能实现完全受偿权；倘若存在多个商标质权的，适用于先到先得规则，第一位以后的商标质权人是否能够实现完全受偿权，主要取决于商标权转让后的价款充裕程度。相信多数后位商标质权人能够实现完全受偿权，在一些驰名商标中往往能够如愿以偿。

    三、滞后式即非纯粹式商标质权

    有的商标权出质前，已经出现过一次或者多次转让的，在此基础上设立商标质权，于是就构成了滞后式即非纯粹式商标质权。

    与完全的或者部分纯粹的商标质权相比，滞后的即非纯粹的商标质权更具复杂性与潜在的风险性。非纯粹式商标质权，因为转让商标权在前、设立商标质权在后，新设立的质权不能对抗已经受让的商标使用权，除非商标专用权人已经收回已经转让的商标使用权。在这样逼仄的情势下，以商标权出质和设立质权显然是滞后了。

    滞后式商标质权，在商标权评估和交换价值现值计算上，肯定需要打折扣。譬如，某个著名商标价值1亿元，在已经获得商标权转让费5000万元以后，再以剩下的5000万元出质，显然是过高作价了。

    所有的商标权价值，都是虚拟的、假设的、弹性的而不是现实的价值。在第一次转让时或者第一次出质时，被受让人或者债权人折价处理是最常见的事情。更何况在转让一次甚至若干次以后，百分之百需要打折扣设立质权。

    至于债权人如何打折扣、打几折，法律没有明文规定，法理上也不好推敲，只能由债权人经过调查研究、慎重考虑后作出决定。

    显而易见，滞后的即非纯粹的商标质权，从设立、行使到实现的各个环节中，其衰减甚至落空质权、优先受偿权和完全受偿权的风险程度是最大的。尤其是贷款、借款融资型权利质权，银行或者其他权利人给予借贷人是个整数的金钱，而出金钱易、还钱难的风险肯定需要非常重视的。主要原因在于，所有的商标权价值，都是虚拟的、假设的、弹性的而不是现实的价值。

    四、兜底式或者打包式商标质权

    为了最大限度地充分发挥商标权的效用，同时也确保商标质权的圆满实现，当事人双方协商一致，可以成立兜底的或者打包的商标质权。

    所谓兜底，就是针对完全纯粹式商标质权、部分纯粹式商标质权或者滞后式即非纯粹式商标质权，作一个兜底式打包约定，设置几种清偿债权的方案。比如，在设立商标质权的同时，一并设立其他的权利质权或者动产质权、动产留置权，或者再增加不动产抵押权等等，当商标质权落空时，可以由其他的担保物权来作垫底，以保障债权人的优先受偿权和完全受偿权的安全着陆。

    所谓打包，就是各种人保、物保、权利保的打包保证。债权人觉得债务人自己全部的财产、权利不足以完全清偿债权时，可以要求债务人提供第三人的财产或者保证金来一同打包担保，从而最大限度地保证债权人完全受偿债权的利益。

    兜底式或者打包式商标质权，不仅可以在担保物权和担保债权上作文章，还可以在普通物权和普通债权上作文章。反正在法无禁止前提下，债权人可以不拘一格、不择手段地要求债务人“兜底”、“打包”。

    兜底式或者打包式商标质权，也不是那么容易成功的。主要的现实要件，在于融资人在向权利人贷款或者借款前，权利人有机会向融资人提供这样的先决条件，否则以不借钱相威胁。倘若，双方之间的债权债务法锁关系已成既成事实，设置兜底式或者打包式商标质权是很困难的，因为此时的决定权不由债权人分说。

    比较简单即比较内向的兜底式或者打包式商标质权，主要有以下两种形式。

    1、前置式兜底的或者打包的商标质权

    对于完全纯粹式商标质权人、部分纯粹式商标质权人，目光可以盯死商标使用权的转让。1次转让不足以完全清偿债权的，可以等待第2次甚至第N次转让商标使用权，直到完全清偿债权时为止。

    此类“兜底”、“打包”，完全纳入担保物权和担保债权之列，不纳入普通物权和普通债权之列。因为担保物权和担保债权始终是优先于普通物权和普通债权的，否则就难以实现“兜底”、“打包”的担保法锁目标责任制。

    通俗地说，一旦商标质权成立，出质人不能擅自在背地里转让商标使用权，否则需要向质权人承担违约的损害赔偿责任。质权合同出现“兜底”、“打包”的条款时，更要增强清偿债务的信托责任，债务人丝毫也不得懈怠和玩滑头。

    2、后置式兜底的或者打包的商标质权

    滞后式即非纯粹式商标质权，可能会遇到后置式兜底的或者打包的商标质权，这就需要另类情势另类处理。

    譬如，租用商标权到期以后又要续期的，那么，续期后的租金同样作为实现质权和优先清偿债权来处理。这样一来，既保证了商标权之权尽其用，又保证商标质权不因出现突发性事件而旁落。诚然，这里不论是一个续期后处理或者是N个续期后处理，可以认为是“韩信用兵，多多益善”。出现次数越多，对于完全清偿债权和债务人融资更加有利，必要时当事人双方还可以设立“最高额商标质权”。

    在普通物权法和普通债权法中，因商标转让和商标盗版引起的纠纷比比皆是，而且火药味非常浓烈。由此可见，在商标权之上设立权利质权的麻烦和风险程度不言而喻。设立商标质权也许是容易的，而行使和实现商标质权往往会遇到难以预测的尴尬事情。

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    □〖注意事项〗

    1、关于商号出质与质权

    应当注意的是，尽管商标质权可能包括商号质权在内，然而毕竟商标质权有一些局限性的，不能如商号质权那样随意多次地出质与转让。有时候需要变通处理。

    商号，一般是指百年的老字号，倘若要转让、要出质，只能转让一个客户或者出质给一个债权人。在老字号企业不关闭破产的情势下，商号往往是作为与其他企业合资合作而存在，亦即将商号作价变成股权而合资合作。

    倘若商号权是合资合作式的混合商号权，出质时应当将商号权和商标权以及企业股权集合在一起出质，设立商号质权暨商标质权、股权质权，相当于三者的拟定集合权利质权，或者三者的最高额权利质权均可。

    倘若商号权是独立自主的、未转让过的商号权，至少应当与商标权一并出质，设立商号质权暨商标质权，相当于二者的拟定集合权利质权，或者二者的最高额权利质权均可。

    当商号质权暨商标质权一并成立后，才有可能形成上述四类权利质权。不过，这是复式的、不是单式的商标质权，有了商号质权作为筹码，实际效果也会更加显著。

    2、关于商誉出质与质权

    至于商誉质权，应当是驰名商标质权和驰名商号质权的双重性质权。

    至于公信力方面，商誉权应当实事求是地去水分、去杂质，不能搞虚假的评估与广告，否则，轻则无济于事，重则需要承担欺诈的民事责任。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖商标质权的设定与行使〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 初稿796-2
    当代物权法百科全书小辞典

    专利权及专利质权

    一、知识产权设定质权概述

    以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权质权、专利权质权、著作权质权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。小说站  www.xsz.tw

    知识产权的特殊性决定了知识产权质权的特殊性，决定了从其财产权出质到设立、行使、实现和收官质权，整个过程均选择特殊形式的法锁关系和信托关系来定位。将财产权与人身权分离、采取评估方式来确认财产权的价值、质权登记生效的相关机构、限制财产权转让的严格程度等，与其他权利质权有着明显不同的法锁关系特征与信托关系特征。

    以专利权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家知识产权局办理出质登记时成立。专利质权等派生性物权质权设立是非常奇特的。即使是质权人拥有专利权等派生性物权凭证的，也不能证明其质权一定能够设立，更不可以自由行使。

    专利质权跟汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、应收账款之类的权利质权是很不相同的，此20项权利质权只要是有凭证的，通过凭证的交付便可立马设立权利质权，但专利质权是派生性质权，仍然不能通过凭证的交付便可立马设立权利质权。

    因为上述20项权利质权本身是可以直接兑现的财产权，没有将有形资产与无形资产混合在一起，也不会由无形资产派生出很多的物权主体与物权客体，最适合于一物一权主义的普通物权法的基本规则，一项权利仅设立一项质权、仅能转让一次。专利权如知识机器一般的可以不断的复制其有形资产与无形资产，而且具有很大的隐蔽性和难窥测性，监管与控制起来是相当麻烦的。

    一物一权主义的普通物权法的基本规则似乎对专利权不起什么作用，实际上一物一权主义与一物多权主义、多物一权主义是并存的。那么，既然如此，既然质权人不能于设立时完全控制专利权，实质上专利质权只能相当于专利抵押权。

    二、专利权及专利质权

    1．专利权

    专利权，简称专利，全称或列称发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权，别称是专利权派生性物权，指发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占权，政策物权法中列为知识产权的一个种类。

    专利权是由人的智慧派生出来的物质载体与物质权利，专利权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营物质产品服务的特权，政策物权法之专利权的性质主要体现在排他性、时间限制性、地域限制性三个方面。所有的专利质权一定要牢固地建立在合法的、有效的专利权基础之上成就圆满的质权，不能光是就合同谈合同、就登记谈登记、就生效谈生效，要从全部现象中看本质，不能光是就事论事。

    专利权在经济社会甚至于国际社会中享有崇高的法律地位与经济地位，全社会在全力以赴地保护和利用专利权。利用专利权来担保融资，将会产生限制甚至于消灭专利所有权人的专利独占权等权益，将会对新的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系所重新规范与调整。关键在于一定要理顺原始的权益、新兴的权益、派生性权益和大众化权益、普惠化权益的关系。

    专利权之普通物权关系。专利权人，一般专指专利的所有权人，亦称之为专利专用权人、专利独占权人。专利来源于发明人或者设计人，但发明人或者设计人并不必然地享有专利的所有权，真正享有专利所有权的是专利的投资人。

    （1）当发明人或者设计人与专利所有权人是同一单位时，发明人或者设计人是专利所有权人的雇佣人，享有劳动报酬与获得国家与本单位奖励的权利。栗子网  www.lizi.tw这是物权关系相对清晰的一种专利权。

    （2）当发明人或者设计人与专利所有权人不是同一单位时，发明人或者设计人是专利所有权人的受托人或者是共同研制人，享有产品报酬与获得国家与发明设计单位奖励的权利。这是物权关系相对半清晰的一种专利权。

    （3）当发明人或者设计人与专利所有权人不是同一单位时，发明人或者设计人不是专利所有权人的受托人或者不是共同研制人，专利所有权人纯粹是偶然性的从发明者、设计者以有偿转让的方式取得的专利权。这是物权关系相对不清晰的一种专利权。无论是从哪种渠道取得的专利所有权，笼统地称之为专利权是容易犯错误的，笼统地称之为“知识产权”是词不达意的。

    最关键的问题在于：（1）最高级的专利权才具有独占权，以登记生效为要件。无论发明、设计的具体人员是谁，没有经过国家专利局批准就不得行使专利权；（2）专利权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营物质产品服务的特权，任何下级的专利权是由最高级专利权派生的支流专利权，一般使用权是由专用权派生的支流使用权；（3）专利产品的代销者、一般销售者和消费者不享有专利权，但有维护专利权的共同义务与社会责任；（4）发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

    2．专利质权

    担保物权法之专利质权。全称或列称发明专利质权、实用新型专利质权、外观设计专利质权，别称是专利权派生性物权质权，物权化方针是“质权保护主义”和“质权中心论”、“质押债权保护主义”和“质押债权中心论”。

    从质权合同生效之日起就对专利所有权人的权利进行了一定程度上的限制，从质权登记生效之日起就开始了专利所有权人的权利进行了全面的限制。而且是如猎人跟猎物下圈套一样的越套越紧张，质权法锁关系越来越厉害，到实现质权时达到一个最高峰，债务履行期限届满或者发生当事人约定的情形，质权人有权有势迫使出质人转让自己的专利权以清偿债务。

    专利质权青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离政策物权法的法制轨道。因为政策物权法要解决的是专利权的合法性与圆满状态，倘若专利权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。

    三、专利质权的设立

    专利质权，系指以发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权或者集成电路布图设计专有权出质而设立的权利质权。法律规定，以专利权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自***专利行政部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门办理出质登记时成立。

    设立专利质权，除需要依照本法的规定实行外，专利法、专利法实施细则、促进科技成果转化法等法律法规的相关规定也应当遵照执行。如果存在专利权人、专利设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，专利使用权作为财产权可以出质和设立质权。

    应当注意的是，专利权虽然属于无形资产、精神文明范畴，却与有形资产、物质文明的关系最为密切。设立专利质权时，还有的可能涉及到动产交付这一方式。这个时候要注意专利质权设立与动产质权设立的不同之处。

    专利质权与动产质权的区别在于以下几点。

    一是标的不同。动产质权的标的为有形的动产，而专利质权的标的为无形的权利。台湾小说网  www.192.tw出质人可以向质权人提供专利产品的样品，以作为信用的保证，但不能作为设立专利质权生效的保证。

    理论上，专利质权与专利产品质权是可以成立复合式质权，但必须要将专利质权与动产质权的两种设立与行使方法区别对待。

    二是设定的方式不尽相同。质权的设定虽然要具备订立质押合同和移转标的物的占有于质权人两项要件，但因有形动产与无形专利权间的差异，二者在移转占有的方式上仍有很大的不同。动产质权人以占有控制出质人的动产为必要条件，专利质权人是否占有控制出质人的动产则无关紧要，却以登记控制出质人的权利为必要条件。

    三是质权保全与实行的方式不同。保全动产质权的主要方法为质权人对入质动产的实际管领，而保全专利质权的主要方法由是质权人对出质人处分入质专利的法律限制，如规定非经质权人同意不得抛弃入质专利或缩小入质专利的内容的法律行为。

    在实行质权的方式上，折价或者拍卖、变卖出质的动产并以变现的价款优先受偿等，为动产质权人实行其质权的唯一方式。而专利质权的实行，除上述方法外，还可以采取另外的办法，即取代出质人的地位，向入质权利的义务主体直接行使入质权利，质权人与出质人共同签约出租或者转让专利技术，包括共同签约出租或者转让专利产品，所得的价款应当向专利质权人提前清偿或者提存。

    专利质权与其他商标质权、著作质权设立的共同之处，在于均需要签订合同并需要到指定的登记机构登记才能生效。

    不同之处，一是在于专利质权可以与专利动产质权一并设立，成立“拟定集合质权”，可以担保更大、更多的债权，可以加大融资额度，并解决专利权人资金不足的诸多问题。商标质权、著作质权的设立没有这种优势互补的好条件，单一式权利质权是常态现象。

    二是专利权人自己可以无数次地复制和改进专利技术及其专利技术产品，转让专利技术与专利产品可以隐蔽地进行，限制性与透明度没有商标质权、著作质权的高。

    三是专利的技术含金量高，债权人设立质权、行使质权时，不仅要对产品市场了解，更要对技术市场了解。质权人如果对于产品市场、技术市场不了解，有可能成为废质权，或者成为次品质权，不能达到预期的目的。

    四、专利质权的行使

    专利质权的行使，指专利权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的专利权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人专利权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。

    ◎〖本文新解〗

    三大类知识产权亦即派生性物权质权中，数专利质权的技术含量最高、竞争压力最大的一类质权。将其归纳为科学技术质权、技术经济质权、物质化智慧质权、派生类质权，内容上相当于专利抵押权，就可以看出专利质权的基本特征。

    专利质权，包括发明专利质权、实用新型专利质权、外观设计专利质权或者集成电路布图设计专有质权。以发明专利质权最具代表性，可以子凭母贵，可以水涨船高，可以增强出质人的责任感，还可以增强质权人实现权利质权的信心。

    但是百密总有一疏，一般的技术含量不高的专利容易被外人解密仿制，内部人管理不善也会泄密，当专利权保护遇到障碍或者危险时，专利质权保护也会跟着遇到障碍或者危险。再者，专利权转让具有隐蔽性的一面，难以跟商标权转让、著作权转让那样的容易调查控制与管制，质权关系内部矛盾也是容易发生的。

    总之，专利质权具有两面性。

    一方面，他是最好的质权对象之一，并且有专利管理机构协助跟踪管理服务，公权力与民权力一起发挥作用，既维护专利权人、又维护专利质权人的合法权益，如果不出现意外事件，质权人行使、实现质权可以实现软着陆。

    另一方面，除了大部分高端科技专利不容易被破密被盗用以外，很多低端科技专利容易被破密被盗用，即使专利权人不私自转让专利技术使用权，对于专利质也是潜在的威胁。再者，当专利权人将自己的专利使用权转让给他人以后，倘若专利使用权人不守诚信，擅自将专利使用权转让给他人，对于专利所有权人和专利质权人都是很不利的，而且权利人双方对此的监控也有许多盲点。专利所有权人和专利使用权人，将专利技术向国外、境外转让，这样的隐蔽性会令专利质权人更加措手不及。

    专利权有许多特点，除了具有科学技术权、技术经济权、物质化智慧专权的特征以外，还有一大特征：专利权人自己或者许可他人，不限国别甚至不限另外的地区，可以反复、多次地转让同时保留专利所有权，这样天马行空式的自由转让，是商标权、商号权、商誉权和著作权所望尘莫及的，也是任何其他的智慧产品和物质产品所远远不能望其项背的。

    专利权实行社会化转让，产生的是普通物权关系。专利权专门对专利质权人转让，产生的是担保物权关系。物权法第227条，既不反对、也不提倡专利质权人直接取得专利权。但有一点是可以肯定的：处分专利使用权的决定权人是专利所有权人，不是专利质权人，按理说应当采取“先外而后内”的规则，防止专利质权人以其强势地位压迫弱势的专利权人、从而产生不公平交易的事件，以从法律程序上保障公开公平公正原则的贯彻落实。

    梳理物权法第227条的中心思想和指导方针，主要有以下几点：

    第一，设立专利质权，当事人应当签订质权合同。合同订立后，质权并不必然设立，另有限制条件是实行登记生效主义。对口登记并管理机构，是***专利行政部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利的主管部门。由此可见，专利质权不光是属于民商事的担保物权法对象，而是还是公政事的制度物权法对象。

    第二，专利权的财产权出质后，原则上出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。实际上这只是限制转让专利使用权，不是禁止转让专利使用权。只要是专利权在可控范围之内，只要是双方当事人同意，并且是对于当事人和社会上的相关人员有益无害的，法律会进行变通考量的。

    第三，出质人（提前）转让或者许可他人使用出质的专利使用权，所得的价款，应当而且只能向专利质权人提前清偿债务或者提存。这一款规定，反证了专利使用权可以转让、而且可以提前转让的。转让的目的意义只有一个，那就是一切为了清偿债务。

    提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。

    大多数情势下，是提前转让专利使用权，这样会导致两种可能发生的结果：一是所得价款提前清偿债务，保证质权人之优先受偿权或者完全受偿权的提前实现，同时解除对出质人债务法锁的牵累。二是出质人不同意提前清偿债务的，将所得价款提存起来，以便于质权期限届满后再清偿债务。

    提存的一般方法是，用质权人和出质人双方的单位或者姓名将全部所得价款储存了指定的银行或者其他的金融机构，一般是活期存款方式，届时由双方取出存款，用于清偿债务和实现质权。专利质权人对于专利权及其财产权的精神占有控制，是全过程、全方位、全要素、全天候的占有控制，倘若只由出质人一人提存，将质权人排除在提存权之外，那末，专利质权就容易落空，显然是不符合专利质权关系法的指导方针的。

    第四，设立专利质权是相当容易的，而行使、实现专利质权是有一定客观困难甚至于遇到落空之风险的。为了最大限度地保障担保债权的实现，同时减轻出质人债务法锁上的压力，当事人可以协商设立组合式担保物权。

    一是在直线上协商设立组合式担保物权。专利质权设立后，继而可以再设立商标质权、商号质权、商誉质权和著作质权等，统称为拟定知识产权集合质权，或者进一步设立拟定知识产权集合最高额质权。比较简单的办法，是设立最高额专利质权。

    二是在外围上协商设立组合式担保物权。以权利质权为中心，以动产质权或者动产留置权为二线，以不动产或者动产抵押权为三线，尽可能地协商设立组合式担保物权。其中，专利权单位的专利物质产品，一般是畅销商品，对此设立动产质权或者动产留置权效果是很显著的，甚至于比商标质权、商号质权、商誉质权和著作质权更容易行使与实现。

    前文《当代物权法百科全书小辞典初稿795-2》中，重点介绍了完全纯粹式商标质权、部分纯粹式商标质权、滞后式即非纯粹式商标质权和兜底式或者打包式商标质权，可供参考。与本文对应的是：完全纯粹式专利质权、部分纯粹式专利质权、滞后式即非纯粹式专利质权和兜底式或者打包式专利质权。在加强权利质权措施方面，反正是万变不离其宗。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖专利质权的设定与行使〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    所有的知识产权质权，都是担保物权法以及普通物权法中明星效应的特种权利，而专利质权是这些名星中的顶级名星。然而，由于专利权树大招风，专利质权则更加树大招风。专利使用权可以不定时、不定地、不定人、不定层次地反复多次地转让与再转让，专利所有权人自己可以自由转让，专利所有权人还可以许可专利使用权人，以专利使用权人之不限定层次的专利使用权人帮助其转让，除了无线电频谱资源可以肆无忌惮之外，再无其他的权利可以这样无限期、无限度地无限制转让了。诚然，无线电频谱资源的基础在于无线电的专利技术，说到底仍然是一回事。物权法、担保法都没有规定什么“复式担保物权”，实践上还得靠宏观物权法理学来支撑。
正文 初稿797-2
    当代物权法百科全书小辞典

    著作权及著作质权

    一、基本概念

    1．著作权

    著作权，别称是著作派生性物权，全称或者分称作品创作权与重制权、公开口述权、公开播送权、公开上映权、公开演出权、公开传输权、公开展示权、改作权、散布权、出租权等文化、文艺、科学知识产权。栗子小说    m.lizi.tw制度与政策物权法、知识产权法或者侵权责任法中分为著作人身权与著作财产权。

    著作人格权包括公开发表权、姓名表示权、修改权和保护作品完整权，是一种个性化的人身权，主要受知识产权法、侵权责任法和权利质权关系法规范与调整。

    著作财产权是缘由无形财产权派生的有形财产权，分为自然生效与登记生效两种形态。自然生效不一定产生财产权，但其相应的著作权之人身权仍然不同程度地受政策物权法、知识产权法或者侵权责任法保护，所有权人仍然具有一定的物权请求权和反侵权请求权。登记生效可以产生财产权同时产生人身权，其相应的著作权较高程度地受政策物权法、知识产权法或者侵权责任法受保护，所有权人仍然具有一定的物上请求权和反侵权请求权。

    著作权的基本定义是，是指原创作者和其他著作权人对文学、艺术和科学技术作品所享有的各项专有的派生性的权利。是自然人、法人或者其他组织对文学、艺术、和科学技术作品所享有的各项人身权与财产权的总称，各种著作财产权是由各种著作人身权派生出来的法定权，各层次各级著作财产权与著作人身权是由最高等级著作权派生出来的法定权。

    2．观点分析

    有人认同商标专用权、专利权与著作权统称“知识产权”。笔者却认为只有著作权才是真正的知识产权。知识产权可以是各项人身权与财产权的复合权，也可以是单纯的人身权。如原创作者在互联网上发表了原创作品，该作者没有取得任何报酬，同样地具备了著作权之公开发表权、姓名表示权、修改权和保护作品完整权等人身权或者人格权，同样有权拒绝他人转载、复制、刊登与出版发行。

    有人认为“著作权是无形（无体）财产权”。笔者却认为著作权是“著作权是无形（无体）财产权派生出的有形（有体）财产权”。况且，不分青红皂白的将各级著作权使用权统称为“知识产权”或者“著作权”，定会混淆普通物权关系与担保物权关系，不利于著作权的规范与调整。“著作权是无形（无体）财产权”的通弊简直是废话！

    著作权决不是虚无飘渺的无影无踪的财产权，无论是哪一种著作权总是或多或少地以有体物或者有形财产权表现出来：是文字、图形、线条、色彩等显示的，可以从纸面上、银屏上、光碟上、录像录音器材上等有声音或者无声音之各种有形物体上搭载显示出来，离开了有体物或者有形财产权就不成其为著作权了；是表演艺术的，可以从纸面上、舞台上、银屏上、光碟上、录像录音器材上等有声音或者无声音之各种有形物体上搭载显示出来，离开了有体物或者有形财产权就不成其为著作权了。

    什么是“无形（无体）财产权”？无线频谱电波才可以勉强地称之为无形（无体）财产权，即使是如此，但无线电台或者电视台却是有形（有体）财产权。其主要区别在于，著作权是人为的产物与产权，对于有形（有体）财产（有形物、有体物）完全有依赖性；无线频谱电波是自然界的产物（自然的财产），对于有形（有体）财产（有形物、有体物）不完全有依赖性。将人为的产物与产权与自然的产物与产权混为一谈，你说可笑不可笑？

    著作权最关键最本质的权利是派生性物权，不在于所谓的“知识产权”。小说站  www.xsz.tw用物权法之法理来分析研究著作权，与著作权法或者说知识产权法来分析研究著作权，显然是有一定区别的。

    所谓产权，就是财产权的简称，著作权法是就知识产权论知识产权的，免不了要口口声声地谈论财产权。这样一来，著作权法关于著作权定义的内涵与外延就有问题了。

    比如陈某人在互联网上发表了数百篇数百万字的原创作品，现如今一分钱的稿费也未得，这根本不存在或者说没有实现财产权，按照“著作权是知识产权”的逻辑，没有财产权哪有什么“知识产权”？没有财产权哪有什么“著作权”？

    但是，运用物权法之一物一权主义基本规则和排他性、对世性原则判断，就会产生不同的结论：

    （1）著作权原创作者是所有权人，受让著作权者和出版、利用著作权者是使用权人；

    （2）各种著作财产权是由各种著作人身权派生出来的法定权，各层次各级著作财产权与著作人身权是由最高等级著作权派生出来的法定权。无论所有权人是否已经登记生效，是否取得了财产权（知识产权），仍然享有著作权之所有权和相应的物权请求权与反侵权请求权。

    （3）著作权有法定的著作权和自然的著作权两种类型，而公示效力和法律效力最高的是法定的著作权。法定的著作权可以由普通物权法或者担保物权法规范与调整，自然的著作权也可以由普通物权法或者担保物权法规范与调整，但登记生效才能保证其公示效力和法律效力。普通物权法或者担保物权法所指的著作权，主要从其物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和专门的法律关系中推断出著作权定义，将法定的著作权和自然的著作权都包括在里面了，讲派生性物权比讲知识产权更加准确一些。

    最重要和最关键的问题在于：

    （1）最高级的著作权才具有独占权，以登记对抗主义为物权化方针。无论原创、原设计的具体人员是谁，经过国家版权局批准就能保证其公示效力和法律效力；

    （2）著作权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营精神产品服务的特权，任何下级的著作权是由最高级著作权派生的支流著作权，一般使用权是由专用权派生的支流使用权；

    （3）著作权产品的代销者、一般销售者和消费者不享有著作权，但有维护著作权的共同义务与社会责任；

    （4）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期，不受时间、空间或者合作条件等其他条件的限制。公民的作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的（第）12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的（第）12月31日。

    担保物权法之著作质权。全称或者分称作品创作权与重制权著作质权、公开口述权著作质权、公开播送权著作质权、公开上映权著作质权、公开演出权著作质权、公开传输权著作质权、公开展示权著作质权、改作权著作质权、散布权著作质权、出租权著作质权等著作质权，别称是著作权派生性物权质权。

    物权化方针是“质权保护主义”和“质权中心论”、“质押债权保护主义”和“质押债权中心论”。从质权合同生效之日起就开始了专利所有权人的权利进行了一定程度上的限制，从质权合同登记生效之日起就开始了著作权所有权人的权利进行了全面的限制。而且是如猎人跟猎物下圈套一样的越套越紧张，质权法锁关系越来越厉害，到实现质权时达到一个最高峰，债务履行期限届满或者发生当事人约定的情形，质权人有权有势“下令”出质人转让自己的专利权以清偿债务。栗子网  www.lizi.tw

    担保物权法之著作质权是青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离制度、政策物权法的法制轨道。因为制度、政策物权法要解决的是专利权的合法性与圆满状态，倘若著作权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。

    二、著作质权的设立

    著作质权的设立，即以文学、艺术、科学作品等财产权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和著作权法第7条、著作权质押合同登记办法第4条的规定，以文学、艺术、科学作品的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家版权局办理出质登记时成立。

    著作权，指基于文学、艺术、科学作品依法产生的、具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果的诸种聚合权利的总称。总体上包括人身权与财产权，具体上包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权，以及应当由著作权人享有的其他权利。上述17项权利，发表权、署名权、修改权属于人身权，其他的著作权皆为财产权。

    著作质权与商标质权、专利质权同为知识产权质权，却有几个异同点。

    相同之处，是这三种权利质权均为知识产权质权，均实行登记生效主义原则设立质权。

    不同之处有几点。一是著作质权是精神文明产品，大多数是政治、经济、文化等社会科学产品，少数是自然科学、技术科学产品，故大多数会受到政治影响与政策影响。故著作质权主要受制度物权法规范与调整，商标质权、专利质权主要受政策物权法规范与调整。虽然政策物权法是制度物权法的一个品种，但这些政策物权法较少受政治干预，是相对自由一些的权利。二是著作权品种繁多，相当一部分著作权不能附带债权，或者难以实现债权，有的是人身权与财产权不容易剥离，故设立著作质权应当严格遴选，否则会功亏一篑。商标权、专利权是物质文明的产品，品种专一，一般是附带债权的，特别是驰名商标、热门专利，设立质权的保险系数相对较高。商标质权实际上部分地包括了人身权在内，是相当特殊的权利质权。

    三、著作质权的行使

    著作质权的行使，指著作权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的专利权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人著作权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。

    ◎〖著作质权简析〗

    著作质权，是以著作权中的财产权作为债务担保的法知识产权类权利质权，可定义为科学质权、文化质权、精神化智慧质权、派生类质权，内容上相当于著作抵押权，就可以看出著作质权的基本特征。

    在三大类知识产权质权中，著作质权一般是应用范围相当狭窄的一类派生性物权质权。主要原因在于，一些著作权的物权价值、文化价值突出，经济价值不是很明朗，并且由物权价值、文化价值转化为经济价值需要有一个合适的转化过程。权利质权是与经济价值相适应的，至于物权价值、文化价值是在质权考量的次要位置上。

    著作权，比较其他的知识产权，有以下长处与短处。

    一、著作权的长处

    著作权的最大长处，是受法律保护的时间很长。数倍于其他知识产权的法律保护期，具有最高的物权价值与较高的文化价值。

    先看著作权相关的法律保护期。

    (一)著作人身权的保护期限

    著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，可以获得永久性保护。但著作人身权中的发表权的保护有时间限制。

    (二)自然人作品的发表权和财产权的保护期

    公民的作品，其发表权和使用权的保护期分别为作者终生及其死后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日;如果是合作作者，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。

    (三)法人或其他组织的作品的发表权和财产权的保护期

    单位作品，著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权和使用权的保护期为50年，截止于作品发表后第50年的12月31日，但作品白创作完成后50年内未发表的，著作权不再保护。

    (四)作者身份不明作品使用权的保护期

    作者身份不明的作品，其使用权的保护期截止于作品发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，适用著作权法第21条的规定，按不同作品类型分别确定保护期。

    再看商标权相关的法律保护期。

    （一）概述。我国法律规定，商标权的保护期限为十年，有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期为十年。

    （二）具体规定。中华人民共和国商标法第三十七条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第三十八条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

    （三）基本期限。每次续展注册的有效期为十年。

    再看专利权相关的法律保护期。

    中国专利有三种类型，各自的保护期是不一样的。

    （一）实用新型专利。是指对产品的形状、构造或者其结合所提供的适于实用的新的技术方案。凡是产品结构、形状或者结构和形状相结合，申请实用新型专利。保护期是10年。

    （二）外观设计专利。是指产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观，即外表。如工艺品、包装箱、包装袋、包装盒都是属于外观设计。保护期是10年。

    （三）发明专利。是指对产品、方法或者改进所提出新技术方案，如产品的制造方法或工艺、材料的配方、药品的配方等。保护期是20年。

    二、著作权以及设立质权的短处

    整体上，著作权的短处多于长处。除了一些畅销书、影视与音像作品、游戏与动漫作品以及一些名人作品以外，多数著作是保有文化价值，短于经济价值。

    （一）侵权现象屡禁不止。表面上，著作权的法律保护期限最长，应当是最幸福的。实际上，很多著作权是最不幸的。主要原因在于，所有的著作容易被盗版，导致著作权人以及著作质权人的利益严重受损。甚至于许多时候，文化管理公权职能部门一再重拳打击侵权行为，却是屡禁不止。

    当代社会各种新型的出版、印刷、复制、链接、保存、转移技术层出不穷，越是有名气有价值的畅销书、影视与音像作品、游戏与动漫作品以及一些名人作品，遭遇盗版的可能性就越大。甚至有些出版社、音像社、影视中心和网站，带头盗版或者擅自转让作者的作品从中发不义之财。有些无良的经营类网站，采取各种不正当手段迟发、扣发作者的稿费，从而牟取暴利。

    以电脑软件为例，中国是世界上最大的盗版王国。而且这样的盗版风潮一直持续了数十年。

    电脑软件这样的知识产权很特别。譬如微软的软件，既包括专利权、商标权在内，还包括著作权在内。盗制、盗卖、盗用微软的软件，有可能同时侵害该公司的几种知识产权，而不止侵害一种知识产权。

    （二）经济价值容易处于休眠状态。现实中，确实有相当一部分著作权的经济价值一直处于休眠状态，无法在文化市场上进行交易，自然难以在此基础上设立权利质权。已经表现出经济价值的著作权，也不能保证百分之百的文化产品能够在文化市场上顺利地转让，这也涉及到其中的交换价值之短板问题。

    由此可见，比较其他的几类知识产权及其权利质权，以著作权出质设立并行使权利质权，往往显得有些捉襟见肘。

    （三）综合打包担保的可能性小。著作权对应于文化产品和文化企业，是单一性的文化产品，文化企业经营机制比较单纯和文化产品比较单一，能够参加拟定不动产或者拟定动产集合担保的财产很少。连设立最高额著作质权，在许多时候也是很不容易的。

    商标权、专利权对应于物质产品和物质企业，能够参加拟定不动产或者拟定动产集合担保的财产很多，类型也很全面。设立最高额商标质权、最高额专利质权也是相当容易的。

    综上所述，著作权定然是外强中干的弱势派生性物权。物权法、担保法将其作为权利质权的一个参考对象规定之，是为了广开权路或者广开财路，对于其出质以及设立质权的适用范围、可适度等，不作具体规定。

    关键在于要靠当事人自己觉悟，了解其中的可确定性与难确定性因素，以便于防患于未然。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖著作质权的设定与行使〗

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正文 初稿798-2
    当代物权法百科全书小辞典

    商标质权的设定与行使

    一、商标质权的设定

    商标质权的设定，即以注册商标专用权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和商标法第2条、商标专用权质押登记程序第2条的规定，以注册商标专用权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记时成立。栗子小说    m.lizi.tw

    注册商标专用权，包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标的专用权，是法律赋予商标所有人对其注册商标所享有的专有的权利。商标权之财产权原则上可以转让，也可以出质融资、担保债务的履行。

    注册商标专用权，简称商标权，是法律赋予所有权人对其注册商标所享有的专有权利，属于派生性物权，即由智慧性无形物权利派生出来的一种特种财产权。此种专有权利的行使，对于某些企业的生产、经营能够发挥很大或者巨大的帮助作用。

    注册商标，包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标等样式。注册商标，也分为普通商标、驰名商标两种不同价值与用途的商标。一般利用商标权设立质权的，是驰名的或者比较有名的商标权。

    有学者认为“商标权是一种纯粹的财产权利”，这种说法是不确切的。

    与著作权、专利权一样，商标权也包括财产权和人身权两个部分。财产权是无形财产派生出来的以价值衡量的可转让、可出质的财产，如注册商标专用使用权附有价值，可以转让、出质。纯粹无形财产中的人身权不能转让、出质。如商标上的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，是可以与商标权一并转让；但商标设计的权利，相当于著作权的外观设计署名权之专有权利，属于人身权范畴，不能转让，也不能出质。

    1．商标质权设立的前提条件

    设立商标质权，除需要依照本法的规定实行外，商标法、商标法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在商标权人、商标设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，商标使用权作为财产权可以出质和设立质权。

    注册商标专用权质权的设立，简称商标质权的设立，必须满足两个前提条件。

    第一，当事人必须签订商标权质押书面合同，口头合同口头承诺是不算数的。

    任何担保物权的设立必须签订书面合同，商标质权的设立更不例外。注册商标专用权关系到出质企业的切身利益，与企业的生产经营息息相关，从申请注册到出质、转让，均采取严格的监管制度。台湾小说网  www.192.tw其中，当事人签订书面合同，是其重要一环。

    第二，商标质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。

    登记生效主义制度是一种从严管理的制度，其法律效力高于登记对抗主义制度。商标质权的设立必须通过登记管理机构登记才能生效，是非登记不可的管理制度。当事人签订质押书面合同以后，并不必然地导致商标质权的生效，因为缺乏公示效力、管制效力和执行效力，因此上必须有登记证明书才能生效。

    根据《商标法》第2条的规定，***辖下国家工商行政管理总局商标局是注册商标专用权的主管部门。按照对口管理的原则，商标权人出质、转让或者质权人设立商标质权，必须到国家商标局登记注册才能生效。

    根据《商标法》的规定，注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。商标质权的设立，应当在注册商标有效期内或者续展有效期内设立，超过有效期是无效的。

    基于商标注册专用权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以商标权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付商标注册证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。

    第三，商标质权的合同与登记程序

    《商标专用权质押登记程序》第5条规定了商标专用权质押合同的主要内容：（1）出质人与质权人的名称（姓名）、地址；（2）质押的原因与目的；（3）出质的商标及质押的期限；（4）出质商标专用权的价值及国家工商行政管理局指定的商标评估机构的评估报告；（5）当事人约定的与该质押商标有关的其他事项。

    第10条规定，申请人名称、地址发生变更及主债权债务转移或者其他原因而发生质押转移的，当事人应当办理商标专用权质押变更登记、补充登记或者重新登记。

    《商标专用权质押登记程序》第2条、第3条规定，商标专用权质押登记机关是国家工商行政管理局。国家工商行政管理局商标局具体办理商标专用权质押登记。出质人与质权人应当订立商标专用权质押书面合同，向国家工商行政管理局商标局申请登记。商标专用权质押登记的申请人应当是商标专用权质押合同的出质人与质权人。

    第一层意思是说，商标专用权质押登记程序应当是当事人双方向国家工商行政管理局商标局一同申请商标专用权质押登记，核准后应当向国家工商行政管理局填表备案。台湾小说网  www.192.tw

    第二层意思是说，商标质权采登记生效主义，非登记不可，不登记就不能生效，就不能对抗善意第三人的质权与合法占有。至于签订书面合同只是第一步骤。质押与质权登记必须是出质人与质权人即债务人与债权人自己，不得有半点的虚假与差错。

    2．商标专用权质权设立的注意事项

    注册商标专用权是很特殊的一类知识产权，其利益链与受益链可以从产品的生产、包装、销售直到售后服务的各个环节之中，最后传递到消费者手上。当商标质权设立时，质权的信托责任不仅仅限于出质人和质权人两个当事人，而且应当包括第三人即商标局登记管理部门。

    以下信托责任范围，也是应当引起注意的主要方面：

    第一，不合法和不合适的商标不能登记，也不能设立商标专用权质权。出质人不是商标专用权合法所有人的，商标专用权归属不明确的，以及其他不符合法律法规规定的，一律禁止登记与设立质权。登记后发现与事实不符合的，登记后发现质押合同无效的，以及以上那三种情形的任何一种出现，登记机关有权撤销登记。

    第二，应当禁止恶意注册和转卖、炒卖注册商标的不良行为。

    近几年来，一些地方发现了恶意注册、非法买卖注册商标的事件。有的企业一种商品一口气注册了20多个商标。干什么？用来转卖、倒卖牟取暴利。一个新近注册的商标，了不起几千元的成本。一转手，便可以出卖个几十万、几百万甚至于几千万元。

    而且，这种活动非常隐蔽，有关部门稽查起来也相当的费劲。非法转让的，有经过相关管理部门批准的，也有的是纯粹地下交易完成的。

    现行的商标法和商标法实施细则有漏洞，对于一种商品商标或者服务商标、集体商标、证明商标没有上限限制，于是乎，有些非法企业就从事了非法倒卖、转卖、炒卖注册商标的黑色勾当。涉及到商标权的出质，等于是商标权的亚转让，出质和受质的当事人应当自律，有关登记管理部门应当加强登记审核、跟踪管理，严厉打击恶意注册和转卖、炒卖注册商标的不良行为。

    第三，应当对口设立商标质权，专业不对口的应当视为无效。

    所谓对口设立商标质权，就是要从宏观上、微观上两个方面进行对口。

    宏观上，应当是行业上或者企业上专业对口。商品商标对应商品商标、服务商标对应服务商标、集体商标对应集体商标、证明商标对应证明商标、普通商标对应普通商标、驰名商标对应驰名商标。这个专业对口，是不能乱的，乱了就变得牛头马面了，不仅仅是误导质权人，而且是有可能误导消费者，应当予以禁止。

    微观上，应当是产品上专业对口。这要具体情况具体对待，包括品种、型号、规格等技术指标要一一对应。如一个电子行业的商标，包括某种牌式、型号的电视机、微波炉，那么，就对应该电子类同品种、同型号、同规格的电视机、微波炉的相应商标权设立质权。如申请登记的彩色电视机商标权质权，质权人却行使液晶电视机商标权质权，这也是违反专业对口原则的，应当是无效的。

    如果该企业仅有电视机的注册商标权，没有微波炉的注册商标权，使用电视机的商标权来设立微波炉的商标权质权是无效的。这是因为，质权人申请登记的商标质权与实际行使的商标质权不相符，当属无效质权。

    商标法、商标法实施细则和本法的规定比较简略，或者某些条文相当抽象，不能涵盖每个细节和其他的方方面面，需要融会贯通来多多理解。

    近几年来，有人发现某个生产电风扇的企业私自使用生产电冰箱企业的注册商标，生产防毒面具的企业也私自使用该电冰箱企业的注册商标等等，而且有好多个企业这么干，这对于商标权人维权造成一定的困难。因为不存在同行业恶性竞争的法码，计算经济损失和维权相当麻烦。原则上，任何商标侵权行为都是应当禁止的，商标质权人设立其质权应当规避法律禁区和法律风险。

    二、商标质权的行使

    商标质权的行使，指商标权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人注册商标专用权等知识产权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。

    提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

    商誉质权、商号质权的行使，应当参照商标质权的行使方法实行。

    商标质权的设定与行使，政策性强，肯定要以制度物权法和政策物权法为主要的法律工具，而担保物权法只是技术工具。公共物权法介入民商法，说明了商标权、商标质权都是非同小可的。

    制度物权法重点保障商标管理制度、工商企业管理制度的贯彻实施，制止商标违法、商标侵权事件的发生，由国家工商行政管理局之商标管理部门和省、自治区、直辖市工商行政管理局之商标管理部门，负责批准商标的审核、展期、续期、转让或者出质、注销等方面的登记工作。

    政策物权法主要是保护企业的生产经营自主权和财产所有权的，也采用了普通物权法的物权化方针，即以所有权保护主义和所有权中心论来保护商标专用权。

    行使和实现商标质权时，对内采取债权保护主义和债权中心论物权化方针，对外采取所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针。因此，商标质权的设定与行使的整个过程中，政策物权法与普通物权法、担保物权法是并行不悖的。

    相关法律：物权法第227条

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    〖商标权及商标质权〗

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    关于商标质权的话题很多，主要原因在于商标权之财产权的可靠性不是十分稳定。除非设立质权前已有租赁商标使用权的合同保证，债权人不得不非常小心翼翼。商标权及商标质权、商标质权的设立与行使、商标质权的类型、商标质权的三个环节，以及商号质权、商誉质权的设立与行使等，几万字的阐述仍然是意犹未尽。好在商标权企业的有形与无形资产众多，我们可以据此充分发挥想象的活力。本文论及商标质权的设立与行使，主要是概念的内涵，而外延是相当大的。反复学习物权法条款是必要的，而融会贯通则更具有现实意义。
正文 798-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    商标质权的三个环节

    ◎〖商标质权的三个环节〗

    商标质权的圆满成功，关联到质权的设立、行使、实现三个环节。台湾小说网  www.192.tw这三个环节环环相套，任何一个环节出现了差池，就会发生功亏一篑的不良后果。

    由商标权出质而设立商标质权，理论上讲是有漏洞的。为了以防万一，运用宏观物权法原理统筹安排，让优先受偿权和完全受偿权平稳而安全地实现，也是目标责任制的必要措施之一。

    一、设立

    设立，是先期性工作和基础性环节，必须认真对待，慎重设立。签订质权合同、到商标局登记之前，商标评估机构与双方当事人对于商标中的财产价值评估是初步的与虚拟的，一般只能以打折扣的办法给予商标权人以贷款。

    除了设立单一性商标质权以外，还可以设立其他的并且更好的商标质权。

    （一）设立加强型商标质权

    倘若商标权人拥有几个注册商标专用权，权利人可以采取打包的办法一并出质，债权人可以在此基础上设立“拟定权利集合商标质权”，构成加强型商标质权。

    （二）设立最高额商标质权

    倘若商标权出租的形势很好，存在多个准使用权人正在洽谈承租该商标权，根据债权人与债务人的需要和可能，双方当事人还可以考虑设立最高额商标质权。

    （三）设立杂交型商标质权

    1、设立纯粹杂交型商标质权

    所谓纯粹，是指商标质权无论如何杂交，终归是权利质权之列。所谓杂交，是指权利质权的嫡系杂交。

    第一层：以商标质权为主，与商号质权、商誉质权一并杂交式设立，是一种本企业内直线的、最简单的、纯粹的杂交型商标质权。

    第二层：以商标质权为主，与专利质权或者著作质权一并杂交式设立，是一种知识产权直线的、中度简单的、纯粹的杂交型商标质权。

    第三层：以商标质权为主，与票据质权、基金份额质权、股权质权、存款单质权或者应收账款质权一并杂交式设立，是一种权利质权直线的、相当简单的、纯粹的杂交型商标质权。栗子网  www.lizi.tw

    2、设立混合杂交型商标质权

    所谓混合，是指商标质权与非权利质权的混合设立。所谓杂交，是指权利质权的旁系杂交。

    第一层：以商标质权为主，与动产质权或者动产留置权一并杂交式设立，是一种本企业内小曲线的、复式的、混合的杂交型商标质权。

    第二层：以商标质权为主，与不动产抵押权或者动产抵押权一并杂交式设立，是一种本企业内大曲线的、复式的、混合的杂交型商标质权。

    3、设立杂交型最高额商标质权

    以最高额商标质权为主，可以自由在设立杂交型最高额商标质权。

    （1）根据债权人与债务人的需要和可能，双方当事人还可以考虑设立纯粹杂交型最高额商标质权。

    最高额商标质权，与各种其他的权利质权或者各种其他的最高额权利质权结合设立均可，不限于单个或者多个。

    （2）根据债权人与债务人的需要和可能，双方当事人还可以考虑设立混合杂交型最高额商标质权。

    最高额商标质权，与各种其他的担保物权或者各种其他的最高额担保物权结合设立均可，不限于单个或者多个。

    （四）设立杂交商标质权之可行性

    鉴于商标权是企业的标志性知识产权、息息相关式财产权、核心控制权的事实，设立以及行使、实现杂交商标质权，不仅具有重要性、必要性，而且具有可行性。

    商标权的财产权价值，一般具有虚拟性、难确定性和交易上的随机性甚至隐秘性等特征。设立商标质权是相对容易的，行使和实现商标质权是有一定困难的。由此可见，设立以及行使、实现杂交商标质权，是完全有必要的。

    鉴于商标权企业的有形与无形财产类型很多的事实要件，结合行使和实现商标质权之困难程度的实际，大胆地集合设立一些打包式、兜底式担保物权或者最高额担保物权，这也是大势所趋、人心所向。

    对于任何一种杂交式担保物权，包括对于任何一种杂交式商标质权，从设立到行使、实现的整个过程，法律是完全网开一面、从来没有禁止的。小说站  www.xsz.tw从法律层面来说，由于“法无明文规定不禁止”规则的存在，设立以及行使、实现杂交式商标质权，更加具有可行性的法律要件。

    物权法条款比较简略，却不可否认的是，关于兜底式担保物权或者最高额担保物权的条款也很多。实际上，整个物权社会的物权生活是丰富多彩的，并不是单一化、完全定格化的。

    在物权法颁布之前，虽然担保法等法律没有明文规定，却有很多大胆尝试的当事人发明创造了一些另类的或者杂交式的担保物权。如抵押权中的拟定动产集合抵押权，乡镇村企业的拟定不动产集合抵押权，正在建造的建筑物或者船舶、航空器的预先抵押权，又如应收账款权利质权等是在实践经验基础上由习惯法变成成文法的。

    物权法第223条兜底式第7项规定，法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第227条兜底式规定，权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。

    类似于这样的兜底式规定还有很多。仅物权法第四编《担保物权》部分，还有第207条、第222条以及其他类似的条款。

    二、行使与实现

    商标质权的行使，是该质权的中间环节，与商标质权的实现几乎是一气呵成的。有效地行使相当于有效地实现，失效、无效的行使相当于失效、无效的实现。

    1、成也消灭败也消灭

    商标质权的实现，是该质权的最后结局，与商标质权及其担保法锁关系的消灭几乎是一气呵成的。商标质权的结局，与其他担保物权的结局完全是一样的：成也消灭，败也消灭。

    成也消灭，是指商标质权与担保债权实现后达到了预期的目的，或者最终的目的，同时表示质权期间的届满或者已经提前完成了使命，结果是光荣地幸福了自然消灭。

    败也消灭，是指商标质权与担保债权因主观或者客观原因始终不能如期实现，或者是商标权中的财产权无法变现为价款，从而无法为清偿债权债务履行合同与信托责任，终于导致商标质权作废处理。作废后的商标质权同样归于消灭。

    商标质权的实现，不只是担保物权的实现，更确切地说是担保债权的实现。设立、行使和实现商标质权是手段，而实现担保债权包括优先受偿权、完全受偿权才是目的。

    酝酿效应、晕轮效应、破窗效应、连锁效应、蝴蝶效应、马太效应甚至于多米诺骨牌效应等，都有可能在这里一一展现出来。

    物权法关于权利质权一节的相关规定，总共才有7个条款，十几种权利质权的规定全部是综合性、笼统性规定。行使与实现商标质权时，即使是照本宣科，也没有多少本可照。

    商标质权的消灭并不可怕，可怕的是担保债权不能实现，使得担保物权失去应有的意义。

    面对商标质权因失败而消灭的可能性与可怕性，债权人应当充分发挥主观能动性，积极主动地与债务人谋划各种应对措施。即使是行使和实现商标质权无可救药了，能够采取相应的补救措施，或许能够达到柳暗花明的断后结果。

    2、连锁式行使与实现

    商标质权连锁式行使与实现，是在设立加强型商标质权、最高额商标质权、杂交型商标质权或者杂交型最高额商标质权基础上的行使与实现。单一式的商标质权，不能出现商标质权连锁式行使与实现。

    商标质权连锁式行使与实现，可以先后进行，也可以同时进行。即使商标质权行使与实现失败了，还可以启动其他的担保物权来进行行使与实现，从而最大限度地保障担保债权的实现。

    尽管商标质权是龙头物权或者母系物权，与其他担保物权构成连锁式担保物权，不过商标质权消灭后其他担保物权仍然可以单独地发挥作用。就是说，他们既是联合担保物权，又是可以单独行使与实现的独立担保物权。当商标质权一旦失败，债权人就可以立即启动其他的担保物权来保驾护航。

    单一的商标质权，本来就存在薄弱环节，这就成为有效地行使并有效地实现形成一定的压力。当事人与商标管理局一同加强对商标权的监管，这只是过程控制的基本功之一。

    质权人一发现势头不对、事情不妙，可以要求出质人进行担保物权保全，请求债务人协商加设其他的担保物权，或者设立杂交式或者混合式担保物权。

    商标质权的行使是边行使边试验的，在试验过程中进行可行性再研究，从而想方设法地增加商标质权的保险系数，直到完全满意时为止。对于商标质权人的合理要求，债务人是不能无理拒绝的，因为不懈怠地清偿债务是债务人铁定的信托责任。

    况且，债务人虚假出质或者担保，对于债权人实施欺诈性损害，是要承担违约责任的。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖商标权及商标质权〗〖商标质权的类型〗〖商标质权的设立与行使〗

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    关于商标质权的话题很多，主要原因在于商标权之财产权的可靠性不是十分稳定。除非设立质权前已有租赁商标使用权的合同保证，债权人不得不非常小心翼翼。商标权及商标质权、商标质权的设立与行使、商标质权的类型、商标质权的三个环节，以及商号质权、商誉质权的设立与行使等，几万字的阐述仍然是意犹未尽。好在商标权企业的有形与无形资产众多，我们可以据此充分发挥想象的活力。本文论及商标质权的设立与行使，主要是概念的内涵，而外延是相当大的。反复学习物权法条款是必要的，而融会贯通则更有现实意义。
正文 初稿799-2
    当代物权法百科全书小辞典

    专利质权的设定

    一、基本概念

    专利质权的设定，即以发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权的财产权出质之专利质权的设定。小说站  www.xsz.tw

    依据本法本条第1款的规定和专利法第3条、专利权质押合同登记管理暂行办法第2条的规定，以发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家知识产权局办理出质登记时成立。

    专利质权的设定，主要由质权关系法规范与确定。由于专利质权和专利权的特殊性，以担保物权法为中心，有可能融入了制度（政策）物权和普通物权法的一些成分。

    专利质权的设定，不仅仅是担保物权法的概念，而且还是制度物权法的概念，当然还自然而然地牵涉到普通物权法范畴。

    专利权原本是普通物权法对象，是一种非常重要的知识产权、派生性所有权，专利权设立、变更、转移、消灭，以及出租、转出租和买卖不破租赁等，适用于特种所有权、使用权的变更方式，受所有权关系法、使用权关系法规范与调整。

    当专利权的财产关系变更为担保物权法的财产关系后，兹将单纯的普通物权关系变更为担保物权关系兼担保债权关系，附加了担保法锁机制。专利质权关系法是主物权法，所有权关系法、使用权关系法是从物权法。担保物权保护主义和担保债权中心论具有反所有权的特殊魔力，转让或者许可他人使用专利权所得价款，全部为债权人优先受偿权和完全受偿权服务。

    专利权表面上是普通物权法对象，专利质权表面上是担保物权法对象，不过，两者背后客观存在制度物权法成分。全国的专利审查制度、专利监管制度以及专利消灭制度等，是判别专利权、专利质权和其他物权合法、有效的监控制度。以公权力监管民权利是公开进行的，以制度物权法左右普通物权法和担保物权法是隐性规定的，专利监管机构相当于交通警察局。

    由于专利权和专利质权的专业性、政策性都很强，必须需要制度物权法来进行统一规范与调整，必须需要专利局这样的公权力机构来进行全员、全过程、全方位、全要素的监管。厘清每个当事人的权利与义务范围，无论是对于普通物权人或者是担保物权人，由制度物权法来统领全局、宏观调控是最有效的。

    专利权，包括发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权，指国家专利主管机关依法授予专利申请人或者继承人在一定期限内实施独占性的权利，属于派生性物权，即由智慧性无形物权派生出来的一种特种财产权。

    此种专有权利的行使，对于某些企业的生产经营能够发挥很大的帮助作用，甚至于对于经济社会的长足发展、人们生产生活条件的改善产生直接的影响。小说站  www.xsz.tw

    1．前提条件

    设立专利质权，除需要依照本法的规定实行外，专利法、专利法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在发明人、设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，专利使用权作为财产权可以出质和设立质权。

    专利质权的设立，必须满足两个前提条件。

    第一，当事人必须签订专利权质押书面合同，口头承诺是不算数的。

    任何担保物权的设立必须签订书面合同，专利质权的设立更不例外。专利权人出质与质权人设立专利质权，必须建立在严格的诚信基础上履行双方的信托责任，建立可靠而平和的质权法锁关系。而当事人签订专利权质押书面合同，是最起码的诚信保证和维权的可靠的证据资料。

    专利权是一种很特殊的派生性专用性物权，包括有技术性、专业性、地域性、时效性、指定性、保密性专用权等多种类型。作为专有所有权、专有使用权来说，国家的特别法和国际上的特别法都有一套严格的规定。如果仅凭口头承诺出质、设立质权，对于当事人双方来说都是无效的，不受法律保护的。因为：

    一来，专利权作为一种财产权流通时，可以到处转让的，出手的次数越多、特别是在本地区转让的密集性越大，质权所担保的价值就越小，对于质权人实现债权就越是不利。

    二来，专利权作为一种技术财产权转让时，某些技术秘诀被出质人封锁住。等到质押期届满后，出质人不履行到期债务，质权人也无法行使担保物权请求权，因为口头承诺缺乏法律要件，同时也可以认定为缺乏事实要件。

    即使是书面合同，也应当尽量将应该限制性内容全部列上，越祥细越好。

    第二，专利质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。

    专利质权的设立必须实行最严格的登记生效主义制度。这种登记生效主义制度，还不仅是一般意义上的登记生效主义制度。

    其首先是一种出质、转让的可适性审查制度，因为涉及到多种保密制度的牵连。其中有些专利权涉及到国家利益、单位利益或者专利共有人利益，即使是能够转让、出质的，需要等到解密以后才能进行。

    其次才是一般意义上的登记生效主义制度。所有适合转让、出质的专利权，非经过登记生效不可，不登记是无效的，是不受法律保护的对象。当事人订立质押合同，并不必然地产生法律效力、法锁效力和信托效力，只能代表当事人双方的意向，缺乏公示作用和实行效力。

    如果以专利实物设立动产质权，则采取动产交付生效的办法进行即可。栗子小说    m.lizi.tw

    根据《专利法》第3条的规定，***专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。由此可见，专利权的出质与设立质权登记，应当到以上登记审查管理机构登记注册。

    基于专利权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以专利权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付专利登记证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。

    第三，专利质权的合同是内容最全面的一类制式合同。

    《专利权质押合同登记管理暂行办法》第7条详细地规定了专利权质押合同的主要内容：

    （1）出质人、质权人以及代理人或联系人的姓名（名称）、通信地址；

    （2）被担保的主债权种类；

    （3）债务人履行债务的期限；

    （4）专利件数以及每项专利的名称、专利号、申请日、颁证日；

    （5）质押担保的范围；

    （6）质押的金额与支付方式；

    （7）对质押期间进行专利权转让或实施许可的约定；

    （8）质押期间维持专利权有效的约定；

    （9）出现专利纠纷时出质人的责任；

    （10）质押期间专利权被撤销或被宣告无效的处理；

    （11）违约及索赔；

    （12）争议的解决办法；

    （13）质押期满债务的清偿方式；

    （14）当事人认为需要约定的其它事项；

    （15）合同签订日期、签名盖章。由此可见，这种担保合同，可能是中国各种担保物权合同中最为全面的合同内容。

    本物权法第210条规定的动产质权合同才5个方面的内容，第185条规定的抵押权合同才4个方面的内容，第226条并没有规定专利质权合同的内容，更是惜墨如金。同时也反映出知识产权与派生性物权的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、对世关系和法律关系的复杂性、多样性与专业性，需要认真对待。

    现行的《物权法》没有专利权质押合同相关内容的具体规定，《专利权质押合同登记管理暂行办法》已经是很好的替代品。

    专利质权与商标质权，同属于经济技术类知识产权质权，在设立、行使和实现质权等方面，两者之间可以相互交流经验，总结教训。

    在论述商标质权的不确定性与可靠性的时候，一个中心思想是保全商标质权，从而提出了“商标质权的类型”和“商标质权的三个环节”。所有这些建设性意见，均可以作为专利质权的参考资料认真吸取，提出“专利质权的类型”和“专利质权的三个环节”是完全可行的，只是限于篇幅，不再赘述而已。

    二、专利质权设立的注意事项

    专利质权设立时，有许多地方是值得注意的。限于篇幅，仅举一两件。

    第一，不合法和不合适的专利不能登记，也不能设立专利质权。《专利权质押合同登记管理暂行办法》第8条规定，对出现下列情况之一的专利权质押合同，国家专利局不予登记：

    （1）出质人非专利文档所记载的专利权人或者非全部专利权人的；

    （2）专利权被宣告无效、被撤销或者已经终止的；

    （3）假冒他人专利或者冒充专利的；

    （4）专利申请未获授权的；

    （5）专利权被提出撤销或被启动无效宣告程序的；

    （6）存在专利权纠纷的；

    （7）质押期超过专利权有效期的；

    （8）合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权归质权人所有的；

    （9）其他不符合出质条件的。

    第二，严格遵守国家保密制度，不能转让、出质的一律不允许设立质权。

    对于这一条禁止性制度，其信托责任，是包括专利权登记管理机构、当事人双方都在内。某种意义上说，专利权登记管理机构的责任更大，如果这个口子胡乱打开，那么，其后果是不堪设想的。

    人们发现，改革开放30多年来，中国经济已经高速增长，国家和公民得到了一些实惠。可是，最令人费解和痛心的是，中国的整体科技水平尤其是国防科技水平反而越来越落后了。

    根由是什么呢？

    一来，中国盲目引进技术对于中国自身的科技队伍建设和科技事业发展产生巨大的冲击。某些人宁可花天价购买外国的垃圾技术，也不愿意购买国内廉价的先进技术。中国所谓的专利产品，每年有大部分沉淀在单位的保险箱里。于是乎，普通专利不好出卖，就把保密性的专利出卖掉，早点换几个钱回来吃奖金。

    二来，中国科技体制转型出现了一些问题。特别是军工企业承包化、军转民用、中外合资过程中，大批尖端科学项目下马，加上财政扶持力度越来越小，很多不该转让的项目也转让了。

    三来，过度的对外开放，大量挤压了民族品牌与民族专利。

    四来，中国的高科技投入一向严重不足，许多优势项目无米下锅，科研机构难以维继，大量人才外流。

    种种迹象表明，中国科技水平跟不上世界科技革命的形势发展，人为泄密的现象却越来越多。科技成果转化与适当的保密制度，是对立统一的宏观管理办法，不能偏废适当的保密制度。

    第三，专利权的出质与设立质权，应当在专利权有效期内进行。

    专利法第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

    这个期限与注册商标专用权有个不同之处。专利权的期限是一次性的终结，不存在续期的弹性空间。注册商标专用权的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。如果没有意外事情发生的话，还可以一直延长下去。故专利权的出质与设立质权，不能完全照搬商标质权设立时那种时效来安排。

    与著作权也有不同之处，虽然也属于不续期的一类。如公民的作品发表权保护期为作者终生及其死后50年。其余的，如法人或其他组织的作品，著作权（署名权除外）之发表权可以自首次发表后第50年的12月31日终结。故专利权的出质与设立质权，不能完全照搬著作质权设立时那种时效来安排。

    三大类知识产权质权总体上数专利权可出质的期限最短。这样设置的目的，是为了利用专利技术更好地为社会经济服务，并促进权利人不断的更新换代技术水平。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖专利权及专利质权〗〖专利质权的行使〗

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    专利质权的设定，所面临的困难与问题是最多的。主要原因在于，专利技术的转让，专利权的转让与专利使用权的许可使用，不仅可以反复多次地转让或者出租，而且是隐秘程度最高的知识产权之一。譬如，商标使用权转让或者出租后，可以从商品标志中查验出来；著作权发表后，也容易从作品中查找出来。只有专利权是最难查验、查找的。因此，设立专利质权更要打醒十二分精神来，以保全专利质权为中心加强严格控制，以免于今后导致专利质权落空。
正文 799-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    专利质权的行使

    一、基本概念

    1、专利质权的行使

    专利质权的行使，指专利权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。小说站  www.xsz.tw出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人专利权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。

    提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

    专利质权的设定与行使，政策性强，肯定要以政策物权法为主要的法律工具，而担保物权法只是技术工具。

    政策物权法主要是保护企业的生产经营自主权和财产所有权的，也采用了普通物权法的物权化方针，即以所有权保护主义和所有权中心论来保护专利权。行使和实现专利质权时，对内采取债权保护主义和债权中心论物权化方针，对外采取所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针。因此，专利质权的设定与行使的整个过程中，政策物权法与普通物权法、担保物权法是并行不悖的。

    专利质权与商标质权，同属于经济技术类知识产权质权，在设立、行使和实现质权等方面，两者之间可以相互交流经验，总结教训。

    在论述商标质权的不确定性与可靠性的时候，一个中心思想是保全商标质权，从而提出了“商标质权的类型”和“商标质权的三个环节”。所有这些建设性意见，均可以作为专利质权的参考资料认真吸取，提出“专利质权的类型”和“专利质权的三个环节”是完全可行的，只是限于篇幅，不再赘述而已。

    二、问题分析

    第一，如何正确对待知识产权中的财产权？

    物权法第227条第2款第1段规定，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

    这是一种折中主义的规定。只是限制出质人擅自转让或者许可他人使用已经出质的商标权、专利权与著作权，并不是一律禁止这样做。经出质人与质权人协商同意，将知识产权中的财产权处于可控范围之内，所得价款为清偿债务而行动，未尝不可。就是说，对于行使质权有害的行为必须禁止，对于行使质权有益的一律放行。栗子小说    m.lizi.tw

    问题一：为什么要限制出质人擅自转让或者许可他人使用已经出质的专利权？

    专利权，是一种特别狂放不羁的派生性物权之一，需要严格监控。否则，对于行使专利质权很是不利。

    专利所有权人可以在保留所有权的前提下，不分国别、地区地反复多次地进行出租专利权，即许可他人使用，亦无论是否已经出质了的。或者，可以在不保留所有权的前提下，不分国别、地区地反复多次地进行一次性转让，亦无论是否已经出质了的。

    并且，专利权的转让或者出租，当事人可以神不知鬼不觉地隐蔽性进行，令专利质权人行使质权遭受困难与蒙受损失。质权人遭受困难与蒙受损失后，取证和维权都十分费力，往往是吃了闷心亏而不知所措。

    并且，专利权的转让或者出租，有时候可以通过第三人之手来更加隐蔽地进行，更令专利质权人丈二和尚摸不着头脑。比如，通过专利使用权人来帮助专利所有权转让专利技术，或者许可他人使用专利技术等。

    为了保全专利质权，针对行使专利质权的现实情势与困难因素，物权法和担保法都专门设立了限制性条款，主要是限制、而不是禁止出质人转让或者许可他人使用专利技术。

    注意：

    （1）所谓转让，是指出质人转让专利所有权。即使是合法地转让了专利所有权，倘若出质人不守信用，继续利用其专利技术谋取不义之财，同样具有隐蔽性的侵权特征。

    （2）所谓许可他人使用，是指出质人允许他人租用其专利技术，相当于转让专利使用权。许可他人使用，并不转移专利所有权，只转移专利使用权。

    （3）转让专利技术与出租专利技术、许可他人使用专利技术，应当是同一个概念。毕竟，转让专利所有权与转让专利技术，既是同一性概念，又是可区别性范畴。转让专利所有权当然包括转让专利技术，但转让专利技术并不必然导致转让专利所有权，转让专利使用权也涉及到转让专利技术。

    问题二：为什么经出质人与质权人同意的，可以（才可以）转让或者许可他人使用专利技术？

    道理很简单。

    一则，倘若专利权永远是不转让或者永远不许可他人使用，行使和实现专利质权完全成了镜花水月。设立专利质权的目的达不到，就完全失去了专利质权的意义。

    二则，经过出质人与质权人协商同意，在双方可控范围内转让或者许可他人使用专利技术，既符合法律规定，又是信守质权合同的诚意表示，又能克服困难、稳妥地行使质权。栗子网  www.lizi.tw这样积极的行为，当然是合法有效的。

    三则，质权人行使与实现专利质权，完全寄托在转让或者许可他人使用专利技术所得的价款上。无论是提前实现或者是按时实现权利质权，迟早是要过这一道关的。

    第二，如何正确理解提存的意义？

    提存，在抵押权、动产质权、权利质权中，都有相应的规定与普遍推行的意义。

    所谓提存，特指在提前处分担保财产或者财产权时，债务人不同意提前清偿债务，将所处分担保财产或者财产权的价款提存起来，以备担保期限届满时专用于清偿债务。此外，提存，还包括法定孳息和处分天然孳息后的价款。

    对于提存的办法，学术界有不同的说法，应当引起注意。

    有的人认为，提存的控制办法，是由第三人将应当提存的价款保存起来，等到清偿债务时则由第三人拿出款项进行结算。

    笔者认为，以上观点与办法是错误的。

    一则，不符合担保物权之过程控制系统的要求。

    担保物权的权利与职能之一，就是能够依法对于所有的标的物、标的权、标的金额进行过程控制，包括提存款、法定孳息和天然孳息的价款提存款额在内。

    抵押人、出质人的重大信托责任之一，就是顺应担保物权的权利与职能，全心全意为清偿债务服务，一切工作的重心在于为行使和实现担保物权服务。

    很显然，债权人和债务人双方才是提存的当事人。

    那么，由第三人将应当提存的价款保存起来，等到清偿债务时则由第三人拿出款项进行结算，把当事人撇开，定然是喧宾夺主。

    二则，第三人的权利与信誉度存在问题。

    第三人是中间人，也能起到公证与调停的作用。但是，第三人既不是提存的权利人，也不是提存的义务人，不适合充当提存人。

    无论第三人是否信得过，或者是否熟人熟事，首先要对其信誉和行为打个问号。倘若第三人携款逃跑怎么办？倘若第三人一直怠于将提存款取出来用于清偿债务怎么办？倘若第三人负责提存却要求支付款项保管费怎么办？反正，有许多麻烦的问题不得不面对。

    再者，由第三人充当提存保管人，不但与其权利、义务范围不相配，而且完全没有必要这样安排。

    三则，担保债权法与普通债权法确有不同之处。

    担保物权法中的提存，是附有担保权利与义务的担保债权法的强制性提存，债权人与债务人双方完全可以自行处理。

    普通物权法中的提存，是普通债权人与普通债务人可以自由安排的提存，可以第三人来提存，但双方当事人一同提存是最好的办法。

    四则，唯一正确的办法，是由专利质权人与专利出质人一同提存。

    专利质权人与专利出质人，对于提存的款项，都要控制权、保管权与今后处分的决策权。

    办法是非常简单而洒脱。就是利用质权人和出质人双方的姓名，或者双方单位的名称，到银行去开个共同账户，并将需要提存的款项存入当时开户的银行。等到实现权利质权、清偿债务期限已到时，质权人与出质人双双到银行取出存款，然后用这些存款来清偿债务。

    实践证明，由质权人和出质人双方充当提存人，不但是合理合法的，而且是方便、快捷和平稳、安全的，而且是可以解决第三人麻烦的弊端的。

    三、物权法范畴

    1、简述

    专利质权的设定与行使，不仅仅是担保物权法的概念，而且还是制度物权法的概念，当然还自然而然地牵涉到普通物权法范畴。

    专利权原本是普通物权法对象，是一种非常重要的知识产权、派生性所有权，专利权设立、变更、转移、消灭，以及出租、转出租和买卖不破租赁等，适用于特种所有权、使用权的变更方式，受所有权关系法、使用权关系法规范与调整。

    当专利权的财产关系变更为担保物权法的财产关系后，兹将单纯的普通物权关系变更为担保物权关系兼担保债权关系，附加了担保法锁机制。专利质权关系法是主物权法，所有权关系法、使用权关系法是从物权法。担保物权保护主义和担保债权中心论具有反所有权的特殊魔力，转让或者许可他人使用专利权所得价款，全部为债权人优先受偿权和完全受偿权服务。

    专利权表面上是普通物权法对象，专利质权表面上是担保物权法对象，不过，两者背后客观存在制度物权法成分。全国的专利审查制度、专利监管制度以及专利消灭制度等，是判别专利权、专利质权和其他物权合法、有效的监控制度。以公权力监管民权利是公开进行的，以制度物权法左右普通物权法和担保物权法是隐性规定的，专利监管机构相当于交通警察局。

    由于专利权和专利质权的专业性、政策性都很强，必须需要制度物权法来进行统一规范与调整，必须需要专利局这样的公权力机构来进行全员、全过程、全方位、全要素的监管。厘清每个当事人的权利与义务范围，无论是对于普通物权人或者是担保物权人，由制度物权法来统领全局、宏观调控是最有效的。

    2、小结

    专利质权的设定与行使，主要由专利法、专利权质押合同登记管理暂行办法和物权法、担保法一并规范与调整。

    专利法，是以制度物权法为主线的，在此基础上兼顾了相当的普通物权法对象。

    专利权质押合同登记管理暂行办法，制度物权法与担保物权法是并行不悖的，较少涉及到普通物权法范畴。

    物权法、担保法，重点突出了商事物权法即担保物权法，制度物权法与担保物权法的成分很小。

    从商标权、著作权到专利权，从商标质权、著作质权到专利质权，纯粹的民法是没有的，纯粹的私法更是没有的。公有制社会是如此，连私有制社会也概莫能外。

    因为这些普通物权和担保物权涉及到公众利益，涉及到消费者权益保护，涉及到公证指数与信誉指数，涉及到专门的科学技术范畴，涉及到公权机构的全面监管责任；因为纯粹的民法、纯粹的私法是自由化民商法，不利于统一制度、统一规范、统一调整当事人的权利与义务，必须以公法——制度物权法以及政策物权法加以严格控制。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖专利权及专利质权〗〖专利质权的设立〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    专利质权的行使，是设立与实现专利质权的中间环节。一般而论，设立专利质权是非常容易的，而行使和实现专利质权会遇到许多意想不到的麻烦。为了不因噎废食，充分利用专利质权的法律资源，将办法想多一些，将问题消弥在萌芽状态之中，这样一来，行使与实现专利质权就可以水到渠成。本文分析到担保物权法与制度物权法、普通物权法的关系，具有开拓性意义。利用宏观物权法来分析研究专利质权关系法，犹如醍醐灌顶一般的豁然开朗。
正文 初稿800-2
    当代物权法百科全书小辞典

    著作质权的设定

    一、基本概念

    著作质权的设定，即以文学、艺术、科学作品等财产权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和著作权法第7条、著作权质押合同登记办法第4条的规定，以文学、艺术、科学作品的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家版权局办理出质登记时成立。栗子小说    m.lizi.tw

    著作权，指基于文学、艺术、科学作品依法产生的、具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果的诸种聚合权利的总称。总体上包括人身权与财产权，具体上包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权，以及应当由著作权人享有的其他权利。

    上述17项权利，发表权、署名权、修改权属于人身权，应当由著作权人享有的其他权利，皆为著作权中的财产权，包括所有权、质押权、出质后的处分权等。

    著作权是花样最繁多和最难以全程保护的一类特种物权之一，也是最容易被政治风气左右的知识产权。

    大多数著作权是为政治、经济、文化、艺术等物质财富服务的精神文化产品，少数是为物质财富服务的物质文化产品，是纯粹意义上的“知识产权”。

    基于派生性物权之物权化方向上，注册商标专用权、专利权名义上是“知识产权”，显然是由智慧产品派生出物质产品。法定的保护期限10年至20年（发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年；注册商标专用权的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年），比著作权的保护期限相差30年至40年或以上。

    著作权显然是由智慧产品派生出智慧产品，法定的保护期限50年，比注册商标专用权、专利权长30年至40年或以上。

    著作权是普通物权法规范与调整的范畴，著作权质权是担保物权法规范与调整的范畴，有着更加重要和更加复杂的法律关系与法锁关系，与其他的知识产权和知识产权质权相比有着鲜明的特征与物权化方针，不能照猫画虎，不能用大概念来代替小概念。

    著作权人可以将其财产权全部或者部分加以转让，并按照约定或者法律有关规定获得报酬。可转让部分，可以出质的权利设立质权，也可以转让全部或者部分权利。

    1．著作质权设立的前提条件

    设立著作质权，除需要依照本法的规定实行外，著作权法、著作权法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。知识产权质权系列中，涉及著作权的法律最多，牵涉面也最广。如果存在著作权人的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，可转让的著作权作为财产权可以出质和设立质权。

    著作质权的设立，必须满足两个前提条件。

    第一，当事人必须签订专利权质押书面合同，口头合同口头承诺是不算数的。

    任何担保物权的设立必须签订书面合同，著作质权的设立更不例外。著作权人出质与质权人设立著作质权，必须建立在严格的诚信基础上履行双方的信托责任，建立可靠而平和的质权法锁关系。而当事人签订专利权质押书面合同，是最起码的诚信保证和维权的可靠的证据资料。

    著作权是用文字、图像、音像、网络、物体、形体搭载的特种无形财产，是应用最广泛然而又是最容易与他人的同类作品混淆的一类权利。著作权法作为权利主体与客体的规范化法律，要确认谁是著作权的拥有者、可转让与可出质者，要确认该作品是否具备条件形成著作权的法律要件与事实要件。

    著作质权的设立，当事人必须签订专利权质押书面合同。书面合同的意义是多方面的，当事人之间的信托关系、法锁关系，须建立在质权设立的可适性、可靠性基础之上进行认真的确认。

    著作权是最广谱的一类附加人身权的权利，最容易被窃取、被盗用、被篡改，口头合同口头承诺，难以证明当事人的真伪，难以证实著作权的出质价值，也没有法律效力。小说站  www.xsz.tw当然，签订了质押合同，也只是在当事人之间形成基本的契约信托关系，如果书面合同是虚假的出质内容，同样地是不受法律保护的。

    第二，著作质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。

    著作质权的设立同样实行登记生效主义制度，非登记不可，不登记就没有法律效力。倘若著作权不能出质，出质后也是无效的。虚假的著作权或者虚假的著作权人，有可能对于著作权人、出质人或者第三人造成直接经济损失，需要经过对口登记管理机构的审核认定才能凑效。

    况且，当事人签订合同并不必然地构成质权设立生效的要件，没有登记公示的出质，难以确保著作权出质的可适性和合法性。

    三种知识产权质权的登记管理机构是不同的。

    著作权的对口登记管理，需向***著作权行政管理部门和各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门登记注册。登记注册是个技术鉴定，也是个最稳妥的办法。

    著作质权的设立，应当自其登记之日起生效。

    基于著作权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以著作权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付著作权登记证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。

    《著作权质押合同登记办法》第8条规定：著作权质押合同应当包括以下内容：（1）当事人的姓名（或者名称）及住址；（2）被担保的主债权种类、数额；（3）债务人履行债务的期限；（4）出质著作权的种类、范围、保护期；（5）质押担保的范围；（6）质押担保的期限；（7）质押的金额及支付方式；（8）当事人约定的其它事项。

    2．著作质权设立的注意事项

    著作权是广谱性、多样性、粘连性的权利，权利结构相当复杂。在出质与设立质权时，需要注意的方面很多，现择要的叙述两件。

    第一，不合法和不合适的著作不能登记，也不能著作质权。

    《著作权质押合同登记办法》第10条规定，有下列情形之一的，登记机关不予登记：

    （1）著作权质押合同内容需要补正，申请人拒绝补正或补正不合格的；

    （2）出质人不是著作权人的；

    （3）质押合同涉及的作品不受保护或者保护期已经届满的；（4）著作权归属有争议的；

    （5）质押合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，出质的著作权中的财产权转移为质权人所有的；

    （6）申请人拒绝交纳登记费的。

    此外，登记机关发现有上述第（2）至第（4）项所列情况之一的，质押合同因其担保之主合同被确认无效而无效的，登记机关有权撤销登记。

    质押合同的变更登记、注销登记，依照第12条～第15条的规定实行。

    第二，著作质权设立时应当从本位权与派生权两个方面来把握。

    著作权涵盖发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项权利，其中有人身权与财产权之别、本位权与派生权之别。

    特别是文字作品，可以翻译成外文作品、演艺作品、影视作品、音像作品、教学作品等等，至于当事人是定位于本位权利或者是派生性权利之上，是两者兼而有之还是一枝独放，法律并无明确规定，要靠当事人自己来决定。如果出质人愿意选择聚合式质押，可得出质的效能大于本位式一种效能，应当是不错的选择。

    第三，著作权的出质与设立质权应当在著作权有效期内进行。

    著作权有效期是相当奇特的，与商标质权、专利质权的不太一样，而且各种形式的著作权保护期也是不一样的。

    根据著作权法第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期，不受时间、空间或者合作条件等其他条件的限制。

    根据著作权法第21条规定：

    （1）公民的作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的（第）12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的（第）12月31日。栗子小说    m.lizi.tw这是在著作权财产权部分，也是所有的知识产权中保护期最长的一类派生性权利。

    （2）法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的（第）12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

    （3）电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、摄制作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的（第）12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

    所谓作品保护期50年，是个基准保护期。实际上形成了三个类别：

    一是标准保护期。第2项是法人著作权，第3项包括法人和自然人著作权，那些已经发表过的作品，保护期正好50年。

    二是拟定的标准保护期。第2项法人著作权，第3项特殊性著作权，虽然未发表，仍然依照标准保护期来实行。

    三是加权保护期。公民（自然人）独创或者公民（自然人）合作创作的著作权分为两种。一种是单人独创著作权，其保护期为作者终生及其死亡后50年，合计是100年以内和100年以外两种类型。另一种是合作式著作权，截止于最后死亡的作者死亡后第50年足期，合计是100年以内和100年以外两种类型，并且是属于应保尽保类型。所有的公民著作权，全部进行了加权保护，有的是标准保护期的两倍多。

    二、著作质权的财产权

    1、基本概念

    著作质权的财产权，指著作权中除开人身权之可兑现的财产权，一般仅限于稿费、版税之类的报酬而形成的金钱财产权。

    此类财产权人，既可以按照普通物权法的办法，行使已有金钱财产权的占有权、使用权、收益权与处分权，也可以按照担保物权法的办法行使将有金钱财产权的出质权与融资权。

    著作权法关于著作权保护的条文是令人欣慰的，然而，著作权人在发表作品后获得相应和稿费、版税等精神劳动的报酬以后，才能实现著作权。否则，就成为沉默的或者作废的著作权。

    所有未实现的、沉默的著作权，难以行使著作质权。所有作废的著作权，不能设立著作质权。

    （1）稿费

    稿费，亦称稿酬，是指图书、报刊、网站等出版机构以及媒体机构在发表著作、译稿、图画、照片等的时候付给作者的报酬。

    基本稿费，是按照作品以千字为单位计算的稿酬。报社、杂志社一次性支付作者的稿费，一般都是基本稿费，没有印数稿费和版税。

    出版文字作品报酬规定，基本稿酬加印数稿酬，指出版者按作品的字数，以千字为单位向作者支付一定报酬（即基本稿酬），再根据图书的印数，以千册为单位按基本稿酬的一定比例向著作权人支付报酬（即印数稿酬）。作品重印时只付印数稿酬，不再付基本稿酬。

    （2）版税

    版税，亦称版费，是出版者在版权拥有者授权时所支付的版权使用费。出版人按照出售出版物所得收入的约定百分比付给著作权人。这个约定的百分数是版税率。

    版税的内涵比稿酬宽。从其意义上来讲，稿酬是与作为劳动的创作相对应的概念，而版税所对应的则是版权。版税的外延也比稿酬大，它不仅指出版社向作者支付的稿酬，还指在版权转让使用时使用版权的出版社向拥有版权的出版社支付的版权使用费用以及出版社就所出版书籍应向政府缴纳的税费。

    版税的内涵比稿酬宽。从其意义上来讲，稿酬是与作为劳动的创作相对应的概念，而版税所对应的则是版权。版税的外延也比稿酬大，它不仅指出版社向作者支付的稿酬，还指在版权转让使用时使用版权的出版社向拥有版权的出版社支付的版权使用费用以及出版社就所出版书籍应向政府缴纳的税费。

    版税，是个别扭的概念，不如称之为版费。所谓税，这是公物权和公事权的专用名词，是国家法人向法人或者公民征收义务性费用，用于充实国库，以备财政开支之需。出版作品和实现著作权的收入，是民事主体的行为，即使有公事主体参加，与税收没有关系。

    （3）计算方法

    图书稿费常见的有版税、千字稿酬、一次性付酬三种形式，它们的计算方法分别如下。

    A．千字稿酬制

    稿费=基本稿酬+印数稿酬－个人所得税

    其中，基本稿酬=Y元/每千字×千字

    印数稿酬=印数（以千册为单位）×基本稿酬×M%。

    B．一次性付酬

    著作权人与出版商谈好合同后按合同约定给钱完事，标准可参照千字稿酬中的基本稿酬计算，或者另行确定。

    C．按效果付酬

    随着网络科技的进步，稿费支付方式也多样化，目前市场出现的网，按读者量支付稿费给作者，还有采取共享广告费的模式支付稿费。

    D．版税制

    稿费=图书定价×版税率×发行数（或实际销售数）－个人所得税

    2、相关规定

    第一部：《出版文字作品报酬规定》

    1999年4月，国家版权局颁布了《出版文字作品报酬规定》，结合著作权保护，规定了著作权中相关的财产权保护。

    以下条款是原则性规定，也是指导价格的规定。

    第四条支付报酬可以选择基本稿酬加印数稿酬，或版税，或一次性付酬的方式。

    版税，指出版者以图书定价×发行数×版税率的方式向作者付酬。

    一次性付酬，指出版者按作品的质量、篇幅、经济价值等情况计算出报酬，并一次向作者付清。

    通过行政手段大量印刷发行的九年义务教育教材，国家规划教材、法律法规汇编、学习或考试指定用等作品，不适用版税付酬方式。

    报刊刊载作品只适用一次性付酬方式。

    第五条图书出版者出版作品，应在出版合同中与著作权人约定支付报酬的方式和标准。

    第六条基本稿酬标准

    (一)原创作品：每千字30－100元

    (二)演绎作品：

    1。改编：每千字10－50元

    2。汇编：每千字3－10元

    3。翻译：每千字20－80元

    4。注释：注释部分参照原创作品的标准执行。

    出版者出版演绎作品，除合同另有约定或原作品巳进入公有领域之外，出版者还应取得原作品著作人的授权，并按原创作品基本稿酬标准向原作品的著作权人支付报酬。

    第七条支付基本稿酬以千字为单位，不足千字部分按千字计算。

    实践过程中，倘若当事人没有签订出版合同，可参照以上报酬标准实行。签约和支配稿酬时，不得低于以上支付标准，但可以高于以上支付标准。

    第二部：关于贯彻实施《出版文字作品报酬规定》的意见

    第一条的主要内容有：

    1、一般情况下，《规定》确定的付酬标准是著作权人和作品使用者约定著作权使用费的依据；

    2、报刊转载、摘编其他报刊已发表的作品，《规定》的付酬标准是强制性的；

    3、不签订合同或合同没有具体约定付酬标准的，则必须执行《规定》的付酬标准；

    4、通过行政手段大量印刷发行的九年义务教育教材、规划教材、学习用书等，不适用版税付酬方式，且印数稿酬只能按照第八条的规定计算；

    5、除上述2、4两种情况外，著作权人和作品使用者在平等、自愿的基础上约定低于或高于《规定》的付酬标准的，《规定》不予禁止。

    其他的还有《关于法定许可报酬解释》等，专项规定保护著作权中的报酬权。

    3、草拟的新规定

    2013年9月23日，国家版权局草拟了《使用文字作品支付报酬办法（修订征求意见稿）》，目的在于补充规定1999年《出版文字作品报酬规定》，提高报酬标准，进一步保护作者的作品财产权。

    重点内容有：使用文字作品支付报酬可以选择版税、基本稿酬加印数稿酬，或者一次性会酬等方式。其中，原创作品的版税率为5%至15%，演绎作品的版税为3%至10%。原创作品基本稿酬由原来的每千字30元至100元，调整为每千字100元至500元。

    这部新法规的指导思想是完全正确的，因为自从1999年以来物价一直在涨，唯独稿费没有涨。并且个人所得税调整了许多次数，但稿费的中个人所得税仍然是90年代的征收基数。一部法规长期不修改会影响到执行效力与实际效果，所以上述意见稿受到了大多数人的欢迎。

    这部好的法规至今无法制定颁布实施，主要原因在于出版商的抵制，他们认为现在的出版业利润薄，压力大，而且事业单位企业化经营后困难很多。

    文著协等文艺团体也提出了许多意见。针对不付酬、拒不执行稿酬标准的问题，文著协建议在《办法》第十二条后增加一条，将1996年《关于将执行著作权法情况列入报刊年检的通知》有关措施引入新办法，以增强新办法的执行力。针对出版社报刊社以及数字新媒体侵权使用作者的文字作品赔偿问题，文著协建议引入惩罚性赔偿机制，即侵权人应按本办法规定正常标准的两倍以上向权利人进行赔偿。

    关于利用网络侵害著作权问题，是此次讨论的热点话题之一。网站侵害社会上不特定的权利人的权利，有扫黄打非等方面的法律规定。网站侵害本单位注册作家的权利，同样是个严峻的普遍性问题。相信作家们多学习一些著作权法、合同法等法律法规，终究会能够维护自己的合法权益的。

    中国文字著作权协会总干事张洪波围绕该征求意见稿中的相关问题坦言，随着数字出版业发展，稿酬的纠纷案件频出，权利人对国家出台相应标准的呼声越来越高。

    张洪波介绍，以往法院在审理网络著作权纠纷案件时，也都参照现行1999年的规定，但数字环境下，文字作品的传播使用有很多新特点。“新办法第十三条规定，数字网络环境下，除合同另有约定外，使用者应当参照本办法付酬。”张洪波认为，寥寥数字，但对文字作者与网络媒体协商标准和司法审判实践，具有重要指导意义。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖著作权及著作质权〗〖著作质权的行使〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    本文以较长的篇幅论述了著作权与著作质权的关系，分析了著作权的财产权，介绍了一些新法规，对于广大的物权法爱好者和作家朋友们值得一读。文学创作家曾经是令人最羡慕的职业，作家曾经是站在象牙塔上的宠儿，如今变成了弱势群体，他们的辛勤劳动和宝贵的作品不受尊重，尤其是网络侵权现象非常普遍。那么，著作权人的合法权益难以受到保护，著作质权人的合法权益也容易落空。《使用文字作品支付报酬办法（修订征求意见稿）》遭到出版人的抵制，作家个人所得税的老土，对于广大作者很不利。现在还是征求意见的时候，各位朋友尽管向国家版权局提建议，众人拾柴火焰高啊，或者能够起到一定作用的。
正文 800-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    著作质权的行使

    一、基本概念

    1、著作质权的行使

    著作质权的行使，指著作权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。台湾小说网  www.192.tw出质人转让或者许可他人使用出质的专利权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人著作权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。

    出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。

    著作质权的设定与行使，应当以制度物权法、政策物权法为主要的法律工具，而担保物权法只是技术工具。

    制度物权法主要是针对社会科学或者公共利益之类的权利的，对于著作和著作质权的限制条件最多。并且制度物权法的效力优于其他各种物权法的法律效力。自然或者技术科学的质权一般不受此限。

    政策物权法主要是著作财产所有权的，也采用了普通物权法的物权化方针，即以所有权保护主义和所有权中心论来保护著作权。

    行使和实现著作质权时，对内采取债权保护主义和债权中心论物权化方针，对外采取所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针。因此，著作质权的设定与行使的整个过程中，政策物权法与普通物权法、担保物权法是并行不悖的。

    著作质权的行使，是著作质权的中间环节，上承著作质权的设立，下转著作质权的实现，起起承转合的功能作用。行使与实现，往往是一气呵成的，两者之间没有多少空隙和回旋的余地。

    行使著作质权，当然包括维护质权，同时也维护著作权。这里的信托责任是双重性的，确实是十分特殊，维护著作权有利于维护著作质权。著作权人维护自己的著作权以及著作权中的财产权，这是天经地义的。著作质权人维护著作权，既没有法律规定，又没有合同约定，但必需是自觉自愿的，应当懂得唇齿相依和唇亡齿寒的道理。

    行使著作质权的主要标志之一，就是在整个质权期间保全质权。这跟实现质权有一定的区别。栗子小说    m.lizi.tw实现质权是以实现债权为中心的，质权人实现优先受偿权或完全受偿权，会导致质权关系和法锁关系消灭。行使质权，是以实现担保物权为中心的，于著作权中的财产权没有出现价值短少时无需行使质权保全权，只有在著作权中的财产权出现价值短少时行使质权保全权。

    2、著作质权的保全

    著作质权的保全，指当事人采取打包式、兜底式设定与行使著作质权，当实现著作质权面临落空之虞或者不能完全清偿债权时，以其他的担保方式或者以其他的担保财产来一并清偿债权，从而达到既优先、又安全、又完全清偿债权的目的。

    （1）著作质权保全的弱项

    著作质权保全由于出质人自身条件的限制，会导致质权保全存在一些盲点与弱点，需要权利人仔细琢磨与攻克的项目。

    著作质权的设定与行使，不能如商标质权、商号质权、商誉质权和专利质权那样实行打包式、兜底式设定与行使，个别情况除外。

    因为著作权是文化类知识产权，其财产权是比较单一的权利，与其他的产权没有多少关联，在著作质权之外再增加其他的担保物权的自身条件相对很弱。

    一些著作权人之文化法人产品单一，一般是除了文化产品还是文化产品，一些物质产品与著作权没有什么粘连，不能如商标质权、商号质权、商誉质权和专利质权那样实行打包式、兜底式设定与行使。文化法人几乎没有商号权、商誉权，有这些准知识产权的，也不一定能够成为质押的对象。著作权人之文化法人，一般没有商标权、专利权，不能形成知识产权打包、兜底式质押。

    注意，著作权人之文化法人不是出版权人之文化法人。譬如，某个文化企业的剧作组，没有摄制组和发行权，这就是著作权人之文化法人。出版社、音像出版社、杂志社、报社、电视台电视剧中心、经营类网站等，这些是出版权人之文化法人。

    诚然，也有著作权人之文化法人与出版权人之文化法人二合一的，如有的作家协会自己有专职的作家团队，也有自己的文学刊物。纯粹二合一的文化法人是少见的，譬如，报社有自己的记者、编辑团队，可以自采、自编和自印刷、自出版，但还有很多稿件是来自于社会上的各类作者即其他的著作权人。

    相比之下，出版权人之文化法人具有一些优势。其能够汇集、荟集公民、法人的大量作品，也可以转让出版权，实际上是帮助著作权人转让部分的著作权，从中获得一些额外的收益。栗子网  www.lizi.tw

    由于著作权之财产权的弱点多，设立和行使最高额著作质权的困难程度更大。

    （2）著作质权保全的要点

    著作质权保全，应当抓住两个要领。

    首先是从著作权保全加固著作质权保全。

    某种程度上说，著作权保全和著作权中的财产权价值保全，能够促进著作质权保全。

    著作质权与著作权相互之间有一个物权生态环境，加强物权生态环境维护至关重要。

    一则，质权人发现著作权之财产权交换价值明显减少的，可以要求出质人提供新的担保。既不能保全交换价值，又不能提供新的担保的，应当提前行使质权或者将处分该项财产权的价款提存，以备质押期间届满时清偿债务。

    二则，质权人和出质人共同监察著作权的保护情况，一旦发现出质的作品被盗版的，立即采取维权措施与版权局一同打击盗版人，利用著作权法、侵权责任法等法律来维护自己的合法权益。所得侵权的赔偿金应当专用于清偿债务。

    总体上，网络盗版侵权比书籍盗版侵权、音像盗版侵权更加厉害，是质权人和出质人重点监控对象。一方面网络盗版很容易，另一方面调查、缉获网络盗版的网站也相当方便。

    其次是尽可能地拓展著作质权保全。

    一则，通常的办法是，债务人在著作权质押的基础上，另外向质权人提供第三人的物保或者人保。

    物保，是指第三人以自己的动产为债务人代理提供质押，成立第三方的动产质权。第三人也可与债务人设立反担保（第二重担保）物权。

    人保，是指第三人以自己的金钱为债务人代理保证金保证，成立第三方的个人保证。

    二则，著作权人是法人单位的，根据需要和可能尽量将自己企业的不动产、动产、权利或者其他的知识产权进行打包式或兜底式担保。

    在权利质权一节中，现实类票据（汇票、支票、本票、债券、存款单）质权有5种，物资类票据（仓单、提单）质权有2种，流转类质权（基金份额、股权）有2种，派生物权类（注册商标专用权、专利权、著作权）3种，预期类质权1种，还有其他类型的未计在内。所有这些，都可以以直线的方式设立打包式权利质权。

    某些文化企业如大型网站也是上市公司，财大气粗的，以其股权出质设立股权质权也是容易做到的。

    该法人单位以动产作兜底式担保的，首先考虑设立动产质权，其次考虑设立动产留置权，最后考虑设立动产质权。

    该法人单位以不动产作兜底式担保的，只能设立不动产抵押权。

    二、关于出版质权

    关于出版质权，目前法律法规上没有明文规定。根据物权法第223条第7项规定，法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利，也可以作为权利质权的对象考量。

    从上述条文来看，权利质权的设立，比抵押权、动产质权的设立要相对严格一些，如果要试验出版质权，还得从长计议。

    既然商号质权、商誉质权在法律没有明文规定的情势下，也一样的被物权社会所认可，那么，出版质权同样会被物权社会所认可。

    商号质权、商誉质权的设立与行使是这样的，一般可以与商标质权一并设立与行使。而商标质权又涉及到企业资产的抵押或者质押，借以保全质权。

    倘若设立与行使出版质权，独立的设立与行使一般是不妥当的。理论上，应当参照商号质权、商誉质权的办法来进行。因为出版质权牵涉到著作权，还不是如商号质权、商誉质权那样的纯粹，一般应当与著作质权结合在一起更加牢靠一些。

    （1）一般出版质权

    目前最牛气的是经营类文学网站，一个文学网站年收益几亿、十几亿元的如雨后春笋般涌现。因为网络出版成本最为低廉，读者众多而非常方便，获利方式独特，此类法人遂成为非常旺盛的朝阳类出版法人。此类出版权人之文化法人，以债务人身份将出版权中的财产权出质，或许能够形成新型的知识产权质权关系。

    另一方面，出版权人之文化法人以债权人身份，与其他出版权人之文化法人的签订质权合同，也可以试验设立与行使出版权质权。

    问题在于，出版权的基础在于著作权，任何出版人未经著作权人许可，擅自转让、擅自抵（质）押著作权人作品的，一律无效，侵权人应当承担赔偿权利人损失的法律责任。

    申言之，倘若出版权人之文化法人需要以出版权出质的，或者以出版权设立出版质权的，应当比照著作权法和著作质权法的规定来严格要求，确保著作权人的合法权益不受出版权的变更而不受损害。

    （2）最高额出版质权

    倘若一般出版质权能够成立，那么最高额出版质权也能够成立。

    最高额出版质权，是将出版权人已有和将有的出版权之财产权作为连续质押（相当于抵押），为已经发生和将来发生的最高额债务作为担保。其行使和实现最高额出版质权的办法，可以参照最高额动产质权或者最高额动产抵押权的办法来实行。

    最高额出版质权的益处很多，对于出版权人连续打包实行融资，壮大自己的经济实力，以便于企业资产的保值增值和做大做强企业，在激烈的市场竞争立于不败之地。

    某些实力雄厚的经营类文学网站、视频网站、游戏网站和广告类网站，其稿件或者广告来源源源不断，收益来源也是连续发生的，既然年收益或达几亿甚至十几亿元，融资规模是很大的。在这些网站企业中设立最高额出版质权，可能性也是很大的，可适性也是可以论证的。

    某些网站是上市公司，融资规模特别大。在该文化企业设立最高额出版质权，可以与企业股权或者其他权利一起设立混合式、组合式最高额权利质权。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖著作权及著作质权〗〖著作质权的设定〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    本文论述了著作质权行使的相关问题，同时大胆地探讨了出版质权的一些法理问题。很多事情就是这样的，没有办不到的，只有想不到的。我们标新立异，我们不墨守成规，我们不搞本本主义，我们需要活学活用宏观物权法，这样就可以开拓进取，共同发展宏伟的当代物权法事业。世界上有好多担保物权，是先实践后有法律规定的。这些特殊的“先例”，在中国物权法担保物权编中可以找到很多例子。基本套路就是这样的，只要不违反公序良俗、对于当事人是有益无害的，这样就可以大胆地往前闯。
正文 初稿801-2
    当代物权法百科全书小辞典

    商誉质权商号质权的设定

    一、基本概念

    1、定义

    商誉质权、商号质权的设定，应当比照商标质权的规定设定。小说站  www.xsz.tw但商誉权、商号权不得单独出质成立孤立无援的质权，或者可以与商标权一同出质设立拟定集合知识产权质权，或者将企业抵押作为债权的担保形成捆绑式商誉质权或商号质权。

    商誉质权、商号质权的设定，目前物权法尚无明文规定，即既不禁止也不反对，法理上是站得住脚和认可其存在的，实践中也不乏其单位出质和转让商誉权、商号权。

    商誉权、商号权这种无形资产对于企业的存续与发展意义重大，而其财产权错综复杂不容易剥离与量化处理，只能是在工商行政管理局评估机构评估认证后出质、设立质权和转让或者许可他人使用。

    注意：

    （1）转让商誉权或者商号权是转让其所有权，就是一次性买断其身份权，转让人不得再继续使用原来的商誉、商号，企业资料和注册商标中的相关项目应当登记注销。

    （2）许可他人使用商誉权或者商号权，就是许可使用商誉权、商号权中的使用权，许可人保留商誉权、商号权的所有权，许可人在其使用权届满后可收回该项使用权。

    （3）转让商誉权或者商号权需签订书面合同，转让人需到当地的工商行政管理局及其商标局进行权利的注销登记，受让人亦需到当地的工商行政管理局及其商标局进行所有权的受让登记，权利变更自登记之日起生效。

    （4）许可他人使用商誉权或者商号权需签订书面合同，许可人需到当地的工商行政管理局及其商标局进行使用权的变更登记，受使用权人需到当地的工商行政管理局及其商标局进行使用权的变更登记，权利变更自登记之日起生效。

    （5）以商誉权或者商号权出质设立质权的，债权人与债务人需一同到当地的工商行政管理局及其商标局进行权利质权的设立登记，权利设立自登记之日起生效。

    商誉质权、商号质权两者之间本身是意义交叉的质权，可能与专利质权等知识产权有些交叉的方面，而以注册商标专用权质权的关联度为最大。以商誉权、商号权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记。

    商誉权、商号权两者之间本身是意义交叉的另类相对特殊的知识产权。有商号权的一般具备一定的商誉权，但有商誉权的不一定有商号权，因为有商号权的是一些百年老字号，而一些信誉很好的驰名企业是后起之秀。商誉权、商号权可以构成驰名商标或者驰名企业的基础，却是驰名商标或者驰名企业的一个标志，亚知识产权以及其中的财产权也可以单独计量。栗子小说    m.lizi.tw

    2．商誉权与商号权

    商誉权与商号权是交叉性概念，是企业相辅相成的经商权益。商号权是建立在商誉权基础上的明示的经商权益，暗示的商誉权在商号权基础上能够更上一层楼。

    （1）商誉权

    商誉权，指企业经营者对其所创造的商誉享有其权益并排除他人侵害的权利。商誉权虽然属于知识产权范畴，但与传统的知识产权相比，又具有非确定的地域限制性、非法定的时间限制性、非恒定的专有性、非特定的物权归属性、非一定的财产权明示性等显著特点，即使是成文法对此没有明文规定，习惯法、公序良俗对此早已习惯成自然，在普通物权法和担保物权法中的应用范围越来越广泛，商誉权的物权身价与债权身价也会水涨船高。

    商誉质权是担保物权法规范与调整的对象，但离不开普通物权法和政策物权法的法律基础与法理基础作根基，普通物权法之合同法、民法通则、侵权责任法等法律同样地适合商誉质权，反不正当竞争法等政策物权法、保护工业产权巴黎公约等国际法同样地适合商誉质权。

    担保物权法之质权关系法是商誉质权的主要工具。商誉权设立、保护、行使、变更、转移、消灭的圆满程度，决定了商誉质权设立、保护、行使、变更、转移、消灭的圆满程度，故商誉质权比商誉权有着更高的标准与更严格的要求。

    对于企业而言，商誉权是建立在一定有形资产财产权基础之上的无形资产，商誉权是由无形资产权反作用于有形资产财产权的；对于社会认知者而言，商誉权是由无形资产作用于有形资产财产权的，对于无形资产与有形资产一同转让与拆分转让的效果是不同的。

    实践中与权威通论上，对于注册商标专用权、专利权、著作权的出质与转让，只限于出质与转让财产权，而量化财产权是个艰苦而繁杂的过程。商誉权质权的关键，不在于是否可以设立，关键在于量化财产权，关键在于产权评估机构的技术含量与敏锐的眼光。

    价值规律是一定时期商品价值与商誉价值的客观反映。当企业负债时，标志着企业的商誉面临着一定的困难或者挑战，面临着商品市场、商品价值与商誉价值有不利的一面。总的来说，以商誉权出质来抵债应当是出此下下策，不到万不得已的情势下，债务人是不会出此下下策的。

    （2）商号权

    商号权，指商业主体对其历史积淀并注册取得的商业名称依法享有的专有使用权，俗称老字号闻名于世的专有使用权。如北京的“同仁堂”老字号药业，是世界闻名的中国古代几百年传承下来的重要的民族企业与民族品牌，包括企业专有名称与各种产品的专有商标标记，形成了一整套商号权。小说站  www.xsz.tw

    商号质权是担保物权法规范与调整的对象，但离不开普通物权法和政策物权法的法律基础与法理基础作根基，普通物权法之合同法、民法通则、侵权责任法等法律同样地适合商号质权，反不正当竞争法、商标专用权质押登记程序、企业名称登记管理规定等政策物权法、保护工业产权巴黎公约等国际法同样地适合商号质权。担保物权法之质权关系法是商号质权的主要工具。

    商号权是高级的固定的商誉权，在普通物权法中常常遇到一些技术瓶颈，在担保物权法中遇到的技术瓶颈会更多，一般将商号权当作商誉权连同注册商标专用权一并出质担保与转让。

    商号权具有人身权属性，与特定的工商业主体的人格与身份密切联系，具有准专利权的精神财产权属性。一般而论，商号权应当与主体资格同生同灭。

    商号权，由以下权利组成：

    （1）使用权。指商号权利人可以依法自主地使用其商号；

    （2）许可使用权。指商号权利人有权允许他人使用其商号，并依法依约定承担物权信托责任；

    （3）出质与转让权。指商号权利人有权依法将其商号之财产权出质融资或者转让给他人使用；

    （4）禁止权。指商号权利人有权禁止他人登记注册其相同或近似的商号，禁止他人擅自使用其商号；

    （5）物权请求权。指商号权利人有权依据《物权法》的规定，行使普通物权法的和担保物权法的物权请求权；

    （6）反侵权请求权。指商号权利人有权依据《侵权责任法》的规定，行使普通民法之反侵害人身权、财产权的权利。

    二、商誉质权、商号质权的设定

    商誉质权、商号质权设立时，当事人应当签订书面合同，质权自工商行政管理部门办理商誉权、商号权出质登记时生效。

    实践中，商誉权、商号权作为企业的无形资产，也可以质押，但不得单独出质，须与企业财产共同抵押或者共同质押作为债权的担保。

    商誉权、商号权出质，一般与企业注册商标专用权合并出质，企业有专利权、著作权的可与专利权、著作权合并出质。在此基础上，知名企业以知名产品出质比较盛行，又可以与动产质权合并在一起设立。

    商誉质权、商号质权的设立，可以称之为拟定集合亚知识产权质权，即商誉权、商号权权利质权与拟定不动产、拟定动产抵押权或者动产质权的混合型、可选择式担保物权，也可以根据需要和可能设定为权利质权兼最高额抵押权或者兼最高额权利质权。除适用于本条款的相关规定以外，并可参照最高额抵押权或者最高额动产质权的相关规定实行。

    或许可以将商誉权、商号权作为意定的股权出质，而形成商誉权股权质权、商号权股权质权。最好是将商誉权、商号权是与注册商标专用权一同出质，以增强注册商标专用权的效果，同时也增强商誉权质权、商号权质权的效果。

    商誉权、商号权，可以反映生产经营者之某些产品的的市场占有率、销售业绩和产品质量、使用价值、消费者口碑等重要指标。

    某些商誉权、商号权是付出很高的广告费代价取得的，某些商誉权、商号权是经过几十年甚至于几百年来的艰苦奋斗取得的，某些商誉权、商号权有地区知名度、国家知名度或者国际知名度，如此等等不一而足。

    某些商誉权、商号权甚至于比一般的注册商标专用权更具有核心作用或者核心价值，生产经营者丢失了商誉权、商号权，就会失去企业的核心权利，或者只能接受被其他企业吞并的结果，或者面临企业被撤销的后果。

    如果债权人与出质人协商一致于质权合同中设立商誉权质权、商号权质权，法理上是行得通的，法律既不提倡、也不禁止。商誉权、商号权出质或者转让，对于质权人并无害处，对于出质人是有利有弊的。商誉权、商号权出质会涉及到商誉权、商号权转让，出质人得到的是眼前利益，对于长远利益是有一定影响甚至于根本影响的。

    因为某些商誉权、商号权甚至于比一般的注册商标专用权更具有核心作用或者核心价值，生产经营者丢失了商誉权、商号权就会一落千丈，甚至于度日如年、穷困潦倒。如果是完全彻底的转让，转让者等于是受制于卖身契，以后不能再利用商誉权、商号权，所得价款一般会多得一些，但只能用于清偿债权人的债权。

    如果是贴牌式的转让，转让者还可以保留部分的商誉权、商号权，所得价款一般会少得一些，今后还可以继续利用商誉权、商号权。同理，如果是股权式的转让，如果是最高额质押权式或者最高额抵押权式的转让，转让者还可以保留部分的商誉权、商号权，所得价款一般会少得一些，今后还可以继续利用商誉权、商号权。

    国家工商行政管理局于1999年4月5日颁布了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，其中第4条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”这种规定，是将商誉权、商号权与商标权与企业名称权结合起来的，是需要进行一体化保护与利用的。

    商誉权、商号权实际上是注册商标专用权之增益权，对口监管机构是国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局。

    依据本法本条第1款的规定和商标法第2条、商标专用权质押登记程序第2条的规定，以商誉权、商号权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记时成立。

    商誉权质权、商号权质权登记程序应当是当事人双方向国家工商行政管理局一同申请商誉权、商号权质押登记，核准后应当向登记机构填表备案。

    商誉质权、商号质权采登记生效主义，非登记不可，不登记就不能生效。至于签订书面合同只是第一步骤。质押与质权登记必须是出质人与质权人即债务人与债权人自己，不得有半点的虚假与差错。

    商誉质权、商号质权设定后，其质权合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系正式生效。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖商标权及商标质权〗〖商誉质权商号质权的行使〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

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    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    本文关于商誉质权、商号质权的设定的阐述，定然是探讨性的，大家可以各抒己见。因为这些质权在物权法没有明文规定的现实情势下在进行试验。应当知道，罗马法中的担保物权中质权是唱主角的，大部分质权是先有实践、后有法律规定的，也就是由习惯法上升到成文法的。在罗马法实行几千年后，近现代的西方物权法中的质权关系法，仍然是先有实践后有法律规定的。中国物权法担保物权编中也有一些先例，如抵押权篇中的拟定动产集合抵押权，正在建造的建筑物和正在建造的船舶、航空器作为抵押物等；又如质权篇中知识产权出质、应收账款出质设立质权等，都是先有实践后有法律规定的。
正文 801-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    商誉质权商号质权的行使

    一、基本概念

    1、定义

    商誉质权、商号质权的行使，指该权利中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。栗子小说    m.lizi.tw出质人转让或者许可他人使用出质的专利权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    转让或者许可他人使用出质人商誉权、商号权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。

    因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。

    权利质权的设立、保护、利用、行使、变更、转移与消灭，适用商标质权等担保物权法的规定，直到完全清偿债权时为止。

    质权实现后，担保物权和担保债权连同信托责任一同消灭，担保法锁关系解除，当事人应当到工商行政管理部门进行质权注销登记。当事人自己不按时注销登记的，工商行政管理部门可以自行进行注销登记。

    本义上，未经质权人同意，擅自转让或者许可他人使用商誉、商号。延伸义上，倘若当事人双方恶意串通，损害出质企业的合法权益，或者发生其他的违法行为，工商行政管理部门或者人民法院有权撤销其处分决定，同时宣布违法的行使质权无效。

    商誉权、商号权是严格控制对象，商誉质权、商号质权同样是严格控制对象。此类质权关系法，不是纯粹的、也不是低端的质权关系法，也不是纯粹的民商事法律对象，同时又是公政事法律对象。在严格控制方面，甚至于比汇票或者支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、专利权、著作权、应收账款这些权利和权利质权更加严重。

    鉴于存在利害关系与厉害关系，行使与实现商誉质权、商号质权前，双方当事人最好是先向工商行政管理部门主管部门人员请示，虚心接受领导人的指导，以免发生意外和犯下错误，否则，出了差错后是难以挽回经济损失的，世界上也是没有后悔药可食的。台湾小说网  www.192.tw

    2、问题

    商誉质权、商号质权实现时，同样地遇到一定的困难与障碍。

    第一，连锁反应的困难与障碍。

    倘若商誉质权或商号质权与商标质权组成拟定集合知识产权质权后，转让或者许可他人使用商誉权或商号权，到底是转让或者许可他人使用商标权的一部分还是全部呢？到底是商标权是主权还是商誉权或商号权是主权呢？处分以上权利时，单独处分、分别处分与一同处分是否都可以呢？

    以上知识产权与亚知识产权，又不能划分为几分之几的产权。真不知道哪个最重要。在法无明文规定的情势下，很多问题似乎难解，却是不能不面对的重要问题。因为这直接影响到实现权利质权的平稳问题。

    实现商誉质权、商号质权都不是开玩笑的，背后有工商行政管理局管理部门的监督检查，一旦发现行使和实现质权有问题，他们还可以宣布无效、作废。

    第二，先天不足的困难与障碍。

    与商标质权、专利质权、著作质权一样，商誉质权、商号质权也有先天性不足，或者说客观存在一定的漏洞。

    所有的知识产权都是派生性物权，其使用权可以反复地多次地转让（出租），甚至使用权人以及使用权人的使用权人可以反复地多次地转让（出租）其使用权，其一级、二级、三级至N级，处分权关系和使用权关系会变得越来越复杂。

    更有甚者，有时候一些无良的知识产权所有权人、使用权人、使用权人的使用权人等，背地里偷偷摸摸地转让知识产权，或者拒不接受工商行政管理部门的监管，或者将质权人的监督置之度外。

    以上那些知识产权的特征，是所有的不动产、动产和权利是不能比拟的。一般的财产与权利转让一次就完结了，而知识产权甚至于可以反复地多次地转让许多次，甚至于转让了许多次仍然可以保留知识产权的所有权，并且隐蔽性也很强。

    以上一些问题的存在，即使对于实现质权不会造成危机，至少会构成一定的困难与障碍。这是必须面对的现实和必须解决的问题。

    二、质权保全

    1、基本理念

    商誉质权、商号质权的保全，是质权行使的重要步骤，也是质权的中心环节。栗子小说    m.lizi.tw从全面质量管理过程来看，又与签订质权合同和登记生效有关。有些质权保全措施在质权合同上没有注明，到后来再谈那样的条件，出质人往往是不接受的。

    为了保证商誉质权、商号质权安全而有效地实现，从签订质权合同、到工商局登记生效、质权保全、质权行使与最终实现，要实行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的把关。

    至少应当在质权合同上载明，倘若出质人未经质权人同意，擅自转让或者许可他人使用商誉、商号，对于质权人构成违约的事实以及对质权造成侵害的，加大赔偿金与违约金筹码，加大对出质人的约束力和对于所出质权利的控制力。因为这样的质权很特别，在质权合同中和实际执行中加大赔偿金与违约金筹码，连工商局都是大力支持的。

    出质人未经质权人同意，擅自转让或者许可他人使用商誉、商号，性质是严重的，不但要承担很大的民事责任，而且还要承担相应的行政责任，甚至会吊销当事人的营业执照，并处行政罚款。

    2、有关措施

    根据有关法律专家的意见，商誉质权、商号质权从设立、行使到实现，不能单独进行，只能是合并进行。因为不能商誉与商号是不能单独出质权、单独作为债权的担保，注定了商誉质权、商号质权从设立、行使到实现，是一种打包式或兜底式担保物权的设立、行使与实现。

    以商誉质权、商号质权的行使而言：

    首先是面临着质权保全的过程控制。这样的质权保全与其他的质权保全很不一样。

    其他的质权保全与担心：

    质权人担心出质的动产交换价值不能与当初质权合同中估计的价值相符，质权人要求出质人提供新的担保或者提前清偿债务，从而要求质权保全，这样的表现非常突出；

    质权人担心出质的权利到时候不能如愿以偿地将权利的财产权兑现，质权人要求出质人提供新的担保或者提前清偿债务，从而要求质权保全，这样的表现，在商标质权、专利质权和著作质权人表现非常突出。

    商誉质权、商号质权的质权保全与担心：

    质权人一般并不担心商誉与商号的转让或者许可他人使用，也不存在交换价值的保全问题，所有这些，与动产质权和其他知识产权质权的质权保全正好是相反的现实情势。

    此类质权人的担心，一是担心商誉权人或商号权人到时候反悔，舍不得转让或者许可他人使用商誉或者商号，对于实现商誉质权、商号质权造成障碍。二是担心转让或者许可他人使用商誉或者商号后，该企业关闭或者被撤销，出现这种情势后，质权人再没有优先受偿权，清偿债权时排列在该企业职工工资劳动保险社会福利、清偿所欠债务之后，只是在清偿债务的第三名。有些有钱人同样喜欢逃债，商誉或者商号企业也不例外。当然还有其他的一些担心。

    由于以上情势的存在，商誉质权、商号质权的质权保全的重点有可能转移。主要原因在于，当商誉质权或者商号质权与其他担保物权形成打包式集合担保物权后，质权保全就形成了变更式、转移式的集合担保物权保全。

    一则，当商誉质权或者商号质权与商标质权成立拟定集合知识产权质权后，质权保全的重心放在商标质权上。

    二则，当商誉质权或者商号质权与汇票或者支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、专利权、著作权、应收账款等权利质权成立拟定集合权利质权后，质权保全的重心放在其他权利质权上。

    三则，当商誉质权或者商号质权与动产质权成立拟定集合混合质权后，质权保全的重心放在动产质权上。

    四则，当商誉质权或者商号质权与动产抵押权或者不动产抵押权成立拟定集合混合担保物权后，质权保全的重心放在动产或者不动产抵押权上。

    五则，当商誉质权或者商号质权是最高额权利质权时，质权保全的时间有可能推迟，因为第一次商誉权、商号权许可他人使用后，以后就不一定很容易了。

    六则，此项最高额权利质权，与其他的动产或者不动产或者权利组成拟定集合担保物权时，质权保全的重心转移到其他的担保物权上。

    七则，商誉质权或者商号质权上，既有权利保，又有物保或者又有人保时，大致上采取折中主义的办法。当事人有约定的按照约定实行；当事人没有约定或者约定不明确的，先实行物保，再实行人保，再实行其他的权利保，最后实行商誉权或商号权保。

    八则，凡是组合或者集合担保的，原则上，对于商誉权或商号权，能够不处分（转让、出租）的尽量不处分，能够最后处分（转让、出租）的尽量最后处分。

    商誉质权、商号质权，是物权法没有明文规定的冷门质权，从设立、行使到实现，会面临着各种困难与考验。因为没有规定、案例较少、理论冷门等缘故，理论上往往落后于实践，对于开拓创新是不利的。

    既然物权法没有明文规定，是否将商誉质权、商号质权作为习惯物权法、道德物权法、自然物权法或者逻辑物权法对象看待，大家可以一同探讨。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖商标权及商标质权〗〖商誉质权商号质权的设定〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    商誉质权、商号质权的行使，是困难与机遇并存的，解决具体困难与问题，才能有效地行使与实现质权。商誉质权、商号质权的行使，关键在于质权保全措施，当然在质权合同中有保全措施就主动一些，否则就被动一些。所谓行使，是质权承上启下的关键环节，非抓紧抓好不可。商誉质权、商号质权的实现，应当采取友善的适当的办法来执行，尽量减轻商誉权人或商号权人的压力，用其他的财产、权利处分后的价款代为清偿债务为佳。尤其是那些成百上千年辛辛苦苦建设成的老字号非常不容易，为了还债却把这些宝贵的东西一下子丢掉是非常可惜的。既然是驰名企业，一般会有其他财产或者财产权替代担保或者打包担保的。原则上，对于商誉权或商号权，能够不处分（转让、出租）的尽量不处，能够最后分处分（转让、出租）的尽量最后处分。
正文 初稿802-2
    当代物权法百科全书小辞典

    出质人处分知识产权的限制

    一、基本理念

    出质人处分知识产权的限制，系指出质人以其商标权、专利权、著作权或者商誉权、商号权出质而成立权利质权关系和担保法锁关系的处分权限制。台湾小说网  www.192.tw此类限制，是有条件有限度的限制，不是无条件无限度的限制，即不是一律禁止性限制。因为出质人经过质权人协商同意，出质后的知识产权还是可以转让或者许可他人使用的。

    对出质人处分知识产权限制的目的意义，在于确定出质人的信托责任，保全知识产权质权，依法对于出质后的知识产权进行全过程、全方位、全要素、全天候的过程控制，以便达到平稳、安全地实现知识产权质权的目的。

    出质人处分知识产权的限制是法定加约定的限制，正如物权法第227条第2款的规定所示：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

    此项特别规定，由特种权利质权关系法与知识产权保护法、担保合同法、侵权责任法以及政策物权法、制度物权法规范与限制。知识产权中的财产权出质后，出质人处分所出质的知识产权，必须遵守诚实信用原则、公序良俗原则、意思自治原则等物权交易、产品交易原则，不得损害质权人的合法权益和其他人的利益。

    出质人处分知识产权，此处是指广义上的处分，包括以下几个方面：

    （1）出质人将入质的知识产权擅自以折价、拍卖、变卖等方式出卖他人，或者以赠与等方式转让于他人。质权人有权否决赠与以及擅自转让的方式，因为赠与擅自转让不符合客观要求，无异于破坏质权关系和破坏担保法锁关系，是违约质权合同和不履行信托义务的表现。

    （2）出质人将入质的知识产权擅自许可他人使用，包括有偿使用与无偿使用。质权人有权否决无偿使用的方式，因为无偿使用不符合客观要求，无异于破坏质权关系和破坏担保法锁关系。

    （3）出质人将入质的知识产权强行摊派，或者强行让质权人受让、使用。这种做法相当于废质、流质，也是法律不允许的。物权法第211条作出了禁止流质的规定：“质权人在债务履行届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。栗子网  www.lizi.tw”

    所谓限制，一般是指质权人对于出质人处分所入质的知识产权、派生性物权的限制。如该知识产权、派生性物权该是为所有权人、使用权人共有的，使用权人也是出质人的，或者说该使用权的处分权也列入限制对象的，那么，不仅仅是对所有权人处分所有权的限制，同时还对使用权人处分使用权的限制。

    比如说，某企业在出质注册商标专用权之前已经许可他人使用了，使用权人所利用他人的注册商标专用权是派生性他物权，不是自主性自物权。由于注册商标专用权可以多次处分、多次许可他人使用，出质人可以通过其关联的派生性物权人来辗转处分注册商标专用权，由该使用权人即派生性物权人许可他人使用，甚至通过隐瞒登记的办法来回避登记机构的监督，这种做法是不允许的。

    但是，限制并不完全等于禁止。原则上，出质人自己处分或者委托、伙同他人处分知识产权，不得破坏质权关系和破坏担保法锁关系。所有的处分行为，在不违反原则的前提下，经质权人同意还是可以处分的。毕竟法律仍然是指导性的规定，会尊重当事人的契约自由和交易习惯，不能将什么事情都限制得过死。质权关系建立后，客观上容易发生随机处分、及时处分的事情，但只要程序合法、措施得当和质权人同意，提前清偿债权或者将所得价款提存以准备以后清偿债权，未必是一件坏事。

    质权人之所以能够限制财产所有权人的处分行为，主要是由以下法律关系和法锁关系造成的。

    （1）担保物权法优于普通物权法。普通物权法的物权化方针是所有权保护主义和所有权中心论，在没有法锁牵累的情势下所有权人处分自己的财产是相当自由的。但由普通物权法过渡到担保物权法后，由开始实施新的物权化方针，担保债权保护主义和担保债权中心论占上风，质权人的权利地位优于所有权人的权利地位。

    （2）知识产权出质后，质权人不能占有控制标的权，实质上形成了权利抵押权。质权人如果不对标的权进行全员全过程全方位全要素的控制，就不能保证质权的质量与效益，故必须对于出质人和出质权以及处分权等进行全面的控制与限制。

    （3）所出质权利的处分权，是质权人与出质人的共同处分权。某种意义上说，质权人还是主处分权人。因此，知识产权中的财产权出质后，出质人不得擅自转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。台湾小说网  www.192.tw

    出质人处分知识产权的限制，亦称商标质权、专利质权、著作质权关系法的不同机制，指知识产权出质后受质权合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系的限制，出质人不能擅自处分已经出质后的知识产权。

    其前提条件是，出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。出质人只能在提前清偿债务或者提存中选择，二者必居其一，不能既不同意提前清偿债务，也不同意提存。

    出质人处分知识产权的限制，如本法本条第2款所指示。客观上，质权人怠于行使质权给予出质人造成损害的，要对出质人负赔偿损失的责任。以此类推，出质人怠于履行出质和清偿债务的义务给予质权人造成损害的，要对质权人负赔偿损失的责任。

    出质人不得随意处分知识产权的限制，主要从质权法锁关系、信托关系两个方面来衡量的事物。出质人虽然贵为商标权、专利权、著作权的专有人或者专用人，一旦出质以后，必然会受质权法锁关系、信托关系和优先受偿权的约束，一切工作的中心应当为清偿债务、实现质权服务。

    基于当事人意思自治主义的考量，无论质押合同中是否有限制处分的约定，无论是否提前处分出质的知识产权，都要满足清偿债务、实现质权的先决条件。

    以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，出质人不能自主随意转让或者许可他人使用。质权设立后，他们的物权关系发生了很大的变化，最显著的方面，质权人享有共同处分权、优先受偿权等权利。

    二、一般分析

    质权法锁关系、担保物权信托关系的主要内容，是质权人的权利不可剥夺、不可侵犯。

    商标质权人、专利质权人、著作质权人的主要权利有以下几种形式：

    第一，收取入质知识产权许可费用用于清偿债权的权利。

    知识产权在出质前同他人订立的许可使用合同，其出质后仍然可以许可他人使用，使用人可以继续使用，其效力可以不受知识产权出质的影响。

    假如质权法锁关系、信托关系建立之前，就已经存在其他的法锁关系、信托关系，先成立的优于后成立的法锁关系、信托关系。

    担保物权的优先于普通物权的法锁关系、信托关系，是因为担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力所致。

    就是说，质权法锁关系、信托关系是优先的排他性的法锁关系、信托关系，质权人优先受偿权可以排斥一般的受偿权，甚至于可以排斥一般抵押权、最高额抵押权之优先受偿权。

    知识产权许可使用费在出质时还未收取的，质权人有权收取该许可费。无论质押合同中有无此项约定，质权人可以径直收取此项费用。因为质权法锁关系、信托关系建立之后，质权的效力及于知识产权许可使用费及法定孳息。

    如果出质人随意处分出质后的知识产权，质权人收取知识产权许可使用费的权利与希望统统落空，会损害质权法锁关系、信托关系和质权人的利益。因此，必须对此行为进行必要的限制。

    第二，同意出质人转让知识产权或者许可他人使用的权利。

    质权人同意出质人转让知识产权或者许可他人使用的权利，也就是质权人有权限制或者允许出质人在特定条件下处分质押标的的权利。

    质权人是主担保物权关系人，出质人是从担保物权关系人，质权法锁关系、信托关系主要是锁定出质人。即使是质押期间届满出质人未履行债务时，质权人的处分质押权权重大于出质人的权重，即处分知识产权的权重在意思自治主义条件下，仍然赋予质权人以表决权。

    如果出质人随意处分出质后的知识产权，属于权利滥用行为，对于质权人行使质权和权益会造成直接经济损失，包括现实的和未来的权益都有可能受到损害。因此，必须对此行为进行必要的限制。

    第三，实现知识产权质权的权利。

    实现知识产权质权的权利，是质权人最基本、最关键的权利。这也是质权法锁关系、信托关系的性质所决定的权利配置形态。其核心权利是质权人的优先受偿权。

    商标质权、专利质权、著作质权所担保的债权届满，债务人未清偿债务时，质权人有权行使特别的处分权，处分入质的知识产权并从所得价款中优先受偿。处分的办法，根据法学家考证，主要包括以下几种：一是与出质人协商使入质知识产权归质权人所有；二是将入质知识产权转让于他人；三是许可他人使用。（梁慧星、陈华彬著《物权法》第四版第365页）

    立法机关权威解读文本中，关于商标质权、专利质权、著作质权的实现，主要集中于以下两个方面：

    1．出质人与质权人协商一致提前处分出质标的的，让质权人优先提前清偿债权，或者将所得价款提存以便今后质权所担保的债权到期时按时清偿。提前清偿债权的，质权消灭，质权信托关系也可就此中止。提存的，质权继续存在于提存的价款上，质权信托关系仍然保留。质权法锁关系在完全清偿债权以后消灭；未完全清偿所担保债权的，保留其他形式的法锁关系。

    2．出质人到期不履行清偿债务的，质权人有权处分所出质的知识产权。主要是将入质知识产权转让于他人、许可他人使用—这形成一种完全的、特别的处分权，质权人可不经出质人同意便可单独行使此项处分权；其次是与出质人协商使入质知识产权归质权人所有—这形成一种协商的、特别的处分权，质权人应经出质人同意再行使此项处分权。届时清偿债权的，质权消灭，质权信托关系也可就此中止。质权法锁关系在完全清偿债权以后消灭；未完全清偿所担保债权的，保留其他形式的法锁关系，直到完全清偿债权时为止。

    本条款仍然属于省略式条款，实际上是一箭双雕式的法律规定。知识产权质权的设定与行使，对出质人擅自转让或者许可他人使用知识产权的限制与约定情势下的允许，都是双重性规定的。

    出质人处分知识产权的限制，也是质权信托关系、法锁关系项目中实现质权的限制。无论是提前实现质权或者届时实现质权，处分权或者说特别处分权的主导地位在于质权人，必须以清偿债权和质权人的优先受偿权为中心，只不过是方法与手段不同而已。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖商标权及商标质权〗〖专利权及专利质权〗〖著作权及著作质权〗

    字数：3888字

    物权法、担保法将限制出质人转让或者认可他人使用知识产权，置于高等级限制程度上，比其他权利处分的限制更加关注更加严格。基于质权保全权考量，根据知识产权转让、出租容易出岔子的特点，进行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的过程控制。商标权、专利权、著作权的性质十分活泼，可以在保留所有权的情势下反复多次地转让使用权，很多时候是在非常隐蔽的情况下进行的。当知识产权出质并作为债权的担保以后，出质人必须信守质权合同的诚实，履行保全质权的义务，承担全部的信托责任。倘若出质人擅自转让或者许可他人使用其已经出质了的知识产权，不但要承担民事责任，而且还要承担行政责任。
正文 初稿803-2
    当代物权法百科全书小辞典

    知识产权质权特性概述

    ◎【知识产权质权特性概述】

    一、基本理念

    知识产权质权的基本特性，主要是指其存在的派生性、专有性、隐秘性、权利双重性、特效性、时效性这几个主要特性。栗子小说    m.lizi.tw

    以上6种知识产权质权的特性，往往根源于所出质的知识产权的特性，因此双统称为寄生性特性、并列性特性、反馈性特性、障碍性特性、可适性特性、双管齐下性特性等质权保全与过程控制对象的特性。

    现代物权社会中，知识产权是极其重要、极其特殊的一类明星级产权，非常诱惑地影响到整个物权社会各种消费者的日常生活。

    知识产权质权只能在特定的法律环境中存在，只对于出质的知识产权人产生影响，对于整个物权社会则没有什么影响。因为质权人迫使出质人转让或者许可他人使用其知识产权，对科普和提高科技生产力存在着积极意义。

    二、一般分析

    1、寄生性特性

    （1）相辅相成的寄生性特性

    寄生性特性，是指知识产权的特性如寄生虫似的根植于知识产权质权体制之中，反过来受知识产权质权的庇护，吸取知识产权质权的、营养。当知识产权质权实现时，知识产权也一并实现，并且是歪打正着地受益于知识产权质权的实现。

    寄生性特性是非常独特、非常有趣的。因为知识产权质权和知识产权竟然能够一同实现，甚至跟变魔术一样的一同实现，甚至知识产权人在没有付出财产或财产权、仅仅只付出身份权的情况下凭空取得金钱财产权，并且利用其所得价款用于清偿债务。

    （2）知识产权的寄生性特性

    第一，向使用权人“空手套白狼”。

    更加独特、更加有趣的是，不仅仅是知识产权质权、而且是知识产权本身也有“空手套白狼”式的寄生性特性。商标权、专利权、著作权以及商号权、商誉权在许可他人使用时，知识产权人仍然保留了自己的所有权，仅仅转让部分的使用权，受到影响的是部分的身份权。

    就是说，知识产权人在转让知识产权使用权时，既不是转让财产，又不是转让财产权，实际上转让的是部分的身份权。单凭转让部分的身份权，知识产权人就可以得到一大笔金钱，可以非常自由地行使金钱所有权。

    向使用权人“空手套白狼”，这在普通知识产权关系法和担保知识产权关系法都可以发生，由此可见，这是双面性的“空手套白狼”，真正是特别奇特、特别奇妙、特别有趣。

    第二，向债权人“空手套白狼”。

    “空手套白狼”的办法与得到好处是，知识产权人只凭一纸知识产权质押合同，向银行进行大笔地贷款，向法人或者自然人大笔地借款，大笔金钱到手后，自己的投资也财大气粗了，不担心资金链条断裂了。

    其他的权利质权关系法中的出质人，没有这么容易“空手套白狼”的。汇票、支票、本票、债券、存款单、应收账款之类的财产权，账目上的金钱是清清楚楚的，根本无法“空手套白狼”。栗子网  www.lizi.tw未上市公司可转让的基金份额、股权，不能炒作，也无法“空手套白狼”。

    上市公司可转让的基金份额、股权，可以炒作，但往往是被别人套牢，即使是大股东的股权，在证监会的高压之下，也不容易“空手套白狼”，往往是捉鸡不成反蚀了一把米；即使是侥幸地得到了一次“空手套白狼”的机会，顶多是一次机会，不再有第二次机会，而且是面临着法律追究的机会。因为基金份额、股权不能如知识产权那样合法地、公开地、反复多次地转让，“空手套白狼”发生的概率越来越小。

    （3）两种寄生性特性的区别

    知识产权质权寄生性特性，基本上被动感染的特性。是指知识产权质权的派生性、专有性、隐秘性、权利双重性、特效性、时效性这几个主要特性，都基本上寄生在知识产权之上，从而连带地感染到知识产权质权的特性，不光是指变魔术一样的一同实现知识产权和知识产权质权。

    这也是非常奇特的，权利质权本身是强势债权，而且本身是独立自主和洁白无瘕的，竟然从头到尾都受到弱势的出质人的感染。

    知识产权寄生性特性，完全是民商事活动主动化和合理化的特性，并且有名利双收的特点。各种知识产权之间也有等级制度的差别。

    无论是在普通物权法体制中还是在担保物权法体制中，知识产权受特别财产优先保护法作盾牌，甚至可以公开地合法地“空手套白狼”。“空手套白狼”时，甚至不受次数限制；似乎可以在各种时候、各种竞争机制中对各个国家或地区、各种不同的单位与个人，肆无忌惮地合法地“空手套白狼”。

    这也是非常奇特的，其他的任何财产权是没有这样的特权的。他们“空手套白狼”是违法的甚至于是犯罪的，只有知识产权人才能公开地合法地“空手套白狼”。

    更有甚者，某些知识产权人公开地合法地“空手套白狼”，套得越多越光荣越幸福，甚至于会得到各级政府以及科技管理部门的大力表彰与高额奖励，名利双收。

    知识产权寄生性特性，也有等级之别与强弱之别。这与科学技术保护制度有很大的关系。

    如专利技术是最受法律保护的和最受科技社会欢迎的，不光是专利权是最大的特权，而且连科技专家也基本上享有特权。又如一些百年的老字号，比一般的商标权甚至比一般的专利权还牛，交易起来如皇帝的女儿不愁嫁。其实，大多数著作权的寄生性特性并不明显，有许多均比其他知识产权的性能价格比是最差的。

    2、并列性特性

    理论上，知识产权质权是优于知识产权的，而事实上很多时候两者是并列的。这也是很奇特的。

    知识产权质权设立后，知识产权质权和知识产权需要一同登记，一同受管理部门的保护和监督。两者之间一荣俱荣、一损俱损。

    知识产权质权对内优于知识产权并无特权，对外借知识产权的东风也能间接地享受到一些特权。知识产权人“空手套白狼”后所得价款，转到质权人手上用于清偿债务，间接地享受到一些特权。小说站  www.xsz.tw出质后的知识产权许可他人使用后，不按时交纳租金，出质人可以承租人追究违约者责任，质权人也可以追究承租人的连带责任。

    知识产权质权设立后，保全知识产权质权并列地保全出质过的知识产权；转让或者许可他人知识产权实现财产权后，知识产权质权跟着并列实现。

    双方的权利并列实现后，转让或者许可他人知识产权的合同完成任务后而消灭普通物权关系，接着质权合同完成任务后消灭担保物权关系。

    知识产权质权注销登记后，知识产权质权合同并列注销登记。

    知识产权质权人与知识产权人串通一气违规转让或者许可他人使用知识产权的，一并接受行政处罚。触犯刑法的，一并受到刑法的制裁。

    3、反馈性特性

    反馈性特性，也是知识产权质权的一大特性。

    本义上，知识产权是依靠信息反馈才取得主动性、创造性、决定权和利益共享机制的，否则实现知识产权的财产权是很不容易的。

    普通知识产权关系法上，日常性反馈机制主要当事人，是知识产权人和主管知识产权的公权部门双方。其中，信息反馈对于知识产权人至关重要。

    知识产权质权关系法上，日常性反馈机制主要当事人，是知识产权人、知识产权质权人和主管知识产权的公权部门三方。其中，信息反馈对于知识产权质权人至关重要。

    引申义上，反馈性特性，存在巨大的网络体系和一条特别长的链条，对于知识产权人和知识产权质权人都是非常奇特的考验。知识产权的所有权、使用权、使用权下的使用权、债权、权利质权，从设计、创造、生产、流通、交换、分配、消费的各个领域各个渠道中，反映五花八门错综复杂的物权关系和法律关系。

    有些知识产权是长命百岁的，有些知识产权是短命的；有些是红红火火的，有些是门可罗雀的，如此等等，不一而足。知识产权一权难求时，知识产权质权的实现就很有希望；知识产权门可罗雀时，知识产权质权的实现就相当渺芒。知识产权许许多多的反馈性特性，不约而同地反馈到知识产权质权上来，成为并列性反馈性特性。

    当知识产权和知识产权质权面临着非常竞争甚至竞争白热化的时候，不确定因素更多，反馈性特性更加突出。现在有许多高新尖技术日新月异，不等到知识产权保护期到期就自动作废了，这一作废就直接传递到知识产权质权自动作废。

    4、障碍性特性

    知识产权质权障碍性特性，直接或者间接发生的，都是对立统一的障碍性特性。这是更加奇特的性质。就是说，最风光旖旎的质权会遭遇到最障碍性的情势，这在其他权利质权以及其他各种担保物权中是不可想象的。

    对于知识产权本身而言，各种知识产权保护法琳琅满目，那些林林总总的保护性条款令人特别心情亢奋，有种知识产权的保护期长达100年以上，甚至知识产权人去世以后仍然受法律保护。这是极其罕见的现象。可是知识产权的自我保护，真正是障碍重重，一不留神，好不容易得到的知识产权被他人侵犯的，甚至于被他人侵犯后多年来权利人浑然不知。

    知识产权障碍性特性，肯定会不期而至地百分之百传递到知识产权质权中来，被动地全盘地遭受了障碍性特性，甚至成为殉葬者。

    更有甚者，倘若知识产权人在出质后不守信用，擅自转让或者许可他人使用已经出质了的知识产权，知识产权质权人定会遇到最直接的障碍性特性。

    知识产权人可以隐蔽地、不定时不定人暨不定地区地、反复多次地，向不特定的人转让或者许可他人使用已经出质了的知识产权，对质权人监控知识产权动态和保全质权造成实质上的障碍，每当当事人不守信用时，对于行使和实现质权造成一定的困难。

    克服知识产权质权障碍性特性，要在设立质权时作预防，在行使质权过程中想方设法保全质权。

    对于商标质权、商号质权、商誉质权和专利质权，可以与企业的其他财产、权利进行打包担保，或者让了质人担保第三人保证金、财产、权利加强担保，倘若不成只能是孤注一掷了。对于著作质权，实行打包式担保是不太容易的，除非出质人是企业或者有其他担保办法。

    5、可适性特性

    知识产权质权可适性特性，比其他权利质权的可适性特性更加突出。

    一则，多法系多元化可适性特性。

    知识产权法属于科学技术物权法，这样的科学技术物权法，对于权利质权的设立、变更、转移、消灭有着十分严格的专门化要求，对于质权关系的确认、保护、利用与规范、调整、限制，牵涉到制度物权法或者政策物权法范畴。

    就是说，知识产权质权可适性特性，从前台上显示出普通物权法、担保物权法的严格要求，从后台上表现出制度物权法、政策物权法和科学技术物权法的更加严格的要求。用这么齐全的法系来管制知识产权质权，进行可适性检验，这也是十分罕见的物权法类型。

    二则，主体与客体的可适性特性。

    （1）知识产权质权的主体是双重性和扁平化的。知识产权质权关系法中，知识产权人和知识产权质权人都是可适性的主体。

    本来知识产权质权人是主物权人的，因为知识产权人享有专业化的特权，知识产权质权人反过来有求于知识产权人，双方当事人几乎是平起平坐了。

    （2）知识产权质权的客体是双重性和多样化的。知识产权有多种双重性，如智慧产品及其权利与人造产品及其权利的双重性，身份权与财产权的双重性，所有权与利用权的双重性，转让与保留知识产权的双重性。

    本来设立知识产权质权时，是以知识产权中的财产权为标的的，在行使和实现质权时，不知不觉地牵涉到身份权。权利人在转让或许可他人使用知识产权时，转让或者出租的是身份权，而不是财产权，最后得到的是金钱财产权，这样的转化过程如变魔术一般的令人目不暇接。

    其他的权利质权的可适性推断并没有这么复杂，没有那么多的物权法体系当大法官，没有那么多的双重性表现；其他的权利质权，都与智慧产品及其智慧权利无关，身份权与财产权是捆绑在一起的，更不会签订质权合同是以财产权为准、处分时以身份权来替代，更不会身份权反复处分多少次而能够保留下来，更不会以身份权来合法地“空手套白狼”。

    6、双管齐下性特性

    首先是多法双管齐下。公法与私法双管齐下，民法与商法双管齐下，知识产权质权关系法与知识产权关系法双管齐下，无形资产关系法与有形资产关系法双管齐下，担保物权法与普通物权法双管齐下，制度物权法与政策物权法双管齐下，科学物权法与技术物权法双管齐下。如此等等，不一而足。

    其次是多人双管齐下。管理部门对知识产权质权和知识产权双管齐下，对知识产权质权人和知识产权双管齐下；知识产权质权人协助管理部门双管齐下，对保全质权、实现质权双管齐下，对转让和许可他人使用知识产权双管齐下，对人保与物权或者财产保与权利保双管齐下，对处分知识产权和不处分知识产权均用于优先受偿债权双管齐下；知识产权人协助管理部门和知识产权质权人双管齐下，保护知识产权与履行法定义务双管齐下，签订合同与登记生效双管齐下，签订质权合同与签订转让或出租知识产权合同双管齐下，合理合法地“空手套白狼”与老老实实地清偿债务双管齐下。

    基于知识产权的诸多特殊性，知识产权质权跟着也衍生诸多的特殊性。设立、行使、实现知识产权质权的办法，不能跟其他权利质权一般见识，更不能跟抵押权、动产质权、动产留置权一般见识。

    知识产权质权的特性，即知识派生性物权质权的特征，指商标质权、专利质权、著作质权的主要特征，是由智力开发投资派生出来的奇特的基于人身权之上的财产权，在特定情势下知识产权可以先后多次转让（出租）、多次出质与多次设立质权的财产权，某些名牌的知识产权质权甚至于可以通行于全世界。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖知识产权质权的派生性〗〖知识产权质权的专有性〗〖知识产权质权的隐秘性〗〖知识产权质权的权利双重性〗〖知识产权质权的特效性〗〖知识产权质权的时效性〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 803-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    知识产权质权的派生性

    一、基本概念

    知识产权质权主要特征之一：派生性

    知识产权质权的派生性，指基于知识产权的派生而引申出的本质上的一种特性，是知识产权质权特性中最基本、最重要的特性。栗子网  www.lizi.tw知识产权保护期内，该产权可以反复许可使用很多次数而不会将权利消耗殆尽，故容易借此设立“最高额权利质权”。

    物权的派生性，以及派生性物权，是当代首创的新概念，具有划时代的里程碑式标志。理解这一新概念，就可以掌握知识产权普通法和知识产权担保法的内核，可以高屋建瓴，俯瞰全貌，提纲挈领、举一反三地正确处理各种复杂的法律关系、法锁关系与物权关系，为准确无误地保护知识产权开辟崭新的境界。

    知识产权质权的派生性，具有特别重要的现实意义与指导意义。

    第一，在认识知识产权派生性基础上，进一步认识知识产权质权的派生性，能够实现从感性认识到理性认识的飞跃与再飞跃。

    知识产权派生性，是知识产权的最本质、最核心的特性，抓住了这一特性就可以提纲挈领、举一反三、各个击破，所向披靡。至于其他的各种特性再重要，也没有派生性特性重要。

    既然在知识产权上设立了权利质权，光认识现存的派生性还是不够的，当然还要进一步认识知识产权质权的派生性。两者之间的共同点和不同点认识清楚后，对于行使、保全和实现知识产权质权会有很大的帮助作用。

    第二，知识产权质权的派生性，在理论与实践上具有开创性意义，相当于知识产权法的新发现、新发明、新创造。

    国内外关于商标法、专利法、著作权法以及担保法、担保物权法的解释和理论体系众说纷纭，早已是汗牛充栋了。其中通病之一，就是浅尝辄止的很多，既没有意识到知识产权派生性的特殊需要，更没有意识到知识产权质权派生性的特殊需要，往往是就事论事，根本上是微观知识产权法和微观知识产权担保法的旧观念，不锐意进取、开创新局面。

    毫无疑问，知识产权质权的派生性，如一把万能钥匙，能够打开普通知识产权关系法和担保知识产权关系的一百把锁，能够解开立法、用法、执法上的各种大门，解决形形色色的疑难问题。

    现行的法律法规是相当肤浅的，目光短浅地停留于知识产权的专有权上，对于各种各样的使用权、利用权、作用权和不同形式的处分权没有规定，对于知识产权质权的规定也是少得十分可怜。这是对于知识产权、知识产权质权的派生性认识不足。当法无明文规定或者规定不明确的情势下，运用“派生性原理”就可以解决一揽子的现实问题。小说站  www.xsz.tw

    知识产权质权的本质功能，是以债权限制知识产权，而不是保护知识产权。而且，这是以民事主体和商事主体来限制知识产权，不是以公事、政事主体来限制知识产权。法律法规有那么多的空档，当然需要以理论来充实内容啦。

    知识产权质权的派生性，起源于知识产权的派生性，而止于知识产权质权最后的派生性。知识产权的派生性可以包含知识产权质权的派生性，知识产权质权的派生性包含于知识产权的派生性。两种派生性是交叉性概念，不是完全同等的概念。

    知识产权质权的派生性是非常奇特的。知识产权质权人，一不是专有权人，二不是使用权人，三不是消费权人，不应该有这样的派生性，也不应该有与知识产权相仿的专有性、隐秘性、权利双重性、特效性与时效性的，却被知识产权感染过来，被动地出现了这些相仿的特性。

    二、一般分析

    1、互变的带动作用

    派生性物权，是可以精神变物质、物质变精神的嬗变物权和双料物权，这种奇特的现象定然会对知识产权质权起带动作用。

    譬如，知识产权人在转让知识产权使用权时，既不是转让财产，又不是转让财产权，实际上转让的是部分的身份权。身份权可以变财产权，财产权也可以变身份权。知识产权质权合同中，分明是以知识产权中的财产权为标的的，而出质人的交换对象不是财产权，却是身份权。

    出质人以其知识产权空手套白狼，能够以其身份权套取现金来清偿债务，这个时候，知识产权质权人与知识产权人、质权人与出质人俨如同一个人一样。出质人以其知识产权空手套白狼，表面上是为自己而套，背后里却是专门为质权人而套。

    对于专有权人和使用权人而言，均需要经过特殊的智力化劳动作用于物质化劳动，生成可观的财产权与财产价值，派生出人身权与财产权，继而派生出财产利用权与使用权。

    知识产权之有形物、有形资产权是由无形物、无形资产权派生出来的，下级物权人之物权是由上级物权人之物权派生出来的，全部下级物权人之物权是由最上级物权人之物权派生出来的，消费者的消费权是由全部派生性物权人之物权派生出来的。

    知识产权质权的派生性，并不是直接、而是间接体现出来的。其不能与知识产权的派生性完全相提并论，却也是不争的事实。因为知识产权质权是管制出质后的知识产权的，故知识产权质权也脱不了干系。

    2、物权化方针

    物权化方针改变面貌。普通物权法、普通知识产权关系法里面，知识产权保护主义和所有权、专有权中心论是宗旨和大原则，这叫正物权化方针。栗子小说    m.lizi.tw担保物权法、知识产权质权关系法里面，知识产权质权保护主义和担保债权中心论是宗旨和大原则，这叫反物权化方针。

    因此上，尽管知识产权受到公法、民法、商法的一体化特别保护，担保物权法、知识产权质权关系法敢于打破以往的平衡关系，实行新的平衡关系，质权可以凌驾于知识产权而受到另类保护。质权人可以承认出质人的派生性，甚至可以默认出质人以其身份权来套取财产权，而这一切行为都在质权人的监控之下。

    不经质权人转让或者许可他人使用已经出质的知识产权，构成了违法、侵权的事实要件，对质权人造成损害的需要承担违约责任，而且要承担行政责任，情节严重的要承担刑事责任。

    综上所述，正确对待普通知识产权关系法和知识产权质权关系法中的派生性物权，这不是纸上谈兵，也不是画蛇添足，而是解决物权纠纷的一把金钥匙。

    另外，商誉权、商号权之类的知识产权，可以包含在商标质权之内，也可以单独行使其派生性物权质权，同样地具有派生性的特征。

    知识产权质权的类型，说得土一点是知识物权质权，说得雅一些是派生性物权质权。前者广为人知，后者却鲜为人知。这里面有个适应性过程，就像“担保物权”这个概念，以前没有的，现在有了，大家也乐意接受了，没有什么不适应的。

    不过，担保物权是担保法基础上一蹴而就的，容易被大家接受。然而，派生性物权从理论到法律实践存在许多空白点，需要我们坚持不懈地去填补。所谓知识产权，是表示其物权化的一个侧面，而不及派生性物权之物权化更加形象、更加全面。

    3、派生

    （1）本义

    派生，是一种事物从一个方向向另外的方向转化，从而产生新的事物。知识产权的派生性，首先是由智力开发、投资、劳动的无形物质力量作用于有形物质，从而生成新的劳动生产力，或者由精神文明派生出物质文明。

    智慧的复制、智慧物的复制与智慧权的复制是不一样的，法定的复制与意定的复制、许可的复制与不许可的复制、知识产权人的自由复制与知识产权质权人的监督复制也是不一样的。

    智慧的转让和利用、智慧物的转让和使用与智慧权的转让和利用是不一样的，法定的转让和利用、使用与意定的转让和利用、使用，许可的转让和利用、使用与不许可的转让和利用、使用，知识产权人的自由转让和利用、使用与知识产权质权人的监督转让和利用、使用也是不一样的。

    因为知识产权客观存在派生性，就可以反复多次地复制、转让、利用、使用，反复多次地将智慧产品变成物质产品，反复多次地将身份权变成财产权，专有权是这样的，使用权人、利用权人甚至下家也是这样的。

    当派生性反复出现时，首先是要厘清真假伪劣的派生性，其次是要厘清各个等级的派生性，最后是厘清质权关系中的派生性。否则，东一榔头西一棒子，眉毛胡子一把抓，容易把好事办成坏事。

    理解知识产权和理解知识产权质权的关键之关键，就是要深入理解其中的派生性特性。否则，将知识产权和知识产权质权混同于其他的物权，将知识产权关系和知识产权质权关系混同于其他的物权关系，无法解释复杂的法律关系、法锁关系和物权关系，在理论上是白痴，在实践上是蛮干。

    （2）另重含义

    派生的另外一重含义，是专有权人在转让、出质使用权时，自己的权利可以不消灭、不消耗掉，可以保留到保护期届满时结束，从而生成多用途以及多转让性的效能。

    有形物的单个载体往往是由一物一用主义所统治的，而无形物即精神物的载体往往可以实行一物一用主义，也可以实行一物多用主义。这样的话，由精神文明派生出物质文明可以是多层次、多方位的，可以连续不断地派生出新的物权和物权人，转让和设立新的物权，往往是十分廉价的传递成本，甚至于发送一个电子邮件、几张设计图纸都可以完成整个的交易过程。

    一种知识产权如专利权，可以从专有人手上转让成千上万次甚至于无穷次，可以从一地、一国迅速地传播到他地、他国，可以将一种知识产权同时向多个使用权人转让使用权，甚至于专利权保护期届满以后仍然有另外的物权一些出现，这是任何有形物物权和一般无形物物权远远所不能比拟的。

    多数注册商标专用权、著作权也可以转让许多次数，也可以形成“一物多转”、“一物多质”的一物多权主义形态。

    由此可见，现行的担保物权法还有一些深层次的知识产权质权没有涉及到，需要我们深入地探讨与摸索。目前的法律框架，只限于一物一用主义制度下的知识产权质权规定。

    鉴于“法无明文规定不禁止”的习惯法原则和“担保物权意思自治主义”的自由裁量权原则，在情况许可时，当事人可以由一物一用主义跳转到一物多用主义轨道上来，作出新的选择。

    现代物权社会中，知识产权是极其重要、极其特殊的一类明星级产权，非常诱惑地影响到整个物权社会各种消费者的日常生活。

    物权法首次将知识产权列为担保物权对象是一个良好的开端。但是，仅仅只列出一个条款，俨如蜻蜓点水，份量很不足。表明了起草者确实很保守。

    其实，对于知识产权这样的派生性的双面物权，既可以在担保物权法上充实内容，也可以在普通物权上列出许多条款。05年我参加全国的物权法草案大讨论后，立即建议增加一编“派生性物权”，列出条款125条，字数2万8千字，另附“试论派生性物权在物权法中的定位与作用”2万字。可惜这些建议都没有受到应有的重视。如果按照我当时的设想，将“物权法”修改成“物权法典”，由200多个条款增加到800多个条款是最理想的。估计以后时机成熟时会有转机的。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖知识产权质权的专有性〗〖知识产权质权的隐秘性〗〖知识产权质权的权利双重性〗〖知识产权质权的特效性〗〖知识产权质权的时效性〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    知识产权质权的特性，是系于知识产权的特性而派生的特性。知识产权的特性，主要有派生性、专有性、隐秘性、权利双重性、特效性与时效性。

    现代物权社会中，知识产权是极其重要、极其特殊的一类明星级产权，非常诱惑地影响到整个物权社会各种消费者的日常生活。

    物权法首次将知识产权列为担保物权对象是一个良好的开端。但是，仅仅只列出一个条款，俨如蜻蜓点水，份量很不足。表明了起草者确实很保守。

    其实，对于知识产权这样的派生性的双面物权，既可以在担保物权法上充实内容，也可以在普通物权上列出许多条款。05年我参加全国的物权法草案大讨论后，立即建议增加一编“派生性物权”，列出条款125条，字数2万8千字，另附“试论派生性物权在物权法中的定位与作用”2万字。可惜这些建议都没有受到应有的重视。如果按照我当时的设想，将“物权法”修改成“物权法典”，由200多个条款增加到800多个条款是最理想的。估计以后时机成熟时会有转机的。
正文 803-2-2
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    知识产权质权的派生性与专有性

    一、基本概念

    知识产权质权主要特征之二：专有性

    知识产权质权的专有性，指知识产权质权因知识产权的独占性、排他性而产生新的排他性，同时也可以据此设定质权的专有性。小说站  www.xsz.tw此一专有性，非彼一专有性，两种专有性既有联系，也有原则上的区别。

    知识产权质权的专有性，主要是依托于质权和优先受偿权、完全受偿权的专有性。以知识产权的转让费或者许可费清偿债务，是质权人的专有权，而且是法定的专有权。这样的性质，是知识产权质权法定的固有的性质。

    知识产权出质后，仍然保留知识产权人的专有权，当然是受质权人专门控制的专有权。以知识产权质权的专有性对抗知识产权的专有性，就是一种高级形态的专有性。但只是限时的、定权的和专门为清偿债权服务的专有性，一旦担保物权实现，知识产权质权的专有性是归于消灭，知识产权的专有性不一定随着一起消灭（完全转让知识产权的除外）。

    一般而论，知识产权质权的专有性与知识产权的专有性密切相关。知识产权的专有性，包括了知识产权人专有权、专用权和特殊的独占权、排他权以及特别的双重物权保护请求权。知识产权出质而设立质权后，这些专有性随之附着于知识产权质权，成为保护知识产权质权的有机组成部分。

    但是，知识产权质权的专有性还是弱于知识产权的专有性。因为知识产权质权的专有性依附于知识产权的专有性，加之质权意思自治主义可以调整现存的知识产权质权法锁关系、信托关系，在质权人同意的情势下，出质人可以反复地出质，或者反复地转让或者许可他人使用。这里主要是指专利权、商标权能够“反复”的特别处分权存在，可以调整知识产权质权的专有性。

    知识产权质权与知识产权的独占性、排他性并不是完全对等的。栗子小说    m.lizi.tw因为知识产权客观上存在派生性权能，比任何一种权利质权以至于比任何一种担保物权、普通物权容易多手转让和多手出质，只能是在当事人之间设立完全对等的独占性、排他性的知识产权质权。

    限制后的知识产权质权的专有性，相当于知识产权本身的专有性，即完全的独占性、排他性。但书后的知识产权质权的专有性，可以是多个知识产权质权并列，亦即一级、二级或者N级知识产权质权同时存在。

    与此同时，质权人的优先受偿权也可以分为一级、二级或者N级受偿权。诚然，此类优先受偿权，一般是容易并列完全受偿权的。这是其他权利质权和其他动产质权中所不具备的特殊条件。

    其他的动产或者权利转让一次就完结了，即使是分次数转让，每转让一次就减少一些财产权和财产权价值，一级受偿权人可以满足完全受偿权要求，其他级别的受偿权人难以实现完全受偿权。然而，知识产权质权关系中，甚至于所有的质权人都可以如愿以偿地实现完全受偿权。

    这样的现象非常奇特，原因在于知识产权的派生性与专有性。派生性是自然属性，转让知识产权时只是派出身份权和智慧产品，可以保留其专有权。保留专有权以后，转让或者许可他人使用知识产权时，无论转让（出租）多少次，知识产权人仍然可以保留自己的知识产权所有权。

    不同形式知识产权质权的专有性是不同的。专有性的对立面是转让或者许可他人使用的活跃性，这对于出质人是便利的，对于质权人却是不便利的。专利权转让、出质是最具活跃性的，对于出质人是最便利的，一个好的专利，可以全国、全世界转让。

    在专利权人专有权不变的情势下，反复转让对于质权人并不一定产生危害，反而更加有利，因为用多次转让所得的价款来清偿债务，比一次性转让所得的价款来清偿债务效率更高、成果更好。

    知识产权质权的法锁关系、信托关系，只要锁定优先清偿债权即可，不需要拘泥于一种法锁范围、信托范围。台湾小说网  www.192.tw况且，权利质权的意思自治主义、习惯法与成文法可以并行不悖。

    由此可见，知识产权质权的专有性，原则上是应当与知识产权的专有性保持一致。如果出质人需要重复出质、重复转让或者重复许可他人使用，应当经过质权人同意才能成行，而且一定要保证“出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

    二、一般分析

    物权法第227条的规定，在于“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。”对于知识产权中的财产权出质后原则上进行限制，而但书中又可以破除限制。

    上述规定，主要是基于知识产权质权之专有权和专有控制权、专门的质权保全权而设定。知识产权质权因知识产权的独占性、排他性而产生新的排他性。

    知识产权某些与生俱来的固有特征会遗传成知识产权质权的特征，并对于质权设立、变更、转移、消灭的整个过程产生一定的影响。知识产权质权的显著特点有几个：

    1．质押期间，名为权利质权，实为权利抵押权。质权人不能占有控制入质的权利，只能如抵押权那样对标的物进行间接控制，故未形成实质上的质权。不过，工商行政管理部门、专利管理部门和著作权管理部门可以协助控制入质的权利，法律效力总比抵押权的控制权强大一些。

    2．统一实行登记生效主义制度，质权的设立登记、变更登记和注销登记是必需的程序。质权合同生效后，甚至于知识产权证书交付质权人后，并不必然导致质权生效。所谓登记，其实是一种知识产权变更过程的跟踪管理措施。登记管理机构对于不能转让、不能出质、不能设立质权的会依法不予审批、登记。这种登记制度，本身就是政策物权法和制度物权法的控制范畴。

    3．行使质权时，名为行使权利质权，实为行使权利留置权。债务履行期届满债务人不履行债务时，质权人可以留置注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权，包括留置知识产权的凭证即产权证。

    4．质权的整个过程中，以担保物权法的规则为主，参加了普通物权法、政策物权法或者制度物权法的内容。对内实行担保物权法的债权保护主义、债权中心主义，对外实行普通物权法的所有权保护主义、所有权中心主义，这两种相反的物权化方针政策竟然能够融合在一起，殊途同归地为清偿债权服务，这是一种非常罕见的现象。知识产权的政策与制度，是贯穿于普通物权法和担保物权法的，在其中起到了调节器的作用。

    5．提前处分入质权利中财产权的可能性较大。知识产权是派生的、专有的权利，出质后虽然可以反复处分，却无其他替代品。处分知识产权一般是因商机而及时处分，不能如动产那样可以等待处分。在一般情势和条件下，出质人不等到质押期间届满就提前处分入质权利的财产权。从这一点上可以看出知识产权质权的特效性与时效性。

    6．知识产权都有不同程度的隐私，许可使用、处分其权利具有一定的隐秘性。这对于质权人控制入质的权利和行使、实现质权带来了一些难预见性。其他权利质权如票据质权或者特别票据质权是相对透明的，质权人是比较容易操控的。故知识产权质权的过程控制至关重要。

    知识产权是极为特殊的广谱性的财产权，对于人类进化的物质文化生活特别是现代化的生产生活能够产生巨大的的影响。知识产权质权的设立，能够满足权利人融资、扩大再科研或者扩大再生产的急需，促进科研、教学、生产各个领域协调发展、快速发展。

    本法将知识产权这种无形物物权加入有形物权体系之中，打破了“无形物物权不属于物权法范畴”的禁锢，具有开创性意义，对于物权法法理学研究与法律实践将产生深远的影响。

    知识产权属于派生性物权、无形物物权范畴，目前主要是由专门法、特别法来加以规范。这就给人们产生狭隘的依赖主义思维定式，以为有这些法律挡头就足够了，没有将派生性物权列入现行的物权法体系之中，其基础理论研究还有许多处女地尚待开发利用。

    未来将现行的物权法单行法修改成物权法典以后，应当将派生性物权、零物权、地产与房产物权、国有制物权加入物权法体系之中，建构一部有形物与无形物等浑然一体的完整的物权法典。可以认为，目前的物权法仍然是一部半边法，而知识产权质权只不过是蜻蜓点水而已。

    利用物权法原理来解析知识产权质权的特殊性，与商标法、专利法、著作权法和担保法所得出的结果是有很大不同的，这样的精妙绝伦着实是令人吃惊、令人难忘的。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖知识产权质权的派生性〗〖知识产权质权的隐秘性〗〖知识产权质权的权利双重性〗〖知识产权质权的特效性〗〖知识产权质权的时效性〗

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正文 初稿804-2
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    知识产权质权的隐秘性

    一、基本概念

    知识产权质权主要特征之三：隐秘性

    知识产权质权的隐秘性，亦称知识产权质权的隐形性，指此出质后之知识产权的派生性、专有性、隐形性、权利双重性和隐蔽地反复多次地转让或者认可他人使用等基本性质，反衬出知识产权质权的隐秘性，构成了人们难以觉察、难以量化的权利。台湾小说网  www.192.tw

    知识产权质权的隐秘性，主要是来自于知识产权本身，这是客观的不可移易的隐性性。主观方面，另外来自于当事人的不当或者违法违约之处，知识产权人、知识产权的使用权人、知识产权的侵权人甚至知识产权质权人，都可以隐秘的方式转让或者暗地里使用他人的知识产权，从而破坏知识产权关系法与知识产权质权关系法，使得权利人的合法权益受损，或者从中获得不当利益。

    知识产权法、扫黄打非法等许多法律法规，针对知识产权的隐秘性特点进行全面、统一规范与调整，并由多个管理部门介入这一领域的相关事务，其中不光涉及到本国制度物权法、而且涉及到国际制度物权法的严格控制。

    担保法、担保物权法等法律法规，针对知识产权的隐秘性特点进行有针对性的规范与调整，连知识产权人自己也不能擅自将已经出质后的知识产权转让或者许可他人使用。

    知识产权法、扫黄打非法等知识产权关系法中，重中之重就是全面保护知识产权，利用公权和民权严厉打击违法犯罪行为，大规模、大范围的全国性甚至国际性行动，一直持续不断地进行着。担保法、担保物权法等担保物权关系法中，对于知识产权进行了针对性的规范与调整，重点保护知识产权质权，物权化方针政策是相反的。

    其实，知识产权质权关系法中，转让或者许可他人使用知识产权，不只是针对出质人的，对于质权人同样也有要求。倘若质权人与出质人合谋转让或者许可他人使用知识产权、双方都得到利益后，不向管理部门报告与登记，沆瀣一气地进行偷税漏税，损害了国家利益，同样是违法犯罪的，双方都要承担行政责任与刑事责任的。

    知识产权质权的隐秘性，同时反映出知识产权的隐秘性，反映了主观上与客观上两个方面的隐秘性。物权法的奥秘是不计其数的，而知识产权质权的奥秘是最集中和最多样化的。

    坚持不渝地探讨知识产权的未知领域，不是画蛇添足，也不是狗尾续貂，也不是为了理论而理论，而是为了透过现象看本质，更加深入地理解知识产权关系法和知识产权质权关系法，使得物权人和债权人各方面的合法权益能够在复杂的物权社会中得到切合有效的保障。

    严是爱，松是害。物权法、担保法对于知识产权人进行严格要求，限制出质人随意转让或者许可他人使用已经出质了人知识产权，其出发点和目的全是为了公开公平公正地保护知识产权人的合法权益。台湾小说网  www.192.tw

    知识产权隐秘性，主要是指知识产权变动中隐秘性和无形资产的隐秘性。商标权、专利权和已经发表了的著作权也是公开的，但他们的专有权、使用权、利用权等权利的变动是容易隐秘地进行的，这是知识产权中财产权的隐秘性。知识产权寄托于无形资产，人的智慧相当于无形物，是看不见、摸不着的东西，构成知识产权的核心权利，是最大的隐秘性，这是知识产权中无形财产权的隐秘性。

    知识产权质权的隐秘性，一般是被动的隐秘性，多数情势下绝大多数根源于知识产权的隐秘性，知识产权质权人带头与出质人私自转让或者许可他人使用知识产权的除外。知识产权质权设立时是以知识产权中的财产权为担保对象的，然而，转让或者许可他人使用知识产权的却是知识产权中的全部或者部分身份权，这样变魔术式的空手套白狼本身具有很神秘的色彩，无论是否合法变更产权关系的，反正是具有特别神奇、特别神秘的一面。

    因为知识产权隐秘性是多维度的，所以导致知识产权质权被动的隐秘性往往是多维度的。知识产权人可以在人不知、鬼不觉的时候，反复地、多次地隐秘性转让或者许可他人使用其知识产权，知识产权质权被动的隐秘性也就可以多次地发生。

    知识产权质权关系法中，由于知识产权隐秘性和知识产权质权隐秘性双方都存在，有物权与无物权的界限不是那么明显，故在追究责任时容易出现难解难分的尴尬情势。推断时，应当按照侵权责任法的相关规定，是个人责任的由个人负责，是双方责任的分别由各自负责，是连带责任的连带负责。

    综上所述：

    （1）知识产权质权的隐秘性，有主动的与被动的，有主观原因的与客观原因的。其中，知识产权之无形资产活动中的隐秘性是根本原因，并且这样的性质是任何人永久也改变不了的，永远伴随着知识产权的存在而存续的。

    （2）知识产权的隐秘性往往是长期的（与权利质权一同消灭的除外），最长的可达100年左右，如公民著作权的存续期达100年左右，主观与客观、主动与被动的隐秘性如影随形地长期存在。知识产权质权的隐秘性是短期的（与知识产权一同消灭的除外），即使是最高额知识产权质权的隐秘性，也不可能存续太久，因为质权存续时间是受一定期限限制的。

    二、一般分析

    1、质权的控制能力

    质权人并不占有入质的知识产权以及其中的财产权，出质人处分或许可使用出质的注册商标专用权、专利权、著作权可以在不知不觉中进行，故质权人行使质权具有一定的未知数与难度。栗子网  www.lizi.tw

    知识产权质权名义上是权利质权，实际上相当于甚至弱于权利抵押权；奇怪的是，名义上是抵押知识产权的财产权，实际上连同知识产权中的身份权也一同受到质权人的控制。

    由于知识产权变动中隐秘性的存在，又由于质权人不能如动产质权人那样直接占有所出质的财产，导致质权人的实际控制能力和实际控制水平很低。在全部的抵押权、质权、留置权系列对象中，唯有知识产权质权的控制能力和控制水平是最低的。

    以往的表现，动产抵押权的控制能力和控制水平也是不敢恭维的，动产抵押权人不能直接占有控制动产标的物，动产抵押人转让动产也有隐秘性的一面，不过，毕竟动产是有形的和只能是一次性转让的，原形总会毕露。

    知识产权质权所面对的是最复杂、最牛气的权利，而不是有形的动产，质权人既不能占有控制知识产权，又不能占有控制知识产权的财产权，所谓的知识产权质权只是一种概念化的质权，实际控制能力与水平比动产抵押权还差得很远。

    2、无形资产的隐秘性

    这也是由于知识产权即派生性物权本身包含无形物物权的性质决定的特性，法学家们干脆将知识产权定义为“无形资产”，说明了各种派生性物权均具有共同的无形性或者隐形性。

    我们发现，无形资产活动中的隐秘性，在知识产权关系中和知识产权质权关系中普遍存在，同时连锁地导致知识产权质权隐秘性的发生，并且这样的性质是任何人永久也改变不了的，永远伴随着知识产权的存在而存续的。

    各种隐形性的存在，对于质权人行使质权均构成不利因素，增加了质权担保债权的风险性，需要认真对待，加强监控，克服不利因素的影响。

    不过，将知识产权定义为“无形资产”是有些言过其实。其实，知识产权即派生性物权是由两个部分组成的，人的大脑的智慧是无形的，但会以文字的、物体的形式或者文艺的形式体现出来，由隐形变成现形，由无形变成有形。隐形与现形、无形与有形是相辅相成的矛盾统一体。否则，你说是知识产权，你说是派生性物权，谁服你呢？

    知识产权质权的隐形性，数著作权的无形性最为多样化，而且可以变种化。著作权涵盖发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项权利。

    前面4项权利，完全无形化或者隐形化，有公示权却无财产权。其余13项权利，尽管财产权可以有形的状态存续下来，而中外物权法学家一致认为“属于无形物物权”。根本原因在于，哪怕知识产权被消灭了一百次甚至无数次，而智力活动上所搭载的权利是不容易消灭的，也是最难以监控的权利。

    专利权的隐形性，是最为隐蔽化的一种派生性物权，因而是最难以监控的一类权利质权。当今世界，各种新技术、新工艺、新专利层出不穷，人们往往只能从专利产品的性能上、经济上感知其新奇的一面，很多技术上的诀窍是普通人士不能觉察到的。专利权最容易转让和隐性的转让，而质权人监控转让是颇费心机与周折的，对于质权人维权来说也有一定的难度。

    隐性的转让，譬如说一组专利权，可以是大部分或者是一部分转让，也可以是改头换面式的转让，或者是不动声色式的转让、去国他乡式的转让等。论其质权维权的风险性，恐怕在三大类知识产权质权中属于风险性最大的一种。

    因为专利权的无形性非常突出，且相当于抵押型质权，此项质权的法锁关系、信托关系往往处于松驰状态，废质、废押的不良行为也可能会发生，质权人有必要加大担保范围的力度，提高警戒等级，密切跟踪监控。

    商标权的无形性，主要表现在远距离重复出质或者隐形转让商标专用权的隐形性。往往是非驰名商标比驰名商标的隐形性更有市场。对于驰名商标而言，出质人不值得冒风险去转让或者允许他人使用已经出质的商标权，这种人不差钱，主动清偿债务的信托责任和自觉性还是有的。

    对于非驰名商标而言，出质人的客观条件与心理状态是不同的，而且是越是不容易转让或者允许他人使用已经出质的商标权，越是想早些出手，越是想以偷偷摸摸的行为来进行非理性的勾当。有的人会认为，既然商标质权的设立经过了对口登记管理部门的审核，谅出质人也不敢胡作非为，有的人甚至于认为一经登记就万无一失了。

    其实不然，比如有些产品不是有名气的，产品销路很成问题，一经假冒他人有名的商标，一下子销售火爆起来，等到工商行政管理查处并罚款后，一算总账，假冒人也不会亏本，还有赢利。如果是商标权人私下转让或者允许他人使用已经出质的商标权，不是没有失败的风险，而是承受赔偿的程度小于得到实际利益的程度。所有这些商标质权的弱点问题，都是根源于商标权某种程度上的无形性、隐形性的性质决定的。

    通过以上比对，可以认为，上述三种权利质权设立是容易的，而质权人监控出质人、实现质权还有一定的漏洞与难度。如果说债权人单独设立知识产权质权，不属于优化选择的方式。

    3、组合担保

    质权合同中应当建立健全质权保全的预防措施，利用组合、集合和第三人担保等一切可能的方式成立打包式、兜底质权，可以有效地地消弥知识产权隐秘性的负作用。

    本法列举的七大类权利质权中，当数知识产权质权最令人怦然心动，却到头来遇到的困难程度是难以想象的。有鉴于此，债权人设立质权，应当尽可能地实施优化选择方案，设置成组合型担保债权，借以规避质权落空时的风险。

    譬如，将商标质权、专利质权、著作质权与动产质权或者抵押权、最高额权利质权、保证人保证之类的担保债权组合起来设置，即使是商标质权、专利质权、著作质权落空，还可以在其他担保债权方面打主意。

    其中，关于最高额权利质权，本法没有此类规定。根据需要和可能，质权人设立连续性的、有最高额担保债权保障的最高额权利质权，是有这个可能性的。特别是好的专利，可以连续不断的转让或者许可他人使用，前景广阔。而且，操作起来，比最高额抵押权、最高额动产质押权更加简单。每转让一次专利，就用所得价款清偿一次债权，直到最高额质权所担保的债权完全清偿为止。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖知识产权质权的派生性〗〖知识产权质权的专有性〗〖知识产权质权的权利双重性〗〖知识产权质权的特效性〗〖知识产权质权的时效性〗

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    知识产权质权的隐秘性，亦称知识产权质权的隐形性，指此质权的派生性、专有性、隐形性等基本性质构成了人们难以觉察、难以量化的权利。物权法、担保法对于知识产权人进行严格要求，限制出质人随意转让或者许可他人使用已经出质了人知识产权，其出发点和目的全是为了公开公平公正地保护知识产权人质权人双方的合法权益。

    知识产权质权关系法中，转让或者许可他人使用知识产权，不只是针对出质人的，对于质权人同样也有要求。倘若质权人与出质人合谋转让或者许可他人使用知识产权、双方都得到利益后，不向管理部门报告与登记，沆瀣一气地进行偷税漏税，损害了国家利益，同样是违法犯罪的，双方都要承担行政责任与刑事责任的。
正文 804-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    知识产权质权的权利双重性

    一、基本概念

    知识产权质权主要特征之四：权利双重性

    知识产权质权的权利双重性，主要是指该质权的权利兼具权利抵押权与权利质押权的双重性质。栗子网  www.lizi.tw即使是有凭证的商标质权、专利质权等质权也概莫能外。因为质权人未能实质占有入质的权利，只能是通过诸如登记监督、远程控制、限制处分入质的权利所致。

    知识产权质权的质权性质，这是法定的，任何人不能改变、不能变更的权利属性。

    知识产权质权的权利抵押权性质，这是质权运行机制和客观条件决定的，这同样是不可否认的客观存在。

    一方面，对于知识产权唯一的办法只能设立权利质权，既不能设立权利抵押权，也不能设立权利留置权。这不是法理上的要求，更大程度上是法律上统一的规范化要求。

    另一方面，行使质权时只能以行使抵押权的办法进行，质权人不能直接占有控制知识产权人的权利和财产权，只能通过间接控制或者辅助控制、精神控制的办法来锁定出质后的知识产权。实现质权时与实现抵押权时的方式基本相同，即债权人从债务人那里得到清偿债务的价款后以现实交付的方式实现担保物权，从受让人手上直接取得价款从而实现担保物权的可能性很小。

    法律上和法理上，权利是不能抵押的，只能抵押权利中的财产。抵押知识产权中的财产，这是完全可以的，然而，前提条件是要与权利分开，成立动产抵押权或者动产质权、动产留置权。这与知识产权质权不是一个范畴和一个概念。

    第一，为什么权利不能抵押？

    应当从以下几点来考量。

    一则，将权利作为抵押对象成立抵押权，不仅容易对权利人造成损害，而且会降低担保物权的等级，对于债权人实现优先受偿权和完全受偿权不利。

    所有的不动产与动产抵押权，只能控制抵押人的财产，不能控制抵押人的权利。这是由抵押权的性质、等级和权利范围决定的。

    质权对抵押权具有排他性与优先权，在质权设立、行使、实现各个环节中有排除抵押权干扰破坏的权利。倘若在权利上设立抵押权，就会剥夺权利质权之应有的权利，这在法理上是不行的，在法律上是通不过的。

    担保债权人对于标的的控制权，是分控制等级的。理论上权利质权人对于权利的控制权，实际上是优于抵押权和动产质权的。对于知识产权，是担保债权人最难以控制的，应当赋予权利质权人以更大的控制权。但是，关键在于，债权人对于知识产权是不能留置、扣押的，所以又不能设立知识产权留置权。倘若知识产权质权降低为知识产权抵押权，反而会降低担保债权人的控制权，这明显是不正确的。

    二则，将权利与权利中的财产并列为抵押对象成立抵押权，将会导致物权不清和产权不清，实行起来也很困难，于法理上也讲不通。本来，财产是财产权的外在表现，没有财产权之财产是不合法的，所以在普通物权法系和担保物权法系中，两者是不能混淆、又不能划等号的。栗子网  www.lizi.tw

    三则，动产抵押权是民事主体活动自由的，担保物权，制度物权法、政策物权法、技术物权法和公权、公事部门都很少介入。权利性担保则有很大的差别，是民事主体活动最不自由的，担保物权，制度物权法、政策物权法、技术物权法和公权、公事部门都会介入。尤其是知识产权，既是无形资产，又涉及到有形资产，而且是民事主体中核心的和最得力的权利，不能跟一般财产那样设立抵押权。

    四则，法国、德国、瑞士、日本等大陆法系国家的法例，在他们的物权法中，全部是将权利作为质权对象规定的，从来没有出现过将权利作抵押权对象规定的。

    譬如，德国民法典物权法编中第1273条至1296条，日本民法典物权法编中第362条至368条，将权利质权集中在一起规定之，其他担保类型中不存在权利担保。

    欧洲进入近现代社会以后，奴隶社会那种野蛮的人质权全部废除，古罗马法那种旧的传统习俗被革命，只保留权利质权那样的优良传统。

    第二，为什么会有权利抵押权属性？

    这当然是个很大很纠结的悖论。只能一分为二地进行分析。

    一则，知识产权质权人名义上享受的是质权，实际上存在很多的抵押权因素。

    已经出质了的知识产权仍然享受着许多特权，质权人动弹不得。设立质权时，出质人是抵押、而不是质押知识产权中的财产权，况且是未现实的未来可期望的财产权。

    质权的显著特点之一，是质权人直接占有控制出质人的动产或者权利。抵押权的显著特点之一正好与此相反，是间接占有控制抵押人的动产或者不动产。

    就占有控制权而言，知识产权质权类似于抵押权，因为质权人既没有直接占有控制出质人的财产，更没有直接占有控制出质人的权利。间接控制的办法，一是通过质权合同或者保全质权的办法控制，二是通过管理部门协助控制。

    二则，知识产权中许多重要权利因素决定的结果。

    知识产权中一些重要权利，大多数与很大程度上是不可控、不能控对象，对质权人行使占有控制权很不便利。

    以著作权为例，著作权涵盖发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项权利。本权可以变化多端，拓展权更是变化莫测。

    假冒商标、假冒专利、假冒著作等盗版、侵权行为，整个社会泛滥成灾，连知识产权人自己也很难控制，更甭说质权人了。

    出质后的知识产权同样具有许多不确定性、难控制性因素，知识产权保护的困难性是一面，知识产权质权保护的复杂性是另一方面。从知识产权和知识产权质权的派生性、专有性、隐秘性、权利双重性等特性中，反复论证了，知识产权质权不像其他权利质权那样容易控制出质的权利，质权的控制权是很松散和很弱势的。小说站  www.xsz.tw

    知识产权质权对权利和对权利中的财产权控制，不但是很松散和很弱势的，而且来自公权、民权、商权、事权的限制控制和反控制的方面很多，法律上、范围上、区域上、程度上、事情上、状态上都显得十分突出。静态的控制不容易，动态的控制更加不容易。

    知识产权质权的权利双重性，当然不止于权利质权与权利抵押权这样的双重性，几乎是普遍存在的双重性。

    二、一般分析

    知识产权质权的权利双重性，根源于知识产权无形资产与有形资产的双重性。这是毫无疑问的，任何人也改变不了的客观规律。

    智慧物派生出有形物，智慧权派生出财产权，专有权（自物权）派生出使用权、利用权、作用权，继而派生出知识产权质权等他物权。到处存在派生性与权利双重性突出表现。

    知识产权在法律上处于高规格高等级的保护位置，然而在法律保护和自我保护上都存在许多弱点，这样的权利双重性肯定会传导到知识产权质权上的双重性。

    因为知识产权是由无形资产和有形资产、身份权与财产权两个部分组成的双重性权利，知识产权质权光是控制有形资产而不控制无形资产肯定是不能达到保全质权的目的，光控制财产权而完全不控制身份权也是难以做到的，因为身份权是与无形资产关系密切的。

    譬如，出质人转让或者许可他人使用知识产权，不仅仅是涉及到财产权，而且还涉及到身份权。尽管出质时只是对于知识产权中的财产权进行出质，质权人还是要对知识产权的特性进行与财产权相关的身份权进行一定程度上的控制。由于派生性物权本身就有无形与有形财产的双重特性，而且这两种双重性很难完全分割，即使是受让知识产权的使用权人，同样也有二级式的财产权与身份权双重性特征。

    知识产权质权跟汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、应收账款之类的权利质权是不相同的，此20项权利质权只要是有凭证的，通过凭证的交付便可立马设立权利质权，但知识产权质权是派生性物权质权，仍然不能通过凭证的交付便可立马设立权利质权。

    因为上述20项权利质权本身是可以直接兑现的财产权，没有将有形资产与无形资产混合在一起，也不会由无形资产派生出很多的物权主体与物权客体，最适合于一物一权主义的普通物权法的基本规则，一项权利仅设立一项质权、仅能转让一次。

    知识产权如知识机器一般的可以不断的复制其有形资产与无形资产，而且具有很大的隐蔽性和难窥测性，监管与控制起来是相当麻烦的。

    一物一权主义的普通物权法的基本规则似乎对知识产权不起什么作用，实际上一物一权主义与一物多权主义、多物一权主义是并存的。那么，既然如此，既然质权人不能于设立时完全控制商标权、专利权、著作权，实质上商标质权、专利质权、著作质权只能相当于商标抵押权、专利抵押权、著作抵押权。

    商标质权、专利质权、著作质权可以证书或者版号等证明书公示，鉴于知识产权和派生性物权的特殊性，不能如票据质权或者动产质权那样直接占有、管领、控制和自由处分质押标的。质押届满之前，质权人实际上是以权利抵押的形式出现。

    不过，质押期间如出质人违反合同、质权信托义务和不利于质权法锁关系的和谐时，质权人可以提前行使其质权。如知识产权质权出质后，出质人私自转让或者许可他人使用，质权人有权将所得价款优先受偿或者提存。

    质押届满之后，出质人不履行到期债务，质权人的权利质权得到完全行使，实现质权的形式有三种，一是与出质人协商使入质知识产权归质权人所有；二是将入质知识产权转让于他人，以所得价款清偿债权；三是许可他人使用，以所得价款清偿债权。

    知识产权质权之权利抵押权，貌似抵押权，又高于抵押权。不动产或者动产抵押权，完全是在当事人双方之间进行信托约束，且仅仅针对财产权，没有人身权等权利的挈肘。那么，商标质权、专利质权、著作质权之抵押权，是抵押中有质押，除了质权人过程式质押以外，还依托了对口登记管理部门的“管理式质押”。

    商标权的质押通过工商行政管理局主管注册商标部门来进行管理，专利权的质押通过地方政府主管专利权部门来进行管理，著作权的质押通过地方政府主管著作权部门来进行管理。这些管理，可以帮助质权人达到某种权利质押的目的，弥补了权利抵押权的不足之处。

    知识产权质权的权利双重性，根源于知识产权的权利双重性。知识产权的权利双重性，是由其派生性物权决定的。已知，知识产权是由智力成果派生出来的物质成果的特别保护权，纯粹的财产权是不存在的，而智力成果权和物质成果权的双重性始终是存在的。

    第一重是智力成果的特别保护权。知识产权保护期内，知识产权人行使权利是可以多种选择的，如何转让与许可他人使用，权利人有自由选择权，即使是知识产权出质以后，质权人的反定限物权是很弱小的，可以说是比任何一种担保债权人的反定限物权弱小很多。这种情势的客观存在，决定了质权人的质押效力较差，而只好偏向于抵押的效力。

    第二重是物质成果的特别保护权。知识产权的财产权不是单纯的财产权，是包含有智力成果特别保护权的财产权，两种特别保护权密不可分，缺一不可。知识产权人转让其知识产权，可以限制或者禁止受让人、受用人转让，这与一般财产的转让有很大的的不同。知识产权人出质其知识产权的财产权，名义上是质押，实际上是抵押。归根到底，还是智力成果的特别保护权在发挥作用。

    商标质权、专利质权、著作质权是最弱势的一类权利质权，甚至于是最弱势的一类担保物权。为什么“最弱势”？因为知识产权的权利有双重性，并且导致知识产权质权的权利有双重性。

    或者说，知识产权存在特别双重保护权，其中智力成果的特别保护权，是最强硬的定限物权。

    所有这些客观条件的存在，制约了质权法锁关系的舒展，也制约了质权信托关系的强化程度。

    所以说，知识产权质权看起来很美，做起来却很低难。债权人在设立知识产权质权时，应当静心屏气地考虑到其优点与缺点，不能认为“不管白猫黑猫，抓到老鼠就是好猫”。还是那句老话：债权人在设立知识产权质权时，最好建立组合式担保债权，一旦知识产权质权落空，还可以其他的担保财产来加以弥补。

    知识产权质权的权利双重性，使得我们进一步看清了这种质权的本质面目。债权人不能在知识产权上设立权利留置权，那是没法的事情。单独的质权肯定存在抵押权成分。倘若在知识产权质权上另加设动产质权，那么，质权的本色就不会因知识产权质权的权利双重性而逊色，反而会增强知识产权质权的功能与效应。

    反观寄生性特性、并列性特性、反馈性特性、障碍性特性、可适性特性、双管齐下性等特性，都是质权保全与过程控制对象的特性。某种意义上说，知识产权质权的权利双重性，原本是知识产权质权并列性特性和双管齐下性特性的权利双重性，只是双重性的角度不同而已。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

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    当代物权法的开山作

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    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    知识产权质权的权利双重性，使得我们进一步看清了这种质权的本质面目。债权人不能在知识产权上设立权利留置权，那是没法的事情。单独的质权肯定存在抵押权成分。倘若在知识产权质权上另加设动产质权，那么，质权的本色就不会因知识产权质权的权利双重性而逊色，反而会增强知识产权质权的功能与效应。

    这样相反相成、对立统一的双重性特性，在其他担保物权中是找不到的，在其他权利质权中同样是找不到的。俗话说、看菜吃饭，量体裁衣，对症下药，到什么山上唱什么歌。或者是因人因事而异，或者是天人合一，顺其自然，总之是办法多于困难，一切都在掌握之中。
正文 初稿805-2
    当代物权法百科全书小辞典

    知识产权质权的特效性

    一、基本概念

    知识产权质权主要特征之五：特效性

    知识产权质权的权利特效性，主要是指该权利对口管理部门按照知识产权质权特别法监管的特效性。栗子网  www.lizi.tw这是一种间接的和法律规定上的权利特效性。“两法合一”、“两法合围”是自身保障的权利特效性。

    知识产权质权的权利特效性，是知识产权质权标志性效力。因为知识产权本身具有权利特效性，知识产权质权必须具有更高的和排他性的权利特效性。

    所有这些，均适合于系统物权法基本原理，运用系统工程原理与一般均衡原理来一揽子地正确处理极其复杂的知识产权质权至关重要，知识产权质权的权利特效性就是重要的标志之一。

    以零物权原理和有物权、无物权以及动态物权、静态物权等办法界定知识产权质权的权利特效性，可以正确认识知识产权质权的权利特效性。

    理论上知识产权质权优先于已经出质了的知识产权，却因为质权人没有实际占有控制权利和权利中的财产权，并且因为知识产权普遍固有的派生性、专有性、隐秘性、权利双重性等特征，使得“知识产权质权优先于知识产权”容易发生障碍，亦即使得知识产权质权的权利特效性变弱甚至失效。

    就是说，理论上的特效性与实际上的特效性不能完全划等号。这样的情势与知识产权的情势几乎是一样的，理论上知识产权都具有很特殊的权利特效性，实际上的特效性届容易发生障碍。

    政策物权法和制度物权法、技术物权法的权威性，工商行政管理、国家专利管理、国家著作出版等政府专职部门的强制性权威，可以帮助质权人克服不利因素的影响，为实现质权创造良好的环境条件，也可以敦促出质人履行必要的手续与义务，从而在特定环境中发挥质权法锁关系、信托关系的效力。

    因为质权人未能、不可以实质占有控制所入质的权利，就连知识产权中的财产权也没有占有控制（那是未来将有的财产权，或者是假定将有的财产权），当事人依托权利登记公示的办法，仰仗政府专职部门跟踪调查、监督与管理，变不确定因素为确定因素，变不利因素为有利因素，从而收到特殊的效果。

    这种效果比交付生效之类的票据质权更好，更有意义。因为有政府作质权人的靠山，有政策物权法和制度物权法的规范与控制，对于出质人、质权人和政府专职部门的有关人员均有法治效力。质权人行使质权时，是担保物权法与普通物权法、政策物权法与制度物权法以及技术物权法多管齐下的，比单纯的利用一种法律工具、比质权人孤军奋战的效果更加显著。

    知识产权质权的权利特效性，来自于以下两个方面。

    第一，来自于知识产权质权关系法的保护和政府专职部门的保护，重点在于保护知识产权质权，公权、公事介入民权民事、商权商事能够保障知识产权质权的权利特效性能够充分发挥出来。

    知识产权质权法锁关系，是相对松软的法锁关系。在智力成果和物质成果双重特别保护权作用下，出质人的相对优势依然存在。知识产权质权退其次是个权利抵押权，可以说知识产权质权法锁关系形同知识产权抵押权法锁关系。栗子小说    m.lizi.tw

    从这个意义上说，知识产权质权的权利特效性几乎难以发挥。为了质权担保债权的顺利实现，运用登记生效主义来设立质权，同时借助于登记管理部门的跟踪管理、转让与许可他人使用知识产权的登记管理，以及通过各种群众性“打非”的运动来发挥实效。知识产权质权法锁关系如果没有登记管理部门的帮助，一旦出质人失信，事后救济是相当麻烦的。

    因此上，知识产权质权法锁关系及于对口管理部门的第三人信托关系，及于全员、全方位、全过程、全权利的监管、控制。

    知识产权质权信托关系，是质权人、出质人、对口管理部门三方的质权信任关系。质权人、出质人双方之间的信任关系，仍然是不完整的信任关系。

    因为知识产权质权具有派生性、专有性、无形性、权利双重性等特性，质权人对于出质人的委托效力相对较低，加之知识产权质权法锁关系是相对松软的法锁关系的缘故，需要借助于行政管理部门的公权力和信托关系来加以弥补。

    第二，来自于知识产权关系法的保护和政府专职部门的保护，重点在于保护知识产权质权，公权、公事介入民权民事、商权商事能够保障知识产权质权的权利特效性能够充分发挥出来。

    知识产权质权关系法并没有系统的详细的具体规定，知识产权质权的保护缺乏许多法律要件，通过嫁接或者连接知识产权关系法的办法，实行“两法合一”、“两法合围”，克服行使和实现知识产权质权的困难与障碍，促使知识产权质权的权利特效性能够得以保障。

    嫁接或者连接知识产权关系法后，与知识产权质权关系法合并运作，前者重点是对内的担保物权关系和担保法锁关系，后者重点是对外的普通物权关系。对内的和对外的知识产权关系平整了，知识产权质权的权利特效性就能够顺利实现。

    二、一般分析

    1、简述

    知识产权质权基本概念的阐述，能够为我们揭开知识产权质权的许多神秘的面纱。“两法合一”、“两法合围”和借助于并依托于公权、公事执法监管部门，准确无误地保障知识产权质权的权利特效性具有特别重要的现实意义。

    现实生活中，有相当一部分人不了解知识产权法，还有很多人了解知识产权法而不了解知识产权质权法，还有一部分人两种知识产权关系法都了解一些，却对于了解两种法律关系、法锁关系和物权关系、信托关系以及对世关系、社会关系等有些茫然不知所措。很有必要从理论上和实践上，从等级制的优先权、排他权等方面来系统地进行理解，

    知识产权这种派生性物权也实在太特别了，当事人之间的信托效力也太软弱了。“两法合一”、“两法合围”以后，弥补了知识产权质权法规定不周全的缺点，知识产权质权可以由弱势变强势，由困难变容易，由低效变高效，由普效变特效。

    2、法律应用

    知识产权质权法律的应用，可以概括为两点。

    一是在知识产权质权专门法的规定不完全的条件下，除适用本法规定的以外，准用知识产权一般法的规定。

    二是区分知识产权质权的一般效力与特殊效力，而其中特定的特殊效力是必需的效力。小说站  www.xsz.tw

    商标法、专利法、著作权法等法律是民法中的特别法，不是民法中的普通法。所有的知识产权法，都是公民合一、民商合一的法律体系。

    知识产权质关系法就是这样的法律体系：第一层法律关系。前台是民商事的担保物权法，同时联系到普通物权法，背后是政策物权法、制度物权法和技术物权法或者科学物权法。第二层法律关系。前台是民事的普通物权法，背后是政策物权法、制度物权法和技术物权法或者科学物权法。所有这些法律关系都是连结在一起的法律体系。

    （1）对管理部门的规定

    法律赋予商标局、专利局、版权局以行政管理权、执法权和执罚权，同时负担一定的责任与义务。

    尽管物权法没有规定对口管理部门的信托责任，而根据以上特别法的题中应有之义，知识产权质权信托关系及于商标质权、专利质权、著作质权范围之内，即及于所对应的商标局、专利局、版权局。这个问题相当重要，应当引起人们注意。

    知识产权质权的权利特效性，首先可以及于对口管理部门的行政责任或者信托责任。

    商标法第62条规定，从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项，收受当事人财物，牟取不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

    专利法第67条规定，从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

    著作权法实施细则第7条，规定了国家版权局的七项职责，也可以作为对口管理部门的行政责任或者信托责任来参考。

    知识产权质权的权利特效性，其次可以及于商标法、专利法、著作权法等法律及其实施细则等。尽管物权法不属于侵权责任法，而以上特别法包含了许多侵权责任法的内容可以参考。这种威慑力量、强制力量是强大的。

    （2）侵权责任的规定

    商标法关于侵权责任的条款，可参照第51条～第62条执行；商标法实施细则关于侵权责任的条款，可参照第41条～第45条执行。

    专利法关于侵权责任的条款，可参照第56条～第67条执行；专利法实施细则关于侵权责任的条款，可参照第78条～第87条执行。

    著作法关于侵权责任的条款，可参照第46条～第55条执行；著作法实施细则关于侵权责任的条款，可参照第50条～第53条执行。

    其他的知识产权法规定，参照其他的债权责任条款执行。

    其中，涉及商标权、专利权侵权责任的，可能会面临着行政处罚、经济处罚等法律责任和民事赔偿责任，是制裁力度最大的两种形式；涉及著作权侵权责任的，主要面临着赔偿损失的民事责任。

    知识产权质权的权利特效性，与知识产权人的权利特效性不是对称性特效性。知识产权人的权利特效性，存在于其权利人的权利受到特别法和行政管理部门的特别保护，可以直接对抗他人的非法侵害，具有强制性保护的特殊效力。

    如果侵权人侵害已经出质的知识产权，不是对于出质人和质权人进行双份的赔偿的，一般是对于出质人即知识产权人进行赔偿。只有出质人得到赔偿款，才能用于清偿质权所担保的债权；如果出质人得不到赔偿款，不能用于清偿质权所担保的债权。

    由此可见，由第三人对于出质标的的侵害，对于知识产权质权的权利特效性和知识产权人的权利特效性均构成一定程度上的损害，在一定条件下可以减弱双方权利人的权利特效性，对于知识产权质权法锁关系和信托关系起破坏作用。

    三、注意事项

    1、“两法合一”必须以知识产权质权关系法为主、以知识产权关系法为辅。

    对外全面保护知识产权是完全正确、完全必要的，而全面保护知识产权是手段，全面保护知识产权质权才是目的。

    尽管知识产权关系法的规定远远多于知识产权质权关系法的规定，尽管知识产权声势浩大和在整个物权社会中势不可挡，尽管知识产权质权一直是默默无闻，基于知识产权质权保护主义重新规范与调整知识产权法，确保“知识产权质权优先于知识产权”的内部矛盾得以正确处理，充分体现知识产权质权的权利特效性。

    2、全面保护知识产权及其充分发挥权利的特效性，目的在于充分发挥知识产权质权的权利特效性。

    知识产权质权关系确定后，保护知识产权人的合法权益，是为保护知识产权质权人的合法权益作准备的，前者的合法权益定然兑现为后者的合法权益。与此同时，后者限制前者的权利，使得前者为后者的优先受偿权、完全受偿权进行铺垫。

    当两种知识产权关系的权利特效性并存时，基于知识产权质权法锁的特殊效力，知识产权质权的权利特效性可以依法吞并知识产权的权利特效性。

    这是法定和法理推定的要求与情势，不是意定的或者可以随意改变要求与情势，知识产权人没有抗辩权，也不得以质权合同没有约定为由进行狡辩，除非知识产权人完全履行了债务。

    3、知识产权质权的权利特效性是高级的排他性的权利特效性。

    经过知识产权质权关系法重新规范与调整以后，所出质后的知识产权屈居二位，屈服于知识产权质权。知识产权由唯一的排他性的权利特效性，在内部事务中变成了低级的排他性的权利特效性。

    当两种知识产权关系的权利特效性碰撞时，必须要区分高级的与低级的排他性与权利特效性。两种知识产权关系是并列关系，但又是一高一低的排他性产权关系。知识产权质权具有高级排他权，知识产权只能是低级排他权。这是天经地义的等级制排他权，不能不这样排序，更不能将两者的优先权、排他权弄混淆。

    两种知识产权关系，既是合同关系与合作关系，同时又是排他关系，这是对立统一和相辅相成、相反相成的物权关系与法锁关系。

    4、行政执法时有权判定两种知识产权关系的权利特效性。

    公权、公事介入民权民事、商权商事范围，此类行政执法的效力几乎相当于人民法院的执法效力，除非行政执法部门出现差错，当事人可以诉请人民法院进行行政判决。

    这些是知识产权质权的权利特效性规范化的有力保障。这也是系统物权法的范畴。

    知识产权质权设立时，任何无效、失效或者盗版、盗制、窃取的知识产权都是零物权，在此基础上设立的质权一律无效。

    知识产权质权设立时知识产权有效，在权利质权或者最高额权利质权存续期已经失效或者无效的，在此基础上进行的质权一律无效。

    知识产权质权设立时知识产权有效，但知识产权人不经知识产权质权同意擅自转让或者许可他人使用知识产权，知识产权关系的权利特效性失效，当事人需要承担违约和赔偿损失的民事责任。

    知识产权质权人与知识产权人共同转让或者许可他人使用知识产权，不向执法监管部门报告、登记已经偷税漏税的，两种知识产权关系的权利特效性全部一同失效，双方当事人都要承担行政责任甚至刑事责任。

    行政执法部门，无论是基于知识产权质权法还是基于知识产权法，无论是基于担保物权法还是普通物权法，无论是基于政策物权法还是制度物权法，无论是基于科学物权法还是技术物权法，反正是针对全社会甚至是全世界的当事人的，包括执法部门及其工作人员在内。

    简单地说，知识产权人在行使和实现知识产权时违法违规需要依法查处，知识产权质权人在行使和实现知识产权时违法违规同样需要依法查处，行政执法部门对于各种违法违规行为不依法查处的同样需要承担法律责任。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖知识产权质权的派生性〗〖知识产权质权的专有性〗〖知识产权质权的隐秘性〗〖知识产权质权的权利双重性〗〖知识产权质权的时效性〗

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    知识产权质权的权利特效性，主要是指该权利对口管理部门按照知识产权质权特别法监管的特效性。这是一种间接的和法律规定上的权利特效性。“两法合一”、“两法合围”是自身保障的权利特效性。

    尽管知识产权关系法的规定远远多于知识产权质权关系法的规定，尽管知识产权声势浩大和在整个物权社会中势不可挡，尽管知识产权质权一直是默默无闻，基于知识产权质权保护主义重新规范与调整知识产权法，确保“知识产权质权优先于知识产权”的内部矛盾得以正确处理，充分体现知识产权质权的权利特效性。
正文 805-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    知识产权质权的时效性

    一、基本概念

    知识产权质权主要特征之六：时效性

    知识产权质权的时效性，源于知识产权的时效性并有自己的时效性，概括为“成也消灭，败也消灭”之客观存在和不以人们的意志为转移的时效性。小说站  www.xsz.tw

    这种特征亦构成知识产权质权的主要特征之一，使得质权人喜忧参半。

    知识产权质权的时效性是客观存在的时效性，客观上存在以下特征。

    第一，知识产权质权成也消灭、败也消灭是客观时效。

    （1）知识产权质权全都是成也消灭和败也消灭

    所谓“成也消灭，败也消灭”，是所有的担保物权成败利钝的最后结局，知识产权质权一定是概莫能外。这样的特点非常奇特。

    知识产权质权成也消灭，是指知识产权质权实现后成功胜利地消灭。提前实现的是缩短质权的时效，按时完成的是准时的时效。

    知识产权质权败也消灭，是指知识产权质权破坏后成为失败地消灭。提前失败的是缩短质权的时效，按时失败的是准时的失效。

    （2）其他物权败也消灭而成功不消灭

    普通物权法中，只要是普通合同未到期，成功实现物权的不会同时消灭物权，反而会促使主物权人决定延长其他项物权。除非特殊情势的发生，一般是不会出现“成也消灭”的现象发生。至于普通物权之中的败也消灭，也是客观时效，什么时候失败，就在什么时候被迫或者被动消灭。

    （3）正反物权化方针与时效

    正反物权化方针的判别与差别，最能集中反映知识产权质权“成也消灭”这一奇特现象。

    正物权化方针，是物权存续时间越长，越能体现正能量。

    如普通知识产权关系法中，法律对于知识产权保护和存续时间越长，越能体现知识产权的价值和效果。保护知识产权具有社会化的广泛意义，不止限于单位或者个体的物权时效。

    反物权化方针，是物权存续时间越短，越能体现正能量。

    如担保知识产权关系法中，法律对于知识产权质权存续时间越短，越能体现知识产权质权的价值和效果。保护知识产权具有债权化的个别意义，仅仅限于单位或者个体的物权时效。

    第二，知识产权质权必须是限制性时效。

    对两种物系的时效对比，知识产权质权必须是限制性时效，因而一般是相对较短的时效。

    普通物权法关系中，相当多的物权之消灭，无论是法定的消灭还是意定的消灭，往往比担保物权的时效性强。

    法定的建设用地使用权可达70年，并且期间届满后可以续期。法律规定，工业用地50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年。

    法律还规定，林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地承包期还可以依法批准延长。草地的承包期为30年至50年。台湾小说网  www.192.tw耕地的承包期为30年。

    在以上法定普通物权时效内，其他物权人也可以自由地取得意定物权的时效。意定物权的时效往往没有担保物权时效那么严格要求，一般不会强制性地消灭已经设立的新物权。“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”，对于他物权还实行了特殊性的时效保护。

    担保物权注定了不能任意延长时效，因为担保债权人对于债务人太多的压力是为法律所不允许的，大多数担保合同是短期的甚至是临时性的。

    担保时间过长，会影响到物的效用或者权利的效用，不符合物权经济学规则，也是为当事人和为法律所不允许的。

    担保物权的目的是为了尽快地清偿债权，时间长意味着清偿债权的时间拖延，对于担保债权人也不利。

    因此上，普通物权存续时间长是正常的，担保物权存续时间长是不正常的。

    尤其是知识产权质权，所面对的是名望、声势、权势特大的知识产权，客观上对于正常的知识产权物权秩序带来一定程度上的妨碍。其中，对于商标权、商号权、商誉权的妨碍最大。

    知识产权质权人迫使商标权、商号权、商誉权人转让其权利，会导致企业被别人兼并；知识产权质权人迫使商标权、商号权、商誉权人许可他人使用其权利，会导致企业与商品、服务竞争能力下降，往往得不偿失。这些妨碍性因素是很大的。

    在不存在知识产权质权法锁的情势下，知识产权人是否转让或者出租其权利完全是独立自主的，一旦行使和实现知识产权质权，定会影响到知识产权应有的时效与功效。

    总之，知识产权质权必须是限制性时效。

    第三，知识产权质权时效性应当相当于抵押权的时效性。

    法律规定知识产权的担保法，仅限于知识产权质权，这是任何人也不能改变不了的事实。客观上，知识产权既不能抵押，更不能留置，只能以质押的方式成立担保关系。

    就质权的能力而言，质权人一不能占有知识产权，二没有占有知识产权中的财产权，在行使和实现质权时只能参照实现抵押权的办法实行。

    抵押权中，动产或者不动产毁损、灭失后并且不能提供新的担保的，提前实现和不能实现抵押权的，抵押权因此而消灭。

    知识产权质权中，知识产权毁损、灭失后并且不能提供新的担保的，提前实现和不能实现质权的，质权因此而消灭。

    以上是对于两者之间时效性的类比推理，表现出两者之间“抵押权的时效性”之正相关性能。当然还有很多类比推理的例子。

    二、一般分析

    1、知识产权的时效性

    （1）法定的时效性

    专利法第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

    根据商标法第37条、第38条的规定，注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。栗子小说    m.lizi.tw每次续展注册的有效期也为10年。

    根据著作权法第21条规定，公民的作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的（第）12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的（第）12月31日。

    知识产权质权的有效期，不能超过知识产权的有效期。否则，只能以一般的或者其他的法锁关系连接。

    （2）社会环境的时效性

    现代社会中，人们的物质文化生活日益丰富多彩，科技产品与发展水平迅速更新换代，知识产权竞争日益频繁，精神磨损日益加剧，使得原本先进的知识产权变得落后甚至于一落千丈，这种现象是经常遇到的情形。

    知识产权出质后，有的可以保值甚至于增值，有的是已经贬值甚至于严重贬值。社会环境的时效性直接影响到知识产权的时效性，进而影响到知识产权质权的时效性。三大类知识产权质权是如此，商誉质权、商号质权也会遇到这种情势。一些百年甚至千年的“老字号”名称与企业，也不乏关闭破产的例子。

    （3）人为的时效性

    当事人或者侵权人人为的过错，可以导致知识产权毁损、灭失或者失效。如商标权到期后不续展，有著作而不出版或者不继续出版等；商标、著作被假冒、被盗版，专利被假冒、被破坏等；知识产权许可他人利用时出了差错，损害了产权的价值与利益等。整个社会盗版、剽窃现象泛滥成灾，越是著名的知识产权越是成为不法之徒的标靶。

    知识产权出质后，因出质人的过错造成质权价值失效的，出质人应当承担违约的责任。

    2、知识产权质权的时效性

    （1）法定的时效性

    首先是由知识产权法定的时效性直接影响到知识产权质权的时效性。其次是知识产权质权本身法定的时效性。

    出质人违反法律规定，怠于处分、隐瞒处分其权利，怠于以所得价款清偿债务或者怠于提存等，使得时效性降低。

    出质人违反法律规定，滥用权利，导致知识产权毁损、消灭，这个时候会连累到知识产权质权的毁损、消灭。如此等等，不一而足。

    （2）登记时间的时效性

    登记时间的时效性，也是法定的时效性之一。知识产权质权设立生效，是有关部门批准登记之日起开始生效的，早晚登记早晚生效，不登记不生效。出质人处分或者许可他人使用其知识产权后不登记，同样是无效的。这种无效，最终会导致知识产权质权的失效。

    （3）行使质权的时效性

    质权人转质权，从转让质权之日起原质权消灭。质权人怠于行使质权、清偿债权等，也会失去部分的时效。

    （4）出质人人为的时效性

    出质人出质后，负有主动积极转让产权和清偿债务的义务。出质人怠于履行应尽的义务，会使得质权的实现落后，严重的会导致出质人逃避债务。

    因为知识产权受政策物权法甚至于制度物权法的特别保护，质权人很难插手知识产权中的一些事务；因为质权人未能实质占有其入质的产权，质权人很难监控出质人和入质权，如果出质人不信守合同，肆意妄为，往往导致质权部分失效甚至于完全失效。

    难以控制、人为失效的风险性，这是任何担保物权中不能与此比拟的。

    总之，知识产权质权的时效性往往是隐蔽的时效性，难以察觉，需要认真对待。

    三、对比分析

    知识产权质权的时效性，与知识产权质权的特效性是两个不同的概念。

    1、概念关系

    （1）知识产权质权的时效性，是总概念。源于知识产权的时效性并有自己的时效性，概括为“成也消灭，败也消灭”之客观存在和不以人们的意志为转移的时效性。

    （2）知识产权质权的权利特效性，是分概念。主要是指该权利对口管理部门按照知识产权质权特别法监管的特效性。这是一种间接的和法律规定上的权利特效性。“两法合一”、“两法合围”是自身保障的权利特效性。

    （3）两个概念是同一性概念，又是交叉性概念，或者是相辅相成的概念。特效性，大部分建立在知识产权法基础上结合知识产权质权法而成就的双重性特性；时效性，根基在于知识产权质权法，源于知识产权法影响时效的可能性成分较少。

    （4）知识产权质权的权利特效性，表示质权设立、行使、实现的特殊时效，不是一般时效，可以表示“成也消灭”的特殊时效，不包括“败也消灭”的另类时效。

    （5）知识产权质权的时效性，表示质权设立、行使、实现的一般时效，既可以表示“成也消灭”的客观时效，也可以表示“败也消灭”的客观时效。

    2、逻辑关系

    （1）知识产权质权的时效性，包含知识产权质权的权利特效性，但特效性在特定条件下会对于时效性起反作用。

    （2）知识产权质权的权利特效性，包含于知识产权质权的时效性，但时效性在特定条件下会对于特效性起反作用。

    （3）时效性是结局，客观事实为其判断的基础；特效性是过程，相容性条件为其判断的基础。

    3、法律关系

    法律关系，系指以担保物权法和知识产权质权法为中心，针对性地涉及到普通物权法和知识产权保护法为参照，尊重政策物权法、制度物权法和科学技术物权法的领导作用，继而全面地正确处理各种法律关系。

    （1）知识产权质权的时效性，取决于知识产权质权关系法，与质权合同时效内容与登记生效有很大的关系。

    （2）知识产权质权的特效性，取决于知识产权质权法和知识产权法，与质权保全与过程控制效果有很大的关系。

    （3）知识产权质权的时效性，重点在于义务。不表示其优先权与排他权，表示合理地消灭知识产权质权是铁定的义务。质权期间届满，质权人怠于行使质权，要承担法律责任。

    （4）知识产权质权的特效性，重点在于权利。表示其在知识产权质权法和知识产权法两种法律体系中的优先权与排他权，不涉及消灭知识产权质权以及法律责任等。

    （5）知识产权质权监管部门和知识产权监管部门，对任何类型的知识产权关系具有监管执法权，可以依法追究任何单位与个人的法律责任，包括外国组织和外国人在内。自己带头执法犯法，同样需要承担法律责任，原则上应当罪加一等。

    知识产权质权的特性，指商标质权、专利质权、著作质权的主要特征，即派生性物权质权的特征，是由智力开发投资派生出来的奇特的基于人身权之上的财产权，在特定情势下可以先后多次转让、多次出质的财产权，某些名牌的知识产权及其质权甚至于可以通行于全世界。

    知识产权是极为特殊的广谱性的财产权，对于人类进化的物质文化生活特别是现代化的生产生活能够产生巨大的的影响。知识产权质权的设立，能够满足权利人融资、扩大再科研（再生产）的急需，促进研、学、产各个领域协调、快速发展。

    本法将知识产权这种无形物物权加入其中，打破了“无形物物权不属于物权法范畴”的禁锢，具有开创性意义，对于物权法法理学研究与法律实践将产生深远的影响。

    相关法律：物权法第227条

    相关名词：

    〖知识产权质权的派生性〗〖知识产权质权的专有性〗〖知识产权质权的隐秘性〗〖知识产权质权的权利双重性〗〖知识产权质权的特效性〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    知识产权质权的时效性，源于知识产权的时效性并有自己的时效性，概括为“成也消灭，败也消灭”之客观存在和不以人们的意志为转移的时效性。不同的知识产权质权可能会有不同的要求，一般性的时效限制与特殊性的时效限制需要区别对待。

    知识产权质权的时效性与特效性是两个不同的概念，却有同一性和交叉性的一面，逻辑关系和法律关系自然会有一定的差异。既然知识产权是民商事活动中的权王，知识产权质权又是王中之王，就不能允许大王对小王的妨碍时间太长，必须在时效性问题上大做文章，决不能等闲视之。
正文 初稿806-2
    当代物权法百科全书小辞典

    以应收账款出质之权利质权设定

    一、基本要领

    1、简单定义

    以应收账款出质之权利质权设定，简称应收账款质权设定，别称普通债权质权设定，指以未被证券化或未票据化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同化债权出质之权利质权设定。栗子小说    m.lizi.tw

    应收账款质权，是依托普通债权而设立的一种适用性非常广泛的权利质权，即A债权人对B债权人的应收账款类普通金钱债权进行法锁而成立的权利质权与担保债权。

    应受特定的权利质权关系法重新规范与调整，普通债权关系要为担保债权关系让路，圆满而正确地处理三角债关系。

    应收账款权利质权，是预期类、抵押式、二度间接控制式和三角债式金钱质权，是物权法新设立的权利质权品种。由于是金钱质权，具有方便快捷的优点，为许多质权人所追捧。由于是预期类、抵押式、二度间接控制式和三角债式权利质权，质权人需要通过出质人向最终的债务人控制金钱之债，辗转反侧地行使与实现质权，客观上存在一些不确定因素，需要加强质权保全措施以防万一。

    应收账款，是指经济活动中产生一般债权的符号式对象，于收支会计账本中记载表示并可以用于清偿债务的款项，包括尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权。

    应收账款出质后，应当由普通债权关系转移至担保债权关系，担保债权人可以优先于普通债权人受偿债权，与质权关系无关的其他普通债权人没有抗辩权和债权请求权。

    质权人可以通过质权合同约定，越过出质人直接向终极的即普通的债务人收取账款，以便于优先清偿担保债务。这样的金钱债交付方式，相当于动产交易中的指示交付，但指示人是应收账款的普通债权人、同时又是担保债务人，不是动产所有权人。

    应收账款质权设立，仍采取登记生效主义方式成就其质权法锁关系的生效方式。当事人订立权利质押合同，经过中国人民银行征信机构的审核登记，可正式确立其质权信托关系。未经登记的应收账款质权，属于流质之类的质权，不符合规范化要求，这是法律所不能允许的。

    应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得价款，应当向质权人提前清偿债务。这是法定的要求，出质人不得违抗，不能既不清偿债务、又不提存。

    此项规定，由特别的权利质权关系法、金融政策物权法或者制度物权法、担保法、合同法、企业国有资产法、侵权责任法等法律法规规范与调整，当事人行使权利、履行义务不得损害公共利益和他人的合法权益。

    其办法是，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，实施登记生效主义物权化方针。质权自信贷征信机构即中国人民银行信贷征信中心办理出质登记时设立，直接将普通法锁关系越级提升为质押担保法锁关系。

    也可以运用最高额质押的担保信托机制，在一定时间内连续设立应收账款出质之权利质权，对一定时间内连续发生的债权或者总债权担保。

    应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收帐款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    提前清偿债权的，质权关系消灭和质权法锁关系解除。栗子小说    m.lizi.tw提存的，质权和质权法锁关系继续存在于提存的价款上，直到质权关系消灭和质权法锁关系解除。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

    2、可适性条件与专家指导

    应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了。

    按照著名法学家梁慧星先生的观点建议，应对预期类、三角债式、抵押权式应收账款质权的可适性条件进行严格控制。签订质权合同时，应当由担保债权人（权利质权人）与普通债权人（应收账款出质人，担保债务人，普通债权人）偕同普通债务人（终极债务人）一同签订合同，防范应收账款质权意外落空的风险，保全应收账款质权。

    最好的办法是，签订质权合同时，一级债权人与二级债权人、终极债务人一并签订合同，同时到征信机构登记生效。履行义务的信托责任人不再是出质人（二级债权人）一人，而包括终极债务人（担保债权和普通债权之应收账款对象）。倘若觉得应收账款不牢靠，质权人与出质人、债务人可以商定提供新的担保，采取一切可以采取的方式确保应收账款质权顺利过关。

    应收账款质押是个新生事物，里面涉及到许多新情况新问题，出质人和质权人都慎重对待。实践中应当仔细地分析问题，权衡利弊，确实不能设立应收账款质权的应当放弃，确实能够设立应收账款质权的也应当小心谨慎。

    不过，有了书面合同和出质人登记，也不等于说一劳永逸或者十拿九稳、高枕无忧了。对于那些未来债权的应收账款之不确定性和风险性的事物是相当多的，进行全员、全过程、全方位、全要素的过程控制是很有必要的。

    3、抵押式权利质权

    抵押式权利质权，是应收账款质权的本质特征。质权人不能直接占有控制出质后的债权，出质人也是应收账款的普通债权人，普通债权人对普通债务人的应收账款是否能够直接控制也未可知。

    所谓抵押式，原来是三角债的抵押式，这是二度间接控制方式，比知识产权质权之抵押式更加间接控制其权利。

    真正的质权，是质权人直接占有控制、不是间接占有控制标的物或者权利，如动产质权人直接占有控制出质的动产，仓单、提单、存款单等权利质权人直接占有控制出质后的单据等，这才符合质权的基本控制权。应收账款质权并不具备“真正的质权”这样的占有控制权，故实质上是抵押式权利质权。

    应收账款质权名义上是权利质权，而实际上相当于抵押权或者最高额抵押权，质权人平时不能占有控制出质人的应收账款。等到占有控制应收账款时，又会遇到信息不灵通、出质人不配合默契甚至于隐瞒应收账款的出处与金额等问题，令出质人无所措手足或者无功而返的尴尬处境。

    4、预期类权利质权

    应收账款质权的标的，是以出质人现实的或者未来的债权作担保，均为预期类权利质权。

    权威解读文本《中华人民共和国物权法解读》第482页指出：“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权。小说站  www.xsz.tw”

    既然应收账款之不确定性和风险性的事物是相当多的，就不能将鸡蛋放在同一只篮子里，就应当采取增加担保范围和减轻风险程度的办法进行处理。

    依愚之见，仅仅依靠设立应收账款来完全清偿债权可能会有失手的地方，应当根据需要和可能增加一些其他的担保范围、担保方式，如增加保证金或者第三人担保，增加汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权等票据类和类票据类质押担保对象，或者增加可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权类质押担保对象，来加固清偿债权和完全清偿债权的保险系数，一种担保方式落空了，还可以其他的担保方式来补充，尽量做到万无一失。

    根据需要和可能，或者为了更好的融资、防范实现质权的风险，还可以设立应收账款最高额质权、应收账款拟定集合质权和应收账款杂项质权，从而弥补应收账款未来债权的不确定性，消弥应收账款质权风险性不利因素。

    应收账款，是指未被证券化或未票据化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同化债权，即拟定集合的可实现的普通债权。

    应收账款的债务人，可以是不具名的拟定集合的一类或者几类债务人，债务总额是可以预见性测定的金钱债务额度。

    本条款之应收账款，应当特指狭义的应收账款债权，因为现实的证券化或票据化的债权优于未来的应收账款债权，并且本法第224条～第225条已经明确规定了证券质权与票据质权，不能将此项债权质权与其他类似的债权质权混为一团。

    二、关于新规定

    笔者于2005年8月9日在广州市参加了广东省****会法工委组织的“物权法草案全国大讨论”，在会上得到一本《物权法（草案）参考》（即第3稿）。对照2007年3月16日通过的《物权法》（即第8稿），发现“应收账款质权”和“基金份额质权”都是后来增加的，并且对于第3稿的版本进行了删改。

    《物权法（草案）参考》中的物权法草案第244条的规定是：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

    （一）汇票、支票、本票；

    （二）债券、存款单；

    （三）仓单、提单；

    （四）可以转让的股权；

    （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

    （六）公路、电网等收费权；

    （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

    而《物权法》第223条的规定是：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

    （一）汇票、支票、本票；

    （二）债券、存款单；

    （三）仓单、提单；

    （四）可以转让的基金份额、股权；

    （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

    （六）应收账款；

    （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

    其中，《物权法（草案）参考》中第6项之“公路、电网等收费权”，被《物权法》中第6项之“应收账款”所取代。

    物权法起草之一王利明、尹飞、程啸等几位教授学者合著的《中国物权法教程》第530页详细介绍了“应收账款”的出台经过和“应收账款的范围”。

    应收账款的范围包括：（1）非证券化的以金钱为给付标的的现有债权，如卖方销售货物后形成的对买方的价金债权、出租人出租房屋后对承租人的租金债权、借款人对贷款人的借款债权等。（2）经营性收费权，如收费公路的收费权，农村电网收费权以及城市供水、供热、公交、电信等基础设施项目的收费权，公园景点、风景区门票等经营性服务收费权等。

    关于“应收账款”的出台经过，该“教程”中引用了2006年12月24日全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报：

    在《物权法草案（第五次审议稿）》和《物权法草案（第六次审议稿）》中都曾单独规定公路、桥梁等收费权的质押，如《物权法草案（第六次审议稿）》第229条第1款规定：“以公路、桥梁等收费权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。”

    但是，在征求意见和全国****会审议过程中，有的同志认为，收费权指权利人对将来可能产生的收益所享有的请求权，实质上是一种预期债权，可以纳入应收账款。而且目前收费情况比较混乱，哪些收费权可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理。比如，交通部2006年12月《关于进一步规范收费公路管理工作的通知》中要求全国各省、市、自治区暂停收费公路收费权转让，此时的公路收费权不能质押。有鉴于此，法律委员会经研究，建议删去“公路、桥梁等收费权”质押的规定，而仅规定了“应收账款”可以出质。

    关于电网收费权，应当是《物权法草案（第五次审议稿）》中删除的。

    笔者认为，公路、桥梁、电网等收费权出质或者转让，这是个大是大非的法制问题，本来就不应当在物权法草案中出现的问题。

    众所周知，公路、桥梁、电网等基础设施关系到国计民生的重要的大宗的国有资产，且公路、桥梁应当是公益事业性质的，电网是半公益事业性质的，全社会和各级政府应当尽职尽责地保护与保全这些核心资产，不能随意性地作为债权的担保与转让。

    从字面上看，仅仅涉及到公路、桥梁、电网收费权的出质，而更进一步的发展就是公路、桥梁、电网本身的出质。一旦公路、桥梁、电网收费权不能满足于清偿债务的要求，那么就有可能就公路、桥梁、电网折价或者拍卖、变卖的价款来清偿债务，到头来连关系到国计民生的重要的大宗的国有资产都贱卖了，其后果是非常严重的了。

    况且，物权法第52条第2款已经明确规定了“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”其意思是，公路、桥梁、电网等基础设施是国家专控所有权范畴，是不能随意搞市场化、自由化、私有化的，对于现有的此类重要资产是要重点保护与保全的。

    那么，如果将公路、桥梁、电网收费权作为可以出质和随时随地随便转让的对象，肯定是与物权法第52条第2款自相矛盾了，与国家专控所有权范畴牴牾了。

    本条款的主题是“以应收账款出质之权利质权设定”，乍看起来是个很简单的问题，无需赘述。关键在于，以应收账款出质是个新生事物，目前仍然处于试验阶段，实践中应当仔细地分析问题，权衡利弊，确实不能设立应收账款质权的应当放弃，确实能够设立应收账款质权的也应当小心谨慎。

    应收账款质权目前还是个试验品种，实际上包含了许多大大小小的品种。相信大多数应收账款出质是适格的，但有些现实问题和风险性不得不预防。

    一是应收账款的收入与处分，对于质权人来说可控性很差，应当说是在各种权利质权中是最难控制的。应收账款的收入与处分具有很大的隐蔽性与自由度，质权人仅仅通过信贷机构来把关并不能做到万无一失。有的应收账款尤其是现金根本不经过银行经手，出质人可以存在自己的小金库中，或者存在地下钱庄中，或者搞其他的名堂。信贷机构对于外资银行和私营银行也不是那么容易监管的，他们为了大力揽储会不惜一切手段的，并且违法后的处罚成本是低廉的，他们是不害怕的。

    二是某些不良的应收账款会带来严重后果。著名法学家梁慧星教授对于应收帐款作为权利质权的质押范围之一表示非常担忧，认为运用不当，“可能给中国经济造成灾难性的后果”。具体的争议问题，下文再讲。

    相关法律：物权法第228条

    相关名词：

    〖应收账款质权设立的现实条件〗〖应收账款质权设立的法律条件〗

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    应收账款质权，是依托普通债权而设立的一种适用性非常广泛的权利质权，即A债权人对B债权人的应收账款类普通债权进行法锁而成立的权利质权与担保债权。

    以应收账款出质之权利质权设定，从理论上到实践上到处许多值得注意、值得探讨的问题。因为是新生事物，因为是是预期类、抵押式、二度间接控制式和三角债式金钱质权，是物权法新设立的权利质权品种，不能跟现实类、流转类权利质权那样设立、行使与实现，必须需要在质权保全、安全上大做文章。

    最好的办法是，签订质权合同时，一级债权人与二级债权人、终极债务人一并签订合同，同时到征信机构登记生效。履行义务的信托责任人不再是出质人（二级债权人）一人，而包括终极债务人（担保债权和普通债权之应收账款对象）。倘若觉得应收账款不牢靠，质权人与出质人、债务人可以商定提供新的担保，采取一切可以采取的方式确保应收账款质权顺利过关。

    应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了。
正文 初稿807-2
    当代物权法百科全书小辞典

    应收账款质权的通联性与出质的可适性

    一、基本理念

    应收账款质权，是依托普通债权而设立的一种适用性非常广泛的权利质权，即A债权人对B债权人的应收账款类普通金钱债权进行法锁而成立的权利质权与担保债权。小说站  www.xsz.tw

    其通联性与出质的可适性值得注意。应受特定的权利质权关系法重新规范与调整，普通债权关系要为担保债权关系让路，圆满而正确地处理三角债关系。

    其质权法锁关系可以自然地链接到所有的票据质权或者知识产权质权上来，形成巨大的法锁关系圈套，同时相应地扩展质权信托关系氛围，发挥应收账款质权的聚合效应。

    权利质权之应收账款，即是指可以作质押的应收账款，既包括已经发生的，也包括将来发生的应收账款。应收账款是否能够质押，当事人应当向征信机构咨询，目前中国的征信机构是是中国人民银行征信中心。

    应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了。

    狭义的应收账款，是指未被证券化或未票据化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同化债权，即拟定集合的可实现的普通债权。应收账款的债务人，可以是不具名的拟定集合的一类或者几类债务人，债务总额是可以预见性测定的金钱债务额度。

    广义的应收账款并不限于货物交易、劳务交易之应收账款，注册商标专用权、专利权、著作权之应收账款同样是“应收账款”，同样是普通债权。但是，目前对于公路、桥梁、电网收费权出质与设立质权有一定程度上的限制，而且这一部分往往会受制度物权法的规范与调整的，担保物权法不能超越制度物权法而另起炉灶。

    应收账款质权基本特性，是应收账款质权的通联性和可适性。

    二、应收账款质权的通联性

    应收账款质权的通联性，指其有着广泛的通用性和法锁关系、信托关系的联合效果，有些法锁链接与信托责任可以自然生长，而且权利主体上可以突破民事主体的限制，某些国家行政主体如国土矿产资源主管部门和行政执法部门、公民债权人同样地可以设立应收账款质权，而且可以不论款项大小也能够根据需要和可能设立此项权利质权。

    由此可见，应收账款质权是特别有创意、特别有效果的一类担保物权，可以与各种担保债权实现大联合，从而充分发挥其聚合效应，增加其法律效力。

    应收账款质权的通联性起主要作用的，是应收账款质权的法锁关系能够延长，其次是信托关系的约束作用。栗子网  www.lizi.tw至于法律关系、物权关系等起的作用，仅仅是用于当事人的“应作为”或“应不作为”方面。应收账款质权是气象万千的，法律关系、物权关系有很多是规范不到的边角，而债权债务的法锁关系是可以在当事人之间加以延长拓展的，从而带动其信托关系内容加以延长拓展。

    应收账款质权客体的通联性，是基于应收账款有着广泛的通用性或者适用性而可以成为最为灵活多样的复合型担保债权，或者最为灵活机动的质权法锁关系、信托关系等优势而成就特殊的通用性与适用性。此项特性，是应收账款质权的核心特性。

    应收账款质权是可以内引外联、合纵连横的。当然，这要从广义的应收账款质权来加以说明。

    第一层面，应收账款质权可以与其他各种权利质权联合质押。

    可以与有价证券类和可以转让的商标权、专利权、著作权等知识产权中的“应收账款”实施联合质押，或者与法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利实施联合质押。

    以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立，这些另类的“应收账款”可以成为质权人实现质权时的囊中之物，是一种很自然的“应收账款质权”；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立，这些另类的“应收账款”需要借助于登记管理机构来加以解决。

    以上七类票据质权本身就包含有“应收账款质权”的意义。其区别在于，票据质权之“应收账款质权”是比较容易规范的、现实性较强的质权，本“应收账款质权”却是难以规范的、预期性较强的质权。如果本“应收帐款质权”不与票据质权之“应收账款质权”实现联合质押，那么，本质权的法锁、信托约束力是比较软弱的，法律效力和物权效力是相对较低的。

    以基金份额、股权和可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权出质的，均采登记生效主义办法设立质权，由于质权人不能占有、管领、控制与较自由地处分出质标的，质权有软弱甚至有“真空”地带。那么，当出质人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形出现时，质权人可以票据质权之“应收账款质权”实现质权，也可以出质人所得价款来实现质权。

    第二层面，应收账款质权可以与动产质权、最高额动产质权中的“应收账款”实施联合质押。

    动产质权中的“应收账款”，平时是质权人可以收取质押财产的孽息，实现质权时是所得的价款。最高额质权的“应收账款”，除了以上动产质权的“应收账款”的两类情形以外，质权人经过出质人协商一致，可以将出质人历次交易的“应收账款”列为“应收账款质权”对象，连续的质押，可连续的收取出质人的“应收账款”来清偿债务，不必等到质押期间届满才一并行使质权。小说站  www.xsz.tw

    根据需要和可能，或者为了更好的融资，还可以设立应收账款最高额质权、应收账款拟定集合质权和应收账款杂项质权，从而弥补应收账款未来债权的不确定性，消弥应收账款质权风险性不利因素。

    第三层面，应收账款质权可以与一般抵押权、最高额抵押权中的“应收账款”实施联合质押。

    一般抵押权、最高额抵押权中的“应收账款”，由于抵押权人不能直接占有、管领、控制和容易处分抵押物，抵押权所担保的“应收账款”仍处于抵押人的控制之中，对于抵押权人实现抵押权相当的不利。那么，抵押权人或者最高额抵押权人，在一般抵押权、最高额抵押权之上再设立票据类、现金类“应收账款质权”，就可以取长补短，更好地发挥一般抵押权、最高额抵押权中的法锁、信托约束力和法律、物权效力。

    第四层面，应收帐款质权可以与一般债权的“应收帐款”实施联合质押。

    “应收账款”这种一般债权非常广泛，出质适用性很强，如果将多个“应收账款”联合质押，对于担保债务将会取得更好的效果。如大中型企业的产品门类多、“应收账款”也多，并且还有服务类的“应收账款”，必要时可以一并质押。

    三、应收账款质权的可适性

    应收账款质权的可适性，指以应收账款出质和设立权利质权的适用范围与适用程度的法理解析。这是一个新课题，需要认真对待，跟踪调查与研究。

    应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了。

    按照著名法学家梁慧星先生的观点建议，应对预期类、三角债式、抵押权式应收账款质权的可适性条件进行严格控制。签订质权合同时，应当由担保债权人（权利质权人）与普通债权人（应收账款出质人，担保债务人，普通债权人）偕同普通债务人（终极债务人）一同签订合同，防范应收账款质权意外落空的风险，保全应收账款质权。

    以应收账款出质是个新生事物，目前仍然处于试验阶段，实践中应当仔细地分析问题，权衡利弊，确实不能设立应收账款质权的应当放弃，确实能够设立应收账款质权的也应当格外小心谨慎。

    下面再介绍一下立法专家和法理专家赞同与弹劾两个方面的意见，以供参考。

    1．弹方观点

    著名法学家梁慧星先生对于应收帐款作为权利质权的质押范围之一表示非常担忧，认为运用不当，“可能给中国经济造成灾难性的后果”。

    他在“《物权法》基本条文讲解”一文中讲到的问题，全文如下：

    这里讲应收账款质押。应收账款融资，在国际惯例上采取债权转让的方式，例如《联合国应收账款转让公约》（引者注：题目应当是《联合国国际贸易应收账款转让公约》，系联合国国际贸易法委员会拟定并于2001年12月12日以56/81号决议通过）。以应收账款债权融资，可以直接将应收账款债权转让给贷款银行，其转让细则规定在我国合同法第五章第七十九条至第八十三条。物权法立法过程中，民法学者关于可否规定应收账款债权质押存在分歧。立法机关坚持将应收账款债权列入质押范围，显然是采纳金融机构方面的建议。应收账款债权质押在科学性和操作性上均有疑问，如何确保应收账款质押的效用而避免弊端？

    关键在于，应收账款债权，属于没有债权凭证的普通债权，仅凭债权人（出质人）与金融机构（质权人）之间的质押协议所成立的应收账款质权，不具有强制应收账款债务人履行效力。笔者曾经建议，于成立质押协议时，要求应收账款债权人（出质人）提交债务人同意质押的书面文件，这样成立的应收账款质权，于出质人不能清偿借款时，质权人可以直接要求债务人清偿应收账款债务。否则，按照今年9月（引者注：“今年”指2007年，发表本文时2008年4月第1版）发布的《应收账款质押登记办法》（引者注：指2007年9月30日中国人民银行令（2007）第4号，是根据物权法本条款的原则精神新出台的部门规章）第八条的规定，仅凭债权人与金融机构之间的质押协议成立应收账款质权，可能给中国经济造成灾难性的后果。

    （录自《物权法名家讲座》第49页，梁慧星：《物权法》基本条文讲解。）

    梁教授的建议应当是有建设性的一面。关于“于成立质押协议时，要求应收账款债权人（出质人）提交债务人同意质押的书面文件”的建议，立法机关已经采纳了他的意见，如本法第228条第1款“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”的规定就是一例。至于其他的，立法机关没有接受。

    2．赞方观点

    关于应收账款列为权利质押范围，立法机关给予了非常祥尽的解释。如《中华人民共和国物权法解读》第482页～483页，以很大的篇幅将应收账款的来龙去脉、弹方观点和赞方观点一览无余地罗列了出来。

    原来，开始时是想将“公路、桥梁等收费权”列入本条款的一个权利质押范围的。后来经过反复推敲，觉得不妥，因为目前收费情况比较混乱，哪些可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理。交通部出台了类似的整治公路桥梁乱收费的文件。且收费权实质上是一种预期的债权。结果，将“公路、桥梁等收费权”改为“应收账款”。

    该《解读》中，先列出了弹方的3点“弊端”的理由：一是应收账款出质缺乏有效的公示手段，允许其出质有可能损害交易安全，质权人的利益难以保障；二是收费权实质是一种变动性比较大的期待权。如收费设施能否建成是未知的；收费权是特许的，但行政干预过多，容易被行政机关取消。三是国外规定应收账款出质，是以良好的社会信用和完善的金融机制作为基础，我国目前不具备这种现实条件等。

    该《解读》中，后列出了赞方的4点“可行”的理由：一是实践有需要。二是有理论基础。三是符合国际通用规则。四是风险可控。对商业风险，当事人可以自己评估，通过合同约定和采取监控措施等来降低风险。物权法采纳了后一种意见，明确规定应收账款可以出质。

    相关法律：物权法第228条

    相关名词：

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    应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了

    最好的办法是，签订质权合同时，一级债权人与二级债权人、终极债务人一并签订合同，同时到征信机构登记生效。履行义务的信托责任人不再是出质人（二级债权人）一人，而包括终极债务人（担保债权和普通债权之应收账款对象）。倘若觉得应收账款不牢靠，质权人与出质人、债务人可以商定提供新的担保，采取一切可以采取的方式确保应收账款质权顺利过关。
正文 初稿808-2
    当代物权法百科全书小辞典

    应收账款主体的通联性

    一、基本理念

    应收账款主体的通联性，是应收账款出质和设立权利质权甚至于设立集合担保物权的主要特征之一。栗子网  www.lizi.tw能否扩大质权人与出质人范围，同样需要作进一步的可适性条件判断。

    应收账款权利的通联性，一般而论，是通过应收账款普通债权人来完成的，质权人直接取得应收账款用于实现债权当然是理想的优化选择。从普通法锁关系开拓到担保法锁关系，由普通债权人转换为担保债务人，需要进行角色的转换。一切来源不合法的应收账款不但不能出质，反而需要定为零物权，承担法律责任。应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了。

    应收账款质权基本特性，是应收账款质权的通联性与可适性。

    应收账款质权的通联性，指其有着广泛的通用性和法锁关系、信托关系的联合效果，有些法锁链接与信托责任可以自然生长，而且权利主体上可以突破民事主体的限制，某些国家行政主体如国土矿产资源主管部门和行政执法部门、公民债权人同样地可以设立应收账款质权，而且可以不论款项大小也能够根据需要和可能设立此项权利质权。

    由此可见，应收账款质权是特别有创意、特别有效果的一类担保物权，可以与各种担保债权实现大联合，从而充分发挥其聚合效应，增加其法律效力。

    同样是债权保护主义物权化方针，而担保合同优于普通合同，担保债权优于普通债权，担保物权法、担保债权法的效力优于普通物权法、普通债权法的法律效力。

    应收账款质权，是依托普通债权而设立的一种适用性非常广泛的权利质权。其质权法锁关系可以自然地链接到所有的票据质权上来，形成巨大的法锁关系圈套，同时相应地扩展质权信托关系氛围，发挥应收账款质权的聚合效应。

    应收账款是极为活泼的以未来债权为主的普通债权，每个企业、自然人和各种商品与服务，均不同程度地产生这样那样的应收账款。狭义的应收账款，是指未被证券化或未票据化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同化债权，即拟定集合的可实现的普通债权。应收账款的债务人，可以是不具名的拟定集合的一类或者几类债务人，债务总额是可以预见性测定的金钱债务额度。

    为了更好地融资和更实在地防范未来质权的风险，当事人应当打破常规，大胆探索与创新，可以将狭义的应收账款与广义的应收账款实现有机结合，建立更加务实的联合的应收账款质权模式，从而收到一箭双雕或者一石三鸟的法锁效果。台湾小说网  www.192.tw

    通常，应收账款是会计制度中的一个常规性账目。权利人因销售商品或提供劳务，应当向购货单位或顾客收取的款项，属于既成事实上的普通债权。会计制度中应收账款是权利人应有而暂时未取得的资产。应收账款权就是一种普通债权，是基于卖方或者劳务提供方依法享有的、关于买方或者接受劳务方应当支付的价金或劳务费的请求权。广义的应收账款，并不限于货物交易、劳务交易之应收账款，注册商标专用权、专利权、著作权之应收账款同样是“应收账款”，同样是普通债权。

    应收账款质权的通联性包括了一定程度上的可适性。除此之外，还应当从专家学者的意见和实践经验中找到可适性的对象，因为应收账款种类繁多，有的适合出质，有的现在还不适合出质，尤其是一些乱收费的账款不适合出质。

    应收账款质权的通联性起主要作用的，是应收账款质权的法锁关系能够延长，其次是信托关系的约束作用。至于法律关系、物权关系等起的作用，仅仅是用于当事人的“应作为”或“应不作为”方面。应收账款质权是种类繁多的，法律关系、物权关系有很多是规范不到的边角，而债权债务的法锁关系是可以在当事人之间加以延长拓展的，从而带动其信托关系内容加以延长拓展。

    二、主体的通联性

    应收账款质权主体的通联性，是基于应收账款的通联性而成就的广泛性、广谱性、适应性、适用性，是其客体特性在主体上的反映，即由应收账款质权客体的通联性的客观条件成就主体的广泛性、通用性或者适用性、灵活多样性的条件反射的结果。

    在债权保护主义推动下和应收账款广谱性酝酿中，应收账款质权主体应不局限于民事主体，民事主体中应不局限于法人主体。根据需要和可能，一切普通债权人、普通法锁关系人都可以上升为应收账款出质人或者质权人。

    权利主体上，可以突破民事主体的限制，某些国家行政主体同样地可以设立应收账款质权，而且可以不论款项大小也能够根据需要和可能设立此项权利质权。

    应收账款质权特别饶有风趣，是商品销售领域或者劳务市场领域以及债权市场领域广泛性存在各种形态的应收账款，甚至于担保物权市场领域、甚至于行政管理部门也或多或少地存在应收账款。

    根据目前的法律环境条件，应收账款质权主体应当通过信贷征信机构审核、认证才能有资格担当。这对于经营类法人单位来说是相对容易一些的事情，对于非经营类法人单位、普通公民来说是相对困难一些的事情。栗子网  www.lizi.tw

    理论上，应收账款质权的设立，客体、主体两个部分都是可以放开搞活的。信贷征信机构不必局限于公路、桥梁、电网等预期式普通债权之出质设立质权，也不必仅将经营类法人单位来作为唯一的应收账款质权主体。

    应收账款质权主体通过信贷征信机构审核、认证也是一件好事，有利于登记机构的把关与监控管理和质权人的过程控制，增强应收账款质权的安全感。

    从广义的应收账款质权主体考量，总体上可以分为民事主体与非民事主体。其中，民事主体上可分为法人和公民民事主体，或者经营类与非经营类民事主体；非民事主体上，分为事权的与非事权的行政主体。所有这些另类情形的发生，对于信贷征信机构审核、认证形成了新的考验。

    第一部分，应收账款质权的民事主体。

    1．经营类法人主体的应收账款质权设立

    法律来源于经济活动而服务于经济活动。某些公司、企业、个体工商户和经营类事业单位经过了工商行政管理部门的登记注册，成为应收账款质权民事主体的可靠权利人选。以法人单位的应收账款设立质权，比较容易地受到信贷征信机构信任。

    2．非经营类或者非法人主体的应收账款质权设立

    法律应当尽量地关注非法人地位的民事主体。如普通公民的债权加上应收账款质权法锁，对于债权人讨债是非常有利的法律杠杆。以普通公民的应收账款设立质权，不是不可以、而是应当尽量帮助解决的问题。

    整个经济社会的三角债特别烦人，扰乱了社会经济秩序，对债权人很是不利。应收账款出质是解决三角债问题的最好办法之一。目前应收账款质权关系主要是法人单位，如果自然人能够通过征信机构的审核通过，对于社会和当事人有益无害，同样应当能够加入收账款质权关系法中来，这当然是一件大美事、大快事。

    信贷征信机构也不仅仅对于经营类法人主体进行评估，如中国拥有数亿的自然人持有各个银行的借贷VISA卡，每个人都有借款还款的诚信记录。也有一些自然人从银行贷款购买房屋、汽车等大宗商品记录的。且全国可以电脑联网，各地区各个银行之间可以互通信息，查询起来也很方便。

    第二部分，应收帐款质权的非民事主体。

    1．有事权的行政主体的应收账款质权设立

    财政、税收、工商、劳动、市政、交通、交警和国土资源等行政管理部门，可以在相关的事权范围内设立应收账款质权。

    全国的国土资源（包括矿产资源）主管部门是个大掌柜，据统计，在短短的13年里国家出让土地收益就高达13万亿元，不包括对中外企业收取的采矿权收益在内。对于依法罚款项目的，设立应收账款质权对于当事人或者债务人有约束力。

    如果劳动监察部门对于拖欠职工、民工工资或者福利行为的，授予他们以设立应收账款质权的权力，可以解决许可劳资纠纷问题。某些地方政府在资方拖欠工资走人时，由政府代为垫付工资福利，这很是被动，如果劳动监察部门对于资方设立应收账款质权，并有权扣押无良企业主的资产，效果就是不一样。

    2．无事权的行政主体的应收账款质权设立

    某些政府部门权力很大，但具体的事权下放到国有企事业单位经营性公司、企业。作为国家的一级信托所有权人，成为某些项目的投资者、甚至也可以对于下属公司设立应收账款质权。

    如政府从商业银行贷款大量资金修建公路、桥梁等大型工程，交由相关的公司收费管理，如果大量资金沉淀在公司里面，耽误政府向银行还债就不好了。出现这种情况，政府财政主管部门可以对于相关的企业进行必要的干预，或者干脆设立“内部式应收账款质权”。

    应当注意的是，类似于公路、桥梁、电网等高额投资，是国家或者地方政府投资建设的，出质人是地方政府与公司企业，可对于债权人实行双重担保制度。

    当公路、桥梁、电网等公司的应收帐款不能满足清偿债务的需求时，政府应当兜底清偿债务。以目标管理责任制而论，这里的物权关系，与平时所谓的“公共利益物权优于其他物权”的性质不一样的，应收账款质权法锁关系优于公共物权关系。

    从以上推论上发现一个问题：类似于公路、桥梁、电网等高额投资，是政府委托公司化管理的，首先应当是在政府财政部门与下属公司之间设立一个“内部式应收账款质权”，其次是政府财政部门与债权人之间出质应收账款，质权人是债权人。

    这么说来，政府财政部门身兼两职：对于下属公司（也是二级信托责任人）是质权人，对于商业银行之类的债权人又是出质人。

    当初，有关部门发给讨论者们的物权法第三稿样式《物权法（草案）参考》中，所对应的“权利质权”是第244条，第（六）项是“公路、电网等收费权”，并非如今的“应收账款”。

    在征求意见和常委会审议过程中，有的意见认为，收费权指权利人对将来可能产生的收益而享有的请求权，实质上是一种预期债权，可以纳入应收账款，而且目前收费情况比较混乱，哪些收费权可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理。立法机关采纳了以上意见，将物权法第3稿“公路、电网等收费权”和后来的物权法第5稿“公路、桥梁等收费权”，修改为物权法第7稿“应收账款”可以出质。

    尽管立法机关的权威解读文本中没有说明“应收账款”及其质权的边界线在哪里，某些法学家对于“仅凭债权人与金融机构之间的质押协议成立应收账款质权，可能会给中国经济造成灾难性的后果。”

    应收账款质权实施几年来，依然呈现出平衡发展的势态。这是因为，应收账款质权是有计划有步骤地进行的，首先是在当事人意思自治主义条件下，双方订立了应收账款质押合同，债权人与金融机构之间不能盲目地、单方面地订立质押协议而成立应收账款质权。

    相关法律：物权法第228条

    相关名词：

    〖应收账款质权设立的现实条件〗〖应收账款质权设立的法律条件〗

    字数：3888字

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    应收账款主体的通联性，是应收账款出质和设立权利质权甚至于设立集合担保物权的主要特征之一。能否扩大质权人与出质人范围，同样需要作进一步的可适性条件判断。

    这里是理论探讨性阐述，恐怕早已落后于实践了。譬如，一些路桥是由政府独立投资或者合作投资的，有国有的主体与混合的主体，这样的做法已经实行了几十年了。

    整个经济社会的三角债特别烦人，扰乱了社会经济秩序，对债权人很是不利。应收账款出质是解决三角债问题的最好办法之一。目前应收账款质权关系主要是法人单位，如果自然人能够通过征信机构的审核通过，对于社会和当事人有益无害，同样应当能够加入收账款质权关系法中来，这当然是一件大美事、大快事。
正文 初稿809-2
    当代物权法百科全书小辞典

    应收账款质权设立的基本条件

    一、基本理念

    应收账款质权设立的主要条件，即指债务人出质应收账款之普通债权和担保债权人设立其质权，对于预期式可适类权利质权可以依托的现实条件与法律条件。小说站  www.xsz.tw当事人订立权利质押合同，经过中国人民银行征信机构的审核登记，可初步确立其质权信托关系。

    应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了。各种来源不合法的、收费不正当的、洗黑钱的、损害公共利益或者他人利益的等应收账款，全部不受法律保护，不能在此基础上设立应收账款质权，设立以后也同样不受法律保护。

    应收账款质权设立，仍采取登记生效主义方式成就其质权法锁关系的生效。根据需要和可能，应收账款质权设立时与票据类质权等担保物权一同设立，效果会更加明显。

    现实情势下，担保法和担保法司法解释没有应收账款出质和质权设立方面的规定，而物权法的规定只有1个条款，应收账款质押登记办法只有32个条款，而且都是试验性的规定，需要进一步总结经验完善条文内容。

    因此，以应收账款出质和设立质权时，其基本步骤首先是要考虑到可适性的现实条件，注意其操作方法，努力做到整个质权关系和担保债权关系始终处于圆满状态。

    客观条件是，应收账款出质人是普通债权人，应收账款质权人是担保债权人，普通债权人中存在普通债务人，所谓的应收账款质权关系实质上就是三角债关系。处理普通的三角债关系尚且不容易，处理横跨普通债、担保债的三角债关系更加不容易。在这种复杂的情势下，在这种对于质权人相当被动的条件下，如果有一个步骤不到位，就有可能前功尽弃。

    物权法第228条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同”。其中的“当事人”，有的理解为“双方当事人”，而准确的理解应当为“三方当事人”，即除了出质人、质权人以外，还包括出质人的债务人。

    如《江门市区农村信用合作联社应收账款质押三方协议》示范合同文本中，包括：（1）甲方（应收账款出质人），以及“法定代表人/负责人”；（2）乙方（应收账款债务人），以及“法定代表人/负责人”；（3）丙方（应收账款质权人），以及“法定代表人/负责人”。以上示范合同文本见于《百度文库》，相信是真实可靠的。小说站  www.xsz.tw

    平时我们想象的是：应收账款质权人应当是银行、信用社之类的甲方，这里却是丙方；应收账款出质人应当是乙方，这里却是甲方；应收账款债务人应当是丙方，这里却是乙方。一般人会认为应收账款债务人不是质押合同当事人，并且与出质登记无关，这里看出了与合同、与登记都有关。

    二、应收账款质权设立的现实条件

    应收账款质权设立的现实条件，指该质权设立时应有的先天性条件。质权主体与客体的适格问题，是首先应当衡量而不可回避的基础性条件。

    应收账款质权设立，应当满足其应有的现实条件。否则，所设立的质权成为废质，则不起什么作用。

    1．对于应收账款出质的初步认定

    应收账款，是指未被证券化或未票据化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同化债权，即拟定集合的可实现的普通债权。应收账款的债务人，可以是不具名的拟定集合的一类或者几类债务人，债务总额是可以预见性测定的金钱债务额度。包括短期性和长期性合约债权，或者是经营性、劳务性单位收费权。

    应收账款包括：

    （1）以货币为给付标的的现有以及未来预期容易兑现的合约债权。如卖方出售货物后形成的对买方应还的价款债权，出租人出租房屋、汽车、土地使用权后对承租人应还的价款债权，借款人对贷款人的应还的租金借款债权，来料加工主人对委托加工人的应收加工费债权等等。

    （2）经营性、劳务性收费权。如城市供水、供热、供气、公交、电信的单位收费权，公园景点、风景区门票等经营性服务的单位收费权等。这一层次的多数是涉公单位或者涉公益之事业单位的应收账款，或许可以为地方政府融资提供思路。

    2．对于应收账款出质的时效认定

    应收账款，是预期普通债权人应当收取而未收取的预期式债权。完全坏账了的、超过诉讼时效的应收账款，不受法律保护，不能出质，也不能设立质权。

    （1）前提条件。应收账款债权设定质押应当是未超过诉讼时效。只有未超过诉讼时效才能受法律保护，成为合格的质押标的。

    （2）除外条件。债务人去向不明或者宣告死亡、完全没有能力还债等，存在明显的烂账、坏账，所对应的债权也不能出质，当然不能设立质权。债务人完全没有能力还债，指企业或者个人濒临破产或者濒临绝境，设立质权的风险很大，往往使得质权成为空质或者废质。

    （3）一般条件。可以作质押的应收账款，既包括已经发生的，也包括将来发生的应收账款。小说站  www.xsz.tw

    对于将来发生的应收账款，应当建立在可靠性、数据准确性、时间可控性和容易兑现担保债权等方面考量。如非收费公路的收费权不能出质，收费公路的收费期限超长无效，收费公路的收费价格过高也不能受法律保护，一条收费公路重复多次出质不能保证质权安全行使也会降低质押效果等，所有不利因素和限制性因素应当考虑周到。

    3．应收账款出质应经得起登记管理机关的检验

    中国的征信机构是中国人民银行信贷征信中心。这个中心全部实行全国联网的电子化操作管理，有信息准确、快速及时、查询便捷、操作简单、成本低廉、可协助监控等特点，对于各个单位、个人包括自然人的信誉等级或者不良记录一一备案。

    设立质权前，债权人可以通过上述网络信息了解债务人的相关记录，以防不测。

    中国人民银行信贷征信中心的信息库，储存超过1100多万户企业的信息、5。3亿多自然人的信息，其中有信贷记录的超过6400万人，平均每天查询量近30万笔。通过查询拒绝企业、个人申请贷款的分别占申请总数的2。5%和10%（王利明、尹飞、程啸《中国物权法教程》第530～531页）。债权人也可以采取向人民银行信贷征信中心查询把关的办法，减少设立质权的盲目性，增加主动防范的自觉性。

    银行征信中心对于所出质的当事人与应收账款权利，可以进行排查、筛选与把关审核。应收账款出质经得起登记管理机关的检验便可以出质和设立质权，否则不能出质和设立质权。

    4．应收账款权利与其他货币性资产融通设立质权

    按照会计制度定义，应收账款属于企业的预期类货币性资产。财政部颁布的《企业会计准则第7号?非货币性资产交换》第2条第2款规定：“货币资产，是指企业持有的货币资金和将固定或可确定的金额收取的资产，包括现金、银行存款、应收账款和应收票据以及准备持有至到期的债券投资等”。

    既然应收账款与“现金、银行存款和应收票据以及准备持有至到期的债券投资等”为同一类型的资产，即与汇票、支票、本票、债券、存款单为同一类型，与仓单、提单中的“应收账款”相类似，与基金份额、股权以及知识产权中的“应收账款”也可以扯上关系。

    客观上，应收账款广义上涵盖了各行各业资金往来方方面面的一种普通债权，那么，应收账款权利与其他货币性资产融通设立质权，应当是题中应有之义。应收账款质权法锁关系发生的效力，应当可以自然地链接到金融票据类质权上来。

    （1）应收账款质权可与汇票、存款单之类的票据融通

    应当成为“应收账款+金融票据类”复式质权。如果有权利凭证的，将来（行使应收账款质权时）即通过交付权利凭证的办法，形成“应收账款+金融票据类”质权即可。这种复合型权利质权，没有必要签订两次合同，仅在应收账款质押合同中加以注明即可。

    不可否认，某些存款单的钱就是直接从“已收账款”中得来的，从“应收账款”到“已收账款”只有一步之遥和一念之差。应收账款也往往与汇票、支票、本票、债券相关联，或者本身就是汇票、支票、本票、债券。如果我们采取形而上学的观点看待应收账款，有可能走极端或者类似于削足适履，将“应收账款+金融票据类”复式质权大好机遇丧失，以至于后悔莫及。

    需要注意的是，以有价证券为标的设立质权的，质押中会面临着两个债权之有效期。一个是票据债权的履行期，另一个是质权担保债权的履行期。

    如果没有权利凭证的，将来（行使应收账款质权时）即通过对口登记设质的办法，形成“应收账款+金融票据类”质权即可。如记账式国库券须到中央国债登记结算公司办理出质登记，在证券交易所上市交易的公司债券则须到证券登记结算机构办理出质登记。

    （2）应收账款质权可与仓单、提单中的“应收账款”融通

    仓单质权、提单质权，一般是赋予质权人有权提取仓单或者提单上的货物，借以行使质权。如果仓单或者提单上货物的“应收账款”也可以出质，如果与应收账款质权的期限同期或者前期，那么，应收账款质权人只要通过仓单或者提单上货物的“应收账款”的交付，也可以实现“应收账款+货物应收账款”质权。这种复合型权利质权，没有必要签订两次合同，仅在应收账款质押合同中加以注明即可。

    （3）应收账款质权可与基金份额、股权中的“应收账款”融通

    基金份额、股权中的“应收账款”也是预期式应收账款。如果与应收账款质权的期限同期或者前期，那么，基金份额通过证券登记结算机构办理出质登记，其他股权通过工商行政管理部门办理出质登记，也可以实现“应收账款+基金份额（股权）应收账款”质权。

    （4）应收账款质权可与知识产权中的“应收账款”融通

    知识产权中的财产权，包括了预期式“应收账款”。与汇票、支票、本票、存款单为同一类型的财产权的，应当可以直接与应收账款质权融通，组成“应收账款质权+知识产权应收账款”，而不必到工商局、专利局、版权局登记然后再设立知识产权质权。这跟专门的商标质权、专利质权、著作质权的设立是不一样的。

    比如说，某类知识产权已经转让了，而其中有些预期的应收账款未收回来，那么，此已经存在的汇票、支票、本票、存款单之类的“应收账款”，与知识产权的专有权、专用权没有关系了，故不经登记也可以设立应收账款复合质权。

    应收账款质权有着广泛的通联性，所谓“应收账款质权与XXX权利融通”，还远远不止这些，如与一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、最高额动产质权融通，也有这个可能性。限于篇幅，不再赘述。本文只不过是理论探讨，抛砖引玉。

    相关法律：物权法第228条

    相关名词：

    〖应收账款质权的通联性与可适性〗〖应收账款质权设立的法律条件〗

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    应收账款质权设立的主要条件，即指债务人出质应收账款之普通债权和担保债权人设立其质权，对于预期式可适类权利质权可以依托的现实条件与法律条件。当事人订立权利质押合同，经过中国人民银行征信机构的审核登记，可初步确立其质权信托关系。

    在征求意见和全国****会审议过程中，有的同志认为，收费权指权利人对将来可能产生的收益所享有的请求权，实质上是一种预期债权，可以纳入应收账款。而且目前收费情况比较混乱，哪些收费权可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理。

    比如，交通部2006年12月《关于进一步规范收费公路管理工作的通知》中要求全国各省、市、自治区暂停收费公路收费权转让，此时的公路收费权不能质押。有鉴于此，法律委员会经研究，建议删去“公路、桥梁等收费权”质押的规定，而仅规定了“应收账款”可以出质。
正文 初稿810-2
    当代物权法百科全书小辞典

    应收账款质权设立的法律条件

    一、基本理念

    应收账款质权设立的法律条件，指法律规范的范围基于质权法锁关系约束力、信托关系可适性、物权关系平衡性而列出的相关的法律要件，对于质权的设立起关键性作用，可以直接判别质权成就的实际效力。栗子网  www.lizi.tw各种来源不合法的、收费不正当的、洗黑钱的、损害公共利益或者他人利益的等应收账款，全部不受法律保护，不能在此基础上设立应收账款质权，设立以后也同样不受法律保护。

    目前规范与限制应收账款质权设立、行使、实现、消灭的法律、法规主要有两个。一个是物权法第228条的笼统规定，一个是应收账款质押登记办法共32条的规定。

    应收账款质权设立的主要条件，即指债务人出质应收账款之普通债权和担保债权人设立其质权，对于预期式可适类权利质权可以依托的现实条件与法律条件。当事人订立权利质押合同，经过中国人民银行征信机构的审核登记，可初步确立其质权信托关系。

    应收账款质权设立，仍采取登记生效主义方式成就其质权法锁关系的生效。根据需要和可能，应收账款质权设立时与票据类质权等担保物权一同设立，效果会更加明显。

    现实情势下，担保法和担保法司法解释没有应收账款出质和质权设立方面的规定，而物权法的规定只有1个条款，应收账款质押登记办法只有32个条款，而且都是试验性的规定，需要进一步总结经验完善条文内容。

    因此，以应收账款出质和设立质权时，其基本步骤首先是要考虑到可适性的现实条件，注意其操作方法，努力做到整个质权关系和担保债权关系始终处于圆满状态。

    应收账款质权设立的法律条件，实际上是指应收账款质权设立的法律关系。

    1．鉴于应收账款是普通债权的事实，设立应收账款质权应当尊重这种事实，原本的普通合同关系、普通债权关系不能因设立质权而随意废除，应收账款的债务人应当作为应收账款质权的法律关系人之一，以参加质权合同关系、担保债权关系作保证，但主债务标的额度不能随意增加。

    2．应收账款质权设立、变更、转移、消灭的整个过程，担保物权法和普通债权法只是一个技术性的法律工具，而起指导或者决定性作用的最终归于金融政策物权法甚至于金融制度物权法。

    确切地说，金融制度物权法的效力优于金融政策物权法的效力，金融政策物权法的效力优于担保物权法和普通债权法的效力，担保物权法的效力优于和普通债权法的效力，这种物权关系应当理顺。栗子网  www.lizi.tw

    3、应收账款质权基本的可适性条件是，设定质押的应收账款债权，应当未超过诉讼时效。基本的不可适性条件是，超过诉讼时效的债权是零债权，不受法律保护，更谈不上为其他债权担保了。

    应收账款质押登记办法是中国人民银行颁布的法令即部门法和专门法，法阶低于物权法。而该部门法是依照物权法的原则精神制订的，且金融政策物权法的成分浓厚、专业性强，不能低估该法的法律作用。

    二、应收账款质权设立的法律条件

    应收账款质权设立的法律条件，指法律规范的范围基于质权法锁关系约束力、信托关系可适性、物权关系平衡性而列出的相关的法律要件，对于质权的设立起关键性作用，可以直接判别质权成就的实际效力。

    应收账款质权设立，应当满足其应有的法律条件。否则，所设立的质权成为废质，不具有法律效力，不受法律保护。

    第一，物权法规定的法律条件

    物权法规定的法律条件，是以简略的方式规定应收账款质权设立生效条件和行使条件两个基本点。

    1．以应收账款出质的，当事人必须订立书面合同

    法律条件：以应收账款出质的，当事人必须订立书面合同。

    俗话说，口说无凭，立字为据。古代人尚且知悉书面合同的证据作用和约束效能，当代人更应当遵守这一套老规矩。书面质押合同最好是要求电脑打印，以标准的宋体字或者楷体字为好。手书要求写作规范，不得写生造字、模糊字和错别字。当然，签订合同离不开签章、日期等之类的公文写作要求。必要时，应当请证明人写下旁证的证明，或者到公证机构办理一下公证更好。

    合同内容，本章节没有相应的规定，当事人可以参考本法第185条的规定进行适当选择。合同内容，包括被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，应收账款的名称、数额、状况、所在地，担保的范围，清偿债权的方式等等。

    应收账款书面合同的设立，标志着双方的信托关系已经成立，质权法锁关系仍然有待建立。需等到人民银行信贷征信中心办理完登记，出质标的与质权设立的效力才能显现，质权法锁关系才开始建立。

    2．应收账款质权设立，实行登记生效主义制度

    法律条件：应收账款质权的设立，狭义上应收账款质权即本条款所示的质权，登记生效的机构是人民银行信贷征信中心。台湾小说网  www.192.tw而广义上的应收账款质权则应当区别对待。

    应收账款质权，名义上是权利质权，而形式上有权利抵押权的成分。质权与抵押权的区别，在于担保债权人是否占有、管领与直接控制所出质的权利。能够占有的，便是完整的权利质权，否则不是完整的权利质权。

    譬如，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单质押的，质权人可以直接占有凭证式质押标的，是完整的权利质权；以注册商标专用权、专利权、著作权质押的，质权人不能直接占有质押标的，不是完整的权利质权。应收账款质权也不可能是完整的权利质权，在质押期间相当于权利抵押权，仅仅在出质人不能履行到期债务或者发生当事人约定的情形出现，或者有其他的紧急情况发生，应收账款质权才真正体现出来。

    正是因为应收账款质权有权利抵押权的成分，质权人无法占有、控制权利标的，所以不能采交付生效主义、只能采登记生效主义来设立权利质权。并且，当事人签订应收账款质押合同并不必然产生法律效力，并不必然地建立牢靠的质权法锁关系。那么，起把关、杠杆作用的一定是应收账款质权登记与监控。

    所谓登记生效主义，说白了，就是当事人必须登记，不登记就没有法律效力，不能有效对抗善意第三人的合理取得。这么说来，采登记生效主义来设立权利质权，就是出于债权保护主义或者债权法锁保护主义的安全性而作出的正确选择。

    应收账款质权设立的登记，仍然实行对口登记的原则。但是，这种对口登记机构，不止一个，有工商行政管理登记机构，有公证机构，还有人民银行信贷征信中心。这些机构各有千秋，物权法立法讨论过程中，各种意见都有。经过权衡轻重，立法机关最终选定了人民银行信贷征信中心为合法的应收账款质押的登记机构。这是完全正确的选择。

    我们不难发现，工商行政管理登记机构的权威性最大，政府事业单位比金融事业单位的权威更大。但

    是，工商行政管理登记机构所管辖的面比较狭窄，仅仅针对已经注册登记的法人单位或者工商个体户，未注册登记的就不得而知，并且只知道当事人注册资金有多少和有无违法纪录，不知道后来的经济根底与诚信程度如何，也较难进行资金进出的控制。公证机构也是相当好的公示性机构，对于财产公证有着很多的经验和广泛的适应性，但一无行政管理权、二无财产控制权，仅仅相当于一个中介机构。

    人民银行信贷征信中心虽然没有行政管理的权威性，但可控性与可靠性也是非常突出的。其中，金融机构的货币控制权的实效大于行政管理的实效。

    专家介绍，人民银行信贷征信中心非常适合应收账款出质的监控。

    一则，其适应了当今社会市场交易追求安全、便捷、迅速的特点，将应收账款出质的登记机构选择于人民银行信贷征信中心比较稳妥，完全具备了以上各种特长。

    二则，应收账款具有不确定性、游离性和收款等方面的风险性，客观上要求其质权登记机构必须具备现代化、集中化和基于互联网的技术信息平台的媒介系统，而人民银行信贷征信中心完全具备了以上各种特长。能够做到与发挥信息准确、快速及时、查询便捷、操作简单、成本低廉、使用安全、可辅助监控等诸多优势。

    人民银行信贷征信中心的征信系统，其信息化网络遍布全国各地，甚至于可以与全世界的金融系统、征信系统联网操作，对于质权人、出质人或者应收账款权利人和应收账款债务人都可以协助权利人进行实时监控。

    即使是应收账款质权落空，也可以通过冻结债务人（或者出质人，或者应收账款债务人）的资产来保障质权人或者其他权利人的合法权益。即使是恶意逃债务者已经没有了银行存款、金融资产进行兑现债务，那么，欠债人一生的污点不能洗刷干净，不能贷款或者不敢存款和刷卡高消费等。

    以应收账款出质的当事人必须订立书面合同，和应收账款质权设立，实行登记生效主义制度，构成应收账款质设立的基本的法律要件。这也是非占有质押标的型权利质权的基本套路。应收账款质权是依托于人民银行信贷征信中心而设立，并不意味着工商行政管理部门、公证机构不能完全介入相关的事项。

    比如，某些从工商行政管理部门注册登记的出质人，其基本资料可供质权人查询，其诈骗等违法行为可通过工商行政管理部门来处理，甚至于吊销营业执照；质权人觉得仅仅在人民银行信贷征信中心登记以后，还有需要通过公证机构帮助的，依然可以找他们帮助等等。

    第二，应收账款质押登记办法的法律条件

    应收账款质押登记办法的法律条件，与物权法本条款的法律条件是基本一致的，但内容更加充实，当事人的权利义务更加明确。

    1．登记机构与管理的规定

    《办法》第2条规定，中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。征信中心建立应收账款质押登记公示系统（以下简称公示系统），办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。

    《办法》第3条规定，中国人民银行对征信中心办理应收账款质押登记有关活动进行管理。

    2．对应收账款的界定

    其实质上是对应收账款出质和设立质权的界定，包括现实条件和法律条件在内。这种规定填补了物权法的空白。

    《办法》第4条规定，本办法所称的应收账款，是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的权益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖、知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。

    3．允许一款多押

    《办法》第5条规定：“在同一应收账款上设立多个质权的，质权人按照登记的先后顺序行使质权。”

    其他法律条件从略。

    相关法律：物权法第228条

    相关名词：

    〖应收账款质权的通联性与可适性〗〖应收账款质权设立的现实条件〗

    字数：3888字

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    当代物权法百科全书小辞典

    应收账款质权实现的主要条件

    一、基本理念

    应收账款质权实现的主要条件，系指应收账款质权实现的现实条件和法律条件组成的前提条件和必要条件。小说站  www.xsz.tw

    应收账款权利质权，是预期类、抵押式、二度间接控制式和三角债式金钱质权，是物权法新设立的权利质权品种。由于是金钱质权，具有方便快捷的优点，为许多质权人所追捧。由于是预期类、抵押式、二度间接控制式和三角债式权利质权，质权人需要通过出质人向最终的债务人控制金钱之债，辗转反侧地行使与实现质权，客观上存在一些不确定因素，需要加强质权保全措施以防万一。

    应收账款出质人对于应收账款的控制与取得，尚且存在不确定性、难操控性的一面，应收账款质权人更不例外。

    原则上，应当最大限度地满足债权人实现质权和优先受偿权、完全受偿权的需要。实现质权时，最好是采取类似于动产物权变动时的指示交付的方式进行，出质人应当指示义务人将应收账款直接交付质权人，质权人也应当就此减免在此期间的担保债权利息上的负担。

    1．现实条件

    应收账款质权实现的现实条件，指应收账款质权的设立和行使均符合客观条件的要求，符合法律程序和法律规定，可以满足实现质权的需要。

    现实条件，指应收账款质权实现的客观条件或者前提条件、基础条件。应收账款质权实现过程看起来简单，做起来并不简单。如有些现实债权不能如期兑现，就说明了债务人缺乏还债能力或者缺乏还债的诚意；有些未来的债权之不确定因素更多，有的企业开始经营得好好的，后来因为经营不善或者受到市场的严重影响而导致资金链条断裂，有的甚至于导致资不抵债而企业破产。

    现行的法律规定是不讲究现实条件的，法律没有那么多的功夫谈现实条件，也没有必要谈现实条件。法律只规定一些带有规律性的、可操作性的大的方面，而无规律性的、难操作或者影响操作的小的方面不会规定的。

    但是，对于质权人、出质人和应收账款的债务人而言，现实条件是不以人们的意志为转移的客观存在，是必须面对的关键问题。有的债务人确实是不行，即使是打死他也还不了债务，别说到法院强制执行了。

    应收账款质权的优点与缺点都很特殊。因为应收账款是金钱债权，故设立、行使、实现质权的清偿债权非常方便。因为应收账款是金钱，而金钱是最容易流动、隐藏、交换、变更的一类动产，加上质权关系是三角债关系，是上下两层合同关系、物权关系、债权关系、信托关系、排他关系、对世关系和社会关系、法律关系，给予行使、实现质权带来了很多不确定因素和危险系数。台湾小说网  www.192.tw

    应收账款质权实现的现实条件主要有以下几种：

    （1）应收账款质权关系和担保法锁关系没有解除，质权人没有放弃质权或者转质。

    （2）债务履行期届满或者发生当事人约定的情形发生，质权人可以行使质权。这里的“债务履行期届满或者发生当事人约定的情形发生”，是指两个方面的，一是指质权人（担保债权人）与出质人（担保债务人）的债权法锁关系的，二是指出质人即应收账款的普通债权人与其普通债务人的债权法锁关系的。如普通债务人提前清偿债务，则质权人亦可以提前清偿债务或者将所得价款提存准备实现质权。

    （3）应收账款出质后没有转让，也没有以其他办法来代替应收账款清偿债权，并且，应收账款已经交付质权人而使得质权生效。应收账款提前交付质权人提存未影响质权生效的，也是现实条件之一。

    （4）应收账款并未坏账，或者当事人已经将呆账变成了活账，债务人或者出质人任何一方能够以金钱清偿债权。就是说，质权人实现质权是有选择权的，并且是以金钱清偿债权是非常灵活机动的，选择应收账款的债务人清偿债权和选择出质人清偿债权均可。即使是应收账款已经坏账，当事人通过变通的办法来清偿金钱之债是完全可以的。

    2．法律条件

    法律条件，指应收账款质权实现的法定条件。目前的情势是，现行的法律对于应收账款质权这种新生事物只是采取好奇的态度，并没有很详细很周全的规定。

    不过，物权法第229条作出了兜底式规定：“权利质权除适用本节外，适用本章第一节动产质权的规定。”这种说法证明了权利质权包括应收账款权利质权在内，是简略式或者合并式的规定，两种质权是分类而基本上不分家。

    对于“应收账款质权实现”的命题而言，不只是可以适用“本章第一节动产质权的规定”，而且还适用第十五章之“担保物权”、“担保合同”、“担保范围”、“物的担保与人的担保之关系”和“担保物权消灭的情形”等项规定，而且还适用与本法本条款类似的法律、行政法规等方面的规定。

    应收账款质权实现的法律条件主要有以下几种：

    （1）符合法定的设立条件。以应收账款出质的，当事人已经订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，此后没有注销登记或者登记注销。

    （2）债务履行期届满或者发生当事人约定的情形发生，质权人可以行使质权。栗子小说    m.lizi.tw这里的“债务履行期届满或者发生当事人约定的情形发生”，是指两个方面的，一是指质权人（担保债权人）与出质人（担保债务人）的债权法锁关系的，二是指出质人即应收账款的普通债权人与其普通债务人的债权法锁关系的。如普通债务人提前清偿债务，则质权人亦可以提前清偿债务或者将所得价款提存准备实现质权。

    （3）实现质权不违反国家的金融管制规定，不损害公共利益和他人的合法权益，符合法律规定和法律程序。

    所谓质权实现，是与质权行使非常相近的概念，是与质权所担保债权的实现是一回事。质权行使、质权实现与质消灭一般是在同一时间内完成的。因为不会如动产质权那样折价、拍卖、变卖质物，只需要将应收账款转交质权人即可，故应收账款质权实现的效率会更高。

    二、一般分析

    应收账款质权实现的主要条件，指应收账款质权法锁关系、信托关系对于出质人的限制，以及质权人行使质权时的主要条件。这也是一种通行的质权制度或者法则，必须认真实行。

    本条款规定的范围，是单一式应收账款质权实现的主要条件。如果有复合式应收账款质权，同样地适用于本条款的规定。

    完整的或者广义的应收账款质权实现的主要条件，应当是四大步骤：

    一是当事人必须签订质押合同；

    二是设立应收账款质权应当经过人民银行信贷征信中心登记审核；

    三是出质人不得随意转让应收账款；

    四是出质人转让应收帐款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

    前面两个条件是质权实现的基础条件，后面两个条件是质权实现的现实条件。狭义的应收账款质权实现的主要条件，就是指后面两个主要条件。

    本文就是从狭义上的定义来进行简单阐述的。

    应收账款质权实现的主要条件，就是两种或者两步骤法定的限制性条件。第一，应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。第二，出质人转让应收帐款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。二者必居其一，出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。这些主要的限制性条件，可称之为质权人的反定限物权所发挥的作用。

    普通物权法里面，所有权是是老大，其他的物权权能等级低于所有权，故用益物权、用益权、使用权等物权属于定限物权，也就是所有权以其优先权、排他权等优势地位来限制其属下级物权的权能与行为，叫做定限物权。

    然而，质权的定限性有反向的一面，不是所有权限制他物权，而是他物权限制所有权。质权是非所有权、他物权，可以限制所有权、自物权，可以成为另类限制性物权—反定限物权。

    质权的反定限物权，是有很大的时效性、局限性的。总体上是与质押的有效期限和相关的信托内容相对应的。如应收账款质权的时效，抛开其他时效不讲，在这里，是分为一长一短两个时效段落的。

    长时效的，指从应收账款出质直到质押期间届满之前，出质人不得擅自转让，除非当事人双方同意的才能解除这一反定限物权关系。

    短时效的，当事人提前转让或者届时转让应收账款，是截取反定限物权的一个专门化的时段，或者说实现质权的时机成熟的时候，质权人采取短兵突出的办法，从容不迫地行使反定限物权。

    质权的反定限物权，归根结底源于质权的法锁关系、信托关系的约束力。应收账款质权从登记生效以后，当事人的债权债务关系和信托关系被法律和合同所锁定，赋予质权人优先受偿权或完全受偿权即反定限物权，质权从量变到质变、从静变到动变、从准受让人到受让人、从小反定限物权到大定限物权等等微妙的变化，均由质权的法锁关系、信托关系来加以约束与规范。

    至于质权的法律关系，只不过是质权的法锁关系、信托关系的再现与大体上的规范而已。应收账款质押期间，出质人服从、服务于质权人，出质物服从、服务于质权，是质权的法锁关系、信托关系的约束力得以发挥的结果。

    质权的法锁关系、信托关系的约束力，可以使得质权设立、质物过程控制、质权行使与质权实现以及对于出质人的行为进行有条不紊的全面控制。

    质押期间，出质人只有在质权人同意的前提下，才能转让应收账款，但必须满足相关的前提条件：

    （1）转让应收账款所得价款，不能用于其他方面，只能是用于清偿其所担保的债权，或者提存以便于将来质押期限届满时清偿债权。

    （2）出质人只能在提前清偿债权和提存两者之间选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。

    （3）提前清偿债权的，质权、质权信托关系、反定限物权关系消灭；质权所粘连的担保债权全部清偿的，质权法锁关系消灭；质权所担保的债权未全部清偿的，质权的部分法锁关系可以继续保留，或者改变为其他类型的法锁关系继续清偿债权。

    （4）提存的，质权、质权信托关系、质权法锁关系、反定限物权关系继续存在于提存的价款上。但必须是将来质押期限届满时用于清偿债权。届时清偿债权后的，他们的质权、质权信托关系、反定限物权关系如第（3）项所示。

    未提前转让应收账款的，质押期间届满，出质人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，转让应收账款之日，应当是实现质权之时。届时清偿债权后的，他们的质权、质权信托关系、反定限物权关系如第（3）项所示。

    单一应收账款质权的效力，其安全性也是单一的。

    复合应收账款质权的效力，其安全性也是复合的。

    当然，还有各种组合担保、集合担保债权的，还有应收账款最高额质权的。一般而论，多一个担保项目，就多一个安全地带与系数。

    财团担保、企业担保、大额担保、连续性担保等，多采取复合、组合、集合质押或者抵押的。娴熟地运用质押、抵押或者留置的担保方式，可以考验债权人与债务人的法律娴熟水平。

    担保物权和质权法锁关系是丰富多彩的，不会如普通物权和普通法锁关系那样死板硬套。精心地选择、巧妙地运用各种担保物权的技巧，善莫大焉！

    相关法律：物权法第228条

    相关名词：

    〖应收账款质权设立的现实条件〗〖应收账款质权设立的法律条件〗

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    应收账款质权实现的主要条件，系指应收账款质权实现的现实条件和法律条件组成的前提条件和必要条件。

    应收账款质权设立的主要条件，即指债务人出质应收账款之普通债权和担保债权人设立其质权，对于预期式可适类权利质权可以依托的现实条件与法律条件。当事人订立权利质押合同，经过中国人民银行征信机构的审核登记，可初步确立其质权信托关系。

    以上两个主要条件，是不同概念、不同范畴的主要条件。
正文 初稿812-2
    当代物权法百科全书小辞典

    权利质权适用依据的范围

    一、适用依据的基本理念

    权利质权适用依据的范围，指设立与行使、保护与限制权利质权时应当如何准确地快捷地适用法律、行政法规规定的参考范围，即通过优化组合、优化选择的办法来寻找与运用法律依据。栗子小说    m.lizi.tw

    无序化地查找法律依据会欲速则不达，盲目性地对照法律规定会货不对版，因此需要在遵循权利质权适用依据原则基础上科学地利用现有的法律资源，以免于发生不应有的失误。

    物权法第229条补充规定：“权利质权除适用本节规定以外，适用本章第一节动产质权的规定。”本条款，是关于权利质权适用动产质权有关规定的兜底式规定。

    理解本条款规定，主要从以下几个方面来认真对待。

    第一，本条款关于权利质权适用依据的范围之规定，是对于已经省略的内容进行婉转的补充说明。

    由于权利质权与动产质权的担保合同、担保范围基本相同，质权设立与行使、保护与限制等法律要件大同小异，故在本章第二节中不再重复本章第一节的内容。

    本章第一节对动产质权是作为质权的一般形式加以规定的，本节是对权利质权仅在某些内容上作了特殊的规定。这是考虑到两种质权既有个性、也有共性的一面。主要是对于共性的内容进行了合并而在本节进行了裁减，对于个性的内容仍然进行了明文规定。

    权利质权适用依据，主要是指本节没有明文规定，如有适用需要时适用对照第一的规定实行。

    第二，本条款关于权利质权适用依据的范围之规定，仅指性质较近的担保物权的适用说明。

    权利质权与动产质权本来同属于质权，有着部分共同、部分相似的性质特征，就地取材是最可靠的办法。以性质较近的质权作为适用对象，在法理上是容易理解的，在实践上也是行得通的，至少不会出现太大的误差。

    按照一般的立法规制，就是由简单到复杂，先规定动产质权后规定权利质权。如德国、日本的物权法也是这么规定的。动产质权与权利质权的共性事物较少，权利质权与动产质权的共性事物较多，故权利质权可以参照动产质权的一些规定，但动产质权不一定能够参照权利质权的规定。

    实际上，质权人占有控制出质人的权利优于占有控制动产，并且法律效力和工作效率更高一些。

    第三，关于权利质权适用依据的拓展法律，应当是由小圈子到大圈子、由本法系到相邻法系的对号入座。栗子网  www.lizi.tw

    比如，对于“应收账款质权实现”的命题而言，不只是可以适用“本章第一节动产质权的规定”，而且还适用第十五章之“担保物权”、“担保合同”、“担保范围”、“物的担保与人的担保之关系”和“担保物权消灭的情形”等项规定，而且还适用与本法本条款类似的法律、行政法规等方面的规定。

    如果在物权法没有相关规定，那么将适用范围逐渐扩大到担保法及其司法解释、侵权责任法、合同法等法律法规上去。如此等等，不一而足。

    权利质权与动产质权都是以其客体的交换价值的优先受偿为目的的担保物权，均有由客体直接取得一定价值的权能权势，并不因其是有体物还是无体物、派生物而否定质权的共同特点，有很多内容是基本相当的。主要区别在于，权利质权的标的物为权利，而动产质权的标的物是动产，主要区别在于两者之质权生效上存在一些区别。

    现实条件下，权利质权仅仅列举了7个条款，这肯定是不够用的。动产质权也只列举15个条款，仍然是不够用的。本条款关于“权利质权除适用本节规定以外，适用本章第一节动产质权的规定。”的规定也只不过是重点的规定。不过，本法第222条第款规定了“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”，这么说来，权利质权或者包括最高额权利质权，与动产质权、最高额抵押权和抵押权在某些方面是可以通融的。

    另外，还有一个重要方面，本法没有明文规定但大家心知肚明，第十五章的一般规定，在适用性上可以与本章第一节动产质权的规定相媲美。

    权利质权适用依据的范围，首先是要解决多中心论即无中心论的哲学思维方式，以便于从抽象思维上进步到数理思维上，精确而高效地寻找与运用法律依据。其次是在手法上要统筹兼顾，优化优化组合、优化选择。最后是在质物专业化法律上和质权专业化法律上寻找突破口，也不要老是将目光盯梢在本章第一节动产质权的规定，这种权利质权适用依据的范围肯定是狭小的，总有力不从心的时候。

    权利质权适用依据的范围，大致上的思路是这样的：

    （1）最可靠优先级的：本节有规定的，一定适用本节规定，不能适用其他的规定；

    （2）最类似优先级的：本节没有规定的，首先适用本章第一节动产质权的规定，不能适用其他的规定；

    （3）最通用优先级的：本节没有规定的，并且本章第一节动产质权也没有规定的，首先适用本法第十五章的一般规定，不能适用其他的规定；

    （4）最靠近优先级的：本节没有规定的，并且本章第一节动产质权也没有规定的，并且本法第十五章一般规定中也没有规定的，首先适用本法第十六章第二节最高额抵押权、或者第一节抵押权，不能适用其他的规定；

    （5）最靠近补充优先级的：以上4个方面都没有法律依据的，首先是利用《担保法司法解释》来参考，其次是利用《担保法》来参考；

    （6）最专业优先级的：以上5个方面都没有法律依据的，首先是利用《商标专用权质押登记程序》和《商标法》、《专利权质押合同登记管理暂行办法》和《专利法》、《著作权质押合同登记办法》和《著作权法》、《凭证式国债质押贷款办法》、《关于进一步规范收费公路管理工作的通知》、《票据法》、《支付结算办法》、《海商法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等质权与质物的法律规定。台湾小说网  www.192.tw其中，绝大多数专业法的效力优于非专业法，并在一定范围内和程度上优先于《物权法》。

    二、基本要点

    权利质权适用依据的范围，主要的包括以下几个方面：

    第一，关于权利质权合同适用依据的范围

    本章第一节第210条动产质权合同五项条款；《商标专用权质押登记程序》第5条（列举法）、第7条至第8条（排除法），《专利权质押合同登记管理暂行办法》第7条（列举法）、第8条（排除法），《著作权质押合同登记办法》第8条（列举法）、第10条（排除法），《凭证式国债质押贷款办法》。

    第二，关于权利质权期间质权人义务适用依据的范围

    1．不得设质的禁止性或者限制性规定，适用本法第209条之规定。

    2．禁止流质，以及禁止流质的重要性与必要性，适用本法第211条之规定。

    3．质押财产权交付生效，适用本法第212条之规定。

    4．质权人应当享受的孳息，适用本法第213条之规定。

    5．质权人擅自处分所质押的权利或者所质押（留置）的财产，属于侵权行为，需要承担赔偿损失的责任，适用本法第214条之规定。

    6．质权人负有妥善保管财产或者保管财产权的义务与责任，适用本法第215条之规定。

    7．质权人负有不得擅自转质的信托责任，适用本法第217条之规定。

    8．其他法律规定。

    第三，关于权利质权行使与实现时适用依据的范围

    1．质权人不得怠于行使质权，因怠于行使质权对于出质人造成损害的，应当承担赔偿损失的责任，适用本法第220条之规定。

    2．质押财产权或者提存的质押财产的提存办法与清偿办法，适用本法第215条、第216条和第221条之规定。

    3．出质人与质权人协议设立最高额质权的法律效力，适用本法第222条之规定。

    4．其他法律规定。

    第四，关于法无明文规定不设立权利质权适用依据的范围

    1．本位版（列举法和列举排除法）：本节第223条第7项特别规定了“权利质权从严适用原则”：“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利（可以出质）”。其物权化方针是“应不押尽不押”，法律、行政法规没有规定可以出质的和限制、禁止出质的，一律不得出质和设立质权。这种列举法和列举排除法，显示出是最高等级的“从严原则”。

    2．近似版（列举排除法）：本章第一节第209条第7项特别规定了“动产质权从严适用原则”：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”。其物权化方针是“应不押尽不押”，法律、行政法规明文规定禁止转让的动产不得出质，一律不得出质和设立质权。这种列举排除法，显示出是高等级的“从严原则”，仅次于“权利质权从严适用原则”。

    3．对照版（类比法和不排除法）：本法第十六章第180条第7项特意规定了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（可以抵押）”。其物权化方针是“应押应尽押”，法无明文规定不禁止，从动产到不动产应押尽押、应保尽保，最大限度地满足抵押人和抵押权的需求。这种类比法和不排除法，显示出低等级担保物权的的宽容程度和从容性质。

    权利质权适用依据的范围之主要的几个方面，是大概的基本的适用范围。随着形势的进展和法律、行政法规的不断完善，将会有新的内容参加补充规定。每个当事人都应当与时俱进，跟着形势走、感觉走、法律走，一步一个脚印夯实基础，可以少走弯路、少犯错误。

    4．最高额权利质权的可能性。实际上，权利质权与动产质权并不是绝对分流的，最高额权利质权与最高额动产质权也并不是绝对分流的。其他的姑且不说，仓单权利质权、提单权利质权和应收账款权利质权，经常与动产质权发生若即若离、或多或少的关联度，而且发生最高额权利质权的概率不会低于最高额动产质权。

    如果权利质权与动产质权设定复合型质权，发生最高额权利质权的概率也会显著提高。种种迹象表明，最高额权利质权可能会以潜规则的方式长期存在着，并习惯成自然了。

    本节本条款特别规定了“权利质权除适用本节规定以外，适用本章第一节动产质权的规定”，与本章第一节第222条第1款联系起来认识，既然“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”，那么，就不点名地默认了“权利出质人与权利质权人可以协议设立最高额权利质权”。

    物权法以及担保法等法律法规，既不提倡、也不反对当事人设立最高额权利质权，是折中主义的办法。允许当事人慎重地适用“法无明文规定禁止可以试行”的特殊规则。

    简单问题简单对待，复杂问题复杂对待，可行的问题适用可靠的办法，不可行的问题会直接影响到最高额权利质权的设立、行使与实现。

    相关法律：物权法第229条

    相关名词：

    〖权利质权适用范围简介〗〖最高额权利质权〗

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    权利质权适用依据的范围，指设立与行使、保护与限制权利质权时应当如何准确地快捷地适用法律、行政法规规定的参考范围，即通过优化组合、优化选择的办法来寻找与运用法律依据。

    最高额权利质权的适用依据的范围，需要由此及彼，由近及远，由表及里，由直系到旁系，一步步地向外拓展。向下最远的可达到一般抵押权方面，向上可以达到留置权方面。物权法以及担保法等法律法规，既不提倡、也不反对当事人设立最高额权利质权，是折中主义的办法。允许当事人慎重地适用“法无明文规定禁止可以试行”的特殊规则。
正文 812-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    最高额权利质权

    【特别词汇】【最高额权利质权】

    一、基本概念

    最高额权利质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人以现有和将有的权利，对一定期限内将要连续发生的债权提供权利质押担保的，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现权利质权的情形，质权人有权在最高额债权内就该担保权利优先受偿。小说站  www.xsz.tw

    最高额权利质权，由权利质权关系法规范与调整。当事人设立最高额权利质权，应当作可适性、可行性研究并慎重行事，不得损害国家利益和其他人的合法权益。在法无明文规定的情势下，适用关联法的规定；在关联法无明文规定的情势下，慎重地选择习惯法、自然法、道德法和逻辑法加以补充规范与调整。

    物权法以及担保法等法律法规，既不提倡、也不反对当事人设立最高额权利质权。

    倘若民事主体当事人之间同意设立最高额权利质权，所遵从的自由规则是“法无明文规定禁止可以试行”，但需要遵守公序良俗原则，应当作可适性、可行性研究并慎重行事，不得损害国家利益和其他人的合法权益。

    最高额权利质权的效力等级是：（1）与最高额动产质权并列，属于同一级别的担保物权；（2）法律效力与实际成果优于一般权利质权并优于一般动产质权；（3）占有控制力、法律效力与实际成果优于一般权利抵押权，甚至优于最高额抵押权；（4）特定占有控制力、法律效力低于留置权。

    最高额权利质权，分为单项式、复合式、变相式、杂交式四种类型。

    1、单项式

    单项式，亦称单一式，是由一种权利质押构成的最高额权利质权。是最高额权利质权之简单易行的类型，不附带其他权利或者其他财产担保，是清一色的嫡系权利质权。

    单项式，指最高额权利质权由单一的权利质押，以现有和将有的单项权利，对一定期限内将要连续发生的债权提供权利质押担保的，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现权利质权的情形，质权人有权在最高额债权内就该担保权利优先受偿。

    2、复合式

    复合式，亦称集合式。全称是拟定权利集合最高额权利质权，由几种权利质押构成的最高额权利质权。是最高额权利质权之简单拓展的类型，不附带其他权利或者其他财产担保，同样是嫡系权利质权。

    复合式，系最高额权利质权由多项权利质押，以现有和将有的多项权利，对一定期限内将要连续发生的债权提供权利质押担保的，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现权利质权的情形，质权人有权在最高额债权内就该担保权利优先受偿。

    3、变相式

    变相式，亦称变态式。系最高额权利质权设立时以仓单、提单或者知识产权中的财产权出质担保的，行使与保全最高额权利质权时改变主意，却以最高额动产质权的方式来实现质权。栗子网  www.lizi.tw这是一种并列系或者横向联系系的最高额权利质权，可以轻车熟路，但最高额动产质权的实现方式，最高额权利质权的实现方式仍然有些差别。应当是嫡系变态的权利质权。

    变相式，系指最高额权利质权由单一的或者多项的权利质押，以现有和将有的单项或者多项权利，对一定期限内将要连续发生的债权提供权利质押担保的，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现权利质权的情形，质权人有权在最高额债权内就该担保权利变相优先受偿。

    4、杂交式

    杂交式，亦称混合式。最高额权利质权设立或者行使时，为了保全最高额权利质权平稳、安全、有效地达到目的，经出质人同意，另外加设第三人担保，或者加设不动产或者动产抵押权，或者加设动产留置权，从而构成杂交式或者混合式最高额权利质权。所有这些杂交式担保物权品种，均为旁系的最高额权利质权对象。

    杂交式，系最高额权利质权由权利质押，杂以动产质押或者财产抵押，以现有和将有的多项权利，对一定期限内将要连续发生的债权提供权利质押担保的，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现权利质权的情形，质权人有权在最高额债权内就该担保权利优先受偿。

    二、适用依据

    最高额权利质权的适用依据，首先是法律上的适用依据，其次是事由上的适用依据。两种依据是充分而必要条件的依据，缺一不可。最高额权利质权是基于一般权利质权而升格设立的，其中一些本身没有条件升格的，硬性地在此基础上设立最高额权利质权没有意义，没或者少有有实际效力。

    1、最高额权利质权的适用依据

    第一，嫡系的法律依据。是物权法第223条～229条关于权利质权的全部规定。

    第二，并列系的法律依据。是物权法第229条关于适用动产质权的规定。

    前提条件是，是在上述第一项没有明文规定的情势下，才选择此项的办法，并且仍然需要作进一步的可适性论证。

    第三，旁系的法律依据。是物权法第222条关于最高额动产质权的规定。

    最高额动产质权与最高额权利质权，同属于质权项目，质权的设立、行使、保全、实现方式相同，只是因为质押对象略有不同而已。前提条件是：（1）是在上述第一项和第二项没有明文规定的情势下，才选择此项的办法，并且仍然需要作进一步的可适性论证；（2）延伸至物权法第207条关于最高额抵押权的规定。并延伸至物权法第170条～第206条的规定。

    旁系最高额权利质权与最高额动产质权适用依据，有一个共同的特点：

    向下行，可以与全部的抵押权规定贯通，构成“中级担保物权+低级担保物权”的混合保全担保物权类型；

    向上行，可以与全部的动产留置权规定贯通，构成“中级担保物权+高级担保物权”的混合保全担保物权类型。小说站  www.xsz.tw

    这样的串通性、联贯性、杂交性、保全性物权类型，只有在担保物权法体系中才能出现，普通物权法体系中是根本不能发生的，制度物权法体系、政策物权法体系中也是很不容易做到这样自由的综合物权类型的。

    2．最高额权利质权的可能性

    最高额权利质权的可行性，亦即特定权利质押设立最高额权利质权的可适性与可行性、可靠性的总称。不是所有的权利能够一步到位地成为最高额权利质权对象，也不是所有的一般权利质权不能升格为最高额权利质权。

    直接设立的和在一般权利质权上设立的最高额权利质权，情形也是不一样的。对此，权利人与义务人都有多项选择，同时面临着多种可行性、可靠性的机会判断方式。

    诚然，正确认识最高额权利质权概念，打破常规，打破僵局，锐意进取，慎重选择，办法总会多于困难、机遇总会多过风险的。

    实际上，权利质权与动产质权并不是绝对分流的，最高额权利质权与最高额动产质权也并不是绝对分流的。

    其他的姑且不说，仓单权利质权、提单权利质权和应收账款权利质权，经常与动产质权发生若即若离、或多或少的关联度，而且发生最高额权利质权的概率不会低于最高额动产质权。

    如果权利质权与动产质权设定复合型质权，发生最高额权利质权的概率也会显著提高。种种迹象表明，最高额权利质权可能会以潜规则的方式长期存在着，并习惯成自然了。

    最高额权利质权是预期类担保物权，应收账款一般权利质权同样是预期类权利质权。显而易见，在应收账款一般权利质权基础上设立应收账款最高额权利质权，完全是自然而然并水到渠成的事情。这一类最高额权利质权应当是最高额权利质权中的佼佼者，应用范围广泛，是债权人或者担保物权人的首选方式。

    本节本条款特别规定了“权利质权除适用本节规定以外，适用本章第一节动产质权的规定”，与本章第一节第222条第1款联系起来认识，既然“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”，那么，就不点名地默认了“权利出质人与权利质权人可以协议设立最高额权利质权”。

    三、注意事项

    物权法中前后规定了最高额抵押权、最高额动产质权的适用依据，没有明文规定最高额权利质权的适用依据。对此，我们需要认真思考，认真对待，既不要因噎废食，又不能过于扩张。

    1、注意客观原因

    注意物权法第229条以及其他条文中没有明文规定最高额权利质权的适用依据，是有客观原因的。

    主要原因在于：

    一则，基于许多权利质权受主管部门规定的兑现时间的限制，并且是定额的，难以作为长期式和大额式质押对象。

    譬如，汇票、支配、本票和即将到期的债券、存款单、基金份额、股权等权利，既是定时的、又是定额管理的，只能在此基础上设立一般权利质权，不能在此基础上设立最高额权利质权。

    当然，这样一些一般权利质权，作为最高额权利质权的辅助质权对待是可以考量的。

    二则，权利质权相对于动产质权，是受法律加重限制的担保物权，设立一般权利质权和最高额权利质权，不能跟设立一般动产质权和最高额动产质权那样行动自如。

    在经济领域的一些动产反正是要转让进行财产保值增值的，出质后的动产不一定会保值增值，毕竟物的利用率得以实现，还可以借助动产融资或者清偿债务，总之是不吃亏的。

    债务人的权利是一种特殊的财产权，有些甚至是债务人的核心财产权，对此设立一般权利质权时，就容易导致企业的核心资产或者关键产权被迫（贱价）转让；倘若在这些核心资产或者关键产权上设立设立最高额权利质权，容易对于债务人的企业造成致命伤，副作用就会更加严重。

    譬如，债务人企业中的股权、商标权（商号权、商誉权）或者专利权等知识产权等，都是企业中的核心资产或者关键性权利，一旦质押不慎就容易对自己企业造成不良甚至严重后果。对此权利设立一般权利质权是受法律很多限制的，设立最高额权利质权更是加重限制的。

    三则，一般权利质权对象中，确有一部分可以作为最高额权利质权的对象看待，但客观存在一定程度上的复杂性，物权法对此同样不便于作出明确规定。

    综合以上客观原因，故物权法既不提倡、也不反对当事人设立最高额权利质权。

    2、注意慎重考虑“法无明文规定禁止可以试行”的特殊规则。

    民事主体的物权生活和经济生活中，为了尊重当事人意思自治主义自由权，在法律法规既不提倡、又不反对的情势下，允许当事人慎重地适用“法无明文规定禁止可以试行”的特殊规则。

    此项特殊规则，实际上是属于非成文法之习惯法、自然法、道德法或者逻辑法范畴，富有一定的弹性余地，但不能任意扩大适用对象与适用范围。

    物权法以及担保法等法律法规，既不提倡、也不反对当事人设立最高额权利质权，是折中主义的办法。简单问题简单对待，复杂问题复杂对待，可行的问题适用可靠的办法，不可行的问题会直接影响到最高额权利质权的设立、行使与实现。

    倘若民事主体当事人之间同意设立最高额权利质权，所遵从的自由规则是“法无明文规定禁止可以试行”，但需要遵守公序良俗原则，应当作可适性、可行性研究并慎重行事，不得损害国家利益和其他人的合法权益。

    3、注意最高额权利质权纯属探讨性概念

    最高额权利质权纯属探讨性概念，教科书、通说、权威解读文本中都没有这样的概念。就是说，国内外所有物权法和物权法理论著作中都没有这样的概念。

    为了一探最高额权利质权的究竟，笔者才涉足这样一个特别的冷门，仅仅为相关的物权法爱好者提供参考，希望能够借此文章来进行理论争鸣，正确指导此项特殊权利质权的应用。

    最高额权利质权概念的推出，不是为了单纯的标新立异，更不是为了画蛇添足，是为了在法无明文规定的特殊情势下更好地规范这一项特殊的权利。越是没有明文规定，越是需要物权法理学的严谨慎重。

    最高额权利质权，虽然在理论上很多罕见，但是相信在民事物权活动中早有先例。实际上是理论落后于实践。这一点也不奇怪，世界上许许多多的担保物权，包括一般权利质权甚至最高额权利质权在内，都是先有实践、后有规定和先有习惯法、后有成文法的。

    一分为二的看来，本文关于最高额权利质权之新概念的推出，看似奇特、奇怪，实际上并不奇特、奇怪。这是权利质权客观事物发展和反映客观规律的必然结果，只有少见，才是多怪。

    整个经济社会和物权社会中到处存在苦逼现象，有许多人苦苦于融资艰难，有许多人苦苦于讨债艰难。

    然而，现行的担保物权法和担保法都是不完整的，每种担保物权方式也是不完整的。所谓实践出真知，实践长才干，利用一切可以利用的手段来解决现实难题，对于当事人和社会是有益无害的，应当是可以试验的，法律也是不会禁止的。

    相关法律：物权法第229条

    相关名词：

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    〖特别提示〗【特别词汇】【最高额权利质权】的确算是一个新、奇、特的探讨性概念。教科书、通说、权威解读文本中都没有这样的概念。就是说，国内外所有物权法和物权法理论著作中都没有这样的概念。

    这是当代物权法宏观物权法理学的新概念，不是传统物权法微观物权法理学的旧概念。在成文法外概念中，这是一个非常重要的“编外概念”，尽管不会如法律内、编制内概念那么走红，却仍然具有不可忽视的特别重要的意义。
正文 初稿813-2
    当代物权法百科全书小辞典

    权利质权适用依据简介

    一、基本要领

    权利质权的适用依据，亦指权利质权所适用的对象、范围。栗子网  www.lizi.tw权利质权关系复杂，所规定的条文较少、需要寻找相关的法律依据，这是客观事实。我们对于权利质权的设立、变更、转移、消灭过程不是很了解，以及相关的物权关系、法锁关系、合同关系、排他关系、公示关系、对世关系和法律关系不很了解，这也是事实。

    权利质权的适用依据，就是准用其他法律规定、法律范围的依据。这是担保物权法部分的特殊需要，普通物权法部分一般没有这样的规定。抵押权、质权、留置权都是近似担保物权，当抵押权一章规定得满满当当了的时候，质权、留置权部分就会从简规定。于是乎，为权利质权、最高额质权、最高额抵押权、留置权等担保物权预留了“适用依据”的豁口。

    权利质权的适用依据，就是微观物权法加中观物权法、宏观物权法的相关依据。具体的可行性研究办法，就是由近及远，由表及里，由本节依据到他节依据，由质权关系法到他质权关系法依据，由质权关系法拓展到抵押权关系法依据，由物权法依据到担保法依据。

    物权法第289条规定的适用依据，应当是不完全式、需甄别式适用依据，这跟物权法关于最高额动产质权、最高额抵押权方面的适用依据是不同的。最高额动产质权与一般动产质权、最高额抵押权与一般抵押权的性质是完全相同的，适用依据是平行作业的。然而，权利质权相当复杂，掺杂有抵押权型的，基本上是受金融制度、产权制度、企业制度限制的，并且有公权、公证、公管机构监管的，与动产质权的性质有些差别，只能在共性部分寻找适用依据，不能在特性部分生搬硬套适用依据。

    倘若是最高额权利质权，还可能会进一步拓展到最高额动产质权、最高额抵押权的法律依据。根据需要和可能，应收账款之类的最高额权利质权或许会发展到留置权方面来，成为升级式的担保物权。

    关键在于，只要掌握基本要领，就可以触类旁通，举一反三，收到事半功倍的效果。

    第一，应当对于权利质权的性质特征了解后，然后对相关法律法规的有关内容应当有所了解。

    确切地说，权利质权的适用依据远不止本条款所提示的那么简单。因为本章第一节的规定本身是不完整的。

    学习物权法一定要有基本功。对于一般或者特种票据类质权、知识产权质权、应收账款质权等，各种质权有各种定义、性质、内容和特点，对它们了解以后，就能够娴熟地掌握一些分析判断办法，自觉地联系到相关的法律规定。

    如涉及到金融类票据质权肯定还要了解国家的金融管理制度的相关规定，涉及到有价证券类票据质权肯定还要了解国家的证券管理制度的相关规定，涉及到知识产权类票据质权肯定还要了解国家的知识产权监管制度的相关规定，如此等等，不一而足。

    第二，应当既要懂得微观物权法的、还要懂得宏观物权法的对象与范围。

    微观物权法一般是指本位的物权法，权利质权就是本位的物权法。台湾小说网  www.192.tw宏观物权法是基于微观物权法之上的更高境界的物权法。

    担保物权法尤其是权利质权关系法是最就近的法律工具，政策物权法、制度物权法好像是离题太远，实际上并不远。金融类、证券类、知识产权权利质权的政策物权法成分很浓厚，而且比担保物权法更加重要。当事人行使权利、履行义务都不能违反政策物权法以及制度物权法的规定，否则其行为是不受法律保护的。

    第三，一般方法问题。

    至于权利质权适用依据的一般方法，就是由近及远、由浅入深、由直系到旁系、由旁系到远系；如果什么规定都没有，最后有可能采取习惯法、道德法的办法来解决实际问题了。

    实际上，有许多担保物权的兴起是从习惯法、道德法发展到成文法的。我国的最高额动产质权，就是在法律没有明文规定的情势下民间试验成功的品种之一。

    所谓“法无明文规定不禁止”就是一个扩大化的适用问题。对于这种问题还是要一分为二地分析研究。

    权利质权说到底，就是当事人的法律行为和法锁行为。从行为学或者法理行为学上分析一下权利质权适用依据的范围，可以拓展我们的视野，了解一些深层次的法律关系和法锁关系，从而理顺错综复杂的物权关系、信托关系、对世关系和合同关系。

    按照本条款规定的要求，权利质权除适用本节规定以外，适用本章第一节动产质权的规定。

    二、关于权利质权适用依据的动因

    为什么要将动产质权的有关规定作为权利质权规定的适用依据呢？原因主要有以下几点：

    第一，是由其简略性决定的。

    本节关于权利质权的条款与条文规定比较简略，从第223条至第238条等条款是单刀直入的，省略了权利质权概念性条款、质权合同的一般条款、流质的禁止、质权人的义务、质权的实现方式和最高额质权等方面的规定。所有这些被省略掉的规定，被保留在动产质权里面，且质权性质很接近，具有某种程度上的通用性，故能够将动产质权的有关规定作为权利质权规定的适用依据。

    立法者省略条款和条文的主要意义，在于简明扼要、减少负重，并引导读者串读理解。

    退一步讲，即使本节规定得很全面，也还是有必要引导读者串读的。因为动产质权与权利质权原本是一家人，为了条分缕析、深入浅出才分为两家子的。

    质权的设立，往往可以将权利质权与动产质权联合作业的。权利质权设立时，很自然想到动产质权的设立；反之，动产质权的设立，也很自然的想到权利质权的设立。汇票质权、支票质权、本票质权、仓单质权、提单质权、可以转让的基金份额质权、可以转让的股权质权、可以转让的注册商标质权、专利质权、著作质权、应收账款质权等，与动产质权有着或多或少、直接或间接的相互联系，往往牵一发而动其他。

    关于条文累赘问题，本节的条文已经有多处累赘了。如当事人应当订立书面合同、质权自交付权利凭证时设立、质权自有关部门办理登记时设立、所得价款用于提前清偿债务或者提存等规定，有很多重复的地方。栗子小说    m.lizi.tw如果再进一步重复，就显得更加累赘了。

    第二，是由其通用性决定的。

    权利质权与动产质权的通用性，是由“出质”或者“质押”相同或者相近的性质决定的。

    动产质押，以出质人交付动产出质为设立生效机制的。权利质权，也有以出质人交付权利出质为设立生效机制的。权利质权不以以出质人交付权利出质为设立生效机制的，则实行登记生效机制，必要时或者行使现质权时可上升到“交付生效”即二次生效层面上来。

    “出质”是权利质权和动产质权共同的特征，而且两者之间的质权法锁关系、信托关系的脉络非常相似，即出质标志着质权的设立、质权法锁的链接和质权信托关系以及对世关系的正式建立，而行使质权的方式大同小异。权利质权概念性条款、质权合同的一般条款、流质的禁止、质权人的义务、质权的实现方式和最高额质权等方面的规定等，都是大同小异的。

    如果将整个担保物权的法律规定看作是一个整体，那么，权利质权与动产质权以及一般抵押权、最高额抵押权和留置权都是这个整体的分支。哪里有牵连性，哪里就有通用性。特别是在复合、组合、聚合担保物权体制中，其通用性更加明显、更有需要。

    第三，立法例的定谳。

    关于权利质权适用动产质权有关规定的兜底式规定，国内外早已有了立法先例，而且这种立法例具有普遍性意义。

    中国《担保法》第81条所作出的规定是：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”以上“权利质押”，相当于本法的权利质权；“本章第一节的规定”就是关于权利质押（权利质权）的规定。本法绝大部分权利质权的规定，就是来源于《担保法》第75条至第81条的同类规定。只不过是在此基础上添加了一些新条款内容而已。

    《德国民法典》第1273条将权利质权与动产质权的通用性、适用性作为一项“原则”对待：[原则]（1）质权的标的物也可以是权利。（2）对于权利质权，准用关于动产质权的规定，第1274条至第1296条另有规定的除外。排除适用第1208条和第1213条第2项的规定。以上第（1）款，将动产质权与权利质权统称为质权。

    该法典第九章的标题是“动产和权利质权”，所表达的意思均为质权，这跟中国《物权法》第十七章“质权”的定义有些许差别。

    第（2）款规定的意思很明确，关于权利质权一节（第二节）已经规定清楚了的，不再适用动产质权的规定，运用排除法的规定，比中国《物权法》本条款列举法的规定意义更加深刻；第1208条是关于“优先顺序的善意取得”的动产质权规定，排除质权人非善意取得该动产的可能性，并且对于“善意取得”的范围加以界定；第1213条第2项的规定，是关于质权人对于天然孽息物（收取果实）的取得，权利质权人不存在这种现实的权利，将权利质权与动产质权区别开了。

    《日本民法典》第362条权利质权与动产质权的通用性、适用性范围更加广泛：“（一）质权，可以以财产权为其标的。（二）前款质权，除本节规定外，准用前三节的规定。”

    所谓前三节，第一节是质权的“总则”，其中，除了动产质权、不动产质权的主要规定以外，还有两个条款是关于“留置的效力”、“留置权等规定的准用”的拓展型质权的一般规定，指某些动产质权、不动产质权、权利质权在特定条件下可以行使质物留置的权利。第二节是“动产质”，但只要区区4个条款，非常单调。第三节是“不动产质”，也只有区区6个条款，从定义上看来，不动产质是“使用收益权”，这跟普通物权中的用益物权相似。

    第四节才是“权利质”，共有区区7个条款。第十章一般抵押权和最高额抵押权部分达到了52个条款。正因为《日本民法典》之担保物权法方面单调，后来就在法典中列入了一些担保物权法之单行法，如《工场抵押法》（现有62条）、《企业担保法》（现有62条）、《假登记担保契约法》（现有20条）。

    不过，中国物权法没有设立不动产质权，因为中国土地产权非常复杂，城市土地有出让型、划拨型两种建设用地形式，农村土地的地产所有权不同于城市的地产所有权，农用地、建设用地、宅基地、自留地、四荒地等土地用途不同，设立不动产质权有些困难，或者是弊端多利益少，故采取德国民法的作法，仅设动产质权和权利质权两种质权。

    三、注意事项：扩展的通用性与最高额权利质权

    理解本条款应当注意的是：

    第一，权利质权在特定条件下可相互通气。

    中国的担保物权法的通用性、适用性，是既相互独立又相互通气的。权利质权或最高额权利质权，是处于高端的担保物权，向后是留置权，向前是动产质权、最高额动产质权、一般抵押权、最高额抵押权，只要相互之间发生牵连，就要融会贯通，其意义比本条款所规定的含义更加深远。

    第二，需要作进一步的可适性可靠性可行性研究。

    权利质权的适用依据，不是本法、而是他法的依据，所形成的质权关系法是杂交的担保物权法，当然应当重新作出一个可适性、可靠性、可行性研究出来后，才能如实地对号入座。

    譬如，质押合同的签订，禁止流质，质物的孳息，质物保全，转质权的限制，质权人怠于行使质权的限制，质物变现后的多退少补规则，最高额质权等规定，这些通用性依据当然是容易判定的。

    但是，毕竟权利质权与动产质权在性质上还有一些不同之处。最大区别在于，大多数动产是容易设立最高额动产质权的，然而，大多数权利是不容易设立最高额权利质权的。大多数动产质权是交付生效的，公权、政权一般不介入动产质权关系中去；大多数权利质权是登记生效的，公权、政权一般会介入动产质权关系中去。动产质权完全是占有控制标的物的高效质权，权利质权有许多不是占有控制标的权、相当于权利抵押权性质的。

    如此等等，不一而足，倘若生搬硬套动产质权的规定，有时候就会弄巧成拙，适得其反。比如，汇票、支票、本票本身受时间限制和金融机构的管制，就不能直接设立最高额权利质权，只能在其他的最高额权利质权中作为补充性的权利质权进行集合质权。

    同是规定适用依据，物权法第289条规定的适用依据是不完全对等或者等于的法律依据，物权法第207条、第223条规定的适用依据才是完全对等或者等于的法律依据。

    第三，权利质权条件成熟时可设立最高额权利质权。

    尽管本章本节没有明文规定最高额权利质权，然而，如果条件成熟并且当事人的合约上能够达成一致意见，法律并不禁止，或者说同样具有法律效力、质权法锁效力和质权信托关系效力。

    实际上，权利质权与动产质权并不是绝对分流的，最高额权利质权与最高额动产质权也并不是绝对分流的。其他的姑且不说，仓单权利质权、提单权利质权和应收账款权利质权，经常与动产质权发生若即若离、或多或少的关联度，而且发生最高额权利质权的概率不会低于最高额动产质权。如果权利质权与动产质权设定复合型质权，发生最高额权利质权的概率也会显著提高。种种迹象表明，最高额权利质权可能会以潜规则的方式长期存在着，并习惯成自然了。

    相关法律：物权法第229条

    相关名词：

    〖权利质权适用范围的依据〗

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    权利质权的适用依据，就是微观物权法加中观物权法、宏观物权法的相关依据。具体的可行性研究办法，就是由近及远，由表及里，由本节依据到他节依据，由质权关系法到他质权关系法依据，由质权关系法拓展到抵押权关系法依据，由物权法依据到担保法依据。

    最高额动产质权与一般动产质权、最高额抵押权与一般抵押权的性质是完全相同的，适用依据是平行作业的。然而，权利质权相当复杂，掺杂有抵押权型的，基本上是受金融制度、产权制度、企业制度限制的，并且有公权、公证、公管机构监管的，与动产质权的性质有些差别，只能在共性部分寻找适用依据，不能在特性部分生搬硬套适用依据。

    同是规定适用依据，物权法第289条规定的适用依据是不完全对等或者等于的法律依据，物权法第207条、第223条规定的适用依据才是完全对等或者等于的法律依据。
正文 初稿814-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权

    一、基本概念

    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权，是一种强制性的高端担保物权。栗子小说    m.lizi.tw指债权人合法占有控制债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，并依法享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。

    留置权由留置权关系法规范与调整，权利向留置权人一方倾斜，义务向债务人一方倾斜，债务人不得怠于履行债务，否则一并承担违约责任，赔偿债权人的一切损失。

    留置权是最高级的担保物权，留置权人对标的物具有特强的占有控制能力，就变现的价款独占受偿、完全受偿等特别优先受偿权的效力，故这种高端的担保物权主要由高级担保物权关系法规范与调整。当事人行使权利、履行义务不得损害公共利益和他人的合法权益。

    合法占有的财产包括全部留置财产及其从物、孽息物。留置权人对于留置财产享有占有控制权和特别处分权，应当优于质权人对于质物的占有控制和特别处分权，即使是留置期间届满也可以不返还留置财产，并依法享有不必经债务人同意、以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿或者完全受偿的特别权利。

    1．留置

    留置，指留置所占有的财产，是一种强制性的高端特种担保物权的占有控制行为。债权人依照保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保物权法的规定留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

    留置是一种占有的行为和控制留置财产的手段，实现留置权的优先受偿权或完全受偿权才是目的。留置是设立、保护、利用、行使、变更、转移和消灭留置权的事实条件与必要途径，留置权是保证留置合法性、有效性的法律条件与必要措施，留置实为留置权的前奏和首要步骤，二者缺一不可。

    2．占有

    占有，分为留置前占有和留置后占有，占有的形态不同而使得占有的权利与义务有所不同，由此所产生的法律关系、法锁关系、信托关系、对世关系和合同关系也就不同。

    留置前占有，即他主式占有，实为持有或者受委托占有形态，基本上是意定的占有形态。指当事人受所有权人之委托，根据保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他合同约定占有并改进工作，完成任务后将其保管的货物交付于所有权人，当事人从中取得劳务费或者加工费。

    因此上，这种占有，是受普通物权法、普通合同法、普通信托法、普通法锁法和普通对世法规范与调整的假占有、临时占有、他主占有或者改性占有等从属性占有，其占有的权利不如用益物权之可以长期占有，总之是低端的信托式的受所有权人限制的占有权，占有权所占有的财产必须一定迟早得归还或者交付给所有权人或者受委托人。

    留置后占有，即自主式占有，一般是在留置前占有之基础上升格成的占有形态，实为控制式或者专权式占有形态，基本上是法定的占有形态。指原来的当事人变成了债权人，并以债权人的优势身份对于原先持有或者受委托占有留下来继续占有，直到达到目的时为止。

    更有甚者，留置后占有的事实要件发生后，就发生一系列的连锁反应，首先是主人与仆人的关系被颠倒了过来，原所有权人或者委托人成了仆人，原受托人或者占有人成了主人；紧接着双方之间的权利与义务重心也成了互反的态势，原保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他合同约定的事项或废除、或更改，或为留置担保合同所取代；原先由普通物权法、普通合同法、普通信托法、普通法锁法和普通对世法规范与调整的，现在要由担保物权法、担保合同法、担保信托法、担保法锁法和担保对世法规范与调整。小说站  www.xsz.tw留置后占有是个晴雨表，好天气与坏天气现象都在这里显现出来了。

    至于是否需要将留置前占有全部更新换代为留置后占有，或者是否需要将担保物权法、担保合同法、担保信托法、担保法锁法和担保对世法规范与调整来全部取代普通物权法、普通合同法、普通信托法、普通法锁法和普通对世法规范与调整，应当是根据需要和可能、根据具体情况来决定的，主要参考因素应当是依债权总额度来决定。理论上，留置权人是可以留置其所占有控制财产的全部，但完全清偿债权后肯定会要结算和“多退少补”的。至于“完全取代”的概率应当是不高的。

    留置权人占有控制的留置物为留置财产，享有留置物的占有控制权以及特别处分权的权利人为留置权人。留置权人依留置担保物权法和其他相关的法律享有相关的权利，履行相关的义务。合法占有的财产，包括全部留置财产及其从物、孽息物。

    二、留置权特性

    1．留置权是法定的最高级担保物权。留置权对于标的物的特别占有控制权、特别处分权和独占受偿权、完全受偿权等特别优先受偿权，均比抵押权、质权更加重要，更加显著。

    2．留置权具有特殊的粘连性、不可分性、物上代位性的基本特征。留置权粘连于债权法锁，是清偿债权的一个担保工具，留置权关系与法锁关系是相辅相成的不可分离的法律关系。担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，留置权人可享有就获得的保险金、赔偿金、赔偿金等优先受偿的代位权。

    注意事项：某些教科书、通说、解读文本中，将留置权（抵押权、动产质权也一样）的第一个特征说成立是“从属性”，并且解释说：“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，依主债权的消灭而消灭”，其所谓“从属性”的定义是不准确的，解释语句是混乱的，谬种流传，必须纠正。

    留置权的法锁关系是高级法锁关系，从锁定普通债权到锁定担保债权，从锁定动产到民事主体的“扣留”动产，担保物权关系与担保债权关系是平行、平级的，根本不存在谁从属于谁的问题。就法律效力而言，担保物权的效力优于担保债权和普通债权的效力，他们却认为“留置权从属于主债权”，根本不符合法理逻辑。

    正确观点应当是：“留置权粘连于担保债权”。实际情势是，留置权首先粘连于普通债权、然后粘连于担保债权，因为担保债权完全或者部分取代了普通债权，所以在留置权关系法中可以忽略不计。倘若留置权没有完全粘连于普通债权，没有粘连的普通债权部分与留置权关系法没有关系，只能由普通债权关系法规范与调整。

    展开来解释就是：“留置权依担保债权的存续而存续，依担保债权的转移而转移，依担保债权的消灭而消灭”，根本上不是什么“从属性”关系，真正是并列关系和相辅相成的法锁关系。

    到底什么是“主债权”？先分析情势是这样的吧：

    （1）在留置权基于普通债权而直接设立时，在此之前是唯一债权，谈不上主债权和从债权；在此之后：一则倘若担保债权完全取代了普通债权，担保债权与普通债权是同一性债权，也无所谓主债权和从债权；二则倘若担保债权只是部分取代了普通债权，部分担保债权与部分普通债权是不同债权关系的债权，而担保债权倒像是主债权，普通债权倒像是从债权。栗子小说    m.lizi.tw

    （2）在留置权基于动产质权或者抵押权而而升级或者跳级设立时，高级担保债权取代了中低级担保债权，也无所谓主债权和从债权。倘若高级担保债权部分取代、部分没有取代中低级担保债权，没有取代的中低级担保债权理论上也只是优先受偿权的差异而已，实际上也只不过是各自独立、互不隶属的担保债权关系而已，从哪里去找所谓的主债权和从债权？

    （3）简单分析。

    一则，所有的普通债权都是原始债权、低级债权和低效力的债权，所有这些都不及留置权粘连的担保债权，为什么还要称呼其为“主债权”？

    二则，既然普通债权已经被担保债权所取代了，哪里还存在什么额外的“主债权”？在这里，不是普通债权可以消灭担保债权，而是担保债权可以消灭普通债权。

    三则，即使是普通债权部分被担保债权所取代，担保债权与普通债权是两个界别的债权关系，怎么划分额外的“主债权”？

    四则，留置权关系法与质权关系法、抵押权关系法是有区别的，所谓“从属性”性质和“留置权依主债权（普通债权）的存在而存在，依主债权（普通债权）的转移而转移，依主债权（普通债权）的消灭而消灭”能够作为一个公式来乱套吗？能够对于留置权合法性的再推导吗？

    物权法第230条开宗明义地规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”

    中心思想已经很明确规定了：留置权根本不存在所谓的“从属性”问题，也根本不存在“留置权依主债权（普通债权）的存在而存在，依主债权（普通债权）的转移而转移，依主债权（普通债权）的消灭而消灭”的问题。留置权一旦成立，普通债权完全被担保债权取代了，根本不存在主债权、从债权的事实，能够发挥债权作用和物权作用的，是担保债权和担保物权中的留置权。事实上所存在的是，普通债务转化为担保债务；因为存在普通债务，所以能够合法地成立留置权。因为存在担保债务，所以能够合法地行使和实现留置权。

    对于抵押权成立、质权成立当然需要作合法性推导，尽管如此，以所谓的从属性来推导其合法性仍然是缺乏逻辑的。这只能从普通债权与担保债权、普通物权与担保物权是否能够“粘连性”来说明问题，不能从所谓的“从属性”来说明问题。

    到底谁从属谁？到底是否需要谁从属谁？到底谁可以从属谁？担保债权能够从属于普通债权、担保物权能够从属于普通物权吗？担保债权能够从属于担保债权、担保物权能够从属于担保物权吗？

    到底谁粘连谁？到底是否需要谁粘连谁？到底谁可以粘连谁？就是担保债权粘连普通债权、担保物权粘连普通物权，以及物权与债权相互粘连。

    为什么可以粘连？这是由普通法锁关系和担保法锁关系决定的。法锁既可以锁定物权，又可以锁定债权，这才是起核心作用的权利。因为有法锁链条，所以可以粘连。

    （4）中国物权法学界几十年来已经形成了一种通病与痼疾，在每每谈及担保物权、抵押权、质权、留置权的第一个性质特征，公式化式的定义为“从属性”，以此来判定各种担保物权的合法性。

    谈债权，谈主债权，却不分普通债权与担保债权，也不分动态平衡中的债权关系；谈债权关系，却不谈法锁关系，却不知道普通债权关系与担保债权关系、普通物权关系与担保物权关系，以及不知道前后左右的物权关系与债权关系统统是法锁关系。

    3．留置权是出色的反定限物权。普通物权关系中是以所有权保护主义为物权化方针的，留置权担保关系中是以债权保护主义和占有控制权保护主义为物权化方针的，他项物权严重限制了所有权以及其他一系列的权利。其反定限物权的程度与能力比其他担保物权的更强更高更有效力。

    4．留置权是很紧张的双重信托义务。留置权关系中，留置权人有权不经债务人同意而留置财产并履行妥善保管财产的信托义务，债务人必须在短期内履行清偿债务的义务。

    三、留置权类型

    留置权，可分为民事留置权和商事留置权两种类型。中国物权法虽称之为民法，而体裁上是民商合一的。

    本条款的规定，应当是包括民事留置权和商事留置权在内了。明显的商事留置权，可以从本法第231条“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外”的规定中看到，所谓企业之间留置的就是商事留置的物权类型。

    1．民事留置权

    民事留置权，指一般民事主体设立的债权与债权财产对口的留置权，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系。债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（具体内容参见《民事留置权》）

    民事留置权是不受商业专业限制的用途广泛的一般留置权，对于一般的自然人与一般的商人都比较适合这种留置权模式。正因为涉众者广泛和用途广泛，故严肃认真地对待民事留置权关系，精确地适度从严地设计法律关系与法锁关系是很有必要的。设立民事留置权的目的，在于确认、保护与利用民事留置权，在于准确无误地留置债务人的财产，增强债权人的权势，迫使债务人老实地履行债务，保证债权的顺利实现或者优先受偿、完全清偿。

    2．商事留置权

    商事留置权，指特定的商事主体设立的债权与债权财产对口或者不对口的留置权。（具体内容参见《商事留置权》）

    一般而论，债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系与法锁关系，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。特定情势下，债权人也可以适当地扩大所留置动产的范围或者所牵连的债权，并尽量减少对于债务人的妨害，也不得滥用“不对口的留置权”。

    3．特殊留置权

    特殊留置权，一般为特别留置权。按照法理学家梁慧星、陈华彬先生的观点，其可分为不动产出租人留置权和营业主人的留置权。（具体内容参见《特殊留置权》）

    （1）不动产出租人的留置权（不动产收益租赁留置权）

    不动产出租人的留置权，亦称不动产收益租赁留置权，指不动产的出租人就租赁合同所产生的债权，对于承租人的物置于该不动产的，可以加以留置的权利。债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    不动产出租人留置权的特点是：

    其一，所担保的债权，只需因收益租赁合同债权而生，无需与承租人的物存在牵连关系。可以由普通法锁关系直接升格为留置担保法锁关系。其特殊性在于不依收益租赁合同写明可留置的权利为必要条件，而以承租人欠债的事实要件为基准。

    其二，留置权的标的物，须为承租人置于该不动产的物，且该物不以承租人为所有权人为必要条件。其特殊性在于不依收益租赁合同写明可留置的标的物为必要条件，而以承租人欠债的事实要件为基准。

    其三，禁止扣押的物，一般不得为特殊留置权的标的物。其特殊性在于公事主体的标的物要慎重考虑，机要文件标的物、太过于贵重的标的物、商品价值远远超过债权额度的标的物等应当禁止或者限制扣押。

    其四，留置权的主体，须为不动产收益租赁权人，不动产借用租赁权人和动产收益或者借用出租人，不属于本特殊留置权之列。其特殊性在于不动产收益租赁权，只有这种出租人才产生债权并进一步产生特殊留置权。

    其五，承租人取去或者取回所留置之标的物，须为收益租赁权人所知，且未提出异议时，收益租赁权人之留置权消灭，但法锁关系的解除应当于完全清偿债权时成立。

    （2）营业主人的留置权

    营业主人的留置权，其符合条件有三：

    一是留置权的主体，须为营业主人。包括两种人：一是旅店或其他以供客人住宿为目的的场所的主人；二是饮食店与浴堂的主人。其特殊性在于不依营业主人是否营业场所的所有权人为要件，不动产的承租营业人也可以，而以客人欠债的事实要件为基准。

    二是所担保的债权须为就营业关系所产生。就食宿所产生的，如所欠住宿费；就饮食所产生的，如所欠酒饭餐饮费；就垫款所产生的，如所欠车费、电话费与洗衣费等。其特殊性在于不依营业关系是否有牌照为要件，没有牌照的营业场所也可以，而以客人欠债并容易逃债的事实要件为基准。

    三是留置权的标的物须为客人所携带的物品。主要指行李与其他物品，如照像机、手提电脑等。其特殊性在于只要是客人所携带，而不论其有无所有权，均可留置。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖成立留置权的必备条件〗

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    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权，是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，并依法享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。

    某些教科书、通说、解读文本中，将留置权（抵押权、动产质权也一样）的第一个特征说成立是“从属性”，并且解释说：“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，依主债权的消灭而消灭”，其所谓“从属性”的定义是不准确的，解释语句是混乱的，谬种流传，必须纠正。
正文 初稿815-2
    当代物权法百科全书小辞典

    民事留置权

    一、基本概念

    1．定义

    民事留置权，指一般民事主体（主要是自然人）设立的债权与债权财产对口的留置权，主要集中于民事活动中的无因管理之债或者不当得利之债、侵权之债方面，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系。台湾小说网  www.192.tw债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    留置权，是指在法律规定可以进行留置的合同中，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同的约定履行债务时，债权人有权依法留置该财产，可以将留置的财产折价或者将其拍卖、变卖从而获得价款，并从价款中优先受偿。

    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权，是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，并依法享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。

    留置权是最高级的担保物权，留置权人对标的物具有特强的占有控制能力，就变现的价款独占受偿、完全受偿等特别优先受偿权的效力，故这种高端的担保物权主要由高级担保物权关系法规范与调整。当事人行使权利、履行义务不得损害公共利益和他人的合法权益。

    合法占有的财产包括全部留置财产及其从物、孽息物。留置权人对于留置财产享有占有控制权和特别处分权，应当优于质权人对于质物的占有控制和特别处分权，即使是留置期间届满也可以不返还留置财产，并依法享有不必经债务人同意、以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿或者完全受偿的特别权利。

    留置权人占有控制的留置物为留置财产，享有留置物的占有控制权以及特别处分权的权利人为留置权人。留置权人依留置担保物权法和其他相关的法律享有相关的权利，履行相关的义务。合法占有的财产，包括全部留置财产及其从物、孽息物。

    2．分类

    留置权是一种很特殊的最高级担保物权，但各国民法中关于留置权的规定相当的少，一般未作民事留置权、商事留置权和特殊留置权的分类。客观上，这三种留置权存在交集和很多共同之处，并且与动产质权有一些可相通的地方。为了法律条文上的简洁，避免与前面已有的动产质权方面重复，故列出留置权的条款相当的少。

    中国基本上实行的是民商合一的法例形式，法律层面上未作民事留置权、商事留置权和特殊留置权的分类，而在实际应用中和理论探讨上，确实存在不同形式、不同内容和不同应用范围的留置权。

    简单地说，民事留置权是应用最为广泛、自由程度较大的一类留置权，广泛适用于生产、流通、交换、分配、消费和日常生活的各个领域，可以适用于法人和自然人。

    但是，与商事留置权相比之下，民事留置权的设立、变更、转移、消灭和规范、调整、保护、限制，都没有商事留置权那么严格，在一些小型化、无规则的民事留置权中甚至于保留了习惯法、自然法、道德法和逻辑法的传统与“尾巴”。

    譬如，原则上留置权的设立应当依书面合同行事，而农村中有些民事留置权根本不是这样的。如张三的一头牛跑到李四的地里啃吃和践踏很多庄稼。因为张三不在场，李四就扣留了他的牛，保留了证据，并据此要求张三赔偿损失。栗子小说    m.lizi.tw这种例子在农村是很多的。

    李四与张三不可能签订书面合同，根本无法签订书面合同，且完全是多此一举。根据成文法的要求，这种民事留置权是不规范的，但又是合理的，符合习惯法、自然法、道德法和逻辑法传统的，村民群众和法官是支持的。

    对照不动产相邻关系的处事规则和公序良俗规则，对照排除妨害和消除危险请求权的规则，为了紧急避险和阻止张三的牛继续施害，李四未经书面合同而行使的民事留置权可以说是合法的。当然，有时候或许将这种民事留置权列为“特殊民事留置权”，这从理论上是为一说。不过，在广大农村几乎是司空见惯的“一般民事留置权”。

    成文法中的各种担保物权，包括各种留置权，原本是源于习惯法、自然法、道德法和逻辑法的，是对于那些带有规律性的留置权作出规范性、原则性和指导性规定的。但民事留置权种类繁多、形态各异，根本不可能、永远也不会搞“一刀切”。因此，理论上划分一下民事留置权、商事留置权和特殊留置权，对于实践上是有帮助作用的。

    二、一般分析

    1．基本概念

    民事留置权，指一般民事主体设立的债权与债权财产对口的留置权，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系。债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    本条款的规定，应当是包括民事留置权和商事留置权在内了。明显的商事留置权，可以从本法第231条“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外”的规定中看到，所谓企业之间留置的就是商事留置权或者企业留置权的物权类型。

    所谓民事留置权，有些方面与商事留置权并无很明显的区别。如保管、运输、加工承揽等合同关系形成的留置权，也有商事留置权或者企业留置权的物权类型。需要区别的是，以上那些领域的民事留置权一般是自然人的行为对象，法人单位的行为对象可以列为商事留置权范畴。

    广义的民事留置权，应当包括商事留置权或者企业留置权的物权类型在内。但对于留置权的分类过于笼统，混淆不同性质内容的留置权，债权人滥用占有控制权与留置权就有可能产生差错，给予当事人造成不应有的损失。

    中国法系基本上是民商合一体制，在民法上穿插一些商法的内容是很有必要和很正常的，尤其是在《物权法》中是如此。这种立法的办法是为了节省立法资源，避免繁文缛节，认为民法与商法合并更好一些，更能让大家学法方便、触类旁通一些，并不反对人们根据需要和可能进行民法与商法的分类。

    民事留置权与商事留置权的基本异同点在于：

    （1）成立与行使的法律依据基本相同。

    如本条款所示，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    （2）成立与行使的限制条件有所区别。

    民事留置权的适格条件是，一般民事主体设立的债权与债权财产对口的留置权，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系。债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。此类留置权对于书面合同的签订，并没有很严格、很一致性的要求，当然有书面合同的更好一些。台湾小说网  www.192.tw

    然而，商事留置权的适格条件，在民事留置权的适格条件基础上得以扩大，债权人留置的动产与债权不属于同一法律关系与法锁关系的也包括在内了。此类留置权对于书面合同的签订，一般有严格、一致性的要求，特殊的商事留置权除外。

    民事留置权是不受商业专业限制的用途广泛的一般留置权，对于一般的自然人与一般的商人都比较适合这种留置权模式。正因为涉众者广泛和用途广泛，故严肃认真地对待民事留置权关系，精确地适度从严地设计法律关系与法锁关系是很有必要的。

    2．设立目的

    设立民事留置权的目的，在于确认、保护与利用民事留置权，在于准确无误地留置债务人的财产，增强债权人的权势，迫使债务人老实地履行债务，保证债权的顺利实现或者优先受偿、完全清偿。

    但如果允许债权人任意留置与债权的发生没有关系的债务人的财产，会无限制地扩大债权人的权利，对于债务人来说也会伤及无辜。显然是有违公序良俗原则，也容易损害其他债权人的利益或者交易安全，严重时会扰乱经济秩序与市场秩序，影响到经济社会的和谐稳定，结果是得不偿失，失去了立法的本意与意义。

    民事留置权的立法目的，主要是为了权利交易的公平合理，其次是为了权利交易的效率，所遵循的是经济学上的一般均衡原理和物权学上的公平优先原理，遵循的是“效率优先，兼顾公平”基本原则。本章共11条的法律规定，基本上是属于民事留置权范畴内的，由此可见民事留置权有着广泛的适用性与实用性。

    3．限制条件

    设立民事留置权的限制条件主要是：

    （1）对于待留置与待处分的财产或者等待实现的债权，不以有牵连关系为可适条件，而以民事主体的债权与债权财产对口为可适条件，借以明确彼此之间的同一法律关系与法锁关系，理顺当事人之间的担保合同关系、物权关系、信托关系和对世关系，最大限度地定分止争、避免物权纠纷与经济纠纷。

    譬如长途运输合同中所有权人不按期交付长途运输费，长途运输人可以留置长途运输之货物，此时留置权成立并且有效。如果长途运输人享有的是长途运输合同之外的其他人的债权而留置货物，或者长途运输人留置的是债务人其他的财产，则该留置权不能成立并且无效。

    （2）违背公共利益优先原则、公序良俗原则等民法原则的债权与物品不得设立民事留置权。留置权仅授予合法合规的权利人，政策物权法、制度物权法或者道德物权法在一定范围内会限制甚至于禁止设立不合法的民事留置权。

    （3）民事留置权主要存在于主要经济领域之中，农业经济领域和农民之间设立留置权会受到严格限制。如一村民欠债，债主将该村民的耕牛留置占有，在留置时间上应当受到严格限制。

    民事留置权的人事关系比较复杂，有紧密型与松散型的，有偶尔、长期和远距离、近距离发生关系的，有自然人与商人，稍有不慎就会损害他们的人际关系。

    正确处理民事留置权与商事留置权的关系也很重要，至于谁比谁优先照顾，不能一概而论，应当实事求是具体对待。

    民事留置权中因为要求严格一些，受限制的条件多一些，故法定的成分浓厚一些，除非通过债务人同意才能突破民事留置权的制度范畴；商事留置权中因为要求宽松一些，受限制的条件少一些，故意定的成分浓厚一些，但“对口留置”或许能够收到更好的效果。

    4．一般特征

    第一，留置权一般特征。

    所有的留置权均具有粘连性、法定性、不可分性三大特点。

    （1）粘连性。指留置权粘连债权的存在而存在、依粘连债权的转移而转移、依粘连债权的消灭而消灭。

    但笔者认为有些留置权根本不分主债权、从债权，况且主从债权的概念是可以互反的。留置权成立后，其粘连的普通债权变成了担保债权，或者由担保债权全部取代了普通债权。此时，并无主债权、从债权之分，只有大债权、小债权之分。“留置权粘连债权”才是准确的说法。

    （2）法定性。法律要件上，指留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由化、无序化设定。事实要件上，只要债务人不履行到期债务，债权人便可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    （3）不可分性。一般而论，指留置权所粘连的是债权的全部，效力及于债权人所留置的全部财产。

    一是留置权所粘连的是债权的全部，而不是部分，债权人的优先受偿权是完全优先受偿权；二是留置权的效力及于债权人所留置的全部财产，留置权人可以对留置财产的全部行使留置权，而不是部分，超出债权总额的同样可以一并留置。留置过程中也一样，只要债权未全部清偿，留置权人就可以对全部留置财产行使权利，不受债权分割、部分清偿以及留置财产分割的影响。

    诚然，为了公平合理起见，根据物权法第234条的规定，留置财产为可分物的，债权人留置的财产的价值应当相当于债务的金额，而不应当、不需要留置占有债务人的全部财产，此类事由发生后，债务人对于超过留置权范围的财产，可以行使返还原物请求权，债权人不得拒绝。

    以上三大特征中，“不可分性”是一种牵强附会的勉强式说法，需要具体情势具体对待。

    第二，留置权外延特征。

    民事留置权，具有高级性、同一性、反定限性和相对自由性四大特点。

    （1）高级性。民事留置权是最高级担保物权，不但对于债务人有很大的约束力，而且对于其他债权人和担保物权人产生了完全排他权。留置权设立后，不能在留置财产上设立抵押权、动产质权或者权利质权，所有权人也不能在此财产上行使占有权、使用权、收益权和普通的处分权（用于清偿债务的处分权除外）。

    （2）同一性。指一般民事主体设立的债权与债权财产对口的留置权，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系。债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    （3）反定限性。普通物权关系法中，物权化方针与态势是所有权限制他项物权，称之为物权的正定限性。担保物权关系法中，物权化方针与态势是他项物权限制所有权，称之为物权的反定限性。

    留置权能够享受一些特权，能够将物权的反定限性充分发挥到极致，形成了高级优先权和排他权、完全优先权与排他权，不仅仅是限制所有权人的权利，而且对于其他的普通物权和其他的担保物权一概排斥，全力以赴地为实现留置权扫清障碍。

    留置权一般特征中的“不可分性”，其实就是留置权极致的“反定限性”的一种具体表现。超额留置权是一种相当普遍的现象，也是一种特权，只有在实现留置权时才实行等额留置权。

    （4）相对自由性。民事留置权主要集中于无因管理方面，在很多时候就是一种“特殊留置权”，比商事留置权更自由、更灵活。

    商事留置权肯定是需要书面合同的，其书面合同一般是在加工合同、承揽合同、运输合同、商务合同等普通合同中加以载明，形成普通合同与留置权合同的一体化合同。倘若普通合同中没有留置权合同的内容，事后再签订专门的留置权合同是不容易的，一般是会遭到债务人的抵制与否决的。

    商事留置权完全是“先奏后斩”，不能“先斩后奏”，是完全规范化、模式化的一类留置权。民事留置权，既可以“先奏后斩”、也可以“先斩后奏”，办法上是相对自由的，是非规范化、非模式化的一类留置权。

    其实，民事留置权往往是传统的留置权，其留下了习惯法或者自然法、道德法、逻辑法一些非成文法的尾巴，留下了这样个别留置权的自由空间。其这些自由权、自由空间的存在，标志着在公示效力、执行效力方面，仍然比商事留置权略逊一筹。

    以上第1、第3项不是民事留置权的专有特征，其他留置权也有这样的特性，同样是一般特征。第2、第4项才是民事留置权的专有特征，体现了民事留置权的个性特点。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗

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    民事留置权，指一般民事主体（主要是自然人）设立的债权与债权财产对口的留置权，主要集中于民事活动中的无因管理之债或者不当得利之债、侵权之债方面，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系。债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    区分民事留置权与商事留置权、一般留置权与特殊留置权，区分企业法人发生的与自然人发生的两种留置权，区分同一法律关系与法锁关系与非同一法律关系与非同一法锁关系的留置权等，这是必需的，具有特定的重要的指导意义。

    成立抵押权、动产质权、权利质权等，全部是需要签订书面合同的，登记生效的更加严格。然而，尽管民事留置权是最高等级的担保物权，仍然有些自然人之民事留置权或者无因管理之类的民事留置权，竟然可以不依书面合同而设立。

    商事留置权的要求当然是不一样的，当事人不签订书面合同，商事留置权就不能设立或者难以见成效。了解到不同类型的留置权之特征与办法，既能坚持原则，又能灵活机动，为正确实行留置权打下理论基础。
正文 初稿816-2
    当代物权法百科全书小辞典

    商事留置权

    一、基本概念

    1．定义

    商事留置权，指特定的商事主体设立的债权与债权财产对口或者不对口的留置权。栗子网  www.lizi.tw一般而论，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    特定情势下，债权人也可以适当地扩大所留置动产的范围或者所牵连的债权，并尽量地减少对于债务人的妨害，也不得滥用“不对口的留置权”。

    商事留置权，是应用范围最广泛的经常性留置权，基于保管、运输、加工、承揽、商务领域之债，或者基于合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等，均可成为商事留置权的客观条件。应由商事留置权关系法规范与调整，规范化、模式化程度要求应当比民事留置权更加严格。正规的商事留置权，需要书面的商事留置权合同予以保证，尽量避免那些不规范的习惯法、自然法、道德法或者逻辑法的做法，尽力保障商事留置权的公示效力和执行效力。

    留置权，是指在法律规定可以进行留置的合同中，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同的约定履行债务时，债权人有权依法留置该财产，可以将留置的财产折价或者将其拍卖、变卖从而获得价款，并从价款中优先受偿。

    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权，是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，并依法享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。

    商事留置权是最高级的担保物权，商事留置权人对标的物具有特强的占有控制能力，就变现的价款独占受偿、完全受偿等特别优先受偿权的效力，故这种高端的担保物权主要由高级担保物权关系法规范与调整。当事人行使权利、履行义务不得损害公共利益和他人的合法权益。

    合法占有的财产包括全部留置财产及其从物、孽息物。商事留置权人对于留置财产享有占有控制权和特别处分权，应当优于质权人对于质物的占有控制和特别处分权，即使是留置期间届满也可以不返还留置财产，并依法享有不必经债务人同意、以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿或者完全受偿的特别权利。

    2．分类

    学说认为，从近代民法以来，留置权有民事留置权和商事留置权之别。民事留置权，起源于罗马法的恶意抗辩（欺诈抗辩），并无物权的效力，不过为诉讼法上的一种抗辩权，只能对特定人行使；商事留置权，其萌芽较民事留置权为晚，大约发韧于中世纪意大利中世纪的习惯法。饶有兴趣的是，现代各国民法规定物权性质的民事留置权，一般认为是受到了商事留置权影响的结果。（载梁慧星、陈华彬著《物权法》第四版第370页）

    迄今为止，各国关于民事留置权和商事留置权仍然在不断演绎与探索之中。关于法律体例，各国仍然不尽一致。就大陆法系来说，瑞士采民商合一体制，将民事留置权和商事留置权统一规定。栗子网  www.lizi.tw日本除民法上规定有留置权外，商法上也有留置权的规定。德国等许多国家的民法典中甚至于没有规定留置权。

    新中国《物权法》中的留置权，类似于瑞士采民商合一体制，将民事留置权和商事留置权统一规定。实际上《担保法》中的留置权基本上也是将民事留置权和商事留置权统一规定的。

    但是，内容上大力限制了习惯法、自然法、道德法和逻辑法等非成文法的传统，明确为“留置权为一种法定的担保物权”。显而易见，这是立足于当代“商事留置权”而作出的统一的严格要求的规定。另一方面，由法理推导的留置权不难看出，由于《物权法》未强调指出留置权非得以合同关系而设立，不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债也包括在内，意味着给习惯法、自然法、道德法和逻辑法等非成文法留下了一定的空间。

    与传统的相对自由式民事留置权相比，商事留置权的规范化、制度化和严谨化要求进一步提升，有物权与无物权的界限更加明确，更能体现当代留置权的一般规律性，立法质量比瑞士、日本的更好。

    中国《物权法》上的留置权，是在《担保法?留置权》基础上加以改进的新型留置权，主要内容仍然是“商事留置权”。《担保法》第84条将（商事）留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。《物权法》第230条未作限制，那么可以认为留置权不受债权种类的限制。既可基于合同之债，也可产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债。

    商事留置权成立的条件是：

    （1）债权人合法占有债务人的动产，而占有不动产或者知识产权者则无效；

    （2）债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。企业留置权也是商事留置权的一个品种，或者称之为“另类商事留置权”。

    （3）债务人不履行到期债务。债权人对已经合法占有控制的动产，并不必然成立商事留置权。商事留置权的成立，还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件。

    从这一点上说，动产留置权与动产质权的区别之处，加强优先清偿债权与非加强优先清偿债权的法律效力是有很有差别的。

    二、一般分析

    1．基本理念

    商事留置权，指特定的商事主体设立的债权与债权财产对口或者不对口的留置权。

    一般而论，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。特定情势下，债权人也可以适当地扩大所留置动产的范围或者所牵连的债权，并尽量地减少对于债务人的妨害，也不得滥用“不对口的留置权”。

    成立商事留置权，理应首选“债权与债权财产对口”的办法。因为“公平优先，兼顾效率”是全社会的共识与行动要领，也是最好的商事留置权模式，可以据此减少对于债务人的妨害。

    实际上，这第一类商事留置权完全取材于民事留置权，为广大的法理学家所推崇，代表了商事留置权的主流意识与实践经验，应当在工商界大力推广。栗子小说    m.lizi.tw

    中国物权法本来是民商合一的体裁。况且从技术层面上来说，广义的民事自然也就包括了商事在内。如长途运输合同债权人成立“民事留置权”，就没有注明运输人是自然人还是物流企业的运输人，是民事留置权还是商事留置权。

    商事留置权的第二个选择模式，就是“不对口的留置权”，就是不管白猫黑猫抓到老鼠就是好猫，一切工作的中心是围绕着清偿债权服务的，无论所留置的物是否与债权有无牵连关系，只要有可能就可以视之为可留置占有之物，甚至于可以列出代理留置物、代理还债人等牵连关系，最大限度地满足商事留置权的需要。

    其物权化方针是“效率优先，兼顾公平”，兼顾交易迅捷与交易安全，但商事留置权的主体必须限于商人，限于企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系与法锁关系。

    2．主要特征

    商事留置权，除了粘连性、法定性、不可分性和高级性、反定限性等一般特征以外，其自身的主要特征是：

    第一，可以享有特别的或者两栖的代位权。一些特别的商事留置权，与债权不属于同一法律关系与法锁关系，留置债务人其他的物甚至于留置其他债务人的金钱，显得很另类。

    两栖，指物上代位权、金钱债上代位权。一般的代位权只是物上代位权，至于保险金、赔偿金、赔偿金等是物上代位权的附产品。

    一般的代位权是在特定情势或者应急情势下行使的，如物权法第174条所示：担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，留置权人可享有就获得的保险金、补偿金、赔偿金等优先受偿的代位权。商事留置权的代位权，当然包括上述所示的一般类型，除此之外还可以在平常的情势下的特殊类型。

    民事留置权的专有特征中，一般不具备物上代位性。因为债务人是自然人，没有企业法人那样多种适格的经济条件。况且，民事留置权的法律要件是适合于同一法律关系与法锁关系，非同一法律关系与非法锁关系不符合民事留置权的合理要求。诚然，行使民事留置权过程中，债务人在调解时自愿以保险金、赔偿金、赔偿金等作为物上代位权对象的，不在限制之列。

    第二，商事留置权特适合企业、财团或者最高额留置权和应急留置权，比民事留置权的适用范围更广泛，效用也更大。甚至在债务人企业关闭破产或者被宣告撤销时，具有最优先受偿的权利。

    一则，可跳级升格的商事留置权。

    商事留置权主要是企业留置权，很多企业留置权是从企业拟定动产集合抵押权上升格而成的。企业的生产设备、原材料、半成品、产品抵押后，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人将上述四大类的任意财产留置。

    担保法第84条将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系的法锁关系。加工承揽类型的留置权就是企业留置权。其特点是，当事人先占有其物，后由债权发生留置权。

    这种留置权，在物权法颁布以前是主要的企业留置权形式，即“企业留置权与债权属于同一法律关系与法锁关系”形式。

    物权法第180条、第181条新增加了企业“拟定动产集合抵押权”，为新的企业留置权提供了法律条件。这种新型的企业留置权，其特点是：

    （1）当事人先有抵押权，后由债权发生为留置权。

    （2）这种留置权，不以“留置权与债权属于同一法律关系与法锁关系”为必要条件。非同一法律关系与非同一法锁关系的，也可以适当考量。

    二则，企业关闭破产或者被宣告撤销时，具有最优先受偿的权利。

    如企业转制、转行、关闭、破产时等特殊情况发生时，只需要以金钱清偿债权即可，不再适用“企业留置权与债权属于同一法律关系与法锁关系”的原则。

    破产法规定，企业关闭破产或者被宣告撤销时，列入清算程序的前三名，首先是清偿企业职工工资与应得的社会福利，其次是清偿企业所欠缴的税务金额，三是清偿债权。

    由于企业关闭破产或者被宣告撤销前债权人已经合法留置该企业的财产，留置权人可以突破“破产法”的规定，最优先或者完全优先清偿其债权。这是留置权人的一种特权，甚至比抵押权、质权具有更大的优势。

    本法第231条之“企业留置权”就是典型的商事留置权。企业之间有经常性或者长期性的业务往来，债权人与债务人之间彼此知根知底，企业产品迟早是要出卖转让的。但有些“对口”的产品不宜留置与转让，不如将一些“不对口”产品留置与转让，反正能够以替代产品来实现担保债权就行。

    三则，个别滞后的商事留置权。

    海商法第25条规定了船舶留置权：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造所修的船舶时消灭。”

    船舶留置权是很特殊的商事留置权，不到万不得已的时候是不会行使这种特权的。

    更有甚者，商事留置权人留置的动产可以不是债务人的，即使债权人明知该动产并非债务人的，商事留置权依然有效地存在与行使。譬如，日本商法中代理商、买卖行纪的商事留置权的成立不以留置物是否属于债务人所有为必要条件，其如《日本商法典》第51条所示。

    3．限制条件

    设立商事留置权的限制条件主要是：

    （1）不得滥设“非对口”的商事留置权。

    （2）违背公共利益优先原则、公序良俗原则等民法原则的债权与物品不得设立商事留置权。留置权仅授予合法合规的权利人，制度物权法或者道德物权法更在一定范围内会限制设立不合法的商事留置权。

    （3）商事留置权主要存在于主要经济领域之中，农业经济领域和农民之间设立留置权会受到严格限制。

    所谓商事留置权，有些方面与民事留置权并无很明显的区别。如保管、运输、加工承揽等合同关系形成的留置权，也有民事留置权的物权类型。需要区别的是，以上那些领域的民事留置权一般是自然人的行为对象，法人单位的行为对象可以列为商事留置权范畴。

    广义的民事留置权，应当包括商事留置权或者企业留置权的物权类型在内。但对于留置权的分类过于笼统，混淆不同性质内容的留置权，债权人滥用占有控制权与留置权就有可能产生差错，给予当事人造成不应有的损失。

    区分民事留置权与商事留置权、一般留置权与特殊留置权，区分企业法人式与自然人式的留置权，区分同一法律关系与法锁关系与非同一法律关系与非同一法锁关系的留置权等，这是必需的，具有特定的重要的指导意义。

    成立抵押权、动产质权、权利质权等，全部是需要签订书面合同的，登记生效的更加严格。然而，尽管民事留置权是最高等级的担保物权，仍然有些自然人之民事留置权或者无因管理之类的民事留置权，竟然可以不依书面合同而设立。

    商事留置权的要求当然是不一样的，当事人不签订书面合同，商事留置权就不能设立或者难以见成效。了解到不同类型的留置权之特征与办法，既能坚持原则，又能灵活机动，为正确实行留置权打下理论基础。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖企业留置权〗〖民事留置权〗〖特殊留置权〗

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    商事留置权，指特定的商事主体设立的债权与债权财产对口或者不对口的留置权。一般而论，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    特定情势下，债权人也可以适当地扩大所留置动产的范围或者所牵连的债权，并尽量地减少对于债务人的妨害，也不得滥用“不对口的留置权”。

    相对于民事留置权，商事留置权可以保留自己的特点甚至于个别特权。有一点是可以完全肯定的，在规范化、模式化要求上应当比一般的民事留置权更加严格。至少应当以书面合同来加以公示与规范，债权人不能随心所欲，更不能为所欲为。

    现行的物权法、担保法和合同法、民事通则，没有明确区分民事留置权与商事留置权、一般留置权与特殊留置权，也没有明确区分企业法人式与自然人式的留置权，只能依靠留置权法理学来进行可行性论证。只要是科学的、合理的，肯定在实践中是行得通的。
正文 初稿817-2
    当代物权法百科全书小辞典

    特殊留置权

    一、基本概念

    1．定义

    特殊留置权，亦称民事活动中特别留置权，一般为不依书面合同而成立的特别留置权。栗子小说    m.lizi.tw特殊留置权可分为不动产出租人留置权和营业主人的留置权和其他的各种特殊留置权。不动产承租人或者特定营业场所的客人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人置于不动产中的财产，并有权就该动产优先受偿。

    据专家介绍，特殊留置权分为“不动产出租人留置权”（不动产收益租赁留置权）和“营业主人的留置权”（特定营业场所留置权）两大类型。其实，这两种类型只不过是一般性的特殊留置权而已。

    《物权法》在《担保法》基础上扩大了留置权对象，不仅包括保管、运输、加工承揽等领域中的留置权，而且还添加了不当得利之债、无因管理之债、抑或侵权之债等方面产生的其他留置权。这些添加的新型留置权，很多是“特殊留置权”。

    如果将其他的特殊留置权都来作个介绍，那么有可能需要十万字的篇幅才能容纳住。本文根本受不了，只好忍痛割爱。

    物权法第231条规定了“非同一法律关系”的“企业留置权”，此类特殊留置权最为特别，而且应用范围最为广泛，是最典型的特殊留置权。这种特殊留置权的强势格局是：债权人留置该债务人企业的财产，可以是与债务有关的财产，也可以是与债务无关但与该企业产权有关的财产，至于财产所有权是谁的在所不问。即使是该企业的机器设备是租赁来的，债权人同样也可以进行留置，同样也可对此行使和实现留置权。

    不动产收益租赁关系中和特定营业场所服务关系中，产生债务关系和留置权关系毕竟是少见的，而且这里往往是习惯法范畴，此类特殊留置权只能是谨慎地设立与行使。然而，企业之间产生债务关系和留置权关系肯定是多见的，而且这里有成文法的明确规定，此类特殊留置权实行起来完全没有后顾之忧。

    专家介绍的两种特殊留置权，是发生概率并不高的特殊留置权。其中，不动产收益租赁留置权应当是民事留置权，却不排除民事活动中的商事留置权，对于留置权人是否法人组织或者持有营业执照应当没有严格规定。特定营业场所营业主人的留置权应当是商事留置权，这种商事留置权也有民事的成分，对于留置权人是否法人组织或者持有营业执照应当有相应的规定，尤其是经营规模较大、客人较多的食宿场所主人应当持有营业执照。

    留置权，是指在法律规定可以进行留置的合同中，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同的约定履行债务时，债权人有权依法留置该财产，可以将留置的财产折价或者将其拍卖、变卖从而获得价款，并从价款中优先受偿。

    然而，某些特殊留置权不一定要与书面合同挂钩，有文字证据或者事实证据也可变相地成立留置权。譬如，客人到宾馆酒楼吃饭喝酒，不可能是先签订合同然后再吃饭喝酒。由此债务产生的特殊留置权，应当适用于习惯法式的特殊留置权。栗子网  www.lizi.tw

    物权法、担保法主要集中于正规化、规范化方面的留置权，对于某些特殊留置权则不作具体规定。倘若法律对于某些特殊留置权作具体规定，正规的与不正规的、规范的与规范的混合在一起，条文内容混乱不堪，定然会影响到留置权的正规化、规范化建设。

    留置权实践中，对适用于习惯法式的特殊留置权，只能作“合理性”推定，无法采取“合法性”推定，但不能任意扩大习惯法式的特殊留置权范围。

    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权，是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，并依法享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。

    留置权是最高级的担保物权，留置权人对标的物具有特强的占有控制能力，就变现的价款独占受偿、完全受偿等特别优先受偿权的效力，故这种高端的担保物权主要由高级担保物权关系法规范与调整。当事人行使权利、履行义务不得损害公共利益和他人的合法权益。

    合法占有的财产包括全部留置财产及其从物、孽息物。留置权人对于留置财产享有占有控制权和特别处分权，应当优于质权人对于质物的占有控制和特别处分权，即使是留置期间届满也可以不返还留置财产，并依法享有不必经债务人同意、以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿或者完全受偿的特别权利。

    2．分类

    物权哲学上和哲学物权上，一分为二地分析留置权，肯定存在一般留置权和特殊留置权。尽管法律对此没有作出具体规定，这两种留置权却是客观存在的现实情况。

    简单地说，大众化、常规化和一般规则的民留置权或商事留置权，就是一般留置权；非大众化、非常规化和特殊规则的民留置权或商事留置权，就是特殊留置权。

    根据通说，特殊留置权主要分为不动产收益租赁留置权和营业主人的留置权。

    著名民法学家梁慧星先生和陈华彬先生合著的《物权法》第四版第380页～381页专门介绍了这两种“特殊留置权”，分别命名为“不动产出租人的留置权”和“营业主人的留置权”。他们的立论参考了中国台湾地区“民法”第446条、第447条的相关规定。

    其实，特殊留置权还有很多种类。现试举几例。

    第一种，企业留置权。这是一种规模特大、扩大化的、适应能力最强的一类留置权。留置权的一般规则是，债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。企业留置权的特殊规则是，债权人占有的动产，只需与债权属于同一牵连关系即经常性的业务关联关系即可。如加工承揽人是加工他人的产品，留置权人同样可以留置债务人之加工承揽人的产品或者原材料、半成品的任何一种等。

    第二，拟定动产集合留置权。这也是一种规模特大、扩大化的、适应能力最强的一类留置权。基于工商业或农业领域的拟定动产集合抵押权之上，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同的约定履行债务时，债权人有权依法留置该财产，可以将留置的财产折价或者将其拍卖、变卖从而获得价款，并从价款中优先受偿。台湾小说网  www.192.tw对于债务人的生产设备、原材料、半成品和产品，可以是同类项的留置，也可以是非同类项或者多类项的留置。

    第三，新型的特殊留置权。非基于合同之债，而基于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债，在特定情势下同样可以设立特殊留置权。

    第四，其他的特殊留置权。现实情势下，成文法对于各种留置权的规定实在是太少了。留置权在经济社会和日常生活中是那么重要，留置权是那么种类繁多而丰富多彩，光靠物权法和担保法几个条款肯定是无法照本宣科的。这么说来，习惯法、自然法、道德法和逻辑法这些非成文法，就会为其他的特殊留置权留下想象和实践的余地。

    如类似于农村无因管理或者习惯法式的留置耕牛、农具等农村财产，这种例子在农村是很多的，不依书面合同而设立，仅仅依事实要件而设立。不过，此类特殊留置权只能是限期、短期式的特殊留置权。

    应当注意的是，同为特殊留置权仍然有区别。企业留置权和拟定动产集合留置权，所粘连的债权需与债权人留置的动产有一定的牵连关系，但不完全是牵连关系。

    不动产收益租赁留置权和营业主人的留置权，所粘连的债权无需与债权人留置的动产有一定的牵连关系，只须因租赁合同而产生，且留置物须置放于不动产上，至于出租人是否取得其占有，在所不问。这是主要的区别，还有其他一些区别。

    二、一般分析

    1．重申定义

    特殊留置权，一般为特别留置权。特殊留置权可分为不动产出租人留置权和营业主人的留置权和其他的各种特殊留置权。

    其中不动产收益租赁留置权应当是民事留置权，特定场所营业主人的留置权应当是商事留置权。这种民事留置权也有商事的成分，这种商事留置权也有民事的成分。

    立法例子方面，许多国家并无特殊留置权的规定。中国台湾民法却规定了特殊留置权的两种类型。应当明确的是，客人、债务人在其居住的房屋内的遗留物、遗失物是否可以确定为留置物，则要区别对待。

    （1）不动产出租人的留置权（不动产收益租赁留置权）

    不动产出租人的留置权，亦称不动产收益租赁留置权，指不动产的出租人就租赁合同所产生的债权，对于承租人的物置于该不动产的，可以加以留置的权利。债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    不动产出租人的留置权，是因不动产收益租赁关系产生的留置权，不能据此认为是“不动产留置权”。债权人无权留置债务人的不动产，只能留置债务人存留于该不动产中的动产。

    对待动产留置权问题与对待动产质权有些不同。譬如，在设立动产质权问题上，所采取的原则是“法无明文规定不限制不禁止”；然而，在设立不动产留置权问题上，所采取的原则是“法无明文规定得禁止”。

    不动产出租人的留置权的特点是：

    其一，所担保的债权，只需因收益租赁合同债权而生，无需与承租人的物存在牵连关系。可以由普通法锁关系直接升格为留置担保法锁关系。其特殊性在于不依收益租赁合同写明可留置的权利为必要条件，而以承租人欠债的事实要件为基准。

    其二，留置权的标的物，须为承租人置于该不动产中存在的物，且该物不以承租人为所有权人为必要条件。其特殊性在于不依收益租赁合同写明可留置的标的物为必要条件，而以承租人欠债的事实要件为基准。

    其三，禁止扣押的物，一般不得为特殊留置权的标的物。其特殊性在于公事主体的标的物要慎重考虑，机要文件标的物、太过于贵重的标的物、商品价值远远超过债权额度的标的物等应当禁止或者限制扣押。

    其四，留置权的主体，须为不动产收益租赁权人，不动产借用租赁权人和动产收益或者借用出租人，不属于本特殊留置权之列。其特殊性在于不动产收益租赁权，只有这种出租人才产生债权并进一步产生特殊留置权。

    其五，承租人取去或者取回所留置之标的物，须为收益租赁权人所知，且未提出异议时，收益租赁权人之留置权消灭，但法锁关系的解除应当于完全清偿债权时成立。

    不动产出租人的留置权（不动产收益租赁留置权）具有特别重要的意义。这是最主要的民事留置权，估计总量上会远远超过商事留置权。

    现如今全国各地的出租层、出租商铺、出租写字楼星罗棋布，且连续不断地如雨后春笋般的涌现不止，不动产永远是不挪动的，承租人是可以满世界游戏的，如果法律不允许设立不动产收益租赁留置权，或者有意无意地破坏不动产收益租赁留置权，那么承租人远走高飞后的债务追讨就成了镜花水月，或者说维权的成本往往高于追讨债权的成本，对于债权人的严重影响可见一斑。

    （2）特定场所营业主人的留置权

    特定场所营业主人的留置权，其符合条件有三：

    一是留置权的主体，须为营业主人。包括两种人：一是旅店或其他以供客人住宿为目的的场所的主人；二是饮食店与浴堂的主人。其特殊性在于不依营业主人是否营业场所的所有权人为要件，不动产的承租营业人也可以，而以客人欠债的事实要件为基准。

    二是所担保的债权须为就营业关系所产生。就食宿所产生的，如所欠住宿费；就饮食所产生的，如所欠酒饭餐饮费；就垫款所产生的，如所欠车费、电话费与洗衣费等。其特殊性在于不依营业关系是否有牌照为要件，没有牌照的营业场所也可以，而以客人欠债并容易逃债的事实要件为基准。

    三是留置权的标的物须为客人所携带的物品。主要指行李与其他物品，如照像机、手提电脑等。其特殊性在于只要是客人所携带，而不论其有无所有权，均可留置。

    法学家指出，营业主人的留置权，较一般留置权的成立要件为宽。表现在：一是债权的发生虽与营业有关，但无须与留置物有牵连；二是留置权人不以占有留置物为必要；三是留置虽为客人所携带，但不一定为客人所有。（以上主要参考陈华彬著《物权法》第602～603页，本文有大量增改）

    营业主人的留置权的实践意义，应当与不动产出租人的留置权（不动产收益租赁留置权）的意义相当，都是因为有特殊情势就有特殊需要、特殊作用与特殊要求，具有广泛的现实意义。否则，债务人不负责任，一拍屁股远走高飞了，债权人就吃哑巴亏，亏死了。

    2．限制条件

    设立商事留置权的限制条件主要是：

    （1）不得滥设“非对口”的商事留置权。

    （2）不得将不动产收益租赁留置权篡改成不动产留置权。

    （3）营业主人的留置权、收益租赁留置权不得转留置权。

    （4）违背公共利益优先原则、公序良俗原则等民法原则的债权与物品不得设立营业主人的留置权、收益租赁留置权。留置权仅授予合法合规的权利人，政策物权法、制度物权法或者道德物权法在一定范围内会限制甚至于禁止设立不合法的营业主人的留置权、收益租赁留置权。

    （5）商事留置权主要存在于主要经济领域之中，农业经济领域和农民之间设立留置权会受到严格限制。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖企业留置权〗

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    不动产收益租赁留置权和特定营业场所营业主人的留置权，还不是最典型、最有代表性和应用范围最广泛的特殊留置权。企业之间的特殊留置权，才是最典型、最有代表性和应用范围最广泛的特殊留置权。对于企业之间的特殊留置权，应当结合物权法第231条的规定作专门的研讨。

    物权法、担保法主要集中于正规化、规范化方面的留置权，对于某些特殊留置权则不作具体规定。倘若法律对于某些特殊留置权作具体规定，正规的与不正规的、规范的与规范的混合在一起，条文内容混乱不堪，定然会影响到留置权的正规化、规范化建设。留置权实践中，对适用于习惯法式的特殊留置权，只能作“合理性”推定，无法采取“合法性”推定，但不能任意扩大习惯法式的特殊留置权范围。
正文 初稿818-2
    当代物权法百科全书小辞典

    成立留置权的必备条件

    一、一般理念

    1、定义

    成立留置权必须具备的基本条件，指民事留置权、商事留置权、特殊留置权和企业留置权必须具备的基本条件，包括规范性、限制性等等方面的的基本条件。小说站  www.xsz.tw

    主要的基本条件包括：债权人合法占有债务人的动产；债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；债务人不履行到期债务；正规经济活动中应当基于留置权合同而成立留置权等。一般而论，债权人留置的财产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间产生的或者其他的特殊留置权除外。

    此项规定，由留置权关系法、侵权责任法和相应的物权化方针规范与调整，一切非法财产和非法条件不得成立留置权。适用于习惯法、自然法、道德法、逻辑法的特殊留置权，应当作合理性推定、可适性鉴定，不得任意扩大特殊留置权范围和任意延长留置权期间。

    基本条件，泛指前提条件、现实条件、必要条件和法律条件等方面的综合条件。

    客观上，不同类型的留置权和留置财产必然会产生不同的条件。尤其是限制性条件，不同类型的留置权和留置财产共性的成分少，个性的成分多，所限制的点、线、面呈现出分布不均匀之态，不能与规范性条件相提并论。规范性条件，是经过留置权实践检验而上升到成文法上规定的，其中基本上有规律性可循。

    留置权设立、变更、转移、消灭的限制性条件，大部分不在物权法、担保法中体现出来，更多的是在专门法、物权法中体现出来。制度物权法、政策物权法和普通物权法等物权法，是间接地对于留置权的限制性条件进行限制的，主要是以公共利益关系来衡量留置权关系的正误优劣，此类的限制条件往往被人们所忽视，并不知道特殊物权法与担保物权法的内在联系与利害关系。

    以制度物权法、政策物权法和普通物权法等物权法来谈论成立留置权必须具备的基本条件，就又觉得离题太远、话题太长。但我们又不得不说。

    以制度物权法、政策物权法而论，成立留置权必须具备的基本条件，就是要遵守公序良俗原则，不得损害公共利益。

    以普通物权法而论，成立留置权必须具备的基本条件，就是要遵守一物一权主义原则，不得损害他人的合法权益。

    以担保物权法而论，成立留置权必须具备的基本条件，就是要遵守同一法律关系和同一法锁关系原则，特殊的商事（企业）留置权除外。

    2、问题研讨

    有的物权法解读文本中，对于留置权概念的解释是：“留置权，是指在法律规定可以进行留置的合同中，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定履行债务时，债权人有权依法留置该财产，可将留置的财产折价或者将其拍卖、变卖而获得价款，并从价款中优先受偿。”

    以上定义，从留置权规范化角度出发进行推理，这样的心情是可以理解的。然而，留置权不同于抵押权、质权，其中有些另类留置权情况复杂，不能搞一刀切。过分强调签订合同、履行合同的一个方面，而忽视了债权人自主权的一面，这个留置权的定义值得商榷。

    应当注意的是，依合同而设立规范化留置权只不过是其中一个途径之一。另外的途径，即不依合同而设立留置权是由习惯法决定的，当然不能排除在法律关系之外的。栗子小说    m.lizi.tw留置权的设立，是以法定的条件为主宰的，不是以意定的条件为主宰的。

    《物权法》在《担保法》基础上扩大了留置权对象，不仅包括保管、运输、加工承揽等领域中的留置权，而且还添加了不当得利之债、无因管理之债、抑或侵权之债等方面产生的其他留置权。这些添加的新型留置权，很多是“特殊留置权”。

    基于保管合同、运输合同、加工承揽合同等合同设立的留置权，当然应当受到法律的优先保护，这是毫无疑问的和大家一致赞同的。这是《担保法》的原则精神，规范化因素也是很好的。

    然而，基于不当得利之债、无因管理之债、抑或侵权之债等方面产生的其他留置权，是《物权法》的新品种。所有这些留置权，是否一定需要签订书面合同？是否都能够签订书面合同？是否完全排斥习惯法式的另类特殊留置权？

    实际情势是：

    （1）债权人在成立留置权之前，向不当得利人、侵权人要求签订留置权合同，这些债务人会本能地予以拒绝；当债权人“先下手为强”成立留置权以后，再迫使债务人签订留置权合同是有一定的可能性，但前提条件是，法律应当确认和保护债权人这样的行为，否则产生争议后无法释然。

    “先下手为强”成立留置权，对于及时处理不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等当然有合理性的一面，法院或者仲裁机构应当支持。法律没有明文规定，可以由习惯法、自然法、道德法、逻辑法来辅助处理，只要是公平合理的，就应当是可行的。只是规范化程度不及有合同约定的高而已。

    “先下手为强”成立留置权后，能够补签订合同当然更好。没有签订合同，或者无需签订合同，或者债务人拒绝合同，应当不影响这种留置权的执行效力。

    （2）无因管理，在合同法、民法通则中都有规定，在担保法、物权法中的留置权关系法中忽略了。几十年来已经对此积累了许多经验，实践证明是合法有效的。

    问题在于，很多无因管理之债并不是基于合同而产生的，而是由一些突发性事件产生的，倘若苛刻地要求成立无因管理之债的留置权必须要求事前有书面合同，这是不符合客观条件的，也是难以做到的。

    譬如，一头耕牛脱离管制后跑到他人的麦田里啃吃、践踏了一大片麦苗，权利人把那头耕牛扣留了。无因管理之债与成立留置权同时发生了，且排除妨害与消除危险的物权保护请求权，不仅仅能够在普通物权法中发生，而且在担保物权法中也能发生。这样法定的权利，当然优于合同约定的权利，事先没有签订合同一样有效。

    由无因管理之债成立留置权的，然后再签订合同是损害赔偿合同，只是留置权的补充合同，即留置权担保范围方面的补充合同。倘若债务人拒绝签订赔偿合同，债权人可以向调解、仲裁或者人民法院进行公断，以保护债权人的合法权益。

    二、一般分析

    成立留置权，除了“一般理念”上简述的三个基本条件以外，还应当具备以下几个基础条件：

    第一，设立留置权的基础条件。债权人与债务人有业务往来的，在业务合同中载明设立留置权的相关条款，设立留置权的基础就扎实。否则就不扎实，临时抱佛脚式的设立留置权，成功的概率肯定是不乐观的。

    一般债权合同或者担保债权合同中欲需设立留置权，债权人与债务人应当在合同中约定设立留置权的必要条件：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。栗子小说    m.lizi.tw”

    当事人可以于书面合同中约定可以留置的物和不可以留置的物，列明留置物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权人等详细资料内容。一般债权合同或者担保债权合同中没有设立留置权内容的，一般不能升格为留置权，不能占有控制标的物，否则当事人要承担侵权责任。

    第二，成立留置权的现实条件。债权人已经合法并实际占有控制债务人的动产，占有控制不动产的不能成立留置权。

    这个要件包含了以下几层意思：

    其一，债权人已经合法占有控制的必须是动产。

    因为动产是可移动或者是可易地交付的，而且是可以与动产的所有权人撇开占有关系的，故动产作为留置物和留置权人的占有控制对象是完全适格的。

    又因为不动产是不可移动或者是不可易地交付的，而且是不可以与不动产的所有权人撇开占有关系的，故不动产作为留置物和留置权人的占有控制对象是不适格的。对于不动产只能设立抵押权或者最高额抵押权，对于动产则可以设立动产质权或者最高额动产质权和动产留置权。

    其二，必须是债权人在担保债权保护主义情势下实际占有控制该动产。

    债权人之实际占有控制权，不是普通物权法意义上的占有权，而应当是担保物权法意义上的占有控制权，即是可以限制所有权人占有自由的占有控制权。

    普通物权法系的物权化方针是以所有权中心论为宗旨的，所有权人的财产占有权是最高级占有权，一切信托所有权人、用益物权人、用益权人、借用权人的财产占有权要服从于所有权人的财产占有权；担保物权法系的物权化方针是以担保债权中心论为宗旨的，担保债权人的财产占有权才是最高级占有权。

    一旦设立留置权的时机成熟，所有权人得依法将其财产的最高级占有权移转给留置权人，由留置权人冻结所有权人即债务人的财产占有权，并另行增加财产控制权。以动产设立留置权时，债权人对于所有权人、信托所有权人、用益物权人、用益权人、借用权人的财产占有权进行全面排斥，并且能够对其占有的动产进行控制，这是担保物权法占有权优于普通物权法占有权的一大表现。

    其三，必须是债权人在担保债权法锁情势下合法的实际的占有控制该动产。

    首先是债权人达到了直接的、实际的占有控制该动产的法定条件—“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产”。

    如果对方不存在债务或者不存在“债务人不履行到期债务”的事实要件，则构成非法占有的事实，要承担侵权的民事责任。其次是债权人的占有担保物权法系的占有，不是普通物权法系的持有、借有、用有、租有，不是普通物权法系所指的所有权人占有、信托所有权人占有、用益物权人租有、用益权人持有、借用权人借有或者有有的财产占有权。

    譬如，基于保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他合同约定占有债务人的动产，这种占有权相当于普通物权法系之信托占有权即持有权，所有权人对于保管人、运输人、加工承揽人等受托人之占有权即持有权，有取舍权与取消权。在当事人不存在担保债权债务法锁关系的情势下，保管人、运输人、加工承揽人等受托人之委托占有权不能升格为留置占有权。

    委托占有权与留置占有权的主要差别在于，一是是否存在担保债权债务法锁关系，二是是否存在控制性占有权，三是是否存在普通物权法之一般占有与留置担保物权法之控制占有的区别。

    第三，成立留置权的法锁条件。成立留置权除了必须是具备基础条件、现实条件以外，还应当具备成立留置权的法锁条件。

    成立留置权的法锁条件，首先是目的意义要明确，债权人对于债务人应当有言在先，要动之以情、晓之以理，要言明这是要设立留置权，不是要设立动产质权、动产抵押权。

    同为担保法锁关系，同为动产标的，同为优先受偿权，动产留置权的担保法锁关系的强制力与执行力很强的担保法锁关系，动产质权的担保法锁关系是强制力与执行力中等的担保法锁关系，动产抵押权的担保法锁关系是强制力与执行力低等的担保法锁关系，法锁效力与法律效力是有一定差别的。

    况且，动产质权的担保法锁关系与动产留置权的担保法锁关系与动产留置权的担保法锁关系非常相似，但形似而神不似。

    动产留置权是在十万火急的情势下占有控制标的物的。债务人不履行债务的事实发生后，唯一寄托、或者唯一可以实现优先受偿权或完全受偿权的就是债权人所占有控制的标的物，需要采取短促突击、快刀斩乱麻的办法来就标的物折价或者拍卖、变卖的价款来清偿债权。

    因此上，动产留置权所担保的债权法锁关系，必须是短平快的担保法锁关系，不能如动产质权的担保法锁关系那样的要紧不慢，也不能如动产质权的担保法锁关系那样的慢慢来。

    类似于基于保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他合同约定占有债务人的动产，保管人、运输人、加工承揽人的权利与义务原先是受普通合同法规范与调整的，合同中也载明了这些受托人要向所有权人按时交付这些所持有的货物。

    那么，这些受托人凭什么可以不按时交付这些所持有的货物？凭什么可以单方面撕毁保管合同、运输合同、加工承揽合同？单方面撕毁合同是否需要承担民事责任？答案在于“动产留置权所担保的债权法锁关系”。

    因为当事人不按时、不按金额支付当事人的保管费或者运输费、加工费，按照合同约定或者法律规定，债权人可以直接依托其普通债权升格为动产留置债权，从普通法锁关系直接升格为动产留置权所担保的债权法锁关系，同时消灭原有的合同关系，也不必承担动产交付的什么责任。

    债务人不履行债务的事件发生后，是否可以设立动产质权或者动产抵押权？理论上是可以允许的，法律不提倡也不禁止这种做法。问题在于，设立动产质权或者设立动产抵押权的法律效力与法锁效力都相当的低下，尤其是设立动产抵押权的效力更是很低，费时费力很不经济；既然债务人不履行债务，就可推定大多数债务人是不同意设立动产质权或者设立动产抵押权的，即使是设立了也不能担保一定能够达到预期目标。即使是依据统筹法和优选法来选择，依托动产留置权的担保法锁关系来清偿债权应当是不二选择。

    第四，成立留置权的先决条件。成立留置权最起码的先决条件，就是“债务人不履行到期债务”。至于债务人多少次不履行到期债务、涉及到债务金额大小多少等问题，这里可以忽略不计。

    债权人对于已经合法占有或者受托占有的动产，并不能想当然地成立留置权。留置权的成立应当满足于最起码的先决条件，即须发生债权已届清偿期债务人不履行到期债务，或者未全部履行到期债务，或者出现赖债务不还的不良迹象，债权人完全可以当机立断，毫不犹豫地成立留置权。

    倘若以上的先决条件不能满足，或者债权未到期，或者债务人愿意想办法清偿债权，债权人也不得匆忙地成立留置权，应当保持现存的普通物权关系、合同关系、信托关系、法锁关系和对世关系。

    留置权人占有控制留置物应当有针对性，不得随意留置占有他人的财产，不得随意成立留置权。债权人占有控制的财产，应当与债权属于同一法律关系与法锁关系，但企业之间留置的除外。

    譬如，保管合同中寄存人不按期交付保管费，保管人可以留置保管物，此时留置权成立并且有效。如果保管人对寄存人享有的是保管合同之外的其他债权而留置保管物，或者保管人留置的是债务人其他的财产，则该留置权不能成立并且无效。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权成立的一般意义〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    宏观物权法的奠基石

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    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    中国正能量

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    成立留置权必须具备的基本条件，指民事留置权、商事留置权、特殊留置权和企业留置权必须具备的基本条件，包括规范性、限制性等等方面的的基本条件。

    主要的基本条件包括：债权人合法占有债务人的动产；债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；债务人不履行到期债务；正规经济活动中应当基于留置权合同而成立留置权等。一般而论，债权人留置的财产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间产生的或者其他的特殊留置权除外。

    有的物权法解读文本中，对于留置权概念的解释是：“留置权，是指在法律规定可以进行留置的合同中，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定履行债务时，债权人有权依法留置该财产，可将留置的财产折价或者将其拍卖、变卖而获得价款，并从价款中优先受偿。”

    以上定义，从留置权规范化角度出发进行推理，这样的心情是可以理解的。然而，留置权不同于抵押权、质权，其中有些另类留置权情况复杂，不能搞一刀切。过分强调签订合同、履行合同的一个方面，而忽视了债权人自主权的一面，这个留置权的定义值得商榷。
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    当代物权法百科全书小辞典

    留置权的基础条件是高端担保物权

    一、一般理念

    留置权的基础条件是高端担保物权，标志着这样的法律效力非同小可。台湾小说网  www.192.tw

    留置权在各种担保物权中独树一帜，鹤立鸡群。其法律强制力与行为约束力均强于其他各种担保物权。如果将动产抵押权包括最高额动产抵押权比作低端担保物权、将动产质权包括最高额动产质权以及权利质权比作中端担保物权，那么，留置权则为高端担保物权。

    担保物权关系法领域，同样到处客观存在等级物权制度。动产留置权优于动产质权、权利质权，动产质权、权利质权优于动产抵押权；最高额质权优于一般质权，最高额动产抵押权优于一般动产抵押权。

    高端担保物权的主要标志。

    一在于留置权的排他权。同一物上被一债权人设立留置权后，其他债权人不能在此基础上设立抵押权、质权或者其他不合格的留置权；相反地，同一物上被其他债权人设立抵押权、质权后，债权人仍然扎实地成立留置权。

    二在于留置权的迫击权。留置权对于标的物的占有控制不是一般性的控制，而是高强度、强压力的全盘控制，能够逼迫债务人尽快清偿债务。债务人不同意拍卖、变卖标的物，留置权人也可以延长占有标的物，甚至于可以将标的物据为己有。其他担保物权均没有这样的迫击权。

    三在于留置权的特殊效力。留置权从设立、行使、保全到实现，对于其他的普通债权人和担保债权人都有排斥权的效力，优先受偿权和完全受偿权都是很有成效的。破产法的清算程序，首先是被宣告破产或者被撤销企业未支付的职工工资和社会保险费，其次是该企业拖欠国家的税务，第三是债权的清算。但是，留置权成立在先、企业破产或者撤销在后的，留置权人仍然可以最优先受偿特殊的担保债权。这里可以不受破产法相关条款的限制。

    留置权的特殊效力可见一斑，其他的还有许多特殊的效力。譬如，几乎所有的留置权，不仅仅是最优先的受偿权，而且几乎全部是完全受偿权，在解除担保法锁关系时不留尾巴，干净利落。其他的担保物权中只能由当事人双方处分担保财产，然而，留置权人在特定情势下可以独自处分担保财产。如此等等，不一而足。

    动产抵押权包括最高额动产抵押权不包括对于抵押物的占有控制权，除非将其抵押权升格为法院判决抵押权、法定浮动抵押权或者法院判决抵押权，才能达到与留置权之法律强制力与行为强制力相当的水平。故属于低端担保物权。

    动产质权包括最高额动产质权虽然也具有对于动产标的物享有一定的占有控制权，但质押期间受法律限制的条件比留置期间受法律限制的条件多，不能如留置权人在行使留置权时自由处分留置物，完全受偿权的概率也不一定很理想，故其法律强制力与行为强制力较强于动产抵押权包括最高额动产抵押权，而弱于留置权。故属于中端担保物权。

    留置权与权利质权相比，总体上略高于权利质权的强制性，因为无凭证式质物不容易被权利质权占有控制，自然而然地对于出质人和出质物（权利）缺少了一份控制力与强制力。质押期间受法律和相关管理部门限制的条件比留置期间受法律限制的条件多，不能如留置权人在行使留置权时自由处分留置物，故其法律强制力与行为强制力较强于动产抵押权包括最高额动产抵押权，而弱于留置权。故属于中端担保物权。台湾小说网  www.192.tw

    留置权，是一种强制性的高端特种担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，并依法享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。合法占有的财产，包括留置财产及其从物、孽息物。

    留置权人对于留置财产的占有控制和特别处分权，应当优于质权人对于质物的占有控制和特别处分权，即使是留置期间届满也可以不返还留置财产，并依法享有不经债务人同意、以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。故留置权之法律强制力与行为强制力均强于其他的包括低端的和中端的各种担保物权。

    二、留置权的来源

    1．留置权可以直接从动产质权升级而来

    动产质权的显著特点，是质权人可以直接占有、管领、控制质押物，但这只限于质押期间的占有与控制。一旦质押期届满，质权人的占有与控制权就中止了。不难发现，动产质权的强制力、自主权以及其法锁、信托关系等，均疲软于留置权，属于中端担保物权。

    尽管质权人一度占有与控制出质物，债务人仍然不履行债务，并且质押期届满了，怎么办？办法有两个：一是继续占有或者“留置”其质押物；二是其他变通的办法来解决，如通过权利质权的办法来解决等。最直截了当的办法，当然是继续占有或者“留置”其质押物。

    通常情势下，是质权期间届满或者发生当事人约定的情形出现后，拍卖、变卖或者折价处理质押物遇到了困难，出质人与质权人协商再宽限一段时间，并由债权人继续占有控制质押物。在这样的情势下，原动产质权无需签订留置权合同，依据物权法第230条留置权的规则，也可以自然而然地升格为留置权。因为此类留置权是从动产质权直接升格而成立的，故此项留置权应当比动产质权的期限短一些。留置权时间过长，或者对于尽快清偿债务不利，或者全使得该标的物的利用效率降低，对于债权人和债务人双方都不利。

    确切地说，从动产质权直接转换为留置权，主要是动产质权的升级版本。毫无疑问，将动产质权包括最高额动产质权比作中端担保物权，那么，留置权则为高端担保物权。

    通说中，基于保管、运输、加工承揽及其他合同约定占有债务人的动产，从业务式信托式他主式占有上升为留置权之占有，这是很自然的。不过，这种从普通债权法锁关系升级为留置式担保债权法锁关系，从普通物权法系跳跃进担保物权法系，不应当是主流的留置权，更不是唯一的留置权。

    然而真正主流的和名正言顺的留置权，应当是动产质权中直接转换为动产留置权，只要对比一下本法第208条动产质权的规定与本法本条款留置权的规定，两者之间是很相似的。动产质权实现时有顺利与不顺利的，只要存在不顺利的事实，从动产质权直接转换为留置权就名正言顺地产生了。况且，从质权式担保债权法锁关系升级为留置式担保债权法锁关系是由担保物权法系规范与调整的，并没有法律关系方面的突兀。

    依据民法学上“法无明文规定不禁止”的执法原则，实行“升级版”留置权的命题完全可以成立。诚然，债权人行使权利是分两个阶段来行使的，第一阶段是动产质权，第二阶段才是动产留置权。

    2．留置权可以从抵押权跳级而来

    留置权如何从动产抵押权跳级而来，应当由当事人双方约定俗成。台湾小说网  www.192.tw

    动产抵押权中有一种很好的抵押形式，叫做“拟定动产集合抵押”（亦曰特别动产集合抵押、浮动动产抵押），债权人将企业、农业生产经营者的原材料、半成品、产品或者生产设备一并抵押，抵押期间届满或者发生当事人约定的情形，抵押权人可就该项或该任意项动产优先受偿。倘若在处分抵押物和清偿债务发生争议后，抵押权人不同意通过法院判决来实现抵押权，能够留置相关的抵押物，那么，就可以由动产抵押权跳级到动产留置权。

    一般而论，欲使由动产抵押权跳级到动产留置权，事先应当在抵押权合同中载有留置权的条约，然后就能够理直气壮地在抵押权失败时成立留置权。这跟留置权是从动产质权直接升格而成立的情形是不一样的。

    动产质权人已经占有控制了标的物，掌握了主动性，在债务人仍然不履行债务的条件下，法律允许债权人继续占有控制标的物，并且允许质权人将质权自动升格为留置权。这样的情势下，当事人未签订留置权合同仍然有效。

    动产抵押权人并未占有控制标的物，只是精神控制标的物，没有掌握主动性，只是被动地应付抵押人和抵押物，在债务人仍然不履行债务的条件下，债权人欲在抵押权上跳级升格为留置权不是那么容易的。这样的情势下，当事人只有事先在签订抵押权合同时加上了留置权条约才能顺利地凑效。

    物权法第231条规定了企业留置权，既可以适用于同一法律关系，也可以不采取同一法律关系。所留置的财产，不论是否债务人的，也不限于哪一种财产，甚至于连不动产也可以留置，这叫“非同一法律关系”的留置权。此外，企业之间，债权人在抵押权上跳级升格为留置权，也可以理解为“非同一法律关系”的留置权。这么说来，理论上，由抵押权上跳级升格为留置权，还是有法可依的。

    动产抵押权的最大缺点，是抵押权人不能直接占有、管领、控制抵押物，给予抵押权法锁与信托关系造成很大的被动与压力。不难发现，抵押权的强制力、自主权以及其法锁、信托关系等，均疲软于动产质权、留置权，属于低端担保物权。

    如果抵押期间届满，债务人仍然不履行债务，债权人也不可能到抵押人处日日夜夜时时刻刻守卫着抵押物，这对于担保债权人行使抵押权显然是不利的。为了弥补以上缺点，抵押权人需在抵押合同加上“抵押权人有权留置抵押财产”，或者原原本本地写上“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”便可实行“跳级版”留置权。如企业拟定动产集合抵押权应当是“跳级版”留置权的主要来源。

    即使是无法可依，那么，根据习惯法、自然法、道德法、逻辑法规则，仍然是可行的。依据民法学上“法无明文规定不禁止”的执法原则，实行“跳级版”留置权的命题完全可以成立。诚然，债权人行使权利是分两个阶段来行使的，第一阶段是动产抵押权，第二阶段才是动产留置权。

    3．升级或者跳级到留置权是否需要签订留置权合同的认定

    本法本章关于留置权设立是否签订合同的问题，未作具体规定，这跟动产质权、权利质权、抵押权指定需要签订合同的规定是有所不同的。从本条款以及第232条反映的情况来看，应当分门别类地加以处理。

    第一，动产质权可以自动升级到留置权，但法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

    其一，动产质押合同中没有规定或者规定不明确的，质押期间届满，债务人仍然不履行债务，质权人有权留置已经占有的动产质押物。这种留置实际上是动产质权于时间上的延续，这是顺理成章的，法律并不限制。

    其二，动产质押合同有规定或者规定明确的，依据第232条的规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。但是，动产质物也不返还质押人，债务人仍然不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权偕同出质人将动产质物拍卖、变卖或者折价处分，用于清偿所担保的债权。如果当事人协议不成，质权人可申请人民法院强制执行。

    第二，抵押权可以跳级到留置权，但当事人必须签订留置合同。

    动产抵押权的最大缺点是抵押权人不能直接占有、管领、控制抵押物，属于低端担保物权。

    从非直接占有、管领、控制抵押物到直接占有、管领、控制抵押物，甚至于留置抵押物，这其中的物权级别、法锁级别和信托级别呈现跳跃式升华。哪怕债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形发生，决定权仍然掌握在抵押人手中，抵押权人不能私自作主，更不能私自强迫抵押人交出抵押物而作留置处理。除非法院判决抵押权或者浮动抵押权（专指法院保全抵押权），才可以不经抵押人同意便可强制性地设立法院留置权（扣押权）。

    依据第232条的规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。对于抵押权跳级至留置权完全适用这一规定。

    第三，留置权的定义取向影响到签订留置权合同的法律适用问题

    动产质权自动升级到留置权时出现了两种不同的情形，一是自动升级，二是被动升级，总体上对于不签订合同大于签订合同的几率。关于抵押权上升到留置权时，才一定要经过当事人双方协商一致才能成就。留置权是依法产生的担保物权，属于法定担保物权。

    留置权的设立，或者在许多时候不以签订合同为要件，而是具体情况具体对待。

    3。特殊留置权可以从习惯法中发展而成立

    特殊留置权，亦称特别留置权、物权编以外的留置权。这种留置权的行使，不必照本宣科似的设立与实行，更多的成分是习惯法、自然法，许多是公序民俗性质的范畴。但主要的法律要件是一致的，即债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先或独自受偿。

    特殊留置权基本上集中两个对象：一是不动产出租人的留置权，另一个是营业主人的留置权。

    1．不动产出租人留置权基础条件

    一是因租赁合同和债务而产生。所担保的债权，只需租赁合同和承租人不履行到期债务而立即成立，不必履行其他手续，债务人也无辩护权。

    二是不以先前占有标的物为必要。留置权的标的物，须为承租人置于该不动产上的物，且该物不以由出租人占有中为必要。特殊情况下，可以随时留置或反复留置该财产。这种支流的留置权，与主流留置权的办法是不一样的。主流留置权，即本法规定的留置权，是以债权人占有债务人财产为必要，且留置权一般不允许在同一物上反复留置。

    三是留置权主体要适格。留置权的主体，须为不动产出租人，若为动产出租人，则无此留置权。

    四是留置权客体有禁止范围。法律法规禁止扣押的物品、重要文件物品等，不能作为特殊留置权的标的物留置。

    五是留置权的中止。如承租人取回留置物，并为出租人所知晓，且留置权人不提出异议时，留置权中止。

    六是可替换担保。承租人提出与各个留置物价值相当的担保，原物留置权被新物所替换。

    2．营业主人留置权基础条件

    一是留置权主体要适格。留置权主体，须为服务业营业主人。包括住宿、饮食或垫款所产生的债权的主人。

    二是债权与法锁关系要对应。所担保的债权须为营业关系所产生。

    三是留置权客体要适格。留置权的标的物须为客人所携带的物品，而不论物品的所有权是否属于债务人。

    四是留置权客体有禁止范围。法律法规禁止扣押的物品、重要文件物品等，不能作为特殊留置权的标的物留置。

    五是可替换担保。承租人提出与各个留置物价值相当的担保，原物留置权被新物所替换。

    六是实现留置权有一定难点。如债权人留置债务人照像机、手提电脑，用于抵偿债权比较容易些；如留置债务人的行李或者不抵价值的物品，实现留置权时困难一些。行李是扣押物，但不一定是用于清偿债务的物品，债权人用客人行李来折价或者拍卖、变卖所得来清偿债务是罕见的。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权成立的一般意义〗

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    留置权的基础条件是高端担保物权，标志着这样的法律效力非同小可。留置权在各种担保物权中独树一帜，鹤立鸡群。其法律强制力与行为约束力均强于其他各种担保物权。如果将动产抵押权包括最高额动产抵押权比作低端担保物权、将动产质权包括最高额动产质权以及权利质权比作中端担保物权，那么，留置权则为高端担保物权。

    破产法的清算程序，首先是被宣告破产或者被撤销企业未支付的职工工资和社会保险费，其次是该企业拖欠国家的税务，第三是债权的清算。但是，留置权成立在先、企业破产或者撤销在后的，留置权人仍然可以最优先受偿特殊的担保债权。这里可以不受破产法相关条款的限制。

    留置权的特殊效力可见一斑，其他的还有许多特殊的效力。譬如，几乎所有的留置权，不仅仅是最优先的受偿权，而且几乎全部是完全受偿权，在解除担保法锁关系时不留尾巴，干净利落。其他的担保物权中只能由当事人双方处分担保财产，然而，留置权人在特定情势下可以独自处分担保财产。如此等等，不一而足。
正文 初稿820-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权的成立条件是特种担保物权

    ◎〖基本概念〗

    由“留置权是高端担保物权”的性质中，已经部分地看出留置权是特种担保物权的性质。栗子小说    m.lizi.tw而其成立的法律条件或者法锁条件、信托条件看，留置权是特种担保物权，即特种占有、特别控制或者特种处分标的物型担保物权。

    一、留置权之特别占有权

    留置权之特别占有权，既不同于所有权关系法、用益物权关系法等普通物权法中的占有权，也不同于质权关系法中的占有权。所有这些普通占有权，实行的是“一物一占有主义”，或者是“一权一占有主义”，法律关系、物权关系都不能越界。而且占有权的效能与留置权的占有权是不一样的，或者说是相对低能的。

    留置权之特别占有权，并不限于“一物一占有主义”、“一权一占有主义”，法律关系、物权关系甚至可以越界。而且占有权的效能与留置权的占有权是不一样的，或者说是相对高能的。

    1、与自物权中的占有权比较

    所有权以及所有权中包含的普通占有权，在普通物权法甚至制度物权法、政策物权法中全部是最具活力的明星级自物权。基于一物一权主义原则，所有权人只能在自己的物上行使占有权，不能在他人的物上行使占有权。

    留置权之特别占有权，封锁了所有权，并且封锁了所有权中包含的普通占有权和普通使用权、普通收益权和普通处分权，成了王权。留置权不仅可以占有一物，而且可以占有多物；不仅可以占有所有权之物，还可以占有所有权人牵连之物即非所有权人之物；占有债务人之物不仅不需付出代价，而且需要债务人付出代价，甚至可以迫使债务人消灭的动产所有权。

    留置权人行使特别占有权时，所有权人以及其他的普通物权人、甚至其他的担保物权人不能行使占有权，于是就形成了独占鳌头的独占性占有权，于是就封存了所有权人的占有权。而且这样的特别占有权才刚刚开头，更加厉害的多项连锁性权利在后头，会接二连三式地打击所有权，直到债务人的所有权被消灭或者被其他人取代时为止。

    2、与用益物权中的占有权比较

    用益物权中的占有权永远是“很二”的二级普通占有权，根本不能与所有权中的占有权相提并论。所谓用益物权，是收益承租人与收益承租人以租金的形式取得的他项物权。承租人不按照交纳租金，承租人一不高兴就收回成命，可以分分钟消灭其占有权以及使用权和收益权。

    既然留置权是所有权的老子，那么用益物权是留置权的孙子。

    普通物权关系法普遍推行“买卖不破租赁”的规则，抵押权关系法中同样存在“抵押不破租赁”的规则。然而，留置权关系法就不理这一套了。所有权人为了还债，就会提前收回出租的财产，老老实实地让债权人扣留自己的财产。这样一来，用益物权人的普通占有权，就被留置权之特别占有权取代了、剥夺了。

    留置权可以破坏用益物权，留置权之特别占有权可以破坏用益物权人的普通占有权，这是铁定了的。然而，用益物权不可以破坏留置权，用益物权之普通占有权不可以破坏留置权人的特别占有权，否则是违法的、大逆不道的。

    用益物权之普通占有权，实行的是“一物一占有主义”，或者是“一权一占有主义”，法律关系、物权关系都不能越界。所有权人准许用益物权人租赁一辆汽车，用益物权就不能租赁二辆汽车。

    留置权之特别占有权，并不限于“一物一占有主义”、“一权一占有主义”，法律关系、物权关系甚至可以越界。栗子小说    m.lizi.tw不仅可以占有所有权人的标的物，甚至在很多时候可以占有用益物权人或者其他物权的标的物。

    3、与动产质权中的占有权比较

    动产质权中的占有权，应当说也是相当牛的。在特别占有权方面，其仅次于留置权。

    然而，动产质权之特别占有权，同样实行的是“一物一占有主义”，或者是“一权一占有主义”，法律关系、物权关系都不能越界。

    动产质权人只能占有控制与债务有关和与债务人有关的动产，与债务无关和与债务人无关的动产却不能占有控制。并且，全部的动产质权必须依质权合同而成立，否则是无效的。

    留置权之特别占有权，并不限于“一物一占有主义”、“一权一占有主义”，法律关系、物权关系甚至可以越界。

    留置权本身是很特别的一类高端担保物权，其特殊的民事、商事、企业留置权也很多。

    不动产收益租赁关系中的特别留置权，只须与租赁合同而成立特别占有权，无须与承租人的物存在牵连关系，所有权不属于承租人的物，债权人同样可以占有控制。

    特定场所营业主人的留置权，就食宿等营业关系所生的特别占有权，亦无须与债务人的物存在牵连关系，所有权不属于债务人的物，债权人同样可以占有控制。留置权无论法人、自然人的，无论签订过留置权书面合同的，同样也可以成立留置权。

    企业之间的留置权，其特别占有权更大、更灵活、更广泛。留置权人所占有控制的动产，可以是债务人企业的任意一种，亦无须与债务人的物存在牵连关系，所有权不属于债务人的物，债权人同样可以占有控制。

    二、留置权之特别控制权

    留置权之特别控制权，应当是最高级、最优等的特别控制权。

    留置权之特别控制权，不仅仅是基于一般物权、一般债权上的控制权，而且是基于高级担保物权、高级担保债权上的控制权。对于全部其他担保物权的控制权具有优先权、排他权、溯及权、追击权。

    1、两种内部关系

    留置权之特别控制权，是基于留置权之特别占有权而有所作为的特别留置权。两者之间既有因果关系，又是同一性关系。

    因果关系：因为其具有特别占有权，就可以紧接着行使特别控制权。这是一般的因果关系。另外还有相互作用或者反作用的因果关系。因为保持了特别控制权，所以能够保持特别占有权。特别占有权作用于特别控制权，反过来特别控制权反作用于特别占有权。这是留置权关系法的因果关系，不是普通物权关系法或者其他担保物权关系法的因果关系。

    同一性关系：留置权之特别控制权与留置权之特别占有权，是性质相近、目的相同的同一性关系。享有特别控制权和享有特别占有权，都是实现留置权的必要措施和技术手段，都是行使留置权的必要途径，而最终实现优先受偿权、完全受偿权才是目的。这是留置权关系法的同一性关系，不是普通物权关系法或者其他担保物权关系法的同一性关系。

    2、特别控制权

    留置权之特别控制权，是全过程、全方位、全要素的全面的特级控制权。在民商事活动中，这应当是最高级、最优等的特别控制权。

    普通物权法系中，所有权对于标的物具有独立自主的控制权，对于用益物权等普通物权享受崇高的控制权，因此是普通物权系列中的最高级控制权。然而，这样的高级控制权仍然是以物权控制物权，以上级物权统治下级物权，毕竟是单调、单栖的控制权。小说站  www.xsz.tw而且只能在本物权法系中起作用，不能在担保物权法系中起作用。

    留置权之特别控制权，是横扫千军的两栖控制权。

    （1）对于普通物权法系，可以优先于任何普通物权的特别控制权。普通物权能够做到的控制权，留置权也能够做到；普通物权不能做到的控制权，留置权同样能够做到。

    留置权之特别控制权，不仅仅是基于物权上的控制权，而且是基于债权上的控制权；不仅仅是基于一般物权、一般债权上的控制权，而且是基于高级担保物权、高级担保债权上的控制权。对于全部普通物权的控制权具有优先权、排他权、溯及权、追击权。

    （2）对于担保物权法系，可以优先于任何担保物权的特别控制权。其他担保物权能够做到的控制权，留置权也能够做到；其他担保物权不能做到的控制权，留置权同样能够做到。

    留置权之特别控制权，不仅仅是基于一般物权、一般债权上的控制权，而且是基于高级担保物权、高级担保债权上的控制权。对于全部其他担保物权的控制权具有优先权、排他权、溯及权、追击权。

    （3）更特殊的留置权之特别控制权

    更特殊的留置权之特别控制权，或者是破格的、享有特权的特别控制权。

    一般而论，民事主体的物权活动中，权利大的应当是受限制的条件多的，或者是应当履行的义务要增多的，这叫“权利与义务对等规则”。留置权之特别控制权，往往是破格的、享有特权的特别控制权。其在行使特别占有权和特别控制权时，几乎是肆无忌惮地增加权利，但未见增加义务。

    譬如，抵押权人、质权人在行使担保物权时不得怠于行使权利，不得擅自占有、处分债务人的财产等，对于留置权人来说一般不会有这样的限制。某些无因管理之债、不当得利之债、侵权之债之类的留置权，可以不依事先的合同而设立留置权，就可以畅通无阻地占有控制标的物或者权利。某些特殊留置权，所占有、控制的标的物不依同一法律关系而占有控制，甚至可以及于留置物的全部等等。

    留置权真的享有许多特权，甚至是非常特别的特权，会当凌绝顶，一览众山小。

    农民们根据自己的村民身份权可以免费取得农用土地承包权，这是普通物权法里面最大的特权。但是，他们在享有特权的同时，跟着就附加了许多的特别义务，如物权变动要登记，贯彻落实专地专用、节约用地、集约用地和耕地保护政策等，数百部法律法规、政策法规在控制他们。

    留置权享有特别占有权、特别控制权、特别处分权的时候，总不见有那么多的限制条件和义务项目，不但在民商法上是自由自在的，更没有公法、公权部门来特别管制。

    三、留置权之特别处分权

    留置权之特别处分权，是形式多样、不拘一格的特别处分权。因为是高端担保物权，留置权人能够享有所有权人、用益物权人、抵押权人、质权人不能享受到的特别处分权。

    概括起来，留置权之特别处分权可以分为以下几种形式。

    1、正常性的特别处分权

    正常性的特别处分权，系同一法律关系条件下发生正常性的特别处分权，所适用的法律程序是正常的，但处分留置物的方式方法仍然有一些特别。

    （1）孳息自取自得的特别处分权

    留置权人有权收取留置财产的天然孳息或者法定孳息，全部的孳息可以直接充抵债务，无需提存，也无需对此签订合同，也无需经债务人同意而为之，留置权人事后向债务人告知一下即可。留置权人收取孳息后，先充抵收取孳息的费用，余下的就成为清偿债务的部分。

    天然孳息是牛奶、新鲜水果等不容易保存的，可由留置权人主持及时处分，处分所得价款全部用于清偿债务和充抵收取孳息的费用。处分上述天然孳息之前发生保管费用的，可由债务人承担。

    天然孳息是牛仔、马仔等需要精心照料的，其间所发生的照料费用和保管费用等，应当由债务人全部负担。

    以上关于孳息自取自得的特别处分权，证明留置权人享有主动权，这与其他担保物权人或者普通物权人的处分权比较是有优势的。

    抵押权人自个没有孳息的处分权，只能依托法院扣留抵押物及其孳息后，由法院主持孳息的处分权。这是一种很被动的处分权。

    质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的质权人不能收取。这是一种受合同限制或者处分范围受拘限的处分权。

    用益物权人的孳息处分范围很广泛，但完全是自己劳动所得和自收自支式的处分权，所有权人不会向用益物权人支付任何费用。

    （2）具有强制性的特别处分权

    留置权人可以随时随地要求债务人处分其所留置的财产用于清偿债务，也无论是否签订了处分合同或者合同已经到期，这是其特别处分权的特别请求权。

    对处分留置财产的时间、地点、方式和保管费用等发生争议时，留置权人可以向法院提请强制执行处分。处分之前仍由留置权人占有控制留置财产，保管费用仍由债务人负担。

    留置财产是易腐败变质或者易燃易爆、有毒有害等危险品的，留置权人有权敦促债务人及时处分。对留置权人身体产生伤害的留置物，留置权人有权要求债务人提供医疗保障和赔偿因此造成的经济损失。

    2、非常特别的特别处分权

    非常特别的特别处分权，系非同一法律关系条件下发生非正常性的特别处分权，所适用的法律程序是不同形式的，处分留置财产时也是很灵活多样的。

    （1）留置权人可直接处分或者消灭留置财产

    不动产收益租赁留置权人，特定场所营业主人的留置权人，对于债务人遗留在场所内的食物和不值钱的物品，在食物保质期届满时或者留置期间届满时可以自由处分。

    此类特别处分权，比处分遗失物的特别处分权更具优势和主动权。车站、码头、机场和交通工具中的遗失物，需要经过失物招领程序，然后才能对于债务人遗留在场所内的食物和不值钱的物品，在食物保质期届满时或者留置期间届满时可以自由处分。但是，上述特殊留置权人因为是债权人，比遗失物拾得人的权利大，所得遗留物不用交公就可以自行处理。

    （2）对非同一法律关系的留置财产同样可以主持处分

    基于留置权人享有的很特别的占有权、很特别的控制权，不动产收益租赁之特别留置权人、特定场所营业主人之特别留置权人、企业之间的特别留置权人，无论留置财产所有权是否属于债务人的，只要是与债务有牵连的留置财产，留置权人同样可以主持处分。

    这样的处分方式非常特别。所有权关系、用益物权关系等普通物权关系里面，要求处分权适用于同一法律关系。动产质权、权利质权除了打包担保或者连带担保以外，也要求处分权适用于同一法律关系。拟定动产集合抵押权或者拟定不动产抵押权，处分抵押物时也有灵活机动的一面，但处分财产的主动权不在于抵押权人，而在于抵押人。从各个方面比较，留置权所享有的此项特别处分权也是与众不同。

    （3）留置权人或可直接取得留置财产

    物权法、担保法有关于禁止流押、禁止流质的限制条件。抵押权人、质权人不得在合同中预先约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有。这是一种明文规定的限制条件。

    不过，物权法、担保法对于留置权人直接取得留置财产所有权并无限制性规定。实践中，债务人老是坚持不清偿债务时，留置权人或可直接取得留置财产。

    德国、日本等国家建立了让与担保制度，这是一种非典型担保制度。其认可，担保物权人不仅可以占有控制标的物，而且在清偿债权时也允许取得该标的物的所有权。

    让与担保的含义有广狭之分。凡以转移担保标的物的所有权或权利来担保债权实现的担保，为广义的让与担保，包括狭义的让与担保和卖渡担保两种。狭义的让与担保，指债务人或者第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。一般的让与担保，仅指狭义的让与担保。（[日]松坂佐一《民法提要（物权法）》第435页）

    让与担保，是与禁止流押、禁止流质的限制条件相悖的，但在留置权关系中应当具有应用价值。留置权人占有控制留置财产后，如果一直不出租、不自己利用，有些物的利用率就会静止或者沉淀，对于债权人和债务人双方都不利。能够在留置权之上设立让与担保权，或者设立收益留置权等，就能充分利用所留置的财产，用收益所得清偿债务也是一举两得的美事。

    倘若留置权人能够直接取得留置财产的所有权，一般会比拍卖留置财产合算。变卖留置财产搁浅时，留置权人愿意直接取得留置财产所有权用于清偿债权，也是省时省力的活儿。

    相关法律：物权法第230条

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    由“留置权是高端担保物权”的性质中，已经部分地看出留置权是特种担保物权的性质。而其成立的法律条件或者法锁条件、信托条件看，留置权是特种担保物权，即特种占有、特别控制或者特种处分标的物型担保物权。

    物权法、担保法对于留置权规定的条款太少，容易埋没留置权的特殊性。大量的研究工作就落在了广大学者的身上。本文以及其他几篇文章中，只是揭开留置权神秘面纱的一部分，如果仔细研究下去恐怕几十万字也打不住。这么说来，真正是任重而道远。无论如何，开卷有益，我们多了解一些有用的知识肯定是有用的。
正文 820-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    留置权的成立条件是特种担保物权

    ◎〖一般分析〗

    一、优先留置财产的特别权利

    留置权的特种担保物权，首先是留置权人享有与众不同的留置财产的特别权利。小说站  www.xsz.tw

    留置权的法律要件，是在债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。同为占有、控制标的物的担保方式，动产质权是在“债务人不履行到期债务”之前设立质权，而留置权是在“债务人不履行到期债务”之后设立的。

    留置权的法锁条件、信托条件是事后产生的，是加强型、短促突击型担保物权，如容易毁损的鲜活易腐、不易保管的动产留置权行使期限在两个月以内，其余的动产在两个月左右或者以上行使留置权。因为债务人不履行到期债务的事实已经发生，客观上以及主观上不允许债务人再拖延时间，留置权人需加强占有、控制的法锁与信托约束力，以促使债务人尽快清偿债务。

    重要措施之一，是占有、控制时间大大缩短。如果说，动产质权是与动产留置权配套进行的话，前占有、控制是“预习”阶段，后占有、控制是“执行”阶段。动产质权相对于抵押权是特别权利，而相对于留置权则是一般权利。

    1．留置权优先于动产抵押权的特别权利

    留置权的优先控制权，能够在动产抵押权之占有控制权基础上升级为留置权之占有控制权，并具有优先占有控制的特别权利。

    留置权的优先控制权，是抵押权难以企及的特别权利。法定的占有控制权，抵押权人在抵押期间是不能占有控制的，只有在债务人不履行到期债务时才申请占有控制权。抵押物的占有控制人为同一权利人时，其占有控制权区别性不大。抵押物的占有控制权为多个权利人时，留置权人占有控制权可以排除抵押权的占有控制权，而独自设立与行使占有控制权即留置权。

    留置权是应急式或突击式担保物权，客观上需要短促突击。一类动产抵押物往往会产生数个抵押权人，一般而论，是先抵押者抵押权先到期而先进入留置权阶段，除非前面的抵押权人放弃留置权。这个顺序是合理的。就是说，留置权优先于抵押权控制标的物的特别权利，大多数时候是依顺序自然形成的，少数是人工合成的。法律是客观、公正的，并没有刻意抛弃一类抵押权人的占有控制权而刻意偏袒另一类抵押权人的占有控制权。栗子小说    m.lizi.tw

    留置权的设立，是基于一些先天基础条件而设立的。确切地说，留置权源于习惯法而由成文法加以规范化。有些人会认为，留置权是生产经营者打交道的事物，与普通老百姓不相关。如果留心一下我们日常生活，兴许会碰到留置权。

    比如，快递公司向客户送来了快递快件，需要收件人支付快递费用，收件人不支付，快递公司就可以留置快递物件，并向收件人要求支付快递物件的快递费和保管费、滞纳金。当然，生产经营领域的留置权更多一些与程序更加正规一些，涉及到金额大一些和留置物价值大一些。

    留置权很多发生在加工承揽、货物运输、仓储保管等单位的债权纠结。因抵押权之债权的法锁、信托约束力弱于留置权的法锁约束力，债权人才不得选择留置权来加强债权的法锁约束力。留置权人留置标的物也是相当方便的，因为加工、运输、仓储的准留置权标的物在债权人手中掌握着，留置权人留置所加工的成品、半成品或者运输、仓储的货物等，可以手到擒来。

    留置权优先于动产抵押权控制标的物的特别权利，及于留置权事前或者事后成立抵押权之排他性效力。留置权成立之前已经成立抵押权的，抵押权服从于留置权。同样地，留置权成立之后成立抵押权的，抵押权仍然服从于留置权。其中，事后成立抵押权的叫做“反向抵押权”，有两种形式：一是债务人的动产被债权人依法留置以后，债务人又以被留置的财产为他人再设立抵押权；二是留置权人向他人设定抵押权。

    2．留置权优先于动产质权控制标的物的特别权利

    留置权的优先控制权，能够在动产质权之占有控制权基础上升级为留置权之占有控制权，并具有优先占有控制的特别权利。

    在动产质权之占有控制权基础上升级为留置权之占有控制权，可分为主流、和支流加强型留置权之占有控制权，均属于强制性占有控制权。

    第一，留置权之主流型强制性占有控制权。

    动产质权期间届满，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。这种强制性占有控制权，占动产留置权的多数，且相当于动产质权的自动续期，无论是出质人愿意不愿意、是否签订了留置式占有控制的财产，同样地具有留置占有控制权的法律效力、法锁效力和信托效力。台湾小说网  www.192.tw

    鉴于清偿债权的条件已经成熟的情势，而且已经迫在眉睫，需要对于占有控制期限加以缩短、促使出质清偿债务在短期内完成。

    之所以说这种留置权为主流型强制性占有控制权，指该项特别权利的特点是：一则，是为质权所担保的主债权准备的新型物权，是最流行的一种强制性占有控制权。二则，各种留置权中，这种强制性占有控制权起着主导作用，不仅对于动产质权有特定的优越性，而且比附带债权之类的其他留置权更具有代表性。

    第二，留置权之非主流型占有控制权。

    留置权之非主流型占有控制权，即支流型占有控制权。动产质权设立以后，仅仅能够将法锁关系、信托关系施加于出质人，对于其他人则无效。如果质权人不慎，自己所占有、控制的标的物也容易成为第三人的留置财产。但这种情形比较少见，故称之为非主流型强制性占有控制权。

    动产质权的期间一般长于留置权的期间，托人仓储保管质押物的费用往往是不菲的。在该项期间内，如果质权人取得动产出质物后，将质物交予第三人保管，作为寄存人的质权人没有按照合同约定支付仓储、保管费用和其他管理费用，保管人有权对该质物享有留置权。

    这种留置权或者强制性占有控制权，于合同法第380条有相应的规定。这种规定同样地与本条款关于“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”的规定，性质上是一样的。质权人不履行到期保管质物的债务，保管人可以留置已经合法占有的质权人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    本来质权人以为占有控制了质押物就万事大吉了，结果成为留置权人的专政对象。有些仓储保管人是很不讲情面的，如果质权人不把仓储保管费等费用全部交清，一件“货物”也不让拿走，这对于分期分批实现质权的质权人来说，无疑是不利的影响，也是咎由自取。

    之所以说这种质权式留置权为非主流型强制性占有控制权，指该项特别权利的特点是：一则，是非为质权所担保的主债权准备的另类物权，是一种强制性占有控制权，但其发生的几率比较小。二则，各种留置权中，这种占有控制权起着辅助作用，仅仅对于动产质权有特定的优越性，该项留置权不具有代表性。

    二、优先处分留置财产的特别权利

    留置权的法锁条件、信托条件，留置期内及于留置财产的可分物及其价值内涵，及于留置财产的孽息及其保管费用的请求权，而且是有多少取多少，不必经债务人同意便可收取，债务人没有留置财产的追及权和溯及力。

    留置权的法锁关系、信托关系处于清偿债权的最后阶段，因债务人不履行到期债务才成立留置权。留置权成立之时，一切活动的中心是围绕着行使留置权和清偿债权开始的。不得不加强留置权的法锁关系、信托关系，在特别时候行使特别的权利。

    1．留置权人具有优先受偿的特别权利

    留置权是高端担保物权，是处于清偿债权和法锁关系、信托关系最后阶段的担保物权，比抵押权、动产质权的地位高出一至二个等级。其优先受偿权、排他权性质是压倒一切的先取特权。如本法第239条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

    一般而论，由留置权人与债务人协商确定，协商不成时，留置权人有权依法拍卖、变卖留置物，并就拍卖、变卖所得独自受偿，所需费用由债务人承担并所得价款中优先支付代办费用。这种特别处分权与优先受偿权，是其他担保物权所不及的特殊效力。

    2．留置权人具有优先取得留置财产价值及孽息的特别权利

    留置权优先取得留置财产价值以及从物、孽息的特别权利，一如留置权人具有优先受偿的特别权利，同样适用于本法第239条的规定。

    3．非为清偿债务则不能轻易在留置权上设立和行使动产质权

    有教科书上认为“由于动产质权的设定中质物的交付可以采用指示交付，因此出质人在其已经成为留置权标的物的动产上依然可以设定质权。”笔者认为这种观点是主观臆断。

    其一，留置权是专项的短期的应急式或者突击式高端担保物权，不能轻易地更改成中低端的动产质权。除非有很特别的情势发生。

    同为占有控制权，动产质权与留置权有本质上的区别。动产质权的期限长，清偿债权也拖长，其占有控制权是由渐进期到突击期发展上来的，只有在突击期才能与留置权清偿债权的效力相提并论，然而，其渐进期是最长的一个实现债权的准备期。

    留置权只有一个突击期，立即进入清偿债权阶段，属于专项的短期的应急式或者突击式高端担保物权，是债权人的最优化选择的权利。如果将动产留置权降低为动产质权，标志着清偿债权的期间又要拖长，对于债权人不利，除非债权人很情愿或者有其他的什么特殊情况发生，是不得已才选择以降低门槛的办法来委曲求全。

    其二，留置权的法律要件是一切为清偿债权服务，妨碍这一宗旨的一般不予以考虑。

    留置权设立的目的，就是为了尽快地为债权人扫除清偿债权的障碍。然而，如果留置权人故意废除留置权的法锁关系、信托关系，置清偿债权的好时机而不顾，涉嫌怠于行使留置权。这样一来，就有悖于本法本章留置权的一般规定。如本法第237条规定所禁止的那样。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权成立的一般意义〗〖留置权的基础条件是高端担保物权〗

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    本文为《留置权的成立条件是特别担保物权》的第二篇，原先没有想到对于留置权其中的一个特质要用万言书来表达。相信许多人是非常看重留置权的，我们对此特种权利的兴趣也会水涨船高。物权法、担保法是不能随意修改法律增加条款的，而我们的研讨工作是永不止步的。轻视留置权法理学研究是很不应该的，全社会都应当关心支持这项宏大的研究工程，不仅是现实的需要，而且是长远的需要。所谓利在当代、功在千秋，这不是一句奉承话，而是实实在在的老实话。
正文 初稿821-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权成立的一般意义

    一、留置权成立的一般意义

    留置权成立的一般意义，就是留置权基本概念的内涵与外延的一般意义。栗子小说    m.lizi.tw

    留置权为担保债物权，留置权为债务不履行之事后的担保债物权，留置权为一定法锁牵连条件下的担保债物权，留置权为债权人占有债务人之动产生效的担保债物权，特殊留置权为债权人的特殊担保债物权，以及留置权的关联性、可塑性、抗辩性、可抵销性、可融通性等性质特征等，都是留置权成立的一般意义，也是留置权基本概念的外在表现。

    本留置权的一般概念，与物权法权威解读文本基本相当。其目的意义在于，债权人以对于债务人的财产以最高控制等级进行约束，采取短平快的办法来清偿债权。在经济社会和物权社会中，留置权具有举足轻重的特殊作用，而且越来越体现出独特的魅力。

    留置权是一种强制性的高端特种担保物权，甚至对于动产抵押权、动产质权享有排他性与优先权地位。债权人在债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。

    合法占有的财产，包括留置财产及其从物、孽息物。同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。同一动产上已设立留置权的，抵押权或者质权一般不容易设立，除非留置财产的可交换价值绰绰有余。

    1．留置权为担保债物权

    债物权，指留置权的担保物权是由债权为根基成立的高端的、特种的担保物权，并且是临近清偿债权阶段而特意设立的担保物权。留置权不是独立的物权，而是债权与物权竞合的复式物权。

    德国、法国民法的留置权为债权的留置权，瑞士、日本与中国台湾民法的留置权为物权的留置权。这就是把留置权人为地一分为二。

    笔者认为，无论法律怎么个编排法，所有担保物权，包括抵押权、动产质权、留置权全部是债物权，即由债的法锁关系产生的债权兼担保物权。这么说来，留置权应当是“合二而一”，而不应当是“一分为二”。留置权本身是先有债权后有物权的，没有债权就不能成立物权，没有特种物权就不能成立留置权。

    担保法是将留置权作为担保债权的财产法来编排的，《物权法》是将留置权作为担保物权的物权法来编排的，怎么个编排法也不过分，谁也不能说这样或那样编排是不对的。国际上，除了民法意义上的留置权以外，还有商法意义上的留置权，而中国的编排是民商合一的。

    2．留置权为债务不履行之事后的担保债物权

    留置权的要件之一，是留置权为于债权未清偿之前并处于关键时刻，得留置他人动产的担保物权。关键时刻，指债务人不履行到期债务的事实要件已经发生，迫使债权人以留置债务人财产的方式敦促其尽快履行债务的权利。台湾小说网  www.192.tw

    事后诸葛亮比事前诸葛亮的抵押权、动产质权更具有针对性和强制性，占有留置财产的法律效力更高，留置权法锁关系、信托关系均处于紧张状态，留置期间相对很短，留置权人的特别处分权也更加突出。

    3．留置权为一定法锁牵连条件下的担保债物权

    留置权的要件之二，是留置权设立的时机要成熟，不是任何时候都可以随便设立留置权的。只有在时机成熟、条件许可时时才能设立留置权。

    留置权法锁关系的成熟，主要有：（1）债权须已届清偿期，处于关键时刻；（2）债权的发生须与该动产是否利用牵连关系要看具体情况而定；（3）该动产非因侵权行为而占有；（4）留置权的设立符合现行的法律规定和乡规民约。

    债权的发生须与该动产是否利用牵连关系，民事留置权是要求对口的，商事留置权可以对口、也可以不对口。但是，任何留置权应当与留置债权法锁牵连。留置权为一定法锁牵连，即被债务人不履行到期债务所牵连。这种法锁相当于末端的或者极限式的法锁，如果此时债权人不留置债务人的财产，债务人容易逃债，债权人容易遭受损失。为了自救、保险和保全财产起见，债权人依此法锁设立留置权以自保。

    4．留置权为债权人占有债务人之动产生效的担保债物权

    留置权的要件之三，在留置权信托关系中，债权人须占有留置财产，为留置权成立与存续的要件。此留置动产，不仅包括债务人的动产，也包括其他人有牵连的动产。由债务人的动产成立的留置权，是直接留置权；由其他人有牵连的动产成立的留置权，是间接留置权。

    留置权人占有债务人之动产，一般是应当占有债务人的财产才为有效。然而，在特定情势下，不以占有债务人自己的财产为必要，而以财产与事由的关联性为必要。如不动产出租人对于承租人不履行债务的事由发生，并且承租人自己的和他人的财产置于出租屋内，出租人有权一并扣押、留置两种不同所有权人的财产，用于抵偿债务。不动产出租人的留置权、营业主人留置权等留置权的设立与行使，都会发生这种特殊事由。

    5．特殊留置权为债权人的特殊担保债物权

    特殊留置权，一般为特特别留置权中应用比较广泛。如营业主人的留置权，其符合条件有三：

    一是留置权的主体，须为营业主人，包括两种人：一是旅店或其他以供客人住宿为目的的场所的主人；二是饮食店与浴堂的主人。

    二是所担保的债权须为就营业关系所产生。就食宿所产生的，如所欠住宿费；就饮食所产生的，如所欠酒饭餐饮费；就垫款所产生的，如所欠车费、电话费与洗衣费等。

    三是留置权的标的物须为客人所携带的物品。主要指行李与其他物品，如照像机、手提电脑等。栗子网  www.lizi.tw只要是客人所携带，而不论其有无所有权，均可留置。

    法学家指出，营业主人的留置权，较一般留置权的成立要件为宽。表现在：一是债权的发生虽与营业有关，但无须与留置物有牵连；二是留置权人不以占有留置物为必要；三是留置虽为客人所携带，但不一定为客人所有。

    二、留置权的一般特性

    留置权之法律关系，指既定的法律之间的关系以及法律应用与效力方面的关系，主要指担保物权法的法律关系，因多数留置债权法锁关系是从普通债权法锁关系直接产生的，故与普通物权法的法律关系有着天然的联系。包括民事留置权、商事留置权和特殊留置权都有这样的迹象。这是从浅层次来说的，更深层次上肯定会与制度物权法发生关联。表面上留置权之法律关系是很简单的，条款也不多，一接触到复杂层面，往往就力不从心了，需要从头学起、从头做起了。

    1．关联性

    一与其他法律关联。《物权法》之留置权是在《担保法》、《担保法解释》、《海商法》和《合同法》等基础上加工提炼出来的产物，实为普通物权法和普通物权法两者之间关联性法律体系。显而易见，基于本法简略的考量，应当联系到上述法律进行全面理解与实施；基于本法为后法的考量，本法有的，不再借用其他法律过时的规定实行；且依据《立法法》之规定，后法的效力优于先法的效力。

    二与其他担保法条关联。留置权一般可以从质权或者动产抵押权中升级而产生，因此留置权的法律关系既有独立性、又有关联性。留置权从动产质权基础上产生的，应当将留置权与动产抵押权的法律规定或动产质权的法律规定看成一个整体来解读；留置权从权利质权中的若干质权产生的，如从仓单质权、提单质权中产生的，应当将留置权与该项权利质权看作是一个整体。

    三与原始债权关联。留置权与原始债权发生关联，是内部的关联。主债权的法锁可以粘连、派生到留置权，刷新主债权的实现机制。留置权人可以依托留置权之高端的特别的担保物权，与原始债权并轨，形成实现债权的新的动力与合力。

    上述原始债权，性质上是普通债权，是成立担保债权和担保物权的基础性权利。有些教科书、通说、解读文本中，常常将原始债权即普通债权定义为“主债权”，很值得商榷。留置权成立前，原始债权是唯一债权，无所谓的主债权、从债权。留置权成立后，担保债权的效力肯定优于原始债权的效力，担保债权才是主债权；且基于留置权所留置的财产，就大多数情形而言完全能够满足清偿债权的要求，在这样的情势下会将担保债权取代原始债权，亦无所谓的主债权、从债权。

    由留置权发生主债权的情形是会有的，但肯定不是上述著作中所标榜的那个样子。一则，留置权所粘连的债权不是原始债权的全部，这样就形成了担保债权是主债权、原始债权是从债权的格局。二则，留置权所粘连的担保债权不是原始债权的全部，债权人对同债务人在留置权之外还设立了质权或者抵押权，这样就形成了留置权所粘连的担保债权是主债权、其他担保物权所粘连的担保债权是从债权的格局。三则，在同一物上原先设立了抵押权或者质权，然后又设立了留置权，留置权所粘连的担保债权是主债权，其他担保物权所粘连的担保债权是从债权。

    本章第231条强调：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”这里是指留置权应当与债权属于同一法律关系，要求所留置的动产与所对应的债权对口，不以牵连关系为必要，适度的从严处理。另外的商事留置权包括企业留置权，适用于另一类法律关系，不要求所留置的动产与所对应的债权对口，也不以牵连关系为必要，适度的从宽处理。

    2．可塑性

    本法之留置权具有可塑性。本法是在同类法律实行多年后闪亮出台的，针对商品经济和经济社会蓬勃发展的新形势，在总结《担保法》等法律经验基础上形成了一套新的法律体系，促成了留置权的适用性更广泛、更有积极的意义。如今的留置权法律关系，远远超出合同之债的范围，无因管理之债、不当得利之债、侵权之债也赫然在列，当事人运用起来更加得心应手。其中，商事留置权最具有可塑性，可以在法定留置权和意定留置权中进行恰当的选择。

    本法之留置权规定，条款相对较少，民事留置权和商事留置权、特殊留置权同时并举，给予当事人以相对的自主权。留置权的设立，即使是法定留置权亦采意思自治主义，因为法律与法律关系仍然是指导性和建设性的，不能如制度物权法那样的绝对化。留置权的行使与消灭，仅规定大体上的范围。尽管留置权是高端的特种担保物权，有强制性的一面，仍然留有弹性的空间。

    3．抗辩性

    民法史上，留置权滥觞于罗马法的恶意抗辩与欺诈抗辩的拒绝给付权。债权人到底是否应该留置债务人的财产？留置权在什么时候什么情形下可以设立和行使留置权？对于恶意抗辩与欺诈抗辩如何界定？如何保全债权人的既有权利？法律给予了明确回答，支持债权人的留置权，反对债务人的恶意抗辩与欺诈抗辩，以便于定分止争。在这里，留置权的强制性充分发挥作用了。

    我们可以看到，《物权法》关于动产质权被限制的条款很多，而关于留置权被限制的条款很少，物权的天平和债权的天平有意识地向留置权人倾斜，最大限度地保障留置权人的合法权益。

    4．可抵销性

    留置权作为高端担保物权，以充抵债权为使命。法律关系上为这种抵销权广开绿灯。用留置权来抵销主合同之债和担保之债、不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债，其法律效力比其他各种担保物权更加积极而富有成效。

    留置权与抵销权，均源于罗马法的恶意抗辩权，同为维护公平而设，而留置权在占有标的物基础上以物的价值为中心抵销债权，比抵销权更具有法律效力。

    5．可融通性

    留置权作为一种适应能力很强高端担保物权，并不刻意划分民事留置权、商事留置权和特殊留置权，因为三者之间是可以融通的，其法律关系也是可以融通的。中国的物权法、民法通则和其他许多的民法本来是民商合一的，于是乎，你中有我、我中有你，基本上成为大杂烩式的法律关系。甚至于经济法中有民事经济法、商事经济法和行政经济法或者公事经济法，都可以取长补短、相互参照实行。

    民事留置权、商事留置权和特殊留置权各自肯定有一定的个性，而共性的事物就更多。反正有共性就有可融通性。以商事留置权而论，本身就具备雌雄同体的性质，所谓的“同一法律关系”可能会有不同的注解。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权的基础条件是高端担保物权〗〖留置权的成立条件是特别担保物权〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    留置权成立的一般意义，就是留置权基本概念的内涵与外延的一般意义。

    留置权为担保债物权，留置权为债务不履行之事后的担保债物权，留置权为一定法锁牵连条件下的担保债物权，留置权为债权人占有债务人之动产生效的担保债物权，特殊留置权为债权人的特殊担保债物权，以及留置权的关联性、可塑性、抗辩性、可抵销性、可融通性等性质特征等，都是留置权成立的一般意义，也是留置权基本概念的外在表现。

    有些教科书、通说、解读文本中，常常将原始债权即普通债权定义为“主债权”，很值得商榷。留置权成立前，原始债权是唯一债权，无所谓的主债权、从债权。留置权成立后，担保债权的效力肯定优于原始债权的效力，担保债权才是主债权；且基于留置权所留置的财产，就大多数情形而言完全能够满足清偿债权的要求，在这样的情势下会将担保债权取代原始债权，亦无所谓的主债权、从债权。
正文 初稿822-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权物权关系的粘连性与派生性

    一、基本理念

    1、定义

    留置权物权关系的粘连性与派生性，是关于担保物权、担保债权与普通物权、普通债权内在联系的特性命题，用一种新型的留置权关系学理论来纠正所谓的“留置权从属性”、“留置权法定性”等似是而非的观点。台湾小说网  www.192.tw

    留置权物权关系的粘连性与派生性，实为留置权法锁关系的粘连性与派生性。其物权关系是外在表现，其法锁关系才是根本的联系。留置权的法锁关系，是从普通物权、普通债权（原始债权）链接到留置权、担保债权，从而产生高端担保物权和高端担保债权的。并且普通物权粘连普通债权，留置权粘连担保债权，总之是纵横交错地粘连，其中起决定作用的是留置权法锁关系。

    各种各级担保物权法中，法锁关系是个轴心，一切相关的法律关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系等都是围绕着担保法锁关系转动的，留置权所并联的法锁关系也不例外。

    应当指出的是，留置权只是从普通物权、普通债权（原始债权）粘连而来的，留置权是与其粘连的担保债权是并列关系。留置权既不从属于主债权或者从债权，也不从属于普通债权（原始债权），更不从属于担保债权。结论是：留置权统统粘连于普通债权和担保债权以及普通物权。

    留置权的特性，有留置权本身的特性，有留置权物权关系、信托关系、法律关系、法锁关系等方面的特性等等，人们对它们的认识角度不同，就会有很多新发现。

    但是，实际情势是，国内外的许多学者喜欢笼统地谈“留置权法律关系”，理论中也往往涉及到“留置权物权关系”，却未提留置权物权关系的词汇；对于“留置权信托关系”、“留置权法锁关系”的概念几乎成了空白点。

    总之，对于“留置权的特性”这一核心命题表面化、简单化是主流价值观，甚至有的重要理论出现了不合逻辑的奇谈怪论，且大行其道，长期以来没有简以勘正。真正能够挑战学术权威的人却寥寥无几。

    笼统或者宏观的“留置权法律关系”，应当包括留置权物权关系、信托关系、法锁关系以及排他关系、对世关系等方面的特性等等，但是，总概念的法律关系与分概念的法律关系，既有同一性、又有特殊性，既有同一律、又有排他律的要求。

    留置权物权关系的粘连性与派生性，是个新命题，旨在对于旧通说所谓的“留置权从属于主债权”和“留置权法定性”等进行新探索。

    2、留置权物权关系的粘连性与派生性

    留置权物权关系的粘连性，指留置权信托约束力从普通债权、普通物权粘连至留置权担保的债权消灭，而粘连留置权之法锁约束力不能一概而论。

    留置权物权关系的粘连性，亦称留置权物权关系的派生性，可以由普通债权派生出留置权，而且实现债权的样式大大优于其他担保债权的样式。

    其粘连的工具，是普通债权或者其他担保债权的法锁，并由此变更为留置权的法锁。其粘连的焦点，是债务人不履行到期债务，则采取留置权的法锁加以锁定，并由此建立留置权的信托关系。

    留置权物权关系的粘连性，是法锁系统的粘连性，不是单纯的粘连性。粘连的类型，有单极粘连与多极粘连两种基本形态。

    单极粘连，亦称直接粘连、一次性粘连，指留置权之法锁关系直接从主债权中粘连而来，形成“主债权+留置债权”的粘连模式。

    多极粘连，亦称间接粘连、多次性粘连，指留置权之法锁关系从主债权和担保债权中粘连而来。多极粘连，可以从主债权与抵押债权、动产质押债权、个别权利质押债权（仓单、提单）的各个粘连点或者全程粘连点中粘连过来，形成“主债权+其他担保债权+留置债权”的法锁粘连模式。

    留置权物权关系的粘连性与派生性，就是留置权与担保债权的伴随性、同一性、并联性，说明了两者之间不存在主从关系。

    二．“留置权从属于主债权”的影响消除

    1、问题的提出

    某通说文本中断定“留置权依主债权的存在而存在”、“留置权依主债权的转移而转移”和“留置权依主债权的消灭而消灭”之三个排比句，是概念含混和概念的外延不周延的推理错误。栗子网  www.lizi.tw

    《物权法》第172条规定的所谓“主债权”涉嫌概念不清。到底什么是主债权，什么是从债权，哪里说得清楚？诚然，该条款并未讲什么“从属性”的理论，而是由某些法理学家杜撰的似是而非的理论。

    1、如果说主债权是原始债权、普通债权

    如果说主债权是原始债权、普通债权，将那个“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，并由主债权的消灭而消灭”的公式代进去，就是“留置权依原始债权、普通债权的存在而存在，依原始债权、普通债权的转移而转移，并由原始债权、普通债权的消灭而消灭。”

    以上公式能够成立吗？

    第一，倘若留置权完全取代了原始债权、普通债权，原始债权、普通债权怎么个存在法？为什么还要让其存在？是不是清偿债权时，既要清偿担保债权、又要清偿原始债权、普通债权？

    第二，留置权成立以后，就应当以担保债权为中心，原始债权、普通债权还可以随意转移吗？即使是债务人以自己的现金清偿债务，或者借用第三人的现金清偿债务，仍然是留置权和担保债权在起作用，不是原始债权、普通债权在起作用。

    第三，留置权实现时，要消灭的是担保债权，连带消灭原始债权、普通债权，怎么能说“并由原始债权、普通债权的消灭而消灭”？

    2、如果说主债权是留置权粘连、并联的担保债权

    如果说主债权是留置权粘连、并联的担保债权，将那个“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，并由主债权的消灭而消灭”的公式代进去，就是“留置权依担保债权的存在而存在，依担保债权的转移而转移，并由担保债权的消灭而消灭。”

    第一，留置权与担保债权的存在关系，应当是先有留置权，后有担保债权。留置权成立时，是债权人先行合法占有控制留置财产，然后再建立担保债权模型。那么，“留置权依担保债权的存在而存在”的观点，就将留置权与担保债权的存在关系弄反了。

    第二，留置权与担保债权的转移关系，应当是不存在这样的情形。留置权与担保债权的关系，是并列关系、同一性关系、粘连关系和手足关系，根本上是不能拆分的，个别转移是不行的，一起转移也是没有道理的。好好的留置权，好好的担保债权，为什么要拆分，为什么要转移？

    第三，留置权“并由担保债权的消灭而消灭”毫无意义。通常情势下，留置权“成也消灭，败也消灭”，主观能动性往往优于担保债权。倘若担保债权完全清偿了，留置权在实现的过程中也跟着消灭了，这是“成也消灭”的情形。那么，留置权失败的情形是很多的，譬如留置权人失去对留置财产的占有控制权，留置权人因保管留置财产不善良而致使该财产毁损、灭失等等。

    “主债权”与“担保债权”并不是同一个概念。前者一般是指普通债权，而这种债权并不是与担保债权完全能够划等号的。担保债权是列入担保物权范围内的特定债权，有的是与主债权相等的，有的是少于主债权额度的。

    长期以来中外法学界有个通病，就是闭口不谈法锁关系，老是就物权谈物权、就债权谈债权，不知道物权与债权之间到底是个什么关系，不知道总债权与主债权到底是个什么关系，更不知道法律关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系与法锁关系之间到底是个什么关系。

    问题还在于，估计从大学生学习考试到公务员、法官、检察官学习考试，难以避免担保物权、留置权之“从属性”的题目出现，如填空题、判断题和名词解释等类型的题目等，因为此项命题与问题是担保物权或留置权中一个精华、要点部分。

    本法第198条关于抵押权实现后“（债权数额）不足部分由债务人清偿”，指抵押权消灭以后，债的法锁关系依然存在，这个规定，同样地适用于最高额抵押权的实现情形；

    本法第221条关于动产质权实现后“（债权数额）不足部分由债务人清偿”，指动产质权消灭以后，债的法锁关系依然存在，这个规定，同样地适用于最高额质权的实现情形；

    本法第240条关于留置权实现后“（债权数额）不足部分由债务人清偿”，指动产留置权消灭以后，留置权债的法锁关系依然存在。小说站  www.xsz.tw所有这些，无一例外地证实，各种担保物权是可以独立运行的，且其债的法锁关系是可以保留下来的。同时也证实了一个真理：主债权的消灭，并不必然地导致留置权所担保债权的消灭，物权的消灭与债权有一定关联，但不是绝对消灭的，除非主债权已经过了诉讼时效！

    鉴于以上本身的问题和连锁反应的问题出现，笔者呼吁：业界要尽快梳理、重新评估和修正关于担保物权、留置权之“从属性”的理论主张，并以新的理论主张来替换旧的主张，不再出现这种印刷的版本和出现这种考试题目。

    各种各级担保物权法中，法锁关系是个轴心，一切相关的法律关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系等都是围绕着担保法锁关系转动的，留置权所并联的法锁关系也不例外。

    就某种意义上说，留置权并列的法锁关系并不亚于担保法律关系。因为成文法对于留置权和担保法锁关系只不过是建设性、指导性的意见，而留置权所并列的债权关系已经超过了担保法律关系的范围，由习惯法、道德法等不成文所补充。物权法之留置权部分才10个条款，实践中是远远不够用的。

    留置权物权关系的特性，通说与教科书上始终认为是三大特性：从属性、法定性、不可分性。应当说留置权物权关系的属性不止这些，或者说个别的属性如“从属性”还值得商榷。

    有的教科书和通说上，从担保物权特性到抵押权特性、动产质权特性、留置权特性统统认定其第一个特性是“从属性”，并且振振有词地认为，某某担保物权成立上、内容上、移转（或处分上）消灭上和抗辩权上统统为所担保债权（一说主债权）的“从属性”。这是一种似是而非的逻辑，以事物现象掩盖事物本质，源于囫囵吞枣地抄袭外国的学说，需要正本清源。

    日本学者称为附从性，担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权，故必从属于债权而存在。在实行担保物权时，需以被担保债权的合法存在为必要。如不存在合法的债权，自不生担保债权履行的问题，学者称为担保物权的从属性。因此，债权虽曾一度存在，但在实行担保债权时已不存在者，担保物权也随同消灭。

    笔者认为，留置权与担保债权的关系，既不是“从属性”，也不是“附从性”。同样地，其它担保物权与担保债权的关系，既不是“从属性”，也不是“附从性”。从本质上，从广度和深度上说，留置权与担保债权的关系就是“伴随（相随）性、同一（统一）性、并联（并列）性”，统称“粘连性”。

    2．基本理念

    留置权与担保债权的伴随性、同一性、并联性的基本理念是：

    （1）留置权因债务人不履行债务而成立，以占有控制债务人财产的约束办法，将原来的普通债权变更为担保债权，从而具有更高的法律效力。就是说，留置权伴随债权而成立，使得债权与担保物权同步一致。

    （2）留置权的物权价值与担保债权价值保持一致，能够使得留置权与担保债权同时起作用，但起主要作用的不是担保债权，而是留置权。留置权因留置债务人的财产而建立了清偿债权债务的法锁关系与信托关系，以物权杠杆激活了担保债权。

    （3）留置权设立、变更、转移、消灭的整个过程，是与担保债权并联的、同步的，两者之间一损俱损、一荣俱荣，留置权伴随了担保债权，担保债权也伴随了留置权。但是，两者之间的伴随性、同一性、并联性，说明了留置权是主动的和积极的，担保债权是被动的和非积极的，不能将这种现象理解为“留置权从属于（附从于）担保债权”。

    教科书和通说上，指“留置权从属于（附从于）担保债权”很不合理。

    其一，物权法理学一个普遍真理之一，是物权优于债权、担保物权优于担保债权。所有的普通债权和担保债权均受诉讼时效限制，但有许多物权保护请求权就不受诉讼时效限制。

    这么说来，物权有主的成分，债权有从的成分；担保物权有主的成分，担保债权有从的成分。

    一般而论，债权不通过物权就不能发挥作用。普通债权关系中，需要利用普通物权、经过金钱所有权、实物所有权的交付或者有价证券交付才能发挥作用。担保债权关系中，需要利用担保物权、经过金钱所有权的交付或者有价证券交付才能发挥作用。

    留置权关系中包含了担保债权关系，担保债权关系中伴随着留置权关系，形成了一个事物的两个基本点，两者之间的关系变得扁平化，看不出它们谁是主、谁是从。

    理论上，物权有主的成分，债权有从的成分；担保物权有主的成分，担保债权有从的成分。而本质上，两者之间是并列的、并联的、同一的、伴随的即粘连的关系。

    其二，留置权本身有物权价值与物权指标，留置权参照担保债权额度而成立、行使、实现直至消灭，并不等于“留置权从属于（附从于）担保债权”。留置权不仅仅参照了担保债权额度，还参照了留置财产的价值。

    如果“留置权从属于（附从于）担保债权”的逻辑能够成立，同样地，“留置权从属于（附从于）担保财产及其价值”的逻辑也能够成立。由“留置权从属于（附从于）担保财产及其价值”进一步推论，就是“留置权从属于（附从于）债务人”。这显然是荒唐的逻辑，与事实也不符合。本来，留置权人可以占有控制担保财产以及债务人，最后倒过来是担保财产及其价值占有控制债权人，以及债务人控制债权人！

    其三，留置权与担保债权的关系，实质上就是粘连性（派生性），包括伴随性、同一性、并联性，而“留置权从属于（附从于）担保债权”是个伪命题。

    留置权虽然需要参考担保债权以及原普通债权的额度，也可以依据其现存的额度涨落或者长消，但留置权是独立自主、自力更生的，其使命是将留置财产变现后的价款清偿债权。然而在留置权的压力下，还可以迫使债务人以他的金钱或者其他方式清偿债权。

    实际上，担保债权不能指挥留置权，而留置权可以指挥债务人。留置权与担保债权是个并联的或者联合的、并行的、并立的共同体，留置权人与担保债权人是同一人。好比人的左脑不能指挥右脑，右脑也不能指挥左脑，也分不出左脑与右脑的什么“主从关系”，只能是相互伴随、相互并联、相互粘连，发挥同一目的性的作用。

    关于专家学者奢谈的“留置权从属于（附从于）担保债权”等理论，笔者不打算逐字逐句的批驳。因为这太费事了，可能要写十万字才能分析透彻。

    相关名词详见《留置权从属主债权质疑》，约8000字。

    三、留置权物权关系与法定性质疑

    1、定义

    留置权物权关系的派生性原理告诉我们：留置权粘连了普通物权和普通债权以及担保债权，普通物权和普通债权派生出了留置权和担保债权。留置权本身是一种很特殊的高端担保物权，因此往往采取“应保尽保”的物权化方针。

    留置权物权关系的派生性，可以派生出多种不同形态的留置权，有些是法定的，有些不一定是法定的。总体上，留置权的法定性水平，不如一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权、最高额动产质权和权利质权。

    留置权物权关系，是高端留置权关系法规范与调整的物权关系。基于债务人不履行债务的事实，法律赋予留置权以最大的占有控制权和最优先受偿权、完全受偿权甚至特别处分权等权能，对于普通物权法之所有权关系、用益物权关系等他物权关系，对于担保物权法之抵押权关系、质权关系，甚至对于破产关闭企业债务关系等，均产生了排他关系、对世关系等方面的排他关系、对世关系等方面的特权。

    有些特殊留置权，如基于无因管理之债、不当得利之债或者侵权之债之类的特殊留置权，其中的不动产收益租赁关系留置权、特定营业场所债务关系留置权甚至于可以不依书面合同而设立，其中的企业之间债务关系留置权依书面合同而设立、而可不依同一法律关系而设立。

    总之，留置权物权关系是多种多样的高端担保物权关系，依书面合同而设立和依同一法律关系而设立的，是主要的、一般的留置权物权关系，也是“留置权法律关系”的研究对象。非依书面合同而设立和非依同一法律关系而设立的，是次要的、特殊的留置权物权关系，作为“留置权法律关系”的研究对象是狭隘的。

    主流留置权法理学派认为，留置权的第二大性质或者特征是“法定性”，讲得头头是道，而且当成了经典式的理论，一副斩钉截铁的样子。

    文章指留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产”以受偿。

    上述观点，从留置权的规范化、正规化角度来讲是正确的，也是维护法律权威性和留置权物权关系严整性的客观条件，其心情是可以理解的。

    从另外一个角度来讲，理论联系实际、理论符合实际，从微观物权法体制向宏观物权法体制过渡，运用系统工程原理与一般均衡原理来正确处理两种不同形式的留置权物权关系，才是根本趋势与根本要求。

    物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。这就引起人们对于留置权物权关系与法定性的质疑，难道说，同一法律关系的一般留置权是法定的，非同一法律关系的留置权也是法定的吗？

    相关名词详见《留置权物权关系与法定性质疑》，约4800字。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权成立的一般意义〗〖留置权的基础条件是高端担保物权〗〖留置权从属主债权质疑〗〖留置权物权关系与法定性质疑〗

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    留置权物权关系的粘连性与派生性，是关于担保物权、担保债权与普通物权、普通债权内在联系的特性命题，用一种新型的留置权关系学理论来纠正所谓的“留置权从属性”、“留置权法定性”等似是而非的观点。

    中国物权法颁布至今已经7年多了，加上之前立项、反复起草、多次讨论直至8稿定谳的13年已经29多年了。为什么连一些很重要的概念长期以来没人敢揭短呢？在经济学界，连国内外一些顶级经济学家也常常被众人说短道长，其中有许多著名的经济学家的社会地位、官品职位比某些法学家的高许多，同样被人指手划脚的。

    大概情势是，整个社会人们热衷于讨论经济，不热衷讨论法学。现在各种论坛、博客、微博以及各种报刊杂志，数量是法学成千上万倍。然而，讨论物权法学，不仅仅需要坚持不渝的志趣，而且需要相当浓厚的专门知识基础，还要坚持批评与自我批评的良好风尚。整个社会养成百花齐放、百家争鸣的双百方针，对于推动法制民主化、法制文明化是大有裨益的。
正文 初稿823-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权从属于主债权质疑

    一、基本理念

    通说与教科书信誓旦旦地断言留置权的第一属性是“从属性”，并且结论说“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，并由主债权的消灭而消灭。栗子小说    m.lizi.tw”粗看起来，这好像是“顺理成章”的。其实，这里面可能存在概念、结论的外延不周延的逻辑问题。

    教材《物权法》称：“留置权具有从属性与不可分性，但没有物上代位性。担保物权通常都具有从属性、不可分性与物上代位性等三大特性。留置权旨在担保主债权的实现，因此从属于主债权，因主债权的产生而产生、变更而变更、消灭而消灭。但是由于留置权从一开始就是为担保特定的债权，所以留置权的从属性特别强，即不得在债权未产生之前出现留置权。”

    笔者并不认同留置权的从属性，断定这是个似是而非的伪命题。简单地说：

    1．留置权关系与主债权（如果为担保债权，下同）关系是并联的法律关系，留置权具有并联性的特性。

    两种性质、内容不同的法律关系，是不能分为主次关系的，两种权利只能并联在一起才能发挥作用。

    2．留置权旨在粘连主债权的实现，并不意味着从属于主债权，而是粘连于主债权。留置权具有粘连性或者不可分性的特性。

    所谓的担保，是由留置财产作担保的，不是以留置权作担保的。教材和通说上讲“留置权所担保的债权（主债权）”是不准确的，正确提法应当是“留置权所粘连的债权（主债权）”。

    3．留置权因主债权的产生而产生、变更而变更、消灭而消灭，并不能证实留置权从属于主债权，只能证明两者之间的伴随性、同一性、并联性，统称粘连性。

    （1）留置权的整个过程，只是将主债权额度等作为其中的一个参考依据，留置权是积极主动的，主债权是消极被动的，清偿担保债权起决定作用或者关键作用的是留置权，而不是主债权。

    （2）留置权的整个过程是价值交换的过程，留置权的物权价值与留置财产的交换价值、担保债权的金钱价值三者交换，适用同一价值观与价值标准才能完成任务。这里面包括了留置权的同一性在内。留置权不仅要考量考核主债权额度，还要考量考核留置财产的交换价值。

    （3）担保物权关系法中有的主次关系是模糊的，有时候是互反的。

    譬如，建筑物所有权与建设用地使用权怎么分清主从关系？就权阶权能而言，所有权是主，使用权是从。但是，没有建设用地使用权，哪有建筑物所有权？现如今，张三一口咬定主债权（担保债权）是主，留置权是从。而李四也可以认为留置权是主，主债权（担保债权）是从。王五也可以认为两者之间不论主从性关系，只有并联性、同一性、伴随性即粘连性关系。

    4、重要问题

    一则，留置权与担保债权的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系等相互关系，全部是并联的、同一的、伴随的、混合的、粘连的以及派生的，根本分不清主从关系。

    二则，“留置权因主债权的产生而产生、变更而变更、消灭而消灭”并不完全正确。因主债权产生的担保物权，除了留置权以外，还可以产生抵押权、动产质权甚至于权利质权。

    留置权可以被动变更、消灭，还可以主动、自动变更、消灭。这主动、自动变更、消灭，也从属于主债权吗？

    比如说，留置财产腐烂变质了，用其它财产或者其他方式来代替清偿债权；或者干脆不搞留置权，自己消灭留置权算了。所有这些是因自身的原因造成的，不是“因主债权的变更而变更、消灭而消灭”造成的。

    三则，教科书认为“但没有物上代位性”也不准确。如留置财产是机动车辆、船舶、航空器之类上了保险的财产，这些财产毁损后得到保险金，难道说一律不能用于清偿债权吗？

    5．民法学原理告诉我们，物权优于债权，担保物权优于担保债权，留置权亦优于担保债权（包括主债权）。如果承认“留置权从属于主债权”，与这条原理与规则不相符。主债权对于留置权只是利用关系，利用了这种高端担保物权的特殊杠杆与物权价值。

    6．如果“留置权从属于（附从于）主债权”的逻辑能够成立，同样地，“留置权从属于（附从于）担保财产及其价值”的逻辑也能够成立。

    由“留置权从属于（附从于）担保财产及其价值”进一步推论，就是“留置权从属于（附从于）债务人”。小说站  www.xsz.tw这显然是荒唐的逻辑，与事实也不符合。本来，留置权人可以占有控制担保财产以及债务人，最后倒过来是担保财产及其价值占有控制债权人，以及债务人控制债权人！

    7．“主债权”与“担保债权”并不是同一个概念。前者一般是指普通债权，而这种债权并不是与担保债权完全能够划等号的。担保债权是列入担保物权范围内的特定债权，有的是与主债权相等的，有的是少于主债权额度的。“担保债权”就是留置权所粘连的全部债权，而主债权中的普通债权不在此之列。

    8．中国物权法规定的留置权是“物权性留置权”，更加证明了“留置权从属于（附从于）主债权（担保债权）”的论点是不能自圆其说的。

    由两位教授合著的《物权法》第四版中，关于抵押权的特性描述是从属性、不可分性、物上代位性，关于担保物权、动产质权、留置权的特性描述并无此三大特性之说。

    他们对“留置权的性质”断定为“物权性”、“担保物权性”和“法定性”三大特性。对于“物权性”的说明是：“前文已述，在近现代民法立法例上，留置权有债权性质的留置权与物权性质的留置权之分。我国《物权法》上的留置权，属于物权性质的留置权。此种留置权，不仅是权利人拒绝返还标的物的权利，也是权利人占有标的物并支配其交换价值的独立物权。”

    二、“留置权从属于主债权”质疑

    1、留置权“从属性”的概念是以偏概全的逻辑判断，不符合事实真象。

    事实真象是，留置权所粘连的债权法锁是从主债权法锁即一般法锁直接或者间接粘连而来的，只不过是债权的表现形式不同而已，本质上压根儿就没有高低贵贱之分。

    留置权不是主债权的附属性权利，而是粘连性、并列性权利，甚至于是加物权、加债权的权利。留置权一旦设立，其他实现债权的方式立即停止，唯独留置权在发挥作用。让已经运转的留置权去服从停止运转的主债权，就不存在其粘连性与并联性了。

    事实真相是：留置权的存在、转移与消灭，留置权的法律关系、信托关系和物权关系，也会随着法锁关系的驱动而发生微妙的变化。留置权从设立到存在、转移与消灭，都是独立运作的，与主债权发生关系的仅仅是主债权原有的法锁关系。原有的法锁关系是一个基础，只不过是留置权的一个参考对象而已。

    A．“留置权依主债权的存在而存在”

    如果主债权得不到清偿，主债权存在，留置权也存在。但是，关键在于，这种同时存在的并行，是并轨制或者债的法锁关系在起作用，不是因为留置权“从属于主债权”在起作用。留置权一旦设立，就代表了主债权来独立运作，主债权成了影子债权，留置权所粘连的债权才是实体债权，在这种情势下，让实体债权去“从属于”影子债权，这说不过去，即出现了逻辑思维混乱的错误。

    应当指出，“留置权依主债权的存在而存在”成立并不必然地导致“留置权从属于主债权”成立。

    根本问题在于，留置权与主债权是并列关系，或者说是并列的因果关系，不是主次关系，也不是主从关系。

    根本问题在于，留置权担保法锁关系优于、强于、大于普通债权法锁关系，不是普通债权法锁关系优于、强于、大于留置权担保法锁关系；留置权担保的债权，是包括原有的普通债权、原有的担保债权（抵押或者质押期间未完全清偿的债权）和整个留置期间新产生的全部债权，而主债权只不过是其中的一部分。

    B．“留置权依主债权的转移而转移”

    这个结论有待进一步分析。如果留置权是直接从主债权转移而来的担保债权，那么，留置权依主债权的转移而转移；如果留置权是间接从主债权转移而来的担保债权，那么，留置权不一定依主债权的转移而转移。

    比如，留置权是从动产抵押权或者动产质权转移而来的，对于主债权来说只不过是需要参考原始数据与资料而已。留置权间接从主债权转移而来的担保债权，因为有动产抵押权或者动产质权从中加权，债权额度一般会大于主债权额度。

    如果“留置权从属于主债权”的命题成立，以及“留置权依主债权的转移而转移”也成立，那么，其中间，动产抵押权或者动产质权期间溢出的债权额度是否意味着要作废了呢？

    以上是关于留置权的“前转移”问题。那么，留置权的“后转移”问题呢？所谓“前转移”，是指留置权设立前的债权转移；所谓“后转移”，是指留置权设立后的债权转移。

    留置权设立以后，债权的转移大概有以下几种情形：

    一是留置权存续期间，因主观或者客观原因导致留置权不能如愿以偿，因而降低为其他担保债权或者普通债权；

    二是留置权实现以后，所担保的债权没有完全得到清偿，因而降低为其他担保债权或者普通债权。栗子网  www.lizi.tw

    从以上两种“后转移”的情形来看，留置权的转移，是自身的转移，所谓“留置权依主债权的转移而转移”不属实。

    退一步讲，即使“留置权依主债权的转移而转移”的命题成立，也只限于留置权与主债权的粘连关系或者派生性关系，因为主债权所起的是影子或者引子的作用，并没有起指挥或者带头的作用。

    C．“留置权依主债权的消灭而消灭”

    留置权的消灭，有自动消灭和被动消灭两种形式。被动的消灭，有无条件消灭和有条件消灭。无条件消灭，指留置权所担保的债权即主债权已经过了诉讼时效，可以无条件消灭。有条件消灭，指留置权所担保的债权即主债权因采用其他清偿方式来解决。

    除了无条件消灭无计可施以外，即“留置权依主债权的消灭而消灭”命题成立以外，那么，有条件消灭的，基于法锁关系的考量，应当一分为二看待。一种情形是，留置权所粘连的债权完全等于主债权的标的额度，那么，“留置权依主债权的消灭而消灭”命题成立；另一种情形是，留置权所粘连的债权不完全等于主债权的标的额度，那么，“留置权依主债权的消灭而消灭”命题不能成立。

    问题在于，留置权所担保的债权完全等于主债权的标的额度是罕见的情形，因为留置权所担保的债权，除了主债权的标的额度以外，还因为债务人欠债时间的延长、留置权的担保范围中往往会附加利息、违约金、损害赔偿金等新的债权额度，如果留置权是从其他担保债权中升级而来，留置权所附加的新债权名目与数量就更多，所有这些，是主债权或者主债权合同中不能反映出现的新问题。

    退一步讲，即使是“留置权依主债权的消灭而消灭”命题成立，也不能得出“留置权从属于主债权”的结论来，只能说明两者之间既相互联系、又相互独立的可以并轨的粘连性或者派生性法锁关系。

    综上所述，关于留置权“从属性”及其结论，很有些牵强附会或者是以偏概全，概念的外延不周延，有些绝对化。留置权与主债权的关系，本质上是粘连性关系或者派生性关系，所谓“从属性关系”是个伪命题。

    2、正确结论

    正确结论：留置权与主债权的关系特性，是两者之间的粘连性或者派生性。

    特别值得一提的是，中国的法学界，从通说、教科书直至物权法解读文本中，众口一词地说留置权与主债权的关系特性即第一属性是“从属性”。

    问题不仅仅如此，他们对于担保物权的第一属性，同样地众口一词地断定为“从属性”。这样的随波逐流、人云亦云，有可能对于中国担保物权法从理论与实践上产生大规模的负面影响。

    比如说，“留置权依主债权的消灭而消灭”和“担保物权依主债权的消灭而消灭”，直接将主债权与留置权、其他担保物权划等号，以偏概全，偷换概念，其结果有可能对于债权人或者留置权人、其他担保物权人不利。

    因为留置权、其他担保物权所搭载的债权价值与额度，往往是与主债权的价值与额度不是等量齐观的，而是大于主债权的数额的。

    主债权消灭以后，如果留置权、其他担保物权所溢出的债权没有清偿完毕，留置权、其他担保物权照样可以继续存续到担保期间届满和继续清偿债权。即使是留置权、其他担保物权所搭载的债权没有完全清偿，即使是主债权消灭，债的法锁关系不一定消灭，除非是已经超过诉讼时效。

    笔者认为，留置权与担保债权的关系，既不是“从属性”，也不是“附从性”。同样地，其它担保物权与担保债权的关系，既不是“从属性”，也不是“附从性”。从本质上，从广度和深度上说，留置权与担保债权的关系就是“伴随（相随）性、同一（统一）性、并联（并列）性”，统称“粘连性”。

    三、主债权质疑

    《物权法》第172条规定的所谓“主债权”涉嫌概念不清。到底什么是主债权，什么是从债权，哪里说得清楚？诚然，该条款并未讲什么“从属性”的理论，而是由某些法理学家杜撰的似是而非的理论。

    1、如果说主债权是原始债权、普通债权

    如果说主债权是原始债权、普通债权，将那个“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，并由主债权的消灭而消灭”的公式代进去，就是：

    “留置权依原始债权、普通债权的存在而存在，依原始债权、普通债权的转移而转移，并由原始债权、普通债权的消灭而消灭。”

    以上公式能够成立吗？

    第一，倘若留置权完全取代了原始债权、普通债权，原始债权、普通债权怎么个存在法？为什么还要让其存在？是不是清偿债权时，既要清偿担保债权、又要清偿原始债权、普通债权？

    第二，留置权成立以后，就应当以担保债权为中心，原始债权、普通债权还可以随意转移吗？即使是债务人以自己的现金清偿债务，或者借用第三人的现金清偿债务，仍然是留置权和担保债权在起作用，不是原始债权、普通债权在起作用。

    第三，留置权实现时，要消灭的是担保债权，连带消灭原始债权、普通债权，怎么能说“并由原始债权、普通债权的消灭而消灭”？

    2、如果说主债权是留置权粘连、并联的担保债权

    如果说主债权是留置权粘连、并联的担保债权，将那个“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，并由主债权的消灭而消灭”的公式代进去，就是：

    “留置权依担保债权的存在而存在，依担保债权的转移而转移，并由担保债权的消灭而消灭。”

    第一，留置权与担保债权的存在关系，应当是先有留置权，后有担保债权。留置权成立时，是债权人先行合法占有控制留置财产，然后再建立担保债权模型。那么，“留置权依担保债权的存在而存在”的观点，就将留置权与担保债权的存在关系弄反了。

    第二，留置权与担保债权的转移关系，应当是不存在这样的情形。留置权与担保债权的关系，是并列关系、同一性关系、粘连关系和手足关系，根本上是不能拆分的，个别转移是不行的，一起转移也是没有道理的。好好的留置权，好好的担保债权，为什么要拆分，为什么要转移？

    第三，留置权“并由担保债权的消灭而消灭”毫无意义。通常情势下，留置权“成也消灭，败也消灭”，主观能动性往往优于担保债权。倘若担保债权完全清偿了，留置权在实现的过程中也跟着消灭了，这是“成也消灭”的情形。那么，留置权失败的情形是很多的，譬如留置权人失去对留置财产的占有控制权，留置权人因保管留置财产不善良而致使该财产毁损、灭失等等。

    3、一般分析

    一则，所有的普通债权都是原始债权、低级债权和低效力的债权，所有这些都不及留置权粘连的担保债权，为什么还要称呼其为“主债权”？

    二则，既然普通债权已经被担保债权所取代了，哪里还存在什么额外的“主债权”？在这里，不是普通债权可以消灭担保债权，而是担保债权可以消灭普通债权。

    三则，即使是普通债权部分被担保债权所取代，担保债权与普通债权是两个界别的债权关系，怎么划分额外的“主债权”？

    四则，留置权关系法与质权关系法、抵押权关系法是有区别的，所谓“从属性”性质和“留置权依主债权（普通债权）的存在而存在，依主债权（普通债权）的转移而转移，依主债权（普通债权）的消灭而消灭”能够作为一个公式来乱套吗？能够对于留置权合法性的再推导吗？

    物权法第230条开宗明义地规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”

    中心思想已经很明确规定了：留置权根本不存在所谓的“从属性”问题，也根本不存在“留置权依主债权（普通债权）的存在而存在，依主债权（普通债权）的转移而转移，依主债权（普通债权）的消灭而消灭”的问题。

    留置权一旦成立，普通债权完全被担保债权取代了，根本不存在主债权、从债权的事实，能够发挥债权作用和物权作用的，是担保债权和担保物权中的留置权。

    事实上所存在的是，普通债务转化为担保债务；因为存在普通债务，所以能够合法地成立留置权。因为存在担保债务，所以能够合法地行使和实现留置权。

    某个权威性教科书所言“担保物权的‘从属性’（Accessoritt），是指担保物权必须从属于债权，其成立以债权的成立为前提。因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭”，这里讲的是“债权”，而不是“主债权”，可是意识到“主债权”这个概念存在问题而放弃引用。

    四、“留置权从属于主债权”的影响消除

    问题还在于，估计从大学生学习考试到公务员、法官、检察官学习考试，难以避免担保物权、留置权之“从属性”的题目出现，如填空题、判断题和名词解释等类型的题目等，因为此项命题与问题是担保物权或留置权中一个精华、要点部分。

    本法第198条关于抵押权实现后“（债权数额）不足部分由债务人清偿”，指抵押权消灭以后，债的法锁关系依然存在，这个规定，同样地适用于最高额抵押权的实现情形；

    本法第221条关于动产质权实现后“（债权数额）不足部分由债务人清偿”，指动产质权消灭以后，债的法锁关系依然存在，这个规定，同样地适用于最高额质权的实现情形；

    本法第240条关于留置权实现后“（债权数额）不足部分由债务人清偿”，指动产留置权消灭以后，留置权债的法锁关系依然存在。所有这些，无一例外地证实，各种担保物权是可以独立运行的，且其债的法锁关系是可以保留下来的。同时也证实了一个真理：主债权的消灭，并不必然地导致留置权所担保债权的消灭，物权的消灭与债权有一定关联，但不是绝对消灭的，除非主债权已经过了诉讼时效！

    鉴于以上本身的问题和连锁反应的问题出现，笔者呼吁：业界要尽快梳理、重新评估和修正关于担保物权、留置权之“从属性”的理论主张，并以新的理论主张来替换旧的主张，不再出现这种印刷的版本和出现这种考试题目。

    关于“留置权依主债权的存在而存在”、“留置权依主债权的转移而转移”和“留置权依主债权的消灭而消灭”之三个排比句，是概念含混和概念的外延不周延的推理错误。

    “主债权”与“担保债权”并不是同一个概念。前者一般是指普通债权，而这种债权并不是与担保债权完全能够划等号的。担保债权是列入担保物权范围内的特定债权，有的是与主债权相等的，有的是少于主债权额度的。

    长期以来中外法学界有个通病，就是闭口不谈法锁关系，老是就物权谈物权、就债权谈债权，不知道物权与债权之间到底是个什么关系，不知道总债权与主债权到底是个什么关系，更不知道法律关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系与法锁关系之间到底是个什么关系。

    各种各级担保物权法中，法锁关系是个轴心，一切相关的法律关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系等都是围绕着担保法锁关系转动的，留置权所并联的法锁关系也不例外。

    就某种意义上说，留置权并列的法锁关系并不亚于担保法律关系。因为成文法对于留置权和担保法锁关系只不过是建设性、指导性的意见，而留置权所并列的债权关系已经超过了担保法律关系的范围，由习惯法、道德法等不成文所补充。物权法之留置权部分才10个条款，实践中是远远不够用的。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权成立的一般意义〗〖留置权的基础条件是高端担保物权〗〖留置权物权关系的粘连性与派生性〗

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    通说与教科书信誓旦旦地断言留置权的第一属性是“从属性”，并且结论说“留置权依主债权的存在而存在，依主债权的转移而转移，并由主债权的消灭而消灭。”粗看起来，这好像是“顺理成章”的。其实，这里面可能存在概念、结论的外延不周延的逻辑问题。

    留置权从属主债权质疑，是一个极其重要、非常严肃的物权法理学论题。因为“担保物权从属于主债权”以及“留置权从属于主债权”的理论已经统治了中国物权法学界20多年，已经是积重难返了。

    美国大法官霍姆斯在其名著《普通法》中说过：“法律的生命在经验，而非逻辑。”拿我们的话来说，就是实践出真理，实践出真知。有时候，真理掌握在少数人甚至是少数草根学者手上并不奇怪。
正文 初稿824-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权物权关系的一般特性

    本人在《留置权》一词中谈到了留置权是法定的最高级担保物权和粘连性、不可分性、物上代位性的基本特征，是出色的反定限物权、很紧张的双重信托义务等四大类特性，后来又谈到粘连性与派生性。栗子网  www.lizi.tw所有这些是基本特性，而一般特性有待于进一步分析。

    留置权物权关系的一般特性，指留置权物权关系基本特性以外的特性。学术界对于此类特性也比较趋向一致，但列举的项目有多少之分。

    一、法定性与强制性

    1、定义

    留置权法定性，是专指留置权受特殊的担保物权法保护，尽可能地满足其优先占有控制权、优先受偿权、完全受偿权等方面的需求，并排除普通债权人或者其他担保债权人的干扰。

    留置权强制性，是指留置权人能够依法强制占有控制其所留置的财产及其孳息，在合适的条件下或以强制措施实现留置权。

    留置权法定强制性，亦称留置权法定性，指留置权的设立不再采取当事人意定生效的方式、不以当事人签订合同和登记备案为必要条件，而采取按照法律规定的事由与要件来设立。

    因此，留置权既有法定性的一面，又有强制性的一面。

    教科书及通说上，一般称这种特性为“法定性”，似乎有不够完整之嫌。而且法定性容易产生歧义，意定设立的担保物权，也是“物权法定”的类型。如抵押权、质权、权利质权等担保物权，法律严格规定采取“合同+交付”模式或者“合同+登记”的模式设立担保物权，同样地有另外的“法定性”。

    “法定性”应当是民事留置权的主要内涵，但不是唯一的内涵。如果论及商事留置权，很多时候或者很大程度上不是由“法定性”决定的，而是由“意定性”决定的。

    如企业之间的商事留置权，有依所谓牵连关系（不对口的债权与留置物）成立的，也有依所谓不牵连关系（对口的债权与留置物）成立的，给予了当事人“意定性”决定的很大的自由空间。

    留置权为法定的附带强制性的担保债物权，只能直接依据法律的规定产生，不允许当事人讨价还价、拖泥带水阻止设立留置权，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务的事实要件存在，债权人可直接依据法律规定留置已经合法占有的债务人的动产标的物，并在满足法律规定的条件下，折价或者拍卖、变卖留置财产以独自受偿。

    2、“法定性”问题

    注意：这里的“法定性”，与某些人说的“法定性”是不一样的。

    这里的“法定性”，即留置权行使和实现方面的法定性。是专指留置权受特殊的担保物权法保护，尽可能地满足其优先占有控制权、优先受偿权、完全受偿权等方面的需求，并排除普通债权人或者其他担保债权人的干扰。小说站  www.xsz.tw

    某些人说的“法定性”，即留置权设立方面的法定性。是指留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。

    主流留置权法理学派认为，留置权的第二大性质或者特征是“法定性”。

    文章指留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产”以受偿。

    物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。

    这就引起人们对于留置权物权关系与法定性的质疑，难道说，同一法律关系的一般留置权是法定设立的，非同一法律关系的留置权也是法定设立的吗？

    我们说的“法定性”，是指留置权受法律特别保护或者高规格保护的“法定性”。无论是适用于同一法律关系的或者适用于非同一法律关系的留置权，全部是留置权“受特殊的担保物权法保护，尽可能地满足其优先占有控制权、优先受偿权、完全受偿权等方面的需求，并排除普通债权人或者其他担保债权人的干扰。”

    他们说的“法定性”，是指留置权不能自由设立，只能按照成文法的规定来设立，不能按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的“法定性”。

    但是，类似于不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，不是按照成文法的规定来设立，而是按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的。

    物权法只规定非同一法律关系的企业特别留置权，其他的特别留置权并没有规定。然而，不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，法律既没有规定，也没有禁止，仍然可以允许按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立。

    二、效力不可分性

    留置权效力不可分性，指留置权对于不可分物和所担保的债权、效力范围享有全部的权利与法锁效力。

    1．留置权效力不可分性

    留置权效力不可分性，主要表现在：

    一是留置权人所留置的财产及于不可分物的全部，而不是部分。凡是不可分割的留置财产即动产标的物，不得拆分留置，更不可以破坏性留置。

    二是留置权所粘连的债权，是债权的全部，而不是部分。

    三是留置权的效力及于债权人所留置的全部留置财产，而不是部分留置财产。只要债权未受全部清偿，留置权人就可以对全部留置财产行使权利，不受债权分割或者部分清偿以及留置财产分割的影响。

    四是可以在特定条件下再次设立留置权。

    依据以上4种条件的一种或数种事由，留置权人在留置财产处分完毕并得以抵偿债权以后，仍然不能完全清偿债权的，可以在债务人其他合适的动产上再次设立留置权，直到全部清偿债权时为止。栗子小说    m.lizi.tw

    2．留置权效力不可分性的限制

    依据物权法第234条规定，留置财产为可分物的，不在本命题强制性法定范围之内，属于弹性的规定。即留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额，也要避免留置权人滥用权利。

    依据物权法第240条规定，留置权人丧失留置财产的，不在本命题强制性法定范围之内，属于除权性的规定。即留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另外担保担保的，留置权消灭，不再具有法锁效力。

    三、留置权期间短促性

    留置权期间短促性，或者突击性、应急性，盖由留置权自身的特殊使命、特殊权能和客观条件的影响，导致留置权期间只能宜短而不能宜长。

    债务人不能履行到期债务，而债权人需要尽可能地敦促债务人尽快履行债务。从法律、法锁、信托物权各个层面上，可以反映出债权保护主义一种制度，及时地保护债权人的债权是当务之急。为了地理性对待这一关键性问题，同时也照顾某些困难的债务人，法律允许一般情况下，让留置权人作出一些让步。对于鲜活易腐的、一次性消费的留置财产，可以在两个月以内设定债务履行期间，其他的在两个月以上，但时间不会太长。

    留置权是在债务人不履行债务条件下设立的担保物权，具有短促性、突击性或者应急性的特征。如果留置财产的期间过长，对于留置权人清偿债权不利，同时对于债务人被留置财产因价值沉淀与清偿债务也不利，总之，留置权期间只能宜短而不能宜长。

    毕竟留置权的性质与动产抵押权、动产质权有所不同，不能再采取慢节奏、冗长的时间来清偿债权。不过，由主债权直接转为留置权的，留置期间应当适当长一些，由其他担保物权转为留置权的，留置期间应当相对短一些。

    四、留置权设立的可复加性

    留置权设立的可复加性，指留置权设立的条件是开放性、广谱性的。因为留置权的设立不依当事人的签订合同为要件，也不限于一次性留置，亦可复加性留置，故具有更大程度上的灵活机动的空间。

    留置权设立的可复加性，主要表现在：

    一是留置权担保债权期间的复加。留置权人占有留置财产以后，发现所占有控制的财产与所担保的债权价值有差距，或者因为留置财产有损耗、毁坏和市场价值下跌的迹象，留置权人可以要求债务人提供其他财产的担保，借以弥补原留置财产价值上的不足。

    二是初期留置权实现以后的复加。初次或者初期留置的财产用于清偿债务以后，仍然不能完全清偿债务的，留置权人可将合法占有债务人的其他财产再次设立留置权，直到完全清偿债权为止。必要时，留置权人可以反复多次地设立留置权，直到完全清偿债权为止。

    留置权设立的可复加性，主要适合于动产集合抵押、最高额抵押和动产集合质权、最高额动产质权。留置权可以一次性设立，也可以连续地、分期分批地设立，只要与留置权的业务权利有粘连、与担保动产有牵连的，均可实施复加性设立留置权的计划。但普通债权上反复增设留置权，没有以上方面的现实条件。

    五、留置权适用范围的广泛性与宽容性

    留置权适用范围的广泛性或者宽容性，指留置权的设立与行使基于法律关系、法锁关系等方面各种条件的宽容性，致其适用性非常广泛，债权人对此可以灵活运用。

    1．法律关系的宽容性

    法律关系方面，成文法规定了留置权设立与行使的基本面，可以反映出留置权的一些一般规律。但是，不可否认，习惯法、成熟的约定俗成的办法，对于留置权设立与行使也有一定的引导作用。成文法的规定不可能面面俱到，需要其他的办法来加以补充。

    法律关系的宽容，是导致留置权适用范围广泛的先决条件之一。物权法对于留置权的设立是大开绿灯的，不要求当事人务必签订合同，也不要求当事人务必到登记机构登记，仅凭法律生效和交付留置财产生效即可。

    至于留置权法锁是从普通债权上链接或者是其他担保物权上链接，法律并无限制。成文法颁布以后，习惯法、乡规民约法与成文法不抵触的，法律也不限制。如果债权人设立与行使特殊的留置权，法律也不限制。

    2．法锁关系的宽容性

    物权法颁布以后，留置权法锁关系得以改善，应用范围更加开放与广泛。留置权从《担保法》合同之债一种形式延申至担保之债、不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债等多种形式。

    留置权充分发挥法锁关系的特殊作用，债的链接方式灵活多样，从普通之债到担保之债，到处布满法锁的天罗地网。即使是留置权消灭以后，法锁关系仍然能够发挥作用。

    3．信托关系的宽容性

    留置权信托关系，是基于留置权人和债务人的相互宽容、相互理解、相互信任基础上达到和谐的程度。

    留置权的设立与行使，不需要签订合同与登记监管，而且留置财产的期限较短，而且行使留置权咄咄逼人、连带从物与动产孽息也包括在内。所有这些，需要债务人对于这种特殊的信托关系宽容。

    留置权人履行妥善保管留置财产的义务，不擅自使用、出租或将留置财产作为其他债权的担保的义务、返还留置物的义务等，这些义务履行后就得到债务人宽容。

    留置财产所有人负有一定的义务与信托责任。如向留置权人偿还因其保管留置物而支出的必要费用的义务、因留置物有瘕疵致留置权人损失时，留置物所有人负有损害赔偿的义务等。留置权设立以后，留置权人仍然给予债务人清偿债务的机动灵活的权利，也不必将清偿债权的宝仅仅押在实现留置权上，留置权人对于债务人理解与宽容。

    4．物权关系的宽容性

    留置权物权关系的宽容性，也是留置权反定限物权与债务人定限物权的和谐性、包容性。

    留置权是处于高端的特殊的担保债物权，对于债务人物权的限制处于高度戒备状态。留置权即债权人人占有控制债务人即留置财产所有权人的财产，并限期清偿债务，是对于所有权人的权利的合理介入、合理限制，这就是反定限物权的外在表现。与此同时，债务人对于留置权人利用留置财产的信托责任进行合理限制，这就是定限物权的外在表现。客观上要求当事人对于反定限物权或者定限物权有包容性或者相容性，否则，双方之间的物权关系就会紊乱或者趋向溃败。

    留置权的物权关系与留置权的法律关系、法锁关系和信托关系是一个整体。留置权的物权关系是由留置权的法律关系来确认的，是由留置权的法锁关系来联系的，是由留置权的信托关系来保证的。由此可见，物权关系的宽容性是个开放系统，不是闭路系统。

    至于当事人之间反定限物权与定限物权的相容性，可定义为留置权物权关系相容性的子系统；留置权物权关系与留置权的法律关系、法锁关系和信托关系的相容性，可定义为留置权物权关系相容性的母系统。

    只关注留置权的法律关系与物权关系，容易忽略留置权的法锁关系、信托关系。然而，留置权的法锁关系始终是一条红线，可以将留置权的物权关系与法律关系、信托关系一起串联起来，形成聚合效应。无论是有物权与无物权、零物权，均可从中找出规律性的东西来。

    相关法律：物权法第230条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权成立的一般意义〗〖留置权的基础条件是高端担保物权〗〖留置权物权关系的粘连性与派生性〗

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正文 初稿825-2
    当代物权法百科全书小辞典

    企业留置权

    一、企业留置权

    企业留置权，全称是企业之间生产经营型留置权，亦称企业商事留置权，这里主要是指企业拓展式法律关系与法锁关系留置权，是商事留置权中的一个最特殊和最突出的种类。栗子小说    m.lizi.tw

    所谓留置权，绝大多数是在企业之间发生的，而且所发生的概率、频率以及规模等都非常之大，是其他各种民事、商事留置权所远远不能比拟的。

    因此，理解和掌握留置权，重中之重在于理解和掌握企业留置权。

    其中，加工承揽型企业留置权，可以由企业拟定动产集合抵押权升格为企业留置权。

    有些不适用同一法律关系与法锁关系的企业留置权，应当属于企业之间特殊的留置权。

    企业留置权，分为企业一般留置权和企业特殊留置权两大品种。

    1、企业一般留置权

    企业一般留置权，亦称企业普通留置权，是比较正规的传统型企业留置权。

    主要标志是债权人留置的财产与债权属于同一法律关系，是留置权关系比较清晰、便于按部就班地行使和实现留置权的一类大众化、扁平化企业留置权。其应用范畴应当比企业特殊留置权广泛，亦容易为债务人乐意接受这种形式的一般留置权。

    企业一般留置权，亦称企业基本式留置权，适用于同一法律关系与同一法锁关系，其物权化方针是“公平优先，兼顾效率”，与一般民事留置权、一般商事留置权的物权法化方针是基本一致的。

    企业一般留置权，由企业一般交易法和企业一般留置权关系法规范与调整，相应地限制留置权人的权利，让其不得超过占有控制留置财产范围、或者不得超过指定还债人范围，同时公平地对待债务人应有的合法权益不受他人侵害。

    2、企业特殊留置权

    企业特殊留置权，亦称企业特别留置权，是比较自由的革新型企业留置权，也是特殊留置权系列中最大板块和发生概率最大的特殊留置权。

    主要标志是债权人留置的财产与债权属于非同一法律关系，与债务有牵连的其他财产可以被债权人留置，非所有权人的、债务人持有的财产亦可以被债权人留置，是留置权关系比较抽象、便于最大限度地保全留置权的一类很特殊的企业留置权。其应用范畴应当比企业一般留置权狭窄，有些债务人不乐意接受这种形式的特别留置权。

    企业特殊留置权，除了基于保管、运输、加工承揽等合同关系所另类产生的以外，更大程度上是基于合同之债、不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债而另类产生。前3类是传统的企业特殊留置权对象，后4类是新兴的企业特殊留置权对象。

    其中，基于无因管理之债而另类产生的企业特殊留置权，有的并不一定依合同而设立。

    企业特殊留置权，由企业特殊交易法和企业特殊留置权关系法规范与调整，相应地补充留置权人的权利，让其适当超过占有控制留置财产范围或者适当超过指定还债人范围，以便于最大限度地确保企业特殊留置权的圆满成功。栗子小说    m.lizi.tw

    企业特殊留置权，亦称企业拓展式留置权，适用于非同一法律关系与非同一法锁关系，但对于同一法律关系与同一法锁关系却是兼容并蓄的，其物权化方针应当是以“效率优先，兼顾公平”为主，以“公平优先，兼顾效率”为辅，与不动产收益租赁留置权、营业主人留置权之类的特殊留置权的物权法化方针是基本一致的。

    不动产收益租赁留置权和特定营业场所营业主人的特殊留置权，还不是最典型、最有代表性和应用范围最广泛的特殊留置权。企业之间的特殊留置权，才是最典型、最有代表性和应用范围最广泛的特殊留置权。

    不动产收益租赁关系中和特定营业场所服务关系中，产生债务关系和留置权关系毕竟是少见的，而且这里往往是习惯法范畴，此类特殊留置权只能是谨慎地设立与行使。

    然而，企业之间产生债务关系和留置权关系肯定是多见的，而且这里有成文法的明确规定，此类特殊留置权实行起来完全没有后顾之忧。

    企业特殊留置权物权化方针是“效率优先，兼顾公平”，为了最大限度地满足债权人迅捷、优先和完全受偿债权的需要，允许债权人打破“债权与所留置的动产对口”的常规，以债务人有牵连关系的动产作为留置财产，给予债权人以更大程度上的留置自主权和实现债权的自由。但法律规定或者当事人约定不得留置的动产，企业债权人不得留置。

    3、同一法律关系

    同一法律关系，是指企业动产的后置式占有控制和债权的发生之间有关联，企业动产的前置式占有与债权的发生均基于同一法律关系，包括同一普通合同法、同一普通物权法与同一债权法关系。

    同一法律关系不以合同关系为限，合同关系以外的其他关系，诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有之间存在关联，亦属于存在同一法律关系。

    合同关系以外的其他关系，实际上是同一法律关系的牵连关系，或者说是一种普通法锁关系引起的担保法锁关系。

    这种担保法锁关系可以扩大范围，不以折价或者拍卖、变卖留置财产为要件，也可以其他的办法来解决因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权关系问题。

    4、企业

    这里的“企业”，包括公司以及非公司化的国有企业、合伙企业等。但个体工商户、个人合伙不能认定为企业留置权的对象，因为信用关系不够完善，只能作为民事留置权的对象对待。

    二、企业留置权的运行机制

    企业普通、特殊留置权两种运行机制，应当是大同小异的。

    最主要的区别在于是否固定留置财产与是否固定清偿债务的责任人上面，其他的区别应当不大。

    两者之间相似的地方很多，禁止留置的财产，区分可分物与不可分物，留置权人妥善保管留置的责任，收取留置财产孳息的权利，两个月以上或以下行使留置权期间与特别处分权，债务人请求债权人行使留置权，债权债务的清算办法，留置权优于抵押权、质权清偿的办法，留置权消灭的条件等方面，所有这些企业普通留置权与企业特殊留置权的运行机制是基本相同的。台湾小说网  www.192.tw

    企业普通留置权的成立、确认、保护、行使、变更、转移与消灭模式，与民事、一般商事留置权的模式基本一致，适用于一般的法律关系与法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系或者牵连关系，由一般的担保物权法规范与调整。

    企业特殊留置权的成立、确认、保护、行使、变更、转移与消灭模式，与特殊留置权的模式基本一致，与民事留置权、一般商事留置权的模式有所区别，适用于特殊的法律关系与法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系或者牵连关系，由特殊的担保物权法规范与调整。

    一般而论，债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系与同一法锁关系，但企业之间留置的除外，可以适当地扩大到牵连关系中去充分发挥企业债权法锁关系的效力，最大限度地满足债权人迅捷、优先和完全受偿债权的需要。民事留置权和部分的商事留置权适用于同一法律关系，企业留置权大体上适用于牵连关系。

    二、牵连关系与法律关系、法锁关系

    企业留置权之牵连关系与法律关系、法锁关系，是关系到企业留置权模式、特色、生存率、法律效力与工作效率以及优先受偿权、迅捷受偿权、安全受偿权和完全受偿权的三大要素，与此相关的物权关系、信托关系和对世关系，在很大程度上受此三大要素影响。

    限于篇幅，这里仅做简单分析。

    1．牵连关系

    牵连关系，指企业留置权在同一法律关系与同一法锁关系基础之上拓展式法律关系与法锁关系的联结。

    债权人留置的动产与债权属于同一法律关系与同一法锁关系的为一般性联结，债权人留置的动产与债权属于拓展式法律关系与法锁关系的为拓展式联结。

    诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有控制之间存在关联，亦属于存在同一法律关系，或者说是属于有牵连的法律关系。

    企业拥有最广泛、最活跃的牵连关系与牵连关系的人力资本与物力资本。企业留置权构建于企业，企业产品和企业广泛的人脉资源是企业留置权的伟大的宝库，企业之间不仅仅可以源源不断制造产品，而且还可以源源不断地制造企业留置物和企业留置权。企业有生产销售产品的需要，获取利润与扩大再生产的需要，融资与再融资的需要，也有成立与被成立企业留置权的需要。

    企业之间经常性的业务往来、资金融通和物权架构等本身就是一种很自然、很奇特的牵连关系。

    许多企业债务人并不惧怕企业留置权，并不惧怕本企业的产品被其他企业留置，甚至于有的企业债务人沉迷于融资，沉迷于本企业的产品被其他企业留置，甚至于很觉得韩信用兵、多多益善，因为企业债权人占有企业债务人的产品，不仅可以融资、抵债，而且还帮助了他们销售了产品，真可谓一石三鸟。

    企业留置权之牵连关系，是建立在企业人力物力资源基础上的量力而行的牵连关系，有效地充分利用其牵连关系可以使得企业留置权的范围得以适度扩大，权利交易更迅捷、更安全、更有效率。企业债务人既可以自己的动产来还债，也可以利用他人的动产来还债；可以被企业债权人占有控制的动产还债，还可以自己的其他的动产替换被企业债权人占有控制的动产参加还债。

    2．同一法锁关系

    同一法锁关系，指成立企业留置权前的普通债权法锁关系与成立企业留置权后的留置担保债权法锁关系之间有关联，视为同一法锁关系。

    同一法锁关系，不以普通合同产生的债权法锁关系为限，诸如企业因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系也包括在内。

    在普通法锁关系作用下，普通法锁关系优于普通合同关系，企业债务人不履行到期债务，企业债权人不必向企业债务人返还或者交付其所占有控制的企业动产，企业债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    即使是同样的债权标的额，留置担保债权法锁关系附带了优先受偿权或者独家受偿权、完全受偿权，整合与优化了法锁效力，与成立企业留置权前的普通债权法锁关系显然有巨大的优势。

    但是，没有成立企业留置权前的普通法锁关系，也不能成就成立企业留置权后的粘连担保债权的法锁关系，故可视之为同一法锁关系。

    3．拓展式法律关系

    拓展式法律关系，指企业留置权在同一法律关系基础之上拓展式法律关系，也是兼容性的法律关系。

    企业债权人可以按照同一法律关系来成立企业留置权，也可以按照扩权的法律关系来成立企业留置权。后一种法律关系可以保证企业留置权的担保范围进一步扩大，工作效率更高。

    譬如，企业留置权不仅仅可以在企业债务人方面的动产上成立，而且经过当事人协商一致，还可以在第三人的动产上成立。第三人与第三人的动产，与企业债权人并无法律关系，经过牵连关系可以建立新的法律关系。

    新建立的法律关系，就是拓展式法律关系。

    又如，企业债务人不履行到期债务，企业债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产；但是，经过当事人协商，企业债务人以自己另外的动产或者其他人的动产，来交换并替换了已经合法占有的债务人的动产，成立企业留置权时是利用其他的动产或者其他人的动产来成立的。

    企业债务人自己另外的动产或者其他人的动产，与企业债权并无法律关系，这是通过另外的方式，经过牵连关系可以建立法律关系。新建立的法律关系，就是拓展式法律关系。

    4．拓展式法锁关系

    拓展式法锁关系，指企业留置权在同一法锁关系基础之上拓展式法锁关系，也是兼容性的法锁关系。

    企业债权人可以按照同一法锁关系来成立企业留置权、以温和形式实现债权，也可以按照扩权的法锁关系来成立企业留置权、以炎热形式实现债权。

    扩权的法锁关系，可以保证企业留置权的担保范围进一步扩大，实现债权工作效率更高，但对于企业债务人的压力更大。

    企业债权确定后为了拓展清偿债权的途径，可以设计多种清偿债权的办法。

    由普通法锁升级至企业留置法锁可以设计多种方案，运用统筹法优选：

    （1）企业债权人所占有控制企业债务人的动产销路不畅，今后会影响到清偿债权，企业债权人可以要求企业债务人更换其动产并重新留置。以后由同一法锁关系变更为拓展式法锁关系。

    （2）企业债权人所占有控制的企业债务人的动产有销路，但不足以完全清偿债权，企业债权人可以要求企业债务人增加其动产并加以留置。以后由同一法锁关系增强为拓展式法锁关系。

    （3）经营企业债务人认为加工企业债权人利用其所占有控制的企业债务人的半成品动产来折价或者拍卖、变卖并就所得价款清偿债权确实不合适，提出以自己的或者他人的成品替换加工企业债权人所占有控制的企业债务人的半成品。以后由同一法锁关系变更为拓展式法锁关系。

    （4）企业债务人为了委托企业的债权人的加工与还债两不误，在加工企业债权人已经占有半成品和占有加工成的成品基础上，再输送一些半成品给加工企业债权人占有加工，以上的半成品和成品全部用于抵偿债务，所得价款余下部分归企业债务人所有。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖留置权成立的一般意义〗〖留置权的基础条件是高端担保物权〗〖留置权物权关系的粘连性与派生性〗〖留置权物权关系的一般特性〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
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    当代物权法百科全书小辞典

    企业留置权牵连关系与法律关系法锁关系

    一、基本理念

    企业留置权牵连关系与法律关系、法锁关系，是判定企业留置权合法性或者合理性的三大要素。小说站  www.xsz.tw尽管这三大关系错综复杂，而人们仍然能够从其中的不确定性中找出确定性、从变化莫测中找出其规律性，从而精准地确认、保护、利用各种类型的企业留置权。

    民事留置权、商事留置权、特殊留置权、企业留置权等留置权如何正确成立，债权人如何留置债务人的财产，是否适用于同一法律关系、法锁关系，引出的话题是牵连关系。

    除企业留置权有较大的自主权以外，其他留置权不能越权成立另类形式的留置权。根据物权法第231条的规定，企业留置权的设立，当事人可以在企业一般留置权和企业特殊留置权两种形式中进行自行选择。其他的民事留置权、商事留置权都是形式化的留置权，一般留置对象与条件下就只能是设立一般留置权，特殊留置对象与条件下就只能是设立特殊留置权。

    生产经营企业有许多特点，他们有着产生留置权的天然条件、肥厚土壤，经济活跃性、交易熟稔性、财产多样性、资金常流性、相互关联性、相互摩擦性和相互通融性等特性，构成了既可以紧张又可以活泼、既可以依纪律又可以依自由的企业关系，为企业一般留置权或者企业特殊留置权的自由选择打开了方便之门。

    物权法第231条明确规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”

    这种专项规定，是由留置权关系法规范与调整的，当事人行使权利、履行义务需遵守法律规定，不得损害公共利益和他人的合法权益。

    理解上述规定，应当从以下几个方面来把握。

    第一，了解成立留置权的相关规则。

    首先，要了解留置权的类型。留置权分为民事留置权、商事留置权、特殊留置权三大类型。商事留置权又分为特殊留置权和企业留置权，企业留置权又分为一般留置权和特殊留置权。通常的特殊留置权，是指不动产收益租赁留置权和营业主人留置权。企业留置权，也包括非同一法律关系与法锁关系的“特殊”留置权。

    其次，适用同一法律关系与法锁关系，是各种留置权成立的规则。企业留置权中采取非同一法律关系与法锁关系，应当慎重考虑。

    第二，了解成立留置权的关系。

    本条款只讲“法律关系”，其他关系已经省略。

    所谓法律关系，是留置权法锁关系、物权关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系和社会关系的总集成。

    所谓牵连关系，就是与留置权所粘连债权（法锁）关系与留置财产的连带关系。

    限于篇幅，本词汇仅论述牵连关系、法律关系和法锁关系。

    二、企业留置权的关系

    企业留置权之牵连关系与法律关系、法锁关系，是关系到企业留置权模式、特色、生存率、法律效力与工作效率，以及优先、迅捷、安全和完全受偿权的四大要素，与此相关的物权关系、信托关系和对世关系，在很大程度上受此四大要素的影响。

    （一）企业留置权牵连关系

    1、定义

    企业留置权牵连关系，是特指企业留置权在同一法律关系与同一法锁关系基础之上拓展式法律关系与法锁关系的联结。

    牵连关系，简单地说，就是泛指与留置权所粘连债权（法锁）关系与留置财产的连带关系。栗子小说    m.lizi.tw

    传统物权法主流价值观的判断标准是：债权人占有的动产惟有与债权的发生存在牵连关系，才能成立留置权。倘若债权人可以任意留置其所占有的债务人的动产，债权人占有的动产与债权的发生不存在牵连关系，则不仅有违公平之旨，也会损害交易安全，或者会损害其他债权人的利益，应当予以制止。

    债权人留置的动产与债权属于同一法律关系与同一法锁关系的为一般性联结，债权人留置的动产与债权属于拓展式法律关系与法锁关系的为拓展式联结。

    实际上，即使是牵连关系领域，也难免产生非牵连关系因素。

    譬如，基于保管、运输、加工承揽合同之债而成立的企业留置权，企业留置权人所占有控制的不是上述债务人的财产，而是其他人的财产，债务人对企业留置权人所留置的财产不享有所有权与处分权。这就从牵连关系领域中产生了非牵连关系因素。

    诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有控制之间存在关联，亦属于存在同一法律关系，或者说是属于有牵连的法律关系。

    企业拥有最广泛、最活跃的牵连关系。企业留置权构建于企业，企业产品和企业广泛的人脉资源是企业留置权的伟大的宝库，企业之间不仅仅可以源源不断制造产品，而且还可以源源不断地制造企业留置物和企业留置权。企业有生产销售产品的需要，获取利润与扩大再生产的需要，融资与再融资的需要，也有成立与被成立企业留置权的需要。

    企业之间经常性的业务往来、资金融通和物权架构等本身就是一种很自然、很奇特的牵连关系。许多企业债务人并不惧怕本企业的产品被其他企业留置，甚至于有的企业债务人沉迷于融资，沉迷于本企业的产品被其他企业留置，甚至于很觉得韩信用兵、多多益善，因为企业债权人占有企业债务人的产品，不仅可以融资、抵债，而且还帮助了他们销售了产品，真可谓一石三鸟。

    这种今古奇观与巨大优势，与民事留置权、一般的商事留置权和特别留置权是迥然不同的。其他的留置权，哪有这么多的留置权的人力物力资源？其他的留置权也只能适用于同一法律关系与同一法锁关系，只能是精打细算。对于其他的留置权来说，牵连关系被视之为一件坏事，不是好事。对于企业留置权来说，完全是一件好事，不是坏事。

    企业留置权牵连关系，是建立在企业人力物力资源基础上的量力而行的牵连关系，有效地充分利用其牵连关系可以使得企业留置权的范围得以适度扩大，权利交易更迅捷、更安全、更有效率。企业债务人既可以自己的动产来还债，也可以利用他人的动产来还债；可以被企业债权人占有控制的动产还债，还可以自己的其他的动产替换被企业债权人占有控制的动产还债，或者参加还债。

    2、理论动向与权威解读

    正统、正规和相当规范的留置权“牵连关系”理论是：债权人占有的动产惟有与债权的发生存在牵连关系，才能成立留置权。倘若债权人可以任意留置其所占有的债务人的动产，债权人占有的动产与债权的发生不存在牵连关系，则不仅有违公平之旨，也会损害交易安全，或者会损害其他债权人的利益，应当予以制止。

    传统物权法国家长期以来一直是依照以上“牵连关系”理念来指导实践的。

    中国担保法的规定，原则上也是根据“牵连关系”学说来规定与实行的。但是，中国物权法在承认“牵连关系”的同时，又承认企业之间“非牵连关系”的存在价值。小说站  www.xsz.tw

    物权法权威解读文本中详细介绍了牵连关系的理论动向和相关解释：

    “牵连关系”的概念在理论上有多种解释，存在“一元论”和“二元论”两种观点。

    一元论认为，留置权的标的物与债权有无牵连关系，应依“统一的单一的标准”来判断。

    但何为“统一的单一的标准”，说法不一：

    一是认为标的物为构成债权发生的法律事实之一时，即具有牵连关系。

    二是认为标的物构成债权发生的基础，即具有牵连关系。

    三是认为标的物的存在与债权发生之间具有相当因果关系，而且社会一般观念认为有留置权存在的必要时，即为有牵连关系。

    四是债权与标的物由于某种经济关系而发生，债务人如自己不履行债务，却要债权人返还其标的物，在社会一般观念认为不当时，即可认为标的物与债权存在牵连关系。

    二元论认为，债权与标的物之间存在牵连关系，并不以标的物为债权发生的直接原因为限，如果是债权发生的间接原因，也可以认为有牵连关系。

    至于哪些是债权发生的间接原因，也存在不同看法。

    一是认为债权与标的物占有之取得，系因同一交易关系或者同一目的而发生的，即有牵连关系。

    二是认为债权间接因标的物关系而发生的，二者即有牵连关系。

    三是标的物为因同一原因而发生的债权之标的物时，即存在牵连关系。

    四是认为债权因标的物而发生，或者债权与标的物的返还请求权因同一法律关系或者生活关系而发生，即有牵连关系。

    可见，牵连关系的概念过于模糊，范围不确定，法律适用中容易产生分歧，不可取。

    因此，物权法没有采用牵连关系的概念，而是明确规定，留置财产应当与债权属于同一法律关系。同时，由于在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易（债权-引者注）安全原则。因此，本条同时规定，企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系。

    （全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第497～第498页）

    3、各种留置权各取所需

    “牵连关系”的问题，几千年来一直为国内外物权法专家学者广泛关注、热烈讨论的问题。无论如何，无论立法专家与法理学家们怎样看待这一重大问题，“牵连关系”永远是事实关系和留置权成立的理由基础，永远也不会过时，更不能消灭这样极其重要的理论。

    尽管物权法权威解读文本中有了指导性解释，仍然是余兴未艾，余韵犹长。

    物权法第231条不采纳“牵连关系”的理念，转而采纳“同一法律关系”的理念，具体到法律实践上，很多时候仍然需要借助于“牵连关系”理论来进行留置权合法性或者合理性的推定。

    问题在于，无论是牵连关系或者非牵连关系、同一法律关系或者非同一法律关系，各有各的适用对象与存在价值。现实情况是留置权种类繁多，有的适用于“同一法律关系”，有的适用于“牵连关系”；有的适用于“牵连关系”的一元论判断，有的适用于“牵连关系”的二元论判断。需要分门别类地进行分别处理。

    归结到一点，就是各种不同形态的留置权“各取所需”。

    （二）企业留置权同一法律关系

    同一法律关系，是指企业动产的后置式占有控制和债权的发生之间有关联，企业动产的前置式占有与债权的发生均基于同一法律关系，包括同一普通合同法关系、同一普通物权法关系与同一债权法关系。同一法律关系不以合同关系为限，合同关系以外的其他关系，诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有之间存在关联，亦属于存在同一法律关系。

    合同关系以外的其他关系，实际上是同一法律关系的牵连关系，或者说是一种普通债权法锁关系引起的留置债权法锁关系。这种留置债权法锁关系，不以折价或者拍卖、变卖留置财产为要件，也可以其他的办法来解决因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权问题。

    （三）企业留置权同一法锁关系

    同一法锁关系，指成立企业留置权前的普通债权法锁关系与成立企业留置权后的留置担保债权法锁关系之间有关联，视为同一法锁关系。

    同一法锁关系，不以普通合同产生的债权法锁关系为限，诸如企业因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系也包括在内。在普通债权法锁关系作用下，普通法锁关系优于普通合同关系，企业债务人不履行到期债务，企业债权人不必向企业债务人返还或者交付其所占有控制的企业动产，企业债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。即使是同样的债权标的额，成立企业留置权后的留置担保债权法锁关系附带了优先受偿权或者独家受偿权、完全受偿权，整合与优化了法锁效力，与成立企业留置权前的普通债权法锁关系显然有巨大的优势。

    但是，没有成立企业留置权前的普通债权法锁关系，也不能成就成立企业留置权后的留置担保债权法锁关系，故可视之为同一法锁关系。

    （四）企业留置权拓展式法律关系

    拓展式法律关系，指企业留置权在同一法律关系基础之上拓展式法律关系，也是兼容性的法律关系。企业债权人可以按照同一法律关系来成立企业留置权，也可以按照扩权的法律关系来成立企业留置权。后一种法律关系可以保证企业留置权的担保范围进一步扩大，工作效率更高。

    譬如，企业留置权不仅仅可以在企业债务人方面的动产上成立，而且经过当事人协商一致，还可以在第三人的动产上成立。第三人与第三人的动产，与企业债权人并无法律关系，经过牵连关系可以建立新的法律关系。新建立的法律关系，就是拓展式法律关系。

    又如，企业债务人不履行到期债务，企业债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产；但是，经过当事人协商，企业债务人以自己另外的动产或者其他人的动产，来交换并替换了已经合法占有的债务人的动产，成立企业留置权时是利用其他的动产或者其他人的动产来成立的。企业债务人自己另外的动产或者其他人的动产，与企业债权并无法律关系，这是通过另外的方式，经过牵连关系可以建立法律关系。新建立的法律关系，就是拓展式法律关系。

    （五）企业留置权拓展式法锁关系

    拓展式法锁关系，指企业留置权在同一法锁关系基础之上拓展式法锁关系，也是兼容性的法锁关系。企业债权人可以按照同一法锁关系来成立企业留置权、以温和形式实现债权，也可以按照扩权的法锁关系来成立企业留置权、以炎热形式实现债权。后一种法锁关系可以保证企业留置权的担保范围进一步扩大，实现债权工作效率更高，但对于企业债务人的压力更大。

    企业债权确定后，为了拓展清偿债权的途径，可以设计多种清偿债权的办法。关键在于，由普通债权法锁关系升级至企业留置债权法锁关系，可以设计多种方案，运用统筹法进行优选：

    1、企业债权人所占有控制的企业债务人的动产销路不畅，今后会影响到清偿债权，企业债权人可以要求企业债务人更换其动产并重新留置。事成以后，由同一法锁关系变更为拓展式法锁关系。

    2、企业债权人所占有控制的企业债务人的动产有销路，但不足以完全清偿债权，企业债权人可以要求企业债务人增加其动产并加以留置。事成以后，由同一法锁关系增强为拓展式法锁关系。

    3、经营企业债务人认为加工企业债权人利用其所占有控制的企业债务人的半成品动产来折价或者拍卖、变卖并就所得价款清偿债权确实不合适，提出以自己的或者他人的成品替换加工企业债权人所占有控制的企业债务人的半成品。事成以后，由同一法锁关系变更为拓展式法锁关系。

    4、经营企业债务人为了委托企业的债权人的加工与还债两不误，在加工企业债权人已经占有半成品和占有加工成的成品基础上，再输送一些半成品给加工企业债权人占有并加工，以上的旧半成品、新半成品和成品全部用于抵偿债务，所得价款余下部分归经营企业债务人所有。事成以后，部分的由同一法锁关系变更为拓展式法锁关系，部分的保持同一法锁关系。如此等等，不一而足。

    企业留置权牵连关系与法律关系、法锁关系并不是截然孤立的，而是相辅相成的。

    牵连关系可以将企业留置权相干的与不相干的法律关系、法律关系牵连在一起，只不过是相干的容易牵连，不相干的不太容易牵连而已。而债权法锁关系本身就有牵连的功能价值，其从普通债权法锁关系牵连到企业留置债权法锁关系并不是什么奇迹，是英雄造时势和时势造英雄而已。

    法锁关系很奇特，有时候法律关系解决的问题它能解决，因为债权法锁关系将债务人捆绑起来形成了压力，会促使债务人想方设法清偿债务。但法律不能下死命令让债务人如何清偿债务，只有债权法锁才能下死命令让债务人如何清偿债务。担保物权关系这东西很复杂，法律规定起来有时候左右为难，故干脆省略了许多的东西，一些空白部分就由债权法锁关系来补充。

    实际上，企业留置权是多种多样的，当事人有一定的选择留置物的自由，这种自由就与法律相对了。只有企业债权法锁不能让企业债务人自由，反正无论采取什么办法来清偿债权就不自由，除非完全清偿了债权、解除了全部的债权法锁关系才得以自由。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖企业留置权〗〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗

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正文 初稿827-2
    当代物权法百科全书小辞典

    成立企业拓展式留置权之必备条件

    一、基本要领

    成立企业拓展式留置权，就是成立企业特殊留置权，因为不适用于同一法律关系与同一法锁关系，必然导致原有的法律关系、法锁关系以及合同关系、物权关系、信托关系、排他关系、对世关系和社会关系的变更与调整，故成立企业拓展式留置权应当设置一些必备条件。栗子小说    m.lizi.tw

    对于企业留置权而言，物权化方针总体上是“效率优先，兼顾公平”的。然而，在特定情势下或者根据需要和可能，采取“公平优先，兼顾效率”或者“公平与效率并举”的物权化方针，是对于企业留置权的重新规范与调整方式，实践上也是行得通的。

    企业留置权，分为同一法律关系企业留置权和非同一法律关系企业留置权。前者成立的条件与民事留置权相当，后者成立的条件与民事留置权有所不同。

    非同一法律关系企业留置权，就是以拓展式法律关系与法锁关系成立的企业留置权，有着特定的法律地位、物权地位与法锁地位。

    依据经济学一般均衡原理、物权法学权利义务相对公平原理，非同一法律关系企业留置权扩大了权利应当附加一些义务，或者增设一些限制性条件。

    总的来说，以下条件与方案是应当引起注意的。

    一则，无论是哪一种企业留置权，当事人之间不存在债权债务法锁关系，根本不能成立。

    二则，无论是哪一种企业留置权，个体工商户、个人合伙不能认定为企业留置权的对象，因为信用关系不够完善，只能作为民事留置权的对象对待。

    三则，企业债权人已经合法占有控制的必须是动产，不动产不得作为企业留置权的标的物。

    必须是企业债权人在担保债权保护主义情势下实际占有控制该动产，该占有权适用于担保物权法范畴，不属于普通物权法范畴。

    必须是企业债权人在担保债权法锁情势下合法的实际的占有控制该动产，债权人受其他无关人员委托占有、偶然占有以及其他形式的占有、持有、拥有、借有、用有等，不能形成担保债权法锁情势下合法的实际的占有，也就不能形成企业留置权拓展牵连关系。

    四则，适用于同一法律关系的企业留置权，为企业一般留置权，仍然可以作一些关于牵连关系的逻辑推导。

    五则，适用于非同一法律关系的企业留置权，为企业特殊留置权，仍然可以作一些关于牵连关系或者非牵连关系的逻辑推导。

    六则，无论是哪一种企业留置权，是设立或者不设立，以及怎样设立，应当“各取所需”，应当从企业留置权牵连关系与法律关系、法锁关系中判定企业留置权合法性或者合理性成分。从其中的不确定性中找出确定性、从变化莫测中找出其规律性，从而精准地确认、保护、利用各种类型的企业留置权。台湾小说网  www.192.tw

    七则，无论是哪一种企业留置权，都要尽可能地对于债权人与债务人之间进行相对的平衡。

    一方面，基于最大限度地保护或者适度地保护债权人合法权益方面考量，根据需要和可能、根据具体情况来允许债权人选择不同形式的企业留置权。

    另一方面，基于相对限制企业的特殊留置权、尽量避免对于债务人的妨害考量，能够适用于同一法律关系或者有牵连关系的，就尽量不设立企业的特殊留置权。

    八则，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，企业债权人不能留置。

    成立企业留置权的必备条件，主要有以下几种。

    1．主体资格的必备条件与限制条件

    这里的“企业”，是指经工商行政管理部门注册登记的正规企业，一般是指有一定的生产经营规模和相当数量的财产的公司以及非公司化的国有企业、合伙企业等。但个体工商户、个人合伙不能认定为企业留置权的对象，因为信用关系不够完善，只能作为民事留置权的对象对待。

    具备主体资格，并不必然地成立企业拓展式留置权。

    其一，债权人必须尊重所有权人的财产权，至少应当对于债务人即所有权人履行告知的义务。

    因为在成立企业拓展式留置权前债务人仍然是自己财产的所有权人，因为超范围超品种留置占有以至处分债务人的财产，会对于债务人的财产管理带来一定的影响，故债权人在留置占有此类财产时，应当履行一定的程序和告知的义务。

    其二，债权人必须自觉地限制自己的权利，尽量避免对于债务人生产经营上的妨碍、损害。

    因为超范围超品种留置占有以至处分债务人的财产，处理不当会对债务人生产经营上产生妨碍、损害。消除妨碍、损害的办法，最好是双方协商一致地解决问题。最好的办法，仍然是适用于同一法律关系、法锁关系来成立企业留置权。

    名义上企业留置权是非典型留置权，实际上是最典型的留置权。一般的民事主体经济活动和融资活动并不很活跃、激烈，只有企业才非常活跃、激烈。

    2．必须实行非同一法律关系的对应规则

    成立企业留置权适用两种规则，债权人可以在这两种规则中进行优选。

    其中，同一法律关系的对应规则是普适性规则，对于各种留置权均适用。非同一法律关系的对应规则是特殊规则，应当慎重对待。

    所谓同一法律关系规则，是指动产的占有与债权的发生之间有关联，动产的占有控制权与债权的发生均基于同一法律关系的规则，或者说基于同一原始法锁关系的规则。

    按照物权法的意义来说，同一法律关系，不以合同关系为限，合同关系以外的其他法律关系，诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有控制之间存在关联，亦属于存在同一法律关系。栗子小说    m.lizi.tw

    所谓非同一法律关系规则，是指动产的占有与债权的发生之间有关联，动产的占有控制权与债权的发生均基于非同一法律关系的规则，或者说基于非同一原始法锁关系的规则。债权人与债务人业务关系、债权关系的动产有牵连关系，可列为成立企业拓展留置权的参考对象，加入企业特殊留置权的行列。

    此举扩大了债权人的权利，应当附加限制性条件，应当有一定的合同关系进行必要的限制。合同关系，包括普通合同中载明的和担保合同新增内容均可。否则，容易导致留置权失效。

    二、一般分析

    除了成立企业留置权的必备条件以外，还有行使与实现、消灭企业留置权的必备条件，有的必备条件需要在以后的解析文章中一一道来。

    以拓展式法律关系与法锁关系成立企业留置权的必备条件，即成立企业特殊留置权的必备条件，如下所示。

    1．成立企业特殊留置权及其拓展牵连关系的前提条件是：企业债务人不履行到期债务，企业债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。这里的企业，包括经工商行政管理局注册登记的公司以及非公司化的国有企业、合伙企业等。但个体工商户、个人自然合伙不能认定为企业。

    2．成立企业特殊留置权及其拓展牵连关系的基础条件是：企业债权人与企业债务人有业务往来的，在业务合同中载明设立拓展式企业留置权的相关条款，说明债权人留置债务人的财产不限种类，或者说明清偿债权产限于债务人，合同生效后成立企业留置权的基础就扎实。

    按照本法第232条规定，法律规定或当事人约定不得留置的动产，企业债权人不得留置。强调了法律规范化用途的同时，强调了企业留置权合同的重要性与必要性。

    有的人会认为，反正法律认可了企业留置权拓展牵连关系，是否签订拓展牵连关系合同无所谓了。这种观念是片面的。整个担保物权体系都是复杂的物权模式，企业留置权担保物权模式更加复杂。

    就企业行为学来说，某些多年来真诚合作的老客户老朋友说翻脸就翻脸了的，处于弱势地位的下游企业往往对于有权有势的上游企业必须始终不渝地毕恭毕敬，不能有半点闪失。在惯性思维影响下，很多企业重合同比重法律更胜一筹。

    有的企业别的什么也不认，就是认合同，你说什么也不行，说一千道一万也不行。况且，就物权法关于成立的本意来讲，主要是倾向于“同一法律关系与同一法锁关系”的，如果在业务合同中未预先写明“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产（不论哪种产品都行），并有权就该动产优先受偿”的字样，倘若遇到宽宏大量的债务人也罢，倘若遇到爱争吵的债务人就麻烦了。

    3．成立企业特殊留置权及其拓展牵连关系的基础条件是：企业债权人已经合法并实际占有控制债务人的动产，占有控制不动产的不能成立留置权。这个要件包含了以下几层意思：

    其一，企业债权人已经合法占有控制的必须是动产，不动产不得作为企业留置权的标的物。

    其二，必须是企业债权人在担保债权保护主义情势下实际占有控制该动产，该占有权适用于担保物权法范畴，不属于普通物权法范畴。

    其三，必须是企业债权人在担保债权法锁情势下合法的实际的占有控制该动产，债权人受其他无关人员委托占有、偶然占有以及其他形式的占有、持有、拥有、借有、用有等，不能形成担保债权法锁情势下合法的实际的占有，也就不能形成企业留置权拓展牵连关系。

    4．成立企业特殊留置权及其拓展牵连关系的法锁条件是：成立特殊留置权除了必须是具备基础条件、现实条件以外，还应当具备成立企业留置权的法锁条件。

    成立特殊留置权的法锁条件，一种是基本的法锁条件，二是拓展的法锁条件。前一种基本是法定的，受法律所限制的条件相对少一些。后一种基本是意定的，受法律所限制的条件相对多一些。

    基本的法锁条件，即适用于同一法律关系的企业留置债权与留置动产对口的法锁条件。企业债权人留置占有的动产是留置前已经占有的动产，并且该动产与企业债权有着直接的关联，清偿债权时就直接利用该动产折价或者拍卖、变卖，就其价款优先受偿或者独自受偿、完全受偿。

    在不具备拓展的法锁条件时，企业债权人就利用基本的法锁条件。在这里，基本的法锁关系对于拓展的法锁关系是不兼容性的法锁关系，所成立的企业留置权与民事留置权的模式、效能、效力是基本一致的。

    拓展的法锁条件，即适用于拓展法律关系的企业留置债权与留置动产不一定对口的法锁条件。企业债权人留置占有的动产不是留置前已经占有的动产，并且该动产与企业债权没有直接的关联，或者是其他的动产替代的或者参加的，或者是第三人的动产替代的或者参加的。清偿债权时就间接利用该动产折价或者拍卖、变卖，就其价款优先受偿或者独自受偿、完全受偿。在具备拓展的法锁条件时，企业债权人就利用这种法锁条件。

    在这里，拓展的法锁关系对于基本的法锁关系是兼容性的法锁关系，所成立的企业留置权与民事留置权的模式、效能、效力是基本不相同的。

    所谓兼容性的法锁关系，指基本的法锁关系成立后，又加入了拓展的法锁关系，于是前后两种法锁关系叠加在一起就发挥出聚合效应了。

    譬如，某企业债权人已经留置占有了某企业债务人的动产，因为所留置占有某企业债务人的动产不足以清偿债权，某企业债权人与某企业债务人协商，将某企业债务人关系户的部分动产也作为留置占有的财产，合并一起用于抵债。

    以某企业债务人的部分动产留置占有并抵债的，所成立的是基本的法锁关系；以某企业债务人关系户的部分动产留置占有并抵债的，所成立的是拓展的法锁关系。

    两种法锁关系合并在一起就是兼容性的法锁关系。兼容性的法锁关系并不奇怪，这在企业留置权中是大量存在的，因为企业的人力物力资源丰富，并且企业有这种机动灵活的清偿债权的需求，并且法律并不限制这种兼容性的法锁关系。

    事实上，企业之间只要存在拓展的法锁关系，就有可能发生兼容性的法锁关系。实质上，兼容性的法锁关系应当是最奇妙的法锁关系，她不仅仅满足于企业债权人的优先受偿权，而且还可以满足企业债权人的完全受偿权和迅捷受偿权，使得企业留置权人兑现债权的利益最大化和工作效率最大化。

    总之，成立兼容性的法锁关系是企业留置权人的最优化选择，富有经验的企业留置权人会经常地运用到这种技法。

    5．成立特殊企业留置权及其拓展牵连关系的除开条件是：

    一是选择完全拓展式法律关系与法锁关系成立企业留置权有其必要性、可行性，而选择同一法律关系与法锁关系成立企业留置权不足以完全清偿、安全清偿、快捷清偿债权。

    二是选择半同一式加半拓展式法律关系与法锁关系成立企业留置权有其必要性、可行性，而仅仅选择同一法律关系与法锁关系成立企业留置权不足以完全清偿、安全清偿、快捷清偿债权。

    三是法律规定或者当事人约定不得留置的动产，企业债权人不能留置，经过当事人约定，改换其他的或者其他人的可以留置的动产重新成立企业留置权。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖企业留置权〗〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    成立留置权之同一法律关系对应规则

    一、基本理念

    成立留置权之同一法律关系的对应规则，应当是“公平优先，兼顾效率”的规则，或者根据需要和可能可以调整为“公平与效率平行”的规则。小说站  www.xsz.tw应当是比非同一法律关系的对应规则更加严格和限制留置权的规则。

    关于留置财产的对应规则，即债权人可以依法占有控制的财产，是留置权设立之公正性与合法性或者合理性的显要标志。而留置财产与债权法锁的关系，可能会有不同的认识角度与取舍方法。其中，留置财产与债权的牵连关系、法律关系，是二者必居其一而且必须达到精准程度的法锁关系。

    所谓同一法律关系规则，即留置财产适用于同一法律关系的对应规则，是指动产的占有与债权的发生之间有关联，动产的占有控制权与债权的发生均基于同一法律关系的规则，或者说基于同一原始法锁关系的规则。

    1、法律关系的因素

    这里的法律关系，应当考量以下因素：

    第一，法律与法律之间的关系。

    非指物权法与担保法、担保法司法解释的对应关系，而是指两者之间的不平衡关系。

    现在来说，担保法、担保法司法解释关于留置财产的规定，有些还适用，有些则已经过时、不适用了。

    比如说，基于保管、运输、加工承揽合同之债而留置财产，目前仍然能够与物权法保持一致。然而，现行的物权法已经扩大了留置财产的范围，基于因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权也可以留置债务人的财产。鉴于“牵连关系”问题与学说上的复杂性，物权法已经不采取这样的规定，改由“同一法律关系”或者“非同一法律关系”来代替。

    通常讲法律关系，当然首选“法律与法律之间的对应关系或者可适用性关系”，借以促成多部法律相互照应，弥补某些法律的不足之处，达到优势互补之联合效力的效果。

    既然这里的法律关系，非指物权法与担保法、担保法司法解释的对应关系，而是指两者之间的不平衡关系，我们可以作出一个恰当的处理，只能是权当“部分的法律关系”看待。

    第二，当事人与法律之间的行为关系。

    特指债权人留置债务人财产的行为需符合法律规范。

    根据物权法的要求，基于同一法律关系或者基于非同一法律关系的，债权人留置债务人财产的行为需符合法律规范。狭义上的规范，应当比广义上的规范更加严格。

    关于是否基于合同关系、是否基于牵连关系而留置债务人的财产，物权法则不作专门规定。即使如此，仍然需要在债权人与债务人之间进行适当的平衡，仍然需要在公平与效率之间进行一定程度上的平衡，债权人留置债务人财产的行为仍需符合法律规范。

    究竟其实，物权法所规定的法律关系，是扩大化的法律关系。如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权认定为同一法律关系，是《物权法》的新增内容。这样就意味着，指债权人留置债务人财产的行为之法律规范，既有狭义的、也有广义的规范。

    第三，法律关系应当是各种关系的总集成。

    法律关系是个大概念，这个大概念中包含着一系列的小概念。

    留置财产的法锁关系、物权关系、信托关系或者合同关系、排他关系、对世关系、社会关系等大大小小的关系，都包括在法律关系里面，成为各种关系的总集成。

    留置财产的法锁关系，是债权债务关系与留置财产的权利义务关系的核心关系。台湾小说网  www.192.tw从普通物权连锁到担保物权，从普通债权连锁到担保债权，以及设立、行使、保全、实现留置和最优先受偿权、完全受偿权等等，都是经过留置财产的法锁关系来完成的。

    留置财产的法锁关系有很多特殊作用。甚至于成文法没有明文规定的，当事人可以根据习惯法、自然法、道德法、逻辑法等非成文法来帮助解决具体问题。

    最典型的例子是基于无因管理之债而留置债务人的财产。其中，有一些是留置财产的类型，有一些不是留置财产的类型，法律对此也不好作一刀切式的明文规定。法律留有余地后，当事人可以根据习惯法、自然法、道德法、逻辑法等非成文法来帮助解决具体问题。

    物权法只是谈法律关系，没有谈法锁关系，原因是多方面的。主要原因在于，谈法律关系是通俗易懂的，谈法锁关系相信很多人不懂。

    现行的各种教科书、通说、解读文本上，压根儿没有“法锁关系”这一词汇，欲将“法锁关系”这种新词汇写入物权法条文中更是不可能的。

    问题在于，谈法律关系比谈法锁关系的法理概念更加模糊，也不能进一步认识到法锁关系与法律关系以及物权关系、信托关系或者合同关系、排他关系、对世关系、社会关系等大大小小的关系上来。

    留置财产的物权关系，基于法锁关系而粘连新的对应关系，是将原来普通的占有关系变更为担保的占有控制关系，然后再进行以下每个步骤的物权化处理。所谓牵连关系，就是留置财产物权关系的外在表现。

    留置财产的法锁关系、物权关系与法律关系基本上是三位一体的。这些关系建立以后，其他的关系，信托关系或者合同关系、排他关系、对世关系、社会关系等大大小小的关系，都不约而同地产生了。

    第四，适用法律关系并不能完全排除牵连关系的推理。

    物权法已经将合法留置财产的物权关系，分别区分为同一法律关系与非同一法律两个类别。

    不可否认，适用于同一法律关系的，成立留置财权之同一法律关系的对应规则，应当是“公平优先，兼顾效率”的规则，或者可以调整为“公平与效率平行”的规则。这比适用于非同一法律关系的要求更加严格。反过来，解决一些具体问题时还得利用“牵连关系”的逻辑推理办法。

    牵连关系的理论学说，在传统物权法学界持续热烈地讨论了几千年，尽管众说纷纭，仍然具有很重要的实践意义。

    中国物权法没有采纳牵连关系的理论学说，改用“同一法律关系”或者“非同一法律关系”来规定，立法者只是认为“牵连关系的概念过于模糊，范围不确定，法律适用中容易产生分歧，不可取”。这当然是事实。

    另外的事实，是所谓的“同一法律关系”或者“非同一法律关系”，同样也会有一定的模糊地带，解决一些具体问题时，有时候还得利用“牵连关系”的逻辑推理办法。

    适用法律关系并不能完全排除牵连关系的推理。牵连关系一元论、二元论学说对于相关具体问题各有四种解释，既然成文法既没有肯定、也没有否定，那么，法律留有余地后，当事人可以根据习惯法、自然法、道德法、逻辑法等非成文法的推理帮助解决具体问题。

    2、几点认识

    按照物权法的意义来说，同一法律关系，不以合同关系为限，合同关系以外的其他法律关系，诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有控制之间存在关联，亦属于存在同一法律关系。栗子网  www.lizi.tw

    理解“同一法律关系”应当从以下几点来认识。

    1．同一法律关系应当部分包括习惯法、道德法的内容

    同一法律关系，主要是法律规定的一致性的法律关系。其中物权法的规定与担保法的规定是不完全相同的，按照《立法法》规定，在同等法律等级条件下，后法的效力优于先法的效力。故《物权法》的效力优于《担保法》的效力。如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权认定为同一法律关系，是《物权法》的新增内容。

    现实情势下，物权法的规定与担保法的规定是不完全的，因为所规定的条文实在太少，总有不周全的方面。事关因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权，法律即成文法的规定实在太少，很多具体办法需要依据当地的风俗习惯和交易习惯来实行。遵守成文法尤其是习惯法时，当事人需要遵守社会公德，遵循公序良俗等民事原则，这就是要遵守道德法的行为规范。

    比如无因管理之债，是指没有法定和约定的义务，为避免他人利益受损而进行的管理或者服务的事实行为。这种债权是特定的债权，既要承认债权人可以就此成立民事留置权，又要尊重当地的风俗习惯和交易习惯，又要遵守社会公德，遵循公序良俗等民事原则。如农村遗失猪牛羊和鸡鸭等是很平常的事情，当事人在遗失物上随意设立民事留置权，有时候是不适当的，是容易影响到相邻关系的和睦相处的。

    2．同一法律关系应当是组合关系

    同一法律关系应当是组合关系。其包括了物权法、担保法、合同法等成文法的同一法律关系，甚至于包括特定情势下适用于习惯法、道德法的同一法律关系。

    这些同一法律关系，还包括了成立留置权时经常遇到的法锁关系以及合同关系、物权关系、信托关系、排他关系、对世关系和社会关系。所有这些关系是相互制约的，如其中某种关系不成立或者被破坏，债权人留置债务人的财产和成立留置权就会由有效变成无效。

    同一法律关系中，同一担保物权关系、同一担保法锁关系是经常并联、经常伴随的核心法律关系。有些法学家认为“留置权从属于主债权（债权、担保债权）”，他们只认识到表面现象，而实际内容和特性是，留置权关系与债权关系是“伴随性、并联性和同一性”，根本不存在谁“从属于”谁的问题。

    3．同一法律关系的内涵与外延

    同一法律关系的内涵，简单地说，就是债权人基于合法原因而占有控制债务人的动产，不得占有控制债务人的不动产。这种占有，可以是直接占有，也可以是间接占有。

    同一法律关系的主要对象，是全部的民事留置权人、商事或者企业的普通留置权人，以及特殊留置权中的普通留置权人。如基于承揽、运输、保管合同的约定而取得动产的占有控制，从而成立普通留置权。

    同一法律关系的外延，简单地说，就是同一法律关系的关联部分，包括习惯法、道德法的关联，以及因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权的关联。确切地说，这三种债权关系，部分是同一法律关系，部分是牵连关系。

    原来，这三种债权关系就是牵连关系的。由于物权法的调整，才拟定为“同一法律关系”。不过，拟定也罢，确定也罢，总是难以脱胎换骨，或多或少地保留了习惯法、道德法的“牵连关系”。事实上，这种牵连关系是客观存在的，是不以人们的意志为转移的客观事实。

    本条款所表达的意义，包括了适用于同一法律关系与非同一法律关系之对应规则两层意思。现表其一。

    二、明确规定民事留置权和部分商事留置权设立法锁关系应当遵从的规则，即同一法律关系对应规则。

    法律规定：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。前面讲的是同一法律关系对应规则。

    其中，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”，应当是民事留置财产与债权法锁的基本形态，广泛应用于普通留置权即纯民事留置权的设立方面。但是，这一基本形态，如果适合于特殊留置权即商事留置权包括企业留置权，应当成为竞合型法律规定。

    普通留置权即纯民法留置权的设立，指在一般债权一定的情势下，债权人对于所占有控制的财产不得任意扩大留置的范围，必须基于同一法律关系来确定。

    所谓同一法律关系，是指动产的占有与债权的发生之间有关联，动产的占有控制权与债权的发生均基于同一法律关系，或者说基于同一原始法锁关系。

    按照《担保法》的意义来说，同一法律关系是当事人的债权债务合同关系的单一形式或者模式。根据合同之债和基于牵连关系留置财产、设立留置权，是其基本要求。

    按照《物权法》的意义来说，同一法律关系，不以合同关系为限，合同关系以外的其他法律关系，诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有控制之间存在关联，亦属于存在同一法律关系。

    《担保法》的同一法律关系，应当是狭义的法律关系，但也是初始的法锁关系。因为《担保法》第82条、第84条强调以当事人的合同关系来确定留置权的设立。

    《物权法》的同一法律关系，应当是广义的法律关系，但也是初始的法锁关系。因为此法不限于合同关系来确定留置权的设立。所谓不完全的法律关系，就是债权债务合同内容的相对延伸，与合同内容略有出入的方面，即以法律关系为基础，加入了些许牵连关系的因素。

    〖例一〗譬如不当得利导致的财产留置。

    某合伙企业中，负责采购的当事人收受卖主的回扣30万元，按照法律规定和企业规定应当将全部回扣交给企业做账。而采购当事人不按相关的规定和企业规定的时间上交回扣款，企业有权扣押留置该不当得利人的工资、奖金等收入，甚至于可以扣押留置他个人的汽车等个人财产。

    不当得利，指当事人所取得的利益没有法律依据，因他人利益受损而使得自己获得的额外利益、侵占性利益。其构成的要件，是一方私自获得利益，他方受到损失，取得利益与受有损失之间有因果关系，并且是没有合法依据。权利人留置不当得利人的非法财产，以法律关系为基础，加入了些许牵连关系的因素。权利人对于侵权人不必以合同关系为基础，可以扣押留置不当得利人的个人财产。

    〖例二〗又如无因管理的财产留置。

    某村民甲一头母猪因不慎跑到外地去了，将邻村村民乙自留地种的菜连吃带踩糟蹋了不少，拾捡到母猪的村民代为圈养了一个多月。丢失母猪的村民甲找到后，要求村民乙归还母猪。村民乙答应归还母猪，但物权请求权是要求村民甲赔偿菜地的损失，并对于代养母猪一个多月的费用予以补偿。甲方不赔偿损失和补偿代养殖费用，乙方可以暂时扣押留置此头母猪。

    无因管理，是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。因无因管理事实的出现，在当事人之间形成无因管理之债，管理他人事务的一方称管理人，其事务接受无因管理的一方称本人或受益人。管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的权利，本人负有偿还该该必要费用的义务，本人是债务人。

    与此同时，本人有权获得因管理人管理事务所带来的利益，管理人应当满足本人的这一要求。因此，对于因管理事务所获利益的归属，本人是债权人，管理人是债务人。

    其实，在动产质权或动产留置权期间，财产占有控制人对于出质人或者债务人的财产，事实上也存在无因管理，只不过是与通常的无因管理性质上有所不同而已。一般的无因管理性质上没有法定或约定的义务，但动产质权或动产留置权无因管理性质上却有法定或约定的义务。

    〖例三〗又如侵权行为导致的财产留置。

    甲委托代理商乙销售一批货物，双方约定了最低销售价格，乙向甲交了保证金100万元和私人小汽车一辆。乙故意违反双方约定，故意将委托销售的货物以低于最低价5000元/件价格还低500元/件销售，导致甲每件商品经济损失500元，共损失50万元。甲依法扣押留置了乙的小汽车，但小汽车仅价值10万元，接着扣押留置押金45万元。其中，50万元是销售损失的赔偿款，5万元是违约的赔偿金。

    侵权行为，是民事活动中最常见的违法或者违约行为。有过错行为、违反法定义务行为、不法行为和需承担责任的行为。

    主要表现是，一种侵害他人财产权或人身权的行为，是一种过错的行为、乱作为或者不作为的行为，是应当承担损害赔偿、返还原物等法律后果的行为。本例乙方的侵权行为，属于法定义务乱作为的行为，也是违反信托义务的行为。依照法律规定，甲方有权将乙方的财产留置，包括动产物小汽车和现金留置在内。

    综上所述，以上例一、例二显示，不以合同关系为要件，例三则以合同关系为要件。

    不以合同关系为要件的，同一法律关系的认定，可以忽略合同关系的存在，但动产的占有控制与债权法锁关系的发生之间存在有机联系，动产的占有控制均基于同一法律关系，其表现形式是不当得利、无因管理所产生的法律关系。

    以合同关系为要件的，同一法律关系的认定，要以合同关系的存在为基础，动产的占有控制与债权法锁关系的发生之间存在有机联系，动产的占有控制均基于同一法律关系，其表现形式是侵权行为，因合同规定了允许受害人可以有权留置对应的财产，故此项法律关系的存在，导致权利人留置财产的权利成立。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖成立企业拓展式留置权之必备条件〗〖企业留置权〗〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗

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正文 初稿829-2
    当代物权法百科全书小辞典

    成立留置权之非同一法律关系对应规则

    一、基本理念

    成立留置权之非同一法律关系的对应规则，应当是“效率优先，兼顾公平”的规则，或者根据需要和可能可以调整为“公平与效率平行”的规则。栗子网  www.lizi.tw应当是比同一法律关系的对应规则更加自由和更加有利于债权人设立留置权的规则。

    关于留置财产的对应规则，即债权人可以依法占有控制的财产，是留置权设立之公正性与合法性的显要标志。而留置财产与债权法锁的关系，可能会有不同的认识角度与取舍方法。其中，留置财产与债权的法锁关系、法律关系，是二者必居其一而且必须达到精准程度的法锁关系。

    关于非同一法律关系对应规则，这种规则不是一般规则，而是特殊规则。债权人留置债务人的动产，能够以与债权有合适的法锁关系为前提，成立特定的或者说特殊的留置权，应当具备主体资格和必备条件，并且应当附加限制性条件。

    《担保法》或《担保法解释》将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。本条未作限制，大大发展了特殊留置权的范围，尤其是发展了企业的特殊留置权。那么，在特定的情势与对象上，留置权应不受债权种类的限制。既可基于合同之债，也可产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债。

    在法律无详细规定的情势下，我们不得不利用留置权法理学来解析非同一法律关系的问题。对于同一法律关系的精神大家是容易理解的，对于非同一法律关系的的精神很多人是不容易理解的。故本文花费了许多功夫来对于这种问题一探究竟。

    在了解到法律关系、法锁关系、牵连关系的实质后，首先要明确的是非同一法律关系仅适用于企业的特殊留置权，企业的一般留置权并不适合。

    1、关于非同一法律关系

    （1）非同一法律关系的简单定义

    同一法律关系，是指企业动产的后置式占有控制和债权的发生之间有关联，企业动产的前置式占有与债权的发生均基于同一法律关系，包括同一普通合同法、同一普通物权法与同一债权法关系。

    非同一法律关系，是指企业动产的后置式占有控制和债权的发生之间没有关联，企业动产的前置式占有与债权的发生均基于非同一法律关系，包括非同一普通合同法、非同一普通物权法与非同一债权法关系。

    （2）对标的物的占有控制

    后置式占有控制，是指债权人基于留置权关系法相关规则而占有控制债务人或者第三人的财产，按照同一法律关系或者非同一法律关系的规则设立、行使、保全、实现留置权。

    债权人占有控制债务人自己的财产的，适用于同一法律关系的一般留置权。

    债权人占有控制第三人财产的，适用于非同一法律关系的特殊留置权（一般是指企业的特殊留置权）。

    前置式占有控制，是指普通物权关系人基于普通合同法或者普通物权法相关规则而占有控制所有权人或者委托人的财产，按照同一法律关系的规则行使保管、运输、加工承揽物品的持有权。

    后置式占有控制，是基于法锁关系将普通物权法、普通债权法链接到担保物权法、担保债权法方面来，并且替代了前置式占有控制。栗子小说    m.lizi.tw

    前置式占有控制，是基于普通物权法而发生的占有关系，与债权债务法锁关系没有必然的联系。

    由于留置权的式样不同，会有不同的占有控制形式。

    基于保管、运输、加工承揽合同之债发生的财产留置权，则分为前置式占有控制和后置式占有控制两种不同性质的形式。

    基于无因管理之债、不当得利之债或者侵权之债而对债务人财产进行的占有控制，是一步到位式和不分前置式、后置式占有控制。

    （3）非同一法律关系并不是没有法律关系

    实质上，非同一法律关系是变更的或者扩大的法律关系。即由一种形态的法律关系变更为另外一种形态的法律关系，为债权人设立、行使、保全、实现留置权提供更多的有利条件，或者赋予债权人以充分的自由选择权，目的在于尽量满足债权人留置财产、优先清偿债权等方面的需要。

    非同一法律关系，当然存在债权债务的法律关系、留置财产的法律关系、优先清偿债权的法律关系等等。只不过是，因为债权人扩大了留置财产、优先清偿债权的范围，适当地变更了一下法律关系而已。

    （4）非同一法律关系的适用对象

    根据物权法第231条指导性规定，目前，非同一法律关系留置权，首肯的是企业之间的“特别留置权”，对于其他类型的特别留置权并没有作出专门规定。

    关于什么是企业，据说也有讲究。所谓企业，包括公司以及非公司化的国有企业、合伙企业等。但个体工商户、个人合伙不能认定为企业，排除在“企业留置权”对象之外。

    2、非同一法律关系之特别留置权的限制

    适用于非同一法律关系的，统统归纳为特别留置权。

    根据物权法关于“权利与义务相对平衡”规则推定，特别留置权人取得了比一般留置权更大的权利，应当对此进行必要的限制与平衡。

    （1）民事主体成立特殊留置权应当受到严格限制，特别是邻居之间、农民邻居之间应当受到严格限制。因为他们不是经营主体，除了受成文法规范与限制以外，还要受习惯法和道德法的制约。

    （2）企业主体成立特殊留置权，应当普遍受到一般限制。因为企业是经营主体，主要是受经济法规范与限制。债权人能够适用于同一法律关系的应当尽量争取，不得滥用“非同一法律关系”的王牌权利。

    （3）债权人留置债务人企业的财产，应当尽量避免或者减少对于债务人的妨害，应当在企业的原材料、半成品、产成品和生产设备方面作出一个适当的选择。

    （4）法律规定或者当事人约定不得留置的财产，原则上不得留置。

    （5）其他限制性条件。

    二、明确规定企业特殊留置权设立法锁关系应当遵从的规则，即企业关系扩权对应规则。

    法律规定：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。后面讲的是非同一法律关系对应规则。

    此项但书规定，应当说是交叉内容的竞合性规定。总体上，债权人留置的动产与债权属于同一法律关系的是个基本形态，非同一法律关系的是辅助形态。

    具体说来，对于企业之间而言，允许非同一法律关系即允许债权人留置债务人的动产，这是企业之间的主要形式。栗子小说    m.lizi.tw由于同一法律关系比非同一法律关系（拓展的法律关系）具有更加稳妥的某种优势，在特定条件下，并不排除同一法律关系的法律应用。

    所谓非同一法律关系规则，是指动产的占有与债权的发生之间有关联，动产的占有控制权与债权的发生均基于非同一法律关系的规则，或者说基于非同一原始法锁关系的规则。债权人与债务人业务关系、债权关系的动产有牵连关系，可列为成立企业拓展留置权的参考对象，加入企业特殊留置权的行列。

    因为此举扩大了债权人的权利，应当附加限制性条件，应当有一定的合同关系进行必要的限制。合同关系，包括普通合同中载明的和担保合同新增内容均可。否则，容易导致留置权失效。

    所谓企业，包括公司以及非公司化的国有企业、合伙企业等。但个体工商户、个人合伙不包括在此企业范围之内。

    所谓特殊留置权，主要指企业特殊商事留置权，或者指企业之间的特殊留置权。

    企业之间的商贸活动频繁，所产生的债权债务有即时性、短促性、多面性和相对的连环性、繁杂性等特征，其法律关系、法锁关系、合同关系、牵连关系往往不是单一的和单向的，而是多面体、纵横交错的。如果企业之间所产生的债权债务是单一的和单向的，最好选择同一法律关系的法律规定。

    笔者认为，明确规定企业特殊留置权设立法锁关系应当遵从的规则，即企业关系扩权对应规则，并不是非此即彼的排他性规则，而是在一定条件下可以优化选择的规则。

    企业特殊留置权是兼容并蓄式的留置权，设立法锁关系应当遵从的规则如下：

    1．第一方案：能够适用同一法律关系原则的，应当尽量遵从同一法律关系原则

    设置本条款的初衷，是为了实现交易的快捷与效率，并确保企业之间的商业信用。但是，如果当事人滥用特殊留置权，不做任何程度的限制，对于财产所有权人也会构成一定程度上的损害。

    实质上，所谓“为了实现交易的快捷与效率，并确保企业之间的商业信用”，不仅仅是针对债权人而言的，债务人同样需要实现交易的快捷与效率，同样需要与自己的其他客户的商业信用。

    某种意义上，债权人留置债务人准备出售的产品，非但不会使得此种交易快捷与效率，反而会拖累出售产品的机会，造成直接经济损失，也未必对于债务人还债起到积极的帮助作用。

    企业之间财产留置权，灵活运用同一法律关系原则的，其总体范围应当小于非同一法律关系原则。笔者认为，对于以下范围不妨灵活运用同一法律关系原则：

    （1）企业之间债权债务与留置的动产标的物有关联，且债权人不需要留置债务人的其他财产代替便可解决问题。

    （2）债权人留置债务人的其他财产，对于当事人双方都会产生不良后果，而适用同一法律关系的留置债务人的关联财产不产生不良后果。

    （3）企业之间一向信用程度较高，偶尔拖欠债务，第一次留置债务人的关联财产，不妨适用于同一法律关系原则。

    （4）时间不紧迫，或者企业与企业之间的所在地为同一地区，债务人无论如何也逃脱不了债务的清偿责任，不妨适用于同一法律关系原则。

    （5）债务人所拖欠的债务标的额不大，债权人留置债务人的关联财产，不妨适用于同一法律关系原则，或者干脆放弃留置债务人财产的做法。

    （6）债权人过分留置债务人财产，直接破坏客户关系，从长远利益打算是利小弊大，不妨适用于同一法律关系原则，或者干脆放弃留置债务人财产的做法。

    （7）其他不影响实现交易的快捷与效率，并确保企业之间的商业信用的行为，债权人留置债务人的关联财产，不妨适用于同一法律关系原则。

    总之，为了防止企业之间滥用留置债务人财产的权利的行为发生，当事人应当尽量将非同一法律关系原则缩小到最小范围，尽量适用同一法律的原则。对于那些得不偿失的行为，最好尽量避免。

    2．第二方案：不能够适用同一法律关系原则的，应当遵从非同一法律关系原则

    在能够适用同一法律关系原则事实上失败，或者根本不存在适用于同一法律关系原则的现实条件时，债权人可以果断地采取第二方案，以保障交易的快捷与效率，并确保企业之间的商业信用。

    立法专家对于“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”的规定有明确的条文解读，而对于“但企业之间留置的除外”的规定则一笔带过。关于但书的解读是：“同时，由于在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易安全原则。因此，本条同时规定，企业之间留置财产，可以不与债权属于同一法律关系。”（王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第497～498页）

    不过，物权法第二稿起草人王利明与尹飞、程啸三位教授合著的《中国物权法教程》第539～540页介绍了相关的立法背景资料：

    在《物权法》制定过程中，就是否承认商事留置权，有不同的看法。

    一种意见认为，如果全部要求债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系，过于狭窄，无法使留置权的功能最大限度地发挥出来。就企业与企业之间的商业交易而言，常常也无法判断动产与债权是否属于同一法律关系为要件，因此建议承认商事留置权，即在企业与企业之间的商业交往中不要求债权人留置的动产与债权属于同一法律关系。如此，方能实现交易的快捷与效率，并确保企业之间的商业信用。

    而另一种观点则认为，规定企业之间的留置权不以动产与债权具有同一法律关系为要件，并没有好处。这样不仅不能发挥留置权的担保功能，反而会导致更多的纠纷，出现动辄留置他人财产的情形。最后，《物权法》采取了第一种观点。

    上述三位专家在介绍了立法经过后，但应当特别强调的是，对企业之间的特殊留置权一定要加强限制，跟笔者的观点是一致的。

    专家们说：我们认为，尽管承认商事留置权确实有一定的好处，但是如果对于这种商事留置权的适用不做任何限制也会滋生弊端。因为留置权实质上就是一种法律承认的私力救济，而法律对于私力救济通常有严格的限制条件的，如要求自助行为是必须是在时间紧迫来不及公力机关救济等。

    据此可知，对于商事留置权也不能毫无限制。否则，企业之间将产生更多更大的纠纷，反而不利于交易的快捷与效率。

    上述两种意见，以及以上三位专家的意见，都有一定的道理。对于企业债权人的扩权问题，即本条款的但书问题，应当说是可行的方案。

    为了堵塞本条款的漏洞，下一条款作出了补充规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的财产，不得留置。”可以缩小但书中商事留置权的范围。范围缩小以后，有可能将但书的商事留置权原则移转向同一法律关系的原则，或者除开各种留置权的设计。

    《担保法》或《担保法解释》明确规定了以法律关系为基础留置财产与设立留置权，其限制办法以合同关系为限。《物权法》明确规定了以同一法律关系为基础留置财产与设立留置权，其限制办法不以合同关系为限，因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的关系，若是与动产的占有之间关联，亦属于存在同一法律关系，但企业之间的财产留置权却不限于同一法律关系而生。其限制条件是，法定的或者约定的不得留置的动产，不得留置，限制条件比《担保法》或《担保法解释》多一个“法定”的限制性条件。

    专家学者们提出企业与企业之间商事留置权的方案，应当是比较稳妥的方案，既不丧失企业商事留置权的机遇，也对此加以限制，从而达到公平公正的目的。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖成立企业拓展式留置权之必备条件〗〖企业留置权〗〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖成立留置财产之同一法律关系的对应规则〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    成立留置权之非同一法律关系的对应规则，应当是“效率优先，兼顾公平”的规则，或者根据需要和可能可以调整为“公平与效率平行”的规则。应当是比同一法律关系的对应规则更加自由和更加有利于债权人设立留置权的规则。

    立法专家们的意见是：“同时，由于在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易安全原则。因此，本条同时规定，企业之间留置财产，可以不与债权属于同一法律关系。”

    法理学家们的意见是：据此可知，对于商事留置权也不能毫无限制。否则，企业之间将产生更多更大的纠纷，反而不利于交易的快捷与效率。
正文 初稿830-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置财产牵连关系简述

    一、基本理念

    1、概述

    留置财产牵连关系的命题，是既很古老又很实现的大命题。小说站  www.xsz.tw从古典物权法学界、现代物权法学界到当代物权法学界，其基础理论和应用研究传承了数千年之久。其一元论、二元论及其主流、支流学说众说纷纭是客观事实，中国物权法舍弃了“牵连关系”改用“法律关系”也是客观事实。

    确切地说，法律关系与牵连关系，两者之间是交叉性概念，不是完全相斥性概念。中国物权法没有采纳牵连关系的概念而规定之，并不是认为牵连关系一无是处或者毫无用处。留置财产牵连关系虽然非常古老，但其顽强的生命力如不老松一般的青春常驻。

    民事留置权、商事留置权、企业留置权与一般留置权、特殊留置权所处的物权环境不同，法律关系与牵连关系的地位与作用也就不同。当法律关系相对模糊时借用牵连关系来推理，当牵连关系相对模糊时利用法律关系来决定，或者采取两手并用的办法来推定留置财产的合法性或者合理性，就可以收到比较理想的效果。

    法律关系的规定优于牵连关系的规定，这是肯定了的。然而，两者之间的侧重点是不相同的。

    法律关系，是从法律规范的层面来严格要求所留置的财产应当合法，债权人不得随意扩大留置财产的范围，债务人允许债权人享有留置财产的相对自由。当法律关系不明朗或者发生争议时，自然而然地利用牵连关系的推理办法进行甄别并定分止争。

    牵连关系，是从逻辑推理的层面对于留置财产合法性、合理性、合适性以及可行性、可靠性的判断，使之当事人之间建立良好的法律关系。当牵连关系不明朗或者发生争议时，自然而然地返回到法律关系再进行甄别并定分止争。

    所谓牵连关系，本质上是债权债务之法锁关系。从普通物权、普通债权进展到担保物权、担保债权，从前置式占有所有权人的财产到后置式占有控制债务人的财产，全部由一条“法律的锁链”来链接、来粘连即来牵连。由此可见，法律关系与牵连关系，从形式上到内容上基本上是同一性关系，而不是排斥性关系。

    2、“应保尽保”的物权化方针

    “应保尽保”是一种坚定不移的物权化方针。对于债权人的物权保护与债权保护，从立法目的到社情民意上能够达到高度的统一。

    至于利用法律关系或者运用牵连关系的手段，达到优先受偿债权或者完全受偿债权的目的，或由权利人自由选择，或者两者并举，只要切合实际，切合“应保尽保”的物权化方针就行。

    根据物权法第230条关于“留置权”的专门规定，着重于债权人合法留置财产之“应保尽保”的物权保护与债权保护：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的财产，并有权就该动产优先受偿。”

    上述规定，既有法律关系因素，又有牵连关系因素，概括为法锁关系因素。

    毫无疑问，债权人留置债务人的财产会产生矛盾，毕竟这是当事人之间的次要矛盾，是容易调和的小矛盾。“债务人不履行到期债务”才是主要矛盾，是必须解决的大矛盾。

    中国物权法的立法宗旨之一，就是为了最大限度地满足债权人留置财产和实现留置权的需要，在传统留置权基础上添加了“企业特殊留置权”等方面的新品种。

    既然如此，既然拓展型留置权和拓展型留置财产类型已经推出，名义上是可以减少物权纠纷，实际上会增加物权纠纷；名义上牵连关系已经淡出理论与应用范畴，实际上对于牵连关系在理论与实践上的依赖性有增无减。

    3、牵连关系逻辑与减少矛盾

    牵连关系逻辑的应用与减少物权矛盾，这是正相关的因果报应。这样的逻辑推理应用得越多、越严密，减少物权矛盾的功劳就会越大。

    现在所谓减少矛盾的部分，主要是指适用于同一法律关系之类的传统留置权或者一般留置权对象。小说站  www.xsz.tw

    这些实践多年的留置权对象，经过担保法、担保法司法解释、合同法、民法通则等法律20多年的检验，积累了丰富的经验教训和大量的案例，其间也经过多次改进，几乎可以编制“判例法”。

    基于保管、运输、加工承揽合同之债而成立的传统留置权，因为有合同关系在作事前的规范处理，矛盾的对象已经大大减少，所剩下的是一些相对复杂的牵连关系。

    现在所谓增加矛盾的部分，主要是指适用于非同一法律关系之类的新型留置权或者特殊留置权对象。

    物权法第231条关于“企业特别留置权”的专门规定，将债权人合法留置财产之“应保尽保”的物权保护与债权保护之理念充分发挥到极致。

    事实上，物权法的特别留置权是很多的。其主要特点之一，此法中的留置权不受债权种类的限制。除了基于保管、运输、加工承揽合同之债而成立的传统留置权以外，还有企业之间的特别留置权，还有产生于不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债而成立的“特别留置权”。

    这么多新型的和特别形式的留置权推出，本来应当由物权法或者其他法律作出明文规定的，遗憾的是现在仍然一直有很多空白点，也是留置财产“法律关系”的空白点。

    每推出一种新型的和特别形式的留置权，就很有可能产生新的一种物权纠纷与矛盾冲突。

    既然如此，人们总不能让法无明文规定的“法律关系”空白点来解决现实中的物权纠纷吧？

    4、问题小结

    退一步讲，即使利用习惯法、自然法、道德法、逻辑法等非成文法来辅佐成文法，那适用范围也是很有限的，多数矛盾问题也是不容易解决的。

    倘若以“法锁关系”的理论来辅佐“法律关系”理论，相信全中国没有几个人听得懂的。尽管“法锁关系”理论是每种担保物权关系法中的核心理论，非常遗憾的是，全国的各种教科书、通说、解读文本中压根儿就找不到这样“格外”的概念，更谈不上实践应用上的问题了。

    倘若以“牵连关系”的理论来辅佐“法律关系”理论，相信现在仍然还有很多人心存介蒂甚至于心灰意懒、心有余悸：牵连关系已经被物权法抛弃了，现在到底还有没有利用价值？

    对于债权人而言，在其成立新型的留置权、扩大了留置财产的占有范围时，就肯定会增添一些限制性条件。到底哪些需要限制、怎样限制、限制到什么程度等，光靠牵连关系来推理可能也不行，光靠“法律关系”来按图索骥可能也不行。

    正确态度是，需要什么就利用什么，不能轻易肯定一切，也不能轻易否定一切。

    正确对待法律关系与牵连关系的相互关系与相互作用，既不搞本本主义，也不搞经验主义和虚无主义，对于正确处理留置财产的主要矛盾与次要矛盾、特殊矛盾与一般矛盾具有特别重要的意义。

    二、一般分析

    关于留置财产的对应规则，学术界对此进行了广泛深入的探讨。有专门从留置财产的法律关系、法锁关系来解析的，还有的是从留置财产的牵连关系来解析的。

    问题在于，法律关系、牵连关系的内涵与外延比较复杂，对其认识角度不同，有可能产生歧义。

    首先，牵连关系是《担保法》的旧概念，不如《物权法》法律关系的新概念。

    《担保法》出台时，国家的商品经济、物权市场不很活跃，故采取稳妥的办法来界定留置财产行为，该法第82条、第84条等条文规定了以合同关系来确定留置财产关系。

    不过，该法第84条第2款又规定了“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定”，以但书形式来确定留置财产范围。

    经过几年来的经验积累，《担保法解释》第109条又规定了牵连关系的概念。以上合同关系、牵连关系的概念，现在全部是旧概念了。小说站  www.xsz.tw

    《物权法》是2007年颁布的，比《担保法》晚了12年，《担保法解释》晚了7年，此时国家的商品经济、物权市场相当活跃，留置财产关系法理论臻于完善，实验经验也积累了许多，才大胆提出了法律关系这种新的概念。

    理论上，法律关系应当包括了合同关系、牵连关系，却又不止于合同关系、牵连关系，甚至于对合同关系、牵连关系进行了一定程度的修正。

    其次，牵连关系本身是含混不清，即使是出台了担保法司法解释，仍然还有不清楚的地方。

    何谓牵连关系？牵连关系的主体、客体、权利、义务范围与界限在哪儿？这确实是个重大的现实问题。或者牵连关系有广义、狭义之分，或许另有所指。牵连关系本身是含混不清，即使是出台了担保法司法解释，仍然还有不清楚的地方。目前的情势下，我们或许只能了解个概貌，一下子难以了解到全部内涵与外延。

    现行的物权法、担保法、担保法司法解释三大成文法中，对于留置权并无分类的明确规定。

    同样是牵连关系，民事留置权和商事留置权、企业留置权，一般留置权与特殊留置权的牵连关系会有差别的，严重时甚至是有很大差别的。这是我们需要引起注意的地方。我们的精力、能力、经验、时间有限，要想把牵连关系理解得很透彻，掌握得很精确，估计是难以做到的。

    其三，牵连关系是了解留置财产关系的一把钥匙，但不是唯一的手段。

    现在，我们已知留置财产关系的法律关系更具有说服力与指导意义，而了解牵连关系对于我们了解法律关系会有帮助作用，但其并不是了解留置财产关系的唯一的手段。

    现在我们要重点了解的是，到底什么是法律关系。物权法、担保法等民法是粗法，可以让我们浮想联翩，充分发挥自己的想象力。

    笔者的观点是，无论是从民事留置权和商事留置权总体上还是具体上，唯同一法律关系说和唯牵连关系说都有一定的局限性。

    最好的办法，面对形形色色的债权形象和法锁技术难题，以及各种留置权的类型，特别是现行的各种特殊留置权、企业留置权类型，应当是将两者结合起来，以实现优势互补的最佳效力，这才是正确的态度与办法。

    三、牵连关系概论

    留置财产的牵连关系，指在债的合同关系、法律关系之外仍然可以在特定条件下适用于债权人留置债务人财产，并有一定法律效力和法锁效力的留置债务人财产的权利。

    按照物权法及本条款现行的规定，留置财产的牵连关系仅限于留置财产的法律关系力不从心时才得以限制性应用。因为留置财产的法律关系才是主流的应用原则，留置财产的牵连关系是辅助性应用原则。

    牵连关系简述和牵连关系的再认识，旨在正确对待牵连关系的理论基础与实践应用水平，既不搞平均主义，也不搞唯同一法律关系论，也不搞唯牵连关系论。这是一种实事求是的折中办法，与某些专家学者的观点不同，但相信是能够有所作为的。

    判断留置财产的牵连关系依然存在，并非空穴来风，而是有法律依据的。

    《担保法解释》第109条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”表明《担保法》和《担保法解释》不以法律关系留置财产为原则，仅以牵连关系留置财产为原则，就是不太注重法律关系，仅注重物权关系或者法锁关系。

    《物权法》经过反复讨论制订，形成现在这个模样。如本条款所表达的信息，一方面确认了留置财产的法律关系为基准，另一方面在但书中保留了留置财产的牵连关系：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”除开了动产与债权属于同一法律关系，就是非同一法律关系，再就是牵连关系。

    牵连关系，原本是一个法理逻辑的命题，相当于逻辑学上关于真值或者假值的判断，叫做相容性判断。

    现在的问题在于，中国物权法舍弃了中国担保法关于牵连关系的规定，改由“同一法律关系”或者“非同一法律关系”来取代牵连关系，“牵连关系”是否真的是一无是处了？

    著名法学家梁慧星、陈华彬教授在《物权法》（第四版）中对于牵连关系给予充分的肯定。在谈到“取得留置权的积极要件”时，指出：按照各国民法，取得留置权的积极要件主要有三：（一）须债权人占有属于他人的动产；（二）须债权的发生与该动产有牵连关系；（三）债权已届清偿期。其中，第二个要件，是专门指牵连关系在积极留置权设立时的必备条件，这是从各个国家立法例中得出的结论。（梁慧星、陈华彬著《物权法》（第四版）第372页）

    留置权的取得，确实是个相当复杂的难题，哪些该留置，哪些不该留置，确实遇到许多理论与实践上的难题。

    所谓牵连关系，亦称之为债权的发生与该动产有牵连关系，一是指债权因该动产本身而生，二是债权与该动产的返还义务基于同一法律关系而生，三是以及债权与该动产的返还义务基于同一事实关系而生。

    其中，“债权与该动产的返还义务基于同一法律关系而生”与纯粹的牵连关系实为竞合性原则。由此可见，同一法律关系中有牵连关系，牵连关系中也包含有同一法律关系。当然，这只是从总体上来解说的。

    然而，本条款的意义在于，要将两者之间要做一个相对性的切割，即将牵连关系与纯粹的同一法律关系适当区分一下。

    本条款，第一项所谓“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”，应当是纯粹的同一法律关系；第二项所谓“但企业之间留置的除外”，应当是受牵连的法律关系，是另外一种形式的“牵连关系”。然而，“但企业之间留置的除外”也不能排除同一法律关系原则的应用，这就是小切割，不是完全切割。

    第一项的含义，肯定包括了“债权与该动产的返还义务基于同一法律关系而生”，也包括了“指债权因该动产本身而生”，但不包括第三项“债权与该动产的返还义务基于同一事实关系而生”。因为债权人留置债权人的财产，其前提是有一定的价值，可以折价或者拍卖、变卖的动产，有一些财产可以留置，但无法变现。

    梁慧星、陈华彬教授对于第三项“债权与该动产的返还义务基于同一事实关系而生”，作出了解释并有例证。他们说，所谓“同一事实关系”，又称“同一生活关系”，指无法律关系而仅有事实关系之谓。例如，散会后，甲乙二人彼此错骑对方的自行车，则双方的返还请求权，便是基于同一事实关系而生，从而各自可以就对方的自行车，享有留置权。（梁慧星、陈华彬著《物权法》（第四版）第373页）

    从以上概念与例证中不难发现，此项同一事实关系即牵连关系的留置权，与同一法律关系的留置权确实有些差异。

    起码来说，同一法律关系的留置权，是有一定的价值判断，可以确定折价或者拍卖、变卖的权利。而此项同一事实关系即同一性牵连关系的留置权不能肯定有一定的价值，并且不能确定折价或者拍卖、变卖的权利。

    不过，“同一生活关系”这种例证，不能涵盖一切同一事实关系即牵连关系的留置权的客观存在，即不能涵盖“不能肯定有一定的价值，并且不能确定折价或者拍卖、变卖的权利”，如企业之间的“事实关系”（牵连关系），所对应的留置财产，既有一定的价值，又能确定折价或者拍卖、变卖的权利之所在。

    企业留置财产之牵连关系，指企业留置权在同一法律关系与同一法锁关系基础之上拓展式法律关系与法锁关系的联结。债权人留置的动产与债权属于同一法律关系与同一法锁关系的为一般性联结，债权人留置的动产与债权属于拓展式法律关系与法锁关系的为拓展式联结。诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权法锁关系，若与动产的占有控制之间存在关联，亦属于存在同一法律关系，或者说是属于有牵连的法律关系。

    企业拥有最广泛、最活跃的牵连关系与牵连关系的人力资本与物力资本。企业留置权构建于企业，企业产品和企业广泛的人脉资源是企业留置权的伟大的宝库，企业之间不仅仅可以源源不断制造产品，而且还可以源源不断地制造企业留置物和企业留置权。企业有生产销售产品的需要，获取利润与扩大再生产的需要，融资与再融资的需要，也有成立与被成立企业留置权的需要。

    企业之间经常性的业务往来、资金流通、资金融通和物权架构等本身就是一种很自然、很奇特的牵连关系。

    许多企业债务人并不惧怕企业留置权，并不惧怕本企业的产品被其他企业留置，甚至于有的企业债务人沉迷于融资，沉迷于本企业的产品被其他企业留置，甚至于很觉得韩信用兵、多多益善，因为企业债权人占有企业债务人的产品，不仅可以融资、抵债，而且还帮助了他们销售了产品，真可谓一石三鸟。这种今古奇观与巨大优势，与民事留置权、一般的商事留置权和特别留置权是迥然不同的。

    其他的留置权，哪有这么多的留置权的人力资源？哪有这么丰富的留置权的物力资源？其他的留置权也只能适用于同一法律关系与同一法锁关系，只能是精打细算，非常惧怕牵连关系，非常惧怕拓展式法律关系与法锁关系。对于其他的留置权来说，牵连关系被视之为一件坏事，不是好事。对于企业留置权来说，完全是一件好事，不是坏事。

    企业留置权之牵连关系，是建立在企业人力物力资源基础上的量力而行的牵连关系，有效地充分利用其牵连关系可以使得企业留置权的范围得以适度扩大，权利交易更迅捷、更安全、更有效率。企业债务人既可以自己的动产来还债，也可以利用他人的动产来还债；可以被企业债权人占有控制的动产还债，还可以自己的其他的动产替换被企业债权人占有控制的动产还债，或者参加还债。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖成立企业拓展式留置权之必备条件〗〖企业留置权〗〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗

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    确切地说，法律关系与牵连关系，两者之间是交叉性概念，不是完全相斥性概念。中国物权法没有采纳牵连关系的概念而规定之，并不是认为牵连关系一无是处或者毫无用处。留置财产牵连关系虽然非常古老，但其顽强的生命力如不老松一般的青春常驻。

    中国物权法推出了许多新型的留置权品种，肯定会发生新的矛盾形式，而法律规定有许多空白点，“法律关系”同样存在模糊地带。在这种情势下，旧的牵连关系理论不会完全消灭，新的牵连关系理论面临着更大的压力。

    正确对待法律关系与牵连关系的相互关系与相互作用，既不搞本本主义，也不搞经验主义和虚无主义，对于正确处理留置财产的主要矛盾与次要矛盾、特殊矛盾与一般矛盾具有特别重要的意义。
正文 初稿831-2
    当代物权法百科全书小辞典

    对留置财产牵连关系的再认识

    一、新的理念

    （一）概述

    留置财产的牵连关系，指在债的合同关系、法律关系之外仍然可以在特定条件下适用于债权人留置债务人的财产，并有一定法律效力和法锁效力的留置权关系法。栗子网  www.lizi.tw

    按照物权法及本条款现行的规定，留置财产的牵连关系仅限于留置财产的法律关系力不从心时才得以限制性应用。因为留置财产的法律关系才是主流的应用原则，留置财产的牵连关系是辅助性应用原则。

    《留置财产牵连关系简述》一文，带着回忆，带着眷念，带头憧憬，带着希冀，以7000字的篇幅将“简述”变成了“繁述”。而本文之“繁述”变成了“简述”。

    关于“对留置财产牵连关系的再认识”之命题，《留置财产牵连关系简述》一文中已经讲了很多了，主要的观点有以下几点。

    1、法律关系与牵连关系，两者之间是交叉性概念，不是完全相斥性概念。

    中国物权法没有采纳牵连关系的概念而规定之，并不是认为牵连关系一无是处或者毫无用处。留置财产牵连关系虽然非常古老，但其顽强的生命力如不老松一般的青春常驻。

    民事留置权、商事留置权、企业留置权与一般留置权、特殊留置权所处的物权环境不同，法律关系与牵连关系的地位与作用也就不同。当法律关系相对模糊时借用牵连关系来推理，当牵连关系相对模糊时利用法律关系来决定，或者采取两手并用的办法来推定留置财产的合法性或者合理性，就可以收到比较理想的效果。

    2、所谓牵连关系，本质上是债权债务之法锁关系。

    从普通物权、普通债权进展到担保物权、担保债权，从前置式占有所有权人的财产到后置式占有控制债务人的财产，全部由一条“法律的锁链”来链接、来粘连即来牵连。由此可见，法律关系与牵连关系，从形式上到内容上基本上是同一性关系，而不是排斥性关系。

    3、“应保尽保”是一种坚定不移的物权化方针

    对于债权人的物权保护与债权保护，从立法目的到社情民意上能够达到高度的统一。

    至于利用法律关系或者运用牵连关系的手段，达到优先受偿债权或者完全受偿债权的目的，或由权利人自由选择，或者两者并举，只要切合实际，切合“应保尽保”的物权化方针就行。

    4、牵连关系逻辑与减少矛盾的对应关系

    牵连关系逻辑的应用与减少物权矛盾，这是正相关的因果报应。这样的逻辑推理应用得越多、越严密，减少物权矛盾的功劳就会越大。

    5、树立正确态度

    正确态度是，需要什么就利用什么，不能轻易肯定一切，也不能轻易否定一切。

    正确对待法律关系与牵连关系的相互关系与相互作用，既不搞本本主义，也不搞经验主义和虚无主义，对于正确处理留置财产的主要矛盾与次要矛盾、特殊矛盾与一般矛盾具有特别重要的意义。

    以下是本文的补充观点。

    从《担保法解释》和《担保法》的牵连关系到《物权法》的同一法律关系，实现了概念与留置范围的转换过程。也许有些人会认为，牵连关系与同一法律关系是完全相互排斥的两种不同属性。

    笔者则认为，牵连关系与同一法律关系并不是完全相互排斥的关系，而是有相当程度的交叉关系。这主要指在商事留置权领域内是以牵连关系为主导、以同一法律关系为补充的交叉关系。小说站  www.xsz.tw

    企业与企业之间的财产留置，如果以同一法律关系为唯一要件，留置财产的范围显得过于狭窄，不能面对企业之间相互交易频繁、追求交易效率、讲究商业信用等新情况新问题的挑战，债权人的权益也因此大打折扣。

    理解本条款的意义，最好是从民事留置权与企业商事留置权两个不同范畴来分析。否则，就无法了解为什么本法要将《担保法》的牵连关系转换到《物权法》的同一法律关系，更无法了解本条款但书的规定为什么要将同一法律关系“除外”。

    从民事留置权得出的结论，是可以统一适用于同一法律关系原则，但本身的牵连关系可以忽略不计；从企业商事留置权得出的结论，是不必统一适用于同一法律关系原则，同一法律关系留置、合同关系留置、牵连关系留置，或者拟定动产集合留置、最高额动产留置、动产权利留置等，可以适当放开搞活。但留置权限制的法宝，是百变不离其宗的：抓紧抓好“牵连关系”这个纲要不放。

    牵连关系是个纲，纲举目张。

    （二）关于牵连关系的理论动态

    留置财产牵连关系的命题，是既很古老又很实现的大命题。从古典物权法学界、现代物权法学界到当代物权法学界，其基础理论和应用研究传承了数千年之久。其一元论、二元论及其主流、支流学说众说纷纭是客观事实，中国物权法舍弃了“牵连关系”改用“法律关系”也是客观事实。

    立法专家们从留置财产与留置权关系规范化、正规化以及关系正常化等角度考量，舍弃了以往关于“牵连关系”的旧中心词，改用“法律关系”的新中心词，这是完全正确的，也是有一定原因的。

    回顾民事留置权“同一法律关系”纲要、原则的出台，是在众多方案中脱颖而出的产物，经过反复论证，得出结论是“牵连关系的概念过于模糊，范围不确定，法律适用上容易产生分歧，不可取。”

    立法专家在关于本条款的立法背景与条文解读中，详细地介绍了不采取牵连关系的事情经过：

    “关于留置财产与债权的关系，在物权法起草过程中，争议颇大。第一种意见认为，只要是合法占有的财产，债权人便有权留置；第二种意见认为，留置财产应当与债权的发生有牵连关系；第三种意见认为，留置财产应当与债权的发生有牵连关系，但企业之间留置的除外；第四种意见认为，留置财产应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。物权法最终采纳了第四种意见。”

    “‘牵连关系’的概念在理论上有多种解释，存在‘一元论’和‘二元论’两种观点。

    一元论认为，留置权的标的物与债权有无牵连关系，应依‘统一的单一的标准’来判断。但何为‘统一的单一的标准’，则说法不一：一是认为标的物为构成债权发生的法律事实之一时，即具有牵连关系；二是认为标的物构成债权发生的基础，即具有牵连关系；三是认为标的物的存在与债权的发生之间具有相当的因果关系，而且社会一般观念认为有留置权存在的必要时，即为有牵连关系；四是债权与标的物由于某种经济关系而发生，债务人如自己不履行债务，却要债权人返还标的物，在社会观念认为不当时，即可认为标的物与债权存在牵连关系。

    二元论认为，债权与标的物之间存在牵连关系，并不以标的物为债权发生的直接原因为限，如果债权发生的间接原因，也可以认为有牵连关系。至于哪些是债权发生的间接原因，也存在不同看法：一是认为债权与标的物占有之取得，系因同一交易关系或者同一目的而发生的，即有牵连关系；二是认为债权间接因标的物的关系而发生的，二者即有牵连关系；三是标的物为因同一原因而发生债权之标的物时，即存在牵连关系；四是认为债权因标的物而发生，或者债权与标的物的返还请求权因同一法律关系或者生活关系而发生，即有牵连关系。台湾小说网  www.192.tw”

    （以上全文引自王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国解读》第496～497页）

    以上权威解读的内容，与梁慧星、陈华彬合著《物权法》（第四版）第372～374页的相关内容大同小异。

    笔者认为，以上通说、教科书和立法专家的观点，立场与视角不同，理由的立足点也不同。不能认为哪种观点完全错误一律被排斥在外，也不能认为哪种观点完全正确面一枝独秀。

    归根结底，法律关系与牵连关系是部分相容的交叉关系，不是可以完全切割、分离的不相容关系。

    二、几点理由

    （一）总论

    法律关系，是同一法律关系与非同一法律关系的总称。

    物权法既有同一法律关系的规定，又有非同一法律关系的规定。其中“非同一法律关系”是物权法作出的新规定，扩大了担保法之法律关系的范围。

    同一法律关系方面，对于牵连关系逻辑推理方式已经不再强烈。但人们的思想意识上或者实际操作上仍然会很看重牵连关系的作用。故在这一旧留置权领域中，牵连关系只是减少势力范围而已，不会在这一领域中被人为的消灭。

    非同一法律关系方面，对于牵连关系逻辑推理方式赋予新的内涵，让牵连关系迈上新的舞台，领受新的使命，应当颇具活跃性，能够辅佐“法律关系”解决一些具体问题。故在这一新留置权领域中，牵连关系的势力范围是自然而然地扩大的，也是担保法及其牵连关系理论与实践方面的扩展形式，对于辅佐“法律关系”的作用不可或缺、不可忽视。

    牵连关系，是关于债权人占有控制即留置债务人财产合法性、合理性、合适性与可行性、可靠性之逻辑判断形式。

    主流观点认为，债权人留置的动产惟有与债权的发生存在牵连关系，才能成立留置权。否则，倘若债权人可以任意留置其所占有债务人的财产，则不仅有违公平之旨，也必然损害交易安全。

    鉴于中国物权法不再采纳“牵连关系”的主张，而采纳“法律关系”的主张，可以肯定的是关于“牵连关系”的势力范围总体上在缩小，但不能肯定“牵连关系”的逻辑推理方式会在实践中消失。

    鉴于中国物权法采取同一法律关系与非同一法律关系“双轨制”留置权的新形势、新动态，将会赋予“牵连关系”的逻辑推理方式以新的内涵与外延，理论与实践上都会加重负担。

    （二）一般分析

    第一，法律关系中也有不同程度上的牵连关系。

    1．法律关系中的牵连法律关系

    如果以同一合同关系为参照对象，合同债权与合同标的物的留置相对应，应当说是标准的同一法律关系。其他的同一法律关系，如不当得利、无因管理、侵权行为等事实行为的发生，不以合同关系为要件，导致动产的占有和债权的发生之间有关联，动产的占有与债权的发生均基于同一法律关系，可以视之为牵连的法律关系。

    2．法律关系中的牵连关系

    同一法律中的牵连法律关系存在时，可以由牵连法律关系自然延伸至牵连关系。如不当得利、无因管理、侵权行为等事实行为的发生，导致动产的占有和债权的发生之间有关联，名为同一法律关系的关联，实为事实要件与法律要件的牵连关系。

    3．法律关系中的法锁牵连关系

    同一法律中的牵连法律关系存在且同一法律中的牵连关系存在时，并且债权人不违反法律规定和当事人的约定而留置债务人的财产，债权的法锁关系得以牵连，此法锁的牵连关系是正当的、合法的。

    4．法律关系中的债权信托牵连关系

    同一法律中的牵连法律关系存在且同一法律中的牵连关系存在、并且同一法律关系中的法锁牵连关系存在时，并且债权人不违反法律规定和当事人的约定而留置债务人的财产，债权的法锁关系和信托关系得以牵连，此法锁的牵连关系是正当的、合法的。

    第二，牵连关系中，也有不同程度上的法律关系。

    1．牵连关系中的法律关系

    最典型的是企业商事留置权，即企业之间因债权产生的留置财产的牵连关系。

    一如本法本条款但书中的牵连关系。鉴于牵连关系的缺点多于同一法律关系的经验教训，前提条件应当是在同一法律关系原则不适用时才启用牵连关系原则。有合同关系约束的，最好以合同关系的约束条件为准。本法下一条款即第232条规定“法律规定或者当事人不得留置的动产，不得留置”，要求在同一法律尺度下慎重运用牵连关系原则。

    牵连关系与法律关系既有区别，又有联系。两种关系所针对的对象不同，工作效能与法锁办法也不同。牵连关系基于不同的法律关系来调整留置权结构，同一法律关系基于同一法律对象来调整留置权结构，前者采扇形思维方法、后者采取定向思维方法来确立财产留置的法锁关系。

    2．牵连关系有法律实践证明

    从《担保法》到《物权法》，经历过13个年头的考验。该法以牵连关系为留置财产为原则，并且国外立法例也基本上支持牵连关系为准则，说明了牵连关系学说与实践有着强大的生命力，不是可以轻易完全根除的留置权规则。

    立法专家列举牵连关系一元论的4种形式、二元论的4种形式，是动产留置的基础理论，是从国内外留置权实践经验总结出来的精华部分，完全切割、搁浅、撇清与抛弃她们，那是不可能且不应该做的事情。

    目前，关于牵连关系的基础理论比较厚实，而同一法律关系的基础理论却相当苍白，这两种基础理论都需要不断地好好地总结与发展。在同一法律关系奠定了主导地位以后，不能因噎废食，最好是让两种理论和平共处，共同发展。

    物权法出台以后，债权人留置财产的范围不是缩小了，而是大大扩大了。担保法仅限于合同之债的财产留置，物权法在此基础上还加入了不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等债权等新品种，加入了企业留置权的新品种。鉴于现阶段留置权立体化、多元化和复杂化的特征，将留置权简单化的倾向是不可取的，必然会影响物权法律效能的充分发挥。

    3．以牵连关系定法锁更加自然

    有人认为“牵连关系的概念过于模糊，范围不确定，法律适用上容易产生分歧，不可取”，其实这些缺点，不光是牵连关系有，同一法律关系也有，只不过是表现形式和程度不同而已。什么叫做“同一法律关系”呀？如果普通人只看条文、不看解释就看不懂。

    但人们一看到“牵连关系”，可以很自然地联想到法律牵连、合同牵连、债权牵连、财产牵连与法锁牵连等等。

    合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等债权种类繁多。其中光侵权之债的形式就有成千上万种，且不同的侵权行为可用不同的侵权责任法来调整，而“同一法律关系”的概念或许太宽泛了些，大多数侵权责任法并不赞成留置他人的合法财产，处置办法也各种各样。

    牵连关系不是不考虑法律关系的特殊指导作用，而是具有某种程度的弹性而已，牵连关系留置法锁的牵连方式有张有弛，只要正当、合理链接就可以了。

    4．牵连关系中也有紧急留置权

    商事留置权以牵连关系为原则，所针对的是企业之间交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用等。这么说来，同一法律关系的财产留置存在紧急留置权，牵连关系的财产留置更多地存在紧急留置权。

    所有的留置权均具有紧急避险的本义，因为债务人不履行到期债务，债权人的债权保护处于紧急状态，无论是同一法律关系所生的留置权，还是牵连关系所生的留置权，均有这种共同的特点。从某种意义上说，牵连关系所生的留置权更加迫切。比较而言，牵连关系所生的留置权不单单利用一个或者一种留置财产，而是多个或者多种留置财产。

    5．牵连关系中也有法律制度牵连

    法律关系中的法锁牵连关系，以及同一法律关系中的债权信托牵连关系，这种蝴蝶效应是共生共荣的。同一法律关系作用于牵连关系，牵连关系反作用于同一法律关系。同理，牵连关系作用于同一法律关系，同一法律关系反作用于牵连关系。因为有交叉关系，相互之间就会产生作用与反作用。

    同一法律关系已经成为一种制度，那么，牵连关系是这种制度的辅助性制度。两者之间应当是相辅相成的、在一定范围内可以兼容并蓄的留置权法锁杠杆。实践中要完全区分与切割同一法律关系和牵连关系是十分困难的，特别是在企业商事留置权成立时是如此。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖留置财产牵连关系简述〗〖成立企业拓展式留置权之必备条件〗〖企业留置权〗〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗

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    主流观点认为，债权人留置的动产惟有与债权的发生存在牵连关系，才能成立留置权。否则，倘若债权人可以任意留置其所占有债务人的财产，则不仅有违公平之旨，也必然损害交易安全。

    鉴于中国物权法不再采纳“牵连关系”的主张，而采纳“法律关系”的主张，可以肯定的是关于“牵连关系”的势力范围总体上在缩小，但不能肯定“牵连关系”的逻辑推理方式会在实践中消失。

    鉴于中国物权法采取同一法律关系与非同一法律关系“双轨制”留置权的新形势、新动态，将会赋予“牵连关系”的逻辑推理方式以新的内涵与外延，理论与实践上都会加重负担。
正文 831-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    留置权物权关系与法定性质疑

    ◎〖留置权物权关系与法定性质疑〗

    一、问题的提出

    （一）概述

    关于留置权物权关系性质的推定，这是关系到留置权概念内涵的本质问题。栗子小说    m.lizi.tw根据实事求是的原则，根据中国物权法的实际需要和可能，对过去时的传统留置权理论进行梳理、推敲、琢磨和改进，这是完全必要的。

    物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。

    这就引起人们对于留置权物权关系与法定性的质疑，难道说，同一法律关系的一般留置权是法定设立的，非同一法律关系的留置权也是法定设立的吗？

    某部教科书对于“留置权的性质”时概括为三大性质：

    （一）物权性

    前文已述，在近现代民法立法例上，留置权有债权性质的留置权与物权性质的留置权之分。我国《物权法》上的留置权，属于物权性质的留置权。此种留置权，不仅是权利人拒绝返还标的物的权利，也是权利人占有标的物并支配其交换价值的独立物权。

    （二）担保物权性

    留置权为担保物权之一种，担保物权的通性—从属性、不可分性与代物担保性等，留置权均具有之。而最能体现留置权的这一担保物权性的，是留置权的留置效力与优先受偿效力。留置效力，是留置权的第一效力。基此效力，留置权人得拒绝他人返还留置物的请求权，他人欲使留置权人返还其留置物，则自己应清偿债务。另外，该留置效力同时具有履行抗辩权的性质。

    留置权对于与留置物有牵连关系的债权具有担保效力。当债务人不履行债务超过一定期限时，留置权人有权变卖留置物，或以留置物折价使自己与留置物有牵连关系的债权优先受偿。

    （三）法定性

    留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保物权，并属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。

    另外一个版本是物权法解读文本，对留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产以受偿”。

    关于留置权内涵之“从属性”理论，笔者在《留置权从属于主债权质疑》一文中，用8000字的篇幅进行了研讨，此处不必赘述。

    本文专门研讨关于留置权“法定性”这一问题，希望能够引起学术界的共鸣。

    （二）推理与结论

    笔者的意见是：

    第一，留置权“法定性”是一种模糊的定性，概念的内涵与外延不周延。

    所谓法定，就是法律的明文规定。非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等，均不在“法定”的范围之内。

    这样就发生了几个问题。

    一个问题是，现行的物权法、担保法、担保法司法解释对于留置权所规定的条款是最寒碜的，法律的明文规定以及所谓“法定性”遇到了障碍。理论上是一套，实际中又是另外一回事。

    关于留置权的法律规定，物权法共11条，担保法共6条，担保法司法解释共8条，远远低于各法同时规定的抵押权、质权的条款数量。

    当留置权的“法定性”理论确认后，表面上是有力地保护留置权的，实际上是有意无意地架空留置权的。因为，留置权的“法定性”不只是对于留置权戴高帽子，而且必须按照法律的明文规定来执行，也就是一种留置权保护与限制的标准之所在。矛盾焦点在于，现行的法律对于留置权没有多少明文规定，这就在不经意间将“法定性”推向了尴尬的境地不能自拔。

    另一个问题是，“法定性”是专门特指成文法的明文规定，排除了非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。同样地，这就在不经意间将“法定性”推向了尴尬的境地不能自拔。

    当成文法没有多少明文规定的情势下，利用非成文法来辅佐实行是必然趋势和必然要求。

    特别是，对于“非同一法律关系”之类的特别留置权，法律的空白点就更多了。无论如何也不能排除非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    再一个问题是，留置权“法定性”是一种模糊的定性，概念的内涵与外延不周延。

    留置权是高级担保物权，法律确实有特别保护的相关规定。

    然而，既然没有多少明文规定，既然连非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等办法都排除在外，既然理论与实践有些脱节，也说不清其法定性成分有几多，而且，同一法律关系的留置权与非同一法律关系的留置权差别很大，里面肯定存在一些破绽。

    留置权的设定，与留置权的行使、保全、实现不是同一概念。现在用留置权设定方面的法定性，与留置权的行使、保全、实现方面的法定性等同起来，容易犯以偏概全的错误。

    第二，留置权“法定性”是外在表现，留置权“自由性”才是本质特征。栗子网  www.lizi.tw

    关于留置权“法定性”的论证论据，他们的观点是，因为“留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保物权，并属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。”所以留置权“法定性”的论证论据成立。

    究竟其实，这不是留置权的“法定性”，而是留置权的“自由性”。就是说，法律是尽量保护债权人设立、行使、保全、实现留置权的自由权的，所受到的限制性条件是相当少的。

    确切地说，留置权与抵押权、质权各自都有法定性与意定性的范围，不能一概而论。就具体的民事留置权与商事留置权、一般留置权与特别留置权以及企业留置权来说，法定性与意定性的范围是不一样的。

    实际情势是：

    基于保管、运输、加工承揽合同之债而设立的留置权也是因意定而发生的传统留置权，与抵押权、质权“主要由当事人的设定而发生”相差无几。主要区别在于，留置权设立、行使、保全、实现的自由性，大于抵押权、质权设立、行使、保全、实现的自由性。

    基于不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债以及非同一法律关系而发生的企业特别留置权之新型留置权，本来应当有法律明文规定的却没有明文规定，这根本上谈不上法定性，只能说很大的自由性。

    各种留置权的“自由性”主要体现在：

    （1）物权法、担保法等法律法规，为了尽量地保护留置权人的合法权益，赋予留置权人很多、很大的自主权；与此同时，甚至于一些很特别的留置权同样地受法律保护与特别保护。

    （2）在法律无明文规定的特定情势下，甚至于允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    法律对于事关相对复杂性“牵连关系”之留置权关系，无法作出统一性的规定，只好有条件地允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    法律对于事关“非同一法律关系”的企业特别留置权关系，无法作出统一性的规定，只好有条件地允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

    综上所述，留置权的第二大属性，表面上是留置权的“法定性”，而实际上是留置权的“自由性”，即扩大了留置权人的特别自主权，缩小了债务人的抗辩权。

    第三，正确结论应当是：留置权的属性之一或者说第二属性是“半强制性”。

    已知，留置权的属性之一或者说第二属性其实是“自由性”。据此可知，因为法律扩大了留置权人的特别自主权，同时也缩小了债务人的自主权，所以留置权的“半强制性”是客观存在的。

    留置权的第二属性，认为其是“法定性”，是概念模糊甚至是以偏概全的，其合理性程度到底有多少难以判定。

    鉴于留置权的第二属性，具备其法锁关系的特别粘连性、特别派生性等事实，具备“最能体现留置权的这一担保物权性的，是留置权的留置效力与优先受偿效力”等事实，具备自由性与特别自主权等事实，那么，可以肯定的是：留置权的属性之一或者说第二属性是“半强制性”。

    所谓留置权之“半强制性”，是相对于留置权之“强制性”而言的。它要求在民事主体之间不能有太大的强制性成分，留置权人只能根据需要和可能、根据不同的留置权类型与环境条件适可而止地行使留置权，需要相对地平衡当事人的留置权关系。

    强制性成分是分等级档次的。

    （1）提高档。法院判决或者法院保全留置权的强制性程度最高，是“全强制性”的类型。

    （2）平级档。对于同一法律关系之留置权与非同一法律关系之留置权，在强制性成分上可能会有浮动的。无论如何，民意主体之间发生的留置权，发生“全强制性”的概率应当是不大的，总体上定义为“半强制性”应当是合适的。

    实际上，留置权的“法定性”成分总体上少于自由性（意定性）成分，抵押权、质权的“法定性”成分总体上多于自由性（意定性）成分。

    通过比较，留置权的“半强制性”之定义同样是可以成立的。

    二、留置权物权关系与法定性

    1、定义

    留置权物权关系的派生性原理告诉我们：留置权粘连了普通物权和普通债权以及担保债权，普通物权和普通债权派生出了留置权和担保债权。留置权本身是一种很特殊的高端担保物权，因此往往采取“应保尽保”的物权化方针。

    所谓法定性，本身是一个很生辟和相当模糊的词语，容易发生歧义。大概意思是，留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。

    然而，确实有一些一般留置权“不能由当事人自由设定”，却也有一些有一些特别留置权“能够由当事人自由设定”。

    譬如，基于无因管理之债发生的民事留置权，基于非同一法律关系的企业特别留置权，以及基于不动产收益租赁之债设立的特别留置权、基于特定营业场所营业主人的特别留置权等等，可以不经债务人同意，债权人可以径直自由自在地设立留置权。所有这些特别“自由设定”的留置权，法律并无明文规定，然而实践上是仍然有效的。栗子网  www.lizi.tw

    留置权物权关系的派生性，可以派生出多种不同形态的留置权，有些是法定的，有些不一定是法定的。

    总体上，留置权的法定性水平，不如一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权、最高额动产质权和权利质权。

    留置权物权关系，是高端留置权关系法规范与调整的物权关系。基于债务人不履行债务的事实，法律赋予留置权以最大的占有控制权和最优先受偿权、完全受偿权甚至特别处分权等权能，对于普通物权法之所有权关系、用益物权关系等他物权关系，对于担保物权法之抵押权关系、质权关系，甚至对于破产关闭企业债务关系等，均产生了排他关系、对世关系等方面的特权。

    有些特殊留置权，如基于无因管理之债、不当得利之债或者侵权之债之类的特殊留置权，其中的不动产收益租赁关系留置权、特定营业场所债务关系留置权甚至于可以不依书面合同而设立，其中的企业之间债务关系留置权依书面合同而设立、而可不依同一法律关系而设立。

    总之，留置权物权关系是多种多样的高端担保物权关系，依书面合同而设立和依同一法律关系而设立的，是主要的、一般的留置权物权关系，也是“留置权法律关系”的研究对象。

    非依书面合同而设立和非依同一法律关系而设立的，是次要的、特殊的留置权物权关系，作为“留置权法律关系”的研究对象是狭隘的。

    2、对留置权法定性的分类

    对留置权法定性的分类，是指依据留置权物权关系的发展规律和必然要求进行具体的分类。

    针对不同性质、不同形态、不同物权关系和不同要求的留置权分别对待，在特定情势下需要对于“法定性”与“法理性”的适当平衡或者通融，该讲原则性的一定要坚持原则性，该放开搞活的就应当放开搞活。

    鉴于留置权极其重要又种类繁多、标准不一且法律规定过于简略等客观情势，肯定需要区分成文法和非成文法两大系列、两大流派的留置权，传统物权法中的“法定性”也要与时俱进、更新换代。

    所谓“留置权法律关系”，是专指成文法的留置权法律关系。留置权非依书面合同而设立和非依同一法律关系而设立的，很多是非成文法的对象，或者是基于习惯法、自然法、道德法或者逻辑法的对象。两大系列的留置权物权关系主次成分不同，对象、规则、范围、属性、关系和规范化程度不同，当然应当分门别类地进行研究，不能如过去那样简单化的研究。

    主流留置权法理学派认为，留置权的第二大性质或者特征是“法定性”，讲得头头是道，而且当成了经典式的理论，一副斩钉截铁的样子。

    文章指留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产”以受偿。

    上述观点，从留置权的规范化、正规化角度来讲是正确的，也是维护法律权威性和留置权物权关系严整性的客观条件，其心情是可以理解的。

    从另外一个角度来讲，理论联系实际、理论符合实际，从微观物权法体制向宏观物权法体制过渡，运用系统工程原理与一般均衡原理来正确处理两种不同形式的留置权物权关系，才是根本趋势与根本要求。

    众所周知，物权法是在担保法、担保法司法解释基础上进行了部分更新换代的。尽管如此，面对形形色色的留置权物权关系还是“留有余地”。

    所谓留有余地，就是为习惯法、自然法、道德法或者逻辑法留下了自由空间。

    物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。

    那么，对于留置权的适用范围，《物权法》没有具体规定。法理学家们认为，《担保法》第84条将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。本条未作限制。那么可以认为留置权不受债权种类的限制。即可基于合同之债，也可以产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债（无名氏《物权法新解读》第149页）。

    由此可见，所谓“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定”之“法定性”理论，应当是符合《担保法》的传统物权法理论，并不适合《物权法》的新领域。

    蹊跷的是，《物权法新解读》作者既然知道了《担保法》是专门规定“同一合同关系”或者“同一法律关系”和“同一物权关系”的留置权关系，既然知道了《物权法》与《担保法》既有相同之处、又有不同之处，却将新留置权法律关系之“法定性”当作公式化来固步自封，同样也落入了因循守旧的窠臼。

    他们说的“法定性”，是指留置权不能自由设立，只能按照成文法的规定来设立，不能按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的“法定性”。

    但是，类似于不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，不是按照成文法的规定来设立，而是按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的。

    物权法只规定非同一法律关系的企业特别留置权，其他的特别留置权并没有规定。然而，不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，法律既没有规定，也没有禁止，仍然可以允许按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立。

    三、原则立场

    我们应当树立实事求是的立场、态度、观点与方法，应当允许大鸣大放、百家争鸣，不能唯官唯上、因循守旧，不能人云亦云、随波逐流。

    否则，只讲旧的留置权法律关系，不承认新的留置权法律关系，只讲“法定性”的一面，不承认“法理性”的一面，那么，对于系统性地对于《物权法》的普法、学法、用法、执法，肯定是有绝对化和实行不利的一面。

    有两个著名的物权法专家，对于传统物权法理学造诣很深，其中关于留置权学说中，还论述了两种主要的特殊留置权，另外还论述了“非典型担保”之“让与担保”、“假登记担保”等非常有价值的课题。

    可惜的是，这两位专家也把留置权的“法定性”也当作了绝对真理，或者说将留置权的“法定性”绝对化了。

    在他们的著名论著中写道：“留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保债权，故属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。”

    首先，比较一下法律要件与事实要件。

    留置权的法律规定，于物权法第230条开宗明义地规定：“债务人不履行债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。

    其中，“债务人不履行债务”是一个充分而必要的事实要件，就是法律要件的基础条件之一。对此，留置权的“法定性”尚可成立。

    比较而言，抵押权、质权于债务发生之前也可以设立，在普通合同或者担保合同中都可以予以载明。合同关系标志着该非留置权的另类担保物权具有“意定担保物权”的性质，其“意定性”尚可成立。

    然而，透过现象看本质，或者透过问题的一面再看问题的另外一面，就应当有新的注解了。

    纵观担保物权法和担保法的所有规定，尽管抵押权、质权等“则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权”，而法律上的一般规定和严格规定比留置权多了许多，“法定性”成分更加浓烈。

    一则，从合同关系到同一法律关系谈起。

    非留置权虽然应当依合同关系而产生，但是法律对于创立在设立、变更、转移、消灭的每个过程和担保范围、物权关系等都有严格规定，当事人不能超出法律之外而行使权利和履行义务。很多抵押权、质权，光有担保合同还不行，还要附加登记生效或者交付生效等条件，况且，越是复杂、高级的抵押权、质权的法律限制性条件就越多。

    留置权也是基于债权保护主义而产生，依合同关系和非依合同关系而产生的都有，附加登记生效的条件是没有的，附加交付生效等条件也是多余的（因为留置权人已经合法占有了债务人的财产）。尽管留置权是最高端担保物权，其权利远远大于、多于抵押权、质权的权利，其义务远远少于、轻于抵押权、质权的义务。

    由此可见，留置权的“法定性”成分总体上少于自由性（意定性）成分，抵押权、质权的“法定性”成分总体上多于自由性（意定性）成分。

    留置权表面上是“法定性”担保物权，而更大程度上是“意定性”（自由性）担保物权；抵押权、质权表面上是“意定性”（自由性）担保物权，而更大程度上是“法定性”（非自由性）担保物权。

    抵押权、质权仅仅是在设立的选择性问题上表现为“意定性”担保物权，在其变更、转移、消灭的每个过程中更大程度上是“法定性”（非自由性）担保物权。

    留置权仅仅是在设立的选择性问题上表现为“法定性”担保物权，在其变更、转移、消灭的每个过程中更大程度上是“意定性”（自由性）担保物权。

    二则，从物权关系到非同一法律关系谈起。

    留置权的“法定性”，主要是指基于合同关系与同一法律关系方面的法律要件。除此之外，更大程度上是“意定性”（自由性）担保物权。

    更有甚者，留置权的“法定性”与“非法定性”要件，一般不受制度物权法、政策物权法之类的公法牵连，基本上是就留置权法律关系论留置权法律关系，基本上局限于纯粹的民商事法律关系。

    二则一，与抵押权关系法物权关系比较。

    不动产抵押权关系法中，与所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法和其他的担保物权关系法串通一气，很多方面受制度物权法、政策物权法之类的公法牵连。不动产所有权或者使用权制度、不动产登记制度、土地专用与不动产征收补偿制度、房地合一抵押或转让制度、不动产相邻关系制度或者建筑物区分所有权制度、地役权制度等等，公法上的制度与政策、民法上的制度与办法，均由同一法律关系决定物权关系，“法定性”非常浓烈。

    动产抵押权关系法中，与所有制关系法等制度物权法、政策物权法之类的公法关联不大，与所有权关系法、用益物权关系法等普通物权法仍然有一定程度上的关联。都是需要签订动产抵押权合同的，有些特殊的动产抵押需要登记，不登记就不能对抗善意第三人的占有。这是“法定性”处于中性的物权关系。

    留置权与所有制关系法等制度物权法、政策物权法之类的公法一般不关联，与所有权关系法有关联，与用益物权关系法等普通物权法可以不关联。与动产登记生效主义与动产登记对抗主义也一般不产生这样的物权关系。基于合同关系和非基于合同关系的物权关系，自由性成分显然是不同的，无论如何，都肯定会比不动产、动产抵押权的“法定性”成分少了许多。

    二则二，与质权关系法物权关系比较。

    动产质权关系法中，确实需要依据质权合同而设立动产质权，这确实是“意定担保物权”有表证。

    即使是质权合同完美无瘕，仍然需要遵守很多的法律规定。如（1）禁止流质、（2）交付生效、（3）质物的孳息、（4）使用质权与处分质权的限制、（5）质权人保管义务、（6）质物保全、（7）转质的限制、（8）质物返还与质权实现、（9）出质人不得怠于行使质权、（10）质物变现价款或不足债权数额的清算、（11）最高额质权等，标志着动产质权之“意定担保物权”至少可以与“法定担保物权”平分秋色。况且，法定物权关系的效力优于意定物权关系的效力。

    留置权关系法中，对比动产质权的法律规定，上述共11项中第1、2、4、6、7、9、11项等7个以上的项目是没有，或者是不符合留置权关系法的客观条件而取消的。

    动产质权一节****15个条款，多数是对于动产质权的权利进行限制的，这从法定物权关系的成色上对抵押权的义务是偏重的。

    留置权一章****11个条款，多数是对于留置权的权利进行保障的，这从法定物权关系的成色上对留置权的权利是偏重的。

    权利质权关系法中，普遍受制度物权法、政策物权法之类的公法牵连，而且时常受牵连的紧密程度，比不动产抵押权的紧密程度更胜一筹。金融监管制度、证券交易制度、基金份额与股权交易制度、知识产权监管制度、工商行政管理制度、公司管理制度、权利质权登记生效制度等等，甚至比比不动产抵押权的管理制度更加紧密，也是中国物权法中科学技术物权法最集中的对象。全部统一实行登记生效主义制度，全部由公事、政事监管部门来进行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的日常化、正规化、规范化、制度化监管。所有这些，均由同一法律关系决定物权关系，“法定性”成分最为集中。

    留置权关系法中，基本不受公法以及科学技术物权法牵连，也无需公事、政事监管部门的监管，甚至于有的留置权连合同也无需签订，更无需登记生效，从而大大减少了“法定性”成分，让渡了“意定性”成分。与权利质权关系法之物权关系对比，简直是有天壤之别。

    相关法律：物权法第231条

    相关名词：

    〖留置财产牵连关系简述〗〖对留置财产牵连关系的再认识〗〖成立企业拓展式留置权之必备条件〗〖企业留置权〗〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖留置权从属于主债权质疑〗

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    主流观点认为，留置权的第二属性，认为其是“法定性”，是概念模糊甚至是以偏概全的，其合理性程度到底有多少难以判定。

    所谓法定性，本身是一个很生辟和相当模糊的词语，容易发生歧义。大概意思是，留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。

    然而，确实有一些一般留置权“不能由当事人自由设定”，却也有一些有一些特别留置权“能够由当事人自由设定”。

    譬如，基于无因管理之债发生的民事留置权，基于非同一法律关系的企业特别留置权，以及基于不动产收益租赁之债设立的特别留置权、基于特定营业场所营业主人的特别留置权等等，可以不经债务人同意，债权人可以径直自由自在地设立留置权。所有这些特别“自由设定”的留置权，法律并无明文规定，然而实践上是仍然有效的。

    笔者的意见是：

    第一，留置权“法定性”是一种模糊的定性，概念的内涵与外延不周延。

    第二，留置权“法定性”是外在表现，留置权“自由性”才是本质特征。

    第三，正确结论应当是：留置权的属性之一或者说第二属性是“半强制性”。
正文 初稿832-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置财产零物权

    一、基本概念

    留置财产零物权，亦称债权人留置债务人动产作为债权担保时的不应当具备的权利，指法律规定或者当事人约定不得留置的财产，就不得行使留置的权利，或者无效的留置财产的权利，或者因留置权人因未履行妥善保管义务导致留置财产严重毁损、灭失而被依法依合同由有物权剥夺为零物权，以及其他各种原因导致由有物权剥夺为零物权等等，均称之为留置财产的零物权。小说站  www.xsz.tw

    此项规定，系统地由留置财产关系法规范与调整，主要由制度物权法或者政策物权法规范与控制，物权化方针应当是“公平与效率并举”。当事人行使权利、履行义务，不得损害公共利益、公共秩序和其他债权人的合法权益。

    1、零物权

    所谓零物权，应当包含以下含义：

    一是无物权。

    （1）债权人单方面的无物权。这主要是指债务人与债权人约定不得不得留置的动产，不得留置。

    （2）债权人与债务人双方面的无物权。法律规定不得留置的动产，不得留置。这项专门规定，不仅仅是针对债权人的，而且也是包括债务人的。

    （3）其他人的无物权。留置财产的买受人，明明知道或者应当知道“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”的财产而故意参与非法交易，不适用于善意取得制度的规定，所受让的留置财产应当认定为无效。

    二是被开除的物权。

    （1）单方面被开除的物权。如因留置权人因未履行妥善保管义务导致留置财产严重毁损、灭失而被依法依合同由有物权剥夺为零物权。

    （2）双方面被开除的物权。留置财产被双方变更后原留置财产的占有控制权被开除，或者债务人以自己或者第三人的金钱清偿债权以后全部原留置财产的占有控制权被开除等等。

    （3）其他被开除的物权。当事人超过权利范围滥用权利或者只享有权利不履行义务，或者违反公序良俗规则损害国家的、公共的、他人的权益等，超过权利范围的全部被开除。

    三是被禁止的物权。

    （1）被法律、法规、政策法规禁止的物权。

    （2）被双方约定禁止的特殊留置权或者一般留置权。

    （3）被牵连关系逻辑推理法禁止的特殊留置权或者一般留置权。

    （4）被习惯法、自然法或者道德法、逻辑法禁止的特殊留置权或者一般留置权。

    （5）因主观原因、客观原因或者不可抗力因素导致留置毁损、灭失，以及留置的动产被征用等，原先的特殊留置权或者一般留置权被禁止行使。

    （6）当事人违反公平公开公正原则、遵纪守法原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，原先的特殊留置权或者一般留置权被禁止行使。

    （7）原先的特殊留置权或者一般留置权，因成功或者因失败而消灭。

    （8）其他被禁止的物权。

    所谓“留置财产零物权”，这是当代首创与刷新的新概念。旨在精准地确认、保护、利用与规范、调整、限制当事人的权利。不光是关于债权人的零物权在内，债务人、第三人以及其他关系人的零物权也有份。

    传统物权法理论中，往往用公平公开公正原则、遵纪守法原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等统一的民商事原则来概括之。栗子网  www.lizi.tw

    2、法律规范

    物权法第232条〖不得留置的动产〗明确规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”将留置财产零物权划分为法定的与约定的两种形式，用于限制债权人留置债务人动产的权利。

    此处所对应的规则是“权利与义务适当均衡”原则，所对应的事由是：留置权的手段是在于留置债务人的财产，迫使债务人履行债务，保障债权的实现。倘若允许债权人任意留置与债权的发生没有关系的债务人的财产，或者允许债权人任意违反规定、违反约定而滥用留置财产的权利，则对债权人的权利保护过大，有违公平原则，也会损害其他债权人的利益和交易安全，因此需要设置留置财产零物权防火墙，使得债权人的义务趋于圆满状态。

    应当注意的是，两种不同形式、不同规格的留置财产零物权推出后，应当确认“法定留置财产零物权的效力优于约定留置财产零物权的效力”。某些财产或者物品是禁止流通或者严格控制流通的，制度物权法或者政策物权法为此特别设立了高等级的留置财产零物权，即使是当事人约定了可以留置仍然是无效的。倘若债权人与债务人沆瀣一气将违禁物品流向社会造成了公害，双方当事人都要承担行政责任甚至刑事责任。

    留置财产零物权，在技术手段上主要由担保物权法规范与调整，在社会关系上主要由制度物权法规范与调整，在辅助手段上由普通物权法规范与调整。其中，制度物权法的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。

    留置财产零物权是个系统工程，关系到许多的一定的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系甚至于社会关系，关系到社会主义制度下的公有财产与私有财产如何正确保护的大是大非问题，关系到善意占有与善意取得制度的贯彻落实问题，关系到维护社会主义的市场秩序与公平竞争问题，关系到物权法律的科学性、权威性与公平合理性问题，具体关系到债务人合法权益受到法律保护与社会保护的问题。

    留置财产的零物权决不是孤立的现象、孤立的事件，有着浑厚的法律底蕴、社会底蕴与实践底蕴，有着一定的牵连关系，它是检验留置权是否合格和留置财产行为是否合法、得当的试金石。全世界的动产种类数百万种，可留置财产和不可留置财产数目都是天文数字，有可能会给当事人带来很多不便的窘境。

    关键在于，要掌握科学的世界观与方法论，系统地掌握各种法律、行政法规的规定，有的放矢地认真识别有物权与零物权、加物权与减物权和正物权与负物权，全面掌握留置财产的物权形态与时态特征的规律性，全面掌握留置权设立、确认、保护、限制、行使、变更、转移与消灭的分寸，从而全面开创各种留置权和谐发展的新局面。

    本条款关于“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”的规定是简略的，而逻辑判断是繁复的。

    二、留置财产前后的零物权

    从时态、状态上划分，留置财产零物权可以区分为已留置财产零物权与未留置财产零物权。

    留置财产前一阶段已留置、未留置财产零物权，对于后一阶段已留置、未留置财产零物权产生决定性影响。

    后一阶段已留置、未留置财产零物权，主要从性质上、程度上和过程控制等方面来判别。栗子小说    m.lizi.tw

    已留置和将留置财产零物权，有的是由有物权变成零物权的，有的本来是零物权的。判别与推定的办法，应当从留置财产前后两个阶段来进行整体的衡量。

    留置财产前一阶段，是债权人已经合法或者非法占有（包括委托占有、持有、借有、租有、用有）的债务人的财产，财产保管人、运输人、加工承揽人等受托占有人，以及诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生债权关系而发生的占有关系等，有的是由有物权变成零物权的，有的本来是零物权的。

    对于有物权的要进行保护，对于零物权的要进行禁止；对于多余的有物权的要进行减除或者制裁，对于不足物权的要进行增加或者替代弥补。

    留置财产前一阶段已经合法占有的，可以作为今后合法留置财产的一个筹备条件来考量，但是不能百分之百保证属于留置财产的有物权，应当依据本条款关于“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”的规定进行重新鉴定与审核，以促使所有的留置的动产符合法律的与约定的两个方面的质量标准。

    留置财产后一阶段，推定是否有物权与零物权、加物权与减物权、乘物权与除物权和正物权与负物权，应当系统地科学地推定。留置财产前一阶段所占有的财产，并不必然地成为合法的合约的和有效的留置财产；即使是可以成为合法的合约的和有效的留置财产，并不必然地永久性地成为合法的留置财产。因此对于留置财产的全面质量管理，应当是全员、全过程、全方位、全要素的动态的全面质量管理。

    留置财产前后阶段债权人留置财产之零物权，其逻辑判断的办法主要是以下几种办法：

    1．留置财产前一阶段所占有的财产，包括委托占有、持有、借有、租有、用有等各种场合各种形式所占有的财产，只要是非法占有的或者只要是违反合约占有的，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定不得留置的财产不得留置”，或者完全可以推定为留置财产后一阶段“合同约定不得留置的财产不得留置”；

    2．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合约占有的，但事后发现是非法占有的，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定不得留置的财产不得留置”；

    3．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合约占有的。

    但债权人所占有的财产有些特殊，是否可以作为留置财产对待，法无明文规定，而公序良俗与乡规民约等习惯法对此被认定为是零物权对象，完全可以推定为留置财产后一阶段“习惯法规矩不得留置的财产不得留置”；

    4．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，合同没有约定或者约定不明确的，同时也难以断定是否合法占有的，但事后发现债权人所占有的财产有越权现象，不符合其成立留置权类型，完全可以推定为留置财产后一阶段“习惯法规矩不得留置的财产不得留置”。

    譬如，本法本章第231条规定“债权人留置的动产，应当属于同一法律关系，但企业之间留置的除外”，虽然没有点明民事留置权是“应当属于同一法律关系”，但债权人留置的动产与其所享有的债权不属于同一法律关系，也不属于同一法锁关系，故可推定这种债权人留置的动产是无效的。

    5．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合法并合约占有的。

    但是，留置财产后一阶段所占有的财产，债权人因留置权人因未履行妥善保管义务导致留置财产严重毁损、灭失，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定或者合同约定不得留置的财产不得留置”。即使是普通合同和担保合同中没有明文规定，同样地可以推定为“由有物权变更为零物权”；

    6．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合法并合约占有的。

    但是，留置财产后一阶段所占有的财产，已经超过合同约定的留置期间，债权人已经由有物权变成了零物权，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定或者合同约定不得留置的财产不得留置”。

    当事人没有约定或者约定不明确的，按照本章第236条两个月以上或者两个月以下处理，以正确区分有物权与零物权。

    三、特殊留置权留置财产的零物权

    这里的特殊留置权，主要指民事留置权中的特殊留置权。其游离于法律的边缘与约定的边缘。

    确切地说，机械地运用本条款的规定，有时候未必能够奏效。我们应当是各尽所能地尽量做到在有物权与零物权之间精准一些，让当事人各自的权利义务均衡一些，说话办事公道一些。

    留置财产前后的零物权是连贯性的，但有些特殊留置权留置财产是一步到位的。如不动产收益租赁特殊留置权、营业主人特殊留置权、无因管理特殊留置权、不当得利特殊留置权和侵权行为导致的特殊留置权等，不是在合同占有基础上进行的再占有，而是债权人一步到位的占有，留置财产前后的零物权不是连贯性的。

    因为是特殊留置权、适用于非同一法律关系、非同一法锁关系，是一步到位的和以牵连关系为基础留置财产，故这种特殊留置权之有物权与零物权的识别更加复杂。既难以法律来规范与调整，又根本没有什么事前的普通合同与担保合同，很多时候是由习惯法、乡规民约和法理学说来规范与调整。

    四、制度物权法之留置财产的零物权

    制度物权法留置财产的零物权，指宪法制度、行政法制度或者行政经济法制度、企业国有资产法制度、刑法制度等一整套一系列公法上的政治经济制度组成的无所不包的留置财产的零物权，涵盖全社会所有制制度、所有权制度以及担保物权制度的各种零物权，甚至于涵盖外国的当事人及其留置财产的零物权。

    留置财产的零物权关系到整个国家整个社会的财产占有与取得制度，制度物权法对于公权机构、公事主体和民事主体的各种财产占有行为进行了全面的规范化、制度化建设，并对于担保物权法、普通物权法中个别情势进行规范与调整。

    1．制度物权法的法律效力

    依据《立法法》的相关规定，上位法的效力优于下位法的效力，特别法的效力优于普通法的效力，宪法的效力优于各种法的效力。据此，可以断定：制度物权法的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。

    考虑到物权法、担保法这两种法律规定，主要适用于民事主体留置财产的是否有物权与零物权、加物权与减物权、乘物权与除物权和正物权与负物权，专业比较对口，当事人首先应当从物权法担保编中和担保法中查找法律规定。

    2．制度物权法占有制度零物权范围

    制度物权法（包括政策物权法，下同）占有制度零物权的范围，主要是涉及到不动产占有制度零物权的范围，涉及到动产零物权占有制度的范围明确规定的并不多见。

    这是因为，不动产的种类是屈指可数的，指名道姓的规定容易一些。动产的种类估计有数百万种以上，指名道姓的规定困难一些。制度物权法动产占有制度零物权的范围，基本上是原则性、笼统性的规定。

    制度物权法一般不用“留置（财产）”，相似的是“扣押”或“收缴”，至于占有、取得、没收财产以及罚款、拘留、行政处分、刑事处分等名词是屡见不鲜的。

    制度物权法与担保物权法、普通物权法相比，除了法律效力的优势以外，还有很多技法上的优势。

    依托公法上的优势、行政管理和司法制裁上的优势，对于禁止流通领域或者限制流通领域的财产进行专项控制，构成了威权化、网络化和强制化的特级留置财产零物权。

    制度物权法之零物权对象，不仅仅是针对债权人的，对于债务人、第三人以及与零物权有关的任何单位与个人，统统都是。打击和惩罚违法犯罪行为的力度与广度，是担保物权法、普通物权法之禁止法、限制法所远远不能企及的。

    相关法律：物权法第232条

    相关名词：

    〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    所谓“留置财产零物权”，这是当代首创与刷新的新概念。旨在精准地确认、保护、利用与规范、调整、限制当事人的权利。不光是关于债权人的零物权在内，债务人、第三人以及其他关系人的零物权也有份。

    传统物权法理论中，往往用公平公开公正原则、遵纪守法原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等统一的民商事原则来概括之。

    物权法第232条〖不得留置的动产〗明确规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”将留置财产零物权划分为法定的与约定的两种形式，用于限制债权人留置债务人动产的权利。

    此处所对应的规则是“权利与义务适当均衡”原则，所对应的事由是：留置权的手段是在于留置债务人的财产，迫使债务人履行债务，保障债权的实现。倘若允许债权人任意留置与债权的发生没有关系的债务人的财产，或者允许债权人任意违反规定、违反约定而滥用留置财产的权利，则对债权人的权利保护过大，有违公平原则，也会损害其他债权人的利益和交易安全，因此需要设置留置财产零物权防火墙，使得债权人的义务趋于圆满状态。
正文 初稿833-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置财产前后零物权

    一、基本概念

    1、一般定义

    留置财产前后零物权，是指债权人留置债务人财产之前就已经发生的零物权，以及债权人留置债务人财产之后发生的零物权。台湾小说网  www.192.tw从时态、常态、动态、变态和情势、态势、权势、趋势等各个方面，全盘掌握留置财产前后零物权，对于全面理解、正确贯彻物权法第232条意义非常重大。

    留置财产前后零物权，所对应的规则是“权利与义务适当均衡与动态平衡”原则。任何一个环节中出现了留置财产零物权，留置权就不能成立或者不能行使、保全、实现。为了留置权的安全起见，必须防止与禁止留置财产前后各个过程中发生的零物权。

    权利与义务适当均衡原则，系指与留置财产有关的债权人、债务人、第三人以及其他关系人各自的权利与义务适当均衡原则。物权法第232条的规定，不仅仅是针对留置财产之债权人的，其他的各种留置财产关系人也包括在内。只不过是，债权人肯定是主要的义务人和主要的留置财产前后零物权考察对象而已。

    权利与义务动态平衡原则，系指对于留置财产前后零物权考察对象，通过过程控制系统，进行有权利与无权利、多权利与少权利和有义务与无义务、多义务与少义务等方面的动态平衡，从而更加精确地保护权利人的合法权益。

    从微观物权的角度分析，留置财产前后零物权所对应的事由是：留置权的手段是在于留置债务人的财产，迫使债务人履行债务，保障债权的实现。倘若允许债权人任意留置与债权的发生没有关系的债务人的财产，或者允许债权人任意违反规定、违反约定而滥用留置财产的权利，则对债权人的权利保护过大，有违公平原则，也会损害其他债权人的利益和交易安全，因此需要设置留置财产零物权防火墙，使得债权人的义务趋于圆满状态。

    留置财产零物权，亦称债权人留置债务人动产作为债权担保时的不应当具备的权利，指法律规定或者当事人约定不得留置的财产，就不得行使留置的权利，或者无效的留置财产的权利，或者因留置权人因未履行妥善保管义务导致留置财产严重毁损、灭失而被依法依合同由有物权剥夺为零物权，以及其他各种原因导致由有物权剥夺为零物权，均称之为留置财产的零物权。

    留置财产零物权，在技术手段上主要由担保物权法规范与调整，在社会关系上主要由制度物权法规范与调整，在辅助手段上由普通物权法规范与调整。其中，制度物权法的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。

    留置财产零物权是个系统工程，关系到许多的一定的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系甚至于社会关系，关系到社会主义制度下的公有财产与私有财产如何正确保护的大是大非问题，关系到善意占有与善意取得制度的贯彻落实问题，关系到维护社会主义的市场秩序与公平竞争问题，关系到物权法律的科学性、权威性、威权性与公平合理性问题，具体关系到债务人合法权益受到法律保护与社会保护的问题。小说站  www.xsz.tw

    总之，留置财产的零物权决不是孤立的现象、孤立的事件，有着浑厚的法律底蕴、社会底蕴与实践底蕴，有着一定的牵连关系，它是检验留置权是否合格和留置财产行为是否合法、得当的试金石。

    过程控制论，一般均衡论，动态平衡论，以及其他的理论学说，为“留置财产前后零物权”的全面理解、正确判断、合理解决开启了智慧的钥匙。宇宙世界中有许多事物是可以发生变化的。好事可以变成坏事，坏事也可变成好事；福兮祸所倚，祸兮福所伏。

    留置财产前后零物权的全盘考量过程，目的在于兴利除弊，将各种不良因素消灭在萌芽状态之中，也是全面理解、正确贯彻物权法第232条规定之必要措施。

    2、基本方法

    判定债权人或者当事人留置前、留置后的两种零物权的基本方法如下。

    第一，违反法律规定的留置财产等于法定的零物权。

    所谓法律规定，系指担保物权法系、普通物权法系和制度物权法系、政策物权法系等法律的规定。

    担保物权法系规定，主要指物权法之担保物权法部分和担保法、担保法司法解释、合同法、侵权责任法等相关的规定。此类法律的规定，其特点是针对性强，担保合同关系和担保债权关系等法律关系明确，但法律仍然有不周全的方面，需要依靠其他法律加以补充。

    以物权法之担保物权法部分而论，留置财产关系法包括留置财产零物权关系法在内，仅仅就留置财产而论留置财产是远远不够的，需要结合担保物权的一般规定、抵押权、动产质权等章节和条文内容来串通判断。

    比如，留置财产前是有抵押权关系、动产质权关系的，或者是由抵押权、动产质权升格到留置的，应当以抵押权、动产质权等相关规定来复查、衡量该财产是否归于留置财产前、后的零物权。

    普通物权法系规定，主要指物权法之普通物权法部分和民法通则、合同法、侵权责任法等相关的规定。此类法律的规定，其特点是，普通合同关系、所有权关系、普通债权关系等法律关系明确，但法律仍然有不周全的方面，需要依靠其他法律加以补充。留置财产前后零物权的判定，既然涉及到债务人的财产所有权，免不了回头来从普通物权法系规定中寻找答案。

    比如，将要、已经留置的财产来源不明或者不合法，该财产所有权和处分权为零物权，会导致留置权为零物权。

    制度物权法系、政策物权法系，主要指行政法、行政经济法、国有企业资产法、财产刑法等相关的规定。

    此类法律的规定，其物权化方针的特点是，重点不在于如担保物权法系那样的实行“债权保护主义”，也不在于普通物权法系那样的实行“所有权保护主义”，而是实行“公共利益保护主义”。栗子小说    m.lizi.tw

    政策物权法系也是制度物权法系的一个分支，侧重于所有制制度、社会主义经济制度的具体规定。这两个法系的规定，与上述两个法系的法律和法律条文更多，但专门规定留置财产前后零物权的并不多见，因为它们所采用的法律术语有所不同。

    《国有企业资产法》中各种零物权的对象也特别多，并刷新了“财产刑法”的许多零物权新概念，均为十分重要的法律工具。

    第二，当事人约定不得留置财产的为意定的零物权。

    物权法没有如担保法那样明确规定“合同主义效力”，承认了债权人在特定情势下可以“先斩后奏”。不过，本条款又规定了应当在事前有合同约定债权人才能付诸实施留置财产的权利，否则，就是留置财产前后的零物权。

    当事人已经明确约定不得留置的财产，都不能成立留置权即零物权。譬如，承揽合同当事人事先在合同中约定排除留置权，则在定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款时，承揽人也不得留置原材料、半成品和产品，而应当依普通债权本身的效力提起追索价款及违约金的责任之诉。

    留置权属于法定担保物权，法律之所以允许当事人通过约定进行限制，主要是基于物权关系法中的不平衡均衡原则和公平规则。为了准确无误地保护债权人的利益，担保债权的清偿，对于并未影响公共利益或者第三人包括其他债权人的利益的，如果债权人基于意思自治主义规则而自愿放弃留置财产前后的权利，法律亦无需干涉。

    留置财产前后零物权的判定，是从法律关系、合同关系以债权关系、留置财产所有权关系等几个方面来全盘考量的，发现其中一个条件不合格，就可以断定为零物权，采取一票否决的办法予以禁止。

    二、留置财产前后零物权

    留置财产前后零物权，指债务人的财产被债权人或者当事人留置前、留置后的两种零物权。

    从时态上与状态上划分，留置财产零物权可以区分为已留置财产零物权与未留置财产零物权。

    留置财产前一阶段已留置财产零物权与未留置财产零物权，对于后一阶段已留置财产零物权与未留置财产零物权产生决定性影响。

    后一阶段已留置财产零物权与未留置财产零物权主要从性质上、程度上和过程控制等方面来判别。

    已留置和将留置财产零物权，有的是由有物权变成零物权的，有的本来是零物权的。判别与推定的办法，应当从留置财产前后两个阶段来进行整体的衡量。

    留置财产前一阶段，是债权人已经合法或者非法占有（包括委托占有、持有、借有、租有、用有）的债务人的财产，财产保管人、运输人、加工承揽人等受托占有人，以及诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生债权关系而发生的占有关系等，有的是由有物权变成零物权的，有的本来是零物权的。对于有物权的要进行保护，对于零物权的要进行禁止；对于多余的有物权的要进行减除或者制裁，对于不足物权的要进行增加或者替代弥补。

    留置财产前一阶段已经合法占有的，可以作为今后合法留置财产的一个筹备条件来考量，但是不能百分之百保证属于留置财产的有物权，应当依据本条款关于“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”的规定进行重新鉴定与审核，以促使所有的留置的动产符合法律的与约定的两个方面的质量标准。

    留置财产后一阶段，推定是否有物权与零物权、加物权与减物权、乘物权与除物权和正物权与负物权，应当系统地科学地推定。留置财产前一阶段所占有的财产，并不必然地成为合法的合约的和有效的留置财产；即使是可以成为合法的合约的和有效的留置财产，并不必然地永久性地成为合法的合约的和有效的留置财产。

    因此上，对于留置财产的全面质量管理，应当是全员、全过程、全方位、全要素的动态的全面质量管理。本条款关于“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”的规定是简略的，而逻辑判断是繁复的。

    留置财产前后阶段债权人留置财产之零物权，其逻辑判断的办法主要是以下几种办法：

    1．留置财产前一阶段所占有的财产，包括委托占有、持有、借有、租有、用有等各种场合各种形式所占有的财产，只要是非法占有的或者只要是非合约占有的，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定不得留置的财产不得留置”，或者完全可以推定为留置财产后一阶段“合同约定不得留置的财产不得留置”；

    2．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合约占有的，但事后发现是非法占有的，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定不得留置的财产不得留置”；

    3．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合约占有的。

    但债权人所占有的财产有些特殊，是否可以作为留置财产对待，法无明文规定，而公序良俗与乡规民约等习惯法对此被认定为是零物权对象，完全可以推定为留置财产后一阶段“习惯法规矩不得留置的财产不得留置”；

    4．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，合同没有约定或者约定不明确的，同时也难以断定是否合法占有的，但事后发现债权人所占有的财产有越权现象，不符合其成立留置权类型，完全可以推定为留置财产后一阶段“习惯法规矩不得留置的财产不得留置”。

    譬如，本法本章第231条规定“债权人留置的动产，应当属于同一法律关系，但企业之间留置的除外”，虽然没有点明民事留置权是“应当属于同一法律关系”，而习惯法中却认定民事留置权是“应当属于同一法律关系”，债权人留置的动产与其所享有的债权不属于同一法律关系，也不属于同一法锁关系，故可推定这种债权人留置的动产是无效的。

    5．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合法并合约占有的。

    但是，留置财产后一阶段所占有的财产，债权人因留置权人因未履行妥善保管义务导致留置财产严重毁损、灭失，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定或者合同约定不得留置的财产不得留置”。即使是普通合同和担保合同中没有明文规定，同样地可以推定为“由有物权变更为零物权”；

    6．留置财产前一阶段所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，完全是合法并合约占有的。

    但是，留置财产后一阶段所占有的财产，已经超过合同约定的留置期间，债权人已经由有物权变成了零物权，完全可以推定为留置财产后一阶段“法律规定或者合同约定不得留置的财产不得留置”。

    但是，当事人没有约定或者约定不明确的，按照本章第236条两个月以上或者两个月以下处理，以正确区分有物权与零物权。

    相关法律：物权法第232条

    相关名词：

    〖留置财产零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗

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    留置财产前后零物权，是指债权人留置债务人财产之前就已经发生的零物权，以及债权人留置债务人财产之后发生的零物权。从时态、常态、动态、变态和情势、态势、权势、趋势等各个方面，全盘掌握留置财产前后零物权，对于全面理解物权法第232条意义非常重大。

    过程控制论、一般均衡论、动态平衡论以及其他的理论学说，为留置财产前后零物权之全面理解、正确判断、合理解决开启了智慧的钥匙。宇宙世界中有许多事物是可以发生变化的。好事可以变成坏事，坏事也可变成好事；福兮祸所倚，祸兮福所伏。

    留置财产前后零物权全盘考量过程，目的在于兴利除弊，将各种不良因素消灭在萌芽状态之中，也是全面理解、正确贯彻物权法第232条规定之必要措施。
正文 初稿834-2
    当代物权法百科全书小辞典

    特殊留置权之留置财产的零物权

    一、基本概念

    （一）定义

    特殊留置权之留置财产零物权，亦称特别形式的留置财产零物权。小说站  www.xsz.tw与一般留置权之留置财产零物权相对。

    由于其法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系或者合同关系、排他关系、对世关系、社会关系，以及物权请求权关系、留置财产前后零物权关系等，与一般留置权之留置财产零物权有些差异，从时态、常态、动态、变态和情势、态势、权势、趋势等各个方面，全盘掌握特殊留置权之留置财产前后零物权，对于全面理解、正确贯彻物权法第232条具有非常特殊的意义。

    特殊留置权中的留置财产零物权，一般是指担保物权法中的企业、营业主人、不动产收益租赁权人等几类特殊留置权中的留置财产零物权，以及民事、商事一般禁止之类的留置财产零物权。

    特定情势下，也包括制度物权法、政策物权法和担保物权法、普通物权法等法系明文规定禁止的留置财产零物权。

    因此，判定特殊留置权中的留置财产零物权，不仅仅从各种特殊留置权中寻找答案，还应当从各种普通留置权中一同寻找答案；不仅仅从担保物权法系中寻找答案，还应当从制度物权法系、政策物权法系和普通物权法系中一同寻找答案；不仅仅从同一法律关系中寻找答案，还应当从非同一法律关系中和合同关系、牵连关系、法锁关系中一同寻找答案；不仅仅从留置财产零物权总概念中寻找答案，还应当从已留置和将留置财产零物权概念中一同寻找答案；不仅仅从一般债权、一般财产上寻找答案，还应当从特殊债权、特殊财产上一同寻找答案……。

    判定特殊留置权中的留置财产零物权，其措施和办法是多种多样的。如果用经济学眼光来判断，在生产、交换、流通、分配、消费各个领域禁止或者限制的财产，包括禁止或者限制的不动产和动产，全部是特殊留置权中的留置财产零物权。

    其中之一，禁止或者限制流通的财产一律判定为留置财产的零物权。如果用所有制关系学和所有权关系学眼光来判断，单位、个人专属财产、专有财产和专控财产，一般是禁止或者限制设定负担和转让的特殊财产，一般可以判定为留置财产的零物权。

    如果用留置权关系学眼光来判断，由同一法律关系、法锁关系的各种普通留置权越权升级为特殊留置权，同样是特殊留置权中的留置财产零物权。

    物权法本条规定的，一是法律规定不得留置的财产为留置财产零物权，二是当事人约定不得留置的财产为留置财产零物权。这种规定是笼统的、抽象的规定，还有许多细节、具体问题需要我们认真研究与领会。全世界的各种财产有无数种类，任何法律或者全部法律不可能对于它们一一辨识与规定，这实际上对于各种当事人出了一个大难题。

    就物权法而言，有微观物权法和中观物权法、宏观物权法，还有公益型、共益型、私益型和自益型、他益型物权法。各种物权法，对于规范、调整与限制、禁止留置财产的立法目的各有千秋，有时候从中得到的答案是不相同的，甚至于是完全相反的。将特殊留置权的复杂问题简单化，到头来是会犯错误的。

    （二）特殊留置权

    所谓特殊留置权，系指非同一法律关系之特别留置权、非依合同关系而设立之特别留置权以及习惯法之类其他的新式特别留置权。栗子小说    m.lizi.tw

    根据“权利与义务适当均衡与动态平衡”原则，特别留置权人在设立、保全留置权方面扩大了自己的权利，应当在行使、实现留置权时应当添加一些应尽的义务。这就是“特殊留置权之留置财产零物权”的法理基础之一，或者说是“特殊留置权之留置财产零物权”来历之一。

    1、非同一法律关系之特别留置权

    非同一法律关系之特别留置权，是指企业之间之特别留置权，亦称商事特别留置权。

    这是板块最大和出现频率最高、最密集以及最具法律效力的一类特殊留置权，也是最典型的新式特殊留置权。

    目前，仍然有多种特殊留置权并没有明文规定，唯独此类特殊留置权被物权法第231条作出了明文规定。

    鉴于非同一法律关系之特别留置权的权利已经得以扩大的事实，通常应当采取两种主要的办法来整顿秩序。一是按照现行的法律规定来规范特殊留置权之留置财产零物权，二是根据合同约定来判定特殊留置权之留置财产零物权。倘若上述两种方法仍然不能凑效，就应当启用牵连关系的逻辑推理办法来进行辅佐判断。

    2、非依合同关系而设立之特别留置权

    有些特别留置权，并非依合同关系而设立，而是根据突发性债权法锁关系而设立。譬如，不动产收益租赁关系中突然发生的特别留置权、特定营业场所营业主人之特别留置权等，债权人在没有与债务人签订书面合同的情势下，仍然可以留置债务人的动产并设立特别留置权。

    此类特别留置权的效力，与上一类特别留置权的效力显然是不一样的。因为上一类特别留置权已经被物权法所认可，此类特别留置权目前没有明文规定。有鉴于此，此类特殊留置权之留置财产零物权范围应当大于上一类的零物权范围。

    非依合同关系而设立之特别留置权，目前看来，根据物权法第230条的规定，已经隐含着肯定的意思。一些特别形式的留置权，如基于不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债等，实际上已经被物权法所认同。

    关键在于，关于“特殊留置权之留置财产零物权”的文章是很难做的。只能是边实践边总结经验，然后以点带面地推广应用。

    3、习惯法之类其他的新式特别留置权

    习惯法之类其他的新式特别留置权，全称是习惯法、自然法或者道德法、逻辑法之类其他的新式特别留置权，与成文法之类的新旧特别留置权和一般留置权相对。

    此类特别留置权，主要集中于上述第二类特别留置权之中，第一类之中也是会发生的。最典型的是基于无因管理之债而成立的特别留置权。

    无因管理之债，是指没有法定和约定的义务，为避免他人利益受损而进行的管理或者服务的事实行为。

    这种债权是特定的债权，既要承认债权人可以就此成立民事留置权，又要尊重当地的风俗习惯和交易习惯，又要遵守社会公德，遵循公序良俗等民事原则。

    如农村遗失猪牛羊和鸡鸭等是很平常的事情，当事人在遗失物上随意设立民事留置权，有时候是不适当的，是容易影响到相邻关系的和睦相处的。

    至于牵连关系的逻辑推理方式，在这里应当是英雄有用武之地。

    （三）留置财产零物权

    1、留置财产零物权

    留置财产零物权，亦称债权人留置债务人动产作为债权担保时的不应当具备的权利，指法律规定或者当事人约定不得留置的财产，就不得行使留置的权利，或者无效的留置财产的权利，或者因留置权人因未履行妥善保管义务导致留置财产严重毁损、灭失而被依法依合同由有物权剥夺为零物权，以及其他各种原因导致由有物权剥夺为零物权，均称之为留置财产的零物权。台湾小说网  www.192.tw

    留置财产零物权，在技术手段上主要由担保物权法规范与调整，在社会关系上主要由制度物权法规范与调整，在辅助手段上由普通物权法规范与调整。其中，制度物权法的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。

    留置财产零物权是个系统工程，关系到许多的一定的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系甚至于社会关系，关系到社会主义制度下的公有财产与私有财产如何正确保护的大是大非问题，关系到善意占有与善意取得制度的贯彻落实问题，关系到维护社会主义的市场秩序与公平竞争问题，关系到物权法律的科学性、权威性、威权性与公平合理性问题，具体关系到债务人合法权益受到法律保护与社会保护的问题。

    总之，留置财产的零物权决不是孤立的现象、孤立的事件，有着浑厚的法律底蕴、社会底蕴与实践底蕴，有着一定的牵连关系，它是检验留置权是否合格和留置财产行为是否合法、得当的试金石。

    全世界的动产种类数百万种，可留置财产和不可留置财产数目都是天文数字，有可能会给当事人带来很多不便的窘境。关键在于，要掌握科学的世界观与方法论，系统地掌握各种法律、行政法规的规定，有的放矢地认真识别有物权与零物权、加物权与减物权、乘物权与除物权和正物权与负物权。

    全面掌握留置财产的物权形态与时态特征的规律性，全面掌握留置权设立、确认、保护、限制、行使、变更、转移与消灭的分寸，从而全面开创民事留置权、商事留置权或者企业留置权和特殊留置权和谐发展的新局面。

    2．已留置和将留置财产零物权

    从时态上与状态上划分，留置财产零物权可以区分为已留置财产零物权与未留置财产零物权。留置财产前一阶段已留置财产零物权与未留置财产零物权，对于后一阶段已留置财产零物权与未留置财产零物权产生决定性影响。后一阶段已留置财产零物权与未留置财产零物权主要从性质上、程度上和过程控制等方面来判别。

    已留置和将留置财产零物权，有的是由有物权变成零物权的，有的本来是零物权的。判别与推定的办法，应当从留置财产前后两个阶段来进行整体的衡量。

    二、一般分析

    （一）严重问题

    关于“特殊留置权之留置财产零物权”的命题，这是一个两难选择的棘手命题。

    一方面，按照中国物权法的指导思想，出于最大限度地保护债权人成立特别留置权的愿望出发，甚至于连习惯法、自然法或者道德法、逻辑法之类其他的新式特别留置权同样地受法律保护。

    另一方面，既然中国物权法及其他法律只是默认诸如企业、营业主人、不动产收益租赁债权人等特别留置权，只是默认诸如基于不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债等特别留置权，那么，关于“特殊留置权之留置财产零物权”的命题肯定要做，至于怎么做、做到什么程度、有什么可资说明的标准等，全然不得而知。

    诚然，关于“特殊留置权之留置财产零物权”的命题，通俗地说，就是关于“特殊留置权之留置财产限制条件”的命题。无论如何，总归是老大难的问题。

    （二）一般分析

    这里的特殊留置权，主要指民事留置权中的特殊留置权。其游离于法律的边缘与约定的边缘，确切地说，机械地运用本条款的规定，有时候未必能够奏效。

    所谓清官难断家务事，在特殊留置权中屡见不鲜。我们应当是各尽所能地尽量做到，在有物权与零物权之间精准一些，让债权人与债务人各自的权利义务均衡一些，说话办事公道一些。

    留置财产前后的零物权是连贯性的，但有些特殊留置权留置财产是一步到位的。如不动产收益租赁特殊留置权、营业主人特殊留置权、无因管理特殊留置权、不当得利特殊留置权和侵权行为导致的特殊留置权等，不是在合同占有基础上进行的再占有，而是债权人一步到位的占有，留置财产前后的零物权不是连贯性的。

    因为是特殊留置权，因为是适用于非同一法律关系、非同一法锁关系，因为是一步到位的和以牵连关系为基础留置财产，故这种特殊留置权之有物权与零物权的识别更加复杂。既难以法律来规范与调整，又根本没有什么事前的普通合同与担保合同，很多时候是由习惯法、乡规民约和法理学说来规范与调整。

    留置财产前一阶段特殊情势下所占有的财产，包括各种场合各种形式所占有的财产，存在越权行为或者过期现象，事前没有合同约定，法律也没有明文规定，可以推定为留置财产一步到位阶段“法律或者习惯法规矩不得留置的财产不得留置”。

    1．不当得利导致的“一步到位”财产留置过程中，企业采购员得了客户1000元的辛苦费（回扣）拒交回企业，企业负责人以罚款为名扣押采购员3000元的财产“全部充公”。这是一种越权行为，即使是刑法也没有这么严重的处罚，法律都没有这样严酷的规定，故可以推定为留置财产一步到位阶段“法律或者习惯法规矩不得留置的财产不得留置”。

    2．无因管理的财产导致的“一步到位”财产留置过程中，村民甲的耕牛不慎将村民乙的麦子吃了数十棵，村民乙要求村民甲赔偿损失500元，并且将村民甲的耕牛扣押了三个月，而大多数村民和村干部认为这样不合理，村民乙仍然蛮不讲理地继续扣押村民甲的耕牛，并影响到农忙生产。这是一种越权并超期留置财产的行为，即使是刑法也没有这么严重的处罚，法律都没有这样严酷的规定，故可以推定为留置财产一步到位阶段“法律或者习惯法规矩不得留置的财产不得留置”。

    3．不动产收益租赁特殊留置权中、营业主人特殊留置权中，一般而论，债权人已经收取了足够的租用与租赁保证金或者消费保证金后，又以为自己是特殊留置权人可以行使留置客人财产，既留置保证金、又留置客人的动产，导致了“一步到位”的财产留置过程中的越权行为，或者存在霸王合同行为，据此可以推定为留置财产一步到位阶段“法律或者习惯法规矩不得留置的财产不得留置”。

    除了以上3个例子之外，又如侵权行为的“一步到位”财产留置过程中，所发生的债权人越权并超期留置财产的行为就更多了，由此发生的争议就更复杂或者更严重了，同样地可以推定为留置财产一步到位阶段“法律或者习惯法规矩不得留置的财产不得留置”。

    4．企业特殊留置权是零物权的重灾户

    其他的特殊留置权中，如企业特殊留置权中是流行“前业务占有和后物权占有”两个阶段的，如何发生“法律规定或者合同约定不得留置的财产不得留置”的零物权情势，那么，上述“留置财产前后的零物权”命题的6种零物权都有可能出现。

    理论上，企业特殊留置权比企业一般留置权、一般商事留置权、民事留置权和民事特殊留置权等各种其他的留置权之留置财产零物权多得多。

    原因在于以下几个方面：

    （1）企业特殊留置权本身是个扩权型特殊留置权，可以适用于非同一法律关系和非同一法锁关系，甚至于“同一的与非同一的”也适用。法律允许企业特殊留置权人扩权，但对于权利的边界是模糊的，客观上为企业特殊留置权人越权、侵权等提供了客观条件，故产生零物权的概率比其他的留置财产行为的最为多发。

    （2）企业特殊留置权人是最为活跃的社会群体与物权群体，生产经营活动、融资活动和担保留置活动最为活跃，受各种利益的诱惑与驱使，客观上为企业特殊留置权人越权、侵权等提供了客观条件，故产生零物权的概率比其他的留置财产行为的最为多发。

    （3）企业特殊留置权人的社会关系最为复杂，一般企业之间尤其是国有企业与其他类型的企业、个人相互之间打交道，最容易触动制度物权法的红线，客观上为企业特殊留置权人越权、侵权等提供了客观条件，故产生零物权的概率比其他的留置财产行为的最为多发。

    留置财产零物权，除了本词汇的叙述以外，还有“留置财产前后零物权”和“制度物权法之留置财产的零物权”的关联性概念，以前后分别叙述。

    相关法律：物权法第232条

    相关名词：

    〖留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗

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    “特殊留置权之留置财产零物权”是一个两难选择的棘手命题。

    一方面，按照物权法的指导思想，出于最大限度地保护债权人成立特别留置权的愿望出发，甚至于连习惯法、自然法或者道德法、逻辑法之类其他的新式特别留置权同样地受法律保护。

    另一方面，物权法及其他法律只是默认诸如企业、营业主人、不动产收益租赁债权人以及诸如基于不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债等特别留置权。“特殊留置权之留置财产零物权”的命题肯定要做，至于怎么做、做到什么程度、有什么可资说明的标准等，全然不得而知。

    “特殊留置权之留置财产零物权”的命题，通俗地说，就是关于“特殊留置权之留置财产限制条件”的命题。无论如何，总归是老大难的问题。
正文 初稿835-2
    当代物权法百科全书小辞典

    制度物权法之留置财产的零物权

    一、基本概念

    1．基本定义

    制度物权法（包括政策物权法，下同）之留置财产的零物权，指宪法制度、行政法制度或者行政经济法制度、企业国有资产法制度、企业管理制度、刑法制度等一整套一系列公法上的政治经济制度组成的无所不包的留置财产的零物权，涵盖全社会一切单位与个人的债权人与债务人及其留置财产的零物权，甚至于涵盖当事的外国和外国的当事人及其留置财产的零物权。栗子网  www.lizi.tw

    留置财产的零物权，关系到整个国家整个社会的财产占有与取得制度，制度物权法对于公权机构、公事主体和民事主体的各种财产占有行为进行了全面的正规化、规范化、制度化与模式化建设，并对于担保物权法、普通物权法中个别情势进行规范与调整。

    由于其法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系或者合同关系、排他关系、对世关系、社会关系，以及物权请求权关系、留置财产前后零物权关系等，与一般留置权之留置财产零物权有些差异，从时态、常态、动态、变态和情势、态势、权势、趋势等各个方面，全盘掌握特殊留置权之留置财产前后零物权和制度物权法之留置财产零物权，对于全面理解、正确贯彻物权法第232条具有非常特殊的意义。

    留置财产零物权，亦称债权人留置债务人动产作为债权担保时的不应当具备的权利，指法律规定或者当事人约定不得留置的财产，就不得行使留置的权利，或者无效的留置财产的权利，或者因留置权人因未履行妥善保管义务导致留置财产严重毁损、灭失而被依法依合同由有物权剥夺为零物权，以及其他各种原因导致由有物权剥夺为零物权，均称之为留置财产的零物权。

    留置财产零物权，在技术手段上主要由担保物权法规范与调整，在社会关系上主要由制度物权法规范与调整，在辅助手段上由普通物权法规范与调整。其中，制度物权法的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。

    制度物权法之留置财产零物权之物权化方针，首先是公共利益保护主义原则，其次是相对平衡留置权关系之“效率优先，兼顾公平”与“公平优先，兼顾效率”的规则。对于不同形态的一般留置权与特别留置权区别对待，以便于达到制度化、规范化、正规化和利益均衡化的法律效力。

    通常人们会一致认为，留置权关系是相对自由、活泼、奔放、通融的担保物权关系，法律规定的限制性条件比抵押权关系、质权关系少之又少，尤其是涉及到制度物权法方面的规定就更少。对此，我们还应当一分为二地看待这样的事物，在特定情势下，事物会向相反的方向发展，需要运用动态平衡、综合平衡的办法来解决意想不到的事情和相对复杂的问题。

    既然如此，为什么还要提“制度物权法之留置财产的零物权”的问题呢？

    第一，为了坚持民商事活动中的各项原则，需要利用“制度物权法之留置财产的零物权”的规则来统一界定当事人之间应有的权利与义务范围。

    制度物权法之本职工作之一，就是以统一的强制性手段来坚持宣示与实行民商事活动中的各项原则。其中主要的原则，是公平公开公正原则、遵纪守法原则、公共利益优先原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等。

    所有这些通用性原则，在普通物权法系列、担保物权法系列中都要一定的规划设计。不过，在约束力、控制力、执行力则不及制度物权法的效能、效力，有时候需要制度物权法出面解决具体问题。

    担保物权法系列以及普通物权法系列所涉及到的留置财产的零物权规则，对于界定当事人之间应有的权利与义务范围只是局部性的、不是全局性的规则。惟有制度物权法系列，才能统一界定当事人之间应有的权利与义务范围，达到定分止争的理想境界。栗子小说    m.lizi.tw

    第二，便于以宏观物权法之系统工程原理与一般均衡原理来统筹兼顾全社会的利益关系，指导当事人内部与外部的留置权关系。

    现行的留置权关系法，仅仅限于微观物权法之留置权关系。其实，留置权关系也不仅仅止于债权人与债务人双方的法律关系与法锁关系。

    除此之外，所有制制度、所有权制度、留置权制度，尤其是宪法制度、行政法制度或者行政经济法制度、企业国有资产法制度、企业管理制度、刑法制度等一整套一系列公法上的政治经济制度，或多或少地会对于留置权关系产生一定的影响。因此，必须以宏观物权法之系统工程原理与一般均衡原理来统筹兼顾全社会的利益关系，指导当事人内部与外部的留置权关系。

    目前以及今后的留置权关系法，以物权法、担保法、担保法司法解释等专门法为例，局限于内部的留置权关系，外部的或者连带的留置权关系并没有作出明文规定，内部与外部统一的留置权关系更是无从谈起。

    国有企业是涉及到全体人民共同利益的巨大利益关系圈子的特种企业，上市公司企业也涉及到公众投资者的共同利益，集体企业关系到全体集体成员的利益，所有这些特定的留置权关系人，是全社会的利益关系的典型代表。其他的公司、企业也有自己的利益共同体，或多或少地与全社会的利益关系发生冲突。即使是个体利益者，同样容易与全社会的利益关系发生冲突。

    以宏观物权法之系统工程原理与一般均衡原理来统筹兼顾全社会的利益关系，指导当事人内部与外部的留置权关系势在必行。能够担当如此重要职能的，当然是制度物权法体系。

    第三，便于以制度物权法的强制性手段来统一规范与调整当事人内部与外部的留置权关系。

    对于统一规范与调整当事人内部与外部的留置权关系，当然不能任意以市侩的办法来进行，需要以强制性手段来统一解决。

    微观留置权关系法里面，没有制度物权法介入，无论是法定的或者是意定的留置权关系，都有一定的弹性余地，侵权人与物权请求权人之间以及其他关系人之间甚至可以讨价还价。规范与调整当事人内部与外部的留置权关系并不完全统一。

    宏观物权法里面，只要是制度物权法介入，只有法定的强制性的留置权关系，对弹性余地说不，不由侵权人与物权请求权人之间甚至其他关系人之间讨价还价。规范与调整当事人内部与外部的留置权关系是完全统一的，也是制度化、规范化、正规化或者模式化的。

    譬如，国有企业、上市公司、集体企业的经理人权力过大，带头违反企业制度、公司制度，内部人员不能以法制裁的，只能依靠制度物权法来强制性执行。

    第四，为了弥补物权法、担保法、担保法司法解释条款的不足之处。

    客观上，“留置财产的零物权”是个系统工程，也非常重要，牵涉到许多法律标准与技术层面，需要很多条文来加以明文规定。然而，物权法、担保法、担保法司法解释条款的严重不足，对于平衡当事人的留置权关系很是不利。毫无疑问，没有制度物权法的弥补介入，就不能解决一些疑难问题。

    所谓留置权关系，到底牵连到多少关系呢？说出来，你们会大吃一惊。

    原来，留置权关系是系统性的关系，牵连到法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系或者合同关系、排他关系、分配关系、对世关系、社会关系等等，如果将这些关系一一解释，又是一个万言书，此处不再赘述。

    单单从留置权关系中的法律关系和对世关系、社会关系来讲，就可以判定，留置权关系其实是个开放式的系统，不是封闭式系统。

    问题在于，物权法、担保法、担保法司法解释，恰恰是封闭式系统，不是开放式系统。

    第五，本定义小结。

    综上所述：

    表面上，留置权关系是留置权关系是相对自由、活泼、奔放、通融的担保物权关系，法律规定的限制性条件比抵押权关系、质权关系少之又少，尤其是涉及到制度物权法方面的规定就更少。小说站  www.xsz.tw

    实际上，留置财产的零物权，很多不在物权法、担保法、担保法司法解释体现出来，而是在宪法、行政法或者行政经济法等一整套一系列公法上体现出来，这是我们必须面对、必须懂得的现实与事实。

    制度物权法之留置财产的零物权限制，不仅可以独立自主，还可以干预担保物权法以及普通物权法的占有关系；不仅在强制性、统一性、指令性、全局性方面富有特色与成效，而且在留置权关系全面的正规化、规范化、制度化与模式化建设方面富有特色与成效。

    2．法律关系

    判定各种留置财产的零物权，首先或者最重要的一点，就是要认清和平衡各种法律关系，最重要的零物权工具是《财产刑法》和《企业国有资产法》。特别是国有企业的经理人和国资委的负责人应当认识到这个重要问题。

    本条款特别规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”，明确指出法律规定不得留置的财产不得留置。

    其中的“法律规定”，远远不止于物权法担保物权部分、担保法这两种法律规定。除此之外，物权法普通物权部分、民法通则、合同法、侵权责任法等等一系列普通物权法系，尤其是宪法、行政法或者行政经济法、企业国有资产法、财产刑法等等一系列制度物权法系，全部属于“法律规定”的范畴。

    本条款，是关于留置权适用范围的限制性规定，即债权人留置债务人动产的零物权的规定。此项零物权，指法律规定不应当具备的、当事人约定不得越界的留置财产的权利。

    作为一项消极留置权，可以归结为三大板块：第一是动产因侵权行为而占有控制的，不得设立留置权；第二是债权人的行为，与债务人交付动产前或交付动产时所作约定的指示相抵触，不得设立留置权；第三是违反公共秩序或善良风俗的，不得设立留置权。

    所谓“法律规定不得留置的动产，不得留置”，可以从违反公共秩序、违反善良风俗和违反公共利益三个方面来进行分析研究。所谓“当事人约定不得留置的动产，不得留置”，应当参考以上三个方面的条件进行酌情处理。

    应当注意的是，本条款关于“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”完全可以扩及到不动产以及人身权方面来，作为零物权参照的版本对待。当然，物权法早已将不动产留置权排除在留置权法律之外。

    零物权的圆满状态就是无物权的圆满状态，正好与有物权的圆满状态是相反的概念。有留置权的圆满状态，是在法定或者约定的条件下，力求留置权所担保的债权得以圆满成功，使得其法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系趋于公平合理。

    零物权即无留置权的圆满状态，不力求留置权所担保的债权得以圆满成功，使得其法律关系、法锁关系、信托关系和物权关系以其他形式趋于公平合理。

    留置财产的零物权，作名词解释是债权人不应当拥有的留置权，作动词解释是将债权人非法取得的留置权清除并回复为零的状态。

    《担保法》第84条关于不得留置的零物权，仅限于“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，对于“法律规定不得留置的动产，不得留置”的内容规定是隐形的规定，而本法将该法的隐形规定变成了显形规定，重点更加突出。实际应用时以本法为基准，方向更加明确一些，所产生的争议会少一些，执行效果会更加显著一些。

    二、一般分析

    1．制度物权法零物权的法律关系与法律效力

    依据《立法法》的相关规定，上位法的效力优于下位法的效力，特别法的效力优于普通法的效力，宪法的效力优于各种法的效力。据此，可以断定：制度物权法的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力，担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力。

    考虑到物权法、担保法这两种法律规定，主要适用于民事主体留置财产的是否有物权与零物权、加物权与减物权、乘物权与除物权和正物权与负物权，专业比较对口，当事人首先应当从物权法担保编中和担保法中查找法律规定。

    （1）倘若这些担保物权法的规定与制度物权法的规定没有牴牾的，那么“法律规定不得留置的财产不得留置”之零物权就可以据此推定而有执行效力，否则就没有执行效力。

    （2）倘若这些担保物权法的规定与普通物权法的规定相互之间没有牴牾的和有牴牾的，那么“法律规定不得留置的财产不得留置”之零物权就可以据此推定而有执行效力，因为担保物权法的法律效力优于普通物权法的法律效力，只要担保物权法的规定是正确的就行了。但是，债权人留置的财产，于成立留置权之前的占有或者未占有阶段是由普通物权法规范与调整的，担保物权法在此阶段与普通物权法没有发生法律关系，不能对普通物权法规范的此一阶段指手画脚。

    （3）债权人留置的财产，于成立留置权之前的占有或者未占有阶段是由普通物权法规范与调整的，于成立留置权之后的占有或者将占有阶段是由担保物权法规范与调整的，两个占有或者准占有阶段与形式产生关联。当事人成立留置权之后发现于成立留置权之前的占有是非法的，所成立的留置权违反普通物权法的规定而作废，债权人或者债务人的违法责任，只能由普通物权法的普通物权法规定、合同法规定、侵权责任法规定来审理，涉及到违反制度物权法规定的由制度物权法审理，但不必由担保物权法来审理。

    2．制度物权法占有制度零物权的范围

    制度物权法占有制度零物权的范围，主要是涉及到不动产占有制度零物权的范围，涉及到动产零物权占有制度的范围明确规定的并不多见。

    这是因为，不动产的种类是屈指可数的，指名道姓的规定容易一些。动产的种类估计有数百万种以上，指名道姓的规定困难一些。制度物权法动产占有制度零物权的范围，基本上是原则性、全局性的规定。

    制度物权法一般不用“留置（财产）”的名词，至于占有、取得、扣押、没收财产以及罚款、拘留、行政处分、刑事处分等名词是屡见不鲜的。

    制度物权法与担保物权法、普通物权法相比，除了法律效力的优势以外，还有很多技法上的优势。

    第一，立法与执法的优势。

    制度物权法利用强大的立法与执法机构，多层次多角度地保障制度物权法的贯彻执行，对于各种零物权占有行为的打击力度最大，惩罚零物权占有行为的手法多样化、模式化、网络化、信息化，几乎每部法律都规定了违法责任的各种条款。相比之下，担保物权法、普通物权法都没有这么好的条件，许多法律有些优柔寡断，违法责任不太明确，相关的条款也很少，只有侵权责任法还好一些。

    第二，制度物权法关于财产占有与取得制度的规定非常明确，当事人的有物权与零物权的界限非常清晰。

    文体上，前半部分规定的是有物权以及与有物权、零物权有关的注意事项，后半部分规定的是零物权有关的法律责任。

    担保物权法、普通物权法的模糊地带和模糊物权相当的多，尤其是担保物权法的模糊地带和模糊物权相当的多。普通物权法关于所有权、用益物权和有些物权主体与客体的概念有些模糊，这些模糊也会传染到担保物权法体系中来产生负面影响。

    担保物权法基本上是指导性、建设性的法律体系，法定的零物权与意定的零物权，或者两者兼而有之的零物权，本身就有很多模糊地带与模糊物权。

    不过，经验告诉我们，无论是哪种零物权，有合同约定的总比无合同约定的好，合同约定详细的总比合同约定模糊的好。很多商人于业务联系中往往不签订合同的，签什么签啊？一手交钱，一手交货就完结了。这种思维方式，这种个人习惯，真的是非常要命的。到头来，吃亏甚至于吃大亏的往往是那些债权人。

    第三，制度物权法关于财产占有与取得制度的物权化方针整体上是一致性的。

    民事主体中是合同第一、信誉第一，这是担保物权法和普通物权法之物权化方针的重要特点。

    公事主体中是制度第一、公序第一、公益第一，各种法律就是最大的合同，要让立法机关与全国14亿人签订“法律规定不得留置的财产不得留置”之类的担保合同吗？这是根本不可能的。这是制度物权法之物权化方针的一个重要特点。

    制度物权法关于财产占有与取得制度的物权化方针整体上是一致性的，是立场、观点和态度斩钉截铁的，不会发生如担保物权法处处可见的那种“有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的应当XXXX…”的规定，行就行，不行就是不行。这是制度物权法之物权化方针的又一个重要特点。

    中国自古以来是重刑轻民和重刑轻商的，即使是现在民商法总量上已经超过刑法和制度物权法，而从物权化方针上和法律效力的对比上，仍然免不了“重刑轻民和重刑轻商”的一种思维定势和现实情势。

    对此，有的民法学家还有些不解，说什么一些立法机关立一些公法时总是争争吵吵的，总是在法律中写上罚款之类的，说这是为了本部门利益云云。该民法学家说的是确实是事实。

    但是，民商法毕竟是民商法，特别法毕竟是特别法，各自的法律范围与法律作用、法律效力是有些悬殊的。

    民商法本身是个柔性的法律体系，特别法本身是个刚性的法律体系，如果都让特别法如民商法那样的含含糊糊、畏畏缩缩、软软绵绵的，那特别法还有个用呣？

    相关法律：物权法第232条

    相关名词：

    〖留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗〖违反公序良俗不得成立留置权〗〖损害公共利益不得成立留置权〗〖当事人约定不得留置的财产不得留置〗

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    留置财产的零物权，关系到整个国家整个社会的财产占有与取得制度，制度物权法对于公权机构、公事主体和民事主体的各种财产占有行为进行了全面的正规化、规范化、制度化与模式化建设，并对于担保物权法、普通物权法中个别情势进行规范与调整。

    制度物权法之留置财产的零物权限制，不仅可以独立自主，还可以干预担保物权法以及普通物权法的占有关系；不仅在强制性、统一性、指令性、全局性方面富有特色与成效，而且在全面的正规化、规范化、制度化与模式化建设方面富有特色与成效。

    通常人们会一致认为，留置权关系是相对自由、活泼、奔放、通融的担保物权关系，法律规定的限制性条件比抵押权关系、质权关系少之又少，尤其是涉及到制度物权法方面的规定就更少。对此，我们还应当一分为二地看待这样的事物，在特定情势下，事物会向相反的方向发展，需要运用动态平衡、综合平衡的办法来解决意想不到的事情和相对复杂的问题。
正文 初稿836-2
    当代物权法百科全书小辞典

    违反公序良俗不得成立留置权

    ◎〖违反公序良俗不得成立留置权〗

    一、基本理念

    违反公序良俗不得成立留置权，系指留置权关系法中以债权人为主的当事人，在违反公共秩序、善良风俗的情势下均不得成立留置权。台湾小说网  www.192.tw

    遵守公共秩序和崇尚优良风尚，是一种普遍性、普适性的行为规范，无论是从公法、民法、商法的各个方面同样需要遵守的行为准则，在成立留置权和发展留置权关系方面亦概莫能外。

    法律规定不得留置的财产不得留置，是物权法第232条特别规定的中心思想。

    这样的规定，不单单是针对债权人单方面之行为规范的，而是针对与成立留置权和发展留置权关系的各种关系人；不单单是要求每个当事人都要遵守担保物权法和留置权关系法的，而且还包括制度物权法和公共利益关系法、普通物权法之所有权关系法、用益物权关系法等全部法律规定在内的。

    对照民事主体的行为规范与准则，违反公序良俗不得成立留置权，损害公共利益更不得成立留置权。

    其中，违反公序良俗不得成立留置权之约法三章，首先是要培养当事人良好的社会公德、职业道德与公民道德，进行留置权关系法的修养。债权人以及债务人应当带头维护公序良俗准则，将违反法律规定、违反公序良俗的留置权和留置权关系的事物全部消灭在萌芽状态之中。

    违反公序良俗不得成立留置权之约法三章，首先是由制度物权法或者政策物权法之类的公法规范与调整的，其中是由担保物权法本身规范与调整的，或许由普通物权法参与规范与调整的。另外，这里还可能包括道德法、习惯法或者自然法、逻辑法的某种成分。

    由此可见，本命题是个系统性留置权关系法的大原则、大论题。遵守和维护公序良俗准则的当事人，不仅仅包括债权人在内，当然包括债务人在内，以及与执行公序良俗准则有关的单位与个人等均包括在内。

    留置权是高端的担保物权，对于债务人的财产进行了高强度的占有控制，故特别法、普通法和习惯法、道德法等法律法规对于留置财产的行为均从各个角度进行一定程度上的限制，防止债权人滥用留置权。

    物权法的好处在于明说楷写，便于大家复习与对照检查，但关于留置权的规定实在太少，也有不方便的时候。习惯法、道德法着重在于人们的行为规范的，对于我们遵守成文法具有辅助性作用。公序良俗上进行规范化零物权设置，使得大家口耳相传，潜移默化，善莫大焉。公共利益优先原则和公序良俗原则是民事主体的两个最重要原则，违反这两个基本原则，应当判定为留置财产的零物权。

    制度物权法之本职工作之一，就是以统一的强制性手段来坚持宣示与实行民商事活动中的各项原则。其中主要的原则，是公平公开公正原则、遵纪守法原则、公共利益优先原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等。

    所有这些通用性原则，在普通物权法系列、担保物权法系列中都要一定的规划设计。不过，在约束力、控制力、执行力则不及制度物权法的效能、效力，有时候需要制度物权法出面解决具体问题。

    实行宏观物权法和微观物权法两手并举的物权化方针，将民商事物权活动中的公平公开公正原则、遵纪守法原则、公共利益优先原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等准则，结合法律规定一一对照检查，就能够巧妙地设置留置财产零物权之防火墙，充分发挥法律的综合效力。栗子小说    m.lizi.tw

    法律规定不得留置的财产，特别法和普通法、习惯法和道德法涉及面非常广泛，难以一一列举，仅举几个主要的典型。

    二、违反公共秩序不得成立留置权

    违反公共秩序不得成立留置权，系指留置权关系法中以债权人为主的当事人，在违反社会秩序、经济秩序、物权秩序的情势下均不得成立留置权。

    遵守公共秩序和崇尚优良风尚，是一种普遍性、普适性的行为规范，无论是从公法、民法、商法的各个方面都要同样遵守的行为准则，在成立留置权和发展留置权关系方面亦概莫能外。

    所谓公共秩序，简称公序，指城市或者农村社区固有的生产、生活与经济秩序，也包括正常的法律和法律生活秩序。应当注意的是，规范公共秩序的法律，主要由宪法、行政法等特别法作出专门化的规定，民法包括物权法、民法通则等普通法规定不太全面，且法律效力不如特别法的权威性。

    《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”由此可见，所谓公共秩序，是公德的秩序、公益的秩序、经济社会的秩序等秩序的合称。

    违反公共秩序不得成立留置权，主要范围如下：

    1．违反正常的公共秩序

    正常的公共秩序，指众人在日常工作、生活中能够享受到的有条不紊的共同秩序，包括包括指导性公序、保护性公序和调整性公序，也包括正常的公德的秩序、公益的秩序、经济社会的秩序等正常秩序。

    譬如，一辆公共汽车在行驶过程中将一辆摩托车的后视镜撞坏了，摩托车主不能随意留置公共汽车，应当以其他方式方法来请求公共汽车公司赔偿其损失。或者报警请交通警察出具摩托车损害鉴定，然后再请求公汽公司赔偿其损失。

    因为公共汽车是公益性的财产，摩托车是私益性财产，且公共汽车的财产价值远远大于摩托车的财产价值，更是远远大于摩托车所损毁部件的财产价值。如果法律容许摩托车主留置公共汽车，那么，当事人就可以滥用留置权，国家财产收入的损失因公共汽车的不当留置、影响运营收入而大受损失。另外，也影响到其他人乘座公汽出行的便利等等。

    2．应急状态下

    应急状态，指国家根本利益、公众利益或者公共利益受到自然的或者人为的威胁的严重情势，必须从时间空间上、人力物力上全力支援的特殊状态。

    譬如，商人在战争期间运送军用物资，不得主张运费未付而留置此军用物资；商人在地震、洪水、泥石流、火灾、海啸和海难、矿难等自然灾害或人为灾难发生后运送救灾急需物资与救人急需物资，不得主张运费未付而留置此救灾物资；收费站对于运送救灾物资的车辆通过，不得主张运费未付而留置此救灾车辆与物资等。

    又如，某个地方因洪水、泥石流冲毁了公路、桥梁，修复工程承包商不能以工程款项不到位为由停止施工，更不能扣留债务人的过往车辆及物资来行使债权。台湾小说网  www.192.tw虽然不破坏公共秩序，但影响公共秩序，同样地是违法的，是不允许的无效权利。当然，破坏公共秩序的行为，更不在话下。

    3．不正当竞争状态下

    不正当竞争，是指当事人违反平等竞争的法律规定，违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事商品生产与交易的行为。客观上，有损害诚实经营者权益、损害购买者正当权益、破坏市场经济秩序以及损害国家的、公众的利益等行为后果。

    根据《反不正当竞争法》第二章的规定，不正当竞争行为包括11种类别：

    （1）虚假的商业标识的行为。

    （2）公用事业限制竞争的行为。

    （3）行政垄断行为。

    （4）商业贿赂行为。

    （5）虚假宣传行为。

    （6）侵犯商业秘密的行为。

    （7）不当亏本销售行为。

    （8）搭售行为。

    （9）不正当有效销售行为。

    （10）商业诋毁行为。

    （11）串通招标投标行为。

    由此可见，不正当竞争行为是违反公共秩序与善良风俗中最为突出的表现形式，是重点监控的范围与对象。

    不正当竞争状态下不得成立留置权，可采取“一票否决权”式的零物权进行处理。既然当事人的债权是非法的无效的，那么，该当事人的法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系也是非法的无效的。

    4．非法侵占的动产

    非法侵占的动产不得设立留置权，指当事人违反正常的法律秩序，对于债务人形成了非法侵害的违法事实要件，故不得设立留置权。已经设立留置权的，是无效的留置权。

    恢复正常的法律秩序，应当划清全部零物权和部分零物权的界限，不能一概而论：全部非法侵占的动产，全部不得设立留置权；部分非法侵占的动产，部分不得设立留置权。

    5．妨碍公共安全

    社区内发生杀人越货等突发性公共安全事件，而公安人员临时性借用公民的交通工具、通信工具等，公民有无条件支援公安人员执行公务的义务。义务人不得扣留公安人员的佩枪、证件、警服等必需品。因为无条件的义务与有条件的义务不同，发生突发性事件与平时的情势也不同。

    如警察或便衣警察、辅助民警、保安人员在现场发现一犯罪嫌疑人持刀砍杀一名过路人，为了及时抓捕犯罪嫌疑人，该名公安人员当机立断借了一名骑自行车的过路人的自行车使用，而骑车人不得扣留公安人员的佩枪、证件、警服等必需品。但执行公务的警察，于完成公务以后应当及时返还其所借的自行车，并向出借人表示感谢。

    三、违反善良风俗不得成立留置权

    违反善良风俗不得成立留置权，系指留置权关系法中以债权人为主的当事人，在违反优良作风、良好风尚、美好习俗和社会道德、职业道德、公民道德行为准则的情势下均不得成立留置权。

    遵守公共秩序和崇尚优良风尚，是一种普遍性、普适性的行为规范，无论是从公法、民法、商法的各个方面都要同样遵守的行为准则，在成立留置权和发展留置权关系方面亦概莫能外。

    善良风俗，系指违反救死扶伤、救灾扶贫、救济穷人、扶弱锄暴等社会救济事业、相邻和睦等行为和良好的风俗行为，以及禁止黄赌毒黑、拐卖妇女儿童、制造与销售假冒伪劣行为、非法集资与破坏金融政策行为等等，涵盖整个经济社会人们正常的生产生活的向善的、良好的社会风尚和道德品质。

    善良风俗与公共秩序，两者之间实际上是个交叉性概念，某些违反公共秩序的行为不得设立留置权，等于是某些违反善良风俗留置权的行为不得设立留置权。反之亦然。善良的风俗可以促使公共秩序的好转，良好的公共秩序可以促使善良的风俗向善，两者之间是相辅相成和相得益彰的事物。

    违反善良风俗不得成立留置权，主要范围如下：

    1．紧张状态下

    在民法体系里面，鉴于紧急状态下，公民的生命健康权优于财产所有权，也优于担保物权。在担保物权体系里面，留置权不失为最高端的担保物债权，甚至于有债权保护主义的倾向。不过，留置权不是完全封闭的系统，也不是任何动产是可以设立留置权的。

    日常情况下，病人看个常见病，需要遵守一定的看病秩序，从挂号到向医生看病，或检查身体、开药方，付款后再拿药、打针。紧急状态下，对于危重病人，医生需要网开一面，特殊情况特殊对待。在这里，所谓善良风俗，主要指医院和医生救死扶伤的职业道德。其他类似情况类似问题，以此类推。

    如医院急救中心不得以未预付或者未付清为由急救医疗费用为名，将病人及其亲属扣为人质或者将其财产随意留置；尸体的运送人，不得以运费未付清为由对尸体主张留置权等等，既是公共秩序的需要，也是善良风俗的需要。

    2．影响人身权状态下

    在民法体系里面，公民的人身权优于财产所有权，也优于担保物权。尽管留置权是最高端担保物权，通常情势下公民的人身权优于留置权。

    如高校或者银行贷款机构，不得以学生学费未付清为由，长期随意扣留债务人的身份证、户口薄、毕业证、考试合格证等主张留置权。

    本来，学生依据相关的教育法享有受教育的权利，也本应以免费教育为主的福利社会主义教育模式，由于教育产业化等政策的调整，才将免费教育修正为付费教育。高等院校不是不可以享有留置权，而是此种留置权与工矿企业与经济单位的留置权相比，应当适当减弱权益，根据学生的具体情况具体对待，对于困难学生应当适当延期归还助学贷款，甚至于减免学杂费用。

    学校或者贷款金融机构扣留学生的身份证、户口薄、毕业证、考试合格证等，不但妨害学生的人身权，而且对于学生的就业权、收入权等权利产生不利影响，对于学生还债也无益处。况且学生就业难、创业难的局面很难改观，没有毕业证等证件找工作则更难，反过来也影响到学生还贷款计划的实施。

    影响人身权状态下不得成立留置权应当是一项原则，对于相关的债权人应当适可而止。

    说其“不得成立留置权”，并不是永远不得成立留置权，而是说在不影响他人人身权条件下可以成立留置权。

    3．非法赢利状态下

    当代文明社会对于黄色产业、非法赌博业、毒品走私业、普通商品走私业、黑社会暴利产业，以及贪污受贿、盗窃公私财物、侵占公私财产的种种非法赢利行为等等，统统定义为民事或者刑事上的非法行为，统统定义为财产的零物权范畴，包括统统不得行使此种有瘕疵的所有权和设立留置债权法锁关系。

    4．非法侵占状态下

    债权人纵然有许许多多的理由，也是绝对不允许非法侵占债务人的财产的。法律保护债权人的权益，也只能在公平正义原则基础上加以确认与保护。任何越权、侵权行为，对于留置权于事无补，反而弄巧成拙，反而给自己陷入被动局面，反而得不偿失。禁止非法侵占他人的财产或者权利，也是善良风俗的、也是留置权习惯法的重要组成部分。

    如因盗窃、抢夺而取得占有的私人财产，即使付出了修理的必要的有益的费用，也不得在受害人请求返还时，主张自己在未受该项费用前，就留置其所占有的动产。

    5．违反相邻关系利益

    物权法划分不动产、动产相邻关系的权益，是从权利人的共有权、专有权及其股份权、处分权等方面来加以界定的。动产相邻关系的权益，一般是指动产权利人的共有权或者股份权的相关权益。

    农村居民遗失、遗忘家畜家禽和农具现象是经常发生的，按照道德法、习惯法和善良风格的要求，拾得人不能滥用无因管理型留置权，亦不得狮子大开口地向失主讨要赏金，只能向失主主张取得关于遗失物的保管费用以及合法取得损失赔偿金。

    相关法律：物权法第232条

    相关名词：

    〖留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗〖损害公共利益不得成立留置权〗〖当事人约定不得留置的财产不得留置〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    违反公序良俗不得成立留置权，系指留置权关系法中以债权人为主的当事人，在违反公共秩序、善良风俗的情势下均不得成立留置权。

    遵守公共秩序和崇尚优良风尚，是一种普遍性、普适性的行为规范，无论是从公法、民法、商法的各个方面同样需要遵守的行为准则，在成立留置权和发展留置权关系方面亦概莫能外。

    实行宏观物权法和微观物权法两手并举的物权化方针，将民商事物权活动中的公平公开公正原则、遵纪守法原则、公共利益优先原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等准则，结合法律规定一一对照检查，就能够巧妙地设置留置财产零物权之防火墙，充分发挥法律的综合效力。
正文 初稿837-2
    当代物权法百科全书小辞典

    损害公共利益不得成立留置权

    ◎〖损害公共利益不得成立留置权〗

    一、基本理念

    1、定义

    损害公共利益不得成立留置权，系指以债权人为主的当事人，在有意无意损害公共的、公众的或者国家利益的情势下均不得成立留置权。栗子网  www.lizi.tw这是最大板块和最严重的留置财产零物权，不仅基于公权公职部门随时随地可以对此进行监管，而且每个公民都有抵制与举报的权利。

    公共利益保护主义和国家利益中心论之物权化方针，在制度物权法、普通物权法和担保物权法各物权法系中处于主导地位，在整个物权社会中起核心作用。尽管留置权是民商事活动中是高级物权，处于担保物权和普通物权的顶端位置，但最重要的限制性条件是“不得损害公共利益”，否则，当事人成立的留置权是完全无效的，构成违法要件时，所有的留置权关系人都要承担法律责任。

    公共利益优先原则是民事行为的大原则，比公序良俗原则、诚实信用原则具有更高的法律效力。

    这项原则本为制度物权法、政策物权法的产物，担保物权法、普通物权法同样将此项原则作为规范民事主体行为的重要措施来实施。违反公共利益优先原则、损害公共利益，不仅需要承担民事责任，有时候还需要承担行政责任甚至于刑事责任。各种留置财产的零物权中，此类零物权往往是严重的零物权。

    留置权，特别是民事留置权，其权利成立时，经常会遇到三个制度瓶颈即三个门槛。

    第一个门槛是低门槛，即成立留置权要经受公序良俗的考验，与公序良俗不抵触的可以不妨成立留置权；

    第二个门槛是高门槛，即成立留置权要经受公共利益的考验，与公共利益俗不抵触的可以不妨成立留置权。如果现实情势是只有一个门槛，则需要经过一个门槛可以检验是否可以成立留置权。如果现实情势是两个门槛全都有，则需要经过两个门槛可以检验是否可以成立留置权。

    第三个门槛是中门槛，即成立留置权要有当事人约定的前提条件。之所以称之为中门槛，是因为这个门槛是正好不高也不低的态势，是容易明确和了解的对象。

    当事人约定设立或者不得设立留置权的，也是设立留置权法锁的要件。其属于法定范畴，基本上不属于可调整的留置权条件，是固有的门槛，而不是可调整的门槛。

    留置权成立或者不能成立的微观理论，就是消极留置权的要件，可以归结为三大板块：第一板块是动产因侵权行为而占有控制的，不得设立留置权；第二板块是债权人的行为，与债务人交付动产前或交付动产时所作约定的指示相抵触，不得设立留置权；第三板块是违反公共秩序或善良风俗的，不得设立留置权。所有这些，是调整留置权的工具与要件。

    留置权成立或者不能成立的宏观理论，除了包括成立或者不能成立的微观理论在内以外，还要加上公共利益这一大板块。所谓“三大板块”与“三大门槛”，只不过是从不同角度来阐述的概念。当留置权成立或者不能成立时，没有受到外界的干扰，当事人的约定俗成便会变得非常简单易行，否则就会遭遇“三大门槛”的考验。

    2、公共利益

    公共利益，是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件，并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇，从此获得便利感、安全感、幸福感。台湾小说网  www.192.tw

    此项特别规定，由制度物权法、政策物权法和公共利益关系法规范与调整，公共利益特别优先原则是普适性基本原则，而假借公共利益名义谋取私利也是法律所严格禁止的特别规定。

    我国学者肖广文几年前曾撰文认为，可以将“公共利益”限制在以下几个方面：国家机关和军事用途；②交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；③教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；④国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；⑤其他由政府兴办以公益为目的的事业（载《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第273页：我国农村集体土地征用制度的缺陷及其完善）。当然，只要是公益事业，政府、团体、企业、集体、个人都是可以参与的，并不仅仅限于政府，但征收不动产并用于公共利益的目的者是政府。

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面：（1）国防与外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

    这个规定非常重要，明确了“公共利益”之有物权与零物权范围，为公共利益的确认、保护、利用与规范、调整、限制提供了可资借鉴的科学标准，从此进入标准化建设的新阶段。

    关于“损害公共利益不得成立留置权”的重大命题，中心词就是“公共利益”，是必须首先了解的大概念与大原则。

    基于宏观物权法考量，“公共利益”事业，不仅是国家法人可以主办，集体法人、私营法人以及自然人、外国人以及其他社会团体等也可以主办。

    相比之下，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条中的“公共利益”概念仍然是相当狭窄的主体对象和权利对象。

    实际上，公共利益主体也不止于国家法人和不动产这样的单一形式。其他所有制，以及与公共利益相关的不动产、动产和其他财产、财产权以及物权等，都有可能与公共利益发生关系。

    “公共利益”之模式，决定了“损害公共利益不得成立留置权”的监管模式。超大型、特大型、大型、中型、小型、微型之公共利益，不同所有制、不同团体与不同监管模式之公共利益，运行机制与监管模式可能会有一定程度上的差别。

    不过，有一点是可以肯定的，是全部纳入制度物权法或者政策物权法范围内，均采取强化、有力的手段来统一处理损害公共利益之类的零物权。

    二、损害公共利益不得成立留置权

    公共利益板块中，绝大多数财产是禁止流通、交换、转让、处分的专控财产，其性质是公共品和公益性的，不是趋利性的。在这个板块中设置留置财产的零物权，具有特别重要的意义。

    即使是私有制国家，同样需要不断发展公共事业，以各种法律手段来禁止损害公共利益。中国是公有制国家，更要加强公益制度的建立与维护。

    1．公共利益至高无上的调整

    公共利益，实际上是公序良俗和公众利益的总和，但突出在国家、集体和公众的利益保护机制上。栗子网  www.lizi.tw

    在现代经济社会，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被现代社会称为现代民法至高无上的基本原则。这种原则与公共秩序、善良风俗往往发生这样或者那样的牵连，属于竞合关系的调整对象。

    公共利益，是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件，并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇，从此获得安全感、幸福感。公共利益的享受，包括硬件上的享受和软件上的受惠两个基本点。硬件上的享受，是生活设施的配套工程为大众公共福利事业增添了安全感和幸福感；软件上的受惠，是国家通过外包服务的形式向公民免费提供精神产品及其配套服务。

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面。

    以上“公共利益”的范畴客体上是不动产方面的，而从主体上来说应当包括动产方面的，当然包括“法律规定不得留置的财产不得留置”的动产占有零物权在内。

    公共利益的财产关系，主要是不动产的公共设施的利益关系，动产公共利益关系稍微少一些。

    特殊环境条件下，公共利益动产项目启用的数量、次数与频率非常之高。如战争期间、抢险救灾期间、大规模义务劳动期间、群众性公益活动期间等，有可能发生对于某些人实施“合法侵害”或者补偿性侵害。某些特定人群财产的被零物权、财产留置的被零物权等，均依法进行特别性的调整。

    公共利益的物权化调整，主要由公法与公权机关来调整，私有财产是否可以留置、归谁留置、什么时候什么情况下留置、留置的用途是什么等等，有着明显的分工协作。当私法与公法发生龃龉以后，应以公法的规定为准；当因私的留置与因公的征收、征用、留置发生龃龉以后，应以公共利益为准。

    公共利益权利也是不能滥用的，需要严格地划分范围和控制使用频率，即使是使用也要尽量照顾到私有财产所有权人、债权人的利益。除非征收或者战争、重大灾害等应急因素的发生，才进行物权化的重大调整。

    2．公序良俗的物权化调整

    公序良俗的物权化调整，指公共秩序或者善良风俗的特殊需要、特殊效能作用于债权人或者所有权人的权利限制，缩小或者免除了财产留置权的范围，迫使债权人的法锁关系不能与留置权链接，并且可以成为一种常见现象。

    公共利益是一个社会化、开放性系统，公序良俗同样是社会化、开放性系统。这两个系统经常会发生系统化的相互关系，直接的与间接的关系都有可能发生。

    因此，很多时候，“损害公共利益不得成立留置权”的课题，与“违反公序良俗不得成立留置权”的课题是同时进行的。

    物权化调整，只不过是自然而然的调整，侧重性、倾向性人为的调整应当是少数情况发生的事物。

    公序良俗，是公共秩序与善良风俗的合称，是指一切民事活动应当遵守公共秩序与善良风俗。在现代经济社会，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，对于当事人的利益调整与财产留置与否有关密切关系。

    公序良俗的物权化调整包括两个部分：

    （1）公序的物权化调整

    公序常表述为公共秩序，包括政治的公序、法律的公序、经济的公序，具有公法调整的性质。

    当公共利益出现在公共秩序面前时，制度化、规范化、正规化和模式化建设和物权化调整是不可或缺的。

    就是说，不可留置的财产，即财产留置的零物权，不仅仅是物权法等民法、普通法所规定的零物权，而且也是特别法如宪法、行政法所规定的零物权。公序的物权化调整，以私益向众益方向调整，以非应急利益向应急利益方向调整，以一般利益向特殊利益调整。

    公序，包括指导性公序、保护性公序和调整性公序。指导性公序，指在政治觉悟、思想观念和道德风尚上指导人们自觉地维护公共秩序与公共利益，这实际上是良俗上最大化的规范。如自觉地维护经济秩序和法律秩序，不得随意损人利己，不得损毁公共财物，不得将个人利益凌驾于公共利益之上等等的指导工作。保护性公序，主要从政治上、法律上对于公共秩序予以保养与维护。

    如保护劳动者、消费者、贫困者、承租人和接受贷款的债务人等弱势群体的特殊权益，也被认为是保护性公序。调整性公序，主要依据公共利益的需要，调整特定的财产所有权人的财产，如国家在财政经济困难时期增加税收品种与收入，在战争时期、抢险救灾时候、大规模经济建设时期根据需要和可能，或者国家形势的需要，征收或者征用单位、个人财产等，主要是指对于经济秩序的适当调整。

    任何单位与个人，破坏公共秩序和影响公共秩序，都是违法行为，公法上、民法上都有法权制止。

    比如，某个地方因洪水、泥石流冲毁了公路、桥梁，修复工程承包商不能以工程款项不到位为由停止施工，更不能扣留过往车辆及物资来行使债权。虽然不破坏公共秩序，但影响公共秩序，同样地是违法的，是不允许的无效权利。当然，破坏公共秩序的行为，更不在话下。

    （2）良俗的物权化调整

    善良风俗的物权化调整，既有一个承上启下的调整，也有一个循序渐进的调整。其中，包括民族性、区域性习惯法的调整，以及国际商事留置权共同规则的调整等等。

    当公共利益出现在善良风俗面前时，制度化、规范化、正规化和模式化建设和物权化调整是不可或缺的。

    善良风俗的物权化调整，是在不确定性与确定性之间作出浮动性调整。

    经济社会中，面对各种各样的风俗习惯，会产生许许多多不确定性的事物，人们对于财产权的立场、观点、方法不同，对于财产留置权的态度也不同。

    正因为如此，民事留置权的成立，应当本着实事求是的原则，本着从严把握的原则，不能将商事留置权的一套自由式办法照搬照抄到民事留置权上来随意发挥。

    由善良风俗导向来调整留置权，更多地适用于习惯法，现有的成文法难以一一列举。这跟由公共秩序、公共利益导向留置权调整有很大的差别。

    因为公共秩序、公共利益的规范有行政法、特别法和民法的系统规定，涉及范围也比善良风俗的范围狭窄很多，法的效力与可操作性强盛许多，仅仅是在讲纪律、讲道德方面是相互一致的。

    可以认为，由善良风俗导向来调整留置权，是由法律的道德来调整。由公共秩序、公共利益导向留置权调整，是由道德的法律来调整。

    有的人会认为，由善良风俗导向来调整留置权，这有何难的？由当事人约定就行了。是的，由当事人约定是很不错的选择，但实质上是无奈的选择。许多国家对于民事类善良风俗留置权难以界定具体范围，难以用列举法来规定，甚至于连留置权的一个条款的具体规定也没有，说明了此类留置权十分复杂，物权化调整的难度很大。

    法律实务方面，当事人约定成立留置权，有时候是很茫然不知所措的，不知道是成立的好还是不成立的好，不知道以后的法锁效果、法律后果及其以后的人际关系怎么样，特别是留置财产的所有权人很有些为难。

    由善良风俗导向来调整留置权，是由两个循环系统来运作的。

    当其不受由公共秩序、公共利益导向留置权调整影响时，是由内循环系统来运作的，即是是由法律的道德来调整的；

    当其受由公共秩序、公共利益导向留置权调整影响时，是由内加外循环系统来运作的，首先是由公共秩序、公共利益导向留置权调整，即首先是由道德的法律来调整的，其次是由法律的道德来调整的。

    相关法律：物权法第232条

    相关名词：

    〖留置财产零物权〗〖制度物权法之留置财产零物权〗〖留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗〖违反公序良俗不得成立留置权〗〖当事人约定不得留置的财产不得留置〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    损害公共利益不得成立留置权，系指以债权人为主的当事人，在有意无意损害公共的、公众的或者国家利益的情势下均不得成立留置权。这是最大板块和最严重的留置财产零物权，不仅基于公权公职部门随时随地可以对此进行监管，而且每个公民都有抵制与举报的权利。

    公共利益保护主义和国家利益中心论之物权化方针，在制度物权法、普通物权法和担保物权法各物权法系中处于主导地位，在整个物权社会中起核心作用。尽管留置权是民商事活动中是高级物权，处于担保物权和普通物权的顶端位置，但最重要的限制性条件是“不得损害公共利益”，否则，当事人成立的留置权是完全无效的，构成违法要件时，所有的留置权关系人都要承担法律责任。

    公共利益，是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件，并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇，从此获得便利感、安全感、幸福感。

    此项特别规定，由制度物权法、政策物权法和公共利益关系法规范与调整，公共利益特别优先原则是普适性基本原则，而假借公共利益名义谋取私利也是法律所严格禁止的特别规定。
正文 初稿838-2
    当代物权法百科全书小辞典

    当事人约定不得留置的财产不得留置

    一、基本理念

    1、定义

    当事人约定不得留置的财产不得留置，亦为物权法第232条规定的规则之一，指按照当事人之约定而确定的留置财产零物权。台湾小说网  www.192.tw所适用范围与对象，主要是针对依据合同关系成立的正规式留置权，包括一些正规式一般留置权与特别留置权在内。

    譬如，企业之间按照同一法律关系成立的一般留置权和按照非同一法律关系成立的特别留置权，统一实行“当事人约定不得留置的财产不得留置”之留置财产零物权规则。倘若债务人的企业已经资不抵债，或者到了破产的边缘，应当允许债权人适当加大留置财产的力度与扩大留置权范围。

    “当事人约定不得留置的财产不得留置”的推理判断，是继“法律规定不得留置的财产不得留置”之后的第二重推理判断。目的在于让当事人精确地设立、保全、行使、实现留置权，而不是一概限制或者禁止当事人设立、保全、行使、实现留置权，限制条件与强制性手段与第一重推理判断的相对弹性、弱势一些。

    运用宏观物权法一分为二地正确理解物权法第232条规定之留置财产零物权规则，该作正规化的一定要正规化，该灵活机动的应当正确对待灵活机动。

    倘若非依据合同关系成立的另类留置权或者特殊留置权，是否同样适用于此项规则，则有待于作进一步的研究。

    比如，基于无因管理之债而成立的某些非合同关系的留置权，不是约定成立的正规式留置权，而是在特定情势下偶然成立的非正规式留置权，成立这样的留置权无需经债务人同意即可为之；倘若在该非正规式留置权成立后再进行双方约定，债权人愿意接受“当事人约定不得留置的财产不得留置”之留置财产零物权规则，那么，这是经过调整以后流行于留置权行使、保全、实现或者消灭阶段的留置财产零物权规则。这是在事中、事后双方约定的弹性或者临时性规则，与事前根据书面合同成立留置权相比，在约束时间、范围、力度、效力上是有很大区别的。

    类似于基于无因管理之债而成立的某些非合同关系的留置权，以及涉及到另类的“当事人约定不得留置的财产不得留置”之留置财产零物权规则，还有不动产收益租赁关系之特别留置权、特定场所营业主人之特别留置权等。如临时房客、临时食客等债务人拖欠租金或者食宿费等，有许多是没有合同约定的，发生债务关系也是突发性的，债权人也确实需要在没有约定的情势下扣留债务人的动产，否则，债务人拍拍屁股就远走高飞了，债权人讨债就发生困难了。

    对于当事人已经明确约定不得留置的动产，都不能成立留置权。这是指民法意义上的留置权成立限制，民事留置权或商事留置权的零物权效力是如此，对于行政法、特别法意义上的零物权效力则另当别论。此项规定，虽为当事人意思自治范畴，却是法定的必要条件，对于绝大多数留置权就是这样要求的。台湾小说网  www.192.tw对于某些特殊留置权，则根据具体情况进行个别调整。

    当事人约定成立留置权，亦不得违反法律规定，损害公共利益、他人利益和其他债权人的利益。如当事人双方串通以虚假留置权合同，合谋侵占国家、集体、单位的财产，或者损害第三人的合法权益，同样是无效的。

    二、环境条件

    “当事人约定不得留置的财产不得留置”的规定，是在经过实践检验基础上再规定。

    担保法第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”

    物权法起草修改过程中，对于担保法关于留置财产的零物权规定，是保持一致还是加以修改产生了两种意见。

    一种意见认为，为避免滥用留置权的情形发生，应当维持担保法这一规定，即只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权和法律规定可以留置的其他合同的债权，才能适用留置权。

    另一种意见认为，担保法规定的留置权的适用范围过于狭窄，不符合经济实践的需要，不利于保护债权人的利益，应当扩大范围。立法专家采纳了后一种意见，保留了合约上的规定。

    普通法规定不得留置的财产范围，主要限于民事留置权对象且不具体，对于商事留置权则较少规定亦很不具体。

    各种担保物权的设立，有法定生成与意定生成两种成分，有强制性与自愿性两种要素。法定的担保物权，主要仅限于大致上规定法锁关系的轮廓，对具有普遍性的法锁关系进行规范，其他部分属于意定生成或者不能生成担保物权。

    抵押权、动产质权、权利质权的担保范围，物权法已有明确规定，最高额抵押权也可以参照一般抵押权的担保范围来实行，留置权的担保范围没有明确规定下来。因为留置权所面对的法锁关系十分复杂，且财产关系、债权关系的敏感性很强，且留置权属于最高端担保物权，又需要加以严格限制，故留置权的担保范围难以明确。

    鉴于法定留置权范围不能完全采用列举法确定的情势，物权法适当留有余地，给予当事人以约定俗成的选择自主权是很有必要的，也是完全正确的。

    正因为留置权属于最高端担保物权，又是难度很大的担保物权，且动产财产的留置处于留置权的关键环节与核心技术层面，才迫使众法学家们争先恐后一如既往地研究“可留置的财产”和“不可留置的财产”范围，借以弥补法律规定的不足之处。

    三、法理基础

    当事人约定不得留置的财产不得留置的法理基础，就是当事人意思自治主义自主权。这是一个大原则、大方向。

    民事、商事、企业、特殊与普通留置权，绝大多数是以合同关系成立的，并不排除少数留置权仅以牵连关系或者非同一法律关系来成立。栗子小说    m.lizi.tw物权法对于抵押权、动产质权都有签订合同的专项规定，对于留置权并无此项规定。

    特殊留置权中，如营业主人留置权、不动产收益租赁留置权于特定情势下，不经债务人同意亦可留置其财产。

    当事人约定不得留置的财产不得留置的原则不是孤立的原则，而是与“法律规定不得留置的财产不得留置”的原则相辅相成的联合原则。这跟担保法的规定是有所不同的，担保法仅规定约定原则，没有规定法定原则。

    当然，担保法关于“法律规定不得留置的财产不得留置”的原则是以明确规定的合同关系体现的。

    实践上当事人约定原则与法定原则的关系，应当是如下所示。

    （1）当事人约定原则不被法律规定左右的情势下，此原则独立运行而有效。

    （2）当事人约定原则被法律规定左右的情势下，此原则应当服从法律规定。

    （3）当事人约定原则被法律规定影响，此原则应当区分是否独立运行而有效，或者是否应当服从法律规定。

    （4）基于非合同关系成立的突发性、临时性特别留置权，基本上可以采取变通的办法另作处理。

    弄懂本条款的本义，不应当就民法论民法，应当放弃形而上学分析方法，采取一分为二的分析方法。

    第一，公法意义上的留置权效力优于民法意义上的留置权效力，本条款的效力仅限于民法留置权的效力。

    当事人约定不得留置的财产不得留置，对于民事主体有效，不等于对公事主体有效。譬如，企业拖欠政府的税款，税务局要扣留欠税企业银行帐号的款项，当事人无权约定“不得留置”，而是无条件被留置、得留置。

    第二，民事留置权的法律效力优于商事留置权的效力，本条款的侧重点在于民事留置权的规范。

    同样是民法意义上的留置权，设立留置权时，民事留置权的限制性条件应当严于商事留置权。因为民事留置权的主体大多数人不是专门从事经营谋利活动的，且多数人是亲戚朋友之间的债务往来，且善良风俗习惯不同，能够不留置的财产尽量不留置，这种情势下，哪怕是当事人没有约定，也不应当轻易成立留置权。

    商事留置权就不同了，企业与企业之间都要讲究经济效益和利润最大化，如果留置权的范围太狭窄，影响到经济效率与诚实信用原则的落实到位。

    倘若债务人的企业已经资不抵债，或者到了破产的边缘，应当允许债权人适当加大留置财产的力度与扩大留置权范围。

    物权法第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。这说明了商事留置权的范围比民事留置权的范围在宽大许多。也反证了商事留置权“不得留置的财产”等受限制的条件，要比民事留置权受限制的幅度要小一些。

    第三，公共利益、公序良俗的效力大于当事人约定的效力，法定的效力优于约定的效力。

    本条款的规定，一个法定的原则，一个是约定的原则。显而易见，法定的原则是优于约定的原则的。

    本文论证过的两个前提条件是：违反公序良俗不得成立留置权和违反公共利益不得成立留置权。所有这些，都是不得成立留置权的大原则。

    相比之下，当事人约定不得留置的财产不得留置的法理原则，还只不过是个小原则，尽管这个原则还很实用和具有可操作性，无论如何也不能与上述大原则相提并论。

    “法律规定不得留置的财产不得留置”的原则，不仅仅是民法（私法）的大原则，而且是特别法（公法）的大原则。

    以上第一个论点，即“公法意义上的留置权效力优于民法意义上的留置权效力，本条款的效力仅限于民法留置权的效力”，就是由“法律规定不得留置的财产不得留置”的法理原则延伸而来的结论。

    四、执法要件

    本法及本条款对于“可留置的财产”和“不可留置的财产”都没有采取列举法进行明确规定，尽管对于以上问题仍然存在许多法律空白点，尽管焦点难点问题确实不少，法学家们深厚的法理研究成果为我们提供了优质服务，我们可以举一反三，触类旁通。

    著名法学家梁慧星、陈华彬教授在总结留置权的取得经验时，提出“取得留置权的积极要件”与“取得留置权的消极要件”两大板块的学说，对于我们领会“可留置的财产”和“不可留置的财产”很有启迪作用。

    两位教授论说，取得留置权的积极要件，指留置权的成立所必须具体的条件。按照各国民法，取得留置权的积极要件有三：（一）须债权人占有属于他人的动产；（二）须债权的发生与该动产有牵连关系；（三）债权须已届清偿期。

    取得留置权的消极要件，指阻止留置权发生的情形或成因。按照通说，这些形成因素主要有：（一）动产因侵权行为而占有；（二）动产的留置，如与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触，不得成立留置权；（三）动产的留置，如违反公共秩序或善良风俗，不得成立留置权；（四）动产的留置，与留置权所承担的义务相抵触的，不得成立留置权。

    对于约定的留置权限制性要件，特别指出：动产的留置，如与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触，不得成立留置权。债务人在交付动产前或交付动产时，对债权人既已有指示，债权人仍接受其动产的，应认为债权人已接受债务人的指示。此项指示，因实际上已构成合同内容的一部分，故债权人自有遵守的义务，从而动产的留置如与债务人的该指示相抵触的，即不得为之。例如，甲以手表一只交乙礼品店，指示包装好后，由该礼品店送交友人丙。若乙主张甲未清偿费用而留置该手表，便与甲在交付手表时所为的指示相抵触。

    （录自梁慧星、陈华彬《物权法》第四版第372～376页）

    殊不知，以上论证与证据等，是从纯粹的民法角度来论证的，如果加入行政法的因素，那么，上述两大执法要件，不只是闭路循环系统了。

    担保法第84条不把“法律规定”的中心词语放在里面，物权法起草时有的专家认为应当跟担保法保持一致，就是因为“法律规定”的外延太广泛了。所谓“法律规定”，不仅仅专指物权法、担保法的法律规定，其他各种法律规定也是“法律规定”。

    物权法将“法律规定”作为限制留置权成立的一个主要要件来考量，是很有必要的。所谓限制，也不仅仅是对于民事主体而言的，对于公事主体同样地是适用的。不过，两种限制的侧重点是、分量是不同的。

    本章本条与第十七章动产质权第209条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”之零物权规定是基本一致的，因为第210条详细规定了动产质权合同的内容，故第209条省略了“合同约定”方面的内容。

    《解析物权法209》“动产出质的有物权与零物权”中提出以下观点，也可供本文补充参考：第一，以动产质权的内部条件确认零物权。第二，以动产质权的综合条件确认零物权。在“不得出质的法律与法系依据”方面，同样列出了许多零物权的例子，也可以结合起来一并思考。

    动产质权与动产留置权的动产占有方式几乎是相当的，动产质之零物权完全适用于动产留置之零物权。只不过是动产留置零物权比动产质零物权更加广泛、复杂一些而已。

    相关法律：物权法第232条

    相关名词：

    〖留置财产零物权〗〖制度物权法之留置财产零物权〗〖留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗〖违反公序良俗不得成立留置权〗〖损害公共利益不得成立留置权〗

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    当事人约定不得留置的财产不得留置，亦为物权法第232条规定的规则之一，指按照当事人之约定而确定的留置财产零物权。所适用范围与对象，主要是针对依据合同关系成立的正规式留置权，包括一些正规式一般留置权与特别留置权在内。

    运用宏观物权法一分为二地正确理解物权法第232条规定之留置财产零物权规则，该作正规化的一定要正规化，该灵活机动的应当正确对待灵活机动。
正文 初稿839-2
    当代物权法百科全书小辞典

    可分物留置

    一、基本概念

    1、定义

    可分物留置，是指衡量留置财产合适性的法定要件与事实要件之一。栗子小说    m.lizi.tw其与不可分物留置相对，形成一定的比较方法和决定留置财产方式。

    原则上，债权人留置债务人的财产不能滥用留置权，所留置的财产不得任意扩大留置范围与数量。对于不可分物，可以及于该物的全部；对于可分物，所留置的财产应当与财产的交换价值、债权额度相当，或者说相当于债务的金额，任意扩大留置范围与数量是无效的，因为留置财产不当对于债务人是不公平的。

    物权法第233条对于〖可分物留置〗作出了专项规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”对于“不可分物留置”则不作赘述。

    根据本条款的简要规定，指导思想在于两个方面：一方面，对于不可分物留置，并不要求留置财产的价值应当相当于债务的金额，留置财产的价值大于或者相当于债务的金额均可；另一方面，对于可分物留置，统一要求留置财产的价值应当相当于债务的金额。

    本条款对于留置财产关系法作出了必要的调整，对于留置权性能的“不可分性”专门作了调和。调和的目的，在于界定留置财产范围，限制留置权的权利，平衡留置权人与债务人之间的利益关系与义务关系。

    专家学者们一致认为：留置权的目的和手段，在于通过留置债务人的财产，迫使债务人履行债务，从而保障债权的实现。但倘若允许债权人任意留置债务人的财产，任意扩大留置财产范围，则对债权人的保护力度过大，有违公平原则，也可能会损害其他债权人的利益和交易安全。有鉴于此，留置权人不得滥用留置权，客观存在可分物留置零物权。

    可分物留置零物权，是留置财产零物权系列的分支门类，便于标准化、规范化操作。与其他的留置财产零物权构成宏大的零物权体系，便于规范与调整留置财产关系法，平衡债权人与债务人双方的权利与义务关系。

    留置财产零物权体系，包括担保物权法和制度物权法以及普通物权法之留置财产零物权、留置财产前后零物权、特殊留置权之留置财产零物权、违反公序良俗不得成立留置权、损害公共利益不得成立留置权、当事人约定不得留置的财产不得留置、留置权人妥善保管留置财产义务中的零物权、返还多余的原物或者不需要以留置财产清偿债权的原物中的零物权，以可分物留置零物权等等。

    留置财产零物权体系，主要是针对债权人的。问题在于，债务人、第三人、与留置财产有关的关系人或者受让人等，凡是与该体系有关的，同样会纳入统一规范与调整范围，进行宏观物权法的全面禁止。

    2、可分物

    可分物，是指其物的物理性状有所改变而其使用价值不受影响之物，或者数量上能聚能分便于分配与交易之物。通常是指经分割而不损害其经济用途或者失去其应有价值之物。

    某些物介于不可分物与可分物之间，或者貌似不可分物而实为可分物，为了特定的经济用途或者另类交易价值，尽管物的物理性状有所改变而其使用价值不受影响，数量上能聚能分便于分配与交易，根据需要和可能则定义为“可分物”。台湾小说网  www.192.tw

    如将一块钢板锯作几段，所分割下来的钢板仍然可以使用或者改作其他用途；如一卡车煤炭，是由若干数量聚合在一辆车上的，而在交易时可以论吨、论公斤转让。

    对于留置权的可分物而言，不仅应当具有、保留、保证其使用价值，而且应当具有、保留、保证其交换价值，不是所有的可分物能够成为留置财产的。

    不可分物，是指其物一旦分割后将导致其使用价值严重受损或者毁损不能使用之物，如活体动物等。对于留置权的不可分物而言，原则上应当整体留置，可以及于该物的全部，也可以大于所担保债务的总额，留待财产变现时一并结算。如留置一辆汽车，以利于实现留置权时转让，才能达到预期的目的。

    对于可分物、不可分物的理解，应当从物的自然属性、物理属性、机械属性、化学属性和经济属性的各个方面来仔细衡量，结合留置权的特性进行综合考量，以便于科学、安全、稳妥地成立留置权。

    3．可分物留置

    可分物留置，是与物的属性相关联的留置，其立法主要目的在于为了保全留置权和平衡当事人之间的合法权益。

    为了使得债权人与债务人之间的权利与义务公正、和平一些，使得两者之间的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系平整一些，需采取以下物权化方针：留置财产为可分物的，留置财产的价值相当于债务的金额。这是留置权人的一项法定的条件，其立法目的为了使得留置权人不专权、不越权、不滥用留置权，尽量避免发生对于债务人造成工作上的妨害和经济上的损失。

    留置权人得自觉遵守这项规定，正当而有秩序地成立与行使留置权。可分物应当满足经分割而不损害其经济用途、实用价值或者避免损失其价值的自然物或者人造物的基本条件，可分物留置的物权化方针和债权化方针是保有留置物、保全留置权和保全债权法锁关系，以及保全法律关系、信托关系对世关系等和谐关系。

    一般而论，留置权具有不可分性的一面。其表现在以下几个方面：一是留置权所担保的是债权的全部，而不是部分，即留置财产的价值应相当于债务的金额。

    如果留置财产的价值小于债务的金额，无论是可分物或者不可分物，债权及于留置财产的全部，并且不足部分应当增加留置财产或者以其他方法来清偿债权，弥补不足的地方。二是留置权的效力及于债权人所留置的全部财产。

    倘若债权未受全部清偿，留置权人有权就全部留置财产行使权利，不受债权分割或者部分清偿以及留置财产分割的影响。三是留置财产分割应当按照物的自然属性、物理属性或者机构（机械）属性、派生性属性和经济属性来分割，按照可分物与不可分物的属性来恰当地对待是否分割的问题。栗子网  www.lizi.tw

    对于不可分物一般是不能分割留置的。譬如，留置财产是一辆奔驰车，债权人不留置整车却留置发动机，这一拆一装需要花费几万元，而且车的使用性能会有所降低，留置财产的价值降低。

    可分物，应当区分留置财产的可分物与折价或者拍卖、变卖时的可分物。前者的可分物范围较狭窄，后者的可分物范围较宽大，两种分割方式的法律程序与处理方式、责任范围是有所区别的。

    4．留置财产的可分物

    留置财产的可分物，是指经分割而不损害其经济用途、实用价值或者不损失其价值的自然物或者人造物，可以作为留置财产来妥善安置，其主要目的在于为了既保全留置权、又能够平衡债务人的返还原物请求权。

    经分割而不损害其连体性联结性，指某物是整体的、拆分后是容易再安装联结的并且不发生损害的可分物，如电动汽车的电池容易拆分，也容易安装还原，对此工作没有技术要求与机械要求，应当作为留置财产的可分物对待。不损害经济用途、实用价值或者损失其价值的自然物或者人造物，有自然的可分物与人为的可分物。

    自然的可分物是完全的可分物，如煤炭、石油、石灰、散装水泥、沙子、木材和粮食、食油、肉制品等，所有这些都是可以按照重量或者面积来分割的可分物，也是最理想的可分物。它们不存在物体的连体性联结性问题，分割后也不会损害自身的与同类的可分物的经济用途、实用价值，也不会损失分割物的价值。

    人为的可分物，指经过人的某种行为由不可分物变成可分物。

    如一整辆电动汽车理论上每个零件是不可分的，而债权人将电动汽车上的电池拆分下来留置，债权人可以再购买电池继续开他的电动汽车，这就满足了不损害经济用途、实用价值或者损失其价值的“可分物”的要求。

    又如，活体的肉牛，肯定是不能将大卸八块的，这肯定是不可分物。债权人没有养牛的条件就比较麻烦，而且容易被盗，经过与债务人协商，将活体的肉牛宰杀掉干脆留置牛肉就可以由不可分物变成可分物了。

    用形而上学观点来看待可分物的问题，有时候会适得其反的。

    二、实现债权时的可分物

    实现债权时的可分物，指法定或者约定的留置权期间届满，将债权人所留置的财产折价或者拍卖、变卖，留置权将其价款优先受偿时的可分物。

    理论上，实现债权时的可分物与留置财产的可分物应当是同一的，即留置财产的可分物约等于实现债权时的可分物。但有例外的情形，应当注意其中的变化。

    首先，实现债权时的可分物与留置财产的可分物应当看作是两个概念，而不是一个概念，里面有微妙的变化与一定的调幅，尽管都称之为“可分物”。前者可分物基本倾向于模式化，后者可分物基本倾向于实用化。

    留置财产的可分物，指的是可留置的自然的可分物和人为的可分物，满足经分割而不损害其连体性联结性、经济用途、实用价值或者损失其价值的自然物或者人造物的基本条件的可分物。物权化方针和债权化方针是保有留置物、保全留置权和保全债权法锁关系，以及保全法律关系、信托关系对世关系等和谐关系。

    实现债权时的可分物，指的是在留置财产的可分物基础上的“再可分物”，即法定或者约定的留置权期间届满，将债权人所留置的财产折价或者拍卖、变卖，留置权将其价款优先受偿时的可分物。物权化方针和债权化方针不再是保有留置物、保全留置权和保全债权法锁关系，以及保全法律关系、信托关系对世关系等关系，而是充分利用现有留置物，采取有效措施清偿债权，一切工作的中心任务就在于此处。

    其次，实现债权时的可分物是动态环境条件下的可处分物、应处分物，有着特定的要求和处理办法，不能完全与留置财产的可分物相提并论。尽管是承前启后的可分物，却是不能完全划等号的可分物，根据具体需要，实现债权时的可分物当作不可分物和实现债权时的不可分物当作可分物的情况也会发生的。

    实现债权时的可分物与留置财产的可分物是个交叉性的概念，有重合的范围与不重合的范围。即使是重合的范围，也有可能根据具体情况加以调整的。

    判定实现债权时的可分物的大致情形是：

    1．从保全数量上来看实现债权时的可分物

    所留置的财产折价或者拍卖、变卖前或者未完全清偿债权前，应当将留置财产的可分物与不可分物统统看作是不可分物。因为留置权所担保的是债权的全部，而不是部分，即处分留置财产的价值应相当于债务的金额。

    处分留置财产的价值不相当于债务的金额时，就不应当故意处分一部分而留下一部分，除非经债权人同意分期分批处分或者因销路不畅不能一下子全处分掉。所留置的财产折价或者拍卖、变卖后或者完全清偿债权后，应当将留置财产的可分物与不可分物统统看作是可分物。

    完全清偿债权后，留置权消灭，担保债权法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系就此解除，剩下的留置财产归债务人所有。这也是从数量上来看实现债权时的可分物。

    2．从保全质量上来看实现债权时的可分物

    实现债权时的可分物，不但可以论数量，而且还可以论质量。论可分物保全的数量，主要是为了满足留置权人最大限度地优先受偿、完全受偿债权的需要。论可分物保全的质量，主要是为了符合债务人处分留置财产的现实需要。

    当处分留置财产的价值相当于债务的金额时，并且以全部的留置财产来清偿债权时，这个时候应当由债务人来作主，是否可分物由债务人说了算。这个时候，全部的可分物等于是全部的可处分物和可分物，甚至于不可分物也可以变更为可分物或可处分物。

    譬如，好端端的一艘船舶，债务人却要拆分来折价或者拍卖、变卖，船舶发动机与船体分别出让给不同的受让人，所得价款仍然足以用于清偿债权。在这里，因为是债务人自己作主打破常规处分其船舶的，至于是否有经济损失等方面的问题，与债权人无关。假如拆分船舶出让的事情是债权人擅自行动的，那么因此造成的价值损失应当由债权人负责赔偿。

    可分物保全的质量，主要不在于留置财产的质量，而在于处分留置财产的质量。只要处分留置财产时无瘕疵，债权人与债务人的权利义务关系无瘕疵，就可以保全处分可分物的质量。类似于陈旧的过时的机动车辆、船舶、航空器等，有的时候整件的出让困难，不得不拆分出让。

    由此可见，实现债权时的可分物与留置财产的可分物不能相提并论，留置财产的不可分物就不能当成可分物拆分来留置，实现债权时大多数情形下也是如此，但有例外的情形。

    另类特殊的可分物，是知识产权之类的可分物，于实现债权时的可分物和留置财产的可分物，都相当的复杂。尽管中国物权法未规定权利之类的财产权是否可以成为留置财产，而实践中肯定有人在私下里进行这样的交易。既然质权中可以质押这种财产权，理论上应当也可以寓于留置权。

    相关法律：物权法第233条

    相关名词：

    〖可分物留置的属性〗〖留置权法锁的统一性原则〗〖留置财产零物权〗〖制度物权法之留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗〖违反公序良俗不得成立留置权〗〖损害公共利益不得成立留置权〗〖当事人约定不得留置的财产不得留置〗

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    可分物留置，是指衡量留置财产合适性的法定要件与事实要件之一。其与不可分物留置相对，形成一定的比较方法和决定留置财产方式。

    原则上，债权人留置债务人的财产不能滥用留置权，所留置的财产不得任意扩大留置范围与数量。对于不可分物，可以及于该物的全部；对于可分物，所留置的财产应当与财产的交换价值、债权额度相当，或者说相当于债务的金额，任意扩大留置范围与数量是无效的，因为留置财产不当对于债务人是不公平的。

    可分物留置零物权，是留置财产零物权系列的分支门类，便于标准化、规范化操作。与其他的留置财产零物权构成宏大的零物权体系，便于规范与调整留置财产关系法，平衡债权人与债务人双方的权利与义务关系。
正文 初稿840-2
    当代物权法百科全书小辞典

    可分物留置的属性

    一、基本理念

    （一）定义

    可分物的属性，亦即留置财产对象应有的属性，泛指可分物的自然属性、物理属性、机械属性、化学属性和经济属性。台湾小说网  www.192.tw留置权关系法中，对可分物的属性、使用价值、交换价值和债权价值、物权价值需一同衡量，对于妥善保全留置权和防止过分留置财产关系重大。

    已知，可分物留置，是指衡量留置财产合适性的法定要件与事实要件之一。其与不可分物留置相对，形成一定的比较方法和决定留置财产方式。

    可分物，是指其物的物理性状有所改变而其使用价值不受影响之物，或者数量上能聚能分便于分配与交易之物。通常是指经分割而不损害其经济用途或者失去其应有价值之物。

    某些物介于不可分物与可分物之间，或者貌似不可分物而实为可分物，为了特定的经济用途或者另类交易价值，尽管物的物理性状有所改变而其使用价值不受影响，数量上能聚能分便于分配与交易，根据需要和可能则定义为“可分物”。

    对于留置权的可分物而言，不仅应当具有、保留、保证其使用价值，而且应当具有、保留、保证其交换价值，不是所有的可分物能够成为留置财产的。

    不可分物，是指其物一旦分割后将导致其使用价值严重受损或者毁损不能使用之物，如活体动物等。对于留置权的不可分物而言，原则上应当整体留置，可以及于该物的全部，也可以大于所担保债务的总额，留待财产变现时一并结算。如留置一辆汽车，以利于实现留置权时转让，才能达到预期的目的。

    对于可分物、不可分物的理解，应当从物的自然属性、物理属性、机械属性、化学属性和经济属性的各个方面来仔细衡量，结合留置权的特性进行综合考量，以便于科学、安全、稳妥地成立留置权。

    对于留置权的可分物而言，不仅应当具有、保留、保证其使用价值，而且应当具有、保留、保证其交换价值，不是所有的可分物能够成为留置财产的。

    不可分物，是指其物一旦分割后将导致其使用价值严重受损或者毁损不能使用之物，如活体动物等。

    对于留置权的不可分物而言，原则上应当整体留置，可以及于该物的全部，也可以大于所担保债务的总额，留待财产变现时一并结算。如留置一辆汽车，以利于实现留置权时转让，才能达到预期的目的。

    对于可分物、不可分物的理解，应当从物的自然属性、物理属性、机械属性、化学属性和经济属性的各个方面来仔细衡量，结合留置权的特性进行综合考量，以便于科学、安全、稳妥地成立留置权。

    （二）可分物的属性

    可分物的属性如下所示。

    1．自然属性

    可分物的自然属性，一般是指自然物、植物、动物的属性。一般而论，以生命延续为特征的自然物、植物、动物是不可分物。然而，在特殊情势下或者在另类需要的前提下，不可分物可以变更为可分物，或者不可分物的某个部分是可分物。栗子网  www.lizi.tw如果树上的果实、奶牛上的牛奶、绵羊身上的羊毛等，就是不可分物的某个部分是可分物。

    抵押权关系法、动产质权关系法和留置权关系法中，是将果树上的果实、奶牛上的牛奶、绵羊身上的羊毛等当作“自然孳息”即孳息物的。然而，实际上留置权关系法中可以采取变通的办法，直接将这些孳息物当作留置财产的可分物。

    因为留置权从成立到实现，所需时间不长甚至于很短，为了留置果实而将果树也留置下来，为了留置牛奶而将奶牛也留置下来，为了留置羊毛而将绵羊也留置下来。如此等等，不一而足。

    依可分物的自然属性成立留置权，有可能于以下几个方面打破常规。

    （1）部分地打破可分物与不可分物的界限。

    因为价值观与物权观不同，主观作用于客观，可以将可分物与不可分物重新定义或者互换。如债务人不愿意转让果树、奶牛、绵羊，只愿意转让果实、牛奶、羊毛，留置财产时，既可以选择留置果树、奶牛、绵羊，又可以选择留置果实、牛奶、羊毛。只不过是留置前者比留置后者更好、更稳妥些而已。

    不过，留置后者相当于抵押果实、牛奶、羊毛并留置果实、牛奶、羊毛的双重担保措施，对于债务人而言，仍然能够继续其生产经营活动，也不付出诸如“收取孳息”等费用。

    （2）部分地打破不动产的界限。

    成文不承认不动产留置权，而习惯法上避免不了不动产留置权。如庄稼在地上、果实在树上是不动产，但这种不动产很容易变为动产。

    将不动产之不可分物变更为动产之可分物，作为留置财产对象，不仅仅是可行的，而且意义是重大的。三农的债务人融资渠道狭窄，没有多少财产是可以担保的，而当地的交易习惯是可以抵押、出质和给予留置的，对于当事人双方是有益无害的。

    现行的物权法、担保法只承认不动产的抵押权，这是一种过于保守的法律规定。抵押权的效力与留置权的效力根本不在一个档次上，保险系数相差悬殊。

    庄稼、果实这种自然物、植物的不动产，与建筑物、构建物及其附属设施这种人造物的不动产，其活泼性能是根本不同的，前者是不标准的不动产，后者才是标准的不动产。

    况且，传统的物权法国家如法国、德国、日本等国家，不动产也可以出质甚至于留置，肯定有他们的道理。又如，在中国物权法颁布实施之前，担保法并无最高额质权的规定，许多人大胆地做了，这也是习惯法在起作用。

    2．物理属性

    可分物的物理属性，包括物的硬度、质量、状态、颜色、导热性、导电性、磁性、弹性、透光性等特性。对物质密度有影响的是温度，物质状态包括固态、气态、液态、流态、浮态、光态、分子态等。物和物质的种类繁多，其物理属性总会有一定的差别。

    作为留置财产对象，当然要考量可分物的物理属性，因为它是标志着物质的基本属性与技术指标，影响到物的使用价值、交换价值和物权的价值。如留置油漆，得考核油漆的硬度、质量、状态、颜色等项物理属性，一些技术指标是缺一不可的。小说站  www.xsz.tw

    3．机械属性

    可分物的机械属性，亦称可分物的机构属性，指机械设备及其零部件的整体属性或者部分属性。如牢固性、耐磨性、耐腐性、耐用性和美观性、光洁度等。这种人造物的机械属性，是使用价值的核心部分，对于交换价值影响很大。

    作为留置财产对象，整体的机械、机构一般是作为不可分物对待的，作为可分物要根据需要和可能而重新确定。零部件则具体情况具体对待。

    4．化学属性

    可分物的化学属性，一般指化学品或者其它物品的有机化学、无机化学的性质，也分为易燃易爆、有毒有害等危险品与性质稳定的非危险品性质。其中有很多化学品是禁止流通、限制流通的产品，其它产品很多种类也是易燃易爆、有毒有害等禁止流通的危险品，故很多不是留置财产对象。化学品（不包括化工品）全部是可分物。

    5．经济属性

    可分物的经济属性，包括派生性属性，系指可分物的使用价值、交换价值和物权价值的属性。其也是综合考量可分物的自然属性、物理属性、机械属性、化学属性的表现属性。

    以上四种属性是基础属性，它们合格并不必然等于经济属性合格，因为市场行情、物价变动等经济因素会影响到留置财产的实际效果。因此，可分物的经济属性是派生性的和关键的属性。

    二、一般分析

    可分物的属性，亦即留置财产对象应有的属性。客观上，债权人故意过多地留置财产会对于债务人一定程度上的妨害或者精神上的伤害，故法律对于留置财产的办法必须有一定的限制性规定，以衡平当事人之间的权利义务关系，主要是从可分物上入手的。

    诚然，留置财产是不可分物的，原则上不得拆分留置，也不要求所留置财产的价值相当于债务的金额。否则，就容易起反作用，到头来对于债权人和债务人都不利。

    可分物应当有属性上的价值观和方法论，应当满足经分割而不损害其连体性联结性、经济用途、实用价值或者损失其价值的自然物或者人造物的基本条件。可分物留置的物权化方针和债权化方针，是保有留置物、保全留置权和保全债权法锁关系，以及保全法律关系、信托关系对世关系等和谐关系。

    物的属性或者机构属性、派生性属性，分为可分物与不可分物，对于财产的留置着实关系重大。因为，不可分物的价值往往不能与债务的金额等量齐观，往往呈不对称性留置；可分物的价值可以与债务的金额达成一致，要求按照法律规定和物的属性进行留置，应当呈对称性留置。

    1．物的自然属性与财产留置

    物的自然属性，指自然界生物体本身的特性和非生物体自然特性。活性生物体与非活性生物体的用途与交换价值不同，是否可分割与是否可留置的要素也不同。

    一般而论，活体动物、未成熟的活体动植物是作为不可分割物对待的，留置财产时不可分割的，一律不得分割。如母牛怀孕的幼体或者母牛的牛奶等，是作为投入产出的财产留置的，则按照其自然属性留置，允许留置的母牛的价值大于债务的金额。但留置对象是母牛的牛肉，则其留置标的物丧失了自然属性，而成为非生物体属性，则可以作为可分物留置。

    物的非生物体自然特性，均不以生命力为衡量对象，无论是固体、液体、气体的自然物，一般为可分物。

    如矿石、石油、气体资源等，甚至于可析分为几公斤、几克或者几立方、几升等，财产留置时，其价值应当相当于债务的金额。但是，非生命体自然物应当以有形物留置为妥，风、光、射线等自然物没有交换价值，不能作为债务人的财产留置。无线电频谱属于专物专用的对象，一般不可以作为留置对象对待。

    2．物的机构属性与财产留置

    物的机构属性，是人的智力、体力和资本作用于物，从而改变物的自然属性，变成为机械属性、构造属性、组织属性、体貌属性以及色彩属性等等的人造物特性。

    一般而论，具有整体属性的人造物，拆分以后会改变整体物的性能用途与经济价值，甚至于会成为废品物，故作为不可分物对待，财产留置时应当整体留置，而不应当拆分留置；如果一定要拆分留置，应当由债务人与债权人协商一致来作为特别处理，而法律并不提倡也不一律禁止当事人这样做。

    譬如，债权人留置债务人的一辆汽车，这肯定是留置整体的好，也很得当。如果说，好好的一辆汽车不留置，而留置汽车发动机，一般会认为是错误的留置。当事人将汽车发动机从好的汽车上拆卸下来，今后还会安装上去，这个过程会浪费很多人力物力，特别是高档汽车是如此。而且难以预料今后会发生什么不测的变故，如拆卸时损坏部件、零件，保管发动机时生锈、零件丢失等等，会造成一定的不良后果，造成经济纠纷。尽管汽车零件是可以拆分的，而作为留置财产却是不能拆分的。

    可分物应当有属性上的价值观和方法论，应当满足经分割而不损害其联结性、经济用途、实用价值或者损失其价值的自然物或者人造物的基本条件。

    3．物的派生属性与财产留置

    物的派生属性，即知识产权的派生属性，是人的智力、体力和资本作用于物，从而改变物的自然属性，于机构属性之上附加了知识产权属性。他们不是一般财产权，而是特别财产权，甚至于是双重财产权。

    表面上知识产权的产物是容易分割的，也好像与普通物没有什么区别，而实际上不是那么简单。知识产权的产物作为可分物考量，应当通过层层削笋的办法进行。

    第一层，要与知识产权、派生性物权作一个切割，切割完毕才作为普通构造物留置，由此所产生的留置权是普通留置权。如果不切割，将知识产权、派生性物权与产品一同留置，也可以成立权利留置权。比如，债务人将自己的发明专利产品作为财产留置给债权人，允许债权人拆卸、仿制其专利产品，就形成了双重留置：一是专利产品的留置，二是专利权利的留置。前者产生普通留置权，后者产生权利留置权。

    第二层，可参照实行物的机构属性的办法来区分可分物与不可分物，并进行适当的留置。但前提条件，应当将留置物与知识产权、派生性物权作一个切割，切割完毕才作为普通构造物留置，由此所产生的留置权是普通留置权。

    日常生活中，人们就是将附带有商标权、专利权和著作权等之类的产品是当作普通消费品的。这样一来，估计大部分是可分物。同样地要从实行物的机构属性的办法来区分可分物与不可分物，并进行适当的留置。但是，一些未在商品市场上公开销售的或者处于保密制度保护下的专利产品等，无论是可分物与不可分物均不得作为留置财产对待。

    《可分物留置》一文已经讲了一番大道理，对于正确理解物权法第233条关于“可分物留置”的规定有了大体上的把握。然而，某些物的性能与众不同：可以将可分物变成不可分物，也可以将不可分物变成可分物；某些不动产可以变成动产，某些动产可以变成不动产。如此等等，不一而足。这么说来，“可分物留置的属性”可以为某些特殊的“可分物留置”对象的精确度助一臂之力了。

    相关法律：物权法第233条

    相关名词：

    〖可分物留置〗〖留置权法锁的统一性原则〗〖留置权法锁的统一性原则〗〖留置财产零物权〗〖制度物权法之留置财产零物权〗〖留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗〖违反公序良俗不得成立留置权〗〖损害公共利益不得成立留置权〗〖当事人约定不得留置的财产不得留置〗

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    可分物的属性，亦即留置财产对象应有的属性，泛指可分物的自然属性、物理属性、机械属性、化学属性和经济属性。留置权关系法中，对可分物的属性、使用价值、交换价值和债权价值、物权价值需一同衡量，对于妥善保全留置权和防止过分留置财产关系重大。

    《可分物留置》一文已经讲了一番大道理，对于正确理解物权法第233条关于“可分物留置”的规定有了大体上的把握。然而，某些物的性能与众不同：可以将可分物变成不可分物，也可以将不可分物变成可分物；某些不动产可以变成动产，某些动产可以变成不动产。如此等等，不一而足。这么说来，“可分物留置的属性”可以为某些特殊的“可分物留置”对象的精确度助一臂之力了。
正文 初稿841-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权法锁的统一性原则

    一、基本要领

    1、定义

    留置权法锁的统一性原则，指留置权所留置的可分物与留置物法锁链接时应当保持一致或大体上一致的原则，其主要目的在于平衡、平整债权人与债务人的权利和义务。栗子小说    m.lizi.tw广义的与狭义的留置权法锁的统一性原则应当区别对待、正确处理。

    此项原则，主要适用于可分物的留置措施的，对于不可分物的留置措施则无此规定，但仍然可以作为一个参考办法进行优化选择，尽量避免留置财产时对于债务人财产权的妨碍。

    保持一致，是指可分物的价值应当相当于债务的金额，没有必要留置过多的财产。大体上保持一致，是指可分物的价值应当大体上相当于债务的金额，过多的财产留置也要尽量的避免。

    其实，关于“可分物留置”和“可分物留置的属性”论证过后，可能还会发生人们意想不到的事情。

    譬如，可分物按照物权法的规定留置后，该留置物的交换价值不足以清偿债务怎么办？

    那么，留置权法锁的统一性原则，就有可能由狭义上的原则变更为广义上的原则。

    广义的留置权法锁的统一性原则，是针对可分物以及不可分物“留置财产的价值少于债务的金额”的问题，利用留置权保全方式或者债权保全方式进行变通式正确处理。

    一则，基于留置权法锁关系的连接，肯定要从保全留置权方面做文章。如在第一次留置可分物基础上，于第二次至第N次的增加留置物，直到“留置财产的价值相当于债务的金额”时为止。

    二则，基于留置权法锁关系的连接，肯定要从保全留置权方面做文章。如在第一次留置可分物基础上，于第二次起就无法以可分物作为增加留置物，只能以不可分物来增加留置物，直到“留置财产的价值相当于债务的金额”时为止。

    三则，基于留置权法锁关系的连接，肯定要从保全债权方面做文章。如在第一次留置可分物顺利留置以后，再无其他可分物或者不可分物留置，或者债务人不同意留置其他可分物或者不可分物，那么，只能是采取其他的担保方式或者其他的清偿债务的方式来保全债权。

    四则，对于不可分物的留置权保全方式与债权保全方式，亦可参照以上三种规则实行。

    物权法233条专门规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值相当于债务的金额。”此项规定为留置权法锁的统一性原则。

    2、狭义上的原则

    狭义上遵循留置权法锁的统一性原则，是指第一次留置可分物顺利留置以后，留置财产的价值相当于债务的金额，本身不能过多地留置标的物，更不能增加额外留置物的次数与数量，统一按照物权法233条专门规定之留置权法锁的统一性原则处理留置物关系。

    狭义上遵循留置权法锁的统一性原则，事关以下几项主要内容。台湾小说网  www.192.tw

    第一，留置财产需为可分物，对于不可分物则另当别论。

    此项规定为留置财产的前提条件。

    为了债权人与债务人的权利和义务，必须要公平合理，首先要对于可分物和不可分物进行分类处理。按照留置财产的自然属性、物理属性、机械属性、化学属性和经济属性、派生属性等，正确划分可分物和不可分物以及可留置转让物与不可留置转让物，妥善处理留置关系和留置财产关系。

    可分物，是指经分割而不损害其经济用途或者失去其价值的物。本条款对于不可分物、对于留置权的不可分性作出了一定程度上的缓和、平整，明确规定留置财产为可分物的，留置财产的价值相当于债务的金额。

    第二，留置财产的价值需相当于债务的金额。

    留置财产的价值，指所留置财产的使用价值与交换价值。一方面，留置权的不可分性要求财产的价值与金钱债权的价值、物权价值相等；另一方面，可分物的属性要求留置财产的价值相当于债务的金额。

    留置权的不可分性，指以下几个方面：

    一是留置权所担保的是债权的全部，而不是部分，即留置财产的价值应相当于债务的金额。如果留置财产的价值小于债务的金额，无论是可分物或者不可分物，债权及于留置财产的全部，并且不足部分应当增加留置财产或者以其他方法来清偿债权，弥补不足的地方。

    二是留置权的效力及于债权人所留置的全部财产。倘若债权未受全部清偿，留置权人有权就全部留置财产行使权利，不受债权分割或者部分清偿以及留置财产分割的影响。

    三是留置财产分割应当按照物的自然属性、物理属性或者机构（机械）属性、派生性属性和经济属性来分割，按照可分物与不可分物的属性来恰当地对待是否分割的问题。

    第三，留置权法锁的统一性原则的适用范围。

    1．统一适用于各种不可分物留置权

    由本条款的规定所示，留置权又分成了可分物留置权和不可分物留置权。就可分物留置权而言，统一适用于民事留置权、商事留置权、企业留置权和营业主人留置权、不动产收益租赁留置权，适用于一般留置权和特殊留置权。就不可分物留置权而言，在巧合的或者特殊的情势下适用于各种留置权。

    2．统一适用于各种债权

    以各种留置权粘连的债权，诸如合同之债权，或者产生于不当得利之债权、无因管理之债权、侵权之债权等各种债权。基本要求是留置财产为可分物的，留置财产的价值相当于债务或者各种债权的金额。

    相当于，不是指相等于，如果能够做到相等于的精确度则更佳。

    3．三统一原则

    留置权设立、变更、实现的整个过程，应当遵循“三统一原则”。栗子小说    m.lizi.tw即担保债权的金钱价值、留置权的物权价值与留置财产的价值三者统一，应当成为当事人的行动准则。

    留置权法锁，指由普通债权法锁链接至担保债权法锁，并粘连到留置财产的物权法锁。名义上留置权法锁纯粹是个担保债权债务关系，实际上留置权关系和担保债权债务关系应当是并联关系、同一关系和粘连关系，担保债权法锁与留置财产的物权法锁并联、同一起来才能充分发挥作用。故担保债权的金钱价值、留置权的物权价值与留置财产的价值三者统一起来，才是正确的措施。

    留置权设立阶段，不要求也不可能做到绝对准确，但对于不可分物型留置权来说仍然是一项技术性的原则。留置权变更、实现阶段应当比留置权设立阶段有着更高的要求，更要认真对待这项原则。留置权实现阶段，“三统一原则”由不精确发展到精确，故这种原则是循序渐进的原则。

    二、一般理解

    1．留置权法锁的统一性原则

    留置权法锁的统一性，与留置权的粘连性以及可分物、不可分物密切相关，为了公平合理起见，留置权所担保的债权与留置物法锁链接时应当保持物权的一致或大体上一致。

    留置权法锁的统一性，受制于以下两个原则：

    第一，遵从粘连原则。

    留置权的粘连性，是留置权法锁规律的反映，主要表现为：

    （1）留置权所担保的是债权的全部，而不是部分，故留置权法锁与信托约束力是整体约束力，债务人对此没有物权请求权。

    （2）留置权的效力及于债权人所留置的全部留置权财产，留置权人可以对于留置财产的全部行使留置权，而不是部分，故留置权法锁效力、信托效力、物权效力和法律效力是整体效力，债务人对此没有物权请求权。

    （3）留置权法锁标的物可以包括从物、孽息与代位物，而不仅仅是本位物或主物。留置权法锁标的物，除留置动产标的物本身以外，从物、孽息物与代位物等亦为标的物。

    留置的主物与从物相联不可分时，依据“从随主留”的原则，从物亦为留置权法锁关系之一部分。留置权以占有控制标的物为要件，故该从物也须债权人占有控制才可为留置权法锁效力之所及。

    同其他担保物权一样，债权人也有收取留置物所生孽息的权利。故留置权法锁的约束力也及于留置物的孽息。

    同其他担保物权一样，留置也有物上代位性。留置权灭失所得的赔偿金，也为留置权的效力所及。

    以上留置权的3项粘连性，前2项是本义的粘连性，后1项是引申义的粘连性，其内涵与外延构成两个有机统一的整体。

    第二，遵从公平原则。

    留置权法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系是整体关系，留置权法锁的统一性，一要遵从留置权粘连原则，二要遵从公平原则。其中，公平原则是保障粘连原则正确实施的前提原则。

    留置权粘连原则，通说与教科书称之为留置权不可分性原则，主要从债权保护主义的角度出发来进行阐述的。

    而从留置权限制论角度考量，留置权人也不得滥用权利，不得随意过分地留置债务人的财物，留置权法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系调整为适中位置为最优配置。有鉴于此，留置权公平原则，可以作为留置权粘连性原则的修正式规则，也是完善留置权机制的工具式规则。

    大家认识到，过分强调留置权的粘连性或不可分性，对于债务人不利也不公平，也不利于物尽其用和减少贸易机会磨损。债权人留置财产的目的，仅仅是为了担保债权的实现，只要留置财产可分物的价值相当于、或者不可分物价值大体上略大于债务金额，能够保证其债权的实现足够了，没有必要留置过多的财产。所谓“过犹不及”就是这个道理。

    2．可分物与不可分物的留置

    可分物，是经人工分割而不损害其物的整体属性、实际用途、经济价值或者丢失其交换价值的物。自然可分物应当按照自然属性来定义留置物与留置权，人工可分物应当按照机构属性来定义留置物与留置权，派生性可分物应当按照派生属性来定义留置物与留置权。

    譬如，运输合同中甲为承运人，乙为托运人，甲受乙的委托运输一车煤，因乙不给付运输费，甲可以留置乙的货物煤。若运输的煤价值为100万元，运输费为15000元，此时甲只能扣留相当于价值15000元的运输煤，而不能扣留全部的煤。因为所扣留的煤，是可分物，而且与债权关系牵连，属于法定留置财产对象，故此留置物与留置权均为有效。

    特别可分物，是经当事人双方同意，将不可分物改变为可分物，通过特别的方式进行变更式特别财产留置，属于限制式、特别处理式留置物，最好是在不损害其物的属性、实际用途、经济价值或者丢失其交换价值的情况下留置。这种留置办法，应当严格控制，不能过于随意。法律既不提倡也不禁止这种特别留置方式，可由当事人双方自主权权限范围内自主确定。

    譬如，加工承揽合同中甲为承揽人，乙为委托人，甲受乙的委托加工组装一批电脑，因乙不给付加工费，甲可以按照约定留置乙的电脑主机或者显示器。电脑主机与显示器作为成套设备，两种物应属于不可分物。如果甲需要留置整套电脑的主机或者显示器，最好在合同中予以约定，即乙不给付加工费甲即可留置主机或者显示器的约定，然后按照约定进行留置。

    不可分物，是指可分物或者特别可分物以外的自然连体物、机构连体物。不可分物的留置权，其留置权法律关系适用于弹性法律关系，其留置权法锁关系、信托关系、物权关系属于特别处理的留置权加权的关系，标的物及其价值可以等于、也可以大于债权额度，不为本条款的规定所限，不属于法定留置权范畴，但合理的意定留置权仍然受法律保护。

    譬如，一台数控机床作为承揽合同的标的物，如果定作人不支付报酬，承揽人留置该物的，就不能适用本条款的规定，因为数控机床是个不可分割的整体物。若分割，物的整体属性、实际用途、经济价值或者丢失其交换价值会受损。对于不可分物，债权人可以将其全部留置，其标的物价值大于债权额度也可以。

    可分物与不可分物的留置，是根据客观事物的客观规律来成立留置权法锁的，其信托关系、物权关系和法律关系也概莫能外。

    可分物的留置，应当依可分物留置权法锁的紧密型套路来实行，尽量使得留置权所担保的债权额度与留置物价值保持一致，过分过滥的留置是没有必要的，也是法律不允许的。

    不可分物的留置，应当依不可分物留置权法锁的上浮动型套路来实行，留置权法锁额度不变，留置权所担保的债权额度与留置物价值可以稍微偏大。但大到什么程度，法律并无明确规定，可由当事人自主决定。所谓留置权及其法锁的公平原则，在这里应当说也是适用的。

    相关法律：物权法第233条

    相关名词：

    〖可分物留置〗〖可分物留置的属性〗〖留置权法锁的统一性原则〗〖留置财产零物权〗〖制度物权法之留置财产零物权〗〖留置财产零物权〗〖留置财产前后零物权〗〖特殊留置权之留置财产零物权〗〖违反公序良俗不得成立留置权〗〖损害公共利益不得成立留置权〗〖当事人约定不得留置的财产不得留置〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    狭义上遵循留置权法锁的统一性原则，是指第一次留置可分物顺利留置以后，留置财产的价值相当于债务的金额，本身不能过多地留置标的物，更不能增加额外留置物的次数与数量，统一按照物权法233条专门规定之留置权法锁的统一性原则处理留置物关系。

    广义的留置权法锁的统一性原则，是针对可分物以及不可分物“留置财产的价值少于债务的金额”的问题，利用留置权保全方式或者债权保全方式进行变通式正确处理。
正文 初稿842-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权人妥善保管留置物义务

    一、基本理念

    （一）定义

    留置权人妥善保管留置物义务，亦称之为留置权人妥善保管留置物信托责任，是留置权人诸种法定义务之一。栗子网  www.lizi.tw除了法定义务以外，当事人可以设立意定的义务。各种法定义务与意定义务，不是简单的免责式义务，而是必需的信托责任式义务。承担债权责任的方式，也不限于物权法第234条规定的那一种方式。

    此项规定，主要由留置物信托保管法和侵权责任法规范与调整，目的在于限制留置权人滥用权利和不履行应尽的信托责任式义务，促使其将信托责任式义务达到圆满的状态，从而力挺债务人应有的合法权益。

    留置权人妥善保管留置物义务，是中高级担保物权人法定的应尽的义务。如物权法第215条同样规定了动产质权人妥善保管质押物的义务，与本条款的中心思想是完全一致的。

    究其实，留置权人不履行妥善保管留置物义务，完全是一害他人、二害自己，完全是有害无益的。毁损、灭失留置物肯定会对于债务人财产上的损失，债务人反过来要求留置权人赔偿损失，甚至于要求解除留置权关系，这样的害处就更大了。任何时候、任何情势下，留置权人都要明白是否妥善保管留置物的利害关系。

    如留置权人“因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任”的法定义务，本质上是法定的责任，即留置权人负有的财物保管的信托责任。即使是合同上没有这样的约定，或者留置权成立时根本没有签订合同，债务人同样可以据此行使请求留置权人承担赔偿损失的责任以及返还原物、解除留置权关系等相关的权利。留置权对此被法律免除了抗辩权。

    物权法关于“留置权人妥善保管留置物义务”的规定，仍然是概要式的规定。所谓承担赔偿责任的方式，是物权保护请求权中一个很盛行的方式。除此之外，还有其他方式可资借鉴。

    物权法第34条至第38条讲的是普通物权法的侵权责任承担方式，同样可以适用于担保物权法包括留置权关系法、留置权人妥善保管留置物义务等。

    倘若留置物保管不善良而灭失，留置权人只能选择赔偿损失的责任；倘若留置物保管不善良而毁损，留置权人除了赔偿损失的责任以外，或许可以承担排除妨害、消除危险的责任，或者承担修理、重作、更换、恢复原状等方面轻一些的责任。

    留置权关系法可以借鉴普通物权法之承担侵权责任方式，这是可以肯定的。应当注意的是，留置权关系法中的侵权责任处理方法有所不同。

    因为留置权人对债务人的留置物进行了占有控制，使得物的利用效率降低，债务人还可以请求债权人在财产损失赔偿之外附加机会损失的赔偿；因为留置权人对于债务人不履行债务附加了债务利息之类的赔偿条件，现在因为留置权人不履行妥善保管留置物义务而导致留置物毁损、灭失，债务人还可以请求债权人在财产损失赔偿之外附加免除债务利息之类的条件。如此等等，不一而足。

    倘若对照侵权责任法的综合规定，留置权人未尽妥善保管留置物义务，导致他人人身权受到侵害的，还要赔偿他人的人身权损失。

    譬如，留置权人将其所留置的汽车擅自让别人开或者自己开，导致行人伤亡事故的，就要按照侵权责任法的综合规定来进行另类处理，不仅要赔偿债务人汽车被毁损的损失，还要赔偿他人的人身权损失。栗子网  www.lizi.tw

    （二）一般分析

    物权法第234条款明确规定：“留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任”本条款，是关于留置权人妥善保管留置物义务与信托责任的专项规定。

    1．此项规定，主要由留置财产关系法和侵权责任法一同规范与调整。

    留置财产关系法和留置权关系法是用于规范与调整留置权人、债务人双方的权利义务关系的。一方面法律要保全留置权，让债务人承担应有的义务；另一方面法律要保全留置财产，让债权人承担应有的义务。留置权制度和留置财产制度，根本上是双重信托责任制度，彼此之间都有各自的义务与责任。

    留置权行使时，留置权人对于留置财产限于有限的占有权和处分权，不能随意扩大和滥用自己的权利。

    留置权实现、消灭之前，债务人对于留置财产仍然享有所有权、监管权，对于留置权人仍然享有建议权、批评权和物上请求权，故留置权人在此期间不能随意支配、使用、处分其占有的留置财产，不能毁损、灭失留置财产。

    动产质权人负有妥善保管质物的义务，留置权人同样负有妥善保管留置物的义务，这是天经地义的义务，留置权人和动产质权人不能只顾享受权利而不履行义务。

    按照侵权责任法规定，是单方面责任的由单方面负责；是双方面责任的由双方面负责，但留置物保管人应负有主要责任；由各自一方对另一方都有损害的，按照侵权损害程度各自负责。

    侵权责任法是在物权法颁布实施以后进行刷新的专门法，第十五条明文规定：“承担侵权责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可合并适用。”

    物权法是从物权保护的角度来阐述侵权责任方式的，民法通则是从保护财产权的角度来阐述侵权责任方式的，都没有涉及到人身权的保护方式。侵权责任法从保护物权、财产权和人身权几个角度进行了全面的规定，富有新意与更好的成效。

    2．留置权人妥善保管留置物是法定的义务，甚至于是法定的责任。

    留置权人妥善保管留置物法定义务，是留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

    （1）妥善保管，是指留置权人应当以善良管理人的注意保管所留置的财产。对保管未予以善良管理人之注意的，即为保管不善。而在实际中应当根据一般交易上的观念，以一个有知识有经验的理性人所应具有的标准来加以衡量。

    （2）过错推定。只要留置物毁损、灭失，而留置权人又不能证明自己对留置物进行了妥善保管的，就应承担赔偿责任；若留置权人能够证明自己对留置物已尽必要的注意，采取适当措施进行了妥善保管的，则不必承担赔偿责任。

    （3）法定的义务。无论合同中是否记载了此项义务，留置权人都必须履行。栗子网  www.lizi.tw

    （4）限制条件。原则上未经债务人同意，不得使用、出租留置物，或者擅自将留置物作为其他债权的担保。但留置权人出于保管的需要，为使留置物不因闲置而损害，在必要的范围内有使用留置物的权利。如适当使用留置的机动车辆或者机械以防止生锈等。

    二、义务的性质与意义

    留置权人妥善保管留置物义务，其包含的意义在于以下几个方面：

    第一，留置权人妥善保管留置物是法定的义务，不以合同论成败利钝。

    无论普通占有合同或者是担保占有合同是否注明了留置权人妥善保管留置物义务，留置权人应当自觉地履行妥善保管留置物义务。原则上，合同注明了的比未注明的有一定准确度效力，否则没有准确度的效力；担保占有合同的效力一般优于普通占有合同的效力，但赔偿标的物毁损的损失不能重复计算，应当以担保占有合同的为准。

    留置权成立前占有期间和留置权成立后占有期间，债务人应当经常过问被占有之物，发现标的物有毁损、灭失之虞，应当及时通知占有人即债权人改进保管工作与保管条件。债务人于留置权成立前发现债权人未尽妥善保管义务的，债务人有权请求返还原物，或者请求修理、重作等；被保管物毁损、灭失的，债权人负赔偿责任，该物上的留置权不能成立。

    债务人于留置权成立后发现债权人未尽妥善保管义务的，债务人有权请求修理、重作等，完成任务后可保留留置权；被保管物毁损、灭失的，债权人负赔偿责任，该物上的留置权可以消灭。

    第二，妥善保管，应当是指留置权人应当以善良管理人的注意保管所留置的财产。

    被保管物于留置权成立前已经被债权人占有的，同样负有妥善保管的义务，与留置权成立后妥善保管的义务进行合并考核，确认是否负有毁损、灭失的责任。

    留置权人对保管未予以善良管理人之注意的，即为保管不善。善良管理，指在实际中应当根据一般交易规则，以一个有知识有经验的理性人所应有的标准来加以衡量。善良保管人不能以自己不懂行为借口搪塞责任、推诿责任。

    譬如，对于字画的保管应当注意防潮、防霉、防虫蛀、防灰尘和防火防盗等，对于贵重珠宝的保管应当注意防盗窃、防碎裂、防重压、防变形等，善良保管人不能以自己不懂行为借口搪塞责任、推诿责任，债务人应当有告知注意危险的义务。但是，对于有质量瘕疵的物品，易燃易爆和有毒有害物品，或者是易于腐烂变质物品等特殊的物品，债务人应当有告知注意危险的义务，不能委过其实。

    物权立法时，有的意见认为，因不可抗力因素造成留置物毁损、灭失的，留置权人对留置物毁损、灭失不负赔偿责任。立法专家对此没有表态，只是简单介绍了事。

    要说法律依据或者说实践经验，普通合同法中有规定，并且实践了很多年没有修改过。而笔者认为，就大多数情形应当说是可以的，但个别情形恐怕不行。

    一则，占有权人不同，合同法的物权化方针就不同。普通合同法中规定的是所有权人自己占有的财产，不是别人占有的财产，因天灾人祸等不可抗力因素造成留置物毁损、灭失自己吃亏，只不过是减免一下合同承载的义务而已。

    担保合同法规定的是非所有权人自己占有的财产，留置权人占有的是别人的财产，因天灾人祸等不可抗力因素造成留置物毁损、灭失别人吃亏，如果在担保合同法中照猫画虎，有可能对于留置权人妥善保管留置物的信托责任产生负面影响。

    二则，何谓不可抗力因素，不可抗力因素与留置权人妥善保管留置物的信托责任到底存在什么关系或者剪刀差，其中可能存在一些技术上的问题。

    如果说搞个计算机模型，可能有成千上万的样本，估计很多情势下得出的结论是，对于留置权人是减免一些责任，全免除责任可能是有些困难。到头来，还要依靠律师出色的辩护与法官出色的自由裁量权来解决问题。

    由此可见，立法专家不表态，肯定是有一定原因的。因为是一项法定的义务，即使是合同中没有约定的或者约定不明确的，留置权人也难辞其咎。

    第三，对于留置权人妥善保管留置物的信托责任认定，应当客观公正。

    原则上，对于留置权人妥善保管留置物的信托责任实行过错推定。只要留置物毁损、灭失的事实要件成立，留置权人不能证明自己对留置物进行了妥善保管的，就应当承担赔偿责任；

    反之，倘若留置权人能够证明自己对留置物进行了妥善保管的，则不必承担赔偿责任。

    按照侵权责任法规定，是单方面责任的由单方面负责；是双方面责任的由双方面负责，但留置物保管人应负有主要责任；由各自一方对另一方都有损害的，按照侵权损害程度各自负责。

    本条款关于“留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任”的规定，是指导性、建设性的，并不是说不管三七二十一，留置权人一定得负赔偿责任，也不是说债务人一点义务也没有。

    所谓“应当”，指的是“大概”、“主要是”、“有可能”、“可能有必要”等大体上估计式词语认定承担赔偿责任，与“一定”、“必须”、“必须要”等确定词语相对。

    第四，留置权人妥善保管留置物是法定的义务，留置权人不得专权、越权和滥用权利，不得擅自使用、出租或者处分留置物。

    留置物是债务人所有之财产，原则上未经债务人许可，不得使用、出租留置财产，不得擅自把留置财产作为其他债权的担保物。

    个别情势下，留置权人出于妥善保管的需要，为使得留置财产长时间闲置而发生机械性能或者物理性能上的损害，在必要的时候和必要的范围内享有有限使用留置财产的权利，如适当使用留置的机动车辆、船舶或者机械以防止生锈等，就是其中的一例。

    经债务人许可，留置权人使用、出租留置财产的，债务人应当可以收取使用费或者租金，或者可以此项使用费或者租金充抵部分的债务。

    经债务人许可，出租留置财产给其他人的应当慎重从事，因此而导致留置财产毁损、灭失后就因小失大、得不偿失了。一般而论，动产留置权期间比动产抵押权期间和动产质权期间要短促许多，不应当如动产质物那样的随意设立物上使用权和物上出租权。

    本章没有出现留置权人之设立物上使用权和物上出租权，即留置物使用权和留置物收益租赁权，肯定是有一定原因的，对此不能掉以轻心。

    第五，留置权人妥善保管留置物的义务基本上可以认定为有偿服务的义务，但当事人另有约定或者特殊情况的除外。

    留置权人妥善保管留置物的义务，是责任重大的义务。留置权人稍有不慎，就有可能导致留置物毁损、灭失，要承担赔偿责任。这是其一。

    其二，留置权人保管留置物是很麻烦很辛苦的，特别是大件物品和量多的物品需要仓库存放，每时每刻都要派人守卫保护，成天提心吊胆的，有时候所需的运输费、仓储费、人工费也不少。

    留置权人履行了妥善保管留置物的义务后，债务人应当适当地向留置权人支付一定数额的保管费。不过，一些能够在家里或者家庭保险柜存放的小件物品，理论上是可以不支付保管费，但最好是在留置权合同上约定为准。

    普通物权法系和担保物权法系中，绝大多数权利与义务是如影随形的，有一定的权利就有一定的义务。倘若只享受权利不履行义务，或者只履行义务不享受权利，那么就会让当事人的权利与义务关系失衡，就显得不够公平合理了。

    留置权人保管留置物这种义务，几乎是一种困难的义务，不给予留置权人保管留置物的权利搭配，这好像在法理上是说不过去的。某些大方的留置权人为了与债务人和平共处，主动放弃收取保管费的情形也是会有的。

    相关法律：物权法第234条

    相关名词：

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    留置权人妥善保管留置物义务，亦称之为留置权人妥善保管留置物信托责任，是留置权人诸种法定义务之一。除了法定义务以外，当事人可以设立意定的义务。各种法定义务与意定义务，不是简单的免责式义务，而是必需的信托责任式义务。承担债权责任的方式，也不限于物权法第234条规定的那一种方式。

    此项规定，主要由留置物信托保管法和侵权责任法规范与调整，目的在于限制留置权人滥用权利和不履行应尽的信托责任式义务，促使其将信托责任式义务达到圆满的状态，从而力挺债务人应有的合法权益。

    侵权责任法是在物权法颁布实施以后进行刷新的专门法，第十五条明文规定：“承担侵权责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可合并适用。”
正文 初稿843-2
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    留置权人的基本权利

    一、基本理念

    （一）留置权人的基本权利

    留置权人的基本权利，系指依法设立留置权、保全留置权、变更留置权、行使留置权、实现留置权和消灭留置权等方面的正权利，以及收取孳息的留置权、保管费用的求偿权等方面的副权利。栗子网  www.lizi.tw

    其中，实现留置权中，包含对留置财产的特别处分权，就留置财产变现后的价款立即发生优先受偿权、完全受偿权或者独立受偿权、债务余额追偿权等一系列的权利。

    所有这些基本权利基本上是法定的权利，很少是意定的权利，这也是留置权区别于其他担保物权的主要特点之一。

    物权法、担保法对于留置权的规定太少，有许多不够明朗的地方，有必要对于留置权人的基本权利和基本义务进行归纳，以便于我们整体性地领会留置权的精神实质，收到更好的效果。

    应当明确的是，留置权人的基本权利，应当是担保物权和担保债权两个基本点的基本权利。物权上与债权上的权利，常常是两栖的、伴随的、混合的、并联的、同一的、粘连的或者派生性的权利。担保物权和担保债权这两种权利，往往是一荣俱荣、一损俱损的权利。故确认、保护、利用留置权，对于确认、保护、利用债权法锁具有重要的意义。

    留置权人的基本权利，是留置权的首要项目与首要权利。一般而论，受债权保护主义与现实主义的指导，其权重大于留置物所有人权利的权重，故其反定限物权、信托物权和法锁关系的权重大于定限物权、受此信托物权和受此法锁关系的权重。

    （二）留置权人收取并支配孳息的权利

    1、概述

    留置权人收取并支配孳息的权利，是留置权人基本权利中一种连带权利，并且是法定的权利。无论债务人是否同意，也无论是否有合同约定，债务人都得服从法律规定，不得阻扰留置权人行使这项特定的连带权利。

    留置权人于占有控制留置财产期间，有权收取留置财产的孳息。

    所谓收取，是指留置权人有权收取天然孳息的果实，并将变卖果实的价款优先受偿。

    所谓支配，是指留置权人有权支配法定孳息，并且息留置财产还可以先于本留置财产受偿。

    法律赋予留置权人收取并支配孳息的权利，是基于两个基本点而考量的。

    一则，因为留置权人占有控制留置财产并负有保管义务，由其收取孳息较为适当，而且留置权人收取留置财产的孳息也是用于抵充债权，对于债务人亦无不利因素。

    二则，留置权人收取并支配留置财产的孳息，是保全留置物和保全留置权的客观需要。

    留置权人占有控制留置财产，包括占有控制本留置财产和息留置财产。并且息留置财产还可以先于本留置财产受偿。

    留置权设立、变更、保全、行使和实现的整个过程，都是围绕着留置财产进行的。为了保全留置物和保全留置权的客观需要，留置权人有权收取并支配孳息。

    倘若留置权人收取孳息时产生了保管、交易等方面的费用，应当以孳息的金额首先充抵这些费用。申言之，全部费用均由债务人负担，不能由留置权人来负担。

    留置权人收取并支配孳息的权利，肯定与质权人收取并支配孳息的权利有所不同。

    对于法定孳息，留置权人可以直接用于清偿债权，根本无需提存。对于天然孳息，主要的处分权人应当是留置权人，处分留置物后所得价款可以直接用于清偿债权，根本无需提存。

    对于法定孳息，质权人不一定能够直接用于清偿债权，有时候需提存。对于天然孳息，主要的处分权人应当是债务人，处分质物后所得价款可以直接用于清偿债权，有时候提存。

    2、可能发生的不动产留置权

    中国物权法将留置权定义为“动产留置权”，实际上可能会有例外事情发生。

    物权法第235条规定了“留置权人有权收取留置财产的孳息”，而孳息包括法定孳息和天然孳息两种类型。

    所谓法定孳息，指依照法律规定由留置财产产生的利益，如根据合同产生的租金、利息等。

    所谓天然孳息，是指留置物所产生的自然原因由自身分离出来的利益，如果树结的果实、母畜生的幼畜、母牛出的牛奶等。

    论题一：与不动产合同产生的租金之类的不动产留置权

    这是法定孳息范围内有关的不动产留置权。

    普通物权法系中，房屋、土地等不动产出租权人从承租权人取得的租金，也可称之为普通物权法之法定孳息。台湾小说网  www.192.tw

    担保物权法中，质权人、留置权人也可以取得诸如房屋、土地等不动产出租中的租金，也可称之为担保物权法之法定孳息。

    倘若动产质权、动产留置权能够依据习惯法、自然法或者道德法、逻辑法破格处理，就有可能成立不动产质权和不动产留置权。这里仅仅讨论不动产留置权。

    现实情况下，物权法第235条对于留置权人收取并支配孳息的权利并没有限制，法定孳息和天然孳息、不动产租金中的法定孳息与动产租金中的法定孳息都行。

    问题在于，由动产租金中的法定孳息所牵连的是动产留置权，由不动产租金中的法定孳息所牵连的是不动产留置权。

    问题还在于，由动产租金中的法定孳息所牵连的动产留置权，是正规的留置权，受法律限制的条件很少，可以大行其道；由不动产租金中的法定孳息所牵连的不动产留置权，是非正规的留置权，受法律限制的条件很多，应当慎重设立。

    由不动产租金中的法定孳息所牵连的不动产留置权，有可能在以下情势下成立。

    一是由不动产抵押权升格变更成的一般不动产留置权。

    不动产抵押权期间届满后，债务人不能履行债务，经过拍卖、变卖该不动产程序也无人购买，债务人也不愿意折价处理给抵押权人，于是由法院判决将该不动产交由债权人即原不动产抵押权人占有控制，并每月收取租金以充抵债权。

    债权人占有控制债务人的不动产，客观上已经成立了不动产留置权

    不动产留置权人收取并支配孳息的权利，是非动产留置权人的权利，而是不动产留置权人的权利。

    二是直接从不动产租金关系中成立特殊不动产留置权。

    债权人与债务人在合同中约定，债务人倘若不履行债务，债权人有权将该不动产占有控制，并将该不动产出租，直接以租金清偿债权。

    这样的不动产留置权，与不动产抵押权是有区别的。

    前者是直接占有控制债务人的不动产，主要是以不动产的租金来清偿债务，至于是否拍卖、变卖或者折价处理该不动产则视具体情况和合同约定而定，对于债务人不动产的威胁不一定大；

    后者是间接控制债务人的不动产，主要是以不动产的所得价款来清偿债务，拍卖、变卖或者折价处理该不动产是常规方式，对于债务人不动产的威胁较大。

    论题二：与果树果实之类的不动产留置权

    这是天然孳息范围内有关的不动产留置权。

    果树与果实，是可以在不动产和动产之间变性的，主要是可以由不动产变性为动产。果树被砍伐以后，树木、木材就变成了动产。果实在树上是不动产，摘下来或者掉下来就变成了动产。

    果树与果实，不止于天然孳息，其本身就可以成立留置权，由此成立动产留置权或者不动产留置权均可。留置权中的天然孳息，与天然孳息本身成立的留置权，根本是两个不同的担保物权范畴，前者是副留置权，后者是正留置权。

    以果树与果实为标的物，倘若成立动产留置权，首先得成立不动产留置权。

    倘若债权人不占有控制果树与果实，那么债权人只能是成立果树与果实的抵押权。那样的话，债权人只能被动地控制果树与果实的天然孳息。

    倘若债权人占有控制果树与果实，那么债权人就能够成立果树与果实的留置权。那样的话，债权人就能够主动地控制果树与果实的天然孳息。

    果实的单一动产留置权，不包括果树留置权在内，在果实未成熟时和成熟后未摘下来或者未掉下来之前，事先必须要对于果树和果实这样的不动产进行留置。于是乎，就自然而然地成立了不动产留置权。这样的不动产留置权是过渡性的留置权，最终会被动产留置权所取代。

    母畜生的幼畜、母牛出的牛奶等动产所产生的天然孳息，永远也不会与不动产留置权发生关联，因为它们的主物与从物全部都是动产，这样的性质永远也不会改变。

    果树与果实是与众不同的，作为天然孳息考量，或者作为留置权本身考量，首先是不动产，只有改变性质性能时才是动产。欲望永远也不会与不动产留置权发生关联，那是根本不可能的。

    论题三：法院扣押债务人的不动产均构成法院判决不动产留置权

    这是与法定孳息、天然孳息范围内有关的不动产留置权。

    无论是基于普通物权关系或者基于担保物权关系，凡是法院扣押债务人的不动产均构成法院判决不动产留置权。栗子小说    m.lizi.tw

    普通物权关系中产生的一般债权关系，债权人诉请法院判决并扣留债务人的不动产，实际上构成法院判决不动产留置权。

    抵押权关系、质权关系、留置权关系中产生的担保债权关系，债权人诉请法院判决并扣留债务人的不动产，实际上构成法院判决不动产留置权。

    法院判决不动产留置权，在司法实践中是经常遇到的强制性不动产留置权，应用范围非常广泛。

    不仅仅在民商事活动中容易发生这样的不动产留置权，而且在公事、政事、法事活动中也会经常发生这样的不动产留置权。

    任何法律总得需要遵循自然规律或者社会发展规律，任何民法总得有一定的弹性余地，不能跟行政法、刑法那样的强制命令。适合自然规律或者社会发展规律的法律才是最好的法律。

    3、不动产留置权的法例

    《日本民法典》第295条关于留置权的内容规定为：他人物的占有人，就该物产生债权时，于其债权受清偿前，可以留置该物。这里的物，包括动产和不动产在内。就是说，对于留置权，基于动产成立的或者基于不动产成立的，可以由当事人自由选择。

    该法典第325条～第328条规定的不动产先取特权，实际上是不动产留置权的另类表达方式。其中第325条概括地规定，有下列各项原因产生的债权者，于债务人的特定不动产上有先取特权。1、不动产的保存；2、不动产的工事；3、不动产的买卖。

    所谓不动产的保存，与不动产的留置权相当。债权人对于债务人不动产的保存费即保管费享有先取特权。

    《法国民法典》第2204条～第2217条全部专门规定“不动产扣押”。所谓不动产扣押，法院扣押债务人的不动产均构成法院判决不动产留置权。

    该法典第2204条规定，对下列财产，债权人得提出不动产扣押之诉：1、所有权属于债务人的不动产财产以及视为不动产的附属部分；2、属于债务人的对不动产财产的用益权。

    以上法院判决不动产留置权，对于不动产所有权人、用益物权人均有效。该不动产有附属设施或者连带关系的一并执行，这实际上承认不动产留置权的牵连关系的逻辑推理方式。

    二、一般分析

    留置权人的基本权利主要包括以下几种：

    1．占有并控制留置物的权利

    留置权人于债权未受清偿之前，享有占有并控制债务人的动产执行留置并控制的权利。

    留置权法锁与信托关系，是由主债权的法锁与信托关系扩展并升级而成的。因债务人不履行到期债务的清偿，留置权人便有权依法享有占有并控制债务人的动产执行留置并控制的权利。

    所谓占有，实际上是持有、控制式拥有，相当于准占有，占有权的效能弱于所有权人、用益物权人的功利性权利。所谓控制，指留置权人以占有债务人留置物的名义，行控制留置物所有人财产与行为的之实，以敦促债务人尽快清偿债务，即以财产控制与精神控制相结合的办法，来加强法锁与信托关系的约束力，并充分发挥法律效力。

    留置权人占有并控制留置物的权利，基于留置权法锁与信托关系的整体性、粘连性或者不可分性考量，所留置的财产及于不可分留置物的全部而不是部分，或者及于可分留置物与债权金额相当的留置物。

    2．必要费用求偿权

    必要费用求偿权，亦称保管费用求偿权，指留置权人留置财产以后，尽职尽责地保管了留置物，为此支出了必要的费用，包括运输费用、搬运费用、仓储与保管费用等必要费用，留置权人对此有权向债务人请求支付或者返还。此项费用为留置权法锁与信托关系的效力所及，属于留置权所担保债权的范围。

    本章关于留置权人之必要费用求偿权未作具体规定，而作为担保物权的一般规则，第15章第173条作出了统一规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”。这项规定，适用于任何一种担保物权的债权人，包括留置权人的权利在内，包括保管担保财产和实现担保物权的费用的物权请求权在内。

    所谓费用，包括必要费用与有益费用。

    必要费用，指为维持现状或保管留置物免受毁损、灭失所不可或缺的费用。

    比如，留置物为动物时所必须的饲养费用，大件或者大量留置物的运输费用、搬运费用、仓储与保管费用等所必须的费用等。

    有益费用，指所留置财物的费用既是必须的而且是有益的，人为的故意重复的费用不在此列。

    比如，留置物为动物时所必须的饲养有益费用，应当依照留置物所有人的意思去办，假若留置物是黄牛，原来是喂饲料草的，而留置权人却喂营养饲料，对于留置物所有人是个浪费，不属于有益费用之列，尽管营养饲料更加有益无害于喂养黄牛。

    又如，大件或者大量留置物的运输费用、搬运费用、仓储与保管费用等所必须的费用等，留置权人也应当与留置物所有人有个商量，若留置权故意远距离搬运保管或者反复的搬运等，由此造成浪费的费用，就不是有益的费用。

    3．收取孳息的权利

    关于收取孳息的权利，这是动产质权人与动产留置权人均有的权利。物权法第213条与235条就有同样的规定。

    留置权人收取留置物孳息的权利，包括两个方面的内容：

    一是留置担保期间，留置权人有权收取留置财产的孽息，并且，此项孳息的取得，应当先充抵孳息的费用。这一规定，适用于物权法第235条规定的内容。

    二是留置权人于债务履行期间届满，债务人不履行债务致使留置物被人民法院依法扣押时，自扣押之日起，留置权人有权收取由留置物分离的天然孳息与法定孳息。这一规定，适用于担保法解释法第条和第64条规定的内容。

    物权法关于留置权人收取孽息的权利，权利范围比担保法或担保法解释的权利范围大一些。前者是对于两个收取孳息的权利都适用，后者仅仅对于第二个收取孳息的权利适用。这种变化，是由谨慎规定到开放规定的过渡形式。

    既然留置财产由留置权人占有控制，那么，由其收取孳息是最方便、最可能的选择。债权保护主义与现实主义的出发点，就是为了尽快地尽量地实现留置权所担保的债权，留置权人收取孳息正好与这一目标责任制非常吻合。

    如果说不允许留置权人行使收取孳息的权利，反而更加麻烦，不但无助于留置权法锁关系的改善，而且会加大其间的成本费用，对于被留置的债务人也没有益处。

    关于留置权人收取孳息的权利，本质上是留置权人的先取特权和特别处分权，主要由留置权法锁与信托关系支持的特种权利。

    物权法中的先取特权，是债权人抵抗债务人占有或者第三人恶意占有、善意占有的权利，包括优先取得权、优先受偿权和绝对的排他权等权利。

    日本民法典立法例中，自第8章第303条至341条，全是先取特权的规定。其基本特征，是针对应急式物权配置，是特事特办和特事特权的聚合体。至于权利人收取孳息的权利，只是其中一个品种而已。

    留置权人的先取特权，是与留置权人的特别处分权分不开的权利。因为留置权法锁与信托关系许可留置权人收取孳息的权利，留置权人就有对于留置物孳息具有自由取得或者自由处分的权利。所谓特别处分，指留置权人有权提前处分甚至于自由处分所留置的财物，即依法处分其天然孳息、法定孳息，并提前充抵债权的部分额度，而且是无条件的优先受偿权。

    4．留置物上特定使用权

    留置物上特定使用权，指于特定条件下留置权人得所留置之物上的特别使用权，或者必要的收益权。

    其客观条件是，此项使用权以及必要的收益权，对于留置物的维护保养起保护作用，借以防止物的自然损耗、价值的自然减损、使用价值的机会磨损等。

    客观上，以必要性、及时性、有益性和可行性作为参考依据，确认是否采取特定使用权以及必要的收益权方式进行物权化调整。

    原则上，留置权是担保物权，不是用益物权，故一般情形下不得承认留置权人的使用权与收益权，甚至对于留置物所有人也概莫能外。

    然而，有些事情是具体情况具体对待的，需要进行物权化调整才是正确的办法。物权化调整，就是将留置物所有人的定限物权削弱掉，开放必要的、特别的使用权给予留置权人，借以防止物的自然损耗、价值的自然减损、使用价值的机会磨损等。

    譬如，留置权就容易生锈的内燃机机械设备，偶尔启动使用，使得燃烧做功系统、冷却系统、润滑系统保持畅通无阻、不生锈蚀，是完全必要的。这是有益无害的，当然是可以支持的。

    当然，特定使用权或者收益权，也要看对象是否合适。如留置物是一辆货车，留置权人需要开到外面去跑运输，则应当经过留置物所有人的同意才能成行，当然跑运输的收益值应当用于充抵债务。

    留置物上特定使用权的物权化调整，同样地需要设定定限物权，对于留置权人的行为加以规范与限制。超过留置物保管项目特定使用权、收益权范围，不仅不允许，而且因此造成债务人委托责任的失信、导致权利损害的，尚应负赔偿责任；因此获得的不当利益，应当返还给债务人。

    5．实现留置权的权利

    留置权人实现留置权的权利，指当债务履行期限届满，债务人仍然不履行债务时，留置权人在符合法定条件下有权就留置物折价或者拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的权利。这是留置权人行使留置权，以优先或者完全清偿其债权的权利。

    留置权作为高端担保物权，实现留置权时需要加权，需要从速决断。留置权法锁关系是快餐式法锁关系。债务人不履行债务时，已经将主债权法锁升级到了留置权法锁。

    根据物权法第236条的规定，留置权设立期间一般为2个月，特殊留置物如鲜活易腐败物、不易保管物为2个月以下。债务履行期限届满，债务人仍然不履行债务时，留置权人实现留置权的法定机会就到了，就可以依法就留置物折价或者拍卖、变卖并就所得价款优先受偿

    留置权人实现留置权的权利，是高端的、全方位的完全排他性的特别权利，也是高端的先取特权。留置权人实现留置权时，可以完全对抗一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、最高额动产质权和部分的权利质权（如仓单、提单的权利质权等），可以公开对抗第三人的恶意取得与善意取得。

    物权法第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。证明了留置权人之优先受偿权是高端先取特权，对于排除第三人的不法取得更是不在话下。

    留置权人实现留置权的方式，有两条路线可以解决：一是当事人双方以和平协商的办法来解决。依法就留置物折价或者拍卖、变卖并就所得价款让留置权人优先受偿。二是以法院裁定的办法进行。当事人之间协商不成，债权人可直接向法院申请强制执行。

    不过，留置权人自己对于留置财产享有特别处分权，通过司法途径来实现留置权的现象明显减少，又实现抵押权、动产质权的少了许多。

    相关法律：物权法第230条、第231条、第235至第239条

    相关名词：

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    本文重点小结：

    留置权人的基本权利，系指依法设立留置权、保全留置权、变更留置权、行使留置权、实现留置权和消灭留置权等方面的正权利，以及收取孳息的留置权、保管费用的求偿权等方面的副权利。

    中国物权法将留置权定义为“动产留置权”，实际上可能会有例外事情发生。

    论题一之与不动产合同产生的租金之类的不动产留置权，这是法定孳息范围内有关的不动产留置权。

    论题二之与果树果实之类的不动产留置权，这是天然孳息范围内有关的不动产留置权。

    论题三之法院扣押债务人的不动产均构成法院判决不动产留置权，这是与法定孳息、天然孳息范围内有关的不动产留置权。

    无论是基于普通物权关系或者基于担保物权关系，凡是法院扣押债务人的不动产均构成法院判决不动产留置权。

    留置权人收取并支配孳息的权利，肯定与质权人收取并支配孳息的权利有所不同。

    对于法定孳息，留置权人可以直接用于清偿债权，根本无需提存。对于天然孳息，主要的处分权人应当是留置权人，处分留置物后所得价款可以直接用于清偿债权，根本无需提存。

    对于法定孳息，质权人不一定能够直接用于清偿债权，有时候需提存。对于天然孳息，主要的处分权人应当是债务人，处分质物后所得价款可以直接用于清偿债权，有时候提存。
正文 初稿844-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权人的基本义务

    一、基本理念

    留置权人的基本义务，系指妥善保管留置物的义务、返还留置物的义务和不得擅自使用、出租留置物的义务，不得将留置财产作为债权担保的义务，以及其他的各种义务。小说站  www.xsz.tw所有这些义务基本上是法定的义务，很少是意定的义务，这也是留置权区别于其他担保物权的主要特点之一。

    其中，妥善保管留置物的义务，是留置权人最主要的、关系重大的和日常化的、全天候的法定义务。

    在这项义务中还附带了不得擅自使用、出租留置物的义务，不得将留置财产作为债权担保的义务，以及其他的各种义务。留置权人不认真履行妥善保管留置物的义务，因保管不善良致使留置财产毁损、灭失的，后果是不堪回首的，不仅需要承担赔偿损失等方面的民事责任，而且很有可能导致留置权消灭或者导致留置权关系破裂，这样就对于留置权人自身是很尴尬且很不利的。

    留置权人，得认真对待自己的权利一样认真对待自己的义务，不能以为自己处于强势地位只享受权利而不履行义务。也不能以不行使权利为名，拒绝履行应尽的义务，尤其是不能拒绝履行妥善保管留置物之类法定的义务。

    依据留置权关系法一般平衡原则，留置权人的相关权利是在履行义务以后圆满行使的，留置权人每少履行一种或者一份应尽的义务，就有可能失去一种或者一份权利。问题严重时，或者留置权人没有履行主要、重要义务时，留置权人甚至于会失去很多权利，直至失去全部权利。

    留置权人对于每一项义务都要当作座右铭一样的鞭策自己，自觉地制订与认真落实每一项义务，与自己约法三章，努力提高服务质量。要像企业的全面质量管理那样，对义务要进行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理、最优化管理，勇于承担信托责任，乐于履行各项义务，努力做到让债务人满意和公众满意。

    留置权人妥善保管留置物的义务，很有可能涉及到专业物权法或者专门物权法的规范与调整。应当结合技术物权法、侵权责任法等法律规范与调整。

    一般流通领域之留置物，与限制流通领域或者禁止流通领域之留置物，肯定适用于不同的法律规定与法律关系，应当分门别类地进行恰当的处理。

    一般留置物之保管要求与特殊留置物之保管要求应当区别对待。留置物的自然消耗、机械消耗、物理消耗与精神消耗等，这里面应该有一定的技术指标或者参考标准。由相关的指标或者标准来推断留置权人应当担责和免责的范围。

    法律规定当事人无权留置和无权保管的标的物，当事人约定了留置和保管这样的标的物同样是无效的。譬如，对于易燃易爆、有毒有害之类的标的物，应当按照相关的法律规定，应当由专业的和专门的单位代为留置和保管。

    物权法、担保法对于留置权的规定太少，有许多不够明朗的地方，有必要对于留置权人的基本义务和基本权利进行归纳，以便于我们整体性地领会留置权的精神实质，收到更好的效果。成立留置权主要是由普通合同发起的，很多人没有订立留置权合同，到时候对于担保范围、留置权人的基本义务容易发生争议，故实践中需要依靠留置权法理学来加以补充说明。小说站  www.xsz.tw

    留置权人的基本义务，这里指的是留置权人的主要的义务。所谓义务，就是留置权人的信托责任，并非属于无偿式违反义务的名义义务。某种意义上说，留置权人的基本义务就是留置权人的基本责任，留置权人只顾享受权利、拒绝履行义务，给留置财产造成毁损、灭失的，需要承担赔偿损失的民事责任。

    留置权法锁关系、信托关系、物权关系及于留置权人的义务，而留置权法律关系就是用于规范与调整这些关系的。留置权法律关系是抽象的、简略的，而留置权法锁关系、信托关系、物权关系的平整，可以弥补留置权法律规定的不足之处，使得留置权的一连串权利与义务趋于圆满状态。

    留置权人的基本义务，与留置权人的基本权利并列且需要进行内部平衡，与留置物所有权人的基本权利对应且需要进行双方的平衡。在法无明文规定的情势下，或者在没有合同约定、约定不明确的情势下，应当适用于习惯法、自然法或者道德法、逻辑法等办法进行补充处理。

    二、一般分析

    留置权人的义务主要有以下几种：

    一、妥善保管留置物的义务

    留置权人妥善保管留置物的义务，也是本条款所规定的重要内容。与其说是义务，不如说是一种法定的信托责任。因为留置权人不履行妥善保管留置物的义务，会受到经济制裁、承担赔偿损失的责任。

    留置权人与留置物所有人均受留置权法锁关系的约束，每人都有各种不同类型的权利与义务，每人都有信托责任。其中留置物所有人的第一项义务是将担保债务的动产交付债权人占有控制，留置权人的第一项义务是妥善保管留置物的义务。

    妥善保管留置物的义务，既是法定的信托责任，也是留置物所有人委托留置权人完成的一项重要任务。留置权人是受托人，是必须履行的重要职责。

    理论上是指留置权人应当以善良管理员的注意而妥善保管所留置的财产。留置权人对保管不尽心尽力，或者不按照相关的技术要求保管的、客观上造成留置财产毁损灭失的，即为保管不善。

    实践上，应当根据需要和可能，根据相关的具体情况、技术要求和留置物所有人的客观意见，以一个有知识有经验的理性人所应具有的处事态度、风格和标准来加以衡量与判别。

    妥善保管留置物义务与责任的过错推定，应当正确地区别对待。

    一是需要承担赔偿责任的过错认定。只要留置物毁损、灭失的，而留置权人举证不能，不能证明对留置物进行了妥善保管的，就要承担赔偿责任。如果留置物所有人与留置权人双方都有不同责任的，双方共同承担经济损失的不良后果或者赔偿责任。

    譬如，留置物是一辆汽车，本来已经超过了大修期间而未大修，但还可以启动运转。留置权人占有控制这辆小汽车以后，也一直没有启动保养过，致使小汽车水箱生锈。那么，留置权人应当对于水箱生锈负修复或者更新的赔偿责任，而大修的责任应当由留置物所有人自己承担。小说站  www.xsz.tw

    二是不需要承担赔偿责任的过错认定。若留置权人能证明对留置物已经尽了必要的注意与措施，进行了妥善保管的，就不需要承担赔偿责任。应当注意的是，留置权要关于保护自己，就要认真把好每一关而保留有效的证据。否则，法院也会认为留置权人举证不能。

    关于动产质权合同的法律规定，如物权法第210条的规定，就有被担保债权的种类与数额，质押财产的名称、数量、质量、状况等内容，这些都适用于动产留置的合同。

    从动产交付的那一时刻起，留置权人应当让留置物所有人签字确认。如果所留置的财物是机械设备，需要按时启动使用，每启动使用一次，应当请留置物所有人派出专门的技术人员启动使用，并由留置物所有人或者代表签字或盖章，予以保留下来。

    否则，留置权即使是尽了妥善保管的义务，未曾料到还是出了机械故障等问题，在没有对方签字作证的情形下，举证就有些被动或者困难。

    不需要承担赔偿责任的过错认定，除了主观上的原因免除责任以外，客观上，留置物因不可抗力因素或者意外事故遭受的风险，留置权人不负责任，而由债务人自负。如留置物遭受地震、泥石流、洪涝灾害、火山爆发、火灾、风灾等严重自然灾害毁损、灭失的，或者运输途中遭受车祸毁损留置物的等等意外事故等，留置权人可不负赔偿责任。

    妥善保管留置物义务，确实是法定的义务与信托责任。不过，一定的义务在特定的条件下可以转化为权利，而且特定的权利是与法定的义务共生共荣的。原则上，留置权是担保物权，不是用益物权，故一般情形下不得承认留置权人的使用权与收益权。

    原则上，未经债务人同意，留置权人不得使用、出租留置财产，或者擅自把留置财产作为其他债权的担保。

    不过，留置权人出于妥善保管的需要，为使留置财产闲置而生损害或者发生自然磨损、机械磨损、机会磨损等，于必要的范围内有使用留置财产的权利，如适当启动使用所留置的机动车辆、传动机械，以防止其生锈等等。

    应当重申：留置物上的特定使用权，指于特定条件下留置权人得所留置之物上的特别使用权，或者必要的收益权。其客观条件是，此项使用权以及必要的收益权，对于留置物的维护保养起保护作用，借以防止物的自然损耗、价值的自然减损、使用价值的机会磨损等。客观上，以必要性、及时性、有益性和可行性作为参考依据，确认是否采取特定使用权以及必要的收益权方式进行物权化调整。与本命题“妥善保管留置物义务”之逆向异化为权利的道理是相通的。

    二、返还留置物的义务

    留置权人返还留置物的义务也是法定的信托责任与义务。这种义务，取决于以下几种条件而履行。

    第一，留置权法锁关系解除时履行此项义务。留置权法锁锁定的是留置权所担保的债权、债务。留置权一旦实现，与留置权有关的法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系均可解除或调整解除，留置权人不再享有对于留置物的占有控制权，得返还留置物予留置物所有人。无论债权消灭的原因如何，都负有将留置物返还给债务人或其他有受领权人的义务。

    留置权法锁关系解除时，也可能发生两种不同的情形：一种是留置权所担保的债权完全得以清偿，留置权法锁关系解除，债的法锁关系消灭。另一种是留置权所担保的债权没有完全得以清偿，留置权法锁关系解除，已经清偿了的债的法锁关系消灭，未清偿了的债的法锁关系可以其他形式链接。

    第二，留置权法锁关系变更时履行此项义务。债权虽未消灭，但债务人已经另行提供担保，使得留置权发生的原因与目标计划消灭，留置权法锁关系因此而变更，留置权人得返还留置物给债务人。

    留置权设立时，留置物所有人将自己的动产交付债权人，是一种信托责任与义务，留置权人的担保物权是反定限物权，即非所有权人对于所有权人的财产权进行限制的权利。留置权实现、留置权法锁解除时，除了留置权人折价取得留置物所有权以外，以拍卖、变卖形式实现留置权所担保的债权的，留置权人将其占有的留置财产返还给债务人或其他有受领权人，同样是一种信托责任与义务，留置物所有人的担保物权是定限物权，即所有权人对于非所有权人的占有权进行限制的权利。

    三、其他的义务

    留置权人需要履行的其他义务或者信托责任，包括法定的义务和意定的义务零零碎碎的也有一些。其中法定的义务是由法律规定的义务对象，无论留置权合同是否有记载，留置权人均应当履行。意定的义务，由当事人约定履行，主要集中于一些细节性的义务，如与义务有关的违约金、损害赔偿金等责任的项目与金额等，可由当事人约定。

    留置权人需要履行的其他义务，主要表现为以下两个方面：

    第一，非为必要或者有益的情势，并且未经留置物所有人同意，留置权人不得擅自使用、出租其占有控制的留置物，也不得擅自收取出租留置物的租金。

    此项义务，物权法本章未作具体规定，本法第17章有相应的规定。如第214条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。这是关于动产质权人不得使用、处分质押财产的义务与信托责任。

    第二，未经留置物所有人同意，留置权人不得将留置物供作其他债权的担保。

    此项义务，物权法本章未作具体规定，本法第17章有相应的规定。如第217条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。这是关于禁止转质的限制性规定。

    以上两种义务与信托责任，表面上是意定的而实质上是法定的义务与责任。本章留置权部分没有作出同样的规定，大概情形是，一来，为了简洁而省略条款。二来，是动产留置权人的上述两项义务，比较轻于动产质权人的义务。因为留置权是高端与末端的担保物权，债权保护主义与现实主义的色彩较为浓重一些，物权化调整方式、法锁与信托关系、物权关系也有所不同，不能与动产质权的义务相提并论。

    比如说，本章本条款的意思有两重性。第一重，一般情势下依原则行事。留置权人占有控制留置财产，必须妥善保管，原则上未经债务人同意，不得使用、出租留置财产或者擅自将留置财产作为其他债权的担保物。第二重，留置权人出于保管的需要，为使留置财产不因闲置而损害，在必要或者有益的范围内有使用留置财产的权利，一般指机动车辆或者机械设备需要定期保养启动的留置物，如防止其生锈的启动使用是必要的。

    留置权人关于“非为必要或者有益的情势，并且未经留置物所有人同意，留置权人不得擅自使用、出租其占有控制的留置物，也不得擅自收取出租留置物的租金”的义务，轻于动产质权人的同类性质的义务。

    相关法律：物权法第234条

    相关名词：

    〖留置权〗〖留置权人的基本权利〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

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    〖本文小结〗

    留置权人的基本义务，系指妥善保管留置物的义务、返还留置物的义务和不得擅自使用、出租留置物的义务，不得将留置财产作为债权担保的义务，以及其他的各种义务。所有这些义务基本上是法定的义务，很少是意定的义务，这也是留置权区别于其他担保物权的主要特点之一。

    留置权人，得认真对待自己的权利一样认真对待自己的义务，不能以为自己处于强势地位只享受权利而不履行义务。也不能以不行使权利为名，拒绝履行应尽的义务，尤其是不能拒绝履行妥善保管留置物之类法定的义务。

    其中，妥善保管留置物的义务，是留置权人最主要的、关系重大的和日常化的、全天候的法定义务。

    留置权人妥善保管留置物的义务，很有可能涉及到专业物权法或者专门物权法的规范与调整。应当结合技术物权法、侵权责任法等法律规范与调整。

    一般流通领域之留置物，与限制流通领域或者禁止流通领域之留置物，肯定适用于不同的法律规定与法律关系，应当分门别类地进行恰当的处理。

    留置权人的基本义务，与留置权人的基本权利并列且需要进行内部平衡，与留置物所有权人的基本权利对应且需要进行双方的平衡。在法无明文规定的情势下，或者在没有合同约定、约定不明确的情势下，应当适用于习惯法、自然法或者道德法、逻辑法等办法进行补充处理。
正文 初稿845-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置物所有人的基本权利

    一、基本理念

    留置物所有人的基本权利，亦即留置权关系法中债务人的基本权利，即基于留置物所有人的所有权权利，用以抗衡和限制留置权人的行为而行使保守、保有或予以保留的权利，包括留置权存续期间的权利与留置权实现时的权利，均为保守式或者保有式、保留式权利。小说站  www.xsz.tw

    留置权实现或者消灭之前，债务人仍然是留置物的所有权人。尽管该所有权是受留置权所限制与控制，留置物也被留置权人占有控制，债务人对留置物的所有权并没有因留置权的设立而受到消灭。这就是留置物所有人基本权利之现实基础与事实要件、法律要件。

    在留置权信托关系前提下，留置权人享有基本权利并需要履行相关的义务，与留置权人的权利与义务应对，留置物所有人也享有基本权利并履行相关的义务。

    留置物所有人即债务人，得认真对待自己的权利一样认真对待自己的义务，不能以为自己处于所有权地位只享受权利而不履行义务。也不能以不行使权利为名，拒绝履行应尽的义务，尤其是不能拒绝履行及时清偿债务之类法定的义务。

    依据留置权关系法一般平衡原则，留置物所有人的相关权利是在履行义务以后圆满行使的，留置物所有人每少履行一种或者一份应尽的义务，就有可能失去一种或者一份权利。

    留置物所有人最主要的和必需的义务，当然是对留置权人不延迟地完全清偿债务，这是债务人的中心任务，也是整个留置权关系法之中心环节。

    与留置权之权利与义务相比，留置物所有人的权利小于留置权人的权利，留置物所有人的义务大于留置权人的义务。

    因为权利人、义务人不同，权利与义务的性质、范围、程度、标准和法律目的不同，当然存在很大的差异。

    因为留置物所有人不履行债务，留置物所有人必须得加重责任与义务，同时增强留置权人的权利。否则，留置权关系人各自的权利与义务倚重倚轻，或者不利于留置权顺利地设立、行使、保全与实现，或者有违于公平原则。因此需要对于当事人权利与义务的相对平衡。

    因为留置权人的权利是导引式、攻略式、重点式权利，在法律、法锁、信托、物权、排他、对世和社会七大关系中占有主要地位，所以留置物所有人的权利不能与之平起平坐，仅属于均为保守式或者保有式、保留式权利。

    留置物所有人的基本权利，主要限于损害赔偿请求权、返还留置物或剩余价款请求权、消灭留置权请求权、消灭担保法锁请求权等项权利。特殊情势下或者特定条件下，可能还包括返还孳息物、法定孳息请求权、返还留置物保管费请求权等其他的请求权。栗子网  www.lizi.tw与留置权人的基本权利相对，留置物所有人的基本权利，亦会是留置权人的基本义务或者基本责任。

    物权法、担保法对于留置权和留置财产的规定太少，有许多不够明朗的地方，有必要对于留置物所有人的基本权利和基本义务进行归纳，以便于我们整体性地领会留置权和留置财产的精神实质，收到更好的效果。成立留置权主要是由普通合同发起的，很多人没有订立留置财产合同，到时候对于担保范围、留置物所有人的基本义务容易发生争议，故实践中需要依靠留置权法理学来加以补充说明。

    另外，物权法、担保法主要倾向于确认和保护留置权人的权利，关于确认和保护留置财产所有权人的权利却显得很少、很不协调。留置财产所有权人在留置权关系中变成了弱势人员，社会上有很多人并不同情他们这种债务人，就容易忽视留置物所有人的权利。这种现实问题和矛盾焦点，应当引起我们足够的重视，不能听之任之。

    留置物所有人的权利与义务，是一组权利与权利限制的对称式模型，与留置权人的权利与义务相对，构成权利与义务的内置式与交叉式法锁体系与信托体系。

    留置权法锁关系里面，此项法锁关系为被法锁关系，彼项法锁关系为主法锁关系。留置权信托关系里面，此项信托关系为陪衬关系，彼项信托关系为主导信托关系。留置权物权关系里面，此项物权为定限物权和主义务物权，彼项物权为反定限物权和从义务物权。

    留置权法律关系里面，此项法律关系为被导引式、保守式法律关系，彼项法律关系关系为导引式、攻略式法律关系。此项，就是指留置物所有人的权利与义务项目；彼项，就是指留置权人的权利与义务项目。

    此项对称式模型与彼项对称式模型，建构双对称式模型，形成内部与内外结合部对立统一的留置权法律与法锁、信托、物权体系，是物权法公平合理原则的体现。

    二、一般分析

    1．损害赔偿请求权

    留置物所有人的损害赔偿请求权，是法定的物权请求权，也是留置物所有人的最重要的一项权利。这项权利，与留置权人的损害赔偿请求权构成反对称性权利，其赔偿方式与赔偿金额应当由当事人的合同加以约定。

    物权法、担保法、合同法和侵权责任法、民法通则等法律，都很关注损害（损失）赔偿请求权，充分说明了这种请求权的重要性和广泛的适用性。

    留置权存续期间，留置权人负有妥善保管留置物、不得擅自使用或出租留置物和不得擅自挪用留置物作其他担保的信托责任。留置权行使时，留置权人负有返还留置物、不得怠于行使留置权的义务。

    留置权的成立及其法锁的链接，目的在于担保债权的实现，必须依据章法与程序来担保与实现债权。栗子网  www.lizi.tw无论是积极留置权或者消极留置权，其法律关系应当是公正的，其法锁、信托、物权关系应当是平整的，留置权人不得超越法律之上破坏正常的法律关系，不得以各种不正当理由侵害留置物所有人的权益。

    留置权人违反法定的信托责任与义务，侵害留置物所有人的权益，造成直接经济损失的，留置权人应当负赔偿责任。

    2．返还原物请求权

    留置物所有人的返还原物请求权，实际上是一种套装式权利，包括返还原物请求权、排害除险请求权、修理重作或更换恢复请求权、损害赔偿请求权等权利。留置物所有人可以返还原物请求权为基准，进行适当的选择性的扩权与维权。一般而论，返还原物请求权可以与损害赔偿请求权直接挂钩，一步到位地行使自己的权利。

    留置物所有人的返还原物请求权，可以从以下相应的条件下行使：

    一是在留置物担保期间，债务人履行了留置权期间的债务，留置权法锁关系、信托关系与物权关系均予以解除与消灭，留置权人应不迟延地返还留置物。若留置权人不予以返还留置物，留置物所有人得请求留置权人返还，甚至于可以请求人民法院判决予以返还。

    二是在留置权所担保的债权实现时，债务人履行了留置权实现时的债务，留置权法锁关系、信托关系与物权关系均予以解除与消灭，留置权人应不迟延地返还留置物。除了留置物为留置权人折价取得以外，对于留置物拍卖、变卖的，一般应当由留置权人将其占有控制的留置物返还给债务人，再由债务人交付予留置物的受让人。

    留置物所有人的返还原物请求权，是在债权人应当依法返还而未返还留置物的情势下，留置物所有权可以行使的物权保护请求权。留置权法锁、信托、物权关系的建立，制约留置权人不以取得留置物所有权为直接目的，只能是以留置物的价值或者交换价值来保证债权的实现为直接目的。

    留置物所担保的债务得以清偿时，留置权人再继续留置财产，已经完全失去原有的应有的意义，留置权法锁、信托、物权关系以及法律关系可以终结，留置权人返还留置物遂成为法定的义务与信托责任。因此，留置物所有人的返还原物请求权属于保有式、保留式权利。

    3．依法处分留置物的权利

    留置物所有人依法处分留置物的权利，是一个相对敏感性的权利。鉴于留置权是高端担保物权、短促性法锁关系与信托关系的事实，这种权利一般只能是在留置权期间届满之前行使，且需征得留置权人同意才能行使。故此项权利的取得与行使，应当根据需要和可能具体情况具体实现。

    理论上，债务人的动产，虽被债权人留置，但其所有权于留置权未届满期间并未因此而丧失。留置权存续期间，债务人与债权人协商确认以后，可将留置物所有权让与他人，但转让所得价款须为清偿债务而专款专用，或提前清偿债权，或将价款提存并等到留置权期限届满按期清偿债权。

    留置权实现期间，留置物所有人仍然保留相应的处分权。留置物折价处分给债权人的，留置物所有人的处分权是独立的处分权。留置物拍卖、变卖的，留置物所有人与留置权人共同行使处分权，这种共同处分权，也是必需的、妥当的。

    留置物所有人对留置物的处分权，比较动产质权之出质人的处分权，属于较为弱势的处分权，权重方面略小一些，物权化调整结构需要加大留置权的权重。因为留置权处于高端的、末端的担保物权和处分之反定限物权，不能如动产质权之出质人那样自由灵活地保有自己的的处分权。

    4．消灭留置权请求权

    一则，因主观原因而行使消灭留置权请求权。

    （1）留置物所有人可以相当的担保或者清偿了债权的，可以向留置权人行使消灭留置权请求权。如留置物所有人利用第三人的保证金清偿了债权的，可以向留置权人请求消灭留置权请求权，并合并行使恢复自由的所有权请求权、返还留置物请求权，留置物毁损、灭失的，变更行使损害赔偿请求权。留置物所有人以自己的金钱等清偿了债权的，其本位请求权、合并请求权、变更请求权等同上。

    （2）以留置物折价、拍卖、变卖等方式等清偿了债权使得留置权已经实现的或者完成任务的，可以向留置权人行使消灭留置权请求权。

    二则，因留置权人严重毁约而行使消灭留置权请求权。

    （1）因留置权人未尽到妥善保管留置物的义务而致使留置物毁损、灭失的，可以向留置权人行使消灭留置权请求权，并行使损害赔偿请求权。

    （2）因留置权人擅自使用、出租、出借留置物而致使留置物毁损、灭失的，可以向留置权人行使消灭留置权请求权，并行使损害赔偿请求权。

    （3）因留置权人以留置物作为他的债权担保的，可以向留置权人行使消灭留置权请求权，部分留置物作为他的债权担保的部分消灭，全部留置物作为他的债权担保的全部消灭。

    5．解除担保法锁请求权

    担保法锁是从主债权法锁或者普通债权法锁连接上来的，一般而论，成立留置权后应当以解除担保法锁为主要目标和主要方式。不过，当事人可以采取变通的办法来清偿债务，解除法锁的束缚。

    因为债权人和他的债权，对于留置物所有人和留置物所有权如法律的锁链起束缚作用，故解除担保法锁有待于债权人的确认。所谓解除担保法锁请求权，就是重新确认并消除担保法锁的请求权。

    实际上，解除担保法锁与消灭留置权应当是基本同步的。消灭了留置权，就可以接着解除担保法锁；解除了担保法锁，就可以接着消灭留置权。部分消灭了留置权，就可以接着部分解除担保法锁；部分解除了担保法锁，就可以接着部分消灭留置权。全部消灭了留置权，就可以接着全部解除担保法锁；全部解除了担保法锁，就可以接着全部消灭留置权。

    留置权成立时是整块的，消灭时是可以分段的，这是因为债权是可以分期分批清偿的，也是可分整块和分段的。

    一则，主动解除担保法锁请求权。

    留置物所有人提供各种新的担保方式清偿了债权，这种担保债权额度相当于担保法锁包括担保范围的额度，等于主动地解除了担保法锁。所剩下的价款或者所剩下的留置物，可以请求返还。

    二则，被动解除担保法锁请求权。

    因留置权人严重毁约而导致留置权实际上已经消灭的，即使是没有清偿债权，同样可以行使解除担保法锁请求权。至于合并或者变更为恢复留置物自由所有权、返还留置物（含孳息物）或者剩余价款（含法定孳息）请求权、返还留置物保管费请求权、损害赔偿请求权等，与行使留置权消灭请求权是基本相同的。

    综上所述，留置物所有人的各项请求权，均可概括为保全财产请求权或者恢复自由请求权。限于篇幅，不再赘述。

    相关法律：物权法第234条

    相关名词：

    〖留置物所有人的基本义务〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    〖本文要点〗

    留置物所有人的基本权利，亦即留置权关系法中债务人的基本权利，即基于留置物所有人的所有权权利，用以抗衡和限制留置权人的行为而行使保守、保有或予以保留的权利，包括留置权存续期间的权利与留置权实现时的权利，均为保守式或者保有式、保留式权利。

    与留置权之权利与义务相比，留置物所有人的权利小于留置权人的权利，留置物所有人的义务大于留置权人的义务。
正文 初稿846-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置物所有人的基本义务

    一、基本理念

    留置物所有人的基本义务，亦称留置物所有人的基本信托责任，主要限于服从留置权人占有控制留置物的义务、服从和协助保全留置权或者保全债权的义务、支付保管费用的义务、协助留置权人取得孳息和承担费用的义务、损害赔偿的义务、协助留置权人等将留置物折价或者拍卖变卖的义务、敦促留置权人及时行使留置权的义务、及时清偿债务和消灭留置物所有权的义务、承担实现担保物权的费用等项义务。台湾小说网  www.192.tw

    以上是法定的义务，除此之外，合同中约定承担债权利息或者违约金的义务等也包括在内。总之，留置物所有人的义务，严于、重于、多于、优先于留置权人的义务。其中，及时清偿债务之义务，是整个留置权关系法中的核心义务。

    留置物所有人即债务人，得认真对待自己的权利一样认真、严肃地对待自己的义务，不能以为自己处于所有权地位只享受权利而不履行义务。也不能以不行使权利为名，拒绝履行应尽的义务，尤其是不能拒绝履行及时清偿债务之类法定的义务。

    依据留置权关系法一般平衡原则，留置物所有人的相关权利是在圆满履行义务以后有效行使的，留置物所有人每少履行一种或者一份应尽的义务，就有可能失去一种或者一份权利，就会承担更大、更多的法律责任和违约责任。

    从留置权法锁关系方面来说，履行债务法律的锁链日益增强，留置物所有人每拖延一天履行债务、每少履行一份债务，就要多负担一天以及一份违约金，而且社会诚信度一直在直线下降，留置物被留置权占有控制也在继续进行着，无论如何对留置物所有人自己是有害无益的。到了留置权发力阶段，根本不由留置物所有人分说，也根本无法逃避债务，还不如趁早老老实实地、规规矩矩地履行债务，免得自讨苦吃。

    留置物所有人最主要的和必需的义务，当然是对留置权人不延迟地完全清偿债务，这是债务人的中心任务，也是整个留置权关系法之中心环节。

    与留置权之权利与义务相比，留置物所有人的权利小于留置权人的权利，留置物所有人的义务大于留置权人的义务。

    因为权利人、义务人不同，权利与义务的性质、范围、程度、标准和法律目的不同，当然存在很大的差异。

    因为留置物所有人不履行债务，留置物所有人必须得加重责任与义务，同时增强留置权人的权利。否则，留置权关系人各自的权利与义务倚重倚轻，或者不利于留置权顺利地设立、行使、保全与实现，或者有违于公平原则。因此需要对于当事人权利与义务的相对平衡。

    有些义务是与债权人共同履行的义务。如法律规定不得留置的财产，双方当事人均不得留置；双方建立起来的留置财产关系，不得损害国家的、公共的、公众的或者公司的利益，不得以非法手段侵害其他债权人的合法权益等等。

    留置物所有人的义务、信托责任，是留置权关系法中一切工作的出发点、目标责任制和归属，比留置权人的义务、信托责任更加严重。小说站  www.xsz.tw因为留置物所有人不履行债务，才使得债权人留置控制其标的物，等于是给自己造成了不良信誉和被动局面，如果再一意孤行就会使得自己处于更加不利的地位，承担更大的法律责任。留置权人的义务、信托责任是次要的义务、责任，而留置物所有人的义务、信托责任是主要的义务、责任。

    所谓留置权关系法，是由担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系组合而成的一整套关系法，是以留置物所有人的义务、信托责任和留置权一并展开的关系法。留置物所有人在宽限期内必须不延迟地清偿债务，别无其他选择。有史以来欠债还钱是天经地义的，留置物所有人亦不例外。

    留置权法锁关系里，此项法锁关系为被法锁关系，彼项法锁关系为主法锁关系。

    留置权信托关系里面，此项信托关系为陪衬关系，彼项信托关系为主导信托关系。留置权物权关系里，此项物权为定限物权和主义务物权，彼项物权为反定限物权和从义务物权。

    留置权法律关系里，此项法律关系为被导引式、保守式法律关系，彼项法律关系关系为导引式、攻略式法律关系。此项，就是指留置物所有人的权利与义务项目；彼项，就是指留置权人的权利与义务项目。此项对称式模型与彼项对称式模型，建构双对称式模型，形成内外结合部并对立统一的留置权法律与法锁、信托、物权体系，也是物权法公平合理原则的体现。

    物权法、担保法对于留置权和留置财产的规定太少，有许多不够明朗的地方，有必要对于留置物所有人的基本义务进行归纳，以便于我们整体性地领会留置权和留置财产的精神实质，收到更好的效果。成立留置权主要是由普通合同发起的，很多人没有订立留置财产合同，到时候对于担保范围、留置物所有人的基本义务容易发生争议，故实践中需要依靠留置权法理学来加以补充阐述与说明。

    二、一般分析

    留置物所有人的基本义务，是留置权法锁关系、信托关系、物权关系之法定的义务，其核心信托责任是担保债务的清偿，服从于留置权人的委托责任，保证留置物所担保的债务如期清偿，并承担相应的费用和违约金。留置物所有人不履行应尽的义务和担负相应的信托责任，给留置权人造成直接经济损失的，应当负赔偿责任。

    留置物所有人的义务，主要有以下几个方面。

    1．服从留置权人占有控制留置物和保全留置权、保全债权的义务

    留置权人占有控制留置物的权利，是初始化的权利。留置权法锁信托关系的生效，是从债务人向债权人交付留置财产开始的。因为债务人不履行到期债务，才导致债务人的财产被债权人留置而控制，故留置物所有人服从留置权人占有控制留置物的义务，是法定的第一项义务。除非债务人于宽限期内清偿了债务，留置权人方可放弃占有控制留置物的权利，解除双方之间的法锁关系与信托关系。

    留置物所有人在运输、保管、加工合同中已经约定不履行债务可以让权利人留置其财产，故对于留置物没有失约后的追及权。小说站  www.xsz.tw留置权人此时可以不经债务人同意而占有控制标的物。

    留置物容易腐烂变质或者蚀损的，留置物所有人应当提供新的担保和防护、处理措施，不得隐瞒实情、推诿责任。

    倘若留置物数量不足或者有质量瘕疵，或者因市场价格波动而导致贬值，全部可交换价值不足以全部清偿债务，从保全留置物、保全留置权和保全债权之大局出发，留置物所有人得增强自觉性，积极地履行各项义务。

    2．支付保管费用的义务

    留置权人保管留置物，若为此支付了必要的保管费用，留置物所有人应当应当承担支付保管费用，给予留置权人以必要的合理的补偿。倘若债务人不对债权人补偿，显然是有失公平原则的。

    留置权人占有控制留置物后，同样地对于留置物所有人的财产面临着妥善保管的信托责任和保管经费的付出等问题。因为债务人不履行到期债务，才导致现在这种被动局面，并为保管留置物付出了人力物力。为了公平起见，债务人向留置权人支付必要的留置物保管费用，是天经地义的。

    3．协助留置权人取得孳息和承担费用的义务

    留置权人取得法定、自然孳息，是法律赋予留置权人的一项权利。如留置物在留置期间产生了孳息，则首先要满足留置权人取得该孳息的权利。如留置权人取得法定孳息、自然孳息需要留置物所有人协助解决，留置物所有人应尽其财产所有人兼债务人的义务，不得为此发生纠纷，更不得干扰留置权人行使权利。

    留置权人取得法定或者自然孳息，并不是白拿白取留置物所有人的孳息，所有孳息均用于定时或不定时地抵偿部分债务，也是提前抵偿债务。当然，其间收取孳息的先期费用，也应当由债务人承担，这项义务与支付保管费用的义务的道理是一样的，也是债的法锁与信托关系的一个组成部分。留置权人收取孳息，可抵偿部分债务，也要充抵收取孳息的费用。

    4．损害赔偿的义务

    留置物留置期间，债务人的信托责任，第一要务是不得有合同虚假与行为虚假的事实发生，合同法、担保法和物权法对此都有明确的禁止性规定。

    先前债务人不履行到期债务，造成债权人直接经济损失的，对于这种违约行为，债权人有权向债务人请求损害赔偿。留置期间，因债务人的不作为或者乱作为，造成债权人直接经济损失的，同样如此。

    因留置物被债务人隐瞒瑕疵而致使留置权损害时，应当准用动产质权中关于因质物隐匿瑕疵而致质权人损害之赔偿规定，该项损害赔偿权可纳入担保范围内，属于通用型法律依据。

    留置物被债务人隐瞒瑕疵，可能会造成以下几种违反信托责任的后果：

    一是所隐瞒的瘕疵产生非常严重的后果。

    可导致虚假、废弃留置，留置物实际价值与交换价值与债务人所担保的债务清偿额度严重不符，轻则大打折扣，重则完全不能实现担保，完全不能折价或者拍卖、变卖，完全破坏了留置权的法锁与信托关系。这种情形的发生，对于留置权人的精神磨损与物质损害最大，损害赔偿的义务与信托责任也最大。比如，留置物是柴油发电机，柴油机发动机需要大修而未大修，发电机的整流线圈也是坏的，这是严重的瘕疵。折价处理或者拍卖、变卖时，只能作为废品机械处理，对于清偿债权没有益处。因此项隐瞒瘕疵对于债权人经济损失的，显然应当由债务人承担赔偿损失的责任

    二是所隐瞒的瘕疵产生较严重的后果。

    可导致虚假留置，留置物实际价值与交换价值与债务人所担保的债务清偿额度严重不符，轻则大打折扣，重则基本不能实现担保，基本不能折价或者拍卖、变卖，基本破坏了留置权的法锁与信托关系。这种情形的发生，对于留置权人的精神磨损与物质损害很大，损害赔偿的信托责任也很大。

    如留置物是柴油发电机，柴油机发动机是好的，发电机的整流线圈是坏的，这是严重的瘕疵。折价处理或者拍卖、变卖时，柴油机发动机可以勉强进行，发电机只能作为废品机械处理，对于清偿债权没有多少益处。因此项隐瞒瘕疵对于债权人经济损失的，显然应当由债务人承担赔偿损失的责任。

    三是所隐瞒的瘕疵产生不良的后果。

    可导致虚假留置，留置物实际价值与交换价值与债务人所担保的债务清偿额度不符，轻则大打折扣，重则导致不能实现担保，也不能折价或者拍卖、变卖，破坏了留置权的信托关系。这种情形的发生，对于留置权人的精神磨损与物质损害较大，损害赔偿的信托责任也较大。

    如留置物是小汽车，法定强制淘汰期是15年，债务人隐瞒了已经使用13年的事实，谎称仅仅使用6年。按照使用6年与使用13年的折旧费不同，残留现值也不同。留置小汽车时，留置物所有人断定价值10万元，到头来，实现留置权时，已经被买方识破其破绽，仅仅可以卖出3万元。尽管小汽车是仍然可以使用的留置物，但客观上还是存在隐瞒瘕疵的举动，因此项隐瞒瘕疵对于债权人经济损失的，显然应当由债务人承担赔偿损失的责任。

    损害赔偿的义务，即债务人的信托责任，涉及面非常广泛，以上只不过是几个小例子而已。断定债务人损害赔偿的信托责任，应当满足两个充分而必要条件：一是留置物所有人客观上存在隐瞒留置物瘕疵的事实要件，无论是故意的或者是过错的，均作此认定；二是留置物所有人隐瞒留置物瘕疵的行为，导致了留置权人损失的事实要件，也无论是故意的或者是过错的，均作此认定。以上两个事实要件缺一不可。若留置物所有人隐瞒留置物瘕疵的行为，未导致留置权人损失，留置物所有人则不承担赔偿损失的责任。

    5．协助留置权人等将留置物拍卖变卖或者折价处理

    留置权人批准的宽限期内，留置物所有人应当以金钱清偿债务。否则，留置权人可以主持就标的物拍卖、变卖或者折价处理。双方对于处分方式有异议的，可以请求人民法院拍卖、变卖标的物。留置物所有人应当履行协助处分、处理的义务。

    6．敦促留置权人及时行使留置权

    留置物所有人于债务宽限期届满，应当主动地敦促留置权人及时行使留置权，变被动局面为好的方向。否则，事后容易发生争议，造成不必要的麻烦。因为主动敦促，才能增加损害赔偿请求权的筹码。

    7．及时清偿债务和消灭留置物所有权

    留置物所有人不在宽限期内及时清偿债务，将会承担违约责任，加重担保范围的负担。消灭留置物所有权与消灭留置权、解除担保法锁是同步进行的。

    8．承担实现担保物权的费用

    为了实现担保物权，将留置物拍卖、变卖或者折价处理，其中的交易费用全部由留置物所有人负担。留置权人怠于行使留置权的，也应当承担人民法院的诉讼费等费用。

    9．其他义务：合同中约定承担债权利息或者违约金

    合同中约定承担债权利息或者违约金的，由留置物所有人负担，并按每日计算。没有约定或者约定不明确的，应当免除负担。

    相关法律：物权法第230条、第234条、第235条等条款

    相关名词：

    〖留置物所有人的基本权利〗〖留置权人的基本义务〗

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    留置物所有人的基本义务，不同于留置权人的基本义务。义务的性质、范围、程度、标准和法律目的不同，当然存在很大的差异。

    债务性质的义务，全部带有被惩罚性质的信托义务，法定的义务与意定的义务都是可以随时随地增加的义务。留置物所有人的义务，严于、重于、多于、优先于留置权人的义务。其中，及时清偿债务之义务，是整个留置权关系法中的核心义务。

    债权性质的义务，是留置权关系法中限制条件的信托义务，法定的义务与意定的义务会在小范围内波动。其中，债权人妥善保管留置财产的义务是其最大的一项法定的义务。

    有些义务是与债务人共同履行的义务。如法律规定不得留置的财产，双方当事人均不得留置；双方建立起来的留置财产关系，不得损害国家的、公共的、公众的或者公司的利益，不得以非法手段侵害其他债权人的合法权益等等。
正文 初稿847-2
    当代物权法百科全书小辞典

    孳息收益留置权

    一、基本概念

    （一）定义

    孳息收益留置权，亦称孳息收取占有控制权、孳息收取权，俗称留置权人收取孳息的权利，即留置权人法定的孳息收益留置权的权利，是基于留置权法锁与信托关系的连带性权利，留置权人于占有控制留置财产期间，采债权保护主义与现实主义扩张形式，凡是有利于清偿债权和实现留置权的措施，且对于留置物所有人没有妨害的，法律一律给予大力支持，可不设置障碍性条件而让留置权人愉快地行使其权利。小说站  www.xsz.tw

    此项专项规定，由留置权之权利义务统筹法规范与调整，孳息所有人不得随意拒绝履行法定的义务。其是保全留置权的必要措施之一，因为孳息收益留置权是留置权的一个有机组成部分。留置权及于孳息收益留置权是法定的担保物权，债务人无权干涉留置权人行使这种权利，并有配合留置权人行使孳息收益留置权的义务。

    物权法第235条明确规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”此为关于留置权人收取孳息之连带权利的规定。

    这是物权法更新担保法的增补内容，是在总结经验基础上作出的决定。收益留置权的设置可以物尽其用、用之所取，对于实现孳息留置权具有积极的意义，对于当事人也是有益无害的，故这种权利设置完全是合乎情理的。

    收益留置权是留置权法锁与信托关系的一部分，对于整体留置权起弥补作用。与此同时，留置权人也要履行相应的义务，不得擅自使用、出租留置物，也不得将留置物供作其他债权的担保。

    孳息收益留置权的基本特征如下。

    1．孳息收益留置权是法定的担保物权。物权法于第197条、第213条、第235条分别对于孳息收益抵押权、孳息收益质权、孳息收益留置权作出了原则性的规定。其中，收益抵押权是从法院扣押抵押财产和消灭抵押人所有权资格开始的，孳息收益质权和孳息收益留置权是从权利人占有控制标的物和未消灭抵押人所有权资格开始的。故孳息收益留置权是从一而终的。

    另外，孳息收益抵押权、孳息收益质权于合同中约定的除外，似乎是以法定的为主、以约定的为辅的。物权法本条款并无“但合同另有规定的除外”之类的规定，赋予了孳息收益留置权人以更大的自主权。

    2．是附属担保物权和保全留置权的必要措施之一。在债权保护主义、债权中心论推动下，担保法锁关系、物权关系、信托关系等关系共同发挥作用，一切权利义务的重心在于保全留置权和保证优先受偿权、完全受偿权。

    孳息收益留置权是留置权的附属担保物权，是保全留置权的必要措施之一。留置权及于孳息收益留置权是法定的担保物权，债务人无权干涉留置权人行使这种权利，并有配合留置权人行使孳息收益留置权的义务。孳息收益留置权的行使，会进一步增强对于债务人及其附属财产的控制力，加大保全留置权的法码。

    3．孳息收益留置权是有益无害的。留置权和孳息收益留置权，并不必然地享有孳息所有权，只是限制了债务人的孳息所有权。收取孳息的法定程序，应当首先充抵收取孳息的费用，然后再充抵债务及利息。

    留置权人在占有控制留置财产期间，从头到尾有权收取留置财产的孳息。这主要是因为保全留置权的需要，留置权人占有控制留置财产并负有保管的义务，由其收取孳息较为适当、经济，方便交易又不会造成物权关系错乱，而且留置权人行使孳息收益留置权和收取的孳息只是用于抵充债权，对于债务人亦无不利。

    4．告知的义务。留置权人行使孳息收益留置权和收取孳息，可不经债务人而及时收取，但留置权人事后应当负有告知的义务。小说站  www.xsz.tw因为在清偿债务、处分孳息之前，债务人仍然是孳息的所有权人。留置权人不得隐瞒收取孳息的事实，更不得擅自将孳息据为己有，否则就即涉嫌不当取得，要承担法律责任。

    （二）三种孳息收取权的比较

    孳息收取权，这是每一种担保物权人均享有的附属权利。其目的意义在于，分别保全抵押权、保全质权、保全留置权，尽量满足债权人优先清偿债权和完全清偿债权的需要，迫使债务人尽其所有地为清偿债务效力。

    物权法第179条、第213条和第235条分别规定了三种孳息收取权，即抵押物孳息收取权、质押物孳息收取权和留置物孳息收取权。同称为孳息收取权，其权能、权力、权势、权利是有一定差别的，可以肯定的是，留置权人享有的孳息收取权最优，质权人享有的孳息收取权次之，抵押权人享有的孳息收取权是较差的。

    1、抵押权人享有的孳息收取权是低级担保权利

    抵押权人享有的孳息收取权是低级担保权利，因为抵押权本身是低级的担保物权，抵押权人对于抵押物不能直接占有控制，对于孳息自然也不能直接占有控制。

    物权法第179条一般规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的的义务人的除外。

    上述规定有两大标志。

    一是，抵押权人自己不能独立自主地行使孳息收取权，只能通过法院的帮助行使孳息收取权。孳息收取权的时间、地点、范围、直接效力均受到很大的限制。

    二是，抵押权人不能随便行使法定孳息的收取权，未通知债务人而擅自收取的可以视为无效。孳息收取权的范围、办法、直接效力均受到法定条件的限制。

    以上两在限制性条件，可以证明抵押权人的孳息收取权，比质权人和留置权的孳息收取权，其处于和趋于被动的、范围很有限的、办法不灵活的孳息收取权，故定义为低级的孳息收取权。

    2、质权人享有的孳息收取权是中级担保权利

    质权人享有的孳息收取权是中级担保权利，因为质权本身是中级的担保物权，质权人对于质押物能够直接占有控制，对于孳息自然也能够直接占有控制。总体水平上，其孳息收取权强于抵押权的，弱于留置权的。

    物权法第213条中性规定，质权有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

    上述规定有两大标志。

    一是，在质权合同没有限制性约定的前提下，质权人可以独立自主地收取天然孳息和法定孳息。其中，收取天然孳息并不必然地取得天然孳息物的所有权，一般需要变成现金以后再用于清偿债务。收取法定孳息，或许可以直接用于清偿债务。

    就这一点上来说，质权人的孳息收取权是直接收取权，比抵押权人间接的孳息收取权更强一些。并且，此项质权人的孳息收取权，与留置权人的孳息收取权几乎是一致性的权利。

    二是，在质权合同有限制性约定的前提下，质权人不能擅自收取天然孳息和法定孳息。或者取消天然孳息收取权，或者取消法定孳息收取权，或者将天然孳息收取权和法定孳息收取权一同取消，反正是通过合同约定剥夺了质权人应当有的孳息收取权。

    就这一点上来说，质权人的孳息收取权已经被取消或者被搁置，除非通过法院判决强制执行而激活的孳息收取权出现，才能与抵押权人之间接孳息收取权改变为相当的权利。

    综合以上两个基本点，质权人的孳息收取权，总体上还是强于抵押权人的孳息收取权，同时弱于留置权人的孳息收取权。

    因为，抵押权本身是低级的担保物权，抵押权人对于抵押物不能直接占有控制，对于孳息自然也不能直接占有控制，抵押人一般也不乐意抵押权人行使孳息收取权。台湾小说网  www.192.tw除非合同约定或者法院判决确定了抵押权人的孳息收取权，即使如此，孳息收取权的范围仍然是很狭窄的。

    至于留置权人的孳息收取权优越性，这是不言而喻的。请看下面的叙述。

    3、留置权人享有的孳息收取权是高级担保权利

    留置权人享有的孳息收取权是高级担保权利，因为留置权本身是高级的担保物权，留置权人对于质押物能够直接占有控制，对于孳息自然也能够直接占有控制。总体水平上，其孳息收取权强于抵押权质权的。

    物权法第235条特别规定，留置权人有权收取留置财产的孳息。

    上述规定有两大标志。

    一是，留置权人行使孳息收取权几乎是无条件服从的完全自主权。

    这样高规格、高姿态和不附加条件地保护孳息收取权，只有在留置权关系法中才能找到，在抵押权关系法和质权关系法中根本无法找到。

    债务人对于留置权的孳息收取权，应当无条件地服从，理解的要执行，不理解的也要执行。留置权人行使此项权利，无需征得债务人同意，完全可以独立自主、畅通无阻地实行。

    抵押权人、质权人行使孳息收取权，全部是有条件、限范围行使的，整体上说不是完整的孳息收取权，只能是局域性的孳息收取权。

    二是，留置权人行使孳息收取权几乎是完全保护和效力特优的。

    留置权人自己独立自主地行使孳息收取权，其法律效力几乎相当于法院判决和强制执行的效力，甚至比法院的更便捷更快捷，执行清偿债权无需经过烦琐程序和中间环节。

    无论是对于法定孳息还是对于天然孳息，全部的金钱均立即用于清偿债权。留置权人之优先受偿权本身是最优级特权，那么，其享有的孳息收取权搭载的优先受偿权最早实现，其最优先权的等级可想而知。

    留置权人孳息收取权的自力更生救济水平特别高，很少依靠法院判决孳息收取权而行之。债务人抑制此项特别的孳息收取权，几乎是不可能的，即使他诉请法院判决，几乎完全没有胜诉的可能。

    表面上，留置权对于留置物的占有控制权和对于孳息的占有控制权，与质权人是一样的，其实不然。留置权人是享有特权的条件下进行的，而质权人并不享有特权，只是享有中性的权利。尤其是某些特别留置权，甚至于可以在非同一法律关系条件下占有控制债务人的财产，最大限度地满足保全、行使和实现留置权的需要，质权更不具备这样非常化的特权。

    留置权人之孳息收取权，比抵押权人之孳息收取权高出几个等级，其优越性程度非同小可。此处无需赘述。

    二、一般意义

    孳息收益留置权包含以下一般意义。

    1．是法定的孳息留置权和法定的收益留置权

    本条款规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”一方面，以法律确定的形式认可留置权人收取留置财产孳息的权利，即使是留置权合同中没有约定或者约定不明确的，留置权人仍然可以正大光明地行使孳息收益留置权。另一方面，行使孳息收益留置权，不光是将孳息留置以便于归留置权人所有，而且应当有适当的代办费收入。其中，收取果实、挤牛奶之类的天然孳息费工费力，代办费收入高于利息之类的法定孳息。

    确切地说，孳息收益留置权是由本物权法本条款创新纪录确定的一种收益留置权，担保法并没有这种规定。不过，本法以及担保法、担保法司法解释对于抵押权人行使孳息收益抵押权、动产质权人行使孳息收益质权都有明文规定。既然如此，既然中低端的担保物权人可以行使孳息收益权，为什么高端担保物权人不可以行使孳息收益权？因此，本物权法本条款创新确定的孳息收益留置权是顺理成章的。况且，至于孳息收益留置权国外早有立法例，1890年日本颁布的《日本民法典》第297条规定“[孳息的收取]（一）留置权人可以收取由留置物产生的孳息，先于其他债权人，以孳息抵充其债权的清偿。（二）前款孳息，应先抵充其债权的利息，尚有剩余时，再抵充原本。”

    2．是留置权人收益留置权的一个品种，对于双方当事人是有益无害的

    留置权人占有控制留置财产期间，理应有权收取留置财产所产生的孳息。主要是因为留置权人对留置财产负有妥善保管的义务，承担留置财产及其孳息毁损、灭失的责任，由其收取孳息较为适当；留置权人收取孳息并不是侵害债务人的财产所有权，而是用于充抵债权，对于债务人也是有益无害的。

    留置权人收取孳息，行使孳息收益留置权好处多多。对于留置权人来说，一是既履行了妥善保管留置财产及其孳息的义务，又行使了保管留置财产及其孳息的权利。做到了不越权、不虚权，权利与义务清晰而两头兼顾，避免了多头管理的麻烦，可以避免留置财产及其孳息毁损、灭失。

    二是可以提高收取孳息的工作效率，增强清偿债权和实现留置权的效果。留置权人收取孳息可以就地取材，省时省力，尤其是在收取天然孳息方面更加方便，更加经济。对于债务人来说，也只有好处，没有坏处，经济实用，孳息用于充抵债权，有利于增强清偿债务的效果。

    假设，不由留置权人单方面收取孳息，那么，由债务人单方面收取孳息肯定是不行的。于是，双方面收取孳息时，债务人所支付的收取孳息的费用就大了很多了，很不经济了，尤其是收取天然孳息的费用就更大更不经济了，并且因为多头管理会导致物权纠纷与利益纠纷。

    因此，由留置权人单方面收取孳息，经济上是双赢的，物权上是清晰的，效果上是良好的。

    3．主要定位于附加留置权暂时不能享有财产所有权

    留置权人的势力范围在于担保范围之内，包括留置权所担保的债权、主债权利息、保证金、违约金、赔偿金等各个方面。

    留置权人收取的孳息应当并入债权利息，或者并入留置权所担保的债权额度之内。否则，留置权人就构成了多收多占的嫌疑了，这肯定是不允许的。再则，留置权人清偿债权不是可以随时随地或者随意地进行的，应当在留置权期间届满或者发生当事人约定的情形时“一并清偿”。

    理论上，留置权人收取的孳息迟早会让留置权人取得所有权。不过，此一所有权，不是彼一所有权。留置权人取得的所有权，不是孳息本身的所有权，而是由孳息充抵债权利息或者留置权所担保的债权而形成的另类（债权）所有权。实际上，在实现留置权阶段，也有例外情形的。

    譬如，留置财产折价或者拍卖、变卖所得价款完全清偿债权卓卓有余时，剩余部分的价款或者孳息归债务人所有。这个时候这种情形发生后，很有可能要让债权人将全部的孳息退还给债务人。

    所谓的“以孳息充抵债务及其利息”，所谓的“留置权人收取的孳息迟早会让留置权人取得所有权”，只是个假设。

    倘若在实现留置权阶段，留置财产折价或者拍卖、变卖所得价款不能完全清偿债权时，那么，就可以肯定“以孳息充抵债务及其利息”或者“留置权人收取的孳息迟早会让留置权人取得所有权”的命题是可以成立的；

    即使是留置财产折价或者拍卖、变卖所得价款完全清偿债权卓卓有余时，债务人也不一定非得要用“以孳息充抵债务及其利息”，因为早些时候债权人收取孳息就已经对于债务人构成了心理压力和现实威胁，巴不得早些将孳息收回来袋袋平安。

    4．留置权人收取的孳息包括天然孳息和法定孳息

    留置权人收取的孳息，应当与抵押权人、动产质权人收取的孳息的本质、物权归属等方面的法律要求应当是一样的。

    孳息，包括天然孳息和法定孳息。

    天然孳息，是指留置物按照自然规律产生的增益。如土地上生长的庄稼果实、树木上结的果实、牲畜生产的幼仔或者食用鲜奶等，所有这些种养业的产出成品，应当作为留置债权法锁标的物的增益部分，归留置权人收取。

    法定孳息，指依照法律关系确认的增益。如出租人有权收取的租金，贷款人依法取得的利息，所有这些资本增值部分的收益，应当作为留置债权法锁标的物的增益部分，归留置权人收取。

    留置权人有权收取留置财产的孳息。留置权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，然后再抵充债务及其利息。

    应当注意的是，天然孳息物是种植业、养殖业成熟的劳动成果，一定得等到“果实”成熟以后才能取得。

    如庄稼成熟以后、果实成熟以后或者怀孕的母畜足月分娩以后，留置权人才能有效地行使孳息收益留置权。违反作物或者动物的自然规律与生长规律，不仅仅使得业界减产，而且会使得其实际价值降低，甚至于过于早摘的果实容易成为废品。

    违反规律将天然孳息物提前勉强与留置物本体脱离，此时留置权人对于债务人实施了不法侵害，应当承担赔偿损失的民事责任。

    一般而论，留置权期间比抵押权期间和动产质权期间要短促一些。那么，因客观条件所限制，从而导致留置权人未能收取天然孳息，遗憾地放弃天然孳息收益留置权在所难免。

    相关法律：物权法第235条

    相关名词：

    〖留置权人收取孳息的权利义务〗〖留置权人的基本权利〗

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    〖本文小结〗

    孳息收益留置权，亦称孳息收取占有控制权、孳息收取权，俗称留置权人收取孳息的权利，即留置权人法定的孳息收益留置权的权利，是基于留置权法锁与信托关系的连带性权利，留置权人于占有控制留置财产期间，采债权保护主义与现实主义扩张形式，凡是有利于清偿债权和实现留置权的措施，且对于留置物所有人没有妨害的，法律一律给予大力支持，可不设置障碍性条件而让留置权人愉快地行使其权利。

    孳息收取权，这是每一种担保物权人均享有的附属权利。其目的意义在于，分别保全抵押权、保全质权、保全留置权，尽量满足债权人优先清偿债权和完全清偿债权的需要，迫使债务人尽其所有地为清偿债务效力。

    留置权人之孳息收取权具有无比的优越性，其享有的特权是法定的特权。

    物权法第179条、第213条和第235条分别规定了三种孳息收取权。同称为孳息收取权，其权能、权力、权势、权利是有一定差别的，可以肯定的是，留置权人享有的孳息收取权最优，质权人享有的孳息收取权次之，抵押权人享有的孳息收取权是较差的。
正文 初稿848-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权人收取孳息的权利义务

    一、基本理念

    1、简单定义

    留置权人收取孳息的权利义务是个新的命题。台湾小说网  www.192.tw按照一般均衡原理解析，留置权人行使孳息收益留置权应当负有一定的义务。孳息收益留置权一词的外延应当包括连带的权利与义务。

    留置权关系法中，债务人的权利义务与债权人的权利义务各有千秋，担保法锁关系和信托关系成为一个中心两个基本点，贯穿于留置权成立、行使、保全、实现和消灭的整个过程之中，对于双方当事人均产生不同层次与形式的约束力。

    留置权法锁与信托关系，彰显为保全留置权、留置权粘连担保债权的实现权与优先受偿权或完全受偿权，这是留置权人本原性权利。受此本原权利倡导，留置权人收取孳息的权利，可视为连带性权利。然而，此项连带性权利不是纯粹的附属性权利，而是与其本原性权利有着千丝万缕联系的权利，能够与留置权担保债权的实现权与优先受偿权构成辅助性权利或者助推性权利。

    留置权人收取孳息的权利，是留置权一体化权利之副权利、从权利，概念上应当有的权利，而不是必然存在的权利。对于天然孳息而言，基本上属于农村、农业留置权范围内的对象，不属于城市、工商业或者城市居民留置权范畴的对象。对于法定孳息，留置权人愿意对债务人减免的，法律也会作出让步，当然这是最坏的打算，法律是不提倡、也不禁止这样干的。

    2、非成文法方面

    留置权关系，肯定会有深层次的方面，法律基于规范化、正规化和统一性考量，经过实践证明和外国法例佐证是很好的却是浅层次方面的就果断地作出明文规定，深层次方面的许多内容就暂且不论。这么说来，留置权以及留置权人收取孳息的权利，除了成文法之相应措施以外，可能客观存在非成文法之习惯法、自然法或者道德法、逻辑法的相关办法。就是说，留置权人收取孳息的权利，于规范化、正规化和统一性方面，要求并不是很严格的，仍然具有一定的弹性余地和其他方式方法的。

    譬如，果树上的果实是天然孳息，一般要求在完全成熟时才能摘取。然而，当事人觉得早些上市会卖个好价钱，九成熟就摘取了。这就是交易习惯法、果实自然法在起调节作用。倘若法律明文规定果实一定要在完全成熟时才能摘取，那么就只能顾及问题的一个方面，问题的另一个方面就没有顾及到。

    过度的规范化、正规化和统一性，在特定情势下是起反作用的。正确办法是，能够高度统一的就明文规定，不能够高度统一的就不勉强作出明文规定。因此，法律对于留置权人收取孳息的权利和义务，有意留有余地，是大智若愚的表现，是完全正确的和不得已而为之。

    3、不动产留置权关系方面

    往大处讲，留置权关系法，成文法中只规定动产留置权关系，不动产留置权关系并没有明文规定。然而，通过仔细解析物权法第235条第1款关于孳息留置权包括天然孳息留置权的规定，很有可能牵涉到不动产留置权关系。实践中确有不动产留置权关系动摇了动产留置权关系的霸主地位，习惯法、自然法或者道德法、逻辑法帮助了成文法，或者是因为成文法留有余地才有非成文法的出现。

    不动产留置权关系产生后，可能会引发许多值得探讨的问题。栗子小说    m.lizi.tw其中之一，就是如何选择占有控制果树之类不动产的方式方法问题。倘若由债权人一方专门占有控制果树，容易发生保管人监守自盗现象，并且会增加债务人对于保管费用的过多负担。稳妥的方式方法，应当由债权人和债务人双方占有控制，既可以平衡债权人与债务人双方的占有权，又可以解决现实问题。

    按照习惯法，果树果实所有权人允许其他人吃几个果子尝尝鲜是可以的，当事人擅自采摘和多吃多占是违反习惯法和道德法的。监守自盗，既违反职业道德法，又违反成文法。

    物权法关于债权与留置财产之关系的规定，已经舍弃了牵连关系的旧规定，转而采用法律关系的新规定，这是因为法律关系便于统一规范，牵连关系不便于统一规范的缘故。问题的另外一面，牵连关系是传统的逻辑法，相当于形式逻辑中相容性关系的逻辑推理法。鉴于法律关系学说有不成熟性一面的事实，而牵连关系却是经过几千年来的不断探索实践，取得了很多成熟的理论与经验，仍然可以作为逻辑法工具来辅佐法律关系的适用范围，以便于精准地以合法或者合理、合适的程度来对待新型的留置权关系。

    4、复合型留置权关系方面

    留置权关系中的孳息关系，尤其是天然孳息关系，同样会牵涉到牵连关系与逻辑关系。在成文法缺乏明文规定的情势下，牵连关系与逻辑关系更能够发挥出特殊的作用。

    由果树之类天然孳息引发的不动产留置权关系，以及由原来的不动产留置权关系转为动产留置权关系，由原来对于果树与果树上果实的占有控制到采摘下来的果实的占有控制，实际上前后构成了不动产和动产复合型留置权关系。于是乎，在理念与实践上，宏观物权法理学对于人们进行了新挑战。

    留置权之加物权与减物权、反正物权与除零物权等类型的数理逻辑物权，在正副物权中才能反映出来。既然需要将孳息收益留置权确认与保护，免不了需要对此进行一定程度上的精确定位，对其内涵与外延有一个全面的了解。

    二、留置权人收取孳息的权利是法定的留置权

    孳息收益留置权是法定的留置权自主权，其主要权利构成如下。

    1．收取孳息的权利是加权式权利

    留置权人收取孳息之连带权利，是于本位性权利之上的加权式权利，一如动产质权人收取孳息之连带权利，均为法定的方便的权利。留置权人于占有控制留置财产期间，采债权保护主义与现实主义扩张形式，凡是有利于清偿债权和实现留置权的措施，且对于留置物所有人没有害处的，法律一律给予大力支持与开绿灯放行。

    留置权人收取孳息之连带权利，一般大于动产质权人收取孳息之连带权利。

    一般而论，动产质权人收取孳息的权利，有个前提条件，就是“合同另外约定的除外”，收取孳息的权利比较狭小，属于打折式权利，如物权法第213条所规定的那样；动产留置权人收取孳息的权利，没有动产质权人收取孳息时的那种限制条件，排除“合同另外约定”的限制性，排除“合同另外约定的除外”之类的限制性条件，可以直通车形式行使权利，如本条款所规定的那样。

    留置权人收取孳息之权利，之所以不同于动产质权人收取孳息之权利，是因为两种不同担保物权的客观条件与权重不同。栗子网  www.lizi.tw

    动产质权是低于动产留置权的一类担保物权，动产质权人于质押期间关于“债务人不履行到期债务”的事实要件没有发生，债权人实现债权处于比较缓和地带，不需要给债权人加权，债权保护主义与现实主义扩张形式比较弱小一些，故设置“合同另外约定的除外”的限制性条件比较妥当一些。

    动产留置权是高于动产质权的最高端担保物权，动产留置权于留置权设立时，关于“债务人不履行到期债务”的事实要件已经发生，债权人实现债权处于应急地带，需要给债权人加权，债权保护主义与现实主义扩张形式比较加强一些，故没有设置“合同另外约定的除外”的限制性条件比较妥当一些。

    动产留置权人收取孳息之连带权利，是基于以下几个主要理由与条件而成就：

    一是基于留置权法锁与信托关系而谋合的连带性权利。

    留置权法锁与信托关系是积极进取的担保物权关系，一切工作的中心均围绕清偿债权而进行展开，每清偿一部分债权，同时就解除一部分留置权法锁与信托关系。留置权人收取留置物孳息，就是完成这个目标的实际行动。

    二是基于留置权人保管留置物的义务与便利条件近水楼台先得月。

    留置权人占有控制留置物，尽了妥善保管的义务，由其收取孳息是义务与权利相均衡的举措，是较为适中的权利配置。留置权人占有控制留置物，收取孳息是相当便利的条件，可以节省交易时间与交易成本，可以保留留置权人占有控制留置物的定势不至于因为留置物所有人的不必要介入而松动。

    三是基于留置权人收益留置权的合理定位。

    留置权属性上，可以区分为占有留置权和孳息收益留置权两个样式。占有留置权，是留置权人仅仅占有控制留置物而无使用、收益的留置权，属于权限较小的权利。孳息收益留置权，亦称孳息占用留置权、孳息用益留置权，是留置权人对留置物占有控制并有使用、收益的权利，属于权限较大的权利。

    留置权作为最高端担保物权，与之相适应的连带权利应当尽量给予满足，权限宜大不宜小。既然属于中高端的动产质权可以设立收益质权，那么，属于最高端的留置权设立收益留置权是题中应有之义，是完全正确的合理定位。

    四是基于收益留置权的无害化处理措施的法锁效力而设置。

    孳息收益留置权，对于双方当事人是有益无害的。留置权法锁与信托关系，是依据留置权的客观规律而成就的。客观上，不是每个留置权人都能够取得收益留置权，若留置物本身没有任何自然孳息或者法定孳息，本身也不存在孳息收益留置权，其留置权法锁与信托关系在这方面就不存在。

    若留置物本身存在自然孳息或者法定孳息，本身也存在孳息收益留置权，其留置权法锁与信托关系在这方面也就存在。在此意义上，为了某些留置权人而设立收益留置权，这是客观条件的客观需要，是符合客观事物的发展要求的。

    孳息收益留置权的无害化处理措施，是限制收益留置权人一部分权利，增加一些相关的义务与信托责任。如让留置权向留置物所有人履行告知的义务、接受所有人对于留置物与孳息物共管的义务，将来用于清偿债务的义务等，以及将收取的孳息先充抵收取孳息的费用等等，就可以进行无害化处理作业。只要做到利于方便孳息留置权的及时实现，又不损害留置物所有人的利益，其收益留置权法锁与信托关系是相得益彰的，也是无可厚非的。

    2．孳息收益留置权是法定的留置权自主权

    孳息收益留置权表面上是留置权的权外权，而实为留置权的权内权。因为是法定的留置权自主权，无需留置权约定，也无需经债务人同意，留置权人完全可以径直行使孳息收益留置权。

    孳息收益权是《物权法》担保物权法部分确定的统一的法权制度，一般抵押权人、最高额抵押权人、动产质权人、最高额动产质权人和动产留置权人等债权人都可以依法享有这种权利。尽管动产留置权期间较短，而孳息收益留置权是留置权人应有的权利，哪怕是可以行使一天的孳息收益留置权，也是留置权人的身份权所决定的，不是任由人们的意志而转移的。

    众所周知，债权人计收利息等就是以日计算的，如果是债权额度很大的话，每日的利息也是很不少的。

    立法的目的意义是很明确的，就是要最大限度地满足债权人行使留置权和清偿债权的需要，动员一切人力物力包括当事人清偿债权的积极性与充分利用孳息在内，为留置权人充分地行使留置权和优先受偿权、完全受偿权和迅捷受偿权创造良好的条件。

    三、收取孳息的义务也是信托责任

    动产留置权人收取孳息之义务，是其行使权利时应当遵从法定秩序、信托责任的义务。同样是留置权法锁与信托关系的一部分，是在公平合理原则上的法定义务。

    1．留置权人收取孳息应当履行善良保管留置孳息物的义务

    善良保管留置孳息物的义务，是留置权人于留置期间包括静态的和动态的善良保管人的义务，确保正常情况下保证留置物得到安全维护与保管，不得毁损、灭失与流失，特别是在留置物出租以后的善良管理需要加强与注意。对于留置物孳息附加留置的善良保管，同样地如此对待。

    原则上，未经债务人同意，留置权人不得使用、出租留置孳息物或者将留置财产作为其他债权的担保。留置权人出于保管的需要，为使留置财产不因闲置而损害，在必要的范围内有使用留置财产的权利。这是静态情势下的善良保管的义务。动态情势下孳息物的善良保管的义务，远比静态的善良保管的义务来得复杂，信托责任更大。留置物被债权人留置期间，留置权人出租留置物收取孳息物，原则上，未经债务人同意，留置权人不得出租孳息物。

    留置权人出租留置孳息物，负有向债务人告知的义务，否则，因此未尽善良保管留置物的义务，导致留置物毁损、灭失与流失的，给债务人造成经济损失的，应当负赔偿责任。

    2．留置权人收取孳息应当履行告知留置物所有人的义务

    留置权人贵为收取孳息的权利人，是留置权法锁与信托关系赋予的特权。不过，这种权利仍然存在留置物共管的权利。留置物所有人于留置权期间届满之前，仍然是所有权人，仍然可以有权利实时全过程地监管留置物及其孳息，有权了解留置物及其孳息的来龙去脉，这种物权请求权是不可剥夺的。

    与此相适应，留置权人收取孳息，应当履行告知留置物所有人的义务。否则，因不履行告知留置物所有人的义务而导致交易损失或者财产损失的，应当负赔偿责任。

    留置物所产生的孳息，包括自然孳息与法定孳息。

    留置物所产生的自然孳息，指留置物因自然原因或自身原因分离出来的利益，包括金钱利益与新财物利益。

    譬如果树上的果实，母畜新生的幼畜或者可供交易的畜奶水、羊毛等。

    留置物所产生的法定孳息，指依照法律规定由留置物所产生的孳息，如根据合同产生的留置物租金、利息等。

    所有这些留置物所产生的孳息，完全可以归留置权人收取，但前提条件是，并不马上享有所有权，只能于留置权期间届满时作为清偿债权，且需履行向债务人告知的义务。每次怎样收取与留置，金额多少，应当主动地与留置物所有人沟通，并由留置物所有人签章确认。这些细节问题也很重要，也是必不可少的法定程序。

    实践上，关于孳息的收益留置权行使以后，难免发生这样或者那样的纠纷，如孳息的收取方式、时间、金额与孳息的保管等，一言不和，就会发生纠纷。这种连带性、扩展型权利，虽然是法定的权利，也不能完全脱离实际，不能完全否定当事人相应的意定的部分成分。

    法学家们认为，尽管留置权人有收取孳息的权利，却不得擅自使用、出租留置物，也不得将留置物供作其他债权的担保。任何孳息的收益留置权应当加以适当限制，所有越权行为是不受法律保护的对象。

    相关法律：物权法第235条

    相关名词：

    〖孳息收益留置权〗〖留置权人的基本权利〗

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    〖本文要点〗

    留置权人收取孳息的权利义务是个新的命题。按照一般均衡原理解析，留置权人行使孳息收益留置权应当负有一定的义务。孳息收益留置权一词的外延应当包括连带的权利与义务。

    留置权关系，肯定会有深层次的方面，法律基于规范化、正规化和统一性考量，经过实践证明和外国法例佐证是很好的却是浅层次方面的就果断地作出明文规定，深层次方面的许多内容就暂且不论。这么说来，留置权以及留置权人收取孳息的权利，除了成文法之相应措施以外，可能客观存在非成文法之习惯法、自然法或者道德法、逻辑法的相关办法。

    过度的规范化、正规化和统一性，在特定情势下是起反作用的。正确办法是，能够高度统一的就明文规定，不能够高度统一的就不勉强作出明文规定。因此，法律对于留置权人收取孳息的权利和义务，有意留有余地，是大智若愚的表现，是完全正确的和不得已而为之。
正文 初稿849-2
    当代物权法百科全书小辞典

    实现留置权的宽限期

    一、基本概念

    1、定义

    实现留置权的宽限期，亦称实现留置权的催债过渡期、缓冲期，指留置权所粘连的债权已届清偿期，因债务人客观上或者主观上的各种原因仍不履行债务，留置权人仍不能立即实现留置权，而需要经过一定的程序、期间后才能规矩地实现留置权。栗子网  www.lizi.tw这个一定的期间，称之为宽限期。其功能作用在于，缓和债务人还债的压力，同时限制债权人过度的逼债，达到相对平衡的结果。

    依本条款规定，实现留置权的宽限期及其相关的程序是，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

    所谓宽限期，就是在实现留置权时以两个月以上为基准进行对照检查，从而最后确定实现留置权的具体时间与具体办法，这是一般的宽限期。针对鲜活易腐等不易保管的留置物应当特事特办，根据具体情况，根据需要和可能，允许在两个月以内甚至于当天处理，不受“实现留置权时以两个月以上”宽限期的限制，这是特殊的宽限期。

    实现留置权的宽限期之规定，是根据国内外立法例和本国多年来实践经验总结出来的一套行之有效的折中主义办法。

    中国物权法第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

    这里泛指了普通合同关系或者担保合同关系中的约定，没有约定的，才适用于“确定两个月以上的期限”，新增了“鲜活易腐等不易保管的动产”项目，可按照保质保鲜期限内的日期为限，一般可以确定在两个月以内。实现留置权的方式，有折价、拍卖、变卖留置物清偿三种形式。除拍卖竞购可以高于市场价格的以外，“应当参照市场价格”。

    实现留置权的宽限期之正确规定，参照各个国家与地区的立法例加以改进，保证了21世纪当代新式物权法与留置权关系法的立法质量，为债权人平稳、平和、平结、平助和有序、有理、有利、有节制地顺利实现留置权指出了一条正确的道路。

    2、相关法例与分析

    瑞士民法典第898条第1款规定：“债务人不履行义务时，债权人经事先通知债务人，得变卖留置物。但此规定仅限于债权人未得到充分担保的情形。台湾小说网  www.192.tw”这里指的是弹性宽限期，没有法定的期限或者参考期限，主要由债权人决定宽限期的长短。实现留置权的方式，只有变卖留置物清偿，没有拍卖和折价处理的方式。

    中国物权法对此作出了调整规定。一是明确了一般宽限期与特殊宽限期；二是将折价处理留置物放在第一位，把拍卖、变卖处理留置物放在第二位，标志着债权人不仅可以留置物处分后的价款清偿债权，而且可以直接取得留置物的所有权。

    中国台湾地区“民法”第936条规定：“债权人于其债权已届清偿期而未受清偿者，得定六个月以上之相当期限，通知债务人，声明如于其期限内为清偿者，债权人得依关于实现债权之规定，拍卖留置物，或取得其所有权。不能为第一项之通知者，于债权清偿期届满后，经过二年仍未受清偿时，债权人亦得行使前项所定之权利。”

    这是一种较长的宽限期，六个月以上的宽限期外加债权法定保护的二年期，使得债务人减少了义务压力，增加了债务人的权利空间。实现留置权的方式，只有拍卖或者直接取得留置物所有权清偿。

    以上中国台湾地区“民法”，实际上是旧中国民国时期的旧民法，新中国成立以后，被新中央政府和全国人民代表大会宣布废除。但是，该法关于“实现留置权的宽限期”之主张还有可资参考的一面。新中国物权法和新中国担保法之实现留置权的宽限期规定，主要是借鉴中国台湾地区“民法”并经过修改而成就的。

    相比之下，现行的中国物权法对于以上“民法”有几大修改之处。

    一是，实现留置权的宽限期由他们的六个月以上缩短为两个月以上，并且还增加了特殊的实现留置权的宽限期规定，更加有利于债权人实现留置权，留置物的利用效率因此也会得以提高。

    二是，实现留置权的途径方式，除了拍卖或者直接取得留置物所有权清偿以外，还有变卖，还有向留置权人以外的第三人折价处理。

    所谓折价处理，主要是针对留置权人以取得留置物所有权的方式变相地清偿债权；另外变通的方法，债务人经过留置权人同意，向留置权人的关系人（主要是留置权人的债权人）折价处理留置物，让其取得留置物的所有权，从而变相地清偿债权—首先是债务人清偿了留置权关系法中的债权，其次是由留置权人清偿了非留置权关系法中的债权。

    以上“民法”中，“（留置权人）或取得其所有权”的规定，只是折价处理的一种表现形式，也是唯一的方式，与现行物权法“留置权人可以与债务人协议以留置财产折价”之“折价处理”方式相比，属于比较狭窄的方式。

    三是，不再规定留置财产二年再宽限期，对于实现留置权放宽了限制性条件。

    以上“民法”中，关于“不能为第一项之通知者，于债权清偿期届满后，经过二年仍未受清偿时，债权人亦得行使前项所定之权利”的规定，是在原宽限期之上又复加了“留置财产二年再宽限期”。小说站  www.xsz.tw两个宽限期累加在一起，竟然长达二年半之久，留置物的利用效率和债权实现效率严重降低、一再降低，给债务人逃避债务预留了法律空间，不利于留置物关系法的规范与平整。对于现行的中国物权法而言，这是狗尾续貂、多此一举，没有必要作出这样让步性的规定。

    现行的中国物权法第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

    反过来说，债权人可以请求债务人在债务履行期届满后同意行使留置权；债务人不同意留置权行使的，债权人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

    向人民法院请求强制行使留置权，不是债务人的专利，留置权人更有请求权与话语权。

    人民法院受理留置权人关于强制行使留置权申请后，倘若找不到债务人，无法将起诉书、判决书送达债务人，可以采取在主流媒体中作出公告，原起诉书、判决书同样可以生效。

    以上“民法”过于怜悯与愉悦债务人，漠视了债务人容易故意逃债的大量事实，将留置权这样的高级担保物权混同于抵押权之类的低级担保物权，法律漏洞太大，法律质量存在瘕疵，故中国现行的物权法没有照猫画虎。

    中国担保法第87条规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”

    这里规定了普通合同关系，担保合同关系中实现留置权的宽限期与运行机制按照普通合同中的约定实行。没有约定的，才适用于“确定两个月以上的期限”，有可能导致弹性空间过大而不统一。实现留置权的方式，有折价、拍卖、变卖留置物清偿三种形式。

    中国物权法第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

    这里泛指了普通合同关系或者担保合同关系中的约定，没有约定的，才适用于“确定两个月以上的期限”，新增了“鲜活易腐等不易保管的动产”项目，可按照保质保鲜期限内的日期为限，一般可以确定在两个月以内。实现留置权的方式，有折价、拍卖、变卖留置物清偿三种形式。除拍卖竞购可以高于市场价格的以外，“应当参照市场价格”。

    二、一般分析

    实现留置权的宽限期，分为法定的和约定的两种类型，并可能发生变化或者变更的类型。

    一般而论，一般宽限期之法定成分可以有相当的弹性余地，客观上能够有机会、有时间进行约定甚至修改约定；特殊宽限期之法定成分应当多些，客观上没有多少机会和多少时间进行约定，修改约定的现实条件也是很不容易。

    再者，关于鲜活易腐等不易保管的动产之及时处理，其中还有技术物权法的严格要求，双方当事人不能违反自然法则和技术标准。

    1．法定的宽限期

    法定的实现留置权的宽限期，指债权已届清偿期，留置权人继续留置控制留置物及其从物、孳息物，而对于如何清偿债权和处置留置财产问题上，双方当事人没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

    如活鲜海鲜、新鲜水果、蔬菜和保质期在两个月以内的肉制品、副食品、禽蛋产品等易腐烂变质产品及其他产品，如果期限过长，容易贬值甚至于失去价值与使用价值，对留置权人和债务人都不利，因此这种宽限期应当是两个月以内的符合事物发展规律的弹性宽限期。

    就是说，对于一般的留置财产只要超过两个月，债权人就可以放心大胆地实现留置权；对于容易腐烂变质的留置财产只要不超过两个月，债权人就可以放心大胆地实现留置权。

    2．约定的宽限期

    约定的实现留置权的宽限期，指留置权人与债务人在留置权合同中约定的实现留置权的宽限期。至于宽限期的最高期限与最低期限问题，法律没有明文规定。关键在于，在实践中，一方面要尊重当事人意思自治主义的交易自由，另一方面需要依托法律的规范化和担保合同的规范化，不要离题太远就是了。

    实际上，本条款“法定的实现留置权的宽限期”的规定，主要就是约定的实现留置权的宽限期的一个参照标准，当事人双方签订留置权合同就可以照此办理。尤其是对于鲜活易腐等不易保管的动产，应当参照“法定的实现留置权的宽限期”来约定，能够及时实现留置权的，就得毫不犹豫地迅捷地实现留置权，不必设立两个月以上的约定的实现留置权的宽限期。

    3．转换的宽限期

    约定的实现留置权的宽限期与法定的实现留置权的宽限期，在特定情势下是可以转换的。无论是否转换，无论怎样转换，都离不开正确的实现留置权的物权观与债权观，都离不开正确的实现留置权的法理基础。

    总体上，约定的实现留置权的宽限期比法定的实现留置权的宽限期可能要延长一些，但不排除有极端负责情形发生的，如果有的债务人高兴或者现实条件很好，或许会出现一个月之内甚至于一周之内实现留置权的奇迹也会出现的。这么说来，约定的实现留置权的宽限期比法定的实现留置权的宽限期缩短很多的情形，也在“意思自治主义”的留置权合同中出现了！

    应当说，法定的实现留置权的宽限期也不是铁板一块的。倘若在法定的两个月之内，债务人突然想通了，愿意在留置权合同中增添两个月之内提前完成清偿债权任务的条款，那么，就由原来的法定的实现留置权的宽限期变成了现在的新式的约定的实现留置权的宽限期。

    倘若在法定的两个月之外，债务人突然想通了，愿意在留置权合同中增添两个月之内提前完成清偿债权任务的条款，那么，所谓新式约定的实现留置权的宽限期根本不能成立，仍然适用于法定的实现留置权的宽限期，因为宽限期已过，说什么都晚了。

    如果当事人签订虚假合同、倒签式合同造成国有资产流失的，当事人要负法律责任。——关键问题在这里，一般的民事主体不会是这么傻成立倒签式合同的。

    相关法律：物权法第236条

    相关名词：

    〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的运行机制〗〖实现留置权的创造性步骤〗〖实现留置权的执行条件〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    〖本文要点〗

    实现留置权的宽限期，亦称实现留置权的催债过渡期、缓冲期，指留置权所粘连的债权已届清偿期，因债务人客观上或者主观上的各种原因仍不履行债务，留置权人仍不能立即实现留置权，而需要经过一定的程序、期间后才能规矩地实现留置权。这个一定的期间，称之为宽限期。

    其功能作用在于，缓和债务人还债的压力，同时限制债权人过度的逼债，达到相对平衡的结果。

    实现留置权的宽限期之正确规定，参照各个国家与地区的立法例加以改进，保证了21世纪当代新式物权法与留置权关系法的立法质量，为债权人平稳、平和、平结、平助和有序、有理、有利、有节制地顺利实现留置权指出了一条正确的道路。
正文 849-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    实现留置权的途径

    一、基本概念

    实现留置权的途径，泛指不依靠继续占有留置财产来实现留置权和依靠继续占有留置财产来实现留置权这两种途径。台湾小说网  www.192.tw

    前者是依靠其他人的人保、物保或者任何人的金钱保等方式来取代留置财产并实现留置权，是一种变通的途径，对于留置财产的压力有所解脱或者减负；

    后者是从一而终地以留置财产来实现留置权，清偿债务的重担全部压在留置财产方面，其结果是必然导致债务人的财产所有权在实现留置权过程中遭到丧失。

    以上两个实现留置权的途径，并不是一律排斥的。在合适的情势下，两个途径变成了两个办法，也可以合并进行。

    实现留置权，指在成立留置权基础上，逐步地行使留置权并按照实现留置权的宽限期实现留置权。分为宏观实现留置权和微观实现留置权两种类型。

    宏观实现留置权，简单扼要地说，是由一个条件两个途径来成就的。

    一个条件：是指债权已届清偿期，因债务人客观上或者主观上的各种原因仍不履行债务，留置权人仍不能立即实现留置权，而需要经过一定的程序和一定的的期间后才能规矩地实现债权。

    此时，留置财产仍然由留置权人合法占有，实现留置权的宽限期已经届满。所谓合法占有，就是留置财产未毁损、未灭失，因不可抗力因素等客观原因造成的留置财产的小的瘕疵，应当不影响到继续占有留置财产和实现实现留置权。

    两个途径如下所示。

    第一个途径：是不依靠继续占有留置财产来实现留置权。

    办法是多种多样的，主要由债务人来想办法定夺和付诸行动。

    以现款、支票、汇票、本票、股票、股权、债券、基金份额、应收账款、知识产权等等金钱或者权利来兑现债权均可，或者通过保证金、或者第三人的保证等办法进行重新担保均可，只要是债权人同意就行。

    完全清偿债权以后，债权人的留置权消灭，担保物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、对世关系和法律关系全部予以解除，债权人全部返还所有的留置财产；

    如果没有完全清偿债权，以上六大关系是部分解除、部分未解除，债权人可以继续占有控制所有的留置财产，并以变现留置财产来清偿债权，直到完全清偿债权时为止。

    倘若全部留置财产处分完毕仍然不足以完全清偿债权，原担保法锁关系遂变更为普通法锁关系，原担保债权遂变更为普通债权，或者将普通债权再变更为担保债权，直到完全清偿债权时为止。

    就是说，以上第一个途径不是唯一的途径，可以与第二个途径发生竞合作用，可以让两个途径一前一后地发挥作用。

    其中，通过保证金或者第三人的保证等办法进行重新担保，是一种比较好的重新担保方式。通行的潜规则是，金钱之类的担保具有专长和优势，交易也快捷省事，也广泛的很受欢迎。

    当留置财产没有得以处分时，如果仍然以物保的办法来清偿债权，意义就不太大了。因为留置权是担保物权中最高端的物权了，且实现留置权的宽限期也不是吃素的，一般的宽限期是相当的短暂的，再启用物保的办法往往是来不及了。除非情况很特殊，才会在实现留置权的宽限期内竟然又出现了“物保+物保”的新情况。

    《担保法》中有保证、定金之类的担保方式，而《物权法》中没有具体规定。以第三人的保证金而论，如果这种担保方式出现在留置权合同中，那么此类保证金只是预备的担保对象，需要等到以债务人的留置财产完全变现并不足以完全清偿债权时才启用保证金清偿债权，但保证人愿意打破常规的除外。

    不依靠继续占有留置财产来实现留置权，应当说是比较好的选择，对于债权人与债务人双方都是比较有利的。栗子小说    m.lizi.tw因为以现金结算的方式来清偿债权，避免了马上折价或者拍卖、变卖留置财产那样的繁文缛节，可以避免该财产在仓促处分过程中发生蚀损，并且债务人仍然可以保留自己的财产所有权，实现债权更加快捷和富有成效。因此，将此一途径列为第一途径，也是基于以上优点的考量而作出的价值判断。

    一般而论，法定的或者约定的实现留置权的宽限期比较短促，经常遇到市场经济不景气与销路不畅等不利情势，短期内折价或者拍卖、变卖留置财产不合算，对于债务人很不利。不依靠继续占有留置财产来实现留置权，可以克服以上弊端，可以令债权人与债务人双方都恰到好处。

    粗看起来，第一个途径与实现留置权没有什么关系。其实不然。

    一则，留置权与债权法锁关系极为密切，留置权的一切所作所为是为债权法锁关系服务的。留置权不是目的而是手段，完全是为了清偿债权而设立的。留置权不光是作用于留置财产，更大程度上是作用于债务人和债权法锁关系。

    二则，离开了留置权，仅仅停留于普通物权关系和普通债权关系上，其约束效力和执行效力就会大打折扣。留置权之担保物权关系及其担保法锁关系，中心环节和目的意义均在于优先清偿债权和完全清偿债权。

    债权人没有设立留置权，没有经过留置财产这一道工序与环节，现款、支票、汇票、本票、股票、股权、债券、基金份额、应收账款、知识产权等等金钱或者权利来兑现债权就没有动力。因为债务人不履行义务，所以迫不得已才设定留置权。

    三则，如果仅仅依靠继续占有留置财产来实现留置权，很多时候是弄巧成拙，实现留置权的路子很狭窄，不能充分发挥留置权应有的效力。

    第二个途径：是依靠继续占有留置财产来实现留置权。

    如本条款所示那样来实现留置权，即经过实现留置权的宽限期，以折价或者拍卖、变卖留置财产的方式，将所得价款用于清偿债权，留置权人优先受偿、剩下的留置物返还给债务人等。这就是依靠继续占有留置财产来实现留置权。

    之所以将此途径列为第二途径，是因为上一途径比本途径更快捷、更经济和更简明了些，并且本途径比上途径对于处分留置财产的压力大一些，产生的疑难问题多一些。

    通常情势下，债权人最中意以金钱直接清偿债权，以折价方式来清偿债权是很少见的，以拍卖、变卖留置财产的方式还要等到价款到手后才能清偿债权，中间环节太多，不符合实现留置权时“越快越好”的价值判断标准。

    教科书、通说和权威解读文本上，避开了“不依靠继续占有留置财产来实现留置权”的命题，专门阐述“依靠继续占有留置财产来实现留置权”，这当然是看菜吃饭，老生常谈，到什么山上唱什么歌。本条款规定是实现留置权的“主要方面”（与留置财产贴切方面），至于“次要方面”（与留置财产不贴切方面）的已经省略。不过，本文的视角与观点恰恰相反。

    然而，对于债权人来说是迫不得已地继续占有留置财产来实现留置权，对于债务人来说非正常情势下处分自己的财产多有顾虑，甚至于产生非正常处分自己财产的后遗症，不到万不得已是不会轻易利用被留置财产来清偿债权的。

    因为在很多时候受到被留置财产和债务的压力，以及短暂的实现留置权的宽限期的的巨大压力，不得不对于自己的财产进行贱价大甩卖，不得不忍痛割爱。

    实现留置权的优先受偿权，实际上依靠继续占有留置财产来实现留置权之优先受偿权，是物保主义或者物权主义的优先受偿权，与金钱主义的优先受偿权差别很大。其以留置财产为中心和留置权的效力，对于动产质权人、抵押权人和其他的债权人产生排他能力，才体现出实现留置权的“优先受偿权”。栗子小说    m.lizi.tw超过这个范围之外，就难以断定为实现留置权的优先受偿权。如果债务人有金钱还债，那么，金钱这种万金油，是人世间最大的“优先受偿权”的对象。

    如此说来，上述第一个途径也有一定的优势，金钱主义的优先受偿权可以主宰一切。或者说，“唯物保论”、“唯留置财产处分论”之理论与实践脱节的观点，也是要不得的。

    笼统地说优先受偿权、以留置财产兑现方式实现留置权是最好的途径，甚至一口咬定“依靠继续占有留置财产来实现留置权是唯一途径”的想法，都是主观主义的武断办法。

    那么，最终的结果，如果是债权人与债务人的权利都达到了最合适的高度，双方当事人的义务也达到了最圆满的程度，这才是最好的优化选择和最好的结果。

    以上两个基本途径，根据需要和可能，当事人也可以将两种途径的特点结合起来，既可以缓解债权的压力，又可以避免过多的贱卖留置财产，从而达到统筹兼顾和优势互补的目的。

    采取哪一种途径，是否两个途径一并利用，完全由当事人双方决定，法律不会采取命令主义的作法来强迫当事人。

    留置权是通向清偿债权的桥梁，但世界上没有永久性的留置权。不是说留置权的寿命越长越好，而是越短越好。因为，留置权不是目的而是手段，完全是为了清偿债权而设立的。清偿债权时间的长短，是衡量清偿债权效率的一个重要标准。解除了留置权法锁，完全清偿了债权，双方当事人都自由了。

    留置权的本义，应当属于短促突击型担保物权。公平合理地设置留置权的期限，平整留置权的法锁与信托关系，具有决定性的意义。

    留置权的实现，指在何种条件下当事人得创造新的条件，留置权人得以充分运用用留置权法锁与信托关系的强制性措施，选择合适的处分留置物与兑现债物权的办法，遂使留置权法锁所锁定的期间与实现方法协调统一，以利于留置权人圆满地优先受偿或完全清偿债权。

    关于留置财产返还债务人的义务，物权法第236条并没有作出明文规定。主要原因在于，实现留置权的方式方法与实现质权的方式方法有所区别。

    实现质权时，很多情形发生在债务人以自己的金钱、权利或者第三人的保证金、财产提前清偿债权，故出现这种情形时需要全部返还质押财产。物权法第219条第1款特意规定，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

    实现留置权时，很多情形发生在债务人以留置财产清偿债权，并且该留置财产交换价值往往与债权额度持平，并且主持处分该留置财产的是债权人、不是债务人，并且“提前清偿所担保的债权”的现象在实现留置权时不会发生（因为债务人不履行债务的事实已经发生）等。

    留置财产返还债务人的义务，于实现留置权后不是完全没有，而是少有。与实现质权后返还质押物相比，并不具有代表性，亦无必然性，关键在于实现留置权后没有必然性。

    二、专家说法

    权威解读文本中，立法专家对于“留置权实现”作出了简要解释。

    关于留置权的实现，他们的简要说法是：留置权的实现，是指留置权人对留置财产进行处分，以优先受偿债权的行为。

    关于留置权实现的条件，文章中声称“留置权人实现留置权必须具备三个条件”，实际上列出了两个条件。一是，留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期。二是，债务人于宽限期内仍不履行债务。至于第三个条件是什么，文章中没有记载。大概情势是，文章中第二大问题“留置权实现的方法”，应当是第三个条件。

    第一个条件的主要观点如下。

    债权已届清偿期，债务人仍不履行债务，留置权人并不能立即实现留置权，而必须经过一定的期间后才能实现留置权。这个一定的期间，称为宽限期。

    宽限期限多长，涉及到债权人与债务人利益的平衡问题。宽限期限过长，不利于留置权人实现债权；期限过短，不利于债务人筹集资金，履行义务。为此，根据实践经验和公平原则，本条规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

    〖简评〗

    以上解释，重点在于动词“实现留置权”，而不是名词“留置权实现”。

    实现留置权之宽限期定义和实行公平原则，首先体现在立法专家的立场观点上和法律条文上，其次是体现在当事人的行为规范化上。

    公平原则不只是宽限期一个方面。另外一个重要方面，让“债务人筹集资金，履行义务”，可以减轻留置财产方面的负担。倘若只能以处分留置财产的办法来清偿债务，债务人没有选择的余地，对于债务人是显失公平的，对于留置权人优先清偿债权和完全清偿债权未必有利。

    从让“债务人筹集资金，履行义务”这一中心思想分析，可以断定本文“第一个途径：是不依靠继续占有留置财产来实现留置权”的论题完全正确。

    第二个条件的主要观点如下。

    债务人在宽限期内履行了义务，留置权归于消灭，留置权人当然不能再实现留置权。

    如果债务人仍不履行债务，留置权人便可以按照法律规定的方法实现留置权。

    〖简评〗

    以上解释，从正反两个方面说明了实现留置权的现实条件，与上述的必要条件遥相呼应。

    一则，留置权当然是只能定人、定时、定权的担保物权，不能如普通物权法中所有权那样可以重新再来行使。一个所有权可以行使几年甚至几十年，更换一个物权关系人、更换一个物权关系时间和更换一个权利组合形式均可。留置权的关系人只能是特定的债务关系人，只能是在特定的时间内行使权利，权利范围也是特定的。留置权实现以后，就归于成功的消灭，消灭后的留置权并不能再次实现。

    二则，既然留置权没有实现，或者没有完全实现，当事人应当尽其所能地共同努力，不延迟地、顺利地实现留置权。

    这里的现实条件和因果关系是，因为债务人仍不履行债务，所以留置权人可以按照法律规定的方法实现留置权。

    第三个条件的主要观点如下。

    依照本条的规定，留置权实现的方法有三种，即折价、拍卖和变卖。留置权人可以与债务人协商采取哪种方法实现留置权。一般情况下，双方当事人可以先协议将留置财产折价以实现其债权。如果无法达成协议，留置权人可以依法拍卖或者变卖留置财产，并以拍卖或者变卖的价款优先受偿其债权。

    文章中关于“折价”的解释是，折价是指留置权人与债务人协议确定留置财产的价格，留置权人取得留置财产所有权以抵销其所担保的债权。这种方法比较简单，但必须双方当事人协商一致，否则就应当采取拍卖或者变卖的方法。

    〖简评〗

    以上解释，首先充分肯定了折价的优先办法，同时也肯定了留置权人的优先购买权。这样的精神实质，在物权法第195条、第219条和第236条都得到体现。

    整个担保物权关系法中，抵押权人的优先购买权、质权人的优先购买权和留置权人的优先购买权都是统一的。不过，留置权人的优先购买权更有法律效力。当同一标的物上，既成立了留置权、又成立了抵押权时，或者既成立了留置权、又成立了质权时，留置权人的优先购买权是最优先权和相应的排他权。

    留置权人的优先购买权，在担保物权关系法和担保债权关系中是如此高超的特权，甚至于在普通物权关系法和普通债权关系法中也有更加高超的优先购买权。留置权人的优先购买权是与留置权关系法中的担保债权联结在一起的，故对于任何普通物权人和普通债权人都有排他权与优先权。

    说这种方法比较简单，也不只是简单，而且经济，讲求实效，省时、省力、省物、省费。在留置权人占有控制留置财产的情势下，以留置财产充抵债务，可以省去交易费、人工费、搬运费等费用，尤其是对于大量、大件留置财产的相关费用消耗是如此。

    立法专家还专门对于拍卖、变卖留置物的方法进行了解释，此处略去不表，将在其他专门词汇《实现留置权的方法》中再作评论。

    立法专家最后还列举了一个附加条件，那就是相关处分留置物的办法“都必须参照市场价格”。

    文章认为：“本条第2款还规定，无论留置财产是拍卖还是变卖，都必须参照市场价格，而不能随意降低该留置财产的价格。”

    〖简评〗

    以上解释，重点在于规定公平交易，不得在交易中随意降低该留置财产的价格，不得损害留置财产所有权人即债务人的合法权益。

    文章中的“拍卖”应当是笔误，应当修改为“折价”。在普通财产拍卖过程中，以及在担保财产拍卖过程中，应当是“要求”适当地参照市场价格，而不是“必须”参照市场价格。实际操作时，多数以高出市场价格很多点数成交的，也有的远低于市场价格许多点数成交的，反正与折价、变卖两种方法有些出入，甚至于很大的出入。

    物权法第236条第2款的原文是：“留置财产折价或者变卖的，参照市场价格”。由此可见，必须参照市场价格的办法，只有折价和变卖这两种方式，不包括拍卖在内。

    注：以上参考资料，见于全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第504页～第505页。

    相关法律：物权法第236条

    相关名词：

    〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的运行机制〗〖实现留置权的创造性步骤〗〖实现留置权的执行条件〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗

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    〖本文小结〗

    实现留置权的途径，泛指不依靠继续占有留置财产来实现留置权和依靠继续占有留置财产来实现留置权这两种途径。

    以上两个基本途径，根据需要和可能，当事人也可以将两种途径的特点结合起来，既可以缓解债权的压力，又可以避免过多的贱卖留置财产，从而达到统筹兼顾和优势互补的目的。

    采取哪一种途径，是否两个途径一并利用，完全由当事人双方决定，法律不会采取命令主义的作法来强迫当事人。

    立法专家从立法背景和条文解读中作出了精辟的解释，使得初次学习物权法的人茅塞顿开。法理学家们会从宏观物权法视野中得到新的见解，为更多更好地理解实现留置权的法学原理开阔了眼界。
正文 初稿850-2
    当代物权法百科全书小辞典

    实现留置权的运行机制

    一、实现留置权的运行机制

    实现留置权的运行机制，指实现留置权的宽限期的主观能动性及其成因与因果关系。栗子网  www.lizi.tw

    实现留置权是整个留置权期间最敏感性的时期，牵一发而动全钧，各种权利与义务关系迅速发飙，又迅速消灭与解除。可谓山雨欲来风满楼，树欲静而风不止。

    实现留置权的宽限期，亦称实现留置权的催债过渡期，指债权已届清偿期，因债务人客观上或者主观上的各种原因仍不履行债务，留置权人仍不能立即实现留置权，而需要经过一定的程序、期间后才能规矩地实现留置权。这个一定的期间，称为宽限期。

    实现留置权的运行机制和实现留置权的宽限期等措施，牵涉到留置财产占有关系的宽限期。依照否定之否定规律、一般均衡规律，实现留置权的运行机制，整个过程就是留置财产占有关系的“平衡—不平衡—再平衡”的演变过程。

    债权债务法锁关系发生之前，当事人之间产生的是所有权关系，所产生的保管、运输、加工承揽合同关系和其他关系与财产占有关系是平衡的；债权债务法锁关系发生之后，当事人之间产生的是留置权关系，打破所有权关系的平衡，所产生的保管、运输、加工承揽合同关系和其他关系与财产占有关系是不平衡的；实现留置权的宽限期建立以后，实现留置权的途径与执行办法确定以后，一定要通过实现与消灭留置权的占有关系来还原所有权关系，亦即又从担保物权关系还原到普通物权关系，从而达到“再平衡”即最终平衡的目的。

    留置权之担保物权关系与所有权之普通物权关系很不相同。留置权人占有控制留置财产的目的，不是为了取得财产所有权，而是为了取得金钱所有权用于清偿债权，这里既有物权交易、又有债权交易，不能直截了当。所有权之普通物权关系，一般就是货物交易，保管、运输、加工承揽合同关系和其他关系的财产所有权人的运行机制，最终目的是为了交易货物，当事人一手交钱、一手交货，钱货两讫，这是很普通、很简单的。留置权之担保物权关系，从简单到复杂，又从复杂回复到新的简单，同样遵循着否定之否定规律、一般均衡规律。

    实现留置权是个关键时刻，对于债务人和留置财产都是非常严峻的考验。普通合同关系中债务人不履行清偿债务的义务，而实现留置权又需要一个宽限期进行过渡。过渡期太长或者不科学，对于实现留置权和清偿债权显然是不利的；过渡期太短或者很死板，对于债务人压力过大，也不利于债务人准备清偿债务。物权法根据以上情况和外国的立法经验，对于债务人两个月以上宽限期的规定，特殊的留置财产可缩短在两个月以内。

    债务人不履行清偿债务的义务，原因是多方面的，有主观恶意逃避债务的，有确实是自身困难的。小说站  www.xsz.tw为了不伤及无辜，法律才仔细考量双方的权利与义务，设置了实现留置权的宽限期、过渡期，指导了实现留置权的运行机制。

    1．占有关系等关系特性对实现留置权的宽限期产生的作用

    实现留置权的宽限期是因留置权之物权关系特性、法锁关系特性、信托关系特性、合同关系特性、对世关系特性和法律关系特性决定的。就物权关系特性、信托关系特性、合同关系特性等关系特性而言，留置权一般可以由两次占有关系逐步形成权势，直到条件成熟才着手实现留置权。

    合同关系留置权成立前债权人对于债务人财产的占有，是由业务关系形成的占有关系，如保管人、运输人、加工承揽人等对于委托人货物或者产品的占有，是由普通物权关系、普通信托关系和普通合同关系形成的普通占有关系；由于委托方未向保管人、运输人、加工承揽人等受托方未付款或未付清款项，产生了普通债权法锁关系，并成立了留置权、形成了二次占有关系。由此发生的占有关系宽限期，往往是一次又一次的宽限期。

    如果第一次占有关系以后没有发展到第二次占有关系，即没有成立留置权，那么，只能由普通物权法和普通合同法来规范与调整。但是，形成了二次占有关系，成立了留置权，不等于就可以立即实现留置权和兑现债权。债权已届清偿期，实现留置权需有个宽限期或者准备期，以缓冲一下债务人还债的压力，用和平的方式来实现债权更加妥当一些。

    不过，第二次占有关系发生后即留置权成立后，不再由普通物权法和普通合同法来规范与调整，而是由担保物权法和担保合同法来规范与调整。并且，物权关系特性、法锁关系特性、信托关系特性、合同关系特性、对世关系特性和法律关系特性等均由普通型的演变为担保型的。

    基于无因管理之债、不当得利之债抑或侵权之债而成立的特别留置权，一般不会产生二次占有关系，也不会由普通占有关系依次上升为留置权占有关系，一般只是一步到位地进入留置权占有关系。由此发生的占有关系宽限期，往往是一次性的宽限期。

    2．留置权的二次效力酝酿了实现留置权的宽限期

    实现留置权的宽限期是由以下几种条件合力酝酿出来的。

    一是由两种法锁关系合力酝酿出来的。债务人不履行债务，由此成立了留置权；成立了留置权后，债务人仍然不履行债务，于是就酝酿了实现留置权的宽限期。

    二是由留置权的二次效力或者二次担保关系合力酝酿出来的。

    留置权不同于其他担保物权的重要特点，在于其发生二次效力。第一次效力主要集中于担保物权上，债权人用留置债务人财物包括从物、孳息物的办法，打破了普通物权法“所有权保护主义”和“所有权中心论”的条条框框，创立了担保物权法“担保债权权保护主义”和“担保债权中心论”的的物权新模式，以留置担保物权的优势对于债务人构成压力并产生动力。栗子小说    m.lizi.tw主要区别在于，其他的担保物权人不具备二次占有关系，唯有留置权才能发生二次占有关系，并且由此酝酿了实现留置权的宽限期。

    第二次效力主要集中于担保债权上，主要特点是酝酿了清偿债权的宽限期，是短平快的催债期。前一时期是付款期或者还债期已过，于是就产生了留置权，留置权成立后仍然是不付款或者不还债，于是就酝酿了清偿债权的宽限期，即短平快的催债期。

    其法定的宽限期、催债期，一般比法定抵押权期间和法定动产质权期间要短促得多。实现留置权时，没有约定和约定不明确时，就形成了法定的宽限期、催债期。对于一般的留置财产只要超过两个月，债权人就可以放心大胆地实现留置权；对于容易腐烂变质的留置财产只要不超过两个月，债权人就可以放心大胆地实现留置权。这样的规定，在一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权、最高额动产质权和权利质权的法律法规中是从来没有出现过的。

    3．实现留置权的优化选择磨合过程产生实现留置权的宽限期

    实现留置权的宽限期是由很多因素决定的，其中实现留置权的优化选择磨合过程是一大因素之一。

    一般而论，留置权人手中有粮心中不慌，所担心的只是所留置的财产不足以完全清偿债权，也会让债务人再想想办法看看。以留置财产来清偿债权是一个方案，以非留置财产来清偿债权又是一个新方案，以两者兼而有之的又是一个新奇方案。

    留置权人和债务人都想要有一个更好、更稳妥的优化方案，这个磨合过程客观上形成了实现留置权的宽限期。这种拖延方式，不是消极的实现留置权的方式，而是积极的实现留置权的方式，这在法理上是符合逻辑的，在实践上是经常应用的。

    实现留置权的速率固然重要，而实现留置权的充分准备与全面质量管理则更加重要。实现留置权的优化选择磨合过程，应当是全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理与优化组合。实现留置权的质量，就是以债权人与债务人之间的权利义务关系最为圆满成功，其物权化方针是“公平优先，兼顾效率”。

    二、从立法例中看宽限期与运行机制

    关于实现留置权的宽限期与运行机制，各个国家和地区的规定有所不同。

    瑞士民法典第898条第1款规定：“债务人不履行义务时，债权人经事先通知债务人，得变卖留置物。但此规定仅限于债权人未得到充分担保的情形。”这里指的是弹性宽限期与运行机制，没有法定的期限或者参考期限，有可能归于形式主义或者自由主义的宽限期与运行机制。实现留置权的方式，只有变卖留置物清偿。

    中国台湾地区“民法”第936条规定：“债权人于其债权已届清偿期而未受清偿者，得定六个月以上之相当期限，通知债务人，声明如于其期限内为清偿者，债权人得依关于实现债权之规定，拍卖留置物，或取得其所有权。不能为第一项之通知者，于债权清偿期届满后，经过二年仍未受清偿时，债权人亦得行使前项所定之权利。”这是一种较长的宽限期与运行机制，六个月以上的宽限期外加债权法定保护的二年期，使得债务人减少了义务压力，增加了权利空间。实现留置权的方式，只有拍卖留置物清偿。

    中国担保法第87条规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”这里规定了普通合同关系，担保合同关系中实现留置权的宽限期与运行机制按照普通合同中的约定实行。没有约定的，才适用于“确定两个月以上的期限”，有可能导致弹性空间过大而不统一。实现留置权的方式，有折价、拍卖、变卖留置物清偿三种形式。

    中国物权法第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”这里泛指了普通合同关系或者担保合同关系中的约定，没有约定的，才适用于“确定两个月以上的期限”，新增了“鲜活易腐等不易保管的动产”项目，可按照保质保鲜期限内的日期为限，一般可以确定在两个月以内。实现留置权的方式，有折价、拍卖、变卖留置物清偿三种形式。除拍卖竞购可以高于市场价格的以外，“应当参照市场价格”。

    三、实现留置权的创造性步骤

    实现留置权的创造性步骤，指当事人主观能动性所建立的积极留置权首要的法定程序，即创立留置权期限，定分止争，以便于日后利用留置物兑现价款后实现债权。

    第一步，双方应当约定留置财产后的债务履行期间。

    此种条件应当是当事人首选意定生效的创造性条件。法律对于留置权人采债权保护主义与现实主义物权化确保方针，提倡留置权期间与实现方式以约定生效为主要程序。

    留置财产后的债务履行期间，对于留置权的实现至关重要。留置权法锁与信托关系的设立，是一种债权的保障力与约束力，与债务履行期间与实现债权成反比。留置权期间越短促，实现债权的时间越早，反之越晚。若留置权人与债务人没有约定留置财产后的债务履行期间，实现留置权的期间不清晰，一般会延长实现留置权的时间，对于留置权人有不利的一面，对于留置物所有人也无所适从。

    第二步，留置财产后的没有事先约定或者约定不明确的处置。

    此种条件应当是当事人兜底的意定生效的创造性条件，是必要的法定条件。因为第一个步骤没有实施，遂得以此项步骤加以弥补。否则，留置权的实现会一直处于悬空状态。

    留置权的本义应当属于短促突击型担保物权。因为债务人不履行到期债务，故特地设立留置权，加强法锁关系的约束力。留置权期间，完全可以设置为比其他担保物权短促一些。若留置权是从其他几种担保物权中升级而来的，更有理由比原来的担保期限缩短一些。留置权属于最高端的担保物权，法律强制力、法锁与信托关系约束力和物权化效力均应当高出一筹，故决定从严、从短解决留置权期间为要。

    实现留置权的创造性步骤，是实现留置权的运行机制的重要组成部分。本文省略一些篇幅，后面由专题文章《实现留置权的创造性步骤》来叙述。

    相关法律：物权法第236条

    相关名词：

    〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的创造性步骤〗〖实现留置权的执行条件〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗

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    〖本文要点〗

    实现留置权的运行机制，指实现留置权的宽限期的主观能动性及其成因与因果关系。

    实现留置权的运行机制和实现留置权的宽限期等措施，牵涉到留置财产占有关系的宽限期。依照否定之否定规律、一般均衡规律，实现留置权的运行机制，整个过程就是留置财产占有关系的“平衡—不平衡—再平衡”的演变过程。

    实现留置权的创造性步骤，指当事人主观能动性所建立的积极留置权首要的法定程序，即创立留置权期限，定分止争，以便于日后利用留置物兑现价款后实现债权。
正文 初稿851-2
    当代物权法百科全书小辞典

    实现留置权的创造性步骤

    一、基本理念

    1、定义

    实现留置权的创造性步骤，指当事人主观能动性所建立的积极留置权的首要的法定程序，即创立留置权期限，按照法定的或者约定实现留置权宽限期促使债务人不延迟地清偿债务，定分止争，以便于日后利用留置物兑现价款后优先清偿债权和顺和实现留置权，或者以其他途径与办法来完全清偿债权。台湾小说网  www.192.tw

    实现留置权，根本上是当事人主观能动性和创造性的结果。留置权和担保债权已成既成事实，法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系和法律关系已经确定，留置权人不得不实现留置权，债务人不得干涉留置权人实现留置权。当事人放弃和破坏留置权不是正确的选择，留置权人怠于行使留置权也是不符合法律规定的。

    所谓主观能动性，系指留置权人偕同债务人利用留置权产生的积极条件，积极行使、保全、实现和消灭留置权，实现最优先受偿权和完全受偿权，及时地解除留置权法锁关系，使得双方当事人重新归于自由。

    所谓创造性，就是没有基础条件的和有基础条件的，都非得要创造条件才能成就留置权的法锁与信托关系，充分发挥物权效力与法律效力。就是说，为了实现留置权，有条件的要上，没有条件的创造条件也要上。或者按照实现留置权的第一个途径上，或者按照实现留置权的第二个途径上，二者必居其一。债务人不能否定第一个途径、又否定第二个途径，否则，债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。

    实现留置权现实条件已经摆在面前：（1）留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期，迫使留置权人和债务人达成实现留置权的协议。（2）债务人于宽限期内仍不履行债务，必须采取有效措施。（3）倘若债务人不能以其他途径清偿债务，留置权人有权主张以折价或者拍卖、变卖留置物的办法清偿债权，实现并消灭留置权。（4）实现留置权宽限期已过，债务人仍然坚持不履行债务或者对于清偿债务的途径与方式不能达成协议，债权人有权诉请人民法院强制执行，并且债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。

    所谓以其他途径清偿债务，就是让债务人设法筹集资金等办法来清偿债务，不以折价或者拍卖、变卖留置物的办法清偿债权为必要条件。

    实现留置权的第一个途径，是不依靠继续占有留置财产来实现留置权。

    办法是多种多样的，主要由债务人来想办法定夺和付诸行动。

    以现款、支票、汇票、本票、股票、股权、债券、基金份额、应收账款、知识产权等等金钱或者权利来兑现债权均可，或者通过保证金、第三人的保证等办法进行重新担保均可，只要是债权人同意就行。

    完全清偿债权以后，债权人的留置权消灭，担保物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、对世关系和法律关系全部予以解除，债权人全部返还所有的留置财产；

    如果没有完全清偿债权，以上六大关系是部分解除、部分未解除，债权人可以继续占有控制所有的留置财产，并以变现留置财产来清偿债权，直到完全清偿债权时为止。

    倘若全部留置财产处分完毕仍然不足以完全清偿债权，原担保法锁关系遂变更为普通法锁关系，原担保债权遂变更为普通债权，或者将普通债权再变更为担保债权，直到完全清偿债权时为止。

    就是说，以上第一个途径不是唯一的途径，可以与第二个途径发生竞合作用，可以让两个途径一前一后地发挥作用。

    其中，通过保证金或者第三人的保证等办法进行重新担保，是一种比较好的重新担保方式。通行的潜规则是，金钱之类的担保具有专长和优势，交易也快捷省事，也广泛的很受欢迎。台湾小说网  www.192.tw

    2、参照市场价格之释义

    实现留置权的执行条件，指留置权实现时已经完全具备现实条件，留置权人采取什么方法来清偿债权。依据担保物权法的惯例，执行留置权时，不外乎折价、拍卖、变卖三种方法。若留置权期间债务人已经完全清偿了应尽的债务，留置权之法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系全部归于消灭，留置权人不再行使留置权，债务人不再拥有留置财产的所有权。

    折价、拍卖、变卖这三种担保财产变现并清偿债权的形式、方法，于实现抵押权、实现质权和实现留置权中都是相同的办法。理论上，拍卖、变卖这两种方法应当“参照市场价格”，而拍卖则不一定参照市场价格。物权法第236条以及第219条、第195条分别规定了实现留置权、实现质权和实现抵押权的同一类型的办法。

    但是，物权法权威解读文本中这样认为：“本条第2款还规定，无论是留置财产是拍卖还是变卖，都必须参照市场价格，而不能随意降低该留置财产的价格。”其中的“拍卖”应当是“折价”的笔误。仔细一想，拍卖的起拍价格或许名义上“参照市场价格”，在此基础上高于市场价格也是允许的。如果拍卖是流拍，以后更改为折价、变卖，“都必须参照市场价格”。

    如此说来，拍卖这种办法，一半是、一半不是参照市场价格，亦即在作拍卖计划时需要了解市场价格，而在拍卖进行时一般是超过甚至于远远超过市场价格，个别情势下，拍卖很不顺利时或者很大程度上低于市场价格也是有可能发生的事情。

    物权法第236条第2款的规定，是“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”，处分留置财产的两种方式是“折价”、“变卖”，并没有出现“拍卖”这一中心词。解读文本中误将“变卖”写成“拍卖”，对照上述规定便可得知。

    实现留置权可供选择的条件下，当事人应当积极地创造条件，并遵从以下步骤。

    二、一般分析

    实现留置权的创造性步骤，按照物权法第236条的指导性、原则性规定进行斟酌处理，必须尽快地提出切实可行的计划指标，并按照计划有步骤地具体实施。

    物权法第236条明文规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

    以上规定，是基于留置财产关系而采取的实现留置权的创造性步骤。

    一是原来有约定的按照约定立即实行，没有约定的需要双方在法定的宽限期内，应就以何种途径、何种方式实现留置权达成协议；

    二是鲜活易腐等不易保管的动产应当根据具体情况、根据需要和可能缩短宽限期，采取特事特办的办法进行应急处理，实现留置权越快越好。

    三是超过了宽限期，债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

    四是，实现留置权宽限期已过，债务人仍然坚持不履行债务或者对于清偿债务的途径与方式不能达成协议，债权人有权诉请人民法院强制执行，并且债权人有权向债务人请求赔偿违约金、逾期清偿债务的滞纳金和其他的损失赔偿金。

    究竟其实，实现留置权也不止上述说明的那一种途径与方式。多数情势下，无论是债权人或者是债务人，首先想到的是如何以现金结算的办法来清偿债权债务，其次才考量基于留置财产关系而采取的实现留置权的创造性步骤。

    不依靠继续占有留置财产来实现留置权，应当说是比较好的选择，对于债权人与债务人双方都是比较有利的。因为以现金结算的方式来清偿债权，避免了马上折价或者拍卖、变卖留置财产那样的繁文缛节，可以避免该财产在仓促处分过程中发生蚀损，并且债务人仍然可以保留自己的财产所有权，实现债权更加快捷和富有成效。小说站  www.xsz.tw因此，将此一途径列为第一途径，也是基于以上优点的考量而作出的价值判断。

    一般而论，法定的或者约定的实现留置权的宽限期比较短促，经常遇到市场经济不景气与销路不畅等不利情势，短期内折价或者拍卖、变卖留置财产不合算，对于债务人很不利。不依靠继续占有留置财产来实现留置权，可以克服以上弊端，可以令债权人与债务人双方都恰到好处。

    不依靠继续占有留置财产来实现留置权，应当说是比较好的选择，对于债权人与债务人双方都是比较有利的。因为以现金结算的方式来清偿债权，避免了马上折价或者拍卖、变卖留置财产那样的繁文缛节，可以避免该财产在仓促处分过程中发生蚀损，并且债务人仍然可以保留自己的财产所有权，实现债权更加快捷和富有成效。因此，将此一途径列为第一途径，也是基于以上优点的考量而作出的价值判断。

    一般而论，法定的或者约定的实现留置权的宽限期比较短促，经常遇到市场经济不景气与销路不畅等不利情势，短期内折价或者拍卖、变卖留置财产不合算，对于债务人很不利。不依靠继续占有留置财产来实现留置权，可以克服以上弊端，可以令债权人与债务人双方都恰到好处。

    以下实现留置权的创造性步骤，是依照物权法第236条的指导性、原则性规定进行斟酌处理，本质上是基于留置财产关系而采取的实现留置权的创造性步骤。

    第一步，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间。

    此种条件，应当是当事人首选意定生效的创造性条件，却不是充分而必要的法定条件。法律对于留置权人采债权保护主义与现实主义物权化确保方针，提倡留置权期间与实现方式以约定生效为主要攻进程序，却不排除以其他方式来实现留置权。

    留置财产后的债务履行期间，即留置权所担保债权和留置物所担保债务的期间，对于留置权法锁与信托关系的设立和留置权的实现至关重要。留置权法锁与信托关系的设立，是一种债权的保障力与约束力，与债务履行期间与实现债权成反比。留置权期间越短促，实现债权的时间越早，反之越晚。

    若留置权人与债务人没有约定留置财产后的债务履行期间，实现留置权的期间不清晰，一般会延长实现留置权的时间，对于留置权人有不利的一面，对于留置物所有人也无所适从。

    留置财产后的债务履行期间，可以在任意时间段内设定，最好是在留置权合同中加以明确约定。如果合同中没有注明留置权期间，留置权法锁与信托关系依然存续。因为自从留置物所有将留置财产交付留置权人之后，就自然建立了留置权法锁与信托关系，只不过是留置权与该种关系的截止日期未定而已。

    如果合同中没有注明留置权期间，其他合适或者任意时间内可以择机设定，法律并不限制。这种情形的发生，一般视为“没有约定”的另类情形，需要作其他方式的选择。

    另外，尽管是已经约定了的，却是约定不明确的债务履行日期，也相当于“没有约定”的另类情形，需要作其他方式的选择。

    第二步，留置财产后的债务履行期间没有事先约定或者约定不明确的处置。

    此种条件，应当是当事人兜底的意定生效的创造性条件，是必要的法定条件。因为第一个步骤没有实施，遂得以此项步骤加以弥补。否则，留置权的实现会一直处于悬空状态。

    留置权的本义，应当属于短促突击型担保物权。因为债务人不履行到期债务，故特地设立留置权，加强法锁关系的约束力。留置权期间，完全可以设置为比一般抵押权、最高额抵押权和动产质权、最高额质权短促一些。若是留置权是从以上几种担保物权中升级而来的，更有理由比原来的担保期限缩短一些。且留置权属于最高端的担保物权，法律强制力、法锁与信托关系约束力和物权化效力均应当高出一筹，故决定从严、从短解决留置权期间为要。

    本条款关于留置权期间的法律规定，是经过精心设计的条文，是在参照有关国家或者地区立法例基础上而确定的短促式期间。

    比如，中国台湾地区民法第936条规定：“债权人于其债权已届清偿期而未受清偿者，得定六个月以上之相当期限，通知债务人，声明如不于其期限内清偿时，即就其留置物取偿。债务人不于前项期限内为清偿者，债权人得依关于实行债权之规定，拍卖留置物，或取得所有权。不能为第一项之通知者，于清偿债权届满后，经过二年仍未受清偿时，债权人亦得行使前项之权利。”

    由此可见，中国台湾留置权的法律规定，与中国大陆的法律规定有些区别：一是留置权期限长短的区别。台湾设定为6个月以上，大陆设定为2个月以上。台湾可称之为延缓式留置权，大陆可称之为短促式留置权。二是留置权法锁与信托关系层次的区别。台湾留置权，规定了留置权法锁与信托关系两个层次，第一个层次6个月以上，第二个层次2年以内。大陆留置权仅规定了一个层次，且根据是否鲜活易腐品，分为2个月以上和2个月以内。其中，鲜活易腐品的规定是个创造性条文。中国大陆的担保法、物权法，在参考中国台湾立法例基础上作出了更加缜密的规定，更加合理与符合司法实际情况。

    二、实施步骤的注意事项

    本条款的文字篇幅较长，有些内容是合并同类项的，需要串联起来理解。有些是必要条件的规定，是容不得当事人更改与违反的；有些是参考条件的规定，应准许当事人根据需要和可能和意思自治主义精神进行一定程度的更改。

    1．法定的留置权期间的通用性

    上述第二步骤所规定的留置权期间，也是第一步骤可以参考的期间，只是省略了文字内容而已。

    留置权期间在此基础上的主导权，应当以维护债权人的权威性为要义。当事人在合同中事先未约定或者约定不明确的，一般应由债权人作主决定留置权期间，具体期限由债权人确定。

    一种客观情形，是对于鲜活易腐败的留置物，法锁与信托关系应当是越短促越好，最长应当不超过2个月，最短促的应当以小时计算。

    另一种客观情形是，是对于非鲜活易腐败的留置物，法锁与信托关系应当是不短于2个月，但法律没有规定上限的期间。具体做法，可由债权人与债务人双方约定；若约定不成，债权人有权自行决定其期限。

    第一步骤与第二步骤的比较，同为确定留置权法锁与信托关系期间，可选择性条件与留债权人的确定权是有所不同的。

    第一步骤是初始步骤，要求当事人就留置期间双方达成一致意见，债权人与债务人的决定权基本上是等量齐观的，债权人无需对于债务人施加压力，也不需要加权。

    第二步骤是最后步骤，可供选择的办法也有两种：一种是债权人与债务人达成协议，实现留置时按照约定的方针办便可。另外一种是当事人没有事先约定或者约定不明确的，或者在本步骤中当事人之间达不成一致性意见时，留置权法锁与信托关系期间最终可以由债权人作主决定下来。

    第二步骤的第二类情形，赋予债权人以特定的留置期间决定权，应当是一种改进的措施，是非常得当的。许多司法实践经验证明，无论是什么民事案件都诉向法院或仲裁机构来解决，断然不是最佳办法。

    一来，由法院或仲裁机构来解决争议，不仅仅会增加债务人的诉讼负担，而且对于债权人来说会拖延较长时间，或许客观上延长一年半载兑现债权都说不准的。每个法院一年到头都非常忙碌，等待立案与判案、留置物处理、强制执行等，程序很复杂，按照规定要收取立案费用、代办费用等，对于债务人是额外的负担，对于债权人需要多等待许多时间，也会有机会损失。

    二来，在留置权法锁与信托期间始终不能达成一致意见时，由债权人决定下来，对于债务人确有被牵引的感觉。这对于债务人履行抵债义务一般没有什么害处。留置物本身就是用于清偿债务的财产，久拖不办也未必对于债务人带来什么益处，反而会因时间的拖长而增加债权利息等额外负担。

    债权人对于留置权期间的单方面决定权可以成立，法律不限制、不禁止的都可以实行，因为完全符合留置权法锁与信托关系的法理逻辑，是公平合理的特殊物权化对象。

    2．两个月以上期间的可塑性

    “没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间”的规定，当属于实现留置权的宽限期，是参考性的条件。如果债务人愿意在两个月之内履行债务，也未尝不可。

    留置权期间越短，物资流与资金流速率越快，对于债权人与债务人双方都是有益无害的。

    理论上，留置权甚至于可以长期不灭，其行使并无时间限制。不过，若留置权人长时间占有控制留置物，不实现关键的留置权，也不符合“物有所值，物尽其用”的经济学原则，对于社会商品供应、人们经济生活会产生不利影响。

    留置物闲置的时间越长，标志着物资流与资金流的效率越低，特别是留置物没有任何孳息的情形下，其经济效率为零。留置权的本义就是短促突击型担保物权。无论是从物权学还是经济学角度考量，留置权期间的缩短是一件好事，不是坏事。在当事人双方同意的情形下，完全不必拘泥于“两个月以上”，仅特殊调整的除外。

    注意：从宏观物权法角度考量，既然实现留置权客观存在两个途径，关于“实现留置权的创造性步骤”是两栖制的，不是单独制的。物权法仅仅简略规定了实现留置权的一个途径和单独制，而理论上与实践上则肯定要全盘考量两栖制。否则，我们就会犯本本主义或者机械主义的错误，不利于广开门路实现留置权。

    相关法律：物权法第236条

    相关名词：

    〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的执行条件〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文要点〗

    实现留置权的创造性步骤，指当事人主观能动性所建立的积极留置权的首要的法定程序，即创立留置权期限，按照法定的或者约定实现留置权宽限期促使债务人不延迟地清偿债务，定分止争，以便于日后利用留置物兑现价款后优先清偿债权和顺和实现留置权，或者以其他途径与办法来完全清偿债权。

    从宏观物权法角度考量，既然实现留置权客观存在两个途径，关于“实现留置权的创造性步骤”是两栖制的，不是单独制的。物权法仅仅简略规定了实现留置权的一个途径和单独制，而理论上与实践上则肯定要全盘考量两栖制。否则，我们就会犯本本主义或者机械主义的错误，不利于广开门路实现留置权。
正文 初稿852-2
    当代物权法百科全书小辞典

    实现留置权的执行条件

    一、基本理念

    实现留置权的执行条件，指留置权实现时已经完全具备现实条件，留置权人采取什么方法来清偿债权。栗子网  www.lizi.tw依据担保物权法的惯例，执行留置权时，不外乎对留置财产进行折价、拍卖、变卖三种方法，在双方当事人之间协议实行与由人民法院强制实行均可。

    此项规则，由留置权关系法、法律程序法、过程控制法和技术物权法规范与调整。一般而论，权利保护的天平向债权人一方倾斜，而债务人或者其他债权人的合法权益的保护也不能忽视。特殊留置权人实现留置权的执行条件，与其他留置权人实现留置权的执行条件可能会有细小的差别，应当特殊情况特殊对待。

    实现留置权的执行条件，主要从以下几个方面考量。切入点主要是两个途径和相关步骤的对照。

    其他途径，是指由债务人筹集资金清偿债务；本能途径，是指利用债务人所提供的留置财产清偿债务。

    当某个途径不能满足完全实现留置权的执行条件时，就需要结合其他途径来一并执行。

    对于法院判决强制执行，首先考虑的是如何利用债务人所提供的留置财产清偿债务，然后再考虑让债务人筹集资金清偿债务。

    法院判决强制执行时，不再将留置财产折价处理给债权人作为必要条件考量，而是作为参考条件考量。倘若债权人愿意接受债务人的调解和法院的判决执行，债权人仍然可以取得留置财产所有权用于清偿债权，对此另类调整的执行条件与办法，法律既未提倡、也不会一律禁止。

    1、完全以其他途径实现留置权的执行条件

    若留置权期间，债务人已经以其他途径与方法完全清偿了应尽的债务，留置权之法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系全部归于消灭，留置权人不再行使留置权，留置权人应当全部返还原物给债务人，债务人重新拥有该财产的所有权。

    我们认为，实现留置权的第一个途径，是不依靠继续占有留置财产来实现留置权。办法是多种多样的，主要由债务人来想办法定夺和付诸行动。以现款、支票、汇票、本票、股票、股权、债券、基金份额、应收账款、知识产权等等金钱或者权利来兑现债权均可，或者通过保证金、第三人的保证等办法进行重新担保均可，只要是债权人同意就行。

    既然，债务人已经以其他途径与方法完全清偿了应尽的债务，留置权就已经自然而然地归于消灭，不再享有占有控制留置财产的权利，也无需对留置财产进行折价、拍卖、变卖，债权人全部返还其占有控制的财产给债务人是理所当然的。

    债务人以现金、定金、保证金或者权利之类的非物权性担保部分清偿债务，亦可视之为留置权关系法的拓展方式。法律有明文规定的按照该规定执行，法律没有明文规定的参照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法的办法执行。

    2、部分以其他途径实现留置权的执行条件

    若留置权期间，债务人已经以其他途径与方法部分清偿、部分未清偿应尽的债务，留置权之法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系仍然保留，留置权人还可以继续行使并保全留置权，对留置财产进行折价、拍卖、变卖三种方法仍然适用，留置权人应当将剩下的留置返还给债务人，债务人重新拥有完全清偿债务后未处分的留置财产所有权。栗子小说    m.lizi.tw

    按照留置权关系法的要求，债务人履行债务是完全的义务，留置权法锁的不可分性是完全债权的不可分性。既然可以利用普通物权法和普通债权法的规则清偿债务，那么更可以利用担保物权法和担保债权法的规则清偿债务。

    留置权期间，债务人已经以其他途径与方法部分清偿、部分未清偿应尽的债务，全部留置财产仍然被债权人占有控制，关于对留置财产进行折价、拍卖、变卖三种方法都有可能适用于保全留置权和完全实现留置权。处分留置财产时，一般不是留置财产的全部，而是与剩余债务额度相当的部分留置财产。

    等到债务完全清偿以后，所剩下的留置财产或者所剩下的价款，原债权人、现占有人应当不延迟地全部返还原债务人、现自由人。否则，当事人涉嫌不当占有、不当得利同样需要承担民事责任。

    3、完全以本能途径实现留置权的执行条件

    若留置权期间，债务人与留置权人协商一致，完全以所留置的财产清偿债务，那么完全按照物权法第236条的相关规定来实行。当由当事人双方约定留置财产后的债务履行期即约定的宽限期届满时，或者鲜活易腐不易保管的动产需要及时处理时，债务人逾期仍未履行债务的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

    物权法第236条的相关规定，主要是从物权性担保方面来简要规定的，对于非物权性担保已经省略，就是说，本法本条中心思想和中心任务，都是围绕着留置财产展开叙述实现留置权的执行条件的，只出现实现留置权的一个途径，忽略了其他的途径。

    担保法关于实现留置权执行条件的规定，比物权法规定的全面一些。其不仅规定了各种物权性担保，还规定了定金、保证金之类的非物权性担保。从法理上说，定金、保证金之类的非物权性担保基本上属于普通债权法范畴，法律实践上却可以帮助担保债权法，与担保债权法共同发挥作用。

    4、以本能途径为主和以其他途径为辅实现留置权的执行条件

    若留置权期间，所留置的财产之交换价值不足以完全清偿债务，经债权人与债务人协商一致，先行以留置财产折价处理，或者拍卖、变卖的方式所得的价款优先受偿，不足部分由债务人筹集资金用于完全清偿所剩下的债务。

    本执行条件，与上述第2项的变通理念和实现留置权宽限期基本一致，但执行步骤、方法不尽一致。以留置财产为主清偿债务，表示对于处分留置财产产生的压力较大，对于债务人筹集资金的压力较小；以筹集资金为主清偿债务，表示对于债务人筹集资金产生的压力较大，对于处分留置财产的压力较小。

    5、以法院强制执行的实现留置权的执行条件

    债权人或者债务人对于实现留置权的宽限期、执行条件、途径、办法、步骤等发生争议，或者债权人怠于行使留置权，或者债务人阻扰债权人行使留置权等，当事人双方或者各自有权向事发当地的人民法院申请执行，包括申请判决对方赔偿损失等执行方式。

    债务人申请法院判决执行，主要是从维护留置财产所有权和对于留置权人的限制权等方面考量的。债务人享有敦促债权人尽快行使留置权的监管权利，享有处分留置财产用于清偿债务的权利，享有在特定时间段内和特定情势下请求豁免债务利息的权利等。物权法第237条明文规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。栗子网  www.lizi.tw

    债权人申请法院判决执行，主要是从维护留置权所粘连的债权以及优先受偿权、完全受偿权等方面考量的。债务人对于实现留置权的宽限期、执行条件、途径、办法、步骤等发生争议，阻扰债权人行使留置权等，一旦被法院确认为无理取闹，债务人应当承担更大的违约责任，法院也会大力支持。

    债权人申请法院判决执行，其功能功效不仅仅在于维护自己的债权利益与留置权权威，还能维护自己的民事诉讼法权。倘若法院强制执行后，仍然剩下部分债务没有得到完全清偿，那么，债权人的诉讼时效应当从人民法院下达判决书之日起重新起算诉讼时效。譬如债权人受法律保护的诉讼时效是二年，那么二年之内仍然是诉讼时效的有效期。

    债权人是否申请法院判决执行，对于债权人诉讼时效影响是完全不同的。债权人自己追债与人民法院追债是两个不同的范畴，前者不容易与诉讼时效保护挂钩，后者能够与诉讼时效挂钩。

    6、参照市场价格的执行条件

    依照物权法第236条第2款的规定，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。但拍卖留置财产不在此列。

    拍卖留置财产的执行条件，是其留置财产属于畅销品，参与竞争购买者在两个以上。债权人与债务人共同委托拍卖机构拍卖该留置财产时，往往高于市场价格来定底价，当数个竞买者竞价到一定程度，由认价高者出价受让该留置财产所有权。

    倘若出现意外时，流拍是会发生的。是否进行再次拍卖，主要由债务人作出决定，债权人对此没有决定权。即使是流拍，债务人仍然需要向受委托的拍卖机构支付中介费；没有流拍的中介费一定会更高。

    实现留置权的前提条件，即留置权法锁与信托关系能够发生效力的要件。满足其成熟的先决条件，债权人才可以放心地行使留置权。

    二、一般分析

    依照物权法的相关规定，债权人实现留置权，应当具备的基本先决条件如下。

    1．留置权期限已经届满，债务人仍然不履行清偿债务。

    留置权期限，实质上是留置权人给予债务人履行债务的宽限期。在此之前，债务人没有清偿到期债务，故债权人设立留置权和确定留置权期限，以加强法锁与信托关系的约束力，催促债务人尽快清偿债务。

    其实，本议题还有三个前提条件，即留置权项目下的宽限期已经确定、并且已经届满、债务人仍然不履行清偿债务的义务。这是三个充分而必要的基本条件，缺一不可。若是没有设立宽限期，债权人则不能贸然行使留置权；若是设立了宽限期，但期限没有届满，债权人则不能贸然行使留置权；若是已经设立宽限期并且已经届满，但债务人已经清偿了债务，债权人也不能就此行使留置权。

    当然还有其他的并且是很重要的前提条件。譬如，债权人对于留置财产未尽妥善保管的义务，导致留置财产毁损、灭失的，因留置财产不存在，留置权自然而然地跟着消灭，所谓实现留置权就成为虚无飘渺的了。留置财产毁损、灭失的事实要件发生后，留置权人不能继续占有控制留置财产，更不能实现留置权，而且还要向债务人承担赔偿损失的法律责任。

    2．留置物没有毁坏或者灭失，需保有交换价值。

    所谓实现留置权，主要指以留置物为标的来清偿债权，完成既定的担保物权使命。留置权之法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系均依赖于留置物，一般要求留置物完好无损，没有灭失，而且需要保有交换价值。所有这些，也是前提条件。

    众所周知，留置物因灭失而不存在，难以实现留置权。留置物因保管不善或者其他原因而毁损、破坏，失去了使用价值与交换价值，多数情形下不能交易，也就难以实现留置权。

    令人难以置信的是，某些留置物，虽然完好无损，初始时被当事人认为是有价值与交换价值，但随着时间的推移或者市场供求关系变化、商品更新换代太快等缘故，结果变得很不值钱，或者根本无法将留置物变为现金来清偿债权等等，也难以利用留置物来实现留置权。

    3．特殊留置权应当设立相应的留置权期限

    目前，担保法、物权法仅提及普通留置权的期限等相关规定，没有特殊留置权的期限等相关规定。实践中，人们有时候会遇到特殊留置权的期限与债权实现等相关事项，需要根据具体情况具体对待。

    关于特殊留置权，亦称特别留置权、准留置权等，一般指物权法以外的、应用范围不太广泛的留置权。此项留置权，如果是设置留置权期限、实现留置权方式方法与现行法律有些差异，应当属于特别留置权；如果是设置留置权期限、实现留置权方式方法可准用现行法律，应当属于准留置权。

    著名法学家梁慧星、陈彬教授合著的《物权法》第四版，列举了不动产出租人的留置权、营业主人的留置权等两大类型的特殊留置权，这些是特殊留置权定义的外延部分。

    但是，没有将行政机关、司法机构之类的公权式留置权列举其中，这些留置权，是实实在在的特殊留置权，并且应用范围非常广泛，而且留置权期间与处分留置物或者实现留置权的方式方法等，与民法意义上的留置权大不相同。这两位教授，是中国物权法第一建议稿的主持人，向来主张严格区分公权与私权的两类不同性质的物权法，对于特殊留置权的论述也是如此。

    按照梁、陈两位教授的定义：不动产出租人的留置权，指不动产的出租人，就租赁合同所生的债权，对于承租人置于该不动产上的物，可以加以留置的权利。应当注意的是，所谓“置于该不动产上的物”是指动产的物，中国法律是不将不动产作为留置权标的物对待的。营业主人的留置权，指主人就住宿、饮食或者垫款所生的债权，在未清偿前，对于客人所携带的行李及其他物品享有的留置权。（梁慧星、陈彬《物权法》第四版第380～381页）

    笔者认为，关于特殊留置权的期限问题，如果留置物是鲜活易腐败的物品，留置权人应当准用本条款的规定执行。前提条件是，留置权人应当通知债务人。若是失去联系或者通知不到债务人，留置权人应当有权自行处理。如果留置物是耐用易保存品，留置权期间一般应当在债务人不履行债务的情况下，比照本条款的规定，根据具体情况可以适当延长一些时日。但是，因此期间而发生的善良保管的费用，应当由债务人负担。

    比较典型的事例，是铁路、公路、航空、航道等交通行业以及车站、码头、港口等要害枢纽，时常会捡拾到鲜活易腐败的物品，他们对于价值较大的予以公告招领，对于价值小的就自行留置或及时处理。

    鲜活易腐败的物品发生变质毁损或者灭失，特殊保管人也可以不对失主承担赔偿损失的责任。此类特殊留置权人的保管义务，与物权法第234条关于“留置权人的保管义务”是不相同的，需要根据具体情况、具体规定和根据需要和可能，进行重新规范与调整。

    特殊留置权的权重，一般大于普通留置权的权重，因为留置标的物的客观条件不同、债务人对象不同，留置权法锁与信托关系、物权关系和法律关系也不相同，有些时候，如与债务人失去联系的情况下，对于一些价值不太大的留置物，是债权人自行决定留置期间、自行处分留置物、自行清偿留置物所担保的债权。当然，要向人民法院申请强制执行，是一种不错的选择，但若是经济上不合算，留置权人也可以放弃申请强制执行。

    特殊留置权于多数时候往往与债务人失去了联系，需要以特殊方式设立留置权期间。理论上，留置权期间是可以无限延长的。既然如此，债权人可以在失去联系的情形下，可以自行决定留置权期间与实现留置权的方式方法。据此，可以准用本条款“没有约定或者约定不明确的”类似规定。

    相关法律：物权法第236条

    相关名词：

    〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的创造性步骤〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗

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    〖本文要点〗

    实现留置权的执行条件，指留置权实现时已经完全具备现实条件，留置权人采取什么方法来清偿债权。依据担保物权法的惯例，执行留置权时，不外乎对留置财产进行折价、拍卖、变卖三种方法，在双方当事人之间协议实行与由人民法院强制实行均可。

    此项规则，由留置权关系法、法律程序法、过程控制法和技术物权法规范与调整。一般而论，权利保护的天平向债权人一方倾斜，而债务人或者其他债权人的合法权益的保护也不能忽视。特殊留置权人实现留置权的执行条件，与其他留置权人实现留置权的执行条件可能会有细小的差别，应当特殊情况特殊对待。

    法律关系方面，应当将物权法的相关规定与担保法、担保法司法解释的相关规定一并考量，单打一有时候不能解决其他问题的。物权法侧重于物权性担保范围，担保法和担保法司法解释还包括非物权性担保范围在内。

    关于实现留置权的途径、步骤、宽限期、运行机制、执行方法和实现方法等重要事项，只能运用宏观物权法原理来指导实践，而微观物权法原理只能解决部分的矛盾与问题。这样的立场、观点与方法，我们需要一再重申，在每次普法、学法、用法、执法和研法过程中都必须认认真真地正确对待。
正文 初稿853-2
    当代物权法百科全书小辞典

    实现留置权的方法

    一、基本概念

    实现留置权的方法，通常是指当事人将留置物折价、拍卖、变卖的三种方法。栗子网  www.lizi.tw利用这三种工具，债权人可以与债务人及时共享留置物的处分权，并借此实现留置权。此外，债务人另行提供新的担保，并且经债权人同意，可以适当变更留置权的法锁与信托关系，即通过其他的办法来实现留置权和优先清偿债权。

    1、实现留置权的方法

    依照立法专家的说法，留置权的实现，是指留置权人对留置财产进行处分，以优先受偿债权的行为。立法专家们还总结道，留置权人实现留置权必须具备三个条件。一是留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期。二是债务人于宽限期内仍不履行义务。三是选择留置权实现的方法，其中包括当事人将留置物折价、拍卖、变卖的三种方法。（全国人大法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》第504页～第505页）

    以上说法，将“留置权实现”或者“实现留置权”核心概念简单定义为“是指留置权人对留置财产进行处分，以优先受偿债权的行为。”这可能是一种狭义的概念。广义的概念应当是：留置权的实现，是指留置权人与债务人协议对留置财产进行处分，以优先受偿债权的行为，或者采取筹集资金等方式另行优先受偿债权的行为。

    注意，留置权人对留置财产进行处分，可以是主持处分，留置权人尽管是最高级担保物权人，仍然不能对留置财产进行擅自处分，只能与债务人对留置财产进行协议处分，否则就涉嫌滥用权利、越权处分，侵害了债务人应有的处分权需要承担民事责任。

    债务人虽然被债权债务法锁牵连，失去对自己财产的占有权与完全自主的处分权，毕竟仍然是该留置财产的所有权人、支配权人、管领权人，于转让该财产之前仍然享有相当的处分权，或者是相当弱势的处分权。

    倘若债务人于宽限期以内或者以外，既不以筹集资金等方式清偿债务，也不同意以处分留置财产的方式清偿债务，留置权人有权向人民法院诉请强制执行处分留置财产并以其拍卖、变卖财产的价款清偿债权。

    物权法第236条第1款最后一句，关于“实现留置权的方法”之规定是：“债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产的价款优先受偿。”其中就有关键词“协议”二字，主要是用于限制留置权人的处分权的。于处分留置财产之前，留置权人未经过与债务人协议这一程序，或者协议时没有达成一致同意，所有的擅自处分行为，都是不合法、不规范的行为，理应予以预防与纠正，不能怂恿留置权人肆意、随意处分留置财产。

    2、筹集资金等方式

    所谓筹集资金等方式，是指债务人自筹资金、拆借资金、借贷现金等方式用于清偿债务，这样就可以减轻对于处分留置财产的压力，以资金、现金清偿债务也方便快捷，很受债权人欢迎。除此之外，用于清偿债务的方式方法可以不拘一格，支票、汇票、本票、股票、股权、债券、基金份额、应收账款、知识产权等等金钱或者权利来兑现债权均可，或者通过保证金、或者第三人的保证等办法进行重新担保均可，只要是债权人同意就行。所有这些方式方法，应当是清偿债权债务的另外一个途径，而且往往被当事人当作第一途径来看待。

    3、处分留置财产的当事人

    所谓处分留置财产的当事人，通常是指留置权人和债务人双方共同行使的处分权，甚至于留置权人可以作为主要的处分权人对待。

    倘若是由人民法院主持处分留置财产的，处分留置财产的当事人是法院和留置权人双方，这里的当事人则发生了重大变化。栗子网  www.lizi.tw债务人一而再、再而三地一直不履行债务，债权人和法律都忍耐到了极限，从人民法院宣布强制执行的当日起，就已经剥夺了债务人的财产所有权与处分权。况且，法院执行的处分权不是意定的处分权，而是法定的处分权，无需经过债务人即留置财产所有权人达成一致性的协议便可处分，便可拍卖、变卖但不包括折价处理该留置财产，满足债权人优先清偿债权的请求权。

    由人民法院主持处分留置财产的，一般不包括折价处理该留置财产这一方式，除非债务人同意法院和债权人这样干。过去几十年来的法律实践中，有些无良法官假借折价处理扣留物或者帮助处理留置财产之机，对于紧俏物、畅销品大肆杀价，为自己或者为自己和利益关系人谋取私利，损害了被执行人的利益，同时对于债权人的完全受偿权也相当不利。

    物权法和担保法规定了“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”，执行这一规定也不是到处一帆风顺的。有些商品价格波动很大，经常大涨大落，即使是以其中间价格、平均价格来衡量其市场价格，这两者之间同样也有差别。倘若在留置财产交易过程中失利，不仅是债务人蒙受了经济损失，同时对于债权人的完全受偿权也相当不利。

    3、履行债务的宽限期

    所谓履行债务的宽限期，包括封顶的与未封顶的两种形式。

    （1）封顶的债务宽限期

    封顶的债务宽限期，也包括两种类型：

    一是鲜活易腐等不易保管的留置物，处分该物的时间是必须封顶的，相关保质期、保质技术等客观要求当事人必须短期的宽限期，根本无法拖延时间处分该物，否则对于债权人和债务人双方都是不利的。

    二是债权人与债务人双方约定的宽限期，无论是否鲜活易腐等不易保管的留置物，清偿债务或者处分留置财产均可约定封顶式宽限期。

    （2）未封顶的债务宽限期

    未封顶的债务宽限期，是指债权人与债务人关于留置财产后的债务期间不明确，双方当事人没有约定或者约定不明确的，除了鲜活易腐等不易保管的留置物以外，其他的均实行两个月以上的宽限期。

    未封顶的债务宽限期，是一种弹性的债务宽限期，对于准确地实现留置权有不利因素。债权人当然希望将未封顶的债务宽限期变成封顶的债务宽限期，经与债务人协商一致，完全可以变更为封顶的债务宽限期。倘若债务人不愿意将未封顶的债务宽限期变更为封顶的债务宽限期，债权人可以申请仲裁机构仲裁，或者直接向人民法院请求判决强制执行债务人履行债务。

    4、协商一致

    实现留置权的前提条件已经满足以后，实现留置权便进入执行阶段。三种执行方法可供当事人选择。

    债权人最好是与债务人共同协商一致，适当地选择其中的某种方法。对于留置物的处分，最好是债务人与债权人的共同处分，债权人不得擅自作主。尽管债务人欠债权人的债，债权人成了占有控制留置物的权利人，毕竟债务人依然是留置物的所有人，其所有权身份并没有被剥夺。实现留置权时，若当事人不能就其实现的方法达成一致意见，债权人最好向当地人民法院申请强制执行。

    二、一般分析

    实现留置权的方法，主要有以下几种可供选择的途径。

    一则：选择不依赖留置物而实现留置权的途径

    1．债务人于留置权期间届满后，可以现金结算的方式及时清偿债务，并赎回留置物。

    有时候有的债务人舍不得自己所有的留置物被债权人拿去折价或者拍卖、变卖，或者是这样做对于自己不利，或者有其他的隐情。债务人与债权人协商一致，完全可以在不动用留置财产变现的条件下，通过另外筹措资金的办法，老实地抵偿所欠债务。栗子网  www.lizi.tw

    如此说来，留置物所担保的债务通过变通的办法清偿以后，留置权法锁与信托关系归于消灭，原债权人不再享有占有控制留置物的权利，应当及时地返还留置物给原债务人。这样下来，双方当事人的权利与义务均得到圆满解决，所有事情均可以了结。

    留置权设立与实现的唯一目的和最终结果，就是为了清偿债权，不是为了处分与取得留置物的所有权。一方面，债权人的债权得以安全地、优先地清偿，这可以说是比较圆满的结果。另一方面，债务人的被留置财产完好无损地得以返还，其财产所有权得到保留与延续，这也是比较圆满的结果。

    相比之下，债务人的被留置财产，经过折价或者拍卖、变卖处理，不但失去了财产所有权，而且保不准在应急式交易情势下，可能发生应急甩卖与蚀损情形，对于债务人是相当不利的。这里不是说折价或者拍卖、变卖处理留置物不可行，而是说是在万不得已的情势才为之。

    依据经济学择优原理、担保物权法圆满原理等考量，本步骤当属于最优化选择的方案之一，且工作效率、经济效率与法锁效力比之折价或者拍卖、变卖处理留置物的更高、更好。

    2．债务人于留置权期间届满后，经债权人同意提出新的担保。

    有时候有些债务人出于各种原因，非常怜惜自己的被留置物，不同意留置物被折价或者拍卖、变卖。经债权人同意，提出新的担保方式，或者以其他动产财物代替本留置物来变现，借以其他方式清偿债务；或者让保证人提供保证金，让第三人来保证债务的履行。以上物的担保与人的担保，应当予以肯定。实质上，多数国家的民法规定，物的担保与人的担保，即包括第三人的担保、自有物担保或他有物担保等，均予以肯定。

    现实中有些留置权人也会接受这种另类的实现债权的方法，他们会认为对于自己有益无害的，也是乐意接受的方案。譬如，有的债权人比较另类，并不急于实现债权，因为他们对于实现债权心中有数，而且是随着时间的延长，债权利息等担保质量会相应的提高。有时候因为市场疲软、经济不景气等，致使留置物不容易拍卖、变卖，或者实践上已经失败于拍卖、变卖，当事人不得不另行选择其他的担保方式。

    当然，债务人另行提供担保，也有几种可供选择的小方案。

    一种是保留或者复合方案。即仍然保留留置权，外加另外的担保方式，实际上是留置权期间的再宽限。这种形式的存在，保留了留置权的法锁与信托关系，外加了其他担保的法锁与信托关系，在实现债权时，债权人根据需要和可能选择以上一种或者两种担保方式来实现债权，只要是与债权额度等值即可。

    一种是留置权的替代方案。即债权人允许债务人以其他留置物来替代现在的留置物，并可以马上运用新的留置物来折价或者拍卖、变卖，借以实物或者价款来清偿债权。这种形式的存在，变更了留置权的法锁与信托关系，而留置权质量应当保持不变。

    一种是其他担保方式的方案。当事人约定一边取消现行的留置权方案，一边利用保证金来充抵并清偿债权。这种形式的存在，变更了留置权的法锁与信托关系，由原来的当事人唱履行债务和主角，改由第三人来履行债务。表面上是没有发挥留置权的作用，实际上也是法锁与信托关系的延伸作用。

    二则：选择依靠留置物而实现留置权的途径

    选择依赖留置物而实现留置权的途径，就是如本条款所示的办法，债务人逾期未履行债务的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。这是债权人于关键时刻以非常手段来依法实现留置权，完成优先清偿债权的使命，同时将留置权法锁与信托关系圆满解决。

    1．实现留置权的执行方案

    这个途径是主要途径，客观情势是在留置权期间届满，进行最后的斡旋失败后于关键时刻进行必要的权力干预。因为大多数情形下留置权人会采取这种办法，故可以视为主要途径。

    对于这个途径，法定的办法有三种。行使留置权前，也有两个前提条件，即是：（1）留置权人应当尊重留置物所有人的财产处分权，应当与债务人协商采取哪种方法来实现留置权。（2）折价、变卖时应当参照当时的市场价格，而不能随意降低留置财产的价格。留置物定价权应当由留置物所有人最后确定为要。

    首个方案是优选方案，是双方当事人协议将留置财产折价以抵偿债权。这个方案的好处，主要在于权钱交易快捷，效率较高，可减少中间环节与交易成本，对于双方当事人有益无害，也是其他方案不具有的优势。

    根据需要和可能，债权人也可以参与竞争，以合理价格取得留置财产的所有权，这种办法，法律不提倡、也不禁止，是处于中立态度。就某种意义上说，留置权人在特定情势下是应当有这种优先权，很多留置权人与债务人是老关系户，有着传统的友谊。

    次是备选方案，是双方当事人协议将留置财产拍卖变现以抵偿债权。这个方案的优点与缺点也相当突出。其优点在于，某些紧俏拍卖品可望获得好的收益，古董名人字画、金银玉器等文物的拍卖效果会收益显著，所有这些良好的拍卖表现，总之，良好的拍卖对于留置物所有人比较有利，也是通过折价或者变卖所得不到的显著效果。其缺点在于，风险性较大，某些一般拍卖品拍卖后有可能达不到预期的效果，甚至于会出现流拍现象，且拍卖的中介费用不菲，对于债务人是个不小的负担。无论是成功拍卖或者是流拍，债务人均需承担高昂的拍卖的中介费用。

    再次也是备选方案，是双方当事人协议将留置财产变卖变现以抵偿债权。这个方案，应当是折中方案，是最普通的执行方案。某些普通财产适用于普通办法处分。其优点在于，对于企业债务人而言，可以对自己的财产可以轻车熟路，当事人找客户，谈价格，签合同和收取价款方式等相当专业，留置财产变现相当容易。其缺点在于，因为时间紧迫，或者因为产品滞销等原因，有时候不得不忍心杀价处理留置物，对于留置物所有人有些不利。

    2．实现留置权的执行方法

    实现留置权的执行方法，还是以下三种担保物权的老办法：

    （1）折价处理

    折价处理，是指留置权人与债务人协议确定留置财产的价格，留置权人于执行时取得留置财产的所有权，包括先前取得的孳息所有权等担保范围在内，一并统算统除。这种方法简便易行，可以减省交易费用，而前提条件应当是双方当事人协商一致，并且应当参照市场价格来执行。

    所谓折价，不是说要将留置物的权钱交易价格“打折扣”贱价处理，那样就不公平了，而是说要按照市场价格将留置物折合成价金，然后冲抵与清偿留置权所担保的债权，包括清偿孳息所有权、违约金、债权利息等担保范围在内一并清偿，不留后患。

    （2）拍卖处理

    拍卖处理，指按照拍卖法规定的由拍卖人主持的公开竞争买卖程序，于特定场所选择以最高竞价出卖留置财产，并运用所得价款优先清偿债权的方法。拍卖的公开性和透明度均较高，但费用也较高，有时候会有拍卖失利的风险。

    拍卖处理的费用，应当由债务人负担。包括拍卖广告费、拍卖中介费以及债权人交付留置物的相关费用等，均由债务人负担。其中，拍卖中介费用是个大头数目。

    依据拍卖法第56条第2款的规定，委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可向委托人、买受人各收取不超过成交价5%的佣金。收取的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。第3款规定，拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的费用。

    （3）变卖处理

    变卖处理，是指以一般的买卖方法并参照市场价格出卖留置财产，以转移财产所有权来取得相应的价款，用于优先清偿债权。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。适当地高于市场价格的应当是可行的，如果是低于市场的平均价格应当是不理智的，债务人有权对此进行及时的制止。

    变卖不同于拍卖。拍卖是一槌子买卖，拍卖失败后就要付出相应的费用，因此可能会存在拍卖风险。变卖是交易费用低廉、容易继续的交易，一次失败一次再来，几次失败几次再来，直到变卖成功为止。

    但是，物权法权威解读文本中这样认为：“本条第2款还规定，无论是留置财产是拍卖还是变卖，都必须参照市场价格，而不能随意降低该留置财产的价格。”其中的“拍卖”应当是否“折价”的笔误。仔细一想，拍卖的起拍价格“都必须参照市场价格”，在此基础上高于市场价格也是允许的。如果拍卖是流拍，以后更改为折价、变卖，“都必须参照市场价格”。如此说来，拍卖这种办法，一半是、一半不是参照市场价格。

    物权法第236条规定了“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”，并未包括“拍卖”这种形式在内，说明了拍卖与折价以及变卖这两种形式的法律要领肯定是有一定差别的，不能随意作混淆式的解释。

    相关法律：物权法第236条

    相关名词：

    〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的创造性步骤〗〖实现留置权的执行条件〗〖留置权人的基本权利〗

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    〖本文简评〗

    实现留置权的方法，通常是指当事人将留置物折价、拍卖、变卖的三种方法。利用这三种工具，债权人可以与债务人及时共享留置物的处分权，并借此实现留置权。此外，债务人另行提供新的担保，并且经债权人同意，可以适当变更留置权的法锁与信托关系，即通过其他的办法来实现留置权和优先清偿债权。

    如此这般，就倒逼我们重新温习实现留置权的宽限期、实现留置权的途径、实现留置权的运行机制、实现留置权的创造性步骤、实现留置权的执行条件等重要课题。本文对于实现留置权的宽限期、实现留置权的途径还有新的见解，并不是炒现饭，同时说明了过去对于这些概念的定义并不是外延很周延，还有很多值得研讨的方面。

    著书立说者偶尔出现笔误是在所难免的。关键在于，学术界也要与文艺界那样实行“百花齐放，百家争鸣”的方针，履行知无不言、言无不尽、言者无罪、闻者足戒的规则，勇于开展批评与自我批评，坚持不渝地研究宏观物权法理学，这样就可以从整体上全面提高物权法理论基础与应用技术的水平。
正文 初稿854-2
    当代物权法百科全书小辞典

    行使留置权的反请求权

    一、基本概念

    行使留置权的反请求权，简称反请求权，亦称行使留置权的反向请求权、债务人向债权人依法或者依约消灭留置权的反请求权，与债权人享有的正请求权相对。栗子网  www.lizi.tw指债务人可以请求留置权人在履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产和清偿债务、消灭留置权的权利。

    此项规定，由留置权之反物权关系法、行使留置权的信托责任法规范与调整，与主动行使留置权的正请求权相对，构成一组行使留置权的请求权关系法。从债务人行使反请求权之日起，债务人有权停止支付主债权利息，并要求债权人支付拍卖、变卖留置财产的费用以及请求赔付合同违约金等项请求权。

    因为行使留置权本应是债权人积极主动的请求权，因客观情势的逆转导致了债务人反过来向债权人请求实现留置权，故称之为“反请求权”、“消极请求权”或者是请求消灭留置权的物权请求权。其物权化方针，是平衡债务人与债权人的权利与义务关系，限制债权人怠于行使留置权的行为，或者解决当事人之间实现留置权、清偿债务的一些疑难问题。

    反请求权，指所有权人反过来请求非所有权人处分自己的动产，倒行逆施地行使其物权请求权的意思。这种反常的物权请求权，在普通物权法系中一般是极其罕见的，如果没有法锁关系的牵累是绝对不会出现的。

    普通物权法包括普通合同法中，所有权保护主义和所有权中心论能够保证所有权人的王者之尊和天下无敌，只有所有权人命令非所有权人处分或者不得处分自己财产的权利，更不会低三下四地请求非所有权人来及时处分自己的的财产。

    这种反常的物权请求权，在担保物权法系中是常见的，尤其是对于显赫的留置权之反请求是更加突出的，因为有法锁关系的牵累就会出现。其中，所有权保护主义和所有权中心论已经被债权保护主义和债权中心论所代替，所有权人的财产被非所有权人占有控制，不得不“低三下四”地反过来请求非所有权人处分自己的动产，倒行逆施地行使其物权请求权。

    1．正请求权

    留置权人享有行使留置权的正请求权，是正面的、本位的、基本的和积极的行使留置权的物权请求权，是留置权人自己份内的对于债务人有所作为的物权请求权。留置权关系法中，留置权人享有的基本权利是正物权、主物权，保护留置权的物权请求权与债权请求权也是正请求权、主请求权。

    债务履行期届满后债务人仍然不履行债务的，或者清偿债务宽限期已过的，留置权人主动积极地要求债务人以合适的时间、合适的方式与之配合默契，就实现留置权的宽限期、途径、步骤、方式以及清偿债权的办法等现实问题达成一致意见，以便于实现留置权的最终目标，最后平静而和谐地消灭留置权，安全地解除担保物权关系、合同关系、信托关系、对世关系、法锁关系和法律关系。

    债务人对于实现留置权的宽限期、途径、步骤、方式以及清偿债权的办法等现实问题产生争议，影响到行使与实现留置权的，留置权人也可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产，以其所变现的价款优先受偿或完全受偿。

    2．反请求权

    行使留置权的反请求权，是反面的、非本位的、反常的和消极的行使留置权的物权请求权，是留置财产所有权人对留置权人以留置财产适时地用于清偿债权的物权请求权。留置权关系法中，留置财产所有权人享有的基本权利是副物权、从物权，保护留置财产所有权的物上请求权和信托处分权的物权请求权也是副请求权、从请求权。栗子小说    m.lizi.tw

    债务人是留置财产所有权人，受担保物权关系、合同关系、信托关系、对世关系、法锁关系和法律关系所累，不满债权人既占有控制其财产又怠于实现留置权，经过与债权人反复协商未果，债务人请求人民法院拍卖、变卖留置财产，用于清偿债权和消灭留置权等项物权请求权。

    行使留置权的反请求权，以实现留置权的的宽限期为界，可以分为前期的和后期的实现留置权的反请求权。

    前期的行使留置权的反请求权，亦称前期的消灭留置权的反请求权，自成立留置权合同时起至未达实现留置权的的宽限期为止，债务人要求债权人更改合同内容，提前清偿债权，籍以提前消灭留置权，解除双方之间的担保物权关系、合同关系、信托关系、对世关系、法锁关系和法律关系。经过与债权人反复协商未果，债权人提出两个月以上消灭留置权的宽限期；债务人不同意设立消灭留置权的宽限期，可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产，用于清偿债权和消灭留置权的物权请求权。

    后期行使留置权的反请求权，亦称后期的消灭留置权的反请求权，是在实现留置权或者消灭留置权宽限期结束后，债务人要求债权人及时清偿债权，籍以及时消灭留置权，解除双方之间的担保物权关系、合同关系、信托关系、对世关系、法锁关系和法律关系。债务人不满债权人既占有控制其财产又怠于实现留置权，经过与债权人反复协商未果，债务人请求人民法院拍卖、变卖留置财产，用于清偿债权和消灭留置权的物权请求权。

    3、反请求权的法理基础

    反请求权的法理基础，一是在于调整留置权效力机制，二是遵从物尽其用的规则，三是平衡正请求权与反请求权的权利关系。

    （1）留置权的稳定性

    留置权为相对稳定的物权，其不受所粘连的债权的诉讼时效的限制。因此，留置权人在其所粘连的债权之诉讼时效完成后，仍可对留置财产行使留置权。理论上说，留置权在无人消灭的自然状态下可以长期不灭，一直处于固有的情势。

    （2）物尽其用规则

    但是，倘若留置权人长期持续占有控制留置财产，同时又反对以处分留置财产的办法清偿债权，不符合“物尽其用”的原则，留置权本身的职能、权能也没有得以充分发挥，也会败坏留置权信托关系，也会对社会、对经济生活和对物权关系产生不利影响。某些情势下，某些留置财产会有自然损耗、机会损失或者发生贬值的可能。如果债权人长期不行使与实现留置权，留置财产的利用价值与交换价值会受到影响，或者债务人过多地承担了债务利息无端地加重了负担，显然是违背公平原则和对债务人不利的。

    无论如何，总之不能让留置权人无限制地留置财产而不行使留置权。

    （3）行使反请求权

    债务履行期间届满，债务人不能筹集资金等办法履行债务，可以随时请求留置权人及时行使与实现留置权。留置权人不行使、不实现的，债务人有权请求人民法院拍卖或者变卖留置财产，以消灭留置权，解除留置权法锁关系。

    （4）债务履行期间届满

    债务履行期间，是上面封顶、下不保底的清偿债务期间，相当于有约定的实现留置权之宽限期。申言之，有约定的实现留置权之宽限期，对于债权人和债务人双方都有约束力、凝聚力与定向力，债权人可以利用它行使正请求权，债务人也可以利用它行使反请求权。台湾小说网  www.192.tw

    物权法第237条规定的“债务履行期间届满”，并无宽限期的限制，尽管其是实现留置权之宽限期的一个变种。就是说，对于留置权行将行使的事实要件成立，债务履行的时机一到，债务人可以随时要求留置权人行使留置权，只不过是“债务履行期间届满”以后更有说服力而已。留置权人不行使、不实现的，债务人有权请求人民法院拍卖或者变卖留置财产，从而清偿债务，并消灭留置权。

    4、怠于行使留置权之免责倡议

    行使反请求权时，债务人难以追究留置权人怠于行使留置权之责任。

    主要原因在于：

    一则，债务人不履行债务，这是最大的违约行为，因为债务人违约才导致留置权的设立与存续。债权人怠于行使留置权也是不对的，但只是小违约行为，与债务人的大违约行为不成正比。要论经济损失，债权人的损失更大，倘若留置权担保范围中包含了债务利息、违约金之类的附加条件，债务人也只能在法院判决之日起免除债务利息、违约金，法院一般不会支持债务人关于违约金之诉。

    二则，物权法并没有规定留置权人怠于行使留置权应当承担什么责任。这跟质权人怠于行使质权的规定是不相同的。

    物权法第220条第2款规定，出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

    动产质权是一种中级担保物权，动产质权关系对于债权人与债务人都是扁平化的法律关系，双方的权利与义务都是比较平衡的，双方的信托责任也基本上是平分的。质权关系是由合同关系引起的，不是由债务关系引起的。所有这些，都是与留置权关系都有很大的区别，因而构成了怠于行使质权与怠于行使留置权的法律差别。

    物权法第237条所释放的信号，是不提倡债务人向怠于行使留置权的债权人请求什么损害赔偿。原因有很多，主要原因在于以上第一则讲的大致情势。法律要解决的是主要矛盾和矛盾的主要方面，至于次要矛盾与矛盾的次要方面则忽略不计。

    二、正反请求权的效力

    同为行使留置权的物权请求权，因请求权主体不同和客观条件不同，所产生的信托效力与法律效力也就不同。

    第一，反请求权可以优于正请求权。

    行使留置权的反请求权，实质上是指所有权人反过来请求非所有权人处分自己的动产，倒行逆施地行使其物权请求权。

    尽管于留置权人仍然占有控制债务人的动产，暂时剥夺了债务人财产的占有权，但在清偿债权之前仍然是留置财产的所有权人，在如何处分自己财产方面有知情权、建议权和决策权。

    实践中，债务人对于债权人实现留置权的途径、方式不满意的，或者对于就留置财产折价或者拍卖、变卖等方式不满意的，完全可以行使自己的否决权或者定夺权，可以排除异议按照自己的愿意来处分自己的但被债权人占有的财产。因此上，名为“行使留置权的反请求权”，实为所有权人的定限物权，或者包括了某种知情权、建议权和决策权。

    作为非所有权人的债权人，对于所留置财产只限于有限的或者临时的占有控制权和处分留置财产的知情权、建议权，但没有最终的决策权，不能擅自处分债务人的财产。

    第二，后期的反请求权优于前期的反请求权。

    后期反请求权是条件相当成熟的物权请求权，因为实现留置权的宽限期已过，完全可以瓜熟蒂落了，加上债权人有怠于行使留置权之嫌隙，留置财产的所有权人之物权请求权就更加充分了。债权人对此后期实现留置权的反请求权已经开始乏力了。

    前期的反请求权的条件不很充分，理由不是很充足，债权人可以增加实现留置权的宽限期为由，否决前期实现留置权的反请求权。这种被动局面是由债务人自己造成的，因为其在经济活动中就已经带头违约形成债务法锁了，既然债务人有了初一，债权人就会有了十五，甚至于有了“以牙还牙”的报应。债务人对于前期实现留置权的反请求权不答应也无计可施。

    本条款的中心思想，就在于允许债务人以实现留置权的反请求权抗衡留置权，依法对留置权作限权、减权和削权处理。

    第三，行使留置权的反请求权可以动摇留置权。

    债务人的反请求权可以动摇留置权，可以限制、削弱以至于消灭留置权。这决不是纸上谈兵的物权请求权，而且从提出反请求权的第一天就开始生效了，而且生效的范围是多方面的，没有人们想象的那么简单。

    无论是后期的或者是前期实现留置权的反请求权，留置财产所有权人从提出反请求权的第一天开始，只要是留置权人一天不答应处分反请求权人的财产，止付主债权利息、违约金和留置财产保管费等担保范围就生效了。

    这种生效办法，不需要法律明确规定，也不一定要在合同上约定，只要依据习惯法、道德法和逻辑法来说明就可以了。支持生效的法权基础，主要是留置财产的物权关系、信托关系和对世关系。

    因为债务人在债权人实现留置权之前仍然是留置财产的所有权人，在如何处分自己财产问题上居于决策地位，债权人有妥善保管债务人财产的义务，但是没有拖延占有、蓄意占有和恶意占有的权利，也没有以无效占有来谋取非法利益的权利。

    实质上只要是留置权人一天不答应反请求权人的处分要求，就构成违约的事实。如果在留置权合同中载有此类违约金的条款，债务人反过来可以请求债权人支付非法占有留置财产的违约金，扭转自己的被动局面。

    留置权人不答应处分反请求权人的财产，可以动摇留置权，以至于消灭留置权。

    反请求权人将留置权人告上法庭，是由留置权人怠于行使留置权的过错引起争议的，留置权人除依法交出所留置占有的财产以外，还可能会按照法院的判决支付立案费、法院执行费、财产保管费与运输费、人工费、拍卖或者变卖财产的代办费和其他相关的费用；其间所发生的留置财产的损耗或者贬值的责任，应由不答应反请求权人的债权人来承担。从法院向债权人发出传票的第一天起，留置权就此消灭，清偿债权的办法由法院决定。

    三、债务人行使留置权的反请求权的成因

    各种担保物权于行使权利期间导致反常行为最多并最不可思义的，当数行使留置权时的最为奇特。如留置权人享有二次占有财产的效力，行使与实现留置权比抵押权的、质权的容易得多，却较多地出现留置权人怠于行使留置权的现象；留置权宽限期仅对债务人起很大的作用，后期和前期实现留置权的反请求权等奇怪的问题，其他的担保物权当事人中是没有出现过的。要论债务人行使留置权的反请求权的成因，估计是相当复杂的。

    从物权心理学上分析，大概存在以下几个焦点：一是打击报复心理作怪。有的债权人对于债务人拖欠货款之类的行为感到忿懑，要给他们以颜色瞧瞧。这种情况主要发生在仓储保管人、加工承揽人方面，运输人方面因自身条件限制出现得少一些。二是骄傲自大心理作怪。有的债权人当上了留置权人就忘乎所以了，自以为一切行动要听从他的指挥。加上行使留置权无法定期间限制，就更加自由散漫不听债务人的劝告了。

    从客观环境上分析，大概存在以下几个焦点：一是对于行使留置权的途径争执不下。债务人一般是想再宽限一些时日，争取不折价或者拍卖、变卖属于他的留置财产，而债权人已经没有这种耐心了。二是对于行使留置权的方式争执不下。到底是折价好、拍卖好还是变卖好，到底卖出价多高才算合理等等，这个方面的争执是最多和最难和解的。

    从利益博弈上分析，大概存在以下几个焦点：一是债权人打小算盘自私自利，引起债务人不满。债权人为了多得一些债权利息、违约金、保管费之类的蝇头小利，故意与债务人玩躲猫猫游戏。二是债权人居心不良，总想等到市场疲软时动员自己的关系人来贱价收买留置财产。三是最大的利益冲突，在于债务人已经屡次违约不履行债务，给予债权人很大的一个把柄抓紧了。

    债权人怠于行使留置权应当是可以免责的，毕竟怠于行使留置权与怠于行使质权的法律要件、环境条件、因果关系都是很不相同的。债务人行使留置权的反请求权，重点在于请求人民法院拍卖、变卖留置财产和清偿债务、消灭留置权的权利。法律不提倡债务人追究债权人怠于行使留置权责任，肯定是事出有因和有一定道理的。

    相关法律：物权法第237条

    相关名词：

    〖债务人请求行使留置权的权利〗〖留置物所有人的基本权利〗

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    〖本文要点〗

    行使留置权的反请求权，简称反请求权，亦称行使留置权的反向请求权、债务人向债权人依法或者依约消灭留置权的反请求权，与债权人享有的正请求权相对。指债务人可以请求留置权人在履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产和消灭留置权的权利。

    债权人怠于行使留置权应当是可以免责的，毕竟怠于行使留置权与怠于行使质权的法律要件、环境条件、因果关系都是很不相同的。债务人行使留置权的反请求权，重点在于请求人民法院拍卖、变卖留置财产和清偿债务、消灭留置权的权利。法律不提倡债务人追究债权人怠于行使留置权责任，肯定是事出有因和有一定道理的。

    物权法第237条仅仅规定了债务人享有的反请求权，没有规定债权人的正请求权，这是一种简略式的规定。债权人的正请求权，是物权请求权与债权请求权两者并举的，法律效力与执行效力应当更优，毕竟留置权是最高等级的民商事物权，况且留置财产仍然被留置权人占有、控制、支配、管领着。既然处于弱势地位的债务人或以行使反请求权，那么处于强势地位的债权人更有条件行使正请求权。
正文 初稿855-2
    当代物权法百科全书小辞典

    债务人请求行使留置权的权利

    一、基本理念

    （一）定义

    债务人请求行使留置权的权利，就是债务人对于债权人行使与实现留置权的反请求权的权利。栗子小说    m.lizi.tw亦称实现留置权的消极请求权、债务人向债权人依法或者依约消灭留置权的反请求权，指债务人可以请求留置权人在履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产和清偿债务、消灭留置权的权利，以及其他应当享有的各种权利。

    此项规定，由留置权之反物权关系法、行使留置权的信托责任法以及侵权责任法规范与调整，与主动行使留置权的正请求权相对，构成一组行使留置权的请求权关系法。

    债务人请求行使留置权期间，各种物权处于剧烈动荡时期，债权人会紧紧把握机遇、迎接挑战并将自己的权利贯彻实施，债务人同样会紧紧把握机遇、迎接挑战并将自己的权利贯彻实施。债务人请求法院保护自己的权利，就可以变被动为主动，变弱势为强势，变不利因素为有利因素。

    债务人请求行使留置权的权利，包括本位的物权请求权与连带的物权请求权。

    1、本位的物权请求权

    债务人本位的物权请求权，是基于留置财产所有权而享有的基本物权请求权，也是法定的和必然的、主要的物权请求权。

    首先的也是最主要的物权请求权，是围绕留置财产而展开的物权请求权。

    一则，留置权人怠于行使留置权，债务人可以请求留置权人在履行期届满后行使留置权，并且说明自己无力筹集资金以及利用其他担保方式清偿债务，只能以折价或者拍卖、变卖留置财产。倘若留置权人不听劝说，仍然坚持怠于行使留置权，债务人需作进一步的打算与行动。

    二则，债务人与留置权人协商行使留置权未果，也实在没有其他的办法来说服留置权人，留置权人继续怠于行使留置权，债务人应当果断地向人民法院提请判决，请求人民法院拍卖、变卖留置财产和清偿债务、消灭留置权。倘若债务人认为自己还有其他的物权请求权，应当在同一案件中一并提请法院判决执行。

    另外，返还剩余原物请求权或者返还剩余价款请求权，虽然是围绕留置财产而展开的物权请求权，却不是基本的或者主要的物权请求权，其属于拓展的物权请求权。

    2、拓展的物权请求权

    拓展的物权请求权，应当是反向的物权请求权、针锋相对的物权请求权，对留置权人享有的抗辩权、销除权、抵销权甚至损害赔偿请求权等。

    损害赔偿请求权是债务人享有的很尖锐、很冒尖的一类物权请求权。留置权人毁损、灭失蚀损、短少、短缺的概率一般不是太大，是或然性的物权请求权，不是必然性的物权请求权，与债务人本位的物权请求权大相径庭。然而，债权人享有的损害赔偿请求权，如违约金、债务利息等损害赔偿请求权，却是相对稳定的损害赔偿请求权。

    一则，从法院判决行使反请求权之日起，债务人有权停止支付债权利息、留置财产保管费，并享有要求债权人支付拍卖、变卖留置财产的费用等项请求权。台湾小说网  www.192.tw

    二则，请求人民法院拍卖、变卖留置财产和清偿债务、消灭留置权后，请求法院判决将剩余的留置财产或者剩余的价款返还给债务人，债权人不得借故拖延返还财产或者价款的时间，否则要承担违约责任。

    三则，法院拍卖、变卖留置财产前，债务人有权亲临现场检验留置财产的质量与数量，发现留置财产有毁损、灭失的或者蚀损、短少、短缺的，可以请求债权人赔偿损失。

    四则，法院拍卖、变卖留置财产前，请求法院判决暂停债权人的留置权。倘若留置财产由法院扣押，应当宣布消灭留置权。此时，原留置权人仍然作为担保债权人，可以参与监督法院拍卖、变卖留置财产，并享有将所得价款优先受偿的权利。

    担保物权法的一个均衡性原则，就是债务人不得妨碍债权人行使担保物权，同时债权人也不得怠于行使担保物权。留置权法锁与信托关系建立以后，同样地需要遵守“不得怠于行使留置权”的法律规定。若留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产，用于清偿债务，依法消灭留置权，解除留置权法锁与信托关系和担保物权关系。

    （二）一般分析

    债务人请求行使留置权的基本权利，是基于留置物所有人存续的适时处分自己财产和主动利用留置物清偿债务的组合性权利。包括限制债权人不行使留置权的权利、处分留置物和请求行使留置权的权利、留置权法锁与信托关系成熟后的定位权，以及损害赔偿请求权等权利。

    物权法第237条明确规定：“债务人可以请求留置权人在履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

    1．中心思想。本条款，是关于债务人可以请求留置权人行使留置权的原则性规定。实现留置权的反请求权的概念，是当代创新或者刷新的概念，能够反映事物的一些本质与规律性，具有一定的价值和思考价值。

    2．规范与调整。理论上留置权为物权，其不受所粘连的债权的诉讼时效所限制而长期不灭。因此，留置权人在其所粘连的债权的诉讼时效完成后，仍可以对留置财产行使留置权。

    但是，如果留置权人长期占有留置物而不实现，不符合物尽其用和公平公正原则，对社会、对经济运行产生不利影响，对债务人不公。某种情势下留置物会发生自然损耗、精神磨损或者机会损失而贬值，反过来也对清偿债权也不利。因此，必须对留置权的存续时间进行重新调整，变无限物权为有限物权，同时赋予债务人以实现留置权的反请求权，让留置权归于消灭。

    3．物权化方针。担保物权的物权化方针与普通物权的物权化方针是完全不同的。抵押权、质权、留置权等担保物权的目的不在物权本身，而在于以担保物权为信托关系的杠杆迫使债务人清偿债务，必须采取短平快的办法行使与实现，否则会影响到物的利用率和所有权人的权利。

    普通物权如所有权、用益物权等自由物权，在无法锁牵累的情势下，可以自由地行使其权利，真正不受诉讼时效的限制。栗子网  www.lizi.tw如不动产所有权、建设用地使用权可以连续行使数十年甚至更长的时间，这才可以提高物的利用率，发挥物的交换价值与物权价值。

    二、债务人请求行使留置权的基本权利

    1．是债务人的一项定限担保物权

    法学家们认为留置权为物权，可以不受其诉讼时效的限制。故留置权人在其所担保的债权诉讼时效圆期后，仍然可以对留置财产行使留置权。

    就是说，理论上留置权可以长期不灭。然而实践上不能让留置权长期悬浮起来，法律需要对此物权进行必要的限制。

    债务人请求行使留置权是债务人的一项定限担保物权，可以依法限制债权人的留置权，可凭借留置物所有人的物权地位对抗留置权的永久时效，从而使得留置权现存的悬浮状态变成运动状态，促使留置权人对留置物的占有控制权归于终结。

    只要是留置权期间有过约定或者协商，债务人完全可以要求在履行期届满后行使留置权，债权人不得怠慢与拒绝。

    债务人的定限担保物权，及于留置权法律关系、法锁关系与信托关系，可据此对于留置权人懈怠行为实施全面的限制。法律关系上，不允许债权人怠于行使留置权。法锁关系上，债的法锁不容许留置权人的占有控制权漫无边际，也不允许债权人怠于行使留置权。信托关系上，留置权期间一经确定，也不允许债权人怠于行使留置权。

    另外，物权关系上，所有权人对于他物权人的限制，是最常见的定限物权，对于留置权人的权利限制也不例外。这种物权的限制，是债务人对于债权人占有控制留置物的限制，是有条件、有限度的限制。

    2．是债务人的一项反向的物权请求权

    这项物权请求权是债务人要求债权人不得怠于行使留置权，必须按照留置权行使期限的约定不延迟地行使留置权。作为留置物所有人，有权在这个期间内处分自己的财产，可以决策以折价或者拍卖、变卖的办法来变现价值并自觉地清偿债务。

    物权法第35条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。债权人怠于行使留置权，对于债务人客观上有妨害之虞，有权依法与依约排除妨害或者消除危险。

    留置权人长期不适当地持久占有控制留置物而不依约实现留置权，不符合“物有所值，物尽其用”的物权原则，从经济学、物权法学等方面考量，属于不经济、不作为的错误倾向，应当予以制止。

    经济学方面，商品与资金流转快，才能发挥物资流与资金流的效用，取得应有的经济效率。物权法学方面，物权限制论可以衡平当事人的权利与义务结构，以及衡平彼此之间的信托关系。

    留置物在债权人手上长期不适当地占有控制，不进入行使留置权行列，会使得财物沉淀与精神磨损。商品市场瞬息万变，商品机遇往往稍纵即逝，需要抓紧机遇，果断出击。长期不实现留置权，留置财产的价值与交换价值都会受到影响，对于债务人不利。因此，不能让留置权人无限期地留置财产而迟迟不行使留置权，法律支持债务人的这项物权请求权。

    留置物所有人的物权请求权主要有两项：第一项，留置权期间届满，留置物所有人可以随时随地地请求债权人行使留置权；第二项，是债权人拒绝行使留置权，留置物所有人可以请求人民法院拍卖、变卖留置物，并就所得价款清偿债务。

    以上两项物权请求权，是基本的物权请求权。除此之外，债务人应当还有其他的请求权。如损害赔偿请求权等，债务人可以享有。

    比如债务人请求债权人行使留置权，债权人怠于行使，债务人不得不请求人民法院拍卖、变卖留置物。因此造成支付立案费、法院代办费、留置物保管费和误工费等损失，应当由债权人承担。

    其他的损失，如由于留置权人怠于行使留置权，又拒绝债务人的物权请求权，导致债务人交易机会的丧失与财产损失的，债务人可以向债权人索赔。

    物权法第37条有相应的规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

    不过，留置权怠于行使权利的法律责任，应当轻于质权人怠于行使权利的法律责任。

    一则，留置权人占有控制权本身就优于质权人的占有控制权，前者是高端占有控制权，后者是中端占有控制权，占有控制权大些的自然所承担的法律责任小一些。从留置权宽限期双轨制来看，留置权人可以不遵守留置权宽限期，而债务人必须遵守留置权宽限期，这种双轨制在动产质权中不会出现。

    二则，留置权人占有控制权是在债务人违反普通合同和留置权合同基础上形成的加强留置权，而动产质权人占有控制权仅仅是因为债务人违反质权合同基础上形成的一般占有控制权。从这一点上来说，留置权怠于行使权利的法律责任，也应当轻于质权人怠于行使权利的法律责任。

    3．是留置权法锁与信托关系成熟后的定位权

    留置权法锁与信托关系，是自从留置物交付债权人并担保债务之时确定的，或者说是成立留置权时确定的。在此基础上，当事人约定了留置物的被占有控制期间。

    一旦留置期间届满期，留置权法锁与信托关系已经成熟。直到此时，债务人仍然没有能力或者不愿意以现金来履行债务，唯一办法是利用留置物来折价或者拍卖、变卖来清偿债务。积极地发挥留置权法锁与信托关系的效力，是当事人双方的共同义务。

    留置权法锁与信托关系，对于债权人怠于行使留置权有除斥作用。法锁关系是锁定债权与债务关系的，也是为清偿债权、债务服务的。留置权法锁关系是受担保物权法保护的，其关键效力在于实现留置权，而不是为了长期占有控制留置物。留置权信托关系是受合同法保护的，其关键效力在于合同或者约定的履行，在于实现留置权，而不是随意占有控制留置物。

    留置权法锁与信托关系，不是单极的关系，而是锁定债务人与债权人双方的权利与义务的，任何人的权利都有不同程度的限制条件的。行使留置权，既是留置权人的权利，也是留置权人的义务。

    留置权法锁与信托关系一旦时机成熟，债务人请求留置权人行使留置权，留置权人应当无条件接受。否则，因怠于行使留置权而造成经济损失的，应当负赔偿责任。

    债务人对于留置权法锁与信托关系成熟后的定位权，不是任意性的权利。其前提条件，是债务人与债权人约定了行使留置权的期间，在此期间没有履行债务，当事人之间的主要办法是利用留置物来折价或者拍卖、变卖并用于清偿债务。

    否则债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产，借此来消灭留置权，摆脱担保法锁关系和物权关系的牵累。若是不存在以上条件，债务人请求债权人行使留置权的定位权就不存在。

    尤其是在债务人与债权人没有约定行使留置权期间的条件下，留置权人留置财产的权利可以持续下去，债务人则没有此项定限物权、物权请求权和法锁与信托关系成熟的定位权，以及损害赔偿请求权。

    相关法律：物权法第237条

    相关名词：

    〖实现留置权的反请求权〗〖留置物所有人的基本权利〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    当代物权法的开山作

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    〖本文要点〗

    债务人请求行使留置权的权利，就是债务人对于债权人行使与实现留置权的反请求权的权利。亦称实现留置权的消极请求权、债务人向债权人依法或者依约消灭留置权的反请求权，指债务人可以请求留置权人在履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产和清偿债务、消灭留置权的权利，以及其他应当享有的各种权利。

    物权法第237条仅仅规定了债务人享有的本位物权请求权。债务人本位的物权请求权，是基于留置财产所有权而享有的基本物权请求权，也是法定的和必然的、主要的物权请求权。

    拓展的物权请求权，应当是反向的物权请求权、针锋相对的物权请求权，对留置权人享有的抗辩权、销除权、抵销权甚至损害赔偿请求权等。

    损害赔偿请求权是债务人享有的很尖锐、很冒尖的一类物权请求权。留置权人毁损、灭失蚀损、短少、短缺的概率一般不是太大，是或然性的物权请求权，不是必然性的物权请求权，与债务人本位的物权请求权大相径庭。然而，债权人享有的损害赔偿请求权，如违约金、债务利息等损害赔偿请求权，却是相对稳定的损害赔偿请求权。
正文 初稿856-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置财产变现后的处理原则

    一、基本理念

    1．定义

    留置财产变现后的处理原则，主要是指留置权人遵循完全清偿债权原则、最优先受偿的原则和多退少补原则。小说站  www.xsz.tw包括物权法原则、债权法原则和算术法原则，三个原则是通联和相辅相成的，缺一不可。另外，返还原物的原则也是不可忽视的大原则。

    留置财产变现后的处理，指依据一定的原则与方法，对于留置权所担保的债权进行清偿，留置财产在折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿，其他的清偿办法也可以与此种清偿办法合并进行。这是实现留置权的关键时刻，当事人要对于留置权所担保的债权进行总清算，包括成立留置权之前和之后未清偿的债权在内。

    原则上，价款方面和留置财产方面都应当按照多退少补原则进行。

    留置权人对留置财产丧失占有的，或者留置财产灭失的、留置权人接受债务人另行提供担保而抛弃留置权的，留置权消灭。留置权消灭后，围绕留置权所产生的担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系和法律关系可以因此而解除。

    债权法锁关系是当事人特殊的权利义务关系，只有完全清偿债权的才可以完全解除；剩余债权或者说部分未清偿的债权，应当变成附有优先受偿权或者完全受偿权的普通债权法锁关系，或者再成立新的任意一种担保债权法锁关系，直到完全清偿债权才彻底解除债权法锁关系，才终告结束。

    物权法第238条简要规定，留置财产在折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

    上述规定表达了以下意义与原则：

    （1）完全清偿债权原则。

    无论是基于留置财产处分的兑现或者以其他方式兑现，完全清偿债权总是既定方针和目标责任制原则。这样法定的原则，债务人是无权抗辩和违背的。

    （2）满打满算与多退少补原则。

    倘若其价款与债权刚刚相符，客观上不存在多退少补的问题，但是这种情形并不多见。

    倘若其价款超过债权数额，原则上超过的部分应当归债务人所有，实际上本来属于债务人所有的，并不是别人施舍的。

    倘若其价款不足以完全清偿债务，尽管留置权、留置权关系、留置财产关系都已经消灭，但债权法锁关系仍然可以由留置权法锁关系变更为其他的债权法锁关系，不足部分由债务人完全清偿。

    以上法律规定，除了以上原则性指导意义以外，还透露出以下几种信息。

    一是，留置财产处分以后，拍卖、变卖所得价款首先是由债权人占有控制的，此时发生的变化是，债权人由对于留置财产的占有控制变成了对于所得价款的占有控制。

    留置财产转让给第三人时，该受让人拿着现款到留置财产占有人即债权人处，实行的一手交钱、一手交货的控制办法，故全部价款为债权人所掌控，并由此生成了本条款那样的明文规定。

    二是，留置财产以折价处理并且由留置权人取得留置财产所有权的，一般而论，留置财产价格是与债权额度完全一致的。留置财产价格高于债权额度的，要退钱的是债权人，不是债务人；留置财产价格低于债权额度的，要补钱的是债务人，不是债权人。台湾小说网  www.192.tw

    以上的“多退少补”对象是相反的，原则、意义与办法也是与上面的不相同的。

    然而，留置财产以折价处理的，也有非留置权人取得留置财产所有权的，留置权人债权人等关系人在债务人同意的情势下也可以取得其所有权。这里牵扯到三角债关系或者三角物权关系，要由几方的当事人来统一理顺这种复杂的关系。

    普通物权法和所有权关系法方面规定了直接交付、简易交付、指示交付以及占有改定等方面的办法，运用到担保物权法和留置权关系方面来，并不能完全照抄照搬。应当将两种法律关系优势互补，恰到好处地理顺三角债关系或者三角物权关系。

    三是，仍然省略了部分内容与原则规定。

    整个留置权一章共11个条款中，都集中在物权性担保范围内，对于非物权性担保的规定少之又少，实现留置权的途径比较狭窄，遗漏了某些原则没有明文规定。本条款同样不能免俗。

    本条款的两个原则，即完全清偿债权原则和满打满算与多退少补原则，都集中于及钱请求权，忽略了及物请求权。其中，债权人返还原物这一重要的原则在这里没有具体规定。

    主要原因在于，担保物权一般规定之一章中，已经统一规定了相关的原则与规则，如物保与人保的担保关系、担保合同、担保范围、担保物权的消灭、担保法与物权法的效力衔接等。

    实际上，留置权关系是最为复杂的，其不仅与抵押权、质权的一些原则、规则连通在一起，还一定程度上与所有权、用益物权的一些原则、规则也连通在一起。

    2、其他原则

    倘若还有其他的什么原则，应当包括返还原物的原则。

    返还原物的原则，是普通物权法系和担保物权法系通用性原则，在物权法、担保法、合同法、民法通则、侵权责任法中都有这样的原则。

    返还原物原则的指导意义与相关作用，在于物的有权占有人向物的无权占有人或者不当占有人请求返还原物，使得有权占有人对该物的占有权得以恢复至圆满成功的状态，这样的原则就是占有权保护原则。

    与占有权保护原则配套的是损害赔偿原则。无权占有人或者不当占有人不返还原物，对其非法占有之物未尽妥善保管的义务，导致该物毁损、灭失以及短缺、短少、残损的都要向有权占有人、返还原物请求权人赔偿损失。

    留置权人对于留置财产的占有权限是动态发展的，由有权占有变成无权占有、不当占有和履行返还原物义务是很有可能的。

    留置权存续期间，留置权人未履行对留置财产妥善保管的义务，导致留置财产毁损、短缺、短少、残损以及灭失的，或者债务人以其他担保方式清偿债务的，留置权人由有权占有变成无权占有、不当占有和履行返还原物义务是很有可能的。

    留置权行使和实现的时候，留置权人由有权占有变成无权占有、不当占有和履行返还原物义务也是有可能的。

    就大多数情势而言当事人对于留置财产的处分是完全处分，但也有例外的处分方法，即部分处分、部分没有处分的办法。

    倘若留置财产部分处分后足以完全清偿债权，债务人此时向留置财产占有人提出返还原物的请求，留置财产占有人在完全清偿债权以后应当不延迟地将所剩下的留置财产全部返还给留置财产所有权人。栗子小说    m.lizi.tw

    当事人对于留置财产的处分不是完全处分之情形，主要有以下几种表现。

    一是，溢出的留置财产没有经过处分。

    当初债权人占有控制留置财产过多，在处分留置财产时出现剩余部分，剩余部分的留置财产在完全清偿债权仍然被债权人占有，也没有进行处分，或者债务人不同意经过债权人处分而搁置在债权人那里。在这样的情势下，原债务人即留置财产所有权人有权行使返还原物请求权，留置财产占有人应当不延迟地将所剩下的留置财产全部返还给留置财产所有权人。

    二是，留置财产交换价值过大，致使剩余留置财产没有经过处分。

    当初债权人占有控制留置财产时市场价格低迷，经过处分留置财产宽限期后市场价格上涨。于商品价值规律起作用和留置财产交换价值过大时，处分部分、保留部分留置财产就可以完全清偿债权，加之债务人不同意经过债权人处分而搁置在债权人那里。

    在这样的情势下，原债务人即留置财产所有权人有权行使返还原物请求权，留置财产占有人应当不延迟地将所剩下的留置财产全部返还给留置财产所有权人。

    三是，部分以其他方式清偿债权、部分以处分留置财产清偿债权，致使剩余留置财产没有经过处分。

    留置权宽限期期间，债务人以筹集资金、第三人代为担保等方式部分了清偿了债权，然后部分以处分留置财产清偿债权，致使剩余留置财产没有经过处分。

    在这样的情势下，原债务人即留置财产所有权人有权行使返还原物请求权，留置财产占有人应当不延迟地将所剩下的留置财产全部返还给留置财产所有权人。

    四是，因部分留置财产毁损、灭失，只能处分完好无损的留置财产。

    留置权存续期间，债权人保管留置财产不善良，致使部分留置财产已经毁损、已经灭失或者已经被盗等，经债务人同意，只能以处分完好无损的留置财产。

    在这样的情势下，债务人享有的返还原物请求权，只是针对被毁损、被灭失部分的原物。原物不能返还的，债务人可以变更为损害赔偿请求权以及其他的请求权。

    二、留置权人最优先受偿的原则

    留置权人最优先受偿的原则，指动产留置物上存在多个担保债物权人时，留置权人优先于动产抵押权人、动产质权人和其他物权人、债权人接受清偿债权，以绝对优势排除其他债权人的干扰。留置物上存在普通债权人的，清偿债权时更是不在话下。

    最优先受偿的原则，是基于留置权为高端担保物权特征、具有最优先的受偿权而成就的行为准则。

    留置权之高端排他权和高端优先受偿权的主要特征如下。

    一则：以绝对的权势对于其他物权人和债权人进行排斥

    众所周知，法律关系中担保物权法优于普通物权法，物权关系中担保物权优于普通物权，留置权优于一般动产抵押权、最高额动产抵押权、一般动产质权、最高额动产质权、权利质权，更优于普通物权。

    民商事物权关系和债权关系中，只要留置权不与制度物权法发生特殊的法律关系，留置权就是至尊的王权了，留置权所粘连的债权具有最优先的受偿权了。

    留置财产折价或者拍卖、变卖后，当存在多个受偿对象时，或者存在其他担保物权等中低端债权人时，甚至于存在普通债权人等最低端债权人时，那么，留置财产变现后的价款最先应当由留置权人来完全清偿；完全清偿留置权人的债权后，剩余部分再依物权的权势分别清偿；如果留置权人的债权没有得到完全清偿，那么其他担保债权人、普通债权人没有就价款清偿的份了。

    二则：以相对优势成立一个留置权可以排除其他的留置权

    1．单一留置权多个留置权人按债权份额确定的同等受偿权。

    同时成立单一留置权，同一留置财产上存在多个留置权人时，应当按照每个留置权人的份额进行清偿，这其实是留置权人内部的事务。实际上，多个留置权人是同享一个留置权。那么，多个留置权人就同一留置财产变现后的价款进行清偿时，各个留置权人的身份是“合伙留置权人”。

    2．按成立留置权的先后排位确定优先受偿权与完全受偿权。

    一般而论，合伙留置权人是同时出现并同时占有控制同一留置财产的。如果单人的留置权成立后，经过债务人与该单一留置权人协商成立合伙留置权，那么，原单一留置权人就变成了合伙留置权人，与其他的合伙留置权人共享一个留置权。

    理论上，由原单一留置权人就变成了合伙留置权人，应当保留其最优先受偿权，对于新入伙的合伙留置权人仍然有一定的内部排他性。先成立单一留置权并后合伙的先受偿，该合伙留置权人完全清偿债权后，剩下的价款让其他的合伙留置权人按同等级同排位的债权份额清偿。

    3．按成立留置权的先后排位确定优先受偿权与完全受偿权。

    如果合伙的留置权成立后，经过债务人与该合伙的留置权协商成立“复式合伙留置权”，那么，与其他新入伙的合伙留置权人共享一个留置权。理论上，由原非复式留置权人就变成了复式合伙留置权人，应当保留其最优先受偿权，对于新入伙的合伙留置权人仍然有一定的内部排他性。

    原则上，先成立合伙留置权的先受偿，该合伙留置权人完全清偿债权后，剩下的价款让其他的合伙留置权人按同等级同排位的债权份额清偿。

    三、多退少补原则

    多退少补原则，是货物交易、价值交易和权钱交易中最常见和最通用的原则。留置权的实现，同样适合于多退少补原则。

    多退少补原则是个算术规则，遵循这个原则的前提条件如下。

    1．债务人未履行债务，债权人的债权没有得到清偿。

    这里的债权，包括从普通债权合同和担保合同中累积下来的债权，还可以包括债权利息、违约金、赔偿金或者保险金、补偿金、留置财产保管费等费用、未充抵孳息的费用等旁系债权，或者还可以包括申请法院强制执行的误工费、返还留置财产的人工费等另类旁系债权。

    清偿债权或者累积下来的债权是必须的，其他的如旁系债权、另类旁系债权视具体情况或者视合同（含普通合同和担保合同）约定而确定。

    2．留置权没有消灭，留置财产没有灭失。

    并且留置财产被依法或者依合约折价或者拍卖、变卖取得了价款，专门或者首先用于实现留置权和清偿债权。因保管不善导致留置财产毁损、灭失的，留置权人要负赔偿损失的责任，赔偿金额可以充抵债权额度。

    3．由留置权所形成的担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系和法律关系已经理顺，债权人与债务人的权利义务关系得到了全面整理，留置权人可以轻装上阵行使其最优先受偿权、及时受偿权包括完全受偿权。

    4．对于单一留置权人、合伙留置权人、先后合伙留置权人的受偿权进行规范与调整。

    单一留置权人单独享有最优先受偿权、及时受偿权包括完全受偿权。单一留置权人成为合伙留置权人的，原来享有最优先受偿权、及时受偿权包括完全受偿权应当可以保留。

    原合伙留置权人成为复式合伙留置权人的，原来享有最优先受偿权、及时受偿权包括完全受偿权应当可以保留。

    具体办法是：

    （1）单一留置权多个留置权人按债权份额确定的同等受偿权。

    （2）按成立留置权的先后排位确定优先受偿权与完全受偿权：

    先成立单一留置权并后合伙的先受偿，该合伙留置权人完全清偿债权后，剩下的价款让其他的合伙留置权人按同等级同排位的债权份额清偿；先成立合伙留置权的先受偿，该合伙留置权人完全清偿债权后，剩下的价款让其他的合伙留置权人按同等级同排位的债权份额清偿。

    物权法第239条规定，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。显示留置权是一种特别优先权，排他性效力最高，具有不可动摇的绝对权威。此项规定，由担保物权关系法、留置财产处分法统一规范与调整，确保留置权这种特别优先权顺利进行。

    相关法律：物权法第238条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的创造性步骤〗〖实现留置权的执行条件〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗〖留置财产变现后的处理规则〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文小议〗

    留置财产变现后的处理原则，主要是指留置权人遵循完全清偿债权原则、最优先受偿的原则和多退少补原则。包括物权法原则、债权法原则和算术法原则，三个原则是通联和相辅相成的，缺一不可。另外，返还原物的原则也是不可忽视的大原则。

    俗话说，欠债还钱，天经地义。然而，欠债还物是一种变通的方法，法律还规定了以折价处理留置财产的办法。

    依照公平合理原则和一般均衡原则，在保护债权人合法权益的同时也要注意保护债务人的合法权益。倘若债务人能够在法律要件与事实要件充足的时候，能够行使返还原物请求权与损害赔偿请求权，法律同样会给予平等保护。
正文 初稿857-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置财产变现后的处理规则

    一、基本理念

    （一）定义内涵

    留置财产变现后的处理规则，亦即留置财产变现后的处理原则与方法，系指“留置财产在折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿”之类的处理规则。小说站  www.xsz.tw此项规定，由留置权法锁关系法、留置财产处分法规范与调整。

    其是在理顺留置权所形成的担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系和法律关系基础上的交易规则，必须确保留置权人的优先受偿权、完全受偿权或者及时受偿权。

    多退少补规则或者不退不补规则，既是算术法规则，也是留置权关系法和留置财产关系法规则、担保债权法锁关系规则。

    关键在于，债权数额、普通债权数额、担保债权数额、主要债权数额、次要债权数额、债权数额的确定和担保债权数额优先、如何完全清偿债权等，所有这些关键词和应用技术首先必须弄清楚。

    1、债权数额

    债权数额，系指留置权成立前的普通债权数额与留置权宽限期增加的担保债权数额之和。留置权成立和成立之后发生的违约金、赔偿金、滞纳金和留置财产保管费用、人工费用、收取孳息的费用等，都应当累加计算，同样列为债权数额一并在留置财产变现后、实现留置权时完全清偿。

    实现留置权时，当留置财产足以满足清偿全部债权时，该债权数额就是全部的债权数额。此时应当最大限度地满足实现留置权和最优先受偿权、完全受偿权的需求。

    实现留置权时，当留置财产不足以满足清偿全部债权时，该债权数额就是不能全部清偿的债权数额。此时仍然应当最大限度地满足实现留置权和最优先受偿权、完全受偿权的需求，剩余部分的债权需要继续进行完全清偿。

    所谓债权数额，绝不止于留置权成立前的普通债权数额，应当包括主要债权和次要债权在内。

    相对于担保债权数额，普通债权数额是次要债权数额。

    相对于普通债权数额，与普通物权和普通债权相关的违约金、赔偿金、滞纳金和定金、保证金等次要债权数额，合并入普通债权数额，亦作为普通债权数额对待。因普通物权关系产生的违约金、赔偿金、滞纳金和定金、保证金等，概念上不是普通债权数额范畴，在未清偿前可以拟定为普通债权数额。相关词汇，请参考下列《普通债权数额》的说明。

    相对于担保债权数额，与普通物权和普通债权相关的违约金、赔偿金、滞纳金和定金、保证金等次要债权数额，与担保物权和担保债权相关的约金、赔偿金、滞纳金和留置财产保管费用、人工费用、收取孳息的费用等次要债权，可以合并入担保债权数额，亦作为担保债权数额对待。相关词汇，请参考下列《担保债权数额》的说明。

    注意：本文只讲主要债权、次要债权，不赞成主流观点上所谓“主债权”以及“从债权”、“副债权”之说。

    普通债权与担保债权，以及他们之中的牵连债权，概念上是可以独立、又可以统一的债权，区分为主要债权、次要债权是完全可以的，分为主债权、从债权、副债权就是牵强附会、词不达意。相关词汇，请参考《留置权从属于主债权质疑》，8000多字的篇幅。

    2、普通债权数额

    普通债权数额，亦称一般债权数额，是一种债权标的。系指留置权成立前发生的基于合同关系之债权，或者基于无因管理之债权、对应不当得利之债权、对应侵权之债权等债权。基于普通物权关系而发生，均形成普通债权或者一般债权，用本币或者外币的数额表示，即称之为普通债权数额。

    普通债权数额，于成立担保物权包括成立留置权之前，是清偿债权比较单一、比较薄弱的债权标的。栗子小说    m.lizi.tw因为缺乏债务人的财产或者权利担保，对于债务人及时、足额还债缺乏相应的约束力和驱动力，避债、逃债、赖账现象时有发生，会影响到交易安全、债权保全和债权实现，整体上普遍存在这样的恶劣现象甚至于还会影响整个社会的经济秩序的完善。成立担保物权包括成立留置权之后，将普通债权数额变更为担保债权数额，可以避免普通债权关系可能发生的一些弊端，从而更好、更大程度上保护债权人的合法权益。

    3、担保债权数额

    担保债权数额，是指成立担保物权包括成立留置权之后，将普通债权数额变更成的担保债权数额，可以取代普通债权数额。部分变更、部分取代的为不完全的担保债权数额，全部变更、全部取代的为完全的担保债权数额。

    留置权法锁，主要是粘连担保债权数额，当然还可以粘连普通债权数额。留置权实现时，一般而论，首先落实的是担保债权数额，最后落实普通债权数额。基于留置财产清偿债权和基于其他担保方式清偿债权，均与担保债权数额有关。

    譬如，定金、保证金之类的非物权性担保，本来是属于普通债权项目的，行使和实现留置权时，全部作为担保债权项目对待，该债权数额已经是担保债权数额。

    4、担保债权数额优先

    普通债权数额部分变更、部分取代的为不完全的担保债权数额，未变更、未替代的债权数额与担保债权和实现留置权无关，担保债权关系法、担保物权关系法与普通债权关系法、普通物权关系法，分属不同界别的法律关系、法锁关系、物权关系。此时此势，两种债权数额各自独立，分别核算，不能混同在一起。

    无论如何，当担保债权数额和普通债权数额同时并举时，首先针对的是担保债权数额。因为留置权人占有控制了债务人的财产，使得债务人对于该留置财产的利用效率降低，并且对于债务人产生了很大的压力，担保债权数额是其中的一种重要标志，普通债权数额对于债务人不会有这样的影响与压力。对于债权人和债务人双方，都应当把考量担保债权数额放在第一位，不能颠倒主次位置，否则对于债务人是不公平的。

    5、债权数额的确定与完全清偿

    债权数额的确定，应当是将已经履行的和尚未履行的、留置权成立之前的和成立之后的、担保债权与普通债权、主要债权与次要债权等全部债权数额一并确定。

    实现留置权时，应当是最大限度地完全满足清偿债权的需要，利用一切资源、使用各种方法和不延迟地完全清偿债权。不光是需要完全清偿留置权所粘连的担保债权，而且还需要完全清偿与留置权没有粘连的普通债权。

    物权法第238条明确规定，债权数额不足部分由债务人清偿。所谓清偿，就是完全彻底地将债权数额清理、清算、偿付，不得遗留任何尾巴与后患，债务人不得以任何借口与“理由”拒绝执行这一法律规定。

    （二）定义外延

    基于留置权是最高端担保物权、特别优先受偿权、特别处分权、特别排他权等事实要件，应当最大限度地满足留置权人清偿债权的需要，排除债务人和第三人的不法干涉。

    1．行使和实现留置权是整个留置权关系法中的重中之重，物权法为此接二连三地作出了特别规定

    物权法第236条规定，债务人逾期未履行债务的，留置权人可以与债务人协议以留置权折价，也可以就拍卖、变卖留置财产的价款优先受偿。

    第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人也可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

    本条款进一步规定，留置财产在折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

    其中，第236条是关于主动实现留置权的原则规定，第237条是关于实现留置权反请求权的规定，本条款是关于留置财产变现后的处理规则的规定。小说站  www.xsz.tw所有这些都说明了物权法对于行使和实现留置权的高度重视，说明了行使和实现留置权是整个留置权关系法中的重中之重。

    每种担保物权实现时都要实现办法、处理规则。就多退少补规则而言，同样是担保物权，留置权不仅包含了优先受偿权，而且包含了完全受偿权，而且对于抵押权、质权都有排他权，应当是“最优先受偿权”并加完全受偿权。

    2．留置财产变现后可能出现三种情况，处理方法各不相同

    第一种是留置财产折价或者拍卖、变卖后，所得价款与满足留置权人的债权刚好相符，这种情况主要发生在可分物的精确处分上。

    如留置财产是10吨汽油，变现后所得价款与满足留置权人的债权刚好相符。债务人的留置财产因为折价或者拍卖、变卖而被处分，不存在剩余价款或者剩余财产返还的问题，也不存在剩余债权需要重新清偿的问题。

    第二种是留置财产折价或者拍卖、变卖后，所得价款超过了留置权人的债权额度，超过的部分应当归债务人所有。

    如果是留置权人处分留置财产的，留置权人在扣除应得部分后，应当将剩余部分返还给债务人，不得占为已有，否则就构成不当得利，需要承担侵权责任。

    如果是人民法院根据物权法第237条规定对留置财产进行拍卖、变卖的，人民法院在扣除代办费用后和在扣除留置权人的债权额后，应当将剩余部分返还给债务人。人民法院同样不得占为已有，否则就构成不当得利，需要承担侵权责任。

    第三种是留置财产折价或者拍卖、变卖后，所得价款不足部分由债务人清偿。由于留置财产变现后不能完全满足留置权人债权额度，故债权人与债务人的法锁关系并没有完全解除，只是债权额度比以前小些而已。

    理论上，全部留置财产的所有权消灭，会导致留置权消灭、担保债权消灭，即连锁性地导致留置权的担保物权关系、担保法锁关系、担保信托关系、担保合同关系、担保排他关系、担保对世关系、担保社会关系和担保法律关系全部解除。

    但是其中的担保法锁关系可以变更为普通法锁关系，剩余债权变更为无担保物权的普通债权，留置权人变成为普通债权人。留置权人可以普通债权人的身份要求债务人偿还剩余债务，债务人拒绝偿还的，其可以向人民法院起诉。

    债权保护的诉讼时效，应当从留置权和担保债权消灭之日起计算，适用民法通则和民事诉讼法的相关规定。

    3．多余留置财产的返还办法，或者适用于习惯法的解决办法

    本条款以及其他条款中，只是规定全部留置财产折价或者拍卖、变卖后的处理规则，省略了多余留置财产的返还办法。在法无明文规定的情势下，或者适用于习惯法的解决办法。

    如果是留置权人处分留置财产的，留置权人在留置财产折价或者拍卖、变卖后，仍然尚有剩余留置财产没有处分，留置权人应当将剩余留置财产返还给债务人。不得占为已有，否则就构成不当得利，需要承担侵权责任。

    如果是人民法院对留置财产进行拍卖、变卖的，人民法院同样适用以上办法，不得占为已有，否则就构成不当得利，需要承担侵权责任。

    二、一般分析

    以留置财产折价或者拍卖、变卖取得价款清偿债权，只不过是清偿债权的途径之一，并不是说这是唯一的途径。有其他合适途径的，或者可以部分替代、完全替代这种途径的也未尝不可。

    1．多退少补交易规则

    当事人以留置财产折价或者拍卖、变卖取得价款，形式上为货物交易。但此货物是附加了留置权的法锁与信托责任，应当由货物交易过渡到价值交易与权钱交易上来，完成由量变到质变的转换过程。

    货物交易，通常是指当事人与买受人之间的交易，经过拍卖、变卖的形式取得价款的，属于这一类交易。这是初始交易，可以为价值交易与权钱交易创造条件。

    价值交易，是债权人与债务人之间的交易，主要特征是以价款与留置权的价值交易。办法是对应于留置财产的价值而交易。这个价值，是个价值包，不仅仅指留置权所担保的债权，除此之外，还包括债务人的违约金、损害赔偿金、留置物保管费用等项逐日累积的总债权，应当一并清偿。

    通过货物交易处理程序的，即通过拍卖、变卖留置物处理的，所得价款，可立即进入价值交易程序，与留置权的价值包进行金钱与价值的交换。

    通过折价处理的，可直接进行价值交易，是债务人以转移财产所有权的方式进行价值交易。

    权钱交易，也是债权人与债务人之间的交易，主要特征是在货物交易与价值交易之上抵偿债物权的交易，或者是转移财产所有权的交易。

    留置物折价处理给债权人。留置物折价处理为直接的价值交易，是对应债权的价值包而处理，也不仅仅是针对留置权所担保的债权。通过折价处理的，可直接进行价值交易，是债务人以转移财产所有权的方式进行价值交易。

    2．多退少补规则的运用

    留置权多退少补规则的运用，是根据留置权价值的变量来运算的。主要参考系数，不仅仅是留置权所粘连债权的那个部分，而且还包括债务人的违约金、损害赔偿金、留置物保管费用等项逐日累积的总债权额度，也是留置权的边际价值的总决算。

    （1）多退的办法

    留置财产折价或者拍卖、变卖后，所折或所得价款超过了留置权人的债权数额或者兑现价值，超过部分应当归债务人所有。

    如果是留置权处分留置财产掌握价款的，留置权人在扣除自己全部应得部分后，应当将剩余部分及时返还给债务人，不得占为已有。否则，就构成了不当得利。

    如果是人民法院受托对留置财产进行拍卖、变卖并掌握价款的，人民法院在扣除债权额或者兑现价值后，应当将剩余部分及时返还给债务人，公权机关应当带头遵守这一法律规定。

    留置财产折价处理，如果是留置权人以市场价竞争取得留置财产并抵充了全部债权，剩余部分的留置财产应当返还给债务人。如果是留置权人以市场价竞争取得留置财产，外加处分留置财产所得价款，一并抵充了全部债权，剩余部分的留置财产应当返还给债务人。

    留置财产折价或者拍卖、变卖后，债权人仅仅以所得价款（或者包括折价所得实物）完全清偿债权后，以前收取第三人保证金、孳息属于多得的，应当退还给保证人。

    （2）少补的办法

    留置财产折价或者拍卖、变卖后，所折或所得价款不足以清偿留置权的债权或者兑现价值，不足部分应当据实补偿。

    一是折价处理的，不足部分应当由留置权人据实补偿。

    如果留置权人不对债务人补偿，涉嫌对留置财产的不当得利，会发生新的债务纠纷或者物权纠纷。

    二是拍卖、变卖的，不足部分应当由债务人据实清偿。

    由于留置财产不能完全清偿债权或者兑现价值，留置权的法锁与信托关系没有圆满完成，故留置权人与债务人的法锁与信托关系仍然部分地保留下来。留置权人仍然可以就剩余债权要求债务人清偿。剩余债权一般地变成了普通债权。

    根据需要和可能，新债权人也可以与新债务人协商以其他的财产清偿或者留置担保，或者采取其他担保方式进行新的一轮清偿。

    否则。若新债务人不愿意清偿剩余债务，也不提供新的担保的，新债权人可以普通债权人的身份，可以向人民法院起诉，维护自己的合法权益。

    （3）不退不补的办法

    清偿债权时，产生既不多退也不少补的条件，受主观的、客观的两种情势的影响，不光是客观条件的影响。

    一是主观原因造成的不退不补

    留置财产折价或者拍卖、变卖后，所折或所得价款，超过或者不足清偿留置权的债权或者兑现价值，当事人认为数额不大或者情感上的原因，干脆放弃要求退还或者补偿的念头，是一种意思自治主义的变通方法。这种特殊情况的发生，属于习惯法的做法，法律也不禁止。

    二是客观原因造成的不退不补

    留置财产折价或者拍卖、变卖后，所折或所得价款，刚好清偿留置权的债权或者兑现价值，留置权所担保的债权完全得以实现，债务人所有的留置财产也在这个过程中得以处分，不存在退还与补偿的问题。留置权法锁与信托关系、物权关系与法律关系，均属于圆满状态的进行与结束。这是理想的效果。

    多退少补的主体与客体不同，可以得出不同的结果。如拍卖、变卖后的价款掌握在债权人手上与掌握在债务人手上就不同。不过，一般而论，所得价款掌握在债权人手上为适宜。

    又如折价处理与拍卖、变卖的处理的也不同。折价处理的，债权人已经取得留置物的所有权，如果留置物的价值高于债权价值额度的，债权人应当向债务人进行相等额度的补偿；如果留置物的价值低于债权价值额度的，债务人应当向债权人进行相等额度的补偿；如果留置物的价值正好与债权的价值额度相等的，就不用多退少补了。

    相关法律：物权法第238条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖实现留置权的宽限期〗〖实现留置权的途径〗〖实现留置权的创造性步骤〗〖实现留置权的执行条件〗〖实现留置权的方法〗〖留置权人的基本权利〗〖留置财产变现后的处理原则〗

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    〖本文要点〗

    留置财产变现后的处理规则，亦即留置财产变现后的处理原则与方法，系指“留置财产在折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿”之类的处理规则。此项规定，由留置权法锁关系法、留置财产处分法规范与调整。

    其是在理顺留置权所形成的担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系和法律关系基础上的交易规则，必须确保留置权人的优先受偿权、完全受偿权或者及时受偿权。

    多退少补规则或者不退不补规则，既是算术法规则，也是留置权关系法和留置财产关系法规则、担保债权法锁关系规则。

    关键在于，债权数额、普通债权数额、担保债权数额、主要债权数额、次要债权数额、债权数额的确定和担保债权数额优先、如何完全清偿债权等，所有这些关键词首先必须弄清楚。

    实现留置权时，应当是最大限度地完全满足清偿债权的需要，利用一切资源、使用各种方法和不延迟地完全清偿债权。不光是需要完全清偿留置权所粘连的担保债权，而且还需要完全清偿与留置权没有粘连的普通债权。
正文 初稿858-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权择优原则

    一、基本理念

    留置权择优原则，指留置权在设立和行使时，相对于质权、抵押权优先的最优化行为规则，包括留置权择优设立原则与留置权最优先受偿原则。台湾小说网  www.192.tw

    前一原则是后一原则产生的原因，后一原则是前一原则发生的结果。留置权优先的合法性与否，主要从留置权凌驾于抵押权、质权之上设立的适可性中反映出来。

    如本条款所示：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

    此项特别规定，由担保物权关系法、留置权优先保护法规范与调整，确保留置权设立、行使、保全、实现的整个过程顺利进行。

    留置权择优原则，即设立留置权特别优先原则，指留置权在抵押权、质权基础上设立时，应当根据择优化原理而设立，在保护留置权人权益与避免不必要的争议之中作出恰当的选择的均衡化原则。这个原则可指导当事人慎重考虑设立留置权，筛选出可设立的留置权，剔除与其他担保人不正当纷争而设立的留置权，以保证留置权设立的合法性与可适性。

    原则上，各种留置权设立的目的，应当是为了保全债权不受他人的干扰与侵害，当事人不得以成立留置权的手法来侵占他人合法的财产。

    留置权择优原则，是全方位、全要素的最优化择优原则。因为留置权在担保物权系列中是居于高端的担保物权，对于中低端的担保物权有绝对的权势和完全排他性崇高的地位，在其设立、确认、保护、变更、转移、消灭的整个过程中，具有对任何一种担保物权的排他性与攻击性。

    留置权择优设立原则的法理逻辑是：

    1．同一动产上已设立抵押权或者质权的，仍然可以依法设立留置权，不能据此消灭抵押权或者质权；无论各种担保物权，包括留置权以及抵押权或者质权的实现期限长短或者先后，留置权人均可优先于抵押权或者质权受偿。

    其原因主要有以下几点。

    一是因为留置权是高端担保物权，质权、抵押权是中低端担保物权，留置权的法律效力以及物权效力、债权效力，优于质权、抵押权的法律效力以及物权效力、债权效力。

    二是因为留置权有先占特权、处分特权。运输、保管、加工承揽等权利人依照本职工作的特点先行占有了标的物，并且委托人已经构成不履行债务的事实，留置权人必须继续占有并控制标的物才能充分发挥其物权效力。无论债务人的财产是否设立过抵押权或者质权，留置权人都能享有对于留置财产的先占特权、处分特权，并排除其他人包括抵押权人或者质权的不法干涉。

    2．一般而论，同一动产上已设立留置权的不再设立抵押权或者质权，除非有特殊条件提供。同一动产上已设立留置权的，该项留置财产的交换价值与担保债权的数额相等的，在此基础上再设立抵押权或者质权就毫无意义了。

    因为留置权人就留置财产变现后的价款优先受偿、完全受偿后，没有什么余款可供抵押权人或者质权人受偿的了，该抵押权或者质权就等于零物权和零债权了。台湾小说网  www.192.tw

    倘若标的物是不可分物，留置财产的交换价值与担保债权的数额绰绰有余，债务人与留置权人商量，可就此项留置财产上再设立抵押权或者质权，以提高留置财产的融资程度和利用率。若无明文规定时，可采用习惯法实行。

    3．民法意义上，留置权对抵押权或者质权的优先效力不受留置权人于留置财产时是善意或是恶意的影响。善意，指留置权人对同一动产上设立抵押权或者质权不知情。恶意，指留置权人对同一动产上设立抵押权或者质权知情，但恶意串通的除外。

    4．特别优先权特别优先。《海商法》第25条规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。

    遵循留置权择优设立原则的前提条件。

    第一，留置权不能对抗特别优先权。特别优先权是由制度物权法规范与调整的，留置权是由担保物权法规范与调整的；制度物权法一般是特别法，其法律效力优于普通法之担保物权法。

    第二，留置人不得与债务人相互恶意串通，损害公共利益、第三人利益和其他债权人的利益。

    第三，债权人尽量避免与其他担保物权人发生冲突。

    第四，成立和行使留置权，必须建立健全善良的圆满的担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系和法律关系，必须善始善终。

    二、主要表现

    留置权择优原则的主要表现在于以下几点。

    一则：排他性择优设立原则

    债权人自身的排他性择优设立原则。债权人为了提高自己的物权地位与债权地位，可以在普通合同中和担保合同中附加设立留置权的条件。普通合同中和担保合同中没有附加设立留置权条件的，应当在变更合同时设法增加设立留置权的条件。届时可以名正言顺地成立留置权。

    类似于本章第230条“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”的规定，可以在合同中全文引用或者变通引用。保管合同、运输合同、加工承揽合同等此类的普通合同本身是有利于设立留置权的，最好是在合同中注明设立留置权的条款。

    一般动产抵押权合同、动产最高额抵押权合同、一般动产质权合同、动产最高额质权合同、权利质权中的仓单、提单、应收账款合同，载明了设立留置权的条款，届时可以名正言顺地成立留置权。

    债权人自身的排他性择优方案，一级方案应当是直接从普通债权法锁中跳级到留置债权法锁，二级方案应当是直接从一般动产抵押债权法锁中跳级到留置债权法锁，三级方案应当是直接从动产最高额抵押权债权法锁中跳级到留置债权法锁，四级方案应当是从一般动产质权债权法锁中升级到留置债权法锁，五级方案应当是从动产最高额质权债权法锁中升级到留置债权法锁，六级方案应当是直接从权利质权债权法锁中升级到留置债权法锁。栗子网  www.lizi.tw

    留置债权法锁是一种法权资源，此种资源利用率越高，债权人自身的排他性择优方案越优，简单地推定是：一级方案最优，二级方案和三级方案中优，四级方案和五级方案小优，六级方案微优。

    二则：对抗性择优设立原则

    债权人对他人的对抗性或者排除性择优设立原则。债权人为了提高自己的物权地位与债权地位，可以在普通合同中和担保合同中附加设立留置权的条件，届时可以名正言顺地成立留置权。普通合同中和担保合同中没有附加设立留置权条件的，应当在变更合同时设法增加设立留置权的条件。届时可以名正言顺地成立留置权。

    其他方面的参照“债权人自身的排他性择优设立原则”的办法进行。于是就产生了“债权人对他人的排他性择优设立”的效力：

    1．债权人已经在同一动产上率先设立了留置权的，原则上其他后来人不能设立留置权，更不能在同一动产上设立一般动产抵押权、动产最高额抵押权、一般动产质权、动产最高额质权、权利质权。

    因为留置权是最高级担保物权，在同一动产上率先设立了留置权的，享有最高效能的优先权与排他权，其他的中低级担保物权根本不能与之抗衡。如果其他债权人需要设立合伙的留置权，首先要经过留置权人同意，其次是要经过债务人同意。实现合伙留置权时，先成立的企业特殊留置权对于后成立的企业特殊留置权和一般留置权有优先受偿权。

    2．其他债权人已经在同一动产上设立了一般动产抵押权、动产最高额抵押权、一般动产质权、动产最高额质权、权利质权（仓单、提单权利质权）的，本债权人可以依据普通合同或者担保合同的约定成立留置权。因为留置权享有最高效能的优先权与排他权，其他的中低级担保物权根本不能与之抗衡，故可以在已经设立的中低级担保物权上再成立留置权。但在已经设立的中低级担保物权上再成立留置权，应当在公证机构登记生效，否则就不能发挥公示的效力。实现留置权时，已经登记的留置权可以先于未登记的留置权优先受偿。

    3．企业特殊留置权和其他的特殊留置权，可以适用于非同一法律与非同一法锁关系，有着广泛的适应能力。债权人成立企业特殊留置权或者其他的特殊留置权的，在特定场合可以优于其他债权人的一般留置权。

    譬如，企业特殊留置权是在拟定动产集合抵押权基础上成立的，债务企业的生产设备、原材料、半成品、产品全部包括在内。

    （1）当其他债权人与本债权人同时成立或者先后成立留置权时，企业特殊留置权人有挑选留置财产成立留置权的权利，一般留置权人没有挑选留置财产成立留置权的权利。

    （2）设立的企业特殊留置权和其他的特殊留置权，应当在公证机构登记生效，否则就不能发挥公示的效力。实现留置权时，已经登记的留置权可以先于未登记的留置权优先受偿；同时登记成立的留置权，企业特殊留置权所占有控制留置财产的范围与种类多于一般留置权所占有控制留置财产的范围与种类。

    （3）一般留置权与企业特殊留置权成立合伙留置权后，行使留置权时应当以企业特殊留置权为主。

    理论上留置权是处于最高端担保物权，在抵押权、质权基础上设立此项物权和享受最优先受偿权是情有可原的。法律上为了充分保障留置权人的特殊权益，已经进行了适当的物权化倾斜。实践上这种物权确认与物权化倾斜，经过多年来的实践检验，证明也是行得通的，没有发生大的问题。

    不过，法律与自律是依客观规律而遵循的，只有在债权人行使特别留置权、特别优先受偿权无瘕疵时，不存在恶意串通的事实行为，才被认为是公平而合法的举措。

    留置权择优设立，于物权学上是个择优配置的办法，需要从正反两个方面来权衡利弊，防止债权人滥用留置权，特别要注意防范债务人与留置人之间的恶意串通行为。即使是不存在恶意串通行为，债权人能够不使用留置权这一招的，应当尽量避免与抵押权人、质权人的冲突。因为，在抵押权、质权上设立留置权，明显地对于其他担保人有不利的影响，且对于自己顺利地实现留置权存在一定的不确定因素，或存在一定的物权风险。

    三、特别优先权的成因

    特别优先权，是指依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人、质权人受清偿的权利。

    之所以说留置权是一种特别优先权，是由以下条件造成的特权。

    第一，留置权是最高端的担保物权，具有其他担保物权所不具备的绝对优势。

    留置权所生成的客观条件，是债务人不履行到期债务，故债权人以留置财产的方式，运用加强型法锁即留置权法锁与加强型信托关系来保证清偿债权，并排除其他担保物权人、一般债权人的干扰。动产抵押权、质权成立时没有发生“债务人不履行到期债务”的事实要件，只是“为担保债务的履行”而设立。

    经过简单对比，留置权无论是从形式上、内容上到性质上均比其他担保物权高出一筹，具有其他担保物权所不具备的绝对优势。说他有特别优先权，是指他的优先受偿权别具一格。

    第二，留置权是短促突击型担保物权，需要不失时机地努力实现自己的目标。

    留置权期间与其他担保物债权的期间也是不相同的。留置权期间是针对债务人履行债务的宽限期，一般为两个月左右。因为先前债务人不履行债务的缘故而特地设立留置权。留置期间届满后债务人再次不履行债务，故留置权人宜从速、从严清偿债务，并对于其他担保债权人应当有除斥权。

    对于其他担保物权人而言，也是在债务人不履行债务的前提下实现债权，不过其“债务人不履行债务”的事实要件仅发生一次，故担保期间相对较长，实现债权的紧迫性不是很强。对比之下，留置权实现债权的紧迫性高于一般担保债权人的紧迫性，故留置权人特别优先权的行使是顺理成章的。

    第三，留置权的法锁与信托关系强于其他担保物权的关系，法律效力优于其他担保物权的效力。

    留置权的法锁与信托对象，包括留置权设立之前的普通债权和违约金、利息、损害赔偿金等项，以及留置权设立之后的担保债权、违约金、利息、损害赔偿金等项，留置权担保债权的价值是个大价值包，实际上是前后双重权利担保并加权性质的法锁与信托关系，约束力有强化的趁势。其他担保物权的法锁与信托关系，所担保的债权项目少一些，约束力比较弱小一些，难以与留置权方面的比拼。

    留置权的法律效力与物权效力，因定位于最高端的封顶式担保物权，在强化内部权力的同时，也强化对外的排他性效力。至于留置权人的特别优先受偿权，是留置权人享有对抗主义特权与效力的一个明显的标志。当然应属于“奇货可居”那种特殊的担保物权。

    值得一提的是，留置权是个实实在在的严重的物权，留置权所粘连的债权是个实实在在的严重的债权，大多数留置权不是自然产生的，而是在面临着“坏账”危险的严酷情势下成立的。

    譬如，原为保管人、运输人、加工承揽人之类的留置权人，因为委托人拖欠其保管费、运输费、加工承揽费迫不得已才成立留置权的。在此之前债务人已经违反了普通合同了。成立留置权后，债务人对于担保合同并不重视，仍然在拖欠债务、不清偿债权，迫不得已才将所留置的财产变现的。如果这一次不能优先受偿和完全受偿，就有可能发生“坏账”了。

    相关法律：物权法第239条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权择优设立的前提条件〗

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    留置权择优原则，指留置权在设立和行使时，相对于质权、抵押权优先的最优化行为规则，包括留置权择优设立原则与留置权最优先受偿原则。

    前一原则是后一原则产生的原因，后一原则是前一原则发生的结果。留置权优先的合法性与否，主要从留置权凌驾于抵押权、质权之上设立的适可性中反映出来。

    注意，留置权择优设立的前提条件，主要有：留置权人不得与债务人相互恶意串通，债权人尽量避免与其他担保物权人发生冲突。

    中国物权法第239条专门规定的优先设立权、最优先受偿权等权利，是在完全合法、合理、合适的前提条件下成就的。

    相关文章，请参考《留置权择优设立的前提条件》一文的说明。
正文 初稿859-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权择优设立的前提条件

    一、基本理念

    留置权择优设立最基本的前提条件，按照俗话说就是不违反公序良俗、诚实信用原则和维护国家的根本利益、公共利益，按照行话说就是不违反制度物权法的各种特别规定。台湾小说网  www.192.tw担保物权法属于有物权的，与制度物权法牴牾的就审核成了零物权的了。

    留置权择优设立的前提条件，主要有：留置权人不得与债务人相互恶意串通，债权人尽量避免与其他担保物权人发生冲突。

    留置权是由担保物权法规范与调整的，但特殊情势下要由制度物权法重新规范与调整。制度物权法的法律效力优于担保物权法。留置权设立的目的，是为了保全债权不受他人的侵害，不是为了侵占他人合法的财产。

    物权法第239条专门规定，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

    上述规定，表达了以下几层意思。

    一是，后来居上的留置权择优设立原则。

    同一动产上已经设立抵押权或者质权的，该动产仍然可以设立留置权，而且留置权是最高级担保物权，具有后来居上的最优先受偿权、完全受偿权或者及时受偿权。

    二是，不相容的留置权择优设立原则。

    同一动产上已经设立留置权的，一般不能设立抵押权和设立质权。

    基于可分物而设立留置权的，留置权所粘连的担保债权几乎相当于留置财产的交换价值，并没有多少剩余的财产再设立抵押权和设立质权。

    基于不可分物而设立留置权的，留置财产的交换价值用于清偿留置权所粘连的担保债权可能会有富余部分。但是，留置权人占有控制的财产，质权人不能直接占有控制，抵押权人也不能间接占有控制，留置权对于质权、抵押权具有设立与行使的完全排他性。

    三是完全排他性的最优先受偿权。

    留置权及其所粘连的担保债权，已经是最高端的担保物权暨担保债权，不仅对于质权、抵押权之中低端担保物权及其所粘连的中低端债权具有完全的排他权，而且对于普通物权、普通债权等更低级的物权与债权更具有完全的排他权。总之，在实现留置权和清偿债权的各个阶段、环节中，留置权具有完全排他性的最优先受偿权。

    然而，再高级的物权、再高级的债权，在设立与行使时仍然需要具备一定的前提条件的。

    其最基本的前提条件是多种多样的，本文挂一漏万也是在所难免的。关键在于要有宏观物权法的思维方式与判断能力，浅尝辄止是无济于事的。

    遵从留置权择优设立原则，应当设立几个前提条件。

    第一，留置权人不得与债务人相互恶意串通。

    恶意串通，是合同法、反不正当竞争法和侵权责任法中重点打击的对象之一。其特征是严重违反诚实信用原则，为了自己或者已方关联人的不正当利益，不惜以非法手段损害其他权利人的合法权益。

    留置权人与债务人恶意串通成立留置权，其目的就是为了排除在动产上的抵押权或者质权，获得不当权利与利益。债务人与留置权人或者关联利益人恶意串通成立留置权，其目的就是为了排除在动产上的抵押权或者质权，借以逃避抵押权人、质权人等其他债权人的债务，或者与留置权人一起分脏。

    留置权人与债务人之间恶意串通，沆瀣一气，是非常隐蔽的非法行为，其他债权人取证与维权有些困难。然而，从他们的动机与目的上，还是可以找到一定的蛛丝马迹的。

    譬如，抵押权人或者质权人的债务人，故意避开他们的监控，让关联企业（母公司或子公司）来设立留置权，用于对抗抵押权人或者质权人的合法权利，应属于恶意串通行为。小说站  www.xsz.tw债务人关联企业无论是否存在债的法锁关系，都不应当在关联企业内部设立留置权，故意对其他担保物权人进行不正当的干扰。

    如果是针对一般债权人，关联企业内部设立留置权，用于对抗一般债权人应当是可以的。因为以一种恶劣的担保物权来冲击良好的担保物权，担保物权的关系会变得不和谐，留置权人对于其他担保物权人会造成不利的负面影响。以一种担保物权来对抗一般债权，不存在破坏担保物权的关系，而会发挥应有的担保物权的效用。

    迄今为止，世界各国的留置权法律仍然比较单薄，包括民事留置权与商事留置权的法律不是很完善，关于特殊留置权的法律更是很不完善。尽管留置权是一种最重要的担保物权，关于积极留置权和消极留置权的内容不是很饱满，尤其是关于留置权设立与行使的限制性规定显得相当不圆满。中国担保法关于留置权的规定仅仅7个条款。中国的物权法关于留置权的规定仅仅11个条款。

    留置权的很多法律关系、法锁关系、信托关系和物权关系不周全，要花很多时间与精力去领悟。物权的设立、变更、转移、消灭、行使与规范、限制，是贯穿于整部物权法的红线，对于留置权也不例外。

    第二，债权人尽量避免与其他担保物权人发生冲突。

    留置权的物权地位是不言而喻的。面对“权上权”性质的留置权，也确实令人倾慕与悸动。不过，债权人在其他担保物权基础上设立留置权，或许存在一定程度上的风险，在一定情势下避让一下更加理想。

    1．避免与其他担保物权人行使权利期间冲突

    留置物对象已经设立了抵押权或者质权，有一个实现抵押权或者质权的履行期。以上担保物权临近债权清偿期，或者说3个月以内吧，这种情势的存在，不太适合于担保物权之上再设立留置权。按照本法规定，留置权设立的期限，除了鲜活易腐败物品以外，其他的物品应当在2个月以上。有鉴于此，若其他担保物权先于留置权到期，理论上应当由先期到期的担保物权人优先行使受偿权，但留置权的最优先受偿权与之发生冲突。

    2．避免与特殊的债务人发生不应有的利益冲突

    生意场上有些人际关系是相当复杂的。有时候坏的事物能够转化为坏的结果，有时候好的事物能够转化为坏的结果。商品经济社会竞争日趋激烈，债权人会遇到许多不确定性因素的干扰，在其他担保物权之上设立留置权确实需要权衡利弊，防止行为不当因小失大或者得不偿失。

    有时候有些债权人为了维持难得的客户关系，不得不适当地作些让步，放弃在其他担保物权上设立留置权的念头。有时候债务人欠债不多，而留置物相当贵重，远远超出所欠债务的标的额，适当放弃在其他担保物权上设立留置权的念头更加一些。

    有时候理论上留置权确有最优先的受偿权，而实际上难以克服其他担保物权的一些障碍。有时候债权人所面对的是强势权力机关或者公安、检察、法院等特殊机关，债权人留置他们的汽车、电脑等办公设备，可能会有“妨碍公务”之嫌等等。所有这些，债权人应当理性认识，三思而行。按照行话说，成立留置权不要违反制度物权法的各种规定，不要妨碍公务和公共利益。

    譬如，普通的汽车所有人将该汽车送到某一汽车修理厂修理，修理厂可能对该汽车存在抵押权是知情的，但这并不妨碍修理厂于汽车所有人不支付修理费的情况下留置该汽车且以该留置权对抗已经存在的抵押权或质权。这里是指民事主体对民事主体的法定搏奕规则。

    如果债权人是民事主体，债务人是公、检、法等公事主体，债权人最好是根据具体情况回避一下，不要轻易留置这些特殊公务部门的被修理汽车。栗子网  www.lizi.tw一来，留置这些特殊机关的汽车，有可能产生妨碍公务之嫌；二来，以私权力对抗公权力，有史以来往往是商家之大忌。如果发生此种纠纷以后，民告官，无论是以民事诉讼法或者是行政诉讼法来告状，要想赢得官司是非常困难的，弄得不好，债权人不但难以讨到债款，而且有可能会被要求赔偿损失或者承担妨碍公务的恶名。按照行话说，成立留置权不要违反制度物权法的各种规定，不要妨碍公务和公共利益。

    3．应当与优先权避免的权利冲突

    权利冲突，实指新担保债权人与老担保债权人、债务人三方之间可能存在的权利冲突。留置权人可以看好留置权的特殊作用，但仍然需要理性对待，适可而行。特别值得注意的是，留置权不能与优先权发生冲突。

    确切地说，留置权是有数量与质量指标的，如企业生产的产品一样，数量控制与质量控制是不可或缺的。物权法原则上肯定了在抵押权、质权之上设立与行使留置权，但不能保证每个加权式的留置权完美无缺。某些加权式留置权的设立似乎说得过去，如果换一种环境条件，又似乎难以自圆其说。

    比如说，本文列举了某民事主体对民事主体的汽车修理厂，留置物的价值远远超出债权的额度，好比修理费不足1万元，而汽车的价值是数十万元，立法专家及法理学家们均认可这种明显不等值的留置权可以成立，忽略了其他的问题。这是对于特别的个案作出的特别处理。顺便说明一下，以上例子的原型，上半部分的内容，就是取材于《中华人民共和国物权法解读》第510页，也解读本条文的一个内容之一。

    笔者认为大多数情形下，留置权所担保债权的额度应当是与留置物的价值基本等值，只有在不可分物中才出现明显的不等值现象。假设留置标的物上已有的抵押权或者质权基本等值，而留置权则明显的与留置标的物不等值，其留置权成立可以说是瘕瑜互见。

    应当注意的是，买卖合同、供应合同、互易合同、租赁合同、借用合同、融资租赁合同、贷款合同、民间借贷合同、拆借合同等各种合同所产生的债的法锁关系都有各自的特点，与承揽合同、工程承包合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同等劳务合同有些差异，不应当“一刀切”地将劳务合同中产生的另类留置权作为标本与“通行证”来对待，滥用加权式留置权是有一定副作用的，能够的避免的，应当尽量避免这种物权的设置。当然，按照国际惯例，若留置物是受特殊保护的对象，权利人有优先权，甚至于可以对抗留置权。

    二、其他内容

    物权法没有规定优先权优于留置权的条款。归纳起来，主要有以下几个内容：

    一是在特殊情势下，公共利益的优先权优于留置权。比如战争急需品、抢险救灾急需品，公权机关必需品与急需品等，无论是否留置或者存在其他担保，不能对抗优先权。相关规定，散见于特别法与普通法之中，不一而足。

    物权法第44条有部分的类似规定，可以参照实行。按照行话说，成立留置权不要违反制度物权法的各种规定，不要妨碍公务和公共利益。

    二是对于特殊的劳务性费用，于特殊情势下优先权优于留置权。如破产法规定的破产企业的职工工资与法定保险等待遇，可使得优先权优于留置权受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”类似的规定还有一些。

    三是特殊的财产，如船舶、航空器等本身具有优先权，其优先权优于留置权。

    中国海商法第25条规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。民用航空法也有类似问题的规定。

    美国统一商法典规定，任何人在通常的业务过程中就设定担保物权的货物提供服务或者提供原材料，且成文法或者法律原则规定其要以就该种服务或者原材料的提供所占有的货物享有留置权的，则该留置权优先于已经发生的担保物权。

    关于优先权，也称之为“先取特权”，它是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产（动产或不动产）优先于其他债权人而受清偿的权利。其中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权被称为特别优先权。（杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义著《物权法》第361页）

    三、外国法例

    1、法国法例

    《法国民法典》第十八编规定的是优先权与抵押权以及质押权的关系，首先规定的是“留置权择优设立的前提条件”之类的优先权关系。

    第2092-1条规定，债务人的财产，即使为第三人持有，亦得扣押之。

    第2092-2条规定，下列财产不得扣押：

    1、法律宣告不得扣押的财产；

    2、生活必需品、抚恤金或抚养金性质的款项与补贴，即使据此给付此种款项的证书并未写明其不得扣押，亦同；但向财产受扣押的当事人提供的抚养金不在此限。

    3、由遗嘱人或赠与人声明不得扣押的、其有权处分的财产，但经法官批准并且在法官确定的比例之内，由遗赠或赠与开始以后的债权人进行的扣押，不在此限；

    4、财产受扣押的人及其家庭生活所必需的动产物品，但在《民事诉讼法典》规定的限度之内，为支付这些动产物品的价金进行的扣押除外。

    不动产的附着物，仅在支付其价金时始得在不动产之外单独扣押之。

    第2092-3条规定，由财产受扣押的人同意的租约，不论其租赁期限如何，对提起诉讼的债权人无对抗效力。

    以财产保全名义受到扣押、抵押或质押的财产，适用同样之规定。

    第2098条规定，国库之权益享有的优先权及其行使顺位，依与之有关的法律确定。

    但是，国库不得损害第三人此前已经取得的权利而取得优先权。

    以上是关于扣押权、优先权顺序的原则性规定，此外还有对于一般动产、特定动产的优先权规定，以及对不动产的特别优先权、一般优先权，共有100多个条款，其中有许多公法的规定和精致的规定。

    譬如，诉讼费用，丧葬费用，最后一次生病的任何费用，拖欠未付的工资，实习青年所获得的补偿金，对工作不稳定性的补偿金，解雇的补偿金，带薪休假的补偿金，支付农副产品的款项，事故受害人或其权利继受人有关医疗费、药费、丧葬费的债权，拖欠工人与雇员的补贴，家庭补贴费等等，上述许多项目是关于“对一般动产的优先权”的规定。类似于这样的优先权关系的项目还有很多规定。

    所有这些规定，都可以限制抵押权、质权和留置权，可以视之为“留置权择优设立的前提条件”之类的优先权关系。

    法国民法典中的优先权关系，实际上是将公法与民法的优先权、宏观物权法与微观物权法的优先权都揉和在一起了，形成了法式优先权的特色。

    同是大陆法系民法，德国等国家的民法重点突出的是抵押权、质权、留置权的权利，即使是象征性地规定这些担保物权的限制条件，也只是限制担保物权关系法内部的限制性条件，关于外部的限制性条件基本上没有规定。

    法国民法的立法特点是不同的，对于抵押权、质权、留置权的权利规定得较少，对于这些担保物权的限制性条件反而规定得很多，而且基于公法的、外部的限制性占很大的比重。

    2、日本法例

    《日本民法典》则以先取特权的规定，也可以作为“留置权择优设立的前提条件”的法例来正确对待。

    第303条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”

    第304条认为，先取特权行使前，权利人应当扣押债务人的财产。

    第306条规定的先取特权，可以优先于担保债权。如共益费用，受雇人的报酬，殡葬费用，日用品的供给。

    第311条规定的是特定动产的先取特权，包括不动产的租赁，旅店的宿泊，旅客与货物的运送，公职人员职务上的过失，动产的保存，动产的买卖，种苗与肥料的供给，农工业的劳役。所有这些，实际上主要是普通物权法或者普通债权法的优先权。

    日本民法例中，公法的内容较法国民法例中的为少。但概括性较强。实际上，法国民法的规定是参照日本民法的规定加以改进的。本来法国民法典早于日本民法典90多年制订的，后来参照日本的规定增加那些条文内容的，只不过是优先权名称与先取特权名称不同而已。

    相关法律：物权法第239条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权择优原则〗

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    〖本文要点〗

    留置权择优设立的前提条件，主要有：留置权人不得与债务人相互恶意串通，债权人尽量避免与其他担保物权人发生冲突。

    中国物权法第239条专门规定的优先设立权、最优先受偿权等权利，是在完全合法、合理、合适的前提条件下成就的。

    对照法国民法关于优先权、日本民法关于先取特权的意义、顺位和对于担保物权的限制性条件的规定，我们就会恍然大悟，哦，原来留置权择优设立的前提条件是如此之多。

    中国物权法的立法模式，也算是大陆法系德国式的立法模式，不是法国式和日本式的立法模式。因此，中国物权法关于留置权择优设立的前提条件之规定，如德国等大陆法系国家一样：重点突出的是抵押权、质权、留置权的权利，即使是象征性地规定这些担保物权的限制条件，也只是限制担保物权关系法内部的限制性条件，关于外部的限制性条件基本上没有规定。
正文 初稿860-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权的最优先受偿规则

    一、基本理念

    留置权的最优先受偿规则，指在留置物上不存在特别优先权和无违法瘕疵的情势下，留置权得优先于抵押权、质权等担保债权上享有的最优先受偿的权利的规则与方法。栗子网  www.lizi.tw如本条款所示，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

    此项特别规定，由担保物权关系法、留置权优先保护法规范与调整，确保留置权设立、行使、实现的整个过程顺利进行。

    遵循留置权的最优先受偿规则，应当满足以下几个基本的前提条件：

    （1）留置权人的受偿权不能对抗特别优先权人的受偿权。特别优先权的受偿权是由制度物权法或者特别优先权法规范与调整的，留置权的受偿权是由担保物权法规范与调整的；制度物权法一般是特别法，其法律效力优于普通法之担保物权法。但是，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。

    （2）留置人行使优先受偿权不得与债务人相互恶意串通。

    （3）留置人行使优先受偿权尽量避免与其他担保物权人发生冲突。

    （4）行使留置权和优先受偿权，必须建立健全善良的圆满的担保物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系和法律关系，必须善始善终。

    物权法第239条是关于留置权与抵押权、质权关系的规定，其指导性原则有以下几点。

    第一，所向披靡的优先效力。

    同一动产上，无论留置权是产生于抵押权或者质权之前还是之后，留置权设立、行使、保全和实现的效力都优先于抵押权或者质权。就是说，留置权对抵押权或者质权的排他效力和优先效力，不受其产生时间的影响。

    在担保物权法与担保债权法体制中是如此，在普通物权法与普通债权法体制中更是如此。只要是不受先取特权、特别优先权的影响，留置权之排他效力和优先效力，始终是全方位的所向披靡的优先效力。

    第二，基本上不论是善意或者是恶意的倾向。

    留置权对抵押权或者质权的排他效力和优先效力，不受留置权人于留置动产时是善意还是恶意的影响。

    债务人对于债权人不履行债务这样的事实发生以后，债权人为了维护自己的合法权益，对于债务人的动产进行留置，并且优先于抵押权人或者质权人就留置财产最先受偿，是符合法律规定和公平原则的，无论留置权是产生于抵押权或者质权之前还是之后，实际上与“善意”或者“恶意”没有必然关系。

    往大处讲，留置权是依据法律关系设立的高级担保物权，质权或者抵押权是根据合同关系设立的中低级担保物权，当然在设立、行使、保全和实现的各个方面均优先于抵押权与质权。这与“善意”或者“恶意”没有必然关系。

    往小处讲，留置权成立的基因是债务人不履行债务，而抵押权或者质权成立的基因不是债务人不履行债务、而是按照合同计划履行义务，孰重孰轻一目了然。这与“善意”或者“恶意”也没有必然关系。

    再者，抵押权人无权并不能占有控制标的物，留置权人有权并能够占有控制标的物，占有者优先行使权利不仅合乎法理逻辑，而且还可以减少交易费用。质权人也能够占有控制标的物，但清偿债务的迫切性程度不如留置权的那么强烈，质权人对于留置权作出让步也是合乎逻辑的。

    往深处讲，留置权成立以后，如果说再在留置财产设立抵押权或者质权的概率是很小的。栗子小说    m.lizi.tw绝大多数留置权是基于保管、运输、加工承揽等活动中的债权关系而设立的，留置权之前，债权人就已经占有了标的物。倘若在留置财产上再设立抵押权或者质权，很有可能对于留置权的行使、保全与完全实现相当不利。出现这样的现象与矛盾，“善意”或者“恶意”的对象嫌疑人，不是留置权人，而是债务人或者其他债权人。

    专家解释：所谓“善意”，是指留置权人对同一动产上已经存在的抵押权或者质权不知情；所谓“恶意”，是指留置权人对同一动产上已经存在的抵押权或者质权知情，而非恶意串通的意思。

    诚然，恶意串通，是指当事人双方本来没有债权债务关系，却背地里虚构债权债务关系，当事人一方让当事人另一方虚假设立留置权并留置相应的财产，从而达到逃避真正债权人以该财产清偿债权的目的。

    第三，未规定留置权与特别优先权之间的关系。

    为了突出留置权包含的优先权，本法本条款省略了留置权与特别优先权之间的关系。

    留置权包含的优先权，只是针对抵押权或者质权、所有权或者用益物权等担保物权、普通物权的一般优先权。除此之外，还有特别优先权。

    一般而论，在同一物上既存在留置权、又存在特别优先权的情势下，优先权先于留置权实现。

    《法国民法典》第十八编大量规定了优先权与抵押权以及质押权的关系。这里的优先权，应当是特别优先权。

    该民法典第2095条定义规定，优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。

    上述规定已经肯定了特别优先权，可以优先于抵押权之优先权和优先于其他债权人的优先权。没有肯定该优先权可以优先于质权或者留置权。

    该法典第2092-3条规定，由财产受扣押的人同意的租约，不论其租赁期限如何，对提起诉讼的债权人无对抗效力。以财产保全名义受到扣押、抵押或质押的财产，适用同样之规定。

    只有这一方面提到质权与特别优先权的关系，据说“以财产保全名义受到扣押、抵押或质押的财产，适用同样之规定”这一条文后来被提请废止了。

    《法国民法典》规定过抵押权、质押权和扣押权，但没有规定留置权。至于，其民法中的优先权，是否可以优先于留置权中的优先权，不得而知。

    《日本民法典》将优先权称之为“先取特权”。

    按照该法典第303条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”标志着，这样的优先权，可以优于抵押权、质权或者留置权的优先权效力。

    相关优先权、先取特权词汇与法例要点，请参考《留置权择优设立的前提条件》中的相关内容。

    二、基于留置权物权地位的最优先受偿规则

    担保物权法中已经确定动产质权优先于抵押权，动产留置权优先于动产质权与动产抵押权，不受留置权设立先后条件的限制。

    故同一动产上，无论留置权是产生于抵押权或者质权之前，还是产生于抵押权或者质权之后，留置权的法锁与信托效力、物权效力和法律效力，都优先于抵押权或者质权。

    留置权对于其他担保物权的优先效力不受其产生的时间的影响，其发生的效力是全面的效力，不仅指物权效力与法律效力，留置权的法锁与信托效力也在其中。

    只有以上四种效力是全面的，留置权的最优先受偿权利才是圆满的。小说站  www.xsz.tw

    留置权的最优先受偿权源于留置权的担保物权地位，留置权的担保物权地位源于留置权成立和加权式成立的法律要件与事实要件。

    相比之下，抵押权与质权的成立要件，是为了担保债务的履行和债权的实现，才成立其担保物权。留置权的成立要件，是债务人不履行债务的事实已经存在，需要采取果断与短促突击的特殊方式来实现债权。

    由此可见，留置权的法律地位、法锁地位、信托地位与物权地位属于高端的地位，其优先受偿权非得高于抵押权、质权不可。这种定义是毫无疑问、毫无悬念的。

    基于留置权物权地位的最优先受偿规则可以概括为以下几点：

    第一，按照法律关系来区分最优先受偿规则的原则。

    留置权以及其他担保物权是受担保物权法规范与调整的，只要是留置权不与制度物权法中的先取特权等优先权发生牴牾，那么，留置权之最优先受偿完全可以安全地行使。留置权与普通物权法之所有权保护主义发生摩擦也不紧要，留置权之最优先受偿也完全可以安全地行使。

    第二，按照法锁关系来区分最优先受偿规则的原则。

    留置权所担保的债权法锁关系，优于抵押权、质权之类的担保债权法锁关系，更优于普通债权法锁关系。总的规则，就是担保债权法优于普通债权法而弱于制度债权法，留置权在担保债权法中是王权，在制度债权法中不一定是王权了。留置权所担保的债权法锁关系，是留置权人与债务人双方起作用的，并不是留置权人单方面起作用的。

    第三，按照合同关系来区分最优先受偿规则的原则。

    留置权有法定型的和意定型的，无论是哪种类型的，有合同契约的总比无合同契约的好。留置权最优先受偿规则，有赖于留置权的规范化，而合同关系是规范与调整当事人诚信关系和信托关系的。

    很多留置权人是从普通合同关系转身至留置权合同关系中来的，普通合同关系的消灭不等于法锁关系的消灭，确定最优先受偿规则时，是以留置权合同为依据的，但普通合同仍然可以回顾与参考。多人同时成立留置权，或者几个不同界别的人债权人先后成立合伙留置权，没有建立合同关系或者不会正确处理合同关系就会乱套。

    第四，按照对世关系来区分最优先受偿规则的原则。

    留置权自身主要表现为排他性，而从对世关系来说却要从其包容性与被包容性来衡量。留置权之物权关系圈子与债权关系圈子仍然算是小关系圈子，还有更大的关系圈子对于最优先受偿规则产生一定的影响。

    譬如，留置权在公证机构登记了的，就会有公示效力，对世关系趋于圆满状态，否则就没有公示效力与圆满状态。理论上，动产交易或者动产权利交易是以交付生效的，而实践上却有一定漏洞的。如果说当事人双方联合作弊，谁来证明其合理性与合法性？虽然物权法没有规定留置权是否应当登记，但大家都心知肚明。

    第五，按照物权关系来区分最优先受偿规则的原则。

    本条款粗线条画出了以留置权为中心的物权关系，这是法定的物权关系。如果对于这种法定的物权关系加以调整，就成了“法定+意定”的物权关系。有的留置权人自愿放弃其最优先受偿权怎么办？这个时候应当变更最优先受偿的留置权合同，应当经债务人协商一致才能成功。

    以留置财产变现来实现留置权，只不过是其中的一个途径之一。采取其他途径来清偿债权，理论上仍然要保留留置权的最优先受偿权，最优先受偿权行使完毕才返还留置财产，才使得留置权之物权关系归于消灭。

    关于本条款“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”的中心思想是：

    1．同一动产上，成立留置权之前，已经设立了抵押权、质权的，居于高端担保物权和高端担保债权的留置权人，对于居于中低端担保物权人享有优先受偿的权利。

    应当让他们等到留置权人完全清偿完毕后，剩余价款部分再按照中低端担保物权和中低端担保债权的排位，从权利质权人到动产最高额质权人或者一般动产质权人、动产最高额抵押权人和一般动产抵押权人。这种排序是不能错乱的。

    2．同一动产上，成立留置权之后，一般而论不能再设立抵押权、质权。当事人与留置权人另有约定的除外。即使是成立留置权之后破例成立了其他的担保物权，居于高端担保物权和高端担保债权的留置权人，对于居于中低端担保物权和中低端担保债权的权利人有优先受偿权。

    3．在同一动产上率先设立了留置权的，享有最高效能的优先权与排他权，其他的中低级担保物权根本不能与之抗衡。如果其他债权人需要与其设立合伙的留置权，首先要经过留置权人同意，其次是要经过债务人同意。实现合伙留置权时，先成立的留置权对于后成立的留置权有优先受偿权。

    4．在同一动产上设立了企业特殊留置权和企业一般留置权或者其他一般留置权的，企业特殊留置权人的优先受偿范围大于企业一般留置权人或者其他一般留置权人的受偿范围。即使是他们成立合伙的留置权，企业特殊留置权人有优先受偿权。

    5．在同一动产上设立了一般的合伙留置权的，先设立的优于后设立的，同时设立的按照债权的份额同时受偿。

    6．在同一动产上设立了留置权并附设了权利质权的，优先于其他留置权受偿。

    7．在同一动产上设立了合伙的或者分立的留置权的，已经登记的应当优先于未登记的受偿，同时登记的应当按照债权的份额同时受偿。

    三、加权式设立与最优先受偿规则

    1．定义

    留置权加权式设立与最优先受偿规则，指不受“善意”或者特定的“恶意”的影响规则。这种规则是基于保护留置权之最优先受偿权，避免不必要的争议，同时保护合法的物权交易与债权交易不受外来势力干涉的规则。加权式设立的目的，是为了保全债权不受他人的侵害。

    其是指留置权是非常规情势下设立并暴烈地行使留置权的，其间给予留置权人添加一些特权，如债权人不经法律程序就径直“扣押”债务人的财产，甚至于所扣押财产超过了债权的对价额度；留置权人甚至于可以后来居上地凌驾于抵押权人、质权人之上设立留置权，并享有最优先的受偿权等等，似乎在不断地给予留置权人加权、加特权。

    其不受“善意”或者特定的“恶意”的影响，是小心求证、大胆的设想。这是专指留置权对抵押权或者质权的优先效力，包括留置权的法锁与信托效力、物权效力和法律效力，都优先于抵押权或者质权，并放宽条件要求。

    所谓善意，指留置权人对同一动产已存在的抵押权或者质权不知情，贸然成立的加权式留置权。

    所谓恶意，指留置权人对同一动产上已存在的抵押权或者质权知情，而非恶意串通的意思。那么，这种恶意，是相对而言的，是形式上好像是恶意，性质上或者法律上不认为是恶意。

    2．最优先受偿权的排除规则

    留置权最优先受偿权的排除规则，主要集中于以下两个基本方面。

    一则：对于当事人恶意串通而设立的留置权，法律、法锁、信托与物权关系全部无效。

    当事人恶意串通而设立的留置权，是当事人之间为了一同谋取不正当权利或者非法目的，从而设计的担保物权圈套，利用留置权最优先受偿权来攫取抵押权人或者质权人的合法权益。

    如当事人之间不存在债权与债务关系，凭空捏造债的法锁关系与信托关系等不正当关系，设立虚假的留置权；或者以关联企业的内部力量对抗其他抵押权人或者质权人的优先受偿权，设立恶意串通的留置权；关联利益人专门为逃避债务，制造混局面，让担保物权人之间相互争吵，从而浑水摸鱼，让利益关联人设立逃避债务的留置权等等。均属于恶意串通而设立的留置权，法律、法锁、信托与物权关系全部无效。

    二则：留置物上附有优先权的，留置权最优先受偿权受此物权排除。

    优先权，也称先取特权，它是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产（动产或不动产）优先于其他债权人而受清偿的权利。

    其中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

    简单归纳：一是在特殊情势下，公共利益的优先权优于留置权。二是对于特殊的劳务性费用和生活费用等，于特殊情势下优先权优于留置权。三是特殊的财产，如船舶、航空器等本身具有优先权，其优先权优于留置权。

    相关法律：物权法第239条

    相关名词：

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    〖本文要点〗

    留置权的最优先受偿规则，指在留置物上不存在特别优先权和无违法瘕疵的情势下，留置权得优先于抵押权、质权等担保债权上享有的最优先受偿的权利的规则与方法。如本条款所示，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

    所向披靡的优先效力，基本上不论是善意或者是恶意的倾向，基于留置权物权地位的最优先受偿规则，留置权加权式设立与最优先受偿规则，以及留置权最优先受偿权的排除规则等，为深入理解物权法第239条是关于留置权与抵押权、质权关系的规定，以及对于“留置权的最优先受偿原则”的整体把握，提供了充足的认证论据。

    《法国民法典》第十八编大量规定了优先权与抵押权以及质押权的关系。这里的优先权，应当是特别优先权。

    《日本民法典》将优先权称之为“先取特权”。这里的先取特权，应当是特别优先权。
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    当代物权法百科全书小辞典

    留置权消灭

    一、基本概念

    留置权消灭，指留置权成立后因人为因素、自然因素或者客观因素、法锁因素而导致的主动消灭或者被动消灭。台湾小说网  www.192.tw本质上与内涵上是法定的消灭，形式上与外延上也包括了意定的消灭。关键在于要分清担保物权法系和制度物权法系的不同消灭性质，以及各种特别优先权的影响力。

    物权法第240条规定，留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

    说明了留置权消灭的基本成因。留置权关系法中留置权、留置财产和其所粘连的担保债权是三位一体的，留置权的实现和留置权所粘连的担保债权是互动的。留置权三大要素、七大关系中任何一种要素、关系发生催化作用，必然导致留置权主动或者被动消灭。“留置权成也消灭，败也消灭”才是留置权消灭因果关系的最好说明。

    应当注意的是，留置权作为一种物权，其消灭的原因是多样的。可因物权的共同原因而消灭，如留置标的物的灭失、被征收等原因而消灭；也可因担保物权的共同原因而消灭，如因被担保债权的消灭、留置权的行使以及留置权被抛弃等原因而消灭等。而本条只是对留置权消灭的特殊原因的规定。

    需要严重关注的是，本条款所示“留置权消灭”是由担保物权法规范与调整的，不包括制度物权法规范与调整的在内。

    担保物权法的物权化方针与债权化方针，是为了衡平民事主体债权人与债务人之间的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系与法律关系等七大关系，采取一切可行的方式方法来消灭留置权。

    制度物权法的物权化方针与债权化方针，是为了维护国家的和社会的根本利益、公共利益，采取扣押、留置、没收财产或者罚款等法制手段来打击违法乱纪行为，国家法人与当事人之间不存在商品交易关系与物权、债权交易关系，除个别或者特殊情势下需要依法变通地返还当事人的被扣押、被留置的财产外，基本上无需返还财产。就是说，制度物权法规范与调整的关于扣押、留置、没收财产或者罚款的问题，与民商事成立、行使、保全、实现和消灭留置权无关。

    制度物权法中有许多禁止成立留置权的规定，内容从制度物权法对象到担保物权法对象和普通物权法对象，几乎是无所不包。如果说这种做法和各种规定也称之为“消灭留置权”，应当定义为“零物权隔离式消灭留置权”、“零物权之归零式消灭留置权”，采取一票否决权的强硬措施来消灭“留置权”。

    生活中有很多的优先权、先取特权，留置权不能与之对抗。栗子网  www.lizi.tw如关闭破产企业的财产分割，首先要安排国家税务的清偿、职工工资和劳动保险之类的清偿，再接着是债权人财产的清偿，消灭留置权要按照一定的法律程序来妥善安置。

    与其他担保物权一样，留置权的消灭，也是“成也消灭”、“败也消灭”，反正是不能让留置权长久地呆滞在那里，同时要防止破坏性的消灭。最终目的在于让留置权充分发挥出应有的法律效力，为债权人的优先受偿权、完全受偿权和及时受偿权创造条件，光荣地退休而成功地消灭。

    留置权作为一种高级担保物权，其消灭的原因是多种多样的。正常消灭与非正常消灭，人为消灭与自然消灭、机械消灭、物理消灭，成功性消灭与失败性消灭、破坏性消灭、替代性消灭等，应有尽有。留置权可因物权消灭或者债权清偿的共同原因而消灭，如因留置标的物灭失、被征收而消灭；也可因担保物权的共同原因而消灭，如因被粘连债权的消灭、留置权的行使以及留置权被抛弃等原因而消灭，而本条款只是对留置权消灭的典型原因的规定。

    本条款所谓“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭”之规定，是一种高度概括性的规定。

    譬如，因留置标的物灭失、被征收而消灭，本质上仍然是留置权人对留置财产丧失占有而自然而然地消灭。因留置权被抛弃等原因而消灭，亦相当于留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

    二、基本类型

    1．留置权人对留置财产丧失占有而消灭

    留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

    其中，留置权人对留置财产丧失占有而消灭，不仅局限于留置权消灭叙事（现象）这一层面，更确切地说是点明了“留置权消灭”和“消灭留置权”问题的真谛（本质）的流露：

    第一，留置权人必须对留置财产丧失留置性占有。因为留置财产是债务人的，不是留置权人的，且留置权宽限期届满后应当将留置财产折价或者拍卖、变卖并将其价款用于清偿债权债务。

    第二，留置权是为清偿债权而设立的临时性权利，必须要归于消灭，不得永远悬挂在半空中不落地。无论采取什么方式、途径均可，反正留置权一定得消灭、一定得消灭留置权。即使是留置权人以竞争折价的方式取得留置财产的所有权，留置权同样地归一消灭。

    留置权到底是无条件、还是有条件消灭？

    就其总趋势和法律要求来看，留置权期间必须要封顶。小说站  www.xsz.tw留置权要由当事人来消灭，债权人和债务人都有消灭留置权的权利和义务。如果当事人不消灭留置权，那么肯定会被法律所消灭。反正留置权总是死路一条，这叫“无条件消灭”。

    就留置权的权能与历史使命来看，留置权是清偿债权的桥梁与杠杆，故消灭留置权必须以清偿债权为前提条件，这叫“有条件消灭”。

    “有条件消灭”还应包括终点站式或者终局性消灭。倘若留置权人非依自己的意愿暂时丧失对留置的财产的，留置权暂时消灭，但这种消灭不是终点站式或者终局性消灭，留置权人可以依占有返还之诉要求非法占有人返还留置物，从而重新恢复留置权。

    譬如，留置物经债务人同意出租或者出借他人以后，承租人或者租借人逾期不还，理论上留置权暂时失效而消灭，而承租人或者租借人归还留置物，从而重新恢复留置权。

    2．留置权人接受债务人另行提供担保的而消灭

    留置权人接受债务人另行提供担保的，同样地万变不离其宗，同样地反正留置权一定得消灭（消失）、一定得消灭（消失）留置权，只不过是消灭（消失）的途径、方式与时间的早晚不同罢了。

    债务人另行提供担保，可以是其他担保物权，如权利质权、第三人的保证金等。

    留置权人接受债务人另行提供担保的，是一种开禁的或者开放的形式。客观上，留置权人对于债务人清偿债务的途径有过多的限制，就构成了滥用权利的要件，这在法律层面上和财产信托层面上也都是不允许的。

    如果债务人为清偿债务另行提供了相当的担保，该担保就形成了留置权的替代者，债权人的债权受到了充分的受偿，原留置财产上存续的留置权理应消灭。留置权人对于债务人有过多的限制，妨碍了债务人对于留置财产的及时利用或者自由利用，不符合诚实信用原则和公平信托原则。

    外国和中国台湾地区也有相应的立法例证。《日本民法典》第301条规定：“[留置权的消灭]债务人可以提供相当担保，请求消灭留置权。”理论上应当是以其他的担保方式完全清偿债权以后，留置权才能圆满成功地安全地消灭。台湾地区民法典规定，留置权因占有丧失而消灭。

    中国担保法对此未作规定。但海商法第25条第2款规定，船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或所修的船舶时消灭。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的司法解释》第条和第87条中明确规定，留置权人将留置物返还给债务人后，以其留置权对抗第三人的，人民法院不予支持。

    3．留置权消灭形式多样

    具体地说，留置权消灭之主动消灭或者被动消灭的形式是多种多样的。留置权是非常突出的一种担保物权，从成立、确认、保护、变更、转移到行使、保全、消灭的整个过程都体现出一种高端担保物权的特色，体现出留置权沿革过程中法锁关系等七大关系的特色。

    留置权可因物权消灭或者债权清偿的共同原因而消灭，如因留置标的物灭失、被征收而消灭；也可因担保物权的共同原因而消灭，如因被粘连债权的消灭、留置权的行使以及留置权被抛弃等原因而消灭，而本条款只是对留置权消灭的典型原因的规定。

    4．留置物被他人抢夺如何消灭留置权

    留置物被他人抢夺如何消灭留置权？

    对于这个问题，应当一分为二地进行辩证地分析研究。首先要看留置权存续的客观事实，其次要看留置权消灭的因果关系。理论与实践上，重心应当放在行使、保全、实现和安全地消灭留置权上面，而不是放在保护债务人的财产所有权上。

    法学家只关注并非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因，并且在此基础上只关注过程中是否消灭了留置权。

    可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因之恶性结局，以及非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因之最终结局即良性结局，暂且不论。

    按照国内外统一的“占有的丧失导致留置权消灭”之担保物权法的规则，以及“有条件消灭留置权”的规则，可以推定为：

    留置物被他人抢夺，并非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因，留置权人可以依占有返还之诉要求非法占有人返还留置物，从而重新恢复留置权，并且可以立即实现留置权和消灭留置权。

    这里的占有返还之诉，非指所有权人即债务人之占有返还之诉，是专指留置权人享有的占有返还之诉，否则就容易损坏留置权，或者容易错误地消灭留置权。

    详细论述，请参见词汇《留置物被他人抢夺如何消灭留置权》。

    三、留置权消灭方式对于担保范围的影响

    关于留置权消灭的命题，实际上一般与留置权实现相差无几，甚至于在特定条件下可以说是个代名词。

    留置权消灭一旦成就，其所并联的担保物权、法锁、信托、合同、排他、对世和法律等七大留置权关系全部归于消灭。

    留置权担保范围不仅包含其所担保的主债权，而且还包括主债权利息、违约金、保管留置财产的补偿金、赔偿金和其他的附属债权。这些其他的债权是按日计算的，对外债务人也是额外负担。

    理论上是债务人主动提出消灭留置权并实施完全清偿债务的，从提出之日起就应当停止计付附属债权。债务人主动提出消灭留置权并实施部分清偿债务的，从提出之日起就应当停止计付相关的附属债权。

    债务人主动提出消灭留置权并提出实施完全清偿债务的，无论是否已经实施或者是否全部实施，因留置权人原因而迟延实施的，同样地应当从提出之日起就应当停止计付附属债权及其利息。

    理论上是债权人主动提出消灭留置权并实施完全清偿债权的，应当从完全清偿债权之日起停止计付附属债权及其利息。消灭留置权期间的费用应当由债务人承担，相当于实现留置权期间的费用应当由债务人承担。其他的细节问题也很多，不必赘述了。

    相关法律：物权法第240条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置物被他人抢夺如何消灭留置权〗〖留置权消灭趋势与成因〗

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    〖本文要点〗

    留置权消灭，指留置权成立后因人为因素、自然因素或者客观因素、法锁因素而导致的主动消灭或者被动消灭。本质上与内涵上是法定的消灭，形式上与外延上也包括了意定的消灭。关键在于要分清担保物权法系和制度物权法系的不同消灭性质，以及各种特别优先权的影响力。

    留置权作为一种高级担保物权，其消灭的原因是多种多样的。正常消灭与非正常消灭，人为消灭与自然消灭、机械消灭、物理消灭，成功性消灭与失败性消灭、破坏性消灭、替代性消灭等，应有尽有。留置权可因物权消灭或者债权清偿的共同原因而消灭，如因留置标的物灭失、被征收而消灭；也可因担保物权的共同原因而消灭，如因被粘连债权的消灭、留置权的行使以及留置权被抛弃等原因而消灭，而本条款只是对留置权消灭的典型原因的规定。
正文 861-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    留置物被他人抢夺如何消灭留置权

    一、基本理念

    1、简单定义

    留置物被他人抢夺如何消灭留置权？

    对于这个问题，应当一分为二地进行辩证地分析研究。小说站  www.xsz.tw首先要看留置权存续的客观事实，其次要看留置权消灭的因果关系。理论与实践上，重心应当放在行使、保全、实现和安全地消灭留置权上面，而不是放在保护债务人的财产所有权上。

    法学家只关注并非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因，并且在此基础上只关注过程中是否消灭了留置权。

    可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因之恶性结局，以及非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因之最终结局即良性结局，暂且不论。

    按照国内外统一的“占有的丧失导致留置权消灭”之担保物权法的规则，以及“有条件消灭留置权”的规则，可以推定为：

    留置物被他人抢夺，并非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因，留置权人可以依占有返还之诉要求非法占有人返还留置物，从而重新恢复留置权，并且可以立即实现留置权和消灭留置权。

    这里的占有返还之诉，非指所有权人即债务人之占有返还之诉，是专指留置权人享有的占有返还之诉，否则就容易损坏留置权，或者容易错误地消灭留置权。

    物权法第240条概要地规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”

    其中，关于“留置权人对留置财产丧失占有的，留置权消灭”之规定，在深入探讨时会产生一些疑难问题。如“留置物被他人抢夺如何消灭留置权”就是其中之一。

    立法专家们认为，需注意的是，若留置权人非依自己的意愿暂时丧失对留置财产的占有时，留置权消灭，但这种消灭不是终局性的消灭，留置权人可以依占有返还之诉要求非法占有人返还留置物而重新获得留置权。（全国人大常委会法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第511页）

    2、几种情势

    以上所谓“若留置权人非依自己的意愿暂时丧失对留置财产的占有时”，可能包括多种情势，而且在论证“并非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因”时责任大小不一，对留置权消灭的影响程度不同。

    倘若留置物经债务人同意并由留置权人交付于承租人、承借人使用，导致留置物毁损、灭失的主要责任人是承租人、承借人，次要责任人是债务人和留置权人。

    此处的“占有返还之诉”相当困难，或许会被损害赔偿之诉来代替之。以损害赔偿金来清偿债务，并不意味着在此之前失败的消灭，表示留置权的法律效力依然存在。当占有返还之诉与损害赔偿之诉都没有着落时，留置权消灭才成定局。

    倘若留置物未经债务人同意擅自由留置权人交付于承租人、承借人使用，导致留置物毁损、灭失的主要责任人是承租人、承借人和留置权人，占有返还之诉和损害赔偿之诉的第一权利人是债务人，而非留置权人。留置权人对留置物未尽妥善保管之责任，一般需要向债务人承担赔偿损失的责任；留置权人可以向承租人、承借人行使占有返还之诉或者损害赔偿之诉。小说站  www.xsz.tw

    此处的“占有返还之诉”更加困难，或许经债务人同意、开恩会被损害赔偿之诉来代替之。以损害赔偿金来清偿债务，并不意味着在此之前失败的消灭，表示留置权的法律效力依然存在。当占有返还之诉与损害赔偿之诉都没有着落时，留置权消灭才成定局。

    倘若留置物因留置权人保管不善良而被盗，导致留置物灭失的责任人是留置权人，留置权因失败而消灭的可能性很大。留置权人向侵害侵占人行使占有返还之诉特别困难，因为不知道盗窃留置物的侵害人在何方，追讨脏物有些费劲，还要履行一些法律程序等。多数情势下注定了留置权会消灭，而且恢复的可能性相当的小，而向债务人承担赔偿损失的责任却是注定了的。

    倘若留置物被坏人抢夺，留置权人可以依占有返还之诉要求非法占有人返还留置物而重新保全留置权。此处的占有返还之诉，还可以结合治安之诉或者刑事之诉，关键在于要找到抢夺之人和被抢夺之物。只有在非法占有人返还留置物之后，才能重新保全留置权。

    3、关于终局性的消灭

    终局性的消灭，是指留置权于主观原因或者客观情势下无可挽回的最终消灭。

    “留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的”之情势发生后，绝大多数会出现终局性的消灭。

    类似于留置物被他人抢夺后，留置权人依占有返还之诉要求非法占有人返还留置物而重新保全留置权的，这样的成功率并不是太大，有时候多数是不成功的。历年来，市面上被抢BB机、手机、提包、项链和自行车、摩托车等财物的，真正的破案率并不高，提请占有返还之诉和如愿以偿地得到返还原物的只是少数。

    留置权人占有的留置物被抢夺，有些是债务人或者债务人指使他人干的。事情败露后，留置权人不仅仅可以行使占有返还之诉，还可以结合违约之诉、损害赔偿之诉来一并处理。从这个例子中可以看出，债务人或者债务人指使他人抢夺留置物，性质非常恶劣，不能认同“留置权消灭”，只能认同“留置权被破坏”。

    其实，凡是留置物被抢夺的，准确地说是“留置权被破坏”，而非“留置权消灭”。

    既然如此，既然“留置权被破坏”，只能认同“留置权中断”。中断后恢复的留置权，是留置权的继续，而非留置权的新成立。

    二、学术研究

    1、问题的提出

    对于“留置物被他人抢夺如何消灭留置权”命题，有两种观点值得一提。

    一种观点认为，留置物被他人抢夺，留置权当然消灭，此时留置权人只能依占有保护之规定，如行使占有返还请求权，即使因此重新获得了留置物也只是留置权的再次发生而已，并非留置权的存续（[日]近江幸至《担保物权法》，法律出版社2000年版第29页）。

    按此逻辑，既然留置权消灭，被他人抢夺的留置物只能由所有权人取得，所谓“行使占有返还请求权”也只能是向所有权人即债务人行使，是否“留置权的再次发生”就成了未知数，甚至于可以是遥遥无期。其理论基础在于，是将“非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因”当作了“可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因”，是要最大限度地保护留置物，而不是要最大限度保护留置权。小说站  www.xsz.tw

    另一种观点认为，留置物在不能依占有保护的规定请求返还之时，留置权才归于消灭，如果能够依据占有保护请求权重新获得留置物，那么短暂地丧失占有并不导致留置权的消灭（姚瑞光《民法物权论》台湾地区作者印行2000版第383页）。

    按此逻辑，既然短暂地丧失占有并不导致留置权的消灭，那么行使“占有保护请求权”的应当是留置权人，而不是所有权人即债务人，取回了留置物就可以恢复、保全和实现、消灭留置权，比较在理一些。其理论基础在于，是将“非可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因”与“可归责于留置权人自己未尽妥善保管的原因”作出了一个信托责任上的切割，是要最大限度地保护留置权，而不是要最大限度保护留置物。

    凭心而论，债务人的财产所有权保护与债权人的财产占有权保护以及担保债权保护，是两种性质、两种界别的权利保护机制。财产所有权保护只不过是普通物权法范畴，财产占有权保护以及担保债权保护是担保物权法范畴，显而易见，留置权的法律效力肯定是、必须是大于所有权的法律效力。

    普通物权关系法中，物权化方针是正物权化方针，实行的是所有权保护主义和所有权中心论，所有权以及所有权自身的占有权优于其他普通物权中的占有权。当标的物被他人抢夺以后，“行使占有返还请求权”肯定是、完全是所有权人。

    担保物权关系法中，物权化方针是反物权化方针，实行的是留置权保护主义和担保债权中心论，留置权以及留置权享有的占有权优于、并且优于其他普通物权甚至其他担保物权中的占有权。当标的物被他人抢夺以后，“行使占有返还请求权”肯定是、完全是留置权人。

    2、对日本学者的质疑

    日本学者近江幸至关于“即使因此重新获得了留置物也只是留置权的再次发生而已，并非留置权的存续”之观点，应当有几大漏洞。

    一是，归责方式有些武断。

    将留置物被他人抢夺的责任全部归责于留置权人，有归责扩大化之嫌。谁也不能断定，一旦留置物被他人抢夺，责任全部归责于留置权人，他的这样断定有些武断。

    二是，法理逻辑以偏概全。

    法理上，留置物被他人抢夺，是一种特殊的留置物与留置权暂时分离状态，严格意义上还不能算留置权消灭，只能算留置权中断状态。

    严格意义上的留置权消灭，是指留置物与留置权分离后，留置权人不再享有占有控制留置物的权利，也不能“行使占有返还请求权”。只有在留置权中断的情势下，留置权人才能“行使占有返还请求权”。

    日本学者采取机械主义和以偏概全的思维方式，将特殊的留置物与留置权暂时分离状态当作永久性的分离状态，将留置权的可能消灭当作一定消灭，将一般意义上的留置权消灭取代特殊意义上的留置权消灭，从而将本来是属于留置权中断状态当作留置权消灭状态。

    三是，“行使占有返还请求权”的概念不清。

    行使占有返还请求权，性质上有普通物权法之占有关系法与担保物权法之留置权占有关系法之分。

    当留置权消灭时，此时原担保债权人已经降低为普通债权人，只能降低为普通物权法之占有关系法来行使该请求权，对抢夺人返还原物缺乏应有的约束力与法律效力；

    当留置权未消灭而处于中断状态时，此时原担保债权人仍然是担保债权人，仍然能够利用担保物权法之留置权占有关系法来行使该请求权，对抢夺人返还原物保持应有的约束力与法律效力；

    行使占有返还请求权的权利人，可能存在几种人与几种方式。

    当留置权未消灭而处于中断状态时，行使占有返还请求权的权利人只能是原留置权人，对于债务人和其他人具有排他权。

    当留置权消灭时，原留置权人不再是唯一的占有返还请求权人。债务人也是占有返还请求权人，甚至是第一占有返还请求权人。另外，原留置权人和债务人也可以共同行使占有返还请求权。这样一来，将简单的物权关系和法律关系弄得越来越没有头绪，对于接续留置权的影响很大。

    倘若由债务人向抢夺人单独行使占有返还请求权，债务人得到被抢夺物后反悔，不再让债权人占有控制该标的物，那么，留置权是真正消灭，债权人的优先受偿权、完全受偿权和及时受偿权全部完蛋了。

    日本学者断定，因为留置物被他人抢夺，所以留置权定然瞬时间消灭，同时标志着“行使占有返还请求权”的主要权利人是债务人，原留置权人是次要请求权人，由谁来行使、怎样行使占有返还请求权还不一定。

    按照日本学者的思路，留置物被他人抢夺以后，即使是债务人得到了被抢夺的标的物，“重新获得了留置物也只是留置权的再次发生”容易吗？殊不知，当今世界上到底有多少债务人绞尽脑汁地逃债、赖债？是否需要等到猴年马月才能盼到“留置权的再次发生”？

    留置物被他人抢夺后再夺回来尚且不易，从债务人再夺回来等待留置权的再次发生更加不易。而日本学者的理论全然不知其中的厉害与利害关系，这不是对于债权人落井下石、强人所难吗！

    五是，否定“留置权的存续”结论有误。

    留置权的存续，是指留置权存续期间，留置权并没有因主观原因或者客观原因而遭到消灭。即使留置权非可归责于留置权人而暂时中断，仍然可以在合适的情势下视之为“留置权的存续”。

    譬如，留置物经债务人同意出租或者出借给他人后，或者留置物被他人抢夺后，是一种特殊的留置物与留置权暂时分离状态，不是永久性分离状态，仍然可以在合适的情势下视之为“留置权的存续”。

    留置物经债务人同意出租或者出借给他人后，留置权人仍然可以控制留置物的用途，从中收取租金用于清偿债务。这也是行使留置权的一种表现，“留置权的存续”完全可以成立。

    留置物被他人抢夺后，会发生两种可能性。

    一则，留置物被他人抢夺后已经灭失，永远也找不回来，留置物在不能依占有保护的规定请求返还之时，留置权归于消灭，“留置权的存续”不能成立；

    二则，留置物被他人抢夺后，能够依据占有保护请求权重新获得留置物，那么短暂地丧失占有并不导致留置权的消灭，“留置权的存续”完全可以成立。

    台湾学者姚瑞光的观点是完全正确的。他认为，留置物在不能依占有保护的规定请求返还之时，留置权才归于消灭，如果能够依据占有保护请求权重新获得留置物，那么短暂地丧失占有并不导致留置权的消灭。

    日本学者将留置物被他人抢夺的责任全部归责于留置权人，并没有认真考量留置物经债务人同意出租或者出借给他人后“留置权的存续”的事实；也没有考量留置物被他人抢夺后，能够依据占有保护请求权重新获得留置物，短暂地丧失占有并不导致留置权的消灭，“留置权的存续”完全可以成立的事实。

    关于留置物的出租权、出借权和收益权等权利，这是基于留置权这样的本权利而加设的附属权利。

    尽管留置权人暂时没有直接占有留置物，但仍然是直接控制留置物，不能错误地认定为留置权消灭。倘若留置权真的是“没有存续”而消灭了，那么留置权人就再也不能从承租人、承借人手上要回该留置物，留置权人再也不能行使、保全、实现和安全地消灭留置权，也就再也不能行使最优先受偿权、完全受偿权和及时受偿权了。

    关于留置物被他人抢夺后所发生的占有返还请求权，只能是以留置权人的留置权保全权行使占有返还请求权，不能以普通债权人、更不能以普通物权人的名义占有返还请求权。倘若留置权真的是“没有存续”而消灭了，那么留置权人就再也不能依据留置权保全权行使占有返还请求权，也不能对抗债务人或者第三人的占有返还请求权。这样一来，“恢复留置权”已经是凶多吉少甚至于是遥遥无期了。

    相关法律：物权法第240条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权消灭〗〖留置权消灭趋势与成因〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

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    留置物被他人抢夺如何消灭留置权？

    对于这个问题，应当一分为二地进行辩证地分析研究。首先要看留置权存续的客观事实，其次要看留置权消灭的因果关系。理论与实践上，重心应当放在行使、保全、实现和安全地消灭留置权上面，而不是放在保护债务人的财产所有权上。

    日本学者近江幸至关于“留置物被他人抢夺，留置权当然消灭，此时留置权人只能依占有保护之规定，如行使占有返还请求权，即使因此重新获得了留置物也只是留置权的再次发生而已，并非留置权的存续”之观点，是机械主义和以偏概全的观点，缺乏一分为二的正确分析方法。

    台湾学者姚瑞光的观点是完全正确的。对此，我们应当大力支持。
正文 初稿862-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权消灭趋势与成因

    一、基本理念

    1、简单定义

    留置权消灭的趋势与成因，总的来说是形势所迫、大势所趋、法律所向，因果关系上不尽相同，但都是不拘一格、殊途同归。小说站  www.xsz.tw

    留置权基本上是法定规范与调整的，无论如何是必须消灭的，“留置权成也消灭，败也消灭”才是留置权消灭因果关系的最好说明。

    留置权圆满成功地消灭，才是成立、行使、保护和实现留置权的最终目的。

    留置权关系法中留置权、留置财产和留置权所粘连的担保债权是三位一体的，留置权的实现和留置权所粘连的担保债权是互动的。留置权三大要素中任何一种要素、七大关系中任何一种关系发生催化作用，必然导致留置权主动或者被动消灭。至于可归责于、不可归责于留置权人或者债务人的原因而消灭，那是留置权责任法中的命题，在此不表。

    留置权三大要素，是指留置权、留置财产和留置权所粘连的担保债权这三大要素，对于留置权之设立、行使、保全、实现和消灭息息相关，每一要素消灭定然导致留置权消灭。

    留置权七大关系，是指留置权的法律关系、物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系这七大关系，是留置权规范、调整、利用或者保护、限制、变更的平衡关系，每一要素消灭容易导致留置权消灭。

    留置权消灭，可分为广义上、狭义上的消灭两种形式。广义上的消灭，指留置权期间与留置权实现以后因各种原因而消灭。狭义上的消灭，指留置权期间因各种原因而消灭。本文持广义上的消灭观点，涵盖留置权一切消灭机制及其因果关系。

    担保法第88条规定，留置权因以下原因消灭：（一）债权消灭的；（二）债务人另行提供担保并被债务人接受的。

    这种规定，将留置权期间与留置权实现以后因两种主要原因而消灭规定之，取材角度与物权法本条款的规定有所不同。其中，“债权消灭的”应当是留置权所担保债权的全部消灭的，留置权才消灭。

    2、另行提供担保

    另行提供担保，可分为广义上另行提供担保与狭义上另行提供担保两种形式。

    广义上另行提供担保，指留置权人接受债务人另行提供担保的，包括保留留置权七大关系与不保留留置权七大关系在内的全部另行提供担保。

    债务人，或者债务人委托第三人，以自己的或者以第三人的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单或者可以转让的基金份额、股权，以及注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权，应收账款等，均可视之为广义上的另行提供担保。部分另行提供担保的，留置权可以部分消灭；全部另行提供担保的，留置权全部消灭。

    狭义上另行提供担保，指不保留留置权七大关系在内的另行提供担保。全部另行提供担保的，留置权全部消灭。

    本文持广义上的另行提供担保观点，涵盖另行提供担保一切机制与留置权消灭的因果关系。栗子小说    m.lizi.tw

    债务人，或者债务人委托第三人另行提供担保的，应当注意以下事项。

    一则，另行提供的担保，应当更加方便快捷，更加有利于留置权人的优先受偿权、完全受偿权、及时受偿权。倘若新的担保方式还不如留置权这样的担保方式，留置权人是难以接受的。

    二则，另行提供担保的，应当被债权人接受。若债权人不接受的，留置权不消灭。

    部分接受另行提供担保的，可以认为留置权部分消灭；全部接受另行提供担保的，债权人应当将全部留置财产返还给债务人，可以认为留置权全部消灭。

    三则，另行提供的担保，所能担保的债权，应当与债权人的债权额相当。

    所谓债权额，除了本位债权以外，还包括因债权未清偿期间的债权利息，以及违约金、留置财产保管费用等。

    四则，另行提供担保的债权价值，不以留置财产价值为必要参考条件，只需与债权人的债权额度相当即可。

    留置权成立时，某些不可分物被债权人占有控制，其留置财产价值已经超出债权额度，这是没有办法的办法。

    另行提供担保的，一般是利用价值担保或者权利担保，不再采取物保的形式，也可以达到相对精确的程度。

    五则，依据习惯法，经双方当事人协商一致，另行提供担保的价值额度可以采取浮动的办法。其所能担保的债权，可以低于或者高于债权人的债权额。

    低于或者高于债权人的债权额的，对于消灭留置权的影响是：部分另行提供担保的，留置权可以部分消灭；全部另行提供担保的，留置权全部消灭。

    二、一般分析

    试分析一下与留置权消灭有关的几个问题。

    第一，留置权消灭是重要的物权现象与必然趋势。

    担保物权都有一个共同的特征：担保物权是快餐式物权，成立快、行使快并且消灭得也快。尤其是留置权如暴风骤雨式的成立、行使、实现和消灭，其三大要素、七大关系一荣俱荣，一损俱损。

    所有的担保物权，包括再熊或者再牛的担保物权，都有一个法定的主动消灭或者被动消灭的程式。

    如抵押权的除斥期间是两年，动产质权肯定抵押权的除斥期间总体上更短促一些（易腐烂变质的最短）。权利质权和留置权应当是最短促的，易腐烂变质的最短的留置财产上的留置权是最短促的，两个月之内甚至于一周之内的都有。

    所有的担保物权不能持久地存续下去，有法定的、意定的和代替的消灭方式等，采取一切手段来消灭担保物权，包括消灭留置权在内，毫不手软。

    所有这些特殊措施与留置权消灭的特征，在普通物权法中是极为罕见的，因为普通物权法中的所有权、用益物权、地役权等各种普通物权的消灭，主要由当事人自己来确定，法律并无明文规定当事人如何和一定消灭所有权、用益物权和地役权，并没有当作一项重要的任务来完成。

    实际上留置权只不过是实现债权的一个桥梁，对于清偿债权起杠杆作用。台湾小说网  www.192.tw一旦留置权实现了，债权也清偿了，留置权马上就自动消灭了。这三者几乎是同步发生物权冲击波、债权冲击波的，也是人世间最为奇特的物权现象与债权现象。

    显而易见，成立留置权不是为了摆威风和摆花瓶的，而是把留置权作为约束与压制债务人行为的一个手段，迫使债务人不迟延地清偿债务。一旦这个目的达到了，留置权就英勇献身了。

    总之，留置权消灭，是重要的物权现象，也是留置权事物发展的必然趋势。这是不以人们的意志为转移的客观存在与客观规律，根本值不得大惊小怪和疑虑重重的。

    第二，留置权消灭，是各种综合因素迅速聚变发挥作用的必然结果。

    留置权是个大花园，各种一般留置权和特殊留置权的奇葩争奇斗艳。许多留置权取得了二次占有权，经历了两次急剧的跳跃过程。

    例如保管人、运输人、加工承揽人之类的受托人，本来就占有委托人的财产，一旦委托人不履行债务就立即成了债务人，受托人立即成了债权人，立即成了留置权人，继续占有控制债务人的财产。债务人再不履行债务，其财产就被折价或者拍卖、变卖，债权人就所得价款优先受偿。这一环套一环紧锣密鼓的一系列大动作，最终导致留置权消灭，是各种综合因素迅速聚变共同发挥作用的必然结果。

    双方当事人都经历了从普通合同关系到留置权合同关系、从普通物权关系到担保物权关系、从普通法锁关系到担保法锁关系、从普通信托关系到留置权信托关系、从普通对世关系到留置权对世关系、从普通物权法律关系到担保物权法律关系等“六大关系”的迅速转换过程；一方当事人，由财产所有权人暨财产委托人迅速变成了普通合同的债务人，紧接着迅速变成了担保合同的债务人；另一方当事人，由财产受托人迅速变成了普通合同的债权人，紧接着迅速变成了财产留置权人，并同时迅速变成了担保合同的债权人。

    留置权消灭，是各种综合因素迅速聚变发挥作用的必然结果。而本条款的规定实在是过于简单化了。

    第三，留置权的消灭花样繁多，是非一般的感觉。

    留置权消灭真的是不简单，远远比人们想象的复杂得多，归纳起来主要有以下几种形式。

    1．方式上可以一次性与分次数消灭

    留置权有很多种类，形态上总体上分为一般留置权和特殊留置权。

    一般留置权中，分为一般民事留置权、一般商事留置权、企业一般留置权等；特殊留置权中，分为特殊民事留置权、特殊商事留置权、企业特殊留置权等。

    适用于同一法律关系与同一法锁关系的称之为一般留置权，适用于非同一法律关系与非同一法锁关系的称之为特殊留置权。

    如果说还有杂交的留置权的话，那么就是“一般留置权+特殊留置权”，或者“特殊留置权+一般留置权”，或者“留置财产+非留置财产”。如果说还有合伙的留置权的话，那么就是“同类合伙留置权”或者“异类合伙留置权”。

    （1）一次性消灭。

    主要指留置财产一次性地折价或者拍卖、变卖，财产所有权包括占有权已经转移给受让人，留置权因丧失占有权而消灭。以其他途径或者杂交途径一次性地完全清偿债权的，留置权人因丧失债权法锁而消灭。

    （2）分次数消灭。

    主要指以其他途径或者杂交途径分次数清偿债权，最后完全清偿债权的，留置权人最后因丧失债权法锁而消灭。

    2．性质上良性循环与恶性循环

    （1）良性循环的消灭。

    留置权成立后，债权人与债务人的权利义务关系始终处于圆满状态，债务人在分期分批地还债，债权人在分期分批地返还留置财产。最后完全清偿了债权债务，留置权因丧失占有权而消灭，并且因丧失债权法锁而消灭。

    还有相当于最高额留置权良性循环的消灭的。当事人或者有意无意地成立最高额留置权，反复地成立留置权，反复地消灭留置权，前后左右均处于良性循环状态之中，直至最高额留置权消灭。

    （2）恶性循环的消灭。

    留置权成立之后，债权人与债务人之间发生了矛盾纠纷，于是产生了各种各样的恶性循环。比如债务人越是反对债权人留置其财产，债权人越是要变本加厉地留置其财产；债权人所留置的财产，不是债务人自己的财产，引起第三人的不满；留置财产是可分物的当作不可分物，过多的留置引起债务人的不满；留置权未尽妥善保管留置财产的责任，导致留置财产毁损、灭失等。

    在经历了类似问题以后，当事人故态复萌，于是产生了各种各样的恶性循环。其结果表明，很多例子是由于各种各样的恶性循环，才导致债权人丧失对于留置财产的占有而被消灭了留置权。

    3．途径上可以是不拘一格

    留置权消灭的途径，主要有以下几种形式。

    一是以留置财产清偿债权，留置物转移占有或者清偿债权成功，这两种原因均可导致留置权消灭。这是最主要的基本途径之一。

    二是留置权人接受债务人另行提供担保的，不再需要以留置财产清偿债权，留置权人返还了留置财产，以留置财产为根基的留置权消灭。接着，以其他担保方式清偿了债权的，如以第三人的保证金清偿债权的，本身不属于留置权担保范围的和属于留置权担保范围的，均可告示留置权消灭。这是最主要的辅助性途径。

    三是以留置财产清偿债权和另行提供担保的，留置权消灭分为分消灭与总消灭，或者分为一次性消灭与分次性消灭。

    四是以留置财产清偿债权的，原一般民事留置权、一般商事留置权升格为特殊民事留置权、特殊商事留置权，由同一法律与同一法锁关系的留置权变更为非同一法律与非同一法锁关系的留置权，或者由原单一留置权变更为最高额留置权，以特殊的途径与不同的方式消灭留置权。

    五是债务人回心转意，愿意以现金或者现金票据、有价证券、应收账款立即清偿债权的，与以上四种途径与各种方式都无关，但结果都表明了债权人因丧失占有留置财产或者因解除债权法锁关系而终归消灭。

    其实，这也是最主要的基本途径之一。或者说这是最温良恭谦让的途径之一，可以避免过于依赖留置财产清偿债权和过于依赖另外的担保方式来清偿债权，避免在匆匆忙忙处分留置财产过程中的精神损失，避免第三人担保而产生更复杂的物权负担与债权负担等负面影响。

    4．内涵上是因七大关系的综合反映

    留置权消灭的因果关系，指留置权因何原因而消灭，会造成什么样的结果，可从中分析评价留置权七大关系的圆满与和谐程度。留置权良性的与恶性的消灭，以及其良性的与恶性的程度及其后果等，都可以从留置权六要素关系中反映出来。

    留置权消灭，实指与留置权相关的法律、法锁、信托、物权、合同、排他和对世等七大关系的一同消灭或者全部消灭，包括主观原因的消灭与客观原因的消灭、有瘕疵的消灭与圆满的消灭、可追究责任的消灭与可免予责任的消灭、另行提供担保的消灭等，对于当事人关系重大。留置权的效率与效力，完全可以从留置权消灭这一最后环节中反映出来。留置权消灭的原因是多种多样的，并不限于本条款这几种形式，需要融会贯通全面理解。

    相关法律：物权法第240条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权消灭〗〖留置物被他人抢夺如何消灭留置权〗

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    〖本文要点〗

    留置权消灭的趋势与成因，总的来说是形势所迫、大势所趋、法律所向，因果关系上不尽相同，但都是不拘一格、殊途同归。

    概括地说，留置权三大要素的消灭，每一要素的消灭均可导致留置权消灭。留置权七大关系的消灭，每一要素消灭容易导致留置权消灭。

    留置权基本上是法定规范与调整的，无论如何是必须消灭的，“留置权成也消灭，败也消灭”才是留置权消灭因果关系的最好说明。

    留置权圆满成功地消灭，才是成立、行使、保护和实现留置权的最终目的。

    债务人或者债务人委托第三人另行提供担保的，并不必然地导致留置权完全消灭。部分另行提供担保的，留置权可以部分消灭；全部另行提供担保的，留置权全部消灭。
正文 初稿863-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权消灭之圈子环境影响

    一、基本理念

    1、影响简述

    留置权消灭之圈子环境影响，表示内因与外因的相互作用，内因可以直接影响外因，外因反作用于内因，外因需要通过内因起决定性作用。栗子网  www.lizi.tw

    留置权三大要素、七大关系，与留置权消灭之圈子环境影响息息相关，相互之间产生相互影响。

    留置权从成立、变更、行使、保全、实现、消灭以及规范、调整、利用的整个过程，不是留置权单方面发挥作用，而是整个留置权关系和留置权粘连的债权关系发生连锁反应的作用。

    留置权伴随于、并联于、同一于、粘连于、派生于、互动于债权，于是就形成了留置权关系圈子和担保债权关系圈子，并由内向外形成了一致对外的对世关系圈子或者社会关系圈子。

    成功地消灭留置权，是当事人的既定方针、奋斗目标和必要途径，无论利用哪种利益关系圈子，只要是能够满足债权人的优先受偿权、完全受偿权、及时受偿权即可，不必拘泥于一个利益关系圈子。

    现行的物权法、担保法等法律只是就留置权论留置权的，而就留置权法理学和债权法理学来说，事实并非我们想象的那么简单。

    所谓内因，是指留置权关系和担保债权关系的内部圈子。消灭留置权关系，或者消灭留置权所粘连的担保债权关系，或者两个关系都一并消灭，留置权则归于消灭。

    所谓外因，是指留置权关系和担保债权关系的外部圈子，是变更了担保物权关系和担保债权关系的另类圈子。这两个圈子是连锁的，是相互影响的。债务人或者债务人委托第三人另行提供担保的，并不必然地导致留置权完全消灭。部分另行提供担保的，留置权可以部分消灭；全部另行提供担保的，留置权全部消灭。

    留置权“成也消灭，败也消灭”，或者“一荣俱荣，一损俱损”，根源于内部圈子和外部圈子。这显然是一种另类的归纳法。

    经营和消灭留置权，不如说经营和消灭留置权关系圈子。经营和消灭担保债权，不如说经营和消灭担保债权关系圈子。内部圈子和外部圈子虽然存续时间不长，却是麻雀虽小五脏俱全。

    如留置权人与债务人的权利义务关系，由留置权关系和担保债权关系延伸出来的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系和法律关系，以及由留置财产形成的所有权关系、优先权关系和社会关系，使得两个圈子错综复杂，常常发生连锁反应。

    任何关系圈子之任何终极的连锁反应，都会对于留置权消灭产生一定的影响。所谓法网恢恢疏而不漏，在这里得到了很好的印证。

    平时我们往往只看到留置权消灭的一些表象或者某些类型，而其本质、本原的因素需要我们反复的研究分析，从中找出规律性的东西来举一反三。

    在现行的法律条款还不很完备的情势下，留置权关系学和圈子****给予我们提供一定的帮助作用。这不是故弄玄虚，也不是画蛇添足，而是了解留置权消灭概念之内涵和外延所必需的工作。栗子小说    m.lizi.tw

    问题在于，我们一贯主张环境条件对于留置权的正面影响，努力消除负面影响。目的在于，避免留置权“败也消灭”或者“一损俱损”，努力做到“成也消灭”或者“一荣俱荣”。

    2、积极影响

    物权法第240条释放出来的是积极影响的信号，是鼓励当事人想方设法安全地、成功地消灭留置权，而不是破坏性地消灭留置权。告诉人们，光荣地实现和成功地消灭留置权的途径、步骤、方式和圈子，是不拘一格的，债务人或者第三人提供另行担保的，也许是不错的选择。

    留置权人对留置财产丧失占有而消灭留置权的，可能是成功地消灭，也可能是失败的消灭。不能一概而论。

    留置权人不能轻易丧失对于留置财产的占有控制权，也不能为债务人或者第三人的虚假提供另行担保所迷惑。为了实现留置权和优先受偿权而丧失对于留置财产的占有控制，这是必需的和值得的。

    理论上，留置权产生和存续的前提条件，是债权人对债务人财产的合法占有控制。这样占有控制，应当是持续、不间断的占有控制。否则，留置权就会因占有控制的丧失而消灭。这样的利害关系，留置权人一定要明白。

    留置权人同意债务人或者第三人提供另行担保的，只是变更了担保物权关系，留置权的消灭并不可怕，而是可喜可贺。

    另外成立担保物权的，或者成立另外的担保物权的，留置权一般应当是成功的消灭，但有部分消灭与全部消灭之分。部分另行提供担保的，留置权可以部分消灭；全部另行提供担保的，留置权全部消灭。

    留置权人准许债务人或者第三人提供另行担保，留置权人首先得掂量掂量，看看是否合算，里面是否有诈，是否有利于行使优先受偿权、完全受偿权和及时受偿权。担保物权变更时，意味着留置权必须将留置财产返还给债务人，如果是两头落空，债权人就很不划算了。

    二、影响的类型

    留置权消灭之圈子环境影响，主要指本留置权物权关系圈子中产生的环境影响，大体上可以分为以下几种类型。

    1．留置权生成要件上的影响

    留置权设立的正确与错误程度影响到留置权消灭的效果。

    这是留置权消灭的基础性原因，初期的留置权质量定型以后，后期的留置权质量也就难以改变。

    尤其是那些法定程序不遵守、法定要件不符合的时候，事后补救是相当困难的，甚至于当事人意定生效部分也是如此。

    （1）留置权生成要件上有正误优劣之分

    从留置权生成要件上分析，可分为正确设立留置权和错误设立留置权两种不同形式的消灭。

    正确设立的留置权，指债权人与债务人合法、合情理地设立的留置权，留置权人占有控制留置物是合法、合情理而不违反规矩的。

    一般具备了留置权、留置财产、担保债权三大要素的相关条件，没有人为的破坏与外界的干扰、客观条件的制约，可以使得留置权的三大要素尽情地发挥作用，也使得留置权消灭时处于自然的、圆满的、和谐的程度。小说站  www.xsz.tw

    除了依法、依规设立和行使、实现留置权以外，留置权人接受债务人另行提供担保，另外设立担保物权而不再适用留置权的，留置权可以消灭。

    错误设立的留置权，指债权人与债务人不合法、不合情理地设立的留置权，留置权人占有控制留置物是不合法、不合情理或者违反规矩的。一般不能使得留置权四大要素不能充分发挥效用，甚至于根本不能发挥效用，也使得留置权消灭时处于非自然、非圆满、非和谐的程度。

    例一，当事人之间不存在债权债务关系，恶意串通设立留置权，借以对抗抵押权人或者质权人的合法权益，实现逃避债务和共同分享非法利益的目的。这种非法的留置权，必然导致非法的结果。

    这是违法设立的留置权，成立以后应当以剥夺非法权利的办法来消灭，而不是采取保留和实现权利的办法来消灭。

    例二，留置物上附有优先权的，留置权优先受偿权等权利会受此物权排除。因为：在特殊情势下，公共利益的优先权优于留置权。对于特殊的劳务性费用，于特殊情势下优先权优于留置权。特殊的财产，如正在建造的船舶、航空器等本身具有优先权，其优先权优于留置权。

    这种不合情理的留置权，必然导致不合情理的结果。这是违规设立的留置权，成立以后应当以保留原有权利（留置权的权利依具体情况而定）的办法来解决，而不是简单地采取剥夺权利的办法来解决。

    例三，留置权人负有妥善保管留置物的义务，因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，也会导致留置权消灭。

    此项义务，也是留置权人的信托责任，与行使留置权相对应，构成留置物所有人的主要的定限物权。由保管不善致使留置财产毁损灭失，导致留置权消灭的后果是相当严重的，留置权四要素一经破坏，便不能恢复到良好状态，留置权人要负赔偿损失的责任。

    这是滥用留置权的行为，必然导致不合法、不合情理的结果。对于留置权消灭的异化行为，采取反异化的手段来解决，以维护留置物所有人的合法权益。

    （2）留置权生成须履行一定程序与过程控制

    留置权关系法要素的效力，分为留置权成立的效力、过程的效力、实现的效力的三个阶段。前两个阶段的效力为生成要件上的效力，叫做一次效力；后一个阶段为实现要件上的效力，叫做二次效力。在生成要件问题上，履行一定的程序，建立行之有效的法锁与信托关系与过程控制是很有必要的。

    留置权合约的签订与履行，留置财产的交付与妥善保管，留置财产孳息的收取与费用的抵收，留置期间的确定与债务履行或者另行提供担保，尤其是两个月以上的债务履行期（鲜活易腐等不易保管的除外）等等，所有这些，都需要履行一定程序与过程控制。

    本法第236条原则规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

    这种法定的担保期间，不同于动产抵押权、质权意定的担保期间，也不同于权利质权的担保期间。若是将留置权期间混同于其他的担保期间，留置权生成质量上就会出问题，继而令留置权消灭机制上出问题。

    留置权从生成要件上到实现要件上，需要将留置权四要素充分调动起来，需要进行全要素、全过程、全方位的密切联系，以确保留置权消灭达到和谐与圆满的良好境界。

    2．留置权实现要件上的影响

    留置权实现的正确与错误程度影响到留置权消灭的效果。这是留置权消灭的继承性原因，后期的留置权质量取决于前期的留置权质量，留置权三要素和七关系的效力全部在其实现阶段显现出来。

    （1）留置权实现要件上有正误优劣之分

    从留置权实现要件上分析，可分为正确实现留置权和错误实现留置权两种不同形式的消灭。

    正确实现的留置权，指债权人与债务人约定合法、合情理地实现的留置权，留置权人行使留置权是合法、合情理而不违反规矩的。一般具备了留置权三大要素、七大关系的相关条件，没有人为的破坏与外界的干扰、客观条件的制约，可以使得留置权的三大要素尽情地发挥作用，也使得留置权消灭时处于自然的、圆满的、和谐的程度。

    错误实现的留置权，指债权人与债务人约定或者擅自不合法、不合情理地实现的留置权，留置权人行使留置权是不合法、不合情理或者违反规矩的。一般不能使得留置权三大要素、七大关系不能充分发挥效用，甚至于根本不能发挥效用，也使得留置权消灭时处于非自然、非圆满、非和谐的程度。

    有的人会觉得奇怪，行使和实现留置权也会发生错误，也有正误优劣之分吗？答案在于实现留置权的法律要件与事实要件上，也可以从留置权生成机制上或者留置权三大要素、七大关系上进行纵横分析评价。

    譬如，留置权生成机制上本身是不合法、不合规约、不合情理的，留置权的实现与消灭同样地会是不合法、不合规约、不合情理的，这是不言而喻的。又如，留置权人非依自己的意愿而丧失留置物的占有，也可以使得留置权消灭时处于非自然、非圆满、非和谐的状态，需要采取事后补救的办法，来回归或者重新设立、实现留置权。

    （2）留置权实现须履行一定程序与过程控制

    留置权的实现与消灭是一个终端的环节，其履行一定程序与过程控制，实为整个程序与过程控制的一部分。充分发挥留置权的二次效力，即充分利用留置权四大要素，保护好当事人的合法权益，目标在于使得留置权消灭时处于自然、圆满、和谐的状态。

    本法本章关于留置权的法律规定，一共有11个条款。其中，关于留置权实现的条款就有5条。当然，第235条关于留置权人收取孳息的权利，也可以算作实现留置权的一部分，加上这1条，应当是算作6条。总之，关于留置权的实现与消灭，是非常重要的担保物权程序与过程控制办法。

    行使、实现与消灭留置权的法律规定已经在目，剩下的具体办法与细节问题，是由当事人意思自治的内容。细节问题也可以决定成败，是不可忽视的执行问题。

    最大的问题，也是最容易产生纠纷的问题，依然是留置权期间的设立与到期执行的问题。

    依照本法规定，可以正规地解决留置权实现与消灭的技术瓶颈问题。

    比如，留置权期间约定了的，留置权人与债务人应当依据约定的期间不延迟地实现与消灭留置权。

    留置权期间没有约定或者约定不明确的，根据需要和可能，留置权人一般在两个月以上可以主张实现与消灭留置权，但鲜活易腐败等不易保管的留置物可以在两个月以内及时地实现与消灭留置权。

    又如，留置权期间届满，留置权人怠于行使留置权，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产，由此产生的费用，应当由债权人承担。

    留置权正常的消灭，一般是在实现留置权过程中反映出来的。留置权不正常的消灭，一般是在留置权人对留置权财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的情势下反映出来的。其中，关于“丧失占有”的情形，会有几种表现形式，应当具体情况具体对待。

    相关法律：物权法第240条

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    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权消灭〗〖留置物被他人抢夺如何消灭留置权〗〖留置权消灭趋势与成因〗

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    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    〖本文要点〗

    留置权消灭之圈子环境影响，表示内因与外因的相互作用，内因可以直接影响外因，外因反作用于内因，外因需要通过内因起决定性作用。

    留置权三大要素、七大关系，与留置权消灭之圈子环境影响息息相关，相互之间产生相互影响。

    留置权从成立、变更、行使、保全、实现、消灭以及规范、调整、利用的整个过程，不是留置权单方面发挥作用，而是整个留置权关系和留置权粘连的债权关系发生连锁反应的作用。

    留置权伴随于、并联于、同一于、粘连于、派生于、互动于债权，于是就形成了留置权关系圈子和担保债权关系圈子，并由内向外形成了一致对外的对世关系圈子或者社会关系圈子。

    留置权生成要件上的影响，留置权实现要件上的影响，是客观条件和过程控制中发生的影响。留置权“成也消灭，败也消灭”，或者“一荣俱荣，一损俱损”，从以上两大要件中可以看出端倪。
正文 初稿864-2
    当代物权法百科全书小辞典

    留置权消灭的两大类型

    一、基本理念

    本条款规定的留置权消灭的类型，是其主动消灭或者被动消灭的主要类型。小说站  www.xsz.tw该规定的消灭类型，包括留置权人对留置财产丧失占有的和留置权人接受债务人另行提供担保的这两大类型。

    这两大类型均属于特殊原因而消灭，具有一定的代表性，属于重点监控对象。其他的类型，本条款没有规定的，不等于不承认该类型的存在。尤其是，债权人和债务人协商一致，就留置财产折价处理或者以拍卖、变卖的价款优先受偿之类的类型绝对不能否定与忽视。法律没有规定的，则需要当事人自律，或者根据留置权的法锁与信托、合同、物权等关系法来加以规范与调整。

    留置权因正常原因、标准原因和最一般原因而消灭的，就是债权人和债务人协商一致，就留置财产折价处理或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。除此之外形式的消灭，都可以认为是非正常原因、非标准原因和特殊原因而消灭的类型，只不过是轻重程度不同而已。

    那么，本条款规定的留置权消灭的两种类型属于特殊原因消灭的类型，以及本条款还没有规定的留置权其他类型的消灭，就整体上来说，多数仍然是特殊原因的消灭。

    基于本条款相对而言，留置权“其他类型”的消灭，有些是因为一般原因而消灭的，也有因特殊原因而消灭的。有因物权的共同原因而消灭的，有因担保物权的共同原因而消灭的，有因债权的共同原因而消灭的，还有因留置权个别原因或者个人原因而消灭的，反正消灭的原因是多样性的。

    所谓“其他类型”的消灭，就本条款的性质与对象而言，仍然属于而且是地道的“其他类型”的消灭。为了便于对比参照，才将本条款规定的两种消灭形式虚拟为“非其他类型”的消灭。

    确切地说，或者正经地说、正统地说，除了以上叙述的“因正常原因、标准原因和最一般原因而消灭的”形式以外，都是“其他类型”的消灭。因此，关于“其他类型”的消灭之说法，在本文已经是完全颠倒了概念，需要我们换位思考与确定。

    留置权主动消灭的，除了本条款规定的两种类型以外，主要有留置权的行使或实现而消灭，留置权被抛弃而消灭，因债权得到清偿而消灭，因留置权人对于留置财产保管不善良导致留置财产灭失而消灭留置权等。总之，成功地消灭和失败地消灭两种形式都有可能发生。

    留置权被动消灭的，除了本条款规定的两种类型以外，主要有留置财产被征收或者因自然灾害之类的不可抗力因素而被消灭，留置财产被抢夺无法追回而被消灭等。总之，成功地消灭和失败地消灭两种形式都有可能发生。

    特殊情势下留置权消灭后是可以重新恢复的，是因为留置权人暂时丧失占有和债权法锁依然存在的缘故。如留置财产被他人抢夺后，理论上可以认为留置权因此项突发性原因而被消灭，实践上可以将留置权作为一种中断形式处理的。留置权人向抢夺人提起返还留置财产之诉权或者请求权，重新占有控制留置财产后，留置权得以重新恢复其担保物权关系和担保债权关系，避免了留置权破坏性的消灭。

    留置权不达目的是不肯罢休的。关键在于，对于留置权的消灭，应当是合法的、理性的、适度的、有序的和圆满成功的消灭，应当最大限度地防止破坏性、失败性、失利性和非法性、非理性的消灭。

    二、因留置权人对留置财产丧失占有而消灭

    本条款列举的留置权消灭，是具有一定代表性的留置权消灭，包括留置权人对留置财产丧失占有与留置权人接受债务人另行提供担保两种形式。前者可从债权人对于留置物占有控制的合法性、现实性来分析因果关系，后者可以从留置权人接受另类担保形式的现实条件来分析因果关系。栗子网  www.lizi.tw

    丧失占有，是留置权消灭或者被消灭的主要技术指标之一。丧失占有的类型，可以分为以下几种主要形式：

    一是因主体行为造成的丧失占有。主体，包括债权人、债务人主体和第三人主体，由人的主观能动性制造丧失占有的条件与结果，遂成为丧失占有的最直接最主要的原因。

    二是因客体原因造成的丧失占有。留置物质量与价值不合格或者自然地丧失，成为没有利用价值的留置财产，亦成为丧失占有的客观原因。某些客观原因造成的丧失占有，主要集中于客体原因造成的丧失占有。

    三是因法律原因造成的丧失占有。法律规定留置权人对于留置财产的丧失占有，主要集中于留置权实现后的丧失占有，认同或者不认同当事人之间的丧失占有，也不限制当事人之间意定生效的丧失占有。所谓合法的占有与合法的丧失占有，均可以从法律规定与法律关系中找到对照检查的结果。

    四是由留置权生成机制与控制过程造成的丧失占有。留置权设立以后，必然与留置权的六大要素联系在一起，必然形成实现留置权与消灭留置权并列在一起。无论是合法的生成与非法的生成，注定了留置权不会太长久的。

    因留置权人对留置财产丧失占有而消灭，情形是多种多样的，大体上有以下几种情形存在：

    1．理想的丧失占有：因留置权实现而丧失占有

    因留置权实现而丧失占有，是留置权目标责任制完成使命以后所产生的必然结果。

    所谓丧失占有，就是留置权人已经丧失留置物的占有控制权。因为留置权已经实现，债权人的债权得到优先清偿或者最优先受偿，留置权人丧失留置财产的占有，未必是一件坏事，而是一件大好事。

    留置权行使时，经过拍卖、变卖留置财产，留置财产所有权转移给买受人，留置权人自然会丧失留置物的占有。这种丧失占有，应当说是理想的丧失占有，也正是留置权六大关系充分发挥效用的结果，不必大惊小怪。

    2．意外的丧失占有：永久性或者暂时性的丧失占有

    留置权人因意外原因而丧失对留置财产的占有，客观上可导致永久性或者暂时性的丧失占有。因为情况不同、主体与客体不同、因果关系不同，对于留置权六大关系的干扰、毁损、破坏程度不同，丧失占有的后果也就不同。

    （1）留置权人接受债务人另行担保担保

    留置权人接受债务人另行担保担保，尽管留置权人丧失了占有，尽管留置权的行使、实现与消灭不正常，但毕竟是因留置权的法锁起到了一定的作用。无论是永久性丧失占有，或者是暂时性丧失占有，只要是债权人愿意接受另行担保这种现实即可，法律的原则性与当事人的灵活性是相辅相成的，各有各的作用。

    （2）留置权人间断了留置财产的占有

    物权法解读文本中，对于“留置权人对留置财产丧失占有”的解释是概括性的。

    主要理由是：留置权产生的前提条件是债权人对债务人财产的合法占有。留置权人的这种占有应当为持续不间断的占有，否则，留置权就会因占有的丧失而消灭。

    其立法例，有中国海商法第25条第2款的规定、《担保法解释》第条和第87条的明确规定。对于丧失占有而消灭留置权，持基本肯定态度。同时也提请注意的事项，若留置权人非依自己意愿而暂时丧失对留置财产占有的，留置权消灭，但这种消灭不是终局性的消灭，留置权人可以依占有的返还原物之诉要求非法占有人返还留置物而重新获得留置权。（《中华人民共和国物权法解读》第511页）

    （3）承租人保管留置财产不善而丧失占有

    理论上，留置权人占有控制留置物，是不轻易丧失占有控制权的。栗子网  www.lizi.tw然而，事实上也会有意外或者例外的情形发生。

    譬如，留置权人与债务人协商，将一辆已经留置的汽车出租。承租人保管不慎，租赁经营的汽车被人偷盗走了。这种意外情形的发生，导致留置权人暂时丧失占有留置财产。若是承租人找到了此辆汽车，原物返还给了留置权人，留置权可以由丧失占有而恢复占有控制。若是承租人找不到此辆汽车而赔偿了一辆价值相当的汽车，也可以视为留置权可以由丧失占有而恢复占有控制，不过是变通的恢复占有控制而已。

    （4）债务人串通作弊而丧失占有

    客观上因债务人串通关联利益人恶意破坏留置权人的占有控制权，也是有可能发生的。有的债务人因为债权人占有控制标的物而非常不舒服，背地里串通关联利益人以虚假承租或者借用的办法骗取留置权人的信任，使得留置权人丧失占有控制。这种消灭也不是终局性的消灭，留置权人也可以依占有的返还原物之诉，要求非法占有人返还留置物而重新获得留置权。

    （5）留置权人保管留置财产不善而丧失占有

    除了临时性丧失占有之外，永久性丧失占有的情形也有可能发生。大多数情形，发生在债权人没有尽职尽责地履行妥善保管留置财产的义务，致使留置财产毁损或者灭失。

    其他原因是，因为留置财产本身的质量缺陷、价值缺陷等，造成留置物无法保管或者无法用来折价、拍卖、变卖，留置权人不得不放弃留置财产的占有控制权，或者永久性地丧失该标的物的占有控制权。

    三、因留置权人接受债务人另行提供担保而消灭

    因留置权人接受债务人另行提供担保而消灭，是当事人协商一致的理性的变通式消灭，本法确认这种特殊消灭方式是合情理的，故本条款作出了重点规定。

    法律程序上，一般而论，应当是等到另类担保物权实现并完全清偿债权以后，债权人才将留置财产全部返还给债务人。

    就是说，因留置权人接受债务人另行提供担保而消灭，是专指终局性的消灭，并不是指过程中立即消灭，更不会不论青红皂白式的消灭。现实生活中，于未完全清偿债权时，不能一提供另行担保方式就立即消灭留置权，而必须以“完全清偿债权”为必要条件。否则，不符合法律程序的消灭，容易造成破坏性、失败性、失利性和非法性、非理性的消灭。

    留置权是一种法定的担保物权，其功能作用在于利用留置权的法律、法锁、信托、合同、排他与物权、对世的七大关系，利用合法占有的动产进行过程控制，从而促使债务人尽快清偿债务，并让债权人优先受偿。

    设立、生成、行使、保全与实现、消灭留置权的直接目的，债权人不是为了直接取得留置财产的所有权，而是以留置权、留置财产和优先受偿权三大要素为杠杆，以留置财产的价值与交换价值为标的，形成一定态势与规模的约束力与执行力，促进债权的早日实现与清偿。

    所谓另行提供担保，指留置权期间，债务人觉得以此项留置物担保债务不方便或者不合适，提出以另外的方式或者另外的财产来担保债务的履行，经留置权人同意而成行的另类担保方式。债务人另行提供担保以后，依不同的另行方式消灭留置权，但并不是说任何的另行提供担保一定会完全消灭留置权。

    留置权人同意债务人或者第三人提供另行担保的，只是变更了担保物权关系，留置权的消灭并不可怕，而是可喜可贺。

    另外成立担保物权的，或者成立另外的担保物权的，留置权一般应当是成功的消灭，但有部分消灭与全部消灭之分。部分另行提供担保的，留置权可以部分消灭；全部另行提供担保的，留置权全部消灭。

    债务人或者第三人提供另行担保的，当事人双方是可以自由选择的。譬如，债务人或者第三人提供另行担保的，不足以完全清偿债务，留置权人可以暂时不返还留置财产给债务人，等到另外的担保物权实现后，回头再以留置财产完全清偿债权。

    由此可见，以上所谓“部分另行提供担保的，留置权可以部分消灭”的论断，只不过是从数理学上来简单描述的。倘若从法理学上来描述，一般而论，留置权实质上并没有因“部分另行提供担保的”而部分消灭，完全可以原封不动保留下来。尤其是，对于不可分物的留置权，从物理学上都是无法返还给债务人，否则，留置权会因非理性的返还原物而导致部分的破坏性的消灭，这是绝对不能容许的消灭形式。

    债务人另行提供担保导致留置权消灭的，应当满足以下条件：

    一是，主体成立的要件要适合。

    二是，担保债权额度要相当。

    三是，是否以脱离留置权为前提条件。

    四是，留置权期间届满，没有特殊情况发生，或者对于债权人不利，一般不应当由债务人另行提供担保。只有在留置财产被折价或者拍卖、变卖以后，仍然不足以清偿债权的情况下接受保证金之类的另行提供担保，才是比较稳妥的办法。

    五是，判断标准。对于留置权的消灭，应当是合法的、理性的、适度的、有序的和圆满成功的消灭，应当最大限度地防止破坏性、失败性、失利性和非法性、非理性的消灭。

    另行提供担保与留置权消灭的对应关系如下：

    1．完全另行提供担保的，留置权完全可以消灭。

    完全另行提供担保的，指留置权人接受债务人另行提供担保的方案，不再执行留置权法锁与信托关系方案，也不以现在的留置财产来担保债务，或者以人保代替物保—以第三人的保证金来完全替代现在的留置财产担保方案；或者以不动产、动产来抵押担保债务，完全替代现在的留置财产担保方案；或者以动产质权、权利质权的办法，完全替代现在的留置财产担保方案。

    其中，以权利质权来代替现有的留置权，以汇票、支票、本票、存款单、应收账款等简便的方式来清偿债务，让债权人安全、有效地实现优先受偿权、完全受偿权或者及时受偿权等，是标准式的“另行提供担保”的方式。完全另行提供担保的，应当比部分另行提供担保的更加严格。

    法律程序上，一般而论，应当是等到另类担保物权实现并完全清偿债权以后，债权人才将留置财产全部返还给债务人。

    完全另行提供担保的，应当满足以下几个前提条件：

    （1）留置权人接受了债务人另行提供担保的方案。

    （2）不再执行留置权法锁与信托关系方案，也不以现在的留置财产来担保债务。

    （3）不在留置财产上搭配保证金之类的另行担保方式。

    担保物权，分为单独作业的和合成的担保物权，或者分为主担保物权与副担保物权、物的担保与人的担保等形式。其中，合成的担保物权，既有物的担保和人（保证金）的担保的，物的担保是主担保，保证金的担保是副担保。

    2．不完全另行提供担保的，留置权不一定消灭。

    不完全另行提供担保的，指留置权人接受债务人的另行提供担保的方案，仍然以被留置财产为中心进行变更式担保，企图以保证金、违约金之类的担保方案取代现行的纯留置权方案。这种特殊方案的执行，所产生的结果，是留置权于留置财产担保期间不一定消灭。

    法律程序上，一般而论，应当是等到另类担保物权实现并完全清偿债权以后，债权人才将剩余的留置财产全部返还给债务人。

    （1）债务人可以在不破坏现有留置权关系上另行提供担保

    债务人可以在不破坏现有留置权关系上另行提供担保，具体方案可以选择的有以下几个：

    一是完全合作式另行提供担保。当事人可以协商约定：留置权期间届满，债务人仍然不能履行债务时，不必将留置财产折价或者拍卖、变卖，干脆完全以保证金来代替留置财产的担保，或者干脆向别人借贷资金来清偿债务。如果上述办法仍然不足以清偿债务，再将留置财产折价或者拍卖、变卖，用以清偿债务。

    二是另行提供担保与留置权共同担保。当事人可以协商约定：留置权期间届满，债务人仍然不能履行债务时，一部分运用保证金来提供另行担保，一部分仍然以留置财产提供担保，以弥补留置财产价值上的不足部分。

    上述两种情形，是在保留留置权四大要素之关系或者留置财产效用基础上的调整，名义上是“另行提供担保”，实为加权式担保。一般而论，不到万不得已情势下，留置权人不会轻易接受以其他担保方式来取代留置权的担保方式。

    结论是，在保留留置权六大关系基础上另行提供担保，应当是最优化选择的方案，其他方案只不过是参考方案而已。

    相关法律：物权法第240条

    相关名词：

    〖留置权〗〖民事留置权〗〖商事留置权〗〖特殊留置权〗〖企业留置权〗〖留置权消灭〗〖留置物被他人抢夺如何消灭留置权〗〖留置权消灭趋势与成因〗〖留置权消灭之圈子环境影响〗

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    〖本文要点〗

    本条款规定的留置权消灭的类型，是其主动消灭或者被动消灭的主要类型。该规定的消灭类型，包括留置权人对留置财产丧失占有的和留置权人接受债务人另行提供担保的这两大类型。

    留置权消灭的原因与类型是多样性的。

    留置权因正常原因、标准原因和最一般原因而消灭的，就是债权人和债务人协商一致，就留置财产折价处理或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。除此之外形式的消灭，都可以认为是非正常原因、非标准原因和特殊原因而消灭的类型，只不过是轻重程度不同而已。

    法律程序上，一般而论，应当是等到另类担保物权实现并完全清偿债权以后，债权人才将留置财产全部返还给债务人。

    因留置权人接受债务人另行提供担保而消灭，是专指终局性的消灭，并不是指过程中立即消灭，更不会不论青红皂白式的消灭。现实生活中，于未完全清偿债权时，不能一提供另行担保方式就立即消灭留置权，而必须以“完全清偿债权”为必要条件。否则，不符合法律程序的消灭，容易造成破坏性、失败性、失利性和非法性、非理性的消灭。
正文 初稿865-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有的基本概念

    一、基本概念

    （一）定义

    占有的基本概念，指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系，或者基于法锁关系、物权关系、排他关系、信托关系与对世关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件或事实要件的占有形式，表现出有权占有、无权占有以及善意占有、恶意占有、侵权占有与腐败性占有、破坏性占有，以及法定占有与意定占有等各种占有形态。栗子网  www.lizi.tw

    占有，指管领人、支配人、控制人、统治人对于物有事实上的管领力、支配力、控制力、统治力的事实或者权利。对物作为管领、支配、控制、统治的人，称为占有人，是占有法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系与对世关系的主体。

    被管领或者被支配、被控制、被统治的物，称为占有物，是占有法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系与对世关系或者社会关系的客体。

    占有作为有物权或者无物权的标志，是最基本的物权单元。占有关系作为有合同的或者无合同的、法定的与意定的标志，是最基本的物权关系单元。

    占有、占有权及其占有关系，主要发韧于、广泛应用于普通物权关系，对于担保物权体系、制度物权体系、政策物权体系以及技术物权体系和习惯物权体系、道德物权体系、自然物权体系、逻辑物权体系均产生深远的影响。

    占有，分为有权占有与无权占有、法定占有与意定占有这几大类型。

    有权占有，是各种占有关系中最重要并受法律保护的一种占有形态。与无权占有相对。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的有权占有与善意占有。

    无权占有，是一种另类占有形态。与有权占有相对，包括善意占有与恶意占有、侵占等。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物不具备某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的零权占有或者侵占等。

    法定占有，是一种法律效力高超的占有形态。包括依据宪法、行政法、行政经济法、民法、商法和仲裁法、诉讼法等法律法规规定占有的主体权利与客体对象，相应地规定占有权人的义务，加以规范化、正规化或者制度化的限制，并以各种规定防止、制裁、打击、惩罚无权占有人、恶意占有人与侵占人。指当事人基于法律规定，统一规范与调整合同关系或者人事关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系与对世关系、社会关系，对于标的物具有高等级、高效力的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的有权占有与善意占有。

    意定占有，是一种意思自治主义的占有形态。指当事人基于合同关系而成立的占有关系。当事人一方让与占有，另一方受让占有，是否有偿占有、无偿占有，以及享有占有的权限、时间、地点、办法、步骤和责任，占有权的设立、变更、转移与消灭等等，一般由让与占有的一方来决定。在法无明文规定的情势下，或许可以谨慎地利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法来确定意定占有。

    占有的一般规则：

    1、对于动产，在没有相反的证据下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法占有。

    2、对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，其物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的方法。但是，在不动产进行登记前，应保护占有人的合法权益。如当事人订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住，但未办理所有权转移登记的情况下，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权性，受法律保护。

    占有的基本概念，涉及到许许多多的法律层面与法理层面。占有关系的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、改定、转移与消灭或者整合、融合、分裂等形态，关系到各种各样的法律要件与事实要件之效力问题，包括普通物权法的占有效力、担保物权法的占有效力和制度（政策）物权法的占有效力。栗子网  www.lizi.tw

    （二）有权占有的法律规定

    物权法第240条专门规定：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”高度重视有权占有的事实要件与法律要件，为我们提供了想象极为丰富的巨大空间。

    此项特别规定，由占有关系法、物权逻辑法规范与调整，普通物权法、担保物权法和制度物权法的规定及其法律效力差别很大，需要认真区别对待。

    需要说明的是，普通物权法系、担保物权法系和制度（政策）物权法系三大物权法系，往往与普通债权法系、担保债权法系和制度债权法系三大债权法系相关联。很多时候物权的占有与债权的占有混合在一起，民商法的占有与特别法的占有有时候也发生磨合。故研讨有权占有与无权占有，需要运用系统工程原理和一般均衡原理来综合考量。

    本条款的关键词是“有权占有”。

    立法的事由是，依据合同关系来规范与调整有权占有是最普遍的现象，符合当事人意思自治主义的原则精神，对于民事主体之间占有的设立、变更、转移、消灭等具有决定性意义。

    对于意定的占有形态，会完全以合同关系来规范与调整有权占有；对于法定的占有形态，在改变占有关系时，除了法律限制与禁止的以外，仍然适用于以合同关系来规范与调整有权占有。

    譬如，农村土地承包经营权和承包期限等，这是法定的权利与期限，而农用土地流转的权利与办法，同样适用于以合同关系来规范与调整有权占有。

    应当注意的问题如下。

    第一，本条款“有权占有”之规定，是针对民事主体占有关系的一般规定，并不针对公事主体占有关系的特别规定。所适用范围、适用法律对象，是普通物权法系、担保物权法系之平民式占有关系，不是制度（政策）物权法系之公益式占有关系。

    普通物权法系、担保物权法系之平民式占有关系，一般是限于可流通领域中的普通占有关系，是相对自由和涉及面广泛的占有关系，有权占有人是不特定的每种民事主体，依据合同关系来设立、变更、转移、消灭占有权是最广泛、最普遍的办法，弹性余地一般较大。物权法本条款关于“有权占有”的规定，指的就是这一类占有关系。

    制度（政策）物权法系之公益式占有关系，一般是限于限制流通领域、禁止流通领域中的特殊占有关系，是相对严格和涉及面窄的特殊占有关系，有权占有人往往是特定的公事主体，依据法律规定来决定公益式占有关系，较少依据合同关系来设立、变更、转移、消灭占有权，应用范围也很有限，但是对于惩戒无权占有、侵权占有和破坏性占有、腐败性占有等具有严格要求，强制性手段一般较强。物权法本条款关于“有权占有”的规定，一般不指这一类占有关系。

    第二，本条款“合同关系”之规定，仍然是微观物权法范畴，不是宏观物权法范畴。应当正确理解“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”等内容上的精神实质。

    一则，将合同约定放在前面，将法律规定放在后面，并不能说明合同约定的效力优于法律规定的效力。合同法都有规定，凡是违法的合同都是无效的，合同约定不能超出法律规定的范围，法律规定限制与禁止某些人或者某些物占有的就是无权占有，不是有权占有。任何时候、任何情势下，法律规定的效力当然优于当事人约定的效力。

    二则，本条款的规定并不完全。“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”只是两个选择性条件，规定了二者必居其一。这样规定的目的，在于防止占有关系自由化，保护占有关系的正规化、规范化与制度化建设。

    倘若既合同没有约定或者约定不明确、又没有法律规定怎么办呢？那只有后退到习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法来确定意定占有。

    历史与现实中，整个经济社会与物权社会中，客观存在各种各样的占有形态，农村社会与城市社会不太一致，生产领域与消费领域的不太一致，各个地区、各个民族以及各个时候的风俗习惯、交易习惯不太一致，不动产与动产、知识产权与其他财产权之有权占有不太一致；况且，任何国家的法律不会对于有权占有全部规定得一清二楚，中国的法律也概莫能外。栗子小说    m.lizi.tw

    作为民事主体的占有关系与物权活动，永远也根除不了习惯法、道德法、自然法、逻辑法等土办法来确定意定占有。况且，这几种非成文法对于成文法很有帮助作用与辅佐作用。

    物权法第7条曾经明确规定，物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会道德，不得损害公共利益和他人合法权益。

    上述的遵守法律，是指每个单位与个人都应当按照法律规定取得与行使物权。这是最规范和最主要的层面。

    上述的尊重社会道德，是指每个单位与个人取得与行使物权时，都应当尊重社会公德，遵守职业道德、公民道德等道德规范。这是行为规范的层面。涉及到道德法，同时可能涉及到习惯法、自然法、逻辑法，关于这些方面的内容，法律规定的并不多，很多属于非成文法的领域。

    所谓物权的取得与行使，首先包括占有权的取得与行使。因为占有权是每种物权最基本的物权单元，是基础性物权形式。

    第三，有权占有，分为趋利性占有与非趋利性占有两种形式。本条款集中于趋利性占有，省略了非趋利性占有。

    所谓“有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等”的规定，明显地属于趋利性占有形态。毕竟经济领域的占有关系，比非经济领域的占有关系重要得多，故本条款仍然是抓住重点，突出了趋利性占有的利益关系。

    上述所列举的“占有的一般规则”，就是出自本条款“有权占有”方面的趋利性占有的利益关系。有关不动产或者动产，使用上的占有关系，收益上的占有关系，以及违约责任等方面的占有关系，都是用于保护占有权和平衡利益关系的。

    （三）几个关联概念

    1．占有形态

    简言之，占有是指当事人对物的实际控制。所有人都有权占有所有物，同时也有非所有人占有的种种状况，而且范围十分广泛，情况也相当复杂。

    除了基本概念占有以外，还包括自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与自然式占有、直接占有与间接占有、辅助占有与信托占有，以及其他各种类型的占有。

    从占有关系的发现、发生、设立、确认、公示、保护、限制、规范、调整到变更、转移、消灭或者整合、分裂的整个过程，均符合普通物权法或者担保物权法、制度物权法的原则精神，对于公有物、共有物、合有物、私有物或者其他物权人之物的合法占有与合理占有，均为占有的基本概念的研讨范围。

    2．占有制度

    占有制度作为一项最基本的财产权制度，牵涉到所有制制度、所有权制度、用益物权制度和担保物权制度。一些具有普遍性、规律性、经验性的占有关系和占有制度，一般的受普通物权法、担保物权法规范与调整，特殊的受制度物权法或者政策物权法规范与调整。在法无明文规定的特定情势下，可能受习惯法、道德法、自然法、逻辑法规范与调整。

    占有的制度，是人类活动中不可或缺的基本的物权制度。不同的社会形态对于占有制度有不同的出入，但最基本的占有物权制度是客观存在的。占有是最基本的物权元素与债权元素，人的一生中有意无意地与占有结下不解之缘，甚至于为此乐此不疲。

    占有不光是属于财产权，或许包含了一定的人格权、身份权及其优先占有权。

    古今中外的各个历史阶段，每个国家的统治阶级费尽心机制订各种占有制度，其中既有公权私化的、也有私化公化的和公私兼顾的，既有向善的、也有向恶的，唯有社会主义的占有制度才是最公平合理的占有制度。

    全社会每个角落充满了形形色色的占有关系。不同的占有形态，具有不同的法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系与物权关系甚至于社会关系。

    民事主体物权关系中，以普通物权法的占有关系和担保物权法的占有关系形成两大主流的民事占有关系。社会主体物权关系中，制度物权法的占有关系是特殊的占有关系，对于两大民事占有关系产生一定的影响。

    占有为现代物权法中一项重要制度，在规范与调整人类社会各种占有行为方面发挥重要作用。由于占有形式千姿百态、占有关系复杂多样、混同式占有远远多于纯粹式占有，客观上对于难以每一种有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有都制订出法例或者判例，故占有的推定与逻辑的判断是派得上用场的。

    3．占有关系

    占有关系，通常从占有的空间关系、时间关系和人事关系或者合同关系上来考量。但根本上要从占有的法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系、排他关系、合同关系与对世关系甚至社会关系来考量。对于占有关系最完整的考量与推定，要从普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系三大物权法系来一并考量与推定，这是由占有关系的多样化和占有制度的一体化决定的客观事物。

    导致占有发生的法律关系或者法锁关系是多种多样的，总体上可以划分为两大类不同性质的占有：

    （1）有权占有。主要指基于合同的物权关系，或者基于合同之债等债的法锁关系而产生的占有。譬如根据运输或者保管合同，承运人或者保管人对托运或者寄存货物发生的占有。

    （2）无权占有。主要发生在占有人对不动产或者动产的占有无正当法律关系或者无正当法锁关系，或者原法律关系、法锁关系被撤销或者无效时占有人对占有物的占有，包括误将他人之物认为自有或者借用他人之物到期不还等等。

    对于有权占有类型的，依照本条款的规定实行；对于无权占有类型的，依照其他条款的规定实行，或者按照《侵权责任法》等法律的相关规定实行。以上有权占有与无权占有的概述，是从普通物权法的角度来分析的。至于担保物权法、制度物权法的相关概念，会在普通物权法基础上适当地作一些重新规范与调整。

    二、概念的外延

    占有概念的外延，可以从普通物权法系占有延伸至担保物权法系占有、制度物权法系（包括政策物权法系，下同）占有或者习惯法系占有、道德法系占有、逻辑法系占有，从狭义上的占有延伸至广义上的占有，从单一形态的占有延伸至多种、复合、变态、动态的占有，从有权占有延伸至各种无权占有、恶意占有、侵权占有，从有形财产占有延伸至无形财产占有，从合同关系占有延伸至法律关系占有、连带关系占有、人事关系占有或者其他关系占有。如此等等，不一而足。

    为了全盘把握有权占有的法律意义，很有必要将占有的类型作一个整体的认识。

    占有的概念十分重要，且关系非常复杂，而本法至本编的规定仅有5个条款，可能不利于普法教育与用法实践，故对占有的基本概念作一个广谱式的解析是很有必要的。

    占有基本概念的外延，就是各种占有类型的总括。毫无疑问，因占有的类型不同，不动产或者动产的使用、收益的物权值或者债权值也有所不同。

    占有可能是一个大花园，可以百花齐放：占有的性质与内容、动态与静态、合同与自然、公占与私占、长占与短占、取得与取消、规范与调整、整合与改定、加权与减权、利大与利小、实力与虚力、受限与非限、有益与非益、优先与非先、善意与恶意、有效与无效、变更与消灭等等，因人而异，因物而异，因权而异，因时而异，因占有制度与客观条件而异等等，不一而足。

    主体的占有与客体的占有、自物权的占有与他物权的占有、普通物权的占有与担保物权的占有、有权占有与无权占有、合同占有与特许占有、自然占有、优先权占有与平权占有等等，形态各异。其中，所有权项下非所有权项下占有常常联系为对于一物占有，发生了法定占有与事实占有共于一体的形式，容易造成概念混淆与物权纠纷，善意占有与恶意占有需要细分与明辨。人类社会从来就是涤恶扬善的，对于侵占他人财产的不法行为的打击，从来是不手软的。

    三、趋利性与非趋利性占有

    趋利性占有是经济社会的固有形态，也是占有的主流形式，这从普通物权法和担保物权法中一一得到印证。经济法则、物权本原或者法锁关系、信托关系引导与规范趋利性占有。合同关系为占有的成立或者生效创造必要条件，尽管不动产或者动产的合同生效机制不一样，各种担保物权的合同关系有所区别，而建立必要的合同关系是有益无害的。

    确认占有的性质与物权地位是重要的一环。

    普通物权中占有是个物权的始端，往往与使用、收益甚至与处分联结在一块，单干的占有权是少见的，抓住了占有就可以找到物权的头绪，再比照合同关系或者法律关系，事情就能够迎刃而解。

    担保物权中占有就是持有，或者是控制式占有加信托式占有，与使用、收益并不产生必然的联系。质权人或者留置权人持有债务人的财产，为的是担保债权的实现与优先受偿。质权强调的是占有合同的生效条件，留置权法未专门规定并不意味着合同关系的应有作用。

    非趋利性占有是经济社会的特定形式，要注意将普通法的规定与特别法的规定联系起来考量。

    此类占有体制中准占有、持有与信托占有的名份占有很大的比重。其容易与使用联结，不容易与收益与处分联结。

    国家机关、非营利性事业单位也占据很多的资源与资产，他们是非趋利性占有的主要的主体。

    民事主体的借用人、享用人、保管人等方面的持有权，地役权人等方面的准占有权，也是占有权体制中不可或缺的重要组成部分。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有效力〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖制度物权法占有关系的主要特征〗〖占有合法性的推定〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有的基本概念，指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系，或者基于法锁关系、物权关系、排他关系、信托关系与对世关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件或事实要件的占有形式，表现出有权占有、无权占有以及善意占有、恶意占有、侵权占有与腐败性占有、破坏性占有，以及法定占有与意定占有等各种占有形态。

    占有作为有物权或者无物权的标志，是最基本的物权单元。占有关系作为有合同的或者无合同的、法定的与意定的标志，是最基本的物权关系单元。

    占有、占有权及其占有关系，主要发韧于、广泛应用于普通物权关系，对于担保物权体系、制度物权体系、政策物权体系以及技术物权体系和习惯物权体系、道德物权体系、自然物权体系、逻辑物权体系均产生深远的影响。

    物权法第240条专门规定有权占有、趋利性占有，包含了占有的一般性规则，是统一规范与调整占有关系的重要规定之一。因占有而引导出一连串的概念。有的专家着重于占有事实，有的专家着重于占有权与占有关系。这些观点各有千秋，需要结合实际一并理解。

    第241条专门规定无权占有、赔偿责任。第242条规定了善意占有、保管费用。第243条专门规定占有物毁损、灭失的赔偿责任。第245条专门规定占有保护。所有这些，都是趋利性占有关系，一般不涉及非趋利性占有关系。

    占有，是一种最普遍、最广泛的物权现象。尽管中国物权法仅仅规定了5个条款，而牵涉面是非常复杂的。因此，我们用几十万字来描述那些、这些林林总总的概念，丝毫也不过分。
正文 初稿866-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有效力

    一、基本理念

    占有效力，一般是指依照合同关系、法律关系等办法鉴定的有权占有功效与能力。栗子网  www.lizi.tw不同的占有人、占有物、占有条件、占有形式、占有关系和占有权利受制于不同的法律规范，以事实以依据、以法律为准绳是最好的判定标准。

    所谓效力，系指占有人对其所占有之物具有合法的效力、合约的效力、合适的效力、合理的效力等方面的效力，通常将法律效力作为有权占有之功效与能力，同时排斥无权占有的功效与能力。

    衡量占有效力，应当尽量运用客观标准，尽量避免主观标准。就整体情势而言，对于民事主体的占有权、占有形式、占有关系、占有效力等，还不能达到完全标准化的程度，只能尽量地、尽力而为地利用一些客观标准。客观标准是衡量占有效力是否公平合理的重要标志，主观标准容易导致衡量占有效力的误差，因此必需进行必要的选择与权衡利弊。

    占有的一般规则：（1）对于动产，在没有相反的证据下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法占有。（2）对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，其物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的方法。此类规则，对于衡量有权占有和占有效力非常重要、非常实用。

    其实，无论是东方社会或者是西方社会，都把公益性占有放在第一位，具有特殊的甚至是最高等级的占有效力。越是到工业化、城市化社会和福利社会主义社会，这样的占有效力越是出色。

    有的人说，保护公益性占有权和保护公益事业是“与民争利”，此类观点是非常荒谬的。公益性占有权和公益事业，是为社会的大多数人、主要是弱势群体服务的，不是为少数人、主要是强权者服务的，所谓的“与民争利”只不过与少数人之“民”争利。少数人的所谓“民主”、“民权”，不能以侵害大多数人的民主、民权为代价。反之，大多数人的民主、民权，始终优于少数人的民主、民权。

    现在，西方某些发达国家，对于富人征收富人税、暴利税、遗产税等特别税种，剥夺他们的一些占有权，限制他们与人争利，形成了新的占有制。这就是保护公益性占有权和保护公益事业的现实需要与特殊需要。对于某些人来说似乎是不公平的，对于大多数人来说却是非常公平的。

    衡量占有效力的方式方法是多种多样的，我们不妨从以下几个方面来进行探讨。

    第一，根据物权化方针和占有权能来确认占有效力。

    已知，通常所说的占有、占有权、占有形式、占有关系、占有制度和占有效力，主要是由普通物权法或者担保物权法规范与调整的，特定情势与条件下是由制度物权法规范与调整的，当我们对于其中的法律关系不甚明朗时，或者对于一些法律条文记不住时，我们就根据各种物权法系的物权化方针来确认占有效力。

    普通物权法的物权化方针是，实行所有权保护主义和所有权中心论，只要不发生物权交换，所有权之占有效力是最高效力，信托所有权次之，其余依次为用益物权、用益权、单一占有权等普通物权的占有效力。

    所有权之占有效力及于使用权、收益权、处分权的效力，其他的非自主物权，有的占有权是与使用权、收益权关联，有的占有权仅仅是与使用权关联，有的仅仅是属于信托式占有权。栗子小说    m.lizi.tw如运输、保管、加工承揽之类的临时占有效力，或者是信托式占有的效力。

    担保物权法的物权化方针是，实行债权保护主义和债权中心论，只要不发生物权交换或者物权消灭，担保物权伴随于、同一于、并联于、派生于、粘连于担保债权，可以限制所有权人的占有权，甚至于可以依据担保物权关系法剥夺债务人的所有权包括占有权。质权、留置权之占有效力全部应当是限时的效力。担保物权人超时占有债务人的财产是违法的，是属于无权占有的。

    制度担保物权法的物权化方针是，实行公共利益保护主义和公共利益中心论，优先保护国家机关、国有企事业单位和慈善团体的财产占有权，适当保护集体组织的财产占有权，依据制度信托占有制来理顺占有关系。此类占有关系的主体客体是相对特殊的主体客体，他们占有的财产，涵盖流通领域、限制流通领域和禁止流通领域的全部财产类型。

    第二，根据合同关系或者法律关系来确认占有效力。

    根据本条款的规定，基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。表示根据合同关系或者法律关系来确认占有效力，普遍适合民事主体的占有关系与占有效力的确认。

    合同关系是民事活动中最基本的定向权利义务关系，当事人可以在合同中将物的占有或者金钱的占有确定下来，以便于物的交易、物权的交易与金钱的交易。

    占有改定、动产交付、不动产登记和债权关系、债务担保等，全部是建立在合同关系进行规范化运作的。书面合同还可以证明是否有权占有的依据。普通物权法中，除了遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物等无主物或者不明主物外，一般需要依据书面合同来保证占有的效力。

    关于法律关系，通常是指民事行为主体的法律关系，这是本位的法律关系。除此之外，还有关联的、拓展的法律关系。其中，不动产的占有关系最为复杂，常常与制度物权法包括政策物权法发生关联。当事人签订合同和进行财产登记等，不仅要关注本位的占有效力，还要关注关联的、拓展的占有效力。

    第三，根据占有关系来确认占有效力。

    对于单一的占有形式，是比较容易确认占有效力的。当自物权人与他物权人形成复合的占有关系后，确认占有效力就相当复杂。

    占有关系的建立，有的是依据合同关系、法律关系成立的，有的甚至于是依据习惯法、道德法、自然法、逻辑法成立的。即使是有了合同证明、法律关系，仍然不能担保当事人发生占有关系的争议。这要观察合同关系、法律关系以及占有关系的圆满与善良状态，重新审视有权占有的效力是否失效。

    第四，根据有权占有或者无权占有及其占有结果来确认占有效力。

    有权占有或者无权占有及其占有结果，是判定占有效力的技术手段。占有人是否侵权、是否对于权利人造成损害以及赔偿损失等事项，都可以从这些概念和结果中找出答案。

    本条款，是关于有权占有法律适用基本规则与方法的专项规定。

    有权占有或者占有的权利，是物权法的一个最大的焦点、难点问题，涉及许许多多的类型与层面。

    本条款仅选取合同关系的占有而规定之，实指自物权占有与他物权占有之间的关系，或者他物权占有与他物权占有之间的关系。小说站  www.xsz.tw合同占有关系是物权法中最主要的占有关系，但不是全部的占有关系。这主要讲的普通物权和担保物权法的主要的占有关系，而制度物权法的占有关系却主要是法定的占有关系。

    判定有权占有或者无权占有，是最常规的物权确认、保护或调整的手段。我们可以从公有制、共有制、合有制和私有制和其他所有制等经济形态中找出一些物权基因，从而能够提纲挈领地解决一些棘手的物权矛盾与纠纷。

    物权基因是指示物权雌性激素或者雄性激素的染色体，他们有相对固定甚至于固化的物权属相，有着一定的成长与消亡的规律性，有权占有或者无权占有的序列看起来是杂乱无章的，而内在联系却是有条不紊的。

    有权占有与无权占有始终是一对水火不相容的矛盾。战略战术上，是先认证有权占有而后认证无权占有的。我们需要牢记一个概念，就是某些自占有与他占有是有染色体的，所谓一物一权主义，就是在物权基因与染色体****与流变过程中的一物一权排他主义。

    有权占有是个非常复杂的法律问题，依据其占有的法理原则、发展规律、物权基因来处理，可以增强其自觉性，减少其盲目性，以期达到公平公正的法律效果。

    二、三大法系的占有效力

    1．普通物权法之占有效力

    普通物权法之占有效力，指以所有权保护主义与所有权中心论为物权化方针的占有关系的效力。登记占有具有最高的公示效力，合同占有或者交付占有的效力次之。普通物权法中特殊的占有关系延续期间，如特殊林木的承包地占有的期间最高可达至70年以上，住宅建设用地的占有期间可以续期至70年以上。

    普通物权法是为了保护财产交易安全的基础物权法，民事主体日常生活中应用性很广泛。总体上普通物权法的法律效力不及担保物权法和制度物权法的法律效力，普通物权法是被领导者，担保物权法和制度物权法是普通物权法的领导者。有的时候，普通物权法之占有关系要由担保物权法或者制度物权法来重新规范与调整。

    依普通物权法而言，对于动产，在没有相反的证据下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法享有。

    依普通物权法而言，对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的方法，占有的权利推定规则已经没有发挥作用之余地。但是在不动产进行登记前，应保护占有人的合法权益。

    譬如当事人订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住，但未办理房屋所有权转移登记的情况下，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有特定的物权属性，受法律保护。日常生活中，登记生效主义是个物权化方针，而转移房屋所有权的生效，合同生效暨交付生效和请求房屋转移所有权登记的生效，应当是属于准登记生效。如不这样推定，就会默认房地产开发商或者房屋所有权人“一女几嫁”即一房多卖，就会破坏交易规则与交易安全，严重损害买房人的合法权益。

    2．担保物权法之占有效力

    担保物权法之占有效力，是源于普通物权法而又优于普通物权法、源于普通债权而优于普通债权之占有效力。担保债权保护主义优于所有权保护主义，担保债权中心论优于所有权中心论。担保物权人占有或者控制所有权人的标的物不是目的，主要在于以担保物权和担保债权为桥梁与杠杆作用，以达到优先受偿或者完全清偿债权的根本目的。

    尽管担保物权法的法理逻辑相当严密，毕竟其法律条款相当单薄，尤其是留置权、权利质权、动产质权的规定是非常的单薄，最高额抵押权省略了很多的条款，最高额动产质权、最高额权利质权和最高额留置权都没有明确规定。

    因此上，对于特殊担保物权、特殊担保债权有权占有与无权占有及其占有关系的效力，推理上只能是依法参照、参照、再参照。法无明文规定的按照合同法，合同法没有明文规定的按照习惯法，习惯法没有的按照法理逻辑或者按照法官的自由裁量权。

    担保物权法中最短的占有关系只维持两个月以内，如对于易腐烂变质类动产质权占有关系，以及大部分票据类权利质权和留置权占有关系；或者两个月以上，多数动产质权占有关系；长的占有关系只维持两年以内，如最长的动产质权占有关系、抵押权控制占有关系。最长的占有关系，是公路、桥梁之类不动产应收账款权利质权占有关系，这类占有关系是相当于最高额权利质权占有关系。

    担保物权法是为了保护财产交易安全或者权利交易安全的专门物权法，商事主体日常工作中应用性较广泛。总体上，担保物权法的法律效力不及制度物权法的法律效力，而优于普通物权法的法律效力。其中，担保物权占有的效力，留置占有为最优，动产质占有和权利质占有为中优，动产抵押权或者不动产抵押权保全占有为次之。

    依担保物权法而言，原于普通物权法规范中动产所有权或者不动产物权登记占有生效的，以及无记名债券、可转让基金份额与股权或者注册商标专用权、专利权、著作权等权利也是登记占有生效的，担保物权法之担保物权的设立、变更、注销，一定得实施担保登记生效或者占有控制生效，否则采担保物交付生效或者占有控制生效。

    3．制度物权法之占有效力

    制度物权法之占有关系效力，是源于宪法、特别法、行政经济法及其他制度物权法之占有效力。制度物权法之占有关系，大多数不一定以物权、债权、财产的等价交换为必要条件，也不一定以合同生效或者登记生效为要件，而是划定一些自然资源、应用资源、产业资源、市场资源归特定的权利人占有，公共利益优先原则是个全社会普遍性的占有规则。

    其占有关系的设立、确认、保护、限制、变更、转移、改定与消灭等，不一定以当事人的主观意志来决定，而主要由统治阶级的意志来决定。制度物权法中有的占有关系，如国家对于自然资源或者天然资源类占有关系可达数百年至无限期。

    无论采取什么经济体制的办法，无论是采取计划经济、市场经济或者以计划经济为主或者市场调节为辅的方针政策，全民所有制占有形式和集体所有制占有形式应当处于主导地位。

    制度物权法是为了国家、集体财产安全或者大众公共财产安全的特别物权法，主要适用于公事主体或者特定的商事主体，或者适用于特定的制度信托所有权主体。由于宪法、特别法、行政经济法及其他制度物权法的效力优于民商法，故制度物权法的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力。

    依制度物权法而言，公共利益的普遍性优先占有，国家专属占有、专有占有、专控占有和关系国计民生事业、基础设施的占有，国家机关团体、事业单位和国有企业的制度信托式占有，都有不同程度的特殊的优先占有权。

    其中国家专属占有、专有占有之类的占有关系，主要集中于矿藏、水流、海域、城乡土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物、无线电频谱、文物、国防资产的占有关系；国家专控占有之类的占有关系，主要集中于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施。国家机关团体是国家一级制度信托所有权人，国有企业和国家事业单位是国家二级制度信托所有权人。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖制度物权法占有关系的主要特征〗〖占有合法性的推定〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有效力，一般是指依照合同关系、法律关系等办法鉴定的有权占有功效与能力。不同的占有人、占有物、占有条件、占有形式、占有关系和占有权利受制于不同的法律规范，以事实以依据、以法律为准绳是最好的判定标准。

    从宏观物权法方面解析，根据物权化方针和占有权能来确认占有效力，根据合同关系或者法律关系来确认占有效力，根据占有关系来确认占有效力，根据有权占有或者无权占有及其占有结果来确认占有效力，比单纯地根据占有的一般规则来确认占有效力更能进一步地说明问题，并指出占有效力的要害之所在。

    现在，西方某些发达国家，对于富人征收富人税、暴利税、遗产税等特别税种，剥夺他们的一些占有权，限制他们与人争利，形成了新的占有制。这就是保护公益性占有权和保护公益事业的现实需要与特殊需要。对于某些富人来说似乎是不公平的，对于大多数老百姓来说却是非常公平的。
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    当代物权法百科全书小辞典

    普通物权法之占有关系

    一、基本概念

    （一）定义

    普通物权法之占有关系，指运用普通物权法规范与调整的等级制占有关系。栗子小说    m.lizi.tw常常表现为基础性、广泛性和大众化、日常化式的占有关系，并在一定程度上能够影响到担保物权法或者制度物权法中的占有关系。

    其滥觞于以所有权为头领的占有关系，占有形态、占有事实与占有权利方面，包括所有权之占有、信托所有权之占有、用益物权之占有、用益权之占有、地役权之占有或者收益租赁权之占有、使用租赁权之占有、借用权之占有和单一使用权之占有等形式；占有客体上，包括不动产、动产之占有，或者有形物、无形物之占有和派生物之占有；占有性质上，包括法定占有与意定占有、恶意占有与善意占有，或者目标占有与意外占有、合同占有与自然占有等形式。

    占有关系，泛指普通物权法、担保物权法和制度物权法中当事人的占有关系，是物权关系、债权关系中基本的合同关系、法律关系、排他关系、对世关系或者人事关系。由自物权人之占有联合他物权人之占有所形成的物权关系就是占有关系，形式上是人的占有权关系，实质上是物的利用权关系。

    普通物权法之占有关系，简称普通占有关系，与制度占有关系、担保占有关系相比之下，有其优点与缺点。

    1、制度物权法与占有关系

    制度物权法规范与调整的占有关系，主要集中于涉及公物、公权、公益和解决社会突出的物权矛盾等方面的占有关系。

    其中，历史上多次发生过的土地改革运动最具代表性与威权力，剥夺地主的土地占有权，授予贫农以土地占有权，改变了亿万农民的土地占有关系，是暴风骤雨式的改变不动产的占有关系。

    公物、公权、公益方面的占有关系，是维护公众利益的占有关系，一般以法律规定来保护公共占有关系，很少运用合同关系来运行公共占有关系。破坏公共占有关系的，需以违法责任论处，而不是以违约责任论处。同样是损害占有关系的责任，基于制度物权法的违法责任追究，往往是加倍惩处，而不是损害多少赔偿多少，违法分子受到刑事责任追究的概率也较大；基于普通物权法或者担保物权法的违约责任，往往是温和式的甚至于是讨价还价式的惩处，顶多是损害多少赔偿多少，违法分子受到刑事责任追究的概率并不大。

    制度物权法也不完全是保护涉公类占有关系的，涉民类、涉私类占有关系同样也有规范与调整的办法与措施。

    如私人之间败坏占有关系造成恶劣影响的，尤其是破坏社会主义市场经济秩序和涉及经济犯罪的，这个时候就不再由普通物权法、担保物权法之类的民法以及私法来追究民事责任了，就要上升到制度物权法严格追究法律责任了。在此处，无论违法犯罪者是基于合同关系还是基于法律关系成立并败坏的占有关系，均采取强制性制裁措施，不再是追究违约责任那么简单了。

    2、普通物权法与占有关系

    普通物权法中占有关系最为普遍，常常表现为基础性、广泛性和大众化、日常化式的占有关系，并在一定程度上能够影响到担保物权法或者制度物权法中的占有关系。不同性质、等级、形态、规制、活力、效力的占有关系，形成不同利益格局的权利义务关系，对于整个社会的经济活动、物权生活产生不同的影响。

    至于有权占有、无权占有之类的占有关系，是对于占有关系正误优劣程度的一个基本的判别方法。所有制制度、所有权制度、用益物权制度和担保物权制度、公益物权制度等制度对于占有关系制度进行全面规范与限制，汇集成全社会的占有关系制度体系。

    （1）普通趋利性占有关系

    普通趋利性占有关系，或者趋利性普通占有关系，一般是指不动产或者动产所有权与用益物权之间的占有关系。栗子小说    m.lizi.tw

    其共同特点是，一般是基于合同关系而产生的定向、定人、定物、定权式占有关系。非常重视一物一权主义的占有方式，所谓的有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等等方面的占有形态，在这里应有尽有。

    物权法关于占有的5个条款，全部是针对趋利性占有关系而作出的相应规定。

    其中，不动产主要是房屋、土地之类的收益租赁占有关系，相对于动产的收益租赁占有关系，是涉及对象最多且持续时间最长、物权关系最稳固的一类趋利性占有关系。

    问题在于，关于不动产占有关系，纯粹普通占有关系是难以存在与发现的。很多不动产占有关系受制度物权法或者政策物权法统一强制规范与调整，或者称之为不动产杂交式占有关系更加准确。

    趋利性普通占有关系，是最大板块、最具代表处的占有关系，全部是基于合同关系而产生的占有关系。所有权人是该占有关系的主导权人、决定权人，完全可以决定、主宰此项占有关系的设立、变更、转移、消灭。用益物权人是该占有关系的被主导人、被决定人，对于所有权人负有按照交纳租金、妥善保管承租物等义务。

    在一般流通领域，所有权人将自己的财产出租给用益物权人，从中收取租金以及获得其他的收益，用益物权人在按照合同约定向所有权人支付租金以后，对于所有权人之物行使占有、使用、收益的权利。

    （2）非趋利性普通占有关系

    非趋利性普通占有关系，往往是非经济领域中的另类占有关系，主要是内部关系人和平共处、不讲利益或者让利性的占有关系。主要集中于家庭共有、夫妻共有圈子中的扁平式占有关系，另外部分地体现在业主共有圈子中的邻里互助式占有关系。

    至于地役权之类的占有关系，表面上属于经济领域中的占有关系，实质上是经济领域和非经济领域的占有关系均有发生，无论如何主要是非趋利性占有关系。现在家家户户铺设了各种管线，这些管线是从远处接驳过来的，但很少有人为利用他人的土地而付出代价的。

    即使是土地私有制社会，关于地役权之类的占有关系，扁平化是一种共同的发展趋势，非趋利性占有关系的特征愈加明显。

    3、担保物权法与占有关系

    担保物权法中的占有关系非常奇特。与普通物权法和制度物权法的办法很不相同，这两种类型的占有关系都是把所有权人的有权占有作为主占有形式，把他物权的有权占有作为从占有形式，然而，担保物权法的占有形式则反其道而行之。

    在担保物权保护主义和担保债权中心论驱动之下，打破了普通物权法和普通债权法的占有关系，重组了担保物权法和担保债权法体制中的占有关系，非所有权人成为有权占有的主导形式，所有权人成为有权占有的非主导形式。质权人、留置权人不但可以占有所有权人的标的物，还可以控制他的标的物。

    这样的占有关系，是非所有权人与所有权人共同的占有关系。尽管债务人自己的财产已经被债权人占有控制，仍然能够在一定期间内以所有权人身份参与此项占有关系，变直接占有为间接占有，变主占有人为从占有人。

    此类占有关系，完全是趋利性占有关系，没有非趋利性占有关系。而且在每时每处每个环节中都表现为趋利性占有关系，因此是最厉害的和半强制性的趋利性占有关系。

    担保物权不依合同关系而成立、行使、保全、实现和消灭的情形，是十分罕见的。担保物权合同关系决定了担保物权和担保债权的占有关系。

    事实上，自从成立担保物权之日起，债权人就对债务人进行了违约责任追究，一起追究到债权完全清偿时为止，对债务人的约束力越来越严厉。这是普通物权法之占有关系所不具备的法律效力。

    担保物权法中的占有关系规范化程度相对较高，但持续时间相对较短，应用范围也没有普通占有关系那么广泛。台湾小说网  www.192.tw

    （二）等级占有关系

    普通物权法之占有关系，是等级森严的占有关系。

    一是最高端的普通物权占有关系。

    指所有权或者派生性所有权（一级知识产权）担纲的占有关系。在所有权保护主义和所有权中心论物权化氛围中，所有权人或者派生性所有权人可以独立自主地开展横向或者纵向的占有关系，即可以在所有权人之间开展同类的占有关系，也可以发展下线开展异类的占有关系。

    鉴于不动产不易移动和不容易灭失、利用价值大等原因，不动产所有权人为了充分发挥物的利用价值，积极地行使收益租赁权，与用益物权人发展良好的甚至于长达几十年的占有关系。故此类不动产民商事占有关系，是最高端的普通物权占有关系。鉴于动产容易移动和容易灭失、利用价值不大等原因，动产所有权人和其他当事人建立动产占有关系应当持慎重态度。故此类动产民商事占有关系受客观条件限制，而远不及不动产占有关系长久。

    二是高端的普通物权占有关系。

    指信托所有权担责或者主导的占有关系。信托所有权，分为一般民商事信托所有权和制度信托所有权两种类型。一般民商事信托所有权，指信托所有权人受所有权人之托，占有并处分其财产从中获取劳务利益的准所有权人，信托所有权人与所有权人的占有关系应当视为准内部的合作式占有关系，这种占有关系一般需要以合同关系来建立占有关系。

    制度信托所有权，主要是指全民所有制所有权和集体所有制所有权，名义上是财产所有权，实际上是制度信托所有权。非生产经营单位的制度信托所有权全部由制度物权法规范与调整，生产经营单位的制度信托所有权主要受制度物权法规范与调整，其次受普通物权法规范与调整，此时又表现为一般民商事信托所有权。全民、集体所有制企业，也存在大量的外包式和加工承揽式的生产经营活动，也可以设立与行使一般民商事信托所有权。

    三是中端的普通物权占有关系。

    指用益物权担责或者主导的占有关系。各国物权法将用益物权担责的占有关系作为最大的重点对象来对待，说明了这种占有关系的极其重要性与普遍性。

    不过，中国物权法谓之“用益物权”，德国、法国等国家的民法谓之“用益权”。西方国家的用益权概念是模糊不清的，也可能包括“用益物权”和“用益权”两个组成部分，至于用益权有几项权能就不得而知。中国物权法将“用益物权”的权能定义为不动产或者动产的占有权、使用权和收益权三种权能，这是一个很大的进步。

    四是中低端的普通物权占有关系。

    指用益权担责或者主导的占有关系。所谓用益权，其权价、权能上应当是明显低于所有权和信托所有权、略低于用益物权的一类物权。一般是指动产的权利人和特定的不动产权利人对他人的财产享有占有、使用但不包括收益与处分的权利，这种用益权在担保物权体系中很是普遍，在普通物权体系中往往被人所忽视。

    使用租赁人等都是典型的用益权人。一般是个临时的财产占有关系，其财产占有时间远远短于用益物权的占有时间，其占有权利是没有收益的权利，明显的不及用益物权的权利。

    五是最低端的普通物权占有关系。

    指单一占有权担责的占有关系。所谓最低端的普通物权占有关系，指的是单一占有权的权能是最单调或者说是“最低端的”。

    实质上，能够享有单一占有权而红旗不倒的权利人，很多不是一般的占有权人。如国家机关团体、事业单位，他们能够占有大量的国家的财产与资源，他们实际上是国家一级制度信托所有权人的占有权人。就一般民事主体而言，单一占有权也很重要。日常生活中因分家与离婚而导致的住房权，就是住房的单一占有权。

    六是异端的普通物权占有关系。

    指地役权、先占特权担责的占有关系。地役权、先占特权等物权的占有关系有些特殊，于特定情势与特定条件下，他们突破了所有权占有关系的防线，不再对所有权惟命是从。

    二、主要特征

    普通物权法之占有关系具有以下主要特征。

    第一，最大的广谱性。

    财产所有权是个总物权谱，分支上有不动产、动产所有权谱系和派生性（知识产权）所有权谱系；在此基础上，继而分为所有权谱系和非所有权谱系、善意占有谱系与恶意占有谱系，以及与制度物权法或者担保物权法有牵连的占有谱系、无牵连的占有谱系。由占有谱系还可以孳生、衍生、派生出近似占有的持有谱系、拥有谱系、享有谱系、专有谱系、特有谱系等，成为各具特色和环环相套的巨型占有体制。在三大物权法系中，当数普通物权法之占有关系谱最为原始、最为齐全和最为博大精深。

    第二，最广泛的普适性。

    因为人类不是生活在真空中的，无论其是怎样的高低贵贱，总得具有一定的人格权与财产权或者生存权与发展权，总得具有最基本的衣食住行的基本需要，总得有这样那样的财产占有方式与占有关系，总得与占有关系的所有权谱系和非所有权谱系谱系挂钩。所有这些权利占有谱系、事实占有谱系，广泛适用于各个阶级、各个阶层的日常工作与日常生活。在三大物权法系中，当数普通物权法之占有关系的适应性最大，最具有普适性的应用意义。

    第三，最要强的便利性。

    由普通物权法规范与调整的占有关系，总体上是抓大放小式的占有关系，占有关系的设立、确认、保护、调整、变更、转移与消灭不一定要经过书面合同来完成任务。如日常生活中大量动产的交付式的占有关系，很多是通过货币交换来完成，有的则通过默许的方式来完成。

    第四，最复杂的关联性。

    普通物权法系中，好像任何一种物权都与占有关系相关联。其占有关系的关系网异常庞大也非常复杂，日常工作生活中有很多人将占有权当作了所有权，甚至于连学术界有的人有时候是这样认为的。如农民分得了宅基地、自留地或者承包地，日常生活中口口声声地说那是某某某农民的土地，将他物权的占有关系当成了所有权的占有关系。旧版汉语词典中称所有权是“国家、集体或个人对于生产资料或者生活资料的占有权”。

    占有关系是一切物权关系的基础关系，然而，几千年来人类社会对于头号物权所有权也没有一个统一的规定。

    一是如概括规定的：德国民法称所有权是个随意处分物的权利（德国民法典第903条），瑞士民法称所有权是个自由处分物的权利（瑞士民法典第641条第1款）；

    二是如二项权能规定的：意大利民法称所有权是对标的物是完全排他的使用和处分的权利（意大利民法典第832条），法国民法称所有权是以绝对的方式，享有与处分物的权利（法国民法典第544条）；

    三是如三项权能规定的：日本民法称所有权是对标的物是自由使用、收益和处分的权利（日本民法典第206条），俄罗斯民法称所有权是对标的物是占有、使用和处分的权利（俄罗斯民法典第209条）；

    四是如四项权能规定的。中国物权法所有权是对标的物是占有、使用、收益和处分的权利（中国物权法第39条）。

    第五，占有关系参差不齐。

    普通物权占有关系有很多的等级制度与阶级差别，非趋利性质的占有关系与趋利性质的占有关系参杂其中。普通物权占有关系很多不是依赖书面合同关系而成立与存续的，尽管合同法中列举了很多种类的书面合同。法定的占有关系，主要集中于不动产板块领域，而动产板块领域随意性很大。

    占有关系参差不齐的随意性是有利有弊的。利在于交易快捷、减少交易成本，或者使得双方当事人便利化；弊在于事后维权缺乏依据，遭到产品质量问题、假冒伪劣产品问题或者短斤少两问题等，容易引起纠纷并让权利人“无书面合同证据”而难堪。

    本条款“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的规定是建设性和指导性的，说明了有合同约定的比较规范。

    普通物权有成千上万种，普通物权占有关系百花齐放，很多时候是不一定能够找到对应的“有关法律规定”的。这种现象发生以后，只能依据习惯法、道德法、逻辑法来对照检查了，否则就依照占有关系的法理来推定，或者依照法官的自由裁量权来裁判了。

    第六，最大特征是所有权保护主义。

    普通物权法规范与调整的占有关系，其最大特征是不动产或者动产所有权保护主义。同为占有权，所有权是自物权占有权，也是王权之占有权。如果没有特殊情势，一切他物权之占有权要附从于、服务于所有权人之占有权，一百年也不能动摇。

    无论是成文法或者是非成文法，占有关系的物权化方针统一为所有权保护主义。有时候也出现一些他物权限制所有权的现象，只不过是调整他们之间的权利义务关系而已。无论是对于所有权之占有权怎么限制，所有权保护主义是铁定的占有关系的物权化方针。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖制度物权法占有关系的主要特征〗〖占有合法性的推定〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    普通物权法之占有关系，指运用普通物权法规范与调整的等级制占有关系。常常表现为基础性、广泛性和大众化、日常化式的占有关系，并在一定程度上能够影响到担保物权法或者制度物权法中的占有关系。

    普通趋利性占有关系，一般是指不动产或者动产所有权与用益物权之间的占有关系。

    其中，不动产主要是房屋、土地之类的收益租赁占有关系，相对于动产的收益租赁占有关系，是涉及对象最多且持续时间最长、物权关系最稳固的一类趋利性占有关系。

    问题在于，关于不动产占有关系，纯粹普通占有关系是难以存在与发现的。很多不动产占有关系受制度物权法或者政策物权法统一强制规范与调整，或者称之为不动产杂交式占有关系更加准确。
正文 初稿868-2
    当代物权法百科全书小辞典

    担保物权法之占有关系

    一、基本概念

    1、定义

    担保物权法之占有关系，亦称担保物权占有关系，指运用担保物权法规范与调整的限期性的占有关系，完全是趋利性并法锁性的占有关系。小说站  www.xsz.tw物、权利、金钱的占有关系往往是三位一体的占有体系，担保期限内可以取代或者变更普通物权的占有关系与占有体系。

    担保物权占有关系的主导权人是担保物权人，不是所有权人，所有权人是被主导权人。申言之，担保物权占有关系之权利人是债权人即他物权人，义务人是债务人即所有权人。有权占有的主次关系，正好与普通物权有权占有的主次关系相反。

    此类占有关系，分别由留置权关系法、质权关系法、抵押权关系法规范与调整。

    在处理担保物权占有关系时，具有正规化、短平快、强有力和物权、债权双管齐下等特点。在正规化、规范化建设方面，比较普通物权占有关系优秀而成效显著。担保物权占有关系存续期间，对于债务人而言，物的使用、收益和利用效率几乎可以为零；对于债权人而言，物的利用效率大为提高，以标的物为媒介迫使债务人及时地清偿债务，从而达到优先受偿债权的目的。

    完全是趋利性占有关系，非趋利性占有关系根本无法成立担保物权占有关系。趋利性目的，一般是以金钱清偿债权、而不是以取得标的物所有权为目的。对于不动产或者动产的使用、收益，甚至可以忽略不计。这一点特征，也与普通物权占有关系大相径庭。

    基于合同关系而产生的担保物权占有关系是常态，只有一些特殊留置权项目中的债权关系非基于合同关系而产生占有关系。有合同约定的按照合同约定，没有合同约定、合同没有约定或者约定不明确的，依照法律规定，每种占有关系的设立、行使、保全、实现与消灭，全部适用于上述套路。

    由于正规化、规范化、制度化建设的要求很严格，而且有相当成熟的担保物权占有关系处理经验可资借鉴，因此，很少有非成文法之习惯法、道德法、自然法参与担保物权占有关系的辅助性处理。这样的特色，也与普通物权占有关系很不相同。关于非成文法之习惯法、道德法、自然法以及逻辑法等参与处理普通物权关系，在其中是经常碰到的事情，因为普通物权法本身是弹性余地过大的一类物权法。

    债权人对于债务人违约责任等方面的追究，追究的焦点是债务履行方面的追究，即债权性质的追究。是通过对于债务人财产的占有权、控制权、特别处分权和优先受偿权、完全受偿权以及及时受偿权等一整套权利来进行的，贯彻执行的约束力强悍，于成效、成果和效力等方面非常出色。

    债务人对于债权人违约责任的追究，也有一套切实可行的办法，追究的焦点是债权人不履行妥善保管标的物的义务，即物权性质的追究。担保物权人对于其所占有控制的财产未尽妥善保管的义务，导致担保财产毁损、灭失的，需要承担违约责任。

    普通物权占有体系中，物权化方针是所有权保护主义和所有权中心论，所有权人不同意成立普通占有关系，他物权人只能是干着急。

    担保物权占有体系中，物权化方针是担保物权保护主义和担保债权中心论，债权人不同意成立担保占有关系，自物权人只能是干着急。

    2、权利的占有关系

    他物权人享有一般权利与特殊权利的占有关系，是极其特殊的占有关系。普通物权法、制度物权法和其他的担保物权法一般不会出现这种格式的占有关系。

    担保物权占有关系体制中，有一种占有关系体制非常独特。绝大多数情势下，所谓占有关系，就是自物权人与他物权人、或者他物权人与自物权人利用占有标的物共同成立的占有关系。然而，权利质权占有关系，却是他物权人利用标的权利与自物权人成立占有关系，其占有控制权大大提升，实现权利质权的效力与效率非常显著。

    基于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额和应收账款等权利质权之类的权利占有关系，属于一般权利质权的占有关系。栗子小说    m.lizi.tw所形成的占有控制权，一般不属于核心权利的占有控制权。当量变产生质变时，都可以成为核心权利的占有控制权。

    股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权和商誉权、商号权等权利质权，属于特殊权利质权的占有关系。所形成的占有控制权，一般属于核心权利的占有控制权。当量变产生质变时，都可以进一步成为致命的核心权利的占有控制权。

    权利质权是一种超级物权，由权利质权主导的占有关系是超级占有关系。比如，股权是企业的核心权利，权利质权人也可以对此进行占有控制，占有关系的义务人是股权中的债务人。又如，商标权、专利权、著作权等知识产权，这些派生性权利是民事主体中最具特色、最有价值和受到法律最大限度保护的一类特权，即使如此，权利质权人也可以对此进行占有控制，占有关系的义务人是知识产权人的债务人。

    3、类型

    担保物权占有关系，滥觞于以担保债权为头领的占有关系，占有形态、占有事实与占有物、占有权利方面，分为以下几个档次。

    一是高端的担保占有关系。

    此为物的直接占有关系。占有关系的权利人是留置权，义务人是债务人。

    指留置权担纲的占有关系。留置权，中国物权法和担保法专指动产留置权。实践中可能发生“最高额动产留置权”或者个别性的不动产留置权。

    既然一般抵押权可以成立最高额抵押权，动产质权可以成立最高额动产质权，且有的留置权本来就是从最高额动产抵押权或者最高额动产质权进化升级而成的，发生最高额动产留置权并不奇怪。

    既然留置权人可以收取天然孳息，而果树之类天然孳息的本原是果树和未成熟果实的不动产留置权。诚然，成熟果实从果树上摘取下来后，又变成了动产留置权。

    留置权这种高端的担保占有关系，是非常独特、奇异的占有关系。本法第230条指出，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的动产，并有权就该动产优先受偿。

    普通物权法中，主要由合同决定或者引导占有关系。成立不动产占有关系时，登记对抗主义的可以直接由合同生效，需要登记生效的也离不开合同。成立动产占有关系时，除了机动车、船舶、航空器需要登记以外，其余成千上万种动产占有关系，由合同和动产交付决定效力。

    其他的担保物权，如抵押权、最高额抵押权、动产质权、最高额动产质权、权利质权等，都是要签订担保合同的，不动产一般抵押权和不动产最高额抵押权的设立、变更、注销都要依法登记。

    留置权从成立、确认、保护、限制到变更、转移、消灭等整个程序中，一可以不签订担保合同，二可以不必登记，留置权人可以堂而皇之地占有债务人的留置财产。更有甚者，有的特殊留置权人不仅采取“二不主义”，还可以更加堂而皇之地占有债务人之关系人的留置财产，如不动产收益特殊留置权人、营业主人特殊留置权人就有这种特权。企业特殊留置权人也很特别，已合法占有债务人的财产和将合法占有债务人的财产，都可以被企业特殊留置权人占有。

    由普通物权法规范与调整的占有关系，是对称的或者相当对称的占有关系。有偿的普通占有关系是对称的或者相当对称的占有关系，无偿的普通占有关系是基本对称的占有关系。所有权保护主义和所有权中心论氛围中，占有关系人都不能脱离所有权中心，因此需要与之匹配的对称性。

    由担保物权法规范与调整的占有关系，是非对称或者反对称的占有关系。抵押权占有关系是非对称的占有关系，动产质权和权利质权是反对称的占有关系，留置权是极端反对称的占有关系。留置权反所有权保护主义和反所有权中心论，表现最积极。动产质权和权利质权反所有权保护主义和反所有权中心论，表现也积极。只有抵押权表现一般，是慢条丝理地有条件地最后占有抵押人的财产。小说站  www.xsz.tw

    二是中端的担保物权占有关系。

    动产质权为物的直接占有关系。占有关系的权利人是动产质权人，义务人是动产出质人，

    权利质权为权利的直接占有关系。占有关系的权利人是权利质权人，义务人是权利出质人。

    指动产质权或者动产最高额质权、权利质权担纲的占有关系。此三种质权的担保占有关系是中等偏上的占有关系。

    名义上，动产质权与权利质权是同一档次的担保物权，两者之间的占有关系属于同一档次的担保物权占有关系。事实上，权利质权及其占有控制权，总体上优于动产质权及其占有控制权。因为质权人占有债务人的权利比占有债务人之物，具有更高约束力的占有控制权，法律效力和法锁效力往往更胜一筹。

    一般而论，权利人对于自己物或者他人物的占有是浅层次的占有，然而，权利人对于自己或者他人权利的占有才是深层次的占有。当权利质权成立、行使、保全、实现时，那种约束力、爆发力瞬间密集性地显现出来，以最方便、最直接、最快捷、最有力的方式优先、完全、及时清偿债权，从而达到圆满成功的显著效果。

    动产质权或者动产最高额质权，与动产留置权有许多相似的地方。如两者都是占有债务人的动产，都是以占有的动产优先受偿等。所不同的是，动产质权是依据质权合同而设立的担保物权，如果债务人或者第三人不将或者未将动产出质给债权人，动产质权就不能成立。一旦动产质权成立，实现动产质权与实现动产留置权的权威就相差无几了。

    权利质权担纲的占有关系也很特殊，一举改革其他担保物权人对于标的物占有关系的依赖性作风，大胆地占有债务人的权利。权利质权不仅谋反的是所有权保护主义和所有权中心论，而且还谋反物权保护主义和物权中心论。

    权利质权是实现担保物权和担保债权最便捷的途径，连留置权的实现也没有这么方便、直接、安全、快捷。留置权人留置债务人的财产已经占了很大的便宜，即使如此，每时每刻提心吊胆地担心留置财产是否毁损、灭失或者贬值，实现留置权时要等到留置财产折价或者拍卖、变卖以后才能成就。权利质权人没有那么样的担心，也不必等到变现财产后才清偿债权。

    汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额或者股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权和应收账款等权利质权，由物的占有转变为权的占有或者钱的占有，而且分别有国家工商行政管理局、债券监管结算中心、中央金融监管结算中心或者征信中心等权威登记监管机构的鼎力相助非常安全而快捷，有的甚至于可以无纸化、电子化操作，不远万里可以一点鼠标就可以完成交易。

    三是低端的担保占有关系。

    此为物的间接占有关系。占有关系的权利人是不动产或者动产的抵押权人，义务人是抵押人。

    指一般抵押权或者最高额抵押权担纲的占有关系。

    严格地说，一般抵押权或者最高额抵押权担纲的占有关系，对于抵押人的财产是精神占有关系，或者说是间接占有关系。为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

    实现抵押权时，倘若抵押人不履行债务，或者对于清偿债务的时间、地点、办法等不能达成一致，抵押权人可以诉请人民法院强制执行，从而构成法院与抵押权人共同主导扣留权式的占有关系，可以快捷地就扣留财产优先受偿或者完全受偿、及时受偿。

    名义上抵押权包括不动产或者动产抵押权。实际上占比例最大的是不动产抵押权。动产是可移动的，债权人控制占有抵押物有一定的难度与风险，只有拟定动产集合抵押才算放心一些。不动产是不能移动的且大多数是很值钱的，债务人跑得了和尚跑不了庙，故为设立抵押权的首选。

    二、主要特征

    担保物权法之占有关系具有以下主要特征。

    第一，占有关系目标明确而短平快。

    此种占有关系，基本上是定期的或者是基本定期的占有关系，法律规定或者当事人约定，一定要把担保物权占有关系当作临时性的占有关系，即使是最高额质权和最高额抵押权也都是临时性的占有关系与假占有关系。制度物权法中有的占有关系可达数百年至无限期，普通物权法中不动产的占有关系可达70年以上。然而，担保物权法之占有关系的维持，最长不超过两年，最短的在两个月以内。

    担保物权法之占有关系的一个突出特点是，担保物权人占有标的物都不是目的，目的在于以此标的物来约束债务人，迫使其不延迟地清偿债务或者以标的物折价、拍卖、变卖后的价款来还债。对于担保物权人来说，占有关系目标明确而短平快是一件好事，不是坏事。

    所谓短平快，是指担保物权法之占有关系从成立到确认、保护、限制、变更、转移和消灭的各个环节要短促、扁平、快捷，越是短平快，其担保债权法锁的效率就越高。担保债权法锁可以充分调动债权人与债务人双方的积极性，使得其占有关系趋于友善与圆满成功。

    第二，合同占有关系与法定占有关系相得益彰。

    担保物权法之合同占有关系与法定占有关系常常是交织在一起的，合同有约定的按照约定行使担保物权，合同没有约定的或者约定不明确的依照法律规定。至于留置权，一直被立法专家和法理专家一致认定为“法定的留置权”，法定的因素比其他各种担保物权的成分高出一大截，即使如此，有合同有约定的终归比没有合同有约定的优越很多，更不用说多快好省的实现留置权和解除占有关系了。

    制度物权法之占有关系，几乎是清一色的法定占有关系，除非是放权让利才启用合同关系。普通物权法之占有关系，好像对于合同关系的依赖性很严重，好像没有书面合同或者口头合同就不能成立占有关系似的。

    第三，债权占有关系与物权占有关系能够整合。

    除了合同占有关系与法定占有关系常常是交织在一起以外，债权占有关系与物权占有关系也常常是交织在一起。

    债权占有关系，实为担保债权法锁占有关系。普通债权法锁并不具备占有或者控制标的物的效力，由普通债权法锁升级到担保债权法锁，就具备了占有或者控制标的物的效力。

    物权占有关系，实为担保债权占有关系派生的担保物权占有关系。没有担保债权占有关系，担保物权占有关系就不能生根、开花和结果。担保物权占有关系的建立健全，为的是重新调整与理顺物权关系。担保债权成立之前，其占有保护是以所有权中心论为法律依据的；担保债权成立之后，其占有保护是以债权中心论为法律依据的。因此上，要将普通占有关系变更为担保占有关系，必须建立健全担保物权占有关系。

    第四，青出于蓝而胜于蓝的占有关系。

    其主要表现是：

    （1）担保物权法之各种占有关系，包括担保债权法锁占有关系和担保物权占有关系，从法律要件和事实要件上与普通物权法之占有关系有一定关联，基本上由普通物权法或者普通债权法脱胎换骨而来的。

    （2）普通物权法中的占有保护与占有改定等，物权占有与债权占有两个部分是分离的，法定占有与约定占有也基本上是分离的。担保物权法中的占有保护与占有改定等，物权占有与债权占有两个部分是融合的，法定占有与约定占有也基本上是整合的。

    （3）普通物权法之占有关系，好像对于合同关系的依赖性很严重，好像没有书面合同或者口头合同就不能成立占有关系似的。担保物权法中的合同占有关系与法定占有关系相得益彰。

    （4）普通物权法中的占有保护与占有改定等，是建立在所有权保护主义基础上进行规范与调整的。担保物权法中的占有保护与占有改定等，是建立在反所有权保护主义基础上进行规范与调整的，故物权的占有效力和债权的优先效力，较普通物权法和普通债权法的效力为优。

    第五，最大特征是担保债权保护主义。

    担保物权法改写了物权历史和物权面貌，改变了物权化方针和民商事主体的物权生活。为了担保债务的履行，债务人得将自己的财产或者第三人的财产同意让债权人暂时占有，等到不能按期清偿债务时，将该财产折价或者拍卖、变卖并就所得价款让债权人优先受偿或者完全受偿。

    这种不同凡响的物权化方针，由担保债权保护主义冲击了所有权保护主义，由担保债权中心论冲击了所有权中心论。最后或者最坏的结果是，担保债权人的占有关系导致了所有权人地位的瓦解，或者最后使得债务人丧失了抵押财产、质押财产或者留置财产的所有权。担保债权人不一定需要取得担保财产的所有权，但优先取得所占有控制财产的价款就已经足矣。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖制度物权法占有关系的主要特征〗〖占有合法性的推定〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    担保物权法之占有关系，亦称担保物权占有关系，指运用担保物权法规范与调整的限期性的占有关系，完全是趋利性并法锁性的占有关系。物、权利、金钱的占有关系往往是三位一体的占有体系，担保期限内可以取代或者变更普通物权的占有关系与占有体系。

    担保物权占有关系的主导权人是担保物权人，不是所有权人，所有权人是被主导权人。申言之，担保物权占有关系之权利人是债权人即他物权人，义务人是债务人即所有权人。有权占有的主次关系，正好与普通物权有权占有的主次关系相反。

    他物权人享有一般权利与特殊权利的占有关系，是极其特殊的占有关系。普通物权法、制度物权法和其他的担保物权法一般不会出现这种格式的占有关系。

    担保物权占有关系体制中，有一种占有关系体制非常独特。绝大多数情势下，所谓占有关系，就是自物权人与他物权人、或者他物权人与自物权人利用占有标的物共同成立的占有关系。然而，权利质权占有关系，却是他物权人利用标的权利与自物权人成立占有关系，其占有控制权大大提升，实现权利质权的效力与效率非常显著。

    担保物权法之占有关系主要特征。第一，占有关系目标明确而短平快。第二，合同占有关系与法定占有关系相得益彰。第三，债权占有关系与物权占有关系能够整合。第四，青出于蓝而胜于蓝的占有关系。第五，最大特征是担保债权保护主义。
正文 初稿869-2
    当代物权法百科全书小辞典

    制度物权法之占有关系

    一、基本概念

    1、定义

    制度物权法之占有关系，指运用制度物权法（包括政策物权法）规范与调整的占有关系，主要集中于所有制关系法、特定所有权关系法中公益性和限制性之类的占有关系，涵盖流通领域、限制流通领域和禁止流通领域中各种开放式和封闭式占有关系，在整个社会中是占有类型最多、表现最为突出的占有关系。小说站  www.xsz.tw

    其滥觞于国家主权与领土完整之占有与利用制度，公共利益优先制度，国家专属占有制度、专有占有制度、专控占有制度，国家机关团体、事业单位和国有企业的制度信托式占有制度。其中，国家专属、专有之类的占有关系，主要集中于自然资源、野生动植物、无线电频谱、文物、国防资产的占有关系；国家专控之类的占有关系，主要集中于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，以及国家的金融资产的占有关系。国家机关团体是国家一级制度信托所有权人，国有企业和国家事业单位是国家二级制度信托所有权人。

    全民所有制和集体所有制之自然资源、天然资源、产业资源、市场资源之占有权利与占有关系，是由国家的政治、经济制度决定的重大的物权化方针政策。

    其中国家专属占有、专有占有之类的占有权利，完全是由宪法、行政经济法和其他特别法等制度物权法决定的，不依合同关系或者产权登记为必要条件。国有企事业单位掌控的自然资源应当按照民商事占有关系的规则建立合同关系或者登记公示关系。

    制度物权法之占有关系，绝大多数为法定的与强制性的占有关系，主要依靠公权、政权、法权等三大权力机构监管与处理。其中有相当一部分已经融入普通物权法或者担保物权法中，对于普通公民的物权生活进行关键性、方向性、策略性和原则性、指导性宏观调控，用于平衡各利益阶层的占有关系，从而加强整个社会的物权文明建设，促进经济社会长久性的和谐稳定。

    所谓制度，系指所有制制度、所有权制度、公共利益保护制度、国家利益核心保护制度和社会主义基本经济制度，以及不动产征收补偿制度、不动产登记生效主义或者登记对抗主义制度、土地规划与专地专用制度、基本农田保护制度、节约用地与集约用地制度、地役权制度、房地合一制度、建设用地使用权有偿使用制度、农用土地承包制度，其他各种自然资源开发利用与保护制度、环境保护制度、知识产权与文物保护制度等等各方面的制度。

    由这些或者那些制度生成的占有关系，称之为制度化或者制度式的占有关系，具备特别优先权或者一般优先权的占有关系特质，其物权价值与经济价值一般属于超越式的价值。

    2、再论法律规定

    制度物权法范围内，关于占有关系与有权占有的性质推定，有些是与物权法第241条规定的情形吻合，有些可能会有改动的方面。

    制度物权法划分了三大板块的占有关系形态，一般流通领域的占有关系与限制流通领域、禁止流通领域的占有关系毕竟是有原则性区别的。即使是在一般流通领域，因为受到制度物权法的限制，基于合同关系的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，首先得符合法律规定，否则是无效的。

    该条款“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的规定，几乎是一种倒装句。在普通物权法与担保物权法方面，没有涉及到制度物权法对象的占有关系，这样的规定可以相对便利性地适用。

    然而，在制度物权法方面，首先强调的是占有关系的规范性、统一性和强制性，很少有自由性的弹性空间。需要在成立占有关系之前依照法律规定行事，不能在事后再“依照有关法律规定”，否则是无效的。

    一个最明显的差别，就是法无明文规定时选择权或者自由权的差别。

    对于一般流通领域和一般民事主体的占有关系，所适用的规则是“法无明文规定不禁止”，给予当事人以自由选择的权利，或者可以利用习惯法、自然法、道德法、逻辑法这些非成文法来加以辅助处理相关的占有关系问题。栗子小说    m.lizi.tw

    对于限制流通领域和特殊的民事主体、非民事主体的占有关系，所适用的规则是“法无明文规定不实行”，当事人没有自由选择与商量的余地，一般也不能以利用习惯法、自然法、道德法、逻辑法这些非成文法来加以辅助处理相关的占有关系问题。

    物权法第241条规定的有权占有与占有关系，应当属于古典物权法式的有权占有与占有关系，限于普通物权法、担保物权法之类纯粹民事主体的有权占有与占有关系，契约自由是其主旋律。制度物权法是限制民事主体的有权占有与占有关系以契约自由的，任何人只能在不违反法律规定的大前提、大原则之下享有契约自由的权利。

    对于不动产的有权占有与占有关系，很多时候是与制度物权法发生联系的。不是完全否定民事主体的契约自由，而是有条件地限制他们的契约自由。

    譬如，法律规定城市土地专归国家所有，部分农村土地也归国家所有。当这些土地所有权一旦被法律固化下来，任何改变土地所有权性质的契约全部是无效的。

    又如，国有建设用地使用权出让所得的，在特定条件下可以允许转让；但是划拨的国有建设用地使用权不能擅自转让。农村的建设用地使用权、宅基地使用权也不能随意转让。当这些土地使用权一旦被法律固化下来，任何改变土地使用权性质的契约全部是无效的。

    国有建设用地使用权出让合同也是有的，有关不动产的使用、收益、违约责任等，一是按照法律规定，二是按照合同约定。因为这样的合同是全国统一的制式合同，一般不会存在合同没有约定或者约定不明确的情形。倘若存在合同没有约定或者约定不明确的情形，那么，该建设用地使用权合同是无效合同，受让人即使出了大笔价钱受让了建设用地，仍然属于无权占有之列。该不动产占有关系不能成立，有关不动产的使用、收益也就不能成立，反正需要追究签约人的违法责任，而不是追究当事人的违约责任的问题。

    就绝大多数情势而言，基于制度物权法的有权占有与占有关系，主要是追究当事人的违法责任，少数是追究当事人的违约责任。这也是制度物权法与普通物权法、担保物权法的一大区别。

    二、全民所有制的占有关系

    制度物权法之占有形态、占有事实与占有权利方面，分为以下几个档次。

    此为第一序列：全民所有制的占有关系。

    其一定是全社会最重要最主要的占有关系，优先发展国有经济和满足特殊主体的特殊占有关系，是坚定不移的政治经济制度。国家所有的财产受国家的制度物权法、普通物权法和担保物权法的保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    一是国家专属占有关系。

    为全民所有制的全封闭式占有关系。国防资产、极其重要的无线电频谱资源，极其重要的矿藏、水流、海域、土地、森林、草原、荒地、滩涂、野生动植物等资源和国家一级文物等，永远为国家占有，任何单位与个人不得以普通商品形式买卖与设定负担。

    二是国家专有占有关系。

    为全民所有制的基本封闭式占有关系。重要的无线电频谱资源，重要的矿藏、水流、海域、土地、森林、草原、荒地、滩涂、野生动植物等资源和国家二级文物等，所有权为国家享有，单位与个人依法取得使用权或者利用权、作用权与设定负担。国家的土地所有权不得转让，不得对此设定抵押权等方面的负担。

    三是国家专控占有关系。

    为全民所有制的基本封闭式或者半封闭式占有关系。属于国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，以及国家的金融资产和建设用地使用权等，关系到国家的经济命脉和公共利益、国计民生，不得随意搞市场化、私有化和股份化，任何单位和任何个人不得违反宪法规定破坏国有经济的市场主导地位，破坏国家专控占有关系。

    四是国家一般占有关系。

    为全民所有制的开放式或者一般民商事式占有关系。在一般经济领域，全民所有制应当与其他所有制处于平等竞争的地位，自觉遵守普通物权法、担保物权法以及国有资产信托管理法等法律规定，正确处理国家、单位与个人利益的关系，正确处理眼前利益与长远利益、根本利益的关系，正确处理国有企业的自益性与公益性、共益性的关系。栗子小说    m.lizi.tw

    五是国家合资式占有关系。

    为全民所有制的对内与对外开放式或者作为一般民商事合资式占有关系。国家合资式占有关系的物权化方针政策是，以改善生产关系为主、以提高劳动生产率为辅，以公平优先为主、以效率优先为辅，兼顾公益、共益与自益的关系，兼顾国家、单位与个人的利益关系，统筹兼顾长远利益与眼前利益的关系。

    全民所有制的占有关系，是最特殊最突出的占有关系。包括国家一级、国家二级制度信托所有权之占有关系，动态与静态的占有关系、可移易与不可移易的占有关系、优先的与非优先的占有关系，其物权界限是泾渭分明的，任何的专权、越权与滥用职权的行为是不合法的。全民所有制企事业单位，对于整个国家承载着很多的制度信托责任，承载着为整个国家提供公共服务品和满足广大人民群众日益增长的物质文化需要的社会责任，承载着根除两极分化和三大差别等重大责任。

    三、集体所有制的占有关系

    此为第二序列：集体所有制的占有关系。

    其一定是全社会次重要次主要的占有关系，优先发展集体经济和满足特殊主体的特殊占有关系，是坚定不移的政治经济制度。集体所有的财产受国家的宪法、制度物权法、普通物权法和担保物权法的保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    一是集体专有占有关系。

    此类占有关系主要由制度物权法规范与调整，普通物权法和担保物权法也引用了制度物权法的规定。

    法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂归集体所有。虽然法理逻辑不太严密，但是从八二宪法一直是这么规定和这么认为的。农村土地包括了农用地、建设用地和空闲地等各种土地的类型，包括了农村宅基地、自留地、自留山、林地、山地、草地、四种荒地、滩涂地和乡镇、村、组的建设用地，以及各种空闲地等。

    有人认为农村集体享有以上土地的所有权，但实际上却更像土地的占有权或者用益物权，宅基地是用益权（占用权）。八二宪法出台时，理论界认为所有权“国家、集体或个人对于生产资料或者生活资料的占有权。”如《现代汉语词典》1978年第1版第1094页就是这么规定的。1986年颁布的《民法通则》第71条将所有权的一项权能扩大到了四项权能。

    之所以将以上不动产列为“集体专有占有关系”，是因为以上占有关系是法定的相对稳定的占有关系，只有够资格的农民身份或者农民集体身份才能取得。就“土地所有权”而言，国家的土地所有权优于集体的土地所有权，故评级上应当比专属的占有关系低一级为妥。

    集体专有占有关系的时间概念：耕地的占有期为30年，草地的占有期为30年至50年，林地的占有期为30年至70年；特殊林木的林地占有期经国务院林业行政主管部门批准可以延长。集体的建设用地，以及农村家庭的宅基地，没有占有期限的限制。

    二是集体专控占有关系。

    此类占有关系，部分由制度物权法规范与调整，部分由普通物权法和担保物权法规范与调整。

    法律规定，属于集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施和建设用地使用权。所有这些集体的财产关系到集体的共有利益、共有事业，不应当随意搞私有化、市场化、股份化和自由化，必须依法依村规进行专门控制。

    三是集体一般占有关系。

    其主要由普通物权法和担保物权法规范与调整。

    集体，主要指城镇集体，其次是指农村集体。城镇集体主要是从事工商业活动的集体经济组织，没有土地所有权，有属于城镇集体所有的建筑物、生产设施和生产设备、生产技术等生产要素和建设用地使用权。城镇集体的产能与附加值高于农村集体，资源的占有优势不在土地类不动产，在于生产设备之类的动产和资金占有量。

    四是集体合资式占有关系。

    为集体所有制的对内与对外开放式占有关系。集体合资式占有关系的物权化方针政策是，以改善生产关系为主、以提高劳动生产率为辅，以公平优先为主、以效率优先为辅，兼顾公益、共益与自益的关系，兼顾国家、集体与个人的利益的关系，统筹兼顾长远利益与眼前利益，防止走极端、犯错误。

    四、通用性占有关系

    制度物权法通用性占有关系，是指在一般流通领域由制度物权法加以统一规范与调整的大众化占有关系。

    如不动产征收补偿制度、不动产登记生效主义或者登记对抗主义制度、地役权制度、房地合一制度、建设用地使用权有偿使用制度、农用土地承包制度，其他各种自然资源开发利用与保护制度、环境保护制度、知识产权保护制度等等各方面的制度，都是通用性制度。由此所构成的有权占有与占有关系，均为流通领域由制度物权法加以统一规范与调整的大众化占有关系。

    更大程度上和更大的主客体范围上的制度物权法之占有关系，是通用性占有关系，包含在一系列的宪法、行政法、行政经济法、财产占有刑法和其他的制度物权法里面。

    如损公肥私、损人利己、贪污受贿和破坏社会主义经济秩序等无权占有关系，不仅涉及到公事主体，还会涉及到民事主体，必须利用制度物权法通用性占有关系来统一规范与限制。

    所谓重典治乱，主要是依靠制度物权法包括刑法来重典治乱的。

    物权法第56条明确规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    物权法第63条第1款明确规定，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    物权法第66条明确规定，私人合法的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、破坏。

    从上述3个条款的原则性、强制性规定中，可以看出几个问题。

    一是，上述规定虽然安排在中国物权法之普通物权部分，而实质上属于制度物权序列。

    二是，制度物权法确定具有一些通用性规则与通用性占有关系，完全可以融入普通物权法和担保物权法之中一同充分发挥联合法律效力。

    三是，所谓侵占，是对于有权占有、善意占有的叛逆形式，同时又是进一步违法犯罪的基础形式。上述3个核心条款都把反侵占放在第一位，由此可见占有关系的基础理论与应用科学是多么重要。

    制度物权法通用性占有关系，是规范与调整全社会每一个单位与个人的占有关系的特别物权法。其立法目的在于，以强制性、统一性的财产权制度与人格权制度来保障整个社会的政治经济与人权制度，保障国家利益、社会公共利益不受人为的破坏，从宏观物权法和微观物权法两个方面对于普通物权法和担保物权法的占有关系进行重新规范与调整，从而最大范围地保障整个社会的经济秩序、物权秩序得到全面的整治。

    法律效力最威严的是财产占有刑法，其次是行政法或者行政经济法、行政诉讼法，再次是由民事诉讼法提升行政诉讼法方面的效力。其主要特点是，主要内容不是集中于不动产占有关系上，而主要是集中于动产或者金钱的占有关系上，且法律的约束力、强制力、执行力与威权力是处于高度戒备森严状态，零物权或者负物权的的对象与法律责任十分明确。

    问题在于，全国各地每年出现了许多强制拆迁、血腥拆迁等暴力拆迁运动，这本来应当按照一般民商事案件来处理，却断然以行政案件来处理，弱势群体的根本利益得不到有效的保障。因为行政庭法官的裁决权利是很有限的，他们对于行政机关的作为或者不作为，只能限于建议权、批评权，没有决定权或者裁决权。

    2、主要特征

    制度物权法通用性占有关系的主要特征：

    一是立法目标明确，重点突出。

    主要目标在于落实公共财产神圣不可侵犯，打击各种违法犯罪分子，重典治乱，同时也保护各个阶层的重要的财产权与人身权，保障各项社会主义制度的贯彻落实。

    二是强制性手段齐全且很严厉。

    制度物权法的行政手段与刑法手段是很严厉的，基本上是强制执行的，能够收到普通物权法和担保物权法所起不到的严重效果。

    三是适用于全社会的每个不特定的当事人，而且是最公平的法律体系。

    制度物权法通用性占有关系，根本不同于普通物权法和担保物权法之占有关系。法律的尺度是完全一致的：“天子犯法，与庶民同罪”。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖制度物权法占有关系的主要特征〗〖占有合法性的推定〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    制度物权法之占有关系，指运用制度物权法（包括政策物权法）规范与调整的占有关系，主要集中于所有制关系法、特定所有权关系法中公益性和限制性之类的占有关系，涵盖流通领域、限制流通领域和禁止流通领域中各种开放式和封闭式占有关系，在整个社会中是占有类型最多、表现最为突出的占有关系。

    制度物权法范围内，关于占有关系与有权占有的性质推定，有些是与物权法第241条规定的情形吻合，有些可能会有改动的方面。

    全民所有制极特别的占有关系，集体所有制很特别的占有关系，很大程度上是法定的占有关系，至于“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”和“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的具体应用问题，应当具体情况、具体对待，不能一概而论。

    所谓重典治乱，主要是依靠制度物权法包括刑法来重典治乱的。

    物权法第56条明确规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    物权法第63条第1款明确规定，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    物权法第66条明确规定，私人合法的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、破坏。

    从上述3个条款的原则性、强制性规定中，可以看出几个问题。

    一是，上述规定虽然安排在中国物权法之普通物权部分，而实质上属于制度物权序列。

    二是，制度物权法确定具有一些通用性规则与通用性占有关系，完全可以融入普通物权法和担保物权法之中一同充分发挥联合法律效力。

    三是，所谓侵占，是对于有权占有、善意占有的叛逆形式，同时又是进一步违法犯罪的基础形式。上述3个核心条款都把反侵占放在第一位，由此可见占有关系的基础理论与应用科学是多么重要。
正文 初稿870-2
    当代物权法百科全书小辞典

    制度物权法占有关系的主要特征

    一、基本理念

    制度物权法之占有关系，具有一定的本质特征和主要特征。小说站  www.xsz.tw本质特征，是指具有法定的政治经济特征。主要特征，是指特定的物权关系、经济关系特征。

    当今世界，有许多人并不过问政治，认为政治是政治家的事情，与黎民百姓无关。然而，每个人不是生活在真空中的，或多或少会与政治打交道。你不过问政治，政治会过问你的。殊不知，沉于现状、死于安乐，这是人生中一大悲杯具之一。

    物权法第1条〖立法目的〗、第3条〖社会主义基本经济制度〗、第7条〖遵守法律、尊重社会道德〗等条款的规定，明显地表示政治制度决定物权制度和占有制度。制度物权法、政策物权法以及政治物权法等公法、特别法，堂而皇之地融入中国物权法，使得中国物权浓笔重彩，这也是制度物权法之规范占有关系的重要特色之一。

    中国在改革开放30多年来，产权交易与占有关系变更现象日益频繁，这样可以盘活存量资产，提高资金利用率，加速经济发展进程。但是，在全民、集体所有制企业改制过程中，各种权利寻租、贪污腐化和侵占单位、他人财产现象日益恶劣，一方面公共财产损失极其严重，另一方面公民财产在强征、强拆过程中同样遭受了巨大损失。

    作为制度物权法，重点在于保证公共财产神圣不可侵犯，同时也平衡和保护私人和其他人合法的财产权益。以强制性手段和高压态势严厉打击各种侵占他人财产的违法犯罪行为，这也是制度物权法之规范占有关系的重要特色之一。

    我们已知，中国物权法有三大重点内容，或者说有“三驾马车”，那就是确认物权、保护物权和利用物权。欲理解这三大内容、三驾马车，首先得全面理解有权占有与占有关系。

    法定的有权占有与占有关系，是由法律规定确认物权、保护物权和利用物权的。基于法律关系的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，在不违背法律规定的前提下按照合同约定；合同没有约定、没有合同约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。这是一种严格控制的占有关系。

    意定的有权占有与占有关系，是根据法律规定和双方约定确认物权、保护物权和利用物权的。基于合同关系的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定、没有合同约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。这是一种相对自由的占有关系。

    对于法定的有权占有与占有关系和意定的有权占有与占有关系，当发生物权纠纷时，或者合同的双方都违法乱纪时，往往需要依据制度物权法的规定来加以推断，以便于定分止争或者惩治违法乱纪行为。

    2005年10月份，李金华同志在全国人大的报告中说，从2000年到2004年底五年间，中国流失的公共财产总量有3500亿人民币。作为国家审计署的统计数字，当然是很不全面的。经济学家胡鞍钢曾经撰文说，改革开放近十几年来，国有资产每年流失高达1万亿元左右。经济学家吴敬琏曾经撰文说，中国经济每年的权利寻租规模高达5万亿至6万亿元。还有研究机构的统计资料披露，2007年以前，就企业改制一项流失的资产高达9万亿人民币，而著名经济学家郎咸平先生认为高达13万亿人民币。

    除了公共资产大量流失以外，假以公共利益名义行暴力征地、野蛮拆迁的，同样对于公民财产导致了无以估量的和永久性的损失。此外，某些地方政府三公消费非常惊人，很多地方政府比赛着修建豪华楼堂馆所，重复建设、铺张浪费、暴殄天物现象有禁无止，或者根本没有人来监管、禁止。台湾小说网  www.192.tw如今，各地政府出卖了那么多的土地、国有资产和国有企业，仍然累计负债累累高达20多万亿元。

    《物权法》颁布不久，接着颁布了《企业国有资产法》和《侵权责任法》等非常重要的法律、法规。这几部重要法律一联手，保护公共财产和公民财产就有更多更好的法律依据，平整、平衡各种物权人的占有关系就能得心应手。

    现在，还有人认为《物权法》没有什么用处。这是一种糊涂的观点。殊不知，《物权法》是集公法与私法、民法与商法于一体的综合法，普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法以及技术物权法和习惯物权法、道德物权法、自然物权法、逻辑物权法联成一片，其结构与内容独具匠心，在处理各种复杂的占有关系时有一整套切实可行的统筹办法，这也是物权法有别于其他法律法规的特色之一。

    二、本质特征

    制度物权法之占有关系的本质特征如下。

    第一，公益性和趋利性兼容并蓄。

    制度物权法之占有关系，指运用制度物权法规范与调整的占有关系，主要集中于所有制关系法、特定所有权关系法中公益性和趋利性之类的占有关系，涵盖流通领域、限制流通领域和禁止流通领域中各种开放式和封闭式占有关系，在整个社会中是占有类型最多、表现最为突出的占有关系。

    制度物权法之占有关系，基本集中于国家利益、集体利益、公共利益和公众利益范畴，国家法人、国有企业、集体组织占用大量的资源，利用这些资源来发展生产，为全社会提供物美价廉的产品，最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。其中，国家法人、国有企业是代表全体人民行使财产占有权，既要保证国有资产的保值增值，又要把人民利益放在第一位，这就形成了公益性和趋利性兼容并蓄的占有关系和分配关系。

    第二，信托占有权与优先权并存。

    国家法人、国有企业、集体组织的财产占有制度，实行制度信托占有权制度。为了优先发展公有制经济，法律赋予国有企业、集体组织对于自然资源以优先占有权和相应的利用权。这种占有关系，是由法律规定的，不是由合同决定的，而且这些特权是受法律永久保护的。

    制度物权法之占有关系，指运用制度物权法规范与调整的占有关系。其滥觞于国家主权与领土完整土地之占有与利用制度，公共利益优先制度，国家专属占有制度、专有占有制度、专控占有制度，国家机关团体、事业单位和国有企业的制度信托式占有制度。

    其中，国家专属占有、专有占有之类的占有关系，主要集中于矿藏、水流、海域、城乡土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物、无线电频谱、文物、国防资产的占有关系；国家专控占有之类的占有关系，主要集中于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，以及国家的金融资产。国家机关团体是国家一级制度信托所有权人，国有企业和国家事业单位是国家二级制度信托所有权人。

    全民所有制和集体所有制之自然资源、天然资源、产业资源、市场资源之占有权利与占有关系，是由国家的政治、经济制度决定的重大的物权化方针政策。其中，国家专属占有、专有占有之类的占有权利，完全是由宪法、行政经济法和其他特别法等制度物权法决定的，不依合同关系或者产权登记为必要条件，国有企事业单位掌控的自然资源应当按照民商事占有关系的规则建立合同关系或者登记公示关系。

    第三，占有关系的完整性与严谨性。

    制度物权法之占有关系，涵盖流通领域、限制流通领域和禁止流通领域，涵盖生产、交换、流通、消费、分配的各个领域，涵盖最主要的物权主体与客体，甚至于涵盖一般的民事主体与客体。小说站  www.xsz.tw制度物权法之占有关系包括了各种各样的占有关系，尽管制度物权法没有如普通物权法、担保物权法那样专门谈论占有关系，却借用这两种一般物权法之手来达到规范、调整、限制、改善占有关系的目的。

    另一方面，普通物权法、担保物权法中有一些特别的规定，就是直接引用了制度物权法的规定。比较有代表性的是建设用地使用权、农村土地专用权，这两种一般物权法也大量引用了制度物权法的规定。

    制度物权法之占有关系还有一个显著特点，是每种占有关系的侵权责任都非常明确，几乎每一部法律法规中都有“法律责任”的专项规定，并且包括了经济制裁、财产制裁、政治制裁和人身限制等各种严格、严谨的项目，占有关系的定性规定与定量规定都有一定的标准。

    然而，普通物权法、担保物权法中一些法律责任、侵权责任相对含糊，定金、违约金、损害赔偿金、返还财产等权益的维护需要权利人自己主动争取，有的权利人甚至于通过诉讼途径赢得了官司，最终却仍然得不到赔偿损失等权利的实现。民事主体本来是弱势群体，而普通物权法、担保物权法却把希望寄托在合同关系上，无法达到很严谨的高度。

    就占有关系法理学研究而言，普通物权法主之，担保物权法次之。制度物权法主要集中于无权占有和侵占关系法方面。因此实践中需要融会贯通，优势互补。

    制度物权法之占有形态、占有事实与占有权利方面，分为以下几个档次。

    1．全民所有制的占有关系。

    全民所有制的占有关系，一定是全社会最重要最主要的占有关系，优先发展国有经济和满足特殊主体的特殊占有关系，是坚定不移的政治经济制度。国家所有的财产受国家的宪法、制度物权法、普通物权法和担保物权法的保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    2．集体所有制的占有关系。

    集体所有制的占有关系，一定是全社会次重要次主要的占有关系，优先发展集体经济和满足特殊主体的特殊占有关系，是坚定不移的政治经济制度。集体所有的财产受国家的宪法、制度物权法、普通物权法和担保物权法的保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    3．制度物权法通用性占有关系。

    是规范与调整全社会每一个单位与个人的占有关系的特别物权法。其立法目的在于，以强制性、统一性的财产权制度与人格权制度来保障整个社会的政治经济与人权制度，保障国家利益、社会公共利益不受人为的破坏，从宏观物权法和微观物权法两个方面对于普通物权法和担保物权法的占有关系进行重新规范与调整，从而最大范围地保障整个社会的经济秩序、物权秩序得到全面的整治。

    三、主要特征

    制度物权法之占有关系具有以下主要特征：

    一是体现了社会主义的基本的占有制度。

    社会主义的基本的占有制度，是以公有制经济为主导的经济制度与财产占有制度。这种基本制度，符合国家和最广大人民群众的现实的和长远的根本利益。中国无论在何时何地，应当永远坚持这种完全正确的基本的占有制度。如果这种占有制度一旦破坏了，整个社会的占有制度就完全破坏了，国家的崩溃与民族的灾难就为期不远了，甚至于会导致亡党亡国。

    二是占有关系抓大放小重点突出。

    制度物权法之占有关系会根据需要和可能和本国的国情，努力平衡国家、集体、个人和其他人的财产占有关系，努力平衡公共所有制占有权与社会化利用权的关系，努力做到物尽其材、材尽所用，努力做到占有关系抓大放小重点突出。如建设用地使用权的管制制度，通过有偿使用建设用地制度、规划用地制度、专地专用制度、耕地保护制度、征地补偿制度、合理开发房地产市场制度、中央与地方财政三七提成制度、限期占有使用制度等等，能够使得全国一盘棋、各行各业一盘棋和利益群体一盘棋，能够抓大放小重点突出。

    三是法定强制性占有手段为其主要形式或者特殊形式。

    全民所有制和集体所有制中占用自然资源类或者天然资源类财产，很多是法定的甚至于是强制性占有的。行政法或者行政经济法所规定的，对于违法犯罪人员采取罚款、行政处罚、拘留、没收非法所得、没收个人财产和刑罚等强制性手段剥夺其财产，甚至于剥夺政治权利终身。对于职务侵占罪和其他严重的财产侵占罪从严治法。

    四是零物权占有对象更加清晰，所承担的法律责任更加严重。

    已知普通物权法和担保物权法，主要规定有物权占有对象，对于零物权、负物权、减物权、除物权等占有对象规定得不多，“法律责任”的条款一般没有单列。

    由行政法或者行政经济法规定的零物权占有对象更加清晰，每部法律都专门规定了“法律责任”的范围，且这些占有关系的限制条件，不存在所谓的“合同生效”与“登记生效”、“交付生效”等民商法的东西，只存在“执法必严”和“违法必究”的硬性规定。

    五是体现了中国法制史上严厉打击侵占他人财产的传统作法。

    中国自古以来一向是“重刑轻民”，很多人对此有些不理解，认为那样就太不近人情了。

    实际上，中国古代的所谓民法，很大程度上是被道德法或者习惯法所代替了。而刑法并不都是过于苛刻的惩罚制度，但“天子犯法，与庶民同罪”的制度，至今仍然有不可低估的民主化法制意义。台湾当局领导人陈****身为“总统”，犯了贪腐案件照样地被请进了班房，同样是“天子犯法，与庶民同罪”，全世界各界人士无不欢欣鼓舞。中国大陆现在名为特色社会主义国家，在贯彻落实国家占有制度和预防、打击官员贪腐方面，竟然不如特色资本主义的台湾、香港、澳门地区。

    种种迹象表明，中国基本的占有关系制度目前仍然不够完善，有法不依的现象还相当严重，国有资产的流失非常严重，违法犯罪分子打着改革开放的旗号大肆侵吞国家的和纳税人的财产，且形势越来越严峻。这么说来，一方面一定要加强法制民主化建设，一方面还要学习中国古代的重典治乱的法制传统，还要虚心向台湾、香港、澳门等地区的法制经验取经。

    制度物权法通用性占有关系的主要特征如下。

    一是立法目标明确，重点突出。

    主要目标在于落实公共财产神圣不可侵犯，打击各种违法犯罪分子，重典治乱，同时也保护各个阶层的重要的财产权与人身权，保障各项社会主义制度的贯彻落实。

    二是强制性手段齐全而很严厉。

    制度物权法的行政手段与刑法手段是很严厉的，基本上是强制执行的，能够收到普通物权法和担保物权法所起不到的严重效果。

    三是适用于全社会的每个不特定的当事人，而且是最公平的法律体系。

    制度物权法通用性占有关系，根本不同于普通物权法和担保物权法之民商事占有关系。这里不存在商品交换、财产交换和物权交换，不存在讨价还价的问题，卯是卯钉是钉，而且可以针对全社会的每一个当事人，法律的尺度是完全一致的：天子犯法，与庶民同罪。

    普通物权法和担保物权法主张重合同、讲信用，但以明显不平等的合同通同作弊、行贿受贿等，这是表面上的公平而实质上的极不公平，此法整治不了的，就由制度物权法通用性占有关系的法则来整治。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖占有合法性的推定〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    制度物权法之占有关系，具有一定的本质特征和主要特征。本质特征，是指具有法定的政治经济特征。主要特征，是指特定的物权关系、经济关系特征。

    作为一种最具强制性、威权化的特别物权法，在确认、保护、利用和规范、调整、限制占有关系方面，自然地散发出其鹤立鸡群式的本质特征与主要特征。每个人学习物权法的角度可能有所不同，而最好的办法是全盘理解每个条款的思想内容。在研读普通物权法或者担保物权法条文时，不要错过研读制度物权法的特别规定。制度物权法在《物权法》中是隐性规定的，有些人可能一时半会儿没有觉察到它的存在，更不会觉悟到其中深刻的要义之所在。

    《物权法》的立法宗旨，是将国家、集体、私人和其他人的占有权和财产权进行统一保护，运用系统工程原理与一般均衡原理来平整、平衡整个社会的占有关系。

    确认、保护、利用和规范、调整、限制制度物权法之占有关系，是一出重头戏。它不仅是保护国家、集体的占有权与占有关系的，而且会同时保护私人和其他人的占有权与占有关系的。

    物权法第56条明确规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    物权法第63条第1款明确规定，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    物权法第66条明确规定，私人合法的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、破坏。

    从以上3个条款的特别规定中得知，保护国家财产防火墙、保护集体财产防火墙与保护私人财产防火墙，都是财产权保护制度的重要标志，都属于制度物权法统一规范与调整的对象。
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    当代物权法百科全书小辞典

    占有合法性的推定

    一、基本理念

    1、基本定义

    占有合法性的推定，是一个非常重要的物权法理学范畴。栗子小说    m.lizi.tw广义地说就是依据制度物权法、普通物权法或者担保物权法，运用定性分析法和定量分析法等办法进行占有合法性的推定。各个物权法系的占有制度不同，有权占有、占有效力、占有关系的法律要件与事实要件也有所不同。

    通常情势下，当事人或者法官对于相对人所占有不动产、动产、知识产权等派生性权利和占有其他权利进行权利与义务的推定，从其占有形式、占有权限、占有时间、占有地点、占有事实或者占有关系、占有效力等方面，从法定占有或者意定占有角度，推断出有权占有与无权占有、有效占有与无效占有、恶意占有与善意占有、直接占有与间接占有、利益占有与义务占有、自物权占有与他物权占有、公物权占有与私物权占有等等占有类型的合法性推定，从而排除不合法占有、不合约占有、不合理占有与不合适占有形式的存在，保护合法占有、合约占有、合理占有、合适占有的权利。

    确切地说，对于占有合法性的推定，不仅仅是对于单个占有人占有权利与占有义务的合法性推定，而且需要对双方当事人占有关系的合法性推定。现实生活中，有时候会遇到双方当事人沆瀣一气，通过虚假合同、显失公平合同、以权谋私合同等非法形式损害国家、集体、单位与其他权利人利益的情形，达到非法侵占财产的目的。出现这样的问题时，法官不仅需要对于单个当事人占有权合法性进行推定，而且需要对于双方的占有关系合法性进行推定，从而确定责任对象与责任范围。

    法理学家们总结占有合法性的推定时，对于有权占有定为两项规则。一是证据推定。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法占有。二是登记推定。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权确认、变动的动产而言，只对于登记合法性的推定。在进行不动产或者动产登记之前，应保护占有权人的合法权益，保护交易安全。关于依合同占有的不动产或者动产的使用、收益以及违约责任、损害赔偿责任等，自然而然地牵涉到占有合法性的推定。

    有法学家认为“对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的方法，占有的权利推定已经没有发挥作用之余地”。

    这是一种理想主义的判断方式。就目前全国的情势而言，关于不动产违法登记的最多，关于动产违法登记的也会出现。从理论上讲是那么一回事，从具体情况来讲有可能不是那么一回事。因此，从宏观物权法角度出发，全面而完整地正确对待、正确处理“占有合法性的推定”的问题，才是上上策。

    2、两种关系占有合法性的推定

    物权法第241条的规定，仍然属于传统物权法的简单规定。只规定了依据合同关系的有权占有，未规定依据法律关系的占有；只规定不动产、动产这些标的物的有权占有，没有规定知识产权、股权等权利的有权占有。

    依据合同关系的有权占有，是物权变动过程中自由式占有形态，在经济领域应用得非常广泛，故物权法第241条将此类占有权、占有关系专门列为重点来规定之。

    依据法律关系的占有，是由法律规定的强制式占有形态，无论物权是否变动、如何变动，权利人得依据法律规定在保留相关权利之基础上再依法开展合同关系。

    譬如，国家法人享有建设用地所有权是特定的，向不特定的单位或者个人出让建设用地，不是出让建设用地所有权，而是出让建设用地使用权。倘若合同中是出让国有建设用地所有权，无论是否登记肯定都是违法的，完全是无效的。当追究责任时，所追究的是违法责任，而不是违约责任；追究的对象，不只是无权占有人，而且包括出让国有土地的负责人，亦即占有关系的双方当事人。

    3、权利的占有合法性的推定

    传统物权法只关注不动产、动产占有合法性的推定，一般不规定权利占有合法性的推定。

    然而，当今经济社会和物权社会中，权利的占有比财产的占有具有更大的威权力。当经理人或者官员、自然人占有企业大量股份与相当的股权时，可以行使控股权、企业决策权、产品分配权等核心的权利。他们的占有权不再是单一的占有权，而是综合性的核心占有权，对于企业不动产、动产的占有是为其次，对于企业核心权利、知识产权、资金现金的占有并控制才是主要功能。

    对于宏观物权法而言，眼光不能老是盯梢不动产、动产占有合法性的推定，而且还需要更进一步的盯梢股权、知识产权和相关权利占有合法性的推定。小说站  www.xsz.tw

    传统的占有合法性的推定当然是需要的。然而，这种狭窄的推定方式，已经远远不能满足于当今经济社会和物权社会的特殊需要。现行的《物权法》还是很低调、很保守的。

    按照当年笔者的设计，现行的物权法应当是长达600多条的《物权法典》，而不是区区247的单行法。

    所谓“物权法典”应当是单独的法典，不要跟什么将来的“民法典”扯在一块儿。

    中国最好是不要搞什么民法典。看看西方国家那些民法典就知道了，都是一些应景式的八股文，将一些债务关系法、物权法、亲属法、继承法等法律七拼八凑在一起，从第1条到2000多条固定成铁桶似的，要修改时就非常麻烦，要大修改就更不容易了，至今接二连三的出现衰亡条款。而民法中的单行法，随时随地可以修改，小修改、大修改都应付自如。

    中国当初的立法计划，是把《物权法》作为未来“民法典”一个组成部分对待的，因此在立法时省略了很多内容，未能制订“物权法典”最令人失望。

    可以这样认为，传统物权法关于“占有合法性的推定”，几乎是得了芝麻、丢了西瓜。权利占有合法性的推定，那是一片处女地需要大力开发利用。况且，仅仅依据合同关系来进行占有合法性的推定是很狭隘的做法，而依据法律关系来进行占有合法性的推定之档次更高。

    微观物权法学者会认为，权利占有合法性的推定，那是特别法、专门法规定的范围，不属于《物权法》规定的范围。事实并非如此。君不见，《物权法》权利质权一节中，规定了汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单和可以转让的基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权、应收账款和其他的财产权利。尽管多达十几种权利质权，而条款只有7个。这样走马观花式的粗略条文，到底有多少人完全理解，均不得而知。关键在于，关于权利之有权占有、占有关系与占有合法性的推定肯定是客观存在、完全必要的。倘若《物权法》占有一章中增加了这样的内容，不仅仅是锦上添花，而且是应当范围得以前呼后应、大为扩大。

    二、特别重要的意义

    占有合法性的推定具有特别重要的意义，其是行为法、经验法或者判例法、判断法必不可少的课题，在民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法都会遇到的现实问题。

    占有合法性得不到正确的推定，就不能主持正义、坚持真理，有意无意地袒护了违法犯罪分子，对于维护权利人的合法权益起反作用。

    占有合法性的推定关系重大，应当着手从以下几个方面夯实基础。

    第一，努力学法用法，加强自身的法律修养。

    任何单位和个人都应当将自己煅炼成为合格的单位和合格的公民，毕生加强自身的法律修养。占有，是物权关系、债权关系、人事关系中最基本的单元，人生中贪占、贪吃、贪得是由于法律意识不强和不学法不懂法不用法开始的。社会大学是永远的大学，人生哲学是永远的哲学，要做人先学法。

    我国已有宪法和法律240多部，680多部行政法规，8570多部地方性法规和规章，12000多部行政规章。这是一座巨大的精神宝库，其中有许多法律是每个公民的必修法。光学普通物权法、担保物权法是不够用的，必须要学习一些制度物权法。

    第二，认真理解有权占有与无权占有的性质与内容。

    有权占有与无权占有，是占有性质、占有关系、占有形式、占有效力、占有权利与义务的基础知识。对占有合法性的推定，首先要系统地掌握这些基础知识。

    有权占有，是最重要的一种占有形态，与无权占有相对。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的有权占有与善意占有。

    无权占有，是一种另类占有形态，与有权占有相对，包括善意占有与恶意占有。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物不具备某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的零权占有。

    无权占有常常与无权使用、无权收益、无权处分联系在一起的，所联系到的权能越多，违法犯罪的概率就越大。每种法律重点限制或者禁止、打击无权占有行为。

    第三，正确理解合同关系和法律适用性问题。

    本条款规定，基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。台湾小说网  www.192.tw是指一般情势下是这么推定或者确定的，如果遇到特殊情势可能要多动脑筋了。

    民事主体是行动自由的主体，倘若当事人没有合同约定或者约定不明确的，并且没有法律规定的情形，这该怎么办？这应当由习惯法、道德法或者逻辑法来加以补充推定。作为法律不可能事无巨细地样样对占有作出规定，作为民事主体不可能对于每种占有行为都来个书面合同，那么，当地人的交易习惯、风俗习惯等可以弥补法律缺口和合同缺口。

    譬如，老百姓到农贸市场购买蔬菜食物，要签订合同、要收据或者发票吗？法律对此要作出明确规定吗？法律没有必要并且无法对此作出规定，老百姓认为向档主要收据或者发票是多此一举。按照交易习惯、风俗习惯等习惯法，仍然可以推定双方的交易行为是有效的。

    又如，村民之间屋宇相邻，彼此熟悉，借用个什么东西根本不用签合同、打借条，他们的交易习惯、风俗习惯历来如此。至于有借不还、恶意占有是个道德问题，需要由道德法规范与调整。

    第四，多视角和多元化推定是更好的方法。

    总的来说，制度物权法对于占有关系人及其客体的责任推定，是多元化和多边化推定的，或者是模式化与强制化推定的，大多数可以按照法律规定对号入座，也无所谓讨价还价的余地。普通物权法或者担保物权法进行占有合法性的推定，大多数为单边化推定，就是推定一方合法、另一方不合法，也有推定双方都不合法的。

    如合同的双方沆瀣一气，利用虚假合同、显失公平合同、以权谋私合同等非法合同，肆意侵害国家的、集体的、单位的或者他人利益的占有权、占有关系等，合同的双方都是不合法的。

    多视角和多元化推定或许是更好的方法，占有性质的推定往往沿用一种方法难以凑效。

    对于占有合法性的主要推定方法，应当是由表及里、由浅入深、由此及彼、由近及远，由本法推广至相邻法，由本物权法系推广至相邻物权法系，由相邻物权法系推广至远邻物权法系。

    应当注意，普通物权法或者担保物权法不是清一色的本物权法系。在某些特殊的占有关系上，融入了制度物权法的内容，特别是房地产类不动产占有关系，大概有200多部法律涉及到这方面，真是不简单的法律关系。知识产权法、金融市场法和多种登记法也很不一般，专业性也很强，不止是担保物权法权利质权与它们关系大，普通物权法中也会经常涉及到的。

    又如，法律规定对于不动产、知识产权、某些票据权等，其占有关系受制于时间关系或者空间关系，也会影响到每个当事人占有关系的法律效力。普通物权法、担保物权法和制度物权法都涉及到这方面的问题，应当引起注意。

    物权法第56条、第63条第1款、物权法第66条，分别明确规定了国家、集体、私人等权利人“防侵占”等方面的特别措施。这是“多视角和多元化推定”的重要项目之一。

    第五，正向推定与反向推定两手并用。

    实践中，正向推定与反向推定是两手并用的，或者还有中性的推定。或者说要运用系统论辩证法来进行认真推定的。民商法中所谓“法无明文规定不禁止”只是相对真理，不是绝对真理。

    譬如，某个吸毒人员占有并吸食新型毒品，而目前法律没有明文规定那是毒品，但事实上确实是精神类麻醉类毒品，那么可能就要进行反向推定了。

    刑法上所谓“疑罪从无”，推定某人没有罪证，不等于没有犯罪嫌疑，现在虽然不能马上判处其刑罚，但拘留是必要的，拘留期间国家并无所谓国家赔偿的责任。这是中性的推定。

    另类反向推定方式，是对于某个拥有大量毒品的犯罪嫌疑人，在一时半会儿找不到证人时，也可以推定为毒品走私分子。现在，毒品走私案情更加复杂，毒品走私分子反侦察手段层出不穷，倘若机械地到现场抓获毒品走私分子、破获毒品走私案，会浪费很多的人力物力和时间，对于侦察人员的生命安全也无保障之虞。采取另类反向推定方式，益处多多。

    三、一般方法

    对于占有合法性的推定，应当区分动产与不动产的不同物质特性而作物权化调整。

    第一，对于动产占有实行包容性推定。

    没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有。有合同约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定，或者依照包容性原则来推定。这是普通物权法的一般的推定方法，即对于动产占有实行包容性推定方法。

    第二，对于不动产占有实行区别性推定或者确定。

    1、采信式的推定

    对于需要登记才能进行物权变动的不动产而言，他们的物权变动采登记生效主义，更具公信力和权威性，不采推定法，而采确定法。但是，对于附带违约责任之类的信托责任，仍然需依合同关系而判断。在不动产进行登记前，应当保护占有人的合法权益。

    譬如，当事人已经订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住，因故没有办理房屋所有权转移登记手续，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权属性，受法律保护。

    2、善意占有的推定

    由登记对抗主义产生的善意占有人，民法意义上承认其占有形式有效。公法意义上，基本上不采纳善意占有的概念，只承认有权占有与无权占有的概念。

    对于物权变动采登记对抗主义的，需依合同关系而确认占有关系。没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有。有合同约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定，或者依照包容性原则来推定。这是普通物权法的一般的推定方法，即对于不动产占有实行区别性推定或者确定方法。

    对于动产、不动产占有合法性的确定与推定，可延及使用、收益的合法性的确定与推定，但要实地区分功利性与非功利性的物权性质。

    其中，关于土地类不动产的权利取向，绝大部分是由特别法、专门法来规定的，并且相当的复杂，物权法的效力不及这些法律的效力。总体上，特别法的效力高于普通法的效力，成文法的效力高于习惯法的效力，法律关系的效力高于合同关系的效力，合同关系的效力高于非合同关系的效力。

    3、登记效力的合法性推定

    对于不动产或者动产登记效力的合法性推定，可以累及对于不动产或者动产占有效力的合法性推定。这是事后检查式、补充式推定。

    所谓登记生效主义，是指相关的不动产或者动产在设立或者变更物权时非登记不可，不登记就不能生效。这是一种法理逻辑上的占有合法性推定方式，也是无可厚非的。

    然而，从事实上和法律关系上分析，谁也不能保证一登记是必然生效，不能全部的登记面百分之百真正有效。

    有的地方政府带头违反法律规定，非法征地、卖地和登记建设用地使用权和建筑物所有权，导致国有资产遭受巨大损失，涉嫌严重经济犯罪。这样的登记保护了违法犯罪分子的巨额非法利益，完全是非法与无效的。此处的非法占有关系人，包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权的合同关系人、不动产登记机构，以及房屋的建设人、销售人、受让人，从上游到下游的全部占有关系人都是不符合法律规定的。主要违法的责任人是包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权的合同关系人、不动产登记机构。

    农村的宅基地使用权，很多是由乡镇一级基层政权带头批地和登记的。其中有相当一部分是违法登记的。这样的非法占有行为和非法登记类型，同样不适用于登记生效主义之物权化方针政策。此处的非法占有关系人，包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权（宅基地也属于建设用地的一个品种）的合同关系人和不动产登记机构，是共同的违法责任人。

    第三，担保物权法中占有关系的目标责任制不是一致性的。

    如《物权法》第184条第6项规定“法律、行政法规不得抵押的其他财产”，这是指法有明文规定不得设立抵押权，不得占有控制他人的合法财产，就是一种完全的零物权方式推定无权占有控制标的物。

    第209条规定“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”这是指法有明文规定不得设立动产质权，反过来说，就是法无明文规定不禁止。表面上第209条比第184条第6项严格一些，实际上可能会更加宽松一些。估计人类社会产生的动产或者动产标的物占有总数超过上百万种，而且每天都会有各种新动产出现，怎么也规定不过来呀。如果一漏网，不合法占有的是否应当变成合法占有的呢？

    第223条第7项规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利（可以出质）”，这是指法有明文规定可以设立权利质权，反过来说，就是法有明文规定不禁止。这种占有关系的推定，比较容易理解也比较容易执行。因为权利质权的客体对象并不多，掰着指头数就得了。问题在于，某些部门法是闭门造车形式的，没有经过公众的讨论通过就由他们一伙人轻松地出台了。如有的关于外商投资企业的过分的优惠政策，上市公司经理人股票自由兑现即大小非解禁等，这些部门法是闭门造车形式的，公然损害国家或者股民的利益，本身是否合法就值得一提了。

    普通物权法中“没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有”的推定是单方面的推定，而制度物权法和担保物权法往往需要多方面的推定。如果说，债权人与债务人合伙通同作弊，故意将国有企业的财产或者集体企业的财产以所谓担保转让的方式瓜分掉，那么就不是物权技术的问题了，而是合伙侵吞公共财产的问题了。

    有权占有与无权占有是一对矛盾。关于无权占有的情形，可以分为零物权式、减物权式、除物权式、损害赔偿式无权占有。有关不动产或者动产的使用、收益及损害赔偿等，本法第242条至244条作出了明确规定。无权占有，是个突出问题，是本编规定的重点，占“占有”全部条文的3/5。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有合法性的推定，是一个非常重要的物权法理学范畴。广义地说就是依据制度物权法、普通物权法或者担保物权法，运用定性分析法和定量分析法等办法进行占有合法性的推定。各个物权法系的占有制度不同，有权占有、占有效力、占有关系的法律要件与事实要件也有所不同。

    依据合同关系的有权占有与依据法律关系的有权占有，财产的有权占有与权利的有权占有，登记有效的有权占有与登记无效的无权占有等等，都是占有合法性推定的重要内容与可能的选项。

    违法责任与违约责任是两个不同性质的概念。依合同建立起来的占有权与占有关系，限于合同范围内的违约责任。不依合同建立起来的占有权与占有关系，不限于合同范围内的违约责任，可能涉及到违法责任。这样推理的结果，非依合同而追究的责任，往往对于责任人的惩处程度更大一些。

    当然还有其他的推理类型与责任承担类型。如依据习惯法、道德法、自然法、逻辑法建立起来的占有权与占有关系，不限于合同范围内的违约责任，也不一定涉及到违法责任。到底是大于还是小于合同关系与法律关系中的责任，难以下结论。

    对于占有合法性的主要推定方法，应当是由表及里、由浅入深、由此及彼、由近及远，由本法推广至相邻法，由本物权法系推广至相邻物权法系，由相邻物权法系推广至远邻物权法系。

    有的地方政府带头违反法律规定，非法征地、卖地和登记建设用地使用权和建筑物所有权，导致国有资产遭受巨大损失，涉嫌严重经济犯罪。这样的登记保护了违法犯罪分子的巨额非法利益，完全是非法与无效的。此处的非法占有关系人，包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权的合同关系人、不动产登记机构，以及房屋的建设人、销售人、受让人，从上游到下游的全部占有关系人都是不符合法律规定的。主要违法的责任人是包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权的合同关系人、不动产登记机构。

    农村的宅基地使用权，很多是由乡镇一级基层政权带头批地和登记的。其中有相当一部分是违法登记的。这样的非法占有行为和非法登记类型，同样不适用于登记生效主义之物权化方针政策。此处的非法占有关系人，包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权（宅基地也属于建设用地的一个品种）的合同关系人和不动产登记机构，是共同的违法责任人。
正文 初稿872-2
    当代物权法百科全书小辞典

    狭义的占有

    一、基本概念

    1、简单定义

    狭义的占有，指一般民事主体的权利人管领、支配、控制、统治标的物能够直接取得经济利益形式。台湾小说网  www.192.tw物的效用可以使之物生物、物生钱或钱生物、钱生钱，可以对应于人们物质文化生活的某种需要而诱导至讨诸行动。

    趋利性的支配标的物，是物权的利益动力学使然。良好的竞争机制，公平的合同关系，或者自主的经济职能，使得占有关系动态平衡与静态平衡成为可能，成为必要，成为良性循环利益连带关系。

    占有的总类，这里指的是与占有关系密切的类型，因为他们形态各异，实际上构成了广义占有与狭义占有两大类型，严肃一点就分别称呼，随意一点就混合称呼。科学一点认识、精细一点分析，可以弥补理论上实践上的不足之处。

    狭义的占有，应当具备以下几项必要条件。

    第一，趋利性占有。

    指权利人管领、支配、控制、统治标的物能够直接取得经济利益的形式和其他形式并存的占有体系。

    物权法第19章规定的5条占有，包括有权占有、无权占有、保管费用、占有物毁损或者灭失、占有保护等，都是属于趋利性占有类型，或者可以称之为狭义的占有类型。

    第二，普通法占有。

    狭义的占有，一般存在于普通物权法、担保物权法这些普通法之中，有关占有、占有权、占有形态、占有事实、占有关系、占有效力等都显得比较一般。

    第三，具体物占有。

    狭义的占有，应当是占有权人对于具体之物的占有，从而构成特定的占有形态、占有事实、占有关系、占有效力。

    空气、阳光等无形物不是具体之物，排除在狭义的占有之列。

    第四，一般民事主体的占有

    普通法规范与调整占有关系的，是指一般民事主体的占有、占有权、占有形态、占有事实、占有关系、占有效力。

    2、一般民事主体与占有类型

    一般民事主体的权利人之占有，指一般的单位与自然人适用于普通物权法、担保物权法规范与调整的占有。

    从其占有形式、占有权限、占有时间、占有地点、占有事实或者占有关系、占有效力等方面，从法定占有或者意定占有角度，推断出有权占有与无权占有、有效占有与无效占有、恶意占有与善意占有、直接占有与间接占有、利益占有与义务占有、自物权占有与他物权占有、公物权占有与私物权占有等等占有类型的合法性推定，从而排除不合法占有、不合约占有、不合理占有与不合适占有形式的存在，保护合法占有、合约占有、合理占有、合适占有的权利。

    一般民事主体的权利人及其占有，分为三大类别。

    一是依据合同关系成立的有权占有与占有关系。

    这是主要的类型。经济领域中，生产经营活动与物权变动过程中一般需要依据合同关系成立的有权占有与占有关系，并且经济领域是最活跃和最受刺激的领域。物权法第241条关于合同关系、有权占有、占有关系等方面的规定，指的就是这样一类形式。

    二是依据人事关系成立的有权占有与占有关系。

    消费领域及其他领域中，人事变故与物权变动过程中一般需要亲缘关系、姻缘关系和其他人事关系来维持有权占有与占有关系，财产共有权、分割权、共管权、继承权、优先购买权等是其主要的表现形式。其中，财产共有权是一种普通物权，不受诉讼时效的限制；继承权是财产权，受诉讼时效的限制。

    三是依据所有制关系成立的有权占有与占有关系。

    全民、集体所有制依据所有制关系法优先取得土地的支配权、管领权、控制权与统治权。此处可以分别成立常规的、变态的或者混合的有权占有与占有关系。栗子小说    m.lizi.tw

    就本质上来说，这是制度物权法的范畴。然而，关于自然资源的有权占有与占有关系，既有集权的部分，又有放权的部分。所谓放权的部分，如出让型建设用地使用权，可流转的农用土地经营权，就变成了一般民事主体的有权占有与占有关系。

    实际上，全民、集体所有制有着双重身份。政治物权方面，他们享有优先获得自然资源的支配权、管领权、控制权或者统治权；经济物权方面，这两种公共所有制与其他所有制一道公平竞争，与其他所有制的权利人共同成立占有关系。

    二、一般分析

    1．狭义的占有可能主要是事实上的占有，其次考量占有权限。

    教科书和通说上认为“占有，是指对于物具有事实上管领力的一种状态。”这应当是指狭义的占有一种类型，而不能完全代表狭义上的占有。

    占有、占有权、占有效力等不止一种状态。

    A类，所有权之自物权占有，主要是支配力。

    B类，用益物权、用益权、享用权、单一占有权之他物权占有，主要是管领力。

    C类，抵押权之他物权占有，主要是控制力。

    D类，质权、留置权之他物权占有，主要是占有控制力。

    E类，制度物权、政策物权之物权占有，主要是管理力或统治力。

    倘若单从占有人的趋利性来定义，上述几种占有状态，既可以是狭义占有的形态，也可以出现广义占有的形态。E类占有，主要是公益性、义务性占有。其他4类占有，主要是自益性、权利性占有。

    中国物权法第五编就是从有权占有、无权占有两个部分来统一规定的。

    另外，广义的占有，应当包括趋利性占有和非趋性占有两种形态。

    德国等多数国家规定的是事实上的占有，日本等少数国家规定的是权利上的占有，只能说他们的选材与立意角度不同而已。就“管领力”而言，在不考量优先力、排他力和权能情势下，当然只剩下事实上的占有。若考量优先力、排他力和权能情势下，事实上的占有和权利上的占有两者之间就会融合。

    2．狭义的占有只是对有形物的占有，不包括无形物和权利上的占有。

    教科书和通说上认为“占有以物为客体，占有对于物有事实上的管领力，占有为事实”等，这应当是指狭义的占有。或者说这应当是指传统物权法、微观物权法或者专指普通物权法的占有。

    一则，传统观念中，认为占有只是指对于不动产、动产这些有形物的占有，不包括无形物的占有。但是，当代物权法中包括了无线电频谱、知识产权等无形物的占有，甚至于包括居民区中空气、阳光等无形物的占有。

    二则，普通物权法中只关注物的占有，不关注权利的占有。但担保物权法中的权利质权，就是债权人对于债务人权利的占有控制，包括对于票据权、有价证券权、金钱权、可转让的基金债券权或股权和知识产权的占有控制。

    事实上的占有，虽然不全面还是有一定的市场的。

    如遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物的占有是偶然占有，暂时的占有不是依据占有权而取得占有资格的；动产或者不动产在未交付之前不能成立普通占有，动产在未交付之前不能成立质权或者留置权占有等。

    不过，普通物权法中存在间接占有，担保物权法中存在抵押权精神占有、权利质权的登记占有或者间接占有，所有这些不是狭义的占有所能够解释的问题了。

    狭义的占有，主要集中于普通物权法之中，主要有所有权的占有与用益物权的占有两大类别。两种普通物权的占有，似乎是一对天生的孳生兄弟，经常混搭在一起，接受了不同的分工，扮演着不同的物权角色。前者是带头的权利，是占有运动的带头人，占有往往与使用、收益、处分难舍难分；后者是后生的权利，是占有运动的参与者，占有通常与使用、收益难舍难分。栗子网  www.lizi.tw他主占有与自主占有两种占有混搭在一起时，可以从同一标的物上各自取得物的效用与利益。所有权的占有独立行使物权时，才是完全排他性的占有权。

    通常所谈论的占有是指普通物权法之中的占有，因为这种占有具有广泛的适用性和普遍性意义。在未产生法锁关系前各种物的权利主体客体均可以自由地成立占有关系，成为基本的物权关系单元，并为拓展到物的使用、收益、处分夯实物权基础。担保物权法的占有，需要在普通物权法占有的基础上建立新的占有关系；制度物权法的占有，并不是完全与普通物权法的占有切割的，其常常参考普通物权法之中占有的基础理论与司法实践，完善有权占有、无权占有的推定办法。

    三、狭义占有的主要类型

    1．所有权之占有

    所有权之占有，文字上与其他的占有没有区别，内涵上与其他的占有区别甚大。其性质是自物权的占有，或自主权的占有。故在众多占有权系列中，此项占有是独领风骚，或者风头出尽。自物权的占有，是镀金了的占有，有一物一权主义保护与全程排他权保护、优先权保护、优势物权请求权保护等一整套保护机制，在普通物权法处于显要位置。

    一般而论，自己独立行使自己的占有权，根本不依赖合同关系而成就，这在动产占有权上表现得相当突出；在不动产占有权上主要在设立占有权时需要登记，登记后受限制的条件明显减少。另外一面，所有权人的占有与其他权利人的占有或者与他物权人的占有，应当依合同关系而成就，否则，所有权人的利益就难以保证与受法律保护。合同关系建立以后，自物权的占有与他物权的占有容易共于一物，主要是所有权的占有与用益物权的占有共于一物，前者的占有为约定占有，后者的占有为事实占有。

    2．用益物权之占有

    用益物权之占有，不是自主性占有，而是借助性占有，或者是有偿使用性占有。用益物权的权利，有从所有权权利中分流出部分的权利，或者有派生的权利。两者之间的所谓占有权、使用权、收益权，表面上是没有什么区别的，而本质上、占有权的效能上是有正副之分的，所有权部分的属于正物权权能，用益物权部分的属于副物权权能。

    用益物权占有关系的成立、行使、变更、消灭，须依合同关系而成立、行使、变更与消灭。这是肯定了的。否则，就是非法占有，不受法律保护。合同关系的成立及其相关事项的约定，主导权在于所有权人。因为主物权人可以决定标的物是否可以转让、出租、出借以及是否附带利益输送，可以决定如何与他物权人共享一个物，共享多长时间，相应的信托义务怎么履行，使用、收益与违约责任怎么确定等等，所有权人不同意，事情就办不成。当然，在取得财产的占有权之前，用益物权人是可以讨价还价的，也不是任何时候都听从所有权人摆布的。

    3．担保物权之占有

    担保物权之占有，应当称之为假占有或者控制式占有。其物权化方针和债权化方针，是反所有权保护主义和反所有权中心论的，或者说是担保债权保护主义与担保债权中心论的。

    留置权之占有关系，应当是高端担保物权占有关系。其占有的合法性，在于债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    大多数留置权人占有所有权人的财产，是二次占有的。第一次是依据普通合同法占有的，第二次是依据担保合同法占有的。诚然，有的就是在普通合同法中注明了关于成立留置权条款，后来而转化为担保合同法的。

    如果说在普通合同法中没有注明关于成立留置权条款，还是容易产生争议的，尽管法理学家说“留置权是法定的（留置权）”。理论上留置权是物权、没有占有留置财产的时间限制，但立法专家认为有时间限制比无限制的好。实现留置权与消灭留置权占有关系，有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的在两个月以上，鲜活易腐烂变质不易保管的应当在两个月以内。

    权利质权的占有时间，多数应当跟留置权的占有时间差不多，其他的可能会长久一些，高速公路之类的应收账款时间最长。权利质权的占有方式是占有权利，而不是占有财产。这是一种中端的担保物权，占有时间与空间的占有关系都要一些特殊的地方。

    动产质权占有债务人动产的时间，一般可以长于权利质权的占有和留置权之占有时间。这也是一种中端的担保物权，涤除时间最长可以长达两年吧。

    抵押权之占有关系，一般只不过是精神上的占有关系，实物上的占有得依靠法院判决抵押权或者（法院判决）浮动抵押权（主要是关闭破产财产的抵押占有）才得以实现。这是一种低端的担保物权，涤除时间最长可以长达两年吧。

    4．心素占有与体素占有

    按照罗马法的定义，约定的占有为心素的占有。心素，即意思，或者说是约定的意思表示，行为人为本身的主观意念或心理所驱使，占有物具有意定的内涵。当然，心素的或者约定的占有不限于所有权中的占有，唯所有权中的占有突出些而已。

    事实的占有为体素的占有，或者是事实要件存在的占有，行为人对实体物件的掌握控制为内涵。当然，体素的或者事实的占有不限于用益物权中的占有，唯用益物权的占有相对于其他中低级物权自由些而已。不过，用益物权的占有与担保物权的占有（持有）相比形式上有些区别，用益物权的占有重于物的即时利用与效用，担保物权的占有重于物的价值与交换价值。

    心素的占有与体素的占有合为一体，可形成所有权的自主占有，而不需要与其他趋利性物权形成合同关系。心素的占有与体素的分离，就是分权、分利，一个自主占有与一个他主占有并存，需要主趋利物权与其他趋利性物权形成合同关系。至于善意占有与恶意占有的界定，主要是从心素的质量与事实要件上来分辨的。

    5．两种占有共为一体

    所有权人不转移所有权，仅向他人分摊占有权，就会出现两种占有权共于一物的情形。这种情形的出现，时间一久，有可能产生物权纠纷。分清是非的钥匙有两个，一个是彼此之间的合同关系或者法律关系，一个是相互之间的物权关系或者法锁关系。

    所有权人将标的物转移给用益物权人占有以后，并不意味着自己的占有权因此而消灭，而是由实体的占有权变更为信托的占有权。这种信托的占有权，有法有的占有权与约有的占有权的双重成份。与此同时，用益物权人受取所有权人的实物占有权以后，性质上是受托的占有权，有约有占有权的成份。

    当然，以上说法有些拗口，不易懂也不易记。简单一点说，就是：两种占有权共为一体时。

    （1）所有权人之占有是一级占有、自主占有之主管领占有、主控制占有、附加委托式占有，总之是精神上的占有，且转移了事实上的占有，没有合法合理的事由，不能随意收回实物的占有权。

    （2）用益物权人之占有是二级占有、他主占有之副管领占有、受控制占有、附加受托式占有，总之是物质上的占有，且受到了事实上的占有，这种占有在合同期限内是受法律保护的权利。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    狭义的占有，指一般民事主体的权利人管领、支配、控制、统治标的物能够直接取得经济利益形式。物的效用可以使之物生物、物生钱或钱生物、钱生钱，可以对应于人们物质文化生活的某种需要而诱导至讨诸行动。

    为什么要区分狭义的占有与广义的占有？

    一则，是宏观物权法理学的客观需要。

    物权法作为一部民法，在占有一编中只有5条规定。现实生活中，所有权人都有权自主占有自己之物，同时也有非所有权人占有的种种状况，而且范围十分广泛，情势也相当复杂。这5条规定属于微观物权法范畴，仅限于狭义占有的范围。为了便于深入地理解占有的含义和解决更加复杂的问题，很有必要由狭义的占有向广义的占有延伸。

    《德国民法典》物权法编第一章占有，共有19条。即便如此，仍然属于狭义的占有范畴，因为内容上是对私而不对公的。只不过是比中国物权法的占有内容精细些而已。

    二则，为了平衡整个社会特定的与不特定占有人的利益关系。

    占有一编中的占有，限于一般民事主体的占有人、限于趋利性占有、限于具体物的占有和限于普通法占有等，都是特定的。现实中会出现不特定的占有人与占有物、占有权、占有关系、占有效力等。对于社会上特定的与不特定的占有人的利益关系都要平衡，因此，光理解狭义的占有，不理解广义的占有，既不利于理论研究，也不利于实践应用。

    三则，仅仅关注合同关系的占有是很不够的。

    现实情况是，依据合同关系和依据法律关系、依据人事关系成立占有关系的都会发生，为权利的与为义务的占有也都会发生，附违约责任的与附违法责任的占有都会发生。如此等等，不一而足。

    目前看来，公职人员贪污受贿现象非常严重，无论他们是以公民的身份出现或者是官员身份出现，无论他们是处于趋利性或者非趋利性单位，也无论他们是侵占公共财产或者私人财产，也无论他们是侵占财产还是侵占财产权利，也无论他们是基于合同关系还是其他的什么关系形成的侵占事实，全部需要纳入广义占有的范围来统一处理。

    占有、占有权、占有效力等不止一种状态。

    A类，所有权之自物权占有，主要是支配力。

    B类，用益物权、用益权、享用权、单一占有权之他物权占有，主要是管领力。

    C类，抵押权之他物权占有，主要是控制力。

    D类，质权、留置权之他物权占有，主要是占有控制力。

    E类，制度物权、政策物权之物权占有，主要是管理力或统治力。

    倘若单从占有人的趋利性来定义，上述几种占有状态，既可以是狭义占有的形态，也可以出现广义占有的形态。E类占有，主要是公益性、义务性占有。其他4类占有，主要是自益性、权利性占有。
正文 初稿873-2
    当代物权法百科全书小辞典

    广义的占有

    一、基本概念

    广义的占有，包括狭义的占有在内，由单一法系推定的占有扩展至多法系推定的占有，由单一权利人的占有扩展至各种权利的占有，由事实占有扩展至权利占有，由有形物占有扩展至无形物占有，由物的占有关系扩展至股权、知识产权之类的占有关系，由趋利性占有扩展至非趋利性占有，由直接性占有扩展至间接性占有，并与正统占有相衔接，形成正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等数位一体的占有总类。栗子小说    m.lizi.tw

    值得一提的是，广义的占有，会把公法中的占有、私法中的占有与民法中的占有、商法中的占有合为一体，汇集成最庞大的占有体系。各种占有、占有制、占有权、占有条件、占有形态、占有关系、占有效力一一展示在人们面前，构成了有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的大观园，大大开拓了人们的视野。

    毫无疑问，制度物权法、政策物权法等公法、专门法、特别法中的占有，具有特别重要的意义。运用强制性、威权化手段严厉打击侵占公共的和他人合法权益的违法犯罪分子，而广义的占有是一种常用的证据链条。预防侵占、禁止侵占、打击侵占行为，是国家财产防火墙、集体财产防火墙、私人财产防火墙的有力武器。

    广义地说，趋利性占有、间接的趋利性占有与非趋利性占有都包括在此。

    趋利性占有，指权利人管领、支配、控制、统治标的物能够直接取得经济利益的形式和其他形式并存的占有体系。这是最受法律青睐和最受人们关注的一类占有形态。

    间接的趋利性占有，是有权占有人委托他人代为占有，从而间接地管领、支配、控制、统治标的物，构成三角式的占有关系。这是在经济领域相当活跃的一类占有形态。

    非趋利性占有，指权利人的占有或者占有关系一般为义务性占有、非经济刺激性占有或者是放权让利式占有。这是相当平整和利益平衡的一类占有形态。

    广义的占有与狭义的占有，主要区别如下。

    第一，指整个占有制度的占有。

    不光包括所有权制度、用益物权制度的占有，还包括其他普通物权制度和公益物权制度、担保物权制度尤其是所有制制度的占有。

    第二，指整个物权法系或者债权法系的占有。

    不光包括普通物权法系和普通债权法系的占有，还包括担保物权（债权）法系、制度（政策物权、债权）物权法系的占有。此为宏观物权法或者当代物权法之占有，包容并区分于微观物权法或者传统物权法之占有。

    第三，指事实上和权利上各个方面的占有。

    不光指事实上的占有，还包括权利上的占有。依据合同关系的占有与依据法律关系的占有、依据人事关系的占有应有尽有。其中，有权占有与无权占有，是推定占有效力必不可少的命题。

    汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额或者股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权和应收账款等权利质权的占有，由物的占有转变为权的占有或者钱的占有，也包括在内。

    第四，指全部主体及其性质、形态、行为、方式上的占有。

    不光是指单一的、少数的、一般的占有，包括狭义的占有在内，由单一法系推定的占有扩展至多法系推定的占有，由事实占有扩展至权利占有，由有形物占有扩展至无形物占有，由趋利性占有扩展至非趋利性占有，由直接性占有扩展至间接性占有，由涉民主体占有扩展至涉公、涉政主体占有，并与正统占有相衔接，形成正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等数位一体的占有总类。栗子小说    m.lizi.tw

    鉴于普通物权法之占有、担保物权法之占有、制度物权法之占有以及有权占有、无权占有等占有类型的内容较多，篇幅较长，本文故不赘述，请参考相关的词汇。

    为什么要区分狭义的占有与广义的占有？广义的占有到底有什么意义？

    一则，是宏观物权法理学的客观需要。

    物权法作为一部民法，在占有一编中只有5条规定。现实生活中，所有权人都有权自主占有自己之物，同时也有非所有权人占有的种种状况，而且范围十分广泛，情势也相当复杂。

    这5条规定属于微观物权法范畴，仅限于狭义占有的范围。为了便于深入地理解占有的含义和解决更加复杂的问题，很有必要由狭义的占有向广义的占有延伸。

    《德国民法典》物权法编第一章占有，共有19条。即便如此，仍然属于狭义的占有范畴，因为内容上是对私而不对公的。只不过是比中国物权法的占有内容精细些而已。

    二则，为了平衡整个社会特定的与不特定占有人的利益关系。

    占有一编中的占有，限于一般民事主体的占有人、限于趋利性占有、限于具体物的占有和限于普通法占有等，都是特定的。现实中会出现不特定的占有人与占有物、占有权、占有关系、占有效力等。对于社会上特定的与不特定的占有人的利益关系都要平衡，因此，光理解狭义的占有，不理解广义的占有，既不利于理论研究，也不利于实践应用。

    三则，仅仅关注合同关系的占有是很不够的。

    现实情况是，依据合同关系和依据法律关系、依据人事关系成立占有关系的都会发生，为权利的与为义务的占有也都会发生，附违约责任的与附违法责任的占有都会发生。如此等等，不一而足。

    目前看来，公职人员贪污受贿现象非常严重，无论他们是以公民的身份出现或者是官员身份出现，无论他们是处于趋利性或者非趋利性单位，也无论他们是侵占公共财产或者私人财产，也无论他们是侵占财产还是侵占财产权利，也无论他们是基于合同关系还是其他的什么关系形成的侵占事实，全部需要纳入广义占有的范围来统一处理。

    关于广义的占有，几乎各种类型都有。除了依据合同关系占有、依据法律关系占有、依据人事关系占有以外，正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等占有形态也可以列为广义的占有的对象。

    二、正占有与副占有

    1．正占有

    正占有，指普通物权法规定的直接的趋利性管领、支配标的物的权利。如所有权之占有与用益物权之占有均属于这种权利。

    整个物权法体系中，他们表现为最活跃也最出色。其中，所有权中的占有为一级占有权，为自主性、趋利性、完全排他性正占有；用益物权的占有为二级占有权，为他主性、趋利性、不完全排他性正占有。

    当然，将所有权占有与用益物权占有同时列为正占有，是相对于其他占有而言的。具体来说，他们之间的占有，也可以分为所有权之正占有与用益物权之副占有。

    维系正占有的物权效力，关键在于合同关系的建立与维护，占有权的取得与行使、流变、消灭等，要依靠合同来公示，存留原始证据。依合同占有的取得与存续、变换、转移、消灭等，是各种经济活动中的重要依据。

    尽管不动产与动产的合同关系与占有效力的侧重点不同，使用、收益与赔偿责任的法律适用不同，合同关系是必不可少的物权信托关系。栗子小说    m.lizi.tw

    2．副占有

    副占有，指担保物权法规定的间接的趋利性管领、控制标的物的权利。如动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于这种权利。

    动产质权、权利质权之占有与留置权之占有，也有一定的趋利性，但与正占有的方式与效力不相同。

    正占有是直接支配标的物，让所管领的物直接发挥效用，甚至于直接取得所有权。

    副占有的所谓占有，是控制物的流动或者物本身的效用，为担保债权而控制，以物的价值或者交换价值担保为债权人优先受偿，不以取得财产所有权为目的。由此可见，副占有的适用范围偏狭于正占有，趋利性是间接的，物的效用是调整的，占有的效能方向是不一致性的，甚至于可以阻碍物的即时效用或者影响到物的自由流转。

    除了以上占有以外，抵押权、最高额抵押权也是存在一定的占有的。

    所不同的是，以上某种占有是前置式的，某几种占有是后置式的。

    前置式占有，是担保物权成立时已经成就了标的物的占有。后置式占有，是在债务人不履行债务而抵押权届满时，债权人向法院申请强制执行，由法院批准代为占有控制抵押物，也是法定的占有。

    副占有也是有等级制度的。留置权之占有，是一级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有，因为债务人不履行债务而设立留置权之占有。权利质权之占有，是二级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有而低于留置权之占有。

    当然，这里有金钱之物、权利之物与实物之分。仓单权、提单权或者应收账款部分与实物有关，知识产权之派生性物权也可以与实物有关，汇票、支票、本票、债券、存款单与应收账款一般为金钱之物。

    三、准占有与权利占有

    准占有与权利占有是意义相近的另类占有形态。某种意义上说，权利占有也是准占有。

    1、准占有

    准占有，含有准用其他法律规定的占有，以及准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法的占有等。前者是相对规范的准占有，后者是比较自由的准占有。

    物权法第241条规定，合同没有约定或者约定不明确的，依照有关规定。

    上述规定，就是准用其他法律规定的占有。某些特殊的留置权，如不动产收益租赁关系发生的特别留置权、特定场所营业主人之特别留置权等，有些是“合同没有约定或者约定不明确的”留置占有权，同样准用其他法律规定的占有。

    依罗马法之市民法规定之定义，准占有为正占有与副占有之外的亚占有，或者说是非主流占有、他物权占有、权利占有、非实体占有。

    物权法第7条规定，物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

    上述规定提到了道德法。与社会道德相关的有民族习惯法等，与职业道德有关的是交易习惯法等，与公民道德准则有关的是自然法、逻辑法等。

    在关于拾得遗失物、漂流物和发现埋藏物、隐藏物的相关规定中，以及在不动产相邻关系的规定中，道德法很重要，习惯法、自然法、逻辑法也有一些用场。

    2、权利占有

    权利占有，是一种加权式、更高档次、特别形态的占有。

    一般是债权人对于债务人所有的权利进行无偿式占有，而且还可以向债务人请求支付登记费用、交易费用，并且请求赔偿违约金。因为占有权人占有的是权利，而不是不动产或者动产，故与不动产或者动产的使用、收益无关。至于违约金的责任人，是债务人即权利的专有权人，是一种反时针的责任对象。

    一般而论，占有的标的必须是有体物，占有以实体为限。然而，所有权以外的多种物权同样也可视为有体物物权，可以据此建立准占有制度。

    权利人占有的标的不是实物，而是有体物的权利或者无体物的权利，故属于一种“权利占有”。

    这种他物权的占有，不同于用益物权之占有和动产质权、动产留置权之占有。

    其一，有些权利占有属于享有性质的占有。

    权利人所得占有的权利几乎是单边的权利，一般不需要付出什么代价，甚至于不付出任何代价可以取得的权利。

    如地上权的道路通行权、农地排水权和取水权，地役权的管线铺设权、城市排水权等，可以在他人的土地上进行，有些占有是临时性的占有，有些占有是长期性的占有。其他的占有是功利性、对价性或者是债权性的占有，有着双边的权利与义务。

    其二，权利占有属于非主流性质的占有。

    与其他的占有相比，权利占有的适用范围是相当窄小的。

    地役权中主要集中于不动产的享有，权利质权中主要集中于票据类质权、股权类质权、预期账款类质权的短期占有。

    故注定了权利占有是非主流的占有，不能成为主流的占有。其他的占有，如所有权人的占有和用益物权人的占有，是用经济法则确认与保护物权的，适用范围广泛，注定了是主流的占有。

    其三，权利占有是非实体物的权利占有。

    同为他物权的占有，权利占有并不直接占有物权主人的实物，而是利用他人的权利。

    诚然，动产质权人的占有和留置权人的占有，某种程度上也是权利型占有，但功利性或者趋利性目的很清楚，这也是与准占有不同的地方。

    四、持有与管有

    持有与管有，是类似于占有的另类占有形式。客观上，持有与管有是相通的权利，或者是二位一体的权利，但仍然有主次之分。

    1．持有

    持有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已成就掌握物的事实。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

    持有一般包括：

    第一类，借用人持有。

    出借物的所有权人为出借人，亦为自主占有人，借用人定义为持有人。持有人一般可以行使使用权，不得行使收益权，否则，就是用益物权人。

    第二类，承包人持有。

    现行的中国农村土地承包人，属于不交纳农业税、也不交租金的享用型使用权人，实际上是农地持有人，其权能结构应当是持有权、使用权和收益权。因为持有权这个词语比较生僻的缘故，未予以采纳，沿用了占有权的旧词语。

    第三类，担保物权人持有。

    前面讲到，动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于“副占有”。确切地说，这种副占有就是持有。

    第四类，其他人持有。

    机关、非营利性事业单位拥有大量的财产，也应当定义为财产持有权。这跟第一类“借用人持有”的意义差不多，只不过是不一定要归还财产，损耗品用完为止，耐用品接着使用。出借人是中央或者地方政府，政府代表全民的权利。物权法作为民法，不太重视公法意义上的物权关系，且持有的词语比较生僻，目前仍停留于法理探讨之列。

    2．管有

    管有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已掌握和保管物的事实。是在持有的基础上突出物的保管的权利。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

    第一类，保管人管有。

    保管人（受寄存人）持有寄存人之寄存物，受托保管其物，兼持有与保管的功能于一身，主要信托责任是保管他人的财物。仓储保管、运输保管、托运保管、工地保管和其他持有型信托保管等均属于这一类。

    第二类，知识产权人管有。

    一些单位集体职务型知识产权，发明人、著作权人不是知识产权人，但是管有权人，有资料或者实物的持有权并有保管权等权利。知识产权人除享有派生性物权的权利以外，也有管有的权利。受让知识产权使用权的人，依据合同的约定，也享有管有的权利。

    第三类，特定的管有。

    物业管理公司对于业主私有或者共有停车场，不享有所有权与用益物权，而受众业主之托持有管理权，对于停车场的持有，是权利性持有，不一定要对应于实物的持有。保安公司或保安员的权利，也有相应的管有的权利。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    〖本文要点〗

    广义的占有，包括狭义的占有在内，由单一法系推定的占有扩展至多法系推定的占有，由单一权利人的占有扩展至各种权利的占有，由事实占有扩展至权利占有，由有形物占有扩展至无形物占有，由物的占有关系扩展至股权、知识产权之类的占有关系，由趋利性占有扩展至非趋利性占有，由直接性占有扩展至间接性占有，并与正统占有相衔接，形成正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等数位一体的占有总类。

    关于广义的占有，几乎各种类型都有。除了依据合同关系占有、依据法律关系占有、依据人事关系占有以外，正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等占有形态也可以列为广义的占有的对象。
正文 初稿874-2
    当代物权法百科全书小辞典

    自物权占有的主体

    一、基本概念

    1、基本定义

    自物权占有主体，亦为自主占有的主体，是领导型、主导型、自主排他型、优先支配型、可持续发展型占有主体，对于物的支配、管领、控制或者统治效力，包括自主的占有、使用、收益与处分各个方面的权能。栗子网  www.lizi.tw不动产、动产所有权就是这一类自物权主体，也是唯一的和很特殊的自物权主体。奉行一物一主权主义，占有关系成立后，也受各种他物权人的占有权或者法律的限制。

    现行的法律主要关注的是财产自物权占有主体。对于权利自物权占有主体等方面的有权占有、占有关系和合同关系、法律关系、违约责任等，应当准用财产自物权占有主体的相关法律规定。但是，权利自物权占有主体等方面的关系，出于正规化、规范化、制度化的严格要求与严格控制，一般不适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法等另类办法的规范与调整。

    自物权占有主体，主要由普通物权法规范与调整。其物权化方针或者债权化方针，就是所有权保护主义和所有权中心论。

    主要是偕同用益物权一起建立普通占有关系。所有权与用益物权合作成立的占有关系能够自成一体，是整个物权社会中最大板块、最热烈、最活跃、最具代表性和功利性目的最明显的一类占有关系。普通物权法系中，自物权占有主体是龙头式占有主体，能够决定占有关系的设立、变更、转移、消灭的命运，体现占有主体的物权价值与经济价值，尤其是在不动产占有关系中的表现非常出色。

    基于担保物权法的物权化方针或者债权化方针，就是反所有权保护主义和反所有权中心论，实施的是担保债权保护主义和担保债权中心论，占有关系发生了逆转。

    基于制度物权法的物权化方针或者债权化方针，就是公共利益保护主义或者公共利益中心论，会根据具体情况或者根据需要和可能，对于普通物权法规范与调整的自物权占有主体进行重新规范与调整，以适应新的占有关系。

    2、其他分类

    自物权占有主体，依所有制关系法划分，应当包括公占有、共占有、合占有、私占有和其他占有五种类型。这里介绍了前四种。最后一种是指慈善事业团体和外国单位与个人，涉及到的人数很少，其占有关系比较单调或者比较另类，故省略介绍为宜。

    二、概括的主体

    自物权占有主体，依财产关系法划分，应当概括为以下几大类型。

    1、财产自物权占有主体

    传统物权法观点认为，不动产所有权与动产所有权，就是一切财产自物权占有主体。

    物权法规定，所有权的本质概念，是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。由于其权能全面而独特，完全可以在普通占有关系中独领风骚并鹤立鸡群。

    所有权在各种物权法系中是独立自主型特种物权，是所有权对自己之物行使占有权及其他权利，在行使优先权、排他权、溯及权、追击权、对世权、物权保护请求权等方面，具有主动性、主导性特权特征，故称之为“自物权”。

    自物权占有主体，一般情势下，是专指不动产或者动产所有权这样的占有主体，是自己占有自己之物的最自由的主体。台湾小说网  www.192.tw主体之人，名所有权人；主体之物，名所有物。

    物权法第241条明确规定：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”

    上述规定，是关于物权变动过程中的有权占有与占有关系，以及合同关系或者法律关系等方面的规定。基于合同关系或者其他关系成立的占有关系，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，是这样的作法：

    一则，首先得经过所有权人同意，才能签订合同、成立占有关系或者其他的物权关系，才能使得收益租赁承租人使用所有权人的财产并实现收益成为可能。这是所有权人与用益物权人之间发生的占有关系，亦即趋利性的占有关系。

    二则，首先得经过所有权人同意，才能签订合同、成立占有关系或者其他的物权关系，才能使得使用租赁承租人使用所有权人的财产成为可能。这是所有权人与用益权人之间发生的占有关系，亦即义务性或者让利性的占有关系。

    三则，上述两类占有关系，都会涉及到违约责任等方面的诉权或者请求权。然而，就其性质、内容与追究责任方式、范围等不尽相同。

    （1）趋利性自物权占有主体

    趋利性的占有关系成立时，一般而论，从签订合同时开始，所有权人就处于优势、强势地位，用益物权人就处于劣势、弱势地位。

    不动产或者动产租赁合同比较理想的，自主占有人与他主占有人之间的占有关系应当是融洽的，双方的违约责任也是相对公平的。就大多数情势而言，由于所有权人恃强凌弱，真正公平的合同并不多见，违约责任倚重倚轻、对承租人不利现象容易出现。

    当事人觉得合同不公平的，可以申请经济仲裁机构进行调解或者立即撤销，或者请求人民法院进行判决或者撤销。否则，该不公平的合同仍然容易生效，吃亏的一方事后补救是相当困难的。

    合同法规定显失公平的合同是无效的。问题在于，出租人与承租人之间的合同关系与占有关系，什么叫显失公平、在什么时候才认定显失公平合同的无效？这个事情要搞清楚。

    （2）义务性或者让利性自物权占有主体

    义务性或者让利性的占有关系成立时，即趋利性的占有关系成立时，出借人与承借人之间能够和平共处，双方之间关系要好的甚至于连租借合同也无需签订。

    至于违约责任仍然是不能少的。此处的违约责任，一般是单方面的违约责任，责任人是承借不动产或者动产的当事人；因为出借人没有享受租金的权利，只提供免费出借的义务或者便利，就可以相应免除相关的责任。

    承借人免费借用他人的财产，道义上需要承担妥善保管该财产的责任。即使是没有合同约定、没有法律规定，仍然可以根据习惯法、道德法、自然法、逻辑法等另类办法，推定借用人之有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及侵占等方面的性质，追究借用人的“违约责任”。

    所谓违约责任，是指违反双方合约的民事责任。

    合约，一般是指书面合同中双方的意思表示，这是正规的合约，合法的合约受法律保护。但有时候也有口头合约，即没有书面合同表示的合约。台湾小说网  www.192.tw口头合约并不是全部无效，而是在特定的物权、债权环境中确实不能生效。

    譬如，农户甲向农户乙借用一头耕牛，只凭口头约定什么时候归还给耕牛所有权人。借用人逾期不还，出借人仍然可以依据口头约定请求对方返还所承借的耕牛。问题在于，在追究违约责任时，出借人肯定会有被动的一面。如对承借人逾期不还的责任难以追究，对承借人未尽妥善保管耕牛的责任则仍然可以追究。所承借的耕牛受伤或者灭失的，当事人需要承担损害赔偿的违约责任。

    上述例子，占有关系可以认定，违约责任也可以准用合同约定。关键在于，是依据占有事实与事实占有来确定动产的使用、收益、违约责任等方面的问题。

    所谓有借有还、再借不难，根本上是一种习惯法、道德法或者自然法、逻辑法范畴，不是合同法范畴。该占有关系不是由成文法规范与调整的，是由非成文法、经验法规范与调整的；所依据的，是人事关系和事实真相，不是书面合同关系，也不是法律规定，其实物权法和合同法等法律也没有上述例子那样相应的详细规定。

    2、权利自物权占有主体

    比财产自物权占有主体更有甚者、更胜一筹的，是权利自物权主体。

    当代物权法更为看重的，是股权、知识产权之类的权利和权利自物权占有主体，这些权利对于权利人、对于企业、对于社会具有特别重要的意义，具有举足轻重的功能功效。

    （1）股权式自物权占有主体

    股权，是权利人根据所持有股份份额、权重所享有的一整套权利，一般是现代企业中核心的权利。

    股权人，是自主占有主体中最显赫的一类所有权人和决策权人。其享有的一连串、一整套权利，不仅仅对于企业特定或者不特定之不动产、动产直接或者间接行使所有权，而且对于企业特定或者不特定之金钱、商标权等知识产权直接或者间接行使所有权、专有权、专用权，而且对于企业特定或者不特定的人事关系、产权关系、物权关系、占有关系、分配关系等享有或大或小的决策权。

    股权式自物权占有主体，应当是自律性、共律性和正规化、规范化、制度化要求很严格的一类占有关系主体。各种物权变动过程中，无论价值、金额大小，基于合同关系的占有是必不可少的。没有签订书面合同的，必须补充签订合同。

    在这样的占有关系体制中，一般不允许“合同没有约定或者约定不明确的”这样的情形出现，否则，股权人就涉嫌失职，需要追究责任人的单位责任。

    倘若“合同没有约定或者约定不明确的”这样的情形已经出现，应当赶快实行补救措施。一是必须立即补充签订合同。倘若确实不能补充签订合同，一定需要寻找另外的办法进行再补救。二是必须查找原因，提出整改方案，追究当事人的相关责任。

    对于股份制企业而言，所适用的法律、法规和企业规章制度应有尽有，不能随意降低企业管理标准。

    股份制企业不是一般性企业，股权人不是一般的民事权利人，关于有权占有、占有关系以及权利的利用、收益、违约责任、违法责任等，只能依据成文法统一规范与调整，不能依据非成文法之习惯法、道德法、自然法、逻辑法等另类办法规范与调整。

    （2）知识产权式自物权占有主体

    知识产权式自物权占有主体，是智慧物权和有形物权之双栖所有权、专有权占有主体，称之为派生性自物权主体，也是一种非常拔尖的权利自物权主体。

    每个国家、每个地区，知识产权成为现代社会中举足轻重式的专有物权之一，受法律法规特别保护，成人炙手可热的权利类型之一。制度物权法、政策物权法、技术物权法全面介入普通物权法、担保物权法之中，堪称严整化、规范化的典范。

    尽管知识产权保护的法律很全面、很有威慑力，而实际保护知识产权的漏洞仍然很多，侵权现象花样百出，对于知识产权式自物权占有主体很是不利。

    物权法第241条关于有权占有、占有关系以及合同关系、法律关系的规定相当简略。从当代物权法宏观物权法理学立场观点解析，可以断定，该条款不仅仅适用于不动产、动产方面的规定，而且应当准用于知识产权等权利方面的规定。

    将该条款套用过来就是：基于合同关系、登记生效等的占有，有关知识产权及其不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

    关于知识产权式自物权占有主体，关于有权占有、占有关系以及合同关系、法律关系的规定，需要说明的还有以下几点。

    一是，知识产权式有权占有、占有关系以及法律关系，适用于普通物权法和担保物权法两个体系之中，但制度物权法、政策物权法、技术物权法都是不可或缺的法律关系。

    二是，知识产权式有权占有、占有关系以及合同关系，完全适用于知识产权变动的合同法和权利质权合同法，并且适用于登记生效主义的规则。当事人不签订书面合同，或者签订了合同而不登记，都是无效的。

    在这样的占有关系体制中，一般不允许“合同没有约定或者约定不明确的”这样的情形出现，否则，当事人就涉嫌失职，需要追究责任人的法律责任。

    倘若“合同没有约定或者约定不明确的”这样的情形已经出现，应当赶快实行补救措施。一是必须立即补充签订合同。倘若确实不能补充签订合同，一定需要寻找另外的办法进行再补救。二是必须查找原因，提出整改方案，追究当事人的相关责任。三是赶快向有关监管部门登记。

    倘若“合同没有约定或者约定不明确的”这样的情形已经出现，侵占知识产权的事实已经发生，侵权人即使不受合同法的追究，肯定还会受到法律的追究。双方当事人串通作弊而非法转让知识产权的，双方都要承担法律责任。

    三是，违约责任与违法责任并举，而以违法责任为主。

    关于违约责任与违法责任，相关责任人不止于知识产权占有关系的双方当事人，可能还将知识产权登记机构、知识产权监管部门一同作为考察的对象，分清有责任与无责任、主责任与从责任、单一责任与双方责任、连带责任等。

    物权法、担保法、合同法、侵权责任法、商标法、专利法、著作权法等法律法规，从不同的角度规定了侵权责任的范围。

    违法责任是比违约责任更加严重的责任。违法责任，包括违反规定的民事责任、行政责任和刑事责任三大系列。行政责任和刑事责任属于应当加重处罚的一类特别责任。民事责任是与违约责任相交叉的责任。

    违约责任是民事责任的一个重要选项，往往与损害赔偿请求权结合在一起进行追究。侵害知识产权中的人身权、身份权是一种责任，可以折算成经济赔偿责任；侵害知识产权中的财产权，性质上仍然严重于侵害一般不动产、动产之类的财产权。

    权利自物权主体，还有其他一些类型，此处不再赘述。

    自物权占有的相关词汇，请参见《自物权占有的类型》，会有进一步的分类。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有的类型〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    自物权占有主体，亦为自主占有的主体，是领导型、主导型、自主排他型、优先支配型、可持续发展型占有主体，对于物的支配、管领、控制或者统治效力，包括自主的占有、使用、收益与处分各个方面的权能。不动产、动产所有权就是这一类自物权主体，也是唯一的和很特殊的自物权主体。奉行一物一主权主义，占有关系成立后，也受各种他物权人的占有权或者法律的限制。

    现行的法律主要关注的是财产自物权占有主体。对于权利自物权占有主体等方面的有权占有、占有关系和合同关系、法律关系、违约责任等，应当准用财产自物权占有主体的相关法律规定。但是，权利自物权占有主体等方面的关系，出于正规化、规范化、制度化的严格要求与严格控制，一般不适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法等另类办法的规范与调整。

    自物权占有主体，依所有制关系法划分，应当包括公占有、共占有、合占有、私占有和其他占有五种类型。这里介绍了前四种。最后一种是指慈善事业团体和外国单位与个人，涉及到的人数很少，其占有关系比较单调或者比较另类，故省略介绍为宜。

    自物权占有的相关词汇，请参见《自物权占有的类型》，会有进一步的分类。
正文 874-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    自物权占有主体的主要类型

    一、基本概念

    自物权占有，主要包括公占有、共占有、合占有和私占有和其他人占有几种类型。小说站  www.xsz.tw这种划分是非常重要的，这不仅具有深厚的物权法学底蕴，而且有深厚的政治经济学底蕴，对于坚持坚定正确的政治方向、纠正错误的理论思维、维护社会主义基本的政治经济制度，能够起到很好的借鉴与维护作用。

    况且，确认占有、占有权、占有条件、占有方式、占有关系、占有效力等方面，根据所有制关系结合所有权关系来认真区分也是完全必要的。

    至于财产自物权占有主体、权利自物权占有主体的划分，那是从性质上进行概括性的划分，或许每种所有制的自物权占有人都有可能涉及到权利自物权占有主体。股权、知识产权之类的权利自物权占有，是不限于哪一类所有制、哪一类单位与自然人的，故均为通用性权利自物权占有形式。

    自物权占有的层次，按照社会物权分工来划分，公占有与共占有是第一层次即高层次的占有，因为这是两种比较公平合理的物权体制，也是由所有制制度决定的占有方式。

    合占有是第二层次即中层次的占有，处于上层与下层的夹层状态。合占有，即集合占有，存在四种子类的占有形式。

    一是公共所有制之自物权占有，全民与全民、集体与集体各自领域范围内实行集合所有制的自物权占有，全民与集体之间实行混合所有制的自物权占有。这是两种最主要的自物权占有形式，里面掺杂了制度信托所有权的占有形式。

    二是私人所有制领域内实行集合所有制的自物权占有。

    三是公共所有制与私人所有制实行混合所有权的自物权占有。

    四是其他所有制的与公共所有制实行混合所有权的自物权占有。应当包括人民团体所有制、慈善团体所有制以及外国投资所有制在内。团体所有制具有公益事业性质的所有制，外国投资所有制可以视为私有制（无论外国投资者是国营的还是民营的）。

    私占有是第三层次即低层次的占有，属于底层的占有形式。

    主要原因在于：私人不能享有土地所有权，不能如全民、集体所有制那样优先取得自然资源所有权；一般限于流通领域的产业与占有权，限制流通领域和禁止流通领域的财产与占有权不容许自由准入；需要通过二次分配领域来扩大私人占有规模，大多数私人的产业、产权发展途径狭窄，远远不如公共所有制那样自由地发展。

    按照优先权等级来划分，公占有是第一级，共占有是第二级，合占有是第三级，私占有是第四级。

    以上层次与等级，特定的物权化调整时，视具体情况作个微调是可以的。如信托式物权，是低于本级普通物权又高于下级物权的。

    二、一般分析

    1．公占有主体

    公占有，指全民所有制的占有，其占有的地位非常特殊与突出，无论是公有制社会或者是私有制社会，往往具有神圣不可侵犯的特殊保护机制，依据公权力来维护其占有机制具有强制性的约束力。对于关系国家经济命脉和国计民生的产业、产权实行特殊的保护制度，法定的占有权、占有形态、占有关系等占有相当大的比重。

    除了不动产、动产之财产公占有，很有可能发生股权、知识产权等权利的公占有。

    法律规定专门属于国家法人占有的财产，其他人不能占有；国家法人可以征收或利用集体所有的土地，土地所有权从此以后归国家法人所有；但集体不能征收、出卖国家所有的土地，不能取得属于国家的土地所有权。

    其占有关系的物权化和债权化方针，应当是“公平优先，兼顾效率”，因为全民所有制的财产是属于全体公民的，不能以损害弱势群体的利益为代价来满足特权利益集团的私欲。

    公占有，是第一类制度化模式化占有主体，除了一些“不动产”（不变动财产）以外，收敛式占有与分配式占有不停地轮流进行，永无止境，故占有保护与占有改定是不断地交替进行的。收敛式占有的目的，是为了向全社会各个阶层的权利人提供各种各样的公共品，满足广大人民群众日益增长的物质文化生活的需要。栗子网  www.lizi.tw

    公占有的类型，包括专属公占有、专有公占有、专控公占有和普通公占有。前三种是主要的公占有，总体上对于合同关系没有多少依赖性，主要依赖于法律关系而存在。后一种是一般的公占有，总体上对于合同关系有一定的依赖性，同时又依托公共财产保护法。

    公占有的主体，实质上采制度信托占有的运行机制的主体。国家机关团体是公占有的一级制度信托占有权人，国有企事业单位为公占有的二级制度信托占有权人。前者是最重要的非生产经营类公事主体，由制度物权法规范与调整，国家依法赋予的一级制度信托占有权和本单位的占有权是两个不同概念的占有权。因为不是生产经营单位，故他们自身不具备对本单位财产的收益权与处分权。后是最重要的生产经营类公事主体，占有大量的自然资源、财经资源、产业资源和市场资源，前台上由普通物权法、担保物权法规范与调整，后台上主要由制度物权法规范与调整。

    公占有是极为特殊的有权占有与占有关系主体，涵盖一切占有的形式与类型，从大量的历史继承占有到存续占有、改定占有、现实占有和未来占有，从法定占有到合同占有，从登记占有到非登记占有，从一级制度信托占有到二级制度信托占有，从有形物占有到无形物占有，从自益性、聚合性占有到公益性、公器性、分配性占有，从国内占有到国外占有，从集权占有到分权占有、放权占有、弃权占有等等，几乎是无所不包、无所不能的。

    2．共占有主体

    共占有，主要指集体所有的占有，其次是指业主或者相邻利益共同体的占有。前者是向公有制倾斜、后者是向私有制倾斜的占有权、占有形态、占有关系。由于是主要的、重要的共有制类型，同样受普通物权法或者担保物权法的规范与调整，同样牵连到制度物权法、政策物权法或者技术物权法的规范与调整。

    过去，我们经常将集体所有制当作公有制，严格来说，这是不准确的。其公有化职能，集体占有制弱于国家占有制、强于私人占有制的，应当是介于两者之间的中间体占有制即共有制。

    集体占有制也有相当法定优先占有的成分，对于土地等自然资源的特别优先占有权非常重要并且非常稳固。此处的集体占有制，是指农村、农业、农民的集体占有制，而城市集体占有制不在此列。现在有许多城市集体占有制已经是名存实亡了，法律也少有规定，法理上也不知道该怎样梳理了。

    除了不动产、动产之财产共占有，同样可能发生股权、知识产权等权利的共占有。

    集体所有制之共占有，是第二类制度化模式化占有主体，除了一些“不动产”（不变动财产）以外，收敛式占有与分配式占有不停地轮流进行，故占有保护与占有改定是不断地交替进行的。

    收敛式占有的目的，是为了向全集体成员的权利人提供相应的公共品，满足集体成员日益增长的物质文化生活的需要。

    集体共占有的类型，包括专有、专控和普通共占有。前二种是主要的共占有，总体上对于合同关系和法律关系都有不同程度上的依赖性。后一种是一般的共占有，总体上对于合同关系有很大的依赖性，同时又依托公共财产保护法。其占有关系的物权化和债权化方针，应当是“公平优先，兼顾效率”，因为集体所有制是属于全体集体成员的，不能以损害弱势群体的利益为代价来满足特权利益集团的私欲。

    业主或者相邻利益共同体具备了共有制的某些特征，但仅为生活资料的共有制，一般不包括生产资料和劳动力要素的共有制，而且规模和人数比较狭小。

    集体共同占有制是由所有制制度决定的，享有特别优先权，往往是向公有制倾斜的；业主共同占有制是由所有权制度决定的，不享有特别优先权，往往是向私有制倾斜的。两者之间的主要区别，就在于占有制上的区别。

    3．合占有主体

    合占有，指合伙占有、入股占有、整合占有或者中外合资合有之类的自主占有。栗子网  www.lizi.tw合资企业占有者、合伙企业的合伙占有者、私人股份制企业的入股占有者、上市公司的股东与股民占有者、混合所有制占有者等，属于这一类占有者。主要是本国的或者不同国家与地区跨所有制合同占有者和跨企业合同占有者。公有化程度上，弱于全民占有制和集体占有制。

    除了不动产、动产之财产合占有，同样可能发生股权、知识产权等权利的合占有。

    合有制、混合所有制和混合占有制已经迅速发展成“第三股势力”，与全民、集体占有制分庭抗礼，与私人占有制争雄。物权法提出物权主体为全民、集体、私有和其他权利主体等共四种类型，遗漏了“合有制”这一物权化主体。

    合有制，包括同一所有制的集合所有制和非同一所有制的混合所有制两种类型。合有制，可以改变经济布局和物权格局，整合企业资源、市场资源、产业资源和人力物力资源，从而做到外引内联或者优势互补，增强企业竞争能力或者发展后劲。

    合占有，是最自由的一种占有关系体制，并不需要如公占有、共占有那样进行制度化、模式化建设。其占有关系的物权化方针，有强调“公平优先，兼顾效率”的，也有强调“效率优先，兼顾公平”的，立场观点与方法也不尽相同。

    有经济学家认为私人股份制是“新型的集体所有制”，这是错误的观点。

    私人股份制，应当是一种典型的私人集合所有制，貌似集体所有制，而并非集体所有制。

    私人股份制与集体所有制的共同特征，是均为集合所有制、财产共有制。但是，本质上、物权等级上和所有制档次上都是不相同的。

    该私人集合所有制与集体所有制两者之间的区别在于：

    一是生产资料或者生活资料占有上的区别。

    集体所有制是法定的全员、长久占有制，生产资料、劳动力、生产工具三要素均属于集体共有制性质的。

    合有制与生产资料、生活资料是意定占有制，不具备长久占有的法律要件与事实要件，生产资料、劳动力、生产工具三要素均属于私人共有制性质的。

    二是占有权利与分配关系上的区别。

    集体所有制是向公有制倾斜，注重长远目标与利益均沾，以按劳分配为主、以按股分配为辅，劳动分配关系相当规范。

    合有制是向私有制倾斜，以按股分配或者按资分配为主、以按劳分配为辅，多数可以与劳动关系脱钩，分配方针上是突击分配、以短期利益兑现为主。

    三是经济体制上的区别。

    集体所有制是硬实体经济，某些生产资料可由国家划拨（如土地占有权等）并无偿享有。

    宪法规定，公共所有制经济包括集体经济，应当是国民经济的主导地位的经济类型，国家支持优先发展公共所有制经济。私营经济包括私人股份制经济，应当是国民经济的辅助性经济类型，不能与集体经济平起平坐。

    制度物权法、政策物权法、普通物权法、担保物权法和技术物权法均显示，集体所有制经济包括集体股份制经济，均优于私人股份制经济。

    私人合有制，一种或者是软实体经济（私人股份制投资经济），国家不对此划拨土地占有的资料；另一种或者是虚体经济（上市公司私人股民的投资），完全依靠股民的投资与运气来获得收益，因此是虚拟的甚至于是投机的经济体制。

    四是特别优先权等方面的区别。

    集体所有制受所有制关系法特别保护，在占有土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂和宅基地、自留地、自留山等自然资源和产业资源具有特别优先权。这些归于集体的特别占有权，受宪法、行政法、行政经济法等特别法保护，同时受物权法、民法通则等普通法保护。

    私人集合所有制经济弱于集体集合所有制经济，私人股份所有制经济弱于集体股份所有制经济，主要原因在于不受所有制关系法特别保护，仅仅属于一般性保护，并且对于相关的自然资源的占有、产业资源的占领等，均不具有特别优先权。

    结论应当是：（1）私人股份制，应当是私人集合所有制，而不是集体所有制；（2）只有集体所有制中的股份制，才能定义为集体所有制；（3）集体所有制中的股份制，属于第二类集合所有制，差于第一类、优于第三类集合所有制。

    总而言之，某些著名经济学家关于“私人股份制构成新型集体所有制”的论断，是一种混淆黑白、混淆视听的说辞。无论是从政治学、经济学或者物权学解释，都是讲不通的荒唐逻辑。

    4．私占有主体

    私占有，包括家庭共有或者夫妻共有的私占有，这里指的是生产资料或者生活资料的私人占有，即财产的私人占有制或者占有权使然。除了不动产、动产之财产私占有，同样可能发生股权、知识产权等权利的私占有。

    私占有在整个社会结构中，因为没有多少优先权和依托公器保护的能量，故占有的自我保护与依据合同的保护至关重要。

    传统物权法中，主要是规范与调整私人占有制，对于其他占有制并不怎么过问。这是传统物权法的一大硬伤，不符合当代社会物权多样化的客观存在与实际需要。

    私人占有制或者现象，往往与其他占有制与形式发生或多或少的联系，仅仅规范与调整私人占有是远远不够的，一遇到具体问题就束手无策了。

    中国物权法，在重点突出私人占有基础上，加入了全民占有与集体占有的部分内容，这是一种创见、一种进步的表现，但在《占有》一章中仍然有比较肤浅的一面，需要加以不断研究与开拓创新。

    理论上，私人占有是处于弱势地位，其实不全然如此，这要具体情况具体看待。

    其实，全民所有制与集体所有制中的法律漏洞更多。公有与共有的财产实行的是长期的公务员信托责任制、干部信托责任制或者经理人责任制，这些财产如何取得、使用、收益、处分，如何变更、交换、整合与消灭等等，需要全员、全过程、全方位、全要素的严格监管，稍一松懈，其财产流失就非常容易甚至于非常严重。

    由公有、共有财产暗箱操作地变为私有财产，或者通过非法股权、股份来侵占、哄抢、私分、截留、破坏这些公共财产已经屡见不鲜。所有这些，不是社会主义国家特有的现象，西方资本主义国家也会有的，只不过是管理制度严格与宽松之分而已。

    说私人占有有弱势，主要是指其占有的取得与保护，确实存在某种程度上的弱势。就整个上来说，私人不能对于土地等自然资源享有特别优先占有权、产业发展的特别优先权，一般难以介入限制流通领域、禁止流通领域，经济发展空间和物权拓展空间都比较狭窄。国家可以根据公共利益的需要，征收私人的不动产和征用私人的动产，私人不能倒过来征收、征用国家的财产。国家财产能够动用国家机器来进行强有力的保护，集体财产能够依靠集体机器来进行全面保护，私人只能依靠自己的力量来保护、没有机器保护。

    但总体上，财产来源不完全是从本私有制体系中取得，从公有制、共有制或者合有制中按劳分配取得等也是一种曲折的途径。财产过程保护上的漏洞要比公有、共有的漏洞要小一些。

    当然，法律是由统治阶级制订的，统治阶级的政治方向与利益取向不同，对私人占有确认、保护的态度不同，或者在各个不同的历史阶段有不同的物权价值观。

    每到私有化阶段，一些享有特权的私占有主体，其占有条件、占有关系就会大为宽松，占有形式、占有领域就不拘一格，占有权利、占有地位大为提高。

    私有化猖獗时，国家、集体财产定然遭受大规模的侵占与掠夺、破坏，亿万富豪和贪官污吏同时如雨后春笋般涌现出来，整个社会两极分化程度立即显现并日益加剧，腐败制度化和制度化腐败助纣为虐，腐朽资本主义的种种弊端无力根除，资本主义的经济危机一触即发，经济上的灾难远远严重于世界大战之类的灾难。

    腐败制度化和制度化腐败完全是可以亡党亡国的，如前苏联之国家分裂、执政党垮台，旧社会的中华民国分裂、执政党垮台等，都是典型的案例。

    有的国家，一面使劲的反腐败，一面拼命的搞私有化。结果，腐败现象、腐败分子如瘟疫一样到处流行，如割韭菜一样的始终不能根除。殊不知，任何形式的私有化制度与政策，本质上就是腐败制度化和制度化腐败的土壤，好比用黑油漆擦屁股——越擦越脏，越擦越黑！

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖他物权占有主体〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    自物权占有的类型，主要包括公占有、共占有、合占有和私占有和其他人占有几种类型。这种划分是非常重要的，这不仅具有深厚的物权法学底蕴，而且有深厚的政治经济学底蕴，对于坚持坚定正确的政治方向、纠正错误的理论思维、维护社会主义基本的政治经济制度，能够起到很好的借鉴与维护作用。

    公占有，指全民所有制的占有，其占有的地位非常特殊与突出，无论是公有制社会或者是私有制社会，往往具有神圣不可侵犯的特殊保护机制，依据公权力来维护其占有机制具有强制性的约束力。对于关系国家经济命脉和国计民生的产业、产权实行特殊的保护制度，法定的占有权、占有形态、占有关系等占有相当大的比重。

    共占有，主要指集体所有的占有，其次是指业主或者相邻利益共同体的占有。前者是向公有制倾斜、后者是向私有制倾斜的占有权、占有形态、占有关系。由于是主要的、重要的共有制类型，同样受普通物权法或者担保物权法的规范与调整，同样牵连到制度物权法、政策物权法或者技术物权法的规范与调整。

    合占有，指合伙占有、入股占有、整合占有或者中外合资合有之类的自主占有。合资企业占有者、合伙企业的合伙占有者、私人股份制企业的入股占有者、上市公司的股东与股民占有者、混合所有制占有者等，属于这一类占有者。主要是本国的或者不同国家与地区跨所有制合同占有者和跨企业合同占有者。公有化程度上，弱于全民占有制和集体占有制。

    某些著名经济学家关于“私人股份制构成新型集体所有制”的论断，是一种混淆黑白、混淆视听的说辞。无论是从政治学、经济学或者物权学解释，都是讲不通的荒唐逻辑。

    私占有，包括家庭共有或者夫妻共有的私占有，这里指的是生产资料或者生活资料的私人占有，即财产的私人占有制或者占有权使然。除了不动产、动产之财产私占有，同样可能发生股权、知识产权等权利的私占有。

    有的国家，一面使劲的反腐败，一面拼命的搞私有化。结果，腐败现象、腐败分子如瘟疫一样到处流行，如割韭菜一样的始终不能根除。殊不知，任何形式的私有化制度与政策，本质上就是腐败制度化和制度化腐败的土壤，好比用黑油漆擦屁股——越擦越脏，越擦越黑！
正文 初稿875-2
    当代物权法百科全书小辞典

    他物权占有主体（一）

    一、基本概念

    （一）定义

    他物权占有主体，主要是他主占有的主体，是被领导型、被主导型、软约束排他型或者特殊优先支配型（担保物权）或者被优先支配型（普通他物权）占有主体，对于物的管领效力包括但不限于他主的占有、使用与收益的各个方面。栗子小说    m.lizi.tw

    由物的占有上升至权利的占有，是他物权占有主体的一大杰作，在民事主体之占有关系中别出一格。

    他物权之占有，总是受自物权限制的占有，其物权独立性不是完整的独立性，往往是受私法的限制或者与公法的限制并行的占有主体。

    各种法律法规、政策法规、规章制度中，所谓占有的限制，主要是针对他物权占有的限制，并由占有的限制延伸至使用的限制、收益的限制、处分的限制等等。至于违约责任的限制、违法责任的限制等，需要具体情况具体对待。

    无论是他物权占有主体，还是自物权占有主体，都要分清主权利与从权利、主限制与从限制。由他物权占有主体构建的占有关系，往往是双方面都有限制性条件的，单方面受限制的情形是少见的。

    由所有权与用益物权构建的占有关系，受限制的对象主要是用益物权。

    由地役权、不动产相邻关系与建筑物所有权、建设用地使用权构建的占有关系，受限制的主要对象是建筑物所有权和建设用地使用权。

    由留置权、动产质权与动产所有权构建的占有关系，受限制的主要对象是动产所有权。

    由权利质权与权利所有权、权利专有权构建的占有关系，受限制的主要对象是权利所有权人、权利专有权。

    由公益权利与非公益权利建构的占有关系，受限制的主要对象是任何一种自物权或者他物权。

    毕竟，民事活动中的他物权占有主体与公事活动中的他物权占有主体，两者之间的占有权、占有关系等是有很大差别的。区分一般的他物权占有主体与特殊的他物权占有主体，这是区分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、无过失占有与有过失占有等占有形态、占有效力的必要措施。

    专家学者总结占有的分类，区分为有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、无过失占有与有过失占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、自主占有与他主占有、直接占有与间接占有以及体素占有与心素占有等20多种类型。

    对比之下，自主占有受法律要件和自然条件限制的较少，他主占有受法律要件和自然条件限制的较多，即使是强势他物权占有者也概莫能外。

    用微观物权法眼光孤立地看待他物权占有主体，就会觉得这是一种完全弱势的占有主体；用宏观物权法眼光全面地看待他物权占有主体，就会知晓其能够反弱为强的一面，有些他物权占有主体并且是非常强势的主体。

    多种占有体制的划分，使得我们从感性认识上升到了理性认识，于是我们对于占有权、占有关系、占有条件、占有状态、占有形式和占有效力的认识水平大大提高。小说站  www.xsz.tw

    （二）占有体制

    他物权占有主体，分为弱势占有与强势占有两大阵营、两大占有体制。

    1、弱势占有体制

    弱势占有阵营之他物权占有者，都是普通物权法系之中由所有权主宰的弱势占有者。占有关系的物权化方针是所有权保护主义和所有权中心论，自物权占有一直处于居高临下的优势地位。

    民事主体之用益物权人、用益权人、单一占有权人、享占权人等占有者，收益租赁关系或者使用租赁关系、保管关系的占有者、受委托占有者等，凡是依据合同关系或者法律关系、人事关系成立的他物权占有主体关系，必需经由自物权占有主体同意。

    是否准许他人在自己之物上享有占有的便利，让与或者赠与、赐予的占有是否应当交租金，完全由他物权占有主体说了算；有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，主要由他物权占有主体说了算。

    无论法律对于所有权进行怎样的限制，所有权这样的自物权主体永远是强势占有者主体，他物权占有主体永远是弱势占有者主体。

    就普通物权的权能而言，所有权能够享有占有权、使用权、收益权和处分权共四项权能，用益物权只能享有占有权、使用权、收益权三项权能，用益权只能享有占有权、使用权两项权能，单一占有权人、受委托占有人只能享有占有权一项权能。

    就占有效力而言，所有权人能够独立自主地发挥支配力、管领力、控制力、统治力等不受他人干涉的占有效力，对自己财物的占有权可以不受时间的限制；然而，他物权人只能是被所有权人支配、管领、控制、统治的义务，对财物的管领也是有限度和限条件、限时间的占有，缺乏独立自主的支配能力。

    物权法第241条关于有权占有、占有关系以及合同关系、法律关系的规定，主要指的是这一类占有体制。

    此类占有体制中，有的要求以正规化、规范化的作法界定有权占有与占有关系，有的正规化、规范化要求并不怎么严格。趋利性占有领域一般采合同关系或者法律关系来确定有权占有与占有关系，非趋利占有领域甚至于将习惯法、道德法、自然法、逻辑法也派上了用场。

    2、强势占有体制

    强势占有阵营之他物权占有者，依据债权的法锁力量或者根据公权的法律力量，重新调整并布局了占有体制，打破了所有权一权独大的原始格局，新推出的物权化方针是反时针运转的。因此，由原来的弱势占有者变成了现在的强势占有者，弱势占有阵地变成了强势占有阵地。

    第一，最强势的占有阵营与占有体制。

    公益性占有阵营是最强势的占有阵营与占有体制。

    为了公共利益的特殊需要，他物权占有者可以成为自物权占有者，无占有权人可以变成有物权占有人；可以有偿甚至无偿的办法征收、征用他人的财产，包括征收公有的、共有的、合有的、私有的和其他人所有的财产。小说站  www.xsz.tw

    最典型的是，国家为了社会与公益的需要征收各种所有制单位与个人的税费，而且是采取多种形式、强制性措施来统一收缴税费，无偿占有纳税人的现金。对于逃税、避税、偷税、漏税和骗税者，利用行政手段、法制手段来进行严肃处理，限期完缴、加罚滞纳金、罚款、吊销营业执照甚至追究刑事责任等，多管齐下。

    这里不存在合同关系的问题，也不存在不动产或者动产的使用、收益和违约责任等问题，重要的在于法律关系和违法责任的问题。

    另外一种典型的方式，国家为了社会与公益的需要征收各种所有制单位与个人的不动产，用于重点项目建设与市政建设、国防建设等方面的特殊需要。其特点主要有以下几点。

    一是征收对象中，既有自物权占有者的财产所有权，也有他物权占有者的财产使用权，如被征收人的建设用地使用权、宅基地使用权、承包土地使用权等。

    二是全部采取有偿征收的方式，他物权人相当于强制性买卖的方式，暴力取得被征收者的不动产所有权或者使用权。

    三是可以合法地破坏集体的土地所有权，变成国家法人的土地所有权。四是规模很大并可以持续很长的时间。

    此类占有体制中，采取公共利益保护主义和长远利益中心论，对于自物权人享有的所有权保护主义和自物权中心论进行了实质性的重新调整，以公益事业的特别优先权排除了所有权的一般优先权。此类他物权占有人之排他权，是不论公占有人、共占有人、合占有人、私占有人和其他占有人的财产权的，适用于统一的排他权。

    因此，此类他物权占有人，是顶级的物权占有人。在占有事实发生之前，其是顶级他物权占有人；在占有事实发生以后，其成为顶级自物权占有人。并且，趋利性与非趋利性、义务性与职责性是纠结在一起的，是一种复杂状态的占有人。

    这里可能存在合同关系的问题，但不存在不动产或者动产的使用、收益和其他违约责任等问题，重要的在于法律关系和违法责任的问题。

    第二．强势的占有阵营与占有体制。

    民商事活动中，不依靠公权公器的力量、仅仅依靠自己的力量形成强势占有阵营的，是他物权人对自物权人、债权人对债务人财产或者权利的占有。其中，债权人对债务人权利的占有别有天地、别出一格，是民事系统中最强势的占有类型。

    1、由留置权人主导的占有关系

    占有权力与占有效力方面，留置权人这样的他物权占有者，凭借债务人不履行债务的事实，构成占有并控制债务人财产的事实。就是说，留置权人依靠债权的力量，可以对于债务人的财产进行公然占有、强制占有、直接占有，并由辅助性占有上升为自主占有，或者继续占有。

    譬如，基于保管、运输、加工承揽等合同关系成立的留置权，债权人在成立留置权之前就已经占有了该动产，这是一种受委托式的辅助性占有的事实，不具有占有控制权。成立留置权以后，由辅助性占有上升为自主占有，已经具备占有控制权，占有权力与占有效力方面大大改善。

    留置权存续期间，留置权人已经占有控制了债务人的财产，但债务人自己的占有权并没有立即消灭，只是由完全自主的占有权变成了双方的并且很受限制的占有权，由自主性占有关系变成了他主性占有关系。

    留置权实现并消灭以后，债权人的占有权随着消灭，不再继续占有该动产。留置权人以折价的方式取得留置财产所有权的，于是继续占有该动产，并且由他物权占有主体上升为自物权占有主体。

    2、由动产质权人主导的占有关系

    由动产质权人主导的占有关系，弱于由权利质权人主导的占有关系，同时也弱于由留置权人主导的占有关系，却强于所有权人的占有关系。

    动产质权人也是他物权占有人，依靠债权的力量和合同的约定占有债务人的动产。成立动产质权之前，债权人并不是已经占有债务人的财产，这跟一般留置权成立的前提条件是不一样的。成立质权时，需要从债务人手上取得标的物才能构成事实上的占有和质权的成立。

    质权存续期间，质权人已经占有控制了债务人的财产，但出质人自己的占有权并没有立即消灭，只是由完全自主的占有权变成了双方的并且很受限制的占有权，由自主性占有关系变成了他主性占有关系。

    质权实现并消灭时，债权人的占有权随着同时消灭，不再继续占有该动产。质权人以折价的方式取得质押财产所有权的，于是继续占有该动产，并且由他物权占有主体上升为自物权占有主体。

    3、由权利质权人主导的占有关系

    由权利质权人主导的占有关系，强于由动产质权人主导的占有关系；同时，占有关系上弱于由留置权人主导的占有关系，占有特别权上强于留置权主导的占有关系。进一步强于所有权人的占有关系。

    他物权人占有自物权人的权利，而不是占有自物权人的财产，本身是一种非常独特的占有权。其他的物权人，各种普通物权人和其他的担保物权人都不具备这样的民事特权，惟有权利质权人具备这样的特权。

    留置权占有债务人的动产，对于债务人的财产占有权妨碍还是相对轻柔的；权利质权占有债务人的权利，对于债务人的权利占有权妨碍是相对暴力的。因此，法律规定对于权利质权人的权利占有权进行了更多的限制。就这一点上说，占有关系上弱于由留置权人主导的占有关系，清偿债权时以更加短、平、快的办法结束占有权，消灭占有关系。

    权利质权人也是他物权占有人，依靠债权的力量和合同的约定占有债务人的动产。成立权利质权之前，债权人并不是已经占有债务人的权利，这跟一般留置权成立的前提条件是不一样的。成立质权时，需要从债务人手上取得标的权利才能构成事实上的占有和质权的成立。

    质权存续期间，质权人已经占有控制了债务人的权利，但出质人自己的占有权并没有立即消灭，只是由完全自主的占有权变成了双方的并且很受限制的占有权，由自主性占有关系变成了他主性占有关系。

    质权实现并消灭时，债权人法锁性质的占有权随着同时消灭，不再继续占有该权利。金钱所有权性质的占有权保留，但不一定能够继续占有该权利；能够占有该权利的，由他权利物权占有主体上升为自权利物权占有主体。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    〖本文要点〗

    他物权占有主体，主要是他主占有的主体，是被领导型、被主导型、软约束排他型或者特殊优先支配型（担保物权）或者被优先支配型（普通他物权）占有主体，对于物的管领效力包括但不限于他主的占有、使用与收益的各个方面。

    由物的占有上升至权利的占有，是他物权占有主体的一大杰作，在民事主体之占有关系中别出一格。

    自物权或者他物权的占有态势、情势等，有的始终是强势的，有的始终是弱势的；有的由强变弱的，有的由弱变强的。这就关系到宏观物权法，这就牵涉到占有体制决定占有权利、占有形式、占有时间、占有关系、占有效力。

    至于是否关系到合同关系、法律关系或者人事关系，是否关系到不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，应当具体情况具体分析，难以一概而论。
正文 875-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    他物权占有主体（二）

    二、一般分析

    1、人数多与问题多

    他物权占有人数最多，分布在普通物权占有组、担保物权占有组和制度物权占有组中，大概有数十至数百种之多。小说站  www.xsz.tw

    自己占有与辅助占有、直接占有与间接占有、有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、无过失占有与有过失占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有等应有尽有，以及占有条件、占有形式、占有态势、占有情势、占有关系、占有效力等各具特色。

    物权法关于国家财产防火墙、集体财产防火墙和私人财产防火墙的特别规定，第一个核心的词汇是“反侵占”，重点专政对象是无权占有人、恶意占有人。而无权占有人、恶意占有人、有瘕疵占有人、过失占有人、公然侵占人的主要成分，主要是他物权占有人，或者是信托占有人、债务人等。

    如国家机关、国有企事业单位的掌门人，他们拥有很多权利资源、信息资源和人事资源，掌控、支配、管领大量的国有资产。这些所谓的“他物权占有主体”非同小可，很容易利用职务之便、利用工作之便侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家的财产，必须利用铁腕手段来防止和制裁这些知法犯法的带路党！

    有些非法集资人、无节制的贷款人、非法骗贷人等，涉及非法金额高达数亿至数百亿之多，有的采取各种办法逃避债务，有的甚至于远走高飞到外国享受非法成果。严重破坏了国家的经济秩序和辜负了金融信托责任，对于债权人造成大量的经济损失。这些严重的违法犯罪行为，通常还与地下钱庄、洗黑钱、非常经营、偷税漏税和非法出国等经济犯罪活动联系在一起，往往是重叠式的违法犯罪行为，简直是罪大恶极、十恶不赦！

    经济运行机制中需依靠分工协作来完成，一般信托占有制和制度信托占有制亦成为他物权占有主体，与用益物权、担保物权等他物权占有主体平分秋色。

    千万不要以为“物权法是民法、是私法，公家的事情不能管、管不了”，这里面公法、公权法的内容也是蛮不少的。由民事活动、民事行为导致国家、集体、私人和他人财产受到侵占、损害的，物权法也不会袖手旁观的，也是需要表明自己的政治立场的。所谓国家财产防火墙、集体财产防火墙的特意规定，是表明自己的政治立场的。

    社会主义生产的根本目的，在于最大限度地满足广大人民群众日益增长着的物质文化的需要，所有的公共财产最终都是取之于民、用之于民的，哪有绝对的“公”与绝对的“私”？

    那些各种头衔的官员，政治上也是人民的一员。哪有绝对的“官”与绝对的“民”？

    他物权占有人鱼龙混杂。有的人貌似很弱势、很被动，骨子里却是很强悍、很主动。有的人侵占国家的、集体的、私人的和其他人的财产如入无人境，因此，反侵占、反腐败等需要搞群众运动，需要群策群力，勇往直前，不畏艰险，不畏强暴，坚决把红旗打到底！

    2、规范与调整

    他物权占有主体，总体上也是受普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系三大法系规范与调整的。小说站  www.xsz.tw

    普通物权法系中，他物权占有主体称之为非所有权占有主体、普通物权主体。受所有权保护主义与所有权中心论的制约，他物权占有主体不是独立自主型主体，故而成为民商事被领导型、被主导型、软约束排他型占有主体。

    担保物权法系中，他物权占有主体称之为他项物权占有主体、担保物权主体。受担保债权保护主义与担保债权中心论的重新规范与调整，这种他物权占有主体已经成为独立自主型主体，成为民商事领导型、主导型和控制所有权自物权型、特殊优先支配型他物权占有主体。

    制度物权法系中，他物权占有主体称之为公项物权占有主体、制度物权主体。受公共利益保护主义与公共利益中心论的重新规范与调整，这种他物权占有主体以对于自然资源等资源的先占特权、先取特权自居，以公事占有主体或者以特殊商事占有主体自居，制约担保物权法系中、普通物权法系中的自物权占有主体和他物权占有主体。

    三大物权法系中，制度物权法系优于担保物权法系和普通物权法系，担保物权法系优于普通物权法系。因此，制度物权法系他物权占有主体优于担保物权法系、普通物权法系他物权占有主体，担保物权法系他物权占有主体优于普通物权法系他物权占有主体。

    他主占有主体，是指由他主占有为主导，以辅助占有与间接占有为补充的几种他主占有主体。

    如占有总类所述，用益物权占有即副占有、准占有与权利占有、持有与管有等等，均为非自主性占有的主体。其管领权与支配权形式上是独立的，内容上不是独立的，绝大多数情势下需要通过合同关系来维系主副占有之间的物权关系。

    本条款“有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”的规定，主要是针对他物权占有关系而规范化的，在集权与放权两者之间作一个相对的平衡，尽量做到公平合理一些。

    同为他主占有，其权限是有差别的，有权利强弱之分与加权与否之分。担保物权法与普通物权法相比，担保物权法之他主占有（持有，下同）的权利，比普通物权法他主占有之权利要突出一些。

    比如，用益物权的取得与占有，需要权利人依据一定的合同约定并付出一定的代价，不能无合同关系和无代价地取得。抵押权、质权、权利质权的取得，需依合同关系而取得，无需担保债权人付出什么代价。

    另外，还有一类占有，处于自己占有与他人占有之间徘徊，那就是辅助占有。辅助占有人与自己占有人为同一单位的利益关联人，依据合同与信托关系来维持占有关系。

    三、分组与分级

    他物权占有需要分组与分级。不同的占有类型有不同的性质特征、运行机制、物权关系与合同关系，可以由不同的法律关系来规范与调整。台湾小说网  www.192.tw

    1．普通物权占有组

    普通物权占有组中，以所有权自主占有为领头，用益物权、用益权、单一占有权、享用占有权等权利人的他主占有，是从第二级用益物权至第四级享用占有权顺延的。其中，不动产占有主体与动产占有主体有着不同的可适性与物权地位，所适用的法律关系、合同关系也不尽同。

    不动产占有主体及其占有关系，不仅受普通物权法规范与调整，而且更大程度上是受不动产制度物权法规范与调整。不仅是土地公有制国家是如此，土地私有制国家也是如此。中国于民商事的全部的农用地使用权人、建设用地使用权人、各种空闲地占有权人，也无论是有偿使用和无偿划拨、无偿分配的土地使用权，都无一例外地身为土地用益物权人。

    普通物权法有一个共同的原则，无论是自物权占有与他物权占有，建立合同关系是必需的，而且是非常重要的。没有合同关系的占有，无论是善意的或者是恶意的占有，均难以被法律认可与保护，占有人也难以对抗第三人的插足占有，除非法律另有相反的规定。

    2．担保物权占有组

    担保物权占有组中，以留置权占有关系为首领，与质权占有关系、权利质权占有关系、抵押权控制占有关系等他主占有权（持有权）发生若即若离的关系。担保物权人与债务人的关系，是担保物权法锁与信托的物权化关系。

    一般而论，从第一级至第三级依次为留置权、动产质权或权利质权、抵押权。其中，最高额质权略优于一般质权，最高额抵押权略优于一般抵押权。理论上，动产质权与权利质权应当是同一个级别，属于同一组的第二级，但权利质权的法锁效力略大于动产质权的法锁效力。

    需要注意的是，抵押权不是完全拒绝占有（持有，下同），而是在特定的条件下由非占有上升为占有。如抵押权期间届满，债务人不履行债务，这个时候应当允许债权人合法地临时地占有抵押物，否则，抵押权行使时就会因抵押物的非持有而容易落空。

    某些担保物权存在准用益物权的成分，但与普通物权中的用益物权有质量上的区别。如质权人、留置权人收取孳息的权利，有些类似用益物权的占有权。

    不过，这种权利不是主流的的权利，属于辅助性的权利。况且收取孳息的权利人不见得就必然取得孳息的所有权，一般需要等到清偿债权时一并实现真正的占有。说他是准用益物权，是说他不完全具备用益物权的特质，而只不过是渐进式、短暂式的准占有或者持有担保标的物的权利。

    就物权化或者债权化方针而言，担保物权占有组与普通物权占有组相比之下是逆时针旋转的。即使担保物权占有组被列为“他项物权”，却可以对于普通物权占有组的自物权与各项他物权的权势范围进行攻击，可以限制甚至于消灭自物权、各项他物权占有关系。

    担保物权占有组之各个担保物权人和担保债权人，其物权化或者债权化方针是担保债权占有关系保护主义和担保债权占有关系中心论，有反所有权占有关系保护主义和反所有权占有关系中心论的倾向，而且是受法律保护的物权化或者债权化倾向。

    既然担保物权占有组之各个担保物权人和担保债权人，可以反自物权占有关系保护主义和反自物权占有关系中心论，就更有理由和更有权利可以反他物权占有关系保护主义和反他物权占有关系中心论。

    不过，担保物权占有组受担保法律关系、法锁关系、合同关系、信托关系、物权关系和对世关系的限制，占有控制他人财产的关系不能过于冗长，当事人要用法定的手段或者约定的办法来消灭这种财产或者财产权的占有关系。

    3．制度物权占有组

    制度物权占有组中，以全民所有制为占有关系为总头领、以集体所有制为占有关系的副总头领的他主占有权，对于合有制、私有制和其他所有制的他主占有权产生一定的影响。

    全民所有制和集体所有制占有关系的优势在于自主占有优先权方面，而在他主占有权方面会大大地削减一些优先权。即使是这样，他们在自然资源和其他不动产方面应当有优先回购权、优先赎买权等潜在的权利。

    由此可见，以全民所有制为占有关系为总头领、以集体所有制为占有关系的副总头领的他主占有权，不是一般的他主占有权，也不是一般的他主占有关系。

    这是由制度物权法规范与调整的占有关系，即使表面上也是一般的商品交换或者一般的物权交换、一般的债权交换。至于合同关系、登记关系等是为其次，非同一所有制的他主占有权不能享受优先回购权、优先赎买权、优先购买权或者没收权的，即使是签订了合同或者登记了的，也是无效的。

    现行的物权法很多还是传统物权法那个套路，或者说仍然是微观物权法那个套路，很多深层次的法律关系、法锁关系、合同关系、信托关系、物权关系和对世关系没有充分地揭示出来。而宏观物权法学正好可以弥补微观物权法和微观物权法学的不足，开拓新思维的新天地。

    中国人也不必“言必称法德（物权法）”，他们的微观物权法学是200年前的旧古董，他们认为是宝贝，而在21世纪的新中国就没有多少拍卖市场。他们要搞土地所有权私有化，对于整个经济社会是很不利的。他们也应当有制度物权法系，也应当有宏观物权法学和宏观的占有关系。

    制度物权法系他物权占有主体之全民所有制、集体所有制主体，是具有两面性的占有主体。有时候他们是以平等的市场主体地位出现的，有时候他们是以不平等的市场主体地位出现的；有时候他们是以自物权占有主体地位出现的，有时候他们是以他物权占有主体地位出现的；有时候他们是以自益性物权占有主体地位出现的，有时候他们是以公益性或者共益性物权占有主体地位出现的。

    尤其是全民所有制这种极其重要和极为特殊的两面性的占有主体，不光是从本所有制中收取巨额利益，而且还从其他各种所有制甚至于个人中征税和征收财产、没收财产等；不光是从本所有制中进行财产分配，而且还对于其他所有制甚至于自然人进行财产分配等等。全民所有制所得的全部收益，全部是取之于民、用之于民。

    其实，任何一个国家，无论是社会主义国家还是资本主义国家，都有一定的制度物权法，都会将全民所有制或者说国家所有制当作一个重点来进行政策扶持。对于他们而言，无论是处于自主占有或者他主占有的位置上，全民所有制或者说国家所有制都是需要一定的优先权的。其有优先权是非常正常的，没有优先权的非常不正常的。其中，改良土地占有制是每个国家的必修课。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

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    〖本文要点〗

    他物权占有人数最多，分布在普通物权占有组、担保物权占有组和制度物权占有组中，大概有数十至数百种之多。

    物权法关于国家财产防火墙、集体财产防火墙和私人财产防火墙的特别规定，第一个核心的词汇是“反侵占”，重点专政对象是无权占有人、恶意占有人。而无权占有人、恶意占有人、有瘕疵占有人、过失占有人、公然侵占人的主要成分，主要是他物权占有人，或者是信托占有人、债务人等。

    他物权占有需要分组与分级。不同的占有类型有不同的性质特征、运行机制、物权关系与合同关系，可以由不同的法律关系来规范与调整。
正文 初稿876-2
    当代物权法百科全书小辞典

    主自物权占有和其他自物权占有的关系

    一、基本概念

    1、基本定义

    主自物权占有与其他自物权占有的关系，通常是以公占有为主线的集合式或者集团式占有关系，或者以股权大小来区分的其他集合式或者集团式占有关系。栗子网  www.lizi.tw

    通过公占有与共占有或者合占有、私占有进行物权分配与权利平衡，或者通过大股权人占有与中小股权人占有进行经济分配与权利平衡，进行旷日持久的物权运动，使得各种财产所有权人各得其所，既充分发挥物的效用，又使得各种资源有效地流通与分配，公平合理地处理各种物权矛盾与物权关系、经济矛盾与经济关系。

    商品化经济社会中，商品交易、服务交易、金钱交易、权利交易和物权交易、债权交易日益频繁，竞争格局和竞争形式花样翻新。为了在激烈的市场竞争中占有一席之地，自物权人与自物权人、所有权人与所有权人建立共同的占有关系，已经成为最优化组合形式。大到跨国公司，小到二人的合伙体制，无一例外地体现出这种发展趋势与蝴蝶效应。

    所谓集合所有制，包括了混合所有制，基本上源于政治经济学范畴，蝴蝶效应、马太效应等争权夺利效应淋漓尽致地表现出来。

    从卡特尔、辛迪加到托拉斯、康采恩，从低级集合占有到高级集合占有，从自己物的占有、自己产权股权的占有到市场的占有，从内部占有到外部占有，逐步实现全员、全过程、全方位、全要素的占有，伙拼、血拼事件经常发生。

    从物权法理学解析，这是整个经济社会和物权社会最大板块的“主自物权占有与其他自物权占有的关系”体系，具有特别重要的意义。从小集合占有到大集合占有，从小集团占有到大集团占有，从本国集团占有到跨国集团占有，从微观物权法之自物权之间占有关系到宏观物权法之自物权之间占有关系，所展示的是波澜壮阔的自物权关系的蓝图，简直是目不暇接。

    物权法理学方面，核心问题与中心任务是保护自物权人自己的占有权，并平衡自物权人与自物权人、自物权人与他物权人的权利与义务。所体现出的物权化方针主要是“公平优先，兼顾效率”，主要关注的是物权的价值，不太关注物的经济价值。似乎表示物权稳定是第一性的、物权变动是第二性的，因为物权法理学关键在于物权的确认与保护，对于财产的经济往来很少规定。

    经济法学方面，核心问题与中心任务是保护当事人的交易安全，并平衡财产的出让人与受让人之间的利益关系。所体现出的经济方针主要是“效率优先，兼顾公平”，主要关注的是经济的价值，不太关注物的物权价值。似乎表示财产权变动是第一性的、财产权稳定是第二性的，因为经济法学关键在于财产的交换与财产权的变更，对于物权的确认与保护很少规定。

    物权法理学与经济法学两者的侧重点不同，各有千秋。实践中应当注意权衡轻重，努力做到优势互补，这对于全面平衡、正确处理“主自物权占有与其他自物权占有的关系”的问题益处多多。

    主自物权占有，即主所有权人的自主占有，对于从所有权人的自主占有享有优先占有权和领导权，在特定情势下可以剥夺或者取代从所有权人的自主占有权。

    按照共同共有或者按份共有的办法，主自物权占有人与从自物权占有人商量决定投资权、占有权、使用权、收益权、处分权，以及决定人、财、物、供、产、销等权利。他们行使共有权或者专有权，首先是从行使共占权或者专占权开始的。

    传统的占有关系理论中，专门论述上对下（所有权对他物权）的占有关系，忽视了左对右（担保物权对所有权）和平行（主自物权与其他自物权）的关系。

    占有关系法中“一致对外”的规定占上风，然而“攘内安外”则更加重要。实践中由内部人对占有关系的破坏，远远厉害于来自外部人的破坏。栗子网  www.lizi.tw这种情势的发生，在国有、集体企业中是经常见到的，在其他企业如上市公司中也是经常遇到的。

    主自物权占有与其他自物权占有的关系，关键在于理顺自身的权利义务关系。依照法律规定、合同关系和企业章程的认真执行至关重要，至于占有关系学只是提供一种法律服务，借以避免当事人少犯错误和少走弯路。

    2、德国法例

    自物权占有，即所有权人的自主占有，指以自己所有的意思而对物进行的占有。

    法例如《德国民法典》物权法编第872条规定：“以属于自己的意思而占有该物之人，称为自主占有人。”如果不是以自己所有的意思而进行的占有，则为他主占有。

    所谓自己所有的意思，只需具有自己所有的意思即可，至于占有人是真正的所有人，还是误认为自己是所有人，抑或明知自己并非所有人，在所不问。

    如信托所有人能够根据所有人的意思占有、使用、收益、处分其物；遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物的意外拾得人，在法定的占有期间内可以拟定为自己所有的意思，排除无权占有之人的占有、使用、收益、处分的权利。

    由上述法例可知，占有人合法占有他人之物，应当满足两个基本条件。

    第一，必须符合心素占有的条件。

    心素，即意思，行为人为本身占有的主观意念或心理，往往通过合约表达占有该物的意思。普通物权法系中，如没有据为己有的意思而表现为事实上的控制，则只是持有的意义。

    如保管人保管他人物件，承租人使用他人物件等，依照合同关系而持有，相当于受委托式的亚占有、准占有。在此情势下，持物人并无据为己有的意思，不能取得自物权的意思，不能自主地行使占有、使用、收益和处分权能的意思。

    在正规的物权环境中发生的物权变更行为，“心素”同样表现为当事人双方的意思自治主义主张，以书面合同来明示所有权的变更才具有公示效力。

    古罗马法之“心素”，包括成文法的心素与习惯法的心素，可以表示买卖自由，反对强买强卖。诚然，这是非所有权人取得所有权、占有该物的必要条件之一。

    上述的德国物权法例，不把书面合同作为必要条件来对待，属于传统物权法的范畴。

    需要注意的是，德国物权法中的“占有权”相当于所有权，非所有权人不能行使占有权，只能行使持有权。这样的规定与概念，与中国物权法的规定和当代物权法的概念是不一样的。

    第二，必须符合体素占有的条件。

    体素，即事实。行为人对实体物件上的掌握控制，占有才能成立。不动产或者动产买卖的双方当事人，在经过心素一道考验之后，关于所有权的取得，动产采交付生效主义，不动产采登记生效主义。

    这一程序与事实，应当是绝对的、排他的。取得实物者是所有权人的，受让人既有据为己有的意思，则掌握该物的事实就得有绝对性和排他性，否则就不能成立自主占有。

    具体地说，占有人可以是各种掌握的行为，如使用、收益、管理和违约责任等，其中必有所有权人唱主角，只有在担保物权法系不一定唱主角。

    体素，实际上的体现是占有关系的各种表现形式，同时多数人不得对同一物件分别要求全部占有，只能享受共同占有。这是物权法一物一权主义规则使然，任何人不能随意违反这样的规则。

    关于体素的事实存在形式，往往因物的性质、用途或通常习惯而有所区别，因此需要具体情况具体对待。对于所有权人之占有需从严确认，对于他物权人之占有可以从宽确认。

    上述的德国物权法例，关于“以属于自己的意思而占有该物之人”，就是将目标物据为己有和合意之人。欲成为自物权人，两个条件都是必要条件，缺一不可。栗子小说    m.lizi.tw

    至于，主自物权占有与其他自物权占有的关系，因为是共有占有或者集合占有的关系，只要其中一方能够完成心素占有与体素占有的任务即可，同样是有效的占有关系。

    二、单独占有与共同占有的一般定义

    单独占有与共同占有，这里指的是自物权主体的单独占有与共同占有，他物权主体的单独占有与共同占有也可以参照这一类型来理论，但应当明晰两者之间的异同点。

    同一物或者同一类物上，可以集权也可以分权，可以加权也可以减权，可以立权也可以除权。物权的成立与变更、加减与长消，最终表现为单独占有或者共同占有。

    通常以占有人的人数为一人或者数人为参考标准，占有可以分为单独占有与共同占有。一人对于标的物的排他性占有，为自物权的单独占有，或称单个占有、私占有。数人对同一标的物的排他性占有，为自物权的共同占有，或称复式占有、共占有或者合占有。

    共同占有，可进一步分为协同共同占有与指示共同占有、合权共同占有与分权共同占有、直接共同占有与间接共同占有、趋利共同占有与非利共同占有等等。

    时态上，以上占有均可以分为短暂占有、间隙占有、短期占有、长期占有与永久占有。一般而论，普通物权的占有关系可以较长时间地维持，担保物权的占有关系只能短暂性地维持。但是，所有权人的自占有只是存在于普通物权体系中，担保物权体系中原则上只能是他物权人的占有。

    动态上，以上占有均可以分为运动的占有与静止的占有。某些自主占有人的主观能动性是很活泼的，对金钱的占有往往甚于对物的占有。生产经营者占有产品不是目的，目的在于以这些产品换成金钱以保证企业资产保值增值，因此占有关系的运动与变化是经常发生的，这叫运动的占有。某些自主占有人对于自己的特定物用于自己使用或者消费，一般不发生占有权或者占有关系的变动，这叫静止的占有。

    形式上，以上占有均可以分为直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有。途径上，以上占有均可以分为和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、公助占有、他助占有与私力占有，以及体素占有与心素占有、趋利性占有与非趋利性占有。

    权力上，以上占有均可以分为特别优先占有与一般优先占有与非优先占有、有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、加权占有与减权占有与除权占有、有效占有与无效占有。

    产权上，以上占有均可以分为动产占有与不动产占有、财产占有与权利占有、担保占有与持有占有、法定占有与意定占有等等。

    责任上，以上占有均可以分为有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、无过失占有与有过失占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、违法占有与违约占有等等。

    占有的门类众多，难以一一列举。还有，依据公权力的占有，各种不动产的占有规范等等，情况更加复杂，适用于各种不同的法律关系、物权关系或者合同关系、信托关系与法锁关系。以上关于公占有、共占有、合占有和私占有几种类型，是对于单独占有与共同占有的一个简化的注解。

    三、以公占有为主线的物权化调整

    之所以说“以公占有为主线”，这是有着深厚的历史渊源的，并不是说唯公有制国家是这样的。

    第一，公占有具有最高的优先权与领导权是有历史渊源的。

    我们可以从中外法制史可以看到，自古以来，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，许多财产本来是国家即全民所有的，如山川、（可漂泊的）河流、矿产、（原始）森林、草原等重要的自然资源自古以来是归国家所有，城市的土地所有权和大量的农村土地所有权也归国家所有，这些历史遗留的公占有的财产，如何集权与分权，如何进行资源的合理利用与财产分配或者物权分配，显得尤其重要。

    第二，公占有是物权系统中的龙头系统。

    所谓财产的占有关系，是一个非常庞大而非常繁杂的物权系统，包括了公占有、共占有、合占有和私占有、其他占有五个子系统，每个系统不是孤立的封闭的，而是联系的开放的，其他四个系统与公占有系统具有不同程度的从属性与依附性。

    同样地，各个他物权系统，也或多或少地被公物权系统所牵引着、牵制着，围绕公物权系统进行有限度的物权运动。

    第三，公占有是很少受到法律限制的大物权，其他占有是较多受到法律限制的小物权。

    本来，国家是一部大机器，维护这部大机器的正常运转，需要购置与更新动能设备，需要筹备足够的动力与润滑油。客观上，许多财产是取之于民又用之于民，以公权力来限制其他的权力，甚至于剥夺其他权利人财产。

    譬如企业与个人纳税、土地使用费甚至于遗产税等等，这种财产占有形式不是其他占有人所不具备的权利。从这一点出发，许多占有的物权运动是围绕着公占有的物权运动而展开的。

    很多学者会认为物权法是调整私有物权的法律，闭口不谈且反对人家将公共的物权与立法内容“混为一谈”，这是一种保守主义的态度，纵然将私人占有关系研究个滚瓜烂熟，也不能达到应有的境界。笔者一贯反对这种机械主义、形而上学的学术立场与方法。这种思维方式，别说在社会主义国家行不通，在资本主义国家也不一定行得通。

    四、自主占有的限制

    法律对于自物权占有的限制，是对于不同对象在不同场合、环境、气候、时候、状态下的限制。

    自物权人在独立行使占有权时，源于法律的限制，包括成文法与习惯法的限制。普通物权法系列中，自主的占有变得相当的自由而灵活。自物权人可以与其他人一同行使占有权，或者与共有权人、合有权人一同行使占有权，或者与他物权人分工并分级行使占有权，物权关系与信托关系由此而产生。故彼此之间的合同关系成为必然条件与必要措施，此种情势下，既有法律关系的限制，又有合同关系的限制。当然，合同关系是依法律的原则立场而成立的，自主的占有是有一定的限度的。

    自主占有，有着广泛的应用性与广谱的选择性，因为地位特殊、物权突出、交易活跃，法律是根据不动产占有与动产占有进行分门别类的规范与限制的，前者比后者的限制程度要严格一些。不动产的占有、使用、收益与违约责任，既有涉及民事部分的，也有涉及公事部分的，更多的是涉及公事部分的，对于涉及公事部分的原则上要严格许多，这是需要引起注意的地方。

    其中，最主要的是法律对于土地占有权的限制，其次是对于房屋占有权的限制。来自民事主体的限制，主要集中于债权人的限制，其中大部分的强制性反定限物权，来自质权、留置权的限制，这也是对于动产自物权占有人限制的主要组成部分。

    五、自物权占有与他物权占有的关系调整

    自物权占有与他物权占有的关系，指公占有、共占有、合占有和私占有所有权人与其他物权人的物权关系。其他物权，包括用益物权、用益权、单一占有权、享用占有权和担保持有权等副占有权，或曰包括副占有权、准占有权、持有权、管有权等他物权。

    确认、平整与保护自物权占有与他物权占有的关系，总的要求是，有成文法规定的按照成文法的规定实行，无成文法规定的按照习惯法或者乡规民约来实行。无论如何，当事人之间建立与规范合同关系是必不可少的中心环节，应当始终地牢牢地记住这个诀窍与工具。

    辨认与确定占有的主体与权利，是物权保护的重要一环。现实中，各种物权主体会以不同的面貌出现。在物权法的规定比较简略的情势下，人们需要依靠习惯法或者法理学说来加以补充。

    究其实，每一种占有权几乎是单木不成林的，或多或少地会与周围的物权发生联系与碰撞。物权化运动中，发生物权聚合与物权裂变也是常常发生的。

    我们知道，自物权占有与他物权占有的关系，就是主导物权与从属物权的关系，是纵横交错的物权关系。更进一步说，物权关系从属于法律关系，民法的物权关系服从于行政法的物权关系。

    若要完整地准确地解释自物权占有与他物权占有的关系，只能从这两种不同的价值观、不同的物权观和目标对象中找出正确的答案。这个命题是十分复杂的，而我们的头脑是十分简单的，如果一一总结起来，总是难免挂一漏万，在此也只好作个简要的提示。

    人是容易犯惯性与依赖性的。我们当然要精读细读物权法。但是，话又说回来，整部物权法可以说是个大纲，还有许许多多的物权没有涉及到。

    占有的现象，又是一个十分重要的物权现象，自物权占有与他物权占有的关系穿插了许多正占有与副占有、主占有与从占有的关系，贯穿于全部的物权体系与脉络。

    关键在于，我们要从其中找出头绪来，层层剥茧，层层抽丝，从关联的物权事件中找出规律性的东西出来，进行对号入座，举一反三，触类旁通。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有〗〖辅助占有〗〖间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    主自物权占有与其他自物权占有的关系，通常是以公占有为主线的集合式或者集团式占有关系，或者以股权大小来区分的其他集合式或者集团式占有关系。

    多样化、集合化、集中化或集团化建立共有的占有关系，是此类占有关系的一大特色。用经济法学解构与物权法理学解析，可能侧重点不同，而权衡轻重、优势互补是为上策。

    一个要求“公平优先，兼顾效率”，一个要求“效率优先，兼顾公平”，两者的方针政策是有所不同的。对于多数人来说，尤其是弱势者、贫困者来说，前者是最受欢迎的。对于少数人来说，尤其是强势者、富有者来说，后者是最受欢迎的。无论是东方社会或者是西方社会，只要是市场经济社会，都会出现蝴蝶效应与马太效应，“看不见的手”总是会存在的。

    一些经济学家是激进的，无论如何他们可以得到某些官员的青睐。一些物权法学家是孤独的，无论如何他们的声音很微小。如此这般，许多人只好随波逐流了。
正文 初稿877-2
    当代物权法百科全书小辞典

    自己占有与辅助占有

    一、基本理念

    自己占有、辅助占有，是占有体制或者占有关系中的不同类型、却是容易混淆的占有形式。台湾小说网  www.192.tw在推断有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及侵占、侵害的时候，常常要对于这几种受牵连的占有形式进行甄别、判别，从而准确地保护权利人的合法占有，有效地打击侵权人的非法占有。

    自己占有与辅助占有，是一对意义相反的占有概念，在十几对占有类型中有些突出，因此必须加以密切关注。

    对于自己占有或者辅助占有之限制性条件的基本要求，是禁止自主占有人越权、滥权、侵权、渎权和限制丢权、弃权，自主占有权只能在合法、合规、合理、合适的条件下行使、保全、实现或者变更、转移、消灭。

    定义：以占有人是否亲自占有标的物为标准，占有形式可分为自己占有与辅助占有。

    1、自己占有

    凡占有人对于该物为事实上的管领者或者支配者、控制者、统治者，均为自己占有。

    所有权人亲力而为的自己占有，是完全独立自主性质的自己占有，可以不需要其他人的辅助占有。所有权建立占有关系时，才需要其他人的辅助占有。

    制度物权法中的自己占有，很多是法定的自己占有。自物权的自己占有，是占有效力特高的自己占有，某些自然资源占有权只授予公共所有制的占有权者，这是占有关系中效力最高的一类自己占有，可以不需要其他人的辅助占有。

    所有权建立占有关系时，才需要其他人的辅助占有。他物权中的自己占有，法定占有的效力较高，主要集中于限制流通领域和禁止流通领域特定物的自己占有。他物权自己占有之意定占有的，或许占有效力属于一般，主要集中于一般流通领域中的自由竞争性占有。

    担保物权法中的自己占有，一般是意定的自己占有。质权人、留置权人等他物权人的自己占有，是占有效力较高的自己占有，优于所有权人、用益物权人等普通物权人的自己占有。可以不需要其他人的辅助占有。

    普通物权法中他物权人的自己占有，是占有效力最低的自己占有。在所有权保护主义和所有权中心论旗帜下，是相当弱势、相当被动式的自己占有，几乎没有什么优先权，仅有的排他权也是相当弱小的，主要听命于所有权人的摆布。相反地，所有权人的自己占有，是完全独立自主和所向披靡式的自己占有，对于普通占有关系起决定作用。

    2、辅助占有

    反之，凡占有人对于该物系基于特定的信托关系、中介关系、劳务关系、人事关系等特定的从属关系，受他人指示、委托而为主人占有者，均为辅助占有。

    所谓特定的从属关系，是指内部占有关系中的附属关系，如果外部的附属占有关系则属于另类占有形态。

    譬如，关于保管人、承揽人、承运人、监护人以及无因管理人之占有关系：在占有体制内部发生的就是辅助占有关系，在占有体制外部发生的却是直接占有关系。

    辅助占有的对象很多，牵涉面很广。除了以上几种类型以外，还有其他的许多类型。如由雇佣关系产生的本单位的工人、职员以及公务员等，可以辅助雇主占有一些不动产与动产；由亲权、亲族关系产生的辅助占有，孩子对于由父母交给他们的物进行看管、保管；由夫妻关系产生的辅助占有，如丈夫突遭逮捕，妻子接手继续营业等。

    现代经济生活中，既有明细分工、又有密切协作的模式，是主导型占有关系模式。栗子网  www.lizi.tw一些企业主的财产很多，所有权人包括共有权人难以做到处处亲力而为，就委托本单位的工人、职员代为行使占有权以及使用权、收益权、处分权，所有权人只作指示性、间接性、委托性占有的表示。在所有权体系中是如此，在他物权体系中同样也有大量的辅助占有者。

    法律关系、合同关系或者人事关系方面，辅助占有人需依据委托占有人的指示行使占有权、平整占有关系。

    辅助占有人违法占有、违约占有、违规占有事实发生后，涉及越权占有、不当占有、超时占有的，无论对于委托人是否造成了经济损失，都有可能被追究责任。

    辅助占有人保管占有物不当，导致该物毁损、灭失的，需要承担赔偿损失的责任。

    辅助占有人侵占委托人财产的，需要承担侵财的法律责任。性质严重的需要承担刑事责任。

    大量的贪污盗窃案件显示，因为辅助占有人具有侵占国家、集体、单位或者他人财产的便利条件，处于违法犯罪的高度危险地带。因此，预防这一类占有人的经济犯罪，应当警钟长鸣。

    3、自己占有与自主占有的区分

    自己占有与自主占有，是意义相近的一对概念，但概念的外延有大小之分。

    逻辑上，自己占有包含自主占有，自主占有包含于自己占有。

    自己占有，系指自物权人对自己所有之物的占有和他物权人对他人之物的占有。可以是自物权人独立的自己占有，也可以是自物权人与他物权人建立占有关系的自己占有，还可以是他物权人的自己占有。

    自主占有，仅指自物权人以所有权人的法律地位对自己之物独立自主的占有。传统物权法中，关于承认取得时效和无主物先占的规定，亦可以拟定为自主占有。

    当代物权法中，拟定的自主占有范围与取得时效等有所缩小。如当事人拾得遗失物、漂流物和发现埋藏物、隐藏物，在未出现物主以前，当事人只能自主占有两个月以内的时间，应当及时地向有关部门上交无主物，以便于善后处理。当事人可以获得赏金奖励或者单位奖励，但不能以取得无主物为条件。无主物在法定期限内无人认领的，该无主物归国家所有（有的可以归农村集体所有）。

    4、辅助占有与他主占有的区分

    辅助占有与他主占有，是意义相近的一对概念，但概念的外延有大小之分。

    逻辑上，辅助占有包含他主占有，他主占有包含于辅助占有。

    辅助占有，是指协助、辅佐自物权人的自己占有以及辅佐、协助他物权人的自己占有，一般归于中介类、受托类、亚种类或者劳务类、人事类、亲权类等方面的占有形态，具有普适性、广泛性等方面的特点。与自己占有相对。虽然亦属于他主占有范畴，但辅助占有的应用范围更加广泛。

    他主占有，是指他物权人对自物权人之物的自己占有，不包括对他物权人占有之物的自己占有，与自主占有相对。他主占有与自主占有是两个各自独立的占有形态，两者之间的占有关系是松散的占有关系。他主占有人之占有权，一般只能依靠物的主人即自主占有人的指示、要求和相关条件等取得，但留置权之类的他主占有权除外。质权、留置权之类的他主占有权，可以不设立辅助占有权。

    然而，辅助占有与所有者占有、占有者占有之间的占有关系，是紧密的占有关系，可以与自己占有者、直接占有者、间接占有者等结成同盟关系，也可以对他主占有者结成同盟关系。栗子网  www.lizi.tw很显然，辅助占有的诸多优势与占有效力，于他主占有所不具备的。

    二、一般分析

    1．自己占有

    自己占有，是指占有人自己对物进行事实上或者权利上的管领或者支配、控制、统治，包括自物权人和他物权人自己占有两种类型在内，是事关占有效力的主要判别对象。

    （1）自物权人自己占有

    自物权人自己占有，不需要中介人、信托人辅助占有，甚至于可以不依靠信托所有权人代理占有，是自己对自己之物进行事实上或者权利上的管领或者支配、控制、统治，物的占有权、使用权、收益权、处分权事必恭亲，与其他自物权人或者他物权人建立的占有关系是比较亲密的关系。

    此类自己占有，是对于特定物的物权人自己占有，或者是单个私人对于自己所有物的自己占有，是占有效力较高和较纯净的一种直接占有形式。

    （2）他物权人自己占有

    他物权人自己占有，在民法中主要是指用益物权人、用益权人、单一占有权人、单一享用权人之自己占有，以及动产质权人、权利质权人、留置权人自己占有，不需要中介人、信托人辅助占有，是自己对他人之物进行事实上或者权利上的管领或者支配、控制、统治，与其他自物权人或者他物权人建立占有关系需经物的所有权人或者权利的专有权人同意而为之。此类自己占有，是对于特定物的物权人自己占有，或者是单个私人对于他人所有之物的自己占有，是占有效力较纯真的一种直接占有形式。

    不同法系、不同界别的自己占有，从占有体制、占有条件、占有情势、占有目的到占有形式、占有关系、占有效力，以及合同关系、法律关系、人事关系及其违约责任、违法责任等项目，肯定是有一定差别的。

    （3）与所有制有关的自己占有

    自主占有的自己占有，有公有、共有、合有与私有的和其他人的自己占有，在特定的经济制度下，可由纯自己占有向他主占有、辅助占有融通。

    所有权人对物的合理利用权、作用权、排他权、优先发展权、优先的物权请求权等物权地位显得非常突出。

    除此以外，他物权的自己占有，物权地位小于自物权的自己占有，物权指标上低于自物权的自己占有。

    自己占有，分为为他人和为自己的自己占有。为他人的自己占有，是不依靠他人协助完成任务的全程式自己受委托式占有，否则就会产生自己占有的辅助占有。为自己的自己占有，就是自己占有的物完全由自己来解决问题，也不委托他人来解决问题，否则就会产生自己占有的辅助占有。

    占有是普通物权法系中最基本、最活跃、最容易变化的物权元素。既然如此，我们就不能用孤立的、片面的、静止的方法来看待占有与占有关系，而应当用立体的、全面的、运动的方法来看待占有与占有关系。这么说来，自己占有与辅助占有就有不同的法理解构方式。

    2．辅助占有

    辅助占有，是指基于特定的从属关系，受他人的指示与信托，对物进行事实上的持有或者管领，物权效力普遍弱于自己占有的权利。辅助占有貌似自己占有，不过，物权化调整方向与利益均沾体制与其他自己占有的不同，在自己占有与他人占有之间徘徊，当属于“准自己占有”的一类占有。

    辅助占有，实为信托式占有。所有权之辅助占有，就是信托所有权或者制度信托所有权之辅助占有；用益物权之辅助占有，就是信托用益物权或者制度信托用益物权之辅助占有；用益权之辅助占有，就是信托用益权或者制度信托用益权之辅助占有；单一占有权之辅助占有，就是信托单一占有权或者制度信托单一占有权之辅助占有；享用占有权之辅助占有，就是信托享用占有权或者制度信托享用占有权之辅助占有。

    所谓信托式占有，是指一般民商事信托式占有和特殊民商事信托式占有、公事信托式占有。一般民商事信托式占有，指辅助占有人临时或者不定时地受自物权占有或者他物权占有人之委托，对委托人所占有的财产进行负责保管、保全、保修、保养和其他的占有事项。特殊民商事信托式占有、公事信托式占有，一般可归类为制度信托式占有。所谓制度信托式占有，是因为这种辅助占有形式是制度化、常规化或者日常化的占有形式，基本上不需要一事一托。

    譬如，国家机关团体中的汽车司机，就是公车的制度信托式占有人，其占有权是由公车使用制度决定的，不是由本单位的合同或者君子协议决定的。禁止公车私用就是一项国家制度，本单位的合同或者君子协议不得违反这项制度。

    传统物权法规定和传统物权法理论方面相当的粗浅，基本上不涉及辅助占有关系或者信托占有关系、制度信托占有关系。然而，任何一种自主占有关系、他主占有关系，或多或少地总会与辅助占有关系联姻的。财产占有关系越丰富多彩，财产权利越复杂多变，财产包裹越大越多，就越离不开辅助占有关系。

    辅助占有形式是与社会的分工协作关系所分不开的。生产领域中，从产品原材料的采购到产品、半成品的加工、保管、销售和售后服务，每一道工序均依赖于辅助占有关系。流通领域中，从生产到交换、流通、消费，每个过程均依赖于辅助占有关系。

    3．辅助占有关系

    辅助占有关系中，指示人、委托人为直接占有人或者领导占有人，对物进行事实上持有或者管领人为受托人、辅助占有人。这一类占有关系，自己占有人与辅助占有人实为一个利益共同体，或者压根儿是一家人，至少多数情势下是如此的占有组合方式。

    譬如，商店的售货员持有本商店的商品、工厂的工人持有本企业的原材料与机器设备，他们本身是一个企业的利益共同体，对企业主即自己占有者负责，辅助占有人不以直接取得物的效用与直接的投入与产出为目的，而仅仅提供一个劳务的价值，取得工资收入。员工们是受自主或者自己占有人之委托，持有与保管他人之物，与用益物权人的占有与担保物权人的占有相比，属于比较低级的占有形态，应当区别对待。

    指示人、委托人多为自物权人，对物具有从容不迫的分权或者分利的决策权，指示与委托的效力高于他物权之自己占有。

    他物权之自己占有人，即受指示人、受委托人行使指示与委托的权利，只能在自己的权限范围内进行。因为自己占有，存在上级自己占有与下级自己占有之分，故辅助占有也存在上级辅助占有与下级辅助占有之分。

    4．辅助占有与间接占有的区别

    间接占有，一般是指自主占有的关联占有或者牵连占有、附带占有、意外占有、额外占有、增值占有、增益占有。与辅助占有是个交叉性的概念，但占有权益往往大于辅助占有的占有权益。

    辅助占有与间接占有也有所不同。最主要的区别，在于占有主体与客体、权利与义务类型的不同。

    辅助占有人须经常服从他人的指示与履行信托义务，在同一个利益圈子里始终处于既相连又从属的占有关系。

    间接占有人则无须经常服从他人的指示与履行信托义务，也不是在同一个利益圈子里始终处于既相连又从属的占有关系，是互不隶属的利益取向体制。更有甚者，有的间接占有人可以让他人经常服从其指示与履行信托义务，甚至于可以在同一个利益圈子里始终处于既相连又主导的占有关系。

    按照权利与利益大小来排列，间接占有的效力优于辅助占有的效力。因为间接占有很多时候是自主占有的关联占有或者牵连占有，或者是附带占有。如担保物权人占有控制标的物后，间接占有标的物的天然孳息与法定孳息，这就是间接占有的关联占有或者牵连占有，担保物权人占有就是自主占有。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    〖本文要点〗

    自己占有、辅助占有，是占有体制或者占有关系中的不同类型、却是容易混淆的占有形式。在推断有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及侵占、侵害的时候，常常要对于这几种受牵连的占有形式进行甄别、判别，从而准确地保护权利人的合法占有，有效地打击侵权人的非法占有。

    自己占有与辅助占有，是一对意义相反的占有概念，在十几对占有类型中有些突出，因此必须加以密切关注。对于自己占有或者辅助占有之限制性条件的基本要求，是禁止自主占有人越权、滥权、侵权、渎权和限制丢权、弃权，自主占有权只能在合法、合规、合理、合适的条件下行使、保全、实现或者变更、转移、消灭。

    自己占有与自主占有，是意义相近的一对概念，但概念的外延有大小之分。

    辅助占有与他主占有，是意义相近的一对概念，但概念的外延有大小之分。

    辅助占有与间接占有也有所不同。最主要的区别，在于占有主体与客体、权利与义务类型的不同。
正文 877-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    直接占有与间接占有

    一、基本理念

    （一）概述

    直接占有、间接占有，也是占有体制中不同类型、却是很容易混淆的占有形式。栗子小说    m.lizi.tw在推断有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及侵占、侵害的时候，常常要对于这几种受牵连的占有形式进行甄别、判别，从而准确地保护权利人的合法占有，有效地打击侵权人的非法占有。

    通常情势下，法理学家们往往是从浅层次上、从形式上对直接占有、间接占有进行解析的。倘若从深层次上、从实质上对直接占有、间接占有进入解析，非下苦功夫不可。

    如今有许多违法犯罪分子千方百计地隐藏脏款脏物，将侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家、集体、私人或者其他权利人的财产进行各种方式的隐藏。通过地下钱庄、投资企业、让别人代持资产等洗黑钱的办法转移财产，有的将脏款存到外国银行或者到外国投资洗黑钱；有的甚至加入了外国籍仍然在国内继续当官贪污受贿，一有风吹草动就逃往外国躲避法律的追究。如此等等，不一而足。

    有鉴于此，我们必须高度关注直接占有、间接占有之类的对象，还要认真研究名为直接占有、实为间接占有，或者名为间接占有、实为直接占有之类变色龙式的占有类型，努力寻找并发掘各种狡猾的侵权者、犯罪者的相关证据，系统地全面保护国家、集体、私人或者其他权利人的合法财产，让违法犯罪分子如过街老鼠、人人喊打。

    对于刑事犯罪的侵占人，一些形式上是间接占有的实质上却是直接占有，一些形式上是有权占有的实质上却是无权占有，一些形式上是善意占有的实质上却是恶意占有，一些形式上是无过失占有的实质上却是有过失占有，一些形式上是无瘕疵占有的实质上却是有瘕疵占有，一些形式上是辅助占有的实质上却是自己占有，一些形式上是他主占有的实质上却是自主占有，一些形式上是单独占有的实质上却是共同占有，一些形式上是和平占有的实质上却是强暴占有，一些形式上是非趋利性占有的实质上却是趋利性占有，一些形式上是合法占有的实质上却是非法占有，一些形式上是不继续占有的实质上却是继续占有，一些形式上是隐秘占有的实质上却是公然占有。如此等等，不一而足。

    通常所说的“疑罪从无”，指的是对于犯罪嫌疑人证据不足时应当采取的宽大政策。但是，只要有证据线索，就必须全力以赴地追寻到底。任何放纵违法犯罪分子、掩盖犯罪线索的行为，都是失职、渎职的知法犯法行为。

    （二）直接占有与间接占有

    以占有人是否直接占有其物为标准，占有可以分为直接占有与间接占有。

    1、直接占有的简单定义

    凡占有人对于该物为事实上的直接管领力者或者直接支配力者、直接控制力者、直接统治力者，均为直接占有。

    2、间接占有的简单定义

    反之，自己不直接占有该物，而对于直接占有该物的人，基于特定的法律关系或者合同关系，负有返还请求权或者共同处分权的义务，故对该物享有间接管领力者或者间接支配力者、间接控制力者、间接统治力者，均为间接占有。

    第一，普通物权法系中的占有形式。

    1、直接占有

    自己占有的所有权人，既是自己占有人，又是不定时的直接占有人。对于特定物的承租人、保管人、承揽人、承运人、监护人、无因管理人，既是辅助占有人，又是暂时的或者临时的直接占有人（长期人承租人除外），是由无权占有人变成有权占有人。栗子网  www.lizi.tw其中，无因管理人之占有、监护人之占有，不一定要用合同关系来保证直接占有。

    2、间接占有

    对于特定物的出租人、寄存人、定作人、托运人、委托监护人，让与直接占有的自物权人或他物权人，既是主导占有人，又是暂时的或者临时的间接占有人，是由独立的有权占有人变成共同的有权占有人，也是由直接的占有改变为间接的占有。等到租赁关系、中介关系、辅助关系、监护关系结束后，所有权人可以恢复原本享有的直接占有。

    第二，担保物权法系中的占有形式。

    1、直接占有

    动产质权人、留置权人因占有债务人的动产而生效，因此，这两类占有人必须是直接占有者。主导占有权和占有关系的不是所有权人即债务人，而是他物权人即债权人，全部是法定的限期性、短期性或者暂时性的直接占有人。

    另一类直接占有人的权利更大、更有效力：权利质权人并不直接占有出质人的标的物，而是占有标的财产权，目标是通过优先受偿权直接取得债务人的金钱所有权，直接性程度更高、更优化。主导占有权和占有关系的不是所有权人即债务人，而是他物权人即债权人，全部是法定的限期性、短期性或者暂时性的直接占有人，比动产质权人、留置权人更加短平快地结束直接占有与占有关系。

    2、间接占有

    出质人、财产被留置人因债务法锁的连累，被迫以自己的财产或者权利让与债权人占有，由直接占有人变成了间接占有人，由主导占有关系的权利人变成了被占有的义务人。并且，在此类占有关系中只能享有从关系人的权利，不再享有主关系人的权利。

    此处的占有权进行了角色大转换，简直是180度的大转弯。出质人、财产被留置人，在财产被债权人占有之前，要几自由就几自由，要几自主就几自主；财产被债权人占有之后，过去的威风凛凛荡然无存，名义上保留了间接占有权，实际上都被直接占有人架空了。间接占有的条件、方式、条件、效力甚至于消灭等，主要由直接占有人说了算，不能由间接占有人自作主张。债权债务法锁一天不解除，间接占有人自由就一天不能恢复，几乎是时时被动、处处被动。

    间接占有人不履行债务，就会遭到法律的制裁与合同的惩罚，严重时会被制裁、惩罚得倾家荡产。如以股权、商标权、专利权出质的债务人，质押期间届满后仍然不履行债务时，这些企业的核心权利一旦被处分后，债务人的元气大伤，严重时会导致企业关闭破产。

    二、两大类直接占有与间接占有的比较

    传统物权法学者，喜欢以表面形式来阐述直接占有与间接占有，忽略了以性质内容来论证直接占有与间接占有。

    用当代物权法理论来阐述、论证直接占有与间接占有，就会有新的发现。

    1、普通物权法系中占有关系的特点

    主要表现为：

    一是由自物权人主导的占有关系。

    普通物权法系中，自物权人永远是龙头老大，与其他物权人建立直接的或者间接的占有关系，以及建立的是否趋利性占有关系等，完全取决于自物权人的决定。

    自物权人的优先权、排他权、溯及权、追击权等权利，一方面是由法律规定的，另外一方面是由自身条件注定了的，在签订合同时同样占有有利地位。

    自物权人将自己的占有权、使用权、收益权让与用益物权后，自己仍然没有消灭占有权、使用权、收益权，而且仍然是高等级的三项权能。占有关系消灭后，用益物权得返还原物、返还三项权能给自物权人，自物权人重新获得完全的自主权。栗子网  www.lizi.tw

    二是扁平化的利益均沾关系。

    物权关系的当事人基本上是利益共同体，直接占有人与间接占有人是否变换主次关系并不重要，重要的在于相互之间利益共享、权利与义务相对均衡。

    承租人、保管人、承揽人、承运人、监护人、无因管理人有付出就有所得，出租人、寄存人、定作人、托运人、委托监护人有所得就有付出，至于哪方得的利益大、哪方得的利益小，在所不问。

    普通物权法之占有关系法中，不以所有权交换为必要条件，而以占有权交换为必要条件，直接占有人与间接占有人之间可以采取和平占有的方式，建立扁平化的占有关系，从而能够维持长期合作的占有关系。

    三是返还请求权的特征。

    依据合同关系或者法律关系、人事关系的基本要求，在没有发生特殊情势时，当占有关系解除以后，现占有人应当向原占有权人返还原物。原占有权人享有返还原物请求权与返还占有权请求权，受法律保护，现占有人无抗辩权。

    此类返还请求权，对于占有关系中的当事人有效，对于非常关系的侵害人同样有效。譬如，所有权人对于盗贼的返还请求权，就本义来说，盗贼与所有权人不构成直接占有与间接占有的占有关系，但所有权人仍然享有特定的返还原物请求权与返还占有权请求权，盗贼必须无条件地负返还的法律责任。

    2、担保物权法系中占有关系的特点

    主要表现为：

    一是由他物权人主导的占有关系。

    此类占有关系反其道而行之。自物权人受债务及其担保法锁所累，反过来听从他物权人的安排，将自己的财产或者让他物权人占有。况且，此类反向的占有关系不是平缓式过渡的，而是越来越紧张地过渡的。

    由质权人、留置权人主导的占有关系，事关自物权人的优先权、排他权、溯及权、追击权等权利已经被冻结，或者会被他物权人之优先受偿权、完全受偿权和及时受偿权所取代，自物权人再也没有“龙头老大”、“一家独大”那样的威风。

    尽管此类占有关系持续的时间不会太长，稍有不逊，自物权人的财产所有权或者质押的权利容易被迫转让，一并消灭自物权及其全部的占有关系。

    二是倾向性的利益关系。

    由质权人、留置权人主导的占有关系，完全是趋势性、趋利性占有关系。既有债权的利益关系，又有物权的利益关系，主要是向他物权人倾斜的利益关系，根本上是单方面的利益关系，不再是“扁平化的利益均沾关系”。

    自物权人铁定了要履行债务、清偿债权，只有两个选择：要么以其他方式履行债务，要么以被占有的动产或者权利履行债务。

    整个担保期间和占有关系期间，自物权人完全无利可图，反而需要付出很多代价。除了要承担债务的本金以外，还有本金的利息、违约金以及被占有物的保管费用、收取孳息的管理费用等等。

    三是返还请求权或被除权的特征。

    此类占有关系消灭以后，当事人面临着两种可能性：

    一种是保持返还请求权。

    自物权人以其他方式担保全部清偿债务的，他物权人得全部返还原物或者原权利以及原占有权给自物权人；

    自物权人以其他方式担保部分清偿债务的，他物权人得部分返还原物或者原权利以及原占有权给自物权人。

    另一种是返还请求权或被除权。

    自物权人以其全部担保的财产或者权利完全清偿债务的，财产所有权或者权利、权利中的财产权已经转移给他人，不再享有返还原物、原权和原占有权的请求权；

    自物权人以其担保的财产或者权利清偿债务的，财产所有权或者权利、权利中的财产权已经转移给他人的不再续权，只能对剩下的财产或者权利享有返还原物、原权和原占有权等请求权。

    综上所述，同为民事主体之间的占有关系，同为直接占有与间接占有搭伙的占有关系，由于法律关系的差异，由于占有体制、占有条件、占有态势、占有情势、占有形式、占有关系和占有效力的差异，两种法系的占有结果却是有很大的差别。

    有的教科书在谈论“直接占有与间接占有”的专题时，只是笼统的说明问题，只看到两者之间的同一性方面，没有看到差别性的一面。本文的最新论述可见一斑。

    三、一般分析

    确认与保护占有权、占有关系，首先遇到的问题，是关于是否自己占有的问题。他主物权与自主物权系统中均存在自己占有的类型。与自己占有比较密切且容易混淆的一类占有，就是辅助占有（持有），是亚类的准占有。

    本条款关于“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的指示，主要集中于有权占有和自己占有方面。

    如果我们再仔细分析研究一下，有权占有的反面是无权占有，善意占有的反面是恶意占有，无过失的反面是有过失占有，无瘕疵占有的反面是有瘕疵占有，公然占有的反面是隐秘占有，自己占有的对面是辅助占有，直接占有的反面是间接占有。

    法律规定是简略的，而法律实践却不是可以随便简略的。物权法理学的一项重要任务，就是要尽量地将法律规定不到位的地方进行法理补充，以便于更好地指导法律实践。

    关于直接占有、间接占有的概念与命题，粗看起来不是什么大问题。然而，这些微观物权法和普通物权法的项目，用处却是很大的。

    普通物权法中要厘清自物权人与他物权人自己占有与辅助占有、间接占有的关系，要厘清事实占有、权利占有或者多大的占有权，从而分清有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及侵权占有的界限。

    抵押权法中要厘清真占有与假占有、特定占有与不特定占有、事实占有与权利占有或者多大的占有之间的关系，质权法和留置权法中要厘清自己占有与辅助占有、间接占有的关系，要厘清事实占有、权利占有或者多大的占有权。同是自己占有，与所有权人的自己占有是性质和权利不同的。

    制度物权法中事关自己占有与辅助占有、直接占有与间接占有的关系，事关事实占有、权利占有或者多大的占有权，意义更加重大。

    如今的贪污腐化分子犯罪手段更加狡猾与隐蔽，往往通过辅助占有、间接占有等变形的办法来转移脏款脏物，或者通过投资入股等办法洗黑钱，使得监察、司法部门防不胜防。

    现行的财产刑法已经相当齐全了，然而疏忽之处在所难免。普通物权法中的辅助占有、间接占有、无权占有、隐秘占有的关系，其法理基础可以为制度物权法中占有效力或者有罪推定的重要措施之一。

    根据国内外法理学家们的总结，相关的占有形式至少有20多种。判定占有效力与占有责任时，需要掌握多种技巧、运用多种思维能力来进行全面而准确的推断。

    客观规律告诉我们，将占有制度、占有条件、占有权利、占有形式与占有性质、占有内容、占有关系、占有等级、占有权能、占有责任等结合起来，综合各种证据进行全面而细致的分析研究，就能做到万无一失，就能真正实现“法网恢恢，疏而不漏”。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖内容提要〗

    以占有人是否直接占有其物为标准，占有可以分为直接占有与间接占有。

    凡占有人对于该物为事实上的直接管领力者或者直接支配力者、直接控制力者、直接统治力者，均为直接占有。

    反之，自己不直接占有该物，而对于直接占有该物的人，基于特定的法律关系或者合同关系，负有返还请求权或者共同处分权的义务，故对该物享有间接管领力者或者间接支配力者、间接控制力者、间接统治力者，均为间接占有。

    对于刑事犯罪的侵占人，一些形式上是间接占有的实质上却是直接占有，一些形式上是有权占有的实质上却是无权占有，一些形式上是善意占有的实质上却是恶意占有，一些形式上是无过失占有的实质上却是有过失占有，一些形式上是无瘕疵占有的实质上却是有瘕疵占有，一些形式上是辅助占有的实质上却是自己占有，一些形式上是他主占有的实质上却是自主占有，一些形式上是单独占有的实质上却是共同占有，一些形式上是和平占有的实质上却是强暴占有，一些形式上是非趋利性占有的实质上却是趋利性占有，一些形式上是合法占有的实质上却是非法占有，一些形式上是不继续占有的实质上却是继续占有，一些形式上是隐秘占有的实质上却是公然占有。如此等等，不一而足。

    根据国内外法理学家们的总结，相关的占有形式至少有20多种。判定占有效力与占有责任时，需要掌握多种技巧、运用多种思维能力来进行全面而准确的推断。

    客观规律告诉我们，将占有制度、占有条件、占有权利、占有形式与占有性质、占有内容、占有关系、占有等级、占有权能、占有责任等结合起来，综合各种证据进行全面而细致的分析研究，就能做到万无一失，就能真正实现“法网恢恢，疏而不漏”。
正文 初稿878-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有的客体

    一、基本概念

    （一）定义

    1、概念

    占有的客体，或曰客体的占有、物的占有或者权利的占有，是物权确认与保护的系统性全面联合考察对象，是占有效力推定的客观对象与主要证据，包括可以公开交换流通的实体物、虚体物和特定的权利在内，构成当代物权法律体系之整体的客体对象。栗子网  www.lizi.tw

    此项规定，分别由所有制占有关系法、所有权占有占有关系法、用益物权占有关系法、担保物权占有关系法和其他物权占有关系法、权利占有关系法规范与调整，着重厘清占有的客体之合法性与合理性程度，运用系统工程原理和一般均衡原理来统筹解决占有的客体之归属问题。

    关于占有制度、占有条件、占有权利、占有形式与占有性质、占有内容、占有关系、占有等级、占有权能、占有效力、占有责任等方面的内容，关键在于要从占有的主体与客体两个方面入手，逐个逐个的进行甄别与判断，最大限度地保护合法的占有人，最大限度地制裁非法的占有人，尽量平衡各利益阶层的利益关系，同时使得当事人的义务趋于圆满状态。

    限于认识水平，我们现在对于占有的客体仍然或多或少地存在一些盲区，本文挂一漏万在所难免。

    需要注意的是，物权法的占有客体与财产权法的占有客体有些差异，宏观物权法的占有客体与微观物权法的占有客体也有些差异。新生事物是层出不穷的，新的问题总是会暴露出来的。客观上，不可能每个人十八般武艺样样精通，而多学一手肯定是大有裨益的。

    财产权法的占有客体，专注于有金钱价值的财产的占有客体，思路比较狭窄，难以满足现实情况和时代发展的需要，应当与古典式物权法中之占有客体范围差不多。

    微观物权法的占有客体，已经将有金钱价值的财产和无金钱价值、但有物权价值之物包括进来了，这样就为宏观物权法的占有客体拓宽了思路。

    宏观物权法的占有客体，并不一概排斥财产权法的占有客体，也不排斥微观物权法的占有客体。公物、略式物、无形物和可占有的权利都搜罗进来了，一般流通领域的、限制流通领域的、禁止流通领域的和居民消费领域的有形物、无形物以及可占有的权利等，也都可以作为占有的客体对待。

    2、外国法例

    《法国民法典》第2228条规定：“对自己掌管之物或行使之权利的持有或享有，或者对由他人以我之名义掌管之物或行使之权利的持有或享有，谓之占有。”

    上述规定，是关于占有的基本概念。表达了以下几层意思。

    一是占有的主体。包括自物权人、他物权人，以及自权利人、他权利人。

    对自己掌管之物或行使之权利的持有或享有者，一般是自物权人或者自权利人。

    对由他人以我之名义掌管之物或行使之权利的持有或享有者，应当是他物权人或者他权利人。

    二是占有的客体。包括物或者权利。其中，对于权利的占有应当是特别的占有、特权式占有。对于物的占有，完全是一般性的占有、无特权式的占有。

    法国民法典规定了人权法、财产权法，没有规定物权法，对于物没有作出有形物与无形物的限制性规定。

    德国民法典规定了物权法，对于物的分类，只限于“有体的物”即有形物，以及动物、代替物、动物等，见于该民法典第90条～第92条的具体规定。

    二是物的占有方式。包括占有权人对于物或者权利的掌管、持有、享有三种类型。

    掌管，是一种高等级的占有形式。或者包括支配权、管领权以及统治权在内，主要类型是自主占有与自己占有等。

    持有，是一种低等级的占有形式。或者包括低度的管领权和相当的控制权在内，主要类型是辅助占有、他主占有等。

    享有，是一种无偿占有或者便利性占有的形式。或者包括和平占有、善意占有、非趋利性无偿占有等。

    法国民法典关于占有的条文共有12条，从第2228至第2241条都是占有方面的规定，其他的条款中也零散地规定了一些。这些规定是18世纪末、19世纪初的民法规定。

    相比之下，中国物权法关于占有的条文总共只有5条，显得非常保守。小说站  www.xsz.tw毕竟这是21世纪的民法规定，比法国关于占有的规定晚颁布了200年。笔者认为，现行的物权法，对于占有的规定制订30条为不多。

    法国民法中仅仅规定私有制的占有，新型的占有客体并不多见。而中国物权法涉及到5种所有制有占有，新型的占有客体非常之多。由此可见，中国物权法还有一些法律资源并没有充分利用，只能寄希望于下次修改时一并补充规定。

    3、客体的变化

    当今社会中，占有的客体会发生一些变化。如奴隶，不再是占有的客体；某些无形物有可能成为占有的新客体；将现金票据权、动产票据权和可转让的股权、基金份额、股权、商标权、商号权、商誉权、专利权、著作权、应收账款等权利，作为占有客体的，范围会进一步的扩大。

    无线电频谱资源等无形物，知识产权中的无形资产，以及其他的不可称量物等无形物，也是占有的客体。所有这些，都是当代物权法中非常重要、非常特别的占有的客体。

    世上万物种类繁多，有些物可以列为开放式或封闭式占有，有些物的占有适用于特别法的或者普通法的物权化调整，有些物的占有特别注重合同关系，有些物的占有不以合同关系为唯一依据等，遂形成形式多样的占有关系。

    应当注意的是，物权法关于“占有的客体”的命题，与一般财产权法的同类命题是有一定区别的。物权法对于有金钱价值之物和不一定有金钱价值之物，均列为占有的客体。而一般财产权法，仅仅将有金钱价值之物列为占有的客体。这里所谓占有的客体，就是特指物权法上“广义”式占有的客体。

    已知通常的最流行的划分方法，占有的客体一般是指不动产与动产两种客体。随着时代的变迁、形势的发展，许多无形物以及物权权利也作为物的客体。

    （二）物的分类

    所谓物的分类，等于就是物之占有的分类、占有客体的分类。

    物的客体对象，是否可以占有以及如何占有等，对于人们取得对于客体的管领与支配、控制、统治权利的界定具有非常重要的意义。

    第一大类，按照罗马法的分类。

    现代以来，大陆法系以罗马法和日耳曼法为基本原型。对于物的分类，罗马法最具代表性，现代大陆法系物权法，以及英美法系商法均基本上源于罗马法的滥觞。

    罗马法对于物的分类，因时代不同而有所区别，主要见于盖尤斯分类和优士丁尼分类。

    1．盖尤斯分类

    盖尤斯（Gaius，约公元130～180）分类，主要见于解释法律、阐述法理的著作《法学阶梯》。总体上，将物分为神法物即与祭祀有关之物，人法物即与世俗社会生活有关的各种物。

    （1）神法物

    有三种。神圣物：供奉诸神所用之物。神护物：受诸神保护之物，如城垣、城门等。神息物：供奉给阴世诸神之物，如坟墓等。

    （2）人法物

    大体分为二种。公有物：公共场所或使用之物，多系无主物。如沟渠、空气、流水、道路等。私有物：可届私人所有之物。

    它们可进一步分为相应的四种物：

    一是有形物：存在于自然界中可以触知的实体物。如桌椅、奴隶、谷仓、土地；

    二是无形物：具有经济价值的权利。如继承权、债权、用益权、相邻权等；

    三是要式物：只可用“mancipatio”（要式转移方式）转移之物。如意大利的房屋、土地，意大利土地上的乡村地役权、奴隶、牛马一类的可负物牲畜；

    四是略式物：不必以“mancipatio”转移之物。如公共土地、野生动物、农具。

    〖简评〗

    以上是罗马法古典式占有客体的分类，进入近代社会以来，各国对于以上有关内容进行了改进工作。

    譬如，以上第一项奴隶、第三项奴隶作为占有的客体，那是古罗马帝国奴隶社会野蛮践踏人权的物权法。欧洲革命以后，废除了奴隶制度，禁止买卖人口，禁止将劳动者当作牛马一样使唤，整个社会除了罪犯以外都一律是自由民、国家公民，享受同等国民的政治待遇与人权待遇。

    如今的大陆民法典，无论是基于罗马法还是基本日耳曼法而制订，反正不再将奴隶当作占有的客体对象对待，不再出现这样不理智的错误规定。小说站  www.xsz.tw

    以上第四项关于公共土地、野生动物方面的占有客体，在西方民法典中少有规定。这是所谓公法上的内容，与民法不是一个类别。

    但是，中国物权法是公法与私法、民法与商法相统一的民法，里面关于“公共土地”方面的法律规定有很多内容，有关“野生动物”和“野生植物”方面的内容也有一些。

    诚然，现行的中国物权法，属于当代物权法范畴，既不属于古典物权法、也不属于近现代物权法范畴。同时是东方式与西方式两种物权法的混合物权法，占有的客体几乎是应有尽有。

    罗马法、近代以来的大陆法系物权法等，从来都是将占有的客体定格在有形物上，对于无形物则一概不论。

    中国物权法中占有的客体，开始有了无线电频谱资源、智慧物中的无形资产、不可称量物等无形物，突破了罗马法、旧世界民法的框框，实现了新的突破。

    2．优士丁尼分类

    优士丁尼法典将物分为两大类，即自家物和万家物。

    （1）自家物

    自家物是家族本身所有或祖传之物，实际为私有物，只不过是内涵更为广泛而已。包括有形物无形物等

    （2）万家物

    万家并非某个家族的祖传之物。

    包括共有物，即为一切人所有之物，如海洋、空气；

    包括公有物，即国家所有之物，如港口、水渠；

    包括合有物，即团体或市府所有之物，如剧场、运动场；

    包括无主物，即被人抛弃或从来未有所有人之物。

    其中包括神圣物、神护物和神息物，它相当于盖尤斯分类中的神法物。

    另外，它还包括一般不为私人所有之物；一般不能拥有，但同时又需要一定所有人的物。如野生动物、海岛、海中发现物等等。

    〖简评〗

    《优士丁尼法典》又名《查士丁尼法典》，于公元534年经修改后、由查士丁尼大帝再次颁布的一部罗马帝国奴隶制民法典，主要内容是宗教法、万民法，另有部分的市民法。

    当时各教会的土地都是国家所有的，万民法中的异邦土地也是归罗马帝国占有的，只有市民法才是规范与调整本国公民的私法。因此，《优士丁尼法典》中关于公物、共物的内容相对较多。

    近代以来，法国、德国等大陆法系国家的民法典，虽然也源于罗马法系，但《优士丁尼法典》中的宗教法已经抛弃，几乎变成了纯粹的私法，关于公有物、共有物的内容已经少了许多。

    罗马法关于物的分类，还有其他一些内容。如可分物与不可分物、消费物与非消费物、替代物与非替代物、交易物与非交易物等等。

    （以上资料，见江平、米健著《罗马法基础》第177～181页）

    第二大类，按照中国物权法分类。

    二、简单分类

    按照中国物权法分类，主要是从所有制上对于占有的客体进行分类，其次是从所有权上、用益物权上和担保物权上进行分类。

    （一）国家公有物

    国家公有物，指国家即全民所有的自然物、天然物、人造物、取得物、享受物、继受物、没收物、税收物等人法物。国家所有的财物，效用效能、价值取向、集权与放权方式与众不同，多元化利用的表现十分突出。按照其占有控制权的特性，可以区分为国家专属占有物、国家专有占有物、国家专控特种物和国家流通类占有物共四大类型，亦为四个等级的控制占有权。

    公有物为国家所有，大多数情形下以法律规定为执行依据，其次是以合同关系为依据。这是跟其他物权主体有所区别的。以上四大类国家所有的公物、公产，许多是原始取得、历史取得、传承取得的，大多数公有物是法定占有甚至于是无代价先占、先取的，少数是意定占有或者商品交换式取得的。其他的物权主体不能与国家即全民这个固化的主体相提并论，大多数财物或者物权的取得是后天取得、有偿取得的，主要以合同关系成就物的占有与保护。

    公有物的合理利用是个大前提，有的侧重于社会效益或者公益，有的侧重于经济效益或者自益，有的是两者目的兼收并蓄。

    全封闭式公有物，无论是否自然物与人造物、是否投入与产出、是否效用如何，永久性地归属于国家即全民占有。

    半封闭式公有物，主物与从物、投资产权与占有产权、用益产权可分类处理，企业化管理与非企业化管理分类处理，但土地类所有权是国家永久保留的固定物权。

    开放式公有物，对于国有产权保护、合理集权与放权、开源节流、保值增值、防止浪费和充分发挥物的效用等等，面临着许多物权难题，更应当加强管理与监督，特别是要始终不渝地防止私有化、厚黑化、贪腐化倾向对于国有产权与财产的侵蚀与掠夺。同样地，土地类所有权是国家永久保留的固定物权。

    公有物的保护机制，以宪法为根本，以特别法为主干，以民法为补充，以刑法为后盾，形成一个巨大的法律保护网络系统。国富****强，国穷****弱。根据一般均衡原理，妥善处理公有、共有、合有、私有以及其他物权主体的矛盾，将社会效益与经济效益、眼前利益与长远利益有机地结合起来，以利于和谐发展、科学发展。

    公有物的门类最齐全，无所不有，主要是传宗接代的镇国之物，如矿藏、水流、海域、土地、森林、草原、荒滩等，那是几千年来祖祖辈辈遗留下来并一直传承下去的宝物。

    （二）集体共有物

    集体共有物，指城市或者农村集体共有的各种有形物与无形物、不动产与动产。其中农村集体共有的各种土地、森林、草原、荒滩等不动产，其占有形式、占有权利与占有关系、占有保护、占有调整等均由法律规定。在两种集体共有制中，农村集体共有制是最大类型的集体共有制，在占有宝贵的自然资源方面具有法定的特殊的优先权。

    集体共有物主要是依据集体共有制而占有，其次是通过劳动创造和保值增值而占有。主要分为专有类、专控类和一般类共有物和占有物。其中：

    （1）专有类共有物及其占有物，依据所有制制度和自然资源配置制度而占有，是最稳定、最大宗和最有升值空间的法定的占有物，如农村集体共有的各种土地、森林、草原、荒滩等，有权占有与无权占有的界限是很明显的。此类占有物定义为禁止或限制流通之占有物。

    （2）专控类共有物和占有物，依据所有制制度、自然资源配置制度、经济制度和产权制度而占有，大部分是通过劳动创造和保值增值而占有，一些关键性或者共益性的资产与产权属于限制流通之占有物。

    （3）一般类共有物和占有物。集体的一般共有物和占有物，凡是可以进入流通领域的，当全部能够进入流通领域进行生产、经营、交换、流通、分配、消费。这一部分的占有物，与所有制制度关联度较小，与所有权制度和用益物权制度关联度较大。

    60多年来，政治学上一直将集体所有制看成“公有制”。然而具体分析研究，或者说物权学上却将集体所有制定义成“共有制”。所谓“共有制”，就是公有制与私有制之间的夹层所有制，或者说是公私兼顾的一类特殊的所有制。不过，这是一种相对优先、相对固定、相对庞大和相对“向公”型的特殊共有制，与合伙、业主、家庭、夫妻之类的一般“向私”型共有制有着很大的区别。

    （三）集合共有物

    集合共有物，指同类所有制集合或者异类所有制混合而共同占有之物。一般而论，只有在经济领域和一般流通领域才促使成立集合所有制，行使集合所有权、集合用益物权、集合担保物权和集合占有权，形成多种多样的集合共有物。其中，由于非常注重经济效益和实行优势互补方式，知识产权等无形资产的利用程度较高和占有比例相对较大。

    集合所有制中各种集合共有物一般是杂乱无章的，大概也存在专属集合共有物、专有集合共有物、专控集合共有物和一般集合共有物四大类型。

    目前，关于集合所有制及其物的占有关系等，仅个别人在作理论上的探讨，官方和法律上并无明确规定。在改革开放政策背景条件下，集合所有制及其物的占有关系势头猛烈，物权变动得最为频繁。其中，关于占有的主体与客体、有权占有与无权占有等方面的敏感性问题极其复杂。并且，理论体系由非主流境界进入到主流境界，客观存在一个过渡阶段。

    （四）私有物

    私有物，指广泛分布在全社会私人占有之物。由于私人是最为机动灵活的个体，其占有之物可以来源于各种所有制，并不限制本所有制即私有制之中。

    古典物权法以私法为载体，集中力量规定私有物及其占有形态、占有关系和占有的权利义务。他们在普通物权法、微观物权法中有一套相当成熟的理论体系，其中一些成功经验为当代物权法、宏观物权法所吸收。

    所谓有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等众多的概念，主要是以私有物为参照物进行深度探讨的。

    （五）其他人之占有物

    其他人之占有物，一般是公益性、慈善性社会团体的占有物。一般是限制流通和禁止流通之占有物，而他们的占有权都是社会信托式占有权。具有专有专占、专有专用和定向拨用等特点。应当严格区分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，加强对这种占有人的社会化管理。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    ◎〖本文提要〗

    占有的客体，或曰客体的占有、物的占有或者权利的占有，是物权确认与保护的系统性全面联合考察对象，是占有效力推定的客观对象与主要证据，包括可以公开交换流通的实体物、虚体物和特定的权利在内，构成当代物权法律体系之整体的客体对象。

    关于占有制度、占有条件、占有权利、占有形式与占有性质、占有内容、占有关系、占有等级、占有权能、占有效力、占有责任等方面的内容，关键在于要从占有的主体与客体两个方面入手，逐个逐个的进行甄别与判断，最大限度地保护合法的占有人，最大限度地制裁非法的占有人，尽量平衡各利益阶层的利益关系，同时使得当事人的义务趋于圆满状态。

    中国物权法是否属于罗马法体系的或者是否大陆法系体系的？官方的说法是，中国物权法就是中国特色的物权法。实际上，里面有许多物权概念是根源于罗马法或者大陆法，在此基础上进行了一些改进工作，是古为今用、洋为中用之扬弃式的中国物权法。

    《优士丁尼法典》中一些公占有、公物客体占有等方面的优良品种捡拾回来了，奴隶占有关系也不会出现了。

    大陆法系关于占有的规定也学到了一些，但是还有一些没有作进一步的规定。

    物权法颁布实施之前，中国立法机构组织几个大陆法系的国家、地区和几个英美法系的国家、地区，与他们一起商讨有关的法律难点、焦点问题。但是，关于占有、占有的主体与客体、占有形式等各方面的重要事项没有列入研讨范围之内。

    《物权法（草案）参考》一书中末尾部分，已经承认了现行的占有一章确实不是很圆满的规定。
正文 初稿879-2
    当代物权法百科全书小辞典

    公有物

    一、基本概念

    公有物，系指国家机关、国有企事业单位和公益团体占有的公共财物，包括一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域的各种公有物，为特定或者法定的主体占有，适用于不同环境中的合同关系或者法律关系的规范与调整。台湾小说网  www.192.tw

    此为最重要的物权客体，一般不受习惯法规范与调整，绝大多数受所有制制度和所有权制度规范与调整。在特定的环境条件下，亦受用益物权关系法、担保物权关系法和其他物权关系法、占有关系法规范与调整，着重厘清占有的客体之合法性与合理性程度，运用系统工程原理和一般均衡原理来统筹解决公有物之归属和占有保护问题。

    1、特定的公有物

    所谓公有物，主要是从特定的所有制关系上来划分的公共之物。为了物权主体与客体清晰，只能是特定的公有物。按照大陆法系传统的划分方式，唯有国家法人所有并由国家法人支配、管领、控制、统治之物，才是合格的公有物。集体、私人、其他人也可以从事公益事业，也有部分的公有物，但不是严格意义上的公有物，或者也不全是公有物。

    一方面，我们确实需要承认集体、私人、其他人在法定的范围内也可以自主支配公有物，我们称之为其他的公有物。另一方面，从定性、定量两个基本点分析，其他公有物之社会意义、用途目的、所占份额、权力范围等肯定有差别。

    比如，不动产征收制度中有个中心词是“公共利益的需要”，是与国家的需要、全民的需要整合在一起的，有着特定的内涵与外延的。征收权上，只能是地方政府代表国家法人行使征收权，通过有偿征收的办法，将非公有物变成公有物，或者将一般公有物变成特殊的公有物。倘若集体、私人、其他人都打着“公共利益的需要”，自称自己所有之物也是“公有物”，也要行使不动产的征收权，那就大错特错了，整个社会的物权秩序就大乱了。

    有人将集体定义为公有制，而就其生产资料、劳动工具、劳动力三要素来看，目前却相当于共有制，在政治、经济、物权、人权等各方面的地位，集体所有制无法与全民所有制平起平坐。集体所有之物，定义为共有之物，概念与产权肯定更加清晰。

    2、流通类公有物

    流通类公有物，是受一般的所有权制度规范与调整的公有物。目的意义是，不是为物权价值保值增值，而是为了经济价值保值增值，使得有限之物充分发挥出最大的社会效用。

    流通类公有物，是平等竞争之开放式公有物，变成集体所有制中的共有物、变成私有制中的私有物，甚至变成外国人之物等，都是无所谓的。重要的在于，为经济价值保值增值，使得有限之物充分发挥出最大的社会效用为经济价值保值增值，使得有限之物充分发挥出最大的社会效用，并防止交易过程中造成公有资产的损失浪费。

    国家流通类占有物的存在，伴随着物权的相应成立，必然会以一定的形态公示于经济社会，物权共同体与单独形态是两大基本形态。物的自由占有与限制占有、自主占有与他主占有、自己占有与辅助占有、共同占有与部分占有、直接占有与间接占有以及有权占有与无权占有等，均可以从以上两大基本形态中找出因果关系。构建稳固的或者安全的占有关系，依托合同关系或者信托关系是个常态。

    物权粘合共同体，是指国家所有权之物为不同的物权人所利用，在此基础上产生公有所有权与其他物权主体之用益物权、担保物权等派生性物权权利与义务关系，按照物权等级或法锁等级共于一物的物权粘合圈子，并有必要以合同关系公示各自的权利与义务。栗子小说    m.lizi.tw这是顺时针的物权共同体。

    单独形态的所有权，即物权关系单一的占有权，包括原始占有、传承占有、投资占有、交换占有以及其他占有之公有物，不存在用益物权等物权的对外粘合状态和担保物权人参与竞争的事态，也不成立他主型占有权与占有形式，公有物流通过程仅发生所有权的取得、变更、转移与消灭。

    即使如此，公有物的保护亦存在动态与静态、投入与产出、增持与减持等变异情形，同样地需要实行双向的物权信托制度，同样需要进行科学的管理、利用、分配与科学的保值与增值。

    3、严格保护公有物

    占有客体上，公有物是最大板块、品种最齐全、分布最广泛的一类占有客体。

    公有物，即公共所有之物。一是指全民所有之物，二是公共场所上存在之公物。无论是占有主体或者占有客体上，都是极其重要、极其庞大、极其复杂的占有。公有物广泛散布在全国各地，所有人、占有人也同样广泛分布在全国各地。品种极多，数量极多，占有成分极其庞杂。

    公有物，属于国家所有或者全民所有。于是乎，绝大多数所有人成了间接占有者，极少数信托物权人成了直接占有者。这样一种两极分化式的占有关系，公共利益与公共义务混合在一起的占有关系，眼前利益与长远利益两者兼顾的占有关系，种类繁多又容易发生变化的占有关系，外表强悍里面脆弱的占有关系，对于监管公共财产、保护绝大多数人利益产生了许许多多的难以想象的复杂问题。

    古往今来，关于如何有效地保护公共财产、防止坏人侵占与破坏等，都是历史性、世界性的大难题。严刑峻法不行，就来一个全民的道德法；全民道德法不行，就来一个严刑峻法，抓到一个贪官污吏就灭他九族；两种办法都使用光了还不行，那么，这样的社会是彻底烂透了。

    国家财产崩溃以后，最大难临头的，不是那些窃国大盗，不是那些十恶不赦的贪官污吏，而是那些最可怜巴巴的老百姓。由此可见，所谓“国家财产属于全民所有”不是虚的，关键时刻是能够见真情的。

    民谚云“千里之堤，溃于蚁穴”，哲学家说“堡垒最容易从内部攻破”。用现在的话来说，就是国家财产的大量流失，关键在于直接占有者带头瓜分、鲸吞国有资产，篡夺所有权人的权利。如今的和砷逆党们更加百倍的疯狂、千倍的狡猾、万般的恶毒，简直是吃人不吐骨头，不仅仅是损公肥私和毁损人民福祉的问题，而且是严重破坏社会主义的经济基础的问题。

    物权法第56条特别严肃地规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这是中国物权法的最高指示，对于严重的物权斗争，我们一定要年年讲、月月讲、天天讲，要像念经一样的天天念，要像祷告一样的天天祷！要把各种侵占国家财产的违法犯罪分子全部消灭光！

    二、国家专属占有物

    指国家专属所有权钦定的全封闭式非流通物，包括此类有形物、无形物和专控的权利在内是国家专属占有控制的。物的占有属性为最高控制等级，不是以经济效益、而是以国家安全与社会效益衡量物的利用价值。并且对内与对外的法律责任与法律效力是一致的。

    第一类，绝对的国家专属占有物。

    其特征是为了国家安全或者国防安全而作为最高等级的专控对象，物和物权呈永久恒定式。军事上的无线电频谱资源（无形物）所有权、国防资产包括核武器之类的国家机密物，关系国家的安全战略，不得流通的或者永远保留的，一律作为国家专属占有物，进行全过程、全方位、全要素的专门控制，不得进入一切的流通领域，包括国内的和国际的流通领域在内。小说站  www.xsz.tw

    国家的领土主权、领海主权、领空主权也是国家的最大宗、最敏感的专属占有物、永久占有物，包括有形物与无形物。全国人民代表大会是永久监管以上专属占有物、永久占有物的最高权力机构，军事委员会是执行机构和指挥机构。以和平或者以战争形式维护国家主权与领土完整，必须进行极为慎重的优化选择。

    国家的主要军事企业与研究机构不得转让给外国人，不得将最高机密泄漏给外国人。发展祖国的军事工业，必须以自力更生为主、争取外援为辅。和平年代同样应当优先发展军事工业，增强必要的军事装备与国防力量。

    国防开支是专款专用，武器装备是专物专用和专门的军事机构管制，军事设施是专门设施，战时将所有军需物资列为最高调控等级。

    第二类，相对的国家专属占有物。

    法律规定属于国家所有的稀土资源、野生动植物资源和国家所有的文物，不得流通的或者永远保留的，均为国家专属占有物，物和物权呈恒定式。无线电频谱资源关系国家的安全战略的，也应作为国家专属占有物，进行全过程、全方位、全要素的专门控制。相对的国家专属占有物，特别是稀土，不得或者采取最严格的控制办法进入流通领域。

    三、国家专有占有物

    指国家专有所有权钦定的半封闭式可流通物，依照法律规定集中保留物的所有权，有选择有控制地下放物的使用权，物和物权基本上呈恒定式。物的属性为次高控制等级，以社会效益为主导效用，以经济效益为次级效用。国家有权并有责任进行必要的切实的控制措施，增强物的支配能力与保障能力。

    按照其控制程度，可分为以下几大类型：

    第一类，是关系国家经济命脉的自然物或者天然物，有不可再生或者不可恢复的天然特性，对于国家和人民的利益有着长远的利益关系，必须严密地加强控制，不能随便放权与让利。

    法律规定，属于国家所有的的矿藏、水流、海域属于国家所有。其中，矿藏资源是不可再生的自然资源或者天然资源，金属矿藏与非金属矿藏在国民经济中起着支柱性的作用，国民经济的持续发展和长远发展需依赖于矿藏的合理地和平地开发利用，在发展经济的同时，注意资源与生态环境的保护，平衡经济效益与社会效益的关系。

    第二类，属于国家所有的土地，永远保留国家所有权，审慎地下放土地使用权。

    作为国家代表全民的占有权人是非常特殊的主体，在原始占有与自然占有方面处于最突出、最特殊的地位，而且国家的土地所有权是恒定不变的，具有其他权利人不具备的先取特权与绝对的排他性所有权。所有这些，与其他权利严格分开了。作为被占有的地产权，确实是个非常特殊的客体，其自然性、公共性、公益性、使用寿命的长久性、利用的可变性与多样性、增值与增益性以及紧缺性、难以再生性等特征。

    作为人们生活不可或缺的土地，一旦定为公有—归国家所有后，就再也没有回旋的余地了。物权法规定，城市的土地归国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市的郊区的土地，也属于国家所有。法律规定属于国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，也属于国家所有。这是国家最大宗的一类不动产专有财产，随着城镇化的不断推进，管领、支配和占有的土地资源会逐步扩大。

    四、国家专控类特种物

    是关系国计民生和国家经济安全的一大类公有人造物。这些物是国家经济命脉的重要组成部分，关系国家经济主权完整和长远的巨大利益，故国家对其行业、产业和对应的财产进行必要的专门控制占有，发挥国有企业的主导作用，保护国有企业和民族企业的绝对发展优势。物的属性为中级控制等级，物的占有效能以经济效益为主，并以经济效益的增长带动社会效益的发展，在特定的条件下也可以调整为以社会效益为主、以经济效益为次的目标。

    第一类，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施为国家专控类特种物。

    物权法规定，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施，依照法律规定属于国家所有的，一般不得为其他人所有。以上几类特大型人造物，是物权与产权合二而一的特种物，与自然物的物权化调整方向是有所区别的。

    第二类，国家举办的机关、事业单位的自有动产与不动产，属于国家专控类占有物，但商品流通的占有物除外。

    物权法规定：国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。国家举办的事业单位对其支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律规定和国务院的有关规定收益、处分的权利。

    国土资源、国资委、财政部门等国家机关，除了本机构单位直接支配的财产以外，还面向社会支配国有企事业单位的大量资产，支配自然资源与大量现金之类的国有资产，是多权利、多方位的直接占有主体。

    国家举办的事业单位，有全额拨款型、参照公务员待遇型、部分拨款型、企业化管理型几种事业单位，对其支配的不动产和动产，占有权、占有关系、占有效力等是由不同的占有制度决定的。

    五、国家流通类占有物

    是指国家承担经济职能、进行资本运作、遵从价值规律和价值交换规则的非固定化的可流通物，包括可流通的有形物、无形物和金钱之物均为大众化占有物。

    公有物的合理利用与流通，为的是充分发挥物的效能，使得公有的财产保值增值，以满足人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要。这一类公有占有物，基本上不依赖于制度物权法来实施物权化调整，一般需要依据普通物权法或者担保物权法来进行物权化调整即可。

    其为生产交换型普通占有物，应当最大限度地发挥物的效能，努力创造经济效益，以满足人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要。其物权化调整方向，与其他物权主体的物权化调整方向达成一致，适用于同一类别的民商法体系和经济法则。

    基于合同关系或者信托关系的占有，是考量其占有合法性的一个前提条件，这是保障一切商品经济主体的法律地位和发展权利的必然要求，公有物的流通也概莫能外。

    国家流通类占有物，是除国家专属占有物、国家专有占有物、国家专控类特种物以外的可全开放式占有物，具有物目种类繁多、流转对象广泛、经济目的明确、物权配比多元等一般物象特征。其在生产、交换、流通、分配的各个领域具有一般的经济职能，适用成文法与习惯法的经济法则；在物权的设立、变更、转让与消灭方式上与其他权利人的物权关系基本相同，适用物权法的相关法则，物权的确认、保护与调整适用于同一法律关系与合同关系、信托关系。

    主要来源：一部分源于国家专有占有物和国家专控类特种物因放权而进入流通领域，形成若干形态的物权共同体或者单独形态的所有权体制，开展物权化运动。

    譬如，属于所有的森林资源为国家专有占有物，林木产品可以进入流通领域，该产品即为国家流通类占有物，可以转移林木产品的所有权。又如，油气管道设施为国家专控类特种物，石油天然气产品可以进入流通领域，该产品即为国家专控类特种物，可以转移石油、天然气产品的所有权。这一类国家流通类占有物，因受物权门槛与行业门槛的限制，所占比例不大。另外一部分源于国家经营资产保值与增值部分的占有物，因为保值增值而使得财物的种类增多，并不断地繁殖。这一部分公有物，原本是最自由最灵活的开放式利用物与流通物，形成若干形态的物权粘合共同体或者单独形态的所有权体制，开展物权化运动。

    国家流通类占有物，是在国家所有制条件下的占有物，依据同等条件同样对待的物权法则，同样地需要合法取得与行使权利。平等主体的合同关系与物权关系，适用于同一的民事法律与民事诉讼法程序，不再适用于行政法诉讼程序。凡是贪污盗窃国家财产及其他非法占有、达到刑法的量刑标准的，可以上升至刑法制裁—这是与其他物权主体的物权保护机制所不同的主要标志。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖占有的客体〗〖国家专属占有物及物权化方针〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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    〖本文要点〗

    1、正确理解公有物，区分其他的公有物。

    2、正确区分一般流通领域、限制流通领域、禁止流通领域中的公有物。

    3、正确对待物权的保值增值与经济的保值增值，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制等都要恰到好处。

    4、任何时候保护公共财产极其重要，具有特别重要的意义。

    物权法第56条特别严肃地规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这是中国物权法的最高指示，对于严重的物权斗争，我们一定要年年讲、月月讲、天天讲，要像念经一样的天天念，要像祷告一样的天天祷！要把各种侵占国家财产的违法犯罪分子全部消灭光！
正文 初稿880-2
    当代物权法百科全书小辞典

    国家专属占有物及其物权化方针（一）

    [内容提要]

    国家专属占有物及其物权化方针，是关于当代物权法之有权占有、占有效力以及法律责任等方面极其重要的命题。小说站  www.xsz.tw

    国家专属占有物，就是国家法人专属所有权中所粘连的特别占有物。对于维系国家的经济安全、物权安全和政治安全、军事安全和人民的生命财产安全等，具有特别重要的政治意义、经济意义与物权意义，人权意义。

    国家专属占有物及其物权化方针，相当于国家专属占有权及其物权化方针。表示以一种核心的政治理念、法律理念、政策理念和原理办法，卓有成效地确认、保护、利用国家专属占有物，完整而坚决地保护全体人民的核心利益。

    任何单位与个人，破坏国家专属占有物，破坏国家专属占有物的物权化方针，破坏国家法人的专属所有权与占有权，铁定了是破坏国家即人民根本利益的严重违法犯罪行为，必须依据制度物权法追究其行政责任与刑事责任！

    物权法颁布实施以后，有的人仍然在反对在物权法条文列举公共财产的内容。甚至于发布“其实我觉得物权法还应当重点规定与保护国家享有所有权的那几个原子弹。那个太重要了”之类的奇谈怪论。确认、保护、利用公共财产，尤其是保护国家的重点财产、重点物品，涉及到整个中华民族的最根本的利益。这是一个大原则问题，不能向任何反对者作出一丝一毫的让步！

    一、国家专属占有物

    国家专属占有物，指国家专属所有权钦定的封闭式非流通物或者严格禁止转让所有权之占有客体，一般为禁止流通的不动产、动产、知识产权等各种有形物、无形物，包括此类有形物、无形物和专控的权利在内是国家专属占有并严格控制的重要客体。

    物的占有属性为最高控制等级，不是以经济效益衡量物的利用价值，而是以国家安全与社会效益衡量物的利用价值。并且对内物权关系与对外物权关系、对国内人与对国外人的法律责任与法律效力是一致的。

    国家专属占有物的物权化方针，主要是国家利益保护主义和国家利益中心论，国家利益和国家安全高于一切，同时优于其他的所有权保护主义和其他的所有权中心论。制度物权法的效力，优于普通物权法、担保物权法的效力，制度占有权优于普通占有权、担保占有权。

    此项特别规定，分别由所有制关系法、所有权关系法、自然资源配置法和其他物权关系法、占有关系法规范与控制，运用系统工程原理和一般均衡原理来严格保护国家专属占有物。任何单位与个人非法改变国家专属占有物性质，或者破坏国家专属占有物的物权化方针，必须受到法律的严重制裁。

    物权法第41条特别郑重地明确规定：“法律规定专属于国家所有的不动产与动产，任何单位与个人不能取得所有权”。这是根据特别所有制关系法和特别所有权关系法作出的特别规定，标志着国家专属占有物处于国家的最高控制等级，由制度物权法进行特别规定与严格保护。

    国家专属占有物，按照其支配、管领、控制、统治程度与等级，可分为以下两大类型：

    第一类是绝对的国家专属占有物。

    1、定义

    其特征是为了国家安全或者国防安全而作为最高等级的专控对象，物和物权呈永久恒定式。军事上的无线电频谱资源（无形物）所有权、国防资产包括核武器之类的国家最核心的高级机密物，关系国家的安全战略，不得流通的或者永远保留的，一律作为国家专属占有物，必须进行全员、全过程、全方位、全要素的专门控制，不得进入一切的流通领域，包括国内的和国际的流通领域在内。

    广而言之，国家的领土主权、领海主权、领空主权也是国家的最大宗、最敏感的专属占有物、永久占有物，包括有形物与无形物。全国人民代表大会是永久监管以上专属占有物、永久占有物的最高权力机构，军事委员会是执行机构和指挥机构。以和平或者以战争形式维护国家主权与领土完整，必须进行极为慎重的优化选择。

    国家的主要军事企业与研究机构不得转让给外国人，不得将最高机密泄漏给外国人。发展祖国的军事工业，必须以自力更生为主、争取外援为辅。和平年代同样应当优先发展军事工业，增强必要的军事装备与国防力量。

    国防开支是专款专用，武器装备是专物专用和专门的军事机构管制，军事设施是专门设施，战时将所有军需物资列为最高调控等级。

    2、理论争鸣

    中国物权法在长达13年的起草、讨论、修改、制定过程中，全国人大常委会委员长******同志，全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生同志，以及其他领导同志、法律专家学者们，多次指示与声明，一定要始终坚持坚定正确的政治路线。这样坚决的态度与坚持原则的精神，基本上保证了中国物权法的立法质量。台湾小说网  www.192.tw但是，由于来自不同界别人士的不同意见，导致中国现行的物权法显得非常拘束，甚至于连“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的条文也不敢写进基本原理上了。

    王利明，是中国人民大学法学院教授，是中国物权法草案第二稿的主持人，他对于中国物权法的成功颁布是有贡献的。以往的中国物权法第一稿是完全仿照西方物权法起草的，没有公有制、公有物、公有权、公有关系等方面的内容。在王利明教授的倡议下，各种所有制、各种所有权、各种占有权、各种占有物基本上规定下来了，从而体现了中国当代物权法的一些基本特色。

    但是，即使王教授那样开明的专家学者，仍然免不了还有保守的成分。在他看来，现行的中国物权法，只不过是未来“中国民法典”的一个组成部分，因此，物权法的内容必须压缩，不能填充与扩大内容。在这种狭隘立法观念的支配下，他们不敢提制订“中国物权法典”，也不敢充实确认、保护、利用国有资产的内容。笔者提出增加“国家法人基本物权”一编，结果都石沉大海。

    物权法颁布实施以后，有的专家学者仍然心存芥蒂，对于公共财产、公共物权、公共物权法并入现行的物权法，大惑不解，耿耿于怀，大发愤青之论。

    一位专家振振有词地说：物权法调整对象模糊，公法私法混淆。“……民法并不调整、规范国家的一切经济关系。对于有些根本不进入民事领域的国家财产，根本不该把它们当作物权法调整对象。”

    “全体老百姓甚至不少民法学者都已经形成了一种观念：物权法既要规定国家财产，又要规定集体财产，还要规定个人财产，而财产就只有这三种。所以，结论就是：物权法要解决一切财产支配问题。这恐怕不对吧？物权法是私法、权利法，它规范的对象是特定的，怎么所有的财产支配问题都成为民事权利了呢？”

    “在我看来，物权法的规定还很不完善，它规定了国家享有所有权的河流、矿藏以及其他自然资源等，其实我觉得物权法还应当重点规定与保护国家享有所有权的那几个原子弹。那个太重要了。那些东西是不是财产？是。有没有所有权？有。但轮到物权法去规定吗？哪些权利是怎么取得的？权利是不是要公示？是不是有善意取得的问题？其实，它们和物权法的规则关系不大。”

    笔者是不鼎鼎大名的教授、专家，纯粹是一介草民，一个最底层的物权法爱好者，但完全可以站在中立的立场上，以最朴素的物权法道理指出上述专家的错误观点，可以说上述观点简直是荒谬绝伦。

    第一，物权法是民法，民法一定是私法，不能加入公法的内容吗？

    物权法根源于罗马法，这是肯定了的。江平、米健合著《罗马法基础》修订本第三版第69页至第77页介绍，罗马法的分类有：成文法与不成文法，公法与私法，自然法，市民法，万民法，裁判官法。所谓公法，是相对于私法而言的。罗马五大法学家之一乌尔比安认为“公法规定的是罗马国家状况”。当时，它调整的对象主要是宗教信仰及其活动，祭祀的地位，行政公职人员的权利义务及其关系。早期的罗马法，是不分公法、私法或者民法的，基本上混合在一起的。中国古代也是一样的，民法、商法、刑法或者公法、私法、民法都是混合规定的。

    近代以来的大陆法系民法典及其物权法，确实是民法，要说是纯粹的私法，那倒不一定的。

    《意大利民法典》第826条第2款特别规定：“根据有关法律的规定属于国家森林资源的林木、矿藏所在地的土地所有权人不享有开采权的金属矿、石矿、石灰矿，无论何人以何种方式在地下发现具有历史、考古、古人种学、古生物学和艺术价值的物品……都属于不可处分的国有财产。”此类公法的内容是特别行政法的内容，不是一般公法的内容，国家的专属所有权和专属占有权、专属处分权全部是封闭式权利。

    《法国民法典》第538条特别规定：“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂泊的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公共财产的不可分割之部分。”比较之下，中国物权法还没有规定“海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地”归国家所有的项目，公有制项目甚至多于中国的公有制项目。

    法国民法中关于所谓公法的内容，有几十处之多。第560条又规定：“在可通航的河道与江道中间因冲积而形成的沙洲、小岛或滩涂，如无权利证书或相反时效规定，属于国家”；第649条规定的地役权，将公共利益、市政行政区利益放在第一位，个人利益放在末位。第713条规定，无主财产属于国家。第768条至第773条规定的是“国家的权利”，其中末尾一条已经废止。第四编（二）“有缺陷的产品引起的责任”增补了18条，这也是行政法的内容，同样加入了民法之中。

    类似这样非私法的规定，法国民法典中还有很多，几乎每卷中都有。栗子小说    m.lizi.tw第27条至第27条—3，是关于法国国籍的行政性决定的规定。第33条至第33条—2，是关于有关海外领土的特别规定。整个“法国国籍”编共101条，既与私法有关，更大程度上是公法的对象。第2095条特别规定：“国库之权益享有的优先权及其行使顺位，依与之有关的法律确定。”

    《日本民法典》早期的是私法性质的，后来大量增补公法的内容。增补的公共法律与条文有很多：不动产登记法241条，户籍法138条，假登记担保契约法20条，利息限制法4条，汽车损害赔偿保障法现存97条，制造物责任法6条，国家赔偿法6条，涉外法例34条。

    第二，社会主义国家的物权法，只能规定私有财产，不能规定公共财产吗？

    既然资本主义国家的物权法、财产权法都能够堂而皇之地规定甚至大量公法的内容和公共财产的内容，为什么社会主义国家的物权法以及财产权法却不能规定公共财产的内容？

    既然私有财产需要物权法保护，那么国家、集体和其他人的财产不需要物权法保护？有哪个社会主义的物权法是专门保护私有财产的？

    再者，全民所有的财产是属于全体人民的，都是取之于民、用之于民、服务于民的，其中有相当一部分是要通过劳动分配、二次分配、社会福利等办法化为私有财产的。这样大头的财产不加以保护，尽保护一些小头的财产，岂不是舍近求远、舍本逐末吗？倘若国家破产了，我看你当教授的也好不到哪儿去，不减福利、不失业是万幸的了。

    再者，集体财产是属于集体成员的，大部分财产要通过劳动分配、二次分配、社会福利等办法化为私有财产的。这样大头的财产不加以保护，尽保护一些小头的财产，岂不是舍近求远、舍本逐末吗？倘若集体破产了，那些集体成员没有多少财产来源了，由你们当教授的来救济他们行吗？

    无论是东方国家或者是西方国家，最大、最优先的物权化方针是公共利益保护主义和国家利益中心论，保护私有财产是次要的，保护公共财产是主要的。西方国家为了公共利益的需要，也可以依法征收私人的财产，私人同样要服从公共利益的需要和国家利益的需要。

    西方国家也有合作化、集体化，但他们是把集体当作私有制对待的。在他们看来，保护集体财产也是保护私有财产。

    再者，中国实行的是土地公有制，城市的土地和部分农村土地是属于国家所有的，私人只能依据法律规定享有建设用地使用权；农村的大部分土地是属于集体所有的，私人只能依据法律规定享有农用土地使用权。按照某个专家的说法，公共财产只能由公法规定，私有财产只能由私法规定，是不是中国先要制订一部“私物权法”，然后再制订一部“公物权法”？！

    再者，关于不动产登记的法律规定，实质上也是公法的内容，西方国家包括大陆法系、英美法系的不动产登记法，都把这些公法的内容移植到民法、私法包括物权法中来了。而你胡说什么“物权法是私法、权利法”云云，是不是太白痴了些呢？按照你的说法，公共财产只能由公法规定，私有财产只能由私法规定，是不是中国先要制订一部“私不动产登记法”，然后再制订一部“公不动产登记法”？！

    开什么国际玩笑呢？首先，起码来说，你应当知晓“物权法”是一种非常重要、非常特殊的法律资源，这样法律资源与一般财产权法的法律资源很不相同的。不充分利用这种特殊的法律资源，无法向全体人民交待，无法向历史交待。

    一般财产权法主要限于一般流通领域有金钱价值的财产权，而物权法的范围比一般财产权法的范围广泛得多。对于一般流通领域、限制流通领域、禁止流通领域的财产权，以及有金钱价值与无金钱价值、但有物权价值的其他物，各种有形物与无形物等，都在物权法应当规定的范围之内。对于限制流通领域、禁止流通领域的财产权，一些无主的无形物、不可称量物或者文物、野生动植物等，一般属于国家财产、特定物或者财产权、物权，都是物权法特别规定的对象。

    退一万步讲，即使中国哪一天不搞社会主义公有制、搞起了资本主义私有制，仍然还有很多类型的国家财产，仍然需要将这些国家财产写进物权法中去。不要以为物权法保护了公共财产就必然影响到保护私有财产，根本不是那么一回事！

    物权也罢，财产权也罢，国家财产也罢，私有财产也罢，统统需要对其来源的合法性进行法理上的推断，统统需要运用系统工程与一般均衡原理来进行全面的平衡。公有制社会是这样的，私有制社会也是这样的。

    法国是资本主义制度的国家，同时又是福利社会主义的国家。他们的公民从摇篮到坟墓到能享受国家财产的福利供给，福利项目多达200多项，比私有化和经济最发达的美国、日本都要强悍许多。根本原因在于他们在二次大战后进行了三次大规模的公进私退运动，国有企业和国家财产保护得很好。法国民法典中补充规定了大量国家财产保护的条文，将大量公法的内容融入了民法即所谓私法的内容之中，并没有破坏私有财产保护的规定，而是更加顺畅地实施了私有财产保护的规定。

    第三，我们处在21世纪，为什么要照猫画虎地沿袭古代物权法的狭隘规定？私法式的民法到底有多少死亡条款？

    资料显示，德国民法典在20世纪进行了150多次的修改。就是说，平均每年修改次数多达1。5次以上。增补了145条，废止了84条，现存2462条，其中第1012条至第1017条废止后又恢复了。死亡条款高达200多条。

    法国民法典在起草过程中，前后召开过102次讨论草案的会议，拿破仑亲任会议主席并参加讨论的就有97次。即便如此修改多次，法典颁布后，从19世纪到20世纪已经修改了多次，在现存的2300多条目中，大约增补了500条以上，其中关于公法的内容主要是在修改过程中增补的。

    德国民法典中的物权法编，有的没有废止，但过时的条款没有用处了。根本原因在于，其中有许多内容是农业社会的物权法，私法成分太浓烈，有些内容与德国基本法（相当于宪法）相矛盾。

    譬如，30年的土地永佃权，全国现在能够找出来有几个？物权法的基本职能，除了确认物权和保护物权，还有利用物权、规范物权、调整物权、限制物权。德国物权法关于土地所有权的规定很多，那么，这样的物权从哪儿来、到哪儿去？遇到国家因公共利益来征收私人的土地怎么办？私人土地所有权与公共土地所有权是个什么关系？怎么规范与调整、平衡与限制这样的产权关系？法定的土地所有权与意定的土地所有权是怎么样的权利与义务模式？既然土地所有权和房屋所有权是属于私人的，为什么有的可以随便拆、随便建，为什么有的不能随便拆、随便建？

    19世纪到20世纪中叶的德国，可以拿着民法典和物权法到处打猎，可以随意地取得野生动植物，现在不行了吧？21世纪的中国更是不行了吧？第一次、第二次世界大战时期，德国人的住房紧张得不得了，民法拼命地保护承租人的租赁权，现在不需要了吧？

    德国统一以后，麻烦的事情更多了。原东德是土地公有制的、西德是土地私有制的，倘若现在要重新修订德国民法典物权法编，那死亡条款到底又要冒出几百条来？

    德国民法典和德国物权法，一向被西方世界认为是大陆法系的典范。既然如此，为什么还要大刀阔斧地修改？为什么修改得面目全非了仍然那样的不尽人意？

    告诉你吧：最主要原因在于，其中的私有化内容太严重了。或者说是太私法、太目无公法了！

    物权法有个基本原理，叫做系统工程原理与一般均衡原理，这跟经济学的基本原理是一样的。再怎么说，公共财产与私有财产都是物权法和财产权法的对象，或多或少地会发生财产关系，每个人也不可能一辈子只享受私有财产、私有权利，或多或少地会享受公共财产与公共权利。从上公办幼儿园到公办学校，从走公路、搭乘公共汽车到逛公园，以及享受公共福利等，哪一点不是与公共财产、公共权利有关？

    那些叫嚣物权法不应当保护公共财产的人，不仅仅连社会主义国家的公民都不齿，连资本主义国家的公民也不齿！

    第四，物权法真要规定保护国家所有的那几个原子弹，那又怎么样？物权法不能采取归纳法来规定保护那几个原子弹吗？

    对于国家所有的财产、公共的财产，越是重要的越是需要重点保护、特别保护。这是百分之百肯定了的。

    物权法第41条特别郑重地明确规定：“法律规定专属于国家所有的不动产与动产，任何单位与个人不能取得所有权”。这是什么意思呢？告诉你吧，这是确认和保护国家专属所有权的一个归纳公式。用这个公式代进去就是：

    “法律规定专属于国家所有的【原子弹】，任何单位与个人不能取得所有权”。

    岂止是原子弹，当然还可以包括氢弹、中子弹等核武器都在内了。岂止是核武器，常规武器也包括在内了。岂止是武器，任何一种专属于国家所有的标的物或者财产，或者权利，该保护的一定要完全彻底的保护。

    既然你们可以宣布尽一切力量、最大限度地保护私有财产，那么，为什么我们不能宣布尽一切力量、最大限度地保护国有财产？

    物权法第56条特别严肃地规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这是这是什么意思呢？告诉你吧，这是保护国家专属所有权的一个归纳公式。用这个公式代进去就是：

    “国家所有的【原子弹】受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”

    既然你们可以声明私有财产神圣不可侵犯，那么，为什么我们不能声明国有财产神圣不可侵犯？

    再者，保护国家的原子弹仅仅是纯粹国家的财产和国家利益吗？原子弹明明是保护整个中华民族全体人民财产和利益的，怎么与保护私有财产与私人利益毫无关系呢？想当年，美国空军向日本的广岛、长崎投下“大胖子”、“小男孩”两颗原子弹，难道说轰炸破坏的全部是国家财产、国家利益，没有轰炸破坏私有财产、私人利益吗？难道说只能认定为是炸死炸伤国家人，无关炸死炸伤私人吗？

    “物权法还应当重点规定与保护国家享有所有权的那几个原子弹”到底是光荣的事迹，还是羞耻的事迹？殊不知，中国是联合国核不扩散条约组织成员国，中国政府和中国人民不仅仅要替本国完全负责，而且要替全世界、全世界人民负总责！

    你说，物权法是私法，只能规定保护私有财产。好吧，按照你的逻辑，宪法是公法，就不应当规定保护私有财产了吗？是不是要把其中有关保护私有财产的全部条文删除掉？宪法还是根本的国家大法，里面关于保护私有财产的条款多了去了！

    现在，连幼儿园的小朋友都知道应当遵守社会公德，爱护集体，爱护公物，为什么连大学的法律教授也不懂得这些最基本的道理呢？这种人到底钻研一些什么样的“学问”呢？他这样戏谑炮轰物权法的目的意义何在呢？

    照那位法学教授的说法，幼儿园的老师讲得很不对。现在的小朋友还没有进入社会，每个个体是私人，拥有私物或者私有财产，并不享有国家所有权，只能由私法、权利法规范他们的行为，不能由公法、非权利法规范他们的行为。至于什么时候才能对他们灌输“应当遵守社会公德，爱护集体，爱护公物”，幼儿园的老师不能决定，只能由那位法学教授来决定。

    今天老朽向各位看官讲述上述的故事，绝对不是玄幻、奇幻、魔幻的故事，而是真人真事的趣事，敝人手头上还有他的万言书，还是正规出版社出版的，绝对不是冒牌货。边个能够说他讲得不对？估计连中央首长也听过他的课，连中央首长也不敢批评他，谁敢批评他？除非吃了豹子胆。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    ◎〖本文提要〗

    国家专属占有物及其物权化方针，是关于当代物权法之有权占有、占有效力以及法律责任等方面极其重要的命题。

    国家专属占有物的物权化方针，主要是国家利益保护主义和国家利益中心论，国家利益和国家安全高于一切，同时优于其他的所有权保护主义和其他的所有权中心论。制度物权法的效力，优于普通物权法、担保物权法的效力，制度占有权优于普通占有权、担保占有权。

    任何单位与个人，破坏国家专属占有物，破坏国家专属占有物的物权化方针，破坏国家法人的专属所有权与占有权，铁定了是破坏国家即人民根本利益的严重违法犯罪行为，必须依据制度物权法追究其行政责任与刑事责任！

    物权法颁布实施以后，有的人仍然在反对在物权法条文列举公共财产的内容。甚至于发布“其实我觉得物权法还应当重点规定与保护国家享有所有权的那几个原子弹。那个太重要了”之类的奇谈怪论。确认、保护、利用公共财产，尤其是保护国家的重点财产、重点物品，涉及到整个中华民族的最根本的利益。这是一个大原则问题，不能向任何反对者作出一丝一毫的让步！
正文 880-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    国家专属占有物及其物权化方针（二）

    [内容提要]

    国家专属占有物及其物权化方针，是关于当代物权法之有权占有、占有效力以及法律责任等方面极其重要的命题。台湾小说网  www.192.tw

    国家专属占有物，就是国家法人专属所有权中所粘连的特别占有物。对于维系国家的经济安全、物权安全和政治安全、军事安全和人民的生命财产安全等，具有特别重要的政治意义、经济意义与物权意义，人权意义。

    国家专属占有物及其物权化方针，相当于国家专属占有权及其物权化方针。表示以一种核心的政治理念、法律理念、政策理念和原理办法，卓有成效地确认、保护、利用国家专属占有物，完整而坚决地保护全体人民的核心利益。

    国家专属占有物的物权化方针，主要是国家利益保护主义和国家利益中心论，国家利益和国家安全高于一切，同时优于其他的所有权保护主义和其他的所有权中心论。制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力，制度占有权优于普通占有权、担保占有权。

    基于国家专属占有物，可能会出现两种最高等级的制度物权：

    一种是完全封闭式的国家专属所有权，简称为国家专属所有权。其法定享有的最优先的专属占有权、专属使用权、专属收益权（或专属受益权）、专属处分权等，全部最优先的支配权、管领权、控制权、统治权等特权，一律不对外开放，此类国家专属占有物全部由国家特定的占有人专门占有。

    如禁止流通的国家专属占有物，特别重要的文物、野生动植物、国防资产等，一律禁止自由流通，由国家特定的单位负责管有、特定的占有人专门负责保管。

    另一种是不完全封闭式的国家专属所有权，简称为国家专有所有权。其法定享有的特别优先的专属占有权、专属使用权、专属收益权（或专属受益权）、专属处分权等，全部特别优先的支配权、管领权、控制权、统治权等特权，严格控制对外开放，由国家特定的占有人专门占有。

    如建设用地所有权永远归国家法人所有，建设用地使用权可以适当地向全民、集体、私人或者其他人单位或者个人开放，重点在于让物尽其用，让国家专属占有物适时地保值增值。

    任何单位与个人，破坏国家专属占有物，破坏国家专属占有物的物权化方针，破坏国家法人的专属所有权与占有权，铁定了是破坏国家即人民根本利益的严重违法犯罪行为，必须依据制度物权法追究其行政责任与刑事责任！

    物权法颁布实施以后，有的人仍然在反对在物权法条文列举公共财产的内容。甚至于发布“其实我觉得物权法还应当重点规定与保护国家享有所有权的那几个原子弹。那个太重要了”之类的奇谈怪论。确认、保护、利用公共财产，尤其是保护国家的重点财产、重点物品，涉及到整个中华民族的最根本的利益。栗子网  www.lizi.tw这是一个大原则问题，不能向任何反对者作出一丝一毫的让步！

    第二类是相对的国家专属占有物。

    相对的国家专属占有物，是指在一般情势下国家法人对于其支配、管领、控制、统治之特种物专门由国家机关或者国有企事业单位占有，特殊需要时在保留本原所有权的前提下适当地下放占有权、使用权、收益权之类的占有物。

    法律规定属于国家所有的稀土资源、野生动植物资源和国家所有的文物，不得流通的或者永远保留的，均为国家专属占有物，物和物权呈恒定式。

    无线电频谱资源关系国家的安全战略的，也应作为国家专属占有物，进行全过程、全方位、全要素的专门控制。相对的国家专属占有物，特别是稀土，不得或者采取最严格的控制办法进入流通领域。

    稀土，是一组具有电、磁、光及生物等多种特征的新型功能材料。是信息技术、生物技术、能源技术等高新技术领域和国防建设的重要基础材料，对于改造传统产业如农业、化工、建材等起着重要作用。当前的高科技领域，每6项新技术的发明创造，就至少有一项与稀土材料技术有关。当前，高科技电子、激光、通讯、超导等新材料呈几何级增长，对于稀土的需求量大增。稀土在军事、冶金、石油化工、玻璃陶瓷、新材料、农业应用等产业中表现十分突出。用在军事上，可以大规模提高，用于制造坦克、飞机、导弹的钢材、铝合金、镁合金、钛合金武器的战术性能，是电子、激光、核工业、超导等诸多高科技的润滑剂。稀土科技一旦用于军事，必然带来军事科技的跃升。

    多年来，中国的稀土有三个第一，储量占世界第一、生产规模第一、出口量世界第一。中国稀土的出口，满足了世界90%多的稀土需求。但是，由于多年来的上百家中外企业无序化开采与出口、大量外商投资者的大举参与开发、稀土研制生产技术落后等原因，比黄金还宝贵百倍的稀土竟然卖出了比猪肉还低的价格，如纯度99。9%的氧化铈为18元/公斤，真是世界上极为罕见、极为愚蠢的腐败行为。中国稀土占世界产量的97%，竟然不能掌握定价权！

    稀土，是地球上最稀土之物、最贵重之物。显而易见，绝对不能将稀土当作一般的矿产品与金属产品生产与出售，更不能随随便便地出口。尤其是对于在军事领域具有特别重要的意义的中重稀土，应当立即一律停止出口！与此同时，应当一律终止与外商投资企业的开采合作，堵塞各种漏洞。美国、日本、韩国等国家的投资者通过收买中国的内奸，大举进军中国的稀土开采、冶炼业，通过投资等方式规避中国法律的监控，名为参与稀土开发，实为公开掠夺中国宝贵的稀土资源与稀土金属材料。

    鉴于稀土在提升军事、科技等方面的显著作用，如果不加以禁止盲目出口，中国出口的大量稀土将构成对中国国家安全以及世界和平严重的威胁。栗子小说    m.lizi.tw在以上多管齐下的高压下，国家应当加征高额资源税、环保税和最高额出口税，不得有任何的出口退税。

    本来，稀土是相对的国家专属占有物，长期以来却作为国家的普通流通物对待，完全是一种严重的物权错位现象，对于国家的主权安全与世界和平的反作用是不言而喻的。

    必要时，将具有远景战略意义的稀有金属产品作为战略储备物资，不再进入流通领域与出口贸易。日本从中国廉价进口中国稀土大量储备，所囤积的中国稀土，可足足使用三十年。美国导弹的芯片是从日本进口的，洲际导弹的命中率不超过10米误差，不使用日本芯片，则误差超过50米。美国发动对于南斯拉夫联盟、伊拉克、阿富汗、利比亚等国家的侵略战争，其武器之精良世界罕见，并因此每打必胜。美国、俄罗斯也是稀土资源拥有量、储藏量最丰富的国家，但近几年来一直没有或者停止开采稀土矿藏，而从中国等其他国家大量进口储备稀土。韩国也与日本一样，大量地从中国进口稀土储备，所囤积的稀土也可以使用二十多年。

    有的人可能会认为“不要紧，中国稀土资源多的是”，这是一种极其糊涂极其错误的观点。从1995到现在，才十几年时间，已经探明的稀土资源已经开采消耗了70%，要不了几年就开采殆尽。以美国为首的西方国家，尽管他们天天对于中国极尽吹捧之能事，对于高新技术及其产品和武器装备一律实行禁运制度，针对中国的演习愈演愈烈与海陆空包围圈愈来愈紧，他们亡我之心一直不死。

    人无远虑，必有近忧。这就是中国最根本的物权路线与斗争！

    二、国家专属占有物的物权化方针

    国家专属占有物的物权化方针，主要是国家利益保护主义和国家利益中心论，国家利益和国家安全高于一切，同时优于其他的所有权保护主义和其他的所有权中心论。制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力，制度占有权优于普通占有权、担保占有权。

    设立国家专属物占有制度的目的，主要的不是为了满足人们日常生活消费的需要，而主要是为了发展公益事业和巩固国防事业、国家安全的需要。

    此类最特殊的占有制为特殊的信托占有权制度，主要由制度物权法和特殊政策物权法规范与控制，物权主体客体全部是由法律规定的特殊对象，他们的合同关系是政治合同关系或者政策合同关系，一般不适用经济合同关系。

    国家专属占有物的物权化方针主要有以下特征。

    第一，处于最高专制与控制等级的消极占有权，全封闭式禁止流通。

    国家专属占有物一般为禁止流通的特种物，在无权占有板块中是最主要的控制对象，在各种占有制中处于最高专制与控制等级。除非有特殊需要和特殊情况发生，一般情势下不得处分此类特种物。没有必要、没有特殊需要，一般不向其他所有制和外国人下放占有权、使用权和收益权，禁止转让国家专属占有物的所有权。

    因为是全封闭式禁止流通物，客观上要求国家专属占有物的占有、使用、收益、处分等权利是全封闭式。此类特殊占有权是消极占有权，只讲究物权价值、社会效益，甚至于可以忽略经济价值、经济效益，其活跃性程度远远不及其他各种物的激活程度。

    第二，物权主体客体全部是由法律规定的特殊对象。

    国家专属占有物的物权主体是严格控制的，不同的特种物由不同的单位与个人占有。

    这种占有，主要指保管持有、有特殊需要的占用。其中一些极特殊的占有物如尖端武器不一定要使用，但必须妥善安置、妥善保管。国家机关、人民武装力量占有保管国家专属占有物，需依宪法、相关的组织法等法律确定物权主体，并且每个单位与个人占有保管对象不尽相同而责任相同。

    国家专属占有物亦即物权客体，目前来说可以确定一些基本对象。在国富民强的条件下可以多确定一些对象，如国家储备一些尖端武器的数量，增加一些品种是必需的。

    帝国主义者亡我之心不死，中国周边一些流氓国家肆无忌惮地侵占国家主权与海洋资源，战争一触即发。各个时期的国家专属占有物有所不同，但必须在法律规定的范围内进行确定。

    国家专属占有物过多过滥会有副作用，会过多地增加财政和人民的负担，容易拖国民经济的后腿，影响到人民生活的改善。

    前苏联与西方国家搞军备竞赛数十年，军工企业和军工产品过多过滥，最后导致国民经济走向崩溃甚至于国家分裂瓦解，历史教训也是十分严重的。

    第三，对抗式特殊优先权与排他权，排除国内外敌人的侵占和破坏。

    国家专属占有物的优先权与排他权，不是民法意义上、也不是一般意义上的优先权与排他权。民法意义上的优先权与排他权是很一般的权能，是依靠所有权或者占有权来排除其他人的占有，很少有先占特权的。

    国家专属占有物的优先权与排他权是最为特殊的权能，对于单位内外、国内外都有非常强烈的对抗式优先权与排他权。上世纪六十年代，中国面临着帝国主义和社会帝国主义的双重严重威胁，即使是在三年困难时期也投入巨大的人力物力来优先计划研制“两弹一星”，使得中国和平发展了四五十年，中国的外交事业也取得了巨大的胜利。

    第四，国家利益高于一切，主要由制度物权法和特殊政策物权法规范与控制。

    国家专属占有物的物权化方针，基本理念是国家利益高于一切，主要是国家利益保护主义和国家利益中心论，同时兼有所有权保护主义和所有权中心论。全国人民的生存权是至关重要的，发展权是排在第二位的，国家不能只顾发展经济而不顾国家的安全与人民的安危。

    宪法、国防法和国家机关、人民武装力量组织法等制度物权法和特殊政策物权法规范与控制国家专属占有物，使其能够与国民经济同步发展。在特定情势下，有条件要发展，没有条件也要创造条件来发展。物权法是一部简单的民法，并不一定要规定这些内容，而从宏观物权法角度来考量，我们必须清醒地认识到这一点。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专有占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    ◎〖本文提要〗

    国家专属占有物及其物权化方针，是关于当代物权法之有权占有、占有效力以及法律责任等方面极其重要的命题。

    国家专属占有物的物权化方针，主要是国家利益保护主义和国家利益中心论，国家利益和国家安全高于一切，同时优于其他的所有权保护主义和其他的所有权中心论。制度物权法的效力，优于普通物权法、担保物权法的效力，制度占有权优于普通占有权、担保占有权。

    任何单位与个人，破坏国家专属占有物，破坏国家专属占有物的物权化方针，破坏国家法人的专属所有权与占有权，铁定了是破坏国家即人民根本利益的严重违法犯罪行为，必须依据制度物权法追究其行政责任与刑事责任！
正文 初稿881-2
    当代物权法百科全书小辞典

    国家专有占有物（一）

    一、基本概念

    国家专有占有物，指国家专有所有权钦定的半封闭式可流通物，依照法律规定集中保留物的所有权，有选择有控制地下放物的使用权，物权基本上呈恒定形式。栗子网  www.lizi.tw物的属性为次高等控制等级，以社会效益为主导效用，以经济效益为次级效用。国家有权并有责任进行必要的切实的控制措施，增强物的支配能力与保障能力。

    国家专有占有物，是国家专属占有物的另一个品种，亦即国家法人永远保留特定占有物的所有权，根据具体情况、根据需要和可能适当地下放一些权利，与其他的占有人建立占有关系，重点在于让物尽其用，让国家专属占有物适时地保值增值。

    1、国家专有占有物模式

    此类占有物和占有关系模式，是所有权封闭与占有权、使用权、收益权不完全封闭的占有模式。一般认为第二类、亚种类国家专属占有物，亦即为国家专属占有物的一个变种，国家法人的支配权、管领权、控制权、统治权的权利关系相对复杂。此类占有物模式，是本文讨论的对象。

    国家专有占有物，对应的是国家专有所有权，亚种类国家专属所有权，可以有条件地适当开放占有权、使用权、收益权的特种物所有权。

    一般集中在土地类不动产方面，可以与其他占有人共同组成长期的占有关系，国家法人的所有权不至于因另类占有人的产生和物权的变动而丧失。有偿出让的建设用地使用权，是国家专有占有物与各种受让人分享占有权的主要对象。

    此处所谓土地公有制，实指土地所有权公有制，一般非指土地使用权公有制，土地所有权人的物权价值有所减弱，经济价值有所增强。如果国有企事业单位以公平竞争、公平合理取得的有偿出让型建设用地使用权，土地所有权公有制与土地使用权公有制还可以保持一致，物权价值并未减弱，经济价值同样有所增强。如果是非国有企事业单位根据拍卖、挂牌、协议等合法形式取得的国有建设用地使用权，在保留土地所有权公有制条件下，实行土地使用权非国有制式，土地所有权人的物权价值有所减弱，经济价值有所增强。

    基于公共利益的需要，依据法律的特别规定，国家法人可以征收国有企事业单位、集体组织、个人或者其他人的财产，籍以扩大国家专有占有物品种数量，壮大国家专有占有权实力。

    如建设用地所有权永远归国家法人所有，建设用地使用权可以适当地向全民、集体、私人或者其他人单位或者个人开放，重点在于让物尽其用，让国家专属占有物适时地保值增值。

    其基本的占有关系模式为“国家法人的建设用地使用权+全民企业或者集体组织、个人或者其他人的建设用地使用权”，依据法律规定平等竞争，国家法人采取拍卖、挂牌、协议等方式有偿出让建设用地使用权，根据合同关系成立建设用地的占有关系，国家法人由直接占有变成间接占有，建设用地使用权人由无权占有变成有权占有、由未曾占有变成直接占有有。有关不动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

    国家专有占有物出让，并不表示该物所有权的出让，只是使用权的出让，采登记生效主义的物权变动规则。此类物权变动规则，与动产交付的方法根本不同，与土地私有制的国家、地区的做法很不相同。

    一般流通领域中，动产占有物的出让标志着所有权的出让，原所有权人不再享有所有权包括不再享有占有权，出让人与受让人之间不能构成占有关系。只有于动产所有权人出租该动产的情势发生后，原所有权人仍然享有所有权包括仍然享有占有权，出让人与受让人之间才能构成占有关系。动产占有物的交付，基于所有权的交付与基于使用权的交付，是两个不同性质的概念。

    土地私有制国家或者地区，出让建设用地使用权等于出让建设用地所有权。小说站  www.xsz.tw因为法律认可私人也能够取得土地所有权，国家法人出让一块土地就失去一块土地的所有权。倘若私有制国家或者地区实施的是国家专有占有物模式，只能是出租建设用地使用权，而不是出让建设用地使用权。

    中国是土地公有制国家，只能由地方政府代表国家法人、代表土地所有权人买卖土地，其他的单位与个人不能自由买卖土地。基于此项特权，国家法人建立健全统一的土地出让制度和国家专属占有物模式以及国家专有占有物模式，就相对容易多了。

    建设用地使用权，包括建设用地的地上权、地表权、地下权、地役权和建筑物建设权等一整套不动产权利。当全民企业或者集体组织、个人或者其他人取得建设用地使用权，以及取得建筑物所有权时，建设用地所有权仍然是属于国家的。因此，国家法人仍然可以管制建设用地使用权的地上权、地表权、地下权、地役权和建筑物建设权，有权拆除违章建筑并追究当事人的法律责任和违约责任。

    为什么全民所有制企业也要出钱以有偿使用的方式取得建设用地使用权？一是基于经济法则的运行机制，二是基于公平竞争、公平交易的制度使然。全民所有制企业完全免费取得与使用建设用地使用权是不可能的。别人搞房地产需要花很多钱购买使用土地，你搞房地产不花钱使用土地，这是不公平合理的，也是不符合经济法则的。

    2、国家专属占有物模式

    此类占有物和占有关系模式，是所有权封闭并且占有权、使用权、收益权、处分权完全封闭的占有模式。一般认为第一类国家专属占有物，国家专属占有物之支配权、管领权、控制权、统治权原封不动地归国家法人享有。此类占有物模式，不是本文讨论的对象。

    国家专属占有物，对应的是国家专属所有权，纯粹类国家专属所有权，不需要开放占有权、使用权、收益权的特种物所有权。一般集中在土地类不动产方面，可以与相关的占有人共同组成长期的占有关系，国家法人的所有权不至于因内部占有人的产生和物权的变动而丧失。

    此处所谓土地公有制，实指土地所有权公有制，同时包括土地使用权公有制，物权价值没有减弱，经济价值没有实现。

    基于公共利益的需要，依据法律的特别规定，对于国家机关、国有企事业单位划拨建设用地使用权，这些特殊的单位（不对个人）免费取得与使用国家的建设用地，所形成的占有关系是内部的占有关系。

    基于公共利益的需要，依据法律的特别规定，国家法人可以征收国有企事业单位、集体组织、个人或者其他人的财产，籍以扩大国家专属占有物品种数量，壮大国家专属占有权实力。

    按照制度化、正规化、规范化的要求，免费取得与使用国家建设用地的单位，也应当签订土地使用的合同，进行不动产登记。本级国家机关免费取得与使用建设用地以及所有的建筑物及其附属设施等，应当与上级主管部门签订合同，并由上级不动产登记机构进行统一登记。并由上级主管部门统一归档，进行事后监督，进行全员、全过程、全方位、全要素的统一监控与管理。

    倘若是本级国家机关免费取得与使用建设用地以及地上建筑物及其附属设施的建设，由本级机关批准，并由本级登记机构进行登记，等于是他们自己既当运动员、又当裁判员，可以随意滥用职权、以权谋私，随意修建楼堂馆所，带头违反法律规定、政策规定和中央的三令五申，带头搞腐败，带头破坏社会主义的政治文明、精神文明、制度文明和物质文明建设，主要负责人应当承担政治责任、行政责任和法律责任。

    中国目前仍然是发展中国家，地方政府债务高达20多万亿元，全国各地都有很多贫困人口，理应坚持勤俭建国、厉行节约的良好风尚，不得铺张浪费，不得暴殄天物，不得假公济私，更不得以权谋私。但是，中国政府机关的办公楼是全世界政府机关最豪华的办公楼，中国国有企事业单位办公楼是全世界国有企事业单位最豪华的办公楼。台湾小说网  www.192.tw

    拿物权法的行话来说，他们种种违法、违约行为，不是保护国家专属占有物模式，而是带头破坏国家专属占有物模式。因为国家所有的财产与资产，国家所有的占有物，是属于全民所有的，不是属于某种单位与个人所有的。没有节制的三公消费，鲜廉寡耻的铺张浪费，以权谋私的恶劣行为，丧失职业道德与社会公德，将国家专属占有物当成单位甚至个人的专属占有物，是带头知法犯法的恶劣行为，理应罪加一等。

    3、法律关系

    此项特别规定，主要由制度物权法和所有制关系法规范与控制，由所有权关系法、利用权关系法、自然资源配置法进行技术规范。任何单位与个人不得非法干扰破坏国家专有占有物，否则需要承担很严重的法律责任。

    国家专有占有物与国家专属占有物是个交叉性概念，都是国家所有权项目中的特定占有物。但前者有些特殊性项目应当属于国家专属占有物控制对象，后有些一般性项目应当属于国家专有占有物控制对象。比如，国家占有的一些特别重要的矿产资源应当列为国家专属占有物，否则列为国家专有占有物控制对象。

    物权法第41条特别规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”

    理解上述规定，应当注意以下几点。

    第一，国家所有权的性质与类型。

    上述国家所有权，是国家法人特定的国家所有权，或者说是存在于限制流通领域和禁止流通领域的特别所有权，包括国家专属占有物所有权和国家专有占有物两种类型。

    第二，国家所有权禁止流转。

    一种是，国家专属占有物模式表示：国家法人占有物不交易、不流转，物的占有权、使用权、收益权、处分权以及支配权、管领权、控制权、统治权全部是封闭式的，物与物的所有权全部禁止流转。不能通过交换、赠与等任何流通手段转移其特定的所有权。

    另一种是，国家专有占有物模式表示：国家法人占有物可以交易、可以流转，物的占有权、使用权、收益权以及支配权、管领权、控制权是可以适当开放的，物可以流转，但物的所有权全部禁止流转。不能通过交换、赠与等任何流通手段转移其特定的所有权。

    第三，可能发生的情形与处置办法。

    基于一般流通领域，基于国家专有占有物模式与制度要求，尽管单位与个人对特定的国有财产不能取得所有权，但他们可以依照相关法律规定使用或者经营某些国有财产。

    由国有企事业单位使用或者经营某些国有财产的，构成内部的占有权关系与所有权关系，应当定义为国家法人的制度信托占有权与制度信托所有权。

    由非国有企事业单位使用或者经营某些国有财产的，构成内外部的占有关系与所有权关系，应当定义为用益物权式占有权、使用权与收益权。

    由国有企事业单位与其他所有制单位组成混合所有制，共同使用或者经营某些国有财产的，应当分清共同的权利义务与各自的权利义务，经济权利义务是相同的，物权权利义务应当是不相等的。

    无论由什么单位使用或者经营某些国有财产的，都应当按照物权法第241条的规定界定有权占有，确定占有关系。亦即：基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照法律规定。

    第四，国家专属占有物或者国家专有占有物主要类型。

    物权法第41条对于特定的国家专属占有物或者国家专有占有物作出了概括性规定，具体内容与范围由相关单行法律、行政法规、政策法规规定，主要是制度物权法和政策物权法的规定。

    主要有以下几项。

    一是国有土地。

    这是最大板块的国家特别占有物。依据法律、行政法规的规定，属于国家所有的土地有：城市市区的土地，农村和市郊被征收的土地，或者位于农村、市郊国有农场等国有企业的土地。依法不属于集体所有的林地、山地、草地、滩地及其他土地等。

    二是海域。

    这是面积很大的国家特别占有物。此类特别占有物完全是立体物，包括海域、海岛、海礁、海洋生物与植物、海洋矿产资源等等。

    三是水流。

    这是内陆面积较大的国家特别占有物。包括江、河、湖、水库等国家所有的特别占有物。中国的法律、行政法规对水流所有权是相对抽象与含糊的，理论上应当包括河流两岸边地土所有权、水流底土所有权以及河滩、港口与小港口、停靠锚地所有权等。

    《法国民法典》第538条特别规定：“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂泊的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公共财产的不可分割之部分。”

    四是矿产资源。

    这是经济价值很大的国家特别占有物。理论上应当采取国家专属占有物模式，不应当改由集体、私人、其他人和其他国家的人染指探矿权、采矿权。几千年来中国的法制传统，是矿产资源专门由中央政府开办的企业行使探矿权、采矿权，一律不开放探矿权、采矿权。自从鸦片战争失败以后，就开始破坏了这一规矩，由官僚买办势力垄断了矿产资源这一领域。

    新中国成立30年中，一直是由国营企业经营矿产资源。及至改革开放时期，国有、集体、私人、其他人和外国人都不约而同地染指国家的特别占有物，其中的腐败现象非常严重，已经是积重难返了。

    五是野生动植物资源。

    这是生态环境价值很特殊的国家特别占有物。中国是世界人口最多的国家，对于植物、动物的需求量不断增加。

    尽管中国的野生动植物资源也很丰富，但濒危野生动植物资源品种与数量很多，有些品种的灭绝速度很快。国家法人享受野生动植物资源的专属所有权，不是为了与民争利和行使独占权，之所以不惜一切代价地保护这些特别的天然资源，关键在于保护生态环境，造福于子孙万代。

    六是无线电频谱资源。

    这是最经济的国家特别占有物。无线电频谱资源是宇宙间、自然界奉献给人类最大最好的免费财物、无形资产，而且还可以反复使用、无限期利用、同时为多人利用、不占任何空间的利用，是人类社会最有益、最友好的无形物之一，用途特别广泛，大大改善了人们的文化生活和日常生活。

    物权法破天荒地规定无线电频谱资源归国家所有，说明了无线电频谱资源身价百倍、身价倍增。

    军用无线电频谱资源，表示物权价值是超一流的，可以忽略其经济价值。

    民用无线电频谱资源，表示其经济价值非常可观的，可以适当放松其物权价值的要求。

    七是国防资产。

    这是要求很严格的国家特别占有物。所有的国防资产均基于国防事业和公共利益的需要而特别占有。有权占有、占有关系是特定的，或者是分等级、分门别类式确定的。禁止流通领域中，武器装备的禁止交易是最为严格的，无权占有人、恶意占有人持有甚至使用枪支弹药是违法的。国家的安全、人民的生命财产安全是第一性的，任何时候任何情势下，都要加强国防力量的建设，时刻准备着与敌人进行战斗，不惜一切代价地捍卫国家主权与领土完整，打击国内外恐怖分子的破坏活动。

    物权法第52条特别规定：“国防资产属于国家所有”。任何单位与个人不能取得国防资产的所有权。

    物权法颁布实施以后，有的人仍然在反对在物权法条文列举公共财产的内容。甚至于发布“其实我觉得物权法还应当重点规定与保护国家享有所有权的那几个原子弹。那个太重要了”之类的奇谈怪论。确认、保护、利用公共财产，尤其是保护国家的重点财产、重点物品，涉及到整个中华民族的最根本的利益。这是一个大原则问题，不能向任何反对者作出一丝一毫的让步！

    八是国有文物。这是文化类型的国家特别占有物。国家法人在支配、管领、控制、统治此类特别占有物时，在不同的历史时期会有不同的表现，是否根据具体情况、根据需要和可能进行物权上一定幅度的调整，取决于文物监管新政策的调整。

    理论上，所有的国有文物是不应该进行市场交易的，也是不允许外流到海外与国外的。实际上，已有个别的国有文物已经进入市场进行交易，还有因此流向海外、国外的。有鉴于此，有些法学家没有将国家文物与上述七种国家特别占有物相提并论。

    现行的法律、行政法规对于国有文物的监管，仍然是不全面的。倘若出现这样的情况到底是否合法：如外国友人到中国来赠送他国的一件文物给中国领导人，中国领导人出于礼节性还礼，回赠中国一件文物给外国友人。看起来是不合法的，但其实是合理的。但是，即便如此，倘若这个口子一开，只怕收不拢了。对于国家领导人要限制他们的做法，对于地方领导人更要限制他们的做法。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国有专有占有物（二）〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文概要〗

    国家专有占有物，指国家专有所有权钦定的半封闭式可流通物，依照法律规定集中保留物的所有权，有选择有控制地下放物的使用权，物权基本上呈恒定形式。物的属性为次高等控制等级，以社会效益为主导效用，以经济效益为次级效用。国家有权并有责任进行必要的切实的控制措施，增强物的支配能力与保障能力。

    国家专有占有物，是国家专属占有物的另一个品种，亦即国家法人永远保留特定占有物的所有权，根据具体情况、根据需要和可能适当地下放一些权利，与其他的占有人建立占有关系，重点在于让物尽其用，让国家专属占有物适时地保值增值。

    国家专有占有物与国家专属占有物，都是国家特别占有物的对象，所有权固定为国家法人所有，任何单位和个人不能取得所有权。至于如何更加合理地充分利用国家专有占有物，使得物尽其用、物有所值，需要根据具体情况权衡轻重，需要根据需要和可能进行放权或者重新集权。

    所谓物极必反，是指过度的集权或者过度的放权造成的必然结果。许多国际学者一致认为，自从第二次世界大战以来，世界上许多国家出现了两种弊端与公害：一是土地的过度利用，二是土地的污染。国家专有占有物之占有关系模式，有利于充分发挥国家法人的支配权、管领权、控制权和统治权，有效地防止土地的过度利用，对于防止土地的污染成效显著。

    上世纪日本的房地产泡沫危机，导致日本经济停滞不前20多年；本世纪初的美国房地产泡沫危机与金融危机，重创了世界经济。由此可见，土地所有权私有化和土地使用权自由化，仅仅追求经济发展速度，不重视经济发展质量、效益与前景，其社会危害性是极其严重的，教训是极其深刻的。
正文 881-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    国家专有占有物（二）

    二、一般分类

    第一类，是关系国家经济命脉的自然物或者天然物，有不可再生或者不可恢复的天然特性，对于国家和人民的利益有着长远的利益关系，必须严密地加强控制，不能随便放权与让利。台湾小说网  www.192.tw其中，特别重要的关系国家经济命脉的自然物或者天然物，应当归于国家专属占有物。

    法律规定，属于国家所有的的矿藏、水流、海域属于国家所有。其中，矿藏资源是不可再生的自然资源或者天然资源，金属矿藏与非金属矿藏在国民经济中起着支柱性的作用，国民经济的持续发展和长远发展需依赖于矿藏的合理地和平地开发利用，在发展经济的同时，注意资源与生态环境的保护，平衡经济效益与社会效益的关系。

    矿藏资源归国家所有，是个笼统的概念，准确的定义是金属矿藏与非金属矿藏归国家即全民所有，探矿权与采矿权全部归国家所有，即矿藏所有权与矿藏占有权应当永远为一个物权主体。从这个定义出发，矿产资源的法律应当是个永久恒量、没有变量的法律，符合中国古代立法的优良传统，更适合中国当前的社会实际要求。如果仅认为矿藏资源归国家所有，而探矿权、采矿权列为可以私人所有、外国资本家所有，那么，“矿藏资源归国家所有”就不是一个完整的、正确的表述。矿藏所有权不比土地所有权。土地所有权的标的物是土地，地土取走以后，底土依然存在，可以说是取之不尽，土地所有权之主物是个立体的有方位的和不变客观事物。

    矿藏是不动产，矿产品却是动产，所有权与占有权的分离就是财富源泉的分流。矿产品是工业的食粮，与工业的可持续发展与国家经济安全密切相关，而且矿产资源和矿产品是取之即少、不可再生的资源与财产。某些矿藏资源是国防工业和高新尖技术产业密切相关，如稀土资源等等。某些矿藏资源是国家经济战略性资源，缺少它会严重影响经济的发展与国计民生，如石油、天然气、煤炭等燃料，金属矿藏与贵重金属或贵重非金属矿藏等等。

    中国自古以来是个矿产资源专属所有制国家，探矿、采矿、冶炼、铸造实行一条龙的国家占有制与产权制。秦代国家是个高度集权制国家，国家所有权的客体极为广泛，土地、山川、荒野、牧场等基本生产资料均归国家所有。国家直接经营农庄、牧场、采矿、冶铁、铸钱、制盐、制兵器、制农具等产业。小说站  www.xsz.tw直至清朝，法律规定矿山的所有权属于清朝政府，不得私占私采（张晋藩主编《中国法制史》第65页、第262页）。

    清朝末期由于帝国主义的侵略，中国很快成为任人宰割的半殖民地、半封建国家，帝国主义者掠夺矿产资源成为控制中国经济命脉之首选，一些官僚主义政客也疯狂地参与瓜分全民所有的矿产资源。光绪二十九年十一月，商部奏定《矿政调查局章程》，作为规范矿业的法规而广告之。规定在各省设立矿政调查局，负责本地探矿、采矿事宜，禁止非法乱挖乱卖，同时也限制外国人开矿。次年三月又制定《矿务暂行章程》，对于探矿采矿的地区和时间作了一些限制。出于“挽回权利”考虑，规定了“集股开矿总宜以华股占多为主。”张晋藩主编《中国法制史》第325页）。

    1986年3月19日中华人民共和国矿产资源法出台以后，名义上矿产资源归国家所有，但实行探矿权、采矿权有偿使用制度，不再由国有矿山企业独家经营，集体的、个体的也参与其中。1994年3月26日国务院颁布的矿产资源法实施细则规定，允许外国的公司、企业和其他经济组织以及个人依照中国有关法律、行政法规的规定，在中国领域及管辖的其他海域投资勘查、开采矿产资源。

    早在1984年4月29日，中国煤炭开发总公司与美国西文石油公司在北京签订了合作开发山西省平朔安太堡煤矿，开采期限30年。这座当时世界上最大的露天煤矿，于1987年9月10日举行投产典礼。该煤矿总面积376平方公里，地质储量为126亿吨。

    截止至2010年11月，外商在中国投资的探矿权采矿权共795个，仅2009年就有100多家外国公司在中国投资矿产资源勘查开发。但是，中国公司在外国的采矿投资入股很不顺利。如中铝公司与力拓集团于2009年2月12日签署了合作与执行协议，以总计195亿美元参股力拓集团。

    同年6月5日，力拓集团董事会撤销此前宣布的195亿美元交易的推荐，并交付了1。95亿美元的分手费（据说1。95亿美元连本钱都不够）。这种失败的事例很多，有的取得外国的采矿权以后，根本无法进行作业，如交通运输问题、港口装卸问题、土地所有权赔偿问题、矿石品位问题，以及国际矿产巨头阻遏和有关国家的专控类法律问题等等，导致中国公司进军国际矿石开采受阻而失败。小说站  www.xsz.tw

    国家矿产资源探矿权、采矿权的下放与对外开放，基本上弊大于利。利在于引进外资、引进技术和减少本国政府的投资压力。弊端在于，总体上造成无序化、自由化甚至于厚黑化、贪腐化局面，使得“矿产资源归国家所有”的法律被人为地架空，环境污染普遍严重，矿井伤亡事件居高不下，造成了税收上的大量流失。2005年国家调整政策，重申不允许官员参股煤矿，并对数千名官员进行了清理。此后几年来经过多次整顿采矿业秩序，关闭不合格的矿井与中小煤矿等举措，是国家专有所有权发力的结果。

    法国民法典不是将水流笼统地划归国家、集体所有的，而是区分国家的、产权人的不同权益。第538条“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。”其中心词有“可航运或可漂流”，暗示了小江小河不一定属于国家所有；又如第644条“如地产上有水流横穿而过，该地产的所有权人亦可在此地段使用流经之水。”将部分的天然之水的利用权划归占有、使用土地的权利人。中华民国土地法第8条关于水源所有权的规定比较明确：“凡湖泊、水道及其沿岸、海岸、公共交通道路、矿泉地、瀑布、名胜古迹及其公共用水水源地，不得为私人所有。”

    在众多的水族中有一类水珍贵如食油，它就是矿泉水，国家却疏于专控，基本上为私营企业或者外资企业所控制。各地城市每桶（18。9升）的矿泉水均价为15元，最高价位为36元。每吨矿泉水均价约为1500元，最高为3600元，其价格相当于自来水的约1000～3000倍。据广州市益X泉公司披露的单位成本信息是：瓶盖0。2元，包装袋0。08元，包装纸0。04元，直接生产材料的折旧费0。5元，送水费1元，合计：1。84元。就是说，每桶的平均利润是13。16元，最高利润为34。16元。广州长X村饮品有限公司连锁店的矿泉水单价是：普通型18元，豪华型36元。

    中国海域版图上有300多万平方公里，长期以来是低水平保护与开发利用，有些海域资源被外国利益集团所掠夺，涉及主权100多万平方公里。特别是南海诸岛及其海域，那里将是世界上第二个波斯湾，油气资源十分丰富。法律规定海域资源归国家所有，这不仅仅是个国家所有权的问题，而且是个严重的国家主权问题。

    第二类，属于全民所有的土地永远保留国家所有权，审慎地分门别类地下放土地使用权，保证土地资源的合理开发利用，防止土地私有化，同时保证公益性土地的充足供应。

    作为国家代表全民的占有权人，确实是个非常特殊的主体，在原始占有与自然占有方面处于最突出、最特殊的地位，而且国家的土地所有权是恒定不变的，具有其他权利人不具备的先取特权与绝对的排他性所有权。所有这些，与其他权利严格分开了。作为被占有的地产权，确实是个非常特殊的客体，其自然性、公共性、公益性、使用寿命的长久性、利用的可变性与多样性、增值与增益性以及紧缺性、难以再生性等特征。

    物权法规定，城市的土地归国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市的郊区的土地，也属于国家所有。法律规定属于国家所有的自然资源，也属于国家所有。这是国家最大宗的一类不动产专有财产，随着城镇化的不断推进，国家法人管领和占有的土地资源会逐步扩大，土地管理制度将会更加严格。

    同为公有专有物，土地类专有物与矿产资源专有物却有所不同。矿产资源是为少数专业的经济体所利用的物权客体，矿产品是生产资料，不是生活资料，探矿权与采矿权是独占性权利、非自由流转的权利，国家集权控权方面要比土地类占用权严格许多。

    土地资源的用途非常广泛。城市与乡村，各行各业、各个单位与个人，人人需要有偿使用土地或者免费地使用土地。作为功利性的土地使用权，或者作为生产资料，或者作为生活资料，或者有偿使用，或者无偿使用，或者集权，或者放权，都有一套物权化规范与调整的办法，法律、行政法规各种土地制度均以公有所有权为核心进行适当的下放占用权、使用权或者收益权，物权法的相关规定，只不过是专门法、特别法的补充性规定而已。

    国家专有占有物与国家专属占有物，都是国家特别占有物的对象，所有权固定为国家法人所有，任何单位和个人不能取得所有权。至于如何更加合理地充分利用国家专有占有物，使得物尽其用、物有所值，需要根据具体情况权衡轻重，需要根据需要和可能进行放权或者重新集权。

    所谓物极必反，是指过度的集权或者过度的放权造成的必然结果。许多国际学者一致认为，自从第二次世界大战以来，世界上许多国家出现了两种弊端与公害：一是土地的过度利用，二是土地的污染。国家专有占有物之占有关系模式，有利于充分发挥国家法人的支配权、管领权、控制权和统治权，有效地防止土地的过度利用，对于防止土地的污染成效显著。

    上世纪日本的房地产泡沫危机，导致日本经济停滞不前20多年；本世纪初的美国房地产泡沫危机与金融危机，重创了世界经济。由此可见，土地所有权私有化和土地使用权自由化，仅仅追求经济发展速度，不重视经济发展质量、效益与前景，其社会危害性是极其严重的，教训是极其深刻的。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文提要〗

    国家专有占有物与国家专属占有物，都是国家特别占有物的对象，所有权固定为国家法人所有，任何单位和个人不能取得所有权。至于如何更加合理地充分利用国家专有占有物，使得物尽其用、物有所值，需要根据具体情况权衡轻重，需要根据需要和可能进行放权或者重新集权。

    保护国有资产与保护国家重点财产的概念是有很大差别的。理论不能总是落后于实践，制度不能老是落后于形势。《企业国有资产法》是在国有资产大量流失、不断流失的恶劣情势下颁布实施的，这样的代价实在是太大了。改革开放已经将近40年了，保护国有资产不能停留在一般的水平上，从理论上、实践上到制度上、政策上都应当有所突破。对于重点的国家特别占有物、重点的负责人，一定要采取重点监控、全民监督、民主监管、有效监管等办法，严厉打击各种侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的违法犯罪行为！
正文 初稿882-2
    当代物权法百科全书小辞典

    国家专控类特种占有物

    一、基本概念

    1、定义

    国家专控类特种占有物，即国家专控类特种公有物，是关系国计民生和国家经济安全的一大类公有人造物。小说站  www.xsz.tw这些物是国家经济命脉的重要组成部分，关系国家经济主权完整和长远的巨大利益，故国家对其行业、产业和对应的不动产与动产进行必要的专门控制占有，发挥政府公益性职能职责和国有企业的主导作用，保护国有企业和民族企业的绝对发展优势，让广大民众享受物美价廉的产品与服务。

    物的属性为中级控制等级，物的占有效能以经济效益为主，并以经济效益的增长带动社会效益、公共福利事业的发展。某些生产经营类企业在特定的历史条件下，也可以调整为以社会效益为主要目标，以经济效益为次要目标。

    国家专控类特种占有物，控制等级低于国家专属类、专有类特种占有物，高于国家一般类一般占有物。在保护国有资产和产权时要注意进行分组分级分类，在集权与放权时应当进行科学而准确的决定。平衡经济效益与社会效益、物权利益与经济利益、眼前利益与长远利益等，是一个大课题、大原则，千万不能掉以轻心。

    国家专控类特种公有物，主要由所有制制度规范与调整，其次由所有权制度、用益物权制度、担保物权制度规范与调整。与人们日常生活密切相关的公共交通、家用消费品供应、社会服务等国有企事业单位，实施国有资产制度信托占有制，在市场主体中扮演着“民事主体”的角度，却不能如一般民事主体那样最大限度地追求利润，需要在经济效益和社会效益中、财政收入和单位留成分配中作出相对的平衡。故此类特种公有物的主体更多地受制度物权法、政策物权法的规范与调整。

    国家专控类特种公有物占有制，实行公共利益特殊保护和公益事业优先发展的物权化方针，国家法人以及各级地方政府必须担负公交事业、市政园林事业、居民供水供电供气事业、教科文医事业以及其他公共服务事业的重任，为广大的服务者消费者提供物美价廉的优质产品与服务，最大限度地满足广大人民群众日益增长的基本的物质文化生活的需要。全部国有资产应当取之于民、用之于民，国有企事业单位在资产保值增值的同时应与国家法人投资者分红，不能将全部增值的资产全部截留为单位、个人的资产。

    国家专控类特种公有物属于公益类和准公益类公物，动产消费物是可以流通的，不动产和特定的知识产权一般是限制流通的，而投资权主体及其市场主体是不能随意更换的，故定义为“专控类特种公有物”。对于公益类和准公益类公有物的处置办法，讲经济效益又不能唯经济效益是从。如西方一些成熟的法制国家，包括一些私有化市场化国家，政府再穷也不能随意放弃公益类和准公益类公有物的占有地位，不能随意并重点单位关、停、并、转。

    2、国际经验

    美国是全世界私有化市场化最严重的代表性国家，财政赤字高达15万亿美元，将近有100个城市濒临破产的绝境，仍然保留了免费教育与助学金制度，并投巨资大力发展国防事业。美国的自来水、水处理等水务行业，竟然是美国国防部垄断经营的。美国议院、政府、军方和老百姓一致认为，水务行业关系到3亿多美国人民生命与健康的安全，关系到美国反恐“战争”的日常性、长期性、严重性与成效性，必须提升到最高控制等级，必须实行军管制度，而且军方经营水务企业可以自己解决一部分军费来源的问题，可谓一举两得的美事。

    英国在财政赤字情势下也搞过铁路等交通运输行业的私有化，后因私营企业服务质量差、价格高企、偷税漏税和需要政府大量补贴等，令广大消费者不满和大多数议员的激烈反对，然后重归国有化和公益化。英国在第二次世界大战以来，多次发生这样的事情：先是来一个“国退私进”，然后再来一个“私退公进”，如某些军工企业、矿业和重点制造业等。08年世界金融风暴以后，已经退休后的铁娘子撒切尔大骂经济学家不是人，说这些人平时讲经济眉飞色舞，讲得头头是道，到关键时刻什么也不知道。铁娘子去世后，有英国人秋后算账，历数她长期搞私有化并腐败无能。

    英国这个曾经的世界头号帝国主义国家即“日不落的大帝国”，曾经长期征服过加拿大、美国等美洲国家，印度、缅甸等亚洲国家，南非等非洲国家，苏格兰、法国等欧洲国家，澳大利亚、新西兰等全部澳洲国家，殖民地遍及世界五大洲、四大洋，高峰期是英国本土面积的300倍，达1000多万平方公里，目前，仍然有苏格兰、澳大利亚、南非、太平洋的维那京群岛等国家仍然是英联邦成员国。除了军事侵略以外，经济侵略是英国国营企业为标志的，其中的东印度公司是英国著名的国营企业之一。两次世界大战尤其是第二次世界大战以后，世界上有许多殖民地纷纷独立，因此开展了旷日持久的大规模的私有化运动，全是为形势所迫。交通运输行业私有化只是“形势所迫”的其中之一。交通运输行业由私有化重归国有化，同样是因为形势所迫而致。

    英国的福利社会主义事业不及法国，重要原因之一是私有化太严重、财政来源短缺。而法国在第二次世界大战以后进行了三次国有化运动，政府的财产来源充足，社会福利项目高达200多项。不过，法国也在上世纪末搞过一次私有化运动，后来的社会福利项目有所减少。

    俄罗斯普金政府对私有化寡头进行了清算，将石油天然气等关键行业重新回归国有化，保证了中央政府对于重点行业和市场的专门控制，目前的国有企业占全部企业的40%以上，高于中国目前的水平。栗子小说    m.lizi.tw俄罗斯民法典212条等条款将“私有化”专门进行了大量规定，而总统制订的制度物权法和政策物权法对此进行了修正。俄罗斯政策强制性规定，商人不得从政，官员不得经商，所有官员得一律申报财产、不得将存款存在外国银行、不得在外国投资、家属不得移民外国等，从鼎力保护国有资产到反腐败都棋高一着。

    二、简单分类

    第一类，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施为国家专控类特种物。

    物权法规定，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施，依照法律规定属于国家所有的，一般不得为其他人所有。以上几类特大型人造物，是物权与产权合二而一的特种物，与自然物的物权化调整有所不同。

    1、国际问题研究

    有的人认为，各个地区之间基础设施的投资规模很大，需要很大的一笔资金，政府投资的包袱过大承受能力有限，需要引进民间资本来参与投资建设。问题在于，本国的民间资本到底有多大的能耐参与投资、是否都愿意参与投资，其结果会导致引进外资投资中国和基础设施，是否会损害国有经济的主导地位、中国政府的公益事业。问题还在于，这些基础设施“国退私进”后，是否会重蹈“英国式私有化”的覆辙，是否给贪官污吏及其利益集团制度化腐败提供极大的便利，是否会影响到国家经济的安全等等。

    本世纪初的08金融风暴以后，许多发达国家陷入了财政严重赤字甚至濒临国家破产的边缘。中国政府拥有3万多亿美元的外汇，却不能向欧洲、美洲等发达国家投资铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施，即使是中国的民营企业也不能参与那些国家的基础设施投资。美国从09年到现在，对于加州建1100公里高铁并由中国企业入股50%的事情，仍然没有下落。英国、法国、德国联合起来反对中国企业投资他们国家的高铁。尽管中国的高铁技术处于国际领先水平，中国钢材产量居世界首位，没有一个发达国家兼财政赤字国家愿意接受中国企业参与投资建设。

    中国企业投资利比亚、泰国等国家的高铁项目，因政变与政治原因而搁浅。中国企业投资巴基斯坦、老挝、柬埔寨、缅甸等好友国家比较顺利，但投资收益率低。

    奇怪的是，虽然美国政府负债15万亿美元、民间负债50万亿美元，英国、德国、法国政府也有不小的财政赤字额度，但是美国等西方企业投资中国的朝阳产业硕果累累，中国28个重点行业，其中有21个被那些发达的跨国公司占据。

    韩国的铁路私有化计划几年来一直搁浅，外电报道是因为韩国执政党大国家党和韩国国企“韩国铁道公社”的反对而搁浅，实际上主要原因在于群众的反对而搁浅。应当看到，交通运输设施及其运营，是公益事业的一部分，是国家是政府应尽的社会责任，社会效益优于经济效益，发生亏损、由政府埋单是很正常的事情。如果实行铁路私有化，好处在于减轻财政负担，坏处及其后遗症是很多的：如贱卖铁路及其运营权会导致国有资产的大量流失，这样的损失比财政负担的损失更大；票价提高会增加乘客负担，是变相的降低服务质量；私有化后会导致大量裁员或者缩减工资福利，铁路工人的根本利益受到损害，所有的失业人员下岗补偿及其家庭困难成员的救济需要政府埋单等等；政府是为人民服务的政府，不是为少数人谋取私利的政府，而且必须是廉洁奉公的政府，政治文明的意义远远大于产业文明的意义。

    新华网新华论坛2012年4月23日发表了zxl1968的文章《世界铁路私有化还没有成功的案例》，报道了加拿大太平洋铁路私有化后重归国有化、阿根廷铁路重归国有化的文章。

    文章还报道美国、加拿大、德国等国家的铁路是国有化的事实。既然私有制甚至私有化国家都这样热衷于铁路国有化，那么，公有制国家就根本没有理由实行铁路私有制，更不能搞铁路私有化。

    2、概论

    公有物权确定以后，自然物的物权化方向，是先有自然物的物权后有产权，包括财产权与生产权是个后置式物权，有时候财产权与生产权可以分权。

    譬如，确定城市或者乡村的土地为国家所有后，国家的占有权、使用权、收益权，可以分离为法定的即所有权项目下的占有权、使用权、收益权与事实的即用益物权项目下的占有权、使用权、收益权两种类型，财产权与生产权可以分权处置。

    公有物权确定以后，人造物的物权化方向，是先有产权后有标的物的物权，即先有投资产权、生产产权才能将未来的物权成就与固化在不动产设施或者动产载体上形成组合物权，包括财产权、投资权、生产权是个前置式物权，财产权与投资权、生产权一般是不能分离的。

    譬如，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施，基本原则是谁投资谁主权、谁收益，投资权或者生产权确定为中央政府或者地方政府以后，建成以后的这些设施的自主占有权、使用权、收益权与处分权即归于国家所有。这一类占有物权集权方式，是特定的专业化的集权方式，大多数情形下不必将占有权、使用权、收益权分权给其他当事人。

    专控类自有物的集权与放权的宽严程度，跟矿产资源类的宽严程度大致上差不多，严格控制其他物权人的占有。跟土地类占有权的物权配对方式是不同的，土地类占有权的下放可适当从宽，因为土地资源是广域式、大众式、用途多元式、投资多元式资源，下放土地占有权只能从宽处理。栗子小说    m.lizi.tw当然，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施的集权程度是不完全一致的，其中，电信设施部分线路出租的可能性大一些，其他的设施一般的不出租、不实行下放事实的占有权。

    国家专控类特种物，确权方式是保留类、宣示类物权标的，计划经济国家设定为完全的国家所有，市场经济国家以国家所有为主其他人参股为辅。这几类设施投资额巨大，且基本上属于公共供给品，西方发达国家的公有化程度高于西方不发达国家的公有化程度。为了保障国家的经济安全和物权主权的完整，某些国家即使是到了经济崩溃甚至于政府破产的边缘，始终保持主权的完整性。比如美国在08年金融危机的严重冲击下，2011年有100座城市面临着破产的危险，仍然不肯出卖这些优质资产。

    物权法第52条第2款关于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施“国家所有”的规定，应当是个省略的语句，以“等”字为概括语。

    除此之外，港口、机场等交通设施也属于国家专控类固化占有物。其中，机场空港的国有化率高一些，港口码头的国有化率低一些。这是因为在对外开放与招商引资过程中，某些地方政府无原则地让外商投资或者控股港口码头所致。中国的港口国有化率甚至于一般低于西方市场经济国家的国有化率，是国家专控类物权“失控”的一个标志。

    〖铁道系统腐败案件回放〗

    以下内容综合网络文章成篇。

    一则，刘志军、丁羽心行贿受贿并破坏高铁建设案件回放。

    【重点提示】物权法推断：刘志军、张曙光、丁羽心、侯军霞等大肆行贿受贿是经济犯罪行为，破坏国有企业的投资权、承包建设权和铁路运输计划权、私建铁路等，根本上属于破坏“国家专控类特种占有物”及其国家法人专控所有权与占有权。

    随着中国前铁道部长刘志军被判处死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身事件的落幕，丁书苗（原名丁羽心，小学三年级文化）案件的审理，铁路系统令人发指的事件已经浮上水面。

    刘志军案显示，案发后因刘志军滥用职权造成的经济损失，司法机关连并其他相关案件扣押、冻结人民币7。95亿余元，23万余美元、223万余欧元、8525万余港元、15万余加元，冻结股票账户9个，冻结房产37套，冻结伯豪瑞庭酒店100%股份和房产337套，扣押汽车16辆，冻结英才会所100%股权、智波公司60%股权，扣押书画、饰品等物品612件。

    2013年9月23日上午，山西女商人丁书苗非法经营和行贿一案在北京市二中院开庭审理。检方指控，丁书苗非法经营标的额达1858亿余元，非法获利20余亿元，为原铁道部部长刘志军“买官”和“捞人”行贿4900万余元，向时任国务院扶贫开发领导小组办公室外资项目管理中心主任的范增玉行贿4000余万元。丁书苗的行贿指控共有2起，除为原铁道部长刘志军“花钱办事”行贿4900万元，丁书苗还被控向时任国务院扶贫开发领导小组办公室外资项目管理中心主任的范增玉行贿4000余万元。

    刘志军案的审判长在宣判后答记者问，称刘志军滥用职权使得丁书苗等人谋取利益30余亿元，对此办案机关在办理丁书苗案等其他关联案件时扣押、冻结了丁书苗及其他相关人员的大量现金、股权、房产、书画等物品。这些款物是丁书苗等人获得的非法利益，而非刘志军的犯罪所得。根据办案机关对上述扣押、冻结资产的价值鉴定，法院认定刘志军滥用职权造成的经济损失大部分已挽回。

    检方指控，2004年至2011年间，丁书苗通过刘志军，拿下铁路开发中标项目，再将部分倒手赚取中介费。她所获得的57个项目中，53个由刘志军打过招呼。在此过程中，丁书苗等人从中获取违法所得30多亿元，其中她个人非法获利20多亿元。丁书苗在庭审中表示，“每次委托人找我帮忙，都是把投标的单子给我，说好给我2%~2。5%的中介费。”

    丁书苗只有小学三年级文化，至今识字不超过100个。没文化体现在发言上，“她的发言稿不能超过一张A4纸，而且字体是2号体。”遇到“难认”的字，员工就要给她做标注。写拼音也不行，她不认识拼音。“比如品牌的“牌“字，她不认识，你要在旁边注上“拍“字，这个她认识，就知道了；昆仑的“昆“也不认识，要注成“困“。

    公诉机关指控，2004年至2011年间，丁书苗通过时任铁道部部长刘志军(已判刑)，为其及其亲属实际控制的公司获得铁路货物运输计划、获取经营动车组轮对项目公司的股权、运作铁路建设工程项目中标、解决企业经营资金困难等事项提供帮助，获取了巨额不正当经济利益。为此，丁书苗按照刘志军授意，两次以花钱办事的方式给予刘志军款物共4900万元。据查，2008初到2009年，原铁道部政治部主任何洪达违纪被调查后，按照刘志军的授意，为了替何洪达开脱或减轻罪责，丁书苗花了4400万元。但事情没有办成，事后向刘志军进行了报告，自己被人骗了。丁书苗称，她把钱给了一个叫刘琳的人，委托他找关系办事。但拿到钱后，刘琳并没有办事。

    曾到过丁书苗家的员工称，她最初靠卖鸡蛋挣钱，后来还开过饭馆，又在当地运输公司租了辆卡车运煤。一开始走公路，后来出了好多事故，她才开始走铁路。可她家里没有靠山和资源，于是她就到当地的铁路部门，问谁管车皮的事，然后就直接去人家办公室。她曾被人家拽出办公室，于是她就天天蹲在门口。领导的宿舍不关门的时候，她就进去，把领导的袜子、床单、内裤、衬衫、外衣，总之能洗的全都洗干净。就这么洗，终于把领导洗感动了。最后给了她车皮。“她的第一桶金，是洗出来的。”(法制晚报)

    凤凰网评论员张天蔚说到：“刘志军与丁书苗相互勾结、利用，造成国家实际经济损失数十亿元，间接涉及金额则高达1800多亿元。而比这些有形损失更严重的，则是公众由此进一步放大的对权钱勾结的想象空间。实际损失是有限的，但想象却永远无限。有限的实际损失可以受到法律的追究，无限的想象给社会造成的无形伤害，却无法被法律所制裁。贪官可恨，莫过于此。”（凤凰网2013年9月25日《张天蔚：丁书苗案的现实危害和想象空间》）

    丁书苗，现名丁羽心，1955生，山西沁水县人，曾在山西以煤炭运销起家，山西省政协委员。2011年初，丁书苗因非法经营罪和行贿罪被警方抓获归案。2013年9月，北京市检二分院已对丁书苗提起公诉；2013年09月24日上午10时左右，丁书苗案在北京市二中院开庭审理，被告人丁羽心就指控其先后两次以花钱办事的方式给予刘志军钱款的事实予以认可，承认为刘办事是为了感谢刘，关于非法经营罪的指控，丁对事实表示认可。

    公诉机关指控，2004年至2011年间，丁羽心通过时任铁道部部长刘志军（已判刑），为其及其与亲属实际控制的公司获得铁路货物运输计划、获取经营动车组轮对项目公司的股权、运作铁路建设工程项目中标、解决企业经营资金困难等事项提供帮助，获取了巨额不正当经济利益。

    此外，丁羽心还于2007年至2010年间伙同郑朋、胡斌、甘新云、侯军霞（丁羽心女儿）、郭英等人(均另案处理)，为获取非法经济利益，违反国家规定。与投标铁路工程项目的公司商定，以有偿运作的方式帮助中标，后丁羽心通过获取铁道部相关人员帮助，先后使23家投标公司中标“向塘至莆田铁路永泰至莆田12标段”等57个铁路工程项目，中标标的额共计1858亿余元。为此，丁羽心等人以收取中介费的手段从中获取违法所得共计30余亿元。其中，丁羽心违法所得数额共计20余亿元，严重扰乱了铁路工程建设市场秩序。案发后，司法机关对丁羽心行贿犯罪获得的不正当利益和非法经营犯罪的违法所得在本案及相关案件中进行了追缴。

    2009年，丁书苗在老家沁水击败山西裕丰铁路建设投资公司夺得嘉南铁路投资权。嘉南铁路连接太焦、侯月两大晋煤铁路外运大动脉，全长64。92公里，总投资23亿元。同年，博宥集团还为新版电视剧《红楼梦》出资5000万元。

    二则，张海英铁路私有化暨腐败案件回放。

    【重点提示】物权法推断：张海英大肆行贿是经济犯罪行为，在腐败官僚的大力怂恿与庇护下，自买自卖搞铁路私有化，根本上属于破坏“国家专控类特种占有物”及其国家法人专控所有权与占有权。

    财经网2009年2月6日《漯阜铁路原董事长张海兵一审被判死缓》

    【《财经网》专稿/记者罗洁琪】距离一审结束后25天，2009年1月24日，安徽漯阜铁路有限责任公司（下称漯阜公司）原董事长张海英因四宗罪，被安徽省阜阳市中级法院一审判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

    张海英主政的漯阜铁路（河南漯河-安徽阜阳）是连接京广、京九两线的一条标轨铁路，由河南、安徽两省于1975年2月投建铺通。该路安徽段由隶属阜阳市政府的阜阳地方铁路局管理经营。2004年7月，阜阳地方铁路局改制为安徽漯阜铁路有限责任公司，时任局长的张海英成为漯阜公司54%股权持有人，其他股份亦由铁路局原高管、中层分持。

    此后，张于2006年获誉“第四届中国改革100新锐人物”称号，漯阜公司也被授予“第四届中国改革十大创新经典案例奖”。时隔两年，张海英却被判利用改制之机进行职务犯罪，贪污2013万余元、侵占4776万余元、挪用资金约2005万元，三宗重罪涉案金额合计8794万余元。

    另外，张海英还被认定行贿罪，贿赂对象为原安徽省省委副书记王昭耀（此前已被判死缓）。王昭耀在担任长达12年的副省级官员之前，曾为阜阳地委书记。相关司法材料显示，张海英的仕途升迁，曾得王的扶持。

    据《财经》记者了解，张氏受审前夕，漯阜铁路业已完成的“私有化”被推翻，并由铁道部出面对漯阜公司进行重组，将其重新收归国有。

    第二类，国家举办的机关、事业单位的自有动产与不动产物，属于国家专控类占有物，但商品流通的占有物除外。

    物权法规定，国家举办的事业单位对其支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律规定和国务院的有关规定收益、处分的权利。这里实际上将事业单位分为两大板块：

    一块是非营利性的纯粹的事业单位，是国家投资并管理的专门为城镇居民服务的一类非经济类组织，如纯粹的科学、教育、文化、体育、卫生及其他服务类事业组织，所有不动产与动产占有物一般不进入流通领域，一般不出租、出借他人使用，除非是报废的汽车、办公用品之类的自有物勉强地作价处理。营利性宾馆、招待所除外。

    这一类特种占有物是国有资产，是指定专一的事业单位占有、使用，不得走私、出卖和为本单位个人非法占有，专物专用，专款专用，有限供给与使用。各级机关单位的特种占有物的物权化方向，也应当属于这一专控类的占有物。

    有的国家将国家投资的机关、事业单位的财产称之为“政府资产”，专物专用，专款专用，有限供给与使用，列为中央政府或者地方政府专门监控的固化财产。有的国家（如美国）的破产法中，企业可以破产，甚至于城市可以破产，但无论如何政府不能破产，因为政府是国家的机器，需要维持，需要永久性地运转下去。

    另外一块是营利性的企业化管理的事业单位，是国家投资并监管的经济类、或者半文化半经济类组织，如城镇专门供应自来水、燃气的公司单位，邮政局、电信局及电信公司，广播电视集团公司，新闻出版单位（含出版社、报业集团公司）及其他营利性事业单位，他们的有形产品与无形产品（知识产权）一般进入流通领域，可以出租、出卖、出借，获取相应的经济利益。其专控范围应当一分为二：

    1．投资产权与收益产权属于国家专控型

    基于居民物质生活日常需要与文化生活基本需要的公共品，保证保质保量供给与优质廉价服务，是政府义不容辞的社会信托责任，这种社会责任非政府及其公权力莫属；基于防止过度商业化、逐利化、无序化的弊端考量，专门由国家投资、管理、服务与收益，是最可靠最优化的选择。

    总体上，国家所属事业单位的单一投资者是责、权、利明确的可靠投资者，国家的资源与财产是取之于民、用之于民的，利用公权力来运作效率更高、服务更周到、产品更廉价、群众更满意。

    2．经营性事业单位的产品是一般产品，不属于国家专控型产品。

    自来水、燃气等产品是生活必需品，以满足居民供应为出发点，不能囤积居奇、待价而沽，更不能无故地以限量供应的错误办法抬高物价，提高物价必须经物价局公开论证审批。邮政、电信业务，广播电视业务与新闻出版业务等事业单位的业务，其产品包括服务产品、有形产品或者无形产品，是面向大众服务的，事业单位及其投资产权是专控的，但产品不是专控的。以此类推。本第二类国家占有物，应当归属于“国家流通类占有物”，是“国家专控类特种物”的延伸论述。

    其他的，如医疗卫生类事业单位的占有权以及国家的专控权，是以社会效益为主体的物权化对象。理论上，他们的物权化方向依然是“其专控范围应当一分为二”：

    第一，投资产权与收益产权属于国家专控型。是否需要作适当的物权化调整，即适当放权的调整，调整到什么程度等等，主要与中央与地方的财政负担能力成正相关趋势，国家财政状况良好，一般不应当下放上述两项产权。

    第二，经营性事业单位的产品是一般产品，不属于国家专控型产品。国家占有物，应当归属于“国家流通类占有物”，无需赘述。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家流通类占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文提要〗

    国家专控类特种占有物，即国家专控类特种公有物，是关系国计民生和国家经济安全的一大类公有人造物。这些物是国家经济命脉的重要组成部分，关系国家经济主权完整和长远的巨大利益，故国家对其行业、产业和对应的不动产与动产进行必要的专门控制占有，发挥政府公益性职能职责国有企业的主导作用，保护国有企业和民族企业的绝对发展优势，让广大民众享受物美价廉的产品与服务。

    国家专控类特种占有物，控制等级低于国家专属类、专有类特种占有物，高于国家一般类一般占有物。在保护国有资产和产权时要注意进行分组分级分类，在集权与放权时应当进行科学而准确的决定。平衡经济效益与社会效益、物权利益与经济利益、眼前利益与长远利益等，是一个大课题、大原则，千万不能掉以轻心。

    全世界的铁路私有化“改革”，没有一个是成功的。社会主义国家绝对不允许搞铁路私有化。现在绝大多数发达国家是实行铁路国有化的，只有日本才是国家控股的。一切私有化是腐败制度化的温床，损害的是国家的长远利益和人民的根本利益。历史的经验教训一定要借鉴，每个国家的改革开放都是有制度底线、法律底线、政策底线和道德底线的，不能盲目的改革开放。

    物权法推断：1、刘志军、张曙光、丁羽心、侯军霞等大肆行贿受贿是经济犯罪行为，破坏国有企业的投资权、承包建设权和铁路运输计划权、私建铁路等，根本上属于破坏“国家专控类特种占有物”及其国家法人专控所有权与占有权。2、张海英大肆行贿是经济犯罪行为，在腐败官僚的大力怂恿与庇护下，自买自卖搞铁路私有化，根本上属于破坏“国家专控类特种占有物”及其国家法人专控所有权与占有权。
正文 初稿883-2
    当代物权法百科全书小辞典

    国家流通类占有物

    一、基本概念

    1．定义

    国家流通类占有物，即全民所有制的流通类占有物，是指国家法人承担经济职能、进行资本运作、遵从价值规律和价值交换规则的非固定化的可流通物，包括可流通的有形物、无形物和金钱之物均为大众化占有物。小说站  www.xsz.tw

    公有物的合理利用与流通，为的是充分发挥物的效能，使得公有财产保值增值，以满足人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要。这一类公有占有物，基本上依据普通物权法或者担保物权法来进行物权化规范与调整即可。

    宪法第7条规定，国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。说明了优先保护国有经济，着重保护公有财产具有特别重要的意义。

    其实“优先保护国有经济，着重保护公有财产”这样的物权化方针，并不是社会主义国家的专利。西方一些发达的资本主义国家也很重视兴办国营（国有）企业，以其优势参与市场竞争和国际竞争，为政府提供稳定而充足的税收来源，维持国家机器的运转和发展福利社会主义事业。他们经营管理国营企业一般都有数百年的历史，比年轻的社会主义国家积累了更多宝贵的经验，在惩治公职人员腐败的制度化建设上也相当的出色。

    西方国家设立了宪法法院，并且是司法独立裁判的，不受任何政党的干扰，总统、国王违反宪法和其他法律规定同样地会受到法律的制裁。任何国家也是不能以党治代替法治、用党纪替代国法的。再先进的党也是容易犯错误走弯路的，党员干部搞独裁专制和集体腐败是更加危险的。苏联共产党自从赫鲁晓夫开始腐化变质，经过勃列日涅夫等叛徒集团的苦心孤诣，到戈尔巴乔夫、叶利钦反革命集团的公开叛变，致使苏联亡党亡国，由一个超级大国坠落为三流的国家，由一个大国分裂为十几个小国，1亿4千万苏联人民重新生活在水深火热之中。

    现行的物权法，只关注“一致对外”的物权保护与防护原则，更加重要的“一致对内”的物权保护与防护原则则很少涉及到。因此，我们应当结合其他的法律法规、政策法规，全面地理解与执行国有资产的保护与防护原则。

    物权法第241条规定：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”提醒人们依照有关法律规定是必要措施。

    企业国有资产法、财产刑法等法律规定，对于监管国家流通类占有物具有特别重要的意义，必须认真对待、全面贯彻落实。

    如何确认、保护或调整其物权关系，是全面认识公有物及其物权关系的必不可少的环节。此类物的占有属性，固化产权与投资上为低度控制等级，但不意味着它必然地可以放松物权保护的要求。

    公有物在商品交换过程中，物权既有排他性又有兼收性，有时候呈现错综复杂的占有关系。实行排他与兼收两条腿走路的办法，建立公平合理的合同关系，发挥各种法律的综合效力，是公有物合理利用、合理流通的重要保证。

    2、主要特征

    国家流通类占有物的主要特征，概括起来有以下几点。

    第一，适用于一般流通领域进行自由交换的一般占有物。

    国家流通类占有物，相当于一般的商品与产品，也包括相应的产品服务在内。涵盖有形物、无形物、派生物等各种自由流通之物，采取公平竞争的办法取得与占有、变更与转让这些一般占有物，一般是动产方面的可自由交易之物。

    权利人占有该物不是目的，在自由交易中保值增值才是目的。

    在这一领域中，国家法人一般没有特别优先权。至于优先发展国有经济的法律规定，那是在投资领域中的特权。小说站  www.xsz.tw

    按照物权法第3条一分为二式的规定，既要承认公有制经济的特殊作用，又要保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

    就是说，在一般生产与流通领域中，各种所有制的生存权、发展权同样应当注意协同保护，不能搞单打一，不能搞歧视。

    第二，应当是经济领域中趋利性占有物。

    固名思义，既然国家流通类占有物，是适用于一般流通领域进行自由交换的一般占有物，即应当是经济领域中趋利性占有物。

    国有企业固然应当生产供应物美价廉的产品，也不必跟其他所有制的占有人那样一味拼命追求企业利润，但不能总是做亏本的买卖，起码来说这是不符合价值规则的。他们担负着国有资产保值增值的重任，实行自负盈亏的经济责任，自然会有趋利性的意思表示与目标追求。

    国家流通类占有物，与其他的国家占有物即特别占有物的方针政策是不相同的。

    国家专属占有物、国家专有占有物、国家专控类特种物，受所有制关系法和公共财产保护法影响很大，主要是禁止流通或者限制流通之特种物，物权价值优于经济价值，物权性是第一位的，经济性是第二位的。保护国家法人的特种占有物显得更加重要。

    国家流通类占有物，受所有权关系法和公平竞争保护法影响很大，经济性是第一位的，物权性是第二位的，淡化了物权价值，突出了经济价值，减弱了所有制关系法，加强了所有权关系法。保护国家法人的一般占有物适用于另外一套法则。

    其他的国家占有物更注重物权价值与社会效益，此类国家占有物更注重经济价值与经济效益。

    第三，利用它们可以形成扁平性的占有关系。

    国家流通类占有物，在流通中占有，在占有后流通。

    出让占有物时不会产生占有关系，只是一种交易关系。但是，此一所有权人的占有，与彼一所有权人的占有，这样的不同物和不同权利人的占有关系，也是广义上的占有关系。

    出租或者出借占有物时会产生占有关系，是自物权人与他物权人在同一物上产生的占有关系，也是狭义上的占有关系。

    在自由竞争、自由交易和公平竞争、公平交易情势下，无论是广义上的占有关系还是狭义上的占有关系，都可以形成扁平性的占有关系。

    扁平性的占有关系，是商品经济社会中最受欢迎的一种产权关系与物权关系，对于规范与调整经济性物权与物权性经济，平衡各利益阶层的物权利益与经济利益关系重大。

    所谓扁平性的占有关系，是相对压扁和平整性的占有关系，并不是平均主义的占有关系。占有关系中，普通自物权人与普通他物权组成的占有关系，债权人与债务人组成的占有关系，都是存在等级制度限制的。

    为了平衡权利人的权利与义务人的义务，以及平衡各自的权利与义务，故在一般流通领域中普遍推行自由竞争、自由交易和公平竞争、公平交易的办法，对于各种占有关系进行统一平整。

    第四，国有资产的保护更加复杂。

    一般流通领域中，全民所有制企事业单位扮演着双重角色，一是在台前是作为一般市场主体和民事主体对待的，表现为一般的占有权人，与其他的占有权人平分秋色。二是在幕后又是一种公事的主体，实质为制度信托占有权，国家机关为一级制度信托占有权人，国有企事业单位为二级制度信托占有权人，国家法人即全体公民是占有权人和公有物的委托人。

    国家流通类占有物，其基本特征是物权性质活泼，容易被违法犯罪分子侵占、截留、私分、哄抢、破坏。

    此类公有物最大的危险源和损害者，是来自于制度信托占有人，即那些有职有权的单位和具体的负责人，他们会钻法律的空子或者利用管理上的漏洞，打着“改革开放”等冠冕堂皇的旗号，肆意大搞私有化、自由化、厚黑化，合谋或者单独损公肥私，合法身份获取非法利益。栗子网  www.lizi.tw

    此类公有以物种类繁多，数量巨大，在一般流通领域中基本上不限制交易，故在产品交易、产权交易、股权交易等环节中以及分配、消费等领域中容易出现许多盲点与漏洞，同样需要加强保护与防护工作。给予以权谋私、吃里爬外、贪污受贿、失职渎职、铺张浪费、暴殄天物之类的腐败分子以任何可乘之机，定然会导致国有资产大量流失。

    改革开放30多年来国有资产流失几乎是以天文数字出现的，主要是源于企业改制、产权变动、物权变动、资金流动过程中违法操作，以及交易过程中的非法交易、非理交易、不公平交易和管理人员自卖自买造成的。

    按照物权法、企业国有资产法等法律法规的要求，对于企业国有资产进行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的密切监控，全面提高监控质量与水平，既是当务之急，也是长久之计。

    不能以为国家流通类占有物是一般生产、交换、流通、消费领域的普通物而不需要保护，只不过是在支配权、管领权、控制权、统治权和物权保护请求权稍有不同而已。

    二、物权化调整

    国家流通类占有物为生产交换型普通占有物，应当最大限度地发挥物的效能，努力创造经济效益，以满足人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要。

    其物权化调整方向，与其他一般物权主体的物权化方针达成一致，适用于同一类别的民商法体系。基于合同关系或者信托关系的占有，是考量其占有合法性的一个前提条件，这是保障一切商品经济主体的法律地位和发展权利的必然要求，公有物的流通也概莫能外。

    根据具体情况，根据需要和可能，某些国家流通类占有物可能会提高支配、管领、控制、统治的等级，或者升级至国家专控类特种占有物等级，或者跳级到国家专有占有物以至国家专属占有物的等级。这样就由一般流通领域的一般物，变成了限制流通领域或者禁止流通领域的特种物，适时地加强管理。

    国家流通类占有物，是除国家专属占有物、国家专有占有物、国家专控类特种物以外的可全开放式占有物，具有物目种类繁多、流转对象广泛、经济目的明确、物权配比多元等一般物象特征。

    其在生产、交换、流通、分配的各个领域具有一般的经济职能，适用成文法与习惯法的经济法则；在物权的设立、变更、转让与消灭方式上与其他权利人的物权关系基本相同，适用物权法的相关法则，物权的确认、保护与调整适用于同一法律关系与合同关系、信托关系。

    国家流通类占有物的主要来源：一部分源于国家专有占有物和国家专控类特种物因放权而进入流通领域，形成若干形态的物权主体或者占有权体制，开展物权化运动。

    譬如，属于所有的森林资源为国家专有占有物，林木产品可以进入流通领域，该产品即为国家流通类占有物，可以转移林木产品的占有权；油气管道设施为国家专控类特种物，石油天然气产品可以进入流通领域，可以转移石油、天然气产品的占有权。此类国家流通类占有物，因受物权门槛与行业门槛的限制，所占比例不大。

    另外一部分源于国家经营资产保值与增值部分的占有物，因为保值增值而使得财物的种类增多，并不断地繁殖。这一部分公有物，原本是最自由最灵活的开放式利用物与流通物，形成若干形态的物权粘合共同体或者单独形态的占有权体制，开展物权化运动。

    国家流通类占有物是在全民所有制条件下的占有物，依据同等条件同样对待的物权法则，同样地需要合法取得与行使权利。平等主体的合同关系与物权关系，适用于同一的民事法律关系，不再适用于行政诉讼程序。

    但是，凡是贪污盗窃国家财产及其他非法占有、达到刑法的量刑标准的都可以上升至刑法制裁，这是与其他物权主体的物权保护机制所不同的主要标志。

    在私有制企业中，有关人员侵占本单位财产的，有时候可以通过“私了”的办法来变通处理。但是，在国有、集体企业中，有关人员侵占本单位财产的，是不容易通过“私了”的办法来变通处理的。

    三、物权粘合共同体与单独形态

    国家流通类占有物的存在，伴随着物权的相应成立，必然会以一定的形态公示于经济社会，物权共同体与单独形态是两大基本形态。

    物的固定占有与变更占有、自由占有与限制占有、自主占有与他主占有、自己占有与辅助占有、共同占有与部分占有、直接占有与间接占有，以及有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、无过失占有与有过失占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、趋利性占有与公益性占有、继续占有与不继续占有等，均可以从以上两大基本形态中找出因果关系。构建稳固的或者安全的占有关系，依托合同关系或者信托关系是个常态。

    基于国家流通类占有物的占有关系，是公平竞争、公平合理、和平共处的占有关系，在经济规则、价值规律作用下，一般会适当淡化所有制关系、强化所有权关系或者强化占有权关系。即便如此，所有制关系法仍然能够发挥一定的作用，这个时候主要是在内部管理上发挥作用，对外关系上则用得少些而已。

    国家流通类占有物的占有体制，除了法定的以外，很有可能存在意定的占有体制。

    物权法第241条关于有权占有、占有关系、占有体制等方面的规定，所谓基于合同关系的占有以及基于法律规定的占有等，应当适用于国家流通类占有物的占有体制。

    1．物权粘合共同体及其占有关系

    物权粘合共同体，是指国家所有权之物为不同的物权人所利用，在此基础上产生公有所有权与其他物权主体之用益物权、担保物权等派生性物权权利与义务关系，按照物权等级或法锁等级共于一物的物权粘合圈子，并有必要以合同关系公示各自的权利与义务。这是顺时针的物权共同体。

    反时针的物权共同体，指国家占有之物是他人所有之物，其他物权人之物为国家所利用，产生其他物权主体的所有权与国家主体之用益物权、担保物权等派生性物权权利与义务关系，按照物权等级或法锁等级共于一物的物权运动圈子，并以合同关系公示各自的权利与义务。国家自主占有物与国家他主占有物处于物权运动状态时，物是客观存在的，受委托行使权利的是国有企业经理人。

    国家流通类占有物，包括各种不动产、动产与各种产权权利，是最容易在在资本运作、货币交换、产权对接中与其他物权人的物权发生混淆而遭受损失的。为了防止国有财产流失，应当在国有企业中实行全员、全方位、全过程、全要素、全天候的管理，赋予工会、职工代表大会以相应的监管权、重大事项的表决权。

    国有财物的经营管理，实际上是实行双重信托制度的。

    一种是日常式信托制度，由企业管理层与全体职工负责财产的保值增值与各种产权的保护，这是日常的基本的信托责任制度。

    一种是定向式信托制度，各级政府主管部门对于国有财物要进行重点的、定向的、宏观的监管，各级人民代表大会对于国企的重大事项，如国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当将落脚点放在人大会议的决策与政府的执行上。

    2．单独形态的占有关系

    单独形态的所有权，即物权关系单一的占有权，包括原始占有、传承占有、投资占有、交换占有以及其他占有之公有物，不存在用益物权等物权的对外粘合状态和担保物权人参与竞争的事态，也不成立他主型占有权与占有形式，公有物流通过程仅发生所有权的取得、变更、转移与消灭。

    即使如此，公有物的保护亦存在动态与静态、投入与产出、增持与减持等变异情形，同样地需要实行双向的物权信托制度，同样需要进行科学的管理、科学的利用、科学的分配与科学的保值与增值。

    某些公有物是产品、半产品、原材料，某些公有物是厂房、机械设备甚至于是物的权利，在没有法定的投资优先权的情势下，投资产权是开放的、平等互惠的，甚至于连企业产权是可有选择性地交换的，收益权是企业与出资人共享的。出资人是中央政府或者地方政府，国家收取国有企业的税费以后，并可根据企业利润丰厚程度收取一定比例的分红。

    单独形态的占有关系并不是一成不变的。依照法律规定和相应的程序、合同关系，国家所有人可以选择横向联合或者纵向的合作，国有企业与国有企业之间、国有企业与其他类型的企业之间可依自己的财产份额与价值进行合作经营，按照各自的股权行使决策权与股份的占有权、收益权。

    根据需要和可能，改变单独形态的占有关系，建立物权共同体及其占有关系，物的利用方式不再是独家利用，而是与其他的物权人共同的有偿利用，占有关系的物权化方向相应地得以调整。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专控类特种占有物〗〖共有物共有权共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文提要〗

    国家流通类占有物，即全民所有制的流通类占有物，是指国家法人承担经济职能、进行资本运作、遵从价值规律和价值交换规则的非固定化的可流通物，包括可流通的有形物、无形物和金钱之物均为大众化占有物。

    物与物权的分类上，属于国家法人占有物的第四类。此类国家占有物，形式上是经济性是第一位的、物权性是第二位的，内容上同样需要加强保护机制。因为是日常交易之物，而且种类繁多、数量庞大，无论是对内贸易或者是对外贸易，一要保证国有财产的保值增值，二要保证在保护国有资产上不出漏洞。

    《企业国有资产法》是一部很好的法律，结合《物权法》等法律法规一并贯彻实施能够起到很好的效果。弄懂了物权法的一些法理知识，就可以掌握保护国有资产的一整套规律，能够直到举一反三的客观效果。认真企业国有资产法的条文，就能懂得制度物权法一些强制性的具体规定，能够做到有的放矢。

    古往今来，每个国家、每个地区、每个历史时期，在如何完整而恰当地保护国有资产都会面临着许许多多的难题。这已经是世界性的最大的“老大难”的问题。

    很多有识之士从政治学、经济学、社会学、人文学和物权学等各个方面进行了旷日持久的探索再探索，试图从法制民主化、民主制度化方面找出最切实有效的办法，但反弹的事件是容易发生的。反过来更会激发广大仁人志士反腐败、保国产的的昂扬斗志，那些侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产的一切犯罪分子，定会置身于人民战争的汪洋大海中全军覆没、粉身碎骨！
正文 初稿884-2
    当代物权法百科全书小辞典

    共有物

    一、基本理念

    （一）共有物

    共有物，是二人以上共有人共同占有之物。台湾小说网  www.192.tw共有权、共有制、共有关系等，均基于共有物或者权利所生发。

    共有物，由主物与从物组成的，共有权同时对于主物和从物有效，当事人另有约定的除外。

    共有物是不可分物的，共有权人得对于全物享有共有权。

    共有物是可分物的，共有人得对于可分物享有共有权，当事人另有约定的除外。

    同样是共有物，基于普通物权法的占有与基于担保物权法的占有、制度物权法的占有，基于高级物权的占有与基于低级物权的占有，导致有权占有的权限大小不一，同时影响到共有关系水平、物的利用程度的高低。

    所谓“物”，此处既指有金钱价值或者有交换价值的不动产与动产，还指没有金钱价值或者没有交换价值、但有物权价值或者利用价值之物，还指占有权人可以共有的权利。

    传统物权法或者微观物权法，对于物及其占有关系的划分有几个特点。一是物的分类单一化。只承认有形物，不承认无形物；集中于有金钱价值或者有交换价值之物，忽略了无金钱价值或者有交换价值之物、但有物权价值或者利用价值之物，未指占有权人可以共有的权利。二是占有关系的论述相当单调。未区分正副、主次的占有关系；集中于所有权人之占有关系，他物权人之占有关系被忽略，不涉及所有制的占有关系。

    当代物权法与宏观物权法，对于传统物权法与微观物权法一并进行改进，于是就刷新了物、共有物以及占有关系、共有关系等方面的概念，补充了新的内容。

    基于占有权、占有制、占有条件、占有形式、占有效力而占有的共有物，可以形成各种各样的占有关系，绝大多数占有关系可以自由变更。在不同的生产、交换、流通、分配、消费领域，共有物可以扮演各种角色，产生或者发挥不同的效用。

    基于占有而产生的共有关系，当然是品种最多、最复杂的权利与义务关系。对于共有物的占有，不一定非得共有人才能占有，信托物权人、中介物权人、收益租赁权人、使用租赁权人都可以在允许的条件下行使占有权，并与共有人建立另类占有关系。

    因共有物或者共有人成立一内一外共有关系、一大一小共有关系时，应当区分正共有关系与副共有关系，正共有关系应当优于副共有关系。这也相当于正副占有关系的法理逻辑。

    优先权方面，法定共有物的占有效力优于意定共有物的占有效力，约定共有物的占有效力优于未约定共有物的占有效力，成文法共有物的占有效力优于非成文法共有物的占有效力，内部人的占有权优于外部人的占有权，内部人的占有关系优于外部人的占有关系。栗子小说    m.lizi.tw

    目前，社会上违法犯罪的串案、窝案、案中案时有增多，侵占国有、集体、私人财产的危害性更大。掌握共有物、共有权、共有关系，判断其有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、无过失占有与有过失占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、趋利性占有与公益性占有、继续占有与不继续占有等，再判断其固定占有与变更占有、自由占有与限制占有、自主占有与他主占有、自己占有与辅助占有、共同占有与部分占有、直接占有与间接占有以及单个占有与共有占有等，就能取得更好的效果。

    1、法定的共有物

    法定的共有物，是法律规定的二人以上共有人共同占有之物。

    共有权人享有法定的特定的共同优先权，或者包括专有物、专控物和一般物以及相关的权利，分三个档次分门别类地进行保护，禁止流通的、限制流通的与可流通的法定占有物之占有模式、占有形态是不一样的法律要求。

    对内存在的占有关系与对外发生的占有关系是不同界别的利益关系，物权法和其他财产权法主要集中于对外发生的共占有关系，理论上与实践上需要充实占有关系的内容。

    2、意定的共有物

    意定的共有物，是合同约定的二人以上共有人共同占有之物。

    共有权人一般不享有法定的特定的共同优先权，或者包括专控物和一般物以及相关的权利，分二个档次分门别类地进行保护，主要存在于可流通领域的一般物，并无特定的占有模式、占有形态，依据合同关系成立有效的占有关系。

    对内存在的占有关系与对外发生的占有关系是不同界别的利益关系，物权法和其他财产权法主要集中于对内发生的共占有关系，理论上与实践上需要充实占有关系的内容。

    （二）共有关系三要素

    共有物、共有权、共有制，也是物权法有权占有、占有条件、占有关系、占有利益以及占有形态、占有制度、占有保护、占有效力等项目的重要项目之一，尤其是集体共有物、共有权、共有制至关重要。

    共有关系是社会化的广泛性物权关系，存在于各种所有制之中和各类物权人之间，品种繁多，花样翻新，而共有物、共有权、共有制是共有关系的三大要素。

    共有关系，分为集权式与分权式、特殊的与一般的、自物权的与他物权的、法定的与约定的、有优先权的与无优先权的、内部的与外部的、趋利性的与非趋利性的等很多类型。依据合同关系或者依据法律规定、人事关系等办法成立的共有关系，在生产、交换、流通、消费、分配等领域中都能找到共有关系的存在。

    共有、共有物、共有制是客观存在的，问题在于要正确对待它，不能回避它、歪曲它。小说站  www.xsz.tw物权法理学是很好的法律工具，可以帮助我们解决许多疑难问题。法学家的理念与政治家的理念是有些区别的，物权法理学就是一门法律哲学，讲客观存在决定人们的意识，分析因果关系有独到之处。

    平时我们不怎么关注共有、共有物、共有制，我们没有发现它们的矛盾焦点并不多，主要集中于按份共有或者共同共有的内部矛盾。如果我们认真研究一番，就觉得它们很不简单。这三样东西是物权关系的润滑剂，或者是胶粘剂，家庭共有制、业主共有制、私人企业共有制、集体企业共有制等共有制无处不在，甚至于国家机关和国有企事业单位也可以成立共有制，混合所有制也是共有制。

    共有制，应当包括共有物的占有制、使用制、收益制和处分制在内。其中，分析研究共有物的占有制应当是一个重点课题，所有权共有制、用益物权共有制、担保物权共有制和其他物权共有制，都应当从共有物的占有制开始分析研究。否则，就不得要领，事倍功半，甚至于得不偿失。

    实际上，所有的集合所有制、混合所有制都是大型的共有制，另外各种股份制也是经济上的共有制。于共有物之占有权、占有关系等方面花样百出，物的占有、钱的占有、权利的占有等几乎是百花齐放，百家争鸣。

    二、一般认识

    1．共有物

    共有物，指主要的生产资料或者生活资料、劳动工具为共有制，按照制度物权法、普通物权法或者担保物权法的规则取得的占有物。其中，按照制度物权法的先取特权权限等级排列，其社会物权地位仅次于公有物而优于合有物、私有物。

    按照普通物权法或者担保物权法的规则取得的占有物，适用于同等条件下的大众化物权法则，订立相关的合同关系，并以其等值财产实行等价交换，享有平等的法律地位与发展权利。

    共有物物权从占有成立到确认、保护、利用、限制、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合的每个环节与每个过程，也应当区分包含优先权与不包含优先权两个不同的类型。

    包含优先权的，标志着主要由制度物权法规范与调整，不以合同关系为要件，而以法律关系或者法锁关系、信托关系、物权关系和对世关系为要件。

    不包含优先权的，标志着主要由普通物权法或者担保物权法规范与调整，根据需要和可能制度物权法参与规范与调整，主要是不动产方面的占有关系仍然需要制度物权法参与规范与调整。

    共有物的主体是农村或者城市的集体单位，过去人们称他们的产权体制是“公有制”，但本质上实为“共有制”，基本上介于公有制与私有制之间的占有体制。

    特别是在八十年代以来屡次的大规模改制以后，集体的公有制成分已经弱化，私有制成分得以增加。究其实，城镇集体所有制通过股份制改造以后，大多数企业由共有制（原称公有制）改变为合有制。中国物权法没有将城镇集体所有制物权列入“集体所有权”范围，是有一定原因的。

    2、集体共有物

    集体共有物，是物权法理学专门术语，而政治经济学术语通常称之为“集体公有物”。

    退一步讲，即使集体所有制是纯正的公有制，仍然存在共有物。任何所有制中都不同程度地存在这样那样、或多或少的共有物。国家机关、国有企事业单位内部或者相互之间都有许多的共有物。全民所有制这样纯正公有制中存在共有物，何况集体所有制这样“公有制”呢？

    此处所称共有物，主要指农村集体共有制的共有物，包括法定的与约定的、自然的与人造的、传来的与增值的集体共有物。

    集体共有物主要来源于两个方面：

    第一，来源于制度物权法中法定的占有物。如农村村民共有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等不动产的占有权，是从宪法到土地管理法、农村土地承包法和物权法等一系列法律形成的统一的占有制度。物权法是从属于宪法、行政法和特别法的，是这个占有制度的一个重复规定。

    第二，来源于财产保值增值所得的占有物。如集体企业的收益与增加的财产，集体共有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体共有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；以及集体共有的其他不动产和动产及其物权权利。

    集体共有物，法定的共有物优先保护、优先发展。发生物权变动时，集体的土地所有权不得改变性质，集体组织或者任何成员不得擅自买卖土地。

    集体组织实行民主自治制度，集体成员的共有权、共管权、共决权和民主监管权等权利不得侵犯。

    3、私人共有物

    私人共有物，系指私人合伙共有人、业主共有人、家庭共有人、夫妻共有人所占有的共有物。法定的私人共有物并不多见，意定的或者人定的共有物随处可见。

    私人共有物多数是用于消费或者自用的，用于生产或者交换的是少数。比较其他所有制的共有人，先取特权式的优先权是很少有机会享有的，但后取特权式的优先权是有一些的。

    现实生活中，不动产或者动产征收征用的补偿费，被宣告破产或者被撤销企业职工工资、保险待遇、安置费用，伤亡事故的赔偿金、保险金、医药费、住院费、丧葬费，家庭成员困难救济金，不是私人共有物的亦可以拟定为家庭私人共有物，在二次分配关系中优先取得。

    妇女儿童权益保障法、老年人权益保障法、残疾人权益保障法等法律法规，优先保障老弱病残、弱势人员、贫困人员的合法权益，在分割私人共有物时理应得到优先照顾。

    按照现行的法律规定，继承人的共有权优于继承权，甚至于不受诉讼时效的影响。共同继承人为保证在他们之间进行继承分割，补偿分配与差额，对继承的遗产中的不动产有优先权。

    在对抗抵押权、扣押权方面，生活必需品、抚恤金或者抚养金性质的款项与补贴，由遗嘱人或者赠与人声明不得抵押的、其有权处分的财产，一般不得抵押与扣押。因劳动合同引起的拖欠未支付的工资，最后一次生病的任何费用，因从事农业当季急需的材料、工具包括种子、肥料、杀虫剂等，可以优先于抵押权、扣押权。

    相关词汇参考《私有物》、《私有制》。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文要点〗

    共有物，是二人以上共有人共同占有之物。共有权、共有制、共有关系等，均基于共有物或者权利所生发。

    共有关系是社会化的广泛性物权关系，存在于各种所有制之中和各类物权人之间，品种繁多，花样翻新，而共有物、共有权、共有制是共有关系的三大要素。

    关于共有物、共有权、共有制及其共有关系，政治经济学上的概念与物权法理学概念，宏观物权法概念与微观物权概念，都是有很大差别的。理论不能老是落后于形势、落后于实践，需要开拓创新，不断进取，努力走在形势与实践的前面做好向导与排头兵。

    目前，社会上违法犯罪的串案、窝案、案中案时有增多，侵占国有、集体、私人财产的危害性更大。掌握共有物、共有权、共有关系，判断其有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、无过失占有与有过失占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、趋利性占有与公益性占有、继续占有与不继续占有等，再判断其固定占有与变更占有、自由占有与限制占有、自主占有与他主占有、自己占有与辅助占有、共同占有与部分占有、直接占有与间接占有以及单个占有与共有占有等，就能取得更好的效果。
正文 884-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    共有权

    一、基本理念

    （一）共有权

    共有权，是二人以上共有人对自己之物或者他人之物共同行使合法占有之权。栗子网  www.lizi.tw主要分为法定的共有权、意定的共有权。前者的效力优于后者的效力。

    共有权、共有制、共有关系等，均基于共有物或者权利所生发。

    共有物，由主物与从物组成的，共有权同时对于主物和从物有效，当事人另有约定的除外。

    共有物是不可分物的，共有权人得对于全物享有共有权。

    共有物是可分物的，共有人得对于可分物享有共有权，当事人另有约定的除外。

    共有权，通常分为共同共有之占有权、按份共有之占有权。

    现在看来，除了按照所有权定义共有权与共有关系以外，还有很多都可以一并探讨。如按照所有制，按照占有权，按照使用权，按照收益权，按照处分权，按照质权，按照留置权，或者按照抵押权，按照趋利性或者非趋利性等，都可以按图索骥地找到共有权与共有关系的各种脸谱。

    鉴于占有权是基本的和通用性权利，本文也顺着物权法“有权占有”的主题，专门探讨一下占有权式的共有权。

    1、共同共有之占有权

    共同共有之占有权，泛指自物权人和他物权人共同共有之占有权。

    （1）自物权人共同共有之占有权

    自物权人共同共有之占有权，是指共同所有权人对于自己共同共有之物进行共同占有的权利。

    物权法第95条规定，共同共有人对共同的不动产或者动产共同享有所有权。

    显示出这是一种扁平化的内部占有关系，各个共同共有人之间的共有关系是完全平等的，共有权与共管权、共决权都是完全平等的。

    （2）他物权人共同共有之占有权

    他物权人共同共有之占有权，是用益物权人、担保物权人等他物权人对于他人之物进行共同占有的权利。

    物权法第105条概括性规定，两个以上单位、个人享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。

    普通物权系中，用益物权人（收益租赁承租人）、用益权人（使用租赁借用人）、享用权人（免费使用他人之物的占用人）、单一占有权人（保管人、运输人、加工承揽人）等，构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。

    担保物权系中，留置权人、动产质权人等，构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。

    关于权利质权人，质权人占有汇票、支票、本票、纸质债券、存款单、仓单、提单、纸质的可以转让的基金份额证、纸质的股权证、注册商标专用权证书、专利权证书、著作权证书、应收账款凭证等，构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。

    关于不动产或者动产抵押权人，由法院执行浮动抵押权（对于被撤销企业债务人财产的司法抵押权）或者法院执行判决抵押权的，抵押权人与法院组成临时的共同占有关系，但法院为非利益关系人。以上抵押权人构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。

    2、按份共有之占有权

    按份共有之占有权，泛指自物权人和他物权人按份共有之占有权。

    （1）自物权人按份共有之占有权

    自物权人按份共有之占有权，是指按份所有权人对于自己共同共有之物进行共同占有的权利。

    物权法第94条规定，按份共有人对共同的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

    显示出这是一种等级式的内部占有关系，各个按份共有人之间的共有关系是不平等的，共有权与共管权、共决权都是大小不一的。

    （2）他物权人按份共有之占有权

    他物权人按份共有之占有权，是用益物权人、担保物权人等他物权人对于他人之物进行按份占有的权利。

    物权法第105条概括性规定，两个以上单位、个人享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。

    普通物权系中，用益物权人（收益租赁承租人）、用益权人（使用租赁借用人）、享用权人（免费使用他人之物的占用人）、单一占有权人（保管人、运输人、加工承揽人）等，构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人按份共有之占有权。

    担保物权系中，留置权人、动产质权人等，构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。台湾小说网  www.192.tw

    关于权利质权人，质权人占有汇票、支票、本票、纸质债券、存款单、仓单、提单、纸质的可以转让的基金份额证、纸质的股权证、注册商标专用权证书、专利权证书、著作权证书、应收账款凭证等，构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人按份共有之占有权。

    关于不动产或者动产抵押权人，由法院执行浮动抵押权（对于被撤销企业债务人财产的司法抵押权）或者法院执行判决抵押权的，抵押权人与法院组成临时的共同占有关系，但法院为非利益关系人。以上抵押权人构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人按份共有之占有权。

    物权法和其他财产权法主要集中于对外发生的共占有权与共占有关系，是自物权人系于共所有权之共占有权与共占有关系，省略了他物权人系于共占有权之共占有权与共占有关系，理论上与实践上需要充实占有关系的内容。

    （二）法定共有权与意定共有权

    法定共有权，是二人以上共有人享有法定的对某物共同占有之权利。

    法定共有权的占有效力优于意定共有权的占有效力。

    1、法定共有权

    法定共有权，是法律规定的二人以上共有人共同占有之权利。

    法定的共有权，也是分档次、分级分类的法定共有权。

    第一档，是由制度物权法以及政策物权法规定的共有权，就是通常所说的由宪法、行政法和政策法规规定的共有权。

    按照所有制关系法和特别的所有权关系法确定共有权人与共有权对象，法定的所有权是不能随意转移、更改和消灭的。至于法定所有权项目下的占有权，是有一些可以由权利人转移、更改和消灭的。如建设用地所有权是法律规定由国家法人专门享有的，是不能随意转移、更改和消灭的；建设用地使用权粘连的占有权，是允许转移、更改和消灭的。

    制度物权法主要集中于规定集体共有制上的共有物、共有权和共有关系，省略了共同共有与按份共有的规定。

    政策物权法主要集中于规定所有权上的共有物、共有权和共有关系，省略了共同共有与按份共有的规定。

    物权法将物权主体划分为国家、集体、私人和其他人四种主体，其中“其他人”是新增的主体。物权法第八章又规定了“共有”，是从所有权制度中重新定义的一种物权主体，至于是否存在“共有制”的问题，大家可以揣摩、讨论。

    物权法颁布以前对于物权法草案的讨论，全国大范围的讨论将近2年，小范围的讨论将近13年。其中一个焦点之一，有些学者认为现在的城乡集体所有制不再是公有制，而是共有制。其理由主要是，在城乡集体所有制改制之前，集体所有的生产资料、劳动工具、劳动力三要素是公有的，尤其是一些城镇集体的投资者是地方政府的，这跟地方国营企业相差无几。城乡集体所有制实行多劳多得、按劳分配原则，体现了社会主义公有制的特色。

    改制之后，城镇集体所有制改成了自负盈亏的股份制，政府也不对集体企业投资了，农村集体有的（绝大多数）是家庭承包制的，有的是改成了自负盈亏的股份制，原公有制的“三要素”已经不复存在。按劳分配不再是唯一的产品分配方式，按投资分配、按股份分配、按承包分配等方式并存，与公有制的分配制度并不相同。西方国家的股份制比比皆是，除了国营企业之间的股份制以外，名义上是私有制，实质上是共有制。

    但是，有一些主流学者认为（大意），现在的集体所有制依然是公有制，主要理由是连宪法都承认是公有制，农村的土地资源等生产资料是集体所有即公有的。承包制、股份制和企业改制并不影响公有制的性质。

    西方国家的体制是两分法，即公有制和私有制两种形式，而共有制基本上归于私有制之中。

    俄罗斯民法典不再提集体所有制，亦采取两分法将自治组织之类的集体所有制归入私有制。诚然，中国仍然是特色社会主义国家，肯定不能跟西方国家、跟俄罗斯那样搞两分制。

    第二档，是由担保物权法规定的共有权，就是通常所说的由物权法、担保法规定的共有权。

    由担保物权法规定的共有权是非常奇特的。是与普通物权法和制度物权法的规定很是不同的。

    本质上是由债权法引起的共有权，不是由物权法引起的共有权，反过来担保物权法对于担保债权法起到了很大的帮助作用。栗子小说    m.lizi.tw

    担保物权成立时担保债权同时成立，或者说担保债权成立时担保物权同时成立；担保物权成立时，债权人与债务人基于担保财产或者担保权利的共有关系成立。但是，这样的共有关系一般是短期的或者定期的共有关系，担保物权的实现、担保物权的消灭与共有关系的消灭几乎是同时发生的，担保债权的实现、担保债权的消灭与共有关系的消灭几乎是同时发生的。

    由担保物权法规定的共有权，主要表现在共同占有权、共有处分权及其共有关系方面。实际上是由他物权人主导的这些共有权与共有关系，自物权人变成了辅助性的共有权与共有关系。此处可以不论按份共有或者共同共有，都可以虚拟为共同共有关系，而且只能在担保物权存续期间才能继续两者之间的共有关系。

    由担保物权法规定的共有权，不是共有关系双方共享共有权利益，而是由债权人独享共有权利益，甚至包括孳息、保管费用之类的连带利益。债权人享有一连串的整套权益，债务人需履行一连串的整套义务。

    此类共有关系，是将债务人的信托责任与债权人的信托责任结合在一起的共有关系。债务人得及时清偿债务，否则，债权人会将其直接占有或者间接占有之物决定进行处分，债务人将会丧失所担保之物的所有权。债权人得及时行使担保物权，随意怠于行使担保物权同样需要承担责任。类似这样双方的信托责任项目还有一些，可以认为，此类共有关系是信托式的共有关系。

    第三档，是由普通物权法规定的共有权，就是通常所说的由物权法、民法通则规定的共有权。

    立法例上，一些大陆法系的物权法一般都有“共有”的规定，如德国、意大利、瑞士、日本和中国的台湾地区便是。法国将共有散布在财产权法和继承法中。中国也将共有安排在物权法第八章“共有”中。

    所谓共有，传统物权法上，是专指财产所有权的按份共有与共同共有。说共有是普通物权法范畴，这是大概的划分的。实际上，共有可以在制度（政策）物权法法系和担保物权法系都是可以参照实行的。

    实际上，各种所有制、各种所有权、各种他物权中普遍存在共有权、共有物、共有关系等，为了突出重点才将所有权的共有列入其中。

    普通物权法规定的共有权原理，是基础性、普适性共有权原理，具有广泛性的指导意义和实践意义。实践中仅仅关注所有权方面的共有是远远不够的，灵活机动地参照实行才是上策。

    普通物权法规定的共有权，主要是指合伙共有、业主共有、家庭共有、夫妻共有以及其他共有等形式的共有权，基本上是私有制、私有人享有的共有权。

    到底是基于所有权设立的共有权重要，还是基于占有权设立的共有权重要，还不能一概而论。

    理论上自然是基于所有权设立的共有权重要，实际上在谈论物权价值或者物权发生变动时才体现出它的重要性。

    具有说来，在生产经营领域，对于合伙共有人显得很重要，因为共有权的保值增值是必要条件与必要措施。基于所有权设立的共有权重要在此处可以成立。

    家庭共有、夫妻共有以及业主共有之类的共有权人，倘佯于消费领域，很少发生物权变动行为，一般与共有权的保值增值没有关系，使用价值才是本原的物权价值。基于占有权设立的共有权重要在此处可以成立。

    倘若再进一步分析的话，除了基于所有权设立的共有权以外，还有基于占有权、基于使用权、基于收益权、基于处分权而设立的共有权。诚然，占有权式的共有权是最基本的共有权，共有人没有占有人是难以成立、行使、保全、实现共有权的。

    2、意定共有权

    意定共有权，是二人以上共有人依据合同约定对某物共同占有之权利。

    所谓意定，是指基于意思自治主义精神的约定。在法律没有限制的前提下，自主占有人、他主占有人、自己占有人、辅助占有人等，都可以选择普通物权占有式、担保物权占有式以及制度物权式意定共有权。

    普通物权占有式意定共有权，应当是最自由的共有权，可以成立的方式方法是最多的。依据合同关系成立的，依据法律关系成立的，依据人事关系成立的，依据亲缘关系成立的，以及依据担保物权变更的，依据制度物权或者政策物权变更的等等，都为意定共有权闯开了方便之门。

    物权法关于有权占有、占有关系的规定是：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”将意定的占有权、占有关系等放在中心的位置上，肯定是有一定道理的。

    法定的占有权，主要是针对重要的不动产、动产以及无形资产、无形物或者权利以及权利人进行具体规定，而在发生物权变动时往往需要通过合同约定才能明确具体事项。

    最典型的例子，是建设用地物权的变动。从制度物权法、政策物权法到普通物权法、担保物权法，都统一规定了建设用地所有权归国家法人所有，此项物权是不能变动的。但是，建设用地使用权是可以依法变动的。变动过程中，地方政府代表国家一方与受让建设用地使用权一方同样需要签订合同，然后到不动产登记机构登记发生公示的效力。

    当地方政府出让建设用地使用权后，出让人（土地所有权人）与受让人（土地使用权人）形成了事实上的不动产共有关系，而且是长达几十年的共有关系。建设用地所有权人变成了间接占有形式，建设用地使用权人成了直接占有形式。诚然，这跟传统的占有关系是不一样的。

    传统的占有关系，是共有关系人于内部是利益共同体，与外部的占有权人无关，而且应当区分按份共有与共同共有。而此类新型的占有关系，是内部占有权人与外部占有权人合作，对同一物进行不同形式的占有与合作，由两类占有人各自分享利益。共有关系制式格式上，也不分按份共有与共同共有。

    意定共有权，不只是存在于自由竞争体制中，在法定占有体制中同样能够发挥特定的作用。譬如，建设用地所有权的归属是法定的，农用土地所有权也是法定的。但是，有偿取得的建设用地使用权可以依据合同自由约定发生变更，有偿取得的四荒地使用权也可以依据合同自由约定发生变更。

    所谓意定共有权，意义是多种多样的。比如，把一部分按份共有改成共同共有、其他不变，或者把一部分共同共有改成按份共有、其他不变；自物权人也可以与他物权人商定共有关系，如一方出设备、出资金、出场地，另一方出技术，同样可以成立共有关系。

    意定共有权几乎可以无孔不入，小到两个人临时凑合，大到特大型企业的合资合作，甚至大到几国政府之间的合资合作。诚然，经济学是不讲什么共有权、共有关系的，他们是直来直去的讲“合资合作”或者“投资合作”。

    二、一般认识

    1．共有权

    共有权，一般是指按份共有权或者共同共有权，包括共有物的占有制、使用制、收益制和处分制的共有权在内。其中集体所有制中的共有权是最为突出的一类共有权。

    土地类生产资料以及生活资料（宅基地）名为集体所有，实为集体共同占有，基本上是个用益物权。因为所有权包括占有、使用、收益与处分四项权能，然而农村集体及其个人不能自主自由买卖土地，最主要的处分权并不存在，仅剩下其他的三项权能，故实质上是用益物权。

    物权法第五章将以上森林、山岭、草原、荒地、滩涂等不动产的占有权称之为所有权，第十一章称之为用益物权，第十三章关于宅基地使用权也称之为“用益物权”，本身是前后矛盾的。土地管理法、农村土地承包法和物权法等一系列法律作为下级法，是依据八二宪法规定而照样规定的。

    新宪法出台时，对于“所有权”的解释，仅仅是个“占有权”：“【所有权】国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上所有制在立法上的表现。”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典》1983年第46次印刷第1104页）

    但八二宪法出台后事隔仅三年，民法通则第七十一条却规定了所有权的四项权能：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”物权法第三十九条也持同样的规定。宪法规定的所有权与民法通则、物权法的所有权概念不统一，以至于影响到集体的财物占有权的定义与实质上的分歧。

    世界上，物权法的最大弊端，是关于“所有权”的定义不统一，各说各的。如德国民法典和瑞士民法典规定的是处分权一项权能；法国民法典规定占有、处分两项权能，意大利民法典规定使用和处分两项权能；日本民法典和台湾地区民法规定的是使用、收益与处分的三项权能，俄罗斯民法典规定的是占有、使用、处分的三项权能；中国民法和物权法等法律规定的是占有、使用、收益与处分三项权能（全国人大常委会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第193～194页）。

    宪法第九条、第十条规定的土地类自然资源“归集体所有”，并没有规定所有权。“所有”也可以解释为“拥有”、“占有”、“管有”、“辖有”等不同性质的权利和权能大小，但没有说明，包括一些宪法解读文本中也没有说明。然而，一些非宪法类法律却在“所有”后面加上了“权”，并将所有权的权能由原来的一项权能定义为四项权能。宪法“占有”的本义是一项权能，而其他法律是四项权能，这是个大问题，而且一直悬而未决。

    2、共有权与共有物关系

    共有关系是社会化的广泛性物权关系，存在于各种所有制之中和各类物权人之间，品种繁多，花样翻新，而共有物、共有权、共有制是共有关系的三大要素。

    共有关系，分为集权式与分权式、特殊的与一般的、自物权的与他物权的、法定的与约定的、有优先权的与无优先权的、内部的与外部的、趋利性的与非趋利性的等很多类型。依据合同关系或者依据法律规定、人事关系等办法成立的共有关系，在生产、交换、流通、消费、分配等领域中都能找到共有关系的存在。

    共有关系，是共有人对于共有物的占有、共有权的行使、共有制的实行密切相关。

    对于共有物的占有，传统物权法中专指有形物的占有，当代物权法中部分地引进了无形物的占有与特定权利的占有。

    对于共有权的行使，无论是自物权人或者是他物权人，必不可少的条件之一是共有人一同对于占有权的行使。所有权人的占有权与非所有权人的占有权肯定是有差别的。

    当共有人一同占有多物时，由共同共有中再划分按份共有，或者从按份共有中再划分共同共有，适用于习惯法、自然法、道德法、逻辑法的特殊办法。

    一般而论，按份共有中多少存在一些共同共有的成分，如共同按份共有就是共同共有了。所有权按份共有体制中，占有权、占有关系共同共有的情形是很多的。如甲股权人占企业股份的七成，乙股权人占企业股份的三成，财产所有权按份共有是七三开；这两个股权人共用一间办公室，双方的占有权是不论七三开的，而是共同共占有的。

    对于共有制的实行，包括法定共有制与意定共有制的实行。

    详细内容，请参考《共有制》。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文提要〗

    共有权，是二人以上共有人对自己之物或者他人之物共同行使合法占有之权。主要分为法定的共有权、意定的共有权。前者的效力优于后者的效力。

    共有权，是二人以上共有人对某物共同占有之权利。

    法定共有权，是二人以上共有人享有法定的对某物共同占有之权利。

    意定共有权，是二人以上共有人依据合同约定对某物共同占有之权利。

    传统物权法只关注所有权式共有权，对于所有制式共有权、他物权式包括担保物权式共有权则不过问。我们要开始离经叛道了。我们的物权法是4种所有制的，别人的物权法是1种所有制的，当然不一样哪，再说这也是形势所迫啊。

    我们的原则是，一不要固步自封、坐井观天，二不要东施效颦、刻舟求剑。中国物权法是21世纪的物权法，中国物权法理论应当是世界上最先进的系统理论！

    现在看来，除了按照所有权定义共有权与共有关系以外，还有很多都可以一并探讨。如按照所有制，按照占有权，按照使用权，按照收益权，按照处分权，按照质权，按照留置权，或者按照抵押权，按照趋利性或者非趋利性等，都可以按图索骥地找到共有权与共有关系的各种脸谱。
正文 884-2-2
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    共有制

    一、基本理念

    共有制，系指所有权式共有制或者占有权式共有制，是经济社会、物权社会、人文社会和法制社会普遍存在的占有形态。栗子小说    m.lizi.tw全面规范与安全调整共有制的占有关系，是一个广泛而深远的课题。

    除了有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等数十种常规性占有形态以外，公然占有与隐秘占有、趋利性占有与非趋利性占有、内部占有与外部占有以及法定占有与意定占有等占有形态是其主要特点之一。

    所谓共有制，一是指按照特别优先权规定的共同所有制，二是按照自然法划分的共同占有制，三是按照合同约定的共同占有制，四是按照人事关系或者亲缘关系形成的占有制。不同的所有制、不同的占有制，会有不同的法律地位与占有效力。

    1、按照特别优先权规定的共同所有制

    按照特别优先权规定的共同所有制，是特指城市与乡村的集体所有制，主要是乡村的集体所有制。

    城市集体所有制经过30多年来的改制已经面目全非了，多数特别优先权已经被取消或者被缩减了，共有物的占有体制上已经向私有权方面倾斜。

    乡村集体所有制，仍然对于占有土地等自然资源享有一定的特别优先权，各个农村集体经济组织享有法定的土地占有权，已经有许多农村集体经济超过了城市集体经济。由于农村承包制和集体企业改制等原因，已经弱化了公有制成分，下降为共有制体制。但是，在各种共有制体制中，以所有制而论，仍然是公有制成分最高的一类共有制。因此，从政治经济学角度考量，仍然称之为“公有制”；而从物权法理学考量，准确地说就是“共有制”。

    2、按照自然法划分的共同占有制

    按照自然法划分的共同占有制，系指合伙共有、业主共有、家庭共有、夫妻共有等传统的常规式共有制。除此之外，还有一些新兴的共同占有制，如集合、混合所有制或者股份共有制，有同一所有制和非同一所有制的共有制。

    所谓自然法，亦即与成文法不同的存在法，即使是法律没有明文规定，却是实实在在的法律对象，是客观存在的事物。其反映人类思想的理性，表现出大家可以接受的行为方式。其思想内容的核心，是强调自然理性对人类本身的约束与指导作用。有许多成文法是在自然法基础之上进行统一规范的，但成文法并没有照单全收，而是有选择或者有重点地收下一些付诸明文规定。

    如中国物权法第6章业主的建筑物区分所有权，规定部分的业主共有制与共有权；第8章共有，是笼统规定的共有、共有权、共有制、共有关系等，没有具体规定哪些共有、共有权、共有制、共有关系等。虽然对于哪些共有制等没有具体规定，人们完全可以自然法的理性来正确对待它们，不能随意否定它们的存在价值与特定的法律效力。

    3、按照合同约定的共同占有制

    按照合同约定的共同占有制，系指占有权人对于有关物的占有依据书面合同的约定或者其他契约方式的约定，形成物权式占有或者债权式占有、权利式占有等占有形态，在遵守法律规定的前提下开展共有关系。

    严格地说，此类共有制，不是法律明文规定的共有制，而是法律放权与调整的共有制。物权法、合同法、民法通则、侵权责任法以及企业国有资产法等法律法规、政策法规，仅作原则性、指导性规定，不作具体规定，不赞成给予合同的任何一方以任何的特别优先权，也不允许合同的双方当事人恶意串通而损害国家、集体、私人或者其他人的合法权益。

    此类共有制，主要流行于一般流通领域可交换的有形物、特定的无形物和特定的权利而成立占有关系，限制流通领域个别可交换的有形物、特定的无形物和特定的权利或许可以作变通处理而成立占有关系，禁止流通领域的肯定是不行的。栗子小说    m.lizi.tw

    按照合同约定的共同占有制，定然产生意定共有权。

    意定共有权，是二人以上共有人依据合同约定对某物共同占有之权利。

    所谓意定，是指基于意思自治主义精神的约定。在法律没有限制的前提下，自主占有人、他主占有人、自己占有人、辅助占有人等，都可以选择普通物权占有式、担保物权占有式以及制度物权式意定共有权。

    物权法第241条规定：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。

    说明了按照合同约定的有权占有与共同占有制至关重要。否则，就无法鉴定其合法性、合理性、合适性程度，难以推定其有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等数十种常规性占有形态，难以推定其公然占有与隐秘占有、趋利性占有与非趋利性占有、内部占有与外部占有以及法定占有与意定占有等占有形态，难以推定其无过失占有与有过失占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有等占有形态，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任与损害赔偿责任等重大事项也难以确定，对于占有权人和共有制、共有关系等是很不利的。

    4、按照人事关系或者亲缘关系等形成的占有制

    按照人事关系或者亲缘关系形成的占有制，系指各个单位、各个业主、各个家庭、各对夫妻等，按照人事关系或者亲缘关系自然形成或者按照规章制度形成的占有制。

    这是一种无处不在的常态化的共有制，非趋利性占有、扁平化占有、密切性占有、长久性占有以及信托式占有、中介式占有占大多数比例，以占有权式共有制为其代表作。因为主要是日常工作生活中的消费型共有制，与所有权、收益权、处分权或者质权、留置权等式样的趋利性共有制有很大的差别。

    传统物权法的各种占有制，都是财产权型占有制，言必称财产权。倘若换位思考，我们就会有新的思考、理念与收获。

    譬如国家机关、事业单位的财产，既是全民所有的财产，又是每个单位凭借人事关系无偿取得、无偿使用和无偿占有的财产，并且自然形成了单位共同占有制。况且他们所占有的财产都是禁止流通、个别的严格限制流通的财产，他们的占有权都是非趋利性占有权，不能与经济领域趋利性的共有制相提并论。

    业主、家庭、夫妻等共有形态，是根据邻居关系、亲缘关系、人缘关系等成立的。他们所占有的财产都是限制流通或者一辈子不流通的财产，他们的占有权同样都是非趋利性占有权，同样不能与经济领域趋利性共有制相提并论。只有在业主的财产发生物权变动时，在家庭解体、夫妻离异及其他物权变动时，在发生财产继承、赠与等需要以财产权表示时，才能与经济领域趋利性的共有制相提并论。

    需要注意的是，尽管如此，民事主体的占有关系，在权利档次与布局上，是优先权优于专有权、共有权、继承权的，专有权优于共有权的，共有权优于继承权的。

    比如，同样是一套房屋，权利人享有继承权的会受诉讼时效的限制，而共有权却不受诉讼时效的限制。继承权诉权是一种普通财产债权，共有权诉权是特定的物权，同样是一套房屋，受法律保护的效果是完全不同的。

    5、共有制的实行

    对于共有制的实行，包括法定共有制与意定共有制的实行。

    法定共有制，主要是从所有制关系法对共有物与共有权进行规定的，其次是从所有权关系法对共有物与共有权进行规定，至于从他物权关系法对共有物与共有权进行规定是比较少见的。

    意定共有制，是当事人自由约定的共有制，对于占有权、占有关系、占有结果等都可以自由设立或变更，也不完全按照法律规定的格式来实行。无论是自物权人或者是他物权人，都有权自由选择或变更甚至消灭占有权、占有关系和占有结果，所有权式占有与非所有权式占有、变更共同占有或者按份共有等，权利人自由选择的余地很大。栗子小说    m.lizi.tw

    二、一般认识

    1．共有制

    对于共有主体的看法不同，也会有一些不同的说法的。制度物权法侧重于所有制的，仅仅明确规定城镇与农村的集体所有制—共有制，其他的共有制忽略了。一般物权法侧重于共有权，应当说也将其他的共有制包括进来。

    2004年11月15日至16日，全国人大常委会法工委和德国技术合作公司在江苏省无锡市召开了中德物权法研讨会。讨论德国的共同共有制度时，德国专家介绍了德国共同共有制的立法情况。在德国法律中，共同共有的前提条件是存在特定的法律关系。

    从类型上说，德国的共同共有包括以下三种：第一，人合社团；第二，夫妻共同财产；第三，共同继承。从体例上看，同这三种共同共有相关的问题分别规定在债权关系法、家庭法或者继承法当中。没有在物权法上作一般规定。德国专家对是否应在物权法上对共同共有作出统一的一般性规定，持保留态度（全国人大常委会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第264页）。

    德国的“人合社团”的组织架构，应当说与中国城镇或者农村的“集体”—村民合作社是大体上相同的。但毕竟德国是私有化社会，土地类生产资料与生活资料完全是私有化、市场化运作的，这跟中国的物权制度有着本质上的区别。但有一点是可以充分肯定的，无论是中国还是西方国家，共同共有制是客观存在的事物。

    中国的共同共有制，实际上分为两种类别：

    第一种，是物权化方向是倾向于公共性质的，如城镇、农村的“集体所有制”—共同共有制，主要是生产资料、劳动工具和劳动力三要素为共有。

    第二种，是物权化方向是倾向于私共性质的，如居民小区的业主共有、家庭或夫妻共同体及其共有物产等，主要是生活资料为共有。居民的地上权、地役权连同绿化面积、同栋楼房的设施与附设设施等，也是共有物。

    以上第一种共有制，因为共有人的占有物数量巨大、面积广泛、时间恒久、物权活动频繁等特征，遂一直存续主要共有物和主流共有制。

    2、共有制与共有关系

    共有物、共有权、共有制，也是物权法有权占有、占有条件、占有关系、占有利益以及占有形态、占有制度、占有保护、占有效力等项目的重要项目之一，尤其是集体共有物、共有权、共有制至关重要。

    共有关系是社会化的广泛性物权关系，存在于各种所有制之中和各类物权人之间，品种繁多，花样翻新，而共有物、共有权、共有制是共有关系的三大要素。

    共有关系，分为集权式与分权式、特殊的与一般的、自物权的与他物权的、法定的与约定的、有优先权的与无优先权的、内部的与外部的、趋利性的与非趋利性的等很多类型。依据合同关系或者依据法律规定、人事关系等办法成立的共有关系，在生产、交换、流通、消费、分配等领域中都能找到共有关系的存在。

    共有关系，是共有人对于共有物的占有、共有权的行使、共有制的实行密切相关。

    对于共有物的占有，传统物权法中专指有形物的占有，当代物权法中部分地引进了无形物的占有与特定权利的占有。

    对于共有权的行使，无论是自物权人或者是他物权人，必不可少的条件之一是共有人一同对于占有权的行使。所有权人的占有权与非所有权人的占有权肯定是有差别的。

    当共有人一同占有多物时，由共同共有中再划分按份共有，或者从按份共有中再划分共同共有，适用于习惯法、自然法、道德法、逻辑法的特殊办法。

    一般而论，按份共有中多少存在一些共同共有的成分，如共同按份共有就是共同共有了。所有权按份共有体制中，占有权、占有关系共同共有的情形是很多的。如甲股权人占企业股份的七成，乙股权人占企业股份的三成，财产所有权按份共有是七三开；这两个股权人共用一间办公室，双方的占有权是不论七三开的，而是共同共占有的。

    共有、共有物、共有制是客观存在的，问题在于要正确对待它，不能回避它、歪曲它。物权法理学是很好的法律工具，可以帮助我们解决许多疑难问题。法学家的理念与政治家的理念是有些区别的，物权法理学就是一门法律哲学，讲客观存在决定人们的意识，分析因果关系有独到之处。

    平时我们不怎么关注共有、共有物、共有制，我们没有发现它们的矛盾焦点并不多，主要集中于按份共有或者共同共有的内部矛盾。如果我们认真研究一番，就觉得它们很不简单。这三样东西是物权关系的润滑剂，或者是胶粘剂，家庭共有制、业主共有制、私人企业共有制、集体企业共有制等共有制无处不在，甚至于国家机关和国有企事业单位也可以成立共有制，混合所有制也是共有制。

    共有制，应当包括共有物的占有制、使用制、收益制和处分制在内。其中，分析研究共有物的占有制应当是一个重点课题，所有权共有制、用益物权共有制、担保物权共有制和其他物权共有制，都应当从共有物的占有制开始分析研究。否则，就不得要领，事倍功半，甚至于得不偿失。

    3、单独占有与共同占有

    梁慧星、陈华彬两位著名的专家学者合著的《物权法（第五版）》，详细论述了“单独占有与共同占有”等11对占有的类型，认真理解其中的法理学术，对于我们深入研究共有制、共有关系等方面很有作用。

    文章中主要内容如下（梁慧星、陈华彬合著《物权法（第五版）第395～396页）。

    以占有人的人数为一人或数人为标准，占有可分为单独占有与共同占有。一人对于物所为的占有，为单独占有；数人对同一物的占有，为共同占有。共同占有又可分为重复共同占有与统一共同占有。

    重复共同占有，又称为通常共同占有，指各共同占有人于不妨害他共同占有人的情形下，各自管领其物的的占有。例如，数人租赁一个房间，每人可以单独使用公用的浴室或厨房，或数人共同管理一个书房，每人各有钥匙，各自可以单独开门取书等，均属于重复共同占有。

    统一共同占有（也称共同占有），指全体共同占有人对于占有物仅有一个管领力，仅可结合全体占有人为共同的管领。统一共同占有，其占有人不能单独管理占有物，系为与重复共同占有的不同之处。例如，数人共同管理钱柜，钱柜有数个不同的钥匙，钥匙分别由数人保管，任何一人均无法开柜取钱，即属于统一共同占有；又如，数个继承人对遗产的共同占有，亦属此种统一共同占有。

    区分单独占有与共同占有的意义在于：单独占有不存在着内部的关系（引者注：“内部关系”应当为“内部关系与外部关系”），而共同占有存在内部关系与外部关系。

    “1、在内部关系方面又包括两点：（1）占有保护请求权之排除。即数人共有一物时，各占有人就其占有物使用范围，不得相互请求占有保护。……（2）即只要符合构成要件，在共同占有人之间可成立侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。”

    “2、在对外关系方面，单独占有的场合，对于第三人的权利义务均均由占有人承受。而在共同占有的场合，则包括：（1）各个共同占有人可以单独请求占有的保护，占有被侵夺时，仅可请求返还占有物于全体共同占有人；（2）各个共同占有人可以将其占有的地位（共同占有）转让给他人。转移单独占有时，各共同占有人应共同为之。例如，甲、乙共有某车，出售于丙时，甲、乙应共同使丙取得单独占有；如甲将其应有部分出售于丙时，甲应使丙对车的共同占有，如交付汽车的钥匙。”

    以上“单独占有与共同占有”的论述是妙论，认真领会很有意思。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文要点〗

    共有制，系指所有权式共有制或者占有权式共有制，是经济社会、物权社会、人文社会和法制社会普遍存在的占有形态。全面规范与安全调整共有制的占有关系，是一个广泛而深远的课题。

    所谓共有制，一是指按照特别优先权规定的共同所有制，二是按照自然法划分的共同占有制，三是按照合同约定的共同占有制，四是按照人事关系或者亲缘关系形成的占有制。不同的所有制、不同的占有制，会有不同的法律地位与占有效力。

    需要注意的是，尽管如此，民事主体的占有关系，在权利档次与布局上，是优先权优于专有权、共有权、继承权的，专有权优于共有权的，共有权优于继承权的。

    比如，同样是一套房屋，权利人享有继承权的会受诉讼时效的限制，而共有权却不受诉讼时效的限制。继承权诉权是一种普通财产债权，共有权诉权是特定的物权，同样是一套房屋，受法律保护的效果是完全不同的。

    三、注意事项

    需要注意的是，尽管如此，民事主体的占有关系，在权利档次与布局上，是优先权优于专有权、共有权、继承权的，专有权优于共有权的，共有权优于继承权的。

    比如，同样是一套房屋，权利人享有继承权的会受诉讼时效的限制，而共有权却不受诉讼时效的限制。继承权诉权是一种普通财产债权，共有权诉权是特定的物权，同样是一套房屋，受法律保护的效果是完全不同的。

    例如，父亲去世后房产没有分割，由母亲管理使用，最后母亲又去世了，相关财产由农村的老大继续使用，老二在国外几十年后回来向法院提起诉讼。

    倘若他以“侵害继承权”为由起诉，老大自然会以诉讼时效经过作为抗辩，法院审查诉讼时效确已经过，于是依据“侵害继承权”的保护时效驳回老二的诉讼请求。

    倘若老二以共有权、继承财产共有制、房产的共有关系和以“分割共有财产”为由起诉，他不说侵害继承权，因为父亲去世时遗产就归兄弟二人共有，只是共有财产一直在大哥的掌管之下，他现在请求分割共有财产，而请求分割共有财产的请求权不适用于诉讼时效。老二以这个理由起诉，法院就不能驳回他。法院查明此项遗产没有进行过分割，一直处于共有状态，法院就应当认可老二的请求，作出“分割共有财产”的判决。

    由此可见，共有权优于继承权，共有制优于个人所有制，共有关系优于个人的财产关系，共有权不是一般的有权占有，共有制不是简单的财产占有制，共有关系不是简单的占有关系；因继承发生物权变动的这个规则，对当事人、对法院都关系重大，物权法理学比一般的财产权法理学更能说明道理，使人心服口服。

    此外，夫妻离异时未分割的财产，同样适用于“分割共有财产”的物权保护请求权规则，应不受诉讼时效的限制。
正文 初稿885-2
    当代物权法百科全书小辞典

    专有共有物与物权化

    一、基本理念

    1、定义

    专有共有物与物权化，主要是指集体所有制的共有人对于土地类资源这种专有共有物与物权化。栗子网  www.lizi.tw业主、夫妻、家庭个人拥有的专有物不属于共有物，共有物不属于专有共有物，纯属私有物，故不在本命题之内。

    所谓专有共有物，是指集体共有制成员专门共同占有的共有物，是由法律规定的其他单位与个人不能取得的共有物。主要的专有共有物，是指法律规定农村地区的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、宅基地及其他建设用地等不动产归集体占有的，属于主客体比较特殊和占有权比较固定的不动产专有共有物。

    所谓集体共有制成员专门共同占有的共有物，是指特定的不动产或者动产所有权归集体所有以及由集体成员占有、限制流通的一类特种共有物。物权法和农村土地承包法等法律法规特别规定，所有的农村承包地使用权必须依法取得与流转，流转时不得改变土地所有权的性质。

    所谓专有，是指特定的农村土地等特别共有物是专门属于集体所有，并且归于集体成员专门占有之意。因为集体、集体成员享有法定的优先权和法定的排他权，故均属于特别所有权和特别占有权，属于特别共有制、特别共有权、特别共有关系，均适用于特别的法律关系、合同关系、人事关系和占有关系、分配关系、信托关系、管理关系。

    所谓物权化，亦即对于特定的特别物权进行有针对性的正规化、规范化和制度化保护，严格区分一般物权的保护或者一般性的保护。是指依照法律规定，将专有共有物的共有权人及其共有权、共有制、共有关系进行物权化保护，提高物权保护的水平，进一步改善共有关系。

    近40年来，集体改制过程中出现过一些失误，集体财产遭受了大量流失，有些方面甚至是根本性的破坏。主要表现为有法不依、执法不严、违法不究。有些地方的公职人员与集体的负责人合谋侵占、哄抢、私分、截留、破坏集体财产，公然侵害集体和集体成员的合法权益，甚至公然破坏集体专有共有物；尤其是地方政府带头违法征收农村土地时，不仅严重破坏了集体专有共有物，而且破坏集体专有所有权，连土地补偿费也被腐败分子贪污、挪用，集体成员到处状告无门，有的维权村民因此牺牲了宝贵的生命。

    由此可见，专有共有物与物权化保护非常重要。

    一则，多年来，有许多专家学者和有识之士一再呼吁，必须加强法制建设，必须严格界定公共利益范畴，必须依法保护集体的专有物与所有权、专有权和共有制、共有权；对于任何单位与个人进行违法拆迁、违法征收不动产导致公民财产严重损失的，应当依法严厉打击，应当补充相关的刑法规定进行法律制裁；对于侵占、贪污、哄抢、私分征收补偿费已经违法犯罪的，对于包括政府单位以及官员等，不仅要追究其民事责任，还要追究其行政责任和刑事责任。

    二则，根据物权法相关原理与关于占有的规定，任何单位与个人对于专有共有物，只能和平占有、不能强暴占有，只能无瘕疵占有、不能有瘕疵占有。违法侵占、非法强占、污点占有专有共有物的，一定需要承担返还原物与赔偿损失的责任；专有共有物之专有所有权、占有权被非法剥夺的，责任人应当恢复其特别所有权、特别占有权等权利。

    2、一般分析

    农村集体所有制的土地资源占有制实为共同共有制，这种土地占有权不能与全民所有制的土地占有权平起平座，其权限应当比专属占有权低一个档次，不能排除国家法人的征收与转让，故应当定义为“集体土地的专有权”。栗子小说    m.lizi.tw

    诚然，土地专有所有权，应当属于土地专属所有权的亚种所有权。如城市的土地是公有物，由此生发的公有制、公有权、公有关系等具有更大程度上的优先权与排他权，国家法人的土地所有权是纯粹的专属所有权。国家法人因公共利益需要可以征收集体所有的土地，集体组织因公共利益需要不能征收国家法人的土地。在农村，既有国家法人的土地所有权，也有集体的土地所有权，虽然集体土地所有权也是土地专属所有权的一个类别，但不是纯粹的专属所有权。

    专有共有物与物权化，主要是指集体以优先发展权、土地资源之优先占有权为标志并实行特别保护的物权化。法律保障农民或者农民集体稳定的甚至于长久的土地使用权，实为依据农民身份而享有的无偿占有的农村土地使用权。法定的土地使用权不受诉讼时效的限制，法律充分保护集体成员的土地承包经营权和生产经营自主权，保障他们基本的生产生活的需要，平衡集体内部共有人的权利义务关系。

    集体专有共有物是统分结合的特种共有物，在家庭或者个人承包制的情势下，似乎是他们的专有物。法理上要辨别清楚到底是共有物、还是专有物。不动产的物权关系比动产的物权关系复杂得多，容易混淆共有物与专有物的界限。法律上侵犯集体多个成员利益和侵犯个人利益的性质是不一样的，在法无明文规定的情势下需要依靠物权法理学来加以佐证。

    在家庭或者个人承包制的情势下，集体专有共有物与家庭、夫妻的共有物发生竞合，形成复合形式的共有物。分家、离婚、继承、传承、析产时，承包土地对外亦作为专有物（将集体专有共有物拟定为家庭专有物），对内仍然是家庭共有物，应当是属于共同共有的类型，新增人口应当有权依法取得属于他（她）的一份。侵害他人占有权的，多占多得的，涉嫌不当得利，应当返还原物给权利人，并赔偿因此造成的财产损失。关于共有权中的有权占有、无权占有以及善意占有与恶意占有等，从这里可以得到一定的答案。

    现行的物权法、农村土地承包法、婚姻法、妇女权益保障法等法律需要进一步完善。两个人以上组成的家庭，新增人口、人事变更、财产变动时，正确处理专有共有物占有关系的矛盾至关重要，处理不当会影响到农村社会的稳定和权利人的幸福。

    业主、夫妻、家庭个人共有制，是传统物权法中的共有制，当他们是集体成员时又融入了集体共有制，这样的话，大共有制包含中小共有制，中小共有制包含于大共有制。形式上、形式逻辑上是这样的，内容上、实质上也是这样的。

    集体共有制是大型共有制，集体成员之业主、夫妻、家庭个人的共有制是中小型共有制。中小型共有制的主要生产资料如土地资源、主要生活资料如宅基地、自留地、自留山等，是从大型共有制中以身份权、优先权依法取得的，两种共有制既有联系、又有区别。

    集体共有制主要是指所有权上的共有制，性质上有向公有制倾斜的一面，法定的成分比较浓厚；集体成员家庭内部共有制主要是指占有权上的共有制，有向私有制靠拢的一面，意定的或者自然的成分比较浓厚，在财产分流的时候表现出财产权性质上的分野。

    二、专有共有物与物权化比较

    1．专有共有物

    专有共有物，指共有人基于制度物权法而相对固化的一类占有物，集体所有制的共有人对于土地类的占有、使用、收益等权能是法定的权能，且为大宗自然物的先占特权。小说站  www.xsz.tw当事人的合同关系正常与否，首先需考量此类共有物的自然属性，然后考量共有人专权与放权的可适性范围。

    某些重要的或者特殊的专有共有物，应当根据需要和可能列为专属共有物，提高占有控制等级，用以固化占有权与利用权。申言之，农村集体某些重要的不动产之占有权、使用权、收益权与处分权，可以永远不变更、转移与消灭，这就是由专有共有物占有控制等级提升到专属共有物占有控制等级。

    法律规定农村地区的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、宅基地及其他建设用地等不动产归集体占有的，属于主客体比较特殊和占有权比较固定的不动产专有共有物。

    以大农业（农、林、牧、渔）为单位实施专地专用、合理利用、严格审批与登记制度，保护全国耕地面积的合理基数，严格控制耕地转为建设用地的数量，对于农用土地的流转、抵押和其他的使用权转让行为也需要进行必要的限制。农村土地用途广泛，但附加值相对偏低，城市化、工业化建设过程中，不可避免地会占用一些农村土地包括耕地。

    人们过分的趋利性与目光短浅行为，容易忘乎所以与铤而走险。种种不确定因素与危险因素的存在，导致保护耕地与经济建设方面的集权与放权等矛盾日益凸出。

    为了农村各项事业的均衡化发展，同时保证城镇化建设的有序化、理性化科学发展、和谐发展，依据各种制度物权法的全盘规定，长期地全面地限制共有人的权利是当务之急，也是长久之计。

    由此可见，一方面要充分发挥专有共有物的效用，另一方面要防止土地资源的过度利用。自从第二次世界大战以来，全世界的土地资源面临着两大共同问题：一是土地的环境污染，二是土地资源的过度利用。解决这两大问题的根本办法，就是少征收征用农用土地和抑制房地产业的过热膨胀。

    专有共有物的利用，形成了一个内循环系统和外循环系统，生成不同形态的占有形式与利用形式。

    内循环系统，是在大农业内部可以作适当的用途调整，耕作业（农、林）调整为养殖业（牧、渔），或者养殖业（牧、渔）调整为耕作业（农、林），或者同一产业类型的调整，甚至于各产业反复的、交叉性的调整，农业生态环境基本上不会破坏，农业经营者应当说一定程度的自主权，农用土地可定位为放权让利式的对内循环利用。外循环系统，是将各种农用土地调整为建设用地，标志着农业生态系统的土地从根本上改变了土地的属性，甚至于是永久性地毁损了农业生态系统的土地，农业经营者不具备随意改变土地用途的这种自主权，农用土地可定位为集权严控式的对外循环利用。

    专有共有物对于共有人的物权等级来说低于专属所有，因为专属所有的物权等级是绝对固化的物权，而专有共有是相对固化的物权，如农村群体的土地类和农村自建住宅类不动产的处分与流通是受制度物权法限制的，而且往往因公共利益等方面的需要被国家征收征用，不能如国家的专属所有物那样永久固化起来。

    2．两种专有物的相同点

    专有共有物与专有公有物的相同点在于：

    其一，对于土地类物主或业主的公有人与共有人的法定占有形态，均受制度物权法所肯定，并有长久性自主占有的法定权利。

    其二，均属于半封闭、半开放性标的物，物主或业主的自主占有权是固定的，基于不动产标的物可以有选择、有条件、有限制性地下放占有权。

    其三，登记生效主义占有公示方法是为主要确权方式，登记对抗主义生效与合同关系占有公示是为次要确权方式。

    其四，土地类不动产品种繁多、用途广泛，故以制度物权法为物权化调整的主要工具，以普通物权法、担保物权法为物权化调整的次要工具。

    其五，法定权限范围内的土地类产权与自主占有权不以货币等价交换为必要条件，法定权限范围外的土地类产权与自主占有权应以货币等价交换为前提条件。但意定的权利必须与法定的权利相吻合，超越法定权利的范围的合同关系或信托关系、法锁关系是无效的。

    其六，法定的土地所有权不得抵押或者转让。

    3．两种专有物的不同点

    专有共有物与专有公有物的不同点在于：

    其一，国家所有权人被确定为土地类物主或业主的永久性占有权人，集体共有人被确定为土地类物主或业主的长久性占有权人。

    如国家的土地类所有权不受时间、空间、用途和他人的限制，即使是设立粘合性占有权也要保证土地类所有权永久性固化；集体的土地类共有权受时间、空间、用途和他人的限制，尤其是受专门法的限制，土地使用权受使用期和流转、担保条件的限制。

    其二，国家所有的专有权是完全自主性的权利，行使权利时被限制的条件很少，且强制性权利明显居于特权地位；集体共有人的专有权不是完全自主性的权利，行使权利时被限制的条件较多，且较少有特权地位。

    国家因公共利益需要，可以征收集体占有的土地，并将集体的土地所有权变更为国家的土地所有权。但是，集体因任何需要也不能将国家的土地所有权变更为集体的土地所有权，集体只能从国家取得建设用地使用权或者农用土地使用权。

    其三，国家所有的专有物主要集中于城镇区域，物的用途以城镇建设、生产生活需要为出发点，物的利用效率与使用价值一般处于高端水平。集体共有的专有物主要集中于农村区域，物的用途以农村建设、生产生活需要为出发点，物的利用效率与使用价值一般处于低端水平。

    但是，就其物的纲目总数而言，公有专有物所拥有的门类是最全面的，共有专有物所拥有的门类不是全面的。如《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）所列举的农用地、建设用地、未利用地共三大纲以及15目、168个种类的土地品种，国家专有的对此全部齐全（包括国有农牧林渔场占有的土地类型），而集体专有的土地类型就不一定齐全，如军事用地、使领馆用地等类型的用地专属用地和金融保险用地、国家机关用地等专有用地不为集体所有，仅为国家所有。

    其四，国家所有的原生态专有物的确权不以登记为要件，而以法律规定和法锁关系为要件，国家所有的专有物尽管不登记也可以确认为国家所有。

    集体共有的原生态专有物的占有，一般既要符合法律规定，又要符合登记要件和合同要件，建设用地使用权采登记生效主义要件，农用土地使用权不登记便不能对抗善意第三人的占有。

    其五，国家所有的原生态专有物是关系国家根本大计的大宗财物，由此产生的专有权是统领全局性的相对固化物权，属于最高级的专有权，实质上也可以定义为“国家专属所有权”，只不过是这些土地自然资源类所有权与农村集体的土地自然资源类所有权有并列的地方，不具备唯一的和绝对的排他权地位，才降格成为“国家专有所有权”。

    集体共有的原生态专有物是关系特定群体经济发展的大宗财物，由此产生的专有权是影响局部性的相对固化物权，属于次高级的专有权。两种专有物所对应的专有权，不发生权力碰撞时是各自独立运行的，发生权利碰撞时有可能要按照制度物权法经济补偿的规矩，来削减以至消灭共有专有权，同时扩大公有的专有权。

    其六，国家所有的原生态专有物受保护的法律效力相对较高，国家拥有公有物的管领力、支配力、控制力、排他力、包容力、延续力和扩张力、溯及力等占有效力，既可以民商事的法律来保护，特定情势下也可以行政经济法等特别法来保护。故处于立体的法律保护机制之下，能够充分发挥整体的法律效力。

    显而易见，集体共有的原生态专有物由于种种客观条件的限制，不具备以上专有物保护的法律保护机制，所发挥的法律效力主要存在于民商事法律保护机制，各种占有权的效力也相对较弱。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖本文要点〗

    专有共有物与物权化，主要是指集体所有制的共有人对于土地类资源这种专有共有物与物权化。业主、夫妻、家庭个人拥有的专有物不属于共有物，共有物不属于专有共有物，纯属私有物，故不在本命题之内。

    专有共有物，指共有人基于制度物权法而相对固化的一类占有物，集体所有制的共有人对于土地类的占有、使用、收益等权能是法定的权能，且为大宗自然物的先占特权。当事人的合同关系正常与否，首先需考量此类共有物的自然属性，然后考量共有人专权与放权的可适性范围。

    专有共有物与物权化，主要是指集体以优先发展权、土地资源之优先占有权为标志并实行特别保护的物权化。法律保障农民或者农民集体稳定的甚至于长久的土地使用权，实为依据农民身份而享有的无偿占有的农村土地使用权。法定的土地使用权不受诉讼时效的限制，法律充分保护集体成员的土地承包经营权和生产经营自主权，保障他们基本的生产生活的需要，平衡集体内部共有人的权利义务关系。

    近40年来，集体改制过程中出现过一些失误，集体财产遭受了大量流失，有些方面甚至是根本性的破坏。主要表现为有法不依、执法不严、违法不究。有些地方的公职人员与集体的负责人合谋侵占、哄抢、私分、截留、破坏集体财产，公然侵害集体和集体成员的合法权益，甚至公然破坏集体专有共有物；尤其是地方政府带头违法征收农村土地时，不仅严重破坏了集体专有共有物，而且破坏集体专有所有权，连土地补偿费也被腐败分子贪污、挪用，集体成员到处状告无门，有的维权村民因此牺牲了宝贵的生命。由此可见，专有共有物与物权化保护非常重要。
正文 初稿886-2
    当代物权法百科全书小辞典

    专控共有物与物权化

    一、基本概念

    专控共有物与物权化，系指集体重大财产、公益性财产以及权利，或者私人关键性财产以及权利，被共有制、共有权和特定的财产保护请求权所约束，需要以专门化或者格式化的办法强化保护，不能跟一般物品或者民事专有人那样随意交易与处分，保证维持物的存在价值与使用价值，平衡共有人的现实利益与远景利益，防止对于共有物的不当处分而造成意外的物权损失。栗子小说    m.lizi.tw

    专控共有物，主要是指集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，以及集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育设施和其他重要的不动产和动产及其权利。集体共有的重大财产、公益事业的财产，应当一并列为限制流通、限制处分的财产，列为共有人重点保护对象，共有权人保持较强势的支配力、管领力、控制力与统治力，保持长久而和谐的共有关系。物的档次与保护等级上，仅次于专有共有物与物权化，优于集体、私人之一般共有物的档次与保护等级。

    除此之外，居民小区业主的专控共有物，指业主共有并日常生活必需的供电、供水、供气、供暖、供室内外通行公路或电梯、供防空设施、需役地与供役地等不动产和动产，个人房屋转让时不得擅自处分或者破坏这些特定的共有物。

    家庭内部的主要专控共有物如不动产等，可参照居民小区业主的专控共有物实行，家庭、夫妻之间另有约定的按照约定。家庭解体、夫妻离异时，或者共同继承财产时，未分割的财产视为专控共有物，共有人不得单方面处分或者消灭专控共有物。

    私人合伙人的专控共有物及其物权化保护，基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

    全民所有制亦大量存在“专控共有物”，但性质上属于“专控公有物”，故不在本文讨论的范围之内。请参考《国家专控类占有物》一文。

    集合所有制或者混合所有制中亦存在“专控共有物”，共有关系相当复杂，故不在本文讨论的范围之内。请参考《合有物合有制及其物权化》一文。

    所谓专控共有物，就是共有人共同专项控制、专门控制和专一性控制的重要共有物。共有人的重大财产、核心资产以及核心权利不能随意处分，应当依据法律规定、规章制度、共同约定的办法进行物权化保护，保持共有关系的稳定性、持久性或者竞争力。台湾小说网  www.192.tw集体、私人和其他共有人都有不同种类的专控共有物，共有人应当对此进行重点保护，不得随意处分和消灭，侵占、私分、破坏专控共有物将会造成不良后果，侵害人、破坏人应当承担较大的法律责任。

    所谓物权化，亦即对于特定的重大财产进行有针对性的格式化保护，不同于一般物权的保护或者一般性的保护。是指依照法律规定或者共有人的约定，将专控共有物作为限制处分的重点对象，将共有权人及其共有权、共有制、共有关系进行物权化保护，提高物权保护的水平，进一步改善共有关系。

    同样是专控共有物，共同占有与单独占有的效力与形态肯定是有很大差别的。以占有人的人数为一人或数人为标准，占有可分为单独占有与共同占有。一人对于物所为的占有，为单独占有；数人对同一物的占有，为共同占有。单独占有人可以独立自主地处分自己之物或者权利，共同占有人需要共同处分所占有之物或者权利。

    其中，共有份额的共同占有人分割财产时，从严控制处理程度大于按份占有人分割财产时的程度。按份的共同占有人可以相对自由地退出共有关系圈子，共有份额的共同占有人不能自由自在地随意退出共有关系圈子。所有权之共同占有是如此，他物权人之共同占有同样是如此。

    现行的《物权法》规定，专注于所有权之共同占有之规定，关于他物权人之共同占有之规定已经省略了。因此，我们在普法、学法、用法、执法时应当融会贯通，举一反三，全面理解与实行《物权法》的精神实质。

    综上所述，专控共有物与物权化，在对外关系和对内关系上，都要进行物权化的整体保护，不能只顾一个方面的物权化保护。很多时候堡垒是从内部攻破的，共有人的内部管理、自我约束更加重要。

    2、主要类型

    专控共有物可分为以下几个主要类型与层次分明。

    第一层次是集体的专控共有物，称之为共有专控共有物。

    其中农村集体的专控共有物是最主要的类型，包括集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，以及集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育设施等不动产或者动产。

    一方面属于集体的共益事业或者公益事业，是不能随意搞市场化、自由化和私有化的，集体成员有权抵制擅自转让、抵押这些重要的不动产。栗子小说    m.lizi.tw另一方面，这些基础设施的农村建设用地使用权是享用型土地使用权，需遵守国家专地专用的基本政策，如果要转让这种土地使用权应当经过公开协议、招标或者拍卖等公开出让形式进行。

    城镇集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育设施等不动产或者动产，其控制占有的办法与农村集体的基本相当。城镇集体以出让形式取得的建设用地使用权，有比较自由的转让权与抵押的自由权。而以划拨方式取得的建设用地使用权，且需遵守国家专地专用的基本政策，如果要转让这种土地使用权应当经过公开协议、招标或者拍卖等公开出让形式进行。所有这些，主要由不动产制度物权法规范与调整，其次由普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    第二层次是居民小区业主的专控共有物，称之为私有专控共有物，与集体公寓略有差别。

    业主所使用的建设用地所有权属于国家所有，尽管物权法没有专门地细致地说明，但大家应当明白这个道理。城市居民小区是受物业管理企业、居委会、土地与规划主管部门、房屋主管部门、公安机关、市政管理部门和其他多个部门共同管辖与监管的。业主依法享有地上权、地面权、地下权和地役权。业主转让或者抵押房屋所有权，需同不动产专有权、共有权和地上权、地面权、地下权和地役权等一并转让或者抵押。

    所有这些，主要由不动产制度物权法规范与调整，其次由普通物权法或者担保物权法规范与调整。

    第三层次是工商业小业主的专控共有物，一般是指农村集体或者城镇集体企业的生产经营类不动产，称之为拟定升级的共有专控共有物。

    此类专控共有物是从一般共有物中筛选出来的专控共有物。集体企业认为需要提高占有控制等级的，就可以不失时机地加以专门控制。许多集体企业只顾眼前利益，不顾长远利益，结果导致贱卖集体财产甚至于出现贪污盗窃和私有化不良倾向，严重地损害了集体成员的合法权益。因此，集体企业的一些重点的不动产和动产应当比照第一层次的监管方式进行。

    专控共有物与物权化方针，基本上趋向保守、保全与定向保护共有物，反对商品化、市场化、自由化与私有化运作方式，反对地方政府野蛮拆迁、血腥拆迁和显失公平的拆迁，反对各种破坏专控共有物的非法行为。

    二、主要特征

    专控共有物具有以下几个主要特征。

    一是基本集中于不动产范围内，不容易与专有权区分清楚。确切地说，专控共有物与专有共有物的物权化界限不是很清晰。原则上，能够提高监管档次就不失时机地提高监管档次。

    二是集体的专控共有物的监管，总体上反而不如业主专控共有物的监管，但各有千秋。原因在于，集体占有与转让不动产是整体性的，不用切割共有权与专有权，容易搞商品化、市场化、自由化与私有化运作，容易滋生以权谋私等贪污腐化行为。

    业主占有专控共有物与业主自己的专有物有交叉关系，处理不当也会发生物权纠纷。但是，非独立房屋之转让不动产往往不是整体性的，个别人转让自己专有的不动产不容易影响到其他人占有的不动产份额。

    三是优先权有转化的趋势。集体的不动产专控共有物原来享受了优先权的，在抵押与转让不动产方面反而相对困难一些。除非是以出让方式取得的有偿使用的建设用地使用权才相对容易一些。

    业主的不动产专控共有物，于取得建设用地使用权时是以出让方式取得的，此时没有享受优先权，在抵押与转让不动产方面反而相对轻便一些。

    四是不动产专控共有物适度从严占有控制，动产专控共有物适度从宽占有控制。

    实际上，不动产专控共有物之土地使用权的控制等级与不动产专有共有物之土地使用权的控制等级几乎是一致性的，只不过是地上建筑物与构建物的控制等级不同而已。

    第一层次之农村集体或者城镇集体的专控共有物，地上建筑物与构建物涉及到共益性或者公益性的不动产；第二层次之农村集体或者城镇集体的专控共有物实际上是一般的不动产，故占有控制等级就不同。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    专控共有物与物权化，系指集体重大财产、公益性财产以及权利，或者私人关键性财产以及权利，被共有制、共有权和特定的财产保护请求权所约束，需要以专门化或者格式化的办法强化保护，不能跟一般物品或者民事专有人那样随意交易与处分，保证维持物的存在价值与使用价值，平衡共有人的现实利益与远景利益，防止对于共有物的不当处分而造成意外的物权损失。

    专控共有物与物权化，在对外关系和对内关系上，都要进行物权化的整体保护，不能只顾一个方面的物权化保护。很多时候堡垒是从内部攻破的，共有人的内部管理、自我约束更加重要。

    共有关系的责任人带头违反法律规定、规章制度和合同约定，侵占、鲸吞、私分、瓜分、哄抢、截留、挪用、破坏共有财产与权利，损害其他共有人的合法权益的需要承担违约责任和损害赔偿责任，性质严重的需要承担刑事责任。

    最典型的，一是集体组织的负责人带头违法违规处分集体成员的重大的共有财产，滥用职权损共肥私，破坏社会主义集体经济的正常发展，“小村官大腐败”甚至鲸吞豪夺是一种非常奇特的怪现象；二是上市公司的股东带头违法违规处分公司股民的重大的共有财产，搞内幕交易“老鼠仓”甚至鲸吞豪夺以自肥，严重破坏社会主义经济秩序，许多亿万富翁的落马都是以数万股民的损失为巨大代价的，“腐败经理人一夜暴富”是一种非常奇特的怪现象。
正文 886-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    一般共有物与物权化

    一、基本概念

    一般共有物与物权化，系指一般共有人共有的财产以及权利，被共有制、共有权和一般财产保护请求权所约束，需要以专门化的办法强化保护，不能跟民事专有人那样随意交易与处分，保证维持物的存在价值与使用价值，平衡共有人的现实利益与远景利益，防止对于共有物的不当处分而造成意外的物权损失。栗子网  www.lizi.tw

    一般共有物，指共有人的有形物或无形物以及相关的权利容易进入流通领域，成为大众化可利用之物。此类共有物，在生产、交换、流通、消费、分配等领域中容易流通，侵权人亦容易以各种“合法”的外衣掩盖非法的占有，无权占有、恶意占有、瘕疵占有、过失占有、隐秘占有甚至于鲸吞豪夺等非法占有行为花样百出，对于其他共有人造成不同程度上的损失。因此，虽然是一般共有物，同样需要进行物权化保护，利用集体共有财产防火墙或者私人共有财产防火墙来预防与制止各种侵权行为。

    依据普通物权法或者担保物权法即可进行合法的货币交换或者物权交换、财产交换，当事人的合同关系或者信托关系、法锁关系可以证明共有物的取得、变更、转移与消灭的可适性程度。

    此类共有物以物的效用与使用价值为中心进行保值增值，属于普通档次的共有物。货币交换或者占有关系移转时，按照经济法则可相对地弱化所有制占有关系法权成分，从而突出所有权占有关系的法权地位。

    如果采取“两分法”来区分，将共有物划分为专有共有物与一般共有物之后，显而易见，除了专有共有物之外，就是一般共有物的了。但这并不意味着一般共有物非得要进入流通领域才行，只能说明能够轻易地进入流通领域成为大众化利用之物。

    所谓物权化，亦即对于一般共有物进行有针对性的格式化保护，不同于一般性的保护。是指依照法律规定或者共有人的约定，将一般共有物作为日常保护的对象，将共有权人及其共有权、共有制、共有关系进行物权化保护，提高物权保护的水平，平衡各共有人的共有关系。

    所谓一般共有物，主要指的就是动产共有物，与其他所有制的流通物一样，通过交付生效主义的制度与办法进行公示，动产的抵押、质押与留置依担保物权法的办法进行物权化调整。栗子网  www.lizi.tw

    同样是一般物，共同占有与单独占有的效力与形态肯定是有很大差别的。以占有人的人数为一人或数人为标准，占有可分为单独占有与共同占有。一人对于物所为的占有，为单独占有；数人对同一物的占有，为共同占有。单独占有人可以独立自主地处分自己之物或者权利，共同占有人需要共同处分所占有之物或者权利。

    其中，共有份额的共同占有人分割财产时，从严控制处理程度大于按份占有人分割财产时的程度。按份的共同占有人可以相对自由地退出共有关系圈子，共有份额的共同占有人不能自由自在地随意退出共有关系圈子。所有权之共同占有是如此，他物权人之共同占有同样是如此。

    现行的《物权法》规定，专注于所有权之共同占有之规定，关于他物权人之共同占有之规定已经省略了。因此，我们在普法、学法、用法、执法时应当融会贯通，举一反三，全面理解与实行《物权法》的精神实质。

    综上所述，一般共有物与物权化，在对外关系和对内关系上，都要进行物权化的整体保护，不能只顾一个方面的物权化保护。很多时候堡垒是从内部攻破的，共有人的内部管理、自我约束更加重要。

    二、主要特征

    一般共有物具有以下几个主要特征：

    第一，没有先占特权。

    先占特权，亦即先取特权，是法律赋予特定对象对于特定的物进行取得与占有相关特权的确定，并不需要以合同关系与货币交换的方式确定共有人的占有权利，而是以无偿援助的先定占有赋予共有人以先取特权，并排除他人的物权干涉。如集体共有的土地占用权就是法定的先占特权，是对于农村集体的一种物权化倾斜方式。共有人没有先占特权，共有人关于一般共有物的后天占有权就是属于这一类普通的物权。

    没有先占特权，即促使共有物能够无障碍性地流通与移转，其物权化调整不仅仅以成文法为其基准，必要时需要将习惯法作为补充条件。合同法、物权法、担保法等法律法规有许多没有规定过的，应当参照习惯法的办法来实行。合同关系里面的许多内容，就有习惯法的约定。合同没有约定的，法官可依据当地的某些公平合理的习惯来加以确认与调整，行使自由裁量权。小说站  www.xsz.tw

    第二，多数是可流通物。

    可流通物，是可供生产、流通、交换、分配、消费的标的物，物的用途不同，所适应的对象也不同。物的流转速率（物的利用率）直接影响到资金流量的速率（资金利用率）。物的流通伴随着物权的变动与资金的流通，通过相应的运作过程，充分发挥物的效用，是物的趋利性功能的再现。多数一般共有物是能够进入流通领域的，所面对的交易对象是形形色色的，并不一定要在本共有制系统内和本区域内流通。共有财产要实现保值增值，需将死物变活物，需避免机械磨损与精神磨损，需在市场竞争中保持旺盛的活力，需依据经济法则和物权法原则进行规范化调整。

    不可流通物，分为相对型和绝对型两种形式。

    相对型不可流通物，是指共有人需要适当保留的物种。如集体企业的机械设备是企业的核心财物，是能够出卖的，但应当是不到万不得已情势下才出卖，有处分权是个非常态，无处分权是个常态。

    绝对型不可流通物，指法定的不得生产、销售、交换、流通、分配与消费的特定物种。如有毒有害的食品、化妆品和毒品等等，无占有权或处分权永远是个常态。

    第三，多数是动产物种。

    动产物种，是人们的生产生活中应用最广泛的有形物或无形物。因为此类物的占有形式不是法定固定的，不能如土地所有权、占用权那样的固化起来。对于共有人和其他人都没有先占特权，并且多数是可流通物，而动产标的物具备了种类多、可流通、易移转、易消费和一般不受制度物权法限制等特性，自然成为一般共有物的主体力量。

    第四，信托管领物。

    集体共有与业主共有的一般共有物，因共有管领权为多人组成，需实行经理人管领负责制或业主委员会管领负责制。在这一点上，与专有共有物的管领模式是一样的。

    物权法并不刻意突出共有制，并不是说共有制不起作用，只不过是在某些地方根据需要省略了共有物主体的一些内容而已。共有制之信托管领制是个分工负责的制度，一般共有物的对内管理、对外交易等物权化活动，须通过这个信托管领制度来执行，信托管领物是共有物，不是信托管领人一个人的财物。处分共有物并遇到大事时，应当由共有人代表2/3的人通过。因此，信托管领制是个民主集中制。

    第五，适当突出占有权的地位。

    一般共有物于正常流通时，需相对地弱化所有制成分而加强所有权成分。所有制与所有权可以认为是对立统一的物权化事物。一般共有物为共有权人的共有物，共有物的主体确定以后，他们所面对的物与物权交易的种种问题。

    物权运动由此及彼地发展，对外执行时不再唯所有制论，而是依占有权的法理来统一物权化秩序，即物权化时突出占有权的地位。这就是普通物权法、担保物权法与制度物权法本质上不同的地方。

    制度物权法是要突出所有制成分的，因为共有物是非常重要和共有人优先占有之物，必须经常注意将物权的主体与其他的物权主体区别对待，以保障物的交易安全。

    普通物权法适当突出所有权的地位，为的是交易顺利与交易公平，因为不附带对某一所有制的人优先照顾的义务，双方亦无优先占有权，所面对的是形形色色的当事人和公平竞争的态势，故需适当突出占有权的地位。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    一般共有物与物权化，系指一般共有人共有的财产以及权利，被共有制、共有权和一般财产保护请求权所约束，需要以专门化的办法强化保护，不能跟专有人那样随意交易与处分，保证维持物的存在价值与使用价值，平衡共有人的现实利益与远景利益，防止对于共有物的不当处分而造成意外的物权损失。

    一般共有物，指共有人的有形物或无形物以及相关的权利容易进入流通领域，成为大众化可利用之物。此类共有物，在生产、交换、流通、消费、分配等领域中容易流通，侵权人亦容易以各种“合法”的外衣掩盖非法的占有，无权占有、恶意占有、瘕疵占有、过失占有、隐秘占有甚至于鲸吞豪夺等非法占有行为花样百出，对于其他共有人造成不同程度上的损失。因此，虽然是一般共有物，同样需要进行物权化保护，利用集体共有财产防火墙或者私人共有财产防火墙来预防与制止各种侵权行为。

    共有关系的责任人带头违反法律规定、规章制度和合同约定，侵占、鲸吞、私分、瓜分、哄抢、截留、挪用、破坏共有财产与权利，损害其他共有人的合法权益的，需要承担违约责任和损害赔偿责任，性质严重和影响很大的需要承担刑事责任。

    典型的例子，一是集体组织的负责人带头违法违规处分集体成员的大量的共有财产，滥用职权损共肥私，破坏社会主义集体经济的正常发展，“小村官大腐败”甚至鲸吞豪夺是一种非常奇特的怪现象；二是上市公司的股东带头违法违规处分公司股民的大量的共有财产，搞内幕交易“老鼠仓”甚至鲸吞豪夺以自肥，严重破坏社会主义经济秩序，许多亿万富翁的落马都是以数万股民的重大损失为代价的，“腐败经理人一夜暴富”是一种非常奇特的怪现象。
正文 初稿887-2
    当代物权法百科全书小辞典

    几种共有物的比较

    一、基本理念

    几种共有物的比较，此处系指集体、业主、家庭、夫妻等共有人在不同共有制及其物权环境中的比较，专有、专控与一般共有物的比较，一般流通领域的与限制流通领域的、禁止流通领域的各种共有物的比较，自物权人所有共有物与他物权人占有共有物的比较，对内共有关系与对外共有关系的比较，以及各种占有条件、占有权利、占有形式、占有态势、占有关系、占有效力与占有责任、占有保护的比较。栗子小说    m.lizi.tw

    因为只有比较才能有鉴别，有鉴别就能分门别类、有的放矢地进行物权化设计，从而合理合法地、精准精确地保护各种共有物占有人的合法权益。不同的共有制，不同的共有权，不同的共有关系，不同的共有物等，可能会有不同的性质、内容、形式与特点。对于不同的共有物，分门别类地进行差异性甚至差别化分割、处分与保护，是完全必要的。

    按照系统物权法的设计要求或者客观情势，一要承认各种共有物的物权保护与尊重自身发展规律是必然性的，二要认识到各种共有物及其物权保护是有等级制差别或者原则性差别的。最优先保护、优先保护和一般性保护，均分别适用于不同的保护对象与保护机制，要所有制关系上是这样的，在所有权关系上和占有权关系上也是这样的。

    以共有人自己侵占或者其他人侵占为例，存在破坏性侵占与一般性侵占之别。如侵占集体所有的专有共有物、专控共有物，轻则会导致集体财产遭受很大损失，重则会重创或者破坏集体经济，使得被侵害的全体共有人的共有权、共管权等权益遭受深度的或者严重破坏；如侵占集体所有的一般共有物并且量小，集体组织和集体成员的物权与经济也会遭受损失，但不至于破坏到集体经济；如侵占集体所有的一般共有物并且量很大，集体组织和集体成员的物权与经济也会遭受损失，不至于破坏到集体经济，但有可能重创集体经济的发展。

    按份共有制或者共同共有制中，侵占共有物的，或者分割、转让、出让、赠与财产不当的，轻则损害共有关系，重则破坏共有关系。合伙共有、家庭共有、夫妻共有等共有制中都会遇到这样的情形。各种共有制对于共有物，应当分为重点保护与次重点保护、一般保护几个类别与档次，既要重视个别保护，又要重视差别性保护。

    诚然，即使是对于一般共有物的保护或者其他物的一般性保护，肯定会有量变质变的过程。好比蚂蚁啃骨头或者蚂蚁搬家，日积月累以及渐进的过程，就是量变质变的过程。

    应当指出的是，不同的共有制就有不同的共有物，有不同的共有物就有不同的物主与物主权。他们在经济社会中分工不同，所处的社会环境与物权地位不同，所适用的法律要件、合同关系与物权效力就不相同。

    确认、保护和规范、调整各种共有制、共有权与共有物，对于深入研究有权占有、无权占有及其占有效力，是有很大帮助作用的。物权法、合同法、担保法、侵权责任法等法律，对于每一种有权占有、无权占有及其占有效力有不是规定得那么仔细，很多内容需要依靠物权法理学、占有关系学等方面的理论知识来补充说明。台湾小说网  www.192.tw

    关于占有方面的合同关系、法律关系以及人事关系等，是种类繁多而复杂多样的，而物权法中总共才5个条款。要真正弄懂其精神实质，可能需要几十万字来加以解析。

    关键在于，要运用系统工程原理和宏观物权法来正确对待各种共有物。当微观物权法不能满足现实需要时，得启用宏观物权法的法理逻辑来解剖麻雀。

    二、具体分析

    以下几类共有物应当作适当的区分。

    第一，城镇集体的不动产共有物不同于农村集体的不动产共有物。

    城镇集体占有的土地与农村集体占有的土地，均作为两种集体的专有物对待，法定占有优于合同占有。即使如此，仍然有些不同的地方。

    其一，城镇集体占有的土地是国家划拨的土地，其土地所有权是国家的，基本上是有偿使用的，故该集体的土地占有权不是自主占有权。城镇集体的房屋、建筑物底下的土地使用权是建设用地使用权，没有法定的宅基地占有权，依照法律规定可以比较容易地转让房屋、建筑物所有权和土地使用权。

    其二，农村集体占有的土地是国家法定占有的土地，其土地共有权（统辖权）是集体的，基本上是无偿使用的，故该集体的土地占有权是相对自主的占有权。农村集体的房屋、建筑物底下的土地使用权是建设用地使用权，不太容易转让房屋、建筑物所有权和土地使用权，尤其是宅基地和利用宅基地建造的房屋不能对外随便转让。

    其三，如果说，将城镇集体占有的土地也作为共有物对待，那么，与农村集体占有的土地的共有物相比，物的使用价值与物权化方向是不相同的。前者的使用价值大但占有权人物权地位低，后者的使用价值小但占有权人物权地位高；前者的土地用途基本上是单一的，后者的土地用途基本上是多元的；前者所占土地面积是很小的，后者所占土地面积是很大的；前者的物权变动不用很多的制度物权法来调整，后者的物权变动需用各种各样的很多的制度物权法来调整。如此等等，不一而足。

    第二，业主的共有物不同于农村集体的共有物。

    其一，业主的共有物，是业主区分建筑物中分离出的共有物。物权法规定业主的建筑物区分所有权是一分为二的：业主对建筑物的住宅、经营性用户等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，很多时候需要以合同关系来确认占有关系。就是说业主的共有物不是专有物，而专有物不是共有物。农村集体的土地，既是共有物也是专有物，其余共有物才是一般共有物，法定占有优于合同占有。

    其二，业主的共有物，所取得的途径基本上是通过货币交换的办法“后天”式得来的，房屋所有权与土地占有权是“房地合一”的，物权生态环境基本上是封闭式的，地上权、地面权、地下权与地役权连锁的权利。农村集体的土地，是国家钦定的无偿使用的占有物，是“先天”式占有的特权，农用土地不一定是地上权、地面权、地下权与地役权连锁的权利，视情况而定。

    其三，业主的共有物，可以认为是半共半私的私有共有物，以生活资料的用途为表征，是业主小团体的公私兼顾性质的共有物，基本上倾向于私有制物权共同体。小说站  www.xsz.tw农村集体的土地，以生产资料为主要用途、以生活资料为次要用途，完全是共有性质的共有物，基本上倾向于公有制物权共同体。

    第三，家庭或者家族共有物不同于农村集体的共有物。

    其一，家庭或者家族共有物，是客体与主体更小所占有的私有化共有物，正如业主共有物那样，共有物不是专有物，而专有物不是共有物，一般不需要以合同关系来确认占有关系。农村集体的土地，既是共有物也是专有物，其余共有物才是一般共有物，法定占有关系优于合同占有关系。

    其二，家庭或者家族共有物，基本上是世代相传而分别占有的，占有关系物权化方向主要由婚姻法、继承法来保护和调整，一般不用特别法来保护和调整。农村集体的土地制度，刷新了新社会的传承制度，打破了旧的传承制度，不能随便买卖，家庭继承有限的土地使用权，是受农民身份权和农用土地使用期等占有关系条件限制的。

    其三，家庭或者家族共有物，可以认为是私有化的共有物，私有物权倾向比业主共有中的私有化物权倾向更胜一筹，以生活资料或者生产资料的所有权私有化为表征，基本上倾向于个人化制物权共同体。农村集体的土地共有制，以生产资料为主要用途、以生活资料为次要用途，完全是共有性质的共有物，基本上倾向于公有制占有关系的共同体。

    第四，一般共有物不同于其他的共有物

    一般共有物，是日常生活中普遍存在的共有物，主要指集体、业主、家庭、夫妻之间的一般共有物。共有制和私有制中的一般共有物分布数量最为广泛，物权性质相对活泼，较少受制度物权法或者政策物权法的干预。实际上，一般共有物基本上限于物权价值较小动产共有物，而专有、专控共有物的物权价值较大，往往涉及到不动产共有物，较多受受制度物权法或者政策物权法的干预。这是一般共有物不同于其他的共有物的最大特点。

    1．从定义上分析一般共有物与其他共有物的区别

    一般共有物，指共有人的有形物或无形物能够进入流通领域，成为大众化可利用之物。依据普通物权法或者担保物权法即可进行合法的货币交换或者物权交换，当事人的合同关系或者信托关系、法锁关系可以证明共有物的取得、变更、转移与消灭的可适性程度。

    此类共有物以物的效用与使用价值为中心进行保值增值，属于普通档次的共有物。货币交换或者占有关系移转时，按照经济法则可相对地弱化所有制占有关系法权成分，从而突出占有关系的法权地位。

    专有共有物，指共有人基于制度物权法而相对固化的一类占有物，集体的共有人对于土地类的占有、使用、收益等权能是法定的权能，且为大宗自然物的先占特权。

    当事人的合同关系正常与否，首先需考量此类共有物的自然属性，然后考量共有人专权与放权的可适性范围。某些重要的或者特殊的专有共有物，应当根据需要和可能列为专属共有物，提高占有控制等级，用以固化占有权与利用权。

    农村集体某些重要的不动产之占有权、使用权、收益权与处分权，可以永远不变更、转移与消灭，这是由专有共有物占有控制等级提升到专属共有物占有控制等级。

    专控共有物，指集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，以及集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育设施和其他的不动产和动产。除此之外，居民小区业主的专控共有物，指业主共有并日常生活必需的供电、供水、供气、供暖、供室内外通行公路或电梯、供防空设施、需役地与供役地等不动产和动产。

    家庭之内的专控共有物可参照居民小区业主的专控共有物实行。

    2．从法系和优先权上分析一般共有物与其他共有物的区别

    普通物权法中，一般共有物的占有人没有法定的优先权，没有先占先得权，主要依靠合同关系、法律关系或者人事关系、业主关系、家庭关系、夫妻关系来取得一般共有物的占有权，维持一定的占有关系。

    一般共有物的原始取得是有偿取得的，尽管现实取得中有分配取得的成分。

    专有共有物的占有人对于土地资源有法定的优先权，甚至于是无偿取得、无偿占有的优先权，并且受普通法、特别法的双重保护，尤其是受制度物权法、政策物权法的特别保护和长达数十年的定向保护，在各种占有物中显得非常特殊。

    专控共有物的占有人对于共益类或者公益类财产有一定的优先权，但一些基础设施是投资取得、专门占有的优先权，部分财产如无偿使用的土地使用权实际上属于专有共有物的占有权，故专控共有物与专有共有物是性质交叉的共有物，但应当将它们与一般共有物区别对待。

    担保物权法中，一般共有物完全换了一副面孔，成了动产质权、动产留置权的宠儿。拟定动产集合抵押中，肯定大量存在一般共有物。物权法、担保法中并不怎么关注一般共有物，因为这是担保物权和担保债权中的细枝末叶。

    现实生活中独资企业和一人公司是罕见的，即使是这样，背后还有家庭共有和夫妻共有等共有关系。担保物权法变更了占有人与占有关系，物权化方针是逆时针运转的，原占有人要变成非占有人，原非占有人要变成占有人，只有这样担保物权都是有效的。

    专有共有物和专控共有物有许多物是不能成为担保物权对象的，土地所有权是禁止抵押和转让的，无偿使用的土地占有权和集体的关键财产是限制担保、转让和流通的，虽然物权价值较高，仍然不能如一般共有物那样生动活泼。共有物中的无权占有，很多可以从担保物权法的规定中反映出来。

    制度物权法中包括政策物权法中，主要是考核原占有制的一些原则的实行，相对地稳定占有制、占有权、占有关系和占有人，其中稳定集体共有制是既定方针和首要任务。

    一般共有物就是不限制流通的平常物，为了充分发挥物的效用或者交易上的需要，可以让一般共有物在各个所有制的占有人之间交换或者流通、分配、消费，故制度物权法是将一般共有物作为最低限制等级来规范与调整的。

    制度物权法理所当然地对于专有共有物和专控共有物进行限制，专地专用制度、集约用地制度、合理利用土地资源制度、共益或者公益财产特殊保护制度等制度，与集体的优先发展权制度、土地资源的优先占有权制度、集体成员的民主集中制制度等制度相配套，从专有共有物和专控共有物上来重点保护集体共有制，使得集体经济安全地、稳定地向前发展。

    各种共有物有不同的物权属相，对于合同关系和法律关系的关联程度是有所区别的，有些复杂的问题单靠普通物权法来解析是不能达到目的的。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    几种共有物的比较，此处系指集体、业主、家庭、夫妻等共有人在不同共有制及其物权环境中的比较，专有、专控与一般共有物的比较，一般流通领域的与限制流通领域的、禁止流通领域的各种共有物的比较，自物权人所有共有物与他物权人占有共有物的比较，对内共有关系与对外共有关系的比较，以及各种占有条件、占有权利、占有形式、占有态势、占有关系、占有效力与占有责任、占有保护的比较。

    因为只有比较才能有鉴别，有鉴别就能分门别类、有的放矢地进行物权化设计，从而合理合法地、精准精确地保护各种共有物占有人的合法权益。不同的共有制，不同的共有权，不同的共有关系，不同的共有物等，可能会有不同的性质、内容、形式与特点。对于不同的共有物，分门别类地进行差异性甚至差别化分割、处分与保护，是完全必要的。
正文 初稿888-2
    当代物权法百科全书小辞典

    合有物合有制及其物权化

    一、基本理念

    1、定义

    合有物、合有制及其物权化，指依据物权法理学运用精细的办法推断出的新型物的占有体制与占有机制，充分反映出所有制变动所造成的占有权变动以及物的占有体制与占有机制的动态平衡、物权模式运程，彰显合有物、合有制之物权化保护的新境界。栗子网  www.lizi.tw

    合有制及其占有关系的一大特征是，其相对忽略了原有的所有制，看重了投资所有制，非常规式趋利、争取利益最大化是其最显著的特点，目的在于通过合作化、共有化来达到利益共享化的目的。

    合有制的主要特色，是人为的、意定的杂交所有制和杂交共有制。除了同一所有制集合而保持本色以外，其他的集合所有制均可改变所有制的基因与染色体。共有制规模上仅次于法定的共有制即集体所有制，但经济效益方面往往优于集体所有制。因为合有制是经济上优势互补的集团共有制，一般表现为强强联合式、实力雄厚的经济共有制，因此比单一共有制之集体所有制往往更有发展势头。

    合有物与合有制的物权化方针，是对于横向集合的同质化的合有制和纵向集合的杂交的合有制、以及自然人合伙形态的合有制进行全面的应确认尽确认、应保护尽保护、应调整尽调整，从其发现、发生、成立到确认、保护、利用、限制、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合的每个环节与每个过程，其他法律解决不了或者未解决的问题，可由物权法理来解决。

    合有，就是合伙占有、合同占有或者合作占有、混合占有，以按资分配为主、按劳分配为辅，与非投资型所有制的分配形式不同。因为全民、集体所有制是按劳分配为主的主导型财产占有体制。

    合有物，即混同杂交集合体制占有的物，是指不同界别或者不限定何种所有制的投资权人聚合在一起，合伙拥有的某些投资产权物。投资产权物，主要是指股权、股票、股份和投资额所搭载的不动产、动产标的物，包括金钱之物、信托之物、担保之物及其他有形物或无形物，为合有人所管领、利用，实行财产信托管理与自主分配，合作实现财产保值增值的目标。有形物指通常所说的各种不动产与动产。无形物包括知识产权和派生物、一定价值与交换价值的指示物（包含权利）。

    所有制变动是整个物权体系、物权板块的物权变动，是系统物权法或者宏观物权法意义上的物权变动，却与传统物权法或者微观物权法上的物权变动有着不同的意义。从占有权到所有权、共有权和所有制，都会发生系统性、整体性的变动。

    因此，合有物、合有制及其物权化，是一种非常严重、非常复杂的新课题，从政治经济学、社会人文学到物权法理学，都会面临着十分严峻的考验。

    通常所指的物权变动，实行的是一物一权主义规则，某一物权人与某一物发生的物权变更、转移、消灭的情势，主要是指“减物权”式或者“除物权”式的变动，经济学意义上的变动是为其次，物权学上的变动才是主要范畴，专有物权的变动与共有物权的变动均包括在内；

    此处所指的变动，实行的一类物多权主义规则，某类共有人与某几类共有物发生的物权合并式变动，主要是指“合物权”式或者“加物权”式的变动，主要集中于经济学意义上的变动，物权学上的变动是为其次，共同专有物权的变动与共同共有物权的变动均包括在内。

    2、合有制

    合有制，全称为集合所有制，包括混合所有制，一般是指不同性质的所有制混合在一起的集合所有制，但不排除同样性质的所有制累加起来的集合所有制。如中央企业国有企业和地方国有企业都是全民所有制，但投资权、收益权、分配权和处分权却不是完全一样的，集合前后的性质、经营范围、势力范围等也是略有差异的。

    混合所有制，亦名为杂交所有制、杂交式集合所有制，系指两个以上不同性质的所有制主体组成的共同所有制，包括中外合资企业共有制在内，是合有制的一种主要类型之一。台湾小说网  www.192.tw是改革开放以来新兴的自由经济体制，多以股份制、合伙制、合作制组成的国内企业或者中外企业之混合经济联合体，一般表现为按份共有的物权形式，间或表现为共同共有的物权形式，占份额较大的共有人享有主动权、主导权、主管权等权利。

    混合所有制的主要优点在于，可以实行不同所有制企业之间的横向联系与纵向联合，以便于整合投资资源、产业资源和市场资源、商品资源，充分利用人力资源、科学资源、物力资源以及自然资源，有利于企业之间优势互补和提高市场竞争力，并有利于国民经济的快速发展。

    混合所有制的主要缺点在于，由于从纯所有制嬗变为杂交所有制，所有制关系、所有权关系和占有权关系、共有权关系会变得复杂，容易产生公权私化、共权私化或者私权复杂化等负作用，对于确认和保护共有制、共有权、共有关系等会发生困难。当混合所有制的共有人数量很多时，常常容易发生物权矛盾与经济纠纷，处理起来也相当的棘手；公共所有制与私人所有制进行混合式共有后，也会对于原有的本色的所有制性质发生变化，很有可能因为追求经济效益而降低物权效益；民族所有制与外国企业所有制进行混合式共有后，稍有不逊就会动摇民族经济的主权地位，削弱民族经济的基本力量，甚至会酿成经济依赖化甚至“经济殖民化”之类严重的后果。

    合有物物权从占有成立到确认、保护、利用、限制、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合的每个环节与每个过程，也应当区分包含与不包含优先权两个不同的类型。

    一般而论，合有制中是不具备类似于全民所有制、集体所有制对于自然资源法定占有的优先权的。但从以上两个所有制中捎带来的优先权，就成为合有制中的优先权了。合有制中的优先权是单独行使或者是共同行使，目前法律都没有明文规定，绝大多数情势下是共同行使了。

    全民所有制企业或者集体所有制企业无论是横向联合或者是纵向联合，以其土地使用权入股的应当作价入股，并且应当参照当时当地的土地使用权市场价格来合作。但是，全国许多地方在招商引资过程中，出现了急功近利草率从事的行为，甚至于出现了公然违法乱纪行为，对于外商投资企业给予免费的土地使用权，这在外商独资企业和中外合资企业中都出现过这种情形。这是不符合国家的土地政策规定的，地方政府或者地方企业的这种做法是无效的。

    公有物、共有物、私有物和其他的合有物均可实现纵横捭阖的聚合利用形式，依法变成现存的合有物。纯粹的合有物是完全合有制形态的产物，混合的合有物是杂交合有制形态的产物，两种合有物名义上是一样的性质，实际上却有细微的区别。

    合有物的占有形式，一般为股份投资人占有或者合伙投资人占有，实行职业经理人信托管领制度，以保证财产的保值增值并公平合理地分配财产。其中，中外合资占有形式比较突出，要注意过时的优惠政策不能再实行。自从2007年调整外商投资企业税收优惠政策以后，内外资企业适用于统一的税率，不再适用于“免二减三”共五年甚至于更长的优惠政策了。关于招商引资的奖励政策，全国需要实行统一的奖励制度。关于这方面的问题，主要由制度物权法规范与调整。

    合有物的占有制度，不完全是由普通物权法和担保物权法规范与调整的。合有物占有关系的有效性，不光是要从当事人的合同关系中反映出来，只要是与制度物权法有关联的，最终结果还需要由专门的制度物权法来检验与判断。

    投入与产出的投资型占有形式，是合有人主要的物权化特征。合有人的物权化依据，主要取决于普通物权法和担保物权法所赋予的法权地位，良好的合同关系、法律关系是保障合有关系向善的必要途径。台湾小说网  www.192.tw

    合有物的物权化运动，主要特征是最自由的资本化运动。合有人所占有的财产，可以即时占有即时处分包括短时分配，是一种特定的物权所有制与分配制度。

    《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”奠定了民事主体平等的一般原则。其核心作用在于，对国有财产（公产）、集体财产（共产）、股份财产（合产）和私有财产（私产）、其他物权主体的财产应当给予平等的保护，谁也不能非法地侵犯他人的权利。

    公司法、合伙企业法、中外合资企业法、中外合作法等法律、法规从民商法角度承认了合有制和合有物的存在价值，并成为仅次于全民所有制、集体所有制而优于私有制和其他所有制的第三股所有制和第三类物权主体。

    按照罗马法的定义，约定的占有为心素的占有。心素即意思，或者说是约定的意思，行为人为本身的主观意念或心理所驱使，占有物具有意定的内涵。心素的或者约定的占有不限于所有权中的占有，唯所有权中的占有突出些而已。合有物与合有制及其物权化，是由当事人意思自治主义决定的，符合罗马法心素占有的基本原理。

    事实的占有为体素的占有或者事实要件存在的占有，行为人对实体物件的掌握控制为内涵。合有物与合有制及其物权化，是客观存在的事实要件，是不以人们的意志这转移的客观存在，这也符合罗马法体素的占有的基本原理。

    关于合有制的论述，详见《合有制》一文的专论。

    二、合有物物权化

    合有物物权化，亦即合有人主导下的集合所有物物权化，就是机会主义的合作化和合有物占有的混同化。在淡化所有制的情势下，突出了共有制保护，突出了集合所有权保护、集合占有权保护、集合共有权保护和股权保护、管理权保护、产品分配权保护等，是集合式、纵深式、广谱式物权化保护。

    所谓物权化，就是将合有人、合有物、合有权、合有制、合有关系等统一进行物权化设置，加强物权保护措施，平整共有关系，平衡权利人的合法权益，平等地保护各个权利人的合法权益，保障集合所有制和所有权人健康发展、正常运行。

    经济学和债权法的理论基础在于保护债权，而债权是有诉讼时效限制的。物权学的基础知识在于确认与保护物权，当合有物、合有人、合有权、合有制和合有关系进行物权化设计以后，一是确认与保护集合所有制的正常进行，二是将没有诉讼时效限制的物权进行特别保护，从而达到合有物物权化的目的。

    合有物物权化方针，亦即合有制物权化方针、合有关系物权化方针，是合有权保护主义和经济发展中心论。经济发展是第一位的，所有制本色是第二位的。这与全民所有制的物权化方针是有所区别的。全民所有制的物权化方针，是公共利益保护主义和国家利益中心论，公益事业与自益事业两种职能是混合在一起的，并不一定追求利润最大化，所有制本色是第一位的，经济发展是第二位的。

    合有物的主要对象是金钱之物或者股权之类的权利，其次是不动产和动产之物（有金钱价值之物）。启动和延续投资产权是以资金运动为核心的经济活动，以实物投资是个辅助性的形式。合有物的产权与物权化保护，仅仅依靠物权法来实行是远远不够的，大多数情形下需要依据经济法的规定来进行物权化规范与调整。

    合有物的有权占有，可以从合有物的物权化指针上反映出来。至于合同关系对于有权占有的决定作用，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等方面的权利与义务，只不过是个普遍性的要求。民商法的规定对于合有人的行业准入、经营活动等重要事项是有一定的限制性条件的。

    本法本条款“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”强调所有的占有关系必须是合法的占有关系。

    合有物与物权化的重点如下。

    1．合有制的行业准入制度

    合有制是个产权交易十分活跃的物权经济体，在市场因素的催化下，常常是由以商品交易为中心过渡到以产权交易为中心的轨道上来。合有物与物权化的合法性认定，首先是对照合有制的行业准入制度来认定。

    简单地说，合乎这项制度的不排除确认合有人的占有权，否则就排除确认合有人的占有权。

    产权交易的积极作用是优势互补，以优势企业与优势资源带动劣势企业与劣势资源的感应发展，充分发挥资源的综合利用率，促进经济的快速发展。产权交易的消极作用是容易产生恶性竞争与不平等交易行为，甚至于危及国家的经济安全。国家设立合有制的行业准入制度，为的是权衡轻重利弊，维护国家的经济秩序，实现宏观经济的均衡化发展，公平合理地保护投资者的产权利益。

    关于合有制行业准入的产权制度，指对内资、外资特定的行业准入制度，这项制度是一个不断推进与完善的过程。

    第一种情形，对于各种所有制的当事人进行工商从业的资格审查与跟踪管理。如经营危险化学品、从事特种商品进出口行业等特许行业的资质审查与跟踪管理，上市公司、建安公司、房地产公司、直销公司的资格审查与跟踪管理，对于外资企业进入中国市场以及涉嫌行业垄断或股权控制、影响民族企业发展或国家经济安全资格审查与跟踪管理等，通过工商行政管理等部门的资格审查与跟踪管理，是完全必须的限制或禁止措施，每个国家都有同样的合有制的行业准入的产权制度，中国也不能例外。

    第二种情形，对于特定所有制的当事人进行工商从业的资格审查与跟踪管理。如私募基金机构的资格审查与跟踪管理，国有银行可以经营此项业务，其他体制与其他行业需要特许批准；财产保险、人寿保险和再保险的资格审查与跟踪管理，与前项的管制条件是一样的需要特许批准等。通过工商行政管理部门或者证券交易管理部门的资格审查与跟踪管理，是完全必须的限制或禁止措施。

    第三种情形，对于特定标的物的占有权进行专业保护。如国家所有或者集体共有的土地等自然资源类标的物，是专物专用和专权设置的的产物，采取自物权一物一权主义制度，其他人只能是作为他物权人享有占用权。这里面包括行业准入制度和特定的物权化保护制度，先取占有物权的主体客体是统一而固定的，合有制或者其他无关的物权集合体不得染指。

    2．经营活动等重要事项

    关于有权占有以及有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任和合同关系等，发生变态形式与物权争议的，多数发生在当事人的经营活动中，尤其是存在于所有制混杂的合有制纠纷中。不仅是来自外部环境的纠纷，来自内部环境的纠纷也超多，因为混合所有制比单一所有制更加复杂，故其占有关系也更加复杂多样。

    合有制的经营活动，有实体经济与虚拟经济的两种表现形式。前者是资本化运动与商品化运动的统一体，后者纯粹是资本化运动的经济体。各种法律历来是保护合法的经营活动的，一切不合法的经营活动是从来不会受法律保护的。合乎这项制度的不排除确认合有人的占有权，否则就排除确认合有人的占有权。

    其经营活动是合有物与物权化的重要标志。所适用的法律，商法的分量大于民法的分量，行政经济法的分量大于商法的分量。物权法作为民法的一种法律，所对应的法律条款是相当的薄弱的。所谓有权占有、合有物与物权化，必须扩大视野、扩大适用范围、扩大法律关系。

    正确的政治路线与物权化方针，应当是在一般流通领域中适当允许所有制的变动与共有制的改动，但是决不能放纵所有制的变动。对于混合所有制的发展，应当是有序地、理性地、逐步地良性发展。

    宪法规定、物权法重申，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这是国民经济、民族经济科学发展、协同发展之根本方针，任何单位与个人不得违反。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    合有物、合有制及其物权化，指依据物权法理学运用精细的办法推断出的新型物的占有体制与占有机制，充分反映出所有制变动所造成的占有权变动以及物的占有体制与占有机制的动态平衡、物权模式运程，彰显合有物、合有制之物权化保护的新境界。

    合有制，全称为集合所有制，包括混合所有制，一般是指不同性质的所有制混合在一起的集合所有制，但不排除同样性质的所有制累加起来的集合所有制。如中央企业国有企业和地方国有企业都是全民所有制，但投资权、收益权、分配权和处分权却不是完全一样的，集合前后的性质内容、经营范围、势力范围等也是略有差异的。

    混合所有制，亦名为杂交所有制，系指两个以上不同性质的所有制主体组成的共同所有制，包括中外合资企业共有制在内，是合有制的一种主要类型之一。是改革开放以来新兴的自由经济体制，多以股份制、合伙制、合作制组成的国内企业或者中外企业之混合经济联合体，一般表现为按份共有的物权形式，间或表现为共同共有的物权形式，占份额较大的共有人享有主动权、主导权、主管权等权利。

    合有物物权化方针，亦即合有制物权化方针、合有关系物权化方针，是合有权保护主义和经济发展中心论。经济发展是第一位的，所有制本色是第二位的。这与全民所有制的物权化方针是有所区别的。全民所有制的物权化方针，是公共利益保护主义和国家利益中心论，公益事业与自益事业两种职能是混合在一起的，并不一定追求利润最大化，所有制本色是第一位的，经济发展是第二位的。

    正确的政治路线与物权化方针，应当是在一般流通领域中适当允许所有制的变动与共有制的改动，但是决不能放纵所有制的变动。对于混合所有制的发展，应当是有序地、理性地、逐步地良性发展。宪法规定、物权法重申，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这是国民经济、民族经济科学发展、协同发展之根本方针，任何单位与个人不得违反。
正文 初稿889-2
    当代物权法百科全书小辞典

    合有制

    一、基本概念

    1、定义

    合有制，全称集合所有制，主要内容是混合所有制，是客观存在的经济体制与物权体制，经济学上常常关注混合所有制，物权学上推定为物权共有制。栗子小说    m.lizi.tw其是新型的经济体制与物权体制，属于自由企业和企业自由式意定的新共有体制，物权地位上低于法定的集体共有制，经济地位上优于其他的各种共有制。按份共有制是其主要类型，共同共有制是少见的情形。

    广义合有制包含同一性质和非同一性质所有制的集合所有制，前者是同质的共有制，后者是混合的或者中外合资的共有制，名义上是股份合作制或者中外合作制。

    由本国企业组成的合有制，是本土化、民族化的合有制，是本国联合企业的产权共有制。也是维护本国经济主权、政治安全和物权平整的可靠保证，应当处于优先发展的法律地位。

    由本国投资者和他国投资者组成的合有制，是两个国家企业的跨国产权共有制。引进某些合法的高新技术开发企业，对于促进本国企业的革新改造挖潜具有重大意义，但应当采取不亢不卑的态度来保护他们的正当权益。

    由本国投资者和他国投资者组成的合有制，应当全部定义为“混合所有制”，而不是本国企业同质性的合有制。因为是跨国性的所有制关系、所有权关系、占有权关系和共有权关系，适用于不同的法律规定和社会关系，必须加以区别对待。尽管外国企业能够在中国享受一定的国民待遇，甚至于可以享受优惠政策方面的待遇，仍然根本上是其国家效劳和承担税务等方面的社会责任。

    就是说，由本国的全民、集体、私人或者其他人投资者，和他国的全民、私人等投资者，到中国来组成的合有制，一律视为“混合所有制”。

    譬如，中国的国有企业与外国的国营企业组成的合有制，中国的私有企业与外国的私营企业组成的合有制，名义上是同一性质的合有制，实际上是不同界别、不同国别、不同法律关系、不同共有关系、不同权利义务关系的混合所有制。

    市场经济条件下，在对内搞活、对外开放政策引导下，合有制成为最活跃和表现最出色的经济体制与物权体制。但其占有物来源的合法性和占有关系的复杂性，应当引起大家密切关注。

    合有制，即依法拟定杂交或者集合财产占有经济体制与物权体制，是市场经济体系中最为灵活机动的经济体制与物权体制。尽管有横向集合与纵向集合的杂交成分，仍然算是一种独立的物权主体与经济主体。

    合有制改变了合同关系、法律关系和企业关系、产权关系、占有关系，遂成为有权占有、无权占有之最复杂的课题对象。这是宏观物权法的命题，往往需要制度物权法与普通物权法、担保物权法三者并用，才能全面地、正确地推导出占有关系的效力。其相当于准共有制，故按份共有和共同共有的规则亦适合合有制的占有权人。

    合占有，指合伙占有、入股占有、整合占有或者中外合资合有之类的集合占有。合资企业占有者、合伙企业的合伙占有者、私人股份制企业的入股占有者、上市公司的股东与股民占有者等，属于这一类占有者，主要是跨所有制合同占有者和跨企业合同占有者。公有化程度上，弱于全民占有制和集体占有制。

    注意事项：

    本命题所谓“合有制”，系指所有制型、所有权型、占有权型、占有关系型、共有关系型合有制。

    因为涉及到的问题实在是太多，本文不堪重负，主要论述一下所有制型合有制。

    2、一般分类

    合有制分为两大流派和几大类别。

    第一类是横向集合的同质化的合有制。

    国有企业之间集合，集体企业之间集合，私人企业、自然人之间集合，外资企业之间集合、其他单位团体之间集合等同质化产生的合有制，在统计学上不存在合有制，在物权法学上或者经济法学上可以列为合有制。栗子网  www.lizi.tw

    其中中央国企和地方国企的出资人主体不同，实际上属于两种形式或者两个等级的全民所有制。

    乡镇集体企业和村集体企业、组集体企业的出资人主体不同，实际上属于三种形式或者三个等级的集体所有制。

    统计学上将私人合伙企业列为“私有经济”或者私营企业，指的是经过国家工商行政管理部门登记注册的合伙企业。而物权法学上包括登记注册、未登记注册的合伙企业或合伙人。

    第二类是纵向集合的杂交的合有制。

    中央或地方国有企业、乡镇集体企业、村集体企业、组集体企业、私人企业或者自然人、外资企业和其他单位团体实现混合杂交的经济体或者物权体，从统计学上到物权法学上，均可列为“合有制”。

    目前统计学上或者经济法学上，将杂交所有制、混合所有制列为“股份制经济”，指的是经过国家工商行政管理部门登记注册的股份制经济。而物权法学上包括登记注册、未登记注册的股份制经济，统称为合有制物权主体。

    第三类是自然人合伙形态的合有制。

    这种合有制有两种类型。一种是自然人与全民所有制、集体所有制、私人所有制、合伙企业所有制和其他所有制或者所有权人构成正规的合有制。这是指经过国家工商行政管理部门登记注册的公示式合有制，具有一定的产权地位与物权地位。

    另一种是自然人与自然人之间合伙形态的合有制。因某种物权与事权凑合在一起的自然合有制。这是指未经过国家工商行政管理部门登记注册的公示式合有制，也具有相应的产权地位与物权地位，但比较前一类的产权地位与物权地位。

    其实，这是一种私有化的私人共有制，是临时凑合的随机性自然合有制。因为自然人合伙形态的合有制很不正规，除合伙企业法之类的法律规定到的以外，这第二种是自然人与自然人之间合伙形态的合有制在法律上存在很多空白点，需要物权法理学来补充。

    二、主要特征

    1、合有制的主要特征

    一是具有最广泛最灵活的集合性与拥有最庞杂的化合物。

    合有制可直系繁殖、旁系繁殖，可以拟定最优化组合，可以拟定优化经济结构和物权机制，可以统筹兼顾地拥有最庞杂的化合物。所谓化合物，指同一类物可以为不同的所有权人所共同利用、所聚财生财和所供分配享用，可以因此而提高企业或者市场竞争能力，取得更大的物权收益与经济利益。

    合有制是一种自由主义的经济共同体和物权共同体，任何一种经济体制和物权体制也没有这么自由浪漫、潇洒自如。

    二是拥有人数特多的物权主体和特广泛的占有控制物。

    即使是按照第二类纵向集合的杂交的合有制人数计算，其数量是极其庞大的。如中国的上市公司的股民逼近4亿人，其他各种杂交的股份公司以及中外合作企业、合伙企业、合伙人中的物权主体或者从属物权主体数量也极其庞大。

    如果是将第一类是横向集合的同质化的合有制也算在内，实际上是全经济社会和物权社会最为庞大的经济共同体和物权共同体。

    三是合有制是最为复杂的边缘科学和边缘经济共同体、边缘物权共同体。

    物权法学是最讲认真的一门科学，要求将物权的主体与客体、物权关系与物权构造、物权排序与物权层次、物权效力与债权效力等等一系列物权法学问题精确地表达出来，从而最大限度地精确地保证各种物权当事人的权利义务得到公平、公开、公正。

    物权法学相当于模糊数学，数学的对象是模糊的，而依据模糊数学公式和精算方法所得出的结果是精确的。物权法学有所有制分析法、所有权与他物权分析法、债权与担保债权分析法，有普通物权分析法、担保物权分析法和制度物权分析法，从中列出物权公式、物权公示，用精算的办法来解决各种物权主体客体及其权利义务的各种问题。栗子网  www.lizi.tw

    物权法学是人性化、人格化的人权法学，物权法学是物性化、物格化的物权法学。物权法学要将物权主体精确到什么程度呢？就是说，从人呱呱落地一直到死都可以视为物权人，甚至于一些死人也有物权。物权法学要将物权客体精确到什么程度呢？就是说，可以将人世间的万事万物都可以视之为物权客体，全世界各种有形物与无形物、有机物与无机物都可以视之为物权客体，只不过是有的已经计较了、有的没有计较将来会一并计较罢了。

    譬如，每个人呼吸空气是有物权，霸占空气、污染空气是零物权。每个人享受阳光是有物权，霸占阳光、邻居中遮挡阳光、污染阳光、污染光线是零物权。如此而已不一而足。只不过是有的已经计较了、有的没有计较将来会一并计较罢了。

    合有制、合有物、合有物权等这些东西，从成立到确认、保护、利用、限制、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合的每个环节与每个过程，其他法律解决不了或者未解决的问题，可由物权法来解决。这是由物权法学的功能与物权法学的历史使命决定的客观真理。

    合有制可以是单一的合有制，也可以是混合合有制。总体上，其制度物权或者体制物权地位低于公有制和共有制的物权地位。公有制和共有制的权利人受制度物权法所重点保护，对于特定的物（如土地资源等）具有先占特权，合有制权利人不具备以上先占特权。因此，合有物属相是单一的，不必设立多个物权等级，不必考证所谓的“专属合有物”和“专有合有物”、“专控合有物”。

    合有制可以介入实体经济范畴，也可以介入虚体经济范畴。多人投资企业实业股份有限公司，从事工商业谋利活动，便成为实体合有制。多人投资上市股份有限公司，从事工商业谋利活动，便成为虚体合有制。

    当然，实体合有制与虚体合有制只是相对而言的说法，他们的界限不是很分明的。一些上市公司本来是从实业公司转化升级而成立的，上市公司的资金也不必然地沉淀证券交易所里仅仅用于炒作。按照现代经济学的界定，上市公司和有价证券的交易属于虚体经济范畴，除此之外是实体经济范畴。

    2、混合所有制主要的优缺点

    混合所有制，亦名为杂交所有制、杂交式集合所有制，系指两个以上不同性质的所有制主体组成的共同所有制，包括中外合资企业共有制在内，是合有制的一种主要类型之一。

    是改革开放以来新兴的自由经济体制，多以股份制、合伙制、合作制组成的国内企业或者中外企业之混合经济联合体，一般表现为按份共有的物权形式，间或表现为共同共有的物权形式，占份额较大的共有人享有主动权、主导权、主管权等权利。

    混合所有制的主要优点在于，可以实行不同所有制企业之间的横向联系与纵向联合，以便于整合投资资源、产业资源和市场资源、商品资源，充分利用人力资源、科学资源、物力资源以及自然资源，有利于企业之间优势互补和提高市场竞争力，并有利于国民经济的快速发展。

    混合所有制的主要缺点在于，由于从纯所有制嬗变为杂交所有制，所有制关系、所有权关系和占有权关系、共有权关系会变得复杂，容易产生公权私化、共权私化或者私权复杂化等负作用，对于确认和保护共有制、共有权、共有关系等会发生困难。

    当混合所有制的共有人数量很多时，常常容易发生物权矛盾与经济纠纷，处理起来也相当的棘手；公共所有制与私人所有制进行混合式共有后，也会对于原有的本色的所有制性质发生变化，很有可能因为追求经济效益而降低物权效益；民族所有制与外国企业所有制进行混合式共有后，稍有不逊就会动摇民族经济的主权地位，削弱民族经济的基本力量，甚至会酿成经济依赖化甚至“经济殖民化”之类严重的后果。

    对于混合所有制的设立与发展，一些发达国家和第三世界国家懂得从国家经济主权与民族经济安全角度慎重考虑，认为政治性物权优于、严重于经济性物权。对于关系到国计民生、国家安全等方面的关键性行业，国家限制或者禁止对外开放。如美国是最典型的私有化、自由化之市场经济国家，水务行业是由美国国防部垄断经营的，铁路运输行业是国有化的，高科技等重要领域是民族化的，一律禁止对外开放。

    08年发生金融风暴以后，世界铁矿石巨头力拓力和集团面临财务危机。中国中铝集团借此机会企图入股力拓力和，中国企业在与该铁矿石巨头签订合同以后，遭到澳大利亚议会、政府的否决，遭到以美国为首的西方势力的激烈反对，对方宁愿以近2亿美元的违约金责任，不惜一切代价地毁约。

    这个典型的案例充分说明了，西方国家对于中外合资式混合所有制是严格限制的，几乎是基本上属于禁止性的。如今中国拥有多达3万多亿美元的外汇，即使西方发达国家都不同程度地遇到了财政严重赤字的经济危机，同样排斥中国企业购买他们国家的关键性、重点式企业……。

    尤其是计划经济型社会主义国家，是把政治利益放在第一位的，把经济发展放在第二位的。如朝鲜虽然面临经济发展上的困难和以美国为首的经济制裁，在这样严酷的国际环境与经济环境中，仍然采取非常审慎的态度来正确对待对外开放，朝鲜很少有混合所有制的存在。

    在自力更生、奋发图强方针政策指引下，避免了过度对外开放，保障了民族经济和国有经济的主导地位，是综合国力最强的社会主义国家之一。朝鲜能够始终如一地坚持福利社会主义政策，全体人民包括农民阶级在内的免费医疗、免费教育、免费住房、免费养老等公益事业等，比某些不顾一切地对外开放和大搞特搞混合所有制更好一些。

    正确的政治路线与物权化方针，应当是在一般流通领域中适当允许所有制的变动与共有制的改动，但是决不能放纵所有制的变动。

    对于混合所有制的发展，应当是有序地、理性地、逐步地良性发展。

    宪法规定、物权法重申，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这是国民经济、民族经济科学发展、协同发展之根本方针，任何单位与个人不得违反。

    三、合有制是个准共有制

    合有制是个准共有制，或者说是个准集合所有制。它比集体所有制、共有制的权势与权力相对的低下一些，且所有制的结构要相对松散一些。

    譬如说，上市公司的股民是可以随时随地的进入这个体制，也可以随时随地的离开这个体制，成为一群飘忽不定的占有对象，财产的分配方式与共有制或者集体所有制的分配方式也有很大的不同。

    表面上，合有制很像共有制或者集体所有制，其实不然。如集体所有制的权利人与主要的不动产占有物土地资源等是固定的，是一个相当稳固的物权化共有体，在一定领域中可以相对地淡化趋利性行为，共有财产特别是土地资源不能随时随地地处分与分配；居民小区业主共有体制下，他们也是比较固定的一个群体，在一定领域中可以相对地淡化趋利性行为，共有财产不是可以随时随地的处分与分配的。

    某些主流经济学家断定股份所有制（合有制）是“新型集体所有制”，这种结论是错误的。

    不过，集体所有制（共有制）框架下的清一色的股份所有制，如农村村社股份制那样，可以保留原集体所有制土地占有权的主权结构，但投资与动产占有权有弱化倾向—可以认为是半集体所有制（共有制）、半合有制的新产权占有体制—因为集体占有土地资源的先占特权依然存在。就合有制的整体而言，可以确认为混合所有制，公有、共有与私有等占有制可以在一定的条件下混合在一起，形成新的所有制即合有制。

    合有制可以是单一的合有制，也可以是混合合有制。总体上，其制度物权或者体制物权地位低于公有制和共有制的物权地位。公有制和共有制的权利人受制度物权法所重点保护，对于特定的物（如土地资源等）具有先占特权，合有制权利人不具备以上先占特权。因此，合有物属相是单一的，不必设立多个物权等级，不必考证所谓的“专属合有物”和“专有合有物”、“专控合有物”。

    合有制可以介入实体经济范畴，也可以介入虚体经济范畴。多人投资企业实业股份有限公司，从事工商业谋利活动，便成为实体合有制。多人投资上市股份有限公司，从事工商业谋利活动，便成为虚体合有制。当然，实体合有制与虚体合有制只是相对而言的说法，他们的界限不是很分明的。

    一些上市公司本来是从实业公司转化升级而成立的，上市公司的资金也不必然地沉淀证券交易所里仅仅用于炒作。按照现代经济学的界定，上市公司和有价证券的交易属于虚体经济范畴，除此之外是实体经济范畴。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

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    电子信箱：QQ437116637或627592416

    〖本文要点〗

    合有制，全称集合所有制，主要内容是混合所有制，是客观存在的经济体制与物权体制，经济学上常常关注混合所有制，物权学上推定为物权共有制。其是新型的经济体制与物权体制，属于自由企业和企业自由式意定的新共有体制，物权地位上低于法定的集体共有制，经济地位上优于其他的各种共有制。按份共有制是其主要类型，共同共有制是少见的情形。

    混合所有制，亦名为杂交所有制、杂交式集合所有制，系指两个以上不同性质的所有制主体组成的共同所有制，包括中外合资企业共有制在内，是合有制的一种主要类型之一。

    本命题所谓“合有制”，系指所有制型、所有权型、占有权型、占有关系型、共有关系型合有制。因为涉及到的问题实在是太多，本文不堪重负，主要论述一下所有制型合有制。

    宪法规定、物权法重申，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这是国民经济、民族经济科学发展、协同发展之根本方针，任何单位与个人不得违反。
正文 初稿890-2
    当代物权法百科全书小辞典

    私有物

    一、基本概念

    1．定义

    私有物，亦称之为私有财产，与公有物相对。栗子网  www.lizi.tw此类物系统指私人基于合同关系、劳动关系、人事关系、投资关系、物权关系、法锁关系、信托关系、继承关系、物权关系或者各次分配关系和其他法律关系而合法占有之物。

    主要是来源非常广泛和用于私人所有之人造物、终端物。以家庭为单位，通过货币交换、合同关系、法律规定等取得私有物是其主要形式。因社会政治经济制度的差异，从而导致私有物以及私有制上的差异。如公有制法律规定土地完全是公有物，私有制社会法律规定土地既可以是公有物、也可以是私有物等。

    各种所有制中，各种生产、交换、流通、分配、消费领域中，各种经济、文化、物权、社会、个体活动中，各种法定或者意定的占有体系中，私有物一般归结为终端之物。或为私人所拥有、所占有、所持有、所管有、所领有、所支配、所控制、所利用、所消费，或为私人所变更、所转移、所消灭。

    此类占有物不设立法定的先占特权，不能如全民所有制那样先取先占自然资源、产业资源、市场资源类的公有物，也不能如集体所有制那样先取先占自然资源类的共有物，一般是指最普通的自由主体之占有物。

    政治经济学、一般财产权法将私有物定义为私有财产，或者说是私有制中的财产，但是私有物并不全部来源于私有制。私有物，除了具有金钱价值的私有财产以外，还包括没有金钱价值、但有物权价值与利用价值的其他私有物或者权利。传统物权法或者微观物权法之物，一般就是专指私有物；当代物权法或者宏观物权法之私有物，是与公有物、共有物、合有物和其他占有人之物并列之物。

    私有物主要的对立面是公有物，其次是共有物，再次是合有物。与全民所有制之公有物相对时，呈完全对立的主体与客体态势，物权属相非常鲜明，故常常作为物权法最大的一组比较对象，用于规范其有权占有与无权占有的范畴。与集体所有制之共有物相对时，呈基本对立统一的主体与客体态势，物权属相比较鲜明，故常常作为物权法次要的一组比较对象，规范其有权占有与无权占有的范畴。

    私有物与混合所有制之合有物相对时，呈一般对立或者一般统一的主体与客体态势，物权属相一般鲜明，故常常作为物权法一般的一组比较对象，规范其有权占有与无权占有的范畴。

    私有物占有关系，一般由所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法规范与调整，其中普通物权法是常规性的法律指南。

    所谓对立统一，是指私有制与其他所有制是对立的，有着不同的产权价值体系和不同的占有关系，而私人财产所有权是可以从其他所有制中取得一定的份额的，可谓殊途同归。

    其系指私人可以管领、支配、占有的有形物与无形物，通常经济法上作为私有财产的同义词使用。而从物权法理学方面考察，有财产价值和无财产价值个人之物均谓之私有物。栗子小说    m.lizi.tw

    如居民院子里的树木是财产，而树叶不一定是财产；土地使用权可以是私人财产，但地上杂草杂物不一定是财产。私有物与私有财产是交叉性的概念，对其确认、保护、利用或者规范、调整权利的方式方法是有些差异的。私人财产的保护是专门针对有使用价值或者交换价值私物的保护，私有物的保护主要针对占有权或者占有关系的保护。

    私有物也包含生产资料和生活资料两大部分。生产资料以及劳动工具是投资物或产业物，一般为耐用物，通过特定的方式取得与占有，可以长时间地占有。生活资料以及日常消费品，主要从劳动关系、投资关系中取得与占有，大多数为一次性取得与占有，难以长时间地占有。因为私人占有者是终极消费者，故多数消费物从公有、共有、合有形态中分离给私有者以后，不再回流给其他所有制之占有人。

    私有物物权从占有成立到确认、保护、利用、限制、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合的每个环节与每个过程，主要由普通物权法或者担保物权法规范与调整。生产经营合同、产权合同、担保合同和劳务合同、劳动合同、分配合同等合同对于他们是至关重要的。合同关系是建立健全私人财产占有关系的重要的一环。

    私人财产占有关系也分为趋利性占有关系和非趋利性占有关系，一般情势下这两种占有关系是不能混淆的，尤其是他物权类趋利性占有关系存在更多的非趋利性占有关系。

    私有物当然也会包括有形物与无形物两种占有形式。私人的无形物，主要是著作权，其次是专利权和个人商标专用权。其他的无形物，如阳光、空气之类的物，不能取得所有权，但有相邻关系的共享权和环境妨害的除却权。

    私有物的占有权是基础性的物权，私人的使用权、收益权、处分权以及法锁权、信托权、担保权等自物权与他物权均处于一定的法权地位，对私有物的利用权因人、因时、因地或因法而异而有所不同，所适用的法律也就不同。

    私有物运动过程的物权体制，就是经济私有制。它是规范和调整私有财产在生产、交换、流通、分配、继承与消费过程中的一整套法权制度。私有财产权利的取得、变更、转移与消灭是个物权运动现象，其本质问题在于私人占有制所发挥出的杠杆作用。

    私人个人所有的私有物，亦定义为专有物，物权关系最为简单与清晰，物权保护的力量最单薄、最弱势，物的保值增值效果一般不是那么理想。家庭、夫妻、业主、合伙等两个以上数人占有一物的，定义为共有物，构成小单元或者最小单元的共有关系，流通领域之共有关系与非流通领域之共有关系各具特色。

    私有物为了实现保值增值，就会开展开放性、社会性的运作，这样就容易发生对于私有物的共有关系或者占有关系。整合利用私有物过程中，就会形成新的占有权利、占有形式、占有动力、占有关系和占有效力。物权法第241条规定的有权占有，基于合同关系或者法律规定等方面的有权占有，完全适合私有物保值增值的占有权人的占有活动。栗子网  www.lizi.tw

    按照宪法、物权法等法律法规的规定，私有物的物权保护，会与公有物的物权保护、共有物的物权保护、合有物的物权保护和其他形式物的物权保护一律实行“平等保护”制度。

    物权法第66条关于私有财产保护防火墙的特别规定是：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”私有物之防侵占、防哄抢、防破坏的规定，是一种新的概括性规定，与国家财产防火墙、集体财产防火墙一并构成财产防火墙体系，从而达到建立健全社会主义物权新秩序的目的。

    私有物物权的保护与限制，适用于物权哲学的对立统一规律。每一种合法的私有财产都需要依法保护，物权的设立、变更、转移、消灭都需要依法限制。在限制中保护，在保护中限制，一直开展这样的循环往复，才能保证私有物之占有权和占有关系的纯洁性，才能实现私有财产合法的有效的保护。

    西方国家在自由资本主义阶段，盛行“私有财产神圣不可侵犯”论，后来发现这样极端的保护不利于平衡国家利益与私人利益，在宪法和民法中一同予以废除。大陆法系物权法从“私人所有权绝对论”发展到“私人所有权相对论”，是法制文明史上的一个重要标志，体现了私有财产保护与限制的科学性、社会性的完整统一。

    中国在社会主义初级阶段，一方面需要防止过度限制私有财产，另一方面需要过度保护私有财产，只能在保护与限制中保持适当的平衡。不能走极端，不能从一个极端跳到另一个极端。

    任何国家任何法律制度在任何时候，对于任何非法财产是绝对不能保护的。“法律面前，人人平等”是人类社会最高的行为准则，上至国王、下至流浪汉概莫能外。

    2．私有物主体

    私有物主体是基本的民事主体，包括合伙共有者、业主共有者、家庭共有者、夫妻共有者和个体私有者，统称为私有者。是占有财物极度分散之物权自由和财权自由的主体，也是到处存在的和最活跃的占有权主体。

    私有者的特征，除了物权自由占有财物极度分散之物权自由和财权自由和最活跃的占有权主体以外，还有一个极特殊的特征，就是不一定要与私有物对号入座：有私有物者是私有者，没有私有物者同样是私有者。前者是从物权法一物一权主义规则来定义的，后者是从物权主体和人权主体的本原来定义的。

    具体内容，详见《私有物主体》。

    二、私有物的主要特征

    在自然资源公有制社会中，土地所有权分别被国家、集体所法定享有，私人所占有的土地限于占有权、利用权、作用权，顶多为用益物权。有鉴于此，私人所有的私有物一般为人造物，而不是自然物。这是私有物的总特征与共同特征。

    私有物是物权运动最为活跃的一类交易物，其主要特征如下。

    1．来源的广谱性

    私有物来源的广谱性，相当于私有者来源的广谱性。指在特定的条件下，私有财产除了内生的机制以外，占有权人可以依法化公为私、化共为私、化合为私，以及从其他私有者中派生出自己的私有物。

    私人源于合同关系、劳动关系、人事关系、投资关系、法锁关系、信托关系、继承关系、物权关系或者二次分配关系而合法占有私有物，是有相因性、连贯性甚至于传宗接代性的占有方式，既有广泛性，又有广谱性。

    私有物被私有者合法占有以后，其占有、使用、收益与处分的权益才是相对完全自由的权利，用于对抗其他任何当事人的不法侵害。

    2．占有形式的多样性

    私有物占有形式的多样性，指私有财产来源形式多样、管领形式多样、流转形式多样和消费形式多样，以及法律适用范围的多样，与其他占有制的形式有很大的区别，有相当大的灵活性。

    私有物，是指私人基于合同关系、劳动关系、人事关系、投资关系、法锁关系、信托关系、继承关系、物权关系或者二次分配关系而合法占有之物。这是多样性和多元化的私有物占有关系。

    本法本条款关于“基于合同关系等产生的占有”，可以从狭义上的合同关系上理解，也可以从广义上的合同关系上来理解。相比较而言，私人财产占有的多样性与多元化更加突出，故合同关系的多样性与多元化更加突出。

    3．占有关系的终端性

    私有物占有关系的终端性，指通常表现为不可逆转或者不可再生的占有关系。不可逆转，就是除了投资产权少数情况下可以与其他产权实现融会贯通以外，其他的产权基本维持在私人占有的圈子里打转，私有物不容易融合为公有物、共有物。不可再生，就是私人占有的大部分日常消费品一经消费，标的物跟着消灭，不能回收也不能再生，私有物占有关系自然终止。

    人造物或者自然物的最终消费者一般而论是私人。经济社会生产的目的，就是为了满足广大人们日益增长的物质文化生活的需要。所有这些，都是不依人们意志为转移的客观存在，同时也预示着私人占有关系是终端性的消费关系。私人占有主体才是完全的物权实体，其他占有主体不是完全的物权实体。所有这些，构成与其他物权主体不同价值观的基本特征。

    私人占有关系的终端性，主要指消费品的终端性。人们的衣食住行和其他各种各样的物质文化消费品，是可以对私人流通与消费的物品，很多是一次性消费品。经济人或者自然人无论年龄大小，都有直接或者间接的这种私人占有关系。

    以家庭为单位，通过货币交换、合同关系、法律规定等取得私有物是其主要形式。还包括各种所有制之财产落脚点的终端性。无论是哪种所有制，创造财富的组织机制是由每一个人来完成的，财产的分配与移转会落实到人，一般是以货币的形式落实到人。

    私人占有者是终极占有者，非出现特殊原因、非经特定的程序或者非按照特定的法律规定，私人财产是不能随便没收充公的。即使是基于公共利益的需要征收、征用个人财产，应当依法给予私人以合理补偿和及时补偿。

    相关具体内容详见《私有物主体》。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖私有物主体〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    遁入物权门

    创世

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    〖本文要点〗

    私有物，亦称之为私有财产，与公有物相对。此类物系统指私人基于合同关系、劳动关系、人事关系、投资关系、物权关系、法锁关系、信托关系、继承关系、物权关系或者各次分配关系和其他法律关系而合法占有之物。

    主要是来源非常广泛和用于私人所有之人造物、终端物。以家庭为单位，通过货币交换、合同关系、法律规定等取得私有物是其主要形式。

    物权法第66条关于私有财产保护防火墙的特别规定是：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”私有物之防侵占、防哄抢、防破坏的规定，是一种新的概括性规定，与国家财产防火墙、集体财产防火墙一并构成财产防火墙体系，从而达到建立健全社会主义物权新秩序的目的。

    私有物物权的保护与限制，适用于物权哲学的对立统一规律。每一种合法的私有财产都需要依法保护，物权的设立、变更、转移、消灭都需要依法限制。在限制中保护，在保护中限制，一直开展这样的运动而循环往复，才能保证私有物之占有权和占有关系的纯洁性，才能实现私有财产合法的有效的保护。
正文 890-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    私有物主体

    一、基本概念

    1．定义

    私有物主体是基本的民事主体，包括合伙共有者、业主共有者、家庭共有者、夫妻共有者和个体私有者，统称为私有者。栗子小说    m.lizi.tw是占有财物极度分散之物权自由和财权自由的主体，也是到处存在的和最活跃的占有权主体。

    广义的私有物主体，包括所有权主体、用益物权主体、担保物权主体等各种物权主体。

    狭义的私有物主体，系指单一占有权主体、单一使用权主体、单一收益权主体、单一处分权主体等主体形式。

    私有者的特征，除了物权自由占有财物极度分散之物权自由和财权自由和最活跃的占有权主体以外，还有一个极特殊的特征，就是不一定要与私有物对号入座：有私有物者是私有者，没有私有物者同样是私有者。前者是从物权法一物一权主义规则来定义的，后者是从物权主体和人权主体的本原来定义的。

    如流浪者身无分文，上无片瓦，下无立锥之地，完全是一介草民之赤贫人，但是流浪者总得吃喝拉撒，总得占有一块地方安身立命；所乞讨、所受施舍、所受恩赐之物来自于他人，算不了私有财产，也不享受社会性的物权。即便如此，流浪者只能算作私有者，不能算作公有者。

    又如一个大负翁负债累累1千万元，他根本没有财产，只有负财产，比一般的流浪者、乞丐和赤贫人都不如。即便如此，流浪者只能算作私有者，不能算作公有者。

    但是，全民所有制的公有者必须要有一定的公有财产，否则就不是公有者；集体所有制的公有者必须要有一定的公有财产，否则就不是共有者。

    传统物权法学者一致认为，所有的物权人必须对应一定的物才能享有与行使物权，不能凭空捏造物权；他们认为，某自物权人对自己之物享有某某权、某某权、某某权、某某权，某他物权人对他人之物享有某某权、某某权、某某权。这是物权、物权人与物权化方针的一般规则，并不代表物权、物权人与物权化方针的全部规则，更不能代表物权、物权人与物权化方针的特殊规则。毕竟，基于物权之物权规则与基于人权之物权规则，完全是两种不同的社会学与物权学概念。

    通过以上演绎推理，我们不难看出，私有者所占有之私物，不完全来源于流通领域，也不仅仅依靠物权变动而取得，也不仅仅依靠物权制度而取得，而依靠人权制度而取得的情形是很多的。尤其是现代日益完善的福利社会主义制度，大大拓宽了私有物占有与取得的渠道，很多传统物权法理论已经不能适应当今世界、当今社会日新月异的急剧变化。过去宪法规定的“不劳动者不得食”和孤注一掷于“按劳分配”等办法，概念的外延已经很不周延了。

    《当代物权法百科全书小辞典》这部巨著，一而再再而三地提倡“当代物权法”、“宏观物权法”、“系统物权法”，不是为了标新立异、故意非议，也不是画蛇添足、狗尾续貂。根本目的在于深刻领会《物权法》的精神实质，全面提高物权法的科学性与实用性，弥补传统物权法、微观物权法的不足之处。

    以物权法第241条关于有权占有方面的规定为例，“有权占有”这几个字看起来非常简单，然而其内容特别丰富，涉及到的问题异常之多、之复杂。倘若打破沙锅问到底，可以写出一部专著，或者用几十万字来进行专题研究也不过分。栗子小说    m.lizi.tw

    至于基于物权变动过程中的有权占有，那只不过是有权占有形态的一个重要方面，静态条件下的有权占有也不能忽视；同理，至于基于物权体系的有权占有，那只不过是有权占有形态的一个重要方面，基于人权体系的有权占有也非常重要。在特定的历史条件下，人权比物权更加重要，人权可以保障物权，但物权不一定能够保障人权；很多时候，没有人权就没有物权，人权没有得到保护继而影响到物权的保护。诚然，物权保护与人权保护，两者是相辅相成的，必须实现高度统一的。

    私有者，是一个一个的具体的人，不能与全民所有制、集体所有制那么抽象化，不能只强调物权而忽视人权。

    人权，包括生存权、发展权两个基本点。不同阶级的私有者，基于人权而享有的生存权、发展权是有所区别的。私有者中的有产者集中于发展权，于物权变动中实现财产的保值增值；私有者中的无产者集中于生存权，关键在于解决温饱问题。

    物权，包括所有权、用益物权、担保物权和其他的物权。私有者中的有产者集中于所有权，于物权变动中实现财产的保值增值；私有者中的无产者集中于占有权，关键在于以劳动所得或者救济所得解决温饱问题。

    2、物权途径

    私有者获取财物的途径，不仅可以从私有制中获取，还可以从公有制、共有制、集合制等物权体制中获取。劳动所得、分配所得、投资所得、交易所得、传承所得、善意取得、意外取得、受惠所得等，是私有者合法获取财物的多种途径。

    私有者占有财物的途径，不仅可以从私有制中占有，还可以从公有制、共有制、集合制等物权体制中占有。占有，有的是事实状态，有的是权利类型。无论是事实状态或者是权利类型，都可以归结为有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、无过失占有与有过失占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、继续占有与不继续占有等性质上，统一进行合法性、合理性、合适性的推定。

    私有者的物权角色是可以变化的，有时候是双重性的。私有者在国营企业中表现为为国家效劳，通过劳动所得占有一份私有财产；私有者在集体企业表现为为集体组织效劳，通过劳动所得占有一份私有财产；私有者在私有企业表现为为雇主效劳或者为自己谋利，通过劳动所得或者投资所得占有一份私有财产。除此之外，私有者还可以从其他各种各样的途径中占有财产。

    私有者在非私有制体系中表现为劳动占有人、信托占有人、他主占有人，所占有的是他有物，往往是占有权式占有；在私有制体系中表现为劳动占有人、自然占有人、自主占有人，所占有的是自有物，往往是所有权式占有。

    阶级社会中各个阶级阶层的人的身份与地位不同，决定了获取私有物的机会与数量亦不同。其中有若干占有关系需要习惯法、自然法、道德法或者逻辑法补充规范与调整。

    私有物主体大多数是弱势的，很少取得先占特权，故法学家认定以事实占有推定占有效力，而不是以权利占有推定占有效力。中国物权法整个“占有”一章中，分明直指有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，而事实占有却在其次了。

    私有物主体中还有一些弱势或者很强势的，主要是一些有职有权的官员和企业经理人，他们可以凭借自己的强势地位获取更多更大的利益，以合法身份掩盖非法所得，损害国家的、集体的、单位的、个人的和他人的利益。小说站  www.xsz.tw

    在各类占有关系对象中，此类占有人是最主要的监控与限制对象。这里没有民事主体与公事主体之分，凡是非法占有的，均为私有物主体，都得承担相应的法律责任。

    物权法第66条关于私有财产保护防火墙的特别规定是：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

    私有物之防侵占、防哄抢、防破坏的规定，是一种新的概括性规定，与国家财产防火墙、集体财产防火墙一并构成财产防火墙体系，从而达到建立健全社会主义物权新秩序的目的。

    二、主要特征

    本文开头提到“是占有财物极度分散之物权自由和财权自由的主体，也是到处存在的和最活跃的占有权主体”，是私有物主体之基本特征。其他的主要特征，与私有物的主要特征很相似。

    私有者是物权运动最为活跃的一类主体与客体，其主要特征如下。

    1．占有来源的广谱性

    私有物主体占有来源的广谱性，指在特定的条件下，私有财产除了内生的机制以外，占有权人可以依法化公为私、化共为私、化合为私，以及从其他私有者中派生出自己的私有物。私人源于合同关系、劳动关系、投资关系、法锁关系、信托关系、继承关系或者二次分配关系而合法占有，是有相因性、连贯性甚至于传宗接代性的占有方式，既有广泛性，又有广谱性。

    广谱，就是广泛地陈陈相因的意思。私有物是私人占有之物，一般变为国家、集体之物。然而，国家、集体之物通过分配关系或者二次分配关系，都可以变成为私有物。这样的情势与惯例，到处都是陈陈相因的，好像私人占有者的家谱一样明书楷写。

    私有物的物权个体主体，可以在特定条件下渗透至公有、共有、合有或其他私有制等体制之中，依法取得一定份额的物据为己有。这是一种化整为零的占有方式。私有物转移占有的前提条件是，私有者所占有之物是可分割之物且可分配之物，其分割占有且分配占有符合法定占有的质和量、时间与空间，需要达到分割与分配的相对公平、质与量的标准化取得、时间与空间的限制性、合同关系的约束性取得等基本要求。

    私有物被私有者合法占有以后，其占有、使用、收益与处分的权益才是相对完全自由的权利，用于对抗其他任何当事人的不法侵害。

    所谓的民法、物权法等“私法”，主要是用于保护私有者权益与进行物权化调整的法律体系。由于私有物来源的广谱性，私有物占有形式花样翻新、层出不穷，法律无法面面俱到地规范与调整私有制，很多时候不得不借助于习惯法或者道德的准则来规范与调整。

    2．占有形式的多样性

    私有物主体占有形式的多样性，指私有财产来源形式多样、管领形式多样、流转形式多样和消费形式多样，以及法律适用范围的多样，与其他占有制的形式有很大的区别，有相当大的灵活性。

    私有物，是指私人基于合同关系、劳动关系、人事关系、投资关系、法锁关系、信托关系、继承关系、物权关系或者分配关系、社会关系而合法占有之物。这是多样性和多元化的私有物占有关系。

    私有财产占有者是取得标的物的积极竞争者，为了物有所值和物的保值增值，他们会以合同所得、劳动所得、投资所得、信托所得、分配所得或者福利所得而合法占有自己应有的财物。当然，信托所得或者二次分配所得可以是主动积极的所得，也可以是被动消极所得。

    只要是不违反法律规定和公序民约，符合私人占有之广谱性的客观要求，他们一律会受到法律的一并保护。

    合同关系有狭义与广义之分。

    狭义的合同关系，是指经济活动或者产权交易过程中的合同关系，因为这些活动是最活跃、交易最频繁和最容易发生物权纠纷的，绝大多数法律是用于规范与调整这一类合同关系的，是私人财产占有关系良善与否的重要依据之一。

    广义上的合同关系，除了以上狭义的合同关系以外，劳动关系、人事关系、投资关系、法锁关系、信托关系、物权关系甚至于二次分配关系中也不同程度地存在另类合同关系，如劳动合同、投资合同、债权合同、信托合同甚至于二次分配关系的合同等等，同样是私人财产占有关系良善与否的重要依据之一。

    本法本条款关于“基于合同关系等产生的占有”，可以从狭义上的合同关系上理解，也可以从广义上的合同关系上来理解。相比较而言，私人财产占有的多样性与多元化更加突出，故合同关系的多样性与多元化更加突出。

    3．占有关系的终端性

    私有物主体占有关系的终端性，指通常表现为不可逆转或者不可再生的占有关系。

    不可逆转，就是除了投资产权少数情况下可以与其他产权实现融会贯通以外，其他的产权基本维持在私人占有的圈子里打转，私有物不容易融合为合有物，更不容易融合为公有物、共有物。

    不可再生，就是私人占有的大部分日常消费品一经消费，标的物跟着消灭，不能回收也不能再生，私有物占有关系自然终止。

    人造物或者自然物的最终消费者一般而论是私人。经济社会生产的目的，就是为了满足广大人们日益增长的物质文化生活的需要。所有这些，都是不依人们意志为转移的客观存在，同时也预示着私人占有关系是终端性的消费关系。

    私人占有主体才是完全的物权实体，其他占有主体不是完全的物权实体。所有这些，构成与其他物权主体不同价值观的基本特征。

    私人占有关系的终端性，主要指消费品的终端性。

    人们的衣食住行和其他各种各样的物质文化消费品，是可以对私人流通与消费的物品，很多是一次性消费品。如粮食、肉类、鱼类、蔬菜、食油等必需物不具备再生性功能，消费过后就被消灭掉了，无线电广播与有线电视看过一次就消费掉了，注定了这些人造物或者自然物是私人临时性和终端性占有关系。经济人或者自然人无论年龄大小，都有直接或者间接的这种私人占有关系。

    以家庭为单位，通过货币交换、合同关系取得私有物是其主要形式。还包括各种所有制之财产落脚点的终端性。无论是哪种所有制，创造财富的组织机制是由每一个人来完成的，财产的分配与移转会落实到人，一般是以货币的形式落实到人。

    私人占有者是终极占有者，非出现特殊原因、非经特定的程序或者非按照特定的法律规定，私人财产是不能随便没收充公的。即使是基于公共利益的需要征收、征用个人财产，应当依法给予私人以合理补偿和及时补偿。

    相关内容，详见《私有物》。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    私有物主体是基本的民事主体，包括合伙共有者、业主共有者、家庭共有者、夫妻共有者和个体私有者，统称为私有者。是占有财物极度分散之物权自由和财权自由的主体，也是到处存在的和最活跃的占有权主体。

    广义的私有物主体，包括所有权主体、用益物权主体、担保物权主体等各种物权主体。

    狭义的私有物主体，系指单一占有权主体、单一使用权主体、单一收益权主体、单一处分权主体等主体形式。

    关于“是占有财物极度分散之物权自由和财权自由的主体，也是到处存在的和最活跃的占有权主体”，是私有物主体之基本特征。其他的主要特征，与私有物的主要特征很相似。

    私有物主体占有来源的广谱性，私有物主体占有形式的多样性，私有物主体占有关系的终端性，这些私有物主体即私有者的主要特征，表面上看来都是一些弱势者。

    其实，对于某些有权有势者、财大气粗者和特权利益阶层而言，他们根本不弱势，反倒非常强势。整个社会充满了阶级斗争，马太效应、两极分化等现象是最严重的社会弊端。

    富者益富，穷者益穷，是私有物主体一种特有的现象，无论是东方社会或者是西方社会，都要共同努力铲除这样一种极不平等现象，都要坚持不懈消除各种腐败现象，共同创造人类社会完美的大同世界！

    物权法第66条关于私有财产保护防火墙的特别规定是：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”私有物之防侵占、防哄抢、防破坏的规定，是一种新的概括性规定，与国家财产防火墙、集体财产防火墙一并构成财产防火墙体系，从而达到建立健全社会主义物权新秩序的目的。
正文 初稿891-2
    当代物权法百科全书小辞典

    私有制

    一、私有制

    私有制，是保障私有财产占有权的重要机制之经济制度与物权制度，即法律对于私有财产实行保护和限制并举的国家统一的经济制度与物权制度。小说站  www.xsz.tw私人财产可以比较顺利地从私有制中取得，从其他所有制中取得的自由程度相对低一些。保护与限制私有制并举是既定方针，应当遵守各种原则与规则，方式方法上应当中肯，不能走极端。

    所谓私有制，应当从私有财产和私有物及其权利之制度、体制、机制、规制和制式等方面来正确理解，应当从私有制之确认、保护、利用与规范、调整、限制几个方面来全面理解。

    制度物权法、政策物权法对于私有制的存在与发展、规范与调整、保护与限制起宏观的决定性作用。

    普通物权法、担保物权法对于私有制的存在与发展、规范与调整、保护与限制起具体的一般性作用。

    法律规定并不是面面俱到的，私有制又是相对自由、相对自治的公民体制，私有制在机制、规制和制式等方面等仍然留有余地。在法律无明文规定的情势下，在不违反公序良俗等民事原则的条件下，适当允许利用习惯法、自然法、道德法、逻辑法等非成文法来补充实行。

    私有制，概括起来，可以从政治经济学上的私有制和物权法理学上的私有制两个基本点得到一定程度上的启示。

    1、政治经济学上的私有制

    政治经济学上的私有制，是依据私人在整个社会的经济地位，私有财产的所有权人享有取得、利用私有财产方面的经济制度之内容，从生产资料私有、劳动工具私有和劳动力私用三要素上确定私有制。

    私有制模式上，西方世界存在两种对立的理论主张。

    凯恩斯主义者主张政府干预主义，反对经济自由主义，以国家政策规定防止私有经济自由泛滥成灾，防止经济危机和增加人民福利。这是一种西方式计划优先、公平优先和兼顾效率的理论主张。

    哈耶克主义者主张全面实行最自由的私有经济体制，反对政府干预主义，国家计划是盲目的计划，认为国营经济没有效率，只有私有制才有效率。这是一种西方式市场优先、效率优先和兼顾效率的理论主张。

    私有制模式上，东方世界也存在两种对立的理论主张。

    公有化主义者主张实行全面的公有制经济与计划经济，大力限制私有制经济，消灭剥削制度，以此来充分发挥社会主义制度的优越性，让全体人民走共同富裕的康庄大道，并逐步实现工业、农业、国防和科学技术的四个现代化。这是一种东方式计划优先、公平优先和兼顾效率的理论主张。

    私有化主义者主张全面改革公有制经济与计划经济，大力发展市场经济与私有制经济，承认剥削制度，让一部分人先富起来，借此机会解决一部分人的就业机会，并逐步实行小康社会的宏伟目标。这是一种东方式市场优先、效率优先和兼顾效率的理论主张。

    私有制，通常是指私有经济体制，如私营（股份）企业、个体企业、个人合伙企业和家庭手工业、农业等自然人工商业的私有经济体制。广义的私有制，不仅指生产经营领域的私有制，而且包含生活消费领域的私有制。如每个家庭的财产占有制全部是私有制，这种私有制亦称之为家庭（夫妻）私人共有制，不是以合同关系来决定占有关系，而是以血缘关系、家族关系或者法律关系来决定占有关系。狭义的私有制即经济私有制是开放系统的私有制，主要依靠合同关系来决定占有关系，发生占有关系的矛盾纠纷最多。家庭私有制是封闭系统的私有制，发生占有关系的矛盾纠纷最少。

    私有制经济，指生产资料、劳动工具、劳动力等生产关系三要素为私有，私人占有财物和占有利益是经济中的主导地位。其与国有经济、集体经济相对，成为三足鼎立之势，并形成具有个人经济特色的合同关系、法律关系与占有关系。私有制经济是国民经济的辅助力量，配合国有经济、集体经济壮大国家经济实力。

    但是，私有制经济仍然具有难以克服的弊病，如拼命追求利润、制造假冒伪劣产品坑害消费者、剥削劳工、走私贩私、偷税漏税、行贿受贿等，这些违法犯罪事件一直高居榜首。

    世界上各个国家的历史经验教训一再警示，根据国家的具体情况适当兴办一些私营企业是可取的，但是一搞私有化整个社会就会坠入万劫不复的深渊，广大的工人阶级农民阶级就会陷入水深火热之中不能自拔，生产力与生产关系的矛盾永远不能解决，离亡党亡国就为期不远了。如上世纪末叶苏联、东欧社会主义国家的突变，其罪魁祸首就是私有化。

    其实，私有化不光是对于社会主义国家的经济产生破坏性作用，对于资本主义国家的经济同样产生破坏性作用。

    如资本主义国家几年一度的周期性经济危机，如海啸一般的汹涌澎湃，如瘟疫一般的流行，导致大量的企业关闭破产和中产阶级破产，工人阶级农民阶级大量失业陷于绝境，甚至于发生世界性的金融危机，使得一些国家破产或者陷入严重的危机，所有这些罪恶的根源就在于私有化。

    如08年由美国引发的世界金融危机，使得国际资产缩水50万亿美元，中国股市蒸发50万亿人民币，甚至于导致许多亿万富豪自杀身亡。小说站  www.xsz.tw

    关于经济体制或者经济制度，西方国家采取“两分法”，即公有制和私有制，不存在集体所有制。东方国家采取“三分法”，即全民所有制、集体所有制和私人所有制，法律层面上将集体所有制当作公有制，而理论层面却将现在的集体所有制当作共有制。俄罗斯宪法和民法典已经取消了集体所有制的概念，已经归入私有制序列之中。

    私有制的主要表现形式是生产资料归私人占有的形式。作为公有的、共有的、合有的对立物，只是在劳动资料和劳动的外部条件属于私人的地方才存在。但是，归私人占有的形式，不单单是生产资料的这一种私人占有形式，更大范围与更大程度上是生活资料的私人占有形式。

    2、物权法理学上的私有制

    物权法理学上的私有制，是从所有制关系法和所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以及其他物权关系法定义的私有制。

    （1）所有制关系法之私有制

    是将私有制经济作为一种独立的经济体制而存在，与全民所有制经济、集体所有制经济、集合（混合）所有制经济所有制等并存的经济形态，与其他所有制经济产生的法律关系与经济关系。

    依据法律规定和根据现有的客观条件，对于社会主义初级阶段的中国而言，私有制经济是辅助性经济，不是主导型经济。这跟私有化、自由化社会的所有制关系法性质上是根本不同的。违反宪法规定破坏公有制经济是最严重的犯罪行为，是腐败制度化和制度化腐败的犯罪行为，应当追究违法犯罪分子的行政责任和刑事责任。

    所有制关系法之私有制，与政治经济学上的私有制基本相同，但侧重点有点差异。前者是从主要的法律关系上界定的私有制，法律规定以外的私有制不在此范围之内，是依据法律规定来统一规范与调整私有制关系的，至于经济形态只不过是其中之一部分；后者是从学术上与政治经济关系上界定的私有制，论证私有经济的社会地位与作用以及与公有制经济的关系的，经济形态是主要内容之一。

    （2）所有权关系法之私有制

    是将私有财产所有权作为一种独立的所有权类型，与其他所有制之财产所有权区别对待，采取不同的保护与限制性措施。与其他所有制之所有权人发生关系时，私人所有权分为自由所有权和限制性所有权，私人不能超过法律的红线取得与行使所有权。如私人不能取得与行使土地所有权，这是中国物权法的特别规定，任何人也不得违反这一规定。

    由于私有制经济是辅助性经济，私人自己从私人的生产经营领域、交换领域取得财产所有权的机会不是太多，而从业人员从全民、集体所有制之生产经营领域、交换领域取得财产所有权的机会还是有的。私有财产所有权的取得是多方面的，除了从私有制中取得以外，还可以从公有制中的劳动分配取得、社会分配取得以及福利分配取得等等，以及继承取得、传承取得和受赠与取得等等。

    中国物权法以及其他法律规定，私人不能对于自然资源所有权取得的先取特权，此类特别优先权仅授予全民所有制和集体所有制的特别所有权人。对于可以流通的一般性财产所有权，与其他所有制的所有权人实行平等保护的制度，不得歧视此类私人财产所有权。

    （3）用益物权关系法之私有制

    通常所指的用益物权关系法，是指一般流通领域不动产或者动产之用益物权关系法。

    一种是所有权人与用益物权人发生物权关系的用益物权关系法，即一高一低式的用益物权关系法，所有权优于用益物权。

    所有权人对于自己之物享有占有权、使用权、收益权和处分权。

    用益物权人对于他人所有之物享有占有权、使用权、收益权，但无处分权。

    用益物权关系发生后，关于占有权、使用权与收益权的变动情势是：所有权人之占有权、使用权与收益权变成了间接的形式；用益物权人之占有权、使用权与收益权成立了直接的形式。

    另一种是用益物权人与用益物权人发生的用益物权关系法，即平行式的用益物权关系法。

    两个以上用益物权人对于他人所有之物享有占有权、使用权、收益权，但无处分权。

    此处的用益物权关系法，是两个以上用益物权人对于他人所有之物享有占有权、使用权、收益权之用益物权关系法。用益物权人共同成立共同用益物权，共同享有直接的占有权、使用权、收益权。

    关于物权法第241条“有权占有”等方面的规定，应当是包括用益物权关系法之私有制占有关系在内的规定。通常情势下，在发生物权变动时，就涉及到有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有和直接占有与间接占有之类的占有关系：

    基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

    （4）担保物权关系法之私有制

    担保物权关系法之私有制，是指私有财产可担保与可转让的物权制度与债权制度。

    债权人与债务人成立的担保物权关系以及担保债权关系，是双重性的权利义务关系。担保物权合同制也是其中的制度之一。但所有的合同必须符合法律规定，不能滥用私有财产之权利。小说站  www.xsz.tw

    在公有制国家中，有些财产所有权是公有的，而财产占有权、使用权是私有的，因此有一些私人财产或者财产权不能随意担保与转让。如农民占有的承包地、自留地、宅基地和农民自建的房屋等，不能随意担保与转让，因为土地所有权是公有制的；又如建设用地不能随意担保与转让，因为土地所有权是公有制的。

    此外，私有财产中不能担保与转让的财产还有很多，不但受公法限制，而且受民法限制。如产权、产权关系不明确的私有财产，待继承而没有分割的财产，不能分割的业主共有、合伙共有、家庭共有、夫妻共有的财产，居民日常生活中的必需品，救济金、医疗保险金、抚养费、瞻养费和其他急需品或者资金，均为不能担保与转让的财产。

    担保物权关系法之私有制，合法的私有财产担保合同制，可以保障抵押人与抵押权人、出质人与质权人、被留置财产债务人与留置权人的合法权益。

    此处“合法的私有财产”，是专指可担保、可转让、可有效成立担保物权关系之合法的私有财产。不是所有的“合法的私有财产”能够担保与转让的，标志着担保物权制度比所有权制度、用益物权制度更加重要，实行起来更加严格。

    （5）其他物权关系法之私有制

    其他物权关系法之私有制，以占有权、占有关系为其基本物权体制。

    其他物权关系法之私有制，可能存在单一占有权私有制、单一使用权私有制、单一收益权私有制、单一处分权私有制，以及单一管领权私有制、单一支配权私有制、单一控制权私有制、单一统治权私有制，以及利用权私有制、作用权私有制和普通信托物权私有制等等。

    其他物权关系法之私有制，普遍存在家庭财产共有制、夫妻共有财产共有制，以及业主共有财产共有制、合伙财产共有制等，是复合型私有制。其中，前两种是共同共有的私人财产共有制，后两种分为按份共有、共同共有两种共有制。

    在非经济领域、限制或者禁止流通领域，以及消费领域，私有制一般不与其他所有制发生所有制关系、所有权关系、用益物权关系或者担保物权关系，一般不发生物权变动与财产交易关系。于是就形成了相对封闭式的私有制，在私有制内部持久性地存续占有权关系、共有权关系。

    对于政治经济学和一般的微观物权法而言，很多没有涉及到封闭式的私有制。一则，这是非主要的政治经济学对象与物权法对象；二则，此类私有制也确实没有很多可研究、可规定的事物。

    然而，完整无缺地定义私有制，不忽视封闭式私有制的存在意义，才是唯一正确的选择。

    实事求是地论证，对于多数人而言，对于大多数私有财产而言，并不参与交易、不产生物权变动的迹象，是静止的物权状态，单一式占有权、简单式的共有权是主要的私有制形式。

    3、物权属相

    私有制与私人所有权大体上是同一性的物权属相，如私有制中的私人财产所有权体制就是同一的私人占有制。

    不过，私人财产所有权还可以从其他所有制中取得，在这方面又是一个交叉性的物权属相。某些私有制与私有权受法律所限制，这是现代社会所具有的共同的法律制度，只不过是轻重程度不同而已。

    土地使用权私有制与土地所有权私有制是两个性质不同和物权属相的概念。就大陆法系而言实行的土地所有权私有制，就英美法系而言实行的土地所有权公有制和私人信托所有制，就社会主义国家而言实行的土地所有权公有制。但是，中国法律规定集体也享有土地所有权这是个例外。集体顶多是亦公亦私的共有制，全民所有制才是纯正的公有制。

    政治经济学所确认与调整的对象是生产资料归私人占有的形式，重点是抑制私有制的盲目发展、过度发展，所调整的工具主要是制度物权法的相关规定。

    物权法理学所确认与调整的对象是生产资料和生活资料归私人占有的形式，对于私有财产的占有形式进行必要的限制，所调整的工具主要是普通物权法或者担保物权法的相关规定。

    政治经济学以及制度物权法对于私有制的干预程度不同，私有制可扩展的空间不同，是从某一板块中分割私有权之投资产权，即使是消灭私有制并不等于是消灭私有权。因为私人的财产并不限于从私有制中取得，从其他所有制中或者二次分配形式中同样地可以取得。

    对于当代社会而言，私有制应当是补充形式，不应当成为主导形式，任何国家搞私有制化会造成两极分化、政府倒闭、社会崩溃等巨大的社会灾难。

    宪法、物权法等法律并不一味排除私有制，而明确排除私有化和保持全民所有制的主导地位，这是符合中国社会主义和谐发展与持续发展的大政方针与千年大计的。

    宪法第6条第2款规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”

    第7条进一步规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”

    物权法第3条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”以上所谓“公有制”，就是通常所认定的全民所有制和集体所有制两种经济形式。本文将集体所有制定义为“共有制”，为的是准确地区分两种不同公有制条件下的高下文野程度，属于物权法理学的定义，不属于政治经济学的定义。

    二、私有制应遵循的原则

    为了充分有效地保障私有制的健康发展，保护合法的私人占有关系，应当遵循以下几项原则。

    私有物物权的保护与限制，适用于物权哲学的对立统一规律。

    每一种合法的私有财产都需要依法保护，物权的设立、变更、转移、消灭或者其他形式的存在，都需要依法限制。

    在限制中保护，在保护中限制，一直开展这样的运动而循环往复，才能保证私有物之占有权和占有关系的纯洁性，才能实现私有财产合法的有效的保护。

    第一，辅助性原则。

    辅助性原则，指私有制企业的宏观发展方向上、总体发展布局上不能太过于盲目发展、过度发展和无序化发展，经济模式上相对于全民所有制与集体所有制居于附从性、辅助性地位的准则。

    依据宪法、物权法等法律的有关规定，私有制经济不能成为国民经济的主导力量，能够成为主导力量的是全民所有制经济。据此，私有制经济是从属于全民所有制经济的辅助性经济体制。

    如果论及私有制的附从性，从物权价值观上考量，私有制的社会地位，不仅仅附从于全民所有制（公有制），而且附从于集体所有制（共有制）和股份所有制（合有制）。因为私有制本来就属于四大经济体制中最低级的一个体制，对于其他经济体制或多或少地存在一些依赖性与附从性。

    当然，说私有制对于其他经济体制或多或少地存在一些依赖性与附从性的一面，不是说私有制必须服从于其他的所有制，只是从经济关系、物权关系上说明私有制是处于某种弱势的社会地位而已。

    第二，竞争性原则。

    竞争性原则，指私有经济的发展限于一般开放性、竞争性领域的准则。

    私有企业在竞争性领域谋求发展，私人占有者以竞争的姿态求生存，是个客观的要求，应当成为一般的行为准则。

    私有产业主要集中于第三产业和不发达的个体农业以及其他的不影响国计民生的产业。私有制是最普通的所有制，受行业准入门槛限制，很多产业与行业是不对私有制经济体开放的，甚至于有许多竞争性行业也不对私有制开放。

    并且，一般而论，私有财产占有者，对于土地资源类原生物不具备先占特权。因此，私有经济的发展仅限于一般开放性、竞争性领域。

    所谓物权面前人人平等，指的是竞争性领域不论所有制强弱与大小，大家适用于同一法律原件，处于一体化、公平化保护的体系之中，商品市场的的平等法律地位和发展权利是一致性的。

    第三，改良性原则。

    改良性原则，指私有制的权利人为了保持可持续性发展，通过改良所有制、改良落后的管理制度、改善劳动关系、改进占有关系等办法来完善自我，实现双赢的良性循环，践行一不损公肥私、二不损人利己、三不恶意占有、四不搞剥削压迫他人的准则。

    如根据需要和可能改变私有制为合有制，可以壮大经济实力，克服单干化风险大的弱点，借以实现经济上稳步的向前发展。

    私有制企业的业主树立现代化的管理理念，不断完善企业管理制度、改善人与人的劳动关系也至关重要。在社会主义制度之下，守法经营、诚实守信、全面质量管理、安全第一、不剥削劳工等是最起码的职业道德，必须遵守。

    第四，限制性原则。

    限制性原则，指各种法律对于私人占有的体制与形式进行适当的限制是普遍性的准则。

    确切地说，各种法律对于私有财产权的限制是系统化的，包括对于私人的占有关系、使用关系、收益关系、处分关系和法锁关系、信托关系、合同关系等，都有相应的必要的限制性条件。

    后现代社会中，无论是东方社会或者是西方社会，对于私有财产的限制已经达成了共识，只不过限制条件大小不一而已。

    民法学者对于私人和私有财产权，总结出一整套限制性原则，主要有：遵纪守法原则，遵守公序良俗原则，遵守职业道德或者公民道德原则，诚实信用原则，权利不得滥用原则，权利与义务平衡原则，邻里关系友好原则，团结互助与乐于助人原则，爱护公物与爱护环境原则，热爱劳动与热爱社会主义原则，锐意进取与勇于创新原则，廉洁自律与廉洁奉公原则，坚持真理坚持正义坚持原则立场原则，坚持理想又脚踏实地原则。如此等等，不一而足。

    适当地限制私人的财产权与适当地保护私人的财产权是并行不悖的。民事活动中，有合同关系，或者有劳动关系、人事关系、投资关系、法锁关系、信托关系、物权关系、继承关系或者各次分配关系、社会关系，就可能存在一定的民商事义务与限制性条件。如果存在相应的社会关系，就有可能存在一定的社会义务与限制性条件。

    以所谓的“国进民退”，以及以“公进私退”、“共进私退”、“合进私退”等措施，限制所谓的“民进国退”以及限制“私进公退”、“私进共退”、“私进合退”等双管齐下，是不同限制手段的表现形式。这些物权化调整结构不是常态的，主要受制度物权法或者政策物权法的影响。

    同样地，以公共利益的需要来征收私人的财产，是名正言顺地限制私人的占有权。这些物权化调整结构也不是常态的，主要受制度物权法的影响，其次受普通物权法或者担保物权法的影响。

    多年来的实践证明，无原则的、盲目的所谓的“国退民进”、“公退私进”，大搞私有化自由化股份化市场化厚黑化，以及“公进私退”、“共进私退”的产权处分形式，所产生的贱卖公共财产、国有资产大量流失、滋生严重的腐败机制、破坏社会主义经济基础、普通公众利益不保等危害性是极大的，是民法和刑法重点监控、打击的对象。

    第二次世界大战以来，西方世界刮起的私有化风暴，东方世界刮起的公有化风暴，或者市场经济化风暴，或者计划经济化风暴等，都是两种极端的经济形态与物权形态。对于私有制极端的保护或者极端的限制，无原则的保护与无原则的限制，都是错误的做法，应当注意加以纠正。

    相关内容，详见《私有物》《私有物主体》。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖私有物主体〗〖私有物〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文要点〗

    私有制，是保障私有财产占有权的重要机制之经济制度与物权制度，即法律对于私有财产实行保护和限制并举的国家统一的经济制度与物权制度。私人财产可以比较顺利地从私有制中取得，从其他所有制中取得的自由程度相对低一些。保护与限制私有制并举是既定方针，应当遵守各种原则与规则，方式方法上应当中肯，不能走极端。

    所谓私有制，应当从私有财产和私有物及其权利之制度、体制、机制、规制和制式等方面来正确理解，应当从私有制之确认、保护、利用与规范、调整、限制几个方面来全面理解。

    制度物权法、政策物权法对于私有制的存在与发展、规范与调整、保护与限制起宏观的决定性作用。

    普通物权法、担保物权法对于私有制的存在与发展、规范与调整、保护与限制起具体的一般性作用。

    政治经济学上的私有制，是依据私人在整个社会的经济地位，私有财产的所有权人享有取得、利用私有财产方面的经济制度之内容，从生产资料私有、劳动工具私有和劳动力私用三要素上确定私有制。

    物权法理学上的私有制，是从所有制关系法和所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以及其他物权关系法定义的私有制。

    辅助性原则，竞争性原则，改良性原则，限制性原则，应当是私有制应遵循的四大原则。这些原则只代表作者个人的观点，希望能够抛砖引玉。

    民法学者对于私人和私有财产权，总结出一整套限制性原则，主要有：遵纪守法原则，遵守公序良俗原则，遵守职业道德或者公民道德原则，诚实信用原则，权利不得滥用原则，权利与义务平衡原则，邻里关系友好原则，团结互助与乐于助人原则，爱护公物与爱护环境原则，热爱劳动与热爱社会主义原则，锐意进取与勇于创新原则，廉洁自律与廉洁奉公原则，坚持真理坚持正义坚持原则立场原则，坚持理想又脚踏实地原则。如此等等，不一而足。

    第二次世界大战以来，西方世界刮起的私有化风暴，东方世界刮起的公有化风暴，或者市场经济化风暴，或者计划经济化风暴等，都是两种极端的经济形态与物权形态。对于私有制极端的保护或者极端的限制，无原则的保护与无原则的限制，都是错误的做法，应当注意加以纠正。
正文 初稿892-2
    当代物权法百科全书小辞典

    私有物与物权化

    一、基本要领

    私有物与物权化，指私有财产的保护与限制两大法制体系的物权公正廉明化、适当合理化。台湾小说网  www.192.tw保护与限制私有制并举是既定方针，应当遵守各种原则与规则，方式方法上应当中肯，不能走极端。

    私有物之物权化方针，一是保护与限制并举的方针，二是占有权保护主义与占有权中心论。前一个物权化方针是基本方针，后一个物权化方针是一般方针。

    在中国，对于大多数私有物而言，是不交易、不流通和不发生物权变动的，社会化程度并不高，与其说“所有权保护主义与所有权中心论”，不如说“占有权保护主义与占有权中心论”。诚然，对于私人生产经营者而言，私有物之物权化方针，在一般流通领域，亦不乏“所有权保护主义与所有权中心论”。

    私有物之物权化方针，当事人行为有效与法律有效的前提条件，是不得损害公共利益或者损害他人的合法利益，同样归结为“保护与限制并举的基本方针”。

    私有物与物权化，是在确认与保护私有物占有关系基础上，进行适当的物权化与适度规范调整，维护良好向善的物权生态环境，借以促进经济社会协调发展、和谐发展和可持续发展，让个人的民主、自由发展的权利得到社会普遍的尊重，并让个人认真履行相应的社会义务与物权义务。

    在普通物权法系和担保物权法系中，均可采取占有权保护主义和占有权中心论的物权化方针，但前者是正占有关系，后者是反占有关系，规范与调整的合同关系、法律关系或者法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系是有所区别的。

    私有物的保护对应于有权占有这一命题，是本法本条款讨论的内容。私有物的限制对应于无权占有这一命题，是本法第242至第244条讨论的内容。

    所谓私有物，系指私人所有的或者私人占有之物，系指有金钱价值、交换价值之物及其权利，与无金钱价值、无交换价值但有物权价值、有利用价值之物及其权利。

    私有物，大多数是不交易、不流通和不发生物权变动的，表现形式主要是对内的占有权关系或者共有权关系，很少是对外的所有权关系或者用益物权关系、担保物权关系。

    所谓私有物的保护，俗称私有财产的保护。指各种法律对于民事主体中关于私有物之占有权、使用权、收益权和处分权及其他物产权利的保护，包括了私人自物权与他物权的保护，不单单是对于私物所有权的保护。根据需要和可能，依法依相应的条件区分实施有限制的保护。遵循一定的执法原则、程序与办法，是理顺各种物权关系重要保证。

    私有物的保护与限制，是对立统一的保护与限制。适用于物权哲学的对立统一规律。每一种合法的私有财产都需要依法保护，物权的设立、变更、转移、消灭都需要依法限制。在限制中保护，在保护中限制，一直开展这样的运动而循环往复，才能保证私有物之占有权和占有关系的纯洁性，才能实现私有财产合法的有效的保护。

    民法学者对于私人和私有财产权，总结出一整套限制性原则，主要有：遵纪守法原则，遵守公序良俗原则，遵守职业道德或者公民道德原则，诚实信用原则，权利不得滥用原则，权利与义务平衡原则，邻里关系友好原则，团结互助与乐于助人原则，爱护公物与爱护环境原则，热爱劳动与热爱社会主义原则，锐意进取与勇于创新原则，廉洁自律与廉洁奉公原则，坚持真理坚持正义坚持原则立场原则，坚持理想又脚踏实地原则。栗子网  www.lizi.tw如此等等，不一而足。

    任何人的、任何非法的财产与占有形式，都是不受法律保护的。物权法第五编关于有权占有、无权占有、善意占有、恶意占有与违约责任、损害赔偿责任等方面的规定，都是针对任何单位与个人的，包括私人非法财产与占有形式在内。

    另一方面，物权法关于国家财产防火墙、集体财产防火墙、私人财产防火墙等重点保护措施，标志着私有财产的保护与其他人财产的保护，应当适用于同样的法律规定，所谓的“平等保护”就是指这样平衡式的物权化方针政策。

    公有制、共有制、合有制、私有制和其他所有制等，都有各自的物权化方针。私有制之物权化方针，主要的是集中于、表现在私有物之物权化方针上面。

    改革开放近40年来，国家、集体资产都遭受了严重的损失，某些弱势群体私人的合法权益同样遭受了严重的损失。加强法制科学化、民主化建设固然重要，而加强物权化方针的落实使得我们开拓了门路。法律、制度、政策、规章等仅仅规定宏观层面的，具体办法和物权化做法也是切实可行的。

    无论是公共财产的损失或者是私有财产的损失，无一例外地表现为化公为私、化他人财产为自己财产，损人利己、损公肥私式的侵占行为是共同表征。

    私有财产保护之防火墙，第一是反侵占，亦即反无权占有和反恶意占有。这是一个极其重要、极其严重的课题。私有物之物权化方针，主要是依靠自力更生、自力救济的办法来解决部分的问题，这是一种新的思路，大家不妨一试。

    二、民事主体的原则

    1．私有财产保护的主要原则

    第一，私人民事主体平等原则。

    私人民事主体平等原则，指私有财产的保护居于其他民事主体中得以平等保护的公平原则。其前提条件是，在对方不具有先占特权的条件下，私人的动态产权与静态产权的法律地位平等、物权请求权平等、物权的保护与限制均平等。

    平等，就是社会结构的所有成员都受普遍法律的约束。君子犯法，与庶民同罪；官员犯法，与平民同罪。老百姓财产保护，与官员财产的保护，应当适用于同样的法律要件与事实要件。

    民事主体平等，就是各种民事主体在竞争领域中法律地位与经济活动相对的平等，不受政治特权、经济特权的影响。

    民法通则第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”奠定了民事主体平等的一般原则的基础。其核心作用在于，对国有财产（公产）、集体财产（共产）、股份财产（合产）和私有财产应当给予平等的保护，谁也不能非法地侵犯他人的权利。

    物权法第3条第3款规定：“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”显示出各民事主体处于动态平衡与静态平衡的物权化机制，“当事人在民事活动中的地位平等”得以进一步明确规定。私人财产的安全和财产利用、财产交易的安全，均在此原则中得到彰显。

    第二，私人民事活动自愿原则。

    私人民事活动自愿原则，亦即民事活动意思自治原则，指私人之民事活动居于其他民事活动中得自由地基于其意思去独立自主地进行的准则。私人财产的占有、变更、转移与消灭可依相应的合同关系进行物权化作为，所有管领权排他性是独立自主的，不受他人的干涉与侵犯，能够以私有权抗御非正当行使的国家权力的干扰。

    民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则。”应当包括私人的民事活动，包括基于合同关系、劳动关系、人事关系、投资关系、法锁关系、信托关系、物权关系、继承关系或者各次分配关系以及社会关系而合法占有财产，非依自愿原则，或者非依公共利益、非依特定的没收财产的法律关系，不能剥夺私人的各种民事活动和财产自由权。栗子网  www.lizi.tw

    自愿原则，同样是相对性的原则，不排除在特定的环境中会采取定式合同。如在银行、保险、邮政、电信、供用电、供用水、供用热力、交通运输、医疗等领域均存在缔约的义务，或者存在强制性的义务。

    物权法本条款规定：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”

    充分肯定了合同自愿原则在占有关系的突出地位。当然，物权法基本肯定民事活动之自愿占有原则，在特定的条件下也承认法定占有的特殊意义。如留置权人可以在法定条件下留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

    第三，私人民事交易公平原则。

    私人民事交易公平原则，包括民事交易公正原则，指私人正当的交易居于其他民事交易之中，依据法律公正或者社会公认的公平观念从事民事活动，司法机关行使民事裁判权时，相应地体现公平正义的客观要求，和谐地化解矛盾纠纷。

    民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循公平的原则。”说明了私人的民事活动与交易过程同样地受到法律一体化的保护，同样地彰显公平正义的客观要求。

    与自愿原则一样，公平原则在民法上也主要是针对当事人之间的合同关系提出的原则要求，实现意思自治，厘清有物权与无物权、正物权与负物权以及零物权的界限，以维系合同双方的利益均衡。

    2．民事主体的限制原则

    第一，尊重公序良俗原则

    公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是指一切民事活动应当遵守公共秩序与善良风俗。实际上这是源于习惯法、道德法而优于习惯法、道德法，按照其规律上升为成文法。

    民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”指的就是一切民事主体必须尊重公序良俗原则。

    虽然民事主体是市场经济主体，但国家的计划经济是避免不了的。如稀土出口、国家计划物资进口等，就是国家计划经济的范畴。

    第二，私人民事诚实信用原则。

    私人民事诚实信用原则，也是普世价值的通用性原则。

    是私人正当的交易居于其他民事交易之中，恪守商品经济活动中形成的道德规则，它要求私人在经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，童叟无欺，在不损害他人的利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

    此项原则是亘古不变的通用性、广谱性原则。成文法有规定的，按照成文法的规定实行；成文法没有规定的，按照习惯法、道德法、自然法、逻辑法或者公序良俗的办法实行。

    民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则。”要求各民事主体包括私人主体对于财产的占有恪守信用，不偏心、不贪心、不妄为，严格要求他们诚实占有、善意占有、合理占有、公平占有，危害他人与社会利益的事情不想也不做，该为者而为之，不该为者而拒之。

    按照物权法本章的规定来说，每个人都应当分清有权占有与无权占有，努力做到用好权、用正权、用实权。私人行使各种物权时，应当依法履行合同的义务或者社会的义务，这是立企之本和立身之本，因为诚信是企业的生命，是个人安身立命的重要保证。

    第三，公共利益优先原则。

    公共利益优先原则，指因公共利益需要而限制当事人的权利与占有关系时优先占有的原则。如国家因公共利益需要而征收或者征用单位、个人的财产，在征收人或者征用人补偿到位的条件下应当让步，依据合同放弃原有的占有权，依法变更占有关系。

    公共利益优先原则是个普适性原则，是针对相关的任何单位与个人的，对于私有物是如此，对于公有物、共有物、合有物和其他权利人之物也是如此。

    实际上每个国家都要同样的公共利益优先原则，如德国基本法第8条的规定，日本土地收用法第3条将公共利益列举为51项条款，逐一加以规定。台湾地区现行土地法规定，土地征收的目的有二：一为兴办公共事业；二为特殊的经济政策，但以法律规定者为限。前者具体内容包括：防备设备；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生；⑥行政机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育学术及慈善事业；⑧其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。

    物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

    第44条又规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。”国有土地上房屋征收与补偿条例第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面。

    第四，私人民事权利不得滥用原则。

    私人民事权利不得滥用原则，是私人正当的交易居于其他民事交易之中，事关占有权、使用权、收益权、处分权和法锁权、信托权、担保权等各种物权不得滥用，时刻做到不越权、不篡权、不侵权。

    民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”概括了公民（私人）行使民事权利时不得滥用的原则。

    这项原则，包含了法律的道德和道德的法律两种混合物，包含了成文法与习惯法两大法律并行不悖的情形，也包含了普通法与特别法的系统性原则。与其说它是一项原则，倒不如说是一项法权制度。

    物权法和侵权责任法、企业国有资产管理法等法律，将“权利不得滥用”系统化、模式化，逐步实现了制度化。

    物权法第38条规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条款的规定，重申了因违反合同需承担违约责任的规定，对于恶意占有的行为进行警告。

    物权法第66条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”通过排除法来保护私人的民事活动与私有财产，从各种主体和三大侵权性质上进行全面界定，定分止争的力度更大、更有法律效力。

    综上所述，以上几大原则，是每个国家都适用的普适性原则，无论计划经济体制或者市场经济体制，总是存在这样那样的商品经济交换模式，总会有一定的物权化制度来进行全面的规范与调整，总要规定这些最基本的规则与章法。

    私有财产占有关系包括合同关系的保护与限制，往往是相辅相成的事物。私有财产在保护中限制，并且在限制中保护，常常是两手并用的。有的人可能会将以上原则列入“私人财产的限制”栏目来解析，也是有一定道理的。而本文将其列入“私人财产的保护”栏目来解析，不能认为是错误的。

    譬如，本法第32条至第38条，全部是限制类和禁止类的条款，而第三章的题目就是“物权的保护”。对比之下，以上列举的多数原则基本上是中性的规定，只有少数原则才是法律限制性规定。

    其他原则从略。

    相关内容，请参考《私有物》、《私有物主体》、《私有制》。

    相关法律：物权法第241条

    相关名词：

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    〖本文要点〗

    私有物与物权化，指私有财产的保护与限制两大法制体系的物权公正廉明化、适当合理化。保护与限制私有制并举是既定方针，应当遵守各种原则与规则，方式方法上应当中肯，不能走极端。

    私有物之物权化方针，一是保护与限制并举的方针，二是占有权保护主义与占有权中心论。前一个物权化方针是基本方针，后一个物权化方针是一般方针。

    民事主体的原则，一是私有财产保护的主要原则。如私人民事主体平等原则、私人民事活动自愿原则、私人民事交易公平原则等。二是民事主体的限制原则。如尊重公序良俗原则、私人民事诚实信用原则、公共利益优先原则、私人民事权利不得滥用原则等。所有这些，都是有相应的法律规定的，当然远不止这些原则与规定。

    无论是公共财产的损失或者是私有财产的损失，无一例外地表现为化公为私、化他人财产为自己财产，损人利己、损公肥私式的侵占行为是共同表征。

    私有财产保护之防火墙，第一是反侵占，亦即反无权占有和反恶意占有。这是一个极其重要、极其严重的课题。私有物之物权化方针，主要是依靠自力更生、自力救济的办法来解决部分的问题，这是一种新的思路，大家不妨一试。
正文 初稿893-2
    当代物权法百科全书小辞典

    恶意占有人的损害赔偿责任

    一、基本理念

    恶意占有人的损害赔偿责任，是指按照传统的普通物权法推定的恶意占有人的损害赔偿责任，即占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。栗子小说    m.lizi.tw这种损害赔偿责任，除了在普通物权法中被广泛应用以外，担保物权法和制度物权法中也被广泛应用。

    此项规定，由占有关系法、侵权责任法以及习惯法规范与调整，正确区分善意占有人与恶意占有人的责任范围，要求恰当地保护所有权人或者债权人的合法权益。

    中国物权法第五编共5条“占有”的条文，是从普通物权法、一般财产权法或者一般民法通则方面作出一般性规定的。至于担保物权法、制度物权法或者政策物权法等方面关于“占有”之法律适用，应当参照相关的法律规定实行。

    第242条专门明确规定了“恶意占有人的损害赔偿责任”。本文的论题主要是依据本条款的规定，作出的具体研究。至于善意占有人的损害赔偿责任，则不适合本条款的规定，应当适合于第244条的相关规定。

    至于第244条关于“占有物毁损、灭失的相关责任”，是针对全体有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人的，

    1、恶意占有

    恶意占有，是无权占有的一种事实状态与侵权责任对象。传统物权法和一般财产权法的理念认为，恶意占有是无权占有的再分类。各国民法均有规定，恶意占有人非法占有、使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    恶意占有的定义或推定方式，主要有两种。

    一是无权占有性质的推定。是指占有人明知无占有的权利，或者对有无占有的权利有所怀疑而仍然进行的占有。

    二是恶意占有并故意占有事实的推定。是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。

    关于“知道”与“不知道”、“应当知道”或者“应当不知道”等恶意与善意之分，这是一个事实认定与推理技术问题，应当认真对待。

    美国普通法有关不动产登记法要求，除了遵守基本原则以外，法律还要解决如何认定“知道”的问题。有三种情形：：

    一是实际知道。表现为在先交易人或者其他人，告知了第三人表示在先交易的存在。

    二是调查知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律上的义务，在交易之前要对不动产进行现场调查。如果事先表明第三人在交易前能够通过一般谨慎的调查，合理地知悉不动产权利状况，即可认定其知道。因此，这种知道的情形属于推定知道，而不论第三人是否实际进行了调查，是否实际地知道。

    三是登记知道。这是另外一种推定知道的情形。很简单，第三人在交易前，如果在先交易人进行了登记，第三人即为知道。由此可见，法律给予交易人的另一个义务，就是要查询登记簿。

    如果通过前述三种情形的认定，第三人属于不知道，这时可以称其为善意第三人。这样的善意第三人能否最终获得法律的保护，还要看管辖其交易的州的具体法律规定。

    总体上说，每个国家关于善意占有与恶意占有的推定，在不动产方面容易些，在动产方面困难些。主要原因在于，不动产是不可移动的，相关的权利一般是要进行登记和公示标识的，辨识有权占有与无权占有等不是太难；而动产是可移动的，大多数动产是不进行登记和公示标识的，辨识有权占有与无权占有等不太容易。

    中国的地权关系相对复杂，国家与集体、城市与乡村形成了土地所有权二元化。况且没有实行统一的不动产登记制度，登记生效主义与登记对抗主义并行，农村中恶意占有集体或者他人土地的事件很多，违章建筑也很多。其中乡镇干部带头违反国家政策规定，故意多占、侵占集体土地用于宅基地的最为突出，很多恶意占有人长期以来一直没有受到法律的追究，没有承担损害赔偿责任。

    狭义的恶意占有，专指无权占有人主观、恶意占有他人的财产，将他人的财产据为己有，侵害他人的财产所有权，即所有权式恶意占有。这是一种侵占行为，是最恶劣的恶意占有类型。即使无权占有人所侵占的财产没有毁损、灭失，同样需要承担较大的法律责任，侵占公共财产的有可能承担其他的法律责任（行政责任或者刑事责任）。

    广义的恶意占有，泛指所有权式恶意占有，占有权式恶意占有，使用权式恶意占有，收益权式恶意占有，处分权式恶意占有，以及占有权式加使用权式恶意占有，以及收益权式加处分权式恶意占有等形式。

    恶意占有的主要形式类别如下。栗子网  www.lizi.tw

    （1）占有权式恶意占有。

    是一种轻量级的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上的恶意占有，但没有使用与处分其恶意占有的财产，也没有取得任何收益，却已构成轻的侵权事实。

    此类无权占有人仍然属于有过失、有瘕疵的占有，需要承担返还原物的责任，保管财产不善良的同样需要承担赔偿责任。

    （2）使用权式恶意占有

    是一种较轻量级的间接恶意占有。

    恶意占有人明知自己使用的财产是恶意占有人的财产而占便宜使用，与其他恶意占有人同流合污而恶意使用其财产。尽管有付出或者无付出而无收益，也没有处分其所无权占有的财产，却已构成较轻的侵权事实。

    此类无权占有人仍然属于有过失、有瘕疵的占有和隐秘占有，需要承担擅自使用该物和返还原物的责任，保管财产不善良的同样需要承担赔偿责任。

    （3）收益权式恶意占有

    是一种较重量级的间接恶意占有。

    恶意占有人明知自己持有的财产是恶意占有人的财产而占便宜收益，利用其他恶意占有人非法占有的财产而从中取得非法收益，虽然没有占有、使用、处分该非法占有物，却已构成较严重的侵权事实。

    此类无权占有人完全属于有过失、有瘕疵的占有和隐秘占有，需要承担擅自收益该物和返还原物、返还违法所得的责任，毁损、灭失财产的需要承担赔偿责任。

    （4）处分权式恶意占有

    是一种重量级的间接恶意占有。

    恶意占有人明知自己使用的财产是恶意占有人的财产而占便宜处分，利用其他恶意占有人非法占有的财产而从中取得非法收益，虽然没有占有、使用该非法占有物，却已构成严重的侵权事实。

    此类无权占有人完全属于有过失、有瘕疵的占有和隐秘占有，需要承担擅自处分该物和返还原物、返还违法所得的责任，故意灭失财产需要承担赔偿责任。

    （5）占有权式加使用权式恶意占有

    是一种两种复合式的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上的恶意占有与恶意使用，但没有处分其恶意占有的财产，也没有取得任何收益，却已构成轻的侵权事实。

    此类无权占有人属于简单复合式有过失占有、有瘕疵的占有，需要承担擅自使用与返还原物的责任，使用和保管财产不善良的同样需要承担赔偿责任。

    （6）收益权式加处分权式恶意占有

    是一种两种复合式的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上的恶意收益与恶意处分，但没有使用其恶意占有的财产，已经取得一定的出租收益、处分收益，已构成严重的侵权事实。

    此类无权占有人属于严重复合式之严重有过失占有、严重有瘕疵的占有，需要承担擅自收益、处分非法占有财产的责任，承担较重的损害赔偿责任。

    （7）所有权式恶意占有

    是一种重量级、全能级的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上所有权式的恶意占有，无论是自己行使非法占有物之占有权、使用权、收益权、处分权，还是伙同他人行使非法占有物之占有权、使用权、收益权、处分权，均已构成侵害他人所有权的侵权事实。

    此类无权占有人属于严重复合式、严重全能级之严重有过失占有、严重有瘕疵的占有，需要承担擅自收益、处分非法占有财产的责任，承担较重的损害赔偿责任。

    注：本文对于“恶意占有”概念作简要介绍，具体内容详见《恶意占有》。

    2、善意占有

    善意占有，是无权占有中一种重要的类型，与有权占有相对，与恶意占有相反。以占有性质的逻辑推定，善意占有是指占有人不知道或者不应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是以占有的合同形成的新的占有形式。

    善意占有是基本的占有事实，容易在此基础上形成自己的占有权、使用权、收益权与处分权，会给有权占有人造成了无意的或者间接的损害。

    当善意占有人得知原交易有瘕疵而无权占有时，应当向有权占有人返还原物及孳息，有权占有人应当为此支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用；占有的不动产或者动产毁损、灭失，该财产的有权占有人请求赔偿的，善意占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还有权占有人；有权占有人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

    有权占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭，善意占有人可取得该财产所有权。这是普通物权法的专项规定，担保物权法和制度物权法的无权占有则另当别论。栗子小说    m.lizi.tw

    应当注意的是，制度物权法以及政策物权法一般是不提善意占有的，只设立有权占有与无权占有两种类型，善意占有只是无权占有的一种另类表现形式而已。况且，对于国有财产的占有权规定，宪法、行政法、行政经济法已经有了比较周全的规定，合法占有与非法占有的界限也不容含糊与模糊。

    注：本文对于“善意占有”概念作简要介绍，具体内容详见《善意占有》。

    二、法律规定

    物权法第242条明确规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”

    本条款，是关于无权占有不动产或者动产之法律适用规则与方法的重要规定。至于善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的是否承担赔偿责任，法律另有规定。

    所谓损害，一是指权利上的损害，二是指财产上的损害。

    恶意占有人非法占有并使用他人的财产，已经造成权利人财产权上的损害，有权占有人完全有权向恶意占有人主张返还原物和赔偿损失。

    所谓不动产或者动产，广而言之，应当包括公有物、共有物、合有物、私有物和其他人之物，以及被占有物的物权或其他权利。

    其中，恶意占有人非法占有并使用他人的金钱，均视为恶意占有人非法占有并使用他人的动产，而且是一种侵占性违法行为。

    第一，恶意占有人的损害赔偿责任，应当是普遍性原则，符合正确的物权价值观。

    恶意占有人是以侵占或者不当占有他人财产的责任人，对于他人的财产不具有占有、使用、收益和处分的权利，应当及时地返还所占财产给权利人，不得擅自越权与侵权。

    理论上，恶意占有人占有、使用、收益和处分他人的财产都是需要承担法律责任的，而其不当使用或者使用不当，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    这种责任是无限责任，包括正常的机械磨损或者财产本身的消耗在内，全部需要无条件地承担赔偿责任。

    恶意占有人的损害赔偿责任，相信对于绝大多数人是肯定认同的，这是普遍性原则，符合正确的物权价值观。

    恶意占有人恶意占有他人之物，使得他人之物的物权价值受损，这是第一层责任推定；恶意占有人擅自使用他人之物，并且导致其财产受到损害，这是第二层责任推定。

    第二，善意占有人的损害赔偿责任，法无明文规定，应当具体内容具体对待。

    善意占有人的损害赔偿责任，法无明文规定，或者按照习惯法、合同法的有关原则实行。理论上善意占有人对他人之物，负有妥善保管和妥善使用的义务。

    妥善保管和妥善使用，理论是善意占有人应当以善良管理人、善良使用人的注意管理使用其物。未注意的即为保管、使用不善。而在实际中应根据一般观念，以一个有知识有经验的理性人所应具有的标准来加以衡量。

    善意占有关系，一般是以合同建立起来的公开的占有关系。财产所有权人会在合同中附加损害赔偿的条款，或者以收取押金、保证金、违约金等方式来对于善意占有人进行约束。

    原则上，正常的机械磨损或者财产本身消耗的考核应当在公正的范围之内。就大多数情势而言，善意占有人在合同约束下或者众人的劝说下，会要求其负损害赔偿的责任。如租金已经超过损害零部件的价值，应当酌情免除其负损害赔偿的责任。

    二、一般分析

    1．恶意占有人的损害赔偿责任类别

    恶意占有人，是指明明知道或者应当知道无占有的权利而进行占有的人。一般而论，恶意占有人大概可以分以下几类。

    第一类是从一开始就是恶意占有人。

    盗窃、强盗、抢夺、欺诈与恐吓而置于自己管领之下之物包括公私文物的无权占有人，就是公然恶意侵占公私财物的坏人。这是最主要而且是最恶劣的恶意占有人，不仅仅是普通物权法重点打击对象，而且是担保物权法和制度物权法重点打击的对象。至于追究恶意占有人的损害赔偿责任，是恶意占有人多种法律责任的一部分，可以同其他法律责任一并清算。

    第二类是从一开始就是法锁的有权占有人，后来由善意占有人蜕变成恶意占有人。

    拾得、挖掘得遗失物、漂流物、隐藏物、埋藏物的无权占有人，超过法定期间未归还失主或者不上交国家，实际上已经由善意占有人蜕变成恶意占有人。这是人数最少而最偶然的恶意占有人。

    其他的变质的恶意占有人，取得财产时是善意的，而后得知自己为无权占有的，自其知道无权占有时起，则变成恶意占有人。至于追究恶意占有人的损害赔偿责任，是恶意占有人多种法律责任的一部分，可以同其他法律责任一并清算。

    第三类是从一开始就是普通有权占有人，后来由有权占有人蜕变成恶意占有人。这里又可以分为两类。

    （1）担保物权人蛮不讲理地超期占有、使用或者越权使用、擅自处分质物或者留置物，包括恶意占有、恶意使用、恶意收益、恶意处分占有物的恶意占有人。

    这一类恶意占有人最牛，并且是由有权占有人蜕变成恶意占有人中比例数最高的。按照担保物权法的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

    （2）普通物权人蛮不讲理地租借或者租赁他人之物长期不还，后来也由有权占有人蜕变成恶意占有人。

    这一类占有人由原和平占有、有权占有变成了强暴占有、无权占有和恶意占有，有的还发展成恶意使用、恶意收益、恶意处分占有物。主要是强势者恃强凌弱或者有恃无恐所致。普通物权法系对于此类恶意占有人仅仅作笼统的规定，没有担保物权法那样指名道姓的分门别类的规定。

    第四类是从一开始就是公职有权占有人，后来由有权占有人蜕变成恶意占有人。

    国家机关团体、国有企事业单位、集体企业等单位部门的某些有职有权的公职人员，以及其他的公司管理人员，他们是单位部门财产的信托占有权人或者有限的个人占有权人，公车私用、公物私用、公款私用等，种种专权、越权、滥用职权现象，对于国家和单位危害性很大，有的甚至于演变为团伙侵占公共财产或者单位的大灾难。

    这一类占有人由原和平占有、有权占有变成了强暴占有、无权占有和恶意占有，有的还发展成恶意使用、恶意收益、恶意处分占有物，涉及物的数量和金额往往很大，以及参与人数往往是团伙的职务侵占性质的，而且是最不容易处理的一类恶意占有人。光公车私用一项，国家每年的经济损失数量是非常惊人的。

    总的来说，恶意占有人对于公有物、共有物、合有物、私有物、其他人的物以及无主物，不具备占有权、使用权、收益权和处分权。因此，因恶意占有人使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    恶意占有人擅自行使收益权和处分权，致使该不动产或者动产的权利人受到损害的，恶意占有人也应当承担赔偿责任。

    2．恶意占有人的损害赔偿责任是法定的和全面的

    恶意占有人的损害赔偿责任是法定的和全面的，原则上是应追究尽追究，应赔偿尽赔偿。应当是普通物权法、担保物权法和制度物权法各司其职，三管齐下。

    普通物权法和担保物权法解决不了的问题，可请教制度物权法来解决。特定情势下，可能发生刑法处罚附带民事赔偿，公职人员性质恶劣的恶意占有，可能涉及到行政处罚甚至刑事处罚。

    在无权占有推定上，恶意占有的概率应当大于善意占有的概率，负损害赔偿责任概率应当大于不负损害赔偿责任的概率。

    善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，是否负损害赔偿责任，应当根据具体情况、根据需要和可能进行认真分析。但并不是完全不承担损害赔偿责任，也不一定承担全部损失的损害赔偿责任。

    即使是有权占有人，也不是在任何时候和任何情势下都要免除损害赔偿责任的，无权占有人的损害赔偿责任可想而知。如第244条关于“占有物毁损、灭失的相关责任”，是针对全体有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人的。

    外国的立法例，大多数回避了关于善意占有人是否承担损害赔偿责任问题，瑞士民法典第938条规定了善意占有人不承担损害赔偿责任，德国民法典第955条主张善意占有人承担有限度的损害赔偿责任（善意占有果实的瘕疵责任）。

    中国的立法例，实际上在担保物权法这一板块就有了。至于中国制度物权法的立法例，在《企业国有资产法》和行政经济法有很多规定，只不过是没有提善意占有与恶意占有的概念而已。

    恶意占有人的损害赔偿责任，是法定的损害赔偿责任。无论恶意占有人同意不同意、愿意不愿意，也无论事前是否签订过损害赔偿的合同或者类似的合同内容，必须向物的权利人承担损害赔偿的责任。

    恶意占有人的损害赔偿责任，应当是全面的损害赔偿责任。应当包括妥善保管占有物的责任、保质保量地不延迟地归还或者归公占有物的责任，包括恶意占有、恶意使用、恶意收益、恶意处分占有物等各个权能各个方面的损害赔偿责任。

    恶意占有人的损害赔偿责任，应当是全额的损害赔偿责任，称之为无限赔偿责任。因为无权占有而恶意占有，无权使用而恶意使用，已经错上加错，必须是损害多少赔偿多少。

    恶意占有人的损害赔偿责任，不仅仅是从普通物权法中推定的法律责任，而且根据需要和可能从担保物权法和制度物权法上推定法律责任，有的时候甚至于可以两管齐下甚至于三管齐下，可以一并追究法律责任。

    问题的另外一面，关于善意占有人“因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的”是否需要承担损害赔偿责任，本法本条款并无明文规定。

    不置可否，可能是一种折中式的默认，至于是否需要承担损害赔偿责任，要看具体情况而定，不能一概而论。善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，即不动产或者动产因正常使用而发生正常损耗和折旧，一般不负担此种损害赔偿义务；超过一定程度的损耗值和折旧值并且在占有关系合同中载明需要负担此种损害赔偿义务的，应当给予占有关系权利人以经济补偿为宜。

    本条款以抓反面典型的方式规范与调整善意占有制度，无权占有与有权占有、善意占有与恶意占有是普通物权法常用的推定与判断方法。立法专家也曾经指出，对于有权占有的推定相对容易一些，但有些无权占有的推定，以及权责的确定和实际解决的办法“就不那么容易了”。有鉴于此，我们多作一些物权法理学方面的研讨是有益的。

    相关法律：物权法第242条

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    恶意占有人的损害赔偿责任，是指按照传统的普通物权法推定的恶意占有人的损害赔偿责任，即占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。这种损害赔偿责任，除了在普通物权法中被广泛应用以外，担保物权法和制度物权法中也被广泛应用。

    恶意占有，是无权占有的一种事实状态与侵权责任对象。传统物权法和一般财产权法的理念认为，恶意占有是无权占有的再分类。各国民法均有规定，恶意占有人非法占有、使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    恶意占有的定义或推定方式，主要有两种。

    一是无权占有性质的推定。是指占有人明知无占有的权利，或者对有无占有的权利有所怀疑而仍然进行的占有。

    二是恶意占有并故意占有事实的推定。是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。

    关于“知道”与“不知道”、“应当知道”或者“应当不知道”等恶意与善意之分，这是一个事实认定与推理技术问题，应当认真对待。

    应当注意的是，制度物权法以及政策物权法一般是不提善意占有的，只设立有权占有与无权占有两种类型，善意占有只是无权占有的一种另类表现形式而已。况且，对于国有财产的占有权规定，宪法、行政法、行政经济法已经有了比较周全的规定，合法占有与非法占有的界限也不容含糊与模糊。
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    有权占有

    一、基本概念

    1、定义

    有权占有，亦称有权源占有、正权源占有。小说站  www.xsz.tw是各种占有关系中最重要并受法律保护的一种占有形态，与无权占有相对。指当事人基于合同关系或者人事关系、分配关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系、继承关系与对世关系、共有关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的有权占有。

    包括自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与非所有制占有、直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有，以及趁利性占有与非趋利性占有等其他各种类型的占有，从占有关系的发现、发生、设立、确认、公示、保护、限制、规范、调整到变更、转移、消灭或者整合、分裂的整个过程，均符合普通物权法或者担保物权法、制度物权法的原则精神，对于公有物、共有物、合有物、私有物或者其他物权人之物的合法占有与合理占有、合适占有。

    此项规定，由统一的善意占有制度和相关的占有关系法规范与调整。应当运用系统论并从法理逻辑与法律实践出发，分清普通物权法系和担保物权法系、制度物权法系不同性质的有权占有。

    2、规范上的推定

    所谓有权占有，以及无权占有，概括地说，是从法律规范与行为规范这两个层面来界定的。简单地说，符合法律规范与行为规范的占有即为有权占有，不符合法律规范与行为规范的占有即为无权占有。

    法律规范与行为规范，是既相互联系又各有千秋的。

    法律规范，是社会化、正规化、制度化、系统化的标准式规范。所谓有权源占有、正权源占有，主要是从法律规范层面来推定的。法律规定的有权占有适用于每个单位与个人，物权的设立、变更、转移与消灭都要按照法律的规定统一实行，凡是违反法律规定的占有均为无权占有。

    行为规范，是合法性、合理性、合适性、合约性的规矩式规范。从事实占有到占有事实，从有权占有的形式与内容、权利与义务、原因与结果等方面都可以反映出当事人行为规范是处于什么样的情势。

    首先是依据法律规定的行为规范。

    依法行使有权占有的权利，每个人和每一种物的占有条件、占有效力都是清晰可见的，当事人或者执法者均可依法制止或者制裁无权占有行为或者恶意占有行为，依法纠正过失占有、瘕疵占有行为。

    从这个意义上说，法律规范与行为规范是有权占有的两个基本点。法律规范是为行为规范作出明确性、统一性、指导性、原则性要求的，而行为规范是将法律规范具体落实到人、到事、到物、到权和到义、到责的具体表现形式。

    其次是依据乡规民约的行为规范。

    对于民事主体而言，都是相对自由的一类物权群体，况且占有权、占有制、占有形式、占有形态、占有条件、占有实务等都是多样化的，法律只能规定一些社会性、全局性、规律性和可统一性的有权占有，不可能并且不可以规定得面面俱到，对于民事主体的行为规范总是会留有余地的。人类社会从远古社会到当今社会，都是少不了乡规民约的行为规范的。

    就是说，在法无明文规定的情势下，很有可能利用习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等乡规民约来个别调整有权占有人的行为规范。业主共有、家庭共有、夫妻共有等小型的、消费型的有权占有及其占有关系，相关的法律规定并不多见，比较适合乡规民约来个别调整有权占有人的行为规范。

    再次是依据合同关系成立的行为规范。法律规范的合同关系和乡规民约的合同关系，都可以对于有权源占有、正权源占有进行不同形式和一定程度上的规范。

    合同，俗称契约、契据，包括书面合同、电子合同、口头合同和行为合同等形式。法律规范的合同，主要是指书面合同、电子合同和制式行为合同等形式，流行于经济领域和重要的、大额的产权交易项目。口头合同和非制式行为合同，流行于消费领域和一般性的、小额的交易项目。

    3、占有形态上的区分

    有权占有，广泛分布在生产、交换、流通、消费、分配等各个领域之中，而且各具特色，无论人们是以怎样的心态对待它们，反正永远是客观存在的事物。对照客观条件、客观事实、客观事物和占有形态的类型，对于各种有权占有进行准确无误的推定，这是完全必要的途径、措施与办法。

    已知，一般流通领域之有权占有，与限制流通领域、禁止流通领域之有权占有差别很大；公有物之有权占有，与共有物、合有物、私有物和其他物之有权占有差别很大；公益式有权占有与私益式有权占有和其他类型的有权占有差别很大，趋利性有权占有与非趋利性有权占有差别很大；制度物权法、政策物权法之有权占有，与普通物权法、担保物权法之有权占有差别很大；自物权式有权占有与他物权式有权占有差别很大，担保物权式有权占有与普通物权式有权占有差别很大，附特别优先权式有权占有与一般优先权式、无优先权式有权占有差别很大，所有制式有权占有与所有权式有权占有、他物权式有权占有差别很大。如此等等，不一而足。

    关于依据合同关系成立的有权占有与占有关系等，已经在《物权法》第241条即“占有”编开宗明义地作出了规定。栗子网  www.lizi.tw物权哲学上，已经抓住了有权占有的主要矛盾与矛盾的主要方面。诚然，依据法律规定成立的有权占有与占有关系等，不是没有，也不是不重要，而是在民事主体占有类型中占很少的项目比例。如建设用地所有权是法定国家所有的，然而建设用地使用权的变动仍然需要依据合同关系来决定有权占有。

    本条款，对于有权占有作出了简要规定，表示以下两层意思。

    一是动产的有权占有。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物行使的权利，推定为其合法享有。

    二是不动产的有权占有。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的公示办法。

    占有的权利推定规则，对于登记生效主义和登记对抗主义分别对待。

    适用登记生效主义的，原不动产未登记就属于无权占有，物权变动时，同样是无权占有。如有偿出让的建设用地使用权，会出现此类情形。

    适用登记对抗主义的，原不动产未登记不一定属于无权占有，物权变动时，不能对抗善意占有第三人。但是，善意第三人很可能属于无权占有。

    譬如，依据法律规定分配给村民承包地的，承包人对于农用地享有土地使用权，但没有经过不动产登记机构登记；第三人在不知情时取得该承包地，很可能属于无权占有。当有权占有人向无处分权人请求返还该承包地时，善意第三人得向有权占有人返还其占有的承包地。善意第三人因此造成损失的，无处分权人应当向善意第三人赔偿损失。

    这样的规定，外国也有立法例，但更加简略。譬如，德国物权法第854条规定的[占有的取得]：“（1）物的占有，因取得对物事实上的管领力而取得。（2）取得人能够对物行使管领的，原占有人和取得人的合意足以取得占有。”

    此处的有权占有，需占有人事实上的占有、占有的管领效力以及物权变动上的合意等三大要素构成的有权占有。其中之合意，不仅仅指书面合同、口头合同、电子合同（那个时候还没有电子合同）等正规的形式，当然还有其他的意思表示，或许还有“双方同意”以及“默许”之类的合意。

    有关专家列举占有形态有：（1）有权占有与无权占有；（2）善意占有与恶意占有；（3）无过失占有与过失占有；（4）和平占有与强暴占有；（5）公然占有与隐秘占有；（6）继续占有与不继续占有；（7）无瘕疵占有与有疵瘕占有；（8）自主占有与他主占有；（9）直接占有与间接占有；（10）自己占有与辅助占有；（11）单独占有与共同占有（梁慧星、陈华彬著《物权法》[第五版]第391至第396页）。

    有权占有是否完全能够按照“本权说”来推定，这是难说的。如间接占有、辅助占有可能是信托式占有，与某年司法考试卷上那几种本权难以挂钩。继续占有与不继续占有存在加减权和除权的问题，也会动摇本权与本权说。

    应当注意的是，物权法方面有模糊数学的法则，有加权与减权或除权、正权与负权、有物权与无物权或零物权之分。某些有权占有的变成无权占有的或者反变的，某些善意占有的变成恶意占有的或者反变的，有的占有权会长消、会融合、全整合的，如此等等，不一而足。

    所谓本权、无本权的占有，也不是完全一成不变的。捡拾人拾到遗失物，初始时是承认其善意占有，超过期限或者不履行上交遗失物的义务就变成恶意占有。

    同样地，留置权占有、质权占有超过期限或者不履行行使权利，过时了就由有权占有就变成了无权占有。

    二、一般分析

    1．有权占有应当是多线索的推定

    有权占有是以合同关系与法律关系为主线、以法锁关系和物权关系、信托关系为二线，以人事关系和对世关系为三线的全员、全过程、全方位、全要素的向善的或者无瘕的占有关系。

    申言之，对于有权占有的推定，首先从主线两大关系上推定，其次从二线三大关系上推定，最后才从三线两大关系上推定。如果以上3条线、7大关系上都推定不出当事人属于有权占有，那么就可能是无权占有了。

    关于主线的推定办法，本法第241条有相应的规定。这种规定，只能说基本符合普通物权法和担保物权法之有权占有及其占有关系的现实情况与法理逻辑。但一些另类的或者比较特殊的有权占有及其占有关系可能没有涉及到。

    譬如，行政法、行政经济法以及其他特别法等制度物权法，不是把合同关系排在最前面的，而是把法律关系排在最前面的。制度物权法很多是规范与调整单方面的占有权、使用权、收益权与违约责任的，有权占有与无权占有的界限是很分明的，因为不是商品交换的范畴，一般是不存在所谓合同关系的。

    又如留置权之有权占有关系，也不是把合同关系排在最前面的，而是把法律关系排在最前面的。留置权人成立有权占有关系，甚至于不签订留置权合同也可以成立。

    关于二线的推定办法，还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线推定成立了有权占有关系，那么维护或者保护这种占有关系，还要经过法锁关系和物权关系、信托关系来检验，观察发生了什么状况，是否需要修补或者转移、变更、消灭其占有关系等。栗子网  www.lizi.tw如果主线推定并未成立有权占有关系，可以利用法锁关系和物权关系、信托关系来帮忙。

    有权占有关系，也不光是一对一、面对面的占有关系，有时候是一对多、多对一和背对背的占有关系，担保物权法中经常出现第三人担保和反担保的情形，普通物权法中也会出现信托占有关系的情形。

    关于三线的推定办法，还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线或者二线推定成立了有权占有关系，那么维护或者保护这种占有关系，还要经过人事关系和对世关系来检验。

    有的财产关系不是单纯的财产关系，可能牵涉到公共利益或者其他人的利益，或者起有害的作用，而单方面成立的占有关系的对世效力就不佳甚至于有的是无效的。

    有的信托式占有关系超出人事关系的范围，也要进行重新检验与校正。如果主线或者二线没有推定成立有权占有关系，人事关系和对世关系可以帮助当事人来解决问题。

    有时候当事人双方对于是否成立或者如何成立占有关系作不了主、拿不定主意，或者要对于本物权圈子里外的人要作什么评估等等，可以从人事关系或者对世关系上想办法。如分家、离婚、继承析产等，光依靠合同关系、法律关系还是解决不了具体问题的，没有公证人或者调解人帮助就难以进行的。

    2．有权占有应当是多种力量对比的推定

    当今世上仍然有许多民法学家喜欢用化整为零、化繁为简的办法来解释有权占有。如果对于简单的或者静态占有关系还可以马马虎虎地应付过去，对于繁杂的或者动态的占有关系未必就得心应手。理论脱离实际的后果是可想而知的。

    根据对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件推定有权占有与善意占有，可以厘清其占有权是属于哪一个等级和哪一个类型、哪种性质的。

    可以厘清是独自占有还是共同占有，是过去占有、现在占有与将来占有，是担保占有还是普通占有，是公（物）占有、共（物）占有、合（物）占有、私（物）占有还是其他的什么占有，是自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与非所有制占有、直接占有与间接占有、辅助占有还是其他各种类型的占有，如此等等，不一而足。

    有权占有关系的成立，应当是多种力量对比和多种权力较量的结果，应当是精确确认占有关系的结果，应当是相当适格与相当圆满完成任务的结果。

    比如说，抵押权人随意扣押抵押人的不动产与动产行吗？当事人随意占道经营行吗？借用人借东西逾期不还行吗？当事人随意买卖土地和随意盖高楼大厦行吗？当事人公车私用行吗？当事人捡拾到财物不交公不还人行吗？如果回答是行，应当有证据证明，并且一定要说明是临时占有还是长期占有，是属于哪个等级的占有，占有的权限有多大等等。

    3．有权占有应当是多种物权法律对比的推定

    当今世上仍然有许多民法学家喜欢沿用普通物权法来推定占有关系，对于担保物权法的占有关系并不怎么关心，对于制度物权法的占有关系也很少问津。殊不知，制度物权法的占有关系一向优于担保物权法的占有关系，担保物权法的占有关系一向优于普通物权法的占有关系，新式普通物权法的占有关系优于旧式普通物权法的占有关系。

    制度物权法的占有关系，是指利用宪法、行政法、行政经济法等特别法规范与调整的公共利益占有关系、公共财产占有关系以及其他权利人重要的财产占有关系，只确认有物权与零物权，只承认有权占有与无权占有。旧民法上认定善意占有人是无权占有人的一种，基本上不承担损害赔偿的责任，而制度物权法不是这么客气的，对于无权占有人，损害公共利益和公共财产有什么理由与价钱可讲的呢？所有的无权占有人都可以当作侵占财产的嫌疑对象来处理了。

    担保物权法的占有关系，就是以担保债权保护主义反所有权保护主义的占有关系。留置权占有是高端占有关系，质权占有是中端占有关系，抵押权占有是低端占有关系。所谓有权占有，要与担保物权人的物权地位相对应，专权、越权与滥用权利是不行的，占有权太低了也是不行的。这不需要很复杂的推定，但应当把话说清楚啊。

    新式普通物权法的占有关系，应是宏观的、不是微观的普通物权法的占有关系。旧社会是土地所有权私有制，权利人还可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权可以转让等；新社会是土地所有权公有制，不可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权不可以转让等，前者是旧式、后者是新式普通物权法的占有关系。中国的物权法是公法、共法与私法混合在一起的，只能用宏观物权法的法理学说来解决中国的占有关系问题。

    4．有权占有应当是本权之上附加算术的推定

    有的法律考试题目中有这样的说法：“有权占有与无权占有，要根据进行的占有是否依据本权所做的分类。所谓本权，是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、地上权、典权、质权、留置权。有权占有即指有本权的占有，如地上权人依地上权对土地的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对于遗失物的占有。”（法律教育网司法考试民法《有权占有与无权占有》重点、难点辨析（十九））这种说法有一定的道理，但不够全面。

    据考证，本权保护说为德国学者耶林（Jhning）所倡，认为占有保护请求权旨在保护本权，如所有权等。但古罗马法时代就已经存在法秩序维持说，近代时期的德国学者邓伯格将其发扬光大。另外，还有债权的利用权人保护说，为学者埃尔利希（Ehrlich）所倡（陈华彬《物权法》第648页）。

    这说明了关于有权占有与无权占有的命题，并不是就此一家别无分店，光是使用本权说有时候是不能解决问题的。以债权的利用权人保护说为例，是反所有权保护主义的，到头来会要反本权说或者反本权保护说。以法秩序维持说为例，对于拾得遗失物的善意占有人和盗窃财物的恶意占有人，就是以法秩序维持的办法来进行甄别处理，这两类无权占有人本身是无权的。

    5、占有标的物不仅仅限于标的物

    有的教科书认为“占有标的物仅限于标的物”。笔者认为，这是一种机械主义的理论，或者是一种微观物权法的理论，是不正确的理论，应当进行反省与纠正。

    该教科书认为“占有标的物仅限于标的物”，问题在于论证论据不充足，概念的外延不周延。

    相关全文如下：“占有标的物仅限于标的物，因此对于那些不因物的占有而成立的财产权只能成立‘准占有’。所谓‘物’不仅包括动产，也包括不动产。通常，动产物权的公示方法是占有，而不动产物权的公示方法是登记。然而，在现实生活中，虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的，例如不动产承租人对于不动产的占有，以及未登记的不动产移转而产生的占有等，因此，我国《物权法》在‘占有’一章中将占有规则共同适用于动产和不动产。此外，作为占有标的物的物并非必须是独立的物，申言之，一物一权原则在占有的问题上并不适用。例如，对于房屋的一面墙壁的占有或对一宗土地的某一部分的占有均可。”

    现梳理一下上述的理论文章，发现里面一些观点很值得商榷。

    第一，混淆正占有与准占有、物的占有与权利的占有，从而得出“占有标的物仅限于标的物”之狭隘结论来。

    该教科书认为，占有标的物仅限于标的物者，才是正占有，或者说正统的占有；因此对于那些不因物的占有而成立的财产权只能成立“准占有”。

    首先，看看文理与句式问题。

    是前一句语文“占有标的物仅限于标的物”，文理上是说得通的。但是后一句连文理也讲不通，主要是“财产权”与“准占有”无法搭配，是个病句。如果说“基于财产权而成立‘准占有’”，或许讲得通。

    其次，“占有标的物仅限于标的物”与事实不符。

    《物权法》第五编占有共5个条款，专门规定不动产和动产的占有，是一种简化的规定。但是，通观所有权部分、用益物权部分和担保物权部分，占有——不仅仅限于不动产和动产；占有的标的物，不仅仅限于有形物，还有无形物、权利等。

    （1）关于无形物的占有。《物权法》第50条特别明确规定，无线电频谱资源属于国家所有。这是关于无形物之有权占有的一种重要类型。第89条至第90条明确规定，不动产相邻的权利人享有通风权、采光权、日照权，禁止排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射。这是关于无形物之有权占有与无权占有的几种一般类型。

    （2）关于权利的占有。《物权法》第223条至第229条，密集性地规定了权利质权人对于权利出质人之权利的占有，包括汇票权、支票权、本票权、债券权、存款单权、仓单权、提单权以及可转让的基金份额权、股权、注册商标专用权、专利权、著作权和应收账款等十几种权利的占有。而且是基于担保物权法和担保债权法的高强度占有，比《物权法》第五编共5个条款之一般性“占有”更具有特别重要的意义，更具有强制性、约束力的一面。

    第二，混淆有物权占有与无物权占有的界限，举例纯属错误倾向。

    文章中举出的例子，特别令人费解、令人吃惊。不动产承租人对于不动产的占有，是“虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的”吗？这是一个最起码的常识，怎么由几位教授写进了大学教科书中的呢？

    不动产承租人对于不动产的占有，肯定存在某种承租权。

    （1）趋利性的占有权。

    如佃农承租他人的土地耕种，承租人对于该土地能够行使直接占有权、使用权、收益权，属于收益租赁权，也就是用益物权。物权法、农村土地承包法等法律，规定了土地承包经营权流转，其中的转包就包括出租承包地。

    又如经商人承租他人的商铺经营，承租人对于该商铺能够行使直接占有权、使用权、收益权，属于收益租赁权，也就是用益物权。物权法第77条规定了住宅用房用途的变更，包括业主可以出租该房屋的内容。

    （2）非趋利性的占有权。

    如承租人承租他人的房屋居住，承租人对于该房屋能够行使直接占有权、使用权，属于使用租赁权，也就是占用权。各个地市相继颁布实施了《房屋租赁条例》，包括租赁权、转租权等权利。

    （3）另外，又如如借用人借用他人的房屋居住，借用人对于该房屋能够行使直接占有权、使用权，属于使用租赁权，也就是借用物权。

    不动产承租人对于不动产的占有，不仅会产生物权关系，而且还会产生债权关系。《德国民法典》第二编债务关系法里面，存在大量的使用租赁权、收益租赁权和农地收益租赁权等权利。

    第三，著名法学家的说法，证明了承租人“虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的”之论断是不正确的。

    由梁慧星、陈华彬两位著名法学家合著的《物权法》（第五版）第391页，在论证“有权占有与无权占有”课题时，肯定了承租人、借用人也是享有物权的物权人。

    文章道：“例如，所有权人、建设用地使用权人、租赁权人、借用权人之占有标的物，分别基于其所有权、建设用地使用权、租赁权、借用权，具有占有的权源，故均称为有权占有；反之，没有法律上原因的占有，为无权占有（又称为无权源占有），例如，强盗对于脏物的占有，拾得人对于遗失物的占有，承租人对于租赁合同终止后对租赁物的占有，均为无权占有。”

    “有权占有”之概念、性质、内容、形式以及权利、义务、责任等方面的认识与推定，具有特别重要的意义。从法律专家到普罗群众，都应当认真领会，正确无误地掌握其精神实质，不能有半点的马虎与骄傲。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专属占有物（二）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有权〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖私有物主体〗〖私有物〗〖私有制〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    有权占有，亦称有权源占有、正权源占有。是各种占有关系中最重要并受法律保护的一种占有形态，与无权占有相对。指当事人基于合同关系或者人事关系、分配关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系、继承关系与对世关系、共有关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的有权占有。

    关于依据合同关系成立的有权占有与占有关系等，已经在《物权法》第241条即“占有”编开宗明义地作出了规定。

    本条款，对于有权占有作出了简要规定，表示以下两层意思。

    一是动产的有权占有。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物行使的权利，推定为其合法享有。

    二是不动产的有权占有。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的公示办法。

    占有的权利推定规则，对于登记生效主义和登记对抗主义分别对待。

    适用登记生效主义的，原不动产未登记就属于无权占有，物权变动时，同样是无权占有。如有偿出让的建设用地使用权，会出现此类情形。

    适用登记对抗主义的，原不动产未登记不一定属于无权占有，物权变动时，不能对抗善意占有第三人。但是，善意第三人很可能属于无权占有。

    譬如，依据法律规定分配给村民承包地的，承包人对于农用地享有土地使用权，但没有经过不动产登记机构登记；第三人在不知情时取得该承包地，很可能属于无权占有。当有权占有人向无处分权人请求返还该承包地时，善意第三人得向有权占有人返还其占有的承包地。善意第三人因此造成损失的，无处分权人应当向善意第三人赔偿损失。

    “有权占有”之概念、性质、内容、形式以及权利、义务、责任等方面的认识与推定，具有特别重要的意义。从法律专家到普罗群众，都应当认真领会，正确无误地掌握其精神实质，不能有半点的马虎与骄傲。
正文 初稿895-2
    当代物权法百科全书小辞典

    无权占有

    一、基本概念

    1、定义

    无权占有，亦称无权源占有。栗子小说    m.lizi.tw是一种另类占有形态，与有权占有相对，包括善意占有与恶意占有。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物不具备某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的零物权权占有。

    所谓无权占有，新理论架构中，需依当代物权法、宏观物权法之系统论全面推定，系指所有制式、所有权式、用益物权式、担保物权式和其他物权式以及债权式之无权占有，以及善意占有人和恶意占有人之无权占有，零占有权人、零使用权人、零收益权人、零处分权人之善意式无权占有。

    无权占有公共财产与无权占有民间财产，以及无权占有民间财产数额巨大、影响恶劣的，适用于不同的法律制裁措施，承担民事赔偿责任是较轻的，承担行政责任是较重的，承担刑事责任是最重的。

    通常，法学界只是从传统物权法、微观物权法角度来谈论无权占有的。这是就民法谈民法，就普通物权法谈普通物权法，对于担保物权法以及制度物权法、政策物权法则几乎不谈论。

    然而，现行的中国物权法应当是当代物权法之类型，应当全面开拓物权法理学研究的新领域，宏观物权法已经是不可或缺的且是非常重要的理论工具。对于有权占有与无权占有之理论体系建设是如此，对于其他之物权理论基础建设也是如此。

    国家、集体、私人和其他人等各种物权人应有尽有，一般流通领域之财产、限制流通领域之财产、禁止流通流通领域之财产应有尽有，传统物权法、微观物权法之理论再博大精深，也不能适应当今社会之有权占有与无权占有等等各个方面深层次的法律要求与理论问题。因此，本文既有传统理念的内容，也有当代理念的内容，以便于加深对于现行物权法的理解认识，进一步增强自觉性，减少盲目性，人人争取做一个完美的有权占有人。

    此项特别规定，对于各种无权占有人，由统一的善意占有制度、占有关系法和侵权责任法规范与调整。占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    无权占有，包括不具备自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与非所有制占有、直接占有与间接占有、辅助占有，以及不具备其他各种类型的无权占有。

    从占有关系的发现、发生、设立、确认、公示、保护、限制、规范、调整到变更、转移、消灭或者整合、分裂的整个过程，均不符合普通物权法或者担保物权法、制度物权法关于有权占有的原则精神，对于公有物、共有物、合有物、私有物或者其他物权人之物存在不合法占有或者不合理占有、不合适占有。

    此项一般规定，对于民间之物产生的无权占有，由占有关系法、侵权责任法以及习惯法规范与调整，正确区分善意占有人与恶意占有人的责任范围，恰当地保护所有权人或者债权人的合法权益。

    民法和物权法理论与实践中，将无权占有划分为善意占有和恶意占有两大类型，建立健全善意占有与取得制度，是有其一定的必要性与必然性的。倘若将所有的善意占有当成恶意占有，定然会连累无辜者，打击面太宽，而且对于保护合法的交易和保证交易安全也起反作用。

    诚然，对于善意占有也不必过分宠爱宠信，毕竟这是一种有很大缺点的占有形式。在承认中加以严格控制，在严格控制中有条件地承认，这才是一分为二式的正确态度。

    2、两大类型

    基于传统的物权法理学推断，对于民事主体而言，依无权占有人是否误信为有权占有的权源为标准，占有可分为善意占有与恶意占有。此种占有之分类，系无权占有之再分类。不过，对于有权占有，系为合法占有、合理占有、合适占有，无区分善意与恶意之必要。

    第一，善意占有。

    善意占有，是法律责任较轻的一种无权占有。民法意义上的善意占有，是指无权处分人将不动产或者动产让与他人占有时，第三人对该物误信为具有占有的权利，误信该处分人具有处分的权利，且无怀疑而为之占有。

    根据具体情况，根据需要和可能，有权占有人应当适当减免善意占有人的法律责任，不能与恶意占有行为那样相提并论，亦不能依照制裁恶意占有人那样制裁善意占有人。

    此类无权占有人，并不是没有任何权利，只是没有物权的权利，亦即对该占有物不具备占有权、使用权、收益权、处分权的法定权利，或者不具备支配权、管领权、控制权、统治权之权利；但是，应当具备交易过程中合法交易安全的权利、合同债权以及诉权、辩护权之法定权利。

    当有权占有人向无权处分人主张返还原物时，有权占有人和无处分权人向善意占有人说明来意后，善意占有应当积极地向有权占有人返还原物。善意占有人在交易过程中和返还原物时造成损失的，有权要求无处分权人赔偿损失，可以不向有权占有人赔偿损失，亦可以为自己的善意占有行为辩护。栗子小说    m.lizi.tw

    善意占有人向有权占有人拒不执行返还原物，属于不合法、不合理、不合适之行为，但其交易安全方面也值得注意。返还原物不成功时，有权占有人得向无处分权人请求物权损害之赔偿损失，但不能得到经济赔偿以后再向善意占有人返还原物。

    善意占有制度，是民法、物权法默认的和特定的一种物权交易制度。此类无权占有制度，虽然有其不合理、不合适的一面，而就其立法目的与理论基础而言，主要是为了保护善意占有人的交易安全，理顺有权占有人与无权处分人、善意第三人的法律关系，合理地解决主要矛盾与次要矛盾，从而将不和谐状态正确处理至和谐状态。

    然而，在制度物权法体系和政策物权法体系，不太认同善意占有行为、善意占有制度和善意占有人等，是有很多客观原因的。

    主要原因在于：

    （1）法定占有制度的权威性使然

    其中维护现行的占有制度极其重要。占有制度一定后，占有之主体与客体是法定的，不是意定的，所有的侵权人都没有讨价还价的余地，必须需要以强制性手段来解决占有关系中的矛盾，法律不能对于任何人开后门、开绿灯，对于各种无权占有人均采取严格的制裁办法进行统一处理。

    否则，将法定的占有制度混同于意定的占有制度，将制度物权、政策物权的占有类型混同于普通物权、担保物权的占有类型，就会发生错误，保护虚假的善意占有行为也不符合法律之公平正义的根本要求。

    倘若法律怂恿恶意占有人、无权占有人和无权处分人，单独或者合伙以“善意占有”等名义侵占公共财产，很多违法犯罪分子得不到法律的追究，就失去了制度物权法、政策物权法应有的权威、效力与意义，导致多米诺骨牌效应是一发而不可收拾的。

    （2）不同领域的客观原因使然

    关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等性质、内容、形式、规格、标准的占有，物权法等民法主要是从一般性的生产、经营、交换、流通、消费、分配领域方面来认识的，切入点在于物权变动过程中的认知与推定，这是普通物权法系和担保物权法系规范与调整的对象，法学家们做这样的理论研究也是无可厚非的。

    然而，每个人不是生活在真空中的，也不是纯粹的私有者，个人或多或少地会与公物、公物权打交道，定然遭遇到限制性、禁止性的生产、经营、交换、流通、消费、分配领域方面。于是乎，公民、自然人自然而然地会受制度物权法、政策物权法的特别约束，大大缩小“善意占有”的范围，同时大大扩大恶意占有的范围。

    普通物权法系和担保物权法系，确实存在模糊地带与弹性空间，从而导致“善意占有”类型的存在，这也是一种客观原因。这是基于民事主体自由交易和交易安全着想，才承认善意占有制度和善意占有类型的存在，并不是在于保护民事主体的非法占有行为。

    制度物权法系和政策物权法系，确实不存在模糊地带与弹性空间，从而导致“善意占有”类型的被否定，这也是一种客观原因。这是基于公事主体和公物客体及其权利之限制性、禁止性流通的法律规定，才不承认善意占有制度和善意占有类型的存在，并不是在于保护任何单位与个人的非法占有行为。

    （3）善意占有制度本身的原因

    善意占有制度，本身就有很多原因。既然从古代罗马法到近现代物权法和当代物权法，一致认为这是一种无权占有制度，仅仅承认善意占有人的合理******，只相对地保护其交易安全，而不是一味地保护其占有权，充分反映出这只是一种有瘕疵的占有制度，从理论到实践上都是一种权宜之计，不能发扬光大。

    善意占有制度，不能也无法在制度物权法系和政策物权法系推广应用，除了本法系的严格要求以外，当然会参照普通物权法系和担保物权法系的严格要求。公法与民法上两种严格要求合并在一起，善意占有制度的范围只会缩小，决不会扩大。

    特别值得一提的是，关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等性质、内容、形式、规格、标准的推定与实行，基于善意占有制度与非基于善意占有制度的判断，所适用的规则是迥然不同的。

    对于民事主体之间和对非公物占有行为推断，有可能、但不能全部适用于“疑罪从无”规则，其中可能存在一定的弹性空间。

    对于公事主体之间和对公物占有行为推断，一般不适用于“疑罪从无”规则，其中不可能存在弹性空间，只存在强制措施和强制执行的问题。

    本文为概述，具体内容请详见《善意占有》、《善意占有制度》等专门词汇。

    第二，恶意占有。

    恶意占有，是无权占有中一种典型的非法占有，属于主观能动性之零物权的、恶劣的或者错误的、有明显瘕疵的、明显过失的占有类型，与善意占有相反，与有权占有有着本质上的区别。

    其纯属零物权、反物权重点对象，或许是“侵占”的代名词，为有物权、正物权所不容，为公法和民法所完全禁止与制裁。台湾小说网  www.192.tw恶意占有人对于有权占有人或许需要承担损害赔偿责任，侵占他人财产性质严重的、侵占公共财产影响很大的往往需要承担更大的法律责任。

    传统物权法理论认为，以占有性质的逻辑推定，恶意占有是指占有人知道或应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是以侵占、非法处分他人财产为主要表现形式。恶意占有是基本的占有事实，容易在此基础上形成恶劣的或者错误的占有权、使用权、收益权与处分权，给有权占有人造成公然的、有意的损害。

    所谓恶意占有，新理论架构中，需依当代物权法、宏观物权法之系统论全面推定，系指所有制式、所有权式、用益物权式、担保物权式和其他物权式以及债权式之恶意占有，零占有权人、零使用权人、零收益权人、零处分权人之恶意式无权占有。

    民法意义上的恶意占有，即普通物权法、担保物权法意义上的恶意占有，一般采取物权化或者债权化的方式追究恶意占有人的法律责任。按理说，应当划分为轻量级的、中量级的、重量级的和特重量级的、超重量级等几个级别，按照量化标准应当承担什么样的法律责任；确定哪些可以私了的办法解决内部矛盾，哪些必需以公了的办法来惩处恶意占有人，哪些需要恶意占有人既要承担民事赔偿的责任并承担刑事责任。

    公法意义上的恶意占有，即制度物权法、制度物权法意义上的恶意占有，一般采取行政化与货币化的方式追究恶意占有人的法律责任。各种专门的行政经济法、行政处罚法、财产刑法，都有一定的量化标准，已经没有什么讨价还价的余地。行政处罚比民事赔偿的力度大了许多，处罚方式是多种多样的，经济制裁的有罚款等方式，行政制裁的有吊销营业执照等方式，人事制裁的有惩处公职人员等方式，刑事制裁的有判刑、剥夺政治权利等方式。

    中国古代几千年来优良的法制文化传统，其特点之一，就是严格实行“连坐制”，对于盗贼和伙同盗贼分脏者、对于恶意占有人和无权处分之处分人一同追究法律责任。因此，凡是与恶意占有人之人和事有关的当事人，均视为同案犯，一并追究其法律责任。

    恶意占有与善意占有同为无权占有，但法律责任有着明显的差别，对于善意占有人可以减免一些法律责任，对于恶意占有人不能减免法律责任。

    特别值得注意的是，物权法特别规定的国家财产防火墙、集体财产防火墙和私人财产防火墙，第一个关键词是“反侵占”，实指反恶意占有行为和反恶意占有人。因此，全社会共同监视与严厉打击恶意占有的违法犯罪行为，具有特别重要的法律意义。

    本文为概述，具体内容请详见《恶意占有》、《恶意占有的推定原则》、《恶意占有的性质与零物权》等专门词汇。

    二、一般分析

    无权占有，分为善意占有和恶意占有。这是普通物权法的一般规定，也可以为担保物权法作参考。

    制度物权法有特别规定，一般不分善意占有和恶意占有，除非其占有关系始于普通物权法或者担保物权法的占有关系。制度物权法中的财产和产权一般是国家的、公益的，大多数是限制流通或者禁止流通的财产，不能机械地以“知道（不知道）或者应当知道（不知道）”的办法来推定善意占有和恶意占有。

    譬如土地使用权是限制流通的，土地所有权是禁止流通的，这是制度物权法的规定。确实有一些当事人不知法、不懂法，似乎也属于“知道（不知道）或者应当知道（不知道）”的对象。遇到这种情况，应当以制度物权法的规定为准。

    无权占有的基本理论是物权限制论，是法律要件与事实要件系统化的限制论，不仅仅是专指所有权限制论。其核心理念是对于“私有财产神圣不可侵犯”进行制度化修正，对于各种占有关系进行物权化调整，制止侵权、越权、滥用物权的各种不良倾向，划定权利与义务、责任的范围，充分发挥各种法律的效力，保障物权人的合法权益。

    物权法第242条只是规定承担法律责任的一个主要的或者明显的方面，如恶意占有人使用占有的不动产或者动产，获取不当得利或者违法所得的，同样应当负返还所得的损害担赔偿责任。

    无权占有的简单推定，理论上是排除有权占有即是无权占有，排除善意占有即是恶意占有，排除无赔偿责任的占有即是有赔偿责任的占有，实践上会遇到比较简单型或者比较复杂型无权占有的。

    应当说，在这个方面不能简单地主张“法无明文规定不为错”，应当根据需要和可能分别对待，准确判断。各种占有的形式是千姿百态的，现行的各种法律体系不能穷尽一切无权占有的规定，某些比较特殊的无权占有也不好“一刀切”，故采取稳妥与慎重的办法为上策。

    无权占有的一般性质如下。

    1．无管领力

    无管领力，即无管有、无领有的效力，通常是指他物权人不得占有的限制性效力。如用益物权人或准用益物权人、用益权（占用权）人或准用益权（占用权）人、单一占有权人或准单一占有权人、单一使用权人或准单一使用权人、单一收益权人或准单一收益权人对某物不具备管有、领有的占有权，均为零物权。其他当事人的零物权依此类推。

    《德国民法典》第854条规定：“[占有的取得]（1）物的占有，因取得对物的管领力而取得。（2）取得人能够对物行使管领的，原占有人和取得人的合意足以取得占有。”说明了管领力或者管领权是占有的基础要件。

    2．无控制力

    无控制力，即无控制占有的效力，通常是指某些债权人对于相应的担保物权受到限制的占有控制权。如抵押权人不得随意占有抵押物，法律规定不得抵押的物不能抵押，成立抵押权需签订抵押合同，需要登记的土地使用权与房屋所有权必须登记，抵押财产的占有控制权应当由法院来执行；动产质权之债权人占有控制权，未经债务人签订合同许可不得占有控制；权利质权之占有控制权的限制条件与动产质权之占有控制权的限制条件相当。均可设定零物权。

    3．无支配力

    无支配力，即无支配占有的效力，通常指自物权人不得支配占有的效力。如所有权人或准所有权人不得超质、超量、超权限占有支配他人（包含公有、共有、合有及其他私有）的物，不得对此物行使占有、使用、收益与处分的权利。就是说，按照侵占所有权的目的来侵权或者按照侵占用益物权的目的及其他侵权目的来侵权，统统是不允许的支配占有或管领占有的行为。均为零物权。其他当事人的零物权依此类推。

    4．无排他力

    无排他力，即无对抗他人占有的效力。按照一物一权主义基本原则推定，当事人无权占有，就是无对抗他人占有的效力。在无相反证据的条件下，就是绝对的无排他力；在有相反证据的条件下，就是相对的无排他力。绝大多数情势下，就是绝对的无排他力，但有个别例外的情形发生。

    譬如，一些采登记对抗主义的不动产或者动产，法定的排他性效力低于登记生效主义的排他性效力，当事人即第三人有相反的证据，即合同关系占有的证据，可以适当地变更无权占有为有权占有。物权法规定机动车辆（还有船舶、飞行器）实行登记对抗主义，未经登记，张三可以通过举证证明汽车转手的事实而不承担责任，李四不能通过举证证明汽车转手的事实而承担责任。所以个别情形下也许存在相对的无排他力。

    物权法规定的土地承包经营权、地役权亦为登记对抗主义法律要件，未经登记的不能对抗善意第三人，同样地是个相对的无排他力。

    5．无包容力

    无包容力，即无包容他人占有的效力。公有、共有、合有的物权体制中某种适可的条件成熟后，可以容许他人或者私人参与物的占有，行使一定份额的占有权。

    在排他性效力作用下，或者当事人放弃公有、共有、合有以及自有的条件下，可以减除为零物权。专属所有制与所有权的存在完全免除了其他所有制人的包容占有权；专有所有制与所有权的存在部分免除了其他所有制人的包容占有权。由此可见，所谓无包容力，与所有制的物权成分与物权地位有很大的关系。

    6．无延续力

    无延续力，即占有权因时间、空间及其他各种条件而无力延续的效力。在流通领域，多数占有权是动态进行的，从占有的设立到变更、转移与消灭，从占有的主体到客体，均因人、因时、因地、因环境条件而异。其中占有的及物的变更、转移与消灭是无权占有的现象，其物权请求权可由占有的溯及力、保障力、延续力、诉讼时效等项目的指标来界定。任何一个指标或要件丧失以后，原占有权经逆势转化不再保持，可毫不犹豫地推定为无权占有。

    无权占有，有时候是复杂多变和杂乱无章的，尽管如此，仍然是有规律性可循的。法理学家们的理论不是包医百病的圣旨，但有一点是可以完全肯定的：分析好大有益，分析好可以大量弥补法律条文之欠缺，或者可以拾遗补阙，甚至于可以仙人指路。

    三、对比分析

    这里的无权占有，按照民法学家的思路，主要限于普通物权法之无权占有。

    以占有是否具有法律上的原因为标准，占有可分为有权占有与无权占有。

    （1）有权占有如所有权人、土地承包经营权人、承租人等均根据所有权、土地承包经营权、租赁权而占有标的物，属于有权占有。其中，土地承包经营权是法定的土地占有权，租赁权是意定的占有权。

    （2）无权占有。如拾得人对遗失物的占有，盗贼对脏物的占有等均属于无权占有。其中，拾得人对遗失物的占有本质上或者总体上属于无权占有，为了对抗虚报冒领者或者根据妥善保管的需要，可以假定为有权占有。在法定的期限内未将遗失物上交公安机关等有关部门，则由无权占有上升为恶意占有。

    以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准，可分为善意占有与恶意占有。

    （1）善意占有是指占有人不知或者应当不应当知道其无权占有的权利而进行的占有。善意占有人对其占有财产的占有、使用、收益、处分是否承担法律责任，因为情况复杂，故普通法律并无明文规定，或者可根据习惯法、道德法或者逻辑法等民事处理办法来正确对待。但是，明显违背公序良俗等民事原则、损害公共利益的善意占有人应当承担法律责任。

    （2）恶意占有是指占有人明知或者应当知道无占有的权利而进行的占有。理论上，恶意占有人占有、使用、收益和处分他人的财产都是需要承担法律责任的，而其不当使用或者使用不当，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。这种责任是无限责任，包括正常的机械磨损或者财产本身的消耗在内，全部需要无条件地承担赔偿责任。

    以上叙述对于有权占有、无权占有以及善意占有与恶意占有作出了简要的说明。以上两个判断标准是一种法理逻辑的阐述。第二个标准是通用性标准，这种公式容易被大家所认同。而将第一个标准归结为“以占有是否具有法律上的原因为标准”，似乎还狭窄了些。以上列举的几种占有类型与例子，土地承包经营权是法定的，租赁权是意定的；所有权是法定的还是意定的，这里看不出来；拾得人对遗失物的占有，盗贼对脏物的占有等，既不是法定的、也不是意定的个人行为，或者是人事关系、对世关系的个人行为。

    有权占有可以分三个层次来系统地推定：关于主线的推定、二线的推定、三线的推定。

    包括按合同关系与法律关系为主线，按法锁关系和物权关系、信托关系为二线，按人事关系和对世关系为三线来分步骤地推定。无权占有也可以这样推定。

    在此基础上，对于善意占有与恶意占有运用“以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准”进行细致地推定，重点是推定恶意占有这一类型。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    无权占有，亦称无权源占有。是一种另类占有形态，与有权占有相对，包括善意占有与恶意占有。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物不具备某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的零物权权占有。

    所谓无权占有，新理论架构中，需依当代物权法、宏观物权法之系统论全面推定，系指所有制式、所有权式、用益物权式、担保物权式和其他物权式以及债权式之无权占有，以及善意占有人和恶意占有人之无权占有，零占有权人、零使用权人、零收益权人、零处分权人之善意式无权占有。

    善意占有，是法律责任较轻的一种无权占有。民法意义上的善意占有，是指无权处分人将不动产或者动产让与他人占有时，第三人对该物误信为具有占有的权利，误信该处分人具有处分的权利，且无怀疑而为之占有。

    根据具体情况，根据需要和可能，有权占有人应当适当减免善意占有人的法律责任，不能与恶意占有行为那样相提并论，亦不能依照制裁恶意占有人那样制裁善意占有人。

    恶意占有，是无权占有中一种典型的非法占有，属于主观能动性之零物权的、恶劣的或者错误的、有明显瘕疵的、明显过失的占有类型，与善意占有相反，与有权占有有着本质上的区别。

    其纯属零物权、反物权重点对象，或许是“侵占”的代名词，为有物权、正物权所不容，为公法和民法所完全禁止与制裁。恶意占有人对于有权占有人或许需要承担损害赔偿责任，侵占他人财产性质严重的、侵占公共财产影响很大的往往需要承担更大的法律责任。

    特别值得注意的是，物权法特别规定的国家财产防火墙、集体财产防火墙和私人财产防火墙，第一个关键词是“反侵占”，实指反恶意占有行为和反恶意占有人。因此，全社会共同监视与严厉打击恶意占有的违法犯罪行为，具有特别重要的法律意义。
正文 初稿896-2
    当代物权法百科全书小辞典

    善意占有

    一、基本概念

    （一）一般定义

    1、概念

    善意占有，是无权占有中一种重要的类型，与有权占有相对，与恶意占有相反。台湾小说网  www.192.tw以占有性质的逻辑推定，善意占有是指占有人不知道或者不应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中以合同形成的新的占有形式。

    这是传统民法—传统普通物权法和传统担保物权法普遍承认的占有制度。理论基础、立法目的意义，不在于保护善意占有人的占有权，而在于保护善意第三人的交易安全，明晰无处分权人擅自处分他人财产占有权的法律责任，实事求是地恰当保护有权占有人的合法权益。

    善意占有是基本的占有事实，容易在此基础上形成自己的占有权、使用权、收益权与处分权，会给有权占有人造成了无意的或者间接的损害。因此，善意占有人对于有权占有人负有返还原物的义务。

    当善意占有人得知原交易有瘕疵而无权占有时，应当向有权占有人返还原物及孳息，有权占有人应当为此支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用；占有的不动产或者动产毁损、灭失，该财产的有权占有人请求赔偿的，善意占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还有权占有人；有权占有人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

    有权占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭，善意占有人可取得该财产所有权。

    有权占有人在请求返还原物不成功时，可以按照物权法第245条的规定，向妨害占有的无处分权人即擅自处分占有物者请求损害赔偿。

    因为善意占有人取得该财产的占有，是在不知情的条件下以公平交易的办法取得的，可以不向有权占有人承担损害赔偿责任，但负有向有权占有人返还原物的义务。倘若善意占有人合法合规地履行了返还原物的义务，因此造成的交易损失和其他损失，应当由擅自处分占有物者（无处分权人）负责赔偿。

    为了保护善意占有人的交易权和财产权利人的所有权，一般规定是权利人向无处分权人主张权利，而不是直接向善意占有人主张返还原物等权利。

    以上规定，是普通物权法的专项规定，担保物权法和制度物权法的无权占有则另当别论。

    善意取得，是在善意占有基础上取得所占有财产的所有权，由无权占有人升格为有权占有人，由占有事实升格为占有权利。

    一般而论，这是由于原所有权人丧失返还原物的除斥时效，而便宜地取得财产所有权。

    中国是土地所有权公有制国家，任何有权占有人和无权占有人不得取得土地所有权，但可以经过法院判决与登记生效取得房屋所有权。

    中国的善意取得体制会限制在很小的范围内谨慎行事，主要集中于动产的善意取得，对于不动产的善意取得要符合特殊需要才能成就。

    善意占有和善意取得制度的建立，目的在于维护交易的安全与经济的效率。现实条件下，有很多财产的交易是通过信托所有权人（第三人）来转让其财产的，确实有一些受让人取得该项动产却分不清对方是否无处分权人。也有一些权利人该登记的不动产而未登记，致使受让人误信该不动产是属于处分人所有。

    2、关于知道

    已知，善意占有是指占有人不知道或者不应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中以合同形成的新的占有形式。

    相反地，恶意占有是指占有人知道或者应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中非以合同形成、即私占的新的占有形式。

    与善意占有对应的，是不知道或者应当不知道。

    与恶意占有对应的，是知道或者应当知道。

    关于“知道”与“不知道”、“应当知道”或者“应当不知道”等恶意与善意之分，这是一个事实认定与推理技术问题，应当认真对待。

    美国普通法有关不动产登记法要求，除了遵守基本原则以外，法律还要解决如何认定“知道”的问题。有三种情形：：

    一是实际知道。表现为在先交易人或者其他人，告知了第三人表示在先交易的存在。

    二是调查知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律上的义务，在交易之前要对不动产进行现场调查。如果事先表明第三人在交易前能够通过一般谨慎的调查，合理地知悉不动产权利状况，即可认定其知道。因此，这种知道的情形属于推定知道，而不论第三人是否实际进行了调查，是否实际地知道。

    三是登记知道。这是另外一种推定知道的情形。很简单，第三人在交易前，如果在先交易人进行了登记，第三人即为知道。由此可见，法律给予交易人的另一个义务，就是要查询登记簿。

    如果通过前述三种情形的认定，第三人属于不知道，这时可以称其为善意第三人。这样的善意第三人能否最终获得法律的保护，还要看管辖其交易的州的具体法律规定。

    总体上说，每个国家关于善意占有与恶意占有的推定，在不动产方面容易些，在动产方面困难些。主要原因在于，不动产是不可移动的，相关的权利一般是要进行登记和公示标识的，辨识有权占有与无权占有等不是太难；而动产是可移动的，大多数动产是不进行登记和公示标识的，辨识有权占有与无权占有等不太容易。

    中国的地权关系相对复杂，国家与集体、城市与乡村形成了土地所有权二元化。况且没有实行统一的不动产登记制度，登记生效主义与登记对抗主义并行，农村中恶意占有集体或者他人土地的事件很多，违章建筑也很多。

    其中乡镇干部带头违反国家政策规定，故意多占、侵占集体土地用于宅基地的最为突出，很多恶意占有人长期以来一直没有受到法律的追究，没有承担损害赔偿责任。

    3、善意取得

    善意取得，是善意占有的一个门类，应当是善意占有的升格形式。在特定的法治环境中，特定的善意占有人对于特定的占有物，能够从无权占有依法升格为有权占有，能够从他物权式无权占有升格为有权占有。

    善意取得，如《物权法》第106条所示。无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定以外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。一是，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是，以合理的价格转让；三是，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。台湾小说网  www.192.tw。

    善意取得，与善意占有既有联系，又有区别。

    第一，两者之间的共同之处。

    （1）都是民事法律承认的一种事实占有状态，与恶意占有都有本质上的区别。

    就是说，善意占有和善意取得都由法律制度统一规范与调整。

    （2）都是基于善意的行为而发生的占有事实，理论上和法律意义上均承认这是属于正当的物权变动而占有行为。

    （3）法律的重点在于保护合法的交易行为，平衡第三者与有权占有人的利益关系，籍此保证交易安全，侵权的责任落实在无处分权人、擅自处分标的物之侵害人。善意占有人和善意取得人均是无辜者，但都负有返还原物给有权占有人的义务。

    （4）当善意取得与善意占有发生竞合时，两个概念几乎相当于同一个概念。善意取得就是善意占有，善意占有就是善意取得。

    第二，两者之间的不同之处。

    （1）占有制度上的差异

    善意占有制度，是限制性强度较大的占有权制度，或者是一种过渡期的义务确认制度。法律仅仅同情善意占有人的占有事实，并没有确认其占有的权利，或者将其命名为“无权占有”，或者将其命名为“准无权占有”。

    当此类占有人不符合《物权法》第106条所规定的充分而必要条件时，或者说不符合三大法律要件的任何一个要件时，其占有行为只能由善意占有制度统一规范与限制。

    譬如，善意占有人占有该物时没有付出代价，或者非以付出合理的价格而取得该物，即不符合善意取得制度的要求，仅仅符合善意占有制度的要求。

    依据上述条款规定的原则精神，善意取得的法律要件与事实要件是：

    一则，受让人须是善意的。善意，是指受让人在受让某项动产或者不动产时不知出让人是无处分权人，且无重大过失。

    二则，受让人支付了合理的价款。

    三则，受让人已经完成了取得物权的公示程序。即转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

    以上三项法定条件，必须同时具备，否则不构成善意取得的权利。

    事实上，上述条款就是善意取得制度的中心内容与核心理念。

    善意取得制度，是限制强度较小的所有权制度，或者是交易成就后的物权确认制度。法律既同情善意占有并取得人的占有事实，并确认其占有人权利，或者是从无权占有过渡到有权占有的嬗变形式。

    当此类占有人完全符合《物权法》第106条所规定的充分而必要条件时，或者说完全符合三大法律要件的任何一个要件时，其占有行为只能由善意取得制度统一规范与调整。

    一般情势下，对于此类善意占有人，有几种情形可以实行善意取得制度：

    一是，有权占有人并不要求返还原物，而是向擅自处分人诉求并取得了物权损害的足够赔偿；

    二是，善意取得时是即时消费物，已经被其吃掉花费光了的，无需向有权占有人返还原物；

    三是，有权占有人同意或者默许此类善意占有人取得财产所有权的；

    四是，有权占有人在一年期间内，未向无权处分人和无权占有人主张返还原物的，其返还原物的诉权已经除斥，善意占有人因此可以取得该物的所有权；

    五是，有权占有人也可以与善意取得人协商一致，采取变通的方法，共同享有并行使所有权。

    六是，其他的办法。如善意取得人经过有权占有人同意，并与赔偿损失后的非法非理的处分人协商一致，采取变通的方法，共同享有并行使所有权。

    （2）物权与义务上的差异

    善意占有，这是一种无权占有的事实状态，于占有权上处于悬空的、未确定的状态，或者说是一种自然占有状态。法律仅仅承认其情有可原的交易行为或者暂时的占有行为，善意占有人完全负有返还原物的义务。

    善意取得，是一种由善意占有即无权占有转变升格为有权占有状态。善意取得不限于取得相当的他物权，而且还可以取得自物权即取得所有权。法律同样承认其情有可原的交易行为，善意取得人虽然负有返还原物的义务，但不一定要履行这样的义务。对于法律不限制交易的标的物，善意取得人也可以依据法律规定径直取得所有权。

    （3）相关概念上的差异

    善意占有，是无权占有中一种重要的类型，与有权占有相对，与恶意占有相反。以占有性质的逻辑推定，善意占有是指占有人不知道或者不应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中以合同形成的新的占有形式。

    善意取得，当然包含了善意占有那样的内涵。除此之外，还有以下内涵与外延：善意取得，指受让人以财产所有权为转移为目的之交易取得。善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得，既适用于不动产，又可适用于动产，还适用于准物权。

    （4）法律责任的差异

    善意占有人的义务，是妥善保管占有物的义务，及时返还其所占有之物的义务。否则，善意占有人仍然需要承担一定的法律责任。

    譬如，遗失物或者文物拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物发现人等，未履行妥善保管该遗失物、无主物、不明物之义务，或者未尽及时返还其所占有之物的义务，善意占有人仍然需要承担一定的法律责任。

    善意取得人，于取得财产所有权之前，也有相当的妥善保管占有物的义务，及时返还其所占有之物的义务。

    但是，毕竟此类善意占有人是以合理的价格取得此标的物的，即使是该占有物毁损、灭失，无以返还该物，也无需承担法律责任。需要承担法律责任的当事人，应当是非法或者违规转让该物之无处分权人。

    第三，区分的意义。

    区分善意占有与恶意占有，区分善意占有制度与善意取得制度，都有很大的指导意义与现实意义。这是总体上的区分，上面所述的是两个近似善意占有的区分。

    传统物权法学家们和民法学家们，更加重视区分善意占有与恶意占有之两种不同性质的占有类型。概括如下。

    一则，动产之善意取得，以善意受让人之合法、合理、合适取得为要件。如《物权法》第106条所规定的那样。

    二则，占有人对于回复请求权人的权利与义务，因善意占有与恶意占有之性质而不同。栗子网  www.lizi.tw

    《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”

    此处的“善意占有人”，应当包括未取得所有权的一般善意占有人，以及已经取得所有权的善意占有人即善意取得人。善意取得人在获得擅自处分人即无处分权人的经济赔偿以后，经过与有权占有人协商一致，仍然可以返还原物及其孳息给有权占有人，但有权占有人应当依照上述条款规定支付必要的保管费用和其他费用。

    三则，占有人是否承担赔偿的责任不同。

    第242条专门明确规定了“恶意占有人的损害赔偿责任”：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”

    有学者撰写的教科书，依据上述规定断定，善意占有人不承担赔偿责任。这样的断定，可以说一半对、一半不对。

    善意占有人有两种类型，应当区别对待。

    一种是有偿受让的占有物。如《物权法》第106条第二项“以合理的价格转让”之受让物，法律已经默认了善意占有人已经取得了该物的所有权，当然可以不承担毁损、灭失占有物之赔偿责任。

    另一种是无偿占有、偶然占有的占有物。如《物权法》第111条第二句明确规定：“因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”

    如此条款中，又区分了两种情形：一是，因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，拾得人即善意占有人，应当承担民事责任。二是，非因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，拾得人即善意占有人，应当免除其承担民事责任。

    四则，占有人是否偿还保险金、赔偿金或者补偿金不同。

    《物权法》第244条分别规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”

    此类损害赔偿损失的原则精神，与“占有人是否承担赔偿的责任不同”的推定方法是完全一致的。

    一方面，对于恶意占有人，无论如何需要承担赔偿损失的法律责任；

    另一方面，对于有偿取得的与无偿占有的两种善意占有类型，是否完全不承担赔偿损失的法律责任，需要具体情况具体分析，并不是不问三七二十一式的一律免予赔偿损失的法律责任。上面的例证在处可以借鉴。

    （二）恶意占有

    恶意占有，是无权占有中一种卑劣的类型，与有权占有相对，与善意占有相反。以占有性质的逻辑推定，恶意占有是指占有人知道或者应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中以非合同私自形成的明显瘕疵式占有形式。

    恶意占有，是无权占有中一种典型的非法占有，属于主观能动性之零物权的、恶劣的或者错误的、有明显瘕疵的、明显过失的占有类型。与善意占有相反，与有权占有有着本质上的区别。

    恶意占有，是无权占有的一种事实状态与侵权责任对象。传统物权法和一般财产权法的理念认为，恶意占有与善意占有两项占有是无权占有的再分类。各国民法均有规定，恶意占有人非法占有、使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    狭义的恶意占有，专指无权占有人主观、恶意占有他人的财产，将他人的财产据为己有，侵害他人的财产所有权，即所有权式恶意占有。这是一种侵占行为，是最恶劣的恶意占有类型。即使无权占有人所侵占的财产没有毁损、灭失，同样需要承担较大的法律责任，侵占公共财产的有可能承担其他的法律责任（行政责任或者刑事责任）。

    广义的恶意占有，泛指所有权式恶意占有，占有权式恶意占有，使用权式恶意占有，收益权式恶意占有，处分权式恶意占有，以及占有权式加使用权式恶意占有，以及收益权式加处分权式恶意占有等形式。

    本文关于“恶意占有”为对比性的概述，相关内容详见《恶意占有》、《恶意占有人的损害赔偿责任》等词语。

    二、一般分析

    善意占有与恶意占有的界限不是很明显的，所谓知不知道的判断“标准”（办法）仍然是个主观判断标准，实际上是容易将恶意占有当成善意占有的。先看看百度百科的定义与例子：

    “善意占有，是无权占有的再分类。善意占有是指占有人不知道或者不应当知道自己无占有的权利而为的占有。

    在善意占有中，根据占有人有无过失为标准，还可以再分为过失占有与无过失占有，但严格来说，只有不知自己无占有的权利且无重大过失者，方构成善意占有。

    在时效取得中，不少立法例上规定，动产时效取得的期间一般为10年，但占有之始为善意的，期间则为5年；动产的善意取得以善意占有为要件。

    举例：甲乙均丢失黄牛一条，某日甲在山涧中发现乙所丢失的黄牛，但因两牛非常相似，甲误以为此黄牛为自己丢失的那条，便牵回家喂养。此时甲的占有为善意占有。”

    百度百科关于“善意占有”的简单定义应当是正确的定义。但关于外国立法例和丢失黄牛的例子都很值得商榷。

    第一，关于动产取得时效的说法荒谬。

    首先是，所谓不少立法例有那种规定，肯定是师出无名。本人手头上有关于物权法、物权法草案参考资料、罗马法、民法、债权法等教科书和论著20多部，没有见过百度百科那种说法与立法例的引用的。

    至于原所有权人超过动产的除斥时效而被占有人便宜地取得所有权的，那是另外一回事。有权占有人返还原物的请求权的除斥期间，德国、瑞士、日本和中国台湾地区大多定为一年。

    中国物权法第245条第2款规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

    其次是，动产的合法取得与有效取得是交付生效。中国的所有权占有保护诉讼时间一般为两年以内，返还原物请求权的除斥期间是一年。各国对于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等无主物都有统一的规定，要在规定的时间内返还权利人，或者交给官署、警署、派出所和其他公权机关，否则，善意占有人就成了恶意占有人。

    中国《物权法》第109条至第条对于以上4种无主物都有详细的规定。即使是不按照法律规定来取得无主物，善意占有人只限于不值钱的或者使用价值很低的无主物，但没有5年期间之说。按照法律规定，遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有，善意占有人一般无权取得遗失物以及漂流物、埋藏物、隐藏物等无主物。

    罗马法对于占有保护的规定一向是非常严格的。占有的保护方法主要为“占有令状”。令状，即裁判官发布的命令或者禁令。而为裁判官规定的关于占有的诉讼，只限于占有人，不适用于持有人。

    占有令状可分为两大类：“确认占有之令状”和“回复占有之令状”。前者于占有现存之际适用，后者则于占有丧失之际适用（江平、米健著《罗马法基础》第273～第274页）。

    其三是，将无权占有与有权占有混为一谈，有移花接木之嫌。

    如《日本民法典》第162条规定“[所有权的取得时效]（一）以所有的意思，二十年间平稳而公然占有他人物者，取得该物所有权。（二）以所有的意思，十年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得不动产所有权。”

    所谓平稳而公然占有他人物或者不动产，是“知道或者应当知道”面对面的有权占有，不是“不知道或者应当不知道”背对背的无权占有。或者是所有权人放弃所有权，或者是超过诉讼时效而使得动产或者不动产所有权。这里的善意，应当是有权占有的善意，不是无权占有的善意。

    《法国民法典》第2265条～第2267条关于不动产的善意取得，设定了几个条件。

    一是“以正当名义善意取得不动产的人，如真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过10年，得因时效完成而取得该不动产的所有权。”这是指拥有法国国籍并且在不动产当地连续居住了10年以上，经过法院判决和登记生效，才能取得不动产所有权。

    二是“如真正的所有人居住在该法院管辖区以外，经过20年，善意取得人即可取得该不动产的所有权。”这是指拥有法国国籍并且在不动产该法院管辖区连续居住了20年以上，经过法院判决和变更不动产登记生效，才能取得不动产所有权。

    三是对于真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，未经过10年的，在外地居住时间2年算1年，以补足10年时间。以上规定，是由非本权占有过渡到本权占有，非本权占有当事人购买到房屋只能供自己居住，不能转让或者抵押还债，这对于打击炒卖房屋和土地的人起10年至20年的限制作用。

    以上法国的所谓“善意取得人”，实指有权占有人，是与恶意取得人即侵占财产人相反的概念。在法国，土地、房屋等不动产是需要登记公示的，登记公示过的就是有权占有的，而善意占有人却是无权占有人。

    第二，关于“此时甲的占有为善意占有”的说法难以成立。

    下此结论的人，要么是没有体验农村生活，要么是武断地乱举例子，要么是将无因管理与“善意占有”混为一谈。在中国南方的广大地区，一个村庄才豢养几头牛，连每头牛牵牛、系牛的绳索都不一样，大小个头与脾气都不一样，自己的黄牛是个什么样子自己很清楚，误将他人的黄牛当作自己的黄牛的概率几乎是微乎其微。

    如果是养牛专业户，黄牛或者其他颜色的牛较多，养牛专业户会添加颜色记号的，放牧到山上或者其他的地方，也不会同其他同样的牛混同的。这样误将他人的黄牛当作自己的黄牛的概率也几乎是微乎其微。反正，“此时甲的占有为善意占有”的事实是很难成立的。

    下此结论的人，将无因管理与“善意占有”混为一谈，是有害无益的。甲丢失了牛而找牛，算是可以排除盗窃或者暂时排除恶意占有的嫌疑，而顶多只能算是无因管理的对象。如果算是无因管理，甲对于其拾得的或者拾取的黄牛，可以向所有权人收取每天的管理费，有牛奶的可以自行取得挤牛奶的天然孳息。

    但是，算作善意占有就完全不同了，甲可以据此理由，不但向失主要求支付管理费，还可以向失主索要奖金，甚至于以失主没有证据为名拒绝返还黄牛。有的拾得人或者拾取人索要奖金狮子大开口，弄得失主下不了台。还有的为此争吵、打骂，有的当事人被打得头破血流甚至于伤残、死亡的都有。还有的弄虚作假，将耕牛的绳索割断，让耕牛吃庄稼，然后将该耕牛牵回他家里待价而沽，狮子大开口索要赔偿损失和赔礼道歉等。

    现在农村的一头大黄牛价值好几千元，不是小数目，要顶一家人几年的劳动收入。而且养殖一头成年黄牛需要好几年的辛苦劳动。现在农村的主要经济纠纷之一就是丢失耕牛所带来的严重纠纷。由于事实不清、证据难找，公说公有理，婆说婆有理，农村干部和司法所调解起来非常费劲。

    以上案例，如果定义为无因管理，废除善意占有的定义，情况会有所好转，对于失主乙和拾得人或者拾取人甲将会有一个较好的处理办法。所谓善意占有，本身是概念模糊的，而无因管理是概念清晰的。这样一来，双方都有台阶下，调解起来就相对容易一些。中国人自古以来以道德法来规范与调整民事主体的行为，对于各种盗窃案一直是严刑峻法、严惩不贷的。中国人自古以来一向提倡拾金不昧，对于各种侵占他人财产的行为口诛笔伐，从不客气。

    以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准，可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知或者应当不应当知道其无权占有的权利而进行的占有。恶意占有是指占有人明知或者应当知道无占有的权利而进行的占有。

    甲因自己的黄牛丢失，就将相似的他人的黄牛赶回家，没有证据证明是“不知或者应当不应当知道其无权占有的权利而进行的占有”，就应当推定为恶意占有，甲不但不能取得失主乙的报酬，而且应当向乙赔礼道歉，承认改正错误。由此所造成的损失，由甲赔偿。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    善意占有，是无权占有中一种重要的类型，与有权占有相对，与恶意占有相反。以占有性质的逻辑推定，善意占有是指占有人不知道或者不应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中以合同形成的新的占有形式。

    这是传统民法—传统普通物权法和传统担保物权法普遍承认的占有制度。理论基础、立法目的意义，不在于保护善意占有人的占有权，而在于保护善意第三人的交易安全，明晰无处分权人擅自处分他人财产占有权的法律责任，实事求是地恰当保护有权占有人的合法权益。

    本文提示一个非常重要的要领是，采取层层剥笋的办法解剖麻雀：

    第一步，认真研究与分析善意占有与恶意占有。这是两种不同性质和法律对象的无权占有形态，两种占有人都有妥善保管占有物、返还原物及其孳息的相关义务。善意占有人是有限的义务，恶意占有人是无限的义务。

    第二步，认真研究与分析善意占有与善意取得。这是两种同一性质但法律后果不同的占有形态。没有占有权之善意占有永远是无权占有，享有占有权之善意占有会成为有权占有，并且此类善意占有人可以依法取得占有物之所有权。

    第三步，在认真研究与分析对价型与自然型善意占有基础上，再认真分析研究是否“因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的”之类的法律责任。

    在制度物权法体系和政策物权法体系，不太认同善意占有行为、善意占有制度和善意占有人等，是有很多客观原因的。

    主要原因在于：

    （1）法定占有制度的权威性使然

    其中维护现行的占有制度极其重要。占有制度一定后，占有之主体与客体是法定的，不是意定的，所有的侵权人都没有讨价还价的余地，必须需要以强制性手段来解决占有关系中的矛盾，法律不能对于任何人开后门、开绿灯，对于各种无权占有人均采取严格的制裁办法进行统一处理。

    否则，将法定的占有制度混同于意定的占有制度，将制度物权、政策物权的占有类型混同于普通物权、担保物权的占有类型，就会发生错误，保护虚假的善意占有行为也不符合法律之公平正义的根本要求。

    倘若法律怂恿恶意占有人、无权占有人和无权处分人，单独或者合伙以“善意占有”等名义侵占公共财产，很多违法犯罪分子得不到法律的追究，就失去了制度物权法、政策物权法应有的权威、效力与意义，导致多米诺骨牌效应是一发而不可收拾的。

    （2）不同领域的客观原因使然

    关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等性质、内容、形式、规格、标准的占有，物权法等民法主要是从一般性的生产、经营、交换、流通、消费、分配领域方面来认识的，切入点在于物权变动过程中的认知与推定，这是普通物权法系和担保物权法系规范与调整的对象，法学家们做这样的理论研究也是无可厚非的。

    然而，每个人不是生活在真空中的，也不是纯粹的私有者，个人或多或少地会与公物、公物权打交道，定然遭遇到限制性、禁止性的生产、经营、交换、流通、消费、分配领域方面。于是乎，公民、自然人自然而然地会受制度物权法、政策物权法的特别约束，大大缩小“善意占有”的范围，同时大大扩大恶意占有的范围。

    普通物权法系和担保物权法系，确实存在模糊地带与弹性空间，从而导致“善意占有”类型的存在，这也是一种客观原因。这是基于民事主体自由交易和交易安全着想，才承认善意占有制度和善意占有类型的存在，并不是在于保护民事主体的非法占有行为。

    制度物权法系和政策物权法系，确实不存在模糊地带与弹性空间，从而导致“善意占有”类型的被否定，这也是一种客观原因。这是基于公事主体和公物客体及其权利之限制性、禁止性流通的法律规定，才不承认善意占有制度和善意占有类型的存在，并不是在于保护任何单位与个人的非法占有行为。

    （3）善意占有制度本身的原因

    善意占有制度，本身就有很多原因。既然从古代罗马法到近现代物权法和当代物权法，一致认为这是一种无权占有制度，仅仅承认善意占有人的合理******，只相对地保护其交易安全，而不是一味地保护其占有权，充分反映出这只是一种有瘕疵的占有制度，从理论到实践上都是一种权宜之计，不能发扬光大。

    善意占有制度，不能也无法在制度物权法系和政策物权法系推广应用，除了本法系的严格要求以外，当然会参照普通物权法系和担保物权法系的严格要求。公法与民法上两种严格要求合并在一起，善意占有制度的范围只会缩小，决不会扩大。

    特别值得一提的是，关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等性质、内容、形式、规格、标准的推定与实行，基于善意占有制度与非基于善意占有制度的判断，所适用的规则是迥然不同的。

    对于民事主体之间和对非公物占有行为推断，有可能、但不能全部适用于“疑罪从无”规则，其中可能存在一定的弹性空间。

    对于公事主体之间和对公物占有行为推断，一般不适用于“疑罪从无”规则，其中不可能存在弹性空间，只存在强制措施和强制执行的问题。

    有学者撰写的教科书，依据有关规定断定，善意占有人一律不承担赔偿责任。这样的断定，可以说一半对、一半不对。

    善意占有人有两种类型，应当区别对待。

    一种是有偿受让的占有物。另一种是无偿占有、偶然占有的占有物。

    有关条款中又区分了两种情形：一是，因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，拾得人即善意占有人，应当承担民事责任。二是，非因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，拾得人即善意占有人，应当免除承担民事责任。
正文 初稿897-2
    当代物权法百科全书小辞典

    恶意占有

    一、基本概念

    1、一般定义

    恶意占有，全称是恶意的无权占有，或者恶意的无权源占有、恶意的反权源占有，完全是非法占有。栗子网  www.lizi.tw是无权占有中一种非法的卑劣的占有类型，与有权占有相对，与善意占有相反。以占有性质的逻辑推定，恶意占有是指占有人知道或者应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中以非合同私自形成的明显瘕疵式占有形式。

    恶意占有，是无权占有中一种典型的非法占有，属于主观能动性之零物权的、恶劣的或者错误的、有明显瘕疵的、明显过失的占有类型，与善意占有相反，与有权占有有着本质上的区别。

    恶意占有，是无权占有的一种事实状态与侵权责任对象。恶意占有人对于其所占有的财产或者权利，均无支配力、无管领力、无控制力与无统治力，便是恶意占有行为的共同特征。所谓恶意的无权源占有、恶意的反权源占有，主要是从恶意占有人之零权能、零权力、零权势、零权利几个方面作出分析研究的。

    狭义的恶意占有，专指无权占有人主观、恶意占有他人的财产，将他人的财产据为己有，侵害他人的财产所有权，即所有权式恶意占有。这是一种侵占行为，是最恶劣的恶意占有类型。即使无权占有人所侵占的财产没有毁损、灭失，同样需要承担较大的法律责任，侵占公共财产的有可能承担其他的法律责任（行政责任或者刑事责任）。

    广义的恶意占有，泛指所有权式恶意占有，占有权式恶意占有，使用权式恶意占有，收益权式恶意占有，处分权式恶意占有，以及占有权式加使用权式恶意占有，以及收益权式加处分权式恶意占有等形式。

    传统物权法和一般财产权法的理念认为，恶意占有与善意占有两项占有是无权占有的再分类。各国民法均有规定，恶意占有人非法占有、使用其占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    恶意占有，亦可分为所有制式恶意占有、所有权式恶意占有、用益物权式恶意占有、担保物权式恶意占有和其他物权式、债权式恶意占有。恶意占有之权能、权势大小不同，对于自物权或者他物权的侵害程度亦不同，恶意占有人应当承担的法律责任也有所不同。通常情势下，最典型的类型是所有权式恶意占有，法学家们的论文论著中就是专门谈论此类恶意占有的。

    恶意占有人，全称是恶意的无权占有人，或者恶意的无权源占有人、恶意的反权源占有人，完全是非法占有人。系指已经发生恶意占有事实的各种单位与个人，包括各种国家机关及其公职人员在内。限制、禁止、制裁恶意占有行为，均适用于同一法律标准，不能搞双重标准。此类非法的、非理的占有人，全部是非法的无权占有人，或者是越权的、滥用权利的、以权谋私的、损公肥私的、损人利己的恶意占有人。包括侵占国家、集体、私人和其他人财产或者权利的恶意占有人，对于任何公法与民法，对于任何普通物权法、担保物权法或者制度物权法、政策物权法，都是一律制裁的重点对象。

    物权法第242条专门规定了“恶意占有人的损害赔偿责任”，条文指出：“占有人使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”

    矛头直指恶意占有行为和恶意占有人，证明了此类损害赔偿责任是法定的责任，恶意占有人对此没有抗辩权，亦不能以任何借口推卸其应当承担的法律责任。恶意占有人即使不使用占有的不动产或者动产，就已经对于有权占有人之物权进行了妨害，同样需要承担一定的法律责任。有权占有人之排除妨害请求权，不受诉讼时效的限制，这一点与善意占有人造成的物权妨害是有原则上、诉权上本质性区别的。

    既然本条款出现了一个非常重要的中心词“恶意占有”，而且其在各种占有体制、占有派别中是最坏的一种占有类型，是破坏占有制度、占有关系、占有权利的罪魁祸首，甚至是破坏社会经济秩序、物权秩序的总代表，因此，我们必须时刻警惕恶意占有，有效地共同防御恶意占有，需将达摩克利斯宝剑时刻高悬在恶意占有人头上，让他们任何的恶意占有行为不能得逞。

    2、人类公害

    恶意占有已经是全人类、全世界的公害，不只是全体中国人民的公害。此类公害，如瘟疫一般的在世界蔓延，很多地方已经成为顽症与痼疾，不亚于第一次世界大战和第二次世界大战那样的公害。如联合国反腐败公约、反洗钱公约等，就是世界性的“反侵占公约”、“反恶意占有公约”，反侵占、反恶意占有课题是全人类的共同课题。各国政府与各国人民携手并肩进行史无前例的世纪大战，实现另外一条战线的伟大的和平事业，必将共同利在当代、功在千秋！

    联合国电台网站纽约时间2009年6月27日发表了《联合国报告：大规模外国土地收购会损害地方公众的利益》，称联合国粮农组织和国际农业发展基金委托国际环境和发展学会对在非洲、拉丁美洲、中亚和东南亚不断上升的外国土地收购现象进行了研究。

    研究显示，自2004年以来，全球有250万公顷被来自外国的投资者收购，这种趋势会进一步上升。从《报告》中和联合国粮农组织官员保罗?马萨（PaulMathiau）的指示中可以看出，非洲国家有些地方有人，有些地方没有人，在土地私有制条件下，国家的土地主权和所有权主权都没有发挥作用。联合国对此表示关注，但当地国家没有足够的关注。粮农组织还指出，土地购销合同缺乏透明度和检查，导致当地人的公共利益得不到最大限度的保护，对当地人的土地权利保护缺乏保障，对收购者使用土地的要求规定模糊以及立法漏洞等导致当地人的利益受损。

    基于宏观物权法、系统物权法之全盘考量与高压监控之社会责任感，一定要始终保持坚定正确的物权方向，准备打一场持久性的人民战争。对于各种形形色色的恶意占有人和各式各样的恶意占有行为，必需利用各种法律武器猛烈地齐齐地开火，一发现恶意占有的苗头就立即毫不犹豫地消灭它，不让他们有丝毫的喘息的机会。

    恶意占有纯属零物权、反物权重点对象，或许是“侵占”的代名词，为有物权、正物权所不容，为公法和民法所完全禁止与制裁。恶意占有人对于有权占有人或许需要承担损害赔偿责任，侵占他人财产性质严重的、侵占公共财产影响很大的往往需要承担更大的法律责任。

    3、逻辑推定

    以占有性质的逻辑推定，恶意占有是指占有人知道或应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是以侵占、非法处分他人财产为主要表现形式。

    关于依据合同关系成立的有权占有与占有关系等，已经在《物权法》第241条即“占有”编开宗明义地作出了规定。

    对于有权占有的简要规定，表示以下两层意思。

    一是动产的有权占有。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物行使的权利，推定为其合法享有。否则，便是善意占有或者恶意占有。

    二是不动产的有权占有。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的公示办法。否则，便是善意占有或者恶意占有。

    占有的权利推定规则，对于登记生效主义和登记对抗主义分别对待。

    适用登记生效主义的，原不动产未登记就属于无权占有，物权变动时，同样是无权占有。如有偿出让的建设用地使用权，会出现此类情形。

    适用登记对抗主义的，原不动产未登记不一定属于无权占有，物权变动时，不能对抗善意占有第三人。但是，善意第三人很可能属于无权占有。

    譬如，依据法律规定分配给村民承包地的，承包人对于农用地享有土地使用权，但没有经过不动产登记机构登记；第三人在不知情时取得该承包地，很可能属于无权占有。当有权占有人向无处分权人请求返还该承包地时，善意第三人得向有权占有人返还其占有的承包地。善意第三人因此造成损失的，无处分权人应当向善意第三人赔偿损失。

    恶意占有是基本的占有事实，容易在此基础上形成恶劣的或者错误的占有权、使用权、收益权与处分权，以及恶劣的或者错误的支配权、管领权、控制权、统治权，给有权占有人造成了有意并恶意的损害。

    此项特别规定，由统一的占有制度、占有关系法和侵权责任法规范与调整。栗子小说    m.lizi.tw占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    诚然，这是民事主体之间发生的一般性责任范围。倘若恶意占有人恶意占有公共财产，恶意占有人需承担侵害公共利益的行政责任，性质恶劣、情节严重的，恶意占有人需承担刑事责任。同样地，恶意占有人侵占公民财产数量巨大、性质恶劣、情节严重的，也需要承担刑事责任。

    恶意占有可能会发生各种变态形式，或许需要在定性分析和定量分析方面多下功夫。有些恶意占有貌似善意占有甚至貌似有权占有，有些恶意占有就是从善意占有或者有权占有中蜕变过来的，需要采取多种逻辑推定的办法进行逐个辨识。

    对照占有人、占有物、占有制、占有权和占有条件、占有形式、占有态势、占有关系、占有事实、占有效力和占有责任等，全面而综合地进行逻辑推定，一般会收到理想的效果。除了常用的不相容性逻辑判断以外，有时候还要运用相容性的逻辑判断，最后得出是与非、大是大非等方面的正确结论来。

    对于占有类型的推定，法学家们总结出以下判断标准。

    （1）以法律规范为准则，可以划分有权占有与无权占有。

    （2）以无权占有人是否误信为占有权源为标准，可以划分为善意占有与恶意占有。

    （3）以恶意占有人是否有过失为标准，可以划分为有过失占有与无过失占有。

    （4）以恶意占有手段之强弱为标准，可以划分为和平占有与强暴占有。

    （5）以恶意占有人大胆程度为标准，可以划分为公然占有与隐秘占有。

    （6）以恶意占有时间有无中断为标准，可以划分为继续占有与不继续占有。

    （7）以恶意占有是否具有瘕疵为标准，可以划分为有瘕疵占有与无瘕疵占有。

    （8）以恶意占有人是否侵犯所有权为标准，可以划分为自主占有与他主占有。

    （9）以恶意占有人是否直接占有标的物或者权利为标准，可以划分为直接占有与间接占有。

    （10）以恶意占有人是否亲自占有为标准，可以划分为自己占有与辅助占有。

    （11）以恶意占有人是否一人或数人为标准，可以划分为单独占有与共同占有。

    （12）以恶意占有人是否犯罪或者犯错为标准，可以划分为有罪占有与有错占有。

    物权法第56条、第38条、第66条，分别规定了国家财产防火墙、集体财产防火墙和私人财产防火墙等财产保护的特别指令，其中，第一项禁止性、防止性对象是“侵占”。凡是推定为侵占的，必然是违法的，必然是要承担法律责任的。

    所谓侵占，就是“恶意的无权占有”的代名词，在“占有”系列中是出现频率最高的一个名词，也是最令人共同厌恶的臭名词。

    根据物权法的本义，反对、防止与禁止恶意占有，应当是全体人民、全体物权人的共同义务。决不能认为民事活动反恶意占有，公事活动中、社会活动中就不需要反恶意占有。

    普通物权法之恶意占有推定办法往往为担保物权法所用，而物权化方针有所不同。制度物权法中也有普通物权法的推定办法，但主要是推定有权占有和无权占有，并且无权占有中基本上是属于恶意占有。

    其他物权法系的占有物系指在一般流通领域可以生产、交换、流通、消费、分配之物，制度物权法的占有物主要针对限制流通或者禁止流通之物，其次才是一般可流通之物。比如某个地方有一块无主空闲地，当事人不知道业主是谁，而当事人随意在上面建筑房屋及其附属设施，同样是不允许的。

    制度物权法包括政策物权法对于特定的财产有特殊的规定，不能滥用普通物权法中的善意占有推定办法。行政法、行政经济法和一些政策法规中法定的财产，限制流通或者禁止流通的财产，一般不适用于善意占有之推定办法，仅仅恶意占有之推定办法。

    传统物权法和微观物权法理论体系中，只是就民法而论民法、就普通物权法而论普通物权法的，制度物权法方面的和政策物权法方面的没有涉及或很少涉及，担保物权法方面的也基本没有涉及。因此，对于恶意占有等方面的论述，总会有遗漏的地方。

    应当说，倘若本文也从当代物权法和宏观物权法理论架构中，对于恶意占有概念的内涵与外延一一道来，或许20万字也容纳不下。因此，本文仍然运用漫谈的手法，对“恶意占有”概念作一个简单的概括。有请各位读者结合本著作几十篇文章来一并理解，或许对于“恶意占有”会有更多的理解与收获。

    二、相关类型

    恶意占有的类型很多，比善意占有的类型多出很多。不同类别的恶意占有，会有不同的表现形式，主动恶意程度亦不同。在考量民事责任、行政责任和刑事责任等，应当据此进行定性分析与定量分析。

    1、和平占有与强暴占有

    （1）和平占有

    恶意占有人和平占有，就是利用和气、平缓或者诈骗的手段巧妙地占有单位或者他人的财产，其中以合谋侵财者居多。

    如恶意占有人与其他占有人串通一气，签订显失公平的财产或者权利转让合同，合伙以相对和平的方式多占、侵占他人的财产，或者采取小偷小摸方式侵占他人的财产等，便是恶意的和平占有。

    （2）强暴占有

    恶意占有人强暴占有，就是公然以强势作派、暴力形式或者胁迫等恶劣手段侵占单位或者他人的财产，其中以强盗式掠夺者居多。

    如恶意占有人以暴力行为强迫不动产权利人接受非法的征地、拆迁，或者采取强盗的方式抢劫他人的财产等，便是恶意的强暴占有。

    2、公然占有与隐秘占有

    （1）公然占有

    恶意占有人公然占有，就是在公开场合以公开方式，不避嫌地、不害怕地、不隐秘地占有单位或者他人的财产，以假公济私和哄抢、破坏单位财产者居多，串案、窝案和大案要案居多。

    如有关单位或者个人为了一已私利，违反党纪国法和规章制度，巧立名目公然乱收费、乱收礼、乱摊派、乱集资、乱享受等。这样的做法，便是恶意的公然占有。

    （2）隐秘占有

    恶意占有人隐秘占有，就是在非公开场合以非公开方式，避嫌地、害怕地、隐秘地占有单位或者他人的财产，以贪污受贿和洗黑钱者、私占私分单位或者他人的财产者居多。

    如有关单位或者个人利用工作之便进行权利寻租，私下贪污腐化、收受他人贿赂，或者背地里伙同他人分脏，侵占国家、集体、私人或者其他人的财产等。这样的做法，便是恶意的隐秘占有。

    3、过失占有与瘕疵占有

    （1）过失占有

    恶意占有人过失占有，就是占有人主动或者被动地为侵财人保管非法取得的财产；或者当事人明知是遗失物、无主物，拾得后不交公等。以窝脏者、遗失物拾得者居多。

    如因占有人主观之过失，超过了法定的或者意定的时限仍然执意占有他人的财产，或者由于其他的原因，仍然坚持占有他人的财产。这样的做法，便是恶意的过失占有。

    又如拾得人拾得有一定价值的物品，明知需要上交有关部门处理，却一起继续隐藏在自己家中不交公。这样的做法，便是恶意的过失占有。

    又如当事人替违法犯罪分子保管财产、保管存折，或者替其保管有价证券、股权证、房产证等。这样的做法，便是恶意的过失占有。

    （2）瘕疵占有

    恶意占有人瘕疵占有，就是恶意占有行为的事实证据，是瘕疵的表现与印记，往往是在有权占有上混搭着恶意占有，以截留、私占、私分、私用单位或者他人的财产者居多。

    如因占有人的原因，从占有权、占有形式、占有关系和占有行为、占有事实、占有后果之有瘕疵等方面推断，占有人之占有包含了部分的不合法占有、不合理占有、不合适占有、不平衡占有、不合格占有的，或者保管与使用、利用所侵占的财产有瘕疵等。这样的做法，便是恶意的瘕疵占有。

    4、继续占有与不继续占有

    （1）继续占有

    恶意占有人继续占有，是持续性甚至连续性非法占有，占有时间上无中断迹象，以不动产继续占有与股权继续占有者居多。栗子小说    m.lizi.tw

    如占有人觉得自己侵占他人的财产做得天衣无缝，壮起胆子继续侵占他人的合法财产，或者继续利用这些非法占有的财产来搞投资，使得脏款脏物钱生钱、财生财。一方面，通过洗黑钱、洗黑物的办法转移法律的视线，另一方面使得违法犯罪的成本继续降低。这样的做法，便是恶意的继续占有。

    现行的刑法虽然经过多次修正，增加了不少侵财的刑法，只对于贪污受贿的金额予以量化并与刑期挂钩，却没有考量侵财的时间和连坐式没收违法犯罪分子的全部财产，使得他们的违法犯罪成本进一步降低。

    譬如，一个村官在30多年前贪污盗窃集体资金几百万元，在繁华地带盖几栋楼房，每月收租几万元，光租一项收入就足以抵销贪污盗窃所得的全部脏款。更有甚者，如今那里的房价已经飙升了数十倍，现在价值几亿元了。想想看，同是贪污盗窃几百万元，继续占有1年与继续占有30年，那得相差悬殊有多大啊！

    （2）不继续占有

    恶意占有人不继续占有，是非持续性或者非连续性非法占有，占有时间上有中断迹象，以动产、金钱继续占有或者交换式继续占有者居多。

    占有人觉得自己侵占他人的财产不自首、不悔过会于心不忍，或自动终止了继续占有，或投案自首争取宽大处理。这样的占有行为，便是不继续占有，或者是犯罪中止、犯错中止，叫做浪子回头金不换。这样的做法，便是恶意的不继续占有。

    5、单独占有与共同占有

    （1）单独占有

    恶意占有人单独占有，占有人一人独自占有单位或者他人之财产或者权利，完全是个人侵占之行为，应当独自承担损害赔偿责任。以单独侵占、侵财、贪污、受贿、偷窃、抢夺、抢劫、诈骗和破坏单位与他人财产者居多。这样的做法，便是恶意的单独占有。

    （2）共同占有

    恶意占有人共同占有，占有人数人占有单位或者他人之财产或者权利，完全是合伙、协同侵占之行为，应当共同承担损害赔偿责任。以共同侵占、侵财、贪污、受贿、偷窃、抢夺、抢劫、诈骗和破坏单位与他人财产者居多，串案、窝案和大案要案居多，社会危害性更大。这样的做法，便是恶意的共同占有。

    6、直接占有与间接占有

    （1）直接占有

    恶意占有人直接占有，是直接占有单位或者他人之物以及权利并实施不法侵害，于无支配权、管领权、控制权、统治权和占有权、使用权、收益权、处分权的非法情势下，既直接侵占别人之物，又直接侵占别人的权利，构成直接的事实上的非法占有。以自主占有、公然占有者居多。

    如将公家之车私用，公款消费，公款旅游，公款报销，开小金库私分、私用等。这样的做法，便是直接占有。

    （2）间接占有

    恶意占有人间接占有，是间接占有单位或者他人之物以及权利并实施不法侵害，于无支配权、管领权、控制权、统治权和占有权、使用权、收益权、处分权的非法情势下，既间接侵占别人之物，又间接侵占别人的权利，构成间接的事实上的非法占有。以隐秘占有、委托他人占有者居多。

    如占有人将贪污受贿所得财物或者金钱、股权等让关系人代为管领，用别人的身份证购买股票、有价证券并让他人代持，用别人的或者虚假的姓名开银行存款账户、领取房产证，出租非法占有的财产谋取私利等。这样的做法，便是间接占有。

    7、自己占有与辅助占有

    （1）自己占有

    恶意占有人自己占有，是占有人亲自非法占有单位或者他人的财产以及权利，相当于直接占有，相关内容详见《直接占有》。

    （2）辅助占有

    恶意占有人辅助占有，属于占有人非亲自非法对单位或者他人的财产以及权利之占有，而是基于特定的同一性质的从属关系，受他人的指示而协同非法占有。以协从占有、帮助占有者居多。

    如从属关系人帮助恶意占有人转移、藏匿、隐瞒、处分脏款脏物，利用其脏款脏物谋利，辅助占有人并不取得占有权、使用权、收益权与处分权，不能以取得脏款脏所有权为目的的持有，仅仅成为影子式占有关系人。这样的做法，便是辅助占有。

    8、有罪占有与有错占有

    （1）有罪占有

    恶意占有人有罪占有，属于犯罪性质、达到犯罪量刑标准之类严重的无权占有，全部是严重的、腐化的恶意占有对象，违法犯罪分子不仅要承担损害赔偿的责任，而且还要承担刑事责任。以贪污受贿犯、强盗犯、盗窃犯、抢夺犯、强夺犯、诈骗犯、严重的侵占犯等经济犯等犯罪人员居多。

    如因强占人抢夺、强夺、绑架、勒索他人财产，无论所侵占财产数额大小，均可以作出有罪推定。导致被害人死亡的，不仅要承担损害赔偿的责任，而且还要承担刑事责任。新刑法中关于侵占罪、侵财罪多达数十种之多，一般都有量刑标准和有罪推定的方式。

    （2）有错占有

    恶意占有人有错占有，属于犯错性质、但未达到犯罪量刑标准之类的无权占有，无论是主动犯错或者是被动犯错，无论哪一种占有形式的犯错，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。以越权占有、逾期占有、违约占有、违规占有居多。

    如某单位一台手提电脑交给职员甲乙共用，而甲私自拿回家供自己私用，这是越权占有、违约占有的方式。虽然对该恶意占有人不能作为有罪占有的推定，但是可以作出有错占有的推定。恶意占有人负有返还原物给单位的责任，倘若致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    恶意占有的类型很多，本文仅举8组进行研讨。希望本文能够抛砖引玉，揭开恶意占有的神秘面纱，用于指导法律实践。

    三、主要推定方式

    1、性质与事实推定

    恶意占有的定义或推定方式，主要有两种。

    一是无权占有性质的推定。是指占有人明知无占有的权利，或者对有无占有的权利有所怀疑而仍然进行的占有。

    二是恶意占有并故意占有事实的推定。是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。

    关于“知道”与“不知道”、“应当知道”或者“应当不知道”等恶意与善意之分，这是一个事实认定与推理技术问题，应当认真对待。

    美国普通法有关不动产登记法要求，除了遵守基本原则以外，法律还要解决如何认定“知道”的问题。有三种情形：：

    一是实际知道。表现为在先交易人或者其他人，告知了第三人表示在先交易的存在。

    二是调查知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律上的义务，在交易之前要对不动产进行现场调查。如果事先表明第三人在交易前能够通过一般谨慎的调查，合理地知悉不动产权利状况，即可认定其知道。因此，这种知道的情形属于推定知道，而不论第三人是否实际进行了调查，是否实际地知道。

    三是登记知道。这是另外一种推定知道的情形。很简单，第三人在交易前，如果在先交易人进行了登记，第三人即为知道。由此可见，法律给予交易人的另一个义务，就是要查询登记簿。

    如果通过前述三种情形的认定，第三人属于不知道，这时可以称其为善意第三人。这样的善意第三人能否最终获得法律的保护，还要看管辖其交易的州的具体法律规定。

    总体上说，每个国家关于善意占有与恶意占有的推定，在不动产方面容易些，在动产方面困难些。主要原因在于，不动产是不可移动的，相关的权利一般是要进行登记和公示标识的，辨识有权占有与无权占有等不是太难；而动产是可移动的，大多数动产是不进行登记和公示标识的，辨识有权占有与无权占有等不太容易。

    中国的地权关系相对复杂，国家与集体、城市与乡村形成了土地所有权二元化。况且没有实行统一的不动产登记制度，登记生效主义与登记对抗主义并行，农村中恶意占有集体或者他人土地的事件很多，违章建筑也很多。其中乡镇干部带头违反国家政策规定，故意多占、侵占集体土地用于宅基地的最为突出，很多恶意占有人长期以来一直没有受到法律的追究，没有承担损害赔偿责任。

    2、主要形式

    恶意占有的主要形式如下。

    （1）占有权式恶意占有。

    是一种轻量级的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上的恶意占有，但没有使用与处分其恶意占有的财产，也没有取得任何收益，却已构成轻的侵权事实。

    此类无权占有人仍然属于有过失、有瘕疵的占有，需要承担返还原物的责任，保管财产不善良的同样需要承担赔偿责任。

    （2）使用权式恶意占有

    是一种较轻量级的间接恶意占有。

    恶意占有人明知自己使用的财产是恶意占有人的财产而占便宜使用，与其他恶意占有人同流合污而恶意使用其财产。尽管有付出或者无付出而无收益，也没有处分其所无权占有的财产，却已构成较轻的侵权事实。

    此类无权占有人仍然属于有过失、有瘕疵的占有和隐秘占有，需要承担擅自使用该物和返还原物的责任，保管财产不善良的同样需要承担赔偿责任。

    （3）收益权式恶意占有

    是一种较重量级的间接恶意占有。

    恶意占有人明知自己持有的财产是恶意占有人的财产而占便宜收益，利用其他恶意占有人非法占有的财产而从中取得非法收益，虽然没有占有、使用、处分该非法占有物，却已构成较严重的侵权事实。

    此类无权占有人完全属于有过失、有瘕疵的占有和隐秘占有，需要承担擅自收益该物和返还原物、返还违法所得的责任，毁损、灭失财产的需要承担赔偿责任。

    （4）处分权式恶意占有

    是一种重量级的间接恶意占有。

    恶意占有人明知自己使用的财产是恶意占有人的财产而占便宜处分，利用其他恶意占有人非法占有的财产而从中取得非法收益，虽然没有占有、使用该非法占有物，却已构成严重的侵权事实。

    此类无权占有人完全属于有过失、有瘕疵的占有和隐秘占有，需要承担擅自处分该物和返还原物、返还违法所得的责任，故意灭失财产需要承担赔偿责任。

    （5）占有权式加使用权式恶意占有

    是一种两种复合式的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上的恶意占有与恶意使用，但没有处分其恶意占有的财产，也没有取得任何收益，却已构成轻的侵权事实。

    此类无权占有人属于简单复合式有过失占有、有瘕疵的占有，需要承担擅自使用与返还原物的责任，使用和保管财产不善良的同样需要承担赔偿责任。

    （6）收益权式加处分权式恶意占有

    是一种两种复合式的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上的恶意收益与恶意处分，但没有使用其恶意占有的财产，已经取得一定的出租收益、处分收益，已构成严重的侵权事实。

    此类无权占有人属于严重复合式之严重有过失占有、严重有瘕疵的占有，需要承担擅自收益、处分非法占有财产的责任，承担较重的损害赔偿责任。

    （7）所有权式恶意占有

    是一种重量级、全能级的直接恶意占有。

    恶意占有人已经构成事实上所有权式的恶意占有，无论是自己行使非法占有物之占有权、使用权、收益权、处分权，还是伙同他人行使非法占有物之占有权、使用权、收益权、处分权，均已构成侵害他人所有权的侵权事实。

    此类无权占有人属于严重复合式、严重全能级之严重有过失占有、严重有瘕疵的占有，需要承担擅自收益、处分非法占有财产的责任，承担较重的损害赔偿责任。

    四、一般分析

    善意占有制度是一项限制性的制度，一般受普通物权法规范与限制。恶意占有是专政的对象，一般受制度物权法规范与控制。两者之间的最大区别就在于性质不同，故法律关系也有很大的区别。

    1．是无权占有的再分类

    无权占有包括善意占有与恶意占有两种类型。普通物权法对于前者采取默认的态度和限制的办法，对于后者采取否定和禁止的办法。对于恶意占有和恶意取得，担保物权法和制度物权法采取更加严厉打击的规定。恶意占有人侵犯民事权利的，按照民事的侵权责任法来进行正确处理。

    恶意占有人侵犯公共利益的，一般是按照行政的侵权责任法、治安处罚法甚至于刑法来进行正确处理。现实情势下，真正发生在民事日常活动中的恶意占有是占少数的，发生在公务活动、经济活动中的恶意占有反而是占多数的。

    2．是明知故犯式的恶意占有

    是指占有人明知无占有的权利或者对无占有的权利有所怀疑而仍然进行的占有。

    无权占有人处分其占有的不动产或者动产，恶意占有人对此有所怀疑而仍然进行故意占有，等于是转移恶意占有。恶意占有人与无处分权人是同伙的，视为串通恶意占有；恶意占有人与无处分权人不是同伙的，视为单独恶意占有。无论是串通恶意占有或者是单独恶意占有，双方都有按照情节轻重各自承担法律责任。

    3．是公然侵占式的恶意占有

    是指占有人知道或者应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利甚至贪欲仍然占有他人的财产。

    恶意占有是事实上的占有，不是权利上的占有。恶意占有不是最大的目的，最大目的在于恶意取得、恶意隐藏、恶意隐瞒和恶意使用、恶意收益与恶意处分，以获得其非法利益。

    恶意占有的代名词，就是故意侵占他人的合法财产与利益。所侵占的，包括主物、从物、孳息物和其它物。其主要表现，一是主观故意占有他人的财产，二是完全出于私心杂念甚至贪欲而付诸实际行动。

    4．是暗渡陈仓式的恶意占有

    也指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利假装以“合法交易”的面目仍然占有他人的财产。

    恶意占有人与无权处分人串通一气，以虚假合同、虚假交易等手法仍然占有他人的财产，是以非法的手续来掩盖非法的目的。恶意占有人与无权处分人签订真实的合同，以真实的交易仍然占有他人的财产，但其付出的价钱明显低于市场价格，同样属于恶意占有。

    5．是物权动态中的恶意占有

    恶意占有中没有及时地、积极地中止自己的恶意占有行为，没有主动归还所占财产的动向，才是无权占有中的恶意占有。

    恶意占有是心素的占有，占有人的立场、观点、方法，决定了恶意占有的设立、变更、转移、消灭的整个过程。恶意占有人知道财产权利人的，应当直接向权利人归还其非法占有的财产，权利人可以减免恶意占有人的责任。

    民事活动中，恶意占有人不知道财产权利人的，应当向无处分权人归还其非法占有的财产，无处分权人应当向回心转意的恶意占有人支付妥善保管财产的合理费用。

    总之，恶意占有人及时地、积极地中止自己的恶意占有行为是明智之举，否则就不能解除违法或者犯罪的嫌疑，就会承担更多的侵权责任。

    6．恶意占有是典型的反物权对象

    连善意占有也是一种事实，不是权利，这种无权占有也是一种零物权对象。恶意占有更是典型的零物权对象，而且是反物权对象。零物权即是无物权，反物权是反对有权占有的特别零物权。恶意占有一般都涉嫌侵占，往往与恶意使用、恶意收益和恶意处分关联在一起，是各种物权法中的重点监控与禁止对象。

    7．恶意占有包括自发式和转变式两种类型

    自发式，指恶意占有从一开始就是占有人知道或者应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利甚至贪欲仍然占有他人的财产。

    转变式，也包括两种。

    （1）由有权占有变成了恶意占有。

    普通物权中信托权利人、用益物权人、收益承租人、租借人、保管人、运输人、加工承揽人、无因管理人等物权人，超过法定的权限、约定的时间范围或者物的品种数量，就由有权占有人变成恶意占有人，其中信托占有人、财产管理人凭借工作之便或者职务之便侵占单位、个人的不动产或者动产的表现为主要的最为恶劣的恶意占有。

    许多腐败分子贪污受贿公有的、共有的、合有的、他人的财产，将国家的、集体的、集合的、私人的和其他人的财产随意据为己有，不仅手段花样翻新，性质非常恶劣，涉案数额往往是非常巨大的。

    （2）由善意占有变成了恶意占有。

    善意占有人开始时不知道或者应当不知道所占有之物是无权转让人或者其他处分人之物，占有该物后已经知道或者应当知道所占有之物是无权转让人或者其他处分人之物；善意占有人偶然拾得遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物或者文物，在失主不明的情势下，在法定的期限内应当视为善意占有、善意保管，超过法定的期限不将其占有之物上交公安部门等有关部门就构成涉嫌恶意占有；拾得人即善意占有人擅自处分其占有之物，或者故意将其占有之物灭失，就构成事实上的恶意占有。

    五、与善意占有的区别

    恶意占有与善意占有均同属无权占有，而从占有心素、占有体素和占有性质、占有关系等方面有区别。

    1．占有心素上具有是否误信有权占有之别

    无权占有人心理素质的差异，决定了恶意占有与善意占有性质上的巨大差别。

    普通物权法确立保护善意占有制度与原则，为的是保护财产交易的安全或者经济上的效率，而不是专门保护权利人的财产占有权。普通物权法确立禁止恶意占有制度与原则，为的是保护权利人的财产占有权，使得所有权人、用益物权人或者其他物权人的占有权免遭损害。

    恶意占有，指无权占有中一种零物权的、恶劣的或者错误的类型，与有权占有相对，与善意占有相反。以占有性质的逻辑推定，恶意占有是指占有人知道或应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是以侵占、非法处分他人财产为主要表现形式。

    恶意占有是基本的占有事实，容易在此基础上形成恶劣的或者错误的占有权、使用权、收益权与处分权，给有权占有人造成了有意的或者直接的损害。

    善意占有，是无权占有中一种重要的类型，与有权占有相对，与恶意占有相反。以占有性质的逻辑推定，善意占有是指占有人不知道或不应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是以占有的合同形成的新的占有形式。

    物权法第243条至第245条的责任范围，对于善意占有人仍然有效，对于恶意占有人则更不在话下。这是普通物权法的专项规定，担保物权法和制度物权法的无权占有则另当别论。

    2．占有体素上具有是否管领能力之别

    经济社会和物权社会中，每个人在每个单位中和一定的时间内都有一定的分工，扮演着不同的角色，表现出各种占有的形态。客观上要求占有的主体与客体应当适格，最好采取一物一权主义原则来界定物的占有权。

    即使是无行为能力人、无管领能力人甚至于精神病人，同样要界定有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有。即使是习惯法、道德法、逻辑法的界定，同样要区分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，同样要将恶意占有列为重点监控对象。

    罗马法中占有体素主要是从占有的主体与客体中来衡量对物的管领能力的。这是对于恶意占有的客观推定。至于占有心素上具有是否误信有权占有为主体推定，但与占有体素密不可分。

    3．占有性质上具有是否恶劣之别

    善意占有虽然定义为“无权占有”，却是在不知情的情势下贸然行事的，一般也是按照交易合同进行等价交换并为此付出了金钱代价的，因无权处分人转让其占有之物而连累到善意占有人无权占有而已。善意占有人受此蒙蔽，亦无主观恶意占有，故其占有不属于恶劣的对象。

    恶意占有虽然同属于“无权占有”，却不能与善意占有相提并论。恶意占有大多数不是通过交易成立的占有，而是通过侵占、抢夺、抢劫、截留、哄抢、私分和贪污受贿等不正当手法成立的占有。即使是象征性的交易而成立占有，而其交易的价格远远低于市场价格，实质上存在多得多占的假交易。

    4．占有关系上具有是否宏观物权法之别

    宏观物权法是包括普通、担保、制度三大物权法的，是包括心素占有与体素占有、事实占有与权利占有的，是包括一般、限制和禁止流通物的，是包括各种主体的占有效力推定的。普通物权法的一些推定办法可以为其他物权法提供参考，但关于善意占有与恶意占有的法律效力范围仍然有限。

    5．占有责任上具有是否承担责任之别

    普通、担保、制度三大物权法的责任范围各不相同。普通物权法之占有，很多不是以合同决定而以人事关系决定的，故有必要划分善意占有与恶意占有，判定是否承担责任。

    恶意占有人一般都需要承担侵权责任、物权损害的赔偿责任、占有物毁损或者灭失的赔偿责任，反正都是无限责任。

    担保、制度两大物权法很少有善意占有类型的，民事的或者行政、刑事的责任范围有所扩大，甚至于法律责任不是一般的责任。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    恶意占有，全称是恶意的无权占有，或者恶意的无权源占有、恶意的反权源占有，完全是非法占有。是无权占有中一种非法的卑劣的占有类型，与有权占有相对，与善意占有相反。以占有性质的逻辑推定，恶意占有是指占有人知道或者应当知道其无占有的权利而进行的占有，并且是在物权变动过程中以非合同私自形成的明显瘕疵式占有形式。

    恶意占有，是无权占有中一种典型的非法占有，属于主观能动性之零物权的、恶劣的或者错误的、有明显瘕疵的、明显过失的占有类型，与善意占有相反，与有权占有有着本质上的区别。

    恶意占有已经是全人类、全世界的公害，不只是全体中国人民的公害。此类公害，如瘟疫一般的在世界蔓延，很多地方已经成为顽症与痼疾，不亚于第一次世界大战和第二次世界大战那样的公害。如联合国反腐败公约、反洗钱公约等，就是世界性的“反侵占公约”、“反恶意占有公约”，反侵占、反恶意占有课题是全人类的共同课题。各国政府与各国人民携手并肩进行史无前例的世纪大战，实现另外一条战线的伟大的和平事业，必将共同利在当代、功在千秋！

    恶意占有人有错占有，属于犯错性质、但未达到犯罪量刑标准之类的无权占有，无论是主动犯错或者是被动犯错，无论哪一种占有形式的犯错，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。以越权占有、逾期占有、违约占有、违规占有居多。

    恶意占有人有错占有，属于犯错性质、但未达到犯罪量刑标准之类的无权占有，无论是主动犯错或者是被动犯错，无论哪一种占有形式的犯错，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。以越权占有、逾期占有、违约占有、违规占有居多。

    恶意占有人有错占有，属于犯错性质、但未达到犯罪量刑标准之类的无权占有，无论是主动犯错或者是被动犯错，无论哪一种占有形式的犯错，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。以越权占有、逾期占有、违约占有、违规占有居多。

    传统物权法和微观物权法理论体系中，只是就民法而论民法、就普通物权法而论普通物权法的，制度物权法方面的和政策物权法方面的没有涉及或很少涉及，担保物权法方面的也基本没有涉及。因此，对于恶意占有等方面的论述，总会有遗漏的地方。
正文 初稿898-2
    当代物权法百科全书小辞典

    自物权无权占有

    一、基本概念

    1．定义

    自物权无权占有，全称为自物权无权源占有、反权源占有，一般表现为恶意占有。栗子网  www.lizi.tw是以所有权为核心建立无权占有的模块装置，一般采一物一权主义排他方式从有权占有中筛选出无权占有的对象出来，对于其他的所有权人或者其他的他物权人进行零物权式推定与排除，以保护自物权人有权占有人的合法权益，追究无权占有人的法律责任。物权法权威解读文本与各种教科书及其通说中主要是指这一类无权占有。

    此项规定，由所有权限制法、侵权责任法规范与调整，自物权人损害他物权人合法权益同样需要承担法律责任，损害公共利益需要承担更加严重的法律责任。任何普通法和特别法，对于所有权的保护与限制是两手并用的，尽管该物权是普通物权法中的王牌物权，同样需要带头平整占有关系或者共有关系，均会一致性地依法依规依约禁止无权占有人非法占有和非法处分他人的合法财产。

    所谓无权占有，系指善意占有式无权占有与恶意占有式无权占有，以及所有制式无权占有、所有权式无权占有，或者占有权式无权占有、使用权式无权占有、收益权式无权占有、处分权式无权占有等等，包括对内的无权占有与对外的无权占有两个系统，适用于同一性的推定标准，进行统一限制与制裁。

    以占有的法律规范与行为规范为标准，区分为有权占有与无权占有。符合法律规范与行为规范的，定义为有权占有、有权源占有；不符合法律规范与行为规范的，定义为无权占有、无权源占有。对于他物权之有权占有与无权占有是这样的定义，对于自物权之有权占有与无权占有也是这样的定义。

    以无权占有人是否误信为占有的权源为标准，可分为善意占有与恶意占有。善意占有，指占有人对该物或者权利误信为占有的权利，且无怀疑而作为的妄自占有；反之，占有人对该物或者权利明知无占有的权利，或对物或者权利存在无占有的权利而仍然占有的，推定为恶意占有。对于他物权之有权占有与无权占有是这样的定义，对于自物权之有权占有与无权占有也是这样的定义。

    以上有关有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的推定标准，是通用性的标准。自然还有其他一些推定标准，包括十几种变态占有的推定标准。关于恶意占有的推定标准，详见《恶意占有》的词汇。

    自物权，指所有权，依法对于自己的不动产或者动产行使占有权、使用权、收益权和处分权。另类表达式是支配权、管领权、控制权或者统治权。

    自物权人，指所有权人，包括按份共有或者共同共有的所有权人，依法对于自己的财产行使支配权、管领权、控制权或者统治权之高级普通物权人。自物权人以其所有权人的地位侵占单位、个人或者他人的合法权益，是非常常见的事件，在各种物权法中是重点监控对象。

    自物权占有，主要是自己占有和自主占有以及共同占有。发生物权变动时，可以发生二十种以上的占有形式。自物权并不是一成不变的。自物权人之间建立占有关系，自物权人与他物权人建立占有关系，他物权人与自物权人建立占有关系，由简单的占有关系变成复杂的占有关系，无关无权占有尤其是恶意占有的推定方式会随着产生变化。

    信托式自物权、信托式自物权人，应当是比自物权、自物权人更低一级的亚种自物权、亚种自物权人，但比用益物权、用益物权人高一级。

    信托式自物权人，需按照自物权人的指示行使代理的或者中介的自物权，否则是越权的或者无效的信托式占有权。对外占有关系上，信托式自物权人代表自物权人行使占有权、使用权、收益权和处分权。

    然而，自物权人属于无权占有的，信托式自物权人则一定是属于无权占有的。这样的情势发生后，非因信托式自物权人过失而造成的损害赔偿，完全应当由自物权人承担，而不是由信托式自物权人承担。

    当数个所有权人组成共有关系时，理顺内部的占有关系比理顺外部的占有关系更加重要。内部的所有权人侵占、截留、私分、破坏属于其他共有人份额的财产更加容易，更加得心应手，监控与制裁的难度更大，因此，加强内部管理制度建设，划定无权占有范围是非常必要的。

    自物权无权占有是个主命题。物权的保护与限制，通常是指所有权的保护与限制，在保护中限制，在限制中保护，是对立统一、相辅相成的物权哲学道理，并被法理专家所推崇。小说站  www.xsz.tw

    通过反证法得出正确结论后，可以从物权主体或者客体上以零物权方式排除他人的占有权存在，继而证明该标的物归谁占有。在条件成熟时，可以从排除所有权的无权占有开始，顺带排除用益物权、担保物权的或者其他他物权的无权占有，这样就把内部的占有关系与外部的占有关系一并理顺，系统性地解决内部的占有矛盾与外部的占有矛盾。

    自物权无权占有，可以从所有权限制论中看出端倪。近代以来各国的法制建设不断进步，对于所有权的保护与限制的法律日臻完善。总的来说，对于不动产产权的限制具有普遍性，会比对动产产权的限制范围多很多。

    2、注意事项

    第一，关于有权占有是否区别善意与恶意之必要，应当一分为二地看待这样的问题。

    有法学家认为“有权占有，无区别善意与恶意之必要”，可能是为了严格区分有权占有与无权占有而为之。实践中，由有权占有变为无权占有，变为善意占有与恶意占有不在少数。因此，在规章制度上、乡规民约中，依然是应当在有权占有人之间，同样需要划分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的界限。

    应当注意的是，有权占有与无权占有的对象，或者善意占有与恶意占有的对象，不只是物（不动产或者动产），而且包括权利。占有人对物的占有是一种表象，对权利的占有却是实质。当占有物一定时，越权占有、扩权占有，已经进入到占有权利这一层面。这在普通物权活动中和担保物权活动中会经常遇到。

    譬如，委托人委托保管人保管其物，委托运输人运输其物，保管、运输过程中形成辅助占有的权利。倘若保管人、运输人将自己占有之物拿去使用、拿去出租、拿去处分，这样就构成了占有他人的使用权、占有他人的收益权、占有他人的处分权。同样是占有物，占有的情势与状态发生了根本的变化。

    又如，动产质权人需要按照质权合同约定行使质权，倘若出质人不同意质权人使用、出租其占有的质物，擅自行使使用质权、收益质权等，这样就构成了占有他人的使用权、占有他人的收益权。同样是占有物，占有的情势与状态发生了根本的变化。

    又如，权利质权人之有权占有与无权占有，完全是占有出质人之权利，而不是占有出质人之物。这是最典型的、纯粹的“权利占有”。

    另外，经济法、债权法中也有一些“权利占有”的类型。如企业股权、企业债券等等。由此可见，关于权利占有，是一种新型的并且是更加重要的占有类型，能够将物权与债权捆绑在一起充分发挥更大的占有效能。

    既然如此，权利占有，肯定也包含有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有之类的类型。

    理论上，在有权占有体制中区分善意占有与恶意占有意义不大，不是一点意义也没有。实践中，确实对于所有的有权占有人，都要善意占有与恶意占有。因为，由有权占有蜕变为无权占有，或者由有权占有蜕变为善意占有与恶意占有只是一步之遥。

    第二，关于所有权限制论原则的广泛应用，可以进一步认识自物权无权占有的真面目。

    法学家们在研究民法、物权法时，提出了一整套所有权限制论原则，为我们实质性地推定自物权无权占有具有特别重要的意义。

    所有权限制论原则主要有：

    （1）所有权人平等互利原则；

    （2）所有权人物权活动中意思自治原则；

    （3）所有权人物权活动公平合理原则；

    （4）所有权人物权活动遵守诚实信用原则；

    （5）所有权的权利不得滥用原则；

    （6）所有权人遵纪守法原则；

    （7）所有权人遵守公序良俗原则；

    （8）公共利益优先的原则；

    （9）个人生活基本保障的原则；

    （10）相邻关系团结互助的原则；

    （10）保护生态环境和科学发展的原则。

    自物权人违反上述基本原则，超越本权或者无权源之本，很有可能由有权占有变成为无权占有，由善意占有变成恶意占有。

    第三，正确理解物权法第242条“恶意占有人损害赔偿责任”。

    本条款，是基于对外占有关系中的重点规定。栗子网  www.lizi.tw至于对内占有关系的损害赔偿责任，以及善意占有人的损害赔偿责任则没有提及。

    问题在于，恶意占有人损害赔偿责任是无限责任，是百分之百需要承担损害赔偿责任的。至于善意占有人和自物权无权占有人，是否百分之百需要承担损害赔偿责任，事实上是无法确定的，或者需要承担，或者不需要承担，两者兼而有之。

    具体情况应当是这样的：

    对于善意占有人而言，可能会发生两种情形：

    一种是该占有人于占有其物过程中是依据合理价格取得的占有权，当发生不动产或者动产损害时，合理价格与物权价值可以抵销，一般不需要进行损害赔偿。

    另一种是占有人于占有其物过程中是没有付出代价的，或者是以不合理价格取得的占有，当发生不动产或者动产损害时，无以合理价格与物权价值可以抵销，一般需要进行损害赔偿。

    对于自物权无权占有人而言，也可能会发生两种情形：

    一是该占有人是本共有关系中的共有人，根据内部规定需要赔偿的得赔偿，根据内部规定不需要赔偿的就免予赔偿。

    二是该占有人对外是恶意占有的，一律需要承担损害赔偿的责任；对外是善意占有的，参照上述善意占有人的办法进行妥善处理。

    3．主要类型

    自物权无权占有的主要类型，主要包括以下几种。

    第一，超越所有制的无权占有。

    自物权人违反所有制关系法，自己或者指使、伙同其他物权人占有不该占有之物或者股权，均构成无权占有。一般要承担很重的法律责任。

    第二，超越所有权的无权占有。

    自物权人违反所有权关系法，自己或者指使、伙同其他物权人占有不该占有之物，均构成无权占有。一般要承担较重的法律责任。

    第三，超越占有权的无权占有。

    自物权人违反占有权关系法，自己或者指使、伙同其他物权人占有不该占有之物，均构成无权占有，或者超越本权之占有范围而行使不应当享有的权利，一般要承担应有的法律责任。

    第四，超越权限、时间、空间、地点、场合、界别和物的质量、数量、位移、权利变更等要素的的无权占有。一般要视具体情况承担应有的法律责任。

    所有权人、信托所有权人超越权限、时间、空间、地点、场合、界别和物的质量、数量、位移、权利变更等有权占有因素，与其他所有权人、信托所有权人串通一气，或者与用益物权等普通物权人、担保债权人等他项物权人成立恶意的合同关系，独自或者合谋越权占有单位、个人或者其他单位、个人的财产，无论其是否有意无意的，均属于无权占有。

    如公车私用、公款私用或者伙同他人公车私用、公款私用等，均属于所有权人、信托所有权人的无权占有。

    所有权人与信托所有权人是个交叉性的概念，所有权人行使占有权等权利往往是与信托所有权人密不可分的，许多所有权人本身具有信托所有权人的成分。

    除非所有权人是单一个人的，才不会将自己的所有权定义为信托所有权。

    全民所有制和集体所有制采取的制度信托所有权体制，所有权人对外是以所有者面目出现，对内是以制度信托所有者出现。其他信托所有权人是一般信托所有权人，受所有制制度的关联较小，故是民事主体中比较自由的一般信托所有权人。

    普通物权法将心素占有作为推定无权占有主要是恶意占有的一种通行的办法来实行，这是无可非议的。问题在于，“知道应当知道其无权占有”有时候是相对模糊的。因此，我们不应当将鸡蛋放在一个篮子里。

    二、法律体系对财产所有权的限制

    中国目前的法律体系，对于财产所有权的限制已经形成庞大的法律网络系统：

    第一板块，是公法对财产所有权的限制。

    分为宪法系、行政法系、刑法系、经济法系共四大系列，其共同特征是特别的权威性与特别的强制性程度均很高。

    宪法是根本大法，任何法律均以宪法为基准，不得逾越。但是，中国没有宪法法院，基本上不把宪法作为诉讼工具来使用，特别是在执政当局带头违宪时往往得不到应有的惩处，这是一个法制民主化的缺点问题。

    宪法规定，将公有财产所有权的限制与私有财产所有权及其他人的财产所有权的限制并轨，实际上加大了对于国家、集体财产所有权限制的力度，所谓“私产入宪”就是一个典型的例子。

    行政法、行政许可法、行政赔偿法、行政诉讼法以及行政复议法等是纯粹的公法，以公权力来保护公共秩序、公共利益为主线，对于财产所有权的保护与限制常常是同时并举的。

    涉及到经济领域，通常采行政制裁、经济制裁甚至于刑法制裁等强硬办法来处置违法行为。

    刑法、刑事诉讼法实际上是个中性的法律，只不过是由专政机关等公权机关来执行罢了。

    社会转型与改制时期，各种侵权行为、经济犯罪行为十分猖獗，刑法面临着许多新情况新问题的考验。随着形势的发展，刑法增补了大量财产刑的内容，刑种也日益增多，重点禁止与打击职务侵权行为，重点保护公共利益、经济秩序，私有财产的保护与限制也在此之列。归根结底，是对于私人非法侵占公有、共有、合有、其他私有财产采取最严厉的惩罚。

    犯罪主体，包括故意犯罪与过失犯罪两种形式。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑几个品种，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收有财产几个品种。

    民商法的无权占有，是个比较温和的理论基础，但是，量变是可以引起质变的。俗话说“莫为善小而不为，莫为恶小而为之”，许多人是因为小贪而大贪、因大贪而巨贪，最后走向不归之路的。

    经济法系，大多数法律实际上也是个中性的法律，英美法系国家会将这一类法律编入商法典之中，甚至于跟民法差不多的私法。

    中国的“商法”—经济法，许多法律就是“行政经济法”，行政干预较多，相当于准行政法的类型。那里面，有经济许可法、产业许可法、权益许可法、自然资源先取特权法等，是制度物权法基本的也是核心的内容。

    对于各种有权占有与无权占有的规定，是分门别类进行的，并不需要《物权法》这种高深莫测的理论基础作铺垫，是通俗易懂的法律。所有的经济法都有“法律责任”的章节，是最直接的侵权责任法。

    最常用的强制办法是罚款，明码标价。其次是声明追究刑事责任或者行政责任。中国经济法系，一边是联系公法系，一边是联系私法系，形成串联式的经济制度与物权制度。

    第二板块，是民法系对财产所有权的限制。

    主要有民法通则、物权法、债权法、继承法、侵权责任法等几大系列，也是一个非常庞大的法律体系。这个体系名义上是独立的，但有些内容是与公法体系相配套的。

    其共同特征是不太注重特别的权威性与特别的强制性，比较注重较温和的方式、较深厚的法理基础，突出物权均衡化、精细化和模式化，对于财产所有权的限制几乎是事无巨细。

    民法通则，是民法系的原则性法律，集中于财产权与人身权两个方面。民事活动中的地位平等原则、诚实信用原则、法律平等原则、公序良俗原则、公益优先原则等原则，以及诉讼时效原则、溯及力原则、民族保护原则等原则，对于法人、公民、自然人等财产所有权进行系统的规范与限制。

    其中，诉讼时效原则是对于财产所有权是最明显、最暴力的限制办法，当事人一旦超过诉讼时效期间，其物权请求权被法定剥夺。

    物权法，是民法系之中的高雅性法律，法理底蕴很深厚，如品茶品酒一样的需要慢慢斟酌。包括普通物权法和担保物权法两个部分，财产所有权的保护与限制是如影随形的。为省略篇幅，这里重点介绍一下诉讼时效问题。

    民法通则中的诉讼时效项目如何同物权法衔接的问题，法学界还有一些争议未能解决。

    一些资深法学家如梁慧星先生认为，物权法的某些诉讼时效应当从宽处理。梁教授认为：“按照民法理论，物权请求权中，基于立法目的，行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，不适用诉讼时效；行使返还原物请求权，原则上应适用诉讼时效，但请求返还登记财产的请求权作为例外不适用诉讼时效。”

    关于抵押权诉讼时效问题，梁教授认为“在传统民法理论，抵押权性质上属于物权，理应不受诉讼时效的限制。因此，主债权因诉讼时效届满消灭的，抵押权人仍然可以行使抵押权，而不受主债权诉讼时效的限制。”但是抵押权拖延时间过长，对于所有权人也不利，作为例外，赞成抵押权人必须在二年内行使抵押权。这就是一个问题的两个方面，作为均衡化处理。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第40页、45～46页）

    债权法系，主要指合同法、担保法的专项法律。合同法的原则与民法通则的原则是一脉相承的，重点是落实诚实信用原则。对于所有权的限制是中性的规定，即所有权的保护与限制是并行不悖的，主要集中于移转所有权的合同之中，如买卖合同、特种买卖合同、供应合同、互易合同、赠与合同等制式合同的法律条文之中。

    担保法是民法体系中限制所有权最突出、最集中的法律，抵押权人、质权人、权利质权人、留置权人均以他物权人依法对于自物权人的所有权进行定向、定时、定额的限制，以确保债权的按时与优先受偿。但是，无权占有的概念是针对债权人的，债务人只有在特定的条件下才成立无权占有。

    继承法关于财产所有权的限制，是在家庭或者家族共有制前提下进行定向、定时、定额的限制。所谓无权占有，主要是指财产所有权无继承权，居住权等基本人权需视情况而定。婚姻法关于财产所有权的限制，基本上跟继承法的类似，但离婚后男方或者女方的居住权更加突出一些。

    侵权责任法是比较单薄的法律，共92条。对于财产所有权的限制，主要集中于产品责任、环境污染责任、物件损害责任三个方面。医疗损害责任、机动车交通事故责任是为补充性内容，以人身权保护为主，以财产权补偿为辅。许多内容原本是公法上的规定，移转到民法上来，可方便公民与自然人维权，公民可直接参与到限制所有权的领域里来。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    自物权无权占有，全称为自物权无权源占有、反权源占有，一般表现为恶意占有。是以所有权为核心建立无权占有的模块装置，一般采一物一权主义排他方式从有权占有中筛选出无权占有的对象出来，对于其他的所有权人或者其他的他物权人进行零物权式推定与排除，以保护自物权人有权占有人的合法权益，追究无权占有人的法律责任。物权法权威解读文本与各种教科书及其通说中主要是指这一类无权占有。

    所谓无权占有，系指善意占有式无权占有与恶意占有式无权占有，以及所有制式无权占有、所有权式无权占有，或者占有权式无权占有、使用权式无权占有、收益权式无权占有、处分权式无权占有等等，包括对内的无权占有与对外的无权占有两个系统，适用于同一性的推定标准，进行统一限制与制裁。

    法学家们在研究民法、物权法时，提出了一整套所有权限制论原则，为我们实质性地推定自物权无权占有具有特别重要的意义。

    总体上说，公法的限制与民法或者私法上的限制，都是针对不同的所有权和所有权对象、所有权关系的，实际应用时应当根据具体情况对证入药，不能张冠李戴，也不能李代桃僵。

    自物权无权占有，一般表现为恶意占有，是物权法中主要的监控对象。因为在《恶意占有》一文中已经进行1万多字的深入分析，而且是辟拍入里式的透析，故本文不再赘述。
正文 初稿899-2
    当代物权法百科全书小辞典

    他物权无权占有

    一、基本概念

    1．定义

    他物权无权占有，即非所有权人无权占有，亦称非所有权人无权源占有、反权源占有。台湾小说网  www.192.tw是以他物权为核心建立无权占有的模块装置，采排他方式从有权占有中筛选出无权占有的对象出来，对于其他的所有权人或者其他的他物权人进行零物权式排除，以保护他物权有权占有人的合法权益，追究无权占有人的法律责任。

    此项规定，由他物权限制法、侵权责任法规范与调整，他物权人损害其他人合法权益需要承担法律责任，损害公共利益需要承担更加严重的法律责任。任何普通法和特别法，均会一致性地禁止无权占有人非法占有、非法处分他人的合法财产。

    所谓他物权，亦称他项物权。系指所有权（自物权）以外的其他各种较低权能的非自主性物权。

    占有形式上，一般为他主占有。基本上没有什么特别优先权，主要依靠合同关系或者人事关系、法律关系从自物权人处取得占有权或者占有物，他物权人行使占有权或者使用权、收益权时，受自物权人的限制。即使是质权、留置权或者抵押权这些担保物权，同样受自物权人的限制。

    （1）普通物权法中包括用益物权、用益权、单一使用权、享用权等，俗称收益承租权、使用承租权、借用权、无偿使用权等。这是一种相当弱势的普通他物权，主要取决于自物权人的意思形成占有条件、占有关系。

    他物权之承租人、保管人、承揽人、承运人、监护人、无因管理人，为直接占有；被监护人、本人等为间接占有。

    自物权之出租人、寄存人、定作人、托运人、本人等为间接占有。继承人，或直接占有，或间接占有。

    （2）担保物权法中包括抵押权、质权、留置权和反担保物权等。这是一种相当不自由的担保他物权，占有人只能行使占有权（抵押权不在此列）和有限的收益权（收取孳息用于清偿债务）、处分权（与债务人共同处分所担保的财产或者权利），一般不能行使使用权。

    他物权之质权人、留置权人为直接占有；自物权之出质人、债务人为间接占有。

    所谓他物权人，亦称他项物权人。系指所有权（自物权）以外的其他低权能的各种物权人。

    主要有承租人、保管人、承揽人、承运人、监护人、无因管理人、被监护人、本人、质权人、留置权人。

    所谓无权占有，系指善意占有式无权占有与恶意占有式无权占有，以及所有制式无权占有、所有权式无权占有，或者占有权式无权占有、使用权式无权占有、收益权式无权占有、处分权式无权占有等等，包括对内的无权占有与对外的无权占有两个系统，适用于同一性的推定标准，进行统一限制与制裁。

    以占有的法律规范与行为规范为标准，区分为有权占有与无权占有。符合法律规范与行为规范的，定义为有权占有、有权源占有；不符合法律规范与行为规范的，定义为无权占有、无权源占有。对于他物权之有权占有与无权占有是这样的定义，对于自物权之有权占有与无权占有也是这样的定义。

    以无权占有人是否误信为占有的权源为标准，可分为善意占有与恶意占有。善意占有，指占有人对该物或者权利误信为占有的权利，且无怀疑而作为的妄自占有；反之，占有人对该物或者权利明知无占有的权利，或对物或者权利存在无占有的权利而仍然占有的，推定为恶意占有。对于他物权之有权占有与无权占有是这样的定义，对于自物权之有权占有与无权占有也是这样的定义。

    以上有关有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的推定标准，是通用性的标准。自然还有其他一些推定标准，包括十几种变态占有的推定标准。

    他物权无权占有，绝大多数应当是恶意占有，善意占有应当是少数。栗子小说    m.lizi.tw

    就是说，本权是他物权的，明知是他人之物或者权利的，于占有权逾期以后仍然继续占有他人之物或者权利，就是恶意占有。承租人、保管人、承揽人、承运人、监护人、无因管理人、质权人、留置权人等，都容易发生恶意占有。

    一般情势下，他物权人发生恶意占有是不太容易的，或者发生恶意占有以后会很快受到自物权人抵制的。但是，自物权人中有人与他物权人串通一气，故意让他物权人恶意占有，自己好从中收受贿赂或者其他的好处费，这样的事情也会发生的。

    譬如，承租人向国有企业承租一间大仓库，合同期届满后不续签订合同，几个月来也不交租金，已经构成了恶意占有的事实。但是，背地里该企业负责人从中收受了承租人的“好处费”，故意让承租人继续恶意占有该大仓库从事仓储业务。

    出现以上情况以后，除了按照物权法第242条规定，追究恶意占有人损害赔偿责任以外，还有其他的法律责任还要一并追究。如承租人行贿的法律责任，出租人受贿的法律责任，以及失职渎职的责任等，需要一同追究。

    物权法占有编，关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及损害赔偿责任等规定，往往是浅层次、单方面的，主要是平整对外的占有关系的，不太关注对内的占有关系的。

    侵权责任法的规定，既有单方面的责任对象，也有双方面、多方面的责任对象。依照这样的原则精神，他物权恶意占有人造成损害的需要承担损害赔偿责任，自物权有权占有人故意放纵恶意占有的同样需要承担法律责任。

    另外，国有企业有着双重性身份，对外是以民事主体的形象出现，对内却是公事主体。无论国有企业充当自物权人，或者充当他物权人，都有双重性身份；在开展经济活动与物权活动中，国有企业往往是以所有权人身份出现的，然而，在内部产权关系上是制度信托所有权人。

    可是，无论是公有制物权主体，还是私有制物权主体，企业越大越是尾大不掉，经理人贪污受贿，带头侵占、私分、哄抢、截留、破坏企业财产就变得相对容易。大型国有企业、上市公司贪污受贿的经理人员最多，他们才是最大板块并且是最恶劣的恶意占有人群体。

    若论“反侵占”、“反恶意占有”的规定，最有份量和最有威权力、威慑力的法律，一是《国有企业资产法》，二是财产刑法。

    遗憾的是，物权法是一种很好的法律资源，很多法律资源并没有充分利用起来；物权法理学也是一门很深奥很独特的学科，我们对她的研究才刚刚开始。

    关于恶意占有的推定标准，详见《恶意占有》的词汇。

    普通物权法、担保物权法关于他物权无权占有的法律责任，均不及制度物权法的刚化程度，他们的法律效力多少有些差强人意。问题在于，当事人的有效与无效合同、善意与恶意合同，有时候是辨别不清的。

    他物权无权占有是一个更加复杂的物权化排除系统。他物权人与自物权人利益共沾过程中，会发生很多变化和占有关系上的很多矛盾，正确处理他物权无权占有关系，会花费很大的精力。

    他物权种类繁多，而且常常处于运动的或者变态的状态之中，令人目不暇接，甚至于有时候会令人束手无策。根据矛盾律一分为二的客观要求，在关注有权占有的同时要关注无权占有，在关注自物权的无权占有或者有权占有的同时要关注他物权的无权占有或者有权占有，两者之间不应当偏废。

    这不是可有可无的法律推定程序，而是在特定环境中必须要做的紧要的法律推定程序。而且这种推定方式是客观存在的，是不以人们的意志为转移的客观事物。

    与自物权无权占有相对，他物权无权占有也是很重要的推定方式。栗子网  www.lizi.tw实际上，动产与不动产他物权的分布比自物权广泛得多，从他物权的主体到他物权的种类是远远比自物权多出数倍。

    相对而言，他物权是比所有权弱势一些的物权，同样地需要得到关怀。所有权的保护与限制是并立的，他物权的保护与限制也是并立的。我们承认所有权一般是排他性的高等物权，他物权一般是被牵制的低等物权，至少在普通物权法中是这样。但是，不能因此而顾此失彼，不能偏废他物权的存在价值。

    一般而论，推定他物权有权占有就可排除他物权无权占有，推定他物权无权占有就可排除他物权有权占有，两种推定手法是可以选择或者变换使用的。

    2．基本形态

    基本形态主要有三种类型。

    第一，普通他物权人与自物权人形成了普通物权关系。

    从这种普通物权关系的不圆满成功的程度上找出他物权无权占有的对象。就其大多数情形而言主要是他物权无权占有。

    普通物权法主要是规范与调整这种普通物权关系的，故他物权之无权占有人的合同关系相当的重要和法律责任相当的明确。

    第二，担保物权人与自物权人形成了双重信托物权关系。

    从担保物权关系不圆满的程度上找出他物权无权占有的对象。

    担保物权法主要是规范与调整债务人与债权人双方的信托物权关系的，故他物权之无权占有人的法律责任相当的明确。

    担保物权法确定了债权人的占有权限，质权人、留置权人超过法定的或者约定的占有范围、占有时限，可以轻易地断定他物权无权占有。

    第三，他物权关系中的他物权无权占有。

    他物权人之间是自律式物权关系，一般是指用益物权人之间、同一类担保物权人之间的物权关系。

    也有例外的情形，如不同级别担保物权人之间的物权关系等。

    他物权关系错乱或者不圆满，就有可能发生他物权无权占有。他物权无权占有，有时候是单一的或者局部的，有时候是双方的或者全部的。现实中他物权人往往受自物权人的约束，依据其责任合同便可收到一定的成效，故法律在这一部分就省了许多心思。

    他物权无权占有的法律责任，理论上应当与自物权无权占有的法律责任是一致性的。

    现实情势下，所有权人对于用益物权人等普通他物权人具有一定的优势，其可以通过合同来规定定金、违约金、赔偿金、租金、利息等普通物权范围，迫使他物权人屈就；担保物权人对于债务人等担保物权关系人具有一定的优势，其可以通过合同来规定主债权及其利息、违约金、赔偿金等担保物权范围，迫使自物权人屈就，这与普通物权法中的“他物权无权占有的法律责任”是相反的对象，而真正的他物权无权占有的法律责任则被担保合同所软化。

    二、法律体系对于他物权占有的限制

    关于他物权无权占有的法律规定，整个情势是比较零散的规定，不如所有权之无权占有那么集中与热烈。比较集中规定的是物权法、担保法、合同法等少量的法律规定之中。

    第一部分，物权法和担保法对于他物权占有的限制。

    中国的物权法，是由普通物权法与担保物权法两个系列组成的合成物权法，其中又穿插了制度物权法、政策物权法的重要内容，国家、集体、私人和其他人等各种所有制的物权人应有尽有，可以说这是世界上独一无二的。

    这其中，部分地揉合了制度物权法的内容。涉及到无权占有方面的问题，可以看出制度物权法的效力优于普通物权法和担保物权法的效力。除此之外，普通物权法可以如传统物权法那样实行等级物权制，担保物权法可以如传统担保法那样实行等级物权制。

    普通物权法中的等级物权制，是上级物权限制下级物权，自物权限制他物权，高等级的他物权限制低等级的他物权。至于限制的程度与方式，可以由合同关系来具体约定。故他物权的无权占有，可以从等级物权制中找出规律性的东西出来，提纲挈领地处理那些复杂的占有关系。

    在不与制度物权法或担保物权法发生关系时，普通物权法的无权占有是闭路循环系统，无权占有就此推定。在与制度物权法或担保物权法发生关系之后是开路循环系统，情况就变得复杂起来，但我们还不能简单粗暴地推定“普通物权法无权占有的，制度物权法或担保物权法就一定是无权占有”。

    因为自物权的无权占有是个恒定的物权值，他物权的无权占有却是一个可恒定、可不恒定的物权值，他物权的无权占有是左右摇摆的特殊类型。

    譬如，地役权是个特定的他物权，当事人以所有权形式占有他人的土地是无权的，而以土地使用权形式占有他人的土地是允许的，他物权占有与自物权占有不是一个概念。这是由特殊的物权制度决定的，他物权人对于自物权人的合理侵占是被法律认可的。

    又如，普通物权法中所有权人有完全的自主权，非经自物权人对自有物交易，他人无权占有该物。

    然而，担保物权中所有权人没有完全的自主权，对于被抵押、被质押、被留置物不能擅自作主交易，原先无权占有的债权人可以升格为有权占有的债权人，

    担保物权法中的等级物权制，从高级到低级依次为留置权、质权、抵押权三个基本等级。

    其中，最高额质权略高于单一质权，最高额抵押权略高于单一抵押权。有权占有的物权系数高低是从高级担保物权往低级担保物权递减的，无权占有的物权系数高低是从低级担保物权往高级担保物权递增的。

    担保物权法的最奇特之处，就是他物权能够公然地限制自物权，主从关系完全被颠倒过来了。这在民法体系里是十分出色的。

    从自然法角度分析，所谓有权占有与无权占有的主客体关系，跟普通物权法的视角是完全相反的：普通物权法中认为无权占有的，担保物权法可认为是有权占有的；他物权人无权占有的可以转变为有权占有，自物权人有权占有的可以转变为无权占有。所有无权占有与有权占有的推定结果，与普通物权法的无权占有与有权占有的推定结果正好相反。

    担保法的精神实质，与物权法担保编的精神实质是一致性的。只不过是，物权法作为后法，在前法的基础上作了个别的调整与改进而已。担保法与物权法唯一不同的，是担保法表现出清一色的以他物权限制自物权，这在整个民商法体系中独领风骚；物权法除了担保法的内容以外，还有大量的普通物权法的内容，并不是清一色的以他物权限制自物权。

    第二部分，合同法对于他物权占有的限制。

    合同法是工具性质的通用型债权法律，广泛存在于经济活动、民事活动以及公务性活动之中。既是财产法的必备工具，也是物权法的通用工具。合同法中的他物权的集中规定是很多的，仅次于担保法他物权的集中规定，但他物权的种类是各个法律体系中最为齐全的。物权法中找不到的大部分他物权，可以在合同法中轻易地找到。

    合同法之他物权及其占有权的限制，包括无权占有的规定，广泛分布在租赁合同、借用合同、融资租赁合同、贷款合同、民间借贷合同、拆借合同、承揽合同、工程承包合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同、企事业经营承包合同、企业租赁经营合同、技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、合伙合同、旅游合同、医疗合同等合同之中。

    除此之外，买卖、特种买卖、供应、互易、赠与等经济活动中，也可能存在信托、中介等方面的他物权及其占有权的限制，包括无权占有的规定。

    合同法是财产法、债权法、中性法，合同关系实质上是个法锁关系。平时，合同法是件简单的普通物权法。所谓无权占有，是以所有权限制与被限制为核心展开的，他物权之无权占关系有基本上是个被动的无权占有关系。当法锁关系上升为担保物权之法锁关系时，所谓无权占有，是以债权限制与被限制为核心展开的，他物权之无权占有关系基本上是个主动的无权占有关系。

    合同法其中的无权占有关系，也或多或少地受到制度物权法的干预的。如特种买卖合同、承包经营合同、技术合同、旅游合同、医疗合同和行纪合同、居间合同等特殊性的合同对象，可能会存在特许占有、特许先占、特许经营方面连带法律的制约。因为制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力，首先应当考量制度物权法关于无权占有关系的份量。

    所谓无权占有关系，不单单指一方物权人、当事人而言的，是对于全体物权人（自物权人与他物权人）、当事人而言的。在这里，所有权限制论与他物权限制论是并行不悖的，也不能由所有权人一家独大、一人说了算，最终要由制度物权法说了算。

    物权法以其独特的物权价值观和物权化工具展示其独特的魅力，以其特有的法理工具来界定有权占有与无权占有。她不能包罗万象，而其物权等级制、物权联系制、物权对立统一制、物权权利与义务一体制等现代财产权制度是很管用的。娴熟地理解与运用她，可以化被动为主动、化繁杂为简化、化腐朽为神奇。

    相关法律：物权法第242条

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    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    他物权无权占有，即非所有权人无权占有，亦称非所有权人无权源占有、反权源占有。是以他物权为核心建立无权占有的模块装置，采排他方式从有权占有中筛选出无权占有的对象出来，对于其他的所有权人或者其他的他物权人进行零物权式排除，以保护他物权有权占有人的合法权益，追究无权占有人的法律责任。

    无论是公有制物权主体，还是私有制物权主体，企业越大越是尾大不掉，经理人贪污受贿，带头侵占、私分、哄抢、截留破坏企业财产就变得相对容易。大型国有企业、上市公司贪污受贿的经理人员最多，他们才是最大板块并且是最恶劣的恶意占有人群体。

    若论“反侵占”、“反恶意占有”的规定，最有份量和最有威权力、威慑力的法律，一是《国有企业资产法》，二是财产刑法。

    遗憾的是，物权法是一种很好的法律资源，很多法律资源并没有充分利用起来；物权法理学也是一门很深奥很独特的学科，我们对她的研究才刚刚开始。
正文 初稿900-2
    当代物权法百科全书小辞典

    动产的无权占有

    一、基本概念

    1、一般定义

    动产的无权占有，指无权占有人对于他人的财物而发生事实上的占有。栗子小说    m.lizi.tw财物，包括可移动之物、金钱、有价证券甚至于知识产权。无权占有人对于可移动之物是一般的占有形式，对于金钱、有价证券甚至于知识产权是特别的占有形式。动产的无权占有种类繁多，性质各异，分别为普通、担保、制度等物权法系所控制与限制。

    物权法占有编关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有及其法律责任等方面的规定，主要集中于不需要登记之动产的无权占有项目上。

    因为需要登记的不动产和动产，其物权变动已经有登记作为公信力与权威性的证明，占有的权利推定规则已经没有多少发挥的余地；然而，不需要登记之动产，占有形式、交易手法式样繁多，而且容易移动和毁损、灭失，而且容易被侵占、被私分、被哄抢、被截留、被破坏，尤其是金钱之类的特别动产，流动性、适用性、便利性最大，也最容易被恶意占有，种种迹象表明，“动产的无权占有”是多元化、普遍性的问题，从理论上到实践上有许多事情要做，决不能掉以轻心。

    动产的无权占有，一般而论，应当是个扁平式的自物权或他物权无权占有体系。因为有权占有方面一般不会设立先占特权，法定的所有权、占有权规定得不多，故无权占有方面是扁平式的，推定占有效力时变得简单一些。

    诚然，这是指一般流通领域的、可交换的动产而言的，对于限制流通领域、禁止流通领域中的动产不再是扁平式的，肯定会有一些先占特权的。实践证明，限制、禁止流通领域中发生恶意占有的可能性或者比例是会更大的。

    （1）一般的无权占有

    一般流通领域中，动产的无权占有对象，是可生产、可经营、可交换、可消费、可流通、可分配之类的一般性的动产。

    在整个社会中，此类动产的品种数量最多，流动性特强，有些动产与承租人、保管人、承揽人、承运人、监护人、无因管理人和信托管理人打交道，动产的无权占有主要是发生在这些人身上，恶意占有占绝大多数。对内关系上，领导人、经理人、管领人、管理人以及其他一些有职有权的关系人，存在许多便利条件侵占、私分、哄抢、截留、破坏本单位的动产，恶意占有性质更加恶劣。

    泛流通领域中，动产的无权占有对象，是金钱，俗称货币。在各类动产与不动产中流动性最为狂放不羁，最容易被他人恶意占有。货币的主要特点，还有自身轻便、交易便捷、出手不凡、可以投资、可以生财、电子支付、银行收支、藏而不露、侵占轻易等突出表现，占有、隐秘占有、储藏、隐藏、通兑、汇兑、支付与交易最为便利，是各种恶意占有人的首选。

    传统物权法已经将金钱、货币列为动产的一员，但没有多少具体规定。因为此类特别动产与其他的动产迥然不同，最主要的是产权、物权及其占有、交易方式特别活泼，几乎看不出多少规律性的东西来进行统一规范与调整。况且，此类特别动产的专业性特征明显，需要由专门法主要是政策物权法统一规范与调整，故尽管此类特别动产极其重要，而物权法中几乎没什么具体规定。

    （2）特定的无权占有

    限制流通领域、禁止流通领域中的动产无权占有，一般是不论善意占有的，只论恶意占有的。关于善意占有的逻辑推导公式与方式，这里是行不通的。

    譬如，对于易燃易爆物品、有毒有害物品，是专业生产、特种经营、专人保管、专业使用的，属于限制流通的物品。与此物品无关的单位与个人，以任何方式方法取得的占有，只能定性为恶意占有。不能认为此类无权占有人“不知道或者应当不知道”、“不清楚或者应当不清楚”对于易燃易爆物品、有毒有害物品的占有是善意占有。哪怕占有人花天大的本钱，也不能定性为“善意占有”，只能定性为恶意占有。

    某些知识产权及其财产权和产品是限制流通的，某些基金份额、股权、有价证券是限制流通的，哪怕占有人花天大的本钱，也不能定性为“善意占有”，只能定性为恶意占有。

    又如，对于枪支、弹药、毒品等严格违禁物品，是专业生产、特种经营、专人保管、专业使用的，属于禁止流通的物品。与此物品无关的单位与个人，以任何方式方法取得的占有，只能定性为恶意占有。不能认为此类无权占有人“不知道或者应当不知道”、“不清楚或者应当不清楚”对于枪支、弹药、毒品等严格违禁物品是善意占有。栗子小说    m.lizi.tw哪怕占有人花天大的本钱，也不能定性为“善意占有”，只能定性为恶意占有。

    （3）推定规则

    在有错推定规则与有罪推定规则方面，限制流通领域、禁止流通领域中的动产无权占有，与一般流通领域中的动产无权占有相比，是有原则上的重大区别的。

    对于前者，适用于普遍性有错推定或者有罪推定，是不适用于“疑错从无”、“疑罪从无”等规则的，排除了善意占有的可能性存在。

    对于后者，适用于个别性有错推定或者有条件性的有罪推定，谨慎地适用于“疑错从无”、“疑罪从无”等规则的，不排除善意占有的可能性存在。

    2、主要特点

    动产的无权占有具有几个主要特点。

    （1）长短配对关系不一样

    他物权占有的形态，不能如不动产那样的长时间的占有（货币、有价证券类除外），故所有权的占有可以长期占有，动产他物权的占有、担保物权之他物权的占有一般为短期占有。其无权占有的类型也是“一长一短”配对形式的。

    （2）动态的表现大于静态的表现

    物与物权的运动，当数动产的交易最为活跃。动产本质上是易动不易静的，动产的效用于物权运动中得以利用与保值增值，除了易耗易损物以外，可以由多级批发商、经销商或者其他商人和使用者传递。有些无权占有是单层次的，有些无权占有甚至于是多层次的。

    （3）责任承担方式与程度不同

    这取决于以下几个方面的因素。

    一则，恶意占有的时间一般比不动产恶意占有的时间长，对于权利人直接损害的延续性相对小一些，故精神磨损赔偿的额度相对少一些。

    二则，因为动产本身不存在先占特权，没有太厉害的利害冲突，恶意占有人损害赔偿时，一般不受制度物权法的制裁，只受普通物权法或者担保物权法的制裁，权利人仅通过民事诉讼途径维权而变得相对容易一些。

    （4）理论基础的导向

    其推定的理论基础主要由所有权限制论来担当或者由担保物权限制论来担当。

    所有无权占有的推定，都可以从合同关系中找到原由，这是相同的地方。同样是因为动产未设立先占特权，没有什么附加法定条件，他物权没有特殊保护的多大必要，无权占有拟从所有权限制这一带有普遍性现象入手，是能够触类旁通的。

    所有权限制论的基本原则是一物一权主义，与物权法定原则、物权公示原则和物权公信原则，合称为“所有权保护与限制三原则”。

    所谓一物一权主义，指要求一个物上只能存在一个所有权，不能在一个物上设立多个所有权。物权法定原则、公示和公信原则，是建立在一物一权主义定量原则基础上的定性原则。故“所有权限制论”主要是依赖于一物一权主义基本原则。

    担保物权限制论是建立在债权优先主义基础上的特种物权理论，普通债仅产生普通法锁关系，担保债则产生制式法锁关系，这是不同性质的所有权限制关系。

    其一，担保物权限制论不是完全法定的所有权限制论。担保物权一半是法定的，一半是意定的，只有担保物权成立时才是带有强制性的。然而纯正的“所有权限制论”的基础，完全是法定的要件。

    其二，担保物权限制论是双向选择的限制论。他物权人（债权人）限制所有权人（债务人）是个主限制，所有权人（债务人）限制他物权人（债权人）是个副限制，一主一副两个限制是并行不悖的。

    不过，普通物权法中的所有权限制论，往往指的是所有权单方面的受限制，不要求必须“双限制”，也不要求一正一副两个限制同时并举。

    对于一般动产的推定规则，在没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法占有，否则是恶意占有或者非法占有。其中交付生效是一种普遍性的公示办法。

    对于公有制、共有制等某些特定的所有制而言，在动产之上设立先占特权的概率很小，故以上有权占有与无权占有的推定是个简单式的推定，适用于普遍性的推定模式推广应用。

    二、一般分析

    无权占有与有权占有是一对水火不容的矛盾，必须要作明确的界定。无权占有的推定，需采分类推定的办法。

    同时，在推定动产或者不动产无权占有时，要注意普通物权法与担保物权法特别是制度物权法的“三法融合”，遇到特定的无权占有能够运用特定的法律融会贯通。小说站  www.xsz.tw

    所谓“三法融合”，适用于动产与不动产之无权占有与有权占有、自物权与他物权之无权占有与有权占有、善意与与恶意之无权占有与有权占有的各个对照组的对象，进行物权化之整体化的正确推定。

    这是一种建立在对立统一规律基础上的系统化的思维方式，用哲学的眼光来看待无权占有与有权占有，应当由感性认识上升到理性认识的高度，避免陷入形而上学的怪圈中不能自拔。

    动产或者不动产无权占有，是需要宏观控制和微观分析相统一的一组推定对象。中国物权法容量有限，其规定是个无权占有的中观性质的概貌，需要专业法与专门法来帮助推定，遇到不同性质的问题需要采取不同的法律工具来推定。

    动产或者不动产无权占有的整体布局，是由制度物权法、担保物权法和普通物权法组成的金字塔形结构。塔尖是制度物权法，塔中是担保物权法，塔基是普通物权法，这是从物权法的强制性效力来分层的。当这三类法律发生碰面时，担保物权法和普通物权法的规定要以制度物权法的规定为准；当担保物权法和普通物权法发生碰面时，应保留担保物权法的优先地位。

    制度物权法是特别物权法，由各种特别法组成，是中国各种主要的政治经济制度的一个缩影，一些政治方针、经济体制和一些主要的自然资源的配置，可以从制度物权法中体现出来。

    动产或者不动产无权占有主要是恶意占有，主要由行政法、行政经济法和刑法三大系列特别法中反映出来。

    中国物权法没有提及制度物权法的概念，而制度物权法是的的确确存在的，并且其特殊的法律地位是不可小觑的。其实，制度物权法的某些重点内容是贯穿于整部物权法之中的。

    一来，论及所有权，不能完全撇开所有制，某些所有权与所有制有着天然的关系。普通物权法里面所有权是强项，所有制是弱项，而制度物权法里面正好相反，两者之间需要取长补短。

    二来，某些不动产或者动产的先占特权，某些专属物权与专有物权，主要集中于制度物权法系列里面，也需要我们上下串联起来整体分析与理解。

    普通物权法是解剖物权法，透过各种自物权与他物权的现象看本质，分门别类地剖析界定其权利与义务，使得各种物权人或当事人各得其所，有力地定分止争，奠定正确的物权化方向与可靠的物权化调整模式。

    每个国家的物权法都与一定的社会制度相关联，在制度物权法的导引下重点处理不动产的复杂性权利与义务问题，中国物权法在这一方面的表现更加出色。

    动产或者不动产无权占有，主要由物权法、担保法、民法和合同法等法律体系体现出来，有粗略的规定，也有细致的规定。

    尽管现当代社会文化普及率很高，资讯也很发达，现存的民法和商法的千万条规定，仍然不能完全覆盖全部的动产或者不动产无权占有与有权占有，习惯法这种土办法、土工具仍然如拐杖一样的难以割舍。道德与习惯法两者之间有着必然的联系。

    担保物权法也是担保债权法，是将普通债的法锁关系提升为担保债的法锁关系，确保债权人的占有特权、优先受偿权和可靠的受偿权，从而实现物权法与债权法的大融合，更加条分缕析，更能发挥出整体的威力。

    中国物权法，首次将担保物权法编入物权法之中，新内容较多，富有创意。动产或者不动产无权占有，主要由担保债权人的物债权或者债物权的条件决定的，物权等级制、反定物权、信托物权、特别占有权与特别收益权、特别处分权相得益彰。

    所谓无权占有与有权占有的性质，正好与普通物权法的相反：普通物权法是以所有权为中心建立起来的占有与反占有的物权能动模块，所有权是王牌物权，可以独步天下；担保物权法是以他物权为中心建立起来的占有与反占有的物权能动模块，不能再由所有权包打天下了。

    本文的解析方法与其他人的解析方法有所不同，全在于本文是宏观的、系统的分析法，其他人的分析法是微观的、简单的分析法。他们的分析并没有错，但肯定是有局限性的。这跟武术套路一样，多几个套路就多几手攻防技巧。

    三、法律限制与动产的无权占有

    法律限制与动产的无权占有，全称是“法律限制自物权或他物权与动产的无权占有”，是动产的无权占有的主要成分。动产的品种数量以百万计，任何法律也不可能面面俱到地一一明文规定，在这里不能简单地套用“法无明文规定不为过失”的伦理。

    因为动产的无权占有种类太多太复杂，法律规定不可能面面俱到。又因为公序良俗等习惯法有着特定的地位与作用，并且当事人意思自治主义也可以起到一些弹性作用。

    法律限制自物权或他物权并不必然地导致动产的无权占有。法律限制的对象，可以分为有物权与无物权、多物权与少物权的限制，以及自然式零物权与剥夺式零物权的限制等等。通常自然式零物权的限制与剥夺式零物权的限制，才是动产无权占有的纯正的对应关系。

    中国之法律限制与动产的无权占有，主要由民法通则、物权法和担保法、合同法三大板块组成的，各司其职又相互联系。

    第一类，所有权限制与动产的无权占有。

    所有权限制与动产的无权占有，这里指的是公有制、共有制、合有制和私有制各种物权人的所有权受法律限制，继而得出动产的无权占有的“主流限制的无权占有”的结论。

    中国物权法将所有制“三分法”推进到“四分法”是个进步。中国以往惯用的方法是国家（全民）所有、集体所有和私人所有这三种类型，物权法则加入了另外一种类型，只是没有点名“合有”这一新型体制而已。

    西方国家，以及后来的俄罗斯和东欧国家，均采取公有制、私有制两种基本类型。其中，公有，一般指国家所有，有时候将社会公益团体作为准公有对待；私有，是除公有之外的一切所有制。

    俄罗斯与东欧国家私有化以后，将“三分法”（国家所有、集体所有、私人所有）退步为“二分法”（公有、私有），他们认为社会主义制度下的集体所有制是个混淆性质的体制，故在新民法典中将“集体所有制”删除，改由“自治体”的概念，并确定为“私有制”。

    西方国家的民法典中，也面对相邻关系或者建筑物区分所有权中会提到“共有”之类的字眼，但从所有制上认为是“私有”的。综上所述，中国物权法与外国物权法，论及所有制不尽一致。当然，也包括关于所有权的概念也不尽一致，在这里就不多说了。

    法律对于各种物权主体或者各种当事人的限制，最突出表现是利用税收制度来剥夺部分的财产所有权，其次是因公共利益需要而征收、征用各种所有权人的财产。这是由法定的有权占有变为无权占有的过程。其余的，主要由民法通则、物权法和担保法、合同法来界定动产的无权占有。

    物权法第6章至第8章，所规定的业主的建筑物共有制、相邻关系、共有制，基本集中于不动产的有权占有或无权占有的规定，动产的有权占有或无权占有的规定是附带规定。

    关于所有权限制物权与动产的无权占有，除了专属所有、专有所有的统一限制以外，还应当重点注意的零物权是：

    一是注意动产登记的法律规定。

    对于船舶、飞行器、机动车辆需要登记等特定动产，实施的是自愿登记的办法，占有的设立、变更、转让与消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

    二是注意拾遗物的法律规定。

    对于拾遗物的合法占有，有时间段落的合法占有（暂管有）、领赏的合法占有（赏领有），前者是法定的合法占有，后者是拟定的合法占有，否则就是非法占有。

    三是限制和禁止对某些物品的占有和所有的规定。

    如枪支弹药、鸦片、******等毒品、兴奋剂，只能由极个别特定的主体拥有，一般的民事主体不得拥有，包括不得产有、所有、共有、控有、管有、存有、保有、持有、享有及其他形式的占有。

    四是限制不可称量物、悬浮物在一定度量与质量范围之内，对占有人作为特定化学值、物理值的标准化排放控制。如煤气、蒸气、臭气、烟雾、煤烟、热辐射、噪音、震动、可见光、光辐射、放射线物质、无线电波等，主要从公序良俗和相邻关系的民法中加以物权化整治。

    五是特定的国宝级的文物流通限制。

    所有人、占有人、管有人、持有人、著作权人不能随意出卖、赠予、藏匿、毁损、灭失，应当由国家优先收购、馆藏。国家文物的流通，需要经过特定的审批程序、拍卖程序进行，应当设定保底价格，不得擅自交易、贱卖交易。

    六是注意专款专用、专物专用的限制。

    这一类的特别规定，主要是关于公款、公物方面的特殊限制，如养老金、医保金、住房公积金、失业保险金、救济金、救灾金、社会福利及其他公益基金、教育基金、体育基金、专项资金等及其相应的物资，采专款专用、专物专用制度。对于民事主体也有类似规定，如机动车、飞行器、船舶的专物专用，捐款、捐物的专用专发，征收个人财产的专款专发、专物专发等。

    第二，非主流物权限制与动产的无权占有。

    其他的物权限制与动产的无权占有，指在非主要领域中由法律规定的动产的无权占有，可以称之为非主流限制的动产无权占有。非主流即反主流，与常规的限制方法迥然不同，甚至于是相反的限制。如某些金融担保业、担保物权主体等担保物权法方面的限制，就有明显的非主流倾向。

    其他的物权限制与动产的无权占有，除了专属所有、专有所有的统一限制以外，还应当重点注意的零物权是：

    一是证券业、期货业、按揭业、典当业、私募基金业、广告业、房屋中介业等特种行业需要特定的金融、中介监管部门审批成立。赛马业限于香港特别行政区原先存在的地方与单位，赌博业限于澳门特别行政区原先存在的地方与单位，其他地方开业是违法行为。

    二是担保与反担保的实行，保证、抵押、质押、权利质押等担保活动采债权人与债务人合同约定担保方式。动产的抵押与不动产的抵押有不同的抵押要求，因为土地所有权不能抵押，用于公益事业等特定的财产也不能抵押。留置担保活动的合法占有，须在债务人不履行到期债务时，债权人可以留置占有已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。抵押权人、质权人、留置权人有权依法占有孳息，并将其优先受偿。

    三是禁止金融机构经营、国有企业购买高级金融衍生品，限制次贷金融衍生品，确保金融行业适度发展、安全运营、合理占有与收益，防范国有资产流失的发生。08年美国金融风暴的发生给予国民经济特别是金融业以巨大的的打击，中国应当引以为戒，不能重蹈前之覆。一些金融界人士认为中国应当放开金融衍生品的经营，应当说是个偏激的主张。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    动产的无权占有，指无权占有人对于他人的财物而发生事实上的占有。财物，包括可移动之物、金钱、有价证券甚至于知识产权。无权占有人对于可移动之物是一般的占有形式，对于金钱、有价证券甚至于知识产权是特别的占有形式。动产的无权占有种类繁多，性质各异，分别为普通、担保、制度等物权法系所控制与限制。

    在有错推定规则与有罪推定规则方面，限制流通领域、禁止流通领域中的动产无权占有，与一般流通领域中的动产无权占有相比，是有原则上的重大区别的。

    对于前者，适用于普遍性有错推定或者有罪推定，是不适用于“疑错从无”、“疑罪从无”等规则的，排除了善意占有的可能性存在。

    对于后者，适用于个别性有错推定或者有条件性的有罪推定，谨慎地适用于“疑错从无”、“疑罪从无”等规则的，不排除善意占有的可能性存在。

    法律限制与动产的无权占有，全称是“法律限制自物权或他物权与动产的无权占有”，是动产的无权占有的主要成分。动产的品种数量以百万计，任何法律也不可能面面俱到地一一明文规定，在这里不能简单地套用“法无明文规定不为过失”的伦理。
正文 初稿901-2
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产的无权占有

    一、基本概念

    1、定义

    不动产的无权占有，是个专权化的自物权或他物权无权占有体系，因为有权占有方面一般会涉及到先占特权，故无权占有方面也是会涉及到专权化的，推定时变得复杂一些。栗子小说    m.lizi.tw可以肯定的，不动产无权占有的恶意占有远多于善意占有。

    不动产无权占有的推定，主要是由制度物权法作向导的，民法、物权法等普通法只不过是从属性规定。

    中国涉及到土地资源与土地占有关系的法是最密集的，占份量最重的不是法律，而是行政法规、法令、条例、条令、规章制度与政策，下位法与下下位法占了绝大多数份额。

    抵制、防止、消灭不动产的无权占有尤其是恶意占有，已经不是局部性的一般问题，而是世界性的巨大难题。其中，各个国家、各个地区掀起轰轰烈烈又旷日持久的“圈地运动”，已经造就了数十亿地奴与房奴。因此，不动产的恶意占有已经是全世界最大的公敌！

    不动产的无权占有，应当包括善意占有与恶意占有两种类型。

    因为中国没有实行统一的不动产登记制度，一些承包地、自留地、拓荒地、历史上遗留下来的宅基地，以及城乡之间的供役地、需役地等，都是采取自愿登记的办法进行物权公示的，其中有相当一部分土地使用权没有进行登记，这就为不动产善意占有创造了一定的条件。

    中国实行的是土地所有权二元化制度，城市土地与农村土地、国有土地与集体土地交界处有很多四至不清的地方。土地、地上随着物以及地上构建物等不动产，很容易发生恶意占有或者善意占有的事件，而且查处起来不是那么顺利，有相当一些恶意占有人的损害赔偿责任几十年来一直没有得到追究。

    值得一提的是，同样是不动产的无权占有，土地公有制国家与土地私有制国家有着本质的区别。

    区别一：所有制关系法的区别。

    土地公有制国家已经把土地所有权已经定格化了，即使土地使用权可以变动，但土地所有权的性质不能随意改变，否则，就是构成恶意占有了。至于善意占有，仅仅在于土地使用权方面可能发生。

    土地私有制国家，对于土地所有权是可以自由变动的，这样就缩小了恶意占有的范围，让与了善意占有的空地。

    区别二：所有权关系法的区别。

    土地公有制国家或者土地私有制国家，都分为可流通的与不可流通的房屋所有权，占有权利的推定上基本上可以保持一致。

    由于两种土地所有权制度的差异，土地买卖自由就有很大的差异。

    在中国，随意抵押、转让、买卖土地所有权是违法的，买卖土地的权利限于县级以上人民政府主管部门。农用地、宅基地以及农民的房屋买卖都受到专地专用制度的限制，物权变动的可能性很低，有权占有人甚至成为无处分权人，违法占有人往往是恶意占有人，很少是善意占有人的。

    在西方国家，私人也可抵押、转让、买卖土地所有权。法定的恶意占有人与善意占有人相对较少发生。

    区别三：其他物权关系法的区别。

    由于所有制关系法、所有权关系法的区别，导致了用益物权关系法、担保物权关系法上的区别。

    以用益物权关系法而论，中国很少有农用地、建设用地自由出租的。西方国家的城乡土地出租是很自由的，甚至专门规定了“收益租赁权”之类的物权变动对象。

    以担保物权关系法而论，中国很少有农用地、建设用地自由抵押的，质权中仅仅限于动产。西方国家的城乡土地抵押、出质是很自由的，甚至专门规定了“不动产质权”之类的物权变动对象。

    这样一比较，再次表明：土地公有制国家之不动产无权占有范围，大于土地私有制国家之不动产无权占有范围；前者的恶意占有对象多于善意占有对象，后者的善意占有对象多于恶意占有对象。

    区别四：是否合同关系决定占有权的区别。

    土地公有制国家，公共所有制具有对于自然资源占有的特别优先权，不动产之有权占有与无权占有，多数以法定的条件与关系为准，依据合同关系发生物权变动的是为其次。

    土地私有制国家，公共所有制具有对于自然资源占有的特别优先权也或多或少地存在，但占有范围较小。因为土地交易自由的缘故，由合同关系发生物权变动的概率较大。不动产的无权占有，很大程度上是从合同关系中辨析出来的。

    2、推定方式

    首先，我们再回顾研讨一下有权占有与无权占有的推定方式。

    物权法第241条对于有权占有作出了简要规定，表示以下两层意思。

    一是动产的有权占有。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物行使的权利，推定为其合法享有。

    这是一种简单的推定方式。实际上，一般流通领域和可交换的动产比较适合这样的推定方式；对于限制、禁止流通领域的动产和限制交换、禁止交换的动产，需要结合特别法、专门法采取另类特别的推定方式。

    二是不动产的有权占有。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的公示办法。

    占有的权利推定规则，对于登记生效主义和登记对抗主义分别对待。

    适用登记生效主义的，原不动产未登记就属于无权占有，物权变动时，同样是无权占有。小说站  www.xsz.tw如有偿出让的建设用地使用权，会出现此类情形。

    适用登记对抗主义的，原不动产未登记不一定属于无权占有，物权变动时，不能对抗善意占有第三人。但是，善意第三人很可能属于无权占有。

    譬如，依据法律规定分配给村民承包地的，承包人对于农用地享有土地使用权，但没有经过不动产登记机构登记；第三人在不知情时取得该承包地，很可能属于无权占有。当有权占有人向无处分权人请求返还该承包地时，善意第三人得向有权占有人返还其占有的承包地。善意第三人因此造成损失的，无处分权人应当向善意第三人赔偿损失。

    注意事项：

    （1）在提倡登记生效主义的同时，要注意保护不动产取得人的交易安全。

    譬如，当事人订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人占有居住，于未办理房屋所有权转移登记的情势下，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权属性，受法律保护。

    注意这里的字眼“买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权属性”的中心思想，此处的“物权属性”，不同于债权属性，可以不受诉讼时效的限制。此类房屋买卖合同，既有债权性质的，又有物权性质的，对于买受人权利的保护重点在于物权的保护。倘若这个概念不弄清楚，就会将不动产的有权占有当成了无权占有，这叫“失之毫厘，谬以千里”。

    如果当事人或者法官，不从物权法角度来论证有权占有与无权占有，不知道“物权优于债权”的道理，就很容易把事情弄反、搞砸。诚然，这是物权法的比较优势，连合同法、担保法都没有这样的比较优势。

    （2）即使是物权变动登记的对象，仍然适合不动产占有权利推定的规则。

    有物权法解读文本的观点认为：“对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的办法，占有的权利推定已经没有发挥作用的余地。”

    应当说，上述的论证证据并不是圆满的、周全的，有一些是不符合具体实际的。所谓“占有的权利推定已经没有发挥作用的余地”的结论，是不能一概而论的。

    一则。倘若，应当登记的不动产或者动产已经登记，并且该登记的内容与权利是完全真实有效的，上述结论可以成立。倘若，已经登记了，但资料内容不真实，需要作出有效证据的推定。

    譬如，农村宅基地有些登记了的，却出现资料内容不真实的，这样的情况在农村并不少见。不动产登记的权限在县市一级登记机构，县市政府带头违法征地、批地、用地的时有发生。

    由此可见，不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的性质推定，不仅仅是对民事、私事主体的，还包括对公事、政事主体的；不仅针对未登记的，还有针对已经登记了的。

    总之，“占有的权利推定已经没有发挥作用的余地”是很武断的。

    二则。倘若，应当登记的不动产或者动产没有登记，肯定需要作出有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的性质推定。

    中国的许多不动产和动产是采取登记对抗主义方针的，不是完全登记的，或者有的登记是不完整、不真实的，肯定需要作出有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的性质推定。

    上述提到，一些承包地、自留地、拓荒地、历史上遗留下来的宅基地，以及城乡之间的供役地、需役地等，都是采取自愿登记的办法进行物权公示的，这是不动产登记对抗主义的类型。

    另外，动产登记法对于船舶、机动车、航空器等，都是采取自愿登记的办法进行物权公示的，这是动产登记对抗主义的类型。

    不动产和动产是采取登记对抗主义方针的，并不强迫物权变动人进行登记，仅提倡自愿登记。不登记不是没有效力，而是效力很低，不能对抗善意第三人的占有。所谓善意占有，也是无权占有的一种轻量级的占有形式。

    其次，我们再回顾研讨一下善意占有与恶意占有的推定方式。

    这里的无权占有，按照民法学家的思路，主要限于普通物权法之无权占有。

    以占有是否具有法律上的原因为标准，占有可分为有权占有与无权占有。

    （1）有权占有。如所有权人、土地承包经营权人、承租人等均根据所有权、土地承包经营权、租赁权而占有标的物，属于有权占有。其中，土地承包经营权是法定的土地占有权，租赁权是意定的占有权。

    （2）无权占有。如不动产产权不清的，违反土地用途或者权利性质而占有的，非法占用和取得土地的，违章建筑和违法建设、违法经营的，地上权、地表权、地下权、地役权不符合法律规定的等，一般推定恶意占有。

    以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准，可分为善意占有与恶意占有。

    （1）善意占有是指占有人不知或者应当不应当知道其无权占有的权利而进行的占有。

    善意占有人对其占有不动产的占有、使用、收益、处分是否承担法律责任，因为情况复杂，故普通法律并无明文规定，或者可根据习惯法、道德法或者逻辑法等民事处理办法来正确对待。但是，明显违背公序良俗等民事原则、损害公共利益的善意占有人应当承担法律责任。

    未支付合理价格而善意占有房屋等不动产的善意占有人，负有妥善保管不动产和返还原物的义务，对于有权占有人造成损害的，需要与恶意占有一样的负有损害赔偿的责任。

    （2）恶意占有是指占有人明知或者应当知道无占有的权利而进行的占有。栗子网  www.lizi.tw

    理论上，恶意占有人占有、使用、收益和处分他人的不动产都是需要承担法律责任的，而其不当使用或者使用不当，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。这种责任是无限责任，包括正常的机械磨损或者财产本身的消耗在内，全部需要无条件地承担赔偿责任。

    以上叙述对于有权占有、无权占有以及善意占有与恶意占有作出了简要的说明。以上两个判断标准是一种法理逻辑的阐述。

    第二个标准是通用性标准，这种公式容易被大家所认同。而将第一个标准归结为“以占有是否具有法律上的原因为标准”，似乎还狭窄了些。

    以上列举的几种占有类型与例子，土地承包经营权是法定的，租赁权是意定的。

    侵犯法定的不动产物权，应当一律推定为恶意占有。

    侵犯意定的不动产物权，应当根据具体情况，或推定为恶意占有，或推定为善意占有。

    3、两种无权占有的比较

    不动产的无权占有与动产的无权占有，同为无权占有，但是仍然存在很大的区别。

    第一，不动产上实施的无权占有没有动产的那么隐蔽，而一旦发生这种无权占有问题就大了。

    不动产是不能移动的物体，权利人可以通过登记来保护自己的占有权。不过，有的不动产权利人对于自己的权利登记疏忽大意或者登记不明确，于是就为不动产的无权占有提供了可乘之机。

    在土地所有权二元化的现实情势下，要想划清国家与集体的土地范围是十分困难的，即使是划清界限了也不能保证贪腐分子和无良人员的破坏。一旦发生这种无权占有问题就大了。

    第二，不动产的无权占有多数与制度物权法包括政策物权法关联，动产的无权占有多数与普通物权法或者担保物权法关联。

    各个国家的制度物权法包括政策物权法不遗余力地规范与控制不动产的无权占有，原因很多。

    主要原因在于，不动产的物权价值普遍很大，能够占有的时间特长，且土地类不动产往往与国家主权、公共利益或者地役权相关联，或者与经济犯罪事实关联。动产的无权占有多数与普通物权法或者担保物权法关联。

    第三，不动产的无权占有多数发生恶意占有的类型，动产的无权占有发生恶意占有的和善意占有的兼而有之，故总体上损害赔偿责任有一定的差别。

    不动产的无权占有中难以找到善意占有的对象，故民法学家们往往将善意占有定格在动产的无权占有上。

    物权法第242条规定了恶意占有人的民事赔偿责任，未规定行政责任和刑事责任，未规定善意占有的赔偿责任，是为简略的规定。损害赔偿责任的性质和情节不同，自然承担责任的轻重缓急程度不同。

    普通、担保、制度三大物权法系的损害赔偿责任各有千秋，赔钱、赔物和赔人身权、赔公益权的差别应当是很大的。物权法的规定只不过是点到为止。

    二、主要特点

    不动产的无权占有具有几个主要特点。

    第一，基于制度物权法的无权占有，具有法定的纲领性。

    有史以来，土地、房屋等不动产是法律主控的对象，以严格的地权制度、税收制度来整合资源，对于有权占有的进行限制，对于无权占有的进行制止。

    这些不动产是耐用品，使用价值、保留价值与潜在价值是无与伦比的。归根结底，不动产的有权占有和无权占有是一种根本的物权制度。这种制度与动产的物权制度有着很大的区别。近现代以来的物权法体系中，这种建立在公法基础上的物权化制度明显优于民法上物权制度，故称之为制度物权法并无不妥。

    制度物权法的不动产无权占有，由产权法定制、产权先占制、土地所有权专属制、城乡规划制、专门审核制、登记管理制、产业准入制、专地专用制、专地专流转制、公益占有优先制、相邻关系友好制、地役权制、特殊抵押制、税收与遗产制等系列制度中加以界定。

    因为不动产限制的制度齐全，限制性条件奇多，而且越来越有从严限制的迹象，故不动产无权占有不是一个完全固定的指标，是一个范围可以扩大的动态的无权占有类型。它可以分为本位无权占有、扩展无权占有、新式无权占有、特定无权占有等许多类型。

    土地、矿产、河流、森林、海域等大宗不动产的占有关系，以及与地权有关的房屋、建筑物占有关系，一律由制度物权法来规范与调整的物权化关系。

    毫无疑问，不动产的无权占有主要由制度物权法确定，普通物权法、担保物权法须以制度物权法为纲，不能逾越制度物权法的范畴。制度物权法也是分大纲、小纲的。宪法规定的是根本大纲，土地管理法、资源法、不动产登记法以及大量的行政法规是小纲，普通物权法、担保物权法是目。

    第二，基于登记生效或者登记对抗公示的无权占有，具有法定的强制性。

    对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权化调整已经有登记作为加强公信力和权威性的方法。无权占有或者有权占有的推定规则，应当分为登记前有权占有与登记后排他性占有两个部分来分别推定。

    如登记前无权占有而冒名顶替，同样地归于恶意占有或非法占有。如有权占有并登记后，当事人仍然恶意占有或非法占有，这种无权占有是更加恶劣的无权占有。

    对于需要登记或者原则上需要登记的不动产，根据具体情况采登记生效主义或者登记对抗主义办法，排他性推定为最强、次强两个档次。对于登记生效主义的不动产的错误占有是恶意占有。

    再次，要注意到登记期间的磨合期。这里是指房屋买卖合同成立后，因各种原因推迟了不动产登记的时间，应当作特殊情况特殊处理的办法。

    譬如，当事人订立了房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住使用，但因故未办理所有权转移登记的手续，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有特殊保护的物权属性，应受法律保护，不能机械地套用“登记生效主义”的规则。

    第三，不动产的无权占有关系，具有明显的层次性。

    不动产的无权占有推定，是分层次推定的。首先是非法占有的推定。对于自然资源类不动产，采一物一权主义推定办法，侵害专属占有与专有占有的，是对于全民所有制或者集体所有制业主的非法侵害，这个属于非法占有，性质是十分严重的。其次是恶意占有的推定。

    不动产的物权层次是最多的，占有关系是最复杂的和相对长久的，尽管各国物权法没有完全罗列明示出来。以土地类不动产为例划分，国家的土地所有权优于集体的土地所有权，集体的土地所有权优于私人的土地所有权。

    各种不动产专属所有权优于不动产专有所有权、专控所有权、一般所有权。不动产自物权优于他物权，但享用权、先占特权除外。所有权之占有权优于用益物权之、用益权（占用权）之、单一占有权之占有权。但有例外的是，抵押权之法定占有权（法院扣押权）优于房屋所有权或土地使用权。

    不动产的无权占有关系，除了以上层次的关系以外，还可以概括为以下几种主要形式：

    （1）农用土地或划拨土地转为建设用地，无权占有程度大于公开出让土地的程度。

    （2）无先占特权的，无权占有程度大于有先占特权的。

    （3）无公共利益特权的，无权占有程度大于有先占特权的。

    （4）未登记、未抵押登记占有的，无权占有程度大于已经登记占有的程度。

    （5）无规划的违章建筑，无权占有程度大于有规划的正规建筑。

    （6）有从严的物权化调整的，无权占有程度大于未从严的物权化调整的。

    第四，城市地产权与农村地产权无权占有推定，具有明显的地籍性。

    中国现行的地权占有制度，是个城市与乡村、国家与集体的二元化占有制，具有明显的地籍性。地权类及其他不动产无权占有的推定，必须考虑他们的地籍归属性。

    其中，国家所有的土地所有权，格式上名义上是与集体的土地所有权平行的，实质上，只有国家的所有权是永久固定的，自主地权范围是可以向农村扩展的，集体的土地所有权可以因公共利益的需要而征收为国家所有的。

    城市的自主占有权归国家即全民所有，城市的他主占有权归单位或者个人所有。自主占有或者所有权占有者有先占特权，划拨占有者也有先占特权。出让占有者按照商品经济的要求取得占有权。公共利益之类的占有权、地役权或不动产抵押权之类的准占有权，具有特定条件的优先权。

    农村的自主占有权归集体所有，农村的他主占有权归农村单位或者个人所有。自主占有或者所有权占有者有先占特权，自留地、自留山、四荒地、宅基地占有者也有先占特权。公共利益之类的占有权、地役权或不动产抵押权之类的准占有权，具有特定条件的优先权。家庭或家族世袭继承之类的占有权，也在一定期间内具有特定条件的优先权。

    第五，建设地产权与其他地产权无权占有推定，具有不同的效用性。

    地产之占有有着明显的趋利性，公益制与私益制、自主制与他主制的存在，派生各种不动产利用权。建设地产权与其他地产权无权占有推定，是其主要的推定方式。不动产无权占有的推定，除了常规的法律限制以外，重点在于防止土地的过度利用与环境污染。这个严重问题，不仅仅是某个国家、地区的严重问题，而且是国际性的严重问题。

    自从第二次世界大战以来，全世界的土地呈现出两大逆势：

    一是土地的过度利用。

    这直接导致了持续半个多世纪的圈地运动，导致了房地产泡沫与经济危机、金融危机。

    日本的房地产泡沫破灭以后，造成日本经济衰退了二十年。

    美国的两房次贷与金融危机发生后，造成全世界的经济大震荡，全世界的财富缩水五十万亿美元以上，大量国家政府债台高筑，大批金融机构和企业纷纷破产。

    与此同时，在货币帝国主义、房地产殖民主义的统治之下，许多第三世界穷国，各国大批的中产阶级、无产阶级背负房地产大山，沦为房奴、地奴与债奴，形势日益严峻，一发而不可收拾。

    二是土地的大量污染。

    土地的过度利用与崎形利用，后果是十分严重的。工业化文明以其摧枯拉朽之势，迅速摧毁了地球村原始文明，土地、河流、水域、海域、空气大面积污染，森林绿化植被大面积破坏，水土流失日益严重，自然灾害日益频仍……。土地资源是不可再生的资源，一旦遭受严重污染在劫难逃，甚至于万劫不复。

    为了保护环境、保护地球，联合国从上世纪六十年代开始，开展了国际水文学十年、国际饮水供应和环境卫生十年、国际地球观测年、国际森林年、国际住房年、世界水日、世界森林日、世界地球日、世界环境日、国际减灾日等等一系列世界性的主题活动。

    与此同时，中国在紧锣密鼓地出台一系列法律、法规的前提下，密切配合联合国开展了各种中国年、中国周和中国日等，说明了有些制度物权法不仅仅是一国的制度物权法，甚至于是国际的制度物权法。

    三、共同消灭不动产恶意占有的公害

    不动产恶意占有已经是全人类、全世界的公害，不只是全体中国人民的公害。此类公害，如瘟疫一般的在世界蔓延，很多地方已经成为顽症与痼疾，不亚于第一次世界大战和第二次世界大战那样的公害。

    联合国电台网站纽约时间2009年6月27日发表了《联合国报告：大规模外国土地收购会损害地方公众的利益》，称联合国粮农组织和国际农业发展基金委托国际环境和发展学会对在非洲、拉丁美洲、中亚和东南亚不断上升的外国土地收购现象进行了研究。

    研究显示，自2004年以来，全球有250万公顷被来自外国的投资者收购，这种趋势会进一步上升。从《报告》中和联合国粮农组织官员保罗?马萨（PaulMathiau）的指示中可以看出，非洲国家有些地方有人，有些地方没有人，在土地私有制条件下，国家的土地主权和所有权主权都没有发挥作用。联合国对此表示关注，但当地国家没有足够的关注。粮农组织还指出，土地购销合同缺乏透明度和检查，导致当地人的公共利益得不到最大限度的保护，对当地人的土地权利保护缺乏保障，对收购者使用土地的要求规定模糊以及立法漏洞等导致当地人的利益受损。

    基于宏观物权法、系统物权法之全盘考量与高压监控之社会责任感，一定要始终保持坚定正确的物权方向，准备打一场持久性的人民战争。对于各种形形色色的恶意占有人和各式各样的恶意占有行为，必需利用各种法律武器猛烈地齐齐地开火，一发现恶意占有的苗头就立即毫不犹豫地消灭它，不让他们有丝毫的喘息的机会。

    2008年8月8日，笔者在网络上发表了《0888地球村解放地奴宣言》，以数万字的篇幅抨击世界上一轮接一轮“圈地运动”的罪恶行径，号召全世界地奴团结起来，抵制与反击地产帝国主义、金融帝国主义的猖狂进攻，创造一个全面的真正和平的新世界！

    现在看来，世界性的“圈地运动”，是第二次世界大战以来最邪恶的、愈演愈烈的不动产恶意占有运动，对于数十亿中产阶级和无产阶级人民进行了赤裸裸的鲸吞豪夺，一代又一代穷人变成了可怜巴巴的地奴与房奴。

    这样极其严重的世界问题、人权问题得不到彻底解决，既令人怵目惊心，又令人十分沮丧！

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    不动产的无权占有，是个专权化的自物权或他物权无权占有体系，因为有权占有方面一般会涉及到先占特权，故无权占有方面也是会涉及到专权化的，推定时变得复杂一些。可以肯定的，不动产无权占有的恶意占有远多于善意占有。

    不动产无权占有的推定，主要是由制度物权法作向导的，民法、物权法等普通法只不过是从属性规定。

    不动产的无权占有，概念的内涵与外延及其特点，推定方式与制裁办法等，有许多很值得认真研讨的。切莫以为不动产有登记把关就万事大吉了。

    如今这个荒唐的世界里，谎言满天飞，谎事到处糗，假冒伪劣的东西随处可见，假户口、假姓名、假房产证等随着出笼了。有些地方政府带头违法征地、批地、用地，带头搞假建设许可证、假建设用地使用权证、假房产证等等。

    不动产的无权占有、恶意占有，始作俑者和“圈地运动”的恶魔，主要是地产商和土地私有化的厚黑政府。

    2008年8月8日，笔者在网络上发表了《0888地球村解放地奴宣言》，以数万字的篇幅抨击世界上一轮接一轮“圈地运动”的罪恶行径，号召全世界地奴团结起来，抵制与反击地产帝国主义、金融帝国主义的猖狂进攻，创造一个全面的真正和平的新世界！

    现在看来，世界性的“圈地运动”，是第二次世界大战以来最邪恶的、愈演愈烈的不动产恶意占有运动，对于数十亿中产阶级和无产阶级人民进行了赤裸裸的鲸吞豪夺，一代又一代穷人变成了可怜巴巴的地奴与房奴。

    这样极其严重的世界问题、人权问题得不到彻底解决，既令人怵目惊心，又令人十分沮丧！
正文 初稿902-2
    当代物权法百科全书小辞典

    法律限制与不动产的无权占有

    一、基本理念

    法律限制与不动产的无权占有，全称是法律限制自物权或他物权与不动产的无权占有，是推定不动产之无权占有的主要办法。小说站  www.xsz.tw并不是说所有的不动产的无权占有皆由法律来规定，在这里不能简单地套用“法无明文规定不为过”的伦理观点。不动产是很重要、很特别、很有价值的一类财产，法律的保护与限制永远是并行不悖的。

    不动产占有涉及到多极化、长期化和物权均衡化等条件的制约，不动产之有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有之间存在某种交叉地带，不能完全肯定“法无明文规定不为过”的推定。

    即使是土地私有制国家，关于不动产的无权占有，事实上不动产恶意占有范围远远大于不动产善意占有范围。因为不动产登记法的统一实行，大大排除了善意占有的可能性。实行法律限制以后，再结合“实际知道”、“调查知道”和“登记知道”等措施，排除不动产占有人“知道或者应当不知道”占有的非法性，从而排除善意占有的可能性，推定为恶意占有的行为。

    土地公有制国家，关于不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，除了一般性的法律限制以外，还有一些特殊性的法律限制。

    法律限制不动产的无权占有，这是一种手段，其目的在于运用系统工程原理与一般均衡原理来统一规范与调整不动产占有关系，从不确定性中得到确定，从不平衡性中实现平衡。

    所谓法律限制，应当包括以下几层意义。

    一是，法律已经规定的某些不动产物权得限制物权变动，以防止不动产无权占有形式的发生。

    由于制度物权法、政策物权法和普通物权法、担保物权法的限制，即由于行政法、行政经济法、政策法规和民法、物权法、侵权责任法等法律的限制，使得不动产无权占有范围有了铁定的特别推定方案，并与常规的法理式推定方式迥然不同。

    二是，对于不动产无权占有类型的推定，法理上限制随意将恶意占有涂改为善意占有。

    不动产无权占有推定方式，是有法律效力之分的，法律确定的限制条件是法律要件，任何单位与个人是不能以任何借口讨价还价的，将违反法律规定之不动产无权占有统一推定为恶意占有是必须的，这样做的结果也会使得不动产恶意占有的对象大量显现，并且不能随意将此类恶意占有涂改为善意占有。

    合同关系、人事关系、人缘关系和对世关系的限制条件是意定的要件，法律效力方面不及法律要件，客观上存在不动产善意占有的类型，但不能任意扩大范围。主要集中于可流通、可交换的不动产或者不动产占有权方面，总体上，此类善意占有比例数量应当低于动产的善意善意占有比例数量。

    三是，物权化方针及其平衡机制的限制。

    实行不动产自物权与他物权、主物权与从物权同时限制的物权化方针，实行公占有、共占有、合占有、私占有和其他占有的限制统筹兼顾的办法。

    对照各种不动产之占有权、占有制、占有人、占有物和占有条件、占有事实、占有情势、占有形式、占有状态、占有关系、占有效力等方面的项目，正确而精准地推定不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及各种相关问题，就会自然而然地联想到法律的限制、物权化方针及其平衡机制的限制。

    公共利益保护主义和国家利益保护中心论，是一种非常特权式、特殊式的限制性占有方针，凡是破坏这种物权化方针的，一律推定为恶意占有，其中不动产之恶意占有最为突出，发生的概率也很大。

    所有权保护主义和所有权中心论，于普通物权法中是一种优先权式限制性占有方针，物权的设立、变更、转移、消灭，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制，需符合这样的物权化方针。当土地、自然资源等不动产所有权被法律确定后，不能随意改变此类特别所有权的性质，否则构成不动产的恶意占有。

    担保物权保护主义和担保债权中心论，于担保物权法中是一种优先权式限制性占有方针，是对于普通物权法之“所有权保护主义和所有权中心论”方针进行调整的新方针。债权人占有债务人的财产或者权利，受法律要件、合同要件和事实要件的限制。抵押权人对于抵押人之抵押不动产的占有，应当是精神占有和间接占有，否则便是恶意占有。

    中国物权法不将不动产列为质权、留置权对象，是因为土地所有权是公共所有的，民事主体不能自由买卖土地。随意买卖土地者，侵犯土地所有权者，均推定为恶意处分与恶意占有。

    四是，限制不动产无权占有人的侵权、越权行为，依法依约追究其法律责任、违约责任、损害赔偿责任等侵权责任。

    物权法占有编，都是从民法角度来规定侵权责任的。倘若从公法角度来规定侵权责任，起码需要以数倍的条文来加以规定。关于不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等方面的命题，远非人们想象的那么简单，实践过程中应当结合全部的法律规定和限制条件来统一推定。栗子网  www.lizi.tw

    有专家学者认为：“对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的办法，占有的权利推定已经没有发挥作用的余地。”这是一种登记万能论的观点，失之偏颇。

    西方世界包括大陆法系国家和英美法系国家，实行了统一的不动产登记制度，为什么还要实行“实际知道”、“调查知道”和“登记知道”并举的方针？谁能保证所登记的不动产权利与资料是完全正确无误的？所有的逻辑推理都要结合实际和结合法律限制条件，才能得出正确结论来。

    中国一直没有实行统一的不动产登记制度，不动产未登记的、登记错误的和虚假的比比皆是，有法不依、执法不严、违法不究的常有发生。问题在于，对于已经登记的不动产，不能不信，也不能全信。对于未登记的不动产，对于基于登记生效主义规则的不动产，对于基于登记对抗主义的不动产，肯定存在善意占有与恶意占有之分。

    “占有权利的推定”不是“已经没有发挥作用的余地”，而是必须进行这样的推定，而是需要采取充分想象力的推定，而是要把其占有权利的推定充分发挥到极致，不能有一丝一毫的松懈。

    法律限制与不动产的无权占有，密集性地涉及制度物权法和政策物权法，零物权主体甚至涉及到国家机关、事业单位这种特殊的主体。国家机关、事业单位带头破坏不动产法律管制制度，一般应当列为知法犯法的不动产的无权占有，应当承担更加严重的法律责任，不只是赔偿损失的责任。

    土地、自然资源等生产资料公有制的国家，法定的物、权利人、相关权利等对象较多，相关不动产的无权占有，首先是来源于法律限制方面的无权占有，其次是合同限制、人事限制、对世限制方面的无权占有。况且，法律方面的限制往往是最大板块和极其重要的条件限制。

    有鉴于此，有关不动产的无权占有之推定规则，除了常规性推定规则以外，必须首先考量、重点考量因法律限制后的无权占有。而且，因违反法律规定的无权占有，一般表现为恶意占有，一般不存在善意占有。

    通过对于各种不动产之占有权、占有制、占有人和占有条件、占有事实、占有情势、占有形式、占有状态、占有关系、占有效力等方面的比较研究，制度、政策物权法的物权化方针与普通、担保物权法的物权化方针确实不同。

    制度、政策物权法板块中，专门规定了一些法定的优先占有权，以及一些限制流通和禁止流通的不动产，只能由特定的所有权人或者使用权人占有，其他单位或者个人占有只能推定为恶意占有，不能推定为善意占有。这样的板块中只设立恶意占有对象，不设立善意占有对象。

    比如，依据不动产所有制法或者所有权法、使用权法和占有权法等特别法律规定，建设用地所有权只能由国家法人享有，划拨的建设用地使用权只能由特定的单位享有，无论是否发生物权变动，都要限制其他单位与个人取得这样的特别优先权。

    推定不动产无权占有时，不能以“不懂法”、“不知法”和“不知道”、“应当不知道”等理由来进行随意推定善意占有。凡是违反特别法明确规定的不动产或者权利而构成侵权事实的占有，只能推定为恶意占有，不能推定为善意占有。

    普通、担保物权法板块中，是分为两个基本点的。

    一是，法定的不动产及其占有权利，同样属于全社会统一的规范化、正规化范畴，凡是违反普通法明确规定的不动产或者权利而构成侵权事实的占有，只能推定为恶意占有，不能推定为善意占有。

    二是，意定的不动产及其占有权利，依据合同关系成立的占有，或者发生恶意占有，或者发生善意占有，两者兼而有之。原则上，不能随意扩大善意占有的对象范围，不能随意将恶意占有涂改为善意占有，使得恶意占有人规避应当承担的法律责任。

    迄今为止，各国物权法的内容与精髓，主要集中于不动产部分。这种占有关系比动产的占有关系重要、复杂得多。物权法的写作规范，当然是重点规定不动产的有权占有，对于不动产的无权占有则一笔带过。按照常规办法，推定有权占有就可以推翻无权占有，或者推定无权占有就可以推翻有权占有。

    不动产占有关系往往是错综复杂的，不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，往往需要认真仔细的或者进一步的推断与区分。

    首先是所有制关系与所有权关系盘根错节，甚至于同一所有制内部也有占有权之争。地方政府与国有企业均为信托占有权人，两者之间既有统一的一面，有时候却发生对立的一面。甚至中央政府与地方政府之间也会发生土地规划与利用方面的矛盾。

    其次是土地所有权向国有化方向发展，土地使用权向非国有化方面让度，这里面有巨大的剪刀差，不动产占有物权之均衡化，是一道极为复杂的物权方程式。台湾小说网  www.192.tw

    鉴于以上实际问题的存在，不动产的无权占有会因为宏观调控而经常发生动态的现象，我们不能仅仅将目光停滞于静态的法律规范之中。

    不动产的占有，推定是否合法、合理、合格、合规、合约、合适至关重要，推定不动产之有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有是必需的。

    通观世界各国，“法律限制与不动产的无权占有”是一个共同的命题，结论和事实是其恶意占有更加突出，远远大于善意占有的范围。发生不动产物权变动时，依法律要件当事人的占有权、处分权是首要的推定程序，依法理逻辑、合同约定或者人事关系、人缘关系、对世关系来推定占有权、处分权是次要的。

    二、概括分析

    法律限制与不动产的无权占有，可以分为四大板块。

    第一板块，抽象性的法律规定。

    如宪法规定的是大政方针，受法律性质和篇幅所限，不能具体地规定无权占有的每一个细节，只能是抽象性规定一下主要的问题与主要的方面。无先占特权的、无合理利用权的、有破坏自然资源行为的，非法买卖土地取得的，以及因公共利益的需要等特殊情况剥夺占有权的，就是不动产的无权占有。

    第二板块，具体性的法律规定。

    如土地管理法、土地管理法实施条例、矿产资源法、矿产资源实施条例、煤炭法、森林法、草原法、水法、渔业法、渔业法实施条例、海域使用管理法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营条例、农村土地承包法等专门法，对于某一门类所有制、占有制作出具体规定。无所有特权、先占特权、行业占有权、准入占有权的，是法定的或原始的零物权式无权占有；或者逾越权限、用权不当、滥用物权的，是事实的或人为的零物权式无权占有。

    第三板块，逻辑性的法律规定。

    如物权法，较少采用列举法来界定不动产的无权占有，注重用法理逻辑来界定不动产的无权占有，通过等级物权制或者两极物权制来进行物权化规范与调整，可以从复杂多变的不动产占有关系中揭示出规律性和必然性，从而提纲挈领，举一反三。这是一种非常独特而行之有效的法律，可以浓缩许多法律内容于一体，引导人们迅速掌握占有关系的一些技巧。

    其一，等级物权制的法理逻辑是主次有别的充分而必要的条件，不动产无权占有的推定不能脱离这一客观存在。

    等级物权制，就是主从物权制。主物权有着领导的、主动的特殊地位、特殊需要、特殊作用与特殊义务，显示出其高级占有权或者高级占有制，对于主物权不动产无权占有的推定，就是欠缺主物权充分而必要的条件。从物权有着被领导的、被动的从属地位、一般需要、一般作用与一般义务，显示出其低级占有权或者低级占有制，对于从物权不动产无权占有的推定，就是欠缺从物权充分而必要的条件。即使是共有制中，仍然存在不同形式的等级物权制。如业主的房屋所有权—专有权是主物权，建筑物附属设施共有权是从物权；基地使用权是主物权，地役权也是从物权。

    普通物权法里面，等级占有制是以所有制牵头、所有权开路，突出所有权的领导地位，指出用益物权等他物权的从属地位，摆平建筑物区分之共有权、专有权、共管权、互管权、成员权、相邻权和地役权的位置，摆平建设用地、土地承包、宅基地、自留地、自留山、四荒地等占有权的位置，摆平地上权、地下权、地表权、地役权和地上随着物所有权位置，没有相应的物权地位或者位置的，立即推定为无权占有。

    担保物权法里面，等级占有制是以债权优先制牵头、担保物权开路，突出担保法锁的领导地位，指出担保物权高于普通物权、债权人可以依法制约债务人，非所有权人可以控制甚至占有所有权人的财产，并可以依法剥夺债务人的财产所有权。

    有权占有与无权占有的推定，从主体到客体上某种意义上说是“反客为主”，反一物一权主义、反排他性、反定限物权，颠覆了“所有权中心论”，反式推定为：总体布局上，主导推定有权占有，是首先从非所有权人入手的，不是从所有权人入手的；主导推定无权占有，是首先从所有权人入手的，不是从非所有权人入手的。

    反正推定不动产无权占有，从主体到客体的视角与方法，与普通物权法的推定迥然不同。

    其二，两极物权制的法理逻辑，是对立统一规律在物权法中的生动反映，不动产无权占有的推定不能脱离这一客观存在。

    两极物权制，就是自物权与他物权两极分化的物权制。这种两极分化，不是要有意无意地扩大两种物权的差别、人为地造成“两极分化”（极强的和极弱的物权），而是如何正视他们之间确实存在水火不容的一面，承认他们之间应有的物权差别。

    一般而论，自物权占有是个自由、灵活的占有者，只有在担保物权法或者受法律限制，才不得不限制其自由与灵活的占有。

    自从人类迈进商品经济社会以来，物权运动每时每刻都从来没有停止过。如果整个经济社会的物权是单极的，其财产占有关系完全是自给自足的，不可能实现物权经济化和经济物权化，也不可能发生物权运动，物的利用与效用因没有社会性而很差、很低。

    承认两极物权制并不是一件坏事，至少它可以帮助我们深刻认识到各种物权关系、占有关系，至少可以成为推定不动产无权占有的一个工具。

    自物权与他物权两极分化的物权制的成立，是对立统一规律在物权法应用研究上的哲学模式。尽管自物权或他物权有时候可以独立存在，尽管两极物权有时候时生时灭、时长时消、时静时动，然而，总体布局上依然是两极式的，这一组物权是既对立、又统一的，往往是相辅相成的。

    第四板块，补充性法律规定。

    不动产的无权占有，是一个渐进的过程。历史在前进，形势在发展，社会在变化，法律也随着改进与提高，各式各样的大大小小的补充规定不定期地公布下来。

    物权主体上，由一般民事主体扩展至国有房地产企业和地方政府，限制地方政府的审批权限、规划权限和盲目投资建设权限，抑制地方政府“土地财政”、“大拆大迁”、“强制拆迁”的暴利与暴力冲动，力戒他们暴殄天物、铺张浪费等败家子作风，合力地合理利用土地资源，适当地保护耕地面积，对于各级政府采取严格的审计与督察制度，并要求国务院各部委带头执行国家的各项法律、法规、法令、条例、条令、政策与规章制度。

    对于国有房地产企业，应与其他房地产企业一视同仁，除了公共利益需要等特殊情形以外，开发房地产不再享受划拨地的优先照顾，不在此领域设立土地资源的先占特权，同样地采取挂牌、招标、投标、拍卖等公开竞争的方式取得建设用地。

    物权本体上，集权与放权的方式不同，所有权之公有、使用权之民有同时在扩大。

    一方面，国家所有的地域范围在不断扩大，集体的土地所有权在不断缩小。一步步地由土地所有权二元化向一元化，即向土地所有权完全国有化迈进。与此同时，不动产投资的公益化范围也在不断扩大。

    另一方面，民事主体的土地使用权范围也在不断扩大。因为中国不搞土地所有权私有制，土地使用权可以在一定范围内搞私有制，主要在有偿使用之建设用地使用权方面开放。这样做的目的，是遵循价值规律的积极表现，利用不动产资源的经济杠杆、经济价值，合理利用宝贵的土地资源，变死物为活物与财物，增加财政收入，搞活国民经济。

    物权客体上，因土地资源和使用范围的条理化、明细化、规范化以及物权化，将林林总总的不动产占有关系一一展示出来。不动产无权占有的补充规定，大部分不是显示在法律层面上，而是显示在行政法规、法令、条例、条令、政策与规章制度，因为过于零碎与过于新颖，大多数上不了法律的台面，首先是由下位法、下下位法来作为试验性规定。一旦成熟以后，视情况再上升到法律层面上来。

    由中国法制出版社出版的《土地法律小全书》，共收录了220部制度法，以下位法、下下位法居多。分为“综合”（节选）、“规则与耕地保护”、“土地权利与登记”、“土地利用”、“土地监察与法律责任”五大部分。所有这些，具有更加前瞻性、更加具体性、更加准确性、更加适用性的特征，因为细节决定成败利钝，不动产占有关系的细节一再刷新，关于不动产无权占有所展示的范围将会进一步扩大。

    其中，2002年公布的《国土资源部关于印发〈土地分类〉的通知》（国土资发[2001]255号），是个划时代的专门法，可操作性程度很强。因地籍与地种不同，土地及其他不动产的占有形态、占有关系也就不同，掌握了这些法律要件与大量数据，无论是从事专业业务与司法业务，操作起来就容易得多。

    《全国土地分类（试行）》列举了一级类3大总纲（农用地、建设用地、未利用地）、二级类15支目（耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地/商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建设用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地、未利用地、其他土地）、三级168属（从略），所有这些，对于精细化管理、纵横化规范取得了突破性进展，特别是利用计算机管理、远程式管理和卫星监视管理等，具有特别重要的意义。

    【作者后记】

    今日腾讯新闻报道的最近消息：据解放军报官方微博消息，经习主席批准，四总部、军委纪委近日联合发出《关于进一步做好离退休干部违规住房用车问题清理工作的通知》，要求全军和武警部队坚决贯彻军委决策指示，采取有力措施深入推进清理，确保清退务尽、不留死角。（摘自腾讯新闻2014年7月26日星期六《习近平批准要求全军离退休干部清退多占违规住房》）

    上述报道至少说明了以下几个问题：

    第一，关于不动产的无权占有，已经发展为整个社会普遍性问题甚至是严峻的问题。

    法律法规、政策法规对于不动产有权占有的限制，对于无权占有的制裁，情势上仍然是有增无减。

    所谓多占，就是无权之占，可以推定为恶意之占。被占有之房屋等不动产，就是属于国家的或者属于他人应有的不动产。这样的占有人同样是需要承担侵占、侵权的法律责任的。

    第二，关于不动产占有权利的推定，已经发生了根本变化。

    在相关限制多占公房、经济适用房等规定颁布之前，不动产占有人可以推定为有权占有，之后推定为无权占有（主要是恶意占有）。

    第三，法律面前，人人平等。

    部队高中级离退休干部在部队建设和国防建设方面都是有一定贡献的，让他们依法享受一套合法合规合适的福利住房待遇也是应该的。

    但是，根据政策规定，部队所有的离退休干部及其配偶、家属只能按照现有条件享受一套福利性住房，只有住房面积不够职级标准的顶多可占有两套合规的住房。福利性住房，系指房改房、集资房和经济适用房等平价房，非指商品房。

    基于“法律面前，人人平等”之社会公平正义规则，包括部队所有的离退休干部及其配偶、家属，包括所有的国家机关公职人员、国家企事业单位的干部工人及其配偶、家属，都必须面对不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的重大问题，任何人也不能搞特殊化。

    对于部队和地方干部而言，不仅仅是模范带头遵守公平公正原则的需要，而且是廉洁自律的需要，终归是政治文明、精神文明、法制文明、物质文明和不动产占有行为规范化的根本需要。

    类似于上述《通知》这样的政策法规还有很多，数量上远远超过法律规定的条文。我们的理论并不是虚幻的，而是都有很多依据的。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖无权占有的性质〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    法律限制与不动产的无权占有，全称是法律限制自物权或他物权与不动产的无权占有，是推定不动产之无权占有的主要办法。并不是说所有的不动产的无权占有皆由法律来规定，在这里不能简单地套用“法无明文规定不为过”的伦理观点。不动产是很重要、很特别、很有价值的一类财产，法律的保护与限制永远是并行不悖的。

    不动产占有涉及到多极化、长期化和物权均衡化等条件的制约，不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有之间存在某种交叉地带，不能完全肯定“法无明文规定不为过”的推定。

    不动产的占有，推定是否合法、合理、合格、合规、合约、合适至关重要，推定不动产之有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有是必需的。

    通观世界各国，“法律限制与不动产的无权占有”是一个共同的命题，结论和事实是其恶意占有更加突出，远远大于善意占有的范围。发生不动产物权变动时，依法律要件当事人的占有权、处分权是首要的推定程序，依法理逻辑、合同约定或者人事关系、人缘关系、对世关系来推定占有权、处分权是次要的。

    中国一直没有实行统一的不动产登记制度，不动产未登记的、登记错误的和虚假的比比皆是，有法不依、执法不严、违法不究的常有发生。问题在于，对于已经登记的不动产，不能不信，也不能全信。对于未登记的不动产，对于基于登记生效主义规则的不动产，对于基于登记对抗主义的不动产，肯定存在善意占有与恶意占有之分。

    “占有权利的推定”不是“已经没有发挥作用的余地”，而是必须进行这样的推定，而是需要采取充分想象力的推定，而是要把其占有权利的推定充分发挥到极致，不能有一丝一毫的松懈。
正文 初稿903-2
    当代物权法百科全书小辞典

    无权占有关系的性质

    一、基本理念

    1、定义

    无权占有关系的性质，即无权源占有关系、反权源占有关系的性质。台湾小说网  www.192.tw是指善意占有与恶意占有之间关系的性质，以及善意占有与恶意占有与其他占有关系的性质，常常指善意的无权占有与恶意的无权占有之间的关系，是一对非常近似而相当复杂的物权命题。

    依据物权法第242条的规定，需要承担损害赔偿责任的是恶意的无权占有的当事人。对于善意的无权占有人则不作具体规定—可能承担、也可能不承担损害赔偿责任，只不过是不承担损害赔偿责任的概率大一些而已。

    无权占有关系的性质，是指善意占有与恶意占有之关系同归于无权占有之列，有可能形成亦此亦彼的法律关系，或者同一性关系，或者非同一性关系。不问缘由地完全免除善意占有人的赔偿责任是难以办到的。

    当无权占有事实发生后，其中的善意占有或者恶意占有，会与有权占有发生碰撞关系，从而形成三角式非理性、非正常的占有关系。这个时候，解析物权法像解析三角形一样，有不同的三角式就有不同的公式和推导、解析方式，将复杂的问题简单粗暴地解答，作出的答案往往是错误的。

    物权法第242条关于“恶意占有人损害赔偿责任”的问题，对于大家来说是容易理解和没有疑义的。

    然而，最大问题在于善意占有人是否都要免除损害赔偿责任方面，或者是将应当负法律责任的善意占有免除法律责任行不行，将不应当负法律责任的善意占有人强迫负法律责任行不行？这些问题需要作深入的调查研究，不能粗心大意、随心所欲。

    有些人包括一些法学家认为，既然物权法第242条规定的是“恶意占有人损害赔偿责任”的事情，应当不包括善意占有人在内。这样的逻辑思维也不无道理。

    然而，既然法律没有规定一定要免除善意占有人的法律责任，那里面肯定是有文章要做的了。

    一则，倘若善意占有人是以合理的价格，从恶意占有、处分人手中取得该占有物的，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，结果是：恶意占有、处分人得向有权占有人负完全的损害赔偿责任，善意占有人可以不向有权占有人负损害赔偿责任。

    二则，倘若善意占有人是以不合理的价格或者是免费形式，从恶意占有、处分人手中取得该占有物的，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，结果是：恶意占有、处分人和善意占有人，都得向有权占有人共同承担损害赔偿责任，善意占有人应当承担损害赔偿的是主要责任；

    但是，在占有物完好无损并安全返还难有权占有人的情势下，恶意占有、处分人得向有权占有人负完全的损害赔偿责任，善意占有人可以不向有权占有人负损害赔偿责任。

    三则，倘若善意占有人开始时的行为是善意占有，过了些时日，该占有人已经知道或者应当知道无占有的权利而继续进行非法的占有，不再免除损害赔偿责任。

    但善意占有期间的损害赔偿责任，应当区别对待。即使是这个时间段内需要与恶意占有、处分人共同承担损害赔偿责任，毕竟不是完全承担法律责任。

    善意占有与恶意占有之间，实际上只有一步之遥。因为都是无权占有的性质，而且无权占有人与无权处分人是纠合在一起的，相互之间都有利益共沾的意思。很多善意占有的迟早会被恶意占有所拆穿，尤其是在有权占有人向善意占有人主张返还原物、并道出无权处分人擅自处分该物实情后，善意占有行为应当立即终止，否则就容易坠落为恶意占有。

    四则，妥善保护善意占有人合法的交易行为和保证交易安全，同样需要正确处理善意占有与恶意占有之间的关系。

    此处善意占有与恶意占有之间的关系有两层意思：一是原有的。是指原恶意占有、处分人与原善意占有人之间的关系，这一层关系人的法律责任首先要厘清。二是现有的。善意占有人蜕变为恶意占有人后，法律责任的承担方式就开始发生转变了，由可以免除、减轻的变成不能免除、减轻了。

    对于有权占有人而言，保护善意占有人合法的交易行为和保证交易安全是有条件的，但追究他人的损害赔偿责任也应当适可而止。

    倘若原恶意占有、处分人的损害赔偿责任完全落实了，有权占有人就不应当向原善意占有人请求返还原物，也无权向善意占有人请求损害赔偿。栗子小说    m.lizi.tw否则，不利于妥善保护善意占有人合法的交易行为和保证交易安全。

    倘若原恶意占有、处分人的损害赔偿责任没有落实或者没有完全落实，原善意占有人于无偿取得占有的情势下，负有向有权占有人返还原物的义务，也无权回避损害赔偿。此处，不存在保护善意占有人合法的交易行为和保证交易安全的问题。

    倘若所交易和所取得之物为违禁品，或者是法定不得转让的占有权，取得人、占有人出的价钱再高也是违法的。此处，不存在保护善意占有人合法的交易行为和保证交易安全的问题，更不存在善意占有的问题。对于参与交易的双方，对于无权处分人、无权占有人统统需要没收非法所得，并且依照行政处罚法的规定进行罚款处理，此类损害赔偿责任肯定有其特定的含义。

    种植毒物、制造毒品、运输毒品、储藏毒品、窝藏毒品、销售毒品这些人，都是一些什么人？都是恶意占有人、恶意处分人、恶意使用人，都是法律严厉打击的对象。无论哪个环节中与违禁品有关的人都脱不了干系，都不能以“我不知道或者应当不知道这是违禁品”为由逃脱法律的制裁。这是什么性质的占有？这是最违法、最恶劣的恶意占有！至于是否侵犯到有权占有人，其实并不重要的了，最重要的是危及整个社会的人身财产安全。你说说，是他们的交易安全重要，还是吸毒者的生命财产安全重要？

    善意占有与恶意占有之间的关系，或有微妙关系，或有连带关系，或有协同关系，或有利益共沾关系，或有矛盾关系，或有责任共担与分担关系，或能改善关系，或能恶化关系。人们总是希望事物能够向好的方面转化，不能谋求向坏的方面转化。

    性质上，善意占有与恶意占有两者之间反正是无权占有关系，或者是侵权式、不和谐式和不当占有式、不当使用式、不当得利式、不当处分式占有关系，与有权占有产生了叛逆式占有关系。

    假设，人们搞一个计算机模型，要输入很多的数据，那么善意占有与恶意占有的对象会有成千上万种之多。无权占有关系的性质推定，是必须过的第一大关。我们现在所做的工作依然是很肤浅的，等于是刚刚开了一个好头。

    对照占有人、占有物、占有制、占有权和占有条件、占有形式、占有态势、占有关系、占有事实、占有效力和占有责任等，全面而综合地进行逻辑推定，定量分析与定性分析一样都不能少。难度最大的是善意占有与恶意占有之类的定性分析。一旦我们的研究工作有了进展，拿下一些课题并建立计算机模型后，法官办案时就容易、轻便多了。

    善意占有与恶意占有，本来是性质不同、责任大小与有无不同之两种无权占有形态，从传统意义上说，两者之间不搭档就不会产生占有关系。然而，有时候在推定认识这两种无权占有时，也会犯难、犯糊涂，容易将这两种占有弄混淆，或者将两种无权占有当成一种无权占有。

    2、有关事例

    善意占有与恶意占有之间是一种责任承担的义务关系，而不是什么占有的权利关系。善意占有人从恶意占有人手中取得占有之物，于是就发生了责任、义务关系。

    理论上，有权占有人向恶意处分人、恶意占有人请求返还原物时，为达到向有权占有人返还原物的目的，恶意处分人、恶意占有人亦得向善意占有人请求返还原物，于是就发生了善意占有与恶意占有、善意占有人与恶意占有人之间的关系。

    譬如，偷盗者偷得一辆无牌照的电动自行车，并恶意占有、使用了一段时间，然后将这部脏车出售给他人。受让人不知道或者应当不知道该车为脏车，交付了价款而取得了该车。某日失车人发现有人骑着他的车在路上走，于是跟踪并与之理论。报警后，该车被暂时扣留在派出所。骑车人向民警供出实情并等到抓住偷盗人后，于是失车人向偷盗人主张返还电动自行车，而偷盗人手中并无该车，得向该车的受让人退回销脏的价款、要回该车，再向被偷盗的失车人返还该车。民警根据案情，将扣留的脏车代替偷盗者交给了失车人。与此同时，派出所将偷盗人依法治安拘留了10天，罚款1000元，并勒令其退回全部脏款。

    上述例子是简单的案情发展经过。倘若失车人向偷盗人请求损害赔偿，包括车子毁损和误工费之类的赔偿，又会进入到第二层次的有权占有占有与无权占有、善意占有与恶意占有之间的关系中来。栗子小说    m.lizi.tw失车人只能向偷盗人请求损害赔偿，不能向买车人请求损害赔偿。按照《物权法》第242条“恶意占有人的损害赔偿责任”规定，只能这样办。

    推定并理顺善意占有与恶意占有之间的关系，还只是初步性的尝试。每当无权占有与有权占有发生矛盾冲突时，又要推定并理顺无权占有与有权占有之占有关系。

    法律不会冤枉一个好人，也不会放过一个坏人。

    无权占有关系的性质辨别，不是给予善意占有人推卸责任，而是适可而止地追究善意占有人的责任。对于善意占有人的政策是，教育从严、处罚从宽；对于恶意占有人的政策是，教育和处罚都要从严。

    二、再度分析

    依据物权法第242条至第245条的规定，完整的善意占有与恶意占有关系及其赔偿责任应当如下所示。

    第一，两者之间均同归于无权占有之列，善意占有不能完全排除恶意占有的嫌疑。

    以占有是否具有法律上的原因为标准，占有可分为有权占有与无权占有。

    1、有权占有

    如所有权人、土地承包经营权人、承租人等均根据所有权、土地承包经营权、租赁权而占有标的物，属于有权占有。其中，土地承包经营权是法定的土地占有权，租赁权是意定的占有权。

    2、无权占有

    如拾得人对遗失物的占有，盗贼对脏物的占有等均属于无权占有。其中，拾得人对遗失物的占有本质上或者总体上属于无权占有，为了对抗虚报冒领者或者根据妥善保管的需要，可以假定为有权占有。在法定的期限内未将遗失物上交公安机关等有关部门，则由无权占有上升为恶意占有。

    以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准，可分为善意占有与恶意占有。

    1、善意占有

    是指占有人不知或者应当不应当知道其无权占有的权利而进行的占有。

    善意占有人对其占有财产的占有、使用、收益、处分是否承担法律责任，因为情况复杂，故普通法律并无明文规定，或者可根据习惯法、道德法或者逻辑法等民事处理办法来正确对待。但是，明显违背公序良俗等民事原则、损害公共利益的善意占有人应当承担法律责任。

    2、恶意占有

    是指占有人明知或者应当知道无占有的权利而进行的占有。理论上，恶意占有人占有、使用、收益和处分他人的财产都是需要承担法律责任的，而其不当使用或者使用不当，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。这种责任是无限责任，包括正常的机械磨损或者财产本身的消耗在内，全部需要无条件地承担赔偿责任。

    第二，两者之间对于占有物毁损、灭失的，都有各自的法律责任。

    一则，善意占有人有条件的赔偿责任。

    虽然善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为所合法享有，有权使用被占有物。但如果造成占有物毁损、灭失的，占有人应当对物的真正权利人承担赔偿责任。确定善意占有人时，应当根据不当得利的返还原则，即只有善意占有人因占有物毁损、灭失而受有利益时，才对物的权利人承担赔偿责任；如果未受利益，则不必赔偿。

    二则，恶意占有人无条件的赔偿责任。

    这里的“恶意占有”，扩大为依占有人取得占有时的具体情况而进行判断。取得时为善意，而后得知自己为无权占有的，自其知道之时起，变更为恶意占有人。

    恶意占有人通常系由侵权行为而取得占有，因此在决定恶意占有人责任时，应参考侵权损害赔偿的原则，损失多少赔偿多少。除去占有物的价值外，还包括物的权利人所受损失的利益。此外，占有物的价值评估，以物的实际价值为准，恶意占有人取得占有时的价值与物的权利人请求返还时的价值不同的，以较高价值为准。

    第三，占有保护的除斥期间为一年。

    物权法第245条规定的“一年”为除斥期间，没有中断、中止的问题。虽然，占有保护请求权的除斥期间已过，占有人不能再主张请求权，但这绝不妨碍真正的实体权利人或享有实体权利的占有人，基于实体权利而提出所有权或者其他权利的请求权。

    实践中，对同一物的物权请求权和占有请求权可能发生竞合。在这种情况下，占有之诉和本权之诉各自独立，但可以合并审理。不管是占有人还是本权人造成对方损失的，都应向对方承担赔偿责任。至于物的归属，则以当事人的具体法律关系而定。

    理论上，善意占有人与有权占有人均享有占有保护请求权，法律上并不认同恶意占有人享有占有保护请求权。如果真正的实体权利人或享有实体权利的占有人让恶意占有人暂时保管其占有物，应当另有所指。

    三、概述

    恶意占有人对被占有的不动产或者动产的使用损害应当承担赔偿责任，各国立法均无异议，因为这是明显的零物权与除零物权之列，非得不这样规定不可。

    但是，关于善意占有人是否要承担赔偿责任的问题，各国立法有些争论。据权威文本介绍，认为“外国的立法多规定，善意占有人对被占有物因使用而发生的损害，不承担损害赔偿责任。”（《中华人民共和国物权法解读》第514页）

    笔者认为，关于善意占有与恶意占有及其是否赔偿的问题，是民法和物权法之重点、难点问题之一。

    善意占有与恶意占有、赔偿与不赔偿本身就存在对立统一、量变质变、因果关系和系统论的技术推定问题，有些事物并不是一成不变的。况且，外国的物权法，也有普通物权法与制度物权法之分。

    譬如，德国民法典之物权法编，用大量篇幅规定了保护私人的土地所有权，特别的执着与卖力，土地的他物权保护条款也很多、很精致。可是，德国的基本法第14条却板起另外一个面孔：“国家根据对社会所承担的责任，可以对土地所有权采取剥夺措施。”德国基本法中的财产权法就是制度物权法，对于善意占有与恶意占有的关系，有着不同甚至于相反的推定方法。

    撇开制度物权法的特殊规定不谈，即使是运用民法、物权法这些普通物权法来推定，仍然存在许多焦点、难点问题，不能过于简单地下结论。因为恶意占有与善意占有之间的界限有时候是摇摆不定的，这个时候就需要辩证地、系统地看问题，不应当截取初始的或中间的占有性质来推定，而应当由最后的占有性质来推定。

    打个最简单的比方说：某人捡拾到10万元的现金，排除偷窃、抢劫和合伙作弊等方面的可能性以后，在捡拾人持有、管有期间内，确认捡拾人为善意占有。持有人在法定的期间内，刊登了寻物广告，寻找了失主，并将所捡拾到的全部现金交给了派出所处理，这件事情就是圆满的善意占有。

    当涉及到善意占有人对被占有物因使用而发生的损害，应当有个合理使用量、合理比例量或者合理提成量的规定才能公正。

    如果遗失人没有悬赏，捡拾人不知道自己到底可以使用多少才算合理。假设捡拾人捡到10万元，私自占有使用了500元以下是合理的，那么私自占有使用了500元以上甚至于成千上万元，是否构成恶意占有、需要承担赔偿责任或者返还原物的责任呢？

    假设捡拾人捡到100元以上、100元以下，该作如何处置呢？中国物权法没有具体规定，德国民法典物权法编就有这种规定。从第965条至第984条，就是“拾得”方面的规定，关于拾得人权利与义务均条分缕析。

    德国物权法规定：物的价值不超过10个德国马克的，无需通知（遗失人或所有人认领）（第965条第2款）；物有腐败危险的，或保管需要过巨的费用的，拾得人可以将物交付公开拍卖（第966条第2款）；拾得人只对故意和重大过失负责（第968条）。由此可见，所谓善意占有与恶意占有，除了一般的性质推定以外，还有动态值、时态值、数量值、变量值、比例值、允许私自占有值等方面的量变质变推定。

    该国物权法（民法典）第968条关于“责任的范围”规定“拾得人只对故意和重大过失负责”，并不是无原则地一概排斥“善意占有人对被占有物因使用而发生的损害，不承担损害赔偿责任。”因为善意占有与恶意占有是有对立统一、量变质变、因果关系的边界线的。故“善意占有人对被占有物因使用而发生的损害，不承担损害赔偿责任。”不是一个法律公式，应当说是个法律建议，或者说是个总体上的法律方针。

    应当指出的是，在一定的环境条件下，善意的无权占有蜕变为恶意的无权占有，只有一步之遥，这是量变质变规律发生作用的结果。有的恶意的无权占有，在特定条件下也可以转化为善意的无权占有。

    2．三大物权法系与两大操作系统

    通盘考量，关于占有性质的推定，三大物权法系的功能特征是不一样的：

    制度物权法系为拓展型无权占有推定，无权占有范围、恶意占有范围和需要承担赔偿责任范围等，均大于其他物权法系。法律的权威性、严格性、效力与溯及力等综合指标均高于其他物权法系。

    担保物权法为法锁型无权占有推定，无权占有范围、恶意占有范围和需要承担赔偿责任范围等，均受技术物权原理规范，推定的占有关系品种不会太多、太繁杂，出现错误推定的情况较其他物权法系明显减少。法律的权威性、严格性、效力与溯及力等综合指标仅高于普通物权法系。

    普通物权法为繁杂型无权占有推定，无权占有范围、恶意占有范围和需要承担赔偿责任范围等，因占有关系的动态与静态、变态与固态、单态与复态等形态不同而不同，民间占有关系历来具有“合为诚，和为贵”的习惯物权法传统。故从总体上考量，在一定的局域内，物权化调整结构是柔和的。

    以上占有三大范围，较之其他物权法系相对地有所缩小。法律的权威性、严格性、效力与溯及力等综合指标均低于其他物权法系。

    如果再概括一下，各种占有性质的推定，以及各种物权法系，是由两大操作系统组成的：

    第一是闭路系统，即本物权法系系统。这是本位的系统，推定占有性质未见与其他物权法系牵连时，可以独自完成整个的推定任务。

    第二是开路系统，即本物权法系系统外加其他物权法系系统。这是加强本位的系统，推定占有性质已见与其他物权法系牵连时，不能独自完成整个的推定任务，需要参照其他物权法系的规定来推定。

    原则上，制度物权法系优于担保物权法系、普通物权法系，担保物权法系优于普通物权法系。运用开路系统推定法，应当遵循以上原则，不能胡乱地选择法律体系与法律条文。否则，所推定的占有性质就容易出现错误，甚至于耽误大事。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖法律限制与不动产的无权占有〗〖三大物权法系对占有关系推定的侧重点〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    无权占有关系的性质，即无权源占有关系、反权源占有关系的性质。是指善意占有与恶意占有之间关系的性质，以及善意占有与恶意占有与其他占有关系的性质，常常指善意的无权占有与恶意的无权占有之间的关系，是一对非常近似而相当复杂的物权命题。

    有些人包括一些法学家认为，既然物权法第242条规定的是“恶意占有人损害赔偿责任”的事情，应当不包括善意占有人在内。这样的逻辑思维也不无道理。然而，既然法律没有规定一定要免除善意占有人的法律责任，那里面肯定是有文章要做的了。

    通盘考量，关于占有性质的推定，三大物权法系的功能特征是不一样的。当无权占有碰到某个法律等级时，损害赔偿责任和其他的侵权责任，就有不同的推定方式与承担方式。不要以为民事主体的占有活动总是与民法、私法挂钩的，即使如此，量变产生质变以后，很有可能以刑法等严峻的制度物权法来进行严厉惩罚。

    假设，人们搞一个计算机模型，要输入很多的数据，那么善意占有与恶意占有的对象会有成千上万种之多。无权占有关系的性质推定，是必须过的第一大关。我们现在所做的工作依然是很肤浅的，等于是刚刚开了一个好头。
正文 初稿904-2
    当代物权法百科全书小辞典

    三大物权法系对占有关系推定的侧重点

    一、基本理念

    三大物权法系对占有关系推定的侧重点，是指普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系对占有关系推定的侧重点。台湾小说网  www.192.tw申言之，这是占有关系三大模块及其要领的法律区分，是每个物权人应当了解的基本法理知识。

    这是关于法律关系与占有关系适用范围的命题，是从宏观物权法角度来解析占有关系最本质属相的。

    普通物权法系的好比属马的，多数占有人相对地说可以自由驰骋，占有关系所遍及的范围相当广泛；

    担保物权法系的好比属蛇的，有关占有人相对地说比较拘谨，占有关系受法锁的束缚与盘绕；

    制度（政策，下同）物权法系的好比属虎的，法律强制措施相对地说比较威猛膘悍，占有关系被严格控制在一个范围内。

    现行的中国物权法关于占有关系的规定，是从普通物权法系来作出简要规定的，其他物权法系的已经省略。普通式占有关系，是式样最多、应用范围最广泛和最自由的占有关系，相关方面的理论已经日臻完善，同时也积累了大量的经验。某些基础理论与实践经验，为担保物权法系所借鉴，为制度物权法系所参考。故中国物权法关于占有关系的规定，是“一点带面”式的概括性规定。

    物权法占有编共5条，概要地规定了有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等占有类型，以及占有人的权利、义务与责任方式。传统物权法理论体系是不区分什么普通、担保、制度物权法系的，这样给人的感觉，好像是将相对真理当作了绝对真理，好像关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等占有关系的推定公式完全可以到处套用似的。其实不然。每种物权法系肯定存在不同性质与内容的侧重点，对于相关的占有关系起决定性作用。

    1、普通物权法系的侧重点

    普通物权法系的侧重点，在于所有财产保护主义和所有权中心论的物权化方针的侧重点。这是基础占有关系推定方式的侧重点。

    所有权式的自物权占有关系是主导地位的占有关系，至于用益物权等他物权占有关系是陪衬式占有关系。关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等占有关系的推定公式，重点在于所有权式占有关系的性质与形式、内容的推定。

    不光是所有权人都有财产所有权，用益物权人也有财产所有权。就物权级别而言，所有权当然优于用益物权。然而，就财产所有权而言，所有权人的财产所有权与用益物权人的财产所有权，都是平级的、平行的和各自独立的财产所有权，这就需要进行平等保护了。

    所有权人与用益物权人构成的占有关系，是最典型的和持续时间很长的占有关系之一。这样的占有关系，既不是纯内部的、也不是纯外部的占有关系，而是内外合一式的占有关系。双方所形成的利益关系，不是共享式的利益关系，而是分享式的利益关系。占有关系运行机制中，所有权人的权利大于义务，用益物权人的义务大于权利。所谓所有财产保护主义和所有权中心论，可见一斑。

    所有权人共同占有制、占有关系当然是一个重点之一。然而，法律专家们发现，这是一种内部的占有关系，相当自由而复杂，几乎没有多少规律性的东西可循，推定当事人的恶意占有是容易的，推定当事人的善意占有是很困难的，法律也难以作出统一性的规范。普通共有制中包括合伙、业主、家庭、夫妻之类的一般共有制，只有合伙共有人才经常对外开展交易活动，且各种合伙企业中的规章制度也不尽一致，能够形成制度化运作的并不多见。

    2、担保物权法系的侧重点

    担保物权法系的侧重点，在于担保物权保护主义和担保物权中心论的物权化方针的侧重点。这是中端占有关系推定方式的侧重点。

    质权式、留置权式的他物权占有关系是主导地位的占有关系，至于抵押权等他物权占有关系是精神控制式占有关系。普通物权法系中关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等占有关系的推定公式，在这一占有体系中仍然有一定的适用范围，但重点在于担保债权式占有关系的性质与形式、内容的推定。

    明显的特征是，债权人恶意占有的概率很大，善意占有的概率很低。主要是源于债权人明明知道或者应当知道是无权占有、不能越权占有之财产或者权利却执意占有，源于担保合同未约定占有而强行占有，导致债权人恶意占有行为的发生。

    抵押权、质权都是基于合同关系而成立的，担保物权人违反合同约定，超过占有的标的物、占有时间和其他占有条件时，全部推定为恶意占有。

    依据物权法的相关规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担损害赔偿责任。占有的不动产或者动产因占有人保管不善，导致占有物或者权利毁损、灭失的，占有人需要承担损害赔偿责任。非因不可抗力因素等特殊原因，占有人故意延迟行使担保物权，造成债务人精神磨损或者财产价值损失的，应当承担损害赔偿责任。栗子网  www.lizi.tw

    留置权享有占有债务人动产的一些特权，甚至可以在不签订留置权合同的情势下合法占有债务人的动产。适用同一法律关系的一般留置权与不适用同一法律关系的特殊留置权，有权占有与无权占有的推定规则是不一样的。前者是规矩式占有关系，后者是扩大式占有关系。

    总体上，留置权之占有关系应当相对扁平一些，恶意占有的范围应当适当缩小。因为债务人不履行债务的事实存在，客观上需要对留置权人加权，包括增加占有的权利、处分留置物的权利在内。

    3、制度物权法系的侧重点

    制度物权法系的侧重点，在于公共利益保护主义和国家利益中心论的物权化方针的侧重点。这是高端占有关系推定方式的侧重点。

    国家、集体法定物权和重点财产保护，私人重要的和大额财产的保护、社会福利的保护等，均在制度物权法包括政策物权法重点保护范围之内。基本上以强制性手段来统一规范与调整全社会的占有关系。

    在无权占有方面，善意占有的推定几乎是微小的，恶意占有的对象日益增加。恶意占有人的法律责任是应有尽有的，民事的损害赔偿责任，政事的行政罚款责任和接受制裁责任，刑事的徒刑责任等，威权化、强制性手段是多种多样的，不允许采取讨价还价和私了等办法来解决占有关系上的矛盾。

    古今中外的法制传统是，对于侵占公共财产和国家利益者严惩不贷，往往是罪加一等，或者采取株连法全族人受治。《红楼梦》中贾、史、王、薛四大家族（还有林如海家族）是皇亲国戚，王公贵族，权倾朝野，都是一些“****禄蠹”（贾宝玉语），他们贪得无厌，暴殄天物，欺男霸女，罪孽深重。因他们贪污受贿罪而全部受到株连，全部家产被朝庭没收，被充军、革职、判刑的，冻死、饿死、气死、病死、自杀的和削发、逃亡、被出卖的、当妓女的不计其数。

    《红楼梦》中被抄家的，还有时任两淮巡盐御史林如海家即林黛玉家，还有江南织造总监曹寅家即《红楼梦》作者曹雪芹家，这些世袭的家族是特别肥阙的家族，往往是一些长期贪污受贿严重的富豪家族，比一般的地方官员贪污盗窃和受贿索贿数目更大，所谓“三年清知府，十万雪花银”根本不在话下，根本是小巫见大巫。

    一些红学家们认为，《红楼梦》四大家族，以及林氏家族、曹氏家族是由于********而导致抄家治法的。当然，这只是一方面的原因，而根本原因在于他们个个贪得无厌。如果他们没有侵占国家和人民的财产，怎么会将他们抄家治法呢？

    清朝的巨贪和砷（王边加申）在位20多年，贪污受贿白银数亿两（一说十亿两），主要是受乾隆、雍正两代皇帝的政治庇护，到得嘉庆王朝才治他的罪行，没收全部财产并革职充军。

    现在仍然有一些大贪官污吏，也是在上面的政治保护伞庇护下，肆无忌惮地进行违法侵占活动的。一旦打破黑保护伞之关系网，也会如《红楼梦》中四大家族或者六大家族中的贪官污吏一样，必然是一荣俱荣、一损俱损。结果必然是树倒猢狲散，忽喇喇如大厦倾。人是有情的，制度物权法毕竟是无情的！

    4、有罪与无罪的推定规则

    首先，我们应当认识到侵害财产权与侵害生命权的差别。

    法官遇到侵害生命权的案件，在事实不是太清楚、证据不是很有力时，普通采用“疑罪从无”的规则。

    法官遇到侵害财产权的案件，在事实不是太清楚、证据不是很有力时，不一定采用“疑罪从无”的规则。

    道理很简单。因为，一则，侵害生命权寻找证据相对困难，有时候根本找不到证据，而且“杀人偿命”和国家赔偿、实行法官案件责任制是个大问题，根据以往的经验教训，在这一方面适当慎重考虑是应该的。二则，物权法、刑事诉讼法都有无权占有与有权占有、有罪与无罪的推定规则，而且查找证据是相对容易的。

    其次，我们应当认识到恶意占有是占有关系和侵占单位或者个人财产的主要类型，排除善意占有是法律依据和经验教训的。

    实践证明，对待侵害财产权方面，滥用“疑罪从无”的规则，不利于依法治国，不利于严厉打击违法犯罪分子的狡猾行径和嚣张气焰，也不利于查处串案窝案、大案要案和黑保护伞案，更不利于查处大官要员的贪污受贿案件等等。反正是弊多利少，反正是不值得提倡，反正是既要承认、又不能滥用“疑罪从无”的规则。

    三大物权法系对占有关系推定的侧重点被确定以后，这里面有个如何接轨的问题。

    譬如，民事主体之间的侵占财产案件达到刑事责任的标准后，就需要从普通物权法或者担保物权法，转移到制度物权法尤其是刑事制度物权法方面来，对于“疑罪从无”的规则也要重新进行定义与重新规范化。诚然，另一方面，即使如此，或许仍然需要进行有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等占有类型的性质推定，使得案件的判断更加精准一些。

    还是那句俗话：法律不允许放纵一个坏人，也不允许冤枉一个好人。栗子小说    m.lizi.tw这也是一个大原则。

    占有关系，包括有权占有关系和无权占有关系。其中无权占有关系，分离出善意占有关系和恶意占有关系。

    传统的占有关系法理学是清一色普通物权法系的，这是狭义的占有关系法理学。

    广义的占有关系法理学，应当是三大物权法系的占有关系法理学。它们的法律效力不同，侧重点也就不同。

    特别值得注意的是，关于善意占有与恶意占有的推定，各种物权法系的推定方式略有差异。将物权法体系弄混淆了，有可能铸成大错。这一点要引起我们格外重视，不能疏忽大意。

    二、具体分析

    第一，制度物权法相对从严推定。

    制度物权法对于各种占有关系的管制是最为严格的。其目标制度或者制度目标，是从严把握非法占有、恶意占有的，一般要求从快或从重依法打击各种非法占有、恶意占有的行为与不法分子。

    尽管制度物权法基本不提“占有关系”的词汇，然而，其以其他提法来规范占有关系，有着明显的广谱性、重要性、标准性、特殊性和含蓄性，实质上比民法体系规定的占有关系更加深入、更加完备。

    制度物权法的从严性质，也分为三个等级档次的：最高等级是刑法，其次是行政法，再次是行政经济法。法律的效力，统统莫过于宪法。但宪法一般不作为诉讼的工具对待，很少运用宪法来界定各种占有关系的。

    一些涉及到侵权较重、后果较重尤其是涉及到经济犯罪的案例，往往是侧重于后果，而不太注重原因的。类似于制度物权法之占有性质问题，一般推定为恶意占有，需要承担赔偿责任。多数行政经济法、行政法附有法律责任条款，罚款是最常见的责任追究办法。对于诉讼时效除权法，更加需要从严把握，不能擅自减刑、减罚。

    不要以为制度物权法集中于宏观控制是粗线条的规定，就认为不存在精细化推定的问题。制度物权法体系里面，各个层次的法都有，从宪法到行政经济法、行政法、地方法、政策法规、条例与自治条例和规章制度等，有人大立法的，有各级政府立法的，能够构成巨大的法的网络系统。

    某些占有关系，在普通物权法里面根本不算什么事情，在制度物权法里面却是丝毫也不让步。普通物权法对于民事之间的借贷没有格外的占有性质推定，借款人向出借人还款日期的责任追究制度，并不很严格的推定。有的晚还款几日、几月甚至于几年，可由当事人双方自行处理，并不一定要推定为恶意占有和追究责任。

    制度物权法对于民事之间的借贷有格外的占有性质推定，借款人向出借人还款日期的责任追究制度，有些是很严格的推定。譬如单位或者个人借贷银行的款项，以借记消费卡为例，如果借款人不按照银行规定的期间还款，哪怕是差几元、几角钱，哪怕是逾期还款一两天，就有可能被银行罚款几十元，且每日万分之五、年息高达18。25%的利息照缴不误。如果借款人拖欠银行数额较大、时间较长的，甚至于有可能被追究刑事责任。

    制度物权法是相对从严的占有性质推定法系，是相对于普通物权法和担保物权法而言的。制度物权法本身肯定存在许多绝对从严的法律规定。制度物权法的权威性与效力，分布于本身的相对从严和绝对从严两个组成部分，两个部分是各司其职、相辅相成的。

    普通物权法主要是管民的，很少是管官的。制度物权法既管民、又管官。制度物权法占有性质的推定，往往注重事态的性质和后果，不太强调事情发生的后果。由初始时的善意占有，顺水推舟地推定为恶意占有，这样的概率是很大的。

    地方政府主导的强制性征地和房屋拆迁，不经合法程序、不与权利人协商解决、不合理安排补偿与保证妥善安置，便强拆民房、强征土地，对于被征地、被拆迁者应当担负赔偿损失的责任。涉及到犯罪的，还应当承担刑事责任。

    第二，担保物权法相对适中推定。

    担保物权法是相对成熟的物权法，各种担保占有关系层次分明，法锁关系与信托关系相当明晰，当事人的权利与义务配套合理，容易记忆与操作，加之多年来的反复试验与改进，相关法律日臻完善，可以驾轻就熟。故担保物权法按照担保物权技术标准推定即可。

    【案例】某清洁女工在某机场垃圾桶捡拾到一个编织袋，里面有价值300多万元的黄金首饰。直至事发后，才知道是香港某珠宝公司的负责人遗失的。当时她不知道是什么物品，她自己拿回家去打开看才知道是贵重物品。正在她是否报案而犹豫不决时，3天内民警找到她家里来了，并起获了捡拾物。（内容详见广州日报2009年5月11日A10版《清洁工“捡”14公斤金饰或被起诉》）

    对于这个案例，应当注意的是：

    （1）本贵重物品之占有，难以判定是善意占有或者是恶意占有，但可以视为特殊留置权之占有。清洁工捡拾到价值不菲的黄金首饰，遗失人应当给予赏金。因为捡拾人不知失主是谁，又害怕得不到赏金，她有暂时占有此物的权利，出质人可视为暂时缺置。

    （2）捡拾人返还原物给失主后，不应追究捡拾人的治安责任、刑事责任和民事责任，失主应当适当地给予捡拾人以物品保管费与赏金。无论失主是否起诉捡拾人，都可以一律免予法律的全部责任。

    为什么要作出以上两个结论呢？因为：

    其一，这不是个普通的捡拾案件。

    因为中国大陆与中国香港的金融管制制度不同，香港对于黄金交易是相对自由的贸易，而大陆对于黄金走私打击得很严厉。香港商人登机前要接受登机物品申报与检查，他携带大量黄金首饰出关，风险可想而知，起码他得交纳一大笔出口报关税。

    一般人会认为那位商人太粗心大意，故而“遗失”了价值数十万元的黄金饰品。想想看吧，世界上有这么粗心大意的黄金珠宝商人吗？即使是白痴也不会这么粗心大意。他极有可能是故意扔在那里，暗中派人监视，然后相机行事。商人他知道整个候机室是有摄像头的，谅捡拾者她也插翅难飞，而且清洁工是机场内部员工，一眼就认识出来了。

    其二，此项案例可定义为特殊留置权。

    特殊留置权，法学家认为这是一种“特别留置权”、“物权编以外的留置权”。如不动产出租人的留置权、营业主人的的留置权等，这些留置权的成立要件与效力，与民法典物权编或物权法规定的一般留置权具有不同之处，尤其是在牵连关系方面，主要是债权人独立自主的程度比普通的留置权大一些。

    捡拾人的留置占有权，是在特殊环境、特殊情景条件下产生的占有权。即使是捡拾人知道这是贵重物品，立即交给机场民警或者相关部门处理，那么香港珠宝商人的黄金首饰有可能面临着课重税、罚款甚至于被没收的危险。捡拾人没有立即交给机场民警或者相关部门处理，为遗失人排除了担忧。按照物权法的相关规定，捡拾人可以有限期地占有遗失物，并可以适当地收取保管费用，甚至于可以向遗失人请求领取赏金。

    其三，应当免除捡拾人的法律责任与赔偿责任。

    捡拾人的所作所为对于遗失人并无损害，反而有利。因为遗失人排除了担忧与财产损失的危险，受益很多。并且没有证据证明捡拾人的行为对于国家利益造成直接经济损失。按照“主不诉，法不理”的司法原则和“疑罪从无”原则，所以不应追究捡拾人的治安、刑事和民事责任。

    一般而论，由遗失物引起的占有关系，是普通物权法方面的善意占有与恶意占有的关系。但是，也有例外的情形。

    本案例表面上是普通物权法范畴的占有关系，事实上是担保物权法之特别留置权类占有关系。

    留置权法中存在不动产收益租赁型、营业主人临时留置型等特别留置权，以及车站、码头、车厢遗失物的特别留置权等。

    上述打扫卫生的拾得人没有及时地将捡拾到的黄金交公处理，已经构成过失性占有、有瘕疵式占有，至于是否构成恶意占有还需要作进一步的调查研究。

    即使是构成恶意占有的，捡拾人已经全部遗失的黄金返还给了遗失人，遗失人并没有任何损失与损害，而且捡拾人应该说是有功于失主的。遗失人不但不能向捡拾人主张损害赔偿，而且还应当给予她以赏金回报才是正理。

    对于捡拾人的过错行为，应当适用于批评教育，一般不适用于治安拘留，也不适用于刑事处罚。

    本案件应当适用于“疑罪从无”的推定规则。试想象一下，价值300万元的金首饰，是谁这样粗心大意会丢在垃圾桶旁边，为什么不亲自携带？这里面有很多疑问不容易辨别真假。

    盗窃犯与遗失物拾得人的法律性质是完全不同的。在没有完全弄清基本事实的时候（事实上也根本无法弄清遗失人的真正意图），在捡拾者如数返还给失主以后，再追究她的刑事责任就不太合适了。

    对于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、有错占有与有罪占有等，一定要弄清楚后才作出正确的决定啊！

    倘若基于普通物权法之无权占有关系来处理此案，该拾得人容易定义为恶意占有，会作出有罪推定。

    倘若基于担保物权法之有权占有关系来处理此案，该拾得人容易定义为过失占有，会作出无罪推定。

    笔者认为，此案作出无罪推定是正确的，否则是错误的。

    第三，普通物权法相对从宽推定。

    现行的普通物权法将占有区分为有权占有与无权占有两类性质，无权占有分为善意占有与恶意占有两个派别。

    占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任，而善意占有人不负担此种损害赔偿责任，或负担返还原物的责任。

    普通物权法与制度物权法有所不同的地方主要有几点：

    一则，此类占有关系性质的推定相对从宽。

    一般采取比较温和的办法来处置，比较重原因，不太注重后果。对于善意占有的，当事人返还原物即可，不必赔偿权利人的损失。

    但在制度物权法里面，有时候不仅仅要求当事人返还原物，而且还要求当事人赔偿权利人的损失，甚至于更重的行政处罚甚至刑事制裁。

    二则，对于恶意占有人赔偿损失也有特定放宽的条件。

    普通物权法之财产保护大多数受诉讼时效限制，所有权人在诉讼时效期间内不主张返还财产、赔偿损失等权利的，均视为弃权，不受法律保护，对于恶意占有人从宽处理。

    制度物权法之财产保护大多数不受诉讼时效限制，恶意占有国有财产的数额越大，越不受诉讼时效的限制，数额巨大的永远不受诉讼时效的限制。这一点，两者之间有着根本的区别。

    三则，此类占有关系性质有许多习惯法的成分而相对从宽。

    普通物权法占有关系性质的推定，主要由当事人意思自治主义确定，合同关系基本上决定了占有关系的成立、变更、转移与消灭，占有人对于准占有人（将占有人）是否作出优惠与恩惠的选择，有很大的不确定性与随意性，在商品交易领域中经常遇到这些事情，故普通物权法难以作一刀切的办法来断定无权占有与赔偿损失，总体布局上是善意占有的范围较宽、恶意占有的范围较窄。

    制度物权法所保护的财产主要是公共、公益或公众财产，不采取果断的、强制的措施，就缺乏法律的权威与效力。总体布局上是恶意占有的范围较宽、善意占有的范围较窄。

    打个最简单的比方，公职人员受私人请托，收受他人“好处费”几万元，就有可能违反刑法规定，或被判处有期徒刑、退脏和罚款处理。然而非公职人员之私人受私人请托，收受他人“好处费”几万元，是否被判处有期徒刑、退脏和罚款处理，要视具体情况而定的。这就是普通物权法与制度物权法的一个执行措施上的区别。

    有的私人朋友之间之间借贷，数额在几千至几万之间，债权人可以决定不用还或者少还、决定迟延还而不计较赔偿责任，这种宽大处理的情形在制度物权法中是较少见到的。因为国有财产权利的行使，是政府信托与职业经理人信托制度规范的，是不允许国有资产擅自白白送给关联人的。

    普通物权法对于善意的占有，仅仅作为一个简单式的推定：善意的占有，一般指占有人不知道或者不应当知道其占有的权利而进行的占有。此外就是恶意占有。

    制度物权法不仅仅限于以上推定，一般还要增加其他一些推定：是不是违反行政法的规定？是不是违反经济法的规定？是不是违反刑法的规定？等等。显然，制度物权法里面的恶意占有范围和赔偿责任范围，往往大于普通物权法的范围。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖法律限制与不动产的无权占有〗〖无权占有性质的推定〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    三大物权法系对占有关系推定的侧重点，是指普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系对占有关系推定的侧重点。申言之，这是占有关系三大模块及其要领的法律区分，是每个物权人应当了解的基本法理知识。

    三大物权法系对占有关系推定的侧重点被确定以后，这里面有个如何接轨的问题。

    实践证明，对待侵害财产权方面，滥用“疑罪从无”的规则，不利于依法治国，不利于严厉打击违法犯罪分子的狡猾行径和嚣张气焰，也不利于查处串案窝案、大案要案和黑保护伞案，更不利于查处大官要员的贪污受贿案件等等。反正是弊多利少，反正是不值得提倡，反正是既要承认、又不能滥用“疑罪从无”的规则。

    还是那句俗话：法律不允许放纵一个坏人，也不允许冤枉一个好人。这也是一个大原则。

    【案例】某清洁女工在某机场垃圾桶捡拾到一个编织袋，里面有价值300多万元的黄金首饰。在没有完全弄清基本事实的时候（事实上也根本无法弄清遗失人的真正意图），在捡拾者如数返还给失主以后，再追究她的刑事责任就不太合适了。
正文 初稿905-2
    当代物权法百科全书小辞典

    善意占有制度

    一、善意占有

    1、定义

    善意占有，全称不动产或动产的善意占有，一般指民法意义上占有人不知道或者不应当知道其占有的权利而进行的占有及其交易保护制度。栗子网  www.lizi.tw此处包括自物权与他物权的善意占有，也包括本义的和引申义的善意的占有在内。

    善意占有是无权占有形态中的一个分类。善意占有制度不是为了保护善意占有人的占有权，而是为了保护善意占有人的交易安全，或者承认其占有事实，平整既团结紧张又严肃活泼的新秩序，平衡经济关系与物权关系，使得当事人各方的权利、义务、责任处于公平合理和相当圆满的状态。在一般流通领域和可交换的对象中，善意占有人以合理价格取得并占有该物时，这样合理合法的交易行为和占有事实应当受法律保护。

    当然，这只是问题的一个方面。问题的另一方面，倘若要理顺有权占有人与恶意（擅自）处分人、善意占有人之间的法律关系和法律责任等，首先得确认善意占有人与恶意（擅自）处分人之间的交易行为应当怎么处置，首先得承认善意占有人是无辜的，然后再进一步论证善意占有人是否履行返还原物与是否取得该物所有权。

    广义善意占有，包括对于不动产和动产善意的管领有、支配有、拥持有、保管有、托管有、控制有等各种善意占有与准善意占有的类型，并不局限于自物权或者动产善意占有这种类型。法律规定对于不动产和动产的善意占有，就是广义的善意占有，如物权法第242条～第243条所示；法律仅规定对于动产的善意占有，就是狭义的善意占有，如物权法第106条～第条所示。

    本义的善意占有，指基础的法律要件、事实要件符合善意的无权占有的要求。日常所言善意占有，就是指这种常规的无权占有类型。没有特殊的或者意外的事由发生，善意占有人一般不承担赔偿责任。

    引申义的善意占有，指事物发展过程中颠覆了恶意的无权占有，从而转化为善意的无权占有。这是一种非常规的无权占有类型。有些占有的事物是运动的、发展的，事物由坏的面貌向好的面貌改进，从而改变了恶意占有的性质，其结果是属于善意占有的性质，最后以善意占有论处。

    占有人不知道，指现在的占有人对于该物自物权或他物权原有的占有关系不知晓，从而盲目地占有该物，影响了他人行使相应的物权，由此造成他人损失的，可以据实免除赔偿损失的责任。

    占有人不应当知道，指现在的占有人对于该物自物权或他物权原有的占有关系不需要、不应当知晓，法律允许占有人限于善意的合理侵害、合理损耗的方式与范围之内，可以不承担赔偿责任。

    “查阅国外立法例，有明确规定善意占有人不担责任的为瑞士，其民法典第938条规定：（1）物的善意占有人，依其被推定的的权利得使用并收益该物的，对权利人无损害赔偿的责任。（2）前款情形物消灭或受损害的，占有人无须赔偿。”；“其他国家立法例虽然没有类似的明确规定，但关于物因善意占有人使用而受损害的问题，大多由善意占有人权利的推定去解决。”（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第514页）

    严格、确切地说，善意占有的类型很多，善意占有人对于有权占有人损害情势各异，既不能完全归于免责的对象，也不能完全归于负责的对象，即使是应当负责的也有大小不一的责任。“关于物因善意占有人使用而受损害的问题，大多由善意占有人权利的推定去解决”的观点，应当是实事求是的中肯观点。

    公有物、共有物、私有物、合有物和其他之物，可流通与不可流通之物，法定对象之物与意定对象之物，都要与一定的占有权、占有制、占有源、占有人和占有条件、占有形式、占有事实、占有行为、占有效力等相匹配、相吻合，并且善意占有是在恶意占有与有权占有之间左右摇摆的，倘若将善意占有人的责任与义务品种一一列举出来，可能会有数百种之多。尽管如此，还免不了产生变态的善意占有形式，负责的与不负责的陡然间能够来一个180度的大逆转，需要进行重新鉴定和最后下结论。

    善意占有，不是一个俗不可耐的简单概念，实质上，她是基于物权法、债权法以及各种专门法的一项重要的财产权制度。各种法系的管制程度不同，善意占有人的权责范围也会有一定的差别。

    本条款中的“不动产或者动产受到损害”，指的是不动产或者动产因正常使用而发生的正常损耗和折旧的程度。对应于此项内容，善意占有人可以不负责此种损害赔偿义务（但有向有权占有人返还原物的义务），恶意占有人应当承担损害赔偿责任，并负有向有权占有人返还原物的责任。

    2、占有责任

    （1）可以免除赔偿责任的善意占有

    倘若善意占有人是以合理价格、以受赠与方式取得占有物的，那么该善意占有人的占有，相当于所有权式占有或者相当于其他自主权式占有。即使是占有物已经毁损、灭失，也可以不向有权占有人承担损害赔偿责任。有权占有人只能向无权处分人、擅自处分人主张损害赔偿责任。

    一则，相当于所有权式占有。

    相当于所有权式占有，即虚拟式所有权占有。善意占有人是以合理价格取得占有物的，理论上已经可以就此物行使所有权，但这样的所有权还需要进一步的确认。等到理顺了有权占有与无权占有以后，才能正式的取得所有权，从而由善意占有这样的虚拟占有升格至有权占有，由虚拟式所有权变成真正的所有权。

    有权占有人没有向善意占有人请求返还原物和恢复原物所有权的，经过一定的期间，善意占有人可以自动地取得该占有的所有权。物权法第245条第2款规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。这一条文的规定，为善意占有人合法、合理、合适地取得占有物的所有权提供了便利条件。

    二则，相当于其他自主权式占有。

    相当于其他自主权式占有，即虚拟自主权式占有。如农村四荒地使用权，建设用地使用权以及地役权，农用地使用权以及地役权，属于非所有权式自主权，不是一般的土地使用权和地役权。栗子小说    m.lizi.tw善意占有人是以合理价格取得占有物的，理论上已经可以就此物行使自主权，但这样的自主权还需要进一步的确认。等到理顺了有权占有与无权占有以后，才能正式的取得自主权，从而由善意占有这样的虚拟占有升格至有权占有，由虚拟式自主权变成真正的自主权。

    同理，有权占有人没有向善意占有人请求返还原物和恢复原物自主权的，经过一定的期间，善意占有人可以自动地取得该占有的自主权。物权法第245条第2款规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。这一条文的规定，为善意占有人合法、合理、合适地取得占有物的自主权提供了便利条件。

    三则，受赠与式占有。

    受赠与式占有，是指恶意处分人擅自将他人之物赠与善意占有人，善意占有人不知道或者应当不知道其占有的权利而占有、不知道或者应当不知道恶意处分人处分的权利而受赠与之类的占有。因为是有瘕疵式的无权占有，可以认定为虚拟所有权式占有和虚拟自主权式占有。

    当有权占有人向恶意处分人、擅自处分人主张返还原物和损害赔偿时，受赠与的善意占有人能够返还原物的应当尽量返还，但不一定要承担损害赔偿责任。

    （2）难以免除损害赔偿责任的善意占有

    倘若善意占有人是以不合理价格或者无偿取得占有物的，那么该善意占有人的占有，相当于通融式占有或者受委托式占有。占有物已经毁损、灭失的，占有人因使用占有的不动产，致使该不动产或者动产受到损害的，此类善意占有人与恶意处分人或者擅自处分人应当向有权占有人共同承担损害赔偿责任。

    一则，通融式占有。

    通融式占有，善意占有人是以不合理价格取得占有物的，即以明显低于市场价格取得占有的，一般容易作为恶意占有的嫌疑对象来对待。一般而论，该占有人仍然负有向有权占有人返还原物的义务。占有物毁损、灭失后，在扣除交易价格之价钱后与恶意处分人或者擅自处分人向有权占有人共同承担损害赔偿责任。

    二则，受委托式占有。

    受委托式占有，是信托物权人接受他人的指示与委托而占有该物，保管式、仓储式、运输式、加工式和占有式、使用式、收益式、处分式占有，所有权式占有与他物权式占有、担保物权式占有等，均为无偿取得和承担义务的占有。该占有人负有向有权占有人返还原物的义务。占有物毁损、灭失后，与恶意处分人或者擅自处分人向有权占有人共同承担损害赔偿责任。

    恶意处分人或者擅自处分人向有权占有人承担法律责任以后，也可以按照双方的约定，追究受委托式占有人的违约责任包括损害赔偿责任。

    三则，其他的无偿占有。

    无偿取得占有物的善意占有，除了受委托式占有以外，还有受赠与式占有、受遗赠式占有、继承式占有、传承式占有等占有形式。应当根据具体情况、根据需要和可能，一一厘清其法律责任和损害赔偿责任。

    上述所谓恶意处分人，一般是指恶意占有人在明知无处分权情势下，仍然将其占有之物恶意处分给善意占有人或者恶意占有人。如偷盗人、贪污受贿人将脏款脏物隐瞒来源，将这样的非法侵占之物、之财恶意转让或者赠与给善意占有人的一类非法处分人。

    恶意处分人是行为处物比一般恶意占有人更加恶劣的恶意人，应当承担更大的或者完全的损害赔偿责任，对于有权占有人和善意占有人都应当承担法律责任。

    上述擅自处分人，一般是指有处分权的人越权处分共有的财产，或者是信托处分权人越权处分他人的财产，亦类似于恶意处分人。与其他的恶意处分人不同的是，主要是对内部的、而不是对外部的有权占有人承担占有物交易损失的损害赔偿责任。

    本文关于善意占有的议题，是从另外一个角度来阐述的。欲了解相关的内容，请参阅《善意占有》、《恶意占有》等词汇的论述。

    二、善意占有制度

    1、定义

    善意占有制度，亦称不动产或者动产善意占有制度。通常指普通民法（普通物权法）意义上的规范而又可适当免责的财产占领制度，主要由成文法加以规范，无成文法规定和当事人约定的情形下，可依民间的公序良俗等习惯法、道德法、逻辑法和自然法来规范。他物权占有与自物权占有、不动产占有与动产占有均需统一于这项占领制度，统一作为系统性的物权化规范。

    善意占有制度，不是为了保护善意占有人的占有权，而是为了维护善意占有人的交易安全，或者承认其占有事实，平整既团结紧张又严肃活泼的新秩序，平衡经济关系与物权关系，使得当事人各方的权利、义务、责任处于公平合理和相当圆满的状态。

    在一般流通领域和可交换的对象中，善意占有人以合理价格取得并占有该物时，这样合理合法的交易行为和占有事实应当受法律保护。有权占有人的物权更应当重点保护，恶意占有人和恶意处分人的违法行为更应当重点打击。

    善意占有制度，通常是作为无权占有制度看待的。不过，根据物权法第106条“善意取得”的规定，善意占有制度已经分为两种类型。

    第一种，自始至终纯粹是无权占有的善意占有制度限制。

    受限制性善意占有制度约束，此类占有自始至终是无权占有，善意占有人应当履行返还原物的义务，并且不得以取得占有物或者权利的所有权为目的。

    主要的善意占有人对象，是遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物的善意占有人等，这些偶然取得的善意占有人只有返还原物的义务，没有取得占有物所有权的权利。此外，各种无偿取得、无偿占有的善意占有人，也应当参照这样的办法来实行。

    第106条第1款第1句开头便明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”

    此处的受让人，系指善意占有或者恶意占有之类的受让人。

    所有权人，是指被无处分权人非法处分财产以及权利的自物权人、自主权型有权占有人。小说站  www.xsz.tw

    无处分权人，是指侵占他人财产或者侵害他人处分权的一类恶意处分人，或者擅自处分人。

    当所有权人向无处分权人请求返还原物时，实际上是行使连环式的物权保护请求权：

    一是有权直接要求无处分权人返还原物，是物权保护请求权中的追击权。

    联系到物权法占有编的相关规定，当适合损害赔偿请求权时，所有权人还可以对无处分权人行使此项权利。

    二是有权间接接要求善意占有人或者恶意占有人返还原物，是物权保护请求权中的溯及权。其中，无处分人和恶意占有人返还原物的是法律责任，而善意占有人返还原物的是法律义务。

    联系到物权法占有编的相关规定，当适合损害赔偿请求权时，所有权人还可以对无处分权人和恶意占有人行使此项权利。

    关于善意占有人在使用其占有的不动产或者动产是否需要承担损害赔偿责任的问题，应当具体情况具体分析、具体对待。

    有的教科书根据物权法第242条关于“恶意占有人损害赔偿责任”的规定，不问情由地得出“所以，善意占有人无须就使用占有物而造成的损害向权利人负责”，应当是一种以偏概全、断章取义式的逻辑推理结论。

    事实上，善意占有的样式是多种多样的，善意占有制度与善意取得制度的法律意义也是有所区别的。

    我们只能承认，依照物权法第106条充足而必要条件时，才能免予善意占有人和善意取得人的损害赔偿责任。

    但是，有些善意占有人所占有之物或者所占有之权利，有偶然占有、无偿占有或者受赠与占有、受委托占有以及中介式占有等之别。难道说，这些无偿占有者也需要一律与有偿占有者一样的完全免予损害赔偿责任吗？

    譬如，遗失物拾得人捡拾得遗失物，于未上交有关部门或者未交付遗失人之前，属于偶然占有者。这样的善意占有人将遗失物毁损、灭失后，该不该向所有权人即失主承担损害赔偿责任？

    物权法第111条〖遗失保管义务〗明确规定：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”

    此处的损害赔偿责任（民事责任），包括拾得人、有关部门在内，前者是善意占有人，后者是准善意占有人。

    第二种，由无权占有向有权取得的善意取得制度调整。

    受限制性善意占有制度约束，此类占有开始时是无权占有，但善意占有人不一定要履行返还原物的义务。由善意占有制度过渡到善意取得制度以后，善意占有人可以取得占有物或者权利的所有权。

    善意取得人最初定义为善意占有人，此类善意占有人定义为无权占有人，当事人负有妥善保管占有物和返还原物的义务。在合适的法律要件与事实要件满足以后，或许可以成为善意取得人。成为善意取得人以后，此类善意占有人便从无权占有人进而变成有权占有人。

    根据物权法第106条“善意取得”的另类规定，除法律另有规定以外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。一是，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是，以合理的价格转让；三是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。

    注意事项。

    （1）上述三项善意取得的条件是充分而必要的条件，缺一不可，否则是无效的。现实中不乏善意占有之物或者权利，非以合理的价格公平合理地取得的，应当排除在善意取得制度之外。

    （2）上述善意取得之物或者权利，仅限于一般流通领域之物和可交易之物，限制、禁止流通领域之物和不可交易之物，应当另有规定。

    （3）所谓“法律另有规定”，是指法律禁止性规定或者限制性规定，公法与私法、民法与商法中都有限制无权占有人取得财产所有权或者相当的权利的。

    即使是私有化国家，所制定的善意占有制度和善意取得制度，都不是自由放任的，而是相当严格控制的。中国是公有制国家，公物、公权、公利有很多品种，法定的物权范围也很广泛，当然应当更加严格控制。

    （4）关于善意占有、善意取得的对象，中国物权法仅仅规定不动产或者动产的占有。这是传统物权法的简单规定。而当代物权法中，存在大量的权利占有，占有的对象是权利，并不局限于不动产或者动产的占有。

    如善意占有人对于股权的占有，对于知识产权和其他权利的占有，以及权利质权式占有等，比对于不动产或者动产的占有更加重要、更加严重、更加复杂。

    物权法权威解读文本谈到：“有意见认为善意取得对所有权人保护不利。善意取得对所有权人是有一定限制，但善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全，这项制度存在是必要的。”（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第231页）

    善意占有制度和善意取得制度，都是有利有弊的。关键在于，如何兴利除弊，既要维护交易安全，又要不失时机地保护所有权人的合法权益。

    2、两种占有制度的比较

    善意占有制度与善意取得制度，应当是意义相近、但有差别的占有关系概念。

    前者专注于无权占有制度的规范，应用范围比较广泛，是一种不稳定的善意占有制度；后者专注于有权取得制度的重新设计，应用范围比较狭窄，是一种稳定的善意占有制度。

    另外，由善意取得制度实行后所形成的稳定的善意占有制度，是另一类型的善意占有制度，与不稳定的善意占有制度不是一个类型，并且不是一个占有权和占有关系的档次。

    善意占有制度，是善意取得制度前后联系的占有制度，包括所有权式占有制度和他物权式占有制度在内，主要集中于承认善意占有人的占有事实，也不一定承认其占有的权利。

    善意取得制度，是比善意占有制度更加格式化的即时占有制度，主要指所有权式取得制度，可以在承认善意占有人之占有事实基础上，有选择性地承认其占有的权利。

    通过比较分析，已知，善意占有制度所针对的是无权占有，以合理价格、以受赠与方式取得占有物的，以不合理价格或者无偿取得占有物的，或者以受遗赠方式、继承方式、传承方式占有物的，以及自物权占有的、他物权占有的、信托物权占有的、中介物权占有的，各种占有形式不拘一格。

    物权式占有与债权式占有，合同式占有与法定式占有，有偿式占有与无偿式占有，偶然性占有与必然性占有，趋利性占有与非利性占有，人事性占有与人权性占有，排他性占有与共同性占有，以及普通物法式占有、担保物权法式占有和制度物权法式占有、政策物权法式占有等等，肯定都有一定的个性与差异的。

    所有这些，定位在善意占有制度上，与定位在善意取得制度上，肯定都有一定的个性与差异的。

    善意取得制度所针对的是，主要限于自物权式善意占有，除了自物权式有权占有以外，还拓展到他物权式有权占有。如《物权法》第106条关于善意取得的规定，就是善意取得制度的基本理念。

    但是，物权法将遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物和文物以及其他无主物等，全部排除在善意取得制度之外，列入所有权取得的特别限制性规定之中。

    对于善意占有物的对象，物权法既没有列举法的规定，也没有排除法的具体规定。说明了善意占有制度涉及到的对象相对模糊，或者是比较难以列举和定义。

    善意占有制度，所涉占有的财产与制度物权法或者担保物权法有关联的，需依制度物权法或者担保物权法的规定来执行。

    善意占有制度的主要考量对象，是所有权的善意取得制度，其次是占有权的善意占有制度。

    物权法第9章规定的是所有权的善意取得制度，主要集中于遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物“动产”善意取得制度，较少侵权责任法的内容；第19章规定的是占有权的善意占有制度，泛指动产或者不动产的善意占有制度，以及有权占有、无权占有包括恶意占有的类型，是完整、统一的善意占有制度，较多侵权责任法的内容。

    善意取得制度，又称即时取得制度，是指无权处分人将他人财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产的所有权，受让人在取得财产所有权以后，原所有权人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。

    善意取得制度使原所有权人失去了所有权，可见该制度是对所有权的一种严重的限制与剥夺。不动产和个别动产登记制度、动产交付制度，对于善意占有制度有一定的约束力。

    中国物权法既不提倡、着严格控制、也不禁止善意取得，总之是有条件地承认善意取得。

    现在还有很多人将善意占有制度与善意取得制度混淆在一起，这是不严谨的治学态度，应当认真改进。

    3、一般分析

    善意占有制度，除了普通的厘清以外，在一定的情势下需作扩展的特定的厘清。

    第一，认真厘清不动产与动产的善意占有。

    确切地说，善意占有制度基本上适用于动产，不动产的适用范围相对小一些。故有的法学家将善意占有的条件仅限于动产，将不动产剔除在此范围之外。但不是所有的不动产不适用于善意占有。

    物权法第106条作出的特别规定是：

    “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

    （一）受让人受让该不动产或者动产是善意的；

    （二）以合理的价格转让；

    （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

    受让人依前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

    明确规定了善意占有是包括不动产与动产两个部分，其他两个要件是“合理价格转让”和是否依登记或者依交付公示，以及涉及到是否返还原物、赔偿损失的问题。并且，他物权的善意占有也可以参照实行。

    厘清不动产与动产的善意占有，可以分作以下办法实行：

    其一，动产的善意占有

    动产的善意买受人的“善意”表现，以买受人信赖动产占有并且没有过失为构成要件。

    因为一般动产的公示方法是以交付生效为要件，无处分权人处分所有权人的动产，给予所有权造成损失的，不能向受让人即善意占有人请求赔偿损失，只能向无处分权人即恶意占有人请求赔偿损失，或者请求出让人返还财产。

    其二，不动产的善意占有

    不动产的善意买受人的“善意”表现，以买受人信赖不动产登记占有并且没有过失为构成要件。属于登记对抗主义与属于登记生效主义的，应当有所区别。

    因为有的不动产的公示方法是以登记对抗为要件，属于自愿登记类型的，无处分权人处分所有权人或他物权人的不动产，给予所有权人或他物权人造成损失的，不能向受让人即善意占有人请求赔偿损失，只能向无处分权人即出让人——恶意占有人请求赔偿损失，或者请求出让人返还不动产。

    一般而论，善意占有人可以不返还不动产，无需赔偿损失。这是指应当自愿登记的而没有登记的情形，不动产因为没有登记而不能对抗善意第三人的受让与占有。

    因为有的不动产的公示方法是以登记生效为要件，属于强制登记类型的，无处分权人处分所有权人或他物权人的不动产，给予所有权人或他物权人造成损失的，无处分权人即恶意占有人应当赔偿损失，并且出让人应当返还不动产。善意占有人需向有处分权人处分所有权人或他物权人返还占有的不动产。

    各国物权法一般都规定规定善意占有、善意取得适用于动产交易，不适用于不动产交易。但中国物权法在《所有权取得的特别规定》一章中，不仅仅规定善意取得适用于动产，而且也适用于不动产。在《占有》一章中，不仅仅规定善意占有适用于动产，而且也适用于不动产。

    第二，认真厘清自物权与他物权的善意占有。

    自物权与他物权的善意占有，都是善意占有制度的有机组成部分，只不过是动产与不动产的侧重点不同而已。

    动产之善意占有，较少存在制度物权法的制约，并且交付生效相对简单，他物权长期占有的情形较少，通常是以自物权的善意占有为代表。

    不动产之善意占有，较多存在制度物权法的制约，土地所有制已经基本定型，并且不依交付生效为要件，不动产登记对抗与登记生效的效力也不相同，他物权长期占有的情形较多，通常是以他物权的善意占有为代表。

    物权法第106条作出的特别规定，明确规定了“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”实行。这是根据具体情况、根据需要和可能，将善意占有制度统一起来，以期取得比较圆满的效果。

    三、自物权与他物权善意的占有

    关于善意占有的行为导致被占有物而遭受物的损害是否承担责任的问题，这是本条款的一个核心问题。本条款明确规定了“恶意占有人应当承担赔偿责任”，对于善意占有人是否承担责任，则未作具体规定。

    1．自物权善意的占有

    自物权善意的占有，指当事人的行为对他人的财产所有权构成侵害，本义上是无权占有该物的，但限于善意的合理侵害、合理损耗的方式与范围之内，可以不承担赔偿责任。

    制度物权法、担保物权法与普通物权法关于占有关系性质的推定，在某些场合下可能有些许的差异，需要对于自物权善意的占有适当地作出一些物权化调整。

    2．他物权善意的占有

    他物权善意的占有，指当事人的行为他物权人的物权构成侵害，本义上是无权占有该物的，但限于善意的合理侵害、合理损耗的方式与范围之内，可以不承担赔偿责任。

    制度物权法、担保物权法与普通物权法关于占有关系性质的推定，在某些场合下可能有些许的差异，需要对于他物权善意的占有适当地作出一些物权化调整。

    笔者认为，从普通物权法来说，物权的等级至少可以划分为以下几个基本等级：第一等级：所有权（自物权）；第二等级：用益物权（他物权）；第三等级：用益权（他物权）；第四等级：占用权（他物权）；第五等级：单一占有权（他物权）。

    善意占有制度，应当是普通物权法中统一的善意取得制度。其中包括占有性质推定方法的统一、赔偿损失与免责范围的标准统一。善意占有是从单一占有权开始的，逐级升格就会逐步获利；逐级升格到所有权并处分了占有的财产的，应当负最大的赔偿责任和返还不当得利的责任。物权法第244条就有这样的专项规定。

    由此可见，所谓善意占有制度，应当是中性的占有物保护制度，善意占有人有临时性的或者过渡性的占有事实，但滥用占有的权利同样会承担法定的赔偿损失的责任。

    相关词汇，详见《自物权与他物权的善意占有》。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖法律限制与不动产的无权占有〗〖无权占有性质的推定〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    善意占有制度，亦称不动产或者动产善意占有制度。通常指普通民法（普通物权法）意义上的规范而又可适当免责的财产占领制度，主要由成文法加以规范，无成文法规定和当事人约定的情形下，可依民间的公序良俗等习惯法、道德法、逻辑法和自然法来规范。他物权占有与自物权占有、不动产占有与动产占有均需统一于这项占领制度，统一作为系统性的物权化规范。

    善意占有制度，不是为了保护善意占有人的占有权，而是为了维护善意占有人的交易安全，或者承认其占有事实，平整既团结紧张又严肃活泼的新秩序，平衡经济关系与物权关系，使得当事人各方的权利、义务、责任处于公平合理和相当圆满的状态。

    善意取得制度，又称即时取得制度，是指无权处分人将他人财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产的所有权，受让人在取得财产所有权以后，原所有权人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。

    善意占有制度与善意取得制度，应当是意义相近、但有差别的占有关系概念。

    前者专注于无权占有制度的规范，应用范围比较广泛，是一种不稳定的善意占有制度；后者专注于有权取得制度的重新设计，应用范围比较狭窄，是一种稳定的善意占有制度。

    另外，由善意取得制度实行后所形成的稳定的善意占有制度，是另一类型的善意占有制度，与不稳定的善意占有制度不是一个类型，并且不是一个占有权和占有关系的档次。

    有的教科书根据物权法第242条关于“恶意占有人损害赔偿责任”的规定，不问情由地得出“所以，善意占有人无须就使用占有物而造成的损害向权利人负责”，应当是一种以偏概全、断章取义式的逻辑推理结论。
正文 初稿906-2
    当代物权法百科全书小辞典

    自物权与他物权的善意占有

    一、基本理念

    自物权与他物权的善意占有，全称是自物权善意占有与他物权的善意占有。小说站  www.xsz.tw是两个有很大差别的占有形态。尽管均属于同一性质的善意占有，却在占有权、占有制、占有源、占有人、占有物和占有条件、占有形式、占有事实、占有行为、占有态势、占有效力等方面是有原则性差别的，不只是高下文野之分。

    1、自物权式善意的占有

    自物权式善意的占有，意味着所有权式善意占有，此类善意占有制度往往是与善意取得制度相关联的。对于某些合法、合格、合理、合适、合约的自由善意占有人，或许可以从无权占有过渡至有权占有，并且是所有权式有权占有，而不是他物权式有权占有。

    但是，这种标的物与所有权来源有连带瘕疵的自物权式占有，不能定义为正规式、正常式自物权占有。一旦发生严重的矛盾纠纷，就有可能危及所有权的安全着陆，被要求返还原物和取消所有权资格的可能性是会有的。

    善意占有人于符合物权法第106条规定的三大条件情势下，当满足法律要件和事实要件时，主要是以合理价格取得占有物或者权利时，善意占有人无需向有权占有人返还原物，可以依法取得不动产或者动产或者权利的所有权，从而使得无权占有变成有权占有。有权占有人的财产或者权利受到损害后，应当向无处分权人、擅自处分人请求财产或者权利的损害赔偿，善意占有人或者善意取得人可以不承担损害赔偿责任。

    善意占有人基于善意取得制度而取得的所有权，属于亚种所有权，完全是有瘕疵的所有权。善意占有人是否能够与正规交易之受让人那样完全自由地行使所有权，那是不一定的，例外情形肯定是存在的。

    倘若脏款脏物被善意占有人取得，占有的效力分为两个层次来分别推定：

    （1）第一层次的可过关推定。就民法、物权法意义上讲，一般是相对从宽处理的民事内部事务推定与处理方式。

    基于维护交易安全和保护买受人权益考量，应当承认善意占有人的善意取得。有权占有人与恶意处分人、善意取得人三方的权利、义务、责任关系，得由善意取得制度和民事诉讼法的规则进行逐个正确处理。此类性质推定，对于善意取得人，往往倾向于“疑罪从无”、“疑错从无”的最后判定结果。

    （2）第二层次的难过关推定。就公法、治安处理法或者刑法上讲，一般是相对从严处理的公事介入推定与处理方式。

    这里最关心的是所有权的保护，而不是交易安全的维护与买受人的权益保护。无论善意取得人是否善意占有或者恶意占有，公安机关等公权部门可以要求善意取得人返还原物。返还原物，由原来的自觉自愿性之一般义务，变成了强制性执行的特定责任。

    如果脏款脏物为盗贼的直接关系人所取得，则难以洗却同案犯的嫌疑，即使是善意取得人也容易被误认为是同伙的恶意占有人。此类性质推定，对于善意取得人，往往倾向于“疑罪从有”、“疑错从有”的最后判定结果。

    如果脏款脏物为盗贼的非直接关系人所取得，不以同案犯论处，即使是善意取得人也容易被误认为是同伙的恶意占有人。此类性质推定，对于善意取得人，往往倾向于“疑错从有”的最后判定结果。

    综上所述，关于第一层次的性质推定，对于善意取得人是有利的，名份、名节和名利都保可以保证。关于第二层次的性质推定，对于善意取得人是很不利的，名份、名节和名利都会受损，往往是得不偿失的占有行为。

    关于善意取得制度的推定规则是：

    一则，对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物上行使的权利，推定为自物权式合法享有。这是有权占有的推定方式，而不是无权占有的推定方式。

    譬如，所有权人因失踪、因意外事故等不明原因宣告死亡以后，直接利害关系人（配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等），可以享有被宣告死亡人动产包括金钱所有权。机动车辆、航空器、船舶等需要登记的动产，在登记以后可以享有被宣告死亡人的动产所有权。但是，因失踪、因意外事故等不明原因宣告死亡人出现以后，善意取得人应当将所取得的财产返还给该被宣告死亡人。

    以上例子的有权占有推定方式，一为正推定方式，二为反推定方式。两种推定方式的物权化方针，表现出两种善意取得制度的不同目的意义。

    二则，对于不动产以及其他需要登记才能进行登记的动产或者权利，占有的推定应当以已经登记的为准。但前提是该登记必须是合理合法和真实可靠的。

    依据制度物权法、政策物权法的规定，或者说依据行政法、行政经济法、政策法规的规定，发生物权变动时，善意取得人不能取得土地所有权，而可以依法取得建筑物及其附属设施的所有权，以及地上附着物所有权，矿藏物、野生动植物、文物等无主物、所有权不明物除外。

    三则，善意占有人取得股权、无记名有价证券等权利的所有权，其推定方式应当比照不动产或者动产的推定方式进行。动产交付的规则、登记生效的规则，可以参照相关的法律规定实行。

    自物权式善意的占有，包括了占有权、使用权、收益权、处分权在内的一揽子占有，或者包括了支配权、管领权、控制权、统治权在内的一揽子占有，是独立自主式的高端占有，故在占有条件、占有效力等方面受法律限制的情势会比他物权式善意的占有有所增强。

    根据所有权取得的特别规定，基于善意取得制度的限制性要求，拾得遗失物和发现漂流物、埋藏物、隐藏物、文物等，拾得人、发现人可以拟定为善意占有人，但没有取得遗失物、无主物、文物所有权的权利，只能上交有关部门进行正确处理。台湾小说网  www.192.tw处理完毕后，善意占有人的义务归于完结。类似这样的限制性要求的对象很多，法律也无法一一列举，善意占有人亦不能滥用“法无明文规定不禁止”的规则。

    理论上，自物权式善意占有人可以基于善意取得制度而径直取得该占有物或者权利的所有权。而善意占有人依据法律关系、合同关系、人事关系、对世关系的客观条件，积极地向有权占有人履行返还原物的义务也是更好的选择。

    恶意处分人、擅自处分人于善意占有人返还原物后，应当向善意占有人返还交易中的价款，并承担欺诈******或者隐瞒实情交易的责任，这是民法、合同法、物权法诚实信用原则的法律责任，无处分权人均得承担这样的法律责任。

    就是说，无处分权人不仅需要向有权占有人承担侵权和损害赔偿的法律责任，而且在特定情势下需要向善意占有人承担合同欺诈和损害赔偿的法律责任。

    2、他物权式善意的占有

    他物权式善意的占有，意味着非所有权式善意占有，此类善意占有制度往往是不与善意取得制度相关联的。其对于有权占有人的妨害应当是较小的。而对于遗失物、无主物、文物等不明物的所有权人或者准所有权人（无主物、文物等不明物拟定为国家所有），合法、合时限的善意占有不但无妨害，反而很有益处。

    善意占有人不符合物权法第106条规定的三大条件情势下，或者不符合所有权式占有的情势下，只能取得占有权式占有、质权式占有、留置权式占有，以及使用权式占有等占有形式或者占有权利。

    他物权式善意的占有，一般表现为占有权式占有，或者单一占有事实上的占有，实际上只是保有、管有、持有、看有，占有的义务是第一性的，占有的权利是第二性的。所谓占有权，往往是虚拟的、参照的占有权，并无实在的占有权。

    拾得遗失物，发现漂流物、埋藏物、隐藏物、文物等无主物，拾得人、发现人可以拟定为善意占有人，本质上是无权占有人。但是，为了有效地对抗恶意占有人的占有、恶意使用人的使用、恶意收益人的收益、恶意处分人的处分，有时候仍然需要拟定为占有权人，否则就难以对抗第三人的不法侵占、不法破坏。

    他物权式善意占有人，并非以合理的价格取得物的占有或者权利的占有，以意外偶然方式、受赠与方式、受委托方式占有见多见长。论其无权占有，也不是绝对的无权占有，也不是绝对的与善意取得制度无缘。

    譬如，善意占有人拾得一头母牛，于返还母牛之前，基于无因管理的权利，该占有人可以从母牛中挤牛奶利用，以防止该母牛因牛奶包发胀而生病。依据物权法第243条关于“善意管理人的保管费用”之规定，该善意占有人可以取得善良保管母牛的保管费用。这是不基于占有权所发生的权利，而是基于占有义务所发生的权利。或者说，这是基于无因管理的义务而达到目的的权利。

    质权式占有、留置权式占有以及抵押权式间接占有，这是担保物权式特别占有。占有人不能以取得物的所有权或者权利的所有权为目的，于实际运作中并不排除因债务人的同意而取得物的所有权或者权利的所有权。

    具体来说，于担保物权范畴中，发生善意占有的事实不是没有，而是很少见到。其中，发生概率较大的是知识产权的善意占有，还有不可转让的股权、基金份额、企业债券等方面的善意占有等。按照登记生效等方式推定是否善意占有，当然是很容易的，问题在于当事人双方的原因导致虚假登记、作弊登记的事件也会发生的。

    知识产权可以反复地转让，而且派生性物权、物权人及其物权关系非常隐蔽与复杂，物权变动过程中给予善意占有人善意占有甚至于善意取得留下了想象的空间。

    他物权式善意的占有，与自物权式善意的占有，一大区别在于：前者是非以合理的价格形成的占有，故取得占有物或者占有权利之所有权的机会很少；后者是以合理的价格形成的占有，故取得占有物或者占有权利的机会很多。

    关于善意占有的推定，我们应当运用系统论的思维方法进行辩证的深入浅出的推定，打破仅推定所有权占有性质的形而上学办法，对于应当推定而未推定的物权对象一一加以平等对待。因为用益物权、担保物权和派生性他物权等他物权也是一种财产权，同样地需要得到甄别与保护。

    3、两种善意占有组成的占有关系

    两种善意占有组成的占有关系，是指自物权式善意的占有与他物权式善意的占有组成的占有关系。其特点是“一荣俱荣”或者“一损俱损”。

    指自物权式善意的占有与他物权式善意的占有组成的占有关系成立后，总体上说，其中的利害关系人包括自物权式善意占有人、他物权式善意占有人和有权占有人、恶意处分人。当后两种关系人不与前两种关系人发生占有纠纷时，占有关系可以照常进行。否则，就有可能终止占有关系。

    自物权式善意的占有的弱点在于，善意占有人基于善意取得制度而取得的所有权，属于亚种所有权，完全是有瘕疵的所有权。自物权式善意占有平安无事时，他物权式善意占有也会相安无事。但是，自物权式善意占有有事、崩溃时，他物权式善意占有也会有事、崩溃。

    正常情势下，正常的所有权与正常的他物权产生占有关系，所有权自身一般不会因外力作用而出事和崩溃，与他物权人构成的占有关系能够平稳过渡。栗子小说    m.lizi.tw

    非正常情势下，非正常的所有权与非正常的他物权产生占有关系，所有权自身一般会因外力作用而出事和崩溃，与他物权人构成的占有关系不能够平稳过渡。

    以上阐述，是从单一的自物权式善意的占有和单一的他物权式善意的占有进行简单阐述的。

    当自物权式善意占有与他物权式善意占有，一并发生直接占有与间接占有、自主占有与他主占有等混合关系后，表面上平静的占有关系有时候也会泛起涟漪。

    倘若自物权式善意的占有崩溃，他物权式善意的占有也会跟着崩溃。而且这样的崩溃是彻底的崩溃，自物权式善意的占有会归于消灭，他物权式善意的占有同样会跟着归于消灭，两者之间的占有关系同样会归于消灭，而且再也没有翻身的机会。

    比如说，当自物权式善意占有与他物权式善意占有形成占有关系后，公安机关或者法院追究盗贼的法律责任，一直从恶意处分人追溯到善意取得人和善意取得人后面的善意占有人，在三人合力返还原物后，自物权式善意占有彻底崩溃时，他物权式善意占有跟着一同彻底崩溃，两者之间的占有关系紧接着彻底崩溃。

    通过反复比较分析，所谓善意取得制度和善意占有制度，只不过是权宜之计，一般是临时性的占有保护制度。对于有的当事人的占有事实甚至占有的权利，只能保证其初一，不能保证其十五。

    关于善意占有的行为导致被占有物而遭受物的损害是否承担责任的问题，这是本条款的一个核心问题。

    本条款明确规定了“恶意占有人应当承担赔偿责任”，对于善意占有人是否承担责任，则未作具体规定。这种规定，是参照传统的普通物权法的精神制定的，具有一定的弹性空间，可能需要按照具体事由具体对待。

    本条款并没有明确规定善意占有人一定不承担赔偿责任，可能存在一些技术瓶颈问题，也不好搞一刀切式的规定。

    二、自物权善意的占有

    自物权善意的占有，指当事人的行为对他人的财产所有权构成侵害，本义上是无权源占有该物的，但限于善意的合理侵害、合理损耗的方式与范围之内，一般可以不承担赔偿责任。占有人返还原物的义务和返还原物的责任，是两种不同性质、内容、形式、效力的占有类型，同样需要区别对待。

    制度物权法、担保物权法与普通物权法关于占有关系性质的推定，在某些场合下可能有些许的差异，需要对于自物权善意的占有适当地作出一些物权化调整。

    自物权，一般指不动产或动产之所有权，知识产权、无形资产的自物权也可比照所有权的办法认定。

    善意的占有，指当事人所占有的标的物或者某些特定的权利，本意上是无瘕疵和向善的，行为上并无可苛责之处，基本上符合法律规范与道德规范的客观要求。自物权善意的占有，限于对他人的财产所有权善意的合理侵害、合理损耗的方式与范围之内，当事人不得任意扩大侵害与损害范围，否则，蜕变为恶意占有时需承担一定的赔偿责任。

    占有，指当事人对于他人财产所有权的取代性支配、管领、控制和持有、管有，事实上有取代他人的财产所有权之迹象，构成了对于他人行使所有权一定程度上的妨碍或者妨害。

    广义的占有，还包括对财产的“占有—使用—收益—处分”等一条龙连锁占有行为，占有人行使的权能项目越多，自己得益越全，对于他人行使所有权的妨碍或者妨害程度越深。

    深入理解本条款，应当加以说明的是有四个问题：

    其一，善意占有人的权利主要是所有权式之物上权。

    遵循善意取得的规则，符合法定要件和事实要件的，善意占有人可以依法取得占有物或者权利的所有权（或者权利中的财产所有权）。这是一种高规格的占有形态，并不是所有的善意占有人都能够享受这样的权利。

    外国立法例以及中国立法传统，一般采所有权限制论来解释善意占有人的权利。承认某些善意占有人的占有事实，与确认某些善意占有的占有权利，应当是两个方面的法律概念，不能混淆在一起模糊法律关系。

    其二，善意占有的权能判定是一个重要标志。

    按照占有的权能区分，善意占有分为全权能式占有与非全权能式占有。前者是所有权式或者自物权式占有，此外便是非所有权式或者他物权式占有。

    所谓权能，系指占有人能够享有的占有权或者使用权、收益权、处分权。所有权是一种全权能的自物权，四项权能都能够依法取得、行使或者转移、变更、消灭。

    所谓善意的占有，按照本条款内容的判断，实指善意占有人限于占有、使用两个权能的法律认可，并未认可收益、处分两个权能的善意占有。

    其三，对于善意占有人损害赔偿的免责是有限度的。

    依据本条款的规定，所谓“不动产或者动产受到损害”，指的是不动产或者动产因正常使用而发生的正常损耗和折旧的程度。

    对应于此项内容，一般而论，善意占有人可以不负责此种损害赔偿义务。如果物的损耗不正常，或者超过折旧所能够承受的范围，善意占有人仍然需要承担赔偿责任。对于无偿享有的善意占有，一般需要善意占有人承担损害赔偿责任。

    其四，善意的占有可以是双方的权利。

    它可以是单向调节的，也可以是双向调节的。就是说，一般情势下，善意占有的主体与客体只有一对一单向组合，有的时候就不是这样的。如二对二组合、多对多组合，双方或者多方互为善意占有人，同时相互交换被占有物。

    自物权善意的占有，分为不动产所有权善意的占有、动产所有权善意的占有、担保物权善意的占有三条思路来推定。其中，不动产所有权善意的占有，要注意是否与制度物权法的规定有牵连，如果有牵连，需要进一步依特别法或者专门法来推定。

    普通物权法的一套推定办法，主要是针对无权占有中的善意占有与恶意占有行为不明确时所作出的推定，也就是主要针对动产占有关系不明确时所作出的推定。

    其基本逻辑是：以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准，可分为善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人不知道或者应当不知道其无占有的权利而进行的占有。恶意占有是指占有人明知或者应当知道无占有的权利而进行的占有。

    以上这种推定办法，在制度物权法中或者在不动产占有关系中往往是行不通的。如村民在自己的宅基地上盖五层的楼房，盖房屋前未经过县级以上房地产规划主管部门审核批准，明显的不符合土地与房屋建筑规划标准。

    对于许多农民而言，真的谈得上“占有人不知道或者应当不知道其无占有的权利而进行的占有”，他们并不懂得什么地上权、地表权、地下权和地役权这些名堂，只知道自己的宅基地自己盖房子“是自己的自由”。如果说，按照普通物权法的推定办法，那么，许多的违章建筑就根本监管不了了。

    三、他物权善意的占有

    他物权善意的占有，指当事人的行为他物权人的物权构成侵害，本义上是无权占有该物的，但限于善意的合理侵害、合理损耗的方式与范围之内，可以不承担赔偿责任。

    制度物权法、担保物权法与普通物权法关于占有关系性质的推定，在某些场合下可能有些差异，需要对于他物权善意的占有适当地作出一些物权化调整。

    笔者认为从普通物权法来说，物权的等级可以划分为以下几个基本等级。

    第一等级：所有权（自物权）式善意占有。

    所对应的权能，包括占有权、使用权、收益权、处分权四个全能的高级权限。公有制、共有制、合有制、私有制中均存在这一主导物权。

    其中，全民所有制的所有权，包括有专属的、专有的、专控的和一般的四种所有权。主要共有所有制的所有权，包括有专有的、专控的和一般的三种所有权。一般共有（物业小区）所有制的所有权，包括有共有、专有和私有的三种所有权。合有制的所有权比较复杂，在这里暂时不作结论。

    经过一系列的排他排除法、分割排除法，实际上对于所有权式善意占有能够合格的已经不多了。

    以善意取得制度享有的所有权，并不是很纯洁、很可靠的所有权，是有连带瘕疵的所有权。根据具体情况、根据需要和可能，或许会作进一步的分析排除。民法、物权法上的排除只是浅层次的、低效力的排除，公法、刑法上的排除才是深层次的、高效力的排除。

    通常，民法上所指有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，以及是否承担赔偿责任等，主要是以所有权为蓝本进行对照的。无权占有人特别是恶意占有人对于他人的损害，以损害所有权的程度最重，其他他物权逐级次之。

    第二等级：用益物权（他物权）式善意占有。

    所对应的权能，包括占有权、使用权、收益权三个较高级的权限。公有制、共有制、合有制、私有制中均存在这一类他物权。用益物权也是一类很重要的物权，特别是在土地、房屋等重要不动产领域，其长期占有程度也很高，其产权交易的活跃程度比土地类不动产所有权更加活跃。

    基于土地类不动产所有权相当突出的原因，很多类型的土地用途与放权让利程度不同，土地用益物权的受惠程度也不同。故其善意占有与恶意占有与不动产物权价值有一定的关联，其背后主要是由制度物权法来加以推定，一般需要对于不动产善意占有的性质相对地从严推定。

    第三等级：用益权（他物权）。

    用益权，亦称占用权，所对应的权能，包括占有权、使用权两个中级的权限。地役权式、宅基地使用权式善意占有，应当是常见的用益权式善意占有。

    公有制、共有制、合有制、私有制中均存在这一类他物权。运输、仓储、信托购销、中介服务等经济领域，以及质权、留置权等担保物权领域，大量存在这种他物权。权利人可以依合同之一定的方式、时间、地点占有委托人或者担保债务人的财产，并从中受益。

    注意：运输、仓储、信托购销、中介服务等经济领域的占有权，是中介的他物权人非主控类管有权或持有权，属于准占有权或者临时占有权，是比较弱势的占有权。质权、留置权等物权领域的占有权，是特定的他物权人主控类管有权或持有权，属于准占有权或者临时占有权，是比较强势的占有权。

    用益权也有一定的物权价值，无处分权人处分占益权人的财产，也会给他人造成经济损失，也应当纳入善意占有与恶意占有之考量范围内一并推定。

    故其善意占有与恶意占有与不动产物权价值有一定的关联，其背后主要是由制度物权法来加以推定，一般需要对于不动产或者特定的动产之善意占有的性质相对地从严推定。担保物权的占有关系或准占有关系（抵押权后期占有关系），除了法律另有规定的以外，一般采适中性推定。

    第四等级：占用权（他物权）。

    占用权，所对应的权能，包括占有权、使用权两个中级的权限。公有制、共有制、合有制、私有制中均存在这一类他物权。其中，以公有制中出现占用权的情形为最多，因为大量的机关事业团体的财产是国家即全民所有的，这些财产的信托所有权属于各级政府的，占用权是属于单位的。

    用益权也有一定的物权价值，无处分权人处分用益权人的财产，也会给他人造成经济损失，也应当纳入善意占有与恶意占有之考量范围内一并推定。

    城乡建设用地地役权中，也大量存在用益权，是不能忽视的物权之一。涉及到国家所有的财产，用益权人或者其他物权人有可能会受到制度物权法制约，一般需要对于不动产或者动产之善意占有的性质相对地从严推定。

    关于用益权，外国物权法或者财产法的立法例多于中国的立法例。譬如，德国民法典中除了规定大量的复合式物权以外，还专门规定了使用租赁权、收益租赁权、农地收益租赁权、借用权、借贷权等相对单一的他物权。

    法国民法典中还专门规定了使用权、居住权、通行权等单一性的权利。日本民法典专门规定了占有权、准占有、使用租赁等单一性的权利。

    第五等级：单一他物权。

    单一他物权，按理说，不动产或动产中均存在单一占有权、单一使用权、单一收益权和单一处分权四种类型。其中，单一占有权、单一使用权是其主要的或代表的形式。

    各种物权所有制中，单一他物权现象是非常普遍的，其中以机关事业单位更加突出。因为大量的机关事业团体的财产是国家即全民所有的，这些财产的信托所有权属于各级政府的，单一他物权是属于单位的。由于属于限制流通或者禁止流通的公共财产，此类财产的善意占有、善意取得，合法性的可能性都很小。

    运输、仓储、信托购销、中介服务等经济领域，大量存在单一占有权和单一的善意占有形式。

    善意占有制度，应当是普通物权法中统一的善意取得制度。其中包括占有性质推定方法的统一、赔偿损失与免责范围的标准统一。

    善意占有是从单一占有开始的，逐级升格就会逐步获利；逐级升格到所有权并处分了占有的财产的，应当负最大的赔偿责任和返还不当得利的责任。物权法第244条就有这样的专项规定。

    由此可见，所谓善意占有制度，应当是中性的占有物保护制度，善意占有人有临时性的或者过渡性的占有事实，但滥用占有的权利同样会承担法定的赔偿损失的责任。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖法律限制与不动产的无权占有〗〖无权占有性质的推定〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    自物权与他物权的善意占有，全称是自物权善意占有与他物权的善意占有。是两个有很大差别的占有形态。尽管均属于同一性质的善意占有，却在占有权、占有制、占有源、占有人、占有物和占有条件、占有形式、占有事实、占有行为、占有态势、占有效力等方面是有原则性差别的，不只是高下文野之分。

    自物权式善意的占有，意味着所有权式善意占有，此类善意占有制度往往是与善意取得制度相关联的。对于某些合法、合格、合理、合适、合约的自由善意占有人，或许可以从无权占有过渡至有权占有，并且是所有权式有权占有，而不是他物权式有权占有。

    但是，这种标的物与所有权来源有连带瘕疵的自物权式占有，不能定义为正规式、正常式自物权占有。一旦发生严重的矛盾纠纷，就有可能危及所有权的安全着陆，被要求返还原物和取消所有权资格的可能性是会有的。

    他物权式善意的占有，意味着非所有权式善意占有，此类善意占有制度往往是不与善意取得制度相关联的。其对于有权占有人的妨害应当是较小的。而对于遗失物、无主物、文物等不明物的所有权人或者准所有权人（无主物、文物等不明物拟定为国家所有），合法、合时限的善意占有不但无妨害，反而很有益处。

    两种善意占有组成的占有关系，是指自物权式善意的占有与他物权式善意的占有组成的占有关系。其特点是“一荣俱荣”或者“一损俱损”。

    对于自物权与他物权的善意占有，首先是要依据性质推定的总规则进行，然后依据性质推定的分规则进行再分别推定。然而，这只是民法、物权法意义上的性质推定，总体上仍然是第一档次、低效力的性质推定。

    公法、行政法、行政经济法尤其是刑法意义方面的性质推定，可以参考民法、物权法意义上的性质推定规则，应当是更加重要、更加严格的性质推定，当然是更高效力的终点式推定。
正文 初稿907-2
    当代物权法百科全书小辞典

    恶意占有的推定原则

    一、基本理念

    恶意占有的推定原则，系指正确的立场、观点、方法来进行无权占有性质和责任范围的准确推定的规则。栗子小说    m.lizi.tw其应当包括通用性推定原则、专门性推定原则和特殊性推定原则三种类型，是恶意占有推定规则的指导性原则。

    恶意占有，全称恶意的无权占有，亦称无权源的或反权源的恶性占有、侵占式恶劣占有，是占有关系中的一个反面典型。当事人知悉自己无占有的权利、并且知道或者应当知道其行为会对他人的财产造成损害，却以非法手段以隐蔽或者公开的形式占有他人的不动产、动产或者知识产权的恶性占有行为。

    根据本法公平、严正的法治精神，任何单位与个人之占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    按照善意占有制度、善意取得制度推定的一般规则，恶意占有，是指占有人明知或者应当知道无占有的权源、权利而进行的占有。恶意占有人因使用占有的不动产或者动产、因使用占有的权利或者知识产权，致使该不动产或者动产或者权利受到损害的，恶意占有人应当承担损害赔偿责任。恶意占有完全负有妥善保管、无条件返还占有标的物或者权利的法律责任。

    以上普通物权法之恶意占有性质推定规则，应准用于担保物权法以及制度物权法、政策物权法各种类型之恶意占有性质的推定。

    对照物权法第106条关于善意取得的规定，凡是不符合善意取得之三个必要条件之一的，即可定义为恶意取得或者恶意占有。

    对照物权法关于担保物权人及时行使担保物权的规定，凡是怠于行使抵押权、最高额抵押权、动产质权、最高额动产质权、权利质权等担保物权的，凡是越权占有、侵权占有的，亦可推定为恶意占有。

    对照行政法、行政经济法、财产刑法的规定，凡是财产来源非法的，凡是侵犯法定物权的、侵占公共利益的，凡是破坏经济秩序的、贪污受贿的、偷盗行窃的、不当得利的等等，一律推定为恶意占有。

    恶意占有，是人类社会的公害甚至痼疾，比根治瘟疫、癌症更加困难。推定恶意占有的目的，在于预防与消灭恶意占有，最大限度地减少与避免这样的公害。

    传统物权法、微观物权法，即普通物权法、担保物权法的推定方式，是采取“一致对外”的战略战术，以保障有权占有人的权利免遭外部恶意占有人的侵害。其中，普通物权法是适当从宽推定的，担保物权法是适度中性推定的。稍有不逊，会将恶意占有错定为善意占有。

    宏观物权法、特种物权法，即制度物权法、政策物权法，即行政法、行政经济法、财产刑法的推定方式，是采取“攘内并对外”的战略战术，以保证对于恶意占有行为应管尽管、应抓尽抓。

    从传统物权法到当代物权法，从微观物权法到宏观物权法，从低端物权法到高端物权法，从成文法到习惯法、道德法、自然法、逻辑法，恶意占有早已成为众矢之的。恶意占有人损害赔偿的责任、侵占和侵权的责任、返还原物与违法责任，完全是法定的不可推卸的责任。

    对于当代物权法而言，需要着力以系统工程原理和一般均衡原理，利用各种法律工具，全面协同配合禁止恶意占有及其恶意占有的关系，不失时机地追究恶意占有人和恶意处分人的各种法律责任。

    本巨著已经以数十万字的篇幅，系统地论证了有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及损害赔偿责任等。尽管如此，还有很多没有论述到的方面。

    本文要补充说明的是，主要有以下几个重点。

    第一，需要动态地密切关注善意占有，认清某些善意占有潜藏着恶意占有的危机。

    由善意占有蜕变为恶意占有，只是个时间和机遇问题。即使是由善意取得制度享有的善意所有权，毕竟也是有瘕疵的、非正规的、非正常的所有权，该善意所有权人仍然负有返还原物的义务。

    对于善意占有人的损害赔偿责任，不能一概而论地否定，也不能一概而论地肯定，需要根据事实证明、根据具体情况、根据需要和可能进行适当的重新推定或者调整。

    第二，绝对不能忽视恶意处分人的反面作用和主要的法律责任。

    物权法第242条之中心思想是“恶意占有人的损害赔偿责任”，应当注意的是，恶意处分人也是始作俑者式的和最恶劣的恶意占有人。

    恶意占有之占有是果，恶意处分之处分是因，这样的因果关系一定得推定清楚，而且必须区分主要责任与次要责任。任何时候，发生直接或者间接的侵权责任与损害责任，恶意处分人的法律责任是铁定的，永远是不能脱干系的。

    第三，必须完整地理解认识损害赔偿责任。

    所谓损害赔偿责任，应当是有一说一、有二说二，不能放过任何的蛛丝马迹。倘若恶意占有人和恶意处分人损害赔偿责任发生竞合，应当将所有的损害赔偿责任合并清算，有多少就算多少，一个也不能少。

    除了极个别情形特殊以外，对于恶意占有和恶意处分的行为，民法、商法、私法—普通物权法、担保物权法，与公法、行政法、行政经济法、政策法规—制度物权法、政策物权法的立场态度，应当是基本一致的。

    也不要认为普通物权法、担保物权法的规定与理论没有什么用处，用处大得很呢！市场经济社会的经济矛盾与物权矛盾日益尖锐、日益复杂，恶意占有、恶意处分现象随处可见，这两种法系是基础法系，这两个法系的矛盾解决了，起码可以解决一半的问题。况且，当代社会中各种法律相互渗透、相互照应，才能优势互补，相得益彰。

    第四，损害也不止于不动产或者动产的损害。

    传统物权法的基本功在于，重点介绍不动产或者动产的损害。这是就物而谈物、就物权而谈物权的立法模式。物的损害与物权的损害，都是本位主义的损害。

    当代物权法和宏观物权法，应当站得更高，看得更远。恶意占有人和恶意处分人对于有权占有人权利的损害，更加隐蔽、更加厉害，所发生的损害效应可以大量放大。

    通常，权利的损害，容易联想到占有、使用、收益、处分等权利的损害，也有的人联想到了支配、管领、控制、统治等权利的损害。栗子网  www.lizi.tw所有这些，都是基于物本论、物权本论的损害类型。

    然而，更加重要、更加严重的损害，已经拓展到了债权、股权、知识产权等大宗权利、特种权利的损害。

    以股权而言，其是企业的核心权利，包括物的所有权、利用权、作用权，以及债权、知识产权和企业管理权、决策权等重要权利在内。恶意处分人擅自、私自处分企业股权，恶意占有人非法占有企业股权，轻则导致企业核心资产的大量流失，重则导致企业毁于一旦。

    很多情势下，恶意处分人贱卖企业股权，企业要求恶意处分人赔偿损失，往往只能赔偿其中的一部分。即使恶意处分将自己的财产全部赔穿了，或者将牢底坐穿了，企业也毫无办法。

    二、恶意占有推定的三大原则

    恶意占有推定的三大原则，是对于恶意占有推定规则的重新认识与法理规范。

    推理规则可以解决许多问题，但一些具体问题需要具体解决。

    推定规则，不能脱离实际、脱离正确认识的轨道，一些原则立场必须澄清，原则问题不能迁就与随意违反。

    第一，通用性原则。

    普通物权法恶意占有的推定原则，应当是通用性原则。担保物权法或者制度物权法中有时候也会参考此项推定原则。

    普通物权法恶意占有的推定原则，系指如下推定规则。以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准，可分为善意占有与恶意占有。

    1、善意占有及其责任的推定

    善意占有是指占有人不知或者应当不应当知道其无权占有的权利而进行的占有。

    一般而论，善意占有与恶意占有同归于无权占有范畴。

    事物发展向好的方面转变时，能够依据善意取得制度成为有权占有的新的一员，但这种有权占有仍然是有瘕疵、有缺点的有权占有，不能与正常的有权占有相提并论。

    事物发展向坏的方面转变时，能够由善意占有变成恶意占有，甚至变成有过错或者有罪过的无权占有。

    善意占有人对其占有财产的占有、使用、收益、处分是否承担法律责任，因为情况复杂，故普通法律并无明文规定，或者可根据习惯法、道德法或者逻辑法等民事处理办法来正确对待。

    依据物权法第106条关于善意取得所有权或者他物权的规定，符合三项必要条件的，很有可能免除损害赔偿责任，但特殊情况例外处理。

    以合理的价格取得所有权的善意占有人，无论是发生物的物理损耗或者精神损耗，或者物权损害，甚至标的物毁损、灭失的，不需要有权占有人即原物所有权人承担损害赔偿责任。

    以合理价格取得使用权、占有权或者担保物权的他物权善意占有人，可以不对有权占有人的物权损害承担赔偿责任，但应当根据相关规定，善意占有应当对标的物毁损、灭失承担一定的损害赔偿责任，是与恶意处分人共同承担损害赔偿责任。如物权法担保物权编中，对于所有的质权人、留置权人都有妥善保管标的物或者标的权的义务，否则就要对债务人承担损害赔偿的责任。

    但是，即使是善意取得所有权的善意占有人，明显违背公序良俗等民事原则、损害公共利益的善意占有人，以及无偿享有占有物而导致该物毁损、灭失的，都应当承担法律责任。

    善意占有被推定以后，需要后续跟进推定，还不能搞一锤子定音。因为善意占有也是无权占有中的一个品种，因为有些善意占有离恶意占有只有一步之遥，很有可能由善意占有蜕变为恶意占有。

    善意占有会因人物、事件、地点、时间、空间的变化而变化的，有的向有权占有方面转变，有的向恶意占有方面转变。最好是开展全员、全物、全权源、全方位、全要素、全过程地观察善意占有，以防止事物向坏的方面转变，支持事物向好的方面转变。

    2、恶意占有及其责任的推定

    恶意占有是指占有人明知或者应当知道无占有的权利而进行的占有。

    理论上，恶意占有人占有、使用、收益和处分他人的财产都是需要承担法律责任的，而其不当使用或者使用不当，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。这种责任是无限责任，包括正常的机械磨损或者财产本身的消耗在内，以及非正常的精神磨损在内，全部需要无条件地承担赔偿责任。

    恶意占有与恶意处分是同流合污的，恶意占有人与恶意处分人是同流合污的。就大多数情势而言，这两种恶意之人根本是侵占单位或者他人财产或者权利的同伙，在利益均沾的前提下从事非法交易，使得有权占有人的财产或者权利蒙受损失。有些恶意占有人所取得的占有是无偿取得的，更能说明恶意处分人是主犯，恶意占有人是从犯。

    无论从公法与私法、民法与商法哪个角度上讲，恶意占有人与恶意处分人都要对有权占有人承担损害赔偿责任。而且，公法意义上的赔偿比私法意义上的赔偿更加严重，商法意义上的赔偿往往比民法意义上的赔偿更加严重。即使是同一法律体系中，恶意占有是会分多个档次的，这是完全可以肯定了的。

    物权法第242条之中心思想是“恶意占有人的损害赔偿责任”。可以肯定的是，恶意处分人—无权处分人、擅自处分人也是恶意占有人的一个品种，而且是一个更坏的品种，需要承担更大的损害赔偿责任。

    不能认为，本条款没有点恶意处分人的名，就可以免除其法律责任。

    物权法第56条、第63条、第66条，分别规定了国家、集体、私人的财产保护，其中的中心词反侵占、反私分、反破坏等，不仅仅是针对恶意占有人的，肯定包括恶意处分人在内的。

    物权法第242条之中心词“损害”，对于恶意占有人与恶意处分人，应当包括以下几层意义。

    （1）侵权式损害

    这是一种物权或者债权、利用权上的损害，对于恶意占有人与恶意处分人，应当承担的法律责任也是不可忽视的。

    恶意占有人之恶意占有行为，已经侵占或者侵害了有权占有人（所有权人、使用权人、债权人、担保物权人等物权人或债权人）的物权或者债权，使得有权占有人的物权价值或者债权价值或者利用价值降为零点，应当承担损害赔偿责任。台湾小说网  www.192.tw

    其中，对于遗失物拾得人，对于漂流物、埋藏物、隐藏物、文物发现人，由善意占有转变为恶意占有的，应当根据具体情况酌情处理。如占有人未使用、未利用、未处分以上遗失物、无主物等产权不明物的，完整无缺交公处理的，应当适当减免或者免除其物权损害责任。

    即使恶意占有人没有使用过占有的财产或者利用过占有的权利，同样会对于有权占有人造成权利上事实上的损害，应当承担损害赔偿责任。

    譬如，某单位的当事人将属于单位的资金据为己有，放在家里，既没有用于投资、消费，也没有存在银行管理生值，也没有使用过，这是一种侵权式损害，同样需要承担损害赔偿责任。

    恶意处分人的损害赔偿责任更加恶劣，更不屑说了。

    所谓处分，一般是指所有权式处分，是指财产所有权或者权利所有权私自转让给他人，从而谋取私利。通常说的处分，不包括出租财产或者出租权利在内，出租权是一种利用权，是变相的使用权。

    恶意处分人擅自处分有权占有人的财产或者权利，名义上是处分权利人的权利，实际上是侵犯了权利人的占有权、使用权、收益权、处分权等一整套的权利，包括支配权、管领权、控制权、统治权等权利。

    恶意处分人擅自处分有权占有人的财产或者权利，已经严重侵占或者侵害了有权占有人（所有权人、使用权人、债权人、担保物权人等物权人或债权人）的物权或者债权，使得有权占有人的物权价值或者债权价值或者利用价值降为零点，应当承担损害赔偿责任。理论上，应当比恶意占有的受让人承担更大的损害赔偿责任。

    （2）对物或权利本体上的损害

    这是一种对占有物之物理磨损、机械磨损或者精神磨损上的损害，或者是对于占有债权、股权、知识产权等权利上精神磨损上的损害。性质更加严重的，包括占有物、占有的权利毁损、破坏、灭失上的彻底损害。

    物理磨损，是人们对物使用或者保管过程中发生的物质性自然损耗。如有些机器会生锈，有些物品会腐烂变质等，这些都是自然损耗。

    机械磨损，是机器设备或者不动产设施等在使用过程中产生的机械性损耗。如自行车使用过后，对于一些容易磨损的零部件因人力作用而发生损耗甚至零件毁损。

    精神磨损，系指科学技术进步而导致财产的利用价值或者交换价值贬值，或者货物、或交换之物因市场行情变化而产生交换价值贬值，或者资金周转率低、利息降低而贬值等。

    上述第一、第二种磨损是明显的损害，是较轻的损害；第三种是隐性的损害，是较重的损害。

    恶意占有人使用了非法占有之物，或者利用了非法占有之权利，显而易见，其在非法的道路上更进一步了。不仅对于有权占有人实施了侵权式损害，而且还实施了对物或权利本体上的损害。

    通过这样简单的类比推理，我们就会有了进一步的理解：倘若让恶意占有人仅仅从对物或权利本体上的损害进行赔偿，那么，有权占有人得到的是部分的损害赔偿，肯定是不充分、不合理的损害赔偿，需要进行改进，需要将两大类损害赔偿累加在一起，才能趋向公平合理。

    诚然，恶意占有人以及恶意处分人，对于物本体上的损害与权利（债权、股权、知识产权等权利）本体上的损害，肯定是有些区别的。

    物本体上，分为是否可生产、可流通、可投资、可交换、可增值之物。诚然，一般的消费物、不可增值物等附加值小一些。在损害赔偿实行时或许应当区别对待。

    权利本体上，即债权、股权、知识产权等权利本体上，无论市场行情怎么样，都可定义为有附加值之权利，应当与物本体上的损害赔偿区别对待，尤其是要与一般的消费物、不可增值物区别对待。一般而论，权利本体上的损害赔偿利害程度或者力度，要比物本体上的损害赔偿程度或者力度要大一些。

    恶意处分人，对物或权利本体上的损害，毁损的与未毁损的，反正属于灭失的性质。对于有权占有人来说，可以推定为完全、彻底的损害，显然是最恶劣的损害。

    恶意处分人非法、擅自、私自处分有权占有人的财产或者权利，也分为几种类型。

    一则，所有权式非法转让与法律责任。

    以非法转让的方式恶意处分单位或者他人的财产、权利，并从恶意占有人处取得非法的价金或者其他的非法利益。对于这样的恶意处分行为是侵犯有权占有人所有权的行为，无论是哪种法律，都是重点打击的对象。

    推定损害赔偿责任时，对于此类恶意处分人应当加重处罚，同时适当减轻恶意占有人的损害赔偿责任。但仍然不能免除恶意占有人的损害赔偿责任。

    二则，用益物权式或者融资式非法转让与法律责任。

    以出租等有偿使用方式“转让”恶意占有的使用权或者利用权、作用权，恶意处分人对恶意占有人或者善意占有人谋取私利。这是一种用益物权式或者收益租赁权式的“准处分”行为。恶意处分人除了需要承担其他的损害赔偿责任以外，还要承担非法所得的侵权责任。

    或者利用侵占得来的财产或者权利，用于抵押、质押等，从而进行融资或者用于清偿债务，恶意处分人无成本代价式地从中变相地得利。这是一种融资式或者变相得利式的“准处分”行为。恶意处分人除了需要承担其他的损害赔偿责任以外，还要承担非法利益的侵权责任。

    三则，无偿转移财产或者权利的法律责任。

    以赠与、借用、委托保管等免费形式转移财产或者权利的，物本体或者权利本体也发生了位移，是一种隐形的转让方式。恶意处分的对象有些复杂。

    脏款脏物或者脏权利的受赠与人，或者免费使用人，往往是恶意处分人的同伙人或者是同案犯。同伙人除了需要共同承担其他的损害赔偿责任以外，还要共同承担非法占有的侵权责任。受赠与人没有付出什么代价便取得非法财产的所有权，标志着要比上述两种受益人承担更大的法律责任。尽管受赠与人没有付出什么代价，仍然是以从犯论处，恶意处分人应当承担主要的法律责任。

    此处的法律责任，对于恶意处分人和恶意占有人，除了民事赔偿责任以外，对照其他法律规定并确认违反的，很有可能需要承担行政责任、治安责任甚至刑事责任等。

    对于借用、委托保管等免费形式享有财产或者权利占有的，肯定存在恶意占有的情形，却不能完全排除善意占有的情形发生。关于占有、使用占有之物或者占有之权利，只要发生毁损、灭失的，两种占有人都要承担损害赔偿责任，只不过是轻重缓急不同而已。

    第二，专门性推定原则。

    担保物权法中恶意占有的推定原则，应当是专门性推定原则，恶意占有的比善意占有的较多。

    1．无主财产原则上不能列为担保物权对象，否则双方当事人就构成恶意（串通）占有，均需要对所有权人承担赔偿责任。

    2．质权是意定的担保物权，原则上需要签订担保合同才能占有债务人或者第三人的财产，否则债权人就构成恶意占有，需要对所有权人承担赔偿责任。

    3．留置权是法定的担保物权，原则上需要在普通合同中确定留置财产范围，并且只能在债务人不履行债务的条件下才能占有债务人或者第三人的财产，否则债权人就构成恶意占有，需要对债务人承担赔偿责任。

    4．抵押权是意定的担保物权，原则上需要签订担保合同，只能在债务人不履行债务的条件下诉请人民法院占有债务人或者第三人的财产，否则债权人擅自占有抵押财产就构成恶意占有，需要对债务人承担赔偿责任。

    5．担保物权人对于所占有的财产或者孳息保管不善，或者怠于行使担保物权，对于债务人造成损害的，原则上需要对债务人承担赔偿责任。

    专门性推定原则，除了担保物权系大量存在以外，更多、更重要的在于制度物权系和政策物权系，普通物权系也零散地、不规则地存在一些。

    一般而论，损害自然物、大宗物、大价值物与损害人造物、小型物、小价值物的法律责任应当有区别，损害法定占有物与损害意定占有物的责任更大一些，损害核心权利、关键权利与损害一般权利、外围权利的责任大一些。如此等等，不一而足。

    第三，特殊性推定原则。

    制度物权法恶意占有的推定原则，应当是特殊性推定原则，推定出恶意占有的最多。

    原则上，对于限制流通或者禁止流通的财物，凡是无权占有人占有的，一律推定为恶意占有。对于一般可以流通的财物，损害公共利益无权占有人占有的一律推定为恶意占有，不损害公共利益无权占有人占有的，符合条件的可推定为善意占有。

    要十分明确地划清善意占有与恶意占有的界限不是一件容易的事情。这取决于几个方面的因素制约：

    一则，各种所有制的物权人物权面目有所不同，因身份不同而占有形式与内容有所区别。而私人的占有权能够穿插到各个所有制中去，各种所有制物权交叉和各种占有物权交叉状态是经常发生的，且动态的占有与静态的占有之间容易发生摩擦与变异现象，欲圆满地概括善意占有与恶意占有的外延是有一定难度的。

    二则，善意占有与恶意占有的认定，需要反复地论证、反证、推理、鉴定和复核，不是一蹴而就的。

    各种主客观的条件，有时候会随着时间、空间的延续及其他条件的改变甚至于互反，有时候是法律性与灵活性相对应的事物，如果将善意占有与恶意占有的话说死了，反而是弄巧成拙。

    许多恶意占有是从善意占有中蜕变出来的，其间有个量变质变的演化过程，在分辨推定时要注意到占有关系的因果关系。但无论是前面或者后面发生的恶意占有，只要是致使他人不动产或者动产受到损害的，都在追究责任的范围内。

    三则，一些制度物权法不如普通物权法和担保物权法那么稳定，为了若干所有制物权人的权益实现均衡化，时不时地作一些物权化的强制性调整，善意占有与恶意占有的新旧交替现象不断出现，如果将善意占有与恶意占有的话说死了，反而是固步自封，不得要领。

    总体情势是恶性占有的对象呈增多、善意占有的对象呈减少的态势，这一点与普通物权法的态势正好相反。

    关于善意占有与恶意占有概念的定义，实际上已经陷入两难困境：一是准确地定义善意占有与恶意占有的概念确有一些难度；二是采取列举法来说明善意占有与恶意占有的外延，可能会有数以万计的样本出现。即使是建立计算机模型来列举，需要动员大量的人力物力并耗费多年的专心研究，仍然难以穷尽善意占有与恶意占有的外延。

    关于恶意占有，我们需要从其占有形态、占有性质、占有成分与占有效力等各个方面进行综合分析，最好是结合制度物权法、担保物权法的相关规定来加以全面分析。

    三、一般分析

    恶意占有性质的推定意义重大，对于保护权利人的合法权益和打击非法占有行为是必须具备的法律工具。为了充分发挥法律的整体效力，除了应当遵循以上三大原则以外，应当注意遵守以下几个原则。

    第一，本体式推定与扩展式推定相结合的原则。

    本体式推定，即按照物的本体或者权利的本体、法律的本体进行恶意占有的性质推定。一般是指按照普通物权法系的原理来推定恶意或者恶性占有。

    通常，所谓有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有等占有关系的概念，源于普通物权法或曰民法的法理基础科学，其他物权法系基本上不提这些概念。不过，普通物权法系也有其自身的局限性的，不能涵盖经济社会全部的占有关系，有时候需借助于其他物权法系来解决实际问题。

    扩展式推定，亦称开路式推定，是指按照制度（政策）物权法系或者担保物权法系的原理来推定恶意或者恶性占有。相对于本体式推定，此种推定好像是辅助性或者补充性推定。

    不过，这种问题的存在并不意味着扩展式推定的实际意义与法律效力逊色于本体式推定。一般而论，扩展式推定是在本体式推定遇到困难、推导不出结果或者推出的结果有误时，才启用这种压轴的推定方式。

    本体式推定与扩展式推定相结合是一项建议性原则，这种做法只是为当事人提供一个开放性的思路。这项原则的适用范围在于，当一种推定方式不成功以后才结合其他的推定方式，即当闭路式推定困难、失利或者不当时，立即启用开路式推定。普通物权法系、制度物权法系和担保物权法系，自身为一个闭路式推定体系，如果有需要，就将触角延伸到其他物权法系，这种延伸的方式就是开路式推定。

    第二，遵守占有关系推定的三大基本原则。

    普通物权法系是相对温和的财产法体系，但其法学原理是相当深邃的、物权原则是相当全面的。其中，关于所有权限制和他物权限制的三大基本原则具有普遍性的指导意义。

    三大基本原则是诚实信用原则、禁止滥用权利原则、尊重公序良俗原则。

    其一，违背诚实信用原则的，客观存在恶意占有或者恶性占有的情形，相当多的善意占有因为违背这项原则而蜕化为恶意占有或者恶性占有。

    其二，违背禁止滥用权利原则的，绝大多数可以推定为恶意占有或者恶性占有，非法占有程度更进了一步，对他人财产权的损害程度也更大。

    其三，违背尊重公序良俗原则，大多数由成文法来推定、极少数由习惯法来推定为恶意占有或者恶性占有。

    其中：公序，常常表述为“公共秩序”，包括政治、经济、物权的公序等。许多方面涉及到公法性质，许多内容受宪法、行政法的物权化调整，特别是受到经济行政法的物权化调整。

    良俗，即善良风俗习惯。良俗一般认为是指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德与行为规范，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

    第三，上位法推定优于下位法推定原则。

    按照立法法的原则要求，上位法效力优于下位法效力，同位法的效力大小需基于法的强制力、溯及力考量。当几种物权法系先后或者同时推定后并发生矛盾时，需要根据这项原则来加以调整，并作出最后的恶意占有性质的确定。

    首先是制度（政策）物权法的效力优于普通物权法和担保物权法的效力。制度物权法属于特别法，普通物权法和担保物权法属于普通法，无论是制度物权法先后出台，不可否认特别法的效力优于普通法的效力。

    恶意处分人或者恶意占有人违反制度或者政策物权法的规定，往往要承担最严重的损害赔偿责任，包括行政处罚、治安处罚以及刑事处罚在内，符合条件的也可以与民事损害赔偿责任合并处罚。

    其次是担保物权法优于普通物权法的效力。同为民法、普通法，担保物权法的强制力、溯及力优于普通物权法。担保物权法之债的法锁关系、优先受偿权、特别处分权、信托占有权、反定限物权等法律具有较高的强制力、溯及力，是普通物权法所不及的效力。

    恶意处分人或者恶意占有人违反担保物权法的规定，违法者不但需要承担物权上的损害赔偿责任，而且还要承担债权上的损害赔偿责任，而且往往比普通物权法上的损害赔偿责任更大一些。对于债权人和债务人都是同样适用的。

    第四，恶意占有人的损害赔偿责任无条件确定原则。

    恶意占有人的损害赔偿责任，是法定的损害赔偿责任。无论恶意占有人同意不同意、愿意不愿意，也无论事前是否签订过损害赔偿的合同或者类似的合同内容，必须向物的权利人承担损害赔偿的责任。

    恶意占有人的损害赔偿责任，应当是全面的损害赔偿责任。应当包括妥善保管占有物的责任、保质保量地不延迟地归还或者归公占有物的责任，包括恶意占有、恶意使用、恶意收益、恶意处分占有物等各个权能各个方面的损害赔偿责任。

    恶意占有人的损害赔偿责任，应当是全额的损害赔偿责任，称之为无限赔偿责任。因为无权占有而恶意占有，无权使用而恶意使用，已经错上加错，必须是损害多少赔偿多少。

    恶意占有人的损害赔偿责任，不仅是从普通物权法中推定的法律责任，而且根据需要和可能从担保物权法和制度物权法上推定法律责任，可以一并追究法律责任。

    以上推定原则，只是勾勒了一个轮廓，仅适用于复合式法律推定。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖法律限制与不动产的无权占有〗〖无权占有性质的推定〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    恶意占有的推定原则，系指正确的立场、观点、方法来进行无权占有性质和责任范围的准确推定的规则。其应当包括通用性推定原则、专门性推定原则和特殊性推定原则三种类型，是恶意占有推定规则的指导性原则。

    物权法第242条之中心思想是“恶意占有人的损害赔偿责任”，应当是简要的规定。

    主要的注意事项，也是本文的新内容，有以下几点。

    第一，需要动态地密切关注善意占有，认清某些善意占有潜藏着恶意占有的危机。

    第二，绝对不能忽视恶意处分人的反面作用和主要的法律责任。

    第三，必须完整地理解认识损害赔偿责任。

    第四，损害也不止于不动产或者动产的损害。
正文 初稿908-2
    当代物权法百科全书小辞典

    恶意占有的性质与零物权

    一、基本理念

    1、定义

    恶意占有的性质与零物权，是从技术物权法角度来精确推定恶意占有性质的一种方法，而不是简单地定义恶意占有为无物权占有、无权占有、无权源占有、反权源占有。台湾小说网  www.192.tw

    运用定量分析与定性分析相结合的办法，既可以对于恶意占有性质常规性推定进行帮助和修正真假值、是非值，还可以对于恶意占有性质进行开拓性推定，对于各种日常简单的和纷繁复杂的恶意占有，均一律采取“一票否决权”式强制性措施进行预防与禁止，从而收到提纲挈领、举一反三的客观效果。这就是“零物权推定法”的特殊任务与特殊作用。

    恶意占有的性质与零物权，实际上是一个问题的两个基本点。

    一个问题，是如何从有权占有中筛选出无权占有，继而如何从无权占有中筛选出恶意占有。

    推定占有以及占有关系的性质，需要结合合同关系或者人事关系、法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物不具备某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的零物权占有上对照考量，需要从占有权、占有制、占有物、占有人和占有条件、占有事实、占有情势、占有形式、占有状态、占有关系、占有时间、占有效力等方面进行比较研究，继而厘清善意占有的零物权与恶意占有的零物权，以便于确定两种零物权人的法律义务与法律责任。

    两个基本点，一是恶意占有推定法为基本点，二是零物权推定法为基本点。前者是形式逻辑推定法，后者是数理逻辑推定法，两个基本点都可以以点带面，都可以融会贯通，一气呵成。

    恶意占有推定法，是一种很宝贵的逻辑推定法，有着几千年的优良传统，源于民法法理学、物权法理学的发明创造，也为行政法理学、诉讼法理学提供了卓有成效的判断工具。即使在证据不力、证人怠于作证、证物下落不明的不利情势下，恶意占有推定法也能发挥出特有的功能作用。

    零物权推定法，就是零物权源、反物权源推定法，更注重于客观性的推理判断能力，可以与主观推理判断结合起来实现优势互补，从而更加精准地恶意占有的性质和恶意占有人的法律责任。恶意占有推定以后，至于恶意、恶性、恶劣、恶贯到什么程度，对于有权占有人之权利的损害到什么程度，对于物本体或者权利本体损害到什么程度，恶意占有人应当承担什么样的法律责任或者违约责任等，这就自然而然地牵涉到零物权推定法。

    实际上，“恶意占有”含有主观推断的意义，而恶性占有、恶劣占有、恶贯占有才是客观推断的意义。

    （1）恶性占有。以恶意占有存续时间、空间和侵权延续性而言，恶意占有的时间越长，恶性膨胀的事实就越清晰，恶意占有人的损害赔偿责任就应当相应地增加。

    这是渐进式恶意占有，是零物权推定法的对象之一。恶意占有、恶劣占有和恶贯占有等，都在这里找到其原形。

    （2）恶劣占有。就占有手段、占有数量、占有质量和违法性质而言，公然式、强暴式占有的（无论数量大小），串通式、窝伙式、哄抢式或者破坏性占有的，占有物的数量或者物的价值数量大的，占有数量由量变而为质变的，占有质量一以当十的，公然违法违约的，不是一般的恶意占有，而是恶劣的恶意占有。当民事责任与刑事责任竞合时，或者当触犯行政处罚法时，恶意占有人的法律责任不止于损害赔偿责任。

    这是恶化式恶意占有，是零物权推定法的重点监控对象之一。也是对于恶意占有推定法的补充推定。

    同是恶劣占有，行政处罚法、治安处理法和刑法的惩罚力度特大，担保物权法、债权法的惩罚力度也有所增强，民法、普通物权法的处罚力度较小。

    （3）恶贯占有。恶意占有人一贯坚持恶性占有、反复多次地发生恶意占有的，均为屡教不改、明知故犯式恶性占有，应当对于恶劣占有人加大惩罚力度；侵财数量巨大、价值特大或者社会影响巨大的，恶贯满盈式占有的，甚至罪大恶极式占有的，或为长期徒刑、无期徒刑、死刑式最恶劣占有。

    这是极端式恶意占有、恶性占有与恶劣占有，民法、普通物权法和担保物权法以及侵权责任法一般不牵涉至这一层面，一般的恶意占有推定法省略这方面的推定方式，而零物权推定法完全可以牵涉至这一层面，宏观推定法的特色可见一斑。

    恶意占有体系中，恶意占有人对于国家财产及其权利的侵占、侵害，对于集体财产及其权利人的侵占、侵害，对于私有财产及其权利的侵占、侵害，适用于不同的法律规定与禁止性条件，国家、集体、私人三种财产防火墙各有千秋，各有其针对性。恶意占有推定法和零物权推定法，都要根据法律规定、法律意义、法律原则来分别正确处理。

    无论如何，宏观推定法是完全必要的，恶意占有推定法与零物权推定法相结合也是完全必要的，这是具有特别重要的意义的新思维、新逻辑。

    既然中国物权法包含了各种所有制、各种所有权、各种用益物权、各种担保物权，包含了各种要式物与各种略式物、各种有形物与各种无形物、各种法定占有物与各种意定占有物和各种有权占有与无权占有，包含了各种恶意占有、恶性占有、恶劣占有、恶贯占有，传统、微观物权法理论已经捉襟见肘，许多深层次、复杂性的占有关系问题不能解决，肯定需要借助于当代、宏观物权法理论来解决一揽子的实际问题。台湾小说网  www.192.tw

    有鉴于此，我们对于恶意占有推定法需要不断改进与拓宽渠道，采取各种有效手段围追堵截各种不法形态的恶意占有。每个国家的法律再多、再厉害，总是有规定不周到的方面，而完整的恶意占有理论体系正好可以弥补这方面的不足之处。

    2、恶意占有的性质

    恶意占有的性质，就是基于恶意占有推定法而推导出的恶意以及恶性、恶劣、恶贯占有之类的无权占有性质，也是与侵占、侵权、侵害、损害之类的贬义词。

    恶意占有的性质，指当事人知悉自己无占有的权利、并且知道或者应当知道其行为会对他人的财产造成损害，却以非法手段以隐蔽或者公开的形式占有他人的不动产、动产或者知识产权之类权利的恶性占有行为。包括恶性占有和恶性使用、恶性收益、恶性处分在内，这种不端与非法行为容易对于他人的财产权构成侵害，故属于法律严格禁止之零物权或除零物权。

    从普通物权法到担保物权法以及制度物权法、政策物权法，从成文法到习惯法、道德法、自然法、逻辑法，一致公认恶意占有是人类的公敌，而且这种公害具有社会性、顽固性、复杂性、严重性、破坏性等非法的特征。这样的社会病难以根治，而且像瘟疫一样的到处传染，或者甚至于助纣为虐。惩治恶意占有，不仅对于有权占有人于维权方面需要付出很多精力或者人力物力，有的甚至会为此付出很大的社会成本。

    据某些经济学家匡算，改革开放30多年来，因恶意占有泛滥成灾，平均每年导致国有资产流失1万多亿元，这还没有包括集体财产流失、私人财产的损失在内。由于执法不严、违法不究和黑保护伞等原因的掣肘，绝大部分流失的和损失的资产已经无法追回。在可以向贪污受贿犯罪分子追回的财产方面，每年涉及人数高达数十万人之多，纪委、监察、公安、检察、法院和其他单位部门协助人员，为了将犯罪分子绳之以法和追回应当追回的财产，全国每年需要动用公款数十亿元。有的贪官污吏恶意占有时间太长，案情非常复杂，甚至于派出数百人的干部经历几年调查处理一个贪官污吏。

    中国已有数万贪官污吏为了逃避法律的制裁，将脏款脏物和家属、亲戚转移到国外，已经有100多万贪官污吏的亲属已经逃往外国或者境外，他们通过地下钱庄等办法向国外转移非法财产高达数万亿之多。其中能够从国外引渡回国的恶意占有犯罪分子只是其中很小的一部分，中央政府及其外交机构为此付出了很多的人力物力，还要为支援国政府支付一大笔酬金等等。

    著名的远华走私案，将罪恶的恶意占有、恶性占有、恶劣占有、恶贯占有暴露无遗，跨国执法的艰难曲折程度世上罕见。一方面体现出恶意占有犯罪团伙的违法成本极其低廉，另一方面体现出执法成本极其巨大。

    案件的主角是厦门远华集团董事长赖昌星。赖于1994年成立远华集团，从1996年到案发，远华集团从事走私犯罪活动达五年之久，走私货物总值人民币530亿元，偷逃税额人民币300亿元，合计造成国家损失830亿元。

    2000年初，****中央派出的“四二〇专案调查组”，纪检、监察、海关、公安、检察、法院、金融、税务等部门协同办案，厦门特大走私案及相关的职务犯罪的案情被基本查清。在这期间，共有600多名涉案人员被审查，其中有近300人被追究了刑事责任。

    但是，案件的主角赖昌星，得到内线密报后，于1999年案发后从香港逃往加拿大，一直滞留在温哥华。2011年7月初被加拿大边境服务局（CBSA）拘留，加拿大联邦法院驳回赖昌星关于暂缓执行遣返令的申请。2011年7月23日，赖昌星被遣返回国，随后，中国公安机关依法向其宣布了逮捕令。2012年2月，检察机关依法向审判机关提起公诉。2012年4月，厦门市中级人民法院依法公开开庭审理赖昌星案。2012年5月18日，判处赖昌星无期徒刑，并处没收个人全部财产，赖昌星未提出上诉。

    本来，按照中国法律规定，判处赖昌星100个死刑、枪毙100次也不过分。但是，加拿大政府认为判处赖昌星死刑不人道，如果中国法院判处他的死刑，该国政府不同意遣返赖昌星。于是乎，作为承诺和交换条件，应加拿大政府的要求，没有判处赖昌星死刑，只不过是无期徒刑。

    显而易见，对于赖昌星这样顶级恶意占有人，罪大恶极的走私犯，犯罪成本要几低有几低，执法成本要几高有几高？赖昌星为了走私能够顺利过关，用数亿元金钱和大笔金钱豢养的美女贿赂贪官污吏，这些巨额的款项绝大多数已经永远无法追回了。赖昌星及其同伙在澳门、在加拿大肆意赌博输掉的数十亿元，以及十几年来为支付加拿大警方的保护费巨额费用等，这些巨额的款项绝大多数已经永远无法追回了。

    赖昌星是厦门远华走私案的主犯，竟然悠然自得地没有被判处死刑，而一些从犯、受贿犯却有不少的高官替死鬼。

    李纪周：公安部副部长，犯受贿罪、玩忽职守罪被判处死缓。栗子小说    m.lizi.tw

    蓝甫：厦门市原副市长，犯受贿罪，被判处死刑，缓期二年执行。

    赵克明：厦门市原副市长，犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行。

    杨前线：厦门海关原关长，犯受贿罪、放纵走私罪，一审被判处死刑。

    庄如顺：福建省公安厅原副厅长、福州市公安局原局长，犯受贿罪、滥用职权罪，一审被判处死刑。

    叶季谌：中国工商银行厦门市分行原行长，犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，一审被判处死刑。

    其中，庄如顺的罪名是：利用职务之便，收受赖昌星等人贿赂折合人民币54。55万元；在公安机关缉捕赖昌星的过程中，为赖昌星通风报信，并指使其外逃，造成严重后果；庄如顺身为公安机关领导，指使他人为121辆走私汽车违法办理《罚没证》，给国家造成重大经济损失，其行为构成受贿罪、滥用职权罪，情节特别严重。

    庄如顺之“收受赖昌星等人贿赂折合人民币54。55万元”，与案件的主角赖昌星之“走私货物总值人民币530亿元，偷逃税额人民币300亿元，合计造成国家损失830亿元”相距有多大？死刑与无期徒刑的差距有多大？

    理论上，恶意占有与善意占有均属于零物权或除零物权，因为两者均为无权占有对象。恶意占有从占有事实上到占有权利上全部是零物权。善意占有于占有权利上是零物权，于占有事实上假定为临时保管权，总体上是零物权。

    善意占有离恶意占有只有一步之遥，对其有的是暂时没有识破恶意占有而权当善意占有，有的由善意占有变质为恶意占有。至于普通物权法中的善意占有或者善意取得制度，只不过是临时性限制性过渡制度。善意占有制度的限制，针对的是恶意占有人的侵害。

    如善意占有人拾得遗失物或者发现埋藏物、隐藏物、漂流物、文物、野生动植物等，可以法定的权限和期限内占有该物，并防止恶意占有人的虚报冒领，这就是善意占有或者善意取得制度的目的意义。

    但是，法定的权限已经失效或者法定的期限已经超过，拾得人或者发现人未将所占有之物归还物主或者上交公安机关等有关部门，就由善意占有变成了恶意占有的零物权，不但不能向失主求偿保管占有物的费用，反而要承担一定的法律责任。这就叫做“除零物权”。

    3、恶意占有零物权

    恶意占有零物权，系指恶意占有人知道或者应当知道其无权占有该物而故意占有的零物权，以及使用的零物权、收益的零物权和处分的零物权，是全对象、全方位、全过程、全要素的零物权。

    恶意占有人为零物权人，按照法律规定，这种恶意占有人要无条件地负全部的法律责任。从普通物权法到担保物权法、制度物权法或者政策物权法，从成文法到习惯法、道德法、自然法、逻辑法，恶意占有是专门禁止和监控的零物权，从民事赔偿责任到行政制裁责任甚至于刑事责任，认为有什么法律责任就应当承担什么法律责任，这种恶意占有人要无条件地负全部的法律责任。

    对于恶意占有零物权，真正的实体权利人或者享有实体权利的占有人，基于实体权利而提出所有权及其他权利的请求权，包括返还原物请求权，修理、重作、更换、修复请求权，排除妨害、消除危险请求权和损害赔偿请求权等各种物上请求权。

    物权法第242条、第244条仅规定恶意占有零物权人的损害赔偿责任，只不过是简要的规定而已。

    理论上，或者说原则上，恶意占有零物权人即使是未使用其占有物，也没有因此而获得收益、没有处分其占有物，同样地要承担恶意占有人法律责任。因为恶意占有人的非法行为而导致权利人物的效用受损，甚至于影响到权利人的收益，这同样是隐形的损害，同样需要对权利人承担赔偿损失的法律责任。

    恶意占有零物权人的法律责任应当是无限责任，并不适用“法无明文规定不为过（不承担赔偿损失的法律责任）”的规则，也不适合“疑错从无”、“疑罪从无”之类的免予法律处罚的规则。

    除了成文法的规定，还有习惯法、道德法、自然法、逻辑法的规范与控制；除了普通物权法的规范与控制，还有担保物权法以及制度物权法、政策物权法等法律的规范与控制。

    况且，恶意占有零物权人造成的隐形损害同样是损害。凡是因恶意占有零物权人造成的明显损害和隐形损害，均应当一律承担赔偿损失的法律责任。这种无限责任的推定完全正确，不存在悬念和法理上的瘕疵。

    恶意占有零物权是最为典型的零物权，任何一种法律也决不能容许这种零物权的存在。物权法第三章规定了物权的保护，物权法第五章规定了国家、集体、私人各种财产保护的防火墙，各种法律的矛头对准了恶意占有零物权。从这种意义上说，物权法还是有一定的明文规定的。

    所谓恶意占有零物权，系指利用恶意占有推定法和零物权推定法总结出来的特定的零物权。其不是善意占有那样温柔型零物权，而是完全负有返还原物责任、返还权利责任和赔偿损失责任，以及其他法律责任的特定的零物权。

    零物权，有很多的品种。履行法律义务的零物权与承担法律责任的零物权，是名义相同而本质有别的两种不同形态的零物权。将恶意占有零物权与善意占有零物权严格区分开来，需要具备一定的技术含量，需要运用系统工程原理和一般均衡原理作为指导方针，需要娴熟地利用各种有效的推定方法精准地进行界定。

    二、恶意占有零物权的几种表现

    恶意占有的性质特征主要有以下几种表现：

    第一，是不同形式非法占有的零物权。

    依据制度、普通和担保物权法等法律体系的法律衡量，占有人超越任何一种法律、法规、条例、条令、规章制度之规范占有范围，均可推定其为非法占有。非法行使的权能越多，非法的程度便越高。

    复合式、多项式非法会恶于单一式非法，有损害财产行为的非法甚于无损害财产行为的非法。所谓非法占有，包括恶性占有和恶性使用、恶性收益、恶性处分在内，其中有单项式和多项式非法占有的零物权。

    一般而论，非法占有的权能项目是与违法程度、对他人财产权的侵害程度是成正比的。单一式非法占有有可能轻于复合式占有，但是，恶性使用、恶性收益、恶性处分等连带恶性行为，以及复合式非法占有行为，均是从恶性占有开始的。最大的恶性占有行为，是占有他人的财产所有权，等于是侵占他人的财产占有权、使用权、收益权和处分权等一整套的物权。

    本法本条款规定，因非法占有和使用他人之物，致使他人不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。这是对于非法占用者的一个法律责任的明确规定。鉴于非法收益、非法处分等行为比非法占用的行为更加恶劣的性质，不言而喻，所有这些非法行为更应当追究责任。

    第二，是不同性质非法占有的零物权。

    关于有权占有与无权占有，是各种物权法系所共同承认的命题。关键问题在于各法系对于无权占有性质的物权化方向有所不同。但是，有一点是可以肯定的，同一法律对象与问题应当适用于同一法律原则。

    普通物权法系将无权占有一分为二：一部分为善意占有性质的有物权，善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，可以不必承担赔偿责任。另一部分为恶意占有性质的零物权，恶意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，应当承担赔偿责任。

    本条款中关于“不动产或者动产受到损害”，是从普通物权法系之法理原则规定的办法，是特指不动产或者动产因正常使用而发生的正常损耗和折旧。

    由此可见，占有关系的性质及其赔偿要求，既可以从主观原因上推定，也可以从客观原因上推定。申言之，不动产或者动产属于正常使用而发生的正常损耗和折旧的，可以推定为善意（良性）占有，不必承担赔偿责任；不动产或者动产属于非正常使用而发生的非正常损耗和折旧的，可以推定为恶意（恶性）占有，应当承担赔偿责任。

    同为民法体系的一员，担保物权法系理所当然地按照普通物权法系的推定原则与技术进行，也可以通过一分为二的辩证法来加以推定。

    物权法第214条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。第215条规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。权利质权人恶性占有的性质与赔偿责任，可以参照以上两个条款实行。

    第234条规定，留置权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。担保债权人合理的占有控制、保管、使用、收益与处分可以推定为善意或者善性的占有，不必承担赔偿责任；担保债权人不合理的占有控制、保管、使用、收益与处分可以推定为恶意或者恶性的占有，应当承担赔偿责任。

    担保物权法关于占有性质的推定与是否承担赔偿责任的内容更加集中而完备，从严推定的程度显然比普通物权法更进一步。

    制度物权法系权威性、强制性程度最高，因为保护公共财产、公共秩序和加强不动产的管制十分突出，因而进一步缩小了善意占有的范围、扩大了恶意占有的范围。即使如此，同一法律对象与问题应当适用于同一法律原则。

    就是说，凡是属于民商事占有关系的，应当启用普通物权法系的推定原则、程序、方法来进行运作，包括民告官、官告民的案件均需统一起来，采取民事诉讼法的程序进行，不再采取行政诉讼法的程序进行。

    经济社会中官本位现象普遍存在，民告官维权普遍困难，在特定领域中需要采取更加公正、温和的办法来处理，而不应当不问三七二十一地一律采取制度物权法系的办法来进行。

    最典型案例，是地方政府强制征地、拆迁过程中的不公正不温和现象相当严重，对于单位、个人的权益甚至于生命构成很大的威胁与破坏，历史教训是非常深刻的。

    第三，是不同成分非法占有的零物权。

    无权占有是指无管领力、无控制力、无支配力、无排他力、无包容力和无延续力的6种零物权占有形态，善意的无权占有基本上是这样的，恶意的无权占有完全是这样的。

    恶意占有的成分，按照所有制划分，可划分侵害公有制、侵害共有制、侵害合有制、侵害私有制的4种恶性占有行为。其中，公有制，在这里专指国家即全民所有制。共有制包括集体所有制、社会团体所有制、物业集体所有制等。

    按照所有权划分，可划分侵害专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权的4种恶性占有行为。

    因为制度物权法是自成一体的财产法体系，在保护国家财产、集体财产方面有一些特别法或者专门法的特别规定，在保护股份制、合伙制、中外合作制财产方面有一些专门法的特别规定，在保护专属所有权、专有所有权、专控所有权方面也有很多是受特别法或者专门法规范的。所有这些，只有从制度物权法体系中得到对应的答案。

    普通物权法、担保物权法主要针对一般所有权或者其他的一般财产权保护进行规范，微观物权化成分多于宏观物权化成分，很多时候会借助于制度物权法的杠杆作用来解决疑难问题。

    纵观全部的物权法体系，4种所有制成分和4种所有权成分是客观存在的事物。与此对应，恶意占有的成分，也包括四种所有制成分和四种所有权成分，加上以上“六无”效力的成分，共有14种成分。因为制度物权法与普通物权法、担保物权法的物权化调整目标不同，不可能按照平均主义思维方式来统筹兼顾恶意占有对象，而且制度物权****持续很长的历史时期来保持权威性、强制性的占有性质推定，故尊重事物发展规律、按照恶意占有的成分来推定是至关重要的。

    相关法律：物权法第242条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖自物权无权占有〗〖他物权无权占有〗〖动产的无权占有〗〖不动产的无权占有〗〖法律限制与不动产的无权占有〗〖无权占有性质的推定〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    恶意占有的性质与零物权，是从技术物权法角度来精确推定恶意占有性质的一种方法，而不是简单地定义恶意占有为无物权占有、无权占有、无权源占有、反权源占有。

    恶意占有推定法，是一种很宝贵的逻辑推定法，有着几千年的优良传统，源于民法法理学、物权法理学的发明创造，也为行政法理学、诉讼法理学提供了卓有成效的判断工具。即使在证据不力、证人怠于作证、证物下落不明的不利情势下，恶意占有推定法也能发挥出特有的功能作用。

    零物权推定法，就是零物权源、反物权源推定法，更注重于客观性的推理判断能力，可以与主观推理判断结合起来实现优势互补，从而更加精准地恶意占有的性质和恶意占有人的法律责任。恶意占有推定以后，至于恶意、恶性、恶劣、恶贯到什么程度，对于有权占有人之权利的损害到什么程度，对于物本体或者权利本体损害到什么程度，恶意占有人应当承担什么样的法律责任或者违约责任等，这就自然而然地牵涉到零物权推定法。

    恶意占有的性质，指当事人知悉自己无占有的权利、并且知道或者应当知道其行为会对他人的财产造成损害，却以非法手段以隐蔽或者公开的形式占有他人的不动产、动产或者知识产权之类权利的恶性占有行为。包括恶性占有和恶性使用、恶性收益、恶性处分在内，这种不端与非法行为容易对于他人的财产权构成侵害，故属于法律严格禁止之零物权或除零物权。

    恶意占有零物权，系指恶意占有人知道或者应当知道其无权占有该物而故意占有的零物权，以及使用的零物权、收益的零物权和处分的零物权，是全对象、全方位、全过程、全要素的零物权。

    据某些经济学家匡算，改革开放30多年来，因恶意占有泛滥成灾，平均每年导致国有资产流失1万多亿元，这还没有包括集体财产流失、私人财产的损失在内。由于执法不严、违法不究和黑保护伞等原因的掣肘，绝大部分流失的和损失的资产已经无法追回。在可以向贪污受贿犯罪分子追回的财产方面，每年涉及人数高达数十万人之多，纪委、监察、公安、检察、法院和其他单位部门协助人员，为了将犯罪分子绳之以法和追回应当追回的财产，全国每年需要动用公款数十亿元。有的贪官污吏恶意占有时间太长，案情非常复杂，甚至于派出数百人的干部经历几年调查处理一个贪官污吏。

    著名的远华走私案，将罪恶的恶意占有、恶性占有、恶劣占有、恶贯占有暴露无遗，跨国执法的艰难曲折程度世上罕见。一方面体现出恶意占有犯罪团伙的违法成本极其低廉，另一方面体现出执法成本极其巨大。
正文 初稿909-2
    当代物权法百科全书小辞典

    善意管理人的保管费用

    一、善意管理人的保管费用

    （一）定义

    善意管理人的保管费用，即善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。台湾小说网  www.192.tw善意管理人依法履行妥善保管所占有的不动产或者动产的义务、返还原物及其孳息的义务，享有向不动产或者动产权利人要求支付必要费用的权利。而恶意占有人则不能享有此项请求权。

    1、善意管理人的概念

    一则，普通式善意管理人。

    普通物权法中，善意管理人，是指善意占有之特定无因管理人。指善意占有人在不知道或者应当不知道其占有的权源却占有了有权占有人的财产或者权利，为使得占有的不动产或者动产以及股权、债权、知识产权等权利不受毁损、灭失，从而履行善良管理的义务之特定义务人。

    如物权变动过程中产生的善意占有人，遗失物等不明物主物之善意拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物、文物、野生动植物等无主物之发现人，以及其他的无因管理人等，在执行返还原物和履行善良管理义务后，均称之为善意管理人。

    申言之，这是一种特定的无权占有类型的善良管理人，不包括有权占有类型的善良管理人，更不包括恶意占有类型的善良管理人在内。

    如用益物权人承租他人的不动产或者动产以后，可以依照承租合同对占有之物行使占有权、使用权、收益权，以及物品的保管权与利用权等，只有意定的、没有法定的返还原物的义务；利用该物产生的天然孳息与法定孳息一般归用益物权人所有，也无需归于所有权人取得（合同中另有约定的除外）。同时，用益物权人也无权向所有权人请求支付不动产或者动产管理费用。

    反过来说，所有权人可以根据有关规定或者相关约定，要求用益物权人支付相关的管理费用。如房屋出租人可以要求承租人承担相关的管理费用，包括公家的和私家的、公摊的和私摊的管理费用，是上级有权占有人向下级有权占有人收取管理费用。就是说，同是善良管理人，收取管理费用请求权人的对象是完全不同的。

    运输、保管、寄存、加工承揽人和承租人、租借人、享用人等普通物权人，他们是有权占有人，不是善意占有人，应当依据合同关系进行妥善保管占有物，占有关系人、委托人一般不会向这些人另付保管费用。

    二则，担保式善意管理人。

    担保物权法中，善意管理人，系指动产质权人、权利质权人、留置权人和法院保全抵押权人等担保债权人。有的是保管债务人或者第三人的不动产或者动产，有是保管债务人或者第三人的权利或者权利凭证。所有这些善意管理人，都是限期的、短期的和有权限的有权占有人，依据法律规定或者合同约定，根据需要和可能，对以上所有权人返还原物，或返还孳息，并享有收取管理费用的权利。

    就是说，担保债权人向债务人享有收取管理费用的权利是一定的，向债务人返还原物、返还孳息是不完全一定的。

    关于返还原物。倘若担保期间届满，或者发生当事人约定的情形，需要以该物拍卖、变卖的价款来清偿债务的，就不一定返还原物，但多余的原物需要返还。债权人以折价的方式取得占有物所有权，并以此抵偿债务的，就无需返还原物，但多余的原物需要返还。

    关于返还孳息。即是否返还抵押物孳息，质物的孳息，留置物的孳息，物权法分别于第197条、第213条、第235条作出了原则性规定。一般而论，由法院强制执行收取的孳息，全部用于清偿债务，无需返还债务人，特殊情势除外。由债权人自行收取的法定孳息或天然孳息，一般是即时收取随即用于清偿债务，一般无需返还债务人。

    2、保管费用的概念

    保管费用，是指善意管理人因善良保存、管理和例外保养、保修占有物的维修费、饲养费等方面的必要费用。

    广义的保管费用，系指善意管理人对物的善良管理费用，物的维护与改良费用，以及其他的费用。如缴纳的税款、保险费以及因该物而支付的赔偿金、补偿金等方面的必要费用。

    保管费用取得请求权，是基于物权法和债权法而成就的专项请求权。根据善良保管义务的对象、性质、内容、形式和圆满程度，分为补偿式、激励式、奖励式、安慰式和象征式请求权。

    保管费用取得请求权与有权占有人的物上请求权相对，是为反请求权。有权占有人向善意管理人请求返还原物或者孳息，此为正请求权，或者主请求权。善意管理人于尽到应尽的义务后，反过来向有权占有人请求支付保管费用，是为反请求权，或者从请求权。

    善意管理人身兼善意占有人，于占有关系更正时，会连锁性地发生一系列物权请求权、债权请求权和损害赔偿请求权，保管费用取得请求权只是其中之一。

    于占有关系更正时，善意管理人和有权占有人，都将矛头指向无处分权人、擅自处分人、恶意处分人。因此，善意管理人请求权和有权占有人请求权，也有同一性的一面。善意管理人的请求权不能落实，有权占有人的请求权也难以落实。

    遗失物领赏权，是一种相当棘手的善意管理人请求权。功利性义务与非功利性义务、趋利性义务与非趋利性义务，这两者之间有些法理问题难解难分。现代物权生活日新月异，某些新型的遗失物也很费脑筋。

    如失主遗失银行卡算不算遗失物？是哪一种遗失物？这样的遗失物是否也能够与赏金或者保管费用挂钩？一些旧的法理问题没有解决，一些新法理问题从天而降了。

    善意管理人，以专业水准履行了善良保管的义务，为此付出了一定的人力物力和时间、空间，保证了占有物完好无损地返还给了权利人，或者达到了一定的目标责任制要求，就可以向权利人请求支出必要的管理费用。

    譬如，善意占有人向无处分权人购买一台半旧不新的机器设备，花了10万元对此进行修理。不久之后，因买卖纠纷导致善意占有人向所有权人返还机器设备。后续处理办法是，无处分权人向善意占有人退还转让那台机器设备的款项，并负责向善意占有人即善意管理人赔偿10万元的维修费用。小说站  www.xsz.tw善意占有人无需支付机器设备的使用费。因善意占有使用该台机器设备所造成的物权损害，由无处分权人赔偿损失。

    若论房屋、商场装修之类的保管费用，那是耗资巨大的保管费用，对于善意管理人来说是一笔很大的额外负担。如果房屋、商场所有权人不管三七二十一，向善意管理人强制收回不动产，不承担装修的费用，这对于善意管理人显然是不公平的。否则，善意管理人可以据此理由拒绝返还其所占有的不动产，直到合理解决时为止。诚然，不动产所有权人可以向无处分权人请求损害赔偿，以完全解决三者之间占有关系的矛盾。

    因不动产交易产生的税费项目多，而且费用很大，远远超过保管费用的额度。不动产之无处分权人、恶意处分人、擅自处分人，所做的非法转让行为危害性很大。不动产受让人即善意取得人，向国家交纳的各种税费是不能要求退回的，这一部分的重大损失，也应当由施害人全部负责赔偿损失。

    （二）一般分析

    正如物权法第243条所示，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

    根据上述条款所示，应当包含以下两项法定的权利义务内容。

    第一，无论是善意占有人还是恶意占有人，对于权利人都负有返还原物及其孳息的义务。

    这项义务是法定的义务，善意占有人应当积极实行，恶意占有人须无条件执行。因为这两种占有人全部是无权占有人，即零物权人。善意占有人为解除占有的“减除零物权人”，恶意占有人从头到尾都本质上的“标准式恶意占有人”。

    返还原物及其孳息的方式，一般应当直接向不动产或者动产的权利人返还，不能直接返还的则通过无权利人返还。善意占有人因返还原物及其孳息，已经发生了经济损失，可以依法向无处分权人请求赔偿金钱及其孳息的损失，而恶意占有人则无此项请求权。

    关于返还原物及其孳息义务的命题，实际上是两项内容的命题。对于全体无权占有人返还原物义务和恶意占有人返还孳息义务，各国的立法是一致同意的。对于善意占有人是否应当履行返还孳息的义务，则有异议。一种法例认为，善意占有人原则上不负担从原物上获得收益的返还义务和赔偿义务。

    如《德国民法典》第987条只要求善意占有人在诉讼发生后负担从原物上获得收益的返还义务和赔偿义务，诉讼发生以前则不过问。对于恶意占有人于诉讼前、诉讼后均负担从原物上获得收益的返还义务和赔偿义务。第993条明确规定“占有人既不负有返还收益也不负损害赔偿的义务。”

    另一种法例认为，善意占有人无须返还占有物上获得的孳息，但如果善意占有人保留孳息，则不得向权利人请求返还其为维护该不动产或者动产而支出的必要费用。如《瑞士民法典》、《日本民法典》以及中国台湾地区民法均有规定。

    《日本民法典》第189条规定，善意占有人取得由占有物产生的孳息。善意占有人于本权之诉败诉时，自提起该诉时起，视为恶意占有人，不再取得由占有物产生的孳息。

    无权占有人返还原物及其孳息义务，应当等同于无因管理人的义务。实际上无权占有人对于所占有财产的妥善管理，应当是无因管理另外一种类别。只不过是无因管理人是有权占有的管理人，另类无因管理是善意占有人和恶意占有人的管理人。

    既然如此，无因管理人须还原物及其孳息，另类无因管理人亦须返还原物及其孳息。这就是本法本条款的立法意义之所在。

    例如，《德国民法典》第994条规定了所有人的返还义务依无因管理的规定确定。

    第二，返还原物及其孳息之后，善意占有人对于因维护该不动产或者动产而支出的必要费用，可以要求权利人返还。而恶意占有人则无此项请求权。

    善意管理人，是指善意占有人所占有的不动产或者动产担负了妥善管理的责任，没有造成占有财产的毁损、灭失的善良管理人。

    因此，善意管理人应当是善意占有人和善良管理人的合称。但并不是所有的善意占有人都是善良管理人，如善意占有人未尽妥善保管的责任，已经造成占有财产的毁损、灭失的无良管理人，即为非善意管理人，不仅不能向权利人取得支付必要费用的权利，反而要向权利人承担赔偿损失的民事责任。

    妥善保管，理论是指无权占有人的注意保管其占有财产。无权占有人对保管未予以善良管理人之注意的，即为保管不善。而在实践中应当根据一般交易上的观念，以一个有知识有经验的理性人所应具有的标准来加以衡量。

    必要费用，是指善意占有人求偿权的范围限于妥善保管所占有财产的必要费用。必要费用是指因保存、管理占有物所必需支出的费用，如占有物的维修费、保养费、饲养费等。

    善意管理人的保管费用的物权化方针，是依据经济学一般均衡原理和物权法学权利与义务相对衡平原理，平衡不动产或者动产权利人与善意管理人之间一揽子的信托式权利与信托式义务，使得两者之间的法律关系或者法锁关系、信托关系、物权关系、对世关系与人事关系趋于相对和谐状态，使得善意管理人行使的权利和履行的义务都能够善始善终，使得其所占有之物有一个良好的归属与圆满的结局。

    二、基本内涵

    善意管理人的保管费用的定义，除了上述概念以外，可以概括为以下几个内涵与外延。

    1．善意占有人因维护占有物或者占有权利而产生的费用

    是善意占有人于无权利占有他人财产期间，依妥善保管所占有财产的信托责任而垫支的必要费用。

    权利人是否支付占有人、支付多少，以及其交换条件是什么等事项，要依法和根据具体情况、根据需要和可能来确定。善意占有人对于其所垫支的必要费用求偿权，基本上是法定的求偿权，但是附返还所占有财产和妥善保管财产及其孳息义务之前提条件的求偿权。

    2．是善意占有人向权利人索取必要的保管费用

    应当履行返还所占有财产及其孳息的手续，厘清权利与义务。小说站  www.xsz.tw完好无损的和保质保量的履行返还所占有财产的手续，有权取得全额的必要的保管费用。否则另当别论或者另当别算。

    各国物权法一般都规定规定善意占有、善意取得适用于动产交易，不适用于不动产交易。中国物权法在《所有权取得的特别规定》一章中，不仅仅规定善意取得适用于动产，而且也适用于不动产。在《占有》一章中同样如此。

    不动产善意取得与善意占有的适用范围是很狭小的，主要集中于两个方面。一是共同共有人之一处分共有不动产，未经其他共有人同意，受让人善意占有、无过失占有该不动产的；二是错误登记的不动产，登记权利人予以转让，受让人善意占有、无过失占有该不动产的。随着不动产物权登记制度的进一步完善和不动产监管制度的进一步加强，不动产的善意占有会不断减少。

    3．所占有财产合理的损耗或者消耗费用

    应当限定在合理的物理的、化学的、机械的、自然的损耗或者消耗范围之内。否则，因善意占有人未尽妥善保管的义务而导致所占有财产不合理损耗或者消耗的，应当部分扣除或者全部扣除应得的保管费用。

    4．履行义务的考量与获得赏金

    善意占有人未尽妥善保管的义务，而导致所占有财产毁损、灭失的，善意占有人无权索取必要的保管费用，也不得索取悬赏金，并且应当向权利人赔偿损失。

    善意占有人以相同质量与相同数量之物当向权利人赔偿损失了的，无论对于以前所占有之物是否履行了妥善保管的义务，善意占有人有权恢复索取必要的保管费用，也有权恢复索取悬赏金，动产与不动产权利人不应拒绝。

    5．因条件交换产生的保管费用

    善意占有人于占有期间，完全履行了妥善保管财产和完整返还所占有财产的义务，并取得了所保管物的孳息，所取得的全部孳息可抵充全部的必要的保管费用。采多退少补的一般算术办法结算。

    6．用赏金包揽的保管费用

    善意占有人于占有期间，完全履行了妥善保管财产和完整返还所占有财产及其孳息的义务，并取得了所保管物的悬赏金，所取得的全部悬赏金可抵充全部的必要的保管费用。采多退少补的一般算术办法结算。

    如果是善意占有人既合法合理地取得了所保管物的孳息，又合法合理地取得了所保管物的悬赏金，可抵充全部的必要的保管费用的办法应由当事人双方商定，同样地采多退少补的一般算术办法结算。

    7．恶意占有人无法享受的保管费用

    恶意占有人明知道或者应当知道无权占有他人财产的权利而进行恶意占有，原则上，只有履行妥善保管和不延迟地完整无缺地返还所占有财产的法定的义务，没有取得所占有财产孳息、索取必要的保管费用的权利和没有接受悬赏的权利。

    涉嫌侵占公私财物要承担法律责任。有意无意毁损、灭失所占有财产的，涉嫌侵占公私财物和涉嫌破坏公私财产，要承担双重性的法律责任。

    8．善意占有人被除名后的保管费用

    由善意占有人蜕变为恶意占有人的，理论上，善意占有阶段应当仍然享有返还妥善保管财产的必要的保管费用的权利，恶意占有阶段不应享有返还必要的保管费用的权利，并且不再享有受悬赏的权利。当事人另有约定的除外。

    三、注意事项

    其一，对于保管费用的全面落实。

    以上8个事项是善意管理人的保管费用的定义的基本内涵，不是全部内涵。

    除了其内涵以外，还要注意到其外延。以上推论是从传统的普通物权法方面来总结的，其法理可以推广到担保物权法或者制度物权法上去。

    但是，担保物权法与制度物权法有其特殊性，是不能完全划等号的。担保物权法的善意管理人一般是有权占有的善意管理人，个别的是无权占有的善意管理人。

    制度物权法大大缩小了有权占有的范围，扩大了无权占有与恶意占有的范围，对公与对私都要很大的强制性，缩小了弹性与当事人协商性的范围。

    所有这些，对于行使善意管理人的保管费用的权利都有一定的概况与影响。

    其二，区分不同的善意管理人及其保管费用的支付。

    同为不动产占有，土地的不动产占有严格于建筑物、构建物的不动产占有。善意占有人对于土地的占有，主要集中于无主荒地或者是未登记的土地使用权方面。所有已经登记的土地使用权上应当不能成立善意占有。

    专属物、专有物、专控物和一般物的控制等级不同，公有物、共有物、合有物、私有物和其他人之物、自然人之物的控制方法不同，所有这些，对于定义善意占有人和善意管理人都有一定的概况与影响。

    所谓保管费用的支付，主要是针对无因管理人、遗失物拾得人、善意占有的担保物权人等善意保管人的，不动产或者动产的用益物权人和其他的下级普通物权人、信托物权人等，不在此限之列。

    如运输、保管、寄存、加工承揽人和承租人、租借人、享用人等，他们是有权占有人，应当依据合同关系进行妥善保管占有物，占有关系人、委托人一般不会向这些人另付保管费用。

    其三，关于赏金制度的正确理解非常重要。

    关于遗失物之类的善意管理人的得赏金办法、比例等，目前中国的物权法没有明文规定，最高人民法院也没有颁布相应的司法解释。某些地区或者地方制订了地方法规，明确规定了赏金的最高限额，但付酬谢恩标准并不一致。

    如《广州市拾遗物品管理规定》，对拾金不昧的个人，可按拾获财物价值的10%的金额给予奖励。这样的比例与英国的赏金付酬比例相当，英国普通法规定，赏金付酬是该项遗失物的10%。中国台湾民法规定，拾得人对于所有人，得请求实物价值十分之三之报酬。

    应当注意的是：

    （1）拾得人不能重复得赏，有关部门以精神奖励为主。

    上述的“赏金”，应当包括拾金不昧的物质奖励和善良保管的费用在内。拾得人得到赏金以后，不能再向失主或者有关部门再请求取得保管费用。或者说，保管费用就是赏金，赏金也是保管费用。

    遗失物由拾得人亲自交付失主的，或者上交有关部门后由该部门作证、从该部门交付失主的，赏金包含保管费用由失主负责支付。

    遗失物因不明原因失主逾期未领取的，应由地方财政支付赏金包括保管费用。物权法第113条明确规定，遗失物自发布招领公告六个月内无人认领的，归国家所有。

    就是说，遗失物变成无主物后，盖由地方政府代表国家管领与支配遗失物。地方政府有关部门将遗失物拍卖或者变卖以后，所得款项全部存入地方财政上的账户，赏金包括管理费用可以从这个账户中支出。

    有关部门在六个月内起到了善良保管的义务后，地方政府可以给予该部门的有关人员以象征性的物质奖励。这样的物质奖励，应当不属于保管费用之列。因为遗失物归国家所有，并且因为公安部门等有关部门的本职工作是为国家服务的，善良保管可以是无偿性质的义务，然而，有关部门工作人员尽心尽力的行为可以受到奖励。

    诚然，这种奖励标准，应当低于拾得人的奖励标准。一则，主要有功人员是拾得人；二则，保管遗失物的相关人员是拿国家或者单位工资的公职人员；三则，对于公职人员，包括警察、记者、编辑等，应当以精神奖励为主、物质奖励为辅。

    （2）拾得人不能漫天要价，或要尊重失主的意愿。

    现实生活中，大多数拾得人包括一些少年儿童，都懂得捡到遗失物后应当归还失主，拾金不昧是做人的高尚风格和应尽的义务。即使是在市场经济环境中，有的人受拜金主义影响而道德沦丧，仍然有许多人自觉地学雷锋做好人好事，拾金不昧依然是整个社会思想观念的主旋律。

    但是，仍然有的人没有认清社会性权利与社会性义务的关系，没有认识到拾得人是“妥善保管和归还原物的义务第一、索取赏金的权利第二”这样的法律关系，也没有认识到失主享有的返还原物请求权优于拾得人享有的赏金索取请求权，结果由好事变成了坏事。有的人索取赏金时漫天要价，否则就扣押遗失物不予归还，撕破脸皮让失主下不了台。

    拾得人过分要求赏金，当然是违反道德法的基本要求的，失主可以拒绝接受这样不正当的要求。失主自愿接受拾得人过分要求的，法律既不提倡、也不好反对失主的作法。

    〖案例简析〗

    人物：

    拾得人，10岁男孩小峰，化名，农村进城与丈夫居住人员柳芳的第2个小孩。上有一个姐姐在家读初中。上学路途遥远，崎岖坎坷，因家庭困难一直没有得到一辆自行车。

    失主，李波，成都一家三甲医院的医生，无子女。先是同意给予拾得人200元赏金，后来实际付出300多元购买自行车给予拾得人以代替赏金。

    柳芳，拾得人的母亲和监护人，案例中的关键人物。为了让儿子即拾得人购买一辆心仪的自行车，先是向失主索要1000元赏金，经过与失主协商一致后，他儿子实得一辆300多元的折叠式自行车。

    失物：

    拾得人在成都公交车上，拾得一个钱包，内有现金491元，3张银行卡，一张饭卡。银行卡、饭卡金额未见诸报道。

    地点：

    交付全部失物的地点，在成都温江一处建筑工地上。交付自行车的地点，在建筑工地附近一处商店里。

    时间：

    2014年7月14日，即小峰捡到钱包当天上午。

    事件：

    见成都商报电子版报道。成都商报电子版2014年7月15日《10岁娃捡到钱包要报酬“叔叔，你必须给我买自行车”》、《索要感谢费很正常拾金不昧更完美》，7月16日《成都10岁娃捡到钱包要报酬续：母亲备受亲朋外界指责》、《成都10岁娃捡到钱包要报酬失主称娃娃不是真的贪财》。

    事件经过：

    14日早上，小峰与母亲柳芳一起乘座公交车，偶然捡到一个钱包。柳芳根据钱包中单据的电话号码联系到了失主。她与失主手机通话8次，并有20条短信往来。

    经过一番讨价还价，双方确定在温江一处建筑工地上见面。拾得人将钱包和钱包里所有的物品如数交付失主。然后3人一起搭乘一辆的士到得商店，失主向拾得人完成了自行车的交付过程。

    得到实物感谢以后，于成都商报和其电子版报道之后，柳芳感到来自各方面的精神压力。

    她对成都商报记者诉说，她之所以向失主要求给付1000元，是想得到这笔钱给她两个小孩每人购买一辆自行车。因为家里穷，上有两个老人要负担，一直买不起自行车。

    柳芳说，拥有一辆自行车，是小峰几年来的心愿。小峰家在资中农村，步行上学需要1个小时左右，若是冬天的早上，他5点过就得出门，妈妈打着电筒照亮并不平整的道路。要上陡坡，还要下斜坡，上学路对小峰来说是艰难的。为了他的安全，妈妈早晚都要接送，往返就是4个小时。可是，家中除了父亲在建筑工地打工，没有其他稳定的经济来源。“上有两个老人，小峰还有一个姐姐，在读初中，我在家务农照顾娃娃，哪有钱买自行车啊！”

    柳芳说，“去上学的路还比较烂，目前正在修，修好了就可以让他骑车去上学了！”她还表示，今后，孩子若是再捡到东西，一定会让孩子归还失主。“（失主）不感谢就不感谢，是别人的，就该还给别人！”小峰似乎也对“拾金不昧”有了新的认识，“今后捡了，我就交给警察叔叔或者妈妈！”小峰认真地说道。

    关键在于，失主很豁达大度，体恤拾得人的正当要求与家庭困难。

    失主李波表示，“如果他们想退给我，我肯定不会接受。因为这是我给娃娃的礼物，是我真心实意想给的，也是真心实意感谢他们，因此他们没有必要退回来。”

    失主真情地说：“我跟娃娃有接触，知道他并不是真的贪财。娃娃很调皮，也很单纯，只是很纯粹地希望有一辆自行车，即使没有捡到钱包，他的‘自行车梦’依然存在！”李波说，他之所以给小峰买自行车，是从完成一个农村孩子心愿的角度考虑的。

    成都商报的报道出现以后，很多读者和网友表示出各种见解。当事情的来龙去脉弄清楚以后，大家心里就释然了许多。

    笔者对于上述问题，也有了自己的看法。

    从法律关系上讲，拾得人以及他的监护人母亲，首要条件和首要任务是遵守拾金不昧的道德法。然而，按照现行的物权法、民法通则的规定，拾得人合理取得赏金与保管费用、通信费用和其他费用等，也是应当享有的权利。

    除了道德法的行为规范以后，民事主体之间的善意占有关系，还可以利用习惯法进行适当调整。事实上最后的处理结果，也是由习惯法进行调整的。

    失主愿意花大价钱奖赏拾得人，这是民事主体的自主权，也符合意思自治主义原则，也无需别人瞎操心。

    这里还有一个技术性的焦点问题。失物里面，就现金来说并不多，不到500元。如果仅仅以现金为失物评论赏金，这显然是过高的要求了。

    现在暂且不论饭卡中的金额数量。

    关键在于，失主3张银行卡到底算不算遗失物？

    如果所有的银行卡都算遗失物，假设银行卡里的现金有3万元，按现金的10%支付赏金，那么，拾得人可以得到3000元的感谢费，而不是300元的感谢费。这样一来，一些新闻媒体和一些评论者指责拾得人“漫天要价”站不住脚，反而冤枉了拾得人。

    鉴于失主是当地三甲医院的医生，收入水平和存款数额应当不菲。3张银行卡中的现金超过10万元也是很有可能的。

    如果所有的银行卡都不算遗失物，又好像有一点道理，但道理并不充分。银行卡是可以报失而重换的，从这个意义上讲，对于失主好像可以不算遗失物。

    问题在于，现在还有很多人借贷式银行卡是不设立密码的，别的人也是可以在全国各地可刷卡的商场中购物的。还有智商高的、胆量大的人，拿着别人的银行卡去到银行大摇大摆地取现金。对于这样的银行卡，不算遗失物肯定是说不过去的。

    其四，学习雷锋做好人好事仍然应当成为全社会的主旋律。

    问题在于，中国自古以来是以道德法作为立国和治国之本，提倡路不拾遗、拾金不昧和拾物还人。

    在目前的条件下，更提倡人人学雷锋做好人好事，发扬大公无私的好传统好作风。继承和发扬优良传统作风，仍然应当成为全社会的主旋律。

    那么，现在的情况是，要将物权法和道德法或者习惯法、自然法、逻辑法之间作一个相对的平衡，规定了善意管理人享有向权利人返还必要管理费用的权利，在某种意义上和某种程度上可以视之为变相的得赏办法。

    根据这种变相的得赏金办法，既不会过高，也不会过低，又能够在物权法和道德法之间作一个相对的平衡，这是完全正确的法律规定。

    相关法律：物权法第243条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人义务的性质〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    善意管理人的保管费用，即善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。善意管理人依法履行妥善保管所占有的不动产或者动产的义务、返还原物及其孳息的义务，享有向不动产或者动产权利人要求支付必要费用的权利。而恶意占有人则不能享有此项请求权。

    保管费用，是指善意管理人因善良保存、管理和例外保养、保修占有物的维修费、饲养费等方面的必要费用。

    广义的保管费用，系指善意管理人对物的善良管理费用，物的维护与改良费用，以及其他的费用。如缴纳的税款、保险费以及因该物而支付的赔偿金、补偿金等方面的必要费用。

    保管费用取得请求权，是基于物权法和债权法而成就的专项请求权。根据善良保管义务的对象、性质、内容、形式和圆满程度，分为补偿式、激励式、奖励式、安慰式和象征式请求权。

    关于遗失物之类的善意管理人的得赏金办法、比例等，目前中国的物权法没有明文规定，最高人民法院也没有颁布相应的司法解释。某些地区或者地方制订了地方法规，明确规定了赏金的最高限额，但付酬谢恩标准并不一致。

    遗失物领赏权，是一种相当棘手的善意管理人请求权。功利性义务与非功利性义务、趋利性义务与非趋利性义务，这两者之间有些法理问题难解难分。现代物权生活日新月异，某些新型的遗失物也很费脑筋。

    如失主遗失银行卡算不算遗失物？是哪一种遗失物？这样的遗失物是否也能够与赏金或者保管费用挂钩？一些旧的法理问题没有解决，一些新法理问题从天而降了。

    在目前的条件下，更提倡人人学雷锋做好人好事，发扬大公无私的好传统好作风。继承和发扬优良传统作风，仍然应当成为全社会的主旋律。

    那么，现在的情况是，要将物权法和道德法或者习惯法、自然法、逻辑法之间作一个相对的平衡，规定了善意管理人享有向权利人返还必要管理费用的权利，在某种意义上和某种程度上可以视之为变相的得赏办法。
正文 初稿910-2
    当代物权法百科全书小辞典

    善意管理人基本权利义务的法理简析

    一、基本理念

    1、定义

    善意管理人基本的权利义务，此处指的是普通物权法系关于占有关系的一个补充规定：在不存在制度物权法系或者政策物权法系占有关系的条件下，按照纯粹的民事物权法理来理顺占有关系，规范善意管理人应当享有的权利和应尽的义务。小说站  www.xsz.tw

    善意管理人基本的权利，完全是义务性权利，客观情势是：履行义务在前，行使权利在后，只有履行了妥善保管占有物的义务，才能享受维护该不动产或者动产的必要费用。

    一般而论，善意管理人基本的义务重于善意管理人基本的权利。善意管理人可以放弃必要费用的求偿权，但不能以不行使权利为名拒绝履行善良保管占有物的义务。或者说，善意管理人履行善良保管占有物的义务，是法律规定的义务，是以法律的标准来统一规范占有人的行为，避免因人为的因素和保管不善良而导致占有物毁损、灭失，从而对于有权占有人造成人为的损失。这对于善意占有人和恶意占有人等无权占有人，均适用于同一法律标准。

    善意占有人无偿取得占有物的，或者无偿地将占有物加以利用的，因保管不善良而导致占有物毁损、灭失，不但不能取得该占有物的保管费用，而且还要向所有权人等有权占有人赔偿损失。此类善意占有人基本的义务就是基本的责任，甚至于与恶意占有人基本的责任没有多少实质上的差别。恶意占有人也是无偿取得占有物的，也是无偿地将占有物加以利用的，就经济价值规律而言，与无偿取得、无偿占有的善意占有人适用于同样的规则，两者之间的区别仅仅在于物权价值规则。

    唯有有偿取得、有偿占有即以合理价格管领、支配、控制、统治占有物的善意占有人，以及有权占有人、有权取得人，既符合经济价值规则，又符合物权价值规则，履行了妥善保管占有物的义务，才能合法、有效地行使必要费用求偿权。

    善意占有人无偿取得占有物的，或者无偿地将占有物加以利用的，并且履行了妥善保管占有物的义务的，也称之为善意管理人。即便如此，此类善意管理人与另一类善意管理人肯定存在一些差别。至于必要费用求偿权等事项，应当根据具体情况、根据需要和可能，进行一定幅度上的规范与调整。

    2、简要分析

    必要费用求偿权，可分为补偿式、激励式、奖励式、安慰式和象征式等类型的必要费用求偿权。求偿权的样式大小，意味着诉权的强弱，意味着善意管理人实际所得权利的大小。

    一般而论，必要费用求偿权，可以大致地划分为以下几个档次。

    （1）重要的请求权人

    善意占有人，原为遗失物等不明物主物之善意拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物、文物、野生动植物等无主物之发现人，以及其他的无因管理人等请求权人。

    此类必要费用求偿权人，是相当特殊的必要费用求偿权人。身份上，是相当纯洁的善意占有人，没有与恶意占有人、恶意处分人扯上关系，其善意保管、返还原物或者上交无主物的益处多多。

    对于失主，意外地恢复了物的所有权或者权利的自主权，享受到物权法和道德法的双重成果，经济价值与物权价值都很合算。对于善意管理人付出的必要费用是奖励性质的，还可以附加表扬等形式的精神奖励。

    拾金不昧与贪污受贿，是两个性质互反的两极世界，水火不相容。主持正义，涤恶扬善，一身正气，两袖清风，是每个人毕生中的刻苦追求。因此，此类必要费用求偿权，作用在于适当奖励拾金不昧者，具有一定的社会学意义。

    法律规定，有一定价值的无主物、无主的文物、野生动植物归国家所有。拾得人、发现人将这样一些珍贵的特种物上交给国家，是为国家作贡献，具有特别重要的意义。此类必要费用求偿权含金量应当很高，往往是奖励式、激励式、补偿式并举，适用于国家奖励法。

    无因管理与遗失物、不明物、无主物善意管理很相似。两者都是善意管理，两者的必要费用求偿权质量上应当是大体一致的。问题在于，前者要求善意管理人要有专业、专门管理的标准进行管理，由此产生无因管理之债，善意管理人必要费用求偿权含有债权的意义。后者只是一般性的保管，由善良保管的义务产生必要费用求偿权。

    根据法律规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，构成无因管理。

    〖示例〗无因管理人归还母马与小马驹之必要费用求偿权

    某日，张某偶然拾得一匹怀孕待产的母马。四处寻找失主不果，就将该马牵回自己马棚中圈养。不久该母马又生下一匹小马驹，张家又将精饲料进行饲养，母马和小马驹都很健康。

    第20天后，失主陈某找到拾得人某，协商归还母马和小马驹。怎么办呢？

    按照法理学解析，无因管理人之必要费用求偿权，应当包括两个部分。

    第一部分，按照无因管理之债行使必要费用求偿权。

    张某将母马和小马驹归还给失主陈某，陈某向张某支付20多天的的全部饲养费。饲养费，包括饲料费、精饲料费和相当的人工费。

    第二部分，按照遗失物善良管理义务行使必要费用求偿权。

    倘若母马价值8000元，小马驹价值1000元，两者相加共价值9000元。赏金以10%封顶，张某最高可得赏金900元。

    上述两项大账目弄清了、算清了，其他小账目就好办了。

    900元的赏金是大头，饲养费是小头。张某得到900元的赏金后感到很高兴，决定放弃饲养费这项必要费用求偿权。事情算是在私了情势下算是圆满解决。

    对比以上两种必要费用求偿权，可以看到：第一种比较烦琐，然而说服力强一些；第二种比较简单，然而说服力差一些。台湾小说网  www.192.tw

    （2）次重要的请求权人

    符合物权法第106条“善意取得”三项必要条件，关键在于善意取得人以合理价格取得了不动产或者动产或者权利的所有权，这样的善意管理人是很不一般的。以物权换债权，必要费用求偿权是衡定的，不能随意剥夺的。

    此类必要费用求偿权人，在向真实的所有权人归还原物或者权利以后，当然不能因此而吃亏，当然需要合并行使债权请求权。

    恶意处分人、无权处分人、擅自处分人，将属于他人的财产或者权利转让给善意取得人后，所得到的是不应当得到的价款，应当依法全部退回全部的交易所得给善意取得人。善意取得人这样的请求权，是债权请求权，而不是物权请求权。

    为什么在善意占有人取得占有物或者占有权利的所有权以后，仍然负有向原所有权人返还原物的义务呢？

    道理很简单，善意占有人取得的所有权是有瘕疵的所有权，这样的所有权不能对抗无瘕疵的所有权。原所有权人对于原物、原权利都有追击权和溯及权，对于不合法的交易完全可以打破沙锅问到底，而不问占有人是否以合理价格取得的所有权。

    法律只保护合法的交易行为和良好的所有权，对于非法的交易是坚决予以打击的。对于有瘕疵的所有权，能够依法调整的定然会调整。出于恶意处分人、无权处分人、擅自处分人的非法行为，善意占有人在不知情或者应当不知情的情势下才取得所有权，而且为此付出了代价。善意取得人的债权请求权，只针对恶意处分人、无权处分人、擅自处分人，还可以附加物权损害赔偿请求权。

    原合法的所有权人或者有权占有人，于行使返还原物请求权时，向转让人、并向受让人一并行使返还原物请求权。这样就累及善意占有人暨善意取得人和善意管理人，善意管理人被动地返还原物，却可以主动地行使必要费用求偿权。

    为了保险起见，善意管理人在实现必要费用求偿权后，和行使交易价款返还请求权后，才将原物归还于原有权占有人即一般是所有权人。

    （3）一般的请求权人

    善意占有人无偿取得占有物的，或者无偿地将占有物加以利用的，并且履行了妥善保管占有物的义务的，也称之为善意管理人。这是一般的请求权人。

    同是善意占有人、善意管理人，同是必要费用求偿人，却与上一类人的求偿权有很大的差别。

    其一，是否返还孳息的差别。

    次重要的请求权人，已经相当于准所有权人了，可以向有权占有人返还原物，却不一定要向原所有权人返还孳息，而且有权拒绝返还孳息。即使是请求权人自愿返还孳息，也是有条件、有对价的返还孳息，除非恶意处分人赔偿了请求权人的全部损失包括连带损失。

    一般的请求权人，需要向各种有权占有人（所有权人、用益物权人、担保物权人等）无条件地返还原物和孳息。

    其二，必要费用求偿权大小甚至有无的重大差别。

    次重要的请求权人，百分之百可以放心无忧地行使必要费用求偿权，而且必须大于、优于一般的请求权人之必要费用求偿权。

    一般的请求权人之必要费用求偿权，理论上是应当有，但不是所有的一般请求权人都有，总体上是不一定有、不完全一定有。即使是有，一般应当小于、次于次重要的请求权人之必要费用求偿权。

    譬如，一般的请求权人无偿使用过、未经原有权占有人同意而出租过占有物，并且取得过收益或者孳息，显而易见，这样的人不是占了便宜吗？

    针对这样的情势，已经接受原物和原孳息的原有权占有人，也有理由少支付甚至不支付必要费用。

    依据物权法和债权法的一般均衡原理，当事人权利过大的需要适当增加相关的义务，或者减少一部分权利。

    那些无偿占有、无偿使用、无偿利用有权占有人之物、之权利的一般请求权人，显然是权利过大，显然需要增加一些义务来进行相对的平衡，显然是需要适当调整一下必要费用求偿权的阈值。

    （4）无请求权人当事人

    一切恶意占有人、恶意使用人、恶意收益人、恶意处分人，一切恶意支配人、恶意管领人、恶意控制人、恶意统治人，完全应当替自己的恶意、非法、违约行为负责，负有妥善保管占有物的法律责任，负有向有权占有人返还原物、返还孳息和赔偿全部损失的法律责任。

    现实情势下，无权占有人应当履行向权利人返还原物及其孳息的法定义务，善意占有人享有必要费用返还请求权。恶意占有人更应责无旁贷地履行返还原物及其孳息的法定义务，但不能享有必要费用之请求权。

    物权法第242条专门明确规定了恶意占有人之“损害赔偿责任”，第244条再次规定了恶意占有人毁损、灭失的赔偿责任。第56条、第63条、第66条，分别着重规定了“反侵占”的中心思想。

    无论何时何地，无论什么时候，各种恶意占有人、恶意使用人、恶意收益人、恶意处分人，都是必要费用求偿权的责任人，而不是权利人。

    恶意处分人是破坏占有关系的肇事者、始作俑者，不但要对有权占有人承担损害赔偿的法律责任，而且还要对善意占有人、善意取得人、善意管理人承担法律责任。

    二、善意管理人的权利法理简析

    善意管理人的权利，即善意占有兼善良管理人的权利，是法律赋予善意占有人一项补偿性权利，即善意占有人在履行各种法定的义务后享有必要费用求偿权。

    善意管理人的权利属于以下受法律限制的权利。

    第一，善意管理人的权利相当于无因管理人的一项求偿性权利。

    无因管理，是民法、债权法比较通行的规定，是指为避免他人财产或者利益受到损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。栗子网  www.lizi.tw因无因管理事实的出现，在当事人之间形成无因管理之债，管理他人事务的一方称管理人，其事务接受无因管理的一方称本人或受益人。善意管理应当是无因管理的一个类别。

    善意管理人，与有权占有人不存在法律关系、合同关系、人事关系、人缘关系和交易关系，善良保管占有的财产或者权利，最终受益人是有权占有人，不是善意管理人自己。是为避免他人财产或者利益受到损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

    善意管理人必要费用求偿权，相当于无因管理人的一项求偿性权利。无因管理人享有必要费用求偿权，善意管理人同样应当享有必要费用求偿权。有的无因管理人不一定能够行使必要费用求偿权，也有的善意管理人也不一定能够行使必要费用求偿权。

    管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的返还，管理人是债权人，本人是债务人。本人有权获得因管理人管理事务所带来的利益，管理人应当满足这一要求。对于因管理事务所获利益的归属，本人是债权人，管理人是债务人。上述无因管理之权利与义务，是从一般债的法锁关系来界定无因管理的状态与求偿性权的。

    无因管理之法锁关系，实指善意管理人无因管理与被管理人受无因管理之法锁关系。两者之间互为债权人或者债务人，互为权利人或者义务人。

    善意管理人的债权项目，限于因维护该不动产或者动产支出的必要费用，债务项目是返还原物及其孽息。物的权利人刚好相反，权利人的债务项目，是请求返还原物及其孳息，债务项目是支付因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

    应当注意的是，无因管理之法锁关系不同于担保物权之法锁关系。主要不同点在于：

    一是占有关系不同。担保物权如质权、留置权之占有关系，是担保法锁条件下的有权占有关系，普通法锁关系先于担保占有关系；普通物权之善意占有关系，是一般条件下的无权占有关系，无权占有人之普通法锁关系后于一般占有关系。

    二是管理模式不同。担保物权的占有管理是信托式管理，如质权是约定的信托式占有管理，留置权是法定的信托式占有管理；普通物权之无权占有人之占有管理，是指没有约定义务的无因管理。

    三是善意管理人的权利义务不同，甚至于有的物权化方向是相反的。质权人、留置权人以及抵押权人可以收取孳息而不必返还所有权人，可以充抵债务，债权人仅仅是在债务人兑现财产之时或者提前履行债务以后才返还财产予所有权人；普通物权的善意管理人，负有返还财产和孳息的义务，而且是必须的义务。

    四是法锁关系不同。担保法锁关系中在一般法锁关系之上升级的法锁关系，债权人与债务人从头到尾基本上是定型的；普通物权之此无权占有之法锁关系是一般法锁关系，债权人与债务人互为主体，但项目有大有小、有多有少。其他的一些不同，是物权化调整的细节不同、血脉不同等，不在此话下。其中，在是否返还财产和孽息方面，两种物权法的调整方向有可能是相反的。

    两者之间只有一点是相同的：财产权人应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

    第二，善意管理人的权利是与其相关义务相匹配的一项补偿性权利。

    物权法关于善意占有关系之法锁关系，是一般债双重性法锁关系。基于善意管理人的权利义务与权利人的权利义务考量，双方之间互有胜负、互有债权与债务。相比之下，善意管理人的义务应当多于权利，或者说多于权利人的义务，总体上属于一种补偿性权利—求偿权或者得偿权，限于因维护不动产或者动产支出必要费用的得偿权。

    必要费用得偿权的取得与行使，必须符合以下几个要件：

    一则，主体必须适格。主体必须是善意占有人和善意管理人，这种双重性身份缺一不可，善意管理人不尽善良管理之义务也是不能取得必要费用得偿权的。

    二则，权利要素小于义务要素。善意管理人的义务，实际上还不止本条款所列内容，除了返还原物和孽息的义务以外，不得滥用占有权和不得擅自行使使用权、收益权和处分权是更加重要的保证式义务。相比之下，必要费用得偿权是一项物权价值很小的补偿性权利，善意管理人的义务是多项物权价值很大的法定义务，多于并重于必要费用得偿权。

    三则，必须在履行全部的义务以后，特别是在履行返还原物和孳息以后，才能取得和行使必要费用得偿权。

    对于无权占有关系的正确处理办法，制度物权法是相对从严处理的，担保物权法是相对适中处理的，普通物权法是相对从宽处理的。本条款原则上是从普通物权法或者说从普通民法的立场出发，进行适当的物权化调整的。

    必要费用得偿权仅限于善意管理人，恶意占有人不在此之列。恶意占有是一种恶性占有的完全的零物权，必要费用请求权和得偿权同样地是零物权。恶意、恶性占有实质上对于权利人的占有权或者使用权、收益权、处分权构成了侵害，不但不能取得必要费用得偿权，而且会对于非法占有付出一定的代价：因恶性占有导致不动产或者动产损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    善意占有人在一定条件下会蜕化变质为恶意占有人，一旦事实存在，原善意占有人、善意管理人的必要费用得偿权有可能被除权；或者是善意占有阶段仍然享受必要费用得偿权、恶意占有或者恶性占有阶段被除权。如《德国民法典》、《日本民法典》规定，善意占有人败诉后，再坚持其占有便是恶意占有。

    三、善意管理人的义务法理简析

    善意管理人的义务，是指善意占有人套装的综合性义务，是法律规定的善意占有人必须履行的法锁义务与信托式义务，无论善意管理人是否取得必要费用得偿权，均需履行这项法定的义务。

    本条款所示“返还原物及其孳息”的义务，是最基本的义务。除此之外，善意管理人有妥善保管占有物的义务，不得滥用占有权和不得擅自行使使用权、收益权、处分权的义务，保证不毁损灭失财产的义务，以及将保险金、赔偿金或者补偿金返还权利人的义务等义务，凡是与善意管理人的义务与责任牵连的，善意管理人责无旁贷。

    善良管理人是相对特殊的无权占有人，法律责任轻于恶性占有人，可以根据普通物权法的规定享受必要费用得偿权，故善意管理人义务的法理基础是相对特殊一些的事物。

    第一，善意管理人义务主要适用于普通物权法的规定。

    普通物权法是调整一般民事物权关系的法律体系，在处理占有关系方面持比较谨慎的立场。

    普通物权法之占有关系，以及占有人之权利、义务、责任关系，是基础性的法律关系，适用范围非常广泛。一些法理逻辑，为担保和制度、政策物权法提供了样本。制度、政策物权法不怎么认同善意占有、善意管理等，但仍然需要作为参考对象来对待，也自然而然地涉及到善意管理人必要费用求偿权方面。

    一般而论，普通物权****采取务实的办法，正确对待善意管理人必要费用求偿权，这是一种相对从宽处理的办法。担保物权法的办法，是近乎折中式的处理办法，制度、政策物权法的办法，采取严格控制式的处理办法。

    问题在于，普通物权法重点在于无权占有人之必要费用求偿权，其他物权法重点在于有权占有人之必要费用求偿权。

    无权占有关系分离出善意占有与恶意占有两种类型以后，善意占有便成为不完全的零物权，恶意占有才是唯一完全的零物权。既然如此，善意占有尽其善良管理的义务、返还原物与孳息的义务等，仍然是必需履行的义务。

    时态上，善意管理人必须不迟延地返还原物与孳息；模态上，凡是与善意管理人有牵连的义务与责任应当执行；性质上，善意占有人、善意管理人不履行应尽的义务，容易蜕化了恶意占有、恶性管理人，会承担更严重的法律责任。

    第二，善意管理人义务的法理基础是零物权限制论。

    普通物权法有一套细密的法理学说，权利与义务搭配论、所有权限制论、他物权限制论、零物权限制论等学术理论，符合对立统一规律、一般均衡规律、物权价值规律、因果关系规律。所有这些，建构了普通物权法的摩天大楼。

    零物权限制论，是依据成文法和习惯法、道德法、自然法、逻辑法总结出来的一套行之有效的限制论。其物权化方针是有权占有中心论，全面而大力地排除各种无物权占有、反物权占有，以技术物权法的方式精准地保护有权占有人的各种合法权益。

    零物权分类学，可以分档次、分级别和分门别类地解剖麻雀。各种法律中的零物权，各种事前、事中、事后的零物权都有不同的法律义务与法律责任。

    善意管理人义务的法理基础是零物权限制论。排除了善意管理人的物权存在的可能性，就完全可以断定，一般情势下，善意管理人的义务大于、重于权利。

    一些善意管理人的义务是无条件的，或许不能行使必要费用求偿权；一些善意管理人的义务是有条件的，完全能够行使必要费用求偿权；还有一些善意管理人的义务是很特殊的，能够预先行使必要费用求偿权，然后再履行返还原物的义务，对于是否需要返还孳息，都不在话下。

    善意管理人必要费用求偿权显示，当物权为零时，债权不是零。当物权下降时，债权往上升。当物权受到限制时，债权只有额度上的限制。当物权和债权都受到限制时，必要费用求偿权随着受到限制。当物权和债权都为零时，必要费用求偿权均为零。

    善意占有人，原为遗失物等不明物主物之善意拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物、文物、野生动植物等无主物之发现人，以及其他的无因管理人等请求权人，全部是重要的请求权人，全部是零物权人。他们的物权可以是最大限度的受到限制，必要费用求偿权却不会那样使劲的限制。

    次重要的请求权人，符合物权法第106条“善意取得”三项必要条件，关键在于善意取得人以合理价格取得了不动产或者动产或者权利的所有权，这样的善意管理人是很不一般的。以物权换债权，必要费用求偿权是衡定的，不能随意剥夺的。普通物权法和担保物权法中的物权限制，还不是严格物权限制。只有制度物权法和政策物权法中的限制才是严格的物权限制。

    善意占有人无偿取得占有物的，或者无偿地将占有物加以利用的，并且履行了妥善保管占有物的义务的，也称之为善意管理人。这是一般的请求权人。从自然法角度上讲，对于这样的必要费用求偿权人，重点在于债权限制。一般情势下，其必要费用求偿权是微小的，有时候是可以为零，或者可以降低到零。

    恶意占有人，是无请求权人当事人。更应责无旁贷地履行返还原物及其孳息的法定义务，但不能享有必要费用之请求权。对于此类占有人、使用人、收益人、处分人，不仅需要零物权限制论来进行隔离式禁止，还要结合零债权限制论、损害赔偿论来一并进行限制与打击。

    恶意占有行为与善意占有行为，两者之间有着天壤之别。将两种不同性质的无权占有混为一谈，就会出现大错特错。这是绝对不能允许混淆的法律概念。

    自物权与他物权、有权占有与无权占有、恶意占有与善意占有、不动产占有与动产占有、不当得利与无因管理、一般法锁关系与担保法锁的限制等等，是可以针对各种主体与客体的，处于无权占有状态的善意管理人自然是重点限制的对象。不过，善意管理人的限制归根结底是无因管理、一般法锁关系的限制。

    第三，善意管理人的义务是基于民法三大原则考量的事物。

    普通物权法有一套成熟的法律规范，其中重要的支柱是民法三大原则，即诚实信用原则、禁止滥用权利原则和尊重公序良俗原则。这就将成文法原则与习惯法原则揉和而总结出来的实用性、通用性原则。善意管理人作为民事主体必须遵守以上原则，履行各种法定的和约定的义务。

    善意管理人向有权占有人返还原物和孳息，是诚实信用的突出表现，法律和权利人都不能打击这样的积极性，也不能将他们的必要费用求偿权置之度外。

    善意管理人与恶意管理人，只有一字之差和一步之遥。滥用权利，很有可能蜕变为恶意占有人，对于有权占有人危害性很大。普通物权法中必要费用求偿权的规定，就是“胡萝卜加大棒”的办法来正确处理他们之间的占有关系。

    普通物权法中的尊重公序良俗原则，是适用于限制每个占有关系的当事人的，对于善意管理人、有权占有人、恶意处分人等一个也不能少。这三种人再怎么忽悠，再怎么折腾，毕竟是内部的占有关系人，不能妄自损害公共秩序与良好的风俗习惯。这是一种大原则和很大的限制条件，每个国家的法律都是一样的严格要求。

    第四，善意管理人义务的思维方法是系统工程原理。

    系统工程，是指用系统的观点和方法去认识系统、改建旧系统或创建新系统。系统工程可分为：工程系统工程、经济系统工程、行政系统工程、科学研究系统工程、军事系统工程、法律系统工程等多种形式。系统，是由相互作用、相互依赖的具有特定功能的一个有机整体。

    善意管理人的义务与权利，单从法律系统工程上来说，就有多个总系统、母系统与子系统。

    法律总系统，是普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系三大部分组成的，对于无权占有关系的限制程度，制度物权法系严于担保物权法系和普通物权法系，担保物权法系严于普通物权法系。然而，本条款关于善意管理人法律关系的规定，是普通物权法系的规定，是相对从宽处理的规定。

    法律母系统，是普通物权法系存在的有权占有关系与无权占有关系两个子系统。其中有权占有关系是相对从宽处理的规定，无权占有关系是相对从严处理的规定。

    法律子系统，是普通物权法系存在的恶意占有关系和善意占有关系两种类型。其中，恶意占有类型的属于完全的义务和整个零物权的权利，法律责任重于善意占有关系；善意占有类型的属于完全的义务和接近整个零物权的权利，保留了必要费用得偿权这一项权利，法律责任轻于恶意占有关系。

    法律子系统中，已然存在更多更小的系统。善意管理人除了本条款所列举的一般性义务以外，还有更加重要的义务甚至责任，本法第244条和第245条，对于所有的不当占有、非法占有行为进行侵权责任的法律追究，占有关系的性质比本条款的性质更加严重。

    相关法律：物权法第243条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人义务的性质〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    善意管理人基本的权利义务，此处指的是普通物权法系关于占有关系的一个补充规定：在不存在制度物权法系或者政策物权法系占有关系的条件下，按照纯粹的民事物权法理来理顺占有关系，规范善意管理人应当享有的权利和应尽的义务。

    善意管理人基本的权利，完全是义务性权利，客观情势是：履行义务在前，行使权利在后，只有履行了妥善保管占有物的义务，才能享受维护该不动产或者动产的必要费用。

    善意占有人，原为遗失物等不明物主物之善意拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物、文物、野生动植物等无主物之发现人，以及其他的无因管理人等请求权人，全部是重要的请求权人，全部是零物权人。他们的物权可以是最大限度的受到限制，必要费用求偿权却不会那样使劲的限制。

    次重要的请求权人，符合物权法第106条“善意取得”三项必要条件，关键在于善意取得人以合理价格取得了不动产或者动产或者权利的所有权，这样的善意管理人是很不一般的。以物权换债权，必要费用求偿权是衡定的，是不能随意剥夺的。普通物权法和担保物权法中的物权限制，还不是严格物权限制。只有制度物权法和政策物权法中的限制才是严格的物权限制。

    善意占有人无偿取得占有物的，或者无偿地将占有物加以利用的，并且履行了妥善保管占有物的义务的，也称之为善意管理人。这是一般的请求权人。从自然法角度上讲，对于这样的必要费用求偿权人，重点在于债权限制。一般情势下，其必要费用求偿权是微小的，有时候是可以为零，或者可以降低到零。
正文 初稿911-2
    当代物权法百科全书小辞典

    善意管理人义务的性质

    一、基本理念

    1、定义

    善意管理人义务的性质，基本上属于法定的无权占有人善良管理和及时地返还原物及其孳息义务的性质，一般是有偿义务的性质。栗子网  www.lizi.tw纯保管义务、纯道德义务等特殊情况的除外。因为善意管理人或者是善意占有人，无权占有他人的财物、权利及其孳息，或者是无因管理人，同样只有占有的义务，没有占有或者过度占有的权利。

    此项规定，由所有权关系法、用益物权关系法、侵权责任法、逻辑物权法和统一的善意管理制度规范与调整。善意管理人不得以不行使必要费用的求偿权为由，拒绝履行善良管理和返还原物及其孳息的义务。

    遗失物、地面文物的拾得人，埋藏物、隐藏物、漂流物和地下文物的发现人，野生动植物的发现人等善意管理人的权利与义务，定义为有权占有人依据合同关系产生的权利义务。与恶意处分人没有关系，主要由道德物权法和专门物权法规范与调整。

    保管人、受寄存人，以及可适性的运输人、托运人、加工承揽人等，此类无因管理人、善意管理人的权利与义务，主要由合同法规范与调整。

    一般而论，非善意管理人义务的性质，主要包括以下两种情形，应当区别对待。

    一是善意占有恶化型的。善意占有人变质为恶意占有人的，更要无条件地负有返还原物及其孳息的法定义务，不能享有必要费用的求偿权，并且需要与恶意处分人一起共同承担权利人财产损失的赔偿责任。

    无论是哪一种恶意占有人，与其说是返还原物及其孳息的法定义务，不如说是返还原物及其孳息的法定责任。履行义务是可以必要费用求权之类的权利交换的，承担法律责任是不能以必要费用求偿权之类的权利交换的。而且返还原物和返还孳息的责任一样也不能少，而且还不能以不行使权利、未行使权利为名拒绝承担责任。

    问题在于，对于恶意占有的辨识，要与善意占有切割，其中有一定的难度。由善意占有蜕变为恶意占有的，自然就加大了难度。我们在逻辑推理中并不难，实际运作过程中肯定会有阻力。有权占有人得找可靠的证人、公证人作证才行。找不到证据，有权占有人就会失去应有的权利。

    比如，当事人的钱包被小偷偷走了，就应当及时报案。即使是公安部门没有破案，也算是一种证据链形式，是一种财产公示行为。

    同理，遗失人于得知自己之物已遗失的情势下，应当于第一时间内报案，可以由被动变主动。即使是公安部门没有破案，也算是一种证据链形式，是一种财产公示行为。

    二是善意占有进化型的。善意占有人以合理价格取得不动产或者动产所有权，或者土地类不动产使用权，以及善意取得债权、知识产权等关键性权利的，已经成为准所有权人或者准自主权人，或者是自主性质的管理人。此类善意管理人义务的性质，不是法定的性质，而是意定的性质，相关法律关系需要有针对性地进行调整。

    首先是，正确处理与恶意处分人的债权债务关系以及法律责任。恶意处分人将全部转让所得的价款返还给此类善意管理人，并且赔偿相应的损失以后，才有可能向有权占有返还其占有的原物。

    其次是，正确处理与有权占有人的权利义务关系。既然此类善意管理人，已经成为准所有权人或者准自主权人，原则上是可以尽返还原物的义务，但履行返还孳息的义务就不必强求了。

    于自愿返还原物之前，此类善意占有人可以行使物或财产权的占有权、使用权、收益权甚至处分权，各种收益归善意管理人暨善意取得人所有，包括天然孳息和法定孳息在内。至于有权占有人损失了收益，包括损失了孳息，可以向恶意处分人、无权处分人、擅自处分人追偿，而不必或者无权向此类善意管理人追讨。

    有权占有人与善意管理人、恶意处分人三者之间的占有关系，已经是错乱不堪的占有关系。在这样的情势下，当事人应当重新理清头绪，继而理顺三者之间的占有关系与法律关系，不能将错就错。否则，不仅不能安全地返还原物与原孳息，反而会陷入更加错乱的困境中不能自拔。

    2、三角关系的性质

    善意管理人义务的性质，往深处讲，一般而论，不是平面式的义务性质，而是立体式义务性质。包括了两个层面。

    第一层面是三角占关系。

    恶意占有人将有权占有人的财产或者权利擅自处分给善意占有人后，只是形式上转移了占有，而内容上、实质上产生了三角占有关系。

    这跟正常的交易行为和转移占有行为是不一样的。

    正常情势下，转移所有权的占有，就不发生两者之间和三者之间的占有关系，占有人的所有权是独立的占有权形式。

    所有权人向用益物权人转移物的占有或者权利的占有，这两种人发生的是正规的自物权与他物权之间的占有关系。

    以上是无瘕疵的占有与占有关系。

    非正常情势下，转移所有权的占有，就发生了三者之间的占有关系，占有人的所有权不是独立的占有权形式。恶意占有人与善意占有人都不能与有权占有人、恶意处分人进行切割，形成了隐形的三角占有关系。无论善意占有是以所有权形式占有，或者是以他物权形式占有，也无论善意占有人是否发展了占有关系，于善意占有人返还原物之前，一直隐形地存在三角式占有关系。以上是有瘕疵的并且是三角式的占有关系。

    所谓一直隐形地存在三角式占有关系，应当是作这样的理解与解释：

    （1）法律意义上，有权占有人的占有，不因恶意处分人的非法处分、善意占有人的瘕疵占有而消灭。有权占有人得到了足够的损害赔偿则另当别论，这是后话。

    （2）法律意义上，恶意处分人将他人之物或者权利非法处分给他人以后，取得转让费之类的价金的，遂由物或权利的占有变成了金钱的占有。其占有的是有权占有人的金钱，表示与有权占有人存在一种隐形的占有关系，即非依法律关系、合同关系、人事关系、继承关系而客观存在的不平等的占有关系。台湾小说网  www.192.tw

    恶意处分人将他人之物或者权利非法出租、出借他人的，与他人之间存在间接占有与直接占有的占有关系。

    恶意处分人将他人之物或者权利非法赠与他人的，两者之间名义上不存在占有，而法律关系上仍然存在隐形的占有关系。

    （3）恶意处分人将他人之物或者权利非法处分给善意占有人，善意占有人之占有仍然是有瘕疵式的占有。两者之间名义上不存在占有，而法律关系上仍然存在隐形的占有关系。

    （4）有权占有人与恶意处分人、善意占有人三者之间的占有关系，是法律意义上的占有关系，仍然不能推定为三者之间没有事实上的占有关系。

    这样的三角占关系，表面上是没有事实上的占有关系。但是，实质上是表面现象掩盖了事实真相。

    譬如，恶意处分人将他人之物或者权利非法转让给第三人（善意占有人或者恶意占有人），所得的价款是有权占有人的价款，由物或权的占有变成了金钱的占有，两者之间存在事实上的占有关系。

    再者，善意占有人以及恶意占有人，无论是有偿取得占有的或者是无偿取得占有的，都是曲折占有有权占有人之物或权，也不能与恶意处分人的占有完全切割。两者之间以至三者之间，存在事实上的占有关系。

    所谓非占有关系，是专指占有人完全独立自主式占有，与他人之间既不存在物的占有、权的占有，也不存在债的占有，也不存在人事关系、合同关系、继承关系上的占有。

    上述有权占有人可以是完全独立自主占有，但这样占有已经被他人所侵害，非自愿性地与恶意处分人、第三人（善意占有人或者恶意占有人）构成了隐形的三角式占有关系。

    恶意处分人的金钱占有或者其他的占有，完全是非独立自主式占有，而且是违法行为的占有，与有权占有人构成了隐形的金钱的占有关系，同时与善意占有人等第三人构成了物或权的隐形的占有关系。

    善意占有人物或权的占有，同样完全是非独立自主式占有，不是违法的占有，却是有瘕疵的占有，负有返还原物或者返还孳息义务的占有。

    倘若他们之间不存在三角占关系，就难以解释善意占有人（善意管理人）返还原物或者返还孳息的义务，以及难以解释如何正确处理三者之间的权利、义务、责任关系，以及难以解释如何解除三者之间的占有关系。

    第二层面是三角债关系。

    恶意占有人将有权占有人的财产或者权利擅自处分给善意占有人后，只是形式上转移了占有，而内容上、实质上产生了三角债关系。

    这跟正常的交易行为和转移占有行为是不一样的。

    正常情势下，转移所有权的占有，就不发生两者之间和三者之间的三角债关系。于钱货两讫的前提下，占有人的所有权是独立的占有权形式，双方之间不存在债务关系，就不存在三角债关系，更不存在隐形的三角债关系。

    所有权人向用益物权人转移物的占有或者权利的占有，这两种人发生的是正规的自物权与他物权之间的占有关系，即使两者之间存在债务关系也不是三角债关系，更不存在隐形的三角债关系。

    以上是无瘕疵的占有与占有关系，肯定不存在三角债关系，更不存在隐形的三角债关系。

    非正常情势下，转移所有权的占有，就发生了三者之间的占有关系，占有人的所有权不是独立的占有权形式。由于恶意处分人的违法所得，引发了侵权之债。

    恶意占有人与善意占有人都不能与有权占有人、恶意处分人进行切割，形成了隐形的三角债关系。无论善意占有是以所有权形式占有，或者是以他物权形式占有，也无论善意占有人是否发展了占有关系，于善意占有人返还原物之前，一直隐形地存在三角债关系。

    以上是有瘕疵的并且是隐形的三角债关系。

    三角债关系是怎样形成的呢？

    一则，从源头上讲，首先是恶意处分人引发的侵权之债和三角债关系。

    我们不论有权占有人是否已经向恶意处分人追究过、得到过这样的债权，侵权之债完全是客观存在的。

    倘若恶意处分人以有偿转让方式非法处分有权占有人之物或之权，有权占有人所针对的侵权之债，既有物权之、又有债权之侵权之债。恶意处分人需要向有权占有人承担双份的损害赔偿责任。

    倘若恶意处分人以无偿转让方式非法处分有权占有人之物或之权，有权占有人所针对的侵权之债，纯粹是物权方面的侵权之债，恶意处分人非法处分债权的除外。恶意处分人需要向有权占有人承担单份的损害赔偿责任。虽然是纯粹物权方面的侵权之债，最终表现为金钱之债，即由物权之债转化为债权之债。此处的物权之债，应当小于上述类型的物权之债，恶意处分人非法处分债权的除外。

    由恶意处分人与有权占有人之间发生侵权之债，很容易把善意占有人牵扯在一起，从而形成三角债关系。

    恶意处分人，是三角债关系的核心人物，对于有权占有人应当承担侵权之债，同时需要对于善意管理人承担侵权，这样就形成了三角债关系。

    二则，从中间关系来讲，主要是由善意管理人返还原物或者返还孳息引起的侵权之债和三角债关系。

    善意管理人，原为善意占有人，也包括善意取得人，只有在尽到善良管理的义务，返还原物或者返还孳息给有权占有人后，才是合格的善意管理人，才能与恶意处分人产生侵权之债。

    客观地说，善意管理人返还原物或者返还孳息的义务不是一定的。只有有权占有人对于善意管理人作出这样的要求，或者只有恶意处分人与善意管理人达成协议才开始履行这样的义务。诚然，这是民事主体之间“私了”性质的变通手法，公事、政事、法事主体则一律要求善意管理人返还原物或者返还孳息。

    现在回到正题上来。

    善意管理人返还原物或者返还孳息，当然不能白返还。尤其是有偿取得所有权人善意管理人，当然要求恶意处分人返还价款，这是债权式或者金钱式侵权之债。

    除此之外，善意管理人因此而丧失了物的所有，丧失了现实的与未来的孳息的所有，于是产生了所有权即物权之债。栗子小说    m.lizi.tw

    为什么说善意管理人与恶意处分人之间产生之债也是“侵权之债”？

    主要原因在于，恶意处分人向善意管理人隐瞒了无权处分的实情，侵害了他的知情权和合法的交易权，导致其在交易和返还原物及其孳息过程中产生了经济损失与物权损失。恶意处分人的行为，这也是一种隐性的侵权行为，同样能够产生侵权之债。

    至于无偿取得占有，善意管理人于取得必要的管理费用以后，是否可以向恶意处分人追究侵权之债的问题，应当一分为二地进行研究。一般而论，此类善意管理人经济上并没有吃亏，有的而且还占了便宜，就不存在侵权之债。不过，特殊情形也是有的。

    倘若此类善意管理人冷不防为恶意处分人背黑锅，受到行政处罚、治安处罚甚至刑事处罚的，可能就存在侵权之债，需要恶意处分人承担损害赔偿的责任。

    无偿取得占有的善意管理人，客观上是存在法律风险的。容易误认为是恶意处分人的同伙，或为恶意处分人隐藏非法财产，或者直接当作恶意占有人对待等等。与恶意处分人的关系复杂，有时候是难以判断是真善意占有还是假善意占有。由此可见，一些便宜是占不得的。

    三则，从追溯关系来讲，主要是由有权占有人向善意管理人返还原物或者返还孳息引起的侵权之债和三角债关系。

    有权占有人向善意管理人返还原物或者返还孳息，是有几种情形的。

    一种是，有权占有人对于恶意处分人并不知情，也不知其下落，碰到善意管理人及其所占有的东西后，直接向善意管理人返还原物或者返还孳息。有权占有人对于善意管理人不是债主，而是物主。但是，有权占有人于未与恶意处分人发生接触的情势下，仍然自己既是物主，也是债主，以侵权之债迫使善意管理人返还原物或者返还孳息。

    另一种是，有权占有人已经与恶意处分人有过交涉，能够偕同恶意处分人向善意管理人请求返还原物或者返还孳息。于是乎，很快产生了三角债关系。

    3、非三角关系的性质

    善意管理人义务的性质，由恶意处分人引发的义务性质，是不规范、不协调的义务性质，就是上述所讲的三角占、三角债式义务性质。除此之外，还有非三角关系的义务性质。

    一则，遗失物或无主物之非三角关系。

    关于遗失物、地面文物的拾得人，埋藏物、隐藏物、漂流物和地下文物的发现人，野生动植物的发现人等，于不存在恶意处分的情势下，与有权占有人的关系，是和平占有、扁平占有的关系。善意管理人返还原物或者返还孳息的义务，一般是全然式的义务，一般不会发生侵权之债，也不会发生三角债关系。

    此类善意管理人义务的性质，可以是以有偿性义务为主，也不排除无偿性义务的存在。

    一方面，善意管理人的权利与义务，由所有权关系法、用益物权关系法、侵权责任法、逻辑物权法和统一的善意管理制度规范与调整。另一方面，也受道德物权法规范与调整。其中，道德物权法规范与调整至关重要。

    善意管理人义务的性质区别。

    日常生活中，发生三角债关系的概率大一些，趋利性、功利性义务相当普遍，道德法式义务比较少见；发生非三角债关系的概率小一些，趋利性、功利性义务并不明显，道德法式义务比较普遍。

    二则，无因管理之非三角关系。

    无因管理人，是一种特殊的善意管理人。占有关系性质与权利义务性质有很大的不同。

    就多数情形而言，确实有些无因管理人是有权占有的对象，而不是无权占有的对象，而且依据合同关系成立的占有关系是普遍现象。

    保管人、受寄存人，以及可适性的运输人、托运人、加工承揽人等，都是中介式的占有关系人，一般是以合同关系成立的占有关系。

    保管人、受寄存人超过合同约定的保管时间，就可以向委托人收取必要的保管费用。

    运输人、托运人、加工承揽人于委托人不接货、迟接货的情势下，超过合同约定的保管时间，就可以向委托人收取必要的保管费用。

    此类无因管理人即善意管理人，基本上算是有权占有人，只与有权占有的委托人发生物权关系和债权关系，不存在三角债关系和三角占关系。

    善意管理人义务的性质，是标准式无因管理之债权的性质，也是基于合同关系和有权占有条件下的完全有偿义务的性质。

    一方面，善意管理人的权利与义务，由所有权关系法、用益物权关系法、侵权责任法、逻辑物权法和统一的善意管理制度规范与调整。另一方面，也受合同法规范与调整。其中，合同法规范与调整至关重要。

    应当注意的是，上述善意管理人的权利、义务，分为份内的与份外的两种。保管人不能拿双份的保管费用。所谓必要费用，就是份外保管所付出的费用。善意管理人取得和行使必要费用求偿权，必须界限分明。

    三、再论义务性质

    1．及时地返还原物及其孳息义务是法定的

    善意管理人是作为无因管理人看待的，有权占有人无因管理的规定准用无权占有人善意管理的规定。法定的义务严重于当事人意定的义务，是义务人必须履行的义务。

    法定义务的内容包括以下三个基本点。

    一是，善意占有人负有妥善保管其占有的不动产或者动产的法定义务。否则，善意占有人就不够格成为善意管理人，不能享受必要费用的求偿权，还要向权利人承担赔偿损失的责任。其占有的不动产或者动产毁损、灭失的，就不够格成为善意管理人。

    妥善保管，理论是指无权占有人以专业办法的注意保管其占有财产。无权占有人对保管未予以善良管理人之注意的，即为保管不善。而在实践中应当根据一般交易上的观念，以一个有知识有经验的理性人所应具有的标准来加以衡量。

    二是，善良管理人及时地返还原物及其孳息的义务。善良管理人及时地、保质保量地向权利人返还原物及其孳息的义务同样是法定的义务。按照国际惯例，按照德国、瑞士、日本的法例，善良管理人返还的义务，包括向权利人返还原物及其收益。中国物权法本条款中所谓孳息，不仅仅是天然孳息、法定孳息，而且包括使用其物的收益。如利用占有财产生产经营中所得的利益，出租占有财产中所得租金等收益。

    至于善良管理人使用过其占有物，权利人不得向义务人收取租金，但可以向恶意占有人收取租金。

    及时，是指权利人已经向善良管理人请求返还原物及其孳息后，善良管理人于双方约定的时间内履行合同的义务，或者是在败诉后规定的时间内履行诉讼保全的义务。善良管理人怠于履行义务，应当承担一定的民事责任。如担保物权法中债权人怠于行使担保物权，需要承担一定的民事责任。

    三是，善意管理人对于有权占有人求偿权的范围，一般限于必要费用。

    必要费用，是指因保存、管理占有物所必须支出的费用。如占有物的维修费、饲养费等。

    应当注意的是，同样是善良管理人及时地返还原物及其孳息的法定义务，制度物权法与普通物权法、担保物权法的强制程度是不同的。普通物权法、担保物权法中是有一定弹性的，因为其中的权利人与义务人关系有的是朋友关系、亲戚关系，权利人出于友好的表示，仅要求义务人返还原物、不必返还孳息，甚至于不要求全部不返还算了。对此，普通物权法、担保物权法既不提倡，也未反对。

    制度物权法保护的是公共利益，必须是强制执行的，任何单位与个人不能免除义务人及时地返还原物及其孳息的法定义务，否则就以失职行为论处。

    2．及时地返还原物及其孳息义务是有偿的义务

    善良管理人履行了妥善保管不动产或者动产的义务，履行了及时地返还原物及其孳息的义务，就应当享有相应的权利。

    如本法本条款规定，权利人应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。这种必要费用，是指善意占有人求偿权的范围限于妥善保管所占有财产的必要费用。必要费用是指因保存、管理占有物所必需支出的费用，如占有物的维修费、保养费、饲养费等。

    一般而论，善良管理人为其不动产所支出的装修费、装饰费，也应当由权利人承担，只不过是需要按照折旧的办法支付而已。实现情势是，有的善良管理人不知道这么行使权利，或者被权利人拒绝而放弃了。

    现实情况下，不动产收益租赁关系中的许多承租人为出租人所迫，花费了很多钱装修装饰其商场、铺面，一旦合同到期或者中途不续约，出租人概不负责补偿，客观上存在霸王条款。不动产征收过程中也是如此，不动产权利人得到了大笔补偿，而承租人一无所得。所有这些都是显失公平的，是合同法禁止的对象。

    3．善意管理人是特定性质的善意占有人

    物权法第243条中，返还原物及其孳息义务人和必要费用求偿权人，点名是“善意占有人”。这是需要斟酌的。

    善意占有人履行了妥善保管的义务，才能行使必要费用的求偿权；善意占有人未履行妥善保管义务，致使所占有的不动产或者动产毁损、灭失的，不能行使必要费用的求偿权。前者是与善意管理人竞合性质的概念，两个概念可以混用；后者是与善意管理人不同性质的概念，不能与善意占有人混同。

    假设，善意占有人未履行妥善保管义务，致使所占有的不动产或者动产毁损、灭失，未偿返还原物，只能返还孳息；而恶意占有人返还了原物并返还了孳息。

    那么，显而易见，此善意占有人应当承担的行为后果和法律责任，甚至会大于恶意占有人应当承担的行为后果和法律责任。善意占有人不仅不能行使必要费用的求偿权，而且需要赔偿损失。恶意占有人不能行使必要费用的求偿权，但无需赔偿损失。

    三、一般分析

    善意管理人义务，本质上是一类无权占有人的法定义务，也是与必要费用得偿权相配套的义务。

    其主要特征如下：

    1．前置性与前瞻性

    前置性，指法律将善意管理人的身份前置、将善意占有人的各项义务前置，以此来理顺善意占有人权利与义务关系。

    其他物权法系中是不分善意占有与恶意占有的，几乎将所有的无权占有人入另册了。普通物权法系则将善意占有人的法律地位适当提高一些，法律责任比恶意占有人的相对轻一些，并且赋予了他必要费用得偿权。如果不将善意管理人作一个前置式确认，就很难界定他的权利与义务的内容与性质。

    将善意占有人的各项义务前置，也是必须的法律措施。善意占有人与恶意占有人只有一步之遥，不尽善良管理之义务，或者违反民法三大原则，即可将善意占有人、善意管理人除名。善意管理人欲取得与行使必要费用得偿权，其前提条件也必须在履行各项义务以后才能成就。

    前瞻性，指法律将善意管理人拟定各种预案，运用各种前置性义务来严格规范善意管理人的行为，以此来规范与调整善意占有人权利与义务关系。

    本条款是与本法第32条至第38条相通的。所谓物权确认请求权、返还原物请求权、排害除险请求权、修作更复请求权、损害赔偿请求权等物权保护与限制措施，是完全适合于善意管理人的。本条款声明的是返还原物请求权、排除妨害和消除危险请求权，也是善意管理人应尽的基础性义务，如果事态扩大或者性质上恶化，那么其义务会相应地得以扩大。故善意管理人的义务需要有前瞻性考量。

    2．综合性与完整性

    综合性，指善意管理人义务是综合性的，需要从本义到引申义、从本条到他条、从本法到他法、从义务到权利、从原因到结果进行综合考量。

    因为事物是运动的发展的，每一个阶段的义务或者有些变化或者扩大，有时候局限于本条款或本法的规定，其效力就有所不济。有时候要在法定义务基础上再增加约定的义务，要用合同关系或者习惯法来加以补充。

    完整性，指要运用全员、全过程、全方位、全要素的全面衡量办法来完整地确认善意管理人义务。

    譬如说，本条款的义务项目几乎是雷打不动的，但关于“应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”是个建议式规定，如果说其必要费用太小或者说简直不值得一提，可以忽略不计，善意管理人可以就此放弃必要费用得偿权。

    不过，一般而论，善意管理人不能以放弃必要费用得偿权为由擅自不履行义务（善意取得所有权者另外处理）。如果权利人愿意豁免善意管理人的义务甚至于责任，则适用于一般民事主体的私通行为，又要一分为二地来分析。

    又如，善意管理人的义务或者责任有延伸方面的，应当向延伸的方面发展。善意管理人有妥善保管占有物的义务，不得滥用占有权和不得擅自行使使用权、收益权、处分权的义务，保证不毁损灭失财产的义务，以及将保险金、赔偿金或者补偿金返还权利人的义务等，凡是与善意管理人的义务与责任牵连的，善意管理人以任何借口推辞。

    3．法定性与法锁性

    法定性，指善意管理人的义务是受法律完全肯定的，本条款的义务项目几乎是雷打不动的。善意管理人的权利是受法律基本肯定的，本条款的权利项目几乎是有可塑性的。义务与权利两者之间的法律效力有范围与轻重之别。

    物权法定与义务法定是物权法的一项本职工作。我们应当理解的，善意管理人的义务有狭义与广义、本义和引申义之说。

    所谓返还原物及其孳息的义务，只不过是狭义的或者本义上的义务。鉴于善意管理人是无权占有人之事实，法定的义务需要相对地固定一下，必要时可以相对地扩展一下，适可时可将权利放松一下。

    法锁性，指善意管理人的义务属于一般债务的法锁关系。包括物的债务与钱财的债务两个方面，即返还原物及其孳息的一般债务，这些债务可以与必要费用的债权相联通，形成新的法锁关系。

    我们知道，本法定的义务是具有物权价值与经济价值的义务，否则就没有多大的立法意义了。如果说，善意占有人所善良管理人之物没有什么物权价值与经济价值，或者说物的使用价值对于权利人不值一提，那么我们可以忽略不计。申言之，本法定的义务是基于具有物权价值与经济价值的义务、基于普通法锁关系的义务。

    本条款所指普通法锁关系，是双重性的法锁关系：

    第一重，对应于返还原物及其孳息的普通法锁关系。以损失赔偿而言，善意管理人是债务人，权利人是债权人。权利人是唯一的受偿权人。

    第二重，对应于必要费用得偿的一般债权。善意管理人是债权人，权利人是债务人。善意管理人是唯一的受偿权人。

    以上第一重法锁关系与第二重法锁关系，是反向的物权化调节作用，债权人与债务人刚好调了个个儿。之所以强调是一般债务与一般债权、普通法锁关系，主要是用来区别担保物权的债权债务关系和法锁关系。不同的法锁关系是由不同的物权法系规范与调整的，本条款的法锁关系适用于普通物权法法锁关系的规定，不适用于担保物权法系和制度物权法系的法锁关系。

    相关法律：物权法第243条

    相关名词：

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    善意管理人义务的性质，基本上属于法定的无权占有人善良管理和及时地返还原物及其孳息义务的性质，一般是有偿义务的性质。纯保管义务、纯道德义务等特殊情况的除外。因为善意管理人或者是善意占有人，无权占有他人的财物、权利及其孳息，或者是无因管理人，同样只有占有的义务，没有占有或者过度占有的权利。

    此项规定，由所有权关系法、用益物权关系法、侵权责任法、逻辑物权法和统一的善意管理制度规范与调整。善意管理人不得以不行使必要费用的求偿权为由，拒绝履行善良管理和返还原物及其孳息的义务。

    遗失物、地面文物的拾得人，埋藏物、隐藏物、漂流物和地下文物的发现人，野生动植物的发现人等善意管理人的权利与义务，定义为有权占有人依据合同关系产生的权利义务。与恶意处分人没有关系，主要由道德物权法和专门物权法规范与调整。

    保管人、受寄存人，以及可适性的运输人、托运人、加工承揽人等，此类无因管理人、善意管理人的权利与义务，主要由合同法规范与调整。

    应当注意的是，物权法第243条关系“善意管理人的保管费用”的规定，基本上是或然性的规定，不是必然性的规定。针对不同类型的善意管理人，根据需要和可能进行重新规范与调整，这样就可以分门别类地正确处理三角占关系与三角债关系。

    譬如，以有偿转让方式善意取得所有权或者自主权的权利人，是否需要履行返还原物与孳息的义务，这是不完全一定的。
正文 初稿912-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有物毁损灭失损害赔偿的责任人

    一、基本理念

    占有物毁损、灭失的法律责任，指依据法律所规定的关于无权占有关系中可能存在的占有物被毁损、被灭失的一揽子法律责任。台湾小说网  www.192.tw其中，恶意占有人和恶意处分人毁损、灭失他人的不动产或者动产的法律责任或者法锁责任，重于善意占有人的损害责任，如损害赔偿责任是明确规定、不容置疑的。

    关于有权占有人以及担保物权人以及其他物权人的法律责任，也应当根据法律规定或者合同约定、人事关系等进行具体辨识与正确对待。有物上代位权的与无物上代位权的、损害公物的与损害民物的、有经济功能的与无经济功能的等方面的毁损、灭失，以及可归责的、不可归责的与免除责任的当事人，也是有一定差异的，损害赔偿责任也是不一样的。

    此项规定，主要由所有制关系法、所有权关系法和占有权关系法以及侵权责任法规范与控制，认真厘清善意占有人和恶意占有人以及其他占有人的损害赔偿责任。

    物权法第244条关于占有物毁损、灭失的法律责任，是指损害赔偿责任，这应当属于普通物权法和担保物权法的控制范畴。然而，制度物权法中很少涉及到善意占有人，如果善意占有人触犯了公共利益，很有可能也要负全额赔偿的法律责任；制度物权法中的恶意占有人的法律责任，除了负全额赔偿的法律责任以外，有可能附加行政责任甚至于刑事责任，这是制度物权法与普通物权法和担保物权法的最大区别。

    全民所有制、集体所有制的关键财产不仅由所有权关系法、占有权关系法规范与控制，而且还受所有制关系法规范与控制，因为其中一些财产是关系国计民生的关键财产，许多是限制流通和禁止流通的财产。而本条款所指毁损、灭失的财产，是一般流通领域中的一般财产，故适用于普通侵权责任法的一般规定。

    占有物毁损、灭失的法律责任，应当从占有人、占有物的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系、人事关系和因果关系中找出规律性，划分权势范围与责任、义务范围，对于善意占有人、恶意占有人的可归责程度进行全面的考量与衡量。

    物权法第244条关于“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人；权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”的规定，重点在于厘清“非因可归责于善意占有人的原因导致占有物毁损、灭失时的不当得利返还责任”，即有限赔偿责任。至于恶意占有人的损害赔偿责任，是不论其是否过失引起的占有物毁损、灭失的责任，一概认定为全额赔偿责任。

    1、毁损

    毁损，即占有物实体毁坏、损耗之意。

    毁坏，是占有物实体比较严重的或者彻底的损坏、破坏，使得物的功能效用难以恢复或者根本不能恢复。

    损耗，泛指人为的、自然的、物理的、化学的、机械的、场所的以及精神的、经济的和物权的等方面的损害、消耗，使得物的功能效用显达降低或者隐性降低，事态严重时甚至根本不能恢复。

    毁坏与损耗的界限不是很明朗，两个概念有很多交叉面，或者具有因果关系的一面。如一定程度上的毁坏表示一定程度上的损耗，一定程度上损耗表示一定程度上的毁损，有时候两者之间还互为因果关系。

    不过，损耗是常见的，毁坏是不常见的。

    鉴于上述各种原因，用词上往往以损耗出名，代表了毁坏，或者成为“毁损”的代名词。

    物理学上、经济学上和物权法理学上，对于占有物毁坏、损耗有着不同形式与内容的定义。

    结合这些基础知识进行融会贯通，就能够精准地解答“占有物毁损、灭失的法律责任”方面的难题。

    （1）物理学上的毁损

    从物理学上讲，毁损是指物的使用人、利用人的占有行为，导致物本体上重度损耗或者轻度消耗，致使物的使用价值或者利用价值减少甚至降低为零。

    物本体损耗，包括物理损耗、自然损耗、人为损耗、意外损耗等类型。

    一则，物理上之自然损耗。

    物理上自然损耗，即物本体自然发生的物理性能之损耗，也可以致使物的使用价值或者利用价值减少甚至降低为零。

    是指自然物、人造物或者有机物、无机物以及无形物等，因物本体自身上的原因，造成物的数量、质量、重量、成份、内容、形式、表现、色感、适用性等性能自然而然地耗损或耗能、耗费以至于耗竭，使得物的使用价值、利用价值减少甚至降低为零。

    通常，所谓物理自然损耗，是专指有形物、有体物的自然损耗。由于现代科学技术突飞猛进，也将一些无形物、无体物的自然损耗包括在内。如知识产权中大量存在无形物、无体物因素，电力、磁力也是广泛应用的无形物、无体物，某些有特殊用途的射线、超声波、原子、中子、粒子、纳米和特定的化学元素等无形物、无体物，都有可能发生物理自然损耗。

    二则，人为之损耗。

    人为损耗，即人的主观能动性可加速物的损耗，也可以致使物的使用价值或者利用价值减少甚至降低为零。

    物本体因人的活动、外力作用而造成的机械磨损、物质消耗，致使物的使用价值或者利用价值减少甚至降低为零。是指自然物、人造物或者有机物、无机物等，因人的活动、外力作用的原因，造成物的数量、质量、重量、成份、内容、形式、表现、色感、适用性等性能自然而然地耗损或耗能、耗费以至于耗竭，使得物的使用价值、利用价值减少甚至降低为零。

    相比之下，此类损耗比物理自然损耗更强烈，损耗值一般可大幅度上升，从而加速物的毁损、灭失进程。

    三则，意外之损耗。

    意外损耗，指因天灾人祸等不可抗力因素意外造成物的毁损与消耗，也可以致使物的使用价值或者利用价值减少甚至降低为零。

    对于自然物或者人造物，以及种植物、养殖物等，因暴风、骤雨、地震、海啸、雪崩、泥石流、洪水、旱灾、虫害等自然因素的毁损，往往是大面积的、灾害性的、连锁反应式的毁损，直接致使物的使用价值或者利用价值迅速减少甚至降低为零。

    （2）经济学上的毁损

    从经济学上讲，毁损是指物的机械磨损、物理磨损、自然磨损、精神磨损而导致经济价值贬值甚至丧失。

    物理损耗、人为损耗和经济性损耗，表现出自然物、人造物或者有机物、无机物以及无形物等都包括在内的不同形态。因占有人、占有物和市场动态变化上的原因，造成物的数量、质量、重量、成份、内容、形式、表现、色感、适用性等性能变态地耗损或耗能、耗费以至于耗竭，使得物的使用价值、利用价值和交换价值、经济价值减少甚至降低为零。

    一则，经济学上之机械磨损。

    经济学上机械磨损，即惯性作用力与物本体作用产生的机械磨损或者机械性磨损，也可以致使物的交换价值、经济价值减少甚至降低为零。

    物本体因人的活动、外力作用而造成的机械磨损和物质消耗，会增加维护费用、人工成本和影响机械寿命，从而影响到经济效益的提高。台湾小说网  www.192.tw

    机械磨损也不止于机械设备的磨损，其他物的折旧式磨损、破损式磨损以及陈旧式磨损和自然损耗等也属于机械磨损，或者属于机械性磨损。如鞋子不是机械，也会发生机械性磨损，从而消耗鞋子的使用价值与经济价值。

    二则，经济学上之物理磨损。

    经济学上物理磨损，会结合自然法与经济法两个基本点，再衡量物理磨损的经济衰退数值。物本体自然发生的物理性能之损耗，也可以致使物的交换价值、经济价值减少甚至降低为零。

    生产经营领域、一般流通领域中之物，与消费领域或者限制、禁止流通领域之物，有着不同的经济意义。有经济意义之物是可以扩大经济成果的，无经济意义之物是难以扩大经济成果的。同为物理磨损，损失损害程度有不同的解释，用于经济目的之物毁损明显严重于非用于经济目的之物的毁损。

    三则，经济学上之自然磨损。

    经济学上自然磨损，也会结合自然法与经济法两个基本点，再衡量物理磨损的经济衰退数值。物本体自然发生的物理性能之损耗，也可以致使物的交换价值、经济价值减少甚至降低为零。

    某些机器设备长期不使用也会生锈甚至报废，某些食物长期不食用会腐败变质甚至报废，某些用品保管不善也会发霉生虫甚至报废，某些带水份之物容易缩水甚至报废，某些电器与电路、电池不使用也有自然消耗造成浪费。如此等等，不一而足。所有这些自然损耗，影响到物的保值增值，可以致使物的交换价值、经济价值减少甚至降低为零。

    因人类活动导致大地、河流、海洋、天空和有关处所环境污染、生态恶化，是严重的物本体物理性和自然性毁损根源之一。不仅使得物的使用价值、利用价值和经济价值减少甚至降低为零，而且使得生物界遭受灾难甚至灭顶之灾。

    四则，经济学上之精神磨损。

    经济学上精神磨损，是指物品、产品因科技发展日新月异而导致比较价值损耗，或者因为丧失好的交易机会、未利用好的交易方式而导致比较价值损耗，或者是资金利用率低下而导致比较价值损耗等，可以致使物的交换价值、经济价值减少甚至降低为零。

    日常生活中，人们从BB机、BP机、大哥大到1G、2G、3G、4G、甚至5G手机等，科技进步很快，更新换代速度就很快，旧的通信设备很快被淘汰，产品折旧时间愈加缩短，可以致使产品的交换价值、经济价值减少甚至降低为零。这样精神磨损的例子很多，不胜枚举。

    经济学上精神磨损，为一些精明的企业所青睐，并广泛推广应用，在全世界开展了科学技术大竞赛、产品设备更新换代大竞赛、产品质量升级大竞赛。企业故意淘汰、毁损和消灭一些过时了的机械设备与产品，经济学上有着特定的含义，不能与其他的毁损、灭失相提并论。

    （3）物权法理学上的毁损

    物权法理学上的毁损，需要对照检查有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人的不同特点，结合物理学上的毁损和经济学上的毁损等方面的毁损特点，从而更加精确地界定各自占有物毁损的法律责任。

    所谓物权法理学上的毁损，依宏观物权法理学而言，是从物的毁损与物权的毁损、债权的毁损以及其他合法权益的毁损等几个方面来一同衡量的。

    就是说，即使被占有物没有毁损，也没有灭失，同样会对于有权占有人、合法占有人产生物权上的损害和精神上的毁损。这样一个潜在的重点问题，可以从“经济学上的毁损”一些内容上可以得到其中的端倪。

    注意上述“致使物的使用价值或者利用价值减少甚至降低为零”，以及留意“致使物的交换价值、经济价值减少甚至降低为零”，以及其他相关的描述，这在物权法理学上是很有用的。可以说，这是技术物权法的客观要求。当物权价值与使用价值、利用价值、交换价值、经济价值联系实际时，就会赋予这些概念以新的内涵，解决问题就会精确到位和得心应手了。

    物权法理学上的毁损，首先从物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制上作文章，然后再结合物理学上的毁损和经济学上的毁损等方面的毁损特点，采取分类排列与层层递进的办法，兹将可归责于或者不能归责于占有人的损害赔偿责任一一澄清与厘清，从而建立健全自己的侵权责任法模块，从而达到有的放矢的良好效果。

    物权法理学上的占有制、占有权、占有人、占有物，以及占有条件、占有形式、占有情势、占有关系、占有效力和占有结果、占有义务、占有责任等，需要与占有物实体“毁损”或者“灭失”作比对。简单地推理或简单地下结论，难以精确地判断“占有物毁损、灭失的法律责任”，容易将好事办成坏事，容易于对人对事中产生不公平合理现象。

    论及建立健全占有物毁损以及灭失之类侵权责任法模块，倘若建立一个计算机模型，有可能涉及到数十种甚至数百种之多，不相信试试看。

    物权法第244条关于“占有物毁损、灭失”的规定，只不过是从微观物权法角度来作出简要规定的。实际应用中，应当了解一些宏观物权法理学原理，结合其他的法律规定进行全面衡量与认真贯彻落实。

    有些教科书、通说、解读文本中，对于物权法第244条的解释是很不全面的，或者说是浅尝辄止的。

    针对“占有物毁损、灭失的法律责任”的对象与问题，他们只讲述善意占有人与恶意占有人，没有包括有权占有人在内；对于善意占有人，并没有区分有偿取得占有与无偿取得占有两种善意占有人，更没有讲到恶意处分人；也没有区分经济领域上的占有与纯消费领域上的占有、趋利性占有与非趋利性占有，以及物权意义上的占有与债权意义上、经济意义上的占有等重要问题。这样的讲解肯定是不全面的。

    条文中，仅仅点了“恶意占有人”之名，包括恶意占有的类型在内，这是肯定了的。其他的占有人和占有类型没有点名，就不能完全肯定、也不能说专指善意占有人与善意占有的类型。

    “占有的不动产或者动产毁损、灭失”中的“占有”类型，应当是泛指，而不是专指。

    “占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人”中的“占有人”类型，应当是泛指，而不是专指。

    占有的主体与客体是有很多类型的，占有关系也有数十几之多，总不能“废黜百家，独尊儒术”吧？

    2、灭失

    灭失，即泛指占有物实体毁灭、消灭、自灭、泯灭、淹灭和丧失下落，或者被善意第三人取得而无法返还等。

    灭失，是占有物实体受到严重的或者彻底的破坏而不复存在，使得物的功能效用根本不能恢复，或者被善意第三人取得而无法返还等。

    （1）毁灭

    毁灭，指占有物实体或者占有权（债权、股权、知识产权等权利），因人为的原因或者自然的因素而销毁、消灭。

    如燃料、原料和其他物品因燃烧而销毁、消灭，标志着原物已经根本不能恢复原状，只能以替代物进行返还，侵权人需要完全承担赔偿损失的法律责任。

    如销毁、消灭会计账簿与凭证，或者股权证、专利权证、注册商标专用权证等证书证明，使得债权人等权利人的权利受到破坏与损失。栗子网  www.lizi.tw侵权人不仅需要完全承担赔偿损失的法律责任，而且还要承担违反专门法的法律责任。

    （2）消灭

    消灭，指占有物实体或者权利因人为的原因或者自然的因素而消失、灭迹。

    如恶意处分人将不属于自己之物或者之权利转让他他人，导致不能追回或者不能保质保量地追回，就是消灭的一种类型。食品、一次性用品等，被他人食用、使用、利用后永远也无法恢复原状和返还原物，侵权人需要完全承担赔偿损失的法律责任。

    （3）泯灭

    泯灭，指占有物实体或者权利因人为的原因或者自然的因素而丧失其物权价值或者经济价值。

    如物理学上、经济学上和物权法理学上的毁损、灭失，均会不同程度导致该或该权丧失其物权价值或者经济价值。侵权人需要完全承担物权损失与经济损失等方面的法律责任。

    （4）淹灭

    淹灭，指占有物实体或者权利因人为的原因或者自然的因素而淹没、消灭。

    如占有人将他人之物或者权利隐秘地藏匿在某个地方，或者将脏款脏物隐秘地转让到国外，淹没、消灭在茫茫人海之中。或者因天灾人祸等原因导致该物或该权利被淹没、消灭等。侵权人需要承担物权损失与经济损失等方面的法律责任。

    （5）丧失下落

    指占有物实体或者权利因人为的原因或者自然的因素而失踪、下落不明或者完全丧失下落。

    丧失下落的情况很复杂。有的是经过多手、多次转让而下落不明，有的是恶意处分人失踪、死亡，有的是经过隐藏、埋藏或者转移到隐秘之处了，有的转移到国外或者境外了，如此等等，不一而足。侵权人需要承担物权损失与经济损失等方面的法律责任。

    （6）无法返还

    指占有物实体或者权利因人为的原因或者自然的因素而没有办法返还给权利人。

    无法返还的对象，不光是善意占有人，当然还包括恶意处分人、恶意占有人以及有权占有人等。有主观原因造成的、客观原因造成的，还有自然灾害等因素造成的等等。侵权人需要承担物权损失与经济损失等方面的法律责任。

    （7）当事人或者责任人

    在这里，当事人不一定是损害、损失赔偿的责任人，而责任人一定是当事人。

    灭失的当事人或者责任人，概括地说，主要分为以下几类。

    第一类，对于占有物非因应归责于善意占有人、善意取得人，实行有限责任制。

    根据外国的立法例与司法经验，善意占有人、善意取得人以合理价格取得占有权或者所有权的，在因灭失或者毁损而现受利益范围内，负赔偿责任。

    对此，《日本民法典》第191条和中国台湾地区“民法”第953条中，都有相同的明文规定。

    注意，法律规定只能代表大多数善意占有人、善意取得人的免责可能性，不能代表少数善意占有人、善意取得人的免责可能性。

    关于善意占有人、善意取得人，不只是一个种类，肯定存在多个种类。

    对照中国现行的《物权法》第106条“善意取得”三个必要条件的严格规定，占有人以合理的价格取得不动产或者动产的，才是符合标准的善意占有人、善意取得人。

    然而，现实生活中却有另类善意占有人、善意取得人存在。

    比如说，善意取得人或者恶意处分人，将自己占有之物或者之权，无偿赠与善意占有人，或者无偿供善意占有人免费使用等，当出现这种另类的善意占有人、善意取得人，情况就变得复杂了。

    但是，有一点是可以肯定的：无偿式与有偿式善意占有人、善意取得人，两者之间存在一定的权利、义务、责任上的差异，不能与标准式即有偿式善意占有人、善意取得人之权利、义务、责任相提并论。

    又比如，遗失物、地面文物的拾得人，埋藏物、隐藏物、漂流物和地下文物的发现人，野生动植物的发现人等善意管理人，以及其他的无因管理人等，是特殊的善意占有人，权利与义务价值取向迥然不同，占有物灭失或毁损责任制也是有所区别的。

    上述善意占有人是有功的善意管理人，也是未以合理价格取得遗失物所有权的善意取得人。况且，他们无论以多大价钱，也不能国家保护的文物、野生动植物的所有权，否则便构成恶意占有了。而且，遗失物、不明物、无主物的善意占有人所占有的时间不能超越法定的时间，否则便也构成恶意占有了。所有这些善意占有人，因保管不善良，对于物、动物、植物的毁损、灭失的损害赔偿责任一般是难以免除的。要注意，这里有专门物权法、制度物权法和政策物权法进行重新规范与调整。

    第二类，对于占有物因应归责于恶意占有人、恶意处分人，以及特定的有权占有人，分别实行损害、损失赔偿责任制。

    依照法律规定、合同约定或者共有关系、人事关系、继承关系等关系法，运用系统工程原理与一般均衡原理，完整而正确地推定：对于占有物因应归责于恶意占有人、恶意处分人，以及特定的有权占有人，分别实行损害、损失赔偿责任制。

    首先，最主要的是恶意处分人的损害、损失赔偿责任，即恶意处分的必要责任与连带责任。

    所谓恶意占有或者善意占有等无权占有行为及其当事人，根本上来源于恶意处分人（含无权处分人、擅自处分人，下同），这是头号损害、损失赔偿责任人。

    主要责任在于，破坏有权占有人的所有权或者自主权，侵害了有权占有人的处分权，在非法转让他人财产或者权利过程中涉及非法取得利益，主要表现是灭失单位或者个人的财产或者权利。

    对于此类恶意处分人来说，即使转让之物或之权（债权、股权、知识产权等权利）转让到他人手上没有毁损、灭失，同样需要承担“灭失”（致使转让的物或的权下落不明）的损害赔偿责任。

    很多人只讲“恶意占有人”，不讲“恶意处分人”，并没有抓住矛盾的主要对象，不利于理论研究与实际应用。

    某种意义上，恶意处分人与恶意占有人存在交集。但是，恶意占有人并不必然成为恶意处分人，恶意处分人也并不必然地成为恶意占有人。更有甚者，恶意处分人将单位或者个人财物非法转让给恶意占有人或者善意占有人，从中谋取了非法利益；恶意占有人以有偿转让取得的恶意占有，是向恶意处分人付出了价款的。而且两种恶意分子的法律责任是有很大差别的。

    总而言之，恶意处分是一切无权占有的总根源，恶意处分人是产生物权矛盾、债权矛盾和产权矛盾的始作俑者，连恶意占有人也是他的受害者。占有物、占有权毁损、灭失的，恶意处分人需要承担法律责任；占有物、占有权没有毁损、灭失的，恶意处分人同样需要承担法律责任。

    其次，主要的是恶意占有人的损害、损失赔偿责任，即恶意占有的必要责任。

    恶意占有人，通常系由侵权行为而取得非法的占有，在决定恶意占有人责任时，应参考侵权责任法损害赔偿的原则，损失多少赔偿多少。除去占有物的等值赔偿以外，还包括物的权利人所损失的利益。

    占有物的价值，以物的实际价值为准，遵循就高不就低的损害赔偿原则。恶意占有人取得占有时的价值与物的权利人请求返还时的价值不同的，以较高的价值为准。

    同样地，占有权（债权、股权、知识产权等权利）的价值，以权的实际价值为准，遵循就高不就低的损害赔偿原则。恶意占有人取得占有时的价值与权的权利人请求返还时的价值不同的，以较高的价值为准。

    注意，这里的“恶意占有”，依占有人的动态变化而确定。取得时为善意的，而后得知自己为恶意占有的，自其知道之日起，变为恶意占有人。但是，恶意占有人无法变为善意占有人，因为恶意处分人的非法交易行为连累了恶意占有人，无法洗清有瘕疵占有的清白。

    其三，有权占有的他物权人以及债权人等损害、损失赔偿责任，一般是合同约定的必要责任。

    用益物权人、收益承租人、使用承租人、借用人、享用人等有权占有人，以及运输人、托运人、保管人、寄存人、加工承揽人和其他的信托物权人等有权占有人，一般是依照合同约定，对于自己或自己人毁损、灭失占有物或占有权（债权、股权、知识产权等权利）承担损害或者损失赔偿责任。

    动产质权人、权利质权人、留置权人以及法院判决抵押权人、浮动抵押权人等债权人之类的有权占有人，一般是依照合同约定，或者按照法律规定，对于自己或自己人毁损、灭失占有物或占有权（债权、股权、知识产权等权利）承担损害或者损失赔偿责任。

    共有人、继承人、其他的占有关系人等有权占有人，一般是依照合同约定或者其他办法，对于自己或自己人毁损、灭失占有物或占有权（债权、股权、知识产权等权利）承担损害或者损失赔偿责任。

    共有人，系指按份共有人、共同共有人等所有权式共有人，包括合伙共有人、业主共有人、家庭共有人、夫妻共有人等共有人。

    此处没有包括集体所有制、集合（混合）所有制之类的特大型共有人。此类特大型共有人，一般与有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人来进行区别对待。

    各种侵权责任法中，以及国家、集体、私人财产保护防火墙中，“破坏”一词是最关键的通用词语之一，也是使用频率最高、最密集的关键词之一。

    究竟其实，“灭失”与“破坏”都是近义词。“占有物实体灭失”与“占有物实体破坏”的区别并不大。无论从词义学上还是物理学上、经济学上还是物权法理上，都可以看出这两个近似的贬义词都令人非常厌恶，唯恐避之不及。

    制度物权法和政策物权法中，当出现“灭失”与“破坏”时，或者当出现“占有物实体灭失”与“占有物实体破坏”时，自然而然地将“违法”或者“犯罪”的性质联系起来，毫不留情地对此进行法律制裁。

    普通物权法和担保物权法中，为了适当照顾善意占有人、善意取得人的交易安全，对于占有物非因应归责于善意占有人、善意取得人的毁损、灭失的，得根据具体情况、根据需要和可能进行从宽处理。对于恶意占有人、恶意处分人，则采取“一棍子打死”的办法，当出现“灭失”与“破坏”时，或者当出现“占有物实体灭失”与“占有物实体破坏”时，自然而然地将“违法”或者“犯罪”的性质联系起来，毫不留情地对此进行法律制裁。

    恶意占有人、恶意处分人毁损占有物实体的，以及毁损债权、知识产权等权利的，同样需要对权利人无条件地承担损害赔偿责任。

    3、另类小结

    众所周知，善意占有与恶意占有虽然同归无权占有，其占有财产的信托责任和损害赔偿责任显然是不相同的。但是，就其因果关系而言，因可归责于善意占有人的原因与非因可归责于善意占有人的原因就有不同的法理解构。

    占有物毁损、灭失的法律责任推定基本原则如下。

    第一，对于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有几种责任人的损害赔偿责任，均各依基础法律关系去解决的原则。

    基础法律关系，系指所有制关系法、所有权关系法和占有权关系法以及侵权责任法之类的基础法律关系。其中，所有权关系法和占有权关系法以及侵权责任法之类的基础法律关系，重点划分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有几种责任人的损害赔偿责任。

    第二，正确处理返还原物与损失赔偿、有限赔偿与全额赔偿的原则。

    如果不具有寄托、租赁等正当法律关系或者外形上虽有此类关系但实为无效或者撤销时，占有人同占有返还请求权人之间的责任义务，可以适用有关侵权责任或者不当得利的规定。但仅仅有此规定不足以充分解决问题。

    因此，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人；权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

    毁损，是由于占有人有意无意的过错，使得被占有的不动产或者动产的使用价值或者交换价值降低。灭失，是由于占有人有意无意的过错，致使被占有的不动产或者动产不复存在，包括物的实体消灭和丧失下落，或者被第三人善意取得而不能返还。

    譬如，甲的自行车被乙借用到期不还，乙在自行车链条掉脱的情形下仍执意骑行，导致自行车链条断裂，即为有意无意的毁损。又如，乙疏忽大意或疏于保管，有意无意的致使自行车被盗无法找寻回来等，称之为灭失。

    二、无权占有毁损灭失占有物的责任人

    无权占有人毁损、灭失占有物的当事人，指有权占有人一方对于无权占有人一方行使损害赔偿请求权或者返还不当得利请求权等权利之两大阵营的当事人。其中，毁损、灭失者为责任人，请求赔偿损失者为请求权人。

    1．有权占有人

    第一板块有权占有人。于普通物权法系中，指所有权人、用益物权人（收益租赁权人）、用益权人（使用租赁权人）、建设用地使用权人、地役权人、单一占有权人（保管人、仓储人、运输人、加工承揽人等）、享用权人和信托物权人等公开的占有权人，依据普通民商法制占有制度，依据占有人、占有物的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系、人事关系和因果关系，均有权在自己的权限范围内向无权占有人一方行使损害赔偿请求权或者返还不当得利请求权。

    第二板块有权占有人。于担保物权法系中，指留置权关系人、质权关系人之直接控制占有人，依据担保债权法制占有制度，依据担保法锁占有人、担保法锁占有物的担保法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系、人事关系和因果关系，均有权在自己的权限范围内向无权占有人一方行使损害赔偿请求权或者返还不当得利请求权。

    第三板块有权占有人。于制度物权法系中，指全民、集体、集合或者其他所有制的有权占有人、信托式或者制度信托式有权占有人，依据公共利益优先占有制度、自然资源与土地所有权公共占有制度以及专属财产占有制度、专有财产占有制度、专控财产占有制度和一般财产占有制度，依据制度物权占有人、制度物权占有物的制度占有法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、对世关系、人事关系和因果关系，均有权在自己的权限范围内向无权占有人一方行使损害赔偿请求权或者返还不当得利请求权。

    2．无权占有人

    依据物权法第244条的规定，关于占有物毁损、灭失后的损失赔偿原则，对于善意占有人是有限赔偿的责任人，对于恶意占有人是全额赔偿的责任人。

    善意占有人对占有物毁损、灭失的有限责任。虽然善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为合法享有，有权使用所占有之物。但如果造成占有物毁损、灭失的，占有人应当及时对物的真正权利人承担赔偿责任。在确定善意占有人的责任时，应当不当得利的返还原则，即只有善意占有人因物的毁损、灭失而受有利益时，才对物的权利人承担赔偿责任；如果未受有利益，则不必赔偿。

    恶意占有人对占有物毁损、灭失的全额赔偿责任。恶意占有人通常系由侵权行为取得占有，故在决定恶意占有人责任时，应参考侵权责任法的原则，损失多少赔多少，除去占有物的价值外，还包括物的权利人所失的利益。此外，占有物的价值，以物的实际价值为准，恶意占有人侵占时的价值与物的权利人请求返还时的价值不同的，以较高价值为准。

    无权占有人，已经分为善意占有人与恶意占有人两大类别。尽管两者之间的界限不是很明显，有时候可能将恶意占有人误认为善意占有人，然而善意占有人的总类上和总量上是远远不及恶意占有人。恶意占有人广泛分布于普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系的各种层次各种类型的主体与客体之中，尤其是以制度物权法系里面的为最多。

    应当说，很多的无权占有人是由有权占有人中蜕化变质而形成的。三大法系里面，同一单位的有职有权的原有权占有人不甘寂寞而自甘坠落，由偶然性变成了必然性，于是就形成了大量的蜕化型与转化型无权占有人。

    迄今为止，中外民法例与中外民法学家们的观点几乎是千篇一律地剑指“外向型无权占有人”，对于“内向型无权占有人”或者内外混合型无权占有人却只字不提。他们认为是打锣卖糖、各领各行。这样一来，许多读者就只知其一、不知其二了。现实生活中，有许许多多的民众对于制度物权法系是不感兴趣的，认为那是公职人员之间的事情，于是乎事不关己高高挂起。

    所谓“外向型无权占有人”，简单地说就是非同一单位的无职无权的无权占有人，所发生的无权占有关系往往是偶然性的，与“内向型无权占有人”往往不成正比，普通物权法系、担保物权法系整顿来整顿去也就是这些无权占有人。

    所谓“内向型无权占有人”，简单地说就是同一单位的有职有权的无权占有人，所发生的无权占有关系往往是必然性的，或者往往是具有职务性、特务性、公然性、邪恶性甚至于团伙性、罪恶性的，或者往往是以其合法性掩盖其非法性的。

    “内向型无权占有人”的主要特征。

    一是只损害本单位公众的或者公司的利益。有时候也内外勾结一起来损害本单位公众的或者公司的利益，并且往往是同一单位的有职有权的无权占有人带头作案。

    二是单位危害性与社会危害性极大。他们不仅仅是权力很大、人数不少和发生频率很高，而且往往不是拘泥于一事一物之上，主要集中于金钱上、产权上或者股权上和财产控制权上，甚至于可以变魔术地将国家、集体、公司的财产化整为零、化公为私，甚至于可以做到天衣无缝、滴水不漏，以各种手法逃避法律的制裁，甚至于中饱私囊以后远走高飞逃到国外去一避了之。

    制度物权法系里面，是对于善意占有人这一类无权占有人来说是没有多少席位和活动空间的，对于恶意占有人的打击来说从来是决不手软的。普通物权法系、担保物权法系开口闭口动辄就是“赔偿损失”，制度物权法系开口闭口动辄就是行政处罚、刑事责任，有的罚金数额甚至大于“赔偿损失”几倍之多。他们最大的区别就在这里。

    《企业国有资产法》这种制度物权法是专门用于强力保护国有资产的，这种“内向型无权占有人”不光是国有企业里面有，集体所有制、集合所有制和其他公司所有制里面也有，有时候会出现蝴蝶效应与马太效应，各种侵占、毁损、灭失公私财产的现象层出不穷，甚至于令制度物权法防不胜防。

    相关法律：物权法第244条

    相关名词：

    〖善意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖恶意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    占有物毁损、灭失的法律责任，指依据法律所规定的关于无权占有关系中可能存在的占有物被毁损、被灭失的一揽子法律责任。其中，恶意占有人和恶意处分人毁损、灭失他人的不动产或者动产的法律责任或者法锁责任，重于善意占有人的损害责任，如损害赔偿责任是明确规定、不容置疑的。

    关于有权占有人以及担保物权人以及其他物权人的法律责任，也应当根据法律规定或者合同约定、人事关系等进行具体辨识与正确对待。有物上代位权的与无物上代位权的、损害公物的与损害民物的、有经济功能的与无经济功能的等方面的毁损、灭失，以及可归责的、不可归责的与免除责任的当事人，也是有一定差异的，损害赔偿责任也是不一样的。

    有些教科书、通说、解读文本中，对于物权法第244条的解释是很不全面的，或者说是浅尝辄止的。

    针对“占有物毁损、灭失的法律责任”的对象与问题，他们只讲述善意占有人与恶意占有人，没有包括有权占有人在内；对于善意占有人，并没有区分有偿取得占有与无偿取得占有两种善意占有人，更没有讲到恶意处分人；也没有区分经济领域上的占有与纯消费领域上的占有、趋利性占有与非趋利性占有，以及物权意义上的占有与债权意义上、经济意义上的占有等重要问题。这样的讲解肯定是不全面的。
正文 初稿913-2
    当代物权法百科全书小辞典

    善意占有人的损害赔偿责任

    一、基本理念

    善意占有人的损害赔偿责任，原则上以适当赔偿或者有限赔偿为基本措施。栗子网  www.lizi.tw依侵权责任法的相关规定，一般而论，善意占有人应当大于有权占有人的损害赔偿责任、小于恶意占有人和恶意处分人的损害赔偿责任。

    善意占有人减免损害赔偿责任，应当适可而止。由善意占有人蜕变为恶意占有人的，自从蜕变之日起取消减免损害赔偿责任的资格，并撤销其保管占有物必要费用求偿权资格，对其进行反清算。

    善意占有人对占有物毁损、灭失的有限责任，适用于利益关联推定法规则和非归因于善意占有人之减免推定法规则。

    应当注意的是，主流观点认为“善意占有人的责任既然可以限定在以其所受利益为限，则造成毁损、灭失的原因可不必追问，无论是否可归责于善意占有人，只要其对被占有物的毁损、灭失受有利益，则应在所受利益范围内对真正权利人承担责任”，这是一种相对真理、相对规则，不是绝对真理、绝对规则。善意占有人有许多种类，应当具体情况具体对待，上述那种减免推定法规则，仅仅适用于善意取得所有权或者自主权的特定的善意占有人，对于其他的善意占有则不一定适合，或者不一定完全适合。

    按照权利与义务相对平衡规则，对于标准式善意占有人，适用于从宽处理原则；对于非标准式善意占有人，适用于从严处理原则。

    虽然善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为合法享有，有权使用所占有之物。但如果造成占有物毁损、灭失的，占有人应当及时对物的真正权利人承担赔偿责任。

    在确定善意占有人的责任时，应当按照不当得利的返还原则，即只有善意占有人因物的毁损、灭失而受有利益时，才对物的权利人承担赔偿责任；如果未受有利益，则不必赔偿。

    广义地说，善意占有人对占有物毁损、灭失的赔偿责任主要有以下几种。

    第一，向真正权利人及时地返还原物及其孳息的责任。此项责任，亦为有偿的义务。

    物权法第243条明确规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护不动产或者动产支出的必要费用。

    关于“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息”的责任，不仅适合于善意占有人和恶意占有人，而且还适合有权占有人。如物权法第219条规定，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。这是关于有权占有人返还原物的规定，也是普通物权法的规则在担保物权法中的应用。

    关于“但应当支付善意占有人因维护不动产或者动产支出的必要费用”的权利，不仅适合于善意占有人，而且还适合有权占有人。如物权法第210条规定了“担保的范围”。

    所谓担保的范围，包括主债权及其利息、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。按照物权法第173条关于担保范围的一般规定，保管担保财产和实现担保物权的费用，普遍适用于抵押权、质权和留置权各项担保物权。这是关于有权占有人因维护不动产或者动产支出的必要费用求偿权的规定，也是普通物权法的规则在担保物权法中的应用。

    第二，向真正权利人及时地返还保险金、赔偿金或者补偿金的责任。

    物权法的中心思想之一，就在于要求善意占有人和恶意占有人担负此项法定的责任。

    物权法第244条关于“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人；……”的规定中，“占有人”包括了善意占有人和恶意占有人。对于善意占有人来说，保险金、赔偿金或者补偿金均为不当得利，不受法律保护；对于恶意占有人来说，保险金、赔偿金或者补偿金均为侵权得利，更不受法律保护。

    及时地返还保险金、赔偿金或者补偿金的责任，不仅适合无权占有人，而且适合特定的所有权人。物权法第174条明确规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。此项规定，与物权法第244条的规定是一致的。

    第三，善意占有人因物的毁损、灭失而受有利益时，向真正权利人承担毁损、灭失的责任，如果未受有利益，则不必赔偿。

    本法认为，善意占有人的责任既然可以限定在以其所受利益为限，则造成毁损、灭失的原因可不必追问，无论是否可归责于善意占有人，只要其对被占有物的毁损、灭失受有利益，则应在所受利益范围内对真正权利人承担责任。

    民法学界对于善意占有人的责任，主要是基于本权说归责办法来阐述的。一般而论，当占有人为有权占有时，无论是哪一级有权占有人包括信托占有权人，则其可以基于本权与合同关系、信托关系等对抗包括所有权人在内的其他人的返还请求权。

    譬如，甲基于租赁合同而占有了乙的房屋，乙如果行使所有物返还请求权，则甲有权基于租赁权对抗此种请求权。但是，如果占有人为无权占有人时，真正的本权人，无论是哪一级有权占有人包括信托占有权人，如所有权人、信托所有权人、使用权人等有权请求返还原物，则占有人应当返还原物和孳息。如果占有物发生毁损、灭失情形，此时应当区分造成占有物毁损、灭失的原因以及占有人是善意还是恶意，分别处理。

    二、善意占有人造成占有物毁损、灭失时的赔偿责任

    依据法律规定和教科书、通说的观点，如果善意占有人因过错而对占有物造成损害，使之毁损或者灭失而无法返还占有物给权利人时，依据《物权法》第36条，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状，否则以金钱来赔偿有权占有人的损失。台湾小说网  www.192.tw

    如果善意占有人侵害物权，给权利人造成损害的，权利人可以依据《物权法》第37条、第215条、第234条、《民法通则》第106条第2款可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。所谓其他民事责任，除了直接的经济损失以外，可能包括间接的经济损失。

    其中，《物权法》第215条、第234条关于动产质权占有人、留置权占有人的损害赔偿规定，是有权占有人的损害赔偿规定，这些有权占有人或者可以作为“准善意占有人”看待。

    譬如，有的化学物品潮湿以后会发生自燃烧与自爆炸，动产质权占有人或者留置权占有人不知道或者应当不知道这种易燃易爆的化学性能，霉雨季节不慎发生自燃烧与自爆炸了，这就由有权占有人变成了“准善意占有人”。不过，发生这种特殊情势的毁损、灭失责任，就需要具体分析、区别对待了。

    （1）倘若担保债务人事先对于担保债权人事先告知了该化学物品易燃易爆的性能，那么，“准善意占有人”要负全部的赔偿损失的责任。

    （2）倘若担保债务人事先没有对于担保债权人事先告知该化学物品易燃易爆的性能，那么，“准善意占有人”和担保债务人双方都要对此承担责任。

    应当说明的是，以上第（2）类情形的发生，表面上有恶意的嫌疑，却不能随意推定为其恶意占有性质。因为动产质权占有人或者留置权占有人所占有的财产是备于为自己清偿债权的，即使是其故意毁损、灭失所占有的财产，完全是对于自己是有害无益的，或者说根本是无利可图的、根本是无法与侵占他人财产挂钩的。本质上，担保物权法之恶意占有推定方法与普通物权法之恶意占有推定方法是有很大差别的。

    另外，如果善意占有人因过错而对占有物造成损害，并且对于第三人的财产权或者人身权包括知识产权造成损害的，依据《侵权责任法》的有关规定进行追究。该法第6条～第25条对于责任构成与责任方式进行了全面的规定。

    三、非因可归责于善意占有人的原因导致占有物毁损、灭失时的不当得利之返还责任

    本条款第一句关于“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人”之规定，是针对善意占有人和恶意占有人的不当得利进行限制性规定的。

    这标志着当占有人为善意时，其占有的不动产或者动产只要不是可归责于善意占有人的原因而发生占有物毁损、灭失，那么，该善意占有人只需要将因占有物毁损、灭失而获得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人即可。

    以上论断是基于以下几点考量的：

    1．善意占有人是无权占有人，只有向权利人不延迟地完整无缺地返还全部财产包括孳息和因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金的义务，没有侵占这些财产的权利。

    2．鉴于善意占有人是非因可归责于善意占有人的原因导致占有物毁损、灭失占有物的事实，鉴于善意占有人是以所获得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人的事实，权利人以减免善意占有人的损害赔偿责任是完全符合法理逻辑的。

    至于善意占有人购买保险金的费用如何清算，法无明文规定，立法专家之权威解读文本中没有说明，可能要由当事人商议解决。权利人不能随意怀疑善意占有人购买保险金的目的是为了恶意占有其占有物，因为善意占有人购买保险金毕竟是利于减少损失的一件大好事。

    3．国内外有相同的立法例支持减免善意占有人的损害赔偿责任。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

    第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险措施不当或者超过必要的必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。以上规定的意思可以看出，当事人包括善意占有人因天灾人祸等不可抗力因素而导致占有物毁损、灭失的，善意占有人可以不承担赔偿损失的民事责任；有财产保险金的，应当如数交还权利人。

    这是“非因可归责于善意占有人的原因导致占有物毁损、灭失占有物的事实”的最主要的免责条件之一。其他的主要原因，是占有物被政府征收而不存在或者征用后不慎而毁损、灭失；有征收、征用补偿金的，应当如数交还权利人。

    《日本民法典》第191条规定，占有物因应归责于占有人的事由而灭失或者毁损时，善意占有人因灭失或者毁损而现受利益限度内，负赔偿义务。但是，无所有意思的占有人，虽系善意，亦应予以全部赔偿。德国民法典中也有类似规定。

    其实，关于“非因可归责于善意占有人的原因导致占有物毁损、灭失占有物的事实”是有很多种类的。

    譬如，拾得人从野外拾得他人遗失的一头怀孕的母羊，不久在拾得人的临时羊圈子里产下两只小羊，其中一只不幸夭折了，拾得人将夭折的小羊吃掉了。这种情况的发生和所谓的损失应当是属于正常的，拾得人无需赔偿小羊，吃了死羊肉也无需给付钱款。权利人受到拾得人归还的母羊并新生的小羊，应当感谢拾得人才是对的，哪有要求赔偿损失的道理？

    四、注意事项

    本文上述关于“善意占有人的损害赔偿责任”之论题，是针对标准式善意占有人之损害赔偿责任的问题。

    对于非标准式善意占有人之损害赔偿责任应当另当别论，一般而论，这样的善意占有人难以减免损害赔偿责任。

    1、标准式善意占有人

    标准式善意占有人，就是符合物权法第106条“善意取得”三项必要条件之类有瘕疵的善意占有人。栗子小说    m.lizi.tw

    理论上不完全负损害赔偿责任，或者有限度地负损害赔偿责任。

    此类善意占有人，有着双重性身份。

    第一重身份，有瘕疵的准所有权人或者准自主权人。

    一方面，因为善意占有人是以合理价格善意取得不动产或者动产的，相当于动产准所有权人、房屋等不动产准所有权和建设用地使用权之类不动产的准自主权人。

    认识到这一点，就能够理解到为什么善意取得人还要履行返还原物的义务了。

    所谓不动产或者动产的准所有权人，就是本身存在一定瘕疵的偏所有权人，并非无瘕疵的正所有权人。鉴于偏所有权人是以合理价格善意取得不动产或者动产的，准许在他向有权占有人返还原物之前暂时行使所有权，因此称之为“准所有权人”。

    所谓不动产的准自主权人，就是本身存在一定瘕疵的偏自主权人，并非无瘕疵的正自主权人。鉴于偏自主权人是以合理价格善意取得不动产或者动产的，准许在他向有权占有人返还原物之前暂时行使所有权，因此称之为“准不动产的自主权人”。

    中国实行的是土地公有制，民事主体不能在任何时候取得土地所有权，只能取得土地的使用权。鉴于这样的土地使用权是有偿取得的，就应当包含生产经营自主权，或者土地使用的自主权、利用的自主权、作用的自主权，对于其他的和一般的土地使用权人、利用权人、作用权人均具有排他权和相对的优先权。

    对于善意占有人善意取得的不动产自主权，尽管是以合理价格善意取得不动产的，但是仍然存在瘕疵的，只能定义为“准自主权”，仍然是一种偏自主权，不是正自主权。

    所谓瘕疵，是善意取得人被动交易形成的所有权瘕疵或者自主权瘕疵。

    恶意处分人、无权处分人、擅自处分人当初将不动产或者动产非法转让给善意取得人，善意交易人于不知其为无权处分的情势下错误地进行了受让。尽管善意取得人是无辜的，而从法律关系、占有关系上进行全面衡量，仍然是一种有瘕疵的交易方式，其取得的所有权或者自主权于对世关系上仍然是有瘕疵的。

    法律同情善意取得人，也不会怂恿善意取得人。善意取得人与恶意处分人的交易，不能认为是合法的交易，只能说是勉强的交易。善意取得人的交易安全需要保护，债权需要保护，但不一定需要保护善意取得人的所有权或者自主权。

    因为，善意取得人向有权占有人返还原物才是最好的选择。

    物权法第106条开门见山地明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”。这样的规定，不仅仅是针对恶意占有人返还原物的，而且是针对善意占有人、善意取得人返还原物的。

    第二重身份，仍然可以定义为无权占有人。

    另一方面，善意取得人身为有瘕疵的偏所有权人、偏自主权人，法理上只能推定为基本合法享有，不能推定为完全合法占有，或者说不能完全推定为合法占有。

    认识到这一点，就能够理解到在特定的条件下为什么还要承担损害赔偿责任。

    倘若善意取得人以10万元取得一辆汽车，以15万元卖给他人。这样灭失占有物的行为怎么界定？一般而论，这多出的5万元应当返还给该汽车的所有权人。诚然，恶意处分人担负了这部分的损失，则别当别论。

    对于此类善意占有人法律责任的推定方式是：善意占有人的责任既然可以限定在以其所受利益范围内为限，则造成毁损、灭失的原因可不必追问。无论是否可追责于占有人，只要其对被占有之物的毁损、灭失享有利益，则应在所受利益范围内对有权占有人承担补偿责任或者赔偿责任。

    占有关系和法律关系上，善意取得人返还原物的义务是第一位的，取得不动产或者动产所有权或者自主权是第二位的。只有这样，才符合立法目的意义，才符合公平公正原则，才能平整占有关系。否则，就容易让恶意处分人得逞，不利于社会的统筹兼顾与公平正义。作为善意占有人的另外一个类别，善意取得人仍然可以定义为无权占有人。

    关于善意取得制度，实为占有关系严格控制的宏观调节制度。对于世界各国的民法、物权法、普通法来说，都会将善意取得的对象与权利压缩在一个狭小的范围内，进行严格控制。

    大多数国家将善意取得限定在动产方面，中国将不动产也算一个是为例外。

    中国长期以来没有实行统一的不动产登记制度，自愿登记的登记对抗主义制度有些漏洞，承包地、自留地、宅基地、四荒地、需役地、供役地和无主地没有登记的很多。船舶、航空器、机动车辆也是采登记对抗主义的办法，自愿登记是既定方针。在这样的情势下，不动产的善意取得制度在中国应运而生。但是，不动产的善意取得制度运用不当，也会起很大的反作用，甚至危害性也很大。

    农村承包地、自留地、宅基地是法定的土地使用权，善意取得人是意定取得的，法律效力自然低下。善意取得人出再高的价钱，也只能算作无权占有人，负有妥善保管不动产和返还原物的义务，损坏承包地、自留地、宅基地不赔偿损失也是相当困难的。

    农村四荒地、需役地、供役地和无主地使用权是意定取得的，只有登记以后才能生效，登记错误的也不能生效。取得人在取得土地使用权之前，该宗土地没有登记的，取得后仍然为无权占有。善意取得人出再高的价钱，也只能算作无权占有人，负有妥善保管不动产和返还原物的义务，损坏四荒地、需役地、供役地不赔偿损失也是相当困难的。

    2、非标准式善意占有人

    非标准式善意占有人，系指无偿享受占有的一类二级式善意占有人，就是非所有权式、非自主权式无偿享用或者保管、借用和中介式占有之类的善意占有人。

    法律关系上，非标准式善意占有人，不符合物权法第106条“善意取得”三项必要条件之类有严重瘕疵的善意占有人，即不是以合理价格取得占有的另类瘕疵善意占有人。

    试想一想，当无偿取得占有权、使用权、收益权、处分权的善意占有人，本来没有这些权能权利的却无偿享有了，这样无功受禄的人，难道说不应当承担无限责任吗？

    非标准式善意占有人，肯定需要承担妥善保管占有物或者占有权（债权、股权、知识产权等权利，下同）的法律责任，承担返还原物的法律责任，承担占有物或者占有权毁损、灭失的损害赔偿责任，以及其他的各种责任。

    注意，同样是妥善保管和返还原物、原权，对于标准式善意占有人来说是一种义务，对于非标准式善意占有人来说是一种责任。对于义务可以是有偿的，对于责任完全是无偿的，这是占有关系和法律关系性质上的重要区别。

    非标准式善意占有人，主要有以下几种类型。

    第一种，恶意处分人的关系人。

    恶意处分人或者恶意占有人，将侵占之物或之权交于善意占有人保管、储存、运输、加工或者管理，受委托占有人有恶意占有人之嫌疑。导致占有物毁损、灭失的，即使是有权占有人没有追究其损害赔偿责任，恶意恶意处分人或者恶意占有人也会追究其损害赔偿责任。

    恶意处分人或者恶意占有人，将侵占之物或之权交于善意占有人免费使用或者出租、转让，受委托占有人恶意占有人之嫌疑更大。导致占有物毁损、灭失的，即使是有权占有人没有追究其损害赔偿责任，恶意恶意处分人或者恶意占有人也会追究其损害赔偿责任。

    第二种，由有权占有人变更为无因管理式的善意占有人（准有权占有人）。

    占有关系成立后，运输人、承运人、托运人、保管人、寄存人、加工承揽人和其他的信托物权人等有权占有人，由有权占有人变更为无因管理式的善意占有人。一般是依照合同约定，对于自己或自己人毁损、灭失占有物或占有权（债权、股权、知识产权等权利）承担损害或者损失赔偿责任。

    此类善意占有人的格式与众不同。

    正宗的善意占有人，是在未与有权占有人发生占有关系之前误信其占有为有权占有，此后与有权占有人构成隐性的占有关系。两者之间并无合同关系，也不一定存在无因管理关系。此类善意占有人是无权占有人，占有效力、必要费用求偿权和损害赔偿责任等事项相对模糊，有可能根据习惯法进行调整。

    由有权占有人变更为无因管理式的善意占有人，是在与有权占有人发生占有关系之后确信其占有为有权占有，此后与有权占有人继续保持占有关系。两者之间存在合同关系，中介占有人超过保管、保存、保护或者维护的范围与时间等便发生了无因管理关系。此类善意占有人，之前是有权占有人，现在是“准有权占有人”，占有效力、必要费用求偿权和损害赔偿责任等事项相对清晰，可根据合同约定进行补偿或赔偿。

    无因管理，是一种无约定的或者超过约定范围之外的管理，管理人对于所有权人并无管理的义务与服务，出于善意管理的需要，善意占有人仍然尽了义务或者服务，从而保护了所有权人的财产免受损失。

    如保管人对于委托保管人的货物超过约定的时间，未超过部分是义务范围，超过部分不是义务的范围。尽管超过部分不是义务的范围，而保管人也不能随便将委托保管人的货物毁损、灭失或者抛弃等，否则，也要承担损害赔偿的责任。

    准有权占有人，是介于有权占有与无权占有之间的边缘式占有人。物权关系上，其是无权占有人，因为是善意占有人并且超过了合同约定的占有时间；债权关系上，其是有权占有人，因为委托保管人未支付或者未付清保管费。

    注意善意占有与恶意占有的界限。因为委托保管人未支付或者未付清保管费的，导致保管人的超时间占有是善意占有；因为保管人无理由地故意拖延时间的占有，就是恶意占有。

    对于恶意占有人，不仅不能取得保管费，而且应当承担损害赔偿的责任。

    第三种，由担保债权人变更为无因管理式的善意占有人。

    动产质权人、权利质权人、留置权人以及法院判决抵押权人、浮动抵押权人等债权人之类的有权占有人，均为担保债权人和无因管理式善意占有人。一般是依照合同约定，或者按照法律规定，对于自己或自己人毁损、灭失占有物或占有权（债权、股权、知识产权等权利）承担损害或者损失赔偿责任。

    第三种善意占有人与第二种善意占有人有很多相似的方面。都是由有权占有人转化为准有权占有人，都是于物权上是无权占有人而于债权上是有权占有人，都是无因管理式的善意占有人，都是与其他的善意占有人有一定的区别等等。

    所不同的是：第二种是基于普通物权关系和接续普通债权关系上形成的无因管理式的善意占有人，继续占有的可能性和占有效力低一些，发生毁损、灭失事件时承担赔偿损失的概率大一些；第三种是基于担保物权关系和担保债权关系上形成的无因管理式的善意占有人，继续占有的可能性和占有效力高一些，发生毁损、灭失事件时承担赔偿损失的概率小一些。

    第四种，由意外占有人变更为无因管理式的善意占有人。

    遗失物、地面文物的拾得人，埋藏物、隐藏物、漂流物和地下文物的发现人，野生动植物的发现人等善意管理人，以及其他的无因管理人等，是特殊的善意占有人，即由意外事件引起的无因管理式的善意占有人。

    此类善意占有人的特点是：

    （1）善意占有人的义务重于权利

    善意占有人返还原物或者上交原物的义务是法定的义务，是受道德法统一规范的义不容辞式义务。善意占有人不能以未享受权利或者放弃权利为名拒绝履行法定的义务。

    此类无因管理式的善意占有人，无论是否因占有而受经济利益或者物权利益，而毁损、灭失占有物的赔偿责任是一定的。

    一般的善意占有人，是与其经济利益或者债权利益、物权利益或者财产利益相关联的，功利性、趋利性特征明显。此类善意占有人却不能与这样一些利益挂钩，毕竟不属于生产、经营、交换、流通、消费、分配领域的权利人或者当事人。

    （2）限期式善意占有与特殊的无因管理

    善意占有人只能限在两个月之内，将遗失物、无主物、不明来源物如数上交有关部门，或者将遗失物直接交于失主。否则，就构成了恶意占有，占有人不仅不能享有必要费用得偿权和赏金得偿权，而且需要为此承担法律责任，或为不当得利，或为侵占罪，性质就完全变了。

    此类限期式善意占有与特殊的无因管理，非依合同关系和占有关系而成立，遵守社会公德和增强自觉性是无因管理人的行为准则。否则，容易把好事变成坏事，将善意占有变成恶意占有。

    （3）无论是否受益均以社会价值论损害赔偿责任

    其他的善意占有人一般以物权价值或者债权价值、经济价值来谈论损害赔偿责任，所产生的社会效应一般是不大的。

    此类善意占有人兼无因管理人，不止于以物权价值或者债权价值、经济价值来谈论损害赔偿责任，更加重要的是以社会价值论赔偿责任。

    对于遗失物和一般埋藏物、隐藏物、漂流物之毁损、灭失的损害赔偿责任，除了自然毁损、灭失以外，凡是因保管不善而导致毁损、灭失的，也无论占有人是否所受利益，应当一律承担损害赔偿责任。

    及时如数返还或者上交遗失物和一般埋藏物、隐藏物、漂流物，对于物和物权本身并不具有社会价值，而拾金不昧的精神却具有社会价值。恶意占有、恶意使用、恶意收益和恶意处分等行为，具有******价值的性质。

    对于地面或地下文物、野生动植物之毁损、灭失的损害赔偿责任，除了自然毁损、灭失以外，凡是因保管不善而导致毁损、灭失的，也无论占有人是否因占有而所受利益，应当一律承担损害赔偿责任。

    地面或地下文物、野生动植物本身是具有社会性的特种物，毁损、灭失后一般会造成永久性破坏。善意占有人不仅需要承担损害赔偿责任，有的还需要承担行政责任和刑事责任。

    相关法律：物权法第244条

    相关名词：

    〖占有物毁损灭失的法律责任〗〖占有物毁损灭失损害赔偿的责任人〗〖恶意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    善意占有人的损害赔偿责任，原则上以适当赔偿或者有限赔偿为基本措施。依侵权责任法的相关规定，一般而论，善意占有人应当大于有权占有人的损害赔偿责任、小于恶意占有人和恶意处分人的损害赔偿责任。

    善意占有人减免损害赔偿责任，应当适可而止。由善意占有人蜕变为恶意占有人的，自从蜕变之日起取消减免损害赔偿责任的资格，并撤销其保管占有物必要费用求偿权资格，对其进行反清算。

    善意占有人对占有物毁损、灭失的有限责任，适用于利益关联推定法规则和非归因于善意占有人之减免推定法规则。

    应当注意的是，主流观点认为“善意占有人的责任既然可以限定在以其所受利益为限，则造成毁损、灭失的原因可不必追问，无论是否可归责于善意占有人，只要其对被占有物的毁损、灭失受有利益，则应在所受利益范围内对真正权利人承担责任”，这是一种相对真理、相对规则，不是绝对真理、绝对规则。善意占有人有许多种类，应当具体情况具体对待，上述那种减免推定法规则，仅仅适用于善意取得所有权或者自主权的特定的善意占有人，对于其他的善意占有则不一定适合，或者不一定完全适合。

    标准式善意占有人，就是符合物权法第106条“善意取得”三项必要条件之类有瘕疵的善意占有人。

    非标准式善意占有人，系指无偿享受占有的一类二级式善意占有人，就是非所有权式、非自主权式无偿享用或者保管、借用和中介式占有之类的善意占有人。

    包括恶意处分人的关系人、由有权占有人变更为无因管理式的善意占有人（准有权占有人）、由担保债权人变更为无因管理式的善意占有人和由意外占有人变更为无因管理式的善意占有人。

    对于地面或地下文物、野生动植物之毁损、灭失的损害赔偿责任，除了自然毁损、灭失以外，凡是因保管不善而导致毁损、灭失的，也无论占有人是否因占有而所受利益，应当一律承担损害赔偿责任。

    地面或地下文物、野生动植物本身是具有社会性的特种物，毁损、灭失后一般会造成永久性破坏。善意占有人不仅需要承担损害赔偿责任，有的还需要承担行政责任和刑事责任。
正文 初稿914-2
    当代物权法百科全书小辞典

    恶意占有人的损害赔偿责任

    一、基本理念

    1、定义

    恶意占有人的损害赔偿责任，原则上以全额赔偿或者无限赔偿为基本措施。栗子网  www.lizi.tw这是法定的损害赔偿责任，施害人不得以未获得利益为由拒绝承担责任。即使是占有物遭遇到天灾人祸之类的不可抗力因素影响而造成占有物毁损、灭失，恶意占有人同样需要承担赔偿损失的责任。

    广义的恶意占有人，系指从一而终的恶意占有人和恶意处分人、由善意占有人蜕变成的恶意占有人。

    由善意占有人蜕变成恶意占有人的，从蜕变为恶意占有人之日起按照恶意占有人的法律要求承担损害赔偿责任，并剥夺其善意管理人资格、撤销其必要费用求偿权等相关的权利。

    恶意处分人是最坏的恶意占有人，不仅恶意占有权利人的财物，而且还恶意处分权利人的财物。既侵害了权利人的物权，又侵害了权利人的潜在收益债权，而且与恶意占有人一道将恶意占有的侵权活动继续下去，扩散并加大了恶意占有的后果，性质非常恶劣。应当承担最大的损害赔偿责任。

    恶意处分人是特殊的恶意占有人，与一般的恶意占有人存在交集。

    一般的恶意占有人，只是对于权利人之物、之权于占有、使用、收益上进行侵害，相当于用益物权式或者其他低级物权式的侵害，权利人于恢复权利上相对简单一些。但是，一般的恶意占有人也容易成为恶意处分人，遂成为特殊的恶意占有人。

    特殊的恶意占有人，对于权利人之物、之权于占有、使用、收益、处分上进行侵害，相当于所有权式侵害，因为与其他恶意占有人构成了隐形的恶意占有关系，形成了三角占、三角债关系，所以权利人于恢复权利上相对复杂一些。但是，恶意处分人作为一般的恶意占有人看待，有失其身份与水准，容易无理由地降低其损害赔偿的标准，不利于权利人维权。

    经过类比推理，承担损害赔偿最轻的应当是一般的恶意占有人，承担损害赔偿最重的应当是特殊的恶意占有人。无论是哪一种恶意占有人，基于经济领域与基于非经济领域的损害赔偿责任也是有轻重不一的情形发生。

    诚然，运用普通物权法的推定法则，与运用担保物权法的推定法则，以及运用制度物权法的推定法则、政策物权法的推定法则等，是有宽严程度上的差别的，是要认真区别对待的。

    普通物权法的推定法则，是基础建设方面的法则，一些可适性的先进经验也为其他法系所参考利用，并形成自己法系之推定法则的特色。一些民法学家、物权法学家和债权法学家等，所发表的论文论著，一般是从普通物权法的推定法则来进行阐述的。

    为了节省篇幅，本文拟从普通物权法的推定法则进行阐述。至于其他法系的推定法则，请参考本巨著中其他相关的词汇进行了解。

    一般规则，恶意占有人应当大于有权占有人的损害赔偿责任、基本大于善意占有人的损害赔偿责任。恶意占有人从头到尾都是零物权人，不能减免损害赔偿责任，应当损失多少赔多少。其中，有书面合同的依照合同条款赔偿，否则按照法律规定赔偿。至于拾得遗失物和发现漂流物、埋藏物、隐藏物由善意占有人坠落为恶意占有人的，能否减轻损害赔偿责任，则应当据实适可而止。

    此项规定，由所有制关系法、所有权关系法和占有权关系法以及侵权责任法规范与控制，认真厘清恶意占有人和善意占有人的损害赔偿责任。恶意占有人违反普通物权法、担保物权法的规定，按照普通法的规定损失多少赔多少。恶意占有人违反制度物权法或者政策物权法的规定，按照特别法的规定，参照侵权的情节严重程度加重惩罚，触犯刑法的按照刑法的规定加重处罚。

    根据侵权责任法等法律规定，恶意占有人的法律责任是全部的或者是无限制的责任，施害什么赔偿什么，还可以竞合方式一并赔偿。

    可以将民事赔偿与刑事责任一并执行，或者将行政处罚与刑事责任一并执行。

    对于侵占、哄抢、私分、截留、破坏单位或者个人财产或者权利的各种恶意占有人，采取定性分析和定量分析，分清独自责任与共同责任、连带责任以及主要责任与次要责任，分清侵害物权的责任与债权上的责任或者经济上的责任、社会上的责任等，对应占有物返还请求权、排除妨害请求、消除危险请求权和损害赔偿请求权等不同方式，比较恰当而有分寸地承担法律责任。

    恶意占有人对占有物毁损、灭失的全额赔偿责任。恶意占有人通常系由侵权行为取得占有，故在决定恶意占有人责任时，应参考侵权责任法的原则，损失多少赔多少，除去占有物的价值外，还包括物的权利人所失的利益。占有物的价值，以物的实际价值为准，恶意占有人侵占时的价值与物的权利人请求返还时的价值不同的，以较高价值为准。有些国家的法例规定将恶意占有人的赔偿责任定在可归责于其的事由为限。中国本法不作此规定。

    具体来说，恶意占有人对占有物毁损、灭失的全额赔偿责任，应当包括以下几个方面。

    倘若将每一种类的恶意占有后果与法律责任一一细分，搞一个计算机模型，有可能出现数百、数千个案例法。

    问题在于，这样宏伟的工程，这样宏大而复杂的课题，由谁来做？是谁能够承担得起？

    问题还在于，我们的物权法理学、债权法理学和恶意占有方面的理论，仍然停滞于陈旧的微观层面，这样基础性理论建设举步维艰。这就要求人们需要坚持不懈地提高相关学科的系统化水平、精细化水平和科学理论水平，还要实打实地建立健全计算机案例模型，大大提高办案效率和正确处理有关纠纷的能效。

    2、恶意占有人的两大责任范畴

    恶意占有人，以及恶意处分人，并不是于占有物遭受毁损、灭失才承担损害赔偿责任的。

    如妥善保管原物、完好无损地返还原物及其孳息的法律责任也是法定的责任；即使是原物及其孳息完好无损地返还给了权利人，仍然需要承担侵权—侵害权利人物权、债权、股权、知识产权等权利的法律责任。

    下面两个部分的法律责任，是恶意占有人以及恶意处分人应当承担的基本责任。栗子网  www.lizi.tw

    诚然，从物权法、债权法、经济法、行政法、行政经济法等不同的法律来解析，“恶意占有人的损害赔偿责任”概念的内涵与外延就会成倍数的扩大，可能需要数十万字来系统性地阐述，对于本文来说是根本无法承受之重。

    第一部分，恶意占有人对占有物毁损、灭失之前所得的全部利益应当一并承担损害赔偿的法律责任。

    恶意占有人占有他人财物，凡是已经发生占有、使用、收益、处分行为的，于物权上、债权上、经济上或者人事上可得一定的非法利益。即使是占有的财物及其孳息完好无损甚至原封不动地返还给了权利人，而权利人所恢复的权利并不是圆满成功的。

    权利人为寻找财物的下落和进行维权，需要付出一些维权的成本费用。倘若是生产经营和其他经济性质的财物被恶意占有人所侵占，一些精神损失、隐性损失就更大了。由此可见，这不是财物的毁损、灭失，而是权利上的毁损、灭失，恶意占有人同样需要承担赔偿损失的法律责任。

    关于损害、损失方面的赔偿机制，行政处罚法比民事处罚法相对科学一些。

    行政处罚法之损害、损失方面的赔偿机制，不仅仅是止于财物价值的本数，而且还要在财产价值本数之上加罚百分之几十，甚至还有以倍数加罚的特别规定。除了经济制裁以外，还可以附加行政制裁，这样的威慑力是相当大的。

    如果行政处罚法如民事处罚法那样软软绵绵的，对于恶意占有人损一赔一、损百赔百等，就丧失了行政法的权威性、科学性与强制力、威慑力。

    民事处罚法之损害、损失方面的赔偿机制，多数是止于财物价值的本数，或者是在本数之上增加一点微薄的利息数，这往往与行政处罚法之损害、损失方面的赔偿机制大相径庭，相差悬殊。于是乎，整个社会经常出现十分反常的现象：一些物权人、债权人本来是受法律保护的强势者，于权利人向侵权人讨物、讨债时竟然成了弱势者；一些恶意侵占人、赖债人本来是受法律制裁的弱势者，于权利人向侵权人讨物、讨债时竟然成了强势者。

    目前情势下，民法通则、担保法、合同法和民事诉讼法等法律已经颁布实施了配套的司法解释，有的还进行了一改再改、一加再加，仍然无法适应形势发展的需要。同时也反映了我们的理论一直是落后于实践，落后于形势，法制民主化和法制科学化水平亟需完善与提高。

    客观上，民事处罚法也不能与行政处罚法那样严厉，也不宜搞一刀切。民事主体之间侵权、侵害活动非常活跃，而且种类繁多、情况复杂，于民事处罚法本体系中也不可能搞一刀切。

    即使如此，办法总是比困难多。俗话说得好，困难像弹簧，你强它就弱，你弱它就强。

    既然民事处罚法也不能与行政处罚法那样搞一刀切，民事主体之间侵权、侵害活动非常活跃，而且种类繁多、情况复杂，于民事处罚法本体系中也不可能搞一刀切，证明了需要在不平衡中找到平衡点，在不确定性中找到确定性，从而分门别类解决各种恶意占有人与损害赔偿的矛盾问题。

    我们的哲理是，民事处罚法中的恶意占有人与损害赔偿问题，理念上应当是由表及里、由此及彼、由近及远、由简单到复杂地各个击破。

    采取最简单的办法，应当是“两分法”：

    （1）经济领域的恶意占有人的损害赔偿责任

    这是一个重点的赔偿类型。理论上，应当比非经济领域的恶意占有人的损害赔偿责任大一些。

    比如说，非经济领域的恶意占有人的损害赔偿责任，按照占有物或者占有权（债权、股权、知识产权等）之价值及其银行基准利息百分比计算；那么，经济领域的恶意占有人的损害赔偿责任，按照占有物或者占有权（债权、股权、知识产权等）之价值及其银行基准利息百分比的一至四倍计算。这样就比较公平合理了。

    （2）非经济领域的恶意占有人的损害赔偿责任

    一般而论，纯消费领域中恶意占有人与损害赔偿责任，不与生产、经营、交易、流通等经济领域发生关系的对象，所发生的损害后果是相对较轻的，当事人应当相应地承担相对较轻的损害赔偿责任。

    再者，非经济领域的恶意占有人不从事经济活动，以物权活动为主要表现形式，一般不会与债权、股权、知识产权等经济权利发生关系，就不会发生这样的损害赔偿责任。

    所谓经济领域、非经济领域之分，这里不是以占有人的脸谱来定义的，而是以占有物或者占有权（债权、股权、知识产权等）客体的功能功用划分的。

    对于恶意占有人，既可以是经济领域之当事人，也可以是非经济领域的当事人。

    对于权利人，应当与占有物或者占有权（债权、股权、知识产权等）客体的功能功用划分出的类型相适应。可以定义为经济权利人，或者定义为非经济权利人，依不同权利人身份向恶意占有人行使损害赔偿请求权以及其他的权利。

    经济领域之物、之权变更为非经济领域之物、之权，或者非经济领域之物、之权变更为经济领域之物、之权，需要对此进行相应的调整，不能将事情弄巧成拙。

    第二部分，恶意占有人对占有物毁损、灭失之后造成的全部损害应当一并承担损害赔偿的法律责任。

    从普通物权法的推定法则，到担保物权法的推定法则，以及制度物权法的推定法则、政策物权法的推定法则，以及技术物权法的推定法则，以及习惯物权法、道德物权法、自然物权法、逻辑物权法的推定法则，如一张地罗天网，全面而周密地追究恶意占有人、恶意处分人的损害赔偿责任。

    （1）赔偿责任最大化

    恶意占有人和恶意处分人赔偿责任最大化，等于是权利人的维权利益最大化。这是完全符合系统工程原理和一般均衡原理的，也是符合公平公正公开原理的。

    自从人类社会进入商品经济时代以来，从民法到刑法都是集中兵力严厉打击恶意占有人和恶意处分人，丝毫也不留下情面。

    越是经济活跃的地区，越是经济火爆的时候，恶意占有和恶意处分的案件就越是频繁发生，对于整个社会的物权体系和经济秩序的破坏性程度就越大。栗子小说    m.lizi.tw

    由此可见，恶意占有人和恶意处分人损害赔偿的命题，不仅仅是物权学、债权学、经济学上孤立的命题，而是社会化与社会学的十分严重的命题。

    人类社会数千年来对于恶意占有人和恶意处分人进行了旷日持久的殊死搏斗，而恶意占有与恶意处分的违法犯罪分子如野火春风一般的愈演愈烈，如瘟疫一般的四处蔓延。之所以发生这样奇怪的事情，恶意占有运动经久不绝，根本原因在于有法不依、执法不严、违法不究和权大于法，在于腐败制度化、腐败集体化、腐败隐蔽化、腐败手段多样化。

    第二次世界大战以来，西方世界与东方世界很多国家都进行私有化、自由化运动，于是乎，恶意占有制度化、制度化恶意占有运动如火如荼地持续进行着，国家财产、公共财产和人民财产及其权利遭受了人类有史以来最大的重创。

    在中国，恶意占有运动主要发生在改革开放这30年的期间内。经济学家胡鞍钢保守地估计，平均每年导致国有资产流失1万亿元。而经济学吴敬琏认为，中国权利寻租规模，每年高达5万亿元至6万亿元。

    恶意占有运动造成了十分严重的社会后果，不仅导致整个社会两极分化和三座大山愈加严重，而且导致全国的腐败现象非常普遍，对于社会主义经济基础造成了极其严重的破坏作用。

    针对恶意占有运动利益最大化的严峻情势，必须在全国扎扎实实地广泛开展反恶意占有运动，必须严格实行赔偿责任最大化的法律制度，一定要使得每个恶意占有人不敢贪、不敢恶、不敢占，不能贪、不能恶、不能占。

    （2）典型案例

    中国古代一个著名的腐败分子叫和珅，全名钮祜禄?和珅（1750年5月28日—1799年2月22日），历任乾隆、雍正、嘉庆三朝高官与宰相，曾在中央多个要害部门摸爬滚打，集行政权、财权、兵权、人事权于一身。在20多年里贪污受贿高达8亿两白银，据说折合现在的人民币高达2750亿元。更有甚者，据《清朝野史大观?和珅家财》等野史记载，和珅总财产是“二十亿两有奇政府岁入七千万，而和珅以二十年之阁臣，其所蓄当一国二十年税（岁）入而强”。

    恶意占有人不止和珅一人，乾隆、雍正两任皇帝及其幕僚也是恶意占有关系人和黑保护伞，并以皇权、封建政权保护了和珅及其党羽们的的贪权。

    更加吊诡的是，和珅起初“为官清廉”，还曾经是“反腐败”的“英雄模范”人物。

    和珅就任侍郎后，有位叫安明的笔帖式送礼给和珅，希望能够升为司务，所以向和珅贿赂。和珅起初清廉为官，当然不会接受贿赂，但他向安明保证会向尚书丰升额提拔安明。这令安明十分高兴，所以安明对和珅百般依顺，和珅便向丰升额保举安明就任司务。安明任司务后立即送了一颗玉给和珅，和珅婉拒不收。

    乾隆四十五年（1780年）正月，海宁揭发大学士兼云贵总督李侍尧涉嫌贪污，乾隆下御旨命刑部侍郎喀宁阿、和珅和钱沣远赴云南查办李侍尧。起初毫无进展，后来和珅拘审李侍尧的管家赵一恒，向赵一恒严刑逼供，赵一恒奈不住痛楚，把李侍尧的所作所为一一向和珅作了交待。他把赵一恒交待的事项笔录下来，又命人召来了云南李侍尧属下的大官员，当着他们的面宣告了赵一恒的供述，那些原来忠于李侍尧的官员见和珅已掌握了证据。于是他们纷纷出面指控李侍尧的种种罪行，就连那些曾向李侍尧行贿的官员，也申明自己是被迫行贿的。和珅取得了实据，迫使李侍尧不得不低头认罪。和珅也因此被提升为户部尚书。案件审结后，李侍尧被判斩监候。

    嘉庆四年（1799年）正月，太上皇乾隆驾崩；正月十三，嘉庆帝宣布和珅的二十条大罪[18]，下旨抄家，抄得白银八亿两。乾隆年间清廷每年的税收，不过七千万两。和珅所匿藏的财产相等于当时清政府十五年收入。时人称“和珅跌倒，嘉庆吃饱”。正月十八，廷议凌迟，不过，固伦和孝公主和刘墉等人建议，和珅虽然罪大恶极，但是毕竟担任过先朝的大臣，应改赐和珅狱中自尽。最后赐和珅在自己家用白绫自杀。

    （以上资料见百度百科《和珅》）

    目前的中国情势，不仅会涌现多个和珅式的大官大贪，而且会涌现出多个和珅式的小官大贪，甚至于一个小村官可以利用工作之便贪污受贿高达20亿元。如此等等，不一而足。

    那么，关于“恶意占有人的损害赔偿责任”和“恶意占有人赔偿责任最大化”等例题，并不是什么小儿科，而是割除社会大肿瘤的大外科了！

    3、补充分析

    恶意占有，指明知或者因重大过失不知自己为无权占有而仍然进行的占有。是否为恶意占有，依占有人取得占有时的具体情况进行判断。取得时为善意，而后得知自己为无权占有的，自其知道之时起变为恶意占有。恶意占有人明知自己无权占有而仍然进行占有他人之物，其占有不仅缺乏法律上的正当依据，道德上也乏善可陈，因此各国法例均对恶意占有人苛以较重的责任。

    对于恶意占有人，从成文法到习惯法、道德法、自然法、逻辑法，从普通物权法到担保物权法、制度物权法包括政策物权法，无一例外地对恶意占有人苛以较重的责任。中国几千年来的法治传统，偏于“重刑轻民”的严刑峻法，对于贪污盗窃之类的侵权行为严惩不贷，对于贪官污吏不仅要没收全部家产，甚至于会株连三族。

    恶意占有是无权占有中最恶劣的典型，恶意占有人主要的不是民事的责任人，而是公事、政事的责任人。他们凭借手中的职权，肆意贪污受贿，腐化堕落，不仅侵占单位、个人的财产，而且侵占国家、集体的公共财产，带头执法犯法，对于整个社会造成了极度恶劣的影响，对于国民经济造成了极大的破坏。

    恶意占有人的违法犯罪行为，不仅在一般流通领域中大量存在，而且在限制流通领域和禁止流通领域大量存在。在限制流通领域和禁止流通领域发生的违法犯罪行为，性质上比在一般流通领域中发生的违法犯罪行为更加严重。

    本法本条规定的关于恶意占有人的赔偿责任，只是从普通物权法和普通侵权责任法中规定的一般性的责任。由于物权法是普通法，受立法权限、立法范围和法律内容所限制，省略了恶意占有人最严重的法律责任，省略了制度物权法或者政策物权法的法律责任，尤其是省略了刑法上的法律责任。

    笔者一贯主张，要用宏观物权法法理学的立场、观点、方法来解析物权法中的一些关键性、特殊性的法律条文，不要老是用微观物权法法理学的立场、观点、方法来解析物权法中的一些关键性、特殊性的法律条文。虽然法律有分工，而我们的思想、思维和方式方法不能分工。

    俗话说，开卷有益；读万卷书，行万里路。不积跬步，无以致千里；不择细流，无以成江河。古人尚且深知这些真理与大道理，知识爆炸的当代人，更应当深知这些真理与大道理。

    二、恶意占有人造成占有物毁损、灭失时的赔偿责任

    恶意占有人造成占有物毁损、灭失时的赔偿责任，一般是指恶意占有人的无限责任。即使是占有物遭遇到天灾人祸之类的不可抗力因素影响而造成占有物毁损、灭失，同样需要承担赔偿损失的责任。

    恶意占有人，除了需要承担返还原物及其孳息的法定责任以外，造成占有物毁损、灭失的更要承担损害赔偿责任。除此之外，还要按照“恶意占有人赔偿责任最大化”的原则，承担损害物权、债权、股权、知识产权等一揽子权利的责任。权利人的各种本位权利损失和连带权利损失，都要对于恶意占有人进行一揽子的总清算。不能简单地认为占有物被毁损、灭失后就“照价赔偿”就完事了。

    恶意占有人因过错造成占有物损害，恶意占有人应当承担修理、重作、更换或者恢复原状、返还原物的民事责任。给权利人造成损害时，还应当承担赔偿责任。这种物的赔偿或者金钱的赔偿是铁定的，因过错造成占有物损害赔偿，连有权占有人、善意占有人也不例外，恶意占有人插翅难逃。

    通常情势下，权利人对于恶意占有人请求赔偿损失的数额不是与所毁损、灭失的占有物等值的，往往是高于占有物的价值的。如果是等值的则不存在惩罚性赔偿，如果是高于等值的则存在惩罚性赔偿；如果是低于等值的则不存在惩罚性赔偿，甚至于是亏损性赔偿。

    针对恶意占有人占有商品流通类标的物，即使是该物没有毁损、灭失，即使是完好无损地返还给了有权占有人，也往往会对权利人造成精神磨损、机会损失或者说间接损失。

    譬如，恶意占有人占有权利人之货物正值行情见好时，而归还货物时却是行情不好时，权利人会遭遇精神磨损、机会损失。即使是行情持平，如果不被恶意占有人占有货物，价值10万元的货物出手，将价款存入银行每月可得一笔不菲的利息，或者说用这10万元周转继续进货做生意，所得收益就会比银行利息更大。

    总之，恶意占有人以占有物等值的办法对于权利人进行赔偿，实在是太便宜了恶意占有人。即使是恶意占有人恶意占有日常生活之类之物，对于权利人同样有或多或少的间接损失，如刊登失物广告的费用、寻找和领取失物的人工费用等，也是间接损失。

    普通合同法和担保合同法中，对于损害赔偿数额的诉求存在惩罚性赔偿，这是最平常不过的事情。连有权占有人的损害赔偿都不过如此，对于恶意占有人建立惩罚性赔偿模式，完全是在情理之中。

    恶意占有人的责任，总的来说是指普通物权法的和担保物权法的、制度物权法的各种恶意占有人的责任。

    制度物权法对于各种恶意占有人的责任的追究方法严重一些，有经济赔偿的、行政处罚的、刑事处罚的甚至于判处死刑并剥夺政治权利终身的。经济赔偿方面，有追究直接经济损失加间接经济损失的，有剥夺个人全部财产的，有刑事责任附带民事赔偿责任的，有开除公职、开除党籍或者行政处分的，追究责任的方式多种多样，而且其手段是非常严格的。

    普通物权法的和担保物权法的规定，有合同约定的，对于恶意占有人的责任追究相对容易一些，有的合同超过直接经济损失的赔偿范围应当说基本上算是正常的。但显失公平的、欺诈的和趁人之危的赔偿合同不受法律保护。

    无合同约定的，对于恶意占有人的责任追究模糊、困难一些。但有一些是可以肯定的，无论恶意占有人对于毁损、灭失占有物是否有过失，一定要赔偿损失和一定要全额赔偿损失。

    三、非因可归责于恶意占有人的原因导致占有物毁损、灭失时的不当得利之返还等全部责任

    非因可归责于恶意占有人的原因导致占有物毁损、灭失时的民事责任，对于无过失情形同样地作出有过错推定，同样地需要承担全部的法律责任。本条款的规定，包括不延迟地赔偿损失的责任和如数返还取得的保险金、赔偿金或者补偿金等责任，是恶意占有人的一揽子的法律责任。

    1、保险金、赔偿金、补偿金返还

    当占有人是恶意占有的事实要件出现时，其不仅要承担保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人的责任，还需要就权利人在获得保险金、赔偿金或者补偿金之后仍然存在的损失加以赔偿。

    保险金，即财产保险金。是购买商业财产保险之保险人为保险受益人所购买的财产保险。当发生天灾人祸等不测事故时，保险公司按照保险合同为财产保险受益人支付保险费，用于财产损失上的救济。

    因为权利人之财产购买了保险，而且权利人已经成为侵权之债的债权人，无论谁购买的财产保险，最终的受益者应当是权利人，而不是恶意占有人。

    倘若是权利人购买的财产保险，所支付的财产保险费用及其利息，也应当由恶意占有人赔偿损失。

    赔偿金，是侵权人对于权利人赔偿的金钱或者对价的金额。当恶意处分人将权利人之物或之权恶意处分给其他的恶意占有人或者善意占有人，或者出租、出借、赠与给其他人，而后发生毁损、灭失的赔偿金，理应由权利人一并取得，其他人也不得侵占、截留或者挪用、哄抢、私分、破坏。

    补偿金，一般是指国家因公共利益需要，对被征收、被征用单位或者个人给付的经济补偿费。至于职工下岗失业得到的经济补偿费，应当不在此项之列。

    鉴于恶意占有人侵权之债的事实，以及占有物或者权利毁损、灭失的事实，需由恶意占有人将全部的补偿金返还给权利人，其他人也不得侵占、截留或者挪用、哄抢、私分、破坏。

    关于保险金、赔偿金、补偿金的归属，法学家们解释为“物上代位权的优先取得”。虽然不是所侵占之物、之权本身方面的事由，而法理上完全以“物上代位权”的方式给予受害者以相应的补偿。

    保险金、赔偿金、补偿金，也可以视之为“孳息”的一个门类。物权法第243条明确规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及孳息。

    非因可归责于恶意占有人的原因导致占有物毁损、灭失与因可归责于恶意占有人的原因导致占有物毁损、灭失毕竟有所不同，辩护律师会据此要求权利人适当减免一些间接损失的赔偿责任，法官也会公正公平地判决的。

    关于占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人的责任，那是法定的，由恶意占有人垫支购买财产保险，能够将保险金抵充财产损失的部分数额。如果是权利人购买的财产保险，恶意占有人一般应当需要赔付，因为由于恶意占有人的原因而使得财产保险消灭，需要在同样的财产上重新购买财产保险。

    2、恶意占有和破坏作用

    表面上，非因可归责于恶意占有人的原因导致占有物毁损、灭失同样负无限责任与全部责任，是“加重了恶意占有人的责任”，其实不然。

    所谓“非因可归责于恶意占有人的原因”只是个相对的说法。而恶意占有人之“恶意占有”和破坏作用是个绝对的事实要件，是其以蝇营狗苟的手段来破坏权利人财产与财产关系，即使是占有物未毁损、灭失，同样地会对于权利人造成不同程度上的损害。

    众所周知，恶意占有人往往是通过侵权行为而蝇营狗苟地占有权利人的不动产或者动产的，因此在法律上、法锁上判断恶意占有人的责任时，应当根据其损害赔偿的完全补偿原则进行，并且将非因可归责于恶意占有人的原因也包括在内，无需再作所谓的原因、性质与责任是否的推定。

    专家们一致认为，恶意占有人如果不是无权占有他人的财产，如果不是侵权式占有，非因可归责于占有人的原因本来是可以考虑减免其赔偿责任的。而现在的恶意占有人的事实要件，正好符合损害赔偿的完全补偿原则的法律要件，这也叫自作自受。

    本条款的相关规定，相对性地对于恶意占有人“加重”责任，有利于重点预防与打击侵害他人财产的行为。至于恶意占有人是通过什么途径与方式取得保险金、赔偿金或者补偿金，以及侵权程度是否轻微等，在所不问。

    权威解读文本中谈到，权利人（回复请求权人）因被占有物的毁损、灭失时所受的损害，因权利种类的不同而有差别。当权利人为所有权人时，赔偿范围应为物的价额；当权利人为运送人、质权人或者租赁权人时，对于占有物有限定的利益，其赔偿应以其限定的利益为限。其残余之额，应为所有权人所保留。

    上述观点，可供大家参考。内容上主要是一种从宽处理的选择方式。至于是否需要从严处理，当然还取决于合同中双方的约定。对于民事主体之间的事务，会出现一些弹性的约定也算正常。

    相关法律：物权法第244条

    相关名词：

    〖占有物毁损灭失损害赔偿的责任人〗〖善意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    恶意占有人的损害赔偿责任，原则上以全额赔偿或者无限赔偿为基本措施。这是法定的损害赔偿责任，施害人不得以未获得利益为由拒绝承担责任。即使是占有物遭遇到天灾人祸之类的不可抗力因素影响而造成占有物毁损、灭失，恶意占有人同样需要承担赔偿损失的责任。

    恶意占有人和恶意处分人赔偿责任最大化，等于是权利人的维权利益最大化。这是完全符合系统工程原理和一般均衡原理的，也是符合公平公正公开原理的。自从人类社会进入商品经济时代以来，从民法到刑法都是集中兵力严厉打击恶意占有人和恶意处分人，丝毫也不留下情面。

    诚然，运用普通物权法的推定法则，与运用担保物权法的推定法则，以及运用制度物权法的推定法则、政策物权法的推定法则等，是有宽严程度上的差别的，是要认真区别对待的。

    笔者一贯主张，要用宏观物权法法理学的立场、观点、方法来解析物权法中的一些关键性、特殊性的法律条文，不要老是用微观物权法法理学的立场、观点、方法来解析物权法中的一些关键性、特殊性的法律条文。虽然法律有分工，而我们的思想、思维和方式方法不能分工。
正文 初稿915-2
    当代物权法百科全书小辞典

    特殊性的损害赔偿责任

    一、基本理念

    （一）定义

    特殊性的损害赔偿责任，指由制度物权法或者特别的普通物权法、担保物权法规范与控制的比较特殊性的损害赔偿责任。栗子小说    m.lizi.tw其共同特征是大大缩小善意占有主体与客体范畴，扩大恶意占有、恶意处分主体与客体范畴，损害赔偿责任更加严重。有权占有人的损害赔偿责任所占的比例最大，而且表现出不同形式的特殊性。

    特殊性的损害赔偿责任，不同于一般的损害赔偿责任，有可能重新审视甚至调整传统的损害赔偿责任理论模式，以“应赔尽赔”的新规则代替“适当赔偿”的旧规则。

    此项特别规定，由所有制特别关系法、所有权特别关系法和占有权特别关系法以及特别侵权责任法规范与控制，需要认真厘清恶意占有人之特别与一般的损害赔偿责任。

    对于有权占有人的损害赔偿责任，谁也不能保证一定得免除。有权占有人以保险金、赔偿金、补偿金甚至以工资、奖金，代替物的损害赔偿的事例多了去了。连共同共有人、按份共有人有时候也需要承担损害赔偿责任。

    物权法第37条明确规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

    上述规定，是原则性、指导性、通用性、统一性的规定。适用于各种物权人、零物权人、无物权人、反物权人，适用于各种有权占有人与各种无权占有人、各种善意占有人与各种恶意占有人，还适用于各种债权人、债务人、义务人与责任人等等。关于承担损害赔偿责任和其他民事责任，可以针对一切责任人，包括各级政府和国有企事业单位在内。

    既然损害赔偿责任人那么繁多，那么庞杂，而《物权法》条文中既有统一性规定与个别性规定，就很有必要区分“一般性损害赔偿责任”和“特殊性损害赔偿责任”。

    特殊性损害赔偿责任的概念与适用范围，《物权法》占有编中没有具体规定，官方也没有正式文件表态。

    经过类比推理，特殊性损害赔偿责任的概念与适用范围，大致上可以定义为：

    第一，以当事人占有权限为标准，可推定有权占有人为一级特殊性损害赔偿责任的主体。

    关于损害赔偿责任的概念与适用范围，《物权法》占有编中有另外的目的意义，重点在于规定善意占有人、恶意占有以及恶意处分人的损害赔偿责任。在此处，这三种无权占有人的损害赔偿责任，可以定义为一般性损害赔偿责任。

    与无权占有人之一般性损害赔偿责任相对，共有权人、用益物权人、用益权人、单一占有权人、享用权人，以及收益租赁权人、使用租赁权人、借用权人等占有关系人，运输人、托运人、保管人、寄存人、加工承揽人和信托占有人等中介式占有关系人，这些有权占有人的损害赔偿责任，可定义为“一级特殊性损害赔偿责任”。

    所谓一级特殊性损害赔偿责任，是特殊性损害赔偿责任中具有普遍性意义的较高级的损害赔偿责任。这样一些责任人，有法律规定的约束，有合同约定的管束，有内部管理制度的监督，实际操作中比无权占有人、准无权占有人所受的赔偿机会多一些，规避与逃脱损害赔偿责任的概率小一些。

    本论题确实有些别扭，颠覆了传统的损害赔偿人分类法。上述这些损害赔偿责任人，放在所有权编、用益物权编，都是一些普遍性的损害赔偿责任人。然而，放在占有编中，反而成为特殊性的损害赔偿责任人。

    现实生活中，有权占有人比无权占有人多出无数倍，发生损害赔偿事件与案件亦多出无数倍。最普遍性的损害赔偿责任人，一定是有权占有人，而不是无权占有人。

    第二，以债权的约束力为标准，可推定担保物权法中的毁损、灭失人为二级特殊性损害赔偿责任的主体。

    现实生活中，担保债权人少于普通债权人，担保物权人少于普通物权人。普通债权人不一定是普通物权人，普通物权人不一定是普通债权人。然而，担保债权人一定是担保物权人，是一种双面权利人。这已经是够奇特的了。

    1、反物权化方针的损害赔偿责任

    还有更奇特的。

    普通物权法中，所有权人是大王级的权利人，可以对于任何其他的普通物权人颐指气使的，稍有不满意的就勒令下级物权人解除占有关系，承担损害赔偿的往往是下级物权人。物的毁损、灭失，才是损害赔偿责任的法律要件与事实要件。

    担保物权法中，债权人才是大王级的权利人，所有权人反而成了债权法锁的囚徒，可以对于任何直接的和第三方的所有权式债务人颐指气使的，稍有不满意的就勒令下级所有权解除法锁关系，承担债权性损害赔偿的往往是所有权人。债的毁损、灭失，才是损害赔偿责任的法律要件与事实要件。

    2、双面性的损害赔偿责任

    还有更奇特的。

    普通物权法中、制度物权法中以及政策物权法中，承担损害赔偿责任的往往是单向性的，只是责任人向权利人承担损害赔偿责任，而责任人与权利人的角色并不能互换。

    他物式责任人、义务人向所有权人返还原物、孳息、不当得利的责任，以及损害赔偿的责任等，都是一套又一套的规矩。

    担保物权法中，是信托责任双面性的法律规制，债权的损害赔偿与物权的损害赔偿可以共为一体，损害赔偿责任可以分流或者对流，可以互为损害赔偿责任人。债权人可以依据担保合同、法律规定和其他办法，于担保范围内、一定期间内将所有权人或者所有权人的代理人列为债权式损害赔偿责任人，以收取债权利息、违约金等方式对责任人进行惩罚。

    债权人上的损害赔偿是一方面，债权人是权利人，债务人是义务人和损害赔偿责任人；物权上的损害赔偿和权利上的损害赔偿是另一方面，所有权人（债务人以及债务人的代理人）是权利人，债权人是义务人和损害赔偿责任人。

    债权式责任人、义务人向所有权人返还原物、孳息是不一定的，返还多余之物、之权、之钱以及不当得利才是应该的。

    反过来，在债权人占有所有权人或者所有权人的代理人之物或者之权时，负有妥善保管之义务，否则就成了损害赔偿责任人。

    当损害赔偿责任人分别对待时，损害赔偿责任分流时，造成损害的一方就是损害赔偿责任人，否则就不是损害赔偿责任人。其中有一点可以肯定的，债权性损害赔偿是常规性赔偿，物权性赔偿是少见的赔偿。

    当损害赔偿责任人共同面对时，损害赔偿责任对流时，造成损害的既有物权的又有债权的，权利人与责任人两者之间角色互换，互有损害赔偿责任。

    3、时间性的损害赔偿责任

    还有更奇特的。台湾小说网  www.192.tw

    普通物权法中、制度物权法中以及政策物权法中，对于时间性的损害赔偿责任，没有具体规定，也没有特别的、严格的要求，也无法作出债权上、物权上、权利上严格的分类控制。

    因为发生损害与损害赔偿事件是随机性的，不确定性、无规律性和难以控制性是客观存在的。侵权事件品种繁多也相对复杂，对于责任人、相关事由、应承担的损害赔偿责任等，只能是抽象的规定，难以形成具体的规定，法律对于时间、空间上的掌握不是那么容易的。

    担保物权法中，时间性、空间性概念特别强。而且，这是对于债权人与债务人双方的要求，而不是单方面的要求。

    债权人要求债务人尽快清偿债务，否则，债权人以违反清偿债务的时间为由，可以对债务人进行债权损害的赔偿。

    债务人要求债权人尽快行使担保物权，否则，债务人以违反清偿债权的时间为由，可以对债权人进行物权损害的赔偿。

    4、特别奇葩的损害赔偿责任

    还有更奇特的。

    普通物权法中、制度物权法中以及政策物权法中，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单之类的权利人，可转让的基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权之类的权利人，应收账款等权利人，都是自由自在的权利人，法律不遗余力地保护这样一些权利人应有尽有的权利。

    担保物权法中，权利质权关系法中，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单之类的权利人，可转让的基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权之类的权利人，应收账款等权利人，都已经不是王子，而是孙子，权利质权人却是王子和老爷子，法律不遗余力地限制这样一些权利人应有尽有的权利，保护权利质权人应有尽有的权利。

    其中，股权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权，都是特别权利人经过登记公示的核心权利，而且是以行政法、行政经济法等特别法来鼎力保护他们的特权，权利质权人居然能够在此太岁头上动土，追究其债权上的损害赔偿责任，更是王牌式的特权或者权上权。

    股权是一种特别债权，担保债权也是一种特别债权。以一种优先权式特别债权对付非优先权式特别债权，从而形成同类不同权的债权式损害赔偿请求权。股权人不按时完成清偿债权的任务，即使股权没有毁损、灭失，也要对担保债权人承担损害赔偿责任。

    股权质权人以非法手段侵占股权人之股权的，或者毁损、灭失、破坏股权的，需要对股权人承担损害赔偿责任。

    注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权最为奇葩，既有无形物、无形资产，也有有形物、有形资产。专门法、特别法还专门为此设立了保护期，有的保护期长达50年以上。

    担保物权法中，规定了权利人可以将知识产权中的财产权作为质押的条件。现实生活中，知识产权中的身份权也有作为质押条件的。如债权人与债务人两个单位合并，并以债权人单位名称署名，原单位的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权，标签就变更为现单位的。

    债权人与债务人两个单位合并后，注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权之债权损害赔偿责任，已经被内部所消化吸收，是一种变通的责任承担方式。

    5、其他奇特的损害赔偿责任

    还有其他更奇特的。

    （1）债权人有权主导消灭债务人的所有权

    普通物权法中、制度物权法中以及政策物权法中，一致允许所有权人独立自主地行使占有权、使用权、收益权、处分权，以及支配权、管领权、控制权、统治权，自由自在地与其他物权人建立占有关系。

    担保物权法中，反其道而行之，一致不允许所有权人独立自主地行使占有权、使用权、收益权、处分权，以及支配权、管领权、控制权、统治权，不允许所有权人自由自在地与其他物权人建立占有关系。

    担保债权人可以勒令所有权人，将自己的财产或者权利与债权额度匹配地担保，连天然孳息、法定孳息也不能由所有权人自己支配或者随意支配，非法抵押不动产或者动产的损害赔偿责任由所有权人承担。

    担保物权人到一定的时间与火候，可以依法驱使所有权人处分自己的财产或者权利，以消灭自己的财产或者权利的所有权。倘若不从，就诉诸法律，让法院强制执行，利用司法手段来追究债务人债权式损害赔偿责任。

    （2）对普通物权人和普通债权人进行排斥

    抵押权人、动产质权人、权利质权人、留置权人等担保物权人，既是担保物权人，又是担保债权人。在担保物权成立后，可以排除普通物权人和普通债权人的非法干涉。

    普通物权人和普通债权人干涉、破坏担保物权的行使，或者对于担保物权关系造成毁损、灭失的，需要对担保物权人暨担保债权人承担损害赔偿责任。

    另外，还有其他一些奇特的损害赔偿责任，在担保物权法体制中也已经是见怪不怪，在此不再赘述。

    第三，以法律的强制性为标准，可推定制度（政策）物权法中的毁损、灭失人为特级特殊性损害赔偿责任的主体。

    1、公法之损害赔偿责任概观

    行政法、行政经济法等专门法、特别法，作为制度物权法或者政策物权法，对于各种责任人的损害赔偿责任，规范起来一点也不含糊，打击起来一点也不手软。

    关于毁损、灭失的客体与损害赔偿责任，最通行的是金钱，然后就是有形物或者无形物，再就是股权、债权、知识产权之类的权利。侵财的，侵权的，侵物的，侵人的，都在损害赔偿责任客体之列，几乎是无所不包。

    关于毁损、灭失的主体与损害赔偿责任，可以针对国内的和国外的任何单位与个人。行政处罚法、治安处罚法、刑事处罚法，可以单独运用，也可以合并使用。强制性手段与威慑力水平，一级更比一级强。很多损害赔偿责任人，不是赔偿权利人的损失就完事了的，罚款，治安拘留，徒刑侍候，附加剥夺政治权利甚至剥夺生命，才是最要命的惩罚。

    制度物权法或者政策物权法中的损害赔偿责任，不仅是最厉害的，而且是最全面的。涵盖一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域中，各种人，各种事，各种物，各种权，各种利，各种弊等等，一般不受诉讼时效的限制。

    2、民事主体之间的损害赔偿责任及其衔接机制

    民事主体之间的损害赔偿责任，也是可以发生量变质变的。责任人毁损、灭失权利人之物、之财、之权、之利，达到一定量刑标准的，就会变更至制度物权法或者政策物权法中的损害赔偿责任范畴，进行从严处理。栗子小说    m.lizi.tw

    众所周知，《物权法》不是一部公法，也不是专门的侵权责任法，而是一部确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的民法。不可能面面俱到地进行全面规定，只能做一些概略性的规定。

    即使我们将《物权法》247个条文背诵得滚瓜烂熟，或者倒背如流，也只能是对于民事主体之间的损害赔偿责任了解个大概。

    凡事可以作出一个一般性与特殊性的比较。关于损害赔偿责任这样非常突出的社会性问题，肯定存在一般性与特殊性的区别，而且肯定是特殊性中还有更加特殊性的问题存在。

    民事主体之间的损害赔偿责任及其衔接机制问题，从理论上到实践上都是客观存在和必需认真面对的。

    第四，以事实占有的客观条件为参考标准，善意取得准所有权或者准自主权的占有人为低级特殊性损害赔偿责任的主体。

    善意取得人的损害赔偿责任，也是有一定的特殊性的。并不说这种人比有权占有人高明，而是有其自身的客观条件使然。

    善意取得人从恶意处分人手上取得所有权或者自主权的第一天起，就是一个受害者，一直莫明其妙地承担法律风险和交易风险。倘若标的物或者标的权毁损、灭失的责任追究到善意取得人方面，有时候几乎是跳到黄河也洗不尽。

    倘若善意取得人从恶意处分人手上取得所有权或者自主权，并没有签订合同，或者因故拖延了登记，到头来很可能要为恶意处分人背黑锅，承担莫名其妙的损害赔偿责任。

    说到损害赔偿责任，自然而然地联系到恶意处分人的非法处分行为。所谓“恶意处分”，就是“恶意灭失”的代名词。就是说，凡是与恶意处分扯上关系的，就是与故意灭失、恶意灭失有一定的嫌疑。这嫌疑，摊在普通物权法、担保物权法方面，还算是轻松的；若是摊在制度物权法、政策物权法方面，怎么也轻松不起来。

    出于对善意取得人交易安全、合法享有、责任界定等方面实情考量，鉴于其准所有权人身份，法律仅规定其返还原物的义务，或者返还属于权利人的保险金、赔偿金、补偿金的义务。由恶意处分人所作为的恶意灭失财产或者权利的损害赔偿责任，应当由责任人承担，法律对于善意取得人在所不究。

    返还属于权利人的保险金、赔偿金、补偿金后，不足赔偿权利人损失的，不需要善意取得人负责赔偿，只需要恶意占有人或者恶意处分人负责赔偿。

    关于善意取得人自己将所得不动产或者动产或者权利毁损、灭失的“损害赔偿责任”问题，理论上能够免除的就应当一律免除。

    这里面有个条件交换的问题。

    （1）基于善意取得人是以合理价格取得财产或者权利的准所有权人，可原谅范围内能够免除的就应当一律免除；但是，善意取得人再也不能向恶意处分人追回交易时所付出的价款。

    （2）权利人之物或者之权、之利被善意取得人毁损、灭失，于无法返还或者无法恢复原状时，最好直接向恶意处分人（无处分权人、擅自处分人，下同）追偿损失。

    权利人倘若不知道恶意处分人的下落，应当可以转而向善意取得人请求损害赔偿。损害赔偿完结后，善意取得人可以向恶意处分人追偿。

    权利人和善意取得人，倘若遇到恶意处分人拒绝赔偿，均可以向事发地人民法院请求判决损害赔偿，并一并正确处理“三角占”、“三角债”的矛盾问题。

    注意，同是善意占有人，以无偿取得占有的，不能享受以上减免损害赔偿责任的法律待遇。一般的善意占有人毁损、灭失占有物（权、利）的，同样需要承担损害赔偿责任，不能享受特权待遇。

    （二）拓展分析

    1、对外的和对内的损害赔偿责任都要重视

    所谓的损害赔偿责任，既有对外关系的一面，也有对内关系的一面。

    《物权法》占有编中，关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有以及恶意处分等，各自的权利、义务与责任，都是“一致对外”的排他性推定方式，省略了“一致对内”的排他性推定方式。然而，内部的损害赔偿责任也是一个重要的法律关系项目，有时候由内部占有人造成占有物、占有权（债权、股权、知识产权等权利）毁损、灭失也是非常厉害的。

    这么说来，“一致对内”的排他性推定方式，也算是特殊性损害赔偿责任的一个品种了。

    共有所有权人、用益物权人、收益租赁人、使用租赁人、借用权人、享用权人和其他的普通物权人，以及动产质权人、权利质权人、留置权人以及法院判决抵押权人、浮动抵押权人等有权占有人，于发生占有之物、之权毁损、灭失后，也可根据合同约定或者法律规定，承担相应的损害赔偿责任。

    一般而论，物权、债权与人身权、人格权一并损害赔偿、涉及到民事或者公事主体巨额财产损害赔偿、破坏公共利益或者经济犯罪的，以及其他性质恶劣的损害赔偿责任，均为特殊性的损害赔偿责任，需要由特别法或者普通法中的特别规定来加以规范与控制。

    2、高度危险的侵权责任

    侵权责任法第72条规定：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”

    这里的高度危险物造成他人损害的赔偿方法，是普通物权法、担保物权法规范与调整的特殊性的损害赔偿责任，不止是对他人财产损害的赔偿，而且还包括人身损害的赔偿。

    侵权责任法内容翔实，所列举的诸如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任等，或多或少地与普通物权法、担保物权法有关联，或多或少地与有权占有、有权使用与无权占有、无权使用及其损害赔偿有关联，可以说是一种另类的“物权法”。

    3、很多是竞合式、连带式损害赔偿责任

    特殊性的损害赔偿责任，除了常规式的损害赔偿责任以外，还有其他一些特殊性的损害赔偿责任，很多是竞合式、连带式损害赔偿责任。

    侵物的、侵财的、侵债的、侵权的、侵人的等各种损害赔偿责任，可以合并计算、累计计算和连带计算，维权手法上几乎是不拘一格。

    对于恶意占有人与恶意处分人，相互之间应当承担连带责任。恶意占有人与恶意处分人的关系人发生毁损、灭失事件后，这两种人应当承担连带责任。

    他们所侵占之物发生连环毁损、灭失事件后累及其他权利人之物时，不仅要对本权利人进行赔偿，还要对其他权利人进行赔偿。

    因毁损、灭失或者连环毁损、灭失，造成人身伤亡事故的，不仅要对本权利人进行物质上的赔偿，还要对其他权利人进行生命权、健康权等人格权的赔偿。

    譬如，恶意处分人将医用放射源盗窃后出卖给恶意占有人，不慎误伤他人身体健康的，不仅要对放射源所有权人进行物权损害、经济损失上的赔偿，还要对于连带受损害进行赔偿；不仅要对受害者赔偿误工费、医疗费、住院费等经济损失，另外还要对受害者进行精神赔偿。

    这样一连串的损害赔偿，有直接损失、间接损失的赔偿，还有连带赔偿，包括物权赔偿、物质赔偿和人权赔偿、人质赔偿。有直接责任人、间接责任人和连带责任人等。

    二、普通物权法、担保物权法规范与控制的比较特殊性的损害赔偿责任

    物权法的体例包括普通物权法和担保物权法两个主要组成部分，其中夹杂了少量的制度物权法的内容。这就要求我们不仅要关注本位的法律责任，还要根据具体情况关注关联的法律责任。

    本法第8条规定，其他法律对物权另有特别规定的，依照其规定。这就昭示着本物权法还有许多内容没有涉及到，或者需要特别规定的与专门规定的法律来加以帮助。

    所谓“另有特别规定的”，不光是指制度物权法、政策物权法的特别规定，还应当包括其他的普通物权法系和担保物权法系的特别规定。

    由于物权法体例上的限制，极少涉及到人身权方面。物的损害赔偿加人的损害赔偿，对于物权法来说也算是“另有特别规定的”。

    类似于生命权、健康权、人格权之类的人身权比财产权的意义更加重要，这种特殊的损害赔偿更加重要，适用于侵权责任法、知识产权保护法等专门法的规定。

    通观普通法的财产损害责任，实际上已经分成了三大类型。

    第一种，有权占有人的财产损害责任。

    一般是按照当事人的约定进行赔偿，没有约定或者约定不明确的按照法律规定进行，对于不可抗力因素影响的财产损害可以免除当事人的赔偿责任。

    第二种，善意占有人的财产损害责任。

    实际上这一类当事人的赔偿责任是比较复杂的，善意占有人实际上是有很多类型的。

    。有偏向于有权占有的，或者是由有权占有坠落为善意占有的；

    有偏向于恶意占有的，或者是由恶意占有伪装成善意占有的；

    也有自始至终是善意占有的，但具体的占善意占有的总比例是多少，谁也说不清。

    有的人会认为，既然是无权占有类型，那肯定是比有权占有的赔偿责任重些吧。其实不然，或者说不能一概而论。

    比如说，拾得人将捡拾得来的遗失物归还给失主，遗憾的是有点损坏。即使是这样，失主也有高兴的方面。要不然的话，失主恐怕连这基本的失物也得不到呢。在心理作用下，失主会大方地减免拾得人的责任，他们也无需对于是否应当归责于拾得人的原因进行推理。

    第三种，由恶意占有人的财产损害责任。

    按照完全补偿原则的法律要件与事实要件来判断，这在技术上是没有什么难的，难的是对于当事人是否真正的恶意占有人与真正的恶意占有事实。有时候权利人缺乏多少证据或者证据链条断裂，恶意占有人就占便宜了。

    现代管理学家马斯洛说过，人作为一个有机整体，具有多种动机与需要，包括生理需要、安全需要、归属与爱的需要、自尊需要和自我实现的需要。这是一种系统的人本主义的物权观与人权观。

    现代生活中，人们追求高效率、高质量、高安全、高保障机制的人文生活，在关注财产权保护的同时，更多地关注人身权的保护。人身权损害赔偿的问题更加重要，而很多人身权损害是由财产权损害引起的，这与物权法有着千丝万缕的联系。

    二、制度物权法中特殊性的损害赔偿责任特征

    制度物权法本身是由行政法、行政经济法、刑法和其他各种特别法组成的特殊物权法，故其关于财产权和人身权的损害赔偿责任基本上是特殊性的。

    “特殊性的损害赔偿责任”的命题，最主要、最集中、最严重和最突发性的，基本上由制度物权法所整顿出来的特殊性的损害赔偿责任。

    制度物权法中特殊性的损害赔偿责任具有以下主要特征。

    第一，严整、严格、严密等特性。

    制度物权法之法律体系严整、严格、严密，建构了巨大的特殊物权法关系网，渗透到了政治、经济、文化、社会的各个领域，损害赔偿责任人可涉及到任何单位与个人。由于法律效力较优，故其基本原理为其他物权法系所沿用。

    第二，严厉打击无权占有的厉害性。

    制度物权法之有权占有与无权占有之两大阵营界限明确，无权占有类别中不给所谓的善意占有人以多少席位和活动空间，对于恶意占有人的打击手段是多样化和相当严厉的。

    对于各种损害赔偿责任，不给责任人以任何讨价还价的余地。法律适用对象上，对于任何单位与个人一视同仁。对于侵占国家、集体、私人和其他人财产的行为，利用政权、治权、法权和群众的力量，一律进行限制、预防与禁止。对于责任人，最高的可以判处死刑、剥夺政治权利终身。

    第三，财产防火墙与制度化威慑力。

    制度物权法之重点在于维护国家基本的经济制度，维护社会主义商品经济秩序，以保护公共利益为主，同时解决普通物权法和担保物权法不能解决的重大问题。

    本法第42条关于征收单位、个人不动产与补偿制度，是最大项目和最重要的国家赔偿制度。规定任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

    第56条规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    第63条规定，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

    第66条规定，私人合法的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。以上4个条款从物权法角度扼要地规定了损害赔偿的性质。

    可见私人财产的保护，不完全是由普通物权法和担保物权法来保护的，抢夺、盗窃、诈骗、侵占、哄抢、破坏私人财产性质严重的，视之为破坏国家的社会秩序与经济秩序、物权秩序，由刑法判决的就是利用制度物权法来制裁。

    第四，制度物权法比较直白、技术娴熟，几乎每部行政经济法专业性较强，都有损害赔偿责任范围和一定的损害赔偿金额量化标准，并与财产刑法的损害赔偿责任范围和一定的金额量化标准进行联络，故有的损害赔偿责任人不光要受到行政经济法的处罚，而且还会受到财产刑法的处罚。

    第五，损害赔偿责任范围的广谱性。

    普通物权法和担保物权法关于有权占有、无权占有及其损害赔偿责任范围，是从一事一物一权一人之微观经济学、微观物权法学和微观物权运动场方面出发的，有一定的局限性。

    而制度物权法关于有权占有、无权占有及其损害赔偿责任范围，是从多事多物多权多人之宏观经济学、宏观物权法学和宏观物权运动场方面出发的，有一定的广泛性与广谱性、广域性。如国有经济、集体经济主导地位的制度，全民所有制和集体所有制的不动产与动产优先权制度、土地所有权公共所有制度、公共利益优先制度，耕地保护与土地规划制度、专地专用制度，国家财产与国有企业的产权保护制度等等，不再拘泥于一事一物一权一人，而是从多个物权、事权、财权、人权、监管权视角来界定有权占有与无权占有及其损害赔偿责任范围。

    以《企业国有资产法》为例，关于内部的主要责任人就有中央政府或者地方政府国有资产与国有企业主管部门、各级国有企业负责人，对于他们的占有权分类，基本上限于有权占有与无权占有、公共信托式占有与商务公务信托式占有、一般性占有，无权占有方面基本上不分善意占有与恶意占有。

    关于占有物，主要是指国有企业的占有物大包裹、占有权与占有义务大包裹和占有人大包裹、占有范围大包裹、占有责任和信托责任大包裹、赔偿责任大包裹。

    如此法第30条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券、进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大资产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”

    由此可见，系统化、企业化、整体化、动态化甚至于社会化占有形态、占有体系、占有责任和赔偿责任等，远远要比《物权法》第244条所规定的范围宽广得多。

    第六，专门法特别法的统一性。

    制度物权法利用大量的行政经济法和各种财产刑法双管齐下，狠抓内鬼与外敌双管齐下，对于公职人员的损害赔偿责任从重、从严、从快追究。

    就是说，制度物权法的特殊损害赔偿责任，无论是对于全民所有制、集体所有制或者是对于集合所有制（包括混合所有制）的公职人员或者共职人员，可以作为重点对象来追究责任。

    物权化方针与债权化方针上，既可以执行“一致对外”的方针政策，也可以执行“一致对内”的方针政策。

    第七，损害赔偿责任特殊性

    制度物权法包括政策物权法体制机制中，损害赔偿责任特殊性都是非常明确的。法律规定、惩戒手段、解决措施上，均比其他法系的严谨、严重、严峻、严厉。

    制度物权法之有权占有与无权占有制度的实用性如日中天，对于整个社会的政治、经济、思想、文化等各个领域产生了巨大影响，所发挥的作用越来越大。

    但是，对于这种特殊性的损害赔偿制度的研究现象，主要是从刑法学、行政法学、政治经济学、社会学入手的，较少从有权占有与无权占有制度方面入手的，好像菜肴里缺乏佐料与味精一样的。

    制度物权法中的损害赔偿责任特殊性，是由特殊性的损害赔偿责任特征决定的。

    其主要内容在于，有权占有与无权占有关系的特殊性，国家整个占有制度整顿秩序的特殊性，法律关系与法律约束力的特殊性，以及各种重要的损害赔偿责任特殊性等。普通物权法和担保物权法办不到的事情，制度物权法能够办得到，这就是特殊性。

    相关法律：物权法第244条

    相关名词：

    〖恶意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖占有物毁损灭失损害赔偿的责任人〗〖善意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖恶意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    特殊性的损害赔偿责任，指由制度物权法或者特别的普通物权法、担保物权法规范与控制的比较特殊性的损害赔偿责任。其共同特征是大大缩小善意占有主体与客体范畴，扩大恶意占有、恶意处分主体与客体范畴，损害赔偿责任更加严重。有权占有人的损害赔偿责任所占的比例最大，而且表现出不同形式的特殊性。

    特殊性的损害赔偿责任，不同于一般的损害赔偿责任，有可能重新审视甚至调整传统的损害赔偿责任理论模式，以“应赔尽赔”的新规则代替“适当赔偿”的旧规则。

    此项特别规定，由所有制特别关系法、所有权特别关系法和占有权特别关系法以及特别侵权责任法规范与控制，需要认真厘清恶意占有人之特别与一般的损害赔偿责任。

    经过类比推理，特殊性损害赔偿责任的概念与适用范围，大致上可以定义为：

    第一，以当事人占有权限为标准，可推定有权占有人为一级特殊性损害赔偿责任的主体。

    第二，以债权的约束力为标准，可推定担保物权法中的毁损、灭失人为二级特殊性损害赔偿责任的主体。

    第三，以法律的强制性为标准，可推定制度（政策）物权法中的毁损、灭失人为特级特殊性损害赔偿责任的主体。

    第四，以事实占有的客观条件为参考标准，善意取得准所有权或者准自主权的占有人为低级特殊性损害赔偿责任的主体。
正文 初稿916-2
    当代物权法百科全书小辞典

    无权占有人毁损灭失占有物的关键词

    一、基本理念

    （一）定义

    无权占有人损害赔偿责任中涉及到两个关键词：毁损、灭失。台湾小说网  www.192.tw如果仔细研究一番，这里面大有文章可做。汉语词汇中，一字多义、一词多解是经常发生，此处的两个关键词汇也概莫能外。

    况且，物本体上的毁损、灭失只是损害赔偿责任的一个层面，而物权、债权、股权、知识产权以及其他的权利与利益之毁损、灭失亦具有特别重要的意义，也是不可忽视的重要方面。

    无权占有人占有的不动产或者动产或者权利，一旦发生毁损、灭失的事实要件，无权占有的性质会发生劣变，善意占有人尤其是恶意占有人、恶意处分人的法律责任和法锁责任会因此陡增。

    以自然法而论，无权占有人所发生的毁损、灭失，与有权占有人所发生的毁损、灭失，并无二致。这里普遍适用的是客观标准，属于技术物权法范畴，专用于损害赔偿责任的定量分析，实行中不能滥用主观标准来替代客观标准。

    以物权保护法而论，无权占有人所发生的毁损、灭失，与有权占有人所发生的毁损、灭失，因占有的合法性、合理性、合适性、合约性的不同而不同。这里普遍适用的是主观标准，属于侵权责任法范畴，专用于损害赔偿责任的定性分析，需要结合客观标准来一并追责。

    无权占有人，主要分为善意占有人、恶意占有人以及恶意处分人三大类别。

    恶意处分人可以认为是恶意占有人的一个类别，但侵权程度与责任承担方式是有很大差别的。不是所有的恶意占有人需要承担占有物或者占有权（股权、债权、知识产权等权利，下同）“灭失”责任的，但所有的恶意占有人需要承担占有物或者占有权（股权、债权、知识产权等权利）“灭失”责任。

    诚然，上述的“灭失”，主要是指权利人之物、之权、之利、之债等，被恶意处分人非法转让而消灭、毁灭、弭灭、藏灭，从而失去了对于实体之物或者实体之权利的支配、管领、控制、统治的能力，侵害了权利人的占有权、使用权、收益权和处分权。这是一种非常恶劣的侵占行为和非法处分行为，系由恶意侵占行为导致的直接后果与连续后果，对于权利人一定要承担损害赔偿责任，而且需要承担比一般的恶意占有人更严重的法律责任。

    灭失，即泛指占有物、占有权实体毁灭、消灭、自灭、泯灭、淹灭、弭灭、藏灭和丧失下落等，或者被善意第三人取得而无法返还等。灭失的罪魁祸首和始作俑者，就是恶意处分人。由于恶意处分人将占有物、占有权非法处分于恶意占有人，扩大扩散了恶意占有范围，加重了损害程度，无论该占有物、占有权是否如数返还给了权利人，恶意处分人需要与恶意占有人一道为此承担连带赔偿的责任。

    恶意占有人，是无权占有人中一种反面占有人，是对于有权占有的叛逆之人。于明知或者应当无权占有其物、其权、其其利等情势下，仍然进行明目张胆的占有。

    各种侵权责任法中，恶意占有人负有很多法律责任。如向权利人返还原物、原权、原孳息以及其他各种非法所得的法律责任，需要承担占有物、占有权毁损、灭失等方面的损害赔偿责任；利用该物时侵害了他人身体健康权、生命权的，还要承担精神赔偿等方面的民事责任；触犯行政处罚法、治安处罚法或者刑事处罚法的，需要承担更加严重的法律责任。

    恶意占有人，可以分为以下几种类型。

    1、直接的恶意占有人

    恶意占有人，不需要经过恶意处分人的转让而取得占有的事实，直接恶意侵占单位或者个人之物、之权、之利、之债等，构成对于权利人之物本体、权利本体的不法侵害，侵害并取代了权利人的占有权、使用权、收益权等权能，以及支配权、管领权、控制权、统治权等权利，属于直接的恶意占有人。

    直接的恶意占有人，是独立自主的侵占人、侵害人，一般是所有权式或者自主权式侵害人，需要承担完全的侵权责任和损害赔偿责任。被其占有之物、之权、之利、之债等毁损、灭失的，需独自承担全部的法律责任。

    2、间接后直接的恶意占有人

    恶意占有人，经过恶意处分人的转让而取得占有的事实，然后直接恶意侵占单位或者个人之物、之权、之利、之债等，构成对于权利人之物本体、权利本体的不法侵害，侵害并取代了权利人的占有权、使用权、收益权等权能，以及支配权、管领权、控制权、统治权等权利，属于间接后直接的恶意占有人。

    间接后直接的恶意占有人，也是另类独立自主的侵占人、侵害人，一般是所有权式或者自主权式侵害人，需要与恶意处分人一起承担全部的侵权责任和损害赔偿责任。被其占有之物、之权、之利、之债等毁损、灭失的，需一并承担全部的法律责任。恶意处分人承担主要责任，恶意占有人承担次要责任。

    3、蜕变成的恶意占有人

    恶意占有人，可以依占有人取得占有时的具体情况进行判断推定。取得时为善意，而后得知自己为无权占有时，自其知道之日起，变为恶意占有人。

    蜕变成的恶意占有人，不再享有善意占有人的法律待遇，撤销其善意管理人及其必要费用求偿权。被其占有之物、之权、之利、之债和孳息等，应当及时地返还权利人。否则，按照每日计，承担隐形的毁损、灭失的损害赔偿责任。

    关于善意占有人，也是有几种类型的，发生蜕变的概率，以及对于返还原物、原权、原孳息和损害赔偿责任也是程度不同的。

    其一，蜕变概率大的准善意占有人。

    地上文物、遗失物拾得人，以及地下文物、埋藏物、隐藏物、漂流物和野生动植物的发现人，对于无主物、遗失物的占有，于两个月内定义为“准善意占有人”，是无因管理人的一个类别。超过两个月未上交有关部门的，或者未按时交付于失的主，性质上则定义为“恶意占有人”。

    此类蜕变人，不同于其他的蜕变人，情况相当特殊，需要酌情处理，侵权责任法方面需要实事求是进行适当的调整。

    原物、原孳息、原利益在指定的时间内如数返还权利人的，或者没有部分毁损、灭失的，应当适当减免其损害赔偿责任。从恶意占有之日起，不再计算必要费用的得偿，相关的赏金进行适当的扣除。这是一种大概式的调整方法，其他的恶意占有人是不具备这样的好条件的。

    原物、原孳息、原利益没有在指定的时间内如数返还权利人的，或者有部分毁损、灭失的，应当承担相应的损害赔偿责任。从恶意占有之日起，不再计算必要费用的得偿，相关的赏金进行适当的扣除。这是一种大概式的调整方法。倘若蜕变人功劳很大或者较大，而毁损、灭失的损失程度较小或者很小，或者非可归责于蜕变人，应当具体情况具体安排。

    其二，蜕变概率小的善意占有人或者准善意占有人。

    善意占有人的下家善意占有关系人，没有独立自主的占有权，且系占有关系合同所约束，一般不容易蜕变成恶意占有人。栗子网  www.lizi.tw一旦蜕变为恶意占有人，发生毁损、灭失事件时，善意占有人可依照合同约定的条件对其要求承担损害赔偿责任。

    至于由有权占有人变成的准善意占有人，蜕变为恶意占有人的情形是很多的。损害赔偿责任处理方法上，应当基本上与上述的一致。

    普通物权法系中，运输人、托运人、保管人、寄存人、加工承揽人和权利人本单位的信托占有人等，本为有权占有人。因委托拖欠合同支付的款项或者劳动合同中的工资待遇等，于继续占有过程中，便形成了无因管理式的“准善意占有”。自从委托人完全支付款项之日起，该占有人继续返还原物、孳息的，可定义为“恶意占有人”，开始承担损害赔偿责任。

    担保物权法中，动产质权人、权利质权人、留置权人以及法院判决抵押权人、浮动抵押权人等担保物权人，于担保期间届满或者发生当事人约定的情形，债务人不按时清偿债务，上述有权占有人可以成为“准善意占有人”。相反地，上述占有人怠于行使担保物权，或者对于自己多占之物、之款逾时不退还给债务人，可定义为“恶意占有人”，开始承担损害赔偿责任。

    其三，蜕变概率中等的善意取得人。

    符合《物权法》第106条“善意取得”的三大法律要件与事实要件的善意占有人，以合理价格取得准所有权的，可以蜕变为恶意占有人，但不具有普遍性的特征。应当属于蜕变概率中等的善意占有人。

    善意取得人，是一种较高等级的善意占有人，在特定的条件下需要保护其交易安全和交易债权的保证。对于其蜕变为恶意占有人和恶意处分人的，法律层面上仍然采取折中主义的办法进行适当处理。

    关于占有物、占有权毁损、灭失后的损害赔偿责任，以及其他的民事责任，应当分清蜕变前、蜕变后两个时段来分别对待，或者需要按照已经蜕变和未曾蜕变两种情势分别对待。

    由于善意取得人与权利人、恶意处分人构成了隐形的“三角占”、“三角债”关系，无论是否蜕变，恶意处分人需为其分担损害赔偿责任。

    蜕变前，恶意处分人得承担主要的民事责任，根据具体情况得减免善意占有人损害赔偿责任。此时，善意占有人返还原物、原权利是一种有偿回报性质的义务。履行义务后，可以向权利人行使必要费用求偿权，还可以向恶意处分人行使返还价款请求权，以及损害赔偿请求权等权利。

    在这样的当口上，虽然善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定其合法享有，准许有权使用其被占有之物。当占有物毁损、灭失时，占有人应当与恶意处分人对于真正权利人承担赔偿责任。在确定善意占有人的责任时，应当依照不当得利返还的原则，亦即只有善意占有人因物的毁损、灭失而受到利益时，才对物的真正权利人承担损害赔偿责任。倘若善意占有人未受到利益，则不必赔偿。

    蜕变后，得与恶意处分人共同承担损害赔偿责任，不能减免其损害赔偿责任。此时，恶意占有人返还原物、原权利是一种无偿回报性质的责任。承担责任后，不能向权利人行使必要费用求偿权，或许还可以向恶意处分人行使返还价款请求权，以及损害赔偿请求权等权利。但是，需要和恶意处分人一道共同承担占有物或者占有权“灭失”的损害赔偿责任。

    所谓原物，应当包括本体物、天然孳息物、附加物、附着物或者连体物。知识产权中，或者特定的物象中，还包括或者专指无形物。

    原则上，恶意占有人侵占、侵害、毁损、灭失什么物，就应当赔偿什么物，或者赔偿与该物价值相当的金钱。

    所谓原权利，应当包括权利人原有的债权、股权、知识产权、收益租赁权、物权保护请求权等权利或者利益，以及基于物上代位权的保险金、赔偿金、补偿金等他方来源的利益。

    原则上，恶意占有人侵占、侵害、毁损、灭失什么权利，就应当赔偿什么权利，或者赔偿与该权利价值相当的金钱。

    注意，此类善意取得人蜕变为恶意处分人的，应当承担的损害赔偿责任，应当比其他善意占有人的责任要轻许多，要比恶意占有人和其他的恶意处分人轻一些。

    4、恶意占有人坠落后的恶意处分人

    现实生活中，恶意占有人为了掩盖侵占、侵权的违法犯罪事实，毫不犹豫地将其侵占之物或之权利转让给其他的恶意占有人或者善意占有人，不仅灭失物、灭失权利，而且企图灭失违法犯罪的证据。

    继续占有上，先是恶意占有人，而后变成恶意处分人，不是即时性的单纯的恶意处分人。对于这样非法的侵占人，一要承担善意占有人的损害赔偿责任，二要承担恶意处分人的损害赔偿责任。

    关于损害赔偿责任，不仅仅包含物实体上的损害赔偿责任，还应当包含物权、债权以及股权、知识产权等利益方面的损害赔偿责任。占有时间越长，损害赔偿责任越大。

    物实体上的损害赔偿责任，是指物被毁损、灭失方面的损害赔偿责任，叫做侵物的民事责任。这样的损害赔偿责任，具有普遍性的意义，对于各种恶意处分人非追查不可。

    债实体上的损害赔偿责任，是指债权被毁损、灭失方面的损害赔偿责任，叫做侵债权的民事责任。这样的损害赔偿责任，具有债权性的意义，可以与侵物的民事责任合并追究，对于各种恶意处分人非追查不可。

    股权实体上的损害赔偿责任，是指股权被毁损、灭失方面的损害赔偿责任，叫做侵股权的民事责任。这样的损害赔偿责任，具有特殊性的意义，可以与侵物的民事责任合并追究，对于各种恶意处分人非追查不可。

    知识产权实体上的损害赔偿责任，是指知识产权被毁损、灭失方面的损害赔偿责任，叫做侵害知识产权的民事责任。这样的损害赔偿责任，具有特殊性的意义，可以与侵物的民事责任合并追究，对于各种恶意处分人非追查不可。

    （二）汉语词组与技术规范

    1、汉语词组

    然而，现代汉语中的“毁损”和“灭失”不是单词，而是“毁”和“损”、“灭”和“失”的并列词组。词与词之间、词组与词组之间，词性与色彩有深浅之分。

    确切地说，除了要划分善意占有与恶意占有两种主体的责任以外，还要区分两组、四个事实要件来平准他们的法律责任与法锁责任。无权占有人所承担的责任，不是笼统的，也不是等量齐观的，责任的重轻依次为：

    一则，采两分法，是灭失＞毁损；

    二则，采四分法，是灭＞失＞毁＞损。

    其中，采四分法的情形，“失”与“毁”有时候是旗鼓相当的，物全部的遁形“毁”等于物的“灭”。

    物实体上的毁损、灭失，与物权的毁损、灭失是正相关的损害关系。

    物权维系于物实体上，物实体上可以搭载自物权、他物权或者债权、利用权、作用权等权利。

    物实体完好无损时，自物权、他物权或者债权、利用权、作用权等权利还可以进行恢复。台湾小说网  www.192.tw此时，还可以通过返还原物请求权，可以保障权利人原有的支配权、管领权、控制权与统治权。

    物实体毁损、灭失时，自物权、他物权或者债权、利用权、作用权等权利还难以进行恢复，或者根本不能恢复。此时，不能通过返还原物请求权，完好、圆满地保障权利人原有的支配权、管领权、控制权与统治权。一般只能通过损害赔偿请求权来解决矛盾纠纷。

    至于股权、债权、知识产权等权利方面的毁损、灭失，同样适用于“两分法”或者“四分法”的办法。不过，概念上有些区别。

    经济学、经济法以及相关标准上，“毁损”往往是“亏损”、“蚀损”，“灭失”往往是“损失”、“失利”。

    股权、债权、知识产权等权利方面，有的与实体之物发生关联，但绝大多数以金钱额度表示之。

    但是，物权法理学上，金钱也是一种性质极其活泼、用途极其广泛与特殊的“动产”。就是说，金钱的毁损、灭失，等于特定动产的毁损、灭失。

    诚然，金钱的毁损、灭失，与其他动产或者不动产的毁损、灭失方式有很大的差异。

    它一般不是物本体上的毁损、灭失，主要是指金钱的使用价值、利用价值、作用价值或者交换价值、经济价值上的毁损、灭失，较少与物权价值上的毁损、灭失挂钩。

    现实生活中，金钱本体上毁损的可能性是极其微小的，而金钱本体上被淹灭、弭灭、藏灭和丧失下落，或者被善意第三人取得而无法返还等，倒是经常发生的。

    2、技术规范

    物实体上的毁损、灭失，包括有形物、无形物、要式物、略式物、主物、从物、正物、副物、附着物、附加物和本体物、连体物等物实体上的毁损、灭失。

    遵循技术物权法的客观要求，有国家统一质量标准的，按照国家标准；没有国家统一质量标准的，或许准用习惯法、自然法、逻辑法或者道德法的相关标准。

    国家颁布实施产品质量法、国家标准法、科学技术进步保障法和侵权责任法、消费者权益保护法等法律以后，科学技术物权法有了突飞猛进的快速发展。很多产品质量、服务质量已经与国际接轨，物实体上的毁损、灭失基本上已经有法可依。

    为了使得无权占有人承担损害赔偿责任精确到位，权利人掌握更多更好的真凭实据，掌握相关物的国家标准与国际标准，就可以变被动为主动，于维权能效上能够更胜一筹。

    3、毁损的推定方式与标准对象

    毁坏，是占有物实体比较严重的或者彻底的损坏、破坏，使得物的功能效用难以恢复或者根本不能恢复。

    损耗，泛指人为的、自然的、物理的、化学的、机械的、场所的以及精神的、经济的和物权的等方面的损害、消耗，使得物的功能效用显达降低或者隐性降低，事态严重时甚至根本不能恢复。

    毁坏与损耗的界限不是很明朗，两个概念有很多交叉面，或者具有因果关系的一面。如一定程度上的毁坏表示一定程度上的损耗，一定程度上损耗表示一定程度上的毁损，有时候两者之间还互为因果关系。

    不过，损耗是常见的，毁坏是不常见的。

    鉴于上述各种原因，用词上往往以损耗出名，代表了毁坏，或者成为“毁损”的代名词。

    物理学上、经济学上和物权法理学上，对于占有物毁坏、损耗有着不同形式与内容的定义。

    4、灭失的推定方式与标准对象

    灭失，即泛指占有物实体毁灭、消灭、自灭、泯灭、淹灭、弭灭、藏灭和丧失下落，或者被善意第三人取得而无法返还等。

    灭失，是占有物实体受到严重的或者彻底的破坏而不复存在，使得物的功能效用根本不能恢复，或者被善意第三人取得而无法返还等。

    物理学上、经济学上和物权法理学上，对于占有物灭失有着不同形式与内容的定义。

    物权法第244条关于“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人；权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”的规定，重点在于厘清恶意占有人与善意占有人两种不同规格的损害赔偿责任。

    至于有权占有人的损害赔偿责任，应当参考其他的法律规定实行。

    二、毁损

    毁损，指因无权占有人对于他人的不动产或者动产不当占有或者非法占有，导致占有物的使用价值或者交换价值降低的事实要件。

    毁，即毁坏，不包括物的完全毁灭，也不包括物的使用价值或者交换价值完全降低为零的状态。

    损，即损耗，不包括物的完全耗尽，也不包括物的使用价值或者交换价值完全降低为零的状态。

    毁损是比灭失更加轻松一些的事实要件。但是，毁损量变质变后，很有可能变质为灭失。

    毁损事实的发生，主要源于物的自然磨损、机械磨损、人为毁损和精神磨损四个方面。

    1．自然磨损

    自然磨损，即自然力作用下的物损。指物在自然状态下，非经人力作用而发生的物理、化学与机械或者生理上的变化，从而导致占有物的使用价值或者交换价值降低的事实存在。

    自然磨损所导致的后果：导致占有物的使用价值或者利用价值降低方面，多数可以推定为必然性；导致占有物的交换价值、经济价值降低方面，多数可以推定为可能性。不能百分之百推定为必然性或者可能性。

    物的类型不同，是否可以用于交换、是否受市场景气程度影响等，也会发生连带的后果。

    2．机械磨损

    机械磨损，即人力、电力、机械力作用下的物耗。指物在非自然状态下，经人力作用而发生的物理、化学与机械或者生理上的变化，从而导致占有物的使用价值或者交换价值降低的事实存在。

    机械磨损所导致的后果：总体上比自然磨损的后果严重一些。

    从磨损程度上讲，机械磨损程度、速度和后果比自然磨损更进了一步。并且，某些机械磨损有可能与自然磨损发生竞合作用，可以加倍地增加毁损、消灭的必然性。

    由此可见，无权使用他人财物而擅自使用者，所应承担的法律责任比自然磨损的更加严重一些。其中恶意占有人、恶意处分人的应当承担的法律责任更重一些。

    3．人为毁损

    人为毁损，即人的主观能动性之占有、使用导致物的毁坏、损耗。指无权占有人主观故意或者客观过失而造成不动产或者动产毁坏或者损耗，导致物的使用价值或者交换价值降低。各种毁损的事实要件中，当数人为毁坏的责任为最大。严重的毁损可导致物的消灭，使得原物不能返还权利人。

    物本体因人的活动、外力作用而造成的机械磨损、物质消耗，致使物的使用价值或者利用价值减少甚至降低为零。是指自然物、人造物或者有机物、无机物等，因人的活动、外力作用的原因，造成物的数量、质量、重量、成份、内容、形式、表现、色感、适用性等性能自然而然地耗损或耗能、耗费以至于耗竭，使得物的使用价值、利用价值减少甚至降低为零。

    相比之下，此类损耗比物理自然损耗更强烈，损耗值一般可大幅度上升，从而加速物的毁损、灭失进程。

    主观故意人为毁损，指无权占有人对占有物故意无厘头的毁坏、破损、损耗，导致物的使用价值或者交换价值降低。

    譬如，无权占有人明知自己无权使用占有物，物体或者物的零部件因此而毁坏、破损、损耗；

    无权占有人明明不懂得使用占有物，却执意违反操作规程，物体或者物的零部件因此而毁坏、破损、损耗；

    无权占有人将物的一部分拆下据为己有，并且不能还原物的原状、原貌，物体或者物的零部件因此而毁坏、破损、损耗；

    无权占有人明知自己不妥善保管或者使用占有物，任由物发生锈蚀、坏死、缩水、短少、质变，不能还原物的原状、原貌，物体或者物的零部件因此而毁坏、破损、损耗等。

    ……所有这些，均以人的主观能动性导致的物体、物貌、物量、物质发生负变量反应的，应以主观故意人为毁损论处。

    客观过失人为毁损，指无权占有人对占有物虽无故意之嫌，但客观上仍然已经成为毁坏、破损、损耗之事实要件，物的使用价值或者交换价值降低。

    物的人为毁损，可以从物的整体与部分、外表与内质、原样与现样、数量与质量、性能与用途、原因与结果等各个方面的指标来加以衡量。但是，人的因素是决定的因素。

    一般而论，主观故意人为毁损比客观过失人为毁损的责任为大。当主观故意人为毁损与客观过失人为毁损产生交叉情形不易于推定时，或许推定善意占有人为客观过失人为毁损、或许推定恶意占有人为主观故意人为毁损。两种推定方式是不同的。这是由两种不同的无权占有人的不同性质决定的：

    （1）善意占有人是误信其占有为有权占有、不知或者不应当知道其占有的权利而进行的占有，此后所发生物的人为毁损，一般采取“疑责从无”的原则；

    （2）与上述相反，恶意占有人不是误信其占有为有权占有、是明知或者应当知道其占有的权利而进行的占有，此后所发生物的人为毁损，一般采取“疑责从有”的原则。

    人为毁损，当在排除天灾人祸等不可抗力因素、自然磨损或者机械磨损等合理指标条件下作出界定。对于人为毁损的推定，一般是重结果、不重原因的，跟不可抗力因素成因的免责范围也是不同的。

    对于恶意占有人、恶意处分人而言，应当承担所有的损害赔偿责任，对于其是否主观原因、客观原因或者自然原因导致的毁损、灭失，在所不问。

    4．精神磨损

    精神磨损，即机会性损失、隐性的损失。指不动产或者动产被无权占有者占有后，权利人不能及时地行使自己的权利，所导致的几种不良的精神损失。

    一种是因自然磨损、机械磨损、人为毁损导致使用价值、利用价值或者交换价值、经济价值贬低，不能恢复到被占有之前的圆满状态。这是精神磨损因果关联度较大的一种情形。

    另一种是没有发生自然磨损、机械磨损，但是因为物被无权占有者占有，失去了使用与交易的一些机会，蒙受了机会损失。被占有期间，等于是权利人对于物的利用价值处于零的状态。这是精神磨损因果关联度较小的一种情形。

    另一种是没有发生自然磨损、机械磨损，但是因为物被无权占有者占有，失去了技术维护和更新换代的大好机会，导致物的社会价值降低甚至降低为零，变成了废物。

    物的精神磨损，是与物的被占有时间、空间、地点、环境、市场机会等因素相正比的。被占有时间越长、空间越大、地点越远、环境越恶劣、市场机会失去越多，物流与资金流阻塞的概率越严重。因此上，物权法要求无权占有人返还原物不是无限期的，而是必须尽快返还原物。

    美国大法官霍姆斯在《普通法》中说过：“法律的生命在于经验，而非逻辑。”指普通法的法理逻辑不可能天衣无缝，总会有疏漏的地方，需要不断地总结经验、修正错误、弥补缺点。

    三、灭失

    灭失，即泛指占有物实体毁灭、消灭、自灭、泯灭、淹灭、弭灭、藏灭和丧失下落，或者被善意第三人取得而无法返还等。

    灭失，指被占有的不动产或者动产因主客观原因而不复存在，对于占有人来说或者已经是看不见、摸不着，包括物的实体消灭、丧失下落，少数或者被第三人善意取得而不能由原占有人返还。

    灭，指物被无权占有人直接或者间接地毁灭、消灭、自灭、泯灭、淹灭、弭灭、藏灭，包括主观原因与客观原因的毁灭、消灭、自灭、泯灭、淹灭、弭灭、藏灭，所对应的物实体根本不能恢复原状或者根本不存在。

    善意占有人、恶意占有人或者第三人均有可能介入占有物的消灭、毁灭过程，某些易腐败易损毁物也会自然消灭。

    失，指物被无权占有人直接或者间接地消失（消弭、遗失、藏失、移失、灭失），包括主观原因与客观原因的消失，所对应的物依然存在，但已经从原无权占有者改易到其他无权占有者手上了。

    无权占有人或者第三人均有可能介入占有物的消弭、遗失、藏失、移失、灭失过程，某些易腐败易损毁物也会自然地缩水、缩体积与面积或者重量与质量。物的毁坏妨害程度高于损耗的程度，消灭的妨害程度高于毁灭、消灭、自灭、泯灭、淹灭、弭灭、藏灭的程度。

    丧失下落：指占有物实体或者权利因人为的原因或者自然的因素而失踪、下落不明或者完全丧失下落。

    丧失下落的情况很复杂。有的是经过多手、多次转让而下落不明，有的是恶意处分人失踪、死亡，有的是经过隐藏、埋藏或者转移到隐秘之处了，有的转移到国外或者境外了，如此等等，不一而足。侵权人需要承担物权损失与经济损失等方面的法律责任。

    无法返还：指占有物实体或者权利因人为的原因或者自然的因素而没有办法返还给权利人。

    无法返还的对象，不光是善意占有人，当然还包括恶意处分人、恶意占有人以及有权占有人等。有主观原因造成的、客观原因造成的，还有自然灾害等因素造成的等等。侵权人需要承担物权损失与经济损失等方面的法律责任。

    1．自然灭失

    自然灭失，即自然力作用下的物消或者物灭。指物在自然状态下，非经人力作用而发生的物理、化学与机械或者生理上的彻底变化，对于权利人而言原物形状或者质量不复存在，从而导致占有物的使用价值或者交换价值灭失的事实存在。包括整物的灭失、整物之个体物的灭失和物的部分灭失。

    对于善意取得人而言，占有物之自然灭失，一般可以减免损害赔偿责任。其他的无权占有人同样需要承担损害赔偿责任。

    2．机械灭失

    机械灭失，即人力、电力、机械力作用下的物消或者物灭。指物在非自然状态下，经人力作用而发生的物理、化学与机械或者生理上的变化，对于权利人而言原物形状或者质量不复存在，从而导致占有物的使用价值或者交换价值灭失的事实存在。

    对于善意取得人而言，占有物之合理机械灭失，一般可以减免损害赔偿责任。其他的无权占有人同样需要承担损害赔偿责任。

    3．人为灭失

    人为灭失，即人的主观能动性之占有、使用导致物的灭失。指物在无权占有者主观能动性作用下，经直接或者间接人力作用而发生的物理、化学与机械或者生理上的变化，对于权利人而言原物形状或者质量不复存在，从而导致占有物的使用价值或者交换价值灭失的事实存在。

    对于善意取得人而言，占有物之人为灭失，一般难以减免损害赔偿责任。其他的无权占有人同样需要承担损害赔偿责任。

    种种迹象显示，人为灭失不当或者非法占有之物是占有物灭失的主因。普通、担保物权法只看占有物灭失而不论其原因，而制度、政策物权法一定要分析因果关系，尤其是刑事诉讼法十分注重情节与因果关系。

    4．精神灭失

    精神灭失，即机会性损失、隐性的消灭与损失。指无权占有人拖延返还原物或者不履行妥善保管物的义务，致使其对于权利人而言原物形状或者质量不复存在，商品使用价值或者交易价值全部或者部分灭失。

    对于善意取得人而言，占有物之精神灭失，一般难以减免损害赔偿责任。其他的无权占有人同样需要承担损害赔偿责任。

    物的精神灭失是由物的精神磨损之量变质变的结果。商品流通领域瞬息万变，具有买卖双方交易权利不对称性、信息不对称性等特征。对于物的权利人而言，交易机遇常常是稍纵即逝。

    然而，因无权占有人拖延返还原物，或者不履行妥善保管物的义务，不仅仅是将物流、资金流冻结了起来造成精神磨损，而且会造成物的精神灭失。如果给定无权占有人一个返还原物的期限，这个期限以内或许定义为精神磨损，这个期限以外就是精神灭失。当然，广义的精神灭失应当包括精神磨损在内。

    还应当注意的是，本法及本条款仅明确规定要求恶意占有人赔偿损失的法律责任与法锁责任，是有一定的质变变量的。某些善意占有人不是铁板一块的，在条件成熟时是可以蜕变为恶意占有人的。

    重要的区别在于，有租赁、借用、借贷、委托加工、运输与仓储、服务等合同的无权占有（超过合同范围或者时间的占有），几乎是不论其善意占有与恶意占有，无权占有人需赔偿损失是非常盛行的“习惯法法则”。那么，本法及本条款所规范的对象，主要是指无合同关系的无权占有之物权化调整，因此而分离出恶意占有人与善意占有人两种不同形式的义务与责任。

    本法及本条款的一个命题是：“对于有权占有关系，如他物权之租赁、寄托、委托等关系或者其他正当的法律关系时，占有人就被占有的不动产或者动产所负的责任等，均各依普通物权法之基础法律关系去解决。”并不是一概而论的，只不过是有合同基础关系的不同于无合同基础关系的物权化模式，需要分门别类的去认真对待。

    注意：本文关于“毁损”、“灭失”的注解，是另类说法。相关词汇请详见《占有物毁损灭失的法律责任》中的解释。

    相关法律：物权法第244条

    相关名词：

    〖占有物毁损灭失损害赔偿的责任人〗〖善意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖恶意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置权义务〗

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    〖本文要点〗

    无权占有人损害赔偿责任中涉及到两个关键词：毁损、灭失。如果仔细研究一番，这里面大有文章可做。汉语词汇中，一字多义、一词多解是经常发生，此处的两个关键词汇也概莫能外。

    况且，物本体上的毁损、灭失只是损害赔偿责任的一个层面，而物权、债权、股权、知识产权以及其他的权利与利益之毁损、灭失亦具有特别重要的意义，也是不可忽视的重要方面。

    无权占有人占有的不动产或者动产或者权利，一旦发生毁损、灭失的事实要件，无权占有的性质会发生劣变，善意占有人尤其是恶意占有人、恶意处分人的法律责任和法锁责任会因此陡增。

    以自然法而论，无权占有人所发生的毁损、灭失，与有权占有人所发生的毁损、灭失，并无二致。这里普遍适用的是客观标准，属于技术物权法范畴，专用于损害赔偿责任的定量分析，实行中不能滥用主观标准来替代客观标准。

    以物权保护法而论，无权占有人所发生的毁损、灭失，与有权占有人所发生的毁损、灭失，因占有的合法性、合理性、合适性、合约性的不同而不同。这里普遍适用的是主观标准，属于侵权责任法范畴，专用于损害赔偿责任的定性分析，需要结合客观标准来一并追责。

    无权占有人，主要分为善意占有人、恶意占有人以及恶意处分人三大类别。

    至于股权、债权、知识产权等权利方面的毁损、灭失，同样适用于“两分法”或者“四分法”的办法。不过，概念上有些区别。

    经济学、经济法以及相关标准上，“毁损”往往是“亏损”、“蚀损”，“灭失”往往是“损失”、“失利”。

    股权、债权、知识产权等权利方面，有的与实体之物发生关联，但绝大多数以金钱额度表示之。

    但是，物权法理学上，金钱也是一种性质极其活泼、用途极其广泛与特殊的“动产”。就是说，金钱的毁损、灭失，等于特定动产的毁损、灭失。
正文 初稿917-2
    当代物权法百科全书小辞典

    无权占有人损害赔偿的法律责任与法锁责任

    一、基本理念

    （一）定义

    法律责任与法锁责任，全称是无权占有人损害赔偿的法律责任与法锁责任。栗子小说    m.lizi.tw

    指无权占有人之不当占有或者非法占有事实发生后，应当承担毁损、灭失占有的不动产或者动产的法律责任、法锁责任：该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人；权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。这是从普通物权法系中作出的规范与调整模式。至于制度物权法系和担保物权法系的规范与调整模式，另有法律规定。

    法律责任，是当事人应当依照法律规定承担的损害赔偿责任。表示一种规范性、统一性、相对强制性的责任担当模式，责任人没有特殊的理由一般不能推诿这样法定的责任，也不能以不行使权利为由拒绝承担这样特定的责任。

    制定和追究法律责任，目的意义在于保护权利人的合法权益，打击和遏制侵权行为和不负责任的行为，消除各类物权矛盾，平整各个方面的物权关系，从而创造公平公正的法治环境和美好和谐的物权新社会。

    法锁责任，是将法律责任具体化实施的责任模式。以侵权之债构成的债权债务法锁关系，将物权式法锁责任和债权式法锁责任构成金钱债权债务法锁关系，对于无权占有人进行统一清算，逐个逐个地追究他们的法律责任。

    物权式法锁责任，以弥补权利人之物、之物权的损失，并以圆满地恢复物权为要领，进行法律锁链的链接或者与债权式法锁并联，促使当事人自觉地履行义务、承担责任。

    债权式法锁责任，以侵权之债作为条件，弥补权利人之物、之物权和经济上的损失，并以圆满地价金赔偿为要领，进行法律锁链的链接或者与物权式法锁并联，促使当事人自觉地履行义务、承担责任。

    债权式法锁责任属于侵权之债式的法锁责任，一般是缘于或者源于物权式法锁责任，对于物权式法锁责任起协助性约束作用。当物权式法锁责任不足弥补权利人的损失时，需要债权式法锁责任加以补充，使得权利人的损害赔偿请求权趋于圆满状态。

    两种法锁责任，当然依据法律规定来推定和实行法律责任。当法律规定不够周全时，当法律责任不够圆满时，物权式法锁责任和债权式法锁责任可以弥补这些方面的不足之处。

    这是基于无权占有人损害赔偿责任“应赔尽赔”的规则，基于权利人之物权保护最大化、债权保护最大化、利益保护最大化规则，从而构成完整的权利、义务、责任机制，更大程度上体现公平公平原则。

    通常，我们关注的是无权占有人的法律责任，没有深入探讨无权占有人的法锁责任。本文就进入到一个新领域，贡献了一些新概念。这是宏观物权法理学的客观事实、客观需求与客观规律，需要我们认真思考、认真理解、认真对待、认真执行。

    法律责任也罢，法锁关系也罢，首先我们应当明白一个很简单的事理，那就是：

    既然有权占有体系中存在多层次、多元化、多样化的占有关系，存在直接责任、间接责任、连带责任和减免责任等等，无权占有体系中亦概莫能外。

    平时，法学家们著书立说以及讲课等，没有时间或者没有精力讲多层次、多元化、多样化的占有关系，仅仅讲一些单一层次的占有关系。其理由大概是可以提纲挈领、举一反三嘛。如果仔细琢磨一下，这样的结论未免太过于仓促，或者会是部分正确、部分不正确。

    即使是单一层次的无权占有关系，已经是足够复杂多变的了，远远比单一层次的有权占有关系复杂多变。有些事项能够与有权占有关系进行类比推理，有些事项却不能与有权占有关系进行类比推理。毕竟客观存在与主观愿望有些差别，只有经过认真细致的深入研究，才能得出真实的、正确的结论来。

    我们不难想象，这样一个巨大的人际社会、物权社会中，面对“损害赔偿责任”和“损害赔偿请求权”这样严重的问题，到底有多少权利人、责任人、义务人对于法律规定和法理学说，到底有多少期待吧？

    法律规定那么抽象、那么简略，这是情有可原的。而法理学说、各种教材也跟着那么抽象、那么简略，总是让占有关系人那么失望，这就是我们的不对了。

    （二）解析

    本文试图以宏观物权法理论，深入解析“无权占有人损害赔偿的法律责任与法锁责任”。限于学识水平，限于篇幅，只能采取漫谈的方式，进行一般性的解析。希望能够抛砖引玉，以飨读者。

    1、法律责任

    法律责任，即法律规定的损害赔偿责任。指无权占有人应当承担毁损、灭失占有的不动产或者动产的法律义务与法律责任。包括物权确认、善良保管、返还原物、返还孳息、返还不当得利、排除妨害、消除危险、修理、重作、更换、恢复原物，恢复物权与债权等权益，甚至于赔偿损失、赔礼道歉等一揽子应当承担的法律责任。

    广义的法律责任，包括民法、物权法、合同法、担保法、侵权责任法和相关的行政法、行政经济法、政策法规等各种法律法规、条例、条令、规章制度等各个方面的法律责任，即包括普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法以及技术物权法等法律体系的法律责任，涵盖民事赔偿责任、行政责任、治安责任、刑事责任的各个方面。

    《物权法》第7条明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”

    这里面包括了几项原则：遵纪守法原则，公序良俗原则、社会公德原则，公共利益优先原则，平等保护原则，一般均衡原则等。物权的取得和行使，起码需要遵守这几项基本原则。对于侵占、侵害和毁损、灭失、破坏物权的，依照物权保护请求权的法律规定，追究其法律责任。

    第8条特别明确规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”

    中国物权法基本上是一种民法、普通法。所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有保护关系等，可归纳为普通物权法和担保物权法两个组成部分。虽然内容上融入掺杂了一些特别法的规定，制度物权法、政策物权法毕竟不是主要内容，因此总体上仍然是一种普通法。

    上述两个条款告诉我们，全国的法律是很多的，至少有数百部之多。而广义上的法律，包括中央与地方的法规，以及条例、条令、规章制度和民族地区自治法等，多达1200多部。不要以为没有违反物权法就不是违法、犯法，就可以高枕无忧，就可以不承担任何损害赔偿责任了。

    现实生活中，大多数民事主体之间的物权纠纷、经济纠纷、财产纠纷是以民事赔偿责任公示的。但是，并不排除于特定情势与条件下，当事人需要承担行政责任、治安责任、刑事责任等方面特殊性的法律责任。栗子网  www.lizi.tw

    每个公民既是个体的当事人，又是与社会打交道的社会人，都要遵守公序良俗原则、公共利益优先原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、邻里友好原则、团结互助原则和遵纪守法原则等民事活动原则。所有这些原则，既有对公的，也有对私的，既有对单位、个人的，也有对整个社会、整个国家的。

    民事主体之间的物权纠纷、经济纠纷、财产纠纷，光是以民事赔偿责任公示，有时候是不能达到一定的法律效力的。况且各种矛盾纠纷是性质不同的，也有的是可以发生量变质变的，很多时候光是依靠权利人自力救济也是达不到一定效果的。

    譬如，小偷财物、强盗抢夺、绑架勒索、趁火打劫等恶意占有方式，是强暴占有方式；暴徒对他人的财产打砸抢烧等破坏行为，是强暴毁损、灭方式。而且这些都是突发性偶然事件，至于财产价值多少大小在所不问，却是物权纠纷、经济纠纷、财产纠纷之一种白热化状态，关系到权利人的生命财产安全。

    这个时候，这样情势下，保护权利人的财产安全是小，保护权利人的生命安全是大；对于侵权人、侵占人、破坏人要求经济赔偿是小，要求治安处罚或者行政处罚以及刑事处罚是大。

    当权利人自力救济无能为力，追究损害赔偿责任时，这就牵涉到公力救济、司法救济层面。在这个时候，就可以产生微妙的变化。

    对于性质不恶劣、社会影响不大或者侵财数额不大的和平式恶意占有人或者恶意处分人，损害赔偿责任就是一般性的民事责任，可以不承担治安处罚或者行政处罚以及刑事处罚的法律责任。

    对于性质恶劣、社会影响大或者侵财数额大的强暴式恶意占有人或者恶意处分人，损害赔偿责任就不是一般性的民事责任；除了需要承担民事赔偿责任以外，有可能另外承担治安处罚或者行政处罚以及刑事处罚的法律责任。

    2、法锁责任

    法锁责任，指无权占有人应当承担毁损、灭失占有的不动产或者动产的普通法锁责任，主要是侵权之债的法锁责任。

    包括物权式法锁责任、债权式法锁责任两大板块，后者与前者有一定的关联，前者包括占有物毁损、灭失等侵权之债的法锁责任在内。

    因为物权优于债权，故物权式法锁责任优于债权式法锁责任，权利人排除妨害、消除危险的请求权不受诉讼时效的限制，反过来也会保护权利人应有的物权。

    占有物之毁损、灭失，与物利用的妨害、发生危险相关联，权利人可以随时向无权占有人行使排除妨害请求、消除危险请求权。至于无权占有人以物质赔偿代替物权式法锁责任，只是一种补救性措施。让权利人顺利地恢复物权和正常地过上圆满的物权生活，才是正道和主要目的。

    债权式法锁责任，来源于侵权之债的法锁责任，通常以金钱给付之债表示侵权之债的执行，具有简便、简化的特点，有利于法锁关系人操作，但会受诉讼时效的影响。对于不同的无权占有人有不同的要求与讲究，每个责任人责任大小不一，需要区别对待。唯有占有物毁损、灭失，对于每种无权占有人统一承担法律责任和法锁责任。

    占有物之毁损、灭失，没有达到恢复、返还标准的，或者无法返还的，债权式法锁责任随即成立。对于有偿取得的善意占有人需要承担有限的损害赔偿责任，对于无偿占有的善意占有人需要承担全部的损害赔偿责任，对于恶意占有人、恶意处分人需要承担惩罚性的损害赔偿责任。

    各种法锁责任，都是与法律责任相联系的，当然不能违反法律规定而另搞一套。然而，法律规定并不是很全面、很周到的，法锁责任就能够起到拾遗补阙的帮助作用。

    为什么一个法律条文才几行字、几十字，法学家们却以几千行字、几万字示之，讲个没完没了？原因就在于法律规定是抽象的、简略的，而法理学却是具体的、周全的。

    街坊巷闾间为什么流传“法官嘴大，怎么说怎么有理”之“流言蜚语”？究竟其实，有一些案件不是源于法官嘴大，而是源于法理学家们嘴小。

    细说起来，民事主体之间发生的物权关系、债权关系、经济关系、信托关系、合同关系、信托关系、排他关系、分配关系、人事关系、对世关系、社会关系和法律关系、法锁关系等，要几多有几多？要几复杂有几复杂？这样的话，1万部法律、100万个法律条文也规定不过来嘛！

    这么大的空缺与漏洞，主要靠谁来弥补与堵塞呢？靠法官自己吗？他们自己一年到头都忙不过来，哪有那么多的时间与精力搞这样一些麻烦多多的学问？

    那么，“天问”和“问天”的重担就责无旁贷地落在了法理学家们的肩上。与法官嘴大相反的，法理学家们的嘴越大越好，嘴越小越不好。

    （1）法锁关系当事人

    法锁关系当事人，主要包括权利人，以及恶意处分人、恶意占有人、各种善意占有人，以及占有关系的当事人等。

    物本体式、物权式、债权式、物上利益式和其他权益式当事人，都有可能成为法锁关系当事人。

    其他的法锁关系当事人，包括权利人、恶意处分人、恶意占有人、各种善意占有人等当事人的占有关系人。

    权利人为债权人，无权占有之责任人为债务人。无权占有人得不延迟地担负毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金、收益金或者孳息等返还权利人。权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

    恶意占有人包括恶意处分人，通常系由侵占、侵权和损害行为取得非法占有，是恶意、恶劣、恶性甚至恶毒的占有人。

    原则上，在推定、决定恶意占有人损害赔偿责任时，权利人可以侵权之债的名义，实行“应赔尽赔”的原则，要求责任人损失多少赔偿多少。除去占有物的价值以外，还包括物的权利人所失的利益。

    就是说，遵从赔偿利益最大化原则，对于责任人即恶意占有人尤其是恶意处分人，从物的损失、物权的损失、债权的损失和其他权利与费用的经济损失等各个方面，以“侵权之债”的法锁限制责任人的行为，追究其法律责任。即使被占有之物或之权没有遭受毁损、灭失，恶意占有人同样需要承担物权的损失、债权的损失和其他权利与费用的损失等各个方面的损害赔偿责任。

    其中，善意占有人在履行全部无因管理的义务和责任以后，可以成为必要费用得偿权之债权人，权利人为债务人。此法锁关系亦为反式普通债之法锁关系。

    善意占有人没有履行妥善保管占有物的义务，导致占有物毁损、灭失的，或者没有履行返还原物、原孳息、原权利、原利益的，根据具体情况承担损害赔偿责任。此法锁关系亦为正式普通债之法锁关系。

    原则上，在推定、决定善意占有人损害赔偿责任时，一律与恶意占有人、恶意处分人区别对待，责任对象和责任范围不能搞扩大化，也不能搞一刀切。可以实行以物权式法锁责任为主、以债权式法锁责任为辅的方针，无理由地追究善意占有人的法律责任和法锁责任也是不可取的。栗子网  www.lizi.tw

    善意占有人，可分为多个类别，需要承担的义务与责任是有所不同的。

    以合理价格取得准所有权或者准自主权的善意占有人，是高端的善意占有人，返还原物、原物权、原权利、原孳息的义务应当是有偿性质的义务。与恶意处分人之间构成普通债权式法锁关系，应由恶意处分人承担债权式法锁责任。

    传统物权法理学上，主要是以此类标准式善意占有人为模型，进行损害赔偿责任推定的。

    一则，推定应当承担毁损、灭失的法律责任。

    虽然善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为合法享有，有权使用被占有之物。但是，如果造成占有物毁损、灭失的，善意占有人，应当向真正的权利人承担损害赔偿责任。这是一种普通债权式法锁责任。

    之所以作出这样的责任推定，主要是考量善意占有人仍然是一种无权占有人，且负有妥善保管占有物和返还原物的义务。虽然是以合理价格取得的合法享有，而其享有的准所有权或者准自主权是有瘕疵的，不能对抗真正的所有权和真正的自主权。

    二则，推定应当甄别的法律责任与法锁责任。

    在确定善意占有人的责任时，应当依照不当得利的返还原则，推定应当甄别的法律责任与法锁责任。

    只有善意占有人因物的毁损、灭失而受有利益时，才对物的权利人承担损害赔偿责任。所赔偿的价金不足以弥补权利的损失的，应当由恶意处分人承担剩余部分的赔偿。

    如果未受有利益，则不必赔偿。物的毁损、灭失所造成的经济损失与物权损失，可以由恶意处分人向权利人承担赔偿。

    推定应当甄别的法律责任与法锁责任时，因自然灾害等不可抗力因素导致物的毁损、灭失，善意占有人未受有利益，则不必赔偿。物的毁损、灭失所造成的经济损失与物权损失，可以由恶意处分人向权利人承担赔偿。

    另外，对于遗失物、地上文物拾得人，地上野生动植物的发现人，漂流物、埋藏物、隐藏物和地下文物发现人等，这些特殊的准善意占有人，都是有功的善意占有人。奖赏应当分明，物的毁损、灭失责任应当根据具体情况而定。

    由普通物权系之有权占有人变成无因管理式善意占有人的，权利人应当向善意占有人支付善良管理的费用。占有物的毁损、灭失责任，盖由该占有人承担。此类占有人是普通占有人。

    由担保物权系之有权占有人变成无因管理式善意占有人的，权利人应当向善意占有人支付善良管理的费用。占有物的毁损、灭失责任，盖由该占有人承担。此类占有人是债权人，即担保物权式占有人。

    （2）法锁与法锁关系

    所谓法锁，即法律的锁链。这里指的是法定的“侵权之债”构成的普通债权债务法锁关系。只有合理合法地解除了法锁关系，债务人才可以重新获得自由。

    原为物权性法锁的，应当包括物权式法锁责任和债权式法锁责任两个组成部分。

    原为债权性法锁的，完全可以金钱之债从一而终地解决债权债务关系上的矛盾。

    原为股权、知识产权之类法锁的，应当先参照债权式法锁责任、后参照物权式法锁责任实行之。

    各种法锁、法锁关系，发生竞合或者合并时，损害赔偿责任可以合并计算。

    参照物权法第244条关于“占有物毁损、灭失及其损害赔偿责任”的中心思想，本文的重点仍然在于“原为物权性法锁的”占有关系人及其法律责任与法锁责任。现实生活中，此类事项与案件应当占多数，故具有代表性的意义。

    法锁，一般是指普通债权法中或者担保债权法中的法锁。

    一则，担保债权法中的法锁。

    担保债权法中的法锁，都是双重性法锁。

    一重是担保债权与担保债务链接成担保法锁，对于债务人构成约束力的驱动力。

    另一重是担保物权与担保义务链接成担保法锁，对于债务人构成约束力的驱动力，同时约束担保债权人的占有行为、处分行为和行使物权等行为。

    担保债权法中的法锁，倘若没有担保物权法锁作配套，对于债务人构成约束力的驱动力都是软弱无能的，往往是不能成功的，所以必须是双重性法锁。

    二则，普通债权法中的法锁

    普通债权法中的法锁，有单一性法锁与双重性法锁之分。

    单一性法锁。是纯普通债权债务法锁，并没有将普通物权普通义务法锁包括在里面。通常，纯粹金钱之债之类的普通法锁，就是单一性法锁。

    双重性法锁。除了普通债权债务法锁以外，外加了一重普通物权普通义务法锁。

    侵权之债法锁，由侵占、侵害他人之物、之普通物权引起的另类债权债务法锁，就是双重性法锁。

    一方面，普通物权人对于普通义务人（责任人）构成普通物权上的法锁，称之为普通物权法锁。

    这是一种主法锁，法律效力更高一筹。

    无权占有人负有向物权人返还原物、原物权、原利益、原孳息和保险金、赔偿金或者补偿金等物权上的义务或者责任，这就是普通物权上的法锁。

    普通物权上的法锁，包括物本体上毁损、灭失的普通法锁，以及物权上毁损、灭失的普通法锁。这里面也有单一性法锁和双重性法锁之分，可以单独推定，也可以合并推定。

    对于恶意占有人，即使是物本体上没有毁损、灭失，基于物权上毁损、灭失的普通法锁关系，也需要承担损害赔偿责任。

    返还原物、原物权、原孳息和物权性利益，是与物权上毁损、灭失的普通法锁直接相关联的。

    物本体上的毁损、灭失可以导致物权上的毁损、灭失。不过，物权上独立发生的毁损、灭失则不导致物本体上的毁损、灭失。然而，普通物权法锁都把这两种毁损、灭失都链接在一起了，责任人的损害赔偿责任就更加明确了。

    无权占有人返还原物、原孳息和物权性利益，不足以弥补权利人所受的全部损失。显而易见，权利人还要向恶意占有的责任人追加物权上的损失。

    返还保险金、赔偿金或者补偿金和债权性利益，是与物权上毁损、灭失的普通法锁间接相关联的。

    法学家们解释，这样的返还原权请求权是基于“物上代位权”。实际上，是由普通法锁链接成的物权性债权。因为无权占有人侵占、侵害了权利人的物权，即由侵权之债引发了物权性债权，从而构成了普通物权性法锁关系。

    对于无权占有人，返还原物、原物权、原孳息和物权性利益是一种义务，返还保险金、赔偿金或者补偿金同样是一种义务。对于有偿取得占有权的善意占有人，是一种附加权利的义务。对于无偿取得占有权的恶意占有人，是一种不附加权利的纯粹责任。

    保险金、赔偿金或者补偿金，实为债权性普通法锁标的权利。因为物权优于债权的缘故，或者说基于物权优于债权的规则，兹将这些“债权性普通法锁”也纳入“物权性普通法锁”之中，进行更加有力的法律保护，更加有力地、最大化地追究无权占有人的损害赔偿责任。

    另一方面，侵权之债之普通债权人对于普通债务人构成金钱债权上的法锁，称之为普通债权法锁。

    这是一种从法锁，法律效力比普通物权法锁稍逊一筹。

    普通债权法锁，就是债权性普通法锁，一般为金钱给付性质的普通法锁。基于侵权之债而发生，就是事后补救、事后救济性质的“损失赔偿”法锁。

    债权性普通法锁，依托于物权性普通法锁而存在，并为物权性普通法锁提供帮助。不仅在法律效力上低于物权性普通法锁，而且在适用范围上小于物权性普通法锁。

    比如说，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，这是《物权法》第243条的规定。这样的物权性普通法锁，可以泛指各种有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人，广泛适用于普通物权法的、担保物权法的和制度物权法的、政策物权法的各种占有人，适用范围要几广泛有几广泛，而且法律效力是很高的。

    然而，作为债权性法锁，都有特定的对象与范围，债权性普通法锁本身也有强弱之分。

    （1）对于恶意处分人、恶意占有人坠落后的恶意处分人，债权性普通法锁表现强烈，适用于惩罚性的约束机制。

    各种恶意处分人，是最坏的的恶意占有人，明知自己是无处分的权利而对于他人之物、之权利进行非法处分，从中获取非法利益。是对权利人的权利进行公然侵犯，是侵占、侵害、破坏、违法、犯罪的代名词，社会危害性很大，是各种法律一律禁止和严厉打击对象。债权性普通法锁以及物权性法锁表现强烈，适用于惩罚性的约束机制。

    所谓恶意处分，本身就是一种灭失物、灭失权利的性质。即使原物、原权利（债权、股权、知识产权等权利）完好无损，同样可以定义为“灭失”，需要承担损害赔偿责任。

    物权法理学上，将物权的变动概括为设立、变更、转移、消灭四个环节。其中转移、消灭状态，直接与物的灭失、物权的灭失相关。

    所谓承担损害赔偿责任，就是承担法律责任。具体来说，就是承担物权式法锁责任和债权式法锁责任。

    鉴于恶意处分人、恶意占有人坠落后的恶意处分人，都是性质最恶劣的恶意占有人，于推定物权式法锁责任和债权式法锁责任时，应当加以惩罚性损害赔偿责任。关于民事责任、治安责任、行政责任、刑事责任等，都应当是这样严格执行的。

    （2）对于一般的恶意占有人，债权性普通法锁表现活跃，适用于较强烈的约束机制。

    一则，直接的恶意占有人之法锁责任。

    直接的恶意占有人，亦即从一而终的恶意占有人，不是恶意处分人受蒙蔽者，而是恶意处分人的同党或者同路人，并与间接的恶意占有人区别之。

    某些恶意占有人，长期以来对于权利人之物、之权利进行非法占有，所得非法利益往往比即时占有即时转让的恶意占有人的更大。需要根据其占有的时间和占有的利益之责任推定，债权性普通法锁以及物权性法锁，适用于较强烈的约束机制。

    二则，间接后直接的恶意占有人之法锁责任。

    间接后直接的恶意占有人，亦即开始时是恶意占有人之占有关系人，尔后开始变更为直接的恶意占有人，并与从一而终的恶意占有人区别之。

    恶意占有人之占有关系人，包括收益承租人、使用承租人、借用人，以及信托式运输人、托运人、保管人、存储人、加工承揽人等，于占有物、占有权利未毁损、灭失的，均为间接的恶意占有人。相关的债权式法锁责任和物权式法锁责任，概由直接的恶意占有人负责。否则，由间接的恶意占有人承担责任。

    间接的恶意占有人，以有偿或者无偿取得非法占有的，均为直接的恶意占有人。原直接的恶意占有人，遂变成恶意处分人。从变化之日起，与上述恶意处分人共同承担债权式法锁责任和物权式法锁责任。占有物、占有权利毁损、灭失的，独自承担法律责任与法锁责任。

    （3）对于由善意占有人蜕变成的恶意占有人，债权性普通法锁表现一般，适用于一种折中主义的约束机制。

    此处的恶意占有人，依占有人取得占有时的具体情况而而进行推定。取得时为善意，而后自己得知为无权占有时，自其知道之日起，变更为恶意占有人。教科书、通说、解读文本中，都是这样认为的。

    各种善意占有人、准善意占有人，各种无因管理人，以及普通物权中和担保物权中由有权占有人变更成恶意占有人的，均适用于同样的推定方法、方案，按照时间段追究其法律责任或者法锁责任。

    从变更之日起，法律责任与法锁责任就接连发生变化。

    原返还原物、原孳息、原权利、原利益是有偿性质的义务，现在变为无偿性质的责任。债权式法锁责任、物权式法锁责任应当从恶意占有之日起开始计算。

    与此同时，占有人之保管占有物、收取孳息等必要费用求偿权会被无情地取消，所得各种非法利益得返还给权利人。原来可以取得赏金的占有人，很有可能被减免赏金的得偿额度。

    为了变被动为主动，此类恶意占有人，应当从发现无权占有之日起，向恶意处分人主张损害赔偿责任，讨回当时交易中的价款。并尽快向权利人说明缘由与情况，以求权利人适当地减免损害赔偿责任。

    （4）对于有权占有人转变为恶意占有人，债权性普通法锁表现一般，适用于另一种折中主义的约束机制。

    一般而论，由有权占有人转变为善意占有人的可能性是不大的，但另类情势发生也是存在的。

    事实上，有权占有人转变为善意占有人的时间相对短暂，完全是临时性的善意占有。超过一定的期间后，就可以推定为恶意占有人。

    普通物权法系中，当事人依据合同约定的才能成立善意占有关系，否则不能成立善意占有关系。

    担保物权法系中，当事人除了依据合同约定的才能成立善意占有关系以外，更加重要的是需按照法律规定成立善意占有关系。否则不能成立善意占有关系。

    制度物权法系或者政策物权法系中，基本上是法定的占有关系，基本上排除了善意占有关系。绝大多数无权占有人便是恶意占有人。

    损害赔偿的金钱债务，不同于合同约定的金钱债务，如同法律的锁链套在损害赔偿人的身上，及于因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，权利人的损害赔偿未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。善意占有人仅以灭失或毁损所受利益为限，无论是否可追责于占有人均负赔偿责任。

    另外，无权占有人涉及到国家专属所有、专有所有、专控所有之类财产的，无论是不动产或者是动产，基本是不论善意占有与恶意占有的，一般是要求从严赔偿的，只有市场流通领域之一般财产被无权占有者占有并毁损、灭失的，才与普通物权法系相对应。

    整个制度物权法体系，是加重惩罚、处罚之特殊物权化调整体系。其惩罚、处罚甚至于刑罚的项目之多、之严厉，是任何物权法系所不能比拟的。

    普通物权法中，无权占有人返还原物就基本可以了结的，制度物权法除此之外还可能会并处以罚金；普通物权法之损害赔偿，一般倾向于等额性质的，制度物权法除此之外还可能会并处等额以外超额甚至于倍额补偿，甚至于行政职务处罚、刑罚、剥夺政治权利之类极权赔偿。

    与制度物权法或者担保物权法挂钩，是个涉及面很广泛的命题，限于篇幅，在这里不一一细述。关键在于，在这里要提请大家注意，这样的问题十分严肃而非常重要，一些教科书和权威解读文本中没有提及到，他们是“就普通物权****普通物权法”，理论层面非常狭隘。

    二、损害赔偿责任最大化与示例

    损害赔偿责任最大化，是一个最古老、又是最时尚的命题，对于各种恶意占有人和各种恶意处分人都是很适用的。

    现在有些贪官污吏高兴得要命。他们都一个个五体投地地衷心感谢，顶礼膜拜这样“改革开放的好时代”。感谢这鸡毛掸子狠狠地打地他们脸上与身上。

    30年前他们只需要利用贪污受贿几万元就可以购买一套商品房，而现在一套同样面积的商品房一般需要几百万元。他或她出售该商品房所得几百万元，将之前贪污受贿的几万元连同利息一并上缴政府，还净赚几百万元。犯罪分子象征性坐几年牢房出狱后，照样与他的家属一起享受“净赚几百万元”的厚黑成果。

    孙子兵法中有三十六计，是一种见招拆招法。古代的连坐法、株连法，其中包括一个官员贪污受贿，全家人甚至全族人、几族人所有的财产全部没收充公的办法。这样的法律适用了几千年，效果特别好，很有威慑力。

    法理学上可以断定，既然贪官污吏们已经达到了利益最大化，那么法律责任和法锁责任方面一定得执行损害赔偿责任最大化。这才是三十六计，才叫见招拆招，才叫公平正义。

    现在的文明社会，也太文明过头了。现在1万个贪官污吏中，没有几个是没收个人全部财产的，更遑论没收全家、全族人、几族人的全部财产了。

    30年前出了一个万元户，中央电视台、各个地方台以及各种官方报刊，开足宣传机器拼命鼓吹。那些贪官污吏阵营中的万元户，一个个高兴得要命。

    30年前出的那个贪官污吏万元户，在相关机关部门没有掌握证据的情势下主动投案自首，有法官为他减免了刑事责任。一生的清白，就此了结。

    还有的贪官污吏主动退脏90万元，法官、检察官说证据不足。先退回该贪官污吏30万元，余下的30万元以后再退还给他。

    这个贪官污吏高兴得要命。其他类似的贪官污吏一个个高兴得要命……

    什么是法律责任？

    什么是法锁责任？

    相关法律：物权法第244条

    相关名词：

    〖占有物毁损灭失的法律责任〗〖占有物毁损灭失损害赔偿的责任人〗〖善意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖恶意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖特殊性的损害赔偿责任〗〖无权占有人毁损灭失占有物的关键词〗〖法律责任与法锁责任推定方式〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置财产义务〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416

    〖本文要点〗

    法律责任与法锁责任，全称是无权占有人损害赔偿的法律责任与法锁责任。

    指无权占有人之不当占有或者非法占有事实发生后，应当承担毁损、灭失占有的不动产或者动产的法律责任、法锁责任：该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人；权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。这是从普通物权法系中作出的规范与调整模式。至于制度物权法系和担保物权法系的规范与调整模式，另有法律规定。

    街坊巷闾间为什么流传“法官嘴大，怎么说怎么有理”之“流言蜚语”？究竟其实，有一些案件不是源于法官嘴大，而是源于法理学家们嘴小。

    细说起来，民事主体之间发生的物权关系、债权关系、经济关系、信托关系、合同关系、信托关系、排他关系、分配关系、人事关系、对世关系、社会关系和法律关系、法锁关系等，要几多有几多？要几复杂有几复杂？这样的话，1万部法律、100万个法律条文也规定不过来嘛！

    这么大的空缺与漏洞，主要靠谁来弥补与堵塞呢？靠法官自己吗？他们自己一年到头都忙不过来，哪有那么多的时间与精力搞这样一些麻烦多多的学问？

    那么，“天问”和“问天”的重担就责无旁贷地落在了法理学家们的肩上。与法官嘴大相反的，法理学家们的嘴越大越好，嘴越小越不好。

    现在有些贪官污吏高兴得要命。他们都一个个五体投地地衷心感谢，顶礼膜拜这样“改革开放的好时代”。感谢这鸡毛掸子狠狠地打地他们脸上与身上。

    30年前他们只需要利用贪污受贿几万元就可以购买一套商品房，而现在一套同样面积的商品房一般需要几百万元。他或她出售该商品房所得几百万元，将之前贪污受贿的几万元连同利息一并上缴政府，还净赚几百万元。犯罪分子象征性坐几年牢房出狱后，照样与他或她的家属一起享受“净赚几百万元”的厚黑成果。

    法理学上可以断定，既然贪官污吏们已经达到了利益最大化，那么法律责任和法锁责任方面一定得执行损害赔偿责任最大化。这才是三十六计，才叫见招拆招，才叫公平正义。
正文 初稿918-2
    当代物权法百科全书小辞典

    法律责任与法锁责任推定方式

    一、基本理念

    1、概述

    法律责任与法锁责任，全称是无权占有人损害赔偿的法律责任与法锁责任。栗子小说    m.lizi.tw

    关于侵权人应当承担的损害赔偿责任，概括起来主要包括法律责任与法锁责任两个基本点。

    第一个基本点，法律责任。分为民事责任、治安责任、行政责任、刑事责任等几个方面的法律责任，可以通过法锁责任来串联法律关系与法律责任。

    推定法律责任，要以法律规定为依据，对照检查占有的性质、内容、形式、情势和后果进行正确的推定。

    第二个基本点，法锁责任。分为物权式、债权式、权利式、利益式、功利式或者经济式等几个方面的法锁责任，可以串联法律关系与法律责任。当法律有明文规定时，法锁责任要与法律责任相吻合；当法律没有明文规定时，法锁责任可以链接到习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法，从而独立解决一些相当棘手的矛盾问题。

    推定法锁责任，首先要以法律规定为依据，其次是根据法律的锁链联系到每种无权占有人的义务与责任品种，逐个逐个地进行准确地排查推定，更加具体化地辅助法律责任的推定。

    按照传统的定义与推定方式，无权占有人损害赔偿一概以法律责任表示之。对于绝大多数人来说，不知道法锁责任是何物、何意，更不知道其用途何在。

    法锁责任，确实是一个特别生僻的词汇，这在全国的教科书、解读文本、通说、论文论著中，是根本找不到这样新鲜而刺激性的词汇的，只有在本巨著中出现过几次。

    申言之，“法锁责任”这样格物致用的新颖性词汇，是全国首创的新词汇，于债权法理学、物权法理学和法律关系学上，有着非常独特的魅力与作用，具有特别重要的理论指导意义与现实意义。这不是生造的词汇，而是根据法律生活、法律关系、法律责任总结出来的一套卓有成效的特别新词汇，能够弥补“法律责任”这个笼统性词汇之不足之处，夯实理论基础，大大提升法理技术，于推定损害赔偿责任方面充分发挥独特的作用。

    关于占有，关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，关于占有制、占有权、占有物、占有人以及占有条件、占有情势、占有形态、占有关系、占有效力、占有结果、占有义务、占有责任等等，已经触动了整个人际社会（物权社会、债权社会、经济社会、人文社会）最敏感性的神经，触一发而动全钧。而“损害赔偿责任”，是这样“最敏感性的神经”的末梢，就会牵连到方方面面的人和事，包括每个单位与个人。

    “占有”是如此重要、如此复杂、如此敏感，倘若系统性地加以规定，或许需要几百个条款算是基本成型。然而，十分遗憾的是，中国物权法占有编才区区5个条款。这与人们现实生活、现实需求与现实权利、现实义务、现实责任的规定相去甚远。况且，并不是每个人是法律专家，即使是法律专家也是良莠不齐，也有高下文野之分。法理学家们释疑解惑，也往往围绕着那几个条款同步与打转的，故往往是浅尝辄止的，提高理论水平与应用技能也是很有局限性的。

    有的人口感好、牙好、胃好、消化好，那些压缩饼干咽得下去；有的人口感不好、牙不好、胃不好、消化不好，那些压缩饼干咽不下去。这就是客观事实。

    在民法学界，总结法律应用方面的矛盾问题，提出一个总的推定方案是“法无明文规定不禁止”。究竟其实，对于一般流通领域与可交换的物品，大概是这样的。至于是否有行不通的地方，肯定是有的，这里不方便细究其真伪。这个总推定方案，同时标志着于法无明文规定的特殊情势下，可慎重地利用非成文法之习惯法、道德法、自然法、逻辑法等等，并与成文法构成默契状态。

    在整个法学界，使用频率最高的是“法律责任”。这个提法当然是非常正确、无可厚非的，也是很严谨很严肃的。问题在于，到底什么是法律责任？当法无明文规定时，当事人犯了过错、犯了罪行，是否应当承担“法律责任”？“法律责任”是否包括违反习惯法、道德法、自然法、逻辑法在内的责任？如此等等，不一而足。

    在整个物权法学界，于物权法颁布实施前后，所发表的物权法专著已经是汗牛充栋了，也确实取得了一些成果。即便如此，仍然与人们的现实生活需求相差悬殊。其中有很多道理怎么讲也讲不清楚，怎么研究也研究不完。千万不要以为中国的物权法理学家们都是一些事后诸葛亮。

    中国现行的物权法，从构思、起草、每次修改直至成型，每个步骤、每个环节，起关键作用的是法理学家，而不是立法专家。这也说明了中国物权法，也确实太专业、太深奥、太复杂、太重要了。同时也说明了法理学家们的指导思想、学识水平，决定了物权法的结构与内容，而且受什么未来发展的“民法典”编制的影响等等。

    一部21世纪的当代物权法总共才247个条款，真正是笑掉了大牙。德国物权法是德国民法典的一个组成部分，是19世纪（1896年8月18日）公布敲定的，多达552条。殊不知，中国物权法涉及到国家、集体、私人、其他人等四大物权主体，涵盖各种各样的物权客体，各种有形物与无形物。而德国物权法只有私人一个物权主体，主要集中于土地类不动产。

    更有甚者，中国物权法颁布实施以后，还有一些法理学家对于其中的一些重要内容非常不满，暴跳如雷地破口大骂。说什么物权法本身是私法，为什么把公法的内容也搞进去啊，成何体统啊。在他们看来，中国物权法只要100个条款就足够了，现在多出这么多，这不是强人所难吗？为了论证他的理念绝对正确与可靠，举例说原子弹那个东西重要不重要？重要，太重要了。于是乎，他进一步喋喋不休、咄咄逼人地说，这个原子弹需要物权法来规定吗？于是乎，他以胜利者的姿势得意洋洋。他这样大胆地讲，不是私下讲的，殊不知，这些话是对中央领导人讲过的，而且这样离奇的文章也能够出版发行。你说中国物权法学界到底有多少怪事啊。

    其中一个最起码的概念，这位赫赫有名的专家也搞不懂。即使是私有化的国家，物权法、债权法一律是民法，不叫私法，尽管有相当多私法的内容。世界上哪有绝对的私物权法？以地役权、不动产相邻关系和不动产登记法而言，总是与公法相关联的。大陆法系国家一般都有民法典，名称是民法典，也不是私法典。英美国家有普通法，名称是普通法，不叫私法。起码来说，其中的不动产登记法，根本上是公法的内容，登记机构主要是分别有警署、法院、地方政府等公办机构。中国几千年以来，登记土地的是户部的官办机构，土地与户口登记法纯粹是公法。

    最离谱的是日本民法典，里面公法的内容占1/3以上，连国家赔偿法这样纯粹公法的内容也肆无忌惮地增加进去了。日本是个私有化国家，他们也知道法律关系、法律责任的统一性啊，他们的法律专家没有中国那样的法律专家聪明啊。

    那些私有化国家可以明目张胆地将公法内容加进民法典和物权法，中国是公有制国家为什么反而不行了呢？就拿中国那位有名的法学家来说，他是中国顶级学府的法学教授，每天上班要用公物，每天上街要走公路，他是一个纯粹的私有者吗？他一辈子只承担私法的法律责任，而不承担公法的法律责任吗？

    原子弹怎么了？原子弹仅仅保护国家财产，不保护私人财产了吗？只保护国家财产安全，不保护人身安全吗？保护国家所有的原子弹，为什么非要采取列举法？采取概括法不行吗？

    以上绕过来绕过去，并不是与“法律责任与法锁责任”无关，而是太有关系了。不是“博士买驴，三纸无驴”，而是太有驴了。

    博士买驴之前，看看马相，这样有比较就有鉴别。用经济学家的话来说，这叫“市场调查”，是在交易实行过程中寻求帕雷特最优化的必要措施。

    什么叫法律责任？

    对于这样一个极其重要、极其敏感性的问题，到底有没有标准答案，也未可知。

    民法学家们会说，承担民法规定的法律责任。

    物权法学家们会说，承担物权法规定的法律责任。

    行政法法学家们会说，承担行政法规定的法律责任。

    行政经济法学家们会说，承担行政经济法规定的法律责任。

    这些法学家们一定是各自为政，各为其主。一定是打锣卖糖，各管各行。

    是的，他们都有他们一定的道理。当然，他们都会懂得要正确处理法律关系，做一个完全堂堂正正的法律关系人。

    谈到民事主体，现在地球村上每个人都是民事主体。而民法学家们惯用的总推定规则是“法无明文规定不禁止”，这到底是绝对真理，还是相对真理？

    现在与将来的以及永远面对的客观情势是，世界上的人造物、自然物、有形物、无形物、要式物、略式物等，高达数百万种之多，关系到人类生产、经营、交换、流通、消费、分配等各个领域，关于当事人物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制等方面的法律责任，什么时候什么样的法律、有多少法律能够进行一一规定？

    比方说，现在于一些阴暗的角落里流行一些新型毒品，法律并没有对此进行相应的规定，是否该禁止，当事人是否需要承担法律责任也不知晓。在这样不明朗的情势下，还能够适用于“法无明文规定不禁止”的总推定规则吗？

    谈到“法无明文规定不禁止”的总推定规则，我们可以联想到法律关系，用法律关系的理念来界定法律责任，这也是一种思路，却是勉强的想法。栗子小说    m.lizi.tw

    真正的或者标准式的法律责任，就是依照法律规定的条件来界定的法律责任。而且“法律责任”本身是与“法无明文规定不禁止”的总推定规则相矛盾的，逻辑学上是根本讲不通的。

    然而，“法锁责任”这个特殊的概念，既可以正确处理法律关系、法律责任上的问题，又可以连带处理“法无明文规定不禁止”的总推定规则问题。关键在于，如何正确处理“法无明文规定不禁止”的总推定规则问题。

    所谓法锁责任，就是法律锁链上的责任。其包括法律责任，而不止于法律责任，法律的锁链是可以延长到一定位置与范围的。

    法律有明文规定的，法律锁链上的责任与法律责任是重合的，两种责任是同一性质、同一内容、同一形式、同一规格或者同一标准的责任范畴。称呼“法锁责任”不顺口，就直接称呼“法律责任”好了。

    法律没有明文规定的，法律锁链上的责任是独立自主的。在合情、合理、合适、合则情势下，“法锁责任”就自然而然地将习惯法、道德法、自然法、逻辑法等土法链接起来，弥补法律规定的空缺，解决具体的实际问题，也可以减轻法律规定的负担，收到一定之规的效果。

    “法锁责任”的目的意义，并不是要推翻“法无明文规定不禁止”的总推定规则，是要在承认这个总推定规则前提下，进行适当的修正，使得损害赔偿责任及其他责任更加科学、更加公平合理，从而正确处理损害赔偿责任及其他责任的深层次复杂的矛盾问题。

    2、责任推定

    物权法第244条关于占有物毁损、灭失及其法律责任的规定，是简要式规定，一些深层次复杂的矛盾问题并没有揭示出来。法理学家们对此条款的逻辑推定，已经抓住了主要矛盾，一些次要矛盾和部分的矛盾之主要方面，需要作进一步的推定。

    就宏观控制方面来说，关于损害赔偿责任的命题，不仅仅是无权占有人法律责任的问题，当然应当包括有权占有人在内。不仅仅是无权占有人、有权占有人法律责任上的问题，还有法锁责任上的问题。不仅仅是物毁损、灭失需要赔偿损失的问题，还有物权上、债权上、权利上、利益上、收获上和支出上、成本上等等方面的赔偿损失问题。

    就普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法的相关规定来说，所涉及到的对象、范围、内容、形式、性质及其法律责任都是有一定程度上的差别的。

    前两种法系中，当事人于特定的条件下，甚至于可以讨价还价，可以将法律责任部分变更为法锁责任；后两种法系中，当事人没有讨价还价的余地，不能随便将法律责任变更为法锁责任，也不容易将法锁责任变成法律责任；也不能将一种法律责任变成另外一种法律责任，也不容易将一种法锁责任变成另外一种法锁责任。

    法理学家们谈论无权占有人损害赔偿及其推定方案，那是基本方案，当然应当还有其他的分支、细小的方案。他们谈论无权占有人，似乎只有一种善意占有人、一种恶意占有人似的。

    其实不然。善意占有人有多个种类，恶意占有人也有多个种类。种类与性质不同，所承担的法律责任与法锁责任也就不同。

    善意占有人，分别有有偿取得、无偿取得、偶然取得、无因管理等几个品种，他们各自可以发展善意占有关系人，光占有关系人至少有20多种，责任推定方式需要进行修正。

    第一部分：几种善意占有人的责任推定。

    善意占有人的责任推定，应当分别对照其种类与性质推定，不能以偏概全，也不能李代桃僵。

    （1）有偿取得的善意占有人，是对权利人无功但容易接受谅解的责任人。

    责任推定方式：标准型推定方式。

    责任类型：返还物权或者原权利的法律责任，有利益关联的债权式法锁责任。

    适用对象：有偿取得的善意占有人。

    占有性质推定方式：善意占有人之标准型推定方式。

    占有物毁损、灭失后，推定为只承担有限的责任，受有利益的需要赔偿，未受有利益的可以免于赔偿。此类推定方案，是法理学家们统一思想的成熟方案。

    善意占有人以合理价格取得不动产或者动产所有权或者自主权，其交易安全问题值得保护，而其物权却不值得保护。因为恶意处分人转让其物，是来源不合法、交易不正规之物，善意占有人受到了连累，作了无功的交易，需要承担返还原物、妥善保管原物的法律责任。

    占有物毁损、灭失，没有出租或者没有处分谋取私利的，没有取得孳息的，应当减免赔偿损失的责任。还可以向恶意处分人追回受让该物的价款。

    占有物毁损、灭失，尚有出租或者尚有处分谋取私利的，尚有取得孳息的，不能减免赔偿损失的责任。灭失后不能向恶意处分人追回受让该物的价款，毁损后只能追回部分的交易款项。

    法理学家们只推定善意占有人与权利人之间的法律责任，忽略了其与恶意处分人之间的法律责任与法锁责任。

    符合物权法第106条“善意取得”三项必要条件的善意占有人，以合理价格取得不动产或者动产所有权或者自主权的，属于准所有权人或者准自主权人，也就是标准式的善意占有人，广泛适用于标准式的损害赔偿责任推定标准。

    善意取得人，从知道自己为无权占有之日起，得依照权利人的约定，履行返还原物、原孳息、原收益、原物权、原债权等方面的义务，权利人应当给予善意占有人妥善保管物之必要费用，此为物权式法律责任与法锁责任。因履行义务所受的损失，可以向恶意处分人追偿，此为债权式法锁责任。

    善意取得人，从知道自己为无权占有之日起，或者说从权利人要求返还原物及其原权利之日起，坚持占有、使用该物，导致毁损、灭失的，无论使用过程中是否受有利益，均以恶意占有人之损害赔偿责任论处。

    （2）无偿取得的善意占有人，是对权利人有害无益的责任人。

    责任推定方式：非标准型推定方式。

    责任类型：返还原物、原孳息、原收益、原物权、原债权，以及返还保险金、赔偿金、补偿金等方面的法律责任，以及物权式法锁责任，债权式法锁责任。

    适用对象：无偿取得的善意占有人。

    占有性质推定方式：善意占有人之非标准型推定方式。

    此类善意占有人，一般是善意取得人的关系人（恶意占有人除外），在不知道或者应当不知道自己为无权占有时成为该占有物的关系人，一般为善意占有之关系人。无偿取得占有物所有权或者自主权的，无偿使用或者无偿利用原善意取得人之占有物的，均属于同一类善意占有人，于占有物毁损、灭失时直接承担法律责任与法锁责任，一般为债权式法锁责任。

    占有物毁损、灭失后，推定为承担直接的责任，无论是否因占有物毁损、灭失而受到利益，亦无论是否责任人本人的过失，是否存在不可抗力因素，都应当承担损害赔偿责任。此类推定方案，是法理学家们忘记说明了的。

    占有物毁损、灭失后，所得保险金、赔偿金、补偿金等方面的利益，为物上代位权实现后的利益、债权式利益，得全部返还给权利人。拒绝返还给权利人的，以不当得利或者侵占罪论处。此为债权式法律责任与法锁责任。

    （3）遗失物之类偶然取得的善意占有人，是对权利人有功、有益的责任人。

    责任推定方式：非标准型推定方式。

    责任类型：返还原物、原孳息、原收益等方面的法律责任，以及物权式法锁责任，债权式法锁责任。

    适用对象：遗失物、地上文物拾得人，地上野生动植物的发现人，漂流物、埋藏物、隐藏物和地下文物发现人等准善意占有人。

    占有性质推定方式：善意占有人之非标准型推定方式。

    对于遗失物、地上文物拾得人，地上野生动植物的发现人，漂流物、埋藏物、隐藏物和地下文物发现人等，这些特殊的准善意占有人，主观上客观上都没有侵害权利人的物权，都是有功的善意占有人，应当慎重推定“恶意占有”的性质。奖赏应当分明，物的毁损、灭失责任应当根据具体情况而定。

    非可归责于拾得人、发现人的毁损、灭失，如因天灾人祸等不可抗力因素导致占有物毁损、灭失的，自然损耗与磨损的，被国家征收、征用的，以及其他客观损害情形，应当免除此类善意占有人的损害赔偿责任。

    此类善意占有人，不得擅自使用或者允许他人使用占有物，因自己使用、他人使用导致占有物毁损、灭失的，需要承担物权式和债权式法锁责任。出租占有物或者以其他方式获取不当利益的，应当全部返还给权利人。否则，需要承担债权式法律责任与法锁责任。

    此类善意占有人，从权利人要求返还原物及其原权利之日起，或者说从法定的上交原物届满之日起，坚持占有、使用该物，导致毁损、灭失的，无论使用过程中是否受有利益，均以恶意占有人之损害赔偿责任论处。

    民法通则司法解释第94条规定，拾得遗失物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。

    此类善意占有人比较特殊，之所以定义为准善意占有人，是因为其负有善意管理的义务，而且占有物于占有与返还之间、或者占有与上交有关部门之间有一个缓冲期。小说站  www.xsz.tw如遗失物拾得人自己主动发布招领公告，在两个月内以善意管理人的身份保管该占有物的，不应当定义为“恶意占有”。

    关于“善意占有”与“恶意占有”的性质推定，对于此类善意占有人，不适用于一般的推定方式。

    一则，此类占有方式是偶然占有方式，而且物主不明朗，甚至于存在无主的现象，又不是交易中取得的占有。不能与有主的占有形式相提并论，故不能太随便地推定为“恶意占有”。

    二则，此类善意占有人是偶然发现人和善意管理人，对于权利人或者对国家是有功的，且事发突然，应当允许占有人留有一个相对的缓冲期。不能与有主的占有人相提并论，故不能太随便地推定为“恶意占有”。

    三则，交通、运输、物流单位于车站、码头、港口等处所拾得遗失物，他们甚至可以留置权的办法行使占有权，为什么个人拾得遗失物动辄推定为“恶意占有”？

    四则，准善意占有人与善意占有人性质推定方式显然不相同。

    前者存在有功拾得或发现、善意占有、善意管理和无因管理的积极因素，对于失主或者对于国家有利，所以对于占有人主观故意占有的行为，应当适当放宽要求。可以限定在两个月内进行界定善意占有与恶意占有。否则，所有的准善意占有人都是恶意占有人了。

    这种推定的结果，将会使得拾得人不敢捡拾，发现人不敢发现了，都不敢做好人好事了。

    后者存在无功占有、妨碍权利人占有权等消极因素，对于权利人不利。可以适用于标准式的善意占有与恶意占有以及有权占有与无权占有的推定方式。

    标准式的善意占有与恶意占有推定方式是：以无权占有人是否误信其占有为有权占有与无权占有为标准，可分为善意占有与恶意占有。

    善意占有，是指占有人不知道或者应当不知道其无占有的权利而进行的占有。

    恶意占有，是指占有人明知或者应当知道其无占有的权利而进行的占有。

    对于遗失物、地上文物拾得人，地上野生动植物的发现人，漂流物、埋藏物、隐藏物和地下文物发现人等，这些特殊的准善意占有人，一般是从一开始是“明知或者应当知道其无占有的权利而进行的占有”，按照标准式的善意占有与恶意占有推定方式推定，很容易推定为“恶意占有”，对于拾得人、发现人有过分与不利的一面，需要实际情势适当加以校正。

    譬如，张三在野外拾得一头失散的驯鹿，于四处寻找失主后只得牵回家圈养，等待以后再上交有关部门处理，或者等待失主前来认领。这是一种偶然性取得行为和无因管理的举措，张三在圈养这几天中能够推定为“恶意占有”吗？显然是不行。

    思考与对比一下，这种的善意占有与一般的善意占有行为确实是不一样的，是返还原物的义务人，不是返还原物的责任人，而且还可据此行使必要费用求偿权以及得赏权等权利。

    五则，恶意占有推定规则是针对无功、无益占有人的，而上述几种占有人是有功、有益占有人，故不能推定为恶意占有，只能推定为善意占有。

    （4）其他无因管理的善意占有人，也基本上是对权利人有功、有益的责任人。

    责任推定方式：非标准型推定方式。

    责任类型：返还原物、原孳息、原收益等方面的法律责任，以及物权式法锁责任，债权式法锁责任。

    适用对象：普通物权法由中介式、信托式有权占有人转变成的善意占有人，担保物权法中债权式有权占有人转变成的善意占有人，主要是善意管理人。

    占有性质推定方式：善意占有人之非标准型推定方式。

    占有关系成立后，运输人、承运人、托运人、保管人、寄存人、加工承揽人和其他的信托物权人等有权占有人，超过合同约定的保管时间、保管件数等，可以由有权占有人变更为无因管理式的善意占有人。一般是依照合同约定，对于自己或自己人毁损、灭失占有物或占有权（债权、股权、知识产权等权利）承担损害或者损失赔偿责任。一般为债权式法锁责任，其余的是物权式法锁责任。

    动产质权人、权利质权人、留置权人以及法院判决抵押权人、浮动抵押权人等债权人之类的有权占有人，均为担保债权人和准无因管理式善意占有人。一般是依照合同约定，或者按照法律规定，对于自己或自己人毁损、灭失占有物或占有权（债权、股权、知识产权等权利）承担损害或者损失赔偿责任。一般为债权式法锁责任，其余的是物权式法锁责任。

    上述两种有权占有人，由有权占有人转变为善意占有人，实际上是一种降级形式的占有人。原有权占有的期限已过，但委托人、债务人不履行债务，故采取延期占有的形式继续占有该占有物（权利）。这是分别基于普通债权、担保债权而发生的债权式法锁责任，权利人是善意占有人，责任人分别是普通债务人、担保债务人。

    上述两种有权占有人，发生占有物（权利）毁损、灭失的，上述善意占有人得向物（权利）的权利人承担损害赔偿的法律责任、法锁责任。这是分别基于普通物权、担保物权而发生的债权式法锁责任，权利人是物或权利的所有权人或自主权人，即原债务人，责任人分别是普通债权人、担保债权人。

    关于“善意占有”与“恶意占有”的性质推定，对于此类善意占有人，不适用于一般的推定方式。

    一则，上述占有人都是债权人，可以按照合同约定继续占有该物（权利）。根据债权债务法锁关系和无因管理的要求，该善意占有的性质可以成立。这跟标准式推定方式是有所区别的。

    二则，当债权与物权发生冲突时，按照合同约定，物权人应当服从于债权人，否则就会影响到权利交易的安全与债权的安全。因为委托人、债务人违约在先，故不能推定为恶意占有，只能推定为善意占有。

    三则，基于所有权限制论和诚实信用规则考量，所有权人的违约行为理应受到法律的约束。其中，诚实信用规则是普遍通用的规则，一般优于恶意占有推定规则。违反诚实信用规则者，需要承担债权式法锁责任，需要赔偿债权人的经营损失。

    四则，恶意占有推定规则是针对无功、无益占有人的，而上述两种占有人是有功、有益占有人，故不能推定为恶意占有，只能推定为善意占有。

    第二部分：几种恶意占有人的责任推定。

    恶意占有人的责任推定，同样应当分门别类地进行责任推定。恶意占有人也不止一个种类，所发生的危害性也有所不同。

    所有的恶意占有人，都是侵权之债对象，最后都可以金钱之债进行法锁责任链接，损害赔偿责任直截了当。

    恶意占有人的侵权方式与表现类型很多，物权式、债权式、权利式、利益式、功利式或者经济式等法锁关系的性质，才是推定其法律责任和法锁责任的最好之参照对象。制度物权法、政策物权法和担保物权法、普通物权法，对于恶意占有人的法律责任规定得很多，法律效力也有大小强弱之分。

    关于恶意占有人的损害赔偿责任，物权法占有编只是从普通物权法角度进行规定的，法理学家们也是从这个角度进行责任推定的。普通物权法是基础性物权法，掌握了这些推定技巧，或许可以为其他物权法系的推定提供一点帮助作用。

    （1）直接危害性最大的是恶意处分人，应当依据赔偿责任最大化规则推定其法律责任与法锁责任。

    责任推定方式：超标准型推定方式。

    责任类型：以恶意处分人的侵权责任，向权利人返还原物、原孳息、原收益、原物权、原债权，以及返还保险金、赔偿金、补偿金等方面的法律责任，以及物权式法锁责任，债权式法锁责任。法锁责任发生竞合时，需要承担双重性或者多重性的法锁责任。

    关于法律责任，对照恶意处分人的性质恶劣程度、社会影响程度等，分别推定为民事责任、治安责任、行政责任、刑事责任等几个方面的法律责任。民事责任与刑事责任竞合时，需要承担双重性的法律责任。

    适用对象：先恶意占有、后恶意处分的恶意处分人，即时性的恶意处分人。

    前一种恶意处分人，比后一种恶意处分人需要承担更大的法律责任与法锁责任。

    恶意占有人，是指占有时明知或者应当知道其无占有的权利而进行占有的责任人。

    这是标准式恶意占有和恶意占有人的推定方案，在民法学界一致赞同并被广泛应用。

    一般民法、普通物权法中，对于恶意占有人损害赔偿责任，往往是最轻的责任。担保物权法、政策物权法、制度物权法的损害赔偿责任，一级更比一级的严格、严峻，强制性、严整性效力逐级增强。

    恶意处分人，是指处分时明知或者应当知道其无处分的权利而进行处分的责任人。

    这是超标准式恶意处分和恶意处分人的推定方案，直接连根破坏了权利人的所有权或者自主权，而且将其他的恶意占有人或者善意占有人牵扯进去，构成了隐形的三角占式或者隐形的三角债式占有关系。首先要对权利人承担损害赔偿责任，其次要对其他的无权占有人特别是有偿取得的善意占有人承担损害赔偿责任。

    恶意处分人，首先是物权式侵害，接着是债权式侵害，而且与其他无权占有人一起实施侵害，使得侵害范围扩大化、复杂化，又是无权占有人之源头与始作俑者，是最坏的无权占有人。必须加大惩罚与制裁力度，应当比恶意占有人承担更大、更多的法律责任与法锁责任。

    通常，恶意处分人的非法处分行为，往往导致以下后果。

    一则，使得占有物（权利）丧失下落。

    指占有物实体或者权利因恶意处分人的非法处分行为，发生失踪、下落不明或者完全丧失下落。这种事情发生后，可以推定为“灭失”，盖由恶意处分人承担全部的损害赔偿责任。

    二则，使得占有物（权利）无法返还

    指占有物实体或者权利因恶意处分人的非法处分行为，导致受让人藏匿而没有办法返还给权利人。

    恶意处分人以低价、超低价转让该物（权利），受让人为了继续恶意占有而根本拒绝返还。或者是受让的一次性消费品已经消费，亦无法将原物返还。所有这些，也可以推定为“灭失”，由恶意处分人向权利人承担损害赔偿责任。

    先恶意占有、后恶意处分的恶意处分人，一要承担恶意占有的损害赔偿责任，二要承担恶意处分的损害赔偿责任。前者恶意占有以物权式侵害为主，兼有债权式侵害；后者以债权式侵害为主，兼有物权式侵害。

    对于占有期间物权式侵害，一般可以将物的价值折算成现金，与利息一并请求损害赔偿。有租金对照的，按照每月租金及其利息一并请求赔偿。

    对于占有期间处分之债权式侵害，应当占有期间的孳息、收益和处分占有物（权利）所得价款全部追回，连同利息、连同惩罚性赔偿一并清算。占有物毁损、灭失所得保险金、赔偿金、补偿金，应当全部返还给权利人，先为恶意占有人以及后来蜕变成恶意处分人的，都得遵守法律规定，否则需要承担侵权之诉，加大损害赔偿责任。

    （2）实施较长时间侵害的是恶意占有人，应当依据赔偿责任最大化规则推定其法律责任与法锁责任。

    责任推定方式：标准型推定方式。

    责任类型：以恶意占有人的侵权责任，向权利人返还原物、原孳息、原收益、原物权、原债权，以及返还保险金、赔偿金、补偿金等方面的法律责任，以及物权式法锁责任，债权式法锁责任。法锁责任发生竞合时，需要承担双重性或者多重性的法锁责任。

    标准式性质推定方案：

    恶意占有人，是指占有时明知或者应当知道其无占有的权利而进行占有的责任人。

    这是标准式恶意占有和恶意占有人的推定方案，在民法学界一致赞同并被广泛应用。

    标准式责任推定方案：

    恶意占有人，通常系由侵权行为而取得非法的占有，在决定恶意占有人责任时，应参考侵权责任法损害赔偿的原则，损失多少赔偿多少。除去占有物的等值赔偿以外，还包括物的权利人所损失的利益。

    占有物的价值，以物的实际价值为准，遵循就高不就低的损害赔偿原则。恶意占有人取得占有时的价值与物的权利人请求返还时的价值不同的，以较高的价值为准。

    所谓物的权利人所损失的利益，应当包括物权式利益、债权式利益和其他相关的利益。除了利益的本金以外，还包括利益每日的利息。如有的银行规定，借贷的利率是每日万分之五，每年百分之十八点三六。

    所谓以较高的价值为准，不是平均数、也不是中位数的价值，而是两者比较中最高的价值。

    （3）实施较长时间占有的是先为善意占有人、后为恶意占有人，应当依据“应赔尽赔”规则推定其法律责任与法锁责任。

    责任推定方式：弱标准型推定方式。

    责任类型：以恶意占有人的侵权责任，向权利人返还原物、原孳息、原收益、原物权、原债权，以及返还保险金、赔偿金、补偿金等方面的法律责任，以及物权式法锁责任，债权式法锁责任。法锁责任发生竞合时，需要承担双重性或者多重性的法锁责任。

    恶意占有标准式性质推定方案：同上。

    恶意占有标准式责任推定方案：同上。

    一般而论，由善意占有人坠落为恶意占有人，理论上是可以适当地减轻一些法律责任或者法锁责任。但是，善意占有的时间太长，同样会对于权利人产生妨碍与妨害，权利人也不容易原谅他。

    普通民法、普通物权法中，权利人的性情与心情可以决定物权式法锁责任。善意占有行为与恶意占有行为有一定的弹性余地，物权式法锁责任也有弹性的余地。

    担保物权法中，占有人的损害赔偿责任都有明确规定，几乎不论善意占有行为与恶意占有行为。即使是动产质权人、权利质权人、留置权人以及法院判决抵押权人、浮动抵押权人等债权人之类的有权占有人，与无权占有人一样的承担毁损、灭失的法律责任与法锁责任。

    政策物权法、制度物权法中，几乎不分善意占有行为与恶意占有行为，都会一样的承担毁损、灭失的法律责任与法锁责任。

    关于善意占有时间段的损害赔偿责任推定方式，请参考本文上述“第一部分：几种善意占有人的责任推定”，进行具体分类推定。

    3、概括定义

    法律责任与法锁责任，指无权占有人之不当占有或者非法占有事实发生后，应当承担毁损、灭失占有的不动产或者动产的法律责任、法锁责任：占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还权利人；权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。这是从普通物权法系中作出的物权化调整模式，至于制度物权法系和担保物权法系的规范与调整模式，另有法律规定。

    法律责任，指无权占有人应当承担毁损、灭失占有的不动产或者动产的法律义务与责任。包括物权确认、善良保管、返还原物、返还不当得利、排除妨害、消除危险、修理重作、更换恢复甚至于赔偿损失等一揽子应当承担的法律责任。

    法锁责任，指无权占有人应当承担毁损、灭失占有的不动产或者动产的普通法锁责任。权利人为债权人，无权占有人为债务人。无权占有人得不延迟地担负毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金、收益金或者孳息等返还权利人。权利人损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。其中，善意占有在履行全部无因管理的义务和责任以后，可以成为必要费用得偿权之债权人，权利人为债务人，此法锁关系亦为普通债之法锁关系。

    所谓法锁，这里指的是法定的损害赔偿的金钱债务，不同于合同约定的金钱债务，如同法律的锁链套在损害赔偿人的身上，及于因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，权利人的损害赔偿未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。善意占有人仅以灭失或毁损所受利益为限，无论是否可追责于占有人均负赔偿责任。

    另外，无权占有人涉及到国家专属所有、专有所有、专控所有之类财产的，无论是不动产或者是动产，基本是不论善意占有与恶意占有的，一般是要求从严赔偿的，只有市场流通领域之一般财产被无权占有者占有并毁损、灭失的，才与普通物权法系相对应。

    整个制度物权法体系，是加重惩罚、处罚之特殊物权化调整体系。其惩罚、处罚甚至于刑罚的项目之多、之严厉，是任何物权法系所不能比拟的。普通物权法中，无权占有人返还原物就基本可以了结的，制度物权法除此之外还可能会并处以罚金；普通物权法之损害赔偿，一般倾向于等额性质的，制度物权法除此之外还可能会并处等额以外超额甚至于倍额补偿，甚至于行政职务处罚、刑罚、剥夺政治权利之类极权赔偿。

    与制度物权法或者担保物权法挂钩，是个涉及面很广泛的命题，限于篇幅，在这里不一一细述。关键在于，在这里要提请大家注意，这样的问题十分严肃而非常重要，一些教科书和权威解读文本中没有提及到，他们是“就普通物权****普通物权法”，理论层面非常狭隘。

    二、推定方式

    法律责任与法锁责任之物权化调整方针，可以作如下定向或者定式推定：

    1．按照责任主体来推定

    同为无权占有人，恶意占有人之责任重于善意占有人之责任，这是毫无悬念的推定。

    恶意占有人是完全的零物权人、完全的法律责任人和完全的法锁责任人，比较善意占有人，其必要费用得偿权为零物权，弥补性的损害赔偿责任为加责任。善意占有人的责任轻于恶意占有人，具有个别的有限度的使用权、必要费用得偿权，一般不必承担弥补性的赔偿损失的责任。

    但是，由善意占有人蜕变为恶意占有人，一般作为恶意占有人来重新推定，最好是比从一而终的恶意占有人的责任减轻负担一些。由善意占有人蜕变为恶意占有人是有可能性的，这种案例并不罕见。另外，由恶意占有人转化为善意占有人，几乎没有这种推定的先例，故初始化的恶意占有人是从一而终的恶意占有人。恶意占有人改邪归正，改恶从善，这是法定的义务与责任，是没有商量的余地的。

    就主体总量上而言，恶意占有人是有增无减的趋势。

    其一，个别甚至于部分有权占有人随着性质的改变，可以由有权占有人蜕变为无权占有人、甚至于蜕变为恶意占有人，这是由人的主观能动性和法治环境因素决定的客观存在。

    其二，个别甚至于部分善意占有人随着性质的改变，可以由善意占有人蜕变蜕变为恶意占有人，这也是由人的主观能动性和法治环境因素决定的客观存在。

    自近代以来，无论是大陆法系还是英美法系，对于自物权人、他物权人和零物权人严密的限制性条件越来越多，这不是主观臆断的结果，而是由人的主观能动性和法治环境因素决定的客观存在。实体经济体系与虚体经济体系、有形物权体系与无形物权体系的占有形态花样百出，占有关系的精细化、严密化和法锁化是大势所趋。所有这些，酿成动态的和静态的恶意占有人有增无减的趋势，完全是必然规律。

    2．按照毁损与灭失程度来推定

    正如前文所述，如果说往深处探寻，损害的方式与程度不同，责任的追究方法也就不同。既然中国物权法不是判例法，模糊地带与弹性程度是客观存在的。为了弥补法律规定的不足与执法漏洞，依据法理逻辑与深究的判断不失为一种可行性好办法。

    按照毁损与灭失程度来推定，不妨采取由表及里、由粗及精的层层剥笋法来进行。

    首先，采二组分法推定。确认灭失责任＞毁损责任。

    其次，采四分法推定。确认灭责任＞失责任＞毁责任＞损责任。

    其三，采四组分法推定。（1）人为灭失责任＞人为毁损责任；（2）精神灭失责任＞精神磨损责任；（3）机械灭失责任＞机械磨损责任；（4）自然灭失责任＞自然毁损责任。

    其四，采不同主体法推定。（1）恶意占有人的法律责任与法锁责任＞善意占有人的法律责任与法锁责任；（2）善意占有人的法律责任与法锁责任＞权利人的法律责任与法锁责任。其中，第（2）项与恶意占有人分开推定，仅与善意占有人一起比较推定。因为，大概情形是，恶意占有人比善意占有人多一项弥补性的损害赔偿责任，比善意占有人少一项必要费用得偿权。

    以上推定，是根据普通物权法系的法治精神来推定的，其他物权法系的推定另作别论。

    3．参照权利人请求项目来确定

    关于无权占有人之法律责任与法锁责任，本法本条款列举的请求赔偿项目，一是保险金，二是赔偿金，三是补偿金，四是弥补性的损害赔偿金。前三项，是恶意占有人与善意占有人的共项；后一项，是恶意占有人的专项。

    追究无权占有人之法律责任与法锁责任，应当具体两个前提条件：

    第一，必须具备被占有的不动产或者动产被毁损、被灭失的事实要件。

    如果被占有之物完好无损，权利人则适用于返还原物及其孳息的物权请求权，不适用于本条款所指的四项法律责任与法锁责任。当然，因侵占或者妨害造成损害的，恶意占有人应当承担另类赔偿责任。

    第二，必须具备权利人请求无权占有人赔偿损失的主张。

    关于普通物权法，对于民事权利人而言，通行的规则是“民不诉，官不理”。是否要求无权占有人赔偿损失以及弥补性的赔偿损失，包括哪些赔偿项目、金额是多少等，应当由权利人来主张。通过法院公了，必需要经过立案、审判、执行三个程序，诉讼主体是不能缺位的。

    另外，当事人有合同约定的，依照合同约定的办法执行；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定实行。这后面一种情形，必须具备权利人请求无权占有人赔偿损失的主张。

    应当指出的是，不同的权利人所对应的受偿底线与金额是有所区别的。自物权人的受偿权利可以大于他物权人的受偿权利，即法定保留、法定加额赔偿的权利是所有权人之一项特殊的权利。权利人为所有权时，赔偿损失应为物的价额；当权利人为运送人、质权人或者租赁人时，对于占有物有限定的利益底线，其赔偿应以其限定的利益为限。

    譬如，因占有物的灭失而不能回复所生之损害，质权人只能请求赔偿质权之价额，运送人只能请求赔偿与其运费相当的金额，其残余额度，应为所有权人保留（自主权式建设用地使用权人可参照实行）。

    4．特定情势下与其他物权法系接轨确定

    关于无权占有人之法律责任与法锁责任，本法本条款的规定，主要是以普通物权法为平台进行设计规定的。我们还遇到的法律瓶颈，是要不要与其他物权法系接轨以及如何接轨的问题。这是法律适用与法律效力的大问题，是不能回避的现实问题。

    其他物权法系，指普通物权法系之外的制度物权法系和担保物权法系。我们知道，平时，各种物权法系的是独立运作的，因为有各自的法律条款、法律效力与势力范围，客观上形成了三足鼎立之势。倘若与其他物权法系接轨的法律要件成立，那么，我们应当重新审视占有物之毁损、灭失的法律责任或者法锁责任。

    传统的赔偿学说，主要立足于单向赔偿、等额赔偿。然而，大量的案例表明，双向赔偿甚至于多向赔偿、超额赔偿甚至于倍额赔偿已经屡见不鲜了。特别是涉及到土地资源类不动产的损害赔偿，特殊赔偿的个案经常发生。究其实，这些赔偿案例是与制度物权法或者担保物权法发生了关联。

    譬如，政府主导违法强制拆迁单位、个人房屋，实为恶意占有之违法行为。强拆村民房屋，恶意占有人（政府与拆迁公司）不仅仅要赔偿村民房屋损失，还要承担集体土地使用权之损失。这就形成了多向赔偿、超额赔偿甚至于倍额赔偿的法律责任与法锁责任。当普通物权法的法律效力所不能及时，应当启用制度物权法的来充分发挥更大程度上的法律效力。

    仅以经济补偿金这一项目而论，对于动产损失的经济补偿往往是等额补偿的，对于不动产损失的经济补偿往往是等额以外超额甚至于倍额补偿的。比如，政府与拆迁公司强拆若干年以后的旧民居，100平方米现折价10万元，而现在的商品房100平方米现价100万元，按照1：1的面积来赔偿损失，赔偿损失的金额相当于原旧民居的10倍，但实物赔偿损失是“等额”的。由此可见，按照传统的赔偿学说，或者按照死板的普通物权法法则，或者按照动产损失的经济补偿之等额补偿方法，显然是行不通的，能够与制度物权法或者担保物权法挂钩的，一定要与之挂钩。

    相关法律：物权法第244条

    相关名词：

    相关名词：

    〖占有物毁损灭失的法律责任〗〖占有物毁损灭失损害赔偿的责任人〗〖善意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖恶意占有人毁损灭失占有物的责任〗〖特殊性的损害赔偿责任〗〖无权占有人毁损灭失占有物的关键词〗〖法律责任与法锁责任推定方式〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖善意管理人的权利义务法理简析〗〖善意管理人的保管费用〗〖返还原物请求权〗〖统一的善意取得制度〗〖善意取得与恶意取得〗〖遗失物的概念〗〖遗失物善意取得的注意事项〗〖遗失物领赏权〗〖领赏比例与除权条件〗〖质物保管信托责任〗〖留置权人妥善保管留置财产义务〗

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    〖本文要点〗

    法律责任与法锁责任，全称是无权占有人损害赔偿的法律责任与法锁责任。

    关于侵权人应当承担的损害赔偿责任，概括起来主要包括法律责任与法锁责任两个基本点。

    第一个基本点，法律责任。分为民事责任、治安责任、行政责任、刑事责任等几个方面的法律责任，可以通过法锁责任来串联法律关系与法律责任。

    推定法律责任，要以法律规定为依据，对照检查占有的性质、内容、形式、情势和后果进行正确的推定。

    第二个基本点，法锁责任。分为物权式、债权式、权利式、利益式、功利式或者经济式等几个方面的法锁责任，可以串联法律关系与法律责任。当法律有明文规定时，法锁责任要与法律责任相吻合；当法律没有明文规定时，法锁责任可以链接到习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法，从而独立解决一些相当棘手的矛盾问题。

    推定法锁责任，首先要以法律规定为依据，其次是根据法律的锁链联系到每种无权占有人的义务与责任品种，逐个逐个地进行准确地排查推定，更加具体化地辅助法律责任的推定。

    本文列举了四种善意占有人、三种恶意占有人之法律责任与法锁责任推定方案，比教科书、通说、解读文本中的推定方案更加细致一些。这种研究方法，决不是花拳绣腿，是一种真功夫。

    哪些无权占有人可以适当减免损害赔偿责任，哪些无权占有人不能减免损害赔偿责任，哪些无权占有人不仅不能减免损害赔偿责任、反而还要加大法律责任与法锁责任；哪些无权占有人不仅需要承担民事责任，还要承担治安责任或者行政责任甚至刑事责任等等，都是很值得研究的。
正文 初稿919-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有保护

    一、基本理念

    1、占有保护

    占有保护，指法律对占有人提供的以防占有、占有关系遭受损害、破坏的保护手段与途径。台湾小说网  www.192.tw主要是指普通物权法所规定的有权占有正保护和无权占有准保护。此项规定，主要由占有保护法和侵权责任法规范与控制。

    有权占有正保护，指依法维护有权占有人的权利达到一个后期稳定而圆满的状态，相对地做到比善意占有人的权利稳定而豁达一些。所有权人、用益物权人、担保物权人或者信托物权人等物权人，根据合同关系或者法律关系建立起来的有权占有的保护，不同于善意占有人之类的无权占有偏保护，属于正物权的占有保护，适用于物权法、民法通则、担保法、侵权责任法等普通法以及特别法的相关规定。

    无权占有准保护，指依法维护无权占有人的权利达到一个暂时稳定的水平，其目的是将现行的占有暂时确认下来，以便于将来转入有权占有关系进行调整。

    其保护的出发点与归缩，不是为了保护无权占有人所谓占有的权利，而是为了暂时确认与维持交易秩序，平整占有关系，以便于无权占有人向有权占有人返还原物、原孳息、原权利、原利益，最终过渡到有权占有正保护的正确轨道上来，一并追究恶意处分人、恶意占有人的损害赔偿责任，而善意取得人、善意占有人的损害赔偿责任可以适当减轻负担。

    无权占有人的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权得以实现后，有权占有人提出有权占有正保护的，无权占有人应当放弃并归还原占有物给有权占有人，不再行使无权占有与准保护请求权。其适用于物权法、民法通则、担保法、侵权责任法等普通法以及特别法的相关规定，恶意占有主要适用于占有制度物权法的特别规定。

    理论上，无权占有是不受法律保护的。但是，为了回复真正占有权人的占有之诉或者本权之诉，无权占有人可以对抗第三人的不法侵害。如遗失物拾得人可以请求虚报冒领人返还原物，原物毁损、灭失的可以请求赔偿损失，以便于回复真正占有权人的占有之诉或者本权之诉。

    质权人、留置权人擅自将其占有之物出租给他人使用，由有权占有变成了恶意占有，债务人可以请求租赁人返还原物；原物毁损、灭失的，债务人可以请求赔偿损失，以便于回复所有权人的占有之诉或者本权之诉。

    占有保护，是针对占有的侵占、侵夺或妨害事件、事实，所采取的积极应对措施。依法律保护、依制度保护、依规矩保护、依合同保护、依人力物力保护、依司法保护和依习惯法、道德法、自然法、逻辑法占有保护等，均可以不拘一格。

    无论如何，无权占有准保护，应当服务于、服从于有权占有正保护，最终必须为有权占有正保护所取代。

    2、占有

    占有，现实情况中是一个广泛存在而又极其复杂的社会化问题。这必然影响到占有保护面临着极其复杂的社会化问题。

    说广泛，因为广泛包括各种所有权人的占有，又包括各种非所有权人的占有、债权人的占有，又包括各种各样的占有关系；既有合法占有（有权占有），又有非法占有（无权占有），而无权占有中又有善意占有（不合法有的是似乎合理占有）与恶意占有（不合法又不合理占有）之分。

    说复杂，因为它涉及持有、保有、中介占有、信托占有的区别，还有自物权占有关系、自物权与他物权占有关系的区别等等。如所有意思的占有同非所有意思的占有之重大区别，直接占有与间接占有、单独占有与共同占有、有瘕疵占有与无瘕疵占有、无过失占有与有过错占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、自主占有与他主占有、直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有、趋利性占有与非趋利性占有等等占有、占有关系和占有保护的区别。

    因此，占有虽然是个小题目，所涉及到的广泛性与复杂性非常惊人。所涉及到的占有制、占有权、占有人、占有物，关联到的占有条件、占有情势、占有状态、占有形态、占有形式、占有关系、占有效力以及占有保护、占有限制等等。展开来研究，可能数百万字也写不完，本巨著中已经展示了数十万字的篇幅，也只不过是其中之一部分。

    《物权法（草案）参考》第469页这样感喟地阐述道：“占有如同一根红线贯穿整个物权法体系，不少物权法律制度都是建立在占有制度这一平台之上的。如占有与物权的保护，占有保护请求权与物权保护请求权的差异与衔接；占有与所有权取得的特别方式之间的联系，如占有与善意取得（即时取得）制度；占有与先占取得、占有与拾得遗失物、发现埋藏物等等。由于这些问题不单单流于理论研究的层面，它们和现实生活贴合得更加紧密，因此我们希望可以在对实践进行研究分析后，再完成对这几个专题的研究结论。台湾小说网  www.192.tw”

    对于占有、占有保护，倘若建立计算机模型，则可能需要搜集数万个数据样本，需要投入大量的人力物力，需要民法专家、物权法专家、行政法专家、行政经济法专家和广大的干部群众一起，经过数十年的艰苦奋斗才能成功。当下，占有保护的法理基础如此单薄，离建立计算机模型相去甚远。

    对占有物或者对占有权益的侵占，于无占有条件情势下，是以非法、非理、非常占有为目的，以入侵式手段，将他人之物或之权益据为己有，构成物权式、事实上的侵害。

    对占有物侵占的，是对于物的本体与使用价值、利用价值、作用价值或者经济价值上的侵占，是对占有人物权上的损害或者事实上的妨碍。

    对占有权益侵占的，是对于物的占有人之支配权、管领权、控制权、统治权等财产权益上的妨害。

    对占有物或者对占有权益的侵夺，于无占有条件情势下，是以非法、非理、非常占有为目的，以取夺、掠夺、抢夺、强夺甚至豪夺为手段，将他人之物或之权益据为己有，构成物权式、事实上的剥夺。

    侵夺人违反占有人的意思意向，主观上或者客观上强行将占有之物、之权益的全部或者一部分纳入自己的管领或者控制范围，就是侵夺行为。

    侵夺人对占有的侵夺，可以是为自己侵夺式占有，也可以是为了第三人构成侵夺式占有；对于物本体上的侵夺，有纯占有的侵夺和物权式侵夺、债权式侵夺、财权式侵夺以及使用权式侵夺、利用权式侵夺、作用权式侵夺等形式。侵夺的形式、内容、性质、质量、数量与后果不同，所需要承担的法律责任和法锁责任亦不同。

    对占有物或者对占有权益的妨害，于无占有条件情势下，是以非法、非理、非常妨害为目的，以妨碍、施害、损害占有人或者占有物为手法，构成物权式或人权式、事实上的危害。

    妨害人虽未剥夺占有人对占有物的全部或者任何一部分的支配、管领、控制、统治上的事实，但对妨碍了占有人之支配力、管领力、控制力、统治力，间接地实施了危害，以至该占有物之使用、利用、作用效力受损甚至破坏。如施害人阻塞通道、乱倒垃圾、乱泼污水等，妨害了占有人的通行权、健康权，以自己之物对他人之物和人，就构成事实上的危害。

    侵夺占有或者妨害占有，应当构成以下要件：一是存在侵夺占有或者妨害占有的行为与事实。二是违背占有人意愿的强行占有。三是具有一定的违法性、非理性。

    于普通法中，占有保护，系指物的保护、物权的保护、权益的保护和占有状态的维护。可分为物权法式保护与债权法式保护两种。

    物权法式保护，称之为物权式和物权关系法式保护，包括占有人的自力救济权保护和占有人的物上请求权保护。

    二、自力救济权

    自力救济权，实为主动救济权，是占有保护体制与机制中一种突出的自我保护的权利。能够充分发挥占有人的主观能动性，对于他人侵夺或者妨害其占有的行为进行即时制止，能够收到立竿见影的好效果。自力救济，于特定场合，某种意义、某种程度上说，是公力救济无法取代或者难以替代的救济方式。特别是在应急救援时是如此。

    自力救济权，一般是应用范围与对象于特定的占有保护救济权，一为应急自救权，二为自力防御权，三为自力取回权。

    符合占有保护条件的有权占有人与无权占有人，可以分别依据有权占有正保护、无权占有准保护的规则行使自力救济权。这种做法，可以减轻公力救济的负担，亦可以即时性地排除妨害、消除危险，在保护人身财产安全的情势下，平整有权占有人与无权占有人之间的法律关系与占有关系。

    1、应急自救权

    应急自救权，是占有人积极应对人为的、自然的、突发性的、偶然性的事件，而触发自我挽救、自我保护的权利。占有人应急自救权是主应急自救权人，占有关系人、自发的应急救援人员、见义勇为者等是从应急自救权人，均为特定条件下的自力救济权人。

    这种权利是占有人一种特殊需要、特殊任务的权利，于特殊情势下可以合理地利用他人的不动产与动产，解决当务之急。诚然，应急自救权并不是唯一的救济方式。一方有难、八方来支援和通力救济，也是很有必要的。

    应急自救权人授权的代理人亦可。对于应急救援状态中的见义勇为人，视为应急自救权人的直接关系人，享有同等的权利与义务，但对占有人负有限时、及时返还原物的义务。

    最大板块的应急自救权，寓于物上请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权，同时赋予了占有人即时性的自力救济权，自力救济的气氛浓厚，而且不受诉讼时效的影响，中途是否中断在所不问。

    其中，有权占有人的排除妨害请求权、消除危险请求权，是正宗的且合理合法的请求权，无权占有人排除妨害请求权、消除危险请求权，是非正宗的且不合法但合理的请求权。栗子小说    m.lizi.tw无权占有人的请求权行使后，最终为有权占有人的请求权所取代、所消灭，并将占有关系恢复到原来的圆满状态。

    通常，排除妨害请求权、消除危险请求权，是占有人针对施害人或施险人、侵害人或侵占人行使的物上请求权。物权法、民法通则、债权责任法等法律法规中，主要是指这两种物上请求权。

    当然也有例外的情势发生。如发生自然灾害、自然物危害、动物危害甚至植物危害等，为了保护占有人生命财产安全，于特定的情势与环境条件下，占有人可以自发性地进行自我救济。此处的排除妨害请求权、消除危险请求权，占有人可以在占有相对人缺席的情势下独立行使，有的亦与占有相对人无关紧要。事态严重而突然时，可以不经相邻占有人同意，利用其物进行施救、自救、互救，保护占有人生命财产安全。

    自然灾害，系指暴风、骤雨、地震、雪崩、冰冻、酷热、海啸、泥石流和水灾、洪灾、涝灾、旱灾、虫灾、火灾等自然灾害。

    自然灾害对人、物、作物、动物发生妨害、危险时，占有人有权行使应急自救权。

    突发性的应急自救权，除了于自然灾害中广泛应用以外，还有应对自然界、人类社会其他的突发性事件进行的奋力自我救济权。现在每年发生交通事故数十万起，应当允许救人为主、救车为辅助，自我救济是其中重要的一环。

    2、自力防御权

    占有人于法定的条件下，对于他人侵夺或者妨害其占有的行为，可以自己的力量或者身份加以防御，以维护自己的占有状态或者占有的权利，称之为占有人的自力防御权或者自身防御权、已力防御权。其性质属于一种自力救济行为，即占有人可以不等待公权力的救济，而径直以自己的私力抵抗、排除他人对占有物的侵夺或者侵害、妨害。

    占有人行使自力防御权，应当注意以下几点要求。

    （1）须直接占有人、特定的间接占有人或者辅助占有人才可以行使该权利。

    直接占有人，是对于物有事实上的管领力或者支配力、控制力、统治力者，为直接占有人。可以从占有物上行使自力防御权。

    特定的间接占有人，是对于物有事实上的所有权或者自主权者，将自己之物出租、出借给他人使用，从而使得成为间接占有人。可以从占有物的所有权或者自主权上行使自力防御权。

    辅助占有人，是对于物系基于特定的从属关系，受他人的指示而为占有者，为辅助占有人。可以从占有物上行使自力防御权。

    自力防御权人授权的代理人亦可。对于应急救援状态中的见义勇为人，视为自力防御权人的直接关系人，享有同等的权利与义务，但对占有人负有限时、及时返还原物的义务。

    法律首先认可直接占有人对于侵夺或者侵害、妨害其占有的行为人，有优先级的自力防御权。

    直接占有人是所有权人的，是完全独立自主性质的自力防御权人，有权排除他人对于有优先级的自力防御权不正当的干涉与破坏。

    所有权式自力防御权，传统学术观点上关注的是“一致对外”的自力防御权。然而，存在按份共有、共同共有关系之所有权式自力防御权，更大程度上是“一致对内”的自力防御权。对外的与对内的自力防御权，各有各的侧重点，不能偏废。

    事实上对内的比对外的发生概率和危害性更大，而占有保护的焦点难点问题更多，理论研究方面遭遇的瓶颈更难。尽管如此，尽管“一致对内”的自力防御权的规律性、统一性难以捉摸，仍然应当不遗余力地进行努力研究，定然会有更多的好收获。

    法律有条件地认可间接占有人对于侵夺或者侵害、妨害其占有的行为人，有一定效力的自力防御权。

    如所有权人将自己的不动产或者动产出租给他人的，遂成为特定的间接占有人，但所有权人的身份仍然没有改变。当承租人、借用人对于所占有之物发生侵夺或者侵害、妨害行为时，有一定效力的自力防御权。但是，承租人、借用人正当的占有行为，所有权人不能干涉。

    反过来，倘若间接占有人实施侵夺或妨害占有的行为时，直接占有人还可以已方之力加以防御，并有权解除与间接占有人的占有关系。

    有法学家认为，占有人行使自力防御权，仅仅限于直接占有人、辅助占有人，不包括间接占有人。这种观点的立脚点在什么地方不得而知，可能是基于“占有事实理论”，而不是基于“占有物权理论”而作出的简单结论。

    非所有权人、非自主权人之直接占有人，对于所有权人、自主权人之间接占有人没有优先权，只能按照合同约定行使排他权。非所有权人、非自主权人不按照合同约定，就不能对所有权人、自主权人行使排他权。所谓自力防御权，此处包括正方的和反方的排他权。既然直接占有人享有自力防御权，间接占有人同样享有自力防御权。这是双方的自力防御权，而不是单方面的自力防御权。

    辅助占有人，一般是所有权人、自主权人之信托物权人即从占有人，自物权人将自己之物交于信托物权人占有、使用、收益或者保管后，就可以按照委托人行使自力防御权。

    （2）行使自力防御权，须针对侵夺或者妨害其占有的行为。

    侵夺式占有，简称侵占，指施害人以暴力夺取物的本体，夺取占有人对于物的支配力、管领力、控制力、统治力，使其不能发挥占有的效能，其结果导致非法的新占有代替合法的旧占有。

    但是，侵夺式占有人所承担的返还原物、原孳息、原利益、原权利和损害赔偿等方面的法律责任与法锁责任，是对特定的有权占有人的。否则，这种恶意占有人亦可以对于无关的当事人、恶意占有嫌疑人亦可以行使相当合理的准自力防御权。

    妨害式占有，指以侵夺以外的途径与方法，使占有人不能实现对占有物之事实上的支配、管领、控制、统治，其结果是非法的新占有与合法的旧占有并存，并使得旧占有有能力受到妨碍、趋于衰弱的状态。

    但是，妨害式占有人所承担的返还原物、原孳息、原利益、原权利和损害赔偿等方面的法律责任与法锁责任，以及排除妨害与受排除妨害、消除危险与受消除危险的法律责任等，是对特定的有权占有人的。否则，这种恶意占有人亦可以对于无关的当事人、恶意占有嫌疑人亦可以行使相当合理的准自力防御权。

    以上两个事实要件，具备其中之一者，权利人可以行使自力防御权。否则，就不能行使自力防御权。

    确切地说，行使自力防御权，可以继续，也可以自然中断。占有之侵夺或者妨害，必须是继续存在，如已经过去或者已经了却，占有人不再享有自力防御权。

    （3）可以自己的力量或者权力加以防御。

    直接占有人、特定的间接占有人或者辅助占有人，可以不等待公权力的救济，而径直以自己的私力抵抗、排除他人对占有物的侵夺或者侵害、妨害。

    一般而论，上述占有人为保护占有与人身安全，可以采取正当防卫、正当防御的办法进行即时性的自力救济。

    普通物权法方面，有关例子很多。如针对抢夺手机、金项链者，针对环境污染者，强占他人的田园施工作业者等等，自物权占有人和他物权人占有人均可以自己的力量或者权力加以防御。

    担保物权法方面，有关例子较少。如质权人于出质人不法夺回其出质有动产时，即可行使自力救济权，以自己债权、准占有权的权力加以防御。

    3、自力取回权

    自力取回权，亦称自力夺回权、自力夺还权或取回权。指占有物被侵夺后，占有人可以不依赖公力救济即时排除施害人的干扰取回，或就地追踪向施害人取回。

    自力夺回权，是占有人于排除妨害、消除危险时，可不经施害人同意，依法向施害人面对面地夺回自己的占有物。

    自力夺还权，是占有人于排除妨害、消除危险时，反过来夺回自己的占有物，恢复原物的占有状态。

    取回权，即自力夺回权，是占有人于排除妨害、消除危险时，依托自力救济权，夺回自己的占有物，恢复原物的占有状态。

    占有人行使自力取回权应当注意以下几点要求。

    （1）不能随意扩大范围滥用权利

    此为滞后的权能，可定义为消极权能。适用范围与对象比较狭小，取回权人需具备一定的法律要件与事实要件，占有人不能跟应急自救权、自力防御权那样自由设立与行使自力救济权。

    某些权属不明确、占有关系不清晰的大宗占有物，于发生物权纠纷时应当通过公力救济的办法来正确处理，否则也会产生强夺的嫌疑，将事情弄巧成拙而局面不好收拾。

    （2）自力取回权人应当限于三种人

    与自力防御权人一样，主要限于直接占有人、特定的间接占有人或者辅助占有人才可以行使该权利。

    自力取回权人授权的代理人亦可。对于应急救援状态中的见义勇为人，视为自力取回权人的直接关系人，享有同等的权利与义务，但对占有人负有限时、及时返还原物的义务。

    有合同约定的按照合同约定，没有合同约定的或者约定不明确的按照法律规定。实在不行的，慎重利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法占有保护的办法酌情处理。需要公力救济的，最好采取公力救济的办法来解决，以除后患之虞。

    （3）须对于侵夺行为而行使自力取回权

    鉴于侵夺行为而致使占有人丧失占有的事实要件，占有人才有行使自力取回权，恢复原占有或者占有关系之必要。缺乏这种事实要件时，冒失地取回他人之占有物，是不合理合法的，应当不属于自力取回权之列。

    侵夺以外的妨害占有行为，既然尚未致使占有人丧失占有，则行使自力防御权足矣，尤其没有取回的事实要件和法律要件。

    （4）一般而论，行使自力取回权应当加以时间上的限制，特殊情势除外。

    行使自力取回权应当有轻重缓急之分、有权占有与无权占有之分。

    时间观念最强烈的是动产质权人、权利质权人、留置权人以及法院判决抵押权人、浮动抵押权人和相对的债务人等，债权人有占有时间的限制，债务人行使自力取回权应当加以时间上的限制。自力取回权人不按时取回属于自己的物或权利，需向原债权人支付合理的保管费用，相关的毁损、损耗等损失也要由自己承担部分责任。

    物权法第245条第2款明确规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

    但这绝不妨害真正的实体权利人或享有实体权利人占有人，基于实体权利而提出所有权或其他权利的请求权。特殊情况应当特殊对待。

    上述介绍的自力救济权，是几个主要的品种。现实生活中，可能会发生其他的品种或者变种。民事活动中的占有保护体制，大多数事情还是需要当事人自己来办理，也不要过于依赖公力救济。

    殊不知，有些司法救济并不适合占有人的案由性质，有些适合但费时费力，是否能够到达预期的效果也未可知，也有相当一部分权利人经过诉讼程序而得不偿失的，或者是官司赢了仍然讨不到执行款项等。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还请求权〗〖占有物排除妨害请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有保护，指法律对占有人提供的以防占有、占有关系遭受损害、破坏的保护手段与途径。主要是指普通物权法所规定的有权占有正保护和无权占有准保护。此项规定，主要由占有保护法和侵权责任法规范与控制。

    占有，现实情况中是一个广泛存在而又极其复杂的社会化问题。这必然影响到占有保护面临着极其复杂的社会化问题。

    说广泛，因为广泛包括各种所有权人的占有，又包括各种非所有权人的占有、债权人的占有，又包括各种各样的占有关系；既有合法占有（有权占有），又有非法占有（无权占有），而无权占有中又有善意占有（不合法有的是似乎合理占有）与恶意占有（不合法又不合理占有）之分。

    说复杂，因为它涉及持有、保有、中介占有、信托占有的区别，还有自物权占有关系、自物权与他物权占有关系的区别等等。如所有意思的占有同非所有意思的占有之重大区别，直接占有与间接占有、单独占有与共同占有、有瘕疵占有与无瘕疵占有、无过失占有与有过错占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、自主占有与他主占有、直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有、趋利性占有与非趋利性占有等等占有、占有关系和占有保护的区别。

    占有保护请求权，亦称之为占有人的物上请求权、占有物上请求权、占有人请求权。其中有权占有人之占有保护请求权，专门术语称之为物权保护请求权。

    占有保护请求权，除了物权法第245条规定的占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权，以及损害赔偿请求权以外，还包括应急自救权、自力防御权、自力取回权等自力救济权。其中，无权占有人、非所有权人享有的占有物返还请求权除斥期间为一年，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。但这绝不妨害真正的实体权利人或享有实体权利人占有人，基于实体权利而提出所有权或其他权利的请求权。
正文 919-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    占有保护的法理基础

    一、基本理念

    （一）定义

    1、依法区分

    占有保护的法理基础，按照物权法系区分，分为普通物权法系占有保护的法理基础、担保物权法系占有保护的法理基础和制度物权法系占有保护的法理基础、政策物权法系占有保护的法理基础，以及技术物权法系的法理基础等等。台湾小说网  www.192.tw

    此外，习惯法、道德法、自然法、逻辑法等非成文法，也存在一定的法理基础，可以弥补成文法的不足之处，协助成文法解决一些少见的、细小的、具体的问题。

    普通物权法系占有保护的法理基础，相当扎实，相当成熟，应用范围很广泛。是人类社会几千年来占有活动、占有条件、占有关系、占有规矩、占有保护、占有限制、占有责任、占有效力以及占有制度等方面总结出来的核心理念，各种学说与优秀作品汗牛充栋，硕果累累，好戏连台，有着深厚的社会底蕴和源远流长的优良传统，具有特别重要的现实意义和深远的历史意义。

    普通物权法系占有保护的法理基础，博大精深而精工细致，是整个物权社会中之大器。能够紧紧抓住各种占有关系的脉搏，解析与正确各种错综复杂的占有矛盾，理顺与平衡各方面占有人的利益关系，鞭挞与束缚各种恶意占有行为，为占有保护的日常化、正常化、正规化、规范化和制度化开辟道路。

    普通物权法系占有保护的法理基础，优点多多，用途多多。其中一些精华部分，遂成为担保物权法系、制度物权法系、政策物权法系和技术物权法系等法律体系中的样板，按照占有保护请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权等套路进行运作，可以化干戈为玉帛，化腐朽为神奇。

    占有保护的法理基础，按照型号划分，可以分为宏观物权法占有保护的法理基础和微观物权法占有保护的法理基础。

    宏观物权法占有保护的法理基础，需要综合各种法律关系、法锁关系、物权关系、债权关系、排他关系、合同关系、信托关系、分配关系、对世关系和社会关系，运用系统工程原理与一般均衡原理进行法理解析，从中找出占有关系的规律性，大力提升占有保护的效能效力，将各种侵物、侵财、侵权行为一网打尽，不留任何死角与尾巴。

    物权法第245条对于占有保护作出了概要的规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”

    上述规定，粗看起来是简单的，而从法理学上分析却是非常复杂的。

    就占有人而言，仅仅普通物权法系、担保物权法系的占有人就多达数十种，其中就包括许多品种的有权占有人与无权占有人。其中占有或者占有关系的形式也多达数十种之多。同样是占有人的物上请求权、损害赔偿请求权，同样是有权占有人与无权占有人，法定的与意定的、物权的与债权的、自力救济的与公力救济的、可持续性与不可持续性的、高法律效力与低法律效力的请求权，进展中的顺利程度和最后的结局都是有一定的差异的。

    上述规定，基本占有保护请求权，就是占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权，这是有权占有人与无权占有人通用性的占有保护请求权。此外还有损害赔偿请求权，一般是有权占有人的占有保护请求权，有偿取得准所有权的善意占有人也可以向恶意处分人行使此类占有保护请求权。对于有权占有人与无权占有人，都可以称之为“物上请求权”。更进一步分析，专门对于有权占有人，最好称之为“物权请求权”。

    应当注意的是，物权法第33条～第37条，分别规定的“物权确认请求权”、“返还原物请求权”、“排除妨害、消除危险请求权”、“修理、重作、更换、恢复原状请求权”、“损害赔偿请求权”等，是基于有权占有人即物权人之物权保护请求权而专门规定的。而本条款即第245条，包括合法并合理占有之有权占有人和不合法占有并合理占有之无权占有人的“物上请求权”在内，立法目的意义是有所区别的。

    尽管两种占有之间的返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权或者损害赔偿请求权名字上是一样的，而实质上的法律关系、法锁关系与物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系、因果关系和保护目标均有所区别。

    有权占有正保护是重点保护，无权占有准保护是非重点保护。无权占有准保护是暂时维护无权占有状态，最终目的在于过渡到有权占有正保护的正确轨道上来，从而完全理顺现成的占有关系，实现法律关系与法锁关系的正常化规范化。

    普通物权法之占有保护，与制度物权法之占有保护有很大的差异，与担保物权法之占有保护有些微的差异。普通物权法之占有保护可以为制度物权法之占有保护提供参考资料，但不能替代制度物权法之占有保护。

    占有保护的法理基础，主要表现为占有保护请求权所产生的法律关系、法锁关系与物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系、因果关系和保护目标的统筹兼顾与优化选择。当占有保护请求权被法律确定下来以后，权利人应当选择最有利于自己的救济途径来行使占有保护请求权。

    特殊情势下的占有保护请求权，不但可以受普通物权法或者担保物权法规范与调整，有时候还可能受制度物权法的规范与调整。

    如果是基于物权而有权占有某物时，他人对该物加以侵占或者妨害并造成损失时，该占有人不仅可以基于物权而行使物权请求权，还可以行使占有保护请求权，就所遭受的损害可以行使侵权损害赔偿请求权或者违约损害赔偿请求权。

    如果占有人是基于无权占有，他人对该物加以侵占或者妨害时，那么该占有人只能行使占有保护请求权，就所遭受的损害能否要求侵害人赔偿，涉及单纯的占有能否作为侵权责任法保护的对象，本条款的规定就是最好的回答：行使占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。

    占有的保护，就是法律、法锁对占有人提供的以防占有遭受损害的保护手段。普通物权法或者担保物权法中对占有的保护，可分为物权法上的保护与债权法上的保护。按照传统物权法学理论，物权法上的保护包括占有人的自力救济、占有保护请求权；债权法上的保护包括不当得利与侵权损害请求权。

    2、特殊性的占有保护

    长期以来，民法学界和物权法学界，关于占有保护的基础的大量论述与主流观点，是基于占有事实与占有状态方面的保护。但是，绕过来绕过去，还是会绕到占有权利的保护，包括物权式保护、债权式保护、利益式保护等。

    占有保护的法理基础，一在于有权占有之占有的普遍性保护原理，二在于无权占有之特殊性保护原理。前者是基于法理上的临时性、中介性保护，最终应当由有权占有之占有的普遍性保护原理所取代。

    以物权法的本职工作而言，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制是各司其职的。那么，关于占有事实与占有状态方面的保护，重点在此占有的确认，至于保护与利用都是临时性的。栗子小说    m.lizi.tw关键在于，善意占有、恶意占有都是非法的无权占有，这些无权占有人有限的排他权，只能针对其他的善意占有人、恶意占有人和无关的有权占有人，不能针对有关的有权占有人。

    现实生活中，一些善意取得人以合理价格取得的占有物和占有权（债权、股权、知识产权等权利），其交易安全需要作出适当的保护；尽管法律不承认其取得的所有权是真正的所有权，只能算作准所有权。对于恶意处分人来说，存在返还交易价款的请求权，即债权保护请求权。这也是特殊性占有保护对象之一。

    运输人、托运人、寄存人、保管人、加工承揽人等权利人及其他信托式占有人，于从事业务过程中，可以定义为准有权占有人，亦为中介式准有权占有人。为了排除恶意占有人的占有、恶意处分人的处分，对于侵占、侵夺、妨害、损害者应当有一定的排他权，也需要对此进行占有保护。

    反之亦然。当委托人对于受委托人不履行义务，不全额支付运输费、托运费、寄存费、保管费、加工费时，受委托人可以依照合同约定，进行继续占有而不必交货。只是这是一种基于普通债权保护而成就的普通占有保护，也需要对此进行占有保护。

    对于遗失物拾得人、埋藏物发现人和其他的无因管理人、善良管理人等，尽管不能对抗失主或者所有权人，但可以对抗虚报冒领的非法占有人。对抗虚报冒领的非法占有人时，也需要对此进行占有保护。这也是特殊性占有保护对象之一。

    上述是普通物权法系之特殊性的占有保护。担保物权法系中也有特殊性的占有保护。

    质权人、留置权人擅自将其占有之物出租给他人使用，由有权占有变成了恶意占有，债务人可以请求租赁人返还原物；原物毁损、灭失的，债务人可以请求赔偿损失，以便于回复所有权人的占有之诉或者本权之诉。

    质权人、留置权人，是比较特殊的担保物权人和担保债权人，平时与债务人发生的矛盾很大。情急之际容易滥用权利，如蛮横地过多地占有债务人的财产或者权利，擅自使用和出租利用占有物或者占有的权利；超过法定的或者约定的时间不行使担保物权，致使债务人着急上火，使得占有物的利用效率降低，造成机会损失与精神损失等等。出现这种情势时，需要占有保护请求权与物权保护请求权区别对待，特殊情况需要特殊处理。

    民法学家们通常是从普通物权法之占有保护的法理基础来阐明原理的，这是因为普通物权法之占有保护的法理基础应用最广泛，焦点难点问题很多很复杂所致。

    然而，熟练地掌握了这种基本原理的规则，就可以为担保物权法系的和制度物权法系的、政策物权法系的参考应用开辟绿色的通道，也便于在法律关系中优势互补，充分利用法律资源，创造出更加公平公正的法治环境，更好地服务于经济社会与物权社会。

    （二）占有保护请求权概述

    占有保护请求权，亦称之为占有人的物上请求权、占有物上请求权、占有人请求权。其中有权占有人之占有保护请求权，专门术语称之为物权保护请求权。

    占有保护请求权，除了物权法第245条规定的占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权，以及损害赔偿请求权以外，还包括应急自救权、自力防御权、自力取回权等自力救济权。其中，无权占有人、非所有权人享有的占有物返还请求权除斥期间为一年，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。但这绝不妨害真正的实体权利人或享有实体权利人占有人，基于实体权利而提出所有权或其他权利的请求权。

    占有保护请求权与物权保护请求权，形式与结构上相似，内容与目的意义有所区别。尽管有些学者将占有保护请求权与物权保护请求权统称为物权请求权，但两者之间存在以下几个方面的差别。著名法学家、中国物权法第二稿主持人王利明先生，在他的著作《物权****》（修订版）、中国政法大学出版社2003年出版第102页专门论述了上述的区别意义。

    综合研究物权法第245条以及第33条～第37条的相关规定，根据立法专家、法理学家们的精辟见解，笔者认为占有保护请求权与物权保护请求权存在以下异同点。

    第一，适用范围与目的意义的异同点。

    对于占有保护请求权与对于物权保护请求权，共同之处在于要求以占有保护为中心和解决问题的切入点，然后对于各种占有人以占有保护请求权来平整占有关系。

    其中，两大类请求权，均包括占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权三大内容。

    1、占有保护请求权的不同之处

    占有保护请求权，就是偏离物权保护请求权的另类请求权，有适用范围比较广泛、保护期限较短、效力较低等个性特点。于特定处境与情势下，能够协助物权保护请求权，从而达到最终目的。

    占有保护请求权，目的意义在于平衡自物权人与他物权人、有权占有人与无权占有人之间的占有，以占有人作为请求权主体进行全面覆盖式占有保护。出于履行合同、交易安全、整顿物权秩序和善意取得制度、善意占有制度等方面的考量，防止占有人野蛮侵夺、无理妨害及出现暴力事件，可以赋予特定的占有人以临时性保护措施，避免发生更大更复杂的矛盾纠纷；占有保护请求权的正确行使与圆满成功，可以为权利人行使物权保护请求权打下良好的基础，否则容易搞成一团乱麻，反过来也无济于物权保护请求权的行使。

    占有保护请求权，是普通物权占有保护中一种比较特殊的请求权，在担保物权占有保护中较少见到，在制度物权、政策物权占有保护中更是罕见。以善意取得制度、善意占有制度等占有制度为标志的占有保护请求权，肯定有着特定的目的意义。

    譬如，遗失物、地上文物拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物以及地下文物发现人，野生动植物发现人，这种善意占有的当事人对于遗失物、无主物没有占有的权利，但有妥善保管、返还或上交原物的义务，对于非法虚报冒领者、侵夺与妨害者，当然可以行使占有保护请求权。但是，这种占有保护请求权是临时性的，决不是长久性的。

    又如，善意占有人符合物权法第106条“善意取得”三大必要条件的，以合理价格取得占有物的，可以成为准所有权人。当这种占有人履行向正所有权人返还原物、原权利、原利益时，这又牵涉到恶意处分人的损害赔偿责任。恶意处分人的损害赔偿责任未执行，善意取得人得向正所有权人声明行使占有保护请求权，以求得权利人的谅解。但是，这种占有保护请求权是临时性的，决不是长久性的。

    上述两种占有保护请求权，是比较典型的占有保护请求权。当然还有很多类型，不便赘述。尽管“这种占有保护请求权是临时性的，决不是长久性的”，仍然存在一定的目的意义。这是基础性的占有保护，也是解决复杂性占有关系矛盾的第一个大关，而这种大关是一定要经过的。否则，第二关之物权保护请求权，就无法开展，或者就定然乱上加乱，根本无济于事。

    试想一下，类似于遗失物拾得人、埋藏物发现人这种善意占有人，不给予一个占有保护请求权，任由恶意占有人侵占、侵夺、妨害，岂不是乱上加乱，根本无济于事了吗？

    再者，善意取得人在付出代价而取得物的占有，起码得将自己的价款返还回来才能向权利人返还原物。小说站  www.xsz.tw不给予一个占有保护请求权，任由有权占有人强夺、妨害，岂不是乱上加乱，根本无济于事了吗？

    2、物权保护请求权的不同之处

    物权保护请求权，就是有权占有人或者有权占有关系人特定的“占有保护请求权”，有适用范围局限、区分物权等级、保护期限较长、法律效力较高等个性特点。

    物权保护请求权，根据占有制、占有权、占有人、占有物，关联到的占有条件、占有情势、占有状态、占有形态、占有形式、占有关系、占有效力以及占有保护、占有限制等等方面的问题分析，有的是与占有保护请求权密切相关，有的是独立行使的。

    其中，一般而论，有权占有人与无权占有人发生占有保护矛盾时，等到无权占有人对恶意处分人行使占有保护请求权以后，才开始对于无权占有人行使物权保护请求权。前期行使占有保护请求权是短暂性的，是为后期行使物权保护请求权创造条件作铺垫的。

    以占有物返还请求权为例，行使占有保护请求权是受诉讼时效和除斥期间限制的，而行使物权保护请求权是不受诉讼时效和除斥期间限制的。于法律效力方面，这是最明显的区别之一。

    再者，损害赔偿请求权，基本上是有权占有人的专利。而无权占有人没有特殊的原因，就根本无法行使损害赔偿请求权。就是说，行使占有保护请求权的，与行使损害赔偿请求权的关系不大，跨过占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权而行使损害赔偿请求权的十分罕见；行使物权保护请求权的，与行使损害赔偿请求权的关系非常之大，跨过占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权而行使损害赔偿请求权的十分罕见常见。

    同是占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权，行使占有保护请求权时没有优先权，行使物权保护请求权却有优先权。于法律效力方面，这也是最明显的区别之一。

    实际上，有权占有人的队伍最为庞大，各种所有制的、各种所有权的、各种他物权人的有权占有人，会构成数十种占有人、占有关系、占有形式，而且与各种普通债权、担保债权纠结在一起，使得物债权、债物权更加多样化与复杂化，物权保护请求权呈现出异彩纷呈的壮丽景观。

    等级森严是物权保护请求权系列对象中最大的特点。

    普通物权占有保护系列中，以所有权为龙头，用益物权殿后，接着是用益权、单一使用权、单一占有权、享用权、享占有权等，并与各种各样的中介式、信托式普通物权构成等级制占有体制。一般而论，等级越高的优先占有权和物权保护请求权就越强，否则就越弱，以专属所有权为最强，以无优先权的单一占有权为最弱。

    为了防止所有权人的权利过于膨胀，法律关系上，既授予所有权人以自物权类别的物权保护请求权，同时授予用益物权人以他物权类别的物权保护请求权，进行相互限制、相互平衡。

    譬如，“买卖不破租赁”规则、“抵押不破租赁”规则、“天然孳息归用益物权人获取”规则，以及“重合同守信用”规则等，是比较典型的他物权类别的物权保护请求权。是用于平衡和重新调整占有保护请求权的一种切实可行的方案，广泛应用于直接占有与间接占有关系法中，效果显著。

    所有的普通物权人，一般定义为有权占有人，这是大体上的划分。无论哪种有权占有人，当占有条件、占有性质或者占有关系发生变化后，就会蜕变为无权占有人。连所有权人、公所有权人、共所有权人、信托所有权人，都有可能由有权占有人蜕变为无权占有人，更何况非所有权人。

    通常，法理学家们是认为无处分权人恶意处分他人的财产，才导致善意占有或者恶意占有之类的无权占有。然而，无情的事实告诉我们，整个物权社会中由有处分权人恶意处分国家、集体和他人共有的财产，导致善意占有或者恶意占有之类的无权占有，才是发生概率最大、范围最广泛、危害性最大的。

    担保物权占有体制中，也客观存在等级物权和等级债权制度。担保物权优于反担保物权，留置权优于权利质权，权利质权优于动产质权，动产质权优于动产抵押权；特别留置权优于一般留置权，最高额权利质权优于一般权利质权，最高额动产质权优于一般动产质权，最高额抵押权优于一般抵押权；登记生效的担保物权优于未登记的担保物权，先登记生效的担保物权优于后登记的担保物权。如此等等，不一而足。

    等级物权和等级债权制度的好处与特点是，能够很直观地确认占有保护制度的秩序，借此区分有权占有与无权占有的界限，同时也将物权保护请求权与占有保护请求权结合起来一并考量，既不相互排斥、也要进行适当的分工协作。

    第二，法律要件与事实要件的异同点。

    两种保护请求权之法律要件与事实要件，是推定占有保护制度合法性、合理性、合适性的重要证据。

    过去、现在与将来，针对无权占有人之占有保护请求权，不方便以法律要件和合法性推定，则往往以事实要件和合理性、合适性推定。诚然，这种推定结果表明法律效力是很低的，也是权宜之计。

    1、法律要件的异同点

    占有保护请求权与物权保护请求权，于行使时当然都离不开法律要件。

    然而，就法律要件的广谱性、严谨性和法律效力而言，物权保护请求权方面优于占有保护请求权。

    众所周知，占有保护请求权体制里面确实混杂有一些无权占有人的这种请求权人。无权占有几乎是与非法占有同义，对于此类占有保护请求权人，主要是重事实要件，不怎么重法律要件。

    不怎么重法律要件，并不是说法律要件比事实要件效力差，而是确实没有多少法律要件可言。让法律规定而大张旗鼓地表扬无权占有行为和无权占有人，这本身是一个天大的笑话。

    普通物权法系占有体制中，谈论占有保护请求权，也适当地给予无权占有人以一席之地，让他们也分一杯羹，主要是用于平整占有关系、使得无权占有归顺于有权占有所致。并不是要让他们以无权占有人之占有保护请求权，去抵抗、去抵销有权占有人之占有保护请求权；更不是让他们以无权占有人之占有保护请求权，去抵抗、去抵销有权占有人之物权保护请求权。

    行使物权保护请求权，于普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系、政策物权法系以及技术物权法系中，都有林林总总、表里如一的法律要件。什么占有人、什么条件、什么时候、什么占有关系中行使物权保护请求权，都要符合法律要件。这里没有“照顾”、“开绿灯”、“讨价还价”之类的说辞，只有一板一眼的规矩与方圆。

    2、事实要件的异同点

    两种保护请求权之事实要件，无论直接占有人或者间接占有人、自己占有人与辅助占有人，以及其他的占有人与占有关系人，都是必要的证件。

    显而易见，物权保护请求权之事实要件与法律要件是二者必居其一和要求双全的。占有保护请求权则侧重于事实要件，至于合法性程度如何，暂时放在一边。

    行使物权保护请求权，基本前提是请求权人须为法律赋予了物权保护请求权的物权人，这是第一要件。否则，物权保护请求权就不能成立与行使。

    第二要件，是物权保护请求权人须为占有或者占有关系的事实要件。否则，物权保护请求权就不能成立与行使。

    更有甚者，行使物权保护请求权必须是法律要件与事实要件一个也不能少。这是充分而必要条件下的完整规范化方式。

    行使占有保护请求权，很多是缺乏相应的法律明文规定的。在这种情势下，依习惯法、道德法、自然法、逻辑法占有保护，突出事实要件是必要措施之一。

    行使占有保护请求权的前提，只要请求权人是物的占有人即可，至于其占有是否合法皆非所问。这种做法的目的意义，是为了适当保护弱势占有人、无权占有人之占有便利，限制强势占有人、有权占有人的权利，而不是离经叛道，将强势占有人、有权占有人的权利置之度外。

    再者，占有物返还请求权，以占有被侵夺作为事实要件。而所有权人之所有物返还请求权，以他人无权占有为事实要件。反之，有权占有人可以基于有权占有和合同约定对抗所有权，如“买卖不破租赁”规则、“抵押不破租赁”规则等抗衡规则就是其中之一。

    《俄罗斯民法典》第305条特意规定：“基于法律或合同规定的根据占有财产的人，有权保护其占有不受财产所有权人的侵犯。”这不是反面的规定，而是侧面的规定，肯定是有其特定的目的意义。

    第三，举证责任的异同点。

    1、相同之处

    两种保护请求权之举证责任，都需要举证占有事实、侵夺事实、妨害占有事实。

    对于有权占有或者无权占有的推定规则也是同一性的。

    关于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物上行使的权利，或者合法享有，推定为存在。

    关于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，其物权变动应当以登记的公示力、公信力为准，错误的、违法的登记不能因此推定为有权占有。

    在不动产进行登记前，应保护占有人的合法权益。不能机械地叫喊“登记生效主义”。

    譬如，当事人订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人占有居住，但未办理所有权转移登记的情势下，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权，即占有保护请求权，具有物权属性，受法律保护。

    倘若出卖人无理强夺已经出售后的房屋，或者进行一房二卖，原买受人行使占有物返还请求权与行使所有物返还请求权均可，但所有物返还请求权优于占有物返还请求权。

    2、不同之处

    行使物权请求权时，请求权人必须举证自己是享有某种物权。一般需要从占有制、占有权、占有人、占有物，关联到的占有条件、占有情势、占有状态、占有形态、占有事实、占有形式、占有关系、占有效力以及占有保护、占有限制等方面进行举证，证明越多越遥说服力。

    其中，行使所有物返还请求权的一个基本的事实要件，就是请求权人实为享有所有权。至于信托所有权人的举证，应当有所有权人的委托证书，并有所有权人与争议人当面出证。

    而行使占有物返还请求权，只要证明自己是占有人即可。依据书面合同、人事证明、赠与权人证明等即可。至于善意取得之准所有权人的举证，应当有处分人的相关证明，并有处分人与争议人当面出证。

    第四，保护期限的异同点。

    1、相同之处

    两种保护请求权之保护期限，针对占有物排除妨害请求权和占有妨害防止请求权，以及与此相关的应急自救权、自力防御权、自力取回权等，于诉讼时效方面应当没有多少区别，一般不会有诉讼时效的限制。

    2、不同之处

    行使物权请求权时，对于行使所有物返还请求权之诉，没有“1年”除斥期间的限制性规定。

    行使占有物返还请求权时，对于行使占有物返还请求权之诉，有“1年”除斥期间的限制性规定。

    物权法第245条第2款规定的“1年”除斥期间，没有“中断”、“中止”的问题。

    诚然，占有物返还请求权之除斥期间已过，占有人不能再主张请求权，但这绝不妨碍真正的实体权利人或者享有实体权利的占有人，基于实体权利而提出所有权或其他权利的请求权。

    现实生活中，对同一物的物权请求权和占有保护请求权，可能发生竞合。有这种情势下，占有之诉与本权之诉各自独立，亦可以合并审理。

    不管是占有人还是本权人，造成对方损失的，都要向对方承担损害赔偿责任。至于物权的归属，则由当事人的法律关系或者合同关系、信托关系、人事关系等关系判定。

    二、专家观点

    根据专家的意见，虽然本法本条款规定了占有的保护请求权，但不提倡或者不承认占有人的自力救济。

    一种意见是王利明、尹飞、程啸合著的《中国物权法教程》第558页：“我国《物权法》规定了占有的保护请求权，但是不承认占有人（以及物权人）可以自力救济。”

    另一种意见是法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第521页：

    “占有人对于侵占或者妨害自己占有的行为，可以行使法律赋予的占有保护请求权，如返还原物、排除妨害、消除危险等。占有保护的理由在于，已经成立的事实状态，不应受私力而为的扰乱，而只能通过合法的方式排除，这是一般公共利益（笔者注：疑为用词不当，应为“公序良俗”）的要求。

    例如甲借乙的自行车，到期不还构成无权占有，乙即使作为自行车的物主也不可采取暴力抢夺的方式令甲归还原物，而对于其他第三方的侵夺占有或者妨害占有的行为等，甲当然可以依据本条的规定行使占有的保护。因此可以看出，占有人无论是否有权占有，其占有受他人侵害，即可行使法律赋予的占有保护请求权；而侵害人只要实施了本条所禁止的侵害行为，即应承担相应的责任，法律不问是否具有过失，也不问其被占有的不动产或者动产是否享有权利。关于本条占有保护的规定，立法过程中无太大的争议。”

    对比以上两种意见，第二种意见是更加权威性意见。应当明确的是，公法意义上的占有保护完全是通过公诉的途径解决的，民法意义上的占有保护是部分自诉、部分协商的途径解决的。公诉与自诉，均为公力救济或者司法救济的有效途径。

    笔者认为，占有人（以及物权人）是否可以自力救济，或者说是否可以在自力救济与公力救济或者司法救济作出一个优化选择，应当以是否符合占有关系的物权法学或者债权法学规律为客观标准，实事求是地正确处理自力救济与公力救济之间的剪刀差。

    首先，占有保护的救济途径的法理基础在于统筹法学，不会完全排除自力救济。由占有保护请求权所产生的法律关系、法锁关系与物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系、因果关系和保护目标的物权化方针与债权化方针，决定了占有保护的救济途径的优化选择与占有保护请求权的法律效力与工作效率。当占有保护请求权一定时，权利人应当综合各种有利因素与不利因素，灵巧地趋利避害，化烦琐而简单，化腐朽为神奇，化干戈为玉帛。

    其次，对于自力救济与非自力救济应当有科学的界定与正确的认识。我们就不能回避自力救济与非自力救济如何科学的界定与正确认识的问题。所谓自力救济与非自力救济，都是权利人利用法律保护的条件和自身的环境条件通过不同的途径来寻求救助，从而达到维护自己权利的目的。

    广义的自力救济，按照罗马法分类一般是两分法。非通过司法途径帮助的办法来寻求法律保护就是广义的自力救济即私力救济。除此之外就是广义的非自力救济即司法救济，也称之为公力救济。

    狭义的自力救济，按照现在的划分法一般是三分法。完全靠权利人自己来利用法律保护的条件和自身的环境条件通过独立的途径来寻求救助，不通过行政途径或者司法途径来寻求救助，就是狭义的自力救济。

    除此之外，通过行政途径来帮助寻求救助，就是狭义的半自力救济；通过司法途径途径来帮助寻求救助，就是狭义的司法救济，也称之为公力救济。

    纯粹的自力救济，就是权利人自己想办法来行使占有保护请求权，就是完全独立自主的行使占有保护请求权；非纯粹的自力救济，就是权利人让关系人或者亲戚朋友来帮助来行使占有保护请求权。

    就自力救济、半自力救济和司法救济这三种救济途径而言，应当说各有千秋或者各有各的作用。

    自力救济基本上就是自力更生的自我救济，适用于争议性不大的或者被侵占物件较小的对象，尤其是很适合消除危险请求权，行使占有保护请求权起来可以收到短平快的效果，省时省力并可节省诉讼资源，但公示的效力较差。

    司法救济是公示效力和执行效力较好的途径，适用于争议性大的或者被侵占物件较大、或者价值较大的对象；但一般来说耗费的时间较长，手续烦琐而费力，尤其是不太适合消除危险请求权，太亲密的人为了鸡毛蒜皮的事情对簿公堂还会伤和气。

    半自力救济的优缺点，应当是介于自力救济和司法救济之间。

    正确的办法应当是具体情况具体对待，一般情况一般对待，特殊情况特殊对待。

    其三，占有保护的基本流程是“自力救济—公力救济—补充自力救济”。

    民事主体的占有保护，应当立足于自我保护，即使是善意占有人也不能事无巨细地寻求公力救济。绝大多数情形是“自力救济—公力救济—补充自力救济”。

    本条款规定的“一年”为除斥期间，没有中断、中止的问题。占有保护请求权的除斥期间已过，占有人不能再主张请求权，但这绝不妨害真正的实体权利人或享有实体权利的占有人基于实体权利而提出所有权或者其他权利的请求权。除斥期间过后的救济，就是补充自力救济。

    其四，占有保护制度从物权法到债权法的统一性问题。制度物权法系之占有保护制度，现在姑且不论。那么都是民法体系的，担保物权法系与普通物权法系的占有保护制度，是否具有统一性与特殊性问题，已经摆在了我们的面前。

    本法第220条第2款规定：“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使质权造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”质权人怠于行使质权，就由有权占有人蜕变为无权占有人，但此时质权人仍然是担保债权人，不是一般的无权占有人。

    其四，特殊情势下的以强制强、以暴制暴问题。占有保护请求权里面，有两项很重要的请求权，一是消除危险请求权，一是排除妨害请求权。那么，侵占人以强占、暴占的方式来威胁权利人的财产与人身安全的时候，权利人应当有权在特殊情势下的以强制强、以暴制暴。

    比如房地产开发商在业主房屋旁边使用挖掘机挖墙脚，导致业主的地基沉降，这个时候消除危险已经是刻不容缓了。业主赶走挖掘机不成，就可以强夺挖掘机开关的钥匙制止强暴行为。这是正当防卫，可以不负强夺钥匙的法律责任，而且法院会支持业主要求挖墙脚者赔偿损失，支持业主消除危险请求权。

    其五，另类的占有物返还请求权与司法救济。立法专家在解释本条款的意义时，对于失主的占有物返还请求权与司法救济问题作出了特别说明。

    专家说，还需说明一点，即本条所规定占有物返还请求权的要件之一，为侵占人的行为必须是造成占有人丧失占有的直接原因，否则不发生依据本条规定而产生的占有物返还请求权。例如，遗失物之拾得人，虽然拾得人未将遗失物送交有关机关而据为己有，但此种侵占非本条所规定的情形。拾得人将遗失物据为己有的行为，并非是失主丧失占有的直接原因（失主最初丧失对物的占有，可能是由于疏忽大意遗忘物品等），因此失主对于拾得人不得依占有物返还请求权为据提起诉讼，而应依其所有权人的地位提请行使返还原物请求权（《中华人民共和国物权法解读》第522页）。

    基于立法目的，为了规范民事主体的占有保护、占有保护请求权和占有保护除斥权，限制自力救济、提倡公力救济。对于侵占、侵夺等行为，普通物权法以及担保物权法之占有保护，仍然以软约束力为主，不能跟制度物权法那样采取强制措施来对于侵占、侵夺等行为来进行严厉打击，除非侵占人、侵夺人违反了治安管理法或者违反了刑法的规定。

    在正确处理无权占有关系中，公力救济至关重要。但不能完全排除自力救济。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还请求权〗〖占有物排除妨害请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有保护的法理基础，按照物权法系区分，分为普通物权法系占有保护的法理基础、担保物权法系占有保护的法理基础和制度物权法系占有保护的法理基础、政策物权法系占有保护的法理基础，以及技术物权法系的法理基础等等。

    此外，习惯法、道德法、自然法、逻辑法等非成文法，也存在一定的法理基础，可以弥补成文法的不足之处，协助成文法解决一些少见的、细小的、具体的问题。
正文 初稿920-2
    当代物权法百科全书小辞典

    有权占有正保护

    一、基本概念

    1．定义

    有权占有正保护，与无权占有准保护相对。台湾小说网  www.192.tw指依法维护有权占有人的权利达到一个后期稳定而圆满的状态，相对地做到比善意占有人的权利稳定而豁达一些。

    所有权人、用益物权人、担保物权人或者信托物权人等物权人，根据合同关系或者法律关系建立起来的有权占有的保护，不同于善意占有人之类的无权占有偏保护，属于正物权的占有保护，适用于物权法、民法通则、担保法、侵权责任法等普通法以及特别法的相关规定。

    有权占有正保护的立法目的，在于平衡有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、自物权占有与他物权占有、担保债权占有与一般债权占有、登记占有与未登记占有、不动产占有与动产占有以及知识产权占有等各方面的占有关系与法律责任。

    有权占有人的返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权或者损害赔偿请求权得以实现后，未经有权占有人同意，不得变更其占有权利或者打乱正常的物权秩序。有权占有正保护是较高等级的占有保护，其法律效力和法锁效力，应当优于无权占有准保护的法律效力和法锁效力。

    正保护，就是在正物权正占有（有权占有）法制基础上进行的定向与维稳保护，属于目标保护或者标准式保护，其目的是要将无权占有状态转正为有权占有状态，或者将准占有状态转正为标准占有状态，稳定地保护有权占有人的合法权益。一旦完成任务，即让其处于相对稳定的状态，不再进行法定的物权化调整，只能依正占有人的意思自治权来决定是否变更、转移与消灭占有的权利。

    正保护，是主流性、合法性的正规保护、正统保护。于法制化、制度化、规范化、正规化等方面，全部优于无权占有准保护。无权占有准保护，应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护，这样就可以相辅相成，相得益彰。

    正保护的主体对象，是有权占有的不动产或者动产的所有权人或者其他有权占有的权利人，包含物权式权利人、债权式权利人、股权式权利人、知识产权式权利人以及其他的各种有权占有的权利人。正保护的侵权责任人，是无权占有的恶意占有人或者善意占有人。无权占有事由发生后，无权占有人即成为责任债务人，需根据具体情况承担返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权或者损害赔偿请求权。

    正保护的客体对象，是有权占有人支配、管领、控制、统治之物，以及物上的物权、债权、产权、利益等权利。

    侵夺人、妨害人以及毁损人、灭失人侵害正保护物权人之物，应当依照法律规定承担法律责任，依照合同约定承担违约责任。

    侵夺人、妨害人以及毁损人、灭失人侵害正保护物权人之物权、债权、收益、权益，应当依照法律规定承担法律责任，依照合同约定另外承担违约责任。

    物权法上正保护，包括有权占有人的自力救济、占有保护请求权。

    有权占有人的自力救济，包括应急救济权、自力防御权、自力取回权。

    有权占有人的占有保护请求权，包括物上请求权、债上请求权、利上请求权，即包括物上请求权、普通物权上请求权、普通债权上请求权、担保物权上请求权、担保债权上请求权和其他权利、利益上的保护请求权。

    有权占有正保护，对应于不同的法律规范与行为规范，会存在多个模块。

    普通物权模块，这是一种十分庞杂的有权占有正保护模块。除了自身的占有保护体系体系庞杂以外，在有时候会与无权占有准保护发生摩擦或者发生交会，往往需要处理完无权占有准保护以后，再安全地行使有权占有正保护。

    担保物权模块，这是一种双重性的有权占有正保护模块。物权的占有保护与债权的占有保护，是同时保护同时保证的。物权的保护出了问题，债权的保护也会出问题；债权的保护出了问题，物权的保护也会出问题。

    制度物权模块，这是一种强制性程度特高的有权占有正保护模块。对于一般流通领域、限制流通领域、禁止流通领域中的有权占有正保护实行全覆盖，且都是公力救济、司法救济的占有保护请求权，对于所有的无权占有人均采取高压态势，毫不留情地进行严厉惩治。

    政策物权模块，这是一种对于制度物权模块进行衔接和补充的有权占有正保护模块。采取直接性行政干预手法，多以行政命令式的形式具体地表明占有保护的立场，强制性程度也很高，执行过程很有雷厉风行的特色。

    有权占有正保护模块，可以是有权占有正保护的路线图与指南针，也是有权占有正保护的族谱、有权占有人的脸谱。物上保护请求权与物权保护请求权，有一般性的也有特殊性的，有整体性的也有个别性的，有强制性的也有自由性的，有长期性的也有短暂性的，如此等等，不一而足。

    所有制关系法，所有权关系法，用益物权关系法，担保物权关系法，有权占有关系法，以及侵权关系法等法律规范，均有特定的权利对象与义务对象、责任对象，有权占有正保护的法律效力有一定的对应关系，执行不同的法律效能。

    实行全国一盘棋，调动全体占有人护法的积极性，开展深入广泛的有权占有正保护运动，就能取得更多更好的成就。

    有权占有正保护的天敌，就是恶意占有、恶意处分，需要在努力保护自己的同时努力消灭敌人、敌对势力。这是一场兵不血刃的持久性的人民战争，必须提高警惕，战略上需要藐视它们，战术上需要重视它们。打歼灭战时，需要集中优势兵力各个击破，力求每战必胜，彻底消灭敌人的有生力量。不获全胜，决不收兵！

    2．有权占有正保护的优先权关系

    有权占有正保护的优先权关系，决定了占有保护人的法律地位与法锁地位，同时也决定了其占有保护是否能够对抗其他的占有保护，或者决定了有权占有正保护是处于哪一个保护的层次，以及占有关系的圆满程度等指标。

    所谓优先权，实指有权占有人享受占有服务的优先发展权，让下级占有保护人为上级占有保护人服务，让上级占有人受益，从而保障最终的占有保护人的合法权益。栗子小说    m.lizi.tw有权占有人享受占有服务的优先受偿权，可依担保债权关系或者合同关系来执行，但前提条件仍然是“下级服从上级”。

    有权占有正保护的优先权关系如下：

    第一，自物权有权占有正保护优于他物权有权占有正保护。

    自物权有权占有正保护，包括专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权之有权占有正保护，均优先于土地承包经营权、承租权、租赁权、建设用地使用权之有权占有正保护。因为自物权之排他权与优先权等级高于他物权的等级，所以，当两种正保护发生摩擦之虞，自物权有权占有正保护优于他物权有权占有正保护。

    其中，自物权有权占有正保护内部，也有优先权等级，从高级到次级、低级、底级依次为：专属所有权有权占有正保护＞专有所有权有权占有正保护＞专控所有权有权占有正保护＞一般所有权之有权占有正保护。诚然，各级所有权中也有信托所有权或者制度信托所有权，属于同一级所有权中的副所有权，暂时不论。

    一般所有物是可流动之物，不限定由特定的占有人固定占有，通过一定的法律程序或者合同约定，一般的权利人可以占有，侵占一般所有物是最普遍的侵占行为，一般由普通物权法来加以规范与调整。

    第二，有权占有正保护优于无权占有准保护。

    有权占有正保护优于无权占有准保护是个普适性法则，普通物权法、担保物权法和制度物权法均会有同样的法则。

    有权占有正保护优于无权占有准保护的含义在于以下两个方面：

    一是自物权有权占有正保护与无权占有准保护之虞，无权占有准保护应当服从于有权占有正保护。为了充分发挥有权占有正保护的优先权效力，节省诉讼资源，减少维权成本，有权占有正保护人与无权占有准保护人可以合并诉请第三者的侵权行为，优先满足有权占有正保护。

    本条款规定的“一年”为除斥期间，没有中断、中止的问题。占有保护请求权的除斥期间已过，善意占有人不能再主张请求权，但这绝不妨害自物权人或享有实体权利的占有人基于实体权利而提出所有权或者其他权利的请求权。

    二是无权占有准保护独立运作，未直接与有权占有正保护发生冲突之虞，无权占有准保护应当服务于有权占有正保护。无权占有准保护是手段，不是目的。其目的在于创造维权的法治环境，理顺现有的占有关系，从而达到善良占有关系的新境界。

    第三，担保占有正保护一般优于普通占有正保护。

    同为占有正保护，担保占有优于普通占有。质权、留置权以及保全抵押权的担保占有，可以对抗所有权、用益物权等普通物权的占有。至于“抵押不破租赁”的规则，只不过是暂时的调整方式。

    不过，担保物权人怠于行使物权，容易由有权占有变为无权占有，回复到“自物权有权占有正保护优于他物权有权占有正保护”。

    第四，制度占有正保护一般优于其他占有正保护。

    同为占有正保护，制度占有受所有制制度或者公共占有制度规范与调整，故优于担保占有、普通占有。其中，公共利益保护制度和征收、征用制度，可以剥夺一般民事主体的财产权，甚至于解除担保物权。

    本法本条款关于“除斥期间”的规定，对于所有权人之有权占有正保护并不适用，更不适合制度占有正保护的规定。国家、集体的特种物权保护，已经登记的物权保护等是没有诉讼时效限制的。

    3、与无权占有准保护的关系与区别

    （1）两种占有保护的相互关系

    有权占有正保护，与无权占有准保护一起组成整体性的占有保护体系，各自发挥应有的作用。

    所谓占有保护，就是包括有权占有正保护与无权占有准保护两个基本点。既然如此，人们首先得承认两种占有保护存在的必然性，然后再进行逐个的分析，并进行认真的对比研究。

    将无权占有亦作为“准保护”对象，是普通物权法系的一大特色。理论上，任何无权占有是不受法律保护的，而普通物权法系这样规定的目的意义是什么，必然引起好事者们的好奇与密切关注。

    担保物权法系和制度物权法系、政策物权法系以及技术物权法系等，对于合法占有与非法占有的规定是抽象的，不讲有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有这些专用名词，也不讲有权占有正保护与无权占有准保护。诚然，这些法律是用有色的眼镜来看待一切无权占有的，字里行间一概忌讳无权占有的保护。

    普通物权法系所面对的，是红黄橙绿青蓝紫等色彩斑斓的占有，涉及到成千上万种占有形式与占有关系，好像一片原野里有许多种类的庄稼与杂草，庄稼是对于农民是有利的，杂草是对于农民是有害的。

    对于杂草有两种态度与办法。

    一种是，将杂草拔掉，仍在田间地头。结果，杂草们有的死掉，成为别的杂草的肥料，让别的杂草茂盛地生长。

    另一种是，将杂草捣烂或者烧掉，变成为庄稼的肥料，让庄稼茂盛地生长。

    上一种办法是，凡是有害的就一律扔掉，旧的问题解决了，新的问题又出现了。

    下一种办法是，既要除害，又要兴利，可以变废为宝。旧的问题解决了，新的问题不再出现了。

    普通物权法系的独到之处，就是在种庄稼的时候，既要除草，又要利用杂草来做肥料。庄稼可以比拟为“有权占有正保护”，杂草可以比拟为“无权占有准保护”。

    无权占有准保护的最终目的，就是为了服从于、服务于、协助于有权占有正保护。

    如一些善意占有人、善意管理人、善意取得人等无因管理人、无权占有人，其占有物、占有权被他人侵夺、妨害，同样进行适当的占有保护，同样可以行使排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权。如果无权占有人之占有物、占有权任由他人侵夺、妨害、毁损、灭失，就无法向原所有权人、自主权人返还原物，对于有权占有人也是很不利的。其结果是，一直接害无权占有人，二间接害有权占有人。

    通过有权占有正保护与无权占有准保护的比较鉴别，就会对于占有保护之一般性与特殊性有一个清醒的认识，避免发生认识上的误差而走弯路。小说站  www.xsz.tw

    （2）两种占有保护的区别

    第一，合法性与合理性的区别。

    一则，偏重合法性的推定。

    有权占有正保护，是基于有权占有合法性与正保护合法性而推定的保护规则。

    理论上，有权占有人相当于合法占有人。然而，不是所有的有权占有人，于任何时候、任何情势下一成不变地固定为有权占有人，就会永不停步进行占有保护。

    原来，普通物权法系中和担保物权法系中，普遍存在等级制的占有人与占有关系人。依法律保护、依占有制度保护、依政策法规保护，会将有权占有正保护的权利人分为三六九等，按等级、按秩序、按事实、按份量进行分别保护。

    有权占有正保护的推定。合法性的推定，是最根本性的推定方式。并不排除合理性、合适性的推定，但这是辅助性的推定。

    二则，偏重合理性的推定。

    对于各种无权占有人，无论是善意占有人与恶意占有人，都是不合法的占有人，他们的无权占有准保护，不能由“合法性”来推定，只能由“合理性”或者“合适性”来推定。

    “合理性”推定，应当是针对善意占有人之无权占有准保护进行推定。

    依据善意取得制度取得准所有权或者准自主权的善意占有人，其无权占有准保护不能由合法性进行推定。当初恶意处分人将单位、个人的财物非法转让给善意占有人，其取得的准所有权或者准自主权是有瘕疵的，而且负有向有权占有人返还原物的法律义务。

    但是，善意占有人的交易安全、价款安全、妥善保管原物的安全，以及今后解决“三角占”、“三角债”问题的安全等，则可以由合理性来推定。

    善意占有人的种类繁多，除了上述那种典型的善意占有人以外，还有一些非典型的善意占有人。

    如由有权占有的物权人、担保物权人变成善意占有人的，由有权占有的债权人、担保债权人变成善意占有人的，由偶然取得、偶然发现遗失物、埋藏物等成为准善意占有人的，无权占有准保护，均不得以合法性推定，只能由合理性推定。

    “合适性”推定，应当是针对恶意占有人之无权占有准保护进行推定。

    合适性，亦可认为是准合理性，性质上应当比合理性逊色一些。

    确切地说，恶意占有人之无权占有准保护应用范围是非常狭小的。法学界对此的专题研究项目也是罕见的。通常，概念方面是将恶意占有人裹挟在大概念“无权占有”之列进行笼统性的推定。

    关于恶意占有人以及恶意处分人，都是最非法、最恶劣的无权占有人，应当不延迟地向有权占有人承担返还原物、原权利、原孳息、原利益的法律责任，承担损害赔偿责任。

    所有的恶意占有人根本不同于善意占有人，根本不存在交易安全、价款安全的问题，但存在妥善保管原物安全方面的问题。

    基于妥善保管原物安全方面的问题，基于向有权占有人承担返还原物、原权利、原孳息、原利益的法律责任考量，于对抗第三人的侵夺、妨害或者毁损、灭失行为发生时，特许恶意占有人行使无权占有准保护。—这就是恶意占有人也能够行使无权占有准保护之主要缘由。

    显而易见，倘若于第三人的侵夺、妨害或者毁损、灭失行为发生时，不允许恶意占有人行使无权占有准保护，就会使得第三人的侵夺、妨害或者毁损、灭失行为变得非常放肆，就会把本来很坏的占有关系变得更坏，问题变得更加复杂。到头来，对于承担返还原物、原权利、原孳息、原利益的法律责任更加不利。

    因此，在特定的环境条件下和情势下，允许恶意占有人行使无权占有准保护，也是一种事后的补救措施。虽然谈不上合法，也谈不上合理，应当谈得上合适。

    第二，主保护与从保护应用范围的区别。

    一则，有权占有正保护是主保护，适应范围非常广泛。

    有权占有正保护，全部是主流性、合法性的正规保护、正统保护，于法制化、制度化、规范化、正规化等方面，全部优于无权占有准保护。

    有权占有正保护，所面对的有权占有主体与客体类型有成千上万种之多。运用所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和各种占有关系法，全部进行分类排列，针对特别优先权、一般优先权、非优先权以及大优先权、中优先权、小优先权的特质，按部就班地实施有权占有正保护的战略战术，淘汰落后的保护对象，保留先进的保护对象，不断地优化占有保护结构，开展有权占有正保护运动。

    当多个有权占有正保护并存时，胜出的一方可以保持占有保护的权利，失败的一方或许不再享有占有保护的权利。

    如所有权人，是普通物权法系之大王级保护对象，进入担保物权法系后，所有权保护就会受到严重的限制甚至于消灭。因为抵押权、质权、留置权之优先权是大优先权，所有权是小优先权，当多个有权占有正保护并存时，小的优先权会被大优先权所取代甚至消灭。

    有权占有正保护存在一定的规律性。

    普通物权法系和担保物权法系中普遍存在等级物权制度和等级债权制度，往往是高等级的物权、债权占有保护优于低等级的物权、债权占有保护。

    为了平整占有关系，法律也会兼顾低等级的物权、债权占有保护，限制高等级的物权、债权占有保护。不过，这种调整方法也不会伤筋动骨，总体上相当于微调，只是将高等级的物权、债权占有保护由绝对优势变成相对优势而已。

    法律关系方面，法律效力从高至低依次为：制度物权法—政策物权法—担保物权法—普通物权法，普通物权法优于非成文的习惯法、道德法、自然法、一般的逻辑法。

    “有权占有正保护是主保护”的命题，这是专门针对“无权占有准保护是从保护”而言的。实际上，有权占有正保护内部，也会出现准保护、从保护现象的。尽管如此，有权占有正保护内部的准保护、从保护，仍然优于无权占有准保护。法理学，任何有权占有终始优于无权占有，故任何有权占有保护终始优于无权占有保护。

    二则，无权占有准保护是从保护，适应范围是特定的。

    无权占有准保护，着眼点和落脚点，不在于物权上的保护，而在于物上安全上的保护。而且，对于物的占有保护是过程控制论方面的保护，最终结局却会免除占有保护，定会被有权占有正保护所替代、所消灭。

    所谓无权占有，是法律关系上对于占有人占有事实的认同、默认或者默契。因为非法占有，所以无权占有；因为无权占有，所以非法占有。

    对于任何非法占有，于制度物权法、政策物权法中是最忌讳的，根本谈不上占有保护，而且会不遗余力地严厉打击和剿灭此类占有形式。但是，制度物权法、政策物权法是最赞成有权占有的，采取各种有效办法保护和发展有权占有，对于突出贡献者还会给予奖励。

    担保物权体制中，发生无权占有的概率小之又小，所涉及到的无权占有准保护事件是相当稀奇的。担保物权法以及担保物权合同，首先是对于债务人进行半强制性的约束，然后对于债权人进行一定方式的约束。况且，担保物权是相当成熟的一类物权，经验老到且很有规律性，防御侵夺、妨害与毁损、灭失行为，都有一套章法。

    由此可见，无权占有准保护适应范围，基本上限于普通物权体系中，而且不会有什么发展空间。受有权占有正保护的挤压，其存在的空间会越来越小。

    建立无权占有准保护模块，主要是基于无权占有人对占有物善良管理的权利而设计，享受善良管理成果的权利人就是有权占有人。

    还是那句老话：有权占有正保护，是主流性、合法性的正规保护、正统保护。于法制化、制度化、规范化、正规化等方面，全部优于无权占有准保护。无权占有准保护，应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护，这样就可以相辅相成，相得益彰。

    第三，占有保护请求权的区别。

    一则，行使物上保护请求权。

    无权占有准保护，于特定的情势下，可以行使物上保护请求权。执行时，以自力救济为主要表现形式。

    所有的无权占有都是见不得光的非法占有，很多时候不能通过公力救济来行使物上保护请求权，一般需要通过私了的办法进行背对背的解决占有或者占有关系上的纠纷。

    同为行使返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权，同为应急救济权、自力防御权、自力取回权，以及其他的自力救济权，法律成分、性质特征、目的意义是有很大的差异的。

    基于合理占有、合适占有的特点，基于服务于、服从于、协助于有权占有正保护之本职工作，才破格允许无权占有人行使物上保护请求权。

    因为不是有权占有的物权人，只能行使物上保护请求权，而不能行使物权请求权。

    二则，可以行使物权保护请求权。

    有权占有正保护，对于有权占有人，既可以行使物上保护请求权，也可以行使物权请求权。

    就物权请求权而言，所有权人、自主权人和债权人具有优先的地位。他物权人，主要是用益物权人、信托所有权人享有物权请求权，而且往往受制于所有权人。无偿取得占有的他物权人，难以行使物权请求权。如单一占有人，行使物上保护请求权是容易的，行使物权保护请求权是困难的。

    法律赋予权利人以物上保护请求权，以便于无权占有人返还原物、原孳息。

    法律赋予权利人以物权保护请求权，以便于有权占有人取代无权占有人之物上请求权，向责任人行使损害赔偿请求权。

    毫无疑问，物权保护请求权与物上保护请求权并不是一个档次，法律要件与法律效力肯定存在很大的差别。

    有的法理著作中，将有权占有人之物权保护请求权混同于无权占有人的物上保护请求权，非常草率，失之偏颇，需要加以改正。

    第四，有无除斥期间的区别。

    一则，有除斥期间的占有保护。

    对于所有的无权占有人，按照物权法第245条的规定，于占有物被侵占的，一年之内未行使物上保护请求权的，该请求权消灭。

    二则，无除斥期间的占有保护。

    对于有权占有的所有权人、建设用地使用权人、农用地使用权人、宅基地使用权人等实体权利人，于无权占有人、其他的有权占有人侵占属于他们支配、管领、控制、统治的不动产或者动产时，并且负有返还原物、原权利的法律责任时，所有权人、自主权人应当属于无除斥期间的占有保护。

    以上列举了两种占有保护的4种区别，当然还有其他一些区别。

    如恶意占有人、恶意处分人和免费取得的善意占有人，对于应当登记而未登记的不动产或者动产，这是更加非法的事实行为。这种无权占有人，是否存在物上请求权，或者存在物上请求权而应当持续多久等，也不好研究。

    但是，有一点是完全可以肯定的，那就是与有权占有正保护有着重大的差别。

    二、有权占有正保护的性质

    有权占有正保护的性质，突出表现在于其相对于其他占有保护有优先发展权和得偿保障权，以及相当条件下的优先受偿权。

    第一，优先的定向性。

    有权占有关系被他人或者第三者妨害以后，自始至终贯穿着恢复原占有关系的法物权与法锁权，哪怕无权占有人是不一定的，但恢复原占有关系是一定的。原占有关系是合法的，有权占有人是唯一的合法占有人，将原占有关系恢复到圆满状态，并且比无权占有保护更具优先发展权，这是公平合理的。

    定向性，是针对双方占有人而言的法律义务。

    一则，有权占有人应当主动地寻找被占有物的下落，以便于行使占有保护的权利。如果有权占有人明知被占有物及其被占有者的下落，而故意怠于行使占有保护权，有权占有人应当承担弃权的责任。他物权占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

    二则，无权占有人应当主动地寻找被占有物主人的下落，以便于有权占有人行使占有保护的权利。否则应当以恶意占有人论处，加重侵权责任的处罚。

    第二，优先的固定性。

    有权占有正保护作为一种末端式保护，一旦成就，就应当固定下来，改为预防式占有保护，而不是进行式占有保护。

    优先的固定性，是针对无权占有准保护而言的。法定的占有保护，赋予无权占有人以暂时性保护，以便于让其过渡到有权占有正保护的轨道上来；赋予有权占有人以稳固性保护的权利，除非有新的合同关系、法律关系产生可以排除这种稳固的占有关系。

    优先的固定性之除斥条件是：

    1．因新的合同关系产生，有权占有人自愿变更、转移或者消灭占有关系的，不在本条款之有权占有正保护之列。

    2．因新的法律关系产生，有权占有人被迫变更、转移或者消灭占有关系的，也不在本条款之有权占有正保护之列。

    如因公共利益的需要可以改变原占有保护的法律关系，因制度物权法或者担保物权法的链接，从而改变普通物权法的占有法则等等，原占有保护为新的占有保护所替代。

    3．因产生新的法锁关系产生，有权占有人自愿或者法定变更、转移或者消灭占有关系的，不在本条款之有权占有正保护之列。

    原占有保护被抵押、质押、留置等担保占有关系替代的，原占有关系不再固定。其中抵押占有仅限于抵押末期或者法定占有。

    以上前两种占有保护是顺时针占有保护，是以所有权保护为中心展开的占有保护。第3种占有保护是逆时针占有保护，是以债权之优先权保护为中心展开的占有保护。

    第三，优先的排他性。

    有权占有正保护具有优先的排他性，是针对不同的侵占对象施加不同的排他性，所发挥的法律效力与法锁效力也不是等量齐观的。其中，对于无权占有准保护的适格的排他性，是最具特色的优先的排他性。

    有权占有正保护，一般可以依据所有权保护、他物权保护、一般债权保护、担保债权保护的办法来施加占有保护，特定条件下还可以依据制度物权保护的办法来施加占有保护。

    法律赋予有权占有人以有物权、正物权，以此为契机排除零物权与负物权的干扰与侵害。有权占有正保护人据此享有占有权利圆满的权利，是权利质量与数量、静态与动态、时间与空间的统一，是暂时容忍度与即时兑现度的统一。

    有权占有正保护可以是一个过程，即可以是从预防保护到实体保护、全面保护、实现保护的整个过程。其法律效力越是向后推移效力越高，受侵害程度越大越是能施展排他效力，追溯效力也越大。

    有权占有正保护，作为终端和高档次的占有保护，甚至可以对无权占有准保护施加压力，行使特殊的占有权力，排除无权占有准保护，责成无权占有准保护回归至有权占有正保护。

    实践中，三角债之债权保护，两次以上的占有保护，或者无权占有与有权占有之先后混同保护，最后的落脚点应当是归功于有权占有正保护。实质上，所有的无权占有保护顶多算作是一个过渡性和短暂性的、限范围与限权利的占有保护。

    其中，善意占有保护优于、长于恶意占有保护。而恶意占有保护是范围极小和条件极特殊条件下的占有保护，一般而论，他不能排除善意占有的保护，更不能排除有权占有的保护，只能排除其他恶意占有的保护。

    总体上，有权占有正保护，可以排除善意占有和恶意占有的保护，可以将任何一种无权占有准保护矫正为有权占有正保护，除非有权占有正保护人放弃这种权利，除非法律另有规定而排斥。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还请求权〗〖占有物排除妨害请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    有权占有正保护，与无权占有准保护相对。指依法维护有权占有人的权利达到一个后期稳定而圆满的状态，相对地做到比善意占有人的权利稳定而豁达一些。

    所有权人、用益物权人、担保物权人或者信托物权人等物权人，根据合同关系或者法律关系建立起来的有权占有的保护，不同于善意占有人之类的无权占有偏保护，属于正物权的占有保护，适用于物权法、民法通则、担保法、侵权责任法等普通法以及特别法的相关规定。

    有权占有正保护模块，可以是有权占有正保护的路线图与指南针，也是有权占有正保护的族谱、有权占有人的脸谱。物上保护请求权与物权保护请求权，有一般性的也有特殊性的，有整体性的也有个别性的，有强制性的也有自由性的，有长期性的也有短暂性的，如此等等，不一而足。

    所有制关系法，所有权关系法，用益物权关系法，担保物权关系法，有权占有关系法，以及侵权关系法等法律规范，均有特定的权利对象与义务对象、责任对象，有权占有正保护的法律效力有一定的对应关系，执行不同的法律效能。

    有权占有正保护的天敌，就是恶意占有、恶意处分，需要在努力保护自己的同时努力消灭敌人、敌对势力。这是一场兵不血刃的持久性的人民战争，必须提高警惕，战略上需要藐视它们，战术上需要重视它们。打歼灭战时，需要集中优势兵力各个击破，力求每战必胜，彻底消灭敌人的有生力量。不获全胜，决不收兵！
正文 初稿921-2
    当代物权法百科全书小辞典

    无权占有准保护

    一、基本概念

    （一）定义

    无权占有准保护，与有权占有正保护相对。台湾小说网  www.192.tw指依法维护无权占有人的占有达到一个暂时稳定的水平，将现行的占有暂时确认下来，以便于将来转入有权占有关系中进行调整。无权占有人之占有物遭受其他无权占有之恶意占有人侵夺、妨害之虞，亦可以行使返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等物上请求权，包括行使应急自救权、自力防御权、自力取回权等自力救济权和公力救济权。

    无权占有人与其他无权占有人发生占有纠纷，占有物被其他无权占有侵夺、妨害，于1年之内未行使物上请求权的，该物上请求权归于法定的消灭。占有物毁损、灭失的，无权占有人需向有权占有人承担损害赔偿责任。

    物权法第245条关于“占有保护”的规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求赔偿。”“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”

    上述第一段中的“占有人”，泛指有权占有人与无权占有人。

    对于有权占有人行使物上保护请求权和物权请求权来说，具有普遍性意义，适用于“合法性”对照检查推定规则。保护有权占有人的所有权或者占有权才是正宗的、正经的、正统性的保护，需要进行长期的保护。

    对于无权占有人行使物上保护请求权来说，具有特殊性意义，适用于“合理性”或者“合适性”对照检查推定规则。原则上，一切非法占有行为是不受人们欢迎和法律保护的。然而，在特定的场合、特定的情势下，以过程控制论的调整方式，对无权占有人之占有物的保护是一种临时性保护的措施，仍然具有一定的积极意义与现实意义。临时性地维持无权占有人之占有现状，承认无权占有人之占有事实，防御与制止其他无权占有人的侵夺、妨害和毁损、灭失行为，可以整顿占有秩序，防止更糟糕的无权占有事态和不可收拾的局面发生。

    无权占有准保护的出发点与归缩，不是为了保护无权占有人所谓占有的权利，而是为了暂时确认与维持交易秩序，平整占有关系，以便于无权占有人向有权占有人返还原物、原孳息、原权利、原利益，最终过渡到有权占有正保护的正确轨道上来，一并追究恶意处分人、恶意占有人的损害赔偿责任，而善意取得人、善意占有人的损害赔偿责任可以适当减轻负担。善意取得人向有权占有人返还原物后，对于交易中所付出价款等方面的损失，可以径直向恶意处分人追偿。

    无权占有人的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权或者损害赔偿请求权得以实现后，有权占有人提出有权占有正保护的，无权占有人应当放弃占有并归还原占有物给有权占有人，不再保持无权占有与准保护请求权。

    因无权占有人之非法占有，导致占有物毁损、灭失的，或者造成物权上、债权上、利益上、经济上损失的，需要向有权占有人承担损害赔偿责任。

    上述第一段中的“占有人”，泛指无实体权利的有权占有人与无权占有人。

    本条规定的“1年”为除斥期间，没有中断、中止的问题。诚然，占有保护请求权之除斥期间已经超过，无实体权利的有权占有人与无权占有人，不能再主张返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。就是说，这些无权占有人、无实体权利的占有人，他们的物上保护请求权并不是恒定的，而是具有一定的时效性的，是不能与有权占有人相提并论的。

    所谓“1年”为期间，绝不妨害真正的实体权利人或享有实体权利的占有人，基于实体权利而提出所有权、自主权、债权、利益或其他权利的请求权。这些有权占有人，于行使返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等物上保护请求权未能实现的，还可以行使损害赔偿请求权，以对抗无权占有人的恶意占有与侵害行为。

    实践中，对同一物的物权保护请求权和占有保护请求权，可能发生竞合的情势。在这种情势下，占有之诉和本权之诉各自独立，亦可以合并审理。不管是占有人还是本权人，造成对方损失的，都应向对方承担损害赔偿责任。至于物的归属，则以当事人之间的法律关系或者法锁关系、合同关系判定。

    对于有权占有的所有权人、建设用地使用权人、农用地使用权人、宅基地使用权人等实体权利人，于无权占有人、其他的有权占有人侵占属于他们支配、管领、控制、统治的不动产或者动产时，并且负有返还原物、原权利的法律责任时，所有权人、自主权人应当属于无除斥期间的占有保护。

    应当注意的是，所谓无权占有，不光是从物的交易中形成的无权占有，而从物的占有关系、债务关系中形成的无权占有就更多。甚至于从所有权、担保物权、债权等物权和权利之有权占有中，可以分离出数量更加庞大的无权占有。出现这种情势时，对于“1年”除斥期间进行重新调整推定。

    譬如，按份共有、共同共有之类的所有权人，以及各种信托所有权人，于占有、分割财产时也会发生“无权占有”之类的内部矛盾纠纷，需要综合运用占有之合法性、合理性、合适性推定。这是由内部占有关系形成的蜕变性质的无权占有，一般都是恶意占有，对内自然不存在物上保护请求权、物权保护请求权，还要承担返还原物、损害赔偿等方面的法律责任与法锁责任，根本与“1年”除斥期间无关。但是，对外存在物上保护请求权，应当与“1年”除斥期间有关。

    以上是普通物权体系中发生的典型的蜕变性“无权占有”。

    担保物权体系中发生的典型的蜕变性“无权占有”，是动产质权、权利质权这种有权占有蜕变成的无权占有。这里的情况比较复杂，因为物权式占有与债权式占有、法律关系的占有与法锁关系的占有，以及第三担保人介入的另类占有、反担保式的占有，不完全是恶意占有，却客观存在善意占有。

    担保物权体系的重要特点之一，要求当事人清偿债权债务和解除法锁关系实行“短平快”的物权化和债权化方针，不能拖泥带水，否则，就会影响到物的利用效率或者权利的利用效率，对于出质人是很不利的。那么，动产质权关系、权利质权关系中一旦发生所谓的“除斥期”，这种时间显然是太过于冗长，在实践中要注意进行重新规范与调整。

    行使物权请求权时或者物上保护请求权时，请求权人必须举证自己是享有某种物权。一般需要从占有制、占有权、占有人、占有物，关联到的占有条件、占有情势、占有状态、占有形态、占有事实、占有形式、占有关系、占有效力以及占有保护、占有限制等方面进行举证，证明越多越有说服力。越是复杂的、变态的占有关系，越是需要进行多维度的占有事实、占有形态、占有权利、占有性质的推定。

    应当特别注意的是，一般而论，关于“无权占有准保护”于普通物权体制中适用范围比较广泛，于担保物权体制中适用范围比较狭小，于制度物权法体制或者政策物权法体制中基本上被排斥。即使是普通物权体制中，对于这种占有保护类型的应用需要慎之又慎。滥用“无权占有准保护”，不仅于事无补，到头来还会起反作用。

    客观上，“无权占有准保护”于理论上与实践上时常面临着许多实际问题。当棘手的疑难问题出现后，对于法学原理的需求、操作规程的肯定、实践结果的检验，都是非常复杂的考验。

    平时，人们的朴素感情与固有理念，是对于无权占有应当一律封杀，恨不得一下子将它赶尽杀绝。倘若有人对不了解的人谈及“无权占有保护”、“无权占有人的物上请求权”等敏感性问题时，人家的第一反应、第一句反驳，就是说你脑筋进水啦，你没有发高烧吧？

    关于“无权占有准保护”的命题，确实是一种悖论，或者说是一种反向思维方式。然而，当我们摆事实、讲道理，将道理讲深讲透了，人家就会认为这是“高论”。

    因为无权占有准保护是一种很特殊的占有保护形式，而现行的法律法规对此作出的规定确实是少得可怜的。与此同时，我们的理论往往是显得非常苍白的。

    现实生活中，很多时候人们利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法，试探性地解决无权占有准保护过程中的矛盾纠纷问题，有的顺利，有的并不顺利。说到底，就是理论落后于实践、法律落后于形势、思想落后于现实所致。

    （二）两种无权占有准保护

    无权占有准保护，应当包括善意占有准保护和恶意占有临时性准保护两个范畴。前者应当属于合理性保护，后者应当属于合适性保护。均为物占有上的保护、占有现状的维护，而不是物权上的保护，也不是基于物权上的保护。

    无权占有准保护独立运作，未直接与有权占有正保护发生冲突之虞，无权占有准保护应当服务于、服从于、协助于有权占有正保护。

    无权占有准保护是手段，不是目的。其目的在于创造为相关的有权占有人维权的法治环境，理顺现有的占有关系，将各种占有关系人之权利、义务与责任一一厘清，从而达到善良占有关系的新境界。

    无权占有人只能行使物上保护请求权，却不能行使物权请求权。

    行使物权请求权，是有权占有人之专项请求权，既包括占有物免于毁损、灭失或者侵夺、妨害之类的物上请求权，也包括所有权、自主权等权利免于侵夺、妨害、破坏之类的物权请求权。

    无权占有，固名思义，就是不具备所有权式、自主权式、他物权式等有权占有性质的权利。占有人却负有妥善保管占有物、及时返还占有物等方面的法律义务，回复有权占有人或承担相应民事责任等方面的法律责任。正是基于占有人负有妥善保管占有物、及时返还占有物等方面的法律义务考量，才“破格”设立了无权占有准保护的防火墙。

    因为都是非法占有的性质，无法对此进行合法性推定。对于善意占有及其准保护，需要作出合理性推定；对于恶意占有及其准保护，需要作出合适性推定。栗子网  www.lizi.tw

    第一，善意占有准保护。

    1、概述

    善意占有准保护，是指善意占有人对于权利人之物的占有推定为合理性占有，于特定的过渡期内，准用物上保护请求权，以防止和抵御恶意占有人或者恶意处分人的侵夺、妨害或者毁损、灭失行为，以便于回复有权占有人返还原物或者返还原债权、原权利、原利益之义务性保护。

    无权占有准保护体系中，善意占有准保护是最主要的保护对象。尤其是，以合理价格从恶意处分人、无处分权人、擅自处分人处取得物的准所有权之善意占有人，是重点保护对象。行使返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等物上请求权，有时候与有权占有之所有权人的物权请求权基本相当。

    善意占有的类型较多，会分出三六九等，善意占有准保护的强弱程度和法律效力也有一定的差异。这其中，最优先保护、优先保护、次优先保护、一般性保护和适时地取消保护，都是需要分类进行的。无论善意占有准保护的进展如何，有一点是完全可以肯定的，那就是：所有的善意占有准保护，最终一定要、一定会被有权占有正保护完全替代，从而实现占有保护圆满成功之完美结局。

    （1）最优先保护

    遗失物、地上文物拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物和地下文物发现人，野生动植物发现人，以及其他无因管理人、善良管理人，对于权利人都是有功无害的善意占有人。他们的物上保护请求权，应当属于最优先级保护的对象。

    但是，他们返还或者上交占有物的时间是有限制的，超过法定的时间返还或者上交占有物，善意占有人同样需要承担侵权的法律责任。超过法定的时间而继续占有的，或许可定义为恶意占有行为，占有物保管不善良，构成毁损、灭失事实要件的，无论是否由于主客观原因，占有人同样需要承担侵权的法律责任。

    （2）优先保护

    符合物权法第106条关于“善意取得”三项必要条件的，关键是以合理价格取得准所有权（包含准信托所有权，下同）的，也是一类特殊的善意占有类型。他们的物上保护请求权，应当属于优先级保护的对象。

    说这种善意占有是“无权占有”，只是针对原所有权人、原自主权人而言的，自然是主流的观点。但是，取得准所有权后，对于恶意占有人、恶意处分人却可以称之为“有权占有”。

    善意取得人并善意占有人，既然是“准所有权人”，自然可以在合理、合适的条件下，“准用”所有权人的救济办法，行使物上保护请求权，以及行使有限度的物权保护请求权。

    （3）次优先保护

    善意取得占有权的准用益物权（包含准信托用益物权，下同）人，担保物权之准占有权人，基于法律关系、合同关系、法锁关系、占有关系、排他关系等关系，负有对占有物妥善保管的义务。

    由有权占有变成善意占有，只是因为所有权人不履行义务或者不履行债务，遂成为变种式善意占有人。此类变种式善意占有人，应当“准用”所有权限制法的规定，对于包括所有权人在内的侵夺人、妨害人行使物上保护请求权，以及行使他物权式物权保护请求权、债权式保护请求权。他们的债上、物上保护请求权，应当属于次优先级保护的对象。

    《俄罗斯民法典》第305条特意规定：“基于法律或合同规定的根据占有财产的人，有权保护其占有不受财产所有权人的侵犯。”这种另类规定，不是说他物权人的占有保护比所有权人的占有保护高明，而是从所有权限制法的规定中进行占有关系的相对平衡，籍以保护他物权人的合法占有与善意占有、善意管理的权利。

    此类善意占有准保护，是柄双刃剑。一方面，是受占有关系法保护，针对所有权人的侵夺与妨害；另一方面，是受侵权责任法保护，针对恶意占有人的侵夺与妨害。

    就大多数情势而言，第一方面是因为双方的占有关系中发生的矛盾，发生的概率大于第二方面的概率，而且处理起来难度相当大。第二方面是对于偶然性事件，是与第三人发生的占有纠纷，发生的概率小于第一方面的概率，而且处理起来难度小一些。

    （4）优先保护

    运输人、托运人、寄存人、保管人、加工承揽人等中介式有权占有人，以及其他的他物权式信托占有人，于委托人不履行合同、拖欠费用或者劳务费时，可以依据合同约定成为善意占有人。

    此类变种式善意占有人，应当“准用”所有权限制法、信托占有关系法的规定，对于包括所有权人在内的侵夺人、妨害人行使物上保护请求权，以及行使他物权式物权保护请求权、债权式保护请求权。他们的债上、物上保护请求权，应当属于优先级保护的对象。

    此类善意占有准保护，善意占有人于条件成熟时可以成为留置权式占有保护。升格后，善意占有可以成为有权占有，并构成有权占有体制（不是无权占有体制）中最优先级的占有保护，这是后话。

    此类善意占有准保护，也是一柄双刃剑。一方面，也是受占有关系法保护，针对所有权人的侵夺与妨害；另一方面，也是受侵权责任法保护，针对恶意占有人的侵夺与妨害。

    就大多数情势而言，第一方面也是因为双方的占有关系中发生的矛盾，发生的概率大于第二方面的概率，而且处理起来难度较大。第二方面是对于偶然性事件，是与第三人发生的占有纠纷，发生的概率小于第一方面的概率，而且处理起来难度小一些。

    （5）一般性保护

    对于无偿取得占有的善意占有人，或者是善意取得准所有权的占有关系人，如免费使用人、共用人等，不包括信托准所有权人在内，于对外占有关系保护方面，准用准所有权关系法进行调整。他们的物上保护请求权，应当属于一般性级别保护的对象。

    （6）适时地取消保护

    对于无偿取得占有的善意占有人蜕变为恶意占有人，或者成为恶意取得非法所有权的占有关系人，或者成为恶意处分人的占有关系人。如免费取得人、使用人、共用人等，不包括信托准所有权人在内，于对外占有关系保护方面，准用准所有权关系法进行调整。他们的物上保护请求权，适用对象与范围非常狭小，应当根据具体情况，根据需要和可能，适时地取消保护。

    此类恶意占有行为，在与恶意取得非法所有权的恶意占有人成立占有关系，已经将恶意占有的气氛加以扩散，不能再向外扩散了。再向外扩散，对于有权占有的原所有权就更加不利了。因此，最好是对此类恶意占有关系进行适时地取消保护。

    以上简要介绍了善意占有准保护的几种类型，实际上还有很多变种的类型。从占有关系方面来讲，就涉及到20多个样式。而善意占有处于有权占有、恶意占有的夹层状态，可能存在数以百计的样式，本文也无法承载全部分析研究的份量，只能作一般性的简要介绍。

    2、法律关系

    善意占有准保护，一般适用于物权法、民法通则、侵权责任法等普通物权法的相关“软性”规定。

    行政法、行政经济法等制度物权法、政策物权法即特别法，对于所有的无权占有行为均采取强制性禁止或者限制性措施，不搞拐弯抹角、拖泥带水的，一般不怎么认同“善意占有准保护”，仅认同“有权占有正保护”，需要加以辨别与注意。

    善意占有准保护，不得对抗有权占有正保护。此类无权占有准保护，应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护。有权占有正保护实施时，善意占有准保护只能起积极促进的作用，不能起消极的破坏性作用。

    善意占有准保护，优于恶意占有临时性准保护。恶意占有临时性准保护不得对抗善意占有准保护。善意占有准保护实行时，恶意占有临时性准保护就应当终结，同时清算恶意占有人、恶意处分人的违法责任或者违约责任。

    善意占有准保护模块，是适用对象、适用范围最狭小和受保护期限最短暂的模块。一要与有权占有的正保护严格区分，二要与恶意占有临时性准保护严格区分。

    第二，恶意占有临时性准保护。

    1、概述

    恶意占有临时性准保护，是指恶意占有人对于权利人之物的占有推定为合理性占有，于特定的法治环境、特定的过渡期内，准用物上保护请求权，以防止和抵御其他恶意占有人或者恶意处分人的侵夺、妨害或者毁损、灭失行为，以便于回复有权占有人返还原物或者返还原债权、原权利、原利益之义务性保护。

    恶意占有临时性准保护，是指在特定的法治环境和特定的占有保护条件下，赋予恶意占有人以物上保护请求权，制止其他恶意占有人、恶意处分人的不法侵夺、妨害或者毁损、破坏，防止侵害范围扩散而导致有权占有人遭受更大的损失，以相当合适的代价向有权占有人返还原物、承担合适的损害赔偿责任，以便于回复所有权人或者自主权人的占有之诉或者本权之诉。

    恶意占有，是最坏的无权占有，根本不存在合法占有的法律要件与事实要件，百分之百需要对有权占有人承担法律责任与法锁责任。但是，恶意占有人也不是“唐僧肉”，也不是任人宰割的，为了修成正果和取经成功，也可以利用其佛法，对付白骨精这样的吸血鬼和牛魔王之类的强暴者。倘若“唐僧肉”任人宰割，责任人和责任物都已经不复存在了，有权占有人向谁请求承担法律责任与法锁责任？

    是否承认恶意占有临时性准保护，或者是否准确、有效地实行恶意占有临时性准保护，其后果肯定是不一样的。

    承认恶意占有临时性准保护，准确、有效地实行恶意占有临时性准保护，相关的占有保护制度可以得到进一步的完善，防止恶意占有行为的再度发生，避免恶意占有关系的进一步恶化。也可以通过下一步的占有关系平整，使坏事变成好事。

    否则，恶意占有现象恶性膨胀、恶性循环，不利于下一步的占有关系平整，导致有权占有人的权利受到更大程度、更长时间、更加复杂的损害，使坏事变成更大的坏事。

    是否准确、有效地实行恶意占有临时性准保护，是否合适性地行使恶意占有临时性准保护，对于恶意占有人承担法律责任与法锁责任意义也是重大的。栗子网  www.lizi.tw

    譬如，恶意占有人面对其他的恶意占有人侵占、侵夺或者抢夺、掠夺以及毁损、灭失时，任由其他的恶意占有人将本来属于有权占有人之物肆意妄为，承担法律责任与法锁责任的性质就会发生根本性的转变。

    本来，恶意占有人从恶意处分人取得占有物，恶意处分人需要承担主要的法律责任与法锁责任，恶意占有人只是需要承担次要的法律责任与法锁责任。

    现在，情况发生了根本性的变化。恶意占有人对其他的恶意占有人不行使行使物上保护请求权，任由其他的恶意占有人，对属于有权占有人之物肆意侵占、侵夺或者抢夺、掠夺以及毁损、灭失，不仅要比其他的恶意占有人承担更大的即主要的法律责任与法锁责任，而且要比上家的恶意处分人承担更大的即主要的法律责任与法锁责任。

    具体来说，恶意占有人失职、渎职或者故意放纵其他的恶意占有人，所发生根本性的变化，于普通物权体制、担保物权体制中所需要承担的法律责任与法锁责任，可以用金钱赔偿来私了，这还是比较轻的损害赔偿责任。

    但是，于制度物权体制、政策物权体制中所需要承担的法律责任与法锁责任，不仅需要用金钱赔偿来解决问题，对于财产刑侵占罪的追究方式，可以将失职、渎职的恶意占有人推定为“主犯”、“主谋”，不仅仅是“同犯”、“同谋”的性质问题，而且无法自证其清白。

    恶意占有临时性准保护，主要适用于另类占有关系法的特别规定。此类无权占有准保护，应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护。

    恶意占有准保护，不得对抗有权占有正保护，亦不得对抗善意占有准保护。此类无权占有准保护，应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护。有权占有正保护实施时，恶意占有准保护只能起积极促进的作用，不能起消极的破坏性作用。

    理论上，无权占有是不受法律保护的。但是，为了回复真正占有权人的占有之诉或者本权之诉，无权占有人可以对抗第三人的不法侵害。

    如遗失物拾得人可以请求虚报冒领人返还原物，虚报冒领人的原因导致原物毁损、灭失的可以请求赔偿损失，以便于回复真正占有权人的占有之诉或者本权之诉。

    质权人、留置权人擅自将其占有之物出租给他人使用，由有权占有变成了恶意占有，可以请求租赁人返还原物，原物毁损、灭失的可以请求赔偿损失，以便于回复所有权人或者自主权人的占有之诉或者本权之诉。

    所谓临时性准保护，就是临时性地准于参照善意占有人占有保护的办法，对于恶意占有人所占有之物进行实体保护，赋予恶意占有人以物上保护请求权，制止其他恶意占有人、恶意处分人的不法侵夺、妨害或者毁损、破坏，防止侵害范围扩散而导致有权占有人遭受更大的损失，以相当合适的代价向有权占有人返还原物、承担合适的损害赔偿责任，以便于回复所有权人或者自主权人的占有之诉或者本权之诉。

    2、法律关系

    恶意占有临时性准保护，一般由普通物权法之特别占有关系法严格调整与控制，是与特定的另类占有保护的相关“软性”规定。任意扩大恶意占有临时性准保护范围，滥用恶意占有临时性准保护之物上请求权的，一律无效。

    行政法、行政经济法等制度物权法、政策物权法即特别法，对于所有的无权占有行为均采取强制性禁止或者限制性措施，不搞拐弯抹角、拖泥带水的，不怎么认同“恶意占有准保护”，仅认同“有权占有正保护”，需要加以辨别与注意。

    恶意占有临时性准保护模块，是适用对象、适用范围最狭小和受保护期限最短暂的模块。一要与有权占有的正保护严格区分，二要与善意占有准保护严格区分。

    （三）准保护

    占有的正保护与准保护，指有权占有体系的纯正保护与无权占有体系的恩准保护与临时保护。

    占有的正保护，广泛适用于普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系的相关规定。但是，有权占有体系中往往容易发生变态的、变种的与蜕化的、变质的占有和占有关系，需要跟踪调查研究，或者适当作出一些调整的策略。

    1、准保护

    占有的准保护，主要适用于普通物权法系，担保物权法系的适用性不强，制度物权法系只是很特殊的情势下偶然选用一下。

    本文重点介绍了无权占有准保护，却有很多方面没有涉及到。如“有权占有准保护”方面的许多问题并没有涉及。

    所谓“有权占有准保护”，这在担保物权法部分比较突出。如第207条规定，最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。第222条规定，最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

    准保护，是指于特定的条件与情势下，无权占有人对于占有物的保护，准予参照有权占有人行使物上请求权的办法实行。但是，于法律效力方面，无权占有准保护仍然低于有权占有正保护。

    准保护，就是在非正占有即无权占有法制基础上准用的定向与维稳保护，属于一种维稳的无权占有保护对抗其他无权占有关系的保护机制。

    准保护的前提条件是，有权占有人未出现或者出现后未提出恢复有权占有关系，或者有权占有人之返还原物请求权因超过一年期而未行使此项权利而失效，所限制的对象仅仅是其他的无权占有人即恶意占有人的不法占有与侵害。

    其中，有权占有人之返还原物请求权因超过一年期而未行使此项权利而失效的，善意取得准所有权的占有人可以依法约定升格为有权占有人、善意占有准保护可以依法升格为有权占有正保护，法律另有规定的除外。

    2、准占有

    （1）概念与探讨

    准占有，是与“准保护”密切相关的占有类型，可以同义词反复。因为准占有，所以“准保护”；因为准保护，所以“准占有”。

    准占有，即指对于某种保护性权利的准占有。

    所谓“准”，指的是准用。对于要式物或者要式权利，或者有法律规定的，准占有要准用占有关系法关于占有的相关规定；对于略式物或者略式权利，或者没有法律规定的，准占有则适用于合同法，或者慎重利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法的可靠办法。

    另外一层意思，由“准用”引申出“亚用”，由“准占有”引申出“亚占有”、“偏占有”、“次占有”。总之，与正统式、正规式、正经式有权占有相差一个档次，不能相提并论，更不能相互混淆。

    注意：有些教科书、通说上下的定义是：“准占有，即指对于某种权利的准占有。”这种概念的外延不周延，属于以偏概全式的定义。

    权利，包括各种物权、债权、股权、知识产权以及各种收益、利益等“权”和“利”。当然包括自由的权利、限制的权利、禁止的权利等等，于过程控制论上分析，法律当然是保护自由的权利。

    那么，上述著作中关于“权利”的范围，并没有加以必要的限制，就会把自由的权利、限制的权利、禁止的权利等等全部包括进去了。

    由于占有、准占有及其占有保护等方面的范围极其广泛、极其复杂，必须需要进行“精益求精”式的条分缕析，不能在一般场合那样概括性地利用“权利”这种词汇。

    有的教科书这样给准占有下定义：

    “占有的对象仅限于物，因此当某人对于某种权利具有事实上的管领力时，不属于占有的范围。但是由于这种对权利的事实上的管领力与对物的事实上的管领力没有本质的区别，因此各国各地区法律也相应的给予保护。学理与立法上将此种对于某种权利的占有称为‘准占有’，所谓‘准’指的就是准用，即准占有要准用关于占有的规定。”

    笔者认为，上述定义有些错乱，自相矛盾，失之偏颇，很值得商榷。关于所谓权利的占有准用物的占有，是有可能发生的，但不能代表全部准占有。况且，法定的占有与意定的占有、要式占有与略式占有、先行占有与后行占有，以及公有制条件下的占有与私有制条件下的占有、不动产的占有与动产的占有、有权的占有与无权的占有等，情形是大不一样的。

    一则，占有的对象仅限于物吗？

    譬如，占有人占有股权、债权、知识产权等权利，所有这些不是“占有的对象”吗？

    倘若不是，那么，恶意占有人或者恶意处分人，侵占、侵害、侵夺、妨害、破坏权利人的权利，可以推定为“不是占有的对象”吗？

    谈到“物”，一些专家学者断定“物就是财产，财产就是物”。这不是物权法的概念，这是财产权法的概念。讲物权法，不能这样生搬硬套吧？

    空气、阳光是财产吗？谁的财产？财产权人是谁？怎么计算交换价值与经济价值？

    物业小区里面、公园里面的生活垃圾是财产吗？谁的财产？财产权人是谁？怎么计算交换价值与经济价值？

    确切地说，物权法中之“物”，比财产权法中之“物”要宽泛得多，怎么能这样生搬硬套呢？

    财产权法中之“物”，是专指有交换价值或者经济价值的财产，一般是有形物、要式物。否则就不是财产。

    物权法之“物”，是除了有交换价值或者经济价值的财产以外，还有物权价值、利用价值之物；除了有形物、要式物以外，还有大量的无形物、略式物。一般流通领域、限制流通领域、禁止流通领域之物，全部可以列为物权法对象。

    二则，什么叫做没有本质的区别？

    譬如，占有人占有股权、债权、知识产权等权利，这往往是核心的、集合的占有对象，主要是债权法或者特别财产权法的对象。然而，占有物主要是物权法对象。无论是占有或者准占有，管领方式和法律性质等肯定是有一定区别的。

    所谓权利的占有准用物的占有，怎么解释呢？

    原来，占有人占有股权、债权、知识产权等权利，在相关的法律规定中，只规定有权占有和限制无权占有这两个基本点。然而，股权法、债权法、知识产权法等权利法，没有“恶意占有”、“善意占有”之类的概念，关键在于对“善意占有”类型的排斥。

    那么，“权利的占有准用物的占有的规定”之论题，只能限于特定的无权占有类型的准占有，决不是全部占有类型的准占有。

    问题在于，“准占有”的定义，学说中却是以个别权利的准占有替代了全部权利的占有。这不是以偏概全吗？

    三则，“准占有”需准用什么规定呢？

    物权法第245条关于“占有保护”的规定，暗含有权占有与无权占有两个基本点的占有保护。这总共才84个字。况且，真正能够看懂这种条文意义的是寥寥无几。

    另外一些条款中隐隐约约地规定了一些占有保护的对象，毕竟几乎全是有权占有的对象。别的法律根本不敢提“无权占有准保护”，几乎是等于谈虎色变。

    那么，“无权占有准保护”之“规定”怎么个准用法呢？

    可以说，民事主体之间发生的“无权占有准保护”，于法无明文规定的情势下，或许可以慎重利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法的可靠办法。

    上述定义的怪哉，还直接影响到“准占有的构成要件”的论证论据，对此，本文不再赘述。

    究竟其根本原因，中国有些专家学者盲目地照搬照抄外国、外地区的一些微观物权法学说，并且将一些不具有代表性的法律规定作为证据。结果使得自己文章的论证论据也不能自圆其说。

    比如说，有的著作断言：“因此，各国民法均于保护占有之外，另设保护事实上行使权利（准占有）的规定，仅其保护范围不同而已。《德国民法典》（第1029条、第1090条）以地役权和限制的人役权为限，《日本民法典》（第205条）以财产权为限，……我国《物权法》未对准占有作出规定，是为立法漏洞……”

    关于《德国民法典》的问题，该法典物权法编“占有”（第854条至第872条）并无“准占有”的具体规定。第1029条、第1090条的规定，还要作具体的分析。

    概括地说：

    一则，地役权和限制的人役权本身是一种便利性的物权，不一定是财产权。

    如通行权、通风权、透光权、观光权、仰望权、环境卫生保护权等，或者是不动产相邻关系、共有关系中的物权，或者是“限制的人役权”。它们本身是一种便利性的物权，称为不动产利用权和有权占有保护权，不一定是财产权。

    二则，第1029条“权利占有人的占有保护”，大意是有权占有的地役权人行使权利时受到妨害的，“以（地）役权在妨害前一年的期间内已行使为限，即使只行使一次，仍准用关于占有保护的规定。”

    上述“权利占有人的占有保护”比较拗口，应当相当于“地役权人的占有保护”。只要权利人于一年之内行使过排除妨害请求权，仍准用关于占有保护的规定。这里规定的法律规定的“准用”，即不适用“1年期”除斥期间的规定，可依照法律规定准许地役权人继续享用所有权人提供的需役地。

    由此可见，“权利的占有准用物的占有的规定”之论题不能成立。上述第1029条以及其他相关条款，都可以充分证明，地役权是本身先有占有权、后才发生物的占有事实的。

    相反地，事实上应当是“物（供役地）的占有准用权利（地役权）的（继续）占有的规定”。

    再者，德国是私有制国家，土地的商品化倾向明显，连供役地也处处讲价钱，因此有了“1年期”除斥期间的规定。中国是土地公有制国家，设立和行使地役权相对自由，供役地很少是有偿使用的，地役权式占有保护，一般不适用于“1年期”除斥期间的规定。

    再者，《德国民法典》中很多条款是合并式、提示性规定的，“准用”二字在各国民法典中是使用得最多的。

    下面再列举《德国民法典》中第1007条“前占有人的请求权”之规定：“（1）占有人在取得动产的占有时非为善意的，曾占有此动产的人可以向其请求返还原物。（2）前占有人的物是被盗、遗失或其他原因丧失的，前占有人也可以向善意占有人返还，但此人为物的所有人，或其物是在前占有人的占有时间前丧失的，不在此限。对于金钱和无记名证券，不适用此种规定。（3）前占有人有取得占有时非为善意的，或其已抛弃占有的，排除请求权。此外，准用第986条至第1003条的规定。”[注：准用有关占有人的抗辩、恶意占有人、违法占有人的责任、必要费用、取回权、占有人的求偿权等规定。]

    上述众多条款，对于“占有保护请求权”和“准占有”比较贴切一些。不过，从里面看不出“权利的占有准用物的占有的规定”什么端倪出来。

    第1007条“前占有人的请求权”之规定，一般而论，是先有物的占有权，后有占有物返还请求权的。否则，有权占有人凭什么可以向恶意占有人行使返还原物请求权呢？

    （2）准占有的构成要件

    第一，准占有需以标的物或者标的权利之事实占有为前提，以有权占有为原则。

    根据中国物权法的相关规定，基于善意取得制度而成立的占有，可以定义为准占有。这是一种标准式的准占有。但是，这种准占有，本质上是一种亚占有、偏占有、次占有。总之，与正统式、正规式、正经式有权占有相差一个档次，不能相提并论，更不能相互混淆。

    其他的标准式、非标准式准占有，债权式准占有、权利式准占有、利益式准占有、代理式准占有，以及无因管理式准占有等等，均应定义为亚占有、偏占有、次占有，需以标的物或者标的权利之事实占有为前提，以有权占有为原则。

    第二，准占有必须具备一定的物上请求权或者其他的更高级的请求权。

    准占有需以物上保护请求权、物权保护请求权或者权利保护请求权为标志，对于各类有权占有、无权占有之准占有进行推定。

    对于无权占有之准占有及其保护，原则上以物上保护请求权为标志，不得对抗有权占有之正保护机制。

    对于有权占有之正占有及其保护，原则上以物上保护请求权或者物权保护请求权、权利保护请求权为标志，不得对抗有优先权占有之特别保护机制。

    准用或者准占有保护的推定，以成文法为主要依据，以习惯法、道德法、自然法、逻辑法为协助、为补充。

    第三，准占有本身也需要有一定的权利差别。

    有权占有之准占有，无占有之准占有，善意占有之准占有，恶意占有之准占有等，对外关系上，应当与正占有、上级占有或者限制性占有等应当拉开距离。对内占有关系上，准占有本身也需要有一定的权利差别。

    第三，准占有需以善始善终或者恶始善终消灭为圆满结束的标志。

    大多数准占有只能服从于、服务于、协助于正占有，以短期性、暂时性为主要特征，需以善始善终或者恶始善终消灭为圆满结束的标志。

    对于善意占有、善意取得之类的善意占有，需以善始善终消灭为圆满结束的标志。否则，将会取消准占有资格，善意占有人会承担损害赔偿责任。

    对于恶意占有、恶意处分之类的恶意占有，需以恶始善终消灭为圆满结束的标志。否则，将会取消准占有资格，恶意占有人会承担更大的损害赔偿责任，甚至需要承担严重的法律责任与法锁责任。

    二、一般分析

    1、两类表现形式

    无权占有准保护应当包括两大类表现形式。

    第一类是下行式占有保护。

    有权占有嬗变为无权占有，属于调整形式的占有保护。这种情势发生后，有可能发生占有保护竞合作用。

    一种是有权占有正保护与无权占有准保护的竞合作用。原则上，有权占有正保护是主保护，无权占有准保护是从保护。有权占有正保护可以对抗无权占有准保护，而客观要求是应当采取和平手段或者温和的方式来保护，不能采取暴力手段来保护。无权占有准保护也可以针对其他无权占有人的侵害而享受占有保护的请求权，以维持现存的占有关系，目的在于今后恢复到有权占有关系的正常轨道上来。

    另外一种是善意占有保护与恶意占有保护的竞合作用。原则上，善意占有优于恶意占有，善意占有保护优于恶意占有保护。一般而论，善意占有准保护可以对抗恶意占有准保护，恶意占有准保护不能对抗善意占有准保护，更不能对抗有权占有正保护。

    善意占有保护与恶意占有保护的竞合，多数是发生在占有人自身，由于善意占有人自己蜕变为恶意占有人，故竞合是一种自身自力行为。

    竞合发生以后，理应以恶意占有保护论处。恶意占有保护期限应当短促于善意占有保护期限，恶意占有人的法律责任或者法锁责任重于善意占有人的这些责任。

    第二类是平行式占有保护。

    善意占有保护人委托其他善意占有人占有不动产与动产，以及恶意占有保护人委托其他恶意占有人占有不动产与动产，可视为平行式占有保护。

    受委托的善意占有保护人或者恶意占有人，与第三者占有人是不同的。第三者是独立于占有关系当事人双方之间以外的占有人，与有权占有人、无权占有人没有信托关系或者内部关系。受委托的占有人，接受了委托人的意思表示并成就了物的占有，不是独立于占有关系当事人双方之间以外的占有人，与委托人实为同一占有人或者占有共同体。受托人的法律责任与法锁责任是受合同关系约束的，对于受托人太过于严苛的处罚或者过重的赔偿，法律一般地不予以认可的。根据需要和可能，应当从轻甚至于减免受托人的处罚。

    本条款规定的“一年”为除斥期间，适用于无权占有。占有保护请求权的除斥期间已过，无权占有人不能再主张占有请求权，但这绝不妨害所有权人或享有实体权利的占有人基于实体权利而提出所有权或者其他权利的请求权。

    2、无权占有准保护的层次

    无权占有准保护，如果细分一下，还可以分为两个类型或者两个层次。

    第一层次，善意占有准保护。

    善意占有准保护，是无权占有准保护中主流的保护对象，其法律地位与法锁地位仅次于有权占有正保护。

    善意占有准保护，主要是针对恶意占有之侵占行为。用占有保护请求权来维护现在的占有秩序，以便于将来应对有权占有人的占有保护请求权，这是从占有保护预防机制上来说的。

    从占有保护衡平机制上来说，当有权占有人向善意占有人提起占有保护请求权时，善意占有人有侵权之虞时，而真正的侵权人是第三者即恶意占有人所造成的侵权事实，那么，善意占有人可以向恶意占有人行使占有保护请求权，然后运用这种请求权取得的成果去履行义务，应对有权占有人的占有保护请求权，抵偿间接侵权之债。

    第二层次，恶意占有准保护。

    恶意占有准保护，是无权占有准保护中非主流的特定保护对象，其法律地位与法锁地位次于有权占有正保护、善意占有准保护，是最低一级的特定范围的占有保护对象。

    伦理上，对于恶意占有行为是不受法律和法锁保护的。但是，在个别情形或者特定范围内仍然需要加以保护的。其目的，是为了打击第三人或者更加恶劣的侵权行为，维持一个暂时的物权秩序，以保障后续的物权程序得以顺利进行与结束。

    3、无权占有准保护的性质

    无权占有准保护属于从属性弱保护范畴，其占有保护优先的定向性、稳固性与排他性不能如有权占有正保护那么强势，这是由无权占有准保护本身的性质特征决定的事物。无权占有准保护不能排除有权占有正保护的介入，但有权占有正保护可以在条件成熟时可以介入无权占有准保护，以至于替代无权占有准保护，这是两者之间最根本的区别。

    第一，占有保护的脆弱性。

    无权占有人实为脆弱性的占有主体，注定了他们对于不动产或者动产的占有不能长久。相关的占有保护，对于有权占有人是完全脆弱的，对于其他无权占有人依然有脆弱的一面。

    所谓无权占有准保护，就是介于稳定保护与非稳定保护之间的保护机制，总体上具有一定的不确定性、不对称性的占有权存在。无权占有准保护不是独立自主的保护机制，某种程度上需要服从于、服务于有权占有正保护，其占有保护的权利可以认为是从有权占有正保护派生出来的假借保护。

    当有权占有未出现或者未提起占有保护请求权时，无权占有人对于其他无权占有人处于自我保护状态之中；当有权占有已经出现或者提起占有保护请求权时，无权占有人对于其他无权占有人处于责任保护状态之中。

    自我保护状态的一个突出表现，就是无权占有人对于其他无权占有人的占有保护权处于苍白与脆弱状态，很多时候是很尴尬的。

    正统的占有保护，是忽略了无权占有保护的，客观要求有权占有人需要保证存在合同关系或者交付占有、登记占有的人证物证，而无权占有人却缺乏这些法律要件与事实要件。

    尽管本章本条款给予一个宽大的占有的权利，无权占有人对于其他无权占有人的占有保护肯定仍然存在很多的困难与阻力的。

    新无权占有人对于原无权占有人，通常采反诘问题是：凭什么返还给你啊？凭什么赔偿给你啊？所有这些纠结的存在，对于无权占有人自我保护以下马威，自我保护因脆弱而被拖延甚至于失败的案例肯定是不少的。

    责任保护状态的一个突出表现，是将无权占有准保护转轨至有权占有正保护方面来，此时此刻的法律责任与法锁责任完全改观。原无权占有准保护人是占有权人、普通债权人的，现在已经成为法律责任人、普通债务人，占有保护人为有权占有人所替代，普通债权人也为有权占有人所替代。

    正统的占有保护取代非正统的占有保护，是占有进程保护之必然趋势。法律赋予有权占有人以刚性的占有需求，赋予无权占有人以柔性的占有需求，也完全是合情合理的。由此可见，所谓无权占有保护的脆弱性，根源在于责任保护机制的充分发挥，在于有权占有正保护对于无权占有准保护的领导作用。

    第二，占有过程的过渡性。

    无权占有保护是过渡性保护，其目标是从非保护过渡到准保护，然后过渡到正保护。这种法律规则不是出于逻辑设计，而是出于长期的法律实践的结果。不当占有与非法占有、三角占有与多角占有等非常态占有关系的客观存在，为法理逻辑、立法理论与实践提供了现实基础。

    只要存在无权占有关系，无权占有人的预防占有保护可发生作用，阻止第三者插足而行使占有保护的权利，以及恢复本位的占有状态和恢复正保护的占有状态，都可以算作是占有保护的流水作业与流水线。

    第三，占有成果的替代性。

    无权占有准保护的功能作用在于替代性与可替代性。前者是有权占有人充分发挥占有正保护权利的结果，后者是无权占有人充分发挥占有准保护权利的结果。

    替代性，指无权占有准保护最终会被有权占有正保护所替代，以期将占有关系达到圆满的状态。

    可替代性，指无权占有人的占有关系被其他无权占有人侵害后，所对应的侵害后果由第三者来负责，借以替代本人的法律责任与法锁责任。

    如果无权占有人不要求第三者承担以上所发生的责任，那么他自己取消了这种可替代性，要独自负完全的责任。可替代性是一种法律工具，无权占有人要善于运用这种工具来维护自己的权利。

    第四，恶性占有的自灭性。

    从普通物权法到担保物权法、制度物权法，一致通过反对和提倡消灭各种形式的恶性占有。

    所谓恶性占有，指从一而终的恶意占有和由善意占有蜕变为恶意占有。对于后一种恶性占有，法律层面上尚存在一些空白点。现实中或者实践中，经常遇到由善意占有蜕变为恶意占有的事物。其实，善意占有人擅自转让、处分、毁灭、消灭占有物，就可以定义为恶意占有。遗失物占有人不在规定的时间、单位与地点归还给遗失人或者有权代理的单位，就可以定义为恶意占有。如此等等，不一而足。

    普通物权法系占有保护的法理基础，相当扎实，相当成熟，应用范围很广泛。是人类社会几千年来占有活动、占有条件、占有关系、占有规矩、占有保护、占有限制、占有责任、占有效力以及占有制度等方面总结出来的核心理念。其中，大胆地提出“无权占有准保护”之特别概念，会引起人们广泛的关注与深刻的反思。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还请求权〗〖占有物排除妨害请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    无权占有准保护，与有权占有正保护相对。指依法维护无权占有人的占有达到一个暂时稳定的水平，将现行的占有暂时确认下来，以便于将来转入有权占有关系中进行调整。无权占有人之占有物遭受其他无权占有之恶意占有人侵夺、妨害之虞，亦可以行使返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等物上请求权，包括行使应急自救权、自力防御权、自力取回权等自力救济权和公力救济权。

    无权占有人与其他无权占有人发生占有纠纷，占有物被其他无权占有侵夺、妨害，于1年之内未行使物上请求权的，该物上请求权归于法定的消灭。占有物毁损、灭失的，无权占有人需向有权占有人承担损害赔偿责任。

    准占有，是与“准保护”密切相关的占有类型，可以同义词反复。因为准占有，所以“准保护”；因为准保护，所以“准占有”。

    准占有，即指对于某种保护性权利的准占有。

    所谓“准”，指的是准用。对于要式物或者要式权利，或者有法律规定的，准占有要准用占有关系法关于占有的相关规定；对于略式物或者略式权利，或者没有法律规定的，准占有则适用于合同法，或者慎重利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法的可靠办法。

    另外一层意思，由“准用”引申出“亚用”，由“准占有”引申出“亚占有”、“偏占有”、“次占有”。总之，与正统式、正规式、正经式有权占有相差一个档次，不能相提并论，更不能相互混淆。

    准保护，是指于特定的条件与情势下，无权占有人对于占有物的保护，准予参照有权占有人行使物上请求权的办法实行。但是，于法律效力方面，无权占有准保护仍然低于有权占有正保护。

    准保护，就是在非正占有即无权占有法制基础上准用的定向与维稳保护，属于一种维稳的无权占有保护对抗其他无权占有关系的保护机制。

    准保护的前提条件是，有权占有人未出现或者出现后未提出恢复有权占有关系，或者有权占有人之返还原物请求权因超过一年期而未行使此项权利而失效，所限制的对象仅仅是其他的无权占有人即恶意占有人的不法占有与侵害。
正文 初稿922-2
    当代物权法百科全书小辞典

    无权占有准保护的性质

    一、基本理念

    无权占有准保护的性质，系指合同关系或者特定占有关系推定的性质。栗子网  www.lizi.tw即以无权占有对抗其他无权占有尤其是防御恶意处分的特种排他性，行使物上保护请求权之非正统性、非正规性、非正经性，参照有权占有的方法防止侵夺、妨害或者毁损、灭失占有物行使准保护请求权之合理性、合适性，服务于、服从于、协助于有权占有正保护之协从性，妥善保管原物和向有权占有人返还原物、原孳息、原权利、原利益、原收益和承担责任的必要性，圆满完成准占有保护、无权占有准保护任务并过渡到有权占有正保护的可靠性、重要性。

    相比之下，关于占有保护的性质内容，因占有本身的性质条件不同而产生差异。

    对于有权占有人，主要是原物、原权利、原利益的所有权人或者自主权人。占有保护以合法性程度的方式推定。有权占有正保护，即为正统性、正规性、正经性和合法性保护，是所向披靡的完整性保护、真正的维权性的保护、长期性保护。

    有权占有人之排他权、优先权、溯及权、追击权、执行权，以及物上保护请求权、损害赔偿请求权等准占有保护的权利，均优于无权占有人。有权占有正保护优于、可驱动并可取代无权占有准保护，应当是占有保护运动体系中的领导者、主导者、胜利者、终结者。

    对于无权占有人，主要是占有原物、原权利、原利益的善意取得人、善意占有人、无因管理人和恶意占有、恶意处分人。占有保护分别以合理性或者合适性程度的方式推定，于法无明文规定的情势下，不排除习惯法、道德法、自然法、逻辑法的合理利用。无权占有准保护，即为非正统性、非正规性、非正经性和非合法性保护，是任务性、责任性保护，不是为保护而保护。排他权、优先权、溯及权、追击权、执行权，以及物上保护请求权、损害赔偿请求权等占有保护的权利，均次于无权占有人占有保护的权利。

    为了回复有权占有人之返还原物、原权利、原利益的请求权，无权占有人须妥善保管标的物、标的权利、标的利益等，准许参照有权占有人占有保护请求权的办法，原无权占有人可以向现无权占有人行使占有保护请求权。原无权占有人向现无权占有人进行清算以后，随即向有权占有人承担返还原物的义务（责任），物、物权、债权和其他权利、利益遭受毁损、灭失、损失的，需要自觉地承担损害赔偿责任。

    无权占有人之排他权、优先权、溯及权、追击权、执行权，以及物上保护请求权、损害赔偿请求权等占有保护的权利，对其他无权占有人有效，对于有权占有人无效。无权占有准保护次于、服务于、服从于、协助于有权占有正保护，应当是占有保护运动体系中的协从者、配角者、自觉者、完成任务者和承担责任者，也是占有保护运动体系中的被领导者、被主导者、被胜利者、被终结者。

    全部无权占有人之占有性质，均具有不同程度的非法性、非理性、非可适性。无论是写着什么样的脸谱，无论怎样打着善意占有或者恶意占有的招牌，此类占有人之占有性质均无合法性可言。因此，这种本原的情势与状态，势必影响到占有保护合法性的溯源。那么，最好退而其次，对于善意占有人之占有保护采取合理性推定的方案，对于恶意占有人之占有保护采取合适性推定的方案，并与有权占有人占有保护之合法性推定方案配合默契，才从道理上说得过去。

    无权占有人之非法占有性质，源于占有法、占有制、占有权、占有人、占有物的生存能力与判定标准，源于占有条件、占有形式、占有情势、占有形态、占有关系、占有格式、占有效力和占有义务、占有责任的综合指数、综合防治的目的性。非法占有的性质、内容、形式、范围、因果关系不同，法律责任与法锁责任也就不同。

    无权占有准保护的目的意义必须明确，不能“为无权占有准保护而无权占有准保护”，应当是“为有权占有正保护而无权占有准保护”。否则，就会在无权占有体系中恶性膨胀、恶性循环，没完没了的纷争。不但于事无补，反而白白浪费占有保护的法律资源，反而南辕北辙，怨怨相报、恶恶相报何时了？

    无权占有准保护，不是为了保护无权占有人的非法利益，而是为了保护无权占有人所支配、所管领、所控制、所统治之物、之权利。因为这些物、这些权利等，本来就不是属于无权占有人，迟早是要归还有权占有人的。否则，无权占有人会承担更大的法律责任与法锁责任。

    再者，无权占有准保护，是有权占有正保护的配套工程，是通过过程控制的防御办法来防止无权占有杂草的蔓延，从而为有权占有正保护扫清障碍，创造更好的法治环境，以达到公平公正的法治目的。

    二、非法占有人及其准占有保护的性质

    无权占有准保护，是因人、因事、因法治环境和因占有的非法程度而产生一定的差异。性质越严重的，以自力救济的办法行使占有准保护权就越困难，则需要公力救济的办法进行强制性解决问题。公力救济的办法，是将无权占有准保护与有权占有正保护一起合并解决的，更能够体现出无权占有准保护之正确的目的意义。

    （一）最直接最严重的非法占有人准占有保护的性质

    恶意处分人及其关系人，将有权占有人之物、之权利，通过侵占、哄抢、私分、截留、破坏等非法形式，私自、擅自处分给无权占有人，并将所得价款据为己有，性质上都是最直接、最严重的非法占有人。

    准占有保护的性质，属于最严重的负荆请罪或者戴罪立功之类的性质特点。要求当事人以最快的速度完成准占有保护的任务，迅速转移到有权占有正保护的轨道上来，使得坏事变成好事。

    恶意处分人及其关系人，适用于损害赔偿责任最大化原则，属于无限责任，对于有权占有人应损失多少赔偿多少，不仅需要赔偿物上毁损、灭失或者侵夺、妨害上的损失，还要赔偿物权上、债权上、权利上、利益上的各种损失。社会影响恶劣的，需要承担行政责任甚至刑事责任。准占有保护请求权行使得当，或许可以减轻恶意处分人及其关系人的法律责任与法锁责任。

    在经济领域中和官场体制中，此类非法占有人的表现最活跃，对国家、集体、私人和其他人财产的掠夺、攫取形式最疯狂，往往是罪大恶极的恶意处分人及其关系人。

    非经济领域中和非官场体制中，那些小偷小摸式的恶意处分人也有一定的社会危害性，规模上、后果上远远不及经济领域中和官场体制中恶意处分人所造成的社会危害性。

    法理上，原则上、民意上，一般会认为恶意处分人及其关系人肯定不存在占有保护请求权的。然而，在特定的法治环境和倒逼的情势下，却不得不特许他们也行使准占有保护请求权，籍以回复有权占有人的追击权、溯及权以及返还原物请求权、损害赔偿请求权等权利。

    譬如，一个贪官污吏贪污受贿1亿元，犯有侵占罪、侵财罪和受贿行贿罪、掩饰非法占有罪、隐匿隐藏非法财产罪，以及非法处分脏款脏物罪，数罪并罚，被人民法院判处死刑缓期执行、没收全部财产并剥夺政治权利终身终身。

    对于这种罪大恶极的违法犯罪分子，已经被法律剥夺了财产权、人身权，理念上再也没有任何的占有保护请求权。小说站  www.xsz.tw然而，当法院判决继续追缴犯罪分子的非法财产时，还是依法准许他准照有权占有人之占有保护请求权的办法，向其他的恶意占有人、恶意处分人追溯非法财产，以便于向有权占有人清缴，回复法院的返还财产请求权。

    恶意处分人及其关系人，可以分为两种类型。

    一种是，恶意处分人及其关系人即时恶意占有、即时恶意处分有权占有人之物、之权利等，是一种轻量级的恶意处分人，相对地需要承担较轻的法律责任与法锁责任。

    其行使临时性的物上保护请求权，向其他无权占有人要求返还原物，只能是为了回复有权占有人之返还原物请求权、损害赔偿请求权，从而行使临时性的物上保护请求权。

    另一种是，恶意处分人及其关系人经过一段时间的恶意占有，然后恶意处分有权占有人之物、之权利等，是一种重量级的恶意处分人，相对地需要承担较重的法律责任与法锁责任。

    这第二种恶意处分人及其关系人，可以分两个时段来行使物上保护请求权，即恶意占有时段和恶意处分时段中的物上保护请求权。

    前一个时段的准占有保护，是针对其他无权占有人之侵夺、妨害或者毁损、灭失行为而行使，特许准用有权占有人之排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等占有保护的请求权。

    后一个时段的准占有保护，是针对已经受让恶意处分人及其关系人转让之物、之权利等的受让人，即针对其他的无权占有人。设立与行使无权占有准保护的依据、目的、意义和损害赔偿责任等，与上一种恶意处分人相同。

    （二）严重的非法占有人准占有保护的性质

    恶意占有人及其关系人，将有权占有人之物、之权利，通过侵占、侵权、破坏等非法形式，私自、擅自将恶意处分得来的财物、权利据为己有的无权占有人，性质上也是严重的非法占有人。

    准占有保护的性质，属于严重的负荆请罪或者戴罪立功之类的性质特点。亦要求当事人以最快的速度完成准占有保护的任务，迅速转移到有权占有正保护的轨道上来，使得坏事变成好事。

    恶意占有人及其关系人，亦适用于损害赔偿责任最大化原则，属于无限责任，对于有权占有人应损失多少赔偿多少，不仅需要赔偿物上毁损、灭失或者侵夺、妨害上的损失，还要赔偿物权上、债权上、权利上、利益上的各种损失。社会影响恶劣的，需要承担行政责任甚至刑事责任。准占有保护请求权行使得当，或许可以减轻恶意占有人及其关系人的法律责任与法锁责任。

    恶意占有人及其关系人，非为恶意处分人及其关系人的，其被特许行使的物上保护请求权、损害赔偿请求权等准占有保护的权利，可持续到与有权占有正保护接轨执行的时候。其中，为了防御其他无权占有人之侵夺、妨害，行使排除妨害请求权、消除危险请求权具有较高的法律效力，但不能对抗有权占有人之返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权。

    恶意占有人及其关系人，都可以进行非法性质上的反复推定、深层次的推定，可以分为三六九等出来。这种做法的目的，是为了精确地计算出损害赔偿法律责任、法锁责任的绝对值与相对值，最大限度地保护有权占有人的合法权益。

    从技术物权法角度上来讲，时间态、空间态、质量态、数量态、范围态、连锁反应态、行为后果态等动态与变态的变化，均能与损害赔偿法律责任、法锁责任的绝对值与相对值发生关联，建立健全一种审核评判标准，使得占有保护的机制更加科学、有序和更加公平、公正。

    恶意占有人及其关系人，也分为两种类型。

    一种是直接的恶意占有人及其关系人。

    这种恶意占有人，须向有权占有人承担直接的或者完全的损害赔偿责任。至于特许他们行使准占有保护请求权，不是针对有权占有人而行使的，而是针对其他无权占有人而行使的。特许他们行使准占有保护请求权，可以减轻这种恶意占有人的法律责任与法锁责任。

    倘若不特许他们行使准占有保护请求权，显然是剥夺了他们自力救济的权利，也不符合公平公正的立法、执法原则，最终对于有权占有人同样是有害无益的。或者他们故意放弃行使准占有保护请求权，任由恶意占有的事态进一步恶化与扩散，这种恶意占有人需要承担更大、更多的法律责任与法锁责任。

    另一种是间接的恶意占有人及其关系人。

    恶意占有人从恶意处分人处以有偿取得的方式构成恶意占有的，双方视为合同式恶意占有人。这种情势下，恶意处分的性质显然恶劣于恶意占有的性质，恶意处分人应当承担主要的法律责任与法锁责任，恶意占有人应当承担次要的法律责任与法锁责任。

    当有权占有人向恶意占有人行使返还原物请求权时，这是有权占有正保护之物上保护请求权，称为物权保护请求权，可以牵动恶意占有人之返还价款请求权。

    当恶意占有人向恶意处分人行使返还价款请求权时，这是无权占有准保护之债上保护请求权，称为债权保护请求权，可以启动恶意处分人之返还价款的法律责任担当与承担法锁责任。

    恶意占有人以自力救济的办法行使准占有保护请求权，往往是软弱的、疲惫不堪的，甚至于成效差强人意的。以公力救济的办法行使准占有保护请求权，往往是强势的、立竿见影的，甚至于成效显著和相当愉快的。

    以全面质量管理和过程控制论而言，除了环境条件的因素、质量标准的因素以外就是人的因素，实行全员、全过程、全方位、全要素的全面监督管理，在每个环节中把好关，也是至关重要的。

    有的法院的作法很不好，带头影响全面质量管理和过程控制。在为诉讼当事人（包括恶意占有人）执行判决款项时，采取吃拿卡要的办法侵害诉讼当事人的合法权益，这同样是一种恶劣的即执法犯法的恶意占有行为。犯事的法院或者法官责任人，不仅仅需要承担民事赔偿责任，还要承担行政责任甚至刑事责任。

    （三）一般性的非法占有人准占有保护的性质

    善意取得人及其关系人，依据善意取得制度，将有权占有人之物、之权利，通过公开交易等形式，将恶意处分人转让得来的财物、权利据为己有的无权占有人，性质上应当是一般性的和情有可原的非法占有人。

    准占有保护的性质，属于一般性的反戈一击和自我保护之类的有偿保护性质特点。要求当事人尽快完成准占有保护的任务，迅速转移到有权占有正保护的轨道上来，使得坏事变成好事。

    善意取得人所取得的所有权，之所以仍然认定为非法的、无权占有的，是因为该交易行为是不合法的，所取得的所有权是有瘕疵的。主要原因在于恶意处分人、无处分权利人、擅自处分人蒙蔽受让人而善意取得，这与恶意占有人的侵占性质是有本质区别的。

    善意取得人是最无辜、最可怜的一类无权占有人，在不知情的情势下，以合理价格莽然地与恶意处分人交易，被动地成为善意占有人，同样需要向有权占有人承担返还原物等方面的义务或者责任。台湾小说网  www.192.tw占有性质上，属于标准式的善意占有人，于合适的条件下甚至于可以成为准所有权人。

    日常生活中，此种善意占有人，准用所有权之排他权和参照实行物上保护请求权等权利。从占有权、使用权、收益权、处分权等权能上，可以防御来自其他无权占有人之侵夺、妨害与毁损、灭失事件。自力救济权与物上保护请求权，均比其他无权占有人棋高一着。

    此种善意占有人，与恶意处分人、有权占有人构成三角式松散的占有关系。

    行使无权占有准保护请求权时，首先是面对恶意处分人进行清算，不能行使物上保护请求权、物权保护请求权，只能行使债上保护请求权，准用合同法、债权法的规定行使债权保护请求权。

    向有权占有人回复占有保护护请求权和履行返还原物之义务时，善意占有人之占有保护请求权应当让位于该有权占有人之占有保护护请求权。非可归责于善意占有人之毁损、灭失事件，可以免于损害赔偿责任，或许可以取得善意管理的必要费用。可归责于善意占有人之毁损、灭失事件，不能免于损害赔偿责任，亦不能取得善意管理的必要费用。

    与其他无权占有人侵夺、妨害与毁损、灭失占有物斗争时，准许按照所有权人之排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权的办法，维护自己的合理利益。

    （四）便利性的非法占有人准占有保护的性质

    无偿取得占有的善意占有人，一般是指从善意取得所有权之类的上级善意占有人处取得占有物，能够行使准占有权、使用权、收益权的，相当于准用益物权人。因为善意取得所有权之类的上级善意占有被定义为非法占有、合理占有，故此类下级善意占有亦被定义为非法占有、合理占有和便利性占有。

    此种善意占有人，与上级善意占有人发生直接的占有关系，与恶意处分人、有权占有人构成间接的三角式松散的占有关系。

    与上级善意占有人发生直接的占有关系时，此种善意占有人只能按照合同约定行使有限的占有保护请求权，准许以准用益物权的名义进行自保。但是，不构成善意管理必要费用求偿权之法律要件，善良管理是各种用益物权人的本职工作。

    与恶意处分人、有权占有人构成间接的三角式松散的占有关系时，此种善意占有人只负责向上级善意占有人即善意取得人返还原物。该上级善意占有人违反约定，提前终止占有合同，理论上可以向其请求承担违约责任。出于同情心，或可减免其违约责任。

    与其他无权占有人侵夺、妨害与毁损、灭失占有物斗争时，准许按照用益物权人之排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权的办法，维护自己的合理利益。

    （五）特殊性的非法占有人准占有保护的性质

    无因管理之类的善意占有人及其关系人，有偶然取得遗失物、发现埋藏物而暂时占有保管的，有基于无因管理之债而暂时占有谈论的，不能定义为合法占有，只能定义为合理占有，性质上应当是特殊性的和情有可原的非法占有人。

    此类善意占有人只与有权占有人发生必然关系，合理占有之有效性甚至于有功性、临时性、不可持续性是其主要的性质特征。

    1、第一类善意占有人的性质特点

    偶然拾得遗失物、发现埋藏物而暂时占有保管的善意占有人，具有非法占有的风险性、违反道德观的风险性、防御虚假权利人冒领的难辨识性，有功人员与有错人员只有一步之遥。

    此类善意占有人，不仅享有赏金得偿权，而且享有必要保管费用的求偿权。一旦发生占有物毁损、灭失事件，以上权利有可能被取消，或者会被追究损害赔偿的法律责任。

    此类善意占有人之准占有保护，功是功，过是过，两者的界限一定要分明。偶然拾得遗失物、发现埋藏物之类的无因管理人情况特殊，于20天内上交有关部门的，不构成侵占、不当得利之要件，应当从宽处理。其他可以原谅的情形发生，也应当酌情从宽处理。

    2、第二类善意占有人的性质特点

    某些运输人、托运人、寄存人、保管人、加工承揽人等普通中介式物权人，以及某些动产质权人、权利质权人、留置权人等担保物权人，因债务关系而形成的准无因管理、准善意占有，债权式占有保护是合法的，物权式占有妨害是非法的。

    与上述第一类善意占有人性质特点不同的是，此类善意占有人，违反道德观的风险性、防御虚假权利人冒领的难辨识性并不明显，而恶意占有、恶意强占的风险性较高。

    注意：其他占有保护，是以所有权人的占有保护为中心的。此处的无权占有准保护有其特殊性的一面，是以债权人的占有保护为中心的。

    准无因管理、准善意占有的格局形成以后，对于标的物之有权占有正保护与无权占有准保护会有矛盾斗争，只能有序地分步骤进行。

    第一步，无权占有准保护优先发展。

    因为委托人不给付费用，债务人不履行债务，受托人、债权人暂时占有标的物、标的权利是合理的。合理占有不构成侵占、妨害的事实要件，占有人不承担责任；反过来，所有权人、债务人需要承担不作为的法锁责任。

    矛盾纠纷发生后，无权占有准保护优先发展是必需的。否则，所有的矛盾就难以解决。

    诚然，债权式占有保护，应当有时间限制，不能占有太长。双方当事人为占有时间和清偿债务期间达不成一致意见时，可以通过仲裁机构或者地方法院裁决。

    一般而论，担保债权的效力优于普通债权的效力，故前一种债权式占有保护是较强势力的保护，后一种债权式占有保护是较弱势力的保护。

    第二步，有权占有正保护取代无权占有准保护。

    第一步完成任务以后，遂由债权式占有保护进入到物权式占有保护方面来，原占有保护消灭、现占有保护生效。善意占有人需要返还原物的，应当不延迟地向所有权人返还原物。占有的标的物、标的权利毁损、灭失的，原占有人需要承担损害赔偿责任。

    三、一般分析

    有权占有与无权占有的根本性质和法律责任是不相同的，善意占有与恶意占有的根本性质和法律责任也是不相同的。

    有权占有是本权的正占有，一般是符合合同关系或者法律关系的占有，其占有权利受法律保护，甚至有些特定的权利是不受诉讼时效限制的。无权占有是事实的准占有，一般是不符合法律关系的占有，其占有事实有条件地受法律暂时保护，目的在于让其过渡一下，以便于保留占有的财产回复所有权人的占有之诉或者本权之诉。

    善意占有一般是依合同或者以价金取得的占有，善意占有人是在不知情的形势下与无处分权人作出的交易而占有该不动产或者动产，某种意义上说善意占有是受到欺骗或者蒙蔽的受害者。在善意占有保护过渡期内，善意占有人准用有权占有的规定，以便于保留占有的财产回复所有权人的占有之诉或者本权之诉。

    恶意占有的性质，有大恶、中恶、小恶和单恶、共恶、混同恶等性质的占有，从成文法到习惯法、道德法、逻辑法，从普通、担保物权法到制度、政策物权法，全部否定恶意占有。但是，恶意占有的自我保护，是防止第三人的恶意占有，以便于防止恶意占有的更加恶化与复杂化，以便于保留占有的财产回复所有权人的占有之诉或者本权之诉。

    无权占有准保护属于从属性弱性保护范畴，其占有保护优先的定向性、稳固性与排他性不能如有权占有正保护那么强势，这是由无权占有准保护本身的性质特征决定的事物。

    无权占有准保护不能排除有权占有正保护的正常介入，但有权占有正保护可以在条件成熟时可以介入无权占有准保护，以便于替代无权占有准保护，这是两者之间最根本的区别。

    无权占有准保护的一般性质如下。

    第一，占有保护的脆弱性。

    无权占有人实为脆弱性的占有主体，注定了他们对于不动产或者动产的占有不能长久。相关的占有保护，对于有权占有人是完全脆弱的，对于其他无权占有人依然有脆弱的一面。

    无权占有准保护，就是介于稳定保护与非稳定保护之间的保护机制，总体上具有一定的不确定性、不对称性的占有权存在。

    无权占有准保护不是独立自主的保护机制，某种程度上需要服从于、服务于有权占有正保护，其占有保护的权利可以认为是从有权占有正保护派生出来的假借保护。

    当有权占有未出现或者未提起占有保护请求权时，无权占有人对于其他无权占有人处于自我保护状态之中；当有权占有已经出现或者提起占有保护请求权时，无权占有人对于其他无权占有人处于责任保护状态之中。

    自我保护状态的一个突出表现，就是无权占有人对于其他无权占有人的占有保护权处于苍白与脆弱状态，很多时候是很尴尬的。

    正统的占有保护，是忽略了无权占有保护的，客观要求有权占有人需要保证存在合同关系或者交付占有、登记占有的人证物证，而无权占有人却缺乏这些法律要件与事实要件。

    尽管本章本条款给予一个宽大的占有的权利，无权占有人对于其他无权占有人的占有保护肯定仍然存在很多的困难与阻力的。

    新无权占有人对于原无权占有人，通常采反诘问题是：凭什么返还给你啊？凭什么赔偿给你啊？所有这些纠结的存在，对于无权占有人自我保护以下马威，自我保护因脆弱而被拖延甚至于失败的案例肯定是不少的。

    责任保护状态的一个突出表现，是将无权占有准保护转轨至有权占有正保护方面来，此时此刻的法律责任与法锁责任完全改观。

    原无权占有准保护人是占有权人、普通债权人的，现在已经成为法律责任人、普通债务人，占有保护人为有权占有人所替代，普通债权人也为有权占有人所替代。

    正统的占有保护取代非正统的占有保护，是占有进程保护机制中之必然趋势。法律赋予有权占有人以刚性的占有需求，赋予无权占有人以柔性的占有需求，也完全是合情合理的。由此可见，所谓无权占有保护的脆弱性，根源在于责任保护机制的充分发挥，在于有权占有正保护对于无权占有准保护的领导作用。

    第二，占有过程的过渡性。

    无权占有保护是过渡性保护，其目标是从非保护过渡到准保护，然后过渡到正保护。这种法律规则不是出于逻辑设计，而是出于长期的法律实践的结果。

    不当占有与非法占有、三角占有与多角占有等非常态占有关系的客观存在，为法理逻辑、立法理论与实践提供了现实基础。

    只要存在无权占有关系，无权占有人的预防占有保护可发生作用，阻止第三者插足而行使占有保护的权利，以及恢复本位的占有状态和恢复正保护的占有状态，都可以算作是占有保护的流水作业与流水线。

    无权占有保护的过渡性是必不可少的。

    首先，从属性决定了过渡性。无权占有人必须从属于有权占有人，无权占有关系必须从属于有权占有关系，准占有保护必须从属于正占有保护，除非法律另有规定或者有个别特殊情形的出现，就不会取消无权占有保护的过渡期。

    其次，证据链决定了过渡性。占有保护的证据，有直接的也有间接的证据。有权占有人与无权占有人所发生的证据是直接证据，与第三者占有人发生的证据是间接证据。有权占有人对无权占有人行使占有保护请求权是比较容易取得与处理的，有权占有人对第三者无权占有人行使占有保护请求权是不容易取得与处理的。

    假如，取消了无权占有人的一切占有保护，那么，无权占有人不能对第三者无权占有人行使占有保护请求权，中间的链条就断裂了，有权占有人的占有保护请求权终于就要落空了。

    无权占有保护的过渡性可以这样推定：

    一是恶意占有人的过渡期原则上短促于善意占有人的过渡期。

    恶意占有人是无条件担负法律责任与法锁责任的对象，是完全的零物权人，应当是每拖延一天就加重一天的处罚。善意占有人是有条件担负法律责任与法锁责任的对象，是不完全的零物权人，应当比照恶意占有人的情节减轻义务与责任，原则上也不应当拖延负责。

    二是第三者无权占有人的过渡期原则上短促于原无权占有人的过渡期。

    基于两个方面的考量：一是原无权占有人明知自己对于此不动产或者动产无权占有，擅自将不当或者非法占有物让于他人占有的，应当主动承担非法变更、转移占有的责任，尽量缩短第三者的占有期限。其他无权占有层次的，以此类推。

    三是原占有关系的恢复与责任承担需全盘考量。

    有权占有人向无权占有人已经主张占有保护的，无权占有人应当立即向第三者主张恢复原占有关系，并不迟延地向有权占有人履行恢复占有的义务或者承担责任。

    第三，占有成果的替代性。

    无权占有准保护的功能作用在于替代性与可替代性。前者是有权占有人充分发挥占有正保护权利的结果，后者是无权占有人充分发挥占有准保护权利的结果。

    替代性，指无权占有准保护最终会被有权占有正保护所替代，以期将占有关系达到圆满的状态。

    一般而论，占有关系的圆满状态是分为两个系列的：第一个是有权占有正保护的圆满状态。自物权、他物权以及派生性物权之有权占有人的占有权要恢复圆满状态，不得不借助于占有保护这一法律工具来进行操作，不得不对于无权占有人施加压力。

    返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权或者损害赔偿请求权等占有保护请求权，说到底是为有权占有人而设立的。有权占有人行使物上保护请求权、物权保护请求权、债权保护请求权以及其他的权益保护请求权，绝大多数是自己独立行使的。那么，通过“看不见之手”、“第三只手”来间接行使物上保护请求权等请求权，就会更加省时活力省费，就会收到意想不到的效果。

    现实生活中，有权占有人向恶意处分人行使返还原物请求权，恶意处分人得向善意占有人或者恶意占有人行使返还原物请求权，善意占有人或者恶意占有人向其占有关系人行使返还原物请求权，于是乎，就将有权占有人之物上保护请求权与无权占有人之物上保护请求权串联起来了。有权占有人直接行使、间接行使行使物上保护请求权，是一条法锁关系的链条，必须完整地链接、圆满地解除，否则，有权占有人之返还原物请求权就会失败或者落空。

    显而易见，倘若待返还的标的物在其中之一个环节，因为保管不善良或者其他原因，导致被侵夺、被妨害或者被毁损、被灭失，都会影响到有权占有人之返还原物请求权是否能够顺利实现。有鉴于此，对于有权占有人、善意占有人、恶意占有人、善意占有人之关系人、恶意占有人之关系人等当事人，都可以针对特定的对象，中规中矩地行使排除妨害请求权、消除危险请求权，以及相当的损害赔偿请求权。

    理论上，全部的无权占有人，都没有真正属于自己的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权，以及相当的损害赔偿请求权。

    无权占有人的这些作为和作派，当时是为自己的，今后是为有权占有人的，终究是为有权占有人的。无权占有人行使这些请求权的目的，是为了向有权占有人履行返还原物等方面的义务。无权占有人必须服务于、服从于、协助于有权占有人，其准占有保护最终必定会被有权占有人之正占有保护所替代。

    一般而论，对于善意占有人行使占有保护请求权，能够得到等值的恢复与补偿或者赔偿，就可以认为是圆满状态；对于恶意占有人行使占有保护请求权，能够得到等值的恢复与补偿或者赔偿以外，参照银行当时的利率进行索赔而成就，就可以认为是圆满状态。

    第二个是无权占有准保护的圆满状态。当然，圆满状态值可以参照上述第一个圆满状态值来实行。关键在于，无权占有人是不能将全部的维权成果据为己有，更不能从中渔利，所有成果与溢利应当归还于有权占有人。就是说，第二个圆满状态是为第一个圆满状态作铺垫的，无权占有准保护的成果最终会被有权占有正保护的成果所替代的。

    可替代性，指无权占有人的占有关系被其他无权占有人侵害后，所对应的侵害后果由第三者来负责，借以替代本人的法律责任与法锁责任。

    无权占有准保护，就在于借助返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权或者损害赔偿请求权等占有保护请求权，对抗其他无权占有人的侵害。当有权占有人向无权占有提请占有保护请求权以后，法律责任与法锁责任就落到了无权占有人头上。然而，由于第三者插足的缘故，侵害之虞的源头在第三者。

    一方面，无权占有人要承担返还原物或者排除妨害、消除危险或者损害赔偿的责任。另一方面，同时也要求第三者承担以上所发生的责任。

    如果无权占有人不要求第三者承担以上所发生的责任，那么他自己取消了这种可替代性，要独自负完全的责任。可替代性是一种法律工具，无权占有人要善于运用这种工具来维护自己的权利。

    第四，恶性占有的自灭性。

    恶性占有可以自生自灭，也应当自灭。从普通物权法到担保物权法、制度物权法，一致通过反对和提倡消灭各种形式的恶性占有。

    所谓恶性占有，指从一而终的恶意占有和由善意占有蜕变为恶意占有。对于后一种恶性占有，法律层面上尚存在一些空白点。现实中或者实践中，经常遇到由善意占有蜕变为恶意占有的事物。

    其实，善意占有人擅自转让、处分、毁灭、消灭占有物，就可以定义为恶意占有。遗失物占有人不在规定的时间、单位与地点归还给遗失人或者上交有权代理的单位，就可以定义为恶意占有。如此等等，不一而足。

    从一而终的恶意占有情形也是经常发生的。最集中的在于恶性占有人对于公有物、共有物的侵占，以职务侵占为最多见。其次是对于合有物、私有物的侵占，也以职务侵占为最多见。对于恶性占有行为的处罚，职务侵占罪主体应当重于其他的侵占罪主体。

    本法本章也也隐含着将恶性占有也列入占有保护之列，是有特定的原因和特定的对象、特定的保护范围的。无权占有人仅仅可以对抗其他的无权占有人。恶性占有人仅仅可以对抗其他的恶性占有人，对于各种善意占有人和有权占有人都不能对抗。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护〗〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还请求权〗〖占有物排除妨害请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    无权占有准保护的性质，系指合同关系或者特定占有关系推定的性质。即以无权占有对抗其他无权占有尤其是防御恶意处分的特种排他性，行使物上保护请求权之非正统性、非正规性、非正经性，参照有权占有的方法防止侵夺、妨害或者毁损、灭失占有物行使准保护请求权之合理性、合适性，服务于、服从于、协助于有权占有正保护之协从性，妥善保管原物和向有权占有人返还原物、原孳息、原权利、原利益、原收益和承担责任的必要性，圆满完成准占有保护、无权占有准保护任务并过渡到有权占有正保护的可靠性、重要性。

    无权占有准保护，是因人、因事、因法治环境和因占有的非法程度而产生一定的差异。性质越严重的，以自力救济的办法行使占有准保护权就越困难，则需要公力救济的办法进行强制性解决问题。公力救济的办法，是将无权占有准保护与有权占有正保护一起合并解决的，更能够体现出无权占有准保护之正确的目的意义。

    善意占有一般是依合同或者以价金取得的占有，善意占有人是在不知情的形势下与无处分权人作出的交易而占有该不动产或者动产，某种意义上说善意占有是受到欺骗或者蒙蔽的受害者。在善意占有保护过渡期内，善意占有人准用有权占有的规定，以便于保留占有的财产回复所有权人的占有之诉或者本权之诉。

    恶意占有的性质，有大恶、中恶、小恶和单恶、共恶、混同恶等性质的占有，从成文法到习惯法、道德法、逻辑法，从普通、担保物权法到制度、政策物权法，全部否定恶意占有。但是，恶意占有的自我保护，是防止第三人的恶意占有，以便于防止恶意占有的更加恶化与复杂化，以便于保留占有的财产回复所有权人的占有之诉或者本权之诉。
正文 初稿923-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有保护正解概述

    一、基本理念

    （一）定义

    占有保护正解，指以正确的态度解析有权占有正保护和无权占有准保护。栗子小说    m.lizi.tw对于有权占有正保护不溢美，对于无权占有准保护不一概排斥，实事求是地正确对待每一种应该有的占有保护。呵护占有保护的生态环境与生态平衡，充分利用无权占有准保护为有权占有正保护服务，并不是要保护无权占有人的非法占有，而是要利用无权占有来对付无权占有，以毒攻毒，从而达到乱而治之的目的。

    所谓不溢美，是指所有的有权占有正保护同样是受法律限制的，不得夸大占有范围与占有保护的权利。权利人不得滥用物上保护请求权、物权保护请求权、权利保护请求权、利益保护请求权，不得以损害占有相对人、占有关系利益为代价，遵守公平公正原则是行使权利的必要的前提条件。

    所谓不一概排斥，是指特定的无权占有准保护，于特定的法治环境条件下，同样合理享有或者合适享有物上保护请求权，不得贬低和一概否定特定占有保护的功能与作用。作为有权占有正保护的帮手，肯定有着一定的积极因素与积极影响、积极意义，于占有保护体制中应当占有一席之地。

    运用系统工程原理和一般均衡原理纵横捭阖地解析关系特别广泛、内容特别复杂的占有保护，就会有许多新发现、新收获，就可以通过抓住主要矛盾和矛盾的主要方面来统揽全局，然而以点带面各个击破，正确处理占有保护的各种矛盾就能够迎刃而解，甚至于易如反掌。那么，仅仅承认一种占有保护而随意否定另一种占有保护，是违背公平公正原理和一般均衡原理的，违反事物发展的客观规律是要付出很大代价的。

    当我们决定自物权人占有保护模式时，同样要注意他物权人占有保护模式；当我们决定债权人占有保护模式时，同样要注意债务人占有保护模式；当我们决定有权占有人占有保护模式时，同样要注意无权占有人占有保护模式；当我们决定善意占有人占有保护模式时，同样要注意恶意占有人占有保护模式；当我们决定无权占有人占有保护模式时，同样要注意回复有权占有人占有保护模式；当我们决定局部性占有保护模式时，同样要注意全局性占有保护模式；当我们明确了占有保护的一般性意义时，同样要明确占有保护的特殊性意义……

    人类社会的占有活动是家常便饭，仿佛如阳光、空气一般的须臾不可缺少。自古以来，人们从成文法或者非成文法中制订下许多规矩，没有规矩就不能成方圆。良好的占有保护风气，可以使得每种占有运动能够中规中矩，从而实现和谐的占有关系良性循环；败坏的占有保护风气，可以使得每种占有运动没规没矩，从而形成恶劣的占有关系恶性循环。

    因此，我们既要尊重客观事实、尊重事物发展的客观规律，又要讲规矩、讲正气、讲风格、讲道德、讲法理、讲利害关系。占有行为、占有关系、占有规矩、占有效力和占有保护、占有限制等等，不止于个体活动、单一模式，根本上是一种社会化运动和多种模式并存的大格局。调查研究占有保护的课题，我们发现这根本上是一个巨大的无底洞，毕竟一生的精力也探讨不完。

    需要说明的是，目前我们都是以微观物权法的分析方法来研究占有保护的。倘若以中观物权法、宏观物权法的分析方法来研究占有保护，那么，我们就会面对浩瀚的汪洋大海，各种新问题、新课题接踵而来。

    原来，所谓占有保护，是包括很多体系的。普通物权体系和特定的担保物权体系、制度物权法体系和政策物权法体系，以及技术物权法体系，对于占有保护和占有限制，均体现出不同的目的意义与特色。其中就有一些是跨物权法系的，特殊的占有保护是由几个物权法系共同规范与调整的。如土地资源类不动产的占有保护，在前台是以普通物权体系和特定的担保物权体系实施规范与调整的，在幕后是由制度物权法体系和政策物权法体系以及技术物权法体系主导规范与调整的。对于其他不动产与动产或者相关的权利，平时以普通法系实施规范与调整，关键时刻以特别法决定规范与调整。

    对于普通物权体系和特定的担保物权体系而言，占有保护的本原，是包括有权占有正保护和无权占有准保护两个基本点的。只承认有权占有正保护、却否认无权占有准保护，是不符合事实发展的客观情势与客观规律的。

    事实上，有一些有权占有正保护不需要无权占有准保护而独立运作，也有一些有权占有正保护需要无权占有准保护完成任务后才开始运作。有权占有与无权占有牵扯在一起的时候，实施无权占有准保护，可以为有权占有正保护扫清障碍，以便于无权占有人向有权占有人返还原物和承担法律责任。

    有权占有正保护和无权占有准保护的主要差别在于以下几点。

    一则，占有保护的主题思想与战略格局明显不同。

    有权占有正保护，与无权占有准保护相对。指依法维护有权占有人的权利达到一个后期稳定而圆满的状态，相对地做到比善意占有人的权利稳定而豁达一些。所有权人、用益物权人、担保物权人或者信托物权人等物权人，根据合同关系或者法律关系建立起来的有权占有的保护，不同于善意占有人之类的无权占有偏保护，属于正物权的占有保护，适用于物权法、民法通则、担保法、侵权责任法等普通法以及特别法的相关规定。

    无权占有准保护，与有权占有正保护相对。指依法维护无权占有人的占有达到一个暂时稳定的水平，将现行的占有暂时确认下来，以便于将来转入有权占有关系中进行调整。无权占有人之占有物遭受其他无权占有之恶意占有人侵夺、妨害之虞，亦可以行使返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等物上请求权，包括行使应急自救权、自力防御权、自力取回权等自力救济权和公力救济权。

    无权占有准保护，适用于物权法、民法通则、担保法、侵权责任法等普通法以及特别法的相关规定，恶意占有主要适用于占有制度物权法的特别规定。在法无明文规定的情势下，可以适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法的土地办法进行适当调整。

    两种占有保护的主题思想与战略格局存在性质上、内容上的重大区别。

    （1）有权占有正保护的情势

    有权占有正保护，广泛适用于物的保护、物权的保护、债权的保护、股权的保护与知识产权的保护，以及其他权利、利益的保护。在一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域中，都可以贯彻实施有权占有正保护。其中，对内的正保护远远比对外的正保护关键与重要。

    一方面，其可以对抗其他有权占有人的侵夺、妨害而进行同类性质的自我保护；另一方面，其可以对抗各种无权占有人的侵夺、妨害而进行异类性质的斗争保护。因此，有权占有正保护是势力强大的全能型占有保护，具有重要的法律地位与社会地位。

    有权占有正保护，是统领全局的战略式、统帅式、领导式和合法式占有保护，是反侵占、反侵害、反妨害、反破坏最得力的占有保护。占有保护的主体，除了权利人以外，权利人的义务人亦可以直接或者间接地参加。不分地界国界、不分昼夜地进行占有斗争，有时候竟然动用各种力量开展集团化作业，有时候的白热化程度是非常惨烈的。

    有权占有正保护的立法目的，在于平衡有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、自物权占有与他物权占有、担保债权占有与一般债权占有、登记占有与未登记占有、不动产占有与动产占有以及知识产权占有等各方面的占有关系与法律责任。小说站  www.xsz.tw

    有权占有正保护运动的有序化开展，可以带动和规范无权占有准保护运动的适当开展。无权占有准保护圆满完成任务以后，为有权占有正保护运动开辟了新的公路，从此进入到一个新的法治环境与良性循环之中，为创造和谐的物权新社会创造更多更好的先机。

    关于占有保护的命题，法理学家们的思维定势是“一致对外”的占有保护机制，这种研究方法自然有一定的道理。

    然而，大量事实证明，破坏占有保护体制体系的，主要是由内部的占有管理人带头实行的，“一致对内”的占有保护机制远远比“一致对外”的占有保护机制复杂与严重。内部管理人的占有破坏活动，规模特别庞大，手段特别高明与残酷，社会影响特别恶劣，常常打着“合法占有”的幌子招摇过市；小到顷刻之间破坏一间大型企业的占有保护，大到弹指之间破坏整个国家的占有保护。

    最典型的案例是：前苏联末期全国性的私有化占有破坏运动，使得曾经的世界数一数二的超级大国分崩离析，苏联亿万人民70多年来辛辛苦苦积攒的巨额财产被一小撮破坏分子鲸吞殆尽。那些罪大恶极的破坏分子，原来都是以“有权占有人”、“有权管理人”、“有权处分人”等“善良”的面目出现的，结果表明，他们一个个是潜在的、十分恶毒的“无权占有人”、“无权管理人”、“恶意处分人”。

    （2）无权占有正保护的情势

    无权占有准保护，一般限于流通领域中可交换可利用之物、之权利、之利益方面的保护。占有保护体制中，只能扮演配角，不能扮演主角，而且最终必须被有权占有正保护所完全替代。因此，无权占有准保护是势力微弱的占有保护类型，不能与有权占有正保护的法律地位与社会地位相提并论。

    无权占有准保护，一般是有瘕疵的保护对象，均属于偏保护、局限性保护、临时性保护、过渡性保护和以毒攻毒式保护、负荆请罪式保护、戴罪立功式保护的类型。难以合法性推定占有保护，只能以合理性、合适性推定占有保护。

    所有的无权占有，本无合法性可言，亦无占有权可信。对于有权占有人始终担负着返还原物、原权利、原利益的义务，占有的对象毁损、灭失的，无权占有人需承担损害赔偿责任。正是基于无权占有人的法律义务与法律责任考量，才准许无权占有人对于其他无权占有人行使占有保护请求权。各种无权占有准保护，必须是局限性保护、临时性保护、过渡性保护，必须让有权占有正保护所替代、所消灭，最终修成正果。

    大多数准占有只能服从于、服务于、协助于正占有，以短期性、暂时性为主要特征，需以善始善终或者恶始善终消灭为圆满结束的标志。

    对于善意占有、善意取得之类的善意占有，需以善始善终消灭为圆满结束的标志。否则，将会取消准占有资格，善意占有人会承担损害赔偿责任。

    对于恶意占有、恶意处分之类的恶意占有，需以恶始善终消灭为圆满结束的标志。否则，将会取消准占有资格，恶意占有人会承担更大的损害赔偿责任，甚至需要承担严重的法律责任与法锁责任。

    传统的思维观念中，对于各种无权占有的行为，百分之百是不受法律保护的。很长时间以来，关于这方面的研究几乎是了禁区，学术界几乎是噤若寒蝉，能够大胆尝试的学术论文几乎是凤毛麟角。正确对待与解释“无权占有准保护”这种特别敏感性问题，打消传统观念的顾虑，已经摆上了议事日程，具有特别重要的现实意义与长远的指导意义。

    一般而论，有权占有正保护，首先应以有权占有合法性推定，然后以合理性、合适性推定。这是一个大原则、大规则。

    对于有权占有的保护，大家是没有什么意见的，这是朴素的法理学所达成共鸣的结果。问题在于，谁先保护、谁后保护？当有权占有中突然冒出一个“无权占有”怎么办？无权占有人是否能够在特定的情势与条件下行使物上保护请求权？

    通说与主流观点认为：凡是有权占有的，必须是合法的；凡是合法占有的，应当是有权占有的。任何非法来源、来源不明的财物都是不受法律保护的，有权占有正保护的主体客体对象都是特定的。因此，凡是有权占有正保护的对象，首先应以有权占有合法性推定。

    现实生活中，人们会遇到许多困惑、魔咒与反事实：昨天明明是有权占有好好的，今天却变成了无权占有；昨天明明是无权占有差差的，今天却变成了有权占有。一会儿对那些人是无权占有，一会儿对这些人是有权占有。简直是变化莫测，猝不及防。

    原来，有权占有也罢，无权占有也罢，有些是特定的，有些是泛指的；有些占有保护是恒定的，有些占有保护却不是恒定的。所谓的“有权占有”与“无权占有”，于不同的法治环境中可能会有不同的含义，而“正保护”与“准保护”的区别肯定是有的。

    诚然，有权占有与无权占有之间，或者有权占有内部与无权占有内部，是分优先权、排他权等级的，特别优先权、先取特权与一般优先权、无优先权之间肯定存在一定区别的。这是需要进行合理性、合适性推定的客观条件。

    普通物权法体系中和担保物权法体系中，高等级物权、债权优于低等级物权、债权是常见的现象。而低等级物权、债权的占有保护之所以能够占有一席之地，是法律限制或者合同限制高等级物权、债权的结果。

    二则，占有保护的性质与侧重点有所区别。

    对于有权占有人和无权占有人，都会不同程度地遇到类似于侵夺、妨害或者毁损、灭失事件的发生。因此为相关的占有保护请求权提供了对应的客观条件。

    因为占有制、占有权、占有人、占有物，关联到的占有条件、占有情势、占有状态、占有形态、占有事实、占有形式、占有关系、占有效力以及占有保护、占有限制和占有义务、占有责任，导致占有保护的性质与侧重点有所区别。

    占有保护请求权，主要包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权以及其他的占有保护请求权。有权占有正保护体系与无权占有准保护体系，是性质完全不同的占有保护体系。

    无权占有准保护体系准许参照有权占有正保护体系的相关办法实行，但不能混淆两者之间的根本性质。无权占有准保护不能控制和利用有权占有正保护，但有权占有正保护能够控制和利用无权占有准保护。

    （1）有权占有人以合法条件的优势行使占有保护请求权

    有权占有正保护的性质，系指法律关系或者合同关系或者特定占有关系推定的性质，一般定义为“合法性”本质的推定。所有的占有保护请求权，根本性充足而必要条件，完全在于“合法性”。

    即以有权占有对抗其他有权占有、无权占有尤其是防御恶意处分的特种排他性，行使物上保护请求权、物权保护请求权和权利保护请求权之正统性、正规性、正经性，以有权占有的优势防止侵夺、妨害或者毁损、灭失占有物，行使占有保护请求权之合法性和合理性、合适性，利用无权占有准保护为有权占有人服务的必要性，整治占有环境、平衡占有关系的重要性，严厉打击恶意占有、恶意处分的强制性。在整个占有保护体制中，具有特别重要的现实意义与广泛的社会意义。

    有权占有人，泛指国家法人、集体法人、企业法人、团体法人和公民、自然人以及其他的有权占有人。栗子小说    m.lizi.tw占有保护的对象，泛指各种有形物与无形物、要式物与略式物、本位物与派生物、主物与从物、自然物与人造物，以及由物所产生的物权、债权、股权、知识产权等权利、利益。

    所谓有权占有人，是指合法的占有人。这是行使各种占有保护请求权的前提条件、必要条件之一。

    所谓占有物，是指合法的占有物。这是行使各种占有保护请求权的前提条件、必要条件之二。

    有权占有人行使占有保护请求权，首先要从占有的合法性开始，然后针对侵夺、妨害或者毁损、灭失等事实要件，行使具体的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权以及其他的占有保护请求权。

    （2）无权占有人以合规条件的办法行使占有保护请求权

    无权占有准保护的性质，系指合同关系或者特定占有关系推定的性质，一般定义为“合理性”或者“合适性”本质的推定。所有的占有保护请求权，根本性充足而必要条件，完全在于“合理性”或者“合适性”。

    即以无权占有对抗其他无权占有尤其是防御恶意处分的特种排他性，行使物上保护请求权之非正统性、非正规性、非正经性，参照有权占有的方法防止侵夺、妨害或者毁损、灭失占有物行使准保护请求权之合理性、合适性，服务于、服从于、协助于有权占有正保护之协从性，妥善保管原物和向有权占有人返还原物、原孳息、原权利、原利益、原收益和承担责任的必要性，圆满完成准占有保护、无权占有准保护任务并过渡到有权占有正保护的可靠性、重要性。

    所谓“合规条件”，即符合规矩的条件。无权占有准保护的性质决定了难以“合法性”进行推定，只能参照“合理性”或者“合适性”的规矩条件进行推定。于法无明文规定的情势下，或许准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法来制订一套规矩，以确保无权占有人以合规条件的办法顺利地行使占有保护请求权。

    关于“无权占有准保护”和“无权占有人行使占有保护请求权”等问题，在法律层面是个非常敏感性问题，不能大张旗鼓地宣扬这样的立场态度，而只能通过隐晦曲折的办法让大家来领会。

    再者，所谓“占有保护”和“占有保护请求权”，传统法律规定中和传统思维观念中，那是有权占有人的份，没有无权占有人的份。如果法律条文中明确规定“与无权占有人有份”，势必造成自相矛盾的尴尬局面，在讨论与表决《物权法》时就很难通过。

    13年来，在反复起草、讨论、修改《物权法（草案）》过程中，就有很多专家学者和干部群众严厉质疑、抨击“善意占有制度”和“善意取得制度”，认为这是保护无权占有人的非法占有行为，是大逆不道和敢冒天下之大不韪的思想倾向。因此，使得《物权法》竟然经过8稿才能定谳，差一点被腰斩夭折。

    在法律条文中公开的点名“善意占有保护”和“善意取得保护”，是会被许多不明真相者阻止的。那么，在法律条文中公开的点名“恶意占有保护”和“恶意取得保护”，肯定会发生舆论导向方面的大地震，当事人就会被千人指、万人垢，其局面一发而不可收拾。

    回顾物权法第245条关于“占有保护”的专门规定，里面有一些秘诀与技巧，一般人是不看不出来的。有些专家学者也看出了其中的一些奥秘，也羞于在他们的的著作中加以阐述。因此，他们可以自由讨论“准占有”，不敢讨论“准保护”，更不敢提“无权占有准保护”。更进一步说，中国的法学界是这样的，外国的法学界也概莫能外。陈陈相因、因循守旧的大环境、大背景情势下，关于“占有保护”的理论架构与思想体系是残缺不全的。

    本条关于“占有保护”的秘诀与技巧在哪里？就在于条文中一连出现4个“占有人”。在“占有人”前面没有添加“有权”二字，标志着有权占有人和无权占有人都在内了。至于怎么理解、怎么解释，这就留作法理学家们进行研究了。

    用形式逻辑来解析，“占有人”是个大概念，“有权占有人”和“无权占有人”是个小概念。“占有人”包含“有权占有人”和“无权占有人”，“有权占有人”和“无权占有人”包含于“占有人”。

    既然如此，本条关于“占有保护”以及各种“占有保护请求权”，既包括有权占有人的和无权占有人的都在内了。至于占有保护请求权成立的要件与限制性措施等，就交由法理学家们领会与解析了。

    （二）一般分析

    本条款是个合并式规定，在一个条款中将有权占有正保护与无权占有（善意占有和特定的恶意占有）准保护、物权的保护与债权的保护揉和在一起，精简了条款和精练了立法语言。

    所谓合并，就在于返还原物请求权或者排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权这几个正物权与准物权上的合并。

    占有保护，指法律对占有人提供的以防占有遭受损害而提供的保护手段或平衡的措施。普通物权法或者担保物权法对占有的保护包括自力救济、占有保护请求权等方面；债权法上的占有保护包括不当得利与侵权损害请求权。

    占有保护基本途径应当是：自力救济—公力救济或司法救济—补充自力救济，重点控制对象是对占有的侵夺或妨害。但是，对于有权占有与无权占有的侵夺或妨害，以及公权力上剥夺性质是有很大甚至于极大的区别的。

    占有保护的权利人为占有人，此类占有为本权的占有。对占有的侵夺或妨害的责任人为反占有人，此类占有为侵权的占有。

    对占有的侵夺，是指反占有人对于占有物不合规范或者不合法的事实上的管领力、支配力、控制力，因规范或合法的占有被侵害而持续的剥夺。侵夺人违反了占有人的意愿，不合规范或者不合法地将占有物的全部或者部分纳入自己管领、支配、控制的范围内，形成反占有关系的气场。

    譬如，企业的销售人员限于产品的信托处分权，将产品截留为自己占有就构成物权上的侵夺，将销售产品的回扣截留为自己占有就构成债权上的侵夺，前者是直接侵夺，后者是间接侵夺。

    对占有的妨害，是指虽未剥夺占有人对占有物的全部或者部分的管领、支配、控制，由于反占有人对于占有物不合规范或者不合法的事实上的妨害，以致占有人的利益遭受损害。

    譬如，将建筑物垃圾大量堆放在邻居之中，影响到邻居的出行、观瞻和发生空气污染，是关系到土地占有、光线占有、新鲜空气占有的妨害，前者是直接妨害，后二者是间接妨害。

    侵夺占有或者妨害占有应当具备以下构成要件。

    1．存在侵夺占有或者妨害占有的行为。开始是侵夺占有或者妨害占有的积极行为，对于消除占有的妨害、排除占有的危险则采消极行为。

    2．非基于占有人意思表示。如果占有人表示了同意，并且是规范的占有，则不构成对侵夺占有或者妨害。

    3．具有占有违法性或者占有不规范。

    违法性，指违反普通物权法、担保物权法或者制度物权法的反占有，可以是反占有人单独的违法性，也可以是占有人与反占有人共同的违法性。基于占有人意思，共同截留、私分、哄抢、侵占单位或者个人的财产为共同的违法性；非基于占有人意思而单独或者伙同其他人截留、私分、哄抢、侵占单位或者个人的财产为单独的违法性。

    不规范，受委托的占有人超越权限占有或者使用、收益、处分其占有物，同样会构成侵夺占有或者妨害占有。

    教科书以及权威解读文本中，一直不提有权占有保护正保护与无权占有准保护的概念，更是回避了“恶意占有准保护”这种最敏感性的话题。

    通过认真细致的分析研究，不难发现，普通物权法系里面“占有保护”是一个庞大的正保护与准保护的体系，不仅仅专指有权占有的保护，无权占有的保护包括善意占有的保护和特定的恶意占有的保护也是必不可少的保护对象，在实践中有着广泛的用途。

    占有保护正解，指立法机构对于占有保护主要内容的权威性解读，相对于民间的解读与解析具有特定的代表性。如果本文有错误与不足之处，应以权威解读文本为依据进行对照检查。

    如全国人大常委会法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第521页至第523页从立法背景到条文解读，从占有保护请求权的种类到占有人返还原物请求权的行使期间，都有比较祥细的解释，所有这些都是占有保护的重要内容，我们应当以此来统一认识、统一操作和统一法码。

    《中华人民共和国物权法解读》的主要内容，从“条文解读”中反映出来的有两个方面：（1）占有保护的种类；（2）占有人返还原物请求权的行使期间。

    二、占有保护的种类

    占有保护的种类，即占有保护请求权的各种类别，是占有保护概念的必不可少的重要内容。相比之下，本文所论述的有权占有保护正保护与无权占有准保护，属于占有保护概念的性质，可以作为占有保护概念的补充内容看待。

    本条款所规定的占有保护的种类应当是基本种类，不是全部种类。如果对照本法第三章“物权的保护”，就不止占有物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权这4项。除此之外，还包括修理、重作、更换或者恢复原状等方面的请求权；除了民事责任之外，还包括行政责任、刑法责任等等。本法本章与第三章是可以网络起来一并实行的，本章未规定或者未解释的，应当视为省略式规定、解释。

    应当注意的是，本法第三章“物权的保护”，同样是占有保护的内容。然而，这是从物权人“有权占有”的角度来专门规定的。

    本法第245条关于“占有保护”的专门规定，涵盖各种“有权占有”与“无权占有”的被保护人，涵盖各种物、物权、债权、股权、知识产权和利益等权利对象，应当范围上远远大于本法第三章“物权的保护”之规定。

    而且，本法第245条关于“泛占有保护”的专门规定，也是破天荒的第一次，也是“大姑娘上轿—第一回上驾（嫁）”。

    此外，本法第243条关于“善意管理人的保管费用”、第245条“占有保护”的规定，与本法第106条“善意取得”的专门规定的指导思想也是有一定出入的。

    本法第106条对于“善意取得”的准所有权人、准他物权人，这是倾向于“有权占有”方面的规定。因为“善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全”（权威解读文本意思）。

    本法第243条指出善意管理人负有返还原物及其孳息的法定义务。这是倾向于“无权占有”方面的规定。

    第245条暗指包括“善意取得”的准所有权人、准他物权人在内，对权利人的占有保护有妨害，权利人可以依法对于恶意处分人以及权利人行使排除妨害的请求权；与此同时，“善意取得”的准所有权人、准他物权人也可以对其他的无权占有人行使排除妨害的请求权。如此等等，不一而足。这是倾向于“无权占有”以及“无权占有准保护”方面的规定。

    （一）占有保护类型概述

    本条款4项占有保护类型，可以概括为三种占有保护形态：

    一是以物易物型占有保护。占有物返还请求权的目的，在于要求侵占人将原物如实返还，或者以替代的同等样式、质量、数量或者同等价值的物来返还权利人。各种占有保护类型中，当数这种类型最为普遍，也是首选的占有保护请求权。

    无论是被占有的过程中或者过程后，以物易物型占有保护均可适用。但是，这种保护类型有个制度式缺点，即自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

    二是临时应急型占有保护。排除妨害或者消除危险请求权，均为临时应急型占有保护。作为占有过程中的保护，占有产生妨害或者危险之虞，权利人可以立即行使占有保护请求权。

    根据需要和可能，权利人要求恢复占有关系的圆满状态，本义是维持正常的占有秩序，引申义是与返还原物请求权或者损害赔偿请求权发生竞合作用，可以由单项式占有保护进展到复合式或者多项式占有保护，从而充分发挥法律效力与法锁效力，达到更好的效果。

    三是价值回归型占有保护。损害赔偿请求权是个非常盛行的占有保护形式，也是容易奏效的占有保护形式。

    究其实，有权占有保护正保护与无权占有准保护都可以运用这种形式，他们的发挥法律效力与法锁效力应当是：一般而论：

    （1）有权占有正保护优于无权占有准保护；

    （2）善意占有准保护优于恶意占有准保护；

    （3）财产灭失保护优于财产毁损保护；

    （4）消除危险的保护优于排除妨害的保护；

    （5）法定的占有保护优于意定的占有保护；

    （6）自物权的占有保护优于他物权的占有保护；

    （7）不动产的占有保护优于动产的占有保护；

    （8）要式物保护优于略式物保护；

    （9）主物的保护优于从物的保护；

    （10）特种物保护优于一般物保护。

    如此等等，不一而足。

    价值回归，一般是指原物的回归或者物权价值的回归。通常，损害赔偿请求权的行使方法是采取简单化的办法，以物的价值或者物权价值为标的，参照侵占或者妨害造成损害的程度，进行简单的算术模拟，然后进行索赔。

    然而，如果要论及标准式损害赔偿，除了以上参照标准以外，以上6种因素应当包括在内。实践经验中发现，损害赔偿请求权过大过小，损害赔偿畸重畸轻，为损害赔偿争执不下，甚至于为法官和律师左右为难等，是经常发生的事情。

    不远的将来，中国普通物权法要由抽象法过渡到判例法，我们必须花很大的力气用心做好基础性研究工作。

    损害赔偿请求权也可以是竞合式占有保护，行使返还原物请求权可以根据需要和可能同时行使损害赔偿请求权，行使排除妨害或者消除危险请求权也可以根据需要和可能同时行使损害赔偿请求权。当然，法律会限制权利人任意扩大竞合式占有保护的范围。

    一般而论，有合同关系的比无合同关系的容易办到，有权占有的比无权占有的容易办到，善意占有的比恶意占有的容易办到，事由发生后比事由发生中的容易办到。在有合同约定和有权占有约定方面，损害赔偿请求权可以事先预约、事中执行和事后算账三种办法，是最完全的占有保护方式。

    以上三种占有保护形态，不同的学者与取材的角度有异，定义办法也会有所不同。本文只是提供一个参考，以便于抛砖引玉。

    应当注意的是，占有物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等几项占有保护请求权，应当将无权占有准保护纳入到有权占有正保护体系中去，充分发挥其应有的作用。发生阶梯式或者多项式占有保护以后，单凭有权占有保护不能一步到位，需要等待无权占有准保护完成任务以后，才能顺利进入有权占有正保护程序中去，否则是无凑于事的。

    （二）占有保护类型简介

    占有保护类型，物权法第245条提到的是返还原物请求权、排除妨害和消除危险请求权、损害赔偿请求权等四大类型。

    而物权法第33条至第37条规定了物权确认请求权，返还原物请求权，排除妨害和消除危险请求权，修理、重作、更换、恢复原状请求权，损害赔偿请求权等九大类型，这是所有权保护的类型。

    侵权责任法第15条规定承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除影响、恢复名誉。这是财产权和人身权两权合一的保护方式，对于占有保护也是基本适用的。

    1．占有物返还请求权

    占有物返还请求权，指占有物被侵夺的情形发生后，法律赋予权利人的一种恢复原物占有的占有保护请求权，也是最常用的一种占有保护请求权。占有侵害发生后，权利人应当首先提出此项请求权，等到此项请求权不能落实或者不能满足之虞，才能提起其他的占有保护请求权加以弥补。

    2．排除妨害请求权（占有妨害除去权）

    排除妨害请求权，亦称占有妨害除去权，指占有人对物的占有被妨害时，有权请求妨害人除去妨害，恢复占有的圆满状态。

    3．消除危险请求权（占有危险防止请求权）

    消除危险请求权，亦称占有危险防止请求权，指占有物为实在的并且是存续的危险之虞，占有人得请求施险人消除危险，以防止占有物毁损、灭失之虞，也包括他物对本物关联的人身权伤害或者及其动物伤害之虞。

    一般而论，有合同关系的比无合同关系的容易办到，有权占有的比无权占有的容易办到，善意占有的比恶意占有的容易办到，事由发生后比事由发生中的容易办到。在有合同约定和有权占有约定方面，损害赔偿请求权可以事先预约、事中执行和事后算账三种办法，是最完全的占有保护方式。

    以上三种占有保护形态，不同的学者与取材的角度有异，定义办法也会有所不同。本文只是提供一个参考资料，以便于抛砖引玉，或者为便于记忆作一个准备工作。教科书和权威读本中有许多独到见解，有许多精辟的论述，所有读者应当对此加以关注，以求得更加丰富而准确的知识。

    应当注意的是，占有物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等几项占有保护请求权，应当将无权占有准保护纳入到有权占有正保护体系中去，充分发挥其应有的作用。发生阶梯式或者多项式占有保护以后，单凭有权占有保护不能一步到位，需要等待无权占有准保护完成任务以后，才能顺利进入有权占有正保护程序中去，否则是无凑于事的。

    限于篇幅，以上三大请求权具体分析从略，损害赔偿请求权及其它从略，可参考相关的词汇。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有物返还请求权〗〖占有物排除妨害请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有保护正解，指以正确的态度解析有权占有正保护和无权占有准保护。对于有权占有正保护不溢美，对于无权占有准保护不一概排斥，实事求是地正确对待每一种应该有的占有保护。呵护占有保护的生态环境与生态平衡，充分利用无权占有准保护为有权占有正保护服务，并不是要保护无权占有人的非法占有，而是要利用无权占有来对付无权占有，以毒攻毒，从而达到乱而治之的目的。

    回顾物权法第245条关于“占有保护”的专门规定，里面有一些秘诀与技巧，一般人是不看不出来的。有些专家学者也看出了其中的一些奥秘，也羞于在他们的的著作中加以阐述。因此，他们可以自由讨论“准占有”，不敢讨论“准保护”，更不敢提“无权占有准保护”。更进一步说，中国的法学界是这样的，外国的法学界也概莫能外。陈陈相因、因循守旧的大环境、大背景情势下，关于“占有保护”的理论架构与思想体系是残缺不全的。

    应当注意的是，本法第三章“物权的保护”，同样是占有保护的内容。然而，这是从物权人“有权占有”的角度来专门规定的。

    本法第245条关于“占有保护”的专门规定，涵盖各种“有权占有”与“无权占有”的被保护人，涵盖各种物、物权、债权、股权、知识产权和利益等权利对象，应当范围上远远大于本法第三章“物权的保护”之规定。

    而且，本法第245条关于“泛占有保护”的专门规定，也是破天荒的第一次，也是“大姑娘上轿—第一回上驾（嫁）”。

    此外，本法第243条关于“善意管理人的保管费用”、第245条“占有保护”的规定，与本法第106条“善意取得”的专门规定的指导思想也是有一定出入的。

    本法第106条对于“善意取得”的准所有权人、准他物权人，这是倾向于“有权占有”方面的规定。因为“善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全”（权威解读文本意思）。

    本法第243条指出善意管理人负有返还原物及其孳息的法定义务。这是倾向于“无权占有”方面的规定。

    第245条暗指包括“善意取得”的准所有权人、准他物权人在内，对权利人的占有保护有妨害，权利人可以依法对于恶意处分人以及权利人行使排除妨害的请求权；与此同时，“善意取得”的准所有权人、准他物权人也可以对其他的无权占有人行使排除妨害的请求权。如此等等，不一而足。这是倾向于“无权占有”以及“无权占有准保护”方面的规定。

    最典型的案例是：前苏联末期全国性的私有化占有破坏运动，使得曾经的世界数一数二的超级大国分崩离析，苏联亿万人民70多年来辛辛苦苦积攒的巨额财产被一小撮破坏分子鲸吞殆尽。那些罪大恶极的破坏分子，原来都是以“有权占有人”、“有权管理人”、“有权处分人”等“善良”的面目出现的，结果表明，他们一个个是潜在的、十分恶毒的“无权占有人”、“无权管理人”、“恶意处分人”。
正文 初稿924-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有物返还请求权

    一、基本概念

    （一）定义

    占有物返还请求权，亦称返还原物请求权、回复占有请求权。小说站  www.xsz.tw指占有物被侵夺的情形发生后，法律赋予权利人的一种恢复原物占有的占有保护请求权，也是最常用的一种占有保护请求权。占有侵害发生后，权利人应当首先提出此项请求权，等到此项请求权不能落实或者不能满足之虞，才能提起损害赔偿请求权等其他的占有保护请求权加以弥补。

    此项规定，于民事主体之间发生的占有物返还请求权，适用于物权法、民法通则、侵权责任法之类普通物权法或者担保物权法的一般规定；关于关系公事、政事之间发生的占有物返还请求权，适用于行政法、行政经济法、政策法规之类制度物权法或者政策物权法的特别般规定。

    占有物返还请求权，在占有保护体制中是常见的请求权之一。法律规定此项占有保护请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。但是，这绝不妨碍真正的实体权利人或享有实体权利人占有人，基于所有权或者自主权而提出自物权或者他物权等其他权利的请求权。

    （二）有权占有人之物上保护请求权

    对于有权占有人而言，应当包括物上保护请求权和物权保护请求权两个基本点。前一个是常规性请求权，后一个是补充性请求权，两个请求权合并行使，符合有权占有人“应保护尽保护”的帕雷特优化组合规则。

    一是，自由地行使物上保护请求权。

    自物权人或者他物权人，基于所有权或者基于自主权的本权，对于恶意占有人、恶意处分人和善意占有人、善意取得人自由地提起占有物返还之诉，称为物上保护请求权。

    占有物毁损、灭失的，有权占有人可就此提起损害赔偿之诉，称为损害赔偿请求权。

    有权占有人行使返还原物请求权，于优先权、排他权和法律效力等方面别具一格。因为是合法的占有权人，与侵夺人面对面地单打独斗时，处处受到法律的高规格保护。牵扯到无权占有人之占有保护请求权时，也准许无权占有人向侵夺人、妨害人行使返还原物请求权，并为合法的占有权人所利用。

    作为占有保护的主权人、主导者和导演者，也可以指挥、运动无权占有人在他们的职责范围内对其他人行使返还原物请求权，最后收获胜利果实的是有权占有人。

    就是说，自物权人或者他物权人行使返还原物请求权，可以直接行使，也可以间接行使，反正是条条道路通罗马，反正是方式方法不同而最终目的相同。

    二是，自由地行使物权保护请求权。

    自物权人或者他物权人，基于所有权或者基于自主权的本权，对于恶意占有人、恶意处分人和善意占有人、善意取得人提起侵权之诉，称为物权保护请求权。无论占有物是否毁损、灭失，都会构成物权上的损害、妨害或者破坏，影响权利人对于物的合理利用，请求权人可以据此请求非法占有人停止侵害，恢复物权，赔偿损失。占有物毁损、灭失的，有权占有人可就此提起损害赔偿之诉，称为损害赔偿请求权。

    对于有权占有人，物权法第245条关于“返还原物请求权”的规定，与物权法第34条关于“返还原物请求权”的规定应当是完全一致的。该条款规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”

    经济领域与非经济领域之物上保护请求权，可能会有些许差别。法理上基于占有保护最大化规则，却是赞成相对统一的占有保护价值观。两种请求权合并行使的法律效力更优，也符合“1+1=2”的朴素辩证法。

    相对于制度物权体制和政策物权体制，普通物权体制和担保物权体制中的处罚规则是较轻的。法理上与人情上，不能老是让老实人吃亏，不能老是让刁蛮人占便宜。

    （三）无权占有人之物上保护请求权

    对于无权占有人而言，应当包括物上保护请求权一个方面，但应当不包括物权保护请求权在内。因为无权占有性质的客观存在，不能如有权占有人那样同享物权保护请求权，需要进行一定程度上的重新规范与调整，使得权利能够在阳光下运行，并以符合公平合理原则为基本要求。

    所谓物上保护请求权，是指占有物被侵夺的事实发生以后，请求权人向侵夺人所行使的返还原物请求权。此种侵夺而构成的侵占事实，是指非基于占有人的意思表示，采取违法的行为使其丧失对物的支配、控制、管领与统治。

    出现这种情势后，权利人可以依据物权法、民法通则、侵权责任法的相关规定，对于非法占有人行使物上保护请求权，主要是返还原物请求权以及排除妨害请求权、消除危险请求权等物上保护请求权。

    显而易见，物的所有权人、自主权人完全符合行使物上保护请求权的法律要件。

    对于无权占有人，于特定的法治环境条件下、特定的占有保护情势下，并于合理、合适的前提下，准许参照物的所有权人、自主权人行使物上保护请求权的办法行使这项请求权。这项请求权，实质上是“准物上保护请求权”—亚物上保护请求权。形式上是一模一样的物上保护请求权，而性质上、内容上、效力上却是亚种、次级物上保护请求权，难以与有权占有人的“正物上保护请求权”相提并论。

    并且，无权占有人的物上保护请求权，不能对抗和取代有权占有人的物上保护请求权；反过来，有权占有人的物上保护请求权，可以对抗和取代无权占有人的物上保护请求权。两者之间的法律效力和优先权效力、排他权效力，从此可见一斑。

    无权占有人特许享有的物上保护请求权，是在以下几种情势下触发的自我保护行为。

    第一，被动式物上保护请求权。

    被动式物上保护请求权，亦称为连锁反应式物上保护请求权。是指无权占有人于平静占有状态之际，忽然被有权占有人之物上保护请求权激活，跟着向其他的无权占有人行使物上保护请求权。小说站  www.xsz.tw

    一是，单向的被动式物上保护请求权。

    某些普通物权人、担保物权人或者普通债权人、担保债权人，以及其他的权利人或者无因管理人，由有权占有变成临时性无权占有的，真正的实体权利人或享有实体权利人占有人向这些无权占有人提起物上保护请求权之诉，而无权占有人接着向他的占有关系人提起返还原物请求权。于是乎，就发生了单向的被动式物上保护请求权。

    由于是由有权占有变成临时性无权占有的蜕变情势，该占有人只能享有妥善保管占有物的权利，未经权利人许可，就不能享有行使占有权、使用权、收益权与处分权。否则，无权占有人另外还要承担侵权之诉的法律责任与法锁责任。

    单向的被动式物上保护请求权，就是应对权利人之“正式、正统、正规”之物上保护请求权而阐发。也是典型的回复占有请求权形式，适用范围最为广泛，在正确处理复杂的占有关系方面有其独到之处。

    二是，二级传递式物上保护请求权。

    权利人向恶意处分人（含无处分权人、擅自处分人，下同）提起返还原物之诉，恶意处分人接着向受让占有物的无权占有人（含善意取得人、一般的善意占有人和恶意占有人等，下同）提起返还原物请求权。于是就发生了被动的连锁反应式物上保护请求权。

    由于牵涉到恶意处分人，且为事后补救的办法，多数是以公力救济进行的二级传递式物上保护请求权。

    一级传递，是权利人向恶意处分人传递物上保护请求权的信息，这叫导入传递，具有决定的、主导的意义。

    二级传递，是恶意处分人受权利人的驱使，向受让或者管领标的物的其他无权占有人传递物上保护请求权的信息，这叫导出传递，具有从动的、连锁反应的意义。

    三是，多级传递式物上保护请求权。

    与二级传递式物上保护请求权相关联而加码的，受让或者管领标的物的其他无权占有人，将标的物出让、出租、出借的或者免费使用、免费利用的，无权占有人中又发展了下家的无权占有关系人。于是乎，二级传递式物上保护请求权变成了多级传递式物上保护请求权。

    无权占有人自行成立占有关系，发展下家无权占有人，这种现象是常见的。对于直接负责返还原物的无权占有人，要么按照权利人的要求返还原物，要么赔偿损失，二者必居其一。在这种压力环境中，多数无权占有人首先会选择返还原物，从而发生了多级传递式物上保护请求权。

    第二，主动式物上保护请求权。

    主动式物上保护请求权，就是无权占有人主动地回复权利人的返还原物请求权，是积极向上的占有保护请求权，一般会承担较轻的法律责任或者法锁责任。

    各种无权占有行为，或多或少地会对于权利人物上、物权上和其他权利上造成妨害。主动式物上保护请求权的行使，可以减轻对于权利人的妨害，使得坏事变成好事。

    一是法定的主动式物上保护请求权。

    有一类无权占有人，涵盖遗失物、地上文物拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物和地下文物发现人，野生动植物发现人，以及其他类似的无权占有人，法律要求当事人在一定的期限内，主动地向失主或者权利人返还全部的原物。

    该原物被侵夺、被冒领的，无权占有人应当主动地向恶意占有人或者恶意处分人行使返还原物请求权。

    此类无权占有人自己主动返还原物、主动请求相对人返还原物意义重大。保护原物有功的，可以得赏金，还可以向权利人收取必要的保管费用。否则，不但不能得到赏金和保管费用，反而需要承担法律责任与法锁责任。

    法定的主动式物上保护请求权，是强制性占有保护请求权，当事人返还原物是责无旁贷的，理解的要执行，不理解的也要执行。当事人不能以不要权利为由拒绝履行义务，否则，很容易由善意管理人蜕变为恶意占有人或者恶意处分人，法律性质与法律后果是很坏的结局。

    二是意定的主动式物上保护请求权

    无权占有人对于权利人物的占有，也有一些合理妨害的情势发生。一般而论，这种“合理妨害”只能按照双方当事人的约定进行，否则，滥用权利就会使好事变成坏事。

    某些运输人、托运人、寄存人、保管人、加工承揽人等中介式服务人、受委托人，基于合同之债和合同的约定，相对人不给付费用或者劳务报酬的，可以暂时扣留债务人的货物或者财物。此时债权上的“合理妨害”，仍然可以定义为有权占有人。从物权上讲，又是无权占有人。超过约定的占有时间，全部定义为无权占有人。

    此类无权占有人，对于所有权人或者委托权人负有妥善保管原物的义务与责任。

    超过约定的占有时间，无权占有人应当主动地不延迟地向权利人如数地返还原物。原物被其他无权占有人占有的，此类无权占有人可以向其他无权占有人请求返还原物。拒绝返还原物的，请求权人可以侵权之诉，要求该返还原物的责任人赔偿损失。

    三是其他的主动式物上保护请求权

    善意取得人或者善意占有人，从知道其无权占有之日起，主动而自觉地向权利人返还原物，具有很重要的积极意义。一方面可以洗刷自己“恶意取得”、“恶意占有”的嫌疑，争取权利人的谅解。另一方面对于原权利人很是有利，可以把坏事变成好事。

    此类无权占有人，基于合理占有的本义，可以准所有权人、准自主权人、准他物权人的身份，向妨害人、侵夺人行使返还原物请求权。完成任务后，可以向原权利人回复占有保护请求权和物权保护请求权。法律对于这一类无权占有人采取一贯制方针，就是从宽处理。

    恶意占有人或者恶意处分人，从反省无权占有之日起，主动而自觉地向权利人返还原物，具有很重要的积极意义。或者可以争取权利人的宽大处理，减轻一些损害赔偿责任。

    此类无权占有人，基于合适占有的本义，可以参照善意取得人或者善意占有人的办法，按照善意取得人或者善意占有人的要求，主动而自觉地向权利人返还原物。台湾小说网  www.192.tw亦可以向妨害人、侵夺人行使返还原物请求权。完成任务后，可以向原权利人回复占有保护请求权和物权保护请求权，采取进一步的积极措施，直到权利人满意时为止。

    二、一般分析

    一般而论，占有物返还请求权是有权占有人对于无权占有人行使物之占有并回复的一般请求权。所有权人、用益物权人、抵押权人和反担保物权人、保证人等有权占有人，在对于物的管领、支配、控制被侵夺或者被妨碍之虞，可以行使占有物返还请求权，或者根据需要和可能合并行使排除妨害或者消除危险请求权、损害赔偿请求权等物权保护请求权。单纯地行使占有物返还请求权是效力不高的。

    特殊情势下，无权占有人也可以根据权利人的委托行使占有物返还请求权，甚至于根据需要和可能合并行使排除妨害或者消除危险请求权、损害赔偿请求权等物权保护请求权。

    （一）占有物返还请求权的两个代表性类型

    1、无权占有人受委托行使占有物返还请求权

    无权占有人受委托行使占有物返还请求权，主要是出现以下几种情形。

    （1）无权占有人已经将所占有之物出租、出租或者转让给第三人，现该物和第三人下落不明，应有权占有人的请求而向第三人行使占有物返还请求权。

    （2）无权占有人所占有之物被第三人侵夺、妨害，有权占有人不能直接向侵害人请求返还原物，应有权占有人的请求而向侵害人行使占有物返还请求权。

    （3）有权占有人向无权占有人主张占有物返还请求权，无权占有人向实际控制占有物的其他无权占有人包括共占人、第三人主张占有物返还请求权。

    （4）善意占有人向恶意占有人主张占有物返还请求权，以便于回复有权占有人的占有物返还请求权；或者回复无（占有）处分权人的占有物返还请求权，以便于回复有权占有人的占有物返还请求权，此时变更占有物返还请求权为占有价款返还请求权和损害赔偿请求权。

    譬如，善意占有人占有之物被恶意占有人侵占、妨害，可以向恶意占有人主张占有物返还请求权合并排除妨害请求权，以便于回复有权占有人的占有物返还请求权。又如，善意占有人在不知情的形势下，误以价款购买无（占有）处分权人的占有物，在知情的情势下或者在回复有权占有人的占有物返还请求权的情势下，可以主动地向有权占有人返还原物，并向恶意处分人返还价款并要求其赔偿损失。

    以上占有物返还请求权的分析，只是从普通法并从物的返还、金钱的返还两个基本点来分析的，如果从特别法并从物的返还、金钱的返还两个基本点来分析，那么话题就更多了。

    占有物返还请求权是最通用的一种物上请求权，基于有权占有正保护和无权占有准保护而规定。其发生于占有物被侵夺的情形。此种侵夺占有而构成的侵占，是指非基于占有人的意思表示，或者非基于法律的规范或者行为的规范，采取违法或者不规范的行为为使其丧失对物的管领、支配、控制。有权占有人为恢复物的占有，可以向无权占有人行使占有物返还请求权。

    2、特殊性的占有物返还请求权

    关于遗失物的返还请求权是比较特殊的请求权，很多时候是变性的、竞合的返还原物请求权。遗失物拾得人在法定允许的期间内应当假定善意占有人，超过法定的期限应当确认为恶意占有人。

    （1）遗失物拾得人对于虚报冒领者可以行使无权占有人返还原物请求权，以便于回复失主的占有物返还请求权。

    （2）公安机关既可以对遗失物拾得人行使占有物返还请求权，也可以向虚报冒领者行使返还原物请求权，以便于回复失主或者回复国库的占有物返还请求权。

    （3）失主知道遗失物拾得人的，可以向遗失物拾得人主张返还原物请求权；失主对于拾得人不得依占有物返还请求权为据提起民事诉讼，而应依其所有权人的地位提请返还原物请求权。失主不知道遗失物拾得人而知道公安机关收到遗失物的，可以向公安机关占有人主张返还原物请求权。遗失物已经被有关部门委托有资质的拍卖机构拍卖，价款已经入国库的，失主对于有关部门不得依占有物返还请求权为据提起行政诉讼，并依其所有权人的地位提请返还原物或者价款请求权。

    （二）四个锁定及其含义

    根据专家学者的法理观点和笔者总结出来的逻辑设计，概括地说，行使占有物返还请求权适用于“四个锁定”。

    第一，锁定占有人。

    锁定占有人，是占有保护的主流价值观。以占有人为中心，划出一条红线，对于无关的有权占有人与无权占有人进行统一排除，可以突出行使占有物返还请求权的当事人，以免于发生误差。

    一般而论，有权行使占有物返还请求权的人为占有人。涵盖直接占有人、间接占有人、自主占有人与他主占有人。此类占有人对于标的物的占有，是有权占有还是无权占有、善意占有还是恶意占有，占有是否有瘕疵，不是主要的考量标准。

    主要的考量标准，在于行使占有物返还请求权的目的意义，在于是否具有合法性或者合理性、合适性。将定性分析与定量分析相结合，动态的分析研究主体与客体的适格问题至关重要。

    有时候，物的非占有人，即使对占有物有合法的权源，也不见得一定能够行使占有物返还请求权。比如，所有权人无缘无故地要求用益物权人返还原物，这就会人为地破坏合法的和合约的占有关系，滥用占有物返还请求权也是法律所不能容许的。

    第二，锁定侵夺行为。

    行使占有物返还请求权，须以占有物被实际侵占、强夺为必要条件。倘若占有物未被侵夺，即使对占有物有合法的权源，亦无此项请求权。

    在占有事件发生时，适用于行使排除妨害请求权或者消除危险请求权。在占有事件发生后，适用于行使占有物返还请求权。

    占有被侵夺，是指非基于占有人的意思表示，或者偏离占有人的意思而不规范，采取违法的行为使其丧失对物的管领、控制与支配、统治。因此，侵夺，是一种重量级的无权占有即恶意占有。

    如占有的动产被盗、被抢，房屋等不动产被霸占等，这种重量级的无权占有就是侵夺。

    侵夺，一般具有突发性、暴发性、偶然性、强占性为特征，以外表可见的积极作为为参考依据，并且需要对事物进行动态分析。

    如衣服被大风刮起飞向邻居之地，被邻居拾取占有，不能定义为侵夺；借用人于借用期间届满后，短期内不将借用物返还的不能定义为侵夺，长期拒绝返还的可能涉嫌侵占。

    第三，锁定反请求权。

    一般而论，有关上级有权占有人对于下级占有人有一定的优先权、排他权。法律为了限制这种强势占有人的返还原物请求权，特意给予下级占有人以合适的“反请求权”。

    遵守善意取得制度的占有人，于善意取得动产的情势下，仅仅与恶意处分人发生过交易关系。恶意处分人向善意取得人主张返还原物请求权，只要是返还价款和赔偿损失合适的，该善意占有人容易接受。

    反过来，即使是原动产的所有权人应当更加具备行使返还原物请求权，该善意占有人可以不知情为由，不买原所有权人的账，甚至于提出反请求权，请求原所有权人返还价款。

    现实情况中，也有相当一些他物权人对于自物权人可以行使“反请求权”的。有时候，侵夺占有物者，对于该物虽有所有权、出租权等实体权利，占有人仍然可以自己的占有物被侵夺为由，请求对方返还。

    第四，锁定除斥期间。

    除斥期间，即占有物返还请求权的隔离期间。实际上，这也是一种法定的“反请求权”期间。目的意义在于准确无误地界定占有保护的期间，给予权利人一个提醒，及时地行使占有物返还请求权。这是民事主体之间应当面对的除斥期间。对于公事、政事主体则另有规定，一般不适合这种除斥期间。

    除斥期间的意思表示，是占有人之占有物返还请求权，可因一定期间内不行使而被消灭。中国立法专家们参照德国、瑞士、日本和中国台湾地区的法例，看出其中大多数定为1年，故本法第245条也将除斥期间定为1年。

    法理上的大意是，既然权利人于1年之内未向占有人行使占有物返还请求权，那么应该是对于权利人没有什么妨害；既然对于权利人没有什么妨害，那么权利人就不必斤斤计较是谁占有。

    他物权占有人也不要高兴得太早，自物权人、自主权人有的是办法，也不是省油的灯。你要继续占有他人之物，可以，你得多掏出一些银子支付租金和其他费用，你不同意，那么法庭上见，最后败诉的是他物权占有人。

    原来，自物权人、自主权人因除斥期间届满而丧失了占有物返还请求权，还有签约主导权和损害赔偿请求权等权利保驾护航。

    二、注意事项

    行使占有物返还请求权应当注意以下几点要求：

    第一，对于非自愿或非规范占有的不在此列。

    因为此种侵夺占有而构成的侵占，是指非基于占有人的意思，或者偏离占有人的意思而不规范，采取违法的行为使其丧失对物的管领、控制与支配、统治。

    如因受欺诈或者胁迫而交付的，不享有占有物请求权。此种情势下，原占有人要回复占有，必须依法律与法锁行为的规定，主张撤销已经成立的法律与法锁关系等去解决。

    如有权占有人与无权占有人合谋侵夺占有单位、个人的财产，虽然基于占有人的意思，但是其不规范或者是违法的，这种恶意占有不受法律保护，当事人双方都应当承担侵权的法律责任。

    第二，侵占以丧失占有的直接原因对号入座。

    这也是本条款占有保护请求权的要件之一，即侵占人的行为必须是造成占有人丧失占有的直接原因，否则不能依据本条款规定而行使占有保护请求权。申言之，特定的丧失占有，占有人要回复的不是原物的占有权，而要回复原物的所有权。失主对于当事人不能一概认定为侵占。

    譬如，遗失物之拾得人，虽然未将遗失物交送有关机关而据为己有，然而，此种侵占非属本条款所对应的情形。拾得人将遗失物据为己有的行为，并非是丧失占有的直接原因—失主最初丧失对物的占有，可能是由于疏忽大意遗忘物品等。因此，失主对于拾得人不得依占有物返还请求权为据提起诉讼，而应当以所有权人的地位提请行使返还原物请求权。

    第三，依继受占有的效力推定占有物保护返还请求权。

    占有的取得，包含原始取得和继受取得两种类型。占有的原始取得，指非基于他人既存的占有而独立取得的占有。占有的继受取得，指基于他人既存的占有而非独立取得的占有。一般而论，人们所关注的是原始取得的占有，对于继受取得的占有不太关注。继受取得的占有是变态的占有形式，占有人行使占有物返还请求权，须参照继受占有的权力而进行适当的调整，而不是一刀切。

    继受占有，包含合并式继受占有和分离式继受占有。

    1、合并式继受占有及其占有物返还请求权

    合并式继受占有，亦即占有的合并形式，指占有的继承人或者受让人，或者多人共一物而占有，或者得就自己的占有与前占有人的占有合并而为主张返还原物请求权：

    （1）合并式继受占有为多个占有人共于一物的，或者占有物不能分割的，单个占有人不能自行主张全物的占有物返还请求权；

    （2）或者多物共于多人不能区分到个人的，权利不能分割的，也应当由多人一同主张占有物返还请求权；

    （3）只有当多物共于多人且能够区分到个人的，权利能够分割的，才能够由一人主张占有物返还请求权。否则，就不能发挥占有保护请求权的法律效力与法锁效力。

    对于第（3）种情形，实际上是基于合并式继受占有，然后作出一个权利分割或者占有的分离，行使占有保护请求权（主要是返还原物请求权）时，参照分离式继受占有的对象来处置的。

    2、分离式继受占有及其占有物返还请求权

    分离式继受占有，亦即占有的分离形式，指占有的继承人或者受让人，可以将自己的占有与前占有人的占有分离，仅就自己的占有而主张返还原物请求权：

    （1）自己的占有与前占有人的占有分离，不存在物的共有权，现占有人可以独立地行使返还原物请求权；

    （2）现占有人所占有之物是可分割之物，且前占有人已经将占有的权利转让或者传承、授予、赠与于现占有人，现占有人可以独立地行使返还原物请求权；

    （3）现占有人所占有之物是不可分割之物，但原占有人放弃占有或者让与权利给现占有人，现占有人有扩权或者被授权的条件下，可以独立地行使返还原请求权。

    一般而论，第（1）至（2）项应为合并看待，或者一并视之为充分而必要的条件，缺一不可。否则，只能由现占有人与前占有人一并行使返还原请求权。

    第四，注意某些特定的善意占有人或者恶意占有人也可以行使返还原物请求权，实行返还原物请求权系统化。

    教科书或者权威解读文本中关于原始取得的占有、继受取得的占有，以及返还原物请求权等权利，是从有权占有保护这一传统学说的板块中所作出的推论或者推定。

    本人以大量篇幅论证了有权占有正保护与无权占有准保护的可行性与重要性，具体到返还原物请求权方面，无权占有准保护板块包含善意占有准保护、恶意占有准保护方面均可以有限制地借用特定对象的占有物返还物请求权，享有特定的法律权利与法锁权利。所有这些，可称之为占有物返还请求权系统化。

    占有物返还请求权系统化，是占有保护系统化的一个重要组成部分，要求人们以对立统一规律来从整体上把握各种不同的占有保护主体与客体，解决占有主体多元化、占有类型或者占有层次多项式等相对深度的疑难问题。对于普通物权法系而言是有着广泛的指导意义与可借鉴的应用技术的。

    对此，我们首先要解决的是立场问题，然后才是解决观点与方法问题。只要我们统一了认识，解决占有物返还请求权系统化问题就迎刃而解了。

    占有物返还请求权系统化，即有权占有正保护与无权占有准保护两大板块之间的系统化，是特指当返还原物请求权存在多项式、多层式保护时，其程序控制是先解决无权占有准保护，然后接着解决有权占有正保护，而且无权占有准保护必须服从于、服务于有权占有正保护。无权占有准保护只是手段，有权占有正保护才是目的。

    原则上，有权占有正保护优于善意的无权占有准保护和恶意的无权占有准保护，善意占有的保护优于恶意占有的保护。

    对于恶意占有的保护，仅仅限定在特定的范围、对象与时间之内，仅仅是抱着为完成有权占有保护的目的而排除其他恶意占有人的占有，并不迟延地将原物完好无损地从其他恶意占有人手上夺回来，返还给有权占有人。

    占有人返还原物请求权的行使期间为一年，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。这个除斥期间有些纠结，当另外行文介绍。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物排除妨害请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有物返还请求权，亦称返还原物请求权、回复占有请求权。指占有物被侵夺的情形发生后，法律赋予权利人的一种恢复原物占有的占有保护请求权，也是最常用的一种占有保护请求权。占有侵害发生后，权利人应当首先提出此项请求权，等到此项请求权不能落实或者不能满足之虞，才能提起损害赔偿请求权等其他的占有保护请求权加以弥补。

    此项规定，于民事主体之间发生的占有物返还请求权，适用于物权法、民法通则、侵权责任法之类普通物权法或者担保物权法的一般规定；关于关系公事、政事之间发生的占有物返还请求权，适用于行政法、行政经济法、政策法规之类制度物权法或者政策物权法的特别般规定。

    对于有权占有人而言，应当包括物上保护请求权和物权保护请求权两个基本点。前一个是常规性请求权，后一个是补充性请求权，两个请求权合并行使，符合有权占有人“应保护尽保护”的帕雷特优化组合规则。

    对于无权占有人而言，应当包括物上保护请求权一个方面，但应当不包括物权保护请求权在内。因为无权占有性质的客观存在，不能如有权占有人那样同享物权保护请求权，需要进行一定程度上的重新规范与调整，使得权利能够在阳光下运行，并以符合公平合理原则为基本要求。
正文 初稿925-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有妨害排除请求权

    一、基本理念

    （一）定义

    1、占有妨害排除请求权

    占有妨害排除请求权，简称排除妨害请求权，亦称占有妨害除去权。小说站  www.xsz.tw是指占有人对物的占有被妨害时，可以请求妨害人排除妨害的权利。

    占有被妨害，即他物对本物或者对本人的妨害。是指侵占以外的方法妨碍占有人的占有、妨碍占有人对占有物的利用或者使用，占有物的使用价值或者利用价值受到负面影响，一般需要通过妨害人的一定作为方式才能排除妨害。

    排除妨害，是占有人的权利，是妨害人应尽的义务。妨害人不能以没有享受权利或者没有得到利益为名，以消极态度拒绝履行义务。否则，需要承担不作为的民事责任；由妨害造成占有人和其他人生命财产损失的，需要承担损害、损失赔偿的法律责任。

    占有妨害发生竞合时，对人、对物、对动物、对生物、对植物均可发生一连串的负面影响，往往是连锁反应式的负面影响。占有妨害排除请求权，不仅包含对物的保护，而且还包含对人的健康权、生命权的保护；不仅是对于占有人一方的保护，有时候包含对多方人的保护。

    譬如，妨害人对大地、河流、空间和其他处所，倾倒或施放大量固体、液体、气体、粉状体、元素体、不可称量物体等有毒有害物质，造成超面积、大面积环境污染的，可发生一连串的负面影响。不仅是对于占有人一方的负面影响，有时候包含非占有人对多方人的负面影响。在此情势下，“排除妨害请求权”不再是占有人享有的专利，而是权利共同体中每个权利人共享的权利。

    占有妨害排除请求权，主要由物权法、民法通则、侵权责任法和专门的占有保护法规范与控制，即主要由普通物权法、担保物权法作一般性的规范与控制。妨害性质恶化、事态严重、社会影响很大的，或许启用社会治安法、行政处罚法甚至刑法之类的制度物权法、政策物权法重新规范与控制，需加大处罚的力度，从人的保护、物的保护和占有的保护、权利的保护各个方面进行统筹处理。

    特定的占有妨害排除请求权，需要结合技术物权法的相关标准进行行使。民事主体之间一般的和不够明朗的占有妨害排除请求权，于法无明文规定的情势下，或许准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等土办法进行行使。

    关于排除占有妨害或者排除妨害占有的费用，法律不方便、也不容易作出统一性的规定。妨害的性质、内容、形式、规模、大小和后果影响程度不尽相同，占有人能够容忍的可能性与必要性也不相同。相关的事情非常复杂，不能一概而论。

    再者，民事主体之间的占有活动或多或少会发生一些矛盾的，处理不同的矛盾肯定会有不同的办法。尊重当事人意思自治原则与公序良俗原则，本身是有一些弹性空间的。倘若也把一些鸡毛蒜皮的小事将“费用”扯在一起，法律的严谨性与严肃性就会打折扣，于事无补，有时候还会起反作用。

    由于不便于作出统一性、强制性的规定，《物权法》关于排除占有妨害或者排除妨害占有的费用问题，既没有提倡、也没有反对，是采取折中主义的办法。有一点是可以肯定的，《物权法》第245条“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”这里肯定的是损害赔偿请求权，不是肯定排除妨害求偿权。

    诚然，特定情势与条件下，排除妨害求偿权完全可以适可而止地行使。

    某些排除占有妨害或者排除妨害占有的费用，理所当然地由妨害人承担。受害者以自己的费用垫支排除妨害的，可以参照无因管理或者不当得利的规定，请求妨害人偿付该项费用。这是板上钉钉的事情，理所当然地由妨害人承担。

    受害者对于妨害的发生、发展或者扩大有过错的，应当减轻妨害人偿付费用的负担。侵权责任法中，关于自担责任、分担责任和共担责任以及主要责任、次要责任等，都有明确规定，可以参照实行。

    占有人即受害者自担费用的，也可以定义为“受损害”（受损失），参照“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的办法实行，从道理上也是说得通的。

    对于妨害人自担费用的，无论其付出多少，占有人可以不必为此支付。妨害人提起反占有妨害排除请求权，相关的妨害是由占有人排除的，占有人可以要求妨害人提供必要的费用。占有人自愿尽排除妨害义务的，不在此限。

    一般而论，占有妨害排除请求权也不能随意行使。关于妨害，是需要区分轻重缓急程度的。法学界普遍认为，占有人于可容忍的程度下，不必行使占有妨害排除请求权；占有人于不能容忍的程度下，可以行使占有妨害排除请求权。其中，因地役权法和不动产相邻关系处理法所形成的占有妨害，对于妨害人是有一定的豁免权的。

    占有妨害排除请求权与团结互助是一对矛盾，与地役权法和不动产相邻关系处理法也是一对矛盾。如何正确理解这些方面的矛盾，需要运用系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾。任何人、任何时候滥用权利，从一个极端走到另一个极端决不是好事，是好事的也会变成坏事。

    2、反占有妨害排除请求权

    反占有妨害排除请求权，亦称反式占有妨害排除请求权。应当是施害人、排除妨害的义务人，反过来向权利人行使的排除妨害请求权。

    排除妨害，这档子事情，不是妨害人的专利，占有人和占有关系人以及其他有关的人，都可以做好人好事。

    这是一种很另类的然而是自觉的、主动的和合理的、合适的排除妨害请求权，一般是在权利人阻止义务人自行排除妨害而发生的反射式请求权。当然会有很多不同类型，需要认真分析和认真对待。

    一分为二地分析，反占有妨害排除请求权是客观存在的，只不过是人们平时很少关注它的存在罢了。台湾小说网  www.192.tw研究这样的课题，应当是非常有趣的，另有一番风味在上头。

    反占有妨害排除请求权，在以下特定情势下应当可以成立。

    （1）一物对双方或多方互有妨害

    妨害人之物，对于妨害人和占有人都有妨害，然而占有人因各种原因不同意妨害人排除妨害，或者以不同的方式障碍妨害人排除妨害，而且需要通过占有人同意才能排除妨害。在这种特殊情势下，妨害人可以向占有人提起反占有妨害排除请求权。

    譬如，甲方承包了一个水库，每逢洪涝季节，需要通过甲乙丙丁等多户人家的耕田中排水。排水过程中，对于各家各户的水稻生长有一定影响，于是乎，有的人不同意甲方排水，妨害人倒过来向其他的占有人行使占有妨害排除请求权。

    （2）双方或多方之物对双方或多方互有妨害

    现实生活中，有些妨害是单方面和单向性的，由此发生的占有妨害排除请求权具有普遍性的意义。很多法律法规就是以这种妨害类型为标本进行定向性的规定，行使占有妨害排除请求权也是单方面和单向性的。

    然而天有不测风云，计划快不如变化快。在特定的环境条件下和情势下，双方或多方之物对双方或多方互有妨害的事件也时有发生。于是乎，大家互为占有人、施害人，互为占有妨害排除请求权和义务人，互为反占有妨害排除请求权和反义务人。

    譬如，一个村庄多户人家拆房屋、盖房屋，建筑垃圾、建筑材料到处堆积如山，你侵占我的通道，我侵占你的通道，相互之间都有妨害。在这种情势下，占有妨害排除请求权，可以是单个的也可以是多个的，可以是单向的也可以是多向的；可以是占有妨害排除请求权，也可以是反占有妨害排除请求权。

    （3）妨害人自行排除妨害缺乏条件

    一般而论，事关排除妨害的责任人，肯定要由妨害人自己亲力所为。这种做法，也是一个大方向、大原则。基本办法是谁妨害谁负责自行排除，妨害人怠于自行排除妨害，往往需要承担民事责任。

    然而，有些事情另有原因，法律关系上需要重新规范与调整。如妨害人由于人力物力、资金技术等方面不济的原因，与相邻关系或者地役权有关的问题等，非要占有人出面或者出人、出物、出钱解决问题不可的，无论占有人是否提起占有妨害排除请求权的，妨害人都可以提起反占有妨害排除请求权。

    譬如，邻居甲一棵硕大的古树之大树干自然伸向邻居乙的瓦上，对于乙方的屋顶安全造成了威胁。甲方家人老弱病残，无法践行砍伐大树干的重任。于是乎，就请求邻居乙方进行砍伐。这就是行使反占有妨害排除请求权。

    （4）因报酬等办法诱导占有人

    所谓妨害，有的是原封不动的或者原状的妨害，有的是残余的或者剩余的妨害。处理妨害问题上，是以妨害人为主或者是以占有人为主，或者是否需要共同处理，法律既不反对、也没有提倡，反正是没有专门的规定，完全可以由双方当事人自由决定、自由处理。

    占有人配合妨害人处理妨害，这是很自然、很常见的事物。妨害人反过来请求占有人排除妨害，也是相当自然、相当可行的事物。

    很多时候，由占有人主持甚至于包揽排除妨害的事务，是有劳务报酬的。在合理报酬的诱导下，占有人会乐此不疲顺着妨害人的反请求权进行排除妨害。

    譬如，妨害人在占有人地面上堆放一大堆建筑垃圾，出钱让占有人清除，占有人会高兴地接受妨害人之反占有妨害排除请求权。

    又如，妨害人在占有人地面上堆放一大堆废弃的砖块，不出钱让占有人清除，让占有人随意挑拣其中可用的废砖块，占有人会高兴地接受妨害人之反占有妨害排除请求权。

    （5）一反常态的占有妨害排除请求权

    说句俗话、反话，所有的反占有妨害排除请求权，都是一反常态的占有妨害排除请求权。都是不按牌理出牌的反动作，都是叫做“另有所指”、“另起炉灶”、“另类怪事”、“另搞一套”。

    既然是“一反常态的占有妨害排除请求权”，法律对此也没有专门的规定，实践中，“反占有妨害排除请求权”只限于准许“占有妨害排除请求权”的办法实行。

    而且，关于这方面的新情况、新问题，没有什么专门的法律规定，或许准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等土办法进行行使。

    因为没有什么专门的法律规定，也不容易进行“合法性”的强力推定，只好进行“合理性”或者“合适性”的弹性推定。

    普通物权体系中，出现反占有妨害排除请求权的苗头与现象是比较多的。很多时候是在不经意间发生的，人们对此已经见怪不怪了。上述三大类型及其例证，都是一反常态，都是普通物权体系中发生的。

    担保物权体系中，寓于抵押权关系法方面应当相当普遍的。抵押人怠于以抵押物之处分来清偿债务，也不采取其他办法来清偿债务，这是所有权人对于他物权人、债务人对于债权人、抵押人对抵押权人的“反（式）妨害”，不是占有上的妨害、物权上的妨害，而是债权上的妨害。于是乎，抵押权人可以依法或者依合同约定的条件，行使反占有妨害排除请求权。

    3、占有人与占有关系人

    （1）占有人

    占有人，特指占有妨害排除请求权人，即专指遭受妨害之类的当事人，称之为权利人。

    涵盖有权占有人和特定的无权占有人，即既涵盖对物有支配、管领、控制、统治力的占有人与占有关系人、物权人和物权关系人，又涵盖对物无支配、管领、控制、统治力的占有人与占有关系人、非物权人和非物权关系人。前者基于物上保护请求权和物权保护请求权以及其他相关的权利，有针对性地行使占有妨害排除请求权；前者基于物上保护请求权以及其他相关的权利，有针对性地行使占有妨害排除请求权。

    （2）占有关系人

    占有关系人，泛指与占有人和占有物有一定的法律关系、法锁关系、物权关系、合同关系、人事关系、亲缘关系、对世关系或者社会关系的当事人。栗子网  www.lizi.tw有权占有人是主要的占有关系人，无权占有人是次要的占有关系人。行使排除妨害请求权时，准许参照占有人行使排除妨害请求权的办法实行，称之为准排除妨害请求权人。

    占有关系人，分为常规式占有关系人和拓展式占有关系人。对于前者，一般是经常性遭受妨害；对于后者，一般是偶然性遭受妨害。

    一则，常规式占有关系人。

    常规式占有关系人，是占有关系人通过法律关系、合同关系或者其他的什么关系，与占有人形成了一种相对稳定的占有关系，表现出直接占有与间接占有的关系，或者表现出信托式、中介式占有关系。其中，信托所有权是准所有权、亚所有权，信托用益物权是准用益物权、亚用益物权，信托担保物权是准担保物权、亚担保物权，是最紧密的内部式的占有关系。

    对于一内一外式常规式占有关系人，往往是自物权人为占有人，但是成了间接的占有人；往往是他物权人为占有关系人，但是成了直接的占有人。一般而论，定义占有妨害，主要是针对直接的占有人的，对于间接的占有人是否能够产生妨害，那倒是不一定的。

    譬如，所有权人将自己的财产出租给用益物权人，所有权人等于是将自己的财产承包给了用益物权人。即使是妨害人对于所有权人有妨害，那只是间接的、微小的妨害。

    对于内部式的占有关系，应当是最常规式的占有关系。很多所有权人的财产很多，不能每一件事情事无巨细地亲自所为，就交给信托所有权人来代为行使占有权、使用权、收益权和处分权，以及其他的权利。妨害信托所有权人的占有，等于妨害所有权人的占有。

    二则，拓展式占有关系人。

    拓展式占有关系人，是除了常规式占有关系人以外的临时性占有关系人。因为利用或者使用占有人之物是临时性的，遭受妨害往往是偶然性、暂时性的。

    譬如，停车场的临时停车人，物的临时借用人、临时使用人、临时利用人等，并不存在长期的、稳固的占有关系。有些事情不大，却是非常烦人。如汽车所有权人临时租用一个车位，别的车主却不管三七二十一地占用那个车位，使得自己的汽车不能停靠，事情虽小，却是非常闹心的。

    4、妨害人与妨害关系人

    （1）妨害人

    妨害人，即因占有而发生的妨害人，特指占有妨害排除请求权人的义务人、利害关系人，即专指施加妨害之类的行为人，亦称之为施害人。

    对于各种妨害人，可以不分有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人，也不论在什么时候、什么场合、什么地方的占有施害人以及破坏占有人。凡是对占有、对占有人施加妨害的当事人，统称“妨害人”。

    妨害人主要分为两种类型：

    一是其行为妨害占有的当事人，称之为作为式行为妨害人。这是一种最主要、最广泛的妨害人，是法律所禁止的主要对象。无论当事人是否有意无意的行为，只要客观存在占有妨害事实的人，均称之为“行为妨害人”。

    如废物丢弃在他人占有的土地上，妨害占有人之占有活动，此类行为人就是作为式“行为妨害人”。

    二是意思上容许妨害占有状态存在的当事人，称之为不作为式状态妨害人。这是一种相当突出的妨害人，是法律所限制的主要对象。当事人不以人力、却容许物力对占有人进行妨害，使得占有人之物的使用价值、利用价值或者物权价值遭受妨害，任其自然蔓延的人，均称之为“状态妨害人”。

    如树木被强风吹倒于邻地而未清除，粗大的树根伸入他人院落将院墙拱发裂而不处理等，此类义务人就是不作为式“状态妨害人”。

    普通物权法系和担保物权法系的妨害人，是性质不怎么恶劣、影响不是很大的妨害人，一般可以适当从宽处理；制度物权法系和政策物权法系的妨害人，是性质有一定恶劣倾向、影响是相当大或者很大的妨害人，一般应当适当从严处理。

    （2）妨害关系人

    妨害关系人，泛指与妨害人和妨害物有一定的法律关系、法锁关系、物权关系、合同关系、人事关系、亲缘关系、对世关系或者社会关系的当事人。均拟定为排除妨害请求权的专治对象，准许参照妨害人履行排除妨害义务的办法实行，称之为准排除妨害义务人。

    妨害关系人与妨害人的占有关系，也有关系密切的、临时性的几种类型。占有关系人有多少类型，妨害关系人也存在多少类型。此处不再赘述。

    妨害关系人提出“反占有妨害排除请求权”的，应当准许其参照妨害人之反占有妨害排除请求权的办法实行，占有人应当予以支持。

    5、排除妨害

    排除妨害，是妨害人应尽的义务，义务人应当具有一定的主动性与自觉性。

    所谓排除妨害，一般需要妨害人的积极行动才能完成任务。一旦出现妨害，义务人就要及时排除；反复出现妨害，义务人需要反复排除。妨害人不能以没有享受权利或者没有得到利益为名，以消极态度拒绝履行义务。否则，需要承担不作为的民事责任；由妨害造成占有人和其他人生命财产损失的，需要承担损害、损失赔偿的法律责任。

    占有妨害，即与正占有或者准占有、反占有之人、之物、之事有关的妨害，只认妨害的事实真象，而不论妨害的主客观原因的影响。

    妨害的来源，一般是指来源于人造的或者人为的障碍物、妨碍物、危险物、污染物、有害物包括无形物等物上的妨害，包括对人和对物的妨害。有的还来源于家养动物、种下的植物等物上的妨害，包括对人和对物的妨害。有直接的来源和间接的来源，有人为的来源和自然的来源，有持续性的来源和间断性的来源，有必然性的来源和偶然性的来源，有单一性的来源和多样性的来源。如此等等，不一而足。

    妨害的来源不尽相同，终究会影响到排除妨害请求权的行使和排除妨害进程的顺利程度。

    （二）两种规定

    《物权法》条文中，前后出现过两个“排除妨害请求权”的条款，字眼上、形式上两者是相同的，而内容上、性质上两者是有所区别的。因此，适用对象、适用范围和立法的目的意义还是需要加以区分的。

    1、基于物权保护上的排除妨害请求权

    《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”

    这是专指有权占有人之排除妨害请求权。对于不享有物权的无权占有人，不适用于该条款的相关规定。

    所谓“妨害物权”，包括但不止于当事人对于物的占有及其妨害的请求权，即包括但不止于妨害人对占有物的妨害。除此之外，妨害人对占物权的妨害才是重点。

    排除妨害请求权人是特定的，包括所有权人、用益物权人等普通物权人，以及抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人。这些有权占有人蜕变成无权占有人的，不再享有物权，于是乎，就不再享有排除妨害请求权。

    相关的排除妨害请求权，是基于物权保护上的排除妨害请求权。物上保护的和物权保护的，两者是并用的。这是一种重量级的排除妨害请求权。

    2、基于占有物上保护的排除妨害请求权

    《物权法》第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”

    此条款中的关键词语“占有人”，应当泛指一切有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人。

    当然，重点是有权占有人。对于各种有权占有人，都可以参照《物权法》第35条中的“物权人”实行。行使排除妨害请求权时，也可以将物上保护的和物权保护的两者并用。

    对于无权占有人，重点是善意取得人和善意占有人，行使排除妨害请求权时，主要是限于物上保护的排除妨害请求权。

    对于恶意占有人，因为负有向权利人返还原物的法律责任，准许其参照善意占有人的办法实行，主要是限于物上保护的排除妨害请求权。

    综上所述，同是“排除妨害请求权”，《物权法》第245条第1款规定的应用范围更加广泛。有与《物权法》第35条规定相同的，这是指有权占有人方面的应当是相同的；有与《物权法》第35条规定不相同的，这是指无权占有人方面的应当是不相同的。

    该条款是容易理解的，本条款是晦涩难懂的。实习过程中需要认真思考、认真理解、认真执行。

    二、一般分析

    占有物排除妨害与消除危险请求权，是意义相近的请求权。一些大的妨害或者严重妨害就有危险的成分，两种物上请求权可以合并行使。应当注意的是，这两项请求权是包括有权占有人和部分的无权占有人的物上请求权，与所有权保护的有权占有人的此类两项请求权有着权能与性质的差别。

    占有，对于有权占有人（特别是所有权人）是一种衡定的权利，对于无权占有人（特别是恶意占有人）不是一种衡定的权利。但是，无论是否衡定的权利，均可以在合适的法律条件与事实条件下形成一种财产权益—或者是（有权占有）确定的财产权益，或者是（无权占有）拟定的（特定的）财产权益，不受他人非法的任意的侵害。对于侵害占有的，应负侵权的法律责任或者法锁责任。

    关于侵权的法律责任，权威解读文本中简要地列举了以下三种主要情形：1．使用收益的损害，即占有人不能使用收益占有物的损害；2．支出费用的损害，即占有人对占有物支出费用，本可以向物的权利人请求偿还，却因该物被侵夺而毁损灭失不能求偿；3．责任损害，即占有人因占有物被第三人侵夺而发生毁损灭失后，从而产生对物的权利人的损害赔偿责任。（《中华人民共和国物权法解读》第523页）

    笔者认为，以上三种损害与损害赔偿项目应当是个基本型号。众所周知，对于有权占有人的损害重于无权占有人的损害，对于善意占有人的损害重于恶意占有人的损害。其中关乎占有物毁损、灭失的损害，对于所有权人的损害是最大的损害，其次是对于他物权人的损害。

    排除妨害请求权，亦称占有妨害除去权，指占有人对物的占有被妨害时，有权请求妨害人除去妨害，恢复占有的圆满状态。

    占有妨害，不单单指丧失占有的妨害，在一定的情形下，占有人不丧失占有也会遭受妨害。依形式与性状可以分为几种类型：

    1．自然型占有妨害。

    此种占有妨害，一般发生在相邻关系、共有关系或者连带关系的利害人之物或人的妨害，以自然物的妨害为主要表现形式。

    譬如，妨害人种植的大树及其树根将通路拱起，或将邻居的墙脚拱发成裂痕，或者大树及其树枝、树桠对邻居的墙壁或者院墙和屋顶产生一定程度上的妨害等。对于自然型占有妨害，程度较严重的可定义为排除危险请求权。

    一般而论，多数自然型占有妨害，可以与排除妨害请求权与排除危险请求权合并使用，但合并后的物权请求权价值应当是统一的，而且应当是由妨害的程度来决定的。

    2．人工型占有妨害。

    此种占有妨害，一般发生在相邻关系、共有关系或者连带关系的利害人之人与物的妨害，以人的不当行为造成妨害为主要表现形式。

    譬如，妨害人因拆建房屋，在邻居周围堆积如山的建筑垃圾，影响到出行、卫生与环境观瞻，是由人为造成的占有妨害。在公共楼道中胡乱堆放杂物，在房屋周围乱倒垃圾等，情形与上面的相仿。当然，多数人工型占有妨害是进行式占有妨碍。

    如借用人、租赁人逾期不归还原物，善意占有人或者恶意占有人不主动归还原物，储运人、中介人不按照委托人（占有人）约定的期限将货物交付予受让人，维护修理人不按照委托人（占有人）约定的期限将该物保质保量维护修理，以及各种人为的占有妨害，表现形式多种多样。可以认为在占有保护四大类型中，数直接的间接的人工型占有妨害的形式最多，变种也最多。

    占有妨害除去权的相对人，即妨害占有的当事人。数人相继为妨害的，以现有妨害的人为请求权的相对人；继续妨害的，占有人可请求继续相对人停止妨害；一次妨害的，占有人可请求一次相对人停止妨害。

    排除妨害的费用，应由妨害人负担；如妨害人不负担，占有人可请求赔偿损失或者经济补偿。

    占有人自行除去妨害的，其费用可依无因管理的规定向相对人偿还。此项无因管理之债的法锁，一般是单一法锁，不是双向法锁，占有人是债权人，相对人是债务人。除此之外，如占有人需要向无因管理人（限善意占有人）支付善良保管费用的，才是双向法锁，占有人是除去占有妨害费用的债权人，同时是善良保管费用的债务人—相对人是除去占有妨害费用的债务人，同时是善良保管费用的债权人。但是，双向法锁应当是个别特殊情况发生，善良保管费用远远超出约定的范围，或者远远超出相对人能够容允的程度。

    3．自然型与人工型共生的占有妨害。

    此种妨害类型，既有自然因素，又有人为因素，主要由自然因素引起的占有妨害。否则，主要由人为因素引起的，应当归为人工型占有妨害。此种占有妨害，一般发生在相邻关系、共有关系或者连带关系的利害人之物或人的妨害，以自然物的妨害为主要表现形式。

    譬如，某建筑工地搭建的简易工棚因暴风骤雨倾倒，砸伤了附近居民的围墙、屋顶，对于居民的财产和居住、出行等产生不利影响。这既有自然的、又有人为的因素。简易工棚离居民区太近、搭建的不结实，与责任人有一定的关系。此种情况的发生，相对责任人不能以“不可抗力因素”为由，顽抗地推卸排除妨害和赔偿损失的责任。

    又如，大风或者大雾、风尘将牧民的几只羊弄散遗失了，失主找到了拾主，辨认羊的下落与只数，并看见拾主正在失主的羊身上挤羊奶，失主可以据此行使返还原物请求权和排除妨害请求权。这种自然型与人工型共生的占有妨害，可依无因管理的办法，拾主负有返还原物和除去妨害的义务，失主应当付失物的善良保管费用，并应当对拾主予以酬谢。

    排除妨害请求权并不限于占有人丧失占有之情势，有些时候未丧失占有也会遇到占有妨害。注意，此项占有保护请求权具有法律竞合的意义，排除妨害请求权有可能与相邻关系请求权、共有关系请求权、地役权请求权和所有权保护请求权、他物权（含担保物权）保护请求权等物权保护的法律搭界，排除妨害请求权处于中心位置，属于物权化调整技术。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还请求权〗〖占有物消除危险请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有妨害排除请求权，简称排除妨害请求权，亦称占有妨害除去权。是指占有人对物的占有被妨害时，可以请求妨害人排除妨害的权利。

    反占有妨害排除请求权，亦称反式占有妨害排除请求权。应当是施害人、排除妨害的义务人，反过来向权利人行使的排除妨害请求权。

    同是“排除妨害请求权”，《物权法》第245条第1款规定的应用范围更加广泛。有与《物权法》第35条规定相同的，这是指有权占有人方面的应当是相同的；有与《物权法》第35条规定不相同的，这是指无权占有人方面的应当是不相同的。

    该条款是容易理解的，本条款是晦涩难懂的。实习过程中需要认真思考、认真理解、认真执行。

    本文关于“反占有妨害排除请求权”的论题，具有首创精神的特别重要的意义。不啻于一种新发现、新发明。这是一种全新的物权价值观，也符合经济学上的系统工程和一般均衡原理。也只有宏观物权法的解析方法，才能打破常规，锐意进取，攻克学术难关，争取更大的进步。

    诚然，关于“反占有妨害排除请求权”的论题，远非我们想象的那么简单。里面还有许多真相与奥秘，需要我们不停地进行揭露与探索。关键在于，我们需要端正态度，不要顾此失彼，不要固步自封，也不要畏葸不前、知难而退。总之，前途是光明的，道路是曲折的，而且任重而道远的。拿出真金白银出来，才无愧于我们这个伟大的物权新时代！
正文 925-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    占有危险消除请求权

    一、基本理念

    1、定义

    占有危险消除请求权，亦称占有物消除危险请求权、占有危险防止请求权，简称消除危险请求权。栗子小说    m.lizi.tw指占有会遭遇大度或者深度、重度、广度妨害的危险时，受害者可以行使占有危险消除请求权。亦指占有物为实在的并且是存续的危险之虞，占有人得请求施险人消除危险，以防止占有物毁损、灭失之虞，也包括他物对本物关联的人身权伤害或者及其动物的伤害之虞。

    与占有妨害排除请求权一样，一般发生在不动产或者动产相邻关系、共有关系、地役权关系或者连带关系的利害人之人与物的妨害，以人的不当行为造成妨害为主要表现形式。只不过是消除危险请求权所对应的是公认的大度、重度或者或者深度、广度的妨害。

    占有危险消除请求权，主要由物权法、民法通则、侵权责任法和专门的占有保护法规范与控制，即主要由普通物权法、担保物权法作一般性的规范与控制。

    妨害性质恶化、事态严重、社会影响很大的，或许启用社会治安法、行政处罚法甚至刑法之类的制度物权法、政策物权法重新规范与控制，需加大处罚的力度，从人的保护、物的保护和占有的保护、权利的保护各个方面进行统筹处理。

    特定的占有危险消除请求权，需要结合技术物权法的相关标准进行行使。民事主体之间一般的和不够明朗的占有妨害排除请求权，于法无明文规定的情势下，或许准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等土办法进行行使。

    占有危险消除请求权与占有妨害排除请求权，可统称“排害除险请求权”。这两种请求权，有时候是单独行使的，有时候是合并行使的。理论上，一定程度上的妨害就会发生一定等级的危险，一定的危险肯定包含较高程度上的妨害。当危险包含妨害时，可以认为是消除危险请求权与排除妨害请求权是合并行使的，而就其当事人的权利、义务和责任来说，还是只计算一种请求权即“消除危险请求权”。

    占有妨害排除请求权，简称排除妨害请求权，亦称占有妨害除去权。是指占有人对物的占有被妨害时，可以请求妨害人排除妨害的权利。

    占有被妨害，即他物对本物或者对本人的妨害。是指侵占以外的方法妨碍占有人的占有、妨碍占有人对占有物的利用或者使用，占有物的使用价值或者利用价值受到负面影响，一般需要通过妨害人的一定作为方式才能排除妨害。

    套用以上定义格式，可以确认为：

    占有被妨害累及的危险，即他物对本物或者对本人的危险。是指侵占以外的方法妨碍占有人的占有、妨碍占有人对占有物的利用或者使用，占有物的使用价值或者利用价值受到深度的或者广度的、重度的甚至严重的负面影响，一般需要通过施险人的一定作为方式才能消除危险。

    占有危险消除请求权，不是平面图式的单一请求权，而是多视角、多维度和立体式的综合请求权。

    以请求权的竞合性质、竞合程度而言，占有危险消除请求权与占有妨害排除请求权是连襟式的密切相关，与损害赔偿请求权的密度也很强。

    《物权法》第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”

    此条款中的关键词语“占有人”，应当泛指一切有权占有人与无权占有人、善意占有人与恶意占有人，以及相关的关系人。有关抢险救灾之类的大规模的“消除危险”，几乎不分天南地北，甚至于不分国界。

    而且，此类特殊的“相关的关系人”、“准占有危险消除请求权人”，绝大多数是无权占有人。而且，对人的与对物的占有危险消除请求权，是两者并举的，充分显示出非常规的甚至于超大型的占有保护新模式。

    当然，重点是有权占有人。对于各种有权占有人，都可以参照《物权法》第35条中的“物权人”实行。行使消除危险请求权时，也可以将物上保护的和物权保护的请求权两者并用，或者将保护人的与保护物的请求权两者并用。

    对于无权占有人，重点是善意取得人和善意占有人，行使消除危险请求权时，主要是限于物上保护的排除妨害请求权。

    对于恶意占有人，因为负有向权利人返还原物的法律责任，准许其参照善意占有人的办法实行，主要是限于物上保护的消除危险请求权。

    综上所述，同是“消除危险请求权”，《物权法》第245条第1款规定的应用范围更加广泛。有与《物权法》第35条规定相同的，这是指有权占有人方面的应当是相同的；有与《物权法》第35条规定不相同的，这是指无权占有人方面的应当是不相同的。

    该条款是容易理解的，本条款是晦涩难懂的。实习过程中需要认真思考、认真理解、认真执行。

    再者，占有危险消除请求权与占有妨害排除请求权，都是基于“对妨害占有的行为”有感而发，关系到概念的辨识、问题的判断、对策的运用、措施的力量、结局的收拾和效力的检验。

    轻微妨害占有的行为，于占有妨害排除请求权体制中，有的不能容忍与宽宥，有的或许能够容忍与宽宥。

    中度以上妨害占有的行为，于占有妨害排除请求权体制中，一般不能容忍与宽宥；于占有危险消除请求权体制中更不能容忍与宽宥。

    高度以上妨害占有的行为，恐怕行使占有妨害排除请求权效果不佳，一般需要在占有危险消除请求权体制中进行预防、防御、围捕与歼灭。

    普通物权体系和担保物权体系中，对于“妨害占有的行为”和“消除危险请求权”的问题，好像一副“不愠不火”和“小菜一碟”的样子，权利人行使请求权时往往是悄悄地进行的，谁胜谁负，谁也不知道。

    制度物权体系和政策物权体系中，对于“妨害占有的行为”和“消除危险请求权”的问题，好像一副“暴风骤雨”和“雷霆万钧”的样子，权利人行使请求权时往往是大张旗鼓地进行的，谁胜谁负，看看宣传报道就马上知道了。

    不要以为“排除危险”这样的权利太渺小了。对于民事主体来说是“小米加步枪”，对于政事主体来说是“飞机加大炮”。

    从抢险救灾到伤亡事故处理，从打击恐怖活动到保护国家安全，从法制教育到反腐败运动，从领土争端到擦枪走火，一桩桩、一件件，哪一桩哪一件不是国家大事？哪一桩哪一件不是惊心动魄？

    2、一致对外与一致对内的请求权

    以占有物本原论而言，危险来源于他人占有之物和自己占有之物。这种物上保护请求权，有“一致对外”机制的，也有“一致对内”机制的，一个都不能少。栗子网  www.lizi.tw某些法律规定和通说、解读、教科书，倾注于“一致对外”机制的，而法理上必须加以说明。

    某种程度、某种意义上说，“一致对内”机制的远远重要于、严重于“一致对外”机制的。

    想想看吧：改革开放30多年来，什么人、什么物、什么地方、什么场合、什么时候危险系数最高，事故发生的件数最多？

    是在公路上、煤矿里，是自己人、自己物和预防危险麻痹大意的时候，是在不知不觉的场合、情势下发生的安全事故。全国每年因这几种典型的安全事故，就伤亡数十万人，财产损失高达数十亿元至数百亿元不等。

    诚然，“一致对内”机制的占有物消除危险请求权，主要是行政法、行政经济法、政策法规等制度物权法、政策物权法主管的事项；“一致对外”机制的占有危险消除请求权，主要是物权法、民法通则、合同法、侵权责任法等普通物权法、担保物权法主管的事项。

    那些行政法、行政经济法、政策法规等法理学家们，一副危襟正坐的面相，写出来的文章和著作总是硬邦邦、干巴巴的。民法学家讲出来的法理，倒是一套一套的，是很有意思的。但是，民法方面都没有“一致对内”机制的占有危险消除请求权，这方面的法理解构是空白的。

    以占有物为本的物权而言，危险来源于妨害、侵害、侵占、侵夺和破坏等非法行为。同样需要两套运行机制并用，不止于占有物消除危险请求权，物权的危险、债权的危险、股权的危险、知识产权的危险以及其他权利、利益的危险等等，全部是广义的“占有物消除危险请求权”消灭对象。

    概括地说，就是基于物上保护请求权和物权保护请求权而研发的广义上的“占有危险消除请求权”。当然应当将“一致对外”机制的和“一致对内”机制的占有危险消除请求权结合起来，决不可以“单打一”，决不能忽视“一致对内”机制的占有物消除危险请求权的重要作用。

    与占有妨害排除请求权相同的是，占有危险消除请求权，主要由物权法、民法通则、侵权责任法和专门的占有保护法规范与控制，即主要由普通物权法、担保物权法作一般性的规范与控制。妨害性质恶化、事态严重、社会影响很大的，或许启用社会治安法、行政处罚法甚至刑法之类的制度物权法、政策物权法重新规范与控制，需加大处罚的力度，从人的保护、物的保护和占有的保护、权利的保护等各个方面进行统筹处理。

    特定的占有危险消除请求权，需要结合技术物权法的相关标准进行行使。民事主体之间一般的和不够明朗的占有妨害排除请求权，于法无明文规定的情势下，或许准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法等土办法进行行使。

    占有危险消除请求权，就是大度的、深度的、重度的、危险的甚至于严重的占有妨害排除请求权，占有妨害发生竞合时，对人、对物、对动物、对生物、对植物均可发生一连串的负面影响，往往是连锁反应式的负面影响。不仅包含对物的保护，而且还包含对人的健康权、生命权的保护；不仅是对于占有人一方的保护，有时候包含对多方人的保护。

    占有危险消除请求权与占有妨害排除请求权，是求大同存小异的性质相近而程度不同之类的“消除妨害”请求权。

    占有危险消除请求权的一方，也包括占有人、占有关系人；占有物消除危险履行义务或者承担责任的一方，也包括妨害人、妨害关系人。

    反占有危险消除请求权的一方，也包括妨害人、妨害关系人；被动地接受或者协助占有物消除危险，履行反向义务或者承担反向责任的一方，也包括占有人、占有关系人。

    相关词汇，请参见1万多字的《占有妨害排除请求权》。

    二、两种请求权的差异

    占有危险消除请求权与占有妨害排除请求权，可以说是大同小异的。因为妨害中潜藏着危险，危险中包含着妨害，仿佛是将“排害除险请求权”一分为二似的。

    以上简要介绍了两种请求权大致相同的主要层面。两种请求权大致不相同的主要层面，表现在以下几个方面。

    1、事实要件认定上的大致差异

    （1）占有妨害排除请求权事实要件的认定

    对于占有妨害排除请求权，一般是要针对妨害的事实已然，并且为公众所认可的前提下，才能有针对性地行使此项请求权。

    对于占有妨害事实要件的认定，并不是“有闻必录”形式的，而是“认真甄别”形式的。其中，“容忍制度”和“合理妨碍制度”的实施，是对于已然的妨害的事实进行再鉴定、再验证、再推定。

    可以说，每个人都是生活在妨害和受妨害的世界里的。倘若每个人、每一件事都不管三七二十一，都来一个“行使占有妨害排除请求权”，动辄得咎地要见官，要“法庭上见”，那整个社会简直是不得了了。

    所谓“妨害”，有大妨害、中妨害、小妨害和微妨害之分，有“可容忍”与“不可容忍”之分，有容易自然终止与不容易自然终止之分。而且，还有“合法的妨害”、“合理的妨害”和“合适的妨害”之分。如此等等，不一而足。

    有法律规定为证。

    《物权法》第七章“相邻关系”的有关规定中，关于不动产相邻关系的权利人，包括用水权人、排水权人、通行权人、通风权人、采光权人、日照权人、相邻土地利用权人、相邻建筑物利用权人，以及其他的权利人等，在“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”原则的规划上，允许对于义务人之不动产或者动产进行“合法的妨害”或者“合理的妨害”、“合适的妨害”。

    第十四章“地役权”的有关规定中，关于不动产相邻关系的地役权人，都是一些相邻土地利用权人、相邻建筑物利用权人，与第七章“相邻关系”的原则精神基本一致，允许对于义务人之不动产或者动产进行“合法的妨害”或者“合理的妨害”、“合适的妨害”。

    （2）占有危险消除请求权事实要件的认定与推定

    占有危险消除请求权事实要件的认定与推定，以下两种事实要件要加以肯定：

    第一种，是顺应事前预防性要求的推定。

    某些危险物，有着特定的管制规定与技术要求的，从生产、经营、流通、交换、分配和占有、使用、储存、携带、运输、变更、转移、消灭等各个环节中，稍有不慎就会发生危险。相关的权利人可以不失时机地行使占有危险消除请求权。

    关于这种事实要件的特点，与占有妨害排除请求权事实要件有些区别。

    本一种是，相关的事实要件，可以定格于未然之时，占有危险消除请求权亦可成立。

    他一种是，相关的事实要件，仅仅定格于已然之时，占有妨害排除请求权才能合格地成立，否则便不能成立。栗子小说    m.lizi.tw

    第二种，是顺应事后补救性要求的事实推定。

    危险事件或者危险事故发生以后，权利人就很有底气、理直气壮地行使占有危险消除请求权。这是没有争议的。有争议的，是以什么措施、技术手段来消除危险和样确定损害赔偿责任。

    本一种是，相关的事实要件，定格于已然之时，而且有一定的紧迫感，与占有妨害排除请求权成立的前提条件相同。

    对于占有危险消除请求权，相关危险的事实已然的，当然可以毫不犹豫地进行认定。相关危险的事实未然的，可以凭知识、凭经验断定存在危险倾向性的，同样可以进行逻辑性推定。

    对于已然的危险事实，无需进行再鉴定、再验证、再推定。危险不是好玩的，危及权利人生命、财产安全的事态必须毫不犹豫地进行禁止。为什么人们日常工作生活中总爱提一个口头禅“安全第一”呢？既然是“第一”，就不能容忍和来不得“第二”、“第N”了。

    对于未然的危险事实，如有需要，可进行再鉴定、再验证、再推定。这种做法的目的，不是为了否定危险的可能性与必然性，而是为了从对策、技术方面更加有利于占有危险消除请求权的行使。

    所谓“危险”，就是大度的、广度的、深度的抑或重度的妨害甚至于严重的妨害，基本上是不可容忍的妨害。不能对待一般妨害那样温良恭谦让，需要消灭在萌芽状态之中，见一个就得消除一个，必须除恶务尽。

    譬如，易燃、易爆、易腐蚀和有毒有害物等危险物品，不是可以随便占有、使用、携带、置放、保存、运输的。所谓消除危险，不能等到事故发生以后才开始消除，只能在事故发生之前就开始预防和消除。

    2、占有保护最大化规则的大致差异

    行使占有危险消除请求权，对于权利人享有一定的优先权，于应急救援时甚至于可以享受一些特权。一些救死扶伤、人命关天的危险事件发生以后，可以动员一切力量、不惜一切代价地全力以赴合力地行使占有危险消除请求权。

    占有保护最大化规则，于消除危险体制中会得以普遍认同。其中，占有危险消除请求权和请求权人“扩大化”现象，是一种最突出的特点之一。

    显而易见，占有妨害排除请求权，受客观条件制约，受“容忍制度”和“合理妨碍制度”的制约，基本不适用于“占有保护最大化规则”，能够适用于这种规则的情形并不多见。该占有保护体系，也无需类似于消除危险体系那样的“兴师动众”，适用范围相对狭小。

    为了动员一切可以团结的力量，对于因物、因自然灾害、因突发性事件或者暴力事件产生的危险因素、危险源流、危险苗头等，可以广泛吸收来自于不同阶层、不同占有关系的当事人成为占有危险消除请求权人，或者准占有危险消除请求权人。

    占有危险消除请求权极度广泛。涵盖有涉物和物权的，有涉人和人权的，有涉自然界的，有涉人类社会的，还涵盖物权的、债权的、股权的、知识产权的以及其他权利、利益的，都有不同的种类与行使方法。甚至于施害人也可以在特定情势下行使“反占有危险消除请求权”，甚至于连恶意占有人、恶意处分人也可以在特定情势下行使“准占有危险消除请求权”。

    总之，面对占有危险消除请求权之占有保护，原则上是“应保尽保”的，从法律保证到制度保证上，从人力保证到物力保证上，从占有关系到社会关系上，定然全力以赴地积极推进占有保护运动。这种运动，一定是持续性与永久性的，有时候是高规格亮相的。

    所有这些优越的条件、优越的占有保护制度，是占有妨害排除请求权所无法企及的。

    3、过程控制推定上的大致差异

    占有危险消除请求权，于过程控制方面有着一定程度上的特殊性，无论是事前、事中、事后的过程控制方法，与占有妨害排除请求权的过程控制方法大致上有些区别。

    （1）行使占有妨害排除请求权有时可以自由散漫

    行使占有妨害排除请求权，一般是从“事中”阶段开始的。只有在“妨害占有的行为”发生以后，有了可靠的事实证据，权利人都有资格行使请求权。

    至于“事后”发生的该项请求权，主要是指“妨害占有的行为”已经发生不良后果，或者是行使一次占有妨害排除请求权没有达到预期的效果，没有根治妨害占有，然后重新行使占有妨害排除请求权。

    因为关于占有的妨害具有普遍存在的现象，也是日常生活中容易发生的事情，也有一些是解决问题的紧急性不强，故行使占有妨害排除请求权一般可以分期分批地进行，事中、事后的过程控制方法可以自由散漫的。

    （2）行使占有危险消除请求权需要紧张有序

    行使占有危险消除请求权，一般需要将事前有效预防、事中及时处理、事后得力补救结合起来。过程控制时，需要一环接一环紧张有序地进行。所用的时间越短，效率越高，占有保护的效果愈加显著。

    许多经验证明，对于排除危险意义重大，以遵循“预防第一”的方针策略为要。

    中国古代有许多成语，如“未雨绸缪”、“曲突徙薪”、“蚁穴溃堤”、“抱薪救火”、“杯水车薪”和“刻舟求剑”等等，蕴含着一股排除危险与“预防第一”的朴素辩证法，寓教于乐，非常实用。

    某些占有危险，排除起来不能得心应手，容易发生人员伤亡和财产损失的巨大代价。加强事前预防，既是占有保护法的特殊需要，也是符合技术物权法的行为规范的。

    某些危险物品，在占有、使用、利用与发挥作用时，需要格外小心，需要遵守技术标准的保管要求。于危险既遂时再去排除，已经来不及了。

    说到“事中处理”、“事后补救”，一是现场处理，二是亡羊补牢，三是进行维权。简单地说，大概就是这几种套路。

    4、损害赔偿责任上的大致差异

    对于占有危险消除请求权，对于占有妨害排除请求权，两种概念隶属于不同的法律范畴，直接影响到损害赔偿请求权类型的鉴定。

    同样的损害赔偿请求权，因权源与性质不同而发生差异。一般而论，基于占有危险消除请求权而累加的损害赔偿请求权，比较容易行使，权利人所得金额相对高一些。基于占有妨害排除请求权而累加的损害赔偿请求权，不太容易行使，权利人所得金额相对低一些。

    与占有危险消除请求权有关并挂钩的损害赔偿请求权，自然会有一定的格式与特点，一般会享有一定的优先权。权利人相对地容易行使损害赔偿请求权，得到的赔偿金额往往要大一些。况且，于占有物之上、物权之上以及其他权益之上的保护附加人权之特别保护，这种可能性要大一些。

    与占有妨害排除请求权有关并挂钩的损害赔偿请求权，属于一般性的损害赔偿请求权，一般不享有优先权。权利人相对地不容易行使损害赔偿请求权，得到的赔偿金额往往要小一些。况且，于占有物之上、物权之上以及其他权益之上的保护附加人权之特别保护，这种可能性要小一些。

    可以这样认为：与占有危险消除请求权有关并挂钩的损害赔偿请求权，是规格较高的损害赔偿请求权，应当与侵权之诉项目中的损害赔偿请求权比较接近；与占有妨害排除请求权有关并挂钩的损害赔偿请求权，是规格较低的损害赔偿请求权，应当与侵权之诉项目中的损害赔偿请求权有一定的距离。

    三、补充分析

    本文上述的文章内容，写得不够圆满，下面作一些补充分析。

    第一，消除危险请求权之推定。

    消除危险请求权之危险是由以下几个因素决定的。

    1．程度上，占有物是公认的重度或者或者深度的妨害，也包括潜在的和连带性危险在内。

    占有物存在毁损、灭失之虞，或者他物对本物关联的人身权伤害或者及其动物的伤害之虞。危险，一般指占有物面临着的危险，或者是大家公认的危险，或者是已经发生的和证实过的危险。除此之外，还可以拓展至与占有物本体有关的人与动物的危险。

    譬如，邻居违反建筑质量标准、高度标准、距离标准搭建危险的棚架，被公认为或者可技术鉴定为容易倒坍，容易砸毁隔壁的牛棚、猪圈，并对于人、动物有危殆之虞，物的占有人可以直接向施险人请求拆除棚架。如若被请求人不从，请求权人还可以向行政管理、城管执法、土地与房屋管理部门上诉，请求公法部门予以拆除，借用公权力以消除危险。

    2．状态上，占有物为可能发生的并且是存续的危险之虞。

    消除危险请求权中的“危险”，应为具体的事实上的危险，并且是可以公认的危险，并且是现存下来的危险。对于抽象上的危险、不能公认的或者不能技术鉴定的危险，法律不予保护。

    对于不能公认的或者不能技术鉴定的危险，可依排除妨害请求权的办法来保护占有。并且消除危险请求权之“危险”，必须是存续的现实性危险，请求权行使时危险已经消失的，不得强加请求。

    3．责任上，为施险人铁定的法律责任或者法锁责任。

    施险人、被请求权人，有无故意过错或者有无客观过失，均采取“疑险从有”的推定办法，不能免除施险人铁定的法律义务或者法锁义务。因被请求权人施险对于请求权人财产或者人身权损失的，施险人应负法律责任或者法锁责任。

    发生连带性危险，并且造成了连带性损害的，对于施险之关联物、关联人身以及关联动物之损害，可一并进行损害赔偿。

    危险、施险义务人或者责任人（被请求权人）的相对人，除了有权占有人之外，特定的无权占有人也应当包括在内。尤其是涉及到关联人身危险、动物危险之虞，更是无论善意占有、恶意占有之性质，应当统一纳入到有权占有保护系列一视同仁。

    第二，消除危险请求权与损害赔偿权关系密切。

    理论上，占有保护之损害赔偿请求权，是关乎占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权三大类型的，实际上关联度较大的应当是消除危险请求权。

    一则，占有物已经圆满地返还占有人的，或者占有物返还请求权一年后被除斥的，占有物返还请求权之损害赔偿请求权已经不存在。只有在以上两种事实要件与法律要件不存在时，或者占有物返还请求权不够圆满成功时，占有人才可以行使损害赔偿请求权。

    二则，排除妨害请求权是个较轻型的占有保护，一不是占有物已经被侵占，二不是占有物存在某种危险，且某些性质或者后果不严重的占有妨害，有的是可以免除损害赔偿请求权的。即使是占有人行使损害赔偿请求权，一般而论，请求赔偿的范围、性质、额度和可行性低于其他的损害赔偿请求权。

    三则，占有物之危险，涵盖占有物被毁损、灭失之危险，甚至于涵盖人物、动物遭受伤亡之危险，以及其他的连带性危险。总体上，占有保护之排除妨害请求权与消除危险请求权的关联度最大。占有物危险是因，占有物被毁损、灭失是果，以及人物、动物遭受伤亡之危险和其他的连带性危险也是果。所有这些因果关系，是直接的、性质较严重的、范围较广泛的和赔偿额度较大的因果关系。

    以上论述是个简要的小结。可以看出三大类型的占有保护侧重点不同，与损害赔偿请求权的关联度是不相同的。

    四、世界上最典型案例简析

    占有危险消除请求权，或曰占有物消除危险请求权、占有危险防止请求权，简称消除危险请求权。都是一些司空见惯的请求权，在某些人看来是微不足道的。

    现在郑重地介绍世界上一个最典型案例，让大家开开眼界，好好欣赏一下。

    【世界上最典型的经典案例】

    法外交官纽约买豪宅遭拒，小业主扳倒大外交官。

    时间：2014年7月

    地点：美国纽约曼哈顿

    人物：弗朗索瓦?德拉特，男，法国外交官，常驻联合国代表。伊丽莎白?卡布勒，女，美国纽约曼哈顿居民。

    事件：法外交官纽约买豪宅遭拒

    案由：法国政府欲出资720万美元准备购买曼哈顿一处豪华公寓，给弗朗索瓦?德拉特使用。遭到邻居业主的反对而作罢。理由是：该公寓可能被用于举办喧闹的名流社交活动。与德拉特这样的外交名流当邻居不符合业主权益，因为他们很大程度上讲不受法律约束。

    信息来源：广州日报2014年7月31日A9版。

    广州日报全文如下：

    标题：法外交官纽约买豪宅遭拒

    小标题：邻居业主反对的理由是：该公寓可能被用于举办喧闹的名流社交活动

    新华社电法国政府正为新任常驻联合国代表弗朗索瓦?德拉特在美国纽约市寻找新住处。早些时候，德拉特相中一套市场价720万美元的曼哈顿豪华公寓，却遭到邻居业主反对，理由是这处公寓可能被用于举办喧闹的名流社交活动。

    大使购宅遭抵制

    法国政府原本打算为德拉特配置的这套复式公寓位于纽约东河河畔，共有14个房间，包括5个卧室和5个浴室，因处于核心地段以及美丽的河景而成为纽约市最受关注的在售豪宅之一。

    法国政府原先已同意支付720万美元购置这处公寓，却因为一名业主的强烈反对而作罢。几天前，这处公寓重新出现在地产中介的在售名单上。

    美国《华尔街日报》报道，公寓所属大楼的另一名业主、同样是当地名流的伊丽莎白?卡布勒先前向其他业主散发一份声明，称与德拉特这样的外交名流当邻居不符合业主权益，因为他们“很大程度上讲不受法律约束”。

    根据公寓所属大楼的业主委员会要求，德拉特如果入住公寓，必须确保在住所举办的聚会、接待等社交活动低于一定数量。

    法国常驻联合国代表团没有就购宅纷争作公开回应。但负责这处公寓业务的苏富比国际地产公司经纪人帕特?惠特利说，法国政府和德拉特本人最后决定继续寻找住处。

    社交喧嚣成困扰

    因联合国总部位于纽约，一些国家外交高官将曼哈顿及其周边的不少高端公寓作为住所，并经常邀请政要名流举行聚会等社交活动，作为另一种形式的外交公关。

    正是因为外交名流社交活动频繁，一些高端公寓会对业主设立一系列“社交”规定、防止过度喧嚣的现象，公寓业主委员会往往还对业主入住拥有某种形式的否决权。

    预算削减规格降

    事实上，德拉特的目标住所规格较前任已经大幅缩水。已经卸任的法国常驻联合国代表热拉尔?阿罗先前住在曼哈顿黄金地段的一处数千万美元市值豪宅中，只因法国政府财政紧张、打算出售地产而促使德拉特另觅新宅。

    法国政府去年6月宣布售卖地产计划，出售被视为奢侈或可有可无的地产。位于纽约市的这处豪宅计划最早9月出售，标价4800万美元。（徐超）

    〖案例简析〗

    1、本案例，是轰动全世界的一个新闻事件，同时也是世界上一个最典型的“占有危险消除请求权”的经典案例。

    美国纽约一个小业主，竟然能够扳倒代表法国政府的大名鼎鼎的外交官，并且没有上法庭就获得全胜。演绎了现代版“风可进，水可进，国王不能进”的新神话。

    2、业主伊丽莎白?卡布勒，以及相关的业主们，所行使的权利是“占有危险消除请求权”，也就是俗话说的“消除危险请求权”。

    此种占有保护请求权，包含了排除妨害请求权的因素，但不是标准的排除妨害请求权。因为标准的排除妨害请求权，应当是具备他人妨害的事实依据。

    文章中卡布勒们说的“该公寓可能被用于举办喧闹的名流社交活动”、“与德拉特这样的外交名流当邻居不符合业主权益，因为他们很大程度上讲不受法律约束”等理由，只是一种合理性的推测，并没有事实依据，故她行使的不是标准式的排除妨害请求权。

    对于“占有危险消除请求权”或者“消除危险请求权”而言，具有比排除妨害请求权更加优化和优先的功能。基于预测、预防和防御危险的功能，不一定要等到事实已经成就后才行使权利，只要理由充足即可。

    3、美国属于英美法系的国家，没有制订《物权法》，也没有制订“建筑物区分所有权法”、“相邻关系法”、“物业管理条例”之类的占有保护法，只有《普通法》，各州也有州法。

    上述新闻资料中没有讲依据什么法才成就的，但该公寓的管理规定，相当于美国式的“物业管理条例”，或者相当于中国式的“建筑物区分所有权法”、“相邻关系法”和“占有保护法”。

    但是，按照中国的《物权法》、《物业管理条例》等法律、法规的规定，业主共同决定的事项需要经过业主大会讨论，即需要经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二的业主同意（《物权法》第76条），仅仅一个业主是无权作出重大决定的，单个业主不能代表大多数业主行使占有保护权和排除妨害请求权、消除危险请求权。

    上述事件已经是天大的新闻事件了，因为法国外交官代表法国总统到美国、到联合国总部公干的，而美国与法国一直是友好国家。美国中央和地方政府不干预个人事务，甚至于容许一个小业主能够将个人利益凌驾于国家利益之上，表现出十分宽容的态度。这一点很值得称赞。

    改革开放以降，中国人崇洋迷外倾向很普遍，愈加严重，并没有考虑民族尊严与个人权利的自由。做出了许多亲者痛、仇者快之出格的事情，令人垢病与寒心。

    上述文章只是一个豆腐块，而里面有许多问题很值得研究。限于篇幅，不再赘述。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有妨害排除请求权〗〖占有人返还原物除斥期间〗〖排除妨害请求权〗〖消除危险请求权〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

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    〖本文要点〗

    占有危险消除请求权，亦称占有物消除危险请求权、占有危险防止请求权，简称消除危险请求权。指占有会遭遇大度或者深度、重度、广度妨害的危险时，受害者可以行使占有危险消除请求权。亦指占有物为实在的并且是存续的危险之虞，占有人得请求施险人消除危险，以防止占有物毁损、灭失之虞，也包括他物对本物关联的人身权伤害或者及其动物的伤害之虞。

    占有危险消除请求权与占有妨害排除请求权，可以说是大同小异的。因为妨害中潜藏着危险，危险中包含着妨害，仿佛是将“排害除险请求权”一分为二似的。

    【世界上最典型的经典案例】

    法外交官纽约买豪宅遭拒，小业主扳倒大外交官。

    美国纽约一个小业主，竟然能够扳倒代表法国政府的大名鼎鼎的外交官，并且没有上法庭就获得全胜。演绎了现代版“风可进，水可进，国王不能进”的新神话。

    本案例，是轰动全世界的一个新闻事件，同时也是世界上一个最典型的“占有危险消除请求权”的经典案例。
正文 初稿926-2
    当代物权法百科全书小辞典

    占有人返还原物请求权除斥期间

    一、基本概念

    （一）定义

    1、除斥期间

    占有人返还原物请求权除斥期间，亦称占有人返还原物请求权行使期间。台湾小说网  www.192.tw指本法本条款第2款专项规定的占有保护请求权中的返还原物请求权，自侵占发生之日起1年内，受侵害人未行使的，此项请求权消灭。但这绝不妨害真正的实体权利人或享有实体权利的占有人基于实体权利而提出所有权或者其他权利的请求权。

    此项另类规定，由另类物权保护法、侵权责任法、占有关系法、民事诉讼法规范与调整，需要厘清除斥期间与诉讼时效的法律界限。

    本条规定的“1年”为除斥期间，没有中断、中止的问题。当然，占有保护请求权之除斥期间已经超过，占有人不能再主张返还原物请求权，但这绝不妨害真正的所有权人、自主权人或享有实体权利的占有人，基于实体权利而提出所有权或者其他权利的请求权。

    实践中，对同一物的物权保护请求权和占有保护请求权可能发生竞合。在这种情势下，占有之诉和本权之诉各自独立，但可以合并审理。不管是占有人还是本权人造成对方损害的，都应向对方承担赔偿责任。至于物的归属，不以返还原物为唯一目的，则以当事人之间的具体法律关系、法锁关系或者合同关系判定。

    实质上，本条第2款的要点在于，对于有权占有人适用于20年以上诉讼时效（登记的财产应当不受时效限制），对于无权占有人适用于1年期除斥期间。

    物权法第245条所指的除斥期间，实质上是指无权占有人的除斥期间。对于有权占有人—所有权人、建设用地使用权人、农村土地承包权人、收益租赁权人、不动产使用权人等实体权利人或享有实体权利的占有人，基于实体权利而提出所有权或其他权利的请求权，一般适用《民法通则》中普通的诉讼时效即2年期间。

    所谓2年期间诉讼时效，是指一般性的诉讼时效。对于那些无需登记的一般动产，不受登记法和特别保护法的约束，且占全部财产的绝大多数。故“2年期间诉讼时效”的说法，具有代表性的含义，当然不能代表全部的诉讼时效类型。

    一些特殊性的诉讼时效，有3年期限至20年期限的，还有永远不受诉讼时效限制的，权利人当然享有特别的优先权、排他权和请求权、诉讼权等权利，不能与一般性的诉讼时效相提并论，也不能混淆、颠倒起来。否则，就会犯原则性错误的。

    更有甚者。通常，民法学家们所说的诉讼时效，是指纯粹民事主体的、事关民事诉讼法的诉讼时效，绝对不能与行政诉讼法和刑事诉讼法的诉讼时效相提并论。行政诉讼法和刑事诉讼法的诉讼时效，一般是不受期间限制的，这一特点刚好与民事诉讼法的诉讼时效相反。

    2、专家意见与具体分析

    《物权法名家讲座》刊载中国人民大学法学院张新宝教授“物权保护的几个问题”中提倡：目前，似可以用民法通则第137条规定20年的“长期诉讼时效”来规范返还原物请求权的诉讼时效问题。（见该书第183～184页）

    上述观点有一定的道理，也算是一种好主意吧。关键在于，关于占有保护和占有之诉，里面的主体对象十分复杂，不能一概而论。

    （1）对于主要的有权占有人

    对于主要的有权占有人，如所有权人、自主权人等，实行“长期诉讼时效”，扩大他们的诉权，应当说是完全可以的。对此，大家是可以达成一致意见的。

    （2）对于次要的有权占有人

    对于次要的有权占有人，如用益物权人、担保物权人等次要的有权占有人，以及其他更次要的有权占有人等，实行“长期诉讼时效”，扩大他们的诉权，应当说是很勉强的，很多时候是行不通的。

    他物权人的物权保护，怎么能够与自物权人的物权保护平起平坐呢？他物权人所占有之物，本来不是属于自己的，本来是属于所有权人的，不能对所有权人行使优先权与排他权，当然不能与所有权人平起平坐啦。

    对于此类有权占有人，适当延长诉讼时效应当可以，但最好不要与所有权人或者自主权人的诉讼时效混为一谈。

    （3）对于善意取得人

    对于依据善意取得制度而享有善意占有的准所有权人，原则上也有向权利人返还原物的义务。

    倘若依照所有权人之实行“长期诉讼时效”办法，觉得诉权过大；倘若依照他物权人之实行“长期诉讼时效”办法，觉得诉权过小。反正不能与上述两种有权占有人相提并论。

    此类善意占有人，既是准所有权人，又是准无权占有人，根本上是吃夹生饭的人，一般只能享有物上保护请求权，一般不能享有物权保护请求权，并且与恶意处分人“有一腿”，有些问题不清不楚的，总之是有瘕疵的夹层式占有人。

    （4）对于一般的善意占有人

    一般的善意占有人，有些是偶然性的占有人，有些是由有权占有人变成的善意占有人或者无因管理人，有些是善意取得人的关系人，个别是恶意占有人或者恶意恶意处分人的关系人。此类无权占有人至少有6种以上，是占有成分最为复杂者之一，都是无条件返还原物的义务人。

    其实是应当划分为几个等级的无权占有人，都比善意取得人差一点，都比恶意占有人或者恶意恶意处分人强一点。

    倘若将这几类无权占有人，也纳入“长期诉讼时效”系列中，好像意义不大。仔细想想看，这些无偿占有的善意占有人的主体资格，能够存续几年就很不错了，怎么可以存续20年之久呢？

    譬如，地上遗失物或者文物的拾得人，漂流物、埋藏物、隐藏物或者地下、水下文物的发现人，以及野生动植物的发现人等，都是偶然占有、短暂占有的善意管理人，一般要求在两个月之内将占有物归还失主或者上交有关部门，或者送给国家。其一般的善意占有人身份，在短期内就自然消灭了的，凭什么资格纳入“长期诉讼时效”系列中进行特别保护呢？

    又如，运输人、托运人、寄存人、保管人、加工承揽人等中介式占有人，如所有权人、委托人不履行合同，不按照给付费用的，因债务关系而逾期占有是善意占有，变成无因管理人。与上述第一总类一般善意占有人相同的是，都是偶然占有、短暂占有的善意管理人，一般要求在两个月之内将原物归还给所有权人、委托人。其一般的善意占有人身份，在短期内就自然消灭了的，凭什么资格纳入“长期诉讼时效”系列中进行特别保护呢？

    又如，抵押权人、动产质权人、权利质权人、留置权人，以及其他的担保物权人、担保债权人和反担保物权人等，在债务人不履行债务并在合适的条件下，占有或者继续占有债务人之物（之权利），构成无因管理人。物权法、担保法、合同法都要求当事人双方，采取短平快的办法尽快清偿债权债务，两者之间的法锁关系和占有关系都不能坚持长久。台湾小说网  www.192.tw与上述第一总类一般善意占有人相同的是，都是短暂占有的善意管理人，一般要求在短期内将原物（原权利）进行处分，或者归还给所有权人（债务人）。其一般的善意占有人身份，以及标的物、标的权利等，在短期内就自然消灭了的，凭什么资格纳入“长期诉讼时效”系列中进行特别保护呢？

    （5）对于恶意占有人与恶意处分人

    所有的恶意占有人、恶意处分人，都是最恶劣的无权占有人，都负有向权利人返还原物以及原权利、原利益等方面的法律责任（不只是义务），都是占有保护制度、物权保护制度、债权保护制度以及其他制度的敌人。其中，有一些是被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑和剥夺政治权利终身的。

    所谓返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权，以及其他的多种诉权、请求权等，主要对象就是这些恶意占有人、恶意处分人。

    他们本身完全、根本没有行使返还原物请求权的资格。应权利人的要求、受返还原物请求权人的委托，才准许他们有限地、有条件地代表权利人行使返还原物请求权。即便如此，这些恶意占有人、恶意处分人受委托的准诉权关系，能够持续长达20年之久吗？

    就大多数事件而言，处理恶意占有人、恶意处分人之占有与占有关系，一般是通过公力救济的办法来解决。公力救济，是依托行政机关、司法机关的公信力来解决争端，根本不需要恶意占有人、恶意处分人来代劳。

    综上所述，关于“可以用民法通则第137条规定20年的“长期诉讼时效”来规范返还原物请求权的诉讼时效问题”的提议，应当是很不错的主意。

    不过，认真思考以后，觉得上述第一种权利人最可靠。

    第二种权利人尚可考虑，原则上不应当与第一种权利人持平。

    第三种人可以原谅，但很不可靠，似乎不应当与20年的“长期诉讼时效”挂钩。

    第四种人应当不考虑。

    第五种人根本行不通。

    注意，同样是占有物返还请求权，以及其他的两种占有保护项目，包括侵权责任。

    显而易见，制度物权法之法律效力、法锁效力优于担保物权法之法律效力、法锁效力，担保物权法之法律效力、法锁效力优于普通物权法法律效力、法锁效力，只有在普通物权法领域内才可以区别于其他物权法系的领导能力。

    返还原物请求权，相对于损害赔偿请求权，属于低档次的请求权。现在是商品经济活跃的时期，金钱是最好的东西，只要手中有钱，什么东西都能够买到。主流价值观，是得钱第一、得物第二。因此，以损害赔偿（金钱代偿）请求权代替返还原物请求权最为常见。

    理论上，某些物被侵夺、侵占、侵害已久，物的使用价值、交换价值等经济价值会随着时间的流逝而贬值。在这种情势下，权利人提出完全以损害赔偿（金钱代偿）请求权代替返还原物请求权，法院应当予以支持，不能随意地驳回权利人合理的诉求。

    即使是净返还原物，并且原物没有毁损、灭失，权利人提出损害赔偿的，法院应当予以支持，不能随意地驳回权利人合理的诉求。

    关于损害赔偿请求权，不应当是所有权人的专利，用益物权人、债权人和其他权利人也应当可以享有。

    所谓“真正的实体权利人”，不只是所有权人。其他相当的权利人亦可。

    所谓“或享有实体权利的占有人”，不只是用益物权人、债权人。其他相当的权利人亦可。

    理论上，善意取得人、善意占有人，在特定的情势下和合格的条件下，应当准许参照“或享有实体权利的占有人”实行。

    对于恶意占有人、恶意处分人，是否能够准许参照“或享有实体权利的占有人”实行，应当进行具体研究，不能一概而论。根据具体情况，根据需要和可能，根据请求权人的委托，尝试一下准许参照“或享有实体权利的占有人”实行，只要是有益无害的，应当是可以作酌情的特殊处理的。

    3、占有之诉与本权之诉

    （1）占有之诉

    占有之诉，是基于占有保护而发生的请求权，与本权之诉相区别。

    包括返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，均为物上保护请求权。其中，返还原物请求权是最常用的常规性请求权。这些诉权，可以单独行使，也可以合并行使。与损害赔偿请求权合并行使，或者由损害赔偿请求权替代行使，会产生质的变化。

    普通民法或者普通物权法中，占有之诉是为低档次的诉权，一般实行的是1年除斥期间。占有保护请求权中的返还原物请求权，自侵占发生之日起1年内，受侵害人未行使的，此项请求权消灭。

    注意，此处的“此项请求权消灭”，是一种除斥期间的消灭，而不是诉讼时效的消灭。消灭时效，可因事实中断或者中止，而且它以受害者知道或者应当知道受侵害之日起开始起算。诚然，按照消灭时效来规定，此项期间可能远比1年拖长，就会使得权利处于长期不稳定状态。

    作为过渡性质的占有之诉，并不是唯一的诉权。通常情势下，占有物返还请求权因除斥期间已过而未行使的，占有人如果对物享有其他实体权利（如所有权、自主权等），自然仍然可以依照其实体权利提出返还请求，因此没有必要在本条款中规定更长期间进行保护。

    由此可见，占有之诉是可以起过滤作用的。占有之诉与除斥期间联系起来后，可以淘汰一些无权占有人（特别是恶意占有人、恶意处分人），将他们的占有、占有关系剥离出来，以便于有权占有人全盘接收他们的占有、占有关系。

    《日本民法典》将占有之诉，归纳为占有保持之诉、占有保全之诉和占有回收之诉，分别对应于排除妨害请求权、消除危险请求权和返还原物请求权。是一种广义上的占有之诉。

    对于《中国物权法》来说，仅仅对应于返还原物请求权，就是狭义的占有之诉。

    （2）本权之诉

    本权之诉，是基于物权（债权、权利）保护而发生的请求权，与占有之诉相区别。

    本权，一般是指所有权、自主权或者债权、权利之类的有权源的权或利。基于物上保护请求权或者物权（债权、权利）保护请求权，诉权人既可以占有之诉行使权利，也可以本权之诉行使权利。

    普通民法或者普通物权法中，本权之诉是为高档次的诉权，一般实行的是2年诉讼时效，最长的是20年诉讼时效。

    本权之诉有许多奥秘。实际上，他们亲自行使的占有之诉就是本权之诉。例外的情形在什么地方呢？

    譬如，信托所有权人、用益物权人以及使用承租人、借用人以及他们自己的关系人等普通物权人，在向侵夺人、侵占人、侵害人行使返还原物请求权（占有之诉）失败后，就由所有权人亲自出马，于是乎，打消了占有人的顾虑，以本权之诉的名义行使返还原物请求权。栗子网  www.lizi.tw

    现实生活中，占有人有相信他物权人的，也有不相信他物权人的，而对于自物权人往往是信得过的。当不相信他物权人的情势发生以后，占有之诉就归于失败。自物权人亲自出马，名义上是行使占有之诉，实质上是行使本权之诉。

    不可能的事情是：自物权人行使占有之诉失败后，再来一个本权之诉。这在道理上是讲不通的。自物权人行使返还原物请求权，有时候也会发生多次。无论如何，或者成功与否，实质上是行使本权之诉。

    自物权人行使本权之诉失败后，还可以行使损害赔偿之诉即侵权之诉。这样就可以由单诉权变成多诉权，由单保险变成了多保险。

    本权之诉与占有之诉有一些区别。其中最大的区别莫过于最容易与侵权之诉接轨，或者实现大联合。这样一来，侵夺人、侵占人、侵害人就无路可逃了，败诉的结局就定格了。

    （二）立法背景与法理基础

    占有人返还原物请求权除斥期间之立法背景、立法基础，主要是从以下几点考量的。

    第一，根据国外和海外地区的立法例进行革新式制订的除斥期间有一定的原由。

    国内外学术界一致认为，占有人返还原物请求权，可因一定期限内不行使而消灭。

    此项除斥期间的规定已有立法先例。如德国、瑞士、日本及中国台湾地区，大多数定为1年。

    《德国民法典》（物权法编）第864条“占有请求权的消灭”第1款规定：“（1）依第861条（笔者注：因占有被侵夺的请求权）、第862条（笔者注：因占有被妨害的请求权）设定的请求权，自暴力实行后一年的期间届满时起消灭，但以不在此前以诉讼途径主张请求权为限。”

    《日本民法典》（物权编）第201条“占有之诉的提起期间”规定：“（一）占有保持之诉，应于妨害存在期间或妨害停止后一年内提起，但因工事而对占有物产生损害时，不得于工事着手一年后或工事竣工后提起。（二）占有保全之诉，可于妨害的危险存在期间提起。但是，因工事而对占有物有产生损害之虞时，准用前款但书的规定。（三）占有回收之诉，应自侵夺时一年内提起。”

    上述两个法例的共同特点，一是都明确规定“除斥期间”为1年，二是将返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权统一规定为行使期间的对象。

    现行的《中国物权法》采纳了“除斥期间”为1年的法例，但对于行使期间的对象作出了革新。

    《中国物权法》之“除斥期间”，是专门针对返还原物请求权行使期间的，其它的两种则不予以考虑。

    《中国物权法》立法理由是：

    （1）占有保护请求权中的排除妨害请求权和消除危险请求权，客观上同妨害或者危险的可持续状态紧密联系。

    （2）倘若妨害已经消灭，或者危险已经不复存在，自然没有继续排除妨害或者消除危险的必要，该请求权已经中止或者已经终结。

    （3）倘若妨害或者危险造成了实际的损害，占有人当然可以提起损害赔偿请求权。并且，损害赔偿请求权，不同于排除妨害请求权和消除危险请求权，当受2年诉讼时效的限制。这与1年除斥期间的限制是不一样的概念，不能混淆。

    （4）倘若妨害或者危险持续发生，那么，此项排除妨害请求权和消除危险请求权，自然没有受时效限制的道理。

    经过梳理与重构，盖由排除妨害请求权行使期间、消除危险请求权行使期间，与返还原物请求权行使期间分属不同类别的行使期间，故只吸取外国立法例的精华，祛除其糟粕，形成中国特色的行使期间即“除斥期间”。

    第二，除斥期间是诉讼时效的过渡期对象，有利于平衡占有关系。

    1、占有保护制度与物权保护制度的功能定位各有千秋，保护期间长短不一。

    （1）占有保护制度与除斥期间

    占有保护制度，次于物权保护制度，主要是针对弱势占有人设计的保护制度，最好是与实施1年期除斥期间挂钩。返还原物请求权的关键词语是“占有之诉”，作为诉讼时效的过渡期对象，可以相对地平衡现存的占有关系，具有正面教育的指导意义。

    如用益物权制度、善意取得制度、善意占有制度等，都是占有保护制度的主要对象。占有保护期间不能太长，也不能太短。从占有保护制度的设立目的和实际功能上分析，返还原物请求权行使期间设计为1年除斥期间是妥当的。

    倘若不设计一个除斥期间，限制权利人的诉权，就会把所有的用益物权人、善意取得人、善意占有人当作恶意占有人对待，权利人提起侵权之诉，容易伤及无辜，显然是不符合公平原理的。

    倘若把所有的用益物权人、善意取得人、善意占有人之占有保护期间，与所有权人、自主权人、债权人的占有保护期间混淆在一起，也来个2年期诉讼保护期间，同样显然是不符合公平原理的。

    由此可见，行使返还原物请求权除斥期间的制度设计，是诉讼时效的过渡期，有利于平衡高等占有人与低等占有人之间的占有关系。

    关于返还原物请求权行使期间即除斥期间，这种占有保护制度是源远流长的。在古代罗马法、古代日耳曼法系列中，都是一些农业社会式的物权法，农民群体中占有与反占有的占有矛盾在整个社会中非常突出。法律为了平衡土地所有权人与土地用益物权人的占有关系，或者为了平衡土地出租权人与承租权人的占有关系，想出了多种巧妙的调和方法。

    如佃农与地主承租耕地，租约期满1年，双方没有签订续租合同，地主也没有行使返还原物请求权，该耕地可以为佃农继续占有并使用。此时此刻，地主不能再行使返还原物请求权，也不能行使针对恶意占有人的侵权之诉（因为不能将佃农的逾期占有定性为恶意占有），只能行使重新签约权和继续收租权。

    现在，我们还可以从《德国民法典》、《日本民法典》等大陆法系民法中看到“永佃权”（日本称之为“永小作”）的有关规定，那是古代罗马法、古代日耳曼法之古典式物权法的优良传统，是用于限制土地所有权人即地主的占有权的。

    《德国民法典》第927条第1款规定，土地为他人自主占有30年的，可以依公示催告程序解除土地所有人的权利。占有时间以与因时效而取得动产的期间同一的方法计算。所有人已在土地簿册中登记的，公示催告程序只有在其已死亡或失踪，并且已有30年未在土地簿册中进行需经所有权人同意的登记时，才是准许。

    上述特别规定显示，他物权人在自物权人自动放弃或者自然放弃所有权30年后，有条件依法直接取得不动产或者动产的所有权。这是一种剥夺他人所有权的最特别的占有保护制度，持续实施了数千年之久，具有特别重要的历史意义。

    （2）物权保护制度与诉讼时效

    物权保护制度，优于占有保护制度，甚至优于债权保护制度，主要是针对强势占有人设计的财产权保护制度，适用于本权之诉，最好是与实施2年期诉讼时效挂钩。作为除斥期间的参考对象，可以相对地保护实体权利人的物权，具有高规格、高标准的指导意义。

    如所有制制度、所有权制度、自主权制度和担保物权占有制度等，都是物权保护制度的主要对象。物权保护期间不能太短，以比除斥期间更长这宜。从物权保护制度的设立目的和实际功能上分析，返还原物请求权行使期间设计为2年及以上期间是妥当的。

    对于有权占有人—所有权人、建设用地使用权人、农村土地承包权人、收益租赁权人、不动产使用权人等实体权利人或享有实体权利的占有人之占有保护，不是一般性的占有保护，而是特殊性的占有保护。

    这是与物权保护制度所对应的财产权保护制度，趋利性、功利性和优先权、排他权目的明确，总体布局上均优于除斥期间。唯有如此，才能体现出物权保护制度的优越性与可靠性，有利于惩治恶意占有人、恶意处分人的侵占、侵害行为，体现法律的相对公平性与合理性的原则精神。

    倘若不设计一个诉讼期间，限制他物权人的占有，就会把所有的所有权人、自主权人、债权人和其他享有优先权、排他权的权利人，混同于用益物权人、善意取得人、善意占有人当作恶意占有人，就不方便权利人提起侵权之诉，容易过分保护非实体权利人的占有，显然是不符合公平原理的。

    倘若把所有的所有权人、自主权人、债权人的占有保护期间，与用益物权人、善意取得人、善意占有人之占有保护期间混淆在一起，也来个1年期除斥期间，同样显然是不符合公平原理的。

    二、一般分析

    理解占有人返还原物请求权行使期间，需要掌握以下要点。

    1．行使期间与诉讼时效的辨别

    除斥期间，指民法对形成权或者特定的请求权行使时间的限制。民法基础理论根据民事权利作用的不同，通常将民事权利分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。除斥期间一般适用于形成权，但特定情形下也适用于占有人返还原物请求权行使期间即除斥期间。对于占有人返还原物请求权除斥期间而言，本条规定的返还原物请求权除斥期间仅为1年。

    诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的期限内不行使请求权，当时效届满时法院对权利人的权利不再进行保护的制度。法定的诉讼时效期间内权利人提出请求的，法院就强制义务人履行义务。在法定的诉讼行使期间届满后权利人行使请求权的，法院就不再予以保护。诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效的，法院应当受理。受理后查无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

    诉讼时效一般为2年，短期1年，长期20年以下（如环境保护3年，技术进出口合同4年），最长的20年。本条未规定返还原物请求权诉讼时效，专家学者认为以最长20年行使期间为适当。

    本条款相当简略，没有说明实体权利人与虚体权利人、有权占有人与无权占有人、上级占有人与下级占有人的区别之处，更没有说明普通物权法与担保物权法、制度物权法的区别之处，因而没有说明除斥期间与诉讼时效两种不同性质请求权行使期间的区别之处。

    2．实体占有人与虚体占有人返还原物请求权的辨别

    占有人返还原物请求权行使期间或者除斥期间，实际上是对应于虚体权利人，并不针对实体权利人。实体权利人适用的是20年期间的诉讼时效，不适用于1年期限的除斥期间。

    实体占有人，一般是指所有权人、建设用地使用权人、土地承包权人、收益租赁权人、使用租赁权人等拥有实权的权利人，以及其他的自主权人。其中所有权人是一级实体占有人，建设用地使用权人、农村土地承包权人是二级实体占有人，收益租赁权人是****实体占有人，使用租赁权人是四级实体占有人。

    除了法律另有规定或者合同另有约定的以外，上级实体占有人可以排除下级实体占有人，即下级实体占有人不能对抗上级实体占有人的占有之时，下级实体占有人也可拟定为虚体占有人甚至于无权占有人。实体占有人、拟定虚体占有人均可排除虚体占有人的占有，存在多项式、多级式占有状态时，应当分门别类地予以考量，各个击破。

    所有权，可以分为专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权四个等级，前三种所有权是受制度物权法完全专权或者大部分专权的。特别是涉及到领土主权、领海主权、领空主权等国家主权是不受任何诉讼时效限制的。国家的土地所有权和矿产资源所有权、森林资源所有权、河流所有权、海域所有权、国际公海用益物权、无线电频谱资源所有权等也是不受任何诉讼时效限制的。以上是专属所有权类型，是永远不得变更、破坏的所有权，故永远不受任何诉讼时效限制的。其他的如专有、专控所有权，是绝大部分或者大部分不受诉讼时效限制的。只有进入流通领域的一般所有权，才受20年诉讼时效的限制。

    虚体权利人，笔者认为，应当指以下两种人：

    第一类是无权占有人。善意占有人和特定的恶意占有人，他们的占有保护是局限性、临时性的，最终必须让位于邻近的有权占有人即实体占有人，对于这一类的占有人，适用除斥期间是合理的。当善意占有人与特定的恶意占有人相遇发生摩擦时，一般而论，善意占有人对特定的恶意占有人有排除权。

    第二类是下层下级实体占有人被上层上级实体占有人排除为无权占有人。如建设用地使用权或者农村土地承包权使用期到期后未续期（自动续期的除外），就成了无权占有人；收益租赁权人、使用租赁权人合同到期后未续期的，也成为无权占有人。对于这一类的占有人，适用除斥期间也是合理的。

    但是，第二类无权占有人相对于第一类无权占有人来说，应当仍然适用于诉讼时效，不适用于除斥期间—如果不这样做的话，本位物权太不稳定，不利于物权确认与物权保护。

    3．返还原物占有保护与其他占有保护的辨别

    占有保护，分为占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权三大类型。之所以单独将占有物返还请求权列为1年期除斥期间，其他的未列入除斥期间，是因为前者占有保护的性质与后者占有保护的性质是不相同的。

    占有物返还请求权之标的物是完好无损的物，且对于占有人无妨害与危险之虞，无论是实体占有或者虚体占有，都不能与排除妨害请求权和消除危险请求权相提并论。占有保护是个多项式选择，不单独为返还原物一种，如赔偿损失请求权也是一项选择。

    在这里，如果按照消灭时效来规定，此项期间远比1年要长，那么将使得权利处于长期不稳定状态。况且，将占有物返还请求权列为1年期除斥期间，可以促使占有人积极进取，同时削弱占有人不适当的赔偿损失请求权期间。

    总体上，将占有物返还请求权列为1年期除斥期间是有益的，是可以适当地权衡权利人与非权利人各自的权利与义务的。

    排除妨害请求权和消除危险请求权，是即时性或者断续性妨害或者危险中的过程请求权，原则上同妨害或者危险的持续状态相连。如果妨害已经消失或者危险已经不存在，自然没有排除妨害或者消除危险的必要；如果此种妨害或者危险造成了实际的损害，占有人可以提起损害赔偿请求权，而此项损害赔偿请求权应当受两年普通诉讼时效的限制；如果妨害或者危险持续发生，那么，此项排除妨害或者消除危险请求权自然没有受时效限制的道理。

    对于同一物反复发生的占有妨害或者占有危险事由，既不适用于除斥期间，也不适用于普通诉讼时效的限制。排除妨害或者消除危险请求权的次数频率，与妨害或者危险发生的次数频率相对应，在这一点上来说，排除妨害或者消除危险请求权不限次数，并不限诉讼时效，而每一次的损害赔偿请求权受普通诉讼时效的限制。

    4．普通物权法效力与其他物权法效力的辨别

    普通物权法所面对的是形形色色的占有人和占有事由，因此必须区分不同对象、不同性质、不同进程而进行物权化调整，在物权确认、保护各个方面需要细分占有保护类型。这是普通物权法的特色。要说法律效力、法锁效力，当然只能是在本物权法系领域内对于其他物权法系产生排斥性，除此之外，普通物权法系要遵从于其他物权法系，特别是要遵从于制度物权法系。

    同样是占有物返还请求权，普通物权法规定的是1年期除斥期间，对于占有人是处于相对弱势的权利。这种法律效力、法锁效力弱于担保物权法，更弱于制度物权法。

    担保物权法里面的占有人、占有事由、占有权利与义务以及双方的侵权责任十分明确，法律效力特别是法锁效力非常强悍，因为全部是实体权利，故适用于诉讼时效的规定，不适用于除斥期间的规定。

    制度物权法之物权主体是公权人，公权人仅在一般流通领域与民权人适用于普通物权法或者担保物权法。制度物权法所保障的占有人是公权人，也是最主要的占有保护主体。

    涉及到专属、专有和专控之物的占有保护，不仅仅不适用于1年期除斥期间，甚至于连最长20年期诉讼时效也不适用。因为附有专属、专有、专控所有权之物是受特别法永久保护的对象，故占有物返还请求权既是强制性的，也是永久性的。这种法律效力、法锁效力，不仅作用于国内的任何单位与个人，也完全作用于国外的任何单位与个人。

    如国家所有的土地所有权、海洋所有权、河流所有权一定，占有物返还请求权是不受任何时效限制的。

    5、关于诉讼时效改革

    关于诉讼时效问题，老百姓确实还有许多弄不懂、想不通的问题。这种钳制占有保护、钳制物权保护的关键性诉权问题，肯定会有一定的负面影响的。法律一面主张反侵权，一面容许“合法地侵权”，简直是自相矛盾。有的人认为，这是照猫画虎地抄袭西方国家的恶法，必须进行彻底的改革。

    诉讼时效这种东西，不能没有，但决不能搞成对付权利人的“金酷咒”。张新宝教授提出似可以用民法通则第137条规定20年的“长期诉讼时效”来规范返还原物请求权的诉讼时效问题，实际上是对于“合法地侵权”规定的强烈抗议，代表了大多数人的美好愿望，也是诉讼时效改革的发展趋势。

    相关法律：物权法第245条

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还妨害请求权〗〖占有妨害排除请求权〗〖占有危险消除请求权〗〖排除妨害请求权〗〖消除危险请求权〗

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    〖本文要点〗

    占有人返还原物请求权除斥期间，亦称占有人返还原物请求权行使期间。指本法本条款第2款专项规定的占有保护请求权中的返还原物请求权，自侵占发生之日起1年内，受侵害人未行使的，此项请求权消灭。但这绝不妨害真正的实体权利人或享有实体权利的占有人基于实体权利而提出所有权或者其他权利的请求权。

    此项另类规定，由另类物权保护法、侵权责任法、占有关系法、民事诉讼法规范与调整，需要厘清除斥期间与诉讼时效的法律界限。

    关于诉讼时效问题，老百姓确实还有许多弄不懂、想不通的问题。这种钳制占有保护、钳制物权保护的关键性诉权问题，肯定会有一定的负面影响的。法律一面主张反侵权，一面容许“合法地侵权”，简直是自相矛盾。有的人认为，这是照猫画虎地抄袭西方国家的恶法，必须进行彻底的改革。

    诉讼时效这种东西，不能没有，但决不能搞成对付权利人的“金酷咒”。张新宝教授提出似可以用民法通则第137条规定20年的“长期诉讼时效”来规范返还原物请求权的诉讼时效问题，实际上是对于“合法地侵权”规定的强烈抗议，代表了大多数人的美好愿望，也是诉讼时效改革的发展趋势。

    占有之诉，是基于占有保护而发生的请求权，与本权之诉相区别。

    《日本民法典》将占有之诉，归纳为占有保持之诉、占有保全之诉和占有回收之诉，分别对应于排除妨害请求权、消除危险请求权和返还原物请求权。是一种广义上的占有之诉。

    对于《中国物权法》来说，仅仅对应于返还原物请求权，就是狭义的占有之诉。

    本权之诉，是基于物权（债权、权利）保护而发生的请求权，与占有之诉相区别。
正文 926-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    占有的消灭

    一、基本概念

    （一）定义

    占有的消灭，系指事实性占有的消灭与权利性占有的消灭。栗子网  www.lizi.tw包括直接的消灭与间接的消灭、人为的消灭与自然的消灭、暴力的消灭与和平的消灭，以及法定的消灭与意定的消灭、公然的消灭与隐秘的消灭、有瘕疵的消灭与无瘕疵的消灭、趋利性消灭与非趋利性消灭等表现形式，标志着占有保护的成功或者失利、圆满或者残缺、进步或者落后等终结、结局状态。

    其中，占有于诉讼时效期间过期和诉讼过程消灭的，具有法律的执行效力与社会公示效力。物的诉权优于债的诉权，表现出较长的诉讼保护期间甚至于有的是永久保护期间。公诉权优于民诉权，很多是永久保护期间。民诉权中以保护占有为目的，公诉权中以消灭占有为能事，两者之间的目的意义显然不同。

    在占有运动的“成立—变更—转移—消灭”四重奏中，占有的消灭标志着最后一重奏。无论是阳春白雪，或者是下里巴人，占有人与被占有人、占有关系人与被占有关系人，均演奏着最古老又最现实的小夜曲。几乎每个人是占有保护或者占有消灭的匆匆过客，占有的消灭与被消灭或许就是日常生活的一部分，以真善美收官是必须的，以假恶丑收官是可耻的。

    占有的消灭，是与占有的保护形成一对相对性的概念，却不是绝对性的概念。因为相当多一部分占有终究会归于消灭，并且既有失败性的消灭，又有成功性的消灭，以及可能发生的折中性的消灭。

    1、成功性的消灭

    对于成功性的消灭，或许是占有保护起到一定的作用，也许是其他有利因素起到了决定性的作用，从而安全地、有效地、理想地或者顺利地消灭。此类消灭概括为“成也消灭”，占有消灭后一般不会产生后遗症，是有益的消灭。

    这种有益的消灭，即无瘕疵的消灭，是考验占有的整个过程的。决不止于占有消灭之最后一个环节之中，也决不止于自己对自己的评价，大家说好才是真正的好。成功也不止于占有人事实上的得意与满意，当然需要考核占有生态环境之维护，当然不能以损害他人利益为代价来益自己，更不能以公共利益为代价来益自己。

    所谓十年树木、百年树人，所谓保护生态环境、人人有责，所谓莫为善小而不为、莫为恶小而为之，小事情中包含了大道理。

    2、失败性的消灭

    对于失败性的消灭，也许是占有保护未起作用或者未达到目的，也许是其他不利因素起到了决定性的作用，从而遗憾地、失效地、非理地或者不利地消灭。此类消灭概括为“败也消灭”，占有消灭前后之间容易产生后遗症，是无益的消灭。

    （1）概述

    同样地，这里既有个人的感同身受，也有众人甚至于社会的评价，大家说不好才是真正的不好。物的消灭与物权的消灭、债权的消灭、权利的消灭，毕竟不是同一个概念；微观的失败与宏观的失败、微小的失败与很大的失败、表面的失败与彻底的失败，也不是同一个概念。人的一生中或多或少地发生失败性的遗憾，能够将坏事变成好事，也算是为了达到成功目的的成本。

    为了避免与防止失败性的消灭，就要启动控制系统。占有人自己有一个控制系统，法治社会也是一个控制系统，两个控制系统可以单独运作，也可以协同运转。首要任务是控制无权占有，其次是控制无效占有，再就是控制无益占有。主动性控制与被动性控制、主观性消灭与客观性消灭，以及消灭与被消灭等，分属于不同的概念与要领范畴。

    通常，讲失败性的消灭，那是专指有权占有体制中的消灭，对于无权占有体制中的消灭就得另当别论。有权占有人的失败与无权占有人的“失败”，性质上、内容上是互反的，目的意义与事实后果迥然不同。有权占有人的失败，也可能是无权占有人的成功；有权占有人的成功，也可能是无权占有人的失败。

    （2）共同努力消灭恶意占有

    整个社会对于恶意占有、恶意处分深恶痛绝。其中，恶意处分是将一种恶意占有转换成另一种恶意占有，如将物（权利、利益）恶意占有后再恶意处分给他人，从而转换成金钱或者其他利益的恶意占有，反之亦然。整个社会为了消灭这些直观的与变态的恶意占有，已经为此付出了巨大的代价。

    人与人经常打交道，就是占有与占有经常打交道。不是有权占有消灭恶意占有，就是恶意占有消灭有权占有，这就是你死我活的殊死搏斗。这一场不见炮火硝烟、不见刀光剑影的战争，永远没有起点，永远也没有终点。无论需要付出多大的代价，一定要坚持、坚持、再坚持，将这一场消灭恶意占有的人民战争永远地坚持下去。

    3、折中性的消灭

    对于折中性的消灭，一般是自然性的消灭，或者是有所得并有所失的消灭。无所谓好与坏、成与败、利与钝、甜与苦、乐与悲，对于占有人和占有保护人都有相对圆满的结局。

    如商品交换，一方是通过消灭物的占有、却得到钱的占有，另一方是通过消灭钱的占有、却得到物的占有，这是等价交换的结果，折中性的消灭，无所谓好与坏等。这是一种最典型的消灭。

    占有的类型奇多无比。公益性的、共益性的、私益性的与自益性的、他益性的，趋利性与非趋利性的，经济性与非经济性的，物权性的与非物权性的，有益性的与无益性的，有害性的与无害性的，充满了整个社会。

    兴利除弊是占有人本能的反映，牵涉到占有价值观的哲学观察与应对措施，所谓“两害权衡取其轻，两利权衡取其重”是也。对于折中性的消灭，所适用的原理与规则就是古代哲学家们所总结出来的经验之谈。

    “占有经济学”是一门新兴的经济学。这种新概念只有物权法专家学者们才能意识到。对于经济学家们不屑一顾的，恰恰是最好的学科与学问。

    经济学家们经常提到“成本”、“消耗”，而物权法理学们认为是“占有消灭”或者“消灭占有”。“占有消灭”是个名词，表示一种事实状态；“消灭占有”是个动词，表示一种进行状态。

    经济学家们个个是“一切向钱看”的，心目中只有趋利性占有。物权学家们个个是“一切向权看”的，趋利性占有与非趋利性的占有，尽在掌握之中。

    4、浅谈占有的保护与占有的消灭

    （1）保护与消灭

    关于占有的保护和发展，主要是保护和发展有权占有人之占有或者占有关系的，无权占有人之占有或者占有关系得依法有效地限制。

    关于占有的限制和消灭，主要是限制和消灭无权占有人之占有或者占有关系的，有权占有人之占有或者占有关系得依法有效地保护。

    中国物权法占有编中并没有专门规定“占有的消灭”，并不是这档事情并不重要，只不过是节省了篇幅而已。物权法的本职工作，就是确认、保护、利用和规范、调整、限制占有，什么事情需要打破沙锅问到底，究竟个水落石出。

    从确认占有角度来说，占有的设立、变更、转移、消灭过程，等于占有的生产流水线，等于是占有的生老病死的整个过程。

    法理学方面，就是要确认它从哪里来、到哪里去，体现生活水平怎么样，究竟过得自由、幸福、顺利、惬意，还是拘束、疾苦、失利、失意；体现在占有体系中，是积极向上、有益无害的还是消极退步、有害无益的，是洁白无瘕、团结合作的还是混沌暗淡、制造矛盾的，是大功告成、完美收官的还是大失所望、悔之晚矣的。占有的消灭是一种外在表现，而整个过程、内在联系、本质特征、最后结局才是需要认真思考的。

    占有，是人类社会中最普遍、最复杂多变、最捉摸不定、最容易混淆的事实现象或者占权表象，仿佛如阳光、空气一般的须臾不可分离。因为司空见惯，人们往往表现出漫不经心，随遇而安，随波逐流，听天由命，做一日和尚撞一天钟。

    人的一生中马不停蹄地为占有而奔波，而享受，而消费，日常工作与日常生活中总要得到一些占有、并消灭一些占有，饮食起居是每个人一生中必不可少的成立占有与消灭占有。当占有拮据时，才知道占有的饥荒与恐慌。当占有遭遇妨碍、妨害或者侵略、侵夺、侵害、损害时，才知道保护占有的重要性、必要性与迫切性。

    （2）普通物权体系之占有以及占有关系消灭

    普通物权体系中，民事主体之间的占有以及占有关系是最自由散漫的。占有的保护与占有的消灭，呈很不规则性分布，焦点难点问题很多。关于这个方面复杂性的问题，100万字也写不完。

    所谓占有的广谱性、广泛性、复杂性、流动性、机动性、灵活性和消费性、破坏性，以及占有信息的对称性与不对称性、可预测性与不可预测性、可确定性与不可确定性、可防御性与不可防御性、可变异性与不可变异性、可追溯性与不可追溯性、可排他性与不可排他性、可混同性与不可混同性、可抛弃性与不可抛弃性等等，样样表现应有尽有，淋漓尽致。栗子网  www.lizi.tw如同占有的汪洋大海，波涛滚滚，潮起潮落；又如涓涓细流，波澜不惊。如同占有的崇山峻岭，委延曲折，山峦叠障；又如一马平川，既可自由驰骋，又及荆棘遍地……。

    总之，普通物权体系中的占有，气象万千，是个万花筒，普通物权法系根本无法、也没有必要将全部的占有一一规定。关于占有的设立、变更、转移、消灭过程，也只是概要地、抽象地规定一下。

    剩下的，盖由习惯法、道德法、自然法、逻辑法加以补充。由此构成既团结又紧张、既严肃又活泼的政治、法治、人治并存的局面，并陈陈相因，代代相传。占有的保护是头等大事，占有的消灭很无规律性，于是在法理学术方面也形成了两个极端：对占有保护的著作汗牛充栋，对占有消灭的著作寥寥无几。

    （3）担保物权体系之占有以及占有关系消灭

    担保物权体系中的占有，范围与规模已经大大的缩小，规范化、模式化或者标准化程度是相当高的，债权式占有与物权式占有是双栖的，是非常紧张刺激的。占有的保护与占有的消灭，包括债权法锁与物权法锁两个要素，很有生活规律，完全可以按部就班地进行。

    占有的设立、变更、转移、消灭，呈现出一定程度上的规律性和相当幅度的强制性，也是民商法体系中的样板田，其实是人类社会几千年来经验总结的大集成，人类智慧的大结晶。尤其是对于物的占有消灭、债的占有消灭，都是千篇一律的格式化，似乎是命令主义式的消灭，当事人非消灭不可。对于债权人或者债务人都必须接受命令，不消灭是违法的，都是需要承担法律责任的。

    （4）制度物权体系之占有以及占有关系消灭

    制度物权体系包括政策物权体系中的占有，是制度化、规范化、模式化、标准化的典范，强制性手段别具一格、别出心裁，威慑力量无比厉害。重头戏是反侵占、反侵权、反侵害、反侵夺、反侵略，严厉打击恶意占有人、恶意处分人的违法犯罪行为，用命令主义方式剥夺、消灭占有人的占有。

    其他物权体系中关于占有以及占有关系的消灭，一般地说就是“我要消灭”，主动消灭是民事主体活动的主要特征；对于这种物权体系中关于占有以及占有关系的消灭，一般地说就是“要我消灭”，被动消灭是占有人必须面对、不可回避的特殊现象。

    消灭占有方面的内容，甚至于比设立、变更、转移占有的内容更多，“占有的保护”与“占有的消灭”同步进行，与时俱进。不仅仅管制本体系中“占有的消灭”，还附带管制普通物权体系和担保物权体系中一些社会影响很大方面“占有的消灭”。

    二、一般分析

    （一）事实性占有与权利性占有

    事实性占有与权利性占有，是占有体制中一组具代表性占有形态，两者之间有一定的交集，有时候甚至是二合一的统一体。

    欲理解占有的消灭，得首先了解事实性占有与权利性占有，然后才能深入领会“事实性消灭”与“权利性消灭”。

    1、概述

    事实性占有，是一种客观存在论式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭，不以权利性占有为依据，而是以实际的占有为依据。

    这种理论源于古典物权法。古典物权法（主要是中世纪以前的古代罗马法）就是一种农业社会式的物权法。那个时候，关于土地权利的界限并不清晰，理论上也没有完整的表述。土地使用权人与土地所有权人的矛盾很多，而法官却不论诉讼当事人是什么权利人，是谁占有土地就保护谁的占有。于是乎，事实性占有风靡了几千年，这种理论非常强势，一般人是无法辩驳的。

    权利性占有，是一种主观判断式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭，不以事实占有为依据，而是以实际的权利为依据。

    这是一种对古代罗马法改良式的占有理论。欧洲中世纪以后，物权理论得以深入开展，自物权的概念与他物权的概念逐渐明朗与区分开来。所有权、用益权、役权、永借权、地上权、永佃权、抵押、质押、占有等已经琳琅满目，占有形态、占有权能与占有效力各异。针对事实性占有不能满足于实践需求时，人们转而热烈讨论权利性占有，这种理论后来还直接影响到现代民法典的制订，使得“权利性占有”占上风。

    本来，事实性占有与权利性占有，两种占有体制是各有千秋的，当然不是可以一概否定的。针对占有的成立、变更、转移、消灭，以及确认、保护、利用与规范、调整、限制等，既可以各自独立发挥自己的作用，又可以协同配合发挥共同的作用。两者之间既有分工，又有协作。

    问题在于，倘若我们对于某种占有体制理论情有独钟，进而否定别的占有体制理论，到底是自己独立自己，还是自己孤立别人呢？

    普通民法体系中包括两大板块，是普通物权法板块，二是担保物权法板块。占有的保护与限制、消灭，有着明显不同的特点。前者关注的是事实性占有，后者关注的是权利性占有。

    关于前一板块非常复杂，随机性的占有也较多，有的是“事实性占有”突出，有的是“权利性占有”突出，有的是两者之间发生并联，反正各种类型的都有。传统民法学家关注与器重于事实性占有，对于权利性占有有一定的排斥性。

    关于后一板块，是由担保债权粘连担保物权，由担保物权决定是否可以成立“事实性占有”。显而易见，债权人没有对标的物享有占有的权利，担保式、债权式占有就无法成立。反过来说，债权人没有占有债务人之物（之权利）的事实，动产质权、权利质权、留置权就不能成立。

    举例来说，某企业某高管贪污公司款项1000万元。该公司起诉至法院，法院遂判决某高管归还1000万元及其利息。但是，某高管早已将脏款转移到移居国外的亲属账户上。

    法院按照“事实性占有”进行判决没错。究竟其实，该高管是在无权占有的条件下发生的事实性占有，即非法的占有。判决书所写的是剥夺该高管的非法占有，这又涉及到“权利性占有”。在某高管归还1000万元及其利息之前，仍然是“事实性占有”，但不属于“权利性占有”。

    相反地，某企业之所以能够胜诉，首先是基于“权利性占有”而成为损害赔偿请求权的主体，其次是基于“事实性占有”的证据而令法官采信。只有在在某高管归还1000万元及其利息之后，该企业才能恢复“权利性占有”。

    倘若仅仅承认“事实性占有”，而一概否定“权利性占有”，在理论上是苍白无力的，很多事情是道不清、说不明的，到头来也会影响到司法实务的。

    2、有关问题

    （1）占有的法律关系与理念倾向

    占有的法律关系，是关于法律的单独适用、合并适用、排他性适用和合理性适用、合适性适用的原则问题。

    在百花齐放、百家争鸣方针的指导下，大家可以享有创作自由。你研究你的，我研究我的，反正互不干涉内政就行。

    关键在于，什么学术理论，只有更好的，没有最好的。物质产品都要实行全面质量管理，精神产品当然更需要实行全面质量管理啦。

    现实生活中，我们经常碰到这样的问题：当我们接触一个物权概念、物权节点时，发现有意无意地接触到另一个物权概念、物权节点。再往下看，却发现客观存在微观物权法、中观物权法和宏观物权法之分。再往下看，却发现微观物权法理论已经是捉襟见肘了。自己原来感触良好，认为自己的理论观点是天衣无缝的，原来还有很多的漏洞。

    然而，100个人中99个是谈论微观物权法的、1个人是谈论宏观物权法的，到底该相信谁呢？一个哲学圣人说过，有时候真理掌握在少数人手上。

    可惜，人云亦云、随波逐流现象，不单单是一种学术界的怪异现象，而是多个学术界的怪异现象。这种现象，叫做“哥白尼现象”，叫做“卞和现象”，叫做“马太现象”，叫做“蝴蝶效应”，叫做“羊群效应”，叫做“西西弗斯效应”……

    某些教科书、通说、权威解读文本，都是一些微观物权法的版本号，很多是因小失大和失之偏颇的。谈论占有、占有关系、占有保护和占有消灭等，囿于普通物权体系中不能自拔，好像与担保物权体系、制度物权体系、政策物权体系无关似的。栗子网  www.lizi.tw

    我们不否认普通物权体系具有普遍意义，也不否认普通物权体系的占有原理亦可以为其他物权体系借鉴。然而，每个物权体系都有自己的本质特征，是不能将一般性的事物与特殊性的事物混淆在一起的。

    关于占有的消灭，各种物权体系的分歧是很大的，一些分歧是非常明显的。普通物权体系中的消灭，叫做很一般的消灭；担保物权体系的消灭，叫做一般的消灭；政策物权体系的消灭，叫做特殊的消灭；制度物权体系的消灭，叫做很特殊的消灭。

    现在，我们专注于“很一般的消灭”，没有意识到“一般的消灭”，更没有涉及到“特殊的消灭”和“很特殊的消灭”，很有可能顾此失彼，甚至于因小失大和失之偏颇。

    现在还有很多人谈论占有，仅仅承认“事实性占有”，根本否认“权利性占有”，不知道这属于哪一个门派的，更不知道他们为什么要将这两种占有人为地割裂开来。

    （2）大多数国家承认权利性占有的推定方式

    大陆法系的民法包括物权法中，两种占有的规定都有，只是侧重点不同而已。

    1896年版《德国民法典》主要成分是罗马法，兼采日耳曼法，“事实性占有”和“权利性占有”两种占有制度都有。

    1898年颁布实施的《日本民法典》是师承《德国民法典》的，第180条认为“承认占有为权利”。1958年公布的《韩国（南朝鲜）民法典》第192条持同样的规定。

    1907年版《瑞士民法典》是模仿《德国民法典》的，第919条规定占有仅系一项事实而非权利。1929年～1030年《中华民国民法》第940等，也持同样的立场。

    1804年版《法国民法典》主要成分是日耳曼法，第2228条规定的“权利性占有”味道浓厚。

    2007年版《中华人民共和国物权法》是参考《德国民法典》的。占有编中的“占有”第241条～第245条，立足于“权利性占有”，兼备“事实性占有”。

    有专家学者认为，《物权法》对于占有未设定义性规定，但解释上应认为系一种事实而非权利，自不待言。他指出，我国司法实务与民法理论向来认为占有为事实而非权利。现在，我们暂且不论这是主流观点还是非主流观点，我们只能是具体情况具体分析。

    作为司法实务，职业的敏感性在于重证据、重事实依据。况且，《物权法》颁布实施以前，也不讲物权、物权等级、物权关系和占有、占有等级、占有关系，权利性占有的理论本身有很多空白点。

    民法理论向来认为占有为事实而非权利，主要是受中国传统观念的影响。既然《中华民国民法》是这样规定的，理论上也会跟着民法的规定走，这是自然而然的现象。

    “占有为事实而非权利”是承认事实占有、不承认权利占有，肯定有其一定的道理。问题在于，这种道理的外延是不是周延，我们需要在脑筋上过一次电影。有一点是完全可以肯定的是，现行的《物权法》不同于《中华民国民法》，前者法定的占有及其物权式占有相当多，而后者则是很少见到。

    《物权法》第241条关于“有权占有”的明确规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”这是从一个侧面对占有下定义，虽然不能代表全部占有的类型，却至少说明了“权利性占有”是首要的，“事实性占有”需要依据合同关系或者法律规定才能成就。

    就大多数国家而言，明文规定的是“权利性占有”。而中国一些专家只喜欢少数国家规定的“事实性占有”，不知道究竟为何故。

    理论上，所谓“权利性占有”与“事实性占有”，某种程度、某种意义上是密不可分的。当然，“权利性消灭”与“事实性消灭”也是密不可分的。

    以所有权人为例，就是根据其所有权的权能而确立的自主占有。

    当所有权人对自己之物自己占有时，“权利性占有”与“事实性占有”俱在。

    当所有权人对自己之物让他人占有时，“权利性占有”占有存在，“事实性占有”不存在，仍有一样是存在的。而且，存在的是“权利性占有”，比“事实性占有”更加牢固。

    对于“事实性占有”，还有另外的说法。当所有权人对自己之物让他人占有时，事实上是间接占有。这也叫一种“事实占有”。

    就占有的外延而言，事实性占有的外延比权利性占有的外延大许多。

    事实性占有，除了有权占有人之事实性占有以外，无权占有人之事实性占有也包括在内。占有消灭的对象，包括有权占有和无权占有两个对象。

    权利性占有，一般会把无权占有人之事实性占有剔除，剩下的就是有权占有人之事实性占有。占有消灭的对象，仅指有权占有一个对象。

    由此可见，在调查研究占有保护和占有消灭时，最好是将两种占有形态结合起来，才能作出更加全面的结论出来。

    “唯事实性占有论”者对于事实性占有的认知问题似乎难以自圆其说。谈论事实性占有的绝对性，讲直接占有的消灭原因之一，是“丧失对于物的事实上的管领力”；转而又说“事实上的管领力仅一时不能行使而可预期回复的，占有不消灭。”

    上述观点，将“事实性占有”弄成了弹性的事物。司法理论与实务中，“事实”即证据，就是客观存在的、硬性的事物。

    2、如何看待占有不消灭

    该文章举例说：“须注意的是，事实上的管领力仅一时不能行使而可预期回复的，占有不消灭。例如，家畜走失，可预期其归来；占有的土地被洪水淹没数日；因山崩桥断，一时不能取回放置彼岸的物品；房客于柜台办理退房手续时，发现还有手表遗留于客房；于访友时，临行遗忘衣物；占有的物品虽已被窃多日，但人脏俱获，可请求返还，等等，均不得导致占有的丧失。”

    上述例子，对于“事实”、“事实性占有”和“占有的丧失”之逻辑认知或者推定，是虚假的证据。

    下列问题无法自圆其说。

    暂时性占有消灭，难道说不属于占有消灭吗？

    暂时性占有消灭，难道说就一定“不得导致占有的丧失”吗？

    动产的暂时性占有消灭，难道说等于不动产的暂时性占有消灭吗？

    事实上的管领力，仅仅涉及事实性占有，一律不涉及权利性占有吗？

    可预期回复的，到底是基于事实性占有还是权利性占有？到底是基于有权占有还是无权占有？

    有条件要求的可预期回复的占有，与无条件要求的可预期回复的占有，难道说都可以达到同样的恢复目的吗？

    首先，多数脱离直接占有之物，基本上应当推定为临时性或者已然性丧失占有。

    “事实”、“占有的丧失”反而可以肯定的是：家畜走失、放置彼岸的物品、遗留于客房的手表、临行遗忘衣物，这些权利人脱离直接占有之物，基本上应当推定为临时性或者已然性丧失占有。因为，占有人临时性或者已然性丧失了管领力。

    占有的土地，这是不动产，洪水不能冲走，别人也不能拿走。不能因为洪水淹没数日而断定占有人“丧失对于物的事实上的管领力”，只能说事实上的管领力受到一定程度上的影响。

    “占有的物品虽已被窃多日，但人脏俱获”，只能作两个阶段来解释：一是人脏俱获前，标志着临时性或者已然性丧失占有；二是人脏俱获后，标志着从丧失占有进展到可恢复占有。这是两种事实状态，而不是一种事实状态。

    其次，关于“占有不消灭”推断的外延不周延。

    （1）推断“占有不消灭”可以成立的是，占有的土地被洪水淹没数日。

    这是不动产，洪水不能冲走，别人也不能拿走。

    （2）推断“占有不消灭”基本可以成立的是：于访友时，临行遗忘衣物。

    衣物遗忘在友人家容易恢复占有。但遗忘在公共场所被别人捡到就有一定的风险。

    （3）推断“占有不消灭”有一定保障的是：被盗的物品。

    因为人脏俱获，可请求返还。但不能保证百分之百能够成功。比如，被盗的物品是现金，占有人忘记了具体的数额，负责办理的派出所民警会怀疑占有人虚报冒领。

    （4）推断“占有不消灭”有一定疑问的是：房客于柜台办理退房手续时遗留于客房的手表。

    问题在于：房客于柜台办理退房手续时，距离有多远，花费多少时间？手表是否于订房时在服务台登记过，怎么证实手表一定是遗留于客房？这段时间里是否还有其他客人、过路人、服务员来过？如果遗留于客房的手表已经找不到了怎么办？如此等等，不一而足。不确定因素还是很多的。

    （5）推断“占有不消灭”有较大难度的是：家畜走失、放置彼岸的物品。

    这里是笼统举例的，至于具体事由不得而知。如家畜是什么动物，走失多久、多远，寻找的难度有多大，或者返还原物的可能性有几大等等，不利因素很多，很难推定“占有不消灭”。

    放置彼岸的物品，是大件的还是小件的？放置了多久，是否有人看管，有没有人捡到？捡到后是否会归还放置者？山崩桥断对于放置彼岸的物品是否产生破坏性作用？不利因素很多，很难推定“占有不消灭”。

    综上所述，所谓“占有不消灭”的论断，是将“占有可能不消灭”，以偏概全地断定为“占有必然不消灭”。这叫断章取义，李代桃僵，犯了证据不足和外延不周延的错误。

    其三，某些“可预期回复的”占有，需要依托“权利性占有”来回复事实性占有。

    毫无疑问，涉及到“可预期回复的”占有，肯定不能从“事实性占有”到“事实性占有”、从“事实性非占有”到“事实性非占有”这种循环往复的论证与假设，需要依托“权利性占有”来回复事实性占有。这好比人感冒了需要吃药或者打针来治疗，不能用感冒来治疗感冒。否则，非但不能治疗感冒，反而会加重感冒。

    已知：家畜走失、放置彼岸的物品、遗留于客房的手表、临行遗忘衣物，这些权利人脱离直接占有之物，基本上应当推定为临时性或者已然性丧失占有。所有这些，不能证明“事实性占有”，只能证明“事实性非占有”或者“非事实性占有”。

    处理：欲达成“可预期回复的”占有，需要证明回复占有人是家畜、物品、手表、衣物的所有权人或者占有权人以及其他实体性权利人，只能以权利人的权利主张回复占有。只有这样处理，才有公信力和执行力，否则是涉嫌侵夺、侵财或者诈骗，被善意管理人、无因管理人驱赶，“可预期回复的”占有的推断就落空了。

    三、概要分析

    总体上归纳，占有的消灭，主要包括事实性占有的消灭与权利性占有的消灭两大板块。主要形式表现出直接占有的消灭与间接占有的消灭两大分支，其他几十种占有的消灭，是在这两大板块和两大分支的枝叶。

    1、事实性占有的消灭与权利性占有的消灭

    第一，事实性占有的消灭。

    事实性占有的消灭，简称事实性消灭。是指占有人丧失了事实性占有，即丧失了对于物的事实上的支配力、管领力、控制力、统治力而归于消灭。其特点是，不论占有是否有权源和属于何种权利类型，只讲占有消灭或者被消灭的事实真象。

    这是一种物本主义的理论架构，有一种证据至上主义理论在支持着，人们也容易达成一致性意见。

    以物为本原，而不是以物权为本原，进行占有消灭上的推定，认为物消灭必然导致占有消灭。至于占有人是否具有权源、权利是什么，在所不问。发生推导偏差时，可以将事实当成原因，也可以将原因当成事实的结果。

    事实性占有，是一种客观存在论式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭，不以权利性占有为依据，而是以实际的占有为依据。

    事实性占有，除了有权占有人之事实性占有以外，无权占有人之事实性占有也包括在内。占有消灭的对象，包括有权占有和无权占有两个对象。

    （1）形式逻辑的推定

    占有因系对物事实上直接的支配、管领、控制、统治，占有人对占有物不具备这些要素，丧失了必要条件，推定为占有消灭，即直接占有的消灭。

    间接占有系经由直接占有以维持对物事实上的支配、管领、控制、统治，合同式占有与合同式消灭是其主要的特征。

    占有因非权利，而系一种支配、管领、控制、统治的事实。故占有人如对物已无事实上占有之支配力、管领力、控制力、统治力而归于消灭。

    （2）法律规定与社会认知的肯定

    民法对于事实性消灭，没有多少专门的、集中的规定，主要是一些零散式的规定。

    至于财产权刑法、行政处罚法对于恶意处分、恶意占有的消灭，主要是基于公权力与公权利上的消灭，更加注重于权利性消灭。

    关于各种诉讼法以及各种司法解释，对于事实证明方面的规定是相当多的。但是，基础法与工具****有不同的侧重点。

    社会公众认知上充分肯定事实性消灭，是本能的朴素的认知，大家自小时起就有这种感性认识。

    第二，权利性占有的消灭。

    权利性占有的消灭，简称权利性消灭。是指占有人丧失了权利性占有，即丧失了对于物权（债权、其他权利、利益）的事实上的支配力、管领力、控制力、统治力而归于消灭。

    其特点是，以物权、债权等权利为标本，进行针对性的考究占有的消灭；同时，也承认不论占有是否有权源和属于何种权利类型，只讲占有消灭或者被消灭的事实真象，不排除“事实性消灭”的逻辑推理。

    权利性占有，是一种主观判断式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭，不以事实占有为依据，而是以实际的权利为依据。

    这是一种权本主义的理论架构，人们也容易忽略这种消灭方式。

    以物权或者其他权利、利益为本原，而不是以事实为本原，进行占有消灭上的推定，认为物消灭并不必然导致占有权消灭。会考究占有人是否具有权源、权利是什么。发生推导偏差时，有可能忽略事实上的原因，也可以将权源当成事实的结果。

    （1）形式逻辑的推定

    占有因系对物事实上直接的支配力、管领力、控制力、统治力，占有人对占有物不具备这些要素，丧失了必要条件，推定为占有消灭，即直接占有的消灭。

    直接占有人，可以是所有权人，也可以是他物权人。所有权人可以优于普通他物权人，但债权式担保物权人却优于所有权人。

    间接占有系经由直接占有以维持对物事实上的支配、管领、控制、统治，合同式占有与合同式消灭是其主要的特征。

    直接占有人是自物权人的，占有物与占有的消灭为自己式消灭。直接占有人是他物权人的，占有物与占有的消灭为他人式消灭。

    权利性占有，一般会把无权占有人之事实性占有剔除，剩下的就是有权占有人之事实性占有。占有消灭的对象，仅指有权占有一个对象。

    他物权人的占有与占有消灭，与自物权人的占有与占有消灭有纽带关系。自物权人的占有可以作用于他物权人的占有，他物权人的占有可以反作用于自物权人的占有。

    （2）法律规定与社会认知的肯定

    民法对于权利性消灭，主要在《物权法》之所有权、用益物权、担保物权几个部分作出专门的、集中的规定，主要是一些零散式的规定。

    然而，《物权法》占有编中，关于权利性消灭与事实性消灭都是模棱两可的模糊性规定。

    财产权刑法、行政处罚法对于恶意处分、恶意占有的消灭，主要是基于公权力与公权利上的消灭，更加注重于权利性消灭，也不否认事实性消灭。

    关于各种诉讼法以及各种司法解释，对于事实证明方面的规定是相当多的。但是，基础法与工具****有不同的侧重点。更加注重于事实性消灭，也不否认权利性消灭。

    社会公众认知上充分肯定事实性消灭，对于权利性消灭反而了解的不多。

    中国法律现有220多部，最多的是经济法，主要是行政经济法。其中关于权利性占有与权利性消灭，鲜少这种专业术语。

    财产权法是民法中重要组成部分，除了所有权就是使用权，比较单调。其中关于权利性占有与权利性消灭，主要集中于所有权限制论方面，他物权限制论方面的鲜少这种专业术语。

    物权法是民法中比较系统和非常深奥的法律，2007年才姗姗来迟。其中关于权利性占有与权利性消灭，主要集中于有权占有对象方面。关于事实性占有与事实性消灭方面的规定，以及无权占有方面的规定，明显的表现出内容贫乏。

    诚然，关于无权占有方面的规定具有开创性意义，唯物权法独尊。

    2、直接占有的消灭与间接占有的消灭

    直接占有的消灭与间接占有的消灭，是占有消灭中两个最典型的形态。所有占有的消灭，都出自这两者门下，二者必居其一。

    （1）直接占有的消灭

    一则，直接占有。

    直接占有，是指自物权人或者他物权人对其占有之物，直接享有事实上的支配力、管领力、控制力、统治力，利用该物进行占有活动，直接发挥物的效用，据此行使利用权、作用权等权利。

    所有权式直接占有，为自物权式直接占有，可以独立自主地对于自己之物行使占有权、使用权、收益权和处分权。其中，处分权赋予所有权人对于自己之物行使消灭占有的权利。

    经济领域中，以及一般的交换领域中，直接占有的消灭是司空见惯的。但必需时刻防范与戒除恶意占有与恶意处分。

    他物权式直接占有，主要集中于普通物权体系中，担保物权体系中的直接占有可以与共同处分相联结，可以在合适的情势下迫使所有权人消灭自己的所有权和占有权。法院判决抵押权人和质权人、留置权人，都是民事主体中最厉害的他物权式直接占有人。

    用益物权人以及其他的普通物权人，担保物权人以及其他的债权人、权利人，一般是通过所有权人同意取得物的直接占有。直接占有的消灭，很大程度上受制于所有权人的间接占有权与处分权。

    还有一些处于隐藏阵线的直接占有人，他们是各式各样的无因管理人。受无因管理之债法锁关系驱使的，巴不得早早的消灭直接占有。受返还原物驱使的，类似于遗失物拾取的直接占有人，不及时消灭直接占有就违法啦。

    还有一些公法上与公物上的直接占有人，他们消灭直接占有都是需要小心翼翼的。这些特殊性的直接占有与消灭直接占有不需要多讲了吧，哈哈。

    二则，直接占有的消灭。

    直接占有的消灭，系指直接占有由于自身的原因与其他的原因而消灭。包括事实性消灭与权利性消灭以及物本身的灭失、毁灭等，从而丧失了对占有物之支配力、管领力、控制力、统治力而消灭。

    自身的原因而消灭，是指直接占有有意无意的行为达成直接占有的主动消灭。如所有权人将自己之物消费掉、处分掉，或者自己以及占有关系人对于物保管不善而毁损、灭失或者故意抛弃等等。

    其他的原因而消灭，是指直接占有人非可归于自己的原因导致直接占有被消灭。如承租人、承借人的合同到期没有续约而丧失了占有，占有物被自然灾害破坏丧失了占有，占有物被国家征收有去无回，贪污受贿犯的财产被国家没收，占有人丧失了占有时效而被法律剥夺占有等。

    （2）间接占有的消灭

    一则，间接占有。

    间接占有，是指自物权人或者他物权人对其占有之物，间接享有事实上的支配力、管领力、控制力、统治力，利用该物进行占有活动，间接发挥物的效用，据此行使利用权、作用权等权利。

    所有权式间接占有，为自物权式间接占有。可以将自己之物委托他人占有，或者出租给他人占有、免费提供他人占有等，自己则由直接占有人变成间接占有人。这种做法并不丧失自己的所有权包括处分权，处分权赋予所有权人对于自己之物行使消灭占有的权利。所有权人是直接占有人的指导员，按照合同对于自己之物行使间接管理的权利，直接占有毁损、灭失占有物，得向间接占有人赔偿损失。

    他物权式间接占有人，一般是直接或者间接占有的占有关系人，如用益物权人的占有关系人，担保物权人的占有关系人等，按照他物权人的意思表示占有该物。其中，使用质权人、收益质权人等，享有相当优越的占有，非一般的间接占有人可比。

    二则，间接占有的消灭。

    系指间接占有由于自身的原因与其他的原因而消灭。包括事实性消灭与权利性消灭以及物本身的灭失、毁灭等，从而丧失了对占有物之支配力、管领力、控制力、统治力而消灭。

    自身的原因而消灭，是指间接占有人有意无意的行为导致间接占有的主动消灭。如自己以及占有关系人对于物保管不善而毁损、灭失或者故意抛弃，主要是物权式占有、债权式占有、权利式占有期间届满丧失占有的权利而消灭占有，因占有关系解体而消灭占有等等。

    其他的原因而消灭，是指间接占有人非可归于自己的原因导致直接占有被消灭。如因违约导致解除合同导致占有人丧失对物的占有，占有物被自然灾害破坏丧失了占有，占有物被国家征收有去无回，贪污受贿犯的财产被国家没收，占有人丧失了占有时效而被法律剥夺占有等。

    本文列举了几种主要的占有消灭的类型，如果都写完，则需要数十万字的篇幅。挂一漏万在所难免，非常抱歉。

    相关法律：物权法第245条

    相关规定：

    《企业国有资产法》第30条至第37条[国家出资企业产权与资产变更中14项以上重大行为规范与限制，国有独资企业独资公司增减资本规范与限制，国有独资企业独资公司的负责制，国有控股参股公司的管理制度，人民政府对于国有各种企业的监管职责，国有企业发行债券、投资等重大事项的政府审批规定，遵循产业政策与交易规则，国有企业工会与职工代表大会的建议权]、第68条至第75条[履行出资人职责的机构、国家出资企业等公职人员的违法责任、行政责任和刑事责任]。

    《侵权责任法》第15条[承担侵权责任的8种方式]、第26条至第31条[不承担责任和减轻责任的情形]、第72条[占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射线等高度危险品的侵权责任推定]、第75条[非法占有高度危险物的侵权责任与连带责任]。

    相关名词：

    〖占有保护的法理基础〗〖有权占有正保护〗〖无权占有准保护〗〖无权占有准保护的性质〗〖占有保护正解概述〗〖占有物返还妨害请求权〗〖占有妨害排除请求权〗〖占有危险消除请求权〗〖排除妨害请求权〗〖消除危险请求权〗

    〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖善意占有制度〗〖自物权与他物权的善意占有〗〖恶意占有的推定原则〗〖恶意占有的性质与零物权〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

    〖担保物权消灭情形简析〗〖担保物权消灭情形与性质特征〗〖抵押权的消灭与抵押权的保全〗〖承诺转质〗〖质权放弃〗〖质权实现形式〗〖留置权消灭〗〖留置权趋势与成因〗〖留置权消灭的两大类型〗〖留置权消灭之圈子环境影响〗〖因干预导致的物权变动〗〖不动产征收〗〖征用与生效〗〖共有物分割权〗

    〖耕地承包期的标准期限30年〗〖草原承包期的标准期限30年至50年〗〖林地承包期的标准期限30年至70年〗〖建设用地使用权续期制度〗〖地役权法定解除〗〖简易交付〗〖指示交付〗〖占有改定〗

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    〖本文要点〗

    占有的消灭，系指事实性占有的消灭与权利性占有的消灭。包括直接的消灭与间接的消灭、人为的消灭与自然的消灭、暴力的消灭与和平的消灭，以及法定的消灭与意定的消灭、公然的消灭与隐秘的消灭、有瘕疵的消灭与无瘕疵的消灭、趋利性消灭与非趋利性消灭等表现形式，标志着占有保护的成功或者失利、圆满或者残缺、进步或者落后等终结、结局状态。

    其中，占有于诉讼时效期间过期和诉讼过程消灭的，具有法律的执行效力与社会公示效力。物的诉权优于债的诉权，表现出较长的诉讼保护期间甚至于有的是永久保护期间。公诉权优于民诉权，很多是永久保护期间。民诉权中以保护占有为目的，公诉权中以消灭占有为能事，两者之间的目的意义显然不同。

    总体上归纳，占有的消灭，主要包括事实性占有的消灭与权利性占有的消灭两大板块。主要形式表现出直接占有的消灭与间接占有的消灭两大分支，其他几十种占有的消灭，是在这两大板块和两大分支的枝叶。
正文 初稿927-2
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记制度立法总原则

    一、基本理念

    1、定义

    不动产登记制度立法总原则，系指法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则，目的在于中央立法与地方立法相配合相协调，加强不动产登记制度的法制建设，为全国实现统一的不动产登记制度打下良好的基础。台湾小说网  www.192.tw

    不动产登记制度由制度（政策）物权法规范与调整，身兼民事和公事不动产登记制度，关键在于加强土地管理、合理利用、集约用地和确认、保护各种不动产权利的重要一环，也是发扬人类社会几千年来优秀法制文化传统的突出表现与必要措施，并将这项制度贯穿于普通物权法和担保物权法之中，进行全员、全过程、全方位、全要素的全面落实。

    不动产登记制度立法，指具有地方性法规立法权限的省、自治区、直辖市或者较大城市立法机关可依法律规定制订地方性的不动产登记法。调动地方立法的积极性，以弥补目前不动产登记之法律、行政法规的不足之处。地方性法规原则上不能与宪法、法律、行政法规已作规定的内容发生龃龉，个别地区的个别不动产登记制度内容要作特殊性调整的，须经全国最高立法机关审核通过。全部的不动产登记制度立法要经过最高立法机关备案，最高立法机关有权纠正错误的或者不适当的地方法条款。全国性的不动产统一登记制度建立起来后，地方性法规即最终完成立法使命。

    本条款关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，就是代表全国人大常委会立法机关授权地方立法机关进行不动产登记制度立法，借以解决各个地区尤其是地多人少的少数民族地区或者经济特区、特别行政区、计划单列市不动产登记的实际问题，以及登记机构、收费标准不统一等问题。不动产登记制度，是不动产产权制度的一个把关制度、公示制度和系统化、网络化、常规化、模式化的不动产跟踪监管制度，故地方性的不动产登记制度立法是对于不动产产权制度的一个规范性调整性立法。

    譬如，西北地区地广人稀的农牧业地区农牧民的自留地、宅基地使用权面积，可以略大于人口稠密地区农牧民的自留地、宅基地使用权面积，这是需要地方立法机关根据本地区的某些地方的实际需要、并且根据本法和立法法的规定制定地方性法规，同时对于自留地、宅基地使用权登记的范围或者登记机构权限和登记办法作出个别性的调整。随着该地区人口增长和宅基地面积的紧张状态加剧，该地方立法机关根据本地区的某些地区的实际需要、并且根据本法和立法法的规定重新修正地方性法规，同时对于宅基地使用权登记的范围或者登记机构权限和登记办法再次作出个别性的调整，也就是按照新规定新分配的宅基地使用权面积，少于按照旧规定的分配的宅基地使用权面积，该地区以前的宅基地优惠政策将为新的宅基地使用权登记制度所逐渐替代。

    不动产登记制度立法，是充分发挥中央与地方两个立法积极性，调节余缺，优势互补，为完善全国各地的不动产登记制度创造更好的法治环境、建立健全房地产统一的登记制度而统一实施的全国性的地方立法工程。

    全国人大立法机关会根据形势的发展，需要制订或者修改一些新的不动产登记法律，根据全国各地区的现实情况现实需要而下放一些不动产登记的立法权，这样就把不动产登记法律和不动产登记地方法规两者结合起来，形成更具实用性的统一的不动产登记制度。

    所谓统一的不动产登记制度，是与地方立法制相对的概念。按照物权法第246条的规定，是指法律、行政法规对不动产统一登记的范围、统一登记的机构、统一登记的办法等“三统一”制度。

    2014年１５日公布《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》附“说明”重新定义为：国务院法制办介绍，征求意见稿根据２０１３年３月全国人大通过的《国务院机构改革和职能转变方案》有关要求，贯彻国务院确定的登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一”精神，即统一登记机构、统一登记簿册、统一登记依据和统一信息平台。主要是增加了“统一信息平台”，并且这是敏感性很强、管理技术需严格、法理科学需中肯和难度性很大的科目。

    自从上世纪末开始开放房地产市场以来，土地、房屋价格飙升，有的地王价格上涨了数十倍至数百倍不等，有些房屋价格上涨了十倍至数十倍。与此同时，被社会广泛垢病的“房姐”、“房婶”、“房叔”、“房老爷”等逐渐浮出水面。

    有些贪官污吏、无良商人，一人占有商品房几套至几百套之多，他们一人以多个身份证、多个户口甚至于完全以假名假称蒙混过关，使得房地产登记机构防不胜防。

    倘若实行了“统一信息平台”查询制度，不动产登记信息资源能够共享，上级对下级便于进行日常性的监督工作，也方便于人民群众积极参与举报违法犯罪分子，对社会和对登机机构来说肯定是益处多多的。

    2、目的意义

    本条款的规定，具有以下几种目的意义。

    第一，根据需要和可能，确认不动产登记立法适当地向地方放权的必要性。

    中国地域辽阔，各个地区的发展不平衡，也有各自的特点。尤其是，目前两岸之间实行的是一国两制，不能将大陆地区的每种登记法强行摊派至特别行政区。如大陆存在集体所有制的土地，这样人为的所有制和所有权不能强行推广至该地区。

    某些不动产登记法总有不圆满的方面，也需要一些地方法加以补充。尤其是一些边远地区、民族地区和经济开发区等，用地制度与其他地区有所区别，需要制订地方法来进行重新规范。再者，县级土地管理部门和不动产登记机构积累了许多一线工作的经验，制订地方登记法应当是胜任的。

    第二，推动立法进程，为未来建立统一的不动产制度作好准备。

    《物权法》重点在于物权变更中的特种民法，尽管对于不动产登记的条文不多，但非常管用。小说站  www.xsz.tw如《物权法》是07年3月颁布、10月开始实施的。为了与该法律配套，07年12月专门颁布《土地登记办法》。其中一些专门的概念和法理就是从《物权法》受到启迪而首次运用的。

    国务院法制办网站2014年１５日公布《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》，并附有“说明”、“意见稿”条文内容。这些意味着开始向为未来建立统一的不动产制度作好准备又有新的动作，未来形势发展还是很有希望的。

    除了香港、澳门两个特别行政区以外（台湾省暂时不好说），其他的中国省份的不动产登记地方立法，一般可以作为过渡性措施对待。国家统一的不动产登记制度实施后，其中有相当一部分地方法将为国家的法律、行政法规所替代，从而完成地方不动产登记法的使命，圆满结束。

    （二）关联

    关于不动产登记立法权限，中国基本上属于中央集权制的形式，绝大多数法律、行政法规分别由全国人大常委会、国务院两级中央机关作出规定。

    针对经济特区、特别行政区、少数民族地区、计划单列市地区、经济开发区、经济移民地区等另类地区的实情，在不违背法律、行政法规原则精神和大政方针的前提下，出台一些地方性法规，弥补中央法律不足之处，能够起到拾遗补阙的作用，也是应当的。倘若地方关于制订本地区的不动产登记法没有必要，就不能勉强，因这种法规政策性强，影响很大，立法时需要遵从“宁缺勿滥”的原则。

    过去30年来，全国人大常委会和国务院为了便于招商引资的特殊需要，授权深圳、厦门、珠海、汕头、海南等5个经济特区，以及其他的经济开发区、计划单列市、经济移民地区，以特殊的经济政策给予扶持或者援助，优先开发国有土地，相关的不动产登记内容有所补充或者调整，一般是微调性质的立法。

    根据特别行政区的实际情形与客观条件，依法允许香港、澳门两个特别行政区仍然沿用以往的不动产登记法。这两个地区的不动产登记法是以地方法为主，这是一种特例。这两个地区的特点是，并不存在“国有土地所有权”和“集体土地所有权”二元化问题，因为该地区没有集体组织；并且依据宪法、物权法等法律关于“城市土地归国家所有”规定，已经界定全部土地为国有土地。

    因为土地权属清晰、单一，在制订和实行不动产登记法时就相对容易些。况且，香港地区的立法权与行政权各自独立，政府部门和政府官员廉洁自律，不得以已之私干扰不动产登记法的贯彻落实。这样坚持下去，香港能够成为全国不动产登记的模范地区和模范试验区。

    （1）香港特别行政区

    香港原为英国租借地，1997年中国政府收回成命，实现了香港回归。根据“港人治港”的原则，中央允许他们沿用至今的一些旧法律，包括不动产登记法在内。英国人管治香港时期，也将英国的普通法、不动产登记法等法律强行推广应用至该地区。英国法与大陆法的不动产权利对象是有很大差异的。

    法国、德国等大陆法系，可以实行土地所有权私有制，私人可以享有土地所有权，不动产登记法和登记项目中，是“国家（市镇政府）土地所有权”和“私人土地所有权”二元化的格局。批准不动产登记立法的，是帝国国王或者国家议会院，一般不搞地方法。

    以英国为首的英美法系，实行的是土地王有制，即相当于封建社会的土地国有制。私人不能享有土地所有权，只能享有信托的土地所有权。所有的不动产登记法，盖由国王主持制订。这与美国的立法机构也是不同的。美国的不动产登记法，亦为财产法规范与调整，财产法主要是普通法，属于州法即地方法范畴。

    在香港特别行政区回归之前，香港的土地也属于中国国有土地，清朝政府时期为王有土地（封建式国有土地），而国民政府时期的国民政府对香港没有实质性的管辖权，可忽略不计，故国民党统治时期的《中华民国民法》中的土地所有权私有制以及相关的不动产登记法，30多年来对于香港无效。

    香港是个闻名遐迩的自由港，经济投资自由和不动产登记查询自由是其最大的优点。香港所有公务员的房屋、土地等不动产以及动产，平民百姓可以自由查询，不受所谓“保护隐私权”条约的影响。因为在香港特别行政区当公务员，必须随时随地地接受群众和民意代表的调查，登记机构得积极配合查询人的咨询，解答相关的疑难问题。

    （2）澳门特别行政区

    澳门特别行政区，原为葡萄牙殖民地，从16世纪开始便统治澳门达400年之久。1999年12月20日正式回归祖国，葡萄牙统治者从此退出历史舞台。

    澳门是中国境内最具法典化地区，传承的是葡萄牙的法治理念，即大陆法系的法治理念，这是源于葡萄牙是大陆法系国家所致。相比之下，澳门的法律体系比香港的法律体系更加完整。中国大陆地区的不动产登记法，与澳门地方法有相当大的距离。

    澳门法律由葡萄牙法律、葡萄牙为澳门制定的法律、澳门本身立法机构制定的法律三大部分构成。

    葡萄牙法律在澳门的延伸适用，是在1749年后逐渐进行的。1822年葡萄牙第一部宪法中，正式把澳门视为葡萄牙在海外的殖民地之一，并将葡萄牙的法律当然地视作澳门的法律。

    此后，葡萄牙的一些主要法典陆续被延伸到澳门适用。葡萄牙延伸到澳门的法律主要是民法国家惯常所称的五大法典，即：《葡萄牙民法典》、《葡萄牙刑法典》、《葡萄牙商法典》、《葡萄牙刑事诉讼法典》、《葡萄牙民事诉讼法典》。此外还有一些小法典，如《民事登记法典》、《物业登记法典》、《殖民地税收法典》、《农业劳动法典》、《军事司法法典》等。这些法典延伸到澳门适用，构成了澳门法律制度的框架，而且也奠定了澳门法律制度的基础。

    民法国家或地区的法律通常由公法、私法及介于公法和私法之间的法律三大部类构成。澳门现行法律中属于私法的法律大体包括：民法典、商法典、公司法典、律师通则、民商及物业登记法以及各种有关民商法律关系的特别法或规章；属于公法的大体有：澳门组织章程、立法会议员章程、刑法典、司法组织纲要法、刑事诉讼法典、行政程序法典、税法、文教卫生法等等；介于公法和私法之间的法律大体有：劳动法、经济法、各种政府有关调控经济的规章等。栗子网  www.lizi.tw

    澳门回归之前，在基本法指引下和中国政府的协助下，对于原来现存的法律、法典进行了清理、修改、整合，目前主要的法典有《澳门民法典》、《澳门商法典》、《澳门民事诉讼法典》和《澳门刑法典》、《澳门刑事诉讼法典》等五大法典。

    《澳门物业登记法典》于1999年12月20日颁布实施，共185条，字数约32000多字，篇幅与现行的《中华人民共和国物权法》相当。保留了大陆法系精细、细腻的特点。因为实行了土地所有权国有化，实行统一的不动产登记制度，并非一件难事。

    该法典的不动产登记类型多达13种（第1条），涵盖所有权、用益权、使用权、地上权、地役权、租赁权、居住权、继承权、特许权等多种物权，债权、抵押权、扣押权、查封权等多项债权与财产权，款目共16项。第86条“查询的特别事项”共12项，第90条“特别必备资料”共18项，第96条“特别附注”共19项。

    （3）台湾省简述

    台湾省目前与中国中央政府呈胶着状态，已经成为“国中之‘国’”。他们认为他们的不动产登记法是“国法”，我们则认为他们的不动产登记法是“地方法”。

    与澳门特别行政区一样，其民法体系也是大陆法系的一个分支流派。他们也将国民党在大陆统治时期的六法全书包括“中华民国民法”带到台湾，一直沿用至今。其民法中的物权编比新中国的物权法早颁布78年，也积累了一些历史经验教训。现在，物权法权威解读文本中，有关文章多次提到台湾民法的相关条款规定，从纯法理学方面来说，里面一些内容也是有可取之处的。

    台湾不动产登记制度非常复杂，它涉及到的相关法律非常多，包括民法。台湾民法共五编。包括总则编、债编、物权编、亲属编、继承编。当然最相关的就是民法物权编。包括不动产物权，因为法律行为发生物权变动、生效等均规定在民法物权编。除了民法物权编外，民法债编也有少数零星关于登记的规定。比如说在民法债编承揽契约中，有承揽人抵押权登记，相当于大陆《合同法》286条的建设工程价款优先权，大陆的这条没有登记的规定，不过台湾的承揽人抵押权有登记的规定。在债编的513条，就有承揽人抵押权的登记。所以说民法并不是只有物权编在规定登记而已。但是最主要的还是物权编。

    民法各编都有各编的施行法，各编的施行法也是立法院通过的法律。民法物权编的施行法当然就是规范民法物权编的施行。民法物权编会规定登记具有怎么样的效力，而民法物权编的施行法第三条第一项则规定，登记另以法律定之。有一部法律是《土地法》。《土地法》又授权订定《土地登记规则》。《土地法》是法律，《土地登记规则》是行政命令。是法律授权、对外能够发生法律效果的行政命令里边的法规命令。最重要的关于不动产登记的法规包括：《民法物权编》、《土地法》、《土地登记规则》。

    《土地法》对不动产登记的特别意义。台湾《土地法》里边有规定，该法里所指土地是指水、陆、天然富源。所以，台湾《土地法》讲的土地是非常广义的。连天然富源的空气、阳光我们都认为是土地。但是在具体的规定时这个土地的意义就不同了。在《土地法》37条规定，土地登记是指土地及建筑改良物的所有权和他项权利之登记。他项权利就是指不动产的限制物权。《土地法》及《土地登记规则》所指的登记是指土地、建筑改良物的登记。房屋的登记也是依《土地法》及《土地登记规则》。

    〖注：上述资料主要录自中国法学网《台湾不动产登记法制》。时间：2014年5月10日晚上七点。讲演人：黄健彰（台北大学不动产与城乡环境学系副教授）。主持人：程啸（清华大学法学院副教授）。评议人：尹飞（中央财经大学法学院教授）〗

    国民党在中国大陆统治时期名声很坏，他们代表官僚阶级欺压百姓，鱼肉人民，官军普遍贪污腐化，还多次挑动国内战争，破坏了国民经济的正常发展。后来战败退守台湾岛屿后，也进行了反省和一些改良，缓和了岛内矛盾。如学着共产党的办法搞了三次土地改革，实行“三七五减租法”（佃农与地主按年收成的千分之三点七五交租），减轻承租人的负担等。

    台湾的国有土地分为国有、省有两种类型，土地国有化率相当高。他们进驻台湾时，没收日本人在台湾的土地、房屋等资产，收归于国有。另外，政府向当地地主强制性“赎买”（收买）土地，使得国有土地占全台湾的四成以上。

    台湾的土地分为公有、私有两种类型，没有“集体”这样的类型，土地产权相对清晰。从1945年来一直在加强不动产登记管理，修改不动产登记法，立法质量不断提高。

    二、总原则

    不动产登记制度立法的总原则如下所示。

    一是大权独揽、小权分散原则。

    大权独揽，指全国人大常委会及其立法机关对于关系到全国最重要的不动产登记法进行亲自立法，或者将中央政府或者中央政府相关的不动产主管部门的部门法规修正升级为更具有法律效力的法律；小权分散，就是全国人大立法机关根据全国各地区的现实情况与现实需要，向全国副省级以上地区的立法机关下放一些不动产登记的地方法规的立法权，授予他们以一定的立法权限、立法范围，以便于统一登记部门和统一登记手续，或者对于特殊的不动产登记制度作出一些微调。

    当前情势下，为了适当保留香港、澳门特别行政区和台湾地区不动产制度与不动产登记制度立法特色，中国最高立法机关授予他们的立法机关以更高权限的立法权，至于他们是大陆法系的物权立法方式还是英美法系的物权立法方式，在所不问。

    不动产制度与不动产登记制度立法，是既最传统又现代的办法。古今中外或者古往今来，各个国家与各个地区均作为一项重要的制度与办法坚持不懈地贯彻实施。

    人类社会大规模地实施不动产登记制度，是从大约5000年前的人类社会第一次大分工开始的。人类社会第一次大分工将农业从畜牧业中分离出来，客观上对于土地的登记与人口的登记有全国性的需求。自此以后，不动产登记制度应运而生，一发而不可收拾，成为人类历史上最同化、最悠久、最重视、最平稳和最适用的一项财产权公示与保护制度。

    不动产登记制度具有广泛的适应性，适用于任何土地所有制的阶级社会。远古社会的统治阶级深深懂得，不动产登记制度是统治国家和统治人民的最好的和最不可少的统治手段。

    因为国家对于土地的占有权是无限期的，国民及其家族对土地的占有权可长达数十年至数百年以上，且不动产登记与农业税收、不动产税收、人口劳役等重大项目密不可分，故不动产登记制度是有史以来最稳定的一种产权制度。无论是奴隶社会、封建社会、资本主义社会或者是社会主义社会，也无论是土地公有制社会或者是土地私有制社会，永远也离不开不动产登记制度。

    《诗?小雅?北山》著名的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，这是中国夏商西周时期的不动产登记制度的总原则，这个时期还只是个奴隶社会，农业并不发达就这样重视不动产登记制度。

    西周时期，《大盂鼎铭》记载“受民受疆土”，《诗?鲁颂?閟宫》记载的“锡之山川，土附庸”，就证明了4000年前的中国就建立了不动产登记制度。西周时期的许多鼎铭文中，记载了许多的土地交易、交换、赠与、赔偿、租赁等处分土地的事迹与登记活动。由于中国是古代四大文明古国之一，文化普及率相对较高，故一直是世界上最盛行不动产登记制度的国家之一。国家每次朝代更迭和土地改革、土地调整，都免不了又要来一场大规模的土地变更登记工程。

    目前，社会主义国家主要是集权制国家，故不动产登记制度的立法较少有分权的，登记机构一般是国家对口的主管部门。资本主义国家既有集权制的也有分权制的。

    同是英美法系国家，英国的不动产登记制度立法是由王室代表整个国家负责的，尽管现在是议会制。美国的不动产登记制度立法是由51个州自行负责的。日本是大陆法系国家，制定了《不动产登记法》等多部内容全面的不动产登记制度，不动产登记制度立法是由天皇代表整个国家负责的。

    总之，包括共和制、君主立宪制和各种政治色彩社会制度的国家，不动产登记制度立法基本上是以中央集权制为主导地位的。虽然各个国家的政治经济制度各不相同，但不动产登记制度是必需的、统一的和基本方法是基本相同的。

    二是统一性与实用性相结合原则。

    统一性，是指不动产登记制度的统一性和不动产登记部门的统一性。不动产登记是由不动产登记法驱动的，不动产登记制度是与国家的不动产监管制度相通的，故不动产登记法与国家的不动产监管法应当精神统一，步调一致。物权法起草与全国大讨论过程中，很多意见认为，登记机构特别是不动产登记机构不统一，必然出现很多弊端，不利于健全登记制度，应当统一登记机构。

    实用性，是指不动产登记的范围要增强实用性，登记机构和登记办法要简便实用。如合并登记机构和登记办法，建立计算机电子档案，以便于每个地区可以进行电子化信息化查询；减少年审、复审和重新发产权证次数，防止地方登记机构滥发证、乱收费和以证谋私，增加权利人的办证负担甚至于精神负担。

    物权立法时，中国办理不动产登记的机构有土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门等多个部门，各个部门各自为政，重复登记与反复登记浪费时间、浪费人力物力，给申请登记、变更登记和注销登记的当事人造成了一定程度上的麻烦。尤其是土地管理部门、房产管理部门分头登记，两个部门的信息不对称，对于某些违法用地、违法建筑的漏洞不容易及时发现，给予不该取得产权证的恶意占有人也颁发了产权证。

    三是下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则。

    各个地区的地方性法规相对地说是下位法，其立法权限和法的效力不及宪法、法律和行政法规。原则上，地方性法规关于不动产申请登记、变更登记和注销登记的内容，不得与宪法、法律和行政法规的规定包括本物权法的规定和相关的土地、房屋等不动产登记法的规定相抵触。这是由国家的立法制度、执法制度决定了的大原则，任何单位与个人不得违反这种大原则。

    关键在于，“不动产登记制度立法”的命题，需要在下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合之间作出一个最佳选择或者最佳平衡点。原则上，既要坚持不同宪法、法律和行政法规相抵触的办事原则，又要充分发挥地方立法的主动性和积极性。

    办法上，又要从有利于国家法制统一的角度出发，对于不动产统一登记这种中央立法不能一步到位的情势，有立法权限的某些地方通过先行立法，既可以解决地方性具体业务事务的现实需要，又可以通过地方性法规的制定和实施，积累解决有关法律问题的实践经验，为日后中央统一立法和建立健全全国统一的不动产登记制度打下良好基础。但是，一旦法律、行政法规将来对统一登记问题作出规定，或者说全国统一的不动产登记制度建立以后，地方性法规开始失效，各个地区就应当按照法律和行政法规的规定执行。

    相关法律：物权法第246条

    相关名词：

    〖不动产登记制度地方立法的依据〗〖目前不动产登记制度的立法形势〗〖不动产登记地方立法的一般原则〗

    〖不动产登记〗〖不动产登记适度公开原则〗〖不动产登记机构与范围〗〖不动产统一登记制度〗

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    〖本文要点〗

    不动产登记制度立法总原则，系指法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则，目的在于中央立法与地方立法相配合相协调，加强不动产登记制度的法制建设，为全国实现统一的不动产登记制度打下良好的基础。

    不动产登记制度由制度（政策）物权法规范与调整，身兼民事和公事不动产登记制度，关键在于加强土地管理、合理利用、集约用地和确认、保护各种不动产权利的重要一环，也是发扬人类社会几千年来优秀法制文化传统的突出表现与必要措施，并将这项制度贯穿于普通物权法和担保物权法之中，进行全员、全过程、全方位、全要素的全面落实。

    自从上世纪末开始开放房地产市场以来，土地、房屋价格飙升，有的地王价格上涨了数十倍至数百倍不等，有些房屋价格上涨了十倍至数十倍。与此同时，被社会广泛垢病的“房姐”、“房婶”、“房叔”、“房老爷”等逐渐浮出水面。

    有些贪官污吏、无良商人，一人占有商品房几套至几百套之多，他们一人以多个身份证、多个户口甚至于完全以假名假称蒙混过关，使得房地产登记机构防不胜防。

    倘若实行了“统一信息平台”查询制度，不动产登记信息资源能够共享，上级对下级便于进行日常性的监督工作，也方便于人民群众积极参与举报违法犯罪分子，对社会和对登机机构来说肯定是益处多多的。

    附件一：

    《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》公开征求意见

    2014年08月15日11:27:09来源：新华网等

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    《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》公布要求建立统一基础平台并对信息保密

    新华网北京月１５日电国务院法制办网站１５日公布《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》。征求意见稿要求建立统一的不动产登记信息管理基础平台，各级登记机构信息纳入统一基础平台，实现信息实时共享；并要求不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密。

    国务院法制办介绍，征求意见稿根据２０１３年３月全国人大通过的《国务院机构改革和职能转变方案》有关要求，贯彻国务院确定的登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一”精神，主要遵循４条原则：一是整合职责，二是物权稳定，三是方便群众，四是严格管理。

    征求意见稿明确国土资源部负责指导、监督全国不动产登记工作，同时要求县级以上地方人民政府确定一个部门负责本行政区域不动产登记工作，并接受上级不动产登记主管部门的指导和监督。

    征求意见稿规定，登记机构应当设置统一的登记簿，载明不动产自然状况、权属状况等相关事项，并对登记簿的介质形式、登记机构的保管保存义务等进行明确。同时，为妥善处理好不动产统一登记过程中新证和老证之间的关系，征求意见稿特别强调，条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和登记簿继续有效。

    本着简化程序、方便群众的原则，征求意见稿规定，一是充分尊重申请人的意愿，允许申请人在特定情形下可以单方提出登记申请，在登记机构登记前还可以自愿撤回登记申请。二是要求登记机构公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息，为申请人提供便利。三是严格受理期限，要求登记机构收到申请材料之日起５个工作日内进行初步审查；申请人可以当场更正错误的，当场受理；登记机构未一次性告知申请人需要补正内容的，视为符合受理条件。四是登记机构能够通过互通共享取得的信息，不得要求申请人重复提交。

    为加强登记信息共享与保护，征求意见稿专设一章作出规定，一是要求国务院国土资源主管部门牵头建立统一的不动产登记信息管理基础平台，各级登记机构的信息要纳入统一基础平台，实现信息实时共享。二是国土资源、公安、民政等有关部门要加强不动产登记有关信息互通共享。三是明确权利人、利害关系人、有关国家机关有权依法查询、复制不动产登记资料。四是对查询获得的不动产登记信息、资料的使用进行规范。此外，不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密。

    据了解，征求意见稿由国土资源部起草，报请国务院审议。国务院法制办在征求有关方面意见的基础上，会同国土资源部反复研究、修改，形成了此稿。

    为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，国土资源部起草了《不动产登记条例（草案送审稿）》报送国务院审议。国务院法制办公室经征求有关方面的意见，修改形成了《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。7月30日，国务院常务会议讨论征求意见稿，决定向社会公开征求意见。现将征求意见稿及说明全文公布，征求意见。有关单位和各界人士可以在2014年9月15日前，通过以下三种方式提出意见：

    一、登录中国政府法制信息网（网址：。aw。gov。），通过网站首页左侧的《法规规章草案意见征集系统》，对征求意见稿提出意见。

    二、通过信函方式将意见寄至：北京市2067信箱（邮政编码：100035），并请在信封上注明“不动产登记暂行条例征求意见”字样。

    三、通过电子邮件方式将意见发送至：bdc@aw。gov。（来源：国务院法制办网站）
正文 初稿928-2
    当代物权法百科全书小辞典

    目前不动产登记制度立法形势

    一、目前不动产登记制度立法形势

    目前中国不动产登记制度立法形势，是基础性法律体系已经基本完备，而事关“统一的不动产登记制度”的立法进展缓慢。小说站  www.xsz.tw因此上，承认“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”，目前仍然是必要的。

    不动产登记制度立法，是国家最高立法机关根据《立法法》和本《物权法》规定的精神，根据需要和可能，授予全国各地一定的立法机关进行地方性的不动产登记制度立法。在遵守大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则基础上，充分发挥地方立法的主动性和积极性。

    纵观中国不动产登记制度立法形势，主要有以下几种突出表现。

    第一，不动产登记制度的本法与配套法、中央法与地方法已经相当完备。

    法律、行政经济法、行政法规、政策法规方面已经颁布220多部相关法，形成了相对完整的不动产法律体系，为建立健全统一的不动产登记法奠定了坚实的基础。其中，关于房屋、土地、自然资源等不动产登记法已有10余部。本法与配套法、中央法与地方法已经相当完备。

    后起之秀的《物权法》以高姿态亮相，以其对于物与物权之确认、保护、利用和规范、调整、限制法见长，揭示了不动产物权设立、变更、转移、消灭的规律性，法定的不动产与意定的不动产条分缕析，普通物权与担保物权的法理技术令人鼓舞、令人叹为观止。对于不动产登记，既有原则性、指导性规定，也有建设性意见，为建立健全全国统一的不动产登记制度起到了积极的推进作用。

    《物权法》颁布实施当年，共有78条的《土地登记办法》紧接着颁布，相当于《物权法》1/4的份量，比以前的《土地登记规则》大为改观。

    《物权法》颁布11个月后，共有98条的《房屋登记办法》紧接着颁布，相当于《物权法》1/3强的份量，比之前颁布实施的《城市房地产管理法》又推进了一步。

    根据《物权法》第10条、第246条关于建立健全统一的不动产登记制度的倡议，国务院法制办和国土资源部迎着困难上，几年来坚持不懈地进行调研，于2014年8月中旬推出《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》，通过官方报刊和网络媒体向全社会征求意见，又向建立健全统一的不动产登记制度迈进了一大步。

    过去，总是在行政法颁布实施以后，民法根据行政法的原则精神制订相关的法律规定。以民法（普通法）的规定促进行政法（特别法）的立法工作，这是十分罕见、非常困难的事情。但是，其他民法做不到的，《物权法》却能够做到。为什么能够发生这种一反常态的现象呢？

    一则，《物权法》与行政法有通融性的一面。行政法中关于土地、房屋、自然资源等不动产大量融入了《物权法》，而《物权法》以其独特的规定为贯彻落实行政法提供了很大的帮助作用。

    二则，《物权法》有超前意识。《物权法》关于“建立健全统一的不动产登记制度”方面的规定与倡议，已经走在其他民法和行政法的前面，具有“先进帮后进”的重要意义。

    在此之前，在《物权法》相关规定的原则指导下，全国结合行政体制改革，已经基本完成“统一的登记机构”。另外三个统一，是“统一登记簿册、统一登记依据和统一信息”，也在开始试验，但需要相关的登记法进行指导。这就是《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》的目的意义之一。

    过去几十年来的不动产登记机构是政出多门、各自为政的，显得非常杂乱而不协调。从法律、法规的有关规定看，不动产登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责，涉及的部门主要有：土地管理部门，房产管理部门，草原主管部门，林业主管部门，海洋行政管理部门，地质矿产主管部门，所谓的不动产登记机构就是这些部门下面的分支机构。还有其他一些管理部门，如很长一段时间内，农村宅基地的批准与登记由乡镇一级政府主管，后来交由县级以上土地管理部门的不动产登记机构审核办理。

    与“统一的登记机构”相关的，还有一个“小统一”，或者说“小插曲”，就是全国的土地、房屋登记收费“统一收费标准”，乱收费的现象得以明令禁止。

    《关于土地登记收费及其管理办法》（[1990]国土籍字第93号）中规定的收费内容：

    一是土地注册登记证书工本费

    普通证书，个人证书每证5元，单位每证10元；国家特制证书，单位和个人均为每证20元；“三资企业”和其他用国家特制证书的，每证20元。

    上述收费标准是上世纪九十年代初的标准，后来货币长期贬值，证书制作费用持续走高，已经不能适应新形势发展的需要。经过调整，统一到每证收费50元为宜。

    二是土地权属调查、地籍测绘费

    （1）党政机关、团体土地使用面积在2000平方米（含2000平方米）以下，每宗地收200元，每超过500平方米以内加收25元，最高不超过700元。

    同理，上述收费标准是上世纪九十年代初的标准，后来货币长期贬值，证书制作费用持续走高，其中一些收费过低的，已经不能适应新形势发展的需要。对于一些商业性测绘公司，700元以下的事情几乎没有人肯干了。

    （2）企业使用面积在1000平方米（含1000平方米）以下，每宗地收100元，每超过500平方米加收40元，最高不超过4万元。

    （3）城镇居民住房用地面积在100平方米（含100平方米）以下，每宗收13元，每超过50平方米以内加收5元，最高不超过30元。小说站  www.xsz.tw

    （4）农村居民生活用地面积在200平方米（含200平方米）以下，每宗收5元，200平方米以上每宗收10元。

    同理，以上第3项、第4项在当时来说收费标准是合理的。随着货币贬值等因素的影响，一般调整到每证50元，按每宗土地收费为妥当。

    第二，以土地登记和房屋登记为核心的不动产登记法已经基本完备，但是离全国统一的不动产登记制度还有一段距离，需要等待时机实现突破性进展。

    中央立法和地方立法分头并进，可以解决一些实际问题。其中，牧民地区由原先的游牧方式发展到集中定居方式，并实行了与耕作农民不同的宅基地制度和登记制度，收到了很好的效果。通过地方立法，合并了土地、房屋的登记场所，采取方便登记、计算机统一登记、减免费用等办法进行了大幅度的改进，登记服务质量有所提高。

    2007年颁布实施的《物权法》，具有指导意义与带头作用，既有利于中央立法、部门立法，又有利于地方立法。其中，有若干部部门法是在《物权法》牵头的情势下接着颁布实施的。另外，还有一部中央法也在酝酿之中。

    土地登记法主要有《土地登记规则》、《土地登记办法》等登记法。前者共有78条，第1条规定法律依据是《土地管理法》和《城市房地产管理法》；后者亦有78条，第1条规定法律依据是《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《土地管理法实施条例》。

    其中，《土地登记办法》的法律依据，将普通法的《物权法》排在最前面，将特别法的《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《土地管理法实施条例》放在后面，至少说明了《物权法》很有份量、很有指导意义、很有成效。

    《土地登记办法》第75条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责土地和房屋登记工作的，其房地产登记中有关土地登记的内容应当符合本办法的规定，其房地产权证书的内容和式样应当报国务院国土资源行政主管部门核准。”

    此项规定，与《物权法》第10条和第245条关于“统一登记的范围、登记机构和登记办法”的原则立场相吻合。

    2008年开始颁布实施的《房屋登记办法》，共有98条，主要依据是《物权法》、《城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规。将普通法的《物权法》排在最前面，将特别法的《城市房地产管理法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》放在后面，至少说明了《物权法》很有份量、很有指导意义、很有成效。

    更有甚者。目前，由国土资源部起草、国务院审议通过的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第1条明确规定：“为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律，制定本条例。”

    注意：这里面有两个要点：

    一是此法的规格更高。所谓的“条例”，立法和颁布实施权限是国务院，标志着这是一种中央级的行政法规，而不是部门法规。这种法的规格与效力，原则上比国土资源部制订的《土地登记办法》和建设部制订的《房屋登记办法》更高、更加有效。

    二是此法更加器重《物权法》。其他的部门法规，不是专门突出依据《物权法》的，而“条例”却专门突出依据《物权法》，其它的行政法就干脆不占名了。

    由此可见，尽管《物权法》是一部普通法，而其份量与名望不可小觑。《物权法》中关于“建立统一的不动产登记制度”的合理化建议，可谓一字千金，具有特别重要的现实意义与长远的指导意义。

    土地、房屋等不动产登记工作非常重要，主要表现在以下几个方面：

    （1）是确认和保护当事人合法权利的重要物证。

    产权证和登记册，是房屋所有权人、土地使用权人最好、最可靠的长期证明。有了这种证明，等于是取得了产权保护的尚方宝剑与杀手锏，当代人之间和下代人之间很多矛盾就可以因此得到化解。

    （2）是当事人履行义务和承担税务的重要物证。

    对于房屋所有权人、土地使用权人，应当是义务在前、权利在后的。否则，就不能有效地行使权利。

    房屋所有权人、土地使用权人，于依法购买取得房屋和土地使用权之前，应当向国家缴纳足够的税款；在使用国有土地时应当执行专地专用的政策法规，应当保证不搞违章建筑，不破坏建筑规划。在出租、转让房地产时，同样应当自觉地向当事人履行应尽的义务，向国家交足税款。

    不动产统一登记以后，权利人就成为自由的物权人，同时也是保证自己清白的物证。

    （3）是查处违法犯罪行为的重要物证。

    近些年来，群众性反腐败、网络性反贪墨，很多是从不动产登记簿册和不动产权属证书中得到确凿证据的。一批又一批的所谓“房姐”、“房婶”、“房叔”和“房大爷”，一个个地被按图索骥式人肉搜索，大白于光天化日之下。

    有的贪官污吏拥有数套、数十套甚至于数百套房屋，不能说明合法来源，法院完全可以据此没收他们的非法财产，上交国库，并将贪污受贿者绳之以法。

    某些无良商人拥有数栋甚至于数十栋楼房，通过炒作房产牟取暴利，致使房地产市场虚火，严重破坏中央的宏观调控政策，严重损害了消费者的合法权益。通过房产证和登记册查实他们的违法行为，予以坚决的打击。

    某些无良商人和外国资本势力，大量非法圈地、占地、炒买炒卖土地，严重破坏房地产市场经济秩序，破坏城市规划建设，破坏基本农田保护的政策，是十足的土豪劣绅。通过房产证和登记册查实他们的违法行为，予以坚决的打击。

    某些地方政府包括国土资源管理部门，带头违法征地、用地、圈地、占地、批地、卖地和炒买炒卖土地，怂恿开发商强暴拆迁，公然造成流血事件和群众性抗议活动、上访运动，严重影响到社会和谐与安定团结。小说站  www.xsz.tw还有的地方政府及其工作人员，带头隐瞒土地出让金，搞小金库侵占、截留、私分、哄抢、破坏国有资产，单独或者与村官合谋克扣被征地人的征地补偿费，对国家和对人民是赤裸裸的违法犯罪。通过房产证和登记册查实他们的违法行为，予以坚决的打击。

    甚至于某些高级军官，将国家免费划拨的军用土地私自转让给房地产开发商，从中收取高额的贿赂，甚至于是天文数字的贪污受贿，一个个堕落成为军中败类，甚至于比国民党的军官更加腐败，腐败得特别令人发指！通过军地房产证和登记册查实他们的违法行为，予以坚决的打击。

    （4）亟需建立全国统一的信息反馈、信息查询平台。

    《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》重点在于“四个统一”，即统一登记机构、统一登记簿册、统一登记依据和统一信息平台。其中重中之重，就是“统一信息平台”。

    统一信息平台，亟需建立全国统一的信息反馈、信息查询平台。

    近几十年来，一些官员的私心杂念特别重，害怕自己的财产申报公布后安全问题受到影响。一些贪官污吏更是百般刁难国家出台官员财产申报制度，千方百计地阻遏这项制度的颁布实施。

    目前，有关不动产登记资料几乎是封闭式的，没有实现全国的计算机联网，纪检、监察、公安、检察、法院和国土资源等部门查询起来非常费力，外省市的权利人和举报人查询起来也不方便。现在，“条例”将“统一信息平台”作为一个重点来抓紧抓好，说明了有关部门的高度重视程度，同时说明了亟需建立全国统一的信息反馈、信息查询平台。

    第三，建立健全统一的不动产登记法制体系，需要一个由点到面、由基础到应用的、由不统一到统一的循序渐进的过程。

    其中，地方立法的经验可以为中央立法提供情报服务，中央立法机关也一直在跟踪调查研究地方立法的经验教训与存在的现实问题。但是，不动产登记制度的基础研究，既有一定的敏感性，又有一定的局限性，古今中外的一些立法经验确实很多，但又不能完全照猫画虎。

    现在看来，香港、澳门特别行政区和台湾省，这些地方立法的经验教训值得吸取。不要老是以为自己的东西非常高明，别人的根本“不值一提”。要说“以点带面”，这就是最可靠的以点带面。

    《澳门物业登记法典》于1999年12月20日颁布实施，共185条，字数约32000多字，篇幅与现行的《中华人民共和国物权法》相当。保留了大陆法系精细、细腻的特点。面前这么好的样板，为什么不肯认真研究与老实地取经呢？

    第四，机遇与困难并存。

    目前全国的不动产市场如火如荼，倒逼全国统一的不动产登记制度的早日问世。目前现存不动产的法律、法规、政策法规共有220多部，有不动产登记法10多部，还有大量的地方不动产法规、地方登记法规，为建立健全全国统一的不动产登记制度奠定了坚实的基础。

    物权法颁布以后，《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》也在草拟和征求意见过程中，不久可以正式颁布。

    但是，就全国形势而言有难以克服的困难与问题。如土地所有权二元化问题、建设用地使用权双轨制问题、房屋所有权市场双轨制问题和不动产登记（生效主义、对抗主义）双轨制问题等，客观上制约了建立健全全国统一的不动产登记制度的发展。

    有些地方试验了小产权房屋上市、宅基地上市与变更登记等事项，但到目前为止并没有实质性进展。即使是《不动产登记法》出台了，只是为建立健全全国统一的不动产登记制度迈进了一大步，离真正的全国统一的不动产登记制度仍然会有一定的距离。

    不动产登记制度立法的关节点，在于由试验到逐渐铺开的建设用地使用权有偿使用、住房产权制度改革、不动产投资多元化，以及由此引发的一系列物权化确认与保护方针，继而大大加强了不动产登记制度意识，促进了不动产登记制度立法进程。

    虽然不动产登记制度立法已经取得了一定成就，毕竟全国各个地区各个部门、各个行业有不同的特点，在全国建立统一的不动产登记制度仍然时机不够成熟。主要原因在于登记机构政出多门，而行政机构管理属于地方政府的自治权利。

    有鉴于此，具有地方性法规立法权限的省、市立法机关可依法律规定制订地方性的不动产登记法，可以弥补目前法律、行政法规的不足之处，这种做法是完全必要的。

    经过最近三十年的不懈努力，中国已经制订出相当完备的不动产登记法。其是由基础法律体系与应用法律体系构成的整体体系，前者是登记制度的参考依据，后者是登记制度的必备工具。其中土地等资源法和房地产法具有举足轻重的重要作用，在整个法律体系中占有很大的比重，对于人们的生产生活构成了很大的影响。

    基础法主要有：宪法、民法通则、土地管理法及其实施条例、农村土地承包法、农村土地承包经营权流转管理办法、土地调查条例、闲置土地处理办法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、确定土地所有权和使用权的若干规定、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定、协议出让国有土地使用权规定、建设用地审查报批管理办法、征用土地公告办法、城市房地产管理法、城乡规划法、城市商品房预售办法、矿产资源法及其实施细则、森林法及其实施细则、草原法、水法、海域使用管理法等数百部不动产法，主要从制度物权法角度来规范各种地权、房权与其他不动产权利，为不动产登记提供对应的参考依据。

    基本登记法主要有：土地登记规则、土地登记办法、房屋登记办法、房屋权属登记信息查询暂行办法、森林资源资产抵押登记办法、动产抵押登记办法、城市房地产抵押登记办法、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知、土地登记资料公开查询办法、林木林地争议处理办法、国家土地管理局关于林地、滩涂及矿山企业用地确权发证问题的批复、国务院中央军委关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知等数百部土地法，主要从制度物权法角度来规范各种地权、房产权与其他不动产权利，为不动产登记提供对应的操作指南。

    关于所有权登记、使用权登记、抵押登记、不动产租赁登记、资产性登记等登记法，包括不动产设立登记、变更登记和注销登记等登记法，目前已经是相当完备的。

    主要问题在于，物权法立法时，中国各地的不动产管理是多头管理、登记时政出多门，全国人大与国务院难以作出统一登记范围、登记机构和登记办法的具体规定。从有关法律、法规的规定看，不动产登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责。

    涉及的部门主要有：土地管理部门对国有土地使用权、抵押权、农民集体所有权、使用权进行登记；房产管理部门对房屋所有权、抵押权登记；草原主管部门对草原使用权、草原所有权登记；林业主管部门对森林、林木、林地所有权或者使用权登记；海洋行政主管部门对海域使用权登记，以及其他的登记范围、登记机构与登记办法等。政出多门导致了全国统一不动产登记制度的机制瓶颈，中央只好放权给地方来加以解决。

    许多专家学者在讨论物权法草案时，对于统一不动产登记制度表示了高度关注，多数人表示要由一个机构来统一执行登记管理，提高工作效率，减少登记费用，防止相互扯皮，明确登记责任。

    多数大陆法系国家是由一个登记机构来独立作业的。德国的不动产登记机构是为属于地方法院的土地登记局；日本为司法行政机构法务局、地方法务局及派出所（非公安派出所）；瑞士多为各州的地方法院；中国台湾地区的登记机关是属于行政机构的地方局。《美国统一商法典》规定，各州的登记机关可以是政府机构，如州务卿办公室，也可以由一个私营机构来运行统一的登记制度。

    目前，不能由中央来完成统一不动产登记制度，只能由各省市自治区来探索统一不动产登记制度。原因除了政出多门以外，还有其他一些原因。譬如，关于农村宅基地使用权面积和农民自建房登记问题，这里面就相当的复杂，有历史遗留问题、地区差异问题等等，大中小城市城镇农村的宅基地供应面积不一样，东中西部地区的宅基地供应面积也不一样，农民自建房没有登记的对象也很多。同样是农林牧副渔土地面积，新疆有大量的国营生产建设兵团，农村的国有土地面积比其他省市自治区农村的国有土地面积多得多，不动产确权与登记方法就不一样的。

    统一不动产登记制度，只能从全国各地的实际出发，许多方面不能急功近利，目前不是所有的不动产登记能够搞全国“一刀切”。况且，目前全国人大、国务院的相关立法仍然留有余地。故本条款声明，在一定的范围内可以放权于地方，并要求制订地方法时不能与本法的规定相抵触。

    二、不动产统一登记立法要点

    物权法是普通法，但是规范和调整不动产和动产的专门法，而且是经过全国人民代表大会通过的另类财产权法。并且不动产登记法贯穿于制度物权法和普通物权法、担保物权法的各个方面。物权法关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，与城市房地产管理法、立法法的规定是一致的，同样是有效的，是无可置疑的。

    城市房地产管理法第62条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认与变更，分别载入房地产权证书。”

    立法法第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“较大市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市”。

    其中，省、自治区的人民政府所在地的市为省会城市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市为国家计划单列市。国家计划单列市，国家根据需要和可能进行一定数量的增加与变更，并赋予国家计划单列市以一定的自主立法权。但是过度的下放立法权会起反作用的，如美国将立法权基本下放到51个州，造成了全国的法律和法规很不统一，有些地方法非常的怪诞。

    不动产登记制度地方立法的依据，主要有两个：一个是遵守立法法规定的原则，一个是遵守本法的基本要求。诚然，遵守宪法规定和其他法律、行政法规的规定，是题中应有和必须之义。没有立法规矩不能成方圆，衡量地方立法的质量与效力，关键在于依法立法、严谨立法。

    相关法律：物权法第246条

    相关名词：

    〖不动产登记立法总原则〗〖不动产登记制度地方立法的依据〗〖目前不动产登记制度的立法形势〗〖不动产登记地方立法的一般原则〗

    〖不动产登记〗〖不动产登记适度公开原则〗〖不动产登记机构与范围〗〖不动产统一登记制度〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    〖本文要点〗

    目前中国不动产登记制度立法形势，是基础性法律体系已经基本完备，而事关“统一的不动产登记制度”的立法进展缓慢。因此上，承认“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”，目前仍然是必要的。

    不动产登记制度立法，是国家最高立法机关根据《立法法》和本《物权法》规定的精神，根据需要和可能，授予全国各地一定的立法机关进行地方性的不动产登记制度立法。在遵守大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则基础上，充分发挥地方立法的主动性和积极性。

    纵观中国不动产登记制度立法形势，主要有以下几种突出表现。

    第一，不动产登记制度的本法与配套法、中央法与地方法已经相当完备。

    第二，以土地登记和房屋登记为核心的不动产登记法已经基本完备，但是离全国统一的不动产登记制度还有一段距离，需要等待时机实现突破性进展。

    第三，建立健全统一的不动产登记法制体系，需要一个由点到面、由基础到应用的、由不统一到统一的循序渐进的过程。

    第四，机遇与困难并存。

    附录二：

    关于《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》的说明

    建立不动产统一登记制度、整合不动产登记职责，是国务院机构改革和职能转变方案的重要内容，也是推进简政放权、减少多头管理、逐步实现一个窗口对外的有效举措，对于保护权利人合法财产权，提高政府治理效率和水平，尤其是方便企业、方便群众，具有重要意义。国土资源部起草了《不动产登记条例（草案送审稿）》，报请国务院审议。国务院法制办公室在征求有关方面意见的基础上，会同国土资源部反复研究、修改，形成了《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。征求意见稿共6章30条，现将有关情况说明如下：

    一、总体思路和原则

    征求意见稿根据2013年3月全国人大通过的《国务院机构改革和职能转变方案》有关要求，贯彻国务院确定的登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一”精神，主要遵循4条原则：一是整合职责。明确一个部门负责登记，并对机构设置、簿册管理、基本程序、信息共享与保护提出统一要求。二是物权稳定。注重稳定连续、保护权利，明确已经发放的权属证书继续有效，已经依法享有的不动产权利不因登记机构和程序的改变而受到影响。三是方便群众。逐步实现一个窗口对外，并简化程序，减少群众负担。四是严格管理。重点规范登记行为，强化政府责任，提高登记质量，增强不动产登记的严肃性、权威性和公信力。

    二、主要内容

    （一）关于登记机构。按照《国务院机构改革和职能转变方案》关于整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记职责的要求，征求意见稿明确国土资源部负责指导、监督全国不动产登记工作，同时要求县级以上地方人民政府确定一个部门负责本行政区域不动产登记工作，并接受上级不动产登记主管部门的指导和监督。（第五条）

    （二）关于登记簿册。不动产登记簿是物权归属和内容的根据，严格规范登记簿的管理有利于保护不动产权利人的合法权益。征求意见稿规定，登记机构应当设置统一的登记簿，载明不动产自然状况、权属状况等相关事项，并对登记簿的介质形式、登记机构的保管保存义务等进行明确（第二章）。同时，为妥善处理好不动产统一登记过程中新证和老证之间的关系，征求意见稿特别强调，条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和登记簿继续有效（第二十八条）。

    （三）关于登记程序。为贯彻落实党中央、国务院关于简政放权，在服务中实施管理、在管理中实现服务的要求，本着简化程序、方便群众的原则，征求意见稿规定，一是充分尊重申请人的意愿，允许申请人在特定情形下可以单方提出登记申请，在登记机构登记前还可以自愿撤回登记申请（第十二条、第十三条）。二是要求登记机构公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息，为申请人提供便利（第十四条）。三是严格受理期限，要求登记机构收到申请材料之日起5个工作日内进行初步审查；申请人可以当场更正错误的，当场受理；登记机构未一次性告知申请人需要补正内容的，视为符合受理条件（第十五条）。四是登记机构能够通过互通共享取得的信息，不得要求申请人重复提交（第二十二条）。

    （四）关于登记信息共享与保护。统一不动产登记信息平台是不动产统一登记工作的重要内容，为加强登记信息共享与保护，征求意见稿专设一章作出规定，一是要求国务院国土资源主管部门牵头建立统一的不动产登记信息管理基础平台，各级登记机构的信息要纳入统一基础平台，实现信息实时共享。二是国土资源、公安、民政等有关部门要加强不动产登记有关信息互通共享。三是明确权利人、利害关系人、有关国家机关有权依法查询、复制不动产登记资料。四是对查询获得的不动产登记信息、资料的使用进行规范。（第四章）（来源：国务院法制办网站）
正文 初稿929-2
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记地方立法的依据

    一、基本理念

    1、定义

    不动产登记制度地方立法的依据，系指不动产登记制度地方立法的法律依据、立法权利与义务的依据、客观情势和立法需要的依据、立法总原则和地方立法一般原则的依据，以及其他的立法、执法程序等方面的依据。栗子小说    m.lizi.tw

    具体地说，制定地方性法规时应当遵循的原则，根据《立法法》的规定，主要有两大原则：一是根据本行政区域的具体情况和实际需要“按需立法”的原则；二是不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则。

    不动产登记制度地方立法的依据，主要有两个：

    第一个，是遵守《立法法》规定的“相互协调、适当补充”立法原则。

    地方立法适用于“下位法服从上位法”原则，不动产登记地方法的规定不得与行政法的规定相悖、相牴牾，需要在上级立法机关授权的前提下进行立法，地方法规的文本需交由上级立法机关备案，以便于监督实施。不动产登记制度地方立法如有需要，上级立法机关应当给予下级立法机关以批准实行，并给予适当的指导与帮助。

    上级立法机关可以对于下级立法机关及其地方法进行跟踪调查，对于可以继续实行的地方法进行鼓励，对于不能继续实行的地方法建议予以修正或者废除。这是对于一般性的不动产登记法之地方法的处理办法。

    对于香港、澳门特别行政区之不动产登记法，推定其法律效力，适用于特殊性的法律标准，只能由全国人大常委会有权决定其去与留。这两个特区是高度自治地区，享有独立自主的立法权，所确立的地方法只要不与宪法和其他上位法相牴牾，就应当准许他们制订与实施。

    对于海南省、深圳市、厦门市、珠海市和汕头市这5个经济特区，过去30多年来为了便于招商引资、发展经济，中央给予一些相对特殊的立法权。随着07年企业所得税法颁布实施，已经不再给予外资企业以超国民优惠待遇，经济特区某些特殊性立法权会有所收敛。不动产登记法敏感性强，统一不动产登记制度是个大方向，今后经济特区也不例外。

    宪法、物权法等法律法规规定的“城市土地归国家所有，农村土地归集体所有”的规定，这是国家、集体土地双轨制和二元化的规定，并不完全适合香港、澳门。

    一则，这两个地区都是城市地区；二则，这两个地区并不存在集体经济组织。因此，这两个地区完全可以推定为土地所有权国有化地区。事关不动产登记法，以及事关《立法法》和地方立法的办法，必须考虑到土地所有制与中国大陆土地所有制的重大差别。

    第二个，是遵守本法的基本要求。

    本物权法第246条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，就是开诚布公地授权地方进行有针对性的立法，借以弥补法律规定不完全和照顾地方实际立法需要的问题。

    诚然，遵守宪法规定和其他法律、行政法规的规定，是题中应有和必须之义。没有立法规矩不能成方圆，衡量地方立法的质量与效力，关键在于依法立法、严谨立法。

    《物权法》是不动产登记制度立法的重要向导与领路人，不仅仅对于地方立法具有指导意义，而且对于中央立法和部门立法具有指导意义。

    《物权法》颁布不到1年时间内，就密集性了颁布了《土地登记办法》和《房屋登记办法》等部门法，为“统一登记依据”打下了坚实的基础。2014年8月中旬，国务院法制办主持制订、国土资源部起草的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》闪亮出场，为建立“统一信息平台”迈进了一大步。所有这些，与《物权法》第10条关于“建立统一的不动产登记制度”的大政方针，与《物权法》第246条关于“适当允许地方立法”的指导思想密切相关。上述两部部门法和一部行政法，都声称根据《物权法》的相关规定而制订。

    对于《立法法》之立法依据而言，主要是一种抽象的原则性规定，至于具体规定则在所不问。

    对于《物权法》而言，既有原则性规定，也有具体性规定；既有“建立统一的不动产登记制度”的规定，也有“适当允许地方立法”的规定。这种规定并不是临时性的规定，至少要管用几十年的。

    关于“建立统一的不动产登记制度”的问题，并不是一蹴而就的，是需要不停地努力、不停地改善和完善的，追求的目标可以说是永无止境的。

    关于“适当允许地方立法”的问题，可以分为两种情势来对待。

    当“建立统一的不动产登记制度”实现前和实现后、大陆地区与海外的香港、澳门以及台湾等地区，可以分为两种情势来对待。

    当“建立统一的不动产登记制度”实现前，地方性立法还可以继续进行或者继续保持，一般不会清理、废除地方性的不动产登记办法，除非有那么必要。

    当“建立统一的不动产登记制度”实现后，中国大陆的某些地方法有可能会被法律、行政法所取代，某些会仍然保留。

    对于香港、澳门特别行政区来说，是不动产立法的最大地方自治区，法律内容很有特色、很有成效，一些不动产登记法至少可以稳定地管用几十年。这两个特别行政区，而且是土地所有权国有化的地区，也是全国唯一的两个土地国有化的省级市区，不动产物权关系非常清晰，已经成为“建立统一的不动产登记制度”的全国示范地区。

    反观中国大陆，依然是土地所有权双轨制、二元化地区，不动产物权关系极其复杂，官员的廉洁自律指数及其排名远远落后于香港、澳门和台湾省，“建立统一的不动产登记制度”阻力非常之大。

    有的专家学者认为，“建立统一的不动产登记制度”需要与行政体制改革配套进行，这一点没有错。如“统一登记机构”与此项改革确实密切相关。关键在于，这只不过是问题的一个方面。“统一登记机构”是比较容易解决的问题，而“统一登记信息查询”是很不容易解决的问题。现在仍然有很多官员以各种借口，一贯反对“建立统一的官员财产申报制度”，千方百计地隐瞒、藏匿、转移自己的财产，企图逃避法律和人民的监督。其中就有很多的大贪官污吏，最害怕“建立统一的不动产登记制度”，最害怕建立健全“统一登记信息查询”制度。

    “统一登记信息查询制度”与“统一的官员财产申报制度”，是密切相关的。“统一的官员财产申报制度”没有建立健全，“统一登记信息查询制度”即使是建立了，也会影响到具体实施。

    “统一的官员财产申报制度”建立健全后，官员所谓的隐私保护权和保护范围会大大缩小，建立健全和贯彻落实“统一登记信息查询制度”就会比较顺利。

    “统一的官员财产申报制度”建立健全前，官员所谓的隐私保护权和保护范围不会大大缩小，反而会大大扩大，建立健全和贯彻落实“统一登记信息查询制度”就会比较困难。

    2、关联

    物权法是普通法，但是规范和调整不动产和动产的专门法，而且是经过全国人民代表大会通过的另类财产权法。并且不动产登记法贯穿于制度物权法和普通物权法、担保物权法的各个方面。

    物权法关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，与城市房地产管理法、立法法的规定是一致的，同样是有效的，是无可置疑的。栗子网  www.lizi.tw

    城市房地产管理法第62条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认与变更，分别载入房地产权证书。”

    立法法第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”

    “较大市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”

    “本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市”。

    省、自治区的人民政府所在地的市为省会城市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市为国家计划单列市。国家计划单列市，国家根据需要和可能进行一定数量的增加与变更，并赋予国家计划单列市以一定的自主立法权。但是过度的下放立法权会起反作用的，如美国将立法权基本下放到51个州，造成了全国的法律和法规很不统一，有些地方法非常的怪诞。

    不动产登记制度属于重要的制度物权法范畴，对于普通物权法和担保物权法有着十分重要的指导意义。无论是中央立法或者是地方立法，都要从不动产登记的一切实际出发，遵循一定的立法原则，不能逾越立法权限。

    二、地方立法权主体

    （一）概述

    地方立法权主体，是由法律规定的下位法立法权主体，替国家、替人民、替法律、替上级立法机关负责，要求正确地行使立法权利，履行立法义务，为建立全国统一的不动产登记制度尽心尽力，认真履行立法、执法、修法和废法的法定程序，不得以法谋私、以权谋私，不得制订与上位法相抵触的法规的条文。

    地方立法权主体，根据《立法法》的规定和参考《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的对象，不能随意扩大立法权规格。

    国家根据需要和可能，根据法律规定，可以适当增加或者调整、变更地方立法权主体，但原则上应当是“宁缺勿滥”。

    地方立法权主体及其依据如下。

    中国各种法的等级，分为宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例、单行条例）、规章等几大类型。其中，地方性法规由具有地方立法权的人大会议或人大常委会制定。

    根据立法法的规定，具有地方立法权或者说被授予某种法立法的权力机构主要分为两个层次。地方立法权主体在更新过程中。

    一是省、自治区、直辖市人大会议及其常委会立法机关，为国家一级行政区人大会议及其常委会立法机关。

    目前，中国共有23个省、5个自治区和4个直辖市、2个特别行政区，行政区划级别为正省部级。由全国人民代表大会审议决定设立的国家一级行政区及其立法机关一共34个，这是不动产登记制度地方立法的最主要的义务机关。这种地方立法权主体是否下放立法权，应当经过全国人大常委会批准执行。

    以上34个正省部级立法机关，关于不动产制度立法和不动产登记制度立法方面的自主权程度，大概可以分为以下几种类型。

    1．最自由散漫型。

    为台湾省，这是中国唯一脱离中央领导的省级地区，自从1949年以来一直是与新中国的中央分庭抗礼，故各种立法一直是最自由散漫的。

    台湾省基本上是沿用旧中国国民政府“六法全书”那一套规定，民法体系包括不动产登记法是相当健全的。说这里是私有化地区，那只不过是生产经营领域是如此。有人估计台湾的土地国有化水平高达40%以上，高于中国大陆的土地国有化水平。主要是抗日战争结束后，国民政府没收并接管日伪政府以及大量日本侨民资产和通过大量赎买当地大地主土地所至。

    台湾省的土地管理可能是世界上最为严格的。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得设定负担或租赁于外国人。”

    所有这些关系国计民生的重要土地，连出租、抵押给外国人都不行，更无需遑论转让给外国人。这种规定非常重要，对于抵制外国金融、地产大鳄的掠夺和房地产泡沫危机起到了决定性作用。上世纪八十年代日本过度开放房地产市场，由房地产泡沫所导致的经济衰退长达30年；2008年美国金融危机即房地产泡沫危机，也是因为没有抵制外国金融、地产大鳄的掠夺所至。08房地产泡沫危机重创了美国经济，也重创了世界经济。台湾由于强化了土地管理，就没有出现美国、日本和东南亚那种房地产和金融危机，经济上一直平衡地发展。

    2．最支持型。

    香港、澳门为特别行政区，中央最支持他们独立自主地立法，基本上保留了旧的不动产制度和不动产登记制度立法方面的自主权。

    很多人只知道香港、澳门特别行政区是个资本主义制度的地区，殊不知他们的土地所有权百分之百是国有化（公有化）的，不存在所谓的国家所有制与集体所有制的土地所有权二元化模式。他们在不动产方面的公物权与私物权界限是很明显的。他们的不动产管理水平和不动产登记制度地方立法水平并不落后。

    香港、澳门两个特别行政区，由于英国当局100年的租借和葡萄牙当局400年统治中国政府主权下的土地，故土地所有权不能自由转让和设定担保负担，只有土地使用权才可以自由转让和设定担保负担。

    就是说，在香港，单位、个人所取得的土地产权不是土地所有权，而是地产权，所适用的法律是英国法，即信托地产制法。英国法的地产权，包括占有地产权和将来地产权、残留地产权和复归地产权、完全拥有的地产权与租借地产权，均为信托财产权。

    英国财产法中的土地所有权是属于国王的，其他任何人也不能取得土地所有权。这跟中国封建社会的土地管理与土地登记制度如出一辙。国王代表国家并不代表个人行使土地所有权，土地所有权与国家领土主权是一致的。这对于大陆法系来说是不可思义的，而大陆法系的私人土地所有权更是不可思义的。很多法学家认为，地产权比土地所有权的概念更加精确，具有更深刻的法理意义。

    尽管统治澳门的葡萄牙当局是大陆法系国家，不是英美法系国家。为了殖民地统治的需要，他们跟英国一样，采取“信托地产制”，私人只能享有信托式土地所有权或者一般的土地使用权，而将澳门的土地所有权定义为“王有制”（封建式的国有制）。

    香港、澳门这两个特别行政区回归祖国以后，中央立法机关并没有专门规定他们的土地所有权归属问题，也没有对此进行公开宣传，是悄悄地实施土地所有权国有化的。栗子网  www.lizi.tw

    土地所有权与土地使用权，是两个完全不同的物权概念，前者是自主权性质的地产权，后者是他主权性质的地产权。

    至今仍然还有很多人不懂得这两个概念的等级制度，常常犯常识性的错误。只有懂得《物权法》的人，才能消除误会。

    至今仍然有许多人认为中国大陆的土地制度无比优越，殊不知，香港、澳门特别行政区的土地制度才是真正的优越。

    香港、澳门特别行政区的土地权属关系是“国家的土地所有权+私人或者单位的土地使用权”，物权关系就是这么简单。不动产登记法的对象，就是这么简单。

    中国大陆的是“国家的土地所有权+集体的土地所有权+集体的土地使用权+私人或者单位的土地使用权”，物权关系就是这么复杂。不动产登记法的对象，就是这么复杂。

    确切地说，中央支持香港、澳门特别行政区地方立法。反过来，他们的立法经验成熟后，也支持中央立法，主要是把他们的立法经验传授到大陆方面来，实现优势互补和相得益彰的好效果。

    3．最宽松型。

    西藏自治区和新疆自治区地广人稀，许多地方农牧民的自留地、自留山、宅基地面积，可以适当地比其他地方多分配一些。

    饲养牲畜的家庭，有的每户多达数十头只，有的每户多达数百头只，宅基地面积小了根本不行。牧区实行新农村建设后，地方政府和地方立法机关都必须满足牧民生活与生活需求。

    关于什么“违章建筑”之类的定义，城市地区与牧民地区应当有所区别。发展生产，改善生活，方便群众，服务人民，才是执政为民的第一要务。

    4．一般的自主权型。

    全国立法自主权最大和较大的正省部级立法机关应当不超过10个，不到总数的1/3。其余是应当是不动产制度立法和不动产登记制度立法方面的一般自主权。这只是个大概的估计数字，一般自主权正省级立法机关只会增多，不会减少，这是与全国土地管理制度和不动产登记制度越来越严格的发展趋势有很大的关系的。

    二是较大或者较重要的市人大会议及其常委会立法机关，行政级别相当于副省级，或者属于正厅级而立法权限却拟定为副省级。所谓较大或者较重要的市，分为省会市、经济特区市、特大型经济开发区和条件比较特殊的较大城市三个类型。目前，中国一共有18个副省级行政区。

    副省级城市是中华人民共和国的行政区名录之一，受省级行政区管辖，立法权限仅次于正省级行政区的立法权限。但是，就不动产登记制度立法而言，涉及到国家的经济扶持政策和土地等不动产优惠政策，这些立法权限，有可能在个别方面甚至于比国家一级行政区立法权限还略大一点。如厦门、深圳这两个经济特区享受了国家的特殊政策，与福建省和广东省的立法权限有得一比。

    目前中国共有27个省会市、4个经济特区所在地的市（深圳市、厦门市、珠海市和汕头市）、18个较大的城市。其中海南省为省级经济特区，省会海口市。香港、澳门为特别行政区（正省级），无省会。

    经国务院批准的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定享有地方性法规制定权的城市有（更新中）：唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、宁波市、淄博市、邯郸市、本溪市、徐州市和苏州市。

    其中，10个省会城市之哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安，5个计划单列市之大连、青岛、宁波、厦门、深圳，一共15个为副省部级城市。

    新疆伊犁哈萨克自治州为全国唯一的副省级州区，上海市浦东新区、天津市滨海新区为副省级区。

    一共有18个副省级行政区。经过全国人大常委会授权，也可以比照副省级城市的权限行使地方法规立法权。

    同样是地方性法规，正省级立法权优于副省级立法权，副省级立法权优于非副省级立法权。

    根据立法法的基本要求，下位法不能与上位法发生抵触，否则就不能发生效力，需要修正或者废除。

    这18个副省级行政区是全国最重要的经济区，国家在土地开发与使用政策和不动产登记制度立法方面，在不同时期具有不同的倾斜政策，经过省、自治区、直辖市立法机关和全国最高立法机关批准，可以作出个别性的调整。

    （二）注意事项

    不动产登记之地方性立法，政策性、敏感性强，对于科学性、时效性有着特殊的要求，需要注意坚持原则和把握分寸。

    1、必须坚持以原则性为主、以灵活性为辅的方针。

    就全国的发展形势来说，建立健全统一的不动产登记制度，这是一种发展趋势，也是大家共同的追求目标和必要措施。

    不动产登记之地方性立法，可以认为是过渡性的立法，不能违背《立法法》的基本原则、指导思想，也不能与建立健全统一的不动产登记制度的做法相抵触。

    地方性立法始终是过渡性、辅助性立法，不能因小失大，更不能颠倒主次。

    譬如，目前全国的立法中心在于建立健全全国统一的不动产登记制度，正在紧张有序地进行之中，不动产登记之地方性立法与全国性立法争抢地盘、抢风头，只能适可而止。否则，就是无用功的做法，也是得不偿失的结果。

    还有的地方立法也是开后门性质的。有的城市以试点小产权房进入市场自由流转“改革”为名，趁机给受让小产权房登记发证，在全国造成很不好的影响。最后被中央叫停并进行登记清理，不再进行这种开后门的做法。

    所谓小产权房，是指改革开放初期，某些农村地区的土地未经行政规划许可，利用农村土地修建的集资房。集资人，有农村居民，也有城市居民。

    倘若允许小产权房在一级市场自由流动，这对于有偿取得国有建设用地使用权的产权人是很不公平的。前者的土地使用权，是未经法定程序、未付出什么代价或者象征性付出代价而取得的，而且修建房屋时是没有合法的报批与规划手续的。后者的土地使用权，是经过法定程序、已经付出很大代价或者巨大代价而取得的，而且修建房屋时是有合法的报批与规划手续的。

    更有甚者，所谓的小产权房及其使用的建设用地，很多是以权谋私的产物，财产来源本来就不清白。倘若允许小产权房在一级市场自由流动，就会使得非法财产合法化了。总之，这种做法，既不是公平合理的，也是违法的。

    地方立法时，既要尊重历史事实，又要区别对待。一般而论，不动产登记时，可以保留小产权房的居住权，而不是登记为承认其房屋所有权。这就是“必须坚持以原则性为主、以灵活性为辅的方针”的本义之所在。

    2、不能假借地方性立法之名，行以权谋私之实。

    不动产登记之地方性立法，粗看起来是非常简单的事情，其实不然。这里面牵涉到各种各样的地权关系、产权关系、物权关系、占有关系和利益关系，要求地方立法机关运用系统工程原理与一般均衡原理，正确处理这些复杂的关系。

    长期以来，地方政府无良官员、无良村干部与无良开发商一道组成金三角、铁三角，在房地产开发过程中肆意损害国家利益、集体利益和群众利益，而地方的不动产登记法却成为这些违法犯罪分子的保护伞。

    最近落马的腐败市长、区长、镇长和村长等大小官员，很多是与开发商利益输送和贪污受贿有关。其中有一个副市长，在任职镇长期间擅自将政府征收利用的农村集体土地截留18%，在城市中轴线黄金地段贱卖给志同道合的开发商，他同每个村干部一道贪污受贿，而无良开发商因此而赚得盆满钵满。因此，国家、集体和群众财产损失高达数亿元至数十亿元。

    该市以往制订的“村镇留用12%”的规定，是一种错误的地方法。国家政策规定，征收集体土地后应当采取采取“招拍挂”的方式公开转让国有土地使用权。而集体未征收的土地，镇政府和村集体不能私自转让。

    从以上例子中，我们可以领悟这样一个道理：所谓的不动产登记法，不仅仅指不动产登记法本身，而且还包括权源法在内。该市以往制订的“村镇留用12%”的规定是一种权源法，这种引导法不合理，必然导致登记法错误。

    相关法律：物权法第246条

    相关名词：

    〖不动产登记立法总原则〗〖目前不动产登记制度的立法形势〗〖不动产登记地方立法的一般原则〗

    〖不动产登记〗〖不动产登记适度公开原则〗〖不动产登记机构与范围〗〖不动产统一登记制度〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文要点〗

    不动产登记制度地方立法的依据，系指不动产登记制度地方立法的法律依据、立法权利与义务的依据、客观情势和立法需要的依据、立法总原则和地方立法一般原则的依据，以及其他的立法、执法程序等方面的依据。

    具体地说，制定地方性法规时应当遵循的原则，根据《立法法》的规定，主要有两大原则：一是根据本行政区域的具体情况和实际需要“按需立法”的原则；二是不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则。

    不动产登记之地方性立法，政策性、敏感性强，对于科学性、时效性有着特殊的要求，需要注意坚持原则和把握分寸。

    1、必须坚持以原则性为主、以灵活性为辅的方针。

    2、不能假借地方性立法之名，行以权谋私之实。

    附录三：

    不动产登记暂行条例（征求意见稿）

    第一章总则

    第一条为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律，制定本条例。

    第二条本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。

    本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。

    第三条国家实行不动产统一登记制度。

    不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则。

    不动产权利人已经依法享有的不动产权利，不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。

    第四条下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：

    （一）集体土地所有权；

    （二）房屋等建筑物、构筑物所有权；

    （三）森林、林木所有权;

    （四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；

    （五）建设用地使用权；

    （六）宅基地使用权；

    （七）海域使用权；

    （八）地役权；

    （九）抵押权；

    （十）法律规定需要登记的其他不动产权利。

    第五条国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。

    县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。

    第六条不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。

    跨县级行政区域的不动产的登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。

    国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目的用海、用岛等不动产的登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。

    第二章不动产登记簿

    第七条不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有惟一编码。

    不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。

    不动产登记簿应当记载以下事项：

    （一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；

    （二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；

    （三）涉及不动产权利限制、提示的事项；

    （四）其他相关事项。

    第八条不动产登记簿可以采用纸质介质，也可以采用电子介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿惟一、合法的介质形式。

    不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有惟一、确定的纸质转化形式。

    第九条不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。

    第十条不动产登记机构应当指定专人负责不动产登记簿的保管，并建立健全相应的安全责任制度。

    采用纸质介质不动产登记簿的，应当配备必要的防盗、防火、防渍、防有害生物等安全保护设施。

    采用电子介质不动产登记簿的，应当配备专门的存储设施，并采取信息网络安全防护措施。

    第十一条不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。不动产登记簿损毁、灭失的，不动产登记机构应当依据原有登记资料予以重建。

    行政区域变更或者不动产登记机构职能调整的，应当及时将不动产登记簿移交相应的不动产登记机构。

    第三章登记程序

    第十二条因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。

    属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：

    （一）尚未登记的不动产首次申请登记的；

    （二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；

    （三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；

    （四）权利人姓名、名称或者自然状况变化，申请变更登记的；

    （五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；

    （六）申请更正登记和异议登记的；

    （七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的情形。

    第十三条当事人或者其代理人应当到不动产登记机构现场申请不动产登记。

    无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由监护人代为申请。

    不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。

    第十四条申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：

    （一）登记申请书；

    （二）申请人、委托代理人身份证明材料、授权委托书；

    （三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；

    （四）不动产界址、空间界限、面积等材料；

    （五）与他人利害关系的说明材料；

    （六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。

    不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。

    第十五条不动产登记机构应当自收到不动产登记申请材料之日起5个工作日内进行初步审查，并分别按照下列情况办理：

    （一）属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理；

    （二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理；

    （三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知申请人需要补正的全部内容；未告知的，视为符合受理条件；

    （四）申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场告知申请人向有登记权的机构申请。

    不动产登记机构不予受理的，应当书面通知申请人。

    第十六条不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：

    （一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；

    （二）权属来源证明材料和有关证明文件与申请登记的内容是否一致；

    （三）申请登记的不动产是否存在权属争议；

    （四）登记申请是否违反法律、行政法规的强制性规定。

    第十七条属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：

    （一）房屋所有权初始登记；

    （二）在建建筑物抵押权登记；

    （三）因不动产灭失导致的注销登记；

    （四）不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。

    对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关国家机关进行调查。

    不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。

    第十八条不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30日内办结不动产登记手续，法律、行政法规另有规定的除外。

    同一不动产权利有两个以上主体申请登记的，不动产登记机构应当依据受理时间的先后顺序办理登记，法律、行政法规另有规定的除外。

    第十九条登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

    不动产登记完成的，应当依法向申请人核发相应的不动产权属证书或者登记证明。

    第二十条登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面通知申请人：

    （一）不符合法律、行政法规规定的；

    （二）存在尚未解决的权属争议的；

    （三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；

    （四）法律、行政法规和本条例实施细则规定不予登记的其他情形。

    第四章登记信息共享与保护

    第二十一条国务院国土资源主管部门应当会同有关部门建立统一的不动产登记信息管理基础平台。

    各级不动产登记机构登记的信息应当纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享。

    第二十二条不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批、交易等信息应当实时互通共享。

    国土资源、公安、民政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。

    不动产登记机构能够通过互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交。

    第二十三条权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。

    有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理案件有关的不动产登记资料。

    第二十四条不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密。

    查询不动产登记资料的单位、个人不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的；未经权利人同意，不得向社会或者他人泄露查询获得的不动产登记资料。

    第五章法律责任

    第二十五条不动产登记机构工作人员损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，串通他人进行虚假登记，或者有其他滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第二十六条伪造、变造或者买卖不动产权属证书、不动产登记证明，或者使用伪造、变造的不动产权属证书、不动产登记证明的，由不动产登记机构予以收缴；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第二十七条不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员、查询不动产登记资料的单位和个人违反国家规定，泄露不动产登记资料或者登记信息，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任，对有关责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第六章附则

    第二十八条本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。

    不动产统一登记过渡期内，农村土地承包经营权的登记，按照国家有关规定执行。

    第二十九条本条例实施细则由国务院国土资源主管部门会同有关部门制定。

    第三十条本条例自年月日起施行。本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准。

    （来源：国务院法制办网站）
正文 初稿930-2
    当代物权法百科全书小辞典

    不动产登记地方立法的一般原则

    一、基本理念

    1、定义

    不动产登记制度地方立法的一般原则，指在不动产登记制度总原则条件下的分原则，包括宁缺勿滥原则、实事求是原则、下位法不得同上位法相抵触的原则、注意登记与善意登记优选法原则和权源法与登记法分级分类立法原则、禁止徇私舞弊原则等一般原则。栗子网  www.lizi.tw其中，下位法不同上位法相抵触的原则是与不动产登记制度总原则竞合式通用性原则。

    不动产登记制度立法，是国家最高立法机关根据《立法法》和本《物权法》规定的精神，根据需要和可能，授予全国各地一定的立法机关进行地方性的不动产登记制度立法。在遵守大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则基础上，充分发挥地方立法的主动性和积极性。

    依据立法法的规定及根据本法本条款的原则精神，制定地方性法规，以补充与完善不动产登记制度，是一件非常重要而十分严肃的事情，应当遵循一些原则，任何单位与个人不得滥用立法权以权谋私，不得利用立法权为非法利益集团牟取暴利，不得有损于法律的公正性、廉洁性、科学性、严肃性、统一性。利用地方立法的机会，为非法利益集团谋取私利的，破坏全国统一的不动产登记制度的，对于国家、集体和他人财产损失的，都应当承担法律责任，构成犯罪的需要承担刑事责任。

    不动产登记制度地方立法总原则，是大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则等三大原则。

    本条款关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，就是代表全国人大常委会立法机关授权地方立法机关进行不动产登记制度立法，借以解决各个地区尤其是地多人少的少数民族地区或者经济特区、特别行政区不动产登记的实际问题。就登记的范围而言，已经涉及到国家的基本的不动产制度，这就需要全国一盘棋统筹兼顾。

    不动产登记制度地方立法，表面上只是要解决统一登记机构、统一登记办法、统一登记依据、统一登记信息的“其他”问题，而最主要的在于对于登记的范围进行标准化、合格化、格式化规范操作，最大难点在于统一的不动产登记信息共享，为建立健全全国统一的不动产登记制度作好前期准备工作。

    2、不动产复杂化

    中国不动产的复杂性程度在全世界是首屈一指的，中国建立健全全国统一的不动产登记制度的困难程度在全世界也是首屈一指的。对于中央立法和地方立法，都是十分严峻的考验。

    在香港、澳门特别行政区，回归祖国后，已经是土地所有权国有化地区。在此之前，英国人统治的香港为英美法系国家，实行的是信托所有权制度；澳门人统治的澳门为大陆法系国家，实行的是土地所有权私有制制度。回归祖国后，依照宪法、物权法等法律规定，城市土地归国家所有，这样才统一定义为土地所有权国有化地区。那么，回归祖国之前的不动产登记法和不动产登记，必然是在清理之列。

    在台湾省，他们与中央分庭抗礼，不服统一，已经成为国中之“国”，亦为大陆法系国家，实行的是土地所有权私有制制度。但是，土地国有化率一直高于中国大陆。1945年日本投降以后，国民党就接管了台湾，没收了日本人在台湾的全部不动产，此时台湾的国有化率已经高达30%以上。经过三次土地改革，强制性赎买台湾地区大地主的土地，使得台湾的国有化率已经高达40%以上。他们的不动产登记法和不动产登记有些特色，尤其是不动产登记法和不动产登记的“母法”（权源法）之一《土地法》很有特色，台湾所有的土地连出租给外国人也不可以，更不得出卖给外国人。

    在中国整个内陆地区，自认为是“实行社会主义制度”，并且经历过计划经济时期和市场经济阶段。奇怪的是，土地所有权国有化率远远低于香港、澳门和台湾地区，这三个地区被认为是“实行资本主义制度”。新中国成立65年来，土地所有权国有化进程呈马鞍形即“U”。在人民公社化时期，从“公社宪法”60条来看，人民公社土地实质上为“准国有制”性质的。八二宪法规定“农村土地归集体所有”，刚开始时估计土地所有权国有化率10%左右，此后经过大量征收农村土地，估计土地所有权国有化率已经达20%左右。随着征地运动的普遍开展，土地所有权国有化率在缓慢地爬升着。

    由八二宪法牵头，土地管理法、物权法等十几部法律跟进，土地所有制、土地所有权、土地使用权等均呈现二元化格局：

    （1）土地所有权二元化。城市土地与农村土地所有权二元化，国家所有、集体所有二元化，个别农村地区土地国家所有、集体所有二元化，城镇集体与农村集体土地所有权二元化，集体土地所有权与集体土地使用权二元化，农用土地与建设用地土地所有权二元化等等。

    （2）土地使用权二元化。国家划拨建设用地与有偿使用建设用地二元化，国家的土地所有权与国家的土地使用权二元化，集体农用土地所有权与集体农用土地使用权二元化，集体建设用地使用权与农民宅基地使用权二元化，有偿取得的四荒地使用权与无偿分配的四荒地使用权二元化，集体承包土地与个人承包土地二元化，法定与意定土地使用权抵押、出租、变更二元化，以及矿产资源国有化与矿藏开采自由化等等。

    除了海域、河流资源国有化以外，耕地、草地、林地、滩涂、荒地、自留地、自留山、宅基地全部是土地二元化，有单重的、双重的、多重的土地二元化。有的是土地二元化中又套出土地二元化。还有集体公有制与集体共有制二元化等等。地权关系之复杂化程度是令人十分惊诧、十分吃惊的。

    另外，农村居民的宅基地，有从旧社会传承过来的，有从地主手上夺取过来的，有无偿分配的，有象征性有偿取得的，有议价取得、高价取得的，有人民公社式的宅基地，有改革开放式的宅基地，还有拆迁移民的宅基地，新农村建设后的宅基地，城中村整体拆迁后被剥夺的宅基地等等。城市集体、个人的宅基地收归国有后，农村个人宅基地仍然“归集体所有”等等。台湾小说网  www.192.tw

    中国内陆地区地权关系复杂化，决定了房权关系的复杂化。

    商品房、福利房、解困房、公寓房、房改房、自建房、集资房、经济适用房、中外合资房和外资房等等，至少有十多种房屋类型。以及商居两用房，以及公有房、共有房、私有房，以及军产房与非军产房；有偿取得土地使用权的房屋，无偿取得土地使用权的房屋，象征性取得取得土地使用权的房屋；可进入一级市场流通的房屋，不可进入一级市场流通的房屋，不可进入一级市场流通但可以出租和不能出租的房屋；可以登记的房屋，不可以登记的房屋，从来没有登记过的房屋等等，应有尽有。

    以公寓房论，国家所有的、集体所有的、私人所有的、团体所有的、外国人所有的和混合所有制所有的、混合所有权所有的，公益性的与非公益性的、有偿使用的与无偿使用的、商品房式的与非商品房式的、商住两用的与纯住房式的，什么类型的都有。

    以集资房论，国有土地上的集资房、集体土地上的集资房、私人宅基地上的集资房、甚至军产地上的集资房，以及单位的集资房与个人的集资房样样都有，有偿农村土地上的集资房与无偿使用土地上的集资房、有偿建设用地上的集资房与无偿划拨建设用地上的集资房、违章建筑的集资房与产权不清的集资房等等，样样都有，

    《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）显示，全国土地分为3大总类、15大中类，168个小类。倘若将土地所有权二元化、土地使用权二元化、土地作用权二元化和土地利用权二元化都乘上去，将各种房屋的类型都乘上去，再将旧所有制与新所有制的都乘上去，再将中国大陆两岸的都乘上去，到底是几百种、几千种或者是几万种类型呢？

    曾记得，2005年至2007年，笔者非常冒昧地向有关立法机构反复提出“修改物权法草案必须首先修改宪法土地所有权二元化”的议题，后来编撰为《土地所有权国有化与物权实务》计有版面字数50万字。建议从宪法到物权法草案共10余部法律修正起，而真正得到响应的则是寥寥无几。

    八二宪法土地所有权二元化的强制性规定，是一种非常保守性的规定，自从那时起中国不动产权源关系、权属关系之复杂化种子，就深深植入各种法律和彻底影响到各种不动产生活之中。而且，八二宪法颁布时，对于所有权的概念是狭义的，仅仅定义为所有制条件下生产资料与生活资料的“占有权”。八四民法通则却将所有权的权能定义为占有权、使用权、收益权与处分权，零七物权法也沿用这种广义所有权的定义。

    八二宪法土地所有权二元化的强制性规定，已经是铁板一块、积重难返了。政治家们更多考虑的是稳定、稳定、再稳定，至于法理问题、物权矛盾问题和不动产登记问题等则不予考虑。

    法理学家们讲法理，也不见得完全一致。就大陆法系而言，对于所有权的权能众说纷纭，有一项权能的、二项权能的、三项权能的、四项权能的，还有模糊权能的。还有支配说、管领说、控制说、统治说的，以及其他各种学说的。如此等等，不一而足。

    对于现行的农村集体性质，有说是公有制的，有说是共有制的，还有说集体所有权主体虚位的。对于现行的城镇集体性质，有说是公有制的，有说是股份制的，还有说集体所有权主体虚位的。

    也许很多人并不知晓，物权法的各种法理是平整的、透明的和相对恒定的，各种极其复杂的物权现象与物权关系，完全可以站在公平的立场上，依据系统工程原理与一般均衡原理进行准确而精确的解构。

    政治法与经济法取决于政治家、经济学家的立场、观点与方法，很多大政方针与具体事项是变来变去的。具体到经济发展模式，有的赞成计划经济的，有的赞成市场经济的，有的赞成以计划经济为主、以市场调节为辅的。

    有的人相信修正宪法以及其他法律之土地所有权二元化，完全可以快刀斩乱麻，有的人就是不相信。还有的人巴不得法律模糊、混乱，以便于他们暗渡陈仓、偷梁换柱继而图谋不轨。地方政府征收土地时，政府官员对村民说“你的承包地是集体的，你看着办吧”，对着开发商说“现在土地是国家的，你看着办吧”，怎么说怎么有理有据。

    改革开放30多年来，公共财产的流失有三大板块：国营企业资产的大量流失、集体企业资产的大量流失和不动产资产的大量流失。根据著名经济学家吴敬琏的推测，每年的权力寻租空间高达5万亿元至六万亿元。很多亿万富豪落马与房地产有关，很多贪官污吏腐化堕落与房地产开发商有关。

    有业内人士指出，中国的问题富豪不管最后因为什么原因东窗事发，相当一部分都存在“涉嫌非法圈占土地的问题”。

    比如说，震惊中外的“远华大案要案”，涉案土地多达200多万平方米，其中商品房开发用地110万平方米，工业及码头用地16万平方米，其他用地100余万平方米。除了两幢标志性建筑，远华的地产密布厦门的黄金地段。

    而在香港廉政公署发起的“峨眉”行动中，落马的“地产大王”更是如此。其中，曾以12亿身价排名2000年香港50大上市富豪第34名的钱永伟，从事的业务就是房地产，手中掌握数百万平方米的土地使用权。这些大片大片的土地，几年功夫就能给富豪们带来巨额利润。

    这只是万泰系的小插曲。钱永伟精心打造的万泰系，结构复杂，而涉及的产业庞大而复杂，其中尤以房产声势浩大。钱永伟利用国有企业的名义向国有银行大肆贷款，用“白手套白狼”的办法建立起自己的万丈高楼。

    更有甚者。全国性的圈地运动，不仅对于一般性国有土地上肆虐，而且多年来肆虐到军用国有土地上来，房地产开发商的暴利水平极速上蹿。与此同时，军中的大老虎也不甘示弱，贪污受贿数百亿、上千亿也不费吹灰之力。

    矿藏资源自由化也不落后。某省一个首富、特大型煤矿老板，自己攫取的煤矿以50亿元转让，几年来全世界没有一个私营老板愿意洽商。但是，一个特大型中央企业却100亿元购买来了。本来，自古以来矿藏资源属于国家所有，都是由国营企业垄断开采的，贪官污吏与厚黑资本家组成利益共同体，大搞特搞私有化，公然践踏宪法是最严重的经济犯罪。栗子网  www.lizi.tw窃取国家财富进行倒卖，已经是罪恶滔天，罪孽深重，罪上加罪。

    全世界房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化，有百害而无一利。日本上世纪的房地产泡沫危机，导致日本经济衰退30年。08美国的房地产泡沫与金融危机，导致全世界财富缩水高达50万亿美元。

    中国房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化，最具杀伤力。遍布全国的房奴、地奴、债奴，成为中产阶级几代人的一大包袱。全社会最严重的物权矛盾与阶级矛盾，最集中地在此基础上进行大爆发、总爆发，最严重地伤害了一代又一代人。数不清的大贪官、大墨官如多米诺骨牌效应一样地栽倒在房地产上，数不清的地方政府飘飘然、昏昏然、摇摇欲坠然……

    说至此，要总结一句话，就是：不动产登记和不动产登记立法无小事。对于国家、集体、私人和其他人都不是小事。

    我们讲这种原则、那种原则，都是法理学上来阐述的。究竟其实，严格执行宪法规定和物权法、立法法规定，严格实行坚定正确的政治方向，才是最根本的大原则。

    3、两法分离原则

    两法分离原则，是指地方制订不动产登记法和不动产权源法时，应当实行分级分类立法的原则。

    不动产登记法是权源法的子法与映射形式，权源法是不动产登记法的母法与标本形式。

    权源法，是确认、保护、利用和规范、调整、限制权利“源流”之法，也是权利设立、变更、转移、消灭“源流”之法。利用权源法制订的权利，叫做“法定”的权利，具有一定的优先权与排他权。一般而论，权源法具有普遍性甚至于社会性的意义，最好以法律、行政法的规格进行统一规定。

    不动产权源法，是关于不动产所有权、不动产使用权、不动产抵押权之类的权源法。物权的保护与限制、登记与公示等方面，均不同于动产权源法。

    不动产登记法，是确认和保护不动产权源法的工具法。可以依样画葫芦式的不动产权源记载下来，以体现公证、公示的功能作用。不动产登记看起来是再简单不过的事情，而背后的复杂性程度是一般人所不能体会到的。

    譬如，有立法权的计划单列市，需要制订不动产登记法和不动产权源法的，保留制订不动产登记法的权利，而制订不动产权源法的权利则由上级立法机构来执行；有立法权的副省级市，需要制订不动产登记法和不动产权源法的，保留制订不动产登记法的权利，而制订不动产权源法的权利则由省级立法机构来执行；有立法权的省、省级市，需要制订不动产登记法和不动产权源法的，保留制订不动产登记法的权利，而制订不动产权源法的权利则由国务院或者全国人大常委会立法机构来执行。

    对于权源不明、产权不明的不动产项目，属于全国性或者全局性的问题，立法权应当集中于全国人大常委会立法机构。类似这样的立法权不得随意下放，即使是最高立法机构于立法时需要慎之又慎。

    如城市、农村目前仍然留存许多集资房等小产权房，在权源界定、产权界定方面，以及是否允许进入一级房地产市场自由流通方面，有一定的盲点与立法难点，政策性、敏感性很强，同时又是全国性的问题，最好是统一立法，统一行动。全国30多个省级建制地区，就那几个省级建制地区承认小产权房“合法”，也让这种房屋与商品房一样的进入一级房地产市场自由流通，这种社会影响很大、很不好。

    法律就是利益的天平，对于任何地区、单位、个人应当一视同仁，最反对、最垢病的就是搞特权，搞特殊化。公平正义原则是个大原则，人人都得自觉遵守。

    不动产登记法是一种确认不动产权利和给予权利人证明的工具法，并不是孤立的“单行法”，一般是与权源法联系在一起的。

    权源法，即财产、权利合法来源之法，对于不动产的确认、保护、利用和规范、调整、限制都有明确规定。

    物权上、债权上、权利上、利益上的权源，于不动产登记法上一般仅承认合法的有权占有的不动产。因为财产的来源合法，所以允许在产权证和登记簿上予以登记。

    物权上的权源、特别权利上的权源，如不动产所有权、建设用地使用权、土地承包经营权等，优于债权上的权源，一般是长期保护的对象，不动产登记法上表现出长期保护的意思表示；债权上的权源，一般利益上的权源，如不动产租赁权、农用地承租权和抵押权等，一般是短期保护或临时保护的对象，不动产登记法上表现出短期的或者临时的保护的意思表示。

    对于不动产抵押权之类合法的“准占有”登记，预告登记中的“准占有”登记，以及土地承租权的登记等，不能与不动产所有权登记、建设用地使用权登记、土地承包经营权登记相提并论。

    根据《立法法》和本《物权法》规定的精神，在没有实行统一的不动产登记制度之前，允许特定的地区进行制订符合当地实情的不动产登记法。为了与不动产登记法配套，有地方立法权的地区，可能会制订一些权源法。这就涉及到更加敏感性的问题，处理不好就会出现以权谋私的问题，影响到立法质量的与效果。

    原则上，应当是权源法与登记法分开立法。本级立法机构负责立登记法，由上级立法机构负责立权源法。否则，本级立法机构既立登记法，又立权源法—既当运动员，又当裁判员，有失公平正义，违反游戏规则。

    改革开放30多年来，在不动产和动产权源上最混乱的是城镇、农村集体的权源。在这种极其复杂的情势下，着实考验立法者的立场与智慧。某些胆大妄为甚至于胆大包天者，在法律明令禁止的法治环境中也敢冒天下之大不韪，在法律留有漏洞的形势下更是如鱼得水、如愿以偿。

    中国某些村官顶多是个九品芝麻官，而暴发户式的亿万富豪令人刮目相看。据说某地是个“改革开放的窗口城市”，其中有个小小的村官坐拥20多亿元的房产，而且还有房产证，至于有多少贪官污吏与他同流合污就不得而知，至于不动产登记的专门法和权源法到底有多少漏洞就不得而知。一个小小的村官就有如此能量，要么是立法上有些问题，要么是执法上严重松懈。

    某些地区的权源法也特奇葩，自成一家、自作主张地规定，国家因公共利益需要征收集体土地时，该村所在地的镇、村两级组织可以“预留12%”，村里的群众也热烈拥护。但是，某市某区黄金地段的村民感觉到天上马上要掉下大馅饼时，希望的泡沫破灭了。由无良镇官、村官与无良开发商组成的铁三角，他们一个个脑满肠肥，而数亿元的征地补偿款不知所终。

    数百个村民十几年来不断地举报、上访，直到今年才有了眉目。当年的镇长、如今的副市长，老婆孩子早已移居海外，多年来贪污受贿账款连自己也记不住了。多个村干部已经被绳之以法，而其中一个主要的村官逃到国外仍然逍遥法外，全家人早已是外国人了……

    二、一般原则

    不动产登记制度地方立法的一般原则，主要的有五大原则：

    1．宁缺勿滥原则

    此指对于地方立法权主体、立法项目和立法条文等方面的宁缺勿滥原则。不动产登记立法关系重大，因为不动产关系到国计民生，关系到国家的百年大计和千年大计，而不动产登记的确权、保护与利用，与这种百年大计和千年大计息息相关。中央向地方无原则、无目的的下放立法权，很有可能起反作用，对于全国会起到一定的不良影响。

    一些成熟的法制国家，是在万不得已的情势下才下放立法权的。每个国家无论是什么意识形态，无论采取土地公有制或者私有制，必须面对现实，因为不动产的产权关系是最复杂多样的，各国的物权法和不动产登记****不遗余力地重点规范不动产的产权关系。中国三十多年来的改革开放实践，有些急功近利，对于土地、矿产资源的过度开发和环境污染，并且有些地方官员心术不正，企图通过获取立法权、执法权来达到自己私利的目的。

    譬如，有些地方招商引资时制订一些招商引资的土地政策，对于一些环境污染的外资企业也进行土地使用权的登记，环境污染的代价则由当地居民来承受，治理环境污染的重担则由当地政府来擦屁股。这种倾向是普遍性的，相当于协同犯罪。有的地方官员制订宅基地的土政策，占用大量农田分配大量宅基地，破坏中央的宅基地政策。如此等等，不一而足。

    2．实事求是原则

    根据本行政区域的具体情况和实际需要，制订适度从严的不动产登记法，平衡公私利益关系、眼前与长远利益关系和民族利益关系等，是至关重要的一环。如西部人口稀少的农牧渔业区，牧农民的宅基地面积可以适当放宽供应与登记；东部人口密集的农业区，农民的宅基地面积可以不同情况从严甚至于中断供应。耕地、森林面积计划与征用较为从严登记，牧草地面积计划与征用较为从宽登记等等。

    要坚持根据本行政区域的具体情况和实际需要，有针对性制定地方法规，特别是对于不动产统一登记这种中央尚未立法而地方先行立法的的情况，认真对待每法、每条款的制定工作。

    香港、澳门特别行政区也可以根据需要对于现行的不动产地方法和不动产登记办法等作出必要的调整。如《物权法》第149条规定了住宅建设用地使用权自动续期制度和其他建设用地使用权申请续期制度，过去他们没有的可以补充规定。

    《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定的建设用地使用权最高年限，居住用地70年，工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地和综合用地或者其他用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年。

    这些使用期与香港、澳门特别行政区的规定不一样，他们原来规定的是99年使用期。2007年10月1日《物权法》和本条款生效后，他们可以据此进行修正。

    3．下位法不同上位法相抵触的原则

    包括有两层意思：一是地方法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触；二是下位地方法规不得与上位地方法规相抵触。

    立法法对于各类法和各级立法机关的立法权限、立法原则和法的效力等作出了相应的规定。宪法是根本大法，任何法律、法规不得与宪法相抵触，否则是无效的法；地方法不得与法律、行政法规以及部门法相抵触，否则是无效的法。一般而论，正省级地方法优于副省级地方法，副省级地方法优于厅局级地方法。

    依据立法程序的规定，所有地方法完成后，应当向上级以至人大常委会备案。事关国土、矿产等资源的地方法完成后，另外应当向国土资源管理部门备案。如果发现立法有误，上级立法机关或者专门立法机关有权责令下级立法机关修正、整改，以至于废除质量不合格的地方法。地方立法机关应当自查、自纠、自改，不能以任何借口拖延时间与推诿责任。

    4．注意登记与善意登记优选法原则

    中国的一些不动产登记法仍然存在肤浅的一面，可能还没有注意到吸收国外的登记办法的先进经验。这里介绍一下美国的不动产登记法的一些经验。

    美国的不动产登记法，除了路易斯安那州、北卡罗莱纳州是实行“谁先登记保护谁”的办法以外，其他的49个州的登记制度更加严格，并不一定认同“谁先登记保护谁”的办法。

    在基本原则下，法律还要解决如何认定“知道”的问题。在三种情形。

    一是实际知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人或者其他人明确告知了第三人在先交易的存在。

    二是调查知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律的义务，在交易之前要对于不动产进行现场调查。如果事实表明第三人交易前能够通过一般谨慎的调查合理地知悉不动产权利状况，即可认定其知道。因此，这种知道的情形属于推定的知道，而不论第三人是否实际进行了调查，是否实际地知道。

    三是登记知道。这是另外一种推定知道的情形。第三人在交易时，如果在先交易人已经进行了登记，第三人即为知道。可见，法律给交易人的另一个义务就是要查询登记簿。

    与“知道”命题有关的就是不动产登记的善意第三人的推定问题。第三人属于不知道，可以称之为善意第三人。这个善意第三人能否最终获得法律保护，还要看管辖其交易的州采用的是哪种模式的登记法。要解决的问题是，虽然在该第三人交易时，在先交易人没有进行登记，但在该第三人交易后进行了登记，并且是先于该善意第三人进行的登记，这时法律保护谁的问题产生了。

    美国有两种模式的登记法。

    一是注意模式登记法。这种模式下，善意第三人的善意状态决定了其受保护。也就是说，决定性的因素是他在交易时不知道在先的交易。至于以后他是否进行了登记，在先交易人是否先于他进行了登记皆不相关。

    二是注意加竞赛模式登记法。这种模式下，尽管在先交易人未登记的情形成就了第三人的善意性质，但他还有补救的余地，就是赶赴在善意第三人之前进行登记。即在先交易人和善意第三人谁先登记，法律就保护谁。包括纽约州在内的大多数州采用这种模式。（全国人大法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第119页～第120页）

    对于中国，发生登记生效问题的纠纷，主要是在购买商品房时发生的纠纷。有的业主购买了商品房几年时间都拿不到产权证，有的无良商人一房多卖；也有的房改房、经济适用房、回迁房业主多年来都拿不到产权证。也有建房人、集资人以及受让人之间发生的纠纷，

    因此在不动产登记生效的大前提下，需要兼顾合同生效、交付房屋生效的问题。以上美国的几种不动产登记法的经验很值得我们认真借鉴。

    5．禁止徇私舞弊原则

    不动产登记制度利害攸关，甚至于关系到国家自然资源管理的百年大计、千年大计。立法不当，造成自然资源的巨大浪费、污染与破坏，是违反宪法规定的行为，严重时会造成万劫不复的严重后果。本法及立法法授权地方制定地方性法规，不是将一切权力交给地方，只是要求在现有的法律、行政法规基础上作出一些适合地方特点的补充规定。

    自从放开房地产市场和分税制以来，自然资源之“土地财政”、地方保护主义、假公济私现象，以租代卖、私自卖地与炒卖土地、圈占侵占与浪费耕地、宅基地过量批发、房地产市场过火、强拆强征以及其他的官商勾结、徇私舞弊行为，各种破坏不动产登记制度行为，多年来已经成为一种公害，许多地方屡禁不止、屡教不改。面对各种严峻形势，要求地方立法机关、领导干部带头自律。

    法律是保障国家和公民利益的防火墙，也是打击各种违法活动的有力武器，立法质量决定了立法效力。从立法源头、执法措施、违法必究上杜绝一切徇私舞弊行为，这是制订和执行统一的不动产登记制度的根本要求，是完善不动产登记制度的基本原则。

    原则上，既要充分发挥地方立法的主动性与积极性，又要从有利于国家法制统一的角度出发，在中央集权与放权两个方面作出一个相对的平衡，而总体上应当是多集权、少放权，大权独揽，小权分散。对于中央立法不能一步到位的，地方通过先行立法，既可以解决地方性事务的需要，又可以通过地方性法规的制定和实施，积累解决有关法律问题的实践经验，为日后的中央立法打下良好基础。

    但是，一旦法律、行政法规将来对统一登记问题作出规定，就应当按照法律、行政法规的规定执行，过时的地方法需要废止的就应当毫不犹豫地一律废止。

    相关法律：物权法第246条

    相关规定：

    《土地登记规则》、《土地登记办法》、《房屋登记办法》。

    《城市房地产管理法》第62条[房地产抵押登记]、第63条[房地产权属证书]、第64条[擅自出让或者擅自批准土地使用权用于房地产开发的法律责任]。

    《立法法》第63条[地方性法规立法权限]、第64条[地方性法规立法事项]、第65条[经济特区立法权限与适用范围]、第78条～92条[适用与备案]。

    相关名词：

    〖不动产登记制度立法总原则〗〖不动产登记立法总原则〗〖目前不动产登记制度的立法形势〗〖不动产登记地方立法的依据〗

    〖不动产登记〗〖不动产登记适度公开原则〗〖不动产登记机构与范围〗〖不动产统一登记制度〗

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    〖本文要点〗

    不动产登记制度地方立法的一般原则，指在不动产登记制度总原则条件下的分原则，包括宁缺勿滥原则、实事求是原则、下位法不得同上位法相抵触的原则、注意登记与善意登记优选法原则和权源法与登记法分级分类立法原则、禁止徇私舞弊原则等一般原则。其中，下位法不同上位法相抵触的原则是与不动产登记制度总原则竞合式通用性原则。

    我们讲这种原则、那种原则，都是法理学上来阐述的。究竟其实，严格执行宪法规定和物权法、立法法规定，严格实行坚定正确的政治方向，才是最根本的大原则。

    原则上，应当是权源法与登记法分开立法。本级立法机构负责立登记法，由上级立法机构负责立权源法。否则，本级立法机构既立登记法，又立权源法—既当运动员，又当裁判员，有失公平正义，违反游戏规则。

    全世界房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化，有百害而无一利。日本上世纪的房地产泡沫危机，导致日本经济衰退30年。08美国的房地产泡沫与金融危机，导致全世界财富缩水高达50万亿美元。

    中国房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化，最具杀伤力。遍布全国的房奴、地奴、债奴，成为中产阶级几代人的一大包袱。全社会最严重的物权矛盾与阶级矛盾，最集中地在此基础上进行大爆发、总爆发，最严重地伤害了一代又一代人。数不清的大贪官、大墨官如多米诺骨牌效应一样地栽倒在房地产上，数不清的地方政府飘飘然、昏昏然、摇摇欲坠然……
正文 初稿931-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法实施日期简述

    一、基本理念

    1、定义

    物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期。栗子小说    m.lizi.tw《物权法》最后一条即第247条明确规定了本法自2007年10月1日起施行。

    据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题，中国从此进入到一个物权法治的新时代，成为新型财产权法即新型物权法的一朵新奇葩，物权法的基础理论和应用研究将达到一个新高峰。

    物权法施行日期就是本法正式生效的日期，中国的法律进化史从此掀开新的一页。全国大规模、持久性的普法教育将会热火朝天地展开，物权法中许许多多的奥秘也会随着一层层揭示。经过几代人的接力赛，中国人一定能够攀登上物权法理学的珠穆朗玛峰！

    物权法权威解读文本中说，从法律的性质上看，物权法是规范财产关系的民事基本法律，在中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺。

    从现实需要上看，它的制定和实施坚持社会主义基本经济制度的需要，是规范社会主义市场经济秩序的需要，是维护广大人民群众切身利益的需要，更是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要。物权法的早日实施的必要性是无可质疑的。

    另一方面，回顾物权法走过的历程，在2007年由十届全国人民代表大会五次会议审议通过前，历经了13年起草，常委会7次审议，社会各界的关注程度，人民群众参与提出意见和建议的热烈程度，这一切在新中国的立法史上是空前的。这一切都说明，物权法涉及经济社会的方方面面，这部法的政治性、政策性很强，专业性也很强。为物权法的实施留出充分的准备时间是十分必要的。（全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第527页）

    确切地说：

    《物权法》是规范物权关系的民事基本法律，与一般财产权法有很多不一样的地方。

    法律和法律关系的系统性、完整性、新颖性、科学性、实用性水平，比一般财产权法的为优，适用范围更加广泛，能够解决复杂性的财产关系与物权关系和占有关系。

    《物权法》的相关概念在各种法律中是最为深奥无比的，有关词汇多达数千个之多。如果说，一般财产权法是民法中的皇冠，那么，《物权法》就是这顶皇冠中的明珠。

    事实上，人类社会最具代表性的民法是罗马法，而罗马法最具代表性的是《物权法》，而不是一般财产权法。

    一则，法律内容有些区别。

    《物权法》是关于物权确认、保护、利用和规范、调整、限制之民事基本法，具有专长很多、内容丰富的特点。所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法，形成相对完整的体系。相对于一般财产权法，就是“青出于蓝而胜于蓝”。

    本法是民法，却有相当多的公法内容参与其中，并对于民法内容进行了充实与革新，使得公法与私法、民法与商法融会贯通，结构非常独特，条理非常清晰，内容非常饱满，效力不同凡响。

    就是说，制度物权法、政策物权法融入普通物权法、担保物权法之中，并有相当一部分技术物权法参与其中，使得国家、集体、私人和其他人等各种主体与客体都囊括其中，使得重要财产权、大宗财产权和一般财产权、小宗财产权都有规定。

    《物权法》不仅仅规定一般民事主体的财产权，而且规定国家这种特殊主体的财产权；不仅仅规定一般流通领域的财产权，而且规定限制流通领域、禁止流通领域的财产权；不仅仅规定有财产经济价值的财产权，而且还规定没有财产经济价值、但有物权价值的物权。

    譬如，多数不动产相邻关系中的通行权、通风权、透光权、生活排水权、不可称量污染物的防止权等，基本上是没有财产经济价值的财产权、但有物权价值的物权。

    又如，占有关系中，包括了有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，其中包括了趋利性占有与非趋利性占有。某些非趋利性占有是完全义务性的占有，基本上或者主体上与财产权没有必然关系。

    一般的财产权法，针对的是在一般流通领域可以流通的财产，针对专门有交换价值和经济价值的财产。限制流通领域、禁止流通领域的财产，没有交换价值和经济价值的财产，一般的财产权法不予规定。适用范围比《物权法》狭窄了许多。

    物权与财产权、物权法与财产权法是个交叉性概念。

    物权包括财产权，但并不限于财产权，财产权以外的占有或者占有权、占有关系也包括在内。自然界和人类社会中，有许多有形物、无形物、略式物、不可称量物，尤其是一些有害物、无益物，并不属于财产权范畴，但属于物权范畴。

    物权法包括财产权法，但并不限于一般的财产权法，财产权法以外的占有法或者占有权法、占有关系法也包括在内。一般的财产权法，限于规范与调整一般流通领域可交换的大众化财产关系，以金钱价值代表经济价值或者交换价值。物权法对于各个一般流通、限制流通和禁止流通等领域的财产都有规定，除了有金钱价值与经济价值、交换价值的财产、财产权以外，没有这三种价值、但有物权价值或者使用价值、利用价值的物、物权也包括在内。

    人一生中与生俱来、每天之间是享有物权的，甚至于往生、去世后也能够享有物权。如小孩出生后吃奶就是享受物权，每个人每天吃喝拉撒和睡觉、出行、呼吸新鲜空气、体现透亮的光亮等等也是享受物权，人死后安葬也是享受物权等等。所有这些，一般财产权法不能规范与调整的，盖由物权法规范与调整。

    二则，法律概念有些区别。

    《物权法》的法律概念，非常独特、非常丰富多彩，而且知识链如数学一样是层层递进的，相关的词汇数以千计，是任何民法所不能比拟的。

    （1）物类的概念区别

    从物开始，到有形物与无形物、自然物与人造物、要式物与略式物、有益物与有害物、完整物与毁损物、可交换物与不可交换物，以及公有物、共有物、私有物与自有物、他有物，占有物与被占有物，再到不动产与动产、派生性不动产与派生性动产、法定的不动产与动产、意定的不动产与动产，从此导出一系列物和物权的概念，令人目不暇接。多数与财物、与一般财产权法有关，少数与财物、与一般财产权法无关，但与物权法有关。

    （2）物权类的概念区别

    从物权开始，到新物权与旧物权、大物权与小物权、单物权与复物权、长物权与短物权、有物权与无物权、零物权与除物权、加物权与减物权、强物权与弱物权、进物权与退物权、长物权与消物权、善物权与恶物权、好物权与差物权等等，以及法定物权与意定物权、制式物权与自由物权、要式物权与略式物权、趋利物权与义务物权、现在物权与将来物权、可变物权与不变物权、登记物权与合同物权、长进物权与消退物权等等。许多概念，一般财产权法反映不出来的、没有反映出来的，在物权法都可以反映出来。

    从各种物权开始，再到物权关系、占有关系、分配关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系、法锁关系。多数与财产关系与一般财产权法有关，少数与财产关系与一般财产权法无关，但与物权法有关。

    （3）物权关系类的概念区别

    从物权关系开始，到债权关系、权利关系、义务关系、责任关系和法律关系、法锁关系，再到普通物权关系、担保物权关系和制度物权关系、政策物权关系、技术物权关系；从古典物权关系到当代物权关系，从传统物权关系到革新物权关系，从微观物权关系到宏观物权关系，从单一物权关系到系统物权关系。小说站  www.xsz.tw从此导出一系列本原的与变种的、有物权的和无物权的、有财产权意义的和无财产权意义的物权关系概念，令人目不暇接。

    多数与财产关系与一般财产权法有关，少数与财产关系与一般财产权法无关，但与物权法有关。

    （4）占有关系类的概念区别

    从占有关系开始，到有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，到自主占有与他主占有、直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有、单独占有与共同占有、无过失占有与有过失占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、趋利性占有与非趋利性占有，再到物权式占有与非物权式占有、债权式占有与非债权式占有、权利式占有与非权利式占有、义务式占有与非义务式占有、责任式占有与非责任式占有。从此导出一系列本原的与变种的、有权的和无权的占有关系概念，令人目不暇接。

    多数与财产关系与一般财产权法有关，少数与财产关系与一般财产权法无关，但与物权法有关。

    （5）分配关系类的概念区别

    从分配关系开始，在自然资源配置上，首先赋予全民所有制企业以最优先的自然资源的先占特权，关系国家经济安全和经济命脉的最重要、最大宗的土地、河流、海域、矿藏、文物、野生动植物和无线电频谱资源等，以及关系国计民生的产业资源等，优先分配给全民所有制企业全民所有制企业，授予法律的特别优先取得权、优先发展权和特别排他权。其次赋予集体所有制企业以次优先的自然资源的先占特权，农村土地、耕地、林地、山地、草地、滩地、荒地和水浇地等土地资源优先分配给集体占有，法律重点扶持集体经济的发展，亦授予法律的特别优先取得权、优先发展权和特别排他权。

    所有这些，一般财产权法中也有规定，但规定得不够周详，基本上是零碎式规定。而物权法却是系统性和相对优化性的规定。

    其中，《物权法》第41条“国家专有”的特别规定，第42条“征收”、第44条“征用”的特别规定等等10多种特别规定，具有特别重要的意义。第47条关于“法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”、第50条关于“无线电频谱资源属于国家所有”等特别规定，是本法首次提出的重要概念。

    过去一般财产权法中规定的“农村土地归集体所有”的规定是死板的，本法加以重新规定与界定，更具有科学性与实效性。

    （6）信托关系类的概念区别

    从信托关系开始，以制度信托关系与普通信托关系呈扇形分布与展开，在理顺物权关系方面更上一层楼。

    普通物权法体系里面，全民所有制和集体所有制的制度信托关系非常突出，因为法定的所有制和法定的所有权极其重要所致。所谓制度信托关系，就是集政治制度、经济制度和物权制度于一体的制度化、规范化和常规化的信托关系，充分反映事物的客观条件、客观存在与客观规律，不以某些人的意志为转移的物权关系。诚然，这里面可能发生普通信托关系，但不是非常突出。

    担保物权法体系里面，债权人与债务人的普通信托关系非常突出，因为债权人负有妥善保管占有物（占有权利）等义务，与此同时债务人负有及时、完全、安全清偿债务等义务，故形成双向性、双重性的信托关系。诚然，这里面可能发生制度信托关系，但不是非常突出。

    一般财产权法中有专门的信托法，这一点比物权法强一些。但是，物权法作为最重要的和基本的财产权法，并不满足于一般财产权法中专门的“普通”信托法。因为物权法更加关注的是国家、集体财产的特别保护法，其中一些限制流通和禁止流通的财产，一些“制度”信托关系，是各种信托关系中“重中之重”。

    （7）合同关系类的概念区别

    物权法中的合同关系，有正规化、模式化的合同关系，也有非正规化、非模式化的合同关系；有强制性、半强制性的合同关系，也有自由选择式、半自由式的合同关系；有成文法的合同关系，也有非成文法的合同关系；有单一式的合同关系，也有复合式的合同关系；有单独式的合同关系，也有共同式的合同关系；有纯权利式的合同关系，也有纯义务式的合同关系；有债权式的合同关系，也有物权式的合同关系；有临时式、短期式的合同关系，也有长期式、永久式的合同关系；有优先式、排他式的合同关系，也有被排挤式、被剥夺式的合同关系；有意定式的合同关系，也有法定式的合同关系。如此等等，不一而足。

    新合同法（以下简称合同法）作为专门性的合同关系法，内容是比较全面的，买卖合同，供用电、水、气、燃力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等应有尽有。所有这些合同关系法，都是来自于一般财产权法，然后又反馈于一般财产权法。

    一般财产权法中有专门的合同法，这一点比物权法强一些。但是，物权法作为最重要的和基本的财产权法，并不满足于一般财产权法中专门的“普通”合同法。因为物权法更加关注的是国家、集体财产的特别保护法，其中一些限制流通和禁止流通的财产，一些“制度”合同关系，是各种合同关系中“重中之重”。

    比如说，建设用地使用权出让合同，农村土地承包合同，地上权合同，地下权合同，地表权合同，地役权合同，专有权合同，共有权合同，物业管理合同，以及不动产利用权合同、不动产作用权合同，以及登记生效的合同、合同生效的合同、交付生效的合同，以及特别的书面合同与口头合同、事实合同和电子合同等，合同法中没有的，物权法中就有。

    合同法主要集中于债权式合同，法律效力较低。物权法主要集中于物权式合同、担保物权式合同，法律效力较高。其中，土地承包合同具有法定性权利，一般是不能随意剥夺与消灭的；划拨建设用地使用权合同也具有法定性权利，也一般是不能随意剥夺与消灭的。所有这些合同关系法，都是比合同法高明之处。

    合同法中有唯合同论倾向，似乎是没有合同就不能形成合同关系似的。物权法中表现出有合同论而不唯合同论，当事人之间有合同的按照合同，没有合同约定或者约定不明确的按照法律规定；合同和法律规定都没有的，适用于习惯法、道德法、自然法或者逻辑法。

    （8）排他关系的概念区别

    物权法排他关系，主要是等级物权制度下丛生的排他关系，法定的、意定的、自然的、习惯的、传承的、优先的、滞后的排他关系样样都有。其中，特别优先权的、一般优先权的和无优先权的排他关系显然是不一样的效力。

    一般而论，高级物权对于中低级物权具有排他效力，中级物权对于低级物权具有排他效力；担保物权、担保债权对于普通物权、普通债权具有排他效力；制度物权、政策物权对于担保物权、担保债权和普通物权、普通债权具有排他效力；制度物权对于政策物权具有排他效力。普通物权体系和担保物权体系中都有多个物权等级、债权等级和权利等级，等级越高排他权越强，反之越弱。

    所有这些只有在物权法中看得出来，在一般财产权法是找不到的。

    一般财产权法中只有所有权、使用权两种类型，没有用益物权、担保物权，以及没有建设用地使用权、登记式农村土地承包权、地上权、地下权、地表权、地役权、特别专有权等重要概念，没有登记生效主义、登记对抗主义、合同生效主义、动产交付主义等重要概念，等级物权制度不明朗，排他关系之概念并不完整。台湾小说网  www.192.tw

    （9）对世关系、社会关系的概念区别

    物权法主要表现出开放式对世关系，却也有部分封闭式对世关系。

    就所有制关系法而言，对世关系具有集团化的特征，社会关系具有社会化的特征。在意识形态作用下，政治性物权决定经济性物权，某些所有制在一定历史阶段和前提条件下会壮大，某些所有制在一定历史阶段和前提条件下会缩小，好像是螺旋式和波浪式前进的。

    就所有权关系法而言，对世关系具有开放性特征，社会关系具有布局性特征。所有权在物权体系和债权体系中都是唱主角的，其中关系公共利益式的所有权对世关系和社会关系具有代表性的意义。高等级的所有权在对世竞争和社会竞争中胜出，低等级所有权有可能被排挤或者被淘汰。

    就占有关系法而言，对世关系具有先占性特征，社会关系具有宽大性特征。占有关系就是占有人之间的关系，是复杂化、多样化以及社会普遍存在的占有关系，占有的保护与占有的限制也会产生社会效应。

    一般财产权法中也有对世关系、社会关系的概念，因为财产权法过于零散的缘故，往往体现出是一个个片断。如物权法中关于物权的对世、社会公示效力，关于物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制的效力，关于物权的设立、变更、转移、消灭的效力等都是成龙配套的，都是一环套一环的。在一般财产权法中缺乏这种系统性、严谨性的概念。

    三则，法律体系有些区别。

    权威解读文本中认为，物权法是基本的民事法律。这一点完全正确。

    我们研讨外国的一些民法典，不难看出“物权法”就是整部民法典的重头戏。类似于法国民法典，只有财产权法，没有物权法，而且财产权法特别零散，法律体系显得很不完整，比有物权法内容的其他国家民法典逊色了许多。

    中国现行的物权法，目前仍然是单行法。因为没有制度民法典的缘故，遂成为独立式的民法。

    全书分为所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法三大组成部分。前两个组成部分可定义为普通物权法，后一个组成部分可定义为担保物权法。融入制度物权法、政策物权法内容最多的是普通物权法部分，融入技术物权法最多的是担保物权法。

    “物权”、“用益物权”、“担保物权”这三大物权的概念，在一般财产权法中是根本找不到的，与这三大概念关联的新概念简直是不计其数。

    物权法“总则”的规定，开门见山地提示核心概念，整合法律资源，平整、协调法律关系；

    “物权的设立、变更、转移、消灭”抓住法律的重点；“物权的保护”与“占有的保护”互为犄角，各有特色；

    “所有权”的规定弄清楚以后，为弄清“用益物权”打下了基础；

    “所有权”和“用益物权”弄清以后，为“担保物权”打下了基础；

    “抵押权”弄清了以后，为“最高额抵押权”打下了基础，同时为“动产质权”和“最高额动产质权”打下了基础；

    “动产质权”弄清以后，为“权利质权”和“最高额动产质权”“最高额动产质权”打下了基础，同时为“留置权”打下了基础；

    “普通留置权”弄清以后，为“特别留置权”打下了基础；

    “物权的保护”弄清以后，为“占有的保护”打下了基础；

    微观物权弄清以后，为宏观物权法打下了基础；

    单一物权法弄清以后，为系统物权法打下了基础……

    ——所有这些，都是《物权法》的特色，一般财产权法是没有这种特点与亮点的。

    四则，法律效力有些区别。

    《物权法》与一般财产权法都是民法，或者说都是民商法。中国民法往往是民商合一的，所以然，讲中国民法，很有可能是讲中国民商法。

    理论上，民法与民法之间的法律效力是平行的，无所谓高下文野之分。但是，《物权法》的法律效力鹤立鸡群，既在意料之外，又在情理之中。

    在这里，不敢说《物权法》怎么好、怎么优。却敢说《物权法》的系统性水平、新颖性程度、实用性功能却是出类拔萃的。

    好吧，现在讲一下“法律效力”。

    《物权法》的执行效力、对抗效力与溯及效力是非常突出、非常独特的。暂且不讲这三大概念，因为这几个概念讲起来是够冗长的了。现在讲点实际的东西，让大家见识一下这部法律的厉害程度。

    《物权法》于2007年3月颁布，紧接着，2007年12月30日由国土资源部颁布了《土地登记办法》，2008年2月15日建设部颁布了《房屋登记办法》。就是说，受《物权法》指导与启迪，在一年之内，导致两部行政法规的新鲜出炉。这还没有包括各个地区之地方性“不动产登记法”在内。

    更有甚者，2014年8月中旬，国务院法制办牵头、国土资源部起草的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》已经公布，《物权法》的法律效力再次充分发挥其余热，影响力更大起来了。

    《物权法》的法律效力真的是很特殊，现在这样解释吧。

    第一，反导向的奇特效力。

    过去，老祖宗的规矩，是行政法（包括中央部门法）的效力优于民商法（包括一般财产权法）的效力。民商法往往需要行政法颁布并实施以后，才能按照行政法的指示、要求、旨意、套路来起草、颁布、实施，否则就是无效的。

    然而，自从《物权法》诞生以后，事情就发生了翻天覆地的大变化，一些行政法和一些地方法，接二连三地按照《物权法》指示、要求、旨意、套路来起草、颁布、实施，否则就是无效的。发生这种奇特的现象，真正是“大姑娘上轿（上嫁）—头一回”，真正是破天荒式的第一回。

    为什么竟然出现这种“反导向的奇特效力”呢？

    大概原因有这几种。

    （1）盖由《物权法》之物权制度与行政法接轨成就的

    《物权法》之物权制度，包括所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度、善意取得制度和建立统一的不动产登记制度的建议等方面组成的。

    制度物权法、政策物权法和技术物权法，一并融入了普通物权法体系和担保物权法体系之中，公法与私法、民法与商法融为一体，形成了系统物权法、杂交物权法。

    其中，所有制制度与制度物权法的关系最为密切，所有权制度与政策物权法的关系最为密切。所有这些，与行政法、行政经济法和政策法规的关系最为密切。

    因为《物权法》大量吸收利用了制度物权法、政策物权法和技术物权法的大量元素，包括吸收了行政法、行政经济法和政策法规的大量元素，反过来，《物权法》之物权制度与行政法接轨而成就新的不动产登记法。

    （2）《物权法》之权源学原理的高尚魅力感动了行政法

    原来，所有的不动产登记法，都只不过是一种工具法。这种工具法是非常抽象的，必须需要经过利用权源法配套使用才能达到立法、普法、学法和执法的目的。迄今为止，权源法最好表现、最具法理特色的，非《物权法》莫属。

    《物权法》之权源学原理所针对的是：所有的不动产来源与法律依据是什么？这些不动产从哪里来到哪里去？合法性、合理性与合适性程度怎么样？这些不动产一经登记会产生什么样的公示效力与法律效力？所有这些，都是必须要解决的大前提、大问题。

    （3）全国人民代表大会通过的《物权法》公开效力信誉第一

    全国人民代表大会是全国的最高权力机构，《物权法》是全国人民代表大会通过的。因此，公开效力信誉第一。

    尽管行政法的效力优于民商法的效力，但公开效力和信誉效力却不及《物权法》。故《土地登记办法》、《房屋登记办法》这些部门行政法，《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》这种中央行政法，反过来被《物权法》指导与帮助，就不觉得奇怪了。

    第二，物权的效力优于债权的效力

    当笔者提到“《物权法》的效力优于一般财产权法”的命题时，有的人会认为笔者是吹牛皮，说大话。

    是的，物权法权威解读文本从来没有说过这样的话。这不等于事实上的客观存在，立法专家们不说这种比较的话，就是一种谦虚谨慎的表现，如此而已。

    我的话才刚刚说到了一半，另一半还有很多例子。

    《物权法》不仅仅是直接导致《土地登记办法》、《房屋登记办法》的颁布实施，而且还直接导致《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令第57号）、《建设部关于修改〈城市房屋权属登记管理办法〉的决定》（建设部令第99号）之“同时废止”（见《房屋登记办法》第98条）

    再者，《物权法》之“担保物权”部分，与《担保法》一起同属于担保债权法范畴。“担保物权”对《担保法》修正和补充规定了许多内容，不仅仅是“后法优于先法”和“提高质量”的问题，而且体现出“物权的效力优于债权的效力”的原则。

    不动产抵押权也可以登记，这是一种债权影响物权的表现。但是，当抵押人转让其抵押的不动产时，就不能转让土地所有权。土地所有权是至高无上的物权，债权再怎么厉害，也不能抵抗这种物权。

    《担保法》学者是将抵押权、质权、留置权当作纯债权性质的，一个个讲得天花乱坠似的。殊不知，这是一种严重的误导行为。殊不知，他们根本不懂得“物权优于债权”这样一个大道理。

    任何债权都是受诉讼时效限制的。但是，有些物权却不受诉讼时效限制的。譬如，排除妨害请求权、消除危险请求权等物权请求权是不受诉讼时效限制的，损害赔偿请求权等债权请求权是受诉讼时效限制的。

    《物权法》着眼于物权性质的担保范畴，对于定金、保证金之类债权性质的担保则不作具体规定。这不是开玩笑的，当然是很有用意、很有立法目的意义的。

    通过9年多来的反复研究，最后得出一个非常重视的总结：

    《物权法》是一种极其重要、极其特别的法律资源。这种法律资源，是任何财产权法所无法替代的。任何国家，无论实行什么政治制度、经济制度，不制订《物权法》，百分之百是一种巨大的浪费，根本无法向国民、向历史交待！！！

    现行的《物权法》颁布实施前后20多年来，一些财产权法学家强烈抗议，而且讲出的“理由”一套又一套的。我们猜想，当他们深入《物权法》的真理与真谛后，他们肯定会醍醐灌顶，一定会豁然开朗、回心转意的！

    现行的《物权法》肯定有许多缺点，最大缺点在于非常深奥，不利于普法教育。这种问题也好办，慢慢来，让我们一起深入研究，让我们一起欣赏只有三皇五帝才能享受到的历史上最美妙的圆舞曲——“阳春白雪”！一定会是“余音绕梁，三日不绝”！！！

    2、概述

    本条款关于“本法自2007年10月1日起施行”的规定，是关于物权法施行日期的重申性、指示性规定。

    本《物权法》于题头中专门标出了“2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次代表会议第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布，自2007年10月1日起施行”，从批准通过到法律文号和施行日期，整个的都齐全了。

    之所以要在最后一个条款中重申“自2007年10月1日起施行”，一则标志着这部财产权法律的重要性，二则标志着这部法律是通过全国最高权力机构通过的，三则标志着这部法律是焦点难点较多的一部财产权法律。

    现在，看过和没有看过外国民法典的人，《物权法》在整个民法体系中的份量到底有多重。

    200年前的《法国民法典》用债权法代替了《物权法》，已经是下里巴人了。100年前的《德国民法典》有了《物权法编》已经阳春白雪了。

    尽管中国目前没有总编中国民法典，《中国物权法》照样是那样的鹤立鸡群，一鸣惊人。你要是一个中国人，只要你是生活在中国的外国人或者双国籍、无国籍人，无论你是否有感觉，每时每刻，从早到晚，你总是被这里的物权法包围着。

    《物权法》最能兴师动众。从立法机关到专家学者，从专家学者到平头百姓，从平头百姓到每个全国人大代表。起草吧，讨论吧，审议吧，一晃悠就是13年。

    物权法的负载再也严重不过了。13亿人，不知道有多少个利益群体和多少个利益阶层。每个群体、每个阶层不知道有多少个诉求和祈望，每个诉求和每个祈望不知道有多少个利益瓜葛，每个利益瓜葛不知道要用多少种物权法理来推定，每种法理推定不知道要平衡多少种相邻关系、共有关系、物权关系、占有关系、合同关系、信托关系、对世关系、人事关系和法律关系、法锁关系。讨论，讨论，再讨论；修改，修改，再修改。考验耐心，考验悟性，考验国情，考验民意，考验现在，考验未来。

    2007年3月16日十届全国人民代表大会五次会议，2888名人大代表以2799票赞成、52票反对、37票弃权的表决结果通过。这使得很多人感到意料之中，也有一些人感到意料之外。

    起草、制订《物权法》真是很难。但是，从难、从严起草和立法并不是一件坏事，而是一件好事。《德国民法典》之所以成为世界经典之作，就是通过反复研究、反复讨论、反复修改、反复审议，经过千锤百炼而成就的。

    据法制史料介绍，1900年1月1日施行的《德国民法典》仍然是现行的法典。但是在20世纪，对《德国民法典》的修改已经超过150次，通过了143项民法典修改法，所涉条款已经超过整部法典的1/3，内容发生了重大变化。不过，这也进一步证明了民法典作为私法的基本法的地位（何勤华主编《外国法制史（第四版）》第299页）。

    殊不知，《德国民法典》在废除1863年的《撒克逊民法典》之上，从1874年开始起草，一共经历了三个草案，经国会通过后，于1896年8月18日由德皇签署，并于1900年1月1日生效。该民法典共2385条，分为5编，包括总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法（杜景林、卢谌译《德国民法典》第1页至第2页）。之所以讨论、修改、审议达27年之久，主要的拦路虎就是《物权法》。该物权法共552条，其中的不动产财产关系最为复杂，社会各界人士的争议性很大。德国从封建社会进入到原始资本主义社会，然后又进入到垄断资本主义社会，其间又夹杂着农业社会与工业社会、农村社会与城市社会，并且经历过欧洲国家“羊吃人的圈地运动”，整个社会处于矛盾的凹凸不平的激化期，为制订德国物权法增添了许许多多的不确定因素。

    当年的卡尔?马克思，在德国柏林大学研究法学多年，后来与他的战友弗里德里希?恩格斯一道，单独或者共同写作了大量的哲学、政治经济学和科学社会主义以及法学著作，激烈地抨击德国的垄断资产阶级和反对土地私有化。

    其中最著名的有1872年3～4月写作、6月15日发表在《国际先驱报》第11号的《论土地国有化》，1847年写作出版的《政治经济学的形而上学?第四节土地所有权或地租》等，对《德国民法典草案》的土地私有化进行了不点名的批判，因此拖延了《德国物权法》的审议出台。恩格斯于1894年11月15日和22日之间写作于1894年至1895年刊载于《新时代杂志》第1卷第10期的《法德农民问题》（以上分别为《马克思恩格斯选集》第二卷第451页～第454页；第一卷第144页～第154页；第一卷第295页～第316页）等著作，亦拖延了《德国物权法》的审议出台。

    “08世界金融危机”以后，西方世界掀起了“马克思主义热”，许多政界领袖、知识分子与人民群众一起深刻反思土地私有化和金融自由化，反资本垄断的利剑直指一些世界著名的垄断企业，成果非常显著。

    总而言之，马克思主义不仅仅代表了社会主义国家的旗帜，同时也代表了资本主义国家中产者和无产者的希望之所在。因为马克思、恩格斯等意见领袖，所谓的土地国有化原理、反资本垄断的原理，就是放之四海而皆准的普遍真理。而且，这种普遍真理和绝对真理是人类社会一笔巨大的精神财富，断定了永远也不会过时！！！

    二、一般分析

    中国2007年出台或者讨论《中国物权法》前后的社会背景，可能比德国出台或者讨论《德国物权法》时的社会背景更加严重。

    其突出表现，第一是因改革开放而导致国有资产流失非常严重。中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠先生发表“中国《物权法》的科学性与制度创新”一文指出，在我国，虽然说公共财产权利享有至高无上的政治定位，但是在现实中却是最容易流失、最容易受侵犯的。

    2005年10月份，李金华同志在全国人大报告中说，从2000年到2004年底五年间，中国流失的公共财产总量有3500亿人民币。就企业改制一项流失的资产，我们这边公布的资料是9万亿人民币，郎咸平（笔者注：指著名经济学家、原香港中文大学教授郎咸平）说有13万亿（《物权法名家讲座》第139～140页）。

    关于国有资产流失与腐败现象有多个版本，其中最雷人的版本是吴敬琏于2009年发表在《财经》杂志第20期的文章“中国经济六十年，改革已到深水区”，文章指出“由于寻租规模的扩大，腐败活动日益猖獗。根据1988年以来若干学者的独立研究，中国租金总数占GDP的比率高达20%～30%，年绝对额高达4万亿至5万亿元。”这个数据的真实性有待考证，不过也反映了中国经济领域的腐败现象既普遍又极其严重。

    但是，吴敬琏将腐败的原因归咎于国民经济的许多重要领域或者行业的“垄断”（实为国有经济的主导），坚决支持“国退民进”，反对“国进民退”。这里所谓的“民”，就是国内新兴的权贵资本家和跨国资本家。关于中国因改革开放导致的贫富不均、两极分化、严重腐化和民生中住房、医疗、教育、就业、养老等方面的生存压力等，吴敬琏却只字不谈。

    总之，讨论中国物权法草案（共8稿）前后13年的社会背景恶劣程度，会让一部分人对于出台物权法的目的意义很是持怀疑态度甚至于抵触态度，有的法理学家甚至于怀疑物权法草案违反宪法规定，有的经济学家怀疑与社会主义经济制度不吻合，有的人因为自己的诉求没有得到满足而产生逆反情绪，所有这些总会或多或少地影响到物权法通过与实施进程。

    物权法既是层次化的又是均衡化的财产权法，所有制层次、所有权层次、担保物权层次和制度物权层次，以及各种动产与不动产层次、有权占有与无权占有层次，各种物权主体与客体的权利与义务层次等等，要按照经济学一般均衡原理和物权法学相对均衡原理进行设计，导致制订物权法具有很大的难度。其他的民商法列举几个条款就行了，而物权法不是这么简单的，任何一种民商法也没有物权法这么复杂。

    我们解析物权法的某个条款，常常需要几千甚至几万、十几万字的篇幅，说明了物权法的法理逻辑是以扇形方式来解析的，往往与物权法的层次化、均衡化的复杂性分不开的。

    朋友，你不用物权法，物权法要用你，你本身就是一种物。物权法上管天，下管地，中管人，再管物。你的日常工作、生活中，一辈子总离不开物，或有形物，或无形物，或其他物。你刚刚一入世，就享有吃喝拉撒的权利。你去世后或者会享有安息的权利和相当的安息财产的权利。这物那物，占有权，使用权，收益权，处分权，担保物权和其他的什么物权，任你选。但是呢，享有物权的时候可别忘记了履行义务。

    物权法的义务事无巨细，你的一举一动也被物权法所管束着，相邻关系、共有关系、物权关系、占有关系、合同关系、信托关系、对世关系、人事关系和法律关系、法锁关系等等组成了物权关系网和道德关系网，哪怕你乱吐痰、乱丢果皮杂物、乱倒垃圾，物权法也可以管管你，不信试试看。你脚下的每一寸土地，所有权是公家的，使用权才是你的，乖乖。物权法啊，对国家，对集体，对单位，对家庭，对个人，都是很重要的啊。

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权立法意义概述〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    〖本文要点〗

    物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期。《物权法》最后一条即第247条明确规定了本法自2007年10月1日起施行。

    据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题，中国从此进入到一个物权法治的新时代，成为新型财产权法即新型物权法的一朵新奇葩，物权法的基础理论和应用研究将达到一个新高峰。

    物权法施行日期就是本法正式生效的日期，中国的法律进化史从此掀开新的一页。全国大规模、持久性的普法教育将会热火朝天地展开，物权法中许许多多的奥秘也会随着一层层揭示。经过几代人的接力赛，中国人一定能够攀登上物权法理学的珠穆朗玛峰！

    《物权法》是一种极其重要、极其特别的法律资源。这种法律资源，是任何财产权法所无法替代的。任何国家，无论实行什么政治制度、经济制度，不制订《物权法》，百分之百是一种巨大的浪费，根本无法向国民、向历史交待！！！

    现行的《物权法》颁布实施前后20多年来，一些财产权法学家强烈抗议，而且讲出的“理由”一套又一套的。我们猜想，当他们深入《物权法》的真理与真谛后，他们肯定会醍醐灌顶，一定会豁然开朗、回心转意的！

    现行的《物权法》肯定有许多缺点，最大缺点在于非常深奥，不利于普法教育。这种问题也好办，慢慢来，让我们一起深入研究，让我们一起欣赏只有三皇五帝才能享受到的历史上最美妙的圆舞曲——“阳春白雪”！一定会是“余音绕梁，三日不绝”！！！
正文 初稿932-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物权立法意义概述

    一、基本理念

    物权立法意义，亦即物权法起草、讨论、修改和颁布实施的意义。台湾小说网  www.192.tw《物权法》是一部基本的民法，方向性、政策性、敏感性和实用性非常强，为改善全国各族人民的物权新生活会产生深远的影响。她历经13年、8稿定谳终于获得成功，这种极其认真负责的精神和艰难曲折过程，在中国立法史上几乎是空前未有的。她的制订与顺利颁布实施，刷新了中国立法史上的新纪录，具有特别重要的现实意义与长远的历史意义。

    从大的方面来说，物权立法的意义主要有：制定物权法是坚持社会主义基本经济制度和物权制度的需要，是规范社会主义市场经济秩序和物权秩序的需要，是防止公共财产流失和维护广大人民群众切身利益的需要，是消除整个社会之物权矛盾和平衡权利义务关系的需要，是大力发展中国物权科学事业的需要，是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要。

    整个经济社会和物权社会对于物权立法的现实需要与巨大需求，倒逼中国立法专家克难攻坚，丝毫也不敢懈怠，历经曲折逶迤的13年，终于将这部大作大功告成，尽情享受这等美味的物权法套餐与大餐。

    （一）主题：开发利用法律资源的伟大意义

    从其他方面来说，物权立法的意义主要有：

    “物权法”是民商法中最具系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性和深奥性的一类特别的法律资源，涵盖各种物权词汇数以千计，是任何其他法律所不能替代的，开发利用这种十分独特的法律资源，利在当代，功在千秋。

    现行的《物权法》只有247个条款，却也浓缩了民法中的精华，从思想内容上到文章结构上都有许多非常出色表现。在众多民法中脱颖而出，鹤立鸡群，高调亮相，一鸣惊人。

    “物权法”这种立法资源，是经典式法律资源，也是其他任何法律资源所无法比拟、无法替代的。充分利用这种法律资源是必须的，无端浪费这种法律资源是非常可耻的，也是无法向全国各族人民及其子孙后代交待的。这一重大项目、重大贡献和重大意义，外行人一定是看不出来的，只有内行人才能看得出来的。

    1、系统性

    系统性，亦称系统化。系指《物权法》整备了所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法三大系统，另配备了基本原则法和占有关系法系统。所有权关系法、用益物权关系法合为普通物权法系统，担保物权法中包括了抵押权关系法、质权关系法和留置权关系法三个子系统。首先表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    三大关系法系统中，或者说两大法系系统中，融入了制度物权法、政策物权法和技术物权法系统，各母子系统中又密布各种分支系统。总之，整部物权法密密麻麻地布置了网络系统，大到天大的物权，小到鸡毛蒜皮的物权，几乎是一网打尽。

    在每个物权化时代和社会化物权体制中，每个人既是个人之物权人，又是整个社会中的一员，按照自己的方式享受物权生活。整个社会既有封闭式系统，又要面对开放性系统。国家、集体是这样的，私人和其他人也概莫能外。对于物权法而言，所谓构建系统性或者系统化物权网络系统，只不过是有闻必录式和平面几何式的自然描绘。物权法必须这样做，也只有物权法才能够做到高度系统性的出色成就。

    各种其他民法、其他财产权法，仅仅集中于某一领域、某种学科、某些项目进行专门化的规定，不可能、也不要求将“系统性”作为立法目的意义来考量。即使是有一定程度上的系统性，也不会达到物权法这样高度系统性的境界。

    物权法是基本民法和基本财产权法，但不限于财产权法，也不仅仅限于民事主体。某些有形物与无形物、要式物与略式物并不是什么财产，但对于人类社会有利用价值，或者具有排除妨害、消除危险的作用价值，同样需要列入物权法系统工程项目与系统管理之中加以规范与调整。

    全民所有制之物权人，在非经济领域、非一般流通领域表现为“公事”的主体，在经济领域、一般流通领域表现为“民事”的主体，一是对内的物权系统，二是对外的物权系统。集体所有制之物权人也基本上是这样的。

    私有制之物权人，在经济领域、一般流通领域和日常生活中表现为纯粹式“民事”的主体，当然也包括对内的物权系统和对外的物权系统。所不同的是，这种物权人法定的物权很少，意定的物权却是很多的。全民所有制法定的物权是非常突出的，意定的物权才是补充的部分；集体所有制法定的物权也是相当突出的，意定的物权份量亦比私有制的重一些。

    私有制是自由的经济体制和物权体制，法定的物权一向是很少的，况且这些法定的物权并不是对于自然资源的优先取得权，即不是“先发制人”的优先取得权，而是“后发制人”的优先取得权。如留置权，立法专家认为这是“法定的担保物权”，只是债权人在经济活动和物权活动中后天性取得的动产扣押权。

    但是，私有制的物权人，物权来源和财产来源，并不是全部来源于本所有制，从全民所有制、集体所有制和集合所有制或者混合所有制中基于劳动所得、社会财产分配等方面取得财产权多了去了。

    西方国家的物权法，基本上是纯粹私有制物权系统的。即使有公有制的条款，那只不过是一个点缀或者陪衬。因此，这些国家的物权法称之为“半边法”，不符合社会主义国家的国情与法律的现实需要。

    中国物权法的系统，以所有制或者以物权主体划分，主要是指全民所有制、集体所有制和私人所有制三大系统。至于“其他人”，立法专家解释是指社会团体、人民团体、宗教团体和慈善机构，没有说明是否包括外国人在内，财产来源于全民的、集体的、私人的各种所有制，应当是这三大系统中的分支系统；有的“其他人”之财产来源混杂，相当于混合所有制的物权系统。

    所有这些团体性质的“其他人”，不属于经济领域范畴，却属于物权领域和社会领域范畴，也可以看作是一个小型的物权系统。即不是受经济法和一般财产权法统一规范与调整的对象，却是受物权法统一规范与调整的对象，再次证明了物权法的系统性程度远远高于一般财产权法。

    所谓“其他人”，是物权法首次提出的新概念，可以说是一种新发现、新发明、新创造。没有这种物权主体，没有这种物权系统，那么，中国物权法将是不完整的系统。中国物权法肯定这种物权主体和这种物权系统，是完全必要、非常及时的，是具有特别重要意义的。

    2、科学性

    科学性，是指物权法这门法制科目具备社会科学、人文科学和自然科学的特性，大量科学知识来自于社会又反馈于社会，来自于实践又服务于实践。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    以土地所有权为标志的物权法科学，与政治学、经济学、社会学、文化学、人类学和法制学密切相关，也是最大板块的物权法科学。所有制原理，所有权原理，用益物权原理，担保物权原理，占有关系原理，以及其他的物权法原理，都是物权法科学原理。

    所有这些原理，与经济学原理和经济法原理是有些不同的，尽管都会面对系统工程原理和一般均衡原理而充分发挥。

    物权学原理和物权法科学原理，注重于公开公平公正原则，物权的保护与限制是齐头并进的，除了所有制部分受意识形态影响外，其他的是以中立式的立场、观点、方法来构建物权法的科学大观园。

    经济学原理和经济法原理，总是受意识形态影响，不但是社会主义学派与资本主义学派、而且是计划经济学派与市场经济学派总是争论不休。近代100多年来，以凯恩斯为代表的政府干预主义学派和以哈耶克为代表的自由主义学派，一直在打口水仗，公说公有理，婆说婆有理。搞极端计划经济的和搞极端市场经济的，都会有意无意的犯严重错误，整个经济社会之经济失衡、两极分化现象造成全局性甚至于世界性的巨大灾难。

    物权学原理和物权法科学原理，名气没有经济学原理和经济法原理那么大，这是客观事实。然而，它可以修补经济学原理和经济法原理，用确定性决定修补不确定性，用科学性决定修补盲目性，用公平性决定修补不公平性，为实现和谐社会贡献力量。

    物权学原理和物权法科学原理中，首先也承认整个物权社会客观存在等级物权制度，却不是绝对化地保护高级物权人的优先权与排他权，而是在保护中限制，在限制中保护，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制是有条不紊和公平合理的。

    物权法理学，是一门以物为原点、以物权关系学和权源学为基础的既古典又新潮的学科，兼具经验主义科学与实用主义科学。

    将自然物权法和历史物权法融为一体，相关的物权节目与词汇多达数千个之多，其深奥程度无与伦比。栗子小说    m.lizi.tw运用系统工程原理和一般均衡原理解析整个社会的物权现象与物权本质，利用物权价值规律统筹安排、科学兼顾，对于各个等级的物权对象进行恰当的保护与限制，在消除物权矛盾和定分止争方面独具匠心，在民法体系里面独领风骚。

    物权法源远流长，根植于5000年前的古罗马法和日耳曼法，滥觞于欧洲中世纪的物权鼎盛期间，发扬光大于近现代的法典化新时期，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，都有物权法的范本，绝大多数大陆法系国家将物权法视之为最宝贵的法律资源。物权法理学方面早已是汗牛充栋，岂止是一门学科，简直是一门科学！

    某些国家利用物权法来保护土地所有权私有制，自然是极不公平、极不合理的方面。为了平衡土地所有权人与土地用益物权人的利益，物权法中有些条款以改良主义的面目出现，主要的有地役权法、不动产相邻关系法、土地所有权除权法、永佃权法、减租法等法律条款。也有些发达的西方国家也注意搞福利社会主义，向富人征收高额税费以救济穷人。

    中国现行的物权法，是古为今用、洋为中用的产物，总之是泊来品，吸取了外国物权法的精华，剔除了其糟粕，遂成为科学社会主义的当代物权法。

    所谓中国物权法的科学性，首先是科学社会主义物权制度的科学性，其中是物权法艺术的科学性，是物权法内容与物权法形式的完美结合。

    中国物权法从立项到颁布实施经过了漫长的13年。在此之前，有许多专家学者进行了艰苦卓绝的探索，理论体系日臻完善。每个有良心的物权法爱好者，需要排除来自各个方面的干扰，必须站在公平公正的立场上进行科学的解析，一切虚伪与骄傲的态度，是绝对不能成就物权法一番科学事业的。

    物权科学，是一门跨门类的边缘科学，真正是深奥无比，真正是个无底洞。即使是世界上最顶尖的物权法理学家，穷其毕生精力一辈子也研究不完。

    过去，人们认为“十年磨一剑”是一件十分了不起的事情。今天看来，这种老土冒的观念有可能断送物权法的科学事业。那么，最好的解释与选择，就是“十年树木，百年树人”！！

    3、实用性

    实用性，指中国物权法采“格物致用”的方略，力求每个条款都有一定的实用价值，充分发挥其科学性和适用性。对于法定的物权与物权关系便于社会化与制度化、正规化、规范化、模式化运作，对于意定的物权与物权关系便于意思自治主义与个性化、协同化、便利化、自律化运作，于是乎，文武之道，一张一弛，各有千秋，相得益彰。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    物权法是一种权源法与权源关系法，不是工具法却似乎类似于工具法。锐意进取，讲求实效，统筹兼顾，公平合理，高屋建瓴，纵横捭阖，妙趣横生，意境深邃，让物权法服务于现在、服务于未来、服务于各个利益阶层的物权人，成为物权法实用主义和经验主义的一大特色，也是立法的目的意义之一。

    物权法的新观点、新概念和新原理、新规则，多达数以千计，都是人类社会几千年来物权生活日积月累的结晶，并不是空穴来风的神来之事物。

    物、物权、物权关系从哪里来到哪里去？物权设立、变更、转移、消灭的整个过程怎么规范与控制？物权人应当以什么样的姿态行使物权、履行义务、承担责任？物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制应当遵从什么样的客观规律？怎么充分利用物权法原理来统一正确处理全社会复杂多变的物权关系？怎么能够在其他民法以及行政法、行政经济法和政策法规基础上充分发挥其独特的功能效用？怎么不负众望地承担“基本民法”的历史重任？怎么以“四两拨千金”的方式实现法律效力的最大化成果？如此等等，不一而足。

    物权法之实用性，体现出立体化、网络化、系统化的突出表现，并不是一般的实用性。各种所有制、各种所有权、各种用益物权、各种占有关系，以及关系中的关系，无论是一般性的还是特殊性的，无论是动态的还是静态的、固态的还是变态的、复杂的还是简单的、前进的还是后退的、集权的还是分权的、社会的还是个体的，也无论是一般流通领域的与限制流通领域的、禁止流通领域的，有物权价值与有经济价值的，全在掌握之中。

    物权法之实用性，并不止于正确处理一般性的物权矛盾，正确处理特殊性和非常特殊性的物权矛盾，也是在其目标管理范围之内。一般民法和一般财产权法不能处理的矛盾，物权法就可以处理。因为物权法的本职工作之一就是“确认物权”和“配置物权资源”。

    一般民法和一般财产权法，主要集中于一般的民事活动和一般流通领域的财产权，应用范围相对狭窄。

    物权法规定全民所有制的财产权时，涵盖全部制度信托物权人支配、管领、控制、统治和占有的全部财产，涵盖自然的、天然的、人造的和过去的、现在的、将来的全部财产，甚至于连无线电频谱资源之类非常特殊性的财产也包括在内。

    物权法第41条明确规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权”，将全民所有的特殊性和非常特殊性的所有权进行最大化的确认、保护与利用。一般民法和一般财产权法是没有这种最大优先权、最大排他权的规定的。

    4、严谨性

    严谨性，是指物权法的基本原理与实施办法具有非常严谨的表现。也是物权法之科学性、系统性、实用性的具体表现之一。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    物权法的基本原理，总体上是正确处理物权关系的系统工程原理和一般均衡原理。在古为今用、洋为中用方面狠下了功夫，构建了中国式当代物权法的基本原理体系。

    所有权、用益物权、担保物权等概念及其物权关系法原理来自于西方罗马法原理，所有制概念来自于社会主义国家的特别物权法原理，业主概念来源于中国古代法律原理。

    迄今为止，一些大陆法系国家和一些英美法系国家，对于所有权、用益物权、担保物权等概念的定义是五花八门的，绝大多数是不准确的。法律的科学性与严谨性差强人意，严重影响到立法质量与执法的效力。

    （1）对于所有权概念的严谨性界定

    所有权，是一切财产权、一切物权中赫赫有名、红得发紫的权利。在全世界，在每个国家和地区，所有权是太阳，用益物权是月亮，其他物权是星星。对于所有权的保护与限制，每个国家都意识到这一点诀窍。

    所有权在整个经济社会和物权社会中如此重要，一切财产权法和一切物权法，都必须科学地、严谨地界定这种概念的内涵与外延。否则，就完全是徒劳无功的，甚至于是对于整个社会是有害无益的。

    纵观大陆法系国家物权法的规定，对于所有权的定义，有一项权能规定的，二项权能规定的，三项权能规定的，四项权能规定的；学术上有整体性说的，恒久性说的，弹力性说的，以及支配权说的、管领权说的、控制权说的和统治权说的等等。

    一项权能规定的：亦称概括规定的，所有权的权能限于处分权。如德国民法典、瑞士民法典的规定。

    二项权能规定的：所有权的权能限于处分权与使用权。如法国民法典、意大利民法典的规定。

    三项权能规定的：所有权的权能限于使用权、收益权和处分权，如日本民法典的规定。中国台湾民法的规定，与日本民法典的规定是一致的。但是，俄罗斯民法典的规定，限于占有权、使用权和处分权。

    四项权能规定的：如中国物权法第39条“所有权权能”的规定是：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

    比较之下，中国物权法关于“所有权”概念的定义，是古今中外法律规定中最严谨和最具有科学性的结论。

    （2）对于用益物权概念的严谨性界定

    首先，“用益物权”这种第二等级普通物权的概念，为中国物权法所首先启用。将“用益物权”专门独立成编的，也只有中国物权法这一家之言。

    大陆法系国家的民法典中，将“用益物权”称之为“用益权”。比较典型的是德国民法典物权法编的规定，有“物上用益权”、“权利用益权”和“财产用益权”的概念。

    法国民法典没有物权法编，是将物权法的内容并入财产权法之中进行规定的。“用益权”的概念零散而混乱，甚至于将居住权也包括在“用益权”里面了。

    从以上两个国家之民法典上看，所谓“用益权”，可以是债权性质的，可以是物权性质的。然而，于法律保护方面，物权的效力优于债权的效力，不应当将这两种概念混淆在一起。小说站  www.xsz.tw基于以上物权法理学考量，中国民法学者倡议将“用益权”的概念，重新定义为“用益物权”，并得到了立法机关的充分肯定。

    “用益物权”与“用益权”只有一字之差，然而，物权法的严谨性与科学性则前进了一大步。

    其次，对于用益物权概念的严谨性界定，物权法理学上具有特别重要的标志性意义。

    长期以来，大陆法系国家以及其他法系国家，对于所有权概念的定义不准确，从而连锁反应到对于用益物权概念定义的不准确。

    德国民法典物权法编，第1030条关于“物上用益权”的定义是：“（1）一物可以设定负担而受利益的人有权收取此物的收益的方式设定负担（用益权）。（2）用益权可以因排除个别收益而受到限制。”这种概念，相当于中国物权法规定的“用益物权”，亦即物权式“用益权”。

    第1068条关于“权利用益权”的定义是：“（1）用益权的标的也可以是权利。（2）对于权利用益权，准用关于物上用益权的规定，第1069条至第1084条另有规定的除外。”所谓权利用益权，就是债权性质的用益权。

    第1085条关于“财产用益权”的定义是：“对一个人的财产的用益权，只能以用益权人取得对属于此项财产的个别标的物的用益权的方式设定。以此种用益权的设定为限，适用第1086条至第1088条的规定。”所谓财产用益权，包括物权式和债权式用益权在内，一般是混合式的用益权。该法典中债务关系法之收益租赁权、农地收益租赁权，应当属于“财产用益权”。

    法国民法典第578条关于“用益权”概念定义为：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”这种概念很不严谨，甚至于将用益权与所有权并列起来规定之。

    日本民法典第356条关于“使用用益权”概念定义为：“不动产质权人，可以依质权标的不动产的用法，予以使用及收益。”这种“用益权”是担保物权法类型的使用用益权，包括了收益用益权，即相当于使用质权和收益质权。该法典对于普通物权法方面的用益权没有明确规定。

    以上几个国家关于“用益物权”的概念定义不严谨，已经成为不争的事实。

    中国物权法第117条明确规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”概括为三项权能，与所有权之四项权能进行比较，定性分析和定量分析是科学而严谨的。

    （3）对于担保物权总概念和子概念的严谨性界定

    中国物权法，第170条关于担保物权总概念的严谨性界定，分别于第179条关于抵押权、第208条关于动产质权、第230条关于留置权等担保物权子概念的严谨性界定，比相关大陆法系国家民法包括物权法中的规定更加严谨，在科学性与严谨性方面具有开创性的重要意义。

    限于篇幅，不再赘述。

    中国物权法之严谨性和科学性的例子很多，各位物权法爱好者一定会有很多亲身感受的。

    5、趣味性

    趣味性，是指物权法具有高雅、经典、风骚、风趣和博大精深等特性，蕴藏着特定的美学因素，可以寓教于乐，享受物权艺术的熏陶，还可以从中吸取精神营养，起到精神保健、防病祛邪的作用。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    中国物权法已经将枯燥乏味的内容变成了兴趣盎然的经典诗篇，捧读这样的法律可以使人渐入佳境，充分意识到其乐无穷。

    记得有个儿歌云：“排排坐，吃果果。你一个，我一个。”这是一种童真的乐趣。这种“童趣”冠冕堂皇地搬到物权法中来，就变成了永远不朽的“儿歌”。

    中国物权法之所有权部分，将土地、矿藏、森林、草原、河流、海域、滩涂、野生动植物等自然资源，将无线电频谱、阳光、空气和不可称量物等天然资源，将文物资源、文化资源、产业资源等，全部一一进行法定的“排排坐，吃果果”，或者干脆“排排坐，吃果果。你一个，我一个”。使得分配到的人心情舒畅，使得未分配到的人也不灰心丧气。因为国家的果子和集体的果子，有直接受益的，也有间接受益的。直接受益的可以履行较多的义务，间接受益的可以履行较少的义务。

    倘若你是所有权人，你就会享受到所有权保护主义和所有权中心论的乐趣；

    倘若你是用益物权人，你就会享受到“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”和所有权限制论的乐趣；

    倘若你是担保物权人，你就会享受到担保物权保护主义和担保债权中心论的乐趣；

    倘若你是公共利益的信托物权人，你就会享受到公共利益特别保护主义和公共利益特别中心论的乐趣；

    倘若你是占有人，你就会享受到有权占有保护主义和消灭恶意占有中心论的乐趣；

    倘若你是被侵权人，你就会享受到物上保护请求权和物权保护请求权、债权保护请求权、权利保护请求权和利益保护请求权的乐趣。

    《物权法》既承认物权差别，又倡导在法律面前人人平等。无论是谁，凌驾于法律之上为非作歹的，就坚决对他们绳之以法，决不手软。

    《物权法》已经成为各界人士的最爱。公务员必读，经理人必读，投资者必读，业主们必读，外国来华的定居者必读，大中专学生必读，物权法爱好者必读，物权法研修者必读，各行各业的有识之士必读。读破《物权法》一卷书，可以行万里路。

    有道是：“品茶品酒不如品物权法”，“学这学那不如学物权法”，“欣赏这欣赏那不如欣赏物权法”，《物权法》既是众望所归，也是人们日常生活必备良品。

    6、深奥性

    深奥性，即广深博大的奥秘性。是指物权法科学原理博大精深，纵横捭阖，鞭辟入里，富有自然科学、社会科学和物权科学的哲理性。典藏的词汇多达数千个之多，物权关系、占有关系和法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、人事关系、分配关系、排他关系、对世关系、社会关系等形形色色的奥秘，既广深博大，又奇多无比，是任何其他民法和其他财产权法所无法比拟的。

    整个社会，人与人之间的关系，物与物之间的关系，人与物之间的关系，人物与自然界、与人类社会之间的关系，物权与债权、权利、利益之间的关系，权利与义务、责任之间的关系，是无比错综复杂的。

    物权法理学家们在长期的历史观察过程中，发现了一个重大奥秘：每个人一辈子是与物打交道的，每时每刻都离不开物。以物为头绪，理出物权、物权关系以及占有关系，再逐一理顺法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、人事关系、分配关系、排他关系、对世关系、社会关系等形形色色的关系，从中找出了规律性和掌握了操作规程，许多复杂的事物和矛盾问题就可以迎刃而解。

    物权法独辟蹊径的结果，必然导致物权知识的大爆炸，一批又一批、一团又一团、一层又一层的奥秘被揭开后，接二连三地发现新的奥秘。好似物权法有一个巨大的金矿，直通地球的地幔与地核之中，永远也发掘不完；好似物权法知识有一个巨大的无底洞，永远是无边无垠。《物权法》全文才3万多字，研究起来，似乎是500万字才刚刚开了个头。

    以明星级物权所有权而言，大多数人只知道不动产所有权和动产所有权这两种基本类型。

    然而，一路分析下来，却不期而遇的是派生性不动产所有权和派生性动产所有权，还有制度信托所有权和普通信托所有权，还有专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权，还有按份共有的所有权和共同共有的所有权，以及法定的所有权与意定的所有权，以及公法上的所有权与民法上的所有权等等。除了物权型所有权，还有债权型所有权、权利型所有权，如此等等不一而足。这样数起来至少就有18种所有权。

    事实上，远远不止18种所有权。这只不过是以算术数计量的，倘若以几何数计量。将每种所有权以乘方法计算，累计有304种所有权。当然，这是一种保守式的计算方法，有时候根本无法统计人世间到底有几百种所有权。因为，有些所有权本身是几种所有权的包裹，有些所有权是杂交的、变态的。

    以派生性不动产所有权和派生性动产所有权为例，表面上只有2种所有权，实际上这是一个所有权包，所有权包裹中又可以分门别类地分离出许多等级的“准所有权”。

    譬如，专利权是一种权利型专有所有权，首先表现出智慧所有权即无形物专利所有权，其次才是有形物上的专利所有权，再次是消费者获得的是普通物所有权。这已经是三重所有权了。

    专利权人转让专利权，却又保留所有权或者不保留所有权，情形又是不一样的。保留的是双向性的所有权。

    专利权人许可专利利用权人转让专利权，是二手转让至下级的专利权，表面上受让人受让的是使用权，却是“准所有权”。“准所有权”又分为若干等级的所有权。如此等等，不一而足。

    《物权法》权利质权一节中，专利权于“普通物权”上又叠加了“担保物权”，使得专利权这种法律的“特保儿”变成了二等公民。权利质权法中规定专利权人以其专利权的财产权作为质押对象，那么专利权的财产所有权是可以复制的，无论其财产所有权转让多少次数，在专利权保护期内可以反复转让无数次数，而专利所有权仍然为出质人即债务人所保留。

    再以共有权为例。合伙共有权，是集中于生产经营领域的按份所有权或者共同所有权，进入到经济学和经济法领域中，或者会变成为混合共有权。业主共有权、家庭共有权和夫妻共有权，是集中于日常消费领域的共同共有权，进入到一般民法和物权法领域中，很少成为混合所有权。

    （二）中国物权法的制订填补了国内空白

    制定物权法填补了国内空白，为财产权法增添了新鲜血液，为平衡国家、集体、集合、私人和其他人的合法权益提供了有力的支持，物权法基础理论和应用研究将达到一个新高峰，为将来起草和颁布实施“物权法典”奠定了坚实的基础；

    新中国成立后，旧社会的“六书全书”被宣布废除，包括废除旧“物权法”在内。新社会前30年在热火朝天地进行公有化运动，没有必要制订物权法。后30年私有制企业和外资企业、中外合资企业等如雨后春笋般涌现，制订物权法完全有必要而且是亟需的了。

    2007年终于颁布实施了《物权法》，58年来的立法空白一举成功填补。

    与此同时，一门21世纪的新兴学科—当代物权法宏观物权法理学应运而生。这一重要学科，不仅仅填补了国内空白，而且还填补了国际空白。

    《物权法》及其法理学界，青出于蓝而胜于蓝现象是常见的。德国物权法面世后，比法国民法典的财产权更上了一层楼；瑞士物权法面世后，比德国物权法更上了一层楼；东方世界的物权法，比西方世界的物权法更上了一层楼……

    《中国物权法》是21世纪的新型物权法，包括衍生的当代物权法理学“青出于蓝而胜于蓝”和“后起之秀”不足为奇，不超过前辈的水平才是很奇怪的和很不正常的。

    《物权法》颁布实施后，很快发生一连串的蝴蝶效应，不仅在普及本法方面取得了许多不同凡响的显著效果，而且直接带动了《土地登记办法》、《房屋登记办法》和每个地区不动产登记办法的颁布实施，2014年8月中旬更高规格的国务院《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》业已公布，按照《物权法》的思路建立健全统一的不动产登记法指日可待。

    笔者认为，物权立法意义，第一是落实******委员长所指示的坚持了正确的方向、坚持了从国情出发、坚持了实事求是三项基本原则，第二是王兆国副委员长所总结的“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要，是规范社会主义市场经济秩序的需要，是维护广大人民群众切身利益的需要，是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系的需要”的四大意义。除此之外，物权立法还有很多现实意义和长远的指导意义。

    第一，中国物权法高屋建瓴，是当代物权法的典范之作。

    中国物权法是在认真总结古今中外立法经验基础上，根据当代物权法的本质特征和具体要求，从高处着眼，从严处着手，高难度、高质量、高标准地立法，攻克了许多难关，取得了突破性进展。

    现行的中国物权法，既不同于君主立宪制国家的立法、又不同于一般共和制国家的立法；既不同于资本主义国家的立法、又不同于以往社会主义国家的立法；既不同于传统计划经济国家的立法、又不同于传统市场经济国家的立法；既不同于传统农业社会的立法、又不同于近代工业社会的立法。而是将所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有权制度等各项制度统筹兼顾，形成了当代物权法的典范之作。

    第二，中国物权法三法合一，是当代衡平法的典范之作。

    中国物权法体例上包括了普通物权法和担保物权法两大组成部分，在这两套法系中又穿插了制度物权法包括政策物权法的相关内容。这也是中国当代物权法的一大特色。

    古典物权法过分强调保护私有财产，落入了农业社会的窠臼与俗套，根本无法平衡公共利益与个人利益，根本无法平衡农业社会与工业社会的根本利益。以德国物权法为例，连同新增的9条共有552条（约相当于中国物权法的两倍多），也相当精细，但是其中农业社会与工业社会的土地所有权格格不入，很多外表光鲜的条款成了死亡条款。他们抽掉了制度物权法的主心骨，顶多只能算作“微观物权法”，条款再多也不能成为当代衡平法的法例。

    第三，中国物权法继往开来，是未来物权法典的奠基之作。

    中国物权法立法过程一波三折，缘于意识形态领域和各阶层利益诉求等方面的激烈交锋，或者由于立法规划方面的失误，使得应当制订物权法典而未成行。1994年全国人大立法规划时，是将物权法作为“民法典”的一个组成部分对待的，这种规划本身就有问题。

    笔者反复通读过法国、德国、日本等国家民法典的体裁，以及其他许多国家民法典的论述，就发现其中有通病，五六种民法凑合在一起特别的死板，从第1条到第2000多条断章取义，难以修正和补充规定。日本民法典更加糟糕，在民法典1044条以后，不得不增加民法典施行法、附则、不动产登记法等16部单行法。法国、德国等国家的民法典修改了150多次，改得乱七八糟的。

    中国物权法是一种很好的尝试，已经万事俱备，能够继往开来，是未来物权法典的奠基之作。

    二、一般分析

    1．物权立法过程

    物权法从全国人大会议表决通过到具体实施日期，需经过6个半月的准备期、磨合期，是因为此法是规范财产关系的民事基本法律，在普通物权法和担保物权法方面与过去的规定有某些不相同之处，且条文相当的深奥，故要在时间上留有余地，让旧的财产法有个过渡阶段，以便于让新财产法与旧财产法较好地衔接一下，以免过于唐突造成人与法、法与法之间过度紧张。

    2007年3月16日通过前，物权法历经了13年起草，常委会七次审议，社会各界关注程度和立法艰难程度，这在新中国立法史上是空前未有的。

    一般而论，一部法律的出台顶多是三审定谳。物权法却经过了八审定谳，光是系统性的物权法草案，就有以梁慧星教授为首的中国社会科学院的等专家派一稿，以王利明教授为首的中国人民大学等学院派二稿，以及由王胜明、姚红、杨明仑为首的全国人大常委会法工委民法室派三稿，以及由全国人大常委会法工委修改起草的四至七稿。从物权法理论到立法实践上，全国的专家学者和广大物权法爱好者为此作出了大量的卓有成效的工作，克服了重重困难，攻克了许多难关，排除了许多争议，终于在全国人民代表大会获得通过。物权法实施日期一旦被确定下来就已经开始生效，各界人士应当统一认识、统一行动，对于物权法精神实质或者重要条款理解的要执行，不理解的也要执行。

    2．再谈物权立法的意义

    物权法实施日期所昭示的意义，在于确定法律的执行效力、对抗效力和溯及效力是处于什么样的状态。

    衡量法律的效力，不仅仅是从其本身应有的效力来考量，而且还要考量与其他法律之间的关系是处于什么状态，或者说其自身独立自主的性能是处于何种法律地位与作用，对于法律实践能够起到什么样的指导作用。一部法律的正误优劣程度如何，出台前和出台后，是可以让广大公民发表意见，提出修改方案来的。但在修正之前，需保持原有的执行效力不变。

    中国物权法最主要的特征，是带有政治倾向性的财产法，并不是单纯的财产法。物权法起草、审查的13年中，中央、全国人大常委会首长作过许多指示，其中有很多指示重申了“政治物权法”的特殊意义。

    譬如，2006年3月9日，******委员长在十届人大第四次会议上指示：“在制定和修改物权法过程中，应当把握好以下三条原则：一是坚持正确的方向；二是坚持从国情出发；三是坚持实事求是。”这个政治要求是相当高的，过去在制定民法通则、合同法、担保法等财产法中没有提到这种高度的要求。

    关于物权立法的意义，其实全国人大常委会首长作出了很好的总结。

    2007年3月8日，第十届全国人民代表大会第五次会议上，王兆国副委员长在《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》中，着重讲了制定物权法的必要性与意义时，总结出四个重点：

    一是，制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要；

    二是，制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要；

    三是，制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要；

    四是，制定物权法是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系的需要。

    以上四个重点，反复重申了“政治物权法”的重要因素，同时也说明了制定身兼普通物权法和担保物权法的中国式物权法，与现行的制度物权法有着密切关系的。

    其实，每个国家制定的物权法，首先是与其相应的社会经济制度相关联的，其次是是与其本国国情相关联的，甚至于物权操作技术因受政治牵连也有一定的差异。

    法律是代表统治阶级的意志的，故各国物权法或多或少地带有各种色彩的政治倾向，而物权操作技术只不过是作了一些改良而已。为了改良人与人之间的物权关系，西方国家也由早期的“所有权绝对论”、“私有财产神圣不可侵犯论”很快升级到了“所有权相对论（限制论）”，不再一味追求“私有财产神圣不可侵犯”的绝对化倾向。

    西方国家在制定民法典包括物权法时，也充分考虑到物权法之执行效力、对抗效力及其他效力问题。他们主要是从限制财产所有权开始入手的，任何违反“私法”和“公法”的财产是不受法律保护的，他们的物权法也或多或少地与制度物权法有一定的关联。就是说，他们的物权法也不是单纯的、孤立的物权法。

    如德国、瑞士、法国、意大利、日本和中国台湾地区的民法典，在界定财产所有权时，千篇一律地不忘记在法条上冠上“不违反法律”、“在法律规范的限制范围内”、“但法律或条例禁止使用的除外”、“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定义务的前提下”、“于法令限制的范围内”（日本、中国台湾的完全相同）。

    应当注意的是，西方国家对于财产所有权的限制，虽然是从民法（私法）角度来规范的，具体到财产的取得、变更、转移与消灭等，不仅仅是受民法限制的，同时是受公法限制的。

    所谓的法律、条例、条令等，并不是仅仅限于民法的范畴。那么，中国作为以公有制为主体的社会主义国家，集体、私人和其他人的财产所有权受公法限制的情形就更多、更复杂些了。

    申言之，由于社会经济制度的不同，中国物权法之执行效力、对抗效力及其他效力问题，受政治物权法或者制度物权法制约的程度要大一些，西方国家要小一些。

    不过，西方福利社会主义国家比西方非福利社会主义国家，受政治物权法或者制度物权法制约的程度要大一些。因为维系福利社会主义的主要经济来源，是土地资源、国有企业资源和税收资源，所有这些会导致私人所有权受限制的力度大一些，物权法之执行效力、对抗效力及其他效力问题的变动也大一些。

    3．未来目标是物权法典

    谈到物权法这种立法资源，应当认识到其不是一般性的立法资源，确实具有特别重要的意义。充分利用这种不可多得的法律资源，修正与完善物权法内容，定然是第一要务。

    中国物权立法是个良好的开端，为探索中国社会主义的物权法制建设事业，进行了有益的尝试，开辟了广阔的道路。中国物权法有几大特色：

    一是体例上实现了普通物权与担保物权法的兼容，并大量引用了制度物权法的法律内容；

    二是物权法规定的物权主体也是全面的，国家即全民的、集体的、私人的、其他权利人共4个物权主体，是各国物权法主体确认最全面的；

    三是中国物权法规定的客体是相当复杂的，形成了错综复杂的物权网络系统，物权关系、法锁关系脉络相对地容易理顺一些。

    中国物权法运行若干年之后，逐步积累了物权立法、执法经验，在此基础上制定物权法典不仅仅是完全必要的，而且是完全可能的。中国人民有志气、有能力，只要万众一心锐意进取，一定能够打造世界最恢弘气派、最具技术含量的物权法典！

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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    〖本文要点〗

    物权立法意义，亦即物权法起草、讨论、修改和颁布实施的意义。《物权法》是一部基本的民法，方向性、政策性、敏感性和实用性非常强，为改善全国各族人民的物权新生活会产生深远的影响。她历经13年、8稿定谳终于获得成功，这种极其认真负责的精神和艰难曲折过程，在中国立法史上几乎是空前未有的。她的制订与顺利颁布实施，刷新了中国立法史上的新纪录，具有特别重要的现实意义与长远的历史意义。

    从大的方面来说，物权立法的意义主要有：制定物权法是坚持社会主义基本经济制度和物权制度的需要，是规范社会主义市场经济秩序和物权秩序的需要，是防止公共财产流失和维护广大人民群众切身利益的需要，是消除整个社会之物权矛盾和平衡权利义务关系的需要，是大力发展中国物权科学事业的需要，是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要。

    从其他方面来说，物权立法的意义主要有：

    “物权法”是民商法中最具系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性和深奥性的一类特别的法律资源，涵盖各种物权词汇数以千计，是任何其他法律所不能替代的，开发利用这种十分独特的法律资源，利在当代，功在千秋。

    以明星级物权所有权而言，大多数人只知道不动产所有权和动产所有权这两种基本类型。

    然而，一路分析下来，却不期而遇的是派生性不动产所有权和派生性动产所有权，还有制度信托所有权和普通信托所有权，还有专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权，还有按份共有的所有权和共同共有的所有权，以及法定的所有权与意定的所有权，以及公法上的所有权与民法上的所有权等等。除了物权型所有权，还有债权型所有权、权利型所有权，如此等等不一而足。这样数起来至少就有18种所有权。

    事实上，远远不止18种所有权。这只不过是以算术数计量的，倘若以几何数计量。将每种所有权以乘方法计算，累计有304种所有权。当然，这是一种保守式的计算方法，有时候根本无法统计人世间到底有几百种所有权。因为，有些所有权本身是几种所有权的包裹，有些所有权是杂交的、变态的。

    2007年终于颁布实施了《物权法》，58年来的立法空白一举成功填补。

    与此同时，一门21世纪的新兴学科—当代物权法宏观物权法理学应运而生。这一重要学科，不仅仅填补了国内空白，而且还填补了国际空白。

    《物权法》及其法理学界，青出于蓝而胜于蓝现象是常见的。

    《中国物权法》是21世纪的新型物权法，包括衍生的当代物权法理学“青出于蓝而胜于蓝”和“后起之秀”不足为奇，不超过前辈的水平才是很奇怪的和很不正常的。
正文 初稿933-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法之执行效力

    一、基本理念

    1、定义

    物权法之执行效力，全称中国现行物权法之执行效力，亦即基本民法、基本财产权法之主要标志性效力。栗子网  www.lizi.tw是指物权法实施日期开始之后，统一贯彻落实和认真执行的法律效力。涵盖普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法、技术物权法之独立性与整体性、分工性与协作性的执行效力，是体现恩威并举、刚柔相济、奖惩分明、褒贬有度、定分止争、令行禁止的物权制度化、规范化之分类执行效力。

    这种执行效力，系指普通物权法和担保物权法的基本执行效力，并部分的及于制度物权法、政策物权法的主导执行效力，均有赖于技术物权法的标准效力。其所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和有权占有制度，区别于民法通则、担保法和其他民商法的执行效力，也区别于一般财产权法的执行效力。

    《物权法》是“基本民法、基本财产权法”名至实归，某些独特的法律效力是其他民法、其他财产权法所不能替代的。普通物权法于普通民法及其司法解释基础上进行大力改进，担保物权法对于担保法以及担保法司法解释作出了许多修改与补充规定，物权法之执行效力比担保法的执行效力更胜一筹。

    尽管本法是从民法的角度来设计制定的，而贯彻执行的主体是涵盖中国境内任何单位与个人的，也包括对于物权法理解的和不理解的单位与个人的。况且，每个人都是物权保护的权利人，同时又是物权限制的义务人，统一执行“公平公开公正原则”和“法律面前人人平等原则”，才能充分发挥物权法的管制职能，实施全员、全过程、全方位、全要素的社会化管理，使得人人既敬重物权法、又敬畏物权法。

    物权法之执行效力，可以从物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制各个方面体现出来，从物权的设立、变更、转移、消灭的整个过程中反映出来，从物权法学原理和物权关系法表现中推断出来。一切非法来源的不动产与动产、有形物与无形物、要式物与略式物、本原物与派生物、主物与从物、自主物与他主物，全部采取一票否决权的办法实行限制与禁止，从而适时地保护权利人的合法权益，努力创造美好的法治环境，为整个物权社会服务。

    物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力，包括物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、对世关系、人事关系、分配关系、社会关系和法律关系的法律效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

    物权法不是低级层次、简单形态的财产法，而是高级层次、复杂形态的财产法，必然会牵涉到形形色色的人物与事物，牵涉到各个等级的物权主体与客体，甚至于由普通物权法、担保物权法牵涉到制度物权法。

    本法第4条明确规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。以上4大类物权确认与保护对象，就是贯彻执行物权法的对象，当然包括维权的对象和反侵权的对象。

    本法第5条明确规定，物权的种类和内容，由法律规定。中国物权法由普通物权法和担保物权法两大内容组成，其中也添加了部分的制度物权法的内容。如国家这个物权主体，在西方国家看来是属于“公法”（制度物权法）来规范与调整的，不属于民法（普通物权法）来规范与调整的，中国物权法不仅将担保物权法添加进物权法，也将公共物权主体添加进物权法。土地类等自然资源、无线电频谱等天然资源，涉及到国家的专属所有权、专有所有权、专控所有权的各种资源所有权，主要是由制度物权法来规范与调整的，中国物权法也引进了大量的制度物权法的内容，尽管条款不多，但法律质量与份量很重。

    2、两组效力

    归纳起来，中国物权法之执行效力，分为一般效力与特种效力、独立效力与综合效力几组类型。

    （1）一般效力与特种效力

    一般效力与特种效力，分别体现出相对普遍性、相对弱势力的效力与相对特殊性、相对强势力的执行效力。

    一般效力，是依据《物权法》的相关规定普遍存在的执行效力。某种意义上说，也是致力于一般民商法无法达到目标的自由效力。

    特种效力，是由弱势物权法的相关规定联系到强势物权法的执行效力。某种意义上说，是强势物权法的积极联动才能达到的理想目的。

    一则，一般效力。

    一般效力，即物权法平行的本位性、普遍性之执行效力。是指物权法之执行效力为纯粹民商法的效力，并不依靠其他的法律规定就能达到平整物权关系的目的。

    物权一般保护与一般限制的生效，是日常生活中常见的事物，也是物权法基础建设的对象，这种执行效力具有普遍性的意义。

    动产交付生效主义，以及直接交付、指示交付、简易交付和占有改定等，是物权生效和社会公示的必要条件。合同生效只是形式上的条件，而交付生效才是实质性条件。

    因动产而发生的所有权或者他物权争议，系由动产争议发生地的人民法院管辖。

    不动产登记对抗主义与不动产登记生效主义，将不动产物权变动的规则一分为二。

    不动产登记对抗主义，提倡自愿登记的办法，物权人取得不动产的权利不是没有效力，只是效力很低，不能对抗善意占有人的占有，一般只好向恶意处分人请求损害赔偿。

    不动产登记生效主义，提倡强制登记的办法，物权人取得不动产的权利非登记不可，不登记就不能产生物权变动的效力。

    因不动产而发生的所有权或者他物权争议，系由不动产所在地的人民法院管辖。

    物权确认请求权，这是《物权法》首创的一种请求权。因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。物权的效力存在于被确认以后，而不是在被确认之前。这种请求权，应当不受诉讼时效的限制。

    返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、修理原物请求权、重作原物请求权、更换原物请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权，所有这些请求权都是民事活动中最常见的请求权。但是，《物权法》并不是机械地援引《民法通则》，而执行效力却涉及到普通物权与普通债权、担保物权与担保债权以及权利、利益的几个方面，比《民法通则》的目的意义更加明确。小说站  www.xsz.tw担保物权与担保债权的执行效力，明显优于普通物权与普通债权的执行效力。

    况且，一般而论，物权的效力优于债权的效力，债权往往是受诉讼时效限制的，有些物权是不受诉讼时效限制的。物权上的排除妨害请求权、消除危险请求权，是不受诉讼时效限制的；物权上、权利上的返还原物请求权应当是受长期的诉讼时效保护的，尤其是知识产权等特种权利的保护应当适用于特别诉讼时效的保护。

    关于占有人、占有关系人之返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权等请求权，所有这些占有保护请求权，与《民法通则》和与《侵权责任法》的相关规定是不一样的，与《物权法》“物权的保护”的有关内容也是不一样的。

    通常，伦理道德上和法理逻辑上，怎么也不会认同无权占有人也能够行使这样的请求权，因为这是有权占有人和被侵权人的专利，根本不是无权占有人和侵权人的权利。

    《物权法》“占有的保护”的有关内容，在首推有权占有人占有保护请求权以后，接着推出了无权占有人占有保护请求权。原来，无权占有人为了回复有权占有人返还原物请求权等请求权，可以依照有权占有人的意思表示，向其他无权占有人行使返还原物请求权等请求权。

    二则，特种效力。

    特种效力，即物权法关联性之壮大的执行效力。是指物权法之执行效力表面上是民商法的效力，却具有行政法、行政经济法和政策法规方面的效力，需依靠其他的法律规定才能达到平整物权关系的目的。

    社会主义基本经济制度和社会主义基本物权制度，这是根本原则、根本规则、根本措施、根本办法，对于任何特种物权主体与特种物权客体具有特别重要意义的特种效力。

    原来，普通物权法部分并不是纯粹的民法，担保物权法部分并不是纯粹的民商法。当制度物权法、政策物权法、技术物权法贯穿于普通物权法部分和担保物权法部分时，构成了“联合物权法”或者“混合物权法”，弱势的《物权法》陡然变成了强势的《物权法》，某些特种效力就充分发挥出来了。

    西方物权法学家、西方经济学家，他们都是唯心主义者，一口咬定全民所有制之“民”与私有制之“民”是水火不相容、绝然对立的。然而，全民所有制之“民”是代表了广众的“民”，私有制之“民”只是代表小众之“民”。全民所有制的财产都是取之于民、用之于民的。全民所有制企业对内是“姓公”的，确实需要与私有制分开的；在一般流通领域仍然是“姓民”的，确实是以民事主体的身份参与经济竞争和物权活动的。

    古典式物权法学家、微观物权法学家，根本不懂得公物权法进入民物权法的必要性与重要性，根本不懂得《物权法》之一般执行效力与特种执行效力的不同含义。因此，西方《物权法》都是“半边法”，执行效力必定是大打折扣。

    通俗地说，所有制关系法加入所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以后，法律的执行效力不再是纯粹的民法（民商法）的执行效力了。

    因为《物权法》与相关的行政法、行政经济法和政策法规铺成了一条高速公路，相互之间有直通车，法定的物权与法定的物权关系不容侵权人藐视、亵渎。《物权法》本身可以处理的物权矛盾，可以直接进行处理；《物权法》本身难以处理的物权矛盾，可以联系到行政法、行政经济法和政策法规进行处理，甚至可以联系到刑法、刑事诉讼法进行最终处理。

    全民所有制，以及集体所有制，这些公共所有制的许多物权是法定的，法定的物权之保护绝大多数是不受诉讼时效限制的。

    将土地、矿藏、森林、草原、河流、海域、滩涂、野生动植物等自然资源，将无线电频谱、阳光、空气和不可称量物等天然资源，将文物资源、文化资源、产业资源等，全部一一进行法定的确认、保护、利用，具有特别优先权、特别排他权的权能权利。这些特种权能权利，不仅仅在《物权法》中充分体现，也不仅仅在相关的行政法、行政经济法和政策法规中充分体现，而且在《宪法》中也有概括性规定。

    土地所有权、土地使用权性质的确定，集约用地、节约用地、专地专用、统一规划和耕地保护政策的决定，不动产登记制度和征收、征用制度的依法实行，强制性效力优于意定性效力。

    有的侵权人以为自己违反《物权法》规定，就是纯粹式的民事纠纷，与公权、政权和公事、政事无关。

    但是，社会上有很多违章建筑，民事主体反而无权勒令拆除，只有城管部门才有权勒令拆除。甚至于有的人违反《物权法》规定，不知不觉中把自己送进了监狱。

    所有这些特种效力，就是物权法关联性之壮大的执行效力。由物权法的自由性进展到物权法的强制性，其结果必然是产生特种效力。

    三则，一般效力与特种效力的结合形式。

    关于损害赔偿请求权，这是物权社交活动中最常用的物上保护请求权，或者物权保护请求权、债权保护请求权、权利保护请求权、利益保护请求权。当一般的执行效力仍然不够圆满时，可以结合特种的执行效力一并执法。

    一般的执行效力之表现，当事人之间可以调解，可以讨价还价，甚至于相互之间可以谅解、可以私了。这是纯粹民事主体之间的交流活动，在普通物权体制中最为常见，在普通债权体制中也客观存在，甚至于担保物权体制、担保债权体制中也会发生。

    “私了”行为并不是在每个民事主体之间都行得通的。有的请求权人一怒之下，向人民法院起诉侵权人承担民事赔偿和刑事责任，这种做法就出现了一般效力与特种效力的结合形式。

    《物权法》第38条关于“请求权的适用、行政及刑事责任”的特别规定是：“本章规定的物权保护方式，可以单独使用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法承担刑事责任。”

    （2）独立效力与综合效力

    独立效力与综合效力，分别体现出相对单独性、相对清晰度的效力与相对联系性、相对复杂度的执行效力。

    独立效力，是依据《物权法》的相关规定自身就能够充分发挥出来的执行效力。某种意义上说，是一般效力分别直接显现的形式。

    综合效力，是依据《物权法》的相关规定上下串通充分发挥出来的执行效力。栗子小说    m.lizi.tw某种意义上说，是协同效力集成显现的形式。

    一则，独立效力。

    独立效力，系指《物权法》的所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有保护关系法等方面，能够独立实现执行效力，属于单独性的执行效力。

    上述《物权法》第38条关于“本章规定的物权保护方式，可以单独使用”的规定，维权的结果属于一般性的执行效力。

    《物权法》本身是一种基本的民法，当然是三句不离本行。法律价值观方面，当然是“法律决不放过一个坏人，也决不冤枉一个好人”。所谓“残酷斗争，无情打击”，只能是针对违法又犯罪的侵权人；对于仅仅违法却未犯罪的侵权人，只能采取“惩前毖后，治病救人”的方针。就是说，民事主体之间一般性的物权矛盾，只能对照《物权法》的一般规定来正确处理，不能无限的“上纲上线”。

    独立效力与综合效力是相对的。除了综合效力以外，全部是独立效力。相关的例子不胜枚举。

    再者，所谓独立效力，有时候体现为《物权法》独特的效力，是其他法律所不可替代的执行效力。就是说，《物权法》有的或者更好的物权保护内容，别的法律没有的，其独立效力一般体现为独特的效力。

    倘若《物权法》的内容比《担保法》的内容更好或者更加圆满，可以籍此抵消该法的瘕疵，其独立效力一般体现为独特的效力。

    倘若《物权法》的内容比《民法通则》的内容更好或者更加圆满，可以籍此抵消该法的瘕疵，其独立效力一般体现为独特的效力。

    倘若《物权法》的内容比《土地登记规则》的内容更好或者更加圆满，可以籍此抵消该法的瘕疵，其独立效力一般体现为独特的效力。

    倘若《物权法》的内容比《土地管理法》的内容更好或者更加圆满，可以籍此抵消该法的瘕疵，其独立效力一般体现为独特的效力。

    倘若《物权法》的内容比其他法律、法规、政策规定的内容更好或者更加圆满，可以籍此抵消该法的瘕疵，其独立效力一般体现为独特的效力。

    《物权法》里面，有很多的新内容、新规定。

    物、有形物、无形物、要式物、略式物；动物、植物、文物、遗失物、无主物，漂流物、埋藏物、隐藏物；不动产、动产；物权、法定物权、意定物权；不动产所有权、动产所有权，建设用地使用权，用益物权，担保物权，地役权，业主的建筑物区分所有权；相邻关系，共有关系，占有关系，新型的抵押权关系，新型的动产质权关系，新型的权利质权关系，新型的留置权关系。登记生效、合同生效、交付生效和其他生效。如此等等，不一而足。

    《物权法》第178条特意明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

    《物权法》整体上的改进工作，是将《担保法》之债权性质的担保，变更为物权性质的担保。对于定金、保证金之类债权之类的担保剥离出去，整体上的执行效力有所改观。

    《物权法》在《担保法》基础上进行重要补充规定的有：一是，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行抵押。二是，正在建造的建筑物、船舶、飞行器可以抵押。三是，可转让的基金份额可以质押。四是应收账款可以质押。此外，“非同一法律关系”的特殊留置权，“物保与人保”的办法以约定优先为原则，均扩大了《担保法》的适用范围。

    《物权法》在《担保法》基础上进行重要改进的有：对《担保法》第28条、第41条、第43条、第76条、第78条、第79条、第53条、第54条第2款、第61条、第78条、第82条、第84条等多个条款的补充规定与修改更正。《担保法》共有96条，《物权法》之担保物权部分才71条，约三成以上的条款是对于旧法律的改进工作。

    既然是《物权法》在《担保法》基础上进行重要补充、重要改进，具体实施时，就不能以综合执行效力进行标准化推定，只能以独立执行效力进行标准化推定。

    二则，综合效力。

    综合效力，系指《物权法》的所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有保护关系法等方面，需要综合实现执行效力，属于关联性的执行效力。

    上述《物权法》第38条关于“本章规定的物权保护方式，……也可以根据权利被侵害的情形合并适用”的规定，维权的结果属于综合性的执行效力。

    损害赔偿请求权，是一种万能胶式的请求权。不仅仅在于物上损害、物权损害上可以挂钩，债权损害、权利损害、利益损害也可以挂钩。而且，还可以与返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、修理原物请求权、重作原物请求权、更换原物请求权、恢复原状请求权挂钩，构成“可以根据权利被侵害的情形合并适用”的综合效力。

    在侵权责任法方面能够体现综合效力，在权源关系法里面同样能够体现综合效力。

    以所有权为原点的权源法，只要是所有权的来源不合法，一切与该所有权有关的普通物权与普通债权、担保物权与担保债权等权利都不合法。

    《物权法》普通物权部分，由高到低分别是所有权、用益物权、用益权、单一使用权、享用权等若干等级。就物权关系而言，单一物权的失效会直接导致综合物权关系的失效。

    《物权法》担保物权部分，由低到高分别是抵押权、最高额抵押权、动产质权、最高额动产质权、留置权等若干等级。就物权关系而言，单一物权的失效会直接导致综合物权关系的失效。

    而且，担保物权往往是与普通物权关联在一起的，普通物权来源不合法，担保物权的成立与行使肯定不合法。所有不合法的物权，都是无效的，执行起来肯定会被法律取缔与禁止的。

    三则，独立效力与综合效力的结合形式。

    物权法第56条特别规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”

    物权法第63条特别规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”

    物权法第56条特别规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

    以上三种财产保护防火墙，一般是独立实现执行效力的。但是，在某种客观条件之下，要求综合实现执行效力也会发生的。

    譬如，某些国营企业中自筹资金成立了集体企业，这种集体企业中的个人股份、个人劳动所得等是私有财产。倘若上游的国营企业遭到破坏，下流的集体企业也会遭受破坏，职工个人的合法权益同样地受到破坏。其中，《物权法》的独立效力与综合效力的结合形式就有可能发生。

    现实中，侵权行为发生竞合情形是屡见不鲜的。此种情势下，独立执行的效力不能圆满完成任务的，就要启动综合执行的效力机制，才能准确而全面地惩治另类侵权行为。

    《物权法》关于物权的保护与限制，显著特点之一是立体化、系统化、网络化，里面关于侵权行为发生竞合情形是随处可见的，是其他民法所无法比拟的。独立效力与综合效力的结合形式，是形势倒逼出来的，并不是法理学家们所胡乱猜想的。

    二、一般分析

    物权法之执行效力，可以从以下几个方面来加以认证。

    第一，中国物权法具有普通物权法和担保物权法双重性执行效力，并部分及于制度物权法的效力。

    中国物权法的一大特色，体现在体例体裁上与众不同。传统物权法的体例，是只管民事物权法部分，不管担保物权法部分。中国物权法破天荒地将担保物权法纳入了系统物权法之中，实现了民事物权法与商事物权法的有机结合，内容上得到很大的充实，质量上得到了很大的改观，更具有相当程度的前瞻性与实用性。物权法实施日期一旦确定下来，就意味着要执行民事物权法与商事物权法两种内容的规定，不仅仅是执行一种内容的规定。

    当然，中国物权法除了民事物权法与商事物权法两大板块的内容以外，还揉合了制度物权法的部分内容。平时，执行民事物权法与商事物权法或者说普通物权法担保物权法，两个系统各自为政，互不隶属。当他们遇到制度物权法的有关规定时，须以制度物权法为准。

    应当注意的是：

    其一，注意制度物权法的特殊作用。

    制度物权法是由宪法、法律和行政法规组成的，其法律效力是普遍优于普通物权法和担保物权法，即使是国务院制定的行政法规也同样如此。这是因为特别法（行政法）优于普通法（民商法）、专门法（制度经济法或政策物权法）优于非专门法（普通商法）的缘故。宪法、资源法优于普通法律、行政法规自然不在话下。

    其二，注意两种物权法的不同效力。中国的民法体系基本上是民商合一的体例，虽然担保物权法也归入了民法范畴，与普通物权法的效力是不一样的。

    由于担保物权法是基于债的法锁、优先受偿权为中心进行规范与调整的物权法，并且颠覆了“所有权优先论”，刚性成分和法律严密性远远大于普通物权法；而普通物权法的弹性较大、不确定性因素较多等原因，故总体上来说，法律效力相对地弱于担保物权法。当普通物权法向担保物权法领域转换时，主要由担保物权法来发挥执行效力。

    第二，中国物权法对于各种物权的主体都有一定的执行效力。

    中国物权法规定的物权主体也是全面的，这也是中国物权法的另外一大特色。传统的物权法是不关心国家即全民这一物权主体的。他们一向认为，民法典、民法、物权法等法律是“私法”，只是规范调整公民、私人的合法行为，至于国家这种物权主体不在此之列，因为那是“公法”规范调整的范围。

    因此上，法国、德国和中国台湾地区的民法典中很少见到“国家”这一公有制主体。以王利明为首的民法学专家，在物权法草案第二稿中大量探索中国式物权法新规定，大胆地增加了制度物权法的新内容，大胆地将国家、集体这两个被西方国家“入另册”的公、共物权主体请了进来，在此基础上，还增加了“其他权利人”这一物权主体。

    中国物权法存在国家即全民的、集体的、私人的、其他权利人共4个物权主体。诚然，“其他权利人”或许包括集合（混合）所有制这种特定的物权主体。西方国家物权法一般仅承认私人的这一物权主体。其他社会主义国家物权法承认国家即全民的、集体的、私人的这三种物权主体。总之，中国物权法的物权主体是最全面的。

    其中，关于“集体”这一物权主体，西方国家物权法仅承认是私有制主体，不是公有制主体——包括集体、人民团体、法人团体等全部定义为私有制主体。多数社会主义国家将集体所有制定义为“公有制”，这是不准确的，实质上，集体所有制是个半公半私的经济体制，即集体共有制，比国家即全民所有制的公有程度低下一些，比私人所有制高级一些，无论是工资分配制度或者是工分分配制度，集体共有制不能等同于集体公有制。前苏联的集体农庄是实行工资制度，定义为“公有制”，在苏联民法典中也是这样确定的。然而，苏联解体以后，俄罗斯民法典不再存在“集体所有制”这种概念，以自治联合体所有制、法人所有制来代替。

    简而言之，在确认、保护、规范、调整物权方面，执行物权法时，会将国家即全民的、集体的、私人的、其他权利人共4个物权主体一同纳入中国物权法体系之中一并考察。

    具体来说，应当是公有、共有、私有、合有和其他人这5种物权主体。由于所有制不同，各自的物权地位并不是等量齐观的，只有在公开流通领域才适用于同一法律准绳和法锁规则。

    应当注意的是，物权法第3条第3款所规定的“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等地位和发展权利”是有条件限制的。

    如国家、农村集体这两个物权主体就相对特殊一些，某些自然资源、天然资源是归他们各自所有的，某些不动产专属所有权如土地所有权是不能随意更改的，国家的专属土地所有权是永远也不能变动的。这就说明了只有进入流通领域的物，才真正适合市场经济、商品经济或者市场主体、商品主体“一视同仁”的公平竞争要求。

    第三，中国物权法对于各种物权的客体都有一定的执行效力。

    中国物权法规定的客体是相当复杂的，这也是中国物权法的第三大特色。传统物权法里面的主体非常单一，故物权的客体也很单一。虽然中国物权法规定的客体仍然不是十分全面，但毕竟比传统物权法进步了许多。

    中国式不动产与动产、有形物与无形物、普通物与派生物、先天物权与后天物权、先取物权与后取物权，以及各种各样的担保物权，勾勒出了中国物权客体的各种宗谱、图谱，将静态的物权客体与动态的物权客体有机地结合起来。凡是在物权法规定过的物权客体，都是对照检查与认真执行的对象。

    作为确认、保护、规范、调整各种物权法的专业法，外国物权法没有的，中国物权法应该有；过去财产法中没有的，现今的物权法也应该有。物权客体复杂一点、全面一点不是坏事，而是好事。

    物权法起草、审查阶段，从法学界到民间都有各式各样的争论，有的人质疑为什么将“不应该有的”物权主体与客体也加进来呢？这确实是一个问题。不过，他们仅仅知道“文有体例”这一层面，而不知道还有“文无定法”这另外一层面。况且，写作物权法不是写作八股文，不是写作格律诗词与俳句，物权客体多一点并不是坏事。

    相反地，如果不将国家、集体这两个最主要的物权主体和与之配套的物权客体写入物权法，执行物权法时会捉襟见肘，那末，就会是千古华山一条路了—老百姓打一个民事官司维权，竟然全部要通过行政诉讼的渠道来解决，那可是非常要命的事情！俗话说“民告官是十赌九输的”，这种不对称的民事维权窘境已经是屡见不鲜的了。那么，将那些本来应当交由民事维权、民事诉讼途径来解决的物权案件交由民事法庭来审理，将公权主体与民权主体适用于同一法律尺度，岂不是更好、更有胜算吗？

    应当注意的是，除了以上两个注意事项以外，应当重视哪些物权客体是固化的或者是如生俱来的，应当重视哪些物权客体是可变更的或者是可交易的；哪些是完全排他的，哪些是不完全排他的；哪些是由所有权主导的，哪些是由债权主导的；哪些是制度物权法系主导的客体，哪些是由本物权法系独立自主的客体；哪些要走行政诉讼维权程序，哪些要避开行政诉讼维权程序；哪些是公共利益的客体，哪些不应当纳入公共利益客体……，如此等等，不一而足。

    物权法看起来是非常简单的，然而，各种物权主体与客体都是非常复杂的，是所有财产法中最为复杂的一类法律。在一部法律中，民法并与公法一脉相通、身兼普通物权法与担保物权法，牵涉到的其他法律层面、法理与法锁原则、名词术语数以百计，逻辑性是如此的深邃，物权层次是如此的众多，这是世上非常罕见的奇观。由此可见，下苦功夫深刻领会物权法的精神实质，认真贯彻执行物权法，是至关重要的。

    三、警钟长鸣

    迄今为止，仍然有人不懂得《物权法》的伟大意义，甚至荒谬地认为“《物权法》没有用”。殊不知，每个人每天过着有体面的物权新生活，正是由于《物权法》每时每刻都在保护着你们、我们、他们，才会如此这般的“平安无事”。

    当有的权利人骄傲自满，不按照《物权法》的操作系统、操作规程开展物权活动时，自己的物权、物权关系中毒了、崩溃了甚至于完蛋了。到那时，一个个捶胸顿足、仰天长叹，后悔莫及，抱恨终天，喟然晚矣。

    当有的侵权人踌躇满志时，藐视《物权法》而抱着侥幸心里企图蒙混过关时，法律的枷锁就已经套在他们的脖子上了。有的罪犯直到上西天之前才幡然醒悟：“哦，《物权法》是这样的绵里藏针，竟然也能够将我等刁民送上西天！”

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    当代物权法的开山作

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    〖本文要点〗

    物权法之执行效力，全称中国现行物权法之执行效力，亦即基本民法、基本财产权法之主要标志性效力。是指物权法实施日期开始之后，统一贯彻落实和认真执行的法律效力。涵盖普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法、技术物权法之独立性与整体性、分工性与协作性的执行效力，是体现恩威并举、刚柔相济、奖惩分明、褒贬有度、定分止争、令行禁止的物权制度化、规范化之分类执行效力。

    归纳起来，中国物权法之执行效力，分为一般效力与特种效力、独立效力与综合效力几组类型。

    迄今为止，仍然有人不懂得《物权法》的伟大意义，甚至荒谬地认为“《物权法》没有用”。殊不知，每个人每天过着有体面的物权新生活，正是由于《物权法》每时每刻都在保护着你们、我们、他们，才会如此这般的“平安无事”。

    当有的权利人骄傲自满，不按照《物权法》的操作系统、操作规程开展物权活动时，自己的物权、物权关系中毒了、崩溃了甚至于完蛋了。到那时，一个个捶胸顿足、仰天长叹，后悔莫及，抱恨终天，喟然晚矣。

    当有的侵权人踌躇满志时，藐视《物权法》而抱着侥幸心里企图蒙混过关时，法律的枷锁就已经套在他们的脖子上了。有的罪犯直到上西天之前才幡然醒悟：“哦，《物权法》是这样的绵里藏针，竟然也能够将我等刁民送上西天！”
正文 初稿934-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法之对抗效力

    一、基本理念

    （一）定义

    物权法之对抗效力，即物权法之排他性效力，是物权法执行效力的重要组成部分。台湾小说网  www.192.tw是指物权法实施日期开始之后，对于除宪法以外的同类内容的旧法律可以进行对抗，清除或者撤销不合时宜的法律规定，增加新法律内容，从而实施新的物权制度，创造更好的法治环境。相对于执行效力来说，其是辅助性法律效力，有增强执行效力的客观效果。

    物权活动中，有物权对抗无物权、有优先权排除无优先权、此一物权限制另一物权、优胜物权淘汰劣势物权、新成立物权消灭旧有的物权、合法物权排除非法物权，以及行使各种各样的物上保护请求权、物权保护请求权等等，直接或者间接由物权法产生的执行效力或者溯及效力，都有可能生成物权法之对抗效力。

    每种法律都有一定角度的选择性、实用性与排他性，以自身的特性彰显自己的法律地位与法律效力。每个权利人甚至每个义务人，只能在法律有限的对抗效力基础上行使权利、履行义务和承担责任。物权法以及物权人、物权关系人和物权义务人、物权义务关系人，亦概莫能外。

    中国物权法既是特立独行的基本民法、基本权源法、基本担保物权法，又是公法与私法、民法与商法相结合的混合物权法，是规范与调整公共物权与私有物权、其他物权之一体化式网络系统的物权法。因此，物权法本身之对抗效力很有特色，物权法联合的对抗效力亦很有气派。作为21世纪新型的当代物权法，物权目标责任制不是限于民事责任范畴之内的，治安责任、行政责任、刑事责任都包括在内。因此，物权法之对抗效力，基本上或者总体上应当是多种形式、多种规格、多种成分、多种法律效力并存的。诚然，物权法之单一对抗效力也是常见的，比较其他的一般民法之效力是较优的。

    依据立法法的有关规定，物权法从开始实施日期起，就可以独自地充分发挥作用，并且对于其更新的内容和增加的条款予以法律的保护，使得所有的条款得以长期地顺利地贯彻执行。就其法律基础而言，首要的是与宪法规定相吻合，否则就会是于执行效力和对抗效力两个方面均大打折扣，甚至于丧失应有的效力。

    物权法之对抗效力，是一种法律权威性及其优先权、排他权的再现，主要是源于以下几个生成条件：

    一是依据法律规定生成的对抗效力。

    《立法法》关于立法权限、法律效力与法律关系的规定，有利于物权法之对抗效力的生成与发挥。

    根据《立法法》的有关规定，《物权法》在充分发挥自身特长、正确对待法律关系方面作出了相应的安排。

    物权法第2条开宗明义地规定：“因物的归属与利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”

    物权法第8条再度规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”

    基于上述原则立场，物权法充分发挥了了确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的本职能效，并于不动产和公共物权方面，大量援引了行政法、行政经济法、政策法规方面的内容。如土地所有权、土地使用权和建筑物所有权等不动产的物权与权利，是从数百部公法中精选而成的。这种做法的结果表明，使得物权法的执行效力和对抗效力、溯及效力呈连锁反应、整体性提高的趋势。而生成联合的对抗效力，是物权法最大板块、最显著成绩的表现。

    从以上规定中反映出的法律关系问题，所谓“物权法之对抗效力”不是绝对的概念，而是相对的概念。物权法在一定的条件下可以对其他法律产生对抗效力，其他法律在一定的条件下可以对物权法产生对抗效力。处理法律关系的原则之一，就是优势互补，相得益彰。

    确切地说，“上位法优于下位法”的对抗效力原则是个总原则。在这种原则统帅下，可能会遇到平行法之“后法优于先法”、“专门法优于非专门法”、“具体法优于抽象法”以及“权源法优于非权源法”等方面的规则。后法对于前法、专门法对于非专门法、具体法对于抽象法，都有一个增益的内容，所“增益”的法律条文与上位法、自然形成“增益”性的对抗效力。

    现行的物权法，是新鲜出炉的“后法”，是追溯权源的“专门法”，是决定国家、集体、私人、其他人等每种权利人之物权家谱的“具体法”。并且，从天上到地上、地下，从地上、地下到海洋，从有形物到无形物，从要式物到略式物，从一般物到特种物，从有益物到有害物，几乎是事无巨细的自然物、人造物和登记物、交付物被物权法一网打尽，进行派对。在定分止争方面独具匠心，对抗效力生机勃勃，成绩斐然。

    二是物权法自身的有利条件生成的对抗效力。

    物权法与其他法律以及法规、条例、条令、规章有比较优势，即可体现其法律实施的优先权、排他权和对抗效力。

    现行的《物权法》，不仅仅是新鲜出炉的“后法”、追溯权源的“专门法”、物权归属与派对的“具体法”，而且是民法中的基本法，也是担保财产的基本法。因为是2007年第10届全国人民代表大会第5次会议通过的“后起之法”，于贯彻实施时有一定程度上的优先权甚至排他权。

    依据立法法关于“上位法优于下位法”和“后法优于先法”的规定，《物权法》与行政法、行政经济法、政策法规体现出高度的融合性，与其他民法、一般财产法亦体现出通融性的一面。但是，作为一部新晋之法，与其他民法、一般财产法个别内容不一致的地方是客观存在的。当两种民商法的规定有不一致的方面，就得依照现行的《物权法》之有关规定实施。

    《物权法》赋予物权人的对抗效力，同时也是《物权法》本身固有的对抗效力，因为有些新颖性规定是《物权法》作出的，其他民法没有同类内容的规定。

    物权法第56条特别规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”

    这是高级形式的对抗效力，在整个物权社会中属于最显著的目标责任制。在目标对抗方面，具有极广度、极深度和极其复杂性、极其尖锐性、极其持久性等特征。利用宪法、行政法、物权法和刑法等一切法律资源，全力以赴地保护国家所有的财产。任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家所有的财产，必须予以严格禁止与严厉打击。很多专家学者恳切地认为，保护国家的财产应当不受诉讼时效的限制。

    国家的财产庞杂无比，国内的国家的财产与国外的国家的财产一并保护。所谓“破坏国家所有的财产”，系指国内违法犯罪分子的破坏和国外敌对势力的破坏。破坏财产的办法，是从政治、经济、文化、物权、领土和军事、外交等各个领域之各个方面表现出来的，法律的对抗效力是全员、全过程、全方位、全要素和全天候目标管理的。

    改革开放30多年来，国有资产每年遭受数以万亿元巨大的损失，社会主义的经济基础蒙受了很大的破坏。“国家财产防火墙”的对抗效力只能增强，决不能减弱。况且，保护国家所有的财产是一个世界性、历史性难题，关键在于，光有法制化还不行，还要加上法制民主化、法制科学化、法制严格化、法制威权化。

    我们一定要以物权斗争为纲，纲举目张。对于保护国家财产的物权斗争年年讲、月月讲、天天讲，物权斗争常抓不懈，铲除一切剥削阶级的特权，铲除一切滋生腐败的土壤，铲除一切黑恶势力及其黑保护伞，坚持持久性的保护国家财产的的人民战争，将一切敌人消灭在人民战争的汪洋大海之中，努力创造一个海清河宴的物权新天地。

    物权法第63条特别规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”

    这是中级形式的对抗效力，在整个物权社会中亦属于显著的目标责任制。在目标对抗方面，具有广度、深度和相当复杂性、相当尖锐性、极其持久性等特征。利用宪法、行政法、物权法和刑法等一切法律资源，全力以赴地保护集体所有的财产。任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏集体所有的财产，必须予以严格禁止与严厉打击。

    集体组织是公私兼顾的基层组织，集体组织成员占整个社会物权人7成以上，并且是社会上的弱势群体，需要整个社会各个组织与个人的大力帮助。在自力救济遇到困难时，公力救济和社会援助必不可少。

    改革开放30多年来，集体资产每年遭受数以千亿以至于万亿元巨大的损失，社会主义的集体经济蒙受了很大的破坏。

    腐败官僚与无良开发商相互勾结，沆瀣一气，开展声势浩大、轰轰烈烈的征地运动，如窃国大盗、江洋大盗一般的强征土地、强拆民房，突发性事件、群体性甚至血腥事件此起彼伏，成为整个社会最不安定的焦点。“小村官大腐败”现象层出不穷，他们私自卖地、占地、炒作房地产，大肆侵占征地、拆迁补偿款，甚至于有的村官资产暴敛20亿元之多！为了增强弱势群体的对抗效力，有许多专家学者和人民群众呼吁修改刑法，让“强征强拆入刑”，严厉打击黑恶分子的嚣张气焰。

    物权法第42条特别规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。台湾小说网  www.192.tw征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障征收人的居住条件。”

    该条款的最后一款特别郑重地明确规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

    物权法第56条特别规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

    私有制，是物权社会中不可或缺的体制。政治学、经济学、社会学、物权学上的私有制概念，可能会有些许的差别，私有财产保护的模式不尽相同，故私产保护的对抗效力也有差异。

    有一点完全是可以肯定的：私人的合法财产一定受法律保护，私人的非法财产一定不受法律保护。

    私人，是私有制中的分子；私有制，是私人财产所有制总体上的表现形式。私有制与政治统治和经济体制、物权体制有一定关系，与政治体制没有关系，因为公有制有一套国家机器在维持政治秩序，私有制没有一套国家机器在维持政治秩序。

    理论上，私有制是最弱势的所有制，私人的合法财产保护是最大的弱点问题。事实上，这不是绝对的，有时候会反转过来的。任何国家任何时候，只要是发生了私有化运动，私有制经济会成为主导地位的经济形式，亿万富翁会如雨后春笋般的涌现出来，两极分化现象不可避免。

    所谓私人的合法财产，可以是本体制中直接生成的，也可以从全民所有制、集体所有制中的劳动所得、分配所得和公益所得等方面间接生成的。因此，保护私人的合法财产，有狭义与广义之分。如破坏国营企业的财产势必影响到破坏职工和全体公民合法的收入来源，破坏集体企业的财产势必影响到破坏职工和集体成员合法的收入来源。

    对于绝大多数私人而言，他们都是弱势群体，法律的对抗效力相当低下。他们的合法财产，有现有的现存的，也有将有的潜在的，应当实行一体化保护。

    关键在于，一定要铲除一切不合理的特权制度和腐朽的统治制度，彻底改善政治制度、经济制度、物权制度、人事制度和分配制度。社会主义制度的优越性，就在于充分调动一切积极因素，消除一切不利因素，最大限度地满足广大人民群众日益增长着的物质文化需要，让最广大人民群众共同享受社会主义革命与建设的伟大成果。

    所谓保护私人的合法财产，应当是公平合理、主持正义的社会化、制度化、规范化保护，是遵守宪法规定和坚持社会主义制度的根本利益和根本政治路线的保护。

    《物权法》关于法律关系方面的对抗效力，主要集中于担保物权编的板块之中。

    《物权法》在《担保法》基础上进行重要改进的有：对《担保法》第28条、第41条、第43条、第76条、第78条、第79条、第53条、第54条第2款、第61条、第78条、第82条、第84条等多个条款的补充规定与修改更正。《担保法》共有96条，《物权法》之担保物权部分才71条，约三成以上的条款是对于旧法律的改进工作。

    《物权法》历经13年而8稿定谳，其认真负责的态度是前所未有的。不仅仅在担保物权部分进行了大量改进工作，而且在普通物权部分进行了大量的、重要的改进工作。

    譬如，物权法第47条首次准确无误地明确规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”

    其中，“法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”的规定，是《物权法》首次准确无误地作出的明确规定。过去，一些法律机械地规定城市的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地归集体所有——这种规定是不符合事实和缺乏法理支撑的。

    2005年至2007年，笔者在参与全国物权法草案修改大讨论过程中，向有关立法机关提交了关于土地所有权归属问题的多次、多篇建议书，光是《论土地所有权国有化原理与物权实务》一书稿就长达46万字。其中，以大量的事实证明了“农村和城市郊区的土地归集体所有”论调的错误观点，当然根本的错误在于主体与客体虚位的错误。为了充分论证集体的土地所有权症结问题，竟然花费了几年时间以上百万字来反复研究。

    《物权法》就是一种极其重要的权源法，必须将所有的重要物权的归属规定得一清二楚。否则，从执行效力到对抗效力、溯及效力就会出现误差，影响到整个物权社会的正确路线与贯彻实施。

    普通物权部分精心安排了许多新内容，除了用益物权和担保物权等大牌物权以外，共有权、专有权，业主权，地役权，地上权、地表权，地下权，主物权，从物权，自物权，他物权，有权占有物权，无权占有事权，无线电频谱资源所有权，以及优先权、排他权、溯及权、追击权和物上请求权、物权保护请求权、债权保护请求权、权利保护请求权等等，数十种物权与物权关系，一一展现在人们面前。在增强了法律的执行效力的同时，也增强了法律的对抗效力。

    其中，善意取得制度、善意占有制度和无权占有特殊请求权制度等，是一种反普通逻辑、反一般法理、反物权化方针政策的物权关系类型，对抗效力也是反向调节的。别的法律不敢这样干，只有《物权法》才敢这样干。

    三是连锁反应的对抗效力。

    《物权法》连锁反应的对抗效力，不是基于本法直接生成对抗效力，而是通过他法间接生成对抗效力。

    这里面竟然出现了一种非常奇特与有趣的现象。一般情势下，是先制订上位法，然后制订民法，并且上位法的效力优先于民法的效力。如《民法通则》关于自然资源归属的规定，是在《宪法》等上位法规定以后才开始规定的。然而，《物权法》这种民法的制订，竟然影响到“上位法”行政法的制订，而且利用所制订的新行政法对于旧行政法生成了对抗效力。

    《物权法》第10条关于“国家对不动产实行统一登记制度”的规定发出不到1年时间里，就连锁反应式地导致《土地登记办法》、《房屋登记办法》的颁布实施。这两部行政法所依托的是《物权法》的原则精神和法理逻辑，对于旧原则、旧法理有所改进。

    现在的《土地登记办法》与之前的《土地登记规则》同为78个条款，由于注入了物权法新元素，立法质量明显提高。尽管《土地登记规则》没有因为《土地登记办法》的颁布实施而废除，而后法对前法抵销了一部分执行效力，应当是不争的事实。

    《房屋登记办法》也是与《物权法》的原则精神一脉相承的，体现出一种大尺度的对抗效力。该“办法”的颁布实施，直接导致《城市房屋权属登记管理办法》和《建设部关于修改〈城市房屋权属登记管理办法〉的决定》同时废止。

    《物权法》第246条关于不动产登记制度地方立法的规定是：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”

    上述规定，可以产生一连串的连锁反应。《物权法》可以赋予省级及以下地方立法机构以特定的不动产登记的立法权，然而还可以根据立法形势的变化取消他们的立法权，甚至于还可以《物权法》的对抗效力废止不合时宜的不动产之地方登记法。

    2014年8月中旬，由国务院法制办牵头、国土资源部起草的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》新鲜出炉，这种更高规格的行政法也是受《物权法》的启迪而开始拟订的。“条例”一旦颁布实施，大批的不动产地方登记法很有可能被宣布废止。

    《土地登记办法》、《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》，以及各个地区的不动产登记法，明显是受《物权法》的启迪而接连出现。这种连锁反应，充分体现了《物权法》的影响力，每一种新法的出现表示着对旧法的革新与相当内容的排斥。

    《物权法》颁布实施不久，接着颁布实施了《侵权责任法》。这种新法，分为物权的保护与人权的保护两个有机组成部分。其中，“物权的保护”明显受《物权法》的启发，法理的科学性程度得到印证。

    四是生成联合的对抗效力。

    联合的对抗效力，实为聚合的对抗效力。《物权法》将其他法律、法规中一些重要内容聚合在一起，可以将分散式的对抗效力变成在一部法律中形成联合的对抗效力。

    《物权法》中有些内容与行政法、行政经济法、政策法规联动，不再是单一式的对抗效力，而是联合式的对抗效力。

    就是说，在普通物权法、担保物权法之中，融入了大量的制度物权法、政策物权法和技术物权法后，以大联合的形式生成对抗效力，可以强化法律关系和整体上的对抗效力。

    生成联合的对抗效力，最大板块自然是自然资源和天然资源之类的对抗效力。《物权法》在宪法、土地管理法、草原法、森林法、水法、矿产资源法、海域管理法、民法通则、民族区域自治法等法律和法规基础上，精选中一些关键内容进行规定，若干内容进行了补充规定。栗子网  www.lizi.tw所有这些法定的物权对于意定的物权，具有一定的对抗效力，最重要的是生成联合的对抗效力。

    《物权法》的重要物权对象，非常庞大而十分复杂。将土地、矿藏、森林、草原、河流、海域、滩涂、野生动植物等自然资源，将无线电频谱、阳光、空气和不可称量物等天然资源，将文物资源、文化资源、产业资源等，全部搜罗进来，并形成自己的对抗效力体系。

    《物权法》第11章“土地承包经营权”与《农村土地承包法》内容基本一致，可以生成联合的对抗效力。不过，前者是从物权保护的角度进行规定的，后者是从生产经营权角度进行规定的。虽然内容是基本一致的，然而法律角度是有所区别的，生成联合的对抗效力后成就会更大。

    （二）内外兼修

    物权法之对抗效力，可以归纳为“内外兼修”的。这是物权法之专长构成的对抗效力。

    物权法系之对抗效力，依照其优先权、排他权的效力依次为：制度物权法—政策物权法—担保物权法—普通物权法；高等级的物权法—低等级的物权法；有技术含量的物权法—无技术含量的物权法；成文物权法—非成文的习惯法、道德法、自然法、逻辑法。

    《物权法》完全是一种“泛法律”，物与物权、物权关系的类型、物权的主体与客体，几乎是无所不包，执行效力与对抗效力极其广泛。

    第一，外修型物权法之对抗效力。

    所谓外修，是以物权法理科学的办法修正同类法律的不实之处。物权法独出心裁，另辟蹊径，可以其高效力对抗一般民商法的低效力。

    物权法表面上是一种财产权法，却不是一般财产权法那么简单，远远超出一般财产权法所规定的范围。物权法的词汇高达数以千计，能够在精确的基础上进行再精确。

    一般财产权法，称所有的不动产和动产均为财产，称所有的土地使用权为土地使用权，称所有的用益物权为使用权，称所有的担保物权和担保债权为担保权，称所有的物上保护请求权和物权保护请求权为财产保护请求权，称所有的占有为有权占有，称所有的财产权生效为合同生效，称物权诉讼时效和债权诉讼时效均为统一的诉讼时效。如此等等，不一而足。

    物权法，称财产为物，或者称为不动产和动产。

    由物逐一引申到形形色色之物：有形物与无形物、自然物与人造物、要式物与略式物、本原物与派生物、主物与从物、自主物与他主物、有益物与有害物，以及有财产价值之物与无财产价值之物、有物权价值之物与无物权价值之物。

    由物权逐一引申到形形色色之物权：所有权、用益物权、担保物权；承包地（耕地、林地、草地、滩涂）使用权，自留地（山）使用权，四种荒地使用权，（划拨、有偿使用的）建设用地使用权，宅基地使用权；各种新型的担保物权等等。

    其他杂七杂八的物权还有：共有权、专有权，业主权，地役权，地上权、地表权，地下权；通行权，通风权，透光权，观光权，排水权，引水权，管线铺设权，环境保护请求权；主物权，从物权，自物权，他物权，有权占有物权，无权占有事权，无线电频谱资源所有权；过去物权，现在物权，将来物权；法定物权，意定物权，纯自由物权，纯义务物权；以及优先权、排他权、溯及权、追击权和物上请求权、物权保护请求权、债权保护请求权、权利保护请求权等等，数十种物权与物权关系，一一展现在人们面前。

    有数百种物权，就有数百、上千种物权关系。侵权人破坏物权是一种法律责任，破坏物权关系需要承担几个方面的法律责任。

    一般财产权法说：“侵害、破坏有经济价值的财产才得以赔偿损失，否则就不赔偿损失。”

    物权法说：“侵害、破坏有经济价值的财产需要赔偿损失，侵害、破坏无经济价值但有物权价值之物也需要赔偿损失。”譬如，阳光、空气等谈不上经济价值和交换价值，但有物权价值和利用价值，违章建筑遮挡阳光或影响观光，或者侵权人污染空气，同样需要赔偿损失。

    诉讼时效，是关系到财产权保护或者物权保护根本的对抗效力。是否依据《物权法》的规定，是否懂得物权法理学，对抗效力可能会发生差池。

    以下物权法理学，依照其优先权、排他权的效力依次为：

    物权优先于债权；

    担保物权优先于担保债权；

    法定的物权优先于意定的物权；

    高级物权优先于低级物权；

    自由物权优先于限制物权；

    长期物权优先于短期物权；

    永久物权优先于临时物权；

    公益物权优先于私益物权；

    特种物权优先于一般物权；

    合同约定的物权优先于合同未约定的物权；

    登记生效的物权优先于未登记生效的物权；

    特别优先权优先于一般优先权；

    特别排他权优先于一般排他权；

    有优先权优先于无优先权；

    有排他权优先于无排他权；

    有物权优先于无物权；

    有权占有优先于无权占有；

    善意占有优先于恶意占有；

    善意处分优先于恶意处分；

    物权保护请求权优先于物上保护请求权；

    损害赔偿请求权优先于债权保护请求权。

    《民法通则》规定的诉讼时效，是参照一般财产权法进行制订的。虽然经过司法解释进行了几次修正，目前仍然存在某些不合理的地方。倘若依据《物权法》规定的原则精神来修正诉讼时效，情况就会大为改观。

    以下一些观点，是有关物权法专家（同时也是民法学家）提出来的新观点，可供参考。

    关于尚未分割的财产正确处理方式是：事件经过二年以后，当事人以继承权请求分割财产的，诉讼时效已经过时，因为这是债权型继承权；当事人以共有权请求分割财产的，不受诉讼时效的影响，因为这是物权型继承权。

    关于土地承包地的取得权正确处理方式是：此项权利是法定的农用地使用权，即使是承包权人没有进行土地使用权登记，无权占有人和无权处分人都必须按照权利人的请求返还原物。

    关于划拨型建设用地使用权的取得权正确处理方式是：此项权利是法定的建设用地使用权，即使是使用权人没有进行土地使用权登记，无权占有人和无权处分人都必须按照权利人的请求返还原物。

    关于有偿取得型建设用地使用权的取得权正确处理方式是：此项权利是意定的建设用地使用权，使用权人没有进行土地使用权登记，该土地使用权不能生效，请求返还原物的权利不能成立。

    关于有权占有人行使返还原物请求权的正确处理方式是：有关专家学者认为，此项特别请求权的诉讼时效应当定位于20年为限。德国民法典、法国民法典规定，土地所有权人向土地承租权人请求返还土地的最高期限是30年。超过30年期限，土地承租权人可以依法取得土地所有权。

    关于不动产征收或者其他财产征用适用诉讼法正确处理方式是：既然《物权法》第42条“征收”、第44条“征用”以民法的体例作出了正确规定，应当允许被征收人、被征用人选择利用《民事诉讼法》的途径进行诉讼，而不必以《行政诉讼法》或者《行政复议法》的途径进行诉讼。

    近些年来，有律师和法律专家统计，“民告官”的胜诉率只有1%，甚至低于这个水平。主要原因在于，当事人的诉讼途径发生了错乱。

    本来，地方政府征收、征用集体或者单位、个人的财产，不能以行政命令和特权主体出现，只能以商品流通、商品交换的公民主体出现。只能如全民所有制企业参与商品流通、商品交换的主体形象一样，不再以公事公办的主体出现，而是以民事主体的资格出现。全民所有制企业与其他所有制企业发生财产权纠纷或者物权纠纷，都适用于《民事诉讼法》，不适用于《行政诉讼法》或者《行政复议法》。

    为什么同是财产权纠纷或者物权纠纷，地方政府却选择《行政诉讼法》或者《行政复议法》，而拒绝适用《民事诉讼法》？这根本不符合物权法理逻辑！

    再者，行政诉讼与民事诉讼的过程与结果差别很大。倘若选择行政诉讼的办法，地方法院再怎么在理也不能直接判决征收人、征用人的地方政府败诉，顶多只能建议地方政府撤销原来的决定。接着，地方政府如果一直拖着顶着不撤销原来的决定，地方法院也拿他们没有办法，被征收人、被征用人更是如此。

    按照《宪法》、《物权法》等法律规定，任何单位与个人必须合理利用土地，必须因公共利益需要并通过合法的程序、合理的补偿赎买方式才能征收、征用土地和其他的不动产。许多地方的征地事项，并不都是基于公共利益需要，而是为了满足房地产开发商和其他特权利益集团的需要。很多贪官污吏就是无良开发商的代言人，还有一些官员的亲戚朋友就是房地产开发商者，假公济私现象非常恶劣。

    国家审计部门曾经爆料，近几十年来国有土地出让金多达20万亿元不知去向，成了一笔很大的糊涂账。从纷纷落马的房地产富豪到违法犯罪的地方官员成分来看，大多数人与违法征收不动产有关。

    国务院发展研究中心10年前曾撰文指出，全国农民因不满征地与补偿费发放而上访的，占全国群体性上访案件的六成以上。其中，有一些是“民告官”失败或者不如意的情势下，逼迫农民从基层一直上访到中央的。

    以上阐述，只不过是“物权法之对抗效力”的几个典型的例子。倘若利用《物权法》的一套规定和一套原理来改革“诉讼时效”，法律的公平合理性和法制民主化、法制科学化就会发生质的飞跃！

    《民法通则》中有些诉讼时效的规定，本来就是不科学、不合理的，老百姓要求修正或者废除的呼声很大，有关立法机关不能这样长期地坐失良机。

    《物权法》第15条明确规定：“当事人之间签订有关设立、变更、转移和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这种规定，是将不动产登记生效主义与不动产合同生效主义之间，作出了一种折中主义的规定。

    譬如，当事人之间订立了房屋买卖合同，合同就已经生效。倘若没有登记，买受到的房屋不能发生所有权移转。但买受人基于有效合同而享有的权利仍然受到保护，违约的合同当事人一方应该承担违约责任。这种责任一般是民事赔偿责任，或者返还原物的责任，性质严重的要承担刑事责任。

    倘若买受人虽然没有进行房屋所有权登记，但是已经拿到了房屋钥匙，并且对该房屋进行了装修，买受人完全可以对抗转让人和“一房多卖”中所谓的“新房主”要求退房的无理要求。

    第二，内修型物权法之对抗效力。

    所谓内修，就是指物权人练内功，防止侵权人侵占、哄抢、私分、截留、破坏他们的财产，损害他们的物权利益。

    《物权法》旨在运用系统工程原理和一般均衡原理，平衡各种物权人的物权关系、债权关系与占有关系，故物权的保护与限制、债权的保护与限制、占有的保护与限制，往往是同时并举的。

    保护，旨在充分发挥物权法之正面的对抗效力。这是主流的对抗效力，相关的法律规定比较全面一些。

    限制，旨在充分发挥物权法之侧面的对抗效力。这是支流的对抗效力，相关的法律规定比较零碎一些。

    （1）所有权的保护与限制

    对于所有权的保护与限制：这在普通物权法系主要表现为“保护”，而“限制”的比重并不大。在担保物权法系主要表现为“限制”，而“保护”的比重并不大。

    当所有权不与其他物权发生关系时，所有权的保护与限制是波澜不惊的，物权法之对抗效力一般会恒定在一个现存的水平上。

    所有权的保护与限制，直接影响到其他物权的保护与限制。倘若所有权不合法，寄生于所有权的其他物权、物权关系或者占有关系，很有可能不合法。

    不动产所有权的限制，主要受自然资源公共所有制的牵制。此处所谓物权法之对抗效力，主要是公物权对抗共物权，共物权对抗私物权。

    私物权体制中，或者在经济体制中，主要是自物权对抗他物权、主物权对抗从物权、有物权对抗无物权、有权占有对抗无权占有、善意占有对抗恶意占有。

    （2）用益物权的保护与限制

    对于用益物权的保护与限制：一般而论，法定保护的力度不如所有权保护的力度，意定的保护还有赖于所有权人的意思表示。因此，在所有权、用益物权、担保物权三大物权系列中，用益物权的对抗效力是最低的。

    诚然，用益物权下面还有更低级的普通物权，暂时不表。

    对于用益物权的保护，主要体现在“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”和“天然孳息归用益物权”之类的物权保护类型。至于“三七五减租法”以及其他的减租法，是从债权法或者合同法角度进行保护的。

    另外，西方国家物权法中的“永佃权制度”，随着后工业化、后城市化社会的来临，已经成为昨日黄花，相关的条款已经成为死亡条款。到底有哪个农用土地出租权人，自己愿意将自己的土地出租给佃农长达30年以上的呢？再说，承租人也几乎没有人有长期承租他人土地的打算。

    中国目前刚刚进入工业化、城市化的门槛，法律规定土地承包经营权最低为30年，最高为70年，许多承包人觉得种田不合算，就远走高飞到外地去打工赚钱，也有很多承包地早已是草长莺飞了。

    （3）抵押权的保护与限制

    对于抵押权的保护与限制：抵押权设立后，抵押人仍然可以利用不动产或者动产抵押物。故抵押权存续期间，法律规定对于抵押权的保护与限制是折中主义的。

    《物权法》对于抵押权的保护是分两个阶段：第一阶段是弹性保护，第二阶段是刚性保护。前一阶段，因为抵押权期间未届满或者没有出现当事人约定清偿债权的时候，故允许抵押人仍然享受难得的一点自由。后一阶段，因为抵押权期间已经届满或者已经出现当事人约定清偿债权的时候，故允许抵押权采取措施，以保障债权的及时受偿与优先受偿。

    关于抵押权对抗抵押权，也是抵押权保护与限制的一个组成部分。

    《物权法》第199条明确规定：“同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

    应当注意的是，关于“一物多押制”，主要是限于动产抵押制，因为动产是容易复制的和扩大再生产的。

    “一物多押制”一般不适用于不动产抵押制。多数房屋是成套抵押与转让的，“一房多押”常常被认为是诈骗行为，容易产生房地产交易的物权争议。一般会为法律所禁止。

    （4）动产质权的保护与限制

    对于动产质权的保护与限制：动产质权设立后，质权人可以依法占有出质人的财产，进而在质押期间收取质物的孳息，收取必要的保管费用；出质人不履行债务，质权人可以主持以质物优先受偿。质权人必需妥善保管质物，不能随意转质，不能擅自行使使用质权、收益质权，也不得怠于行使质权影响物的效用。

    此处的对抗效力，质权人与出质人各有奇招。任何人不遵守游戏规则，就有可能导致自己失利，甚至于被驱逐出局。

    （5）权利质权的保护与限制

    对于权利质权的保护与限制：权利质权设立后，质权人可以依法占有出质人权利的财产权，进而在质押期间收取质物的孳息，收取必要的保管费用；出质人不履行债务，质权人可以主持以权利的财产权优先受偿。质权人必需妥善保管权利，不能随意转质，不能擅自行使使用质权、收益质权，也不得怠于行使质权影响物的效用。

    此处的对抗效力，质权人与出质人各有奇招。任何人不遵守游戏规则，就有可能导致自己失利，甚至于被驱逐出局。

    对于权利质权的保护与限制，表面上是与对于动产质权的保护与限制是完全相同的。其实不然。因为权利的法权地位、物权地位、经济地位优于一般的财产权，故权利质权的对抗效力优于动产质权的对抗效力。尤其是股权，这是有关企业的核心权利，受企业法、公司法特别保护的对象；专利权、商标权、著作权还受特别法保护，保护期限很长，最长的保护期长达50年以上。

    鉴于权利质权人事实上已经扩大了权利的现状，相应地需要增加权利质权人的义务，以达到相对平衡的目的。权利质权人与权利出质人不再是“一对一”的搏奕，中间会有登记和管理权利质权的“裁判员”进行裁判，主要是限制权利质权人不守规矩行为的发生。

    权利质权人之所以能够享有权利质权，法理上只能由担保物权来解释。实质上，债权和担保债权不足以行使权利质权，只有担保物权才有资格对于权利行使权利质权。

    （6）留置权的保护与限制

    对于留置权的保护与限制：留置权设立后，标志着留置权人与债务人的矛盾已经到了白热化的程度。一般留置权和特别留置权的保护胜于限制。

    物权法第230条明确规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”

    《物权法》中的留置权，其适用范围大大超出《担保法》留置权的范围，对抗效力有所增强。

    《担保法》第84条将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。《物权法》中的留置权，既可以基于合同之债，也可以基于不当得利之债、无因管理之债，或者侵权之债。

    《物权法》中的留置权，还有多种特别留置权。如基于非同一法律关系的特别留置权，不动产营业主人特别留置权、不动产收益租赁特别留置权，以及商事的特别留置权等等。

    （7）两大物权对抗体系的基本排序

    以物权之优先权、排他权为对抗效力的参考指数，两大物权对抗体系的基本排序如下：

    留置权—权利质权—动产质权（最高额—一般）—抵押权（最高额—一般）—所有权（不动产—动产，专有—共有—个有，共同共有—按份共有）—用益物权（不动产—动产，建设用地使用权，土地承包经营权）—其他物权。

    以上的“对抗效力”模式，应当是基本模式。倘若其中的相关物权有特别优先权参与进来，相关的排序有可能重新调整。

    美国大法官霍姆斯在《普通法》中有句名言：“法律的生命在于经验，而非逻辑。”说的是法律实践经验对于检验法律的正误优劣具有举足轻重的作用。

    物权法经过了长达13年的酝酿，曾经几易其稿，8次审核，从理论上到实践上逐步地探索推进。其间，中国的经济制度与物权制度出现了许多新情况、新问题，一些旧的法律规定因此而不堪重负，需要在物权法中重新调整与规范。

    可以说，物权法的出台，是带着一种历史使命来制订与实施的。不过，依笔者之见，物权法如果再等待个十年八年，定会比现在更好、更圆满一些。物权法出台前几年里，正是国有企业改制相当混乱、国有资产流失最为严重时期，而企业国有资产管理法没有出台，保护国有资产的经验也很不足，过早的出台物权法对于许多专家学者和各界人士引起担忧。

    物权法之对抗效力，是附有原则性的法律效力，其目的在于调整不合时宜或者说不公平合理的旧法律关系，维护新的法律秩序，以便于完善社会主义法律制度。其法理基础，主要由以下几个方面体现出来。

    二、主要的法律依据

    物权法之对抗效力的法律依据，主要的有两个；

    第一是宪法。

    宪法是根本大法，可以统率统率全部的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章制度等等各种各级之法，一切法与法的内容不得与宪法相抵触。如果物权法的精神实质和具体条款符合宪法规定，此法便可以执行生效，并且可以对抗旧法律中不合时宜或者说不公平合理的法律内容，即产生对抗效力。否则，便不能生效，也不能产生对抗效力。

    这里面还有一个时态观念，并不是说物权法实施以后就可以一劳永逸的。如果宪法修改变动了，物权法也会随着修改变动；如果宪法没有修改变动，物权法经过一段时间的考验，发现了其中确有与宪法相抵触的地方，应当予以修正。在物权法修正之前，仍然维持原来的执行效力与对抗效力。

    物权法的载体就是社会主义国家基本的财产权制度，为理顺各种财产的主体与客体关系、权利与义务关系等构建了一个相对广大的网络系统。纵横交错，各自为政，自然物权与生成物权、静态物权与动态物权、自主物权与他主物权、独立物权与开放物权以及有形物物权、无形物物权、派生性物权等百花齐放，百家争鸣。

    中国物权法是普通物权法和担保物权法组合而成的双重物权法，这种民商合一的物权法是不能与制度物权法对抗的，更是不能与宪法对抗的。物权法第1条开宗明义地规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”这是制定物权法和物权法执行效力、对抗效力生效的根本的法律依据。具体来说，宪法是个抽象法，许多内容并不具体，需要物权法加以消化与拓展，而原则上应当是“万变不离其宗”。

    第二是立法法。

    立法法是一部工具法，对于立法权限、立法程序、法的规格、适用与备案等作出了规定。立法的合法性、法的质量与效力等可以从中进行对照，修正法时也会依照立法法的相关规定来执行。

    依据立法法的相关规定，物权法的对抗效力主要体现在以下三个方面：

    1．物权法的对抗效力次于宪法和特别法

    衡量法律有无对抗效力或者效力大小程度，要从开放法与封闭法、宪法与非宪法、特别法与普通法几个方面入手，进行对号入座。开放法是广泛应用的法，带有全局性指导意义，一般地不适用于对抗封闭法；封闭法是限于特殊地区适用的法，如经济特区、特别行政区、民族自治区针对本地区特点而专门颁布实施的法，一般地不适用于对抗开放法。宪法是根本原则性的应用法，具有最高的法律效力，可以对抗任何一类的法，但任何法律不得与宪法对抗；非宪法类的法门类很多，非宪法之法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法抵触。

    2．物权法的对抗效力优于同类性质的旧普通法

    衡量法律有无对抗效力或者效力大小程度，除了上级法对下级法的对抗效力以外，还可以从同级法中新法与旧法、特别法与普通法找出答案。物权法是普通法，也是关于物权、担保物权之新法。其中，关于物权的规定与其他财产法的描述方式不一样，故基本上是崭新的；关于担保物权的规定，也有许多破旧立新的内容。根据立法法第83条的相关规定，即使是在同一机关制定的法，其对抗效力是“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

    3．物权法的对抗效力优于低规格机构制定的普通法

    更有甚者，物权法是于2007年3月16日第十届全国人民代表大会上表决通过的新法律，立法的主体属于最高规格的主体，比全国人大常委会这个规格还要高。

    依据宪法和全国人民代表大会组织法、全国人民代表大会组织议程等规定，中国的最高权力机构是全国人民代表大会，全国人大常委会组成人员是由全国人民代表大会选举产生，并为全国人民代表大会负责。论立法规格，与民法通则是平行的，该法是1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过的普通法；与新合同法也是平行的，该法是1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过的普通法；与担保法不是平行的，该法是1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的普通法，低于物权法的立法规格。

    物权法的对抗效力，主要是针对民法通则、新合同法、担保法，其次是其他相关的民法与商法。

    总之，结论是：

    （1）物权法规格上与民法通则、新合同法平行的，只能是由“新法优于旧法”来决定物权法的对抗效力；

    （2）物权法规格上高于担保法，并且是新法，可以从“高规格法优于低规格法”和“新法优于旧法”两个基本点来决定物权法的对抗效力。

    物权法的对抗效力，对于其他相关的民法与商法而言，也可以参照上述办法来裁定。

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

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    〖本文要点〗

    物权法之对抗效力，即物权法之排他性效力，是物权法执行效力的重要组成部分。是指物权法实施日期开始之后，对于除宪法以外的同类内容的旧法律可以进行对抗，清除或者撤销不合时宜的法律规定，增加新法律内容，从而实施新的物权制度，创造更好的法治环境。相对于执行效力来说，其是辅助性法律效力，有增强执行效力的客观效果。

    物权活动中，有物权对抗无物权、有优先权排除无优先权、此一物权限制另一物权、优胜物权淘汰劣势物权、新成立物权消灭旧有的物权、合法物权排除非法物权，以及行使各种各样的物上保护请求权、物权保护请求权等等，直接或者间接由物权法产生的执行效力或者溯及效力，都有可能生成物权法之对抗效力。

    关于不动产征收或者其他财产征用适用诉讼法正确处理方式是：既然《物权法》第42条“征收”、第44条“征用”以民法的体例作出了正确规定，应当允许被征收人、被征用人选择利用《民事诉讼法》的途径进行诉讼，而不必以《行政诉讼法》或者《行政复议法》的途径进行诉讼。
正文 初稿935-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法对抗效力的主要内容

    一、基本理念

    （一）定义

    物权法之对抗效力的主要内容，同样是由普通物权法板块和担保物权法板块两个部分组成的相关内容，这些排他权、优先权、对世权内容主要体现在法律关系、法锁关系和物权关系三大范畴。小说站  www.xsz.tw从比例上来说，担保物权法板块对抗担保法及其担保法司法解释的比例相对高一些。因为普通物权法板块和担保物权法板块中融入了制度物权法、政策物权法和技术物权内容的缘故，除了客观存在物权法之单一对抗效力以外，还客观存在物权法之合作、联合、聚合对抗效力。

    物权法之对抗效力的主要内容有：涵盖物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制的各个领域，涵盖物权的设立、变更、转移、消灭的各个方面；涵盖所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法，以及不动产物权关系法、动产物权关系法、抵押权关系法、动产质权关系法、权利质权关系法、留置权关系法，以及有权占有关系法、无权占有关系法；涵盖国家财产保护法、集体财产保护法、私人财产保护法和其他人财产保护法，涵盖法定与意定的财产保护防火墙法；涵盖物上保护请求权法、物权保护请求权法、权利保护请求权法、利益保护请求权法和占有保护请求权法；涵盖各种物权的各种法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、分配关系、人事关系、对世关系和社会关系，涵盖每个人的权利、义务与责任。

    从物权法之对抗效力的主要内容中反映出来的规律性是：

    第一，高阶级的所有制对于低阶级的所有制有一定程度上的对抗效力，在放权让利的时候又表现出相对平等的对抗效力。

    依据宪法规定的社会主义基本经济制度、基本物权制度的根本要求，在自然资源合理配置方面赋予全民所有制以最优的取得权，赋予集体所有制以相对优先的取得权，同时给予私有制在自由竞争领域以应有的法律地位与发展机遇。

    物权法第1条、第3条、第4条的原则性规定，以及所有权关系法和用益物权关系法中的大量规定，运用对立统一规律来进行物权化方针的相对平衡。在限制物权变通领域和禁止物权变动领域，赋予公共所有制以特别优先权或者一般优先权，具有特殊性的对抗效力；在自由物权变通领域，相对地限制公共所有制的特权，又表现出相对平等的对抗效力。

    1、全民所有制的对抗效力

    全民所有制是高级形态的所有制，所肩负的社会责任与其他所有制的迥然不同。一方面肩负着国有资产保值增值的经济责任，另一方面肩负着为整个社会提供物美价廉的产品和大量的社会公共品的政治责任。优先发展国营经济和优先保护公共物权，优先分配自然资源和产业资源，让全民所有制企业在关系国家经济命脉和关系国计民生的重要领域保持一致程度上的优势，是完全符合科学社会主义和宏观物权法理学原理的。

    因此，全民所有制优于集体所有制和私有制，是宏观物权法理学的必然要求。《物权法》赋予全民所有制以高级的对抗效力，同时对于其他所有制进行适当的放权让利，以便于搞活经济，就是一种有理、有利、有节的法律规定。

    值得一提的是，纵观后现代科学的新型物权化社会，无论是东方社会或者是西方社会，无论是计划经济模式或者市场经济模式，公共利益保护主义和国家财产中心论的物权化方针政策是通用的。

    法国、意大利等私有制国家在民法中明确规定重要的自然资源归国家所有，无主土地归国家所有，任何人也不得取得所有权。更有甚者，德国基本法甚至于将剥夺私人的土地所有权当作一项政治物权化任务来抓。欧洲一些福利社会主义国家，更加重视发展国营经济，许多国营企业以社会效益为本，适当地考量企业的经济效益。美国、新加坡等国家是对外开放程度很高的地区，在水务、市政建设等领域始终保持国家机器的绝对控制地位。

    2、集体所有制的对抗效力

    集体所有制是中级形态的所有制，某些自然资源和天然资源归于集体占有与利用，废除土地所有权私有制，既符合社会主义进步事业的根本要求，又符合后现代社会农业生产集约化的客观需要。以集体的土地所有制对抗私人的土地所有制，这是社会主义初级阶段的必然规律。而实现土地所有权国有化的奋斗目标，将会生成更高威力的对抗效力。

    因此，集体所有制优于私有制，是宏观物权法理学的必然要求。《物权法》赋予集体所有制以中级的对抗效力，同时对于私有制进行适当的放权让利，以便于搞活经济，就是一种有理、有利、有节的法律规定。

    3、私有制的对抗效力

    私有制是低级形态的所有制，一般而论，往往是限于一般流通领域的经济竞争，难以进入限制流通领域的资源共享，不能进入禁止流通领域与其他所有制分庭抗礼。所谓物权法之对抗效力，其功能功效往往是弱势的，往往是高能效的私有制战胜低能效的私有制，有优先权的私有制战胜无优先权的私有制。

    物权法关于自然资源归属的规定，仅仅授予国家、集体两种所有制，并没有授予私有制。当私有制与公共所有制发生****后，就可以变被动为主动，变劣势为优势。在一般流通领域和一般化的物权关系中，某些特殊的私有制表现出非常活跃的状态，以小搏大、以弱胜强的例子比比皆是。

    物权法关于国家、集体、私人三大所有制权利人的财产保护防火墙；国家的是防侵占、防哄抢、防私分、防截留、防破坏共五大对抗效力，集体的是防侵占、防哄抢、防私分、防破坏共四大对抗效力，私人的是防侵占、防哄抢、防破坏共三大对抗效力。

    第二，高阶级的所有权对于低阶级的所有权和其他普通物权有一定程度上的对抗效力，在互利互惠的时候又表现出相对平等的对抗效力。栗子网  www.lizi.tw

    《物权法》中明确规定了法定所有权对意定所有权、特种所有权对一般所有权、专属所有权对其他所有权、长线所有权对短线所有权、专有所有权对共有所有权、不动产所有权对动产所有权、主所有权对从所有权、自由所有权对限制所有权，前者的对抗效力优于后者的对抗效力。

    分清了所有权的高下文野、正误优劣，就可以按图索骥、顺藤摸瓜，找到所有权归属、变动过程中的差别，进行差别化目标责任制。

    所有权与其他物权、与担保物权建立占有关系后，不受法律限制或者条件限制的，对抗效力可以自由发挥；受法律限制或者条件限制的，对抗效力可以衰减甚至归于无效。

    第三，高阶级的物权对于低阶级的物权有一定程度上的对抗效力，在平衡权利与义务的时候又表现出相对平等的对抗效力。

    一般而论，高阶级的物权对于低阶级的物权有一定程度上的对抗效力。所有权对用益物权、留置权对质权和抵押权、质权对抵押权等等，以高统低，以大压小，以强凌弱，以新换旧，充分体现出优胜劣汰的发展趋势。

    以普通物权而言，所有权是以自己之物行使占有、使用、收益和处分的权利，用益物权是对他人之物行使占有、使用和收益的权利，少一项权能，就决定了少一样或少一份对抗效力。

    以担保物权而言，留置权是在债务人不履行债务前提下成立的占有控制权，质权是在合同约定的前提下设立的占有控制权，抵押权是在合同约定的前提下设立的精神控制权，物权的规格、权能和条件反射情势不同，少一项权能，就决定了少一样或少一份对抗效力。

    以登记物权而言，无论是普通物权或者担保物权，无论是不动产或者动产，无论是法定物权或者意定物权，登记生效的物权总归是优于其他生效或者无效的物权，少一项权能，就决定了少一样或少一份对抗效力。

    （二）概述

    所谓物权法之对抗效力，是指物权法实施日期开始之后，对于除宪法以外的同类内容的旧法律可以进行对抗，清除或者撤销、抵销不合时宜的法律规定，增加新法律内容，从而实施新的物权制度，创造更好的法治环境。相对于执行效力来说，其是辅助性法律效力，有增强执行效力的客观效果。

    所谓对抗效力，就是相关法律基于优先实施权、优先排他权之类的抗衡效力。当一种新法律实施后对旧法律不合时宜的内容进行更新换代时，就会产生除旧布新式的对抗效力；当一种法律的制度化、规范化、正规化、现代化水平达到一定高度时，在应用范围和操作系统上就会对于低能效的法律发生对抗效力；当相关的权力、权利、权益能够受到法律的特别保护或者永久性保护时，就会对于低时效的法律发生对抗效力；当高阶级的法律出现时，就会自然而然地对于低阶级的法律发生对抗效力。

    一般而论，宪法的对抗效力优于诸种法律的对抗效力，基本法的对抗效力优于非基本法的对抗效力，新型法、模态法的对抗效力优于非新型法、非模态法的对抗效力。所有这些特殊的对抗效力，既是《立法法》赋予的，也是自然而然地生成的。

    因为《物权法》是21世纪当代物权法与宏观物权法的新型法、模态法，是社会主义物权制度的基本法，是民法和权源法的基本法，又是担保物权和担保债权的基本法，又是普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法、技术物权法五大内容并举的“综合物权法”，又是公法与私法、民法与商法共为一体化的“系统物权法”，应用范围极其广泛，其对抗效力完全可以与大名鼎鼎的《合同法》和《刑法》媲美。

    《物权法》鹤立鸡群式的对抗效力一定后，法律内部的对抗效力与法律“一致对外”的对抗效力，以及与某些法律、法规构成的联合对抗效力，就会淋漓尽致式地、摩肩接踵式地反映出来。发生这样的蝴蝶效应、马太效应现象，一点也不感到意外。毕竟，《物权法》的本职工作，就是不遗余力地全面剖析和正确处理整个社会形形色色的物权矛盾，运用系统工程和一般均衡原理来进行统筹兼顾，将各种物权体制中的矛盾律、对立统一规律、否定之否定规律运用自如，需要实现理想的法律目标责任制。

    物权法之对抗效力，既要从法律条文中规定下来，又要从人们的法律实践中反映出来。物权法说不动产物权登记生效，物权人得老老实实地进行登记，并且不能说半句假话；物权法说动产物权交付生效，当事人得老老实实地进行交付，并且不能说半句假话；物权法说物权变更的合同有效，当事人得老老实实地履行合同约定，并且不能说半句假话；物权法说某种物归谁所有，当事人得老老实实地服从分配，并且不能说半句假话；物权法说法定物权优于意定物权、物权优于债权、担保债权优于普通债权、债权优于所有权、所有权优于用益物权，当事人得老老实实地服从分配，并且不能说半句假话；物权法说物权保护请求权优于物上保护请求权、有权占有请求权优于无权占有请求权、善意占有请求权优于恶意占有请求权，当事人得老老实实地服从规定，并且不能说半句假话……。当事人只有合法的物权才能受法律保护，才能站得正、行得稳，才能充分发挥其排他效力与对抗效力。

    物权法之相关内容，物权法之对抗效力，都是为物权人准备、为物权人服务的。每个人不能老是想着免费的午餐，在每次享受权利的时候，不能忘记履行相应的义务和承担相应的责任。否则，就会被《物权法》撤销其优先权和排他权，不能发挥对抗效力，反被他人发挥对抗效力。

    《物权法》第4条特别明确规定了“互不侵犯条约”：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”为了贯彻落实“互不侵犯条约”，《物权法》分别于第34条、第63条、第66条，明确规定了国家财产防火墙、集体财产防火墙和私人财产防火墙。小说站  www.xsz.tw每种物权人都有自己的尚方宝剑，都有自己的杀手锏和护身符。

    物权活动中，有物权对抗无物权、有优先权排除无优先权、此一物权限制另一物权、优胜物权淘汰劣势物权、新成立物权消灭旧有的物权、合法物权排除非法物权、合理物权取代非理物权，以及物权优先于债权、担保物权优先于担保债权、法定的物权优先于意定的物权、高级物权优先于低级物权、自由物权优先于限制物权、长期物权优先于短期物权、永久物权优先于临时物权、公益物权优先于私益物权、特种物权优先于一般物权、合同约定的物权优先于合同未约定的物权、登记生效的物权优先于未登记生效的物权、特别优先权优先于一般优先权、特别排他权优先于一般排他权、有优先权优先于无优先权、有排他权优先于无排他权、有物权优先于无物权、有权占有优先于无权占有、善意占有优先于恶意占有、善意处分优先于恶意处分、物权保护请求权优先于物上保护请求权、损害赔偿请求权优先于债权保护请求权、以及行使各种各样的物上保护请求权、物权保护请求权等等，都有可能生成物权法之对抗效力，都是物权法之对抗效力的相关内容。

    物权法之对抗效力主要原因在于：普通物权法板块里面，许多财产权方面的规定，大量增加了制度物权法包括政策物权法的新内容，从新视角、新概念、新办法和全新内容上进行新规定，从而增强了法律效力，避免了与民法通则、新合同法等旧普通法之间的正面冲突，即使是有冲突也是问题不大的地方。担保物权法和担保法的共同特点，在于要求法律更加严密、精确一些，不能疏忽大意。

    担保物权法板块添加于中国物权法之中决不是偶然性的，由于十几年来国内外市场的急剧变化，以及中国加入世贸组织，担保法及其司法解释渐渐地出现了一些守旧和落后的一面。

    而且，担保物权法板块添加了制度物权法包括政策物权法的新内容，并且做到了与普通物权法很好的融合。担保法及其司法解释如何与国际担保法接轨，如何根据新的形势刷新内容，也成为很迫切的修法任务。

    综合以上各种现实因素，担保物权法用于对抗担保法及其司法解释的比例相对高一些，这也许是制定物权法始料不及的。不过，普通物权法板块与担保物权法板块各自对抗的比例到底是多少，一时难以下结论，也只能由立法专家来下结论。

    二、主要内容

    物权法之对抗效力是个敏感性的话题，一般的专家学者会尽量避免这个话题。那么，笔者也只能斗胆地勉强议一议。

    第一，普通物权法之对抗效力的主要内容。

    普通物权法之对抗效力的主要特征，相对来说主要是软对抗效力，是从侧面对于民法通则、新合同法等旧财产法进行迂回曲折的对抗，许多方面既有对抗的一面，同时在某种程度上还有兼容的一面。这是相当奇特的。大多数情形下，普通物权法对于旧财产法并无撤销权或者变更权，只不过是两种不同体制的财产法而已。

    普通物权法之对抗效力的主要内容概括如下：

    1．财产所有权决定论之争

    旧财产法体现了“所有权决定论”，专门树立所有权的绝对权威，对于其他权利人的许多权益则较少顾及。普通物权法承认所有权是财产法中高级物权对象，但专门设置了非常多的限制对象与限制条件，其中，用益物权、承包使用权、建设用地使用权、基地使用权、租赁使用权、地役权、相邻关系以及善意取得、善意占有、主从合一、房地一致、公共利益范畴是所有权的十二个最主要的限制对象，不动产和部分动产之登记生效主义或者登记对抗主义是最主要的限制条件。整个民商法体系里面，数物权法对于所有权限制对象与限制条件最为周密齐全的。

    通过比较鉴别，物权法的执行效力与适用范围明显地具有某种优势，具有更大的普及意义，对旧财产法“财产所有权决定论”的对抗效力主要是软对抗。

    2．合同生效决定论之争

    旧财产法体现了“合同生效决定论”，尽管其对于无效合同和免责条件作出了原则性规定，仍然存在外延不周全之嫌。物权法毫不犹豫地引进了制度物权法的部分内容，突出了“不动产登记生效”的必要条件，只承认合同生效是初级生效或者是不完全生效，颠覆了“一纸合同定终身”的合同决定论。登记生效主义范畴里，权利人非登记不可，不登记不能生效，合同再完善也不行；登记对抗主义范畴里，不要求必须登记，但仅仅依合同来执行，那个效力就很低，不能对抗善意占有第三人。

    物权法不动产登记公示，以及机动车船、航空器登记公示，自然离不开合同约定，而合同约定的生效不等于公示的生效：合同是标，登记才是本。物权法动产交付公示，自然离不开合同约定，同样表明了合同约定生效不等于公示生效：合同是标，交付才是本。

    通过比较鉴别，物权法不动产登记公示，机动车船、船舶、航空器登记公示，引入了物权法的强制性条件，加上动产交付，物权法的执行效力会相应地提高，合同主义的适用范围会相对地缩小，对旧财产法“合同生效决定论”的对抗效力主要是软对抗。

    3．短期诉讼时效之争

    旧民法通则之诉讼时效比较呆板，尽管民法通则司法解释加了又加，仍然存在许多漏洞，不利于权利人维权。主要原因在于，民法通则将一些本来属于物权保护对象误当作一般财产权对象来对待，混淆了两种不同性质的诉讼时效。

    物权法之一大规则，是“物权优于债权”，并且担保物权优于普通物权、普通债权和担保债权。倘若将债权型诉讼时效与物权型诉讼时效混淆起来甚至于颠倒起来，就显得很不科学，对于保护权利人的合法权益会起到负面影响。

    与一般财产权不同的是，许多物权是需要经过长时间甚至于永久保护的。如土地所有权、建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、农村土地承包经营权是需要长时间甚至于永久保护的；分割共有财产的请求权包括继承权是需要长时间保护的；对于无需登记的物，物权人请求返还原物的，2年期诉讼时效过短，可以考虑20年的长期诉讼时效；关于停止侵害、消除危险的请求权，也应当不受诉讼时效的限制。

    同为返还原物请求权、损害赔偿请求权，物权保护型的与债权保护型的、法定的与意定的，显然是不相同的。某些物权需要长期保护，某些债权不一定要长期保护；某些法定物权需要长期保护，某些意定物权不一定要长期保护。

    譬如，某甲与某乙符合签订了房屋买卖合同，某甲依照合同约定向某乙分期付款，并搬进了房屋居住，但没有进行不动产登记。此后，某乙看到房屋价格涨势喜人，企图将该房屋再转让给第三人，要求购买人退回房屋，受让人不同意。在这种情势下，受让人甲方是物权人即准所有权人，转让人是债权人即准债权人，转让人不能向受让人行使返还原物请求权，只能以债权人的名义向受让人要求继续追讨余下的购房款。相反地，倘若转让人强夺已经转让的房屋，受让人可以准所有权人的名义请求返还原物。倘若债权保护的期限是2年，则物权保护的期限肯定应当长于2年。有的法理学家认为，返还原物请求权的诉讼时效应当是20年。

    又如，土地所有权公共所有制是法定的，物权变动时不得抵押与转让国家、集体的土地所有权。因此，这种物权是受法律永远保护的，任何单位与个人不得破坏国家、集体的土地所有权。

    通过比较鉴别，物权法之关乎特定物权、特定请求权等方面的诉讼时效，往往长于旧财产法的诉讼时效，有的甚至于是永远不受诉讼时效限制的。物权法的执行效力会相应地大大提高，对旧财产法“短期诉讼时效”的对抗效力是硬效力。

    4．无权占有准保护的增补规定。

    无权占有准保护是个十分敏感性话题，物权法第五编“占有”，大胆探索了无权占有准保护即临时性保护，这在以往的普通法和特别法是从来没有的规定。

    无权占有准保护，在别的法律中没有法律效力，也就没有对抗效力。在物权法中却是有一定的对抗效力，但都是临时性、限期性的对抗效力，而且其出发点和归宿只能是以回复有权占有人之返还原物请求权或者损害赔偿请求权而作为。

    第二，担保物权法之对抗效力的主要内容。

    担保物权法之对抗效力的主要特征，主要是硬对抗效力，从内容上对担保法及其司法解释进行悄无声息的修正，以“高规格法优于低规格法”和“后法优于前法”的两大优势发挥对抗效力。

    整部物权法中，当数担保物权编中之对抗效力最为密集、最为明显。

    全国人民代表大会法工委民法室编著，王胜明主编、姚红、杨明仑副主编的《中华人民共和国物权法解读》第377～379页，专门解释了物权法第178条“本条是关于担保法与本法效力衔接问题的规定。”实际上，此条款是寓意了物权法之执行效力与对抗效力的关键性说明。

    《解读》列举物权法之执行效力与对抗效力的条款内容是相当密集的，认为担保法与物权法不一致的主要有：

    担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第41条、第43条、第76条、第78条、第79条规定，抵押合同自登记或者合同签订之日起生效。第53条规定，抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。第54条第2项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后秩序清偿。第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。第78条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第82条、84条规定，按照合同约定占有的债务人的动产，债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

    担保物权法之对抗效力的主要内容概括如下：

    1．以担保法锁新内容弥补担保法锁旧内容

    物权法中，有些条款就是以担保法锁新技术更替担保法锁旧技术。如第181条“拟定动产集合抵押”：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。第180条第5项“将有动产抵押”：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第223条第4项“新权利质权”：基本份额可以质押。

    物权法第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额债权不得转让，但当事人另有约定的除外。刷新了担保法“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定。

    物权法对于留置权的范围，不限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，其他债权也是可以的。

    所有这些，着重点在于“立新”，弥补了担保法及其司法解释中的不足部分。

    2．担保物权生效重新界定

    物权法第187条规定，不动产的3个具体项目和正在建造的建筑物需要登记，抵押权自此登记时生效。对于企业设备和其他动产之抵押，不再一律要求“登记生效”。无论是否登记生效，均需签订抵押合同。

    物权法第224条规定，票据质权的生效是分为两种情形的，一是有权利凭证的，质权自权利凭证凭证交付权利人时设立；二是没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。不是如担保法所示“质押合同自权利凭证交付之日起生效”。第226条规定，基金份额、股权出质登记生效的，一种是证券登记结算机构，另外一种是工商行政管理部门。不是如担保法所示“证券登记办理机构”，也不仅仅是一个机构登记机构。第226条规定，知识产权质押，“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。不是如担保法所示“质押合同自登记之日起生效”。

    物权法第199条规定，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。不是如担保法孤立地所示“同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后秩序清偿”。

    所有这些，着重点在于“破旧立新”，对于担保法及其司法解释有明显的对抗效力。

    3．抵押权人诉讼时效的敦促式修改

    物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。未行使的，人民法院不予保护。不是如担保法所示“抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

    以上着重点，在于“破旧立新”，因为相对科学且公平合理，对于担保法及其司法解释有明显的对抗效力。即以新法改进旧法的质量效力和进步效力，是增强法律执行力和排他力的动态平衡效力。

    物权法之对抗效力的例子很多，相关内容也很丰富。倘若将全部内容排列出来并进行充分的说明，可能需要数十万字以上才能达到目的。限于篇幅，故不赘述。

    关键在于，需要掌握物权法之对抗效力的规律性，遵从事物发展的客观规律，就能够充分发挥人的主观能动性，就能够提纲挈领，举一反三，少犯错误，少走弯路，收到立竿见影的好效果。

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之溯及效力〗

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    〖本文要点〗

    物权法之对抗效力的主要内容，同样是由普通物权法板块和担保物权法板块两个部分组成的相关内容，这些排他权、优先权、对世权内容主要体现在法律关系、法锁关系和物权关系三大范畴。从比例上来说，担保物权法板块对抗担保法及其担保法司法解释的比例相对高一些。因为普通物权法板块和担保物权法板块中融入了制度物权法、政策物权法和技术物权内容的缘故，除了客观存在物权法之单一对抗效力以外，还客观存在物权法之合作、联合、聚合对抗效力。

    物权法之对抗效力的主要内容有：涵盖物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制的各个领域，涵盖物权的设立、变更、转移、消灭的各个方面；涵盖所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法，以及不动产物权关系法、动产物权关系法、抵押权关系法、动产质权关系法、权利质权关系法、留置权关系法，以及有权占有关系法、无权占有关系法；涵盖国家财产保护法、集体财产保护法、私人财产保护法和其他人财产保护法，涵盖法定与意定的财产保护防火墙法；涵盖物上保护请求权法、物权保护请求权法、权利保护请求权法、利益保护请求权法和占有保护请求权法；涵盖各种物权的各种法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、分配关系、人事关系、对世关系和社会关系，涵盖每个人的权利、义务与责任。

    从物权法之对抗效力的主要内容中反映出来的规律性是：

    第一，高阶级的所有制对于低阶级的所有制有一定程度上的对抗效力，在放权让利的时候又表现出相对平等的对抗效力。

    第二，高阶级的所有权对于低阶级的所有权和其他普通物权有一定程度上的对抗效力，在互利互惠的时候又表现出相对平等的对抗效力。

    第三，高阶级的物权对于低阶级的物权有一定程度上的对抗效力，在平衡权利与义务的时候又表现出相对平等的对抗效力。

    物权法之对抗效力的例子很多，相关内容也很丰富。倘若将全部内容排列出来并进行充分的说明，可能需要数十万字以上才能达到目的。限于篇幅，故不赘述。

    关键在于，需要掌握物权法之对抗效力的规律性，遵从事物发展的客观规律，就能够充分发挥人的主观能动性，就能够提纲挈领，举一反三，少犯错误，少走弯路，收到立竿见影的好效果。
正文 初稿936-2
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法之溯及效力

    一、基本理念

    1、物权法之溯及效力

    物权法之溯及效力，亦即追及效力，即物权法实施前后可溯及、可追及的执行效力与对抗效力。小说站  www.xsz.tw一般指物权法实施日期开始之后，不得以其具有对其他法律有对抗效力或者以自身既往的追及效力来滥用权力，应当依据国际惯例原则、法不溯及既往原则和立法法规定来妥善处理新法与旧法之间存在的纠葛，正确处理法律左邻右舍与新旧交替过程中的物权纠纷。

    至于物权人的溯及效力，首先应当在物权法之溯及效力框架之内有条件地生成。行使物上保护请求权、物权保护请求权、债权保护请求权、权利保护请求和占有保护请求权，可以综合本法和其他法一并正确行使，本法有规定的按照本法规定，本法没有规定的按照其他法规定。最科学、最适合、最实用的法律，才是最好的、最有效的法律。

    物权法实施以后，可以依照“物权法定”原则和“法不溯及既往”原则进行辩证执行。对于物权法实施以前遗存的物权及其物权关系，物权法首先得予以确认，然后进行保护、利用和规范、调整、限制。对于物权法实施之后的新型物权及其物权关系，按照本法的规定进行确认、保护、利用和规范、调整、限制，着重在于理顺物权的设立、变更、转移、消灭过程中的物权关系，充分发挥应有的执行效力、对抗效力，慎重对待溯及效力。

    物权法之溯及效力，是极其重要、非常突出的法律溯及力，必须一丝不苟地认真对待。物权法是基本的民法、基本的担保物权法、基本的权源法，涵盖一切物权主体，涵盖一切自然物、天然物、人造物、派生物、有形物、无形物、要式物、略式物的归属，涵盖一切物权和一切物权关系，关系到每个人的合法权益是否恰当地予以保护，关系到每个人的义务是否圆满，关系到每个人的法律责任是否合身，关系到各种物权制度是否准确而圆满地贯彻落实，关系到整个物权社会是否和谐相处、长治久安的国家大事。

    《物权法》实施之后，直接指导、影响到不动产、动产、权利等登记法的颁布实施。除了物权法之溯及效力以外，还客观存在连带法之溯及效力。物权法之单一溯及效力已经是非常厉害的，所涉及到的权源法、登记法、债权法等可达数十部至数百部之多，物权法之联合溯及效力更是十分厉害！

    总而言之，关于物权法之溯及效力，应当从鉴定、考量、衔接物权法实际效力的几个方面进行推断。

    第一，鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力，是正确处理法律关系的根本要求。

    物权法是特立独行的法律之一，有一套独特的法学原理与实施办法，新鲜词汇、物权节点和深奥的法则数以千计，与其他民法和其他财产权法有很多不一致的方面。

    为了正确处理物权法与其他法律的相互关系，本法特意作出了很多明文规定。

    物权法第2条开宗明义地明文规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

    上述规定，是简要式规定。实际情形是：因物的归属和利用而产生的关系，不止于民事关系，当然还出现了公事关系、政事关系、司法关系等。从物权法所反映出来的情势来看，是公法与私法、民法与商法混合在一起了，在普通物权法系和担保物权法系上融入了制度物权法、政策物权法和技术物权法。

    现行的物权法，既有传统、微观物权法的相关规定，又有当代、宏观物权法的相关规定；既有法定、模态物权法的相关规定，又有意定、离散物权法的相关规定；既有国家、通天物权法的相关规定，又有民间、通地物权法的相关规定。她是基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本关系法，又与其他民法、财产权法、权源法、关系法有很多不同的地方，而且与其他法律有很多相通的地方；她是独立实施的法律，却与其他法律具有联合实施的一面。不能用物权法的法律标准来衡量其他法律的标准，需要针对物权法实施前后两个阶段进行溯及效力的精确衡量和正确处理。

    物权法第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”

    问题在于，真正讲“物权”的只有《物权法》这种一家之言，如何将“物权”与“财产权”衔接起来，又将“物权”与“非财产权”衔接起来，里面还有很多文章需要认真去做。如何正确处理法律与法律之间的关系，如何正确对待物权法实施前后两个阶段生成溯及效力，会面临着很多焦点、难点问题，首要任务就是要在物权法理学方面狠下功夫。

    “物权的种类和内容，由法律规定”是一方面。而物权关系的种类和内容，除了由法律规定以外，在法无明文规定的情势下，可能由习惯法、道德法、自然法、逻辑法等办法来辅助实行。各种自物权与自物权、他物权与他物权、自物权与他物权组成的物权关系，是一个物权法的大观园，凡是合法、合理、合适、合格的都有一定的存在价值。

    物权法第8条明确规定：“其他法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”

    问题在于，其他法律对物权另有特别规定的，以及一般规定的，这两样规定的应有尽有。无论如何，《物权法》只能与其他法律求大同、存小异，科学地认识执行效力、对抗效力和溯及效力至关重要。

    其他法律对物权另有一般规定的，与《物权法》不一致的，应当以《物权法》为准。即便如此，需要等到《物权法》正式实施以后才能确定。

    《物权法》主要是规范财产关系的民事基本法律，主要规定物权的基本原则和基本制度。除物权法外，还有许多法律，如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法等法律都对物权作出了规定。这些单行法是就某一方面的物权作出的专门规定，比物权法规定得更加具体，针对性更强，按照特别法、专门法优先的原则，一般应优先适用。

    诚然，物权法作为基本民法、基本财产权法、基本物权制度法和基本权源法，对某些单行法有关物权的制定和适用，有指导和补充的目的意义。

    第二，鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力，是分时段地定分止争和维护物权人合法权益的法律需要。

    （1）本法的颁布与实施办法

    物权法于2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布，定于自2007年10月1日起施行。

    物权法颁布日期与实施日期之间相隔6个半月，这个相隔日期为第一衔接日期。栗子小说    m.lizi.tw经过半年来的预备工作，全国的普法教育就基本告一段落，物权法爱好者们对于各种物权类型有了一定程度上的了解。早在上世纪八十年代，法学界已经开展了物权法的大量研究工作，出版了大量的物权法著作和精彩的论文。物权法颁布后，又有大量物权法条文解释公之于众。所有这些，为物权法的顺利实施铺设了通道，为准确界定物权法之溯及效力提供了便利条件。

    自2007年10月1日起，物权法之溯及效力进入到第二衔接日期，即实质性衔接日期。在此之前，无论与物权法是否有抵触的法律规定，对于以前所有的物权一概既往不咎。法律的纠偏，主要依靠自查自纠，依靠其他法律的查纠是不得已而为之。

    物权法之物权类别、物权对象、物权关系，确实与其他法律有不一致的方面。

    在普通物权法部分，需要纠偏的物权等，不仅仅限于民法等普通法，而且还涉及到行政法、行政经济法等特别法。

    譬如，以前有些特别法规定“城市土地归国家所有，农村土地归集体所有”，是一种格式化的规定。物权法打破了这种格式化的框框，在承认“城市的土地，归国家所有”的同时，补充规定了“法律规定属于国家所有的农村和城市郊区土地，属于国家所有。”（第17条）

    又如，以前有些法律强调财产交易时合同生效。然而，物权法打破了这种格式化的框框，首选不动产登记生效，其次是动产交付生效，这叫做“物权性生效”。至于合同生效，只不过是其中的参考项目之一，这叫做“债权性生效”。一般而论，在不存在特别优先权的情势下，“物权性生效”优于“债权性生效”。同样是返还原物请求权、损害赔偿请求权，立法目的意义是有所区别的。现实情况下，返还原屋、赔偿原屋与返还合同价款、赔偿金钱，差别很大，因为房屋在快速的、不断的升值，金钱在持续的、不断的贬值。

    就是说，物权法实施之前，“债权性生效”占优势；物权法实施之后，“物权性生效”占优势。所谓保护物权人的合法权益，所谓物权法之溯及效力，只能是分时段分别实施的。

    在担保物权法部分，需要纠偏的物权等，主要是与担保法有关的。

    应当注意的是，担保物权法集中于物权性质的担保物权。对于债权性质的担保，如定金、保证金之类的担保，物权法则不作具体规定。但是，担保法有关债权性质担保的，内容上和本质上都没有过错，只不过是侧重点不同而已，物权法实施之前和之后都是有效的。

    《物权法》之担保物权法部分，对于担保法的旧规定进行了数十处改动，主要是补充规定。由补充规定导致了新法律与旧法律之间不一致的规定，关于“物权法之溯及效力”的课题，不再是“法不溯及既往”那么简单了。

    所谓“法不溯及既往”规则，就是一种相对而言的规则，一点也不“法不溯及既往”是不可能的。《物权法》绝对不是开玩笑的法律，因为是基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本关系法，有权力、有义务对于担保法的旧规定进行清理，从而更新换代溯及效力。

    譬如，《物权法》要求不动产抵押权或者特别动产抵押权登记生效的，要求权利质权登记生效的，从该法律实施之日起，没有登记的应当进行登记，登记错误的应当进行更正登记，登记的抵押权、质权消灭的应当进行消灭登记。如此等等，不一而足。否则，继续受担保法保护的视为无效，不按照《物权法》要求登记的也不受法律保护。

    以房屋抵押为例。《物权法》实施之前没有进行抵押权登记的，暂时可以不管这种事情。《物权法》实施之后没有进行抵押权登记的，如果发生了“一房二卖（多卖）”的纠纷，出卖人对原买受人只赔偿金钱，不赔偿房屋，该你原买受人倒霉。

    诚然，倘若原买受人向出卖人要求促成不动产登记，出卖人以各种不正当理由阻止的，另作别论。

    物权法之溯及效力，很有可能与其他法律之溯及效力是不相同的。

    《物权法》实施之后对于其他权源法进行清理，有依托本法进行的，还有联系、聚合其他法一并进行的。“鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力”的课题，不再完全是单一性的，而且有综合性的一面。

    （2）本法与他法的颁布与实施办法

    《物权法》实施之后，直接指导、影响到《土地登记办法》和《房屋登记办法》等登记法的颁布实施。于是乎，除了物权法之溯及效力以外，还客观存在连带法之溯及效力。

    “《物权法》实施之后”的框架之内，2007年12月30日颁布、2008年2月1日实施的《土地登记办法》，与1995年12月28日颁布、1996年2月1日实施的《土地登记规则》统一进行鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力。《土地登记规则》并没有因《土地登记办法》的颁布实施而受到废止，目前仍然是并行不悖的两种土地登记法。

    “《物权法》实施之后”的框架之内，2008年2月15日颁布、2008年7月1日实施的《房屋登记办法》，与1997年10月27日颁布、2001年8月15日实施的《城市房屋权属登记管理办法》统一进行鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力。《城市房屋权属登记管理办法》因《物权法》实施和《房屋登记办法》实施而废止。

    “《物权法》实施之后”的框架之内，并且受《物权法》牵连的溯及效力，除了以上两种不动产登记法以外，还有：

    （1）2007年9月30日颁布、2007年10月1日实施的《应收账款质押登记办法》；

    （2）2007年10月17日颁布、2007年10月17日实施的《动产抵押登记办法》，1995年10月18日颁布并当日实施的《企业动产抵押物登记管理办法》同时废止；

    （3）2008年9月1日颁布、2008年10月1日实施的《工商行政管理机关股权出质登记办法》；

    （4）2009年9月10日颁布、2009年11月1日实施的《商标专用权质押登记程序》，1996年9月23日颁布并同时实施的《商标专用权质押登记程序》同时废止；

    （5）2010年8月26日颁布、2010年10月1日实施的《专利权质押登记办法》，1996年9月19日颁布、10月1日实施的《专利权质押合同登记管理暂行办法》同时废止；

    （6）2010年10月19日颁布、2011年1月1日实施的《著作权质权登记办法》，1996年9月23日颁布并当日实施的《著作权质权登记办法》同时废止。

    以上的归纳列举，只不过是简要的列举。台湾小说网  www.192.tw除了登记法深受《物权法》影响之外，还有更多的权源法和债权法受到《物权法》影响。鼎鼎大名、影响深远的《企业国有资产法》，于2008年10月28日通过，于2009年5月1日起施行，相关的权源法内容也受到《物权法》影响。

    第三，鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力，是顺应潮流，承前启后、承上启下和继往开来的历史需要。

    《物权法》虽然只有区区247条，已经影响到和将要影响到法律鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力的，是成千上万部法律、法规、规章、条例。这一部看不起眼的普通法，对于许许多多的普通法与特别法，《物权法》不管三七二十一，统统进行通吃。这在中国立法史上是史无前例的，很有可能是空前绝后的。

    《物权法》不是要怀疑一切、否定一切，而是要创新一切、改进一切。俗话说，一花开放不是春，万花齐放春满园。《物权法》一花开来万花开，目的意义在于：鉴定、考量、衔接物权法之溯及效力，是顺应潮流，承前启后、承上启下和继往开来的历史需要。

    现行的中国物权法，是古为今用、洋为中用的21世纪新型物权法，是利在当代、功在千秋的不朽作品。5000年前的古代罗马法，为创造古代西方文明作出了极其巨大的贡献。中国物权法大量吸收罗马法的精华，剔除其糟粕，这才是最大成就的“物权法之溯及效力”。溯及到5000年前的古代罗马法，溯及到社会主义的新型物权法，继续溯及到今后的一系列普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法、技术物权法。

    自古以来，每种社会的每个历史阶段，建立健全科学而持续性的物权制度，平整各个利益集团的物权关系，正确处理来自于各个方面的物权矛盾，定然是至关重要。虽然不一定能够彻底根除各种物权矛盾，至少可以缓和、解决大部分的物权矛盾，整个社会的物权面貌就会焕然一新。

    每个社会是波浪式前进、滚动式发展的。物权法之溯及效力是与历史发展同步的，在某些方面甚至是超前的。一部好的《物权法》可以管用几十年，一部优秀的《物权法》可以管用几百年。往前的物权法之溯及效力是有限的，往后的物权法之溯及效力是无限的。

    一般而论，法律的溯及效力问题，指某部法律是否可以适用于在其生效前发生的情况，适用就是有溯及力；不适用就是没有溯及力。通观各国法例与经验，“法律不溯及既往”是最通行的办法，也是普遍遵循的法治原则。

    但是，自从法律实施日期开始生效之后，其执行效力、对抗效力和溯及效力是三位一体的。物权法之溯及效力也概莫能外。单纯讲狭义的物权法之溯及效力意义不大，因为“法律不溯及既往”的原则和狭义的物权法之溯及效力大家都容易理解。

    2、广义的物权法之溯及效力

    广义的物权法之溯及效力，应当包括物权法实施日期前后的溯及效力，或者包括制度物权法包括政策物权法的连带效力，即包括狭义的物权法之溯及效力在内的全部溯及效力，以及与其他法律分别或者聚合、接连发生的连带效力等。

    因为普通物权人和担保物权人的溯及权是物权确认、保护和利用的重要组成部分，需要动态平衡地加以统一考量与衡平。

    广义的物权法之溯及效力，应当从以下几个方面来考量与衡平。

    第一，依照三大物权法系来统一考量与衡平。

    物权法作为普通法，除了本身体裁的普通物权法和担保物权法两大组成部分以外，还部分地融入了制度物权法包括政策物权法的规定。从狭义的物权法之溯及效力来看，所谓“国际惯例原则、法不溯及既往原则”等原则，只是针对普通物权法和担保物权法两大组成部分的。至于关联到制度物权法包括政策物权法部分的，需要一分为二地分析研究“国际惯例原则、法不溯及既往原则”等原则，虽然物权法实施前对于当事人违反制度物权法规定可以“既往不咎”，而其他的制度物权法对此有溯及效力。

    法学界大多数专家学者一致认为“保护公共利益与国家财产应不受诉讼时效的限制”，这就关系到制度物权法的溯及效力问题。当事人违反了制度物权法的规定，不能不问青红皂白地以物权法之溯及效力来说事，借以逃避经济法、行政经济法、行政法规等制度物权法包括政策物权法的制裁，这种侥幸心理是不可靠谱的。

    第二，根据物权法实施前后来统一考量与衡平。

    物权法实施前，一般实行狭义的物权法之溯及效力。普通物权或者担保物权的设立、变更、转移、消灭或者确认、保护和利用，以及规范、调整、限制和诉讼时效等问题，不能将物权法作为执行效力、对抗效力和溯及效力的依据。

    物权法实施后，一般需要开始实行广义的物权法之溯及效力。普通物权或者担保物权的设立、变更、转移、消灭或者确认、保护和利用，以及规范、调整、限制和诉讼时效等问题，均可以将物权法作为执行效力、对抗效力和溯及效力的依据。

    应当注意的是，推定广义的物权法之溯及效力，仍然不能完全与狭义的物权法之溯及效力切断关系。物权法实施后，与物权法实施前有一个衔接过渡时期，如果物权法实施前的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、人事关系、对世关系和社会关系、法律关系等各个方面，有一样是有法律瘕疵的，同样可以溯及到物权法实施前，推定其当事人不适格，需要承担法律责任。从这种意义上讲，所谓“法律不溯及既往”是相对的，不是绝对的。

    第三，物权法之溯及效力具有联合法律的溯及效力和执行效力。

    物权法是增补了许多新的内容，但物权法决不是孤立的法律。

    其中，与民法通则、合同法、侵权责任法、农村土地承包法、城市房地产管理法、土地管理法、矿产资源法、土地登记办法、房屋登记办法，以及应收账款质押登记办法、动产抵押登记办法、工商行政管理机关股权出质登记办法、商标专用权质押登记程序、商标专用权质押登记程序、专利权质押登记办法、著作权质权登记办法、企业国有资产法等数百部法律、法规密切相关。因此，所谓“物权法之溯及效力”应当联合的溯及效力以及执行效力，而不是孤立的溯及效力和执行效力。不能机械认为“物权法没有明文规定不实行”。

    物权法所牵连的法律关系，最重要和最大板块是制度物权法包括政策物权法的法律关系，光是不动产方面的法律关系就牵连到220部以上。因此，我们不能老是以微观物权法的眼光来看待物权法之溯及效力，应当以宏观物权法的眼光来看待物权法之溯及效力。

    物权法第8条开宗明义地规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”，类似这样的规定还有很多，涉及到普通物权和担保物权的各个物权类型。

    二、一般分析

    1．鉴定物权法之溯及效力的原则

    关于法律溯及效力即法律能否溯及既往的问题，是各国法律界不可避免地必须确定的大是大非问题。法律溯及效力与法律执行效力、对抗效力组成法律效力三要素，分属不同的效力界别，属于限制性效力。虽然法律实施日期是同步的，然而法律效力的指标值是不相同的。

    一般而论，法律溯及效力问题，就是某部法律是否可以适用于在其生效前发生的情况，适用就是有溯及力；不适用就是没有溯及力。通观各国法例与经验，“法律不溯及既往”是最通行的办法，也是普遍遵循的法治原则。

    中国也以无溯及力为重要立法、执法原则之一，物权法也不例外。有立法专家指出，之所以物权法不溯及既往的有利害关系的法律内容，是因为法律要有序地稳妥地保护或者调整权利，维持一个相对的起码的法律秩序。

    特别是对于新兴之法物权法而言，以其许多新的规定公示于众，物权法实施前后左右都有许多衔接之处，不能以暴力的办法来进行过渡，只能以和平的方式来解决新旧法律关系的矛盾。“法律不溯及既往”的实施，以公平、和平的办法处理物权法生效之前遗留的问题，只有这样，才能保护权利人合法取得的物权，避免因法律的变动带来不必要的纷争。

    立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”；如果要溯及既往，或者有“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”，或者现行的法律有明显的瘕疵而没有什么效力可言。“法律不溯及既往”是个普适性原则，“法律溯及既往”是个极个别的特例，两者之间有着根本性的区别，不能等量齐观。

    以物权法第74条关于车位、车库归属问题为例，要求开发商销售车位、车库必须首先满足本小区业主的需要，这是先决条件；建筑规划区内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定；占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。所有这些，都是以保护业主合法权益为出发点的新规定，在物权法实施之前，各地的做法五花八门，多数做法是利于开发商、不利于业主的。无论以前的做法是否公平合理，要统一，要执行，也只能等到物权法实施之日起才能统一执行。

    《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和和利益而作的特别规定除外。”包括了两层意思，

    第一层是“法不溯及既往”，法的执行效力与对抗效力需要从该法的实施日期开始，法的大多数内容是如此的。

    第二层是新颁布法与其他法尤其是特别法的关系要理顺，不能孤立地看待“法律不溯及既往”。

    比如，从2007年3月16日到2007年9月30日是个等待实施物权法的期间，也不能放任恶意占有人侵占国家、集体或者私人的财产，仍然有禁止恶意占有的效力，即使是这个阶段不以物权法为诉讼工具，可以其他的法律为诉讼工具，这样就可以解决法律的衔接问题。

    2．物权法之溯及效力的临界点

    物权法之溯及效力的临界点，就是以物权法实施日期为分界线，界定法律的执行效力与对抗效力，但对于物权法之溯及效力只不过是个参考消息。如果说物权法有溯及效力，这个临界点是有效分界线，有实际意义；如果说物权法没有溯及效力，这个临界点是无效分界线，没有多大的实际意义。实际上，确实是没有多大的实际意义。

    物权法之溯及效力的临界点，就是物权法从2007年10月1日起实施这一关键日期。物权法自2007年3月16日通过至2007年9月30日等待日期不算在内，这一期间内，物权法的执行效力、对抗效力统统没有发挥作用，对于考量物权法之溯及效力更无实际意义。

    但是，退一步讲，如果将来物权法突然冒出什么样的溯及效力，那么，物权法之实施日期和等待日期自然不在话下，就是说可以超越这一时间临界点而发挥溯及效力。这后面的说法，仅仅作万全之策的推理使用，目前没有事实证明“超越这一时间临界点而发挥溯及效力”已经发生。

    3．物权法溯及效力与对抗效力的比较

    与物权法之溯及效力比较接近的法律效力是对抗效力。其共同特点，是对于旧的法律进行扬弃，用新的法律规定来替代旧的法律规定，调整法律关系与物权关系。

    其不同点，是实施日期的临界点不同，溯及效力是物权法实施日期甚至于是出台之前的时间内发生的法律、物权纠纷，属于极为特殊性的法律效力；对抗效力只能是物权法实施日期之后的时间内发生的法律、物权纠纷，属于普遍性的法律效力。

    物权法溯及效力与对抗效力的性质比较接近，但不能说他们之间是正相关的一组数据。就是说，有对抗效力不能推定有溯及效力；反之，有溯及效力也不能推定有对抗效力。两者之间可谓之南辕北辙。溯及效力属于极为特殊性的法律效力，可取之样本是极为罕见的，与对抗效力相比是极差数量级，根本不成正比；对抗效力属于普遍性的法律效力，可取之样本是相当多的，与溯及效力相比是阶乘数量级，也根本不成正比。

    物权法执行效力，实际上应当有广义和狭义之分的。广义的执行效力，应当包括和平法律关系的执行效力和对抗效力、溯及效力在内，统统称之为“物权法执行效力”。

    这种划分的理由，是考虑到他们三者之间的关联性，因为某种程度上，物权法之执行效力会依托对抗效力、溯及效力。不过，这种划分也确实过于笼统，不利于具体效力具体分析，逻辑上有“以偏概全”之嫌，实践上有“捉襟见肘”之嫌。

    三、外国法例

    本来，《物权法》实施后，应当接着颁布实施《物权法实施办法》的，由于涉及到的问题太多、太庞杂的缘故，以“不变待静变”，悄悄地进行这些方面的工作。大量新式的不动产、动产、权利登记法和权源法的颁布实施，实际上填补了《物权法实施办法》的空白。

    《日本民法典》颁布实施以后，从1898年至1979年接着颁布实施和修正了《民法典施行法》，用以鉴定、考量、衔接《日本民法典》实际效力。

    第一章是通则，第二章是关于总则编的规定，第三章是关于物权编的规定，第四章是关于债权编的规定，第五章是关于亲属编的规定，第六章是关于继承编的规定。

    关于物权编的规定，共有17条，其中第45条后来被废除。

    从第35条至第51条，依次排列为：

    关于习惯上物权的溯及效力；

    关于施行前发生物权的溯及效力；

    关于施行前物权的对抗力；

    关于施行前的占有；

    关于施行前的即时取得；

    关于施行前的遗失物取得；

    关于施行前埋藏物发现的公告；

    关于施行前的添附；

    关于施行前的共有物不分割契约；

    关于施行前设定的地上权；

    关于施行前减收及地租的怠付；

    关于施行前设定的永佃权（由50年以上缩短至50年）；

    关于施行前的先取特权；

    关于施行前设定的抵押权（连同从物、地上附着物）；

    关于施行前设定的抵押权（特别登记的利息及其他定金、行使抵押权顺位）；

    关于民事诉讼法的修订。

    第35条的规定是：“发生于民法典施行之前的，习惯上认定为物权的权利，于民法典施行后，如果并非民法典或其他法律所定者，则无物权的效力。”（排除法）

    第36条的规定是：“民法典所定的物权，虽发生于民法典施行前，有法典所定的效力。”（相容法）

    第37条的规定是：“应依民法典或不动产登记法规定进行登记的权利，原来虽系不动产亦可对抗第三人者，除非于民法典施行之日起一年内进行登记，不得以之对抗第三人。”（新旧法衔接）

    第43条的规定是：“共有人于民法典施行前订立的五年期间不实行共有物分割的契约，自民法典施行之日起，其契约不超过五年的范围内，为有效。”（共有物的分割办法）

    《日本民法典》第60条的规定是：“（一）就共有物有权利者，以及各共有人的债权人，可以以自己的费用，参加分割；（二）不顾有依前款规定提出的参加请求，不待其参加而实行分割时，其分割，不得以之对抗参加请求人。”

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

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    〖本文要点〗

    物权法之溯及效力，亦即追及效力，即物权法实施前后可溯及、可追及的执行效力与对抗效力。一般指物权法实施日期开始之后，不得以其具有对其他法律有对抗效力或者以自身既往的追及效力来滥用权力，应当依据国际惯例原则、法不溯及既往原则和立法法规定来妥善处理新法与旧法之间存在的纠葛，正确处理法律左邻右舍与新旧交替过程中的物权纠纷。

    至于物权人的溯及效力，首先应当在物权法之溯及效力框架之内有条件地生成。行使物上保护请求、物权保护请求权、债权保护请求权、权利保护请求和占有保护请求，可以综合本法和其他法一并正确行使，本法有规定的按照本法规定，本法没有规定的按照其他法规定。最科学、最适合、最实用的法律，才是最好的、最有效的法律。

    现行的物权法，既有传统、微观物权法的相关规定，又有当代、宏观物权法的相关规定；既有法定、模态物权法的相关规定，又有意定、离散物权法的相关规定；既有国家、通天物权法的相关规定，又有民间、通地物权法的相关规定。她是基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本关系法，又与其他民法、财产权法、权源法、关系法有很多不同的地方，而且与其他法律有很多相通的地方；她是独立实施的法律，却与其他法律具有联合实施的一面。不能用物权法的法律标准来衡量其他法律的标准，需要针对物权法实施前后两个阶段进行溯及效力的精确衡量和正确处理。

    一般而论，法律的溯及效力问题，指某部法律是否可以适用于在其生效前发生的情况，适用就是有溯及力；不适用就是没有溯及力。通观各国法例与经验，“法律不溯及既往”是最通行的办法，也是普遍遵循的法治原则。

    但是，自从法律实施日期开始生效之后，其执行效力、对抗效力和溯及效力是三位一体的。物权法之溯及效力也概莫能外。单纯讲狭义的物权法之溯及效力意义不大，因为“法律不溯及既往”的原则和狭义的物权法之溯及效力大家都容易理解。

    广义的物权法之溯及效力，应当包括物权法实施日期前后的溯及效力，或者包括制度物权法包括政策物权法的连带效力，即包括狭义的物权法之溯及效力在内的全部溯及效力，以及与其他法律分别或者聚合、接连发生的连带效力等。

    所谓“法不溯及既往”规则，就是一种相对而言的规则，一点也不“法不溯及既往”是不可能的。《物权法》绝对不是开玩笑的法律，因为是基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本关系法，有权力、有义务对于担保法的旧规定进行清理，从而更新换代溯及效力。
正文 初稿937-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国21世纪物权法的立法焦点与基本原则

    一、基本理念

    中国21世纪的物权法，简称中国物权法。小说站  www.xsz.tw是指2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布，自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》，是新中国在21世纪初制定的一部最重要的体现社会主义特色的新型民法。

    这不是一部简单的民法，而是一部纵横捭阖、意境深邃、波澜壮阔、恢弘毕至的当代宏观物权法，是改善全体国民物权生活、平衡各利益阶层权利义务、实现海清河宴和长治久安的杠杆式物权法，本质上属于基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本物权关系法，是其他法律均可替代的基本物权制度法。在全世界的物权法宝库中，中国物权法堪称一绝，独领风骚，鹤立鸡群，在物权法百花园中如君子兰一般的亭亭玉立，如牡丹花一般的娇艳撩人。

    事实证明，物权法，的确是一种极其重要、极其独特的法律资源，是一般民法、一般财产权法所无法比拟的。其一整套法学原理、法学原则、法学规则和实施办法，充分体现经验主义和实用主义精神，是人类社会几千年来法律哲学思想的结晶，是最大的法律科学思想宝库。一部好的物权法可以管用几十年，甚至于可以管用几百年。充分开发利用物权法资源，维护法律的科学性、公正性、权威性具有特别重要的现实意义和深远的历史意义。

    能够充分利用系统管理原理与一般均衡原理，能够将整个社会纷繁复杂的物权关系一一理顺，能够将国家、集体、集合、私人和其他人的物权家谱一一展现，能够让任何权利人、义务人、责任人心服口服，能够将公法与私法、民法与商法融为一体，能够将普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法、技术物权法融会贯通。从平整物权关系到平整法律关系，从平整法律关系到平整法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、分配关系、人事关系、对世关系和社会关系，系统化、立体化、模式化、人性化和制度化、规范化、正规化程度不同凡响，高屋建瓴、一鸣惊人是其主要特色之一。

    有恒产者有恒心，遵守物权法者有恒心，中国新型物权法将对13亿中国人民及其子孙后代的经济生活与物权生活产生十分深刻而广泛的影响。每个人需要有体面地过着物权法新生活，每个物权人都有物权法的尚方宝剑、杀手锏和护身符，保佑好人家一生平安，让每个践踏物权法者永世不得安生。

    中国21世纪的物权法，适应新世纪新时代国内政治经济的变化，充分利用现有的法律资源和立法资源，大胆创新，锐意进取，推陈出新，引领开来，具有划时代的特别重要的意义。突出重点，坚持原则，适应国情，对应国策，是制定中国新型物权法的指导思想。

    （一）重大意义

    2007年3月8日，第十届全国人民代表大会第五次会议上，王兆国副委员长在《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》中，着重讲了制定物权法的必要性与重大意义时，总结出四个重点：一是，制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要；二是，制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要；三是，制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要；四是，制定物权法是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系的需要。

    物权法制订实施的历史背景，决定了立法的目的意义。

    第一是，开发利用物权法资源已经迫在眉睫。

    物权法这种法律资源极其重要，是其他法律资源所不能比拟与替代的。一般财产权法、一般民法不能解决的问题，物权法能够解决；物权法能够解决的问题，一般财产权法、一般民法不能解决的问题。

    现实生活中，全国人民迫切需要物权法。没有物权法，许多疑难问题不能解决，物权人的生活并不美满。财产来源问题，物权归属问题，物权关系问题，物权保护与限制问题，物权保护与物上保护请求权问题，法律关系与法律责任问题，一切问题与问题的一切，都必须正确解决、正确处理。

    然而，十分遗憾的是，新中国成立近58年来，竟然从来没有颁布实施过《物权法》，让这种极其重要、非常科学的法律资源年复一年、日复一日的白白浪费，让全体物权人感到非常失望、失落。

    《物权法》起草、讨论、修改、制订过程也是一波三折，竟然前后经过13年、7次修改、8稿定谳。在议论纷纷、诉求纷纷甚至于反对声音中，直到2007年才修成正果。

    这里的原因非常复杂。

    一来，与本法承载的份量与责任息息相关。

    物权法是基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本物权关系法和基本的物权制度法，牵一发而动全钧。不仅对于社会主义基本的经济制度影响很大，而且对于各个领域、各个阶层的物权关系影响很大，而且这种影响是长期性、持续性甚至于是永久性的。

    物权法作为一种极其重要的法律资源和法律平台，不能不开发利用，也不能胡乱的、过度的开发利用。对于来自各个领域、各个阶层人士的利益诉求，不能完全拒绝，也不能不管三七二十一的一口应承。法律答应什么，否决什么，搁置什么，里面有许多问题需要认真研究，有许多文章需要写作。在谨慎谨慎再谨慎、认真认真再认真的情势下，蹉跎了岁月，却保证了质量。

    二来，与本法的深奥科学和本职工作大有关系。

    物权法，是以物为原点、以物权为圆点、以物权关系为方程式的财产权法，法律风格是与任何法律都是不相同的。通过由表及里、由此及彼、由点到面、由浅入深、由易到难、由近及远等办法，将数以千计的物权节点连接起来，将数以百计的物权关系展示出来，将成千上万部法律法规串联起来，形成星罗棋布式物权方格，爆炸式迭起数以千计的物权法概念，法律的深奥程度几乎是深不可测。

    对于立法者而言，首先面临着的考验，就是如何在立法时坚持坚定正确的政治方向，其次是了解物权法知识，以及如何做到古为今用、洋为中用，再就是需要正确面对各种焦点难点问题和群众的利益诉求。能够做到这一点实属不易。

    物权法的源头是5000年前的古代罗马法，这种法律已经经历了奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会的青睐，各个时期各个国家各个地区都有自己的取舍与侧重点，且关于所有权等概念还有一些偏差。如何根据本国国情制订科学、合理的物权法，这是严肃的政治问题，也是必须坚守的科学问题。

    物权法的本职工作是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权，规范物权的设立、变更、转移、消灭的整个过程。某些物权是需要法定的，某些物权是需要意定的，某些物权受习惯法、道德法、自然法、逻辑法的影响。总之需要全国一盘棋、全法一般棋，需要做到一碗水端平，需要占用大量时间来进行研究、保证质量，不能急于求成，不能急功近利，不能写急就章。这就在于考量立法者的智慧与毅力，

    对于立法机关和首长们而言，每年面临多达10部的立法任务，还要对于一些旧法律、法规进行清理或补充、修正甚至于废止，无暇专注于一部物权法的讨论、修改和制订，这样一来就会拖延物权法的颁布实施，完全是在情理之中。

    三来，对于是否制订物权法争议很大。

    物权法在规划、立项和起草、讨论、修改过程中，一直是争议很大。不仅仅在对于如何立法、确定具体内容问题上争议很大，而且对于是否应当制订物权法问题上争议也很大。小说站  www.xsz.tw

    原来，1993年，立法机关根据立法规划草图和立法日程，决定尽快起草物权法，并且先行采取制订单行法的方法，分别制定民法典的各个部分，最后统一编纂为完整的民法典。在这种立法思想指导下，启动了《合同法》和《物权法》的起草工作。1999年首先完成了《合同法》的制定工作，顺利地得以通过与颁布实施。

    在《合同法》基础上，《物权法》的起草已经进入实质性阶段。2001年，在民法研究专家起草的《物权法草案建议稿》基础上，立法机关提出了《物权法草案》，开始了旷日持久的讨论和反复修改，2002年12月进行了第一次审议，随后进行了多次审议。

    《物权法草案》起草、讨论过程中，发生两次影响很大的理论争议，差一点把《物权法》湮灭在口水仗之中。

    一大争议：制定物权法还是制定财产权法？

    正当《物权法草案》已经达成并且进行全面修改的时候，学术界提出一种反对意见，认为应当制定财产法而不是物权法。理由是，《法国民法典》对于财产法律关系的规定是财产法，英美法系确定财产法律关系也叫做财产法。因此，制定一部21世纪的有关财产关系的法律，应当叫做财产法，不能叫做物权法。

    2001年6月、7月、9月，中国社会科学院《要报》接连刊登中国社会科学院法学研究所郑成思教授的三篇文章，建议不制定物权法，并对民法学界进行了尖锐的批评。

    对此，民法学界随即进行了强烈的回应和反批评。认为这一意见事关国家民事法律立法走向，且涉及民法学术上的重要理论。如民法调整对象、物权的本质、民法典的结构体例，对“物”、“物权”、“财产权”等基本概念的理解，以及如何看待包括网络技术在内的高科技和知识产权等，也关系到整个中国大陆民法学界的声誉。

    学术界认为，中国的民法传统自清末以来就承继了德国法的传统，在民法典中规定财产关系的法律就叫做物权法。在法国法中和英美法中确实将其叫做财产法。但是，按照德国法系的传统，财产关系并不仅仅指物权关系，还包括债权关系和知识产权关系。因此，不能在法典中规定一个庞大的财产权，而只能按照德国法的传统，规定物权和物权关系。因此，中国大陆规定财产关系的法律，只能叫做物权法，而不能叫做财产法。

    以上关于“制定物权法还是制定财产权法”的争议之相关资料，中国人民大学法学院教授杨立新先生，在“中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系及重点规则”一文中有大量的描述，本文摘自该文的相关内容。资料来源于《物权法名家讲座》第52页～第54页。

    关于《法国民法典》，体例上没有物权法，只有财产权法，这些财产权法占法典中很高的比例，显得非常松散。该民法典并不代表大陆法系。同是大陆法系，《德国民法典》比《法国民法典》晚100年颁布实施，肯定是青出于蓝而胜于蓝的品种。《德国民法典》出台之后，西方国家和东方国家几乎是一边倒式地专门颁布实施“物权法”，鲜有专门颁布实施“财产法”的。

    关于英美法系的普通法，体例上没有物权法，只有财产权法。与《法国民法典》的同一特征，是对于财产权来源不明，缺少确认和利用财产的相关内容，总体上不如《德国民法典》之物权法。

    另一大争议：物权法草案是否违宪？

    2005年，《物权法草案》开始公开地向全体公民征求意见，短短几个月时间，就征集了一万多条修改意见。其中，有些人激烈地反对制订《物权法》，认为这种法律跟解放前国民党统治阶级的《物权法》本质上是相同的，是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的草案，而且断定了就是物权法草案违宪。

    理由是，草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是违宪行为。众所周知，凡是违反宪法规定的法律和法律条文，是完全非法的，是没有法律效力的。反对者还认为，改革开放过程中，国有资产流失极其严重，有人企图以所谓的善意占有制度来保护他们的非法财产，进行合法化保护。继而提议，保护国家财产应当不受诉讼时效的限制等等。

    凭心而论，作为社会主义国家，核心价值观和立法目的意义是不能走板的。既然宪法规定了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的根本原则，在基本财产权法之《物权法》中加入这样的条款并不过分。至于国家、集体、私人的财产在《物权法》中实行一体化保护，只能在根本原则基础上加以利用。

    争议的另一方，有民法学者认为，私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则，是该法典对世界民法发展的一大贡献。前苏联制定《苏俄民法典》，确立了与此针锋相对的原则，规定了社会主义公共财产神圣不可侵犯。“很长时间以来，我们奉行前苏联这个原则，过于强调对公有财产的保护而忽视了对私有财产的保护，造成了对私有财产保护不利的后果，侵犯了私人财产所有权。”在社会主义初级阶段，应当实行的是“坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展”，而不是刻意强调某一种财产所有形式是神圣的，其他财产形式是不神圣的。这样的规定并不是违反社会主义初级阶段的社会主义原则，并不违反宪法原则，是完全正确的。

    其实，争论来争论去，一个是讲坚持社会主义整个阶段的政治原则，一个是讲社会主义初级阶段的经济原则。公说公有理，婆说婆有理。争论的结果，导致物权法推迟了一年多才颁布实施。

    有人说“私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则，是该法典对世界民法发展的一大贡献”，根本是胡说八道。

    由中国法制出版社于1999年10月第1版、罗结珍翻译的《法国民法典》，现存2283条（其中加补的数百条未计在内），笔者9年来已经从头到尾过几十遍了，根本没有“私有财产神圣不可侵犯”之规定。相反地，该法典中关于保护公有财产的规定是相当多的，这比《德国民法典》等大陆法系的民法典强了许多。

    《法国民法典》序编中第6条开宗明义地规定：“任何人不得以特别约定违反公共秩序与善良风俗之法律。”第三卷第四章共6条专门规定了“国家的权利”。

    第538条特别规定：“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运与可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。”第539条规定了无主财产归于公有财产，第540条～第542分别规定了要塞及其附属设施、市政行政区财产属于国家财产。

    第560条特别规定：“在可通航的河道与江道中间因冲击而形成的沙洲、小岛或滩涂，如无权利证书或相反时效规定，属于国家。”第563条规定了河岸土地归国家所有及其转让方式。

    类似于以上条文保护公有财产的规定还有一些，故不赘述。

    法国的情势是，在自由资本主义阶段，确实有一段时间盛行过“所有权绝对论”，但不久很快被“所有权相对论”所湮灭。理论上的“所有权绝对论”，不等于《法国民法典》规定的“所有权绝对论”。这根本是两回事。

    第二次世界大战以来，法国的福利社会主义项目在西欧国家领先，从摇篮到坟墓的福利项目多达200多项。栗子小说    m.lizi.tw根本原因在于大力发展公有制经济和向富人征集高税赋维持这些项目。二战以来，法国进行过三次大规模的国有化运动，将私有企业收归国有国营。上世纪末法国在希拉克总统开始私有化运动以后，财政收入和社会福利项目明显减少。

    有人说“很长时间以来，我们奉行前苏联这个原则，过于强调对公有财产的保护而忽视了对私有财产的保护，造成了对私有财产保护不利的后果，侵犯了私人财产所有权。”这种说法也是不正确的。

    从私有财产保护的方式来说，一种是直接保护，一种是间接保护。前者是对于私人已有的财产进行保护，后者是对于私人将有的财产进行保护—主要来源于公有财产的分配与供应所得。私有财产并不承担社会分配的责任，而且财产来源十分复杂，以合法的外衣掩盖非法实质的确实不少。私有财产是绝对姓私的，公有财产不是绝对姓公的—对私人进行社会分配和社会公共品供给也是一方面。由此可见，对于私有财产的保护不能绝对化，对于公有财产的保护可以绝对化。

    与上述言论恰恰相反。

    前苏联对于公有财产保护不力且后果是极其严重的。直至上世纪90年代将国家财产以股票形式全部分给私人，平均每人所分得股份价值4万至5万美元（当时中国的万元户即拥有一万元人民币的人是凤毛麟角）。国内的官僚权贵与外国金融资本大鳄合谋，将人们所分得并持有的股票进行大肆贬值，然后拼命的收购。那些前苏联的大富翁，一个个在一夜之间变成了大穷鬼。前苏联亡党亡国和四分五裂是最严重的历史教训，与“过于强调对公有财产的保护而忽视了对私有财产的保护，造成了对私有财产保护不利的后果，侵犯了私人财产所有权”无关，与贯彻落实苏联宪法“社会主义公共财产神圣不可侵犯”无关，事实证明是恰恰相反！！！

    对于中国的现状，我们每年成年人都非常清楚。改革开放以前，在进行大规模的社会主义经济建设过程中，私有经济受到冲击，这是事实。但是，那个时期虽然是在一穷二白基础上刚刚迈进工业国家的门槛，却能够做到免费教育、免费医疗、免费住房、免费养老，公共品的供给与分配比改革开放好得多。改革开放以后，两极分化、三座大山和违法犯罪、贪污腐化、不公平现象比比皆是，国家、集体和私人财产的保护都同时面临着有史以来最严重的问题。及至《物权法》颁布实施7年来，所有这些问题有的已经缓解了，有的根本没有改观。甚至于公民的一些基本福利项目被取消了，大不如从前了。

    2005年讨论物权法草案过程中，笔者的意见与上述的两种意见都不相同。

    笔者认为，修改物权法草案，首先应当从修改宪法规定开始。宪法规定的最大疑难问题是土地所有权二元化，国家所有的土地所有权是实权，集体所有的土地所有权是虚权，应当大胆地修正到土地所有权一元化即国有化。物权法的首要任务是确认物权，而确认物权不等于能够确认模棱两可的物权。

    为了“从修改宪法规定开始”，笔者于2005年至2007年多次与有关部门提交过多篇建议书，总字数长达100万字。遗憾的是，没有得到回应。

    第二是，全国经济形势日益变化和物权关系日益复杂。

    在商品经济日益繁荣、市场经济日益激烈的时候，对于财产来源、物权变动、行为后果、法律责任等方面的界定是必然要求，最好的办法就是利用物权法进行界定。

    中国经济通过60多年来的发展，已经壮大了实力，成为世界第二大经济体。不过，某些经济法只是限于一般流通领域的财产保护，对于限制流通领域和禁止流通领域的财产保护很少涉及到，急需以物权法这种权源法进行根本性保护。

    改革开放以来，全国各地大量引进外资，并且股份制、混合所有制、中外合资制和各种慈善公益制等新型经济形式、福利形式大量涌现，物权关系日益复杂。在保护财产权方面，亟需建立健全一套权源法，这种责任毫无疑问地落到“物权法”方面。

    权威解读文本中，立法专家们指出：按照改革开放的要求，我国的民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、担保法、农村土地承包法等法律对于物权作了不少规定，这些规定对经济社会发展发挥着重要作用。

    但这些规定，今天看来是不够的。要适应改革开放和社会主义现代化建设的深入发展，顺应构建社会主义和谐社会的要求，不仅要有较为完备的财产流通制度，还要有较为完备的财产归属和利用制度，否则，人们在社会生活中有关财产的许多行为就无所适从，审判实践中有关财产的许多纠纷就无法可依。因此，有必要依据宪法，在总结实践经验的基础上制定物权法，对涉及物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出规定，进一步明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，完善中国特色社会主义物权制度。

    （全国人大常委会法制工作委员会民法室编著、王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第1页～第2页。）

    第三是，权利寻租空间巨大和破坏物权关系现象随处可见。

    在改革开放30多年来，国家、集体等公共财产大量流失，私人财产的保护与限制问题比任何时候更加突出，物权权矛盾日益严重。

    经济改革过程中，由于法制不健全、法治不给力、改革开放失误、和违法犯罪分子铤而走险等原因，国家、集体等公共财产流失非常惊人。

    经济学家胡鞍钢撰文认为，改革开放过程中，国有资产流失每年多达1万亿元。2005年10月份，国家审计署李金华同志在全国人大的报告中说，从2000年到2004年底5年间，中国流失的公共财产总量有3500亿人民币。就企业改制一项流失的资产，中国社会科学院公布的资料是9万亿人民币，香港经济学家郎咸平认为有13万亿。

    经济学家吴敬琏认为，中国权利寻租空间，每年高达5万亿至6万亿元。经济学家张五常认为，中国哪里有建设，哪里就有腐败。

    有的地方建设部门前腐后继，接连揪出3个建设厅长。工程承包、城市建设、征地拆迁、企业改制、矿权下放领域是贪污受贿最集中的领域，每年全国有成千上万贪官污吏一头栽倒这些不干不净的领域。

    强迫、血腥征地、拆迁，是公然破坏物权关系的罪魁祸首。以改革开放为名强夺公民的合法财产，有的被拆迁人以****等方式无力地抗议，有的在光天化日之下开动压土机、铲车碾压抗议征地、抗议拆迁的权利人。所有这些，分明是强盗资本主义、土匪资本主义的罪恶滔天行径！

    为了增加物权法的份量，为了将国有资产、集体财产与私人财产进行一体化保护，遏制侵权、破坏物权关系的势头，中国人民大学教授王利明先生提出，要在物权法上把国家所有权、集体所有权和公民个人所有权作为三种所有权基本类型统一规定。后来，立法机关采纳了这种意见。并且，正式的物权法条文中，在三种物权主体之上添加了“其他人”，显得更加圆满成功。

    《物权法》颁布实施6年后，除了多个“房姐”、“房嫂”、“房叔”、“房爷”和“矿老板”被揪出以外，一个军中的大老虎束手就擒。这当然归功于新的党中央反腐败的决心，与《物权法》也有一份功劳。因为《物权法》是权源法，与土地登记办法、房屋登记办法和其他不动产登记法以及动产登记法都有一定程度上的关联，通过联合的执行效力充分发挥了法律的威慑力。

    第四是，定分止争和物尽其用的问题非常突出。

    自古以来，关于物的归属、财产的纠纷，都是经常性的法律问题。定分止争，一锤子定音，才能产生法律效力。

    法家商鞅在《商君书》中写道：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也。由名分之未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”对于古人而言，获取动物而食的权利是重要权利之一，这对于老百姓而言是至关重要的。对于尧、舜、禹、汤等统治者而言，获取土地等不动产的统治权，能够将领土主权与土地所有权结合起来，实现统而治之和分为治之的目的。

    所谓物权关系，很多方面就是一种资源共享的分配关系，最主要的是土地资源的分配。土地，既是生产资料，又是生活资料，每个人都离不开土地。中国实行土地资源公共所有制以后，还有一些地产权、土地利用权、作用权等需要作出进一步的规定，以便于定分止争。

    如地役权、地上权、地表权、地下权和区分建筑物所有权，相邻不动产关系的处理权等，别的法律没有的，物权法应该有；别的法律有的，物权法应该优。一般的财产权法是没有这些项目的，只有物权法才这么认真与彻底。

    物尽其用的问题，主要是不动产的合理利用问题。倘若有的人占有大量土地不加以利用，这种所有权或者使用权就失去了存在的意义。因此，物权法必须解决这样的问题。

    物可以自己利用，也可以通过某种方式交由其他人使用。这种情势发生后，物权变动不可避免了。物权法要解决的，哪些物可以利用、哪些物不能利用，哪些物现在不能利用、将来可以利用。物权法针对物权变动的行为，从物权的设立、变更、转移、消灭等各个流程中进行统一规范与调整，物权法确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的功能作用就体现出来了。

    宪法规定了合理利用自然资源、合理开发利用土地资源，物权法在此基础上作出了进一步的规定。房从地转、地从房转、从随主转等新规则接二连三地反映出来了。因公共利益需要而征收不动产，这是整合自然资源的利用，牵涉到的法律关系很是严重。耕地保护政策，这是政策法规的土地资源合理利用，非常重要，也被物权法所吸收。

    除了普通物权关系人的物尽其用以外，担保物权关系人的物尽其用也有相应的规定。债务人利用自己之物来融资，债权人利用债务人之物来进行清偿债权，双方当事人都能够利用一物和一权。

    总之，制订和颁布实施物权法，困难很多，问题很多、好处很多。所幸运的是，物权法能够在一波三折中终于与广大的物权法爱好者见面，能够体会到21世纪物权法的诸多好处。

    （二）基本原则

    坚持社会主义的四项基本原则，坚持坚定正确的政治方向，坚持宪法规定的原则与物权法的技术性相结合，坚持古为今用和洋为中用，运用经济学的一般均衡原理、物权法学的权利义务相对平衡原理和系统工程原理，对于各类物权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合、磨合甚至于回归进行总体布局、精心设计，使得全民所有制、集体所有制、集合所有制、私有制和其他所有制的权利人各得其所，使得各自的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系等关系达到预期的公平的圆满效果，从而建构起中国特色社会主义的物权法，保障社会主义的商品市场经济秩序、物权秩序、债权秩序和人权秩序，促进社会法制建设和公平正义，促进社会主义经济稳健地协调地向前发展。

    2006年3月9日，******委员长在十届人大第四次会议上指示：“在制定和修改物权法过程中，应当把握好以下三条原则：一是坚持正确的方向；二是坚持从国情出发；三是坚持实事求是。”

    这个政治要求是相当高的，过去在制定民法通则、合同法、担保法等财产法中没有提到这种高度的要求。

    一般情势下，一部民法顶多经过两3年时间、3次人大常委会审议或者3稿定谳就大功告成了。那么，一部物权法经过13年时间、7次人大常委会审议和1次全国人民代表大会审议或者8稿定谳，说明了这在中国立法史上是“前不见古人，后不见来者”的，说明了从最高立法机关到社会各界人士的高度重视，说明了这是一部份量很重的“物权宪法”，对于当代和未来中国各个阶层的亿万人民产生不可估量的经济影响与物权影响。

    中国21世纪的物权法，结合中国基本的经济制度和中国国情，广泛吸收国内外立法的先进经验，充分利用现有的立法资源，充分调动立法专家和法理专家的立法积极性和创造性，广泛征求社会各界人士的立法意见，历经13年并经过全国人大常委会8次审议修改润色，经过全国人民代表大会讨论通过，从而形成了新世纪中国特色社会主义的物权法。

    （三）立法分歧

    物权法立法立项时，中国有一些民法学家曾经建议最高立法机关修订“中国财产权法”，不要修订“中国物权法”。该法学家的建议也有一定的道理。因为财产权法通俗易懂，能够为许多文化程度不高的一类群众所容易学习与研讨。财产权法几千年来一直是中国及至东方文明国家的法治文明传统，已经具有浑厚的法律文化沉淀，也容易将中国的成文法与中国当地的习惯法有机地融合在一起，形成新时代的财产权法。

    然而，物权法也是一种基本财产权法，却是一种实用性更强大、逻辑性更严密的高雅的财产权法。其是序列化、层次化、立体化、网络化、系统化和模式化的财产权法，是在普通物权系列和担保物权系列中精心布局、统筹兼顾、层次分明、松紧有度、逻辑严密、实用新型和权利人百花齐放、百家争鸣的财产权法，并且是加入了制度物权法和政策物权法内容的财产权法。

    从物权发现、物权发生到物权成立、物权确认、物权利用、物权保护、物权限制、物权规范、物权调整、物权变更、物权转移、物权消灭或者物权整合、物权融合、物权磨合甚至于物权回归等各个领域各个环节，进行全员、全过程、全方位、全要素的财产权利与义务的全面质量管理，将各个权利主体的最大宗物权与最小宗物权都全部包括进来，将相邻关系和业主共有关系中一些鸡毛蒜皮的物权也包括进来，一管到底。所有这些，可以克服财产权法体系不够完整和单调乏味的缺点。

    当然，物权法与财产权法于效能上的最大区别有两点：

    一是财产来源合法性及其物权动向的系统化、立体化、网络化、模式化或者制度化的整个体系和整个过程的识别上。财产权法较少涉及到财产来源的来龙去脉方面，也不立足于财产来源合法性及其物权动向的系统化、立体化、网络化、模式化或者制度化的整个体系和整个过程的识别上来下功夫，这使得财产权法的效能、效用和效力三大方面都大打折扣。

    二是在于物权法上的多数物权的诉讼时效是没有限制的，或者是长期时效的，少数是与财产权法的诉讼时效是一致性的（如返还原物请求权）；而财产权法的多数财产权诉讼时效一般是二年期时效，对于永久保护的时效和长期保护的时效基本上没有提及，这会重蹈民法通则的老路。

    权衡两种财产权法之轻重，全国人大常委会领导人和最高立法机关负责人认为，以制定物权法比制定财产权法更加重要、更加理想，故没有采纳制定财产权法的方案，选择了制定物权法的方案，直至中国物权法的最终出台。

    二、比较分析

    世界上传统的民法体系，主要是以德国和法国为代表的大陆法系和英国、美国为代表的英美法系。两大法系各有千秋。

    1．大陆法系

    大陆法系的主体结构是罗马法系与日耳曼法系的滥觞，有几千年的法制传统经验，法学基础理论比较扎实，非常重视自物权与他物权之物权关系的改良，几乎是事无巨细地进行全面的规范与调整。

    大陆法系的主要缺点，是对于私人所有权的限制流于口号式，均规定行使所有权要依法律或者依法令等，但在其条款中大谈特谈私人的土地所有权，这实际上是一种极其严重的公权私化现象。土地所有权公权私化的结果，实际上是将属于全民所有的土地所有权瓜分给了特权利益阶层，使得富有者愈加富有，贫穷者愈加贫穷，是人类社会最不公平、最不合理的制度之一。

    马克思在其《论土地国有化》、《资本论》、《政治经济学的形而上学》（《哲学的贫困》）等大量著作中，恩格斯在其《法德农民问题》等大量著作中，都激烈地抨击了西方国家这种最不公平、最不合理的土地所有权私有化制度，迫使统治阶级进行了一些改良措施，如利用特别法、专门法向地主阶级征收不动产税和高额的遗产税等。毕竟这是治标不治本的做法，不能解决整个社会两极分化、经济危机的趋势和工人阶级贫困化的命运。

    2．英美法系

    英美法系国家虽然处在资本主义甚至于垄断资本主义阶段，仍然保留了封建社会土地王有制传统，对于民事主体实行的是信托地产权制度，客观上抑制了土地所有权私有化或者公权私化现象。

    1925年前，英国存在三种形式的地产权：一是占有地产权和将来地产权，二是残留地产权和复归地产权，三是完全拥有的地产权和租借地产权。

    1925年后，英国颁布了《土地授予法》等六项财产法，最终完成了对封建土地法的资本主义改造，废除了许多封建土地制度，地产权仅剩下两种：一种是完全保有地产权（不限嗣继承地产权），一种是租借地产权。完全保有地产权已与真正的所有权没有多大区别。地产所有人及租借人只需交纳税款或租金，无需承担封建义务。同时大大简化了土地转让的手续，并规定了土地登记制度，将土地使用和转让置于政府的管理和监管之下（何勤华主编《外国法制史（第四版）》第161页～第162页）。

    英国信托式财产法重视国家对于各种土地的监督管理，努力抑制土地所有权私有化，是西方国家较好的一种改良主义的土地制度。英国信托式财产权制度，是英美法系的一大特色。但是，比大陆法系欠缺的地方，是财产权结构过于单调，系统性、整体性较差，各个层次的物权关系仍有不够明朗的地方，尤其是对于财产的确认与利用方面的功能相对欠缺。

    3．中国21世纪的物权法的体例

    中国21世纪的物权法，体例上是大陆法系模式的，但吸收了大陆法系和英美法系的优点，克服了这两大法系不足的地方。如英美法系的财产法强调国家对于私人不动产的监管，防止土地所有权公权私化等，都做足了功夫。

    全民所有制和集体所有制的自然资源产权制度，实际上就是地产权制度信托监管制度，但公有制程度比英美法系的更高更好，比大陆法系的更强更好。大陆法系物权法中的私人土地所有权非常夸张，以至于常常与基本法、土地管理法吵架。

    如德国物权法开口闭口私人的土地所有权如何如何的，德国基本法第14条却规定“国家可以根据需要剥夺私人的土地所有权”。现在台湾地区自作主张地沿袭解放前的旧式物权法，拿台湾行政上的“土地法”一对照，私人所谓的土地所有权根本不堪一击。

    中国21世纪的物权法，各物权主体客体和权利义务界限分明，公私分明，国家的土地所有权与私人的土地使用权分明。尽管是效仿德国物权法的立法方式，但不是盲目的照猫画虎，更不会恶搞土地所有权私有化。由于坚持了社会主义的基本的经济制度，较好地克服了类似于德国和旧中国物权法那种公权私化倾向，在不动产和有形资产方面是如此，在动产和无形资产方面也是如此。

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

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    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文要点〗

    中国21世纪的物权法，简称中国物权法。是指2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布，自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》，是新中国在21世纪初制定的一部最重要的体现社会主义特色的新型民法。

    这不是一部简单的民法，而是一部纵横捭阖、意境深邃、波澜壮阔、恢弘毕至的当代宏观物权法，是改善全体国民物权生活、平衡各利益阶层权利义务、实现海清河宴和长治久安的杠杆式物权法，本质上属于基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本物权关系法，是其他法律均可替代的基本物权制度法。在全世界的物权法宝库中，中国物权法堪称一绝，独领风骚，鹤立鸡群，在物权法百花园中如君子兰一般的亭亭玉立，如牡丹花一般的娇艳撩人。

    2007年3月8日，第十届全国人民代表大会第五次会议上，王兆国副委员长在《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》中，着重讲了制定物权法的必要性与重大意义时，总结出四个重点：一是，制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要；二是，制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要；三是，制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要；四是，制定物权法是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系的需要。

    2006年3月9日，******委员长在十届人大第四次会议上指示：“在制定和修改物权法过程中，应当把握好以下三条原则：一是坚持正确的方向；二是坚持从国情出发；三是坚持实事求是。”
正文 初稿938-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国21世纪物权法的主要特色

    一、基本理念

    （一）定义

    中国21世纪物权法主要特色在于，既不同于传统社会主义国家的物权法，也不同于西方国家的物权法，也不同于旧中国的旧物权法。台湾小说网  www.192.tw普通物权法和担保物权法齐头并进，其中穿插融合了部分制度物权法包括政策物权法的内容，使得所有权中心论、担保债权中心论和公共利益中心论各得其所，体现出制度物权法优于担保物权法和普通物权法，以及担保物权法优于普通物权法的法律效力。

    这是一部纵横捭阖、意境深邃、波澜壮阔、恢弘毕至的当代宏观物权法，是改善全体国民物权生活、平衡各利益阶层权利义务、实现海清河宴和长治久安的杠杆式物权法。本质上属于基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本物权关系法，是其他法律均可替代的基本物权制度法。在全世界的物权法宝库中，中国物权法堪称一绝，独领风骚，鹤立鸡群，在物权法百花园中如君子兰一般的亭亭玉立，如牡丹花一般的娇艳撩人。

    中国21世纪物权法主要特色，主要体现在系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性等几个方面。

    系统性，亦称系统化。系指《物权法》整备了所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法三大系统，另配备了基本原则法和占有关系法系统。所有权关系法、用益物权关系法合为普通物权法系统，担保物权法中包括了抵押权关系法、质权关系法和留置权关系法三个子系统。首先表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    三大关系法系统中，或者说两大法系系统中，融入了制度物权法、政策物权法和技术物权法系统，各母子系统中又密布各种分支系统。总之，整部物权法密密麻麻地布置了网络系统，大到天大的物权，小到鸡毛蒜皮的物权，几乎是一网打尽。

    科学性，是指物权法这门法制科目具备社会科学、人文科学和自然科学的特性，大量科学知识来自于社会又反馈于社会，来自于实践又服务于实践。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    实用性，指中国物权法采“格物致用”的方略，力求每个条款都有一定的实用价值，充分发挥其科学性和适用性。对于法定的物权与物权关系便于社会化与制度化、正规化、规范化、模式化运作，对于意定的物权与物权关系便于意思自治主义与个性化、协同化、便利化、自律化运作，于是乎，文武之道，一张一弛，各有千秋，相得益彰。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    严谨性，是指物权法的基本原理与实施办法具有非常严谨的表现。也是物权法之科学性、系统性、实用性的具体表现之一。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    趣味性，是指物权法具有高雅、经典、风骚、风趣和博大精深等特性，蕴藏着特定的美学因素，可以寓教于乐，享受物权艺术的熏陶，还可以从中吸取精神营养，起到精神保健、防病祛邪的作用。再次表明，物权法这种法律资源是其他法律资源所无法替代的。

    深奥性，即广深博大的奥秘性。是指物权法科学原理博大精深，纵横捭阖，鞭辟入里，富有自然科学、社会科学和物权科学的哲理性。典藏的词汇多达数千个之多，物权关系、占有关系和法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、人事关系、分配关系、排他关系、对世关系、社会关系等形形色色的奥秘，既广深博大，又奇多无比，是任何其他民法和其他财产权法所无法比拟的。

    广谱性，即最广泛的物权脸谱性。每种物权主体都有一个族谱，每种物的归属都有一个家谱，每种物权关系都有一个脸谱。物权的DNA染色体一查勘就全然明白无误了。

    所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有权制度在物权法中均得到了很好的安置，是系统工程原理和一般均衡原理在物权法中的再现，国家、集体、集合、私人和其他物权主体以及重要的物权客体一一展现，物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、排他关系、人事关系、对世关系、社会关系和法律关系脉络清晰，为各种物权的确认、保护、利用和规范、限制、调整进行了条分缕析的阐述，充分反映出各种物权的权能、权势、义务、责任以及设立、变更、转移、消灭的动态平衡的规律性，从而在247个条款中浓缩了很多内容，使得晦涩难懂的物权法能够雅俗共赏。

    21世纪中国物权法是个有益的尝试，在世界物权法百花园中是一朵艳丽的奇葩。虽然有若干不尽人意的地方，但仍然不失为一部非常难得的新型物权法和衡平法，并且成为普通法中一部最重要的财产权法，为规范物的保护和物的利用方面效果显著，许多人对于这部法律由怀疑到喜爱，以至于爱不释手，就说明了这部法律的奇妙之处。

    （二）中国特色

    中国21世纪的物权法，就是社会主义初级阶段特色的物权法，其比较优势如下。

    第一，与社会主义基本经济制度有一定的联系，却属于社会主义基本物权制度。

    社会主义基本经济制度与社会主义基本物权制度，是意义相似但内容有别的两种社会主义制度。

    国家的经济制度，是由宪法规定的经济制度，主要是由社会主义政治制度进行格式化的社会主义经济制度。

    法律属于上层建筑范畴，是由经济基础决定并服务于经济基础的。中国经济制度的基础，就是中国政治制度的基础，就是生产资料的社会主义公有制。在整个社会主义初级阶段，必须坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。宪法的这一选择模式，决定了社会主义基本物权制度的性质、内容和法律效力。

    国家的物权制度，是根据宪法的根本原则由物权法规定的物权制度，主要是由社会主义的物权法原理进行规范化的社会主义基本物权制度。

    物权属于人们一生中最基本的权利，人们每天与各种物打交道，与物的占有、使用、收益、处分是分分钟不能或缺的。

    人们所得之物主要是人造物，而经济的制度与经济的发展直接影响到人们物权的品质和占有物的数量。然而，物权是一定的，而经济发展却是不一定的。每个发展阶段，经济发展呈不规则性波动，有快有慢，有进有退，有国进私退，有私进国退，有时候还会发生经济危机。物权是事关经济制度的，却是无关经济发展的。因为，所有权、用益物权和担保物权，对于富人、穷人都是一定的。

    由物权法规定物权的设立、变更、转移与消灭，规定物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制，进行广谱性、系统性、深刻性的格式化、模式化运作，进行法律的鉴定、监督和决定定分止争。栗子小说    m.lizi.tw

    所谓经济制度，是指生产、经营、交换、流通、分配、消费领域中专门的商品经济制度。当事人必须遵从经济价值规律，关注市场变化，普遍存在目标管理，保值增值，追求利润，最大限度地充分发挥物的效用。所有这些都是针对经济人的，一切的一切都是趋利性范畴，而经济制度是统一规范与调整经济模式的专门制度。

    所谓物权制度，是指物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制之专门的物权制度。当事人必须遵从物权价值规律，关注物权与物权关系变化，正确处理全社会普遍存在的物权矛盾，权利义务清晰圆满，物的作用、利用、使用适可而止。所有这些都是针对物权人和物权义务人的，既有趋利性范畴、也有非趋利性范畴，既有经济人参与、也有非经济人存在，而物权制度是统一规范与调整物权关系的专门制度。

    第二，与社会主义市场经济制度有一定的联系，却属于市场经济与计划经济相统一的基本物权制度。

    市场经济制度，主要是产业资源配置的制度和产业保护制度。

    经济主体是全民所有制、集体所有制、私人所有制和混合所有制，经济舞台是商品经济的国内外市场。

    市场经济制度是与计划经济制度相对的经济制度，表现为自由企业经济制度。任何国家任何时候搞计划经济，不能一概否定市场经济；任何国家任何时候搞市场经济，不能一概否定计划经济。许多诺贝尔经济学家认为，每个国家都不能搞极端的计划经济，也不能搞极端的市场经济。否则，对于国民经济的良性发展是很不利的，事态严重时会发生严重的经济危机、经济崩溃。

    基本物权制度，主要是自然资源配置的制度和物权保护制度。

    物权主体是全民所有制、集体所有制、私人所有制和混合所有制、其他人所有制的物权人，物权舞台是物权关系的国内外市场。其中，其他人所有制，是人民团体、社会团体、慈善团体等非赢利性、非经济性主体的所有制，市场经济制度中并不包括这种所有制。至于主要的四种物权人，有许多人并不介入经济领域并受市场经济制度管辖的。

    每个人的财产来源不同，有的来源于市场经济制度，有的来源于计划经济制度，有的来源于经济制度以外的物权制度包括取得制度、继承制度等等。某些自然资源归国家所有，某些自然资源归集体所有，这样配置完毕以后，并不完全进入市场经济领域，只有部分进入市场经济领域。进入市场经济领域的物权及其对象，不是所有的物权是能够随意进行交换的。譬如，对于民事主体，以有偿使用的方式取得土地，不能取得土地所有权，只能取得土地使用权，并且土地所有权也不得抵押等等。

    基本物权制度，与市场经济制度有一定的关系，有一定的交集，但不能与市场经济制度划等号；市场经济制度也不能与基本物权制度划等号。

    基本物权制度，名气上虽然没有市场经济制度那么大、那么显赫，却是“太平洋的警察——管得宽”。几乎是事无巨细地到处管，从管人、管物、管动物到管天、管地、管山、管江、管河、管海洋，甚至于连空气、阳光和无线电的事情都要插手管一管，甚至于连走路、倒垃圾这种鸡毛蒜皮的事情也要管一管。

    基本物权制度，资格上比市场经济制度老成得多。自从人类社会开始商品经济的第一天起，从习惯法中萌发了这种最古老的制度。从原始商品经济到现代的计划经济、市场经济，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，基本物权制度并不受到市场经济制度太大的影响。因为，基本物权制度是基本恒定的，市场经济制度并不能完全排除计划经济成分，更不能排除商品经济的客观存在。

    第三，属于新式的社会主义基本物权制度，却不同于传统的旧式社会主义基本物权制度。

    社会主义基本物权制度，客观存在多种模式。纯粹公有制是一种模式，公有制与共有制、合有制、私有制、他有制并存是一种模式，当然还有其他的模式。

    传统的旧式社会主义基本物权制度，是以前苏联为代表的社会主义基本物权制度，即纯粹公有制物权主体的那种模式。因为宪法规定了以消灭私有制为社会主义的历史使命，物权法也跟进并严格控制私有制经济的自由发展。这种物权制度模式，并不是一概否定私人的物权和私人财产保护，只是影响到私有制经济的自由发展。

    中国新式的社会主义基本物权制度，既肯定私人的物权和私人财产保护，又承认私有制经济的自由发展，就是从非经济领域和经济领域中进行一体化保护。由于改革开放30多年来的历史深淀，积累了一些经验教训，觉得“共同保护制度”总比“单一保护制度”更好、更实在一些。

    股份制经济兴起以后，集合所有制和混合所有制是客观存在的，物权法需要面对这种新兴经济体制的现实问题。原来的“非公即私”和“非私即公”的两分法，再也行不通了。

    外资经济与中外合资经济体制兴起后，不可避免地出现资本主义经济的成分，这对于社会主义经济制度和社会主义物权制度来说，无疑是极大的挑战。

    所谓特色社会主义制度，很有可能包括资本主义经济成分在内了。关键在于，对于资本主义经济成分如何因势利导，社会主义经济制度不能解决的问题，需要依靠社会主义物权制度来规范与调整。倘若中国完全蜕变为资本主义经济体制，那么，中国社会主义经济制度和中国社会主义物权制度就遭到彻底破坏了！！！！

    新中国，是由一个半殖民地、半封建的一穷二白的国家建设成为逐步繁荣昌盛的社会主义新型国家的。

    目前尽管是全世界第二大经济体，却是世界上最大的发展中国家。所谓“人穷志短，马瘦毛长”，对于当今的中国人是再也贴切不过了。很多地方把发展地方经济的宝押在引进外资上，以各种各样的优惠政策吸引外资，以各种各样的奖励办法奖励外国资本家和奖励引进外资的“有功人员”。以引进外资为荣，以不引进外资和未引进外资为耻。而且，对于所有的国有企业和国家的家当一卖而光，根本找不着北。

    殊不知，过度的改革开放，过度的引进外资，对于国营企业、集体企业和民族企业是遗害无穷的。美国、新加坡是对外开放程度最大的国家，哪些产业可以对外开放，哪些产业禁止对外开放，都是有政策底线、制度底线的。美国的水务企业是国防部垄断经营的，高科技行业和关系国计民生企业是禁止对中国等第三世界国家开放的。新加坡的市政管理、水务企业也是禁止对外开放的。

    日本是自力更生为主、争取外援为辅的国家，“日本制造”的机械、汽车、电器、电子等高新技术开发产品遍及全世界，成为世界上最具竞争力的发达国家之一。但是，上世纪后期，由美国等西方国家唆使的“金融体制改革”和“房地产对外开放”政策，使得日本经济停滞不前长达20多年。栗子网  www.lizi.tw

    所谓基本物权制度，就是民族化、本土化的基本物权制度。每个国家的经济制度可以与世界经济接轨，但每个国家的基本物权制度并不与世界物权接轨，能够与世界物权接轨的仅仅是国际海域利用权之类很小的范围之内。

    中国物权法明文规定，哪些土地归国家所有，哪些土地归集体所有，就是明确规定归中国人所有，不能归外国人所有。外国人到中国来，只能依法取得土地使用权，不能非法取得土地所有权。这叫中国的基本物权制度，就是民族化、本土化的基本物权制度。

    民族化、本土化的基本物权制度，根本上与改革开放无关。改革开放也罢，不改革开放也罢，始终如一就是这种基本物权制度。

    从根本上来说，土地所有权是与国家领土主权联系在一起的。这种物权价值永远是不能与经济价值划等号的。但是，土地使用权是可以与经济价值划等号的。

    传统的旧式社会主义基本物权制度，是禁止出租、抵押、转让土地的。传统的旧观点认为，既然土地是属于全体人民的，土地的红利只能由全体人民来分享，不能由少数个别人独享，因此，禁止出租、抵押、转让土地是必须的。

    中国的新式社会主义基本物权制度，不是完全禁止出租、抵押、转让土地的。有些土地是禁止出租、抵押、转让的，有些土地可以出租、抵押、转让的。这样一来，既不同于资本主义的土地私有制，也不同于纯粹计划经济式的社会主义土地公有制。

    中国物权法明文规定的土地公共所有制，“半开放式”的土地流转制度，在“物权封闭”和“物尽其用”方面进行了科学的选择，从而搞活了房地产经济，大量增加了财政收入，10亿人住房难问题得到了一定程度上的缓解。实践证明，这种新式社会主义基本物权制度总体上是运行良好的。

    第四，同样是中国式物权法，新式物权法完全不同于旧式物权法。

    中国5000年的法制文明史中，从奴隶社会到封建社会，几乎一致性地实行“民刑合一”的法制模式，专门的民法是罕见的。

    再者，历代国王、皇帝一直认为“溥（普）之下，莫非王土”，实行土地所有权国有化即王有制是天经地义的，而私人拥有土地所有权是破坏祖制、是大逆不道的。

    如今，有些法学家在著作中口若悬河地大讲特讲私人的“土地所有权”如何如何的，那是他们的主观臆断，中国历代的律法中，从来没有出来过“土地所有权”之类的概念，只有“田地业主权”之类的概念。所谓“田地业主权”，相当于有偿使用的土地利用权，任何私人业主都要向中央政府交纳赋税，等于是带头租用国家的土地。地主将土地出租给佃农，同样是租用国家的土地，只不过是由地主代为向国家交纳地租而已。

    不要以为中国历代国王、皇帝的立法人员不懂物权法。恰恰相反，是中国近现代至当今的所谓物权法专家学者才不懂物权法。从根本上来说，土地所有权是与国家领土主权联系在一起的。私人怎么可以随便行使“国家领土主权”？“国家领土主权”怎么可以随随便便地卖过来、卖过去的？中国历代国王、皇帝深知，打江山殊不容易，守住江山更加困难，所谓“创业难，守业更难”是也。

    古代罗马帝国，在古罗马法中规定了私人的土地所有权，这对于确认和保护私人的土地物权意义重大。然而，问题的另外一面，十分遗憾的是，罗马帝国被分裂状态成为家常便饭，是全世界最动荡不安的地区。频繁的战争侵略是一方面，另一方面是富豪们的私人土地所有权也能够起到分割国家领土主权的作用。

    鸦片战争、甲午战争失败后，中国一些洋务派趁机提议修订中国民法典包括物权法编。光绪三十三年（1907年）四月，民政部奏请速定民律。《大清民律草案》经过4年的时间，于宣统三年九月完成。这是中国民法史上第一部按照资本主义民法原则起草的民法典。这为继起的民国奠定了重要的基础。

    1911年10月10日武昌起义爆发，《大清民律草案》连同物权法一起夭折。

    辛亥革命胜利后，第一次国共合作时期开始。广州、武汉国民政府的立法工作繁忙起来。各省党部公布了《党员背誓罪条例》、《反革命罪条例》、《处分逆产条例》等。党员背誓罪、反革命罪、土豪劣绅罪等新罪名成立。

    国民党第一次代表大会宣言提出了“平均地权”的政治主张，孙中山在三民主义演讲中更提出了“耕者有其田”的口号。国民党第二次代表大会宣布了大会通过的《农民问题决议案》，规定了地租的最高租额。1927年3月成立的国民党中央土地委员会于同年5月起草了《佃农保护法》、《处分逆产条例》等七个决议案，只有这两种法律得以通过与分布。

    中国历史上正式颁布的第一部民法典，是南京国民政府制订公布的《中华民国民法》。全部民法由国民政府于1929年5月至1930年12月陆续公布。第三编物权，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等十章。所有这些规定，都是德国物权法、日本物权法的翻版。其中，土地所有权私有制，主要立法目的意义，在于保护私人包括官僚地主的土地所有权，与之前公布的“平均地权”和“耕者有其田”的政治路线背道而驰。

    国民党背叛革命、破坏国共合作统一战线后，共产党领导的革命根据地，在军事上、政治上、法律上与国民党反动派对着干。从1927年到1949年，根据地的主要物权法和国统区的《物权法》，这两种不同性质、不同类型的法律制度，在中国长期并存。其中，在抗日战争之国共合作时期有些调整，但“三七五减租法”是统一的。

    红色革命根据地始终没有制订专门的《物权法》，而关于土地改革、土地权利与平均地权的立法，都是一些单行法。如《井冈山土地法》、《兴国土地法》、《中华苏维埃土地法》。一般规定为没收的土地归国家所有，农民只能行使占有权、使用权和收益权即属于用益物权。

    抗日战争胜利后，第一次土地革命经过抗日战争的调整期后，进入至第二次土地革命时期，围绕土地改革问题颁布实施了大量土地法律、土地政策规定。最著名和影响深远的是《土地法大纲》，“废除封建性与半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的制度。”这部全国性土地改革的纲领性文件，从1947年一直到解放后的1953年，为土地改革、土地改革复查等起到了非常重要的政治作用，为团结广大人民群众和打败国民党反动统治阶级奠定了群众基础。

    2007年颁布的《物权法》，是中国有史以来第一部真正属于公平正义的物权法，即具有特别重要意义的社会主义特色的新式物权法，本质上、内容上完全不同于国民党统治时期的旧式物权法。

    新式物权法与旧式物权法的对比，有以下优点。

    新式物权法是21世纪当代社会主义的物权法，完全是改革创新的产物，在世界物权法史上有着崇高的威望与技术权威；旧式物权法20世纪现代资本主义的物权法，完全是照搬西方的产物，在世界物权法史上一直是默默无闻。

    新式物权法代表最广大人民群众的根本利益，体现了社会主义的核心价值观；旧式物权法代表官僚地主的根本利益，体现了资本主义的核心价值观。

    新式物权法是当代宏观物权法，国家、集体、私人和其他人各种物权主体并存，物权客体、物权关系也几乎面面俱到，是城市社会式和农村社会式相统一的物权法，也是纯民法与商法相统一的物权法；旧式物权法只有私有制一种物权主体，是公法与私法、民法与商法相统一的综合物权法，基本是农村社会式的物权法，尤其是永佃权之类的物权法条款早已是名存实亡式的死亡条款。

    新式物权法能够自觉地运用系统工程与一般均衡原理，从根本上消除物权隔阂，正确处理来自于各个方面的物权矛盾；旧式物权法只能是运用资产阶级改良主义的办法，从某些方面消除物权隔阂，难以正确处理来自于各个方面的物权矛盾。

    第五，同样是物权法，不同于任何国家的物权法。

    综上所述，中国现行的新式物权法，具有很多当代样式物权法的特色，系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性等特点，比其他国家的物权法更加显著，其中有些特色是其他国家的物权法所根本找不到的。

    诚然，各个国家的物权法，都有各自的优点与缺点。比较之下，中国现行的新式物权法，全部是在充分发扬物权法优良传统、扬弃旧物权法糟粕的前提下的杰作，优点远远多于缺点。

    二、中国物权法立法模式的基本特色

    （一）立法模式的特色

    传统社会主义国家的物权法是纯粹计划经济模式的物权法，支持市场调节与发展私有制经济方面有不足的地方，在一定程度上会影响到资源的合理配置与私有财产资源的利用率。

    中国物权法刷新了立法模式，既有计划经济部分，也有市场经济部分，既有有偿使用的建设用地使用权、农用地使用权，又有无偿使用的建设用地使用权、农用土地使用权。物权主体方面，不再局限于公有制经济主体，公有制、共有制、合有制、私有制和其他所有制，在一般市场领域呈现出共同竞争、共同发展的平等的物权地位。所有这些是与纯粹计划经济模式的物权法是有一定区别的。

    与西方国家物权法和旧中国的旧物权法的区别就更大了。因为资本主义制度的物权法是建立在财产权私有化尤其是土地所有权私有化基础上的“纯私法”，公法与私法之间的关系、公物权与私物权之间的关系被物权法人为地割裂开来，属于极端片面的“纯私法”。况且，虽然已经进入城市化、工业化经济社会，土地所有权私有化基本上局限于农业社会的物权模式，其罗马法式的旧物权法的实用性均大打折扣。

    西方国家物权法和旧中国的旧物权法的共益性物权，仅限于小规模的地役权和相邻关系的共有权，总体上是个功利性物权体系。中国物权法除此之外，还有制度化和大规模的公益物权、共益物权，既有有偿使用的、又有无偿使用的建设用地使用权、农用土地使用权。

    有偿使用的建设用地使用权，是国家法人所有权人通过公开协商、招标、拍卖方式出让建设用地使用权，让土地使用权人也能获得较大回报的物权模式，这种模式在城市社会物权法中得到推广应用。因为建设用地所有权是国家的，并且有严格的土地使用权监管制度，不会产生西方国家那种城市地主剥削阶级。

    有偿使用的农用土地使用权，指农村集体将自己取得的荒地、荒山、荒丘、荒滩等荒地，通过公开协商、招标、拍卖方式出让农用地使用权，或者是农村集体或者个人将自己的承包地出租给他人耕种并获得租金的物权模式，这种模式在农村社会物权法中得到推广应用，但应用范围也很有限，不会产生如旧中国和西方国家那种地主剥削阶级。

    无偿使用的建设用地使用权，是国家通过法律规定的划拨土地的方式，授予全民所有制、集体所有制和其他的特殊物权人以无偿使用的建设用地使用权，以满足他们特殊的使用建设用地的需要。这种物权模式是非功利性模式，物权价值与经济价值是两个不同的概念，公益的物权价值与经济价值与私益的物权价值与经济价值也是两个不同的概念。

    这种物权模式，在旧中国和西方国家的物权法中几乎是找不到的。无偿使用的农用土地使用权，指农村集体与农民个人所使用的承包地、自留地、自留山，不需要向国家和集体交纳地租或者赋税，包括耕地、林地、牧草地、渔地、滩地和分配得来的荒地、荒山、荒丘、荒滩等各种农用土地使用权都是无偿使用的。连农民所分配得的宅基地多数是无偿使用的，少数是象征性有偿使用的。

    这种合理利用资源的扁平化的物权模式，在旧中国和西方国家的物权法中是找不到的。物权化方针是完全相反的：旧中国和西方国家的物权法，也一直是农村社会物权法，主要是保护地主剥削阶级的根本利益，维护地主剥削阶级的统治地位，且一切向钱看，充满了资产阶级的铜臭味，把人与人的物权关系当作了纯粹的钱与钱的物权关系，把穷苦人与土地的占有关系当作了纯粹的地奴关系。这种土地私有化的物权化方针与物权模式早已是人神共愤。早在150年前就遭到了马克思、恩格斯等土地国有化倡导者的强烈抗议，认为资本主义物权法的土地私有化是人类社会有史以来最不公平、最不合理的产权制度，甚至于比封建社会的土地制度也不如。资本主义物权法的土地私有化遗害无穷。从上世纪日本的房地产泡沫危机到亚洲金融风暴，直到08年美国房地产次贷危机和欧洲经济危机等等，都可以从资本主义物权法的土地私有化中找到存在的根源。

    （二）中国物权法为宏观物权法的特色

    中国物权法另有一大特色，就是物权体系网络化、系统化、立体化和制度化的宏观物权法。这也是区别于纯粹计划经济模式的物权法、西方国家物权法和旧中国的旧物权法的一大亮点。

    总体布局上，可以定义为普通物权法、担保物权法和制度物权法“三法合一”的当代新式物权法，也可以定义公法、共法、私法“三法合一”的当代新式物权法，还可以定义为城市圈物权法和农村圈物权法“二法合一”的当代新式物权法，还可以定义为公益型物权法和自益型物权法“二法合一”的当代新式物权法。

    其中，普通物权法和担保物权法是中国物权法的主要内容。制度物权法是从特别法中引进一些关键条款，用于率领普通物权法和担保物权法的关键条款，规范与调整特定物权主体与客体的自然资源利用权、优先权及其物权关系。西方物权法和中国旧式物权法流于立法形式，流于资本主义私有化，流于“私法”私法化，不能将涉及到国家利益和公共利益之类的制度物权“混进”其物权法编制中来。其结果是将好端端的物权法弄得个支离破碎，背后里私物权法与公物权法还经常吵架打架，闹得不可开交。

    无偿使用的建设用地使用权、农用土地使用权等等公益型物权法，已经占领中国物权法的半壁江山，这是任何西方物权法和中国旧式物权法不敢想、不敢做的事情，而中国新式物权法不仅想到了、而且实实在在地做到了。诚然，西方物权法和中国旧式物权法也注意到了相邻关系共益权、建筑物区分的共益权、城市地役权与乡村地役权之类的共益权，这些也是进步的地方，也为中国新式物权法提供了很好的借鉴。

    中国物权法总共只有247条，还不到德国物权法条款数目的一半，是一种相对保守的立法方式，却涉及到全部的物权主体以及众多客体、权利与义务的类型。由于坚持了坚定正确的政治方向，剔除了资本主义腐朽的土地私有化立法观念，故立法上能够做到坐怀不乱而高屋建瓴，立法水平总体上高于西方物权法和中国旧式物权法。不过，德国物权法内容充实，普通物权方面的很多规定是细致的，这一点是值得肯定的。

    （三）中国物权法为三法融合的特色

    中国物权法具有当代物权法的特色、宏观物权法的特色和特色社会主义的特色。

    当代物权法的特色，指根据当代社会生产生活的具体情势合理安置农村社会和城市社会的物权法对象，以土地承包经营权和建设用地使用权为代表的不动产类型，如一条法律锁链将两者之间巧妙地串联起来形成有机整体，相得益彰。古典物权法关注农业社会的物权法，忽略或者弱化了城市社会的物权法，一旦迈进城市化、工业化社会以后，原来的农村式、农业式物权法很多就失效了。

    宏观物权法的特色，指在一部物权法既规定了普通物权法和担保物权法，同时又穿插融合了部分的制度物权法。在三法合一的条件下，普通物权法、担保物权法和制度物权法实现了大联合、大串联，从而使得其内容大大丰富，执行效力和对抗效力大为提高，溯及效力更加明晰。使得所有权中心论、担保债权中心论和公共利益中心论各得其所，体现出制度物权法优于担保物权法和普通物权法，以及担保物权法优于普通物权法的法律效力。宏观物权法是由基础（普通）物权法、中级（担保、技术）物权法和高级（制度、政策）物权法三大部分组成的，这就将公法和私法融合在一起区别于纯粹的私法了。所谓微观物权法，就是不包括制度物权法在内的纯粹的私法，微观物权法适用范围和法律效力的局限性是显而易见的。

    特色社会主义的特色，即体现以公有制经济为主导、以私有制经济为辅助力量的特色社会主义的特色。既不搞完全彻底的市场经济（物权）模式，也不搞完全彻底的计划经济（物权）模式。比如，城市土地最国家所有，农村土地最集体所有，法律规定农村土地归国家所有的属于国家所有；又如，划拨型土地使用权属于计划经济（物权）的范畴，有偿使用的土地使用权属于市场经济或者市场调节（物权）的范畴。

    这是落实******委员长的指示，“在制定和修改物权法过程中，应当把握好以下三条原则：一是坚持正确的方向；二是坚持从国情出发；三是坚持实事求是”的必然结果。传统社会主义国家是将全部的土地使用权对于任何单位与个人无偿使用的，资本主义国家的土地使用权基本上是有偿使用的，所有这些并无特色。

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法的立法焦点与基本原则〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    〖本文要点〗

    中国21世纪物权法主要特色在于，既不同于传统社会主义国家的物权法，也不同于西方国家的物权法，也不同于旧中国的旧物权法。普通物权法和担保物权法齐头并进，其中穿插融合了部分制度物权法包括政策物权法的内容，使得所有权中心论、担保债权中心论和公共利益中心论各得其所，体现出制度物权法优于担保物权法和普通物权法，以及担保物权法优于普通物权法的法律效力。

    这是一部纵横捭阖、意境深邃、波澜壮阔、恢弘毕至的当代宏观物权法，是改善全体国民物权生活、平衡各利益阶层权利义务、实现海清河宴和长治久安的杠杆式物权法。本质上属于基本民法、基本财产权法、基本权源法、基本物权关系法，是其他法律均可替代的基本物权制度法。在全世界的物权法宝库中，中国物权法堪称一绝，独领风骚，鹤立鸡群，在物权法百花园中如君子兰一般的亭亭玉立，如牡丹花一般的娇艳撩人。

    中国21世纪物权法主要特色，主要体现在系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性等几个方面。
正文 初稿939-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国三大类物权法的主要特色

    一、中国普通物权法及其主要特色

    （一）概要

    普通物权法是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是所有权保护主义和所有权中心论，刚柔相济，绵里藏针。栗子网  www.lizi.tw

    所谓基本民法、基本权源法、基本的物权制度法，所谓“中国21世纪物权法主要特色，主要体现在系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性等几个方面”的特点，是普通物权法的具体表现。

    1、所有权保护主义

    所有权保护主义，系指物的所有权、债的所有权、权利的所有权、利益的所有权保护主义。以所有权保护为宗旨，以用益物权保护衬托，就是普通物权法的主要特色之一。中国物权法所有权编和用益物权编，不遗余力地体现这样的特色。

    所谓保护主义，就是完全保护、彻底保护和制度化保护、规范化保护、日常化保护的意思。普通物权和普通物权关系一旦成立，一定需要顺势保护，不能懈怠，更不能随意破坏。

    所有权在普通物权法系中是至高无上的法权统治者，对于自己之物、之普通债、之普通权利、之普通利益享有占有、使用、利用、收益、处分的权利，并且是全权能的权利，合法的所有权处处受到诸种物权法和习惯法、道德法、自然法、逻辑法的保护，使得其在普通物权法系中成为王牌物权，优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和物权保护请求权与众不同，具有很高的法律效力。

    所有权保护主义，是世界物权法、普通法以及判例法的共同特征。

    单相所有权保护主义，是只管保护一种所有制主体的所有权保护主义，对于其他所有制的所有权保护主义则一概不过问。法定的所有权保护主义不够份量，意定的所有权保护主义所占比例较大。

    多相所有权保护主义，分为国家、集体、集合、私人和其他人等各种所有权保护主义，从而形成混合物权法的所有权保护主义。首先是规定法定的所有权保护主义，然后再规定意定的所有权保护主义。

    中国物权法体例中，始终存在多相所有权保护主义。不仅在物权主体方面的很全面的，而且在物权客体上和物权关系上都是很全面的。

    当多个所有权保护主义并存时，依据帕雷特优化定律，采取优化选择、优胜劣汰的办法来排除其他的所有权保护主义。因为所有权都有优先权，故特别所有权就有特别优先权。

    一般而论，不动产所有权优于动产所有权，知识产权等权利所有权优于一般物的所有权，特种所有权优于一般所有权，专属所有权优于专有所有权，专有所有权优于专控所有权，专控所有权优于普通所有权，不可消灭的所有权优于可以消灭的所有权，登记公示的所有权优于交付公示的所有权。如此等等，不一而足。所有这些要件，决定了如何正确处理多相所有权保护主义矛盾纠纷的优化选择或者优化组合方式。

    所有权保护主义，是与所有权限制论相对的。正相关的是，所有权受法律限制或者客观条件限制的条件越少，所有权保护主义就越成熟、越有效力。负相关的是，所有权受法律限制或者客观条件限制的条件越多，所有权保护主义就越不成熟、越缺乏效力。

    所有权保护主义和所有权限制论，既有客观标准，又有主观标准。判定其是否合格，最好采用客观标准。实在没有办法的，才采用主观标准。

    一般民法和普通物权法，都有许多所有权限制论的规则，如遵纪守法规则，公共利益优先规则，公序良俗规则，诚实信用规则，权利不得滥用规则，买卖不破租赁规则，抵押不破租赁规则，减租减息规则，互利互惠规则等等。

    所有权保护主义，是一种极其重要的现象，而本质上是普通物权法重点保护对象使然。

    2、所有权中心论

    所有权中心论，系指不动产所有权与动产所有权、派生性不动产所有权与派生性动产所有权，于普通物权法中被认为是各种物权关系的中心位置。任何物权关系没有所有权参与就不容易成立，整个物权世界就会变得如一潭死水，毫无生机。中国物权法所有权编和用益物权编，不遗余力地体现这样的特色。

    所有权是太阳，其他物权是月亮和星星。月亮和星星围绕太阳转动，太阳可以呵护月亮和星星。太阳不存在了，月亮和星星也就黯然无光了。倘若太阳偏离了轨道，月亮和星星也会偏离轨道。

    所有权是每个人一生中必不可少的高等普通物权，没有这样物权，人一辈子也无法生活。无论所有权人是否意识到自己的占有权、使用权、收益权、处分权是否属于所有权，也无论自我感觉如何，所有权是客观存在的和不以自己的意志为转移的事物。

    整个经济社会和整个物权社会，每个人都可以享有所有权。但所有权可以统治整个人类。衣食住行是每个人每天的需要，不是由时间管束着人们，就是由所有权管束着人们。

    许多人只知道自己没有钱就不能过好日子，但物权法却认为没有所有权就不能过上顺心的日子。用益物权人也是普通物权人，其中有个收益权，就是变相取得所有权的另类物权形式。这样的物权人得看所有权人的脸色行事，弄得不好就不能继续当用益物权人。

    每个人做一个平常的所有权人相对容易，做一个很出色的所有权人殊不容易。有的所有权含金量高，有的所有权含金量低；有的所有权效力高，有的所有权效力低；有的所有权是临时的、暂时的，有的所有权是长久的、永久的。

    法定的所有权中心论，只认定某种所有权归属于某人享有，其他人永远也不能染指。中国之普通物权法，法定的所有权所占比例很大，其实这是将许多制度物权法、政策物权法的所有权在此串联起来了。

    法定的建设用地所有权，在经济建设、城市建设中起到了举足轻重的作用，是一般物权人可望而不可即的。所有的建设用地使用权，所有的建筑物所有权，都要以建设用地所有权为中心开展物权活动，进行物权交流，调整物权关系。倘若建设用地使用权是违法的，地上建筑物、构建物和附着物往往是违法的。倘若建设用地所有权抵押、转让是违法的，取得人的行为也是违法的。

    法定的农用地所有权，不再为私人所有，永远归公共所有。所有的农用地使用权、利用权、作用权和土地承包经营权，都要以农用地所有权为中心开展物权活动，进行物权交流，调整物权关系。倘若农用地使用权是违法的，地上产物和附着物往往是违法的。倘若农用地所有权抵押、转让是违法的，取得人的行为也是违法的。

    3、刚柔相济，绵里藏针

    普通物权法，就是温和派物权法。用温良恭俭让的态度来看待与呵护每一种物权，以非常温柔的性格示人，以娓娓而谈的办法感人，以苦口婆心的方式服人，以孜孜不倦的态度育人，但这决不是以娇惯的方式方法宠人，绝不允许当事人害人。

    普通物权法是讲规矩、讲章法、讲原则的。爱护每一种物权，是因为该物权聪明伶俐，循规蹈矩，非常可爱。自由是对纪律而言的，爱护是对严管而言的，保护是对限制而言的，活泼是对严肃而言的，团结是对紧张而言的，抑扬是对顿挫而言的，奖赏是对惩罚而言的，温柔是对刚毅而言的。

    普通物权法不是侵权责任法，是把主要精力用在确认与保护物权方面的，确认一个随即保护一个，确认多少随即保护多少，一点也不含糊。为了不偏爱、不溺爱某种物权，也采取泰勒那种“葫萝卜加大棒”的办法。

    该返还原物就得返还原物，该排除妨害就得排除妨害，该消除危险就得消除危险，该修理就得修理，该重作就得重作，该更换就得更换，该恢复原状就得恢复原状，该损害赔偿就得损害赔偿；该承担民事责任就得承担民事责任，该承担行政责任就得承担行政责任，该承担刑事责任就得承担刑事责任。台湾小说网  www.192.tw

    该登记就得登记，该交付就得交付，该签订合同就得签订合同；该进就进，该退就退；该强就强，该弱就弱；该高就高，该低就低；该破就破，该立就立；该联合就联合，该独立就独立；该相加就相加，该相斥就相斥；该有事就有事，该无事就无事；该有责就有责，该无责就无责。相当于一个硬币有两个面，正面与反面都是有用的。

    中国物权法重点特别规定了三大类财产保护防火墙，刚性的一面丝毫也不让民法通则、债权责任法。

    物权法第56条“国家所有权保护”专门特别规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”尽管这是从民事责任角度谈论“国家所有权保护”，很多时候却与行政责任、刑事责任挂钩起来了，很多情势下是不能“私了”的，强制性手段从低度到中度、高度都有。

    物权法第63条“集体所有权保护”专门特别规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”尽管这是从民事责任角度谈论“集体所有权保护”，也不排除却与行政责任、刑事责任挂钩起来了，特定情势下是不能“私了”的，强制性手段从低度到中度、高度都有。

    物权法第66条“私有财产保护”专门特别规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”尽管这是从民事责任角度谈论“私有财产保护”，并不排除有的时候却与刑事责任挂钩，特定情势下是不能“私了”的，强制性手段从低度到高度都有。

    物权法第38条“请求权的适用、行政及刑事责任”综合性特别规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。”“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是典型的“刚柔相济，绵里藏针”条款之一。

    物权法第7条明确规定：“物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”此项规定，既有谆谆教诲、循循善诱、正本清源、统一号令的行文格式，又有惩前毖后、治病救人、执法必严、违法必究的威慑气势。这也是典型的“刚柔相济，绵里藏针”条款之一。

    物权法第42条“征收”总括性特别规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障征收人的居住条件。”“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这也是典型的“刚柔相济，绵里藏针”条款之一。

    上述规定共4款，前3款表现出极其温柔敦厚的一面，对于权利人的合法权益是无微不至的关怀，进行全面的保护。后1款表现出非常刚毅果断的一面，对于责任人的侵权行为是三令五申，进行打预防针。

    综上所述，本物权法，“刚柔相济，绵里藏针”的特点是，很多条款里基本上是将物权的保护与限制、法律的义务与责任统一规定在一起，具有紧密性、针对性、内敛性等特点。相比之下，绝大多数行政法、行政经济法，是将法律规定和法律责任分别规定的，具有离散性、完全概括性、外置性等特点。

    普通物权法的特色很多，本文挂一漏万在所难免。为省略篇幅，故不赘述。

    （二）小结

    普通物权法，主要包括所有权关系法和用益物权关系法，以及其他更低层次的普通物权关系法和占有关系法等。都是一些大众化的物权法，主要成分是基本权源法，延伸为物权模式法、物权关系法和占有关系法。某些物权原理、物权规则为担保物权法或者制度物权法所吸收，因此又被称之为基础物权法。

    所谓“物权法是基本民法”的命题，真正奠定基础的是普通物权法这一部分。物权主体完整，物权客体全面，物权关系庞杂，物权生活丰富，物权族谱尽然，涵盖了民事主体之间大部分重点内容和绝大部分一般内容。担保物权法系、制度物权法系的内容比较单调，或者法律性质上的差异，不能承担“基本民法”的重任。

    普通物权是基础性物权、权源性物权，可以与担保物权发生勾连，更要强调制度化建设，让财产来源更加清晰、清白、清洁，让物权制度更具保障性和可靠性。这样一来，当普通物权向担保物权领域进入时，才能成为合法和合格的担保物权。因此，所有权保护主义是担保物权保护主义的前提条件。

    普通物权法，是以不动产或者动产所有权等自物权为中心和以用益物权、用益权等他物权为主要配角的最普通的物权法。广泛适用于各种民事主体之财产占有权、使用权、收益权或者处分权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合以至于回归，从法律关系到法锁关系、物权关系、合同关系、信托关系、排他关系、分配关系、对世关系、人事关系、社会关系和占有关系等，均表现出很普通、很平常并且是适用范围最广泛的普通物权法体系。

    以上11大关系，可以为各种普通民事主体所接触，并影响到他们一生中的日常工作与生活。每个人在其一生中，总有意无意或多或少地与普通物权法打交道，周围总萦绕着各式各样的积极物权与消极物权，包括衣食住行的权利甚至于鸡毛蒜皮的物权在内，甚至于许多人去世若干年后仍然在享受着某种不动产与动产的物权。

    普通物权法是普适化、层次化的基础物权法。制度信托式与非制度信托式物权、自物权与他物权，以及有物权与无物权、零物权与除物权、加物权与减物权、正物权与负物权和派生性物权等各种物权类型极其丰富多彩。专属物权、专有物权、专控物权和一般物权，是普通物权法中同一层次的四大等级物权。全民所有权、集体所有权、集合所有权、私人所有权和其他人所有权，是普通物权法中的五大等级或者类型物权。

    普通物权法中可分为所有权、用益物权、用益权、一般占有权和一般享用占有权等五大等级以上的类型物权，这还不包括信托式物权在内。占有权、使用权、收益权和处分权是各种普通物权人的物权指标。全民、集体、集合所有制中存在大量的制度信托式财产权，也是日常式制度信托式财产权。除此之外，普通物权法中存在大量的不同形式与风格的财产支配权、管领权、排他权、追及权以及共有权、专有权。

    普通物权法中大大小小的物权和物权关系，多达数百种之多。其中，有一些在物权法条文中很清楚地显示了出来，很有一些是隐晦地埋藏在里面的，还有一些是广泛散布在习惯法、道德法、自然法、逻辑法里面的。这也难怪，物权法本身是世界上最深奥的法律之一，且物权法条文完全是“应景式”文章，不是专门围绕着物权概念转悠的，而是专门围绕着物权社会的主要对象转悠的。

    普通物权法的物权化方针，是所有权中心论和所有权保护主义兼财产权限制论，并在此基础上规范与调整自物权与他物权的物权关系，动产物权公示方法以合同生效与交付为主，不动产物权公示方法以登记生效为主；普通物权法规范与调整的范围事无巨细，也不论权利与义务大小，甚至于包括民事主体身边日常生活及其相邻关系中鸡毛蒜皮的琐事也包括在内。小说站  www.xsz.tw

    中国普通物权法的主要特征之一，就是于普通物权法中融入了部分的制度物权法元素，公益型、共益型和享用型物权占有很大的比重，各物权主体的物权关系基本上处于扁平化、模式化地位，大大缩小了“唯利是图”或者“斤斤计较”的西式与旧式物权法的樊篱。

    二、中国担保物权法及其主要特色

    （一）概要

    担保物权法也是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是担保物权保护主义和担保债权优先论，并与所有权中心论产生对抗，双栖制步步递进，短促突击。

    1、担保物权保护主义

    担保物权保护主义，亦包括粘连担保债权保护主义。是指利用一定的法律形式和法锁关系，将普通物权与担保物权、普通债权与担保债权粘连起来，以标的物（权利）的控制权、担保物权保全权、优先受偿权为杠杆作用，实行全员、全过程、全方位、全要素的控制办法，确保担保物权圆满地实现与安全地消灭。

    通俗地说，所谓担保物权保护主义，就是指对于全部的担保物权非保护不可，不保护就会容易遭到人为的破坏，无法以标的物（权利）的控制权、担保物权保全权、优先受偿权为杠杆作用，实行全员、全过程、全方位、全要素的控制办法，确保担保物权圆满地实现与安全地消灭。

    所谓保护主义，就是完全保护、彻底保护和正规化保护、规范化保护的意思。担保物权一旦成立，一定需要顺势保护，不能懈怠，更不能随意破坏。

    担保物权是从普通物权转化而来的，所有权保护主义是担保物权保护主义的前提条件，担保物权保护主义是所有权保护主义的必然结果。如果所有的财产来源不明或者违法，担保物权则不能成立，亦谈不上“保护主义”的问题了。

    担保物权保护主义，包括抵押权保护主义、质权保护主义、留置权保护主义三大品种。根据债权人控制权形态区分，大致上可以分为以下几种情形。

    第一种，迂回式。

    抵押权保护主义，即不动产、动产抵押权保护主义。是一种迂回式担保物权保护主义。除了法院判决抵押权（含浮动抵押权）以外，抵押权人一般不直接占有控制抵押物，只能通过精神控制的办法迂回地达到完全保护、彻底保护的目的。

    精神控制的办法，就是遥远控制的办法，抵押权人不以占有控制标的物为必要条件，而以合同控制或者登记控制加过程控制为必要条件。财产抵押期间届满前，抵押人自己仍然以所有权人身份行使所有权，基本上不影响自己的支配权以及生产经营权。仅仅在行使抵押权时，债权人对于债务人的抵押财产才起到直接控制的作用。

    抵押权自身有很多的弱点，实施抵押权保护主义的难度很大。在整个过程中，“保全抵押权”显得尤其重要，而且从头到尾都需要“保全”。但是，保全抵押权又不等于保全抵押财产，财产抵押期间届满前，企业产品之类的抵押财产仍然可以进行交易，此种情势下，实施抵押权保护主义的难度最大。其他类型的抵押财产，不许于财产抵押期间届满前交易的，抵押权保护主义之日常工作及于抵押物。

    根据担保合同、担保范围对抵押人进行约束，能够促使抵押人遵守规矩，信守合同。违约金、损害赔偿金也是抵押权保护主义的一种有效的法律工具。知难而进，锐意进取，可以化被动为主动，化腐朽为神奇。

    第二种，直接式。

    留置权保护主义，即动产留置权式担保物权保护主义。是一种直接式担保物权保护主义。与迂回式的正好相反。

    运输人、托运人、寄存人、保管人、加工承揽人，于普通合同和普通物权关系中，已经是直接占有人。

    形成合同之债并成立留置权后，则很快从普通合同升格至担保合同，从普通物权关系升格至担保物权关系。此时此刻的直接占有人，不再是中介式、受委托式被动的直接占有人，而是自主式、主动式的直接占有人。当清偿债务的宽限期届满后，留置权人可以作主处分留置物，以其价款最优先清偿与完全清偿债权。

    涉及到抵押权保护主义，需要排列很多条文来进行明细规定。涉及到留置权保护主义，根本无需很多条文来进行明细规定。至于留置权保全、留置权行使与实现，盖由直接式担保物权保护主义轻车熟路般地进行，工作效率和法律效力都是很高的。

    留置权之特权之一，就是留置权人有权直接就标的物优先受偿。抵押权、质权，往往只能以标的物处分后的价款优先受偿，即使是就标的物优先受偿也需要征得债务人的同意，只能是间接地就标的物优先受偿。同样是担保物权保护主义，表现形式、权利类型和行为结果是有很多差异的。

    第三种，局限式。

    质权保护主义，即动产质权保护主义、权利质权保护主义。是一种局限式担保物权保护主义。

    所谓局限，是指质权人对于标的物或者标的权的占有控制是有一定局限性的，不能如留置权那样自由行使占有控制权和占有物处分权。

    动产质权保护主义是动产抵押权保护主义的升级版，担保物权人由不能占有控制标的物变成可以占有控制标的物，担保物权价值保全方面有了质的改观，主动权、优先受偿权方面仅次于动产留置权而优于动产抵押权。动产留置权并不一定需要制订专门的担保合同而成立、行使与实现，动产质权一定需要制订专门的担保合同而成立、行使与实现，两者之间的主要区别在此。

    权利质权保护主义，是比动产质权保护主义更加优胜的担保物权保护主义，甚至于将股权、商标权、专利权、著作权这些重要物权也列入了质权范围进行占有控制。当权利显要、显赫时，权利质权更加显要、显赫；当权利保护主义盛行时，权利质权保护更加盛行。这叫一物降一物，一山更比一山高。

    整个担保物权保护主义体制中，权利质权保护主义是极其重要、极为特殊的。其他的物权体系，包括普通物权体系、制度物权体系以及其他的担保物权体系都是以物为标的的，而权利质权体系却是以权利为标的的。权利质权就是“权中之权”，可以认为是一种王牌式的权利。权利质权保护主义，可以认为是一种王牌式的权利质权保护主义。

    2、担保债权优先论

    担保债权优先论，亦即担保债权中心论，就是担保债权优先于普通债权的推论与结论。每种担保物权人享有相当排他性的优先受偿权，一般是债的优先受偿权，个别为物的优先受偿权。

    债的优先受偿权，是最通行、最普遍的优先受偿权，广泛适用于抵押权保护主义、质权保护主义、留置权保护主义三大权利保护模式。担保债权与普通债权、普通物权、担保物权串联在一起，形成半强制性的法锁关系，从而提高法律效力。

    担保债权是太阳，其他债权是月亮和星星。月亮和星星围绕太阳转动，太阳可以呵护月亮和星星。太阳不存在了，月亮和星星也就黯然无光了。倘若太阳偏离了轨道，月亮和星星也会偏离轨道。

    担保物权成立后，一切工作的中心环节、中心任务，就是尽最大努力地实现担保物权和优先受偿权。无论是债权式优先受偿权或者是物权式优先受偿权，对于债权人和债务人都有一定的压力与约束力。

    物权法第170条、第179条、第208条、第230条的中心词是“优先受偿”，分别是担保物权、抵押权、质权、留置权概念中的优先受偿权。优先受偿权，就是每种担保物权的本色。没有这种特权，根本难以行使和实现担保物权。

    优先受偿权，一般是相对于普通物权和普通债权而言的，每种担保物权人兼担保债权人，对于以上权利人都有一定的优先受偿权。

    除了对外关系模式的优先受偿权以外，还有对内关系模式的优先受偿权。大优先受偿权与小优先受偿权，先优先受偿权与后优先受偿权，可变更、可取消优先受偿权与不可变更、不可取消优先受偿权，都有不同等级与不同效力的优先受偿权。这种情势发生后，担保债权优先论需要重新定义。对于不同同形态与等级的担保物权保护主义，需要进行重新界定与调整。

    3、双栖制步步递进，短促突击

    双栖制，是担保物权和担保债权双栖制、信托责任双栖制。这是担保物权法和担保物权体制的最大特点之一。

    担保物权和担保债权双栖制，表现为担保物权粘连担保债权、担保债权粘连于担保物权之成套双栖制。从担保物权的成立、保全、行使、调整到实现，两种权益都是捆绑在一起的。真可谓“一荣俱荣，一损俱损”。

    信托责任双栖制，是指债权人与债务人相互之间都有信托责任。债务人的信托责任，是对债权人不延迟地还债、清偿债务；债权人的信托责任，是对债务人不延迟地行使担保物权，或者妥善地保管标的物、标的权。

    财产保全和债权保全双栖制，担保物权保全和担保债权保全双栖制，都是常规双栖制。所有这些，都取决于担保物权和担保债权法锁关系。法锁关系一旦被解除，所有的双栖制都归于消灭。

    短促突击，是在担保物权和担保债权双栖制、信托责任双栖制氛围中实施短促突击。所有的担保物权和所有的担保债权，必须按时完成任务，不能拖延到太久，时间越短促效果越是显著。

    债务人占用债权人的资金，使得资金利用的权利错位，这种不利的状况必须改变。

    债权人占有控制债务人的财产或者权利，使得财产或者权利的利用率变低、变呆滞，这种不利的状况必须改变。

    清偿债权债务的时间拖延得太久，往往是对于双方都不利，最好是采取短平快的办法进行短促突击，最后达到一举两得、一了百了的满意效果。

    绝大多数担保物权和担保债权都是短命的，一般比普通物权的存续时间短促许多。这就是担保物权法的特色和本色之一。

    整个物权社会中，三角债，债中债，讨债难，还债难，所有这些突出问题都是令人非常恼火的。恶意逃债，不仅是犯法的，而且还有犯罪的。

    建立健全现代企业制度、当代物权制度，需要采取多种形式和铁腕手段来进行统一整治。中国物权法，在担保物权编中想方设法解决这些困境，对于能够担保的财产与权利，尽量让当事人进行抵押、出质和接受留置，广开门路，广开财路，全力以赴地解决那些弊端。净化投资环境、融资环境，对于整顿全社会的经济秩序和物权秩序，益处大焉。

    （二）小结

    担保物权法是以抵押权、质权和留置权为主要对象的担保物权法。广泛适用于担保债权人的担保财产占有权、控制权和就担保财产变现后的价款优先受偿权。

    留置权、质权、抵押权分别为高、中、低端担保物权。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

    担保物权法加入中国物权法，形成了民商合一型的新式物权法，给予中国物权法增添了不少份量，同时利用担保物权法也对中国担保法的相关内容进行了补充修改，法律与法锁的针对性与实用性更强。

    担保物权法的物权化方针，在反所有权保护主义和反所有权中心论基础上，建立起担保债权保护主义和担保债权中心论的物权新模式。

    成立担保物权不是目的，在于以担保物权为杠杆作用，促进债权的优先实现与圆满完成任务。担保物权法的一切工作中心任务，就是为了最大限度地满足担保债权人优先受偿或者完全清偿债权和稳妥安全地解除法锁的需要，打击各种违法行为、违约行为和赖账行为。

    担保物权法是专业化、实用化和债权物权化的一类物权法。其是普通物权法的一个链接与延续方式。以债务人基本等量或者等价的财产担保债权人等量的债权，或者引入第三人担保与反担保方式解决三角债危机。

    这跟普通物权法的物权化方向也是相反的。普通物权法的物权关系维持得越长，物的利用率越高，所有权人与用益物权人双方所得的利益就越能持久，特别是不动产的物权关系是如此。担保物权法不要求双方所得的利益，也不要求物权关系的持久性，重点是保证担保债权人的优先受偿债权或完全清偿债权的单方面的利益，物权关系维持得越短，物的利用率越高，解除担保债权的法锁是双方当事人的自觉性行动。

    中国担保物权法的主要特征之一，就是于担保物权法中融入了部分的制度物权法元素，同时也实现了与普通物权法特定范围的接轨，可担保、可转让与不可担保、不可转让的界限分明，自由担保与限制性担保的界限分明。

    专属财产权如土地所有权禁止担保转让，专有或者专控财产权如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的文体教育、医疗卫生设施和其他社会公益设施限制担保转让，集体占有的土地禁止或者严格限制担保转让等规定，形成了中国特色的担保物权法制度。

    担保物权法部分，主要是以法律技术和法理逻辑构成的物权法。实际上，担保物权法部分的技术规范和法理成就，除了自主创新的以外，也得力于洋为中用和古为今用。

    三、中国制度物权法及其主要特色

    制度物权法也是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是公共利益优先论，所有制制度是其主要内容，对普通、担保两大物权法系起统帅作用。

    公共利益优先论，是每个国家共同的物权价值观，属于制度物权法的范畴。尽管每个国家的物权制度不尽相同，而这一点共识却是完全相同的。不过，西方国家的物权法并不表现这种观点，只是在公法中另有规定而已。既然中国物权法中饱含“公共利益优先论”，有些与众不同，也可以称之为“中国制度物权法的主要特色”。

    制度物权法，包括政策物权法，是强制性成分和法定物权成分很浓厚的一类特别物权法。尽管中国物权法没有将制度物权法单独成编，然而经过认真研读才知道其如何尊贵与伟大。

    制度物权法作为一条红线贯穿于普通、担保物权法之中，其立法目的在于坚持维护国家基本的经济制度，明确特种物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，理顺特殊物权人与一般物权人之法律关系和法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系和人事关系。

    显而易见，全民、集体所有制这些最主要的物权人的物权关系不明确规定，财产所有制与所有权不明确规定，专属、专有、专控和一般财产权不明确规定，尤其是土地所有权公有制不明确规定，其他物权人的物权关系就无法厘清，整部物权法就会成为一盘散沙，而且会违反宪法而破坏社会主义经济制度的统一性与严肃性。任何社会主义国家的物权法，必须要有制度物权法作统帅，且其法律效力必须优于普通物权法和担保物权法的法律效力。

    全民、集体所有制中存在大量的制度信托财产权，主要是由制度物权法规范与调整的。这两个所有制中存在多种不动产和部分动产方面的优先权。如何集权公益与放权让利，由制度物权法规范与调整。全民所有制大量的制度信托式财产权，采取两级分权式制度信托支配与管领。全民所有制的一级制度信托式财产权人，主体是主管国家财产的国家机构，他们代表国家法人行使国有资产的出资权、服务权、监管权和部分特定财产的处分权、分配权；同时领导全民所有制的二级制度信托式财产权人努力利用国有资产，在生产、经营、流通、交换、分配、消费、积累等各个领域实现国有资产的保值增值，为社会创造更多更好的产品与服务。

    全民所有制的二级制度信托式财产权人，主体是国有独资企业、独资公司、控股公司、参股公司，以及有生产经营权的事业单位。他们的制度信托责任，不仅仅是为了国有资产的保值增值、做大做强国有企业，更多的是为了努力平衡国家、单位与个人的利益关系，兼顾眼前利益与长远利益，基本目的是为了满足广大人民群众日益增长的物质文化的需要而尽职尽责；与此同时，充分利用现有的市场资源、人才资源和自然资源，充分保证关系到国计民生重点国有企业的优先发展，最大限度地充分发挥物的效用，团结一致抵制外国资本势力的侵略与掠夺，抵制各种形式的私有化、厚黑化，铲除各种腐败的土壤，在每次的抵御经济战争中立于不败之地。

    集体所有制之制度信托式财产权，也是重要的制度信托式财产权，与全民所有制之制度信托式财产权相比，其财产规模与总量较小，财产类型相对单薄。但集体所占有的土地面积却是最大的。集体所有制主要集中于低附加值的农产品，故其产能产值与经济效益、财产积累总值远远不及全民所有制企业。

    集体所有制之制度信托式财产权也实行二级式制度信托管理制度。集体经济的行政组织是一级制度信托式财产权人，也实行民主集中制管理，其中的村民委员会组织法等法律保障一级制度信托式财产权人的决策权、重要财产的监管权与分配权、土地统辖权和分配权、集体企业的领导权等权利。

    集体企业是二级制度信托式财产权人，也实行生产自主权与按劳分配制度，替全体集体成员负责财产的保值增值，提高劳动生产率和产品质量，争取一定的市场占有率，争取创造与积累更多的财富惠及全体成员。集体的财产主要集中于集体企业，但集体企业的资金来源不够宽广与充足，扶持集体企业的发展不仅仅是集体经济的责任，应当是各级政府各级主管部门的责任。

    中国物权法没有专门规定制度信托财产权，但从其制度物权法中已经反映出来一点迹象。如关于“任何单位与个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用”和“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”的规定，“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、破坏”以及“私人合法的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、破坏”等规定，也是制度信托财产权的重要规定。

    中国制度物权法的主要特征之一，就是以特严格、强制性的规定来保障特定的财产权人的优先财产权与优先利用权，其中没有多少意定的成分，法定的成分占绝对优势。这是中国宏观物权法的重要组成部分，完全符合宪法规定的基本原则，充分体现出物权运动场的价值规律。突出全民所有制和集体所有制特定财产的优先权是完全必要和非常正确的，也是无可厚非的。

    中国制度物权法的特色很多，主要是一些政治特色。本文是纯粹从物权法理上论证中国制度物权法特色的，故省略了大部分内容，大量缩小了篇幅。

    四、后记

    中国三大类物权法的主要特色，当然是中国21世纪当代物权法的主要特色。

    所谓物权法的特色，就是物权法的本色，即本质内容的特色，并不是一般的特点、特征。

    中国普通物权法及其主要特色，中国担保物权法及其主要特色，中国制度物权法及其主要特色，是从中国物权法内容和法理学中充分体现出来的三大特色。

    本文把中国物权法的特色一部分一部分地展示出来，提供给大家领会与欣赏。这里基本上是物权术语，不带政治术语。从政治上讲中国物权法的特色，那肯定是另外一个范畴。

    前面几篇文章中讲到“中国21世纪物权法的主要特色”，取材、立意、论点、表现形式等侧重点不同，与本文的内容确实是有一些不同的方面。

    所谓中国物权法的特色，主要体现在普通物权法部分。在所有权关系法、用益物权关系法两个组成部分中，融入了大量的制度物权法和政策物权法的元素，而且体现出21世纪新型宏观物权的特征，跟传统物权法的立法观点有许多差别，据此完全可以推定为很有特色。

    关于担保物权法部分，很少规定到制度物权法和政策物权法的的内容。这一部分与其他国家的物权法相比较，“中国特色”并不是太明显，只是在担保法基础上增补了许多新内容而已。

    中国物权法也不是专门猎奇的，只是觉得那些东西很有必要，才将它们写入法律条文自然生花妙笔。

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法的立法焦点与基本原则〗〖中国21世纪物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    一切都在掌握之中

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    〖本文要点〗

    中国三大类物权法的主要特色，当然是中国21世纪当代物权法的主要特色。

    所谓物权法的特色，就是物权法的本色，即本质内容的特色，并不是一般的特点、特征。

    中国普通物权法及其主要特色，中国担保物权法及其主要特色，中国制度物权法及其主要特色，是从中国物权法内容和法理学中充分体现出来的三大特色。

    普通物权法是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是所有权保护主义和所有权中心论，刚柔相济，绵里藏针。

    担保物权法也是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是担保物权保护主义和担保债权优先论，并与所有权中心论产生对抗，双栖制步步递进，短促突击。

    制度物权法也是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是公共利益优先论，所有制制度是其主要内容，对普通、担保两大物权法系起统帅作用。
正文 初稿940-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国21世纪新物权法与旧物权法的比较优势

    一、基本理念

    中国21世纪的新物权法，即中国21世纪特色社会主义制度的物权法。栗子网  www.lizi.tw是当代的宏观物权法和物权衡平法，又是基本权源法、基本担保物权法和基本民法，制度物权法在普通物权法和担保物权法占有相当大的比重，物权主体与客体相当周详，比旧中国那种微观物权法和纯私法有很大的比较优势。

    总体上，中国21世纪的物权法优于西方国家物权法和旧中国的旧式物权法。这从新型物权法制度和立法模式上可以反映出来。其是在废除旧中国旧物权法基础上而重新制定的新型物权法，故很有条件特立独行，高屋建瓴，推陈出新，好戏连台，鹤立鸡群，一鸣惊人。

    中国21世纪的新物权法，与旧物权法，虽然同属于罗马法系即大陆法系式物权法，某些概念相同，而内容上和性质上却有很大的差别。

    第一，分属不同世纪、不同社会制度和不同法律效力的两种物权法。

    1、新物权法的情形

    中国21世纪的新物权法，简称新物权法。是指2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布，自2007年10月1日施行的特色社会主义新型物权法。

    这是新世纪、新社会、新制度和新效力的特色社会主义新型物权法，完全排除旧世纪、旧社会、旧制度和旧效力的封建资本主义旧型物权法。实际上，旧物权法早已在新物权法起草、颁布之前几十年来已经废除，最早在解放战争中的解放区被宣布废除，全国大陆解放后再次宣布统一废除。新物权法颁布实施后，就以实体形式完全排除旧物权法。现在的旧物权法，仅仅在国民党当局盘踞的台湾省地区自顾勉强实行。当然，新中国人民政府、人民代表大会、立法机关所废除的旧法律，是国民政府颁布实施的“六法全书”，不仅仅是旧物权法一种旧法律。

    立法背景上，新物权法诞生于新中国成立58周年之际。这是在政治上、经济上、物权上和人们的日常生活中都非常敏感的时期。新中国经过半个多世纪的艰苦奋斗，由一个一穷二白的半殖民地、半封建式旧国家，建设成为一个初步繁荣昌盛的新国家，政治文明、精神文明、法制文明和物质文明的各项事业取得了举世瞩目的杰出成就。

    与此同时，社会主义基本经制度有条不紊地贯彻执行，社会主义的法制体系已经基本成型，各个领域的物权矛盾也很突出。经过13年坚持不渝的努力，一部具有特别重要的意义的物权法应运而生。

    新中国的执政党、人民政府、立法机关和全体干部群众、全国各族人民，坚决坚持四项基本原则，坚决坚持坚定正确的政治方向，坚决不走回头路，坚决维护社会主义的基本政治制度、经济制度和物权制度，坚决废除旧物权法、拥护创立新物权法。我们既不能拾人牙慧，又不能恢复旧制度、旧法律，只能按照宪法的根本原则和广大人民群众的要求，创立21世纪高标准、高水平的新型物权法。

    新物权法，是古为今用、洋为中用的产物，博古通今，博采众长，能够自觉地大量吸取罗马法之长，精心剔除其糟粕，内容上进行了彻底的翻新，结构上进行了周密的部署，不再采取“纯私法”的体例，从而采取公私合一、民商合一的体例。普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法和技术物权法的完美统一，高尚的思想内容与巧妙的文章结构形成完美统一，以现代性、系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性为特长，非常适用现时代的国情、社情与民意，实为世界物权法学史上的经典之作。

    总之，新物权法，不仅对于中国整个大陆和香港、澳门特别行政区都有很高的效力，而且对于台湾省也可以产生法定的效力。

    新物权法，除了本身的法律效力以外，还有联合法律效力和外围的法律效力。因为是系统物权法、宏观物权法模式，制度物权法、政策物权法和技术物权法融入了普通物权法、担保物权法，可以发生连带效力、综合效力和联合效力、外围效力。

    新物权法颁布实施后，一系列与现行物权法相关联的法律、法规连锁反应地颁布实施。《土地登记办法》、《房屋登记办法》以及各个地方的不动产登记法，《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》，《应收账款质押登记办法》、《动产抵押登记办法》、《工商行政管理机关股权出质登记办法》、《商标专用权质押登记程序》、《专利权质押登记办法》、《著作权质权登记办法》等法律法规，都是受新物权法的影响或者引导而开始颁布实施或者重新颁布实施的。《企业国有资产法》和《侵权责任法》等非常重要的法律的颁布实施，同样也受到新物权法的直接间接影响而成功颁布实施。新物权法这样的连锁效应、连带效力、集群效力，简直是空前绝后的。

    2、旧物权法的情形

    旧物权法，指的是南京国民政府于1929年11月30日公布、1930年5月5日施行的《中华民国民法》中的物权编，亦即中华民国物权法。

    这是中国有史以来颁布的第一部物权法，属于资本主义制度性质的物权法，立法目的意义在于维护官僚资本主义和封建资本主义的剥削制度，同时利用小恩小惠的办法安抚贫苦农民的租赁权。体例上仿照德国、日本物权法的模式进行编排，土地所有权私有制是其中基本内容之一，内容上亦可以定义为“20世纪中国农业社会式私有制物权法”。

    孙中山先生领导的辛亥革命推翻了满清政府，结束了长达几千年的封建统治，开辟了资产阶级革命的新纪元。孙中山去世后，蒋介石集团篡夺了革命领导权，联俄、联共、扶助农工的新三民主义政策和“平均地权”、“节制资本”政策被破坏，第一次国共合作失败。他们背叛了革命事业，从此走上了与4亿人民为敌的不归之路。曾经与国民党并肩战斗的中国共产党及其革命队伍被新生的阶级敌人无情无义的围剿，各地的苏维埃红色革命政权，都是国民党反动派的肆意攻击和彻底消灭的目标。

    1927年四?一二反革命政变后，蒋介石集团紧接着于4月18日在南京建立了代表帝国主义、封建买办阶级利益和地主利益的“国民政府”。事隔才两年，就匆匆忙忙地颁布实施物权法，一方面是为了维护自己的反动统治，另一方面是为了对付苏维埃革命根据地如火如荼的土地改革和民主革命。这种与人民为敌之倒行逆施的办法，注定了要失败。抗日战争胜利后，蒋介石集团再次挑起了全面内战，800万国民党军队被200万共产党军队全部消灭，最后在美国军队的庇护下逃到台湾那个一群孤岛上躲藏至今。

    所谓的中华民国物权法，即旧物权法，目前局限于台湾当局的自我陶醉、自我安慰，且法律效力非常低下，与台湾的土地法自相矛盾，与台湾的三次土地改革格格不入。

    纵观旧物权法，从一开始就是效力低下。导致效力低下的原因很多，主要原因有以下几点。

    一则，主要的物权制度非常反动，逆历史潮流而动。正效力不足，反效力有余。

    中国5000年来的物权文化史上一直坚守土地国有制，就是王有制式的国有制。任何法律从来没有承认过私人会享有土地所有权的，即使是大官僚、大地主，即使是王公贵族，只能享有土地业主权，不能享有土地所有权。

    土地所有权是旧物权法中的重头戏、核心内容。国民政府生搬硬套德国物权法“土地所有权”的旧概念，在中国法制史上扮演一场东施效颦、刻舟求剑的闹剧。

    殊不知，德国物权法是自由资本主义时代的农业式物权法，对于土地所有权私有制的农业社会比较适合，对于工业社会不太适合。城市社会的土地是以公有和共有为主要形态的，古代罗马社会绝大多数时候的城市土地也是公有和共有的。在城市社会中推广土地所有权私有制，必然直接影响到土地的合理利用，继而严重影响到城市建设和经济建设的良性发展。

    南京国民政府的官僚主义者们，只顾自己有权霸占土地，只顾自己升官发财，不讲法理，不管底层劳动人民的死活，在自己的统治区域内全盘西化，全盘推行土地所有权私有化，这种物权法能够有多少法律效力可言？

    二则，当时的全中国内忧外患，四分五裂，南京国民政府所实际控制的地区有限，难以普法布道。

    南京国民政府势力范围之内，以及重庆陪都政府势力范围之内，先后出现过苏维埃中央政府，皖系军阀政府，西南军阀政府。势力范围之外，出现过伪满洲国政府、汪精卫伪中央政府。抗日战争爆发后，出现过日占地、抗日根据地和****控制地。此后，各个时期都有“三不管”的边缘地带。所有这些内忧外患、四分五裂之窘境，各自为政的办法，使得普及物权法成为空话或者成为严重的障碍。

    南京国民政府制订的物权法，内容上与之前的广州、武汉国民政府制度的“平均地权”政策和“土豪劣绅罪”刑法自相矛盾，与共产党中央苏区颁布的《井冈山土地法》、《兴国土地法》、《中华苏维埃共和国土地法》，解放区颁布的《土地法大纲》等土地物权法严重对立，来自内部的自我抵销与来自外部的敌对冲销，大大削弱了旧物权法的势力范围，实际效力很差，或者根本上已经不存在。

    1949年2月，****中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，宣告了国民党包括物权法在内的全部法律为无效法律。栗子小说    m.lizi.tw从此，中国开始进行一个长达近60年的“物权法空白（空置）”时代。

    三则，国民党执政当局上上下下吏治不张，军政官员普遍腐败透顶，必然是亡党亡国亡物权法。

    土地所有权私有制，本身就是一种腐败无能的制度，是滋生腐败现象的土壤。旧物权法作为一种基本民法，迎合了贪婪的官僚地主阶级的需要，大力推广与肆意张扬土地所有权私有制，有权人可以随意侵占土地，有钱人可以随意圈占土地，这种法律效力完全是反法律效力。

    国民党是杂牌党，国民党政府是杂牌政府，国民党军队是杂牌军队，党政军普遍腐败透顶，旧物权法对他们有利的可以畅通无阻地执行，对他们不利的一概不能执行。

    譬如，民国民法（物权编）第765条规定：“所有人，于法令之限制范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”国民党一些享有特权的官员，连军令也敢于违抗，如雪崩似的叛变投敌，政令的违抗更不在话下。“得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”对他们是非常有利的，当然可以在他们中间畅通无阻地实行；“于法令之限制范围内”对他们是非常不利的，当然不能在他们中间贯彻执行。抗日战争胜利后，国民党政权岌岌可危，被迫装模作样地开展“打老虎运动”，抓的是一些蟹兵虾将，蒋宋孔陈四大家族的一根毫毛也不敢动一下。

    1947年7月30日，《中央日报》披露，在1年内，孔、宋两大家族的扬子、孚中公司营私舞弊，各盗窃外汇1亿美元。蒋介石的儿子蒋经国当时是“打老虎运动”的领导人，报请国民党魁首蒋介石予以处分，遭到蒋介石的痛骂与斥责，此等大事最后不了了之。这两大家族盗窃的2亿外汇，是美国政府用于支持国民党政府打内战的“命根子钱”，这么严重的一笔巨款他们也敢于盗窃，而且在蒋介石的公然庇护之下逍遥法外。

    蒋介石的老婆宋美龄晚年在美国居住，

    国民党旧三民主义，就是民权、民生、民主三大主义。这种政策当然是好政策，但是，在蒋介石叛徒集团的罪恶统治下，这种好政策好主义成为挂羊头卖猪肉的摆设。他们在统治区内实行白色恐怖，肆意屠杀共产党员和革命志士，甚至于在刚刚占领台湾时残酷镇压二?二八起义的革命群众1万多人。他们的苛捐杂税多如牛毛，随意摊派与拉壮丁，欺男霸女如家常便饭，国统区内民不聊生，反对声、造反派此起彼伏。

    1946年6月8日，国民党政府财政部长俞鸿钧在立法院报告称：本年1至5月，支出为15000亿元，而收入仅2500亿元，其他12500亿元完全依靠发行货币。

    1947年，国民党统治区法币恶性膨胀，物价飞腾，与抗战前期相比，法币发行量为23537倍，而同期物价上涨83796倍。财政危机四伏，全年岁出为100万亿元，而岁入仅13万亿元，赤字上升为87万亿元。国民党统治区全年粮食产量与最低需要量比较，稻谷约缺6000万担，小麦约缺5600万担，广大农民与城市工人、市民在饥饿与死亡线上苦苦挣扎，到处饿殍遍野。

    百度中国历史吧记载，民国大饥荒，饿死2亿人（大秦国左丞相文）。美国驻华大使司徒雷登说过，1949年以前，中国平均每年有300万～700万人死于饥饿，民国时代曾经饿死过2亿以上人口。

    内战打到1948年的下半年，国民党法币的发行量由抗战胜利时的5万亿元快速上升至1948年8月的604万亿元，造成了民间的恶性膨胀。1948年5月，购买一石（100市斤）大米竟要4亿多金圆券。

    《蒋介石详传》介绍，国民党从大陆运台的黄金先后达875吨，约合28000000两。加上白银和外汇，共从中国大陆卷走财富折合当时的美元10亿多。他们拿着这些脏款到台湾大肆收购地主的土地，国民党遂成为台湾地区最大的地主。

    ——这就是国民党鲸吞豪夺式的“物权法”。

    第二，分属不同形式、不同内容和不同物权法体系、不同物权制度的两种物权法。

    1、形式上的区别

    （1）新物权法的结构

    新物权法，重点地有针对性地改革了旧的结构形式，编排次序为：第一编总则共3章，第二编所有权共6章，第三编用益物权共5章，第四编担保物权共4章，第五编占有共1章。附则共2条。编目以下才是具体的章，共有19章。

    第1章基本原则，第2章物权的设立、变更、转移和消灭，第3章物权的保护，第4章一般规定，第5章国家所有权和集体所有权、私人所有权，第6章业主的建筑物区分所有权，第7章相邻关系，第8章共有，第9章所有权取得的特别规定，第10章一般规定，第11章土地承包经营权，第12章建设用地使用权，第13章宅基地使用权，第14章地役权，第15章一般规定，第16章抵押权，第17章质权，第18章留置权，第19章占有。附则。

    （2）旧物权法的结构

    旧物权法，编排次序为：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等共10章。整部物权法为一编目，展现出来的是每一章的章目。

    2、内容上的区别

    新旧两种物权法中，都有通则、所有权、地役权、抵押权、质权、留置权、占有这7种物权类型，只是定义上对于某些物权有些区别。其余的12章规定，是新物权法独有的内容。

    两者之间的主要区别，是新物权法涵盖4种物权主体，客体内容大幅度增加，普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法、技术物权法体系样样齐全，充分体现了21世纪中国特色社会主义宏观物权法的比较优势。旧物权法仅仅规定1种物权主体，客体内容也很单调，仅仅涵盖普通物权法、担保物权法和少量技术物权法体系，显示出20世纪半资本主义、半封建官僚主义微观物权法的劣势。

    显而易见，新物权法比旧物权法，在内容进行了大幅度的改进与充实，科学性、公平性、概括性、逻辑性、实用性大大增强，以现代性、系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性为特长，非常适用现时代的国情、社情与民意，实为世界物权法学史上的经典之作。

    一看所有权概念的定义。

    （1）新物权法的所有权定义

    所有权，是整部物权法中最显赫的物权，在普通物权法系中是王牌物权，所有的其他物权都是围绕所有权展开物权关系的。对于这种核心概念的科学定义至关重要，标志着物权法立法质量的保证与法律效力的延伸。

    新物权法第39条漂亮地明确规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

    上述规定，已经是全世界最标准的所有权定义了。所有权的4项权能非常全面而完全正确。多一个字不行，少一个字也不行，就是这样的字斟句酌，恰到好处。

    注意：

    关于所有权人。这里是“所有权人”，而不是“所有人”。所有权人，就是特定的一类物权人，任何人也无法与这种人混淆在一起。“所有人”也许是所有权之人，也许是“全部的人”，歧义就在这里。是法律的，必须精确到位，绝对应当避免歧义性的字眼。

    关于自己。所有权是自物权，享有占有、使用、收益、处分的自主权。凡是他人之物，不能建立自物权，不能享有自主权。否则，就会形成不当占有、不当得利，甚至于形成非法地侵占他从之物。

    关于不动产或者动产。这些都是有金钱价值和交换价值的财产，只有财产才能与收益权挂钩。可惜的是，有些物也可以产生所有权，但只有物权价值，没有金钱价值和交换价值，就无法产生收益权。

    关于依法。所谓依法，也是很有讲究的。依照法律，依照法规，依照政策法规，依照部门法，依照地方法，依照解释法，都是“依法”。诚然，首选的是“依照法律”。在没有法律规定的情势下，可以依照行政法规、政策法规或者部门法规、地方法规以及司法解释。

    关于权能。权能，表示所有权之核心权力，即不能多确认，也不能少确认，更不能模棱两可式的确认。新物权法将所有权的权能概括为4大权能，是世界上最完整、最精确的所有权定义。而且，所有权的正确定位，有利于用益物权的正确定位，理论与实践意义非常重大。

    （2）旧物权法的所有权定义

    旧物权法第765条规定：“所有人，于法令之限制范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”

    上述规定，有二大瘕疵。

    一是所有权权能不齐备。将所有权的权能定位于使用权、收益权、处分权这三项权能之中，缺少了占有权这种原始性权能，就是一种不完整的规定，势必影响到原理的认识与实践的应用。

    客观地说，所有权人对于自己之物，既可以亲自直接占有，也可以间接占有，也可以委托他人占有。

    直接占有的，为封闭式占有权。

    间接占有的，为开放式占有权，主要形式是以占有合同与用益物权人达成协议，让用益物权人直接占有所有权人之物，所有权人由直接占有变成间接占有，并形成一主一从、一直接一间接式的占有关系，其他的占有关系，由所有权人决定准照用益物权人的占有形式实行。

    委托他人占有的，为半封闭式、半开放式占有权。栗子网  www.lizi.tw如所有权人委托他人保管、管领、使用其物，日常性的占有权是通过他人之手行使的，不是所有权亲自行使的。

    占有权是所有权之基础性权能，缺少这一项权能，很有可能将自主性权能变成非自主性权能。如单位和一台办公桌让员工使用，单位的账款让收款员去收取，单位的产品让员工去销售，所有这些占有权、使用权、收益权和处分权，都是非自主性权能。

    倘若所有权人不能享有占有权，那么，所有权人的占有只能是算作一种占有的事实，而无法定义为占有权。

    但是，关于占有的事实，包括有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有共4种类型，其中的无权占有、善意占有、恶意占有都不具备占有权之权能，不属于所有权应有的品质。

    所有的物权法之首要任务，就是确认物权。旧物权法对于关键物权—所有权的占有权没有确认，或许意味着任何人也可凭白无故的占有所有权人之物，而不承担法律责任；或许意味着所有权人对于自己之物，不能自由占有，更不能自主占有。

    我们不知道国民党当权者，到底是真不懂起码的物权法原理，还是假不懂起码的物权法原理；到底是故意为之，还是一时的疏忽大意。

    有一点完全是可以肯定的，旧物权法照猫画虎地抄袭日本物权法中所有权的规定。《日本民法典?物权》第206条粗陋地规定：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”

    旧物权法仅仅在日本物权法后面增加了“并排除他人之干涉”的8个字，主要内容都是逐字逐句的抄袭。幸运的是，日本政府没有向国民政府起诉，没有行使保护版权、著作权的损害赔偿请求权。

    二是仅仅强调遵守法令非常狭隘，也不准确。

    众所周知，法律是立法机关制订实施的，具有最高的法律效力。法令是政府或者军队作出的，法律等级和法律效力比立法机关制订的法律要低一个档次。

    旧物权法抛开“法律”的关键词语，却刻意选择“法令”的关键词语，标志着政府或者军队的法权优于立法机关的法权，标志着独裁政府或者独裁军队不受立法机关和法律的监督，标志着“法令”可以无条件地取代“法律”。

    制订物权法和定义所有权都是极其重要和非常严肃的事情，然而，国民党当局者却这种重大项目当作了文字游戏，并以此来游戏4亿5千万的平民百姓。

    旧社会，绝大多数人民读不起书，文盲、半文盲占人口比例的大多数。大多数读书人是毕生读四书五经的，是之乎者也那一套诘屈赘牙的东西，看不懂白话文。至于物权法这种法律，又是全世界自古以来最深奥的法律之一，又是破天荒地在中国出现，别说状元、榜眼、探花之类的顶尖知识分子看不懂，就连许多法律专家也不一定能够看得懂。

    那么，那些无良的立法者，存心要在里面搞鬼，以其天下最绝密的东西与4亿5千万人玩文字游戏，想玩死谁就玩死谁。

    国民党当局真正是“文武双全”啊。

    文的嘛，千方百计、别出心裁、居高临下、暗渡陈仓或者偷梁换柱地大肆玩文字游戏。当然，文字游戏嘛，远远不止所有权的定义，远远不止旧物权法，远远不止“六法全书”。什么“共产共妻”啊，什么“共产党一定要消灭私有财产”啊，什么“共产党是红（洪）水猛兽”啊，如此等等，不一而足，时刻开动宣传机器打精神战争，蛊惑人心，唯恐天下不乱。

    武的嘛，见到日本鬼子一溃千里，见到革命人士“宁可错杀一千，决不放过一人”，第一次打内战不过瘾，就来第二次、第N次，大江南北、长城内外，血雨腥风，血流成河啊。他们在中国大陆统治38年，完全是以大独裁者蒋介石为首的军政府残暴统治、独裁统治的白色恐怖统治。

    中国有句古话：“秀才遇到兵，有理说不清”。以大独裁者蒋介石为首的军政府制订漏洞百出的物权法，有什么道理可讲的？好吧，这所有权一乱，就一乱百乱了；这土地私有化一乱，就一乱百乱了。代表官僚资本家、官僚地主阶级的所谓“物权法”，真正是代表三民主义的产物吗？真正是活见鬼了！

    再看用益物权的定义。

    （1）新物权法的用益物权定义

    新物权法第117条漂亮地明确规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

    上述定义含有以下几点意义。

    一是界定用益物权的权能，并与所有权的权能明确区分开来。

    前面已经规定了所有权的4项权能，这是一种完整而准确的权能。后面规定了用益物权的3项权能，为是一种不完整而相对准确的权能。用益物权人自主无权处分他人的不动产或者动产，只是所有权人授予处分的除外。

    关于用益物权的定义，《物权法草案》中是这样规定的：“用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利。”（摘自《物权法草案（参考）》第36页）将用益物权固定在不动产这种对象上，将动产排除在外。

    有专家学者认为，用益物权固定在不动产方面合理一些。因为不动产是不可移动的，所有权人对标的物是容易监控的，用益物权人也是容易行使占有权的。然而，动产是容易移动的，所有权人对标的物不容易进行实时监控的，用益物权人也不能轻易行使占有权。

    既然如此，为什么在修改、制订时却将动产与不动产并列一起，也作为用益物权的一个类别同等对待呢？

    确切地说，用益物权一般以不动产为客体，多以不动产尤其是土地为使用、收益的对象。不动产尤其是土地的稀缺性、不可替代性且性价比较高，以及土地所有权依法不可移转性，致使在土地等不动产上设立用益物权益处多多，成为经济发展、社会发展和物尽其用的必然要求，对所有权人和用益物权人双方都有益处。而动产的特性，决定了通常可以采用购买、租用等方式取得所有权和使用权。

    关于动产的租用，这就引起我们从另外一个角度进行思考。所谓租用，就是租用人有偿使用他人的动产，首先需要对他人的动产行使占有权，才能继续行使使用权、收益权。至于，所有权人出租动产后，自己对于自己的占有控制权存在漏洞，使用权人行使占有权有一定的弱势或者麻烦，完全是可以通过法律关系、法锁关系、合同关系、物权关系的规则来进行规范与控制的。

    倘若仅仅规定了不动产用益物权，忽略了动产用益物权，动产方面的用益物权怎么进行规范呢？通常，讲使用权，法律规定使用权，仅仅指不动产使用权，一般见不到动产使用权。有的国家如德国物权法、法国民法典，并没有明确规定把动产用益物权剔除出去，他们至今承认动产用益物权的存在价值。因此，将动产用益物权在物权法确定下来，是完全必要的，也是早有法律先例的。

    二是将用益物权关系法中的子关系法予以安排，在确认普通物权方面更上一层楼。

    用益物权，是与所有权、担保物权并列的三大物权之一，在普通物权法系中物权地位仅次于所有权。可以与所有权结对组成高低两级式物权关系，也可以与其他用益物权结对组成平级式物权关系，甚至还可以与其他他物权结对组成其他的物权关系。

    新物权法将用益物权准确定义、定位后，接着将自然资源型用益物权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等5大子项目的用益物权一一确定。其中，土地承包经营权、划拨型建设用地使用权是重要的法定用益物权，不同于意定的用益物权，物权保护的法律效力很高。

    三是将用益物权精确定格在物权上，债权式用益权、权利式用益权已经被撇开。用益物权是新物权法的专用名词，是整个大陆法系国家和整个英美法系国家不曾出现过的新词汇。

    用益物权，就是物权式用益权。中国21世纪的新型物权法，并不机械地沿袭世界旧物权法“用益权”的概念，将债权式用益权、权利式用益权剥离开来，主题贴切，概念精确，恰到好处。

    关于用益权，德国物权法规定了物上用益权、权利用益权和财产用益权三种类型。所谓“物上用益权”就是“用益物权”。

    权利用益权，属于“准用益权”，有的权利可以依照物上用益权的办法设定与行使，有的权利不能依照物上用益权的办法设定与行使，总体上比物上用益权严格得多。

    财产用益权，实为债权式用益权。特定条件下可以转化为物上用益权，以金钱受偿债权的是债权式用益权，以标的物受偿的是物权式用益权。

    债权式用益权，包括普通、担保两种债权式用益权。倘若在“用益物权”编中承认债权式用益权，里面的内容就会出现混乱的局面。中国新物权法已经注意到这一点，并实行了隔离措施。

    （2）旧物权法对用益物权无定义

    物权法对用益物权无定义，是绝大多数大陆法系国家普遍存在的弊端。中国旧物权法也概莫能外。

    即使是德国物权法那样规定“物上用益权”，也顶多算作半个“用益物权”的定义。

    德国民法典（物权法编）第1030条粗略地规定：“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益方式设定负担（用益权）。（2）用益权可以因排除个别收益而受到限制。”这里面的句式很累赘，没有权能上的说明，是一种模糊性的概念。德国民法典对于所有权的概念是模糊性规定的，连锁反应到用益物权概念的模糊性。

    中国旧物权法，关于用益物权的子项目内容是有的（尽管不全面），但无用益物权的定义，这一点甚至于不如德国物权法的有关规定。

    三看担保物权的定义。

    新物权法第170条对“担保物权”作出了明确规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

    第171条第2款对“反担保”作出了明确规定。此后，对于抵押权、质权、留置权等都分别作出了明确规定。

    “担保物权”这种概念，是中国21世纪新型物权法首创的新概念。其他大陆法系国家的物权法、英美法系的普通法都是未作具体规定的。

    中国之担保物权法部分，是在担保法、担保法基础上进行大幅度改进的产物，增加了大量的担保财产、担保权利，由此变得更加符合21世纪当代物权法的实际水平。

    中国旧物权法，关于担保物权的子项目内容是有的（尽管不全面），但无担保物权的定义，同样显得零散与混乱。此处略去不表了。

    第三，新旧物权法的相同之处与其他不同之处。

    1、相同之处

    新旧物权法的相同之处，还是有的，但是不多。主要的是以下几种类型的物权。

    （1）地役权

    关于地役权，就是调和土地所有权人与土地利用权人地权关系的务实性物权。土地所有权人以可容忍的义务，向地役权人提供需役地，以满足地役权人行使通行权、引水权、蓄水权、排水权、管钱铺设权、建筑物空间利用权等方面的需要，从而使得有限的土地资源发挥出应有的效用。

    普通物权法体系中唯一能够以法定形式与所有权抗衡的，就是地役权，也是罗马法的优良品种之一。地役权是具有博爱价值观的普通物权，具有解决地权矛盾、平整地权关系、提高不动产利用率、共益性质突出和互利互惠等优点，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，都是非常适用的良好物权之一。

    新物权法中的地役权，是新社会最为扁平化的土地利用权。由于新中国统一实行了土地公共所有制的缘故，城市中的市政建设事业基本为公有制，且通行权、引水权、蓄水权、排水权、管钱铺设权、建筑物空间利用权等地役权执行过程中是相当容易的。只是农村、农业地役权比城市、工商业地役权所产生的矛盾多一些而已。

    旧物权法中的地役权，是旧社会最为扁平化的土地利用权。旧社会的城市规模小，工商业很不发达，城市、工商业地役权的比例关系远远不及农村、农业地役权。由于普遍存在土地私有化、公权私化等腐败现象，全国城乡的地权矛盾相当普遍且相当严重，地役权法规定以后，客观上可以适当缓和一下土地所有权与土地利用权方面的矛盾。

    新旧物权法中的地役权，仍然具有细微的差别。新物权法中地役权人无偿利用他人土地的现象非常普遍，旧物权法中地役权人有偿利用他人土地的现象非常普遍。

    （2）抵押权、质权、留置权

    抵押权、质权、留置权，统称为担保物权。

    原始形态的担保，就是定金、违约金的担保，相当于普通债权法和普通法锁关系的范畴，古代罗马法主要是这两种形式的担保。

    高级形态的担保，就是标的物或者标的权的担保，相当于担保债权法和担保法锁关系的范畴，这是近现代大陆法系式的担保。

    抵押权、质权、留置权这些担保物权，都是趋利性、自益性、经济性物权，均来自经济社会，反过来以法律的形式为经济社会服务。历史经验证明，这几种担保物权得以明确规定后，为缓解讨债难、破解融资难等难题起到了非常重要的杠杆作用。

    新旧物权法不约而同地明确规定抵押权、质权、留置权及其担保关系，而且不存在或者基本不存在政治分歧，两法之间的共同之处多于不同之处。

    2、其他不同之处

    本文前面大量介绍了新旧物权法之间的不同之处，具体来说还有其他一些不同之处。

    （1）新物权法有的

    新物权法有国家、集体、其他人主体的，旧物权法没有；

    新物权法有制度物权法、政策物权法的，旧物权法没有；

    新物权法有公共利益保护主义和国家利益中心论的，旧物权法没有；

    新物权法有国家所有权、集体所有权的，旧物权法没有；

    新物权法有土地所有权公共所有制的，旧物权法没有；

    新物权法有征收、征用规定的，旧物权法没有；

    新物权法有无形物所有权的，旧物权法没有；

    新物权法有业主建筑物区分所有权的，旧物权法没有；

    新物权法有不动产相邻关系的，旧物权法没有；

    新物权法有无土地承包经营权的，旧物权法没有；

    新物权法有有偿使用建设用地使用权的，旧物权法没有；

    新物权法有无偿划拨建设用地使用权的，旧物权法没有；

    新物权法有房随地转、地随房转规则的，旧物权法没有；

    新物权法有住宅建设用地使用权续期制的，旧物权法没有；

    新物权法有农村集体宅基地使用权的的，旧物权法没有；

    新物权法有禁止土地所有权抵押、私自转让的，旧物权法没有；

    新物权法有知识产权加入权利质权的，旧物权法没有；

    新物权法有登记对抗主义的，旧物权法没有；

    新物权法有物权设立、变更、转移、消灭的，旧物权法没有；

    新物权法有登记生效、交付生效、合同生效分别规定的，旧物权法没有。

    新物权法的物权节目与词汇高达数以千计，旧物权法没有。

    新物权法的一部法理学专著版面字数长达500万字，旧物权法理论专著从来没有。

    其他从略。

    （2）旧物权法有的

    旧物权法有土地所有权私有制的，新物权法没有；

    旧物权法有土地所有权自由抵押、转让的，新物权法没有；

    旧物权法有永佃权的，新物权法没有；

    旧物权法有典权的，新物权法没有。

    旧物权法有被新政权废除规定的，新物权法没有。

    其他从略。

    二、一般分析

    新物权法跟旧物权法相比，具有以下几个特点。

    第一，是当代的宏观物权法。

    私法与公法、民法与商法融为一体，城市圈物权法与农村圈物权法相得益彰，各种物权主体完整，各种物权客体圆满，各种物权关系都有相应的生态环境，物权制度恰当自然，物权文化首屈一指。这是旧中国物权法中不曾有过的宏观物权法。

    旧物权法载于《中华民国民法?物权》，由南京国民政府于1929年11月30日公布、1930年5月5日施行，作为中国近代立法史上第一部正式颁布实施的物权法在中国大陆施行了近20年，在台湾从1949年算起也有60多年。从第966条至第759条共计210条（2007年11月30日修改增加至251条），分为通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等共10章。除“永佃权”部分的9个条款、“典权”部分的17个条款是旧物权法所独有的以外，其余的是与最新物权法雷同的地方。

    《民国物权法》是承接《大清民律草案》和《中华民国民律草案》物权编的成果，实际上是师从德国物权法和日本物权法基本思路的结果。同属于私法或者资本主义性质的物权法，质量上却不及日本物权法，质量上和数量上更不及德国物权法。日本物权法也共分10章，现存243条（另有施行法17条），不动产与动产权利条理分明，逻辑清晰，脉络有致，实用性也较中国旧物权为强。

    《民国物权法》即旧中国物权法，简称旧式物权法，与日本物权法一同面临着着一个最大的尴尬境地，就是随着工业化、城市化的冲击和农业附加值低现象的延续，永佃权日渐式微，大多数已经成为镜花水月。

    《日本民法典施行法》是1898年6月21日公布、1898年7月16日施行的。该施行法第47条将永佃权的基准年限定在50年，《日本民法典》第278条的存续期间定为20年以上50年以下。名义上永佃权物权法是保护佃农长期的农用土地租赁权的，实际上是保护地主阶级的根本利益和长期利益的。况且这种农业性质的物权法的永佃权生命力是不会太长的。

    中国台湾实行旧式物权法之第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牲畜之权。永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定”，永佃权最高期限是无限期的，比日本的最高期限50年更长。永佃权是有偿使用的农用土地租赁权，不能与中国大陆的无偿使用的土地承包经营权相提并论。新物权法的土地承包经营权，分为耕地、林地、牧草地之类的土地承包经营权，最短的期限是30年，最长期限是70年以上，承包权人不但不需要向任何人交地租，甚至于还有政府的农业补贴费。永佃权人必须要向地主交地租，至于台湾的“三七五减租法”可以减轻佃农的一些压力，毕竟是治标不治本的改良主义办法。

    德国物权法现存552条，德国民法典总则中和债务关系法和其他编章中，也有不少于552条的物权法之类的规定。不动产与动产权利、所有权与用益权等权利条理分明而很精致，逻辑性和实用性更强，光用益权就包括物上用益权、权利用益权和财产用益权三大品种，没有列举不合时宜的永佃权，减少了农业圈物权法内容，仅最高额抵押权的条款较中国旧物权法逊色一些。德国物权法中没有永佃权的规定，有物上用益权、权利用益权和财产用益权和限制人役权的规定，这跟中国旧式物权法有永佃权的规定形成了明显的对比。

    2007年3月16日公布、当年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》虽然也只有247条，已经是具有较高质量水平的新型物权法。体裁上是公法、共法、私法以及普通、担保、制度“三法合一”的当代新式物权法，是城市圈和农村圈物权法“二法合一”的当代新式物权法，是公益型和自益型物权法“二法合一”的当代新式物权法，具备了宏观物权法的基本特征，所以从法理逻辑上到实际应用上已经超过旧中国物权法的水平。

    新式物权法的物权主体是4个以上，而旧物权法仅仅是私有人一个；新式物权法的物权权能清晰、不动产与动产的权利与义务清晰，自由物权与限制物权清晰，优先物权与与一般物权清晰，各种物权的主体与客体之来龙去脉清晰，各自的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系清晰，所有这些都是旧物权法所不能做到的。旧物权法甚至于将相邻关系的一些不动产消极物权当作了不动产所有权的主要组成部分，确实有本末倒置或者喧宾夺主之嫌。诚然，中国新式物权法没有典权方面的规定，这一点是不如旧式物权法的。

    第二，是全效能的物权法。

    普通物权法与担保物权法融为一体，并有相当多的制度物权法条款，整体上增强了新式物权法的效能、效用与效力，形成了全效能的物权法。这是旧式物权法所不具备的效力优势。

    旧式物权法主要立足于农业社会和纯粹私有制的陈旧物权法，难以见到制度物权法，也难以形成“三法合一”式的宏观物权法。其实旧式物权法中有很多内容已经失效或者基本失效。

    譬如，永佃权制度在七十年前的旧中国兴许有一定的法律市场，因为那时的旧中国纯粹是个农业国，需要平衡自耕农与佃农之间的收益租赁关系。然而，如今的中国大陆是个土地公有制社会和基本上的工业化、城镇化社会，农用土地基本上是免费使用的；中国台湾的土地国有化水平也达到了40%以上，工业化、城镇化水平也很高，同样地也减免了农业税，台湾农村的合作化、集体化水平也相当高，永佃权制度在当今社会已经是名存实亡了。台湾的土地法是很严格的制度物权法，而台湾的物权法是松松垮垮的物权法，没有与制度物权法衔接起来，影响到法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系的协调性与平衡性，对于适时地保护国有资产有不利的一面。

    台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”而台湾所适用的旧式物权法即“民法”第860条却规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”是否意味着土地所有权也可以抵押与转让呢？是否意味着担保物权法可以与制度物权法争吵、打架呢？而中国的新式物权法是不允许土地所有权抵押与转让的，也是不允许担保物权法与制度物权法争吵、打架的。

    中国的新式物权法里面，关于制度物权法的内容是很多的。所有权、用益物权里面的不动产很多名义上是普通物权法的内容，而实质上添加了制度物权法的内容。如全民所有制和集体所有制的优先财产权，建设用地使用权、土地承包经营权等不动产财产权，都是宪法和行政经济法等特别法早已规定死了的。所有这些重要规定的内容，是旧式物权法所不能比拟的。担保物权法里面，表面上也看不出有多少制度物权法的内容，但在限制性、禁止性担保物权系列中主要是受制度物权法规定的制约。

    第三，实用性和前瞻性更强。

    中国21世纪的物权法与旧物权法的比较优势，除了以上两个重点以外，还表现出更好更强的实用性和前瞻性。即使中国倒退到资本主义市场经济社会方面来，但土地所有权公有制的大原则、大方向是永远不会改变的。

    中国在世纪之交之际，经过13年磨一剑，终于修成符合中国国情、符合国家基本的经济制度、符合宏观物权法理逻辑的新型物权法，具有一定的实用性和前瞻性。各种物权人都可以从新式物权法中找到属于自己的物权座位与座标，也不用担心谁欺骗谁、谁欺负谁的问题。即使是自己的财产被政府征收了，也不用担心没有补偿。政府的权力再大，当限制的同样地会受到法律的限制。新型物权法，是真正的上管天、下管地，对于任何单位与个人都得管一管，包括政府机关和政府官员在内。

    新型物权法的前瞻性，主要是指很多法律是留有余地的。意思是说，本物权法解决不了的问题可由其他的法律来解决；现在解决不了的问题，等到将来解决。如第5条“物权的种类和内容，由法律规定”，第10条第2款“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，第38条第2款“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”等等，既省略了篇幅，又留有余地，又有一定的前瞻性。所有这些特殊的规定，在旧式物权法是找不到的。

    有的人在网络上放言“谁谁谁抄搬谁的物权法内容”。有必要这么大声嚷嚷么？中国大陆官方巴不得中国台湾方面抄搬《中华人民共和国物权法》呢！抄搬得越多越好啊，完全抄搬是最好的了！为了更好的宣传新式物权法，中国最高立法机关是不讲物权法著作权的，大方得很！如果中国大陆官方与中国台湾方面进行立法交流，在一个国家之内交流是再正常不过了。中国在起草新式物权法前，还专门请了德国民法学家来指导工作和学术交流呢，他们还一个个的非常热情洋溢、欢欣鼓舞呢！

    21世纪中国物权法的最大遗憾，就是没有一鼓作气地制定成《中华人民共和国物权法典》，现有极其宝贵的立法资源没有得到充分利用。笔者预测，这是一种不可抗拒的发展趋势，未来海峡两岸的14亿同胞们能够一睹物权法典的芳容，享受这宏伟壮观的饕餮盛宴！

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法的立法焦点与基本原则〗〖中国21世纪物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文要点〗

    中国21世纪的新物权法，即中国21世纪特色社会主义制度的物权法。是当代的宏观物权法和物权衡平法，又是基本权源法、基本担保物权法和基本民法，制度物权法在普通物权法和担保物权法占有相当大的比重，物权主体与客体相当周详，比旧中国那种微观物权法和纯私法有很大的比较优势。

    总体上，中国21世纪的物权法优于西方国家物权法和旧中国的旧式物权法。这从新型物权法制度和立法模式上可以反映出来。其是在废除旧中国旧物权法基础上而重新制定的新型物权法，故很有条件特立独行，高屋建瓴，推陈出新，好戏连台，鹤立鸡群，一鸣惊人。
正文 初稿941-2
    当代物权法百科全书小辞典

    制定中国物权法典的重要意义

    一、基本理念

    2007年3月16日通过、2007年10月1日起实施的中华人民共和国物权法，开创了新中国物权立法的新纪元。栗子小说    m.lizi.tw这种当代的宏观物权法和物权衡平法，又是基本民法、基本权源法、基本担保物权法和基本物权制度法，为各种物权主体行使权利、履行义务提供了有效的法律工具。从此以后，中国的物权立法面临着更好更广阔的发展机遇。不失时机地制订实施“物权法典”，具有划时代的创新意义与实践意义，具有特别重要的现实意义与长远的历史意义。

    充分发掘、利用、整合法律资源，大胆设想，小心求证，群策群力，众星捧月，将现有的物权法立法资源发挥出最大的效用，由现行的《物权法》单行法推进到综合法《物权法典》，大大提高物权法制水平，实现物权制度法典化，大力弥补单行法诸多不足之处，完成伟大的历史使命，这是新时代、新形势的新要求，也是亿万群众的美好愿望与迫切需要，也是一件非常自然而幸福的事情。

    1、物权法与物权法典

    所谓法典，应该包括以下几层意义：一则，是经典式法律，每个人必读、必记、必执行，不能误读、误记、误解、误执行。二则，是容量大、综合式同类法律的汇纂，与单行法相对。如民法典，是民事法律的经典著作，也是多种法律汇集而成的总法律，涉及到公民的诸多项目的权利、义务与责任，每个人必读、必记、必执行，不能误读、误记、误解、误执行。

    所谓物权法，是指专门以确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的民事法律。以物为本原，各种有形物与无形物、自然物与人造物、要式物与略式物、主要物与从属物、智慧物与派生物的归属与利用，物权的设立、变更、转移与消灭，各种物权人的各种权利、义务与责任，以及由物、物权发生的物权关系、产权关系、法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、分配关系、人事关系、对世关系和社会关系、占有关系等等，都在这种民法范围之内，对整个物权社会产生巨大的影响，是改善全体公民物权生活的法器，是防止一切侵占、侵权行为的利器。其是基本民法、基本权源法、基本担保物权法和基本物权制度法，在整个物权社会中具有举足轻重的指导意义。

    所谓物权法典，是诸种物权法汇集而成的经典式民法，与物权法单行法相对。除了对所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系保护法进行全面改进以外，还应当包括物件关系法、知识产权关系法、所有制关系法、零物权关系法和物权侵害责任法等方面的新内容。应当是相当完整的基本民法、相当全面的权源法、内容饱满的担保物权法和更加中肯的物权制度法，既能在整个物权社会中充分发挥举足轻重的指导作用，又能整体上提高宏观物权法的执行效力。

    物权法典，应当是与民法典并列的另类法典，不应当将物权法作为民法典的一部分进行强行编制。

    物权法，既有财产权法、又有非财产权法的内容，既有民法的内容、又有大量公法的内容，而且公法的内容在物权法中所占的比例较重。至于公法的内容，加入物权法中是必须的，因为物权法是系统性的权源法，许多私人的财产是与国家、集体的分配关系相关联的，而且仅仅规定保护私有财产而不规定保护国家、集体的财产是根本不行的。但是，公法的内容，大量加入合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等民法加入民法典，就显得很不协调；或者说，物权法及其大量公法的内容，加入民法典就显得很不协调。

    既然如此，那么最好的选择方案，就是将未来的物权法典与未来的民法典区分开来。既可以让物权法典放心大胆地规定公法的内容，又可以让未来的民法典减轻负荷，也不会出现公法的成分太浓厚的状况而影响到民法典的本份编制。

    当未来的物权法典，或者当现行的物权法，没有并入民法典的情况已经发生或者将要发生，那么，原民法典立法规划中的第二编“物权法”，便可以由“债务关系法”或者“财产关系法”来代替之，这就相当于法国式无物权法的民法典。原民法典立法规划中没有财产权法的项目，可以借此机会增补进去。应当说，这种规划与实施方案就是帕雷特优先选择方案，确实值得研究。

    标准更高，质量更好，内容更多，效力更强，适用范围更广泛，应当是未来物权法典的立法目标。物权法颁布实施之前，社会各界人士对于物权法结构与内容提出了许多很好的合理化建议，其中部分采纳了、部分没有采纳。物权法颁布实施之后，对于物权法原理有了进一步的理性认识，逐渐积累了一些实践经验，社会各界人士对于物权法结构与内容又提出了许多很好的合理化建议，其中包括制订物权法实施条例、物权法典在内。

    物权法与物权法典，只有一字之差，而立法思想、法律体例、文章结构、条文内容和应用范围却有很大的差别。

    按照原来的立法计划安排，物权法是作为民法典的一个组成部分进行安排的，现在只是一种暂时性的单行法，等到民法典组织编纂时，就会与其他的民法一起合并，改变单行法身份而进入到民法典大家庭中成为重要的一员。

    长期以来，法学界对于中国是否应当编制民法典各执一词。赞成者认为，制订民法典很有必要，大陆法系国家一般都制订过民法典，实行多年来效果很好。反对者认为，制订民法典没有必要，所谓法典化时期的热点早已过去。民法典将人权法、物权法、财产权法等民法搅和在一起便于是一方面，条款格式僵化、内容逐渐老化和不便于补充与修正相关内容才是主要的方面。

    现行的物权法，尽管是属于宏观物权法范畴，然而总共才有247条（物权法草案共268条），一些编制、章节、条文相当简略，许多重要内容没有编入其中。主要原因在于，原先的民法典立法规划中将整部民法编制为1209条，与上世纪二十年代末的“中华民国民法”的条款总数相当（1125条）。规划中的“民法典”名称为《中华人民共和国民法》，正好与南京国民政府制订的《中华民国民法》相对应。

    2002年12月，九届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国民法（草案）》进行了初次审议。会后，法制工作委员会将草案印发各省市自治区、中央有关部门和法学教学研究单位征求意见。民法草案分为九编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广，内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定物权法……。

    我们平民百姓至今仍然不明白，既然知道“民法涉及面广，内容复杂”，却以1209条作简单化的规划处理？

    若论“民法涉及面广，内容复杂”，中国21世纪的民法对象与物权法对象，应当远比19世纪、20世纪西方国家更加广泛、更加复杂，也远比上世纪二三十年代的旧中国更加广泛、更加复杂。台湾小说网  www.192.tw再说，中国现在有13亿几千万人口，正处于信息化高速公路上，整个民族的集体智慧，应当不比几千万人口民族的智慧差，亦不比旧中国旧官僚主义者们的智慧差。

    《法国民法典》是1804年开始实行的，列举条款2283条，此后增加与修改的数百条未计在内。《德国民法典》是1896年公布、1900年1月1日实行的，列举条款2385条，此后增加与修改的数百条未计在内。其中，德国物权法连同后来增补的9条，共有552条，散布在总则、债务关系法等方面的也有数百条之多，仅仅物权这一部分就比“中华人民共和国民法草案”的总条款还多许多。

    《日本民法典》是个反面典型。条款总数只有6条，后面增补的数百条未计在内。因为条款太少，内容太单薄，此后陆续增补了建筑物区分所有法、借地借房法、工场抵押法、企业担保法、汽车损害赔偿保障法、制造物责任法、假登记担保契约法、利息限制法、信托法、遗失物法、国家赔偿法、法例等十余部法律。这是民法法典化和条款内容短少的反面典型，民法典与公法、民法之单行法拼凑在一起，更是不伦不类。

    就中国现行的物权法而言，即使是不制订中国物权法典，里面有许多内容是需要修改、补充规定的。

    就物权主体、所有制关系法方面，物权法规定了国家、集体、私人和其他人等4种类型。但是，其他人这种主体，只是代表人民团体、社会团体、宗教团体，并不代表集合所有制或者混合所有制。这是需要补充规定的方面。

    中央国有企业与地方国有企业之间合并，乡镇集体企业与村、组集体企业之间合并，私人公司与私人合伙企业之间合并，外国公司与外国公司合并，这是集合所有制的类型。

    以上几种经济所有制，公有、共有、私有之间杂交的，民族企业与外族企业杂交的，都是混合所有制。

    人民团体、社会团体、宗教团体等“其他人”，不属于经济所有制范畴，属于物权所有制范畴，客观上亦存在“集合所有制”和“混合所有制”。也应当在物权法或者物权法典中进行补充规定。

    公共利益与征收补偿方面，非常重要。物权法在第42条、第44条条文中有所涉及，但公共利益的概念没有下定义，适用范围和法律责任的规定也相对模糊，总共两个条款实在是太少。物权法颁布实施几年后，2011年国务院颁布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其中第8条首次界定了公共利益的范围，第17条～第29条专门规定了征收补偿的相关事项，另外还有5个条款的法律责任。修改物权法或者制订物权法典时，关于物权保护与诉权等方面的文章，可以借题发挥。

    关于国有资产保护方面，应当可以增加几百个条款。物权法颁布实施后，企业国有资产法于2008年10月28日公布，2009年5月1日起施行。修改物权法或者制订物权法典时，关于物权保护与诉权等方面的文章，可以借题发挥。

    关于不动产、动产、知识产权质权登记生效方面，物权法颁布实施后，《应收账款质押登记办法》、《动产抵押登记办法》、《工商行政管理机关股权出质登记办法》、《商标专用权质押登记程序》、《专利权质押登记办法》、《著作权质权登记办法》和《土地登记办法》、《房屋登记办法》、《城市房地产管理法》等十余部法律法规如雨后春笋般颁布实施，修改物权法或者制订物权法典时，关于物权保护与诉权等方面的文章，可以借题发挥。

    关于占有保护方面的规定，这是最复杂且最敏感的物权法内容之一，也只有物权法才作出这种专门的规定。物权法总共才有5个条款，应当增加几十个条款。与此同时，占有关系法理学方面应当有大胆性的突破性进展。

    无权占有中，区分出善意占有与恶意占有。善意占有中划分出一般善意占有与善意取得，以及他们的占有关系，有数十种类型之多。恶意占有中划分出一般恶意占有与恶意处分，以及他们的占有关系，也有数十种类型之多。

    涉及到善意占有，问题就来了，要不要进行保护？保护的时效性如何确定？在哪种法律要件与事实要件之下进行保护？问题在于，法律应当明确规定的，却没有明确规定。

    涉及到恶意占有，特别敏感性问题就来了，要不要进行保护？占有保护的目的意义是什么？短暂保护的时效性如何确定？在哪种法律要件与事实要件之下进行保护？问题在于，法律应当明确规定的，却没有明确规定。

    其他法律体系中，是一律排斥恶意占有保护的，对于善意占有保护也是很不看好的。通过反复的思考与认真研究，物权法中关于恶意占有保护在极特殊的情势下也是客观存在的，善意占有保护在很特殊的情势下也是客观存在的，他们不能享有物权保护请求权，却有物上保护请求权，是回复有权占有人之返还原物请求权或者损害赔偿请求权而临时性、暂时性和代表性行使的。

    关于占有保护请求权，尽管物权法中仅仅规定了5个条款，而有的草根学者能够撰写出数十万字的研究成果。但是，也因为仅仅规定了5个条款，使得很多人看不懂，而且这种模糊的现象再也不能持续下去了。

    关于诉权与诉讼时效，这也是物权保护、财产权保护最要紧的问题。物权法专家们论证，法定的物权优于意定的物权，已经登记生效的物权优于未登记生效的物权，许多物权优于债权，许多担保物权优于担保债权，物权关系法上的排除妨害请求权、消除危险请求权应当不受诉讼时效的限制；也有的物权法专家认为，应当修正返还原物请求权的诉讼时效，应当以二十年的长期诉讼时效为妥等等。

    其他的，还有很多很多方面的事例，不便于一一列举。修改物权法或者制订物权法典方面的专题研究，一写就是数十万字，本文不再赘述。

    物权法颁布实施几年来，在确认、保护、利用和规范、调整、限制物权等各个方面做足了功夫，法律的自身效力与连锁效力、联合效力等执行效力、对世效力、溯及效力得以显现，证明了物权法的社会效用确实不能低估。与此同时，整个社会深层次的物权矛盾日益复杂与尖锐，国家、集体、集合、私人和其他人财产的保护面临着很多现实问题无法可依，然而现存的优质立法资源没有得到充分利用，从天而降的大好立法机会一次次地擦肩而过。广大的物权人，伤不起，输不起，玩不起，等不起，渴望更完整、更具威力和适应能力更强盛的新型物权法—物权法典面世，全面地实现“有恒产者有恒心”的美好愿景。

    为了彰显中国宏观物权制度的独具特色，顺应21世纪的深刻变革，为了面对色彩斑斓的物权新世界，打造世界一流的物权法制新体系，未来中国将会面临着极好的机遇与挑战，在未来的一二十年里，中国很有可能将现行的物权法大修成“物权法典”。这种别出心裁的构思，比制定“民法典”具有更大的现实意义与深远的历史意义。

    因为总共247个条款的现行物权法本来就非常单薄，因为物权法典内容更加充实，宏观法制技术含量较高，可以扩展各种形形色色的物权主体与客体的各种元素，可以进一步规范与调整各种层级物权关系与层级法锁关系，同时与时俱进地修正各种不合时宜或者有瘕疵的法律盲点，有效地提高法律质量，整合物权法制水平。栗子网  www.lizi.tw

    倘若中国如日本等西方国家那样，执意要将物权法列入民法典之中，三五年之内看不出什么体例上的问题。时间一长，有关内容很有可能变成百衲衣，还不如修订为物权法典。

    日本民法典在100之内修改了数十次之多，法国民法典和德国民法典在100年之内修改了100多次。这是什么原因呢？大大扪心自问，好好想一想吧。

    2、充分利用现有的物权法律资源

    充分利用现有的物权法律资源至关重要。使得这种极其宝贵的立法资源不至于在时间流逝中和无厘头的争议中而造成巨大的浪费，这才是首先亟需解决的认识问题。统一认识，统一思想，统一行动，统一规划，统一实施，步调一致地积极推进物权法典的立法进程，集结广大专家学者和人民群众的集体智慧，确保物权法典的立法只许成功、不许失败，才是现实意义中的最现实主义、最现实意义。

    说到物权法律资源，确实是非常重要、非常难得、不能错过、不能浪费和不可替代的法律资源。别的财产权法，可以用商法、经济法、行政经济法进行替代，甚至于可以利用一些纯民法来替代。

    物权法能够用什么法律来替代呢？物权法是专司基本权源法的，物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制的本职工作就在于物权法，物权法的节点、节目、词汇多达数以千计，光是一些法律概念是独一无二的。物，物权，普通物权，担保物权，制度物权，政策物权，技术物权，当代物权，传统物权，宏观物权，微观物权……；物中之物，物权中之物权，物权关系中之物权关系，如此等等，不一而足。而且，物权往往优于债权，具有较高的法律效力，诉讼保护时效也不相同。仅仅以民法通则论诉讼时效，很多已经过时了。

    想当初，对于担保物权法引进《中国物权法》的主张，也有的人不赞成，最后还是统一了认识，实现了担保物权法与普通物权法的有机统一，充分说明了这不是糟得很，而是好得很！如果当初不把担保物权法引进《中国物权法》，就会对于现有的立法资源造成浪费，而且立法质量也肯定没有现在这么好。

    众所周知，物权法是一部非常重要和非常别致的法律，她是规范与调整物权走向、平衡各种物权关系、发挥物的效用之非常独特的财产法。与物权关系有关的法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系、分配关系等，有许多主流与支流，可以纵横捭阖地延伸，如数家珍地把各家各户各个层次的物权宗谱和网络图谱展示出来。

    制定物权法典的重要意义，除了王兆国副委员长关于《中华人民共和国物权法（草案）》表决通过前的说明，提出“制定物权法必要性”的四大意义以外，主要集中于填补国内空白甚至于国际空白，更加有利于中国的法制建设与法律改革，有利于中国基本经济制度的完善，完整地保护各种权利人的合法权益。

    目前世界上有许多大陆法系国家颁布实施了民法典，没有颁布实施物权法典。这是人类立法史上最大的遗憾，巨大的物权法立法资源被无情地形成了巨大的损失浪费。抢救与利用物权法立法资源，已经迫在眉睫，中国应当成为世界上第一个吃螃蟹的人，决不能被麻烦与困难吓倒。

    西方国家的学者认为，西方世界的精神文化遗产有两大板块，一是圣经，二是罗马法。而罗马法的精华集中在物权法里面。可惜的是，那么好的物权法埋没在民法典中，受前后左右的其他民法所束缚，不能进行大幅度的或者彻底的修改。

    如德国民法典的编排秩序，分别是总则、债务关系法、物权法、亲属法、继承法五大板块。日本民法典分为总则、物权、债权、亲属、继承五大板块，整部法典的内容很不完善，后来陆续地补充规定了不动产登记法、户籍法、建筑物区分所有权法、借地借房法、工地抵押法、企业担保法、汽车损害赔偿保障法、制造物责任法、假登记担保契约法、信托法、遗失物法、国家赔偿法、法例等单行法。

    各国民法典的内容非常庞杂，某些民事法律对象随着时代的变迁、物权法学史的进展，需要重新定义、定位与修正。但按照该国民法典的的体例顺序进行修正，修正起来会遇到很多麻烦，需要重新进行再统一规范与调整。因为民法典中各编各章各节的条款序列是固定的，每次修改起来，要么是非常麻烦，要么受其他各种因素的影响，常常暴露出“民事法律法典化”的窘迫的尴尬现象。

    人类历史社会中，有无数英雄豪杰和志士仁人，为国捐躯，为国争光，为民造福，为整个中华民族的现实利益与长远利益呕心沥血，先天下之忧而忧，后天下之乐而乐，穷则努力奋斗，富则兼济天下。爱国为家，同仇敌忾，涤恶扬善，惩贪倡廉，扶贫帮困，睦邻友好，拾金不昧，遵纪守法，严于律己，宽宏待人，所有这些都是很朴素的道德法与物权法。长城内外，大江南北，海峡两岸，处处洋溢着物权法的正能量。

    伟大的哲学家******同志说过，人类社会总得有所发明，有所发现，有所创造，有所前进，不能总是停止在一个水平上。拿我们的话来说，中国物权法总得有所发明，有所发现，有所创造，有所前进，不能总是停止在一个水平上。

    过去，很多法律在规划、起草、制订、颁布、和修正过程中，反复研究，反复斟酌，反复修改、反复完善，从而提高立法水平，增强法律的影响力、执行力、威权力。其中，物权法经过13年的刻苦磨砺，8稿定谳，但有很多方面的问题没有解决，而不失时机地制订物权法典，大量充实内容，提高立法水平，增强执法效果，很有必要。

    物权法既是非常要好的法律资源，也是非常深奥的法律科学，必须充分利用这种法律资源，努力发展这种科学事业。所有制关系学，所有权关系学，用益物权关系学，担保物权关系学，占有关系学等等方面，还有很多空白需要填补，还有很多问题需要深入研究，还有很多规律性需要掌握，还有许多内容需要充实，还有许多表现形式需要艺术化地综合运用。

    现行的物权法，搭建了很好的拓展平台，构建了宏观物权法的框架，已经形成物权法典的雏形，经过几年来的贯彻实施已经积累了很多好经验，形势大好，不是小好。制订与实施具有划时代意义的物权法典，完全是“万事俱备，只欠东风”。

    俗话说得好，成事在天，谋事在人。只要功夫深，铁杵磨成针。

    我们的目的是能够达到的，我们的目的是一定要达到的。中国物权法典成功颁布实施之日，就是胜利之日，就是万众欢腾的喜庆之日！

    二、一般意义

    本文的论题，是“制定物权法典的重要意义”，预示着中国法制史上划时代的法制建设之大创举与大变革，中国将会第一个登上物权法典的巅峰，具有特别重要的“里程碑”意义。

    若论制定物权法典的一般意义，也是相对保守的说法。这里说是“一般意义”，究竟其实俨然是“重要意义”。现在不把话说过头，最好是留下来，等到既成事实出现后，再作结论也不迟。

    简单地说，制定物权法典的一般意义主要体现为如下几点。

    第一，应当是世界上独一无二的物权法典。

    倘若中国真的制订实施中华人民共和国物权法典，一定是21世纪中国特色的物权法典，是具有国际先进水平的和中国特色社会主义的物权法典，应当是世界上独一无二的物权法典。

    这种要求并不高，而且应当较容易做到。因为现行的中华人民共和国物权法，已经是宏观物权法典的雏形，在世界物权法百花园中一枝独放。大家动动脑筋，一起出主意想办法，达到目的是指日可待的。

    不可否认，迄今为止，现行的中国物权法仍然是个试验品，仍然是属于不太完整的产品，因为有许多物权类型没有加入其中，甚至于有许多物权内容仍然是一片空白。主要原因在于立法规划不周到所致。

    按照原先的立法规划要求，物权立法是民法典立法的一个组成部分，由于民法典立法计划进展不够顺利，故将物权法立法先行一步。至于，物权法从第二草案起加入了许多“公法”元素、新型的担保物权法元素，纯粹属于歪打正着。

    如果说，我们的胆子再放大一些，步子再放快一些，内容再充实一些，未来中国物权修法的正确思路，应当是公法与民法兼容、有形物权与无形物权并行、有物权与无物权明示的“中华人民共和国物权法典”。她既不属于制度物权法范畴，与未来的“中华人民共和国民法典”也互不隶属，而应当是一部独立自主的“新型法典”。

    从这个意义上说，她应当是世界上独一无二的物权法典。迄今为止，世界上只有民法典、商法典、刑法典、诉讼法典这几类法典，还没有出现过物权法典。物权法典的出现，定会让全世界的法制国家为之轰动，也定会为完善中国社会主义物权制度向前迈进一大步。

    第二，应当是中国最有分量的物权法典。

    倘若中国真的制订实施中华人民共和国物权法典，再也不受中华人民共和国民法典条款编制上的束缚，完全可以放心大胆地增补新内容，将应当规定的全部规定进去，奉献在全国人民面前的，应当是中国最有分量的物权法典。

    就其体例而言，中国物权法典的制定，可以大大突破固有的立法观念和物权法体例的限制，还可以取材于民法、商法和部分公法的精华部分加以充实；可以将原来忍痛割爱的部分重新找回来补上去，还可以根据需要和可能放手地加入物权新内容、新品种。

    就其内容而言，物权法典是综合法，几乎是可以上不封顶的，制定个800条款也不算多，甚至于可以在物权法基础上翻一番至两番。物权法是单行法，中国物权法总共才247条，许多地方是蜻蜓点水一带而过，许多重要物权对象并未列入其中。某些重要的所有制如集合（混合）所有制，是一种新兴的经济主体与物权主体，现行的物权法也没有明确规定下来，这是一种很大的遗憾。

    这与中国21世纪丰富多彩的物权景观、生动活泼的物权生活很不对称，很不协调。西方国家甚至于在19世纪制定的物权法—纯普通物权法、不包括制度物权法和政策物权法，长达552条，相比之下，中国物权法可以定义为“半边法”。这种落后状况亟待改观，再也不能固步自封、不求进取了。

    具体而言，未来的物权法典必须大大超过800条款，才能算作最有分量的物权法典。优质的法律与法典，是形式与内容高度统一的事物，没有原则、毫无顾忌的删减和浓缩，连单行法的质量都大打折扣，更遑论物权法典的宏观世界了。

    第三，应当是可以管用100年以上的物权法典。

    倘若中国真的制订实施中华人民共和国物权法典，质量上数量上都有一定的保证，能够高瞻远瞩指导未来，能够高屋建瓴基础扎实，应当是可以管用100年以上的物权法典。

    物权制度不同于经济制度。经济制度，是随着经济形势的变化而经常性的地调整的，且受政治制度影响的范围较大。物权制度，几十年来甚至于几百年来基本上是恒定的，且受政治制度影响的范围较小。

    所有权，用益物权，担保物权，以及其他的物权，所有这些物权，在人类社会中都有共同的物权价值观和同一性的行为规则，除了法定的物权容易浮动以外，一般是不轻易浮动的。

    如果说，物权法的目标应当管用30年以上的话，那么，物权法典的目标应当是100年以上。

    确切地说，这个目标不是太大，而是太小。以德国物权法为例，它是1896年8月18日公布、1900年1月1日起施行的，至今有110多年的历史了，由于具有前瞻性，制作比较精良，故很少有修改的痕迹，总共才增加9个条款，目前总共552条。看过德国物权法的人，都会对该法叹为观止。然而，某些德国人认为，瑞士民法典和物权法比该国的民法典和物权法更好一些，完全是青出于蓝而胜于蓝。21世纪的中国，更有条件和更有理由“青出于蓝而胜于蓝”。

    中国有学者夸张地说现行的247条的中国物权法是“中国物权法典”，大错特错！德国物权法长达552条，为什么没有人说这是“德国物权法典”呢？正如中国一位伟大的哲学家******所说的“虚心使人进步，骄傲使人落后”，一切固步自封、骄傲自满的思想是要不得的。

    确切地说，现行的中国物权法是“中国物权法典的一个雏形”，离“中国物权法典”还有很大的距离呢！根据自己的设想，给现行的中国物权法再增加上247条是分分钟的事情，而决不是胡闹和凑数之作！

    第四，应当是完整地平衡保护各种权利人合法权益的物权法典。

    倘若中国真的制订实施中华人民共和国物权法典，再也不受中华人民共和国民法典条款编制上的束缚，物权法内容不必裁减了又裁减、省略了又省略。既有宏观物权法的宏伟气势，又有微观物权法的涓涓细流，不必为尊者讳，不必为卑者贱，更加娴熟地运用系统工程原理与一般均衡原理，立法目的意义更加明确，收到的社会效果更加显著，应当是完整地平衡保护各种权利人合法权益的物权法典。

    制定物权法的初衷，就是将其作为“中华人民共和国民法典”之一编来规划的，实际上是已经落入了古老民法典的窠臼，束缚了自己的思维与手脚，不能解放思想、大胆突破，也不能在物权法中注入新的物权元素、拓展新的内容。

    实质上，中国物权法依然是一部“掐头去尾”式的“半边法”，省略了大量内容，创新力度不够圆满，难以更加完整地保护各种权利人的合法权益。

    有资料显示，2002年12月，九届人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国民法（草案）》进行了初次审议。会后，法制工作委员会将草案印发各省市自治区、中央有关部门和法学教学研究单位征求意见。民法草案分为九编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定物权法……。（《物权法（草案）参考》第63页：全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》的情况汇报）

    从以上资料来看，有关方面的立法思路值得商榷。

    其一，是将物权法列为“民法典”的一个组成部分是相当古板的，没有意识到中国的国情不同、新世纪的立法要求与境界不同。中国物权法是公法与私法融为一体的，为什么一定要纳入“民法典”中去呢？中国物权法是21世纪制定的新型法律，为什么一定要向人家18世纪、19世纪的民法典看齐呢？

    当代社会有许多民法学家抨击一些国家“法典化”倾向不识时务，搞那个机械的古板的“民法典”以后，从头到尾将条款序列固定死了，要修改起来就麻烦多多了。大多数“民法典”经过若干年修改后简直是个百衲衣，难看得要死。如果说是制定物权法典，那么任何时候的增删改调是自由自在的，无论修改多少次是整洁的。全世界每一部民法典，无一例外地表现出相当的保守性与封闭性，把几部民法七拼八凑汇编起来就叫“民法典”了。汇编的时候，就将好端端的单行法裁剪得七零八落的，落得个四不像的东西。

    其二，是中国“民法典”与物权法篇幅实在是太短小了，与现实社会需求反差太大。社会主义国家的民事权利、财产权利与义务，由于与公有制权利交叉点很多，比资本主义国家的民事权利、财产权利更加复杂多变，规范或者调整这些权利与义务，以及平衡各种法律关系、法锁关系等等，应当花更大的力气、用更多的篇幅来规定才对呀，为什么中国现阶段“民法典”比之古代外国民法典的条款少了1000多条以上呢？这是其一。

    其三，民法典也不至于短到共1209条的地步。

    人家18、19世纪的经济文化水平和权利义务种类，显然不能与21世纪的中国相比，全世界每个国家只会是水涨船高的。尽管个别权利义务有消亡的，但总体上是会大量增加的。法国民法典是1804年正式成型的，总条款达2283条以上，后来这些补充的条款有数百条之多。德国民法典是1896年正式成型的，总条款达2385条以上，后来补充的条款也有数百条之多。然而，中国“民法草案”仅仅区区共1209条，还不到人家的1/2，实在是太奇怪了！

    既然是“中国民法典草案”是短小又短小、缩短又缩短，毫无疑问，中国物权法也会跟着接连短小、缩短。本来，物权法草案第三稿共268条已经是很短小的了，到颁布时再缩短到247条。既然中国“民法草案”是德国民法典的1/2弱，中国物权法也跟着是德国物权法（552条）的1/2弱。

    关键在于：中国物权法应当是完整地保护各种权利人的合法权益的，同时是必须内容完整、更有效力的。既然物权法是如此重要、又是可以独立成就的财产法，本身具有特别重要现实意义和长远的指导意义，为什么不把胆子放大一些、步子迈快一些？为什么不可以突破陈旧的立法模式，不敢大胆地制定物权法典呢？

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪新物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416

    〖本文要点〗

    2007年3月16日通过、2007年10月1日起实施的中华人民共和国物权法，开创了新中国物权立法的新纪元。这种当代的宏观物权法和物权衡平法，又是基本民法、基本权源法、基本担保物权法和基本物权制度法，为各种物权主体行使权利、履行义务提供了有效的法律工具。从此以后，中国的物权立法面临着更好更广阔的发展机遇。不失时机地制订实施“物权法典”，具有划时代的创新意义与实践意义，具有特别重要的现实意义与长远的历史意义。

    充分发掘、利用、整合法律资源，大胆设想，小心求证，群策群力，众星捧月，将现有的物权法立法资源发挥出最大的效用，由现行的《物权法》单行法推进到综合法《物权法典》，大大提高物权法制水平，实现物权制度法典化，大力弥补单行法诸多不足之处，完成伟大的历史使命，这是新时代、新形势的新要求，也是亿万群众的美好愿望与迫切需要，也是一件非常自然而幸福的事情。

    本文的论题，是“制定物权法典的重要意义”，预示着中国法制史上划时代的法制建设之大创举与大变革，中国将会第一个登上物权法典的巅峰，具有特别重要的“里程碑”意义。

    若论制定物权法典的一般意义，也是相对保守的说法。这里说是“一般意义”，究竟其实俨然是“重要意义”。现在不把话说过头，最好是留下来，等到既成事实出现后，再作结论也不迟。

    第一，应当是世界上独一无二的物权法典。

    第二，应当是中国最有分量的物权法典。

    第三，应当是可以管用100年以上的物权法典。

    第四，应当是完整地平衡保护各种权利人合法权益的物权法典。
正文 初稿942-2
    当代物权法百科全书小辞典

    制定中国物权法典的可行性

    一、基本理念

    （一）概念

    制定物权法典，不但是完全必要的，而且是非常亟需与完全可行的。台湾小说网  www.192.tw

    充分利用物权法典的立法资源，加固国家财产防火墙、集体财产防火墙和私有财产防火墙，一律没收投机分子“法无明文规定不禁止”的所谓“尚方宝剑”、“护身符”，是完全必要的，而且是亟需的。

    可行，就是规划与实行中可靠的意思。可行性，就是事情的开头与结局可靠性、靠谱性的意思。任何事情，靠谱的就有可行的保证，不靠谱就没有可行的保证。

    这里主要是智力投资，至于物力投资则不在话下。智力投资的可行性研究，所遵从的是思维科学投入产出的客观规律，而不是经济科学投入产出的客观规律。用适当的智力投资和少量的物力投资制造物权法典，可以获得巨大的社会效益，非常可观地既利国又利民，真正是千载难逢的极好机遇，何乐而不为？应当坚定一条信念，只要符合物权法典思维科学客观规律的，就是完全合理的与可行的。

    制定物权法典，所寻求的是社会效益和法制效力，不必为物权法单行法更改为物权法典的人工重复而斤斤计较。智力投资的投入与产出比是合理的，符合物权法典和社会需要的，结构上、内容上基本符合要求的，就可以完全推定为可行的。

    以下几个问题应当明确，应当统一认识，提高认识论水平。制定物权法典可行或不可行，以及与制定民法典之间的关系一定要认识清楚，仔细琢磨，当然不能妄下结论。

    1、单独制定物权法典应当是可行的

    未来可期制定的物权法典应当是独立的法典，可以与未来可期制定的民法典分为两套法典分别实施。无论并列的情形会怎样，也无论是先制定或者后制定，物权法典应当是特立独行的。因为，制定物权法典是必要的，制定民法典却没有这种迫切性与必要性，而且将物权法加入民法典之中也没有这种必要性。

    按照原先的立法规划，是将物权法加入民法典之中，与总则、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法等其他的8个部分共为一体，并没有打算将物权法典列入立法规划之中。

    以上立法规划，客观上存在以下几个方面的问题需要认真考量。

    一是，因为将物权法加入民法典之中，以物权法代替并挤走了财产权法，法律的布局不尽合理。

    只有将物权法另立为物权法典后，才有可能将财产权法加入民法典后，法律的布局才是合理的。一方面可以放手扩大物权法的容量，另一方面可以放手让财产权法展示出来，两种法律资源均得到充分利用，这也是最好的立法规划方案。

    物权法的性质，应当是基本权源法、基本民法、基本担保物权法，大部分是财产权法，但不限于财产权法。

    物权法，包括财产权法和非财产权法两大部分，且财产权法中不仅包含可流通、可交换的有金钱价值的财产权，而且包含限制和禁止流通、交换的财产权，而且还包含没有交换价值、金钱价值而有物权价值的物权。

    财产权，一般是指可流通、可交换的有金钱价值的财产权，称之为经济财产权。主要是意定的、可交易的财产权，法定的、不可交易的财产权比较少。

    现实条件下，民法典中将物权法和财产权法一同加入民法典中也是不可能的。因为物权法和财产权法，在概念上内容上有许多交叉性的规定，重复规定显得很累赘。当物权法不加入民法典，物权法与财产权法不会发生矛盾冲突，却将财产权法加入民法典，这样就可以做到一举两得、一石三鸟。

    二是，物权法中公法的内容很多，将物权法加入民法典之中显得很不协调。物权法与民法典并列或者不并列，单行或不单行，最适合的就是最可靠、最可行的。

    民法典的本色是姓民的，不是姓公的。物权法中公法的内容很多，所有权部分和用益物权部分中，有许多是制度物权法、政策物权法的内容，行政法、行政经济法的氛围相当的浓郁，将物权法加入民法典之中显得很不协调。

    财产权法的本色是姓民的，加入民法典之中是很合适的。大陆法系最早的资产阶级民法典—法国民法典没有物权法，规定了大量的财产权法，这是有先例的。财产权法加入民法典之中，不仅体例吻合、充分利用了法律资源，而且可以放手借鉴大陆法系、英美法系和社会主义法系财产权法的诸多经验教训，打造21世纪中国式财产权法的新模式。

    目前，物权法和财产权法都是单行法，两种民法各有千秋，尽管法律内容和适用范围不尽相同，执行起来是配合默契甚至于相辅相成的。

    然而，物权法只有一部专门的物权法，财产权法涉及到许多部财产权法。一旦按照原先的立法规划，在民法典中加入了物权法而去掉了财产权法，大量的财产权法就这样白白废止了。为了一部民法典而废止大量的财产权法，这是很不值得的。

    因此，采取两条腿走路的办法，既制定物权法典，又制定民法典，所有的疑难问题就迎刃而解了。

    2、制定物权法典是必需的

    任何法律，都有一定的目的意义，都需要具有一定的可行性与实用性。单行法律是这样，集成法典也是这样的。有时民事法制定单行法是必需的，制定物权法典也是必需的，但制定民法典却不是必需的。这种事情确实需要认真研究，总结国内外立法的经验教训，从长计议，不能草率从事。

    物权法资源是最好的法律资源，这种法律资源是其他任何法律也不能替代的。对物权法资源简单的开发利用就是物权法，对物权法资源深入地、全面地、综合地开发利用就是物权法典。显而易见，制定物权法典是必需的，不制定肯定会大量地浪费法律资源的，对于完善社会主义初级阶段的物权制度是很不利的。

    运用科学而缜密的办法，一步步揭开权源的奥秘、物权的族谱与家谱、物权关系的法律性质，公法与私法、民法与商法都有一定程度上的关联，压根儿就是公法与私法、民法与商法的信息化高速公路，里面布置了许多法律的桥梁与车站。每种物权主体与客体的保护与限制都是全面的、系统的、立体的，当物权法本身的效力不济时，可以联合其他法律一起执行；当其他法律不济时，可以联合物权法一并执行。真正做到法网恢恢，疏而不漏。

    制定物权法典是必需的。因为单行法的内容太单薄，很多物权与物权关系规定得太过于简略，很多重要项目没有规定上去，很多方面与整个物权社会人们丰富多彩的物权生活不太适应，既影响到物权法本身的效力，又影响到物权法的联合效力。

    制定物权法典后，可以由现行的247条增加到800条以上，法律的内容与结构更加完整、完美，社会主义基本的物权制度之制度化、规范化、正规化建设整体上迈进一个新台阶，对今世和后世的影响力、作用力是不可低估的。

    其他的民法，如合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法、财产权法等，都是专门性的民法，一般不宜将大量的公法与私法、民法、商法进行杂交，上述这些民法一般是纯民法。不能与物权法相提并论，而且不确定性、易变异性的事物相当的多。立法体例上，物权法中公法的成分太浓厚，不能跟上述的民法混合在一起加入民法典。

    确切地说，制订民法典与否无关紧要。甚至可以说，不制订民法典更好一些。

    那么民法单行本拼凑在一起成为民法典，唯一好处是大家在普法教育中和自觉学习上更加全面一些。但是一旦修改、补充规定起来就非常的麻烦，表面上的形式美会损害内在的形式美，更会损害内容之美，到头来得不偿失。栗子小说    m.lizi.tw

    很多法学家认为民法法典化已经过时，直陈民法典体例格式过于僵化，弊端很多。民事法律是复杂化、多样化的，有些事物发生变化甚至反复变化也是常态的，很多民法项目的具体内容是要根据形势的变化、根据具体情况进行调整的，永远不调整的民法是行不通的。有时候仅仅调整其中一部民法几个条款，就变得凌乱不堪。很多国家的民法典存在几个版本，而本版本中又存在几个修改版本，非常凌乱而劳民伤财。修改民法典时，远远比修改民法单行本麻烦得多，而且必然产生许多副作用。

    日本曾经出现过两个版本，两个版本的命运各有差异，但都有法典化僵化的弊端。

    第一个日本民法典历经10年，于明治二十三年（1890年）公布，并决定于明治二十六年（1893年）施行。旧民法典共五编1762条，即财产编572条，财产取得编435条，债权担保编298条，证据编164条，人事编293条。

    该法典公布前1年，由日本东京大学法学部毕业生组成的法学士会，发表了《关于法典编纂的意见书》，揭开了“民法论争”的序幕。该意见书声称：“政府设法典编纂委员会，令其从事法律调查，非我等所非议者，惟望勿急于发布。因我国社会脱自封建旧制，又不能依欧美新制，故此事业委实艰难。若勉强完成，则恐有悖民俗，徒使人民受法律繁杂之苦。所以，不如以今日之必要为限，以单行法规规定之。法典应待民情风俗稳定时完成之。”

    以这份意见书为导火线，引发了主张民法典延期施行和如期施行的激烈争论（史称“民法论争”或“法典论争”）。以东京大学法学部和英吉利法律学校（今中央大学）为核心的英国法学派，极力主张民法典延期施行。以日法法律学校（今法政大学）和明治法律学校（今明治大学）为核心的法国法学派，极力主张民法典如期施行。明治二十五年（1892年），这种争议由学界转到政界。在当年举行的第三次帝国议会上，贵族院和众议院都展开了激烈辩论。论争的结果，延期派获胜，第三次帝国议会决定无限期推迟民法典的施行。就一个法典的施行展开如此激烈的争论，恐怕是各国法制史上不多见的现象。

    以上资料见于《日本民法典》第2页～第3页。

    以上两派法典之争，不是对民法典彻底否定之争，而是针对民法典内容之争。不同的学术门派，不同的立场、观点、方法，可以按照自己的意思起草制订、颁布实施不同类型的民法典。说明了民法典结构既僵化，又可以随意。尤其是在新旧制度的交汇点上和非常时期，连统治阶级的意见也不能统一，反馈到民法典上必然是瘕瑜互见。

    旧民法典在关键时刻流产后，明治政府决定编纂新的民法典。一不聘外国法学家而聘本国法学家为起草委员。二不以法国民法典为蓝本而以德国民法典第一草案（1888年发表）为蓝本。

    新民法典前三编（总则、物权、债权）提交国会审议顺利通过，决定于明治二十九年（1896年）公布。明治三十一年（1898年）民法典后两编（亲属、继承）提交国会审议也顺利通过，决定于同年六月公布。新民法典自明治明治三十一年（1898年）七月十六日施行。

    日本民法典施行以来，经过了30多次修订，包括删除、增加、改动，重大修改有3次，前后有1947年、1971年、1987年这几次。诚然，修改归修改，对于单行法的修改与民法典的修改是不一样的。修改民法单行本并不受编制上生硬的约束，修改民法典却受编制上的约束，过程与效果显然是不相同的。

    日本民法典施行以来，针对内容不全面、条款短少和民法典内容有些过时的缺点，另外增补施行了十几部的单行法。这些单行法，有民法的类型，也有公法的类型，显得非常的杂乱无章。该民法典是世界上最杂乱无章的民法典之一。说起来，都是民法典编制僵化惹的祸。

    民法法典化，导致被动局面、混乱状态的例子很多。法律是最严肃、最工整的公文，而有的民法典竟然成了百衲衣，样子很难看。法国民法典于起草过程中，前后召开过102次会议，国王拿破仑亲任会议主席并参加会议的就有97次。尽管如此，整部民法典满是修改的痕迹，叫人看过后很不舒服。

    如第一卷《人》、第一编《民事权利》、第一节《民事权利》，起点条款是第7条（而不是第1条），至15条法律适用的说明有：

    第一编民事权利（1994年7月29日第94—653号法律），

    第7条（1889年6月26日法律），

    第8条（1889年6月26日法律），（第2款及以下条款由1927年8月10日法律废止），

    第9条（1970年7月17日第70—643号法律），

    第9—1条（1993年1月4日第93—2号法律第47条），（1993年8月24日第93—1013号法律第47条），

    第10条（1972年10月5日第72—626号法律），

    第12条及第13条（由1927年8月10日法律第13条废止）。

    总共才9个条款，修改、补充、修正、废止的补丁多达9个。时间跨度共7个时间段、整整一个世纪，从1889年6月26日，到1927年8月10日、1970年7月17日、1972年10月5日、1993年1月4日，再到1993年8月24日、1994年7月29日。其中，1993年发生了两次修正。

    在条款排序上，该法典同样地体现为很自寻烦恼，也很僵化。如第9条后面出现个“第9条—1”；第12条及第13条废止后，第14条仍然是岿然不动。

    章节排列上更是奇怪。如第二章尊重人之身体，是第16条开始，增补了第16条—1～第16条—9，这实际上相当于一个半条款。第三章对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别，后续增补的是第16条—10～第16条—12，这实际上相当于半个条款。章名“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”长达25个字，实在是太奇葩了。

    第一编民事权利共3章，第1章还凑合，第2章和第3章完全是凑数。

    以上资料，摘自中国法制出版社1999年10月北京第1版、2002年7月北京第3次印刷的《法国民法典》第3页至第4页，此后的“法律补丁”资料就不得而知了。

    提议制定中国民法典的人，应当好好地一下《法国民法典》和《日本民法典》。当然这种例子很多，恕不赘述。

    我们不是讥笑日本人、法国人不会制定民法典，而是民法典讥笑立法人胡乱的“拉郎配”，吵架的、斗殴的、离婚的条款很多。

    倘若是民法单行本，哪怕每年修正，哪怕每年修正100次，也不会出现修正民法典那样的乱象环生。

    3、制定物权法典的时机已经成熟

    制定物权法典的时机是否成熟，概括地说，需要的是天时、地利、人和。这几个条件成熟了，着手规划与起草、讨论、制定物权法典就有可行性了。

    天时，就是制定物权法典的好时机。地利，就是制定物权法典的客观条件已经成熟。人和，就是广大的物权法爱好者会团结一致地拥护制定物权法典。

    物权法颁布实施多年来，每个物权人，都从中领略了一番物权法的真谛与风采，都从中找到了自己的位置与坐标值，都感受到面临着各种机遇与挑战，在物权法的汪洋大海中击浪、击楫、击鼓，好一派欣欣向荣的新景象。

    经过几年来的洗礼，人们顿悟了许多，也从物权法中得到了很多的实惠，渴望物权法能够更加完善，以便于最大限度、最大范围地保护他们的合法权益，更加有力地全面禁止与严厉打击各种侵权行为。栗子小说    m.lizi.tw过去有一些曾经反对过制定物权法的，现在也站在拥护物权法的队伍中来，其中也不乏许多后起之秀。

    现在，中国有许多人成了物权迷，画以物权，钩以物权，写以物权，话以物权，用以物权，深深地感到物权生活是如此的丰富多彩。有一些知识精英是物权法的宣传队、播种机，他们拥有的物权知识几乎是车载斗量，撰写的物权法著作和发表的网络美文是汗牛充栋，研讨物权法的热情有增无减。中国现在的物权法原理研究有了突破性进展，有些学术水平已经居于世界前列，令全世界的物权法爱好者们刮目相看。这里面蕴含着巨大的正能量，将是拥护制订物权法典的主力军和先锋队。

    现在，全国的大学生、研究生满街都是，其中有很多人很快成为“物权粉丝”，他们对于物权法的大道理能够讲出一套又一套的。倘若向他们征求制订物权法典的意见，都能够提出一大堆一大堆的。什么问题也难不倒他们，什么困难也吓不倒他们。物权法典的世界、的未来、的辉煌都是属于他们的。

    想当初，制订物权法单行本时那么困难也挺过来了。现在，制订物权法典已经有了坚实的基础，根本不需要经过13年、也根本不需要经过8稿定谳，就可以做到“水到渠成”、“落地生根”。只要立法机关一声号令，众人就会闻风而动，多少个立法方案也不愁拿不出来。

    （二）整合法律资源是可行的

    客观条件满足以后，充分发挥人的主观能动性，整合法律资源是可行的。不整合法律资源才是不可行的。可行的与不可行的，是完全相反的价值判断。

    好比长江三峡，千百年来，人们感慨万端的是那些壮丽的景色、滔滔不绝的江水横流。当人们感到必需充分利用这里巨大的水力资源，用于水力发电，为国家创造财富，为全国人民提供源源不断的洁净电力，改善几亿人的生产生活条件。这就叫“客观条件满足以后，充分发挥人的主观能动性，整合水流资源是可行的”。

    制定物权法典，到底相当于几个长江三峡，还是相当于几十个长江三峡？这不是吹牛皮，说大话。

    物权法典，一可以管天，二可以管地，三可以管人，四可以管物，是太平洋的警察——管得宽。——比物权法管得更宽。物权法管得到的，物权法典也可管得到；物权法典能够管到的，物权法还不一定能够管得到。倘若物权法规定了“水流资源归国家所有”，物权法典还可以进一步规定“水流资源归国家所有，长江三峡大坝和电力枢纽也归国家所有，任何单位与个人不得侵占三峡大坝和电力枢纽的国有资产。”

    民法中有个所谓的执行规则，叫做“法无明文规定不禁止”。有些投机取巧分子，正是抓住民法规定中的空白大做文章，钻法律的空子。有时候还真的叫这种投机分子逃脱了法律的制裁，从头到尾一直逍遥法外，好不痛快淋漓。

    充分利用物权法典的立法资源，加固国家财产防火墙、集体财产防火墙和私有财产防火墙，一律没收投机分子“法无明文规定不禁止”的所谓“尚方宝剑”、“护身符”，是完全必要的，而且是亟需的。

    所谓物权法典，就是充分整合、利用物权法法律资源的一个大容量的大载体。通过我们几年来的认真分析研究，感悟到物权法理论是个巨大的理论宝库，物权法立法资源是个极其重要、极其宝贵的法律资源。将那些林林总总方方面面的物权法法律资源组合起来，就形成了物权法典。充分整合、利用物权法法律资源制定物权法典是可行的，白白浪费大好的物权法法律资源是不可行的。

    成事在天，谋事在人。关键在于，一定要统一认识，统一思想，统一行动，统一规划，统一实施，步调一致地积极推进物权法典的立法进程，集结广大专家学者和人民群众的集体智慧，确保物权法典的立法只许成功、不许失败。

    物权法颁布实施前，从酝酿到立法规划、起草、修改、8稿定谳，共经历了13年之久，这是一个漫长而良好的开端。许多物权法专著应运而生，将非常深奥的物权法原理告之于众，激活了一些知识精英对于物权法之知法、懂法、爱法、求法的法律热情。

    2005年秋季那场物权法草案的全国大讨论，短短几天时间内就收到各方面的意见与合理化建议多达1万多条，金点子、好点子实在是不少。

    说到讨论立法的热火朝天程度，最火爆的是1954年新中国第一部宪法的起草、修改讨论，参加人数达1。5亿人。因为政治专业性强，许多平民百姓难以提出自己的见解。而讨论物权法，很多是与政治无关、却与平民百姓身边的事物和切身利益相关，提出自己的见解却是非常之多。

    关于对国有资产的监管和公共物权的维护，对社会主义公共财产神圣不可侵犯的解释，对公共利益范围的界定与经济补偿的合理设计，对车位车库、小区绿化带归属的确定，对土地二元化问题的正确处理，对国家法人基本物权、派生性物权、零物权、房产与地产基本物权、综合利用物物权的创新设计，对小产权房的处置办法，对建立统一的不动产登记制度的相关办法，对房屋买卖合同的生效与不动产登记生效的辩证分析法，以“物权优于债权”、“共有权优于继承权”之诉权与诉讼时效的重新认识，对物业管理与业主诉权的支持，对下岗职工诉权的认识，对一些民事诉权不能混同于行政诉权的辨别等等，好点子、好建议真的是不少。

    物权法颁布实施后，全国掀起了普法、学法、用法、执法和研法的新高潮，物权学术界空前繁荣，所发表的著作汗牛充栋，有的作品版面字数长达500万字，攀登了世界物权法理学的顶峰。物权法许许多多深奥的原理、规则、概念、形态、方法一一破解，物权人的权利保护得到了很多的实惠，很多物权关系的矛盾得以有效化解与缓解。与此同时，促进了多项不动产登记法、动产登记法、知识产权质权登记法和其他质权登记法，以及企业国有资产管理法、债权责任法等法律法规的颁布实施，提高了贯彻落实物权法的整体效益。

    物权法是集体智慧的结晶，是一项巨大的智力投资项目。物权法颁布实施后，物权法法律资源开发利用和群众智力开发利用方面均取得了骄人的成就，人们经常把物权法当作一种工具来使用，许多疑难问题迎刃而解。倘若再来一次修改物权法或者修订物权法典的全国大讨论，不再跟从前那样就事论事，就事论理的水平会有显著的变化。

    以前什么叫物、物权、所有权、用益物权、担保物权不懂的，现在能够讲出几个道道出来。以前对于物权法深层次的问题看不出、看不到、看不真切的，现在能够清晰地、真切地、理性地认识。以前对于维护自己的合法权益不得力、不如心的，现在能够得心应手、毫不含糊。现在，物权人再也不吃二遍亏、上二次当和软弱无能了，侵权人再也不能随心所欲地侵权了。

    物权法颁布实施后，一些旧的物权矛盾处理了，新的物权矛盾又冒出来了。法律规定的疏漏，客观上为侵权人趁机进行侵权活动提供了有利时机。许多问题引起了人们的注意与反思，倒逼人们期望更好更加完善的物权法展现出来。从高处着眼，从远处着想，知难而进，锐意进取，不断攀登物权艺术的高峰，就一定能够达到胜利的彼岸。

    这里不是标准的、完整的制订物权法典的可行性研究报告，只不过是采取漫谈的形式进行讨论。关键在于，一定要引起立法机关的密切关注，一定要有实际行动与好的结果，一定要善始善终，不能虎头蛇尾。现实生活中，有许多小智慧造成了大结果，有些小人物也能够贡献大智慧。诸葛亮曾经是一介山村野夫，他的金点子、鬼点子一旦被伯乐们采纳，都能为蜀国蜀军蜀相立下汗马功劳，运筹于帷幄之中，决战于千里之外。俗话说，三个臭皮匠，顶个诸葛亮。说明了老百姓的智慧也是能够超常规发挥作用的，平民百姓智慧的力量是无敌的。

    对于完善物权法和完善中国的物权制度的办法，可能会有多种可供选择的方案。统筹考虑，优中选优，直到最优化时为止，才能达到帕雷特最优化的客观效果。诚然，有比较就有鉴别，有鉴别就有取舍。当人们领悟到物权法典的真知灼见时，当某些物难当头时，痛定思痛，人们便会不约而同地赞成制订物权法典，并不厌烦物权法典的长篇大论，反而觉得这种长篇大论太可爱、太实用了。

    制订物权法典的可行性研究，本来应当是顶层设计的。那么，民间之底层设计，一旦被顶层所看中，底层设计就变成顶层设计了。所谓源于生活、高于生活，不仅仅是文学创作的专利。对于制订物权法典来说，从实践中来，到实践中去，就能够如愿以偿地取得人们想要的东西，而不必苦苦等待。

    二、一般分析

    （一）现今实行的物权法过于单薄

    与其肩负的历史使命很不相称，必须大幅度地增加内容填补空白。

    1．物权法仅仅用247条来规定是远远不足的

    中国物权法已经成为一个大杂烩，不仅有普通物权法的内容，而且还有担保物权法的内容，并且融会贯通了制度物权法的内容；物权主体上，不止立足于私人物权人一个主体，国家的、集体的和其他权利人的也统统纳入到物权法中来，完全突破了“物权法是私法”这一古老的命题，形成了“公私合一”的新型物权法；物权客体上，不再囿于流通领域中发生的动态物权对象，国家、集体所有的大量存在的非流通领域中发生的固态物权也一一列入其中。无线电频谱这种特殊的无形物物权、文物和野生动植物这种特种物权等，同样地加入其中。仅仅以土地类不动产物权，就牵涉到220多部法律法规的内容，而物权法只不过是蜻蜓点水。

    很显然，物权法所涉及到的领域是如此的庞杂，而仅仅用247条来“概括”，无论如何，也是不能与她的重要性、重大的历史使命相对称的，自然会在质量上、效力上大打折扣。法学界最流行的一个规则是“法无明文规定不实行”，一些重要的物权类型被人为地封锁在物权法之外，物权法的执行范围受到不应有的限制，实行起来就没有法律依据而作罢。况且，物权法是确认、保护、利用或规范、调整、限制各种物权的最为重要的财产法，客观条件是宜广不宜窄、宜细不宜粗的，而现实情况是恰恰相反。

    2．法律规定不够圆满

    中国物权法的制定是有意识地缩短篇幅的。物权法草案第三稿有268条，在物权法第8稿定谳时，已经增加了许多新内容，即使如此，仍然总体上减少了21条。

    以不动产登记为例，物权法才14～15条。然而，《土地登记办法》有78条，《土地登记规则》有78条，《房屋登记办法》有98条，《森林资源资产抵押登记办法（试行）》有26条。除此之外，专利权、著作权、商标专用权质押登记之类的登记办法也是条款众多，共有53条。另外，物权法关于动产登记之类的规定很欠缺，而《动产抵押登记办法》有14条。

    以担保物权为例，作为物权法之“半边天”，才71条。《担保法》有96条，担保法司法解释有134条，这还不包括数以百计的抵押登记与质押登记法之条款在内。目前，许多地方的典当、按揭等担保方式很盛行，而物权法却没有这方面的重要内容，实为可惜。担保法在日常生活中很重要，也很实用，法锁关系相当周密，担保物权编中，再增加100条以上也不过分。

    3．甚至比一二个世纪以前的外国物权法更加单薄无力

    因此必须大幅度地增加内容以填补空白。

    日本民法典之《不动产登记法》有241条，《企业担保法》有62条，《假登记担保契约法》有20条，《信托法》有74条，物权编共243条，其中留置权18条、质权27条、抵押权52条，—共97条。

    德国物权法是19世纪出台的产物，物权主体仅仅是私人主体，即使如此，法律条款高达552条，相当于中国物权法的一倍多。当然，类似于使用租赁、收益租赁、农地收益租赁、合伙、共有等物权共有117条，因编排民法典的需要被挪动至“债务关系法”里去了。该债务关系法也是担保物权法相关的范畴，条款数目共有613条。德国物权法与德国债务关系法两者相加，共达1165条之多。

    除此之外，德国民法典第一编总则第二章物、动物的规定，也有14条相关物权法的规定。1804年开始施行了200多年的法国民法典，是以财产法来代替物权法的，包括担保物权部分，占该民法典2283条的大部分。

    （二）现阶段制定物权法典是非常亟需的

    现阶段，中国的对外开放格局是全方位的，国有、共有、私有、合有与其他物权主体的交易十分活跃，相关的物权主体、客体和相应的权利与义务，以及法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系、分配关系和社会关系、占有关系等等，亟待进一步的完善。

    物权单行法难以胜任这种巨大的法律责任，由高大威猛的物权法典承担这种重要的法律责任，也是义不容辞的社会义务。

    国有资产保护十万火急！

    集体财产保护十万火急！

    私有财产保护十万火急！

    贪污腐化、祸国殃民十万火急！

    严厉打击各种违法乱纪、侵权活动十万火急！

    两极分化、三座大山十万火急！

    物权法典火力支援十万火急！

    SOS！十万火急！

    1．严格保护国有资产和民族产业刻不容缓

    特别是在保护国有资产、资源和民族产业方面的矛盾十分尖锐与复杂，国有和集体资产大量流失、国家市场与经济共同体不设防火墙和两极分化现象、贪污腐化风潮均极其严重。

    制定物权法典时，需要增加所有制法、国有资产监管法、零物权法等方面的重要内容，对于破坏国有资产的各种违法犯罪分子采取“一票否决权”的办法进行确认，配合刑法和行政法展开国有资产的全面保护工作，争取取得更大的胜利。

    有人估计，国有资产流失与浪费极其惊人，每年可达数以万亿之多！有的社会学家甚至于惊呼“中华民族已经到了最危险的时刻”，惊呼“中国有亡党亡国的危险”！种种不利情势和客观条件聚合在一起，倒逼中国必须加大严刑峻法力度，倒逼中国将物权法迅速升级为物权法典，而且是到了时不我待的紧要关头！

    《企业国有资产法》里面的许多内容很好啊，选择一些加入“物权法典”，岂不是一箭双雕或者相得益彰吗？

    2．保护私有财产一定要落到实处

    再有一个值得十分关注的是，以往人们对于物权法在保护私有财产方面寄予厚望。

    然而，物权法已经实施多年，全国各地强制或者血腥拆迁、征地等恶性事件有增无减，甚至于比物权法出台之前更加严重，许多地方竟然酿成了****、搏杀、车碾等血腥案件；全国农村的上访与越级上访案件，六至七成是冲着征地补偿、分配或者是贪污腐化而来，许多地方导致大规模的矛盾冲突，已经成为社会最不稳定、和谐的一个因素。

    有的人可能会认为，所有这些不能怪物权法不给力，只能怪“拆迁管理”之类的制度物权法不作为。诚然，制度物权法是起主要作用的，普通物权法的作用也是不能低估的。

    制定物权法典时，需要大量扩充保护私有财产方面的内容，增加公民的社会福利保障法、公平分配法等方面的重要内容。

    3．公共利益范畴必须在物权法中界定清楚

    物权法出台前后，许多专家学者和有识之士一再建议与“公共利益”这一关键物权范围，应当在物权法中给予明晰地界定，可惜的是至今也没有得到响应。

    如果关键物权范围“公共利益”得以确定，许多问题是可以迎刃而解的，也不至于造成现在这种强制拆迁、血腥拆迁的被动局面。在努力保护私有财产方面，同样地倒逼中国将物权法迅速升级为物权法典，而且是到了时不我待的紧要关头！

    如果物权法中给予“公共利益范围”以明晰地界定，其最大好处在于不再以行政诉讼的渠道来解决征收不动产与房屋拆迁方面的争端，将以民事诉讼的渠道来解决争端，弱势群体维权就变得相对容易一些。长期以来，本来拆迁队拆迁是个民事案件，却变更到行政案件上来，结果是“民告官很艰难”，弱势群体的权益难以得到保障。

    2011年1月21日国务院第590号令公布并即日实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，首次较系统地规定了公共利益的范畴。出台后没有起到多少效果，许多地方强制拆迁、血腥拆迁有恃无恐并且有增无减，就说明了这个问题的潜规则与诉讼途径之秘密了。

    制定物权法典时，可以大力扩充关于征收、征用和公共利益等方面的内容，至少可以增加40个以上的条款。某些行政诉讼案件可以修改为民事诉讼案件，以便于被征收人、被拆迁人维护自己的合法权益，真正做到公平合理，将一碗水端平。

    制定物权法典时，肯定存在许多困难与问题，当然还有很多重要内容需要补充规定，此处不再赘述。

    三、现阶段制定物权法典是完全可行的

    现阶段制定物权法典，既是非常亟需的，而且是完全可行的。

    1．物权法出台实施几年来为现阶段制定物权法典提供了理论保障

    物权法出台之前，中国的物权法基础理论研究旷日持久，充分调动了社会科学研究机构和大专院校的精兵强将，已经陆续地进行了大约20年的研究，在古为今用、洋为中用、推陈出新等方面百花齐放，成绩斐然。

    物权法出台之后，原有的科研队伍得以迅速壮大，民间也有很多物权法爱好者也积极参与研究，很快地将物权法基础理论研究推向一个新的高潮，不断地向广度与深度推进，很多理论空白一再得以填补，物权法普及与研究工作空前繁荣。当前情势下人们对于物权法的信任感不断增强，所寄予的厚望也越来越多。

    所有这些足以证明，中国人民有信心、有能力打造世界上一流的物权法体系，实现从物权法到物权法典的飞跃指日可待！中国是世界上人口最多的地方，占世界人口的1/5，其中光知识分子就超过1亿人之多。只要全体公民团结一致，群策群力，没有攻不破的堡垒，什么人间奇迹是可以创造出来的！

    2．物权法出台实施几年来为现阶段制定物权法典提供了群众基础

    物权法实施以来，许多大专院校将此法作为必修课，由此储备了大量的物权法人才。从中央到地方各级领导干部带头学习普及物权法，为迅速推广物权法率先垂范。许多地方报考公务员，物权法也成为必考内容之一，大大调动了他们学习研究物权法的积极性。各个企事业单位负责人也将物权法作为必备读物之一，仔细研读。各行各业的人士对于物权法抱有各种期望，他们会期待物权法有更多更好的内容与效力，会解决更多更复杂的物权难题。

    如果作一个民意测验，相信大多数人会同意将物权法升格为物权法典的，因为这样做是有益无害的。各个阶层的利益诉求是强烈的，其中一些边缘群体的利益边界没有解决，他们迫切希望物权法有更多的作为，明确的保护。

    3．物权法出台实施几年来为现阶段制定物权法典提供了宝贵经验

    物权法从出台实施以来，已经有几个年头了。经过这几年来的考量，一些成功的宝贵经验与不足的教训渐渐地浮出水面。几百及至几千年来，全世界没有一部物权法是不修改的，中国物权法也不例外。与其小修小补，不如大幅度修补；与其跟在别人后面亦步亦趋，不如来个高屋建瓴；与其在物权法框架之内个别完善，不如在物权法典框架之内全面完善；与其晚修改晚完善，不如早修改早完善；与其闭门造车，不如来个全民大讨论大修改。

    因为制定物权法典是有益无害的，立法部门不应当有过多的顾虑，根据需要和可能，根据中国国情依法制定物权法典，首先应当统一认识，端正态度。

    相比之下，中华人民共和国民法典之规划几十年来迟迟难以出台。而中华人民共和国物权法典，基于现有条件下只要方法得当，预计在十年之内可以出台。因为物权法是十分重要的财产法，制定物权法典的重要性与必要性，丝毫也不亚于民法典。制定物权法典并不太难，可望比制定民法典先行一步。

    最好的选择是，制定物权法典不要同制定民法典搅和在一起，未来的《中华人民共和国物权法典》应当是独立的法典，有其独特的和独立的法典效能、法典效用与法典效力。

    相关法律：物权法第247条

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

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    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

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    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文要点〗

    制定物权法典，不但是完全必要的，而且是非常亟需与完全可行的。

    充分利用物权法典的立法资源，加固国家财产防火墙、集体财产防火墙和私有财产防火墙，一律没收投机分子“法无明文规定不禁止”的所谓“尚方宝剑”、“护身符”，是完全必要的，而且是亟需的。

    国有资产保护十万火急！

    集体财产保护十万火急！

    私有财产保护十万火急！

    贪污腐化、祸国殃民十万火急！

    严厉打击各种违法乱纪、侵权活动十万火急！

    两极分化、三座大山十万火急！

    物权法典火力支援十万火急！

    SOS！十万火急！
正文 初稿943-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国当代物权法谱系图之【物】

    一、基本理念

    （一）概览

    1、谱与谱系

    中国当代物权法谱系图之“物”，亦即中国当代物权法之“物”的谱系图，简称物法谱或者物谱。栗子网  www.lizi.tw是以公物为主导、私物为辅助、共物为折中之谱系图，公有物、共有物、合有物、私有物和其他之物均有相应的规定。物的物理、地理、自然、表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    任何物法与物权法都永远离不开物，所有这些，都是立法之本、普法之本，又是用法之本、执法之本与研法之本、修法之本。将物建成物谱后，相当于对各式各样之物建成档案馆、图书馆和信息处理图库，既可以为经济社会和法制社会服务，又可以为物权人服务，益处是广泛性、持久性和普适性、公关性的。

    所谓谱，就是家谱、族谱。家谱，是一种物之谱。族谱，是一类物与附着物、派生物、连体物或变异物之谱。物的家谱、族谱，重要的、大宗的、常用的可以列入物权法之物权法谱，其他的散落于习惯法谱、道德法谱、自然法谱或者逻辑法谱。

    所谓谱系，就是家谱、族谱的体系。通常分为姓公的与姓私的这两种谱系，也有的分为姓公的、姓共的、姓私的三种谱系，中国已经分为姓公的、姓共的、姓私的和外姓的四种谱系。当然，每个国家、地区，还有杂交姓氏的谱系。

    从自然法角度分析，所谓物法谱或者物谱，是忽略了姓公、姓私之类的派别方式的。姓要式物与姓略式物、姓有形物与姓无形物、姓自然物与人造物等等，是一种客观的区分方式，更有利于技术物权法的推广应用。

    物权法谱系，最起码的是物的谱系，紧接着就是物权的谱系、物权关系的谱系、物权制度的谱系，以及法律关系的谱系、法锁关系的谱系等等。物权法是最要好、最贴身的法律工具，一切的一切从认识物开始。

    自然界、人类社会之物，存在数百万种之多，而且一些品种数量总体上在不断增加，也有些物种被人为消灭或者自然消灭。每个国家的物权法不可能、也不需要将全部物的归属来个完全彻底的规定，一般只能是将大宗物、大众物、大路物进行重点式的规定，中国物权法也不例外。

    因此，所谓中国当代物权法谱系图之“物”，不是中国境内全部的物归属之家谱，应当是基本的家谱。写这些物谱的目的，不仅仅是为了给某些物树碑立传，更加重要的是在物的归属与利用上大做文章，深刻领会物权法之物的确切含义。

    理论上，物权法是可以涵盖自然界与人类社会中一切物的，而且每个人每天总是与物打交道，似乎是对于各种物是再熟悉不过的。殊不知，当物列为法律科学之后，就会把自然科学与社会科学衔接起来，以一种概括法、归纳法、类比推理法进行重新定义，物的支配权、管领权、控制权、统治权及其物权关系就会自然而然地显示出来，成千上万个物权法概念如温泉一般的喷发而出，令人眼花缭乱而不知所措。

    建立健全本国当代物权法之“物”的谱系图，直接目的是为了在全国进行深入持久的普法、学法、用法、执法、研法和修法的迫切需要，还有建立物权法档案、建设物权法信息化高速公路等方面的迫切需要。目前，已经建立的全国土地资源、矿产资源、水流资源、海域资源、森林资源、草地资源、耕地面积等自然资源、其他不动产普查与登记办法，种类企业的普查与登记办法，以及一些城乡居民家庭的财产抽查统计办法，都是与中国当代物权法之“物”的谱系图有关的。

    国家机关不遗余力地反复多次地进行基本资源、产业资源的调查研究，经济学意义上诠释为宏观经济之必需，是为了搞好宏观调节、宏观调控、宏观控制、宏观管理而进行全国性的基础性工作。物权法理学上诠释为制度物权法、政策物权法的定位程序，是大规模确认、保护、利用特大宗自然物、人造物的先兆，是借助于特别物权法进行资源配置和合理利用的具体表现。

    经济学意义上往往以经济规律为经典，让人们领略经济发展常态化、经济利益最大化，往往引导人们对于自然物、人造物进行过度利用，导致自然资源枯竭和不可持续稳定地发展。某些经济学与经济法脱节，变得非常肆无忌惮，变得天马行空、独来独往。

    某些经济学和某些经济法做不到的事情，物权法和物权法理学可以做到。同样运用系统工程与一般均衡原理，物权法是极力反对过度利用物、污染利用物和无权利用物的，经济的因素与非经济的因素、趋利性行为与非趋利性行为、有益的行为与无益的行为、承担责任的行为与不承担责任的行为等，都有明确规定，任何单位与个人都不能违反。经济学和经济法是侧重于经济领域方面的，即使是使尽浑身解数，对于物的开发利用，只能是在经济领域范围内进行内部平衡，非经济领域的无力平衡。

    古罗马法称物权法，直接称之为“物法”，是最直接、最自然的民法之一。现代民事物权法，都是在“物法”的基础上发展演变而来的。无论是物法，或者是物权法，第一个关键词汇就是“物”。

    罗马人将所有具有财产价值的客观存在统视为物，亦即将客体及客体之上的权利统统视为物，故其关于物的概念要比现代大陆法系民法关于物的概念内涵更加广泛。

    罗马人认为，凡是有经济价值并可转换为金钱价值的都是物，不论有形、无形，对世、对人以及法律上的利益，都在物的范围之内。如空气、海洋、奴隶、山川、河流等都属于物的范畴。同时，主人对奴隶的权利，债权关系中的债权，继承关系中的继承权等等，都可以划入物的范畴。

    所以，罗马法物的概念实际上相当于现代民法中广义的财产。罗马的物法，就是关于财产、财产的取得及其转移的法律。但是，罗马法中对物也设定了界限。一是，在交易中不可及的东西，如太阳、月亮、星星便不是法律意义上的物；二是，依其性质对交易来说，不确定性的东西，如自由人的身体不能随意交易，也不是法律意义上的物；三是，依其存在形态对交易来说难以确定的某些无形之物，如一个总和类物且不可及的东西，凡非法律意义上的物上不发生所有权，也不是法律意义上的物。

    现代社会以来，各个大陆法系国家对于罗马法以日耳曼法进行了一定程度上的调整，以适应当时社会的共同价值观和实践的需要。法国民法典，日耳曼法的成分较多一些，干脆将物权法定义为财产权法，公法的内容比其他大陆法系国家的内容为多见。德国民法典，罗马法的成分多一些，开辟了专门的物权法，主要集中于土地等不动产所有权，但公法的内容比法国的少了许多。

    这两个国家对于罗马法的改进工作，主要集中于废除奴隶制，全国都是自由人，享受平等的民法待遇，人法与物法都加以分离。但是，将无形物从物谱系图表中剥离开来，与现代工业社会和城市社会很不协调，也是民法典中一大败笔。前苏联民法典中有些知识产权之类的特别规定，同样是姓私的物法图谱，现代化气息相当的浓厚，也许这也是继承罗马法优良传统的良好表现。

    中国现行的物权法，已经成为物权法典的雏形，物法、物权法的图谱一应俱全、俱佳，因此称为21世纪的系统物权法、宏观物权法。在对于主要的有形物之归属进行界定以后，对于无线电频谱、知识产权质权和一些不可称量物之类的无形物也作出了相应的规定。对于罗马物法，对于大陆法系之物权法，中国物权法可谓是青出于蓝而胜于蓝。

    每个国家、每个地区、每个时期的物法、物权法的内容有所区别，而对于物的统一思想、统一口径、统一管领、统一概念却基本不变。无论社会环境、社会制度怎么变化，也无论物归属后姓甚名谁，官方的与民间的物谱都是客观存在的，是不以人们的意志为转移的。

    2、中国当代物权法

    中国当代物权法，是中国21世纪面世的新型物权法，是在积极吸收计划经济国家和市场经济国家尤其是大陆法系国家成果基础上有所创新的当代系统物权法。在物的归属与利用等方面，引入了当代社会一些新型的自然科学、社会科学和法律科学、行为科学等方面的科技成果，有一些独到之处和中国特色。

    中国现行的物权法，其要义是“基本权源法”，也是基本民法、基本担保物权法、基本物权制度法。主要内容是所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系保护法，其中包含了基本的所有制关系法，本职工作是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权，而物权的原点就是物，物权法最关键的词汇也是物。

    所谓物权法，固名思义，就是以物为原本、以物权为核心的法律。这是一种全世界通用的基本标准，对于每个国家、每个地区、每个人都是通用的。无论社会制度怎么变迁，物权制度怎么调整，物就是物，物权就是物权，物权法就是物权法。

    所谓物，一般是指不动产和动产之类的财产，财产之外还有一些财产权之另类物。

    物权法之物，泛指物权法的各种客体，即自然界与人类社会中被列入物权法视野范围之物。有形物与无形物、自然物与人造物、要式物与略式物、智慧物与派生物、对世物与对人物、有益物与无益物、有害物与无害物、主件物与从件物、本体物与孳息物，以及自家物与万家物、综合利用物与单独利用物等类型物。

    对于物之归属、物权之保护、物权关系之规范等，都是物权法之最起码的知识基础。诚然，列入物权法之物与未列入物权法之物，适用于不同形态的法律关系。

    应当注意的是，民事物权法与公事物权法的法律规定与适用范围会有程度不同的区别。只能在法无明文规定的前提下，慎重选择习惯法、道德法、自然法、逻辑法的应用。物之归属、物权之保护、物权关系之规范等，主要是因法而异，因人而异是为其次。

    中国当代物权法集制度、担保和普通等公私物权法于一身，集国家、集体、集合、私有和其他权利主体于一身，应当定义为宏观物权法，具备了升格为物权法典的基本条件。

    体例上，由普通物权法和担保物权法两大板块组成，注入了大量的制度物权法的元素。物权主体上，由全民所有制、集体所有制、集合所有制、私有制和其他物权主体组成，所有制主体与所有权主体穿插进行，制度优先权范畴与普通优先权范畴、非优先权范畴各得其所。栗子小说    m.lizi.tw物权客体上，除了不动产、动产之有形物权以外，增加了无形物权和派生物物权。物权权能上，所有权的4项权能和用益物权的3项权能是清晰可见的，普通物权和担保物权的等级物权制度基本建立起来。

    中国物权法从2007年颁布实施至今，已经历了几个年头了，但对于她的深入研究才刚刚开始。物权法理学是阳春白雪，比任何一部法律的法理学要阔气得多广阔得多。笔者断言，即使是穷尽毕生精力，永远是研究不完的。

    笔者自从2005年研讨物权法至今，虽然写作过数百万字的研究资料，总是感觉到自己仍然是个门外汉，在基础研究和应用研究方面仍然有许多未解之谜使得自己焦头烂额。每个人即使是在微观物权法方面有所造诣并非易事，在宏观物权法方面有所造诣更不是一朝一夕所能达到的境界。

    本文从中国当代物权法谱系图入手，查找各种物权的DNA线索，或许对于我们深入研讨物权法和指导法律实践是有帮助作用的。

    关于中国当代物权法之“物”的谱系图，对于每个立法机关、司法部门和国家主管部门，对于每个物权人，都是很有用处的。每个人不是生活在真空之中的，而物与人、人与物的关系是须臾不可分离的。永远理解物之要义，毕生实习物权法，都是每个人毕生的必修课。

    （二）分述

    人们对于物的认识，从感性认识到理性认识，再从理性认识到法性认识，就是一步一个脚印走过来的。物权法专家学者们解构物与物谱，可能侧重点有所不同，但基本内容应当包括以下一些类型。

    1、有形物与无形物

    有形物与无形物，是以物的形体与人们的视觉器官为标准区分的客观存在物。这是最主要、最常见和最直观的分类，可以认为是基本的物谱。

    人类活动中，最主要的是和绝大部分是与有形物打交道。随着科技的进步和对于自然界不懈的探索，人们会大量选择利用无形物，或趋利避害，为人类社会作出更大的贡献。

    有形物与无形物，是物权法中最直观的分类，最直截了当，属于“自然法”的核心概念。结合不动产与动产的分类，容易将所有的物权对象之物条分缕析，引导人们深入理解相关的物权概念、物权势态、物权走向，从而收到举一反三、提纲挈领的直观效果。

    有形物与无形物，于物权法中都有重点、次重点与非重点、很一般之分。所有这些都可以建立健全物谱之档案。作为21世纪的中国物权法，可以同时建立健全传统的和现代的、当今的、未来的物谱图示、图形、图表、图画、图册与图案，为经济社会同时为物权社会提供优质服务。

    （1）有形物

    有形物，亦称有体物。广泛存在于自然界与人类社会中可以触摸、感知的实体物。如土地、河流和交通要道、房屋、电器、桌椅、谷仓、食品等。

    其中，土地、河流等自然物是超大宗物，铁路、公路等交通要道等人造物也是超大宗物，房屋等人造物是大宗物，电器、桌椅、谷仓、食品等人造物是小宗物。

    对于民事主体的有形物，一般为可流通、可交换之物被列入物权法的对象之中，会成为一般物权法的对象，这样的规定甚多。对于公事主体之有形物，并不完全介入流通领域，限制流通领域、禁止流通领域的有形物，会成为特别物权法的对象，这样的规定甚少。

    中国当代物权法之“物”的谱系图，同样是以有形物为基本原型，进行拓展规定的。矿藏、水流、海域、城乡土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动物、野生植物、国有文物和国有基础设施等，对其归属对象均开宗明义地进行完整的规定。某种意义上说，这是法定之物，意定之物的归属只能在法定框架条件下进行规范与调整。制定这些“物”的谱系图具有特别重要的法律意义，关键在于应当好好读懂它们、合理利用它们。

    （2）无形物

    无形物，亦称无体物。广泛存在于自然界与人类社会中难以触摸、感知困难的虚体物。

    如阳光、空气等自然物、天然物是难以触摸的，人们不能如有形物那样容易控制与交易。如大气污染物、水污染物、噪声、光辐射、电磁波辐射和固体废物中的其他无形物，统称为不可称量物，也是难以感知的虚体物。

    知识产权中的智慧物，也是非常重要的无形物，对于改善人们的精神生活和物质生活具有举足轻重的特别意义。其中，智慧物又可以派生出有形物，有形物的不断革新又推动了智慧物的繁荣昌盛。

    1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》的基本结构为总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权和国际私法八编。这是社会主义民法系的特色之一，大陆法系国家民法典一般没有这种特别的内容。其中著作权、发现权、发明权就是一种很特别的物权，在民法中见证了无形物、智慧物的厉害程度。1991年的前苏联民事立法纲要的基本结构依然是：总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明和其他创作成果的权利、继承权七编。

    1994年以后俄罗斯民法典分为总则、所有权和他物权、债法总则、债法分则、继承和国际私法。全文共1224条。这种内容的民法典是典型的大陆民法仿制品，对于无形物只在个别条文简单地作出规定，这种方面的规定还不如前苏联民法典的规定。

    中国现行的物权法，关于无形物的重点规定，分为有益物与有害物两个部分。无线电频谱资源和知识产权质权，是两大板块的无形物，具有特别重要的意义。不可称量等一族多种无形物，固体的、液体的、气体的、发光体的、放射性元素的无形物都是作为有害物对待的。实际上，很多有害物可以化害为利，化废为宝。

    罗马法之物法中，认为“无形物”是具有经济价值的权利，如继承权、债权、用益权、相邻权等。大陆资本主义法系和社会主义法系，都摈弃了这种混乱的划分法，并且将物权和债权一分为二，普通债权列为财产权法中，担保债权列入担保物权法中，继承权和相邻权属于普通物权法范畴。但是，大多数国家是将继承权单列为一类，作为民法典的一个组成部分对待。

    2、自然物与人造物

    自然物与人造物，包括有形的、无形的和不动产的、动产的自然物与人造物，都是中国物权法之物谱的对象。

    不过，中国物权法集中于自然物和不动产的人造物，动产的人造物更大程度上集中于债权法、商法之中。

    物权法规定，不动产登记生效，动产交付生效，这些都是物权变动的生效。至于合同生效，主要的还是债权方面的生效。所谓物权优于债权，在此可见一斑。

    （1）自然物

    自然物，包括天然物，亦即自然资源。将自然物加工成人造物，应当是自然物与人造物的混合物，初始表现为自然物，最后表现为人造物。如矿物是自然物，加工成矿产品、半成品和产品最终成为人造物。土地上盖上房屋或者种植作物，最终成为人造物。原生态自然物的物谱一般姓公，或者姓共。由自然物加工成产品、半产品的，物谱上有可能改姓。

    天然物，一般是指太空、外太空之物，有时候包括天然黄金、天然珠宝、天然气之类的有形物与无形物。严格地说，凡是无主的天然物且价值不菲的，都可以定义为国家所有之物。物谱上一般姓公，个别的姓共，极少数姓私。

    并不是所有的自然物都会“最终成为人造物”的，或者说有的物之物谱的流变形式是完全不同、基本不同的。无线电频谱是自然物，更大程度上是天然物、无形物，人们无论采取什么形式利用它，无线电频谱依然是无线电频谱，无线电频谱载体依然是无线电频谱载体。

    其它的自然物是容易消耗甚至于耗竭的，只有无线电频谱是永远不会消耗甚至于耗竭的，运用科学物权法的办法来建立健全自然物的物谱，这种客观要求是完全不一样的。

    中国自古以来的法律优良传统，是将特大宗自然物当作公物来正确对待的。中国古代至近代封建社会法律，矿藏资源是国家垄断的，私人没有实际意义的土地所有权，只有业主权。及至上世纪二十年代末、三十年代初，南京国民政府制订的物权法，才将土地所有权定义为可以私有，但一律认为矿藏、水流、森林等“自然力”—自然物等特大宗自然物当作公物。

    现行的矿产资源管理法，包含有探矿权、采矿权向集体、个人和外国人开放的规定，现行的物权法列为特别用益物权系列。这种做法的目的，在于物尽其用，动员各种力量合理开发利用矿产资源，快速发展国民经济。但是，这种口子一经打开，政府无良官员与矿老板勾结一起贱卖金属与非金属矿产资源，以合法的幌子掩盖非法的行为和贪污受贿现象，极其严重，对国有资源和资产造成巨大的损失。这种物谱，已经是非常混乱的了。

    （2）人造物

    人造物，是指通过人力、畜力、电力、机械力、电子力或者自然力制造出来之物，某些物还可以通过科学的办法进行复制。物权法中将全部的人造物定义为动产，而且动产包括动物在内，豢养的动物为准人造物，野生动物则属于天然物。

    人造物系列中，使用最便利、运用最广泛和可以表示全体人造物、自然物经济价值的是金钱，是每个人一辈子的必需品，也是表示人贫富程度的最重要标志之一。同时，金钱亦称资金，还是单位、个人“资产”多寡的晴雨表。各种物权的设立、公示与变动，普通债权与担保债权的实行，损害赔偿请求权及其他物权保护请求权的实现，国家、集体、私人防火墙的威慑力量等等，都可以以金钱的价值进行统一衡量和统一执行。

    金钱，是社会交际花、人际交际花甚至国际交际花，也是各种物的交际花、各种物权的交际花、各种债权的交际花、各种权利的交际花和各种利益的交际花。几千年来，人类主宰金钱，金钱反过来主宰人类，在经济学物谱和物权学物谱中，全部是冠军级物谱。

    普通物权法体系中，人造物的品种多达数百万种。中国物权法之物谱中，将这些数量极其庞大、品种极其丰富的人造物，一应归纳为可交换、可流通的人造物和限制、禁止交换、流通的人造物，以及对于人类有益的和有害的人造物。栗子网  www.lizi.tw

    担保物权体系中，最主要的还是人造物的变动，绝大多数以优先受偿金钱为要义。其中最直截了当的是汇票质权、支票质权、本票质权、债券质权、存款单质权、基金份额质权、应收账款质权和相当的股权质权。所有这些权利质权，都可以称之为“金钱质权”，在经济学物谱和物权学物谱中，全部是冠军级物谱。

    3、要式物与略式物

    要式物与略式物，是指限制转移方式之物和自由转移方式之物。物谱中表现为重要物和一般物，适用于不同的物法规则。其中，要式物是物法重点规范与监控之物，特大宗要式物还是国家行政干预、行政管理之物，一般单位与个人不能随意取得和发生物的转移或者物权的变更。

    （1）要式物

    要式物，即要式转移物，是指限制转移方式之物。限制等级分为禁止级、特别限制级、一般限制级和可解除限制级等重要物。有些物法规则差别很大，甚至于根本不能转移。

    一则，禁止级要式物。

    禁止级要式物，系指民事主体或公事主体需要保留所有权、却不可转让之物。这里对应的，主要是禁止流通和禁止抵押、转让之物。

    如划拨的建设用地使用权，专门用于解决住房困难户的政府解困房，某些关键性的国防资产、国防设施和武器装备，国家最高保密级别的专利技术等，濒危的野生动物资源和濒危的野生植物资源，从占有权、使用权、收益权和处分权等支配权、管领权、控制权、统治权都是完全封闭式的，只能是专人保管与保存。国家明令禁止的特级高度危险品、易燃易爆品、有毒有害品和吸食类毒品等，需从生产、经营、交换、流通、分配、消费等各个环节中进行禁止。

    民事主体禁止级要式物，是日常工作生活中的必需品，非禁止转让不可的、转让后就无法工作生活或者工作生活受到极大影响之关键物。除了国家明令禁止的要式物以外，民事主体可以自由设定民间的禁止级要式物。所有这些都是因人而异、因事而异和因环境条件而异的，法律层面上难以制定统一的标准，又难以进行强制性推广，实际上比国家明令禁止的要式物之品种、数量多许多。这样一来，成文法的物谱与习惯法的物谱，就可以分为两种物谱。

    公事主体禁止级要式物，是以法律、法规、法令、法例、规章制度等形式明文规定的特别要式物，称之为法定的要式物。具有高度正规化和强制力的特征。

    要式物有存在价值的，采取特别的法律保护措施，专人保管，专业专用，不能随意改变所有权、使用权、作用权、利用权的性质，与无关的单位、人员概不发生借用、租用、担保、典当、按揭、转让、赠与之类的物权关系，对于任何单位与个人一概实行公事公办的强制性禁止政策。

    要式物没有存在价值的，一律禁止生产、经营、交换、流通、分配、消费，该销毁的一律依法销毁。如对走私毒品的销毁，对化学、细菌武器和大规模杀伤武器的销毁，对有毒有害、腐烂变质食品的销毁，对违禁进口物品和外来有害特种的销毁，对于任何单位与个人一概实行公事公办的强制性禁止政策。

    禁止级要式物，大部分是以公法进行统一规范与制度化建设的。民法、商法、私法也有一些相应的规定，很多反映在侵权责任法、诉讼法里面。

    就强制性等级而言，分为特别强制级、强制级、一般强制级和半强制级几种类型。一般而论，特别强制级的与刑法挂钩，强制级的与行政法挂钩，一般强制级的与民法挂钩，半强制级的与商法挂钩。

    诚然，每种强制性禁止级要式物，也有很多的类型，根据形势的发展和具体情况的变化，个别的需要依法进行解禁，以适当地发挥物的效用。

    二则，特别限制级要式物。

    特别限制级要式物，一般是指民事主体或公事主体需要保留所有权、却可以与他物权人共同利用之物。这里对应的，主要是限制流通和限制抵押、限制转让之物。

    如有偿使用的建设用地使用权，无偿使用的宅基地使用权，地役权与供役地，公用土地、公用建筑物和其他公用设施，承包土地、自留地、自留山与水利设施，以及其他一般性公共利益的不动产与动产等，或是限制流通之物，或者限制抵押、限制转让之物。一般的单位与个人，只能依法取得使用权或者利用权、作用权，不能取得所有权，尤其是土地所有权不能随意抵押与转让，不能改变所有权的性质。集体统辖的土地，一律实行专地专用政策，必须在合理利用的前提下于本集体内部进行调整，集体所有的土地、房屋（含集资房）等不动产，不能进入一级市场流通。

    罗马法中的要式物，包括不动产、动产（主要是登记的动产）、权利等统称为“不动产”，意即不可转让的财产，只能供众人使用、利用和限于一定作用的财产。这些要式物，根据盖尤斯的分类，只可采用“mancipatio”（拟诉弃权）的方式转移。如意大利的房屋、土地，意大利土地上的乡村役权、奴隶、牛马一类的可负物牲畜，亦会被视为“不动产”。所有这些要式物的物谱，对于后世各国物谱的传承具有特别重要的借鉴意义。

    其中，需役地权利人利用供役地权利人的土地行使地役权，合理利用他人的土地以满足生产生活的特定需要，属于普世价值观的新型物谱与物权谱。在农业社会是如此，在工业社会也概莫能外。

    近代以来的大陆法系和英美法系，均兹将登记生效公示的船舶、航空器、机动车等动产视为“不动产”，与土地、房屋等不动产物权的设立、变更、转移、消灭适用于同一规则。中国在对外贸易过程中同样地随乡入俗。于国内贸易过程中仍然称之为动产，而物权变更的规则却是统一的。目前，中国物权法方面，实施的办法是登记对抗主义方针，并没有实施登记生效主义方针，船舶、航空器、机动车等动产的抵押、质押与转让，仍然采取交付生效的办法进行处理。

    三则，一般限制级要式物。

    一般限制级要式物，一般是指民事主体或公事主体不需要保留所有权，可以为融资和其他特定的需要而加以利用之物。这里对应的，主要是限制处分和不限制担保之物。

    通过登记生效公示的不动产、动产和权利等，均属于一般限制级要式物，但禁止级要式物和特别限制级要式物除外。

    普通物权法体系中，民事主体的房屋、建筑物、构建物及其附属设施，民间的文物、著作权、商标权、专利权等知识产权，家族、家庭、家人中重要的传家宝，未分割的待继承财产，限制分割的共有财产，公司、物业管理服务单位主要的办公用品等，所有这些要式物，不是不可能处分，而是需要限制处分。

    担保物权体系中，不动产或者动产作为抵押物后，动产作为质押物、留置物后，权利作为质押权后，债权人不能以直接标的物为必要条件，只能以金钱为优先受偿的必要条件。当债务人不能以金钱如期清偿债务或者发生当事人约定实现担保物权的情形时，债权人才能取得担保财产的所有权，法律另有规定的按照规定。所有这些要式物，不是不可能处分，而是需要限制处分。

    担保物权法，是在担保法基础上进行大幅度改进的产物。原来在担保法中有一些不能作为担保和转让之要式物，在担保物权法中能够作为担保和转让之要式物。原则上，对于既不损害公共利益、违背公序良俗，又对于当事人有益无害的要式物，现行的物权法给予宽大政策，以便于充分发挥物的效用，促进物的流通和经济的发展。

    担保物权法，是一套成熟的、富有规律性和操作规程的物权法，其担保物权规则和担保债权规则本身是限制性的，多半是半强制性的。凡是进入这种法律范畴的，无论是要式物或者是略式物，对于债权人和债务人都有限制占有、限制处分的相关规定。

    四则，解除限制级要式物。

    解除限制级要式物，主要是指经济学意义上进行确定，而物权法、经济法较少涉及到这种办法。因为法律一旦作出规定，就要维护法律的统一性、权威性和严肃性，不能轻易进行改变，更不能隔三差五的进行修改。

    解除限制级要式物，与要式物解除限制级，是两个不同性质的概念。前者标志着从高限制级降低为低限制级，要式物的本质并没有因解除限制而蜕化变质；后者标志着因要式物被解除限制性规定，已经蜕化变质为略式物。

    现在，或者说，从过去一直到现在，甚至于到将来，人们最习惯于用经济学来主宰整个社会，而不习惯于运用宏观物权法理学来主宰整个社会。这种倾向是非常严重的，对于整个物权社会的严重影响是根本无法用金钱来衡量的。

    无论是宏观经济学或者是微观经济学，对人、对事、对物都一律追求利益最大化、利润最大化，让大家步调一致地一切向钱看，往往导致过度利用其物，使得全世界的人都染上了“经济病”，而且一发而不可收拾。一些所谓经典式经济学理论讲得头头是道，到头来都只不过是一些花拳绣腿，不起什么作用。美国是全世界获得诺贝尔经济学奖最多的国家，然而，美国是全世界发生金融危机、经济危机最多和频率最高的国家。及至08年美国金融危机发生后，英国原老首相“铁娘子”撒切尔夫人斥责西方经济学家都是一些蠢货、饭桶，根本无所作为。

    中国当代宏观物权法理学，就是一种物法的哲学。用人的生存哲学、物的利用哲学、事物的发展哲学和物权的处世哲学，来正确认识物的合理利用、合法利用的规律性，富人经济学与穷人经济学都能够进行一定程度上的平衡，决不会让富的富个死，让穷的穷个死，也一定反对竭泽而渔，滥用自然物与人造物、要式物与略式物的利用权。

    我们只听说且经常听说经济学败坏社会风气的，从来没听说中国当代宏观物权法理学败坏社会风气的。中国当代物权法就是铁面无私的包公，某些物的归属是法律特定的，富人哪怕搬来万两黄金也是不能采购来的。经济学不能保护乞丐的财产权，而物权法就可以保护乞丐的财产权，两者之间的差别可见一斑。

    （2）略式物

    略式物，就是人们日常通用的人造物或者自然物，就是可以自由取得、自由利用、自由处分之类的大众物。这种物是可交换、可流通、可继承、可赠与和可自由设定负担、可自由转让之物，因而是最积极因素之物。

    物法谱表现出，从一而终是大众物的永远是“平民”，原为要式物改变为大众物的是“由贵族到平民”，原为大众物上升为要式物的是“由平民到贵族”。

    现行的中国物权法，没有刻意规定“略式物”，只不过是泛泛而谈而已。绝大多数广泛散布在动产即人造物领域，品种数量奇多无比，却没有多少过人之处，法律仅仅作出类比性质的归纳规定。物权的变更方式，主要是直接交付生效，另外是简易交付生效、指示交付生效，还有占有改定、担保物权中的占有生效等。

    究竟其实，世界上所有的物权法，都是以要式物为主要内容的，对于略式物则省略很多的规定。进一步说，现实情势下，很多的略式物未作明文规定，意味着有很多略式物仍然适用于习惯法、道德法、自然法或者逻辑法，属于自由主义的物法。所有这些客观情势与社会现状，决定了略式物的物谱和物法谱不止于一种，应当是多种形式、多种物权成分的家谱。

    罗马法之略式物，根据盖尤斯的分类，不必“mancipatio”（拟诉弃权）的方式转移。如公共土地、野生动物、农具等。这些特定的物如果归于要式物，则会被视为不动产。

    这种分类方法，颠覆了人们对于不动产和动产的正常概念，现代以来的大陆法系物权法和财产权法，都不采取这种分类方法。如所有的土地包括公共土地是不动产，野生动物、农具是动产。而且，公共土地是要式物，野生动物也是要式物，只有农具是略式物。

    古代的罗马帝国时代，野生动物资源和野生植物资源是非常丰富的，不存在什么野生动物保护法，更不存在野生植物保护法。因此，作为“略式物”对待或许有一定的道理，自由人随意猎捕野生动物，随意采集野生植物，被认为是不违法的行为。

    中国物权法是21世纪最新制定的新型物权法，立法背景是，国际法和国内法一致通过野生动物资源保护法和野生植物资源保护法，并且屡次修订了野生动物资源保护名录和野生植物资源保护名录。所有这些都是要式物，而不是略式物，违反法律往往是一种犯罪行为，不仅仅需要承担行政责任，而且要承担刑事责任。

    中国物权法第49条特别郑重其事地明确规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。这就把普通物权法与制度物权法、政策物权法衔接起来，构成统一的强制性法律体系，体现出联合的法律效力态势。

    4、智慧物与派生物

    智慧物与派生物，这是人类社会有史以来的尖端要式物，却不全是要式物。或者说，对于知识产权人、特定的生产经营者是要式物，对于普通消费者是略式物；过时了不受法律保护的智慧物，可以定义为略式物，却是特别的略式物，性质上仍然是不同于其他的略式物。

    （1）智慧物

    智慧物，是具有一定科学技术水平的无形物，往往需经过有形物体现其科学价值、经济价值与物权价值，主要是为人们公认的实用价值。通常，是将已经成为或将成为知识产权的高、新、尖类要式物，受公法和民法的特别保护，适用于特定的法律标准与科技标准。

    过去人们一概认为只有人的大脑才能产生智慧物，现在科技人员可以通过电脑产生智慧物。这种智慧物称之为孳息式智慧物，法律意义上确定为准智慧物。

    （2）派生物

    派生物，是由智慧物派生出来的有形物，有精神类和物质类要式物。由于人的主观能动性起作用，人的智慧物可以反复派生本质的与变种的智慧物，智慧物又可以反复派生本质的与变种的派生物。

    智慧物的主人，是原生态物主，是物权法重点保护的对象。派生物的主人，可以智慧物的主人，可以是知识产权的受让人，也可以是普通消费者。个性化的派生物是要式物，社会化的派生物是略式物。

    5、对世物与对人物

    对世物与对人物，就是关于对世关系之物和对人关系之物。前者是面向整个社会开放并以开发利用著称的大积极物，后者是面向特定的民事主体流转的小积极物，以优先权和排他权、溯及权、追击权表示物的归属与权利分布图式。

    （1）对世物

    对世物，就是对世人具有享受恩惠与便利之物。无论所有权人是谁，无论是自然物或者人造物、要式物与略式物，公共物和准公共物都可以列为对世物。

    二战以后的各个发达国家带头搞福利社会主义，动员一切力量向社会提供大量的公共品，对世物的数量越来越多，质量逐渐提高。这是非经济领域之非趋利性的对世物。至于经济领域之趋利性的对世物，则属于另外一个品种，适用于不同的法律关系。中国也会根据综合国力和其他各界的力量，渐进式积极推进福利社会主义，以逐步满足整个社会公共品和对世物的需求。

    一则公共场所之物。

    公共场所之物，是对世人开放之物，一般是免费享受恩惠与便利之物。至于公共场所的设置，公共利益却有大小不一的区分。除了国家财政主导建设公共场所以外，集体、私人、其他人和外国人都可以投资建设。

    二则，公共分配之物。

    发展国民经济的目的，就是为了最大限度地满足全体人民日益增长着的物质文化生活的需要。每当国家财政充裕时，投入国家的教育、医疗、住房、养老、救助之对世物应当日益增多。中国是世界上最大的人口大国，贫困人口、困难群众和需要进行公共分配的人很多，各级政府应当尽量地向全地区提供公共分配之物。

    三则，趋利性的对世物。

    趋利性的对世物，是现行物权法的重点规定。为着某种物权目的、债权目的、权利目的与利益目的，每种当事人对于对世物的占有进行竞争，并排除他人的干涉。因为法律关系错综复杂，物权法对此着墨很多。

    （2）对人物

    某些物可以形成合伙共有、业主共有、家族共有、家庭共有、夫妻共有等共有关系，称之为对人物。依照按份共有、共同共有之保护与分割物的办法，进行依法、依规监控，保护妇女儿童、弱势者的合法权益和合法的继承权为要义。

    6、自家物与万家物

    自家物与万家物，就是小我之物与大我之物。这是传统的区分方法，载于优士丁尼法典并为后世所认同（资料见于江平、米健《罗马法基础（修订第三版）》第179～第180页）。

    （1）自家物

    自家物，是家族本身所有或祖传之物，实际为私有物，只不过是内涵更为广泛而已。包括有形物、无形物等。

    中国物权法对于上述定义并无异议，主要集中于共有权、继承权之类的规定之中。但是，家族共有权优于继承权的法律效力。

    （2）万家物

    万家物，并非某个家族祖传之物。包括共有物，即可为一切人享有之物，如海洋、空气。公有物，即国家所有之物，如港口、水渠。合有物，即团体或市政府所有之物，如剧场、运动场。无主物，即被人抛弃或从来没有所有人之物。其中包括神圣物、神护物和神息物，相当于盖尤斯分类中的神法物。另外，它还包括一般不为私人所有之物，一般不能拥有、但有时需要一定所有人之物。如野生动物、海岛、海中发现物等等。

    中国物权法规定，海域属于国家所有，国际公海海域归国际共有。港口、水渠，或归于国家所有，或归于集体所有。市政府所有之物，不是合有物，严格地说是公有物。无主物，一般归国家所有。野生动物、海岛归国家所有，海中发现物一般归国家所有。

    7、有害物与无害物

    有害物与无害物，是指对于人体、人的财产是否有害之物。

    人类社会进入到工业化社会和城市化社会以来，环境污染已经成为一种最流行的“传染病”。对于大地、河流、海洋、天空的环境污染，既影响到地区经济的持续、健康、有序和标准化发展，又大规模影响到城乡居民的身体健康，后果很严重。

    针对这种严峻情势，中国物权法对有害物与无害物、有益物与无益物等作出了明确规定。第90条“有害物质排放”是概括性规定，另有一些关联性规定。

    实际上，第七章相邻关系的规定，基本上集中于“有益物与无益物”方面。诚然，某些无益物就是有害物，属于明显有害或者潜在有害之物。某些物并无毒害的素质，影响到他人的通行权、用水权、排水权、通风权、采光权、日照权、管线铺设安装权等，就是对他人有害无益之物。

    8、其他物法谱

    其他物法谱，是指除了上述七大对物法谱以外的物法谱。

    它们有：主件物与从件物、本体物与孳息物、综合利用物与单独利用物，以及可动物与不动物、消费物与非消费物、替代物与非替代物、交易物与非交易物等等，此处不再赘述。

    相关品种的延伸，请继续浏览下面的内容。

    二、【物】

    （一）概念

    物，指存在于自然界中的天然物或者人类社会中的人造物，包括有形（有体）物与无形（无体）物，一般专指具有一定使用价值或者交换价值、利用价值和物权价值之物，有时候也包括对人有妨碍、妨害的不可称量物。由物生成物权与物权关系后，就会产生一定的法律关系或者法锁关系，以及合同关系、信托关系、排他关系、人事关系、分配关系、对世关系或者社会关系。物的归属、利用和物权的保护以及限制，由普通物权法、担保物权法或者制度物权法规范与调整。

    物是物权、物权关系和物权法的基本单元。然而，物权不是一般的财产权，一般的财产权是指在一般流通领域具有一定使用价值或者交换价值的财产权，物权除此之外还包括限制流通和禁止流通领域中特定的财产权，甚至于包括没有使用价值或者交换价值的“零财产权”、“反财产权”即纯物权。

    物权关系也不仅仅是一般的财产关系，还包括特殊的财产关系以及非财产关系，如相邻关系中的观光、眺望、视力与听力等方面的关系不一定是财产关系。物权法也不仅仅是一般的财产权法，还包括特殊的财产权法以及非财产权法，如观光权、眺望权和环境卫生权相当于人身权，有些无偿取得的地役权是物的利用权，不一定是财产权。

    在当代物权法中，荒山、荒滩、荒沟、荒漠、荒地、荒丘、荒礁等自然力全都是物，无论是否有一定的经济价值，全部是客观存在之物，是不以人们的意志为转移的客观自然物。

    新疆罗布泊大沙漠和马兰基地是个寸草不生的地方，人类根本无法居住生活，更甭说从事农牧业和“有一定的经济价值”。但它是国家领土主权的一部分，有一定的利用价值，是实实在在的一类物——国家的土地，中国利用这块土地进行了多次核试验。

    废弃的建筑物、构建物，没有什么经济价值，但毕竟它是客观存在之物，或许有利用价值、物权价值。再说，如废弃的建筑物、构建物存在，该物及其土地使用权容易证明是有主物，否则容易被误认为是无主物。如此等等，不一而足。

    旧式民法理论中关于“物”的定义是狭隘的、偏颇的。运用这种理论，分不清什么是客观存在物和意识形态物，分不清什么是公物、私物和易公物、易私物，分不清什么是自然之物、物理学之物和法律之物，分不清什么是利用价值之物、物权价值之物和经济价值之物、交换价值之物。

    微观物权法学者认为有形有体之物才是物权法之物，无形无体之物不是物权法之物，这种形而上学的立法观念在法律界和司法界产生了很大的负面影响，在理论界激起了很大的争议。比如知识产权之类的智慧物，是全世界公认的最好的要式物，又是有形物与无形物相结合的双重物，几乎对于每个人的日常生活都会产生这样那样的深刻影响，但立法者却毫不留情地将其拒之物权法之门外，无不令人痛心疾首、扼腕长叹。

    了解物权、物权关系和物权法，首先是从了解物开始的。不同要式或者略式之物会产生不同的物权、物权关系，并归属于不同的物权法规范与调整。

    其中，不动产为特殊的要式之物，由此产生的物权关系和法律关系异常复杂，虽然可以为普通物权法和担保物权法规范与调整，但毕竟与制度物权法包括政策物权法有着千丝万缕的联系。智慧物实际上是无形物与有形物相结合而派生之双重物，但是可以根据需要和可能或分或合之物，由智慧物产生的物权、物权关系十分特殊，并且在文明社会中产生广泛而深刻的影响。

    世间之物可达数百万种，并且总量上永远是有增无减。各种物千姿百态，而现行的物权法也不能将各种有形物与无形物一一规定，因此需要我们逐渐地深入地了解，实现从感性认识到理性认识的飞跃。

    （二）归纳划分

    1．按来源划分：（1）宇宙万物；（2）自然界万物；（3）人类社会万物；（4）各个国家与地区之物。

    2．按形体划分：（1）有形物；（2）无形物；（3）可称量物与不可称量物；（4）知识产权派生性物与不动产、动产异性物（智慧物）。

    3．按主次划分：（1）主物；（2）从物；（3）主反物、从反物与主从互反物；（4）原物；（5）孳息物；（6）流通最广泛最自由之物（货币，亦为动产、权利）；（7）物或货币的替代物、指示物（各种票据、有价证券、股权股票证、产权证、应收账款等）。

    4．按位移划分：（1）可移动物（动产）；（2）不可移动物（不动产）；（3）不可动物变可动物（如果实等）；（4）可动物变不动物（如牲畜的肌体等）；（5）野生或者家养动物。

    5．按定分划分：（1）有主物；（2）无主物；（3）荒凉物；（4）主观物；（5）客观物。

    6．按大小划分：（1）大型物；（2）小型物；（3）无限大物；（4）无限小物；（5）分子物、原子物以至纳米物；（6）要式物；（7）略式物。

    7．按交易划分：（1）可交易物；（2）不可交易物；（3）不明交易物；（4）自己消化物。

    8．按流通划分：（1）可流通物；（2）不可流通物；（3）禁止流通物。

    9．按消费划分：（1）可消费物；（2）不可消费物；（3）不明消费物；（4）自己消费物；（5）自然消费物。

    10．按原质划分：（1）自然物；（2）人造物；（3）不明物。

    11．按质量划分：（1）可称量物；（2）不可称量物；（3）转化称量物。

    12．按整体划分：（1）整件物；（2）零件物；（3）单个物；（4）可分可合物；（5）不可分不可合物。

    13．按本末划分：（1）本体物；（2）附体物；（3）连体物；（4）孳息物；（5）活体物；（6）死性物。

    14．按用途划分：（1）生活物；（2）工作物；（3）学习物；（4）娱乐物；（5）专门用途物；（6）特种用途物。

    15．按耐用划分：（1）永久耐用物（一般指土地）；（2）一般耐用物；（3）不耐用物；（4）自然损耗物；（5）自然灭失物。

    16．按种质划分：（1）种类物；（2）种质物（转基因或不转基因物）；（3）特定物；（4）代替物；（5）不代替物。

    17．按利用划分：（1）可利用物；（2）可利用废物；（3）不可利用物；（4）直接利用物；（5）间接利用物。

    18．按消耗划分：（1）机械消耗物；（2）物理消耗物；（3）化学消耗物；（4）自然消耗物；（5）精神消耗物；（6）其他消耗物。

    19．按毁损划分：（1）人为毁损物；（2）自然毁损物；（3）法定毁损物；（4）意定毁损物；（5）过程毁损物（占有、使用、收益、处分等方式的毁损物）。

    20．按破坏划分：（1）人为破坏物；（2）自然破坏物；（3）法定破坏物；（4）意定破坏物；（5）过程破坏物（占有、使用、收益、处分等方式的破坏物）。

    21．按利害划分：（1）有益物；（2）无益物；（3）有害物；（4）无害物；（5）不明利害物。

    22．按危险划分：（1）危险物；（2）凶险物；（3）妨害物；（4）妨碍物；（5）安全物；（6）不明危险物。

    23．按占有划分：（1）有权占有物；（2）无权占有物；（3）善意占有物；（4）恶意占有物：（5）侵权占有物；（6）优先占有物；（7）排他或共同占有物；（8）中介占有物；（9）一般占有物；（10）无偿占有物；（11）有偿占有物；（12）积极占有物；（13）消极占有物；（14）法定占有物；（15）意定占有物；（16）登记占有物；（17）交付占有物；（19）各种转化占有物。

    24．按价值划分：（1）物权价值物；（2）债权价值物；（3）经济价值物；（4）利用价值物；（5）作用价值物；（6）其他价值物；（7）无价值物。

    25．按体裁划分：（1）客体物；（2）特殊的主客体合一物。

    26．按属相划分：（1）公有物；（2）共有物；（3）合有物；（4）私有物；（5）其他特定人之物。

    27．按定向划分：（1）定向配给物；（2）不定向配给物；（3）专权物；（4）分权物；（5）易权物。

    28．按法系划分：（1）普通物权法之物；（2）担保物权法之物；（3）制度物权法之物；（4）习惯法之物；（5）道德法之物；（6）逻辑法之物。

    以上列举的28大类不是物的全部，可以认为是物的绝大部分。应当知道，当代物权法关于物的定义几乎是无限度的，这与旧式物权法尤其是古典民法的定义有原则性区别。

    相关法律：物权法各条款

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

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    〖本文要点〗

    中国当代物权法谱系图之“物”，亦即中国当代物权法之“物”的谱系图，简称物法谱或者物谱。是以公物为主导、私物为辅助、共物为折中之谱系图，公有物、共有物、合有物、私有物和其他之物均有相应的规定。物的物理、地理、自然、表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    物，指存在于自然界中的天然物或者人类社会中的人造物，包括有形（有体）物与无形（无体）物，一般专指具有一定使用价值或者交换价值、利用价值和物权价值之物，有时候也包括对人有妨碍、妨害的不可称量物。由物生成物权与物权关系后，就会产生一定的法律关系或者法锁关系，以及合同关系、信托关系、排他关系、人事关系、分配关系、对世关系或者社会关系。物的归属、利用和物权的保护以及限制，由普通物权法、担保物权法或者制度物权法规范与调整。
正文 初稿944-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国当代物权法谱系图之【普通物权】

    【提要】中国当代物权法谱系图之【物权】，体例上包含普通物权谱、担保物权谱两大组成部分，但其中在普通物权谱中融入了一些制度（政策）谱，实际上形成了三个物权谱。栗子网  www.lizi.tw现兹将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍，以便于将三种性质的物权谱区分开来，提高认识水平。

    中国当代物权法谱系图之“物权”，亦即中国当代物权法之“普通物权”、“担保物权”和“制度物权”的谱系图，简称物权法谱或者物权谱。是以公物权为主导、私物权为辅助、共物权为折中之谱系图，公有物权、共有物权、合有物权、私有物权和其他之物权均有相应的规定。物权的表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    一、基本理念

    （一）概览

    1、谱与谱系

    普通物权，系指基本由普通法或者普通物权法规范与调整的基础性物权，标志着有权占有人对物的某种管领力、支配力、控制力、统治力，奉行所有权保护主义和所有权中心论。由普通合同关系、法律关系或者人事关系组成的普通物权关系，构成人们日常生活中最普遍性的一般财产关系和特殊的财产关系，以及纯物权而无金钱价值的物权关系。

    普通物权，是基础性、代表性、广泛性、权源性和总体上富有相当一定弹性的物权。主要涵盖所有权板块和用益物权板块，除此之外还有其他的多个、多层、多级的普通物权板块。

    如果仔细分析，普通物权可能多达数百种之多，而且广泛分布在整个社会的每一个角落中呈立体化、网络化、经常化定局，对于人们的日常生活影响深远。了解物权法需从了解普通物权起步，需要一步一个脚印地走稳每一步。

    物权的设立、变更、转移、消灭模式，物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制，物权的纵向与横向联系，物权的登记生效主义、登记对抗主义、交付生效主义、合同债权主义和所有权保护主义中心论、担保物权保护主义中心论，物权的可适性、可能性、可靠性、可行性，物权的法定行为与意定行为，物权的所有、占有与利用、作用，物权的社会化意义与个性化特征，物权的静态特征与动态平衡，物权的外部世界与内心世界，物权在经济社会、物权社会、人际社会的法律制度，所有权制度与所有制制度、用益物权制度、担保物权制度的横向联系等等，物权的启迪作用、杠杆作用、导航作用、管领作用、管束作用、普及作用和指示作用等等，都是普通物权的生动体现。是普通物权造就了大千世界，是大千世界繁荣了普通物权。

    普通物权，最基本的是所有权和用益物权。除此之外，用益权（占用权）、单一使用权、享用权等多项式他物权，以及别名为收益租赁权、使用租赁权、借用权、农佃权、承包地使用权与流转权、先占特权、先取特权、特许物权、善意占有权、善意取得权、地役权、地上权、地表权、地下权和共有权，以及通行权、通风权、透光权、瞻光权、引水权、排水权、清洁权、管线铺设权和其他的便利权等数十项普通物权。

    其中，各项物权上根据需要和可能，可以依法设立制度信托物权或者普通信托物权，或者中介式物权。所有权，或可以分为专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权，以及其他的特种所有权。

    用益物权，亦可以区分为专属的、专有的、专控的、一般的和制度信托的、普通信托的或者特种的用益物权。承包地使用权，也可以分为集体的承包地使用权和家庭的承包地使用权；承包地流转权，也可以分为互换权、转让权、返租倒包权、入股权，还有担保物权法中的抵押权等等。

    所谓物权，系指权利人对于标的物大小不一的支配权、管领权、控制权、统治权与利用权、作用权，以及物上保护请求权、占有保护请求权，以及自身的权利与他人的权利。通常是指权利人享有不动产或者动产之类的财产权，但普通物权中并不是纯粹的财产权，财产权以外的非趋利性占有权、持有权、管有权、拥有权、享有权等，也属于普通物权的范畴。只有担保物权才是纯粹趋利性的财产权。

    人的一生中，可以不与担保物权打交道，但必须与普通物权打交道。这是一种颠扑不破的客观真理，是不以人们的意志为转移的客观存在。中国物权法处心积虑地将物权划分为普通物权和担保物权两大系列，这在世界物权法中是个非常有益的创举，在条分缕析方面匠心独运，做到了精益求精的思想境界。

    担保物权，是兼有物权和债权之双重性权利，特定为以金钱为兑付方式的财产权，担保物权人不以取得物的所有权以必要目的，而是以取得金钱所有权为必要目的，只是在经济人在经济活动中进行融资时偶尔与它打交道。

    普通物权是以权利人对于物的占有权、使用权、收益权、处分权为权能的平民化、日常化、普适化、消费化物权，人的一生中，每时每刻都在占有物、使用物、利用物，每个人与生俱来是天生的普通物权人，只不过是有一些列入物权法视野中、有一些没有列入物权法视野中罢了。

    所谓谱，就是家谱、族谱。家谱，是一种物权之谱。族谱，是一类物权与附着物权、派生物权、连体物权或变异物权之谱。物权的家谱、族谱，重要的、大宗的、常用的可以列入物权法之物权法谱，其他的散落于习惯法谱、道德法谱、自然法谱或者逻辑法谱。

    所谓谱系，就是家谱、族谱的体系。通常分为姓公的与姓私的这两种谱系，也有的分为姓公的、姓共的、姓私的三种谱系，中国已经分为姓公的、姓共的、姓私的和外姓的四种谱系。当然，每个国家、地区，还有杂交姓氏的谱系。

    普通物权谱系，主要的是所有权谱系和用益物权谱系，其中夹杂了所有制谱系。此类物权谱，肇始于原始社会，递进于奴隶社会，滥觞于封建社会，革新于资本主义社会，革命于社会主义社会，可谓博大精深、源远流长、丰富多彩、花样翻新、族类繁多、纵横交错、派系林立、斗争激烈、瘕瑜互现、吐故纳新。一些旧普通物权消亡了，一些新普通物权成长起来，新旧交替过程总是以不同方式持续着。

    普通物权谱系中，土地所有权谱系，既是光彩夺目的核心谱系，也是斗争异常激烈、惨烈的谱系。土地是人们非常重要和非常丰富的生产资料与生活资料，直接影响到人类的生存权、发展权，影响到统治阶级的统治权，争夺富饶美丽的土地就是争夺财富，就是争夺生存权、发展权和统治权，就是争夺财富，一些明争暗斗是少不了的。

    在平时，土地所有权如潺潺流水、涓涓细流般滋润人们的心田，一切觉得安然无恙。在战时，土地所有权被好战者疯抢，成千上万无辜的老百姓被卷入战争的旋涡，一批批人流离失所，一批批人丧失了性命。无论是侵略者与被侵略者，无论是暴君与良王，破坏土地所有权与维护土地所有权的情势都是客观存在的。历史学家们描写土地谱，满纸战争与暴力，关键词汇是国家领土主权和对人的统治权。物权法学家描写土地谱，满纸土地所有权的关系法，关键词汇是土地所有权、土地用益物权。

    土地所有权谱系，主要分为土地公有制谱、土地私有制谱，这是最主流、最通用性的谱法。除此之外，还有共有制谱，往往为一些法理学家们所忽略。远古时期的土地村社制，应当是土地共有制。无论是公有的土地或者是私有的土地，无论是土地所有权或者是土地使用权，都可以成立土地共有制。最科学、最合理、最公平的才是合法的，最合法的不一定是最科学、最合理、最公平的。统治阶级对于土地所有权和土地所有制的看法是因人而异的，产生公权私化和私权公化的现象是经常发生的。

    土地是一种天然的资源，具有两面性。人们不加以利用，会造成土地的闲置与浪费，影响到人们生活的改善。人们过度的利用土地，会破坏自然的生态平衡，到头来终归得不偿失。土地是个死的东西，而自然科学、社会科学、行为科学却是活的灵魂，人类要改造自然、改造土地，首先得改造思想、改造自己。

    土地的两面性是随处可见的。土地是最普通之物，又是最特别之物。土地使用权是最普通的物权，又是最特别的物权。土地使用权人是最普通的物权人，又是最特别的物权人。土地是最广袤、最大宗的自然资源，又是最要紧、最紧缺的自然资源。整个地球村放眼世界都是土地，而毁损、破坏、污染、糟蹋、浪费土地也是轻而易举的事情。土地似乎是取之不尽用之不竭的，而人们只是在土地之上生活，而不是在土地之下生活。

    各国民法是以物权法为核心的，各国物权法又是以土地法为中心的。物权法是民法中的皇冠，而土地所有权是民法中的重中之重，亦即皇冠上的明珠。物权法基本是民法，土地法基本是公法。粗看起来，土地物权是最普通的物权，却是最特别的物权，不但普通物权法处处管它，而且制度物权法和政策物权法处处管它。这么说来，土地使用权不是绝对的普通物权，而是制度（含政策）物权与普通物权一并构成的杂交物权。就是说，在物权法中确实是普通物权，在土地法中确实是制度物权。

    面对形形色色错综复杂的土地物权，物权谱上光写姓公、姓私、姓共什么的还不行，还要在利用权、作用权上作文章。

    土地的利用权，可以与土地所有权发生物权关系，也可不与土地所有权发生物权关系。然而，物权法当然是规定与土地所有权发生关系的那个部分，忽略了不与土地所有权发生关系的那个部分。这么说来，物权法上是一个物权谱，非物权法是一个物权谱，非成文法又是一个物权谱。譬如，荒地怎么利用，空闲地怎么利用，物权法和其他成文法没有作出明文规定，也不好勉强地作出明文规定。小说站  www.xsz.tw

    土地的作用权，就是土地的用途权。其与土地利用权有一定的关系，有时候甚至于是根本一致性的。然而土地利用权是有一定弹性空间的，而土地作用权是没有多少弹性空间的。譬如，农用地、工用地、商用地的用途是不能随意改变的，而利用农用地、工用地、商用地的方式方法却是多种多样的。

    《全国土地分类（试行）》中列出全国土地的类型有168种，标示出各种各样的土地用途，提供管理部门和有关人员参考，所有这些属于技术物权法范畴，有着特定的指导意义。

    确切地说，每个人与生俱来一定需要享有、行使和实现物权，没有物权就不能享受生活，会被一律开除人籍和球籍。

    确切地说，人类社会最初是先有物权、后有物权法。物权是本原的，物权法是人为的。

    确切地说，人类社会最初是先有普通物权、后有其他物权，是先有普通物权谱、后有其他物权谱；是先有普通物权法、后有其他物权法，是先有普通物权法谱、后有其他物权法谱。

    微观物权法即古典物权法的普通物权，仅仅考量私有财产权和有形财产权，并不注重公共财产权和无形财产权，更不重视非财产权和特殊的优先权，普通物权与制度物权法和所有制制度没有多少关联。宏观物权法即当代物权法的普通物权，涵盖国家、集体、集合、私人和其他人的各种物权主体与客体，各种公有、共有、合有、私有和其他种类的公物权、共物权、合物权、私物权和其他人的物权，以及公益物权、共益物权、自益物权、他益物权和非益物权，涵盖有形物、无形物和有形无形混合物等各种物权，在区分特殊优先权基础上再区分一般优先权，从而做到整个物权社会的各个物权圈子、物权关系条分缕析，普通物权与制度物权法和所有制制度有相当程度上的关联，尤其是不动产所有权、用益物权的关联程度最大。

    2、普通物权的原则

    普通物权，是比担保物权、制度物权更加自由灵活的一类常规性物权，这是普通物权的最大最基本的特点之一。其设立、变更、转移、消灭的过程，不完全依赖于合同关系或者法律关系，有的通过人事关系、社会关系、自然关系或者其他关系而完成。

    普通物权一般由成文法规范与调整，在法无明文规定的前提下准用自然法、习惯法、道德法和逻辑法的规范与调整。中国几千年来的法治文化传统是刚柔相济的，刚的是重典重刑法，柔的是道德法。中国古代没有多少民法，主要是通过道德法来替代了民法包括普通物权法。普通物权中规律性的事物不多，而民事活动中的弹性事件相当多，客观上确实有一些比担保物权、制度物权更加自由灵活。面对有限的成文法和无限的物权客体及其事件，客观上确实需要利用自然法、习惯法、道德法和逻辑法来加以补充。

    面对形形色色的普通物权，普通民法和普通物权法总有力不从心的地方。于是就采取一些归纳法或者折中法来解决一些棘手的普通物权关系，这就为利用自然法、习惯法、道德法和逻辑法提供了有机时机。

    普通物权中有许多规则，如普通物权限制包括所有权限制、用益物权或者其他普通物权定限与限制原则，诚实信用原则，相邻友好原则，公序良俗原则，公共利益优先原则，权利不得滥用原则，遵纪守法原则，以及平等原则、自愿原则、公平原则等各项原则。

    （二）两大板块

    具体地说，普通物权，就是由普通物权法规范与调整的物权。分为所有权板块和用益物权板块，分别由所有权关系法与用益物权关系法规范与调整。

    某种意义上说，板块就是模块。然而，板块有固定的和相对灵活的结构，模块都是固定的结构。法定的所有权板块可以说是所有权模块，此外意定的所有权板块就是纯粹的所有权板块。

    物权法是基本民法、基本权源法、基本担保物权法和基本物权制度法，基本民法、基本权源法和基本物权制度法集中于普通物权法。由此可见，普通物权在物权法中的份量与重要程度。

    中国物权法划分为所有权板块、用益物权板块和担保物权板块，体例上、结构上和内容上有了很大的改进，是世界物权法百花园中一朵鲜艳夺目的奇葩。

    说所有权、用益物权是“普通物权”，只是相对于制度物权、政策物权和担保物权而言的，或者就其客观存在的普遍性、普适性、广泛性性质而定义的。其实，普通物权中也不乏一些特别物权、特定的优先权，尤其是某些特殊的普通物权与制度物权法、政策物权法联姻后身价倍增，成为“特别普通物权”。

    第一板块：所有权板块。

    所有权板块，是最大、最广、最重要、最投缘、最有魅力、最有扩张力、最有竞争力和最树大招风的普通物权板块，其物权谱是王者至尊、鹤立鸡群的特别物权谱。

    所有权板块，主要是指不动产所有权分板块和动产所有权分板块组成的总板块，是普通物权法系之龙头板块和担保物权法系的基础板块。当然还有其他的所有权板块，如权利所有权板块、利益所有权板块、无形物或智慧物所有权板块等等。

    所有权板块中，可以分为不动产所有权、动产所有权、派生性不动产所有权、派生性动产所有权、智慧物所有权，专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权，以及制度信托所有权、普通信托所有权等，以及国家的所有权、集体的所有权、集合与混合的所有权、私人的所有权和其他人的所有权等等，这一种物中就分析十几种所有权出来了。

    注意，制度信托所有权、普通信托所有权等中介式所有权，可以分布在以上第1至第9种所有权中的，这又分析出30多种信托式所有权来了。

    此外，还有所有制中的各种所有权、非所有制中的各种所有权，普通物权法中的各种所有权、担保物权法中的各种所有权、制度物权法中的各种所有权、政策物权法中的各种所有权、技术物权法中的各种所有权等等。这些所有权，有以加法计算的，有以乘法计算的，反正统计起来是百数算出的。

    此外，各种所有权中，还有加权式所有权、减权式所有权、除权式所有权、剥夺式所有权、前进式所有权、后退式所有权、存续式所有权、变态式所有权、消灭式所有权、复原式所有权，以及法定式所有权、意定式所有权、自由式所有权、限制式所有权、现实式所有权、未来式所有权、有益式所有权、有害式所有权、有瘕疵式所有权、无瘕疵式所有权、义务式所有权、责任式所有权、独立式所有权、共合式所有权等等。

    所有权的来源非常广泛、极其复杂，法定取得、意定取得、意外取得、额外取得、劳动取得、人事取得、分配取得、福利取得、救济取得、投资取得、租赁取得、继承取得、赠与取得和征收取得、征用取得、没收取得、剥夺取得，以及优先取得、排他取得、溯及取得、派生取得、代位取得、赔偿取得、析产取得等等。

    不止于所有权人才能取得所有权，用益物权人和担保物权人，以及其他的物权人、债权人和权利人也可以通过其他方式取得所有权。

    不止于有产者、有物权者才能取得所有权，某些特定的无产者、无物权者也可以通过其他方式取得所有权。

    物权法条文中，对于所有权的规定是作简约化处理的，物权法学家们依据法律条文仅仅解释为不动产所有权和动产所有权，这种定义是没有错。不过，这种定义是很圆满的，这是属于古典物权法或者微观物权法的定义，不属于当代物权法或者宏观物权法的定义。

    中国物权法第39条将所有权定义为：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”这是迄今为止已知世界上最准确的所有权定义。世界各国物权法中，将所有权的权能定位于一项权能、二项权能、三项权能和模糊权能等内涵，而且有的是此二项权能与彼二项权能、此三项权能与彼三项权能不一致的，还有什么支配权说的，管领说权说的等等，所有这些所有权的定义都是不准确、不圆满的定义。

    因为所有权是普通物权体系中的代表性的龙头物权，只有所有权定义正确，其他普通物权才能定义正确；否则，定义就不正确。由此可见，中国物权法关于所有权的规定，定然是青出于蓝而胜于蓝。

    上述的各种所有权分板块，还不是所有权的全部，只不过是其中的大部分而已。倘若将上述的所有权都来下定义，大概需要几十万字才能够容纳得下。本文仅仅作简要介绍，不便赘述。

    由此可见，所有权板块，原本是一个十分庞大的所有权体系，远远不止于几种所有权。

    1、是非成文法板块

    所有权被称之为万金油式物权，凡是有归属者之物就有法律意义上的所有权。除了成文法已经规定到的所有权之外，分散在习惯法、道德法、自然法、逻辑法中的所有权数量一定是很多。这么说来，客观存在两个所有权板块，一是成文法上的所有权板块，二是非成文法上的所有权板块。

    当然，最有社会意义和执行效力的肯定是成文法上的所有权板块。原则上，尚无法律明文规定时，才考虑慎重选择非成文法上的所有权板块，慎重选择习惯法、道德法、自然法、逻辑法中的所有权类型。

    普通物权法所沉重面对的是全世界上百万种物，所面对的是全世界每一种物权人，所面对的是静态的或者动态的物权法律制度，所面对的形形色色的物权归属方式，所面对的是林林总总的物权关系，所面对的是不同形态的自然环境、社会环境、人文环境与法治环境，人们根本无法将人世间全部的所有权罗列出来供大家欣赏，只能根据所有权的重要性程度和必要性法律规范来建立一种概括性的所有权板块。

    鉴于物权社会极其复杂的所有权形态与体系，各种物权法、各财产权法难以涵盖全部的所有权品种。台湾小说网  www.192.tw现在我们在各种法律看到的是社会性、通用性、广泛性、广谱性的所有权品种，还有大量的所有权品种没有被法律规定清楚。

    因此，民事主体的物权活动中，肯定少不了会接触非成文法的所有权品种，肯定会与习惯法、道德法、自然法、逻辑法中的所有权打交道。对此另类所有权，我们不能一概而论地用“合法”来形容，只能用“合理、合适、合乡规民约”来形容。

    2、自然物板块与人造物板块

    自然物板块与人造物板块，是所有权来源的两大代表性板块。以客观标准来定义所有权的来龙去脉，可以将人世间数百万种物的归属加以高度概括，更加直截了当。

    主观标准是有一定感情用事情势和感情色彩的，是容易以合法的形式掩盖不公平、不正义、不合理所有权的。只有客观标准才能做到客观一些、公正一些、合理一些和合适一些。

    （1）自然物所有权板块

    自然物所有权板块，亦称之为自然资源所有权板块。法律意义上，称之为自然资源所有权模块，即自然资源所有权是固定的，自然物所有权的主体与客体是法律规定的，并且是不能随意改变所有权性质的。这是普通物权系列中最大、最重要和最复杂的板块，在物权谱与物权法谱上需要专心致志地辨识。

    自然物所有权，是指物权人对于某种自然享有占有权、使用权、收益权与处分权之类的权利，或者享有支配权、管领权、控制权、统治权之类的权利。

    鉴于物权法是基本权源法、基本物权制度法等本质特征和职能要求，确认自然物、无主物、大宗物、重要物的所有权归属，均为第一要务。如此这般，中国物权法将自然物所有权的归属作为重点来抓紧抓好，也是很自然的事情。

    应当注意的是，自然物所有权的归属关系到国计民生的长远利益，非常重要，需要按照立法权限进行有序地立法。并不是完全由物权法作出规定，更不是首先由物权法首先作出规定，只有埋藏的自然物等少量自然物（天然物）、无主物所有权首先由物权法首先作出规定。最开始是由宪法作出规定，接着由土地管理法、矿产资源法、森林法、草原法、野生动物保护法、野生植物保护条例、文物保护法和农村土地承包法等行政法、行政经济法作出规定，最后由物权法作出规定的。

    就是说，自然物所有权的归属，不仅仅是物权法、民法通则这种普通法有明文规定，而且多项特别法的明文规定。申言之，现行中国当代物权法关于自然物所有权的归属，名义上是列为普通物权法的对象，实际上具有制度物权法和政策物权法的本质要求。对于土地私有制的国家而言，普通物权就是纯粹的普通物权，普通物权法就是纯粹的普通物权法。对于土地公有制的国家而言，普通物权具有杂交物权的成分，普通物权法亦有杂交物权法的成分。

    这里不排除以主观标准强加于客观标准之上，对于自然物所有权的法律规定。所谓的定分止争、物尽其用，主要是从自然物所有权系列中开始的。

    自然物所有权板块，主要是指大宗自然物板块，以法定的所有权为主要标志。此类所有权的某些所有权往往具有两面性，于公法意义上是特别所有权，于民法意义上是普通所有权。

    物权法第五章对于主要的、重要的自然物所有权密集性地进行了规定：矿藏、水流、海域、城市的土地、城郊与农村的部分土地，部分的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，主要的、重要的动植物资源和文物资源属于国家所有，无线电频谱资源属于国家所有；法律规定属于集体所有的土地、森林山岭、草原、荒地、滩涂，属于集体所有。

    另外，宪法第10条规定了宅基地、自留地、自留山也属于集体所有。物权法中没有这样的规定，大概是这三种地型归纳到“法律规定属于集体所有的土地”中去了。物权法谋篇布局中，却将集体所有的承包地和宅基地列入了用益物权体例中，出现了前后矛盾的情形。

    自然物所有权板块，哪些可以归入普通物权板块，哪些不应当归入普通物权板块呢？

    具体办法是，首先要认清所有制主体，然后再分清所有权主体。

    对于国家所有的自然物类型，一般定义为公有制，这种定义对于经济学上和物权学上都没有异议。但是，物权学的所有制是需要进一步细分的，不能如经济学那样笼统的固定下来。

    物权学上可以这样认为，凡是全民所有制之物可以进入一般流通领域的，可以由原来的制度物权、政策物权变更为普通物权。事实上，全民所有制在经济领域中扮演的角色，也是以“民事主体”的形象出现的。这种物权人在一般流通领域中，称之为“准民事主体的物权人”、“拟定普通物权人”、“准普通物权人”，包括“准普通所有权人”在内。

    自然物所有权板块中，全民所有制占有很大的比例，品种比集体所有制为多。其中：（1）其专属所有权，属于禁止流通领域中的所有权，该项自然物所有权永远不属于普通物权。（2）专有所有权，该项自然资源所有权可以保留，自然物所有权是否保留不能一概而论。如土地所有权应当保留，土地使用权可以依法转让；矿藏资源所有权应当保留，但矿产品所有权可以向其他所有制的当事人转让；森林资源所有权应当保留，但林产品所有权可以向其他所有制的当事人转让。以此类推。

    可以向其他所有制的当事人转让的自然物所有权，可以推定为“准民事主体的转让”、“拟定普通物权”、“准普通物权”，包括“准普通所有权”在内。

    对于集体所有制，过去的政治经济学上也称为公有制。自从人民公社被撤销以后和实行家庭承包制以后，原公有制成分实际上已经弱化为共有制。无论是集体公有制或者是集体共有制，这种主体都是纯粹的民事主体，不能称之为公事主体，更不能称之为政事主体。由此可见，物权法意义的集体所有权，包括自然物所有权，包括法定的自然所有权有一定程度的上优先权，均可以直接定义为“普通所有权”。

    诚然，集体的自然物所有权，应当是普通所有权中的特别所有权，不是纯粹的普通所有权。一则，自然资源所有权本身并不是很普通；二则，集体所有制并不比私有制那么普通。集体所有制，是公有制与私有制中的夹层所有制，有的物权向公有制倾斜，有的物权向私有制倾斜，是左右逢源式或者左右摇摆式的所有制。

    用物权法理学来解构公有制、共有制、私有制以及合有制、其他所有制及其所有权等，就能够得到精确的定义，这是政治经济学所无法做到的事情。因为物权法是权源法，有一整套科学、公正、精细的分析方法，更接近于客观标准，更具有普世价值观和特定的物权价值观。某种意义上说，比一些古板的政治经济学来得更加自然、逼真与客观。

    （2）人造物所有权板块

    人造物所有权板块，是指人工制造、人工合成产物的所有权板块，主要集中于动产方面的规定，当然还包括一些不动产方面的规定。其中，不动产人造物所有权板块，与土地资源类自然物所有权板块发生直接的关系，成为杂交式的人造物所有权板块。

    尽管动产之类的人造物种类是自然物种类的数十万倍，然而，各国的物权法对于动产的所有权归属并没有多少专门的规定。主要原因在于，一是动产一般为有主物，专门规定所有权归属没有多大的利用空间。遗失物是有主物，有了专门的规定，叫做所有权取得的特别规定。类似于这种规定，或者其他的特别规定，还有漂流物、埋藏物、隐藏物、地下文物、孳息物、共有物等方面动产所有权的归属。

    动产之类的人造物的设立、变更、转移、消灭，以及合同生效、交付生效或者登记生效，以及有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有包括善意取得制度，以及物上保护请求权、物权保护请求权等，盖为概括性规定。

    中国物权法的体例与西方国家物权法的体例还有一些不同的地方。

    譬如：（1）中国物权法以所有制关系法来概括动产之类的人造物的所有权归属，西方国家物权法中没有所有制关系法的规定；西方国家物权法有“动产所有权”的专门规定，中国物权法则是概括性规定。（2）中国物权法以所有制保护法来优待与建设动产所有权保护法，西方国家物权法仅仅囿于动产所有权保护法本身。（3）中国物权法注重于宏观物权法，于微观物权法方面存在弱点；西方国家物权法于微观物权法方面有些建树，在动产物权和不动产物权方面的精细化程度，比中国物权法强一些。总之，中国物权法于宏观物权法和自然物所有权板块等方面比西方国家物权法的内容饱满一些，西方国家物权法于微观物权法和动产所有权板块等方面比中国物权法的内容饱满一些。

    比如，德国物权法第三章所有权，分别规定的是：所有权的内容，土地所有权的取得与丧失，动产所有权的取得与丧失，转让，取得时效，附合、混合、加工，物的出产物和其他成分的取得，先占，拾得，基于所有权的请求权，共有。关于动产所有权，有专门的规定。

    中国物权法第五章国家所有权、集体所有权、私人所有权，分别规定的是：国家所有权及其行使，矿藏、水流、海域的国家所有，国有的土地范围，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，野生动植物资源，无线电频谱资源，国有文物，国有基础设施，国家机关的物权，国家举办的事业单位的物权，国有出资人权益的行使，国家所有权保护，国有资产监督，集体所有权，农民集体所有权及其重大事项决定程序，农民集体所有权的行使，城镇集体所有权，公布集体财产状况，集体所有权保护，私人所有权范围，储蓄、投资及其收益与继承权，私有财产保护，企业出资人，法人所有权，社会团体所有权。第六章业主的建筑物区分所有权，第七章相邻关系，第八章共有，第九章所有权取得的特别规定。内容确实很丰富，主要集中于不动产所有权部分，没有出现过专门的“动产所有权”章节。

    梳理一下中国物权法人造物所有权，不动产方面的规定仍然是多于动产方面的规定。主要有：国有基础设施，业主的建筑物区分所有权，不动产相邻关系等。国家所有权部分、集体所有权部分、私人所有权部分，企业出资人部分，法人所有权部分，社会团体所有权部分等，里面夹杂着许多不动产、动产人造物所有权。

    储蓄、投资及其收益与继承权等，不完全是动产所有权，其间夹杂了动产所有权，主要是人造物所有权。储蓄、投资及其收益所有权，主要是金钱所有权，其次是权利所有权、利益所有权和物的所有权。

    储蓄，就是金钱的储蓄。需要说明的是，金钱，在物权法中是作为一种特别动产对待的，也是作为一种人造物对待的。尽管金钱是人世间用途最为广泛、使用最为便利的一种人造物，却是一种来源最为广谱、最为复杂的一种经济价值物、物权价值物，物权法对此只能作概括性规定，用物权保护请求权、债权保护请求权、权利保护请求权、利益保护请求权等请求权和法律责任加以概括性规定。

    人造物所有权板块的划分方法，与传统的划分方法是不一样的。传统的划分方法，只是以不动产和动产“两分法”来进行定向划分，并没有对于自然物与人造物作出进一步的划分。通过简单解析，我们已经得知，人造物所有权板块中，既有动产的所有权，也有不动产的所有权。

    类似于房屋、建筑物、构建物及其附属设施之类的人造物不动产所有权，已经成为私人最大宗、最重要的所有权之一。了解其中的财产来源及其物权、物权关系等个性关系与社会关系，需要从自然物与人造物几个方面来进行全面理解。

    3、是非变异所有权板块

    是非变异所有权板块，系指变异所有权板块和不变异所有权板块。

    出现变异所有权的，所有权的属性有所变化，从而适用于新的法律规定与法律关系。未出现变异所有权的，所有权的属性一般不会变化，个别情形除外，仍然适用于原来的法律规定与法律关系。

    （1）变异所有权

    变异所有权，不是转移所有权，也不是简单的变更所有权，应当是杂交所有权、混合所有权或者是变种所有权，还有变质的所有权和腐化的所有权。其比单纯所有权更加复杂，在占有制度、所有权制度以及所有制制度等物权制度方面，适用于另外一套法律规定。

    变异所有权发生在一般流通领域，所有权载体是可交换物，以及可交换的所有权等。由人的主观能动性，可以导致物的物理属性被人为的变化，从而改变所有权的性质；或者改变所有制的属性，即使是所有权性质不变，所有制的性质也会改变。

    一则，自然而然的变异所有权。

    就自然法而言，某些不动产可以变为动产，某些动产可以变为不动产，自然而然地改变所有权的性质。

    譬如，矿藏资源是不动产，矿石却是动产，探矿权、采矿权的设立、变更、转移、消灭需要登记公示，而矿石则不一定要登记公示。森林资源与树木是不动产，而木头却是动产，树上的果实是不动产，采摘下来的果实是动产，同样地会改变所有权的性质，适用于另类法律规定与法律关系。

    又如，水泥、石灰、碎石等建筑材料是动产，用这些材料建设成建筑物就是不动产。对于动产所有权的设立、变更、转移、消灭不必登记公示，对于不动产所有权的设立、变更、转移、消灭则需要登记公示。同样地会改变所有权的性质，适用于另类法律规定与法律关系。

    自然而然的变异所有权，当然也不是纯净的所有权，必须适用于客观标准。权源法方面，有的需要追究其所有权的来源，有的不需要追究其所有权的来源。不过，理论上都需要辨识所有权的来龙去脉。探矿权、采矿权是法定的特许物权，矿藏资源利用权不合法，连矿石所有权也不合法，当然需要依法追究当事人的法律责任。

    二则，突破所有制界限的变异所有权。

    所有的混合所有制，不是客体上的、而是主体的所有权变异与变异所有权。低端的交易是产品交易，无论是怎么混合交易，不会改变所有制的性质。高端的交易是股权交易，垂直交易不会改变所有制的性质，交叉交易会改变所有制的性质。

    所有制和股权是一个所有权包裹，里面包括了各种各样的所有权无论是公对私或者私对公，只要发生突破所有制界限的事情，就会发生变异的所有权，往往是从不动产、动产到知识产权、股权、债权、企业控制权和其他权利发生一连串的所有权变异。

    这种整体性的所有权变异，于物以致用、物尽其用方面是非常强大的。主要的副作用是贱卖公共资产，权利寻租，贪污受贿，或者以不公平的交易导致公共财产遭到大量的破坏。加强所有制及其股权、产权之全员、全过程、全方位、全要素的全面监控至关重要，依法保护公共财产和公民的合法财产，还有很多事情要做。

    三则，隐晦曲折的变异所有权。

    隐晦、曲折的变异所有权，在违法犯罪现象中是屡见不鲜的。人世间有许多人不敢光明磊落地取得所有权，利用阴谋诡计和隐晦曲折的办法企图蒙混过关，花样翻新，不择手段。所有权于法律性质上的变异，才是祸害社会的根本变异。

    走私贩私，偷税漏税，坑蒙拐骗，偷工减料，假冒伪劣，洗黑钱，走后门，当黑保护伞，放高利贷，强抢强夺，贪污受贿，行贿索贿，损公肥私，损人利己，权利寻租，以权谋私，公权私化，公物公款私用，瞒天过海，暗渡陈仓，官员经商，吃里爬外，采取阴谋手段侵害他人财产与合法权益，道德沦丧，无法无天。所有违法乱纪的变异所有权，到处是老鼠过街，人人喊打。

    任何国家，任何时候，任何法律，都是统一保护合法的财产所有权的，绝不保护非法的财产所有权的。所有带病毒、带血腥、带恐怖、带脏乱、带讹诈、带转基因的异型所有权，必须依法彻底隔离、消毒、清除、消灭，而且需要加强日常性的预防工作，禁止此类异化变质所有权的发生。

    第二板块：用益物权板块。

    用益物权板块，是仅次于所有权板块的特大型普通物权板块。粘连性、契约性、附从性、委身性、期限性、孳息收益性等，是其物权谱的主要特征。

    一则，粘连性。

    粘连性，指用益物权与所有权有一种若即若离式的粘连性质。用益物权表面上是一种独立性的普通物权，而实际上没有所有权就没有用益物权，只有所有权才是完全独立自主的“自物权”。用益物权没有所有权施舍占有权、使用权、收益权，是根本不能成立，而所有权可以根本不依靠任何物权就可以独立自主地存在，非常自由自在。

    用益物权的粘连性，与抵押权、质权、留置权的粘连性也是不一样的。这些担保物权的粘连性，是担保债权粘连担保物权，担保物权也粘连担保债权，自身的两种权利相互粘连，本质上是一种法锁关系的粘连，对于债权人和债务人双方都会有一定规律性的约束条件、约束方式与约束结果。

    然而，用益物权的粘连性，是普通物权式的粘连性，与债权债务法锁关系没有关系。用益物权占有所有权人的标的物不是无偿占有的，并且没有处分所有权人之物的相关条件，只能利用所有权人之物争取一点收益。只有用益物权人欠所有权人债务时，才出现普通债权债务的法锁关系。这一点也跟担保物权人的占有条件、占有方式以及处分方式也是很不相同的。

    用益物权与所有权产生的粘连关系，是法律关系，不是法锁关系。双方之间什么时候解除承租合同，什么时候解除粘连关系。一般而论，这种粘连关系往往比担保物权之粘连关系长久一些，如某些农用地租赁关系、房屋租赁关系可以持续数十年之久。而担保物权的粘连性往往是短、平、快的，且法律规定是不能拖延长久的。

    二则，契约性。

    无论是传统的或者现代的用益物权，无论是法定的或者意定的用益物权，成立与行使的前提就是遵守收益租赁关系的契约。所谓的契约性，俨然就是契约化。

    传统的用益物权是没有法定的形态的，佃农租赁经营地主的土地全是民事主体之间“周瑜打黄盖—一个愿打，一个愿挨”，没有契据就不能形成收益租赁关系，用益物权也就不能成立。

    现代的用益物权开始有了法定的形态，耕地、林地、草地、荒地、滩涂和其他农用地等公共土地以法定的形式出租给私人使用与利用，从而形成了法定的土地承包经营权。即使是法定的收益租赁权，承租（承包）人仍然需要出租（发包）人签订农用地的租赁合同，否则，就不能成立用益物权。

    同样是收益租赁权，同样是用益物权，法定的与意定的显然是不一样的。法定的，体现为整体性、全局性的契约关系，这种契约关系非常稳定而持久，不受所有权人的剥削与压迫，而且具有很高的法律效力。意定的，首先是要看所有权人的眼色行事，只有出租人才有议价决定权，承租人没有议价决定权，契约关系的不平等现象是客观存在的，有时候甚至于是随处可见的。

    社会主义初级阶段实行土地公共所有制以后，尤其是实行土地改革以后，土地产权的契约关系与用益物权关系得以相对的改善，但完全消灭不平等的契约关系也是不可能的。如房价高企并持续走高，商铺高企并持续走高，承租人没有议价决定权，不得不忍受高房价、高铺价带来的伤害。

    三则，附从性。

    附从性，是一种如影随形的依附性。用益物权人依附于所有权人，用益物权依附所有权，构成普通物权关系的生态环境，维持用益物权与所有权的物权关系。

    用益物权人利用的是所有权人的不动产或者动产，并且是二等的普通物权人，自然而然地会附从于所有权人。无论所有权人对于用益物权人是否优惠，这种附从关系永远是客观存在的。

    有了附从性，就有了反附从性。所有权人不出租其物就不能相应的在不转让财产时谋取利益，反过来对于用益物权人有所顾忌、有所依赖。

    所有权人将自己之物出租给承租人以后，用益物权人从此取得他人之物的占有权、使用权和收益权。即使如此，所有权人的占有权、使用权、收益权并没有因此而消灭，只是暂时的搁置了起来。这种问题一定要说清楚，不能搞混淆。否则，用益物权莫明其妙的代替了所有权，这是不合法、也是不合理的。

    四则，委身性。

    委身性，指用益物权委身于所有权，并不是用益物权人委身于所有权人。奴隶社会的人权与物权都是委身制度，非奴隶社会只有物权上都有委身制度。

    用益物权与所有权产生的物权关系，是高低不平的普通物权关系。这是一种等级物权制度，任何人也改变不了的客观事物。

    双方之间的契约关系，表面上是当事人对于物的利用关系，实际上相当于物权上的卖身契式的物权关系。用益物权人租赁所有权人的不动产或者动产，受到契约的约束，感到了精神压力，卖力地干活很多果实被所有权人拿走，似乎是委身于所有权人而生存。

    为了妥善解决用益物权与所有权之间的矛盾，缓和解除矛盾冲突，一些开明的法学家想出了减租减息的办法，限制所有权人的高租金与高收入。这种做法不能消灭物权关系中的委身制度，但是可以依据物权法进行相对地改良的。

    五则，期限性。

    期限性，是指用益物权的存续都有期限限制的特性。无论是法定的用益物权或者是意定的用益物权，都受所有权的限制或者管制，存续时间不可能永远持续下去。用益物权人只能按照法律的规定或者所有权人的约定定期地行使用益物权，一般不得突破收益租赁的最高期限。

    法定的用益物权期限，是土地承包使用权的期限，物权法和农村土地承包法规定，耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业主管部门批准可以延长。

    非法定的用益物权期限，是建设用地使用权的期限。法律对于划拨的和无偿使用的建设用地使用权未作具体规定，其中，对于经营性用地比照有偿使用的建设用地使用权期限执行。有偿使用的建设用地使用权期限，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，建设用地使用权出让的最高年限为：居住用地70年，工业用地50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或其他用地50年。

    物权法对于建设用地使用权没有作出具体规定，考虑到现行的建设用地使用权期限只是个“暂行办法”，具有一定程度的不稳定性，才不作具体规定。

    物权法还规定了住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。考虑到居民的居住权和房屋的实际使用年限、建造购置房屋费用很高等实际问题，故特别规定了住宅建设用地使用权70年期限届满后，可以自动地进入到下一个使用期上，打消了购房人的后顾之忧。

    物权法和其他法律集中于土地使用权的期限，对于其他的不动产和动产使用期限则不作具体规定。因为土地是最耐用的自然物，可以使用和利用几十亿年，物理性质极其稳定，用途非常广泛，还有一些土地具有社会化功能，而且必须需要作出规定进行期限上的适当控制。

    至于其他的不动产与动产的期限限制，最高期限或者最低期限等，则是由用益物权人与所有权人商定。但是，“买卖不破租赁”规则和“抵押不破租赁”规则，是保障用益物权人在合同期限内应当享有的收益承租权，是一种保障性的期限。

    六、孳息收益性

    孳息收益性，是指用益物权以孳息收益为主要标志的性能特征。

    用益物权之收益权，是用益物权人核心的权利。这种直接的收益权可以对抗所有权人的租金收益权。用益物权人承租所有权人的不动产或者动产以后，该不动产或者动产上的的产出物或者收益归用益物权人所有，所有权人只能从用益物权人那里取得租金收益。

    所谓用益物权，核心作用全在于一个“益”字，没有收益权和收益，用益物权就没有存在的意义了。

    当然，农用地式的用益物权会产生天然孳息，物权法对此予以特别保护，在一定的条件下用益物权人可以优先取得。物权法第116条明确规定，天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

    孳息收益权，可以由此转化为所有权，所有权人、用益物权人和担保物权人按照合格的条件取得。既有所有权人又有用益物权人、又有担保物权人的，由一般由担保物权人取得。

    用益物权体系中，因为同为普通物权大板块，与所有权体系一样，也客观存在是非成文法板块、自然物板块与人造物板块和是非变异用益物权板块。因为与所有权的小板块有相似的一面，本文不再一一介绍。

    用益物权是一种物权性质不是很稳定的普通物权。经过一段历史时期后，一些新兴的用益物权成长起来，一些旧式的用益物权衰落或者自然消亡。

    中国物权法中主要是一些新的用益物权，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权，是在土地公共所有制条件下的新式用益物权，只有地役权才是旧式用益物权。

    同样是土地私有制，大陆法系的用益物权是不完全一致的。如德国物权法，用益物权是与役权划等号的，仅仅包括地役权、用益权（物上、权利、财产）和限制人役权，财产权法中包括使用租赁权、收益租赁权、农地收益租赁等，是分散规定的。日本物权法仅仅规定了永佃权、地役权两个部分。其中永佃权是农业社会的产物，这种用益物权随着工业化社会的发展，已经成为死亡条文，不再有什么应用意义了。

    相关法律：物权法各条款

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    〖本文要点〗

    中国当代物权法谱系图之“物权”，亦即中国当代物权法之“普通物权”、“担保物权”和“制度物权”的谱系图，简称物权法谱或者物权谱。是以公物权为主导、私物权为辅助、共物权为折中之谱系图，公有物权、共有物权、合有物权、私有物权和其他之物权均有相应的规定。物权的表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    普通物权，系指基本由普通法或者普通物权法规范与调整的基础性物权，标志着有权占有人对物的某种管领力、支配力、控制力、统治力，奉行所有权保护主义和所有权中心论。由普通合同关系、法律关系或者人事关系组成的普通物权关系，构成人们日常生活中最普遍性的一般财产关系和特殊的财产关系，以及纯物权而无金钱价值的物权关系。

    普通物权，是基础性、代表性、广泛性、权源性和总体上富有相当一定弹性的物权。主要涵盖所有权板块和用益物权板块，除此之外还有其他的多个、多层、多级的普通物权板块。

    如果仔细分析，普通物权可能多达数百种之多，而且广泛分布在整个社会的每一个角落中呈立体化、网络化、经常化定局，对于人们的日常生活影响深远。了解物权法需从了解普通物权起步，需要一步一个脚印地走稳每一步。
正文 944-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    中国当代物权法谱系图之【普通物权】

    【提要】中国当代物权法谱系图之【物权】，体例上包含普通物权谱、担保物权谱两大组成部分，但其中在普通物权谱中融入了一些制度（政策）谱，实际上形成了三个物权谱。栗子小说    m.lizi.tw现兹将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍，以便于将三种性质的物权谱区分开来，提高认识水平。

    中国当代物权法谱系图之“物权”，亦即中国当代物权法之“普通物权”、“担保物权”和“制度物权”的谱系图，简称物权法谱或者物权谱。是以公物权为主导、私物权为辅助、共物权为折中之谱系图，公有物权、共有物权、合有物权、私有物权和其他之物权均有相应的规定。物权的表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    二、性质特征

    普通物权的主要特征主要有以下几种表现。

    第一，普通物权是基础性物权。

    所谓普通物权是基础性物权，是指以下几个方面的基础。

    1．普通物权以所有权为基础。

    形成可长可短的自物权与他物权关系，开展紧张有序的物权运动。普通物权以所有权为龙头，以用益物权为中坚，以用益权、单一使用权和享用权为补充，以信托物权为中介，构成庞大的普通物权体系。

    2．普通物权为担保物权和制度物权打下基础。

    普通物权既是内向的又是外向的物权，对内是纯粹的普通物权，条件成熟时可以升格为担保物权，某些特殊的或者法定的普通物权又与制度物权发生竞合作用。

    显而易见，没有所有权之类的普通物权作基础，普通债权和担保物权也就成为无源之水和无本之木。制度物权法的重点是财产所有权，或多或少地会与普通物权中的财产所有权产生法理反应，因为本来是有一些制度物权通过法律规定临时下放到普通物权中去，以便于充分发挥物的效用。

    3．普通物权法为担保物权法和制度物权法打下基础。

    普通物权法一般为前卫式物权法，担保物权法一般为中卫式物权法，制度物权法一般为后卫式物权法。裁判物权运动，首先出场的是往往是普通物权法，然后跟着担保物权法。

    一般而论，制度物权法是比较独立自主的物权法，但是一旦制度物权法中一些物权下放到了普通物权法，于是发生了普通物权法与制度物权法竞合的法律关系。

    如全民所有制和集体所有制中一些自然资源的安排，本身是制度物权法的范畴，结果下放到普通物权法中去了。这种情势下，这两种特殊的所有权，一方面受所有制关系法即制度物权法的规范与调整，另一方面受所有权关系法包括普通物权法的规范与调整。所有权关系法为所有制关系法提供了现实基础。

    第二，是基本由普通法或者普通物权法规范与调整的常规性物权。

    普通物权包括动产物权、不动产物权和派生性物权（智慧物权）。其中种类最多的是动产物权，而动产物权较少受制度物权法的干预，故普通物权基本由普通法或者普通物权法规范与调整。

    常规性物权，是指普通物权很普通、很普遍，远比担保物权和制度物权自由灵活，其中大部分是自由活动的普通物权。栗子网  www.lizi.tw即使是经济活动的普通物权，因为进入门槛相对地较低，也比担保、制度物权容易设立与行使。普通物权的主要标志是占有权、使用权、收益权和处分权，所有这些都是日常化的物权。

    第三，是以所有权保护主义或者所有权中心论为特征的等级制物权。

    普通物权最显著特点是以所有权保护主义或者所有权中心论为特征的等级制物权。当财产来源合法、所有权合法和没有债权法锁连累时，就可以建立以所有权为中心的物权关系，开展物权活动。这种物权化方针，与担保物权的债权保护主义和债权中心论和制度物权的公共利益保护主义和公共利益中心论形成了鲜明的对照。

    担保、制度物权可以限制普通物权，普通物权可以有条件地限制担保物权人的占有权，但普通物权难以限制制度物权。普通物权在三大类物权中一般处于最低一级的物权。

    普通物权在内部也实行等级制。所有权第一，用益物权第二，用益权第三，一般使用权第四，非经济用途的享用权第五。其中，每一等级中可以设立信托物权。第一至第四级的信托物权低于本级的普通物权，高于下级的普通物权。

    第四，涵盖财产权和特定的非财产权。

    普通物权是种类繁多的大众化物权，涵盖了各种各样的财产权，财产权对象远多于一般财产权法规定的财产权。普通物权重点项目是财产权即积极物权，也夹杂了些许的非财产权。消极物权中，如观光权、眺望权和环境卫生权相当于人身权，有些无偿取得的地役权是物的利用权，不一定是财产权，或者是人身权与财产权相统一的复权。所有这些，是普通物权区别于一般财产权的特点之一。

    三、普通物权划分

    1．质量物权

    （1）专属物权。一级控制物权。（2）专有物权。二级控制物权。（3）专控物权。****控制物权。（4）一般物权。四级控制物权。（5）限制物权。（6）半限制物权。（7）不限制物权。（8）主从合一物权。（9）主从分离物权。（10）房地合一物权。（11）房地分离物权。（12）有限期物权。（13）无限期物权。（14）成长物权。（15）裂变物权。（16）衰亡物权。（17）法定质量物权。（18）约定质量物权。（19）正能量物权。（20）负能量物权。（21）偏物权，无权占有中的准物权。（22）自然物物权，天然物物权。（23）人造物物权。（24）异化物物权，异型物物权。（25）可称量物物权。（26）不可称量物物权。（27）其他准物权。

    2．法制物权与自由物权

    （1）成文法的普通物权。（2）习惯法的普通物权。（3）道德法的普通物权。（4）自然法的普通物权。（5）逻辑法的普通物权。（6）国际法上的普通物权。（7）带所有制色彩的普通物权。（8）开放式普通物权。（9）封闭式普通物权。（10）长久式普通物权。（11）短暂式普通物权。（12）有规律性普通物权。（13）无规律性普通物权。（14）可以剥夺的物权。（15）不可剥夺的物权。

    3、高级普通物权

    所有权，自物权。包含一级占有权、一级使用权、一级收益权和一级处分权。台湾小说网  www.192.tw（1）限制物权。（2）半限制物权。（3）不限制物权。（4）支配权。（5）管领权。（6）控制权。（7）统治权。（9）继承权。（10）赠与权。（11）扶养权。（12）瞻养权。（13）共有权。（14）准所有权。

    4．中级普通物权

    他项物权，定限物权。（1）用益物权。包含二级占有权、二级使用权、二级收益权。（2）用益权。包含****占有权、****使用权。或者包含动产的****使用权、****收益权。（3）收益租赁权，最传统的用益物权或者用益权。（4）地役权，定限与反定限物权。（5）农用地承包经营权。（6）有偿使用的建设用地使用权。（7）准物权。

    5．低级普通物权

    他项物权，定限物权。（1）单一四级占有权，他项物权。（2）单一四级使用权。（3）单一无偿五级占有权，未限制或半限制物权。（4）单一无偿五级使用权，未限制或半限制物权。（5）使用租赁权，无收益权的租赁权。（6）借用权，非趋利性的定期使用权。（7）准物权。

    6．中介（亚属）普通物权

    他项物权，亚属物权，受委托的定限物权。

    第一序列：（1）制度信托所有权。（2）制度信托用益物权。（3）制度信托用益权。（4）制度信托占有权。（5）制度信托使用权。（6）制度信托收益权。（7）制度信托处分权。（8）一级制度信托物权。（9）二级制度信托物权。（10）准物权。普通物权法的制度信托物权基本上与制度物权法的制度信托物权牵连。

    第二序列：（1）普通信托所有权。（2）普通信托用益物权。（3）普通信托用益权。（4）信托占有权。（5）普通信托使用权。（6）普通信托收益权。（7）准物权。

    7．特种普通物权

    （1）无形物物权。（2）派生物物权。定限物权与非定限物权。（3）权利用益权，定限与反定限物权。（4）地上用益权，定限物权。（5）地下用益权，定限物权。（6）地表用益权，定限物权。（7）相邻关系的消极物权，全面限制物权。（8）海洋渔业权，专业限制或者特许物权。（9）矿业权，专业限制或者特许物权。（10）专业取水权，专业限制或者特许物权。（11）权利用益权，权利的准物权。（12）财产用益权，财产的准物权。（13）国际海域利用权，航行权，航空权，公海捕捞权，公海矿业权，航空识别区管制权。（14）其他的准物权。其中某些普通物权的特种物权与制度物权法的特种物权牵连。

    8．普通优先物权

    （1）全民所有制的优先物权。（2）集体所有制的优先物权。（3）等级差别的优先物权。（4）其他物权人的优先物权。（5）特别优先权。（6）先占权。（7）先买权。（8）回购权。（9）回收权。（10）准优先物权。（11）买卖、抵押不破租赁权。其中某些普通物权法的优先物权与制度物权法的优先物权牵连。

    9．数理物权

    （1）有物权。（2）无物权。（3）零物权。（4）除物权。（5）加物权。（6）减物权。（7）正物权。（8）负物权。（9）集物权。（10）散物权。（11）进物权。（12）退物权。（13）有理数物权。（14）无理数物权。（15）整数物权。（16）分数物权。（17）倍数物权。（18）约数物权。（19）逻辑物权。（20）统筹物权。（21）若干项权能物权。（22）模糊权能物权。（23）成长物权。（24）裂变物权。（25）衰亡物权。（26）法定数理物权。（27）约定数理物权。（28）准物权。

    10、普通的特色物权

    （1）专属所有权。（2）专有所有权。（3）专控所有权。（4）制度信托所有权。（5）专属用益物权。（6）专有用益物权。（7）专控用益物权。（8）准特色物权。

    11、普通的偏物权

    （1）善意占有权，临时性或暂时性、不确定性准占有权。（2）善意取得权，临时性或者暂时性准取得权。（3）特定的物上保护请求权。（4）其他临时性或暂时性、不确定性准物权。

    12、人身与财产的混合普通物权

    （1）通行权。（2）通风权。（3）引水权、截水权、蓄水权、堵水权、用水权、排水权、屋檐滴水权。（4）采光权，日照权。（5）管线安装铺设权。（6）土地或者不动产利用权。（7）施工与物件安全权。（8）禁止固体、液体、气体、噪声、光辐射、电磁波、放射线和其他不可称量污染物排放权。（9）其他的便利权和清洁卫生管理权。

    13．其他普通物权

    （1）其他排他权。（2）其他优先权。（3）其他公示权。（4）其他处世权。（5）其他普通追及权。（6）其他永远追及权。（7）其他物上请求权。（8）其他物上限制权。

    14、配套的普通物权

    （1）物上保护请求权。有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的物上保护请求权，返还原物请求权与准返还原物请求权。

    （2）物权保护请求权。有权占有人的物权保护请求权，物权确认请求权，返还原物请求权，排除妨害请求权，消除危险请求权，修理的请求权，重作的请求权，更换的请求权，恢复原状的请求权，损害赔偿请求权。

    （3）特别优先权的请求权。特别物权优于一般物权的请求权，物权优于债权的请求权，不受诉讼时效限制的请求权。

    （4）登记生效的物权及其保护。不动产或者动产登记生效主义与登记对抗主义区别对待，以及未登记的不动产，发生物权争议时应当在登记所在地的人民法院处理纠纷。

    （5）交付生效的物权及其保护。动产物权变更的效力在于交付生效，应当区分直接交付、简易交付、指示交付和占有改定等方面的类型。发生物权争议时应当在争议的动产所在地的人民法院处理纠纷。

    （6）合同生效的物权及其保护。一般而论，合同生效预示着债权生效，是否能够实现物权生效要根据具体情况而推定。只有物权和债权同时生效，才是合同的完全生效。

    对于动产，购买方按照合同付出了全款而未得到货物，只能是物权变更的半生效。

    对于不动产，购买方按照合同付出了全款得到了房屋钥匙而未登记，也算物权前变更生效，但不能进行后变更生效。购买方按照合同付出了全款没有得到房屋钥匙也未登记，只能是债权生效，难以说明物权生效。法律另有规定的除外。

    （7）物上代位权。实现物权，实现物权保护请求权，实现损害赔偿请求权等，一物与其他物代替，一物权与其他权利代替，或者以补偿金、赔偿金、保险金和定金、违约金代替，可以构成物上代位权，解决各种各样的物权纠纷。

    （8）格式化物权。所有法定的普通物权，所有法定的物权保护请求权，只要是格式化物权就不得随意变更，只能由法律变更。

    相关法律：物权法各条款

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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    〖本文要点〗

    中国当代物权法谱系图之“物权”，亦即中国当代物权法之“普通物权”、“担保物权”和“制度物权”的谱系图，简称物权法谱或者物权谱。是以公物权为主导、私物权为辅助、共物权为折中之谱系图，公有物权、共有物权、合有物权、私有物权和其他之物权均有相应的规定。物权的表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    普通物权的主要特征主要有以下几种表现。第一，普通物权是基础性物权。第二，是基本由普通法或者普通物权法规范与调整的常规性物权。第三，是以所有权保护主义或者所有权中心论为特征的等级制物权。第四，涵盖财产权和特定的非财产权。
正文 初稿945-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国当代物权法谱系图之【担保物权】

    【提要】中国当代物权法谱系图之【物权】，体例上包含普通物权谱、担保物权谱两大组成部分，但其中在普通物权谱中融入了一些制度（政策）物权谱，实际上形成了三个物权谱。栗子网  www.lizi.tw现兹将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍，以便于将三种性质的物权谱区分开来，提高认识水平。

    中国当代物权法谱系图之“物权”，亦即中国当代物权法之“普通物权”、“担保物权”和“制度物权”的谱系图，简称物权法谱或者物权谱。是以公物权为主导、私物权为辅助、共物权为折中之谱系图，公有物权、共有物权、合有物权、私有物权和其他之物权均有相应的规定。物权的表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    担保物权，是在经贸、金融领域中发生的专业性、趋利性物权，尽管应用范围远远不及普通物权那么广泛与普及，却是非常管用的民商事物权。从以物易物的原始社会，到人可以为物的奴隶社会，以及土地所有权王有制即国有制的封建社会，土地所有权和物权法私有制的资本主义社会，及至社会主义公有制的物权法新社会，担保物权于经济领域中起到了非常重要的杠杆作用。

    担保物权法作为整部物权法的重要组成部分，体现了21世纪中国当代担保物权法的诸多特征，在担保法基础上增加了许多新家庭成员，注入了新鲜血液，显得更加壮硕。

    所谓担保物权之【谱】，就是从担保物权法部分反映情况的，亦即从抵押权关系法、质权关系法和留置权关系法中进行有的放矢地取材的。因为担保物权法之正规化、规范化、格式化的程度相对较高，因此不能中普通物权关系法中那样拓展运用习惯法、道德法、自然法和一般的形式逻辑法。

    一、基本理念

    （一）概观

    担保物权，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理、侵权之债和第三方债务担保等活动中所产生的专业性他项物权，以及担保法锁关系和优先受偿权之类的趋利性等级制物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿。

    担保物权包括抵押权、质权、留置权等优先受偿权，合适条件下或者还包括完全受偿权、保全担保物权等。一般而论，等级物权制度系列中，担保物权优于普通物权，甚至优于王牌物权—所有权这种顶尖的普通物权。

    诚然，担保物权只能在一般流通领域中的普通所有权有效，对于非流通领域和享有特别优先权的所有权均无效，如职工下岗失业的补偿费及其社会保险费、住房补贴费等项目，社会与单位的救济金、抚恤金、丧葬费和扶养费、瞻养费、医疗费、安家费等，均为普通物权中的特别优先权，一般不能在此基础上设立担保物权。

    担保物权内部也有一整套等级物权制度。这种等级制度，一部分根源于普通物权法体系，一部分是担保物权法自身设置的。如不动产登记制度、动产交付制度和合同有效制度，及其优先权制度、排他权制度、溯及权制度、追击权制度和一物一权主义制度等，根源于普通物权法体系。其余的都是担保物权法自身设置的等级物权制度。

    担保物权内部那种一整套等级物权制度，更加错综复杂，是一种纵横捭阖式的等级物权制度。

    第一层次，外部的等级制度。

    是留置权优于质权，质权优于抵押权，担保物权优于反担保物权，自保物权优于他保物权，正规担保物权优于准担保物权等等。对于债权人选择高等级的担保物权更加有利，对于债务人选择低等级的担保物权更加有利，债权人与债务人都可以利用担保物权的等级制度为自己所用。

    第二层次，内部的等级制度。

    抵押权方面，不动产抵押权优于动产抵押权，登记生效的抵押权优于未登记的抵押权，先登记生效的抵押权优于后登记生效的抵押权，先设立的抵押权优于后设立的抵押权，浮动抵押权优于其他抵押权，法院判决抵押权优于争议不止的抵押权，超短期抵押权优于短期抵押权，以及最高额抵押权优于一般抵押权等等。

    质权方面，权利质权优于动产质权，知识产权质权优于其他权利质权，股权质权优于非股权质权，超短期质权优于短期质权（应收账款质权除外），金钱类权利质权优于非金钱类权利质权，最高额动产质权优于一般动产质权，最高额权利质权优于一般权利质权等等。

    留置权方面，特别留置权优于一般留置权，拟定动产集合留置权优于单项式动产留置权，企业留置权优于非企业留置权，非同一法律关系的留置权优于同一法律关系的留置权，营业主人特别留置权、不动产收益租赁特别留置权、旅行旅业特别留置权优于一般留置权，无因管理之债留置权、侵权之债留置权优于业务之债留置权等等。

    确切地说，担保物权不仅仅在民商事领域中大量存在，而且在公事、政事等领域中大量存在。如行政、司法机关对于违法乱纪单位与个人的财产扣押权、扣留权和没收权、处分权，以及对于脏物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、文物、野生动植物的留置权与处分权、优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权等，是公法意义上的“担保物权”与“准担保物权”。

    所谓谱，就是家谱、族谱。家谱，是一种物权之谱。族谱，是一类物权与附着物权、派生物权、连体物权或变异物权、消灭物权之谱。担保物权之族谱，涵盖不动产抵押权与动产抵押权、一般抵押权与最高额抵押权，以及浮动抵押权、法院判决抵押权；涵盖动产质权与最高额动产质权，以及各种权利质权；涵盖各种动产留置权，以及民事留置权与商事留置权、企业留置权，以及各种一般留置权与特别留置权。

    众所周知，担保物权在整个经济社会中扮演着非常重要的角色，起到了经济杠杆的作用。担保物权法就是统一规范与调整担保物权关系的法律，是公平交易的基本法。

    中国最早的担保物权文字记载于西周的《周礼?天官?小宰》，涉及买卖交换、租赁借贷、债权债务、租赁雇佣等各个方面，傅别是债权债务关系的契约，质剂是商品买卖关系的契约。所有这些契约法，是将普通物权与担保物权、普通债权与担保债权混合在一起的法律规定。其中，契据质权、信托质权、物件质权占有很大的比重。

    秦简《金布律》、《厩苑律》、《工律》规定了债的发生、债务担保、债务的履行等各个方面。债务担保人既有官方，又有私人。

    秦律禁止一律禁止强迫债务人以人身抵押，这是比古罗马法先进的方面。古代的希腊、罗马帝国买卖与抵押、质押奴隶非常普遍，自由人之债务人也难以幸免于难，并为法律所保护，直到欧洲中世纪以后的资产阶级革命才革除这种野蛮的人身担保制度。

    古罗马法有相对系统的担保物权法，但概念比较笼统，以质权为标志。直到中世纪以后的资本主义民法才分清抵押权、质权和留置权。

    质权是古罗马法中的担保物权。质权，是债权人就债务人或第三人所有物上取得担保偿还债务的一种物权。广义地说又称担保物权，包括信托质权（信任质权）、物件质权（占有质权）、契据质权（抵押权）、权利质权（第三方担保质权和转质权）。

    对于现行的大陆法系而言，于普通物权法中，所有权的权能和用益物权的范围均存在较大分歧，对于抵押权、质权和留置权的分歧较小，标志着担保物权是相对成熟、相对规范化的物权之一。

    中国担保法叫做担保谱，中国物权法叫做担保物权谱，两种法谱与权谱基本相同，但有差别。

    担保法中专门规定了定金、保证金之类的金钱保，亦称为“人保”。在这里，将普通债权与担保债权、担保债权与担保物权结合起来了，担保的主要对象规定得比较全面。

    物权法中没有专门规定定金、保证金之类的金钱保，而承认在担保合同之担保范围中可以并入这种人保。在这里，重点突出了物权性担保，于某种意义上承认了担保物权优于普通债权，当然体现出新的立场、观点与方法。

    物权法的条款不及担保法的条款多，却在担保法基础上进行了大刀阔斧式的修改，从而实现了青出于蓝而胜于蓝的嬗变过程。

    担保法与物权法规定不一致的主要有：

    担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除责任。

    担保法第41条、第43条、第76条、第78条、第79条规定，抵押合同自登记或者合同签订之日起生效。

    担保法第53条规定，抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

    担保法第54条第2项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。

    担保法第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

    担保法第78条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

    担保法第82条、84条规定，按照合同约定占有的债务人的动产，债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

    担保法于1995年6月30日颁布，于当年10月1日起生效。立法专家表示，虽然物权法实施后，担保法从整体上看仍然是有效的法律，但是在法律适用中，对于有关担保物权的问题，应当适用物权法的规定。物权法第178条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

    由于本文篇幅于2万字以内的限制，恕不列举物权法的相关条文与分析内容。

    担保物权的主要类型如下所示。

    1、抵押权

    （1）抵押权与一般抵押权

    抵押权，是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利。系指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利，为担保债务的履行，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押的主体是抵押人、抵押权人，抵押的客体是抵押的不动产、动产之类的财产或者权利。抵押的形式，不转移占有而提供担保的财产或权利。

    （2）最高额抵押权

    最高额抵押权，亦称累加最高限额抵押权、累加最高债权额抵押权，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续******关系所生的债权而设定的抵押权，设立时不以主债权的存在为前提，亦可由一般抵押权的法锁关系延伸至连续抵押权或累加最高额抵押权的法锁关系，可以连续地抵押、连续地产生法锁和解开部分法锁、连续地实现阶段性的特殊抵押权。小说站  www.xsz.tw

    总体上，最高额抵押权是关于债权人一定范围内的非特定的担保债权，仅预定为一个最高限额，每一次出现的债权债务额度是可以上下调整的，由债务人或者第三人提供抵押物予以担保的连续的特殊的抵押权，具有比一般抵押权更多的优点与长处的优势抵押权。

    2、质权

    （1）动产质权与一般动产质权

    动产质权，亦称动产质押权，是债权人就债务人或第三人之动产上取得债权担保并偿还债务的一种法锁性物权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人有权就该占有控制即信托管领的财产优先受偿。动产质权有独立的物权关系和法锁关系，以债权人占有质物为生效标志，总体上由担保物权法规范与调整，制度物权法较少介入动产质权，普通物权****曲折地介入动产质权。

    （2）最高额质权

    最高额质权，指为担保连续债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。此项质权为特别质权关系法规范与调整，在法无明文规定的情势下，最高额质权适用于一般质权的规定，某些方法与手段可以参照最高额抵押权的规定。

    （3）权利质权

    权利质权，即权利质押权，是指以出质人提供的财产权利为标的的一类质权，即是以所有权以外的财产权为标的物设定的质权，主要是以依法可转让的债权或者其他权利为标的物设定的质权，性质上是权利价值权、货币价值权和担保价值权。包括银行票据类、债券储蓄类、股票证券类、基金股权类、仓单提单类、知识产权类和应收账款类权利质权等多种类型。

    为担保债务的履行，债务人或者第三人将其权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产权利优先受偿。此项特殊的担保物权由权利质权关系法规范与调整，当事人不能违反制度物权法的相关规定。

    中国物权法没有具体规定“最高额权利质权”，而就实践情况来看，既然动产质权中可以设立最高额动产质权，而就某些有条件的权利质权中设立最高额权利质权也是可行的。在此问题上，不太适用“法无明文规定不实行”的规则，只要是对于当事人有益无害的，适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法进行补充实行也是一般允许的。

    设立最高额权利质权，应当满足以下几个条件：一是参照物权法第222条最高额质权的规定实行；二是应当满足限额权利质押、为将来的债权提供担保、对一定期间内连续发生的债权作担保，要有多项式权利来源作保障；三是应当登记的已经登记，除符合物权法、担保法等民商法的规定以外，还要符合经济法、行政经济法的相关规定。四是确实不能设立最高额权利质权的，不能勉强为之。

    3、留置权

    留置权，全称动产留置权，包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权以及特殊留置权，是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人依法享有加强占有控制的权利，享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。对于质权和抵押权具有优先受偿权。

    物权法中的留置权，于担保法基础上作出了补充。除了基于保管、运输、加工承揽等合同之债以外，也可以产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债。

    4、反担保物权

    反担保物权，即后担保物权、并联式担保物权。指第三人为债务人提供担保、债务人为第三人提供担保的法锁关系。实质上第三人为债务人提供担保与担保物权人产生法锁关系的，是担保物权与法锁关系；担保物权实现以后，第三人按照法律规定和反担保合同约定，即产生反担保物权与法锁关系的实施办法。

    物权法第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”

    反担保物权的说法有些别扭，容易使人误认为是“反对式”或者“造反式”担保物权，不如称之为“后补担保物权”。事实上，反担保物权也是另类“准担保物权”，准用物权法、担保法和其他法律关于担保物权的相关规定。

    反担保物权的道理大概是这样的：既然债务人自己提供的物保或者人保是正统的，可以认为是“正担保物权”；那么，由第三人为债务人提供物保或者人保不是正统的，应当是“反担保物权”。然而，反担保物权反谁呢？一不反债权人，二不反债务人，三不反第三人，三者之间的关系是合作关系。

    反担保物权，就是二维度的后补或者候补担保物权。一般而论，在两种担保物权需要并列成立时，第三人要求债务人先为自己提供担保，这种担保物权成立以后，第三人再同意为债权人代为担保。实现担保物权时，先实现担保物权，后实现反担保物权。就是说，两种担保物权本质上和法律依据上并没有什么区别，只是形式上和程序上有一定的区别。因此，物权法和担保法对于反担保物权仅仅作出简要的规定，具体表现就是“二维度的后补或者候补担保物权”，抵押权、质权和留置权都可以成立这种“后补担保物权”。

    担保物权和反担保物权，在三大类物权法中属于中端效力的物权，其优于普通物权而低于制度物权。其基本特征是采担保债权保护主义和担保债权中心论的物权化方针，可以限制所有权保护主义和所有权中心论，但不能与公共利益保护主义和公共利益中心论相抵触，也不能在民事主体方面的特别优先权上随意设立担保物权和反担保物权。

    5、准担保物权

    准担保物权，是指两个以上单位、个人共同享有担保物权的，准用担保法、担保物权法的规定。如物权法第105条有此项规定。

    准担保物权是大陆法系的物权法概念，实为复合主体式担保物权的类型。无论是法定的或者意定的担保物权，当事人有约定的按照约定，没有约定的按照法律规定。这是物权法的原则规定。实际上，法律没有规定的，还是需要习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法来加以辅助设计。

    英美法系中广泛存在准担保交易的法律规定，是在剔除物权******之外的纯粹债权******的概念。所谓准担保交易，是指国际信贷中起物权担保作用的贸易交易。其结果与向债权人提供担保权益非常接近，但这些交易一般在法律上被排除在物权担保之外，英美法把这些交易形式称为“准担保交易”。其种类包括租赁、出售和租回、出售和购回、所有权保留等类型。实际上，这是将普通债权当作担保债权式，准用担保债权的法律规定，即商法中的另类规定。

    对于中国物权法而言，与中国担保法的立法目的意义也是有所区别的。担保法是将物权性担保与债权性担保融合一起的。担保物权法完全取材于、集中于物权性担保对象，没有包括定金、保证金方面的具体规定，而承认担保合同之担保范围内可以包括定金、保证金之类的非物权性担保。因此，定金、保证金之类的担保债权与担保物权结合时，亦可以称之为“准担保物权”。

    （二）特性

    1、概述

    担保物权的特性问题有许多表现，教科书、通说、权威解读文本中有基本相同的说法。一种观点认为，担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“补充性”和“物上代位性”4项特性，另一种观点认为担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“物上代位性”3项特性，

    （1）关于从属性及其争鸣

    所谓从属性，主流观点认为，担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权，故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。

    笔者认为，上述观点是一种机械主义的形而上学观点，只是从表面上、形式上下结论，而没有从内容上、本质上下结论。究竟其实，担保物权与担保债权是并列的、双联的、粘连的、同一的、统一的和互补性的，是相互影响、相辅相成的，而且担保物权往往是主动性的和效力优于担保债权的。

    一则，采取正推法，就是“担保物权以债权的存在为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭”，证明担保物权从属于债权之“从属性”这种论题完全可以成立；

    二则，采取反推法，就是“担保债权以担保物权的存在为前提，并因担保物权的移转而移转，因担保物权的消灭而消灭”，证明担保债权从属于担保物权之另类“从属性”这种论题完全可以成立。

    既然两个从属都存在，正负一抵销就等于零，根本不能定义为“担保物权从属于担保债权”。由此可见，所谓“担保物权从属性”的命题是非常荒谬的。正确解释就是“担保物权粘连性”—担保物权粘连于担保债权，担保债权粘连于担保物权。

    法理上，担保物权是双联性权利，形成的法锁关系包括担保物权关系和担保债权关系，这两种权利关系是缺一不可的。当担保物权成立后，担保物权与担保债权互为表里，互为因果关系，债权当然可以推动担保物权的成立，而担保物权不消灭时担保债权也无法消灭。

    债权，分为普通债权和担保债权两个基本点，两种债权有关联，而属于两个不同范畴的债权，不能混淆在一起下结论。

    “担保物权以债权的存在为前提”是什么意思呢？

    以担保物权的成立条件而言，当然没有普通债权就不能成立担保物权。但是，当担保物权成立以后，情况就可以发生变化。如最高额抵押权、最高额质权，既可以为现存的债权提供担保，也可以为未来的和连续的债权提供连续的担保，“未来的债权”只不过是概念性债权，于并不存在的前提下担保物权依然故我，并照样发挥作用。

    上述的关键词语“债权”是个大概念，包括普通债权和担保债权在内。当概念混淆时就容易发生以偏概全式的逻辑错误。仔细分析起来，“担保物权以债权的存在为前提”于某些方面是合乎逻辑的，于某些方面是不合乎逻辑的。栗子网  www.lizi.tw

    再者，担保物权是优越于普通债权的，这一点必须认识清楚。倘若没有担保物权，普通债权就是一盘散沙，对于债务人没有什么约束力，赖账、逃债现象就成了家常便饭。既然担保物权不是从属于担保债权，更不能说明担保物权从属于普通债权！

    “并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭”是什么意思呢？

    担保物权成立后，将普通债权变更为担保债权的会有几种情形。

    一种是，担保债权包揽、移转了全部的普通债权（并且有滞纳金等新的担保债权可以产生）。

    此时的普通债权已经全部被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的全部移转而移转，因普通债权的全部消灭而消灭，而是因担保物权对普通债权的全部移转而移转，因担保物权对普通债权的全部消灭而消灭。

    因为担保物权是主动的，普通债权是被动的，而且担保物权优于普通债权，担保物权没有消灭时，普通债权已经被担保物权所消灭，以及被担保债权所替代。

    另一种是，担保债权移转了部分的普通债权（并且有滞纳金等新的担保债权可以产生）。

    此时的普通债权已经部分被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的部分移转而移转，因普通债权的部分消灭而消灭，而是因担保物权对普通债权的部分移转而移转，因担保物权对普通债权的部分消灭而消灭。

    因为担保物权是主动的，普通债权是被动的，而且担保物权优于普通债权，担保物权没有消灭时，普通债权已经被担保物权所消灭，以及被担保债权所替代。

    另外，剩下的普通债权怎么办呢？一般而论，按照法定的程序和法理逻辑上的要求，首先需要清偿担保债权，最后清偿普通债权。因为担保债权优于普通债权和担保物权优于普通债权，担保法锁关系优于普通法锁关系，不能本末倒置。

    担保物权对于剩下的普通债权的关系，存在分与合的法律关系。当担保物权对于剩下的普通债权进行完全切割时，普通债权对于担保物权不能产生任何影响，担保物权对于普通债权也不会产生很大的影响。就是说，谁也不影响谁，谁也不从属谁。

    倘若担保物权对于剩下的普通债权不进行完全切割，甚至于重新完全纳入担保物权对象之中，同样是担保物权移转或者消灭普通债权，而不是普通债权移转或者消灭担保物权。

    笔者还认为，某些物权法、债权法、担保法等教科书总喜欢使用并多处出现“移转”这种别扭的词汇，应当是生造的词语。《新华字典》和《现代汉语词典》中有“移动”、“转移”之类的词语，并没有“移转”之类的词语。

    总而言之，某些专家学者撰写的著作中关于担保物权从属性的命题，是难以成立的。说轻点就是概念的外延不周延，说重点就是颠倒了担保物权与普通债权的关系，形成了错误的因果关系。

    值得一提的是，某些教科书、通说的作者，既是物权法的起草者之一，又是大学生、硕士生导师，有些重要观点甚至于已经成为国家公务员考试的题目，对于立法机关、知识界和整个社会影响很大。有的教科书出版了5次，还是坚持自己的观点不纠正，出版社的编辑也是不动脑筋的角色，总是人云亦云，随波逐流的。于是乎，二十多年来一传十、十传百式的进行广泛传播，甚至简直成了丹书铁券。这样下去怎么得了？

    （2）关于不可分性

    所谓不可分性，教科书和通说认为，被担保债权在未受全部清偿前，担保物权人可就担保标的物的全部行使权利，称之为担保物权的不可分性。据此特性，即使被担保债权被分割，部分清偿或者消灭，担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在；在担保物权存续期间，即使担保物被分割或部分灭失，分割后的各部分担保物或者余存的部分担保物，仍为担保全部债权而存在。对此，《担保法司法解释》第71条、第72条设有明确规定，可之。

    被担保债权，实为担保债权。于担保物权存在时，担保物权是主动的权利，担保债权是被动的权利，担保债权的每个部分权利的实现需要经过担保物权的主动权来解决。由此可见，法理上“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”具有普遍意义。“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”这种特定的法律意义，在担保法中是找不到的，唯有在物权法中能够找到。

    物权法并不是简单地重复和增补担保法的一些条文而已，而是要在权源法、诉权法和物权保护法等方面别开生面，区分物权方面和债权方面的法律效力，从而切实可行地保护普通物权和担保物权。

    譬如，登记生效的普通物权和担保物权，返还原物请求权等，这是受法律特别保护的物权；以及排除妨害请求权、消除危险请求权等，这是不受诉讼时效限制的特种物权。所有这些，不能与普通债权和担保债权相提并论的，这些深刻的法理科学在物权法中可以反映出来，在担保法中难以反映出来。

    专家学者们关于担保物权的不可分性的论述当然是正确的。可是，“不可分性”的理论反证了“从属性”理论具有自相矛盾的一面。

    “从属性”理论认为，担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权，故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。

    “不可分性”理论认为，被担保债权在未受全部清偿前，担保物权人可就担保标的物的全部行使权利，称之为担保物权的不可分性。据此特性，即使被担保债权被分割，部分清偿或者消灭，担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在；在担保物权存续期间，即使担保物被分割或部分灭失，分割后的各部分担保物或者余存的部分担保物，仍为担保全部债权而存在。

    将上述两种理论进行综合分析研究，不难看出，倘若“从属性”理论成立，“不可分性”理论就难以成立；或者说，“不可分性”理论成立，“从属性”理论就难以成立。因为两者之间的成立与不成立、存在与不存在的说法有相反的因素。一会儿说“其以债权的存在为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭”，一会儿说“即使被担保债权被分割，部分清偿或者消灭，担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在……”，肯定是自相矛盾的说法。

    担保物权本质上是主动性、主导性权利，债权本质上是被动性、被主导性权利。担保物权受担保债权的额度、存续时间和变更的影响是事实，然而更大程度上是两者之间客观存在：担保物权与担保债权是并列的、双联的、粘连的、同一的、统一的和互补性的，是相互影响、相辅相成的，而且担保物权往往是主动性和优先于担保债权的。其实，根本不存在谁从属谁的问题，只是存在“不可分性”的问题。

    谈论担保物权的属性，首先要从担保物权本身的属性进行解析，其次要结合担保物权与担保债权的关系进行解析。担保物权的属性与普通物权的属性是不一样的，前者要从物权与债权的两个方面进行统一分析研究，后者可以从物权的一个方面进行分析研究。

    （3）关于补充性

    所谓补充性，教科书和通说认为，担保物权一经成立，就补充了主债权债务当事人之间债的关系的效力，使债权人得就担保物享有优先受偿权，从而增强了债权人的债权之得以实现的可能。在主债权债务关系因适当履行而终止时，担保物权补充性的功能并不发动，仅在债务届履行期的债权未获清偿时，担保物权补充性的功能才得以发动，此即通过拍卖担保物等方式而获得的交换价值而使债权人的债权获得清偿。另外，须注意的是，补充性非担保物权所独有，人的担保中的保证关系和合同履行的担保中的定金关系也具有之。

    担保物权的补充性完全可以成立，这在物权法和担保法中均为通用性原理与规则，广泛适用于物权性担保和纯粹债权性担保，担保债权关系法和普通债权关系法中都有这种性质。问题在于，担保物权的补充性被法律赋予新的含义。担保债权和普通债权本身并不反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权，唯有担保物权才能反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。

    由担保债权产生的法律关系叫做担保法锁关系，这种“法律的锁链”由普通物权链接至担保物权，由普通债权链接至担保债权，然而将这4种权利一同链接起来，产生担保物权的不可分性、补充性和物上代位性等性能，反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。

    由普通债权产生的法律关系叫做普通法锁关系，这种“法律的锁链”由普通物权链接至普通债权，或者由普通债权链接至普通物权，并不反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。

    什么叫做“主债权债务”以及“主债权债务关系”？

    笔者认为，法理上和物权法、担保法上关于“主债权债务”和“主债权债务关系”的定义，完全是歧义性的定义。

    一则，债权债务及其关系存在概念错误。

    所谓债权债务及其关系，分为两种：一种是普通债权债务和担保债权债务关系。

    普通债权债务关系，一般是由普通物权关系中产生的，也有纯粹普通债权债务关系的，这两种债权债务关系的法律关系也是不一样的。

    譬如，由纯粹借钱产生的债权债务关系就是纯粹普通债权债务关系，与物权关系不产生纠葛，是很单一性的普通债权债务关系；由租赁、买卖、加工、运输、保管、承揽产生的普通债权债务关系，与物权关系产生了纠葛，是双重性普通债权债务关系。

    担保债权债务关系，是在普通债权债务关系之上发展而成就的高等级债权债务关系，并且附加了担保物权关系，附加了优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权，增强了法律效力和法锁效力。普通债权债务关系中有的和没有的，担保债权债务关系中都有。如侵权之债、无因管理之债、未来假定之债、最高额之债以及特殊性的债上债和质权权利之特别债等，担保债权债务关系有的，普通债权债务关系中一般是没有的。

    教科书和通说中，没有区分担保债权债务关系和普通债权债务关系，由此形成了“主债权债务关系”错误的概论。

    二则，“主债权债务关系”混淆了担保债权债务关系与普通债权债务关系的主次次序。

    众所周知，担保债权债务关系是一种约束力强和半强制性的债权债务关系，于清偿债权债务方面的效力方面优于普通债权债务关系。然而，普通债权债务关系是一种约束力弱和无强制的债权债务关系，于清偿债权债务方面的效力逊于担保债权债务关系。将法律效力强的债权债务关系说成“次债权债务关系”，将法律效力弱的债权债务关系说成“主债权债务关系”，这是不符合法理逻辑的。

    担保债权债务关系存在两种情形：一种是，担保债权债务关系成立后完全取代了普通债权债务关系，这里不存在主次的债权债务关系；另一种是，担保债权债务关系成立后，仍然保留了部分普通债权债务关系，由于担保债权债务关系优于普通债权债务关系的缘故，清偿债权债务时，得优先清偿担保债权债务，标志着是以担保债权债务关系为主，而不是以普通债权债务关系为主。

    诚然，担保债权本身和普通债权本身都可以在特定条件下区分主次的债权债务关系，如拟定动产抵押权、最高额抵押权和拟定动产质权、最高额动产质权等，内部都可以设定“主”或“次”债权债务关系。但这又是另外一回事。问题在于，将担保债权定义为次债权，将普通债权定义为主债权，不是牵强附会，就是颠倒了主次关系。

    三则，所谓主债权债务关系实为初始债权债务关系。

    担保债权一经成立，比较而言，原来的普通债权债务关系实为初始债权债务关系，担保债权债务关系可以认为是终端债权债务关系。担保债权，或者全部、或者部分代替了原始债权，改变了债权债务关系的运动轨迹，而且担保物权与担保债权共同发挥作用，气场上、气势上远远比普通债权债务关系强。

    综上所述，所谓主债权债务关系的说法，是一种容易发生歧义的说法，不如定义为“初始债权债务关系”，并与终端债权债务关系并对应，以便于区分普通债权债务关系和担保债权债务关系，然而作出进一步的逻辑推理。

    （4）关于物上代位性

    所谓物上代位性，教科书和通说认为，担保物权的标的物毁损、灭失，因而得受保险金、赔偿金或者补偿金时，该保险金、赔偿金或者补偿金为担保物权标的物的代替物，从而担保权人可就它们行使权利，称为担保物权的物上代位性。因担保物权，不以对标的物本身的利用为目的，而是专以取得标的物的交换价值为目的，故标的物本身虽已毁损、灭失，但代替该标的物的交换价值如存在时，则该担保物权的标的物即移转到该代替物上。对此，《物权法》第174条作了明确规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

    担保物权的物上代位性，法律规定的是普遍适用于各种担保物权。而就其实际应用范围而言，只有极少数担保物权碰巧用到它。“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等”特殊情况的发生，概率于总体上是很小的。而且，因可归责于担保物权人而发生的担保财产毁损、灭失，并不享有物上代位权，还需要承担毁损、灭失的违约责任与损害赔偿责任。

    总之，关于物上代位性，只能代表极少数担保物权所发生的性能特性，并不能说明代表全体担保物权能够发生这种特殊性的事情。任何扩大物上代位权的范围，或者随意改变担保物权的特性，也是为法律所不能容许的。

    2、一般分析

    对于担保物权的特性，除了传统的分析方法以外，还有其他的分析方法。本文试采取其他方法进行研究与阐述，以供大家参考。

    第一，完全趋利制。

    所有的担保物权都是特定的价值权，由担保法锁这种轴心带动担保物权和担保债权一齐驱动，从担保物的控制权入手，以优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权为手段，于担保期限内达到清偿债权债务的目的。

    对于普通物权体系而言，并不完全是趋利制的。免费的不动产或者动产使用权，地役权，相邻不动产关系中的便利权，遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、文物和野生动植物返还权，无因管理式的返还权，无权占有式的返还权等，都是非趋利制的。此外，禁止流通领域中的普通物权，全部是非趋利制的；限制流通领域中的普通物权，大部分是非趋利制的。

    唯有担保物权才是完全趋利制的。可以说，没有趋利制与趋利性，就不成其担保物权，就会失去担保物权的本色。担保合同，担保范围，担保方式，担保保全，担保物权的设立、变更、转移与消灭，统统是为了特定的利益而努力，连天然孳息、法定孳息和保管费用等各种活动也是趋利制的。

    第二，深度粘连制。

    担保物权之粘连制，是纵横交错式的深度粘连制。担保物权与担保债权之并列制、双联制、同一制、统一制和互补制，都是深度粘连制的重要组成部分。

    担保物权设立、变更、转移与消灭的整个过程中，担保物权与担保债权始终粘连在一起，并且是相互粘连，难解难分。或者是一荣俱荣、一损俱损，或者是相互影响、相辅相成。

    本来，普通物权是松散的物权关系，普通债权是松散的债权关系，经过担保物权这样一粘合，似乎是牵一发而动全钧，于死水一潭中激起了千重浪，从上到下，从里到外，发生一连串的涟漪效应。

    担保物权之粘连剂，就是法锁关系。从普通物权、普通债权粘连到担保物权、担保债权，即使是担保物权被消灭了，还是可以由法锁链接到普通物权、普通债权方面，以完全消灭债务人的所有权或者完全清偿债权债务关系为止。

    第三，多项双双制。

    担保物权之双双制，是多项式双双制。既然担保物权与担保债权是出双入对的，于权利与义务方面也肯定是出双入对的。

    一则，担保物权与担保债权起双重性的相互作用。

    担保物权唯有与担保债权需要始终如一地结合起来，既发挥担保物权的控制作用，又发挥担保债权的牵制作用，才能双管齐下地对于债务人产生有效的压力，以达到优先清偿债权的目的。

    二则，债权人与债务人共同或者分别承担双重性信托责任。

    债权人成立担保物权后一刻也不轻松，负有妥善保管担保物及其孳息的信托责任，不得以债权人的优势地位欺压债务人与强夺债务人担保财产所有权的信托责任，不得怠于实现担保物权的信托责任，价款或者标的物多退少补的信托责任等。

    债务人于担保期间内，或者发生双方约定的情形，必须于指定的时间、地点提供担保物（担保权利），需要协助债权人保全担保物权，全身心地为实现担保物权而大力支持。对于清偿债务，有条件要上，没有条件、创造条件也要上。提供孳息与债权人的保管费用，为债权人提供各种便利条件，积极参与拍卖、变卖或者折价处分担保物，尽其所有、尽职尽责地与不延迟地完全清偿债务。

    三则，人保与物保双担保制。

    尽管物权法比较器重物保制，却没有排斥人保制，而是在担保法基础上进一步理顺人保与物保双担保制。

    著名法学家梁慧星先生认为：我们原先的担保法第二十八条规定采取物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条，区分债务人提供的物保与第三人担保的物保，并对第三人提供的物保与人保采平等主义。物权法在总结担保法和最高人民法院解释的基础上进一步完善了物保与人保的规则，规定在第一百七十六条，分为三个层次：首先是根据意思自治原则规定，在合同关于担保执行有约定的情形，债权人应当按照约定执行；然后规定在合同没有约定的情形，债务人自己提供的物保优先；最后是在合同没有约定，且第三人提供物保的情形，采取物保与人保平等的原则，由债权人行使选择权。

    梁先生还认为，须补充的是，在合同未有约定而由债务人自己提供物保情形，如此物保属于第二顺位抵押权，则应当视同第三人提供物保，适用平等原则；在合同未有约定而由第三人提供物保情形，如人保属于一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，则其结果仍然是物保优先。

    上述引文来源于《物权法名家讲座》第一篇第45页，梁慧星著“《物权法》条文讲解”。

    四则，担保与反担保双轨制。

    所谓担保，是债务人自己提供的正担保，是来路正统和应用最广泛、最便利的担保物权体制。对于正担保，担保法和物权法都有大量的明文规定，应用起来能够有根有据、得心应手。

    所谓反担保，是第三人为债务人出力、为债权人提供的偏担保，是来路不正统和应用范围相对狭窄的担保形态。等到第三人与债权人的担保关系完成以后，第三人作为债权人对于债务人进行担保形式的清算，进行第二轮担保关系的处理工作。对于偏担保，担保法和物权法只有准用担保法或者担保物权法的相关规定，因此亦称之为“准担保”。

    担保与反担保双轨制，是法律规定的两种担保制度，是一种三角债式的复合担保制度。尽管反担保制用途并不广泛，而对于融资的作用不可低估。

    第四，均为反所有权制。

    担保物权的物权化方针，就是担保物权保护主义和担保债权中心论，舍得一身剐，敢把皇帝拉下马。

    从抵押权到质权、留置权，实行的是反物权化方针，债务人的所有权是被担保债权和担保物权严格控制之对象，消灭债务人的财产所有权是家常便饭，一点也不心慈手软。为了清偿债务，担保物权人有权主张以拍卖、变卖或者折价处理担保标的物，以及处理权利中的财产权。

    无论是控制或者消灭债务人以及第三人的所有权，都是反所有权制，所有权对此无抗辩权。除非债务人或者第三人提供新的担保，以金钱清偿了债务，才有可能解除反所有权制。

    关于所有权，于普通物权法体系中一直是王牌物权，尽管有这样那样的限制性条件，几乎是手心通天，无孔不入，无所不能。到了担保物权法体系中，所有权从王位上跌落下来，甚至被抵押权、质权、留置权当成俘虏，最后成为投降者。

    第五，基本是短促突击制。

    对于大多数担保物权而言，表现为短、平、快式的短促突击制。债务关系是束缚债务人自由的法律锁链，同时又是债权人的一个心结，清偿债权债务关系当然是越快越好。只有在不动产抵押权、应收账款质权和最高额抵押权、最高额质权之类的担保物权表现得冗长一些，即使是如此，于实现和消灭担保物权时亦表现出短促突击制的特点。

    大多数情势下，实现和消灭担保物权几乎是在同时一瞬间完成任务的。担保债权得以清偿，或者担保物权之优先受偿权、物上代位权等权利跟着得以实现，担保物权就没有存在的必要性，这种情势下无论当事人是否愿意，担保物权就必须自然而然地进行消灭。诚然，因可归责于担保物权人的原因导致担保物毁损、灭失的，担保物权亦必须自然而然地进行消灭。

    一般而论，越是高级、越是效能高的担保物权，所存续的寿命就越短促。留置权往往比质权、抵押权的寿命短，质权的寿命往往比抵押权的寿命短；权利质权的寿命往往比动产质权的寿命短，一般质权的寿命往往比最高额质权的寿命短；动产抵押权的寿命往往比不动产抵押权的寿命短，一般抵押权的寿命往往比最高额抵押权的寿命短。

    对于房屋、建筑物、构建物之类的不动产抵押权，于抵押期间抵押人仍然可以使用和利用已经抵押的该项不动产，对于正常的生产生活没有太大的影响，故这种抵押权可以持续几年至几十年。房屋抵押、按揭、典当等，经登记而生效，登记机构起监督作用，房屋产权以及建设用地使用权、地役权的设立、变更、转移与消灭，全在登记机构的掌握之中。进行信息化管理之后，还可以配合执法机关查处违法犯罪分子的线索，打击贪污受贿和侵权等违法犯罪行为非常有效。

    第六，成也消灭，败也消灭。

    对于担保物权，成立不是一件容易的事情，而消灭则是轻而易举的事情。无论是哪种担保物权，都摆脱不了物权法的魔法与魔咒：“成也消灭，败也消灭”，反正得自我消灭或者自然消灭。

    有下列情形之一的，担保物权得消灭：一是担保债权清偿而消灭；二是担保物权实现；三是债权人放弃担保物权；四是担保物权遭到破坏而不能恢复；五是担保物权被物上代位权所取代；六是法律规定担保物权消灭的其他情形。第一、第二、第五种是成功的消灭，其他三种是失败的消灭。

    对于失败的消灭，担保物权有可补救措施的与不可补救措施的两种情形。因可归责于债权人的消灭，担保物权消灭已经没有补救的可能性，而且需要向债务人或者第三人承担担保物毁损、灭失的法律责任。基于债务人的原因而破坏担保物权，债权人可以据此行使恢复物权请求权或者损害赔偿请求权进行事后补救。

    二、基本划分

    担保物权，是从普通物权和普通债权体制中升格而成的比较规范化、格式化的等级制物权，其中某些不动产或者动产担保物权与制度物权法的零物权制度牵连。

    1．质量物权。（1）一般物权。多级控制物权。（2）限制物权。（3）半限制物权。（4）不限制物权。（5）主从合一物权。（6）主从分离物权。（7）房地合一物权。（8）房地分离物权。（9）有限期物权。（10）成长物权。（11）裂变物权。（12）衰亡物权。（13）法定物权。（14）约定物权。（15）准物权。

    2．高级担保物权，留置权，限制所有权。民事留置权、商事留置权、企业专项留置权，一般留置权、特殊留置权以及法院扣押权，均为高级担保物权。

    第一序列，同一法律关系的普通留置权。（1）留置占有权；（2）留置控制权；（3）留置保管权；（4）留置孳息权；（5）留置处分权；（6）留置最优先受偿权；（7）留置完全受偿权。（8）受期限限制的普通留置权。（9）同一法律关系的普通零留置权。（10）保全普通留置权。

    第二序列，非同一法律关系的特殊留置权，限制所有权。（1）扩展留置占有权；（2）扩展留置控制权；（3）扩展留置保管权；（4）扩展留置孳息权；（5）扩展留置处分权；（6）扩展留置最优先受偿权；（7）扩展留置完全受偿权。（8）受期限限制的特殊留置权。（9）准担保或反担保物权。（10）非同一法律关系的扩展或特殊零留置权。（11）保全特别留置权。

    3．中级担保物权，质权，限制所有权。

    第一序列，动产质权。（1）动产质占有权；（2）动产质控制权；（3）动产质保管权；（4）动产质孳息权；（5）动产质处分权；（6）动产质优先受偿权；（7）动产质完全受偿权。（8）单一动产质权；（9）拟定集合动产质权；（10）最高额动产质权；（11）法院强制执行动产质权。（11）受期限限制的动产质权。（12）准担保或反担保物权。（13）动产零质权。（14）保全动产质权。

    第二序列，权利质权。（1）汇票质权。（2）支票质权。（3）本票质权。（4）债券质权。（5）存款单质权。（6）仓单质权。（7）提单质权。（8）可以转让的基金份额质权。（9）可以转让的股权质权。（10）可以转让的注册商标专用权质权。（11）可以转让的专利权质权。（12）可以转让的著作权质权。（13）应收账款质权。（14）其他质权。（15）权利控制权。（16）票据保管权。（17）单据保管权。（18）票据处分权。（19）单据处分权。（20）权利质优先受偿权。（21）权利质完全受偿权。（22）法院强制执行权利质权。（23）受期限限制的权利质权。（24）准担保或反担保物权。（25）权利零质权。（26）保全权利质权。

    4．低级担保物权，抵押权，限制所有权。

    第一序列，动产抵押权。（1）动产抵押权。（2）最高额动产抵押权。（3）保全动产抵押权。（4）拟定动产集合抵押权。（5）已经登记的动产抵押权。（6）抵押控制权。（7）孳息权。（8）优先受偿权。（9）顺位受偿权。（10）约定抵押权。（11）法定抵押权。（12）法院保全抵押权。（13）法院浮动抵押权。（14）典当式动产抵押权。（15）按揭式动产抵押权。（16）变更动产抵押权。（17）受期限限制的动产抵押权（18）准担保或反担保物权。（19）动产零抵押权。

    第二序列，不动产抵押权。（1）不动产抵押权。（2）不动产最高额抵押权。（3）不动产保全抵押权。（4）已经登记的不动产抵押权。（5）房地合一抵押权。（6）主辅合一抵押权。（7）业主专有或共有抵押权。（8）长久抵押权。（9）抵押控制权。（10）孳息权。（11）优先受偿权。（12）顺位受偿权。（13）约定抵押权。（14）法定抵押权。（15）法院保全抵押权。（16）法院浮动抵押权。（17）典当式不动产抵押权。（18）按揭式不动产抵押权。（19）变更不动产抵押权。（20）受期限限制的不动产抵押权。（21）准担保或反担保物权。（22）不动产零抵押权。

    第三序列，不动产抵押权与动产抵押权组成联合抵押权，限制所有权。（1）联合抵押权。（2）最高额联合抵押权。（3）申请登记的联合抵押权。（4）完全或基本包容不动产抵押权与动产抵押权的物权模式。（5）受期限限制的联合抵押权。（7）准担保或反担保物权。（8）联合零抵押权。

    5．中介担保物权，限制所有权。（1）中介留置权，非同一法律关系的特殊留置权。（2）中介动产质权。（3）中介权利质权。（4）中介抵押权。（5）其他的中介担保物权。（6）准担保或反担保物权。（7）中介担保零物权。（8）反担保零物权。

    6．数理物权。（1）有物权。（2）无物权。（3）零物权。（4）除物权。（5）加物权。（6）减物权。（7）正物权。（8）负物权。（9）集物权。（10）散物权。（11）进物权。（12）退物权。（13）有理数物权。（14）无理数物权。（15）整数物权。（16）分数物权。（17）倍数物权。（18）约数物权。（19）逻辑物权。（20）统筹物权。（21）若干项权能物权。（22）模糊权能物权。（23）成长物权。（24）裂变物权。（25）衰亡物权。（26）法定数理物权。（27）约定数理物权。（28）准物权。

    7．其他担保物权。（1）排他权。（2）公示权。（3）普通追及权。（4）永久追及权。（5）物上请求权。（6）物上消灭权。（7）知识产权优先权。（8）担保登记优先权。（9）留置权成立优先权。

    注意事项：

    1、关于限制所有权。所谓限制所有权，应当从两个方面进行理解。

    一是担保物权人有权限制、控制债务人的财产或者权利所有权，以充分满足清偿债权债务的需要。

    二是限制债权人随意取得债务人的财产或者权利的所有权，防止债权人以自己的优势地位强迫债务人出让给债权人的担保财产或者权利所有权，一般而论，于不能履行债务时才得以公开拍卖、变卖担保财产或者权利为主，实在没有办法时才以折价处理所有权给债权人。也不允许于担保合同中先行载明债权人以取得所有权为目的。否则，是无效的清偿债权行为，当事人需要承担法律责任。

    2、关于公法、司法意义上的担保物权。性质上，民法意义上的担保物权是半强制性的，适用于民事活动中的债权债务关系的担保物权法；公法、司法意义上的担保物权是强制性的，并不限于债权债务关系的担保物权法，行政处罚法、刑事没收法、征收法等另类办法是特殊的担保物权法。

    所有的担保物权，不得损害公共利益和他人的合法权益，必须依法设立、变更、转移与消灭。

    相关法律：物权法各条款

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    〖本文要点〗

    担保物权，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理、侵权之债和第三方债务担保等活动中所产生的专业性他项物权，以及担保法锁关系和优先受偿权之类的趋利性等级制物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿。

    所有的担保物权，不得损害公共利益和他人的合法权益，必须依法设立、变更、转移与消灭。

    诚然，担保物权只能在一般流通领域中的普通所有权有效，对于非流通领域和享有特别优先权的所有权均无效。
正文 初稿946-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国当代物权法谱系图之【制度物权】

    【提要】中国当代物权法谱系图之【物权】，体例上包含普通物权谱、担保物权谱两大组成部分，但其中在普通物权谱中融入了一些制度（政策）物权谱，实际上形成了三个物权谱。台湾小说网  www.192.tw现兹将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍，以便于将三种性质的物权谱区分开来，提高认识水平。

    中国当代物权法谱系图之“物权”，亦即中国当代物权法之“普通物权”、“担保物权”和“制度物权”的谱系图，简称物权法谱或者物权谱。是以公物权为主导、私物权为辅助、共物权为折中之谱系图，公有物权、共有物权、合有物权、私有物权和其他之物权均有相应的规定。物权的表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。

    中国物权法，是中国特色社会主义的物权法，是公法与私法、民法与商法“四合一”的新型物权法，于普通物权法部分和担保物权法部分融入了一些制度物权法（包括政策物权法），因此里面肯定存在一些制度物权包括政策物权在内。这些制度物权，既有对公的，又有对私的，还有对公、对私和对其他人通用的，尤其是于普通物权体系中为甚，基本权源法、基本物权制度法中为甚。

    中国21世纪的社会主义新型物权法，果断地融入制度物权法元素，这是完全正确、很有必要和非常及时的。

    而个别民法专家学者于物权法颁布实施前后，极力反对这一重大举措，混淆黑白，颠倒是非，怪话连篇，漏洞百出，断章取义，哗众取宠，信口开河，指桑骂槐，无原则地崇尚西式的“人文主义、私权神圣”以及“人格自由、财产自由、人格独立和和财产独立”，大骂“物权法对象模糊，公法私法混淆”，是“民法帝国主义”，嘲笑物权法“还应当规定和保护国家所有权的那几颗原子弹”云云。这不是立场、观点、方法问题，就是知识浅薄、固步自封、闭目塞听问题，至少说明了在法学界决不是静如止水，而是暗潮汹涌，思想斗争和路线斗争非常复杂。

    微观物权法学者、私有化讴歌者们，抛弃系统工程原理与一般均衡原理，一贯企图改写中国物权法谱，主要目标在于企图改写中国制度物权法谱。旨在开历史倒车，取消公有经济、公有物权在物权法的主导型法律地位，渲染腐朽的“私有财产神圣不可侵犯”，公然违抗******委员长一再倡导的物权立法“必须坚持坚定正确的政治路线”的指示精神，对于这种错误倾向、错误观点必须彻底肃清流毒！

    纵观各国的法制史，不难看出于绝大多数历史阶段是诸法合体、民刑合一的。现代以来的公法与私法、民法与商法分离或者适当分野，自然有一定的道理。

    然而，中国现行的物权法却反过来对于公法与私法、民法与商法进行重新组合，自然有一定的客观需求与法理支撑。至于谁是正统的物权法谱，谁不是正统的物权法谱，应当运用辩证唯物主义和历史唯物主义来进行正确判断，不能用唯心主义的方法论进行错误的评说。

    理论界仅仅关注普通物权和担保物权两个方面，对于制度物权的研究存在空白地带。填补国内外空白，既是亟需的，也是很有必要和很有建树的。

    一、基本理念

    （一）概观

    1、制度物权

    制度物权，包含政策物权，实指制度物权法所规范与调整的具有最高效力的强制性物权和最优先的高端特种物权。广泛分布在一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域，扎根于文化领域以及其他的几大重要领域，是门类比较齐全、影响面特别大、强制性程度很高和社会化管理、民主化监督的一类法定的物权。

    制度物权，一般是涉及公共性质或者公众利益的特种物权，是社会化、模式化、强制化、大型化、多样化和威权化的高端特种物权。无论其在物权法中占有比重多少，均体现出高端物权的气势与气魄。一般而论，在大的物权关系中，制度物权优于担保物权和普通物权，而担保物权优于普通物权；在大的法律关系中，制度物权法优于担保物权法和普通物权法，而担保物权法优于普通物权法。这是不以人们的意志为转移的客观规律和最通用性规则。

    制度物权，盖由制度物权法包括政策物权法规定，一般是不认同契约自由主义或者意思自治主义的强制性物权。宪法是制度物权的根本保障，行政法是制度物权的基本保障，行政经济法、行政处罚法和刑法是制度物权的技术保障或者专门保障。为彰显制度物权法的统一性、强制性与威权化色彩，执法时一般会拒绝传统的习惯法、自然法等非成文法，以法定的物权格式反对物权自由主义行为，创造更高雅的法治环境，带头规范与平整社会化的物权关系。

    制度物权的基础制度，是所有制制度和所有权制度，重点延伸至社会主义的基本经济文化制度、公共财产和公共利益重点保护制度，社会主义公共品供给与分配制度，现代化的福利社会主义制度，概括为宏观物权法制度。其中，关系国计民生和长远利益的自然资源、生物资源、文物文化资源等公共资源的特殊性管理制度，法定为公共所有制的优先占有权制度和信托所有权制度，并以宏观物权法来统一均衡全社会的制度物权和物权制度。

    制度物权是最高等级的物权，其物权地位、物权价值、物权效力优于担保物权和普通物权，对于其他的各种下级物权起带头和统帅作用。其最显著特点是执行公共利益保护主义和公共利益中心论，对于担保债权保护主义和担保债权中心论以及普通所有权保护主义和普通所有权中心论起排斥或者领导能力，体现了对于特殊财产的特定管领力、支配力、统治力和控制力、强制执行力。

    毫无疑问，制度物权，才是代表最广大人民群众最幸福、最实在、最有魅力和最有恒心、最有效力的一类特种物权。制度物权法，是奠定21世纪中国当代物权法、宏观物权法、社会主义物权法宏伟大厦的一块基石，是巧妙运用系统工程原理与一般均衡原理的质量保证，是完全符合中国国情、当代物权法新技术标准和最广大人民群众的意愿的。中国物权法颁布实施几年来情况良好，各个阶层物权人的利益得以相对平衡，关键在于有制度物权充分发挥的的宏观调节作用。

    2、政策物权

    政策物权，一般是制度物权在政策规定中的延伸形式，代表制度物权的具体规定和具体行动。大量的自然资源与其他要式物归属制度、财产征收征用与补偿制度、公共利益保护制度、土地的使用与利用制度、不动产登记制度等，一些具体的项目与办法主要是通过政策物权法来具体规范与调整的。就法的总量而言，政策物权的规定远远多于制度物权的规定，具有特定的适用范围与法的执行效力。

    政策物权是制度物权的一个分支物权体系，但不限于制度物权体系。政策物权法有些对于制度物权法不作具体规定，有些对于制度物权法之外进行新的探索与拓展。

    譬如，由中国法制出版社出版的《土地法律小全书》，主要是土地政策法规小全书，220部法律法规中，土地的政策法规占绝大多数。其中，《基本农田保护条例》、《退耕还林条例》、《土地复垦规定》、《全国土地分类（试行）》、《确定土地所有权和土地使用权的若干规定》、《土地权属调查处理办法》、《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》、《关于国有企业清产核资土地估价有关问题的解答》、《征用土地公告办法》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等100多部政策法规，是首次出现在政策物权法体系之中的。所对应的法则，是遵照制度物权法中合理利用土地的原则进行规范化的。

    政策物权涉及到的范围比较广泛，除了土地、房屋等不动产板块以外，劳动保障、社会保障与劳动分配、二次分配以及扶贫帮困、抢险救灾等许多方面都涉及到，能够大力支持与帮助制度物权的享受与实现，行政处罚法等法律也有很高的强制性手段，法律效力几乎是立竿见影的。

    （二）制度物权法

    1、定义

    制度物权法，亦称行政干预型物权法，是最主要的宏观物权法，俗称公法，或者说公物权法。

    系指规范社会主义基本物权制度和主导普通物权关系、担保物权关系的物权法。旨在以系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾国家、集体、集合（混合）、私人和其他人的物权关系或者法锁关系，籍以平衡国家专权专利和放权让利的利益关系，具有政府干预性、政策协调性、纵横捭阖性、主导督导性和多种强制性手段并存的特征。擅长运用多种强制性甚至于高压手段来保护国家、集体、单位和自然人的合法权益。

    因此，制度物权法是一种制度化、模式化、社会化、人性化、高端化、威权化和政策性、指令性、强制性、专项性、基本固定性的特种物权法。

    物权法，是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的专门法，是基本民法、基本权源法、基本的物权制度法，要求物权的主体全面、客体圆满和结构严整、内容充实，这就自然而然地联系到公有制物权主体与客体，就不可避免地涉及到制度物权法的范畴，不可避免地将公法与私法、民法与商法融为一体，并突出制度物权法的特殊需要、特殊任务与特殊作用。

    所谓基本权源法，主要集中于制度物权法之中。各种所有制的性质法与关系法，各种自然资源、天然资源和大宗财产、重点财产、无主财产的归属法，公共利益的特别优先权法，特定物权的设立、变更、转移、消灭法与登记生效法，主要由制度物权法来决定与规定，这是必须的。

    倘若物权法中没有基本权源法和制度物权法，许多重要财产的来源不清，也不知其所踪，整部物权法就会变得混沌无知，容易混淆法定物权、特种物权与意定物权、一般物权的法律界限，容易丧失物权法的基本职能与应有的效力，不利于切实保护特定物权人的财产权，也不利于理顺物权人与相对当事人的物权关系，而且不符合社会主义法制的宗旨、原则与目的、意义。

    2、广义

    广义的制度物权法，亦称主体制度物权法，纯粹的制度物权法。指集中于宪法、行政法、行政经济法体系和行政处罚法、刑法之中，由国家机关强制执行的社会主义基本物权制度，物权法、民法通则等民商法中也有若干规定。

    其中刑法的威慑力和强制力强于行政法、行政经济法等公法以及物权法等民法。这里面也可以分为宪法物权法学、行政法物权法学、行政经济法物权法学、经济法物权法学和民商法物权法学等几个门类。主体制度物权法是门类最齐全、意义更重大、法理学更独特、技术手段更刚强的特种物权法。

    广义的制度物权法，包含政策物权法。政策物权法是制度物权法的一个最庞大的分支，多以行政法规、政策法规进行补充规定，或者进行具体规定，法律效力仅次于制度物权法。台湾小说网  www.192.tw

    政策物权法还是制度物权法的轻骑兵，可以采取短平快的办法解决实际困难与实际问题，有的政策物权法经过一段时间完成任务后就自动取消，或者在几年内、每年内更新一次。如养老金的发放就是每年或者几年更新一次。往往实行的是“缺什么、补什么”或者“多什么、退什么”的制定方针，讲求实效，注重时效。但是，对于制度物权法，一旦制定是不能轻易修改和废止的，以长效机制著称。

    在整个物权法体系中，政策物权法的法律效力仅次于制度物权法，对于普通物权法和担保物权法的影响也很大。其中，关于不动产征收制度的贯彻落实具有代表性，解决非常突出的尤其是社会化的物权矛盾很有办法，很有成效。因此，政策物权法对于特定的利益群体来说，某种意义上更有吸引力，更便于实际操作，更令人信服。

    3、狭义

    狭义的制度物权法，亦称杂交的民商事制度物权法。指在普通物权法和担保物权法的内容中所融入的制度物权法条款，用于规范国家管控物权和公民自由物权两大部分，重在明确物的归属和发挥物的效用，保护权利人的物权和理顺大小物权之间的物权关系。

    积极应对以国有经济为主体、多种经济形式并存的物权新格局，条分缕析地规范各种复杂的财产关系、物权关系、法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，重在防止权利滥用和公权私化。

    里面也可以分为普通杂交物权法学和担保杂交物权法学两个门类。杂交的民商事制度物权法，有时候几乎没有严格意义的公法与私法之分。如国家的土地所有权与私人的土地使用权，这两者之间还有公私法融合以及利益均沾的余地。

    实际上，狭义的制度物权法是裁剪了广义的制度物权法的相关规定。只不过是前者将后者贴近民商事活动的相关物权法内容嫁接到这里来了，而后者是专业性、密集性、系统性的制度物权法。将全民所有、集体所有的财产权与私人所有、其他人所有的财产权一同列入专项物权法中，突出公有制经济的主导地位，突出社会主义基本物权制度物权法的特色，是社会主义物权制度的共同特点和基本要求。

    狭义的制度物权法可以变成为杂交的民商事制度物权法，而制度物权法的权威性、强制性、统治性、行政干预性等物权化方针是不能随意改变的。铁定了不能如普通物权法、担保物权法那样的实行契约自由、交换自由和流通自由，铁定了更不能将公共物权当作普通商品来交换。如土地所有权不能抵押、设定负担与转让，就是严格区别特定物权与普通商品的一条防火墙、高压线。

    （三）公法与私法

    1、公法

    所谓公法，是规范和调整公共利益关系和社会关系的一类带有强制性的法律，主要集中于公共财产权法或者公共物权法即制度物权法、政策物权法之中，一般属于宏观物权法范畴。

    宪法、行政法、行政经济法和刑法、行政处罚法、治安处罚法和大量的政策法规等法律法规都属于公法的范围，相对于民法是强制性程度很高的一类法律，对于任何单位与个人均适用于同一法律标准，制裁手段多样化与非常严格。

    公法是规范特定公有、共有和部分私有财产刑法保护的宏观物权法。公法并不是纯粹的保护公共财产的，许多特定的公共财产可视之为私有财产的变相保护形式，甚至是更好的保护形式。

    2、私法

    所谓私法，是规范和调整特定私有财产的微观物权法和人格权法，主要集中于人身自由、财产自由和交换自由、契约自由等方面的法律法规。相对于公法，民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法和普通物权法、担保物权法以及民事诉讼法等，均属于私法范畴。

    3、分类学

    公法与私法，是现代以来法律关系学方面的分类，旨在分门别类地规范与调整特定的社会关系与利益关系，区分当事人权利、义务与责任的性质，以便于将宏观控制与微观调节结合起来，实现有节奏的社会化管理与法制化建设，以达到更加公平合理与科学务实的法治目的。

    然而，在某些领域，公法与私法的界限不是很明显，存在交叉关系或者通融关系，在这种情势下再硬性地提出公法与私法的主张就不明智了。

    经济法、公司法和商法、财产权法中，既有公法的内容，也有私法的内容，根本无法定义为公法或者私法。

    宪法是最典型的公法，里面也有一些保护私人、个人人身权、财产权的条款；刑法也是典型的公法，某些严重侵犯私人利益的犯罪分子同样为刑法所制裁。如此等等，不一而足。

    所谓公法与私法，主要是西方学者的理论主张，有些方面不能自圆其说，仅仅作理论参考。通常，我们对于公法来说，主要是指以行政法为代表，对于宪法、刑法忽略不计；我们对于私法来说，主要是指以民法为代表，对于合同法、婚姻法、继承法忽略不计。

    关于私有财产或者私人利益的来源，事关国有、集体、私人三大门类的所有制或者企业之中。相信全国的每个公民，即使是一辈子在私营企业中取得财产权，也或多或少地享受过国家或者集体提供的公共服务品，或者享受过社会福利的益处。现在中国全国的土地是公共所有制的，每个人直接或者间接从中获得利益或者便利条件；占全国人口七成以上的农民享有的土地是集体共有制的，是最大宗财产的来源之处。

    由此可见，很多公法并不是绝对的公法，很多私法并不是绝对的私法。

    但是，有的法学家打着公法牌、私法牌这两张王牌，极力反对制度物权法和政策物权法融入《物权法》中，对于现行的《物权法》大加斥责与抨击，这种胡说八道的影响很大，必须拨乱反正，肃清流毒。

    土地、河流、海域、森林、矿产资源等财产名义上是国家所有即全民所有的，名义上是由公法规定并与“私有财产”相区别的，但这些自然资源所发挥的效用与红利最终由全民包括私人来分享。自然资源物权尤其是土地所有权，自古以来具有公共性、公益性等基本特征，公权私化对于任何经济社会来说绝对不是一件好事，必须由制度物权法来规范与调整。

    土地、房屋等不动产登记法，既是对公的，也是对私的，可以是对任何单位与个人的，甚至于可以是对外国人在中国置业的业主的，所有的登记机构是公共事务的机构，即使是土地所有权私有制的国家，并没有什么公法与私法的明显区分。对于社会主义制度的中国来说，实行土地所有权公共所有制是既定的大政方针，建设用地使用权和农用地使用权，既是可以对公的，同样是可以对私的，更没有什么公法与私法的明显区分。

    人们在享受普通物权、担保物权的同时，仍然可以享受制度物权、政策物权，物权多元化益处多多，既有利于社会化管理，又有利于整个社会物权生活丰富多彩。而且制度物权和政策基本是法定的物权，比约定的物权具有更高的法律效力。

    西方国家的《物权法》没有专门涉及或者很少专门涉及到制度物权法，对于国家公有、集体共有的物权是个缺项（很多国家甚至于还否认集体这一特定物权主体的存在）。

    简单化、片面性地保护私人的物权，不利于以系统工程原理和一般均衡原理来统筹解决一些复杂性的物权关系。西方国家也有一些物权法范式，关于私物权的法理学术已经达到一个相当高的水平。遗憾的是，基本属于微观物权法理学派，故应用范围相当的狭窄，法律效力相当的粗浅，主要是受到立法体裁和法律内容所限制。

    二、融合

    （一）有关问题

    中国现行的物权法，于体例上大胆创新，锐意进取，实现了公法与私法、民法与商法的大融合，制度物权法穿插于普通物权法和担保物权法体系之中，增强了全局性、系统性、统一性、协调性、强制性、重点性和科学性、可持续性等方面的突出功能与客观效果，物权的主体与客体相当完备，对于各种物权关系有张有弛，舒缓自然，由此奠定了21世纪宏观物权法的雄厚基础，是世界物权法大观园中一朵鲜艳的奇葩。

    中国物权法于起草、讨论、修改、制订过程中有各种各样的议论与分歧，其中最大分歧之一，就是如何正确对待法律的体例与内容的安排。

    微观物权法学派认为，物权法是民法，民法是私法，不应当将公法的内容加入物权法，应当如德国那样规划与制定物权法。及至中国物权法颁布实施以后，这个学派的代表人物仍然“大惑不解”，对于现行的物权法充斥着大量公法的内容一直耿耿于怀，并且进一步质疑“将来的民法典加入公法内容怎么办”，一副忧心忡忡的样子。

    物权法从起草讨论到颁布实施前后20多年来，绝大多数专家学者、人大代表和广大干部群众一致认为，制度物权法融入普通物权法和担保物权法之中，很有必要，完全正确，非常及时。然而，个别民法学家却反其道而行之，认为现行的物权法，最大成功是保护私人财产的法律宣言、权利宣言，认为最大失误之一就是“物权法调整对象模糊，公法私法混淆”，历数制度物权法的各种“罪状”。

    这位大仁大义的“仁兄”写作的万言书，常常不见有分段落的，常常是谈论一个问题需要一两个页面才能安排下来。为了网络方便，下面试分段落引用该文，让大家开开眼界吧。

    专家如斯说，第一，物权法调整对象模糊，公法私法混淆。

    这主要就是前面所讲的那个不正常干扰引起的。物权法究竟用来干什么的？物权法是民法的一部分，民法是干什么的？民法调整的对象则是民事主体之间的关系，而物权法调整的对象则是民事主体支配财产而产生的关系。

    民法并不调整、规范国家的一切经济关系或者财产关系。对于有些根本不进入民事领域的国家财产，根本不该把它们当作物权法对象。但经过“违宪风波”，全体老百姓甚至不少民法学者都已经形成了一种观念：物权法既要规定国家财产，也要规定集体财产，还要规定个人财产，而财产就只有这三种。所以，结论就是：物权法要解决一切财产支配问题。

    这恐怕不对吧？物权法是私法、权利法，它规范的对象是特定的，怎么所有的财产支配问题都交给物权法来规定、所有的财产支配权利都成为民事权利了呢？

    在我看来，物权法的规定还很不完善，它规定了国家享有所有权的河流、矿藏以及其他自然资源等等，其实我觉得物权法还应当重点保护国家享有所有权的那几个原子弹。那个太重要了。那些东西是不是财产？是。有没有所有权？有。但轮到物权法去规定吗？哪些财产权利是怎么取得的？权利是不是要公示？是不是有善意取得的问题？其实，它们和物权法的规则关系不大。栗子网  www.lizi.tw

    物权法的全部制度设计，针对的都是民事活动领域中民事主体的财产支配权。可现在，物权法的调整对象模糊了，物权法上出现了大量的公法规范甚至宪法原则。看起来，物权法的功能加大了，作用提高了，其实我们民法学家应该最高兴，最好是实行“民法帝国主义”，所有问题都用民法来规定，但这里隐藏了一个隐患。

    现在，物权法调整对象的模糊也许是一种立法上的妥协，但下一步要起草民法典时怎么办？民法调整的对象还敢说是平等主体之间的关系吗？民法的第一条基本原则，就应该是保护公有制为主体的基本经济制度。既然物权法这个民法中的部门法，它都以这个原则作为基本原则，写在最前面，那将来民法典敢不写吗？

    而且民法典在不久后起草，有可能孕育着一场比物权法起草更大的政治辩论、政治风波，有可能成为再次讨论意识形态的一个契机和工具。而为了避免这种政治上的、意识形态的争论的大规模发生，其最终结果就有可能是中国民法典根本无法出台。这是一个严重的隐患！

    以上洋洋洒洒的高论，原来整个是一个段落，现在重新安排了一下。他的万言书中高论是很多的，如该进则进，该退则退，该顶则顶，该避则避等。

    为了驳斥上述的奇谈怪论，我们得首先要澄清几个基本的事实。

    首先，物权法融入制度物权法，就是他所说的公法（当然他是根本不懂什么叫制度物权法包括政策物权法），并不是“物权法调整对象模糊”了，而是清晰了。

    中国物权法明确规定了国家、集体、私人和其他人等4种物权主体，这在西方物权法和东方物权法中是最清晰不过的物权主体。西方物权法，虽然也融入少量的公物权主体，而基本上集中于私物权主体；东方国家的物权法，至多也是国家、集体、私人这3种物权主体。

    中国物权法还明细规定了矿藏、水流、海域、土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源的归属，规定了野生动植物资源、无线电频谱资源、国有文物以及遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物以及无主物的归属，规定了国有基础设施、国家机关的物权、国家举办的事业单位的物权、国有出资人权益的行使，以及国家、集体、私人财产所有权的保护等等。

    各种物的归属，各种物权的保护，变得越来越清晰。这种内容饱满和物权主体客体相对齐全的物权法，并不是“物权法调整对象模糊”了，而是清晰了！

    其次，对于全民所有制这种经济、物权主体，具有公事、民事双重性主体资格，也不是绝对的公物权主体。

    再者，作为基本权源法，很有必要将全民所有制、集体所有制这两种最大的主体拟定为民事主体。

    倘若不把全民所有制、集体所有制这两种最大的主体拟定为民事主体，那么，整部物权法剩下的只有私有制主体了。

    目前中国还不是私有化国家，即使是私有化国家也不能跟200年前西方国家那样立法。譬如，法国、日本等西方国家后来在民法典包括物权法中融入了大量的制度物权法内容，纯粹私有化的民法典与物权法已经难以立足了！

    再次，所谓违宪风波，只不过是2005年发生的事情，而真正影响物权法进程的是中国人民大学教授王利明教授的建议书，否决了中国社会科学院梁慧星先生负责提出的“物权法一稿”。前者影响期只有一年多，后者从1999年起就开始影响了。

    上述的学者介绍说，梁教授的主张是在物权法上不区分这三种所有权类型。理由是：物权法对三种财产采取的是平等保护原则。民法最反对的是特权，所以，应当反对身份立法，坚持行为立法。也就是说，物权立法对事不对人，就权利人而言，无论男女老少、贫富贵贱，无论是官还是为民，无论是国有企业还是私营企业，统统不管，从民法的眼睛看出去，只能看得见一个抽象的人格——民事主体。既然如此，权利主体的身份就没有必要规定。一讲身份，就肯定意味着不平等。因此，不管是谁的所有权，在民事领域看得见的是财产权利，看不见什么主体身份。所以在民法上不应该出现这种分类……。

    确切地说，各种物权主体平等的保护，是有原则有条件的平等保护。究竟各种物权主体，即使是同一所有制的物权人，客观存在等级物权制度。所有权与用益物权以及其他更低级的普通物权，留置权与质权、抵押权以及其他的担保物权，登记生效的物权与未登记生效的物权等等，物权保护的侧重点和身份权是不一样的。

    再说，经济领域的财产权与物权领域的财产权，很多是不一样的。经济领域更多的注重于公平交易、公平竞争，财产权对象限于一般流通领域的财产；物权领域更多的注重于物权的来源与变更现象，财产权对象涵盖一般流通领域之外，还有限制流通领域和禁止流通领域的财产。

    物权法牵涉到自然资源、文物资源、野生动植物资源等有主与无主资源的归属，肯定是要讲身份权的，肯定是身份立法与行为立法相统一的。什么叫做“一讲身份，就意味着不平等”？

    譬如，宪法、物权法规定，城市土地归国家所有，大部分农村土地归集体所有，这本身是公平合理的，是无可非议的。而且，不讲物权的主体资格与身份权，才是真正的“物权法调整对象模糊”！！

    即使是一般流通领域，公有制的所有权与共有制、私有制的所有权的性质、来源、保护与管理方式是不一样的。任何国家的所有权都是附带所有制色彩的，否认所有制对于所有权的决定作用，否认所有制的具体身份，无异于掩耳盗铃。

    所谓所有权，既有法定的、特种的，又有约定的、一般的，还有法定的变更为约定的、约定的变更为法定的等等；还有专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权等等，有些是与身份权关联的，有些是与身份权不关联的。按照微观物权法学者的说法，物权法只能与一般所有权和无身份权的物权人作出规定，这到底是谁比谁更加模糊不清？

    关于自然物或无主物的所有权，怎么能够完全与人造物所有权相提并论？人造物所有权一般是有主的和容易易主的，确认和保护所有权是相当简便易行的。自然物为无主物时，必须首先要确认所有权的归属，而且是不容易易主的。同样是人造物所有权，特种所有权与一般所有权怎么能够划等号呢？

    按照中国微观物权法专家学者“公法和公物权主体不得加入物权法”的说法，现行的物权法只能规范与调整人造物所有权、一般所有权，不能规范与调整自然物、无主物所有权和特种所有权。即使是私有化国家的物权法，也不能这种整法嘛！

    其四，现行的物权法中融入公法内容，只是民事立法中的一个特例，不等于民法中都要融入公法的内容。以偏概全的逻辑思维是站不住脚的。

    以未来的中国民法典而言，根据2002年的立法规划，民法典分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外的民事关系的法律适用法等九编。由于物权法是基本权源法，必须要融入制度物权法和政策物权法的内容，其他的民法倒是不一定的。

    从来没有人说过时时事事处处“就应该是保护公有制为主体的基本经济制度”，只有杞人忧天罢了！

    其五，国家所有的原子弹等国防资产，当然可以在物权法中加以规定。

    物权法第52条第1款规定了“国防资产属于国家所有”，其他单位与个人不能享有国防资产的所有权。这里采取概括法，所谓国防资产，当然包括国家所有的原子弹啦。

    所谓原子弹，就是禁止流通领域中的特殊财产，属于国家法人最高等级的特种所有权，于公法中可以明确规定，于民法中同样可以规定。物权法同样作出规定，并不是“物权法调整对象模糊”了，而是更加清晰了！！

    我们从《法国民法典》第540条、第541条中看到，比中国物权法中关于国防资产、军事要塞的规定更加仔细，物权法调整对象更加清晰。由此可见，同样是微观物权法专家学者，法国的却不如中国的“聪明的”！

    （二）法制史与立法例上的证明

    告诉大家一个秘密，某些微观物权法学者，根本是滥竽充数的角色。下面我们不妨从法制史、立法例和其他事例中观察一下，那些反对制度物权法融入物权法体系中的谬论是怎样的荒唐。

    第一，中国自古以来就没有什么严格的公法与私法之分，任何国家的民法都不是绝对纯真的私法。

    1、法制史上的先例证明

    确切地说，中国自古以来就没有什么严格的公法与私法之分，这已经是几千年以来的立法惯例。由张晋藩主编的《中国法制史》指出，中国古代的法律体系也是由若干部门法（专门法）。如刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法等构成的，尽管当时并没有这样明确的概念。至于“诸法”中间是否都发展成独立的部门法，是需要具体分析的。对于古代立法者为什么始终选择“诸法合体”的法典体例，它适用的法律调整的需要，和反映时代的制约，都要加以具体的分析。

    《中国法制史》还进一步指出，综观世界法制的发展史，在进入文明社会初期的法典编纂体例，大都是诸法合体、民刑不分的。著名的《罗马十二铜表法》便包括刑法、民法、民事诉讼法及若干行政法规。在古代巴比伦王国的《汉穆拉比法典》中既有刑法和司法的内容，也有较多关于商品交换和保护动产所有权的规定。

    但是，中国从公元前五世纪到二十世纪初，历经二千五百余年仍然沿袭诸法合体、民刑不分的法典编纂体例。尽管在这个漫长过程中，行政法与民法逐渐趋于法典化，但在代表性的法典中，仍然是以刑法为主，涵盖了民事、行政、经济、司法等各个部门法。这种保守性也是世界所少见的，以致三十年代以来的中外学者，都以此为中华法系的主要特点，甚而武断古代中国只有刑法没有民法。

    （以上资料见于《中国法制史》2002年8月版第5页）

    中国古代几千年来“诸法合体、民刑不分”和“重刑轻民”等，原因是很多的。其中原因之一，就是当时长期的农业社会，商品经济不发达，加之道德法、习惯法、自然法和逻辑法大行其道，以及中央集权制度的影响，实施土地和矿藏资源王有制（相当于国有制）、盐铁国有制以及针对猖獗的盗窃活动、贪墨行为等，自然而然地使得制度物权法成为重中之重。以道德法而言，中国长期以来一以贯之的儒、释、道三大教义对于稳定社会起到了很大的杠杆作用。

    及至中国成立60多年来，前30年并没有多少法律规定，在很短的时间内彻底消灭了黄赌毒，在全国清除了多个土匪、反革命集团，整个社会井然有序，人人争先恐后学英雄、学雷锋精神，路不拾遗，夜不闭户，全体党员干部廉洁奉公，自觉地为人民服务，很少贪官污吏。主要原因在于，社会主义与******思想教育运动深入人心，道德法的感化作用非常有效。后30年也密集性地制订了不少法律，面对形形色色汹涌澎湃的黄、赌、毒、黑、邪、恶、畸、贪、坑、蒙、拐、骗、假、冒、伪、劣，数以万计的法律法规、规章制度也感受到压力重重，侵权活动、贪污腐化行为屡禁不止，长期以来呈蔓延的不利趋势。主要原因在于，整个社会过分依赖成文法，忽视了道德法的特殊作用。

    2、罗马法专家的解释

    所谓公法与私法，这是罗马法的划分办法，很容易发生歧义。

    由江平、米健两位老法学家合著的《罗马法基础》详细介绍了公法、私法以及很容易发生歧义的问题。

    文章认为，公法与私法，这是为依法所保护的利益或所调整的特定社会关系而作出的法律分类。

    公法，相对于私法而言，罗马五大法学家之一乌尔比安认为：“公法规定的是罗马国家状况。”当时，它调整的对象是宗教信仰及其活动，祭司的地位，行政司法等人员的权利义务及其关系，包括了现代意义上的宪法和刑法内容。罗马法原则上规定：“公法的规定不得由个人之间的协议而变更”。由此可见，公法规范乃是既定的，没有伸缩余地的，必须无条件遵守。

    私法，相对于公法而言，乌尔比安认为：“私法是有关个人利益的规定。”它包括了公民之间财产与人身的一切关系，大体可以说是现代社会的民法。现今所谓罗马法，概指私法而言。不过，应当指出的是，在罗马法中，侵权行为即“私犯”的重要部分。而其“私犯”法所调整的关系还包括了大量现代社会法律已视为犯罪的行为。如盗窃、诽谤等。这既取决于古代法民、刑不分的影响，又是受到罗马法上有关公、私法理论的影响。

    文章论及“公、私法理论的影响与发展”命题进一步说明：

    公法、私法之分直接为后世资产阶级法学所承袭，惟划分的依据众说不一。主要论点概有：利益说、应用说、主体说、权力说、行为说等。但其中主要仍以罗马法的利益说影响最大。公、私法的划分从法理学角度来说具有一定意义，即从宏观上反映了个人与社会之间的利害关系和个人与个人之间的利害关系的异同。在简单商品经济社会阶段，这种区分无疑具有积极意义。当然，随着社会的发展，随着自由资本主义和垄断资本主义过渡的完成，随着国家经济管理职能的日益加强，随着经济法或所谓“社会法”的出现，自罗马法以来的公、私法理论已不能解释一些新的法律现象。但不管怎样，它仍然可作为理解或解释现代法律分类的借鉴。

    虽然现代公、私法理论源起于罗马法，但前者的内涵已与后者大大不同。罗马时代的公法主要是关于宗教祭仪、行政、司法制度的规范。而现代的公法则一般指宪法、刑法、行政法，有些学者也把经济法归入公法。罗马时代的私法主要涉及个人间的权利义务关系，通常指民法，而现代意义上的私法包括了民法、商法等。然而，有一点不能不注意：即仅以公、私法理论已不足以说明既有的法律现象。如经济法究竟是公法抑或私法？还是属公、私法交融的产物？此外，环保法、保险法等等，也显然不能简单地以公、私法归类。无论是简单地否定还是肯定公、私法理论，都是欠妥的。问题在于如何理解这种理论的本质意义，从而更准确地据以解释现代社会的法律现象。

    （上述全文引述的是江平、米健《罗马法基础》修订本第三稿第70～72页）

    综上所述，私有化的资本主义国家也闹不清公法与私法，更何况非私有化的社会主义国家呢？

    有一点可以证明的是：资本主义国家的财富基本上集中在资本家手上，资本家也是“民”——甚至于被标榜为“代表先进生产力”之私有者；社会主义国家的财富基本集中在国家与国营企业手上，通过资源分配、产品分配、社会二次分配和社会福利、社会救济等办法，将属于全民所有的财产相对公平地配给全体私有者。

    但是，对于每个资本主义国家和社会主义国家，都需要为社会提供大量的公共品，为每个或者特定的私有者服务，很多公共财产不是绝对的公共财产，很多公法亦不是绝对的公法，很多私法亦不是绝对的私法。

    纵观整个大陆法系的法律，只有称之为“民法典”，并没有称之为“私法典”的，说民法就是私法、民法典就是私法典，这是完全不符合逻辑的。

    说宪法是公法，这主要是从宪法的主要内容而言的。但是，每个国家的宪法肯定存在保护私有财产与权益的法律条文。按照某些物权法专家学者的话来说，既然物权法不能融入公法的内容，那么，宪法就根本不能融入私法的内容啊！这也是完全不符合逻辑的。

    第二，谁说西方国家的民法典与物权法中没有公法的内容？

    现在，就算民法是私法，民法典是私法典好啦，那又该怎么样呢？

    10年来，笔者多次过德国、法国、日本的民法典，这些民法典都是地地道道的资本主义民法典，并不是社会主义的民法典。现在，我们退一万步讲，就算中国不搞社会主义了，就算中国退回到国民党时期的资本主义制度，或者完全西化的资本主义制度，那民法典中一点一滴的公法的内容也不能融入吗？

    先看法例吧。

    1、关于德国民法的法例

    《德国民法典》也算是私有化最典型的民法典了，即使如此，开编第一章就规定了自然人、法人两种财产权和物权主体，其中，法人部分基本上是公法的内容，非营利社团是公法对象，营利社团既有公法的、又有私法的对象，德国所有的国营企业、私营企业都包括在这里面了。

    该民法典第873条～第902条就是德国物权法的内容之一，直接援引公法《土地登记法》的相关规定。

    第928条仍然是德国物权法的内容之一，明确规定：“抛弃的土地的先占权为此土地所在州的国库所有。国库因其作为所有人被登入土地簿册而取得所有权。”

    意思是私人、私人企业未加利用的抛弃、抛荒地，无论是农用地、建设用地，一律没收为省级政府所有，而且还必须登记生效。这比中国物权法规定的更加严格。

    中国物权法没有这样严格的规定，全国各地的农用土地抛弃、抛荒的很多，建设用地抛弃、抛荒的也不少哇。中国物权法甚至于规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，全世界只有中国才发生这种荒唐的办法。

    关于遗失物和无主物的处理方法，第976条“乡镇取得所有权”，第979条“公开拍卖”，第980条“拾得的公告”，第981条“拍卖价金的认领与充公”，第982条“施行规定”，第983条“机关无法发还的物”等，也是德国物权法的内容之一，也是公法的内容。

    第1052条“不提供担保时由法院管理”，第1059a条“对于法人或有权利能力的人合公司的可转让性”等，也是德国物权法的内容之一，也是公法的内容。

    2、关于法国民法的法例

    法国民法典是世界历史上第一部资产阶级的民法典，它是法国资产阶级革命的产物。制订民法典的历史背景是，“私有财产神圣不可侵犯论”和“私有财产保护相对论”的争论异常激烈，最后由“私有财产保护相对论”胜出。

    该法典没有加入物权法，只有财产权法。从1800年8月开始起草，至1804年正式形成一部完整系统的法律文献，自始至终受到了拿破仑的关注与支持。4名起草人由拿破仑亲自任命，在起草法典的过程中，前后召开过102次会议，拿破仑亲自主持或参加的就有97次。

    现在的法国民法典是打了许多补丁的，补丁的主要内容就是公法的内容。

    第一编（二）法国国籍的规定，一半是公法的内容，一半是民法的内容，就是国籍制度物权法融入民法的重要法例。其中，户籍严格登记法，法国国籍的剥夺、行政性决定，依公共权力机关的决定而取得法国国籍，司法法院的管辖权与适用程序，某些领土上的主权转让对法国国籍的效果，有关海外领土的特别规定，有关军人与海员在某些特殊情况下的身份证书，失踪的公事公办，是纯粹公法的内容。

    《法国民法典》第538条～第542条关于国有资产的专门规定，原来一开始就规定了的。

    第538条：由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产权性质的法国领土的任何部分，均视为公共财产的不可分割之部分。

    第539条：无主财产，或者去世后无继承人的人的财产，或者继承人放弃继承的财产，归于公有财产。

    第540条：要塞与堡垒的门、墙、壕、垒，亦属于公有财产。

    第541条：已经不再属于军事要塞的地段、工事或壕垒，亦为公有财产，这些财产，如未经有效转让，或者其所有权未因时效而丧失，即属于国家。

    第542条：市镇行政区的财产是指，一市镇行政区或数市镇行政区的居民对所有权与所生利益享有取得权益的财产。

    第560条：在可通航与江道中间因冲击而形成的沙洲、小岛或滩涂，如无权利证书或相反时效规定，属于国家。

    第649条，由法律规定设立的役权，以公共利益、市镇行政区利益，或者个人利益为目的。

    第650条专门规定为公益利用的地役权（略）。

    第713条：无主财产属于国家。

    第768条～第772条专门规定了“国家的权利”。

    第1386-1条～第1386-18条“有缺陷的产品引起的责任”，一半是公法的性质，一半是民法的性质。

    第2098条：国库之权益享有的优先权及其行使顺位，依与之有关的法律确定。但是，国库不得损害第三人此前已经取得的权利而取得优先权。

    第2121条将“国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权”列为法定抵押权。

    法国民法典中关于“公法”和半公法的法律规定是相当多的，还有一些不再列举。对于“世界历史上第一部资产阶级的民法典”都带头这样干，其他的资产阶级民法典会袖手旁观吗？？

    3、日本民法的法例

    日本的民法典，是在封建制度向资本主义制度过渡时期制订的，第一部民法典于1890年颁布，决定于1893年施行，1889年开始遭到日本东京大学法学部毕业生组成的法学士会的激烈反对，结果流产了。1893年明治政府重新组织法典调查会，提出不以法国民法典为蓝本，而以德国民法典为蓝本，新民法典终于在1898年七月十六日顺利施行。

    全法典分总则、物权、债权、亲属、继承五编，共6条，大约是法国民法典（2283条之上增加了数百条）之一半的篇幅，还不足德国民法典（2385条之上增加了数百条）一半的篇幅。相比之下，日本民法典相当于“半边法”，这就为后来整体性补充埋藏了定时炸弹。

    日本人修改民法典，似乎没有什么公法与私法的什么顾忌，比法国人和德国人更加肆无忌惮。

    1947年补充规定的《国家赔偿法》（6条），1954年补充规定的《利息限制法》（4条），这些单行法完全是公法的内容。

    1947年补充规定的《户籍法》（138条），1899年补充规定的《不动产登记法》（241条，与中国物权法的条款数目几乎相当），1977年补充规定的《假登记担保契约法》（20条），这些单行法基本是公法的内容。

    1955年补充规定的《汽车损害赔偿保障法》（现存97条），1994年补充规定的《制造物责任法》（6条），也有公法的成分。

    日本民法典于正文中较少涉及公法的成分，也基本没有改动过。如第34条、第34条之二是公益法人的规定，为完全公法的规定。第35条是营利法人的规定，包含公法的规定。

    其他从略。

    综上所述，中国一些所谓非常高明的法学家所言民法是私法，私法中不能容忍公法规定的说法，完全是胡说八道，信口雌黄。

    既然私有化的西方国家民法典包括物权法中能够包容一些公法的内容，为什么公有制国家民法包括物权法中反而不能包容一些公法的内容呢？即使是开历史倒车，也不能这种毫无原则、毫无道理式的开历史倒车吧？？

    为什么19世纪制定的德国物权法长达552条，而21世纪制定的中国物权法却短至247条？不是微观物权法学派和反对制度物权法者捣的鬼，究竟是谁捣的鬼呢？

    三、基本划分

    制度物权基本上集中于公共利益之专属物权、专有物权和专控物权，基本上集中于全民所有制和集体所有制的先占特权、固定物权与法定物权。深入理解现行的物权法，必须首先理解制度物权法，否则，就会事倍功半，达不到预期的执法、用法效果。

    制度物权融入普通物权和担保物权后，更加有利于运用系统工程原理和一般均衡原理改造和理顺全社会的物权关系、法锁关系，健全系统性的法律关系与物权制度，对于坚持社会主义基本经济制度与基本物权制度具有特别重要的现实意义与长远的历史意义。

    1．性质上的制度物权

    （1）所有制关系法上的的特定物权。（2）特种所有权关系上的特种物权。（3）国家利益的特别物权。（4）公共利益的特定物权。（5）其他权利人的重要物权。（6）关系社会主义基本经济制度、文化制度、人权制度的重点物权。（7）对外关系的另类物权。（8）行政干预的强制性物权。（9）司法干预的强制性物权。（10）人身或人格物权。（11）其他的制度物权。

    2．高级制度物权

    （1）全民所有制的特种物权和先取特权。（2）专属物权。一级控制物权。（3）专有物权。二级控制物权。（4）专控物权。三级控制物权。（5）一般物权。四级控制物权。国有企事业单位参与市场商品公平竞争的产品溢利所有权或者一般用益物权、一般用益权、一般占有权。（6）全民所有制的各种担保物权。（7）一级制度信托物权。（8）二级制度信托物权。（9）一级普通信托物权。（10）二级普通信托物权。（11）特别优先权与一般优先权。（12）特别排他权与一般排他权。（13）永久保护权与一般保护权。（14）国内投资权与国外投资权。（15）国家从全民所有制企事业单位行使税收权以外的分红权。（16）全民所有制的中央政府与地方各级政府、中央企业与地方各级企业各自的物权与准物权。（17）社会公共利益品征收、征用权。（18）社会公共品配置与布置权。（19）一次分配权与二次分配权。（20）其他各种物权与准物权。（21）相当部分制度物权可以融入普通物权法和担保物权法，并具有优先的法律效力。

    3．中级制度物权

    （1）集体所有制的特种物权和先取特权。（2）专有物权。二级控制物权。（3）专控物权。三级控制物权。（4）一般物权。四级控制物权。法律规定属于集体所有的用于市场商品流通产品的一般所有权或者一般用益物权、一般用益权、一般占有权。（5）各种担保物权。（6）一级制度信托物权。（7）二级制度信托物权。（8）一级普通信托物权。（9）二级普通信托物权。（10）特别优先权与一般优先权。（11）特别排他权与一般排他权。（12）永久保护权与一般保护权。（13）集体成员的身份权、共有权、共管权与优先权。（14）集体财产的一次分配权与二次分配权。（15）其他各种物权与准物权。（16）相当部分制度物权可以融入普通物权法和担保物权法，并具有优先的法律效力。

    4．低级制度物权

    （1）集合所有制之制度物权法类特种物权和特许物权。（2）集体所有制中向集体成员私人倾斜的承包土地长期使用权。（3）依法分配的自留地与自留山、宅基地等农村土地的长期或者永久使用权。（4）集合所有制从全民所有制或者集体所有制合作中取得的自然资源优先占有权。（5）集合所有制依法集资和参与市场竞争的权利。（6）全体股民的身份权、共有权、共管权与优先权。（7）集合所有制财产的一次分配权与二次分配权。（8）私人重要的财产权受刑法等制度物权法的保护。（9）单位、个人的财产因公共利益需要被国家征收征用获得经济补偿等权利。（10）单位、个人的财产因开发商业利益需要被赎买获得加权经济补偿等权利。（11）慈善团体等其他所有制权利人的制度化物权。（12）集合所有制、私有制、其他所有制或者自然人的制度化准物权。（13）此项制度物权法准用普通物权法和担保物权法，并具有优先的法律效力。

    5．数理物权

    （1）有物权。（2）无物权。（3）零物权。（4）除物权。（5）加物权。（6）减物权。（7）正物权。（8）负物权。（9）集物权。（10）散物权。（11）进物权。（12）退物权。（13）有理数物权。（14）无理数物权。（15）整数物权。（16）分数物权。（17）倍数物权。（18）约数物权。（19）逻辑物权。（20）统筹物权。（21）若干项权能物权。（22）模糊权能物权。（23）成长物权。（24）裂变物权。（25）衰亡物权。（26）法定数理物权。（27）约定数理物权。（28）准物权。

    6．其他制度物权

    （1）排他权。（2）公示权。（3）普通追及权。（4）永远追及权。（5）物上请求权。（6）物上限制权。（7）人格物权。（8）物格人权。（9）人与物处分权。（10）征收权。（11）征用权。（12）赎买权。（13）优先购买权。（14）优先回购权。（15）统购统销权。（16）没收权。（17）充公权。（18）划拨权。（19）分配权。（20）保有保全权。（21）财产与人身剥夺权。（22）处罚权。（23）刑罚权。（24）其他特许物权。（25）其他特种物权。

    注：本文因限制在2万字以内，省略了制度物权的特性。

    相关法律：物权法各条款

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    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

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    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    〖本文要点〗

    制度物权是社会化、模式化、强制化、大型化的特种物权，无论其在物权法中占有比重多少，均体现出高端物权的气势。一般而论，在大的物权关系中，制度物权优于担保物权和普通物权，而担保物权优于普通物权，这是不以人们的意志为转移的客观规律和最通用性规则。

    纵观各国的法制史，不难看出于绝大多数历史阶段是诸法合体、民刑合一的。现代以来的公法与私法、民法与商法分离或者适当分野，自然有一定的道理。

    然而，中国现行的物权法却反过来对于公法与私法、民法与商法进行重新组合，自然有一定的客观需求与法理支撑。至于谁是正统的物权法谱，谁不是正统的物权法谱，应当运用辩证唯物主义和历史唯物主义来进行正确判断，不能用唯心主义的方法论进行错误的评说。

    很多公法并不是绝对的公法，很多私法并不是绝对的私法。公法与私法融合的例子是很多的，不光是社会主义国家的民法体系中有很多公法的内容，而且是资本主义的民法体系中也屡见不鲜。

    但是，有的法学家打着公法牌、私法牌这两张王牌，极力反对制度物权法和政策物权法融入《物权法》中，对于现行的《物权法》大加斥责与抨击。甚至于堂而皇之地对中央领导人、全国人大代表和新闻工作者公开自己的错误立场，与大多数人唱对台戏，这种胡说八道的负面影响很大，必须拨乱反正，肃清流毒。
正文 初稿947-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国当代物权法谱系图之【制度物权关系】

    【提要】中国当代物权法谱系图之【物权关系】，体例上包含普通物权关系谱、担保物权关系谱两大组成部分，但其中在普通物权关系谱中融入了一些制度（政策）物权关系谱，实际上形成了三个物权关系谱。栗子小说    m.lizi.tw现兹将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍，以便于将三种性质的物权关系谱区分开来，提高认识水平。

    制度物权关系，是具有一定优越感、成就感和一定的社会责任感的特别物权关系。物权关系人首先要面对制度物权的现实，面对制度物权法的各种强制性措施，不能降低物权身份和法律标准，不得篡改物权规范化和制度化的格式，必须中规中矩地依法办事。处理物权关系矛盾时，既不能简单粗暴，又不能姑息迁就。

    制度物权关系之谱，当然来自于制度物权体系，然而，两者之间并不是等量齐观的。制度物权充分发挥主观能动性和高等物权的特殊效应，使得物的开放性、社会性的综合利用率得以提高，物权的保护与限制更趋向科学性与合理性，或者将某些制度物权融入普通物权、担保物权，就充分体现出制度物权关系特殊作用。

    制度物权关系法，主要是所有制关系法、所有权关系法、公共利益关系法以及资源配置法、产品分配法、社会保障法、宏观调控法等宏观物权法层面。部分的制度物权法融入普通物权法、担保物权法之后，仍然具有一定程度上的特殊性、社会性、科学性与可持续性功能。

    在社会主义公共所有制框架条件下，制度物权不仅仅为公事主体、政事主体所享有，在特定环境情势下也为一定的民事主体所享有。由此可见，制度物权关系法在《物权法》中也有规定，并不是离经叛道，并不是使得物权关系模糊了，而是大大的清晰了。

    制度物权关系，是对内物权关系和对外物权关系并举的双重性物权关系。外物权关系：对于非同一所有制的物权关系人而言，或者说在一般的经济领域与一般的流通手段而言，公共所有制的所有权在经济活动中尽情地表露出来，并不影响国有企业法人所有权、集体企业法人所有权的顺利行使。对内物权关系：公共所有制的所有权表现为制度信托所有权，真正的所有权人是全体公民或者集体成员，主要由交易关系变成了分配关系，公共财产的保护同样非常复杂、非常重要。

    关于“国有企业的财产所有权是谁的”这种问题，为什么在改革开放30多年来反复讨论了无数次没有结果？为什么只提所有权关系而不提制度信托所有权关系？为什么在《物权法》中，既不提国有企业法人所有权、国家机关法人所有权和国家法人（全体公民）所有权，也不提全民所有制的一级、二级制度信托所有权？简直没有谱！

    物权法的立法意义与经济法的立法意义是有所不同的，物权法理学的意义与经济学、经济法学的意义也是有所不同的。为什么？法谱原理不同嘛！

    西方国家形成的一股极端自由主义经济学，东方国家形成的一股反马克思主义的经济学，都是逆历史潮流而动的垃圾经济学，毫无科学性、公理性可言。在构建制度物权法体系和平整制度物权关系时，必须扫除这些垃圾经济学，才能建设现代化的制度文明、政治文明、精神文明和物质文明的新社会，牢固地保护全体人民的现实利益与长远利益。

    广义的制度物权关系，既要正确处理对外的、又要正确处理对内的制度物权关系，正确处理两种制度物权关系缺一不可。

    本文填补了国内空白了吗？这叫一个物权法的初学者情何以堪？

    一、基本理念

    （一）制度物权关系

    1、概念

    制度物权关系，系指制度物权法和政策物权法规范与控制的宏观物权关系，主要由所有制关系和所有权关系组成的双边关系。当制度物权融入普通物权或者担保物权时，会发生竞合式、杂交式物权关系。趋利性、开放性制度物权关系的表现最为积极，纯义务性、保守性制度物权关系的表现最为消极。

    简单地说，制度物权关系，就是因制度物权（含政策物权）而发生的物权关系，基本就是所有制关系、所有权关系、公益物权关系和特定的自益物权关系。

    （1）狭义

    狭义的制度物权关系，基本上就是制度物权内部发生的物权关系，一般表现为同一性质所有制内部发生的物权关系。如内部的资源配置关系、产品分配关系和体制内的支配权、管领权、控制权、统治权关系等。这种内向的制度物权关系，相应的规则是“公平优先，兼顾效率”，主要的、大宗的自然资源为公共所有制的权利人享有，特种所有权、特别所有权和要式物所有权、封闭式所有权在整个物权社会中非常突出。

    专属所有权关系、专有所有权关系、专控所有权关系和其他一些特别物权关系，是绝对相隔式或者相对封闭式的制度物权关系，内部的物权关系远远多于对外联络的物权关系，同样地可以称之为狭义的制度物权关系。尽管如此，尽管制度物权不是十分活跃，甚至于有的制度物权根本不容易激活，就整个社会的影响力而言，这种狭义的制度物权关系，仍然比普通物权关系和担保物权关系的影响力更大，法律效力亦更加强盛。

    全民所有制、集体所有制这几种所有制是庞大无比的所有制，他们的要式物是庞大无比的大宗物和多宗物，在财产所有权大家都有份的情势下，也只有由少数人代表全体所有权人行使所有权。在同一所有制之内，为正确处理少数人与大多数人的所有权关系及其他的内部的物权关系，于是在其间设立了制度信托物权关系，使得财产管理权人与财产所有权人之间的利益关系恰到好处并长期合作。

    因为物权关系圈子比较狭小，所以称之为狭义的制度物权关系，亦称之为制度信托物权关系、所有制权利人内部的物权关系。

    狭义的制度物权关系，是领导型、主导型制度物权关系。因为只有内部的物权关系理顺了，可以对外发生物权关系了，才有条件开展广度的物权关系。而且，制度物权关系往往优于普通、担保物权关系和杂交的物权关系。

    内部的物权关系怎样建设、怎样平整、怎样调整，是否对外发生物权关系，如何对外发生物权关系，每个人的制度物权怎样设立、变更、转移、消灭，怎样集权与放权等等，是由制度物权关系作用于制度信托物权关系，并由制度信托物权关系反作用于制度物权关系的结果。

    至于到底是制度物权关系优先，还是制度信托物权关系优先，好像不能一概而论。制度物权是正物权和委托式物权，制度信托物权是偏物权或者准物权和受委托式物权，尽管物权等级略有差别，而物权动作基本是一致的。除非制度信托物权享有独立于制度物权之上的特权，才有可能优先于制度物权，但是这种特殊情况是罕见的。制度物权是法定的物权，当事人不能随意确定、更改与违反。如土地所有权制度，这是长期的一贯制的制度，任何单位与个人不能随意确定、更改与违反。

    （2）广义

    广义的制度物权关系，是指制度物权与普通物权或者担保物权发生的杂交物权关系，一般表现为制度物权法融入了普通物权法或者担保物权法，形成水乳交融式的物权关系。以自由竞争为主、以指令性计划为辅，呈现相对开放的格局。物的利用水平得以提高，除了同一所有制发生的物权关系以外，集合所有制与混合所有制发生的物权关系也不例外。这种制度物权关系，相应的规则是“效率优先，兼顾公平”，全民、集体所有制可以适当地向私有制放权让利，特种、特别、要式物、封闭式所有权与特定的一般、略式物、开放式所有权仍然有一定的交集。

    如农用地也可以由私人承包，建设用地使用权也可以转让给私营企业等，物权的价值与经济的价值两者之间都能够协调起来，能够充分发挥物力资源为大力发展经济建设服务，综合性地改善人民生活的条件。

    理论上，广义的制度物权关系可以包含狭义的制度物权关系。然而，理论上的可以包含与实践上的不可以包含也是客观存在的。

    表达方式上，狭义的制度物权关系中只要是涉及到内部的物权关系，应当以制度信托所有权确认之，遗憾的是，理论界和老百姓之间罕见有这种正确的表达式。语言习惯上，很多人言必称所有权，从来没有称呼什么“制度信托所有权”和“普通信托所有权”。

    广义的制度物权关系中只要是涉及到经济关系，常常称之为所有权关系，另外还有用益物权关系、担保物权关系和占有关系等，即使是如此，全民、集体所有制内部的制度信托物权关系仍然是客观存在的。

    广义的制度物权关系，既要正确处理对外的、又要正确处理对内的制度物权关系，正确处理两种制度物权关系缺一不可。

    （3）制度信托物权关系

    特别值得一提的是，制度物权关系广泛、经常、铁定的存在于全民所有制、集体所有制之中，他们的所有制关系、所有权关系、用益物权关系、担保物权关系和占有关系等等，起杠杆作用的关键在于完整的、完备的、完善的制度信托关系。没有制度信托关系，公共所有制的制度物权关系就很容易虚设、悬空和落空，国有、集体的资产就会遭到经常性、大规模的甚至于毁灭性的破坏，一发而不可收拾。

    为什么于改革开放30多年来，国有、集体资产平均每年多达1万亿元以上的大量流失？根本原因在于制度物权关系遭到了严重破坏，制度信托物权关系对于制度物权关系的帮助作用没有充分发挥出来。人们常说的无法可依、有法不依、执法不严、违法不究和权大于法、独裁专制等等，这只不过是一种感性认识。从感性认识飞跃到理性认识，就必须认真理解制度物权关系和制度信托物权关系。

    所谓制度信托物权关系，主要指国家机关、国有企事业单位和人民团体等物权人的制度信托责任形成的制度物权关系。依法享有对全民所有的资产的信托支配权、信托管领权、信托控制权、信托统治权，包括信托占有权、信托使用权、信托收益权、信托处分权等等。采取民主管理、相互监督、合理利用、合理分配等有效措施来全面保护国有资产，严格禁止侵占、截留、挪用、私分、哄抢、贪污、破坏国家财产的违法行为，严厉打击各种公权私化、以权谋私、损公肥私、贪污盗窃和里通外国的违法犯罪分子。

    全民所有制的制度信托物权关系，实行国家机关和国有企事业单位双层制度信托所有制、责任制。前者为第一级制度信托物权关系人，后者为第二级制度信托物权关系人。共同以及分别承担全体人民财产的信托责任，履行本职工作的义务与社会性的义务，带头模范地遵守保护国有资产的法律法规与政策规定，恪尽职守，克己奉公，勤勤恳恳競競业业地为人民服务，齐心协力努力奋斗，建设社会主义的政治文明、精神文明、法制文明和物质文明的现代化和谐新社会。台湾小说网  www.192.tw

    集体所有制的制度信托物权关系，是指集体组织、集体企业等物权人的制度信托责任形成的制度物权关系。形式与架构与全民所有制的制度信托物权关系基本相同，法定的身份权与财产权亦有一定的关系，民主自治、村民自治制度也非常重要，可以比全民所有制承担更少的社会责任，但比私有制承担更多的社会责任。

    集体所有制的制度信托物权关系，实行集体组织与集体企业双层制度信托所有制、责任制（没有集体企业的除外）。前者为第一级制度信托物权关系人，后者为第二级制度信托物权关系人。共同以及分别承担集体财产的信托责任，履行本职工作的义务与相应的社会性的义务。

    集体所有制为物权共有制，更趋向于标准的民事主体，共有权与私有权存在很多交集，制度信托物权关系与普通信托物权关系并存是常态现象。合理利用自然资源，遵守耕地保护制度和民主选举监督制度、合理的分配制度、征地补偿制度等至关重要，在努力发展集体化的同时切实保护弱势群体的合法权益，防止集体干部独裁专制和贪污腐化，群策群力地保护自己的家园与共有的财产不受任何坏人的侵犯。

    制度信托关系是成建制的、相对固定的信托关系，无论有无法律明文规定，无论有无合同约定，制度信托关系是客观存在的，是不以人们的意志为转移的。

    对于私有者之间的物权关系，可以成立普通信托关系，却难以成立制度信托关系。因为普通信托关系只是一般流通领域发生的自由式信托关系，不是法定的和特定的信托关系。

    2、制度信托物权关系的作用

    （1）要领

    制度信托物权关系的作用，就是解决制度物权关系的瓶颈问题，高屋建瓴、触类旁通地一举平整全民所有制和集体所有制中的各种物权关系。全民所有制、集体所有制的所有制关系、所有权关系、用益物权关系、担保物权关系、占有关系以及杂交的和其他的物权关系等等，需要一个桥梁式、杠杆式、中介式物权关系来加以规范与调整。——这种物权关系，称为“制度信托物权关系”。

    制度信托物权关系的理论，不是空洞无物的、装腔作势的、吹吹拍拍的、故弄玄虚的理论，而是实事求是的、辩证施治的、有的放矢的、缜密科学的理论。其能够使得所有制、所有权等权利人不虚位，使得信托物权人不越位，也能够使得制度物权与普通物权、担保物权和平共处，以点带面式地统领物权关系的全局，许多老大难的疑难问题和历史问题均可以迎刃而解，让大家醍醐灌顶、破涕为笑。

    以全民所有制的制度信托所有权为例。当全民所有权确定以后，一般而论，就构成了全民所有权与国家机关制度信托所有权和国有企业制度信托所有权之间的物权关系，以及国家机关制度信托所有权和国有企业制度信托所有权之间的物权关系。

    通用公式是：

    全民所有权=国家机关（一级）制度信托所有权＋国有企业（二级）制度信托所有权

    毫无疑问，国家机关制度信托所有权和国有企业制度信托所有权之间的物权关系，是全民所有制内部的物权关系。对外的物权关系，仍然称之为国家法人所有权，或者称之为国有企业法人所有权。

    至于国家法人与国有企业法人之间如何集权，如何放权，如何投资、分红、分配和消费，如何管理，如何监督，如何让国有资产保值增值等等，是要通过全民所有制内部的协调机制来加以正确处理的。

    对于大陆法系的民法典和物权法而言，主要内容是“一致对外”的物权关系，很少涉及到“一致对内”的物权关系，普通信托所有权和制度信托所有权则没有专门的规定。因为理论基础的薄弱导致了法律内容的浅薄，法律内容的浅薄反过来加深加固了理论基础的薄弱。于是乎恶性循环下来，连锁反应式地落后于英美法系的“信托财产权法”。

    《物权法》第68条规定的〖企业法人所有权〗，不提国有企业的法人所有权，更不提国有企业的制度信托所有权。第55条规定的〖国有出资人权益的行使〗，不提国家法人所有权，更不提国家法人的制度信托所有权。类似这样的规定，还有此后颁布实施的《企业国有资产法》的法律。所有这些，标志着中国经济学、物权法理学方面的理论存在严重的空白点，加之一些反对国有经济主导地位的经济学家从中作梗，直接影响到立法质量与法律的圆满程度。

    本来，物权法资源是极其重要的法律资源，物权法基础理论是非常科学、非常深奥的科学理论，现实情况下遭到了很大的、无情的浪费，不禁令人扼腕长叹。

    制度信托物权关系的理论，完全可以化繁为简，化腐朽为神奇，化干戈为玉帛，从此找出制度物权关系的规律性，用以正确指导全国的经济建设和物权法制建设，从理顺内部的物权关系入手，继而理顺其他相关的物权关系，达到提纲挈领、举一反三的良好目的。

    制度信托物权关系，是整个国家、整个社会中核心的物权关系。一旦这种物权关系遭到破坏、崩溃，其他有关联的物权关系定会跟着破坏、崩溃。即使是其他的物权关系未受到破坏、崩溃，制度信托物权关系的破坏、崩溃已经是威力很大的了。

    以前苏联、东欧为例，因为长期以来实行社会主义公有化，全民所有制的财产庞大无比。国营企业管领、支配、控制的财产所有权是谁的？各级政府支配、控制、统治的资产是谁的？过分的强调国营企业的自主权和法人所有权，过分的强调中央集权制和国家机关法人所有权，使得真正所有权人—全体人民的财产所有权变成了虚权，结果是：虽然国家没有跟美国那样的破产，却是导致整个国家的制度信托物权关系遭到极其严重的破坏、崩溃与破产，一个个如多米诺骨牌一样的倒了一下，亡党亡国似乎是在一夜之间就这样完蛋了！

    （2）理论动态

    《物权法》颁布实施以后，很多专家学者立马对该法律评头品足，其中谈到“国有企业财产权归属问题”争论不休之“死胡同”问题。现在全文录上一段。奇文共欣赏，疑义共与析吧！

    该文长篇大论，不分段落，现试分开抄录。大家可以思考一下，这里是否可以与“制度信托物权关系的理论”有关？

    文章说，在某些重大问题上立法者无法达成共识，是基于传统固有观念的影响。这里比较典型的是有关国有企业法人财产权问题。

    文章说，起草物权法时，立法者要回答的另一个基本问题是：企业法人（包括国有企业，其他性质的企业）的财产所有权是谁的？在这个问题上，人们出现了巨大的分歧。一个企业作为民法的主体能不能对自己的财产享有所有权？这本来是个法律技术问题。根据民法上的法人制度，团体人格的基础就是独立财产和独立责任，因此，这个答案是不言而喻的，实际生活也是这样操作的。

    文章说，但到了立法上真要去确认这个事实时，人们的认识不得不受到观念上的深刻影响。一般的私营企业、合资企业比较好办，没有人会认为把私营企业的财产规定为法人所有是有任何问题的。

    文章说，但一遇到国有企业，“企业财产究竟是谁的？”这个问题的解决就出现了不可逾越的观念障碍：按照固有观念，国有企业的财产是属于全民所有的财产。国家在经济生活中经过投资而形成的这些国有企业，它们的财产你能说不是国家财产吗？人们长期（以）来都认为并且确信它们就是国家财产。国家财产当然就是国家享有所有权的财产。

    文章说，现在，如果说国有企业财产所有权不属于国家而属于企业法人的话，那就不可以再说它是国家财产了，不可以再说它是全民所有的财产了。因为人们固有的观念就是，全民所有制在法律上一定要表现为国家所有权。而马克思早就说过：有什么样的所有制，就有什么样的所有权。这个论断似乎是不可动摇的。有全民所有制就必然表现为国家所有权，而国有企业财产如果不是国家所有的财产，那这些财产就不再是全民所有，就不再是公有。如果不再是公有，那么公有制何以存在？

    文章后面更加严重地说，这种关于所有制和所有权关系的观念已经深入到民法理论体系之中，而一旦依照这种观念来解释国有企业财产所有权的性质时，就会碰到巨大的障碍，实际上，这个障碍横亘在我们面前已经几十年了！从经济改革的第一天起，法学界就开始讨论国有企业的财产性质问题，从20世纪70年代后期就开始讨论，后来一度不再进行，因为那是个死胡同。但到了物权立法，我们竟然又不得不回过头来进行讨论，这时我们才发现，在这一问题上人们根本无法达成共识。这一重大问题的立法困难显然是受到所有制观念的影响。

    看至此，笔者的脑筋彻底崩溃，彻底无语了！中国的经济学界和法学界，为什么这样愚蠢无能？是先天性愚蠢无能，还是后天性愚蠢无能？是真正的愚蠢无能，还是故意卖关子？关于国有企业所有权与所有权关系问题，中国有多如牛毛似的经济学家和法理学家，竟然反反复复地讨论来讨论去，激烈讨论了30多年来毫无结果，毫无进展！！！

    怪不得，主流媒体上广泛流行“中国合格的经济学家不超过5个”；怪不得，08世界金融危机后，英国前首相“铁娘子”撒切尔夫人大骂经济学家们都是酒囊饭袋！怪不得，中国物权法起草13年来争论不休，还差一点就流产了！

    关于国有企业所有权与所有权关系问题，其实简单得很哩！即使是从来没有学习过政治经济学和经济法，从来没有学习过物权法理学和物权法，只要掌握辩证唯物主义和历史唯物主义简单原理就可以得出结论，只要粗浅掌握形式逻辑的一般推理演绎办法就可以得出结论。

    首先，运用一分为二的辩证法理论，就可以正确认识国有企业所有权及其所有权关系问题就具有两面性。

    国有企业于对外关系上，在公开的经济活动中，当然客观存在企业法人所有权，不然的话，国有企业怎么开展经济活动和资产的保值增值？

    但是，国有企业于对内关系上，当然不是法人所有权了，当然是制度信托所有权了。不然的话，国有企业不是明显的向真正的所有权人篡夺所有权了吗？

    ——这就是国有企业所有权及其所有权关系具有两面性的证明。

    诚然，国有企业的类型，有独资企业的，有股份公司的，有上市公司的，有中外合资的，有集合、混合所有制的，还有国有企业后来自筹资金的，职工参股的和承包制的等等，是要区别对待。但有一点是可以肯定的，那就是国有企业的全民所有制性质仍然是客观存在的，制度信托所有权也是客观存在的。

    国有企业有两笔账：一是政治账。全民所有制企业的性质，即使是改制为中外合资企业，改制为混合所有制，全民所有制的部分成分并没有完全消灭，有多少成分、比例算多少成分、比例。栗子小说    m.lizi.tw二是经济账。无论是政府出资的，或者是国有企业本身出资的，可以分类计算，或者按比例计算。对于物权法而言，政治账和经济账应当是一起算。对于经济法、财产权法最好是政治账和经济账一起算，在特定的情势下可以单独计算经济账。

    其次，物权法、物权法理学与经济法、财产权法和政治经济学、经济法学的范畴既有联系，又有区别。

    前者与后者有联系的是，两者之间都会或多或少地涉及到经济价值和财产权问题。

    但是，物权法、物权法理学，除了尊重经济规律、经济价值以外，还会尊重物权规律、物权价值。所有这些，无关“传统固有观念的影响”，根本原因在于两者之间的法律分工和社会分工存在一定程度的差异。

    很显然，物权法不能与经济法、财产权法混为一谈，物权法理学不能与经济学混为一谈！

    物权法、物权法理学，要求将国有企业的财产来源、去向、变更或者分配、分红、结余情况搞清楚。因为物权法是基本的权源法、基本的物权关系法和基本的物权制度法，必须需要不厌其烦地将各种物权和物权关系彻底弄清楚，对于国家的财产、国有企业的财产一定要搞个水落石出，一定要弄清里里外外、上上下下的物权关系与信托物权关系。物权法未规定清楚的，物权法理学应当解释清楚。

    通过所有权关系法的层层剥茧，我们同时可以看到国家机关法人所有权、国有企业法人所有权和国家代表人民的所有权（简称国家所有权），这是一种表面现象。内在联系的本质，国家所有权才是真正的所有权，其他的法人所有权都是制度信托所有权。而且，法律效力方面，所有权优于制度信托所有权，并优于普通信托所有权。

    申言之，制度信托所有权，广泛分布于禁止、限制和一般流通领域，都是亚种所有权、准所有权。信托所有权人行使信托所有权时，必须按照所有权人的意思表示行使权利，不能虚权，也不能越权，也不能与所有权人平起平座。

    经济法、财产权法和政治经济学、经济法学，注重的于一般流通领域中的交易效率、交易安全，由于经济法、财产权法不是基本的权源法、基本的物权关系法和基本的物权制度法，很多时候忽略了所有制的存在与特殊效用，这是情有可原的。

    其三，必须严重关注经济学界假仁假义、假道伐虢、暗渡陈仓式的言论动向，批判他们的资产阶级自由化、私有化和股份化的反动思潮。

    资产阶级自由化、私有化和股份化的反动思潮，自从第二次世界大战以后就开始在世界蔓延，至今一直在世界各国之中如瘟疫一般的流行。其中，西方国家的英国、美国是两个典型的代表。

    对于英国，战后在许多国家、地区的殖民地已经实行了民族独立，各国殖民地国营企业的回迁和本国国营军工等企业关闭，持续了数十年的自由化、私有化运动。他们是打着经济改革的幌子来破坏国营企业的，执政十几年的铁娘子撒切尔夫人，受到了英国资本家的拥戴，受到了广大的工人阶级的唾弃。

    对于美国，战后加强了世界霸主的地位，产业、金融业自由化、私有化、股份化比英国更加厉害。几乎每个总统的命运都掌握在资本家手上，几乎每个总统上台不久就要对外国发动侵略战争，背后主要是军工资本家在起关键的唆使作用。几乎每个总统都是由资本家赞助当上总统的，稍有不逊，不听从资本家的命令，就有被弹劾甚至于被暗杀的危险。当然，很多经济学家就是资本家的鹰犬，吃人家的嘴软，拿人家的手软。美国有许多世界著名的经济学院和经济学家、诺贝尔奖获得者，尽管如此，美国的金融危机、经济危机仍然如火山般的迸发，势不可挡。

    美国、英国这两个国家获得诺贝尔经济学奖的占总数的一半以上，政府干预主义者的凯恩斯和极端自由主义者哈耶克先后得奖。这两个英美法系的国家，财产权法上规定了信托财产权制度，客观上部分地抵制了自由化和公权私化，否则，事态会变得更加严重。

    最近30年来，中国学术界流行国有企业自由化、股份化和私有化，主要是经济学家们在玩文字游戏。当国营企业做得差时，他们就说国营企业效率低应当改制；当国营企业做得很好时，他们说国营企业垄断应当撤散和国退民（资本家或外国资本家）进。还有的经济学家说，腐败是改革的润滑剂，腐败是经济发展的必要成本等等。各种阴阳怪气、暗渡陈仓的言论都有。

    与西方国家一样，一些有权有势的人特别拥护某些经济学家们的言论，一些工人、农民和无职无权的弱势者们特别反对某些经济学家们的言论。

    改革开放初期，由于批判资产阶级自由化，导致两个大官人倒台，一些经济学家只好偃旗息鼓。后来不再批判资产阶级自由化了，一些蛰伏的经济学家重新活跃起来了，而且其假仁假义、假道伐虢、暗渡陈仓式的理论获得了巨大成功。

    某些人认为中国的经济学家和某些理论家是弱势者，痛苦地控诉他们的理论主张被物权法立法机关否决。事实上，他们是反打一耙，欲盖弥彰！

    有些经济学家当上了上市公司的独董，一年到头不干实事，净拿年薪几十万至上百万。甚至于有的经济学家当上国有企业独董，根本不为全民所有制着想，反而挖空心思地整垮国有企业，或者与国有企业的经理人合谋通过股份化进行私有化，哄抢、私分、破坏国有企业。如此等等，不一而足。

    对于某些经济学和居心叵测的人来说，《物权法》的条文越是松懈，物权法理论越是有漏洞，国家财产保护的环节越是薄弱，他们就越是有机会浑水摸鱼。

    他们极力反对在《物权法》和《企业国有资产法》中写上国家法人所有权和国有企业法人所有权，更反对全民所有制的制度信托所有权。司马昭之心，人人皆知。

    2005年至2007年《物权法草案》讨论过程中，有作者专门提出了增补“国家法人基本物权”一篇，计有103条，26000字，篇幅上相当于现行《物权法》的约75%。但是，一直没有得到有关部门的回应。这就是当时起草物权法的一个秘而不宣的内幕！

    其实，什么物权法，只有更好，没有最好；什么物权法理论，也只有更好，没有最好。历史、时间和事实可以证明一切。

    3、概论

    相对于其他的物权关系，制度物权关系，往往以规模化、社会化、格式化的方式称雄于各种物权关系的运动场，并有相当出色的业绩表现。并可以直接或者间接、或大或小地影响其他品种的物权关系的走向，引领物权关系的新潮流，迈向物权关系的新征程。

    制度物权关系，涵盖一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的各种产权关系，涵盖全社会主要的或者关系国计民生的生产、经营、流通、交换、分配、消费领域的各种产权关系，社会公共品的建设、供给与保障关系，旨在建立健全以公益权或共益权为主、自益权为辅的统筹兼顾式特种物权关系，运用系统工程原理和一般均衡原理来平衡全社会各个阶层的利益关系。在惩治腐败和违法犯罪等不法行为方面，物权关系人双方均有监督义务。

    制度物权关系，是高级形态、社会形态、重大物权形态、强制性形态的特种物权关系。权利人、义务人、责任人都有特定的物权关系属相，物权的来龙去脉清晰可见，物权的设立、变更、转移、消灭过程严谨而充实，广泛推行全员、全过程、全方位、全要素的物权质量控制，使得内部的与外部的物权关系趋向于功德圆满。

    制度物权关系部分的融入普通物权关系或者担保物权关系后，能够形成杂交的、改良的和相对开放式物权关系，由此变得更加复杂化、多样化甚至于立体化、网络化。物尽其用、人尽其力的效果更加给力，此时不但不能削弱制度物权法的强制性效能，而且需要增强强制性的效能，需要将纯粹的普通物权关系或者担保物权关系进行整合，化被动为主动，化腐朽为神奇，化干戈为玉帛。

    制度物权关系，以限制物权自由的办法重塑物权关系的构造，特别注重物权关系的形象设计与制度建设，力求在不确定性中找到确定性，在不平衡中找到平衡，在等级制度中适当地进行扁平化处理。无论是整个社会的物权关系或者是个别的物权关系，均以制度化、正规化、规范化、扁平化建设为契机，巧妙地运用系统工程原理与一般均衡原理来正确处理各种物权纠纷，利用各种法定的强制性手段来严厉打击各种侵权行为，力求做到稳、准、狠地打击各种侵权行为，切实保护制度物权人的各种合法权益。

    制度物权关系，是具有一定优越感、成就感和一定的社会责任感的特别物权关系。

    如全民所有制、集体所有制依法取得一些特别物权，这是社会主义制度优越性的生动体现，物权关系人不得随意改变所有制性质和土地所有权性质。一些单位与个人取得免费的土地使用权应当珍惜，不得随意荒废与抛弃土地使用权。即使是依法竞争取得的有偿使用的建设用地使用权也要依法按照开工建设，在两年时间内不按照开工建设会被当地政府没收土地使用权与开发利用权，没收定金并进行行政处罚。农民免费取得农用地承包经营权后，有意无意地搁荒和抛荒地的，不但不能取得政府提供的粮食与农资补助金，而且还要接受地方政府的经济处罚。类似这样的问题很多，执法时以此类推。

    物权关系人首先要面对制度物权的现实，面对制度物权法的各种强制性措施，不能降低物权身份和法律标准，不能篡改物权规范化和制度化的格式，必须中规中矩地依法办事。处理物权关系矛盾时，既不能简单粗暴，又不能姑息迁就。

    物权法有个普遍性原则，就是一般均衡原则，亦即权利与义务对等原则。当物权人依法取得了制度物权这种非常重要的特别物权，享受了制度物权的很大益处后，标志着需要履行更大的义务，承担更加重要的法律责任。

    制度物权关系的一大特性，就是动静结合、内练外修、志高存远、恩威兼施。

    一则，动静结合。

    对于其他的物权关系，只有物权“动”起来才形成物权关系。

    然而，制度物权在主观能动性作用下固然形成物权关系，很多时候在静止的状态下也能够形成物权关系。

    如公共、公益性制度物权方面，许多不动产、动产及其设施免费提供给广大民众享用，继而构成“所有权—享用权”式的公益制度物权关系，标志着这是纯义务性、保守性的制度物权关系，表现最为消极。

    二则，内练外修。

    制度物权关系中的所有权人，如国家法人、集体法人均为抽象的所有权人，称之为制度信托所有权人。这种制度物权人，一要练习内功，在保护公共财产方面，需要十八般武艺件件精通；二要修身养性，增强遵纪守法的自觉性与自律性，要比一般物权关系人做得更好，履行更多的社会义务，承担更多的社会责任。

    三则，志高存远。

    制度物权人必须着眼于长远的规划与打算，集中力量办大事，办实事，办好事。不能老是局限于眼前的一时一事，不能杀鸡取卵，不能急于求成，不能因为追求个人利益而损害大家的利益、因为局部利益而损害全局的利益。

    四则，恩威兼施。

    制度物权法并不掩饰自己的立场、观点与方法。其给予特定的物权人以很大的利益与权力，获得了很大的便利条件，同时需要设置高压线与防火墙，严格限制权利人的权力，有效地禁止失职、渎职、侵权、越权、专权、霸权等恶劣行为，将全面保护国有、集体财产的责任落到实处，多管齐下地严厉打击各种违法犯罪分子。

    （二）几个特点

    制度物权关系的外延主要有以下几种特点。

    1．制度物权关系，系指制度物权法和政策物权法规范与控制的宏观物权关系。

    这种物权关系可以是独立自主的特殊物权关系，也可以融合到各种所有制关系、各种所有权关系中，形成不同特色的制度物权关系。制度物权关系可以是独立自主的特殊法律关系，也可以融合到各种普通物权法律关系、各种担保物权法律关系中，形成不同特色的制度物权法律关系。

    2．制度物权关系，就是社会化、圈子化、格式化的社会利益关系。

    往大处讲是涉及到全社会的政治经济文化关系、公共利益与长远利益关系，是为了满足广大人民群众日益增长的物质文化需要的根本利益关系。往小处讲是涉及到全民所有制和集体所有制的优先权关系、自主权关系和信托所有权关系，以及其他所有制的生存权发展权关系。

    实际上，制度物权关系牵涉到一系列的生产关系、劳动关系、分配关系和广泛的社会关系、对世关系、人事关系以及法律关系、法锁关系、信托关系、排他关系，甚至牵涉到国际关系。

    3．制度物权关系是法定的最重要的关键性物权关系，可以统帅、指导普通物权关系和担保物权关系，但普通物权关系和担保物权关系不能统帅、指导制度物权关系。

    普通物权关系和担保物权关系可以为制度物权关系提供成功经验和事实依据，但不能从根本上推翻制度物权关系的法制基础和基本原理。

    4．制度物权关系是法定的和基本强制性的物权关系，一般不认同意思自治主义的物权关系，即使是信托式的物权关系也不能偏离法制的轨道另搞一套意思自治主义，这跟全民所有制、集体所有制的生产经营自主权是两个不同的概念。

    按照常理，制度物权关系有宪法、行政法和行政经济法、刑法的保驾护航，就一定很牢靠了。其实不然。如全民所有制、集体所有制的制度物权关系是最庞大、最复杂的信托式物权关系，尤其是国家机关和国有企事业单位所掌控的资产极其庞大，其中一些腐化堕落的官员故意歪曲、篡改法定的制度物权关系，以各种手法掠夺公共财产，导致国家、集体的资产大量流失。

    对比之下，私营企业的财产绝对不会造成这样长期的、大量的和风潮式的大量流失。虽然刑法是制度物权法中最具有威慑力的法律，然而仍然有一些亡命之徒胆大妄为，为了贪污受贿而铤而走险，不怕把牢底坐穿，不怕砍头、吃花生米、打毒针。

    5．制度物权关系有数百部法律法规和上万部地方规章规范与控制，理应成为最规范最标准的物权关系。

    关键在于，物权关系法制化应当与民主制度化相结合，不能让任何人逍遥法外、为所欲为。在这种意义上说，理顺各种制度物权关系，不能完全排除道德法、逻辑法的参与。中国几千年来非常重视道德教化和道德法的广泛应用。

    新中国成立后的******时代并没有发生多少贪污腐化事件，治国、安邦、修身、持家、平天下，主要依靠的是社会主义的道德教化和道德法的广泛应用，在预防犯罪方面有独到的建树。

    6．制度物权关系，涵盖一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域的各种特殊性的物权关系。

    禁止流通领域的制度物权关系是封闭式或者非趋利性物权关系，物权关系人是特定的国家机关或者非营利性事业单位的制度信托占有关系人，对外一般不发生物权关系。

    限制流通领域是基本封闭式或者基本非趋利性物权关系，物权关系人是特定的国家机关或者非营利性事业单位以及部分国有企业的制度信托占有关系人，对外一般不发生物权关系，或者有限度地对外发生物权关系。

    一般流通领域的制度物权关系是开放式或者趋利性物权关系，物权关系人是特定的国有企业、集体企业和其他重点企业的制度信托占有关系人，对外一般发生物权关系，但要正确处理优先权与非优先权的物权关系，正确处理公益权或共益权与自益权、他益权、非益权的物权关系，正确处理国家利益、集体利益与个人利益的物权关系，正确处理眼前利益与长远利益的物权关系。

    国有企事业单位享受了自然资源等方面诸多的优先权，理应承担更多的社会责任和法律责任，不能将全民所有的财产全部据为企业所有甚至于个人所有。

    7．制度物权关系的消灭，除法律有特别规定以外，当事人不能随意消灭制度物权关系。

    宪法规定了公共财产神圣不可侵犯，说明了特殊的公共财产是永远受宪法和其他特别法保护的。国家法人的土地所有权性质是不能篡改的，基本农田保护制度、合理利用土地资源制度、征收征用财产合理补偿制度等，应当是长期的一贯制的。

    《企业国有资产法》等法律规定了企业中国有资产的设立、变更、转移、消灭的宏观控制，违法违规处分和消灭关键性的国有资产是最严重的经济犯罪行为，任何单位和个人有权制止这种严重的违法活动。

    普通物权关系可以基于民事活动中的意思自治主义原旨而消灭，担保物权关系中基本上也可以这么办。

    而制度物权关系的消灭需要有特定的法律依据和特定的法律程序，否则是无效的消灭，物权关系的双方的当事人都需要承担相当的法律责任。

    制度物权关系的最大特点，是法定的物权化方针，中心思想是“公共利益保护主义”和“公共利益中心论”，对担保物权关系“担保债权保护主义”和“担保债权中心论”有一定程度的限制作用，对普通物权关系的“所有权保护主义”和“所有权中心论”构成法定的控制。制度物权关系在重大项目问题上，可以干预担保物权关系和普通物权关系，并统帅、指导、协调与纠正其他的物权关系。这种物权关系，亦可称为全部对抗式担保物权关系。

    二、物权与物权关系

    1、物权

    物权，一般是以占有物为原点、以所有权为基础的合法权益。权利人依法享有对于不动产、动产和派生性不动产、派生性动产的权利，以及经济性财产权与非经济性权利，均称之为物权。所有权、用益物权、担保物权是典型的标志性物权，容易形成自物权与自物权、自物权与他物权之间的物权关系，各自或者共同达到利用物的目的。

    宏观的物权，涵盖普通物权、担保物权和制度物权三大品种，在整个物权社会中具有举足轻重的决定性意义。

    普通物权，亦即一般性的物权。主要是指所有权、用益物权这些常见的一般物权。其中大大小小的物权多达数百种之多，具有权源性、广泛性、广谱性、多样性、复杂性、群众性、开放性、流变性、混合性等特征。消费物的占有权、使用权、处分权等，是人们日常生活必须的普通物权。

    担保物权，亦即半强制性的物权。主要是指抵押权、质权、留置权这些不常见的中级物权。民事主体的物权活动中，担保物权是具有一定的约束力和半强制性的专门化物权，担保物权与担保债权呈现粘连性、关联性、同一性、融会性、联通性、限期性等特征。担保物权能够依据自己的权力反债务人的所有权，有能力消灭债务人的所有权，债权人以价金清偿债权为目的，实现担保物权和优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。

    制度物权，包含政策物权，实指制度物权法所规范与调整的具有最高效力的强制性物权和最优先的高端特种物权，一般是指附所有制身份的特别优先权、排他权、溯及权、追击权和对世权。广泛分布在一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域，扎根于文化领域以及其他的几大重要领域，是门类比较齐全、影响面特别大、强制性程度很高和社会化管理、民主化监督的一类法定的物权。

    制度物权，一般是涉及公共性质或者公众利益的特种物权，是社会化、模式化、强制化、大型化、多样化和威权化的高端特种物权。无论其在物权法中占有比重多少，均体现出高端物权的气势与气魄。一般而论，在大的物权关系中，制度物权优于担保物权和普通物权，而担保物权优于普通物权；在大的法律关系中，制度物权法优于担保物权法和普通物权法，而担保物权法优于普通物权法。这是不以人们的意志为转移的客观规律和最通用性规则。

    2、物权关系

    物权关系，是物权人与物权人之间或者两个以上物权之间发生的利益关系或者法律关系。从个体之间的物权关系到整个社会纵横交错的物权关系，周而复始地推动每个物权圈子中的物权运动，自觉地维护物权生态环境，平衡各个利益群体的合法权益。

    以普通物权为基础发生的物权关系，或者在普通物权圈子中发生的物权关系，都是普通物权关系。主要是一种自由式、开放性的物权关系，于日常的物权生活中活跃指数相当的高，所产生的物权矛盾纠纷相应的增多。由于物权关系太复杂的缘故，以至于物权法不能全面规定这种物权关系的规范化问题，或者在法无明文规定的情势下需要借助于习惯法、道德法、自然法、逻辑法的“辅助治疗法”。

    以担保物权为基础发生的物权关系，或者在担保物权圈子中发生的物权关系，都是担保物权关系。主要是一种半自由式、半强制性的物权关系，债权人对于债务人、债务人对于债权人互有限制，各自的权利、义务、责任非常透明，以担保物权人实现担保物权和安全地消灭担保物权为圆满成功的结局。法锁关系是维系担保物权关系的重要保证，即使是整个担保期间未完全清偿债权，仍然可以依据法锁的链接变更为普通债权，直到完全清偿债权债务时为止。

    以制度物权为基础发生的物权关系，或者在制度物权圈子中发生的物权关系，都是制度物权关系。主要是一种法定式、强制性的物权关系，内部的制度信托物权关系和外部的制度物权关系协调处理，国家利益、集体利益和个人利益统筹兼顾，眼前利益与长远利益科学安排，对于损害公共利益的违法犯罪行为采取更加严厉手段予以强制性制裁，多管齐下地规范和平整制度物权关系，彰显制度物权法的巨大威力。

    3、辩证关系

    物权与物权关系，两者之间既有联系，又有区别。

    一般而论，当某种物权的主体与客体完全呈现封闭式状态或者睡眠式状态时，物权本身是完全独立行使的，不会产生物权关系。

    如禁止流通、限制流通的财产所有权，或者不限制流通却没有流通的财产所有权，从头到尾为所有权人所密封，就无法或者不会发生物权关系。又如中国政府或者中国企业从国际公海中取得的探矿权、采矿权，只要不发生物权变更现象，也不会发生国际特许物权的物权关系。

    一般而论，当某种物权的主体与客体呈现出开放状态时，物的所有权人与用益物权人或者利用权人、作用权人、担保物权人等，肯定会产生物权关系。而且，所有的物权关系，分别存在对内的与对外的物权关系两种形态。

    对内的物权关系，就是同一界别或同一体制、同一利益链条上发生的物权关系。有的是指同一所有制中的物权关系，有的是同一所有权、同一用益物权、同一担保物权之间的物权关系，或者能够实现不同等级物权上构成共有、信托性质的物权关系。鉴于内部管理的现实问题，较多的以内部的规章制度来协调本圈子里的物权关系，故物权法对此鲜有明确规定。

    如共有权、普通信托物权、制度信托物权等都可以产生内部的物权关系。这种物权关系，有平和型的、内耗型的、内斗型的和内部破坏型的，处理这样的物权矛盾纠纷并不轻松。某种意义上说，比处理对外的物权关系会遭遇更多、更棘手的法律瓶颈与办法瓶颈。所谓“堡垒最容易从内部攻破”，说明了内部人员的造反作用起到很大的破坏性作用，尤其是内部的管理人员带头破坏内部的物权关系，往往能够对内部的其他权利人产生最致命的伤害，

    对外的物权关系，就是不同界别或者不同体制上的物权关系。这是物权法规定得最多的物权关系品种。当一物权人对另一物权人产生物权关系时，构成的是不同界别的物权关系，即开放式的物权关系。处理这种物权关系时，需要依据另类物权关系法进行规范与调整，消除不同利益群体中的物权隔阂。

    对于普通物权关系和担保物权关系来说，给人们的印象是，往往只有对外的物权关系，没有对内的物权关系。其实不然。倘若是共有人对于个人的、个人对共有人的或者共有人对共有人的，或者附加普通信托物权的或者附加制度信托物权的，既有对内的、又有对外的物权关系。

    对于制度物权关系来说，对内的与对外的、普通信托的与制度信托的物权关系；除了明显的、本位的物权关系，还有隐含的、附加的物权关系。

    譬如，国家法人的土地所有权，这种法定的制度物权是固化的所有权，对内的与对外的、普通信托的与制度信托的物权关系，明显的、本位的和隐含的、附加的物权关系，都有可能产生。由国家法人的土地所有权可以分离出土地使用权，出让或者转让土地使用权时就产生了明显的物权关系。即使是划拨的土地使用权，无偿提供给土地使用权人，其中也隐含了物权关系。同理，国家法人从土地使用权人手上回租或者回购土地使用权，也会产生物权关系。

    由于制度物权具有社会化功能，全民所有制具有社会化的法律义务与法律责任，在动态或者静止的物权关系中自然而然地附加了一层新的物权关系。前一种是趋利性、收益性的物权关系，后一种是公益性、散财性的物权关系，一前一后，一明一暗，一长一消，一进一退，往往体现出双重性的物权关系。

    三、一般分析

    制度物权关系，是指全社会主要的或者关系国计民生的生产、经营、流通、交换、分配、消费关系中所产生的宏观性物权关系，以及法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系、分配关系和社会关系。理论上可以进一步划分为生产式、经营式、流通式、交换式、分配式、消费式等社会活动中以及信托管理式制度物权关系。

    1．制度物权关系的物权化方针

    （1）实行公共利益保护主义和公共利益中心论，优先保护公共财产和公益财产。

    （2）制度物权的基础制度是所有制制度和所有权制度，重点延伸至社会主义的基本经济文化制度、公共财产和公共利益重点保护制度，重点规范公共所有制的优先权制度和信托所有权制度。

    （3）宪法是制度物权的根本保障，行政法是制度物权的基本保障，行政经济法和刑法是制度物权的技术保障或者专门保障。

    （4）制度物权优于担保物权和普通物权，制度物权法的效力优于担保物权法和普通物权法的效力。

    2．制度物权关系的重点项目

    （1）最大最重要项目是以最广泛的强制性手段来保护国家所有即全民所有的物权关系。

    （2）重要项目是以广泛的强制性手段来保护集体所有的物权关系。

    （3）次重要项目是以较广泛的专业性手段来保护集合所有的物权关系。

    （4）私人和其他权利人特殊的物权关系亦受制度物权法规范与调整。

    （5）全民所有的专属、专有和专控物权关系优先。

    （6）集体所有的专有和专控物权关系优先。

    （7）公共利益物权关系优先。

    （8）发展国有经济、集体经济和重点经济、科技经济、海洋经济物权关系优先。

    （9）社会关系物权法是重点制度物权法。

    （10）其他的制度物权法物权关系的重点项目。

    3．制度物权关系的主要功能

    （1）以社会宏观物权关系带动社会微观物权关系。

    （2）以制度化物权关系启动民主化物权关系。

    （3）以强制性威慑性物权关系为主线和以协调性物权关系为干线发挥合力作用。

    （4）同时规范与调整各种对外物权关系和各种对内物权关系。

    （5）同时明确规定有物权与无物权、零物权与除物权、加物权与减物权、正物权与负物权、恶意物权与善意物权、现实物权与未来物权、专制物权与下放物权、固化物权与流转物权、公益物权与自益物权、静态物权与动态物权等物权关系。

    （6）同时明确规定国家与集体一级制度信托物权关系与二级制度信托物权关系。

    （7）在调节非流通财产物权关系基础上再调节流通财产物权关系。

    （8）在调节重点物权关系基础上再调节一般物权关系。

    （9）实现整个社会物权关系的良性循环。

    （10）采取行政手段和司法手段严厉惩处破坏物权关系的违法犯罪分子。

    4．制度物权关系的牵连关联

    （1）由物权关系牵连到上位法与下位法的法律关系。

    （2）由物权关系牵连到上下集团与本外集团的物权关系。

    （3）由物权关系牵连到各种公益物权、共益物权、自益物权、他益物权与私益物权的物权关系。

    （4）由物权关系牵连到上级与下级的制度信托关系。

    （5）由物权关系牵连到各种各样的普通信托关系或担保信托关系。

    （6）由物权关系牵连到各种权利人的财产权利与义务关系。

    （7）由物权关系牵连到点线面及至全社会物质文化的权利与义务关系。

    （8）由物权关系牵连到各种各样的大法锁关系与小法锁关系。

    （9）由物权关系牵连到各种各样的制度法锁关系与普通法锁关系。

    （10）由物权关系牵连到各种各样的社会关系、对世关系与人事关系。

    5．制度物权关系的法律效力

    （1）由宪法规定的物权关系优于各种下位法物权关系的法律效力。

    （2）由全国人民代表大会制定的物权法优于人大常委会制定的物权法。

    （3）由人大常委会制定的物权法优于中央政府机关和地方立法机关或政府机关制定的物权法。

    （4）刑事物权法效力优于行政物权法效力。

    （5）制度物权法物权关系的法律效力优于担保物权法和普通物权法的法律效力。

    （6）社会关系制度物权法整体效力优于单一制度物权法整体效力。

    （7）担保物权法物权关系的法律效力优于普通物权法的法律效力。

    相关法律：物权法各条款

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

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    〖中国当代物权法法谱系图之【物】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权】〗〖中国当代物权法法谱系图之【制度物权法】〗〖中国当代物权法法谱系图之【担保物权关系】〗〖中国当代物权法法谱系图之【普通物权关系】〗

    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    〖本文要点〗

    广义的制度物权关系，既要正确处理对外的、又要正确处理对内的制度物权关系，正确处理两种制度物权关系缺一不可。

    为什么于改革开放30多年来，国有、集体资产平均每年多达1万亿元以上的大量流失？根本原因在于制度物权关系遭到了严重破坏，制度信托物权关系对于制度物权关系的帮助作用没有充分发挥出来。人们常说的无法可依、有法不依、执法不严、违法不究和权大于法、独裁专制等等，这只不过是一种感性认识。从感性认识飞跃到理性认识，就必须认真理解制度物权关系和制度信托物权关系。

    关于“国有企业的财产所有权是谁的”这种问题，为什么在改革开放30多年来反复讨论了无数次没有结果？为什么只提所有权关系而不提制度信托所有权关系？为什么在《物权法》中，既不提国有企业法人所有权、国家机关法人所有权和国家法人（全体公民）所有权，也不提全民所有制的一级、二级制度信托所有权？简直没有谱！

    本文填补了国内空白了吗？这叫一个物权法的初学者情何以堪？
正文 初稿948-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国当代物权法谱系图之【担保物权关系】

    【提要】中国当代物权法谱系图之【物权关系】，体例上包含普通物权关系谱、担保物权关系谱两大组成部分，但其中在普通物权关系谱中融入了一些制度（政策）物权关系谱，实际上形成了三个物权关系谱。台湾小说网  www.192.tw现兹将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍，以便于将三种性质的物权关系谱区分开来，提高认识水平。

    担保物权关系，是商贸经济活动中的产物，故完全是趋利性的物权关系和债权关系。人类社会几千年来的实践活动，总结出了一整套行之有效的经验，制订与完善了一整套正规化、规范化、条理化的担保物权关系法，促使债权人与债务人双方自觉地遵守，形成了优良的传统作风，对于当代和后世的影响力非常巨大。实践证明，担保物权关系是民事关系中最有公信力、最有魅力、最有成就和最有发展前途的一类物权关系，为经济社会和物权社会所作出的巨大贡献是不言而喻的。

    如果将普通物权关系比作下里巴人，那么，担保物权关系就是阳春白雪。担保物权关系的适用范围确实比较小，却显得雍容华贵，鹤立鸡群，不鸣则已，一鸣惊人。

    一、基本理念

    （一）概观

    1、民法意义上的担保物权关系

    （1）定义

    民法意义上的担保物权关系，本文简称担保物权关系。是担保法、担保物权法规定的民法意义上的担保物权关系。通常讲的担保物权关系，就是这种通用性的物权关系。

    担保物权关系，系指担保物权法和担保法规范与控制的法锁物权关系，主要包括抵押权关系、质权关系、留置权关系和反担保关系。

    担保物权法涵盖抵押权关系法、质权关系法和留置权关系法和反担保关系法，亦称抵押权关系法、质权关系法、留置权关系法和第三人担保关系法，以及准担保关系法。

    反担保物权法或者第三人担保关系法，先由第三人为债务人提供的替代担保关系法，并形成第三人与债务人的再度担保关系法，总之为双重性或者三角债式担保物权关系。

    准担保关系法，为非常规性担保关系法。如无因管理之债、不当得利之债抑或侵权之债，以及保险金、赔偿金、补偿金等代位物列入担保关系法，准用担保关系法的相关规定，就会大大扩大担保物权法范围，对于当事人双方的融资活动也是很有益处的。

    担保物权关系，就是基于担保物权而顺势发生的担保物权关系。有什么样的担保物权，就有什么样的担保物权关系。由于担保物权专业性强的缘故，担保物权关系与普通物权、制度物权除了原始联系以外，一般较少发生瓜葛，故实为相对纯正、相对独立的一类物权关系。

    担保物权关系，系指基于担保物权而生成的中级物权关系，实为担保债权关系与担保物权关系链接、粘连、关联、同一、共谐、并进和限期完成之法锁关系，一般优于普通物权关系和普通债权关系。债权人与债务人之间普遍存在双重性信托责任，普遍存在反所有权中心论和反所有权保护主义的物权化新方针，建立健全担保物权保护主义和担保债权中心论的物权化新方针，以半强制性手段清偿债权债务为出发点和终极目标，并有非常出色的表现。各种抵押权关系、质权关系、留置权关系，均能产生担保物权关系，亦即各个分支性质的担保物权关系，并有各自的功能、形态与法律效力。

    所谓半强制性手段，是指民事主体担保物权关系中客观存在的半自由、半强制性手段。

    半自由，就是债权人与债务人之间仍然保留着的契约自由，债权人不得强迫债务人签订担保合同，亦不得在担保合同中附加霸王条款，更不得对于债务人的财产随意强取强夺。

    半强制性，就是担保物权和担保债权共同形成的法锁关系的强制性，于担保期间锁定了债权与债务的清偿方式与时间，债权人依法享有的优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权等，都是带有强制性的色彩，即使是债权人也感到一刻也不能轻松。

    担保物权关系成立后，需要将普通物权关系相对地隔离起来，以免于发生物权关系的错乱现象。譬如，担保物权关系中的登记生效、交付生效、合同生效，与普通物权关系中的登记生效、交付生效、合同生效之目的意义与法律效力是不一样的。两种物权关系之间确实存在一定程度的因果关系，实际应用中该区分的就要区分，该切割的就要切割。否则，把担保物权关系当成普通物权关系，或者把普通物权关系当成担保物权关系，降低或者拔高物权关系的行为，就会违反法律规定，破坏法律关系，这是绝对不能允许的。

    担保物权关系还有一种普遍性现象：因为都是经济领域中产生的专门性、趋利性和扁平性物权关系，各物权主体之间很少涉及到身份权，所以与所有制关系法很少发生关系，各权利人主体适用于同一游戏规则，不能允许任何人搞特权、搞特殊化。平等机会，平等参与，平等发展，平等规则，是担保物权关系公平合理的基本保障，任何单位与个人违反公平正义原则，都会受到法律的严格追究。

    担保物权关系中，不动产抵押权关系、权利质权关系和特别留置权关系本身比较特别，故而形成特别格式的担保物权关系。

    以不动产抵押权关系而言，抵押的不动产来源正当，不能在一级市场上流通的不得抵押，土地所有权也不得抵押，该登记的已经登记。统一实行房地合一、主从合一规则：房随地押、地随房押，房随地转、地随房转；房屋专有权、共有权、共管权、业主权与地上权、地表权、地下权、地役权及其附属设施一并抵押与转让，正确处理业主、家庭、夫妻之间的共有关系等等。由此可见，不动产抵押权关系，是最复杂和多样化的一种担保物权关系，前面与普通物权关系、后面与制度物权关系或多或少地产生瓜葛，不能简单地对待与处理这种特别形态的担保物权关系。

    以权利质权关系而言，不以担保物为担保物权关系的对象，却以担保权为担保物权关系的对象，这本身是非常特别的了。汇票质权、支票质权、本票质权、债券质权、基金质权、存款单质权、基金份额质权、股权质权、仓单质权、提单质权、商标质权、专利质权、著作质权、应收账款质权等质权，都是非常特别的质权—权上权，都会构成特别形态的担保物权关系。尤其是基金份额质权、股权质权、商标质权、专利质权、著作质权都是极其重要、极其特别的权利质权—权上权，都会构成极其特别形态的担保物权关系。

    有的是一对一的担保物权关系，有的是一对多的担保物权关系。一对一的好理解、好办，一对多的不好理解、不好办。

    一种权利由多个支配权人共有的，或者由多个质权人享有的，可以于直接的担保物权关系之上构建了间接的或者连带的、信托的担保物权关系，于是就具有一连串的担保物权关系。基金份额质权、股权质权、商标质权是针对整个单位的权利而设立的，集体专利质权、集体著作质权也是针对整个单位的权利而设立的，这种复杂的担保物权关系不能用简单的办法来处理，而是需要运用各种统筹兼顾的办法进行统合处理。

    担保物权之登记生效问题，也远远不止于普通物权登记生效那么单调，除了不动产、动产登记生效之规定外，还有大量的权利登记生效方面的规定。栗子小说    m.lizi.tw

    譬如，记账式国库券须到中央国债登记结算公司办理出质登记，在证券交易所上市交易的公司债券须到证券登记结算机构办理出质登记；以股权出质的，质权须到证券登记结算机构办理出质登记才能成立；以商标专用权出质的，须到国务院工商行政管理部门商标局办理登记；以专利权出质的，须到专利权的国家主管部门办理登记；以著作权出质的，须到著作权的国家主管部门办理登记；以应收账款出质的，须到中国人民银行信贷征信中心办理登记。以上这些权利质权，采登记生效主义方针规则，非登记不可，不登记就不能生效。

    （2）与担保债权之间的因果关系

    担保物权关系，俗称担保的债权债务关系，简称担保关系，雅称担保法锁关系，系指债权人与债务人之间为清偿债权债务而共同努力的物保关系与人保关系。

    其实，担保物权关系与担保债权关系，是链接、粘连、牵连、并联、同一、共振、并进式和限期式的法锁关系，而担保物权关系具有主动性、约束性的一面，担保债权关系具有被动性、自由性的一面，因此，虽然在同一体制之内，担保物权关系比担保债权关系更有意义，更能体现出自身建设的主动性与效力的优越性。

    应当注意的是，担保物权法的主要目的意义在于理顺担保物权关系，至于理顺担保债权关系是在其次的。担保法的主要目的意义在于理顺担保债权关系，至于担保物权关系则没有体现出来。由此可见，学习担保物权法比学习担保法能够懂得更多更好的法学原理，能够抓住主要矛盾和矛盾的主要方面，提高工作效率和保障法律效力。

    殊不知，同样是债权人的权利，其中的担保物权一般优于担保债权，除了主观能动性不一样之外，担保物权的法律保护期间往往长于担保债权的法律保护期间。尤其是登记生效的担保物权，往往是长效的和可以拓展的权利；排除妨害、消除危险的物权不受诉讼时效限制，返还原物的物权的诉讼时效可达二十年之久。所有这些，在“物权法”中能够反映出来，而在“担保法”中没有体现出来。

    担保物权关系法的相关规定和法学理论，大大开拓了人们的视野，实现了从感性认识到理性认识的巨大飞跃。这里有一分为二的法律因素，也有合二而一的法锁因素，透过现象看本质，就能掌握担保物权运动的规律性，运用担保物权关系法解剖麻雀就能迎刃而解了。

    从表面上看，担保物权关系就是债权人与债务人之间的权利义务关系，这种看法当然没有错。事实上，除了外在的关系之外，还有内在的关系，外在的关系是通过内在的关系而起作用。

    担保物权关系是很关键的权利义务关系。没有成立担保物权关系之前，普通物权与普通债权各自为政，债权人对于债务人缺乏约束力，对于欠债、逃债和毁约等行为无能为力。担保物权关系一旦成立，债权人就可以由被动变主动，通过直接占有控制或者间接占有控制债务人担保物基础进行有计划、有步骤的运作，日益紧张地控制担保物与债务人的行为，甚至于可以消灭债务人的财产所有权为清偿债务服务，直到债务人完全就范、认输时为止。

    外在的关系是大张旗鼓地进行的，然而内在的关系是不动声色、静悄悄地进行的。担保物权是主动的，担保债权是被动的，担保债权的清偿需要借助于担保物权的主动进攻才能完成任务。

    换言之，担保物权是内因，担保债权是外因，外因需要通过内因才能起作用，这就是两者之间的因果关系。诚然，在这里容易将内因与外因弄反，需要认真辨别。事物的发展进程，均会体现主原因与从原因。事实上，真正能够实现担保债权的，不是担保债权本身，而是担保物权这种权利的杠杆作用。

    担保物权的设立、变更、转移、消灭，自然会对于担保债权的设立、变更、转移、消灭产生影响。担保物权功效之递进、提高或者停滞、减弱和担保价值保全、清偿程序的执行、多退少补等，一定要参考担保债权的额度。担保物权功效越高则消弥债权额度就越多，反之则越少。这就是担保物权价值之所在。

    担保物权与担保债权之间的关系，就是“一荣俱荣，一损俱损”之类的关系。主要是看担保物权能够发挥的作用与效力如何，而担保物权“成也消灭”和“败也消灭”的属性必然影响到担保债权的结局。

    担保物权成立后，由担保物权占领主阵地，逐渐地缩小包围圈，压缩债务的生存空间，等到担保债权得以优先清偿以后一同归于消灭。

    对于动产的担保而言，多数情势下是以消灭担保物所有权的方式清偿债权的，少数情势下以债务人自己的金钱或者第三人的保证金清偿债权。

    对于不动产的担保而言，多数情势下是以保留担保物所有权、并以债务人自己的金钱或者第三人的保证金清偿债权的。

    无论是不动产或者动产的担保，无论是否以消灭担保物所有权的方式清偿债权，或者另外提供担保清偿债权，担保物权在其中所起到的作用是勿庸置疑的。担保物权与担保债权两者之间的因果关系，由此可见一斑。

    2、公法意义上的担保物权关系

    （1）定义

    公法意义上的担保物权关系，是行政法、行政经济法、政策法规和行政复议法、行政处罚法、治安处罚法、刑法以及相关诉讼法规定的担保物权关系，实为制度物权法和政策物权法规定的担保物权关系。通常讲的担保物权关系，未包括这种特定的特殊性的担保物权关系。

    这种担保物权关系，有本原式的和引伸式的两种形式。

    本原式担保物权关系，是纯粹公法意义上的担保物权关系。财产扣押权、留置权、独立处分权、处罚权、没收权，以及人身拘留权、监视权、收监权、取保候审权等，既可单项处理，也可以合并处理，完全是强制性和威权化的担保物权关系。

    由国家机关、人民法院介入的公事公办式担保物权关系，其实是制度信托式的担保物权关系。公法人依据法律规定而不是根据合同约定行使的担保物权，是代表国家意志和人民权利行使的，因此称之为准担保物权、制度信托担保物权。这种担保物权人必须恪尽职守、履行义务是天职，不能以本单位和本人没有获得利益为由，拒绝履行法定的义务、承担应有的法律责任。否则，失职渎职的需要承担行政责任，构成犯罪的需要承担刑事责任。

    引伸式担保物权关系，是将民事意义上的担保物权关系升格成的公法意义上的担保物权关系。有些民事意义上的担保物权关系，因民事主体之间不能达成一致意见，诉请法院进行强制执行，于是变更为公法意义上的担保物权关系。法院判决抵押权、保全抵押权与浮动抵押权，法院判决动产质权、权利质权与保全质权，法院判决留置权与保全留置权等，虽然担保物权是民事性质的，而法律程序与执行过程是公事性质的。

    由人民法院介入的民事公办的担保物权关系，公权部门也是准担保物权人、信托担保物权人，相当于第三方的担保物权关系人，依法代表担保物权人行使和实现担保物权，维护社会公平正义事业。同样地，这种担保物权人必须恪尽职守、履行义务是天职，不能以本单位和本人没有获得利益为由，拒绝履行法定的义务、承担应有的法律责任。否则，失职渎职的需要承担行政责任，构成犯罪的需要承担刑事责任。栗子网  www.lizi.tw

    民法意义上的担保物权关系是半强制性的，公法意义上的担保物权关系完全是强制性的，两者之间的区别主要体现在这个方面。如果像民法那样轻描淡写，肯定不能达到公法的立法目的，失败的担保物权关系会产生很大的流弊和痼疾，根本无法加以治理。

    中外法制史均证明了同一事实：在人类社会的历史长河中，绝大多数历史阶段是诸法合一、民刑不分的。无论是民事活动或者是公事活动，只要是触犯了刑法，适用于同一法律标准执行之。在中国古代，贪污受贿一万贯钱与盗窃抢劫一万贯钱，均适用于同一刑法标准，这是民刑不分的好处。

    （2）交集

    民事主体开展的和公事主体开展的担保物权关系，当然存在交集。

    一则，全民所有制企业发生的担保物权关系存在性质上的交集。

    关于全民所有制企业，所有制法上表现为公事的主体，所有权法上则表现出民事的主体。尽管国营企业有时候也标称之为“公事主体”，却不能如政府、法院、公安、检察等国家机关之类的公事主体那样发生担保物权关系，毕竟经济上的公事主体与政治上的公事主体两者之间的资格是不一样的。

    二则，担保物权关系中的强制性优先权方面存在交集。

    公法上的扣押权、扣留权和物质权、人质权等，均为强制性的优先权，特殊情势下甚至于可以“先斩后奏”，特事特办。此类担保物权的一些强制性办法后来部分地适用于民事主体，于是形成了民法意义上的抵押权、质权（封建制度以后不包括人质权）和留置权。

    事情发展到现在，所谓担保物权也只不过是百变不离其宗，通过占有控制与处分担保物的办法，迫使债务人老老实实地清偿债务，与公法的担保物权法的章法如出一辙。

    三则，担保物权关系与其他的物权关系有可能存在交集。

    担保物权关系是从普通物权关系中脱胎换骨出来的，故某些担保物权还可以保留普通物权的痕迹，暗中发生跨门类的物权关系。如许多不动产的物权关系，或者是不动产与动产抵押权关系，适用规则是“抵押不破租赁”、“买卖不破租赁”，在一定的条件与范围内担保物权关系与普通物权关系同时进行，或多或少地暗中发生跨门类的物权关系。

    制度物权关系可以融入普通物权关系和担保物权关系，普通物权体系中附有制度物权色彩的，同样会带到担保物权关系中来，变成染色体式的担保物权关系。将三种物权关系融合在一起这种交集，可能是最大的交集。在处理这种物权关系时可能会遇到一些困难，但要相信办法总是比困难强。

    商品经济社会，商品贸易活动异常活跃，各种物权关系、债权关系麋集一起，能量非常巨大。好在担保物权法为规范与平整担保物权关系指出了明确的方向，在正规化、规范化、条理化方面有了法律依据，在解决三角债、赖债、逃债等方面屡有建树，功勋卓著，也是广大债权人的一大法宝。

    普通物权关系法方面，着重点在于提高物的利用水平。这种大众化、拜物主义的物权关系，有钱人可以玩玩，没钱人同样也可以玩玩。不想玩的靠边站。

    担保物权关系法方面，着重点在于提高物的利用水平和金钱的利用水平。这种富贵化、拜金主义的物权关系，有钱人可以玩玩，没钱人就不能玩。玩不起的靠边站。

    诚然，无论是普通物权关系或者担保物权关系，有一个共同点，就是都会区分有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，需要将物上保护请求权与物权保护请求权区别对待，适用于不同的法律关系与物权关系的规范、调整办法。

    无论是公法或者是民法，任何合法的财产与权益是受法律保护的，任何不合法的财产与权益是不受法律保护的。我们在学习担保物权关系法时，需要结合相关的法律规定进行一并消化，吸收更多的法律营养，完整地行使权利，圆满地履行义务，准确地承担责任。

    譬如，学习担保法是一种境界，学习担保物权法是一种境界，学习企业国有资产法又是一种境界，如此等等，不一而足。俗话说得好，开卷有益，书到用时方恨少。读科技文化书籍是这样的，读法律书籍也是这样的。

    （二）特点

    担保物权关系的外延主要有以下几种特点，概括如下。

    1．较之普通物权关系需要一定的技术含量，故可称为技术性物权关系。

    2．因为是建立在担保法锁之上，并且债权人与债务人双方为解除担保法锁而共同努力，故可称为双重法锁物权关系。

    3．因为是建立在担保财产信任之上，并且债权人与债务人双方以担保财产为赌注，故可称为双重信托物权关系。

    抵押权关系法中主物与从物是单向信托物权关系，质权关系法和留置权关系法中主物与从物均为双向信托物权关系。

    4．因为是建立在担保债权保护主义和担保债权中心论基础上新型物权关系，颠覆了普通物权的所有权关系和定限物权关系，故可称为反所有权关系和反定限物权关系。

    5．担保物权关系可分为直系、旁系和杂系的物权关系。

    直系物权关系，指债务人与债权人直接发生而无需第三人参与帮助的担保物权关系；

    旁系物权关系，指第三人代替债务人与债权人间接发生而无需债务人亲自参与的担保物权关系；

    杂系物权关系，指债务人和第三人一同与债权人发生的担保物权关系。由第三人参与的担保物权关系，或者发生物保与人保相结合的担保物权关系，或者可发生反担保物权关系。

    6．因为是建立在优先受偿权基础上的担保物权关系，故可称为优先受偿物权关系。

    7、担保物权链接于、粘连于、并联于、服务于、同一于、同命运于担保债权关系，附加条件的“一损俱损，一荣俱荣”，故可称为同舟共济式双重命运的担保物权关系。

    8．成也消灭担保物权，败也消灭担保物权。前者是理想的担保物权关系，后者是错误的或者被破坏的担保物权关系。

    9．担保物权关系静如处子，动如脱兔，行使物权、实现物权、折价拍卖变卖担保财产、优先清偿债权债务以及消灭担保物权、解除担保法锁关系等，几乎是在同一时间内完成任务的，故可称为连锁反应式担保物权关系。

    10．各种担保物权关系的形成机制、运动规律和法律效力不尽相同，担保物权关系是等级森严的优先权关系。

    对外关系上，担保物权关系次于制度物权关系而优于普通物权关系。

    对内关系上，一是担保物权关系优先于反担保物权关系，反担保物权关系亦优先于普通物权关系；二是留置权关系优先于质权关系、抵押权关系，质权关系优先于抵押权关系；三是登记的优先于未登记的担保物权关系，先登记的优先于后登记的担保物权关系，全部未登记的担保物权关系相当于按份共有的担保物权关系。

    11．担保物权优于普通物权而低于制度物权，担保物权关系优于普通物权关系而低于制度物权关系，故称为中端或者中级担保物权关系。

    12．担保物权无利不起早并无利不担保。抵押权关系、质权关系和留置权关系、反担保关系全部是利益关系，而且担保物权压倒一切普通物权和普通债权，故称为趋势性或者趋利性的担保物权关系。

    13．担保物权关系以担保物权为手段，以金钱给付为目的，限制债权人径自取得担保财产的所有权，故称为金钱主义的担保物权关系。

    担保物权关系不能虚假，不能闲置，担保物权人不能怠于行使物权，具有法定消灭的条件与时限，故称为时限性的担保物权关系。普通物权关系中，物权的保护是不受诉讼时效限制的，尤其是登记公示的物权是更加固定。

    而担保物权会通过法定的或者约定的办法来消灭，包括登记公示的担保物权在内，担保物权存续时间短平快更好，故称为短平快的担保物权关系。

    14．担保物权可以同担保债权同时消灭，但担保债权法锁在没有完全受偿的条件下可以变更为普通债权法锁关系，或者重新建立担保债权法锁关系，直到完全清偿债权时为止。这种物权关系，亦可称为死不瞑目的担保物权关系。

    15．担保物权关系并不完全排除普通物权关系及其原则。

    不动产担保物权中“房地一致处分原则”、“主从合一处分原则”、“登记优先原则”，以及普通物权关系法中的诚实信用原则、遵纪守法原则、公共利益优先原则、公序良俗原则、公平公开公正原则、参照市场价格交易原则、动产交付生效原则、权利不得滥用原则、征收征用单位个人财产合理补偿原则、国家集体私人财产防火墙保护原则，以及制度信托或者普通信托原则、权利义务圆满完成原则，所有这些原则与普通物权关系的原则一脉相通。与制度物权关系一脉相通的原则同样如此或者更加重要。这种物权关系，亦可称为牵连的担保物权关系。

    担保物权关系的最大特点，是逆向的物权化方针，中心思想是“担保债权保护主义”和“担保债权中心论”，与普通物权关系的“所有权保护主义”和“所有权中心论”构成法定的对抗，担保物权可以限制债务人的所有权和占有权，甚至于可以依法剥夺债务人的占有权和所有权，包括担保财产的孳息在内。这种物权关系，亦可称为反普通物权关系的对抗式担保物权关系。

    二、基本划分

    （一）概述

    担保物权关系，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理和债务担保等活动中所产生的专业性物权关系，以及法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系和社会关系。理论上可以进一步划分为借贷式、买卖式、运输式、仓储式、服务式、委托式、加工承揽式等经济活动中以及无因管理式担保物权关系。

    《物权法》的担保物权关系拓宽了《担保法》的担保物权关系。如留置权关系中，《担保法》第84条将留置权关系的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。《物权法》第230条不作限制，留置权关系粘连的债权种类不受限制，既可基于合同之债，也可产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债。一般留置权关系基于同一法律关系，特殊留置权关系非基于同一法律关系。抵押权关系、质权关系于《物权法》中也有许多增补的内容。故《物权法》的担保物权关系为优选式、拓展式或者先进式担保物权关系。

    1．担保物权法之物权化方针

    （1）以担保债权保护主义和担保债权中心论来保护抵押权人、质权人、留置权人和反担保物权人等担保债权人的合法权益。

    （2）依法反所有权保护主义和反所有权中心论。

    （3）建立健全等级差别的担保物权制度并各得其所。

    （4）以担保物权保障担保债权的顺利实现。

    （5）专门规范与调整趋利性物权关系。

    （6）各物权主体之间是平等竞争的法律关系。

    （7）着力保护权利人的商品交易、财产交易、物权交易和债权交易的法律秩序。

    （8）有物权与无物权界限分明。

    （9）法定担保物权与意定担保物权可优化组合。

    （10）担保法锁关系可左右担保法律关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系与人事关系。

    （11）担保关系是定期定向的权利义务关系。

    （12）担保债权人不以取得担保财产所有权为目的。

    （13）所有担保物权最终归结为零物权关系。

    2．担保物权关系的主要功能

    （1）以担保物权促进担保债权的实现。

    （2）以等级差别的担保物权体现不同层次的物权约束力与债权约束力。

    （3）以财产控制权或者权利控制权逐步加紧对于债务人履行债务的控制。

    （4）以担保物权促进债权人的优先受偿权与完全受偿权、保全受偿权。

    （5）由普通物权关系升格至担保物权关系而加强物权关系。

    （6）由普通法锁关系升格至担保法锁关系而加强法锁关系。

    （7）整体增强物权保护与债权保护的法律效力。

    （8）债务人担保与第三人担保及反担保并行不悖。

    （9）一律采取短平快的办法来处理当事人的权利义务关系。

    （10）在理顺商品经济关系中起独特的调节作用。

    3．担保物权关系的牵连关系

    （1）由物权关系牵连到上位法与下位法的法律关系。

    （2）由物权关系牵连到上下关系圈与本外关系圈的物权关系。

    （3）由物权关系牵连到各种自益物权、他益物权与私益物权的物权关系。

    （4）由物权关系牵连到各种各样的担保信托关系。

    （5）由物权关系牵连到双方当事人的财产权利与义务关系。

    （6）定限物权与反定限物权均为限期的短平快的物权关系。

    （7）由物权关系牵连到前法锁关系与后法锁关系。

    （8）由物权关系牵连到前合同关系与后合同关系。

    （9）由物权关系牵连到前生效关系与后生效关系。

    （10）由物权关系牵连到全过程的对世关系与人事关系。

    4．担保物权关系的法律效力

    （1）担保物权成立期间和实现期间的法律效力。

    （2）一般担保物权和最高额担保物权的法律效力。

    （3）同一法律关系与非同一法律关系担保物权的法律效力。

    （4）普通担保物权和特殊担保物权的法律效力。

    （5）登记担保物权的法律效力。

    （6）保全担保物权的法律效力。

    （7）约定实现担保物权的法律效力。

    （8）合同实现担保物权的法律效力。

    （9）法定实现担保物权的法律效力。

    （11）法院判决担保物权的法律效力。

    （12）法院浮动担保物权的法律效力。

    （13）留置权优于质权、抵押权物权关系的法律效力。

    （14）质权优于抵押权物权关系的法律效力。

    （15）对各种担保物权关系及其担保法律关系、担保法锁关系、担保信托关系、担保对世关系、担保人事关系全部归零的法律效力。

    （16）对各种反担保物权关系及其反担保法律关系、反担保法锁关系、反担保信托关系、反担保对世关系、反担保人事关系全部归零的法律效力。

    （17）《物权法》的法律效力优于《担保法》的法律效力。

    （18）制度物权法的法律效力优于担保物权关系法的法律效力。

    （19）担保物权法的法律效力优于普通物权法物权关系的法律效力。

    （二）注意事项

    物权法第170条明确规定：“担保物权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

    尽管担保物权关系是半强制性的物权关系和债权关系，债权人与债务人之间仍然享有自由选择的空间。对于债权人而言，选择动产质权、权利质权和留置权、最高额动产质权、最高额权利质权非常有利；对于债务人而言，选择不动产、动产抵押权以及最高额抵押权非常有利。

    所谓“法律另有规定的除外”，应当包括以下几层意思。

    一是当事人对于实现担保物权没有约定或者约定不明确的处理办法。

    一般而论，当事人没有约定或者约定不明确的，按照法律规定；法律没有规定的，适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法的规则，但以不损害公共利益和他人利益为基本原则。

    二是法律规定的特别优先权可以优先于担保物权人受偿。

    譬如，新破产法第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残费用，所欠的应当列入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通债权。

    一般而论，担保债权难以对抗上述规定的第一项和第二项的特别优先权，只能对抗第三项的普通债权。除非当事人之间有相应的约定，才可以不执行第一项和第二项的规定。

    物权法第196条第二项规定，抵押人被宣告破产或者被撤销的，抵押财产需要确定。倘若不能确定，抵押权人的优先受偿权仅仅对于普通债权有效，对于特别优先权无效。

    类似于破产法关于优先权的规定，《海商法》第22条有5项特别规定，第23条有两个以上优先权先后顺序的规定。《民用航空法》也有类似于《海商法》的相关规定，主要集中于援救该民用航空器的报酬和保管维护民用航空器必需的费用。

    三是特别财产优先权的优先待遇。

    《海商法》第22条规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

    《民用航空法》第25条规定，民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转移而消灭，也不受所担保债权的分割让与的影响。第22条规定，民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。

    四是担保物权的行使不能对抗公益权利的行使。

    根据现行的法律规定，民事关系的普通物权和担保物权应当服从需要进行让权。如国家为了公共利益的需要征收、征用单位或者个人的财产，或者为了抢险救灾、应急救援、战争准备的需要而利用单位、个人的财产，可以消灭担保物权，或者以补偿金、保险金和赔偿金代为清偿债权。

    五是其他法律规定的限制条件。

    总的来说，公法意义上的担保物权关系对于民法意义上的担保物权关系有限制性作用，会影响到担保物权人的优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权，甚至于直接导致担保物权关系的消灭。

    对于所有权权属不明晰的担保财产，一切来源不合法、担保不合法、转让不合法的担保财产，即使是当事人达成了协议，亦不能构成合法的担保物权关系，不能实现担保物权。如此等等，不一而足。

    相关法律：担保物权法各条款

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    〖本文要点〗

    担保物权关系，是商贸经济活动中的产物，故完全是趋利性的物权关系和债权关系。人类社会几千年来的实践活动，总结出了一整套行之有效的经验，制订与完善了一整套正规化、规范化、条理化的担保物权关系法，促使债权人与债务人双方自觉地遵守，形成了优良的传统作风，对于当代和后世的影响力非常巨大。实践证明，担保物权关系是民事关系中最有公信力、最有魅力、最有成就和最有发展前途的一类物权关系，为经济社会和物权社会所作出的巨大贡献是不言而喻的。

    民法意义上的担保物权关系，本文简称担保物权关系。是担保法、担保物权法规定的民法意义上的担保物权关系。通常讲的担保物权关系，就是这种通用性的物权关系。

    公法意义上的担保物权关系，是行政法、行政经济法、政策法规和行政复议法、行政处罚法、治安处罚法、刑法以及相关诉讼法规定的担保物权关系，实为制度物权法和政策物权法规定的担保物权关系。通常讲的担保物权关系，未包括这种特定的特殊性的担保物权关系。

    担保物权关系的最大特点，是逆向的物权化方针，中心思想是“担保债权保护主义”和“担保债权中心论”，与普通物权关系的“所有权保护主义”和“所有权中心论”构成法定的对抗，担保物权可以限制债务人的所有权和占有权，甚至于可以依法剥夺债务人的占有权和所有权，包括担保财产的孳息在内。这种物权关系，亦可称为反普通物权关系的对抗式担保物权关系。
正文 初稿949-2
    当代物权法百科全书小辞典

    中国当代物权法谱系图之【普通物权关系】

    【提要】中国当代物权法谱系图之【物权关系】，体例上包含普通物权关系谱、担保物权关系谱两大组成部分，但其中在普通物权关系谱中融入了一些制度（政策）物权关系谱，实际上形成了三个物权关系谱。栗子网  www.lizi.tw现继续将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍，以便于将三种性质的物权关系谱区分开来，提高认识水平。

    普通物权关系谱，是基础性、广泛性、权源性、常用性、深邃性、活泼性、易融合性和许多错综复杂性的物权关系谱，是基本的民事关系谱、基本的权源关系谱、基本的财产关系谱。当制度物权或者政策物权融入普通物权体系后，转而构成了杂交式的物权关系谱，使得本来非常复杂的物权关系愈加复杂。客观上迫切需要运用系统工程原理与一般均衡原理平衡各个利益阶层的物权关系，当代物权法比古典物权法、宏观物权法比微观物权法更容易解决复杂的物权关系的矛盾，物权法的立法目的意义更加明确，一些基本的层面可以管用100年。

    物权法理学有很多独到之处，很多疑难问题经济学解决不的，物权法理学可以迎刃而解。如国有企业法人的产权关系怎样界定与理顺？无权占有关系是否需要保护，以及如何保护和如何消灭？在存在特别优先权的情势下如何重新理顺物权关系？究竟是选择效率优先、兼顾公平模式好，还是选择公平优先、兼顾效率模式好？许多大大小小的难题，就是经过透析普通物权关系法得到的新颖而正确的答案。

    普通物权关系谱系图，就是一幅波澜壮阔的清明上河图，勾画着历史上人们丰富多彩的物权生活，再现非常壮观的自然与人文环境，刻画熙熙攘攘的物权关系面貌。历史是人民创造的，普通物权关系是人民建立的，无论是浓笔重彩或者是画面素描，都只不过是整个普通物权关系画卷中的一个截面。

    深入了解不动产板块、动产板块和派生性不动产板块、派生性动产板块，正确认识占有关系板块，于建立与平整物权关系方面可以按图索骥，而且还可以在此基础上建立现代化的电子计算机模型，多快好省地解决全社会的物权矛盾。

    物权法特别规定了国家财产防火墙、集体财产防火墙和私人财产防火墙，尽管是在普通物权法板块上作出的，却是广泛适用于担保物权法，对于制度（政策）物权法也有指导作用。其他物权人的财产保护，分别参照以上三类财产保护的方式进行。如团体组织及其资产，国家、集体、私人和外国人的都有，需要依法进行一体化保护，一个也不能少。

    本文作为一种总结式的尝试，未免发生粗疏的一面。希望各界人士对于此类的课题与问题一并参与讨论，积极探讨，锐意进取，为普及物权法制教育事业贡献自己的智慧与力量。

    一、基本理念

    （一）概观

    1、概念

    普通物权关系，系指普通物权法规范与调整的一般物权关系。包括所有制关系、所有权关系、用益物权关系和用益权关系、有偿或者无偿的使用权关系，地役权关系、共有关系、相邻关系、继承关系、劳动关系、分配关系，各种场合发生的有权占有关系与无权占有关系，使用权关系、利用权关系、作用权关系、优先权关系、排他权关系、溯及权关系、追击权关系，以及制度信托关系和普通信托关系。

    主要方式又分为不动产与动产、有形物与无形物或者智慧物等方面的一般物权关系。其中一些特殊的物权关系往往牵连至所有制关系或者担保制关系，是内容最全面、形式最活泼、适应性最广泛的大众化物权关系。

    不动产关系法，动产关系法，所有权关系法，用益物权关系法，均定义为普通物权关系法。但是，普通物权关系也不仅仅限于财产关系，某些非财产关系也会根据需要和可能需要和可能列入普通物权关系法中，从而使得物权法的目的意义更加明确，所取得的效果会更加显著。

    各种式样、各种色素、各个界别、各个等级的普通物权关系在此展现，并且物权的自由与限制方式各有千秋。大到全国的土地等各种自然资源、天然资源的归属及其物权关系，小到合伙共有、家庭共有、夫妻共有、业主共有与专有和个人所有及其物权关系，从有形财产到无形财产、趋利性财产与义务性财产及其物权关系，几乎是事无巨细、物无巨细，几乎是包罗万象。

    以不动产或者动产所有权为中心的物权关系各显身手，尤其是所有权与用益物权之间的“收益租赁”物权关系，显得格外醒目与格外活跃；由有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有搭建成的普通物权关系与众不同，兹将物权保护请求权与物上保护请求权一分为二，或者合二而一，法理学上的深邃性别具一格。

    纵观各国的法制史，长期以来体例上奉行“诸法合一，民刑不分”的混合立法法，随着法律科学的深入发展才将公法与民法具体分开。中国长达5000的历史沿袭旧法制轨道，及至1929年以后南京国民政府制订的六法全书，宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法分开立法，民法包括物权法突出体现出来了。

    然而，新中国制订的民法通则和物权法等，并不完全是私法或纯粹民法的体例，公法和公共所有制的比例相当的大。这是洋为中用、古为今用和革新鼎故的结果，实践证明对于新社会而言，这是完全必要、完全正确的。社会主义国家的民法不提公共所有制和公共的物权关系，那才叫不合格的民法。

    对于法国、日本等资本主义国家而言，非常后悔当初制订的民法纯粹为私法，然后在多次修正过程中增加了大量的公法的内容，解决了许多宏观层面的物权关系问题。他们慢慢地懂得了民法、物权法、财产权法中适当加入公共财产关系的条文也是非常必要的，同时也宣告向极端微观物权法理论说“不”。

    经济学、经济法主要集中于人造物的财产关系。物权法理学、物权法主要集中于自然物的物权关系，除了具有经济价值、交换价值的财产关系以外，还有具有物权价值却不一定具备交换价值的人事关系、人格关系。

    中国物权法将公法与私法、民法与商法融合在一起了，国家、集体、私人和其他人等各种物权主体与客体应有尽有。这本来是再正常不过的，从形式上到内容上都是无可厚非的。将制度物权法、政策物权法融入普通物权法体系中，物权对象、物权性质和物权关系不是大大的“模糊”了，而是大大的“清晰”了；法律效力不是降低了，而是大大的提高了。

    然而，这让一些微观物权法专家和经济学家很不适应、非常难堪，批评这是搞“民法帝国主义”，还进一步质问物权法为什么不规定保护中国的那几颗原子弹呢？这是一种极端的以偏概全、断章取义式的逻辑。他们仅仅承认绝对私有制的“小民”，决不承认全民所有制的“大民”，也不承认集体所有制的“中民”，也不承认人民团体、社会团体的“边民”。正如某些经济学家发明而张扬的所谓“国退民进”之类荒唐的理论，为某些游离于法律与正义事业的特权利益集团——主要是为一些贪官污吏和中外资本家鸣锣开道。全民所有制中的全体人民不是“民”吗？集体所有制中的工人、农民不是“民”吗？啊，只有资本家才是“民”，工人、农民却不是“民”了吗？简直是混账逻辑！简直是混账东西！

    也有的法学家认为中国物权法就是一部“物权法典”，这也是言过其实的，顶多也只能称之为物权法典的雏形。人家的德国物权法，只有一种所有制的物权人，法律条文达552条，也没有自称为物权法典。中国物权法，有4种所有制的物权人（另外暗含混合所有制），法律条文才247条，还好意思称之为物权法典？倘若现行的物权法真正是物权法典模式、不跟未来的民法典掺和在一起就好多啦，最起码的就有600条，那才称得上经典式物权法！

    物权法的基本功能，就是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权，平整和协调物权关系。从不确定到确定，从不平衡到平衡，以至于循环往复，力求做到综合平衡和实现和谐发展的终极目标。

    物权法定原则，平等保护原则，物的合理利用原则，以及遵纪守法原则、公平公正原则、公共利益优先原则、遵守公序良俗原则、诚实信用原则、权力不得滥用原则，都是平整物权关系的精髓。违背、破坏任何一项原则，就有可能破坏物权关系而发生侵权行为。因此，规范、调整、限制物权与确认、保护、利用物权是相辅相成的，需要正确运用系统工程原理与一般均衡原理进行统筹兼顾。

    担保物权关系的效力优于普通物权关系，这一点没有错。倘若普通物权关系有瘕疵或者不合格，反过来又势必导致担保物权关系的效力不周济。唯有合法有效的财产才能进入流通领域，才能在此基础上建立健全担保物权关系。担保物权关系中的适用规则，普通物权关系中不一定会有；普通物权关系中的适用原则，担保物权关系中就应当有。

    别以为物权法中关于担保物权的规定少之又少，就觉得这种物权关系是最简单不过的。担保物权关系都是一环套一环的，仿佛如数学领域一样，从初等数学到中等数学、高等数学，从加法到减法、乘法、除法等，前面的基础没有打好，后面学习起来就会遇到许多拦路虎。就是说，没有学习好普通物权关系的章法，跳跃式学习担保物权关系的章法就很容易失败。

    普通物权关系不能越俎代庖，却可以在特定的情势下直接或者间接影响到担保物权关系的改善。反之，普通物权关系中出现了债权债务关系，可以由担保物权关系为此进行修正。利用半强制性的担保物权关系规范与调整自由性的普通物权关系，使得两种物权关系都“动”起来，标志着进入复合式物权关系的新世界。倘若以简单化的思维方式粗陋地对待普通物权关系或者担保物权关系，往往不能达到预期的目的。

    为数众多的形形色色的普通物权关系，一旦发生裂痕或者瘕疵，就会发生明显的或者隐晦曲折的侵权行为。普通物权关系法作为一种法律工具、法律杠杆，关键在于以各种预防法、限制法、禁止法全面而深入地严厉打击侵权行为。与民法通则、合同法、侵权责任法等法律联合执法，就会收到理想的效果。

    现实情况下，或者说长期以来，学术界过分宠信经济学，一直冷落物权法理学。经济学在揭示社会上的经济现象、探讨经济规律方面有独到之处，对于整个社会的不平等现象却束手无策，有的经济学家甚至鼓吹两极分化，提倡“效率优先，兼顾公平”。物权法理学既要揭示社会上的物权现象、探讨物权规律方面的问题，又要致力于消灭两极分化，提倡“公平优先，兼顾效率”。两种学术的价值观是大有差别的。

    回顾大陆法系的物权法，那是在资本主义经济上升时期制订的重要民法。理论上，从所有权绝对论过渡到所有权相对论，用益物权人同样地可以限制所有权人，地役权人可以合理地侵入并利用所有权人的土地，以法律的形式保证租赁权人的合法权益，甚至于规定了“永佃权”这种特权等等。小说站  www.xsz.tw其所作所为的目的意义，就在于限制富人、强势利益集团的利益，救济穷人、弱势利益集团的利益，字里行间都有消灭两极分化的中心思想。

    社会主义的物权法，中国现行的物权法，是在资本主义国家物权法基础上的进一步改善。以更优美的文字、更加平等的物权关系法公布于众，公开表示大众利益优于个别人的利益，公开表示“公平优先，兼顾效率”，着眼于通力合作抑制两极分化的社会现象，消除利益关系上的种种弊端。

    实行土地改革和耕者有其田政策，实行土地承包权制度，8亿农民的基本生产生活条件得以保障。这是一种扁平化的普通物权关系，新社会新制度不允许再有大地主存在，现在的大地主就是农村集体。城市、农村的土地公共所有制，当然比西方国家改良式的土地物权关系更加具有更大程度上的优越性。

    我们物权法的条文，看到每个条款都是一个又一个的片断。综合解析其中的普通物权关系和担保物权关系，以及穿插其中的制度物权关系、政策物权关系等，觉得物权法理学的原理确实有一些是与经济学原理是不一样的。

    普通物权法关系很独特。一方面，它是基础性的物权关系，是设立和行使担保物权关系的可靠保证；另一方面，它是权源性的物权关系，一些重点的普通物权关系会与制度、政策物权关系发生连锁反应。所有这些活泼的性质是最灵活的，是其他物权关系中较难发现的。

    2、派生性普通物权关系

    派生性普通物权关系，是由相对特别的物权关系派生出的普通物权关系。主要原因在于，人的智力劳动可以派生出体力劳动的关系，智慧物可以派生出普通物，由智慧所有权可以派生出普通所有权，由一级所有权可以派生出多级所有权。各种知识产权以及其他的无形资产，都有条件形成派生性普通物权关系。于法律适用范围方面，首先是适用于特别的民商法，其次是适用于一般性的民商法。

    所谓普通物权关系，传统物权法方面，是指不动产的一般性物权关系和动产的一般性物权关系。相对于派生性物权关系而言，所有这些传统的普通物权关系，均可以定义为单项式物权关系。除此之外，派生性物权关系就是多项式物权关系。

    对于当代物权法而言，除了以上两种最基本的一般性物权关系以外，可能发生不动产的派生性物权关系和动产的派生性物权关系。后现代社会、尤其是现代化社会以来，既要关注体力劳动中发生的一般性物权关系，更要关注智力劳动中发生的派生性物权关系。

    诚然，不动产的派生性物权关系和动产的派生性物权关系，是民事主体活动中相对特殊的物权关系。如果将这两种物权关系归纳入普通物权关系，至少是普通物权关系中的一类特别的物权关系。

    物权法中规定了无线电频谱资源、电力资源、文物资源等资源的归属，这些都是由智力开发派生出的体力劳动关系，由无形资产派生出的有形资产的财产关系，派生性物权关系的始端是特别的，终端产品却是一般的。因此，我们根据具体情况，根据需要和可能，将派生性物权关系，或列入特别物权关系，或列入普通物权关系，需要认真地区别对待。

    物权法中还规定了商标质权、专利质权和著作质权之类的物权关系。于法律适用方面，首先需要按照担保物权法的规定平整物权关系，其次是仍然需要按照普通物权法的规定平整物权关系。担保物权关系进行时，普通物权关系并没有因此而消灭，需要两套物权关系同时运作。除非知识产权的保护已经过期，担保物权关系消灭后，普通物权关系依然如故。对于一般性的不动产与动产，担保物权关系消灭后，往往会导致原有的所有权关系消灭。两者之间的差别可见一斑。

    物权法的原理、原则与规则，与财产权法的原理、原则与规则有许多不一致的地方。财产权法关注的是财产权设立、变更、转移、消灭中的动态平衡关系，毕竟财产权法还不是基本的权源法。然而，物权法关注的不仅仅在此方面，一些静态的平衡关系也是需要密切联系。毕竟物权法是基本的权源法，物从何处来到何方去，某些自然物、人造物和无主物的归属，其中发生过什么样的物权关系，这些物权关系是怎样生成、变更、转移与消灭的，都要从物权关系中得到印证与找出答案。

    物权法理学上证明，每个人每天都享受着各种各样的物权，从呱呱落地到坟墓都要享受物权。每天享受穿衣权、食饭权、居住权、通行权是最基本的物权。就祭祀文化权来说，许多人去世后仍然享有被安葬权，享有墓地、墓穴或骨灰盒的所有权等等。由此可见，物权法理学上的普通物权关系几乎是包罗万象的。物权法不会把任何物权关系写在纸上，以概括法、归纳法规定各种普通物权关系，也是不得已而为之。

    3、占有关系

    占有关系，亦即有权占有关系和无权占有关系的总称。占有关系原理不完全属于成文法的，其中有些是来源于习惯法、道德法、自然法、逻辑法的。原则上，一切无权占有关系是不受法律保护的。然而，就特定的情势、时态、阶段和某种目的意义上，有可能发生临时性保护的特殊措施，为过渡到有权占有关系作好准备。

    如果说普通物权关系是担保物权关系的基础关系，那么占有关系就是普通物权关系的基本关系。早期的罗马法、日耳曼法等法律，重点在于规范占有关系。现在看来，各国物权法和财产权法对于所有权的概念不统一，一项权能说、二项权能说、三项权能说、四项权能说、综合权能说和支配权说、管领权说、控制权说、统治权说的，应有尽有，理论基础上也是五花八门的。对于用益物权的概念定义，大多数民法和物权法没有下定义，所下的定义也是不完全正确的。

    对于占有关系的理论，则不会出现太大的分歧。对于物的占有，自物权人与他物权人、债权人与债务人均依据不同条件实施占有。依据合同关系的占有，或者根据法律规定的占有，以及在法无明文规定时按照习惯法、道德法、自然法、逻辑法的占有，就形成了占有关系。

    以占有关系论普通物权关系，可以绕过所有权、用益物权、用益权等复杂的物权关系氛围，单刀直入地说明这是一种合法的或者非法的、恶意的或者善意的占有关系，用化整为零、化繁为简的办法平整普通物权关系。对于有权占有人的占有保护请求权，主要集中于物权保护请求权和物上保护请求权这两项内容；对于无权占有人的占有保护请求权，仅仅限于物上保护请求权，而且这种物上保护请求权只能是为回应、回复有权占有人的物权保护请求权（主要是返还原物请求权和损害赔偿请求权）而临时行使。

    有权占有人的占有关系，当然是物权关系，只是两者之间的侧重点不同而已。无权占有人的占有关系，就是纯粹的占有关系，称不上物权关系。

    至于无权占有关系中的善意取得、善意占有制度，也不是正统、正宗的占有制度，顶多只能算作准占有制度或临时占有制度。设置善意取得制度和善意占有制度的目的，是为了保护善意占有人的交易安全，所保护的是善意占有人的债权，而不是为了保护善意占有人的物权。

    所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法方面，一贯是主张排斥无权占有尤其是恶意占有关系的。然而，占有关系法里面，就是有条件、有限度、有期限地承认无权占有包括恶意占有的相互关系的。

    盗贼恶意占有他人的财产，自然不存在占有的权利，却存在占有的事实。毕竟占有权与占有事毕竟是两码事，适用于不同的法律对象。当盗贼恶意占有的财物面临着被侵占、被抢夺、被破坏之虞，可以准用有权占有人的办法保护自己的占有事实。当盗贼恶意占有的财物被侵占、被抢夺、被破坏之后，为了回应、回复有权占有人的返还原物请求权，该恶意占有人同样地可以向侵物的恶意占有人行使物上保护请求权，只不过是性质、内容和目的意义不同而已。

    倘若法律不允许恶意占有人于特定条件下行使物上保护请求权，那么事态就会变得更加严重与复杂，也无助于通过中间人和间接方式来落实有权占有人的返还原物请求权。

    从总体上来说，任何的非法财产、非法行为都是不受法律保护的。物权法当然不会公然地保护无权占有人尤其是恶意占有人的非法财产的。但是，不同的占有关系环境条件决定了适用于不同的战略战术方式。

    制度（政策）物权法和担保物权法是完全排斥无权占有关系的，普通物权法并不是完全排斥无权占有关系的。立法的目的意义不同，精细化程度的要求也就不同。

    比如说，遗失物占有人本身是无权占有人，拾得人于交付遗失物之前应当有个缓冲期，于占有期限之内是善意占有行为，于占有期限以外是恶意占有行为，占有性质不同决定了是否可以享受必要的保管费用和赏金，以及相关的权利、义务与责任。

    问题在于，无原则地肯定善意取得制度和善意占有制度，无理由地一概否定善意取得制度和善意占有制度，都是不正确的态度。过左过右、极左极右的作法，肯定会将好事变成坏事。毕竟占有保护与物权保护是有一定程度上的差别的。好的占有保护可以为好的物权保护开辟通道，坏的占有保护也会阻碍好的物权保护的。

    笔者认为，广义的占有，应当是既包含占有的事实，又包括占有的权利。这主要是针对有权占有人而言的。有权占有人不能在无权占有情势下占有他人的财产或者权利，需要从占有权力与占有事实两个方面进行综合平衡，否则就会破坏占有关系。

    笔者认为，狭义的占有，仅仅指占有的事实。这主要是针对无权占有人而言的。同是占有保护，有权占有人的与无权占有人的、善意占有人的与恶意占有的占有保护显然是性质不同的。

    中国专家介绍，罗马法与日耳曼法关于占有的不同观念，对于后世民法（普通物权法）的占有制度产生了直接影响。大体而言，1896年《德国民法典》兼采罗马法的占有与日耳曼法的占有，从而建立了混合占有制度。1804年《法国民法典》、1898年《日本民法典》、1958年《韩国民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929～1930年《中华民国民法》等，规定占有仅系一项事实而非权利。但此项事实在民法上具有一定的效力，受法律的诸多保护，因而法律关系的意义，从而与单纯的事实完全不同。此外，占有可为侵权行为的标志，也是不当得利的证据链之一，且与本权结合后，也能具有权利的性质。

    现行的中国物权法，对于占有关系未设置定义性规定。有的专家认为，解释上应认定为占有系一种事实而非权利。这种观点值得商榷。

    纵观第19章占有的规定，第241条是有权占有，第242条是恶意占有人的损害赔偿责任，第243条是善意管理人的保管费用，第244条是占有物毁损、灭失，第245条是占有保护。小说站  www.xsz.tw总体上，关于占有的权利多于占有的事实，完全是两者兼有的类型。别忘记了，中国制订物权法之前，有关部门曾经与德国有关机构进行了几次专题研讨，主动地师从德国物权法的模式，肯定融入了“混合占有制度”的因素。

    中国专家所谓的“且与本权结合后，也能具有权利的性质”，说来说去，还是说到占有的权利上来了。所谓占有的权利，当然是专指有权占有人依据本权所能涉及到的权利。

    关于占有关系，可能会牵涉到数十种至数百种之多。简单地说，主要有：有权占有与无权占有之间的关系，善意占有（处分）与恶意占有（处分）之间的关系，无过失占有与有过失占有之间的关系，和平占有与强暴占有之间的关系，公然占有与隐秘占有之间的关系，继续占有与不继续占有之间的关系，无瘕疵占有与有瘕疵占有之间的关系，直接占有与间接占有之间的关系，自己占有与辅助占有之间的关系，单独占有与共同占有之间的关系，趋利性占有与非趋利性占有之间的关系，纯粹的占有与杂交的占有之间的关系，权利性占有与事实性占有之间的关系，如此等等，不一而足。

    以有权占有关系而言，涵盖全部的普通物权关系，远远多于无权占有关系。其中，所有权与用益物权之间的关系，是最显要的直接占有与间接占有之间的关系，这里面还可以划分出数十种有权占有之间的关系。因为不动产、动产所有权和用益物权品种繁多，此类占有关系肯定是品种繁多。所有权本身与用益物权本身，包括专属类、专有类、专控类、一般类和制度信托类、普通信托类所有权与用益物权，两者相加就有12种之多。

    （二）特别优先权

    普通物权关系中亦普遍存在等级制度，自物权优于他物权、上物权优于下物权，是一般性的优先权。然而，当普通物权关系中介入了特别优先权时，从而会改变物权关系的运行机制，对于所有权保护主义和所有权中心论的物权化方针也有一定程度上的影响。

    特别优先权，是关系到国计民生大事方面的占有特权或者先取特权、特许物权等。表面上是普通物权，事实上是普通物权中的特别物权或者特种物权。

    最常见的是衣食住行的权利，这是人们基本的生存权与发展权，这里面的特别优先权出现的频率和比例很高，可以分离出几十种至几百种特别优先权出来，用于改善普通物权关系。农村土地承包经营权主要体现在“衣”、“食”的权利方面，建设用地使用权主要体现在“住”的权利方面，而地役权主要体现在“行”的方面。这其中，既有特别优先权，也有一般优先权，需要进行认真研讨。

    普通物权关系，是普通物权法规范与调整的一般性物权关系。相对于担保物权关系、制度物权关系，属于低端的物权关系。但是，这决不意味着普通物权关系的价值都一定是非常低廉的。这其中，涉及到一些特别优先权的物权关系，几乎都是“风可进，水可进，国王不能进”，只有物权关系人才可以进。

    譬如，那些划拨的建设用地使用权和法定的土地承包经营权，都是附着了特别优先权的，只能是由特定的物权人享有，适用于专门的物权关系法进行特别保护，而且这是改良的、成建制的优先权关系。至于“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”等游戏规则，都是一些传统的和零散化的优先权关系。

    再者，“物权优于债权”的规则，也是在普通物权活动中总结出来的成功经验，也是物权法的一大贡献。过去，在民法通则、担保法等民商法中只讲财产权，从来没有讲物权。这财产权嘛，既包括债权，也包括物权。财产权法在处处以大概念取代或者掩盖小概念的情势下，于是就无法区分物权与债权，不知道怎样优先保护哪种和哪些权利，甚至于将一些本来不受诉讼时效限制的物权却受诉讼时效限制，或者只是二十年长期时效的却混同于二年的诉讼时效。

    譬如，权利人之排除妨害请求权、消除危险请求权是不受诉讼时效限制的，返还原物请求权的诉讼时效应当是二十年的，家庭或者夫妻共有权是应当优于继承权而适用于特殊诉讼时效限制的，登记生效的物权是优于一般物权和债权的，无因管理的保管权和扣留权是可以优先于一般所有权的财产权的，地役权是可以优先于土地所有权的财产权的。又如，法定的土地承包经营权是不能随意更改与剥夺的，不能因为承包人迟交租金和少交租金，土地所有权人就轻易地取消承包经营权人。附知识产权之类的物权关系，一般会优先发展这种特别的普通物权关系，因为也是具有特别优先权的缘故。

    关于特别优先权，中国现行的物权法只是零散的抽象的规定，较少集中的专门的规定，而且主要集中于所有制关系法里面，所有权关系法和用益物权关系法里面并无成建制式的规定。这是现行物权法的一大缺点。

    《法国民法典》规定了民事关系中和公事关系中大量的优先权。对动产的优先权，包括对一般动产的优先权和对特定动产的优先权；对不动产的特别优先权，对不动产的一般优先权；如何保持优先权。第2095条～2113条共10个页面，全是优先权的规定。

    顺便说一下，无论是哪种普通物权关系，优选的物权对于非优选的物权，先进所有制的特定物权对于后进所有制的特定物权，高等级的普通物权对于低等级的普通物权，均具有一定程度上的优先权。

    从大体上划分，普通物权关系大概可以概括为以下几种形式。

    第一类，趋利性与非趋利性普通物权关系。

    1、趋利性普通物权关系。主要是指为了某种利益牵连的所有制关系、所有权关系、用益物权关系，以及相互之间有利益牵连的所有权与用益物权之间的关系。这是物权法的重点介绍对象，主要是集中分布于一般流通领域中的财产关系。由于项目太多或者太复杂，总会遗漏一些项目未能加以明确规定，必要时可利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法加以补充。

    （1）所有制关系

    所有制关系，是指一种或者若干种所有制同其他所有制产生的普通物权关系。特定情势下体现出高低不平的物权关系，具有优先权的所有制可以优先取得某种、某类物的支配权，其他所有制于对方所有制放权让利的情势下取得财产的利用权。平凡情势下体现出扁平化的物权关系，各种所有制可以自由竞争，优胜劣汰法和公平竞争法能够保证不同物权主体的自由发展，均适用于同一游戏规则。

    所有制关系，是宏观物权法或者系统物权法的范畴，多见于社会主义物权法体例中，用于表示公共所有制的优先权地位与作用，目的在于依法重点保护公共财产、公共利益，相对地平衡各种所有制群体的利益关系。这种貌似不平等而实质上平等的做法，对于重点保护大多数人的切身利益是完全必要和完全正确的。诚然，西方一些福利社会主义国家，不在物权法中规定保护公共财产、公共利益，也会在特别法以及公共利益促进法、慈善法方面作出规定。

    （2）所有权关系

    所有权关系，是指一种或者若干种所有权同其他所有权产生的普通物权关系。所有权人与所有权人之间的所有权关系，就是按份共有或者共同共有关系，或者是专有关系与共有关系。公司共有与合伙共有主要表现为按份共有关系。家庭共有、夫妻共有主要表现为共同共有关系。业主共有关系中，既有共同共有关系，又有专有关系。

    其中，制度信托所有权关系和普通信托所有权关系，均为亚种所有权或者准所有权关系。前者是由所有制关系衍生的经常性、固定性和制度化的亚种所有权关系，后者是由所有权关系产生的随机性、临时性和习惯性的准所有权关系。

    各国物权法往往将不动产所有权关系法列为重点，不仅仅是因为不动产所有权非常重要，而且是因为不动产所有权关系非常复杂。

    对于动产所有权而言，很多是单项式所有权，最适合一物一所有权主义的物权化方针。尽管动产的品种数以百万计，品种数量上是不动产的无数万倍，因为物权关系相对简单，故而在普通物权法中却很少规定，其实也没有多少可以值得规定的。

    对于不动产所有权而言，往往是多项式所有权，土地所有权往往与土地使用权联系在一起，土地使用权往往与地上附着物、构建物联系在一起，地上权、地表权、地下权与地役权往往联系在一起。当一项不动产所有权发生变动时，其他不动产的所有权也会发生变动。

    所谓房随地转，地随房转，房地合一，主从合一，所有这些不仅仅表现在不动产所有权上，而且表现在不动产使用权上。

    土地所有权私有制条件下，私人于取得房屋所有权后会同时取得土地所有权，原有的土地所有权关系就此终止。尽管个人取得这种复式所有权不对外产生物权关系，而所有权本身很有可能产生房屋所有权与土地所有权之间的自然关系。地上权、地表权、地下权与地役权的具体用途，对于房屋所有权具有限制性意义。反之亦然。

    土地所有权公有制条件下，私人取得房屋所有权只能取得土地使用权，原有的土地所有权关系不会因为房屋所有权的转移而终止。那么，即使是不发生物权变动行为，国家的或者集体的土地所有权与私人的土地使用权和房屋所有权，永远存在自然的所有权关系和自然的使用权关系。

    物权法一般是对于已然的所有权关系作出规定，对于未然的、将然的、自然的所有权关系很少作具体规定。诚然，物权法规定的排除妨害请求权和消除危险请求权，这几种所有权关系或者使用权关系，既有已然的所有权关系或者使用权关系，也有未然的、将然的、自然的所有权关系或者使用权关系。

    物权法的强项是所有权关系法与使用权关系法比较透明，弱项是利用权关系法和作用权关系法仍然不够透明。由一种土地用途变成另外一种土地用途，无论是土地所有权或者是土地使用权，最终决定作用的是土地利用权和土地作用权，某种场合某种意义上比土地所有权更具有实际效果。

    譬如，物权法赋予集体以土地所有权，而事实上集体也无法自由买卖土地，每种土地的用途都受到了很大的限制，这种虚弱的甚至虚幻的土地所有权，还不如具体的土地利用权和土地作用权具有实际效力与实际意义。

    （3）用益物权关系

    用益物权关系，这里主要是指集体的或者群体的用益物权关系。一种或者若干种使用权同其他使用权产生的普通物权关系，就会形成用益物权关系。

    中国的农用地承包经营权，集体与集体、集体与个人之间均能发生用益物权关系。这是一种新型的用益物权关系，第一层次是法定的用益物权关系，第二层次才是意定的用益物权关系。传统的用益物权关系，完全是意定的用益物权关系。

    同是农用地承包经营权，是否减免农业税意义也大不相同。不减免农业税的，应当是标准式的用益物权关系，相当于收益租赁权的普通物权关系。减免农业税的，应当是享用权式的用益物权关系，不但不向国家交纳农业税，而且还可以享受农业生产资料补贴费，这比旧社会的地主更加实惠，旧社会的地主也只不过是国家的信托土地所有权人，不是真正的土地所有权人，所谓皇粮国税是永远免除不了的。

    中国现行的物权法，将农用地承包经营权也列为用益物权，这对于传统的用益物权法理学概念是个严峻的挑战。究竟其实，土地承包经营权人将分配得来的农用地出租给他人使用，才是真正的用益物权关系。尽管如此，前一个用益物权关系人是法定的权利人，后一个用益物权关系人是意定的权利人，两者之间的性质与权限也是区别很大的。

    既然法定的用益物权人享受了先取特权、免税特权和农业补贴，自然就会增加相应的义务。因可归责于承包权人的抛荒地，国家不但不给予承包权人以农业补贴，而且会倒扣经营补贴，相当于违约的罚款。对于许多从事种植业的承包权人而言，附加值仍然偏低，甚至于也有亏本的，不如外出打工赚钱来得容易，农业生产承包制到了崩溃的边缘。所谓三农的问题日益严重。

    2、非趋利性普通物权关系

    非趋利性普通物权关系，是指除所有权、用益物权以外的普通物权关系。严格地说，这是指非流通领域广泛存在的义务性的物权关系，而不是权利性的物权关系。

    地役权关系中基于供役地与需役地形成的物权关系，基本上是义务性的物权关系。为了正确处理不动产的相邻关系，为了平整地役权关系，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，相互之间履行应尽的义务。对于土地公有制的国家来说，供役地的土地所有权人、使用权人都会自觉地为需役地的地役权人提供免费或者象征性补偿的义务。地役权人得到供役地权利的土地便利权之后，也不能随意在他人占有的土地之上谋取私利，需要认真履行维护该处不动产或者动产的义务，这当然也是重要的义务项目。

    遗失物、无主物、地下文物的拾得占有关系，漂流物、埋藏物、隐藏物和野生动植物发现的占有关系，所有这些都是通用性的非趋利性普通物权关系。所有这些意外性的占有关系，都不是经济活动范畴，只是自由活动范畴。从成文法和道德法等层面上统一要求，拾得人、发现人以及保管人等普通占有关系人，都得认真履行上交、返还原物的义务，不能随意地将那些本来不属于自己所有之物归为已有。

    以上两种非趋利性普通物权关系，并不是要求义务人一律不需要回报，可根据需要和可能进行必要的调整。如农村田野地役权人行使截水权、取水权或者排水权时，如果有利益分成，适当地给与供役地义务人以相应的报酬；遗失物拾得人也可以依法领取赏金，或者让遗失物的失主支付保管遗失物的必要费用等。

    非趋利性普通物权关系，并不是物权法的重点对象，故而规定的内容较少。究竟其实，家庭、夫妻关系中非趋利性普通物权关系具有普遍意义。通常，法律关注的对外式的物权关系，对内式的物权关系会在继承法、婚姻法中集中规定。实践过程中，需要融会贯通，综合研究，力求透彻地掌握精神实质。

    第二类，纯粹的与杂交的普通物权关系。

    1、纯粹的普通物权关系

    纯粹的普通物权关系，就是平民化、大众化的一般物权关系。完全由普通物权关系法规范与调整，制度物权法或者政策物权法对此可以不管不顾，让当事人自由自在地行使物权和成立普通物权关系。一般动产的交易只需要遵守一般性的交易规则即可，既不需要公法的介入，也不需要公权力的干预，所有权人与用益物权人的收益租赁关系受普通法保护即可。

    总体上讲，普通物权关系比担保、制度、政策之类物权关系松驰、自由一些，主要体现在纯粹的普通物权关系方面。实践中适当减少行政干预、司法干预，赋予民事主体当事人以意思自治主义的民主权利，更加有利于文明法制和法制文明的建设，有利于物尽其用和权衡利弊，开创民事权利人之自由幸福的新天地。

    2、杂交的普通物权关系

    杂交的普通物权关系，实质上是普通物权与制度（政策）物权两者相交而形成的趋利性普通物权关系。许多不动产和特种动产物权关系的成立，外表上是普通物权关系，内容上免不了制度物权关系或者政策物权关系。有偿使用的建设用地使用权，无偿使用的承包地使用权，有偿使用的农用地使用权，一些特许的自然资源占有权，以及登记生效的特种动产所有权，可以归纳为普通物权关系系列中，或多或少地受到制度（政策）物权法的限制。于是就产生了杂交的趋利性普通物权关系。

    具体地说，杂交的普通物权关系，就是限制性和半强制性的物权关系，物权人和物权关系人都会受到来自民法和公法两个方面的规范与调整，当事人的自由程度相对较低。纯粹的普通物权关系，并没有非常严格的要求，除了以书面合同成立的物权关系以外，当事人要好的、双方信得过的，还可以通过口头合同成立这种物权关系，物权人和物权关系人仅仅来自于民法方面的规范与调整，当事人的自由程度相对较高。

    （三）小结

    1．普通物权关系涵盖多种多样形形色色的物权关系，故可称为镜像全息式物权关系。其效力一般低于制度物权关系和担保物权关系，故可称为低端或者低级的物权关系。

    2．普通物权关系来源于合同关系、法律关系或者人事关系、社会关系，故可称为全员、全方位、全过程、全要素式物权关系。

    3．普通物权关系以意思自治主义为主要表征，刚性不足、柔性有余，故可称为相对自由式物权关系。

    4．普通物权关系一般长于担保物权关系，是相对稳定的物权关系，物权保护一般不受法定时限的缩短，有的人甚至于去世以后仍然享受殡葬财产的占有权，故可称为非法定时限的物权关系。

    5．普通物权关系广泛适用于各种单位与个人以及自然人，男女老少皆宜，故可称为社会化、大众化、广谱化、日常化、活泼化的物权关系。

    6．普通物权关系也是等级制物权关系，且存在多级物权关系，自物权优于普通他物权，高级普通他物权优于中下级普通他物权，故可称为等差数列式物权关系。

    7．普通物权关系既大量存在所有制和不动产制度信托关系，又普遍存在动产普通信托关系或者智慧物信托关系，故可称为立体式信托物权关系。

    8．普通物权关系不完全是趋利式物权关系，与担保物权关系形成鲜明的个性，公益类、共益类、私益类、自益类和他益类、非益类物权关系各得其所，故可称为百花齐放式物权关系。

    9．普通物权关系不完全是下里巴人式物权关系，也有阳春白雪式物权关系。与制度物权竞合而成的物权关系是阳春白雪式、加权式物权关系，否则是下里巴人式或者平权式、减权式甚至于除权式物权关系。

    10．普通物权关系注重一物一权主义、优先权主义、排他权主义，区分登记生效主义、登记对抗主义、合同生效主义、交付生效主义，故可称为目标管理式物权关系。

    11．普通物权关系不完全由成文法决定的物权关系，法无明文规定情势下或许由习惯法、自然法、道德法、逻辑法确定的物权关系，故分别称为正统式和非正统式物权关系。

    12、普通物权关系的最大特点。是顺时针的物权化方针，中心思想是“所有权保护主义”和“所有权中心论”，与担保物权关系的“担保物权保护主义”和“担保债权中心论”刚好相反。

    二、基本划分

    普通物权关系，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理、人事安排等社会或个体活动中所产生的一般性物权关系，社交活动、家庭生活等各个方面均可发生普通物权关系。理论上可以进一步划分为借贷式、买卖式、运输式、仓储式、服务式、委托式、加工承揽式、家庭式等经济活动中以及无因管理式一般物权关系，甚至涵盖各种非趋利式一般物权关系。

    1．普通物权法之物权化方针

    （1）以所有权保护主义和所有权中心论来规范与调整自物权人与他物权人的关系，有针对性地保护主要权利人和次要权利人的合法权益。

    （2）体现大众化、层次化、普适化、扁平化和相对自由式普通物权法特征。

    （3）不动产物权设立公示以登记生效主义为主导和以登记对抗主义为补充规定。

    （4）重合同守信用并遵循公序良俗原则。

    （5）动产物权设立公示以交付生效为主线。

    （6）遵循公开、公平、公正原则。

    （7）遵循禁止滥用权利原则。

    （8）物权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、利用、变更、转移、消灭与整合、融合和结构调整需依法处理。

    （9）建立健全等级差别的普通物权制度并各得其所。

    （10）同时明确规定有物权与无物权、零物权与除物权、加物权与减物权、正物权与负物权、恶意物权与善意物权、现实物权与未来物权、专制物权与下放物权、固化物权与流转物权、公益物权与自益物权、静态物权与动态物权等物权关系。

    （11）处理物权纠纷于原则上刚柔相济。

    （12）特别优先权和一般优先权分别处理。

    （13）物权化方针，随所有权的设立、变更、转移、消灭而连锁变动。

    2．普通物权关系的主要功能

    （1）调节各种积极物权与消极物权之间的关系。

    （2）调节各种所有制和各种所有权之物权关系。

    （3）调节各种自物权关系与他物权关系。

    （4）调节各种私益物权、自益物权、共益物权或公益物权关系。

    （5）调节各种信托物权关系与非信托物权关系。

    （6）调节各种制度信托物权关系与非制度信托物权关系。

    （7）调节各种优先物权关系与非优先物权关系。

    （8）调节各种特种物权关系与非特种物权关系。

    （9）调节各种有偿物权关系与无偿物权关系。

    （10）调节各种大大小小里里外外的物权关系。

    （11）证明将各种物权请求权与各种债权请求权统筹兼顾或分门别类。

    （12）证明一般而论物权保护时效优于债权保护时效。

    （13）证明一般而论不动产物权保护时效优于动产保护时效。

    （14）证明一般而论已经登记物权保护时效优于未登记物权保护时效。

    （15）证明有些物权附带人格权或身份权。

    （16）证明一般而论物权价值不能与经济价值或者商品价值划等号。

    （17）证明一般而论物权不能与财产权划等号。

    （18）证明普通物权法与民法通则、普通合同法、侵权责任法等民商法的协调性。

    （19）证明普通物权可以为担保物权提供后备力量与部分的法制基础。

    （20）证明普通物权法是否与制度物权法融合或者脱节。

    3．普通物权关系的牵连关系

    （1）由所有权或所有制引起的牵连关系。

    （2）由用益物权引起的牵连关系。

    （3）由用益权引起的牵连关系。

    （4）由享用物权引起的牵连关系。

    （5）由单一占有权引起的牵连关系。

    （6）由制度优先权或者普通优先权引起的牵连关系。

    （7）由制度信托物权或者普通信托物权引起的牵连关系。

    （8）由地役权引起的牵连关系。

    （9）由相邻关系权利义务引起的牵连关系。

    （10）由固化物权与半固化物权、非固化物权引起的牵连关系。

    （11）由积极物权与消极物权引起的牵连关系。

    （12）由排他权或溯及权、物权请求权引起的牵连关系。

    （13）由一物一权主义物权原则引起的牵连关系。

    （14）由普通债权引起的牵连关系。

    （15）由公开公平公正原则与诚实信用原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则引起的牵连关系。

    （16）由普通法引起的牵连关系。

    （17）由专门法引起的牵连关系。

    （18）由习惯法引起的牵连关系。

    （19）法定的牵连关系。

    （20）意定的牵连关系。

    （21）人民法院强制措施的牵连关系。

    （22）由信托关系引起的牵连关系。

    （23）由对世关系引起的牵连关系。

    （24）由社会关系引起的牵连关系。

    （25）由劳动或人事关系引起的牵连关系。

    （26）由业主关系引起的牵连关系。

    （27）由婚姻家庭关系引起的牵连关系。

    （28）由有物权与无物权、零物权与除物权、加物权与减物权、正物权与负物权、恶意物权与善意物权、现实物权与未来物权、专制物权与下放物权、固化物权与流转物权、公益物权与自益物权、静态物权与动态物权等物权关系引起的牵连关系。

    （29）由其他有利或者不利因素、主观因素或者客观因素引起的牵连关系。

    （30）由占有条件、性质、形态、过程和目的意义引起的牵连关系。

    4．普通物权关系的法律效力

    （1）大众化物权的法律效力。

    （2）个体化物权的法律效力。

    （3）合作化物权的法律效力。

    （4）社会化物权的法律效力。

    （5）模式化物权的法律效力。

    （6）自由化物权的法律效力。

    （7）等级化物权的法律效力。

    （8）扁平化物权的法律效力。

    （9）促进化物权的法律效力。

    （10）促退化物权的法律效力。

    （11）促广化物权的法律效力。

    （12）促狭化物权的法律效力。

    （13）原则化物权的法律效力。

    （14）合同化物权的法律效力。

    （15）自然化物权的法律效力。

    （16）法制化物权的法律效力。

    （17）广谱化物权的法律效力。

    （18）单纯化物权的法律效力。

    （19）大型化物权的法律效力。

    （20）小型化物权的法律效力。

    （21）功利化物权的法律效力。

    （22）无功化物权的法律效力。

    （23）排他化物权的法律效力。

    （24）聚合化物权的法律效力。

    （25）公益化物权的法律效力。

    （26）共益化物权的法律效力。

    （27）自益化物权的法律效力。

    （28）他益化物权的法律效力。

    （29）私益化物权的法律效力。

    （30）合益化物权的法律效力。

    （31）有益化物权的法律效力。

    （32）无益化物权的法律效力。

    （33）自主物权的法律效力。

    （34）他主物权的法律效力。

    （35）普通物债权的法律效力。

    （36）普通债物权的法律效力。

    （37）单一物权的法律效力。

    （38）复杂物权的法律效力。

    （39）高级物权的法律效力。

    （40）中级物权的法律效力。

    （41）低级物权的法律效力。

    （42）特定物权的法律效力。

    （43）有物权的法律效力。

    （44）无物权的法律效力。

    （45）零物权的法律效力。

    （46）除物权的法律效力。

    （47）加物权的法律效力。

    （48）减物权的法律效力。

    （49）正物权的法律效力。

    （50）负物权的法律效力。

    （51）善意物权的法律效力。

    （52）恶意物权的法律效力。

    （53）现实物权的法律效力。

    （54）未来物权的法律效力。

    （55）专制物权的法律效力。

    （56）下放物权的法律效力。

    （57）固化物权的法律效力。

    （58）流转物权的法律效力。

    （59）静态物权的法律效力。

    （60）动态物权的法律效力。

    （61）初始物权的法律效力。

    （62）消灭物权的法律效力。

    （63）整顿物权的法律效力。

    （64）磨合物权的法律效力。

    （65）遁形担保物权的法律效力。

    （66）遁形制度物权的法律效力。

    （67）制度物权法的法律效力的优于普通物权法的法律效力。

    （68）担保物权法的法律效力的优于普通物权法的法律效力。

    （69）特别优先权的效力优于一般优先权、无优先权的效力。

    （70）成文法的效力优于习惯法、道德法、自然法、逻辑法的效力。

    相关法律：物权法各条款

    相关名词：

    〖物权法实施日期简述〗〖物权法立法意义概述〗〖物权法之执行效力〗〖物权法之对抗效力〗〖物权法之对抗效力的主要内容〗〖物权法之溯及效力〗

    〖中国21世纪物权立法重点与基本原则〗〖中国21世纪物权立法的主要特色〗〖中国三大类物权法的主要特色〗〖中国21世纪物权法与旧物权法的比较优势〗〖制定中国物权法典的重要意义〗〖制定中国物权法典的可行性〗

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    〖系统物权法〗〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖非成文物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

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    〖本文要点〗

    普通物权关系，系指普通物权法规范与调整的一般物权关系。包括所有制关系、所有权关系、用益物权关系和用益权关系、有偿或者无偿的使用权关系，地役权关系、共有关系、相邻关系、继承关系、劳动关系、分配关系，各种场合发生的有权占有关系与无权占有关系，使用权关系、利用权关系、作用权关系、优先权关系、排他权关系、溯及权关系、追击权关系，以及制度信托关系和普通信托关系。

    主要方式又分为不动产与动产、有形物与无形物或者智慧物等方面的一般物权关系。其中一些特殊的物权关系往往牵连至所有制关系或者担保制关系，是内容最全面、形式最活泼、适应性最广泛的大众化物权关系。

    普通物权关系谱，是基础性、广泛性、权源性、常用性、深邃性、活泼性、易融合性和许多错综复杂性的物权关系谱，是基本的民事关系谱、基本的权源关系谱、基本的财产关系谱。当制度物权或者政策物权融入普通物权体系后，转而构成了杂交式的物权关系谱，使得本来非常复杂的物权关系愈加复杂。客观上迫切需要运用系统工程原理与一般均衡原理平衡各个利益阶层的物权关系，当代物权法比古典物权法、宏观物权法比微观物权法更容易解决复杂的物权关系的矛盾，物权法的立法目的意义更加明确，一些基本的层面可以管用100年。

    物权法理学有很多独到之处，很多疑难问题经济学解决不的，物权法理学可以迎刃而解。如国有企业法人的产权关系怎样界定与理顺？无权占有关系是否需要保护，以及如何保护和如何消灭？在存在特别优先权的情势下如何重新理顺物权关系？究竟是选择效率优先、兼顾公平模式好，还是选择公平优先、兼顾效率模式好？许多大大小小的难题，就是经过透析普通物权关系法得到的新颖而正确的答案。
正文 初稿950-2
    当代物权法百科全书小辞典

    系统物权法

    〖提要〗系统物权法的原理、原则、规则、规律和适用范围等，是当代物权法中一个非常重要的命题，对于指导立法、普法、学法、用法、执法和修法均具有特别重要的意义。台湾小说网  www.192.tw

    本文提供了基本概念与新颖性的思路，可以认为是一种好的建议与初步的构想。各界知识精英和物权法爱好者们，可以对此集思广益，不失时机地共同做好这个大课题，为整个社会的物权法制建设贡献力量。

    一、基本概念

    1、简单定义

    系统物权法，包括清一色系统物权法与混合系统物权法，指基于辩证唯物主义和历史唯物主义立场观点，运用系统工程原理与一般均衡原理来全面解析各个大小、内外系统之科学技术物权法，是当代物权法之宏观物权法理学的必然要求，也是全面理解物权法条文的思维能力与应用技能，对于充分利用有限的法律资源深入普及物权法、最大限度地充分发挥效力，具有特别重要的指导意义。

    建立系统物权法模块的目的，在于以宪法为根本依据，以系统工程原理与一般均衡原理为思想工具，科学、全面、透彻、准确地理解执行物权法，抛弃孤立、片面、静止地看待当代物权法的物权观，旨在建立一种持久和谐的物权新世界，共同创造更加美好的物权新生活，最大限度地保障各种物权人在各种物权环境中的合法权益，为整个物权社会的政治文明、法制文明、物质文明、精神文明奠定坚实的基础。与此同时，不失时机地建立计算机模型和制订科学的法律标准，逐步由普通法过渡到判例法，大大地提高普法水平和执法效率。

    确切地说，每种当代物权法、古典物权法、宏观物权法、微观物权法、普通物权法、担保物权法、制度物权法、政策物权法，都有一个内部系统与外部系统。即使是习惯物权法、道德物权法、自然物权法和逻辑物权法这些非成文的物权法，同样都有一个内部系统与外部系统。对内系统方面，信托所有权关系法显得格外重要；对外系统方面所有权关系法显得格外重要。

    目前的物权法体例上，着重于对外系统的大量规定，对内系统的规定相对很少。越是出现这样的问题，越是需要冷静地思考与运用系统物权法的原理来弥补物权法条款欠缺方面的问题。

    民事活动中有一个比较通行的规则，那就是“法无明文规定不禁止”。这是民主权利中意思自治主义的指导性理论。问题在于，民事主体中发生的物权关系本身就非常复杂无比，而且会连锁性地反映到法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、人事关系、分配关系、排他关系、对世关系和社会关系上来，甭说一部物权法，即使是十部物权法也明文规定不过来。

    况且，每个人不是生活在真空中的，每个人既是一个单独性的公民，也是一个群体性的社会人，需要遵守各种各样的行为准则和公民守则。物权法定原则，平等保护原则，物的合理利用原则，以及遵纪守法原则、公平公正原则、公共利益优先原则、遵守公序良俗原则、诚实信用原则、权力不得滥用原则，都是平整物权关系的精髓。违背、破坏任何一项原则，就有可能破坏物权关系而发生侵权行为。

    系统物权法的系统化、一体化、立体化、网络化、社会化原理，就是系统工程原理和一般均衡原理，就是针对复杂的物权关系和“法无明文规定不禁止”等问题解剖麻雀，就是要把普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法以及技术物权法合并起来统一实施。只有在法无明文规定的情势下，才可以慎重地利用习惯法、道德法、自然法和逻辑法的好办法，避免虚无主义和自由主义现象的发生，及时妥善地处理相关的物权争议问题。

    所谓系统物权法，既大量存在于各种民法、商法的内容之中，又大量存在于各种经济法、行政经济法之中。台湾小说网  www.192.tw其中数量最多的是存在于行政法规和政策法规系列之中。

    关于系统物权法的思维方式与指导方针，物权法都有相应的规定。物权法第8条明确规定：“其他相关法律对物权另有规定的，依照其规定。”第38条明确规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    自从人类由农业社会、农村社会迈向工业化社会、城市化社会以来，遂由封闭式单一化物权社会迈向开放式多元化物权社会，物权社会化与社会物权化的格局往往定格在系统物权法层面，对于立法者、执法者、学法者和用法者都是新的严峻考验。关键问题还在于，面对整个社会林林总总的物权类型、物权关系及其法律关系、法锁关系等，内容单薄的物权法条文不堪重负，即使是制订出一部物权法典同样是不堪重负，出路也在于系统物权法的研究与应用。

    整个社会的物权运动是循环往复的，物权等级制度是客观存在的，人们的物权关系是错综复杂的，物权面孔是变幻无常的，物权生活是丰富多彩的，物权矛盾是层出不穷的，客观上要求人们运用辩证唯物主义和历史唯物主义物权观来掌握事物发展的客观规律，运用系统工程原理与一般均衡原理来促使有限的法律资源充分发挥出最大化的效能效用与效力。这样的基础理论与应用理论工具，就是系统物权法。

    系统物权法不仅仅是一种思想工具，更大程度上是一种应用工具。利用这种法律工具，就可以将有限的法律资源充分发挥到极致，又可以勘正立法中的瘕疵、纠正执法过程中的误判。人们或许能够将现行的《物权法》条文背记得滚瓜烂熟，但面对极其重要又极其深奥的物权法也不一定能够全部弄懂弄通。许多事情又由终点回到原点，迫使“知途迷返”的当事人重新审视自己的立场、观点与方法，重新拜系统物权法为师，练就十八般武艺件件精通，不再遭受人为的物权损失，不再上当受骗，解决物权纠纷也游刃有余。

    2、与宏观物权法的关系

    系统物权法与宏观物权法基本上是同一性法律关系，却不是全等于式法律关系。宏观物权法能够为系统物权法夯实基础，系统物权法则是在此基础上建立的摩天大厦。

    系统物权法是最大化、最优化、最庞大的物权法体系，涵盖宏观物权法与微观物权法、当代物权法与传统物权法、普通物权法与担保物权法、制度物权法与政策物权法、技术物权法与科学物权法，以及非成文法中的习惯物权法、道德物权法、自然物权法、逻辑物权法等。所针对的不是一种物权法，而是涵盖各种物权法体系。总体上分为成文法体系与非成文法体系，物权社会化和社会物权化特征更加明显。

    宏观物权法，有时候亦称系统物权法，与微观物权法或者古典物权相对，与当代物权法相近。是在扬弃微观物权法基础上推陈出新，得以扩展法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的超大载体的当代物权法。不过，这种“系统物权法”主要是针对微观物权法的，对于微观物权法不是完全相融通的，或者说是在扬弃微观物权法基础上发展壮大起来的。然而，系统物权法，一方面，它承认微观物权法合理性的一面，需要吸取微观物权法的精华、剔除微观物权法的糟粕，从而建立崭新的科学的物权法体系，并为全新的系统物权法奠定基础；另一方面，宏观物权法应当是独立的物权法体系，可以与系统物权法分庭抗礼，但大多数情势下与系统物权法对接。

    总之，宏观物权法与系统物权法在大多数范围内是相同的，但与微观物权法并不兼容；系统物权法可以与各种成文的和非成文的物权法兼容并包，甚至于可以包含宏观物权法在内。台湾小说网  www.192.tw

    3、伟大意义

    系统物权法是格以致用物权法、联想联络物权法，无论是对于公有制或者私有制社会，也无论是计划经济社会或者是市场经济社会，都是必不可少的定制物权法，只不过是侧重点有所区别而已。最有效的宏观调控，最可能的利益均衡，最大限度的定分止争，最后的杀手锏就是系统物权法。因此，系统物权法不是一般的指导意义，而且具有伟大的、特别重要的指导意义。

    对于公有制物权法系而言，已有公共物权法加入民商事物权法，国家、集体、集合、私人和其他人的对弈关系已经明显地摆在面前，自然而然地联想联络到系统物权法。对于私有制物权法系而言，民商法中很少介入公共物权法，已有的物权法条文远远不能满足普法用法的需求，更加迫切地联想联络到系统物权法。

    对于计划经济社会而言，社会资源、自然资源和其他资源的配置采政府干预主义的物权化方针，大系统是计划经济的，中系统是商品经济的，小系统是市场经济的。对于市场经济社会而言，采企业自由竞争的物权化方针，大系统是市场经济的，中系统是商品经济的，小系统是计划经济的。当计划经济或者市场经济走向极端时，需要依赖于更大的系统物权法来重新规范与调整。

    物权法是最古典又最现实的法律类型与法律现象，采取形而上学的方式，是不能全面理解当代物权法与古典物权法、宏观物权法与微观物权法，以及普通物权法、担保物权法、制度物权法、政策物权法和技术物权法、科学物权法、系统物权法之精神实质的。

    二、一般分类

    系统物权法，实为系统网络物权法，基本形态是内部系统物权法和外部系统物权法。由这两个系统物权法，能够派生出由内向外和由外向内的系统物权法，以及杂交系统物权法。各种直系、旁系、杂系系统物权法中，肯定存在母系统与子系统、主系统与从系统、大系统与小系统、长系统与消系统等等类型的系统物权法系。

    以内部系统而言，均存在某种程度上的关联性。譬如，所有制与所有权的关联性，所有权与用益物权、用益权、一般占有权、享用权的关联性，自物权与他物权、本位物权与信托物权的关联性。又如，最高额质权的近亲是动产的一般质权，远亲是动产的最高额抵押权和一般抵押权。一般而论，受制度物权法、政策物权法的制约概率较小，仍然是相对自由的中级担保物权。区分最高额质权与动产的一般质权、权利质权，以及区分最高额质权与最高额抵押权、一般抵押权，以及区分最高额质权与留置权，需要有系统物权法、宏观物权法的立场观点，力求做到精益求精的地步。

    1、成文法系

    成文法系之系统物权法，见诸于各种法律、法规之中，除了《物权法》称之为系统物权法之外，其他法律、法规统称为系统财产权法。实际情势是，财产权法体现在具有金钱价值的狭义物权法；物权法除此之外，还包括没有金钱价值、却有物权价值的的广义物权法。系统物权法的概念，远远大于系统财产权法的概念。但是，讲财产权法通俗易懂，讲物权法晦涩难懂。所有这些，在成文法系之系统物权法中充分体现出来，形成各自的成文法特色。

    第一系统：制度物权法系，政策物权法系，俗称行政法系、行政经济法系。主要集中于当代物权法、宏观物权法，拥有少量的传统物权法、微观物权法。

    第二系统：担保物权法，普通物权法，俗称民商法系。主要集中于传统物权法、微观物权法，大多数不动产、少数动产和派生性财产融入了部分的制度物权法或者政策物权法，拥有少量的当代物权法、宏观物权法。

    第三系统：技术物权法系，科学物权法系。这两个体系的系统物权法成分，大多数集中于成文法中，少数存在于非成文法中。

    2、非成文法系

    非成文法系之系统物权法，是成文法系之系统物权法的配套工程，一般会在法无明文规定时偶尔利用到它们。制度物权法系、政策物权法系的强制性因素很浓厚，基本上不与非成文法系挂钩；部分的担保物权法系规律性因素较浓厚，也不容易与非成文法系挂钩。普通物权法系是最自由的一类物权法系，所涉及到的物权项目特别多而杂，非成文法系之系统物权法基本上集中在这一板块之中。

    第一系统：习惯物权法系。此处的习惯，系指交易习惯，对于小额度交易、无关紧要交易、顺其自然交易和无需签订合同之类的交易等，不一定要按照成文法的规定来实行。日常生活和一般消费领域，城乡居民到农贸市场购买食品、肉食品和蔬菜等，到小商店购买小型日用消费品等，不一定要当事人签订买卖合同，一般均适用于即时交付之类的习惯物权法。

    第二系统：道德物权法。此处的道德，系指公民道德、职业道德和社会道德等。道德物权法，一部分存在于成文物权法中，一部分存在于非成文法之风俗习惯、道德风尚物权法中。

    物权法、民法通则、合同法、侵权责任法等法律法规中有些明文规定，有些还没有规定到。一般而论，很多民事物权法的物权化方针是权利在前、义务在后。道德物权法却往往是义务在前、权利在后，甚至于有些是纯粹不计较权利、光计较履行义务的。如爱护公物、拾金不昧、睦邻友好、团结互助、尊老爱幼、义务劳动、救死扶伤等等，无论是否有法律规定，一般是义务付出性质的，主要依靠当事人平时一点一滴的道德修养。

    法律法规不是什么鸡毛蒜皮的事情都要明文规定的，有些是不便于明文规定的，故非成文法之道德物权法一直是代代相传，而且做出了一些土标准、土办法。值得一提的是，中国古代社会几千年来制订的法律并不多，主要依靠儒家、法家、释家、道家等几大教宗来感化国民，治国、安邦、修身、持家、平天下别具一格。这就是道德物权法的奇妙之处。

    第三系统：自然物权法。此处的自然，系指因自然物、天然物、人造物的自然属性而形成的物权法，影响到物权的设立、变更、转移、消灭。小部分存在于成文物权法中，大部分存在于非成文法之自然物权法中。

    某些自然物容易腐败变质、自然消亡或者灭失，这是非法律所为、非人力所为的客观存在，即使是法律没有明文规定，然而大家一致公认自然物权法，尊重自然物的客观规律。

    某些天然物是无形物、不可称量物或者不可控制物，物权人不一定要享有财产权，只需要享有其他物权或者人身权即可。物权法“相邻关系”章节中，已经涉及到部分的清洁卫生权、通风权、采光权、观光权、眺望权等方面的天然物物权，但仍然是留有余地的法律规定，还要依靠非成文法之自然物权法进行微调。

    某些人造物也有使用寿命，使用期届满后，自然而然地消灭了原有的物权法，进而产生了自然物权法。还有些人造物也是一次性消费物，消费完毕后就归于自然物权法。法律法规不一定要对此进行明文规定，大家心知肚明就行了。

    第四系统：逻辑物权法。此处的逻辑，基本类型是真假物权、真假系统物权法，以及真假法律要件、真假事实要件和真假权利义务等，对于物权当事人和法官至关重要。

    形式逻辑物权法，是基本推理物权法，这里面很深奥，许多大学生也觉得很生疏。白马非马论，这是中国古代伟大的逻辑学家公孙龙（约公元前320～250年）提出的著名的逻辑问题，出自《公孙龙子?白马论》，简直如现代的哥德巴赫猜想数学难题一样的令人费解，至今仍然有很多人为此争论不休，但谁也难以说服说服谁。将形式逻辑物权法引入系统物权法，可以化干戈为玉帛、化腐朽为神奇，而要解决全部的老大难问题并非易事。

    辩证逻辑物权法，是运用唯物主义物权法来对抗唯心主义物权法，对立统一规律、量变质变规律、否定之否定规律是解析系统物权法的有力工具，比形式逻辑物权法更胜一筹。更有甚者，有的人形而上学猖獗，不是他们不懂辩证逻辑物权法，而是故意歪曲事实、歪曲真理，故意作难别人，瞒天过海地在物权法大观园中拈花惹草，真正有良心的法学家和哲学家们对此嗤之以鼻。

    系统逻辑物权法，包括数理逻辑物权法，是运用系统工程原理与一般均衡原理来逐个解析物权体系，批判地继承传统物权法、微观物权法的优良作风，高屋建瓴、气势磅礴并周密推理、所向披靡地解决各种物权矛盾，从而收到提纲挈领、举一反三的良好效果。

    关于系统工程原理与一般均衡原理，经济学家比物权学家懂得更多，什么统筹优选法、帕雷特最优法、全面质量管理法、系统工程法、计算机在管理中的应用等等，其实主要的是数理逻辑物法在经济领域中的广泛应用。

    现实中，可能还有一些人对于系统物权法不以为然，有的人著书立说多年来仍然停留于浅尝辄止的境界，这对于普法教育是很不利的。物权法科学是综合性、边缘性学科，老是用简单的思维方式来解析形如蛛网式的物权法，很有可能因小失大、误人不浅。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖中华人民共和国物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗

    〖本文要点〗

    系统物权法，包括清一色系统物权法与混合系统物权法，指基于辩证唯物主义和历史唯物主义立场观点，运用系统工程原理与一般均衡原理来全面解析各个大小、内外系统之科学技术物权法，是当代物权法之宏观物权法理学的必然要求，也是全面理解物权法条文的思维能力与应用技能，对于充分利用有限的法律资源深入普及物权法、最大限度地充分发挥效力，具有特别重要的指导意义。

    系统物权法，实为系统网络物权法，基本形态是内部系统物权法和外部系统物权法。由这两个系统物权法，能够派生出由内向外和由外向内的系统物权法，以及杂交系统物权法。各种直系、旁系、杂系系统物权法中，肯定存在母系统与子系统、主系统与从系统、大系统与小系统、长系统与消系统等等类型的系统物权法系。

    系统物权法的系统化、一体化、立体化、网络化、社会化原理，就是系统工程原理和一般均衡原理，就是针对复杂的物权关系和“法无明文规定不禁止”等问题解剖麻雀，就是要把普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法以及技术物权法合并起来统一实施。只有在法无明文规定的情势下，才可以慎重地利用习惯法、道德法、自然法和逻辑法的好办法，避免虚无主义和自由主义现象的发生，及时妥善地处理相关的物权争议问题。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    字数：7038字
正文 951-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（一）

    【特别提示】中国在每次普法教育过程中，每个人在学法、用法或者执法过程中，首先自然而然地意识到：什么是物？什么是物权法？中华人民共和国物权法到底是一种什么样的法律？对于我们整个物权社会和每个物权人到底会产生什么影响？全员、全过程、全方位、全要素、全天候保护我们的财产权与物权需要掌握什么要领？对于这种极其重要又极其深奥的法律我们是否需要认真研讨一辈子？我们为什么要始终不渝地寄希望于这样一部阳春白雪式的物权法？所有这些，答案自然肯定是会有的，路就在自己的脚下。栗子小说    m.lizi.tw

    《中华人民共和国物权法》这个词汇是理解中国物权法的核心概念，本文试图探讨这种概念的主要特征和基本内容，揭开中国物权法其中一些奥秘的面纱，还原其本来面目，以便于用少量的时间精力来理解更多的思想内容，在各种物权活动中掌握更多的主动性，保护自己合法的财产与物权，主持公道，涤恶扬善，避免不应有的物权损失。

    广义的中华人民共和国物权法，是包括各种财产权法和《中华人民共和国物权法》条文中心思想在内，泛指各种有金钱价值的物权法和各种没有金钱价值但有利用价值的物权法对象，相关词汇可达数千个之多，是最大网络系统、应用范围最广泛的结构物权法。

    狭义的中华人民共和国物权法，是专指《中华人民共和国物权法》，是唯一的一部专门性的物权法，也是高度概括性、浓缩性和广泛适用性的“当代物权法”、“宏观物权法”。虽然条款总数只有247条，却也容纳了许多财产权法，在普通物权法和担保物权法两大系列中，融入了大量的制度物权法、政策物权法和技术物权法，还有其他各种类型的物权法。

    物权法，首先是极其重要、非常奇特的法律资源，此类法律资源是其他任何法律资源也无法替代的。从物、物权、物权法到物权关系，从物权关系到法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、分配关系、排他关系、对世关系、社会关系，采取层层递进、步步为营、由点到面、由表及里、由此及彼、由浅入深、由上而下和由下而上等方法，逐一安排法律的结构与内容。

    目前，中国物权法的颁布实施仍然是试验品。尽管社会各界对于物权法理学研究成果早已汗牛充栋，人们对其理论宝库的发掘工作才刚刚开始。物权法资源是非常巨大的法律资源，目前的法律资源利用率大概不到三分之一。可以想象，倘若未来中国将现行的《中华人民共和国物权法》修改成《中华人民共和国物权法典》，一定会大放异彩！

    《中华人民共和国物权法》在法理逻辑思维上非常独特甚至非常奇特，光是物权法词汇就多达数千个之多。台湾小说网  www.192.tw这是任何法律也不能比拟的。掌握这些林林总总的概念，我们就可以提纲挈领，举一反三，收到事半功倍的好效果。

    物权法概念与财产权法概念有许多差别，这需要我们换换脑筋，换换思维方式，经常要进行换位思考。浅尝辄止、知难而退、畏葸不前、不思进取是不行的，囫囵吞枣、照猫画虎、固步自封、骄傲自满也是不行的。

    中国物权法体例规制，既不同于西方国家纯私法体例规制，也不同于传统东方国家纯公有制体例规制，是公法与私法合一、民法与商法合一、物权法与财产权法合一的新型当代物权法。国家、集体、私人和其他人所有制与各种所有权应有尽有，有形物物权与无形物物权应有尽有，各种浅显与复杂的物权关系应有尽有，各种新奇特的物权概念应有尽有，各种确认、保护、利用与规范、调整、限制的物权利器应有尽有。这里是物权法知识的汪洋大海，遨游在知识的海洋中寻珍探宝其乐无穷！

    近20多年来，全国广大的物权法专家学者一直兢兢业业地苦战在物权法研究的第一线上，写下的物权法著作已经是汗牛充栋了。盖由于物权法的重要性、复杂性和物权法事业的宏伟目标，强烈的社会责任感、使命感、光荣感，定会驱使物权法精英们一如既往、前赴后继地向物权法理学高峰上攀登、再攀登，勇猛精进地充当世界上最幸福的愚公移山，而不是最苦命的弗弗西斯！

    我们坚信，物权法是每个人毕生的必修课，而且是经常面临着测验、考试的必修课。所谓物权文明建设，本身是全社会物质文明的重要组成部分，同时又与精神文明、政治文明、法制文明建设有很大的关系。就是说，一辈子坚持不渝地加强物权法修养，对于个人益处多多，对于整个物权社会善莫大焉。

    在这里，国家、集体、私人、其他人的财产和物权保护方略应有尽有，因为中华人民共和国物权法真正是物权宝典，是每种物权人的尚方宝剑和护身符，同时又是针对每种违法犯罪行为的达摩斯克利宝剑和杀手锏。

    一滴水可以映照出太阳的光辉，是金子总是会发光的。我们一定要走共同富裕的道路，当然包括了物权富裕的道路。其中最可靠的保障机制之一，就是物权法保护机制。中国物权法根本上是一部物权宝典，在众多民法中鹤立鸡群，不认真学习执行物权法，就会留下一辈子的遗憾。

    此文为《新编解析物权法珍藏版》开篇，但愿能够引起广大物权法爱好者的注意，慢慢培养的兴趣。相信书中自有黄金屋，书中自有颜如玉，凡是开卷者皆有益。授人以鱼不如授人以渔，授人以物权不如授人以物权法，不如授人以当代物权法宏观物权法理技术。

    本巨著长达500万字版面字数，是物权法条文字数的上百倍。小说站  www.xsz.tw这是当今世界内容最完整、意境最深邃、词汇最丰富的一类物权法理学巨著。十年磨一剑，成一家之言，运用系统工程原理与一般均衡原理，将深奥无比的物权法条文和错综复杂的物权关系解析得十分透彻，是奉献给全世界物权法爱好者的饕餮盛宴。

    本特别词汇《中华人民共和国物权法》版面字数洋洋数万言，与单行本《中华人民共和国物权法》的字数更多一些。这是一个极其重要、极其巨大的物权法新词汇，必须认真研究、认真对待。

    每个人的学识水平不同，构思技法与写作经验不同，终归是“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。

    特别盼望全世界的物权法学者一起来开展物权法学术交流，齐心合力推动全世界物权法美学事业的蓬勃发展。

    由于水平与学识有限，挂一漏万，在所难免，敬请谅解。

    ◎〖基本概念〗

    中华人民共和国物权法，简称中国物权法，昵称物权法。是指2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过、2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布、自2007年10月1日起施行的一部21世纪的新式物权法。

    这是一部洋为今用、古为中用的21世纪色彩的当代物权法和系统物权法，在世界物权法大花园中是一朵鲜艳的奇葩。从内容上到形式上做到了完美的统一，从物权关系到法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、人事关系、分配关系、排他关系、对世关系与社会关系均得到相应的规范或调整，物权法原理上有许多新的突破，实践应用上有许多骄人的业绩，于加强物权法制建设方面具有特别重要的意义。能够充分运用系统工程原理与一般均衡原理，平衡国家、集体、私人、其他人与集合所有制等各种物权人的利益关系，所有制关系法与所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法等相得益彰，不愧为一部优良的基本民法、基本权源法、基本物权制度法，广谱性、立体性、深邃性、新颖性、前瞻性、和谐性是其主要特色。

    广义的中华人民共和国物权法，是包括各种财产权法和《中华人民共和国物权法》在内，泛指各种有金钱价值的物权法和各种没有金钱价值但有利用价值的物权法对象，是最大网络系统、应用范围最广泛的结构物权法。

    狭义的中华人民共和国物权法，是专指《中华人民共和国物权法》，是唯一的一部专门性的物权法，也是高度概括性、浓缩性和广泛适用性的“当代物权法”、“宏观物权法”。虽然条款总数只有247条，却也容纳了许多财产权法，在普通物权法和担保物权法两大系列中，融入了大量的制度物权法、政策物权法和技术物权法，还有其他各种类型的物权法。

    中国物权法体例规制，既不同于西方国家纯私法体例规制，也不同于传统东方国家纯公有制体例规制，是公法与私法合一、民法与商法合一、物权法与财产权法合一的新型当代物权法。国家、集体、私人和其他人所有制与各种所有权应有尽有，有形物物权与无形物物权应有尽有，各种浅显与复杂的物权关系应有尽有，各种新奇特的物权概念应有尽有，各种确认、保护、利用与规范、调整、限制的物权利器应有尽有。这里是物权法知识的汪洋大海，遨游在知识的海洋中寻珍探宝其乐无穷！

    中国物权法是一部单行法，并不是“中国民法典”（目前还没有制定）的组成部分，却已构成了中国物权法典的雏形，与制订中国物权法典只差一步之遥。大陆法系的物权法在他们的民法典中具有显赫的地位与应用价值，因为每个民事主体物权人的主要财产权就在物权法中，并且物权法在确认、保护、利用和规范、调整、限制物权有其独到之处。中国物权法甚至把公事、政事主体及其物权并列其中，这种单行法并不孤单。

    中国物权法的体例是富有中国特色的系统物权法，是各种物权法头角峥嵘、竞放异彩的大观园。以普通物权法以基础物权法，进行至担保物权法，其中融入了大量的制度物权法、政策物权法，加入了适量的技术物权法。主体内容是当代物权法、宏观物权法，改良了古典物权法、传统物权法和微观物权法，在特定的物权领域中还保留了些许的习惯物权法、道德物权法、自然物权法或者逻辑物权法。所有这些系统物权法内容，都可以从10多万字的《全析物权法概观》中得到展现。

    中国物权法的横空出世，这是中国法制史上和民法界的一个划时代的里程碑。对于改善各民族人民的物权生活，促进国民经济健康、和谐、持续、快速、科学地发展，平衡各利益阶层的物权关系，引导人们自觉地精诚团结、克勤克俭、锐意进取、共同富裕，规矩地遵守公序良俗、履行应尽的义务，具有特别重要的现实意义和长远的法治意义。

    中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗

    〖本文要点〗

    中华人民共和国物权法，简称中国物权法，昵称物权法。是指2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过、2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布、自2007年10月1日起施行的一部21世纪的新式物权法。

    这是一部洋为今用、古为中用的21世纪色彩的当代物权法和系统物权法，在世界物权法大花园中是一朵鲜艳的奇葩。从内容上到形式上做到了完美的统一，从物权关系到法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、人事关系、分配关系、排他关系、对世关系与社会关系均得到相应的规范或调整，物权法原理上有许多新的突破，实践应用上有许多骄人的业绩，于加强物权法制建设方面具有特别重要的意义。能够充分运用系统工程原理与一般均衡原理，平衡国家、集体、私人、其他人与集合所有制等各种物权人的利益关系，所有制关系法与所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法等相得益彰，不愧为一部优良的基本民法、基本权源法、基本物权制度法，广谱性、立体性、深邃性、新颖性、前瞻性、和谐性是其主要特色。

    广义的中华人民共和国物权法，是包括各种财产权法和《中华人民共和国物权法》条文中心思想在内，泛指各种有金钱价值的物权法和各种没有金钱价值但有利用价值的物权法对象，相关词汇可达数千个之多，是最大网络系统、应用范围最广泛的结构物权法。

    狭义的中华人民共和国物权法，是专指《中华人民共和国物权法》，是唯一的一部专门性的物权法，也是高度概括性、浓缩性和广泛适用性的“当代物权法”、“宏观物权法”。虽然条款总数只有247条，却也容纳了许多财产权法，在普通物权法和担保物权法两大系列中，融入了大量的制度物权法、政策物权法和技术物权法，还有其他各种类型的物权法。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    字数：5108字
正文 951-2-2
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（二）

    【提要】中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。栗子网  www.lizi.tw

    物权法不是特别法，只是归类于普通法。基于不同凡响的立法目的意义，由于普通物权法部分和担保物权法部分融入了大量的制度物权法和政策物权法的内容，相对于其它的普通法也有许多特别之处。

    我们一直感觉自己的物权生活平静如止水，冷不防却是一石激起千层浪。我们曾经蛮以为自己对物权法了然于胸，实践中却总是遇到这样那样棘手的问题。我们问天问地问自己，所谓的做到老学到老、学到老做到老，究竟从什么做起，从何故做起，何去何从？物权法中究竟有多少秘籍需要我们揭示？展现在我们面前的似乎是一部平淡无奇的物权法，那为什么对于一个几十字的条款能够牵动我们敏感的神经？为什么法学家们对于一个条款竟然动用几万字甚至于几十万字的文字来解读？每当我们掌握了物权法系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的要领，我们便可以豪放地破涕为笑！

    受网络文章篇幅限制，本文对物权法的系统化、立体化、广谱化进行解析，目的在于抛砖引玉，让大家共同探讨问题，全面、正确、深入地理解物权法的精神实质，大力支持与积极推进物权法制建设，齐心协力开创和谐的物权法新局面。

    一、系统化

    系统化，是指整部物权法，形成了极其庞大、极其周密的物权系统和物权法纽带系统。

    各内部物权系统与各外部物权系统互为犄角又相互关联，各种物权琳琅满目，栩栩如生，摩肩接踵，前呼后应，左拥右携，鱼贯而入，各种物权关系在各种物权生态环境中发挥各自的作用，各种物权法关系与各种财产权法关系保持联系，权利人中规中矩而尽情地享受各种权利，义务人中规中矩而尽情地履行义务。

    中国物权法中包括所有权系统、用益物权系统和担保物权系统，这是既独立存在、又相互联系的三大物权系统。

    三大系统中有本位系统与延伸系统、母本系统与子本系统、嫡系系统与旁系系统、主干系统与枝节系统、内部系统与外部系统；还有强势物权系统与弱势物权系统、优质物权系统与劣质物权系统、优先物权系统与后进物权系统、长期物权系统与短期物权系统、先天物权系统与后生物权系统、公示物权系统与合同物权系统、制式物权系统与自由物权系统；还有公益物权系统、共益物权系统、私益物权系统、自益物权系统、他益物权系统、纯义务物权系统；还有纯物权系统、物债权系统、债物权系统，以及无物权系统、零物权系统等等。

    从超大型、特大型、大型、中型、小型、微型到超微型的物权，都包括在中国物权法的物权网络系统中，几乎构成了密布于整个中国物权社会的天罗地网，将各种物权人、物权关系和几乎各种物权一网打尽。

    1、普通物权系统

    所有权系统、用益物权系统以及其他的普通物权系统，均为普通物权系统，是与人们日常生活密切相关、须臾不可分离的大众化物权系统。

    所有权系统中，客观存在专属、专有、专控、一般所有权和制度信托、普通信托所有权，以及附所有制的所有权与自由体制所有权。

    用益物权系统中，客观存在一般、特殊、专有、国际专属用益物权和制度信托、普通信托用益物权。其中，经济活动中的自由用益物权，是一般用益物权。由农村集体所有制派生出的承包土地经营权，既是特殊、专有的又是制度信托的用益物权。

    人们对物的占有权、使用权以及收益权、处分权，以及支配权、管领权、统治权、控制权，是每个人每天经常发生、必须发生的，社会化普通物权和个体化普通物权组成了极其庞大的普通物权系统，经常不断地维护普通物权的生态系统，进行良性循环，生生不息。

    普通物权系统中天王级的所有权，是天马行空式的自物权。可以从普通物权系统中进入担保物权系统、制度物权系统、政策物权系统、技术物权系统，也有一些残留在习惯物权系统、自然物权系统、道德物权系统或者逻辑物权系统，在不同的物权系统中扮演着不同的角色。

    2、担保物权系统

    抵押权系统、质权系统、留置权系统，都是担保物权法的子系统，都是从普通物权系统演化升格起来的优化组合系统，全部无一例外。

    担保物权系统，既有担保物权体制、又有担保债权体制，统称为担保法锁体制。物保、人保、权利保以及转保、反担保等担保方式可以自由选择与组合。采取反定限物权、反物权化方针和双向、双重信托责任的方式，以担保债权约束所有权，以优先受偿权或者完全受偿权实现担保物权。

    抵押权系统、质权系统、留置权系统分为低、中、高三个等级，既有个性，也有共性。抵押权系统是个基础系统，其他两个担保物权系统搞不掂的事情，还要向这个系统取经。

    担保物权系统有两个极端：

    一是等级森严，排他性权利铁面无情。当低一级担保物权遭遇高一级担保物权时，高一级的具有优先权，甚至于不能允许低一级的担保物权立足。栗子网  www.lizi.tw如留置权设立后，其他的担保物权都不能设立。同一等级序列中的担保物权，登记生效的比未登记生效的具有排他性。

    二是在特定的情势下能够实现跨体系的大串联，甚至是大联合。根据需要和可能，债权人可以与债务人约定，同时设立几种担保物权，可以是同系统同级别的，也可以是不同系统不同级别的。设立和行使最高额质权时特别奇怪，最高额质权除适用一般质权的规定外，还适用最高额抵押权的规定，而最高额抵押权的规定又适用于一般抵押权的规定。

    3、制度物权系统

    制度物权系统，包括政策物权系统和物权法中大部分的技术物权系统，都是整部物权法中的关键系统。某些重要的物权主体和客体的强制性规定融入物权法后，对普通物权系统、担保物权系统起统帅作用，约束力、执行力和威慑力是最威猛的。

    政策物权系统是制度物权系统的最大辅助系统，仅仅涉及土地类政策法规就多达200多部。政策物权法主要是对于制度物权法进行补充规定或者进行微调，解决具体的现实问题，化解确认、保护、利用物权中的矛盾，切实保护权利人的合法权益，对违反制度、政策的违法行为进行行政干预与严厉打击。

    制度一旦确定就会保持很长的时间，而且很多内容是“大棒”；政策是可以不定期制订与修改的，而且很多内容是“胡萝卜”。因此，很多人平时在享受制度物权而熟视无睹，或者是身在福中不知福；很多人一旦享受到政策物权现时的好处就念念不忘，或者把制度物权长远的好处忘记了。多年来，很多主流媒体连“社会主义制度的优越性”都不提了，宣传“制度物权”的人非常罕见。

    本质上，中国物权法是公法与私法合一、民法与商法合一的混合式物权法。国家、集体这两个巨型的物权主体的存在，必然发生所有制关系、特别优先权关系和特别排他权关系，必然牵涉到自然资源合理利用制度、土地所有权制度和土地管理制度、不动产登记制度、农民地产权特别保护制度、不动产或者动产征收征用制度，以及金融、证券、基金、股权、知识产权质押并与此相关的工商行政管理制度等。

    物权法中分量最大而且非常重要的是不动产物权，建设用地使用权、土地承包经营权格外突出。土地的专地专用制度、节约用地制度、集约利用制度、不动产统一规划与登记管理制度、耕地特殊保护政策、不动产征收补偿政策等，是针对任何单位与个人的，包括各级政府在内。

    这是当代物权法的统一规定，不是传统物权法的个别规定。传统物权法的弊端在于，不关心制度物权和政策物权，不动产物权关系仅限于当事人之间的产权关系。

    事实上，无论是土地公有制或者是土地私有制社会，或多或少地存在土地制度物权和土地政策物权，而微观物权法上不规定这些重要的物权规定，容易对当事人造成误解甚至于犯错误。

    中国物权法，基于当代物权法和宏观物权法的客观要求，革除了传统物权法的弊端，在弹性物权体系中加入了刚性物权的要素，构成了富有特色、富有成效的制度物权法系统。

    制度物权系统，融入普通物权系统和担保物权系统，不是将整部物权法的体例搞乱了，而是搞顺了。不可预见，倘若中国物权法中没有制度物权系统的加入，必然会大规模持续性地发生物权混战与骚乱，一害国家，二害社会，三害个人，有百害而无一利。

    二、立体化

    立体化，是指中国物权法的立体化内容真正无与伦比，真正令人叹为观止，即使是宪法也没有这样的立体化感。

    中国物权法规定的主体是全面的，客体是几乎包罗万象的。我们看外国物权法好像是看平面图，看中国物权法好像是看立体图。物的系统、物权的系统、物权人的系统、物权关系的系统和物权法的系统应有尽有，好像几根挈天大柱一般地支撑着物权法的天地。

    说中国物权法的规定，天、地、江、河、湖、海、山、地、滩、涂和水流、森林、草原、矿产资源方方面面的物权归属样样都有，应有尽有，完全是天人合一的物权法，丝毫也不过分。

    1、天上的物权立体化

    无线电频谱所有权的归属明确规定了。当然，太空上翱翔的本国人造卫星，与无线电频谱所有权密切相关。中国政府宣布划定航空识别区，那也是中国的天空利用权，这也是很特殊很重要的一类物权。尽管物权法没有规定什么航空识别区的管制权，不难看出这是基于中国物权法规定的中国海域专属所有权之上的利用权，在这里也可以找到法律依据和法理根据。

    2、土地物权立体化

    直系的土地物权立体化。（1）国家领土主权。（2）土地所有权、土地用益物权、土地使用权、土地利用权、土地作用权、地役权，地上权、地下权、地表权，登记公示与排他权。（3）各种形式的占有权，地上构建物及其附属设施所有权、使用权，收益租赁权、使用租赁权、处分权、抵押权、质权、留置权、继承权，登记公示与排他权。（4）地上附着物所有权、使用权、利用权、作用权。（5）地上、地下环境污染防治权。

    旁系的土地物权立体化。（1）野生动植物所有权，文物所有权。（2）从地上到空间，上至天空、太空的综合利用权。空间空气污染、噪声污染、不可称量物污染防治权，日照权、采光权、观光权、通风权、地面与建筑物空间通行权，无线电频谱接收与发送基地权，人造卫星地面站保护权，航空、航天地面站保护权。栗子网  www.lizi.tw（3）从地面到地下，下至海域、水域、滩涂、沼泽的连带支配权，深至地面深处的矿产资源的所有权。（4）其他的，如遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物或无主物、文物、野生动植物所有权，土地上其他无主物所有权。

    3、海域物权立体化

    海域的物权。中国物权法第46条特别规定了海域归国家所有，这不是单一性的物权，而是立体化的物权。

    本位物权是国家海域专属所有权。海域中的海洋矿产资源、海洋渔业资源、海洋水域资源、海洋旅游资源、海洋港湾港口资源、海洋岛屿岛礁资源、海洋科研资源、海底利用资源、海洋野生动植物或者文物保护权等等，所有这些资源的专属支配权、管领权、管理权、统治权、控制权都是国家法人专属的。这种权利绝对是立体化的，海洋底土地所有权，海域上空的支配权，同样国家法人专属的。

    第一层延伸物权是国家二类海域专属所有权，第二层延伸物权是国家二类海域专属用益物权，第三层延伸物权是本沿海国向他沿海国之船舶、航空器和人员无害化通过的利用权。第四层延伸物权是最自由的，在国际公海上，中国船舶、航空器可以在公海上自由自在地捕鱼、旅行和军事演习。

    国家海域专属所有权是立体化的，其各种延伸物权也是相当立体化的。

    4、水流物权立体化

    尽管中国物权法对于水流物权的规定也是很简略的，而水流物权立体化也是不争的事实。

    直系的水流物权立体化。水流所有权、利用权、使用权、作用权、通航权、通行权、污水防治权；蓄水权、引水权、用水权、排水权、防洪防涝权。

    旁系的水流物权立体化。水流两岸以及河流底土的土地所有权、、利用权、使用权、作用权、保护权，植被绿化与保护权，水中野生动植物或者文物保护权。

    中国物权法的立体化内容，源于中国物权法的系统化内容。如果没有系统化就没有立体化，反之，没有立体化就没有系统化。

    5、物权主体与权利立体化

    以上是从物权的客体来简述其立体化的，从物权主体及其相应权利方面分析同样存在物权立体化的普遍现象。

    中国物权法将物权主体全面规定，指出了国家、集体、私人和其他人共四种物权主体。这是从所有制关系法方面来定位的，具体到所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法，这四种物权主体并不是一成不变的，如此说来，肯定存在变相后的物权主体与权利立体化。

    以全民所有制为例，所有制关系法上，尤其是制度物权法上，完全是一种公事的主体，为整个经济社会和物权社会承担主要的公益性义务。

    具体到所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法上，经营类公有制企业却是以一种民事主体的身份出现的，与其他各种所有制的生产经营者一样遵守同样的经济法则。

    但是，物权法则与经济法则是不一样的。任何所有制的人都可以从全民所有制中得到一份权利。如接受教育与免费教育、合作医疗的权利，享受市政设施、公共交通便利的权利，享受困难救济、社会保障的权利等等，凡是从政府开支或者投资的方面，全部由全民所有制转移到个人所有制方面来了。

    集体、私人和其他人所有制中的劳动分配成果，全部由所有制的权利转移到个人所有权方面来了。

    三、广谱化

    广谱化，是指中国物权法的形式与内容是广谱化的。洋为中用，洋为中用中的古为今用，兹将本土的各种重要财产权列入物权系列，博采众家之长，汇编成21世纪中国当代物权法的大家谱，从物权脸谱化到物权法脸谱化、物权关系脸谱化，构成中国物权化的广谱化特征，对于确认、保护、利用物权和规范、调整、限制物权行为是极佳的模式化建设。

    谱，指物权脸谱和物权法的法理与应用家谱、族谱。广谱，指物权法所包含的多种家谱、族谱。广谱化，指物权法的家谱、族谱系统化，从古罗马法的物权概念、物权对象到现今社会的物权概念、物权对象应有尽有。普通物权法谱、担保物权法谱与制度（政策）物权法谱，所有制关系法谱与所有权关系法谱、用益物权关系法谱、担保物权关系法谱和占有关系法谱，刻画了各种重要财产、大宗财产的来龙去脉，是国家、集体、私人财产保护防火墙的重要保障。

    从理论上讲，现行中国物权法的法谱，来自于两个体系。一是罗马法体系，二是中国现存民商合一、公私合一的民法体系。

    主要是洋为中用，不存在古为今用的问题，因为“物权法”这种概念所有制关系法与所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法中国古代从来没有出现过。“物权法”这种泊来品，只是在清末民初出现，而真正制订成功的是中华民国民法中的物权法编。

    新中国制订物权法，从起草、修改起草、研讨到颁布，舍近求远地学习德国物权法法例与理论架构，借鉴德国物权法的法谱，而不借鉴旧中国物权法的法谱，是基于两个基本点考量的。

    一则，德国物权法的法谱式，吸收了罗马法的优良传统和优良品种，经过近代资本主义的改良，形成了内容非常丰富、概念明确、体系完整、结构相当严谨和实用性较强的物权法，现存条款多达552条，俨然是一部民法典。德国物权法是大陆法系物权法的代表作，理论上和实践上都有非常独到之处，当然是新中国制订物权法首要参考对象。

    二则，旧中国物权法的法谱式，同样是参照德国物权法的法谱式来制订的，也有一些好的表现形式，但土地私有化等方面的内容是不适合新中国特色社会主义的现状和政治要求的。出于政治原因考量，新中国成立后很快就废除了包括民国政府在内的所有的法律、法规、法令，当然不会参照旧中国的物权法法谱式行事。

    1、学习德国物权法

    中国物权法起草讨论过程中，下意识地学习德国物权法的立法经验，双方多次召开专题研讨会，其中包括：

    第一次研讨普通物权法部分：

    应德国技术合作公司的邀请，2004年8月，全国人大常委会法制工作委员会组团赴德国、匈牙利进行物权法考察。考察团走访了德国联邦司法部、德国技术合作公司、德意志银行股份有限公司、德国初级法院地产簿局、匈牙利司法部、匈牙利农业和农村发展部、匈牙利抵押银行等部门，与两国专家学者、法官和有关部门的负责人进行了座谈，研讨的课题有：

    德国的土地登记制度，匈牙利的土地登记制度。

    第二次研讨普通物权法部分和担保物权法部分：

    中国政府出面于2004年邀请了德国专家来中国出谋划策。11月15日至16日，全国人大常委会法制工作委员会与德国技术合作公司在无锡召开了“中德物权法国际研讨会”。在会上，中德双方深入探讨了物权法的有关问题，

    建筑物区分所有权的专有部分、共有部分、专有部分与共有部分的关系、停车场与地下车库的所有权、对建筑物的管理、建筑物区分所有权人的诉权。添附后新物的权利归属、对丧失原有权利一方的赔偿、恶意这一因素对添附物归属的影响。关于征收、征用对用益物权人补偿、关于地上权（建设用地使用权）、关于居住权。

    关于担保物权法的种类和发展、关于让与担保和浮动抵押制度、关于约定担保期限、关于抵押权的实现方式。

    既不专一规定所有制关系，也不专一规定所有权关系、用益物权关系、担保物权关系。

    2、德国物权法广谱化

    德国物权法的法谱就是大陆法系即罗马法体系。以德国、法国、瑞士为首的民法系，均称之为“大陆法系”，全部的法谱根源于罗马法系。大陆法系，是与英国、美国为首的“（海外）英美法系”相对立的概念。

    封建时代德国法的渊源主要有习惯法、帝国法令、罗马法和地方法。其中的日耳曼法是习惯法，在成文法中被罗马法所取代。

    罗马国家大约诞生于公元前753年，自从王政时期开始，意大利长达2000多年一直是世界贸易中心，经济的繁荣同时也衍生了法律的繁荣。古罗马法律的基本精神和大部分内容，至今却千古犹存，而且成为当今世界两大法系之一。

    后世法学家们称赞罗马法有四大特点：法理精深，概括简赅，系统丰富，程序成熟灵活。

    同为罗马法，同为大陆法系的民法，德国物权法实为两个族谱，一是古代罗马法，这是最主要最核心的内容；二是日耳曼法，这是德国自己的民法，一些成熟的习惯法加入了《德国民法典》（包括德国物权法）和《德国商法典》。

    1756年的《巴伐利亚马克希米里安民法典》是近代欧洲最早的一部民法典，其中第二编为物权法，包括所有权、时效、占用、抵押、地役权、用益权等，在整部民法典中显得尤为重要。1794年公布的《普鲁士普通邦法》集宪法、行政法、民法、刑法和商法于一身，共有17000条。

    “德国物权法”毫无悬念地成为大陆法系的代表作，成为罗马法和日耳曼法最可靠的传承人，成为中国物权法刻意学习的榜样，固然原因多多，概括来说，就是“德国物权法广谱化”，直接影响到“中国物权法广谱化”。

    3、中国物权法广谱化

    中国物权法广谱化，得力于德国物权法广谱化，这是板上钉钉的事实。但是，中国物权法批判地继承德国物权法的优良传统，并没有囫囵吞枣，也没有邯郸学步，完全是中国特色的中国物权法广谱化。

    中国学习德国物权法，主要是学习其中的物权法优良的原理、概念、规则、技术和法律效力的着眼点、平衡术，并没有学习他们的“民法私法化”、土地私有制和那些腐朽的、过时了的东西。

    中国物权法立法时采取审慎、缜密、科学、平稳的办法进行：

    既不专一规定自由物权，也不专一规定限制物权、强制物权、禁止物权。既不一概否定市场经济式的物权法，也不一概否定计划经济式的物权法。既不一概否定西方式的物权法，也不一概否定东方式的物权法。既不一概否定财产权式的物权法，也不一概否定非财产权式的物权法。既不一概否定微观物权法，也不一概否定宏观物权法。

    中国物权法广谱化，除了来源于德国物权法广谱化，更加重要的是来源于自身的物权法广谱化。

    中国物权法广谱化，来源于宪法谱、行政法谱、经济法谱、行政经济法谱、民法谱、商法谱和政策谱，对于以上法律、法规、行政法规、政策法规中的一些精华内容几乎是兼收并蓄，遂构成系统化、立体化、广谱化的新型当代物权法体制。

    中国物权法广谱化，一德国物权法广谱化，同属于大陆法系物权法类型，仍然有许多不同之处。

    （1）物权社会谱的差异

    德国物权法古典式、传统式、微观式物权法痕迹明显，虽然那时德国已经进入到了工业化、城市化社会，但农业、农村社会的内容仍然很多。条款很多且精细化程度有其独到之处，却因重点对象不突出，总体上却有舍本逐末之嫌。农田30年永久租佃权等条款早已成为死亡条款。

    中国物权法属于当代式、特色式、宏观物权法体制，工业化城市化社会与农业、农村社会的内容是齐头并举的。条款总量不足且精细化程度不足，一些条款过于简略需要另外作一番解释，甚至连建设用地使用权期限这种重要内容也没有在条文中具体规定，总体上是抓住重点附带一般。

    立法背景方面，德国物权法是在资本主义市场经济社会背景下制订的，中国是在特色社会主义市场经济社会背景下制订的，意识形态方面的巨大差异决定了物权法政治性质的对立面。

    （2）所有制谱的差异

    德国物权法纯粹是私有制民法即私法，物权主体只有私有制一种，主要的物权法对象土地也完全是私有制的，都是意定的物权类型，法定的不动产与动产物权没有规定，难免出现公权私化倾向。这种孤立的片面的静止的土地所有权法，比英美法系的信托土地所有权制度差，更不如中国的土地公共所有制。

    中国物权法是全民所有制、集体所有制、私人所有制和其他所有制并存的新型民法即公私合一法，物权主体有国家、集体、私人和其他人共4种，普通物权法部分法定物权是主要的，担保物权法部分法定物权与意定物权是并列的。这样就符合物权的客观情势与客观规律，公私法律关系是贯通的，容易平衡不同等级和不同机制中的物权利益。

    物权法中最主要的角色是土地所有权，由于土地和土地所有权极其重要、非常特殊，必须由土地所有制来决定土地所有权。德国物权法仅仅规定土地所有权关系法，没有规定土地所有制关系法，这种自由化的所有权并不符合现代化物权社会的客观要求，与公法如德国基本法规定的土地所有权发生矛盾。中国物权法革除了德国物权法那样的弊端，土地所有制关系法在农用土地物权关系法的应用非常得体，建设用地使用权国有化也是中国物权法中的一大亮点。

    三则，重要概念的差异。

    德国物权法关于物的概念，仅限于有形（有体）物，对于无形（无体）物一概不在此列；德国民法典第903条关于所有权的概念是“物的所有人，以不违反法律或第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉。动物的所有人在行使其权限时，应遵从动物保护的特别规定。”这种概念的权能不清晰。德国物权法没有用益物权的概念，其中的“用益权”基本相当于、但不限于中国物权法的“用益物权”。

    中国物权法目前还不是“民法典”的组成部分，只是一部单行法。关于物的概念，既有有形（有体）物，又有无形（无体）物，无线电频谱资源和电力设施，知识产权中的无形资产及其产权关系、质权关系非常重要，声、光、电、气、射线等不可称量物和有毒有害物也赫然在列。

    中国物权法关于物权法中两个极其重要的概念作出了科学的规定，也是物权概念标准化最优化的两个重点概念。所有权概念中四项权能全面而简洁，比外国民法一项权能、二项权能、三项权能和模糊权能的外国民法更胜一筹。外国民法对于用益物权的权能不作具体规定，而中国物权法破天荒地作出了三项权能的具体规定。

    中国物权法对于所有权概念的规定，权能全面而准确，关键概念的研究工作具有突破性进展，具有国际先进水平，中国物权法第39条科学而非常明确地规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

    中国物权法，还将以德国为代表的大陆法系物权法中的“用益权”改称为“用益物权”，第117条亦科学而非常明确地规定：“用益物权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利。”对于确认、保护、利用和规范、调整、限制用益物权，同样具有特别重要的意义。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗

    〖本文要点〗

    中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。

    系统化，是指整部物权法，形成了极其庞大、极其周密的物权系统和物权法纽带系统。

    立体化，是指中国物权法的立体化内容真正无与伦比，真正令人叹为观止，即使是宪法也没有这样的立体化感。

    广谱化，是指中国物权法的形式与内容是广谱化的。洋为中用，洋为中用中的古为今用，兹将本土的各种重要财产权列入物权系列，博采众家之长，汇编成21世纪中国当代物权法的大家谱，从物权脸谱化到物权法脸谱化、物权关系脸谱化，构成中国物权化的广谱化特征，对于确认、保护、利用物权和规范、调整、限制物权行为是极佳的模式化建设。

    字数：10058字
正文 951-2-3
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（三）

    【提要】中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。台湾小说网  www.192.tw

    《中华人民共和国物权法》颁布实施以后，如何持续加强全国的物权法制建设，如何普法学法用法和执法，始终会面临着各种各样的现实问题。一部物权法共有247个条款，3万多字的篇幅，人们要将这些洋洋洒洒的条文全部背诵下来是很困难的。普遍性的方法技巧之一，就是多了解一些物权法概念。这些概念便于记忆，也能够帮助我们理解条文中的含义与精神实质，在维权的过程中再结合条文来进行诉讼就能够做到相得益彰。

    物权法的立法目的意义之一，就是需要通过这种基本民法、基本权源法、基本物权制度法，积极创造一个海清河宴的法治的公平环境，这对于物权法和物权人都是一种严峻考验。普通物权、担保物权、制度物权各个系列内部与外部均存在物权等级制度，现行条件下只能在物权法框架下面尽可能地达到相对的公平，不得各自为政、各行其是。每个当事人自觉地依法行使权利、履行义务、承担责任，戒除权大于法、滥用职权现象和革除故意制造两极分化等弊端，立法的目的意义与实际成效就会得以充分体现了。

    四、概念化

    物权法概念化，是指物权法涉及到的法律概念特别多，人们也习惯于从大量概念入手理解与执行物权法。社会上的物权法论著汗牛充栋，研习物权法者出口成章，新发现和发掘、刷新的物权法词汇层出不穷等，所有这些都是物权法概念化的外在表现。

    1、概念与概念化

    物权概念就是物权法的法理逻辑，物权概念化就是物权的法理逻辑化。前者是低级理论架构，后者是高级理论架构。

    解析中国物权法，所得相关的物权法概念多达数千个之多，其中专门化的词汇多达数百个之多，这是任何法律也无法比拟的。即使是世界上顶尖级的物权法专家甚至于专家团队，穷其毕生的精力，对于物权法的原理与概念永远也研究不完。

    因为中国物权法是系统物权法、宏观物权法和当代物权法，涵盖了一切物权主体和一切自然资源，涵盖了形形色色的物权关系，涵盖了许许多多的新概念与旧概念，而且有些概念能够萌芽、开枝散叶，麋集一个个的概念簇，蔚为大观，奇妙无比。

    中国物权法物权概念化，亦即物权概念理性化、条理化或模式化，相当于数学公式和化学周期表，也是不以人们的意志为转移的客观存在。普法、学法、用法、执法以及修法过程中，要做到起点更高，脚步更稳，更有意义，更富有显著成效，物权概念化是一个必须面对的重大课题。通过物权概念化的运作，能够将林林总总和非常复杂的物权现象进行分别透析，方便人们掌握物权法原理与一般规律，即使是是背诵大量的物权法条款和其他大量相关的法律条文，也能够提纲挈领、举一反三，收到事半功倍的良好效果。

    物权法是非常深奥的一类法律，中国物权法又是浓缩化的法律。普法教育中首先要解决的问题，就是要让大家都看得懂，能够娴熟地掌握物权法概念。某种意义上说，概念化运作就是题中应有之义。

    以物为坐标，紧接着对于物的归属、物主的权利、物权关系，以及法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、分配关系、对世关系、社会关系等进行连接，几何级地涌现出林林总总的海量的物权法概念。

    以物权法概念为坐标，逐个逐个地正确理解各种各样的物权、物权等级、物权属相、物权性质、物权类型、物权关系，以及贯彻落实物权制度化、物权规范化、物权标准化，于是就形成了物权概念化。

    物权概念化，是正确理解物权法具体内容、精神实质的一把金钥匙，能够把深奥异常而又相当简略的物权法条文一一释然，能够把数万字的物权法内容化为口诀指导实践，能够把巨大的物权关系或者微小的物权关系矛盾一并解决，能够增强学习物权法的兴趣和应用物权法的悟性，能够化整为零、化整为零、化繁为简、化腐朽为神奇、化干戈为玉帛。小到具体解决个体的微观物权问题，大到全盘优化整个物权社会的宏观调控、物权平衡问题，都可以通过物权概念化来一一解决。

    物权概念化，既是人的主观能动性不断发掘出来的，又是物权法自然规律的必然结果。诚然，宏观、当代物权法中的物权概念化，比微观、传统物权法中的物权概念化更胜一筹。

    2、海量概念与进行概念化

    中国物权法具有系统化、立体化、广谱化、模式化等性格特征，以及物权法本身固有深奥法律极其复杂性的种种固有特征，必然以海量的物权概念涌现在世人面前，必然构成物权概念化发展趋势，必然以物权概念化为契机具体解决各种物权矛盾问题。

    也许现在还有许多人没有意识到，中国物权法的物权概念多达数千个之多！这不是危言耸听，也不是故弄玄虚，这是实实在在、真真切切发生在身边的事情。

    笔者自从2005年以来潜心研讨物权法原理，到现在已经进入第十个年头了，非常震惊地发现，原来物权法理学是个无底洞，根本没有尽头，里面的物权法概念像天上的星星一般的数不胜数。里面不只是一个哥德巴赫猜想，而且是一连串的哥德巴赫猜想！而且百分之百地肯定，即使是世界上顶尖的物权法专家学者，对于物权法的概念一辈子也研究不完！而且每一个概念都有若干关联的概念，大概念连环中小概念，中小概念连环微小概念，往往认识到一个概念抖动了一连串的概念，似乎是无孔不入、无休无止的情势。

    中国物权法规定了所有权、用益物权、担保物权三大物权，附带地介绍了一些重点物权，这些物权已经是屈指可数。但是，毕竟法律规定是简略的，也不可能面面俱到。物权法理学那可是钻牛角尖的，都是打破沙锅问到底的，是有什么讲求什么的。

    动态物权、变异物权、异化物权、混合物权、杂交物权、老化物权、新生物权、成长物权、衰亡物权、内线物权、外围物权、法定物权、意定物权、强制物权、自由物权等等，每个概念都会导出多个概念出来。

    物权法中的静态物权、简单物权、单一物权是容易辨认和概念较少的，上述那些动态物权、复杂物权、组合物权是不容易辨认和概念很多的。尽管中国物权法的规定没有面面俱到，同样地会从所有权、用益物权、担保物权三大物权中导出数以千计的物权概念，物权概念化是其必然结果，并且符合必然规律。

    物权法本身是不用物权法理概念示人的，但许多具体问题终究是要物权法理概念示人的。广大的物权法专家学者已经很努力地做了一些法理学的研究工作，但一些教科书、通说、权威解读文本中遗漏了许多概念包括一些重要概念。

    譬如，谈物权概念却不谈物权法概念、中国物权法概念，谈所有权、用益物权却不谈普通物权法，谈担保物权却不谈担保物权法。栗子网  www.lizi.tw物权、所有权、用益物权、担保物权等是概念，为了更准确、更精确地了解这些概念，必须进行概念化的提炼、升华。

    物权中存在法定的、意定的、法定中意定的物权，意定物权中存在成文法意定的、习惯法意定的物权。所有权、用益物权全部归于普通物权法，表示与其他类型的物权法区别对待。抵押权、质权、留置权全部归于担保物权法，表示与其他类型的物权法区别对待。从概念到概念化，就可从感性认识升华到理性认识，从一般理性认识升华到深刻的理性认识，这就是物权概念化的哲学理念。

    中国物权法之物权概念化，尽管不是主观要求的，却是客观要求的。

    中国物权法客观存在系统化、立体化、广谱化、模式化等性格特征，以及物权法本身固有深奥法律极其复杂性的种种固有特征，并且在普通物权法部分和担保物权法部分融入相当分量的制度物权法、政策物权法以及技术物权法，并且在成文法之外还留下了习惯物权法、道德物权法、自然物权法或者逻辑物权法的尾巴。因此，中国物权法一定客观存在海量的物权法概念，一定要在物权法概念基础之上进行物权概念化的深度加工。

    完全可以断定，世界上任何一部法律法规也没有中国物权法这样海量的物权概念，也不会这样客观要求物权概念化。

    中国物权法物权概念化的一大特点，其主要是从物权法应用研究反馈到基础研究中来的，是物权法应用实践中的难题倒逼基础研究的。倘若脱离中国物权法实际，完全照抄照搬外国的物权法概念，一是没有出息，二是容易犯错误。

    参照外国的各种物权法概念，形成中国的物权法部分内容，当然对中国物权法理学研究和促进中国物权法的应用当然是有益的。吸取外国物权法和物权法理学精华，祛除其糟粕，当然需要进行概念化的梳理、修改、完善过程的精心施工，从而形成新的物权法理学体系，正确地指导中国的物权法实践活动。

    3、瘕疵概念不能进行概念化

    只有中国物权法才能实现公法与私法、民法与商法的大融合，关于这一点，有些物权法专家学者没有意识到，甚至对于中国现行的物权法体例大惑不解。

    有专家教授甚至在中国物权法颁布实施以后还一直耿耿于怀：物权法是私法，而且大陆法系国家都是这样制订的，为什么中国物权法中有那么多公法的内容？为什么把全民所有制和集体所有制及其权利也加进了中国物权法？这些内容完全是可以由公法规定的嘛。他还进一步质疑：今后制订中国民法典是否也要在财产权法编、亲属法编、继承法编等也要加入公法的内容？

    实际上，民法体系中真正的私法是亲属法、继承法，财产权法尤其是物权法不可能是完全私法的对象。至于西方世界将物权法定位为私法，这本身是错误的和极不负责的法例。一整部物权法完全是私物权内容，没有或者极少公法的内容，这种法律条款再多也是半边法。西方世界的公法同样是优于私法的，物权法中的规定不清不楚，客观上会导致人们产生误解，触犯公法时为时已晚。

    按照那位专家的观点，即使中国真的制订了民法典，既然中国物权法中已经有了公法的相关规定，怎么可能一定会在亲属法、继承法，财产权法中重复那些内容？

    再者，中国是21世纪的社会主义国家，当然应当制订符合中国国情的当代物权法和宏观物权法，这是一个大原则、大前提，也是宪法规定的根本措施。这么浅显易懂的道理，竟然连一个民法学家也不懂？

    某些专家传统物权法、微观物权法的概念根深蒂固，概念本身是有问题的，根本不能将这种瘕疵的概念作为中国物权法概念化的根据。否则，不光是毁坏了中国物权法体系，甚至于连中国物权法的正确内容也一同毁坏了！！

    五、模式化

    物权法模式化，是物权脸谱化的客观要求。物权概念与等级制度、公示制度，法定的物权主体，固定的物权类型，特定的物权保护类型及其物权保护请求权，特定的物权优先权与排他权，权利与义务的相对搭配平衡，以及技术物权对象等等，需要通过模式化手段进行规范化、制度化处理，从而达到定分止争和切实保护权利人合法权益的目的。

    所有制制度模式化，是最大板块和最稳定的模式化，基本是一些刚性内容的模式化，在一些重要的、大宗的、自然资源的财产关系方面具有决定性意义。担保物权制度模式化应当是半强制性的内容，其表现亦比所有权制度、用益物权制度模式化更加出色。由此可见，物权法模式化，应当具有强制性、半强制和相对自由性的三大类型的模式化。

    物权模式化是物权规范化、物权制度化的必要途径，物权规范化、物权制度化会反作用于物权模式化。这也是中国物权法的一大特点。一般的财产权法仅仅要求规范化，对于制度化要求并不高，基本不涉及到财产权模式化问题。因为中国物权法的重要功能是要在确认、保护、利用物权上狠下功夫，还要用力理顺所有制关系、所有权关系、用益物权关系和担保物权关系等，所以物权模式化是该民法的必修课。

    每个国家的物权法，基于民事主体的相对自由而不能完全模式化，只是对于特定的物权主体客体及其权利义务等进行模式化处理，以便于在规范中调整、在调整中达到新的规范化要求。中国物权法也不例外，但可以肯定的是，这种模式化程度是全世界物权法中最高的。因为中国物权法中有国家、集体、私人和其他人四种物权主体，其他国家物权法中只有一到两种物权主体，物权主体越多模式化要求也就越多越高。

    1、普通物权法系模式化

    普通物权法系模式化，是初级物权法、基础物权法、相对自由物权法中的模式化。针对多样化、复杂化的所有制关系、所有权关系、用益物权关系和其他普通物权关系，中国物权法动用了多种物权法体系资源，齐心协力地实施普通物权法系模式化。

    普通物权法系模式化，在中国物权法中是最大板块的模式化。普通物权法系的本职工作，首先是确认物权，其次是保护和利用物权。该法系的所有制、所有权、用益物权和其他普通物权种类繁多且错综复杂，而且支配权、管领权、控制权、统治权和优先权、排他权、物权请求权容易发生变动、变异甚至异化现象，显得相当复杂，更显示出这种系列模式化的必要性与复杂性。

    中国物权法在模式化过程中，在普通物权法系中加入了大量的制度物权法、政策物权法内容和部分的技术物权法内容，采取“多管齐下”的措施，增强模式化氛围与活力，法律的综合效力指数有了一定的保障。由此可见，普通物权法系模式化，不仅仅是物权系多方面的模式化，而且是物权法系广度与深度的模式化。

    这当然是中国物权法的一大特点。西方国家物权法除了不动产登记制度具有制度、政策物权法元素以外，就没有多少“公法”的元素了，所有制制度也是他们的一大空白点。其他东方国家物权法，所面临着的所有制主体只有两种（国家、私人）或者只有三种（国家、集体、私人），而中国物权法所面临着的所有制主体有国家、集体、私人、其他人四种，物权模式化和物权法模式化也比中国物权法的程度轻松一些。栗子小说    m.lizi.tw

    所有制物权主体，所有权、用益物权以及其他大大小小的物权类型，法律规定专属于国家法人的所有权其他人不能取得；所有制制度对所有权制度和他物权关系制度的决定作用，专地专用制度、耕地保护特别政策制度、不动产转让的房地合一制度、不动产登记生效主义制度、动产交付制度、物权保护请求权制度等。所有这些，都是由法律规定的，当事人不得违反这种专项规定。

    众所周知，普通物权系列是民事主体最自由的系列，除了成文法给予他们应有的自由以外，还有相当机会的习惯法、道德法、自然法、逻辑法的更大自由。法律既要尊重当事人的民主与自由，又要进行必要的模式化、规范化、制度化建设，要在这两极之间找到平衡点难度是非常大的。

    普通物权法系模式化就是一种“切蛋糕”的方式。将物权关系统一规范化、制度化建设方面分离开来后，剩下的就是民事主体的民主自由板块了。说到底，这本来就是中国物权法用心履行物权法本职工作的表现，“切蛋糕”当然是模式化的必要措施之一。

    2、担保物权法系模式化

    担保物权法系模式化，是中级物权法、格式物权法之模式化，在民事商事物权法系列中是典型示范的模式化。由于基本上不涉及所有制关系法，所以此类模式化属于扁平化、格式化和相对规范化的模式化。

    担保物权法系本身是一种专门物权法，模式化要求从古罗马法中体现出来并在进行更新换代过程中积累了许多经验。此法系的模式化，因为较少涉及到制度物权法、政策物权法范畴，故与其他国家相互之间的担保物权法模式化差别不是太大。

    担保物权法系的模式化，主要是指抵押权关系模式化、质权关系模式化、留置权关系三大板块之模式化，均属于半强制、半自由式的模式化。各大板块各自独立，并且可以在特定情势下发生联系。如最高额抵押权可以与一般抵押权发生联系，最高额动产质权可以与一般动产质权发生联系等等。

    担保物权法系的模式化，与担保法系的模式化还是有一定差异的。前者集中于物权性担保范畴，对于定金、保证金之类非物权性担保则不作具体规定，却也不排除在适当的时候利用这些“人保”（金钱担保）；后者将物权性担保与非物权性担保都包括在内，担保范围相对大一些。但是，定金、保证金此类对象，不一定都是担保物权法和担保法范畴，更多地体现在普通物权法、普通债权法范围。

    中国物权法里面的担保物权法系的模式化，将定金、保证金区别对待，不仅仅是与担保法系的模式化区别对待，而且是与普通物权法、普通债权法的模式化区别对待。这样就可以保证担保物权法系的模式化主题突出，干净利落，快刀斩乱麻。

    现在还有许多教科书、通说和某些解读文本一直囿于微观物权法理论不能自拔。谈所有权、用益物权，闭口不谈普通物权法；谈抵押权、质权、留置权，闭口不谈担保物权法。普通物权法、担保物权法这两个最基本的概念不搞清楚，怎么正确理解他们之间的法律关系？怎么正确对待他们自身和相互之间的模式化、规范化、制度化要求？

    尽管如此，担保物权法系模式化，是中级物权法、格式物权法之模式化，在民事商事物权法系列中是典型示范的模式化，也不可能与普通物权法完全隔离。担保物权法是基于普通物权法的升格形式，倘若在普通物权法中不符合模式化要求，进入到担保物权法领域就没有存在的意义或者不具备法律效力。

    担保合同是从普通合同转化而来的，担保财产是从普通财产变化而来的，担保物权、担保债权是从普通物权、普通债权演变而来的，担保物权法与普通物权法肯定还会保持一定之规的联系。由此可见，当“担保物权法系模式化”的问题出现后，首先要解决的是“普通物权法系模式化”的问题，否则就会前功尽弃或者功亏一篑。

    3、物权化方针模式化

    物权化方针模式化，是泛指各种物权法系的模式化办法与效能。掌握物权化方针这种核心作用，就可以鉴定模式化在物权法中的地位与作用。

    物权的设立、变更、转移、消灭过程犹如生产流水线过程，在动态平衡过程中进行模式化建设当然要掌握很多技巧。最大的秘诀与技巧，是从物权化方针方面解析模式化的效能。

    第一，制度（政策）物权法之物权化方针模式化。

    此为高级物权法之物权化方针模式化。其中，制度物权法总体上优于政策物权法效力，但有些时候两者之间是平行的。政策物权法一般是对于制度物权法的补充规定，具体内容有些扩大，以不违背制度物权法的原则与宗旨为前提条件。

    制度（政策）物权法之物权化方针，是公共利益保护主义和国家利益中心论，这是最大板块、最优效力的模式化。无论是公有制社会或者是私有制社会，公共利益保护主义均居于各种物权保护的最优先地位，这种特殊的物权地位永远也不能动摇。

    至于国家利益中心论，还不能与“国家利益高于一切”相提并论。因为国家利益关系到整个国家、整个民族的共同利益或者核心利益，这种物权化方针是与公共利益保护主义之物权化方针密切相关，必须同时进行模式化建设。

    “国家利益高于一切”的物权化方针，只能在特定场合、特定情势下实行，极端的物权化方针也会对于整个经济社会与物权社会造成不平衡，反过来又会影响到国家利益的拓展。诚然，公有化社会运用得多些，非公有化社会运用得少些。

    第二，担保物权法之物权化方针模式化。

    此为中级物权法之物权化方针模式化。其中，留置权优于质权和抵押权，质权优于抵押权；最高额质权优于最高额抵押权和一般抵押权，最高额抵押权优于一般抵押权。所有这些，都是担保物权格式化之模式化，也有一些技术物权法的模式化色彩；基本上是短期式模式化，一般不会如普通物权法模式化那么持久存在。

    担保物权法之物权化方针，是担保物权保护主义和担保债权中心论，非所有权可以限制、控制所有权，甚至在合适的时候迫使所有权趋于变更与消灭（土地所有权除外）。因此，此类物权化方针是反向的物权化方针，就是反对“所有权保护主义与所有权中心论”，为债权人行使担保物权和实现优先受偿权或者完全受偿权开绿灯。况且这是法定的模式化类型，任何人也不能违反这种另类的规定。

    一般而论，限制民事主体的所有权只能由制度物权法或者政策物权法来决定。然而，担保物权法之物权化方针的特殊性，也能够在民事主体之间发生这样的决定。首先是打破普通物权法中的平衡，然后建立担保物权法中的平衡机制，从而实现物权法和债权法的平衡，从不平衡中得到平衡。或者说，从静态平衡中得到动态平衡，从旧平衡中得到新平衡。

    普通物权法中的物权模式化很多是法定的、固定的和静态的，然而担保物权法中的物权模式化都是意定的、可变的和动态的。两者之间的差别可见一斑。

    第三，普通物权法之物权化方针模式化。

    此为基础物权法之物权化方针模式化。物权等级依次为：所有权，用益物权，用益权，单一使用权，享用权等，每种普通物权中也可以设立信托物权或者制度信托物权。法律主要是规定所有权、用益物权、使用权三种类型，其中使用权分为收益租赁使用权、使用租赁使用权和享用权等。

    确认、保护、利用和规范、调整、限制物权是普通物权法的本职工作，同样是一种物权化方针的模式化。所有的自由普通物权，都是基于意思自治主义而成就的，首先需要在物权名称模式化上大做文章。

    物权名称模式化，既是为普通物权法系厘清物权关系，又是为其他各种物权法系提供优质服务。其中，所有权，从普通物权法系一直延伸至担保物权法系和制度物权法系、政策物权法系、技术物权法系，以及习惯物权法系、道德物权法系、自然物权法系、逻辑物权法系。在传统物权法系、当代物权法系、宏观物权法系、微观物权法系等各种各样的物权法系中，到处都能够找到所有权的身影。所有权，自古至今永远是最具明星效应的物权类型。

    普通物权法之物权化方针，是所有权保护主义和用益物权作用论。首先是要确保所有权在各个领域的绝对权威，其次是对于用益物权放权让利。所有权人与用益物权人对于同一物进行利用，在优先保障所有权人利益的前提下再保障用益物权人的既得利益。法律关系和物权关系中，对非所有权的限制多于对所有权的限制，使得所有权在各种限制条件下仍然能够独挡一面，仍然能够头角峥嵘。

    所有权，不仅仅是一切物权的标的，而且是一切债权的标的。由所有权引发出普通债权，继而由普通债权引发担保物权和担保债权，在整个经济社会和物权社会掀起巨大的所有权风暴和债权风暴。

    债权风暴，只是改变所有权关系或者改变所有权的重新归属，使得物尽所用、物尽其利。消灭所有权的意义在于，将财物所有权变成金钱所有权或者权利所有权，为债权人谋取利益。

    所有权风暴，会把物的所有权、金钱的所有权、权利的所有权全部卷进来，会把债权与债务、债权人与债务人全部卷进来，与债权风暴相互作用，交相辉映，展开一场声势浩大的所有权比赛与债权比赛，最后得胜而归的是债权。

    所有权风暴和债权风暴结束后，实际上并没有消灭“所有权保护主义”这种物权化方针，只是变更了这种物权化方针。当所有权中包含的财产为债权人或者第三人的财产时，这种物权化方针就由原所有权人转移至现所有权人。当债权人取得金钱所有权或者权利所有权时，第三人取得财产所有权，即由一种变成两种“所有权保护主义”之物权化方针。

    所有权的保护与限制，是在限制中保护、在保护中限制。合法的所有权永远受法律保护，不合法的所有权永远要促使其成为合法的所有权。

    六、扁平化

    中国物权法之扁平化，是针对非常复杂物权关系的扁平化，与每种物权等级制度相反相成的模式化。一般而论，在普通物权法系和在一般流通领域比较容易实现物权关系扁平化，很多场合下也确实需要搞扁平化。最具代表性和实用性意义的，是所有权限制论、公平公开原则和诚实信用原则。

    中国物权法运用系统工程原理与一般均衡原理，将公法与私法、民法与商法合并在一起，进行全过程、全方位、全要素的扁平化，特别富有成效。

    某些国家和地区的物权法内容单薄，故意回避物权矛盾，不能利用宏观物权法来进行扁平化，只能利用微观物权法来进行扁平化，实际效果差强人意。任何国家都客观存在公有制和公共物权，而他们的物权法从根本上忽视公有制和公共物权，孤立地片面地实行扁平化，越来越脱离现代化社会的客观实际，直接影响到物权法的综合效力。

    所谓扁平化，是法律关系中公平合理化的客观要求。中国物权开篇第1条、第3条要求给予强势的物权人和弱势的物权人以同样的发展机会，第4条要求对于国家、集体、私人和其他人的各种物权置于一体化保护之列。这种大宗旨、大原则，一直贯彻落实到全部物权法条文中一一兑现。

    中国物权法之扁平化，自然会遇到前所未有的、很多的、很大的难题。

    在商法体系中，省略了所有制关系法和等级财产权法，着眼点在此理顺经济秩序和买卖公平。在这种情势下进行扁平化设计与运作是很容易的。

    然而，在物权法体系中，必须面对等级物权制度这一难题。要在不平等中找到其中的平等，要在不平衡中找到平衡，当然需要迎着困难上，用高超的办法来实行扁平化。

    （一）首先是如何破解所有制关系法等级制度中的难题。

    破解所有制关系法等级制度中的难题，首先是由制度物权法作出原则上的规定，然后由政策物权法作出补充规定，再由普通物权法和担保物权作出跟进规定的。

    国家、集体、私人和其他人这四种所有权，当然还有第五种所有制是混合所有制，无论法律怎样规定，肯定客观存在等级所有制。在承认等级所有制条件下，再进行权利的平衡，只能在国家、集体的优先权或者先取特权之外进行可适性的平衡。

    全民所有制的财产遍及各种一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域，集体所有制的财产部分涉及一些流通领域和特定的限制流通领域。倘若需要进行扁平化运作，最有可能是在一般流通领域进行针对性的处理。

    确切地说，承认所有制关系法中等级制度，表面上好像是对于权利扁平化不利，反而是更加有利。因为这种等级制度是公平合理的，公平合理才是扁平化的重要标志。

    公有制，共有制，私有制，其他人所有制等，各有各的物权地位与经济地位，各有各的发展机遇与社会义务。倘若某个所有制的权利过于庞大，适当地削弱点权利让利于其他所有制。这是动态的、物权调整过程中的扁平化。这种扁平化程度不能过大，也不能过急、过猛，只能是有针对性地循序渐进地铺开。

    （二）其次是如何破解自物权关系法和他物权关系法等级制度中的难题。

    破解自物权关系法和他物权关系法等级制度中的难题，是以所有权为头绪进行逐个逐个扁平化运作的。

    古今中外每部物权法中，普遍存在等级物权制度。担保物权优于普通物权，债权优于所有权，所有权优于用益物权和其他的普通物权等等，所有这些自物权关系法和他物权关系法中全部客观存在等级物权制度。

    物权法在扁平化过程中，当发生普通物权关系或者担保物权关系时，适当地限制或者削弱一下强势物权，同时放大或者加强一下弱势物权。

    1、普通物权关系中的扁平化

    普通物权关系通常的做法是，让所有权人履行更多的义务，让他物权人得到更多的权利。在不平衡中找到平衡点，然后进行适当的平衡，从而达到相对扁平化的目的。

    建设用地使用权对建设用地所有权的限制，承包地使用权对承包地所有权的限制，地役权对土地所有权和土地使用权的限制，不动产相邻关系便利权对对土地所有权和土地使用权的限制，所有这些都是为了权利扁平化的特殊限制。不是所有权限制他物权，而是他物权限制所有权。

    每个国家的物权法都将土地所有权看得很重，自然有其一定的道理。土地所有权关系非常复杂，这也是客观事实。

    不过，调整土地所有权关系法，限制土地所有权，还有土地使用权、土地利用权、土地作用权等，所有这些他项物权是扁平化的工具。土地所有权标志着极其重要的物权价值，倘若要使得其为非常重大的经济价值则需要进行经济运作。经济运作过程中进行扁平化处理，就会同时兼顾土地所有权与土地使用权、土地利用权、土地作用权等，就会在不平衡中尽量达到一种相对的平衡。

    普通物权关系法中的扁平化，比较普遍的做法是“杀富济贫”，而不能“杀贫济富”。人类历史上搞过无数次的土地改革，剥夺大地主的土地所有权，将土地分配给无地或者少地的农民，使得“耕者有其田”。对于出租土地者，法律限制其租金所得，这不仅仅是维护佃农的合法权益和保护他们的生产积极性，而且是维持整个社会的经济秩序和实现和谐发展的必要措施。

    西方国家的物权法和普通法，也意识到必须平衡有产者与无产者之间的利益关系，所有权限制法与用益物权保护法，以及永佃权法、收益租赁权法、地役权法、享用权法等等，具有改良主义的实际效果。这种法律规定，这种物权法原理与规则，比西方经济学优越多了。西方经济学是一切向钱看，以“效率优先，兼顾公平”为出发点和归属，有意无意地鼓励马太效应与两极分化，实质上在破坏有产者与无产者之间的利益关系。诚然，土地所有权私有制和产业产权私有化，也是西方国家的物权法和普通法中的硬伤，本身也会降低法律的效力。

    中国物权法真正做到了以“公平优先，兼顾效率”为出发点和归属，对于西方经济学和西方物权法、普通法进行了批判与革新，充分体现了社会主义制度的优越性。可是，在有法不依、执法不严、违法不究或者权大于法的恶劣情势下，同样地会降低法律的效力。

    2、担保物权关系中的扁平化

    担保物权关系通常的做法是，债权人每行使一项权利都要履行相应的义务，使得债权人的权利与义务同样处于相对圆满的状态。因为债权人处于强势地位，所以需要进行扁平化处理。

    法律要求，成立不动产抵押权应当经过登记才生效，所有的抵押权成立时需要签订书面合同；抵押权人对抵押人的抵押财产不能控制得太严格，不能随意性地向债务人逼债，尽量避免对债务人生产经营上的妨碍。抵押权人也不能在抵押权合同中强迫制订霸王条款，不得要求抵押人非得以抵押财产来清偿债务。抵押权人不得怠于行使抵押权，抵押权必须限期行使、限期完成与消灭。如此等等，不一而足。

    法律要求，成立动产质权需要交付生效，所有的动产质权成立时需要签订书面合同；质权人行使使用质权、处分质权和转质等，必须合理合法，否则需要承担侵权责任与赔偿损失的责任；质权人对于所占有控制的质物负有妥善保管的义务，保管不善良导致质押财产毁损、灭失的需要承担赔偿损失的责任；质权人也不能在质权合同中强迫制订霸王条款，不得要求出质人非得以质押财产来清偿债务。质权人不得怠于行使质权，质权必须限期行使、限期完成与消灭。如此等等，不一而足。

    由于动产质权的权利明显的大于抵押权的权利，所以应当相应地增加动产质权人的义务，以此办法来实行扁平化的平衡机制。

    法律要求，权利质权人的义务完全可以参照动产质权人的义务实行。除此之外，全部的权利质权需要经过管理机制的审核批准和登记生效，至于签订合同和凭证交付是为次之，没有凭证的以登记册为准。权利质权是最不自由和受公权限制的一类担保物权，对权利质权监管的机构非常之多：中央国债登记结算公司，证券登记结算机构，工商行政管理部门，商标管理部门，专利管理部门，著作管理部门，中国人民银行信贷征信中心等。

    由于权利质权的权利明显的大于动产质权和抵押权的权利，所以应当相应地增加权利质权人的民事义务与公事义务，以此办法来实行扁平化的平衡机制。

    法律要求，商事留置权比民事留置权具有更大的权利，应当承担更多的义务；企业留置权比其他留置权具有最大的权利，应当承担最多的义务；特别留置权具有特别的权利，应当承担特别的义务。物权法、担保法还规定了不可留置的财产、不得留置的财产、留置权人保管的义务、敦促留置权人行使留置权、留置权成功时与失败时的消灭等等。

    尽管留置权是最高级担保物权，尽管留置权人有很多充足理由行使留置权，仍然需要作出扁平化处理。留置权人该得的权利一样不能少，留置权人应当履行的义务同样地一样也不能少。

    （三）小结

    综上所述，任何国家的物权法都是等级物权制度的物权法，在此基础上实现公平合理化是不容易做到的。倘若在此基础上搞一些扁平化，在理论上是完全可以探讨的，在合适的时候和合适的情势下也是可行的。

    诚然，扁平化是有利于公平合理，也不一定要与公平合理化牵扯在一起。公平合理是每部法律的基本要求，公平合理化却是很高程度、特别要求的扁平化，仅仅具有特殊性特性，不具有普遍性特性。我们现在对扁平化的研究只能是适可而止。

    因为物权法本身是一部等级制的物权法，所有制有高下文野之分，所有权与他物权的等级是不一样的，留置权与质权、抵押权的等级也是不一样的，适当地搞一些扁平化是可以的，而提倡什么公平合理化是难以做到的。况且，从一个极端跳到另一个极端的思维方式也是万万要不得的。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗

    〖本文要点〗

    物权法概念化，是指物权法涉及到的法律概念特别多，人们也习惯于从大量概念入手理解与执行物权法。社会上的物权法论著汗牛充栋，研习物权法者出口成章，新发现和发掘、刷新的物权法词汇层出不穷等，所有这些都是物权法概念化的外在表现。

    物权法模式化，是物权脸谱化的客观要求。物权概念与等级制度、公示制度，法定的物权主体，固定的物权类型，特定的物权保护类型及其物权保护请求权，特定的物权优先权与排他权，权利与义务的相对搭配平衡，以及技术物权对象等等，需要通过模式化手段进行规范化、制度化处理，从而达到定分止争和切实保护权利人合法权益的目的。

    中国物权法之扁平化，是针对非常复杂物权关系的扁平化，与每种物权等级制度相反相成的模式化。一般而论，在普通物权法系和在一般流通领域比较容易实现物权关系扁平化，很多场合下也确实需要搞扁平化。最具代表性和实用性意义的，是所有权限制论、公平公开原则和诚实信用原则。
正文 951-2-4
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（四）

    【提要】中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。小说站  www.xsz.tw

    《中华人民共和国物权法》颁布实施以后，如何持续加强全国的物权法制建设，如何普法学法用法和执法，始终会面临着各种各样的现实问题。一部物权法共有247个条款，3万多字的篇幅。我们不妨从文章学的文章结构与主要的思想内容两个方面进行评论，或许对于我们复习物权法时有一定的帮助作用。

    《文心雕龙》等文章学专著中，要求作者“文从字顺各识职”，力求做到高度的文字艺术与完美的思想内容相统一。百炼钢而化为绕指柔，语不惊人死不休，是文章学高度的思想境界。《物权法》经过13年反复酝酿、讨论、修改、锤炼而修得正果，思想上坚持了坚定正确的政治方向，艺术上体现出“凤头、猪肚、豹尾”这种经典式作品风格。

    “凤头、猪肚、豹尾”这种经典式作品风格，是许多作家的创作秘籍和毕生的艺术追求，往往是得心应手斩获不小。欲将《物权法》精心雕刻为法律中的经典式精品，这种创作的套路自然是不可或缺的。许多人对于这部作品爱不释手，研习者趋之若鹜，解析物权法的著作汗牛充栋，均当作一部精美的来、研习，不仅仅是因为她刻画出了波澜壮阔的物权法家谱、族谱，更加重要的是做到了高度的文字艺术与完美的思想内容相统一。

    ◎〖文章结构与主要内容〗

    中华人民共和国物权法，在现有的民法、财产权法基础上进行了结构刷新、内容刷新，内容上的创新之处也是很多的。

    新颖性、突出性、实用性、深奥性、趣味性和系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化，是这部新型物权法的多项特征。在民法系统中，物权法既是非常重要的法律资源，又是不可替代的和应用范围最广泛的新型法律，必然会导致整个经济社会和物权社会造成非常深刻和极其远大的影响。

    中华人民共和国物权法，思想内容丰富多彩而别具一格，结构严谨而有机结合，做到了思想内容与良好结构的完美结合。

    这决不是偶然的。中国物权法经过了13年的反复酝酿、起草、磨合过程，其间共多次开展国内外学术交流，洋为中用，古为今用，博采众长，高屋建瓴，共8稿定谳而成就，这样认真负责的严谨精神是前所未有的。

    第一部分：结构简析

    法律结构上，共分为五编、十九章、附则，全书共二百四十七条，符合“凤头、猪肚、豹尾”这种经典式作品特色。

    中国物权法，重点地有针对性地改革了旧的结构形式，编排次序为：第一编总则共3章，第二编所有权共6章，第三编用益物权共5章，第四编担保物权共4章，第五编占有共1章。附则共2条。编以下才是具体的章，共有19章。

    第1章基本原则，第2章物权的设立、变更、转移和消灭，第3章物权的保护，第4章一般规定，第5章国家所有权和集体所有权、私人所有权，第6章业主的建筑物区分所有权，第7章相邻关系，第8章共有，第9章所有权取得的特别规定，第10章一般规定，第11章土地承包经营权，第12章建设用地使用权，第13章宅基地使用权，第14章地役权，第15章一般规定，第16章抵押权，第17章质权，第18章留置权，第19章占有。附则。

    一、凤头

    凤头，系指全书第一编起点高超，出手不凡，登高望远，承上启下，一气呵成，能够一鸣惊人，能够引起读者足够的重视和浓厚的兴趣。

    第一，微观上的承上启下。

    第一章基本原则，第一条〖立法目的〗，第二条〖适用范围〗，第三条〖社会主义基本经济制度〗，第四条〖平等保护〗，第五条〖物权法定〗，第六条〖物权公示原则〗，第七条〖遵守法律、尊重社会公德〗，第八条〖其他适用的规定〗，对于立法宗旨、原则、目的、要求和适用法律范围、平衡法律关系等，均作出了原则性规定。

    物权法有许许多多的大大小小的原则、规则，都要以这些基本原则为基准，任何单位与个人不得违反这样的特别规定。每个人读物权法，必须熟读第一章基本原则，否则就容易犯方向性、路线上的根本错误，后悔莫及。

    第二章物权的设立、变更、转移、消灭，这样的谋篇而已，在过去的法律法规中是不曾出现过的。全章共有三节。第一节不动产登记，这是确认、保护、利用物权的必要措施、必经程序，起承上启下的连接作用。

    承上的，主要是上一章第六条〖物权公示原则〗“不动产物权的设立、变更、转移和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。

    启下的：（1）不动产启下的。主要是不动产登记生效主义和不动产登记对抗主义内容，是第六章业主的建筑物区分所有权，第十一章土地承包经营权，第十二章建设用地使用权，第十三章宅基地使用权，第十四章地役权，第十六章不动产抵押权的登记，附则第二百四十六条（倒数第二条）〖不动产登记制度立法〗。其他零散分布的还有一些。这一部分承上启下的跨度特别大，均涉及到物权法中非常重要的不动产物权类型。真正是不鸣则已，一鸣惊人。（2）动产启下的。第二章第二节动产交付。动产物权交付生效、特定动产物权的登记、简易交付、指示交付、占有改定。第九章所有权取得的特别规定—善意取得制度，遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物的处理办法。第十七章第一节动产质权的交付生效，第二节权利质权中部分票据质权的交付生效与登记生效。第十八章留置权的占有生效。第十九章的占有与善意取得等。其他零散分布的还有一些。

    所有这些文章结构，均通过承上启下的方式进行大串联、大贯通，由上而下，由近及远，由表及里，由浅入深，脉络清晰，一气呵成。

    第二，宏观上的承上启下。

    从宏观上观察中国物权法的承上启下，不难看出，这里的有机联系是星罗棋布的，是由一个中心、两个基本点、三大物权属相前呼后应的。

    一个中心，就是物权法的基本原则，如一根红线将林林总总、方方面面的物权、物权对象、物权关系和法律关系、法锁关系、信托关系、分配关系、合同关系、排他关系、溯及关系、对世关系、社会关系全部串联起来，构成了一大串珍珠项链，均为“启下”的纲领性文件。

    两个基本点，就是基本的普通物权和基本的担保物权，所有这些都是中国物权法的基本内容和基本结构，这里面既有大规模“承上”的、也有大规模“启下”的结构。小说站  www.xsz.tw

    其中，普通物权上承基本原则和物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制等，“下启”抵押权、质权、留置权等，再“下启”占有、善意取得等。诚然，担保物权“承上”的对象更多些，“启下”的对象较少一些。

    三大物权属相，就是所有权、用益物权、担保物权这三大物权属相，每个物权属相中分布着许多大小不一的物权属相。如此这般，不但要在结构上、内容上要进行星罗棋布的承上启下，而且要在概念上、逻辑上需要进行星罗棋布的承上启下。

    所有权承接所有制，所有制承接基本原则，用益物权承接所有制和所有权，担保物权承接所有权；所有权下启用益物权、担保物权，担保物权下启普通债权、担保债权，普通债权、担保债权反过来下启所有权或者用益物权。如此等等，内循环与外循环、纵切面与横切面、物权面与债权面、正物权化方针与反物权化方针的承上启下，总之是不一而足。

    制度物权法的物权化方针，是公共利益保护主义和国家利益中心论，上承宪法规定，下启物权法的基本原则。

    普通物权法的物权化方针，是所有权保护主义和所有权中心论，上承物权法的基本原则，下启用益物权调和论和担保物权的反物权化方针。

    担保物权法的物权化方针是反向调节的物权化方针，是担保物权保护主义和担保债权中心论，上承所有权交换价值观，下启对所有权的限制与控制，甚至对于所有权进行法锁上变更。

    二、猪肚

    猪肚，系指物权法中间的所有权、用益物权以及担保物权各个部分内容非常饱满，一般规定后杂以其他的特别规定，新概念、新观点、新原则、新规则、新措施、新办法不断涌现。特别是所有权、不动产物权方面的分量很重，也非常突出。

    其中，担保物权法部分，既是中国物权法“猪肚”的形式，又是中国物权法的“豹尾”形式。

    所有制关系法布局于所有权关系法、用益物权关系法以及权利质权关系法、不动产抵押权关系法，所有权在普通物权、担保物权、制度物权、政策物权和当代物权、传统物权、宏观物权、微观物权、技术物权以及习惯物权、自然物权、道德物权、逻辑物权等方面的种种表现，所有这些都充实了中国物权法的内容。

    从物到物权，从有形物权到无形物权，从所有权、用益物权到担保物权，从业主的建筑物区分所有权到土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，从一般抵押权、最高额抵押权到一般动产质权、最高额动产质权、权利质权、留置权；

    从物权的确认、保护、利用到规范、调整、限制，从物权的设立到变更、转移、消灭，从合同生效主义到登记生效主义、登记对抗主义，从物权确认请求权到物权保护请求权、物权利用请求权；

    从所有制关系法到所有权关系法、用益物权关系法、使用权关系法和抵押权关系法、质权关系法、留置权关系法，从先取特权制度到登记取得制度、合同取得制度、善意取得制度再到占有制度，从支配权到管领权、控制权、统治权再到优先权、排他权、溯及权、对世权；

    从正向物权化方针到反向物权化方针，从定限物权到反定限物权，从正物权到反物权，从正物权关系到反物权关系，从正物权法到偏物权法。

    如此等等，不一而足。

    中国物权法的专有概念奇多无比，相关概念可达数千个之多。任何法律的概念也没有中国物权法的概念丰富。

    如此说来，中国物权法这“猪肚”里面包裹着许多奇珍异宝，而且极其丰富多彩。

    中国物权法这“猪肚”里面包裹着许多丰富的内容。

    1、第五章将各类所有制和所有权一一展示

    第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权以及社会团体所有权共25个条款，将所有制关系法与所有权关系法融合在一起，将公法与共法、私法融合在一起，将所有权的重点保护、特殊保护、优先保护与一般保护融合在一起……，结构严谨，主次分明，层层递进，逐步深入，张驰有度。

    国家、集体、私人和其他人所有制，都是客观存在的常态化所有制，他们各自都有相对范围内与范围外的所有权，所有制关系和所有权关系以及法律关系错综复杂。用大量笔墨来浓笔重彩，勾勒出了一幅波澜壮阔的“中华山河图”。

    分层次、分大小、分阶段、分过程、分对象、分优先地确认、保护、利用所有权，利用自然资源和天然资源，既是尊重社会规律、自然规律的表现，又是尊重经济规律、物权规律的表现。

    所有权，是全部物权法、全部财产权法中出现频率、次数最多的明星级权利类型。中国物权法将所有权列为三大序列中的第一序列，把各种不动产、动产所有权一一展示在人们面前，为以后逐步了解用益物权、担保物权打下了坚实基础。

    2、第六章业主的建筑物区分所有权又是一个重点项目

    第六章业主的建筑物区分所有权共13个条款，其重要性程度不言而喻。业主，这是一个古为今用的词汇。中国宋代的律法中已经区分了不动产和动产。动产包括六畜、奴婢，有时也包括附着于土地上的矿物、植物，还有货币、有价证券，这些被称之为物或财物，其所有权称物主权。不动产主要指田、宅，谓之产、业，所有权人为业主（据《中国法制史》）。

    中国当代物权法中的业主及其业主权，所谓的区分所有权，既不同西方国家的、也不同中国古代的区分方法，有两重含义：

    第一重，区分建筑物中的共有权与专有权。

    区分建筑物中的共有权与专有权与西方国家的物权法大致相同，但古代中国法律没有“区分建筑物区分共有权与专有权”这种具体规定。中国物权法沿袭了中国古代“业主”并加以改进，西方国家没有“业主”这种概念，只有不动产所有权的概念。

    第二重，区分建筑物周边的建设用地所有权与建设用地使用权，以及地表权、地上权、地下权和地役权等。

    中国当代物权法承认私人的建筑物所有权，但不承认私人拥有建设用地所有权，建设用地所有权是属于公有或者国家专有的。私人拥有的地表权、地上权、地下权和地役权等建设用地使用权属于二级不动产物权，建筑物所有权才是一级不动产物权。

    （1）这种规定与西方国家也是完全不同的，西方国家的物权法规定私人也可以拥有土地所有权，故其地产权与房产权的物权等级是一致的。另外，西方国家也没有“建设用地使用权”这样的概念，与农用地统称“土地使用权”。话又说回来，“建设用地使用权”这样的概念是中国当代物权法的专用词汇，其他法律如《土地登记办法》出现这样的概念是在物权法颁布实施以后才出现的。

    （2）这种规定与中国古代和现代也是完全不同的。栗子小说    m.lizi.tw中国古代实行的是土地王有制，所谓“溥（普）天之下，莫非王土”就是中国古代地产权的真实写照。那么，中国古代私人的田地产权顶多是信托土地所有权。然而，有关中国法制史和许多其他教科书、通说上说什么私人拥有土地所有权，简直是胡说八道。

    中国古代从奴隶社会到封建社会长达几千年的历史中，一直采取土地分封制和人口管理制，国王或者皇帝分封给王公贵族的土地只有管理权和自己土地的使用权，没有土地所有权。既然国王或者皇帝拥有全国的土地所有权，王公贵族的土地所有权肯定不存在，私人更没有拥有土地所有权的份。

    中华民国物权法、土地法更是荒谬，跟德国物权法那样大肆鼓吹私人的土地所有权，是明目张胆的公权私化，这比中国古代的法律更差。中国古代确实规定过私人之田地的业主权，从来没有规定过私人的土地所有权。比如中国当代物权法中的建设用地使用权，同样也可以称之为业主权。

    如今的英美法系，采取的是土地王有制和信托地产制，私人顶多只能取得信托土地所有权即亚土地所有权。这种土地所有制比大陆法系的土地所有制高明了许多。

    3、第八章共有所有权展示按份共有、共同共有的规则

    第八章共有共13个条款，是第六章建筑物和建设用地共有权的继续。按份共有、共同共有等规定，是吸收外国物权法经验上的新规定。

    夫妻共有、家庭共有、业主共有、企业共有的和盘托出，会让我们认识到原来整个社会有那么多的共有制或者共有形态。运用共有制理论解析，我们就容易理解到集体所有制，应当是介于公有制与私有制之间的共有制，而且是涉及人数最多、最固定的和优先权享受最好的共有制对象。

    4、第七章、第十四章之相邻关系与地役权关系意义相近

    第七章相邻关系共9个条款，第十四章地役权共14个条款，前者编入不动产所有权部分，后者编入用益物权（实为用益权）部分，内容上大致相同。

    那些不动产利用权或者作用权，要求不动产所有权人或者土地使用权人，给予其他人以用水权、排水权、通行权、通风权、日照权、管线安装铺设权和环境污染防治权等方面的便利，自己方便与人方便，这些内容令人耳目一新。

    5、第十一章特殊的用益物权土地承包经营权

    第十一章土地承包经营权共11个条款，这是整个用益物权编中最具物权价值的物权类型之一。与其说是普通物权，还不如说是政策物权或者制度物权。

    农村农民和从事农业生产经营者依据其身份权取得土地承包经营权，就是一种特权或者特别优先权，其他人不能拥有这种特权。中国物权法将土地承包经营权编入“用益物权”中，似乎有点委屈其物权等级了。

    首先，这种物权是法定的物权，而且完全是免费取得的法定物权。这跟西方国家的用益物权是不一样的。

    其次，这种物权似乎略低于土地所有权、又优于用益物权，是介于土地所有权和土地用益物权之间的信托土地所有权。尤其是全国一律取消“皇粮国税”后，享受了旧社会地主都享受不到的特权。所有这些，都是政策物权法或者制度物权法在起作用，并不是市场经济在起作用。

    再者，这种土地使用权受法律特别保护。长达30年至70年，任期届满后可以再重新分配土地，向下一轮土地使用权进展。国家因公共利益需要而征收农民承包的土地，需要向被征收人支付补偿金、安置费等费用。

    6、第十二章建设用地使用权是用益物权的核心权利

    第十二章建设用地使用权共17个条款，这是整个用益物权编中最具经济价值和最错综复杂的物权类型之一。在普通物权法和用益物权关系法中，融入了很多的制度物权法和政策物权法成分，构成了纵横交错的法律关系和物权关系。

    其中，住宅建设用地使用权自动续期制度，能够最大限度地保护用益物权人的合法权益。

    此类不动产用益物权，是中国物权法中标准式的用益物权。但与西方式和中国旧式传统用益物权并不相同。

    传统用益物权是收益租赁权，是不动产出租人与不动产承租人之间的租赁关系。但是，那些旧式物权法主要是规定农业社会农用土地的收益租赁关系，对于宅基地即建设用地和建筑物的收益租赁关系则没有涉及。他们的物权法中从来没有建设用地和建设用地使用权这样的概念，统称土地、土地使用权，但土地所有权出现的频率最高。

    传统的物权法都是“半边法”，压根儿不涉及公物权，公共的土地所有权不见踪影。很多人费劲地学习了物权法，到头来仍然是一知半解。

    中国物权关于建设用地使用权分层设立的规定，这是吸收传统物权法地上权、地表权、地下权以及地役权精华，结合中国物权实际而作出的新规定。同是土地利用权，中国物权法严格于传统物权法的规定，因为建设用地使用权是公有的，国家土地、房屋、规划、城管等部门对此具有支配权、监管权、统治权和控制权。

    民事主体的建筑物所有权与建设用地使用权搭配，形成两者之间的不动产物权高低不平，这也是中国物权法复杂性内容的特色之一。这两种连襟物权，到底哪一个是主物权、哪一个是从物权，就难以说清了。建设用地产权是基础物权，建筑物是地上附着物物权，本来建设用地使用权是主物权、建筑物所有权是从物权。但是，前者物权比后者物权低一个档次，于是就发生了主次颠倒或者主次混淆。

    说到收益租赁关系，这里的办法也与传统物权法的做法不同。传统的收益承租人承租土地是分期分批付租金的，如今的收益承租人承租土地是一次性付清租金的。但是，很多人只感觉到自己只是购买房屋，不感觉到自己购买了土地使用权。有的人意识到购买房屋的同时也购买地土地，但不知道购买的是土地使用权还是土地所有权。

    通过学习物权法，才意识到中国的不动产产权关系是如此的复杂。所有制关系，所有权关系，使用权关系，用益物权关系，房地合一关系，房地分离关系，地上权关系、地表权关系、地下权关系以及地役权关系，共有权关系，专有权关系，继承权关系，有偿使用与无偿划拨的建设用地使用权关系，不动产登记生效与合同的关系等等，所有这些建设用地使用权的物权关系与法律关系，是中国物权法最错综复杂的内容之一。

    7、第十三章宅基地使用权

    第十三章宅基地使用权共4个条款，意义同样重大。

    宅基地使用权，在中国物权法中是专指农民的宅基地使用权。本来，此类土地使用权也是建设用地使用权的一个品种，土地分类学和“全国土地分类（试行）”中也是这样确认的。从物权法理学上分类，全部的建设用地使用权包括宅基地使用权，可以统称为“基地使用权”。

    与划拨的建设用地使用权类似，宅基地使用权也是限制流通的对象，但程度不同或者实际情势不同。不仅如此，划拨的建设用地使用权是可以通过出让的方式来改变其用途性质的，宅基地使用权却做不到这一点。划拨建设用地使用权上的建筑物有些是可以在房地产市场上流通的，这样就可以带动划拨的建设用地使用权改变性质。农民的自建房一直是严格限制流通的对象，自家分配、继承或者赠与他人可以，但不能自由买卖，宅基地更不能自由买卖。因此，欲改变宅基地使用权性质是不容易的。

    宅基地的来源复杂，所有权与使用权发生过变更，物权关系发生了很大的变化。

    宅基地有一部分是从旧社会旧体制中传承下来的，旧社会物权法中私人可以拥有宅基地所有权。旧社会物权法被废除后，逐渐废除了私人的宅基地所有权，代之以宅基地使用权，宅基地所有权归集体所有，法律禁止单位和个人私自买卖宅基地。既然“宅基地所有权人”集体都不能自由买卖宅基地，那么，集体应当是相当于宅基地的信托所有权人。这是一种重大的物权变化形式，从物权理论到物权实践产生了很大的变化。

    宅基地很大一部分是由原人民公社或者现乡镇一级政府分配的或者调剂的，有些是免费供给的，有些是象征性收费而分配的，还有调换的，当然也有一些继承、传承下来的，情况比较复杂。宅基地的监管存在很多空白地带。

    物权法规定，宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法的规定，说明了政府主管部门要加强对宅基地和宅基地使用权人的监管，惩罚各种以权谋私、违法乱纪的不良行为。

    三、豹尾

    豹尾，指中国物权法的后面内容遒劲有力，张驰有度，伸展自如，意境深邃，形散而神不散。尤其是第十八章留置权的规定，掀起了物权法的最高潮，全书结构上达到了非常完美的高度，从而促成了艺术形式与思想内容的高度统一。

    中国物权法担保物权法部分的“豹尾”气场气势，不仅仅在于本部法律的气场气势，而且对于以往的中国担保法亦具有一定程度的气场气势。物权法资源是非常奇特的法律资源，为担保物权法部分的脱颖而出创造了非常良好的空间。又由于中国担保法颁布实施多年，逐渐积累了丰富的经验，为担保物权法部分的“青出于蓝”提供了丰富的营养成分。

    担保物权法部分，是中国物权法里面规范化、规则化、规矩化和模式化表现最出色的方面，而且对于以往实行多年的担保法进行了很多补充与改进，同时证明了物权法理学的非常精深、无比高妙之处。

    担保物权法部分，是中国物权法“猪肚”的形式，更大程度上是中国物权法的“豹尾”形式。

    担保法是将各种担保权当作纯粹的财产权来对待，根本没有意识到担保物权的特殊需要与特殊作用，也看不出担保债权与担保物权之间的相互关系与相互作用，从理论上到实践上都有许多短板。诚然，担保法和担保法司法解释是专门法，具体内容方面比物权法的规定饱满了许多，这是物权法的不足之处。

    物权法专门选择物权性担保类型，舍弃发诸如定金、保证金之类的非物权性担保类型，主题与重点突出，结构紧凑，文字简洁，要言不烦，高度浓缩，富有创意，很有风味。

    担保物权法部分，很多内容是合并规定以及“准用规定”的，因而大大压缩了条款数量，文字处理最为精炼而又可以一举多得。

    1、第十五章合并担保物权的通用性规则统领全局

    第十五章共9个条款，重点介绍了担保物权的概念，以及担保物权适用范围、反担保、担保合同、担保范围等，首开合并规定以及“准用规定”的记录。其中一些通用性、准用性规则为各种担保物权对象所适用，在法律结构上于不完整中达到隐性的、原则性的完整。

    担保物权的概念，相当于包括抵押权、质权、留置权以及人保、物保、反担保等方面的总概念。

    同样是抵押权、质权、留置权以及人保、物保、反担保等方面的概念，中国物权法在中国担保法基础上进行了改进，并有所取舍。

    中国物权法称之为“担保物权”，主要是基于物权而重新谋篇布局。包含了物权和财产权两个有机组成部分，突出了物权对财产权的控制、支配、管领与统治的约束力，法理基础更加浑厚，解决问题更加挥洒自如。选材方面，专门选取物权性担保方面，定金、保证金等非物权性担保方式不再专门规定。

    定金、保证金等非物权性担保方式，基本上是普通债权法范畴。也可以在担保合同、担保范围方面附加非物权性担保方式，但这一部分是担保债权法范畴，不能与普通债权法部分的定金、保证金等重复计算。中国物权法对于定金、保证金等非物权性担保方式不再专门规定，主要是避免重复计算，并且在物权法中没有规定的必要性。

    中国担保法称之为“担保权”，完全是是基于财产权而谋篇布局。这里有“就财产权而专门论财产权”的意思，物权性担保与非物权性担保混合在一起，条款数目远远多于中国物权法中关于担保物权方面的数目。

    从担保法整个理论体系来看，他们从来是不谈“担保物权”这种词汇的，担保物权对于担保债权的杠杆作用与推动作用等，这种重要而微妙的法律关系、法锁关系、物权关系在他们的理论著作中几乎是找不到踪迹。

    中国物权法对于中国担保法，从立项上、构思上、结构上到内容上、方法上、规则上进行了很多方面的改进工作。不仅仅是突出了“担保物权”的特殊需要、特殊作用，而且与时俱进地对于担保法中过时了的内容进行了翻新改造，增补了一些新内容。

    中国物权法，首先是极其重要、非常奇特的法律资源，此类法律资源是其他任何法律资源也无法替代的。从物、物权、物权法到物权关系，从物权关系到法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、分配关系、排他关系、对世关系、社会关系，采取层层递进、步步为营、由点到面、由表及里、由此及彼、由浅入深、由上而下和由下而上等方法，逐一安排法律的结构与内容。

    既不失时机地充分利用现有的法律资源，又以简繁转换的办法来合理利用法律资源。这种相反相成的做法，结构调整又重点突出的办法，从难从严而不失水准地制订中国物权法的担保物权法部分，体现出非常独特的结构形式。

    担保物权法部分是《物权法》的重要的有机组成部分，同样是非常重要的法律资源，制订中国物权法当然不能轻易错过。况且，每个传统物权法国家与地区都有这样的立法例。

    担保物权法部分，并不是简单重复《担保法》的规定，而是充分利用现有的法律资源进行优势互补，从而提高法律质量，为整个经济社会和物权社会的制度化、规范化、文明化建设提供优质服务。

    2、第十六章抵押权为担保物权法部分“由下而上”演绎至更高级别的担保物权打下基础

    第十六章共27条，其中一般抵押权占据大部分篇幅，最高额抵押权才5条。

    文章布局与结构调整上，与普通物权法部分很是不同。

    一则，担保物权法部分是由下而上，层层递进。

    从第十六章、第十七章到第十八章，从一般抵押权、最高额抵押权到动产质权、最高额动产质权、权利质权，最后到留置权，整个局势是由低级担保物权向中级担保物权、高级担保物权层层递进的。其中，低级担保物权和中级担保物权，亦分为一低一高两个档次。

    二则，普通物权法部分是由上而下，层层递进。

    从第二编所有权到第三编用益物权，以及用益权，明显的体现出从高级物权向低级物权层层递进。

    第十六章的所有权规定，不仅仅划分出各种各样高、中、低级所有权，还划分出高、中、低级所有制。划分出来后，就展开“由上而下”的安排。

    在所有权级别相当与所有制级别不论的情势下，才逐个安排业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定。

    其中，第九章“所有权取得的特别规定”，是普通物权法部分的“豹尾”，将特殊的所有权关系法展示在人们面前。

    第十一章土地承包经营权列为用益物权编之首，其实际权能是高于用益物权、低于所有权，应当相当于信托所有权。

    第十二章建设用地使用权，应当是相当标准的用益物权。

    第十三章宅基地使用权、第十四章地役权，这两种土地使用权和利用权，实际上是比用益物权更低一级的普通物权，应当相当于用益权即占用权，一般不具备收益权和处分权。

    3、第十七章质权为担保物权法部分“由下而上”演绎至更高级别的担保物权打下基础

    第十七章第一节动产质权共15条，其中一条是最高额动产质权。

    由一般动产质权演绎至最高额动产质权，这是自然而然地“由下而上”演绎至更高级别的担保物权之标志。

    同样地，由动产质权演绎至权利质权，也是“由下而上”演绎至更高级别的担保物权之标志。

    第十七章第一节权利质权共7条，“由下而上”演绎至更高级别的担保物权之标志，另有说法。

    按理说，形式上，动产质权与权利质权应当是平级的担保物权。然而，内容上、实质上，债权人控制权利比控制动产具有更优的约束力与控制力，实现权利质权时更加方便快捷。因此，权利质权略优于动产质权，同样低于留置权。

    4、第十八章留置权共17条，将担保物权的规定推向高潮。

    留置权，享有特殊的排他权、优先权和占有权、处分权等权利。

    在担保物权法体系中，其是最高端的担保物权、反定限物权和特别优先受偿权或者完全受偿权、及时受偿权等权利。

    针对普通物权法体系，对于所有权、用益物权和其他的普通物权，更具有特别的排他权、优先权和占有权、处分权等权利。

    留置权关系法确立以后，于同一物权法体系中，留置权破除了“抵押不破租赁”的规则。

    留置权对外关系法确立以后，于非同一物权法体系中，留置权破除了“买卖不破租赁”的规则。

    留置权，包括一般留置权、特殊留置权，包括民事留置权、商事留置权、企业留置权等类型，包括依据合同关系成立的留置权与不依据合同关系成立的留置权、依据同一法律关系设立的留置权与依据非同一法律关系设立的留置权等。

    留置权，在设立、行使、保全、实现与消灭的各个方面，均优于抵押权、质权等担保物权，同时亦优于所有权、用益物权等普通物权；留置权所粘连的担保债权，均优于抵押权、质权等担保物权所粘连的担保债权，同时亦优于所有权、用益物权等普通物权所粘连的普通债权。在没有特别优先权限制的情势下，留置权已经成为顶级的物权，不愧为最高级的一类物权。

    中国物权法结构布局上，将“最高级的一类物权”即留置权安排在倒数第二章上，充分体现出法律条文的“豹尾”场景与气势。

    5、第十九章画龙点睛之占有关系与占有保护等

    第五编第十九章占有，事关有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有，这是人们最关心的问题之一，也是物权法难以回避的重大问题之一。全章只有5个条款，而占有权限、占有形态、占有关系、占有保护、占有效力等涉及到许多深层次的问题，其中有相当一部分问题只有点题，没有破题，于是就留下了很多的悬念。这种另类式谋篇布局，也是“豹尾”式写作方法的见证。

    6、最后的附则完美收官

    同样地，附则中的第246条“不动产登记制度立法”，相关问题非常重要，只是简要的规定，没有具体规定，于是就留下了很多的悬念。这种另类式谋篇布局，也是“豹尾”式写作方法的见证。

    最后一条亦即物权法的实施日期，这是一项必不可少的法令，表示本法已经开始并可无限延期的执行效力，对于任何单位与个人都可以同时生效，统一严格要求。作为“豹尾”的末端，最是遒劲有力，气势恢弘。

    （未完，待续）

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗

    〖本文要点〗

    《中华人民共和国物权法》颁布实施以后，如何持续加强全国的物权法制建设，如何普法学法用法和执法，始终会面临着各种各样的现实问题。一部物权法共有247个条款，3万多字的篇幅。我们不妨从文章学的文章结构与主要的思想内容两个方面进行评论，或许对于我们复习物权法时有一定的帮助作用。

    《文心雕龙》等文章学专著中，要求作者“文从字顺各识职”，力求做到高度的文字艺术与完美的思想内容相统一。百炼钢而化为绕指柔，语不惊人死不休，是文章学高度的思想境界。《物权法》经过13年反复酝酿、讨论、修改、锤炼而修得正果，思想上坚持了坚定正确的政治方向，艺术上体现出“凤头、猪肚、豹尾”这种经典式作品风格。

    “凤头、猪肚、豹尾”这种经典式作品风格，是许多作家的创作秘籍和毕生的艺术追求，往往是得心应手斩获不小。欲将《物权法》精心雕刻为法律中的经典式精品，这种创作的套路自然是不可或缺的。许多人对于这部作品爱不释手，研习者趋之若鹜，解析物权法的著作汗牛充栋，均当作一部精美的来、研习，不仅仅是因为她刻画出了波澜壮阔的物权法家谱、族谱，更加重要的是做到了高度的文字艺术与完美的思想内容相统一。
正文 951-2-5
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（五）

    【提要】中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。小说站  www.xsz.tw

    物权法的思想内容，透过压缩饼干式的条款，需要从一些基本概念入手，由表及里、由浅入深、由此及彼、由近及远和由感性认识到理性认识，逐一解析基础物权法、应用物权法或者基础应用物权法。大多数人对于物权法的内容还是比较满意的，遗憾也是有的。最大的遗憾是，当初的立法规划相当保守，应当大幅度扩充内容的却没有扩充，应当制订为物权法典的没有制订。物权法、民法草案的条款少得非常可怜，均不如德国物权法、德国民法典的一半内容。

    笔者并不认为财产权法包含物权法，而是认为物权法可以包含财产权法。这种问题并不是纯粹的、简单的理论问题，而是直接影响到立法规划和修法计划的。民事活动“法无明文规定不禁止”的规则摆在面前，这也是一道坎，非逾越不可。本来这部法律是那样特别的深奥，加之条款内容贫乏而简略，肯定会有负作用的。

    ◎〖第二部分：思想内容〗

    〖前言〗

    全国人大常委会法工委主任胡康生在作《物权法的基本原则及其主要内容》一文中讲到，在修改完善物权法草案过程中，始终坚持正确的政治方向，坚持物权法的中国特色，坚持一切从实际出发。（全国人大常委会法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第3页）

    中国物权法草案经过13年的反复修改，8稿定谳，结构上得以严整，内容上得以改观，排除了思想上、法理上的各种争议，首先体现了统治阶级的意志与决心。其次是选择物权法而不是选择财产权法，完全是十分明智与英明正确的举措。说中国物权法政治性强、政策性强并且内容上大量翻新，一点也不夸张。不难看出，涉及到社会主义基本民法、基本权源法和基本物权制度法的专项法律，涉及到方方面面物权关系人的利益关系，不代表统治阶级的意志、不坚持坚定正确的政治方向，那是根本不可能的。

    从基础物权法到应用物权法，从普通物权法到担保物权法，从民事物权法到商事物权法，其中融合了部分的制度物权法、政策物权法和技术物权法，从主要是法定物权法到主要是意定物权法，从涉公法式物权法到不涉公法式物权法，从有形物式物权法到无形物式物权法，从积极物权法到消极物权法，从所有制关系的物权法到非所有制关系的物权法，从一般流通领域式物权法到限制流通领域、禁止流通领域式物权法，从最宏大型物权法到最微小型物权法等等，各种各样物权法类型的内容应有尽有。

    笔者花了10年时间，潜心钻研了中国物权法草案和中国物权法成品的相关内容，概括起来主要有以下这些品种的物权法：系统物权法，当代物权法，传统物权法，宏观物权法，微观物权法，普通物权法，担保物权法，制度物权法，政策物权法，技术物权法，以及习惯物权法，道德物权法，自然物权法，逻辑物权法等等。有些物权法品种是单独发挥作用的，有些物权法品种是与其他物权法品种共同发挥作用的。任何法律也没有中国物权法这么深奥，所牵涉的法律关系与法理关系无比复杂。

    中国物权法，内容上可以归纳为物权关系法。物权法条文中蕴涵着各种物权关系、法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、分配关系、对世关系、社会关系以及政治关系等十大关系，都是围绕着物权关系法进行统筹兼顾的。物的归属、物权保护与物权关系的统筹安排，并不限于财产权、财产关系和财产保护方面，某些身份权、人格权及其保护方面和无形资产也赫然在列。运用系统工程原理与一般均衡原理来统筹兼顾全社会的物权关系，才是中国物权法之立法、普法、学法、用法、执法的基本原则的具体表现。

    全国人/大/常/委/会法工委副主任王胜明先生在谈到“物权的概念和物权法的基本内容”概括地说：物权，是对物的权利。这里所指的物，主要是不动产和动产。物权是一种财产权，财产权是直接体现经济利益的权利，财产权主要有知识产权中的财产权、物权、债权和继承权。财产可分为有形财产和无形财产，物权是对有形财产的权利。栗子网  www.lizi.tw物权法是调整物权关系，或者说有形财产关系的法律。规范知识产权的法律主要是商标法、专利法、著作权法，规范债权的主要是合同法，规范继承权的主要是继承法。

    物权法调整物权关系，要回答三个问题：一是物归于谁，谁是物的主人；二是权利人对物享有哪些权利，他人负有怎样的义务；三是怎样保护物权，侵害物权的要承担哪些民事责任。物权法是确认财产、利用财产和保护财产的基本法。物权法的结构，先对物权法的原则和物权保护等共同性问题作出规定，再分别是最基本的几种物权即所有权、用益物权和担保物权逐一回答上述问题。

    （载《物权法（草案）参考》第1页～第2页，标题为王胜明《我国的物权法律制度（代序言）》—十届全国人/大/常/委/会法制讲座第十一讲）

    王胜明先生用十分简洁的笔触简明扼要地讲了物权的概念和物权法的基本内容，对于不懂什么是物、物权、物权关系者是醍醐灌顶、茅塞顿开。究竟其实，字里行间透露出一种微观物权法的思维方式。其中有的概念不是依据物权法理学来客观定义的，是根据立法编制来人为定义的。

    一则，究竟是物权大于财产权，还是财产权大于物权呢？

    从宏观物权法理学方面来讲，确实是物权大于财产权，并不是财产权大于物权。

    以物而言，物权对象应当涵盖各种有形物与无形物、自然物与人造物、要式物与略式物，应当涵盖一般流通领域与限制、禁止流通领域中的各种物。财产权限于有经济价值之物，而没有经济价值之物则不在此列，大多数限制、禁止流通领域之物和略式物等也不在此列。

    《物权法（草案）》不仅规定了大量的有形物、自然物、要式物，还规定了人造物，少量规定了无形物、略式物。如第五十五条规定的电力、通讯、天然气等，都是无形物，这是属于财产权范畴；第九十三条、第九十四条规定的通风、采光、日照，噪声、光、磁波辐射以及大气污染物、水污染物、固体废物中的不可称量物等，都是无形物、略式物，并不属于财产权范畴，属于人身权范畴。第二百四十八条规定了商标质权、专利质权、著作质权，涉及到无形物（智慧物）和要式物，既属于财产权范畴，又属于人身权范畴。现行的《物权法》对于上述的草案的条款序列、个别文字进行了一些改动，如将通讯改为无线电频谱资源和将条款排序进行更改等，而内容上是完全一致的。

    以物权而言，物权法对象涵盖有经济价值、交换价值的财产权，涵盖无经济价值、无交换价值却有物权价值的物权，而且物权广泛来源于各种一般流通领域和限制、禁止流通领域，并不局限于一般流通领域，并不局限于有形物、要式物和自然物；并不局限于财产权，其他物权和相当或相关的人身权、人格权也包括在此，其中法定的物权比重较大。然而，财产权，限于一般流通领域，限于有经济价值的权利，并不包括非财产性权利在内，其中意定的物权比重较大。

    《物权法（草案）》和现行的《物权法》，一方面试图将各种有形物与无形物、自然物与人造物、要式物与略式物列为物权对象，另一方面人为地将商标权、专利权、著作权权和继承权等作了一些切割，对于相关的内容仅仅作出简略式规定。

    普通物权部分，法定生效、登记生效、合同生效、交付生效和继承生效等各种生效方式应有尽有，其中登记生效主义和登记对抗主义也不例外；担保物权部分，是将担保物权与担保债权粘连、并联、同一、集合、信托在一起的，普通物权与担保物权、普通债权与担保债权成为全套的法锁权利，对于合同法、担保法等传统的财产权法进行了革新。

    《物权法》的概念数以千计，其中的物权、用益物权、担保物权、地役权、建筑物区分所有权、建设用地使用权等重要概念是该法律中的独家概念。该法一经颁布实施，直接对于制订企业国有资产法、土地登记法、城市房屋登记法、地方不动产登记法、股权质押登记法、商标权质押登记法、专利质押登记法、著作质权登记法、国有土地上征收拆迁管理条例等十几部法律法规产生了深刻影响。

    这种连锁反应式的法律效应，除了宪法以外，只有物权法才能出现这样的奇迹。由于物权法是基本民法、基本权源法、基本的物权制度法，不仅对于民法、私法产生了巨大影响，而且对于某些公法、商法亦产生了深刻影响。由于财产权法是相对单一的法律，商标法、专利法、著作权法、合同法、继承法很难对于其他法律产生连锁反应。栗子小说    m.lizi.tw

    以物权关系而言，物权法涵盖财产关系与其他的非财产关系，物权的设立、变更、转移与消灭，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制，左右各种物权关系以及各种占有关系，从普通物权关系到担保物权关系都是成龙配套的。如建筑物区分所有权，既有财产关系，又有人事关系、物业管理与服务关系，还有清洁卫生关系、不动产相邻关系、地役权关系等。

    国家、集体、集合、私人、其他人的所有制关系、所有权关系、用益物权关系、担保物权关系、占有关系等，于物权法中清晰可见。通行权、通风权、采光权、日照权、眺望权、引水权、蓄水权、用水权、排水权、管线铺设安装权和清洁卫生权，有些与财产关系有关，有些与财产关系无关，甚至于有些是纯粹的身份权、人身权、人格权关系。集体所有制中的土地承包经营权，主要是根据农民阶级的身份权由法律规定的；划拨的建设用地使用权，以及地上权、地表权、地下权和地役权等，也是根据权利人的身份权决定的。

    在财产关系方面的划分也相当仔细，不动产的物权关系、动产的物权关系，以及派生性不动产的物权关系、派生性动产的物权关系，以及财产权与非财产权的占有关系，于物权法中清晰可见。其中，不动产的物权关系有一般的、意定的物权关系，也有特别的、法定的物权关系；派生性不动产的物权关系、派生性动产的物权关系，都是特别的物权关系。由所有制产生的物权关系，并非完全是特别的物权关系，于一般竞争、一般流通领域中的物权关系需要实行扁平化的方针政策。

    物权法能够巧妙地运用系统工程原理与一般均衡原理，将公法与私法、民法与商法，将制度物权法、政策物权法、技术物权法与普通物权法、担保物权法融为一体，于普通物权法部分相应地默许了一些习惯物权法、道德物权法、自然物权法、逻辑物权法，于当代物权法中吸收了若干的传统物权法精髓。所有的物权关系是齐全的、立体的、网络的和清晰可见的。

    物权优于债权，物权关系优于债权关系，以及担保物权优于普通物权，担保债权优于普通债权，制度物权、政策物权优于担保物权、普通物权，以及所有制关系优于一般的物权关系，大大刷新了物权法的内容。法定的物权关系、登记生效的物权关系受法律特别保护，排除妨害请求权、消除危险请求权不受诉讼时效的限制，返还原物请求权不再是短期的诉讼时效，而是二十年期间的诉讼时效。共有权亦优于继承权，这是物权优于债权的重要标志之一。

    财产权法专注于财产关系，非财产关系不在此列。财产关系方面，主要专注于一般流通领域的、可交换的、有经济价值的财产关系，都是专门性的财产关系，突出的是合同关系和债权关系。看不到清晰的物权关系，用益物权关系、担保物权关系有许多短板。有些财产权法根本不区分不动产的和动产的物权关系，所有的财产权法并不是综合性、广谱性的财产关系。

    于物权法颁布实施之前，许多财产关系、物权关系无法得以理顺，某些短期的诉讼时效对于物权人和特定的债权人非常不利。关键在于，没有区分物权性财产保护与债权性财产保护，也没有体现出物权优于债权的重大法则。物权法原则上是实行“公平优先，兼顾效率”的规则，财产权法相当一部分是实行“效率优先，兼顾公平”的规则。即使是合同法这种公平合理的财产权法，与物权法中某些法定生效主义、登记生效主义规则相左，财产权、财产关系的保护具体到诉讼时效方面偶有失效的方面。

    综上所述，种种迹象表明，完全可以推定：是物权大于财产权，不是财产权大于物权；是物权包含财产权、财产权包含于物权，不是财产权包含物权、物权包含于财产权。

    二则，造成“财产权大于物权”假象的一些原因分析。

    现实情势下，专门并浓缩规定物权的法律只有一部，提倡“物权”概念而弃置财产权的只有物权法，总共才247个条款。然而，关于财产权的法律数以百计，法规数以千计，条款分别数以万计、百万计。有鉴于此，很容易造成“财产权大于物权”假象。

    再者，有关专家主观主义、机械主义作法，可以人为地削减物权法份量，并以“财产权大于物权”的说法说服他人。这不是以法理学来定义物权范畴与财产权范畴，是有意无意的制造“财产权大于物权”假象。

    原来，根据2002年《中华人民共和国民法（草案）》的立法规划，民法草案分为九编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。

    这种民法草案本身有几个不合理的方面。

    一是名称上和内容上不合理。

    按照大陆法系的立法惯例，由多种民法组成的法律称之为“民法典”，只有单行法才称之为“民法”。英美法系则称之为“普通法”。

    1929年5月至1930年12月陆续颁布的《中华民国民法》，亦称之为“民法”，不称之为“民法典”；分为总则、债、物权、亲属、继承共五编，共1125条。

    无论是《中华民国民法》，还是《中华人民共和国民法（草案）》，不仅仅是名称上不合理，而且是内容上不合理。

    譬如，同是大陆法系的民法典，1800年8月开始起草、1804年正式形成的《法国民法典》（共3卷）共有2283条，嗣后陆续增补的数百条未计在内，该法典没有物权法的内容已经是这样饱满。

    1896年8月18日公布、1900年施行的《德国民法典》，分为总则、债务关系法、物权法、亲属法、继承法共五编，共2385条，嗣后陆续增补的数百条未计在内。

    日本于1898年7月16日施行的第2部（第1部颁布后因为学者的激烈反对而戛然而止）民法典，分为总则、物权、债权、亲属、继承五编，共有6条。此后陆续颁布实施了民法典施行法（共95条）、附则（共33条），以及不动产登记法（共241条）、户籍法（共138条）、建筑物区分所有法（共70条）、借地借房法（共54条）、遗失物法（共60条）、工场抵押法（共62条）、企业担保法（共62条）、假登记担保契约法（共20条）、利息限制法（共4条）、汽车损害赔偿保障法（现存97条）、制造物责任法（共6条）、国家赔偿法（共6条）、信托法（共74条）、法例（共34条）。整部民法典合计2202条。

    《中华民国民法》内容欠缺现按下不讲。尤其是《中华人民共和国民法（草案）》，比西方国家的民法典晚规划100～200多年，而且多出4～6篇，而且当代的社会关系、人事关系、物权关系、财产关系和法律关系更加错综复杂，为什么仅仅相当于他们早期民法典一半的内容呢？？

    二是没有制订物权法典，大量的物权对象没有列举出来。

    当初的立法规划意向，是把物权法作为民法草案的一个有机组成部分对待的。因为民法草案条款内容短少的限制，既不存在物权法典的制订，同时也大大限制了物权法内容的适当展开。《物权法草案》原定有268条的，现行的《物权法》只有247条，不增反减。

    倘若改进一下立法规划，既不要将物权法制订为单行法，也不要将物权法并入未来的民法（典），而是制订为“物权法典”，由原先的200多条增加到1000条左右，大大充实国家、集体、集合、私人和其他人的物权关系内容，充实土地利用权、土地作用权和权利质权、留置权、占有关系等方面的内容；大力增加国家法人基本物权、地产与房产基本物权（含居住权）、派生性物权（主要是知识产权、人格权）、零物权、综合利用物物权，以及特别优先权、一般优先权，以及特别诉讼时效、一般诉讼时效等方面的内容，更能彰显“物权范畴大于财产权范畴”。

    立法规划中刻意压缩民法典和物权法内容，定然导致法律资源的巨大浪费，使得应有的法律效力大打折扣。中国自从步入市场经济社会以来，各种深层次的物权矛盾逐渐暴露无遗，产权纠纷、经济纠纷案件层出不穷，这对于制订民法和物权法都是十分严峻的考验。越是在这种严峻的情势下，越要头脑清醒，越要十分珍惜来之不易的法律资源。

    法学界推定民事责任的一大原则是“法无明文规定不禁止”，赋予民事主体相对的物权自由权和法官的自由裁量权。倘若民法、物权法内容苍白或者短少，该保护的未规定保护，该限制的未规定限制，该禁止的未规定禁止，等于是在这两张法网上人为地留下了漏洞，怂恿了侵权人为所欲为，后果是不堪设想的。

    争论“财产权范畴大于物权”或者“物权范畴大于财产权”，于理论上似乎意义不大。然而，这种先入为主的理论架构，可以左右立法规划，直接影响到民法典和物权法的圆满成功的程度。

    确切地说，关于物权法和财产权法，可以说是各有千秋。舍弃其中之一都会浪费宝贵的法律资源。欲望做到两者兼顾，可以采取这样的措施：

    一是将现行的物权法独立出来，修改升格为“物权法典”。

    现行的物权法，有大量公法——制度物权法和政策物权法的内容，并入民法典中是很协调的，很多专家学者早已认识到这种明显的问题。

    所谓“物权法典”，就是与“民法典”并列的两个法典，前者不是纯粹的民法，后者才是纯粹的民法。这种做法可以一举两得：既可以大力充实现行物权法的内容，又可以腾出位置布置财产权法。

    二是将财产权法加入“民法典”，突出财产权法的内容。

    物权法从规划中的民法典中退出以来，就可以放心无忧地安置“财产权法”一整编（甚至于两整编），并与物权法典珠联璧合，竞放异彩。

    看过《法国民法典》的人都知道，那里面大部分内容是“财产权法”。在三大卷中，第1卷是《人》，第二卷是《财产以及所有权的各种变更》，第3卷是《取得财产的各种方式》。规划条款共2283条中，从第516条～第2283条，全部是财产权法的内容。即使是不计算嗣后增加的几百条，也把人法的全部财产权法内容忽略不计，财产权法的内容是非财产法内容的3。5倍！

    具体步骤应当是这样的：第一步，将现行的《物权法》改装成《物权法典》；第二步，撇开《物权法典》，将财产权法注入《民法典》。至于未来的“民法典”，晚个几年制定颁布也不迟。关键在于，一定要做到科学立法，注重实效，长远打算，力戒浮躁。

    《物权法的基本原则及其主要内容》一文，是立法机关负责人向最高权力机关首长报告立法方面的有关问题的。限于篇幅，不能跟一般的学术研究那样信马由缰，很多方面的问题只能点到为止。

    各个利益阶层的物权人都有自己的祈望、愿景与诉求，各个学术流派都有自己的一套理论基础，实在是众口难调。笔者看来，每个国家的物权法内容并不是尽善尽美的，相比之下，只有更好，没有最好。法理学家能够做到的事情，需要在尊重原著的前提下阐发自己的思想观点，实事求是地进行恰当的点评。

    对于物权法的内容，既不要溢美，又不要无端的指责，这应当是一条原则。大家都对于物权法寄予厚望，过去是、现在是，将来也是这样的迫切要求。努力修正是积极进取的态度，固步自封是消极怠工的态度，俗话说“文章不厌百回改”嘛。

    （未完，待续）

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗

    〖本文要点〗

    全国人大常委会法工委主任胡康生在作《物权法的基本原则及其主要内容》一文中讲到，在修改完善物权法草案过程中，始终坚持正确的政治方向，坚持物权法的中国特色，坚持一切从实际出发。（全国人大常委会法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第3页）

    物权法调整物权关系，要回答三个问题：一是物归于谁，谁是物的主人；二是权利人对物享有哪些权利，他人负有怎样的义务；三是怎样保护物权，侵害物权的要承担哪些民事责任。物权法是确认财产、利用财产和保护财产的基本法。物权法的结构，先对物权法的原则和物权保护等共同性问题作出规定，再分别是最基本的几种物权即所有权、用益物权和担保物权逐一回答上述问题。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

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    《当代物权法百科全书小辞典》

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    遁入物权门

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正文 951-2-6
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（六）

    【提要】中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。栗子小说    m.lizi.tw

    现行的物权法是承前启后、承上启下的结构版图，前面的基本是基础物权法的内容，后面的基本是应用物权法的内容，两个部分都不排除应用物权法的杂交内容。我们不能奢望一部物权法能够解决所有的问题，而可以肯定的是一部好的物权法能够解决一些重大的问题。物权法能够向每个权利人提供物权保护和物权关系平整的双保险，无论是有产者或者是无产者、高等级物权人或者低等级物权人，都可以从中得到启迪。

    基础物权法的内容，主要是一些基础概念和基本权源法的内容，很多是普通物权法的内容。物的归属与合理利用，物权关系的规范与调整，为物权法拉开了汪洋恣势的庞大序幕。物权法客观存在成千上万个深奥的词汇，大部分寄存于基础物权法板块，直接为担保物权法、间接为制度（政策）物权法提供优质服务。

    基础物权法与物权法的基础理论、应用基础理论相对应，各国的立法宗旨、原则、目的意义不尽相同，法律结构与内容也有差别。中国物权法在物、物权、物权关系和物权的主体客体等方面狠下功夫，于内容上求真求新，于当代物权法方面一鸣惊人，每次认真学习都有新的心得体会，仿佛吃了一颗定心丸那样心情舒畅。

    总结中国物权法的艺术形式与思想内容，不是一件轻而易举的事情。本文只不过是通过几个最显眼的概念，简单地讨论一下基础物权法的内容，挂一漏万在所难免。

    一、基础物权法的内容

    （一）基本理念

    1、简单定义

    基础物权法的内容，主要是一些基础概念和基本权源法的内容，很多是普通物权法的内容。物的归属与合理利用，物权关系的规范与调整，为物权法拉开了汪洋恣势的庞大序幕。物权法客观存在成千上万个深奥的词汇，大部分寄存于基础物权法板块，直接为担保物权法、间接为制度（政策）物权法提供优质服务。

    基础物权法与物权法的基础理论、应用基础理论相对应，各国的立法宗旨、原则、目的意义不尽相同，法律结构与内容也有差别。中国物权法在物、物权、物权关系和物权的主体客体等方面狠下功夫，于内容上求真求新，于当代物权法方面一鸣惊人，每次认真学习都有新的心得体会，仿佛吃了一颗定心丸那样心情舒畅。

    狭义的基础物权法，是指依据物权法的基本原理、基本原则为理顺各种物权关系打下基础。从物、物权、物权法、物权关系入手，展开物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制的每种法式，继而由浅入深、由点到面、由此及彼、由表及里、由易到难、由始至终地铺垫物权关系的相关内容，有计划有步骤地层层递进，为后面的应用物权法或者基础应用物权法奠定基础。

    第一编总则和第五编占有等，是基本的基础物权法的内容。

    总体上说，普通物权法中凡是涉及到设立、变更、转移、消灭的物权关系，如何正确地确认、保护、利用和规范、调整、限制物权方面的规定，均为基础物权法的内容。

    普通物权法是担保物权法的基础物权法，担保物权法对于普通物权法有着某种程度上的关联性甚至依赖性。基础物权法有瘕疵、不牢靠，担保物权法的建设亦容易感染瘕疵与不牢靠。承受基本权源法的基本上集中于基础物权法，甚至于制度物权法和政策物权法也要对于基础物权法刮目相看。

    普通物权法的本色就是权源法，何谓物、物权、物权关系，物归谁所有，物该怎么利用，物权关系该如何规范与调整，这些内容是丰富多彩的。众所周知，数学知识的积累，是人初级数学到中级数学、高级数学一步步地紧跟进步的，基础数学知识和数学的基础知识是非常重要的。同样地，物权法也是从初级到中级、高级一步步紧跟进步的，物、物权、物权关系和物权法都有等级制的现象，真正弄懂物权法，必须从学习基础物权法时开始。

    总则上，分为基本原则，物权的设立、变更、转移和消灭，物权的保护。基本原则中，规定了立法目的、适用范围、社会主义基本经济制度、平等保护机制、物权法定、物权公示原则、遵守法律与尊重社会公德、其他适用的规定。这些基础物权法，很多内容是政治物权法，也有一些技术物权法，可以统领全局，具有特别重要的意义。

    物权的设立、变更、转移和消灭上，首先是不动产登记制度的规定。登记生效主义与登记对抗主义双轨制，登记机构、登记办法、登记材料、登记费用、登记禁止、登记生效和登记终止、登记错误、登记责任，以及初始登记、更正登记、异议登记、预告登记、注销登记，尽管条款不多，而每个条款的内容都非常重要。其次是动产交付制度的规定。除了特定动产登记生效以外，全部是动产交付生效。直接交付、简易交付、指示交付和占有改定，决定了动产物权变动的法律效力。

    物权的保护上，择要规定了物权保护的途径，物权确认请求权，返还原物请求权，排除妨害请求权，消除危险请求权，修理的请求权，重作的请求权，更换的请求权，恢复原状的请求权，损害赔偿请求权，请求权的适用以及民事、行政、刑事责任。物权确认请求权，这是物权法的首次出现。其他的几个请求权，于民法通则、侵权责任法都有相同之处。

    应当注意的是，物权法中那几个请求权，与民法通则、侵权责任法的意义是有所区别的。

    物权，并不止于财产权，因为物权式财产权、纯财产权、债权式财产权的法律关系是不同的，有些物权会涉及到身份权，或者特别优先权，并且诉讼时效的侧重点也有一定程度上的差异。

    况且，法定的物权保护与意定的物权保护，法律关系的属性差别很大。同样是保护建设用地使用权，保护划拨的与有偿使用的建设用地使用权肯定是不一样的。同样是保护农用地使用权，保护法定承包地使用权与意定农用地承租权是不一样的。即使是意定的物权保护，登记生效与合同生效的效力是不一样的，采登记生效主义与采登记自由主义的效果也是不一样的。所有这些，于财产保护制度方面没有物权制度保护方面那么细致周到。

    况且，某些特定的物权优于财产权中的债权，相关的请求权是特别请求权。排除妨害请求权、消除危险请求权是不受诉讼时效限制的，返还原物请求权可长达二十年（无权占有的除外）。登记生效的是物权性保护，合同生效的是债权性保护，前者的法律效力优于后者的法律效力。

    再者，财产权法中那些财产权及其保护，仅仅是针对有权占有人享有的财产保护请求权。物权法中那些物权及其保护，除了权利人自身行使请求权之外，还可以通过无权占有人行使相关的请求权。

    譬如，有权占有人可以通过善意占有人向恶意处分人行使返还原物请求权；为了便于有权占有人行使返还原物请求权，经过有权占有人同意，善意占有人甚至恶意占有人可以代为行使物上保护请求权—或行使修理的请求权，或行使重作的请求权，或行使更换的请求权，或行使恢复原状的请求权。遗失物拾得人也是无权占有人，也可以向恶意占有人、恶意处分人行使返还原物请求权，以便于回复有权占有人（失主）的返还原物请求权。

    再者，物权的保护是分组、分级、分类的，是呈现出制度化、规范化、格式化、立体化、网络化的，高等级物权、要式物物权的保护方式与低等级物权、略式物物权的保护方式也是不一样的，永久保护、长期保护与短期保护、暂时保护的办法也是不一样的，如此等等，不一而足。同样是那几个请求权，财产保护请求权体系上确实存在陈旧老套、范围狭小、效率较低、不遂人愿等方面的缺点。台湾小说网  www.192.tw

    比如，物权法规定了用益物权的保护、担保物权的保护这两大板块，财产权法甚至于根本上没有这种概念，财产关系难以如物权关系那样条分缕析，行使财产保护请求权并不能完全如行使物权保护请求权那样得心应手。

    占有上，规定了：有权占有，恶意占有人的损害赔偿责任，善意管理人的保管费用，占有物毁损、灭失的责任，占有保护。从事物的现象到事物的本质，从普遍性到特殊性，从个性到共性，从自由性到强制性，揭示了占有关系的一般规律。

    一切利益关系和侵权行为是从占有开始的，一切物权关系也离不开占有形式。从占有制度、占有事实到占有条件、占有权利、占有形式、占有形态、占有关系、占有过程、占有变化、占有实力、占有效力和占有义务、占有责任，或者展现出蝴蝶效应，或者演变为多米诺骨牌效应，或者存在破窗效应、投射效应、禁果效应、首位效应、替代效应、马太效应、配套效应、挤出效应，或者牵一发而动全钧。

    2、关于占有的保护的问题

    关于占有的保护的问题，这是极其重要又极其敏感性的问题。物权法，作为一种基本民法、基本权源法、基本占有制度法，大量存在基础物权法以及宏观物权法、微观物权法，根本无法回避这种重大而敏感的问题。

    对于有权占有保护的内容，大家百分之百举双手赞成，这无论从法理上、伦理上到人情世故上都能通过。面对国家、集体、集合、私人和其他人财产保护上的严峻形势，面对各种复杂的物权关系与占有关系，针对各种无厘头的占有争议，广大人民群众迫切希望物权法明确规定占有保护的相关事宜，以便于快刀斩乱麻地解决占有关系之争议，依法惩办各种病态的、违法的、罪恶的侵占人，及时地保护有权占有人的合法权益。

    对于无权占有保护的内容，相信开始有很多人确实想不通，通过反复学习与认真钻研，领会了实质终于茅塞顿开，从而认识到无权占有保护的必要性与可行性，由理解者变成了赞成者。尽管这是一个怪题、偏题，很多爱好者会津津有味地口味其中的奥秘，对大家能够讲出一套又一套的大道理出来。

    我们需要达成的共识是：

    （1）充分认识到无权占有保护的必要性。

    无权占有保护的必要性，可以从以下几个方面进行说明。

    一是，基于特定的背景条件考量的必要性。

    对占有物进行现场保护，对于占有关系暂时维持现状，防止扩大无权占有的范畴，无权占有人可以对恶意占有人、恶意处分人，准许无权占有人依法行使排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权。

    二是，基于回复有权占有人之权利考量的必要性。

    有权占有人向无权占有人提起物权保护请求权，在一定的过渡期内本能地行使物上保护请求权，以防止扩大无权占有关系的范畴，以便于制止无权占有关系的进一步复杂化与恶化情势。

    无权占有人行使物上保护请求权的目的只有一个，就是为了能够让有权占有人顺利地行使物权保护请求权而开辟一条通道，也好让善意占有人、善意取得人顺利地履行返还原物的义务，让恶意占有人、恶意处分人较体面地承担法律责任。

    （2）充分认识到统一思想教育的必要性。

    统一思想教育的必要性，可以从以下几个方面进行说明。

    一是对于两种占有保护的不同性质要统一认识。

    毫无疑问，对于有权占有的保护是占有权利上的保护，性质上是合理又合法的正保护，客观存在物上的保护和物权的保护两种状态的重要性，对于无权占有行为享有排他权和追击权。对于无权占有的保护是占有事实上的保护，性质上是合法却不合理的偏保护，客观存在物上保护一种状态的必要性，善意占有人、善意取得人对恶意占有人、恶意处分人享有排他权和溯及权，先恶意占有人、恶意处分人对于后恶意占有人、恶意处分人亦享有排他权和溯及权。

    传统观念上，人们拥护有权占有的保护，不拥护无权占有的保护，这也在情理之中。对于无权占有的保护，统一认识肯定有个过程。

    现行的物权法只是隐晦曲折地包含了无权占有保护的内容，况且法学界探讨这种敏感性问题还有许多空白之处。事实上，关于这种严肃而科学的问题，可以撰写几十万字甚至于上百万字的论著出来。法律不敢大量地表明态度，学术界不敢大胆地进行研究，这两种滞后、落后的事情会恶性循环，直接影响到大家统一认识。

    二是无权占有保护应当有回旋的余地。

    好比打仗，有防御就有进攻，有进攻就有退却。一国之军不能取胜的，可以联合其他国家之军队一起并肩战斗。这叫文武之道，一张一弛。

    在特定情势下，有权占有人可以联合或者间接利用无权占有人对付其他的无权占有人，行使返还原物请求权时更能够事半功倍。现在一些贪官污吏揭发其他的贪官污吏，相当于恶意占有人揭发恶意占有人。当国家机关向贪官污吏追索脏款脏物时，这个贪官污吏也向下家的分脏人、窝赃人追回原物原款，贪官污吏也可以依法行使返还原物请求权，用以回复国家机关的返还原物请求权。

    三是绝对不能混淆两种占有保护的法律界限。

    两种占有保护的法律界限，就是无权占有保护与有权占有保护的法律界限，是绝对不能混淆的。凡是超越法律范围之外的就是违法的，是要坚决反对与禁止的。

    物权法规定了善意取得制度，这是从保护财产交易安全角度考量的。事实上，是暂时保护这种无权占有人的债权，不是保护他的物权。即使是善意取得他人的财产，同样负有返还原物的义务。一旦知道了财产来路不明、来源不正而不向有权占有人返还原物，就需要承担返还原物的法律责任。

    善意取得制度的建立，可以适当地平衡有权占有人与无权占有人的关系，可以平衡物权与债权的关系。某些恶意占有人、恶意处分人为了推诿责任，将自己打扮为善意占有人、善意取得人，这是万万不可的。

    善意取得人与善意占有人是同一性质的概念，具体地说，两者之间还有一定程度的差别。同样地，恶意占有人与恶意处分人也是同一性质的概念，两者之间也有一定程度上的差别。所谓两种占有保护的法律界限，主要是从无权占有与有权占有两个基本点来谈论的。其实，无权占有系包含了4个支系，两种善意、恶意结合的与单独的，占有保护的支点也是不一样的。

    确切地说，不是所有的无权占有是需要进行占有保护的，只能是根据需要和可能进行一定程度、一定期限、一定方式和一定目的上的保护。

    关于无权占有，有的是从一而终无权占有的，有的是由有权占有蜕变为无权占有的。理论上，无权占有的时间越长，性质越恶劣的，需要承担的法律责任就越重。

    相关辞条，请参考《有权占有》、《无权占有》、《善意占有》、《恶意占有》、《善意取得制度》、《善意占有制度》、《恶意占有的推定规则》、《恶意占有的性质与零物权》、《善意占有人的损害赔偿责任》、《恶意占有人的损害赔偿责任》、《占有保护》、《占有保护的法理基础》、《有权占有正保护》、《无权占有准保护》、《无权占有准保护的性质》、《占有保护正解概述》、《占有物返还请求权》、《占有妨害排除请求权》、《占有危险消除请求权》、《占有的消灭》等数十个词汇。

    其他各编、各章节，应用物权法部分也客观存在应用基础物权法的内容。譬如，弄清了所有权，就可以弄清用益物权等普通物权，继而容易弄清抵押权、质权、留置权与所有权的关系，以及和用益物权等普通物权的关系。

    所有权的4项权能，用益物权的3项权能，抵押权的非占有权能，动产质权、权利质权、留置权的占有权能，既是基础物权法的内容，也是应用物权法的内容。物权法中这些权能的规定具有一定的技术含量，实为重要的物权价值技术指标，将其归纳入技术物权法范畴也不过分。台湾小说网  www.192.tw诚然，物权的权能是与法律效力呈正比的，物权的反权能是与法律效力呈反比的，法律效力是衡量物权和物权关系正确与否的试金石。

    （二）物、物权、物权关系

    1、关于物

    物权法所称之物，主要是指不动产和动产，以有形物为主，以无形物为辅，称之为物权或者物权关系的客体，与物权的主体相对。物的归属与利用，是物权法的重心之一。

    固名思义，物肯定是各种物权、物权关系的基础，否则便成为镜花水月。理论上未来之物是不能作为物权和物权关系对象的，然而在特定情势下可以对此进行调整。如房屋建设者通过假登记可以预售商品房，加工承揽可以改变传统的产品归属办法，拟定动产集合抵押可以将现实的和未来的产品作为抵押品，正在建造的船舶、航空器等也可以抵押等等。

    物，是物权和物权关系的基础，故物为最原始的物权关系法的基础。倘若标的物不存在或者已经消灭，原先的物权和物权关系很有可能已经变更或者已经消灭。对于普通物权法是这样的、担保物权法也是这样的，其他的物权法也是这样的，这是一种普遍性的规律。

    中国物权法是基本权源法、基本民法、基本物权制度法和基本担保物权法，物权的设立、变更、转移与消灭，物权的确认、保护、利用和规范、调整、限制，基础条件是物。物被毁损、灭失，容易破坏物权与物权关系，故物权的保护往往与物的保护相联系。

    不动产，是指不能随意移动、移动后容易破坏物的性能之有形物。主要是指土地以及地上房屋、树木等土地随着物。其中，土地这种自然物、天然物非常特殊，其物权价值、经济价值、利用价值非常突出，许多土地与公众生活与公共利益息息相关，故制度物权法或者政策物权法参与规范与调整其物权关系是必需的。

    某些不动产，如树木、树上的果实、附着在土地上的矿石等，通过与土地分离的方式改变性状，可以变成动产，从而适用于新的法律关系。

    动产，是指能够移动、移动后一般不会破坏物的性能之有形物，即不动产以外的有形物。如汽车、电视机、冰箱等。动产的类型可达数百万种之多，绝大多数是人造物或者创造物，而且总是日新月异、层出不穷。绝大多数动产是与人们日常工作生活的消费有关，主要存在于一般流通领域之中自由交易，很少存在于限制流通领域和禁止流通领域，故制度物权法或者政策物权法参与规范与调整其物权关系是少见的。

    某些动产，如水泥、石灰、砖块等，通过凝结固定的方式改变性状，可以变成不动产，从而适用于新的法律关系。

    中国物权法，除了大量规定有形物以外，还相应地规定了无线电频谱资源、影响身体健康的不可称量物、知识产权和文物之类的智慧物等无形物。

    这些无形物，具有有形物不可替代的、极其重要的、极其特殊的物权价值、经济价值或者利用价值。类似于知识产权和无线电频谱之类的无形物、智慧物和派生物，大大提高了企业的生产效率与服务水平，大大改善了全体居民生活质量。中国物权法打破古典物权法之常规，增补了相关的无形物内容，是非常有益的尝试。

    物，当然可以区分有益物与有害物。中国物权法也有这样的内容。譬如水，对于人类社会是两面性的，它是人们日常生活的必需品，又是一切生物生命的源泉，对于工农业生产的影响很大。水灾、水患、水涝、水害、水污染等发生后，水就变成了有害物。物权法对于用水权、排水权等便利权以及水污染防治权等，作出了简要的规定。

    物权法还对于有形物之有害物、无形物之有害物的排放，作出了禁止性规定。其中，大气污染物、水污染物主要是无形物中的有害物，噪声、光、电磁波辐射等全是无形物中的有害物。专家解释或者列举外国法例，所谓不可称量的之类的无形物中的有害物，多达数十种之多。

    物，当然可以划分为自然物与人造物、要式物与略式物、市民物与万民物、消费物与非消费物以及动物、植物和货币等等，有些在物权法作出了明文规定，有些在其他法律中作出了相应的规定，有些在物权法理上得到普遍认同。其中绝大多数是可移动之物，物理性能特别活泼，某些耐用物可以反复交换与利用。反正所有这些都是基础物权法的对象。

    2、关于物权

    物权法规定，物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，主要包括所有权、用益物权和担保物权，以及其他类型的自物权与他物权。

    物权法定是一项大原则。问题在于，一部单行式物权法还不能完全覆盖全部的物权。研习、解读物权法时应当对此作出必要的说明，对于过时的、无用的或者起反作用的物权当然应当摈弃，对于适用的物权当然应当保留并加以利用。物权法颁布实施之前，有些物权并没有明文规定，却在物权人中私下实行起来。

    如拟定动产集合抵押权、应收账款质权、非同一法律关系的特别留置权等，物权法结合群众实践进行了接纳。担保物权的发展途径与普通物权的发展途径也有重大分歧，罗马法之几种担保物权法，很多是先有习惯法、后有成文法的。普通物权体制中也有这种现象，但所占比例相对很小。各种迹象表明，事关“物权法定原则”应当是指导性、建议性的相对性原则，不是绝对化的原则。

    实际上，物权除了对特定的物享有直接支配权和排他权以外，还有管领权、控制权、统治权或者管理权等权利。所有权、用益物权和担保物权，是最基本的物权和直接的物权，还有很多不同类型的他项物权和间接物权。

    普通物权中还有用益权、单一使用权、享用权等他项物权，以及制度信托、普通信托式物权等等。类似于保管、运输、加工承揽和和帮助他人购销之类的物权，都是中介式、信托式物权，不一定能够行使直接支配权，有可能行使保管权、管理权等权利。

    担保物权法还有第三人代理担保权、连环担保权，主流学说中称之为反担保权。物保、人保、权利保、反担保等类型的担保物权，主要的权利范围在于对物的管领权、控制权，不一定要对物产生直接支配权。所谓权利人对物产生直接支配权，主要是适用于普通物权关系范畴。担保物权人不是以直接支配物为目的，而是以控制标的物为手段，达到实现优先受偿权或者完全受偿权的目的。

    担保物权是与担保债权“二合一”的权利，担保物权对于担保债权起杠杆作用，实现担保债权要通过担保物权这座桥梁才能成就。当担保物权实现并消灭时，与担保物权粘连的担保债权同时实现与消灭；反之亦然，当担保债权实现并消灭时，与担保债权粘连的担保物权同时实现与消灭。因此，两种权利是相辅相成的。

    从物权分类学方面来统揽全局，从性质上、内容上、形式上和动态上、变态上分析，各类大大小小的物权可以多达数百上千种之多。

    仅以所有权为例，可以分为不动产所有权、动产所有权、派生性不动产所有权、派生性动产所有权、智慧物所有权，专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权，以及制度信托所有权、普通信托所有权等，以及国家的所有权、集体的所有权、集合与混合的所有权、私人的所有权和其他人的所有权等等，这一种物中就分析十几种所有权出来了。

    注意，制度信托所有权、普通信托所有权等中介式所有权，可以分布在以上第1至第9种所有权中的，这又分析出30多种信托式所有权来了。

    此外，还有所有制中的各种所有权、非所有制中的各种所有权，普通物权法中的各种所有权、担保物权法中的各种所有权、制度物权法中的各种所有权、政策物权法中的各种所有权、技术物权法中的各种所有权等等。这些所有权，有以加法计算的，有以乘法计算的，反正统计起来是百数算出的。

    此外，各种所有权中，还有加权式所有权、减权式所有权、除权式所有权、清除式所有权、前进式所有权、后退式所有权、存续式所有权、变态式所有权、消灭式所有权、复原式所有权，以及法定式所有权、意定式所有权、自由式所有权、限制式所有权、现实式所有权、未来式所有权、有益式所有权、有害式所有权、有瘕疵式所有权、无瘕疵式所有权、义务式所有权、责任式所有权、独立式所有权、共合式所有权等等。

    所有权的来源非常广泛、极其复杂，法定取得、意定取得、意外取得、额外取得、劳动取得、人事取得、分配取得、福利取得、救济取得、投资取得、租赁取得、继承取得、赠与取得和征收取得、征用取得、没收取得、剥夺取得，以及优先取得、排他取得、溯及取得、派生取得、代位取得、赔偿取得、析产取得等等。

    不止于所有权人才能取得所有权，用益物权人和担保物权人，以及其他的物权人、债权人和其他权利人也可以通过其他方式取得所有权。普通物权法系和担保物权法系中，都客观存在特别优先权和一般优先权，对于物权的动态变化和动态平衡关系重大。

    不止于有产者、有物权者才能取得所有权，某些特定的无产者、无物权者也可以通过其他方式取得所有权。整个社会总会存在失业者、贫困者、罹难者阶层，可以依法取得救济粮、救济金、救济物，而且这种权利具有优先权。

    物权法条文中，对于所有权的规定是作简约化处理的，物权法学家们依据法律条文仅仅解释为不动产所有权和动产所有权，这种定义是没有错。不过，这种定义不是很圆满的，这是属于古典物权法或者微观物权法的定义，不属于当代物权法或者宏观物权法的定义。

    譬如，无线电频谱资源所有权、电力所有权、天然气所有权，属于无形物所有权，或者称之为不可称量物所有权。智慧物所有权，也是无形物所有权，也可以派生出有形物所有权。

    上述的各种所有权分板块，还不是所有权的全部，只不过是其中的大部分而已。倘若将上述的所有权都来下定义，大概需要几十万字才能够容纳得下。本文仅仅作简要介绍，不便赘述。

    由此可见，所有权板块，原本是一个十分庞大的所有权体系，远远不止于几种所有权。除了有形物所有权，还有无形物、智慧物、派生物所有权；除了一般所有权，还有专属、专有、专控所有权；除了普通信托所有权、制度信托所有权，还有其他中介式所有权；除了专项所有权，还有按份共有、共同共有所有权；除了意定的所有权，还有法定的所有权。如此等等，不一而足。

    《物权法（草案）》第十九章即第一百八十条至第一百九十一条规定了“居住权”，《物权法》制定后已经全部删除。至于为什么要删除这种特别重要的条文，物权法权威解读文本中没有说明原因。估计大概原因是，全国实行住房制度改革以后，居住权的概念内涵已经发生了重大变化，最后终于忍痛割爱了。

    目前以及今后很长时间段内，单位公寓房、政府解困房、经济适用房依然盛行，能够基本保证居住权人的住房需要。但条文中并没有规定这几种房屋的类型，并且在第一百九十一条中说明“本章规定的居住权，不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系”，透露出一种相对狭隘的居住权概念。

    《中华民国民法》物权编，出现过“永佃权”、“典权”，这是在土地私有制背景条件下相对平衡有产者与无产者利益的特种物权。随着后工业化社会的到来，农业附加值低、谷贱伤农和弃农经商现象的普遍存在，种粮补贴的普遍实行，以及双方不愿意长期出租和长期承租农用土地，这两种物权在台湾也已经名存实亡了。

    基于土地公有制的物权关系，《中华人民共和国物权法》以长期的土地承包经营权代替了永佃权，不再制定典权。至于房屋典当权或者按揭权，实际上相当于不动产抵押权，因此不再加以规定。

    3、关于物权关系

    物权关系，是物权人之间发生的纵向或者横向联系的权利义务关系，以及静态的、动态的物权关系。包括法定的、意定的和自动生成的物权关系，基础物权法、应用物权法和基础应用物权法均离不开物权关系。此处着重讲一下基础物权法方面的物权关系。

    （1）纵向物权关系

    纵向物权关系，亦称外向型物权关系。是物权人对外发生的对抗式、对立式、排斥式和个别扁平式物权关系。两种物权人分为两个物权圈子，或者两个利益阶层，因一种物或者一类物的占有而发生的物权关系，或者合并为一个物权关系圈子。这个方面的基础物权法，主要是基础应用上的物权关系。

    典型的是所有权人与用益物权人发生的物权关系，一般为依据收益租赁合同成立的普通物权关系，即不同阶层各自为政的等级制利益关系。法律赋予所有权以优先发展的地位，同时以“买卖（抵押）不破租赁”和优先购买权等方式保护用益物权人的合法权益。

    城市地役权与田野地役权的关系，是比较另类的物权关系。通常情势下是所有权限制他物权，此处是他物权限制所有权。他物权人可以依法合理地侵入他人的土地行使自己的便利权，这是一种反物权化方针的物权关系。

    非典型的是他物权人对于所有权人、用益物权人的借用权关系，或者享用权关系，一般为非趋利性或者扁平化、扁平式的物权关系。此类物权关系的矛盾纠纷较少，一般也不怎么复杂，故物权法中关于这种物权关系的规定并不多见。在这种情势下，法律或允许物权关系当事人慎重适用习惯法、道德法、自然法或者逻辑法的办法，法官对此也有一定范围内的自由裁量权。

    根据法律规定成立的纵向物权关系，赋予主要的物权人以特定的物权地位，其他的物权人也可以从此分享利益。否则，封闭式物权便难以构成物权关系。实际上，在此物权关系圈子内，非趋利性或者扁平化、扁平式的物权关系是比较多见的。主要成因在于，在土地公共所有制条件下，公益的和共益的土地使用权、享用权、利用权、作用权依据法律规定让公众共享，遂构成最大板块的“纵向物权关系”。

    纵向物权关系，客观存在一对一、一对多和多对一式的物权关系。物权组合架构越复杂，物权关系越是复杂。土地、房屋之类不动产的物权关系本身是多项式物权关系，倘若存在一对多和多对一式的物权关系，

    纵向物权关系呈扇形发生与分布，各种物权仿佛是物权关系的种子，种子播种在哪儿，物权关系就发生在哪儿。其是开放性的物权关系，物权的开放、亲和、联系、粘连程度，决定了物权关系的可靠、成熟、派生、孳息程度。当这种物权关系呈蛛网式分布、几何级暴增时，需要运用系统工程原理与一般均衡原理进行统筹兼顾，权源鉴定法、物权保护法、占有关系法多管齐下，往往需要依据多种法律进行逐一解决棘手的问题。

    （2）横向物权关系

    横向物权关系，亦称内向型物权关系。是物权人对内发生的封闭式或者半封闭式的权利义务关系，以及静态的、动态的物权关系。积极的与消极的、裂变的与恒定的物权关系组成一个大的物权关系圈子，并以各种共有方式、信托方式和分配方式规范与调整每种权利人的物权关系。

    典型的是经济组织、企业、业主、家庭、夫妻内部的共有关系或者普通信托关系，以及表面上最平稳、最强大而实质上最难管、最脆弱的国家机关、企事业单位的制度信托关系，有些还是非常特殊的横向物权关系。财产支配权、管领权、控制权、统治权与管理权，都是由内向外发挥作用的，首先表现出横向物权关系，此后表现出纵向物权关系。

    国家的资产和金库好比一个巨大无比的粮食仓库，每天都有大量的粮食搬运进来，有大量的粮食搬运出去。这种“仓库”的保管人员每天保管着大量的不动产与动产，所有权人对于信托物权人缺乏监督管理，很容易发生监守自盗事件充当大硕鼠，而且隐蔽性很强，破坏性非常之大。国家需要动员一切力量，研究并捕灭那些狡猾的贪心的大硕鼠。从这种意义上说，努力平整横向物权关系决不能掉以轻心，决不能毕其功于一役。

    与纵向物权关系相比，横向物权关系，多数不对外张扬、不处处热烈竞争、不唯利是图、不搞经济主义、不牵扯太多的物权对象，特种物权关系、义务性物权关系、自成一家的物权关系、秘而不宣的物权关系以及静态的、消极的、恒温的物权关系占有较大的比重，相当一部分物权纠纷可以通过内部的规章制度进行自行处理。基础物权法对此进行了简略的规定，普通信托关系和制度信托关系的规定很少规定。

    物权法主要表现出面上的和动态的物权关系，静态的物权关系相当难见，有些方面的问题需要自己领会与认真思考。一位哲学家说过，堡垒最容易从内部攻破。对于政治上是如此，对于物权关系上也概莫能外。国家、集体、集合、私人和其他人都会发生内部的物权关系，物权法利用共有制、建筑物区分所有权等办法试图规范与调整他们的物权关系，只不过是其中一种办法而已。官员、股东、其他职业经理人和其他实权人贪污受贿更加容易，对于公共财物和私有财产的破坏性很大，小到破坏企业，大到破坏整个国家的经济环境秩序，违法犯罪的危害性特别之大。

    国家、集体、企业的资产庞大无比，所谓财产保护的防火墙，一要对外、二要对内充分发挥其效能效用，两手都要抓紧抓好，两手都要硬。改革开放30多年来，在经济快速发展的同时发生许多不安全因素，国家、集体这种强势利益集团的资产流失特别巨大，与此同时私人强势群体的财产保护仍然有许多软弱无力之处，败坏横向物权关系的比败坏纵向物权关系的更加严重。

    （3）自动生成的物权关系

    自动生成的物权关系，亦称自然型物权关系。一般是静态的、潜在的一种物权关系，也是物权人对内或对外发生的权利义务关系。某些物不交易、也不发生物权变动现象，权利人与义务人之间甚至没有签订合同，能够为一类人或者几类人所利用，也能在内力作用下自动生成物权关系—使用权关系、利用权关系或作用权关系。

    因公共财产、公共设施和公共土地等自动生成的物权关系，往往是公益性、非趋利性和公众性、常规性的物权关系，一般是限制、禁止流通领域的物权关系，而且是最大板块的物权关系。关于爱护公物、保护公共财产的命题，从各种成文法到道德法、自然法、习惯法、逻辑法互为物权关系法，从各级组织管理机构到具体的权利义务人互为物权关系人，自动生成的物权关系与其他的物权关系相互补充，促成将各项工作落到实处。

    法律规定了国家财产属于全体人民所有，所有权人不一定要与管理权人、保管权人和享用权人、便利权人签订合同，也不一定是为了什么经济目的而发生权利义务关系，也会自然而然地生成物权关系。

    《物权法》第五条明确规定了“物权法定”的原则：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是基础应用物权法方面的一个重要决定，旨在明确物权和物权关系的界限，具有指导性、建设性的意义。

    所谓物权法定，是指能设立哪些种类的物权，只能由法律规定，当事人之间不能随意创立，避免造成物权关系和物权秩序的混乱，影响到法律的执行效力。设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。

    现实生活中，物权的种类繁多，肯定不止所有权、用益物权、担保物权这几种类别。物的作用权、利用权以及派生性权利和一般优先权、特别优先权也是非常重要的。现行的法律不可能面面俱到。专家学者们建议，在法无明文规定的情势下，慎重、合理的选择习惯法、道德法、自然法、逻辑法的办法进行协调处理。

    如《物权法》中删除了《物权法草案》关于居住权等方面的内容，并不能证明居住权等物权已经从此不合法或者不存在，只是因为其中一些权利义务关系需要等待界定，一些物权关系需要重新规范与调整。

    住房制度改革使得社会上各界人士的居住权多元化、复杂化，有产者与无产者、建设者与购房者、城里人与乡下人之间的物权关系非常微妙，至于住房公积金、住房补贴和廉租房、解困房的有效供给，主要是依据政策物权法进行法律救济，满足部分权利人的住房权要求。

    譬如，《国/务/院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号）、《广东省人民政府关于加快住房制度改革实行住房货币分配的通知》（粤府[1998]82号）、《广州市人民政府关于住房货币分配有关问题的通知》（穗府[2000]18号）等政策法规，立法目的意义在于平衡既得利益者与未享受实物分房者、机关事业单位与国营企业职工的利益关系，确保弱势群体住房权的贯彻执行。

    从法理学讲，职工的住房权是一种特别优先权，大多数职工可以依法享受60平方米以上的住房货币补贴，住房公积金除外。未享受实物分房和货币分房者自然形成了特别债权人，依法享受优先受偿的权利。《破产法》第113条、《国/务/院关于促进企业兼并重组的意见》（国发[2010]27号）第4条等对此有明确规定。

    目前，全国各地拖欠、克扣职工住房补贴费情况由来已久，有的长达18年之久，权利人的住房权遭受空前未有的损害。更有甚者，有的国有企业是房地产的大鳄，资产总额多达2000多亿元，每年的资产增值数百亿元，利润双百亿元，对于下属企业权利人冷若冰霜。有的城市政府每年卖出土地、房屋交易和其他税收多达几千亿元，对于困难企业的职工权利人不闻不问。但机关事业单位公职人员的住房公积金、住房补贴费每年可以按时发放，而且补贴标准水涨船高。

    执行住房补贴政策问题，不只是企业承受能力、有法不依的问题，很有可能存在官员腐败问题。很多国有企业实行承包制或者股份制以后，产权关系变得更加复杂，在职、下岗、退休工人变得更加弱势，维权的道路变得非常艰难。

    不过，物权法的应用基础理论能够助弱势者一臂之力，在妙笔生花情势下，可以变被动为主动，变弱势为强势，战胜那些“权大于法”的侵权者，还广大职工一个公道。

    （未完，待续）

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗

    〖本文要点〗

    基础物权法的内容，主要是一些基础概念和基本权源法的内容，很多是普通物权法的内容。物的归属与合理利用，物权关系的规范与调整，为物权法拉开了汪洋恣势的庞大序幕。物权法客观存在成千上万个深奥的词汇，大部分寄存于基础物权法板块，直接为担保物权法、间接为制度（政策）物权法提供优质服务。

    基础物权法与物权法的基础理论、应用基础理论相对应，各国的立法宗旨、原则、目的意义不尽相同，法律结构与内容也有差别。中国物权法在物、物权、物权关系和物权的主体客体等方面狠下功夫，于内容上求真求新，于当代物权法方面一鸣惊人，每次认真学习都有新的心得体会，仿佛吃了一颗定心丸那样心情舒畅。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 951-2-7
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（七）

    【提要】中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。栗子网  www.lizi.tw

    基础物权法的内容，主要是一些基础概念和基本权源法的内容，很多是普通物权法的内容。物的归属与合理利用，物权关系的规范与调整，为物权法拉开了汪洋恣势的庞大序幕。物权法客观存在成千上万个深奥的词汇，大部分寄存于基础物权法板块，直接为担保物权法、间接为制度（政策）物权法提供优质服务。

    基础物权法与物权法的基础理论、应用基础理论相对应，各国的立法宗旨、原则、目的意义不尽相同，法律结构与内容也有差别。中国物权法在物、物权、物权关系和物权的主体客体等方面狠下功夫，于内容上求真求新，于当代物权法方面一鸣惊人，每次认真学习都有新的心得体会，仿佛吃了一颗定心丸那样心情舒畅。

    应用物权法的内容，包括基础应用物权法的内容，主要是与基础物权法并驾齐驱的内容，很多是担保物权法或者技术物权法的内容，日常生活中可以作为人们的法律工具使用。普通物权的保护和担保物权的保护，很多是在应用物权法领域中显现出来的，每个物权关系人全面掌握应用物权法知识技能是必须的。

    关于担保物权法之应用物权法方面的内容，是具有专长的可圈可点的重要内容，许多是在担保法和民法通则基础上开拓创新的新鲜内容。以物权性担保为切入点，将金钱性第三人担保这种准债权担保加以区分，突出了担保物权与担保债权，立法质量与应用技术更胜一筹。说其“青出于蓝而胜于蓝”，集中表现出非常出色的新颖性、实用性和趣味性、目的性，从而丰富了物权法和担保法的宝库，给了担保关系当事人吃了定心丸，扎实而稳妥地保护了债权人的合法权益。

    每种担保物权关系人必须弄懂弄通担保物权法，理解担保范围、担保合同、担保方式、担保关系、担保成效和担保物权制度，于激烈的物权竞争中占住先机，免受物权损失、经济损失、机会损失。不动产与动产抵押权、动产质权与权利质权、留置权，以及最高额抵押权、最高额质权，都有不同的效能效力，最适用的才是最好的。作为应用物权法的重要组成部分，担保物权法的内容已经作出了更新换代与优化组合，担保物权关系人可以对此进行优化选择。

    二、应用物权法的内容

    应用物权法的内容，包括基础应用物权法的内容，主要是与基础物权法并驾齐驱的内容，很多是担保物权法或者技术物权法的内容，日常生活中可以作为人们的法律工具使用。普通物权的保护和担保物权的保护，很多是在应用物权法领域中显现出来的，每个物权关系人全面掌握应用物权法知识技能是必须的。

    基本的物权制度，涵盖所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有保护制度，以及同一性、跨行性和异化性的物权关系法。大至全国性、永久性、日常性的物权关系，小至个别性、临时性、鸡毛蒜皮性的物权关系，在应用物权法部分都能够看到。

    （一）关于担保物权法

    1、概述

    关于担保物权法之应用物权法方面的内容，是具有专长的可圈可点的重要内容，许多是在担保法和民法通则基础上开拓创新的新鲜内容。以物权性担保为切入点，将金钱性第三人担保这种准债权担保加以区分，突出了担保物权与担保债权，立法质量与应用技术更胜一筹。说其“青出于蓝而胜于蓝”，集中表现出非常出色的新颖性、实用性和趣味性、目的性，从而丰富了物权法和担保法的宝库，给了担保关系当事人吃了定心丸，扎实而稳妥地保护了债权人的合法权益。

    抵押权、质权、留置权全是应用物权法对象，趋势性、目的性非常明确。经过物权法一番改造，内容上耳目一新，格式化、规范化程度得以增强，应用范围更加广泛，遂成为世界物权法百花园中一朵非常鲜艳的奇葩。

    至于“后法优于先法”规则的实施，不仅仅停留于理论层面，更多的是体现在立法质量层面。担保物权法是《物权法》的重要组成部分，并没有一味的重复《担保法》和《民法通则》的内容和抄袭现存的条文，而是挖潜、革新、改造的新事物，是充分利用另类法律资源达到一种新的思想境界。每个人看过担保物权法的内容后，都会觉得此法的含金量非常高、实用性很强，字里行间意味深长，对提高觉悟很有帮助作用。

    目前，经过市场经济的孕育，民间的融资、借贷活动非常活跃，必然会考验当事人的经验、智慧与法律素养。毕竟多学几招总比少学、不学的好，自觉遵纪守法总比蛮横无理的好，理性投资总比盲目投资的好。防范、打击各种金融诈骗犯罪活动，不能停留于感性认识和一般的理性认识，更加重要的必须具备法律素养与科学维权的意识。

    已知：合伙投资叫集资，募集人有权决定集资的期限、利息、付款还款方式或者报酬方式。一旦合伙中出现亏损，参加集资者很有可能连本金也拿不回来。合伙企业或者合伙业务中有个破产时的法律豁免权，对于投资人很不利。未附带担保的集资，主要是普通的物权关系，法律可以保证权利人的集资权，但不一定能够保证权利人的债权，最终导致参加集资者的利益严重受损，这种教训是非常深刻的。

    已知：借贷融资叫借贷，出借人是债权人，需借人是债务人，双方可以约定融资的期限、利息、付款还款方式。无论债务人是赢利、亏损或者保本，都得向债权人清偿债权。债权债务关系中没有物保、人保、反担保，清偿债权完全听天由命，这是普通债权法的简单办法。由于事先没有建立担保物权关系，对于债务人未形成定期、定量、定向的的约束力，每当债务人赖账、逃债时，债权人简单简直是无所措手足，连法院也不能随意扣押债务人的财产用于抵债。

    已知：民间集资、借贷、融资和其他经济活动中，为了保证交易安全、债权安全起见，出资人、出借人和其他债权人于经济合同上附加了抵押式或者质押式、留置式条款，对于债务人或者债务代理人（第三人）构成了压力，就不愁不能如期清偿债权。栗子网  www.lizi.tw那么，同样是物权关系，同样是债权关系，法律效力和最终结果显然不同。

    担保物权法，是将担保物权法与担保债权法粘连在一起的格式化、半强制性、期限式物权法。这是最典型的应用物权法，在整个经济社会和物权社会中充分发挥出经济杠杆和物权杠杆的双重作用。某种意义上说，担保物权法也是整顿经济秩序的一种示范性的手段，一般不需要经过行政干预的办法就可以自行平整财产关系，而且工作效率高、法律效力相当强，解决物权、经济纠纷水到渠成。目前，担保物权法的内容非常丰富，担保物权的产品也很齐全，当事人可以根据具体情况和客观需要，选择利用对于自己最为有利的担保物权产品进行优化组合，实现物权价值和自身利益的最大化。

    现在，还有很多专家学者将《物权法》中的“担保物权法”和《担保法》中的“担保法”相提并论，认为两者是完全一致的法律。这种理论观点失之偏颇。殊不知，担保物权法是在担保法基础上进行了大刀阔斧式翻新改造的产物，立法目的、理论基础、实际效果和法律效率、法律效力更胜一筹。担保物权法中有许许多多的精华、亮点和热点，有一套崭新的理论体系和应用技术，是其他法律所不可企及的，简单地划入担保法范畴会埋没担保物权法的特异功能。殊不知，欲要理顺债权关系和债权债务关系，首先是要理顺物权关系的，也只有担保物权法做到了这一点，这是一个大原则、大技术问题，是一点也不能含糊的。

    担保物权法有明确的目标责任制，由法锁关系链接起来，担保物权与普通物权、担保债权与普通债权关联，以及后者与前者之间的网络状关联，构成了立体式物权法。抵押权关系法、质权关系法、留置权关系法全部是趋利性物权法，以保护债权人合法权益为目的，赋予债权人的优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权以及对担保财产的处分权，一环套一环地对债务人产生压力，直到完全清偿债务时为止。

    2、担保物权的概念

    担保物权，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理和债务担保等活动中所产生的专业性物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿。担保物权包括抵押权、质权、留置权等优先受偿权，特定条件下或者还包括完全受偿权、保全受偿权。

    中国物权法首创“担保物权”这种概念，并与“所有权”和“用益物权”呈三足鼎立之势，文章结构与思想内容上达到了完美的统一。当人们咀嚼物权法的意韵时，能够将担保物权法与普通物权法两个组成部分一并品味联想，比较其中的普遍性与特殊性、独立性与关联性，随即提高了知法守法的觉悟程度。

    “一分为二”是担保物权法突出的哲学理念，条款内容上处处体现出这种哲学底蕴。所有权人、用益物权人不受债务关系连累的是物权自由人，否则是物权限制人。担保物权法不仅仅是限制所有权、用益物权，同时也会限制抵押权、质权和留置权。每个当事人都有一定的权利范围和义务范围，而且在每个担保阶段是有所区别的。

    所谓担保物权法，是专指物权性担保范畴，对于定金、保证金之类金钱担保则不作具体规定。诚然，担保物权成立时于担保合同中附加定金、保证金，可以列为第三人担保即“人保”的对象。究竟其实，定金、保证金是普通物权法和普通债权法中的“准普通债权”，是债权发生之前发生的约束行为。

    譬如，在买卖合同、运输合同、加工承揽合同上，卖方、运输方、加工方为了保险起见，对于对方附加定金、保证金之类的条款，是在债权债务关系发生之前的先兆，对于债务人的约束力并不是完整的。倘若担保物权成立后，物的担保与金钱的担保合并在一起，是在债权债务关系发生之后的事情，却形成了担保物权法中的“准担保债权”，对于债务人的约束力才是完整的。

    由此可见，《物权法》在《担保法》和《民法通则》基础上进行裁剪，内容上突出了“担保物权”这样的主题思想，逻辑性趋于严密，目的意义更加明确且可靠性强。

    解析担保物权法，因为物权优于债权，所以担保物权优于担保债权。尽管担保物权是与担保债权粘连在一起的，并且是以清偿担保债权为中心任务的，没有担保物权支撑，清偿担保债权便成为空中楼阁或者成为镜花水月。

    关于抵押权，抵押权人对于抵押财产的非占有控制权和相应的处分权，这种控制权和处分权都是担保物权。毫无疑问，没有这种担保物权，是不可能实现抵押权的。最高额抵押权的物权法理也不例外，甚至于对于物权性担保的依赖性是有增无减。

    关于动产质权，质权人对于质押财产的占有控制权和加权式处分权，这种占有控制权和加权式处分权都是担保物权。毫无疑问，没有这种担保物权，是不可能实现动产质权的。最高额动产质权的物权法理也不例外，甚至于对于物权性担保的依赖性是有增无减。

    关于权利质权，质权人对于质押权利的占有控制权和加权式处分权，比动产质权的更加厉害。以担保债权对付普通债权、股权、知识产权等，关键在于特别占有控制权和特别处分权，这些特别占有控制权和特别处分权都是担保物权。毫无疑问，没有这种担保物权，是不可能实现权利质权的。最高额权利质权的物权法理也不例外，甚至于对于物权性担保的依赖性是有增无减。

    关于留置权，留置权人对于留置财产享受更高级的占有控制权和加权式特别处分权，比任何一类担保物权更加厉害。留置权是在债务人不履行债务的前提下进行的第二次占有，相当于扣押权，强制占有、强制处分留置财产一点也不含糊，甚至于可以直接剥夺债务人的财产所有权，这种高级占有控制权、强制性处分权都是担保物权。毫无疑问，没有这种担保物权，是不可能实现留置权的。

    对于动产的交付生效，对于不动产和特定动产的登记生效，这是《物权法》推出的新规则，兹将担保物权法的应用技术和普通物权法的应用技术结合起来了。台湾小说网  www.192.tw

    留置权优于质权、抵押权，质权优于抵押权，而且登记生效的优于未登记生效的，交付生效的优于合同生效的，而且担保物权优于普通物权的、担保债权优于普通债权的，采取一揽子办法来理顺内部的与外部的、大物权圈子的与小物权圈子的关系，以及反所有权中心论的物权化方针和优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权的制度设计，这些新内容是在《担保法》和《民法通则》中难以寻觅到的。

    3、大量改进概念和充实内容

    《物权法》关于担保物权法方面的规定共有71条，集中于不动产、动产抵押权和最高额抵押权，动产质权和最高额质权，权利质权，留置权（动产）。

    《担保法》关于担保方面的规定共有96条，担保方式有保证、抵押（不动产、动产、最高额）、留置权（动产）、质押（动产、权利）和定金5种。

    《民法通则》关于担保债务的履行的规定共有1条，极其简要地规定了保证、抵押、定金和留置4种方式。

    尽管担保物权法中条款较少、担保方式少，却是大刀阔斧、卓有成效地进行了改进。结构上相当严谨，内容上也较饱满，其中充实的内容占有较大的比重。

    第一步，对于相关的重大概念进行了大胆的创新。

    首先，《物权法》亮出“担保物权”和“优先受偿权”这种新概念，闪耀登场，统领全局，脉络清晰，一鸣惊人。物权的保护与债权的保护双管齐下，大大地刷新了担保法和民法通则的内容，法律质量得以提高，法律效力得以明显增强。

    《担保法》和《民法通则》只谈“担保”、“担保法”，也未谈及“担保物权”和“优先受偿权”，分不清担保物权与担保债权，也分不清这两种权利与普通物权、普通债权是什么关系，基础理论与应用技术相当肤浅。

    《物权法》大胆地推出“担保物权”的总概念，有意将定金、保证金这两种非物权性担保方式撇开，突出物权性担保的特殊效用，突出定期控制权、占有控制权、特定的处分权和优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权，以理顺物权关系为突破口再理顺债权关系，债权人与债务人之间的权利义务关系均处于公平和圆满的状态。

    《物权法》第170条即担保物权编第1条开宗明义地规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

    这是关于担保物权的基本定义，简明扼要地规定了担保物权人与债务人之间的逻辑关系，实现担保物权的基本要件，担保物权人应当享有的优先受偿权。优先受偿权具有普遍性意义，对于所有的普通债权和普通物权具有排他性，及于保险金、补偿金和赔偿金之类的物上代位权，仅仅对于职工工资、社会保险费之类的特别优先权和船舶优先权缺乏排他性效力，担保物权也不能损害公共利益，因此“法律另有规定的除外”。

    法定和约定实现担保物权，是两手并举的方针，前者的效力优于后者的效力。担保物权基本上是定期实现的，经过约定的调整，可以提前或者延期实现。原则上，是“有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的依照法律规定实行”，这也是《物权法》规定的新内容，其他法律对此不置可否。

    对外关系上，每个担保物权人都能够享有优先受偿权，优先于普通债权人、普通物权人清偿债权或者处分担保财产。对内关系上，上级担保物权人优先于下级担保物权人受偿，已经登记的优于未登记的、先登记的优于后登记的受偿，同时登记的按照份额于同一顺序受偿。与优先受偿权配套的，还有完全受偿权、保全受偿权。即使是担保物权消灭了，余下的债权则根据完全受偿权、保全受偿权进行必要的操作，直到完全彻底清偿债权时为止。

    优先受偿权是担保物权的核心权利之一，可以保证担保物权安全地设立、变更、转移与消灭，同时保证法锁关系的连续性与有效性。这是一种相对特殊的权利，其优先权与排他权别开生面、别具一格，只是对于特定的特别优先权无效，对于所有的普通债权则有效。

    《担保法》第1条是这样规定的：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”这是担保法的基本概念。

    其中“发展社会主义市场经济”的说法显得非常生硬。所谓担保法和担保权，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，都是非常通用之法。再者，担保法、担保权与市场经济没有必然的关系，市场经济国家可以搞，计划经济国家同样也可以搞。每个国家都不是绝对的市场经济国家，或多或少地存在政府干预主义和计划经济成分。不是吗？中国宣布实行市场经济制度已经20年，仍然要制订什么“五年计划”，对于房地产业多次提出宏观调控的方针政策等等。

    比较之下，担保物权体制中较少受政治物权法—制度物权法、政策物权法的影响，主要是土地、房屋等不动产受到影响，是一种相对自由的物权体制，与发展社会主义商品经济有关，不一定要与社会主义市场经济挂钩。普通物权法体制中有些是关系到国计民生的政治物权法，即使如此，社会主义的物权制度与社会主义的市场经济制度还是有一定区别的。如以公有制经济为主、私有制经济为辅，土地等自然资源公有制，在市场经济时期是如此，在计划经济时期也是一样的。关键在于，极端的计划经济体制与极端的市场经济体制都是要不得的。

    其次，《物权法》提倡“抵押权”、“动产质权”、“权利质权”和“留置权”等准确概念寓意深刻，洋为中用，是正确无误的特定概念。

    德国物权法是具有代表性的大陆法系物权法，直接应用抵押权、动产质权和权利质权的概念，遗憾的是缺乏留置权方面的内容。中国物权法主要是借鉴德国物权法的概念，结合瑞士、日本等国家物权法的规定，对于中国担保法的相关概念进行了适时的修正。

    《担保法》有抵押、最高额抵押、动产质押、权利质押和留置等一组抬头类概念，给人的印象是，似乎不以权利、义务为文章主线，却以担保行为、现象为文章主线，中心思想由此而位移。以上5个重要概念是担保物权的内容，这种权利应当是担保法的核心权利，而文章中有意无意回避了这种权利。既然其中的物权关系不清晰，那么其中的债权关系如何能够清晰起来？

    《物权法》有一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、最高额质权、权利质权和留置权等一组抬头类概念，文章的立意不只是突出一个“权”字，也不止于增加“最高额质权”这种项目，而是要求从宏观上到微观上、从理念上到实践上精准地贯彻实施“担保物权法”。

    关于“权”字这种关键词，不是可有可无的，而是必须的。没有一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、最高额质权、权利质权和留置权等担保物权，怎么如期实现担保债权呢？只有实现了担保物权才能实现担保债权，否则就沦落为一般的债权，容易丧失债权人的占有控制权、保全担保权、担保财产的处分权和优先受偿权、保全受偿权、完全受偿权，债权关系和债权债务关系也不容易理顺，容易产生法律漏洞，或影响到法律效率与法律效力。

    没有这种关键词，抵押、最高额抵押、动产质押、权利质押和留置等意味着是一种自然状态，对于突出担保物权—债权人的占有控制权、保全控制权、特别处分权和优先受偿权等权利，内容显得干瘪，目标责任制缺乏质的标准，是技术物权法不到位的表现。

    以法国为代表的民法典，是将抵押权、质权、留置权作为纯粹债权法的对象对待的。以德国为代表的民法典，是将抵押权、质权以及留置权作为物权法的对象对待的。前者的主要成分是日耳曼法，后者的主要成分是罗马法，后者的法理逻辑更加严密。

    中国物权法不仅仅继承了罗马法的优良传统，而且首次推出“担保物权”的新概念，并与普通物权加以区分，表示抵押权、质权、留置权比所有权、用益物权、用益权具有更高的法律效力，同时表示担保物权法与普通物权法之间的法律关系，各种形态、本色的物权关系亦更加清晰。

    其三，《物权法》对于《担保法》大刀阔斧式的修改与补充，应用范围更加广泛，融资面得以相应的扩大，对于繁荣社会主义商品经济益处多多，看过这些条款的人会为此啧啧称叹。

    《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”声明物权法在担保法基础上进行了修改与补充，表示遵守《立法法》“后法优于先法”的原则。

    所谓“后法优于先法”，一是对于本法而言。如宪法出现过五四宪法、七八宪法、八二宪法等多个版本号，应以最后一个版本号为准。八二宪法有关条文出现过4次修正，以最后的修正案为准。二是对于他法而言。在两个平级别的法律中，后面制订与修改的法律优于先前的法律。如物权法和担保法都是民商法，都是在总结担保法、担保法司法解释经验教训基础上进行的修改补充，包括结构上和内容上、概念上、规则上的修改补充，提高了法制科学水平，自然会增强法律效力。目前，担保法没有因物权法的颁布实施而废止，说明了该法的大部分内容仍然是适用的，而且物权法也不能完全代替担保法。

    就世界范围来说，经过几千年来的实践检验，大多数担保物权法还是相当成熟而规范的。中国物权法能够认真总结国内外诸多经验教训基础上脱颖而出，可以说是在百尺竿头更进一尺。

    《物权法》对于《担保法》大刀阔斧式的修改与补充的，主要表现为以下两大板块。

    第一板块，对标题进行修改与补充。

    一则，物权法第四编担保物权，总标题上寓意“担保物权法”，这是对于“担保法”总标题的修改。

    物权法没有刻意区分“普通物权法”和“担保物权法”，原因在于，一是当时起草者的理论水平没有达到这种高度，也就无法进行区分；二是中国物权法作为中国民法典的一个组成部分，按照统称的惯例也可以不加区分。

    “普通物权法”和“担保物权法”的概念，是笔者经过十年的刻苦钻研才得出的首创性概念，至今了解这两个概念的人并不多。诡谲的是，看过这两种概念的人，既不赞扬，也不批评，证明了物权法学界有一种虚火现象。物权法从起草到实施20年来，各界人士有许多合理化建议没有得到立法机关的支持，个中原因非常复杂，一言难尽。

    二则，分标题上第十六章抵押权、第十七章质权（含动产质权、权利质权）和第十八章留置权，寓意以担保物权带领担保债权。

    担保法犹抱琵琶半遮面，各章标题的物权对象均缺少一个“权”字，节省笔墨到达这种地步。

    担保法第三章只有抵押，第一节没有点明一般抵押（权），第33条的“抵押”，实为一般抵押权的概念。即便如此，也没有物权法第179条一般抵押权的概念准确。以此类推，一般抵押不准确的，最高额抵押也不准确；一般抵押权准确的，最高额抵押权可以做到准确。

    担保法第四章质押，第63条的“动产质押”，实为动产质权的概念。即便如此，也没有物权法第208条动产质权的概念准确。尤其是，担保法全文也没有最高额动产质权的概念与内容，物权法第222条对此进行补充规定非常重要。

    担保法第五章留置，第82条对于留置的概念，连留置权人、留置财产的中心词也没有，不但不圆满，而且还出现了“是指依照本法第八十四条的规定”之倒装句，拖泥带水的累赘。物权法第230条对此进行修改，使得整个概念趋于圆满状态。

    第二板块，对于相关条文进行了大幅度修改与大量补充规定。

    物权法对于担保法相关条文进行修改与补充规定，涉及到10多个条款，占物权法之担保物权一编中的1/7。除了以上标题与条文之后，另有一些新鲜的内容。

    担保法中与物权法中不一致的主要有：

    担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。物权法第176条对此作出了新规定，主题思想是，以当事人的约定为主，未约定或者约定不明确的采物保与人保并举、分别处理的方针。

    担保法第41条、第43条、第76条、第78条、第79条，规定的抵押合同或质押合同生效日期的内容。物权法第172条关于担保合同原则性规定，第187条、第188条分别对于不动产、动产抵押权登记生效重新界定。第212条重新规定了动产质权自出质人交付质押财产时生效。

    担保法第54条第（二）项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。物权法第199条对此作出了重新规定，理顺了债权关系，增加了新鲜内容，也不再拖泥带水。

    担保法第61条规定，最高额抵押的主债权合同不得转让。物权法第204条对此作出了相应的调整。

    担保法第78条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。物权法第226条规定，一种股权质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立，另一种股权质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

    担保法第82条、第84条规定，按照合同约定占有的债务人的动产，债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。物权法第230条对于留置权作出了重新界定，留置权的范围未作限制。既可以基于合同之债，也可产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债。

    物权法大胆创新，对于担保法进行了大刀阔斧的革新、挖潜、改造，担保范围得以大量拓展。

    譬如，第231条规定了企业留置权的范围，适用于同一法律关系的和非同一法律关系的留置财产，分成了普通、特别留置权。

    又如，第223条增加了应收账款权利质权。第180条增加了建设用地使用权，生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物。

    生产设备、原材料、半成品、产品列入抵押或者质押财产，对于生产经营单位的融资非常有利。尤其是农业生产经营者，融资渠道非常狭窄，拟定动产集合抵押和四荒地抵押，可以适当地改善融资的环境条件，促进农业生产力的发展，改善农民的物权生活。

    特别值得一提的是，物权法这样有胆量有底气，敢于突破“法无明文规定不实行”的旧规则，对于社会和当事人有益无害的担保对象大开绿灯，尽量的提供方便，所依仗的是担保物权法的成熟经验。事实上，古今中外有许多担保物权对象，是先有实践、后有理论、再行立法的。担保物权法的很多规则与普通物权法的不一样，实行“法无明文规定可试验”的规则，是最大胆、最开放的规则。

    一方面，物权法明确规定“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”不得抵押（第184条）；另一方面，物权法也另外规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”允许抵押。标志着担保范围能够适当放宽，在法无明文规定和不违反公序良俗的情势下，或许可以慎重地适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法的办法。

    在担保法或者物权法颁布实施之前，生产设备、原材料、半成品、产品的抵押权早已有之，这叫习惯法的作法。物权法规定可以单独抵押，也可以合并抵押，因此产生了拟定动产集合抵押，可以灵活机动地将现有的与将有的同类财产进行抵押，具有特别重要的现实意义，这叫成文法的作法。

    物权法增加的内容和未明确规定的还有一些。如不动产收益租赁特别留置权，营业主人的特别留置权，以及交通枢纽与设施中的遗失物特别留置权等，物权法没有禁止性规定，当事人之间可以依据习惯法试行。前提条件是，双方达成一致意见，不违反公序良俗的原则，不损害公共利益和其他债权人的合法权益，对于社会和双方当事人是有益无害的。

    物权法也有相对保守的一面，留置权这种担保物权是那么重要，总共才11个条款，如果有五六十个条款就更好了。

    （未完，待续）

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    关于担保物权法之应用物权法方面的内容，是具有专长的可圈可点的重要内容，许多是在担保法和民法通则基础上开拓创新的新鲜内容。以物权性担保为切入点，将金钱性第三人担保这种准债权担保加以区分，突出了担保物权与担保债权，立法质量与应用技术更胜一筹。说其“青出于蓝而胜于蓝”，集中表现出非常出色的新颖性、实用性和趣味性、目的性，从而丰富了物权法和担保法的宝库，给了担保关系当事人吃了定心丸，扎实而稳妥地保护了债权人的合法权益。

    每种担保物权关系人必须弄懂弄通担保物权法，理解担保范围、担保合同、担保方式、担保关系、担保成效和担保物权制度，于激烈的物权竞争中占住先机，免受物权损失、经济损失、机会损失。不动产与动产抵押权、动产质权与权利质权、留置权，以及最高额抵押权、最高额质权，都有不同的效能效力，最适用的才是最好的。作为应用物权法的重要组成部分，担保物权法的内容已经作出了更新换代与优化组合，担保物权关系人还可以对担保方式进行优化选择。

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正文 951-2-8
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    【中华人民共和国物权法】（八）

    【提要】中国物权法，是一部系统化、立体化、广谱化、概念化、模式化、扁平化的新型当代物权法，浓缩了数百部法律法规、政策法规的精华，巧妙地将公法与私法、民法与商法、财产权法与物权法融合在一起，荟萃成极其重要、极具特色、极具效能效力的一部新式民法宝典，是维护各种物权人合法权益的尚方宝剑和护身符，是惩治违法犯罪分子的达摩斯克利宝剑和杀手锏。栗子网  www.lizi.tw

    关于普通物权法之应用物权法的内容，简称普通应用物权法的内容。是非常繁杂、形散而神不散的内容，总体上，格式化、标准化不及担保物权法部分，而权源法是相对集中的内容。所有制制度、所有权制度、用益物权制度和占有保护制度及其应用技术，以及基本的物权制度等，主要集中于普通物权法部分。

    所谓普通物权法，实指普遍通用的一类大众化物权法，并不是说里面的物权全是普普通通而没有特别物权的一类物权之法，也不能说里面的物权对象都很一般。所有制关系法中有一些特种、特别物权和物权关系，有些物权人享有特别的优先权、排他权、对世权、溯及权、追击权和特别格式的物权保护请求权，同样被安排在普通物权体系中，在普通应用物权法体系内显得格外醒目。

    每个当事人容易充当普通物权关系人，但不一定容易充当担保物权关系人。同为应用物权法，法律要件与受众面相去甚远。当趋利性物权关系与非趋利性物权关系融为一体时，这样的物权法内容会无限放大，解析起来颇费周折。本文的说辞采漫谈方式，没有多少学术含量，茶余饭后只当一种罢了。

    （二）关于普通物权法部分

    1、概述

    关于普通物权法之应用物权法的内容，简称普通应用物权法的内容。是非常繁杂、形散而神不散的内容，总体上，格式化、标准化不及担保物权法部分，而权源法是相对集中的内容。所有制制度、所有权制度、用益物权制度和占有保护制度及其应用技术，以及基本的物权制度等，主要集中于普通物权法部分。

    有些应用物权法带有基础物权法的痕迹，法定普通物权之强制性程度甚至于比一般担保物权的更高，意定普通物权的自由性、离散程度比任何担保物权更加突出，故其应用物权法存在两极分化现象。总之，普通物权法部分之跨学科、跨门类、跨专业的法制与法式很多，需要仔细琢磨、认真领会。

    顺应社会主义物权制度的根本要求，依据宪法的相关规定，《物权法》立场坚定地将国家、集体、私人和其他人这几种所有制关系法一同并入普通物权法和担保物权法，制度物权法和政策物权法在其中不只是一种点缀，无论是政治理念上或者是立法技术质量上都得必须这种干。整个社会到处布满了红、黄、橙、绿、青、蓝、紫各种色彩的物权关系，应用物权法体系中存在色彩物权法并不稀奇。

    所谓当代物权法、宏观物权法、社会主义物权法，必须高屋建瓴而脚踏实地地平衡各个利益阶层的权利义务关系，不能在每种场合完全脱离所有制而片面谈论所有权。普通物权法也要规范化，也要全面平衡权利义务关系，不能太离谱，符合中国国情和法制现代化的客观要求，把好质量关才是第一要务。

    至于“其他人”这种所有制的物权主体，是物权法首创的新概念，标志着人民团体、宗教团体和其他团体的物权关系同样地受到物权法的重视，限制或者禁止流通的财产权保护亦属于一体化保护的范畴。广义的其他人，应当包含混合所有制、外国人、无国籍人，甚至于包含享有财产权的犯人。

    从宏观物权法角度解析，各种物权主体的社会地位不是等量齐观的，关系到国计民生的大宗、重要物权客体也是需要进行特殊保护的。现实情况中，要厘清各种物权关系，首先要厘清法定的物权关系与意定的物权关系，区分一般流通领域与限制、禁止流通领域各类物权关系，分级分类地保护各种物权人的合法权益。

    我们清醒地看到，在一般流通领域是相对扁平化的物权关系模式，此处相对地弱化所有制关系法的功能，但这并不意味着所有制关系法在这个领域中完全不起作用，只不过是意定的物权关系成分多一些而已。在限制流通领域和禁止流通渠道，国家机器要运行，私有制不能轻易介入，物的归属同样地需要界定，物权关系同样地需要平整，必须涉及到法定的物权关系和所有制关系法。

    实践一再证明，那些不管三七二十一、眉毛胡子一把抓的理论问题，对于立法、修法和普法、学法、用法、执法都是很有害处的。

    在经济学、社会学和物权法理学领域，普遍适用于系统工程原理与一般均衡原理，这是放之四海而皆准的普遍真理。物权法，作为一部基本的权源法、基本的民法、基本的物权制度法，于立法、执法中不遵循这种原理，必然导致许多物的归属不清晰、重大的物权关系趋于混沌，当事人的权利义务关系和法律责任不甚了了，就会有意无意地背离公平公开公正原则，陷入物权自由主义的泥潭而不能自拔。

    物权法颁布实施前后，有一些法学家对于物权法中出现国家、集体这两种所有制的规定非常不满。有的说，物权法是民法，民法都是私法，私法是最讲平等的，一讲所有制就不平等，现在把公有制放进了物权法，显得不伦不类。有的说，公有财产的保护可以根据行政法进行保护嘛，物权法这种搞法就是搞“民法帝国主义”等等。

    纵观各国物权法，即使是纯粹私有化的物权法类型，面对形形色色的物权对象与物权关系，怎么个平等法呢？所有权与用益物权、自物权与他物权平等吗，地主与佃农平等吗？专有权与共有权、共同共有权与按份共有权平等吗？法定物权与意定物权、登记生效物权与合同生效物权、制度信托物权与普通信托物权平等吗？债权人与债务人平等吗？留置权与质权、抵押权平等吗，质权与抵押权平等吗？特殊的担保物权与一般的担保物权平等吗？

    客观而确切地说，无论是公有制的物权法或者是私有制的物权法，都是一种等级制物权法，没有等级制就不能成其为物权法。况且，不是每个私有者的财产来源都取自于私有制，某种意义上说，保护公有财产部分地保护了私有财产，对于集体所有制更是如此。

    关于民法，并不是完全为私法，相信继承法、婚姻法这种民法是私法，而物权法这种民法不一定是私法。考察法国民法典、日本民法典等，公法的内容多得不得了呢。宪法是公法，为什么也要写上保护私有财产的条文呢？行政法也不完全用于保护私有财产的，保护私有财产的当然也有啊。况且，全世界大多数人喜欢看民法、物权法，并不喜欢行政法，倘若物权法中没有所有制关系法的内容，会浪费大量的法律资源，物权法内容贫乏也直接影响到法律质量与效力。

    西方物权法掩盖所有制关系，是资产阶级自由化和微观物权法的表现，这种物权法的条款再多，也相当于半边法，法律的漏洞百出，甚至于出现了一些休眠条款和死亡条款。原来那些农业社会的物权对象，难以适应工业化和城市化社会的形势发展，导致一些物权对象不废自废。如耕地30年以上的永佃权，以及农用土地、建设用地的典权等，由于公法的重新规定和形势的变化，影响到传统物权法的贯彻实施。

    如德国物权法，大讲特讲保护私人的土地所有权，而德国基本法（宪法）14条则明文规定，国家根据需要可以剥夺私人的土地所有权。台湾的民法也拼命的保护私人的土地所有权，而台湾的土地法甚至于比中华人民共和国土地管理法更加严格，严格到甚至于连各种土地出租给外国人都需要行政院批准。西方国家民法重点保护私有财产是事实，即便如此，还是在很多方面将公共利益放在第一位的。那些工业化、城市化国家征收私人土地、房屋时，手中的尚方宝剑就是“公共利益中心论”。

    由中国人民大学法学院教授王利明先生带头起草的物权法草案第二稿，果敢地将所有制关系法引入普通物权法体制中，受到了立法机关的重视与肯定。这叫桃李不言，下自成蹊。他这种人为人很低调，学术界有一些保守势力围攻他，均采取沉默不语的办法进行抵抗。因为真理掌握在他的一方，背后有立法机关的大力支持，事实胜于雄辩。

    关于所有制关系法，既是基础物权法非常重要的内容，也是应用物权法不可或缺的重要内容。这种基础应用物权法，在整部物权法中起承上启下、画龙点睛的作用。某些特定的或者特殊的所有权关系法、用益物权关系法以及担保物权关系法等，没有所有制关系法的介入，根本弄不清财产权的来龙去脉，法律的松懈程度波及物权自由化，客观上容易破坏公共利益中心论的物权化方针政策，后果不堪设想。栗子网  www.lizi.tw

    关于所有权关系法，基本上是应用物权法的内容。法定的所有权，是由所有制关系法决定的。意定的所有权，部分由所有权关系法决定性的，部分由占有关系法决定的。

    （二）普通物权法之应用物权法内容简介

    普通物权法体系之应用物权法内容是丰富多彩和错综复杂的，与担保物权法体系之应用物权法内容有很多不一致的地方。前者往往是以离散而杂乱的形态体现出来的，后者往往是以集中而规整的形态体现出来的。不过，担保物权关系的成立确实需要在权属关系明确、普通物权关系平整的前提下才能成立与见效。

    概括起来，这一部分的应用物权法内容应当从以下几个方面进行领会。

    第一，确认物权时，需要从基础物权法转向应用物权法，以层层剥笋的办法理解其中心思想。

    为了内容完整、结构严谨，物权法于普通物权法体系进行了精心设计，不失时机地融入了所有制关系法的内容。当平整用益物权关系时，自然而然地追溯到所有权关系；当面临用益物权或者所有权时，自然而然地追溯到所有制。

    值得注意的是，物权法特意将全民所有制、集体所有制与私人、其他人并列在一块儿，确实是要政治物权法的动机，然而更大程度上是技术物权法的客观要求。对于社会主义国家而言，没有公共所有制的内容，就没有合格的社会主义物权法。对于技术物权法而言，倘若物权的主体不全面，一些重要物权客体的归属就没有下落，肯定难以保护公共所有制的物权，平整重要物权关系就缺乏了法律依据，这样就没有合格的技术物权法。率真地说，对于西方国家同样理应将公有制的物权主体与客体进行规定，否则，物权法的技术含量不达标，过分地、一味地保护私有财产，容易导致公权私化和极不公平的社会现象，物权法的法律效力因此而大打折扣。

    纵观形形色色的物权关系，原来是分为两栖的：

    一栖是与所有制没有关联或者少有关联的。一般的万民物、略式物、可交换物、可流通物和可消费物，在各种所有制中可以自由成立物权关系，物权的设立、变更、转移与消灭都非常随意。对于此类物权主体与客体的规定，一般可以忽略所有制的存在，但这只是对外物权关系方面的认知，对内物权关系应当是另有所指。

    所谓各种物权主体平等保护原则，主要是指这一类的物权人和物权关系。

    另一栖是与所有制有关联的。对于重要的自然资源的归属和涉及国计民生的财产关系，对于限制、禁止流通领域的公有物、要式物、特种物以及特别所有权、消极所有权，不能面对全部的所有制，只能面对特定的所有制，其中有些物权永远也不会发生物权变更。对于此类物权主体与客体的规定，肯定不可以忽略所有制的存在，对内关系上和对外关系上，均体现为所有制决定所有权和决定用益物权、担保物权的重要内容。

    所谓公共利益优先保护原则，主要是指这一类的物权人和物权关系。

    第二，保护物权时，将所有制保护法与自物权保护法、他物权保护法联成一片，这样的内容才算完整。

    一则，物权的重点保护与一般保护、动态保护与静态保护、单独保护与全体保护、目标保护与随机保护、指示保护与自然保护、机制保护与简易保护可以对立统一，没有条件保护或许可以创造条件保护。

    论及物权的重点保护、指示保护、机制保护等，很有可能搭上所有制保护的肩膀。既然物权是有界限的，那么物权保护也是有界限的。任何超越物权保护的界限进行物权保护，一般是不成功的，或者是没有法律效力的。

    中国统一实施土地公有制，包括土地、矿藏、山岭、河流、海域、滩涂、森林、荒地的公共所有权，都需要重点保护、特别保护。为了使得有限的自然资源得到合理利用，使得地尽其力、物尽其用，由所有权的保护偕同利用权、作用权、使用权和特许物权的保护，从而由单独保护加上全体保护。总体上说，叫做一分为二的保护。其中有定向的保护和非定向的保护。

    其二，按照最高级优先权保护、高级优先权保护、中级优先权保护、低级优先权保护和一般优先权保护的办法，分级分类地进行有的放矢地保护，才是中肯、正确的保护方法。

    关于优先权和排他权、对世权、选择权、溯及权、追击权，以及物权保护请求权、物上保护请求权、占有保护请求权等，既要掌握一般规则，更要掌握特殊规则。当所有制关系法、公共利益关系法并入普通应用物权法之后，优先权保护法随着得以相应的调整。

    无论是公事主体或者是民事主体，也无论是哪一级哪一类物权，面对不同的法治环境与生态环境、法律要件与事实要件，都有不同等级与形态的优先权。所有制作用于优先权，优先权反作用于所有制，这种相生相克的现象是不可避免的。

    关于优先权的正面作用。同是公共所有制，全民所有制一般优于集体所有制。同是土地所有权，国家法人的土地所有权优于集体的土地所有权。同是土地承包经营权，法定的优于意定的、登记生效的优于合同生效的土地承包经营权。同是建设用地使用权，划拨的优于出让的建设用地使用权。如此等等，不一而足。

    关于优先权的反作用。法律要求自物权放权让利于他物权的，基于相对平衡物权关系考量，有时候他物权也优于自物权。对于担保物权关系普遍存在这种现象自不必说，对于普通物权关系中也发生这种现象，显得非常另类。比如，于特定的情势下，地役权之合理利用权优于土地所有权与土地使用权；遵从买卖（抵押）不破租赁的规则，用于保护承租人的承租权；土地出租给承租人之后，地上的天然孳息一般归承租人所有。

    其三，“物权优于债权”的规则，在物权法中刷新了内容，彰显了物权保护的特殊意义。

    物权法上“物权保护请求权”，与民法通则、侵权责任法上的“财产保护请求权”，名称上是基本相同的，但指导意义、实际应用上仍然有一定的区别。

    物权法第34条～第37条，分别规定了返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、修理请求权、重作请求权、更换请求权、恢复原状请求权和损害赔偿请求权。民法通则第134条，集中规定了排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权、修理请求权、重作请求权、更换请求权和赔偿损失请求权。侵权责任法第15条，集中规定了排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权和赔偿损失请求权。

    同样项目的请求权，物权法侧重于物权保护请求权，民法通则和侵权责任法侧重于财产保护请求权，表面上是完全一致的。事实上这里面大有学问、大有玄机。

    同是排除妨害请求权、消除危险请求权，物权法表示这种权利的保护不受诉讼时效的限制；同是返还原物请求权，物权法表示应当是20年长期诉讼时效的保护对象；同是损害赔偿请求权，物权法上可以区分物上赔偿与金钱赔偿的不同属性。同是财产权保护，法定物权的保护与意定物权的保护、登记财产的保护与未登记财产的保护，有着本质上的区别。

    在实际应用方面，有很多不同观点。比如，共有权的保护优于继承权的保护，前者是物权受法律长期保护，后者是债权受法律短期保护。房屋买卖合同纠纷中，因开发商违约，或者一房二卖导致经济损失，按照物权法的办法，购房人行使损害赔偿请求权时，既可以选择债权上的赔偿（赔钱），也可以选择物权上的赔偿（赔房）。在房价居高不下甚至价格猛涨、炙手可热时，购房人被迫接受赔钱的方案往往是吃大亏。因为货币在一直贬值，房屋一直在升值，卖房人赔钱给购房人，客观上会导致购房人产生机会损失和“精神损失”。

    所谓“恢复原状请求权”，不止于物上保护请求权，恢复原有的物权关系也应当在其中。譬如，村民将自己的承包地出租给他人使用，从而构成收益租赁关系。当承包地遭到第三人的污染时，承租人可以行使物上保护请求权。与此同时，出租人也可以行使物权保护请求权。这两个受害人都可以一同行使物权关系保护请求权。

    物权法的规定与合同法的规定差异更大了些。合同法内容没有更新，保留了“一切向钱看”的中心思想，只知道赔钱，很少知道赔物；论赔物时，更不知道赔偿物权和物权关系。

    “物权优于债权”的规则，加上追溯权、追击权的规则，对于追究民事责任意义重大，对于追究行政责任和刑事责任意义更加重大。台湾小说网  www.192.tw

    现在，一些行政处罚法和刑法缺乏物权法理学支撑，内容上显得有些苍白无力。加之一些刑事法官缺乏物权法理学素养，结果导致一些违法犯罪分子重罪轻判。

    譬如，很多贪官污吏利用贪污受贿的脏钱购买房屋等不动产，若干年后所得不动产涨价了好几倍。贪官污吏按照贪污受贿的金额全部退脏后，结果还是大赚了一笔！该犯罪分子呆上几年出狱后，仍然可以享受其中大部分的脏款脏物！

    中国古代几千年来一直推行株连法，一人犯法，其三代人甚至全族人都受到株连，彻底没收全家人的财产，而不是仅仅没收贪官污吏一个人的财产。在这种威权化高压态势之下，贪官污吏的犯罪成本上升，根本不可能在贪污受贿过程中“大赚了一笔”，只能是“大亏了一笔”。

    第三，保护物权关系时，充分体现物权制度的核心作用，应当将宏观的与微观的物权关系均平整为圆满保护的状态。

    由保护物权到保护物权关系，不只是保护一类物权人的利益，而是全面保护几类物权人的利益。物权保护是物权关系保护的前奏，物权关系保护是物权保护的必然结果。对内的与对外的物权共同体，普遍存在纵向、横向、自动生成的物权关系及其保护的问题，着实需要认真对待。

    对于物权关系的保护，当然存在重点保护、特别保护和一般保护、中止保护之分。对合格的物权关系进行保护，对物权关系进行合格的保护，这是一项指标的两个基本点。无论是宏观的保护与微观的保护，圆满的保护才是好的保护。

    诚然，物权关系的保护与物权关系的限制是相辅相成的。物权法第7条概括性地规定：“物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益与他人合法权益。”

    物权的保护与限制，物权关系的规范与调整，每个当事人应当享有什么权利、履行什么义务和承担什么责任，都需要从物权关系法中体现出来。如果说所有权一编中重点是“物权保护”的话，那么，用益物权一编中重点是“物权关系保护”。所有的用益物权人一定会与所有权人发生物权关系，两种物权人利用同一物或者同一类物，这种有权占有关系当然受法律保护，他人对此不得进行干扰与破坏。

    所谓物权制度，系指不动产的物权制度、动产的物权制度以及其他的物权制度。其中，土地使用权公有制和不动产的物权制度涉及宏观物权法层面很多，动产的物权制度主要是涉及微观层面。无论如何，保护物权关系时，充分体现物权制度的核心作用，将宏观的与微观的物权关系均趋于圆满保护的状态，是既定的物权化方针，也是立法目的意义之所在。

    土地的物权制度，简称土地制度，是最重要、最敏感、最活跃、最庞杂的一类物权制度，与政治经济制度、与制度物权法和政策物权法有着密切的联系。涉及到各种物权主体及其所有权、使用权、利用权、作用权、地役权、地上权、地表权、地下权与共有权、专有权等数十种物权关系，涉及到有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、无过失占有与有过失占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、无瘕疵占有与有瘕疵占有、自主占有与他主占有、直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有、单独占有与共同占有、趋利性占有与非趋利性占有等各种占有关系，涉及到168种土地的类型与用途，由数百、上千部法律法规和政策法规进行全面规范。

    每个国家的物权法，都是以不动产的物权制度为中心内容的，而不动产物权制度都是以土地的物权制度为核心内容的。论及土地所有制，自然而然地上溯到所有制关系法。相关的所有权关系和用益物权关系，主要是由公法决定的，私法、民法、商法的规定只能是以公法为准。即使是私有化国家，仍然有相当一部分土地保留了社会性、公共性的一面，土地的权源法、登记法和管理法肯定是公法的内容。由此可见，某些专家学者于中国物权法颁布实施前后反对公法的内容，其观点是站不住脚的。

    毫无疑问，中国物权法坚持坚定正确的政治方向，坚持公法、私法、民法、商法“4合一”，也是保证立法质量的重要举措，是完全正确、非常得体的。

    普通物权法体系之应用物权法内容，主要集中于不动产的物权制度，这是不言而喻的。所谓保护不动产的物权关系，不仅仅需要保护不动产所有权人的合法权益，而且还要保护用益物权人和其他权利人的合法权益，以相对公平合理的办法平整不动产的物权关系，包括连带的各项物权关系。其实，这里面存在许多大小不一的模块，物权的保护与物权关系的保护都是一个模块、一个模块地逐个解析的。最大的模块，当然是建设用地使用权模块和承包地使用权模块，在定性分析的基础上再进行定量分析，成了不成文的规则。

    权利义务失衡问题即物权关系失衡问题，是整个物权社会的普遍现象，而物权制度只是在其中起调节性的作用。相比之下，不动产的比动产的物权关系更加容易失衡。动产的物权关系失衡，主要是表现在产品的分配关系上，其中实行按劳分配原则面临着操作性不强的困境。不动产的分配关系，主要集中于自然资源的配置关系上，所有权解决了，接着面临着使用权、利用权、作用权、地役权与共有权、专有权等数十种物权关系的矛盾问题。

    计划经济时期，土地所有权公有制和土地使用权公有制是同步的，全部的城乡土地都是免费取得与享用的，城市居民和职工们还有机会参与福利性住房分配，从土地所有权到土地使用权、利用权、作用权、地役权与共有权、专有权等数十种物权关系都是社会化、扁平化的。这样下来，财政开支渐渐吃不消，某些土地的经济价值不能反映出来，经济失衡问题凹凸不平了。

    市场经济时期，继续保持土地所有权公有制，开始实行土地使用权公有制和私有制并存的局面。有偿使用的与无偿划拨的建设用地使用权，有偿使用的四荒地与无偿分配的承包地使用权，以及国家的土地所有权与集体的土地所有权等等二元化问题的出现，经济上的旧失衡问题解决后，新的失衡也大量产生了。在此基础上，物权关系的失衡问题更加频繁、更加复杂了。

    中国物权法，是在市场经济时期颁布实施的，建设用地使用权、业主的建筑物区分所有权、地役权、相邻关系等方面的新规定，给予人们带来了清新的空气和解决问题的新办法，主要目的在于将失衡的物权关系尽量平整为平衡的物权关系。至于某些方面需要进行微调，则需要在政策法规方面作出新规定。物权法是法律，是不能轻易修改的，只有政策法规容易在不违反法律规定的前提下进行修改，或者增加新的文件规定。

    第四，对于所有权和用益物权准确地下定义至关重要，直接影响到基础物权法与应用物权法的技术标准与客观效果，中国物权法在这方面做得非常地道与周到。

    大陆法系有一个共同之处，就是言必称德法，言必称所有权、用益物权。非常糟糕、非常不幸的是，这些老牌民法、物权法和财产权法，所有权概念的准确性实在是太差，什么一项权能说、二项权能说、三项权能说、模糊权能说和支配权说、管领权说的应有尽有，唯独没有四项权能说的。所有权是普通物权法系的龙头物权，既然所有权的概念不准确、不标准，用益物权等他项物权的概念能够准确、能够达到标准吗？

    物权法第39条准确无误地明确规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

    文字上简明扼要，画龙点睛，非常中肯，掷地有声，指示所有权的4项权能，也是所有权的技术参数。以此参数为判别标准，也可以推定不动产或者动产所有权是实权还是虚权，继而区分制度信托所有权或者普通信托所有权。至于专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和共同所有权等等，都是所有权的延伸义，同是4项权能，强弱程度不尽一致，带政治色彩的所有权、带经济色彩的所有权与无色彩的所有权性质上也有一定的差别。

    物权法第117条独具匠心地明确规定：“用益物权人对他人的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

    这种规定与所有权的定义遥相呼应，以3项权能的内核定义用益物权的本质特征，具有首创性意义和应用上的指导意义。有些国家称用益物权为“用益权”，没有准确定义其权能，也没有单独编撰成一编，其母项与子项不甚了了，还将物权性用益权与债权性用益权混合在一起了，法律上因此而造成了悬念与不清晰的程度。事实上，他们的所有权定义不完整，用益物权的定义也无法完整。中国物权法在制订时密切注意到以上问题，适时地进行了修正。

    与此同时，立法者也意识到，所谓用益物权，最适合的还是不动产的用益物权。因为不动产是不能随意移动的，所有权人对于用益物权人之不动产占有权能够进行长期的、适时的控制，这样下来，用益物权的可靠性程度就相当的高。然而，在动产上设立用益物权，不具备不动产那样的优点和安全系数，所有权人对于用益物权人之动产占有权难以进行长期的、适时的控制，容易发生毁损、灭失占有物的事故。因此，动产的所有权人批准设立用益物权，需要小心谨慎，不能麻痹大意。

    第五，用较少的条款容纳了多个方面的内容，巨型的、特大型的、大型的、中小型的与微型的物权关系应有尽有，有些条款需要专家学者们的解析才能明辨道理。

    第二编所有权有5章，共76条；第三编用益物权也有5章，共53条。普通物权法之应用物权法，主要集中在这两个基本点上，合计一共129条。的确，里面的内容压缩了许多，简直如压缩饼干一样的完全挤掉了水份。有些条款尽管合共只有区区几十个字，解释起来可以膨胀到几千、几万字，甚至于十万字以上，甚至于可以根据这种题材写出一本书。例如，程萍撰写并由中国人民公安大学出版社出版的《所有权的保护与限制》，长达47万字。

    譬如，物权法第117条才33个字（含标点符号），第117条也只有33个字（含标点符号），考虑到这两个概念极其重要，这些泊不品也非常之深奥，所牵涉的法律关系、物权关系很多个方面，倘若对此进行深入细致的研究，写个十万字也不算多。诚然，短文、长文各有其优点与缺点，毕竟长文更适合学术研究。

    巨大型物权关系：全民所有制、农村集体所有制都是巨大型物权主体，土地、矿藏、山岭、河流、海域、滩涂、森林、荒地的所有权、使用权、利用权、作用权，均可以构成巨大型物权关系。尤其是土地、海域，都是最巨大型物权关系的载体。

    特大型物权关系：国有基础设施，公共交通设施，特大型水利水电设施，特大型物业小区，跨地域的用水权、排水权和通行权等地役权，以及无线电频谱资源，这些地方、这些标的物和这些权利都可以构成特大型物权关系。

    大型物权关系：国家机关的物权，国家举办的事业单位的物权，大型城镇集体的物权，大型社会团体的物权，大型集合所有制的物权，大型水利水电设施，大型物业小区，这些地方、这些标的物和这些权利都可以构成大型物权关系。

    中小型的物权关系：中小型的车位、车库、停车场，中小型的绿地与绿化带，中小型的公园、图书馆、博物馆、文化馆、体育馆，中小型管线铺设权，以及其他的中小型物权圈子，这些地方、这些标的物和这些权利都可以构成中小型物权关系。

    微型的物权关系：家庭或者个人的采光权、日照权、眺望权和用水权、排水权，噪声、光、电磁辐射等有毒有害物质禁止排放权，生活周围的清洁卫生权，这些地方、这些标的物和这些权利都可以构成微型物权关系。

    以上那些物权关系，还有主动的与被动的、积极的与消极的、有益的与有害的、长期的与暂时的、趋利性的与纯义务性的物权关系。

    拾得遗失物或者地上文物，发现埋藏物、隐藏物、漂流物或者地下、水下文物，发现濒临灭绝、受国家特别保护的野生动植物，所有这些，都可以构成积极的、有益的、暂时的、纯义务性的物权关系。当事人不能以没有获得利益为由拒绝履行应尽的义务。

    物权法第126条明确规定了耕地、草地、林地的承包期限，这是根据农村土地承包法第20条的规定进行规定的。但是，物权法并没有对建设用地使用权的期限作出明文规定。在这种情势下，大家需要结合相关的法律法规来学习，或者按照专家学者的解读文章进行理解。

    根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，居住用地70年，工业用地50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或其他用地50年。

    为什么物权法没有具体规定建设用地使用权的期限？物权法权威解读文本中也没有具体说明，我们只能作一些法理上的推敲。

    首先，上述的《条例》是国/务/院下发的试行性政策文件，也没有上升到法律的高度来统一规范，为了慎重起见，物权法没有按照该“暂行”条例的办法规定。

    关于建设用地使用权，涉及到所有权人和使用权人双方的重大利益关系，政策性很强，制订什么样的合理性标准也非常重要，因此不能贸然行事。暂行条例可以规定的，不等于物权法就能规定。当年讨论物权法草案过程中，很多人觉得建设用地使用权期限过短，应当修正。如香港的建设用地使用权是99年，也不论土地的用途。而且，中国政府出让建设用地时是一次性收款，香港的还可以分期付款等等。

    其次，物权法的建设用地使用权，泛指国有土地上、集体土地上以及个人宅基地上的全体建设用地使用权，而条例上仅仅专指国有土地上的建设用地使用权。现行的法律和法规中对于集体的建设用地使用权的期限，并无明确规定，物权法也难以对此作出明确规定。

    事实上，全国城乡的房屋，过去的百年老屋随处可见，如今质量越来越好，很多完全可以使用几百年。倘若对于建设用地使用权的期限规定得太死，会在全国急剧地引发物权矛盾，或造成建筑物的巨大浪费。物权法立法时，立法机关收到这方面的意见很多，在物权法草案和物权法文本中不明确规定建设用地使用权的期限，对于条例中的规定也不置可否，肯定是一种正确的态度。

    物权法的许多条文内容非常简略，甚至于权威解读文本中也有说明不仔细的地方。除了自己需要多看、多思以外，多花点时间，多看几种解读文本、多看一些长篇文章，可以博采众长，从而达到一种新的思想境界，这一点也是不可忽视的。

    第六，有放有收，有张有弛，舒展自然，运筹帷幄，统筹安排，有条不紊，用心在保护物权和理顺物权关系上大做文章。

    担保物权部分，是由低级物权向中高级物权展开的。然而，普通物权部分，是由高级物权向中低级物权展开的。这样的结构与内容的安排是恰到好处的。

    所有权一编是大鸣大放的。各种所有制的物权人纷纷登场，一起排排座吃果果，热烈讨论如何有效地保护国家、集体、私人的财产权，如何构筑财产保护的防火墙。所有权的一般保护与特别保护、另类保护，也成为其中的一大课题。所有权，或共有，或专有，或共同共有，或按份共有，都可以由所有权人自由选择。

    用益物权一编是收获成果的。用益物权一旦成立，标志着与所有权关联在一起了。两个物权关系人利用同一物，一个是得到了租金，一个是得到了收益。由于所有权人放权让利，所以用益物权人也能够在他人之物上面行使占有、使用、收益的权利。因为所有权人把网撒出去了，最后肯定是要收网的。

    普通物权法卷宗中，法定的所有权与法定的用益物权并驾齐驱，份量确实是很大。法定的所有权，基于权源法，而将基础物权法与应用物权法捆绑在一起，“大而全”是其主要的特色，作为宏观物权法的层面是必不可少的。法定的用益物权，是权源法的一个分支系统，叫做下权源法，全部是应用物权法范畴，“小而全”是其主要的特色，作为宏观物权法的层面是必不可少的。

    西方物权法，法定的所有权与法定的用益物权内容是少见的，有意无意地表现出物权自由化、物权私有化的苗头，老百姓难以享受优质的、全面的物权新生活。土地私有化，是人类社会最不公平合理的物权制度，是社会矛盾的总根源之一。

    中国物权法赋予农民集体的地产所有权、土地承包经营权、宅基地使用权，享受了法定的权利。防止公权私化和土地私有化，具有特别重要的意义。国家取消了农业税，还能享受种粮补贴，这些农民个个成了地主，甚至于比旧社会的地主潇洒得多。过去的地主还要向政府交纳皇粮国税，是吧？

    中国物权法，用心在保护物权和理顺物权关系上大做文章，在这个方面成绩斐然，使得许多老百姓吃了定心丸，纷纷争相投资置业，过上了从温饱到小康的新生活。

    指定物的归属，指定物权人的法律地位，指定所有权和用益物权，与意定的物权开展竞争或者合作，分门别类地保护各种物权，以宏观物权法的身高理顺物权关系，运筹帷幄，统筹安排，有条不紊。这是普通应用物权法的特长之一。

    业主的建筑物区分所有权、不动产相邻关系，与建设用地使用权、地役权都是成龙配套的。理顺其中的物权关系，需要两者兼顾、前后兼顾。所有权再高级，也要进行必要的限制；用益物权再低级，也要受到法律的保护。

    至于国家、集体、私人财产保护防火墙，对于所有权人适用，同时也对于用益物权人也适用。用益物权人也享有收益权，也能够从中取得一份财产的收入变成所有权，这种物权也需要保护，理顺这两种人的物权关系至关重要。

    通常，地役权是平衡和理顺物权关系的重要物权之一。地役权人按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，可以合法地利用不动产所有权人或者土地使用权人的不动产，行使通行权、用水权、排水权和管线铺设权等便利权，正确处理相邻关系。由于中国实行的是土地公有制，设立与行使地役权就变得容易多了。

    相比之下，印度实行的土地私有制，政府想要搞点市政建设、修一条公路，那是很艰难的事情。同样是地役权，他们设立与行使这种地役权的难度与代价很大。

    物权法不叫老实巴交的人吃亏。过去，法律过分强调“拾金不昧”的精神，并没有注意遗失物拾得人应当享有的权利。物权法并不反对拾金不昧之类道德法的修养与培养，而是从另外一个方面规定保护他们应有的合法权益。如拾得人得赏金的权利，遗失物善良管理的费用取得权，一定期限、一定程度上“恶意占有”嫌疑人的豁免权等等。

    从所有权关系法、占有关系法和道德法几个层面解析遗失物拾得人的权利与义务关系，人们的逻辑推理能力就能提高，就可以少犯主观主义的错误。即使是拾得人于法定期限内未按时上交遗失物，已经构成了恶意占有的事实，也不能随便与“侵占”、“不当得利”挂钩进行兴师问罪，只能对此进行批评教育。毕竟拾得人做了一件好事，可以避免失主的损失。“疑罪从无”的规则，在这里是最适合的。诚然，因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，拾得人应当承担民事责任。

    〖小结〗

    《中华人民共和国物权法》颁布实施以后，如何持续加强全国的物权法制建设，如何普法学法用法和执法，始终会面临着各种各样的现实问题。

    这部法律是最重要、最宽泛、最深奥、最常用同时又是最简略的财产权法之一，每个人在物权生活中或多或少会遇到这样那样的焦点难点问题。作为理论工作者，需要在深入理解传统物权法、微观物权法基础上，再进一步理解当代物权法、宏观物权法的基本原理与实用技术。作为物权法爱好者，同样需要运用系统工程原理和一般均衡原理来求解各种物权法方程式，对于传统物权法、微观物权法和当代物权法、宏观物权法，对于普通物权法、担保物权法、制度（政策）物权法和法定物权法、合同物权法、自然物权法、道德物权法、习惯物权法、逻辑物权法等各种成文的和非成文的物权法都应当有所了解，等于是“韩信用兵，多多益善”。单单掌握一两种物权法知识往往难以凑效，难免走弯路犯错误。

    现行的中国物权法是经过13年的长期酝酿、反复研究、反复讨论修改而完成的。一方面表现出中央立法机关对于本法的特别重视，另一方面表现出这部法律的重要、宽泛、深奥程度。因此，对于这部法律的态度，我们应当是学习学习再学习，理解理解再理解，研究研究再研究，最后才能统一思想、统一认识、统一步调，齐心协力推进物权法制化进程，人人自觉地遵守各项物权制度，共同创造美好的物权文化新生活，做一个明明白白的物权人。

    所谓物权法，是关于规范与调整有形财产与无形财产、不动产与动产、派生性财产和有金钱价值与无金钱价值之物的归属、物的利用的一类财产法。按照大陆法系民法理论判断，财产法分为物权法与债权法两大部分。规范财产的归属关系与物权的利用关系的法律是物权法，规范财产的流转关系主要是市场交易关系的法律是债权法。但是，这种划分法主要是针对立法例和立法便利情势下的结论。实质上，普通物权法与债权法是相交叉的法律，只要是物权关系中产生债权关系就会产生物债权，或者债权关系中产生物权关系就会产生债物权，于是就导致相交叉的法律关系。担保物权法与债权法是基本同一的，或者是混合的，大多数情势下是因为产生了普通债权上升到担保债权并添加担保物权，在这里担保债权与担保物权几乎是平分秋色的。制度物权法则是强制性的财产法，是在强力保护物权的基础上进一步强力保护债权，物权法是常态性的，债权法是随机性的，当事人侵害大宗公物或者侵占、破坏公私财产达到犯罪情节，公法（行政经济法）与私法（民法）并用，物权法与债权法并用。

    传统的物权法理论，只关注普通物权法、担保物权法即所谓的“民法”、“私法”，致使制度物权法以及制度物权法中的物权法与债权法的探讨存在许多空白地带。

    《中华人民共和国物权法》体裁上分为普通物权法、担保物权法两大板块，而制度物权法（含政策物权法）穿插在这两大板块之中形成了骨干物权法。况且，制度物权法的效力优于担保物权法、普通物权法的效力，担保物权法的效力又优于普通物权法的效力，无论如何也不能回避制度物权法的特殊需要与特殊作用。制度物权法是涵盖一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的财产法；普通物权法、担保物权法关注的是一般流通领域的财产法，其中一些限制流通领域、禁止流通领域的财产法是从制度物权法移植过来的，但很不全面。如果运用一分为二的哲学物权观点、宏观物权法与当代物权法观点分析，传统物权法理论体系中有相当一部分需要补充、修正。

    中国物权法也是大陆法系物权法的一个分支，借鉴了德国物权法等欧洲大陆物权法的许多经验教训，形成了中国21世纪特色的新型的当代的物权法。中国物权法是公法与私法“二合一”、普通物权法、担保物权法与制度物权法“三合一”的物权法，物权内容相当丰富，物权主体客体、权利义务项目相当全面，所有权和用益物权的权能设置准确，基本上形成了物权法典的雏形。

    在这种情势下，传统物权法、微观物权法的理论基础就显得十分薄弱，需要不断地拓展当代物权法、宏观物权法的研究领域，平衡各种物权关系与利益关系。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗

    〖本文要点〗

    关于普通物权法之应用物权法的内容，简称普通应用物权法的内容。是非常繁杂、形散而神不散的内容，总体上，格式化、标准化不及担保物权法部分，而权源法是相对集中的内容。所有制制度、所有权制度、用益物权制度和占有保护制度及其应用技术，以及基本的物权制度等，主要集中于普通物权法部分。

    普通物权法体系之应用物权法内容，主要集中于不动产的物权制度，这是不言而喻的。所谓保护不动产的物权关系，不仅仅需要保护不动产所有权人的合法权益，而且还要保护用益物权人和其他权利人的合法权益，以相对公平合理的办法平整不动产的物权关系，包括连带的各项物权关系。其实，这里面存在许多大小不一的模块，物权的保护与物权关系的保护都是一个模块、一个模块地逐个解析的。最大的模块，当然是建设用地使用权模块和承包地使用权模块，在定性分析的基础上再进行定量分析，成了不成文的规则。

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正文 952-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    零物权关系法（一）

    一、基本理念

    1、概念定义

    （1）零物权关系法

    零物权关系法，全称是零物权关系处理法。小说站  www.xsz.tw基本是无权占有关系法、反侵权法、反腐败法。是指与零物权有关的一整套预防法、戒严法、隔离法、限制法、禁止法、处理法、处罚法和惩罚之法，表现为法定强制性或者意定约束性之类的模式法、行为控制法、过程控制法、物权质量检验法、物权关系可适法及其对策处理法。

    此为基础物权法和应用物权法之一大内容之一，目的在于清除物权关系中的错乱、腐败和团伙、合伙、协同侵权现象，有针对性地严厉打击各种侵权行为，以不容置疑的铁腕手段保护权利人的合法权益，正本清源，拨乱反正，群策群力地维护全社会的物权关系新秩序，为建设社会主义的政治文明、法制文明、精神文明和物质文明扫清障碍。

    零物权关系法，普遍存在于各种所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法，主要由制度物权法、政策物权法、普通物权法、担保物权法和技术物权法规范与调整。于法无明文规定的前提下，慎重地选择习惯法、道德法、自然法或者逻辑法进行辅助性规范与调整。宏观的与微观的零物权关系法并行不悖。《物权法》之零物权关系法，只是整个零物权关系法体系中的重要组成部分，其中一些基本权源法的知识可以融会贯通，应当好好的揣摩学习。

    零物权关系法，与“零物权法”是同一性质的无物权法，专政对象都是零物权、无物权、假物权、无效物权，和被清零、被取消、被剥夺的死亡物权、衰败物权，但两者之间的程度大小不一。

    零物权关系法，亦即与与零物权产生占有关系之法。涵盖与零物权有关的人与事、人与物的关系之法，不但与无物权人、无物权事物有关，而且还可以牵连到与此有关系的人物与事物，适用于同一性质的法律关系和判定标准，并区分主要责任人与次要责任人。总之，属于“有牵连关系的零物权关系法”。

    譬如，贪官污吏之贪污受贿所得财产与权益，其本人无权占有，其家属、亲属等关系人也无权占有，也无权利用非法财产与权益进行投资，从占有权、享有权、投资权到继承权，从支配权到管领权、控制权、统治权，全部应当全部清零，而且此类关系人应当一律承担法律责任。其非法财产孳息的非法占有，同样是需要进行依法剥夺的。又如，无权占有人将非法占有的财产出租、出借、出让给他人的，第三人也属于无权占有关系人，同样负有返还原物的义务，亦为零物权关系法进行统一规范与调整。

    （2）零物权法

    零物权法，亦即零物权之法。因为物权是物权关系的基础，零物权是零物权关系的基础，两者之间既有联系、又有区别。就是说，其注重于基础物权法和基础应用研究物权法，既可以与零物权关系法合并在一起，也可以单独列为一类法律对象。零物权法中，我们看到的是一个又一个的零物权，至于由零物权进而产生的零物权关系可以忽略不计。

    按照本文的分类方法，已经是化整为零，可以推定：零物权关系法大于零物权法，零物权法包含于零物权关系法。由零物权延伸至零物权关系，由零物权法延伸至零物权关系法，表示本文的课题已经放大，并不是完全重复以前关于“零物权”的相关词汇内容。

    （3）零物权

    所谓零物权，系指占有关系中的无物权、反物权、逆物权、无理物权、无效物权、失败物权、败坏性物权和不存在的物权，需要依法预防、限制、禁止、剔除、消灭、剥夺和责任追究的物权对象。超越物权的界限，以侵权、侵占、损害他人合法权益或者不当得利为目的，表现为无权占有却构成了占有的事实。其反作用，是扰乱、破坏正常的物权关系新秩序，违反社会公德，败坏社会风气，挑战法制社会，遂成为全社会的一种瘟疫甚至毒瘤。小说站  www.xsz.tw至于当事人的“权利”，应当是占有事实应诉权之类的权利，与标的物的占有权和财产权没有关系。

    （4）关系

    所谓关系，系指无物权与有物权之间的法律关系，以及无物权与无物权之间的同盟关系，泛指对外的和对内的无物权关系。零物权人有意无意地混淆物权的界限，以无权占有冒充有权占有，或者以恶意占有冒充善意占有，或者以他物权冒充自物权，或者超越权限行使支配权、管领权、控制权、统治权，或者滥用权利损害他人的合法权益，以侵权、侵占、侵夺、侵害为表现形式，对合法的物权与物权关系进行实质上的破坏，从而构成零物权关系。很多时候，侵权责任人团伙作案、合伙作案或间接作案，从而建成零物权关系圈子和关系网，甚至于以“合法”的形式谋取非法的私利，破坏正常的物权关系。

    （5）零物权关系

    零物权关系，系指零占有关系、零使用关系、零收益关系和零处分关系，或者零支配关系、零管领关系、零控制关系和零统治关系。其中无权占有关系（主要是恶意占有关系）是其代表性的关系，性质是无法律依据的和无效率、无效力的一类反面的物权关系，都是零物权关系法的革命对象。

    零物权关系，在任何单位与个人之间是可以随时随地发生的物权关系。不只是发生侵权行为才产生这种非法的物权关系，而且在发生越权、专权行为时更加容易产生这种错乱的物权关系。经过一番分析研究，我们惊奇地看到，很多零物权关系竟然是在有物权关系圈子中产生的，很多时候是在神不知、鬼不觉的情势下产生的，而且其中一些蜕变式恶意占有关系人还“来头不小”—都是一些有权有势的、大腹便便的“官员”。

    申言之，绝大多数零物权关系，是在内外、不是外部产生的无物权关系，表现为由有权占有关系蜕变成的无权占有关系。原因在于，外部的当事人欲望侵占他人的合法权益还太可能或颇费周折，内部的关系人可以直接掌控标的物，可以通过各种名义发生非法的物权变动行为，监守自盗和团伙作案现象层出不穷。而且，很多时候，处理内部的零物权关系比处理外部的零物权关系更加困难，甚至于很多积压的案件，或大事化小、小事化了，或者从头到尾都不了了之。

    （6）法

    所谓法，这里强调的是成文法的规定，以及与成文法有关的具体办法。就是说，一是指法律法规、政策法规关于零物权关系法的适用范围，二是指正确处理零物权关系之具体的办法。当事人所成立的物权关系必须依法办事，发展有物权关系，力戒零物权关系。

    人们常说“办法总比困难多”，这是一种乐观主义的说法。对于零物权关系，到底是办法多，还是困难多，这还真是说不准。我们非常吃惊地看到，刑法经过了数千年来的传承与改进，光是新中国也修改补充规定了好多次，“办法”有的是，与刑法相配套的法律法规更是数以万计。

    十分遗憾的是，最近几十年来不怕坐牢、不怕杀头的人似乎是有增无减。法学界对此众说纷纭，莫衷一是。确切地说，这是有物权关系被恶意破坏、零物权关系乘虚而入的问题，也是在博弈过程中互有胜负的问题。

    至于“办法”，贪污腐化分子和侵权违法分子也有他们的一套邪恶的巧妙的办法。他们利用金钱、权力、官职、美色和宝物当作攻击物权关系法的武器，结成一个又一个的利益同盟关系，左右逢源，沆瀣一气，甚至于公然里通外国，以土办法对付洋办法。

    什么办法可能发生物极必反的问题。过于严格的零物权关系法，会影响到人们开展物权关系的积极性，物的利用效率会变低，经济发展水平因此而难以提高；过于松驰的零物权关系法，会让投机取巧分子蒙混过关，滥用职权、失职渎职、侵权犯罪、贪污腐化现象难以遏止。栗子网  www.lizi.tw我们既要反对公权私化倾向，也要反对私权公化倾向，建立健全完善的零物权关系法。

    （7）小结

    零物权关系法，应当是与所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法相配套的一类物权关系法。国家的物权关系、集体的物权关系、私人的物权关系和其他人的物权关系，需要统一规范与平整，需要设置法律界限、确立必要措施、施行必要的手段，从所有制层面、所有权层面和他物权层面对症下药，以便于将对立面的和有瘕疵的零物权关系清除出物权关系的队伍，适时、适格、适当地保护物权关系人的合法权益。各类物权法规定的内容与对象，总体上主要是正面的和中性式的物权关系，零物权关系所占比例相对较少，故零物权关系法应当是一类配套法，在统一规范与平整物权关系过程中起把关的关键作用。

    不同的成文法可能存在不同的执法条件，按照强制性标准推定零物权对象和正确处理零物权关系，必须措施有力、方法得当。即使是同一成文法体系中，有些是完全统一、完全刚性的标准，有些是不完全统一、不完全刚性的标准；有些是封顶的标准，有些是不封顶的标准。无论如何，都需要以现行的标准为准。按照《立法法》的规定，后法的效力优于先法的效力，上法的效力优于下法的效力，成文法的效力优于习惯法的效力等等。所有这些，对于有权占有法制体系和无权占有法制体系中都是统一适用的。

    零物权关系法对象，纵有万般情种情调、千般枯肠搜肚，万变不离其宗，就是无权占有关系。

    对于恶意占有关系—恶意占有、恶意处分、恶意取得、恶意利用他人之物和恶意侵权之类的占有关系，法律对此统统围而歼之，消灭起来毫不留情。

    对于善意占有关系—善意占有、善意处分、善意取得、善意利用他人之物和非恶意侵权之类的占有关系，法律采取“恩威并重，又打又拉”的两手策略：一是保护善意占有人的交易安全和应当享有的债权利益，团结这一部分无辜的占有关系人，以便于孤立并集中力量打击恶意占有关系人，并促使他们改过自新；二是对于与恶意占有人合谋串通一气的，由善意占有蜕变为恶意占有的，不再实行宽大处理政策，应当剥夺其占有保护的权利，同样需要承担毁损、灭失标的物的法律责任。

    应当注意的是，善意占有关系的适用范围是有一定的局限性的。对于善意占有、善意取得他人财物的行为，要从时间上和空间上、主观标准上和客观标准上进行推定与跟踪考量，并不能一锤子定音。对于法定的物权对象，尽管存在登记对抗主义的物权变动规则，也不能随意为善意占有人开绿灯，仅仅适用于客观标准进行推定。

    譬如，农村的土地承包经营权，包含了法定的身份权、法定的农用地使用权，是一种生存权、发展权和特别优先权，未经特定的法律程序，第三人就不能善意取得、善意占有承包权人的承包地，更不能在此基础上成立善意占有关系。

    又如，具有一定杀伤力的仿制枪支，相关法律规定当事人不能随意占有、持有和使用、利用。倘若以主观标准推定，容易推定其为善意占有；倘若以客观标准推定，则肯定推定其为恶意占有。最后综合推定，结论必然是“恶意占有”。公安执法机关可以据此没收仿制枪支，并对当事人进行批评教育，使得其幡然悔悟，揭发制造、销售仿制枪支的违法人员，争取将功折罪或者将功补过。

    2、适用依据

    《物权法》第38条明确规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    由此可见，零物权关系法，是发生于民事责任系列、行政责任系列和刑事责任系列三大板块的。一般而论，发生责任事故的概率大小是从前系列往后系列排列的，发生责任的严重性是从后系列往前系列排列的。就是说，发生于民事关系中的零物权关系品种繁多，追究民事责任时以相对温和的方式进行处理；发生于政事、公事关系中的零物权关系相对较少，追究行政、刑事责任时以相对强制性的方式进行处理。很多是单项式法律责任，并不排除会发生二种以上竞合式的法律责任。对于民事责任，侵权行为事件造成量变质变的，很有可能升格到承担刑事责任或者牵连到行政责任。

    对于民事责任的追究，很多是集中于合同法、侵权责任法和民事诉讼法中的，物权法中只是概括性的规定。对于行政责任的追究，大多数单行法后面开辟了专门的行政处罚法以及附带刑事处分法的相关条款，目的意义直截了当，行政复议法、行政诉讼法也很集中，两者可以单独适用，也可以合并适用。对于刑事责任的追究，基本集中于反腐败法、刑法和刑事诉讼法中，其中财产权刑法占有很大的比重，对于违法犯罪分子—各种零物权关系人的威慑力量最为强大。

    零物权关系法，与权源法有着千丝万缕的联系，运用有权占有与无权占有关系法进行解析便可势如破竹。关于这一点，其他法律的系统性欠缺一些，唯有物权法根深叶茂，基本功很扎实。物权的设立、变更、转移与消灭，物权的登记生效、合同生效与交付生效，在物权法中都有一套切实可行的办法。诚然，虚假的登记、虚假的合同、虚假的交付等，肯定客观存在零物权关系，是必须清除之列。无论是法定的或者意定的物权，从初始化到中间阶段的演变直到最后的消灭，都可以觉察与推定出是否客观存在零物权关系，以便于归纳入哪一种或者哪几种法律责任。

    零物权关系法，基于普世价值观而设计，在总结历史经验教训的基础上，形成中国特色的物权新制度。反侵权、反腐败是全人类共同的命题，也是最大的难题之一。关键在于，法制民主化、法制科学化这一环节一定要抓紧抓好，做好做扎实，不能有一丝一毫的松懈与马虎。全社会物权关系不对称、不平衡的问题是普遍存在的，为了达到对称、平衡的目的，需要全体公民作出持久性的不懈努力。现在全国颁布实施了1万多部法律法规、政策法规和规章制度，不是无法可依的问题，而是有法不依、执法不严、违法不究的问题。

    我们十分痛心地看到，改革开放30多年来，市场经济似乎是一匹脱缰的野马桀骜不驯。一方面，国有、集体的资产每年流失非常严重，竟然多达数以万亿元计；另一方面，私有财产的保护也面临着非常严峻的局面，很多地方发生强征地、强拆迁事件，严重破坏公民的合法权益。

    原来，《物权法》的颁布实施也只能部分地缓解物权关系的矛盾，只能消除部分零物权关系的危险，我们在理论研究与实践应用的课题上永无止境。一些无法无天的违法犯罪分子和一些胆大包天的零物权关系人，连宪法、刑法也不放在眼里，更不把物权法放在眼里。由此可见，我们的社会责任区与正义事业感，除了普法、学法、用法、执法以外，又增加了一个“护法”的内容。

    关于贯彻执行零物权关系法，真正是“任重而道远”！反侵权、反腐败和正确处理零物权关系，是自古以来永恒的命题，也是世界性最棘手的社会问题之一。首先要集中解决的问题，是“公权私化”和“私权公化”两个极端性的问题。其次要作长期打算，不能掉以轻心，不能骄傲自满，也不能希冀毕其功于役。

    物权法第56条关于〖国家所有权保护〗的特别规定是：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”零物权关系法，概括为反侵占、反哄抢、反私分、反截留、反破坏。国家财产所有权的保护具有一定的代表性，除了自物权的保护以外，他物权的保护和其他各种权益的保护，同样需要统一进行“反破坏”。

    物权法第63条关于〖集体所有权保护〗的特别规定是：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、私分、破坏。”零物权关系法，概括为反侵占、反哄抢、反私分、反破坏。同样地，集体财产所有权的保护具有一定的代表性，除了自物权的保护以外，他物权的保护和其他各种权益的保护，同样需要统一进行“反破坏”。

    物权法第65条关于〖私有财产保护〗的特别规定是：“私人合法财产受法律保护，禁止任何单位与个人侵占、哄抢、破坏。”零物权关系法，概括为反侵占、反哄抢、反破坏。同样地，私人财产所有权的保护具有一定的代表性，除了自物权的保护以外，他物权的保护和其他各种权益的保护，同样需要统一进行“反破坏”。

    以上三大物权主体的零物权关系法，国家财产防火墙有5大内容与目标责任制，集体财产防火墙有4大内容与目标责任制，私人财产防火墙有3大内容与目标责任制，表示越是社会化、开放性和大型性的物权关系体制，所承载的零物权关系法负荷越是严重。充分说明了既有一体化保护的要求，也有重点、次重点和一般性保护的要求。在不同的法治环境条件下，应当根据具体情况、根据需要和可能进行一定幅度上的调整，以便于有的放矢，恰到好处。

    （）

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗〖零物权关系法（二）〗〖零物权〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖国家财产防火墙〗〖集体财产防火墙〗〖私人财产防火墙〗

    〖本文要点〗

    零物权关系法，全称是零物权关系处理法。基本是无权占有关系法、反侵权法、反腐败法。是指与零物权有关的一整套预防法、戒严法、隔离法、限制法、禁止法、处理法、处罚法和惩罚之法，表现为法定强制性或者意定约束性之类的模式法、行为控制法、过程控制法、物权质量检验法、物权关系可适法及其对策处理法。此为基础物权法和应用物权法之一大内容之一，目的在于清除物权关系中的错乱、腐败和团伙、合伙、协同侵权现象，有针对性地严厉打击各种侵权行为，以不容置疑的铁腕手段保护权利人的合法权益，正本清源，拨乱反正，群策群力地维护全社会的物权关系新秩序，为建设社会主义的政治文明、法制文明、精神文明和物质文明扫清障碍。

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正文 952-2-2
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    零物权关系法（二）

    二、基本功能

    零物权关系法的基本功能，表现出超强能力、很高效率和特种法律效力的功能作用，是所有物权关系法的重中之重。栗子网  www.lizi.tw物权关系的废品检验、检测、检疫和处理系统皆在此设置，一一严格把关，毫不留情地清除害群之马。经济学上的雅格布斯定理、皮尔斯定理、分鬻规则、破窗效应等，也在这里尽情地表现出来，甚至于有过之而无不及。

    经济学上难免主观主义、宗派主义、拜金主义和两边倒色彩，经济行为的有功性与无功性同时存在，只有上升到零物权关系法的高度，才能把经济学原理变成绝对真理，才能增强经济行为的自律性，避免盲从主义的盲目性。零物权关系法上坚持中立主义立场，不受个人主义、功利主义、形式主义和自由主义影响，能够实实在在地彰显公平合理的普世价值。并且能够在经济领域和非经济领域独领风骚，定分止争方面以制度化为契机，以法律的强制性为手段，完全可以一锤子定音，从理论上和实践上刷新完善了经济学原理。

    零物权关系法，就是保护正常物权关系和整治非正常物权关系之法，具体化功能与社会化功能是同时并举的。其一整套预防法、戒严法、隔离法、限制法、禁止法、处理法、处罚法和惩罚法之功能特征，在普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系、政策物权法系以及技术物权法系中各具特色。即使是在泛自由的民商事物权体制中，零物权关系法都是一言九鼎，比有物权关系法严格得多。

    微观方面的功能，即单一、局部与简单物权关系的具象化即小模式化功能，对于宏观零物权关系法起协助作用。会将有形物与无形物、不动产与动产、派生性不动产与派生性动产和其他的权利义务关系一一界定清楚，设置法律红线不许逾越，让每个当事人规规矩矩地组成物权关系。否则，就会依法制裁，取缔无权占有关系，保障有权占有关系人的合法权益。

    宏观方面的功能，即重要、大局与复杂物权关系的社会化即大模式化功能，对于微观零物权关系法起统帅作用。会运用系统工程原理与一般均衡原理，认真贯彻社会性的物权制度，全面推行国家的物权化方针政策和宏观调控政策，平衡各利益阶层的物权关系，全面整顿物权关系的运行秩序，一般会采取法定的强制性手段共同打击侵权、违法犯罪的物权关系人，彰显执法必严的威慑力量。

    零物权关系法实行全员、全方位、全过程、全要素的控制，对于物权关系的次品、废品进行全面清除，保证产品质量与服务质量并不断提高，保证物权法的运行机器正常运转，保证消费者的合法权益不受侵害。

    为了适应全社会的需要，针对零物权关系的新特点、新动向，国家会不失时机地提高公法标准、私法标准、民法标准、商法标准，修补与堵塞法律的漏洞。零物权关系法的功能作用定会得到进一步的充分发挥，整个社会就会更加和谐稳定，人们就会更加心情舒畅，创造财富和合理利用财富的积极性会空前高涨，太平盛世与康乐社会指日可待。

    1、必要的利益平衡功能

    基于系统工程原理与一般均衡原理之前提，遵循公平公开公正之大原则，用于厘清有物权人与无物权人、有权占有人与无权占有人的权利义务关系，零物权关系法实施目标责任制和“一票否决权”的方略，力求将物上保护、物权保护、物权关系保护和占有关系保护达到一种平和而圆满的状态。这是完全必要的和必需的，作为利益平衡的法器与利器，零物权关系法既不会偏袒有权占有关系，也不会无端排斥无权占有关系，只不过是公事公办、履行职责而已。

    零物权关系法，通过有力措施消除零物权的负面、反面、挈肘和侵害、破坏他人合法权益之类之不利影响，整顿物权关系秩序，彰显国家、集体、私人之财产防火墙的法制威力，充分发挥出物权关系之消毒、灭菌和威慑性、震慑性作用，管教恶意占有人、恶意处分人和其他的各种侵权人无地自容。事实上也只有打掉零物权关系，才能回归正常的物权关系，扭转物权关系的反常、衰败格局，反败为胜，转危为安。

    经济领域中普遍存在“零经济关系法”，物权领域中普遍存在“零物权关系法”。人们对于前者的调查研究早已是汗牛充栋了，对于后者的调查研究才刚刚起步。

    日常生活中隔三差五地见到“整顿经济秩序”的关键词，实质上是整顿物权秩序和整顿债权秩序的代名词。社会上的经济形态是杂乱无章的，而违反经济规律和违反经济法则的现象是随处可见的。小说站  www.xsz.tw大到国民经济计划的平衡，小到每一个物权关系的平衡，大事中有小事，小事中也有大事，既是日常性、也是周期性的事情。对于国家领导人而言，最害怕是发生经济危机；对于每个物权人而言，最害怕的是物权危机。无论是哪一种危机，终究会影响到另一个危机。更加可怕的是，很多人天生的缺乏危机意识，甚至于很多人死到临头也来不及寻找平安长生之药。

    2、特殊的定分止争功能

    每个物权关系人，都非常关心自己应当享受什么权利、履行什么义务和承担什么责任，该怎么做和不该怎么做，都涉及到“有所作为”和“有所不为”等方面的大是大非问题。每一类物权关系法都非常谨慎，唯恐发生零物权关系而法律效力不尽人意，故精心设计出各种制裁手段以保权利人太平无事。零物权关系法能够回答各种物权关系人的各种疑问，引导当事人走正道，不走邪道，同时以“教育为先，惩戒为后”的办法，对于违法犯罪分子先礼而后兵。

    自古以来，任何来源不明、违法所得、侵权占有的财产都是不受法律保护的，对于这一点，任何人都有同感。但是，却难避免一些胆大妄为者铤而走险，敢于踩法律的红线与闯物权的禁区，敢冒天下之大不韪做出一些伤天害理的事情来，为所欲为，道德败坏，社会影响极其恶劣。

    为了保护权利人的合法权益，保护庞大无比而错综复杂的公有财产，惩治腐败和违法行为，建设海清河宴的物权新世界，利用成千上万部公法与私法、民法与商法，设置一道道物权保护防火墙，中心内容与基本功能就是“零物权关系法”。

    零物权关系法之“一票否决权”，就是不容置疑的定分止争法，可以快刀斩乱麻，可以先斩后奏，甚至可以斩立决。看菜吃饭，量体裁衣，到什么山上唱什么歌，全由零物权关系法来作主。普通物权法就是一种基本权源法、自然资源分配法，定分止争是必需的，而零物权关系法就是定分止争的良好的必备工具。

    商鞅《商君书》曰：“一兔走，百人逐之，非以兔可分为百也。由名分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆知骛焉而逐之；名分已定，贫盗不取。”此处的定分止争，既有基本权源法，又有零物权关系法，前者是确定名分，后者是保护名分，两者之间缺一不可。

    3、全面的责任追究功能

    侵权追究制，亦即各种法律责任溯源制、追击制、担责制，是零物权关系法的本职工作，只要客观存在法律要件与事实要件，执法人都需要打破沙锅问到底，任何侵权人都不能逍遥法外。实行全员、全过程、全方位、全要素的物权质量管理，不断改进物权产品与服务质量，为社会大量提供公共品，全部剔除各种残品、次品与废品，让假冒伪劣产品断无立锥之地，从而满足物权消费者的需求，这也是零物权关系法目标管理责任制的重要职能之一。

    零物权关系法的指导方针是“法律面前，人人平等”，普遍建立“天子犯法，与庶民同罪”的问责机制，矛头专指官僚主义、霸权主义、自由主义三股势力以及外国的敌对势力，首先要敢于硬碰硬，敢于啃硬骨头：“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”。

    清除物权法的拦路虎、绊脚石、黑保护伞，杀贼先擒王，是零物权关系法的战略战术之一。以官本位的便利条件作恶多端、鱼肉百姓的问题，说到底这是封建官僚主义的残渣余孽，简直是十恶不赦。政治生态环境的恶化必然导致经济生态环境和物权生态环境的恶化，甚至于恶恶相因、恶性膨胀、恶性循环，甚至于大搞特搞官僚化腐败、制度化腐败、专权化腐败、抱团化腐败，如发生大地震、大海啸、大泥石流、大龙卷风那样的极端恐怖，甚至于有过之而无不及。小到破坏每个小圈子的物权关系，大到破坏整个国家的经济秩序，甚至于导致亡/党/亡/国！

    4、锋利的克敌制胜功能

    不要把零物权关系法看成是弗弗西斯，应当看成是达摩克利斯悬剑，是法律之剑、正义之剑和杀敌无数之剑。这柄尚方宝剑分分钟会砸在贪官污吏和侵权犯罪分子头上，牛顿的自由落体运动就在一刹那的瞬间。

    不要说物权法没有用处，这部法律博大精深，绵里藏针，外柔内刚，玩太极拳、太极剑是一套一套的，克敌制胜的法宝就在零物权关系法的宝库之中。物权法并不是纯粹的民法，更谈不上是私法。国家、集体财产保护制度是金刚钻，钻石再硬也能够琢磨出棱角出来。私有财产有很大的一部分是来源于国库的分配和集体的分配的，对于社会主义国家而言更是如此。

    物权法抽丝剥茧，层层剥笋，将各种物权关系整理得井井有条，对于任何侵权人的严厉打击绝不含糊、绝不手软。台湾小说网  www.192.tw基本权源制度、基本物权制度，与物上保护请求权系列、物权保护请求权系列、占有保护请求权系列，与国家物权保护请求权系列、集体物权保护请求权系列、私人物权保护请求权系列，与所有制关系法系列、所有权关系法系列、用益物权关系法系列、担保物权关系法系列和其他的物权关系法系列，构成庞大而周密的法网，各种控制、制裁手段应有尽有，软的、硬的、软硬兼施的应有尽有，零物权关系法就是其中的总管家。

    我们承认民事活动中存在大量的自由、民主的空间，然而，自由是由纪律约束的，民主是由法制规范的。没有约束力、强制性，实现自由与民主都是空话。零物权关系法全是强制性与半强制性的，采取措施时都是锋芒毕露的，惩治侵权、腐败现象也是毫不留情的。零物权关系法枪打出头鸟，用狙击步枪打击敌人，一打一个准。

    5、利害的警世通言功能

    人类社会普遍面临着两大恐怖主义威胁，一是侵略战争行为，二是贪污腐化和违法犯罪行为。前者的******罪，后者的反物权罪，都是零物权关系法的共同敌人，他们以不同的手法反和平、反太平、反幸福、反和谐和反国家、反民族、******、反人民、反民主、反民权，对于人民的生命财产安全造成了极大的威胁。于是乎，在和平时期处处发生了没有硝烟的战争，一场场悄无声息的“物权世界大战”。零物权关系法，是文明之师、正义之师，是克敌制胜的法宝。这种法宝，军队可以掌握使用，民众也可以掌握使用，指向哪打到哪，所向无敌。

    对于大多数物权关系人而言，身边的、直接的和现在的物权被侵害往往是容易感知的，远处的、间接的和将来的物权被侵害往往是容易忽视的，所谓“生于无知，死于安乐”也是客观存在的。

    国家的、集体的、大公司的、大团体的和大物权圈子里的财产，很多不是由每个权利人直接支配的，是由负责人、经理人这些中间人代为支配、管领、控制、统治与管理的。因此上，年复一年，日复一日，自己的财产权被侵害了也浑然无知。

    尤其是国有资产，既庞大无比，又散布在全国各地的四面八方，全体人民是所有权人，但绝大多数所有权人却不能直接行使所有权，亦不能直接参与物权变动的决策管理，这是不以人们的意志为转移的客观存在。这是一种铁定的物权周期律，因此对于大多数物权关系人而言，身边的、直接的和现在的物权被侵害往往是容易感知的。

    再者，所谓的物权关系，牵涉到法律关系、合同关系、信托关系、排他关系、人事关系、对世关系、社会关系和分配关系的方方面面。其中一种关系遭到破坏，出现败坏、衰败或者错乱情形，零物权关系就会趁机（虚）而入、顺势而为甚至于疯生疯长、恶性循环，一发而不可收拾。

    我们的民主制度和法治制度还有很多方面需要加强建设，我们的物权制度还需要进一步的完善监管机制，我们的零物权关系法还有施展才能的巨大空间。零物权关系法是一块法律关系的试验田，有一份耕耘就有一份收获。田间侵入野草并不可怕，可怕的是，作业者任野草疯长而不拔除，或者对于野草束手无策、听之任之。

    6、亲民的深入浅出功能

    零物权关系法，也面临着制度层次性、物权复杂性、关系广谱性和处罚严格性等问题，很多民法、商法、行政法、行政经济法都会牵涉到零物权关系法。对于大量的法律法规和海量的信息资料，人们没有多少时间来消化，而零物权关系法以其简洁的概念示人，深入浅出的功能由此可见一斑。

    因名思义，零物权就是无物权，零物权关系就是无物权的关系，零物权关系法就是制裁无物权关系的法律关系。提纲挈领，举一反三，不需要背诵很多的法律条文，也不需要讲很多的大道理，足以收到事半功倍的好效果。这就是零物权关系法的奇妙、可取之处。

    “一票否决权”在零物权关系法普遍应用，完全符合化繁为简，化腐朽为神奇，化干戈为玉帛。概念之下，就是零物权关系的定性分析与定量分析，当事人需要承担的民事责任、行政责任和刑事责任以及竞合的法律责任在这里一目了然。

    零物权关系法原本是非常亲民的，保护广大人民群众的财产权，法律的天平可以向弱势者倾斜。土豪劣绅们势力强大，老百姓斗不过他们，就拿起法律的武器与他们拼命。零物权关系法是保护好人的，是决不放过一个坏人的。根本目的就是为了保护最广大人民群众的合法权益，所谓的强势群体，就是最广大的人民群众。中国物权法，作为社会主义的本色物权法，零物权关系法非常地道，重点保护了全民所有的、集体所有的财产，保护了广大用益物权人的财产，这才是最大最要好的“亲民”表示。

    7、紧要的全面预防功能

    零物权关系法，四面埋伏，四面出击，攻防兼备，所向披靡，出其不意地打击零物权关系人。本位物权法中和联席物权法中，到处可见打预防针和警告性的条款，动之以情，晓之以利，苦口婆心，谆谆教诲，拳拳之心，时时循循善诱，处处小心谨慎。自然不乏谋兵布局，远攻近交，先礼而后兵。

    建立计算机模块信息处理系统，可以为将来实现全国统一的判例法创造条件。零物权关系系统与有物权关系系统、有权占有关系系统与无权占有关系系统都是相辅相成的，而最有说服力的就是零物权关系法。这里不是纸上谈兵的东西，创新的理论、概念、思维能力往往是一鸣惊人的，实践是完全可以证明一切原理的。

    整个社会到处溢满了无权占有关系，到处充满了物权矛盾与斗争。所谓“未雨绸缪”，所谓“预则立，不预则废”，所谓“千里之堤，溃于蚊穴”，所谓“道高一尺，魔高一丈”，所谓“行百里者半九十”，所谓矛盾律、排中律、对立统一规律、量变质变规律、否定之否定规律等哲学规律，所谓系统工程原理与一般均衡原理等原理，对于零物权关系法都是非常有效的。当然，零物权关系法也应当包含这些重要的法律哲学对象与具体内容。

    全世界的人实在是太多，为了区别人的身份，所以取名张三、李四或者马克；全世界的物权关系实在是太多，所以取名有物权关系、零物权关系或者无物权关系。

    《物权法》中可能存在成千上万个词语概念，使人看了以后眼花缭乱。其中必然有一些令人信服、令人鼓舞、令人过目不忘。零物权关系法这种特别词汇应当不能忘记，忘记就意味着背叛。

    相关法律：

    物权法各条款

    〖名词解释〗

    雅格布斯定理：即“质量是竞争力的核心”定理，在经济领域中被公众视为普遍真理。美国凯洛格管理研究院前院长T?雅格布斯指出，产品必须有过硬的质量，才能在竞争中立于不败之地。随着人们文化生活水平的不断提高，大家对产品质量的要求越来越高，最终购买与否往往取决于产品的质量。专家学者们总结经验教训时，一致认为，有质量才有市场。质量的标准，不存在最好，只存在更好。某些企业的信任危机，不是起点不高，就是质量保证体系出了问题。专家们把脉问诊，建议做好售后服务，关键是要超常规地做好企业分内的工作，提供超出消费者预期的超值服务。

    皮尔斯定理：人贵有自知之明，知错即改的自律定理，是正确处理人事关系、人际关系和社会关系的普遍性法理。皮尔斯是美国贝尔电话电报公司实验室著名科学家，尊为卫星通信之父。他将人们平时做人做事的事理上升为一种法理，旨在告诉人们，做人贵有自知之明，能看到自己的不足，才能弥补这一不足。我们只有意识到自己的无知，才能进步。某种意义上说，无知可以是有知的开始，无为是有为的开始。他认为，“不自知”是一种危险，自知“无知”是最大的智慧。

    举例说，古希腊雅典的一个神庙里有一道神谕，言世界上最聪明的人是苏格拉底。苏格拉底却说，我唯一知道的事，就是我什么也不知道。之所以神说苏格拉底是世界上最聪明的人，是因为他意识到自己的无知。天下最大的智慧就是意识到自己的无知。

    “人贵有自知之明”的古训，在中国大地上比比皆是，中国也普遍存在无数个哲学家苏格拉底。从启蒙课本、科举考试到整个人生的思想教育，贯穿于求真、求知和知错即改的全过程。所谓不耻下问、诲人不倦，所谓勿以善小而不为、勿为恶小而为之，所谓未雨绸缪、物极必反等，都是朴素的唯物辩证法的结晶。

    分鬻规则：即效率与公平共益规则和分配权力限制规则。专家学者们认为，在没有精确计量的情势下，无论选择谁来分配，都会有利己的嫌疑。经过多方博弈后，解决问题的办法就是分鬻者最后喝鬻。等所有权人把鬻分走了，“分鬻者”自己才能取剩下的那份。经济学界有人提出“效率优先，兼顾公平”的规则，也有人提出“公平优先，兼顾效率”的规则，大多数人则更希望“鱼和熊掌两者得兼”，公平才是解决自己问题的最好归属。

    所谓分鬻规则，是政治哲学家罗尔斯在其所著《正义论》中提出的。在这个有趣的故事背后，揭示的是人们最为关心的社会财富分配问题。罗尔斯把社会财富比作一口锅，这锅鬻当然不是敞开的“大锅饭”，所以罗尔斯假设七个人共同分鬻，这七个人实际上代表的就是政治经济学体制下的广大人民。对七个人进行的不同的实验，代表的自然是不同的政治经济体制。

    （1）对于一人负责制，得出结论是：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。（2）对于轮值制，得出结论是：资源浪费。（3）对于品位制，得出结论是：虎头蛇尾，最后是溜须拍马者多分。（4）对于监督制约制，得出结论是：分鬻委员会与监督委员会容易产生矛盾，等到鬻分完，早就凉了。（5）对于最后分鬻制，得出结论是：每人轮流值日分鬻，分鬻的人最后一个领鬻，结果表明，每次七只碗里的鬻都一样多。

    破窗效应：小细节大影响效应。倘若有人打破了建筑物窗户的玻璃，这扇窗户又得不到及时的维修，又没有追究毁损财物者的责任，别人就会有恃无恐地去打烂更多的玻璃。久而久之，这些破玻璃窗就给人一种无序化的感觉。那么，这种麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生、蔓延。应对办法是，修好破窗，避免不良事件的影响；未破先防，采取预防性管理。

    中国学者孙玉梅写作了《细节决定成败》的著作，是描写破窗效应的总集成，引用了查尔斯?狄更斯《一年到头》中的语录“天才就是注意细节的人”，列举了大量鲜活的事例以警示人。赵保利编著了《细节决定成败大全集》（上、下），更是热门的畅销书，引用了中国古代思想家老子“天下难事，必做于易；天下大事，必做于细”的名言，体现了人类智慧的结晶。

    以上名词，根据凡禹、岳忆编著的《一生中要知道的心理学定律经济学定律》（************出版）改编。

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗〖零物权关系法（一）〗〖零物权关系法（三）〗

    〖零物权〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖国家财产防火墙〗〖集体财产防火墙〗〖私人财产防火墙〗

    〖本文要点〗

    零物权关系法的基本功能，表现出超强能力、很高效率和特种法律效力的功能作用，是所有物权关系法的重中之重。物权关系的废品检验、检测、检疫和处理系统皆在此设置，一一严格把关，毫不留情地清除害群之马。经济学上的雅格布斯定理、皮尔斯定理、分鬻规则、破窗效应等，也在这里尽情地表现出来，甚至于有过之而无不及。

    为了适应全社会的需要，针对零物权关系的新特点、新动向，国家会不失时机地提高公法标准、私法标准、民法标准、商法标准，修补与堵塞法律的漏洞。零物权关系法的功能作用定会得到进一步的充分发挥，整个社会就会更加和谐稳定，人们就会更加心情舒畅，创造财富和合理利用财富的积极性会空前高涨，太平盛世与康乐社会指日可待。

    零物权关系法必要的利益平衡功能、特殊的定分止争功能、全面的责任追究功能、锋利的克敌制胜功能、利害的警世通言功能、亲民的深入浅出功能和紧要的全面预防功能，不再满足于政治经济学层面夸夸其谈。而是有的放矢地定分止争，严厉打击违法犯罪活动快刀斩乱麻，有权占有人吃了定心丸，一幅太平盛世的清明上河图展现在人们面前，如此而已，岂不快哉？

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 952-2-3
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    零物权关系法（三）

    三、主要特征

    零物权关系法，本质上完全区别于有物权关系法、有权占有关系法。台湾小说网  www.192.tw因零物权及其无权占有关系之对立性、劣根性、无效性、破坏性的反作用不可低估，故零物权关系法应当具有斗争性、连贯性、透明性、强制性、目标一致性之类的主要特征。

    （一）斗争性

    零物权关系法之斗争性，是反零物权和反零物权关系的第一大特性。这是零物权关系法必须具备的特性，而且是其他物权关系法不具备的特性。

    因为属于实体物权法、防控物权法、目标管理物权法，必须以斗争性为己任，以其雄风雄姿充分发挥斗争性的职能作用，故这种铁定的本色永远也不能改变。

    零物权关系法，旨在修复破损的物权关系，平整不公平的物权关系，消灭无权占有关系，回归正常化的物权关系。然而，零物权和零物权关系，以其无权占有对抗有权占有，以其无效占有对抗有效占有，违反法律规定或者双方约定侵占他人财产与权益，故零物权关系法适用于否定之否定规则，以正统的立场具有反对立性的性格。

    零物权关系法的主要特性之一是斗争性，旗帜鲜明地与无权占有尤其是恶意占有作斗争，赋予有权占有人以物权确认请求权，返还原物请求权，排除妨害、消除危险请求权，修理、重作、更换、恢复原状请求权，损害赔偿请求权，以及占有保护请求权等合法权益，依法追究无权占有人的法律责任。

    1、反对立性

    零物权关系法维护的是物权人的正面形象，坚决反对违法的、违约的、缺德的、损公肥私的、损人利己的各种侵权行为，引导人们自觉地执行国家的物权制度，树立正确的物权观，共同维护社会主义的物权新秩序。

    无权占有关系与有权占有关系，始终是根本对立、水火不相容的。无权占有与法律对立、与人权对立、与物权对立甚至于与整个社会对立，皆成为害群之马，或者是寄存在有权占有关系中的毒瘤，甚至于能够如瘟疫般地到处蔓延。作为零物权关系法对敌人进行自卫反击，重新占领有权占有的阵地，这是本职工作所必须的，也是天经地义的。

    即使是有权占有体系，对立与斗争性也是难以避免的。主要是有权占有人无权处分共有财产、他人财产而产生对立面，越权行使使用权、收益权也不例外。

    民事关系活动中可能涉及到“私了”等让步问题，但这种做法以不损害他人合法权益为前提。一个物权关系圈子就是一个利益共同体，当事人当然不能超越法律底线与道德底线，不能违背权利人意志擅自决定。否则，需要向不同意私了的权利人承担损害赔偿的责任。

    普通物权关系法中，按份共有人或者共同共有人的处分权，业主的建筑物区分所有权人的处分权等，都有一定的规章制度，对于自物权人和他物权人都有这样的要求。

    担保物权关系法中也有类似的限制条件，如放弃抵押权或者放弃抵押权顺位、变更抵押权或者变更抵押权担保的数额的，影响到其他抵押权人优先受偿权的行使，未经其他抵押权人同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

    公事、政事活动中不允许有弹性的活动空间，以公事公办为原则，“私了”的行为被视为违法乱纪的。此类对立性是高强度的斗争性，没有讨价还价的余地，也不能如民事活动那样随意设立“善意占有关系”。如贪官污吏自首和坦白从宽的，顶多只能减免一些法律责任，贪污受贿的钱财一样需要全部充公。“损坏公物要赔偿”是少儿们都知道的浅显的大道理，侵占、毁损、灭失公共财产当然不能作出无罪过的推定。

    对于国有企业、经营性事业单位而言，对内是一种公事主体，对外却以民事主体出现。经营业务以内的是民事主体，经营业务以外的是公事主体。论其“反对立性”，应当一分为二地正确对待：在民事主体领域，完全杜绝“私了”现象是不现实的；在公事主体领域，不应该私了的却硬是私了的，应当推定为违法行为，当事人需要承担法律责任。

    2、反劣根性

    零物权关系法的首要任务之一，是正本清源，拨乱反正，涤恶扬善，除暴安良，铲除物权关系中的侵权和邪恶、腐败现象，反对无权占有关系中的劣根性。

    零物权关系，根源于同伙、同类的无物权关系和反物权关系，根植于被毁损、破坏、灭失或者隐藏玄机的有权占有关系，甚至埋藏于知法犯法、屡教不改的劣性恶意占有关系，总之都是反动的物权关系。集中于各种劣根性于一身，或寄生在有权占有关系中从内部破坏正常的物权关系，或明火执仗地侵害他人合法的物权关系，反正没有一点正经的物权关系。

    零物权关系，本质上是腐朽的封建主义、邪恶的资本主义之类的物权关系。他们以“我”为核心，一切向钱看，不择手段地攫取财富，歇斯底里地剥削劳动人民的血汗钱，拼命亡命地榨取高额利润，然后花天酒地，然后继续鱼肉百姓，在人民头上继续作威作福。他们对内也是弱肉强食，一个个如斗鸡眼一样，恨不得你吃了我、我吃了你，或者一起合伙来吃了他。

    无论是杀贫济富，还是富人窝里斗，还是贪官插手富人游戏俱乐部，只要发生零物权关系，所有的劣根性就暴露无遗。为了金钱和美酒，邪恶的资产阶级物权家丧尽人间伦理，撕开了最后一块遮羞布，毫无廉耻之心。什么煮豆燃棋啊，什么兄弟反目啊，什么父子成仇啊，什么“为了一碗红豆汤，出卖长子权”啊，连莎士比亚之类的贵族子弟作家也极端鄙视。

    零物权关系法是“有教无类”，斗争零物权关系是铁面无私的。无论是来自富人俱乐部的、穷人俱乐部的，还是来源于国家财产俱乐部的，都需要一律铲除其劣根性，均不得搞法外治权，不得“权大于法”、“官大于法”和“钱大于法”。

    所谓“天子犯法，与庶民同罪”，就是完全彻底的反劣根性。党的十/八/大以来，数十名省部级和数名国家级的高级贪官污吏得到反攻倒算，而且还要继续穷追猛打其余的大贪官、大黑官，反腐专家们说“反腐永远在路上”不停步。

    3、反无效性

    零物权关系法在处理敌我矛盾的同时，时刻不忘处理人民内部矛盾，彰显物权关系的正能量。我们仔细观察、思量一番，不难看出零物权关系的无效性是普遍存在的，因而大量消耗法律资源和人力物力资源，这比企业大量制造废品的情形更加严重。

    零物权关系不仅仅止于企业大量制造废品导致巨大的浪费。企业制造的正品甚至优质产品被无效的物权关系所破坏，生产、经营、交换、流通、分配、消费的各个环节都是无用功的，其结果往往是雪崩式的垮台，同样地会造成巨大的浪费。

    建立物权关系的目的，是为了双方当事人和平共处，互利互惠，精诚合作，实现双赢的新局面。倘若有权占有关系中掺杂了无权占有关系，到头来争斗得个鱼死网破，或者“鹬蚌相争，渔人得利”，或者“螳螂捕蝉，黄雀在后”，不只是无用功，而且是得不偿失，而且是双方失利。

    零物权关系法最讨厌的是华而不实的东西，一再要求权利人在行使权利时，老老实实地履行应尽的义务，以便于消除零物权关系的负面影响。很多义务是必须认真履行的，当事人不能以未能得到利益为由拒绝履行义务。

    普通物权法系之地役权关系就是这样的，要求不动产权利人对于地役权人提供便利，该权利人不能以未能得到利益为由拒绝提供便利。

    物尽其用，地尽其力，还原土地之社会性、公共性、群众性的本来面目，这在土地公有制国家已经基本成为共识，在土地私有制国家也已经部分形成共识。土地所有制的有物权关系法和零物权关系法双方都是十分突出的，归根结底要由零物权关系法来定分止争。小说站  www.xsz.tw论及地役权关系法，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会发展到社会主义社会，一直是经久不衰，而且愈演愈烈，这是古今物权法的一大贡献与一大奇迹。

    担保物权法系中更是如此，所有的债权人与债务人都有一定的权利范围和义务项目，任何人仅仅享有权利、不履行义务，就会导致担保物权关系涣散而失败。

    民商事物权法中，规范化、模式化、格式化程度最高的，当数担保物权法。将零物权关系法淋漓尽致地表现出来，让当事人双方一步一个脚印地走下去，随着时间的推移，法律的约束力日益巩固，直到债务人完全臣服为止，同时也限制债权人的越轨行为；于大处着眼、小处着手，于细微之处见平衡，人人敬畏法律而不敢越雷池一步，人人敬业而丝毫也不敢怠慢，都很规矩地清偿债权债务，自觉性程度可见一斑。这就是担保物权法的特色，这就是担保物权法之零物权关系法的特色。

    总之，普通物权法体制中零碎而散乱，无效的物权和无效的物权关系随处可见，法律效率上和有效性程度不如担保物权体制。不仅仅在民事关系上是这样的，而且是在法律规定上也有类似的问题。譬如，人们担心“集体”是不是实体，“集体的土地所有权”是不是实权，以及村民的宅基地使用权、房屋所有权如何坐实的问题等等，有物权关系法解决不了的问题，需要由零物权关系法来进行调整。该加权的就加权，该减权的就减权，该除权的就除权，该确权就确权。

    4、反破坏性

    零物权关系法，压根儿就是财产权保护法的反破坏法。反破坏性，最具强制性与威慑力，是零物权关系法及其斗争性的根本特性之一。

    谁破坏正常的物权关系就打倒他，谁破坏公共的或者公民的财产就依法追究他，谁需要修复物权与维持良好的物权关系就依法救济他。与反侵占、反哄抢、反截留、反私分相比，反破坏的力度会加大，由民事责任升格为刑事责任或者行政责任的可能性更大。

    所谓破坏，系指破坏人对于他人之物和物权、物权关系等方面的破坏。至于反破坏，就是破坏破坏者，依法禁止各种破坏性的不法行为。物权法的认定方式与财产权法的认定方式有所不同。

    财产权法的反破坏法，针对的是财产即标的物的破坏，对于财产权、财产关系的反破坏有所忽视；物权法的反破坏法，除了对于财产和财产权、财产关系的反破坏以外，还包括了非财产权、非财产关系的破坏。比如，对于占有关系的反破坏，不一定是财产方面的目标，也不一定是物权方面的目标，很有可能是限制、禁止或者非趋利性占有关系的目标。

    高举反侵权、反腐败、反破坏的旗帜，立场坚定地与坏分子、坏行为作斗争，毫不留情地打击坏人坏事，充分释放零物权关系法斗争性的正能量，必要时以雷霆万钧之力摧毁零物权关系人的老巢。

    恶意占有人、恶意处分人是破坏物权关系的罪魁祸首。他们的手段卑鄙无耻，他们的手法变幻莫测，他们所造成的后果遗患无穷，他们是埋藏在物权关系人身边的定时炸弹，随时随地会发生破坏事件甚至于恐怖事件。

    零物权关系法，是宣传队、卫生队、消防队、工兵队、武工队，哪里有敌情、火情与疫情，哪里有破坏活动，他们就出现在哪里。他们是人民的子弟兵，他们任重而道远，他们战斗正未有穷期。凡是有人群的地方，就有他们的身影。

    零物权关系中和零物权关系法对象中，最雷人的词汇是关键词“破坏”，分别于物权法第56条、第63条和第66条之中，起着画龙点睛式的概括性作用。

    “破坏”是指故意毁坏国有、集体、私人财产，影响其发挥正常功效的行为；或者故意败坏正常的物权、物权关系，损害物权关系人共同利用标的物的不法行为。性质上，“破坏”比“侵占”、“哄抢”、“截留”和“私分”更加厉害，或者是这4种侵权行为的总和，或者是这几种侵权行为的必然结果。

    无论是破坏物、破坏物权，或者是破坏物权关系，后果都是非常严重的，很多损失是无法挽回的。因此上，“破坏”是零物权关系法的头号敌人，必须坚决完全彻底地剪除之。

    零物权、零物权关系的破坏性到底有多大？说出来简直是令人发指了。无论是民事群体中或者是官员群体中，有了这两样的破坏性而没有及时制止，物权关系会从根子上彻底腐烂变质，权利人的合法权益遭受到公然的侵犯，事后的维权成本很高，很多疑难杂症无法诊治。性质严重的、积重难返的和不可救药的，会继而败坏整个社会的风气并恶性循环，土匪资本主义和强盗资本主义肆虐横行，几乎是国无宁日、民无宁日。

    零物权、零物权关系的破坏性还有很多变种，权利人的辨识难度很大，维权成本会相应的增加。以“合法”占有掩盖非法占有，以假有权占有掩盖无权占有，以假和平占有掩盖强暴占有，以假正经占有掩盖瘕疵占有，以假善良占有掩盖过失占有，肆意毁损、破坏他人的财物，建立攻守同盟销毁罪证，企图逍遥法外。对于变种的零物权、零物权关系及其破坏性，权利人应当格外小心，又要应付威逼利诱、做到不同流合污，又要对于受蒙蔽者进行疏导帮助，一并解决敌我矛盾。

    至于破坏社会主义的物权制度，破坏社会主义的经济秩序，往往是通过积少成多、积习难改和日积月累完成的。甚至于有的人口口声声拥护现行的物权制度，遵守并维护国家的经济秩序，而实际上却是言而无信的，“堡垒从内部攻破”的威力更是最强大的。由此可见，“反破坏性”首先应当从内部抓紧抓好，抓住主要矛盾和矛盾的主要方面切中要害，其他从属性的问题就容易迎刃而解。

    （二）连贯性

    零物权关系法之连贯性，是反零物权和反零物权关系的第二大特性。这是一种因果关系的特性，出现任何一种零物权关系的诱因，必然发生某种零物权关系法的结果。从物到物权，从物权到物权关系，以及从有物权到零物权，从零物权到零物权关系，往往是连贯性的事物。零物权关系法针对这一特点及其事物的发展规律，采取多种措施完整地整治零物权关系，圆满地完成任务，不留任何尾巴。

    因为零物权关系是寄存于有物权关系与无物权关系之中的，需要把应用物权法与基础物权法连贯起来分类处理、统筹解决问题，故单打一式的办法不能处理系统性、综合性的矛盾纠纷。即使是处理最简单的矛盾纠纷，同样地首先需要区分有物权与无物权、有物权关系与无物权关系的界限，然后才能有的放矢地正确处理矛盾纠纷。

    1、前后一致的连贯性

    零物权关系存在对立性、劣根性、无效性、破坏性的反作用，零物权关系法连贯起来就是反对立性、反劣根性、反无效性、反破坏性的正作用。因为前面4种劣质性能存在连贯性与连续性，且为共同的性质特征，所以后面4种优质性能也存在连贯性与连续性，且为共同的性质特征。

    所有的零物权关系与有物权关系均产生了对立面，危害社会，危害人民，危害和谐，危害发展，危害物权制度和物权关系，可谓之“五毒俱全”。消灭“对立性”的词汇是不可能的，消灭“零物权关系的对立性”完全是有可能的，而且是必须的。

    俗话说得好，困难像弹簧，你强它就弱，你弱它就强。对于消除零物权关系的对立性与危害性，应当铁肩担大义，妙笔写文章，不能为任何困难所吓倒，更不能见到困难绕道走。尤其是对于信托所有权人，应当按照所有权人要求掌管和保护财产，不能把正面人物演变为反面人物，不能与所有权人对着干。很多义务人因为缺乏斗争性与反对立性，结果落得个“失职”、“渎职”的可悲下场，这种历史教训是非常悲惨的。

    所有的零物权关系都有一种劣根性，从头到尾都坏透了。小说站  www.xsz.tw以劣质产品假冒优良产品，以劣质货币驱逐良好货币，这只是表面现象。所谓江山易改、本性难移，是指人品与事物不可逆转的局面，与文明社会、文明礼貌和良好风尚格格不入，犹如老鼠过街—人人喊打。物权关系人出发点是邪恶的，定然对于其他的物权关系人产生负面影响，其结果是以害人开始，以害已告终。

    所有的零物权关系都是无效的物权关系，对于主、从、连带无物权人都是一样的无用功与无效力。在他们浪费物权关系的同时也浪费法律资源，一场官司下来几个月来都下不了台，连法官也不得不为这种侵权案件而徒生烦恼，更何况令被侵害人气恼不止。事情往往是，零物权关系人是一帮子人，被侵权人是一个人，没有诸葛亮舌战群儒的本事，恐怕也会被气得吐血。

    物权法和法官们、理论家们已经认识到应当向弱势者倾斜，以解决马太效应、蝴蝶效应等方面的疑难问题。建立法律援助机构和公益诉讼机制，这种办法都是很好的。全国各地拖欠工资、拖欠债务等问题很多，尤其是强迫拆迁、强迫征地和拖欠征收补偿费问题的矛盾激化，成为全社会很不稳定的不利因素，有的妥善处理了，有的拖延很长时间没有得到处理。由此可见，反零物权关系的劣根性确实是一个非常沉重的话题，所谓“把权力关进制度的笼子里”只是一种美好的愿望。

    所有的零物权关系都有破坏性的一面，破坏正常的物权关系是其中的罪证之一。至于破坏物、破坏物权、破坏物权关系等，大家脑子里都形成了一个共同的概念：“反破坏”是一个永恒的命题。大家心里上是同仇敌忾，至于行动上是否做到真正同仇敌忾就不得而知。现在很多人讲实际，而帮助别人维权需要耽误工夫，甚至于遇到什么风险、危险什么的“不测之祸”，打退堂鼓的人总是会出现的。

    2、左右一致的连贯性

    同样地，零物权关系存在侵占、哄抢、截留、私分、破坏的违法行为，零物权关系法连贯起来就是反侵占、反哄抢、反截留、反私分、反破坏的制裁措施。因为左面5种劣质性能存在连贯性与连续性，且为共同的性质特征，所以右面5种优质性能也存在连贯性与连续性，且为共同的性质特征。

    国家财产保护方面。侵占，是以非法占有为目的，将其经营、管理的国有财产非法占为已有。哄抢，是以非法占有为目的，组织、参与多人一起强行抢夺国有财产的行为。私分，是指违反国家关于国有财产分配管理的规定，以单位名义将国有财产按人头分配给单位内全部或部分职工的行为。截留，是指违反国家关于国有资金等国有财产拨付、流转的规定，擅自将经手的有关国有财产据为己有或者挪作他用的行为。破坏，是指故意毁坏国有财产，影响其发挥正常功效的行为。

    集体财产保护方面。侵占，是以非法占有为目的，将其经营、管理的集体财产非法占为已有。哄抢，是以非法占有为目的，组织、参与多人一起强行抢夺集体财产的行为。私分，是指违反国家关于集体财产分配管理的规定，以单位名义将集体财产按人头分配给集体成员的行为。破坏，是指故意毁坏集体财产，影响其发挥正常功效的行为。

    私人财产保护方面。侵占，是以非法占有为目的，将其经营、管理的他人财产非法占为已有。哄抢，是以非法占有为目的，组织、参与多人一起强行抢夺他人财产的行为。破坏，是指故意毁坏他人财产，影响其发挥正常功效的行为。

    国家财产保护与集体财产保护的合并同类项有4项（反侵占、反哄抢、反私分、反破坏），国家财产保护与集体、私人财产保护的合并同类项有3项（反侵占、反哄抢、反破坏），于所有制关系法中的性质是不一样的，于所有权关系中的性质几乎是一致的。紧密型连贯性与松散型连贯性，在此处可见一斑。

    国家、集体、私人财产和财产权保护是一方面，国家、集体、私人物权关系保护是另一方面。当零物权关系成立时，零物权关系法需要从这两个方面发力。再者，法律不仅仅为了保护所有权和信托所有权，用益物权和担保物权等他项物权同样地需要保护。自物权体系和他物权体系中都有共有权、专有权，同样是受法律保护的对象，同样需要一整套预防法、戒严法、隔离法、限制法、禁止法、处理法、处罚法和惩罚之法作法律保障。

    3、法律责任的连贯性

    法律责任的连贯性，是有一说一、有二说二、有三说三的贯通性。从物的占有、物权的成立与行使，到物权关系的成立与运作，法律要件与事实要件都有新的内容。推定当事人是否发生过错，是否是违法犯罪的事实对象，是从有物权关系和零物权关系两个方面进行综合判断的，即使是对于死刑犯人也不能任意混淆法律责任。

    法律责任，通常系指民事责任、行政责任和刑事责任。至于治安拘留之类的法律责任则相当于准行政责任，刑事拘留之类的法律责任则相当于准刑事责任。值得一提的是，民事主体之间的法律责任，不完全是归结为民事责任，凡是与行政责任或者刑事责任有关联的，可以变更为行政责任或者刑事责任。

    我们经常看到刑事附带民事的案件，当事人在受领刑事责任的同时，同样需要受领民事责任，这也是法定的和很自然的连贯性。因为行政责任和刑事责任是刚性的法律责任，分别由行政机关和司法机关依法作出决定，一般不能免除法律责任。

    至于民事责任，根据被受害人的意思表示，或许适用于减免部分的法律责任，即便如此，也是有法律底线的，无原则、无限度的“私了”肯定是行不通的。

    将法律责任与零物权关系法牵扯在一起，这是物权法专家学者的思维逻辑，概念上、形式上、内容上有翻新的新颖性。因为中国当代物权法的诞生，因为这种理论具有现实意义与指导意义，因为百花齐放、百家争鸣的缘故，因为物权关系是一个硬币的两个方面的客观存在，所有这些促成了物权法专家学者们的“好事”，也可以跟物权法爱好者们共享法律资源，大家一起美餐一顿。

    （三）透明性

    零物权关系法之透明性，是反零物权和反零物权关系的第三大特性。这是一种讲条件、重标准、看本质、分善恶的特性，是反零物权关系的过程控制法和程序逻辑法之固有的特性。

    透明，是基于公开化原则而明晰物权关系和法律责任，使得每一种零物权关系明镜似地映射出来。在此基础上，按照统一的判定标准厘清当事人的权利义务关系，有的放矢而客观公正地追究零物权关系人的法律责任，恰如其分地保护权利人的合法权益。

    物权法，作为基本权源法、基本物权制度法和基本民法，履行确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的职责，在此基础上科学地平整物权关系，从而排除零物权关系的危害，消除零物权关系的危险，都是成龙配套的法式。其中，“确认”物权和物权关系，就是特前卫的透明性。

    透明性，对于立法、普法、学法、用法、执法和修法都有严格要求。倘若物权法缺乏透明性，就失去了本来与本色的意义，权利人与义务人、有物权人与零物权人、有物权关系人与零物权关系人都无所适从，法律的效力因此而大打折扣。

    零物权关系法之所以有强制性的底气，就是因为透明性作了一定程度上的保证，也就是法律质量上的保证。就是说，法律的强制性是以透明性为前提的，透明性是强制性的可靠保证。通常，我们常说“以法律为准绳，以事实为依据”，这是起码的和普遍性的要求。对于零物权关系法来说，肯定有着更高的要求。

    零物权关系法要剥夺他人的财产、财产权和财产关系，不能搞弹性标准、双重标准和模糊标准，更不能没有标准。所制定的判定标准，当然不能存在纤毫差错。推定当事人是否存在过错，是否违法犯罪，是否需要承担法律责任，这当然不是闹着好玩的。起码来说，唯有透明与公平，才能使得当事人心服口服，讨得一个法律上的公道。

    法律不放过一个坏人，却也不能冤枉一个好人，这是天经地义的。这从基础理论到应用技术都是保持一致的。物权、物权关系的确认生效，与登记生效、合同生效、交付生效保持了密切联系，使得零物权关系法之透明性顺势延伸，而不仅仅止于“确认”这种前奏性的情节之中。

    但凡看问题需要看全面，透过现象看本质。很多事情确认后再确认，透明后再透明，通过反复的确认、透明来达到透明化的目的。透明度越高，处理零物权关系的把握性就越大，反之越小。没有透明度，等于没有把握性，往往是适得其反，或者是欲速则不达。

    最近几年来，最高人民法院带头认真执行国家赔偿法，制订了错案责任追究制，使得大量的错案冤案得以平反。无辜的“杀人”嫌疑犯得以平反昭雪，或解决监禁，或为冤死者的冤魂安慰，权利人及其家属得到国家的赔偿，大家一致表示赞成。

    但是，历史上遗留下来的一些非常离奇、离谱的所谓政/治犯，由于统治阶级的政治路线、政治态度的巨大差异，却很难列入国家赔偿法的救济范围之内，很有可能将不了了之。这就是透明性不强和透明度不高所致，也是最典型的案例。再者，国家赔偿法也不仅仅是保护群众的民主权利和财产权利的，干部的民主权利与财产权利当然也应当一视同仁。

    零物权关系法，当然包括人民内部矛盾和敌我矛盾两个方面。混淆两种矛盾的界限，将人民内部矛盾当作敌我矛盾来处理，这是侵犯人权和物权的最卑鄙无耻的行径，这种无耻之徒是真正的历史罪人，终究是要天诛地灭的。

    制度物权法体系中普遍适用于“疑罪从无”规则，而对于罪与非罪的推定，终究需要借助于透明性来说话。法律规定的透明性与审判程序的透明性均至关重要，政治文明、制度文明和物权文明的每一个环节必须抓紧抓好。

    普通物权法体系和担保物权法体系中普遍适用于“法无明文规定不禁止”规则，亦即“法有明文规定应禁止”规则。比较之下，担保物权法容易规范一些，因为这里的约束力较大、自由散漫程度较小；普通物权法却有些方面不太容易规范，因为这里的自由散漫程度较大，约束力较小。

    “法无明文规定”是一种透明度低的表示，但这仍然存在预警或者提示的意义。零物权关系发生以后，事情总得要有一个解决问题的途径与办法，不能总是晾在那里不闻不问。通常的变通办法是，成文法没有具体规定的，就利用习惯法、道德法、自然法或者逻辑法来约定或者敲定，使得不透明的东西透明起来，问题就这样迎刃而解了。

    建立健全透明的政府、透明的社会，具有特别重要的意义。每个人都在追求透明的、文明的、优质的、生动活泼的物权新生活，让大家都一样的心情舒畅起来，而法制化和民主化也非常器重透明化。这么说来，透明化是一种软实力，与法制化和民主化配套之后就可以如虎添翼。

    每个法制文明、政治文明和物权文明的国家，都建立了完善的官员财产申报、公示制度，只有极少数落后国家才没有建立这种透明政府、透明官员的制度。我们认为，建立反腐败、反侵权的长效机制，建立完善的官员财产申报、公示制度是必须的，根本没有讨价还价的余地。连联合国秘书长都带头申报、公示自己与家人的财产，难道说你们这些特权人物是星外来客不成？？

    （四）强制性

    零物权关系法之强制性，是反零物权和反零物权关系的第四大特性。这是一种执行效力上的专门特性，严肃查处零物权和零物权关系客观上需要这种魄力。无论是公事物权法还是民事物权法、基础物权法还是应用物权法，都不同程度地显示出强制性的功能，否则就不能充分发挥法律的应有效力。

    零物权，是毫无意义、没有作用的无物权、反物权、假物权、空物权，纯粹浪费人力物力和法律资源，被强制性地限制、控制、禁止、取缔、剥夺和终结、消灭是理所当然的。唯有如此，才能快刀斩乱麻，以免于祸害社会、祸害人民。零物权关系法清理门户，自然少不了清理零物权，少不了使用铁腕手段，当然不能优柔寡断，当然不能温良恭谦让。

    零物权关系是零物权的总集成，自零物权与他零物权、主零物权与从零物权、正零物权与副零物权等组成的零物权关系，定然产生更大的负面影响，更大程度上纯粹浪费人力物力和法律资源，被强制性地限制、控制、禁止、取缔、剥夺和消灭更是理所当然的。唯有如此，才能快刀斩乱麻，以免于祸害社会、祸害人民。零物权关系法清理门户，自然少不了清理零物权关系，少不了使用铁腕手段，当然不能优柔寡断，当然不能温良恭谦让。

    零物权关系法，是一种很特殊的技术物权法和纠察物权法，以确认和制裁零物权关系为己任，容不得半点的虚弱与骄傲。对于违法、违纪、违章的当事人，无论涉及到什么单位与个人，都要不计情面一查到底，决不含糊。这跟查处“酒驾”一样，交通警察无论大车与小车、经济车与豪华车，对于任何驾驶员都有权现场调查是否酒后驾驶，或依法扣车、扣证、扣分甚至于扣人。对于触犯刑法的驾驶员，将由公诉机关提起诉讼，由法院代表国家追究违法人员的刑事责任。

    倘若零物权关系法含含糊糊的，软软绵绵的，犹如鸡毛掸子打屁股一般的不痛不痒，任由零物权关系人胡作非为，法律的凝聚力与威慑力荡然无存，法律的目标责任制根本无法落实，后果不堪设想。禁止零物权关系是一项既定的物权化方针政策，是保障国家的基本物权制度贯彻执行的，千万不能麻痹大意，一定要用强制性手段彻底清除这种不正当的物权关系。

    根据《物权法》第7条的规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。这项规定，概略地划分出了“有物权”与“零物权”及其物权关系的范围，更大程度上是零物权关系法的术语，其强制性程度亦可见一斑。

    上述规定表示，当事人于取得和行使物权的两个方面都有可能发生零物权关系，在有物权关系中亦有可能发生零物权关系。凡是不遵守法律、不尊重社会公德的，凡是损害公共利益和他人合法权益的，都有可能发生零物权关系。所有这些，都是零物权关系法禁止之列，都可以依法进行强制的取缔与制裁。

    所谓“物权的取得和行使”，是包括物权的设立、变更、转移、消灭的整个过程和各个方面的，其中任何一个方面发生了零物权关系，均需要进行强制性的取缔与制裁。—不只是清理零物权，连同与零物权有关的从属、连带零物权的关系一并清理。当然，物权和物权关系的类别有成千上万种之多，清理、消灭零物权和零物权关系时，掌握相应的物权法理技术是完全必要的。

    一般而论，每个国家都是把公共利益放在第一位的，无论是公有制国家或者私有制国家。“公共利益保护主义”的物权化方针政策具有特殊的普世价值，零物权关系法之强制性执行的力度是最大的，多数时候是与行政责任或者刑事责任挂钩的。对于公有制国家而言，公共财产和公共利益方面的问题更多一些，强制性执行的范围肯定更大一些。所谓严刑峻法，亦主要是集中于公共利益保护的领域。

    至于“尊重社会公德”，这是道德法的范畴，或者是道德法与零物权关系法相统一的体制。其不完全由成文法进行强制性的规定，平头百姓文字上甚至口头上的“约法三章”也包括在里面。无论是哪一种形式的零物权关系法，都应当具备强制性的约束力。

    譬如，《物权法》规定了业主的建筑物区分所有权和共管权，不动产相邻的处理权和地役权，包括“住改商”的限制，清洁卫生环境的限制，行使通行权、通风权、用水权、排水权、管线铺设权等方面的限制。另外还有一些具体项目没有具体规定，希望当事人通过约法三章之类的规章制度来加以约束，针对性因此更强一些。

    至于强制性程度，可以推定为：刑事责任为最高级，行政责任为高级，民事责任为一般级。诚然，每种法律责任中又可以分为三六九等，这里不再详细介绍，大家可以心领神会。

    再者，成文法的强制性程度，一般强于非成文法的强制性程度。关于非成文的习惯法、道德法、自然法、逻辑法等，也有一定程度上的强制性色彩，同样可以分为三六九等。

    （五）目标一致性

    零物权关系法之目标一致性，是反零物权和反零物权关系的第五大特性。这是一种出发点和归属相统一的共同特性，从自律与他律的各个方面都要求当事人进行目标管理和执行目标责任制。

    所谓一致性，就是高度的社会化性与趋同化性。对于每一种零物权和零物权关系都是零容忍，俨然如过街老鼠—人人喊打。从自发的到自觉的、自律的过程，都是从感性认识到理性认识的过程。思想一致，目标一致，行动一致，定然形成高度的一致性，蔚然成就社会化的一致性。

    所谓目标，零物权关系法之目标是分内的目标，很多是潜意识形态上的目标。至于终极目标，应当是有物权关系法上的目标。这么说来，零物权关系法之目标一般是过渡期的目标，此后还有未竟的目标。由这个目标构成的目标责任制，实质上是法律意义上的目标责任制，亦即零物权关系法上的目标责任制。

    整个社会充满了物权矛盾与物权斗争，问题是根源于零物权和零物权关系。法律部分地指导了反零物权和反零物权关系，更多时候是当事人自发性的行动。每个人对于逆向性、破坏性的物权关系都有本能的反映，有意无意地防止零物权关系对有物权关系的干扰、破坏。

    再回顾一下这个概念：零物权关系法，全称是零物权关系处理法。基本是无权占有关系法、反侵权法、反腐败法。是指与零物权有关的一整套预防法、戒严法、隔离法、限制法、禁止法、处理法、处罚法和惩罚之法，表现为法定强制性或者意定约束性之类的模式法、行为控制法、过程控制法、物权质量检验法、物权关系可适法及其对策处理法。

    确切地说，零物权关系处理法，也是一项目标管理制度，同时也是每个人应尽的社会化的共同义务。这种义务非常重要、非常严重，当事人不能以没有享受权利、获得利益为由拒绝履行这种社会化的共同义务。

    零物权关系，在生产、经营、交换、流通、分配、消费的各个领域都是有害无益的，在物权的设立、变更、转移、消灭和行使过程中也是有害无益的，好比厕所里的粪便，不清理是根本不行的。全社会的人都要自觉遵守物权秩序，都要自觉地同违反规定的坏人坏事作斗争，不能容忍任何零物权关系的存在。对于正常的物权关系，大家都能够一如既往地自保与互保，这样才能过上太平的物权生活。

    这里的目标责任制，叫做物权关系目标责任制，与经济领域上的目标责任制有很大的不同。

    经济目标责任制，以获取利润或者减少消耗、减少损失为目标，制订出年度、季度、月度的计划付诸实施。所有这些，都是与本单位或者本人有关，与他人无关，雷同的、一致性的目标责任制只是巧合，各个地区都很少见到。因为是自由自在的目标责任制，法律对于当事人一般不会进行干预，此类事物与经济责任有关，与法律责任一般无关。

    物权关系目标责任制，这里主要是指“零物权关系处理法”责任制。在经济领域和非经济领域都有可能发生，与“一切向钱看”之类的经济目标责任制没有关系。对于非法的经济目标责任制它是完全排斥的，因为大量的零物权关系很有可能存在于非法的经济目标责任制之中。

    无论如何，物权法（零物权关系处理法）关于“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的责任制，是法律责任制。因为是社会化的目标责任制，大家一致性地永远反对零物权和反对零物权关系。这也是是铁定的规律，根本不需要制订年度、季度和月度计划，从头到尾都是意念性和随机性的，与经济责任制比较却是消极性的。

    零物权关系处理法领域中，关于真善美与假恶丑的美学价值观已经深入人心，人们反贪污盗窃之类的思想觉悟、法律觉悟达到了高度的统一，除非明知故犯或者顽固不化的才是另类。农村里很多人没有什么文化，遇到什么东家长、西家短的什么纠葛，找个公人评评理就搞掂了。零物权关系法之目标一致性由此可见一斑。

    诚然，零物权关系法之目标责任制，不都是民俗化、简单化的，还有公序化、复杂化的，以及其他样式的。至于目标责任制的成功率问题，主要是与良好的社会风气和社会秩序呈正相关，与败坏的社会风气与混乱的社会秩序呈负相关。人们的愿望是美好的，而实际上却往往是很残酷的，看看现在的社会风气与社会秩序就知道个大概了。

    社会的发展进程，一般是螺旋式上升与波浪式前进的，普法教育也概莫能外。物权法颁布实施之后，已经顺利地解决了一些零物权关系的问题，还有一些此类问题并没有及时解决，其中一些遗留下来的问题还非常严重、非常棘手。

    不过，我们应当坚信，我们的目标能够达到，我们的目标一定要达到。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖零物权关系法（一）〗〖零物权关系法（二）〗〖物权关系〗〖零物权〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖国家财产防火墙〗〖集体财产防火墙〗〖私人财产防火墙〗

    〖本文要点〗

    零物权关系法，本质上完全区别于有物权关系法、有权占有关系法。因零物权及其无权占有关系之对立性、劣根性、无效性、破坏性的反作用不可低估，故零物权关系法应当具有斗争性、连贯性、透明性、强制性、目标一致性之类的主要特征。

    社会的发展进程，一般是螺旋式上升与波浪式前进的，普法教育也概莫能外。物权法颁布实施之后，已经顺利地解决了一些零物权关系的问题，还有一些此类问题并没有及时解决，其中一些遗留下来的问题还非常严重、非常棘手。不过，我们应当坚信，我们的目标能够达到，我们的目标一定要达到。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

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    创世

    一切都在掌握之中

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正文 初稿953-2
    当代物权法百科全书小辞典

    习惯物权法

    一、基本概念

    1、定义

    习惯物权法，亦称民间传统的习惯物权法，属于非正统的辅助性物权法。栗子小说    m.lizi.tw一般是指交易习惯物权法，同时关联到民族习惯、风俗习惯、生活习惯、居民习惯之类的物权法，是非成文物权法的主要类型和主要表现形式，交易自由是双方当事人的核心物权观与价值观。习惯交易自由权的行使，只能在不违反法律规定和公序良俗的前提下慎重行使。

    其中相当一部分习惯物权法，需要增加强制性、规范性、统一性、目标责任制成分的，已经为成文物权法所吸收利用，剩下的都是新旧的主要是传统的非成文习惯物权法。

    习惯物权法的主要对象，一般是自然人即一般的城乡居民。在特定的场合下交易时可以不签订合同，也不搞自负盈亏、成本核算，不直接承担纳税的义务，可以凭借交易习惯来行事。其前提条件之一，是在法无明文规定禁止的情势下，当事人可以自由行使习惯交易权。

    至于法人单位以及家庭或家族式私有制法人、个体工商户法人等，完全消灭自由的交易习惯似乎是不可能的。

    譬如，当事人之间是先交钱后交货，还是先交货后交钱，可以凭借双方之间的经验和交易习惯来行事，法律既不提倡、也不反对当事人这样做，完全可以见机行事。

    再者，关于做期货生意，一般只能由期货公司来做。倘若当事人之间不做大宗的期货生意，只做小本买卖的小期货生意，则可能要由非成文的习惯法来调整了。比如，水果商人向果农签订合同，提前几个月预付定金，到水果成熟后由该果农提供水果货源。这是另类的“期货生意”，与期货公司的生意类型、品种与规模、利润都不相同，大家都没有意见，这样的习惯物权法就成就了。

    透过中外法制史，很多成文的物权法是从习惯物权法锤炼而成的。尤其是担保物权法，人的担保、物的担保和第三人反担保、物上代位权担保等，全部是从习惯物权法基础上综合开发而成就的。从这个意义上说，传统的习惯物权法是成文习惯物权法的鼻祖，而且两者之间各有千秋。总体上说，传统的习惯物权法大多数仍然没有被成文法兼并，民间的习惯物权法还有很大的活动空间。

    在中国，担保法和担保物权法很长时间是空白，这并不意味着担保物权法在民间完全是一片空白。甚至于担保法颁布实施之后，虽然担保法没有完整的规定，民间的生产设备、原材料、半成品、产品的抵押活动是存在的，应收账款和其他特定的知识产权的质押活动也是存在的，类似于这样的习惯物权法可以说是不胜枚举。

    及至担保物权法颁布实施之后，还有一些习惯物权法之类的担保物权出现，如不动产收益租赁中的特别留置权、营业主人的特别留置权等，虽然没有法律的明文规定，以习惯物权法的形式出现仍然有效。

    习惯物权法源于古典物权法，远远早于成文物权法。追溯至远古的原始社会，那个时候没有多少文字，对于签订书面合同就无从谈起。在整个渔猎社会里，常常是以物易物，有贝壳类的货币也很少使用，也无需签订合同。

    斗转星移，乌飞兔走，几千几万年过去了，如今几乎个个是识文断字的文明人。大量的民法、商法、合同法、物权法、担保法、侵权责任法等等法律法规占据了整个物权社会，古典而传统的习惯物权法日渐式微。

    但是复但是，可是复可是，尽管文明化、法制化是那样的一本正经，是那样的突飞猛进、日新月异，习惯物权法俨然如“野火烧不尽，春风吹又生”的野草，根本无法根除，根本无需根除，根本无权根除。

    这么说吧。乡村的野夫、农妇到集市上卖个小葱小蒜，是不是需要签订书面合同和开具发票？一般不需要。这样的交易行为是否合法有效？当然是合法有效。那么，责问这样的交易行为是符合哪门子法？答复：符合习惯物权法。

    问题又出来了：首先，必须承认习惯物权法是客观存在的，而且是必须承认和保护的。其次，习惯物权法到底适合谁，对谁要进行必要的限制？其三，习惯物权法与成文物权法到底是什么关系？

    哦，原来习惯物权法仅仅适合自然人，主要是一般居民。栗子网  www.lizi.tw对于各类国家机关、企事业单位和其他各类企业，每一笔收入与支出无论大小，必须账目一清二楚，签订书面合同和开具发票是少不了的。即使是个体工商户，也是与自由的自然人很接近，不过，纳税是铁定的义务，对于个体工商户，习惯物权法同样是不适用的。

    习惯物权法与成文物权法是优势互补关系。习惯物权法是偏物权法，成文物权法是正物权法，总称为“偏正物权法”。尽管习惯物权法源远流长，在当代法制化社会里仍然占有一席之地，总归是坐次席，永远也不得坐主席。

    大原则上，自然人、一般居民进行各种交易活动，能够改变旧风俗旧习惯的尽量改变，尤其是大宗交易、重要交易活动是如此。譬如，自然人、一般居民到商场购买成千上万元的家用电器，即使不签订合同也要取得商品发票，这既是维护国家税收利益的需要，同时也是维护自己的消费者权益的需要。

    倘若法人与自然人进行交易，发生了习惯物权法与成文物权法碰撞怎么办？

    一则，自然人应当改变旧的交易习惯，实行新的交易方式。自然人应当跟法人签订合同，并且到当地的税务部门申请开具发票。当地的税务部门不对自然人开具发票，他们可以到上级税务监察部门投诉，直到解决问题为止。

    二则，法人与自然人进行交易，一定要按照当时的市场价格进行，商品价格倚高倚低是违背价值规律的，这是为成文物权法所不允许的。双方当事人无原则地搞地下交易、搞回扣和其他商业贿赂，更是为制度物权法所不能容许的，双方当事人都要承担法律责任的。

    综上所述，习惯物权法与成文物权法在多数情势下是各自为政的，而由习惯物权法上升至成文物权法是客观需要的，由成文物权法退步至习惯物权法一般是没有效力的。

    把握好物权法的度量衡，慎重地应用习惯物权法，逐渐地适当地缩小习惯物权法的应用范围，这是大势所趋、人心所向、法理相容的。

    2、非成文物权法

    所谓非成文物权法，亦称不成文物权法，是人类社会在漫长的历史长河中代代相传的民间独立自主之不成文物权法。相对于成文物权法，是完全意思自治主义的习惯物权法、道德物权法、自然物权法或者逻辑物权法等。

    非成文物权法的适用范围总归是受法律要件和客观条件限制的，一切不符合法律规定和公民准则、公序良俗的非成文物权法都是无效的。推定非成文物权法适用范围和效力的办法，基本原则是“法无禁止所为民适用”。

    当前及今后的发展趋势是，逐渐缩小非成文物权法适用范围，同时逐渐扩大成文物权法的适用范围。这是必需的，但不是十分迫切的，只能采取循循善诱、循序渐进的办法来进行。

    成文物权法，泛指以书面形式明确规定的一切物权法，与非成文物权法相对。主要有普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法，全部是制度化、规范化、社会化主流物权法，主要特点是各种物权主体与客体、权利与义务十分清晰，应用起来容易照本宣科。

    至于物权法这样的专用名词，是《物权法》中倡导并实行的。各种民法、商法、合同法、侵权责任法和行政法、行政经济法等法律法规中，统称为“财产权法”。诚然，“物权法”的范围远远大于“财产权法”的范围，物权法理学术比财产法理学更胜一筹。

    非成文物权法的基本内容如下。

    （1）非成文物权法，是指成文物权法以外的不成文物权法。法律规定以外和法律法规并不禁止的、不违反公民准则和公序良俗的民间自由物权法，主要是遵从意思自治主义规则，以便于物尽所能、物尽所用，让有限之物充分发挥出最大效用。但是，成文物权法的效力一定优于非成文物权法。非成文物权法，只能在法无明文规定的另类情势下慎重地准用。

    （2）非成文物权法，是自由化、私权化、民权化、古典化以及民族化的非制度化式自然人物权法。栗子小说    m.lizi.tw跟成文法不沾边的事物，不受成文法约束，一切听其自然、听其习惯、听其道德、听其逻辑。公共物权人、公司物权人和其他法人物权人，受法律法规、规章制度所限，一般不适用于非成文物权法。

    （3）非成文物权法，是既古老又现代的非主流物权法和辅助性物权法。确切地说，在非商品经济社会是主流物权法，在商品经济社会是非主流物权法。尤其是在商品化、市场化和法制化社会中，非成文物权法的适用范围越来越小。

    （4）非成文物权法，一般不讲究等级物权制度，在特定情势下也会有以身份权为主的等级物权制度。很多时候，物权当事人是将身份权、人格权与财产权混同在一起行使权利、履行义务的。譬如，长辈的权利大于晚辈的权利，长辈对财产的占有权、使用权、收益权、处分权往往具有决定性作用。

    （5）非成文物权法，在整个物权社会早已是、越来越是被边缘化的物权法。理论与实践上，人们对于主流的成文物权法已经是应接不暇了，哪有什么心思研讨非主流的非成文物权法？如果说主流的成文物权法还有许多空白与漏洞的话，那么，非主流的非成文物权法铁定了是不胜枚举。

    非成文物权法学，早已是特别冷门、特别偏门的学科，估计全世界80亿人也找不出几个人这样执着地研讨它。很多人会认为研讨这样的课题毫无意义、毫无价值可言。有的人即使是认识到一定的意义、价值，却不会做这样“小得可怜”的课题。

    从根本上来说，所有的成文法，均源于习惯法、道德法、自然法和逻辑法等广义的“民法”即非成文法。至少在研讨物权法史时应该提到非成文物权法。

    近年来，全国掀起了一波又一波的“国学热”、“孔子热”，核心内容就是传统道德。反观这些传统道德，肯定不只是思想道德吧？率真地说，思想道德是物权道德的外在表现形式。

    什么重义轻利啊，拾金不昧啊，互利互惠啊，教育权平等啊，尊老爱幼啊，夫唱妇随啊，尊重自然啊，定分止争啊，止战和平啊等等，不一而足。不全是精神道德、思想道德，肯定包容着一定的物权道德。所谓物权道德，就是俗称的财产权道德。

    诚然，很多作家是不懂得什么物权法的，因为中国的物权法于2007年珊珊来迟。物权法是法家学说偏重于法学，国学是儒家学说偏重文学，两者是不同的界别学说。听讲文学的人趋之若鹜，听讲法学的人竟然寥寥无几。听讲非成文物权法的，恐怕是门可罗雀了。

    二、适用范围

    1、概述

    习惯物权法，一般属于应用物权法范畴，主要流行于普通物权体系中，担保物权体系中也有少量的出现。一般适用于自然人的日常生活，对于法人的日常工作有着严格的要求。

    其中，不动产的物权关系很多已经被成文物权法所严格规定和统一规定，习惯物权法之适用、应用范围则大幅度缩减；动产的物权关系很多不便于成文物权法统一规定，法律预留了习惯物权法的许多空间，遂成为适用、应用范围最广泛的习惯物权法阵地。乡村生活圈子里的传统习惯物权法较多，城市生活圈子里的新型习惯物权法较多。

    基于“法无明文规定不禁止”的民法规则，根据物权法第7条关于物权的取得与行使“遵守法律，尊重社会公德”的原则精神，只要当事人不违反公序良俗，不损害公共利益和他人合法权益，对于物权社会与当事人都是有益无害的，一般会允许当事人自由交易，则由习惯物权法进行规范与调整。

    产生习惯物权法的原因很多，主要原因在于，法律只能基于系统工程原理和一般均衡原理，根据国情、社情、民情“抓大放小”、“各取所需”和“按需施法”，该进则进，该退则退，该集权则集权，该放权则放权，该严肃则严肃，该灵活机动则灵活机动。

    任何国家任何时候永远也无法根绝习惯物权法。因为人类社会自古以来有许多老的交易习惯根本无法全部消除，况且法律也要尊重民事主体之间的交易习惯和交易自由，也要兼顾正规交易和非正规交易两个基本点，不能“不管三七二十一”地搞一刀切，毕竟法人的交易与自然人的交易是有一定程度上的区别的。法律提醒当事人最好以正规交易参加活动，避免遭受物权损失或者经济损失，对于民间的交易方式只是指导性和建设性的，并没有一律禁止传统的交易习惯，也根本无法禁止传统的交易习惯。

    人们的日常生活中，生活习惯、交易习惯、风俗习惯和民族习惯是多种多样的，使得人们的生活变得丰富多彩和自由自在。习惯物权法的存在，促使物质交易和物权交易的效率也因此而得以提高，某种程度上也促成了商品经济的繁荣，人们在分享财富的同时分享了自由与快乐。法律不搞文牍主义，对于自然人的小宗小额交易、鸡毛蒜皮式的交易可以网开一面，不必“辎珠必较”，因为普通老百姓购买一些萝卜白菜之类的小商品也不一定要“照章纳税”。

    社会上的穷人占绝大多数，人的一生中涉及住房、教育、医疗、养老和日常生活中的压力很大。即使是一些中产阶级的幸运儿，很多也是是“房奴”、“车奴”、“债奴”，全家人为买房子、车子而负债累累。倘若整个国家的税种税务多如牛毛，无端地增加普通老百姓的税务负担，搞得个“国富民穷”的畸形格局，等于是“杀贫济富”，他们的生活—穷人的生活就会雪上加霜，这就违背了社会主义生产目的，全然是有害无益的。从这个意义上说，习惯物权法或许可以部分地救济穷人，使得他们免受苛捐杂税的困扰，过上相对安稳一点的日常生活。

    诚然，所有的习惯物权法都是“土物权法”，都不是很正规、很正统、很正经的物权法，都是一些潜规则的民间传统物权法。有鉴于此，物权法政策和物权化方针上，一定会严格限制其适用范围，不得随意扩大适用范围和扩大规模效应。对于现行的习惯物权法，同样地需要进行严格控制、严格要求，避免从一个极端走向另一个极端。

    关于习惯物权法的适用对象，首先要从所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以及占有关系法等方面进行分类处理，对于正规单位与自然人的行为分别要求；其次要区分涉税交易与非涉税交易、大宗交易与微小交易、正规交易与非正规交易、要式物交易与略式物交易等，不能眉毛胡子一把抓。

    2、成文式习惯物权法

    成文式习惯物权法，是在非成文式习惯物权法基础上发展起来的制式习惯物权法，逐渐形成社会主流的新式物权法。反映了习惯物权法的客观规律，公开公平公正程度更胜一筹，适用于全社会推广应用，效力方面优于传统式习惯物权法。因为其留下了习惯物权法的尾巴，性质上仍然可以定义为“习惯物权法”。

    人们把习惯物权法定义为非成文法范畴之内，但这也不是绝对的。如《物权法》中也客观存在“成文式习惯物权法”，不过此类习惯物权法所占比例是相对小的，不及传统习惯物权法适用范围的广泛程度。

    其中，对于普通物权或者担保物权的取得与行使，很多是“有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的按照法律规定”，可能存在习惯物权法的弹性空间；承认不动产和动产登记对抗主义，很有可能保留了习惯物权法的因素；对于天然孳息的处理办法，法律基本上向用益物权人、担保物权人和其他的他项物权人倾斜，实际上这是沿用了传统习惯物权法的作法而进行文字上的规定；对于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、地上与地下文物和野生动植物的处理方法，拾得人、发现人可以得赏金，也可以不得赏金，部分地保留了传统习惯物权法的成分。如此等等，不一而足。

    成文式习惯物权法，很多是集中在“业主的建筑物区分所有权”、“（不动产）相邻关系”、“共有”和“地役权”等普通物权章节之中，“抵押权”、“质权”和“留置权”等担保物权章节中也有一些。所有这些，都是在总结传统习惯物权法经验基础上升格为“成文式习惯物权法”，意义更大，效力更强。

    目前，越是农村的封闭式地区、边远地区，越是经济欠发达的地区，习惯物权法的应用范围或者适用范围越大。很多农民借用农具等生产工具、耕牛等生产资料都不打借条，单凭口头协议。这不是零物权关系，也不是没有法律效力，而是效力很低。事后双方发生争议，在缺乏人证物证时难以处理，这是传统习惯物权法的缺点、弱点之所在。这种情势之下，也是没有办法的办法，法律也管不了那么多，也有不方便管的一面。

    中国的传统习惯物权法有很多自然消亡的，主要是得力于国家普遍实行土地公有制，很多原有的习惯物权法已经成为非习惯物权法。很多用地的矛盾因此得以解决，同时也部分地革除了一些过分私有化的生产习惯和交易习惯，关于不动产相邻关系和地役权能够以扁平化的形式出现，办起事来又快又好，真正是皆大欢喜。

    习惯物权法属于辅助性物权法，《物权法》既不提倡、也不反对这种偏门的物权法，主要是因为文章体例不相同，也有一些物权技术瓶颈上的关键问题不好意思。

    我们研究讨论习惯物权法并不是毫无意义，而是具有特定的含义。我们在普法教育过程中肯定会遇到这样的疑难问题，而且摆在面前的问题非解决不可。这就倒逼我们反思，回过头来向习惯物权法寻找正确的答案。

    关于“物权法”的种类，大大小小的计算起来合计有数十种之多。习惯物权法这种东西，说大也不大，说小也不小。虽然不是阳春白雪，却也算下里巴人。虽然不是那么伟岸，也算是物权法百花园中一朵奇葩。对她不溢美、也不恶搞，让她享受更多的阳光，或许能够把丑小鸭变成白天鹅，将一棵刺青变成红玫瑰。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗

    〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    习惯物权法，亦称民间传统的习惯物权法，属于非正统的辅助性物权法。一般是指交易习惯物权法，同时关联到民族习惯、风俗习惯、生活习惯、居民习惯之类的物权法，是非成文物权法的主要类型和主要表现形式，交易自由是双方当事人的核心物权观与价值观。习惯交易自由权的行使，只能在不违反法律规定和公序良俗的前提下慎重行使。

    成文式习惯物权法，是在非成文式习惯物权法基础上发展起来的制式习惯物权法，逐渐形成社会主流的新式物权法。反映了习惯物权法的客观规律，公开公平公正程度更胜一筹，适用于全社会推广应用，效力方面优于传统式习惯物权法。因为其留下了习惯物权法的尾巴，性质上仍然可以定义为“习惯物权法”。

    我们研究讨论习惯物权法并不是毫无意义，而是具有特定的含义。我们在普法教育过程中肯定会遇到这样的疑难问题，而且摆在面前的问题非解决不可。这就倒逼我们反思，回过头来向习惯物权法寻找正确的答案。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿954-2
    当代物权法百科全书小辞典

    道德物权法

    一、基本概念

    1、定义

    道德物权法，是道德法和物权法组合而成的大众化哲学物权法。栗子网  www.lizi.tw俗称道德风尚物权法、精神物权法、好人好事物权法，是以社会道德、族群道德、文明道德、职业道德和其他道德为基础的行为物权法，也是精神变物质、物质变精神之类的互补性物权法，几千年来在整个物权社会有着非常突出的表现与现实意义。

    社会主义道德物权法，要求按照宪法、物权法等法律规定，在继承和发扬人类文明物权法优秀传统的基础上推陈出新，弘扬社会主义的道德观与物权观，消除腐朽的封建主义和资本主义道德物权法的恶劣影响，正本清源，涤恶扬善，同仇敌忾，见义勇为；倡导人人行善积德，日省三思，团结互助，奋勇当先，高起点地为建设现代化的文明新社会而共同努力，为全国的政治文明、法制文明、精神文明和物权文明的建设事业高歌猛进。

    道德物权法有以下主要功能特征。

    一是以社会知识为主，倡导人人遵守公序良俗、诚实信用原则，却与法律规定没有必然联系。道德物权法的适用范围极其广泛，精神上的和琐碎的事项很多，属于纪律和乡规、民约方面的较多，属于法律层面的较少。

    道德物权法，是道德法和物权法相结合亦即纪律与法律相组合的综合法，制订专门的、系统性的物权法是容易的，制度专门的、系统性的道德法是有一定难度的。

    物权的设立、变更、转移、消灭是完全可行的，物、物权、物权关系的交易是有规律性可循的，因此将物权上升到法律的高度来统一实行是容易的；然而，道德是一种义务，不是权利，也不能进行交易，无所谓“设立、变更、转移、消灭”，“道德变更、转移、消灭”也不符合法理逻辑，因此将道德上升到法律的高度来统一实行是不太容易的。

    那么，道德法与物权法相结合可以优势互补、取长补短。物权法颁布实施之后，所面对的问题是如何统一思想、统一行动和解决矛盾，如何将纸上的效力变成实际的效力，如何将物权法的一些空白点填补上；而道德法就是一种轻骑兵、行为法，所建立起来的道德体系从精神上到物质上一点一滴地规范到位，可以为物权法提供非常有力的帮助，化解物权矛盾纠纷有其独到之处。

    物权法和合同法中也有一些道德法的内容，如恶意占有、侵占侵夺、侵权越权、虚假合同、言而无信、拾金有昧、借物不还、损坏公物等行为都是缺德的，破坏国家财产和损害公共利益更是缺德的，所有这些一律被法律所禁止。

    二是广大群众喜闻乐见并代代相传。

    道德物权法很多是从习惯法中逐渐发展形成的，很多是广大群众喜闻乐见并代代相传的。人们天生的向往安定团结、和睦相处、亲善亲爱、井然有序的幸福生活，崇尚美好的物权关系与人际关系，因为道德物权法保护真善美，鞭挞假恶丑，到处自然而然地受到广大人民群众的热烈拥护。

    一个非常有趣的现象就是，有史以来大多数道德物权法不是以法律形式出现的，是以诗歌、、散文、戏剧以及现代的电影、电视、网络形式出现的。这些很好的形式加上海量的信息，在得到艺术熏陶的同时也自然而然地接受了一些普通的道德物权法教育。人们普遍的感受是非常痛恨坏人坏事、恶人恶事，颂扬好人好事、善人善事，对于损公肥私、损人利己的缺德之徒斥之以鼻。

    中国古代几千年来的法律并不多，但很多时期社会秩序井然，道不拾遗，主要是依靠道德物权法的教化和预防违法犯罪的作用。道德物权法的各种教科书，寓教于乐，通俗易懂，朗朗上口，兴味盎然，代代流传，普教化程度远远胜于法律的普教化程度，对于普法、用法和执法起到了很大的帮助作用。

    新中国在很长的一个时期内，对于全党全军全国各族人民进行社会主义道德教育，培养了一代又一代有理想、有道德、有修养、有文化的时代新人，彰显了时代主流价值观、物权观与人生观，弘扬正气，秉公而断，对于抵制各种腐朽思想的侵蚀，同仇敌忾、涤恶扬善、扫黄打非和共同遏制违法犯罪行为效果显著。

    三是循循善诱、潜移默化，在很多时候很多场合甚至比法律更加凑巧。

    道德法可以循循善诱、潜移默化般地培养人、教育人和感化人，从而促使人们自觉地做个遵纪守法之人，完全是针对全社会的任何人的。法律以公平正义为度量，用于规范整个国家的社会秩序、文化秩序与物权秩序，是针对不特定的单位与个人的。

    道德法与法律，既有联系，又有区别，有着软实力与硬实力之分。

    道德法涵盖全社会物质生活和文化生活的方方面面，几乎是事无巨细。对于违反道德法的人，利用道德规范人人都有监管权，特定情势下才有请公权或者司法部门进行行政干预或者司法干预。这样的软实力是非常奇妙的。

    法律着重于社会物质生活和文化生活的主要层面，体现出不同层次的强制力或者约束力，几乎每种法律留有余地。对于违反法律规定的人，监管权主要在于行政部门与司法部门。这样的硬实力固然厉害，有时候会借助于道德法来进行调解，以便于调和或者缓解物权矛盾，而不是完全解决物权矛盾。

    要说道德物权法与成文物权法没有丝毫的关系，这也说不过去。中国古代的刑法有连坐制，往往是一人犯法全家人受罪，严重时甚至于九族人都会受到株连。慑于封建法的威风，家族头人带头教育全体族人老老实实做事，规规矩矩做人，那些族规、家规和乡规民约里面，许多内容就是道德物权法的楷模。栗子网  www.lizi.tw

    道德物权法，是非成文物权法的主要类型之一，也是成文物权法的重要外援部分。道德物权法非常奇妙，在特定的社会背景中能够起到法律法规不能达到的客观效果。着眼点在于，从小培养人们树立远大的理想、追求高尚的情操，规范做人的行为、姿态以至谈吐等，引导人们做一个尽善尽美的好人。

    权利人和义务人不是死记硬背法律条文，而是认真学习经典著作，从这些经典著作中吸取精神营养，提高思想觉悟，改良社会风气，使得坏人坏事无处藏身。古代一些侠客自发性地仗义疏财、除暴安良、杀贪济贫、慈善救济甚至大义灭亲，以及整个社会统一爱国、重义轻利、团结互助、路不拾遗、同甘共苦等，就是道德物权法起的关键作用。

    2、适用依据

    道德物权法，着力于普世价值观、历史价值观、时代价值观、物权义务价值观和荣辱观，对每个人适用社会主义的社会道德、公共道德、职业道德、行为道德标准。在继承创新的基础上推出社会主义的道德物权法模式，持久地群策群力地开展社会主义的政治文明、法制文明、精神文明和物权文明活动，开展“我为人人，人人为我”的比学赶帮超运动，引导全体公民从小做起、从日常生活中的一点一滴做起，防微杜渐，未雨绸缪，爱国爱家，睦邻友好，团结互助，扶贫帮困；对于任何零道德、零物权实行零容忍，涤恶扬善，同仇敌忾，见义勇为，仗义疏财。

    宪法第24条系统性地明确规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法律教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”

    宪法把道德物权法上升到政治统帅的高度来认识，代表了统治阶级的意志与最广大人民群众的决心。大到国家的远景战略目标，小到日常工作生活中的琐事，都在道德物权法的视野范围之内。在整个社会中，道德物权法的适用范围是极其广泛的，已经渗透到全社会的每个角落，渗透到每个家庭和每个当事人。

    道德风尚的好坏，标志着整个社会法制化和法治化的水平。个人道德品质的好坏，标志着个人遵纪守法的水平。某种意义上说，道德是整个社会的一种软件包或者软实力，对于治国、安邦、修身、持家、平天下等均起着潜移默化的穿透作用。中国古代几千年来并没有制订出多少法律，主要是依靠道德法和道德物权法来进行统治的。

    但是，倘若整个国家腐败成风、贿赂公行，官员带头道德败坏、持权抢劫、以权谋私、鱼肉百姓，老百姓也跟着贪官污吏败坏道德、尔虞我诈、损公肥私、损人利己，甚至于到处是家庭内讧、父子反目、兄弟阋墙。那么，法律再多、再好也被他们糟蹋了，法律的整体效力就大打折扣了。

    由此可见，道德法、道德物权法不是可有可无的累赘，而是净化社会法治环境和保障法律贯彻执行的可靠保证。大到整个社会，小到每个家庭、每个人，一滴水也可以映出太阳的光辉，这就是道德法和道德物权法化腐朽为神奇的诀窍。

    物权法第7条明确规定：“物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”首次专门对于“道德物权法”下定义、作规定，符合宪法规定的原则精神。

    物权的取得与行使，可能存在多种多样的方式，但归根结底就是一要守法律，二要重道德。维护公共利益和尊重他人利益，是广大公民最起码的要求。其中“尊重社会公德”的规定，与当代物权法的基本规律相对应，遂构成道德物权法的基本框架。

    广义的社会公德，代表了公平正义的思想德行和行为规范，包含自觉地履行社会义务、恪守职业道德、人人爱护公物、个个尊老爱幼、团结互助、扶贫帮困、见义勇为、拾金不昧之类的内容，遵守公民守则、学生守则、约法三章和学雷锋做好人好事之类的道德品质项目。宪法第24条规定的内容都与社会公德有一定的关系，

    3、适用范围

    道德物权法的适用范围极其广泛，涵盖各种物权的主体与客体，涵盖相关的成文法与非成文法。其中非成文法所占比重也很大，但这决不意味着可以随意降低标准、放松要求。全体公民甚至包括少年儿童在内，都不得损害公共利益和侵害他人的合法权益。

    道德物权法实行的是“胡萝卜加大棒”政策，奖罚分明，恩威并举。对于文明城市、文明单位、文明社区、文明个人、文明家庭等，国家采取精神鼓励和物质奖励相结合的方针政策。如有差池，一般实行“一票否决权”的方式剥夺“文明”称号。譬如，某个城市（单位）的主要负责人违法犯罪，则该城市（单位）不能评选为国家的文明城市（单位），已经评选上的也要被取消其“文明”称号的资格。对于家庭和个人以此类推。

    违反道德物权法的，按照行为后果与社会危害程度，分别给予批评教育、记过处分、警告处分等纪律处分，违反法律规定的需要承担民事责任或者行政责任，触犯刑法的需承担刑事责任。道德物权法是分级分类排列的，对于犯错、犯规、犯法和犯罪的，对于侵犯他人物权和侵犯他人物权的，需要进行分别处理。

    广大的党员干部尤其是高中级干部，理应带头严格遵守道德物权法，树立革命的、正确的人生观与物权观，自觉地遵守党纪国法和乡规民约，自觉地清除封建主义的特权思想和资本主义的腐朽思想，同一切坏人坏事作斗争，永葆革命青春不变色。栗子网  www.lizi.tw坚持四项基本原则，坚持为人民服务，风清气正，敬岗爱业，忠于职守，廉洁奉公，不图私利，不损公肥私，不损人利己，为人民再立新功。

    所谓树立远大的革命理想，所谓反腐倡廉、拒腐蚀永不沾等，不能停留在口头上，必须落实在行动上。很多大人物是说话的巨人、行动的矮子，讲起道理来一套又一套的，背地里尽干一些伤天害理的龌龊事情。群众斥责为“满口的仁义道德，一肚子的男盗女娼”，这种伪君子、伪道德家，完全是自欺欺人。乌鸦的翅膀不能装扮成孔雀的羽毛，谎言重复一百遍也不能成为真理。群众的眼睛是雪亮的，纸永远是包不住火的。一些道德败坏、恶贯满盈的罪人，直至坐上班房，将要送上断头台了，才开始忏悔“洗心革面”，抑或涕泪泗流，捶胸顿足，后悔世上没有后悔药可食。既然如此，何必当初呢？

    道德物权法能否认真贯彻执行，与政/治/生态环境、社会风气和人们的精神面貌有很大的关系。政治生态环境良好，社会风气高尚，人们的精神面貌清爽，人们的思想觉悟普遍纯洁，整个社会的物权关系和人际关系井井有条，认真贯彻执行道德物权法可以畅通无阻。否则，人心不古，世风日下，恃强凌弱，尔虞我诈，为富不仁，腐败盛行，贪污盗窃，黑手如云，导致权大于法、有法不依、执法不严、违法不究，直接违背、破坏了道德物权法，教训是非常惨痛的，后果是非常严重的。

    纵观目前社会上愈演愈烈的黄、赌、毒、贪、腐、黑、邪、恶、畸、坑、蒙、拐、骗、假、冒、伪、劣、非等折子戏，归根结底都与人的思想素质、道德品质有关，也与政/治/生态环境、社会风气恶化有很大的关系。

    许多贪官污吏鲜廉寡耻禽兽不如，不仅侵夺数以亿计的公共财产和他人资产，鲸吞豪夺的金银财宝达十几车，而且大量的玩妓女、包情人、与她（他）人通奸，甚至猥亵、强奸幼女，过着帝王将相一样的花天酒地的****生活。有的贪官、色官制订数目巨大的猎色计划，写作数本总结经验的色/情日记，保留大量的“战利品”炫耀自己。有人统计，95%以上的贪官都是色官，有的伙同情妇（情夫）贪污受贿、转移黑金或洗黑钱。

    “一切向钱看”是十分严重的腐蚀剂，一切腐朽思想、腐朽风气皆来源于这种腐蚀剂。现在有很多高官要人成了金钱美女的俘虏，从灵魂上到躯体上到处散发铜臭，一个个如行尸走肉，惶惶不可终日。这种思想风气也严重影响到青少年一代，很多人因此而怀疑“道德到底能够值几个钱？”“道德能够当饭吃吗？”这是多么迷茫的一代人啊？

    其实，道德对于每个人来说是无价之宝，道德物权法是人一生中的指路明灯，是真正自由与幸福的源泉。人一辈子没有得到物质财富并不可怕，可怕的是没有具备精神财富。

    其实，每个人一生中都要建立自己的道德银行，不断地储蓄道德货币。这种道德货币只能储蓄，不能取走；只能升值，不能贬值。我们应当懂得，身体健康比金钱的拥有更加重要，道德健康比身体健康更加重要。

    4、小结

    道德物权法，是遍布全国全社会的道德、物权关系圈子，大大小小的关系圈子组成密密麻麻的道德物权法体系，渗透到社会的每一个角落。主要分为两大板块。

    一种为世俗化的道德物权法，以家为中心展开道德物权法活动。人情世故、家庭伦理、睦邻友好、团结互助、勤俭持家之类的哲学物权法大为盛行，经久不息，并代代相传。提倡热爱劳动，努力学习，刻苦磨砺，日省三思，团结互助，敬老爱幼，扶贫帮困，以及忠于人民，救苦救难，仗义疏财，大义灭亲，舍身求义，英勇斗争等。

    俗话说，勿为善小而莫为、勿为恶小而为之，积善如山、积恶如崩，不积跬步无以致千里、不积细流无以成江河，钱财如粪土、仁义重千金，万恶淫为首。所有这些知微知著的人生哲理，都是人的一生中做人的行动准则，世俗化的道德物权法如夜明珠一样的闪闪发光。

    另一种为政治化的道德物权法，以国为中心展开道德物权法运动。社会主义、爱国主义、集体主义、革命英雄主义、革命理想主义和公共利益保护主义、为人民服务主义、克己奉公主义等大义的正能量，是为道德政治化和物权政治化的主旋律。

    俗话说，人贵有自知之明，君子爱财、取之有道，为革命理想事业而奋斗终身，先天下之忧而忧、后天下之乐而乐，爱国如爱家、舍小家顾大家，人人为我、我为人人，学习雷锋好榜样，毫不利己、专门利人，为革命事业而死重于泰山、为个人利益而死轻于鸿毛，贪污和浪费是极大的犯罪。所有这些大明大义的人生哲理，都是遵守公德方面的智慧结晶，政治化的道德物权法更是具有特别重要的社会意义。

    广义性的道德物权法，是将政治化、社会化的道德物权法与世俗化、人情化的道德物权法结合在一起构成一个有机整体的。因为每个家庭是社会的细胞，因为每个人都是整个社会的细胞分子，是社会中人，或多或少地存在社会关系，不能将“小道德物权法”与“大道德物权法”完全割裂开来，更不能将两者完全对立起来。

    一般而论，大道德物权法的效力优于小道德物权法的效力。基于公共道德、公共利益中心论标准，基于遵纪守法原则、公序良俗原则考量，很多小道德物权法是大道德物权法的分支末叶。缺乏大道德物权法，很多小道德物权法就会成为无本之末、无源之水。

    政治化、社会化道德物权法，都是制度物权法、政策物权法的内容。政治路线确定之后，干部是决定的因素。坚持真理，秉承正义，遵纪守法，本分做人，克己奉公，兢兢业业，反腐倡廉，防微杜渐，保持革命本色，这是干部们最起码的政治要求。

    ******同志说过，治国就是治吏。礼义廉耻国之四围，四围不张，国将不国。如果臣下一个个寡廉鲜耻，贪污无度，胡作非为，而国家还没有办法治理他们，老百姓一定要当李自成，国民党是这样，共产党也是这样。

    国父主席的谆谆教导严重的警告，整个国家贪污腐化成风，肯定是要亡党亡国的！前车之鉴，后车之师！想当年曾几何时，国民党武装到牙齿的800万正规军却被小米加步枪的解放军打得个落花流水，终于亡党亡国，原因固然很多，主要原因在于政治反动、政权腐朽、官员普遍腐化所致！类似这种严重的历史教训不胜枚举。

    现在还有很多贪官污吏十分痛恨国父******，假借点评历史人物歇斯底里、吹毛求疵地反对革命领袖。正是因为主席和他的干部同志们带头革命，以雷霆万钧之力扫荡腐败势力，建设成为世界上最廉洁奉公的政府之一，使得贪官污吏们一个个不敢贪、不能贪，不能过着帝王将相那样荒淫无度的奢侈生活，切断了贪官污吏们的财路而咬牙切齿。他们自以为得计，自以为自己很聪明，最后因贪污腐化而将牢底坐穿，甚至于将自己送上了断头台，丑恶而自负的人生就此画上了“完满”的句号。

    历史经验一再证明，道德物权法上管天、中管地、下管人，决不是儿戏之法。某种意义上说，治国、安邦、修身、持家、平天下，最终还是要靠道德物权法。否则，法律再多再好也会大打折扣。

    “诸葛亮骂死王朗”片断中有句铿锵有力的台词，蜀相诸葛亮对曹军司徒王朗大骂道：“因庙堂之上，朽木为官；殿陛之间，禽兽食禄。狠心狗行之辈，滚滚当朝；奴颜婢膝之徒，纷纷秉政。以致社稷之墟，苍生涂炭。”王朗听罢，气闷满胸，大叫一声，撞死于马下，曹军不战而退。

    《三国演义》中这个片断，精彩地描写了封建统治集团内部的道德物权法。正统的官德与非正统的官德之间的殊死搏斗，用战争手段解决权力之争与领土之争，说明了道德物权法也有很大的杀伤力，而且是用软刀子杀人这种非常奇特的杀伤力。

    二、一般分析

    中国自古以来，儒、释、道三大教并存，其他的还有法家、民间道德观等许多三教九流的道德教育。从启蒙读本到科举读本，重在道德教育，但一般与法律规定没有必然联系。著名的历史《红楼梦》、《水浒传》、《目睹二十年怪现状》等名著中也有很多道德物权法的描写内容。

    1、儒教道德观

    儒教是政治宗教，也是最大道德教派，1000多年来与科举取仕制度挂钩，四书五经等经典著作是其代表作。今天看来，儒教是精华与糟粕并存的教派，主要是限制老百姓的民主权利，扩大了封建统治者的权利。其中的和平共处、忠贞爱国、勤劳勤俭、有教无类、努力学习、努力奋斗、拾金不昧等思想至今仍然是良好道德风尚的楷模。

    2、释教道德观

    释教是主要的佛教，是中国最大的精神宗教，倡导清心修炼，戒除贪色，多做善事，戒除杀生，普渡众生等。释迦牟尼教义卷帖浩繁，博大精深，是唯一来自外国的宗教类型，其影响力超过中国本土的道教。今天看来，释教也有一些迷信的成分，如佛祖保佑、上天堂下地狱等，这些都会影响到释教的效力。

    3、道教道德观

    道教，是典型的朴素物权法教派。古代先民认为万物有灵，进而产生了对自然的崇拜，图腾的崇拜，灵魂的崇拜，祖先的崇拜，慢慢发展到祖先与天神合一、天人合一，成为至上神的雏形。在天神合一、天人合一理论架构下，产生了道教。道教含有天物权、地物权、人物权、神物权和有物权、无物权等道德物权法。

    老子《道德经》为韵文哲理诗体。《庄子天下篇》括其旨曰：“以本为精，以物为粗，以有积为不足，澹然独居神明居。……建之以常无有，主之以太一，以濡弱谦下为表，以空虚不毁万物为实。”其说大体从天人合一之立场出发，穷究作为天地万物本源及宇宙最高理则之“道”，以之为宗极，而发明修身治政等人道。

    所谓“人法地，地法天，天法道，道法自然”，人道当取法于地，究源及道所本之自然。道之理则，分无、有二面。道常无，无名无形，先于天地鬼神，而为天地万物之始，道常有，生天地万物，具无穷之用。道之理则贯穿于万有，表现为万有皆相对而存，极则必反，终必归，根本之规律。而有之用，常以无为本，“有生于无”。

    4、民间道德观

    中国古代流传久远的《三字经》、《增广贤文》是综合民间故事和谚语编撰成的好作品，体现了民间优良的道德观，很少迷信成分，千百年来一直作为启蒙读本对学生进行道德教育。

    新中国多个版本的《新三字经》更具浓厚的社会主义道德观，这些作品是课外读物。

    《三字经》：〖定分止争〗融四岁，能让梨。弟于长，宜先知。〖自然物权法〗三才者，天地人。三光者，日月星。〖家族道德物权法〗高曾祖，父而身。身而子，子而孙。自子孙，至元曾。乃九族，而之伦。父子恩，夫妇从。兄则友，弟则恭。长幼序，友与朋。〖勤劳致富物权法〗蚕吐丝，蜂酿蜜。人不学，不如物。勤有功，戏无益。戒之哉，宜勉力。

    《增广贤文》：〖金钱价值观〗钱财如粪土，仁义值千金。〖等级物权观〗贫居闹市无人问，富在深山有远亲。〖环境相邻物权法〗近水楼台先得月，向阳花木早逢春。远水难救近火，远亲不如近邻。和得邻里好，犹如拾片宝。〖审时度势物权法〗一年之计在于春，一日之计在于寅。〖连带破坏物权法〗城门失火，殃及池鱼。屋漏更遭连夜雨，行船又遇打头风。〖财富限度物权法〗求财恨不多，财多害自己。知足常足，终身不辱；知止常止，终身不耻。有福伤财，无福伤己。〖惜时物权法〗一寸光阴一寸金，寸金难买寸光阴。〖家庭道德物权法〗不求金玉重重贵，但愿儿孙个个贤。

    5、新社会主流道德观

    ****中央关于印发《公民道德建设实施纲要》的通知中发〔2001〕15号：〖政治物权、经济物权、文化物权、生活物权〗坚持尊重个人合法权益与承担社会责任相统一。要保障公民依法享有政治、经济、文化、社会生活等各方面的民主权利，鼓励人们通过诚实劳动和合法经营获取正当物质利益。引导每个公民自觉履行宪法和法律规定的各项义务，积极承担自己应尽的社会责任。把权利与义务结合起来，树立把国家和人民利益放在首位而又充分尊重公民个人合法利益的社会主义义利观。

    文化部前常务副部长高占祥《新三字经》：〖廉洁奉公物权法〗勤奋者，功必成。开创者，业必兴。贪逸者，手必空。爬行者，难成龙。图小利，毁名声。贪大财，易丧命。私欲烈，弊丛生。心怀公，百路通。〖道德自律物权法〗知荣辱，习礼仪。不知礼，无以立。遵公德，守纪律。兼相爱，交相利。见人贤，即思齐。仰高洁，弃粗鄙。〖行为规范物权法〗财试人，火试金。慎褒贬，善恶分。良言出，冬亦温。恶语吐，箭穿心。道不邪，有知音。德不孤，必有邻。己不欲，勿施人。己欲立，而立人。博爱心，宜长存。忠恕道，伴终身。毁人者，必自损。玩火者，必****。恶为疾，是孽根，善为宝，乃福音。〖自然物权法〗天地水，是三元。养万物，亲自然。天道厉，地道严。水性柔，顺而险。慎开发，节能源。播绿色，种福田。芳草地，碧云天。杏花村，桃花源。元气旺，福气添。心神怡，寿延年。〖宏观物权法〗天人合，永世安。地球村，乐陶然。

    中国的道德物权法博大精深，源远流长，是人类文明史上一颗璀璨的明珠。进入社会主义新阶段后，更是体现为高起点、严要求，人们的精神面貌焕然一新，整个社会出现朝气蓬勃、欣欣向荣的新景象，任何顽劣的缺德派绝无安身之地。

    “道德物权法”这种词汇，是作者最新发掘的新词汇，与习惯物权法、自然物权法和逻辑物权法形成非成文物权法的“四合一”。因为新颖奇特，所以必有看头。至于内容是否饱满，文笔是否圆润，定义是否准确，现在不得而知。

    因为物权法是最深奥的一类法律，新鲜的、迭起的词汇层出不穷。每当作者发现一个新词汇，仿佛捡拾到一大坨狗头金。物权法的矿藏实在是丰富极了，所谓狗头金多着呢，“道德物权法”就是其中之一吧。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖零物权关系法（一）〗〖零物权关系法（二）〗〖物权关系〗〖零物权〗〖有权占有〗〖无权占有〗〖善意占有〗〖恶意占有〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗〖国家财产防火墙〗〖集体财产防火墙〗〖私人财产防火墙〗

    〖本文要点〗

    道德物权法，是道德法和物权法组合而成的大众化物权法。俗称道德风尚物权法、精神物权法、好人好事物权法，是以社会道德、族群道德、文明道德、职业道德和其他道德为基础的行为物权法，也是精神变物质、物质变精神之类的互补性物权法，几千年来在整个物权社会有着非常突出的表现与现实意义。

    社会主义道德物权法，要求按照宪法、物权法等法律规定，在继承和发扬人类文明物权法优秀传统的基础上推陈出新，弘扬社会主义的道德观与物权观，消除腐朽的封建主义和资本主义道德物权法的恶劣影响，正本清源，涤恶扬善，团结互助，奋勇当先，高起点地为建设建设现代化的文明新社会而共同努力，为全国的政治文明、法制文明、精神文明和物权文明的建设事业高歌猛进。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 初稿955-2
    当代物权法百科全书小辞典

    自然物权法

    一、基本概念

    （一）定义

    1、自然物权法

    自然物权法，此处主要指原始的“自然而然”的物权法。小说站  www.xsz.tw是指尊重自然和尊重自然规律的非成文物权法，部分内容为成文法所吸收利用，也是成文自然物权法的补充物权法。其有一套完整的法律思想体系，适用于客观的法律标准并排斥主观主义的法律标准，于成文法与不成文法两个方面均表现出色，要求处理人与自然、人与社会之间的法律关系时尊崇自然之美，不超越自然的法度，对于不正确的物权关系进行纠正，从而更好地彰显法制社会的法治理念。

    自然物权法，压根儿是“很自然”的形态物权法，其中已有一些被被成文物权法所吸收，但其主要成分是非成文物权法的主要类型之一，也是成文物权法的重要外援部分。其中，制度信托物权和普通信托物权，虽然物权法、担保法等许多法律法规中没有明文规定，却是不可或缺、不可否认的最大板块的自然物权法。类似于“不成文物权法”的例子很多。至于“办法”之类的自然物权法，官方的多数存在于成文法，民间的多数存在于不成文法，法的意义与实际效力大不相同。

    自然物权法与习惯物权法、道德物权法和逻辑物权法一样，对于成文物权法均起着“拾遗补阙”的帮助作用。某种意义上说，在自然辩证法法理上更有独到之处。因为事物的发展过程都有内在的联系、客观的规律和特定的因果关系，且不以人的意志为转移，利用客观标准来规范各种物权行为更有技术含量，可以回避主观主义法律思想导致的错误倾向，故自然物权法以正确性、精密性、永恒性、前瞻性见长，成为很有特色的物权法品种之一。

    （1）正确性。是指自然物权法基于客观真理上的正确性。

    自然物权法遵循自然规律，坚持真理、秉承正义、崇尚自然、修正错误，确立了正确的法律思想体系和法理上的客观标准，排除了主观标准，挤出了主观臆断，对于错误的法律思想进行了坚决的抵制，甚至于于实践中对于成文物权法中不当的、过时的地方进行修正。所有这些都得力于坚实的理论基础和群众基础，对于推动法制民主化和科学化进程具有很大的帮助作用。

    （2）精密性。是指自然物权法行为科学上的精确性。

    自然物权法有一套定性分析系统和一套定量分析系统，这两个系统结合在一起容易将模糊物权法变成为精确物权法。

    关于民事责任、行政责任、刑事责任等法律责任的追究机制，都需要法律要件与事实要件上的精确性。

    如将所有权精确为4项基本权能，将用益物权精确为3项基本权能，将留置权精确为独占权能，将质权精确为占有控制权能，将抵押权精确为精神控制权能等，实际上是利用了自然物权法的法理进行了精确的设计制造。

    不动产登记生效主义是对于不动产登记对抗主义的精确设计，动产交付生效主义是对于合同生效主义的精确设计。另外，简易交付、指示交付和占有改定是对于直接交付的精确设计。无权占有是对于有权占有的精确设计，善意占有是对于恶意占有的精确设计，占有保护请求权、物上保护请求权是对于物权保护请求权的精确设计。国家、集体、私人财产保护防火墙是对于物权保护请求权的精确设计。168种土地的类型及其用途，是对于城乡土地所有权、使用权、利用权和作用权的精确设计。如此等等，不一而足。

    （3）永恒性。是指自然物权法的客观规律于人类社会中普遍存在、永恒不变的行为规范。

    所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以及其他的物权关系法和占有关系法中，普遍存在物权等级制度，高阶级的物权优于中低阶级的物权，高品位的物权法优于中低品位的物权法，都是永恒不变的客观规律。

    “有恒产者有恒心”也是一种普遍规律。财产、财产权和财产关系的一体化保护与否，印证了自然物权法的发展演变过程。物权的设立、行使、变更、转移、消灭的整个过程，只要是交易公平的，同样适用于“有恒产者有恒心”这种普遍规律。其中，物权和物权关系的自然消灭，也是很常见的自然物权法现象。如吃货们安心地购物、安心地消费，也是另类形式的“有恒产者有恒心”。

    其实，自然物权法是很自然、很本能的物权法，很多方面几乎可以忽略人的高低贵贱，有产者享有的权利无产者也应当享有。如婴幼儿呱呱落地就要吃奶，要喝水，要保暖，要有个地方睡觉等，这是最自然、最本能的物权法。无论成文物权法是否有这种规定，这种自然物权法始终是永远存在的。父母亲或者监护人未尽哺养的义务，导致婴幼儿伤亡的，同样需要承担法律责任。类似于此类自然物权法对象还有许多，不胜枚举。

    （4）前瞻性。是指自然物权法于《物权法》制订之前就产生了法律思想体系，并以超前意识为广大民众所接受。

    物权社会中有许多处女地需要自然物权法来开垦，在目标责任制煽情下自然催生了自然物权法的法律思想体系。为了为物权立法提供有力保障，以瞻前顾后的态度完善自然物权法运行机制，以此保证物权法颁布实施后可以平稳地继续几十年。

    无论是富人或者是穷人，也无论国家是否已经制订出现存的物权法，每天都要过物权生活，于是乎人们自然而然地形成了习惯性的自然物权法。理论家、思想家们则通过系统的研究，将一些朴素的习惯物权法、自然物权法的原理加以归纳，遂成为法律思想体系，用以指导日常生活和立法实践。于物权立法之前，立法者就要明确目的意义，需要以法律思想作为根基，法律思想和法律条文都需要超前意识。

    当物权法由不成文法上升到成文法时，其间有一个过渡阶段。由于牵涉到方方面面的利益关系，并且物权法是非常深奥的一类法律，一旦制定下来也不能随意修改，将准备工作做充分就要有前瞻性意识作指导。为了完成立法的任务，随便弄些条款凑合一下，必然会影响到立法的质量，欲速则不达。

    法律未明确规定的自然物权法，有些行得通，有些可能行不通。法律思想体系对此应当有个预判，否则，自然物权法就变成了自由化的物权法了。凡是不成文的自然物权法，与其他的不成文物权法一样，法律效力会低下一等，理论上对此也应当有个预告。

    2、自然法

    所谓自然，主要是指在自然规律之下自然而然而形成的物权类型与物权模式。此外，中国物权法的精细化程度不高，自由民事主体中或多或少会残留一些原始自然物权法成分。

    关于自然法，总体上应当包括物权和人格权两种自然法。根据罗马法的分类方法，民商事法律可以分为成文法与不成文法、公法与私法、自然法、市民法、万民法、裁判官法等类型。

    江平、米健合著的《罗马法基础》第72页至第73页对“自然法”的解释是：

    自然法在罗马法专家看来“自然教导一切生命物的法律”，“是自然本身所提出的见诸一切民族法律之中的法律。小说站  www.xsz.tw”自然法观念对于罗马法的进步和发展产生过巨大影响。可以说，没有自然法，就没有后世成熟的罗马法。“从整体上讲，罗马法在改进方面，当受到自然法理论的刺激时，就发生了惊人的进步。”（注：引自梅因《古代法》，商务印书馆1984年版第33页）在近现代，自然法一般是实在法的对称。它反映人类的理性；人类社会中普遍存在、永恒不变的行为规范，它凌驾于实在法之上，是后者赖以存在的基础。然而，无论是罗马时代的自然法，还是近现代的自然法，都只不过是一种法律思想而已。

    自然法思想完全成熟并形成一种思想体系只是在近代，即十七、十八世纪西方启蒙思想运动时期。但其源流溯及古希腊的诡辩大师普罗塔格拉、亚里士多德、伊壁鸠鲁以及早期斯多葛学派。其思想内容的核心是强调自然理性对人类本身的束缚与指导作用。在罗马，首先系统地继承斯多葛学派的思想并加以阐发的罗马法学家是西赛罗。他是罗马当时著名的政治家、雄辩家、法学家，曾长期出任执政官和元老院议员。著有《国家论》、《法律论》、《义务论》等。他认为，人定法是自然法的精密化。自然法普遍适用，永恒不变。国家与个人的最高行动准则均在自然法当中。

    根据以上定义，自然法大概包含以下几个方面的内容：

    一是，自然法是赋予原物以生命活力的法律，或者是按照自然规律自然而然形成的法律。如人长大以后，就应当懂得爱祖国，爱科学，爱劳动和爱护公物等，房子盖好以后归谁所有、归谁居住和该怎么利用等，即使是法律没有明文规定，同样具有“自然”的法律效应。

    整个地球村的生物共用一个地球，生态环境保护是全人类共同担负的责任，各国政府须承担主要责任。联合国科教文组织颁布实施了野生动植物保护法、海洋保护法，这是最大板块的自然保护法。自然法由国家法升格到国际法，要求全世界的公民共同遵守并共同行动，说明了自然法是极其重要的和具有特别重要的意义。

    无论哪个国家、哪个地区，肆意破坏生态环境终究会得到报应，一定会大祸临头，为自己的乱作为和不作为付出极大的代价。如有的地区无序化的放牧、垦荒、开山、伐木，导致长期的水土流失，沙漠化、风沙化、土地贫瘠化随之而来，造成生产生存环境难以为继，最后只有依靠政府的救济过日子。而退耕还林、退牧还草的措施只是事后补救的措施，经济代价非常之大，不知道要等到多少年才能恢复原来良好的生态环境。

    二是，自然法是“法中之法”。既可以游离于成文法之外，又可以形成于成文法之中。人生活在宇宙之中应当崇尚社会规律与自然规律，对于社会财富与自然资源的索取应当有一定的法度。

    每种民族都有一定的风俗习惯和道德标准，自然法却是不以人们的意志为转移的客观存在。自然法不适用于主观标准，只能适用于客观标准，只有客观标准才是对于每个民族是统一适用、且公开公正和符合公平正义的。

    三是，自然法有比较完整的法律思想体系，应用范围应当大于实在法。自然法就是人类征服大自然和在整个社会中平整物权关系的“大法”，阐述自然法当然不能搞本本主义，不能生搬硬套。而实在法最多只能规定到自然法其中的一部分，剩下的大部分仍然需要完整的法律思想体系来完成。

    西方学者著有《国家论》、《法律论》、《义务论》等，也把政治物权法与自然物权法扯在一起了，说明了这种办法具有普遍性的意义。那里有组织，那里就有自然法与自然物权法。每个国家都有中央政权，每个中央政权背后都有一个执政党，每个执政党的路线、方针、政策都是自然法和自然物权法。由此可见，自然法与自然物权法并不都是“超意识形态”和“超阶级”的产品。

    四是，自然法的思想内容的核心是强调自然理性对人类本身的束缚与指导作用。自然法以其凝重、浑厚的理性认识解析自然法理，用自然辩证法来说服人、教育人、挽救人和管制人，管法先管人，管人先管思想，至于管物则是在其次。

    所谓自然关系法，就是基于自然法理的人类关系法和物类关系法，任何权利不受他人的制约与法律的束缚是不可能的。每个人在行使权利时都应当履行一定的义务，权利与义务相对均衡是永恒不变的真理。

    因为帝王将相的权利不受自然法约束，政治生态环境的恶化会造成社会生态环境的恶化，整个社会就不能安定团结，政治崩溃之时就是人权关系和物权关系彻底崩溃之时。

    因为垄断资本阶级的权利不受自然法约束，经济生态环境的恶化会造成社会生态环境的恶化，整个社会就不能安定团结，经济崩溃之时就是人权关系和物权关系彻底崩溃之时。

    （二）基本类型

    自然物权法，从动态平衡方面来看，有些是一成不变的非实在法，另有一些是由非实在法变更为实在法。一般而论，无论法理含量如何，实在法的效力优于非实在法的效力。只有在法律没有明确规定或者规定不明确时，非实在法之“唯一性”效力才能体现出来。

    对于自然物权法的划分，当然可以区分出多种类型出来，如政治生态的、经济生态的和自然界生态的、人类社会生态的，以及人权状态的、物权状态的，各种各样的都有。这里不妨作一个最简单的划分，今后有机会时再作专门的研究。

    1、常态的自然物权法

    常态的自然物权法，一般是主体的和定然性自然物权法，是经常发生的、不容易消灭的自然物权法。在整个物权社会中是最典型的自然物权法之一。

    通过认真分析研究，整个物权社会充满了制度信托物权和普通信托物权。本来应当归纳入成文物权法之列的，遗憾的是没有具体规定，遂成为非成文自然物权法。

    因为客观上有许多物权不是物权人亲力所为，而是通过中间人进行行使，于是乎在正物权、主物权之下附加了副物权、从物权或者亚物权。所有这些副物权、从物权或者亚物权，自然而然地形成了制度信托物权或者普通信托物权。

    制度信托物权法，已经成为最大板块和最重要的非成文自然物权法。公共、公司物权制度中常规性地设立这种物权法，默认信托物权人代替物权人行使物权或者管领标的物。

    所谓制度信托物权，指基于所有制制度而构成的制度信托所有权、信托用益物权、信托用益权（占用权）、信托单项使用权、信托享用权，以及各种制度信托担保物权、信托债权等等。

    全民所有制、集体所有制的权属关系，对外往往称之为所有权，对内往往称之为制度信托所有权，反正真正的所有权人是全体人民或者全体集体成员。而且分为一级制度信托物权和二级制度信托物权。这种信托式物权制度是自然而然地形成的，目前没有专门的法律规定，某些法律中有这样的意思表示。无论如何，任何人都得承认这种制度式的物权与物权关系，亚物权人也不得越权与失职，否则也是违法的。台湾小说网  www.192.tw

    所谓普通信托物权，指基于所有权制度和他物权制度而构成的普通信托所有权、信托用益物权、信托用益权（占用权）、信托单项使用权、信托享用权，以及各种普通信托担保物权、信托债权等等。目前已经颁布实施了信托法，但主要是指“对外”物权关系的法律，“对内”物权关系的法律层面已经被忽略。即便如此，此种信托物权应当属于自然物权法规范与调整的范围。

    普通民事日常生活中，经常有物权人将自己的财物交给亲人、熟人保管或者使用等，于是就产生了普通信托保管权、普通信托使用权等。普通法人从在经济活动中，经常出现普通信托占有权、信托使用权、信托收益权、信托处分权，以及普通信托担保物权、普通信托债权等，往往是属于劳务性质的普通信托物权。

    加工承揽、托运、托管、仓储、代理广告、代理理财、无因管理等方面的物权关系，都是常见的普通信托物权关系，物权人不是全能型物权人，需要按照所有权人的指示办事，否则就越权或者侵权了。此种信托物权也应当属于自然物权法规范与调整的范围。

    2、非常态的自然物权法

    非常态的自然物权法，一般是客体的或偶然的自然物权法，是指呈不规则性发生、偶然性出现并容易随机消灭的自然物权法。

    普通公民、自然人于户外活动中，偶然取得一些果实，受恩惠取得一些用品，捡拾到废品卖几个小钱等，这跟物权、物权交换或者物品交换没有必然关系，法律没有规定、也未禁止时，遂成为非常态的自然物权法对象。

    诚然，成文法、实在法中也有一些非常态的自然物权法，可惜并不多见。《物权法》关于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物和文物、野生动植物、孳息物等方面的物权关系，是比较有代表性的自然物权法，基本上是把非成文法变成了成文法所致。

    农村原野地役权系列中，出现自然物权法的概率是比较高的，有些细节问题法律不便于作出硬性规定，只好让习惯法和自然法来解决。如蓄水权、引水权、用水权、排水权、饮水权和通行权、放牧权等，有些地方是需要具体情况具体对待的。

    非成文自然物权法，与非成文习惯物权法有着同样的渊源，比各种成文物权法早成千上万年，亦比习惯物权法的应用范围更加广泛。但是，随着地球人口的暴涨、城市化工业化社会对自然物天然物无止境的索取、众多法律法规对自然物天然物归属的硬性规定，导致非成文自然物权法比非成文习惯物权法更加萎缩。

    另外一面，尽管法律法规对于自然物、天然物归属的条文最多，仍然有许多规定不到位或者留有余地的空间。法律法规条文重点规定的是自然资源、天然资源的所有权、用益物权、使用权，对于相关的利用权、作用权的规定甚少，这也为非成文自然物权法开了一个豁口。

    新中国没有明文规定先占取得制度，事实上的先占取得始终作为社会生活的自然法、习惯法而广泛存续。除了法律明令保护的野生动物、野生植物以外，对于进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂上小捕鱼、砍柴伐薪、采集野果、药材并取得猎获物、采集物的所有权，国家不禁止的，也存在取得捡拾抛弃物、无主废物而取得所有权的情况。

    3、变态的自然物权法

    变态的自然物权法，是指该种物权法以杂交物权法形式出现，但基因仍然保留的一类自然物权法。

    自然习惯物权法、自然道德物权法、自然逻辑物权法等，基于自然物权法的染色体均可以形成变态的、杂交的自然物权法。不成文的与成文的自然物权法混合在一起，同样可以形成变态的、杂交的自然物权法。

    自然习惯物权法，亦即自然物权法与习惯物权法组合而成的杂交物权法。这两者之间性格很接近，很容易自然形成杂交物权法。自然物权法的理论基础比较扎实，习惯物权法的理论体系不太完整，两者之间正好可以优势互补，相得益彰。

    自然道德物权法，亦即自然物权法与道德物权法组合而成的杂交物权法。这两者之间基本上是平行作业的，但侧重点有所区别。道德物权法社会化功能比较强烈，应用理论体系更加完整，义务性物权法占主导地位；自然物权法的功能是随机性的，偏重于基础理论体系，权利性物权法占主导地位。整体上讲，法律效力方面，自然物权法次于道德物权法。

    自然逻辑物权法，亦即自然物权法与逻辑物权法组合而成的杂交物权法。这两者之间应当存在交集，但侧重点也有所区别。自然物权法基于自然辩证法哲学思想，运用辩证逻辑和实证主义揭示物权法的规律，很多结论是在经过实践经验之后作出的。逻辑物权法基于思维逻辑方式，运用形式逻辑判断物权法对象，很多结论是在演绎过程中得出的。这两种物权法结合起来之后，辩证逻辑与形式逻辑两者的特长均得以充分发挥，可以借此得出更加精密的结论出来。

    变态的自然物权法形式多样，也不止上述那几种形式。

    问题在于，中国人研究自然物权法的并不多，存在很多薄弱环节，这种落后的现状亟待改变。每种物权法都有它的特色与功能作用，适用范围与物权化方针有所不同，多了解一种物权法就多一种法律工具，解决问题就容易迎刃而解。

    二、适用范围

    1、概述

    自然物权法，处在社会主义的法治新时代以及每个历史发展阶段，往往会被赋予新的内含与外延，其适用范围相应的扩大与缩小都是可能发生的。可以肯定的是，每个单位、每个人身上或多或少地存在自然物权法的权利与义务，这一点几乎是常态化了。

    自然物权法与制度物权法、政策物权法和普通物权法、担保物权法以及技术物权法都有兼容性的一面，不能排除并且应当优先考虑成文法、实在法方面的适用范围。多数情势下，自然物权法是与民事责任挂钩的，与行政责任或者刑事责任挂钩是为少见。因为多数自然物权法存在于不成文法里面，而行政责任或者刑事责任全部由成文法决定，所以往往是轻量级的法律责任。

    国内的学者热衷于研究热门的物权法，对于冷门的物权法而弃之不理，这种挑肥拣瘦的研究风向对于普及自然物权法存在不利的一面。西方国家对于自然物权法的研究成果早已是汗牛充栋了，中国对于这方面的研究还有很多空白点，也跟如火如荼的物权化新社会很不相称。

    俗话说得好，荷花虽好，还需要绿叶扶持。自然物权法作为一种旁系的物权法，可以为主系的物权法提供有力的支持，同样是不可忽视的法律工具之一。整个社会大大小小的物权关系不计其数，现行的全部法律也无法“一网打尽”，自然而然地留下一大片“自留地”给了自然物权法以及其他的非成文法。

    2、法律关系

    物权法第7条明确规定，物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

    这种规定是超前性的预警信号，对于任何成文物权法和不成文物权法都是统一适用的基本原则，对于自然物权法也概莫能外。

    现行的自然物权法，基本上是不动产相邻关系自然物权法、自然资源利用权物权法或者地役权物权法，有一些本来应当由法律法规明文规定的却没有规定，或者已经规定了却难以实行，故自然而然地留下了非成文的自然物权法。

    其中一些面广、价值大、影响全局和对绝大多数人日常生活密切相关的自然物、天然物已经为成文自然物权法所规定，另有一些面窄、价值小、关系个别和对少数人有利的自然物、天然物游离于成文自然物权法之外，成为非成文自然物权法。

    自然物权法，与习惯物权法肯定存在一些交集。所谓习惯成自然，就是这个道理。

    通常，人们将交易习惯列入习惯物权法范畴，也可以将民族习惯、族群习惯、土著习惯之风俗习惯列入道德法范畴，将民族习惯、族群习惯、土著习惯之及物习惯纳入自然物权法范畴。

    譬如，某地村民逢初一、十五到集市上赶集，可以以物易物，也可以以货币购买用品等，这属于习惯物权法范畴。

    又如，有些少数民族的人热情好客，外地人到那里去可以免费大吃大喝，客人无需付钱，这属于民族习惯、族群习惯、土著习惯之风俗习惯，仁义道德之类的物权法。

    又如，当地居民把饿得奄奄一息的流浪犬带回家喂养与治疗，好了以后再归还失主。这里也包含着自然物权法的某种成分。

    说到自然物权法，容易误解为仅仅是农业社会才有的另类物权法。其实不然，在城市社会中也会存在这样那样的自然物权法。在法学界和其他的理论界，人们感兴趣的是成文的自然物权法，对于非成文的自然法则束之高阁。因此，人们对于自然物权法的研究是很不全面的，需要认真对待、认真研究。

    当然，首先要从思想上打破常规，打破禁区，打破条条框框，应当敢想敢说敢干。不能唯官唯上，努力探求真理，一定不会错的。

    自然物权法，不仅仅是一些鸡毛蒜皮的小型自然物权法，肯定会有一些大破天的大型自然物权法。譬如，农村中一些大片无主荒地归谁所有的问题，这不是小事，也不是小型自然物权法的适用范围。

    自然物权法的法律思想体系中，确实存在一些偏门、冷门的学问。比如，对于违章建筑，正统的物权法理论是投资建设人不具备房屋所有权，法律上并不认可这种不动产所有权。然而，自然物权法却另有所指，虽然是违章建筑，投资建设人依然是该建筑物的所有权人，因为有违章建筑存在，所以自然而然地存在该建筑物的所有权，投资建设人理所当然是该建筑物的所有权人。

    自然物权法是客观物权法，只承认事实上的适用范围，反对以主观主义推定适用范围。在确认、保护、利用与规范、调整、限制物权等方面不墨守成规，尽管不是很完善，却是有一些过人之处。

    三、法例之外

    法例之外的自然物权法，是指外国有法律规定的、本国却没有法律规定的自然物权法。或者是本国有相当的规定、但无细致规定的物权法，最后也归纳为自然物权法。

    一般是基于自然物或者天然物利用权而成就，非以自然物或天然物的所有权、用益物权或者担保物权而成就。

    以德国、瑞士为代表的大陆法系物权法中，微观物权法有独到之处。除了大量规定自然资源、天然资源的所有权、用益物权、使用权以外，还规定了一些利用权或者作用权。譬如，法律允许非所有权人到所有权人的地界里刈草、捡枯枝、采蘑菇、采野果甚至打猎、捕鱼等等。

    1、习惯成自然之物权法

    《瑞士民法典》第699条规定：“任何人得于地方习惯容许的范围内，进入森林入牧场，并取得野生浆果、香菇（草）及其他出产物；但主管官署为耕作的利益，个别限定范围禁止之者，不在此限。关于为狩猎及捕鱼之必要而进入他人所有地，州法得为详细的规定。”

    这是一种习惯自然物权法的规定，主要适用于农业社会的物权对象，精密度比中国物权法高出一筹。由于情况复杂和立法权限的限制，该民法中仅仅作出简要的规定，剩下的问题由行政法或地方法规作出明细的规定。中国的自然物权法对象也应当有类似的问题，但物权法上却没有此类明文规定。

    2、应对自然之物权法

    《瑞士民法典》第700条规定：“物因水、风、雪崩、或其他自然力或偶然事件而移至他人地内者，土地所有人应许权利人入其地巡查取回。”

    上述的物，包括动产、动物，均为可移动之物。物因偶然因素而发生位移，脱离了所有权人的视线范围，并不发生物权变更行为，即物的所有权并未改变。诚然，权利人巡查取回的范围仅限于国内，边境上出现“出国”的物，巡查取回就没那么容易了。

    3、原物利用之自然物权法

    德国民法典第961条至第964条分别规定：[蜂群成为无主物]、[所有权人的追寻权]、[蜂群的结合]、[迁入他人被占据的蜂房]等对于我国的自然物权法有借鉴与示范作用。

    《德国民法典》第962条规定：“蜂群的所有人，在追踪之际，得进入他人之土地。蜂群移住他人的空虚蜂房时，蜂房所有人，为捕获蜂群，得开启蜂房，取出蜂窝或破坏而消除之。”

    农耕社会中有以养蜂为业的，而养蜂人对于蜜蜂的控制就没那么容易。依据自然物权法推断，蜜蜂进入他人的蜂窝则有权追回，否则就难办了。问题还不仅仅于此罢休。如追回权人破坏他人的蜂窝是否需要补偿，法律对此没有、也不好作出详细的规定。

    中国近些年来从国外引进一些欧洲良种蜜蜂，这种蜜蜂非常野蛮，为了占领他人的蜂窝可以大量杀死本地的中华蜂，豢养中华蜂的养蜂人因此而损失惨重。用自然物权法的理论解析，只能由良种蜂的养蜂人赔偿损失，而且只论事实真相，不论当事人本人是否存在主观过错。

    4、限制式自然物权法

    各国物权法中之不动产相邻关系法、地役权法等，大量规定了限制式自然物权法，但遗漏的部分就成了非成文的限制式自然物权法。

    〖示例〗中国物权法第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”《环境保护法》第24条规定：“产生环境污染和其他公害的单位，必须采取有效措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害。”

    以上限制式自然物权法，应当结合技术物权法来一并规定的，遗憾的是没有具体规定。再者，该细化的项目而没有细化。就是说，在技术物权法、微观物权法两个方面，没有下足功夫。这样就会倒逼非成文的限制式自然物权法的存在与应用。

    看看其他国家和地区的法律规定，条文所列是相当细致的。

    《德国民法典》第906条规定：〖不可称量的物质的侵入〗

    “（1）土地的所有人，以干涉不侵害或只是非重大侵害对其土地的使用年限，不得禁止煤气、蒸气、气味、烟气、煤炱（注：由煤凝结成的黑灰）、热气、噪声、振动和来自他人土地的类似干涉的侵入。依法律或行政法规确定的估值的干涉不超过在此种规定中规定的极限值或者标准值的，通常为非重大侵害。对于在依《联邦公害防治法》第48条发布、并且能够反映技术发展水平的一般行政规定中规定的数值，适用相同规定。”

    “（2）在重大侵害为因按当地通行的使用方法使用他人土地而引起，并且不能通过在经济上可以要求此种使用人采取的措施加以阻止的限度内，适用相同规定。所有人依此应容忍干涉的，在干涉对按当地通行的使用方法使用其土地或对其收益所造成的侵害超过可以要求的限度时，可以向他人土地的使用人请求适当的金钱赔偿。”

    “（3）通过特殊的管道的侵入为不准许。”

    中国台湾地区民法第793条规定：〖限制式自然物权法基本范畴〗“土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸气、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、振动、及其他相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。”

    4、可能私了之自然物权法

    在中国，已经陆续颁布实施了很多种环境污染法，但实际成效很不理想，往往被众人垢病。

    主要原因在于，某些地方政府唯生产力论作怪，压制地方法院，压制受害的当地群众，与违法企业沆瀣一气，拒不执行环境保护法之类的自然物权法。违法企业的歪理是，我们来这里投资不容易，也为当地解决了部分就业问题，还为当地政府交纳了税收等等。诚然，不排除某些无良企业主向当地官员甚至法官行贿，从而逃脱了法律的制裁。

    万般无奈之下，当地一些财产权、身体健康权受到损害的弱势权利人，在当地无良政府或者无良司法人员的斡旋之下，被迫向施害人以私了的方式解决矛盾纠纷。目前来说，这样的案例不是个别的，而是有相当代表性的。

    全国很多基层法院的环保法庭，一年到头都接受不到几个案件。不是当地的环境保护工作已经做到了尽善尽美，也不是受害者没有原则性诉求，而是一些弱势者的权益很难得到保障。很多案件未等到向法院立案，已经在各种场合之下双方私了啦。

    据报道，2013年6月举行的十二届全国人/大/常/委/会第三次会议对环境保护法修正案草案进行了二审。与初次审议相比，草案二次审议稿在吸收常委会组成人员、专家学者、社会公众和各方面意见基础上作了大幅度修改。如明确建立联合防治协调机制；加强对农村环境的保护；增强环境信息公开、公众参与等内容；为解决“违法成本低、守法成本高”的突出问题，引入按日计罚制度加大处罚力度；明确了中华环保联合会以及省、自治区、直辖市设立的环保联合会可以向法院提起环境公益诉讼等。（中国节能网2013-07-28《环境保护法修正案草案二次向社会公开征求意见》）

    可以预见，环境保护法修正案这种“自然物权法”颁布实施之后，可以消除该行政法“外强中干”现象，法律的执行效力一举得以提高，受害者的维权途径得以拓宽，“私了”现象会跟着减少。

    18大4中全会以铁腕手段号召“依法治国”，标志着将会利用一切法治手段来整顿社会的政治、经济、物权秩序，强力反侵权、反腐败的利剑已经出鞘，“法律面前人人平等”的原则会在全国各地得到认真的贯彻执行。

    在众多的高官贵族同样地被绳之以法的同时，人们自然而然地反思多年来的政治文明、法制文明、精神文明和物权文明建设中的遗留问题，一个个重大的恶性侵权案件无不怵目惊心。很多人自以为神通广大，连刑法也不放在眼里，对于物权法更加鄙视，最后一个个自投罗网，悔恨终生。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖逻辑物权法〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    自然物权法，此处主要指原始的“自然而然”的物权法。是指尊重自然和尊重自然规律的非成文物权法，部分内容为成文法所吸收利用，也是成文自然物权法的补充物权法。其有一套完整的法律思想体系，适用于客观的法律标准并排斥主观主义的法律标准，于成文法与不成文法两个方面均表现出色，要求处理人与自然、人与社会之间的法律关系时尊崇自然之美，不超越自然的法度，对于不正确的物权关系进行纠正，从而更好地彰显法制社会的法治理念。

    自然物权法与习惯物权法、道德物权法和逻辑物权法一样，对于成文物权法均起着“拾遗补阙”的帮助作用。某种意义上说，在自然辩证法法理上更有独到之处。因为事物的发展过程都有内在的联系、客观的规律和特定的因果关系，且不以人的意志为转移，利用客观标准来规范各种物权行为更有技术含量，可以回避主观主义法律思想导致的错误倾向，故自然物权法以正确性、精密性、永恒性、前瞻性见长，成为很有特色的物权法品种之一。

    18大4中全会以铁腕手段号召“依法治国”，标志着将会利用一切法治手段来整顿社会的政治、经济、物权秩序，强力反侵权、反腐败的利剑已经出鞘，“法律面前人人平等”的原则会在全国各地得到认真的贯彻执行。

    在众多的高官贵族同样地被绳之以法的同时，人们自然而然地反思多年来的政治文明、法制文明、精神文明和物权文明建设中的遗留问题，一个个重大的恶性侵权案件无不怵目惊心。很多人自以为神通广大，连刑法也不放在眼里，对于物权法更加鄙视，最后一个个自投罗网，悔恨终生。

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正文 956-2-1
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    逻辑物权法（一）

    一、基本概念

    （一）定义

    逻辑物权法，包括系统逻辑物权法与一般逻辑物权法，就是运用逻辑法来正确判断物权对象的权利与义务以及所属的物权法范围，从事物的真与假、是与非、有与无、对与错、好与坏、长与短、大与小、多与少、进与退、合与分，以及从全局与局部、前域与后域、特殊与普遍、前趋与后继、内涵与外延、对立与统一、肯定与否定、抽象与实证、假说与验证、定然与或然、原因与结果中推断，从而一举达到定分止争和让当事人口服心服的目的。栗子网  www.lizi.tw

    逻辑物权法，是非成文物权法的主要类型之一，也是成文物权法的重要外援部分。少量的存在于成文物权法之中，只是点缀性质的规定。逻辑物权法是一门精密化的科学物权法，来不得半点的虚伪与骄傲。无论如何，逻辑物权法是不可以进行空洞的推理的，形式的推理必须结合具有特定内容的法理一并进行，而且是越精密化越好。

    我们学过很多法律，总觉得物权法是最深奥的法律之一。持久性地精读逻辑物权法，使得我们认识了许多物权法新概念，懂得了一些物权法基本原理，快速地化“最深奥的法律”为“最可靠的法律”，心里豁然开朗，如释重负般地轻松惬意。问题还在于，逻辑法也是很深奥的思维科学的办法，一些演绎推理、归纳推理、类比推理和假说、论证、结论等基本功需要经常训练，以便于准确而娴熟地处理物权关系圈子里的各种矛盾。

    任何法学理论与实践都离不开逻辑判断，特别深奥的物权法更是离不开逻辑判断。那么，逻辑物权法的内涵与外延是什么，在实践中到底能够发挥出什么作用？这些问题是我们首先需要研究的重点对象。

    它是一种逻辑法兼物权法的思维工具，里面有许多逻辑运算公式和周密的演绎方法，适应性很强，掌握了其中一些技巧可以举一反三，各个击破，化解难题，将一些抽象的物权法条文认认真真落到实处，定分止争起来能够立竿见影，令人心服口服。讲逻辑物权法就是讲道理，讲法理，保障物权法的执行效力。在法无明文规定的特殊情势下，还可以填补成文法的空白，避免久拖不决、悬而未决的事情发生，提高工作效率。

    系统逻辑物权法，系指以形式逻辑、辩证逻辑、数理逻辑、系统逻辑等逻辑推理方式，对相关的各种物权、物权关系、法锁关系、信托关系、排他关系、合同关系、对世关系、溯及关系、对世关系和法律关系、权责关系等进行正确推理判断，认清事物的真善美与假恶丑，认清相对真理与绝对真理，剔除伪事实、伪真理，从而一举达到定分止争和消除物权矛盾的目的。

    系统逻辑物权法，包括数理逻辑物权法，是运用系统工程原理与一般均衡原理来逐个解析物权体系，批判地继承传统物权法、微观物权法的优良作风，高屋建瓴、气势磅礴并周密推理、所向披靡地解决各种物权矛盾，从而收到提纲挈领、举一反三的良好效果。

    此处的逻辑，基本类型是真假物权、真假系统物权法、真假物权关系、真假占有关系和真假民事责任，以及真假法律要件、真假事实要件和真假权利义务等，对于物权当事人和法官至关重要。有些法官、警官、检察官在面对侵犯物权案件时断案如神，正确判断了许多疑难案件，不是他们有什么超人的本领，而是他们娴熟地掌握了系统逻辑物权法。

    逻辑物权法在民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法中密集性的爆发出来，这个时候的真知灼见甚至可以一举定乾坤。成语“画龙点睛”，是指关键的细节可以决定成败利钝。这种物权法对于起诉人与被诉人、权利人与义务人双方都是有一定用途的，谁的逻辑物权法水平高超就容易发挥其主动权，占领逻辑的制高点而一举取胜。当事人把希望总是寄托在律师、法官身上是一种消极等待的办法，强人自有强中手，老虎再威猛也有打盹的时候，狐狸再狡猾也斗不过好猎手。

    《物权法》颁布实施才几年时间，现在对于逻辑物权法的研究才刚刚起步。这里是个大金矿，矿石的含金量很高，每个淘金者不会空手而归。每一场淘金热背后会出现逻辑物权法的天才，铁肩担道义，妙手写文章。

    俗话说“冰冻三尺非一日之寒，滴水穿石非一日之功”，用在弄懂弄通逻辑物权法是再贴切不过的了。只要我们认真思考、认真练习，持之以恒地坚持下去，不愁没有进步，也不愁将来没有收获。

    （二）外延

    逻辑物权法的外延应当不止一种形态，应当包括二种以上的形态。几种逻辑物权法可以单独推导，也可以合并推导，必要时可采取模糊数学物权法等办法进行有针对性的推导。

    以下两种逻辑物权法是基本的逻辑物权法型，逻辑的物权法与物权的逻辑也是一个事物的两个方面。小说站  www.xsz.tw究竟是否应该分为主次逻辑物权法不能一概而论，因为物权关系的定性分析与定量分析常常是交叉进行的，也不是每次都使用一种推理方法。

    1、形式逻辑物权法

    形式逻辑物权法，又称普通逻辑物权法，是基本推理物权法。所谓形式逻辑，对应于辩证逻辑就是普通逻辑，包括演绎逻辑与归纳逻辑两大分支。

    演绎逻辑又可区分为：传统的演绎逻辑和现代的演绎逻辑。

    现代的演绎逻辑就是十九世纪兴起，二十世纪得到飞跃发展的数理逻辑。此外，还有一些内涵逻辑，如模态逻辑、多值逻辑、认识逻辑、时态逻辑、模糊逻辑、规范逻辑等等。诚然，计算机逻辑也是迅猛发展的技术逻辑，主要成分有模态逻辑、多值逻辑、认识逻辑、时态逻辑、模糊逻辑、规范逻辑等。

    形式逻辑的基本对象是：概念、判断、论证、类推、假说、演绎推理、归纳推理，以及同一律、矛盾律、排中律、充足理由律等。

    以物权法概念而言，可能涉及到数千个概念之多，因为物权法主体与客体、权利与义务比任何一部法律法规广谱得多，那种极端错综复杂的深奥程度简直是无法想象的。由物权法数以千计之概念引发的一系列形式逻辑和辩证逻辑的推理判断，常常是多手并用的。实际上，即使是世界上顶级物权法理学家，一辈子也研讨不完，每一个物权法学家起码是一个形式逻辑学家。

    以下物权类型，是形式逻辑物权法的推理断定之主要对象：

    第一类：真物权与假物权。有物权与无物权。好物权与差物权。零物权与除物权。加物权与减物权。正物权与负物权。正物权与反物权。正物权与偏物权。集物权与散物权。合物权与分物权。进物权与退物权。大物权与小物权。长物权与短物权。长物权与消物权。

    第二类：有形物物权与无形物物权。自然物物权与人造物物权。可利用物权与可作用物物权。可流通物物权与不可流通物物权。专属物物权与专控物物权。要式物物权与略式物物权。有益物物权与无益物物物权。财产型物权与非财产型物权。不动产物权与动产物权。原物物权与派生物物权。本物物权与孳息物物权。同一物物权与替代物物权。可分物物权与不可分物物权。相邻物物权与远邻物物权。物理物权与不可称量物物权。现有物物权与将有物物权。主物物权与从物物权。

    第三类：传统物权与现代物权。现实物权与未来物权。静态物权与动态物权。定限物权与反定限物权。质量物权与数量物权。模糊物权与精确物权。有理数物权与无理数物权。整数物权与分数物权。倍数物权与约数物权。逻辑物权与事实物权。统筹物权与微调物权。全部权能物权与若干项权能物权。精确权能物权与模糊权能物权。成长物权与裂变物权。中兴物权与衰亡物权。法定数理物权与约定数理物权。正规物权与准照物权。

    第三类：等级物权与平等物权。高级物权与低级物权。身份物权与人格物权。纯粹物权与混合物权。独立物权与共有物权。公益物权与私益物权。共益物权与他益物权。特殊物权与一般物权。特种物权与普通物权。强制物权与自由物权。法定物权与意定物权。法锁物权与纯粹物权。登记物权与合同物权。先天物权与后天物权。重点物权与次要物权。本位物权与连带物权。保全物权与放弃物权。

    第四类：正物权化方针物权与反物权化方针物权。所有制中心物权与所有权中心物权。对立物权与统一物权。排他物权与同一物权。肯定物权与否定物权。实证物权与假说物权。或然物权与定然物权。原因物权与结果物权。制度物权与政策物权。普通物权与担保物权。科学物权与技术物权。成文法物权与非成文法物权。信托物权与双重信托物权。制度信托物权与普通信托物权。事实物权与逻辑物权。善意取得物权与恶意取得零物权。权大物权与义大物权。责任物权与免责物权。公了物权与私了物权。司法仲裁物权与法院判决物权。永久保护物权与时效保护物权。

    以上172种物权类型只是简单的列举，其实还有很多没有列举出来。仅仅对物权之形式逻辑推理是够难受的，倘若对更深层次更复杂的对象进行形式逻辑推理，或许相当于百次方的方程式了。

    形式逻辑推理的作用是很大的。仅仅运用真与假、是与非这样不相容的逻辑判断，还可以判断出法律条文的正误优劣程度出来。排列法律条文只是根据统治阶级的意志，认为“缺什么，列什么”，至于形式逻辑或者辩证逻辑这些玩艺儿可以忽略掉了。

    既然物权法那么深奥，并且条文中没有形式逻辑和辩证逻辑的内容，铁定了倒逼我们在全面理解物权法过程中必须自学自用这些逻辑物权法。栗子网  www.lizi.tw

    2、辩证逻辑物权法

    辩证逻辑物权法，包括自然、历史、朴素类等哲学辩证逻辑物权法，是运用唯物主义物权法来对抗唯心主义物权法，对立统一规律、量变质变规律、否定之否定规律是解析系统物权法的有力工具，比形式逻辑物权法更胜一筹。

    每个人是社会的一分子，亦即有血有肉的社会人，为所有制关系法所领导所约束。论及所有制关系，自然而然地联系到社会关系与对世关系，自然而然地受到辩证逻辑物权法的追踪。树立唯物主义的物权价值观，既是治国安邦平天下的需要，也是修身持家创业的需要。

    以唯物主义世界观改造自然、改造社会、改造思想，这不是讲大话、放空炮、表决心的问题，而是必须身体力行的问题。只有身子正才能影子不歪，只有炼就一身硬功夫才能克敌制胜。

    辩证逻辑物权法是很正统的物权法，眼睛里容不得一粒沙子，骨子里不能留存一点邪念，思想上不能总是落后于人。看人物、看事物要用发展的眼光来看，看清问题的本质和事物发展的脉络，找出问题的症结下对药，病来如山倒，病去如抽丝。

    更有甚者，有的人形而上学猖獗，故意歪曲事实、歪曲真理，作难别人，断章取义、瞒天过海地在物权法大观园中拈花惹草，真正有良心的法学家和哲学家们对此嗤之以鼻。擅长辩证逻辑物权法的人对付诡辩论，还原历史的与现实的事实真相很有一套技巧，往往能够击中要害，令诡辩论者无处遁词。

    辩证逻辑物权法以宏观推理和定性分析见长，能够在形式逻辑物权法基础上推陈出新，不仅在微观物权法方面能够做到精密化论证，而且在宏观物权法方面的精密化标准也非常突出。

    有些辩证逻辑物权法很深奥，许多大学生也觉得很生疏。白马非马论，这是中国古代伟大的逻辑学家公孙龙（约公元前320～250年）提出的著名的逻辑问题，出自《公孙龙子?白马论》，简直如现代的哥德巴赫猜想数学难题一样的令人费解，至今仍然有很多人为此争论不休，但谁也难以说服说服谁。将形式逻辑物权法引入系统的辩证逻辑物权法，可以化干戈为玉帛、化腐朽为神奇，而要解决全部的老大难问题并非易事。

    古代“白马非马论”，脍炙人口，成为千古不朽的经典名著，同时又是最典型的逻辑物权法。公孙龙为了证实自己所骑之马的归属，灵活多样地采用了三段论、二难推理、归纳推理、类比推理、排中律和论证、证明、反驳等形式逻辑的推理方法，舌战群儒，言辞犀利，咄咄逼人，大获全胜。这就是逻辑物权法的奇妙之处。

    物权法的核心内容，一是确认、保护与利用物权，二是规范、调整、限制物权。其中，确认物权是必不可少的步骤之一，而且必须是第一个步骤。要确认物权，首先得确认物权的主体与客体，然后再确认物和物权的归属，最后才定分止争，保护自己的物权。

    故事的起因是，公孙龙是战国时期平原君的食客，一天，他牵一匹白马出关被阻，公孙龙便以白马非马的命题与之辩论，守关的人辩不过他，公孙龙就牵着马出关去了。

    至于他为什么牵着出关被阻，文章出处没有，已不可考。那么，很有可能的是，城门或者关口的卫士会询问公孙龙：这一匹白马，是你自己的，还是借来的或者是捡到的？你能够借给我们用吗？公孙龙就说，你们找别人借黄马、黑马都可以，借我这匹白马不可以。我告诉你们，因为这匹白马是平原君的白马，我作不了主。因为公孙龙对此白马只拥有使用权、保管权，没有所有权，因此就不具备借给他人的处分权。

    白马，这是物权的客体，至于黄马、黑马可以忽略不计。即使是论证白马这个物权客体，竟然牵涉到对立统一规律、肯定否定规律、量变质变规律之辩证逻辑物权法的多种推定方式，同时具有形式逻辑的多种推定方式。得出的论据有五种以上。

    为了论证“白马非马”这一命题，公孙龙提出以下论据。

    第一，从形体与颜色上来论证物权客体。

    “白马非马”可乎？曰：可。曰：何哉？曰：马者所以命形也，白者所以命色也，故曰“白马非马”。

    【译文】

    问：可以说白马与其它马的不同吗？

    答：可以。

    问：为什么？

    答：“马”是对物“形”方面的规定，“白马”则是对马“色”方面的规定，对“色”方面的规定与对“形”方面的规定性，自然是不同的。「所以说，对不同的概念加以不同规定的结果」白马与其他的马也是不同的。

    他说，“马”指形体，“白”指颜色。指颜色与指形体的不同，所以白马非马（所以告诉你，我这样的白马不是你要检查的白马）。

    第二，对要用马的人定分止争。

    曰：有白马不可谓无马也。不可谓无马者，非马也？有白马之非马何也？

    曰：求马，黄、黑马皆可致；求白马，黄、黑马不可致。使白马乃马也，是所求一也。所求一者，白者不异马也。所求不异，如黄、黑马有可有不可，何也？

    可与不可，其相非，明。故黄、黑马一也，而可以应有马，而不可以应有白马，是白马之非马，审矣！

    他说，如果有人要马，那么给他黄马或黑马都可以；如果有人要白马，那么不可以给他黄马或黑马了。由此可见，白马非马（告诉你那是你要的马，那是你不能要的马，首先得搞清楚）。

    第三，对白马中的“白”、“马”、“色”分开作辩论。

    曰：以马之有色为非马，天下非有无色之马也。天下无马，可乎？

    曰：马固有色，故有白马。使马无色，如有马而已耳，安取白马？故白者非马也。白马者，马与白也。马与白马也。故曰：白马非马也。

    他说，我告诉你，白马可以是白色之马，也可以认为是无颜色之马。白与马，马与白，是要分开，但不一定要分开，看你怎样理解了。所以说白马非马（告诉你白色的马，不是深色的马）。

    第四，由黄马非马推断白马非马。

    以有白马为有马，谓有白马为有黄马，可乎？

    曰：未可。

    曰：以有马为异有黄马，是异黄马于马也，是以黄马为非马。以黄马为非马，而以白马为有马，此飞者入池而棺椁异处，此天下之悖言乱辞也。

    曰：有白马不可谓无马者，离白之谓也；不离者，有白马不可谓有马也。故所以为有马者，独以马为有马耳，非以白马为有马。故其为有马也，不可以谓马马也。

    【译文】

    问：照您看来，有白马就是有马，但是，能够说“有白马就是有黄马”了吗？

    答：当然不可以那样说。

    答（答难者再说）：既然承认了“有马区别于有黄马”，就是把黄马与马区别开来了，这就是说黄马非马了；既然把黄马与马区别开来，反而要把白马与马等同起来，这不就是叫飞鸟沉到水里飞翔而让棺与椁各在西东那样好笑吗？这是十足的逻辑混乱。

    答：认为有白马不能说是没有马，这是不去考虑“白马”而就马形来说的。但是，“白马”却是与马相结合「而不能分开」的概念，因此，作为白马的概念不能称为马。所以，称为“马”的，仅仅是以马形而称为马，而不能以白马称为马。因此，称为马的概念，是不能作为任何一匹具体有色之马的概念的。

    这一段话的意思，如果说白马就是有马，而有马就是有黄马，显然是不可以的。既然有马和有黄马不同，足见黄马和马不同，即黄马非马。既然黄马非马，为何不能说白马非马？

    第五，有固定颜色的马与无固定颜色的马是不同的。

    白者不定所白，忘之而可也。白马者，言白定所白也，定所白者，非马也。马者，无去取于色，故黄、黑皆所以应；白马者，有去取于色，黄、黑马皆所以色去，故唯白马独可以应耳。无去者非有去也，故曰白马非马。

    【译文】

    答：白色不是说明的意思，但人们在这里会忘记白有‘告诉’的意思。白马的‘白’应该是告诉，告诉你一匹马不是白马（见《中国哲学史》）。限定于具体事物的白（如白马）是与抽象的、一般的“白”有区别的。「同样的理由」，“马”，是不限定于哪一种颜色的，所以，黄马、黑马都可以算数；白马，只限定于白色的马，黄马、黑马都因具有与“白马”不同的颜色而不能算数。所以仅仅只有白马才能算数。不加限定的概念与加以限定的概念是有区别的。所以说白马与马是有区别的。

    他说，马的颜色是不定的，所以黄色的马和黑色的马都是（你们所要的）马，白马在颜色这一属性是特定的，有特定颜色与无特定颜色的马是不同的，所以白马非马（白马与其他的马是有区别的）。

    《公孙龙子?白马论》这篇著名的哲学论文，千百年来难倒千千万万读书人。100个人有100种猜测。主要原因在于，故事不完整，又是文言文，里面有许多物权概念容易混淆。一个白字，可以是白色的白，也可以是告白（告诉）之白，还可以是空白的白。倘若用逻辑物权法来理解，肯定有一番新的见解。

    公孙龙从赵国来到秦国的函谷关，可能会遇到关口卫士询问他是哪国人，来这里干什么，这马从哪儿来的，是买的还是借用的，从哪儿购买或者从谁借来的，所有这些就谈到物权问题上来了。反复确认白马的物权，他答复确认白马的物权和保护自己的物权（所有权或者使用权）。回复不能将自己骑的白马借给或者送给、卖给他人，这样又牵涉到限制性物权。所有这些，才是“白马非马”论问题的核心。

    逻辑物权法是一种跨界的思维技术物权法，对于各种成文和非成文的各种物权法之疑难问题能够一一化解，充分发挥其特殊的功能作用，并且充当了整个物权大社会的无名英雄。

    现实情势下，很多人只关注物权法的条文，对于逻辑物权法知之和用之甚少。当然，对于自然逻辑、数理逻辑、形式逻辑和辩证逻辑知之和用之甚少的，必然导致对于逻辑物权法知之和用之甚少。

    中国古代有许多天才人物身怀绝技，十分了得。《三国演义》中多次爆蜀相的特殊英雄事迹：诸葛亮草船借箭，诸葛亮七摛孟获，诸葛亮舌战群儒，诸葛亮气死周瑜，诸葛亮骂死王朗等，过去我们一直作为政治斗争的行为看待，现在我们看到了国家之间或者国王之间的“逻辑物权法”。统治集团之间争夺权力、土地和财富，达到了登峰造极的地步，尽管每个集团的逻辑物权法标准不一，而利用逻辑物权法的智慧法式是每个人一生中所孜孜以求的。

    关于“六尺巷”的典故是这样的：据史料记载，清朝康熙文华殿大学士兼礼部尚书张英的老家人与邻居叶家在宅基地上发生了争执，叶氏越界而用之。家人驰书于京城，公批诗于后寄归，上书：“一纸书来只为墙，让他三分又何妨。长城万里今犹在，不见当年秦始皇。”家人得书，遂撤让三尺，叶氏感其义，亦退让三尺，故六尺巷遂以为名焉。

    “六尺巷”的直言判断推理形式是：巷子是公共通道至少得有三尺宽；/现两个邻居家的巷子不足三尺宽；//所以，我们张家的宅基地至少要让出三尺宽。

    叶家见此状，同样地让出了三尽巷道，遂合为“六尺巷”。

    先前叶邻居与张公家属两家人的不相容判断形式是：或各家让出三尺，或各家未让出三尺；/因为各家都未让出三尺；//所以，争议中不能建成六尺巷。

    清朝康熙年间没有颁布实施《物权法》，没有“不动产相邻关系”之通行权方面的明文规定，此类的民间纠纷各个地区都会发生。而“六尺巷”的标本意义在于，张宰相的模范行为以身拭了那个时期的逻辑物权法。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    逻辑物权法，包括系统逻辑物权法与一般逻辑物权法，就是运用逻辑法来正确判断物权对象的权利与义务以及所属的物权法范围，从事物的真与假、是与非、有与无、对与错、好与坏、长与短、大与小、多与少、进与退、合与分，以及从全局与局部、前域与后域、特殊与普遍、前趋与后继、内涵与外延、对立与统一、肯定与否定、抽象与实证、假说与验证、定然与或然、原因与结果中推断，从而一举达到定分止争和让当事人口服心服的目的。

    逻辑物权法，是非成文物权法的主要类型之一，也是成文物权法的重要外援部分。少量的存在于成文物权法之中，只是点缀性质的规定。逻辑物权法是一门精密化的科学物权法，来不得半点的虚伪与骄傲。无论如何，逻辑物权法是不可以进行空洞的推理的，形式的推理必须结合具有特定内容的法理一并进行，而且是越精密化越好。

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正文 956-2-2
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    逻辑物权法（二）

    二、适用范围

    （一）概述

    逻辑物权法的适用范围，一般是指需要运用逻辑法来推断的物权法对象。栗子网  www.lizi.tw物的归属不明朗时，物权的类别与等级未认同时，物权关系的形态有未知数时，占有关系的性质需要判断时，新的物权制度需要确立和旧的物权制度需要修正时，各类物权法需要协调一致时，以及其他的有争议性的物权问题发生而需要逻辑物权法帮助时，均适用于逻辑物权法这种推理工具。

    现实生活中客观存在各种各样的物权矛盾与斗争，有些矛盾斗争还非常尖锐复杂。有的侵权人以“合法”的形式掩盖非法的事实，有的施害人以假冒伪劣产品损害消费者的合法权益，有的施险人以危险的方式方法破坏他人的生命财产安全，有的恶意占有人以坑蒙诈骗的手法侵夺他人的合法财产，有的大肆持权抢劫、贪污受贿、鱼肉百姓、无恶不作还口若悬河地把自己装扮成“廉洁奉公”的楷模。现在的街头和网络骗子骗局很多，各种新奇特的花样层出不穷，甚至于许多高学历、高智商的人也上当受骗。

    所有这些问题的出现，对于逻辑物权法是个严重的挑战，如何见招拆招各个击破，如何适应社会的新形势新要求，如何提高逻辑物权法的决策水平等，是需要亟待解决的具体问题。

    现行的《物权法》分为“普通物权法”和“担保物权法”两个组成部分，其中还穿插了一些制度物权法、政策物权法和技术物权法的成分，后三种物权法为限制式物权法，具有较高的法律效力。所谓适用范围，主要是指这5大类物权法的适用范围。

    根据物权法第8条的规定，其他相关法律对物权另有规定的，依照其规定。

    由此可见，逻辑物权法的适用范围，分为内范围与外范围两种形式。广义的外范围，是指在法无明文规定的情势下，适当地慎重地选择非成文的习惯法、道德法、自然法和逻辑法，有的放矢地解剖物权麻雀。诚然，成文法的效力肯定优于不成文法的法律效力，上位法的效力也优于下位法的效力，宪法的效力才是最高的法律效力。

    逻辑物权法的适用对象，是一切与物权、物权关系有关的人物与事物，一切有关的权利与义务关系。对于各种疑难杂症要千方百计地进行根治，再难啃的骨头也要啃一啃，不达到目的决不罢休。物权法是针对各种物权对象的，逻辑法是针对各种逻辑对象的，物权法与逻辑法的完美结合可以相得益彰。

    为使得当事人的权利与义务关系达到圆满状态，从不确定性中找出确定性，从不对称性中找到对称性，从不平衡中达到平衡的目的，求真求实，求善求美，既有严肃性，又有趣味性，这就是逻辑物权法的特长之所在。

    逻辑物权法，是源于逻辑法而高于逻辑法的。形式逻辑法一般是作为一种事物的公理推导法对待的，也可以牵涉到社会关系上来，但对于物权关系、法律关系和法律责任之类大是大非可以撇开不谈；逻辑物权法则是青出于蓝而胜于蓝，牵涉到社会关系上来是常态性的，当然免不了物权关系、法律关系和法律责任之类大是大非问题。而且，逻辑物权法的严格性、精密性和严肃性的要求更加重要，丝毫也不能麻痹大意，在趣味性之上又蒙上一层神秘性和神圣性的面纱。

    逻辑物权法并不完全属于财产权法的，与人格权法多少是有一些牵连的。某些特别物权、特许物权是与身份权有关的，还有一些论资排辈的，以及一些特别法定的物权类型，其法律要件与事实要件与众不同的，逻辑物权法需要对于财产权和人格权进行同时推断，单独推断往往是不全面、不准确的。

    逻辑物权法的一般思维方式，应当是由点到面，由远及近，由表及里，由此及彼，由简单到复杂，有计划有步骤地进行缜密的演绎，以清晰的思维方式和娴熟的推理技巧完成整个判断的过程。许多人学习逻辑法就感到很吃力，学习逻辑物权法的难度会进一步加大，而坚持不懈的良好的学习习惯终究会克服困难，收获自己的思想成果。

    近些年来屡屡出现假案、冤案现象，某些强奸杀人犯、侵财杀人犯被错判，有的白白的坐了十几年牢，有的几年前被判处了死刑归了天，后来公安机关找到真凶后才恍然大悟。后来虽然国家对受害者及其家属进行了经济赔偿，但经济赔偿无法弥补受害者心灵上永远的创伤，多少金山银山也赔偿不了受害者的性命。

    由此可见，逻辑物权法貌似“小儿科”，似乎难以登上大雅之堂，而在关键时刻方显出其英雄本色，那种真功夫实在是了得。如果说物权法是一支枪，那么，逻辑物权法就是这支枪上的准星。越是在远距离的地方，越是恶劣天气和复杂的、昏暗的环境中，枪越是不好使，准星的功能作用越是不可轻觑。

    《福尔摩斯探案记》、《狄仁杰传奇》等、戏剧、影视作品中的故事情节引人入胜，由侵财到杀人越货都是逻辑物权法的内容。台湾小说网  www.192.tw物权矛盾斗争到白热化的程度是要死人的，这是活生生的历史事实，决不是危言耸听。

    由此可见，逻辑物权法是智慧的物权法、护财又护身的物权法，是权利人尚方宝剑和杀手锏，也是精确的制导武器。上述多个案例中，有公民生命财产保护的，也有国家领导人生命财产保护的，说明了逻辑物权法这种思维工具甚至于关心国家大事，到处是蛮管用的。

    对于普通物权法体系和担保物权法体系而言，无物权和无权占有关系的推定是常态，也是非常用功的一类逻辑物权法。往往是形式逻辑物权法和辩证逻辑物权法合并推定，或者交替推定。

    数理逻辑物权法也是很要好的法律工具，将来发展到计算机逻辑物权法就会如虎添翼了。许多数学模型、计算机模型需要在彻底弄懂物权法原理基础上进行超大量的基础工作，定性分析与定量分析的问题很多，不是做数学题那么简单易行。

    现在还有很多人不了解逻辑物权法，甚至有人骨子里认为这是“无稽之谈”。到底是不是荒唐可笑，到底谁荒唐可笑？时间、事实和实践经验可以检验一切。

    （二）普通物权法体系之基本推导要领

    普通物权法体系也是基本物权法体系，也是其他物权法体系的本原体系、基础体系，大多数物权法的原则、规则、守则和具体办法都集中在这里。各种零散的物权和零乱的物权关系都在这里呈现，而现行的全部物权法未能涵盖一切物权与物权关系，种种不利因素的影响自然会对于逻辑物权法增加负荷。有鉴于此，针对这一体系的焦点难点问题行使逻辑物权法，确实需要基础物权法原理掌握一些基本的推导要领。

    普通物权关系相对而言非常复杂，物的来源与归属，物权的保护与限制，物权关系的建构与消灭，所有制关系法在所有权关系法、用益物权关系法中的应用技术等等，离散性有余而规律性不足。有鉴于此，这个体系中应用最多的还是“对当关系推理”。

    对当关系推理，是根据对当关系从一个判断或一个负判断必然地推出另一个判断或另一个负判断。其中的反对关系、差等关系、矛盾关系、下反对关系和真判断、假判断的推出等，从A（肯定的必然）、E（否定的必然）、I（肯定的可能）、O（否定的可能）4个模块方阵中推出共16种结论。

    欲推定有物权与零物权及其物权关系的结论，逻辑物权****有更加严格的要求，一般仅考量事物（权利与义务）的必然性，对于事物（事态发展过程）的可能性和或然性只作为事实状态来考量。目的在于把不确定性的东西变成确定性的东西，将模糊的物权关系和法律关系推定为清晰的物权关系和法律关系。

    已知，普通物权法的主要内容是基本物权制度法、基本权源处理法、基本的物权关系法和占有关系法，所有制关系法主导了所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以及其他的物权关系法、占有关系法。

    1、与所有制关系法

    联系到所有制关系法，应当从政治形态与经济形态、限制或禁止流通领域与一般流通领域和基本的物权制度法等方面进行统筹安排。物权法倡导国家、集体、私人和其他人的财产“平等保护”的原则是有一定的前提条件的，即使是西方的私有化国家也会将公共利益的保护放在第一位的，更何况中国是公有制的社会主义国家？运用系统工程原理与一般均衡原理来正确处理各利益阶层的利害关系这是必需的，我们不搞所有制和所有权神圣化，更要反对将所有制关系法虚无化。

    逻辑物权法就是要对于相关问题打破沙锅问到底，从其中判别出真与假、是与非、善与恶、进与退出来，该怎么样就该怎么样，逻辑精密度高的才是我们需要追求的目标。

    2、与物权变动的生效

    联系到不动产登记生效主义、登记对抗主义和动产交付生效主义、登记对抗主义以及合同生效方式，就可以判断出物权式生效与债权式生效、初级生效与终于生效、静态生效与动态生效、全部生效与部分生效以及有效与无效。并且可以进一步推断出物权优于债权、法定的物权优于意定的物权、高等级物权优于低等级物权、核心物权优于外围物权、实在物权优于概念物权、主体物权优于从属物权、新兴物权优于衰落物权的结果出来，而零物权法的“一票否决权法”则具有普遍性的指导意义。

    将物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制的鉴定模式变成逻辑物权法的推理模式，消除物权关系中一切不利因素的影响，往往能够做到化繁为简、化腐朽为神奇。

    不动产的物权变动形式与动产的物权变动形式有所不同，尽管在程式上都是“设立、变更、转移、消灭”。物权法、不动产登记法要求不动产物权的取得以登记为准而生效，并不是说所有的不登记就没有法律效力。小说站  www.xsz.tw

    如农村的承包土地使用权，这是法定的物权，倘若土地分配到户之后没有登记，则该农地使用权仍然有效。申言之，一般的善意取得、善意占有在承包地使用权上是不能随意设立的，因为承包权人的身份权、特别优先权需要特别保护。

    又如购买商品房，有一次付款的，有分期付款的，而房屋所有权不能分为几分之几。受让人按照合同的约定付清了款项，并且得到了房屋钥匙入住了却因为客观原因没有登记，同样可视为取得了房屋所有权。而出让人再度将该出让的房屋转卖，这种行为不但无效，而且需要对于第一个和第二个受让人赔偿损失。

    夫妻离婚分割房屋的办法是另外一种推定方式。如夫甲将房屋分割给妻乙后，乙方迟迟没有进行过户登记，甲方又将该房屋转让给了他人并且进行了房屋变更所有权的登记。针对这种情形，乙方只能要求甲方赔偿经济损失，而不能要求甲方赔偿房屋。

    3、与物权关系的程式

    联系到不动产、动产的物权关系以及派生性不动产、派生性动产的物权关系，需要辨别可以扁平化的与不能扁平化的、趋利性的与非趋利性的、权利性的与义务性的、模式化的与非模式化的、可以变态的与不能变态的、自然形成的与不自然形成的、可以消灭的与不能消灭的、单态责任体制的与多态责任体制的，以及重要物权关系的与一般物权关系的各种权利义务关系，最合适的、最平稳的和最有法律效力的都是最好的。

    逻辑物权法推导物权只是初步的程式，推导物权关系也是不可或缺的而且是更加重要的程式，倘若前面的物权是不合理合法的，后面的物权关系也是难以成立的和不合法的。所谓基本权源法，指的是权利义务的一连串从头到尾的主流与支流的权源法，这为逻辑物权法的应用提供了有力的法理支持。反过来，逻辑物权法也为贯彻执行权源法提供了务实的法律支撑。

    4、与占有保护机制

    联系到占有保护、占有关系，兹将浓缩的物权、物权关系的原汁稀释化了。法理逻辑呈几何级快速增长，逻辑方阵星罗棋布，更加要紧的是正面逻辑与反面逻辑样样都有，并且往往是别出心裁、别有洞天。按照正常的逻辑推理方式，无权占有是不受法律保护的，尤其是恶意占有是万万不能受法律保护的。但是，特别的但是，逻辑物权法偏偏要从中找出一点理由出来，而且这种理由究竟其实还是蛮在理的哩。

    问题在于，世上有许多事物的法律关系是相对的、不是绝对的，什么样的法律关系就有什么样的推理方式。某些有权占有中可能发生无权占有，某些无权占有中可能发生有权占有；某些善意占有可能蜕变为恶意占有，某些恶意占有可能进化为善意占有；某些占有关系是定死了的，某些占有关系是可以活动的；某些占有关系合理不合法，某些占有关系合法不合理；某些占有关系人需要承担法律责任，某些占有关系人不需要承担法律责任。如此等等，不一而足。

    原来，一些刚性的逻辑物权法是完全排斥无权占有关系的，甚至对于恶意占有和善意占有统统被排除在外。这种逻辑物权法是忽略了中间环节，仅仅认同最后的事实结果。制度物权法、政策物权法基本上是刚性的逻辑物权法，为了彰显法律的统一性、严肃性和威权力、执行力，基本上不承认善意占有、不给善意占有人的面子。

    一些行政法是专门保护公共财产和公共利益的，无关的人是不能占有这种财产、权益的，这种类型的占有圈子里难以寻觅到“善意占有”的事迹。即使原来是达成善意占有资格、后来却变成恶意占有的，制度物权法、政策物权法对于善意占有的不奖励，对于恶意占有的要制裁、惩罚，这是正统逻辑物权法的普遍做法。

    承认善意占有、给善意占有人以面子的，甚至于对于特殊性的恶意占有以适当减免法律责任的，主要发生于普通物权法体系之中。但是，所谓的保护无权占有关系，肯定是有条件、有原则和有限期的。无权占有的保护是一种过渡性的保护，不是无限期、无目的、无原则的保护。有些时候，有权占有保护被破坏之后，先期需要把无权占有保护确定并安顿下来，不要急于求成，不要搞得个人财两空，然后慢慢地修复被破坏了的有权占有关系。

    比较常见的是“返还原物请求权”之占有关系之中。有权占有人财产被恶意占有人处分给其他人后，所构成的“大占有关系”=有权占有＋恶意处分＋恶意占有（或者善意占有）。当然，这是一个最简单的公式，还有一些比这复杂得多的公式。

    对于正统逻辑物权法而言，所有的无权占有是一种非法的、违反有权占有人意愿的大占有关系，法律当然不支持这种不正常的占有关系。然而，逻辑物权法根据需要和可能进行适当的调整，当有权占有人向恶意处分人主张返还原物请求权时，接着恶意处分人也跟着向恶意占有人或者善意占有人主张返还原物请求权，用以回复有权占有人的返还原物请求权。

    本来，无权占有人是不具备行使返还原物请求权的，但开展大占有关系并履行返还原物的义务时受到了启发，把无权占有关系当作了有权占有关系来运动了。不难看出，有权占有人的返还原物请求权是正宗的、可持续的请求权，无权占有人的返还原物请求权是非正宗的、临时的请求权，最终一定会被正宗的返还原物请求权所取代而归于消灭。

    现实生活中有各种各样的无权占有类型。交易占有的、偶然占有的、质押占有的、无因管理占有的、反侵权占有的，主要是一些善意占有或者善意取得的类型，其余的都是一些恶意占有的类型。

    对于善意取得，逻辑物权法上有着严格的要求，不得任意扩大适用范围。所谓善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍可以取得其所有权。善意取得既适用于动产，又可适用于不动产，还适用于准物权。

    善意取得的条件是：一则，受让人需是善意的。善意是指受让人在受让某项动产或者不动产时不知道出让人是无处分权人，且无重大过失。二则，受让人支付了合理的价款。三则，受让人已经完成了取得物权的公示，即转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。以上三项条件是充分而必要条件，必须同时具备，否则不构成善意取得。

    善意取得包含了善意占有，但善意占有很多不具备善意取得的法律要件。比如，遗失物的拾得人是无权占有人，在适当的占有时间内可以定义为善意占有人，甚至可以拟定为“准有权占有人”（针对其他无权占有人而言），在没有满足善意取得所有权的情势下，负有向失主返还原物的法定义务。

    5、与物权保护请求权

    联系到物权保护请求权，逻辑物权法不仅仅在于维护这种诉权，而且还在于推导这种诉权的适用范围与合适性程度。

    一方面，逻辑物权法要防止过犹不及似的倾向。当事人无原则地滥用诉讼法律资源，法律的天平过分地向受害人倾斜，也是很不应该的。民事主体之间的法律关系方面，有些是要求以和为贵的，再说很多人的经济赔偿能力有限，不能如行政法、行政经济法那样死搬硬套。

    另一方面，逻辑物权法要区分长期诉讼时效与中短期诉讼时效。《物权法》不再完全沿袭《民法通则》中的诉讼时效规定，会确认某些物权保护请求权适用于长期的诉讼时效，可以对《民法通则》中不合时宜的诉讼时效进行修正，对没有具体规定的进行补充规定。

    我们已知“物权优于债权”的逻辑物权法规则，从这种定义出发，物权保护请求权不能与债权保护请求权相提并论。

    《民法通则》没有区分物权上的与债权上的两种请求权，而且一些“2年制”的诉讼时效非常残酷，对于保护权利人的财产权很是不利。这种诉讼时效的设计，到底有什么法理可言？谁也讲不清，主要是机械地套用西方国家一些过时了的法例而已。

    《物权法》在总结《民法通则》基础上推陈出新，在诉讼时效上作出了重要的改进。物权法专家们明确要求，物权确认、排除妨害、消除危险请求权和特别优先权应当不受诉讼时效的限制，返还原物请求权应当适用于20年的长期诉讼时效，一些法定的物权应当适用于永久性的诉讼时效，保护国家的重要财产应当不受诉讼时效的限制。

    同样的诉权项目，《物权法》与《民法通则》、《侵权责任法》的返还原物、修理、重作、更新、恢复原状、损害赔偿等名称相同，但前者统称为“物权保护请求权”，后者称为“财产保护请求权”。逻辑物权法对于诉讼时效要求精密、精密、再精密，即使是同一类型的物权、财产保护请求权，诉讼时效上是可以分为几个等级的。以损害赔偿请求权为例，物权上的与债权上的损害赔偿请求权应当区别对待，重要的与一般的应当区别对待。

    6、与财产保护防火墙

    联系到财产保护防火墙，这是物权保护请求权的前置式表述方式，富有创意与想象力。逻辑物权法重视法律关系的连贯性，从逻辑学和物权法理学两个基本点入手，推理上就会出现亮点。民法、商法、公法、私法是各司其职的，民事责任、治安责任、行政责任、刑事责任的推理方式应当精密化地加以区别，有法律标准化的按照其标准化，法律没有标准化的要实行逻辑物权法的标准化。

    国家所有权保护分为反侵占、反哄抢、反私分、反截留、反破坏这5大项目，处于财产保护防火墙系列的顶端。其实这些项目，于行政法、行政经济法和刑法上更在行，而物权法中一些基础知识可以巩固逻辑物权法的成果。保护国家财产所有权的法律是很多的，而且还可以凭借国家机器来进行专政式保护，但这决不意味着可以高枕无忧了，因为法律最终仍然需要执法人员来具体执行，持权犯法和执法犯法的问题更加严重、更加复杂。

    集体所有权保护分为反侵占、反哄抢、反私分、反破坏这4大项目，处于财产保护防火墙系列的中端。目前，关于集体财产保护的法律不够齐全，并且集体组织不够严整，民主监督与维权情势相当薄弱，主体客体虚位情况时有发生；农村中一些地方的宗派势力根深蒂固，有的干部脱离群众，蛮不讲理，很多矛盾纠纷依靠“私了”的办法解决。所有这些对于逻辑物权法增加了很大的负担。

    私人所有权保护分为反侵占、反哄抢、反破坏这3大项目，处于财产保护防火墙系列的末端。中国物权法将公法与私法、民法与商法混合在一起作出规定，私人财产保护的条文所占比例没有西方国家规定的那么齐备，精细化程度不高。某些地区违法征地、用地和野蛮拆迁的暴力事件连发，严重损害了农民群众的生命财产安全。某些集体干部带头私有化，以各种公开的和隐蔽的方式侵吞集体财产，破坏集体经济。私人财产关系相对单纯一些，物权关系相对清晰一些，逻辑物权法在这个方面也有得心应手的一面。

    对照所有权的4项权能，可以判别国家、集体的土地所有权是实权还是虚权，是主土地所有权还是从土地所有权，是全能型、全用途型土地所有权还是非全能型、非全用途型所有权；哪些可以、哪些不能在土地商品市场上流通，哪些公共性能强些、哪些弱些，哪些可以剥夺、哪些不能剥夺，哪些物权价值高些、哪些低些。

    逻辑物权法最讲求实事求是，不搞主观主义的判别标准，专门搞客观主义的判别标准。任何人为的抬高或者贬值物权等级的行为毫无意义，实际的法律效力都是真实的效力，自然美才是真的美。国家法人可以自由买卖土地，包括全民所有和征收集体的土地在内；集体法人不能自由，自己的和国家的土地都不能自由买卖。对照土地所有权的4项权能，仅仅从这一方面来看，就能充分判别实在的或者虚拟的土地所有权，实际上的法律效力定会怎么样。

    对于国家的土地所有权，有专家学者提出，应当把国家行政权与国家土地所有权分开，避免“既当运动员，又当裁判员”的双重角色。运用完全归纳推理、类比推理、充足理由律等逻辑物权法，可以恰当地解决“两权分离”的现实问题，促使国家所有权的保护达到公平合理的精密化程度。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（三）〗〖逻辑物权法（四）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    逻辑物权法的适用范围，一般是指需要运用逻辑法来推断的物权法对象。物的归属不明朗时，物权的类别与等级未认同时，物权关系的形态有未知数时，占有关系的性质需要判断时，新的物权制度需要确立和旧的物权制度需要修正时，各类物权法需要协调一致时，以及其他的有争议性的物权问题发生而需要逻辑物权法帮助时，均适用于逻辑物权法这种推理工具。

    普通物权法体系也是基本物权法体系，也是其他物权法体系的本原体系、基础体系，大多数物权法的原则、规则、守则和具体办法都集中在这里。各种零散的物权和零乱的物权关系都在这里呈现，而现行的全部物权法未能涵盖一切物权与物权关系，种种不利因素的影响自然会对于逻辑物权法增加负荷。有鉴于此，针对这一体系的焦点难点问题行使逻辑物权法，确实需要基础物权法原理掌握一些基本的推导要领。

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正文 956-2-3
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    逻辑物权法（三）

    （三）担保物权法体系之基本推导要领

    担保物权法体系本身是逻辑性较突出的体系，抵押权、质权、留置权一法的试验田，单位产量与总产量都很高。栗子网  www.lizi.tw一板一眼的很有规律性，弹性的空间相对较小，可以说这里是逻辑物权体系的特色是物权兼债权的逻辑法体系，所要推导的是物权与债权的关系，主攻担保物权与担保债权的关系，附带推导普通物权与普通债权之间的关系。

    其应用最广泛应当是二难推理。

    譬如：如果担保物权的“要素”仍然是所有权保护主义，那么，他们的物权哲学就是唯心主义；/如果担保物权的“要素”完全脱离了所有权保护主义，那么，他们的物权哲学就是空中楼阁；/担保物权经验批判主义的“要素”或是彻底的所有权保护主义，或是不承认担保物权成立之前的所有权保护主义；//所以，担保物权经验批判主义哲学或是唯心主义或是瞎话，反正都是不科学、不准确的。

    因为担保物权与担保债权的关系跟普通物权与普通债权之间的关系有着天然的联系，需要从基本的物权制度法、基本的权源法方面开始，逐一排除不合法、不合格的担保物权对象，所以不能凭空捏造担保物权与担保债权的关系。

    如房地合一规则、共有关系规则、合同关系规则、信托关系规则、相邻关系规则、买卖不破租赁关系规则、登记生效规则、交付生效规则、物权保护规则、占有保护规则和所有制保护规则等诸多规则，普通物权法体系中适用的，担保物权体系中仍然适用。

    凡是来源非法的、产权不清晰的财产，凡是不能进入流通领域交换的物权，前提条件是假的，所得出的结论必然是假的，都不得成为担保物权关系的对象。

    凡是担保合同违规违法的、担保范围超过的、担保物权关系消灭了的、应登记公示而未登记公示的，或是有瘕疵的担保物权，或是消灭了的担保物权，需要进行清理与整顿。

    以上两个“凡是”均为特称否定判断，是逻辑物权法最通用的直言判断形式之一。普通物权法体系中的物权保护请求权、占有保护请求权和财产保护防火墙等，亦可以移植到担保物权体系中来，以“一票否决权”的方式进行直言判断，定分止争时可一锤子定音。

    1、与普通物权关系法

    联系到普通物权关系法，证明担保物权关系法与其形成源流关系。辩证逻辑物权法在普通物权关系法方面占有较大的比重，形式逻辑物权法主要集中于对当关系推理方面。就是说，对于普通物权关系法和担保物权关系法的推理需要分阶段进行，可以采取多种推理方式进行作业，但需要对症入药。

    普通物权关系法，主要是指所有权关系法和用益物权关系法。是博大精深、纵横捭阖的物权关系法。《物权法》将普通物权关系法和担保物权关系法合并在一起，使得人们有幸看到两者之间的逻辑关系。公法与私法、民法与商法的完美统一，逻辑学上的连贯性颇有特色。

    担保物权法体系与普通物权法体系之逻辑物权法的主要区别在于：

    一是兼容性形式逻辑的区别。

    本体系以非兼容性著称，债权人与债务人也可以形成一种物权关系即担保物权关系，而两者之间完全是一种对立性的利害关系，无所谓合作共赢的运行机制，主要的排他权仅赋予债权人。

    他体系以非兼容性著称，所有权人与用益物权人共同利用标的物，形成纽带式物权关系，各得其所，各取所需，形成合作共赢的运行机制，主要的排他权仅赋予所有权人。

    兼容性，是指占有关系上的兼容性，以有权占有排除无权占有，特定情势下以善意占有排除恶意占有。物权的保护与限制都要适度，在进行定性分析之后需要进行周密的定量分析，将每一种权利义务关系条分缕析地推定到位，对于复杂的问题需要冷静相对，力求每一次演绎不出差错。

    担保物权是高一级的物权，担保债权也是高一级的债权，担保物权关系成立后或多或少地之前的普通物权和普通债权有关联。在这个时候还要分清是否需要保留原先的兼容性，保留到什么程度、什么时候。

    担保法规定担保合同成立后原来的普通合同无效，而物权法却不这样认为，普通合同仍然可以保留。清偿债权债务的办法不止一种，利用原合同清偿与利用现合同清偿、单独清偿或者一并清偿等，应当允许当事人自由选择。就是说，在兼容性方面和非兼容性方面两者之间应当恰当地衡量，也是可以作进一步的推断的。

    二是与物权化方针的区别。

    本体系标志着已经将所有权和所有权关系加上了优先受偿权的法锁，物权化方针呈现“反所有权主义”的逆时针方向。小说站  www.xsz.tw担保物权价值观已经代替了普通物权价值观，担保物权价值交易成为主流，物的直接交易成为过去或者成为支流。

    破坏旧的（普通）物权关系、建设新的（担保）物权关系被认为是合理合法的，而破坏担保物权关系则是不合法的。物权关系从平衡到不平衡，从不平衡再到平衡，适用于否定之否定规律，不平衡是暂时的，平衡才是永恒的。

    保护担保物权与消灭担保物权两种事物是相反相成的，在保护中消灭和在消灭中保护都是必由之路。实现担保物权是为实现担保债权开路的，担保物权一旦实现就体面地完成了使命，同时归于自然消灭。无论如何，顺其自然和水到渠成，安全地实现担保物权责任制，与优先受偿权、保全受偿权、完全受偿权的物权化方针相吻合，才是正确的保护。

    关于破坏担保物权关系，也不只是限于债务人，特定情势下债权人也会起到破坏性的作用。因可归责于债权人保管质押物、留置物不善良的原因，导致担保物毁损、灭失的，足以破坏担保物权关系。给债务人造成损失的，需要承担损害赔偿责任。

    他体系普遍推行“所有权保护主义和所有权中心论”的物权化方针，所有权在普通物权体系中可谓天马行空、独来独往，是全部普通物权的魁首。一般而论，唯有享有所有权的物权人才能决定提供抵押、质押或者留置财产，信托所有权人和用益物权人、使用权人需要在所有权人的指示下代理成立担保物权关系。

    实际上不是所有的财产都可以成为担保财产的，成立担保物权关系时需要进行几番筛选，尤其是法律明文规定不能抵押的土地所有权一律不得抵押。除去不适当的标的物，保留适当的标的物，接着还要对于标的物的可交换价值进行准确的判断，保全担保物权及其交换价值，进行全员、全过程、全方位、全要素的目标管理，直到圆满完成任务时为止。

    三是与推理形式的异同点。

    本系物权法自然形成基本的模式化、格式化的运行机制，法律关系、物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、人事关系、分配关系、对世关系和社会关系等方面的弹性余地均相当的窄小，与他系物权法的推理形式小同而大异。

    大体上说，本系与他系非成文逻辑物权法都有一定的拓展范围，只不过适用范围大小不一而已。理论上“物权法定”只是一种建设性、指导性原则，一些重要的、通行的和浮泛在面上的物权已经基本上得以规定，还要一些次要的、民间流行的和潜伏在里面的物权没有得到明确规定，实际上给予习惯、道德、自然和逻辑物权法提供了适用的空间。“法无禁止可试行”的规则在本系中表现突出，于抵押权、质权、留置权系列中都有一定的拓展范围。

    直言判断的变形推理、二难推理、同一律推理等推理方式于本系中运用得相当多，成文法方面基本上是半强制性的，非成文法方面经过逻辑物权法的过滤筛选亦可以达到半强制性的客观效果。相比之下，普通物权法体系中的对当关系推理比本系多一些，一些法律特指的所有权、用益物权以及本系的担保物权等，在此不得随意滥用直言判断的变形推理、二难推理。

    由于物权对象和物权关系圈子小，逻辑法和物权法之概念远远少于他系。抵押权，不动产抵押权，动产抵押权，一般抵押权，最高额抵押权，//动产质权，最高额动产质权，权利质权，最高额权利质权，//留置权，民事留置权，商事留置权，企业留置权，一般留置权，特别留置权；以及担保物权，担保债权，优先受偿权，保全受偿权，完全受偿权，基本的概念是这些。所有这些担保物权法体系的概念，古今中外都是一致性的概念，法律条文内容上的增删改调并不多。

    中国物权法排除了不动产入驻质权、留置权，与某些国家的规定有所不同。法国、日本等大陆法系国家却把不动产质权也作为一种质权对象进行规定，可以将不动产质权与不动产抵押权并联或者合并起来实行。法国民法之财产权法将不动产质权限于果实上的质押权，日本民法之物权法没有这方面的限制，新成立的和更新换代的不动产质权要求不能超过10年。德国民法之物权法没有规定不动产质权，也只有动产质权和权利质权这两样质权。

    抵押权成立后，抵押人还可以照常利用抵押物，一般不影响到抵押人的日常生产生活，实现抵押权存在一种缓冲地带。因此，抵押权在担保物权体制中是大受债务人欢迎的。

    《物权法》第180条第7项弹性地规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，并以此设立抵押权。栗子网  www.lizi.tw这标志着非成文的逻辑物权法适用范围相当的广泛，“真物权”总体上应当多于“假物权”。

    《物权法》第209条半强制性地规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”，指示动产质权的成立要设限，不能随心所欲。这里面的原因很多，主要原因是动产的类别有数百万种之多，禁止和限制流通的和假冒伪劣的、有毒有害的、违禁物品的、有伤风化的以及涉及到国家核心利益的动产，均不得出质，不得以此物设立动产质权。另外，不能设立抵押权的标的物亦不例外，最低档最简单的担保物权法不能通过，中档的较严格的担保物权法更不能通过。

    《物权法》第17章质权，理论上是排除了不动产质权设立与行使的可能性，而实际上并没有明文规定。怎么办？法学界一向有个不成文的规则，即社会上对于民事主体的各种活动，只要是对社会、对国家、对他人有益无害的，允许他们试行。有关部门和学术组织应当给予他们的当事人以正确引导，及时地改正缺点错误，以便于完善不动产质权运行机制。

    一般而论，不动产质权应当在不动产抵押权基础上加强设定较好一些。不动产一般是很重要的财产，对于人们的生产生活关系很大，刚刚一开始就径直设立不动产质权，对于债务人的生产生活影响太大，而由抵押权推进至质权也符合自然物权法的发展规律。

    现实生活中，债务人的房屋抵押后，抵押权人也将抵押人的房产证扣留在手，构成了“不动产抵押权＋不动产质权”的担保物权模式。法律对此既没有提倡、也未禁止当事人这种做法，可能存在“网开一面”的意思表示。诚然，完整的不动产质权也不局限于这种方式，对房屋的质押和对房产证的质押同时并举也是有可能的。

    逻辑物权法并不完全以成文法的规定为准，类似于“不动产质权”于习惯法中长期存在是一种积极探索的好现象，对于帮助增强不动产抵押权的执行效力具有推动的作用。有些债务人不能按照抵押合同分期付款，在追讨债务无果的情势下，债权人根据事前的约定扣留其抵押的不动产，并将该抵押物出租所得款项用于补偿分期和继续分期清偿债务。

    此类质权逻辑物权法，发生概率最大的是一些烂尾楼、烂尾工程，参与投资者或者承包人被拖欠分红或者工程款，在不能解决问题时发生这种不动产质权现象。关键在于，双方签订合同了的容易办一些，否则就不容易办理。

    《物权法》没有明文规定因不动产关系而成立留置权，而事实上这种特别留置权也是客观存在的。

    如不动产收益租赁关系中的特别留置权，承租人未付清租金就不得撤走装修的门窗等不动产物品。即使担保合同中没有这样的规定，或者双方原先没有这样的约定，债权人仍然有理由立即就地行使这种特别留置权。尽管法律没有这种具体的规定，而逻辑物权法可以进行这样的推定，并且具有执行效力。

    此外，应用更加广泛的有“营业主人特别留置权”，但特别留置权的标的物是放置于营业场所中的财物，属于动产型特别留置权。同样地，尽管法律没有这种具体的规定，而逻辑物权法可以进行这样的推定，并且具有执行效力。

    2、与其他物权关系法

    本体系与他体系的物权关系法，可以组合成三角形物权关系法。显而易见，这是更加复杂的物权关系法。担保物权关系与普通物权关系掺和在一起，两种他物权与一种自物权发生关系，其中还夹杂着普通合同关系与担保合同关系、普通债权关系与担保债权关系。倘若利用直言判断的变形推理，可能涉及换质、换位、换质位、换位质、换主项（戾换）等推理方式。

    第一类，与用益物权关系法。

    联系到用益物权关系法，很多会感到陌生。现行的物权法集中规定的是所有权进入担保物权体系，并没有专门规定用益物权进入担保物权体系。这么说来，非成文物权法的内容多于成文物权法的内容，而且大行其道。由于“物尽其用”为公众所共识，人们对于有益无害的特殊物权关系法大放绿灯。尽管如此，运用逻辑物权法对于这种三角式物权关系进行定向的精确推定也是必不可少的。

    对当关系推理在此处用得也比较多，当一层的对当关系推理完成后，还要进行第二层以上的对当关系推理。

    逻辑物权法对于担保物权与普通物权发生关系的推理对象，一般涉及到所有权，却在特定情势下涉及到用益物权。基于不动产或者动产成立的用益物权，于抵押权关系法中仍有活动空间。

    （1）抵押不破租赁

    所谓“抵押不破租赁”的物权关系规则，是让所有权人（债务人）、用益物权人（他物权人）和抵押权人（债权人、他物权人）三方都能够利用同一物，物的利用率已经达到很高的境界。在此处进行大相容的逻辑判断应当不费吹灰之力。关键在于，所有权人和抵押权人都应当遵守这一逻辑物权法的规则，用益物权人自愿放弃用益物权的除外。

    至于抵押权成立后是否仍然适用“买卖不破租赁”的规则，这里面确实是有商量的余地。经过拍卖、变卖或者折价处理抵押物，该标的物会变更所有权人。所有权变更之后，原用益物权人应当享有优先承租权，并且对于其他的承租人具有排他权。在这个意义上说，相当于变相的实行“买卖不破租赁”的规则。否则，受让该标的物的所有权人应当给予原用益物权人以经济补偿，这样才能实现权利与义务两个方面的平衡。

    我们看到一些商铺、办公室的承租人承租前花费大量人力物力装修，如租赁合同没有到期却发生所有权变更的不测事件，而出租人或者新所有权人蛮横无理地驱赶承租人，也不对承租人进行经济补偿，这是一种变相的侵权行为，应当予以制止。

    （2）孳息收取优先权

    抵押权人成立后，孳息的归属问题需要厘清。原则上，抵押权人的孳息取得权优于用益物权人和所有权人的孳息取得权。实际上需要三者正确处理相互之间的权利义务关系，而天然孳息与法定孳息的取得方式有着明显的差异。

    物权法第116条“孳息”的规定是：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

    上述规定的是普通物权关系法中的孳息处理法，存在双相的物权关系。多数情势下，天然孳息是向用益物权人倾斜的，而法定孳息是向所有权人倾斜的。需要变更孳息收取权的，最好由当事人双方协商解决。

    关于抵押权人对于孳息收取的优先权，物权法第197条明确规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的的义务人的除外。”

    抵押权人孳息收取权，是相对稚嫩和迟到的优先受偿权，既不能与质权人的和留置权的相比，也不能与用益物权人的和所有权人的相比。而且，抵押权人不能亲自行使、只能由法院代行孳息收取权。

    倘若需要收取天然孳息，还要兼顾抵押权人与用益物权人之间的利益关系。特定情势下，打破“抵押不破租赁”和“买卖不破租赁”的规矩也是有可能的。

    法院判决抵押权或者法院浮动抵押权实现后，抵押权和原所有权随之消灭，原用益物权也有可能被消灭，但以保留原用益物权关系即收益租赁关系为要。

    第二类，与收益质权或使用质权关系法。

    联系到收益质权或使用质权关系法，首先应当明确这是另外一种形态、系列的用益物权关系或者使用权关系。作主的不再是所有权人，反而是担保物权人即他物权人。由于标的物受质权法锁关系链接，质权人比所有权人更具有占有决策权，对于“抵押不破租赁”在此处不再适用，对于“质押不破租赁”的说法也可以否定。

    同样地，对当关系推理在此处用得也比较多，当一层的对当关系推理完成后，还要进行第二层以上的对当关系推理。

    一般而论，收益质权或使用质权受客观条件和法律要件限制，此类变态的动产质权应当是少见的。毕竟动产质权是以债权人占有债务人的动产为前提的，倘若改变占有形态和占有关系，该质权便处于不稳定的状态，有时候对质权人自己也不利。

    物权法第214条明确规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”

    上述规定，意味着收益质权、使用质权和处分质权是可以放行的，但必须需要进行法律的限制。在实现动产质权之前，出质人依然是质押财产的所有权人，必须尊重所有权人的意愿与合法权益，履行保管质押财产的信托义务。否则，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    倘若质权人行使了质押财产的收益质权、使用质权，对质押财产进行了利用，就不得行使质押财产的保管费求偿权，所得的全部收益需要全部用于清偿债务。否则，构成不当得利的同样需要承担法律责任。质权人自己使用出质人的质押财产，需要向出质人付款的就得付款，出质人同意无偿提供使用的除外。

    应当注意的是，质权关系法上的收益质权与用益物权关系法上的用益物权有着本质上的区别，两种使用权关系也不一样。因为物权化方针的反差，非所有权的质权人占主导地位，所有权的出质人不再占主导地位。但是，对于其他的收益租赁权人和使用权人，质权人和出质人共同占主导地位。

    第三类，与特别留置权关系法。

    联系到特别留置权关系法，等于联系到高端的担保物权关系法。同样是基于占有控制权而阐发，特别留置权关系法上的比动产质权关系法上的更胜一筹。类比推理一下：既然动产质权上可以成立收益质权或使用质权，那么，特别留置权上肯定可以成立收益留置权或使用留置权。

    现行的物权法对于留置权所规定的内容实在是非常单薄，这与200年前西方的物权法几乎一致。既然如此，习惯法、道德法、自然法和逻辑法就大有用武之地了。其中，特别留置权关系法别开生面，允许当事人创新，能够放行的一律放行。

    倘若将基于保管、运输、加工承揽等合同关系成立起来的旧留置权称之为一般留置权，那么，将基于不当得利之债、无因管理之债、侵权之债成立起来的新留置权称之为特别留置权也未尝不可。诚然，基于合同之债成立起来的留置权，也不乏特别留置权，如适用于非同一法律关系的企业特别留置权就是其中之一。

    特别留置权当然是格物致用的特殊留置权，比较适用于充足理由律的推理方式。

    充足理由律是关于思维根据性的规律。充足理由律是说：任何正确的思想，都有真实性已经在人们实践中被证实了的其它思想作根据。

    譬如，特别留置权是能够在一定范围内适用的，因为，实践证明它是有益无害的外围留置权。

    在充足理由律基础上再进行二难推理，那么：

    如果特别留置权有法律规定，那么，它是完全可以实行的；

    如果特别留置权没有具体规定，那么在逻辑物权法中是完全可以实行的；

    特别留置权或是有具体规定，或是有逻辑物权法推定；

    所以，无论如何，特别留置权都占有一席之地。

    物权法第235条明确规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。”“前款规定的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。”

    上述规定的意思是，留置权人收取留置财产的孳息甚至于可以不经债务人同意也能够实行。需要注意的是，留置权人并不能无偿地取得孳息的所有权，只能以之清偿债权。否则，就构成了不当得利，需要承担民事责任。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（四）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    担保物权法体系本身是逻辑性较突出的体系，抵押权、质权、留置权一法的试验田，单位产量与总产量都很高。一板一眼的很有规律性，弹性的空间相对较小，可以说这里是逻辑物权体系的特色是物权兼债权的逻辑法体系，所要推导的是物权与债权的关系，主攻担保物权与担保债权的关系，附带推导普通物权与普通债权之间的关系。

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正文 956-2-4
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    逻辑物权法（四）

    （四）与其他非成文物权法

    逻辑物权法能够在成文物权法中独当一面，在非成文物权法中更是形影不离。栗子小说    m.lizi.tw习惯物权法、道德物权法、自然物权法在法无明文规定的情势下显得非常被动，要把被动变主动、把不确定性的事物变成确定性的事物、把无法实行的土办法变成可以实行的洋办法，往往需要借助于逻辑物权法的大道理与小道理，解决物权纠纷中的各种实际问题。

    非成文物权法，亦即不成文物权法、民间自由物权法。因为全社会的物权对象、物权关系十分庞杂的缘故，以至于残留或者预留了一些物权法对象没有作出明文规定，久而久之便自然形成了不成文的另类物权法。习惯物权法、道德物权法、自然物权法和逻辑物权法，所有这些都是主要的民间自由物权法形式，对于成文物权法有一定的帮助作用，但公示效力、执行效力和溯及效力等稍逊一筹。

    成文物权法都是明说楷书的，即便如此，于理论上和实践上总免不了存在一些模糊地带，发生争议的现象亦随处可见，有时候几乎成了家常便饭。在双方意见僵持不下的情势下，逻辑物权法就派上了用场，以“证人”、“中间人”的姿态平息事端。尤其是涉及到民事责任、行政责任、刑事责任等方面的法律责任问题，逻辑物权法就有求必应，而且表现得机智勇敢，侵权人一方和被侵权人一方都要利用逻辑物权法来说明自己的权利义务范围。

    非成文物权法实行过程中所发生的争议更是复杂多样，焦点难点问题更是以倍数增长，这种现象亦容易恶性循环，达到积重难返的严重地步。在这种情势下，利用逻辑物权法来说明自己的权利义务范围和定分止争是必需的，适用范围远远大于成文类物权法。

    对于全部的非成文物权法，现实生活中只能以“合理性”推定，不能以“合法性”推定。无论是合法性推定或者是合理性推定，都是逻辑物权法必须面对的现实和必要的途径。因此，他具有说理、说服、统一思想和具体执行的效力。

    道理如同无权占有关系之临时性“保护”基本相同。法律并不承认无权占有是合法的，然而，为了将无权占有关系过渡到有权占有关系，为了回复有权占有人的返还原物请求权等权利，一种无权占有人可以向另一种无权占有人主张“有权占有”，以“准有权占有”形式行使“没有权利的权利”。这种做法相当于治病、疗伤过程中的“以毒攻毒”，然后治病救人。

    诚然，非成文的逻辑物权法关键不在于“以毒攻毒”，而是倡导以和平与平和的方式了却物权纠纷，关键在于“以理服人”和以情动人。逻辑物权法也是一种法律思想体系，物权法哲学思想观念浓郁，绵里藏针、一剑封喉才是其真本色，需要长期的刻苦磨砺才能讨得真经、长出真功夫。

    （1）与习惯物权法

    联系到习惯物权法，逻辑物权****把交易习惯、风俗习惯、民族习惯和人文习惯、生活习惯等进行整理归类，剔除过时的、不合时宜的习惯法，让良好的习惯法畅通无阻。况且许多习惯物权法不在成文法明文规定之内，他们的合理性推定必不可少，逻辑物权法在这方面可以大显身手。以混合或者组合物权法而言，逻辑物权法与习惯物权法的亲和度最高，所发生集成效应的概率也最大。

    逻辑习惯物权法主要的主体是自然人，主要的客体是小额度、不紧要、日常消费的小商品，以及一些相对自由的交易方式、交易场所、交易理念和生活习惯。因为是涉及到人们日常购物与生活，习惯成自然式的交易形成全社会的大气候，所以在所有的非成文法中的表现最为活跃、最为突出，至少在非主流物权法中可以独当一面。

    逻辑习惯物权法之所以在现代文明社会中能够大行其道，主要原因在于成文法不能涵盖全部的交易方式、风俗方式、民族方式、人文方式、生活方式和教育方式，法律也会尊重自然人意思自治主义这一板块，整个社会也需要营造“团结、紧张、严肃、活泼”这样的气氛，在“抓大放小”的氛围中一分为二地理顺全社会的物权关系。与此同时，许多习惯物权法也确实需要逻辑物权法进行道理上的研判，使得当事人坐得正、行得稳、说得清、判得明，这种做法也叫做“二合一”，是自然而然的二法拼一法。

    逻辑习惯物权法，即受逻辑法确定的民间物权法，一般是一些小道理、土道理的物权法。根源于农村社会和商品经济社会，并向城市社会和市场经济社会拓展，属于意思自治主义的相对自由、机动的一类平民化物权法。类比推理表现很突出，如当事人前面或者其他人前面成立的交易习惯被后面的人共同接受，通过这种比较法便可以默契地完成交易或者成立物权关系。

    习惯物权法是农业社会或者古代社会的产物，朴素的逻辑物权法“有感而发”，主要是解决日常琐事中的争端，逐渐形成不成文的规矩，乡规民约和约法三章也能代代相传。其中有一些升格成为民族法、宗教法、宗族法或团体法，随着时代的变迁，一些旧的消亡了，一些新的成长起来。随着法制文明化事业的发展，淘汰了许多不成文的习惯物权法，而且都有新的理论架构。其中，还有一些民族法、宗教法、宗族法或团体法，法律既不提倡、也不禁止，其实也跟逻辑物权法出了难题。为了达到准确推断的效果，同一律、矛盾律、排中律和充足理由律应当合适地、巧妙地运用。

    如有的宗教禁止教徒和信男信女喝酒吃肉，有的宗教禁止教徒和信男信女吃猪肉，法律既不提倡、也不禁止他们这样做，一切顺其自然。这种习惯物权法目前部分保留、部分消灭，在非体制中一些信教人士中不理睬这一套，“宗教习惯法”也不能追究他们的法律责任。反过来说，佛教、回教自成哲学体系，有自己的宗教制度和宗教特色，几千年来习习相因，一些旧习惯只能限制，不能全部革除。台湾小说网  www.192.tw

    小商品的生产经营遍布全国的每一个角落，自然人、城乡居民的小额交易方式无论如何也不能达到法人那样的标准要求。交易双方不签订合同，也不需要定金、押金，一手交钱、一手交货，事情就这样痛痛快快的了却了。无论法制化水平达到什么样的高度，哪里有小商品的生产经营活动，哪里就有习惯物权法。

    习惯物权法被成文法采纳的，当然应当按照法律规定来执行，此处“合理合法”是雷厉风行的判定标准。否则，应当遵照逻辑习惯物权法的办法来实行，此处或者可以鉴定为“合理而谈不上合法”，以自由协商为判定标准。

    倘若自然人、城乡居民的小额交易方式也要求一律以书面合同为准，等于是文牍主义的自找麻烦，买卖双方也很不自由，客观上也没有这种必要。诚然，上大型商场购物与上农贸市场买菜的情形是有所区别的，前者的商家需要承担纳税的义务，后者的小贩可以在一定程度上能够减免税。就是说，习惯物权法对于交易习惯等有一定的适用范围，但应当尽量的区别对待、加以限制，当事人不能“最大限度”地利用习惯法胡作非为。

    对于风俗习惯、民族习惯和人文习惯、生活习惯等习惯法，很多是侧重于传统节日、传统节目和传统的社交活动，有物权方面的，还有人权方面的，还有物权兼人权方面的。

    其中，宗教仪式等方面的习惯法，法律与社会上只是疏导，不会堵塞。每个国家都会要求宗教人士爱国家，并且作为信教的前提实行之。宗教的好处，是容易以此为平台团结信教的群众开展有益的联谊活动。但是，某些坏人利用宗教按恐怖主义，搞分裂主义，搞种族冲突，这就需要利用逻辑习惯物权法进行禁止。无论坏人说得如何天花乱坠，在逻辑习惯物权法面前都会成为手下败将。

    （2）与道德物权法

    联系到道德物权法，逻辑物权****把社会公德、职业道德、伦理道德和思想品质、行为规范作为考量对象，以客观标准修正主观标准的误差，既不让老实人吃亏，也不让投机取巧的人沾便宜。每个地区、每种人、每种政治背景下可能存在不同类型和不同标准的道德物权法，而全国统一执行的道德物权法是不能随意篡改的。在这里，模态推理、关系推理和归纳推理等逻辑物权法是经常遇到的。

    所谓道德，就是道理之德行、道行之德行，本身并无对与错、是与非之分，只有是否优良和优良品种之分。道德物权法则客观存在对与错、是与非之分，原因在于逻辑物权法注入其中，以其客观标准判断其高下、文野、对错、是非，以便于正本清源、拨乱反正、弘扬正义、鞭笞邪气、涤恶扬善、行善积德，全力以赴构建政治文明、法制文明、精神文明和物权文明的和谐新世界。

    逻辑道德物权法，是逻辑法和道德物权法组合而成的复式物权法。作为一种裁判员、主考官，既然可以对于成文物权法评头品足，那么，很有可能对于道德物权法进行评头品足，无论是政治、经济层面的或者社会、人文层面的。人类社会的文明化发展进程，是螺旋式上升、波浪式前进的，这种曲折的发展过程决定了不能由道德物权法一家独大。尤其是在整个社会道德风尚滑坡的严峻情势下，价值观、人生观和物权观、金钱观的判断至关重要，由“裁判员”定下运动的规则，由“主考官”给出标准答案，都是题中应有之义。

    以全国建设文明城市的评比为例，从中可以看出道德物权法的一些端倪，看出逻辑物权法纠察的性能。评比条件中规定了被评比城市中若有一个主要负责人违法犯罪，就会剥夺其参加评比“全国文明城市”的资格，这是完全正确的。此外还有一些苛刻的评比条件就不好讲了。

    譬如，每座城市中都有一些空旷的地方，一些小商贩利用这些地方摆个小地摊，卖点小商品赚几个零用钱帮补家用，这完全符合《物权法》“物尽其用”的规则。然而，城管的一些土规矩平时都不允许小摊贩的存在，到得评选全国文明城市检查验收时更是要“赶尽杀绝”。还有的城管队员野蛮执法，与小摊贩们“血拼”，社会影响很大。公职人员打死小摊贩跟踩死一只蚂蚁似的无声无息，而小摊贩打死公职人员可以得到“烈士”的政治待遇，国家为其家属发放数十万至上百万元的抚恤金。这种事情发生后，当然不能一味的就城管****城管法，应当引入逻辑物权法进行公正的评判。

    我们看到，香港特别行政区也是国际化的大都市，很多地方的街头上有摆地摊的，而且政府还为他们发放“执照”，任何人也不得干涉他们的摆摊自由权。香港警察文明执法比中国大陆警察强多了，********是罕见的了。香港到处可以看到摆地摊的，这并不影响到国际大都市和国际文明城市的声誉，只有“加分”的可能性，没有“减分”的可能性。

    同样地，法国巴黎也是国际化的大都市，政府允许民间艺人在大街上、景点上摆摊画画，拉小提琴，摆些艺术品卖一卖。来自全世界的游客对此更加喜闻乐见，巴黎市的国际威望不是因此而降低了，而是大大地提高了。为什么法国是全世界最令人神往的旅游目的地？关键在于存在文化的包容性，连国家总统也不敢野蛮执法，那些小警察一个个乖乖的如小猫小狗一样的驯服。

    至于什么是城市“脏乱差”的问题，当然需要具体情况具体对待哪。笔者来到南方一个国际大都市生活了25年，也亲眼见过许多摆地摊的地方，除了极个别的地方影响到城市卫生和人员通行以外，绝大多数与“脏乱差”的问题没有关系。

    现在看来，评选全国文明城市已经是味同鸡肋，食之无味，弃之可惜，已经到了一种骑虎难下的尴尬境地了。什么初评、复评、再复评、终评啊，完全是劳民伤财。至于对“走鬼”进行“赶尽杀绝”只不过是冰山一角。栗子网  www.lizi.tw许多城市衙门的老爷们以“建设全国文明城市”为名，不惜动用地方财政成百上千亿甚至成千上万亿资金进行大拆大建，大量的铺张浪费、暴殄天物，钱不够用就向商业银行大量借贷，对于市民教育、医疗、住房、就业、养老、扶贫等民生大事听之任之。

    逻辑物权法一向是坚决反极端的。古人云“物极必反”，是几千年来经过无数次的实践检验得出的最沉痛的教训。全社会一直在呼唤表里如一的道德物权法，不要形式主义的，不要劳民伤财的，不要杀贫济富的，更不要暴殄天物的、物极必反的“道德（文明）物权法”！

    有史以来官德是社会道德的重要标志之一，而官德败坏会最大限度地破坏整个社会的道德风尚。为了维护官僚主义者们的罪恶的统治地位，把大量封建主义、官僚资本主义和“修正主义”的黑货塞进“私德”中来，两面三刀地愚弄群众、鱼肉百姓，大肆剥夺最广大人民群众拥有的民主、民生、民权的基本人权。并且使得腐败制度化和制度化腐败，他们歇斯底里、里应外合、里通外国地共同浩劫国家的财产和人民的财富，过着纸醉金迷、花天酒地、骄奢淫逸、荒淫无耻的糜烂生活，同时也自掘坟墓，道德逻辑上永远被判处死刑，被剥夺政治权利终身。

    将道德物权法上升到政治高度来认识来推理，就是政治道德物权法和政治物权法。执政党以其红头文件和领导人讲话对社会公布的，对于特定的人和全体公民具有号召力、凝聚力和强制力、执行力。而且，道德物权法是一种义务性质的逻辑物权法、哲学物权法，当事人不能以没有利益关系和享受权利为由拒绝履行义务。倘若是附有权利性质的道德物权法，同样需要圆满地履行义务之后，才有机会考虑到享受权利。尤其是对于公职人员的绩效考核或者业绩考核，思想品质和道德素养是必考项目之一。

    道德物权法要求追求崇高的理想境界，在保持革命气节、生活小节的各个方面永不停步。倘若一个人一辈子做了99件好事，却做了一件违法乱纪的糗事，这个人仍然是不合格的“叛徒”。道德物权法无小事，防微杜渐的自觉性和廉洁奉公的自律性，都是从小、从平时的一点一滴中做起的。所谓道德楷模，没有最好的，只有更好的，来不得半点的虚假与骄傲。

    18届4中全会高调宣称“依法治国”的核心任务，道德物权法的教育是重点课题之一。古人云“人之初，性本善。性相近，习相远。”说明了人的行为习惯主要是后天养成的，加强修养和普法教育至关重要。

    2015年1月12日上午，习近平同志同中央党校县委书记研修班学员座谈会强调，县委书记要做学法尊法守法用法的模范，做决策、开展工作多想一想法律的依据、法定的程序、违法的后果，自觉当依法治国的推动者。要始终严格要求自己，自学弘扬和践行社会主义核心价值观，加强道德修养，追求健康情趣，把好权力关、金钱关、美色关，做到清清白白做人，干干净净做事，坦坦荡荡为官，引导全县形成健康向上的社会风尚。（见（广州日报2015年1月13日A1版、A4版）

    1月10日，“南方刑事法论坛”（第一期）暨《刑法修正案（九）》（草案）修改建议研讨会在广州举行。会上，性贿赂入刑的呼声再起，参会专家建议：性贿赂行为可考虑纳入贿赂类犯罪的量刑情节。记者了解到，对比国外，在世界范围内，英国、美国、日本、新加坡等国以及欧盟的贿赂犯罪中均包含性贿赂。（广州日报2015年1月13日A18版《落马官员频涉“通奸”专家建议性贿赂入刑》）

    道德物权法已经成为全社会最令人关注的焦点问题之一，许多人心不古、世风日下的严重事件令人发指、令人深思。作为政治道德物权法既有普遍性的要求，更多的是专门化的要求。对于“性贿赂入刑”的问题，已经提到“高度警戒”的位置。

    逻辑物权法既可以使得政治道德物权法精密化，亦可以使得刑事道德物权法合理化。对于全人类相通的道德物权法和逻辑物权法，完全可以借鉴他国的法例和经验教训杀出一条血路来。

    大凡贪官污吏和街头骗子们都是这样的德行：总是以假话、空话、大话装饰门面，一个个的言而无信、两面三刀，满口的仁义道德，一肚子的男盗女娼。几乎每个贪鬼都是色鬼，用非法所得养小三，并向小三们转移脏款脏物，唆使小三们当贪腐的掮客，如厉鬼一样的助纣为虐。

    有些更加邪恶的贪官污吏，组成贪污腐化的团伙大同盟与小宗派，不但大量贪污受贿，妻妾成群，暴殄天物，铺张浪费，损公肥私，鱼肉百姓，而且通过卖官鬻爵、封官许愿等方式组成贪官污吏的集群团体，订立攻守同盟，攻讦正直的革命干部和打击报复人民群众，使得物权关系恶化到极点。有关组织、司法部门采取集中优势兵力打歼灭仗的办法，由小到大、由下而上、由外围到内围的办法逐一各个击破，务必将他们一网打尽，最大限度地摧毁贪腐体系，顺藤摸瓜地一举拿下总头目，彰显法律的尊严与正义的力量。

    逻辑道德物权法以“双规”（命令违法犯罪嫌疑人于规定的时间和规定的地点向组织上坦白说清楚）、“双开”（开除党籍、开除公职）和移送司法部门进行依法查处等做法，同样属于法定的程序，组织上、行政上的决定同样具有法律效力。这是联合执法、递次执法的法律效力，剥夺政治权利、经济权利与人身权利、职业权利、财产权利多管齐下，充分显示出逻辑道德物权法恩威并举、绵里藏针的特殊之处。从这个意义上说，逻辑物权法的重点在于系统论的辩证法，也是宏观物权法的范畴。

    （3）与自然物权法

    联系到自然物权法，亦即联系到自然资源类和自然生成的物权法，逻辑物权法不仅可以对于非成文法进行判断，而且还可以对于成文法进行判断。判断的目的，在于以自然辩证法和逻辑辩证法作为物权哲学的客观标准以理服人，祛除物权关系或者法律关系中的瘕疵，彰显定分止争的执行效力。

    在这里，辩证逻辑用得较多一些，形式逻辑上的全称（肯定、否定）判断、特称（肯定、否定）判断也会经常遇到。

    逻辑自然物权法，在尊重自然规律的前提下，对于自然资源的合理利用和公平配置能够起监督作用，对于自然生成的物权和物权关系起鉴定作用。以地产权为例，目前，物权法关注的是土地所有权、土地使用权这两个方面的物权和物权关系问题，对于土地利用权、土地作用权的关注不够。在法无明文规定的情势下，自然逻辑物权法可以解决一些重大问题以及其他一些疑难问题。

    对于四大非成文物权法而言，自然逻辑物权法与习惯逻辑物权法为第一关联体系，与道德逻辑物权法为第二关联体系。

    逻辑自然物权法，固名思义，基本的东西在自然科学、自然规律上面，即使是存在一些社会科学、社会规律的内容，也是后来才增加的元素。所谓习惯成自然，也可以反过来说自然成习惯，故自然逻辑物权法与习惯逻辑物权法存在很大的交集，很多时候两者之间是浑为一体的。不过，自然逻辑物权法包含了较多的技术物权法成分，习惯逻辑物权法则体现为民俗化倾向，两者之间各有千秋，可以取长补短，或优势互补。

    逻辑自然物权法是以客观标准著称的，而道德逻辑物权法难免保留了一些主观标准。倘若两者之间存在交集，那也只是在客观标准方面情投意合。

    逻辑自然物权法分为多个层次，统治阶级的，文化人的，一般民众的，以及尚未开化的民族地区的，外来文化的，都有自己的主观标准。不同社会制度，不同历史阶段，不同文化背景条件下，主观标准又有调整与变动的迹象。况且，道德逻辑物权法还不能完全抵制统治阶级的意志与决心，只能从理论上进行评议。倘若统治阶级的标准是有瘕疵的、糟糕的，整个社会也会跟着一起糟糕化。

    传统的物权法，一直以为土地所有权是最牛的物权对象。很多国家的物权法也将土地所有权作为座上宾，洋洋洒洒的文字占据物权法的大半篇幅。随着后现代社会的到来，城市化、工业化的浪潮冲击了旧的物权关系格局，国家的土地所有权越来越强势，集体和私人的土地所有权越来越弱势。问题的另外一面，由于公共财产的监管存在很多漏洞，国家的土地所有权也不是万能的权利，也不是常胜将军，明里、暗里遭到无情无义的破坏也是屡见不鲜的。

    再者，土地的用途决定了物权的经济价值和交换价值，某种意义上还可以胜过土地所有权。于是乎，人们对于土地所有权的兴致日薄西山，对于土地利用权、土地作用权的青睐却是兴趣盎然。现实情况是有很多土地使用权人的实际收益远远大于土地所有权人实际收益，原因在于土地利用权、土地作用权在作怪。

    现行的物权法侧重于对土地所有权和土地使用权的保护，对土地所有权和土地使用权的限制则略负阙如。系统工程原理和一般均衡原理告诉我们，任何权利人和任何权利需要以义务加以限制，法律的天平才能得以公正。土地利用权、土地作用权可以被土地所有权、土地使用权限制，同时也可以限制土地所有权、土地使用权。这是从辩证逻辑物权法“一分为二”地得出的经验教训。

    世界上有许多法学家不约而同地惊诧，自从第二次世界大战以来，土地的过度利用和环境污染问题，已经成为世界性的大公害。这种事情的发生，无关土地公有制或者土地私有制，与土地利用权、土地作用权的自然限制性法律当然有关。

    任何国家都必须遵从自然规律，对于土地的利用不能搞商品化、市场化，不能饮鸩止渴、断子绝孙式发展市场经济。即使是将土地作为一种商品看待，也不能看作普通商品。人类对于地球上生物、矿物资源无止境的索取，城乡之间的环境污染如野马一般的桀骜不驯，这是文明社会中最野蛮的作派，西方世界对此持续了数百年，东方社会也有样学样。

    20世纪以来席卷全球的圈地运动和房地产开发运动持续升温，弱肉强食现象有增无减，即使是中产阶级分子也深受其害。由此引发了多次的经济危机、金融危机，不见炮火硝烟，却见无数人被金弹、银弹所击中，伤亡人数远远超过两次世界大战。甚至于一些金融寡头，一些穿邦的无良政府，同样也倒毙在这场血腥竞争的圈地运动和房地产开发运动中。这是何等的凄凄惨惨戚戚？

    说到逻辑自然物权法，话锋又转向宏观层面。以继承财产为例，用处很大啊。如兄弟姐妹之间继承先辈的财产，未分割的财产以共有权自然而然地存续着，且显示着“物权优于债权”的法律效力，这样就不受短期诉讼时效的影响。殊不知，债权是容易消灭的，而物权是不容易消灭的。倘若其中之一的继承权人出国留学10年未归，归国之后仍然可以主张分割未分割的继承财产。同样地，倘若继承财产时包含了未履行的继承债务，亦以共有债务存续着，也不受短期诉讼时效的影响。

    物权法第118条规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用、收益。第119条又规定，国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。

    上述的自然物权法，是第二层次、第二系列的自然资源物权法。对应于土地所有权制度，土地使用权制度也很重要。

    目前的自然资源使用制度，作为原则性的有偿使用制度和作为无偿利用制度两个方面。这两个制度之间存在权利的剪刀差，关键在于怎样正确处理有偿使用制度，不能让老实人吃亏，也不能让捣蛋鬼占便宜。对于土地使用权，既不能公权私化，也不能私权公化。坚决禁止圈地运动和权利滥用行为，各级政府应当带头模范地执行土地使用权制度和自然资源合理利用制度，既要维护国家利益，又要维护群众利益，既要着眼于眼前利益，又要着眼于长远利益，这是一个大原则、大目标责任制，任何单位与个人都必须认真对待。

    逻辑自然物权法早已被国际社会所认同，并且一直受到严重关注。类似于成文法、行动法的规定颁布实施了许多种类。如国际海洋法，国际海域矿产资源利用法，国际森林法，国际生物多样化保护法，国际饮水供应和环境卫生法，国际禁毒法，许多以“国际十年”、“国际年”、“世界日”等活动形式推动执法。

    其中，世界法律日、世界地球日、世界卫生日、世界环境日、世界森林日、世界水日、世界住房日、世界粮食日、国际禁毒日、国际减灾日等，从各个不同角度向全世界最广泛地推行自然逻辑物权法。

    本世纪初以来，联合国电台及其官方网站连篇累牍地登载反圈地运动的文章，对于非洲和东南亚地区的圈地运动最为关注。文章严厉抨击全球化的圈地运动对于弱国、弱势群体的利益不保，造成一些政府和一些产业工人破产，政府、民间的房奴、债奴背负十分沉重的精神枷锁，有的甚至于几代人也不得翻身。

    宋鸿兵编著的《货币战争》披露的消息更令每个地球村的人怵目惊心：

    世界环保银行的核心概念就是“以债务替换自然资源”。国际银行家们计划将发展中国家的1。3万亿美元的债务进行再贷款，将债务转到世界环保银行账上，债务国用濒临生态危机的土地做抵押，从世界环保银行那里得到债务延长和新的软贷款。被国际银行家圈出的发展中国家的“生态土地”遍布拉丁美洲、非洲和亚洲，总面积多达5000万平方公里，相当于五个中国的面积，占地球面积的30%！

    由此可见，这里不只是“货币战争”，当然还有“土地战争”。所不同的是，传统的土地战争是以军事侵略战争为代表性的，如今却是以货币侵略战争为代表性的。军事侵略战争看得见刀光剑影、炮火硝烟，每伤亡一人和损毁一处财产就有表征，这种战争危害性再大也是间隙性、局域性的，不会每年每月每时每刻发生；货币侵略战争不见刀光剑影、炮火硝烟，每伤亡一人和损毁一处财产都毫无征兆，这种战争是国际化、经常化的，不仅危害性最大，每年每月每时每刻都在卖身契式地发生。从这个意义上说，逻辑物权法的重点亦在于系统论的辩证法，同样是宏观物权法的范畴。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    逻辑物权法能够在成文物权法中独当一面，在非成文物权法中更是形影不离。习惯物权法、道德物权法、自然物权法在法无明文规定的情势下显得非常被动，要把被动变主动、把不确定性的事物变成确定性的事物、把无法实行的土办法变成可以实行的洋办法，往往需要借助于逻辑物权法的大道理与小道理，解决物权纠纷中的各种实际问题。

    逻辑习惯物权法主要的主体是自然人，主要的客体是小额度、不紧要、日常消费的小商品，以及一些相对自由的交易方式、交易场所、交易理念和生活习惯。因为是涉及到人们日常购物与生活，习惯成自然式的交易形成全社会的大气候，所以在所有的非成文法中的表现最为活跃、最为突出，至少在非主流物权法中可以独当一面。

    逻辑道德物权法，是逻辑法和道德物权法组合而成的复式物权法。作为一种裁判员、主考官，既然可以对于成文物权法评头品足，那么，很有可能对于道德物权法进行评头品足，无论是政治、经济层面的或者社会、人文层面的。人类社会的文明化发展进程，是螺旋式上升、波浪式前进的，这种曲折的发展过程决定了不能由道德物权法一家独大。尤其是在整个社会道德风尚滑坡的严峻情势下，价值观、人生观和物权观、金钱观的判断至关重要，由“裁判员”定下运动的规则，由“主考官”给出标准答案，都是题中应有之义。

    逻辑自然物权法，在尊重自然规律的前提下，对于自然资源的合理利用和公平配置能够起监督作用，对于自然生成的物权和物权关系起鉴定作用。以地产权为例，目前，物权法关注的是土地所有权、土地使用权这两个方面的物权和物权关系问题，对于土地利用权、土地作用权的关注不够。在法无明文规定的情势下，自然逻辑物权法可以解决一些重大问题以及其他一些疑难问题。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（一）

    【前言】

    中华人民共和国物权法，是一部实用主义的杂交型、拓展型财产权法。栗子网  www.lizi.tw依照“按需立法”的思路，或者说按照1993年“民法典”的宏观立法规划，填补了国内民法上空白，令人耳目一新。说他是财产权法，也不按照财产权法的套路立法，将具有经济价值的财产权和没有经济价值、但有物权价值的标的物都混合在一起，构成了杂交型、拓展型财产权法。

    殊不知，一部3万多字的单行法，全新的内容并不多见，为什么历经13年整而8稿定谳？这可是史无前例甚至是空前绝后的一种怪现象呀。这里面一定有许许多多鲜为人知的奥秘，一定存在许许多多的焦点难点和热点亮点问题。很多问题是从法律立项前后直到颁布前后一直在伴随着，从顶层设计者到普罗大众，从资深望重的法律专家到名不见经传的物权法爱好者，从法学原理到实际应用，各种期望与失望的心情一直在交织着，尽管中国物权法是世界上最现代化和最有影响力的物权法之一。

    社会哲学方面，是经济基础决定上层建筑，上层建筑又反作用于经济基础。当社会主义的上层建筑和经济基础确定下来后，如何适应当前政治经济形势的新变化、新发展，如何在今后几十年一段时间内保证物权法的效力保持青春活力，使得每一种每一个物权人的合法权益得到尊重与保护，并使得各种违法侵权分子得以应有的制裁与惩罚，这里面大有文章可做，也是立法机关和广大人民群众普遍关心的问题。

    由于物权类型众多，由于物权关系错综复杂，由于是个试验品，由于理论上实践上都有很多的薄弱环节，由于众口难调，由于强势集团和弱势集团各有诉求，由于物权法的内容不足或者“容量有限”，由于可确定因素、未确定因素、不确定因素和信息不对称因素的问题很多，尤其是由于上层建筑和经济基础方面还有一些分歧，导致物权法“要不要立法”、“如何立法”和“立法以后怎么办”、“物权法向何处去”等等焦点难点和热点亮点问题，如火山般的迸发出来。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法草案于2005年改由社会上小范围内讨论修改时，仅仅3个月之内有关部门就收到各种意见1万多条。随着物权法的通过、颁布与普及，人们就有大把机会静坐下来细细口味，仅仅其中一个精深的物权法爱好者，就可以一人归纳出成千上万个焦点难点和热点亮点问题，你们说这种物权法世界奇妙不奇妙？不过，在法学界内部的争鸣声音是更多更大了，因为越是懂得物权法理的人知道的越多，看问题越是透彻明了，而且法学界内部本身就有很多界别与派别。

    物权法是基本权源法、基本物权制度法，也是基本的民法。某些物权只能由法律确定，某些财物的归属指定由特定的物权人享有，物权变动与物权关系生效、半生效与无效的确定，在物权等级制条件下努力实现平等保护；防止破坏民法体系的每个基本原则，防止公权私化和私权公化，防止物权化方针政策发生偏差，防止从一个极端走向另一个极端，防止物权关系发生错乱现象而不可收拾，防止权大于法与因人废法，防止过分依赖“法无明文规定不禁止”，防止执行物权法过程中发生偏差，防止过分拔高和过分贬低物权法功能作用等等，都是经常遇到和不可回避的大是大非问题。

    好在物权法如流水作业线一般的有条不紊，一环套一环地按部就班地进行着，容易实行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的跟踪检查，按照一定的标准剔除废品、修理不合格品和提供优质产品与优质服务，一般不会出现什么信任危机。台湾小说网  www.192.tw对物权法产生这样那样的争议是好事，不是坏事。因为钟不敲是不响的，道理不争是不明的，房屋不打扫是不卫生的，桌子不搬是不走的，坏人坏事不制止是不行的。

    确切地说，现行的中国物权法是折中主义的物权法，每种物权的保护与限制也相当到位，只是一些细节项目问题省略掉了。部分得力于现成的社会主义制度，部分得力于物权法改良主义的立法宗旨。在西方世界，经济领域之剥削阶级与被剥削阶级的斗争是不可调和的，然而在其物权法中规定了所有权与用益物权之间的相对调和，这是比西方经济学和一般财产权法高明之处。毫无疑问，社会主义初级阶段还会产生新的剥削阶级，还有一些不公平合理的地方，社会主义的物权制度也要不断完善。社会主义的物权法不仅仅限于改良主义的作派，而是以科学社会主义来彻底解决物权关系中某些不平衡的问题。对此，全国人大委员长******先生和全国人大法工委主任胡康生一致要求，制订物权法的第一项基本原则就是“坚持坚定正确的政治方向”。

    物权法诞生时的历史背景是非常复杂的，这为人们的思想分歧埋下了许多伏笔。从纯粹的计划经济至计划经济为主、市场调节为辅，再到市场经济阶段，60年间就出现了3种经济形态。从扁平化社会进行到两极分化社会，马太效应和蝴蝶效应随处可见。改革开放过程中，一方面公共财产每年流失的数额非常巨大，另一方面私有财产的保护也出现了一些新情况新问题，有些矛盾非常复杂并非常尖锐；有些地区和部门、单位的腐败现象令人发指，贪污受贿的数额令人咋舌，底层的老百姓叫苦不迭。即使是同一所有制中，有的人划入既得利益集团而沾沾自喜，有的人被打入非既得利益集团而闷闷不乐。

    总之，物权法立法时具有“生不逢时”的一面，有的人巴不得早一天制定，有的人巴不得晚十年或者干脆不制定，有的人要这样的，有的人要那样的，闹哄哄的不可开交。这种现象已经持续了20多年，不止13年，而且还在继续持续着。诚然，每个国家在制订物权法前后都有很多的争议。然而，像中国这样持续20多年，几乎是没完没了的争议，这在世界物权法立法史上是罕见的。

    每个界别都需要批评与自我批评，每种事物都需要认真把关、自我完善和不断发展，每部法律都需要遵循公开公平公正原则，每部民法都需要尽量平衡各阶层的利益关系和义务关系，每种物权法都需要高标准严要求。大家把焦点难点和热点亮点问题摆出来，本次、现在能够解决的当次、现在解决，本次、现在不能够解决的下次、将来解决，办法总是会被困难多些。在这其中，原则上是劲可鼓、不可泄，但无原则的争议不但于事无补，而且有副作用。

    物权法颁布实施7年后，一些热点问题慢慢地消化或者消褪，全局性大规模急风暴雨式的争议一般不会有了，局部性小规模微风细雨式的争议也会偶尔发生的。无论是哪种事态的发生或者不发生，既要历史地全面地正确地看问题，又要以前进和发展的眼光看问题，不失时机地对物权法内容进行大勘正才是首要任务。

    殊不知，物权法之单行法再好，也没有物权法典那么完善。充分利用现存的宝贵的立法资源，将现行的单行法进行大刀阔斧式的修正，那肯定是利在当代、功在千秋的宏伟事业！

    客观上，哪里存在焦点难点问题，就容易发生热点亮点问题，只不过是表现形式有明显的与隐晦的、暴烈的与和平的、动态的与静态的、大规模的与小规模的分别罢了。关键在于决策者需要虚听取群众意见，在广泛征求意见和充分调查研究基础上进行大修改。

    因为“当断不断，反受其乱”，因为“机不可失，时不再来”，因为“困难象弹簧，你强它就弱，你弱它就强”，因为涉及到重点要点问题需要亟需解决，同时需要上情下达、下情上达，大修改肯定是一种发展趋势。

    以《担保法》为例，这里面的基本内容就是担保物权法范畴的内容，当时各界反映“很好”、“优秀”。经过几年的实践检验便发现里面仍然存在不少焦点热点问题，有关部门很快颁布实施了长篇大论的司法解释。尽管如此，《物权法》起草并制定时，仍然对于担保物权法部分进行了大刀阔斧式的修正与补充，涉及方方面面的问题达数十处之多。反观《物权法》，实质上没有达到“很好”、“优秀”的水平，尤其是普通物权法部分存在的理论与实践问题最多，没有理由不进行修改完善。

    本人不是什么物权法专家，只不过是一个普通的物权法爱好者而已。在评论焦点难点和热点亮点问题时，尽量保持中立的立场，尽量的做到客观公正，要象司马迁撰写《史记》那样“究天人之际，通古今之变，成一家之言”，以期望收到预期的好效果。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗
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    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（二）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    一、基本概念

    物权法自始至终存在一些焦点难点问题，一些旧问题解决了，一些新问题又冒出来了。栗子小说    m.lizi.tw随着时间的推移，累积的问题会越积越多，倘若不及时解决，就会“积重难返”，产生副作用。

    本文是作者经过十几年来的观察了解，经过一般的分析研究，然后总结出自己的一点心得体会。由于时间精力和环境条件有限，未能做到全面的统计分析，故本文挂一漏万在所难免。

    本文将焦点问题与难点问题分别阐述是为了方便的需要。问题在于，焦点问题与难点问题是有分有合的。某些焦点问题是难点问题，某些难点问题也是焦点问题，或者是两者兼而有之。就是说，这两个问题既有并立的，也有重合的，不能一概而论。

    为了研究方便，首先应当理解这两个基本概念，然后才可以将问题的研究引向正确的轨道与深层次发展。许多人对于物权法是那样的情有独钟，从头到尾是那样的兴趣盎然，说明了这部法律确实有撩人之处，茶余饭后谈论那些感兴趣的话题，似乎如过电影一样的感到刺激，回首往事不觉心旌摇曳，更惊叹他于艰难曲折中一举成名，好一个风华正茂的情种。

    （一）焦点问题

    焦点问题，是指物权法于立项、起草、讨论、通过和实施过程中，经常或者屡次曝光并且很吸人眼球的问题，往往是争议性或者曝光度很大的热点问题，或者是涉及到一些敏感性问题。易于解决、已经解决的焦点问题，可以归纳为热点问题；难于解决、没有解决的焦点问题，可以归纳为难点问题；解决得好并且受到社会各界称赞的焦点问题，可以归纳为亮点问题。

    还有一些焦点问题，不是因为曝光率高而成名，而是因为政治敏感性强、物权关系棘手和关乎人们的切身利益而隐身成名。这种焦点问题有的并没有曝光，一些深层次的物权矛盾并没有揭示出来，由于信息不对称和群众知情权、表达权、话语权的失落，导致在台前未反映出焦点问题，却在幕后隐藏着焦点问题。如公民住房权问题是大家身同感受的重大现实问题，与住房制度改革的矛盾也很突出，住房制度双轨制比退休双轨制更加不公平合理，即使是曝光率低也不失为重大焦点问题之一。就是说，客观存在的焦点问题，不以曝光率高为唯一标准，而以实际存在的事物为标准，隐性的焦点问题也是其中之一。

    相当一部分焦点问题亦即热点问题，处理得当便成为亮点问题，无法处理、没有处理便呆滞为难点问题。对于立法机关而言，首先关注的是社会影响面大和曝光率高的焦点问题，打算在本法、现在不能解决的留待他法、以后解决，能够解决的尽量解决。对于公众的期待而言，每个焦点问题都是眼中钉肉中刺，祛除之后才能安心安稳。再说，物权法是一门很深的学问，牵涉到各个方面的利益关系，大家主动积极地为立法机关建言献策，群策群力地办好每一件事情，就可以做到又快又好。

    有些问题，既是焦点问题，也是难点问题，处理妥当后遂成为最大的亮点问题。

    如退休双轨制问题，社会各界人士热烈讨论了几十年一直没有进展，终于于2014年下发了改良的政策规定，并于2015年开始机关事业单位缴纳养老保险的统筹工作，遂成为最大的亮点问题。诚然，职工的退休保障权也是物权，尽管没有在本物权法中反映出来，却在他物权法中反映出来，反正都是可以的。

    又如，给所有权、用益物权、担保物权和抵押权、质权、留置权等等概念下定义，既是焦点问题，也是难点问题，由于处理得当，遂成为最大的亮点问题。

    1、本身问题

    “物权法”本身是个焦点问题。“物”、“物权”、“法”组成词组“物权法”，对于绝大多数人是非常陌生的，首次推出后立即引起人们的高度关注。对于立法者和广大的公众来说，认识这种“怪物”不亚于人生中一次“大考”。由于晦涩难懂和披戴着奇装异服，由于名词众多而条文简略，真正完全弄懂弄通《物权法》的并不多见。这里有的是阳春白雪，少见到下里巴人，而且各个界别各个利益阶层的人都有各自的期望与诉求，人们的聚焦点、曝光点、着力点立即发生了连锁反应，各种各样的焦点问题如喷泉般的爆发出来。台湾小说网  www.192.tw

    “物权法”是个总焦点问题，然后派生出各个大小不一的分支焦点问题。所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法以占有关系法，都有许多大小不一的分支焦点问题。

    有些焦点问题是单一分支形态的，有些焦点问题是跨分支形态的，还有一些焦点问题是跨法律体系的，甚至还有涉及到国际法的。人们往往聚焦于物权法的某些领域，殊不知，物权法本身也聚焦于整个社会的物权关系人。聚焦与反聚焦、主动聚焦与被动聚焦、聚合聚焦与分散聚焦，反正样样都有，反正关注程度很不一般。

    由于所有权关系法是龙头式、万金油式核心关系法，所有权竞技场又是最大的物权运动场，不同的所有权人又有不同的财产来源与势力范围，所以人们最关注的是所有权的保护与限制、所有权人与他项物权人的利益平衡问题。无论当事人和旁观者是有意无意的，都不约而同地自然而然地聚焦到所有权方面来，并为某种所有权及其物权关系“评头品足”。

    当法定的物权与意定的物权分野时，人们最关注的是法定的物权。意定的物权是可有可无的，也是人们日常生活中很熟悉的，况且很多一般财产权法规定得很多了，严重关注的程度已经衰减了。法定的物权是必须的，很多是可以压倒一切的，既然法律规定某种人享有特定的物权，权利人一般不能随意弃权，也不能将固定的权利随意让与无关的他人。

    如国家法人的土地所有权，无论是否出让与利用土地，只能永久保留，不能转让给其他的权利人，任何放弃和变更土地所有权的行为是违反宪法规定的，这是需要绝对禁止的。

    2、土地问题

    每个国家的物权法之最大焦点在于土地所有权，无论土地公有制国家或者土地私有制国家，有些国家关于土地所有权的规定竟然占据整部物权法的七到八成。诚然，纯粹的土地私有制是不存在的，因为每个资本主义国家都或多或少地存在一些国有土地所有权。所谓土地私有制，就是土地的私有财产可行制、自由交换体制，与完全的土地公有制相对。

    标准的土地公有制就是完全的国有制，不包括集体所有制在内。确切地说，集体所有制实质上是亦公亦私的特大型共有制，具有法定所有制的成分，只不过是组织和经济结构向公有制倾斜、比其他私人性质的共有制优越些而已。私人合伙共有制、业主共有制、家庭共有制、夫妻共有制亦称之为共有制，经济领域的占少数，消费领域的占多数，不享有法定的土地所有权和使用权，财产结构向私有制倾斜，总体上比集体所有制逊色许多。

    现行物权法最大的焦点问题之一，就是土地所有权二元化。即国家与集体双重主体的土地所有权二元化、城市集体与乡镇集体土地所有权二元化、城市土地与农村土地基本双重性的二元化、实力土地所有权与虚力土地所有权的二元化。同为土地所有权，国家的土地所有权大于、优于集体的土地所有权：国家的土地所有权是全能型和扩张型所有权，国家法人拥有的各种土地类型应有尽有，国家法人可以自由买卖土地，可以征收集体的土地变成国有的土地，在使用、利用和规划建设不动产时享有优先权，并且国有土地上的房屋容易在市场上自由交换，所有这些优越性是集体所有制和集体土地所有权所不能企及的。

    从物权法理学上到实际应用上，从精英阶层到普通民众上，都会从土地所有权主体上和客体上一并质疑土地所有权二元化问题。这不仅仅是一个最大的焦点问题，而且是一个最大的难点问题。

    自从八二宪法规定土地所有权二元化以来并没有改变。政治精英们关注的是如何“稳定”农村社会，如何“安慰”农民的物权虚荣心，也不关心这种土地所有权到底是实权还是虚权，至于物权法理学的问题不打算解决。

    其实，绝大多数社会主义国家也有集体组织，但他们的集体并不享有土地所有权，只享有国家土地所有权下面的土地使用权（用益物权），只有中国是这样例外的。

    问题的另外一面，中国物权法前面规定了集体的土地所有权，后面又规定了集体的土地用益物权（土地承包经营权和建设用地使用权）。倘若集体的土地所有权为实，那么每个集体成员是土地所有权的共有权人，就不是用益物权人；如果集体的土地用益物权为实，怎么解释集体是土地所有权人呢？

    再者，同是集体，为什么农村的可以享有土地所有权而城市的不能享有土地所有权？为什么城市集体不享有土地所有权可以安稳地过日子而农村集体不享有土地所有权就不可以安稳地过日子？

    再者，城市集体不享有土地所有权，却极少发生强制拆迁、血腥征地和被强迫征收其他不动产现象；农村集体享有土地所有权，很多地方却发生了强制拆迁、血腥征地和被强迫征收其他不动产现象。栗子网  www.lizi.tw再次说明了这种土地所有权非常虚弱和脆弱的一面，法律效力相当的低下。

    3、土地关系问题

    关于土地的物权关系，这是人世间最为纠结的权利与义务关系。土地所有权、土地使用权、土地利用权、土地作用权，以及地役权、地上权、地表权、地下权，以及与地上附着物和房屋、建筑物、构建物相关联的一系列权利，以及国家、集体、合伙、业主、家庭、夫妻的各种共有权与专有权，以及住房权、回购权、承租权、抵押权、典当权和善意取得权、先取特权、特许物权等，以及优先权、排他权、溯及权、追击权和各种物权保护请求权、占有保护请求权，数十种物权关系十分错综复杂，对于不愿意纠结的人也难免纠结起来。

    新中国人民政府在农村普遍实行土地改革，广大无地和少地农民实现了“耕者有其田”政策。经过互助组、初级社、高级社、人民公社到承包制，这些土地制度的变化对农民生活的影响很大。中国人多地少且农业附加值低，农村、农业和农民等“三农”问题和如何管好用好土地问题日益突出。

    现在最大的焦点问题，不是农用土地如何增收节支问题，而是如何集约用地、合理利用土地和防止污染土地问题，而是如何将集体土地变为国有土地、如何将农用土地合理地变成建设用地和如何进行经济补偿问题。物权法只是对于不动产征收、经济补偿和“公共利益”作简单的规定，对于公共利益的范围等没有具体规定。物权法颁布实施之后，遂成为遗留下来的老大难的焦点问题之一。

    建设用地有偿使用制度建立后，地方政府“土地财政”模式蔚然成风，房地产市场格外火爆引起住房权人的恐慌，住房难、住房贵对于普通民众压力山大。开发商埋怨政府把土地卖得太贵、税收太苛刻了，被征地农民埋怨政府强迫征地、野蛮拆迁和补偿标准太低，老职工埋怨住房货币分配政策不落实、企业拖欠住房补贴费太久太多，市民埋怨全家人的积蓄总也买不到住房，农民工埋怨中心城市的房租实在是太昂贵了。如此等等，不一而足。

    按照分税制的规定，地方政府卖出土地后可以得七成、中央财政得三成。在巨大利益驱动下，各级地方政府引进外资或者大量举债比赛着买卖土地，挑战“18亿亩耕地红线”。利用所得收入大拆大建，比赛着修建豪华办公大楼，暴殄天物，铺张浪费，搞得鸡犬不宁。国家审计署发现，近些年来各地政府累计20万亿元的土地出让金不知去向，审计出了一批大蠹虫、大硕鼠。各地检察机关将一批批官商勾结的贪官污吏送上了审判庭，一些“房爷”、“房奶”、“房叔”、“房婶”等都得以曝光。

    70%以上的亿万富豪因房地产专业而一夜暴富，被老百姓称之为“为富不仁”，许多中产阶级一夜之间变成了穷人，许多无产阶级变得更加贫困。很多国有企业的承包寡头们伸出了第三只手，以各种借口与名义逼迫老职工下岗离开企业，然后铲平厂房车间平地起高楼大厦。承包寡头们和无良的房地产开发商们一个个赚得盆满钵满的，而广大下岗失业职工的生存权、发展权和住房权遭到了无情无义的侵犯。

    于是乎，焦点问题接二连三地爆发出来，吸引人们的眼球与注意力。

    4、住房权问题

    《物权法（草案）》（第三稿）第三编第十五章规定了“居住权”，从第180条至第191条共12条。但是，由于一些人的反对而作罢，现行的《物权法》没有了这样的内容。

    关于居住权，可以从房屋所有权、使用权、承租权和共有权、继承权、受遗赠权等方面来理解。我国前三十年是福利社会主义国家，虽然一般的市民、职工不享有住房所有权，但各地政府想方设法为市民和职工供给廉租房，普通民众的住房压力得到缓解。

    1998年开展住房制度改革以来，形势发生了逆转并急转直下。按照当时的政策设计，一些没有参与住房实物分配的职工，可以按照一定的职级和工龄享受不低于60平方米商品房的货币补贴，称之为“住房货币分配”。补贴费标准制订出了，规定企业可以参照机关事业单位职工的补贴标准进行一次性补助，剩下的按人按月继续发放。17年来陆续颁布了许多配套文件，随着房价物价的上涨也几次调整了补贴费标准，现在的标准是最初的几倍。当机关事业单位有声有色地进行时，大多数国有企业却无声无息的。

    国有企业的一些承包寡头们一般都参加了住房实物分配，已经没有资格参与住房货币分配。很多老企业的职工众多，历史遗留下来的包袱很重，政府此时也一直当甩手掌柜不闻不问，这是问题的一方面。另一方面，即使是企业做得再好再强再大，承包寡头们只顾自己升官发财，不管下岗、退休职工的死活。他们采取一瞒二骗三拖四占五顶的邪恶办法，继续其恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污广大职工住房补贴费，有的企业数百名权利人与侵权单位艰苦谈判10年之久，最后仅仅得到政策规定的约1/8的住房补贴费。

    现在还有许多人并不知道，住房制度改革是一个最大的烂尾工程，住房改革双轨制比退休双轨制更加极不公平合理。

    所谓住房改革双轨制，是指机关事业单位职工福利与自收自支事业单位、国有企业职工福利双轨制，以及住房实物分配制度与货币分配制度双轨制。机关事业单位职工参加住房实物分配制度与货币分配者都得到了现实利益，少则几万几十万的住房补贴费所得，多则价值几百万房屋所有权的巨大利益所得；对于绝大多数国有企业职工权利人而言，既没有参加住房实物分配制度、也没有参加货币分配，完全等于零。

    比较而言，所谓退休双轨制，差距仅在于3倍至5倍之间，最多也不超过10倍吧？然而，住房改革双轨制的差距少则几万倍，多则几百万倍！因为企业职工权利人的权利人没有实现，完全等于零，所以成为亚里亚纳海沟式的巨大落差与反差，所以成为改革开放以来最不公平、最不合理的一种异化形态，所以“住房制度改革是一个最大的烂尾工程”！

    政府颁布实施住房货币分配政策之后不检查不督促企业落实到人，自己也不打算解决这种焦点问题；国有企业对职工权利人长期隐瞒政策规定，对于政府制定的各项政策不下达、不宣传、不执行、不承担责任，也不赔礼道歉、承认错误，导致绝大多数权利人十几年来一直未能享受相应的待遇。当权利人知道了相关信息向侵权单位主张维权时，仍然采取各种办法继续恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污权利人的住房补贴费，有恃无恐，气焰嚣张，广大职工叫苦不迭。

    机关事业单位的后台老板是地方政府，无论是富政府穷政府、大政府与小政府都有办法足额地及时地发放住房补贴费，地方财政上下左右是相通的，筹措资金的渠道是很多的，无论哪一级财政有困难就由富裕的财政支出。而且买卖公房、土地和新建政府解困房、廉租房、经济适用房的收入不菲，再穷也可以向银行贷款发放。

    结果是，对吃皇粮的单位职工年年发、月月发和提档次发、几年一次提高标准发，对于每个人一分不差地发，这些特权人一个个的乐开了花。但是，90%以上地方国营企业的权利人就没有那么幸运了，被侵权人恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污权利人的住房补贴费连续十几年，其中很多人去世多年后都没有享受到权利的名份，这些被侵权人一个个的凄惨无比。

    现在非常惊讶地发现，侵权人的违法犯罪成本极度低廉，而且从中获得的利益和灰色收入非常可观。譬如，企业老板恶意欠薪是要被追究行政责任和刑事责任的，而且会被工商行政管理、人民银行资信机构列入失信黑名单的。然而，企业老板恶意拖欠住房补贴费，从来没有发生过被追究行政责任和刑事责任的，也没有被工商行政管理、人民银行资信机构列入失信黑名单的。

    长期以来，许多国有企业主业或副业、直接或间接搞房地产，是最暴利行业和行当之一。恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污权利人的住房补贴费1个亿，5年后可以变成2个亿，10年后可以变成4个亿，20年后可以变成8个亿。众所周知，罪犯抢劫银行是要坐牢、被杀头、被枪毙的，但是这些特别侵权人抢劫职工的财产和侵犯住房权、特别所有权、特别债权和特别优先权，什么法律责任和社会责任不承担！

    国有企业的一些老头目们，早已在90年代以自己的权势分配到100多平方米的公房，变成了自己永久性的产权。原来几千至一二万元购买来的房屋，现在飙升到数百万元。

    按理说，权利人是住房补贴费的所有权人，侵权人是住房补贴费的保管人。但是，事实上所有权人的一切却都要听从保管人的，而且态度十分恶劣，不承认错误，不赔礼道歉，不承担法定的社会责任，不履行法定的义务与法定的债务。而且，这种怪事发生在中央“依法治国元年”，发生在中央惩治腐败的高峰之年！这种人简直是胆大包天、无法无天！

    确切地说，住房制度改革，是保障少数人购买商品房的需要、从而获得高贵的住房权，对于大多数人来说是削弱了住房权。当政策规定各级政府和各级国有企业停止供应公寓房、停止公寓房所有权实物分配之后，住房所有权和住房使用权以及住房货币补贴费都没有得到，全部都落空了。

    住房权应当是一种特别优先权，西方一些福利社会主义国家已经将这种权利作为重点来保障，颁布实施了法律法规予以安排，取得了显著成绩。这些国家的住房权建设是在经济稳步增长情势下进行的。那么，中国在住房制度改革、削减住房权的特殊情势下，于《物权法（草案）》（第三稿）提出规定“居住权”是“生不逢时”，难产是必然的，也是十分遗憾的。

    5、其他焦点问题

    物权立法前后，其他焦点问题也是很多的。

    譬如：到底是制定财产权法还是制定物权法？物权法到底是师承德国的（物权法型）还是法国的（财产法型）法例？物权法草案到底是否违反宪法规定？物权法作为民法，到底是否应当将公法与私法混合在一起？到底是否应当将所有制与所有权混合起来规定？到底是否应当将国家、集体这种物权主体并入其中？到底是否应当将无形物也作为物权客体？到底是否应当将农村土地承包法和担保法的内容移植过来？法律条文中怎样重点保护国有资产和防止国有资产流失？怎样确认集体这种物权主体是否虚位和农村土地所有权是否虚位？为什么条文中既承认了集体的土地所有权、又承认了集体的土地用益物权？物权法关于善意取得制度和占有保护法是否站得住脚？对于“一房多卖”行为怎么正确处理？

    类似于上述焦点问题还有很多，不能面面俱到地叙述，下文中将择要介绍。

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    焦点问题，是指物权法于立项、起草、讨论、通过和实施过程中，经常或者屡次曝光并且很吸人眼球的问题，往往是争议性或者曝光度很大的热点问题，或者是涉及到一些敏感性问题。易于解决、已经解决的焦点问题，可以归纳为热点问题；难于解决、没有解决的焦点问题，可以归纳为难点问题；解决得好并且受到社会各界称赞的焦点问题，可以归纳为亮点问题。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-3
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（三）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    （二）难点问题

    难点问题，是指物权法于立项、起草、讨论、通过和实施过程中，无法认知其规律性、难以取舍、难以解决或者难以根除影响的问题，难于解决、没有解决的焦点问题和其他问题都可以归纳为难点问题。台湾小说网  www.192.tw

    由于物权法是立体化、网络化、社会化和泛权化的物权关系法，涉及到制度物权法、政策物权法和普通物权法、担保物权法以及技术物权法的法律关系，涉及到当代物权法与传统物权法、宏观物权法与微观物权法以及成文物权法与不成文物权法的法律关系，涉及到各种当事人方方面面的权利义务关系、财产关系与非财产关系，涉及到数以千计的名词术语，问题中的问题、难点中的难点交相互映甚至于层出不穷。因此，就总量上讲，难点问题远远比焦点问题、热点问题和亮点问题为多。

    申言之，于焦点问题上，物权法与宪法、诉讼法相差无几或者势均力敌、各有千秋。于难点问题上，物权法所面对的难题是最多的。制定一部单行法就出现了成千上万个难题，倘若制定一部物权法典，相关的难题就会呈几何级涌现。

    物权法制定前后出现过许多难点问题，下面这些难题相当于抽样检查出来的，具有一定的代表性。

    一难：难于统一思想认识。

    改革开放以来，全社会已经分割成大大小小的利益集团，他们各有各的利益诉求。总的来说，一是谋求公权私化者，二是谋求私权公化者，三是谋求折中主义者。

    有的人希望“国退民进”，在物权法规定削弱公有制职能和权利，让能者平等瓜分自然资源、产业资源等方面的优先权，拥护自由化、市场化、股份化、私有化，提出“该退则退”和“该进则进”的主张，反对将所有制并入所有权系列，认为这是各物权主体“平等保护”的必要措施。

    有的人希望“国进民退”，在物权法规定削弱私有制比例和权利，着力加强国有资产和国有企业保护，拥护土地所有权国有化，提出“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“国进民退”的主张，反对“国退民进”，要求对于一切损公肥私的非法财产来源进行彻底清算，进行旷日持久的“国有资产保卫战”。

    调和派、中间派对于上述两种思想倾向，既不全盘肯定，也不全盘否定，但不是和事佬。在物权法第4条出现了“平等保护”和“一体化保护”的基本原则，第3条表示“坚持社会主义基本经济制度”，第56条、第63条、第66条分别规定了国家、集体所有权的保护和私有财产的保护防火墙。

    关于“国退民进”和“国进民退”，这是经济学家发明的理论，在社会上讨论了许多年，两者之间针锋相对闹哄哄得不可开交，两派之间公说公有理、婆说婆有理，思想认识问题无法统一，这样就从焦点问题转化为难点问题。这是两个具有代表性的大难题，至于具体疑难问题就更多了。

    物权法适用范围非常广泛，各种权利义务人都有自己的期望与要求，无论是宏观层面上或者微观层面上众说纷纭，处于“众口难调”的风口浪尖之上。有些是善意建议与批评的，部分被采纳，部分未被采纳；有些恶意指责与非议的，部分澄清了，部分没有澄清。岂止是民间如此，法律界和法学界也有同样的问题存在。某些思想认识问题统一了，另有一些未能统一或者无法统一。20多年来，都是这样走过来的。

    物权立法，基本上算是开放立法、民主立法和科学立法的，但程度上仍然不及五四宪法那种非常开放、民主的程度。殊不知，新中国第一部宪法有1点5亿人（约占当时全国总人口的1/4）参加草案的讨论，征集意见118万多条，这是制定物权法时所远远不能企及的大开放、大民主氛围。

    那么，为什么制定物权法时会不如制定宪法那么热火朝天的呢？主要原因在于：

    一是对于物权法的重要性和困难性认识不足。并没有发动全体公民来广泛讨论，认为这种民法很简单，很容易获得通过。

    二是前三稿都在专家圈子里闭门造车。大多数人对于“物权法”不懂是一方面，而专家学者们忽视了某些利益群体的真实感受，忽视了集中大众智慧的益处。

    三是当时社会上普遍存在仇富、仇腐和不公平现象。认为富人、坏人和其他不良分子会通过物权立法来洗白自己的非法财产，一些受社会排挤的下层人士和小产权房、业主等人也有很多怨言。

    四是学术界的分歧。各派专家学者都有自己的一套主张，争论时互不相让，即使是同一派别中也有分歧，思想上更难以统一。

    五是急功近利。主持和参与立法者的心态，是希望物权法早日完本通过，以便于完成任务。在13年的漫长等待中，昔日的媳妇快要熬成婆了，自然而然地暴露出“急功近利”的想法与做法。

    物权立法之事是全国人民的一件大事，闭门立法和急功近利肯定是有副作用的。很多焦点难点问题，过去人们思想上不统一，现在仍然存在一些不统一的问题。不光是主观上存在问题，客观上也存在问题。

    二难：难于把握中心思想。

    当下，人们对于“社会主义基本物权制度”和“社会主义基本经济制度”不加区别，认为这两者之间是完全一致性的。实质上，这两者之间既有联系、又有区别。所谓物权，也不完全来自经济领域，非经济领域的亦有之；所谓物权制度，就是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的专门制度，经济学上不能平衡的可以由物权法理学进行平衡。经济学可以影响到法律的制定，但有一大部分被排除在法律之外，经济规律也不能代表物权规律，总体上的效力不及物权法效力。经济学上的计划经济与市场经济平衡法常常是顾此失彼的，经济领域的失衡现象甚至两极分化现象比比皆是。

    别看经济学界一直是热火朝天的，别看经济学家一个个风光满面的，别看经济学理论夸夸其谈的。美国拥有数十个诺贝尔奖经济学家，08年经济危机一来，一个个都束手无策，全都傻了眼。

    “社会主义基本经济制度”是一种抽象的和需要细化的制度，遗憾的是至今也没有具体与细化的处理。“社会主义基本物权制度”是一种具体和必须细化的制度，需要交由所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有关系制度自己来处理。所有这些，宏观上与“社会主义基本经济制度”有一定关联，但不能以此来完全代替“社会主义基本物权制度”。

    再说，社会主义国家搞市场经济，也不能根除计划经济。现在全世界哪个市场经济国家没有计划经济成分？单单提市场经济，而闭口不提计划经济，就会从一个极端走向另一个极端。前中国社会科学院副院长刘国光先生提出，中国的经济形态应当是“有计划的市场经济”（网文）。1969年即第1届诺贝尔经济学奖获得者扬?丁伯根先生指出：“最优体制存在于完全的自由市场化与彻底计划经济两个极端之间”（王振中、李仁贵主编《诺贝尔经济学家学术传略》第19页）

    再者，既然物权制度与经济制度有所不同，那么物权秩序与经济秩序也有所不同。经济界普遍盛行契约主义，意定的物权、财产权是主流；而物权界除了契约主义之外还有法定主义，法定的物权、财产权是主流。经济领域的财产交换，仅限于一般流通领域的财产交换，适用范围是相当小的。物权领域的物和物权交换，除了一般流通领域的财产交换，可能涉及到限制、禁止流通领域的物权交换，流通领域的财产需要保护，但不一定要交换。总之，经济秩序与物权秩序可能存在交叉性的一面，但不能代表、更不能代替物权秩序。

    物权法颁布实施之前，专家学者之间对于“社会主义基本物权制度”问题只有粗浅的认识，尽管出版的著作很多，但对于这种重要概念从来没有出现过。另外，物权法起草者为了图方便图省事，就干脆抄袭宪法规定中一些现存的东西，并以此来证明“根据宪法规定”并没有过错。

    物权法学是一门很特殊的学科，主题思想和中心思想一般是不受经济学理论的束缚的。【物权法】从奴隶社会、封建社会、资本主义社会一直发展到社会主义社会，与市场经济或者计划经济没有必然关系，很多东西是用来平衡各利益阶层的权利义务关系的，很多是超意识形态和恒久不变的，不是用于两极分化的和左右摇摆的。看看那些宏观经济学理论吧，今天一个样，明天一个样，一人一个样，甚至于一人几个样。然而，物权法是几十年甚至几百年来都是一个样，不能随便变脸。

    《德国民法典》中的“物权法”，从1896年8月18日至今，总共才增加9条，并且是因为顺应前民主德国（东德）地区并入“大德国”而专门作出的修改。许多国家制定物权法时根本没有经济学家的份，德国也概莫能外。尽管物权法也有一些弹性的空间，却不至于如经济学那样的泛弹性，更不可能时而刮东风、时而刮西风，时而忽左、里面忽右。

    物权法可以为经济社会服务，但服务方式跟经济学的服务有很大的区别。诚然，物权法的重点在于为物权社会服务，为经济社会服务只是其中的职能之一。

    倘若将物权法的中心思想、服务对象弄混淆了，不利于法律的独立自主和保持本色，会降低身份、减少内容甚至自相矛盾和影响到法律效力。栗子网  www.lizi.tw现行的物权法内容不够充实，还有很多重要项目没有规定在内，显得非常拘谨，是否与“跑题”有一定的关系呢？

    三难：难于内容创新。

    现行的物权法，内容上有所创新，却谈不上全面的创新，其实还有许多新内容没有加入。创新难，难创新，有的是因为民法体例或立法权限而受限制，有的是因为意见不统一而受限制，有的是因为物权法理技术受影响而受限制，难于统一思想认识和难于把握中心思想等都是其中原因之一。

    作为一部崭新的民法，内容不创新是不行的，创新出现差池同样反映出创新难。对于担保物权部分的创新是成功的，尽管对于担保法改进的方面很多，而依据“物尽其用”和“应保尽保”原则非常到位。对于普通物权部分的创新是是瘕瑜互见的，在基本权源法方面狠下了功夫，所有权的概念是完全正确的，用益物权的概念是基本正确的；然而，将土地承包权这种法定的物权也列举在用益物权系列，对于传统的用益物权对象产生了冲击力。

    传统的土地租赁关系，一般不包括法定的地产权在内，而且是土地所有权人才有权出租土地。土地所有权人同样需要负责“皇粮国税”，不能享受免税待遇。那么，土地承包权人作为用益物权人，是依法分配取得的土地使用权，可以不经过土地所有权人的批准，也可以自主地出租农用土地，甚至不需要负责“皇粮国税”---享受免税待遇，还可以获得种田补贴费。由此可见，虽然土地承包权列入用益物权序列，比土地所有权要低一个物权等级，而对比之下，这种二级物权人比旧社会的一级物权人地主还要牛许多。

    物权法采取实用主义的作法，于内容创新时忽略了物权法理，同时也反映了内容创新难的一面。客观上，土地承包权当然不是土地所有权，那也肯定不能放在“所有权”一编中，退而其次是只好凑合安排在“用益物权”一编中。安排是安排了，法理上确实难以解释土地承包权到底是个什么类型的物权。

    地役权也是内容创新的对象之一，安排在物权法中很有必要。不过，安排在“用益物权”一编中同样也有一些别扭。反观绝大多数地役权，仅仅对于他人土地的占有权、使用权，不具备收益权，真正具备“用益物权”的只是少数。中国实行的是土地公有制，大多数地役权人取得的供役地是免费取得的，难以对供役地权利人收取费用，也不能独自出租他人的土地使用权。

    究竟其实，绝大多数地役权不是“用益物权”（对他人土地上享有占有权、使用权和收益权），而是“用益权”（对他人土地上仅享有占有权、使用权）即占用权。物权法上只有“用益物权”的规定，却没有“用益权”的规定，前者是二级物权，后者是三级物权，两者之间显然是不在同一个档次上。

    同样地，农民宅基地使用权，也是属于“用益权”，不属于“用益物权”，物权法却安排在“用益物权”一编中了。

    我们承认“用益物权”是一种创新的概念与内容，客观上却需要准确的创新，不能无原则、无法理的创新。否则，这种创新是不完善的，会留下副作用的。

    内容创新的难点很多，最大难点在于将物权法脱离未来“民法典”编制上的束缚，由单行法升格为“物权法典”。退一步讲，无论是升格或者不升格，都有很多难点。过去仅仅为制定一部单行法就遇到了许多难题，倘若制定一部物权法典的难题就可想而知了。

    将制度物权法、政策物权法融入普通物权法、担保物权法，这种内容创新模式当然是很好很成功的。尽管如此，仍然有某些法理学家一直质疑这种“不伦不类”的内容，把一件好事当作一件坏事来大肆批评，巴不得把这些重要内容全部删除是好的。这个事例再次说明了内容创新难，本来好好的东西被“责难”。

    四难：难于结构完整。

    现行的物权法内容不全面，条款不够充足而过于简略，势必导致结构不完整。100多年前的“德国物权法”就有552条，并且掺杂在财产权法中也有数百条，中国物权法何故只有247条？说到底就是当时的立法规划过于保守所致。

    本来“国家所有权”提出来之后就应当圆满地规定下去，里面却是浅尝辄止式的概要规定。按理说，这方面的重要内容列出七八十条也不算多，单独辟出一章规定更好。这是主体架构有了，从体架构很是欠缺。于会场之外，有的人对于这种“民法”中公然出现了国家所有权的内容感到不解，甚至于很是恼火和非常反对，于是在成品物权法中出现了难于结构完整的问题。

    本来权利质权和留置权是非常重要的两类类担保物权，条款肯定是越周全越好，与能够依法解决具体问题呈正比，否则呈反比。结果，权利质权一节中只有7个条款，要负担14种以上的权利质权，每个条款中涉及多个权利质权，显得拥挤不堪。留置权是最高端的担保物权，民事留置权、商事留置权、企业留置权和一般留置权、特别留置权以及最高额留置权等，也可以列出十多种类型，可是，留置权一章中只有11个条款。条文含糊的结果，会导致一般的当事人不懂得留置权的什么类型，执行过程中也会出现误读误差。

    本来占有关系法是一个新的领域，其中包含了某些无权占有关系于特定情势下的（临时、暂时、短期）保护措施，这里面一定要规定清楚的。占有一章才5个条款，专门规定了有权占有，没有专门规定无权占有，一些深层次的占有保护和占有关系问题没有出现。对于占有，仅仅依托合同关系的占有是不够的，如人事关系、信托关系、中介关系、偶然关系和继承关系的占有及其法律责任等没有涉及到。对于占有保护和善意取得、恶意处分等问题，通常会遭遇理论瓶颈与实践经验不足等难点问题，国内外对此进行深层次研究的并不多见。几种不利因素的凑合，在内容充实和结构安排方面就成了老大难问题。

    本来内容结构是这样的：一则，本法应当是舍弃单行法，取“物权法典”之类的综合法，架子大起来后结构就随着结实完整起来。二则，结构安排上大致上可以这种搞法：（1）物权基本法。包含一般基本物权制度与原则、物权法的类型、物权保护规则、特别优先权、一般优先权等，让大家在概念上有一个总体上的印象。（2）普通物权法。包含所有权关系法、用益物权关系法、用益权关系法。（3）担保物权法。包含抵押权关系法、动产质权关系法、权利质权关系法、留置权关系法。（4）占有关系法。包含有权占有关系法、无权占有关系法、侵权责任法。

    当然还有其他的内容也可以考虑增补进去。如国家法人基本物权、地产与房产基本物权、派生性物权、零物权、综合利用物权和信托物权等。

    总之，内容进行大调整，结构上也会进行大编排、大调整。确切地说，迄今为止世界上没有最好的《物权法》，只有更好的《物权法》。人类社会在改造自然界过程中，总得有所发现，有所发明，有所创造，有所前进，在改造社会中亦概莫能外。

    《物权法》是一门跨学科的特殊社会学科，在保护每种权利人合法权益方面有独到之处。不能满足于一得之功和一已之见，也不能将这种非常宝贵的法律资源白白地浪费，必须朝“尽善尽美”方向上努力，以图“好上加好”，这样就可以做到“功在当代，利在千秋”了。

    五难：难于一般均衡。

    宏观物权法试图运用系统工程原理和一般均衡原理，进行整合物权法资源，平整物权关系，在物尽其用和合理利用方面彰显法律的威力。这是一种良好的愿望与动机，同时也存在很多和很大的难点问题。

    纵观各国的《物权法》，无一例外地体现了“等级物权制度”：高级物权法可以优于低级物权法，担保物权优于普通物权，留置权优于质权、抵押权，质权优于抵押权，所有权优于用益物权，用益物权优于其他的几个等级的普通物权。此外，高级所有制优于中低级所有制，法定物权优于意定物权，登记生效的物权优于其他生效与未生效的物权，有权占有优于无权占有等等。在权本位的氛围与情势下，试图达到“一般均衡”的目的是很不容易的。纯私法形态的一般均衡尚且不容易，公私法混合形态的一般均衡更加不容易，反正任何国家的《物权法》都会遭遇这样的难题。

    根据一分为二和对立统一哲学原理解构，某些事物是相辅相成的，某些事物是相反相成的。欲望每种权利人得到平等保护，不让老实人吃亏，也不让滑稽人沾便宜，只能在承认等级制、差别制的前提下进行适度性的一般均衡，除此之外别无选择。现实情况下，因为某种物权人天生的享有某种优先权、排他权，与之相对应的就存在某种被优先权、被排他权，《物权法》只能调和这种矛盾，不能消灭这种矛盾。

    物权关系的矛盾是客观存在并不以人们的意志为转移的客观事物，不均衡、难均衡的现象是经常发生的。因此上，不均衡是相对的，难均衡是绝对的。对于这种难点问题，既不能袖手旁观，也不能因噎废食。只能知难而进，不能知难而退。充分发挥人的主观能动性，能均衡多少算多少，不说风凉话，不拉积极者的后腿，这是最起码的要求。

    中国物权法，从立项、起草、讨论、通过到颁布、普法的各个阶段，质疑声、发难声最大之一的是“为什么把公法的内容加在私法上面？”本来，作为社会主义国家把一些公有制写入物权法中很正常，内容上把各种物权主体一一公示也很正常，这连小学生都懂得的大道理，到某些专家学者那里反而不懂了。小说站  www.xsz.tw更有甚者，有的物权法专家甚至在物权法颁布实施之后仍然大发牢骚，反唇相讥“我看原子弹那个东西太重要了，为什么不写进物权法中去啊？”用这种断章取义、偷梁换柱的逻辑来证明“反公法”是对的，无端指责物权法中一些合法合理的内容。

    一种观点是“该退则退”，认为物权法中所有的公有制主体与客体全部要退掉；一种观点是“该进则进”，认为物权法中所规定的公有制主体与客体太单薄了，至少应当增加100多条。在这两种根本对立观点激烈交锋的情势下，立法机关就会左右为难，尽管没有把公有制的内容全部删除，却也没有增加过任何条款。

    从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，人类社会的物权文明史已经进化了五六千年，每个国家每个时代都有数量庞大的公共财产，尽管普遍存在“政权＋物权”式的强力保护国家财产，但贪污盗窃、挥霍浪费国家财产的现象久治不愈。

    腐败现象如瘟疫，如癌症，如妖精，如魔鬼附身，严重破坏社会的物权关系秩序，严重影响到国体政体的安全和社会公众的安定团结。这种社会毒瘤和最丑恶的东西，人人口诛笔伐，人人觉得十恶不赦，可以采取一切法律、行政、权力和其他手段进行预防禁止，进行围追堵截，这当然是好事一桩啊，何乐而不为呢？

    纵观人类社会六千年的法制文明史，绝大多数时间内是“公私法合一”和“民刑法合一”的，只是近代以来才出现公私法分开制定的例子。中国只不过是在上世纪辛亥革命成功后才出现“公私法分开”的法例。反观资产阶级的国民政府“物权法”，因为实行经济、土地私有制，与公有制主体关联不大，制定成“私法”形态的物权法是很自然的。那些反对者也不扪心自问一下，新中国、新社会怎么能够与旧中国、旧社会的一个样？也不看看那种老掉牙的物权法中，到底存在多少失衡条款和“死亡条款”？

    整个社会是一个巨大的物权系统，这个总系统中包含了若干大大小小的分支系统，无论哪一种物权关系人都囊括包含在里面了。无论如何，无论中国是搞社会主义还是搞资本主义，国家财产的保护永远处于核心位置上进行重点保护。这种最重要最主要的物权系统没有保护好，其他的中小、分支系统就会崩溃，一定会天下大乱。

    我们承认，从宪法到行政法、行政经济法和各种政策、法纪、法令等“公法”，已经规定了大量的保护国家财产、公共利益的内容，也已经初见成效。但是，所有这些法律法规法令都是专门化、碎片化和不周全的，况且一般的老百姓很少学公法。那么，物权法作为一种很好的法律资源和诸法合一的平台，能够起到某些公法不能起到的特殊作用。

    物权法是基本权源法、基本物权制度法，对于静态的和动态的物权都要问一百个为什么，财产从哪里来到哪里去和保护与限制、权利与义务等都要严密的规定，任何公法的法理学术也没有这么独特深邃、条分缕析和意境厚实。一些公法本身解决不了的问题，还要向物权法求教，否则就会半途而废或者事半功倍。

    古人云，文无定法；文从字顺各识职。在一千多年八股文一统天下的时代人们尚且这样理解，在现代文全面统治的时代，更应当知道其中的底蕴。确切地说，不是所有的法律都把公法与私法截然分开的。如宪法是最标准的和最高级的公法，里面就有许多关于保护私有财产的条文。

    《民法通则》早已存在公法的内容，但没有如讨论《物权法》那么严重的分歧。任何国家的不动产登记法，都是公法与私法混合起来的“民法”，背后都有政府干预主义或者司法干预主义的登记机构，对公、对私登记适用于同一法律规定。法国民法典、日本民法典中公法内容多了去了，他们却认为民法就是民法，民法不等于是私法，不等于不能安排公法。为了实现一般均衡的目标，民法中加入公法的内容是必需的，根本不值得大惊小怪。

    物权法颁布实施之后，其法理学术非常奇妙，直接对于企业国有资产法、多部不动产登记法、不动产管理法和权利质权登记法等发生了重大影响，立法质量明显提高。

    立法、普法、执法、用法过程中产生争议是很自然的。然而，无原则的争论就会破坏思想的统一、步调的一致，使得本来不顺利的事情变得更加困难和扑朔迷离。经济学界不太平，法理学界同样不太平，即使是在太平盛世中也不太平。任何人说话、办事都要讲道理嘛，不能睐着良心说瞎话嘛！

    六难：难于大的突破。

    物权法面临着的焦点难点问题特多，加上在一些主干和枝节问题上总是争论不休，要放手立法，要在内容实现大的突破是不容易的。为了早日完成立法任务，让大家能够相对心平气和地赞成与通过，会将一些有争议的重点、新颖、可靠项目砍掉，从而使得整部物权法进展不大。

    早在上世纪九十年代，国内已经有人出版“物权法”的著作，还从海外引进了一些供大家欣赏。这些著作令人耳目一新，让初涉这一领域的人留连往返。问题在于，理论上的小突破是有的，大突破就难以见到的。

    譬如，大家喜欢走捷径抄近路，把海外一些现成的理论移植过来并形成自己的理论，对物、物权仅作简单的解释，对物权法甚至于没有准确的解释，对于物权法有几种类型、性质特点如何等，都不甚了了。还有某些人固执、机械地认为，物权法是民法，民法一定是私法，不能搞成公私混合法。在复杂的立法背景中，在宏观物权法理学还不那么显要的当下，在私有化、自由化重新抬头的环境中，在两派势力激烈交锋的时候，物权法实现大突破是举步维艰。

    立法机构的职责分类各司其职，公法是一摊子，民法是一摊子，这是一个行规，一有逾越了就遭到质疑甚至于腰斩条文。公法中往往附有专门的行政处罚的条款，民法中却没有这种专门的处罚条款。法工委主任胡康生曾吐槽说，一到立法时，各个部门就为争取立法权而争吵，因为行政立法与执法是统一的部门，会有可观的罚款收入，执法部门也容易从中获利。

    本来，物权法是一类特殊的民法，没有公法的内容是不行的。然而，搞公法的人会认为物权法加入了太多的公法内容是“不务正业”。民法的立法机构本来是属于“二等公民”，政治地位较低和立法权限较小，不让步也不行啊。再者，民法的立法机构中除了胆小怕事者之外，立场不坚定的、因循守旧的、物权法理学不扎实的和有私心杂念的等，少想或者根本不想物权法的突破与大突破，一心只想完成立法任务了就万事大吉了。

    第六感官告诉大家，物权法立法机构总的来说是“心有余而力不足”，一些小的突破还可以，一些大的突破实属不易。再者，领导层面上多数人是在搞折中主义的指挥，既不关心最大限度地保护公有财产，也不赞成最大限度地保护私有财产。

    恰恰是物权法中“最大限度地保护公有财产”出现了短板，保护被征地人、被拆迁人合法权益的规定也很单薄。折中主义的作法不见得是一种最佳办法，有意无意地违背了“一般均衡”原理，和稀泥也不必然实现社会的和谐局面。所剩下的，不是令人扼腕叹息，就是机会均等的损失。

    一种人认为条文越短小精悍越好，一种人认为条文越周全越好，孰是孰非？对于民法当然是“条文越周全越好”啦。每种民法都会面对这样的规则：“法无明文规定不禁止”。多年来的实践经验证明，法律条文不具体、不周全，或开口子、开天窗、开后门，会被某些别有用心者留下口实，法官也无所措手足，最后受害的是权利人，得益者是侵权人。

    尽管民法体系中还有习惯法、道德法、自然法和逻辑法作补充，因为这些非成文法的弹性过大，缺乏法理上的权威性和实践上的可适性标准，有些时候发生争议也不知道怎样对应哪种物权保护请求权来定分止争。

    对于公共所有制企业，兼具公事、民事两种身份。对内部物权关系上是制度信托所有权人，是替全体公民负责国有资产的保值增值；对外部物权关系上是所有权人，与其他民事主体一起进行自由竞争，但所承担的社会责任应当与私有制企业有所区别。现行物权法，仅仅侧重于“对外部物权关系上”的规定，“对内部物权关系上”的规定则基本不搞。于立法模式上，与几百年前西方世界的相当的雷同。

    大陆法系都有一个共同的弊端，就是忽视信托物权制度，这一点比英美法系的普通法差劲。在每个经济领域中，所有权人拥有多种财产所有权，所有权人并不完全“事必恭亲”直接行使所有权，而是通过其他人、一般是工作人员间接行使所有权，证明了信托所有权的适用范围比所有权的适用范围更大。每个国家都有公共土地所有权，凡是国家的土地所有权都是通过信托物权人来行使的，英美法系认识到这一点，专门制定了“信托地产权制度”，于平衡物权关系方面能够深入细致，即使是经过数百年之后，仍然容易追溯到财产权的来源与去向。

    中国物权法，是师承德国物权法而加以改进的产物。如果出现大的突破，就有可能建立“信托地产权制度”和其他的“信托物权制度”，内容上就会更加精彩纷呈，应用技术方面就有大的改进，法律效力也会跟着加强。遗憾的是，这种好的现象没有出现。

    几千年来，“保护公共财产”是世界性的难题。贪官污吏们公权私化，结党营私，以权谋私，损公肥私，贪污受贿，滥用职权，失职渎职，鱼肉百姓，无恶不作。小到破坏国家的物权秩序，大到亡党亡国，无所不用其极。每个国家在反贪事业上付出了巨大的成本，也制定了很多法律予以预防与禁止。

    但是，总有一些贪官污吏敢冒天下之大不韪，敢冒坐牢、杀头的极度风险而疯狂地贪污腐化。事实证明，那种“以官治官”的管理方式，总免不了“官官相护”行为的发生。倘若“以官治官”结合“以民治官”的管理方式，效果就显著多了。说到底，在物权法中大力提倡“以民治官”的管理方式，防患于未然，肯定是会起到一定作用的。

    申言之，于中国物权法中大力增加“保护公共财产”和“以民治官”的管理方式，并不是什么“大的突破”，只不过是本分而已。相信绝大多数社会主义国家物权法的内容，“保护公共财产”的份量占绝大多数的，中国物权法这方面的内容占1/3都不到。之所以也列为“大的突破”对象，只是相对而言或者鼓励性赞成而已。

    七难：难于效力周济。

    现行的物权法，概括性、简略性内容很多，具体性、拓展性内容太少，法律效力不周济和乏力现象也是客观存在的。

    物权法规定了几种物权保护请求权，这跟民法通则的财产保护请求权是基本一致的，所多出的是物权确认请求权。那么，这就形成了一些悬念：在何种状态下适用于哪一种或几种物权保护请求权和物权确认请求权？哪种请求权不受诉讼时效限制或者属于长期、短期诉讼时效？侵害法定的物权与意定的物权、侵害优先权与非优先权是否需要区别对待？

    侵害法定的物权和侵害优先权是更加严重的违法行为，现实情况下，很多时候被侵权人所得的赔偿更少，甚至于没有得到赔偿。

    譬如，农村中一些地方实现计划生育罚款时，由于当事人不交、少交、无法或无钱交罚款，单位把涉事当事人的承包地也没收了，全家人法定的承包权和生存权、发展权受到侵害，没有或者无法得到赔偿。现在还有很多国有企业职工的住房权、住房货币分配权、住房补贴费特别所有权、特别债权和住房公益金监督权、分配决策权等，长期以来遭到非法的侵害，每个权利人、被侵权人损失十分惨重，没有或者无法得到赔偿。

    事实一再证明，法律的漏洞越多，法律救济的对象越少、功能越差，越是不周济，后遗症就越来越大。当今社会民事活动多样化、复杂化和大众化，新型的侵财侵权事件也屡见不鲜。某些性质恶劣的民事案件可以变成刑事案件或者行政案件，某些诉讼标的与维权是多层次的，说明了民事与公事、民法与公法之间没有天然的鸿沟，物权法也需要更进这方面的内容，彰显这种特殊民法的执行效力。

    物权法的对世效力、溯及效力、追击效力、执行效力和强制效力等法律效力，很多是通过法理学家们总结、解读出来的。专门读法律条文，不见得全法都懂。这种法律本身是很深奥的一类法律，加上条文规定得相当不明晰的存在，有些内容亦连法学家们也不完全懂得。

    为什么物权优于债权？为什么共有权优于继承权？为什么排除妨害、消除危险请求权不受诉讼时效的限制？为什么返还原物请求权的诉讼时效可达二十年之久？在什么情势下能够民事诉讼附带行政、刑事诉讼法？无权占有人的有责与无责、免责条件是什么？因非公共利益而征收单位、个人的不动产应当怎样区别对待？强制拆迁能否并入刑法？如此等等，不一而足。

    两极分化社会中，有权有势者越来越强势，无权无势者越来越弱势。物权法作为基本民法，需要努力保护广大人民群众的合法权益，不能一味强调强势者的权益，需要用心保护弱势者的权益。

    法国民法典根据劳动法典，特意制定了保护劳动者的一般优先权和特别优先权，对于资方和资本家说“不”。一个资本主义国家的民法能够做到这一点，为什么社会主义国家的民法反而不能做到这一点呢？

    国有企业、富人、官员当然应当承担更多的社会责任，不能为富不仁、不讲道义，不能以损害公共利益和群众利益为代价，更不能杀贫济富。对于弱势者保有的权利，物权法应当作出明确规定，该倾斜的就倾斜到底，免得日后生事让权利人难堪。

    八难：难于与“民法典”契合。

    当初的立法规划，指示物权法是作为“民法典”的一编来先行立单行法的，一俟民法典成熟后就正式成为其中之一员。按照大陆法系的立法例子，物权法总是民法典中的重头戏，叫做“无鸡不成宴”，德国、瑞士、日本等大多数大陆法系的民法典中可见一斑。但也有例外的情形，如法国民法典只有财产权法，没有物权法。

    既然如此，为什么说中国物权法难于与中国未来的民法典契合呢？这是一个悖论。

    一则，现在这种物权法势单力薄。

    只有247条，不如德国物权法那样拥有552条的容量，公物权、共物权、私物权很多方面没有细化。以此来代替财产权法加入民法典，不仅挤兑了财产权法，而且物权法的职能不能充分发挥出来，势必导致民法典容量小、质量不过关，影响到整部民法典的执行效力。

    正确的立法规划应当是这样的：首先应当将物权法升格为物权法典，与民法典并列起来，条款数目增加一倍以上。倘若物权法由简略型、难懂型改变为细化型、易懂型，国家、集体、私人、集合和其他人的物权对象得以大量充实，各种物权关系条分缕析，公私法的法律关系得以充分展示。

    关于一些违法案件，分为侵财不侵权、侵权不侵财、侵财又侵权等形式，有缘于有合同约定、无合同约定和约定不明确等基因。其结果是，违法案件发生后，有合同约定的理所当然地容易得到执行与赔偿，无合同约定和约定不明确的不知如何是好。物权法于普通物权法部分和担保物权法部分，多次出现“无合同约定和约定不明确的按照法律规定”，这其实是一种不经意的规定。问题在于，“法律规定”在哪里呢？物权法本身和其他法律都难以找到所对应的规定，专门法之合同法、担保法都很少可以找到对应的地方。

    按理说，无权占有人的侵权、侵财、侵夺事件应当比有权占有人更具损害赔偿责任。然而，许多有权占有人是存在合同关系的，无权占有人一般不存在合同关系，对前者行使损害赔偿请求权是容易的，对后者行使损害赔偿请求权反而变得不容易。

    按照民法典的套路，物权法基本不涉及侵权责任法，因为侵权责任****在专门的单行法执行。现在看来，侵权责任法可以解决大部分物权关系上的问题，仍然存在部分问题没有涉及到。毕竟侵权责任法是财产权法为中心的，物权法的范围已经超出了财产权法的范围。

    二则，物权法与民法典也有不相容的一面。

    物权法中存在大量的公共物权法内容，作为单行法还可以特立独行。作为民法典的一部分，显得有些不协调，甚至存在不相容的一面。

    既然是民法典，就会将民法通则中一些主要内容移植到其中去。而民法通则中有些关于公共所有制主体地位、自然资源所有权的归属等规定，与物权法的基本一致。在两个基本民法重合的情势下，必然需要舍弃其中一个，肯定要舍弃其中重复的那一部分。诚然，让民法通则并入民法典是必需的，因为与民法典性质上完全一致；让物权法并入民法典是不一定的，因为与民法典性质上不完全一致。

    再者，民法通则并入民法典是无可替代的，而物权法并入民法典则可以由财产权法来替代。

    （1）当物权法没有并入民法典，却由财产权法来替代并入民法典。那么，物权法作为单行法的效力仍然可以定义为“1”。与此同时，财产权法作为民法典的一部分，其法律效力同样可以定义为“1”。

    结论是：法律效力总和=1＋1=2。

    （2）当物权法并入民法典，不由财产权法来替代并入民法典。那么，物权法作为单行法的效力由“1”变成“0”，作为民法典的效力则由“0”变成“1”。与此同时，财产权法没有作为民法典的一部分，其法律效力为“0”。

    结论是：法律效力总和=0＋1＋0=1。

    （3）在民法典中确立财产权法后，这种法律对于物权法有一定程度的排他性，形成“不相容”的一面。实质上，财产权法是扁平化式的法律，物权法是两极分化式的法律，两种法律的风格很不一致，同时安排在民法典中很不协调。

    刚好民法典也是扁平化的法律，财产权法也是扁平化式的法律。那么，未来将财产权法并入民法典，应当是最适合的法选。

    我们看到《法国民法典》中没有物权法，只有财产权法，这是一个典型的法例。该民法典3大卷中有2大卷是财产权法，前一卷中也有部分财产权法的内容，粗略统计，页面大约占523页的70%以上，条款大约占2000多个条款的80%以上。关于财产权的细化程度，堪称一绝。

    现在看来，十几年前同意制定物权法的和同意制定财产权法的，各有千秋，或者说不分仲伯。问题在于，两种观点是同意一个，同时也反对一个，把两种民法完全对立起来了。能否将两种法律资源都充分利用起来，发挥更大的法律效用呢？答案是肯定的。前提条件是，物权法不仅仅是需要永久性地成为单行法，而且应当单独成为“物权法典”，并与“民法典”分庭抗礼，谁也不能统辖谁。实行“两条腿走路”，总比“一条腿走路”好吧？

    十八届四中全会于2014年10月20日至23日在北京召开，审议通过了《****中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中特别提到“加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护”，特别是关于“编纂民法典”已经再次被排上议事日程。我们相信，此次民法典的立法规划，会自觉地总结1993年以来的经验教训，以饱满的热情和更加理性的态度做好这件大事。

    九难：难于法理瓶颈。

    中国物权法作为当代的宏观物权法，当公法与私法、民法与商法“四合一”时，法理学术上将是纵横捭阖、汪洋姿势，成千上万个焦点难点问题连珠炮式地爆炸出来。物权立法时，一些法理技术上存在空白点，另有一些法理逻辑不为某种人接受，法理上从研究到应用都存在“瓶颈”上的难题。

    对于起草者而言，首先是面临着实用主义的选择，至于是否完全建立在“当代的宏观物权法”法理上来办事，有意无意地被忽略掉了。实际上，关于“当代的宏观物权法”命题和论文，是物权法颁布实施几年后才在网络上出现的，而且这种格致的理论基本上处于“孤芳自赏”甚至“孤掌难鸣”阶段。

    很多人试图利用经济学理论或者财产权法理论来解析中国物权法，结果表明，不是一叶障目，就是孤陋寡闻。物权法的专业性特别强，众多物权法的法律关系和物权关系问题最终需要物权法理自身来解决。即使是部分问题能够解决，而剩下的在部分问题无法解决。用机关枪打低矮的飞机或许庆幸地击中，打高空的飞机是不可能的了。毕竟事物的偶然性与必然性存在一定的因素差。

    同是系统工程原理和一般均衡原理，运用在经济领域和物权领域是有一定差别的。同是公开公平公正原则，运用在财产权法领域和物权领域也是有一定差别的。

    现在仍然还有人说，物权法就是经济领域的法律，物权法就是财产权法。这种说法，可以认为是“一半对，一半不对”。只要认真学习一下物权法的本质与精髓就知道了，别人为这种简单的问题而摆出几十万字出来，相信这种人会很反感，不说也罢。

    实用主义的倾向，对于法理学的研究不支持，也不反对，反正是遇到疑难问题绕道而行。现在的学术界相当的浮躁，很多人不愿意花长时间、下苦功夫来钻研物权法理学问题，一般采取早出书、早拿稿费奖金、早评职称、早晋级享受的办法，排除智力开发的长线投资的办法。也有的专家学者认为物权法理学很简单，无需花费那么多精力去“钻牛角尖”。实用主义到处蔓延，使得物权法理学供应量不足问题更加突出。

    现行的专家绩效评比办法是，一部著作就是一个成果，无论著作大小，只要满足基本的篇幅就行。反正每个专家每年的科研经费是定死了的，而是就“看菜吃饭”、“量体裁衣”吧。本来有的专家可以出版100万字以上的物权法理学著作的，最后几十万字就敷衍了事。

    再者，学术界走捷径，无原则、无创意的重复，人云亦云，随波逐流，学术数量上和质量上会打折扣。对于解决法理瓶颈问题无济于事，有些地方还会起反作用。

    笔者几年前就断言“即使是世界上顶尖级的法理学家，一辈子也研究不完物权法理学”，至今没有人能够回应，大概是说作者是“天方夜谭”、“故作玄虚”、“强人所难”和“杞人忧天”等。到底谁是谁非，现在不是争论的时候，最好由时间和事实来证明这一切。

    物权法理论，分为基础理论、应用理论和基础应用理论等几个方面，既要有单兵突进，也要有全面推进。无论是哪个方面理论不足，就会出现“法理瓶颈问题”。

    经济学领域中，经常有人搞一些民意测验、市场调查和对策研究等，那些人做学术非常自觉和刻苦耐劳。学术空气上，物权法理学领域远不及经济学领域，固步自封和一劳永逸思想占上风。

    为什么经济学经常引起轰动和人们围观，物权法理学却那样的门可罗雀？物权法理学并不比经济学差，为什么出现冰火两重天式的反差？要询问别人，首先得扪心自问。我们已经进入物权法新时代，而物权法理论严重滞后，不敢啃硬骨头，而物权法理上的瓶颈也不会自动消失。

    十难：难于宁静致远。

    对于物权法，静下心来专心致志，以静制动，以图实现远大抱负，一般人是不容易做到的。这种情绪反映到物权法的改进工作中来，也会使得法律关系难于宁静致远。

    对付急功近利、浅尝辄止、固步自封、刚愎自用和浮躁心态，对于名不副实、目光短浅和避重就轻、避难就易等行为，需要宁静致远。困难是对容易而言的，失败是对成功而言的，落后是对进步而言的，动态是对静态而言的，人世间的许多坏事可以变成好事。关键在于，大家需要知难而进，锐意进取，努力克服立法难、修法难、普法难、用法难和执法难等难点问题。

    用滴水穿石、铁杵磨针和头悬梁锥刺股精神鞭策自己，汇集成智慧的汪洋大海，相信多数困难便可迎刃而解。一个伟大的的哲学家说，科学是老老实实的学问，来不得半点的虚伪与骄傲。这话用在钻研与实践物权法科学与学科上，是非常贴切的。

    古人云，板凳要坐十年冷，文章不写半句空；百炼钢而化为绕指柔。倘若我们于物权法研究领域取得了一些成果，出版了一些有价值的著作，那么，原来的终点就是现在的起点。即使是取得了“里程碑”意义上的伟大成果，也不能认为是“船到码头车到站”。用简单的思维方式来诠释物权法博大精深的原理，只能是偏偶一方而不知所以。

    物权法当然需要宁静致远，需要高标准、严要求，需要好上加好，需要一个好的归宿和好的突破，需要更加英明与果断。实现这种伟大的的宏远目标，可能需要几代人的不懈努力。我们今天所做的一切，并不是完全无用功的，今天的失败乃成功之母。

    物权法之事，既是国之事，也是家之事、人之事，需要大家关心，人人关心。在原则问题上不能却步，也不能让步。既然在讨论宪法问题上大家能够别开生面、畅所欲言，为什么讨论物权法时不可以呢？

    大家把所有的焦点难点问题全部摆出来，不是坏事，而是一件大好事。问题是客观存在的，是不以人们的意志为转移的。与其被困难、问题吓倒，不如把困难、问题打倒。因为焦点难点问题欺软怕硬，所以我们需要有硬功夫、精气神，需要有坚持不懈的努力再努力。

    本文说来说去，原来还是一个引子。只是摆出焦点难点问题的一些事实，并没有提出什么对策。就是说，这里面大有文章可作，至于如何作、作什么，则是另类文章的事情，本文也算是“卖关子”吧。

    倘若本文尚且能够引起大家的关注与共鸣，那么，本文总算是没有白写，还算是有一点实用价值。

    眼下，编纂“民法典”的规划已经发出，也肯定不会如上次立法规划那样虎头蛇尾，肯定要动真格的了。

    无论现行的物权法是否作为“民法典”的一员，或者是否独立成“物权法典”，需要作许多理论的准备，需要毫不保留地将所有的焦点难点问题摆出来，进行实打实的权衡轻重与利弊。所有这些都是基本功，而且是必需的。

    〖本文要点〗

    现实生活中，难点问题会比焦点问题更多。有些焦点问题本身是难点问题，或者没有解决、未能解决而成为难点问题。本文概括到十大难点问题，而实际上远不止这么多。

    本文写作的背景是：十八届四中全会于2014年10月20日至23日在北京召开，审议通过了《****中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中特别提到“加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护”，特别是关于“编纂民法典”已经再次被排上议事日程。

    确切地说，即使是中央没有作出这样的规定，本文也会照写不误，金点子也照出不误。如今恰逢这样的好时机，更加令人信心百倍、踌躇满志，文章的应用前景更加看好，价值自然而然地增长起来。

    倘若本文能够引起人大代表、政协委员和专家学者们的关注，给予诚恳的批评，采纳其中合理化建议，那就更好了。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

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    一切都在掌握之中

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正文 957-2-4
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（四）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言

    物权法从立项、起草、讨论、通过、实施的整个过程中，焦点难点问题的事件集中地爆发出来，体现了各派政治力量之统治格调与利益集团之民主意向、权利与义务认识以及现实与愿景等方面的取向、对比、交锋。栗子小说    m.lizi.tw作为新中国首部《物权法》，涉及范围是如此的广泛，物权关系是那样的错综复杂，法学理论是那样的深邃迥然，产生争议并不奇怪，不产生争议才是奇怪。

    作为立法机关需要权衡轻重与利弊，还要量力而行，能够解决的问题尽量解决，不能解决的问题等待将来解决。不能解决的问题当然原原本本地留下了争议，对于已经解决了的问题同样还会存在这样那样的争议。20多年来大家是这样走过来的，这样状态将来还会持续下去。剩下的问题，有些需要运用物权法法理学进行定向的解决，有的需要以其他方法来解决。前提条件是，只能以理服人，不能以权势压人；只能促进，不能促退；只能提高立法质量，不能降低立法质量。

    世界上没有十全十美的物权法，也没有不发生争议的物权法。各国物权法的名称相同而内容不同，表示侧重点与舍弃方法都不同。法律首先是代表统治阶级意志的，其次是代表公平正义事业的，无论如何，尊重物权关系运行规律，掌握一定的物权法理技术是必须的。物权法颁布之前掌握物权法理技术的并不多，颁布之后会逐渐增多。现在，理性人以理性的思维能力对一些事件进行理性推断，解决问题时可以画龙点睛、点到为止。

    20多年来经历过许多事件，某些事件直接影响到立法的进程、质量保证和执行效力，某些事件从头到尾都发生或大或小的影响。物权法草案在长期的磨合过程中终于通过实施了，这可以说是赞成物权立法一派力量的胜利，却不能称之为完全的胜利。目前看来，这部法律可以管用几十年，但不能说是“一劳永逸”，因为经过几年来的实践检验，证明是“瘕瑜互见”，需要进行大修正、大补充的地方是很多的。

    客观上，当一个体育运动的裁判员是比较好当的，当一个物权法评论员是相当困难的。物权法是非常重要的法律，评点物权法是十分严肃认真的事情，不仅仅是需要对某一类人负责，而且是需要对全社会和全体权利人负责。每个人的一言一行，或者代表正义、合理的一方，或者代表不正义、不合理的一方。法律评论员，无论是赞成、追捧任何一方还是反对、否定任何一方，都会自然而然地卷入争论的漩涡中受到裹挟。因此，许多人觉得法律评论园地“是个是非之地”，避之而不及。

    那么，本文反其道而行之，明知山有虎，偏向虎山行。以一个最普通公民身份对某些专家学者的争议事件进行评头品足，试图跨越这个“是非之地”，趟过这条不清澈的河流，准备得罪某些不高兴之人。并不是非要揭某些人的疮疤、与他人过意不去，主要是由于作为法学史的一部分需要进行必要的介绍。

    （二）事件简述

    物权法的焦点与难点问题，有些问题的界限不是十分明显。本文试一下择要地合并介绍，好让篇幅缩短一些。由于认识水平有限，难免出现缺点错误，敬请读者谅解。

    简述如下。

    第一件：立法规划上的争议。

    关于立法规划上的争议，主要表现为两大争议：

    1、作为民法典的一个组成部分先行立为单行法，往后正式加入民法典，立法规划上出现短板，合理性上存在疑难问题。

    〖立法历史背景〗

    中华人民共和国成立后，曾几次起草民法典。第一次是1954年开始，至1956年12月完成民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。此后开展整风、反右运动而致起草工作中断。第二次是1962年开始，至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅分三编：总则、财产的所有、财产的流转。因1964年开始的“四清运动“而中断。这两次起草的民法典草案，都未规定物权法编，未采用物权概念。

    中央十一届三中全会，决定实行对外开放政策，发展商品生产和商品交换，民法典起草再次提上日程。自1979年11月至1982年５月，先后起草了民法草案（一至四稿）。至1982年，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，各种经济关系处在变动中，决定暂停民法典起草，转而采取先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的立法方针。至1985年，已先后颁布经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等单行法。鉴于民事立法中若干基本原则和基本制度不应由单行法分别规定，1986年颁布民法通则。因关于是否采用物权概念发生分歧，致民法通则未采用物权概念，而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权“一语代替。

    进入90年代，改革开放的方向和目标已经确定，这就是建立和实行社会主义市场经济体制。栗子小说    m.lizi.tw因废止资金使用的行政拨款制度，改行资金有偿使用的借款合同制度，因而注意到担保物权制度的作用；因改革国有土地使用的行政划拨制度，实行国有土地出让的有偿使用制度，发生土地所有权与使用权的分离，要求创设新的法律制度和权利类型。

    自80年代中期开始，发生了严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题，原因是担保物权制度的缺位。至90年代初，立法、司法和理论界已就承认物权概念和制定物权法达成共识，并于1993年开始起草担保法，于1995年通过，1996年施行。担保法规定了包括一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权和留置权的担保物权制度，为保障金融机构的债权和回避融资风险提供了有效手段，对于防止三角债和减少金融机构不良债权，发挥了重要作用。同时，担保法的制定和实施，也为采用用益物权制度规范土地使用关系、为物权法的制定铺平了道路。

    1998年全国人大常委会编制的立法纲要，提出了在2010年制定完成民法典的立法规划。该规划明确指出，民法典的制定完成标志着中国市场经济法律体系建设的完成，这一纲要，对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定，以及对于编制民法典重要性的肯定，不仅对于民法学家、而且对于整个法学界深受鼓舞。许多中国学者自发地组成许多课题组，自筹经费开始了编撰民法典的工作。1998年至2002年，中国出现了数个学者的民法典立法方案。

    中国最高立法机关此时受到立法积极分子们的鼓动，决定将民法典的规划从2010年提前到2005年3月，并且于2002年编制完成了《中华人民共和国民法（草案）》，提交到当年10月的全国人大常委会上。

    2002年12月九届全国人大常委会第31次会议，对《中华人民共和国民法（草案）》进行了初次审议。会后，法制工作委员会将草案印发各省（自治区、直辖市）、中央有关部门和法学教育研究单位征求意见。

    民法草案分为九编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。

    不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广，内容复杂，一并修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应当抓紧制定物权法。十届全国人大常委会立法规划列入了民法草案中的物权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。

    早在1993年，立法机关启动民法典的立法日程，决定尽快起草物权法，并且采取制定单行法的办法，分别制定民法典的各个部分，最后编纂为完整的民法典。因此，启动了《合同法》和《物权法》的起草工作。1999年完成《合同法》的制定工作之后，《物权法》的起草进入实质性阶段。2001年，在专家起草的《物权法草案建议稿》基础上，立法机关提出了《物权法草案》，开始进行了第一次审议，此后进行了多次审议。

    〖问题与争议〗

    第一个《物权法草案建议稿》，是中国社科院梁慧星先生受法工委之托而主持起草的。对于物权法中一些重要内容问题，中国人民大学法学院的王利明教授持有异议，其中包括是否要在物权法上把国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，作为三种所有权基本类型加以规定的问题。立法机关觉得王教授的方案很有道理，于是决定由他主持起草第二个《物权法草案建议稿》。所谓《物权法草案》，就是在第二个《物权法草案建议稿》基础上修改而成的。

    梁先生的主张，是在物权法上不区分这三种所有权的类型。理由是，物权法对这三种财产采取的是平等保护原则。民法最反对的是特权，所以，应当反对身份立法，坚持行为立法。也就是说，物权立法对事不对人，就权利人而言，无论男女老少，贫富贵贱，无论是官还是民，无论是国有企业还是私营企业，统统不管，从民法的眼睛看出去，只能看得见一个抽象的人格—民事主体。既然如此，权利主体的身份就没有必要规定。一讲身份，就肯定意味着不平等。因此，不管是谁的所有权，在民事领域看得见的是财产权利，看不见主体身份。所以在民法上不应该出现这种分类。因此，“梁稿”上财产的分类只有动产和不动产，只有根据财产本身的属性的分类，而不存在根据权利人身份的分类。

    王教授的主张，认为中国是一个公有制为主体的国家，不这样区分，立法本身就不能反映中国国情。他认为，不区分国家、集体和私人三种所有权，是不符合中国国情的。

    绝大多数人认为王教授的观点和草案是对的，梁先生的观点和草案是值得商榷。

    全国人大常委会法工委主任胡康生特别指示“三项原则”：在修改完善物权法过程中，要始终坚持正确的政治方向，坚持物权法的中国特色，坚持一切从实际出发。栗子小说    m.lizi.tw表示要将社会主义的物权法与资本主义的物权法、中国当代物权法与其他国家和其他时期的物权法严格区分开来。

    王教授对于传统的和当代的物权法理论造诣很深，形成了古为今用、洋为中用之“中西合璧”式的理论体系，并不是因为提倡国家、集体所有权与私人所有权的融合而否认私有财产的保护。他发表的70多万字的《物权法》巨著，是已知公开出版该类著作中最长篇幅的。

    显然，梁先生的观点，涉及到以下重大现实问题和物权技术问题。

    首先是没有区分社会主义的物权法与资本主义的物权法、中国当代物权法与其他国家和其他时期的物权法，与几百年前西方的物权法类型没有什么区别。

    其次是将物权法混同于一般的财产权法。国家、集体不光是所有制特别，而且是财产权类型也有区别，一般流通领域的和限制、禁止流通领域的财产应有尽有，当然不能如私有财产那样自由流通与交换。

    三是否认物权法的等级制差别。物权法不是财产权法，而财产权法中只有一般财产权法中不体现等级制差别。实质上，每个国家的物权法中，到处充满了等级制即“身份权制”，所有权人的身份与用益物权人的身份肯定是不一样的，地主与佃农、出租人与承租人的身份是一样的吗？留置权人的身份与质权人、抵押权人的身份是一样的吗？质权人的身份与抵押权人的身份是一样的吗？回答是否定的。

    回顾“中华人民共和国民法（草案）”的规划问题，同样值得商榷。

    一是名称问题。

    为什么是“中华人民共和国民法（草案）”，不是“中华人民共和国民法典（草案）”？

    如果仅仅是“民法”，那么只能表示一部民法即单行法，不是多部民法组成的综合民法；如果仅仅是“民法典”，那么不能表示一部民法即单行法，而是多部民法组成的综合民法。现实条件下，只能是“多部民法组成的综合民法”。由此可见，立法规划中连个法律的名称和题目都是“文不对题”的，这些专家怎么粗心大意到这种地步呢？

    更有甚者，1929年5月至1930年12月南京国民政府陆续颁布的《中华民国民法》称之为“民法”，不叫“民法典”；70多年后，新中国新制度建立起来后，稍微改为“中华人民共和国民法”，也不叫“民法典”。涉嫌抄袭，照猫画虎，画虎不成反类犬。

    纵观整个大陆法系，其他国家都统一称之为“民法典”，唯有旧中国和新中国却称之为“民法”。这不只是“一字之差”的问题，是最基本的物权法知识与概念问题，说到底是一个立法技术与立法素质问题。旧中国令全世界的物权法爱好者们耻笑，那么新中国就更令人耻笑不止了。

    二是篇幅问题。

    为什么这么重要的当代民法只有区区“共1209条”？

    200年前法国人规划制订《法国民法典》，就有2283条。1804年正式颁布之后又增加了数百条。200年前法国的民事关系，没有现在那么复杂吧？200年后中国的民事关系，难道说比200年前法国的民事关系简单一半也不止吗？

    100年前德国人规划制订《德国民法典》，就有2385条。1900年正式颁布之后又增加了数百条。100年前德国的民事关系，没有现在那么复杂吧？100年后中国的民事关系，难道说比200年前德国的民事关系简单一半也不止吗？

    更有甚者，1929年5月至1930年12月南京国民政府陆续颁布的《中华民国民法》共1125条，现在的中华人民共和国民法（草案）才多出74条。但是，该民法只有总则、债、物权、亲属、继承共五编，而现在规划中的草案却有九编，平均每编的条款数目还少于该民法。

    三是物权法被指定融入“民法”等问题。

    物权法被指定融入“民法典”，这在大陆法系国家是很普遍的。从这种意义上说，中国物权法将来融入“民法（典）”中似乎是天衣无缝的。但是，规划者没有想过，物权法和合同法都是财产权法中一部分，没有专门的财产权法参加就逊色不少。而且，合同法融入“民法（典）”是自然的，对本身和其他法不产生副作用。物权法则不然，当物权法融入“民法（典）”中后，一般的财产权法就不好安排了。再者，物权法自身升格为“物权法典”，与“民法典”并驾齐驱，同时也好让一般财产权法融入“民法典”，这叫一石三鸟。否则，一样也搞不好。

    再说，1896年的德国物权法条目数目达到了552条，为什么2007年的中国物权法只有247条？

    论物权主体，德国的只有一个主体，中国的有4至5个主体应有尽有。

    论客体，德国的仅仅涉及有形物，不包括无形物；只有意定的物权，没有法定的物权；除了土地之类大宗物权之外，大多数大宗物权不存在等等。中国的需要包括有形物与无形物、法定物权与意定物权，包括最大宗最小宗形形色色的物权客体在内，包括古典的与当代的物权对象在内。

    因为中华人民共和国民法（草案）只有共1209条，所以物权法只有共247条，两者之间存在某种逻辑关系。我们说物权法存在许多焦点难点问题，现在看来其中不乏其人为的因素。

    2、到底立物权法还是立财产权法？两派观点各不相让。事实上这两种民法各有千秋，谁也不能完全代替谁，作为一种重要的法律资源浪费掉任何一部是非常可惜的。

    既然中华人民共和国民法（草案）已经拿出来并且立项了，势必对于“到底立物权法还是立财产权法”的问题产生争议。目前看来物权法派确实是胜利了，但不要以为这场争议就此完结了。看过《法国民法典》都知道，财产权法有自己的特点、要点、规律性，不是物权法和合同法所能够替代的。

    况且物权法是那么的单薄，连个一般优先权、特别优先权的规定都没有，普通债务关系法完全是空白。如今的股权、债权市场是那样的活跃，是那样的复杂多变，对于经济社会和物权社会是那样的举足轻重，其中各种欺诈、失信事件层出不穷，而作为民法典不能对财产权法熟视无睹。

    对于合同法融入民法典，这是必需的，况且合同法也是相当圆满、成熟的法律，大家都没有什么意见。值得一提的是，合同法是经济领域“意定型”财产权法，还有一些非经济领域、非意定型和“法定型”财产权没有包括其中。这么说来，合同法是不能代替财产权法的。

    两派争论的焦点是“二选一”：有你没我，有我没你。不是鱼死，就是网破。形而上学、机械主义的思维方式直接影响到立法规划与立法进程，结果是将好端端的财产权法资源白白地浪费掉了。

    正确的办法是“二选二”，物权法和财产权法一个都不能少。遗憾的是，支持这种意见的人不多见，问题不在于聚焦“二选二”，仅仅聚焦于“二选一”。

    根子就在“法典化”思维方式。干嘛非要把物权法融入民法典啊？把物权法升格为物权法典，并与民法典并列，同时将财产权法融入民法典，这不是“一举两得”了吗？可惜这种“金点子”没有得到有关部门的足够重视，至今仍然待字闺中。

    制订民法典是关系到依法治国、安定团结和每个人切身利益的顶天立地的大事，怎么20多年来老在学术圈子中兜来兜去的啊？群众的智慧是无穷的嘛，应当相信群众嘛，应当向全社会公布项目和广泛征求意见嘛！应当勇于开展批评与自我批评嘛！应当采纳最优方案、摈弃错误与瘕疵方案嘛？

    事件回放：当《物权法草案》已经形成、正在进行修改的时候，学术界提出一种意见，认为应当制定财产法而不是物权法，举出《法国民法典》对财产关系的法律是财产法，英美法系确定财产关系的法律也叫财产法。因此，制定一部21世纪有关财产关系的法律，应当叫做财产法，不能叫做物权法。

    2001年6月、7月、9月，中国社会科学院《要报》接连刊登中国社科院法学研究所郑成思教授的三篇文章，建议不制定物权法而制定财产法，并对中国民法学界进行了尖锐的批评。

    对此，民法学界进行了激烈的回应。认为这一意见关系国家民事立法走向，涉及民法学术上的重要理论，如民法调整对象、物权的本质、民法典的结构体例、对“物”、“物权”、“财产权”等基本概念的理解，以及如何看待包括网络技术在内的高科技和知识产权等等，也关系到整个中国大陆民法学界的声誉。

    物权法学派指出，学术界认为，中国的民法传统自清末以来就承续了德国法的传统，在民法典中规定财产关系的法律就叫做物权法。但是，按照德国法系的传统，财产关系并不仅仅指物权关系，还包括债权关系和知识产权关系。因此，不能在民法典中规定一个庞大的财产权，而只能按照德国法的传统，规定物权。因此，中国大陆规定财产关系的法律，只能叫做物权法，而不能叫做财产法。

    （事件回放的三段文字，见于《物权法名家讲座》第53页至第54页）

    上述两种观点，各有各的理由，只不过是物权法学派暂时占上风而已。说到底，就是采法国式或者德国式民法典的立法模式。简单地说，物权法是一种高雅的、两极分化的法律，财产法是一种通俗的、扁平化的法律，前者是阳春白雪，后者是下里巴人，唱的不是一种曲调。

    需要说明的是，德国物权法颁布实施后仅仅增加了9个条款，并且是顺应前西德与前东德合并而作出的物权关系的调整。法国财产法里面的补丁非常的多，多次修改补充的高达数百条之多。当然，这个问题还是次要问题，可以忽略不计。

    诚然，物权法的主要优势在于基本权源法、基本物权制度法，以物权价值和物权规律性展开法律关系，表示物权优于债权，名义上是财产法的一种，实际上超过了财产法的范围。财产法的主要优势在于基本财产关系法，以经济价值和经济规律展开法律关系，普通债权关系和担保债权关系、一般财产权和优先财产权也有特色，部分涉及到物权法的范围。总体上，物权法确实优于财产法，但物权法于细化财产关系方面却不及财产法。

    笔者认为，在两法争端中是“两败俱伤”，没有赢家。王利明派不必过于骄傲，郑成思派也不必过于沮丧。

    尽管物权法历经13年成功地与公众见面并且初见成效了，内容上却非常单薄。由于没有制定物权法典，这种非常宝贵的法律资源仅仅是利用了一半。如果将物权法强行摊派到民法典中，那事情就更加糟糕了。

    财产（权）法能够说不重要吗？物权法能够完全替代这样的民（商）法吗？20多年过去了，财产权法始终不见天日，没有踪影。这种大好的法律资源现在一直是在浪费着。

    结论是：学术界窝里斗，统统是“两败俱伤”，没有赢家。

    自从大陆法系的民法典盛行以来，一方面人们感受到这样集成的法律用起来很方便，也利于普法教育。另一方面，那种编列统死的法律结构，从第1条到最后1条，中间是不容易改动的，一改动就显得乱七八糟的。

    于是乎，学术界就猛烈抨击“法典化”，认为这是扼杀法律的生命与活力，不能与新时代新阶段的法律关系合拍；刚刚开始时就觉得内容丰富、结构完整，过一段时间后就显示出内容缺少、结构不完整，旧的过时的东西不容易删除，新的适用的东西不容易增加，等于是作茧自缚。

    新中国60多年来没有制定民法典，这样就令一些人惴惴不安，内心上躁动不已。尤其是法学界，很多人想争这个头功，实际上他们没有这个本事。几十年前国民党政府的叫“民法”，几十年后人民政府的也叫“民法”，连个“民法典”的名称也不会起；旧中国的民法只有1125条，新中国的民法规划只有1209条，为什么新社会新时代的东西却要向旧社会旧时代的看齐？怎么这样荒唐法子啊！？东施效颦，邯郸学步，急于求成，闭门造车，往往把事情弄巧成拙。

    既然民法典不能包揽全部的民事法律，那么在民法典之外可能存在其他的民法。如法国的居住权法、日本的建筑物区分所有法等等。日本民法典原本6条，施行几十年后又把游离于民法典之外的不动产登记法、工场抵押法、企业担保法、户籍法等14部其他民法（含公法式民法）共933条加入进去，构成了杂乱无章的新民法典。倘若当初，先是制定一部民法典，接着再制定一部物权法典，不会出现目前这种杂乱的现象，两部法典都可以相得益彰。

    全社会一致的看法是，依法治国必须是先期建设完整的法律体系，无论是民法体系或者是公法体系。那么，由于民法典立法规划的缺陷，导致两派法学家们互殴互讥互斗争，有意无意地陷入“非此即彼”、“势不两立”的怪圈中不能自拔。这其中发生很多的误会与机会损失，20年一晃（一举手、一投足）就这样白白浪费掉了！

    既然没有实现双赢的局面，民法典、物权法、财产权法的焦点难点问题一直是客观存在的。倘若固步自封或者畏葸不前，害莫大焉。

    〖本文要点〗

    物权法从立项、起草、讨论、通过、实施的整个过程中，焦点难点问题的事件集中地爆发出来，体现了各派政治力量之统治格调与利益集团之民主意向、权利与义务认识以及现实与愿景等方面的取向、对比、交锋。作为新中国首部《物权法》，涉及范围是如此的广泛，物权关系是那样的错综复杂，法学理论是那样的深邃迥然，产生争议并不奇怪，不产生争议才是奇怪。

    关于“民法典”立法规划问题，选择“立财产法还是立物权法”问题，所有这些是开始时的焦点难点问题，也是专家学者们之间善意的批评建议问题。现在看来，双方之间的争议各有理由，争议的结果是不分仲伯。争论来争论去，结果是物权法的内容不全面，财产法的法律资源一直在浪费着。

    立法者应当换位思考问题，本来物权法开始时就应当立为物权法典，与将来的民法典撇开并“分庭抗礼”，然后将财产权法融入民法典。这样就可以一举两得，或者一石三鸟。14亿人的智慧是无穷无尽的，为什么老在专家圈子里兜来兜去的呢？

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

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正文 957-2-5
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（五）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第二件：物权法是否违反宪法规定。栗子小说    m.lizi.tw

    物权立法过程中，当数“物权法是否违反宪法规定”最抢镜头和最具新闻价值了。另外鲜为人知的一面，关于“修改物权法先行修改宪法”的争议却波澜不惊。

    1、“物权法是否违反宪法规定”的严重分歧

    物权法的重大焦点难点问题，不止于“物权法派”和“财产法派”的争议，更大程度上是“是否违宪”的争议。这就把从法理技术上上升到政治高度来认识，可以说“一石激起千层浪”。尽管“不违宪”派得以上锋的肯定，而“违宪”的阴影并没有完全抹除。

    2005年8月12日，正当“物权法草案”交给各层次的人讨论时，北大教授巩献田先生在网上发表了一封******—《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》（全文约3千字）。另有报道称，2005年8月，巩献田教授发表了一封“致******委员长并转全国人大常委会的《******》”，公开质疑全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法(草案)》违宪。2006年1月，有消息称，《物权法(草案)》立法进程已被“搁置”，原因就是巩教授的这封******。巩教授认为，这个草案严重违反了《宪法》中关于“公有制为主体”的基本经济制度，具有明显鼓吹私有化倾向。

    在物权法(草案)三审和四审之间，巩献田教授于2005年8月12日通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的物权法(草案)——为宪法第12条和86年民法通则第73条的废除写的******”一文。

    “违宪说”最主要的四大理由是：

    第一、物权法(草案)对宪法和民法通则核心条款的废除是违宪的；第二、“平等保护”原则与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”冲突违宪；第三、物权法(草案)背离宪法和1986年民法通则的社会主义原则违宪；第四、物权法(草案)未规定“根据宪法，制定本法”违宪。但巩献田教授并未发表一篇学术论文进行学术性的论证，只是以“三问物权法的某些起草者”和“关于物权法四答友人”的方式通过网络渠道发表观点。后部分宪法学者也加入到“违宪说”的阵营。

    ******总结《草案》有四个背离：1。背离苏俄民法典的社会主义传统和概念，迎合资本主义民法原则和概念，有人在“奴隶般地抄袭资产阶级民法”，“照抄陈旧的资产阶级民法概念”；2。背离中国革命根据地和建国后的人民民主法制的优良传统，迎合资产阶级的旧法传统，它同国民党的《六法全书》没有什么根本和原则区别；3。背离1986年《民法通则》的社会主义原则，迎合资本主义全球化和新自由主义经济学谬误；4。背离马克思主义的社会主义立法原则和传统，迎合资产阶级立法原则和传统。

    另有文章披露：

    《物权法》立法开始于1993年（1993年被列入立法规划），正式开始物权法的起草是1998年，这一年的三月全国人大法工委专门委托江平、王家福、王保树、魏振瀛、梁慧星、王利明、费宗袆、肖峋和魏耀荣等9人组成了物权法专家起草小组。物权法历时13年，才得以通过，《物权法》经过八次审议，两项指数均开创了新中国立法之最。物权法于2005年7月8日向全社会公布征求意见，短短40余天时间收到11543条意见。新中国立法史上，将法律草案公开向全社会征求意见的这是第12部法律草案，其他如1954年宪法、1999年合同法等。先后展开100多次座谈会和几次论证会，还到一些地方进行专题调研。

    物权法在立法过程中产生的争议之多，争论之激烈程度是空前的。比如说关于是叫物权法还是叫财产法或财产权法的争论，发生在梁慧星教授与已故的郑成思教授之间，两人之间争论甚至严重到人身攻击的程度。最能引起立法机关与学者们关注的是北京大学巩献田教授（法理学）至******及全国人大的两封******：第一封信是全国人大第三次审议（2005年6月十届全国人大第16次会议）物权法草案后的2005年8月发出的，信的标题是《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》，质疑草案违背宪法，背离社会主义方向，开历史倒车，尖锐地指出有人在2004年修改宪法时没有完全达到的目的妄图在制定物权法时达到，草案在形式上平等保护每个公民的平等物权，核心和重点是保护极少数人的物权，物权法的精神和倾向必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成社会的严重分化和尖锐对立。“乞丐的要饭讨食的棍子和碗与少数人的机器、汽车都平等保护！”

    信发出半月后，全国人大法工委副主任胡康生、王胜明约见了巩献田（笔者注：最后一次是******委员长亲自接见）。2006年12月，在全国人大第七次审议《物权法》（草案）之前，巩献田再次提交了******《关于第六次审议后的〈物权法（草案）〉仍在五个重大原则问题上违反宪法必须认真修改的意见》，该******除巩献田外，还有各界178人签名。就在今年3月召开全国人大审议通过物权法期间，巩献田组织了3千多人签名，反对通过物权法。据说为保证物权法高票通过，在今年3月的人大会议期间，全人人大党组和各个代表团的党组召开会议作工作以保证物权法通过。（物权法的几个问题－湖北省国资委讲课课件。作者：ebaitiancms来源：。zyjwyer。/）

    2006年12月9日，巩献田再次向全国人大提交了《关于第六次审议后的〈物权法（草案）〉仍在五个重大原则问题上违反宪法必须认真修改的意见》的******，并向176位全国人大的常委寄出。台湾小说网  www.192.tw但这次收效不大。

    巩教授接受过很多公众媒体的采访，其中接受广州日报记者的采访，再次声明自己的立场观点与态度方法。他说，草案也与******委员长去年（2005年）9月26日关于进一步修改物权法草案所强调的原则精神相背离。******指出，修改物权法“要坚持从中国国情出发，立足于中国实际。法律是为经济基础服务的。我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，这与西方国家经济制度的基础是私有制有着根本的区别。制定我国的物权法，必须从中国国情出发，总结我国改革开放和现代化建设的实践经验，确立符合中国经济社会发展实际的物权法律制度。我们要借鉴国外物权法律制度中对我有益的东西，但绝不能照抄照搬。”

    他说，为了维护的权威与尊严，真正做到“开门立法，民主立法，科学立法”，延长《物权法（草案）》的审议时间很有必要，在延长审议期间，应该继续倾听各方意见，开展广泛的讨论。

    全国人大常委会应首先公布第六次审议修改后的草案全文，并对其中的重大问题向社会公众作出说明。包括：为什么不把宪法中关于社会主义的公共财产神圣不可侵犯的规定写入草案中？为什么把本应该由国家权力机关的执行机关行使的国家财产所有权，却规定为国家权力机关的执行机关甚至是事业、企业单位行使，从而使国有资产的流失开启门路？为什么对公民的私有财产的合法与非法的界限加以模糊化？为什么对于流失的公共财产，在追诉时间、追诉对象和判断应否追讨等问题上，为非法侵占公共财产的人留下那么多的可乘之隙？

    最后说，为了保障最大多数公民的权益，为了防止国有财产继续大量流失和加强廉政建设，为了社会的稳定，我们还强烈呼吁，尽快制定《国有财产法》和《领导干部财产申报和公布法》。（以上五段文字参考广州日报2006年12月21日《物权法七审巩献田再上书》）

    在“物权法大论战”中，“反方”的主要代表人物是：北京大学教授、博士生导师巩献田，这是一个核心人物；其他的有：中国政法大学商学院教授扬帆，中国社会科学院经济研究所研究员左大培，中国人民大学法学院副教授杨晓青，******旗帜网评论员红木等。“正方”的主要代表人物是：中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授杨立新，中国政法大学原校长、草案起草专家小组负责人江平，全人大法律委员会委员、物权法主要起草者之一王利明，中国政法大学教授王卫国，北京大学法学院教授尹田等。

    两派的主要论点是：“反方”认为物权法草案删除了宪法规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的重要内容，有人企图赦免私企的“原罪”，许多下岗人员对巩献田提出的“穷人打狗棍不能和富人宝马别墅一样保护”深表赞同，称其敢为穷人说话，不愧为“民族脊梁”。“正方”认为物权法草案体现了国家、集体、私人财产权的“平等保护”，宪法也规定了保护私有财产，因此没有违反宪法规定。持续两年的论战，从主流媒体到网络媒体上铺天盖地地涌现，其中不乏人身攻击甚至谩骂。

    值得一提的是，中国社科院教授、学部委员并物权法草案第一稿主持人梁慧星先生并没有参与论战，而是心平气和地说：“现在的《物权法》从大的内容结构上已经相对完善了，但是在具体条文上还有太多太多的问题需要解决。至于指导思想和基本原则等立法精神是否补充或者怎么补充，这个问题需要决策层来解决，我们专家所做的只是对相关内容做进一步的修改建议。”（南方都市报2006年3月10日A21版：激辩《物权法》）。

    除了两派法学家激辩《物权法》以外，还有两派经济学家激辩《物权法》，数亿网友被裹挟其中，整个网络界一片沸腾。

    2006年12月26日全国人大常委会对物权法草案进行第七次审议，官方表态认为“中国物权立法充分体现宪法原则”，并指出：公共财产神圣不可侵犯，草案突出保护国有资产；顺应市场经济客观要求，平等保护一切市场主体；合法私产受到保护，绝不保护非法财产；全国人大并非执行机关，国有财产由国务院代表行使。

    其实，上述两派对于保护国有资产问题的立场是基本一致的。如杨立新在“中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系及重点规则”一文中，专门论述了“尽快制定国有资产管理和保护的法律”，载《物权法》名家讲座第77～78页；尹田在“中国《物权法》的科学性与制度创新”一文中，总结道：“首先，制定《物权法》在公共财产保护方面就很有必要。物权法规定，它维护公有财产秩序和国家的基本经济制度。”文章列举了国有资产流失的大量数据，载《物权法》名家讲座第139～140页。

    那么，既然两派之间都同意保护国有资产，为什么还发生“激辩《物权法》”并唇枪舌剑呢？

    主要原因在于：一方认为需要重点保护、特别保护，另一方认为只需要平等保护、一体化保护。前者并不是完全否定物权法草案，而是对于这部法律寄予厚望，认为在草案不成熟的时候应当适当延期通过。就主要论战人巩教授来说，认为该草案98%是好的。后者认为这样的草案体现了“平等保护”原则，已经很不错了，应当早些通过。

    客观原因在于：一是物权法本身是一套非常复杂的民法体系，世界上的物权法基本概念是一样的，但具体内容却有很大的差异，统治阶级与广大民众之间的诉求有很多难以磨合的地方，发生争议是常见的事情。中国物权法也概莫能外。二是中国从计划经济向市场经济、从公有化模式向公私并进化模式过渡时期，整个社会的物权关系、分配关系、信托关系、人事关系、合同关系、排他关系和对世关系、对外关系等都发生了重大变化，有些方面的矛盾非常突出甚至非常尖锐，国有资产流失非常严重，腐败现象随处可见，尤其是两极分化、三座大山的存在对人们心理上的落差更是痛心疾首。台湾小说网  www.192.tw就是说，在经济社会还不稳定、矛盾加剧、人心惶惶和分歧很大的情势下讨论通过物权法草案，等于是难上加难。

    物权法草案公布之前发生过很多事件，其中著名的有“修宪之争”、“姓资姓社之争”、“郎顾之争”和“网络世界之争”等等，其中还夹杂着“邓力群与皇甫平（周瑞金）之争等等”。以前制定的民法通则、合同法、担保法等民法和公法基本上是二至三稿就通过，唯独物权法是“8稿定谳”的。即便如此，连一稿主持起草者梁慧星先生也感到这部颁布实施的法律也差强人意，觉得很多地方需要进行大修，最好推迟表决通过。

    草案主要起草人之一、最大贡献者之一王利明先生，在官方主流媒体广州日报等公开场合也坦言物权法确实有很多不足之处。

    这两位最著名的物权法专家学者，并没有在“违宪之争”风波中发表过激的言论，以免将事态扩大，只是专心致志地为广大群众解释物权法的意义和一些重点概念。

    2、宪法是否需要修改问题之争

    当整个社会卷进“违宪之争”的漩涡中非常火爆的时候，另外鲜有人知并波澜不惊的是“修宪之争”。

    其实，这种焦点难点问题才是最大的老大难问题。“违宪之争”再怎么样，再怎么困难，毕竟还是在两年之内“软着陆”了。至于“修宪之争”从头到尾一直是无声无息的，完全石沉大海了。

    如今，“违宪之争”早已写进国家大事记、中国法制史和物权法制史中，并浓重地记载了一笔；然而，“修宪之争”却整个的成了无名英雄。

    所谓“修宪之争”，是指是否需要修改宪法以及十几部法律中关于“土地所有权二元化之争”。

    所谓土地所有权二元化，就是八二宪法规定的与土地所有权一元化相对的概念。涵盖国家与集体、农村集体与城市集体、城市与乡村地域等土地所有权二元化，以及集体的土地所有权与土地使用权二元化，亦即土地（国家）公有制与土地（农村集体）共有制并存双重土地所有制。其中，国家法人的土地所有权是实权，对其支配的土地占有权、使用权、收益权和处分权是完全统一的，也只有国家法人可以自由买卖土地；集体的土地所有权是虚权，对其支配的土地占有权、使用权、收益权和处分权是不完整的，不可以自由买卖土地，主要是土地处分权为虚权。

    同为土地所有权，两者之间的性质与权限是有很大差别的。譬如，国家法人所有制是真正的公有制，可以通过征收征用等手段，赎买或者剥夺集体的土地所有权和土地使用权，但集体没有这样的特权。国家法人需要承担很多关系国计民生的社会义务与责任，需要利用土地为整个社会提供大量的公共品，为了公共利益不断地利用土地增加公共福利事业，各种土地的用途亦应有尽有，必须保留自己的绝对权利；集体为社会能够承担的义务与责任，永远不能与国家法人相提并论，同样基于“相对均衡原则”，不能拔高其土地的物权，只能保留其相对的权利。

    土地所有权一元化，就是通常大家所熟悉的土地所有权国有化，也称之为“马克思主义的土地国有化”，是一种标准式的社会主义土地公有制，在绝大多数社会主义国家中普遍实行，实践证明这是世界上最公平合理的“土地公有制”。几百年来的实践证明充分证明，土地公有制最适合土地本身的社会化功能，不但完全适合全部社会主义国家的土地所有权制度，甚至于连资本主义现代化、城市化、工业化的文明法制国家。因为国家拥有大量的土地储备，容易进行房地产行业的宏观调控，可以抵御国家的经济危机和财政危机，避免主权债务危机，平稳、持续而安全地实行福利社会主义，对国家和对公众都是非常有利的。

    土地物权制度，应当包括土地的所有制制度、所有权制度、用益物权制度和担保物权制度，以及地上附着物、构建物、房屋制度和地上权、地役权、地下权、地役权制度等，是整个物权法体系中最重要、最复杂、最广泛、最适用的物权制度之一。通常所说的土地制度，主要是指土地所有权制度，至于土地使用权制度是另外一回事。每个国家可以消灭土地所有权私有制，却不能消灭土地使用权私有制。两种不同权能权阶的土地物权制度都是不相同的，国家可以消灭土地所有权二元化，但不能消灭土地使用权二元化，因为土地所有权国有化是必须的，土地使用权私有制是不可或缺的。

    上世纪七十年代后期的房地产经济危机，导致日本经济持续停滞了三十年，日本政府债台高筑。08年美国的房地产经济危机引发了世界性的金融危机，美国政府债台高筑，累计高达15万亿美元。极其沉痛的历史教训，对全世界的文明国家再度敲响了红色警钟！无论是大陆法系或者是英美法系，对于土地私有制应当深刻反省，防止人类对于土地的过度利用与污染，防止房地产业的过热与暴利现象，以求真务实的态度保障广大的中产阶级尤其是无产阶级的住房权。

    “违宪之争”是由广州市民陈绪国于2005年8月16日开始提起的，其内容包括几篇文章和一部46万字的建议书。

    提案者于2005年8月5日参加广东省人大常委会会议厅的讨论物权法草案（第三稿）会议，得到了由法工委民法室编著的《物权法草案（参与）》，约35万字。由于刚刚启蒙，对物权法原理、概念等还不太熟悉。尽管如此，凭着50多年的社会生活阅历和直觉，第一印象是该草案中“土地所有权二元化”焦点难点问题最为突出，而且物权法照抄照搬宪法规定，根子在宪法，宪法还连带的涉及到数十部法律法规的规定。因此，讨论的中心任务自然而然地由物权法草案转向现行的宪法规定。

    （1）第一编（论文）

    自己编列为“物权法草案修改讨论特稿之二”，题目为《中华人民共和国的每一寸土地属于全民所有—我国土地所有权法律分歧问题亟待解决》，字数7000多字。开始时是将建议书传真与寄送省人大常委会办公厅，后来直接寄送全国人大常委会办公厅。

    文章简明扼要地提出三大问题：一是土地所有权法律分歧问题；二是土地所有权二元化的危害性；三是希望在于物权法中正确确定。文章指出，农村集体和家庭个人拥有的土地，不是土地所有权，而是土地使用权。笔者对照物权法草案中关于所有权之四项权能的规定，认为所有权四权能是“四合一”的，仅仅有占有权、使用权和收益权而无处分权，就不是所有权了。

    这篇文章向两级部门寄出之后，一直没有任何回复反应。

    （2）第二编（论文）

    第一编文章寄出之后仍然很不甘心，写作了《修改物权法当从修改宪法起始》，分别于2006年5月8日、8月2日、11月10日，以42000字、49500字、13600字寄于法工委。

    文章第一部分指出了宪法第九条规定的矿藏资源、水流资源、森林资源、草原资源、滩涂资源的土地所有权二元化倾向，现行宪法第十条的土地所有权二元化问题最大，客观上造成国有资产的大量流失。

    文章主要观点有：

    首先，在全国各个城市之中，城市与城市郊区的界限不是很明显。一些城中村征收土地几十年后仍然为农村，人为地划分为市民与农民。土地所有权所有制、土地使用权所有制，从解放初期经历了多次变动过程，历史上有很多遗留问题会持续存在，需要科学、细致地解决。

    其次，社会主义的公有制决定了土地所有权的国家集权制。文章引用了恩格斯《反杜林论》的观点，需要把公有制与个人所有制严格区分开来。指出“土地的化整为零、化大公为小公、直到化公为私的逐级演变过程”的危害性。

    其三，在商品经济条件下，按照不同档次、不同土地用途的不同物权属性、原属性与展属性、派生性属性，产生物权利益。按照马克思主义的“级差地租学说”，可以正确解读并于划拨地、宅基地和自留地、自留山的地权问题。

    其四，土地所有权二元化的法律后果是严重而不可思义的。一是不符合社会主义和科学发展观；二是不符合人类最基本的物权置换与传承原则，违背人类社会最基本的科学常识—四种悖理（数理逻辑理、“集体”概念悖理、所有权悖理、管辖权悖理）、三种理乱、五大后果。

    第二部分列举了宪法及其一系列相关单行法和物权法草案中土地所有权二元化和多重二元化问题。涉及到的法律有宪法与森林法、森林法实施细则、草原法、土地管理法、土地管理法实施条例、农业法、渔业法实施细则、民法通则以及物权法草案等等。

    文章将八二宪法与五四宪法作了简单的比较，认为最早的宪法是民主化立法最好，出现的争议不多。八二宪法的立法背景更加复杂，焦点难点问题最多，有些老大难问题持续几十年来一直没法解决。土地所有权二元化在立法时就有很大的争议，甚至于连土地所有权到底是个什么概念，很多人并不清楚，往往把土地使用权和所有权的公有制与私有制混为一谈。

    第三部分讲了“如何修改宪法”。这一部分推出了土地所有权的人类学、社会学与物权学的基本原理（陈氏定理），土地所有权的三大定律（陈氏定律）。

    文章斩钉截铁地指出，在人类文明社会中，当且唯一当土地所有权的始终掌握在国家机构手里，才是唯一正确的选择。除非地球在宇宙中毁灭消亡、国家机构与人类文明社会不复存在……。

    （3）第三编（论文）

    为了配合《修改物权法当从修改宪法起始》的阐述，文章寄出时附带了《关于宪法、物权法等十几部法律一并修改的几点建议》，共7000字。后来扩编为《论土地所有权国有化新原理在修改宪法物权法等十六部法律中的技术设计与基本对策》，内容上翻了几番。

    2006年12月至次年1月猛增至244000字，分别呈送给省委、省人大常委会。

    （4）第四编（书稿）

    自己编列为“物权法草案修改讨论特稿之九”，题目为《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》，是在一年多业余时间内总结经验、通宵达旦地研制出来的。

    这部约43万字的书稿，首先是针对物权法草案讨论的，后来是针对2008年十七届三中全会而作为土地改革公开讨论“献礼作品”主干参考作品的。献礼作品的本文是《关于我国土地改革的22项建议与地权法理解构》，计38000字。

    《实务》分为以下几个部分阐述。

    第一部分，宪法第九条涉及多项自然资源，是发展国民经济的命脉。有关规定模棱两可，不能定分止争，会醇成许多不良后果。

    第二部分，宪法第十条土地所有权授权不当，会造成很大的社会矛盾。

    第三部分，宪法及其一系列相关单行法和物权法土地所有权二元化条款法理分析与初步修改意见。

    第四部分，物权法土地所有权法律效力初探。

    第五部分，我国物权法理论研究受西方个人主义物权法理影响简析。

    第六部分，落实******委员长“3?9指示”，认真修改宪法。

    第七部分，如何修改宪法，清除修改物权法的障碍。

    第八部分，关于“违宪风波”之我见。其中提到，这种争议是毫无意义的，因为修改宪法规定是第一要务和关键问题之所在。

    全书在基础理论与应用研究上狠下功夫，分析问题非常透彻，观点非常犀利，直指土地所有权二元化法律体系的要害之处，对于当前物权社会中最大的焦点难点问题毫不迟疑。修改建议书中，重点对于宪法、森林法、森林法实施条例、土地管理法、土地管理法实施条例、农业法、渔业法、民法通则、农村土地承包法、物权法，以及矿产资源法、矿产资源法实施细则、煤炭法、城市房地产管理法、担保法等主要法律相关条文进行全面清理与修改，工程量特大，涉及到行政法、民法和政策法规等多个立法机构。

    文章列举了《物权法土地权利不同规则简表》、《土地所有权一元化与土地所有权二元化对比分析表》、《运用土地所有权一元化简析宪法条款中土地所有权简表》、《五种土地权利属相简表》、《动产物权等级分类简表》、《农村集体主要土地权利简表》、《我国几部主要法律自动取消土地所有权二元化法律条款简表》、《土地所有权与其他主要动产、不动产所有权权限异同点》等多个表格。表明这些精华部分对土地所有权的研究已经达到了一个非常高度的思想境界，填补了国内外许多空白。

    另外，附件2中列举了土地所有权、土地所有权二元化、土地所有权三大定理、土地所有权三大定律、土地所有权三大定理与土地所有权三大定律的相互关系、土地统辖权、地产权、地产所有权、土地利用权、土地作用权、土地所有权国有化共11个专用名词。

    附件3列举了土地所有权与地产权（用益物权）（小资料）。

    附件4列举了新中国宪法立法、修改情况简历（共14次）。

    建议人之所以能够洋洋洒洒地写出这么多的文章，而且是长篇大论的，主要原因是因为中国的集体所有制和集体土地所有权的疑点、焦点、难点问题极多，且土地所有权与土地使用权的物权概念、物权关系非常复杂的缘故。

    之所以没有接受这样的方案，主要原因是政治集团更多考虑的是政治因素，至于物权法理因素则不怎么考虑，至于集体获得的是实权还是虚权则不必过问。他们认为土地所有权是农村集体主要的生产资料，倘若土地归国家所有，“集体”在现阶段不复存在了。诚然，也有一些开明的决策人心里也想修改宪法和物权法等方面的规定，因为难度极大，所以最后也不得不放弃了原先的立场。

    建议人只不过是最普通的公民，社交圈子非常狭窄。人大会议上每年的提案达数千个，程序上要求人大代表中达到数十名以上才能形成提案。通过提案要经过许多法律程序，最后还需要人大会议占六成以上的人同意才行。对此，“违宪风波”中的巩献田教授做得很到位，由于是法律专家和人大代表，所提出的问题又关系到全体公民最关心的问题，而且与社会上长期存在的弊端有关，故能够一人登高一呼就有众人响应。

    《物权法名家讲座》一书中，除了介绍“违宪风波”中的一些事件之外，也有专家学者介绍了“集体”和“集体土地所有权”的争议问题。有些问题实际上在经济学界早已热烈争议了30多年。他们从物权法理上分析，得出结论是：“集体”这样的物权主体和“集体土地所有权”这样的物权客体都是虚的。讨论来讨论去始终没有结果，因为这种讨论最后是个“死胡同”。

    他们也感到很无奈。物权****倒逼专家学者们“较真”，然而政治经济界另有意图。一提起宪法规定的东西，大家感到非常的敏感，无论是对于“违宪之争”或者“修宪之争”，民法界又觉得这是宪法界的事情，我们只有建议权，没有决策权。再者，表决通过和颁布物权法才是他们的头等大事，想尽量避免“夜长梦多”。

    物权法学界绝不是一片净土。因为人大会议、政协会议上混进了贪官污吏和大量的富豪以及其他的违法犯罪分子，他们会利用各种机会干扰立法的正确的政治方向，把好事变成坏事。

    其中有个贪官身份很特殊，是省部高级法官叫黄某有，他是抱着将非法财产洗白为“合法财产”的心态参加整个物权立法和“争议”过程中的。物权法颁布实施不久，他也出版了一部物权法“解读”的著作，不久因为贪污受贿问题东窗事发，这部著作就没有人爱看了。

    〖本文要点〗

    物权法从立项、起草、讨论、通过、实施的整个过程中，焦点难点问题的事件集中地爆发出来，体现了各派政治力量之统治格调与利益集团之民主意向、权利与义务认识以及现实与愿景等方面的取向、对比、交锋。作为新中国首部《物权法》，涉及范围是如此的广泛，物权关系是那样的错综复杂，法学理论是那样的深邃迥然，产生争议并不奇怪，不产生争议才是奇怪。

    对于“违宪风波”和“修宪风波”，无论是哪一方哪一派，以理性的态度和高度的社会责任感参与其中至关重要。那种以立法上的争议进而变成人身攻击的办法，不能解决问题，只能将事态扩大，最后有可能是两败俱伤。

    现行的中国物权法，有许多值得称道的方面，也有很多的遗憾。有人说这部法律出的太早了，也有的人说这部法律出得太晚了。客观情势是，一部法律历经十几年不能落研也不是个事，这要耽误很多事情。再者，物权立法的基本功还不是很到位，当然也有一些是受到客观条件的制约，立法人确实也有“心有余而力不足”的地方。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-6
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（六）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第三件：如何看待“平等保护”问题。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法“违宪之争”“正方”的主要理论武器是“平等保护”，对这种规则问题许多人发表了自己的看法。这个问题不是那么简单的，简单粗暴就有失偏颇。

    关于“平等保护”问题，这个问题是有很多焦点难点的，必须认真对待。这个问题当然牵涉到：是否应当按照宪法规定的模块进行物权立法？是否在物权法中继续坚持“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则？“平等保护”是否必然符合公平公开公正原则的要求？“平等保护”到底是相对概念还是绝对概念？“平等保护”到底应当遵从经济规律还是物权规律？“平等保护”是否等于各物权主体进行“一体化保护”？“平等保护”是否影响到国有财产的重点保护或者优先保护？

    1、简单解析

    首先，“平等保护”规则必须置于“依法保护”的整体框架内实行，而正确提法应当是“一体化保护”。

    物权法对于国家、集体、私人三大财产所有权及其防火墙分别进行了明确规定，具体实行时需要以法律为准绳、以事实为依据。什么主观愿望或者什么不同观点，都必须尊重客观规律和客观事实。

    框架上或者说表面上，就是三大物权主体“平等保护”了。事实上或者说特点上，就是三大物权主体“一体化保护”，而且公共物权所保护的项目是相互之间体现了“差异性”甚至于差别化保护。

    国家财产保护包括的项目是反侵占、反哄抢、反私分、反截留、反破坏共五大内容，集体财产保护包括的项目是反侵占、反哄抢、反私分、反破坏共四大内容，私有财产保护包括的项目是反侵占、反哄抢、反破坏共三大内容。

    就是说，仅仅从技术物权法之保护标准上简单对比分析，“平等保护”只是一个表面现象，“差异性”甚至于差别化保护才是实质问题，准确推论是“一体化保护”。

    回顾宪法规定，法律精神和宗旨原则就是“一体化保护”。既然宪法规定了坚持“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则，并且不影响到“一体化保护”的宗旨原则，那么，在物权法中重申“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则也未尝不可。这种规定的方法，是不论公法与民法的，也是可以忽略社会经济体制形态的。1986年（民法通则通过时）国家实行的是“以计划经济为主、市场调节为辅”的经济体制，2005年前后（物权法讨论通过时）国家实行的是“市场经济”的经济体制，既不影响“一体化保护”的宗旨原则，也不影响“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则。

    民法通则第七十三条的法例规定是：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”但是，物权法第五十六条仅仅简单地规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”客观上，在两种民法不一致的地方，后法对于前法于执行效力上会或多或少地存在摩擦、牴牾、抵销作用。就整体上来说，消极作用大于积极作用。

    若论物权法不规定国家财产重点保护的“积极作用”，定然突出私有财产保护的功能，可以限制政府以权势欺压普通公民并随意剥夺私人财产权的行为，同时增加公共物权主体的社会义务与社会责任。主要是出发点是相对好的，也满足于弱势群体的一些主观诉求。

    若论物权法不规定国家财产重点保护的“消极作用”，定然违背了宏观物权法“公共利益保护主义和国有财产中心论”原旨，对持续发展福利社会主义的公共事业很是不利，消极作用大于积极作用。

    殊不知，国家财产是个巨大的财产权包裹，各种财产应有尽有，限制、禁止流通领域的财产自然是特殊保护之列，即使是一般流通领域中的财产也有一些重点保护之列。国家财产全部是取之于民、用之于民的，很大一部分是直接以分配方式从国库中流向私人，另有一部分需要持续不断地为整个社会提供公共服务品，不断地巩固国防和持续发展公益事业。

    殊不知，国家法人所承担的社会责任与义务远远大于一般公民，中国又是世界上最大的人口大国，经济基础又一直很薄弱，贫困人口基数很大，光依靠富人来搞慈善事业几乎是杯水车薪。随着城市化、老龄化和公益化社会的到来与延续，国家法人的负担是越来越重，越来越不堪重负。问题在于，国有财产的流失于30多年来一直是全社会最大的焦点难点问题，必须在各个法律体系中协同加强努力解决这方面的各种问题。

    总之，“公共利益保护主义和国有财产中心论”原旨，所释放的信号永远体现为“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“国家财产神圣不可侵犯”，这与宪法规定的“一体化保护”规则完全一致，而且必须是“平等保护”的前提条件之一。

    纵观人类社会的法制文明史，“公共利益保护主义和国有财产中心论”原旨完全是普世价值观，从奴隶社会、封建社会到资本主义社会和社会主义社会是普遍适用的，只不过是轻重缓急程度不同而已。长期以来，历代刑法中关于盗窃公共财产与盗窃私人财产的办法是不相同的，往往会被判处更严重的刑罚“罪加一等”，而且犯罪分子没有“讨价还价”的余地，也不允许以其他方式“私了”。

    及至现在，看看中国现行的刑法与刑事诉讼法以及行政法、行政处罚法等，财产公法中关于保护国家财产的重点项目非常之多，制裁与惩罚力度非常之大。既然物权法也是系统性的财产权法，也应当向公众告知这种法律关系和法律上的利害关系，否则，会导致一些人产生错觉与误解，犯下不该犯（本可避免）的法律责任。到头来，那些空洞的“平等保护”不但无济于事，而且最终会一害国家，二害集体，三害他人，四害自己。

    “平等保护”规则，应当是基于“法律面前，人人平等”的施行规则，不能理解为“平均主义保护”规则。每种法律于每个时期和每种情势下的侧重点不同，根据需要和可能进行适当浮动与调整是有可能性的。在法律作出修改、调整之前，应当维持原有的法律关系。

    “平等保护”是高标准严要求的保护形式，很有可能部分的容易实行、部分的不容易实行，还有一部分可能无法实行。这就需要将一般性保护与特殊保护、重点保护于“平等保护”系列中作出分类，以便于作出科学的保护。

    “一体化保护”是客观要求的保护形式，既然国家、集体、私人和其他人共于一个物权关系的竞技场，各自的财产权都需要进行“一体化保护”。这种保护形式是客观存在的，也是不以人们的意志为转移的，大家认同这种看法，不溢美也不护短，自然美才是真正的美。

    其次，“平等保护”需要根据系统工程原理和一般均衡原理进行统筹兼顾，但要与经济学原理中的瘕疵区别对待。小说站  www.xsz.tw

    整个社会物权失衡问题是客观存在、普遍存在和经常出现的，需要在市场经济与计划经济之间、公共利益与个人利益之间、长远利益与现实利益之间进行适时的适当的平衡。

    系统工程原理和一般均衡原理，长期以来于经济学领域比较盛行，这种理论于宏观经济与微观经济、计划经济与市场经济方面有很多的研究成果。上升到法律关系方面，以物权法和债权法、担保法、合同法等法律规范之，从理论到实践上不仅需要剔除一些不合理的东西，而且需要剔除一些不科学、不适用的东西。人类社会永远追求公平正义、追求幸福、追求和谐，并不限于经济领域，人类生活的一切领域也包括在内，只不过是经济领域是物权关系的主要领域而已。

    物权法的系统工程，涵盖制度物权法、政策物权法与普通物权法、担保物权法和技术物权法等工程，涵盖宏观物权法与微观物权法、当代物权法与传统物权法等工程，甚至于涵盖习惯物权法、道德物权法、自然物权法与逻辑物权法等工程，甚至于涵盖有权占有关系法和无权占有关系等工程。物权的主体客体保护，物权关系与占有关系的保护，重点保护与一般保护、特殊保护与普遍保护，有时候是静止不变的，有时候是动态变化的，有时候甚至于是互反的。有鉴于此，“平等保护”不容易成为常态，“一体化保护”才是常态。

    物权法的一般均衡，只能存在于一般经济领域之一般竞争领域、一般财产关系领域进行相对的均衡。确定性因素是对不确定性因素而言的，一般均衡是对特别均衡和不均衡而言的，非优先权是对一般优先权、特别优先权而言的，法定的权利义务关系是对意定的权利义务关系而言的。物权法所遵循的是“均衡—不均衡—再均衡”的客观规律，首先是每个人自身权利义务关系的均衡，其次是相互之间权利义务关系的均衡，最后是全社会当事人权利义务关系的均衡。

    物权法理学与经济学之间有着许多的微妙变化。一方面，物权法理学借鉴吸收经济学中一些科学的合理的东西，无论是宏观层面的或者是微观层面的均实行拿来主义。另一方面，物权法理学还不能跟经济学那样的低俗，不能一切向钱看，不能拼命的追求利润，更不能人为的搞贫富悬殊、两极分化。物权法理学的均衡观与平等观，并不限于平等互利、平等竞争，而限于权利与义务上的平等，每一项权利上都附有义务，每个义务人都有法律上的保障。

    物权法上有些事物与经济领域和其他的一般财产权无关。还有一些是与当事人的纯粹义务有关，却与享受权利无关。

    如阳光、空气本身不是财产，完全是一种宇宙天然物、不可称量物，对于人类都有利用价值，却不是人造的商品，也没有交换价值，但是具有物权价值。物权法规定，不动产相邻关系的义务人不能损害他人的通风权、透光权、瞻光权和眺望权等，生产经营者和其他人不能污染空气，不能在空气中施放噪声、超声波和光辐射等。所有这些，不是经济学和其他一般财产权法讨论的问题，在他们的一般均衡原理中一般不包括这些“鸡毛蒜皮”的问题。

    物权法理学并不是无原则、无目的和平分秋色的实行一般均衡原理。

    对于担保物权法体系较少涉及到这方面的问题，因为担保债权人必须强势，担保债务人必须弱势，债权人的优先受偿权与完全受偿权、保全受偿权都需要进行特殊性的保护。与此同时，担保物权人应当承担的信托责任和相关的义务一样也不能少。这种均衡办法与经济学有相似的一面。

    对于普通物权法体系则较多涉及到这方面的问题，因为平衡所有权与用益物权以及其他物权的物权关系至关重要，尤其是对于不动产物权关系方面需要密切限制所有权人的权利。其中最典型的是地役权关系法和“买卖（抵押）不破租赁法”、“天然孳息归属法”等，明显的向用益物权人、用益权人和其他的非所有权人倾斜，即使是经济基础的私有制国家的物权法和普通法也概莫能外。

    然而，经济学表现出契约主义原则，没有表现出法定生效主义、登记生效主义、合同生效主义、交付生效主义和登记对抗主义的法律主义原则，不如物权法理学那么周密、肯定、真实、有效。

    相同之处是，经济学领域提倡“平等保护”规则是乏力的，以经济学来保障经济学只不过是一种理论架构而已。物权法理学领域提倡“平等保护”规则也有乏力的一面：无论是普通物权法体系或者是担保物权法体系，物权等级制度是普遍存在、永远存在的，因而优先权制度和排他权制度只能根据需要和可能进行适当的调整，而绝对的平等保护是不可能的。

    再者，宪法规定的宗旨原则是在优先保护基础上进行一体化保护。如果存在某种意义上的“平等保护”规则，那也只能是“法律面前，人人平等”式的保护。宪法是国家的根本大法，一切法律法规必须以宪法为依据、为蓝本，物权法亦概莫能外。

    至于“依法保护”，系指“平等保护”和“优先保护”两个系列和两个层面的。不能否认“平等保护”而独尊“优先保护”，也不能否认“优先保护”而独尊“平等保护”，最适合的才是最好的和最有效的。附优先权的与不附优先权的“平等保护”，是有原则性区别的，适用范围与技术标准也是有很大区别的。

    其三，“平等保护”只能限制在一定领域和可交换的产品与权利之内，立法专家的解释是重点保护国有财产。

    国家、集体、私人和其他人的财产支配权是有一定区别的，物权类型和占有关系也不一样。如果不讲前提条件，偏激偏心地搞“平等保护”是南辕北辙，适得其反。

    现行的物权法是一部综合性民法，于所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法中穿插了所有制关系法。那么，“平等保护”的论题不仅仅是关于所有制关系法中的焦点难点问题，其他四大关系法中同样涉及到一定程度上的焦点难点问题。然而，“违宪之争”双方完全聚焦于所有制关系法中的焦点难点问题，忽略了其他四大关系法中的焦点难点问题。再次证明了争论双方“没有赢家”，此事至今不甚了了。最后的结果是，谁笑到最后，谁笑得最美。用其他民法学原理来解析物权法理学原理，未免过于简单与肤浅罢了。

    “平等保护”是大家一个美好的愿望与愿景，这样可以一人登高一呼、万人响应。问题在于，大家是感性认识多于理性认识，其中不乏相互之间上纲上线甚至于人身攻击。一方认为，用“平等保护”理论来掩盖破坏国有财产的事实是开历史倒车；一方认为，斯大林模式和文革模式是如何的破坏私有财产。前者关于“违宪”的理由不怎么充足，后者批驳的理由更是有失偏颇。

    新中国前三十年确实实行的是计划经济模式，但******模式与斯大林模式是有很大区别的。譬如，中国实行的中央与地方两条腿走路的方针政策，“农轻重”比例关系比较合理，苏联完全是中央集权制，仅仅侧重于重工业；农村集体与苏联的集体农场也不一样：中国农民拥有自留地、自留山、宅基地和家庭养殖业以及自有房屋等私有财产，苏联农民才是真正的大锅饭，以不适宜的公有化和供给制冲淡了个人的自由度，生产资料和不动产方面的私有财产并不多。台湾小说网  www.192.tw

    更有甚者，中国从一开始就遭受了以美国为首的西方世界的经济封锁，五十年代后期到七十年代后期又遭受了前苏联及其华约集团的经济封锁，完全是在自力更生、艰苦奋斗和四面突击的严酷条件下发展国民经济的，虽然其中有几年出现过严重的经济困难，但仍然没有出现经济危机和经济崩溃。前苏联的经济封锁限于西方世界，而各大洲十几个社会主义同盟国大力支援了苏联经济的发展。尽管如此，前苏联和东欧国家终于在九十年代一同发生剧变，国家分裂，民族危难，工人农民同时遭殃，执政党垮台，昔日风光早已凋零。

    中国文革时期确实发生过一平二调私有财产的不当行为，但不久就收敛或纠正了。那时候对于私有财产的破坏是很小范围和轻量级的，即使是专政对象，政策上也给予改正错误的机会，也不会失业。那么，改革开放时期就出现两极分化现象，一方面一些违法犯罪分子一夜暴富，另一方面很多私有财产的保护出现了严重的危机。暴力拆迁、野蛮征地毁掉集体共有土地和私人的地上附着物，几乎是在大陆各地大面积、多发性的发生，比文革中的打砸抢还严重100倍。近几十年来失业人数高达数以亿计，三座大山也随之而来了。

    对比之下，前三十年于保护国家、集体财产方面成绩斐然，在保护私人财产方面略有不足。后三十年来于保护国家、集体和私人和其他人财产方面均出现了严重的问题，甚至于物权法颁布实施多年来一些问题有增无减。

    那么，文革的问题就是文革的问题，改革的问题就是改革的问题；“平等保护”的问题就是“平等保护”的问题，“优先保护”的问题就是“优先保护”的问题。两种不同性质与后果的问题，不能混为一谈，更不能颠倒是非。

    “平等保护”问题，只能限制在一定领域和可交换的产品与权利之内。需要重申的是，只能限于一般经济领域之一般竞争领域、一般财产关系领域进行相对的均衡。对于限制、禁止流通领域的产品与权利，只能是区别对待，需要确认是重点保护对象还是特殊保护对象。再者，中国物权法是高雅的当代系统物权法，不是古典式的庸俗化物权法。再者，关于“法律面前人人平等”的提法是对的，关于各物权主体之间完全“平等保护”问题是难以解决的。每个人不能将自己的错误观点强加于人，也不能单凭感性认识来代替理性认识。

    物权法于所有权编目中和担保物权编目中否认国家的土地所有权可以转让，这就是限制、禁止流通领域的产品与权利。类似于这样的规定还有很多，不一而足。立法专家们也对于“平等保护”规则进行了细致的解释，他们的立场观点完全是偏重于保护国有财产的，当然这是完全正确的。具体内容详见“专家观点”。

    其四，“平等保护”规则适用范围小，不能滥用这样的规则。

    物权法本身是一种等级制民法，各种普通物权和担保物权普遍存在高低不平的现象。因此，不平等是普遍存在的，平等是相对而言的。

    所有权能够与用益物权等其他的普通物权平等吗？留置权能够与抵押权、质权等其他的担保物权平等吗？担保物权平等能够与普通物权平等吗？本级物权能够与本级信托物权平等吗？法定的物权与意定的物权、登记生效的物权与合同生效的物权、先生效的平级物权能够与后生效的平级物权平等吗？同样是私人物权的保护，企业工人的福利待遇物权能够与承包寡头和机关事业单位干部职工的平等吗？根本不可能。

    “平等保护”规则适用范围是相当小的，于对内、对外物权关系方面的限制条件确实是很多的。整个物权法体系俨然一个等级森严的法律体系，到处是宗派林立、山头林立，每一种高级物权对于低级物权具有一定程度上的统治、控制和优先、排他性作用。倘若“平等保护”规则确实需要、确实能够试行，那么必须考虑到相关的一系列的限制性条件，不能妄下结论和妄自行动。

    任何单位与个人不能滥用“平等保护”这样的规则。当事人必须认清形势，认清前进的方向，认清这种规则的法律依据、适用范围和可适合性程度，对于相关的项目进行对号入座和对症下药，不能盲目的胡来，不得失职渎职，也不得滥用职权与游戏规则，否则需要承担法律责任。

    民法系列中同样普遍适用于“权利不得滥用原则”，对于公职人员是如此严格要求，对于私人同样是如此严格要求。每一种权利人和每一种权力都有权利与义务的界限，越界行使权利就是越权行为，容易发生侵权和滥用权利行为。

    为了保障这项原则的贯彻执行，另外又附加了“遵纪守法原则”，这样又回到“法律面前，人人平等”问题上来了。现实情势下，有权有势的一方对于无权无势的一方进行欺压已经成为社会的痼疾，也是普遍现象，法律不得不向弱势群体倾斜，进行法律救济与法律援助，权利人自己也要进行自力救济或合力救济，不要等到问题成堆之后才付诸法律行动。

    其五，尽管“平等保护”是一种空泛的理论，却对于物权立法产生了副作用。

    “平等保护”应当是一个美好的愿望与愿景，因为过于抽象、适用范围不够清晰和法理逻辑不周密等问题的存在，与等级物权制度有不协调的一面，很多情势下表现出是一种空泛的理论。即便如此，难免对于物权立法产生了副作用。

    100多年前的德国物权法，仅仅规定了“平等保护”私有财产，还没有规定“平等保护”国家、集体的财产，法律条款就多达552条。为什么新世纪的中国物权法却只有区区247条？倘若说“平等保护之争”不产生副作用和消极作用，无法说明理由和脱得了干系。事实上，“平等保护之争”早在10多年前的立法规划时就已经发生了，只不过是于物权法草案公开讨论时白热化了而已。

    本来，物权法的正确准则应当是：该平等保护的就平等保护，该优先保护的就优先保护，该特别保护的就特别保护。

    现实情势是，人为地将“平等保护”拔高了、绝对化了、模式化了，几乎是“压倒一切”了。物权法的三个“应该”规则却变成了一个“应该”规则了。本来国家、集体、私人和慈善组织等权利人都有一般优先权、特别优先权等内容项目的，结果被全部砍掉了。

    物权法草案讨论过程中，有的专家学者提出，物权法具体列举的国有财产不够全面，建议增加规定空域、航道、无居民岛屿、种质资源等属于国家所有。由于“平等保护”之争的介入，使得立法机关下不了决心，所有这些好项目被无情的砍掉了。某些法理学家不是物权法的促进派，却是促退派，结果将许多物权法资源白白的浪费掉了。

    既然物权法是基本权源法、基本民法、基本物权制度法和等级物权制度法，那么重点在于一般优先权、特别优先权等内容项目的制度设计。这样的做法就可以“以点带面，各个击破”，就可以抓住焦点难点问题的主要矛盾和矛盾的主要方面，可以基于系统工程原理和一般均衡原理统筹解决各个层次的矛盾纠纷问题。

    由于“平等保护”规则问题于物权法草案讨论之际争论不休，致使普通物权法体系中应有的一般优先权、特别优先权等内容出现很多空白点，国家、集体、私人和其他人等物权主体各自的优先权没有专门的规定。

    原《物权法草案》第十五章“居住权”本来是相当好的，本来有12个条款，结果在争论过程中被无情的删除掉了。本来物权法中理应大量增加优先权内容的，结果是反减无增。不但是专门的优先权章节也没有，而隐晦表现的优先权章节也被删除。

    关于重点保护、特别保护、优先保护国有资产的规定，这是无论宪法民法公法私法的，亦然无论姓资姓社的，也是无论市场经济的。突出保护国有资产的法律规定与社会化共同行动，并不是社会主义国家的专利，无论是东方世界或者是西方世界，这种宏观物权法价值观是基本同一性的。当保护国有资产出现漏洞尤其是发生挫折之后，就会相应地推出可行性的措施。国家海外投资方面的利益保障同等重视，有些焦点难点问题甚至上升到国际物权法和国际反腐败法领域。

    退一万步讲，即使中国放弃了社会主义制度，蜕化变质为资本主义制度，难道说就不需要在物权法中作出重点保护、特别保护、优先保护国有资产的规定了吗？

    不要老说物权法是民法是“私法”，也不要将“平等保护”绝对化了。中国立法原则上不能照抄照搬西方国家那一套搞法。毕竟人家是几百年前制订的“半边法”，对于当代社会有很多不适应的地方，“私法”与“公法”相互打架斗殴的屡见不鲜了。现在西方国家后悔莫及了。尤其是日本、法国等西方国家，在认识缺点错误之后大量增补“公法”的内容，其中不乏国家财产保护的内容。

    每个组织或者个人在行使权利的时候都要注意履行义务和承担责任，其中最重要的义务与责任就是“社会义务”和“社会责任”。倘若全社会到处是公权私化、损公肥私和贪得无厌、腐败无能现象，都对于保护国有资产漠不关心，甚至于法律层面上也放纵这种无法无天的行为，其结果是国将不国、民将不民了。

    曾几何时，欧洲文艺复兴运动以后，一些泛滥成灾的自由化浪潮应运而生，他们提出“私有财产神圣不可侵犯”的极端理论，“平等保护”也是他们奠定的大旗之一。这种空泛的理论只能得逞于一时，不能得逞于一世；只能在理论上得逞，不能在法律实践上得逞。西方世界近现代以来的民法典和物权法，根本不存在“私有财产神圣不可侵犯”的条款。相反地，每个国家的民法尤其是物权法无一例外地严格要求“依法”行使权利，允许国家依法剥夺私人的财产权，而不允许私人剥夺国家法人的财产权。

    及至中国物权法颁布实施之后，还有些专家学者对于物权法中着重保护公有财产表示严重不满，自始至终一直是耿耿于怀。他们说物权法“该进则进”（对于私有财产保护需要全面推进），“该退则退”（对于公有财产保护需要全面退出物权法）。由此可见，什么“违宪之争”、“平等保护之争”都是一种现象，本质上却是维护“私有财产神圣不可侵犯”的极端理论，害莫大焉！

    2、立法专家说法

    由法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》所发出的信号是，对于“平等保护”规则是有条件、有限度的实行，重申宪法和物权法的基本原则，重申“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”。中心思想是，在不否认重点保护、特别保护、优先保护国有资产的前提下，有条件、有限度的“平等保护”，实际上就是“法律面前，人人平等”式的一体化保护。

    法工委主任胡康生先生在《解读》一书的显要位置即“前言”编发表了《物权法的基本原则与主要内容》。其中第四部分是“物权法的主要内容”，分别是：（一）关于坚持社会主义基本经济制度；（二）关于平等保护国家、集体和私人的物权；（三）关于国有财产；（四）关于集体财产；（五）关于私有财产；（六）关于公共利益与征收补偿；（七）关于建设用地使用权；（八）关于担保物权；（九）关于物权的保护。从这些内容所反映的是“平等保护”的相对概念，同时也撇开了“违宪之争”的某些焦点难点问题。

    《内容》一文“关于平等保护国家、集体和私人的物权”的阐述，重点仍然是“国有财产的保护”。现摘录部分论点如下。

    物权法属于民法，民法的重要原则是对权利人的权利实行保护。物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他人的物权受法律保护，任何单位与个人不得侵犯。”

    宪法规定：“国家实行社会主义市场经济。”公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义的市场经济，也不能坚持和完善社会主义基本经济制度。……

    需要说明的是，平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的。依据宪法规定，公有制经济是主体，国有经济是主导力量，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，他们在国民经济中的地位和作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面，对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，而这些是由经济法、行政法予以规定的。

    宪法第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”在现实生活中，受到侵害最严重的是国有财产。对此，物权法在平等保护原则的基础上，从五个方面强化了对国有财产的保护。一是第四十五条第一款规定……。二是第四十一条规定……。三是第五十六条规定……。四是针对国有企业财产流失的问题，第五十六条规定……，第五十七条第二款规定……。五是针对国有财产监管中存在的问题，第五十七条第一款规定……。

    物权法这些规定，体现了宪法关于加强对社会主义的公共财产保护的精神，具有重要的现实意义。贯彻实施宪法的上述规定，不仅是物权法的任务，也是经济法、行政法、刑法等相关法律的共同任务，各个部门法律通过各自的调整范围和规范，来实现宪法的规定。

    （引文摘自法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第7页～第8页）

    立法专家概要阐述了“平等保护”规则的基本概念，是一分为二看待这种敏感性问题。

    一则，“平等保护”规则存在于市场经济领域，并且限于“公平竞争、优胜劣汰之市场经济的基本法则”之内，对于计划经济领域则另外适用于其他的基本法则。

    公平竞争规则、优胜劣汰规则与“平等保护”规则是相辅相成的统一性规则，当然还算不上“同一性规则”。事实上，公平竞争、优胜劣汰的法则不光是市场经济体制中有的，其他的一般商品经济领域中是同样存在的，只不过是于市场经济条件下要求更加严格些而已。

    国家实行市场经济制度，当然不能根除计划经济制度。许多诺贝尔经济学奖专家一致认为，任何国家既要避免极端的计划经济制度，又要避免极端的市场经济制度。无论哪个市场经济国家，无法根除计划经济的成分，即使是市场化经济国家也不例外。

    二则，尽管国家实行“社会主义的市场经济”，于所有制关系法中仍然需要重点保护公有制经济，必须确保国有经济的控制力。

    国有经济，在计划经济时期和市场经济阶段均处于显要位置，并被宪法和物权法等法律尊重为龙头经济。在这个意义上说，客观存在优先发展和重点保护国有经济的主流价值观，不能以牺牲国有经济为代价发展其他的经济。

    关于“国家宏观调控”的经济动态与平衡，实质上就是计划经济范畴，就是要对于极端的市场经济进行修正，避免发生经济失衡尤其是经济危机。倘若“对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”都搞市场化、自由化、私有化，其严重后果不仅仅是经济失衡和经济危机问题了，而是涉及到“国家破产”问题了。

    “必须确保国有经济的控制力”不仅仅表现在一般流通领域，而且更大程度上是表现在限制、禁止流通领域。当今世界上，经济战争、金融战争、货币战争和贸易战争此起彼伏，风起云涌，诡谲多变，国家需要时刻保持警惕，需要强有力的经济集团进行必要的抗衡与反击。那么，集体经济和私营经济是发散与零乱的，只能协助国有经济进行保卫和平，不能打内战。

    某些势利小人和腐败分子巴不得天下大乱，一个个违法乱纪、丧心病狂、贪得无厌，结党营私、无恶不作，有的在国有企业中吃里爬外，还有的里通外国，以侵吞国有资产和破坏国有经济为能事。对于其中一批坏蛋进行了依法查处，还有一些坏蛋目前仍然逍遥法外，他们的共同立场观点是极力反对“重点保护公有制经济，必须确保国有经济的控制力”。

    胡康生先生代表立法机关发表了反腐败、保国产的宣言书，同时对于各种心存侥幸的违法犯罪分子是当头棒喝！

    三则，决不能以“平等保护”为名义进行侵权活动，物权法对此不能熟视无睹。

    古今中外的一切法律规定，任何组织与个人来源不明的非法财产绝对不受法律保护。侵犯私人财产权益需要承担法律责任，侵犯公共财产权益应当罪加一等。这才是真正意义上的“平等保护”。

    某些动机不纯洁的无良分子，尤其是一些侵权腐败分子，主张把国家的财产分光吃光，主张国有企业退出历史舞台，主张国有企业的经理人持股控股和私有化，认为这就是改革开放的需要，就是“平等保护”的需要。他们对于物权法规定了重点保护和特别保护国有企业、国有资产非常不满，指责这是破坏了“平等保护”规则。

    自由是对纪律而言的，民主是对制度而言的，平等保护是对优先保护而言的。什么东西能够坏，永远不能坏了规矩。没有规矩，不能成方圆。

    火车走的是火车铁道，汽车走的是汽车道路，人走的人行道路，这就是行规。火车和铁路需要保护，汽车和汽车道路需要保护，人行道路也需要保护。同样是保护，总有各自的个性与特点吧？

    物权法本身是一种众口难调的法律，而改革开放以来已经分割成大大小小的利益群体碎片，形形色色的人都有各种各样的诉求。提倡“平等保护”规则，或许能够安慰某些人的心里不平衡问题。然而，实际执行效力是怎样的，立法者不能仔细考量。

    那些没有解决的焦点难点问题一直在困扰着人们，还有一些已经解决了的焦点难点问题同样困扰着人们。一个问题出现之后，往往纠缠着一连串的问题。最上心的是那些虔诚的物权法爱好者们，好奇心特强，对于某些奇装异服总爱打破沙锅问到底。这部法律颁布实施8年来受到很多人的好评，同时也遭到一些人的质疑。

    倘若下次修改物权法，大家都掌握了一套成熟的法理技术，有了坚实的理论基础，许多焦点难点问题便可迎刃而解，法律效力也会显著提高。关键在于要充分认识物权法实施“诸法合一”的立法办法的重要性与必要性，把该办的每一件事情办好。

    〖本文要点〗

    “平等保护”规则之争是“违宪风波”中一个重头戏。对此各界人士都有各自的立场、观点、方法，专家学者们发表此类文章数量庞大，有些影响到立法者的决心与物权法内容的完整。许多往事不堪回首，本文试图找出一些法理学的精神来解决其中的相关问题，显示本命题或许还有研究价值。

    立法专家表明态度，承认“平等保护”是民法的一项重要原则，同时也承认保护国有财产的重要性与迫切性。“平等保护”是个中心问题，在这种问题之下，会不由自主地进入到优先保护、特别保护和一体化保护等问题上来。这一写，竟然又变成了万言书，再写下去就更难看了，只好作罢。

    关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的问题，有的说需要在物权法中加以明文规定，有的说这不符合“平等保护”规则。还有的说物权法重点规定了保护国有财产，里面隐含了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的规则。所谓清官难断家务事，对于物权法学界是再贴切不过了。

    人们尽管相信“世事洞明皆学问，人情练达即文章”，却难以相信能够解析此界的哥德巴赫猜想。毕竟法理逻辑上的推定比数理逻辑复杂得多，并且深受社会实践经验的制约，很多问题还不能一蹴而就，令人目不暇接和左右为难的事情是经常发生的。对此人们要有思想准备，亦不能知难而退。

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正文 957-2-7
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（七）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第四件：如何看待“公法加入民法”问题。小说站  www.xsz.tw

    当“立财产法还是立物权法”的问题经过几年的大争论并最后拍板确定立物权法之后，事情并没有因此而了结。接踵而至的问题是“公法是否应当加入民法？”和“公法如何加入民法？”。

    还有专家学者一口咬定民法就是“私法”。他们的逻辑公式是：“物权法=民法”，“民法=私法”，因此，物权法中“加入”公法的内容是不伦不类的。这种问题不只是物权立法技术问题，同样涉及到政治立场问题、原则问题，关键是充分认识宏观物权法、当代物权法的重要性与必要性问题。

    直至物权法颁布实施之后，仍然有的专家学者对此耿耿于怀，运用西方国家一些过时了的民法学理论和物权法学理论来横加指责。甚至于杞人忧天地说，现在物权法都有这么多公法的内容，那将来民法典的内容岂不是更多公法的内容了呢。

    所谓民法，这里指的是物权法一类的民法。既然物权法是未来“中华人民共和国民法（即民法典）”的一个重要组成部分，那肯定是民法中的代表作之一，否则就没有资格进入民法典。这是一种推论的方式，某种意义上说这也符合逻辑。

    不过，仔细分析起来，民法是可以分类的。国体化民法、社会化民法与个体化民法、单纯化民法存在一定的差异，政府干预型民法与个体自由型民法、主客体全面的民法与主客体不全面的民法同样存在一定的差异，物权类民法与非物权类民法肯定存在一定的差异。

    关键在于，不要把一般性民法与特殊性民法、无色彩的民法与有色彩的民法、涉公性民法与完全涉私性民法、有弹性的民法与无弹性的民法混淆在一起就****法，否则就容易犯“以偏概全”的逻辑错误。对于婚姻法、继承法之类的民法，公法基本不介入，这是大家可以理解的。对于物权法倒不一定，因为是基本民法、基本权源法和基本物权制度法，涉公性民法与涉私性民法是两者兼而有之，少一样东西都不行。

    这么说来，有的人就不服，或者“还是不服”，就提出来“公法做公法”、“私法做私法”，公法的内容由宪法、行政法来规定就是了。殊不知，宪法、行政法只规定全局性、强制性、重要性和紧迫性的对象，基本上不规定那些鸡毛蒜皮的对象。执法时并不是以和风细雨的办法来解决物权争端问题的，动辄就是治安处罚和行政处罚，也喜欢追究刑事责任。涉公性民法的特点是，刚性与弹性相结合、教育与惩罚相结合，很多场合不以治安处罚和行政处罚为必要条件，或者以赔偿损失为交换的条件，民事诉讼方式比行政诉讼方式更方便等等。

    凡是物权法，当然不是一般的民法，肯定与基本的经济制度、人文制度和物权制度相关联，除了与人类社会同一性的一面之外，或多或少地存在特殊性的一面。比如，社会主义的民法，很有可能与资本主义的、封建主义的和奴隶主义的民法有一定的区别，因为社会在进化，所以民法也需要进化。

    本来，社会主义的物权法当然离不开社会主义的公有制，而且这是物权法中最重要的和不可或缺的物权主体之一，这是题中应有之义，相信绝大多数人是容易理解的。那么，为什么有些专家学者在这个非常浅显的问题上犯了低级错误呢？

    一则，发生了大民法与小民法概念性的误判。

    民法是个大概念，物权法是个小概念。民法包含物权法，物权法包含于民法。物权法与民法是个交叉性概念，与其他民法比较而言，既有共性的一面，也有个性的一面。

    简单地说，共性的一面，就是所有的民法都是“规范民事关系的法律”，包括物权法也不例外。个性的一面，系指物权法于民事关系时主体与客体相对齐全，也不限于一般性的财产关系，客观存在物权等级制度也是不可避免的；着力于基本权源法、基本物权制度法，着力于物权的设立、变更、转移、消灭，着力于物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制，着力于国家、集体、私人财产权的一体化保护和基本的平等保护；立法时不能太随便，物权关系和占有关系规定得越全面、越彻底越好。

    对于陈旧的民法学、财产法学和物权法学理论而言，事关公共利益的法律关系不介入这种大民法范围之内，以保证民法内容的纯洁性。但是，到了后现代社会事情发生了很大的的变化，这种陈旧的理论发生了很多的变化。

    譬如，法国民法典一开始就有若干公法和公共财产权的内容，在二百年一百多次修改完善过程中增加公共利益方面的内容多达数百条款；日本民法典开始时极少公法和公共财产权的内容，几十年后进行了大修，数十部公法之单行法直接并入民法典之中。相对保守一些的是德国民法典，事关公共利益的法律关系未介入这种大民法范围之内，这种相对保守的作法只是少数，也不能代表新民法、新物权法的发展新潮流、新格局。这里指的是经济基础私有制条件下的发展趋势，经济基础公有制条件下的民法倘若要祛除公法的内容更是不可能的。

    社会主义国家的物权法，吸收了大陆法系物权法的精华，剔除了其中的糟粕，形成自己特色的物权法。一般而论，事关公共利益的法律关系占了绝大部分的篇幅。对于每个社会主义的国家来说，根本不存在“不需要公法制度”的问题，只是公物权多一点或者少一点的问题。

    如果我们仔细分析一下，国家、集体这两种公共所有制到底是什么样的角色？

    关于国家财产权或者说物权。国家法人，众所周知，这绝对是个公有制对象，当然是各种公法保护的对象。倘若一分为二地看待这个问题，便会发现其中一些潜在的或者连带法律关系的问题。

    比如，公法只是规定保护国家财产的对象，那么限制国家财产的对象应当用什么法律来规定呢？任何法权或者物权应当是保护和限制两个基本点的，只有保护而没有限制就不成体统和体系吧？公法有一套规则，民法也有一套规则；公法与民法有个均衡系数，同样地，民法与公法有个均衡系数；民法并不单纯地、完全机械地服务于服从于公法，也可以在一定范围之内弥补公法的不足之处；两种法律关系是相辅相成的法律关系，并不是完全排斥的法律关系。宪法也规定了一些保护私有财产的条款，大家认为没有什么不妥的地方。那么既然如此，物权法规定一些保护公有财产的规定也属正常情况。

    又如，国有企业和经营性事业单位在商品经济活动中是以“准民事”的面目出现的，大部分民事的法律关系对于他们也是适用的。合同法、担保法、民法通则、侵权责任法等民法对他们完全适用，物权法当然也概莫能外。至于在民法中是否可以隐藏国家以及集体财产保护的规定，这要具体情况具体分析。合同法、担保法和侵权责任法隐藏了，不等于民法通则和物权法就一定要隐藏。因为民法分为扁平化和非扁平化两种形态，物权法肯定不是扁平化的民法，因为本身就是高低不平的物权制度法，需要特殊情况特殊处理。

    客观上，物权法本身要求物权关系越清晰越顺畅越好，要求物权的主体与客体越具体越全面越好，少一样也不行。倘若把物权法中最主要的主体及其客体抽掉了，国家财产的来龙去脉就不知道了，国家家财产权的保护与限制就不清楚了。有些专家学者只知道国家法人在物权法中享有某些特权，却否认了物权法也限制了他们的的特权。这在普通物权关系法、担保物权关系法和占有关系法三个组成部分都可以看到。什么所有权限制法、用益物权限制法、担保物权限制法和无权占有限制法等等，不光对于私有物权人是适用的，而且是对于国家法人同样是适用和通用的。

    物权法并不是简单地重复公法中关于国家法人对于自然资源方面的优先取得权和排他权，而是体现了“在确认中保护”和“在保护中限制”两个方面。公法中有的，物权法基本上有；公法中没有的，物权法加以补充规定。物权法并不是简单地抄袭公法上的现成规定，而是在法律上和法理上有所发现，有所创造，有所突破，有所改善。

    关于集体财产权或者说物权。过去在法学界将此类所有制也定义为公有制，而从物权法理学上是可以进行细分的。小说站  www.xsz.tw这种所有制原本是介于公有制和私有制之间的中间所有制，前三十年有向公有制倾斜的表现，后三十年有向私有制倾斜的表现。确切地说，城市和乡镇集体所有制，统统定义为共有制也许更加合理一些。

    城镇集体基本上实行股份制了，其他的改成私有制了。以集体股份制而论，基本上可定义为集体共有制。

    城镇集体财产的来源比较复杂，早期的是通过资本主义工商业的改造（公私合营和政府赎买）成立的，后来有区、镇、街道投资成立的，又有国营企业自筹资金成立的，最近大量存在的是股份制形态的，个别的还有私有者戴着集体红帽子搭便车的。说实话，城镇集体所有制是个大包裹，经济、物权成分非常复杂。有一点可以肯定的是，作为全社会一种经济、物权实体，同样是一种平民化角色，理应成为物权法的主体之一。

    农村集体的私有财产和共有财产更多，这里也分为两种情形。一种情形是股份制形态的，这里面的私有成分较少，共有成分较多；另一种是非股份制形态的，这里面的私有成分较多，共有成分较少。

    第二种情形中又分为两种类型。一种类型是以“统”为标志的承包制，这里面的私有成分较少，共有成分较多；另一种类型是以“分”为标志的承包制，这里面的私有成分较多，共有成分较少。

    中国有十几亿人口，而农村人口占七八成之多。无论他们是什么所有制形态的，不把他们列为物权法主体对象肯定是不行的。况且，农民的土地承包经营权是一种法定的物权，这跟意定的物权有很大的区别，在物权的保护与限制两个方面都有独特之处。

    微观物权法专家学者以其陈旧的民法学理论断言要隐藏所有制主体，根本没有考虑到法定的物权关系是不能随意隐藏的。容易隐藏的，应当是意定的物权关系对象，即一般流通领域中的财产关系对象。农村几亿农民的农用地使用权从哪里来到哪里去，物权的设立、变更、转移、消灭是个什么状况，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制应当怎么规定等等，这是物权法本职工作之所在，物权法有这样的内容丝毫也不奇怪。

    物权法关于土地承包经营权的规定，基本上是沿袭农村土地承包法的，其中也有一些新的规定。说到农村土地承包法，到底是公法还是民法呢？说它是民法，却相当于农村土地管理法，行政法即公法的色彩也相当浓厚；说它是公法，却完全是农民式的民法。总之，可以说它是半公法、半民法的一类特种法律。

    既然如此，既然农村土地承包法可以搞成半公法、半民法的形态，那么，为什么物权法不能搞成半公法、半民法的形态呢？

    每个国家的民法典中都有不动产登记法，从这个意义上说，也不见得是一种纯粹的民法。确切地说，完全是一种半公法、半民法的民法。这么说来，物权法只要存在不动产登记法的内容，必定是一种半公法、半民法的民法。

    二则，发生了公法与私法概念性误判。

    在法学界，划分一下公法与私法，不是不可以。问题在于，每个国家的国情不同，每个时期的法律关系有所调整，只能是恰到好处地运用这种概念，不能在这个问题搞形而上学和机械主义。

    不过，有的专家学者以传统民法或者传统物权法学者自居，一律断定所有的民法都是私法，继而推定物权法中出现公法的内容“不合理”或者“不合法”。事实上，不是所有的民法一律是私法，某些民法形成半公法和半私法形态、或者部分地融入公法形态并不稀奇，尤其是经济基础公有制国家的情形更是如此。中国几千年来盛行公私法、民刑法诸法合一，近代以来进行改进是有必要的，但将公法与私法完全切割开来是不可能的，也是没有必要的。至于社会主义的物权法，公法与私法、民法与商法相融合不是坏事，完全是好事，否则就不符合中国的立法要求和立法标准了。

    公法与私法，这是罗马法创导的分类方法，对于厘清不同性质的法律关系是很有必要的。这是为法律所保护的利益，或所调整的社会关系而作出的法律分类。早期的法律都是公私不分、民刑不分，诸法合一，后来发现有不便的地方，故法学家们对此进行了改进。

    所谓公私法的理论，就是一种游戏规则的理论。这种理论只是相对真理，不是绝对真理。倘若要把公法的对象与私法的对象完全划清界限，那是很不容易的。以国家财产而论，有些是固化形态的，有些是变化形态的，其中有很大一部分是通过分配关系变成私有财产的。国家的部分财产也要保值增值，也要参与市场交易与流通，国家法人也要与一般民事主体那样的参与竞争，完全由公法来包揽一切是行不通的。

    所谓公法，我国一般是指现行的宪法、行政法、行政经济法，还有一些政策法规等。这些公法以保护公共财产为主、以保护私有财产为辅，以调整特定社会关系为主、非特定社会关系为辅，当然还有一些“半公法、半私法”形态的公法。其主要特征是，以法定性、强制性、惩罚性为主，以教育性、可协商性、适当通融性为辅。有些公法根本没有弹性的余地，有些公法只是少量的弹性余地，主要目的是限制公民的自由形式的。

    所谓私法，我国一般是指婚姻法、继承法和合伙企业法、个体企业法、个人公司法等。前两者是物权法和人权法范畴，后三者是企业法和产权法范畴。其主要特征是，以意定性、趋利性、协商性、通融性为主，以教育性、惩罚性、半强制性为辅。有些私法是完全弹性的法律，当事人之间可以讨价还价，一些非原则性的关系与小的利益关系还可以私了等等。

    有些传统的民法学家喜欢将民法一律说成是“私法”，继而批评现行的物权法这种民法“不合理”或者“不合法”。这是另外一种形而上学的微观物权法理论。倘若仔细考量，确实有相当一部分的民法和旧式物权法是私法。

    问题在于，私法的界限到底在哪里？旧西方世界的标准和新东方世界的标准是个什么样子的？这里面确实有许多值得商榷的地方。现实情势下，多数法理学家讲民法却不讲私法，立法专家讲私法的更是难得一见。

    罗马法权威专家乌尔比安认为，私法是有关个人利益的法律规定。它包括了公民之间财产与人身的一切关系。对照上述观点，中国的农民也是公民，并且占全国人口的大多数。那么，中国农民隶属于集体所有制这种公共所有制，是亦公亦私的财产权主体，公法和私法都可以分别规定这种人“公民之间财产与人身的一切关系”。这种所有制之集体利益和个人利益是混合在一起的，仅用公法来规定，或者仅用私法来规定，肯定都有不周到的地方。

    罗马法对私法还这样划分法：在罗马法中，侵权行为即“私犯”法所调整的关系还包括了大量现代社会法律已视为犯罪的行为。如窃盗、诽谤等，这取决于古代法民法、刑法不分的影响。但是，当今中国社会却不是这样划分的，所有的刑法一律列为公法，起诉人不是民事主体，而是公诉主体。诚然，现代西方国家的刑法完全是公法，并非是私法。从这种概念上比较，现代私法与古代私法的概念性质上有很大的区别。

    中国一些民法学家喜欢把“私法”挂在嘴边，又不对这种法律下定义或者正确地下定义，光是用大帽子压人，当然是压而不服。

    中国作为现代式的社会主义国家，国家、集体的财产遍地开花，而私有财产的品种少、社会影响不大而且不太复杂。倘若物权法不规定主要的和主流的财产权对象，却专门规定次要和支流的财产权对象，这肯定是本末倒置了。

    本文关于第二个问题上，列举了半公法和半私法的例子。除此之外，还有半民法和半公法的例子，譬如民法通则中就有这样的内容。整个社会中，既要法律适应公民的生活，又要公民适应法律的规定，两者之间的最大公约数就是最好的法律关系。社会在进步，时代在进化，人们在开化，只有与新社会合拍才能奏响最美妙的音符。

    综上所述，对于民法，一定要把纯私法型和非纯私法型民法区分开来，一定要认识到立法的“内容与实效第一，形式与概念第二”，一定根据本国的国情“按需立法”，一定要承认物权法是一种特殊的民法、不是一般性的民法，一定要珍惜物权立法的资源和保证立法质量，任何人也不能意气用事和无端指责。

    三则，发生了对市场经济概念的误判。栗子网  www.lizi.tw

    经济学家认为市场经济就是企业自由经济。一些民法学家据此推定，物权法是为经济服务的民法，因此不能限制企业的自由，不能有一般性企业和特殊性企业之分等。这种说法不是没有理由，问题在于将物权法理学完全等同于经济学，会抹杀物权法的功能特征。

    物权法自然有自己的特点和功能定位法，对于任何领域和任何权利人，在保护其权利的同时往往还要规定限制其权利。保护市场经济是物权法的一个方面，限制极端的和不规范的市场经济也是其中的本职工作之一。

    诚然，行政法和行政经济法对于市场经济、计划经济和商品经济的各个方面都有一些明文规定，但这都是行政主体的职责范围之内的法律规范，而民事主体职责范围之内的法律规范还很缺乏。再者，一般的老百姓并不爱看公法，也很少接受公法方面的普法教育，法律资源的利用率普遍偏低。所有的老百姓对于物权法是必读科目，对于每种物权主体与客体都是同样关心的。

    任何国家任何时候搞市场经济，不能消灭计划经济。对于物权法而言，任何国家任何时候搞市场物权关系，不能消灭计划物权关系。物权法的特色之一，就是优先权制度和排他权制度，正好可以与市场经济的法律形成优势互补关系。即使是私有制国家，同样不能抹杀这两种物权制度。抽掉了这两种物权制度，就不叫物权法了，就降格为一般财产权法了。

    我们承认市场经济学确实有其独到之处，在某些场合之下也很适用。然而，尊重经济价值规律是一回事，尊重物权价值规律是另外一回事。市场经济学基本上是富人经济学，这里很少可以寻觅穷人经济学。同样是运用一般均衡原理和系统工程原理，市场经济学在平衡社会关系方面是很乏力的，失败的案例也屡见不鲜。物权法理学，并不限于市场经济学，也不局限于一般的财产权法学，在平衡各种所有权人和他物权人利益方面可谓匠心独运，在物权的保护与限制方面都恰到好处。

    譬如，物权法明文规定哪些自然资源归国家所有，哪些归集体所有，这跟市场经济没有必然的关系，倒是很像计划经济和政府干预主义的类型。纵观西方国家的物权法，这些市场经济国家并没有在物权法专门提及市场经济的概念。言外之意，该国的物权法并非以市场经济为必要条件。从奴隶社会、封建社会到资本主义社会，他们的物权法从来没有提过市场经济。因为物权法并不限于经济领域一个方面，经济领域之外同样存在物权法的对象。

    中国物权法条款内容中，类似于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物和国家文物、野生动植物的规定，不动产相邻关系法之禁止不可称量物的规定，继承权、受遗赠权的规定，人民团体、慈善团体、宗教团体和其他团体占有关系的规定等等，与经济领域尤其是与市场经济领域没有必然的关系。倘若所有的内容都以市场经济为原型或者为必要条件，物权法有很多重要内容定然会被砍掉，这种做法肯定会浪费很多立法资源，继而直接影响到立法质量的保证。

    市场经济即哈耶克主义经济形态，是最反对政府干预主义的，但物权法却少不了政府干预主义。政府作为国家财产的总代表人，需要管好用好属于全体人民的财产，某些重大事项不出面解决就是失职渎职了。政府对于某些行业或产业适时地进行宏观调控，以保障国民经济健康、稳健地运行，减少过度投资、过分竞争和产量的大量过剩，防止经济危机的发生。政府作为整个社会最有公信力的组织，不能什么事情都要管，也不能什么事情都不管，反正作好本职本份工作就是了。

    所谓法律，包括自律、共律和他律，而公律、民律与私律是各有千秋的。以正确的理念和全新的视角对待物权法这种法律，重新梳理各种法律关系，从感性认识上升到理性认识，就可以从物权法中悟出许多道理，解决许多争议性的问题。

    全社会每个人都可以看作是物权人，但并不是每个人都是经济人，经济人很有可能是物权人，而很多物权人很有可能不是经济人，毕竟物权关系与经济关系是有一定的区别的。

    物权法规定了公共所有制和公共所有权等等方面的内容，导致有的专家学者质疑物权法违反市场经济（自由经济规则）。这是一种以偏概全、断章取义的说法。殊不知，西方每个成熟的市场经济国家，同样崇尚公共利益保护主义和国家利益中心论。他们也制订了不动产征收征用法、赎买法、经济或实物补偿法，这种法律既是对公的，也是对私的，也不是纯粹的公法。

    中国物权法第42条“征收”和第44条“征用”，本质上不是市场经济范畴，而是计划经济范畴，政府干预主义拔头筹。这主要是保护被征收人、被征用人合法权益的重要规定，是用于平衡公私之间的利益关系的重大举措。遗憾的是，物权法中没有对于关键词“公共利益”作出明确规定。造成法律瘕疵的原因很多，其中之一的论点是“市场经济决定论”和“物权法不介入公法”。本来物权法可以解决的重大问题，却踢皮球踢到“将来由行政法来具体规定”。法律漏洞一出现，全国各地的违法征地、野蛮拆迁活动非常猖獗，弱势群体的老百姓就遭殃，就活受罪。

    本来物权法是个套装的法律，现在有很多内容不成套了。本来物权法是一种非常宝贵的法律资源，结果被浪费掉60%以上。什么公法与私法的争论，什么姓资姓社的争论，什么市场经济模式与市场经济模式的争论等等，徒耗费十几年时间，很多现成的法律资源在争论不休中白白的浪费掉了！

    四则，发生了对于当前和今后形势的误判。

    许多专家学者也知道物权法确实不简单，这第一次立法起码应当管用几十年。然而，如何站得更高、看得更远，让内容更加饱满充实一些，竟然成了一个大问题。客观上法学界无休止的争议，直接影响到决策者的决心。主观上对于当前和今后形势产生了一些误判，不敢大胆的注入大量的公法的内容，一些条款相当的抽象与简略，使得很多人看过几遍也不知道其中的主题思想和具体意义是什么。

    纵观近三十年来，经济界也发生过“国进民退”的事件，然而“国退民进”还是占上风。某些贪官污吏与无良学者、贪心不足者结成铁三角的同盟关系，他们利用各种机会、各种媒体和著书立说，鼓噪西方式的民主、人权、物权和自由化，历数公有制的种种“罪过”，企图把公共财产蚕食鲸吞干净，跟前苏联东欧那样的搞“颜色革命”，然后以“合法”的形式来永久性地掩盖其大量的非法所得。这些不知天高地厚的家伙，对当前形势进行了误判，自以为得计，自以为很聪明，结果是一个个成了阶下囚，或白送了卿卿性命。

    历史是螺旋式上升、波浪式前进的。中国人民在各个历史时期团结一致，战胜了无数的艰难险阻，从一个胜利走向另一个胜利。关键在于，每个人都要坚定信念，不要为当前的那点困难吓倒，要扎扎实实地做好每一项工作。

    近几十年来，国家、集体和私人财产的保护方面都出现了大问题，尤以国有资产的流失问题最为严重，这都是事实。中央高层带领全国人民依法治国，重拳打击违法侵权分子和贪污腐化的官员，新账老账一起清算，老虎苍蝇一起打，取得了初步成效。

    物权法是刚柔相济、循循善诱式的教育人，正好与行政法雷霆万钧、斩钉截铁式的管治人遥相呼应，以“双法”形式治国、安邦、修身、持家、平天下，总比“单法”形式效果好，法律的联合效力、执行效力和完全效力方面会有很大的拓展。物权法当然包括政治物权法、经济物权法在内，当然应当在考量微观物权法的同时考量宏观物权法。

    想当年，有的专家认为，既然市场经济体制已成定局，就不好在物权法中规定重点保护国有资产了。也有的专家认为，保护国有资产是由行政法规定的，不属于物权法规定范围之内。在这种思维定势之下，物权法就抽掉了这方面的重要内容，使得大多数物权法爱好者感到非常的失望和沮丧。这也相当于长坏人的志气，灭自己的威风。

    以国家法人所有权而论，可以分为专属、专有、专控、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权等多个品种；分为对内的和对外的所有权，分为国有企业法人所有权、机关事业单位法人所有权以及各种信托所有权；隶属于一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的各类所有权，具体功能与社会关系、法律关系等都是不一样的。所有这些，在物权法都没有充分反映出来。其实，从所有制到所有权、用益物权、用益权、担保物权等，都不是那么简单的。物权法如此作出简单化的规定，一定程度上是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。

    有的专家喜欢说“物权法是民法，那些公法的内容就由行政法来规定吧”。有这种想法的人，同样是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。物权法式公法与行政法式公法的法学原理与运行机制都不一样，肯定不能被其他公法所替代的了。

    物权法在确认和保护财产权方面有独到之处，所有权、用益物权、担保物权的来源如何，在什么法律要件和事实要件中生效，以及标的物在什么情势下能够善意取得，占有关系的保护机制适用于什么样的法律关系等，这是其他法律所不具备的基本功能特征。物权法的词汇多达数千个之多，所有的行政法词汇加起来也没有这么多，说明了法律内容是非常丰富多彩的。

    物权法通过之前，社会各界人士普遍呼吁尽快制订“国有资产保护法”。物权法颁布实施一年后没有见到这种法律，只见到“企业国有资产法”。将物权法跟这种法律一对照，便知道两种法律的风格确实是不一样。前者的主要对象是不动产和物权关系，法律要件以半强制性见长，登记生效主义为确认和保护物权的切入点；后者的主要对象是动产和财产权关系，法律要件以强制性见长，政府干预主义与企业自主权成为自身矛盾的焦点。就是说，行政法中的一些问题可以通过物权法来解决的，但物权法关于企业国有资产保护的法律条文过于简略，形成了空白点。

    所有的国有企业，既是公事主体，也是民事主体。现在两种法律的规定都不够全面，问题就出来了。对于民事关系，社会上普遍流行的规则是“法无明文规定不禁止”；对于公事关系，社会上普遍流行的规则是“疑罪从无”。对照这两个通行的规则，每出现一个法律漏洞就失去一份效力，肯定会给无良的人钻空子。

    回顾最近的2014年，山西省官场发生大地震和雪崩式倒坍，许多亿万富豪也随着纷纷落马。究竟其原因之一，是该省长期以来实行了煤矿资源自由化、私有化、市场化和厚黑化，官商勾结破坏国有煤炭企业，合伙侵吞国有资产。现行的煤炭法、矿产资源法存在漏洞，本来物权法可以填补这些漏洞的，可惜由于对当前形势的误判，没有堵塞这种漏洞。矿藏资源方面的立法、执法问题很多，比如，稀土资源比黄金资源更加珍贵，为什么我国长期以来把这种宝贵的财产以水白菜的价钱出口外国？

    物权法仅仅规定矿藏归国家所有，只是在确认物权上进行规定，在保护和限制物权上却没有规定。这种抽象、简略立法的办法，当然会使绝大多数人非常失望。本来物权法应当是“有容乃大”的包容性、开发性民法，却成了相对保守性民法，该放开的、该推进的有相当一部分没有推进。究其原因，很大程度上是对于物权法功能定位和当前形势的误判，这种负面影响需要很多年才能肃清。

    五则，发生了民法典编制和总体规划上的误判。

    因物权立法所发生的各种问题是局部性、分支性问题，因民法典编制规划上发生的各种问题是全局性、系统性问题。制订物权法所发生的焦点难点问题很多，同样地，制订民法典所发生的焦点难点问题也很多。某种意义上说，物权法相对保守，没有完全放开搞活，“公法与私法论”源于民法典编制规划上的误判。

    新中国成立60多年来，已经累计颁布实施了200多部法律、10000多部法规和规章，其中公法占多数，民法占少数。对于立法机关来说，公法是一摊子，民法是一摊子，分工细而明确。问题在于，对于立法形势和民法典立法规划上的误判，夹杂着公法与民法、民法与私法等方面的误判，导致公法与民法人为隔离化的局面，导致“民法典”规划条款和物权法条款少得非常可怜。

    2002年12月有关部门制订的《中华人民共和国民法（草案）》分为9编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。这是一种非常保守性的立法规划，不符合新中国新时代的客观要求，根本不符合中国当前和今后的国情。

    这种规划有几个硬伤。

    一是法律名称照搬照抄旧中国的名称。

    旧中国南京国民政府于1929年5月至1930年12月陆续颁布的民法典，称之为“中华民国民法”。事过70年后，新中国北京政府拟定的民法典名称，称之为“中华人民共和国民法”。旧中国犯名称上错误，新中国也跟着继续犯这种最低级的错误。

    实体的“民法典”是大陆法系的专用名词，表示一组民法，不是单行的民法，有着特殊的意义，不是能够随便乱改动的。实体的“民法”只能表示单行法，与“表示一组民法”相对立，例如新中国的《民法通则》就是实体上的单行法。

    中国有着成千上万个著名的民法专家，竟然连“民法典”和“民法”两个名词也搞不清楚，竟然还在总体立法规划上摆谱。这让14亿人情何以堪？这让广大的草根学者、布衣百姓和文盲、法盲情何以堪呀？

    二是法典容量上照搬照抄旧中国的条款总量。

    《中华民国民法》共1125条，《中华人民共和国民法（草案）》规划1209条。两种民法典的条款差不多了。

    但是，旧民法典分为总则、债、物权、亲属、继承共五编，平均每编225条；新民法典分为九编，平均每编134条。

    立法背景是：

    旧民法典制订于20世纪二十年代，完全是一个半殖民地半封建的四分五裂、兵燹连连的农业社会，属于资本主义形态的民法典。各种物权、债权、人权不健全也很落后，民法学人才奇缺，民法理论与实践是刚刚起步。五编制的目录上与德国民法典和日本民法典的完全一致，条款总量上与日本民法典的1044条大致相同。

    新民法典制订于21世纪一十年代，完全是一个领土主权完整、和平建设发展、工农业和国防工业并举的新社会，属于社会主义形态的民法典。各种物权、债权、人权很健全也有很多新品种，民法学人才济济，民法理论已经汗牛充栋，各种民事单行法相对齐全，并且先后实施了数十年之久，有的民法修改了数次之多。已经由五编制改为九编制，而条款总量上却远远不及德国、法国等国家的民法典。

    200多年前的法国民法典共有2283条，此后历次共增的几百条未计在内。100多年前的德国民法典共有2385条，此后历次共增的几百条未计在内。

    无论从横向或者纵向对比，新民法典根本不应该是1209条，规划制定3000条也不算多！

    三是对于现有的和将有的民法进行压缩。

    民法典的总量确定之后，就是一个计划中的条条框框，会将物权法、侵权责任法、人格权法、涉外民事关系的法律适用法和总则等分子民法进行压缩，也有可能对于现成的合同法、婚姻法、收养法、继承法进行压缩。

    《物权法草案》（第三稿）共有条款268条，定稿时竟然改成247条，减去了21条。于讨论修改过程中不增反减，这很不正常。草案第十五章居住权，是一种特别物权和特别优先权，对于弱势群体来说非常重要，整章12条全部删除了。由此可见，现行物权法不光是对于公共物权保护方面相当单薄，对于私人物权保护方面也很单薄。

    德国民法典中的物权法，仅仅只有单一所有制的物权人，基本上农业社会式的物权客体，共有条款552条。中国物权法有4种物权人，工业社会和农业社会的物权客体应有尽有，为什么只有区区247条的规定呢？

    目前已经制定的民法条目是：物权法247条，合同法428条，婚姻法51条，收养法34条，继承法37条，侵权责任法92条，涉外民事关系的法律适用法52条，共941条。目前的空缺是人格权法和总则，民法典规划中预留了368条。

    目前，规划中的民法典没有债权法和担保法，这是很大的遗憾。现行的担保法共有96条，尽管其中有些内容与物权法中的担保物权部分不一致，但比担保物权部分多25条，保证金、定金等非物权性担保也是物权法中没有的内容，也很重要。经过修改后并入民法典也是很好的主意。前提是，物权法改为物权法典，不并入民法典，同时让担保法和债权法在民法典中充分发挥作用。

    由于民法典立法规划上出了问题，更加遗憾的是，中国至今没有债权法。我们看到《法国民法典》是债权型民法典，大约占总条款的3/4，也很有特色。债权法的应用范围仅次于物权法，在经济社会中的每个发展时期举足轻重。

    如今全国的每个地方到处发生逃避债务的现象，严重影响到社会主义的经济秩序和权利人的日常生活。现在中国的经济法也很多，但基本上是从行政管理、工商管理方面来立法的，而民事式经济法即财产权法还有很多短板与空缺。现实情况下，合同法、婚姻法、收养法、继承法等财产权法侧重点不同，也不能代替正统的债权法。

    笔者的想法或者说建议方案是：

    （1）将物权法退出民法典范畴，升格为物权法典，并与民法典“分庭抗礼”。

    （2）在民法典中加入债权法和担保法，这样就由原来的9编变成10编。

    （3）整部民法典应当以3000条左右为基准，抛弃原来1209条的保守性规划，并将现行的子民法进行大幅度的增加与修订。

    以继承法为例。只有债权性继承权，没有物权性继承权。然而在法律实践中，物权性继承权优于债权性继承权。这叫只知其一，不知其二，形成本末倒置的现象。

    以法国民法典为例。债权法即财产权法中适度安排保护国家、公共财产的内容，条款内容就活色添香了。涉私的与涉私的财产权，一般财产权和特别财产权应有尽有，公民读这种法律当然比读圣经强多了，兴趣盎然多了。

    以日本民法典为例。原来的民法典是纯民法性质的，只有总则、物权、债权、亲属、继承共五编。后来陆续增加了民法典施行法、附则、不动产登记法、户籍法、建筑物区分所有法、借地借房法、工场抵押法、企业担保法、汽车损害赔偿保障法、制造物责任法、假登记担保契约法、利息限制法、信托法、遗失物法、国家赔偿法、法例。这也是原来民法典立法规划不周到所造成的被动局面，也是将被动变主动的结果。

    从这些新增的法律中不难看出，其中的纯私法是少见的，主要是纯公法和公私兼顾型民法。日本法学界开始时也是死板的，后来就灵活多了。同时反映了历史进步了，民法典也要与时俱进。那些陈旧的民法和私法理论很多不适应新时代的客观规律与现实需要，不抛弃它们就严重阻碍法制的文明与进步！

    关于民法典的编制，到底是条款多好，还是条款少好？毫无疑问，当然是条款多好。条款多，意味着民法中不留下或少留下漏洞，法律的科学性、严谨性、系统性肯定要强化一些，质量上基本能够保证，权利人、义务人、责任人依法办事和解决争议容易些。条款少，意味着民法中会留下较多的漏洞，法律理论与应用上缺点多发，当事人依法办事和解决争议往往无法可依。

    每个民法专家在这个世界里摸爬滚打，都知道民事关系中“法无明文规定不禁止”的规则。法律漏洞越多，乱套和乱来的越多，发生争议和没完没了的起诉上诉的也增多，到头来总是恶性循环。大量浪费法律资源非常可惜，对于法制社会不会带来任何益处。

    当今的法制文明社会中，需要尽量减少习惯法、自然法、逻辑法以及其他的非成文法，尽量将这些非成文法上升至成文法。相信全国绝大多数人是同意这样干的，只有那些别有用心的侵权人才不同意这样干。

    关于民法典的编撰，闭门造车和急于求成都是要不得的。有的民法学家几年前讲至少应当等待9年，笔者看从现在起至少应当等待15年。

    目前看来，全国处于物权关系、债权关系、人权关系大动荡的时候，至少需要十几年时间才能缓和下来。鲁迅先生说过，写不出的东西不要硬写。那种只顾速度、数量不顾效益、质量的作法，需要下定决心改掉。

    很多专家学者认为，民法典这种东西是可有可无的。英美法系没有民法典，只有普通法，并不影响他们立法与执法。应当看到，民法中一些单行法也很管用，修改起来也较容易。然而，一些民法并入民法典后，势必要排除其他的一些民法，固定条款数目后修改起来也相当麻烦。类似于法国民法典，200年来修改了100多次，整部民法典跟百衲衣一样的非常难看。

    全世界有很多人反对“法典化”，不是没有道理。现在也只能是“两害之中取其轻”，尽量减少一些负面影响和消除一些弊病。

    新中国已经制定了不少单行法，这些法律基本上够用了。更加重要的是，大家应当下功夫维护、修正、普及和执行好这些现成的法律，重点解决“有法不依”、“有法难依”和“执法不严”、“违法不究”等重大问题。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    如何看待“公法加入民法（物权法）”问题？这本来是个非常简单的问题，也属于不是问题的问题。然而在某些专家学者来说，却成了大问题，说明了在物权法理学界怪事太多。这不是一个简单的学术争鸣问题，而是政治立场问题。要说犯错误，这种错误实在是太低级趣味了。全世界哪一个社会主义的物权法没有公法的内容？

    什么改革开放，能够把社会主义的公有制“改革”掉吗？记住吧：退一万步讲，即使中国抛弃了社会主义制度，公有制还是消灭不了的。西方国家的法律一律不保护公有制吗？不要以为某些西方国家在物权法中没有公法的内容，就可以断定中国物权法的公法内容为“大逆不道”。倘若现在他们才开始制定物权法，肯定会把公有制加入进去。

    物权法是基本权源法、基本物权制度法和基本民法，物权主体与客体不全面就是“半边法”，会产生很多法律漏洞的。至于公法型民法、私法型民法和公私兼顾型民法，当然需要细分。不要笼统地以为所有的民法都是“私法”。况且，民法中的公法和公法中的公法，其基本原理、应用范围和运行机制、法律效力也是有一定差别的。中国的经济法中，很多是公私兼顾型或者半公法半私法型法律，民法中当然也有一些，几十年来实施得很好。而物权法出现一些公法的内容，这有什么可奇怪的呢？

    往事不堪回首。为什么民法（典）草案中出现那样很低级很低级的错误？为什么条款数相当于几百年前西方民法典的一半？为什么名称上和条款数目上与七八十年前的旧民法（典）那样东施效颦？为什么中国物权法条款数目约相当于一百年前德国物权法的一半？为什么物权法定稿时不增条款反减条款？为什么无视民事关系中“法无明文规定不禁止”的规则？真是咄咄怪事！

    解铃还需系铃人。谁有社会责任感，谁就来回答这些问题吧。没有社会责任感的人无需回答，有权保持沉默。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-8
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（八A）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第五件：如何看待重点保护国有资产问题。栗子小说    m.lizi.tw

    1、概述

    一则，关于意见分歧。

    当国家法人的物权列入物权法草案之后，有的专家学者就反对将这种公法的对象融入该民法之中。当国家法人的物权好不容易写入物权法之后，在“如何看待重点保护国有资产”问题上产生了很大的分歧。

    总体上可以分为三种意见。

    第一种意见是绝对保守的意见。有的认为，物权法是民法，民法是私法，推定保护国有资产的法律应当是公法，而不是物权法这种私法。

    第二种意见是相对保守的意见。有的认为，国有资产的保护就是公物权主体之一，故物权法应当有这方面的规定，但不需要进行大范围的和具体性的规定。

    第三种意见是大胆创新的意见。有的认为，国有资产的保护应当是重点保护，而不应当是一般性的保护，最好是开辟一章进行专门的具体的规定。既然公物权主体已经融入了物权法，针对国有资产大量流失的严峻形势，需要利用各种法律工具加强对国有资产的保护，与行政法形成联珠合璧之后，既充分利用了法律资源，又增强了法律效应。

    对于第一种意见，是基于陈旧的“物权法即私法”理论所感发，反对物权法中安排公共财产权的内容，将重点保护国有资产的规定完全推诿给公法。这种意见中实际上分为两类。一类是不同意立物权法而主张立民事财产权法的人，要求与合同法、担保法那样只提财产权，不提所有制。由于制定物权法已经成为既成事实，事后少有人并且不存在太多的争议。另一类是同意立物权法而主张“绝对平等保护”的人，有的还是物权法草案第一稿的起草人，认为物权法出现公共物权人就显示出一些特权出来，而民法是最反对特权的。这一部分人的争议最大，直至物权法颁布实施之后，有的专家学者到处发表演说，出版文章，措辞激烈地反对物权法中规定保护公有财产的条文，有些言论非常荒诞不经，于“公法私法”之争中夹杂着“姓社姓资”之争、宏观物权法与微观物权法之争。

    立法决策者基本上没有采纳上述两类意见，但或多或少的受到一些影响，不敢在制定物权法时甩开膀子大干，许多国有资产的项目只有开头，没有见到详细内容与完美结尾。这是一种客观原因或者被动局面，当然还有主观原因或者尾巴局面。

    对于第二种意见，事实上就是立法决策人所持立的折中主义的意见。既不接受第一种意见，也不赞成第三种意见，所选择的是中间道路。物权法简单地列举了国有资产的一些范围与项目，主要在于确认物权方面，至于保护物权的规定并不多见。民法室的工作人员分工明确，加上其中的焦点难点问题较多，于是就避难就易地简单立法了。此类人群中也存在几种意见，只不过是大同小异罢了。

    应当说，立法决策人与立法参与人的作用是不一样的。立法机关将起草物权法的任务交给社科院、大专院校的专家学者之后，综合几个立法草案和广泛征求社会各界意见的基础上，进行取舍与确定。在提交全国人代会表决之前，会将一些有争议性和难度大的部分删除或者屏蔽掉。提交大会表决之前，有关部门的负责人简单地讲了关于平等保护和关于重点保护国有资产的问题，但没有具体说明为什么关于重点保护国有资产的份量那么少。

    对于第三种意见，与第一种意见一样未形成气候。所不同的是，这种意见与第一种意见正好相反。认为物权法中不是不要保护国有资产的问题，而是需要与宪法和民法通则“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定相对应，倡议“保护公共财产应不受诉讼时效的限制”等等。对于国有资产定义为重点保护、特殊保护、优先保护和永久性保护，当时主要从大家共认的立场观点方法来讲道理的。随着普法教育和法理研究的深入，一些深层次的法理逻辑被一一揭示出来了，更加符合理由充足律了。

    按理说，物权法是民法，民法通则也是民法，既然民法通则第73条规定了“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”，那么，物权法也可以规定“国家财产神圣不可侵犯”或者“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定，可以说这是天经地义的内容。栗子小说    m.lizi.tw事实上，某些人以“平等保护”或者“市场经济”为名，否认在物权法中重点保护国有资产，影响到物权法的政治性、严谨性与科学性。

    二则，物权法理解析。

    倘若将物权法与民法通则作一个横向比较，不难看出，同是民法，前者的物权等级制度密如蛛网并非常明显：

    （1）法定的权益优于意定的权益，公示生效的权益优于非公示生效或未生效的权益，物权优于债权，担保物权优于普通物权和普通债权；

    （2）所有权优于用益物权，用益物权优于更低级的普通物权，不动产普通物权优于动产普通物权，本物权优于信托物权；

    （3）留置权优于质权和抵押权，质权优于抵押权；特别留置权优于一般留置权，权利质权优于动产质权，不动产抵押权优于动产抵押权；

    （4）最高额质权优于一般质权，最高额抵押权优于一般抵押权；

    （5）有权占有优于无权占有，善意占有优于恶意占有，权利性占有优于义务性占有，善意取得优于善意占有；

    （6）特别优先权、排他权、溯及权、追击权、对世权优于一般优先权、排他权、溯及权、追击权、对世权，无诉讼限制的权益优于有诉讼时效限制的权益，长期讼限制的权益优于中短期诉讼时效限制的权益；

    （7）宏观物权法优于微观物权法，当代物权法优于古典物权法，成文物权法优于非成文物权法，上位物权法优于下位物权法，制度物权法、政策物权法优于担保物权法、普通物权法，担保物权法优于普通物权法，技术物权法优于原始物权法；

    （8）一般而论，全民所有制优于集体所有制、私人所有制，集体所有制优于私人所有制，公共利益保护优于非公共利益保护，国有资产保护优于集体资产保护、私人资产保护，集体资产保护优于私人资产保护。

    如此等等，不一而足。

    对于民法通则而言，由于规定的是零散的民事关系，等级制度不是怎么明显。如果说物权法是两极分化或者多极分化的民事关系，那么民法通则是相对扁平化的民事关系。既然如此，物权法就更应该大胆地表明态度，承认对于国有资产定义为重点保护、特殊保护、优先保护和永久性保护，承认物权法也可以规定“国家财产神圣不可侵犯”或者“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定。

    本文并不介入所谓的“违宪之争”，只是想摆事实讲道理，就物权法理讲物权法理。任何组织与个人都得尊重客观事实，承认真理，讲求实效，讲求物权价值规律，不能意气用事，更不能在制定法律时混水摸鱼。

    什么法律当然是要讲公平公开公正的哪，问题在于，这三公的法律要件与事实要件是什么，这是首先要承认和解决的首要问题。

    世界上任何一部物权法，无一例外的都是等级物权制度法，物权的保护与限制是并举的，财产权的特别保护、优先保护和一般性保护是分门别类的。物权法当然是要崇尚平等保护的，但前提条件是要承认在物权等级制度之下进行相对的平等保护，绝对的平等保护是永远也办不到的。

    殊不知，物权价值规律与经济价值规律是不能划等号的，那些庸俗化的理论是站不住脚的。国有资产中有很大一部分是属于禁止、限制流通领域的资产，这跟经济价值规律和市场经济形态有几毛钱的关系呢？即使是在市场经济活动中，依据宪法规定，保持国有经济的主导地位始终是必要的。因为客观需要保持国有经济的主导地位，所以承认对于国有资产定义为重点保护、特殊保护、优先保护和永久性保护，承认物权法也可以规定“国家财产神圣不可侵犯”或者“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定，都是完全必要的！

    退一万步讲，即使中国放弃了社会主义制度，“公共利益中心论和国家利益保护主义”的根本原则宗旨也不能变，重点保护国有资产和“国家财产神圣不可侵犯”同样可以在公法和民法中加以特别规定！

    所谓物权法之“平等保护”，应当是这样理解的：按照权利与义务的对等原则，遵守民事关系中的各种规则，无论是独立的物权人或者是物权关系中人物权人，也无论是优先权人或者非优先权人，每个人在履行义务的前提下享有权利、承担责任。既不要搞公权私化，也不要搞私权公化。“平等保护”的本义是“法律面前，人人平等”，而法律没有明文规定或者有规定只是模糊性的规定，那争议是不会少的，没有“定分”就无法“止争”嘛！

    国家法人为整个社会承担了最大和最多的社会责任和义务，当然应当享有最大和最多的权利，这才是真实的和最重要的“平等权利”。栗子小说    m.lizi.tw国家的财产就是全体人民的财产，通过公共品供给渠道和分配关系会部分地向集体和私人分流，当然包括保护公务员、职工的劳动权益在内。当前和今后每个时期，国家对于整个社会的负担越来越重，而国有资产流失现象是难以根绝的，故重点保护国有资产的法律只能加强，绝对不能削弱。

    纵观人类社会的法制史，无一例外的体现出国有资产保护问题是最大的难题。公职人员腐化堕落和国有资产流失，于对外和对内关系上普遍存在，而根子就是内部关系上。某些有权有势的公职人员掌握了人、财、物、供、产、销等方面的大权，利用各种人脉、机会、借口、手段等大肆贪污受贿，合谋侵吞国有资产，腐败到无可救药的时候，就有亡党亡国的危险了。

    目前，物权法的内容，主要是一些“一致对外”的物权关系，鲜有“一致对内”的物权关系。从这一点上说，中国现行的物权法文本不可避免地落入俗套。俗话说堡垒最容易从内部攻破，这对于国有资产保护中的漏洞百出来说，是最贴切不过的了。

    争论的结果是，关于保护国有资产的内容如撒胡椒面一般的点缀了一下，很多具体性的规定就没有了，并不是圆满的规定。这也是现行物权法最大的焦点与遗憾之一。

    三则，一般议论。

    确认物权，是物权法首要功能之一。更加重要的首要功能是保护物权。确认是手段，保护是目的，不能为确认而确认，也不能于确认之后不具体规定保护。而且，确认本身需要法律的保护。而且，某些确认需要深化确认，某些保护需要深度保护。确认物权之后，能够为保护物权提供现实基础，两者相辅相成才能够达到一个新的境界。

    有的专家学者认为“物权法不是用来保护财产权而是用来确认财产权的”，“当一个人的物权遭受不法侵害时，他应当主要引用民法中哪部法律来保护自己？不是物权法，而是侵权法。”继而得出结论是：“所以，国有资产的管理问题不可以是物权法规定的内容，这是一个行政管理问题，应当由行政法加以规定”。实质上这是一种典型的微观物权法论调，物权法理技术上存在很大的问题。

    物权法其实就是涵盖确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的6大功能，并非只有一个功能。以确认与保护而论，就是在确认中保护、在保护中再确认，确认的目的就是为了合理合法地保护，两者之间是相辅相成的和不可偏废的。物权确认请求权与物权保护请求权、物权利用请求权、占有保护请求权，以及国家、集体、私人财产保护防火墙，都是成龙配套的。物权法内容中就前3个功能而言，确认方面的内容最多，其次是利用方面的，再其次是保护方面。尽管如此，也不能否认物权法是保护物权（含财产权）的重要法律之一。

    目前并没有什么“侵权法”，而客观存在“侵权责任法”。其是保护权利人之人身权、人格权、物权（含财产权）的专门法。与物权法相比，《侵权责任法》是保护公民财产的专门法，没有区分重点保护与一般保护的对象；《物权法》体现了国家、集体、私人和其他人物权和物权关系的一体化保护，区分了重点保护与一般保护的对象，所保护的“物权”并不限于财产权，非财产性物权也包括在内。两种法律各有千秋，在保护方面，《物权法》不能取代《侵权责任法》，《侵权责任法》也不能取代《物权法》。有的专家学者说《物权法》“不能包打天下”，那你们为什么说《侵权责任法》“能够包打天下”呢？

    同样地，在保护国有资产方面，《物权法》不能取代《企业国有资产法》，《企业国有资产法》也不能取代《物权法》。民法式公法与行政法式公法，两者之间的法律对象、规则与原理、技术等侧重点是不同的。所有的国有企业，在生产经营活动中是作为民事主体的面目出现的，在资产经营管理之社会信托关系中或者说根基上是属于公事主体的，单从民事诉讼对象和行政诉讼对象上就可以看出两者之间的差异。

    国有资产，是全国各个领域与各个方面的重点资产。国家法人物权，是全社会各种关系中的重点物权。从这个意义上说，重点保护与一般保护的意义是有很大差别的。既然如此，既然国有资产同样也列入物权法保护的重点对象，那么就有足够的理由大树特树全民所有制的法律权威，大幅度地增加重点保护国有资产的内容。

    诚然，我们提“重点保护国有资产”，并不是毫无限制性地进行保护。要把绝对保护和相对保护、特殊保护和一般保护区分开来。国有资产种类繁多，门类齐全，呈现出复杂化、多样化、系统化、立体化和阶梯化的局面，哪些需要绝对保护、特殊保护的，哪些需要相对保护、一般保护的，都需要仔细分类研究。禁止、限制流通领域的国有资产和一般流通领域的国有资产形态各异，保护方式与限制程度不同，需要进行恰到好处的法律规范。

    对于国有资产大量流失问题，无论是哪一派专家学者都感到非常痛心，一致表示要在法律中加固防护措施，对于反侵占、反哄抢、反私分、反截留、反破坏的国家财产防火墙也寄予期待。话虽然是这么说的，其实有相当一部分专家学者叶公好龙。

    问题在于：有些专家学者认为，物权法是民法，或者干脆说是私法，不能专门规定保护国有资产；也有的专家学者认为，物权法是对于各种物权主体实行“平等保护”的，倘若物权法体现出重点保护国有资产的倾向，不符合民法学上这种通行的规则。类似于这样的反对意见很多，有的人是因为思想保守，有的人是因为经验不足，有的人是因为立场观点方法出问题，也有的人是因为对国有企业“垄断”（专控）非常反感。如此等等，不一而足。

    几十年来，新中国的物权法是个空白，懂得物权法理学的人寥寥无几，懂得宏观物权法理学的人更是凤毛麟角。对于政治经济学，很多人在学校、在单位和在其他地方学过，都能够讲出个子丑寅卯、ABCD出来。这样一来，很多人就容易自然而然地用政治经济学的一套办法来解构物权法。殊不知，物权价值规律与经济规律有很多不同的地方。

    现在，一提市场经济，就有人想把国有经济的棱角磨平。有些既得利益集团与无良经济学家同流合污，在各种场合利用各种机会瓜分国有资产，首当其冲的是大型国有企业。有的研究机构和研究人员与境外反对势力沆瀣一气，“点对点”地造势，企图如前苏联那样通过自由化、私有化、市场化、股份化来全部瓜分国有资产。有些企业经理人吃里爬外，甚至于里通外国，在国有企业改制中大发不义之财。有些贪官污吏带头破坏国有企业，以各种名义和方式鲸吞国有资产，所得脏款脏物数量非常惊人。有些新兴资本家、问题富豪都有原罪，在黑保护伞的庇护之下蒙混过关，逍遥法外。

    这些坏蛋，一旦进入政协和获得人大代表资格，就有发言权、建议权、表决权和否决权，以改革开放、市场经济、平等保护等名义来反对物权法重点保护国有资产。使得大量优质的法律资源白白浪费，使得物权法残缺不全、于保护国有资产方面存在许多漏洞。

    有些专家学者觉得物权法是民法，对于保护国有资产方面的规定只能“适可而止”。况且，这方面的难题很多，干脆由将来的“国有资产保护法”来作具体规定。可以说这种人对于宏观物权法理学不甚了解，对于宝贵的法律资源也漠然置之。

    物权法的某些法学原理、应用技术是独一无二的，是任何公法和其他民法也是不可替代的。

    比如说，合同法的原教旨是合同生效主义。然而，物权法却有一套登记生效主义、登记对抗主义、动产交付生效主义和善意取得制度等等，有些东西在合同法中有效，于物权法需要进行重新梳理与质量认证。又如，物权法的共有继承权，优于继承法之遗嘱继承权和法定继承权，共有权人可以不受诉讼时效的限制。通常情势下，基于“物权优于债权”的规则，排除妨害、消除危险请求权不受诉讼时效的限制，返还原物请求权适用于二十年的诉讼时效。由此可见，债权性保护与物权性保护，一般性保护与特殊性保护，短期性保护与长期性保护，财产权法保护和物权法保护等，法律的溯及效力、追击效力和执行效力都是不一样的。

    又比如说，行政法和行政经济法对于国有资产的保护，是刚性有余、弹性不足，很多细节问题没有涉及到。更加重要的是，没有区分债权性保护与物权性保护、一般性保护与特殊性保护、短期性保护与长期性保护，仅仅以涉案金额来推定是否符合行政处罚或者是否追究刑事责任，经常出现行政处罚和刑法制裁倚重倚轻的现象。

    很多国有企业存在苦乐不匀和极不公平现象，普通工人出了一点小差错，就被当权者扣奖金、罚工资甚至于下岗、开除；而厂长经理失职渎职，导致国有资产损失浪费数亿元至数十亿、数百亿、数千亿元和数万亿元，很多没有受到法律责任的追究，有的依然稳坐钓鱼台，有的换个单位官照当，有的甚至边腐败边升官。

    有些地方政府不依法律程序征地和拆迁，总是假公共利益的名义与房地产商人相互勾结，甚至调动警察镇压反抗的权利人，有的地方甚至打击、弄死举报人、上访人等权利人，权利人长期、多次维权毫无结果，真是叫天天不应，叫地地不灵。侵占、截留、挪用、私分、破坏不动产征收补偿款的现象屡见不鲜。

    物权法亮相前后，很多人认为“吃了定心丸”。现实情况下，却与原先大家的愿望相反的不少，在矛盾加剧的凸期，国家、集体和私人财产的保护都出了大问题，使得某些人大跌眼镜。诚然，有法不依是一方面，法律有漏洞也是一方面。本来，物权法是越周密越周全越好的，事实上并没有做到这一点。

    俗话说办法总比困难多，困难像弹簧，你强它就弱，你弱它就强。物权法草案讨论修改那阵子，全国有许多热心人提出过很多很中肯的意见与建议，有的提出在物权法内容专辟“国家法人基本物权”一章，共有100多条，可惜始终没有采纳。

    （）

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    经过十几年来的争论，物权法终于简要地规定了确认国有资产的部分内容，然而在是否和如何重点保护国有资产问题搁浅了。立法决策人以“点到为止”的办法是一种折中主义的作法。

    殊不知，民法体系的国有资产保护有其自己的特点与另类效用，是不能完全由公法体系的国有资产保护所替代的。不可否认，物权法没有出现重点保护国有资产的内容，肯定是浪费了宝贵的法律资源，是一种巨大的机会损失与精神损失。保护国有资产、防止官员腐败和平衡利益关系是历史上、世界性的大难题，需要整合一切法律资源和人民的力量进行立体化的规范。立法时坚持坚定正确的政治方向、防止无理的干扰至关重要，出现任何纰漏就对于保护国有资产的法制建设不利。

    中国物权法，是当代物权法、宏观物权法和社会主义特色的物权法，既不能跟西方国家那样立法，也不能跟旧社会那样立法。而且所有的物权法本质上存在物权等级制度，否认物权等级制度和过分强调市场经济、平等保护，只会适得其反，得不偿失。全民所有制是个大“民”，私有制是个小“民”，大民的利益不保，小民的利益也间接地受到摧残与破坏。当国有资产成万亿成万亿地大量流失时，普通工人成千万万千万地下岗失业，改革开放以来几十万亿国有资产成为某些特权腐败分子（另类小民）的囊中之物，这就是血的教训！

    2005～2007年那场大争论，并没有因物权法的颁布实施而结束。相反地，人们通过长期研读这部重要的法律，政治思想觉悟更高了，法理技术懂得更多了。对照当前反腐败、反国资流失的严峻形势，那场大争论中谁是谁非问题就更加清楚了。

    那些贪官污吏、违法侵权分子、无良学者和破坏社会主义公有制的魔鬼们，自以为得计，自以为很聪明，到头来被铁的事实碰得头破血流！

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-9
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（八B）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第五件：如何看待重点保护国有资产问题。栗子小说    m.lizi.tw

    ……

    2、主要争议

    物权法从立项、起草、讨论、修改到讨论通过的13年之间，从2007年3月颁布实施至今，一直伴随着各种各样的争议。所争议的问题之多、持续时间之长和争议双方满意率或不服气之差，在中国立法史上是非常罕见的，这也充分体现了物权法这种相对特殊的民法所牵涉到的关系非常繁杂，奥秘太深，众口难调，期望不同，故褒贬不一，故争论不休呈现出常态出来。

    概括起来，争论的类型分为两大类别，包括同一派别与不同派别在内。即使是同一派别的人，也或多或少地发生这种那种争议的。对于相关的争议，多数已经产生正能量，少数产生了副作用。总体上说，允许争论和进行大辩论，是开门立法、民主立法的一种好形式，可以帮助立法者发现和解决其中一些焦点难点问题。

    第一板块，就是物权法理和立法技术上的争议。

    关于选择宏观物权法与微观物权法、当代物权法与传统物权法的争议，反映出物权法到底是私法型民法还是特殊型民法，反映出保护国有资产是重点、特殊、深度、广度、全面、具体保护还是非重点、一般、浅薄、局部、一面、抽象保护，反映出各物权主体是一体化保护、相对平等保护还是绝对的平等保护。

    对于这一类争议，大部分属于纯物权法理和立法技术上的争议，然而，有意无意或不由自主地与思想意识形态发生关联是客观存在的。国有资产本身是带有政治色彩的重要物权对象，完全撇开思想意识形态是很不容易的。

    首先，物权法是一种新生事物、热门科学，也是一种非常宝贵的法律资源和人文资源，里面包藏着很多奥秘，而且往往是一个大奥秘中包藏着很多小奥秘。其中国有资产的法理解析与重点保护的诀窍多多，牵涉到多重法律关系与物权关系。欲望全面揭开这门科学的神秘面纱，以一人之力、一时之功和逞肤浅之能是不可能做到的。

    其次，保护国有资产是最大、最难的课题之一，需要调动各种人力物力和充分利用各种法律资源，联合形成凝聚力、爆发力和威慑力。保护国有资产本身是个全社会性的宏观法律范畴，需要将公法与私法、民法与商法和各种工具法结合起来，需要将宏观物权法与微观物权法、当代物权法与传统物权法结合起来，纺织成周密的法律体系，筑牢坚固国资产保护的防火墙。

    关于物权法草案，是经过8稿定谳的，只有第3稿才面向全社会征求意见的。前2稿是在专家学者圈子中进行的，后5稿主要是在人大代表、政协委员和相关单位负责人以及专家学者中进行的。真正广开言路的立法，并不是整个过程是这样子的。多年来两会中富人、官员的比例很高，其中不乏问题富豪和贪官污吏混进了两会的队伍，也在那里装模作样地举举手、拍拍手、抬抬手、挥挥手。那些坏蛋，首要的与主要的违法犯罪行为就是侵吞国有资产，至于侵吞集体财产和侵占私人财产所占比例以及所发生的概率是相当小的。

    某些无良官员和专家学者（更多的是一些无良的经济学家）心术不正，因为严刑峻法保护国有资产对他们不利，而搞私有化、自由化、市场化、股份化、厚黑化对他们来说分分钟可以搞鬼，所以会利用各种机会反对物权法重点保护国有资产。正好物权法是一种民法，继而他们说民法是私法，声言“私法”中重点保护国有资产是“文不正，言不顺”。

    当然，他们根本无视所有社会主义国家的物权法无一例外地重点保护国有资产的事实，会拿“改革开放”、“市场经济”和“平等保护”的大帽子压人，会拿“反改革开放”、“反市场经济”和“反平等保护”的大棍子打人。因为他们有权有势，掌握了关键的知情权、发言权、决策权和表决权，甚至于可以左右立法权，有时候立法机关也把他们没有办法。

    制定物权法前后各种奇谈怪论很多，有时候一些歪理邪说竟然占上风，一些正义者和社会责任感者百口莫辩。委员长、法工委主任一再的指示，制定物权法一定要坚持坚定正确的政治方向，一定要按照本国的国情来立法等等，他们同样会阳奉阴违。我们惊讶地发现，这一场大争论只有开头，没有结尾。

    某些人根本不讲法理技术，动辄拿西方世界一些过时了的物权法理论来招摇过市，蒙蔽那些不明真相的老实人，还把自己装扮成保护私有财产的白衣天使。一些法学界的老专家、老教授比经济学家界的更加厉害，可以直接干预立法内容、立法进程，面对全国十几亿不懂物权法理学的“法盲”可以“一言九鼎”，不服也得服他们。

    一所著名大学的老教授凭着民法学的老资格，在一篇关于专门讨论物权法的得与失的文章中，口若悬河大大咧咧地说：“我们知道，一个国家的民法典除了制度的安排之外，它所代表的是这个国家的民主和法制所达到的高度，民主和法制不到一定高度就出现不了民法典。民法典倡导人文主义和私权神圣这样一些基本理念，包括人格自由、财产自由、人格独立和财产独立。……西方国家的民众靠什么来保护自己？有人说，他们一只手拿着《圣经》，一只手拿着民法典。栗子小说    m.lizi.tw《圣经》保护人们精神上的追求，民法典保护人们在世俗生活里的财产和人身……”

    上述言论如写一样的随心所欲地编故事，有几个问题很值得商榷。

    （1）过分吹嘘民法典的功能效用。

    所谓民法典，就是几部民法拼凑在一起的典籍。拼接之前是单行法，同样可以推动民主与法制的进展。无论是民法典或者是单行法，关键是法律质量与实效，否则是一句空话。完全的形式与完善的内容相统一，可以事半功倍，否则就是事倍功半甚至于一事无成。

    事实上，每个国家的人分为两派，赞成制定民法典的有之，反对制定民法典的也不少。相对于单行法，法典化的作法是弊多利少，这是因为当代的社会关系、法律关系、民事关系愈加多样化、复杂化、异型化，而民法典的版式拘束化、内容相对僵化，导致新的内容不容易添加，死亡条款不容易删除，随着时间的推移就会积重难返。

    上述专家学者也承认“凡是法典化的立法，肯定具有保守性和封闭性”，却心不在焉地过分吹嘘民法典的功能效用。

    上个世纪以来，许多国家反对制定民法典，许多国家至今也没有民法典，是因为法典化存在死板的结构形式，对于加入新法律和修改旧法律条文很不方便，修改之后就成了乱七八糟的东西特别难看。

    一个国家制定了民法典，可以从一个侧面证明这个国家的民法是相对齐全的，但不能说有了民法典就一定能够证明“民主与法制达到一定的高度”；相反地，亦不能完全证明没有民法典的国家“民主和法制达不到一定高度”。及至现在，全世界多数国家没有民法典，英美法系国家全部没有民法典，怎么证明这些国家的民主与法制“（应当）达到一定高度”和“没有达到一定高度”？

    纵观各国的民法典，细分了民事关系的各项权利与义务，主要适用于农村和农业社会的法律关系，对于城市和工业社会有些不太适应。其中永佃权、30年长期的不动产收益租赁权等内容已经名存实亡。民法典中最核心的权利所有权和用益物权的概念都不清楚，或者出现错误。以所有权为例，各国物权法规定的一项权能、二项权能、三项权能和支配权、笼统权能的应有尽有；整个大陆法系的民法典没有规定信托所有权和信托他物权制度，这一点还不如英美法系的普通法和判例法。

    德国民法典是大陆法系的代表作，虽然是垄断资本主义时期的作品，但保留了容克贵族的封建土地所有制，明显的与新时代新生活脱节现象。德国民法典拼命保护土地私有制，而联邦德国基本法（宪法）14条却明确规定“财产权负有义务。财产权的行使应有利于社会公共利益。”两种法律相互掐架。根据德国基本法第14条的规定和解释，国家根据社会所承担的责任，可以对私人的土地所有权采取剥夺措施。上述规定，既有公事上法定的权利，也有民事上法定的义务，实为公法与私法相融合的法律关系。

    西方国家的民法典普遍推行土地私有制，这是世界上最不公平、不合理的土地（所有权）制度。这跟社会主义国家的土地公有制相差悬殊。单单从这个节点上讲，中国专家学者所谓“它所代表的是这个国家的民主和法制所达到的高度”的说法，完全是信口雌黄！

    其实，西方国家尤其是工业化、城市化国家也亟需拓展土地公有制，也只有普遍实行土地公有制，才能代表“这个国家的民主和法制所达到的高度”。那些公权私化的民法典，在资本主义的现代社会仍然沿袭奴隶社会的土地私有制，这是怎样一种“民主与法制”形态呢？所谓民主，就是奴隶主式的民主；所谓法制，就是封建资本主义的法制。这是一种倒退式的民主与法制！马克思、恩格斯等革命导师和无数工人阶级的代表人物发表了大量的著作与演说，充分揭露了资产阶级的民主与法制伪善的一面。

    诚然，西方国家的民法典多数内容还是很好的，一些合理的精华部分值得东方国家借鉴。关键在于，千万不要把资本主义的民主与法制与社会主义的民主与法制混为一谈！

    如今，一些改良的资本主义和福利社会主义国家，都会毫不留情地抛弃过时了的民法典内容，以新的标准来完善整个社会的民主与法制。每个社会主义国家需要充分发挥社会主义制度的优越性，在民主与法制建设方面能够站得更高，看得更远，做得更好。

    中国有的专家学者在讨论物权法时说，中国不能倒退到斯大林时代云云（实指中国公有化的计划经济时代）。好吧，我们姑且听他们一回。不过，大家需要扪心自问：斯大林时代再差也差不过戈尔巴乔夫时代吧？再差也差不过沙皇时代和苏联分裂之后的土地私有制时代吧？为什么把社会主义国家的缺点无限夸大，却把资本主义国家公权私有化丑恶的本质全部掩盖并加以赞美？

    —这种言论不只是物权法理技术上的问题，肯定存在思想意识形态上的问题。

    （2）过分吹嘘大陆法系而肆意贬低其他法系。

    目前，世界上存在三大法系，即大陆法系、英美法系和社会主义法系。

    其中，资本主义的大陆法系与英美法系是平分秋色的，如英美法系的土地信托财产权制度和判例制度等民法，甚至于比大陆法系的民法典规定更科学、合理一些。

    就立法国而言，西方大陆法系即民法法系，主要包括法国、德国、意大利、奥地利、荷兰、葡萄牙、瑞士、日本、俄国、泰国，以及曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，中国台湾和澳门特别行政区也属于大陆法系。小说站  www.xsz.tw中国大陆也模仿大陆法系，但本质上属于社会主义法系。

    英美法系即普通法系，主要包括英、美两国，还包括一些英联邦国家和原属英殖民地或附属国的亚洲、非洲、大洋洲和加勒比海地区，如加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰等，中国香港特别行政区亦属于英美法系。

    相比之下，英美法系的势力大于大陆法系。并且，由于二战以后美国成为世界贸易和金融中心，所有大陆法系和其他法系的对外贸易企业都需要补英美法系的普通法与商法的课。在世界范围内，近300年来英美法系的影响力一直大于大陆法系的影响力。由此可见，英美法系法律的应用范围一直比大陆法系的强许多，凭什么说大陆法系的民法典是民主与法制的重要标志呢！

    况且，每个法系的法律体系是一整套的法律关系，那种以民法典的制定与否来衡量这个国家民主与法制的程度的推论，完全属于以偏概全、断章取义的推论。民法典修订得再好，也只能说明民主与法制在民法体系中达到了一定的高度，并不能说明整个国家民主与法制达到了一定的高度。不可否认，每个国的法律，于民法只不过是第二类法律，公法才是第一类法律，公法的效力往往优于民法的效力。欲望将民主与法制达到一定的高度，首先是要使得公法体系完整与完善，其次才是民法体系的完整与完善。

    而从法律的公平合理性而言，社会主义国家的公法和民法是目前世界上最佳的，只是在商法方面有某些不成熟的经验而已。对于中国来说，中国的很多商法是经济法和行政经济法范畴，也有一些公私法相融合的综合法，贴近当代商法的许多优点，法律的强制性程度和效力相当的高超。

    目前，中国大陆没有制定民法典，能够仅仅以此为凭据，断然否定新中国的民主与法制的程度吗？再者，拿西方国家几百年前的民法典式的民主与法制来衡量新中国新社会新时代的民主与法制，岂不是驴唇不对马嘴吗？

    （3）《圣经》到底能够保护谁？民法典保护哪些“自己”？

    关于《圣经》及其影响力的判断。

    《圣经》的原教旨是教导人们从善祛恶，乐善好施，扶贫帮困。如果说保护自己，首先得自己需要做一个良民，对于穷人来说只能是被动地保护自己。现实生活中，天主是不存在的，一些有权有势的教徒照样可以对于无权无势的教徒为非作歹。

    天主教、基督新教、东正教的教徒们都在吟诵《圣经》，而教派之争持续了数千年，矛盾激化时很多教徒自己保护不了自己，甚至于不能互保，很多人在无休止的争斗中丧失了财产与生命。任何一种宗教的内部矛盾没有这三教的那么复杂与激烈，某种意义上说，这是世界上涉及人数最多和最不幸福的宗教之一。

    《圣经》是世界有名的宗教作品，由中国基督教两会印发、香港海天书楼印刷的2006版《圣经》共1999页，自从上世纪80年代单从南京爱德印刷公司印制的就有3500万本。

    据大连晚报2014年12月25日《世界宗教概况》报道，目前全世界信仰各种宗教和民间信仰的人口比例高达80%，其中信仰基督教的人数22亿，占世界人口的1/3；信仰伊斯兰教达人数16亿，占世界人口的1/4；信仰佛教的人数有5亿人；此外，信仰印度教有10亿人，新兴宗教4亿多人。

    基督教是世界上信徒最多、分布最广的宗教，遍布世界242个国家，基督教包括天主教、基督新教、东正教三大教派。主要分布在欧洲大部、非洲大部、美洲大部、大洋洲和亚洲一部分。

    伊斯兰教是世界上第二大教。其信仰为穆斯林（阿拉伯语，伊斯兰者，和平者），主要分布在西亚、南亚、中亚、东南亚和北非等204个国家。佛教是世界第三大宗教，分布在123个国家，信徒95%是亚洲人。主要分布于东亚和东南亚。

    《圣经》中的旧教与新教，是人类智慧的结晶，可以作为一种道德法来施行，这跟中国古代的儒教即国学一样的社会效果。但是它迷信的色彩太浓厚，很多非科学的东西，这一点不如中国的儒教。

    对于广大的社会主义者尤其是共产主义信仰者而言，应当是无神论者，应当是辩证唯物主义和历史唯物主义者。有神论者可以吹嘘《圣经》的作用，无神论者不应当吹嘘《圣经》的作用。尤其是每个民法学家应当是超级现实主义者，不能用魔幻浪漫主义来解析民事关系。

    关于民法典的点评。

    西方的民法典，立法主旨是保护有产者的权益的，所谓的“自己”就是有产者。动产的私有制并不很可怕，很可怕的是不动产之土地私有制。在自由买卖土地的市场经济条件下，富人的生产生活条件可以不断发展、不断完善，而穷人一辈子当地奴、当房奴和当债奴的命运很难改变与翻身。

    事实上，对于所有权人来说，可以实现相当配置的人格自由、财产自由、人格独立和财产独立。所有权人当然是有产者，不是无产者，也不是他物权人。因为所有权人是完全的占有权、使用权、收益权和处分权人。

    对于用益物权人，对于收益租赁承租人、使用承租人等普通他物权人，只能在所有权人授权或者允许的条件下，才能有效的行使二级以下的占有权、使用权和收益权。这一类人占民事关系中的大多数，实现“人格自由、财产自由、人格独立和财产独立”是不容易的，甚至于在很多时候是不可能的。

    西方的民法典是在一二百年前制定的，其中确实有相当一部分对于保护人权、身份权、财产权方面起到了示范作用。由于时代的变迁，沧海桑田，物是人非，却有相当一部分是低层次的保护机制，一些新型的合法权益没有得到明确规定。总之，这种民法典已经是瑕瑜互见了，不要以为有了民法典就高枕无忧、天下太平了。

    在资本主义世界，资本主义的生产力与生产关系、上层建筑与经济基础方面的矛盾是不可调和的，经济危机、人权危机、产权危机是不可避免的。08西方金融危机那几年，导致欧美发达地区的许多政府破产、城市破产和大企业家破产，许多亿万富豪因为破产而自杀。

    2009年，德国74岁的阿道夫?默克勒由于全球金融危机导致其商业帝国陷入经济危机，不堪投资失败、资产大幅度缩水，于1月5日向一辆疾驶而来的火车卧轨自杀。根据先前统计，默克勒名下资产超过90亿美元，是德国第5大富翁，位列《福布斯》2008年评选的全球富翁第94名。就在默克勒自杀前几个小时，美国地产大亨史蒂文?古德疑金融危机开枪自杀。

    在西方世界，无论是穷人或者是富豪，危机感是时刻存在的。不要以为人们“一手拿《圣经》，一手拿民法典”就可以平安幸福了，就可以于“人格自由、财产自由、人格独立和财产独立”等方面就唾手可得了。

    （4）民法典倡导私权神圣吗？

    物权法讨论与制定前后的日子里，以北京大学法学院法理学教授巩献田先生高调提出，物权法必须应当依照宪法和民法通则的规定，在第一章“基本原则”明确规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。同是北京大学法学院的一位民法学教授反其道而行之，说“民法典倡导人文主义和私权神圣这样一些基本理念”。这种歪理完全是一种移花接木、偷梁换柱、断章取义、暗渡陈仓的逻辑，很多人容易上当受骗。

    众所周知，法律是代表统治阶级的意志与决心的。西方的民法典自然是资产阶级或者封建资产阶级的民法典，不可能是社会主义的民法典。

    所谓倡导人文主义，是基于资本主义人生观价值观而产生的审美标准和民法标准。人文主义精神的核心，是提出以人为中心、而不是以神为中心，肯定人的价值与尊严。主张人生的目的是追求现实生活中的幸福，倡导个性自由，反对愚昧迷信的神学思想，认为人是现实生活的创造者和主人。

    由此可见，崇尚人文科学的人是反对《圣经》的，这种人不可能“一手拿《圣经》，一手拿民法典”自相矛盾地保护自己。

    所谓私权神圣，是指西方国家十九世纪以前盛行的一种极端的民法学理念与私有化思想潮流，自从二十世纪以后就被学术界和实体民法所抛弃了。

    法学界对于“私权神圣”的解释是：“是指市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人或组织的侵犯，非依法律程序不得限制或剥夺。”“私权神圣其中是在资产阶级反封建时提出的一种口号，实质上私权是对国家讲的，私权针对国家是神圣的，并不是针对老百姓之间的。国家财产神圣不可侵犯是防止老百姓将其私有化的，而私权神圣是防止国家将其公有化的。”“私权神圣应当包涵三层基本意义：（1）民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位；（2）任何私权，均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法律程序不得剥夺或限制；（3）人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。”（录自百度文库无名氏《私权神圣》）

    上述定义是否完全正确，有待于商榷甄别。所谓私权，也不仅仅限于市民社会上的私人权益，农民没有或者不需要私权吗？至于权利的侵犯与反侵犯，应当理解为“互不侵犯”。对于私权的限制，很多是权利本身的限制，不一定要通过法律程序来限制，甚至于有的可以通过非成文法的习惯法、道德法、自然法或者逻辑法来限制。许多私权是附带义务性的，需要在履行义务之后才能行使权利，这与法律程序没有必然的关系。

    民事关系的准则中，普遍存在遵纪守法原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、睦邻友好与团结互助原则、环境卫生与生态环境保护原则，尤其是存在“公共利益优先原则”，所有这些，无论是来自公法或者民法的规则，多数是对私权属于自律性、自然性和自发性限制的。

    什么“私权神圣”、“人格权神圣”和“所有权神圣”，都是一些极端的民法学理论，在欧洲文艺复兴时期相当流行，在十九之后几乎没有什么市场。近代以来，“私权神圣”为“私权限制”所代替，“人格权神圣”为“法律神圣”所代替，“所有权神圣”为“所有权限制论”所代替。“公共利益中心论和国家利益保护主义”和“所有权限制论”才是后现代社会、福利社会主义社会的主流，“私权神圣”、“人格权神圣”和“所有权神圣”变成了逆流。

    国家因公共利益需要征收、征用公民的不动产与动产，向富人和经营者征收各种税费，征收购置税、消费税、遗产税，依法剥夺贪官污吏和违法犯罪分子的非法财产、不明来源的财产，特定的无主物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物和文物、野生动植物归国家所有等等，充分说明了公权与私权根本不在一个档次上，充分证明了“公权神圣”、“公共财产神圣不可侵犯”是完全合情合理合法的，而“私权神圣”、“私有财产神圣不可侵犯”是完全不合情不合理不合法的。又因为“公权神圣”、“公共财产神圣不可侵犯”具有绝对的优先权与排他性，“私权神圣”、“私有财产神圣不可侵犯”目前在资本主义国家都行不通，在社会主义国家更是死胡同。

    过去，西方国家人们常常讲私权领域“风可进，水可进，国王不能进”，这反封建独裁统治还可以，反资本主义的统治都不行。因为私人对于全社会的责任是有限责任，而国家与政府对于全社会的责任是无限责任，谁承担的社会大而多就标志着谁的权利足够大而多。对于社会主义国家的法制而言起点更高，要求更严，更不能把保护私权问题庸俗化、自由化和非标准化。

    笔者研读过法国、德国、日本等多个国家的民法典，看过很多的参考书，根本没有发现过类似于“私权神圣”、“人格权神圣”和“所有权神圣”的字眼，所谓“私有财产神圣不可侵犯”更是不存在！

    “所有权限制论”或者说“所有权限制主义”，是贯穿于各国民法典的一条红线或者说“法律生命线”，请看：

    《德国民法典》第903条：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的干涉。”

    《瑞士民法典》第641条：“物的所有人，在法律规范的限制范围内，对该物得自由处分。”

    《法国民法典》第544条：“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。”

    《意大利民法典》第832条：“在法律规定的范围内并且在遵守法律义务的前提下，所有权人对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”

    《日本民法典》第206条：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”

    《俄罗斯民法典》第299条：“财产的占有权、使用权和处分权属于财产的所有权人。”

    众所周知，所有权是各种民法中龙头式物权或财产权，所有权的设立、变更、转移、消灭都无一例外的受到限制，用益物权和担保物权等他项物权百分之百需要受到限制。这哪里是什么“私权神圣”啊？分明是“私权限制”嘛！！

    几乎任何一项私权，只能在限制中保护，在保护中限制。不受限制、不履行义务和不承担责任的私权，在民法典中真正是特难寻觅到踪迹！有的人以“私权神圣”这种极端不负责的庸俗化理论，公然对抗宪法规定的“社会主义公共财产神圣不可侵犯”和民法通则规定的“国家财产神圣不可侵犯”的根本原则，恶意阻拦这种重要条款写入物权法“基本原则”中去，并且到处洋洋得意地宣讲自己的观点是如何的“正确”，如何的“与时俱进”，简直是开国际玩笑！！

    （）

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    关于选择宏观物权法与微观物权法、当代物权法与传统物权法的争议，反映出物权法到底是私法型民法还是特殊型民法，反映出保护国有资产是重点、特殊、深度、广度、全面、具体保护还是非重点、一般、浅薄、局部、一面、抽象保护，反映出各物权主体是一体化保护、相对平等保护还是绝对的平等保护。

    对于这一类争议，大部分属于纯物权法理和立法技术上的争议，然而，有意无意或不由自主地与思想意识形态发生关联是客观存在的。国有资产本身是带有政治色彩的重要物权对象，完全撇开思想意识形态是很不容易的。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-10
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（八C）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第五件：如何看待重点保护国有资产问题。小说站  www.xsz.tw

    ……

    第二板块，思想意识形态上的分歧。

    物权法是一种政治性、政策性最强的一类民法，而国有资产的重点保护、特殊保护、优先保护、系统保护、加强保护和克坚保护与其政治性、政策性密切相关。

    所谓制度物权法、政策物权法以及当代物权法、宏观物权法，重中之重就是保护国有资产。无论反对“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的当事人怎么强词夺理式的表述，或者根本不懂当代中国物权法的性质与功能，不难看出压根儿是思想意识形态偏右。即使是纯物权法理技术上的争议，归根结底会间接与思想意识形态发生关联，因为重点保护国有资产方面的物权法就是一种特殊的政治物权法。

    作为当代社会主义的特色物权法，本身就是等级序列式民法，既不同于婚姻法、继承法之类的偏私式民法，也不同于合同法、担保法之类的扁平式民法，不能把特殊民法与一般民法混为一谈。中国物权法完全可以表明态度，大胆地写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，大胆地大量增补重点保护国有资产的内容，这是必须的，这根本不奇怪，真正奇怪的是所谓的“私权神圣”即“私有财产神圣不可侵犯”，殊不知，几百年前的西方民法典也没有这样的规定。

    有的人一提市场经济、平等保护就不得了了，几百年前的西方民法典不也是这类东西吗？应当说，中国物权法比其他社会主义国家物权法的公法色彩淡了许多，譬如，其他社会主义国家物权法一律规定土地所有权国有化的，中国还没有做到这一点，其中还夹杂着农村集体的土地所有权，土地所有权二元化成为最大的症结。

    我们不能得出“私权神圣”和无原则的“市场经济”、“平等保护”是纯技术性的探讨。作为民法专家学者在这样一个最浅显的问题上犯错误，百般刁难重点保护国有资产的内容写入物权法，客观上造成立法资源上的巨大浪费，对于民法体系中加强保护国有资产构成漏洞的事实，“大民”的利益不保，一味强调保护“小民”的利益，岂不是本末倒置、颠倒是非吗？

    一则，问题的提出。

    关于物权法中是否需要规定保护和如何重点保护国有资产的问题的争论甚至于严重分歧，法理技术上的分歧是次要的，而思想意识形态上的分歧是致命伤的。实际上，这一场旷日持久的争议，于法理技术上的分歧方面也往往包藏着思想意识形态上的分歧。

    有一点是可以肯定的：凡是反对物权法规定保护和重点保护国有资产的人，全部是微观物权法一派的人；凡是微观物权法一派的人，都是思想上、理论上、技术上不过关的人。社会在发展在前进，物权法当然需要与时俱进。各国物权法的内容不尽一致，西方国家没有规定重点保护国有资产，不等于新世纪新社会的中国“不能重点规定保护国有资产”。

    有些魑魅魍魉牛鬼蛇神企图开历史的倒车，倒退到半封建半殖民地的旧社会黑社会里面去。通过资产阶级自由化、私有化、股份化、市场化、厚黑化的途径全部瓜分国有资产，通过腐败制度化和制度化腐败的办法来保护食利者阶层的一切非法收入与财产。或者跟苏东那样的搞“颜色革命”，即革广大的工人阶级、农民阶级和知识分子等社会主义者的命，企图在社会主义的废墟之上建立起封建资本主义的天堂，全面复辟资本主义，让广大的人民群众永世不得翻身……。

    近几十年来整个社会：人心不古，世风日下，欺师灭祖，数典忘祖，欺上瞒下，假冒伪劣，两极分化，三座大山，官僚腐化，失职渎职，违法犯罪，铤而走险，物权不整，国资流失，工人下岗，农民失地，弱势群体，利益不保。中国已经成为世界上基尼系数偏高的国家，各种物权矛盾与社会矛盾层出不穷，违法犯罪、侵权专权、腐败盛行如瘟疫一般的到处蔓延，很多有眼力的人认为这样下去有亡党亡国的严重危机！

    18大以来，中央决心以依法治国为纲，大力加强法制建设和重点保护国有资产，果断地将老虎与苍蝇、硕鼠与蠹虫一起打，贪官从正国家级、副国家级直至小村官一个个被绳之以法，反腐的广度与力度空前加大，严厉打击违法犯罪的运动盛况空前。那些错误判断形势肆意妄为的人，甚至有法学界的专家和司法界的贪官污吏也由于侵吞、破坏国有资产而落入法网，其中包括部分的高级法官、高级司法人员，其中有个大法官甚至于还出版过物权法专著。

    对于那些贪官污吏而言，以侵占、哄抢、截留、私分、破坏国有资产为能事，以公权私化、公权私用和损公肥私、损人利己为契机，尽量钻法律不完善不全面的空子，保护国有资产的法律越多越严格就越对他们不利，定会千方百计地阻扰重点保护国有资产的条文进入物权法。

    现实情势下，旷日持久声势浩大而违法乱纪的改制改革运动，对于那些无法无天持权抢劫的食利者阶层最为有利，国有资产保护的法律存在很多空白点，处于非常松懈的状态之中。本来，国有资产保护法只能加强、不能削弱，更不能出现漏洞和空白点。本来，国有企业改制之前就应当先有法律规定然后再进行改制的，结果在这场改制运动中几乎没什么游戏规则，竟然在喊口号、发文件、拍脑袋、拍马屁过程中轰轰烈烈地开始起来了。

    本来，社会主义的物权法应当是以重点保护为主、以一般保护为辅的公私兼顾的一体化保护法，完全应当在物权法中理直气壮地重点保护国有资产并且可以增加100多个条款，应当理直气壮地规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“保护国有资产和追究违法犯罪分子应不受诉讼时效的限制”，却在这场物权法大讨论过程中搁浅了。其结果是，造成了物权法资源的大浪费和巨大的机会损失、精神损失，造成了行政法上的和民法上的国有资产保护法不配套，那些侵吞国有资产的罪犯更加有恃无恐，更加胆大包天。

    2005年10月份，审计署负责人李金华同志在全国人大的报告中说，从2000年到2004年底五年间，中国流失的公共财产总量有3500亿人民币。就企业改制一项流失的财产，中国社科院公布的资料是9万亿人民币，著名经济学家郎咸平教授说13万亿元。市场派经济学家吴敬琏说，自从改革开放以来，权力寻租的规模是每年高达5万亿人民币。更有甚者，全国各地的土地出让金多达20多万亿元是一笔糊涂账，很多没有列入地方财政收入账目，也没有按照30%的比例上交中央财政，有的进入了地方政府的“小金库”被私分或者被挪用。

    最近几年来，全国各地抓捕的贪官污吏越来越多，职务级别越来越高，贪污受贿数额通常以亿数计，不是以万数计。有的贪官污吏边腐边升，以数千万元甚至数亿元买卖官位。也有的原罪富豪如法炮制，出资数百万、数千万元买个人大代表或政协委员当当。坊间很多人戏说审计署与李金华是推着石头上坡的“弗弗西斯”，这种苦役永远没完没了。殊不知，全国的纪检、监察、检察和反贪部门及其负责人都是“弗弗西斯”，这种苦役永远没完没了。

    外界很多人并不知道，素材很好但课题太大的“国有资产保护法”草案讨论几年之后难产了，代之以《企业国有资产法》。由此可见，关于重点保护国有资产的立法问题，不仅仅在制定物权法产生争议，在制定“国有资产法”时同样产生争议。

    《企业国有资产法》全法共77条，作为新中国第一部保护国有资产的专门法亮点很多。不足之处主要是：内容不够充实，条目太少；没有规定或者没有厘清政府是一级制度信托财产权人、国有企业是二级信托财产权人，关于连带责任方面的范围、界限不清；没有显示出国有企业（经营性事业单位）的双重性职责，即没有于一般流通领域中体现企业法人所有权身份即相当于民事主体身份，没有于对内关系中为二级信托财产权人即公事主体身份；保护国有资产的诉讼时效没有具体规定，很有可能将重点、特殊保护国有资产当成“一般保护”。企业国有资产保护，应当分为重点、特殊和“一般保护”两个部分的，笼统的一般性保护是不切实际的。

    就是说，《物权法》和《企业国有资产法》对于国有资产保护问题，曾经都遇到过经验不足和技术瓶颈的一些疑难问题。之所以《企业国有资产法》所产生的争议没有《物权法》那么热烈，是因为前者是纯正的公法，后者是公法与私法、民法与商法之混合法，立法难度比前者更大。倘若先制定了《企业国有资产法》，然后再制定《物权法》，立法难度和工作量会减少很多，这也是客观原因之一。

    不可否认，在物权法草案大讨论时期，社会各界对于尽快制定“国有资产法”的呼声很高，而且思想上达到了高度的统一，这也促成了《企业国有资产法》于《物权法》颁布实施一年之后几乎是无悬念地制定了。国有资产的大量流失，官僚阶层的失职渎职、贪污腐化，使得全社会的良心人个个怵目惊心，危机感和寻求法律保护感普遍增强。

    欣喜之余，我们发现行政法上的国有资产保护机理与民法上的国有资产保护机理是不完全相同的，这部专业性的公法不能完全代替物权法。《物权法》上国有资产保护，分为一般流通领域和限制、禁止流通领域两个部分，分为法定的、强制性的与意定的、有弹性的物权关系两个基本点，分为公事式与民事式两种表现形式，对口于民事诉讼法和行政诉讼法两种类型，也不仅仅限于企业那一个板块的国有资产保护。总之，是一种综合性的国有资产保护。《企业国有资产法》仍然是单一性的法律，综合性程度不足，难以弥补《物权法》应当有的空白点，两部法律都需要作进一步的修改完善。

    事实上，改革开放几十年来关于保护国有资产的法律严重滞后，政策代替法律规定和左右摇摆现象时有发生，使得一些贪官污吏和无良商人一夜暴富，大量下岗工人、失地农民的基本权益不保。对于广大的职工来说，国有企业就是职工之家，国有企业遭到人为的破坏了，家庭生活就立即陷入困境了。这么说来，最盼望和最拥护《企业国有资产法》的就是底层的普通职工了。不难想象，国有企业一个贪官污吏独裁专制、失职渎职、贪污腐化导致国有资产大量流失，成千上万工人下岗失业，下场是多么的悲惨？

    从这个事例上完全证实，保护国有资产并不等于完全是保护公共财产，间接地保护了大量弱势群体的私有财产！某些专家学者将物权法与公法完全隔离起来的观点是多么的荒谬绝伦！当然，保护极少数人的财产和保护绝大多数人的财产，虽然同为保护私有财产，根本是不同性质的问题！

    《企业国有资产法》是于2008年10月28日通过、2009年5月1日起施行的。栗子小说    m.lizi.tw经过30年的经济体制改革，国民经济获得了很大的发展，而国有资产流失平均每年高达1万亿元以上，至少有6000多万职工下岗失业。就是说，在现在这个时候全国有几千万职工下岗或者退休很多年了，只能寄希望于保护下一代职工的合法权益了。

    二则，国有资产来源问题。

    中国人民大学一名法学教授杨某，在其写作发表的“中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系及重点规则”（以下简称《规则》）一文，一开头就歪曲新中国的物权法制史和全民所有制的来源，继而否定全民所有制的合法性：

    “首先，全民所有制是在中国共产党领导的人民民主革命取得胜利之后，用革命的手段剥夺国民党政府及官僚资本家的财产，并把它收归全民所有而建立起来的。”

    这是一种似是而非、以偏概全、断章取义的形而上学论调，似乎是在向世人表明人民新政权诞生的全民所有制完全是靠“国民党政府及官僚资本家”，自己没有一点资本金和创造力似的。再者国民党政府及官僚资本家他们的财产来源是依靠掠夺、鲸吞、贪污、剥削和压榨人民血汗得来的，本来就不合理合法，本来就属于全体人民的财产，由人民政府接管与保值增值，其中哪有什么不妥的呢？

    关于新中国全民所有制的来源，应当分为以下几个板块。

    一是，来源于国民党政府和其他政府属于“全民的资产”。

    1945年抗日战争胜利及日本投降之后，按照联合国要求名义上由国共两党联合政府接管全国各地的伪政府和自治政府的全部财产，实际上由共产党占据的人民政府以及各地的自治政府分庭抗礼。直至1949年国民党败退中国大陆之前，国民党政府所能控制的区域和国有资产、税收来源等，仅仅限于半个中国。随着解放战争三大战役的节节败退，国民党政府所能统治、控制、支配的地盘大幅度缩小，直至退守到一群岛屿上当山大王、流寇为止。

    从这方面来看，新中国全民所有制资产的来源，一部分是抗日根据地八路军、新四军自收自支国营企业和事业单位多年来积累的资产，完全是直接支配的内部资产，这是主要的来源；另一部分是没收国民党政府或接管其他政府的公有资产，这是次要的来源。之所以说其是次要的来源，是因为国民党政府为了打内战而滥发货币，导致国统区、沦陷区的经济大萧条，国民党的各地政府实质上已经彻底破产，所欠下的很多债务却由共产党的人民新政权来承担起来了。

    比如说，国民党逃到台湾去的才200万人，留在大陆的公职人员和退役军人等有几千万人，他们的就业分配、生活安排、住房分配、医疗保险、养老保险等全由新生的人民政府全部包揽起来了。在改革开放之前，中国大陆普遍实行免费教育、免费就业、免费住房、免费医疗、免费养老等各项福利社会主义制度，国民党的党政军后裔们全由新中国的人民政府负担起来了。连国民党所有的战犯都分期分批全部释放，一一安排工作或者由人民政府包养起来。

    抗日战争接近尾声时，苏联红军出兵中国东北，赶走了盘踞在东北的日军势力。苏联撤出东北，将大量武器装备交给了新组建的东北人民解放军（联军），而且从朝鲜运来200多个车皮的武器弹药来支援解放军。在苏联人民政府和朝鲜人民政府的大力支持之下，解放军打赢了第一个大战役—辽沈战役。东北解放后，解放军接管了全东北，没收了日本政府在东北的全部资产，随后很快在东北每省建立起了大量的全民所有制企业。这是解放后最早一批全民所有制企业。

    国民党统治时期和统治的地区，在两次国共合作时期还是比较好的。其中在孙中山时期实行联俄、联共、扶助农工的新三民主义，实行了“平地地权”、“节制资本”、“减租减息”和“没收侵华帝国主义的财产”等项进步政策，这是最好的两党合作时期。

    蒋介石集团发动“四?一二”反革命政变之后，完全抛弃了新三民主义，公开破坏国共合作，围剿革命根据地人民政府及其红军、红色赤卫队和农会组织成员，大肆搜捕屠杀共产党人，实行白色恐怖与法西斯统治。国民党头目汪精卫叫嚣“宁可错杀三千，决不放过一人”，这次大屠杀夺去了五千人的生命，共产党员陈延年、赵世华、汪寿华等壮烈牺牲。从1927年至1937年，国民党消灭红军50多万人，镇压革命群众200多万人。直到抗日战争爆发、进行第二次国共合作才开始收敛。

    第二次国共合作时期，共产党领导的八路军、新四军所占领的区域亦属于国民（联合）政府之列，但8年抗战所占领的地盘却不到半个中国的版图。这个时期实行了团结抗日、减租减息和锄奸反奸运动，但死心塌地的国民党顽固派发动了多次摩擦。其中“皖南事变”国民党军队公然消灭新四军8万余人，军长叶挺被蒋介石和国民党前敌总指挥上官云湘谋害，付军长项英和参谋长周子昆被叛徒杀害，政治部主任袁国平牺牲。

    所谓国民党政府属于“全民的资产”，是抗战时期共产党与国民党联合政府的共同资产。到了解放战争时期，两党军队占领区分裂形成了共产党革命根据地政府和新“国民党政府”。在国民党统治区，由于国民政府打内战和政府、军队严重腐化导致入不敷出，滥发货币造成通货膨胀、经济萧条和国营、民营企业大量破产，整个国民党政府其实是一个大破产的政府。

    1948年8月19日，国民党政府颁布《财政紧急处分令》，强制发行金圆券，实行空前的通货膨胀。同时实行暴力“限价”，强制收买人民手中的金银、外币，对人民实行残酷的大掠夺。在两个月的时间里，搜刮走民间黄金130余万两。国民党以金圆券代替法币时，发行额已达660万亿元，为抗战前夕的47万倍。8月初物价和1941年1至6月平均物价比较，上涨了500万至1100万倍（寿孝鹤、奚兰著《20世纪中国大事概观》第471页）。

    有资料证实，日本侵华期间从中国搜刮抢劫黄金6000吨。据《蒋介石详传》披露，国民党战败后退守台湾，从大陆运台的黄金达875吨。另有文章揭露，除掠夺大量黄金以外，还掠夺银元三千五百二十万枚，美元一千五百三十七万余元。此外，蒋、宋、孔、陈四大家族（其固定资产占旧中国资本主义固定资产的百分之八十），以阎锡山为首数十位一、二级上将及其他官僚、买办、财阀等等带走长期剥削人民的天文数字的财富尚未计及。

    另有一些国营企业的重要机械设备被国民党转运至台湾、香港和澳门，也有一些搬不走的重要设备被国民党特务炸掉了。前后14年的抗战和4年的内战，全国的许多城市与乡村成为废墟，满目疮痍，惨不忍睹。

    解放初期，中国人还习惯地称火柴为“洋火”，称煤油为“洋油，称细布为“洋布”，充分说明了旧中国国营企业、民族企业生产经营上的严重落后状况，证明了半殖民地半封建社会任人宰割并无以复加的国耻现象。

    据1936年统计，在中国的产业资本中，外国资本占76%，官僚资本占8。4%，民族资本占15。6%，这还是经国民党政府“黄金十年”发展的结果。泸沟桥事变后，国民党消极抗战，溃败到四川峨眉山躲藏起来，这个时候的国民处境比所谓的“黄金十年”糟糕多了。数据显示，新中国人民政府从国民党政府所接收的财产比例并不高。

    各种迹象表明，新中国人民政府从国民党政府接受来的，完全是一个政府破产与国家一穷二白的烂摊子。论经济实体与发展速度，国统区远远不如日占区。如东北几省的伪满洲国所在地，是全国最主要的工业地区，在国民党政府接管之前就已经成为人民政府的国有资产。

    确切地说，新中国建立起来的全民所有制，从各类政府接收和没收来的只是占其中很小的一部分。在这一部分中，没收日本等外国国有资产远远多于国民党政府的资产。

    二是，来源于新中国从苏联等社会主义国家援助获得的款项与资产。

    上世纪50年代，不算其他社会主义国家的援助，仅从苏联总共向刚刚诞生不久的中国提供了22亿卢布（当时约合45亿美元）的经济援助，提供了156个大型项目的技术装备、图纸技术资料等，其中142项全部落实，其他的部分落实。这些雪中送炭式的大援助，为中国的重工业和兵工业等特大型国营企业奠定了坚实基础。

    所谓中国社会主义的全民所有制（包括国营企业）的“建立”（创建），最主要的还是解放初期苏联援助这一部分。苏联所援助的炼钢、炼铜等特大型冶炼设备和大型机械制造设备，是当时世界上最先进的大型设备。投入鞍钢、武钢、包钢和大冶冶炼厂、玉门油田等100多家中央国营企业之后，迅速改变了旧中国重工业的落后面貌。

    据统计，1957年底，中国发展国民经济的第一个五年计划超额完成。1957年同1952年相比，工业总产值增长129%，农业总产值增长25%，国民收入总额增长53%，全国城乡居民平均消费水平增长23%；1957年社会总产值1606亿元，工农业总产值1241亿元，钢产量535万吨，煤1。31亿吨，粮食19505万吨，棉花164万吨。第一个五年计划期间，工业平均每年增长18%，农业每年增长4。5%，取得了伟大的成就（寿孝鹤、奚兰著《20世纪中国大事概观》第554页）。

    另有统计资料显示，“一五”计划时期，到1957年底胜利完成，使我国建立起社会主义工业化的初步基础。社会主义生产关系基本确定。在整个国民收入中，国营经济、合作经济和公私合营经济所占比重由1952年的21。3%上升到92。9%；建成了一大批重要工程，五年内完成基本建设投资总额550亿元，新增固定资产460。5亿元，相当于1952年底全国拥有的固定资产总值的1。9倍。595个大中型工程建成投产，初步铺开我国工业布局的骨架；工业总产值比1952年增长128。6%，五年合计钢产量1656万吨，等于旧中国从1900年到1948年49年间钢的总产量760万吨的218%，煤产量达到1。31亿吨，比1952年增长98%；产业结构发生新的变化，在工业总产值中，工业产值所占比重由1949年的30%提高到56。5%，重工业的比重由26。4%提高到48。4%。1957年粮食产量达到3901亿斤，棉花产量达到3280万担，都超额完成计划。

    另外，苏联在军事领域总共给中国提供了30亿卢布的军火（当时约合60亿美元），这为中国的国防建设与和平建设事业奠定了基础，同时也促进了中国国营兵工业的迅速发展。栗子网  www.lizi.tw

    三是，来源于实行工商业的社会主义改造而壮大全民所有制实力。

    杨教授在《规则》中谈到“后在1956年的社会主义改造中，通过赎买，实行国家资本主义，成立公私合营的所有权制度”，这个论述是在讲述“《物权法》之前的中国物权制度的发展”时说的这番话，意思是这些事件与中国社会主义的全民所有制（包括国营企业）的“建立”（创建）无关。

    他的意思是，中国社会主义的全民所有制（包括国营企业）的“建立”（创建），唯一来源是“全民所有制是在中国共产党领导的人民民主革命取得胜利之后，用革命的手段剥夺国民党政府及官僚资本家的财产，并把它收归全民所有而建立起来的。”逻辑上是以偏概全的，内容上是包含政治色彩的，有可能给人一种“政治剥夺”与“来路不正”的感觉。不管他是有意无意的，讲一下这样的经过不是不可以，问题在于，要把事情说清楚、将推理正确些才行嘛！

    资料显示，到1956年底，全国农业合作社入社农户1。2亿户，占全国农户总数的96。3%，手工业劳动者加入合作社的占90%以上，私营工业人数的99%、私营商业人数的85%，实现了全行业的公私合营。至此，中国基本实现了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。本年底已经提前完成了第一个五年计划所规定的主要指标（寿孝鹤、奚兰著《20世纪中国大事概观》第548页）。

    上述数据的产权变更情势，表示大多数私营、个体企业改造为社会主义的集体企业。但后来有相当一部分经过再改制与国家全部赎买，变成了国营企业或者国营商业、国营农场等。如县级以上的供销社、粮食局和农机厂、机械厂等，以及全国各地的国营农场等，由公私合营体制转化为国营体制，就是地方政府把全部的私人股份股权赎买，然后成立早期的全民所有制企业（商业）。

    在50年代大家的社会主义热情特别高涨，原因是多方面的。因为在解放前绝大多数私营企业效率低下，加上国民党政府的大肆搜刮与经济破坏，很多私营企业破产或者濒临破产。人民政府在赎买私营企业时价格优惠且公道，并且给予原工商业者安排好的职位，有的甚至相当于省部级干部的工资待遇。公私合营尤其是国有化之后，企业效率大幅度提高，所有的原工商业者当厂长经理人得到了很多实惠。与此同时，广大工人的固定工作与免费养老、免费医疗、免费教育等有了保障，全国城市的失业率降到了最低水平。

    在50年代，中国的工资水平排名世界的第70位（目前排名第128位），比日本（60年代超过中国）、南朝鲜（80年代超过中国）的更高，甚至于吸引了如钱学森、邓稼先、王淦昌和华罗庚等几大批科学家从西方发达回国效力，并在各条战线上取得了卓越的成就。这些留学归来的莘莘学子，有些在“两弹一星”的成功研制过程中起到了关键性的作用，被评上了国家科技最高奖，或被授予“两弹一星元勋”的光荣称号。

    《规则》一文，无端地指责“斯大林模式”，多次无端指责前苏联制定《苏俄民法典》重点保护国有资产，说什么文革时期摧残了物权制度等等，以一种魔幻主观主义的手法描写现实主义。

    实际上中国计划经济时期的管理模式和农村集体模式与苏联是有些不同的。如苏联的农村都是集体农场，集体生产生活和拿工资，就像中国的国营农场一样的搞法。中国只是在60年代初期即刘少奇当国家主席时，学苏联的搞法，但一年多之后就因为行不通就叫停了。

    就当时来说，由新民主主义过渡到社会主义阶段，经济体制改革只能是由私有制改造成集体所有制，然后选择一部分升格为全民所有制，同时保留部分的个体私有制。

    即使是公有化呼声很高的文革时期，并没有完全消灭私有制。如农村社员保留自留地、自留山、宅基地和家庭副业，木匠、泥工匠、裁缝、理发匠等个体户在农村是普遍存在的。那个时候的个体户根本不用工商管理登记和领取营业执照，也不用向政府交纳各种税费，比改革开放的证照化更加自由。

    谁也不反对物权法保护私有财产，也不反对普通公民经商办企业。问题在于，无论怎样进行经济体制，绝对不能以破坏社会主义的公有制和侵吞国有资产为代价，这是政治原则和法律底线，否则就违反宪法规定了。

    我们承认“斯大林模式”有一定的缺点。但是，“斯大林模式”再怎么不好，总比戈尔巴乔夫模式、叶利钦模式好些吧？每个人说话、做事，从一个极端走向另一个极端，哲学上叫做“物极必反”。中国革命史、中国经济发展史上这样严重的经验教训还少了吗？

    三则，露骨地渲染“私有财产神圣不可侵犯”论。

    《规则》一文，极力反对物权法重点保护国有资产，以“私有财产神圣不可侵犯”的荒谬论调极力抵制、抹杀“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”原则，这也是“古典式微观物权法学派”的代表人物与代表作之一。

    《规则》描述道：“在极为尖锐对立的讨论中，民法学者指出，私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则，是该法典对世界民法发展的一大贡献。前苏联制定《苏俄民法典》，确立了与此针锋相对的原则，规定社会主义公有财产神圣不可侵犯。很长时间以来，我们奉行前苏联的这个原则，过于强调对公有财产的保护，造成了对私人财产保护不利的后果，侵犯了私人财产所有权。”

    《规则》进一步写道：在社会主义初级阶段，应当实行的是“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”，而不是刻意强调某一种财产权形式神圣的，其他的财产所有形式是不神圣的，国家应当巩固和发展公有制经济，同时，也应当鼓励、支持和保护非公有制经济的发展，实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

    上述言论有些不妥，确实很值得商榷。

    A。《法国民法典》并没有确立私权神圣原则。

    《法国民法典》是一部封建资本主义的民法典，由法国国王拿破仑?波拿巴亲自主持与批准通过的。作为一个王权统治者，当然维护的是“王权神圣”或者树立“王权神圣不可侵犯”的根本大法。

    因为古今中外“王权神圣”与“私权神圣”两者之间是根本对立的事物，可以说是政治上法律上“你死我活”的斗争，根本上是一山不容二虎。中国几千年来的封建王权传统也是“溥（普）天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，儒家文化总结为“君君臣臣父父子子”，迫使人们自觉地遵守封建社会的秩序，不能越轨。

    由罗结珍译、中国法制出版社1999年10月北京第1版并2002年7月第3次印刷的《法国民法典》，共386千字。从《译者序》共4页到目录共17页以及拿破仑?波拿巴的1页题词，法律正文523页，以及书号1页，几年来笔者从头到尾过多遍，每一页，每一行，每一字，几乎被笔者嚼烂了，整本书从来没有出现过“私权神圣原则”之类的内容，连翻译者《译者序》的评语中也没有出现过。

    《法国民法典》的主要内容是财产权法，没有专辟“物权法”，其中公法的内容比《德国民法典》多几十条。真正能够反映“神圣不可侵犯原则”的，是公法的明文规定。再者，《法国民法典》并没有跟《德国民法典》那样大树特树私人的土地所有权，意在避免在民法中出现土地所有制之公权私化行为，限制私人土地所有权的格调别开生面并“别具一格”。

    倘若《法国民法典》确实存在“私权神圣”原则，百分之百会努力保护私人的土地所有权，因为土地所有权是权利人最重要的财产权之一。但是，该法典中规定保护私人土地所有权的规定是寥寥无几。

    《法国民法典》第538条“专属国家财产”特别规定：“由国家负责管理的道路、公路、与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产不可分割之部分。”此处规定的是国有资产具有最大限度的优先权与排他权，而且这样的重要资产不能随便分割（处分）。

    上述特别规定，中心词语“任何部分”和“不可分割”等等，措词非常严厉，于确认物权和保护物权两个方面都非常得体，体现出重点保护、特殊保护、全面保护甚至于绝对保护的国有资产对象，比中国物权法规定的严格得多。中国物权法关于国有资产的规定只是讲到“属于国家所有”，千篇一律的没有新意，侧重物权的确认，至于物权的保护就鲜有下文。

    第560条“不动产添附权”特别规定：“在可通航的河道与江道中间因冲击而形成的沙洲、小岛或滩涂，如无权利证书或相反时效规定，属于国家。”这是关于新发生的无主荒地、滩涂产权归属的特别规定，用于限制私人的权利和保证国家的权利的，主题思想是特定的国有资产神圣不可侵犯，正好与私有财产神圣不可侵犯相对。相比之下，中国的法律规定与此是相反的。如农村集体与个人，采取先占先得的潜规则，至于有无“权利证书或相反时效规定”则不在话下。

    上述两项规定，均具有科学性、精密性和不可逆性的特点，本来中国物权法需要认真借鉴法国的立法经验，增加这方面的内容，由于“惜墨如金”的缘故，没有出现这种好样的内容。

    《法国民法典》中关于“公有财产神圣不可侵犯”的条款还是比较容易发现的，至于“私有财产神圣不可侵犯”的条款还是不容易发现的。中国民法通则规定了私人财产保护请求权，中国物权法规定了私人物权保护请求权、占有保护请求权以及私有财产防火墙等，所有这些重要规定，该民法典里面根本找不到。诚然，即使是这些请求权，只是一体化保护的必要条件，实质上谈不上“私有财产神圣不可侵犯”的法律规定。然而，欲望达到“私有财产神圣不可侵犯”的境界，第一关必须过这些请求权的法律保护措施。

    B。社会主义公有财产神圣不可侵犯原则的适用性问题。

    《规则》一文，要求在民法包括物权法中体现“私有财产神圣不可侵犯原则”，认为这样做符合市场经济、平等保护和民法原理的要求，从而否定社会主义公有财产神圣不可侵犯原则在物权法中的适用性，同时否定国有资产的重点保护、特殊保护、优先保护、系统保护、加强保护和克坚保护。

    经过反复的分析研究，对于“私有财产神圣不可侵犯原则”的提法，我们完全有理由作出以下推断。

    一是没有法律依据。

    新中国从1949年10月1日成立以来，从来没有出现这样一部法律或者一个条文作如此低级趣味的规定。反过来，宪法和民法通则上都先后作出过“社会主义公有财产神圣不可侵犯原则”。

    宪法是国家的根本大法，任何组织与个人那是违背不得的。立法法规定得也很清楚，下位法不能违反上位法，任何法律都不能违反宪法，否则是无效的。所谓无效，系指从法律规定到理论研究、实际应用上都是一律无效的。

    民法通则是全体民法的代表法，物权法应当在民法通则的框架之内进行恰当的安排条文。因为重点保护国有资产方面的物权法就是政治物权法，就是遵循政治原则、完成政治任务，不是要不要写的问题，而是必须写的问题。要说“特殊”，物权法比民法通则更加特殊。民法通则上不需要这么多公法的内容，而物权法却大量需要这样和这么多的内容。

    大量实践证明，“社会主义公有财产神圣不可侵犯原则”完全是有益无害的。然而，“私有财产神圣不可侵犯原则”完全是有害无益的。现在退一万步讲，即使中国抛弃了社会主义制度，前一个原则是必须的（“福利社会主义的公有财产神圣不可侵犯”），后一个“原则”是万万不可的！看看当代西方成熟的市场经济国家的法制化形势就知道其中的真缔了。

    二是没有法例依据。

    在中国，于任何法律法规、规章、条例中都找不到“私有财产神圣不可侵犯原则”的例子。同样地，外国的民法中同样也找不到这样的法例。

    《规则》一文信口开河地写上“民法学者指出，私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则，是该法典对世界民法发展的一大贡献。”事实证明，这些完全是假话、大话、空话，与事实根本不符合。

    我国现在还有很多人不了解法国的情况，名义上这是一个资本主义制度的国家，实质上是一个典型的福利社会主义国家。公民能够享受的权利多达200多种，实行了“从摇篮到坟墓”的全套社会福利制度。法国人口6100多万，其中有非洲等原殖民地的大量移民，政府的公共品投入负担很重，当然只能在保护和壮大国有资产的前提下才能保证福利社会主义制度的正常运转，只能在蛋糕做得足够大的条件下分蛋糕。

    法国普遍实行“杀富济贫”的政策，向富人、遗产继承权人征收高额的动产与不动产税，其中遗产税高达百分之四十几。如果农场主后代子承父业，首先得向国家交纳一大笔“遗产税”，否则就不能开工。这种做法比中国更加严重，中国所有的农业生产者的农用地都是免费供给的，平时不交纳“皇粮国税”，继承产业时同样不交纳。至目前为止，中国大陆至今没有颁布实施过一项遗产税，所以对于“富者越富”和“穷者越穷”的两极分化现象没有制度上的调节，全国的福利社会主义事业比法国差得甚远。

    完全可以断定，《法国民法典》没有确立私权神圣原则；如果过去有，在当代福利社会主义的大好形势下一定会取消掉。如果“私权神圣原则”成立，政府征收高额征收、杀贫济富的法律就缺乏合法性而无法实行，反过来对于占人口大多数的穷人、政策受益者来说根本不利。

    回顾旧社会南京国民政府搞的那个《中华民国民法》，他们也没有确立私权神圣原则，只是扩大了富人的财产权而已。孙中山领导的国民党政府提倡“平均地权”、“节制资本”、“减租减息”，而蒋介石领导的国民党政府提倡“土地私有化”。这是生硬地模仿德国物权法容克贵族土地所有制，是专门为中国的官僚封建地主度身定做的法律条文，并且与红色革命根据地苏区政府的土地改革进行公开的对抗。

    解放战争时期，土地改革作为一种先进武器，解放军以100万对付800国民党军队，彻底打败了武装到牙齿的国民党。革命胜利之后，全国一律废除了国民党六法全书包括中华民国民法在内。共产党与人民政府的政策，很多是与孙中山领导的国民党政府“平均地权”、“节制资本”、“减租减息”政策相一致。历史证明，那些脱离实际、脱离群众的法律就会昙花一现，那些符合最广大人民群众利益的法律会永褒青春。

    三是形势发展的需要。

    经济体制改革中，公有制、共有制和私有制都在同步发展，国有企业的改制运动、政府的造城运动和其他的谋利运动也在热火朝天地进行着。越是这样的情势下，越是需要冷静思考和加强国有资产的保护。

    某些专家学者以为，这样下去，国有企业定然完全退出历史舞台，完全由私营企业和外资企业来取代国有企业的市场经济主导地位。这肯定是对于当前形势的误判。国有资产不能搞光吃光，国有企业暂时退出某些领域，还可以进军其他领域，或者在时机成熟时来个回马枪。

    当前，中央关于依法治国的纲领已经作出，在从严治党、从严执法肯定是要动真格的了。在理论领域，只许无良学者规规矩矩，不许他们乱说乱动。为了管好他们的嘴，先要管好他们的腿。某些国家的国王也不敢讲“私有财产神圣不可侵犯”，那么，谁能证明你们是“王中之王”呢？

    现在有很多官员误判了形势，以为凭借手中的权力想怎么样就怎么样，对于国家、集体的财产想贪污多少就是多少，对私有财产想侵占多少就是多少。这真正是“高飞之鸟，死于毒虫；深潭之鱼，死于香饵”。当初那么自负，那么相信无良经济学家们那一套歪理邪说，到头来，囹圄之中肠子都悔青了，吃多少后悔药，作多少检讨，都换不回来自己的政治的生命和肉体的生命。

    现在我们必须明白一个事理：在社会主义初级阶段，应当实行的是“公有制为主体”，这是宪法规定的根本原则，代表了社会主义建设事业的政治方向，一百年一千年永远也不能动摇。至于“多种所有制经济共同发展”，必须以“公有制为主体”为前提条件，这是基本原则，也是游戏规则。那种以破坏国有经济、侵吞国有资产为手段的非公所有制，根本没有存在的合法性，必须予以预防、遏制与消灭。

    既然宪法规定了“公有制为主体”的国民经济体制，就表示了公有制受法律的优先保护、重点保护和全员、全方位、全要素、全天候的完全保护，就涵盖了“社会主义公共财产神圣不可侵犯原则”，就必须建立健全国有资产保护的防火墙与高压线，就要认真划分可以与不可以放权让利的部分。否则，“公有制为主体”的国民经济体制就容易受到违法犯罪分子的严重破坏。

    《规则》一文，一边赞赏虚幻的所谓“私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则”，一边又改口说“而不是刻意强调某一种财产权形式神圣的，其他的财产所有形式是不神圣的”，是完全自相矛盾的说法。当然不止于自相矛盾，应当是“只许州官放火，不许百姓点灯”。别人理性地讲“社会主义公共财产神圣不可侵犯原则”，他们就极力反对干涉，说这也不行、那也不行；别人非理性地讲“私有财产神圣不可侵犯原则”，他们就极力赞赏支持，说这也很行、那也很行。

    那些有名的专家学者，都是捧着金饭碗拿着国家的俸禄过着优哉游哉日子的，难道说从来没有想过“皮之不存，毛将焉附”的道理吗？难道说从来没有想过打响国有资产保卫战的巨大意义吗？难道说从来没有想过“私权神圣”是与“公权神圣”根本对立的吗？难道说不对养育他们的公有制感恩戴德反而恩将仇报吗？难道说……难道说……难道说……

    过去我们只知道经济学界当说客的很多，却不知道法学界当说客的也这么多。法学界当说客的，老百姓真正是惹不起，又躲不起呀！更有甚者，有的人既是政客、也是说客，一直是前呼后应的，关键时刻登高一呼响应者云集，打击不同见解者必胜无疑。政客们掌握决策权，说客们掌握话语权，两种人组成同盟军，可以利用各种宣传机器高分贝地鼓吹“私权神圣”，压倒“公权神圣原则”。

    及至物权法颁布实施之后，他们堂而皇之地对中央领导同志大讲特讲“私权神圣”理论与实践的“合法性”，出版专集打扮成“正统”、“主流”的物权法理论，并广泛地向不明真相的人进行洗脑。然而，那些倡议在物权法体现“公权神圣原则”的专家学者们和广大的拥护者们，却变成了“非正统”、“非主流”的物权法理论，这些言论不是被边缘化，就是被封杀，即使是在相对自由一点的网络系统中也难寻此类文章的影子。

    C。公然引用贪官的理论文章作依据。

    《规则》一文，为了证明“私权神圣”理论与实践的“合法性”，除了信口开河以外，竟然公开的引用贪官的理论文章作依据，真正是令人震惊不已。

    毫无疑问，每个贪官污吏最期望最得意的是自由化、私有化、市场化、股份化和厚黑化，最害怕最痛恨的是法制化、公开化、公平化、公正化、合理化和廉洁奉公化。作为民法学界的专家学者，如果是无意的引用贪官的错误观点，那么他是犯了低级错误；如果是有意的引用贪官的错误观点，那么他是政治立场出现了严重问题。

    《规则》一文在论述“关于所有权的平等保护”段落中说道：“资产阶级民法都明确规定私有财产神圣不可侵犯，前苏联民法则公然宣称公有财产神圣不可侵犯”。中国制定《物权法》，对于不同的所有权究竟应当采取应当什么立场，是起草《物权法》一开始就遇到的问题。鉴于“文化大革命”期间发生的严重侵害甚至剥夺私人所有权的历史教训，《物权法》确立了平等保护原则，不论何种所有制形式，决不实行差别对待。《物权法》确立了所有权平等保护的一般规则，就能够在保护国家所有权和集体所有权的同时，对私人所有权予以同等的保护。事实上，在国家、集体和私人之间，私人更处于弱势地位，其所有权更容易受到侵害，更应当予以保护。这个所有权平等保护规则是我国《物权法》的鲜明特色。

    上述文章引用来源是：参见黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（以下简称《适用》），人民法院出版社2007年版，第53页。（注：865千字，34人撰写）。

    黄松有何许人也？百度百科的简介是：

    黄松有，男，1957年12月出生，汉族，广东汕头人。曾任最高人民法院副院长。法学博士，二级大法官。

    2009年8月21日，被开除党籍和公职，并被进行立案检查。2010年，被判无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

    另有简介是：

    检察院的指控中称，2005年至2008年间，黄松有利用其担任最高人民法院副院长的职务便利和职权、地位形成的便利条件，在有关案件的审判、执行等方面为广东法制盛邦律师事务所律师陈卓伦等五人谋取利益，先后收受上述人员钱款共计折合人民币390余万元。此外，黄松有还于1997年利用担任广东省湛江市中级人民法院院长的职务便利，伙同他人骗取本单位公款人民币308万元，其个人分得120万元。应以受贿罪、贪污罪追究黄松有的刑事责任。

    请注意：2005年至2008年间，是黄松有贪污受贿露出马脚的时候，同时又是《物权法草案》和《物权法》大讨论的白热化时期。他作为民法组课题组长，参与了草案8稿定谳的整个过程。这个专家组影响力仅次于法工委民法室组，但具有多年的司法实践经验，民法组很多事情需要向该专家组请教。

    另外，《规则》出版发表的时间是2008年4月，黄松有受到“双规”指令的是2008年10月15日，不能证明杨教授故意引用大贪官的文章。不过，杨教授至今没有公开声明引用黄松有观点的做法是错误的，说明了他还在糊里糊涂地坚持错误。

    《适用》中那些说法的内容不一定是黄松有亲自撰写的，但作为主编人是负主责的。这个主编又不同于出版社的主编，后者需要完全听从并服务于前者的。

    《适用》的权威性与影响力，仅次于法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》（以下简称《解读》）。但是，两种权威版本的说法是不一样的。

    《解读》从头到尾都没有出现过“私权神圣”（私有财产神圣不可侵犯）之类的字眼，只是附带的介绍一下宪法第十二条规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，没有对此进行具体解释。

    《解读》的导言部分，是法工委主任胡康生先生亲自撰写的，题目是《物权法的基本原则及其主要内容》。在重点介绍“关于平等保护国家、集体和私人的物权”时，特别明确地强调：

    “需要说明的是，平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的。依据宪法规定，公有制经济是主体，国有经济是主导力量，非公有制经济是市场经济的重要组成部分，他们在国民经济中的地位与作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面，对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，而这些是由经济法、行政法予以规定的。”

    毫无疑问，《解读》运用一分为二的哲学观点，讲述了物权法中既存在平等保护的规则，同时也存在特定情势下特殊保护的规则。但是，《适用》以及《规则》中故意撇开特殊保护规则，特意在批判“前苏联民法则公然宣称公有财产神圣不可侵犯”基础上，突出“资产阶级民法都明确规定私有财产神圣不可侵犯”。所谓讲平等保护是假的，提倡私权神圣却是真的。

    到底是《适用》的观点正确，还是《解读》的观点正确？这是不言而喻的。实现情势下，《规则》前后3次特意引用《适用》的观点，却没有1次引用《解读》的观点。《解读》和《适用》都是2007年3月份出版发行的，《规则》的作者为什么那样独尊青睐《适用》而冷落《解读》，这是怎样一种喜好、偏向与立场、观点呢？？百思不解。

    《规则》所谓“资产阶级民法都明确规定私有财产神圣不可侵犯”的论调，根本是子虚乌有！到底谁见过西方民法典中有这样的规定？因为全国近14亿人，其中很少人看过外国的民法典，他们就认为能够蒙混过关。但是群众的眼睛是雪亮雪亮的，他们蒙骗了初一，就难以蒙骗到十五！

    《规则》中的作者杨教授是在物权法大争论中跳得最高的一个，看看他与北京大学巩献田教授的言论，很多缺乏理性，至少是一种非常偏激的言论。巩教授先生及其追随者们不是反对保护私有财产，只是从宪法规定的高度来重点保护国有资产。要说什么充足理由律，巩教授的理由更加充足，遗憾的是却被边缘化了。

    其实，物权法草案第一、第二稿的主持人梁慧星先生和王利明先生都保持了低调，一般没有在公开场合进行正面交锋。虽然都是起草主持人，两人的文章风格都有很大的区别。

    作为当代的、宏观的社会主义的物权法，竟然提都不敢提“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，岂不是咄咄怪事吗？

    一个黄松有的能量是足够大的了，那么十个、百个黄松有的能量要多大有多大。最近几年来所抓捕的大贪官，正国家级和副国家级的有好几个，而省部级的是一砣一砣的。截至2015年3月20日，18大以来落马省部级以上官员达69名，涉及到人大、政协、党务、军队、政府和国有企事业单位各个地方。最有影响力的是17大政治局常委、中央政法委书记周永康（正国家级），就是国家专政机关的总头目，级别与人大常委会委员长是同级的，但实权比委员长还大。

    试想一下，由那些大贪官与高级别的问题官员组成的别动队，讨论物权法时会是怎样一种政治立场，他们会拥护“公权神圣”和“重点保护国有资产”吗？他们百分之百会赞成“私权神圣”和虚假的平等保护！

    【注意】顺便讲一下。《规则》和《适用》关于“关于所有权的平等保护”的论题同样是不能成立的。

    准确地说，所有权是要分为多种类型的，法定的与意定的，专属的、专有的、专控的与一般的，不动产的与动产的，本位的与信托的，制度信托的与普通信托的，光这12种所有权的性质与等级制度是不一样的。此外，禁止的、限制的与一般流通领域的所有权的性质与等级制度也是不一样的。具体的法理这里就不多说了。

    四则，无端的讽刺重点保护国有资产。

    极力反对“公权神圣”和“重点保护国有资产”的，第一梯队是众多的贪官污吏和问题官员，全国有成千上万名，一般是参加过物权法草案讨论与表决的。第二梯队是法学界的专家学者，人数并不多，也有一些是物权法草案第一、第二稿的主持起草者，撰写时直接屏蔽了“公权神圣”的条文。诚然，第二梯队的性质不能完全与第一梯队的相提并论，其中有很多是受蒙蔽的人，也有一些是急于求成（希望物权法早些通过）的人。

    《规则》这篇文章还不是问题最多的。问题最多和更加偏颇的是尹教授的“《物权法》的得与失”（以下简称《得失》）。

    首先是表现出一种期待物权法急于求成的思维；其次是对于被立法机关否决的草案耿耿于怀；其三是不懂得国有企业的所有权关系；其四是否认国有企业在一般流通领域中的民事主体关系；其五是不懂得当代物权法与宏观物权法原理；其六是无原则无分寸地鼓吹西方国家的民法典；其七是称物权法对象模糊，公私法混淆；其八是称既然物权法应该是保护公有制为主体的基本经济制度，未来民法典中非这样写不可；其九是中国民法（含物权法）也应当跟西方国家的民法典那样，倡导人文主义、私权神圣；其十是认为西方人保护自己一靠《圣经》，二靠民法典。如此等等，不一而足。

    《得失》一文，最低级的物权法理技术错误是断定“物权法对象模糊，公私法混淆”；最右倾的错误是中国民法（含物权法）也应当跟西方国家的民法典那样，倡导人文主义、私权神圣，鼓吹“它所代表的是这个国家民主和法制所达到的高度”；最夸夸其谈的是西方人保护自己一靠《圣经》，二靠民法典，说什么“他们就是靠这两样东西维持社会的平衡”；最反感又最煽情的反驳论据是“其实我觉得物权法还应当重点规定和保护国家享有所有权的那几个原子弹”；最单边主义的论调是“物权法不是用来保护财产权而是用来确认财产权的”；最戏谑的言论是觉得因为物权法管得太宽，应当最高兴的是“民法帝国主义”；最担心的假言判断是“既然物权法这样诸法合一，未来民法典中的诸项民法必然有样学样（最后无法收场）”。

    中国古代有一副有名的对联是“山间竹笋嘴尖皮厚腹中空，墙上芦苇头重脚轻根底浅”，意思是说，没有调查就没有发言权，固步自封和刚愎自用是要不得的。我们相信很多人能够成为一个好的民法学家，但不等于一定能够成为好的物权法学家。用一般民法的思维方式来看待特殊民法的功能作用，不是形而上学，就是南辕北辙。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    物权法是一种政治性、政策性最强的一类民法，而国有资产的重点保护、特殊保护、优先保护、系统保护、加强保护和克坚保护与其政治性、政策性密切相关。

    宪法规定了社会主义的公共财产神圣不可侵犯原则，民法通则中也有类似的规定。宪法、物权法分别规定了“坚持公有制为主体”的中心词，证明了重点、优先保护国有资产和国有企业的必要性。

    论物权法法理技术，那些古典的、微观的专家学者真不知道到底有多少出息；论思想意识形态，有的专家竟然将当代社会主义的物权法，与西方国家几百年前的封建资本主义物权法相提并论。至于私权神圣的法例在哪里，《圣经》真的能够保护自己吗？真不知道这种人到底看过外国的民法典没有，真不知道这种法学家也迷信鬼神的保佑是为了什么。

    物权法本身是等级森严的，即使是所有权也分为多个类型与级别的，平等保护个啥么？穷人的要饭碗啥时候能够与富人的金马桶一起“平等保护”？国家的核武器啥时候能够与专家学者们的太师椅一起“平等保护”？？

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-11
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（九A）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第六件：如何看待集体的土地所有权问题。小说站  www.xsz.tw

    1、概述

    （1）老大难问题

    物权法自始至终存在许许多多的这样那样的焦点难点问题，而最老并根深蒂固的老大难问题莫过于集体的土地所有权问题。这个问题本来是八二宪法修改时就感到进退两难的问题，事情拖到起草、讨论、通过物权法以及物权法颁布实施之后，就无限期地拖延下去，好像没有尽头似的。

    物权法起草、讨论、修订、颁布实施这20多年时间里，关于集体土地所有权的争议是“向左转”或者“向右转”的问题。前者是把土地所有权二元化改成土地所有权国有化，从而实现社会主义的土地所有权一元化，这本来不是一件什么难事，由于上层建筑方面很保守而没有什么动静，却变成了“老大难问题”。后者是把集体土地所有权改成私人土地所有权，倒退到旧社会那种土地私有制中去，这种无理取闹式的争议当然不会得逞，但缘于某些民法学者的“倡议”也会得到某些旧势力的支持。

    当下情势是有些集体是一盘散沙，也不像个集体的样子，某些民法学者抓住了这种把柄而大放厥词，于是断定“集体这种物权主体已经不复存在”，“该退则退”时应当退回到土地私有制中去。这种公开违反宪法规定的言论，竟然能够对着中央同志讲课洗脑，竟然能够出版这样的文章，实在是令人难以置信，实在是让人大跌眼镜。更有甚者，某些专家学者到处鼓吹并出版“不能倒退到斯大林时代上去”、“不能倒退到文革时代上去”，并且说文革时期是摧毁物权关系最严重的时期，对于改革时期国家、集体财产大量流失和弱势私人的财产严重受损却只字不提，这种以偏概全、断章取义的逻辑竟然大有市场。

    对于物权法来说，确实存在“该进则进”、“该退则退”的技术处理问题。问题在于，作为当代社会主义物权法的性质和原则是不能改变的。某些领域中公有制确实需要向私有制放权让利，不等于要把公有制都改成私有制。当今世界上，土地非国家所有制向国家所有制推进是一种主流，这样的法制化进程只能前进，绝对不能后退。再者，土地所有权私有制与土地使用权私有制是两个不同性质的概念，必须要区别对待，不能混为一谈。

    所谓“该进则进”，是指土地所有权国有化之“该进则进”；所谓“该退则退”，是指土地使用权私有制之“该退则退”。这是唯一正确的选择。否则，不遵循土地产权的价值规律，反物权化方针政策的进与退，对国家、对集体和对私人都是有百害而无一利的。人类社会有史以来这样的经验教训实在是太多太多了，走回头路只有死路一条！

    在经济学领域，有关部门和专家学者可以搞市场调查、对经济形势和市场行情进行可行性研判，然后具体实施国家计划或者营业计划，至于后来走的弯路和所犯的错误，仅仅局限于某个时段某个领域，很多是可以免责的。立法过程并非那么简单，也不会如“猜猜怎么样”那样走过场，往往根据现实情势和根据需要和可能作出准确的决断，至于后来走的弯路和所犯的错误，不局限于某个时段某个领域，很多是难以原谅的。

    用讨论经济学的办法来讨论物权法，是将特定、必定、肯定的事物当成了不确定的事物，肯定是要不得的。经验性、实践性、规律性、可行性和社会性、实效性是主要的，前瞻性、超前性、事后补救性和一般性是次要的。物权法需要谨言慎行和自我革命，不能随心所欲，也不能粗心大意，更不能不讲原则而讲假话空话。

    （2）二元化问题

    由多部法律规定的集体的土地所有权，形成了世界上最复杂和最奇怪的土地产权关系以及不动产物权关系，均为二元化或多元化物权关系。国家土地所有权与集体土地所有权二元化，城市土地所有权与农村土地所有权二元化，农村集体土地所有权与城市集体土地使用权二元化，农村集体土地所有权与农村集体土地使用权二元化，农村集体土地专有权与农村集体土地共有权二元化，农村无偿使用土地与农村有偿使用土地二元化，城市无偿使用土地与城市有偿使用土地二元化，建设用地使用权与农用地使用权二元化，地上附着物权利与地上建筑物权利二元化，不动产所有权与不动产使用权二元化，以及土地所有权与使用权、作用权、利用权多元化，以及地上权、地表权、地下权与地役权多元化等等，仿佛由各种各样的二次方、N次方组成的方程式，编织成世界上最复杂的地权关系网络系统，对应于各种类型的法律关系与物权关系、分配关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系、社会关系等等。日常生活中，产生争议是常态，不产生争议是偶然性的。越是聪明的人疑虑性就越大，涉及到争议的问题就越多。

    宪法关于土地所有权二元化的规定是抽象的，土地管理法和物权法只是稀释了其中的一部分。很多教科书、通说、权威解读文本上是一笔带过的。一些专家团体自发性地进行田间调查，发表了一些很有见解的文章，出版了一些理论专辑。尽管是一些优秀作品并且农民兄弟们非常喜欢，也很煽情并很有号召力，然而，千言万语也不抵官方的一句话，汗牛充栋也不抵官员的一个字。至于信息不对称是次要的，权力不对称才是关键的。

    按理说，土地所有权二元化之争应当是最大的争议对象，事实上没有姓资姓之争、公权神圣之争、平等保护之争和是否违宪之争那么热火朝天。这种现象并不正常，也不是好事。

    “不争论”、“无争论”的主要原因在于：一是所谓的政治物权有很多说不清道不明的问题，也有很多人不敢触及灵魂，不敢讨论一些敏感性的问题，特别是一些体制内的专家学者唯恐避之不及；二是所有权理论研究一直滞后，里面还有很多奥秘没有揭示出来，致使很多人对此只知其一、不知其二，很多人不懂得法定与意定的所有权的差别、物权法上的与债权法上的所有权的差别、不动产上的与动产上的所有权的差别，更不懂得私权公化型所有权与公权私化型所有权的差别；三是土地所有权的法律关系最为复杂、最为特别，最容易与土地使用权相互之间发生混淆，很多人把这种特别所有权当作一般所有权看待，凭感觉、凭想象、凭感情用事或者凭古典物权法理论来随意对待土地所有权。诚然，并不排除存在全国很多农民和农村干部一致认为国家法人土地所有权是对的，甚至认为集体统辖的土地也是国家的。

    土地所有权问题，对于民法通则和物权法的法理学家进行逻辑推理是非常容易的，因为不动产或者动产的四项权能是明明白白地摆在面前的，对照占有权、使用权、收益权和处分权就一目了然。统治者们考虑更多的是政治的稳定性与面子工程问题，这两个界别的矛盾是难以调和的。一切法律专家和法理专家全部需要听从政治家的安排，对于上面的指示、指令、命令等理解的要执行，不理解的也要执行。于是乎，一些糊涂的法理学家成了聪明的法理学家，一些聪明的法理学家却成了糊涂的法理学家。

    对于广大的农用地占有权人而言，“里子”当然比“面子”更重要、更实在，当然不欢迎那些花里胡哨、外强中干、名不副实的空洞条文，一些朴素的物权法觉悟甚至于比一打纲领来得实在。尽管土地所有权二元化强制推行了几十年，也被宪法、行政经济法、民法通则等诸多的法律明说楷书着，却有相当的农村干部、群众执著地认为“土地是国家的，不是集体的”，“我们种的国家的土地”。小说站  www.xsz.tw此类争议的社会影响力不大，又是非主流观点，许多中肯的意见与建议一直被深深地埋没着。

    土地是农村集体主要的生产资料，通过法律的形式满足某些人的虚荣心，授予集体以土地所有权，表示自己是正统的中国特色社会主义，也好向全社会作出一个政治交待。在这样的思想支配下，权利人也只有被动认可的情形出现。这样虚拟的土地所有权，实质上比国家法人的土地所有权相去甚远，尽管权利人口头不发声音争议，心里头总犯嘀咕，这是另有一种争议形式。从八二宪法到物权法一路走过来，只有开头，群龙不见首尾。

    恰恰是物权法最讲认真二字的基础民法，于确认物权方面自有一整套法理逻辑思维与技术分析机理，于制定物权法时将法理上的争议达到新的高潮。物权法颁布实施之后，懂法理和深入的懂法理的人会越来越多，那种“为什么会这样的”心里的疑问日益频繁、愈加矛盾。

    （3）法律体系问题

    集体的土地所有权问题，不是单一门单一种的法律规定问题，而是多个法律体系甚至跨法律体系的衔接问题和法理技术问题。由宪法规定的这种虚拟、虚弱的土地所有权，直接影响到行政法、行政经济法和民法达十几部之多。土地所有权这样的地权制度是非常重要的物权制度，在各项不动产与动产物权制度中是非常重要和非常显赫的，不是可以随便改动的。倘若需要修改，非要等到宪法修改之后，物权法才可以放心无忧的修改。宪法一修改，其他十几部法律以及数十部法规、规章、条令等都要跟着修改。这样的话，动静太大和工程量实在是太多了，维持原状和向困难低头当然成了常态。

    所谓法制化，就是法制民主化和法制科学化的统一体，一个都不能少，少一样都不行。从立法、改法到普法、学法、用法、执法都需要标准化作业，保证质量是前提，让法律回归理性回归实效是关键。那种见到问题绕道而行的作法，感情用事不顾一切的办法，于事无补，反而会将事态扩大。全社会都要讲诚信，全世界都要讲诚信，不能说的一套做的是另外一套。每当法律出现漏洞时，就要及时地填补漏洞。每当法律偏左或者偏右、浮动不定时，需要进行及时的调整。回避现实回避矛盾，永远是不能解决问题的。每个国家需要一定的立法数量，更要讲究立法质量；需要讲究立法速度，更要讲究立法效益。这不仅仅是为当代人负责的问题，更加重要的是为子孙后代负责的问题。

    关于土地制度问题，客观要求是既不能贬低，也不能拔高。前者会使得权利人的实际权利受损，后者会使得权利人的权利过于庞大。权利人的权利过于庞大时会出现两种情形：一是挤压了其他权利人的权益，违背了公平公正原则，物权关系非常错乱；二是名不副实而无实际效力，同样违背了公平公正原则，物权关系一般的错乱。

    土地所有权与动产所有权相比更加稳固与不容易交易，亦比房屋等不动产所有权具有更大的稳定性与长久性，而且很多土地自古以来是偏向于公共性、公用性、公益性的特性，需要适当地实行私权公化的物权化方针政策，一定要排除公权私化倾向，尽量避免公权共化（私有权共有化）的潜规则现象。诚然，目前的集体所有制名为公有制，实为共有制，有了足够的土地使用权就行了，至于保留其虚拟、虚弱的“土地所有权”则没有必要了。

    在现行的物权法中，前面规定了集体的土地所有权，物权关系采取模糊化处理方式；后面规定了集体的土地使用权（用益物权和用益权），物权关系采取清晰化处理方式。真正能够产生法律效力的是后面的规定，主要集中于第11章“土地承包经营权”部分。实际上，土地承包经营权、宅基地使用权和农用地地役权这些基本地权，与集体的“土地所有权”并无必然性的关系，在土地所有权国有化条件下同样可以实施。也只有在实行土地所有权国有化，才能安然无恙地理顺物权关系，与当代宏观物权法接轨，实现农村地权关系华丽的转身，实现全国城乡地权关系完美的统一。

    目前看来，中国集体土地所有制应当属于改良主义与折中主义的土地所有制，只是比土地国有化差些而比私有制强些。对于广大的社会主义国家而言，普遍推行土地所有权国有化，并不存在集体土地所有制即“集体土地所有权”这种法律规定。这是一种微观物权法和小农经济传统意识的表现，并不符合系统工程原理和一般均衡原理的客观要求，农村集体与城市集体的地权之间、国家与集体的地权之间均出现了严重失衡现象，导致物权关系很不清晰，平添了很多矛盾和自相矛盾，影响到城乡社会的安定团结和平稳发展。物权法的本职工作之一，就是确认、保护和理顺物权关系，遗憾的是于制定物权法没有着手解决土地所有权二元化问题。

    不要以为中国现在搞市场经济就不需要搞土地所有权国有化，计划经济时期可以搞，市场经济时期同样也可以搞。对于广大的民事主体而言，能够交换与流转的是土地使用权，以及土地利用权、土地作用权，普遍适合于市场经济杠杆和政府宏观调控两个层面。时势造英雄，时势造法律，现在所面临着的问题不是停留于改良主义的法律，而是需要勇敢地进行革命化的改造，需要在百尺竿头更进一尺。

    目前，一些法律和政策法规采取循序渐进、步步为营的策略逐步逐地区地赎买集体“统辖”的土地，变“集体的土地所有权”为国家法人的土地所有权。国家法人可以征收土地并剥夺集体的土地所有权，集体并不能征收国有土地并剥夺国家法人的土地所有权。虽然同为土地所有权人，而各自的实权有很大的差异。通过这种方式来逐步实现土地所有权国有化，其时间是非常漫长的。解析这种重大而普遍性的物权变更现象，不难看出，名义上是剥夺集体的土地所有权，实为剥夺集体和集体成员的土地使用权，所谓征收补偿其实是土地使用权的征收补偿方式。由此可见，法律授予集体土地所有权意义不大，或者说没有实质性的意义。

    （4）土地利用权、土地作用权空白问题

    中国物权法模仿西方物权法和财产权法，言必称法德（民法），言必称所有权。到得后现代社会人们非常惊讶地发现，原来某些土地利用权、土地作用权比土地所有权、土地使用权有过人之处，有着独特的物权价值与经济价值。譬如，同一块土地，农用地与建设用地的用途是不一样的，而建设用地的用途就有160种之多。

    在土地公有制的国家，地权关系基本上扁平化了，从其中杀出两匹黑马就是土地利用权、土地作用权，公然挑战传统的土地所有权，按照实际需要和土地规划来盘活土地资产，实现理想的物权价值与经济价值。中国实现土地公共所有制，虽然土地所有权与土地使用权的概念与法德是一样，但性质是不同的。对于法德等西方国家，主导土地利用权、土地作用权的是土地所有权人。然而中国的情形是土地所有权人将权利下放给土地使用权人，土地使用权人便成为自由式用益物权人，某种程度上相当于信托土地所有权人，土地利用权、土地作用权在土地使用权人不违反规定的条件下自己可以作主，而且具有相当大的自主权。

    在中国，土地利用权、土地作用权的行使，大部分不是所有权人，而是土地使用权人。为什么建设用地的使用权人的实际利益比集体土地所有权人的实际利益更大更优呢？根源在于土地利用权或者土地作用权，在于土地的实际用途和可观的收益，与土地所有权并没有必然的关系。台湾小说网  www.192.tw土地所有权人可以搞土地利用权、土地作用权，土地使用权人同样也可以搞土地利用权、土地作用权，在这种自由竞争的开放情势下，很多土地使用权人的利益大大超过了土地所有权人的利益。

    在古典式传统式和农业社会式物权法体系中，或者说在土地私有制的古典物权法体系中，普遍认为土地所有权人所获得的利益才是最大的利益。然而，在当代式宏观式和城市社会式物权法体系中，或者说在土地公有制的当代物权法体系中，很多时候起决定因素的是土地利用权、土地作用权，并不是土地所有权。就是说，在很多时候、场合、情势下，土地利用权、土地作用权的权利已经强化了，而土地所有权已经弱化了。

    既然当今世界的地权关系和实权实效范围都发生了重大变化，那么物权法的内容也应当与时俱进地发生变化。非常遗憾的是，很多专家学者没有看到这种重大变化，用一种陈旧的物权法观念和老套的办法来看待当代不同性质的物权法，以至于在物权法找不到“土地利用权”和“土地作用权”方面的具体规定。

    物权法同样地老套，同样盲目性地授予集体以土地所有权人身份，至于农民集体和集体成员是不是领情、是不是真实而有效地行使土地所有权，则是另外一回事。广大的农民阶级需要实实在在的权力与利益，授予集体土地所有权，还不如授予集体以土地利用权、土地作用权，这样才是最真实、最可靠、最有效的地产权。

    世界上有许多法律专家和经济学家一致惊呼，自从第二次世界大战以来，全世界范围内出现了两个极端的弊端，一是土地的过度利用，二是土地的环境污染。现在看来，世界范围内的土地改革（主要是指土地所有权国有化改革）只完成了土地管理的第一步，而消除这两个极端的弊端任重而道远。

    这件事情早已惊动了联合国，联合国安理会和科教文组织号召全世界各国联合行动起来，制止世界范围内的圈地运动与环境污染行为。联合国官员认为，20世纪的圈地运动是一种新型殖民主义行为，跨国资本势力掠夺了土地的大量财富，官商勾结导致当地的利益不保。联合国电台网站向全世界以各种文字宣传这种最不平等的现象，号召全世界各国政府与人民行动起来，抵制圈地运动以及各种形式的环境污染活动。

    （5）其他问题

    集体土地所有权的法律一经出现，于是就形成了世界上最复杂、最难以思义的物权关系，这样就引发了一系列的焦点难点问题。倘若将这些问题一一罗列出现，恐怕1000万字也写不完。

    本文从成千上万个问题中筛选出几个比较典型的问题，还没有展开分析阐述。有些论述看起来是跑题，实际上并没有跑题。因为所牵涉到的问题太多，从主干到分枝，从分枝到末叶，都是由土地所有权二元化问题所引起的，所以一谈起主题又谈起了关联的副题。

    集体土地所有权问题，就是农用地物权关系问题，内部矛盾的问题与内外交困的问题交织在一起就引发了许多连锁反应的问题。有的人认为集体土地所有权问题和土地所有权二元化问题只是概念性的问题，在法律实践中不会什么大问题。其实不然。现在点几个问题，让大家见识一下看看。

    一则，从地籍登记看土地所有权二元化的失范失策和非常尴尬的现象。

    对于成熟的法制国家来说，凡是土地所有权都是必须登记的重要产权，国家法人所有的土地所有权也概莫能外。但是，中国长期以来对于国家法人土地所有权的登记并没有硬性规定，这种不动产登记制度非常松懈，这在房地产市场开启之前是看不出什么损失，在开启之后国有土地资源和其他资产的损失是大量的，而且是以隐性损失为主。

    1995年12月28日国家土地局发布的《土地登记规则》，是房地产市场开启之后的第一个土地登记法规，其中第2条第1款的规定是：“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”排除了国家土地所有权必须登记的规定，剩下只有集体土地所有权的登记。

    2007年12月30日国土资源部发布的《土地登记办法》，是房地产市场开启之后和物权法颁布之后的第二个土地登记法规，其中第2条第1款的规定是：“本法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。”再次排除了国家土地所有权必须登记的规定，剩下只有集体土地所有权的登记。

    物权法第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”此款模糊化处理的规定，与第1款不动产“登记生效主义”的规定形成鲜明的反差。此项规定，是将包括国有土地资源在内的全部国有自然资源所有权列入“可以不登记”范畴，其大胆程度真是令人非常吃惊。

    按理说，属于国家所有的自然资源比属于集体所有的自然资源更加重要，而且都是应当登记的对象。为什么会出现这种奇怪的规定呢？

    权威解读文本中这样解释：“本款作这样的规定，主要是出于两方面的考虑：第一，规定不动产物权登记生效，是物权公示原则的体现。法律明确规定哪些自然资源属于国家所有，比权利记载于登记机构管理的不动产登记簿有着更强的公示力，也就无需再通过不动产登记来达到生效的效果。第二，不动产物权登记生效，针对的主要是当事人通过法律行为进行物权变动的情况。本款所规定的国家依照法律规定对自然资源享有所有权，不属于因法律行为而产生物权变动的情况，因此也就无需进行登记来享有所有权。因而，进一步需要说明的是，本款只是规定依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记，至于在国家所有的土地上的土地、森林、海域等自然资源上设立用益物权、担保物权，则需要依法登记生效。”（法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第25页）

    对照以上的第一项，是论证证据不全的说辞，法律不只是规定了“哪些自然资源属于国家所有”，同时还规定了“哪些自然资源属于集体所有”。既然如此，集体也有理由“可以不登记”。不动产登记，不只是对于集体需要严格要求，同样也要对国家严格要求。

    对照以上的第二项，同样出现了概念的外延不周延的问题。对于国家的土地所有权不能发生物权变动（所变动的是用益物权、担保物权等），这是事实。但是，国家征收集体的土地，并把集体的土地所有权赎买为国家的土地所有权，当然是一种物权变动的“法律行为”。当集体的土地所有权被消灭之后，当然必须需要登记在国家名下，否则，集体的土地所有权被消灭之后依然故我。

    法律规定的土地所有权归属是一方面，登记公示的地籍权归属是另外一面。虽然都是纸上的东西，但区别与效用肯定是有所区别的。所谓国家，所谓城市，所谓农村，这都是抽象的概念，但应当进行具体化的法律设置。现实情况是，不是所有的国家机关团体、国有企事业单位都是有围墙的，即使是有围墙的单位也不是全部围拢起来的。无围墙的和有围墙却没有全部围拢起来的单位，很有可能在国有土地未登记的情势下被集体登记拿走了。

    大家或许会这样认为，国家单位的土地未利用的，被集体拿去用于种植与养殖也好过不用啊。事情并非这么简单。集体所登记侵占的土地，不一定作为农用地使用，也的直接或者间接用于农村居民的宅基地，也可以私下与开发商合作搞房地产建设；当国家征收被集体侵占的土地之后，必然引发国有单位与当地农民集体的争议，其结果是国有单位没有登记簿上的证据而败诉，集体有登记簿上的证据而胜诉。

    再者，集体利用所侵占的土地并转而被征收的大量补偿费，很容易被集体干部私下侵吞。对于当地普通农民的印象是，本集体的土地早已被国家征收过，不相信会产生第二次征收，也不知道把本来属于国家的土地什么时候登记到本集体名下了。

    全国各地村官侵吞或挪用征地补偿款的事件屡见不鲜，大案要案串案很多。村官可以与无良开发商、与地方政府官员、与国有企事业单位的负责人串通一气，侵占国有土地和侵吞征地补偿款的案例很多。

    本来，全国各地出现了这么多的案例一定要吸取教训，一定要加强不动产登记法的严格控制，为什么现行的法律法规是那样的马马虎虎呢？有网络报道，深圳市有村官涉贪的不动产多达25亿元，这种新闻足以引起全世界轰动：（深圳论坛2014年6月20日bunyn220《〖报料〗深圳村官25亿贪王》）

    深圳市龙华新区观兰街道黎光社区，前任书记(刘*荣），现任书记(刘*忠）兼股份公司董事长等，同谋合污，伪造145名股民签名，蒙骗全村股民，违法违规操作董事会运作，蒙骗政府办理报建及相关手续，并将黎光旧村改造政府用地84300平方米，和政府返还股份公司非农工商用地（一户一栋)项目指标51297平方米，在全村股民不知情的情况下，非法转让（三份协议）造成黎光股民经济损失25亿，还有几份非法转让协议书损失约2亿，造成黎光股民经济损失27亿人民币，刘*忠身为黎光党政一把手，本应为人民群众谋福利，为社区谋稳定繁荣，然而其借党和人民赋予的权利，横行霸道，无法无天，欺压股民，侵占集体利益，罪大恶极，聲竹难书，弱势股民有诉难求，弱势股民请上级人民政府重视，立案调查，并追究相关刑事责任!还我股民得到合法应得权利和利益!不受领导侵占人权和利益!

    同类文章还有13808806181于2014年6月25日发表于南国网的《[深圳]龙华新区村官“让”死人签名贱卖股民价值25亿集体土地》。

    网易新闻2014年1月3日《深圳“身家20亿”村官被公诉1个项目敛财5400万》：

    被曝坐拥20亿元资产的深圳南联社区村干部周伟思，近日由深圳市人民检察院以涉嫌受贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位行贿罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

    《每日经济新闻》记者从深圳市人民检察院获悉，在起诉书认定涉嫌的三宗罪中，周伟思以国家工作人员和非国家人员身份受贿5600万元，行贿共计20万港元。

    根据起诉书，周伟思在担任南联社区居委会主任、南联社区工作站副站长、常务副站长期间，接受南联小学片区旧城改造项目开发商天基房地产开发（深圳）有限公司（以下简称天基公司）董事长叶某的请托，为该项目的开发及拆迁工作提供帮助，先后收受叶某贿赂共计人民币4900万元。

    周伟思在担任南联社区居委会主任期间，为天基公司旧城改造项目争取开发权提供帮助，收受叶某好处费人民币500万元。周伟思担任南联股份合作公司副董事长期间，在建设南联股份合作公司统建楼项目中，收受合作方泰德建公司实际控制人范某给予的好处费200万元。

    此外，周伟思还涉嫌单位行贿罪。《每日经济新闻》记者从深圳市人民检察院处获悉，周伟思在担任南联股份合作公司副董事长期间，为使违规建设的南联股份合作公司统建楼顺利建成并通过检查，多次送给深圳市龙岗区城管局副局长兼龙岗区土地监察大队大队长、龙岗区查违办副主任何某共计港币20万元。

    根据深圳市人民检察院提供资料显示，周伟思所涉嫌的受贿罪中，仅南联小学片区旧城改造项目涉及受贿金额总计达5400万元，行贿方为天基公司。

    南联小学片区旧城改造项目拆迁用地面积161583。4平方米，开发建设用地面积130634。6平方米，综合整治用地面积2932平方米。

    新闻回顾：深圳社区干部被曝有80套房产

    网友发帖称，深圳龙岗街道南联社区村委主任周伟思在当地拥有私家住宅、别墅、厂房、大厦超过80栋，豪车超过20辆，估计资产超过20亿元。周伟思称是他人故意中伤自己，名下有多少房产自己也不清楚，但随后又承认6套房产属实。当地街道办已成立小组展开调查。

    从上述两个案例来看存在很多问题。譬如，物权法和民法通则规定了不动产或者动产的所有权人享有对自己财产的处分权，但土地管理法第2条第3款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”黎光社区原为行政村（后来转化为城市居民村），在集体土地转化为国有土地时，如果在集体土地所有权没有进行变更登记时，就会发生国家、集体和村（居）民物权关系的严重混乱状态。

    在两个案件中，一个只有一半的下文，法院只认定周伟思受贿，其他的如财产来源不明罪和侵占集体财产罪没有下文；另一个只有上文，完全没有下文，黎光社区前任书记和现任书记让“死人签名贱卖股民价值25亿集体土地”，不见有法院的判决或者行政上的决定书。这两个案件也证明了在土地所有权二元化的情势下，物权关系错乱不堪，没有贪污受贿金钱那样容易判决。

    反过来说，因为法院没有判决，客观上保护了村官们和关联贪官们巨大的非法利益，使得法律的尊严遭受践踏，使得违法犯罪分子更加有恃无恐，嚣张之至。

    〖注意〗有的专家学者认为不动产登记法是民法，实质上是公法与民法相融合的综合法，更大程度上是一种行政经济法。它们是土地管理法等行政经济法的外延法与辅助法，因为是确认、保护物权的权源法、基础法，也以特殊的民法出现，所以是公私兼顾的不动产登记法。

    关于国家、集体土地所有权的来源，1995年3月11日国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》（共60条）有明文规定。作为基本权源法的《物权法》对此没有参照以上的正确规定作出应有的规定，这同样是浪费法律资源的一种表现。主要原因在于，某些保守派专家学者片面追求所谓的平等保护，恶意地推销私权神圣等歪理邪说，导致物权法的内容大为缩减，致使连“确定土地所有权和使用权”这样的重要内容在物权法条文中没有出现过。

    二则，历年来国有、集体土地总量与占比多少不清楚，土地国有化水平比私有制的香港、澳门低，比台湾第一次土地改革时期低几成。

    现在的一些法律是夸夸其谈的，只是某类土地归国家所有、某类土地归集体所有，如果欲问历年来国有、集体土地总量与占比多少？这么简单的算术题，却把国务院、国土资源部、农业部、国资委、国家统计局、国务院政策研究中心、中国社科院和全国的大专院校及其研究机构等全部难倒了。这真是咄咄怪事！

    百度百科是这样告示的：

    中国国土地面积144亿亩。其中，耕地约20亿亩，约占全国总面积的13。9％；林地18。7亿亩，占13。92％；草地43亿亩，占29。9％；城市、工矿、交通用地12亿亩，占8。3％；内陆水域4。3亿亩，占2。9％；宜农宜林荒地约19。3亿亩，占13。4％。

    以上土地总面积，包括中国大陆和港澳台地区在内，以960万平方公里计算出的亩数。对于中国大陆地区而言，基本可以推测国有土地的是：（1）“城市、工矿、交通用地12亿亩，占8。3％”的98%以上（交通用地部分属于集体的），如果将其他权属性质的忽略不计，满打满算就是占8。3％；（2）“内陆水域4。3亿亩，占2。9％”的的98%以上（河流湖泊干涸部分大部分变成了集体土地），如果将其他权属性质的忽略不计，满打满算就是占2。9％；（3）全国耕地、林地、草地占比共有57。72%，基本上属于集体所有的，估计国有的占总数的3%以下；（4）“宜农宜林荒地约19。3亿亩，占13。4％”亦基本上属于集体所有的，估计国有的占总数的1%左右。粗略估计，全国的国有土地占比15。2%左右。

    【注意】对于中国大陆而言，除了国有土地之外就是集体的土地。另外，香港、澳门回归之后，按照宪法、物权法的规定，这两个城市的土地（包括城市、郊区和农村）均属于国家所有，因为他们不存在集体这样的所有制，因此郊区和农村土地均属于国家所有，过去的英国普通法、葡萄牙民法已经名存实亡。香港全区面积1103平方公里，折合16654500亩，国有土地面积占全国的0。0115%，即千分之十一点五；澳门全区面积27。3平方公里，折合40950亩，国有土地面积占全国的百万分之二十八点四四。

    关于台湾的国民党执政时期，从1945年至今经历过公有制的、私有制的和合作制的三次土地改革，呈现“增加公有－增加私有－合作共有”三种地权，起关键作用的不是民法、物权法，而是土地改革法、土地法等行政法。

    1945年日本宣布投降之后，国民党从台湾接收了属于日本军政府以及移民和侨民的大量不动产。资料显示，从1945年10月到1947年2月，国民党共接收日本驻台的机关财产、企业财产、个人财产110亿元旧台币，各县市30%的房屋和占全省耕作面积20%以上的土地。这些企业、银行、房屋和土地，有很大一部分是日本殖民者从台湾同胞手中抢去的，本应酌情还一部分给原主，但国民党的接收大员却照单全收，台湾人无缘置喙。

    基地、耕地这两项相加，估计台湾国有土地面积占全省总面积的30%左右，其中国有宅基地面积占全省总面积的30%完全可以确定。

    战后台湾地区的第一次土地变革，分为两大步骤、四项改革：一是从“公地放租”到“三七五减租”；二是从“公地放领”到“耕者有其田”。

    从1947年1月开始，公地放租分为5年、6年、9年三个档次。从1949年上半年开始，在不废除原有租佃制度前提下，将私有耕地地租控制在主要农作物收获量的37。5%以内。最早试办于1948年初，大规模实施于1951年，直到1976年结束，“公地放领”就是将公有耕地出售给农民，地价摊还按地价分10年、每年2期、共20期。1951年初至1954年4月，突击实行“耕者有其田”政策，直到1976年结束。

    从1948年至1976年，国民党当局强制征收赎买台湾大地主耕地143568甲即2081736亩，收为国有并先出租、后出售给农民，此类农地占台湾总面积54000000亩的3。86%。加上当年没收日本人在台湾占耕地总面积的20%，约相当于台湾耕地总面积的24%。农用土地国有制水平，在土地私有制的国家与地区中达到这么高的水平是非常罕见的。中国大陆一直声称是土地公有制国家，从1949年到现在一直远远低于这样的水平。

    有比较才有鉴别，有鉴别才能认识真理和改正错误。长期以来一些主流媒体只知道胡吹海吹，不知道天高地厚。还有的专家学者一直认为，中国的集体土地所有权制度是世界上最好的农用地制度，亦即中国土地二元化制度是全世界最好的土地管理制度。对于这样的言论，从理论上到实践上不止打一个问号，要打很多个问号才对。

    物权法理是最讲科学和最认真的法理，来不得半点的虚伪与骄傲。所有的所有权都是要讲实权的，尤其是名星级的土地所有权更是如此。中国集体的土地所有权，比公有的和比私有的实权都逊色不少，没有关键性的土地处分权，哪来的什么土地所有权嘛！

    为什么私有制的国家与地区能够大胆的在农村实施土地国有制甚至国有化，为什么公有制的中国大陆不敢大胆的在农村实施土地国有制甚至国有化？为什么长期实施资本主义制度的香港澳门能够顺利地实现土地国有化，而长期实施社会主义制度的大陆实现土地国有化是那样的举步维艰呢？这到底是认识水平问题还是知难而退的问题呢？

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    物权法自始至终存在许许多多的这样那样的焦点难点问题，而最老并根深蒂固的老大难问题莫过于集体的土地所有权问题。这个问题本来是八二宪法修改时就感到进退两难的问题，事情拖到起草、讨论、通过物权法以及物权法颁布实施之后，就无限期地拖延下去，好像没有尽头似的。

    物权法理是最讲科学和最认真的法理，来不得半点的虚伪与骄傲。所有的所有权都是要讲实权的，尤其是名星级的土地所有权更是如此。中国集体的土地所有权，比公有的和比私有的实权都逊色不少，没有关键性的土地处分权，哪来的什么土地所有权嘛！

    为什么私有制的国家与地区能够大胆的在农村实施土地国有制甚至国有化，为什么公有制的中国大陆不敢大胆的在农村实施土地国有制甚至国有化？为什么长期实施资本主义制度的香港澳门能够顺利地实现土地国有化，而长期实施社会主义制度的大陆实现土地国有化是那样的举步维艰呢？这到底是认识水平问题还是知难而退的问题呢？

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-12
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（九B）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第六件：如何看待集体的土地所有权问题。栗子网  www.lizi.tw

    ……

    2、主要焦点难点问题回顾

    （1）概述

    关于土地所有权二元化问题，集体的土地所有权虚设与虚位、虚弱问题，自从起草、讨论、制定八二宪法时开始争议并呈扇形扩散的情势，物权法起草、讨论、制定时的争议只不过是其中一个小插曲而已。

    也有一些法理学家直言，指出自从改开搞以降，集体这样的主体大多数单位已经处于虚位状态，如何界定集体所有制和行使集体所有权问题也是个很大的焦点难点问题。当土地所有权的主体与客体出现“双虚位”时，对于确认、保护或者限制物权时自然而然地遇到瓶颈问题。物权法是非常较真的一类法律，需要对于各种物权的主体与客体进行全面的认真的勘查、甄别并进行标准化设置。不符合标准而硬性摊派进物权法的，必须会产生法律瘕疵，影响到法律的公信力和执行力。

    也有一些专家学者直言，当今社会情势之下，集体所有制之公有成分有些弱化，私有制成分有所增加，与其说是“公有制”，不如说是“共有制”。所不同的是，这样的共有制，是社会化、合作化的和享有一些法定优先权的特殊共有制，物权关系和经济形态是半公半私性质的物权体制；如业主、合伙、家庭、夫妻之类的共有制，是零散化、半自由化的和基本不享有一些法定优先权的一般共有制，物权关系和经济形态是私有性质的物权体制。

    物权法不仅仅要对于所有权、用益物权、担保物权等进行分类，而且要对于所有制也要进行分类，以便于将相应的物权主体清晰地展示出来，合理地规划权利与义务。否则，对于所有权、用益物权、担保物权等进行分类是不完全彻底的。各国物权法的最大短板之一，就是没有具体规定信托物权制度，物权化方针“一致对外”而忽略了内部矛盾，并且没有意识到内部矛盾往往是主要矛盾，在这种不利的情势下认真厘清所有制关系至关重要。

    在这30多年来的时间里，由法律引起的物权变动非常频繁，有些还非常唐突。社会上发生了很多事情，一些事情是不可思义的，一些事情是触目惊心的，一些事情是不堪回首的。以前人们总是认为涉政性物权是非常敏感的，后来进一步发现土地所有权本身是很敏感的，真正是触一发而动全钧。一些旧的矛盾刚刚开始缓解，新的问题却接踵而至，使得人们首鼠两端、捉摸不定甚至于焦头烂额。

    改革开放30多年来，几乎每年的一号文件就是“三农”问题，然后是征地、拆迁补偿费的争议问题，再就是土地承包责任制普遍存在名存实亡问题，几千万农民弃田经商弃农打工与大量搁荒土地显现问题，设置基本农田保护的政策红线问题，土地的规划利用、合理使用、专地专用与集约化经营问题，将来的农村集体与农民向何处去的问题，集体经济发展很不平衡和困难重重问题，农村干部贿选与小官大贪问题，如何正确对待成文法与习惯法、道德法、自然法、逻辑法的关系问题，如此等等，不一而足。

    若论内部矛盾，农村集体与集体成员之间是最大的矛盾体之一。有些物权关系是向公有制倾斜的，有些物权关系是向私有制倾斜的，物权化方针在很多时候是左右摇摆的。60多年来，新社会消灭了封建制度，而一些落后地区的宗派主义或者宗族主义始终无法根除，由一种矛盾引发多种矛盾往往呈现马太效应，使得强者愈强、弱者愈弱。在很多边远地区，许多弱势农民是政治上翻了身，经济上却难以翻身，光依靠政府扶贫也只能是权宜之计。

    集体的物权制度，完全是一种全新的特色物权关系制度，这对于旧的老套的物权法理学是一种严重的挑战。

    譬如，集体成员的土地承包经营权是法定的土地使用权，虽然也有土地使用权的契约，却不同于旧社会那种意定的土地使用权和收益租赁契约，在物权的确认与保护方面显然有着根本的差别。那些旧社会的地主，国民党政府物权法中称之为所有权人，中国古代至清末的律法中称之为业主权人，所有这些很牛的地权人同样需要上交皇粮国税。但是，土地承包经营权人不是地主、业主，不是土地所有权人，现在却不需要上交“皇粮国税”，而且享受了政府下发的种粮补贴费和生产资料购置上的补贴费。

    就是说，集体成员这些特殊的土地使用权人到底属于哪一类地权人，传统的物权法理学肯定是解释不清的，需要由全新的理论加以诠释。不难看出，法定的土地使用权优于意定的土地使用权，某种意义上说优于旧社会那种意定的土地所有权。

    问题的另外一面，旧社会和旧物权法允许买卖土地的自由，地主可以把土地变现或者直接用于工商产业投资；新社会的集体、集体成员却没有买卖土地的自由，土地所有权人和使用权人不能把土地变现，也不能直接用于工商产业投资（发展集体企业除外）。不难看出，可流通的需要对口流通领域的地权，不可流通的需要对口非流通领域的地权。从技术物权法上说，不能混淆两种地权势力范围和权利义务关系，否则就会出现错误的物权关系。

    物权法大张旗鼓地渲染了集体的土地所有权，“集体的土地所有权”于第42条、第58条、第60条、第51条、第52条、第84条等条款中多次出现，是各种法律中出现频率最高和地种最齐全的法律规定之一。物权法大张旗鼓地宣扬了集体的土地使用权，主要集中于第11章土地承包经营权、第13章宅基地使用权，至于自留地、自留山之类的小地权则没有具体规定。

    纵观所有权和用益物权两个方面的内容，不难看出，集体既是土地所有权人、也是土地使用权人（用益物权人），集体成员既是土地共有权人、也是土地使用权人（用益物权人）。这样前后矛盾的规定，真正是令人很是费解。诚然，集体和集体成员行使土地所有权不是那么容易的，行使土地使用权（用益物权）还是可以的。什么是实权，什么是虚权，大家一比较就有鉴别了。

    到底什么是土地所有权？到底什么是土地使用权？这两个基本概念应当是不难理解的，然而，一仔细研究起来，便发现再简单的问题在这儿却成了“哥德巴赫猜想”了！

    想当初，物权法草案讨论修改那阵子，有好事者一再的建议一定要改掉土地所有权二元化的坏毛病，没有人响应，几十万字上百万字的万言书全部石沉大海了。物权法理学是个准星，是只认真理、不认强权的，是要在确认物权上下功夫的，是要搞标准化设计制作的，是不能由着性子来的，是要体现公平正义、执行效力和实际效果的。

    那些房地产开发商用堆积如山的现金购买的每一寸土地，那些商品房业主用大量现金购买的每一寸土地，也没有取得土地所有权，并不影响到他们行使土地的权利，有足够的土地使用权便成矣。为什么集体未花一分钱便轻易地取得土地所有权呢？集体取得了法定的土地所有权，为什么其实际效力却不如意定的土地使用权？类似于这样的疑问很多很多，1001夜也讲不完。全世界的地权关系只有中国最奇怪的了，全世界的物权法只有中国这样最奇怪的了。

    （2）八二宪法的焦点难点问题

    八二宪法的焦点难点问题之一，就是城市、乡村以及无主土地归谁所有的问题。该宪法规定了土地所有权二元化和实权虚权二元化下来之后，一些法理学上、技术物权法上和实际应用效果上的一系列暴露出来了。

    及至05物权法草案大讨论、07物权法颁布实施之后，人们对于物权法理学和土地所有权学说有了进一步的认识，了解到一些累积的问题表现在物权法上、根子就在于宪法的模糊或者抽象规定上。诚然，制定八二宪法时所争论的某些问题，定然持续地连锁反应到物权法争论上来。与05～07的是否违宪之争相比，是否修宪之争显得非常冷淡。然而，真正体现广博学问的是“是否修宪之争”方面，最大的焦点难点问题也莫过于此。

    土地所有权二元化的始作俑者是八二宪法，八二宪法的始作俑者是极端集体主义，极端集体主义的始作俑者是土地所有权模糊主义。在物权法颁布实施之前，土地所有权法理学存在很多空白地带，于是在制定法律时靠“想当然”、“拍脑袋”的原始办法勉强过关就成了难以避免的事情了。很多政治家本来是一介武夫出身的，对于什么是土地所有权、什么是土地使用权以及土地所有权与国家主权的关系都不清楚，任由那些偏激的法学家忽悠，加上小农经济和折中主义意识根深蒂固，排斥土地所有权国有化原理，导致世界上最奇怪的土地所有权法律关系的出现，并沿袭了30多年一直没有改正。台湾小说网  www.192.tw

    一则，五四宪法不存在集体土地所有权。

    1954年宪法关于土地所有权的规定是：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”（第6条第2款）“国家依照法律保护农民的土地所有权。”（第8条）这样的规定，是新民主主义开始过渡到社会主义时期的根本规定，当时连集体的体制都不存在，所以并不存在“集体”这样的主体和“集体土地所有权”。

    有的学者解释说，“保护农民的土地所有权”就是保护农民私有的土地所有权，这种绝对的说法是不可靠的。农民的土地所有权，除了私有的形态之外，当然还会有共有的形态，甚至于还会出现公私合有的形态。1956年在全国大量兴起了公私合营企业，当然包括混合所有制的土地所有权，其中包括了农民与国营企业的混合式土地所有权。

    二则，七五宪法未具体规定集体土地所有权。

    1975年宪法对土地所有权的规定，与五四宪法的大体相当，增加了关于对城乡土地实行征购、征用或者收归国有的特别规定。有的学者认为“由于规定了农村集体所有制经济，农村土地实际归集体所有了”（蔡定剑《宪法精解》第169页），这同样是一种武断的说法。如果说这个论断成立，七五宪法会直接作出具体规定，根本不需要遮遮掩掩的。当时的农村集体是人民公社、生产大队、生产小队三种既联系又区别的体制，即通常所说的“三级所有，队为基础”体制，少数地方也有“公社和生产队”两级体制的。在共有中也有专有部分，也不同于苏联的集体农庄体制—土地国有化体制，在这种情势下宪法作出了淡化处理的方式，既不规定国有的，也不规定集体的。

    具体规定集体土地所有权的是1962年《人民公社六十条》，其中第21条是这样规定的：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。”由此可见，所谓集体的土地所有权，只是名义上的土地所有权。有史以来，真正的土地所有权（包括业主权、地主权）是可以自由出租和自由买卖的，至于规定“一律不准出租和买卖”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。

    同样地，五四宪法规定的“国家依照法律保护农民的土地所有权”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。因为法律禁止农民买卖土地，与旧社会的土地所有权概念是不一样的。

    三则，七八宪法未具体规定集体土地所有权。

    七八宪法关于农村及其集体土地所有权淡化规定，同样未具体规定集体土地所有权。

    从七五宪法、七八宪法的淡化处理，到《人民公社六十条》所谓集体土地所有权，明里是不否认或者承认集体的土地所有权，暗地里是为全民所有的土地所有权作铺垫。

    自古以来，土地所有权都是包括土地的占有权、使用权、收益权和处分权这几项实权，4项权能缺一不可。法律禁止集体和个人买卖土地，甚至于禁止出租集体的土地，最主要的权能之土地处分权并不存在，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。

    那么，国家法人可以“对城乡土地实行征购、征用或者收归国有”，而集体或者个人不能“对城乡土地实行征购、征用或者收归集体所有”，更不能“收归私人所有”，显然国家的土地所有权与集体以及私人的土地所有权概念是不一样的。一个是实权，一个是虚权，不能将虚权当作真权。

    四则，八二宪法首次具体规定集体土地所有权却仍然是虚权。

    1982年修改宪法时，有人提出，像土地这样重要的生产资料宪法应予以规定。并且宪法应对土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等都应作出明确的规定。宪法修改委员会基本上采纳了此意见。于是乎，土地所有权二元化的法律规定正式出笼了。

    集体的土地以及地上构建物不能自由买卖，集体的土地所有权根本上是一种虚权。这样的土地所有权与国家法人的土地所有权，明显的同权不同价，物权价值与经济价值明显的低下。因此，集体组织名为土地所有权人，但压根儿没有感觉到所有权的存在，倒是觉得土地使用权很实在。这样的感受，在实行家庭承包责任制时就有苗头，在撤社建乡之后感触更多。

    我们不能说土地所有权二元化的法律规定很差，因为总比土地所有权私有制强一些。然而，毕竟比土地所有权国有化还差一大截，物权关系的清晰程度是不够透明的，由这种二元化所产生的法理瓶颈和疑难问题非常之多。

    长期以来，学术界唯官唯上、人云亦云、随波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥异己或泛泛而谈的风气盛行，加上宪法之敏感性很强等因素的影响，使得对于宪法中迫切需要研究和亟需解决的问题长久地束之高阁。所有的体制病、幼稚病、惰性病和红眼病，对于宪法和相关法律的维护起挈肘作用，而真正说真话、讲真理的草根学者不应该被边缘化。

    俗话说得好，良药苦口利于病，忠言逆耳利于行。走群众路线，多听取意见，多一些换位思考，肯定有利于法制民主化和法制科学化水平的提高。到底是土地所有权一元化好，还是土地所有权二元化好？不妨多搞些调查研究，然后来一个统筹法、优选法，主观主义的东西不容易益人的，往往是害人的。

    第一项，城市的土地属于国家所有。

    关于城市的土地归属于谁所有的问题，过去的法律没有统一规定。从以往30多年来的法律实践来看，有的城市收房产税，有的城市收地产税，前者承认私有的宅基地，后者不承认私有的宅基地，作法很不一致。

    1982年修宪，兹把城市土地统一收归国有，这样就出现了城市的私房成了房屋所有权归个人，房屋基地就归国有了。根据本条款发生的连锁反应，在全国除港澳台之外的城市，顺利地实现了土地所有权国有化。于是乎，国家的土地所有权与私人的土地使用权二元化产生了，这是土地所有权二元化背景条件下的另类二元化，同时引发了私人的房屋所有权与私人土地使用权二元化。后面这两个二元化，是前一个二元化的必然结果与具体表现。

    “城市的土地属于国家所有”的特别规定，是新中国以来最重大的统一物权变动现象。这样的统一物权变动行为，不是由民事主体统一行动完成的，只是依靠公事主体和法律规定来一步到位地完成的。对于广大的社会主义国家而言，城市以及农村土地国有化不是什么稀罕事，稀罕的是像中国这样通过一个过渡时期在局部地区实现城市的土地国有化。

    纵观中国大陆几十年来的作法，首先是以禁止买卖土地来冻结城市集体和私人的土地所有权，其次是没收城市集体和私人的土地所有权归国家所有。国家财政在未出一分钱的情势下，轻松地取得了城市的土地所有权。那么，国家征收单位、个人占有的土地并进行适当的补偿问题，如果说有，那么是对于他们的土地使用权进行补偿；如果没有，对于他们的土地所有权和使用权都没有进行补偿。一般而论，当政府征收城市单位或者个人不动产时，仅仅对于被拆迁的房屋所有权进行补偿，对于土地使用权并没有进行补偿，对于土地所有权更没有进行补偿。

    在经济学界甚至法学界，经常听说文革时期是对于私有财产破坏得最厉害的，也有人说******时代是对于私有财产破坏得最厉害的。但是，再怎么破坏，也没有破坏城市集体、私人的土地所有权。解放前很多城市的基地特别昂贵，甚至于购买地基的成本高于房屋的建筑成本。在整个******时代，仅仅剥夺占人口不到3%的地主的部分土地、官僚资本家的大部分土地，绝大多数城市居民的土地并没有被剥夺。至于那些过去的地主，后来也改造为人民公社的一员，同样是土地使用权人和共有的土地所有权人。至于过去的那些富农，土地改革时国家是以赎买的办法进行补偿征收，并分配给贫下中农的。

    诚然，相信广大的社会主义者是拥护城市土地国有化的，因为这是社会主义土地国有化的发展趋势和必由之路。问题在于，各级地方政府在不费一分钱的情势下就轻而易举地取得了全部大陆城市的土地所有权，确实有些不符合中国国情，是否公平合理也很值得商榷。

    上世纪末、本世纪初以来，全国各个城市兴起了旷日持久轰轰烈烈的造城运动和不动产征收拆迁运动，首当其冲的是集体、私人的土地使用权，但补偿的对象是被拆迁的房屋和树木之类的地上随着物，对于被征收的土地使用权的补偿费则没有具体规定。政府的功利主义和无良地产商的暴利主义倾向，合谋剥夺了城市集体和私人合法的土地使用权，并且导致各个地区城市范围内的恶性循环，弱势群体的利益不保。

    全国城乡各地出现了假“公共利益”之名进行的房地产开发运动，有些地方政府对此睁一只眼闭一只眼，土地使用权人的利益受到了更大程度上的损害。栗子网  www.lizi.tw

    第二项，农村的大部分土地属于集体所有。

    宪法第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”

    对于农村和城郊地区的土地所有权归属应如何规定，这是个大问题。1982宪法修改时，曾有过两种不同的意见。

    一种意见认为，农村土地也应一律收归国家所有。理由是：现在有一种不良现象，就是当国家征用土地进行国防建设和经济建设时，土地所有者漫天要价，每亩要几万元（读者注：在七八十年代，一万元是个大数目）甚至更高的价钱，这样就妨碍了经济建设和国防建设的进行。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。

    另一种意见认为，农村和城市郊区的土地还是应归集体所有，而不应轻易收归国有。理由是，农民从土地革命开始，为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争。如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生不良影响。而国家实际上没有得到多少好处，因为土地还由农民去耕种、使用。要解决土地要价高的问题，应当用制定土地征用条例的办法解决，而不应靠随便宣布土地国有。宪法修改委员会采纳了后一种意见。

    以上两种意见的资料，见于肖蔚云著《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版第42～43页。在修宪委员会讨论时，彭真、廖承志、江华等委员主张规定城市土地国有、农村土地集体所有两种所有制，钱昌照、胡子婴、王震、耿飙等主张土地一律国有。参见1982年4月15日宪法修改委员会讨论记录。

    以上两拨人马中，第一拨，彭真时任全国人大常委会委员长，具有最后的决定权；廖承志时任五届人大常委会副委员长，也是决定宪法内容的主要人物之一；江华（瑶族）时为最高人民法院院长，也是当时的大红人。第二拨，钱昌照时任全国政协副主席、民革中央副主席，对于新生事物有一定的敏锐性；胡子婴（女），政治活动家，时任全国政协常委，容易接受新生事物；王震，时任国务院副总理，抗日战争时任三五九旅长和开荒的模范，解放后长期担任新疆生产建设兵团主要负责人，对于农用土地国有化积累了丰富的经验；耿飙，军事家、外交家，其时由国防部长转任国务委员，对于社会主义国家的法律经验深有体会。以上都是八二宪法修改委员会会员。彭真还是副主任委员，另一个副主任委员是宋庆龄（女），主任委员是叶剑英。

    关于第一拨人，应当说对于土地所有权国有化的长远意义和现实意义都认识不足，小农经济意识浓厚，传统的土地所有权观念禁痼了开放的思想。以当年所谓“打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争”而论，并不是为了争取土地的集体所有，往大处说是为了平均地权，往小处说是为了私人的土地所有权得到法律的确认。其实，广大的农民拥护土地所有权国有化的多了去了。

    由陈小君等著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》（中国政法出版社2004年1月第1版），披露了大量第一手鲜活的资料，几个课题组对于湖北、山西、江苏、山东、广东等几个省之14个市县进行大量的问卷调查，大部分人对于土地所有权二元化不认账或者不感兴趣。调查研究小组提出的第一个问题是“你耕种的土地是谁的？”作出有效选择的问卷有430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”占5%，“其他人的”占0。4%。其中山东平度受访者中认为土地属于国家的占65。9%。（《农村土地法律制度研究—田野调查解读》第5页）

    及至八二宪法普法教育20多年了，为什么还有那么多的农村干部群众身为集体成员，不认同“集体的土地所有权”，反而认同“农村土地属于国家所有”呢？最直接的原因在于，“集体的土地所有权”并不是什么实权，他们感受不到集体成员共有的土地所有权的存在。他们朴素地认为土地所有权国有才是最公平合理的。事实上，广大的农民觉得有了可靠的土地使用权就足够了，给他们戴高帽子是没有实际效果的。

    很多农村群众认为，由国家（政府）来管理土地是最有效的，对于集体干部管理土地是最不放心的，他们对于集体干部私分、私卖土地和侵占土地补偿费等行为深恶痛绝，很多时候也无法、无力制止这样的违法犯罪行为，许多重大事项最后还是需要依靠地方政府来进行具体解决。

    第三项，土地所有权二元化的连锁反应。

    土地所有权二元化出现之后，造成了物权关系的冲击波，全国城乡不平衡、不合理的现象接二连三地发生。

    首先是，城市集体和私人的土地所有权被无偿地没收，而农村集体的却没有没收。当国家征收土地时，前者的经济补偿费容易落空，而后者的经济补偿费还是有的。最大的不平衡在于城市集体与农村集体的不平衡，同样是集体，前者不享有法定的土地所有权，后者却单独享有土地所有权。

    另外，城市集体和其他当事人在城市花高价购买的土地没有取得土地所有权，农村集体没有付出代价却直接取得土地所有权，在物权关系和债权关系的两个方面都出现了严重失衡现象。即使是国营企业，法律一般是看作土地使用权人，法理上顶多算是信托土地所有权人，为什么农民集体企业的物权却优于国营企业的物权呢？

    其次是，土地所有权二元化对于全部涉地类法律法规产生了连锁反应，涉及到数十部之多，修改此类条款的工程量和难度特别大，足以让一些人知难而退。除了宪法的多个条款以外，物权法、土地管理法等公法、民法和经济法、行政经济法等，都几乎一个模子套出来。

    事关重大物权的法律，一律要求物权和物权关系清晰化。然而，集体的土地所有权是个模棱两可的法律规定，越是认真分析，越觉得很模糊：不是土地所有权人，却硬要说成是土地所有权人；法律好心授予集体以土地所有权，而集体不知道如何行使。农村土地承包法首先对于土地所有权二元化进行了挑战，重心落在集体的农用地使用权上，紧接着物权法于“用益物权”部分复制以此法的内容。很多法学家早已知道了集体土地所有权的底细，只不过是不明说罢了。

    其三是，关于土地所有权二元化的学术著作早已是汗牛充栋了，基本上是一些人云亦云、随波逐流和囫囵吞枣、没有独立见解的文章，真正认真做学术研究的却是寥寥无几。

    中国自从民国时期以来，盲目的套用大陆法系土地所有权的法例和理论，也没有信托土地所有权之类的法律规定，常常把土地所有权将土地使用权混淆在一起，或者把土地所有权与信托土地所有权混淆在一起。他们在表面上是一种实用主义的作法，而真正的法律效力和实际应用水平不尽人意。

    其四是，中国的土地所有权二元化，整体上落后于其他社会主义国家，同时也落后于英美法系的信托土地所有权制度。八二宪法已经有了4次修正的过程，有关部门并没有认真思考土地所有权二元化的许多问题，固步自封或邯郸学步，没有虚心地向先进国家学习。

    另一种意见认为的“四种理由”，并不是充足的理由。

    第一种理由，是谈到土地革命问题等等。世界上不只是中国才有的经历，所有的社会主义国家都有这样的经历，连西方的福利社会主义国家也有这样的经历。土地革命和土地改革都是低层次的地权关系变革，需要上升到高层次的变革轨道上来。并且，每个国家在工业化、城市化到来之后，土地的公共性、公益性功能愈加明显，土地所有权国有化都是有益无害的。殊不知，土地所有权国有化是每个社会主义国家的一项重要的政治任务，迟完成不如早完成。

    第二种理由，是所谓的“如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生不良影响”。确切地说这样的影响是会有的，至于影响力与影响面到底有多大，则需要经过调查研究和实践检验。要说不良影响，在城市中统一实行土地所有权国有化，这样的影响更大；既然在城市中能够强制性推行土地所有权国有化，在农村更有条件推行这样的国有化。

    想当初，由土地所有权私有制过渡到土地所有权集体所有制，仅仅花费几年时间，农民朋友们的觉悟并不是某些人想象的那么低下。及至宪法、农村土地承包法和物权法颁布实施多年来，许多农民“顽固不化”地坚持认为自己所耕种的土地是属于国家的，这充分说明了某些人的担心是多余的。

    第三种理由，是认为土地所有权国有化“而国家实际上没有得到多少好处，因为土地还由农民去耕种、使用”等。这是一种不能自圆其说的观点。赞同集体土地所有权者，一方面认为只有这样做才对集体有好处，另一方面却说土地所有权国有化对国家没有好处。

    至于由农民去耕种、使用农用土地，这只是问题的一个重要方面，如果将眼光放远大一些，更加重要的土地用途在于全国大规模的经济建设和城市化建设。当事人万万没有想到的是，八二宪法颁布实施十几年后，全国各地不耕种、使用农用地的比比皆是，所谓的家庭承包责任制基本上是名存实亡了（有承包而缺乏责任制了）。

    对于这样的不良现象，政府要管吧，好像管得太宽了，因为土地所有权是集体的，基本不属于政府管辖范围之内；政府不管吧，集体组织也没有这个能力管好，几个村干部怎么管得了村上几百几千号人搁荒的事情呢？唯有在土地所有权国有化的条件下，政府才能名正言顺的大胆管和管得好。

    第四种理由，是认为“要解决土地要价高的问题，应当用制定土地征用条例的办法解决，而不应靠随便宣布土地国有”。反观近十几年来，土地要价高的问题和土地要价低的问题同时存在，而以“土地要价低的问题”为甚。法律规定集体是土地所有权人，每个集体没有买卖土地的权利，也没有定价权，这对于集体土地所有权人是个极大的讽刺。

    所谓的“制定土地征用条例”，那只是个美丽的假设，至今也没有这样的条例出现。现在实行的是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月29日国务院令第55号），此政策法规并没有具体规定土地征用（征收）补偿问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是于2011年1月21日颁布实施的，也未提及土地征用（征收）补偿问题。倒是《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综[2006]68号）提及农用土地征用（征收）补偿问题。

    “随便宣布土地国有”应当是用词不当。我们看到有很多社会主义国家在取得革命政权之后不久，就宣布土地国有。中国从1949年至1982年经历了30多年的历练，宣布土地国有并非“随便”，并非“突然”。有的人没有意识到“宣布土地国有”是一项重大的政治任务，这个政治任务在修改宪法时只完成了一半，另一半没有完成。

    如果说觉得在农村宣布土地国有非常为难，那么还可以授予集体以信托土地所有权，进行恰当的调和一下。譬如，英国法就有信托土地所有权的具体规定，实用性也很强。

    其五是，八二宪法规定之后发生了很多意想不到的事情，对于传统的集体和传统的所有权概念是个严重的挑战。

    八二宪法修改两年后，人民公社因撤社建乡而解体了，公有制成分已经明显地削弱，私有制成分已经在各地不同程度地加强。因为集体的土地所有权是在人民公社背景条件下设置的，离开了这样的背景舞台，对于集体这种物权主体来说是很尴尬的。

    八二宪法修改两年后，于民法通则中规定了所有权的权能是占有权、使用权、收益权和处分权4项权能。但是八二宪法修改时以及之前，人们对于所有权的概念，限于“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系的所有制在立法上的表现。”（见于《现代汉语词典》第1104页【所有权】，商务印书馆1978年12月第1版，1983年第46次印刷）

    如今，民法通则和物权法统一规定了所有权的4项权能，整整比之前的1项权能多出3项权能。与此对应的是，集体的土地所有权由原来的一项权能自然而然地升格到4项权能，物权价值上涨了几倍，难道说这不是一个值得注意的大问题吗？

    回顾八二宪法修改时，既然土地所有权就是土地占有权，那么这样的定义还勉强说得过去；但是，现在很多事情就不好说了！

    那么，对照民法通则和物权法统一规定的所有权的4项权能，需要将原来的物权权能或者权价进行持平，则需要把“集体的土地所有权”修正成“集体的土地占有权”。如果不承认错误，不修正宪法，不把多余的权能删除掉，那肯定是对宪法和同类的各种法律法规不负责任。纵观各种法律是建立在公平、公正、公开原则基础上制定与施行的，违反三公原则是明显错误的。

    如果对于八二宪法土地所有权二元化进行全面点评，肯定不止以上5个问题。为了省略点篇幅，暂时点到为止吧。

    （3）对于现今集体这一物权主体的纷纷质疑。

    所谓集体，就是城市、乡村集体所有制的缩写。八二宪法中关于土地所有权归属的集体，实指乡村集体所有制。

    《现代汉语词典》【集体所有制】的解释是：“社会主义公有制经济的形式之一，主要的生产资料、产品等归劳动群众集体所有。”

    许涤新主编的《政治经济学辞典（下）》（人民出版社1980年3月第1版）第41页解释【集体农民】：“参加社会主义集体经济组织的农民。包括集体农庄庄员、农业生产合作社社员和农村人民公社社员等。个体农民转变为集体农民，经济地位发生了根本的变化。他们已经成为集体占有生产资料、摆脱剥削、共同劳动、走上共同富裕道路的新型的社会主义农民。由于几千年来在私有制基础上形成的传统、习惯和私有观念，不可能随着生产关系的改变而自行消失，在一部分富裕农民中会长期存在资本主义自发倾向。在实现农业集体化以后，依然需要对农民进行社会主义教育，并且通过实现农业现代化使他们的全部心里健全起来，逐步抛弃小生产者的传统和习惯。”

    对照以上概念，不难看出现今的集体农民，既不是集体农庄庄员，也不是农业生产合作社社员和农村人民公社社员。集体农庄，是苏联、东欧和拉丁美洲等苏系社会主义集体农民的形式，那些都是拿工资的农民，与城市集体的职工没多大的区别；农业生产合作社是低级形式的农民集体，中国在实行人民公社之前出现过几年时间，但不久被高级农民集体形式所取代；人民公社被普遍认为是高级形态的农民集体，只有中国等少数社会主义国家才出现过。

    1984年全国统一撤销了绝大部分人民公社体制，原来的农村人民公社社员变成了村民；在一些家庭承包责任制的地方，主要的生产资料是私人占有，也不搞集体共同劳动的方式。原来的公社、生产大队、生产队三级集体，变成了乡、村、组三级集体，但是乡级集体是由多个公社合并而成的，同时又是最低级的政府机构。

    撤社那阵子很多人想不通，于是就反复的开大会，做思想工作，有领导人说不换思想就换人！那个时候还真的撤换了不少公社的干部。据资料记载，1984年底，中国政社分开建立乡政府的工作已基本结束。全国共建9。1万个乡（镇）政府，92。6万个村民委员会。至此，农村人民公社制度实际上已经不复存在（《20世纪中国大事概观》第692页）。实际上，消灭人民公社制度是在这一年之内完成的。

    人民公社的兴衰史，是与统治集团的政治理念和执政方式决定的。所有这些老百姓无言置喙。不可否认的是，全国的农村集体变了模样，经济体制的变化直接影响到物权主体上的变化。

    现在的农村集体，农村土地承包法和物权法定义为“统分结合的土地承包制”，当然还可以细分为几种经济形态。（1）经济条件好些的，主要是在城中村和郊区的农村实行股份制或者合作制；（2）经济条件差些的，以家庭承包制为主，以村集体承包制为辅；（3）一些先进集体虽然没有人民公社建制，但仍然沿用人民公社的做法，也不实行股份制和承包责任制，如江苏的江阴村、河南的南街村等；（4）个别地方没有撤销人民公社，继续原来的“三级所有，队为基础”体制。

    对于第一种农民集体，其实没有什么特色。论股份制，西方国家一些发达国家的股份制程度相当普遍，但他们仍然视之为私有制。至于合作制，中国台湾地区80年代在蒋经国时代大力推广各种形式的合作制，合作化水平高于中国大陆。

    对于第二种农民集体，同样是承包制，人民公社持续时、人民公社撤销后以及政府免除农业税赋之后，性质上也有差异。

    对于第三种农民集体，是农民共同富裕的典型，集体化程度相对较高，但主流媒体不愿意进行大力支持与推广。

    对于第四种农民集体，总体上比家庭承包制强一些，集体组织形态相对正规一些。与第一、第二种农民集体相比，公有制成分相对浓厚一些，生产关系相对扁平一些。

    对于农民集体或者农村集体，在讨论物权法是必论题目之一。无论是左派、右派或者中间派，出于技术物权法考量，或者有意无意地涉及到物权法理技术，都会不由自主地密切关注这样的物权主体。因为物权法需要对于各种物权主体进行识别与论证，所以各派对集体的考究似乎是难以躲避的。

    北京大学法学院教授尹田先生在“《物权法》的得与失”一文中感慨地说：“经济结构慢慢发生了极为重要的变化。但全面的公有制实行几十年下来，会遗留一些问题，一旦到了物权立法的时候，这些问题就有可能成为立法上的技术障碍。比如，有关农村集体土地所有权主体问题，就是一个跳不出的坑。”

    “物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人没有了。”

    “这是因为，我国农村的生产方式发生根本的变化，从过去的集体生产到现在的包产到户的承包制，从集体生产改变成了个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。”

    “物权立法应当解决这个问题，但经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决办法。”……

    尹教授所说的基本上都是客观事实。不过，其中一些措词不太严密。所谓“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的”，是一种对比度的判断，以此来衬托物权立法时的严重分歧和焦点难点问题。

    一则，并不是从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问。八二宪法实施20多年来，怎么可能没有人产生疑问？对于集体主体的认识，要不需要多深的理论基础，一对比就知道个好歹了。只不过很多人不在公开场合说，不在主流媒体上发表见解而已。当然，主流媒体为了避嫌，也不会登载这样的文章。

    要说必要性，同样免不了这样的必要性。如制定农业法、林业法、草原法、民法通则和土地管理法等等，都是需要进行重新考核的。只不过是，物权法是基本权源法需更加较真一些，其它法律没有这么较真而已。

    二则，如何看待“天经地义”的问题。要说天经地义，宪法规定的原则性东西，对于物权法和对于其他相关的法律，同样是天经地义的。问题在于，其他法律一般是闭门立法形式的，所以没有引起轰动效应；物权立法是相对开放形式的，所以引起了轰动效应。

    背景上，上世纪八九十年代屡次三番地出现政治高压政策，很多人害怕祸从口出，一般都避谈政治性的物权关系，对于相反的意见也难见天日；本世纪初政治上出现了相对缓和的态势，互联网也相当普及了，信息上相对通畅些了，敢说真话的人越来越多了。

    由陈小君（女教授）等著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》（以下简称《解读》）是2004年1月份出版的，主要是讨论农村土地承包法一些法律关系问题的，这比全国公开讨论物权法草案早一年半，就田野调查而言早两年。这个里面就有很多的真话。其中，关于“农村土地是属于谁的”敏感性特别强烈，文章中全部真实地再现出来了。这几个调查组觉得，有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，不觉得宪法规定了的东西一定是“天经地义”的。

    《解读》第121页以“集体所有是否必将导致所有权主体缺位”为题，深入浅出地论述道：

    “不少学者对我国目前的土地所有制度提出了质疑，认为集体不是一个法律概念，集体所有实际导致所有权主体缺位，并提出了国有化和私有化两种设想；也有学者认为应坚持集体所有制并完善农地经营承包制。我们认为集体所有作为生产关系的所有制与法律上的所有权制度是有区别的，是两个不同层面的问题，后者起到了体现和充实前者的作用。所以在使用名词上不用要求一致，只要实质一致即可。为了法律体系的精密性和逻辑性，‘集体’概念的确不宜出现在法律尤其宪法以外的法律中，但这并不能说明我们应摈弃集体所有制。”

    上述论述中，表示早有人质疑现在情势下的集体和集体所有制，由此造成了左、中、右三派的立场观点。该作者的观点是，无论如何要保留集体所有制，至于法理技术上的问题需要另外想办法。其实，他（她）们也没有什么好办法。

    其实，所谓的所有制，广义上应当包括经济关系上的所有制，以及所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有关系制度等各个方面。生产关系上的所有制，主要是经济关系上的所有制，除此之外，还要社会分配关系上的所有制和各种物权关系上的所有制。法律上的所有权制度，有些不需要标明所有制，有些需要标明所有制。因为集体的财产，有些是属于一般流通领域的，有些是不属于一般流通领域的，前者基本上可以省略所有制，后者基本上不能省略所有制。譬如，合同法、担保法基本上可以省略所有制，但物权法、土地管理法却不能省略所有制。

    俗话说“解铃还需系铃人”。现在的城乡集体体制，现在的土地所有权二元化，以及其他一些相关的事情，都是由政治家们作出的决定，很多疑难问题需要他们亲自出马才能解决具体问题。作为专家学者们，本分工作是做好学术研究，一些好的建议迟早会被上层采纳的。不能认为这些课题很难搞就干脆放手不搞了，也不应该对于一些认真做学术研究的进行冷嘲热讽甚至于釜底抽薪。

    综上所述，关于集体、集体所有制和集体土地所有权的学术争鸣，在法学界一共进行了三大波。第一波是讨论八二宪法草案时，第二波是讨论农村土地承包法时，第三波是讨论物权法草案和物权法时。总体上是一波未平，另一波又起，一波更比一波高。

    人们研习的法律越多，所懂得的法理就越多，看问题就越透彻，合理化建议就越多。物权法是民法上的一个里程碑，集合了很多深耕细作的法理，精密化程度相当的强。物权关系法上有一点瘕疵，就容易通过物权法理学鉴别出来，如同孙悟空的火眼金睛一样犀利。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    关于土地所有权二元化问题，集体的土地所有权虚设与虚位、虚弱问题，自从起草、讨论、制定八二宪法时开始争议并呈扇形扩散的情势，物权法起草、讨论、制定时的争议只不过是其中一个小插曲而已。

    当集体自由涣散得一盘散沙时，当集体经济名存实亡时，每个人都有对于现状进行反思。俗话说，创业艰难，守业更难。成立集体是非常困难的，破坏集体是容易的。集体中出现部分的私有制并不奇怪，奇怪的是集体沦落为私有制的跳板。

    物权法需要的是精密化、清晰化、标准化、规范化和实用化，既不能将实权当虚权，也不能将虚权当实权。勿庸置疑，集体的土地所有权是最大的虚权之一，揭开这种物权神秘的面纱，还原其本来面目至关重要。即使是现在不消灭土地所有权二元化，也要把事情说清楚，把道理讲明白。

    真正有学术价值的是那些懂真理、讲真话的人。什么事情都唯官唯上、人云亦云、随波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥异己或泛泛而谈，一些假大空的东西永远是无济于事的。本文立此存照，规劝一些学术上投机取巧的人，假大空的东西永远是害人害已的，你的学术生命迟早是要完结的！

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

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正文 957-2-13
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十A）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第七件：如何正确保护私人的合法权益问题。台湾小说网  www.192.tw

    1、概述

    （1）引言

    关于如何正确保护私人的合法权益问题，本来是物权法题中应有之义，按照以往的立法经验应当不是什么大问题，然而在立法过程中遇到了许多焦点难点问题，有些问题还是老大难问题，有些问题于物权法颁布实施多年后依然无法解决。甚至于有些原则性的条文没有出现在物权法中，这样的遗憾是最大的遗憾。

    正确保护私人的合法权益问题，首先是个思想认识问题，其次是个法学技术问题。这两个问题一样没有解决不行，解决得不妥贴也不行。这里面的学问很大，不是随便拼凑几个条款就可以解决问题的。客观上，国家、集体、私人和其他人等方面的物权有时候是浮动的，有时候是变异的，有时候是交叉性的，而私有财产在一定的条件下对于一定的人物可以在其他所有制上取得，用孤立的、片面的、静止的思维看待私有财产的保护，往往会把事情弄得很糟糕。

    传统的观点认为，保护私有财产只能居于、基于私有制上保护，保护全民所有制或者集体所有制对于保护私有财产无关。按照对立统一的观点，可以推定某些私有财产确实需要通过间接保护的办法来达到目的，相反相成的现象也是客观存在的。

    对于中国来说，占人口多数的是集体所有制的集体成员，保护集体财产对于多数人和无权无势的弱势群众更加有利。实行教育、人才和企业产权市场化之后，每年有多数大学生、研究生不能安排工作，大批下岗失业者从国营企业退出后重新走上岗位也相当的困难，很多人的劳动权和生存权、发展权无法保障，因为公有财产没有得到充分有效的保护，所以出现了树倒猢狲散的现象。

    由此可见，保护私有财产不能仅仅从保护私有制经济上做文章。保护国家、集体所有制和发展公有制经济，对于稳定就业、稳定个人收入、稳定社会保险和稳定劳动关系、社会关系等具有特别重要的意义。

    物权法将国家、集体、私人的合法权益作为一体化保护的对象，这样的思路与做法当然是很好的和完全必要的。问题在于，物权法要把一碗水端平，又要不违反物权等级制度原理，又要在宏观上和微观上将私有财产的保护精准地展现出现，当然并非易事。

    传统物权法的基本特征是，以农业社会为主要参考对象，废黜其他，独尊私有制，私法成分很浓，立法简单易行。当然这是宏观物权法的模式，只能在小范围内小圈子上相对的改良与平衡物权关系，许多内容对于城市化、工业化社会就不太适应，死亡条款、衰败条款和不平衡条款日益增多，严重影响到法律的公信效力、执行效力和溯及效力、追击效力。

    当代物权法需要在传统物权法基础上推陈出新，重在运用系统工程原理和一般均衡原理进行统筹安排，对于各个社会阶层和各种所有制的物权关系统一进行谋篇布局，现代化、立体化、多元化、社会化和城乡一体化的基本特色是不能随便抹杀的，至于私有财产的保护只是其中的一部分。从难从严，高标准严要求，既要立足当前、又要长远打算，既要讲数量讲速度、又要讲质量讲效益，又要兼顾公法与私法、民法与商法之间的法律关系，又要在基本经济制度框架内加以正常的发挥，又要把专家观点与群众意见综合在一起进行恰当的选择。由此可见，出现很多焦点难点问题并不奇怪，奇怪的是该进不进、该退不退，该立不立、该破不破。

    私有财产的保护与私有财产的限制，这是物权法的两大命题。对于私有财产的保护，这是相对容易一些的，因为现行的民法、商法、经济法等法律已经有了大量现成的规定，并且积累了大量的司法实践经验，物权立法时将这些综合一下可以信手拈来。对于私有财产的限制，这是相对困难一些的，因为没有多少现成的法律规定，司法实践经验也很欠缺，一些既得利益阶层的暴利分子和贪腐寄生虫们会百般刁难某些方面的限制性条款，使得许多限制私有财产的法律归于流产。

    所谓限制，系指公法与私法、民法与商法对于私有财产的限制。就总体上说，限制私有财产的主要是公法部分，商法限制得少一些，但这并不意味着私法、民法上的限制是“可有可无”的。各种法律所统辖的范围是不同的，法理上和强制力上也是有差异的，有些需要刚化处理，有些需要柔软处理，还有些可以协商处理，另有一些要把非成文的习惯法、道德法、自然法和逻辑法上升为成文法。总之，这是一个系统工程，有时候会遇到一些难题，关键在于大家需要统一思想认识，多思考研究，多做一些具体的工作。

    在上世纪八十年代，全国出现几个万元户是非常稀罕的事情。然而事过不久，全国各地的千万富翁、亿万富翁如雨后春笋般地大量涌现，这不仅让全国人民感到非常惊诧，而且让西方许多资本家感到非常羡慕忌妒恨。后来一些亿万富豪纷纷落马，才证实了这些坏蛋原来都是有原罪的。很多专家学者通过大量资料分析，由于国有、集体企业改制出现漏洞，导致每年的公共财产流失高达1万亿元以上，这些财产基本上流向私人腰包，部分的流向了外国人的腰包。这些犯罪分子之所以处处游刃有余、得心应手，是由于得到体制内的一些贪官污吏的庇护。老百姓每次反对他们，他们就以反对改革开放的大帽子压人，甚至于对于举报人进行无情无义的打击报复，其中一些举报人因此而牺牲了宝贵的生命。

    古人云，君子爱财，取之有道。每个文明社会都倡导劳动致富、文明致富、守法致富和公平致富，那些为富不仁者、损公肥私者、损人利己者和贪得无厌者，不仅仅要受到成文法的惩罚，而且要受到道德法的严格约束。如今每个国家都通用遵纪守法规则、诚实信用规则、权利不得滥用规则和公共利益优先规则等基本原则，对于每个单位与个人都是统一适用的。每个国家的物权法对于财产所有权的取得与行使，统一规定了必须遵守法律规定，必须受法律、法规、法令的限制。既然如此，为何不在物权法中单辟一章专门规定私有财产的限制范围呢？

    在物权法中专门规定私有财产的限制范围，不是做不到的，而是想不到的。然而，这里的法律静悄悄的，社会上的争议热火朝天的。一些为富不仁者越来越强势，越来越霸道，利用他们的人脉与社会影响力反作用力，利用所谓的“保护改革成果”的煽动力号召力，利用物权法平等保护的规则，甚至利用“私权神圣”这样的封建资本主义思想武器，极力反对物权法专门规定私有财产的限制，同时对于物权法或者理论上重点保护公共财产进行恶毒的攻击。栗子网  www.lizi.tw

    （2）关于私权神圣问题

    在那场持续两年的物权法草案大讨论中，有些专家学者提出，应当按照宪法、民法通则的要求，在物权法上加上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的条款。理由是，制定物权法决不能违反宪法的规定，这是一个大原则，否则就是开历史的倒车，或者是打左灯向右行。

    于是马上就有人反驳说，物权法是提倡平等保护的，任何人也不能搞特权云云。

    一个反驳者说道，民法典倡导的是人文主义、私权神圣这样一些基本理念，包括人格自由、财产自由、人格独立和财产独立。他说的民法典，是指西方国家的民法典，里面有很多精华部分也值得社会主义国家借鉴，但肯定不能囫囵吞枣般地将那些杂芜、糟粕接收进来。至于“私权神圣”之类的说辞，只不过理论界一些人的自我陶醉，法律并没有这样的规定。即使有这样的规定，根本不适合中国的制度与国情。事实上，到得后现代社会以来，法律潮流已经由欧洲文艺复兴时期的所有权绝对论进步到所有权相对论，私有财产的限制早已成为主流。

    对于新中国而言，在各种法律中从来没有出现过“私权神圣”之类的规定，用这种子虚乌有的乌托邦理论来攻击与抵销“公权神圣主义”，法律的天平会向私有财产自由主义倾斜，物权法律关系就会大乱而特乱，也是不符合物权立法的目的意义与宗旨原则的。

    其实，几百年来西方国家对于民法典一直在进行深入细致的研究，不断地总结经验教训，恰如其分地保护私有财产，许多国家在民法中增补了大量公法的内容，规范化、制度化程度不断提高。西方发达国家普遍征收暴利税、遗产税，而且税率非常之高，这种严格限制私有财产的办法，目前中国还没有出现过。如果说西方国家“私权神圣”的论题成立，那么“所有权限制论”和“公共利益中心论”就不能成立，国家在征收特种税和征收个人财产方面的法律就无法进行。

    另一个反驳者说道，在极为尖锐对立的讨论中，民法学者指出，私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则，是该法典对世界民法发展的一大贡献。前苏联制定《苏俄民法典》，确立了与此针锋相对的原则，规定社会主义公有财产神圣不可侵犯。很长时间以来，我们奉行前苏联这个原则，过于强调对公有财产的保护而忽视了对私人财产的保护，造成了对私人财产保护不利的后果，侵犯了私人财产所有权。

    以上言论证明了一点，那就是社会主义国家在民法中规定“社会主义公有财产神圣不可侵犯”原则，是有法例的，并且是统一实行了70多年的。既然如此，并且既然中国宪法、民法通则过去一直沿用这样的规则，那么在“基本民法”物权法中添加这样的规则丝毫也不奇怪，不添加才叫做奇怪呢！至于苏联等社会主义国家过分强调公有化和计划经济体制，这不是原则上出差池，而是处理技术上出了问题，这是可以通过“微调”的办法来进行适当处理的。

    以上言论不能证明《法国民法典》确实确立了“私权神圣原则”。对于该民法典，笔者是反复过多遍的，从头到尾都没有出现这样的条文。相反地，该法典中公法的和限制私人财产权内容相当的多，而且每修改一次就增补一部分公法上的内容，有些公共财产保护的内容甚至于比中国物权法和民法通则的更加严格。至于法国学术界一度出现过“所有权绝对论”的思潮，但不久就被“所有权相对论”和“所有权限制论”压下去了。

    所谓“风可进水可进，国王不能进”的说法，那是法国资本主义兴起、封建主义衰亡时期的产物，当时确实具有进步意义。但是，法国进入福利社会主义社会之后，大多数人普遍感到重点保护国有资产于国于民双方都有好处，都知道“大河有水小河满”和“国富****强”的大道理，“私权神圣”学说根本就没有立足之地了。反观美国、日本这两个更加发达的资本主义国家，由于过度保护私有财产和普遍推行私有化，社会福利程度和抵御经济危机的能力远远不及法国。

    以上言论，不但是荒谬的，而且引用方法是错误的。试想一下，由一个大贪官并且被判处无期徒刑的坏人主持所说的话，其立场观点方法是正确的吗？对于每个贪官污吏而言，巴不得整个国家的经济、物权形势越乱越糟糕越好，巴不得越是搞私有化和私权神圣越好；巴不得法律越松懈越好，巴不得越贪污受贿越能够洗白脏款脏物越好，巴不得天下大乱越好……

    （3）关于追责与占有问题

    在那场持续两年的物权法草案大讨论中，有些专家学者提出，保护国有资产和追究违法犯罪分子的原罪，应当不受诉讼时效的限制。理由是，改革开放以来，相当一些贪腐分子和违法乱纪的暴发户隐蔽得很深，没有遭到法律应有的惩罚。当前国有资产保护面临着非常严峻的形势，腐败分子和违法犯罪分子越来越猖獗，必须依法严厉打击这些坏蛋的嚣张气焰，于物权法中起到震慑性的效果。

    于是马上就有人反驳说，有人有文革思维，反对改革成果，反对私有制经济，反对私有财产的保护，反对物权法平等保护原则云云。

    我们参考一下中国、外国法制史，不难看出，保护国家财产和保护私有财产确实具有与众不同的地方。就侵权性质和保护力度来说，侵犯国家财产就是侵犯全体人民的财产，影响面扩大了无数倍，严重影响到经济秩序的改善甚至于人民政权的巩固。一般而论，对于侵害公共财产的违法犯罪分子处罚得较重，而且公有财产保护的时效往往是长久性的；对于民事侵权分子不完全是重罚的，除了特殊情势或特殊物权之外，诉讼时效往往短于公有财产的保护时效。

    按照财产刑法的制度设计，对于贪污、侵占国有资产的，只是对少数人即数额较小的人受诉讼时效限制。这么说来，关于“保护国有资产和追究违法犯罪分子的原罪，应当不受诉讼时效的限制”的论题基本上可以成立。

    有的专家学者反驳说，“草案规定：对动产和不动产的占有，如果没有相反证据证明是非法财产，法律就予以保护，将其推定为有权占有[注1]。于是，他们认为这个条文的目的就是要保护侵吞国有资产的坏人。他们认为，国有资产严重流失，进到个人腰包，成为一夜暴富的人的非法财产。这些人手段很狡猾，我们一时找不到证据，纪委没找到，检察院也没找到，无法证明这些财产是非法所得。而根据物权法的规定，证明不了财产是非法所得，就会被推定为有权占有，那就把侵吞国有资产的行为合法化了。任何人一听，真是厉害！但这里存在两个问题，而且是很简单的问题。栗子小说    m.lizi.tw”

    “其一，你这话里有逻辑漏洞！有一个连基本的逻辑常识都没有遵守的错误：‘有人侵吞国有资产，但我们没有找到证据证明……’没有证据，你怎么知道他侵吞国有资产了？大家都知道，客观事实和法律事实完全有可能是不一致的。如果要让我们相信一个人杀人了，或者侵吞国有资产了，那就要有证据。大家也知道，刑诉法上‘无罪推定’这个成果是经过长时间的斗争以后才得来的的。之前，在这个问题上实际存在着逻辑的混乱所导致的错误观念：一个人被抓，怀疑他杀人了。审判他的时候，首先假定他就是杀人犯，而审判的目的就是要制裁他。这就是‘有罪推定’，是侵犯人权的。”

    “其二，这条规则本身是什么意思？为什么要规定这个规则？‘占有一项财产，没有相反证据，推定为有权占有’，请注意，这个‘推定’是暂时的，以后任何时候出现相反证据，这个推定就可以被推翻。物权法根本不会保护非法财产。但这条规则却被那些人作为最致命的武器来攻击物权法草案。”

    “实际上，这种批评并不是针对物权法草案，而是一些人借批评物权法草案来表达对保护私人财产和经济体制改革的不满。经济改革到现在，有两个负面问题难以解决：权力腐败和贫富悬殊。一般认为，法律应当是超越政治，但政治可绝对不会放过法律！……”

    对于以上问题，可谓公说公有理，婆说婆有理。以下慢慢地分析一下。

    先说注1中的条文。查阅法工委民法室《物权法（草案）参考》一书（中国民主法制出版社2005年7月第1版）第57页，原文是这样的：

    第二百六十条不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有。

    第二百六十一条无权占有，包括善意占有和恶意占有。无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有。

    反驳者所阐述的内容，与原文有一定的区别，但大概意思就是那样的。

    《物权法》最后定稿与通过时，上述两个条文已经全部删除。草案中关于占有的规定共7条，《物权法》中关于占有的规定共5条。

    上述草案中的两个条款，笔者查阅法、德、日三个国家的民法典，不见同类的法例。当然中国也无此法例。

    《法国民法典》有这样几个条款：

    第2230条任何情况下，均推定占有人系以所有人之身份为其本人占有，但能证明占有人一开始为他人占有者，不在此限。

    第2231条在一开始即是为他人占有时，即推定占有人始终是以为他人占有之身份而占有，有相反证据除外。

    第2234条现在的占有人，能证明其原来一直占有者，推定其在中间内亦为占有，有相反证据，不在此限。

    以上关于正证与反证的类型，首条是推定是否自占有，二条是推定是否他占有，三条是推定现占有。

    对于上述两种意见怎么看待呢？

    首先，应当肯定物权法草案中那两个被垢病和被删除的两个条款，在一般民事活动中应该有一定的适用范围。

    问题在于，上述两个条款“非此即彼”的推导方法，涉嫌概念的外延不够周延。不是所有的条件下都适用。

    譬如，农村中有许多人家的猪牛羊鸡鸭鹅等家畜家禽是不做记号的，有时候被无权占有人侵占，权利人要自证其所有权确实有些困难。

    广州日报2015年4月8日B5版《独生子女继承遗产遇法律空白》一文，列举了6个案例，分别是：继承遗产要祖父母死亡证明；不知父亲钱存在哪里无法继承；不能自己告自己只能打“假官司”；未过户房屋老人去世后子女难继承；母亲去世身份注销车辆没法过户；父亲留下两份遗嘱。

    想想看吧，自己家的财产都这样的难以证明自己的权利，那么涉及到其他人会难到怎么样？

    问题在于，更有甚者，批评建议者所提及的财产保护是国有资产的保护，此类财产的保护远远比私人的（尤其是自家的）财产保护复杂得多，有些时候找不到人证物证，也不能作出自证，是容易发生的。

    透过一些案例，大家看到许多贪官污吏及其亲属甚至于利益关系人，将财产转移到外地甚至于外国去了，或者通过投资、委托投资等办法将脏款脏物洗白了，还有的用于包养情妇了，如此等等，五花八门，不一而足。

    纪委、检察院等部门的工作人员是人，不是神，不是什么案件都能够顺利地破的。每年的案件堆积如山，根本调查不完。现在有很多贪官污吏和违法犯罪分子都非常狡猾，反侦察能力也相当的强悍。还有的一人几个身份证、几个姓名、几个户口簿，甚至于几个外国护照等等，狡兔三窟，防不胜防。

    再说“无罪推定”规则，通常情势下确实是要求专政机关不能随便冤枉一个好人。问题在于，对于杀人嫌疑犯和对于侵财嫌疑犯的办法应当是不一样的。

    譬如，对于贪官污吏的财产，明显超出本人收入范围之内的，法院可以判处其“不明财产来源”予以没收，上缴国库。就是说，在特定情势下，对于“无罪推定”规则是不适用的。要出证明的话，证明义务人不是权利人，而是犯罪嫌疑人。

    上述这样的“有罪推定”办法，不是中国人发明的，外国人以及联合国总部早已有之。

    对于杀人嫌疑犯而言，在罪与非罪问题上当然需要慎之又慎，不能跟财产刑法那样扩大推定范围。

    批评建议者说的是财产刑法，而反驳者的论据是人格权刑法，因而论证是文不对题的。

    批评建议者说的是国有资产的特殊保护，而反驳者的论据是一般人财产的一般保护，因而论证是文不对题的。

    再说“暂时性推定”，这么说来可以部分的释怀。问题在于，具体的适用范围和保险系数到底有多大？这个问题需要认真研究。

    物权法规定了，不动产变动的公示规则是登记生效，动产变动的公示规则是交付生效。这样的规则是行得通的，大家是没有什么意见的。

    不过，上述规则是专指在物权变动情势下的证据规则。如果说物权未变动，或者不正常、不规矩的变动，或者标的物被他人侵占等等，则需要其他的证据规则。

    确切地说，物权法草案第二百六十条和第二百六十一条，在一般民事主体及其民事活动中，肯定有一定的适用范围，至于这样的适用范围到底有多大？谁也说不清。

    现实生活中不是想象的那么简单。现在，很多人在亲戚朋友中借钱，出于信任或者友爱等特殊关系，连个借条也不要；还有的人拿到借条之后不慎遗失了，或者因时间久了记不得放哪里了等等，各种意想不到的事情都会发生。

    立法建议者听从批评建议者的意见，把草案中两个有争议性的条文删除，应当是正确的。反驳者需要进行换位思考问题，不能意气用事，更不能赌气式的蛮横争论不休。

    再说“保护私人财产和经济体制改革”问题。

    其实，批评建议者多次在公开场合声明，本人从来没有反对保护私有财产，但是坚决反对来路不正、来路不明的财产。他认为，只有重点保护国家和集体财产权，私人财产权才能得到可靠的保护。而且，在法律地位上，国有财产和私有财产不能同等对待。

    率真地说，关于“权力腐败和贫富悬殊”这两个十分严重的问题，百分之百肯定是经济体制改革过程中出现的问题。那么，作为总结经验教训，到底该不该对此进行善意的批评？现在，文革过去几十年了，有的人天天批评文革，号召大家反思文革，甚至说文革时期是最糟糕的时期，说文革严重破坏私有财产权等等。要说能够批评，对于两者都能够批评；要说不能批评，对于两者都不能批评。

    大家一比较就全部清楚了。不可否认，文革有一段时间对于私有财产的保护确实不好。然而，文革时期没有大规模的圈地运动，没有那么多的灰色征地、血腥拆迁行为，没有那么多的贪官污吏，公共财产和公民财产没有那么的损失，也没有两极分化和三座大山等等。

    习近平总书记深刻指出，我们党领导人民进行社会主义建设，有改革开放前和改革开放后两个历史时期，这是两个相互联系又有重大区别的时期，但本质上都是我们党领导人民进行社会主义建设的实践探索。他强调，对改革开放前的历史时期要正确评价，不能用改革开放后的历史时期否定改革开放前的历史时期，也不能用改革开放前的历史时期否定改革开放后的历史时期（人民日报整版阐释“两个不能否定”论述，腾讯新闻2013年11月8日摘自人民日报）。

    再说“法律应当是超越政治”问题。

    这个问题应当是一半对，一半不对。纵观物权法的内容，于普通物权法部分穿插进了制度物权法和政策物权法的内容，这是与合同法、担保法所不同的地方。就是说，在这一部分里，所有制关系法起主干和桥梁作用，法律不能超越政治。当然，所有社会主义国家的物权法都有这样的特色。

    对于西方国家物权法来说，表面上与政治无关，实际上很有关。比如说，德国物权法体现了容克贵族统治阶级的意志与决心；南京国民政府物权法体现了新兴官僚地主阶级的意志与决心。

    此外，物权法之担保物权法部分属于一般流通领域之类的法律关系，基本上可以超越政治范畴。但不能超越经济范畴。

    说其“基本上”，不等于完全摆脱政治范畴的的束缚，如禁止土地所有权抵押，这是为了土地公有制的特别规定。

    说其“经济范畴”，是指绝大部分与政治无关的纯经济范畴。倘若经济上与政治有关的方面，应当另有所指。

    （4）关于“法无明文规定不禁止”及其他

    按照马克思主义的观点，法律是统治阶级的工具，不是所有的法律都是超阶级的和超意识形态的。西方国家的民法也没有“平等保护”的相关规定，也没有“私权神圣”之类的规定。富人与穷人之间、资本家与工人之间的许多矛盾是难以调和的，法律保护富豪的金马桶和保护穷人的要饭棍，肯定有不同的保护方法。每个市场经济社会中，两极分化现象是难以避免的，甚至于是无法根除的。

    在物权法体系中，所有的所有权与用益物权是不平等的，所有的担保物权与普通物权也是不平等的；在债权法体系中，所有的债权人与债务人也是不平等的。因此，不平等是客观存在和普遍存在的，平等只是改良主义和折中主义的。所谓平等，只是要求“法律面前，人人平等”，不能权大于法、官大于法，不能扰乱优先权关系和排他权关系。

    《物权法》第38条明文规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    这个规定，是系统性规定，同时也是笼统性、抽象性规定。问题在于，对于物权法是需要提高精密化、科学化、规范化程度，兹将法制民主化和法制科学化有机结合起来，更好地适应物权社会的各个层面，营造一个紧张有序和生动活泼的场面，在私人财产的保护与限制的两个基本点上做足功夫。

    民法体系上普遍推行“法无明文规定不禁止”的潜规则，这个规则运用不当会损害法律关系，也会浪费大量的法律资源。有很多居心叵测者和潜在的违法犯罪分子到处钻法律的空子，为侵犯国家、集体、私人和其他人的财产寻找契机，常常拿着鸡毛当令箭吓唬老百姓。

    某些有权有势者活得潇洒坦然而自由自在，喜欢搞特权和滥用职权，喜欢在弱势者头上作威作福，喜欢天马行空、独来独往，不喜欢物权法规定得太多、管得太宽，也不喜欢老百姓监督他们。某些无权无势者活得窝囊窘迫而到处无助，希望法律公平公开公正一些，希望物权法对于弱势群体多多地关照一些，希望惩治腐败和打击无良商人、违法犯罪分子严厉一些。

    物权法从立项到通过经历了坎坷曲折的13年，这是一部多灾多难和最不顺利的法律之一。讨论修改物权法草案时，有些老虎级的大贪官混进了这支队伍，肆意干扰立法的政治方向，在阻止保护国家、集体财产权的同时，提出极端保护私有财产的主张。他们藐视宪法和立法法，藐视有良心的专家学者和人民群众，藐视起码的法理技术和社会常识，煽动一些不明真相的人一起起哄，甚至于把一些腐朽的资产阶级法学理论招摇过市，把讨论物权法变成了一场政治大决战，令立法机关左右为难，导致物权法中出现了不应有的瘕疵，在保护国家、集体和私人财产权方面都很不全面。

    最可怕、最难堪、最雷人和最令人费解的是，其中有个大贪官竟然当上了物权法课题组组长！物权法颁布实施两年后，即2000年1月19日上午，河北省廊坊市中级法院认定他受贿罪、贪污罪罪名成立，判处这名“课题组长”无期徒刑，并处“剥夺政治权利终身”和“没收个人全部财产”两项附加刑。

    这名“课题组长”的犯罪事实有两个：一个是“在1997年利用担任广东省湛江市中院院长的职务便利，伙同他人骗取本单位公款308万元，他个人从中分得120万元”，一个是“2005年至2008年间，利用担任最高法院副院长的职务便利和职权、地位形成的便利条件，在有关案件的审判、执行等方面，为广东法制盛邦律师事务所律师陈卓伦等五人谋取利益，先后收受上述人员钱款共计折合人民币390万余元”。另外，网络上曾经盛传他“生活糜烂”之类的违法行为，案件上没有披露。

    请大家注意一下，“2005年至2008年间”这个特殊的时期。

    2005年7月至2007年10月，物权法草案的讨论达到了最高潮，两个派别的争论不休已经白热化了。这个时候他主持起草了“私权神圣论”，并大力抨击苏俄民法典中的“公权神圣论”。这个时间段中，这个课题组长边继续讨论物权法继续边腐败，而且证明了他有一套理论上的私货。

    2007年10月1日，物权法正式实施，这个时候他主持起草“私权神圣论”已经公开出版发表了，大力抨击苏俄民法典中的“公权神圣论”也由口水战上升到文字战。这个时间段中，这个课题组长边讨论物权法边腐败，而且文字上证明了他有一套理论上的私货。

    估计他不是那个章节的亲自撰稿人，但他是那本书的主编，没有他的大力支持，这样极其荒谬的理论能够堂而皇之地公开出版发表吗？

    因为他是课题组长，又是大法官、法学博士和多所法学院的客座法学教授，他说的话一言九鼎。有些法学家不明就里，可能受到迷惑与蒙蔽，也跟着他一起起哄。引经据典时，也把那些错误的言论当论据。

    广东法制盛邦律师事务所是广东最大最有名的事务所，陈卓伦是主任即老板，也是名星律师，头衔有广东省法学会副会长、广东省律师协会副会长、广东省人大常委会立法顾问等。

    2005年广东省组织的物权法草案讨论会上，他是主要发言人之一。他批评草案第49条条文，指出这里又是“给予补偿”，那里又是“给予合理补偿”，是前后矛盾的中心词，这个条款必须要改。

    后来立法机关听从了他的意见，把这一条改正成两条。

    草案第49条的原文是：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”

    经过修改后，物权法第42条重新规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

    物权法第44条重新规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征收单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人不动产或者动产被征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

    陈卓伦还认为，物权法条文中公共财产的条文太多，写得不像样子。他说这样的物权法最好不要颁布。从这个事例看来，两派之中都有反对过早出/台物权法的专家学者。

    但是，他们对于自己一派持反对意见的则无声无息的，对于另一派持反对意见的则大动干戈。还有的专家学者著书立说，对于另一派持反对意见的专家学者进行大批判。这也是外界鲜为人知的怪现状之一。

    那个课题组长和这个事务所主任，都是法学专家，讲的道理一套又一套的。但是，这种人贪心不足，关键时刻露出马脚。这两个人本来都有很好的前途，可惜毁于知法犯法，咎由自取。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    正确保护私人的合法权益问题，首先是个思想认识问题，其次是个法学技术问题。这两个问题一样没有解决不行，解决得不妥贴也不行。这里面的学问很大，不是随便拼凑几个条款就可以解决问题的。客观上，国家、集体、私人和其他人等方面的物权有时候是浮动的，有时候是变异的，有时候是交叉性的，而私有财产在一定的条件下对于一定的人物可以在其他所有制上取得，用孤立的、片面的、静止的思维看待私有财产的保护，往往会把事情弄得很糟糕。

    如果有人要撰写法制史或者立法大事记之类的作品，建议他多作一些深入实际的调查研究，或请参考一下本文中一些有用的资料。

    回顾物权法大讨论中的大争论过程，这里面有许多鲜为人知的一面。譬如，假如物权法课题研究时一个领军人物是个大贪官污吏，会出现什么样的严重状况？为什么一些正义人士和好的建议、正确理论遭到打压与排挤？为什么一些荒谬绝伦和似是而非的东西大行其道？为什么有的人对于物权法重点保护公共利益表示严重不满？为什么有人敢于在当代社会主义社会却渲染私权神圣？为什么提保护私有财产却闭口不谈私权的限制？为什么……？为什么……？为什么……？

    为什么有的人胆敢边讨论物权法边腐败？？？为什么有的人相信贪官污吏的奸计、谗言与荒唐主张？为什么……？为什么……？为什么……？

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

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正文 957-2-14
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十B）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第七件：如何正确保护私人的合法权益问题。小说站  www.xsz.tw

    2、漫谈

    （1）引言

    物权法以及其他民法中讲私有财产保护的多，讲私有财产限制的少。这只是问题的一个方面。关于私有财产的保护与限制寓于国家、集体所有制和其他所有制方面，这样的理论架构是少见的。

    私有财产的物权关系，有动态的与静态的、单独的与综合的、直接的与间接的、共有的与专有的、对内的与对外的，以及经济领域的与其他领域的、涉政治的与非政治的等各种类型。生产、经营、流通、交换、分配、消费和人际、社会关系中都有可能发生。这种交叉性、多面性、发散性以及无规律性的私有财产保护机制，不是人们想象的那么简单的，也不是物权法规定的那么简单的。

    私有财产的保护与限制是对立统一的事物，两个基本点都有优化选择与优化组合的余地。问题在于，每个国家搞公有化是非常困难的，搞私有化是很容易的。保护公有财产、防止公共财产流失、清除腐败现象、保障人民当家作主的权利和坚持公共利益保护主义原则等，是世界性的难题，如何恰如其分地保护私有财产也是个老大难的问题。

    物权法从头到尾都发生很多争议，主要原因在于：

    一是物权法为基本权源法、基本民法和基本物权制度法，所涉及到的问题实在是太多太复杂了；

    二是60多年来的所有制关系、物权关系发生了很多政策性的变动，尤其是改革开放30多年来的变动频率很高，规律性东西减少了，不确定性东西增多了，以至于物权立法时左右为难，难以下定决心做大做强；

    三是姓公姓私的斗争异常尖锐与复杂，双方都可以为自己的主张说出理由，因而双方都有得利与失利的地方；那场旷日持久的论争，其中夹杂着一些私货与非理性的东西，那些杂音、噪声造成了环境污染，不仅对于立法很不利，对于普法教育也很不利。

    四是物权法理论跟不上新形势的需要，直接影响到立法规划、内容上的充实与物权技术上的提高。本来物权法需要单独制定为物权法典的，目前仍然是很单薄的单行法；本来这部法典至少需要五六百条款的，目前只有区区的二百多条；

    五是物权法研究队伍中混进了有权力或者有名望的坏人，他们居高临下地压制不同意见、阻挡合理化建议和干扰舆论的政治方向，凭借其权势、钱势和声势排斥异己，蒙蔽一些不明真相的群众，使得许多好方案归于流产。

    六是确实有一些老大难问题目前一时难以解决，只好等到以后修正物权法加以补充规定。

    七是首次制定物权法经验不足，立法思想上有些保守，有些急于求成，加上一些别有用心的人的干扰破坏，使得一些重要内容与技术成果没有应用上去。

    八是立法体制上束缚。民法专家与公法专家各自为政，深怕逾越了立法界限，故很少吸收行政法、行政经济法的东西到物权法上来，从而影响到内容上的新颖性、开拓性与完整性。

    物权法总体上还是相当好的，但某些缺点也是显而易见的。譬如，既然规定了因公共利益需要而征收单位、个人的不动产，那么就应当严格界定公共利益的范围，对这个中心词下定义，对于违法征收、征用个人财产的行为规定具体的法律责任。遗憾的是，物权法该当机立断的却优柔寡断。

    其实，激烈争论的两派中都不反对保护私有财产，而且对于物权法也寄予了很大的希望。很多人希望物权法体现公平竞争、公平分配、公平发展、公平机遇，希望该法保护私人的某些优先权、排他权以及继承权等权利。本来草案中关于居住权修改一下发表就很好的却删除了；本来继承法中缺少物权优于债权和缺少权利主体的进一步确认等规定却没有规定，物权法只是蜻蜓点水式的规定保护私人的继承权。

    对于私有财产的保护，物权法规定得很简略，需要大量的解析文字加以说明。然而，大多数人并不重视解读、解释、解析之类的作品，只是对于法律条文情有独钟，也没有意识到一个条文中会联系到多个法律关系与多种物权关系。

    回顾物权法的立法情势，从立法规划与制式技术上分为物权法派与财产权法派。前者是区别化的民法，关于私有财产保护的规定难度很大；后者是扁平化的民法，关于私有财产保护的规定难度不大。当前一派被肯定、后一派被否决之后，同一派别中的争议也是很多的，或者说是更多的。

    在物权法派中，有人提出物权法要写成财产权法那样，不区分国家、集体、私人这三种所有权类型。理由是：物权法对这三种财产采取的是平等保护原则。民法最反对的是特权，所以应当反对身份立法，坚持行为立法。也就是说，物权立法对事不对人。就权利人而言，无论男女老少、贫富贵贱，无论是官还是为民，无论是国有企业还是私营企业，统统不管，从民法的眼睛看出去，只能看得见一个抽象的人格—民事主体。既然如此，权利主体的身份就没有必要规定。一讲身份，就肯定意味不平等。因此，不管是谁的所有权，在民事领域看得见的是财产权利，看不见主体身份。所以在民法上不应该有这种分类。

    上述的物权法设计，就是绝对扁平化、完全无差别化的方案，外衣是物权法的，内衣是财产权法的。这样的体例，是结合了物权法和财产权法的双重特点，类似于德国等西式物权法的内容，但与社会主义的物权法相去甚远。在保护财产权方面，最有利于保护私有财产。因为国家、集体的优先权与排他权的棱角磨平了，与私人完全平起平坐了。

    上述意见没有被立法决策人采纳，故转而采纳中国人民大学法学院教授王利明的意见。我们现在所看到的《物权法》，就是在王先生的版本上修改而成的。这是物权法派中的第二个派别。这一派既承认平等保护，又提倡区别性保护，却没有保证进一步规定到“重点保护”国家、集体的财产权。抄袭现成法律的多，开拓性法律内容不足。总体上还是折中主义的立法思想，他心里上以为这样是都不得罪人，实际上是“得罪”了那些公权私化者和私有化者。由于受到立法决策者的支持，一些反对派不敢对他进行正面交锋，只能是旁敲侧击式地讽刺他。

    物权法派中的第三个派别是争论得最厉害的。说他是站在风口浪尖上或者潮流的漩涡中，一点也不过分。北京大学一位专家学者认为，物权法没有按照宪法规定立法，没有体现公共财产神圣不可侵犯原则，有人利用物权法来保护他们的非法财产，企图开历史的倒车等等。他声明，本人从来没有反对保护私有财产，但是坚决反对来路不正、来路不明的财产。他认为，只有重点保护国家和集体财产权，私人财产权才能得到可靠的保护。而且，在法律地位上，国有财产和私有财产不能同等对待。

    他提出“物权法草案违反宪法规定”和要求推迟通过物权法的主张，一石激起千层浪，引起全社会的轰动效应。这就引起了物权法派的第二派和其他派的强烈抗议，导致物权法推迟一年多才通过。由于他的言论社会影响很大，甚至于导致委员长******同志的亲自接见，与他促膝谈心，消除思想隔阂。

    对于推迟通过物权法的问题，现在只能一分为二的看待。倘若不推迟通过，那么现行的物权法只能停留于第4稿的水平。但是，现行的物权法已经是第8稿的水平。

    对于物权法草案已经经过了十几年漫长的等待，永远拖延下去也不是个事，法律资源浪费和机会损失也是有的。物权法相当于民法中的一种母法，这个大法未颁布实施，其他法律也不能跟进。譬如，不动产的统一登记法，土地登记办法，股权质权、基金份额质权、知识产权质权等特种质权也需要物权法颁布之后跟进。

    物权法派中的第四个派别，是私权神圣派。利用物权法平等保护的原则和改革开放的形势，抵销公权神圣的原则，阻止了“社会主义公共财产神圣不可侵犯原则”和“保护国有资产应不受时效限制”等重点内容添加进物权法，使得物权法未能与宪法、民法通则保持一致。

    物权法派中的第五个派别，是物权法为私法派。这一派实际上与上一派是一伙的，但比上一派更加厉害。他们的逻辑是：“民法是私法，物权法是民法，所以物权法是私法。”以此逻辑来证明物权法只能保护私有财产，不能保护公有财产，并批评现行的物权法是不伦不类的。

    究竟其实，所谓民法中的私法，于继承法、婚姻法可以肯定是私法。至于合同法、担保法还不能肯定完全是私法，债权关系、物权关系的主体涉及到国有企业、集体经济组织和私人企业等。公共企业可以作为民事主体看待，但民法与公法有所联系，有时候需要利用特殊的民法来正确处理他们的利益关系。

    社会主义的物权法，肯定是公法与私法、民法与商法四合一的法律，与西方国家的物权法也是不一样的。再说，全民所有制之“民”是大民，私有制之“民”是小民，前者可以部分归入民法，后者可以全部归入民法。

    西方每个国家都有国营企业，也会参加经济活动和财产权运动或者物权运动，说西方国家的物权法不适合全民所有制的物权关系是假的。假如德国、日本等国家的物权法对国营企业无效，那么，就应当另外制定“国营企业物权法”，事实上没有“国营企业物权法”。就这一点就证明了西方国家的物权法，根本不是什么“私法”。

    以德国物权法为例，第1章占有，第2章土地权利通则，第3章所有权，第4章地上权，第5章役权，第6章先买权，第7章物上负担，第8章抵押权、土地债务和定期土地债务，第9章动产和权利质权。栗子小说    m.lizi.tw里面未提私有制与公有制，但并不能说明已经完全拒绝了公有制的参与。

    每个国家的国营企业是双重性权利主体的，对内是公有制经济并与私有制经济加以的，对外可以表现出民事主体的一员。从计划经济、商品经济到市场经济，无论是哪一种经济体制，公有制与私有制都是市场竞争的主体。既然如此，既然承认平等竞争、平等保护，则没有理由把公有制排除在物权法之外。既然没有理由把公有制排除在物权法之外，就不能说“物权法是私法”。

    既然西方国家物权法本质上不是私法，那么，社会主义国家物权法本质上更不是什么私法。这是很浅显的道理，为什么有的高级专家学者连这个最基本的常识也不懂呢？为什么犯这样的低级错误呢？

    几千年前的罗马奴隶社会是个农业社会，也没有多少国营企业，针对农业社会的民法当然是私法。后来的资本主义社会，国营企业大量兴起了，同样要加入市场竞争主体了，物权法和财产权法都不能排除公有制企业这样的法律规范对象。这个时候就应当更新物权法和债权法理论，不能被“私有制”牵着鼻子走。

    有专家学者说“有人开历史的倒车”，紧接着有人不服气，发表一大通反驳性言论并进行人身攻击。现在看来，确有其事。相信现在的西方国家，他们的一些有见识有良心的专家学者，也不认同“物权法是私法”的观点。因为西方国家的国营企业也要生存要发展，还要与其他所有制的企业一同参加竞争，国有资产也要重点保护，不允许一些无良的专家学者胡说八道。

    有的人没有达到目的就大发脾气，人家一提保护公共财产和公权神圣就暴跳如雷，用民法学家的招牌到处发表演讲，还要一些官员接受他们这些荒谬的理论。除了一些贪官污吏和自由主义私有化者热烈欢迎之外，谁还买他的账呢！

    有的专家学者质疑“穷人的要饭棍怎么能够与富人的金马桶进行同等保护？”引起一些人哄堂大笑。仔细琢磨一下，其中还真有几分道理。

    如果把物权法的内容全部搞成私法形式的，那么，这样的物权法重点在于保护有产者的利益，对于无产者的利益怎么保护呢？有几分保护的因素呢？物权法不能光是保护有产者和有钱人的利益，不能把无产者和无钱人的利益抛向一边不管不顾。纵观西方国家的物权法，往往都是有产者和有钱人的游戏规则。古典物权法和微观物权法不能解决现代社会的物权关系平衡问题，有意无意地怂恿两极分化，加速贫富悬殊现象，与当代社会有许多脱节与不适应之处，当然应当摈弃此类法律形式。

    如果把物权法的内容全部搞成公法与私法、民法与商法混合形式的，能够在保护有产者利益的同时保护无产者的利益。全民、集体所有制占全国人口的大多数，很多人不是从私有制中取得私有财产，而是从公有制中取得私有财产。当然，穷人不容易开办实业，也不容易买房买车和置业，需要依靠劳动所得与分配所得、救济所得维持最基本的生活条件。

    有的专家学者承认物权法是确认物权的法律工具，同时又反对将公共所有制写进物权法。这是不能自圆其说和自相矛盾的逻辑思维方式。众所周知，土地所有权与土地使用权是物权法的核心物权，这是必须要规定清楚的内容。一谈到这些物权与物权关系，不可避免地涉及到国家、集体所有制，否则所谓“确认物权”只是一句空话。

    社会主义的物权法照抄照搬资本主义国家的物权法，不是邯郸学步，就是南辕北辙。社会主义的物权制度与资本主义的物权制度，社会主义的土地公有制与资本主义的土地私有制，这是有天壤之别的。

    穷人的要饭棍，只不过为自己糊口的简单工具，没有产权交易的价值，也没有多少物权价值；富人的金马桶，是富豪奢侈生活的需要，既有重要产权交易的价值，又有特定的物权价值。论保护，应当是依法进行一体化的保护。因为价值不同，法律上不可能实现“平等保护”。

    物权法并不是扁平化的法律，而是区别化的法律。优先权保护、排他权保护、溯及权保护、追击权保护是论资排辈的。就拿西方国家来说，资本家与工人、地主与佃农，或者所有权人与用益物权人、担保物权人与普通物权人等等，纵横交错着等级物权制度和等级保护制，根本难以实现“平等保护”的梦想。此类物权法表面上是扁平化的，实则区别化和差别化的。

    中国物权法突出了国家、集体的物权职能，在“不平等”中包含了“相对平等”的因素。就是说，表面上很不平等，而实质上是通过不平等来达到相对平等的目的。因为着力于物权关系的均衡，将私有财产的保护分布在私有制与公有制、共有制的各个地方，这就把“行为立法”和“身份立法”巧妙地结合在一起，对于强势群体和弱势群体的利益都能够得到切实的保护。

    譬如农民，就是这样的身份，他们主要的生产资料就是土地，法律赋予农民的土地承包经营权是“按需分配”的，也是切合实际的。对于这一类人，非依身份立法不可。

    又如国家法人，就是这样的身份，既是全社会最大的权利人，又是全国最大的义务人。因为所承担的社会责任最重，所以在权利方面需要加上最多的权利，其他所有制尤其是私有制不能与其平起平坐。倘若私有制要与全民所有制平起平坐，那么对不起，那得跟国家法人一样的履行义务、承担那样重大的社会责任！

    全民所有制与私有制本身是两个不同界别的所有制，社会分工有很大的差异。私有制能干的事情，全民所有制都能干；全民所有制能干的事情，私有制很多不能干。

    因此，首先得承认身份立法，其次才承认行为立法。物权法必须需要这样立法，不这样立法还真的行不通。

    身份立法与行为立法，两者之间客观上会发生矛盾。但这种矛盾是可以缓和的，并不是水火不相容的。比如说，国家的土地所有权厉害得不得了，也是顶级身份立法对象。但是，国家法人通过放权让利的办法，也可以使得建设用地使用权人得到很大的好处，往往比土地所有权人得到的好处更多。这跟土地私有制的行为立法不一样的，西方国家的土地所有权人是王爷，所得的利益往往是最多的，土地使用权人所得的利益往往是最少的。

    关键在于，各种所有制需要和睦相处，遵守互不侵犯条约。就目前来说，针对社会主义初级阶段的特点，既要防止公权私化倾向，又要防止私权公化倾向。

    至于平等保护问题，需要科学的界定，正确地划分势力范围。现实情势下，只能做到有限的和相对的平等保护，不能做到无限的和绝对的平等保护。这要具体情况具体分析，关键要看环境条件、法律条件和事实条件是否适合搞，以及应当搞到什么程度等。

    一谈到平等保护，就不管三七二十一地否定所有制关系，就否定优先权的存在，这是错误的，到头来定会碰壁的。

    （2）其他问题

    由上面的介绍得知，整个物权法讨论过程是一场大混战。所谓混战，不只是正反两派之间的混战，而且还有同一派别中出现几种观点的混战。客观上，物权法中的焦点难点问题不计其数，某些问题想回避也回避不了。

    现在，不能说两派之间或者几派之间都是对的，或者都是错的，反正是各有千秋，不分仲伯的现象也会发生。

    譬如，立财产权法比较省事，更适用于经济领域的财产关系，这里实行平等保护原则容易一些，但优先权、排他权等权利关系不甚明了，债权关系对物权关系缺少短板，不利于系统性的综合平衡。立物权法比较麻烦，不仅涉及到财产关系，而且还涉及到非财产关系，这里实行平等保护原则曲折一些，但优先权、排他权等权利关系清晰可见，在规范财产的来龙去脉上很有成效，也只有在物权法中才能体现“物权优于债权”等方面的新规则，有利于在各所有制之间和各种权利义务人之间进行系统性的综合平衡。总之，物权法的优点总是多于财产权法的优点，而且物权法是独一无二的特种民法，是其他法律所不能替代的。

    对于立法专家、法理学家和其他专家学者来说，在一般性的财产权法律中讲平等保护是顺利的，在特殊性的财产权法律中讲平等保护是容易遇到争议的。物权法这种特殊性的财产权法，以优先权、排他权为主线和脉络，布满了整部法律之中，那是板上钉钉了的，这是不以人们的意志为转移的客观存在，实践过程中也只有在承认等级物权制度前提下进行有限的平等保护。

    于物权法中进行有限的平等保护，这是一种普世价值观，对于东方社会和西方世界都要遵守这样的规则。从意识形态上来说，似乎存在姓资姓社的因素；从纯物权技术上来说，与姓资姓社没有关系。人们对于意识形态上的问题非常敏感，却忽视了纯物权技术上的问题。通常情势下，一想起或者一涉及意识形态，于是就把很简单的问题变得很复杂了，于是就没完没了地争论不休了。

    本来物权法的问题答案在物权法理学上面，不尊重物权运动规律，撇开物权法理学乱说一通，或者用解释一般财产权法的办法来解释特殊财产权法，当然是无的放矢、文不对题啦。于是就两军对阵打口水仗，发生了空前的混战局面。在这种混战恶战的情势下，立法决策者要想搞个折中主义也是很为难的。物权法中的优先权与平等保护本身是一对矛盾，这种矛盾在很多时候是不可调和的。

    物权法是个新生事物，在讨论草案时我们进入到一个神秘的世界，一个世外桃园。那个时候懂得物权法理学的人几乎是门可罗雀，而物权法理学上又自然而然地分为许多流派。这些学者又不是专门吃这碗饭的，只是业余时间研究一下物权法。现实中物权法的焦点难点问题不胜枚举，有时候遇到一个问题就难倒十亿人，更何况专家学者都是人，不是神。栗子小说    m.lizi.tw

    物权法是非常严谨的法律，不能跟经济政策那样改来改去。物权法法理学是非常严密的科学，不能跟经济学那样的随意发挥。一部好的物权法可以管用几百年，一部差的物权法只管用一二十年。

    那些不切实际的条款是没有用的，所有的瘕疵条款很快便成为死亡条款，成为花瓶式的摆设。日本民法中的永小作，国民党政府民法中的永佃权，当时用这种法律来对于地主与佃农之间进行“平等保护”，没过多久就完蛋了。在工业化社会中，真正愿意一辈子面朝黄土背朝天并且愿意租赁地主田地30年的，到哪儿找去？再说，地主愿意把自己的土地租赁给他耕农长达30年吗？所以，一些好的法律、好的愿望当不切实际时，就成为布满灰尘的花瓶了。

    中国物权法确立了平等保护规则，这符合绝大多数人的心理需求。但是，每个人要有心理准备，不能把这种规则到处乱用，不能提私有财产神圣不可侵犯和所有权绝对论的话。殊不知，每个人既是个体的人，又是“公民”的人和社会的人。在这个物权社会中，私有财产来源四通八达—条条道路通罗马，同时又布满了屏障与陷阱，所以小规则之上还有大规则、顺利之上还有不顺利的时候。

    我们不妨换位思考一下：既然“平等保护”规则能够在物权法之矛盾统一体存在，那么“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则同样能够在物权法之矛盾统一体存在。遗憾的是，物权法规定的是前者，却舍弃了后者。国家这么大，社会这么复杂，不产生什么矛盾是不可能的。人们就是在矛盾中生活着的，否认矛盾、回避矛盾都不是正确的态度，根本上与事无补。

    既然宪法、民法通则上早已存在“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的原则，已经确定为理顺所有制关系法的行为准则，实践证明这也是解决矛盾的有效工具或者钥匙，那么，在物权法中重申这样的原则是完全必要的。实际上，上述这两部法律同样重视平等保护规则，无论从身份立法或者行为立法上分析都概莫能外。

    有专家学者质问，物权法光提倡平等保护，转而放弃公权神圣的原则，是否意味着承认私权神圣的理论呢？殊不知，私权神圣这种东西，不但在东方社会行不通，而且在西方世界也行不通了。宏观层面上，公共利益保护主义和国家利益中心论，这是世界潮流，任何人也否定不了的客观事物。比如说，国家因公共利益需要，可以征收、征用私人的财产，而私人却不能征收、征用国家的财产，这就是根本区别。

    3、比较典型的问题

    物权法客观存在多元化的法律关系与物权关系，国家、集体、私人和其他人的合法权益保护呈扇形分布，全国一盘棋、全法一盘棋是必须的。每种权利人需要各得其所，物权法也容不得私有财产保护一枝独放。与此同时，客观要求物权法越精密越好，抽象化的条款到头来只不过花拳绣腿。

    物权法的几拨起草者在肯定物权法成就的同时，也感慨留下了很多遗憾。下面介绍几个事情让大家了解一下。

    一则，关于公共利益的界定等问题。

    物权法第42条第1款特别规定了“因公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

    这个条款太重要了！全国各地开展了轰轰烈烈的征地运动、拆屋运动和造城运动，势不可挡，势如破竹。与此同时，公共利益要维护，经济发展要支持，个人合法权益要保护，哪一方都得罪不得。

    然而，令人大跌眼镜、令人大失所望的是，这么重要的内容却只有区区一个条款，刚刚开了一个头却没有中间与结尾。什么叫做“因公共利益的需要”？？什么叫做“依照法律规定的权限和程序”？？这两个关键句式起码应当解释一番吧？结果没解释，生生地变成了一个空洞的条款。于是乎，遂成为一个特大的疑团，成为物权技术上最大争议性的条文之一。

    中国人民大学法学院教授王利明、杨立新等物权法名家，在许多公开场合和私下场合曾经谈到以上疑问。

    杨立新教授撰文道，征收拆迁不动产，关键在于是否以“公共利益的需要”为目的。对此，立法者认为，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益作出统一的界定，还是由其他相关法律规定比较切合实际。我认为，这个问题不仅如此，还需要在民事诉讼法上明确规定，能够使是否属于“公共利益的需要”的征收、拆迁争议能够进入到民事诉讼程序之中，由法官和法院裁判其是否属于“公共利益的需要”，并且对征收和拆迁的补偿是否合理作出裁判堵能够保证《物权法》第42条的正确实施，保护好人民的物权。（杨立新“中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系及重点规则”，载《物权法名家讲座》第72页至第73页）

    众所周知，不动产征收拆迁问题是最严重的社会化物权变动问题，自从上世纪沿海地区蔓延至内陆的各个地区，如星星之火到处燎原。

    首先是地方政府表现为前所未有的特殊热情，不顾一切、不管三七二十一地比赛开展圈地运动，至于是否真正的因公共利益需要则不过问，对于权利人的利益诉求与痛苦程度则弃之不顾。地方政府多年来不再关心经营国营企业，因为来钱太慢了。实行分税制度之后，由其他实业上的三七开变成了七三开，地方政府的政绩主要是来源于这一板块。再者，贪心的地方官员与开发商或者与外商搞点小动作、小名堂，个人的利益大了去了。

    其次是开发商会撺掇地方政府以及村官等，组成官商大联盟，借助于有权有势和有钱有势公开的欺压弱势群体，至于是否真正的因公共利益需要在所不问。双方之间都可以相互进行利益输送，你为暴力征地血腥拆迁保驾护航，我为你于公于私都保证打点到位。权利人一反抗，就立即出去大批警察镇压，那个场面跟日本鬼子进村一样的疯狂。警察在冲突中不幸死亡，可以立即授予“革命烈士”，可以用大笔公款来鼓励他们奋不顾身、勇往直前。“刁民们”、“钉子户们”被警察打死，犹如踩死一保蚂蚁那样的轻松自如，理性一点的就给家属个三鳞两爪息事宁人，野蛮一些的就什么罪过也死不认账。长期以来有的人口口声声讲文革是洪水猛兽，客观上这种现象比文革有过之而无不及。

    国务院发展研究中心经济白皮书《2003～2004中国经济形势形势与展望》第37页痛心疾首地描述道：

    [当前农村土地问题尤为严重。……现在农民上访中有60%与土地有关，其中30%又跟征地有关。征地问题已经成为农村很尖锐的矛盾。1987年～2001年全国征用耕地2400万亩，因为征地有3400万农民失去土地。现在一些地方政府的口号是“吃饭靠财政，发展靠土地”。现在国家每征一亩地，铁路、公路给农民的补偿是5000元至8000元。工业用地对农民的补偿一般是每亩2万元至3万元，发达地区是3万元至5万元。而且这些钱不是直接补偿给农民本人，征收款到村里之后如何分配又是一个很尖锐的问题。]

    [现行的征地制度有三个问题，第一是征地范围过宽，很多征地不是为了公共利益，比如搞房地产；第二是对农民的补偿太低；第三是对失地农民的安置问题，现在采取“一脚踢”的办法，一次性给予补偿金之后就不再管了。在一些城乡结合部，出现了所谓“四无农民”，即“种田无地，就业无岗，社保无份，告状无门”。因此，应当根据实际需要，加快步伐，在政策、体制、法律上加大力度，尽快制止侵犯农民权益的现象。]

    自从2004年开始，国家出/台了新的补偿标准、安置办法，补偿费等直接发到农民个人手上，农民们积极参加培训、社保、医保，多数老年人的养老金有了着落。但是，仍然有一些地方拒不执行中央政策，贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用现象时有发生。征地问题的矛盾并没有从根本上进行解决。其中，村官、地方官与无良商人组成的铁三角，构成了牢不可破的铜墙铁壁，一些被侵害的农民叫天天不应，叫地地不灵。

    物权矛盾最尖锐的不是征地问题，而是拆迁问题。对于广大的城乡业主而言，最大宗和最主要的财产莫过于私人房屋了。有些房屋是几代人打拼才积攒下来的财产，那是他们的命根子，政府一声号令，老百姓不拆也要拆。后来国家有政策规定，每个地方的不动产征收必须是先补偿、后进行，这就是法律程序。然而，某些地方官员相信“人有多大胆，地有多大产”，反法律程序式的拆迁随处可见。一些烂尾楼出现之后，拆迁安置工作就遥遥无期了。

    全国各地的造城运动和拆迁运动，造就了成千上万个亿万富豪，连带地将成千上万个贪官污吏拉下水。这是一场史无前例的大浪费，地方政府挥金如土，从此之后背负巨额债务，普通公务员和教师的待遇严重不保。这叫“城门失火，殃及池鱼”，或者是“一荣俱荣，一损俱损”。

    关于公共利益的概念真的是那么难以界定吗？显然不是。国内外与海内外早有法例规定了，我国学者也早有研究了。

    如《日本土地收用法》第3条，将公共利益列举为51项条款，逐一加以规定。“台湾地区现行土地法”规定，土地征收的目的有二：一为兴办公共事业；二为特殊的经济政策，但以法律规定者为限。前者具体内容包括：防备设备；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生；⑥行政机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育学术及慈善事业；⑧其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。

    关于国家征收、征用土地，八二宪法第十条第四款规定，征收的目的，是“国家为了公共利益的需要”。但什么是公共利益？应当有一个明确的说法。我国许多学者一致认为，为了防止权利滥用，应严格限定公共利益范围。公共利益包括公共目的和公共用途的使用，并对公共用途采取狭义上的从严解释。以国家行为或代表公众利益为限。在使用目的上，公共利益包括公益性、非经营性土地使用。在立法体例上，采用列举法规定。

    我国学者肖广文撰文认为，可以将“公共利益”限制在以下几个方面：国家机关和军事用途；②交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；③教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；④国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；⑤其他由政府兴办以公益为目的的事业（载《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第273页：我国农村集体土地征用制度的缺陷及其完善）。当然，只要是公益事业，政府、团体、企业、集体、个人都是可以参与的，并不仅仅限于政府，但征收不动产并用于公共利益的目的者是政府。

    物权法颁布之后，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面：（1）国防与外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

    既然关于公共利益的概念规定并不难，为什么又不在物权法中明示呢？主要原因有，讨论物权法草案的队伍中大多数是地方政府的官员，与征收不动产有很大的关系，他们会通过各种方式阻止物权法将此概念明晰化，因为模糊化对于他们更加有利。对于法工委民法室而言也有难言之隐，这邦人的立法权限不及行政法的立法法者，在很多官员反对的情势下只好撤退。在行政法作出规定之前，物权立法时对于公共利益界定的底气不足。

    杨教授认为“还需要在民事诉讼法上明确规定”，这是很正确、很有参考价值的。过去常常把征收不动产案件当作行政诉讼案件，对于民事主体尤其是一些弱势者非常不利，使得这些权利人老是输官司。因为被征地人、被拆迁人是民事主体，地方政府也是以民事主体的身份参与物权变动过程的，按照市场经济的客观要求，地方政府也是平等的市场主体，不能再以行政主体的面目出现。否则，对于权利人是很不公平的。

    二则，关于车库车位权属落地问题。

    关于车库权属落地问题，物权法同样留下了一个大的尾巴，也是有了上文却没有下文。对此，中国人民大学法学院杨立新教授、北京大学法学院尹田教授等物权法名家，直言不讳地指出了其中的缺点。

    杨教授说，同时，国务院还应当根据《物权法》第74条规定，制定《区分所有建筑物车库、车位管理条例》，就如何满足业主需要、如何取得车库车位所有权、如何进行物权登记、如何进行租赁、属于业主共有的地表车位如何进行使用与管理等，制定具体办法。

    车库车位权属落地问题，是业主的重大利益诉求问题。物权法首次将此问题提上议事日程，这让很多业主高兴了一阵子。然而冷静了思考一番，这个条款也是折中主义的内容。

    第3款规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放车辆的车位，属于业主共有。”这是一种物权归属的规定，至于这种共有权应该怎么行使，则没有明文规定。使用与不使用车位的业主，权利义务关系显然是不一样的。车位管理费怎么收取、使用与分配，这也是个重要问题。

    第1款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”这是一种建设性的规定，至于这种排他权应该怎么行使，则没有明文规定。房屋建设者或者中介出售者为了牟取暴利，提前霸占车位、车库或者进行炒作的屡见不鲜，现实生活中新老业主对于他们没有办法。

    第2款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”这是一种物权债权化的规定，客观上限制了房屋建设者或者中介出售者的占有权与处分权。然而，在签订合同时真正有决定权的不是业主，而是房屋建设者或者中介出售者——对于这一点，专家学者经过简单分析就看出了其中的破绽。

    尹田教授对于这种问题进行了深入研究，他介绍了条文产生的经过，发表了自己的见解，涉及到两个P几千字的篇幅。

    他说，十大争议问题中包括地下车库的归属问题。广大业主要求物权法明确规定地下车库就是房屋的附属设施，开发商不应该拿来卖钱或者收费，产权应当是业主所有，车库的价值应当包含在购房价款里面。业主的要求非常强烈，立法过程中也对这个问题展开了激烈的争论。到物权法第5次审议稿，立法者实际上是做了让步，规定地下车库的归属问题，业主与开发商有约定的按照约定，无约定的归业主所有。

    他介绍，按道理说，这个规定似乎对业主有利。但草案出来以后，开发商无所谓，业主却不满意。开发商说，你这样规定毫无意义，我们要做的事情太简单了，只要以后在所有的商品房买卖合同上都写上一条“本合同卖的是房不能车位”，你这个规定就无用了。除非我忘了写，但我不会忘。所以这个规定是约束不到我的。业主则很不满意：我要的是无条件享有车库的产权，你要满足我这个愿望。

    他指出，对这条规定，我当时就有不同看法：第一，这条规定本身意义不大，保护不了业主；第二，这条规定一旦颁布生效，会引起天下大乱……。后面他讲到法律的溯及力问题，开发商退款之后的处分问题，得到与未得到车位业主的利益平衡问题等等。最后破涕为笑：“所以，最后立法者还是想通了，顶住了社会舆论的压力。”

    生活在一二线城市的人都深有感触，物价局的人从来是不管房价飞涨的，致使房价成倍成倍地飞涨，如野马一样的狂放不羁，如脱辔的公牛一样的横冲直撞。房价昂贵，车位、车库价格更贵，一个车位少则要八九万元，多则五六十万元的也有。物权法浅尝辄止，没有挺身而出制止这种非理的恶劣现象，这是更大的遗憾。

    三则，关于居住权的去留问题。

    车位车库问题还不是城市居民最焦虑的问题，最焦虑的问题是居住权的设计与保护问题。

    曾经有个国土资源部长说他自己一辈子购买不起商品房，曾经有个广州市长（副部级）说他自己一辈子购买不起商品房。那些高官厚禄的人尚且如此，那么生活在社会底层的平头百姓呢？那些高官纵然购买不起商品房，单位好歹会安排套公寓房居住的。

    物权法专门规定了住宅建设用地使用权70年期满后自动续期，这对于广大的有产者而言是非常受到欢迎的。然而，最苦莫过于无产者。

    1998年开始的住房制度改革，将机关事业单位和国有企业享受公房的待遇取消了，将住房实物分配改成了住房货币分配。这就导致大多数老职工既没有参加住房实物分配，也没有领取到住房补贴费，甚至于有些老职工逝世多年也没有享受到这样的政策待遇。由于原企业倒闭、改制等原因，于是讨要住房补贴没有门路；由于权利人长期以来不知道国家有住房补贴费的政策规定，很多人十几年来一直蒙在鼓里，维权之路漫长而曲折。

    原物权法草案第15章居住权，共有12个条款。后来审议时把这些条款统统删除掉了。纵观整部物权法，唯一保护无产者利益的就是这些条款。我国在经济困难时还能够咬紧牙关保护广大职工的居住权，到了经济高速发展时期居住权基本上萎缩了，有些地方消灭掉了。对于低收入者和没有经济来源者，无疑是雪上加霜。

    人类生活最基本的需求是衣食住行四大类，其中“住”的开支是最大的。政府每年出让土地的收入与房屋交易税等是非常可观的，国家政策规定了需要利用这笔钱的一部分用于解决城市居民的住房困难。但是，绝大多数无房人等到头发胡子苍白了甚至于去世了，没有享受到政策的阳光温暖。

    物权法草案第180条关于居住权的规定是“居住权人对他人享有所有权的住房及其设施享有占有、使用的权利。”显然是保护非所有权人的合法权益的。从物权属相来说，其不是用益物权，而是用益权，即没有收益权。这是他物权，与债权法的居住权是两个不同的概念，因婚姻家庭关系、租赁产生的居住关系不在此列。

    但是，物权法安排了用益物权，却没有安排用益权，故原草案安排在第三编用益物权上有些不符合文章结构上的要求。这也是居住权被立法者删除的原因之一。

    住房难，作为普罗大众的一大难题之一，被戏谑为三座大山之一。穷人家享受不到房屋所有权，最大希望是能够享受房屋使用权，这是解决住房难问题的必要措施。三座大山并不可怕，可怕的是缺乏愚公移山精神。统筹安排居住权问题，应当是地方政府责无旁贷的政治任务。如果物权法规定了居住权，对于地方政府起促进作用；如果物权法没有规定居住权，客观上会怂恿地方政府“不作为”，最后会直接损害无产者的合法权益，对于社会上的安定团结很是不利。

    对于整个社会来说，住房市场经济是一驾马车，住房福利社会主义也是一驾马车。这两驾马车，可以各走各的道路，也可一前一后地走。无论如何，努力保障穷人们的居住权至关重要，全社会都在关注事态的发展，地方政府不应当拉改革的后腿，应当模范地执行中央的解困房、经适房和相当的公寓房供给政策。

    关于居住权，首先是一种人权，即全体公民普遍享受一定之规的住房的权利，直接与基本人权和消除贫困的权利挂钩；其次是一种物权，即权利人对于所有权人住房上的占用权，并受到法律保护。确切地说，这也是一种身份立法的例子。

    保护居住权是世界性的命题，标志着世界文明的特种任务之一。

    世界住房日诞生时，据联合国人类居住中心的最新统计，世界上50亿人口中有10亿人栖身于不适合人类居住的条件很差的住所里，大约1亿人几乎没有住房到处流浪。

    住房是人类的基本需要，也是人类文明的重要标志。全球性和住房问题对人类是个巨大的挑战，引起了世界各国政府和人民的高度重视。1982年，第37届联合国大会根据斯里兰卡社会主义共和国普雷马达萨总理的倡议，通过决议确定了1987年为“国际住房年”。

    1985年12月27日，联合国第40届大会一致确定，每年10月份第一个星期一为世界住房日，通过每年一度的纪念活动，提醒各国政府和人民尽快解决各自的住房问题。纪念活动从1987年开始，当初译称“世界生境日”（生境即生活环境、保护住房等），现在翻译成“世界住房日”较为通俗易懂，更容易被人接受。

    1989年主题：住房、健康和家庭。

    1991年主题：住房和居住环境。

    1992年主题：持续发展住所。

    1993年3月18日，我国参加八届全国人大一次会议的32名代表，向会议提出了关于将每年的1月16日定为中国住房日的议案，呼吁全社会都来关心改善人民居住条件的问题。议案指出，我国有占世界1/5的人口，住宅建设是个大问题。应给予高度重视。到2000年，我国人均居住面积要达到8平方米的目标，还需要新建住宅面积16。5亿平方米，这是当务之急，也是今后的长期任务。

    上述资料引自《国际年世界日手册》第189～第190页《世界住房日》。该书是黄河出版社1993年8月第1版，故有些资料不全面。

    注意，关于中国的住房制度改革，是从1998年开始实行的，标志性文件是《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号），颁布并同时实施日期为1998年7月3日。上述“新建住宅面积16。5亿平方米”，是指地方政府和国有企事业单位建设公寓住房的指标，实际上到23号文件实施时已经基本停止了公寓住房的建设。

    以1998年7月3日为界，新中国前49年的住房权问题落实得较好，之后开始走下坡路了。但是，实行住房制度改革之后出现了两极分化现象，一些有产者的住房条件越来越好，一些无产者的住房条件越来越感到紧张。很多城镇居民既没有住房所有权，也没有住房使用权，呈现两头落空现象。

    迄今为止，关于赞成和反对居住权进驻物权法的两派，仍然在针锋相对地进行争论。

    法律快车网2012年11月29日无名氏的长文《浅议我国居住权的立法争议和制度设计》具有代表性。里面列举了反对居住权立法的几个理由和赞成居住权立法的几个观点，最后充分说明了居住权立法的重要性与必要性。笔者赞成他的观点。

    持反对意见的是梁慧星先生在中国法学网发表的《我为什么不赞成规定“居住权”？》他认为，创设居住权的目的，是要解决三类人的问题。一是父母；二是离婚后暂未找到居所的一方（通常是女方）；三是保姆。

    上述所说的三类人并不全面，住房权的主要对象应当是住房困难户。解决住房难问题，不仅仅限于民事主体之间，政府、慈善组织等都可以介入。譬如，广州市政府每年利用地方财政盖的解困房，低价出租给住房和经济困难户，与上述三类人没有必然的关系。而且，此类居住权是非常重要的行使渠道，其他渠道解决不了的问题这里可以解决。目前，国家政策已有规定，每年政府从出让土地收入抽出一部分专门用于解决特定的住房困难户，而且这是政治任务。

    梁文提到“公房制度已经废止。职工使用的公房，已经出卖给了职工，成了职工的私有财产。并且，国家推行住宅商品化的政策，只要有钱就可以买到商品房。没钱买房的，可以通过租赁方式解决居住问题。”

    实际情形是这样的，目前全国于政策上公房制度已经废止，但是并不是已经全部废止。以广州市为例。广州市政府于2000年5月8日颁布《关于实行住房货币分配有关问题的通知》（穗府[2000]18号），禁止了公房出售，于是乎，机关事业单位和国有企业剩余一些公房就继续出租给职工及其家属居住。对于这一类人，面临着现实居住权、未来居住权和继承居住权的法律关系问题，因此需要物权法加以明确规定。

    梁文还把法国民法典中的居住权作对比，说法国妇女没有继承权，所以为此设立居住权，以保障这类人的居住权；中国提倡男女平等，妇女享有继承权，所以不必设立居住权。这个只能部分的说明问题，有些孤证的嫌疑。

    法国除了民法典的规定之外，还有《城市规划和住房法》（2003年）、《国家住房承诺法》（2006年）和《可抗辩居住权法》（2007年）。其中《可抗辩居住权法》规定，2008年12月1日起，在住房申请没有得到满意答复的情况下，五类住房困难人群—无房户、将被逐出现住房者、仅拥有临时住房者、居住在恶劣或危险环境中的人、与未成年子女同住且住房面积不达标的人，可向主管部门要求解决住房问题，如问题得不到解决，可向行政法院提起诉讼。

    新华网2011年10月18日《揭秘新加坡法国美国住房保障制度》披露，法国有1000万人租住廉租房。就是说，接近1/4的法国人享受政府提供的福利性住房。法国廉租房租金通常只有市场价的1/3，最低仅为1/6，供应对象为中低收入阶层。

    对于新加坡这种市场经济国家，常住人口的82%（约310万人）居住在近100万套公共住房里，其中绝大部分是可出售的组屋。至于出租型的公共住房，预计到明年（2012年）年底约有5万套。

    上述网文于眉批上特别提示，以上三国是高度发达的市场经济国家，经济发展主要交给市场去调节，政府很少干预，但在住房保障方面则是政府必须承担的责任，为此各国政府均制定了详细周密的计划并严格落实。尽管他们的住房保障制度还在不断修改和完善，但几十年的经验，对正在摸索住房保障道路的我国来说堪称宝贵。

    另外，法律快车网和中国法学网那两篇文章都有两个软肋，一是没有将住房权与国际行动联系起来进行论证，二是没有将近期先进国家如法国的新法律制度联系起来说明问题。

    值得一提的是，各国法律规定的居住权，是私人的特别优先权之列。在处理法律关系、物权关系与债权关系时，需要与一般的合法权益区别对待。类似于法国那样，政府不给困难群众供应相当的住房，权利人老百姓可以有权告官。事实上，居住权名为私人的物权，却已经成为准公共利益的一个重要组成部分，具有私权公益化的特征。

    相关法律：

    物权法各条款

    相关名词：

    〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

    〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

    〖本文要点〗

    私有财产的物权关系，有动态的与静态的、单独的与综合的、直接的与间接的、共有的与专有的、对内的与对外的，以及经济领域的与其他领域的、涉政治的与非政治的等各种类型。生产、经营、流通、交换、分配、消费和人际、社会关系中都有可能发生。这种交叉性、多面性、发散性以及无规律性的私有财产保护机制，不是人们想象的那么简单的，也不是物权法规定的那么简单的。

    本文概要地介绍了公共利益的范畴、车位车库归属的落地问题和居住权立法的重要性与必要性问题，以及其他一些问题。不难看出，中国物权立法过程中还有保守的一面。未来寄厚望于修改物权法，到那个时候不会出现之前那样的大争论局面，因为大家的法学水平在大幅度提高，很多问题完全达到思想统一、行动一致。

    私有财产保护与限制的问题，很多是零散、零碎的。本文受篇幅所限，挂一漏万在所难免，希望能够抛砖引玉，精彩绝伦的文章展现在朋友们的面前。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

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正文 957-2-15
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十一A）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    一、引论

    物权关系和债权关系，统称为财产关系。栗子小说    m.lizi.tw同为财产关系，这两者之间有什么共同之处和不同之处呢？很多人认为这两者之间没有不同之处，反正都是一样的。当物权法专家提出“很多场合下一般而论，物权优于债权、法定的物权优于法定的债权”、“共有权优于继承权”、“返还原物请求权保护时间可达二十年之久”等方面的新观点之后，很多疑难问题就浮出水面了。

    对于《侵权责任法》而言，已经把民事关系上的诉讼权利与实体权利分为物权、债权和人格权三个部分，前两个部分统称为财产权，后一部分分为特定人格权与一般人格权。诚然，最奇妙的是物权部分，如普通债权起源于普通物权；担保债权也起源于普通物权，并且在限制或者消灭普通物权之上建立健全担保物权；普通物权关系是可以维持长久的一类大众化的物权关系，担保物权关系是短暂性或者临时性的物权关系，两类物权关系和债权关系各有千秋。于是乎，法学界就有物债权与债物权之说。

    总之，物权关系中等级序列多、绝对权利多并且与人格权的交叉关系多，是非常明显的等级森严制度，常常以物权价值来蕴含经济价值；债权关系中的等级序列少、相对权利多并且与人格权的交叉关系少，是相对简单的等级制度，直接以经济价值或者金钱比值表现之。诉讼请求权为了整体上维护自己的权利，从诉权上与实权上两个基本点进行统筹安排，不要老是从债权上做文章。将物权保护请求权与债权责任保护请求权结合起来，会收到更多更好的效果。

    为了把问题说得更清楚一些，首先把这两个概念回顾一下。

    第一，关于物权关系。

    物权关系，系由普通物权法、担保物权法或者制度物权法规范与调整的物权关系，旨在维护物权之生态平衡和权利义务的圆满状态。特殊情势下可由习惯法、法官的自由裁量权规范与调整的物权关系。制度物权法之物权关系是纲，其他物权法之物权关系是目，纲举目张。

    物权关系，是用于衡量物权当事人之权利和义务是否处于圆满状态、相互之间的物权状态是否合法有效的一项重要指标。按照物权的地位、要素、质量、数量来确认物权关系，保障物权关系的和谐、圆满与合法、有效状态，是设立物权的出发点和归属。法定的物权关系是不容易更改的权利和义务关系，是主流的物权关系。意定的物权关系，是在遵守法定物权关系前提下有限度地更新的权利和义务关系，是支流的物权关系。

    概括地说，物权关系主要包括以下主要内容：（1）物权的主体与客体关系；（2）物权的权利与义务关系；（3）物权的定限与反定限关系；（4）物权的物债权与债物权关系；（5）物权的债权与债务关系；（6）物权的平级物权与上下级物权关系；（7）物权的自物权、他物权、共物权与中介物权关系；（8）物权的公益、共益、合益、他益、自益与无益关系；（9）物权的静态关系与动态关系或者固定物权与变动物权关系；（10）物权的内部关系与外部关系；（11）物权的善意占有与恶意占有或者有权占有与无权占有关系；（12）物权的正物权与负物权、加物权与减物权、长物权与消物权关系；（13）物权的正能量与负能量关系；（14）物权的积极物权与消极物权关系；（15）物权的优先权、排他权、对世权、溯及权、请求权关系；（16）法定物权关系与意定物权关系；（17）成文法物权关系与习惯法物权关系；（18）社会化与个体化的物权关系。

    物权关系与法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系等关系是为耦合或者平行的关系。当物权关系不能独立自主地发挥作用或者共同发挥作用不给力时，可能会掺和一些其他的关系元素来平整物权关系。因此，物权关系多体现为混合权利与义务的关系，也是解决物权矛盾的几种基本功式的综合平衡式关系。

    从纵向方面划分，物权关系分为等级式物权关系、倾向式物权关系、偏正式物权关系、衡量式物权关系、倒装式物权关系、排他式物权关系、共享式物权关系、信托式物权关系、公证式或者公示式物权关系、固定式或者灵活式物权关系、成文法式物权关系、习惯法式物权关系等品种，请参见《当代物权法百科全书小辞典初稿13-1》。

    从横向方面划分，物权关系分为当代物权法式与传统物权法式、宏观物权法式与微观物权法式、普通物权法式与担保物权法式、制度物权法式、政策物权法式、技术物权法式以及法定物权法式、合同物权法式、自然物权法式、道德物权法式、习惯物权法式、逻辑物权法式等形式的物权关系。

    从制度物权法、政策物权法方面划分，所规范、调整的物权关系，一部分是限制民事主体的，另一部分是限制公事主体的。因为实权不对称，限制民事主体能够得心应手，限制公事主体却举步维艰，所以同一类物权关系却有进化与恶化之分。公共利益保护主义是个好东西，这是社会公众所热烈欢迎的好事物。但是，社会上假借公共利益之名、行中饱私囊之实并不少见。倘若政府带头破坏物权制度、物权政策和物权关系，那一定是极其可怕的事情，到头来定会破坏公共利益事业本身，腐败现象难以根除，老百姓很有可能陷入水深火热之中无比的煎熬。

    物权关系的最大特点是，以物为媒介组成的财产关系。于是就形成了拜物性、雅观性、纵横性、立体性、严谨性与普世化、模态化、多样化、等级化等特征，在财产关系中起上传下达、左右逢源、网开一面、继往开来的好效果。由公法建构的物权关系一般是铁板一块，牢不可破，坚不可摧，具有模式化、刚性化、内敛化、抱团化和法律干预主义等新特征。

    在普通物权法系和担保物权法系分为多个物权等级，有的物权人以身份权取得物权，有的物权人只能以交易取得物权；有的物权关系是法定的，与公共利益或者与自然人的身份权以及一些特种物权联系在一起；有的物权关系是约定的，与当事人的物权变动行为密不可分；有的物权关系需表现出人与人、人与物之间的关系，有的物权关系甚至于是纯粹物与物之间的关系；有的物权关系确实需要二人以上的当事人主动参与，有的物权关系甚至于可以自动、自然地产生；有的物权关系是社会化的、固态化的、涉及全体人民的，而物权关系圈子实际上却非常狭窄甚至于极其狭窄；往往是由物权关系产生债权关系，却鲜有由债权关系产生物权关系。台湾小说网  www.192.tw

    总之，物权关系大于、广泛于和拓展于、浸染于债权关系。物权关系是无处不在、人皆有之的。法定的与意定的、内部的与外部的、巨大的与微小的、主动的与被动的、自然的与或然的、趋利的与趋义的、有益的与无益的、超长期的与超短期的、永久性的与临时性的等待形态应有尽有。

    制度信托类、普通信托类物权关系，是貌不惊人、大隐隐于形的亚种“偏物权关系”。此类中介式、桥梁式、杠杆式、隐藏式、无名英雄式物权关系作用大得很，很多“正物权关系”的设立、变更、转移、消灭，没有“偏物权关系”的参与根本无法成功。在社会化、物权精致化的社会中，由社会大分工促进了物权大协作，当某些自物权人、他物权人不能亲自设立、实现、行使、保全或者变更物权时，就委托某些人或者某个单位来实行，于是就持之以恒地建立起内部的常态的物权关系，叫做“信托物权关系”。

    信托物权关系在财产关系中是常见现象，而信托债权关系在财产关系中是罕见现象。物权关系的中心是物，物从发现、选用到生产、经营、流通、交换、分配、消费等环节是十分的繁复，往往需要通过信托物权关系来完成整套的物权关系，在经济活动中往往是把相关的人力、物力、财力一起冲上去。

    债权关系有时候也离不开信托债权关系，然而，债权关系的中心是钱甚至于是钱的代表符号，往往是通过纸上的功夫就可以顺利地解决，通过电子合同、电子银行、电子支付等手段甚至于一会儿通达全世界各个角落，很多时候是通过债权人、债务人自己亲自解决问题的，很多时候信托债权关系就自动免除掉了，人力、物力、财力该省的都省掉了。

    第二，关于债权关系。

    债权关系，亦即债权债务关系。债权关系是指权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利的民事或者公事法律关系。系由普通债权法、担保债权法或者制度债权法规范与调整的债权关系，旨在规范经济交易行为或者行政收支行为、维护交易安全或者公共收益安全和保护债权人合法权益的动态式、定向式经济法律关系。

    债权关系，是用于衡量债权债务当事人之权利和义务是否处于圆满状态、相互之间的交易、交付关系是否合法有效的一项重要指标。按照法定之债、担保之债、合同之债、无因管理之债、侵权之债、继承之债，以及金钱之债与物品之债，以及自然之债、习惯之债来界定权利义务范围，以真实、有效的办法在一定的时间、地点、人物、事物、方式与当事人之间全部或者部分清偿债权债务，最终圆满地消灭债权关系。法定的债权关系是不容易更改的权利和义务关系，是应用范围狭窄的债权关系。意定的债权关系，是在遵守法定债权关系前提下有限度地成立的权利和义务关系，是应用范围非常广泛的债权关系。

    概括地说，债权关系主要包括以下主要内容：（1）债权的经济杠杆与交易安全关系；（2）债权的权利与义务关系；（3）债权的普通关系与担保关系、反担保关系；（4）债权的物债权与债物权关系；（5）债权的同一性关系与非同一性关系；（6）债权的优先权关系与非优先权关系；（7）债权的按份共有、共同共有与独立关系；（8）债权的公益、共益、合益、他益、自益与无益关系；（9）债权的固态关系与动态关系或者变态关系；（10）债权的内部关系与外部关系或者内外交叉的关系；（11）债权的及时清偿与延时清偿、惩罚与不惩罚关系；（12）债权的正相关与负相关、溢债权与亏债权、长债权与消债权关系；（13）债权的正能量与负能量关系；（14）债权的积极债权与消极债权关系；（15）债权的优先权、排他权、对世权、溯及权、请求权关系；（16）法定债权关系与意定债权关系；（17）成文法债权关系与习惯法债权关系：（18）公债关系与私债关系；（19）社会化与个体化的物权关系。

    从民商法系划分，债权关系分为普通债权系与担保债权系。

    前者是单一式债权关系，债权成立之后完全与物权关系进行了隔离，既不存在普通物权关系，也不存在担保物权关系；

    后者是复合式债权关系，债权成立之后就隔离了普通物权关系，从此与担保物权关系发生结盟，利用担保物权关系强力规范与促进担保债权关系，在两种较高等级财产关系的双重作用之下，达到一个相对理想的新境界。

    从行政法、行政经济法划分，债权关系分为私对公系、公对私系，属于特殊性、公益性、社会性或者国家性的债权关系。

    前者是行政、司法等公权机关对于违反行政规定、违法犯罪分子作出的经济制裁而未执行到位所致。实际上此类债权关系的延续并不多见，尽管在日常生活中出现的较多，然而存续关系的可能性很小，整体上呈现“外大内小”和“威慑性、超强制性清债”的最奇怪现象。

    后者是因为政府不作为、政府违背承诺产生的债权关系。与上一类债权关系相反的是，政府是债务人，公民是债权人。尽管如此，债权人总归是弱势者，债务人总归是强势者，债权人实现债权遇到了强大阻力，往往是维权之路漫长而曲折。越是经济秩序混乱、财政赤字和政府首脑腐败无能，此类债权关系就被破坏得越严重，债权人的日子越是难受得要命。在各类债权关系中，此类债权关系是风险最大的，主要表现在地方政府主导的征地、拆迁过程与执行中央社会福利政策时发生的严重违约现象；至于政府兑现国债过程中，那是最守信用的一种表现，在各类债权关系又是最好的一类。

    债权关系的最大特点是，以钱为媒介组成的财产关系。于是其具有拜金性、通俗性、社会性、统一性、经济性、全趋利性、便利性、简约性、通达性和合同化、货币化、价值规律化甚至于电子平台化等特征。台湾小说网  www.192.tw

    债权关系中总体上设立债权人与债务人两个等级，别看分成了留置权、质权、抵押权、保证、定金等几个级别，归根结蒂也就是“两个等级”。同是财产关系，物权关系中的所有权关系、用益物权关系、用益权（占用权）关系、单一占有权关系、单一使用权关系、单一收益权关系、单一处分权关系，以制度信托物权关系、普通信托物权关系等，都是相对不和的财产关系，只有有权占有与无权占有关系、善意占有与恶意占有关系不平和。债权关系中的债权与债务两个对象是根本对立的，永远是水火不相容的。哪怕是沾上一点、剩余一点债权关系，两者之间就一直存在、存续针锋相对的局势，只有完全清偿债权债务，才能消除这样的矛盾、隔阂。一般而论或者说多数时候，债权关系存续期间的矛盾是日益激化的——债务人拖欠一天的债务，债权人要求赔偿一天的损失；倘若债权人不要求债务人赔偿损失，那其自己就得忍受经济损失。反正，债权关系本质上就是财产关系上的不可调和的矛盾关系。

    很多人看到债权法多于物权法，就此断定“债权比物权广泛”。事实并非如此。以普通债权关系而论，其肇始于并根源于普通物权关系。以担保债权关系来说，同样肇始于并根源于普通物权关系；当普通物权关系失陪、失联或者失效之后，结果粘连、附着、同一、同步于担保物权关系，成为既有债权关系、又有物权关系的“双料关系”，甚至于称得上“双料冠军”。—在民事关系中甚至于公事关系中，此类既平和、又激化的“双料关系”是极其罕见的。

    最有趣的是，人的一生中，过物权生活、产生物权关系，是与生俱来、挥之不去的，可以说是天赐的。从娃娃生下来吃第一口奶开始，到进入坟墓或者骨灰盒，都在享受物权，产生或明或暗的物权关系。就是说，人的一生中每时每刻都在享受物权、开展物权关系，甚至于往生之后若干百年、千年都是这样的。

    但是，债权关系就完全不同了。它不像衣食住行吃喝拉撒那样必不可分，只有当事人开展经济活动时才遇到这样的关系项目。整个社会中，当物权人或者物权关系人是相对容易的，当债权人经常会遇到风险，一不留神就得不偿失甚至于鸡飞蛋打。社会上缺乏社会公德、职业道德和诚信的单位与个人很多，冷不防就上当受骗，破坏、败坏债权关系的坏蛋防不胜防。有的债权人向债务人讨债，不是求爹爹告奶奶或债务人远走高飞，就是受恐吓、受欺诈、受赖皮，甚至于会发生桃色陷阱、绑架勒索、杀人灭口的。

    很多法院的执行局一年到头也忙碌个半死，甚至于依托公权力来强制执行，一些债务人竟然与法官、法警们捉迷藏、躲猫猫，公然的抗法。一些债权人辛辛苦苦打几年官司累得筋疲力尽，到头来一无所获。一些债务人牛到什么程度？牛到“要钱？没有！要命，只有一条”，有的人是这么说的，也是这么做的，真的是有的人宁可将牢底坐穿，甚至于不怕杀头打毒针吃花生米。

    种种反债权的恶劣行为，越是在经济改革、生产发展的时刻表现得越是突出。很多人因为贪污或盗窃公私财产几千元、上万元就坐牢了，有些债务人恶意拖欠债务甚至于高达几千万、几个亿也不会坐牢。有的非法集资几十亿、上百亿的债务人被警察抓住了，很多受蒙骗的债权人到处去求情，叫公检法机关放人还债。你看看，你瞧瞧，整个社会的债权关系恶化到什么程度来了？！

    债权关系特别有意思，而且特别没有意思。很多债权人本来可以引以自豪的，因为实现债权不顺而沮丧、而疲惫不堪、而失败的屡见不鲜，饱受世风日下、世态炎凉之苦，债权关系之败坏是多么的逆反？

    第三，物权关系与债权关系中一些规律性趣味性的事物。

    过去长期以来，研究债权关系的是一班人马，研究物权关系的是另一班人马，这叫“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”。

    自从物权法问世之后，研究物权关系的人不约而同地蜂拥而来，摩肩接踵地叩开这座理论宝库，所出的理论成果很快就汗牛充栋了。尽管债权法多倍于物权法，尽管债权关系早已家喻户晓，尽管物权关系是个新生事物，然而，关于物权关系理念上的优势依然是“小荷才露尖尖角”，令许多好事者如痴如醉、欲罢不能。

    物权法打破常规，兹将一些公法与私法、民法与商法混合在一起，从而大大扩大了想象的空间。其中的担保物权法部分，就是物权关系与债权关系的共同体，竟然生硬地把两种不相干的事物弄在一起了。

    俗话说井水不犯河水，这是自然规律。哲学家们说，规律是客观存在的事物，违反了规律就是自己害自己。但是，仔细一琢磨，原来自然规律与社会规律既有联系、又有区别。在人力或者机械力的作用下，把井水挑到、抬到、引到或者抽到河里面，是有可能性的。诚然，哲学家们和经济学家们，以及普罗大众们日常的思维方式是“傻瓜才做这样无用功的事情”，说得很有道理。说来说去，一般性总归是一般性，特殊性总归是特殊性。

    比方说，河里有个养鱼场，由于上游断流致使河水快干涸了。河边不远处有口井，有地下水汩汩而抽。渔民为了向河上的养鱼场供水，就把井水引向这里，于是就满足了养鱼的需要。

    现在，物权关系好比井水，债权关系好比河水。当事人把“井水”抽向“河水”，好像什么意义也没有，实则意义大得很。抽井水不是目的，而是一种手段，目前在于抽水养鱼、有水快流。

    回顾众多的债权关系，无论是普通型、担保型的，无一例外地是从普通物权关系中裂变、嬗变而来的。没有普通物权关系，哪来什么债权关系？表面上，物权关系与债权关系是两个系统，毫不相干似的，实则关系大得很呢！

    很多专家学者已经意识到“物权是一种绝对权，债权是一种相对权”，至于这绝对与相对之间的关系，鲜有人去追究。当然，哲学家们也会解释，绝对中可能发生相对，相对中可能发生绝对，这叫做一分为二地看问题。

    1、理论动态

    关于绝对权、相对权的学说，找法网无名氏2010-04-05《“物权属于绝对权”与“物权具有绝对性”的区别》的论述是：

    [关于绝对权和相对权的划分，在许多著名学者的论著中均不难见到，例如：佟柔先生认为：“依据权利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，如所有权、人身权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利，可以对抗他以外的任何人，因此又称为对世权。相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利，他对抗的是特定的义务人，因此又称为对人权。”]

    [有学者认为：“私权以其效力所及之范围为标准而分类，可分为绝对权及相对权。绝对权者，对于一般人请求其不作为之权利也。举凡人格权、身份权、物权、准物权及元体财产权皆属之。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，而其特色，则在义务人之不一定，与权利本质在于不行为。相对权者，对于特定人请求其为一定行为之权利也。例如债权是。有此权利者，不仅得请求特定人不侵害其权利，并得请求其为该权利内容之行为，而其特色，则在义务人为一定，与权利本质在请求为一定行为。虽然，在从来区别绝对权及相对权者，多谓绝对权乃一般人负有不得侵害其权利之义务之权利，故称前者为对世权，后者为对人权。不知纵属相对权，一般人亦负有不得侵害其权利之义务，此种区别，殊欠充实。”]

    [有学者认为：“民事权利依权利人对抗义务人的范围，可分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人为不确定的一般人的权利，权利人可以向一切人主张权利，因而又称对世权。绝对权的权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现其权利，如所有权、人身权均属绝对权;相对权是指义务人为特定人的权利，权利人只能请求特定人为一定行为，因而又称为对世权。相对人的权利只有通过义务人实施一定行为才能实现其权利，债权是典型的相对权。”有学者认为：“依权利的效力范围为标准，可分为绝对权与相对权。绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。人身权、物权、知识产权、继承权等属于绝对权。”]

    [也有学者认为：“权利效力所及之范围，谓为权利内容之法律上之力所得对抗之人范围也。基于此范围，普通分为绝对权与相对权。绝对权有谓之为对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定人之权利。有谓相对权为要求特定人之行为或不行为之权利，绝对权为要求一般人不行为之权利。亦有称之为对世权与对人权。通说谓人格权、物权、继承权为绝对权，债权为相对权。”]

    [有学者认为：“以效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。所谓绝对权，指得对一切人主张的权利。又称对世权。所谓相对权，指仅得对特定人主张的权利。又称对人权。”]

    [有学者认为：“权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，故又称对世权。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为，故又称为对世权。”]

    [有学者认为：“依权利效力所及之范围，可分为绝对权与相对权：绝对权系指，在不违反法律及不侵犯第三人权利的情形下，权利人可要求每个人均尊重其权利，并得向任何人主张。支配权皆是绝对权，如物之所有权。故物之所有权人在其所有物遭无权占有或侵夺时，得索回其物，并可对任何影响其享用所有权者(台湾地区民法第767条)。相对权系指，权利人只能向特定义务人请求给付，权利之效力也仅及于特定人者。典型的例子是债权。”]

    [德国学者迪特尔，梅迪库斯认为：“我们可以根据不同的标准对权利作区分。绝对权和相对权就是其中的一种。一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利就是绝对权(absolutesRecht)。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力。”]……

    以上一些论述也基本在理。不过，国内外的专家学者长期以来的弊病与痼疾是微观物权法、微观债权法部分，担保的、制度的物权法或者债权法，以及物权关系、债权关系等宏观层面的，都不涉及到。应当明确理解的是，制度物权（债权）法优于担保物权（债权）法、普通物权（债权）法，担保物权（债权）法优于普通物权（债权）法，上位法优于下位法，上位权（关系）优于下位权（关系）。

    担保物权体系中，担保物权的驱动作用大于担保债权的驱动作用，甚至可以认为“担保物权优于担保债权”。然而，就整体上说，担保物权与担保债权之间作了扁平化的处理，同时成立并同时消灭，于存续期间共同发挥作用。就是说，两者之间是“二位一体的”，得不出“担保物权是绝对权，担保债权是相对权”的结论来。尽管“担保物权优于担保债权”，毕竟担保物权是为担保债权服务的，显示出绝对中有相对，相对中有绝对，最后两者之间就基本扯平了。

    制度物权体系中，制度物权的范围远远大于制度债权，某种程度上也表现出“制度物权优于制度债权”的一面。然而，在执行制度债权的时候，强制性程度却往往便利于强烈制度物权。制度物权有些抽象，重在物权价值，很多方面不容易计量经济价值。由于制度物权不是常规交易甚至于根本不交易的对象，其重大的绝对权也有被埋没的一面。制度债权容易计量经济价值，尽管比制度物权弱小一些，却因为强制性程度便利于强烈制度物权，弥补了自身的不足之处，实际绝对值和绝对水平可以与制度物权分庭抗礼。

    通说理论体系中还有一个很大的弱点，就是静止地、孤立地、片面地看待物权与债权之间的关系。至于物权从哪里来到哪里去，债权从哪里来到哪里去，以及物权与债权之间是怎样的内在联系等，都没有涉及到。

    2、奇特现象—物权不灭规律

    关于“物权是一种绝对权”，需要从系统物权法角度来深入研究更加合理一些。

    殊不知，比较之下，物权往往是长效的，债权往往是短效的；物权越是长效越好，越是能够体现出物的效用和物权的价值、物权关系的平整程度；债权越是短期越好，越是能够体现出债权的杠杆作用和经济的价值、债权关系的平整程度。这么说来，物权关系的永恒性才是真正的“物权的绝对性”。

    物权关系的永恒性，不仅仅存在于自物权与他物权之间一种“物尽其用”的永恒性，更大程度上存在于“物权—债权—物权”之类的永恒性。物权关系“否定之否定规律”是普遍性的规律，换句话说就是“物权不灭规律”。

    “物权不灭规律”的前提条件是，只要物权的标的物不毁损、灭失，仍然可以继续产生一定的效用，无论是否产生债权关系，最后必然回归物权关系上来。其格式化形态是“普通物权—债权—普通物权”，以所有权为标志的物权总归是要回归的，而普通债权或者担保债权总归是要消灭的，故结论是：物权是永恒的、绝对的，债权是短暂的、相对的。

    同一标的物，仅仅存在物权关系、不存在债权关系，标志着此类物的利用是单方面的，物权的绝对性并无质的变化，这就维持在同一个水平上保持稳定状态。无论不动产或者动产，无论物权变动与否，反正有一标的物就有一项所有权；有一项所有权，就容易产生物权关系，无论本位的物权关系或者信托式、中介式物权关系。

    广义的物权关系，包括所有权关系、用益物权关系、担保物权关系与利用权关系、作用权关系以及占有关系等等。所有的不动产和所有的货币，自然而然地发生这样那样的物权关系，这也是非常奇特的现象，与债权关系的成立与存续情势是完全不同的。

    同一标的物，透过普通物权关系成立债权关系，标志着此类物的利用是双方面的，物权的绝对性可能产生质的变化。一种情势是，从普通物权关系上成立普通债权关系，需交换的物和需交换的货币都呆滞在一起，物的利用效率很低很低，物权的绝对性被人为的阻碍，债权的相对性中自然地添加了绝对性。另一种情势是，通过普通物权关系成立债权关系，并由担保物权关系代替普通物权关系，理论上或者表面上物的利用效率提高了，实际上并没有提高。本来是应当从普通物权关系中完成标的物的交易的，结果绕过弯子到担保物权关系中完成交易。至于债权人从中是否得利、得利多少在所不问，于总体上来说，物的利用效率降低是客观存在的。那么，以牺牲普通物权关系为代价来成立担保物权关系，所体现出的是表面上的张力、效力与繁荣，局部上增加了物权的绝对性，全局上却削弱了物权的绝对性。

    以普通物权关系之物权绝对性为1，在未发生债务关系时能够保持1的水平；在发生债务关系时不能保持1的水平，担保物权关系中1＋－1=0，普通物权关系中0＋－1=－1。

    担保物权与担保债权关系中的1，是担保标的物利用上的1，－1是影响普通物权关系正常秩序的负数；普通物权与普通债权关系中的0，是普通标的物上的0，－1是影响普通物权关系正常秩序的负数。

    担保债权关系或者普通债权关系消灭之后，标的物重归于普通物权关系之中，一切归于平静。尽管普通物权关系是最老土最老土的，日常生活总是离不开这样的物权关系。这么说来，普通物权关系之物权绝对性是普遍存在的，担保物权之物权绝对性是偶然存在的。无论如何，无论是普遍存在或者是偶然存在，把事情说得精确些、圆满些，才更有说服力。

    制度物权的绝对性本质上是一种绝对化、扩大化倾向。以物的利用效率而言，以满足多数人的需求为能事，重社会效益，轻经济效益，益处多多。当制度债权成立时，制度物权并没有因此而消灭，这样就形成了“1＋1=2”的客观效果。但是，好的制度不执行，制度物权和制度债权统统是0；好的制度被破坏，制度物权和制度债权统统是≥－1，这比其他的物权绝对性更加糟糕。

    〖本文要点〗

    物权关系和债权关系，统称为财产关系。同为财产关系，这两者之间有什么共同之处和不同之处呢？很多人认为这两者之间没有不同之处，反正都是一样的。当物权法专家提出“很多场合下一般而论，物权优于债权、法定的物权优于法定的债权”、“共有权优于继承权”、“返还原物请求权保护时间可达二十年之久”等方面的新观点之后，很多疑难问题就浮出水面了。

    对于《侵权责任法》而言，已经把民事关系上的诉讼权利与实体权利分为物权、债权和人格权三个部分，前两个部分统称为财产权，后一部分分为特定人格权与一般人格权。诚然，最奇妙的是物权部分，如普通债权起源于普通物权；担保债权也起源于普通物权，并且在限制或者消灭普通物权之上建立健全担保物权；普通物权关系是可以维持长久的一类大众化的物权关系，担保物权关系是短暂性或者临时性的物权关系，两类物权关系和债权关系各有千秋。于是乎，法学界就有物债权与债物权之说。

    总之，物权关系中等级序列多、绝对权利多并且与人格权的交叉关系多，是非常明显的等级森严制度，常常以物权价值来蕴含经济价值；债权关系中的等级序列少、相对权利多并且与人格权的交叉关系少，是相对简单的等级制度，直接以经济价值或者金钱比值表现之。诉讼请求权为了整体上维护自己的权利，从诉权上与实权上两个基本点进行统筹安排，不要老是从债权上做文章。将物权保护请求权与债权责任保护请求权结合起来，会收到更多更好的效果。

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正文 957-2-16
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十一B）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    现行的物权法当然是三句不离本行，在物权法之位就谈物权法。栗子网  www.lizi.tw问题在于，大多数人习惯于债权关系的认识，不习惯于物权关系的认识。问题不仅仅是这些，在物权法和担保法中，在这个庞大的专家学者队伍中同样出现了一些很奇怪的问题。

    那么，物权关系与债权关系到底是什么关系呢？为什么物权法和物权法著作中连“物权法”等一些最基本的概念也搞不清楚呢？为什么只知道“担保物权”而不知道“普通物权”和“制度物权”的基本概念呢？为什么只知道“债权”而不知道“普通债权”和“担保债权”以及“制度债权”的基本概念呢？为什么连主物权（关系）与从物权（关系）、主债权（关系）与从债权（关系）和主合同（关系）与从合同（关系）也搞不清楚呢？为什么在反合同生效主义规则、物权至上规则等重要项目上产生那么多的焦点难点问题呢？为什么把起主导地位与作用的担保合同、担保债权说成是从合同、从债权呢？为什么把完全替代的、部分替代的甚至于不存在的普通合同、普通债权说成是主合同、主债权呢？担保债权（担保物权）与普通债权（普通物权）之间的关系到底是什么关系？为什么几十年来人们总爱热衷于似是而非的观点呢？

    关于债权法，国家早已颁布了多项法律，而且实施了许多年，人们的兴趣点也很多，人们感觉到易学易懂，运用自如，从此掌握了一些讨债的办法，似乎更加贴近生活。然而，很多人猛然发现讨债是最苦最累的活儿，债权是美好的，而现实是残酷的。原来，讨债是因人而异、因事而异的。有的人很顺利几乎是事半功倍，有的人很困难几乎是事倍功半，有的人很沮丧完全是无功而返。破坏债权关系，能够上升到行政处罚、刑事制裁的是少之又少，如集资骗取及其他骗取、恶意欠薪与偷税漏税等等，有的基于民事关系升格的，有的是基于公事关系升格的，情形各不相同。

    至于买卖、运输、保管、加工承揽、租赁、借贷、无因管理、继承以及侵权之债、三角债等方面的普通债权关系，基于书面合同与非书面合同、电子合同等方面方式的效力有差异。有的人开始时“重合同，守信用”，坚持不了多久就原形毕露了。并非每个人蓄意逃债，而是经济形势、市场行情和客观条件等不可预知的因素使然。这对于债权法和物权法来说都是个难题。

    物权法推出之后，需要重新梳理了一下规则，正确处理一些焦点难点问题。

    （一）反合同生效主义规则及其焦点难点问题

    1、概述

    反合同生效主义规则，就是限制合同生效主义的规则，并非彻底剿灭合同生效主义的规则。法律实践中，什么最适合的规则就是好的规则。

    物权法之物权变动生效主义规则推出之后，有的人容易产生误解，以为合同生效主义规则彻底完蛋了。物权法还没有这么大的能量，也没有这样的手段与目的。况且物权法与债权法多少有一些差别，物权本身的设立、变更、转移、消灭这4种生效方式之间也有一些差别，况且法定的生效与约定的生效、特定的生效与一般的生效、优先的生效与滞后的生效也有一些差别，况且生效过程有初级、中级、高级或者终极生效等多种解读的办法。

    如不动产登记生效主义、动产交付生效主义等硬实力，对于合同生效主义进行了严重的挑战。即使是不动产登记对抗主义和善意取得制度等软实力，同样对于合同生效主义进行了挑战。合同生效主义是个老牌帝国主义，在中国统治了数千年之久，合同法也是王牌的债权法并且广为流传，耳熟能详。当一种平衡的出现而打破另外一种平衡时，或者法与法之间产生抵触时，应当作出明文规定的却没有明文规定，或者有规定的是含糊其辞、模棱两可式的规定。这样就产生了一些焦点难点问题，一般人看不懂或者不得要领。

    反合同生效主义诞生之后，合同生效主义何去何从，将是一个很大的焦点难点问题。物权法对此已经作出简化的规定，并没有深入的规定。

    确切地说，“反”合同生效主义，即物权变动生效主义，只是“限制”合同生效主义，并非“消灭”合同生效主义。合同生效主义简单易行，尽管受到物权变动生效主义所限制，仍然还有很大的活动空间。尤其是在股票、债券市场上的一些特定的合同交易行为，以及一些新兴的电子合同即付行为，往往不与不动产登记生效、动产交付生效发生必然的联系，合同生效主义的势力范围仍然很大。

    同是合同生效主义，于债权（关系）生效范围较大一些，于物权（关系）生效范围较小一些；于动产（关系）生效范围较大一些，于不动产（关系）生效范围较小一些；于民事（关系）生效范围较大一些，于公事（关系）生效范围较小一些。就公事公办而言，大家的权利义务关系是法定的，很小通过书面合同约定的，基本上是拒绝口头约定的，因此，与合同、合同生效主义关联度最小。

    2、物权法第9条的问题

    物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转移、消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

    这里面存在三个问题：一是，但书的内容包括哪些？二是，为什么规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”？三是，不动产登记生效主义、对抗主义与免登记范围，与传统的合同生效主义怎么甄别与衔接？

    对于以上几个问题，有些法学家进行了解释。问题在于，多数人的习惯是读一读物权法的原文算了，对于法学家们的解释基本不看。还有的人根本没有物权法，还是一味的信奉合同生效主义。当然，合同生效主义仍然有一些生存空间。至于两者之间的适用范围到底有多大，需要作系统的调查研究，建立健全计算机模块，可惜至今没有人作这样的系统研究。

    物权法本身就有问题。无论是大陆法系或者英美法系的不动产登记法，没有“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的说法，唯独中国这样不负责任地作出奇怪的规定。以土地所有权而论，中国存在国家、集体这两种公共所有制，本身是个复杂的土地所有制，走私土地的不在少数；土地的四至范围不清等于所有权归属不清，而且全国各地到处都有无主荒地。一旦国家的土地所有权不登记，那国家每年的损失简直是天文数字而无法估量。

    反过来说，不动产登记生效主义是个普遍性规则，多数情势下依然会依托“合同生效”这一起点。当然也有例外的情形。如农民享有的土地承包经营权是法定的农用地使用权，约定的权利受制于法定的权利。

    需要注意的是，农村的经济活动中和其他活动中，仍然广泛存在传统的习惯法、道德法、自然法与逻辑法，与合同生效主义和不动产登记生效主义都不相同。出于相互信任的本能，农民将自己的承包地、自留地出租或者出借给他人使用，连书面合同和不动产登记两者都自行省略了，尽管于法律意义上不能生效，但彼此之间认可了生效。栗子小说    m.lizi.tw

    3、物权法第23条的问题

    物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

    这里面存在三个问题：一是，但书的内容包括哪些？二是，动产物权的变动，除了设立和转让之外，是否包括变更在内？三是，动产交付生效主义，与传统的合同生效主义怎么甄别与衔接？

    对于以上几个问题，有些法学家进行了解释。问题在于，多数人的习惯是读一读物权法的原文算了，对于法学家们的解释基本不看。还有的人根本没有物权法，还是一味的信奉合同生效主义。当然，合同生效主义仍然有一些生存空间。至于两者之间的适用范围到底有多大，需要作系统的调查研究，建立健全计算机模块，可惜至今没有人作这样的系统研究。

    关于动产交付的形式，应当包括直接交付、简易交付、指示交付和占有改定四种形式。第一种是最常用的交付形式，但物权法对此没有作出规定。物权法不应该省略这样重要的内容。“直接交付”是标准的“设立和转让”方式，中间不需要“变更”物权或者“变更”占有关系。简易交付、指示交付和占有改定，不是所有权人直接交付的，而且通过占有人间接交付的，其中肯定需要“变更”物权或者“变更”占有关系。

    就是说，物权法第25条～第27条之分别“简易交付”、“指示交付”、“占有改定”，中心词语“变更”在总结条款第23条规定没有出现，应当是败笔。

    从不动产物权的设立、变更、转移、消灭，到动产物权的设立、（变更）和转让，多数不发生债权关系，并不排除有的时候发生债权关系。因为动产的交易是最活跃和最随意的，所以在这个方面最容易发生债权关系。

    所谓侵占财产，往往是侵占动产，当然金钱也属于动产。因为动产容易移动、隐蔽、藏匿与消失，不需要登记生效，故容易产生侵权之债。不动产的性质与动产的刚好相反，因此不容易侵占，即使一时侵占了也容易追究责任，故不容易产生侵权之债。

    （二）物权至上规则及其焦点难点问题

    1、概述

    关于物权至上规则，表现最出色的是担保物权法部分。

    所谓物权至上规则，是指物权恒定规则、物权优于债权规则和物权受优先保护规则等一套新规则。物权是无处不在的最普遍性的权利，只有存在物都可以按照需要设定物权，连废物、连空气阳光一类自然物在特定情势下也可以设定物权。物权无论怎么变动，毕竟始于物权而终于物权。债权起源于物权，最终回归于物权。譬如讨债的最终目的，就是为了取得金钱或者实物的所有权，不是为讨债而讨债。

    债权的适用范围远远小于物权的适用范围，往往是短暂性或者临时性的权利。由此可见，某些法学家断言“物权是财产权”表现出概念的外延不周延。物权，主要的成分是财产权，但另外还有非财产权（非财产性质的利用权、作用权等）以及另类人格权（主要是身份权以及健康权等）。

    以往的担保法，体现了一种债权主义思维模式，从抵押权、质权、留置权到定金、违约金，既有担保债权的内容，也有普通债权的内容。而定金、违约金，可以是普通债权的，也可以并入担保债权的。这样的担保模式，以债权论债权，等于是同义语反复，证明不了“物权至上”这样实质性的问题，缺乏物权动力学原理，把其中的核心内容抽空了。

    担保法撇开了物权法，单刀直入地规定债权法，我们所看到的只是债权法中的一个横切面，知其然不知其所以然。在这里，依然基本上保留了“合同生效主义”这样老土的东西，很多新鲜的原理与概念没有融入其中。随着时间的推移，很多旧东西已经不能适应新形势的变化，为后来居上的物权法所取代。

    后来的物权法即担保物权法，从艺术形式与思想内容上都有很大的改进。既是改进，就是实验，里面仍然会出现一些不成熟的甚至于错误的东西。

    关键词语“担保物权”，是中国物权法首次出现的新鲜词语，其他国家没有出现过。抵押权、质权、留置权是担保物权的子系统，仅仅知道了子系统而不了解总系统是不行的。同样是这三种担保物权，多数大陆法系国家是明确规定了“担保物权”，但也有例外的，如法国民法典是作为“担保债权”对待的。

    中国物权法于担保物权编中刻意删除定金、违约金之类的债权性担保，专门规定物权性担保，肯定是有深刻的含义的。其中一条红线是，以担保物权牵动担保债权，以形成“同生死、共存亡”的态势与运行机制，物权动力学原理和物权至上规则在这里表现得淋漓尽致。

    中国物权法的前半部分是普通物权法，后半部分是担保物权法，前者夹杂着的制度物权法成分多些。这样就把三种物权法合并在一起了。

    2、关于基本概念问题

    问题在于，从法律规定到法理学界还有一些弊端或者不可名状的东西。

    一是物权法的最基本概念问题没有弄清楚。

    既然是规定或者研究物权法，为什么不对于普通物权法、担保物权法和制度物权法这三个最基本的概念搞清楚呢？很多教科书、通说和公务员试卷上仅仅谈论“物权”，连“物权法”这三个最关键的词语都未出现，那不是生生的误人子弟吗？

    当然，谈到物权法概念，还有很多的划分方法，还会出现很多的物权法品种，如当代的与古典的、宏观的与微观的、成文法的与非成文法的物权法，以及技术物权法等等，这里只是讲“三个最基本的概念”。

    很多人会将古今中外的物权法理论进行纵横驰骋的旁征博引，对文章进行润色或增加看点。倘若总是食古不化，总是用新瓶子装旧酒，没有新意，没有宏观物权法和当代物权法的一套新理论，怎么能够指导广大群众的法律实践？还有的老学究深陷古典物权法的泥潭而不能自拔，指责中国物权法把一些公共物权法即制度、政策物权法搞进来，所发表的言论十分的荒诞无稽。

    现行物权法，关于公共物权法的内容不是太多了，而是太少了。退一万步讲，即使中国完全放弃了社会主义制度而蜕化变质为资本主义制度，同样需要增加公共物权法内容，绝对不能减少公共物权法内容。资本主义国家也有大量的公共财产需要加以严格保护嘛，也要稳定地实行福利社会主义制度嘛！

    连经济学领域也普遍认知系统工程原理与一般均衡原理，那么，物权法领域更是如此啊。倘若物权法中去掉了或者少了公共物权法，顶多算作是半边法，无法与“系统工程原理与一般均衡原理”衔接，法律效力因此而大打折扣。

    微观、古典物权法学者认为，物权法中没有公共物权法内容，还可以从行政法、行政经济法中学习。且慢！你们这些老学究，到底知道中国13亿人一生中有几个学习行政法、行政经济法的？连你们这些民法学家都不爱学习，普通老百姓爱学习吗？既是爱学习行政法、行政经济法的人少之又少，并且物权法中缺少公共物权法内容，那现成的法律资源不就是大量浪费了吗？

    二是最基本的债权概念问题没有弄清楚。栗子小说    m.lizi.tw

    既然存在普通物权与担保物权，那么很显然存在普通债权、担保债权。从担保法到物权法，都没有区分普通债权、担保债权。关于债权法的著作与通说，早已是汗牛充栋了，为什么不区分这两种债权呢？

    不懂得普通债权、担保债权的基本概念，就不知道各自的本质特征与法律意义，就容易出现错误的规定。

    现在回顾一下物权法第172条第1款的规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

    到底有没有搞错啊？

    其一，事实上，担保合同是高级合同，才是真正的主合同；借贷、买卖等原始（普通）合同是低级合同，才是真正的从合同。当担保合同成立之后，对于借贷、买卖等原始合同可以用它，也可以不用它，需据具体情况而定，基本上是个参考性的合同。

    考察买卖、运输、保管、加工承揽、租赁、借贷等合同的形式与内容，很多是将担保合同与普通合同混合在一起的合同。在一个经济合同中，既有普通合同的内容、又有担保合同的内容。在混合合同中，所谓主合同、从合同的界限更加分明：能够促进普通合同部分履行的是担保合同部分；执行担保合同时，可以撇开普通合同独立执行，其约束效力和执行效力明显的优于普通合同。

    经济活动中的实际情形一般是这样的：当初将担保合同与普通合同混合在一起签订时就容易达成一致意见，否则就不容易达成一致意见。就是说，当事人于发生债权债务关系之前制定担保合同就相对容易，于发生债权债务关系之后制定担保合同就相对不容易。当事人双方先订立一个普通合同、然后再订立一个担保合同，这样的做法很容易被债务人或者准债务人拒绝。

    现在列举一个大家比较熟悉的例子。譬如，张三用自己的不动产或者动产向某银行抵押贷款100万元，采取分期付款形式偿还银行的本息。当张三不能按照合同约定归还欠款时，该出借的银行有权主张拍卖、变卖或者折价处理所抵押的财产并优先受偿。双方所订立的合同，名义上是担保合同，实际上是包括了普通合同和担保合同的两个方面的内容。正常情况下，债务人张三分期付款形式偿还债权人银行的本息，这相当于普通合同的作法；非正常情况下，债务人张三没有如约分期付款形式偿还债权人银行的本息，所抵押的财产被债权人拍卖、变卖或者折价处理并优先受偿，这相当于担保合同的作法。

    表面上看，履行普通合同是常规性的，好像是主合同，相对的担保合同是从合同。实质上看，虽然担保合同不是常规性的，但是关键性的，从功能作用上与法律效力上判别肯定是主合同，相对的普通合同是从合同。

    那种“先订立的（普通）合同是主合同，后订立的（担保）合同是从合同”的说法，完全脱离了实际，颠倒了主次关系，不足为据。在普通合同与担保合同分立时不能作这样武断的结论，在普通合同与担保合同混立时更不能作这样武断的结论。

    其二，事实上，担保债权是高级债权，才是真正的主债权；借贷、买卖等原始（普通）债权是低级债权，才是真正的从债权。当担保债权成立之后，对于借贷、买卖等原始债权可以用它，但一般不用它，需据具体情况而定，基本上是个参考性的债权。

    担保债权成立后，可以全部或者部分地替代原始（普通）债权，这是因为担保物权和担保债权共同发挥作用的情势。无论是全部或者部分地替代原始（普通）债权，担保债权的额度大于原始（普通）债权，因为清偿债务的时间在拖延，所以债权额度在跟着增大。就这一点上说，现在的担保债权就应当是主债权，过去的普通债权就应当是从债权。

    倘若“普通债权是主债权”的理论能够成立，那么就意味着择其小额度债权执行而丢弃大债权的增益债权而不顾，放弃债权人的担保物权和优先受偿权于不顾，放弃中心任务与工作重点于不顾，放弃担保合同而不顾，根本不符合逻辑与实际需要。这样混淆是非、颠倒黑白的错误倾向，于物权法、债权法理论著作中的影响还是有限的，于物权法、债权法规定中的影响是无限的。

    担保债权与担保合同、担保物权一并成立后，债务人也有可能仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。表面上这是债务人在履行普通合同、普通债务，实际上是债务人在履行担保合同、担保债务。因为担保债权与担保合同、担保物权一并对于债务人产生压力与约束力，才促使债务人由被动变主动，才发生债务人仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。

    担保债权成立后，中心任务与工作重点全部转移到优先清偿担保债务上来，清偿普通债权债务的工作实际上已经停止了。对于已经停止、实际上不存在的普通债权，还依然称之为“主债权”岂不可笑吗？

    逻辑学上，担保债权包含普通债权，普通债权包含于担保债权。前者是大债权和起决定作用的债权，当然是主债权；后者是小债权和被担保债权取代的旧债权以及停止运行的债权，当然是从债权。

    认真思考与看清事物发展的过程与因果关系等，不能孤立地静止地片面地看问题。从普通债权到担保债权，关键在于变更了债权形式与类别，扩大了债权的额度，作用力与反作用力都有所不同。

    打个比方说，某个企业从一个工厂发展为集团公司，这个时候集团公司是主企业，原先的工厂变成了从企业。事情发生变化之后，只能说这个集团公司是从原先那间工厂发展壮大的，不能说这个集团公司是从属于原先那间工厂的。以此类推，也不能说这个集团公司的全部债务应当由原先那间工厂来清偿，这样就颠倒了债务关系，根本不符合逻辑。

    担保物权基于普通物权而成立，担保债权基于普通债权而成立，这都是事实。但是无论如何，关于“担保物权从属于普通物权”和“担保债权从属于普通债权”的推论不能成立。这跟一个人的成长经历一样，只能说“老年人基于中年人、青年人、少年儿童人而成长”，不能“老年人从属于中年人、青年人、少年儿童人”。

    就是说，结论是：担保债权与普通债权之间的关系是“成长关系”，不是“从属关系”。

    再打个比方说，一件成品是由原材料、半成品加工而成的，不能说“成品从属于由原材料、半成品”，因为物质的性能、形状和用途、价值等已经改变。同理，一棵谷子是由谷种、秧苗成长起来的，不能说“一棵谷子是从属于谷种、秧苗的”，概念的外延也不周延。当秧苗成长起来后，谷种已经不存在，且谷子与秧苗是二位一体的。

    担保债权成立后，应当把担保债权与普通债权合并，亦即进行“二位一体”的焊接。譬如，债权的总额度是100万元，不能既在履行担保合同时清偿100万元、又在履行普通合同上又清偿100万元；履行担保合同应当专心致志，不能放下担保合同又去履行普通合同，当然，分别两个合同（部分债权列入担保合同和部分债权维持在普通合同）同时履行的除外。

    本来100万元的债务，通过阴（普通）阳（担保）两个合同来主动履行200万元以上的债务，这样奇怪的现象是否会发生？有可能发生。某些作假账的单位，尤其是公有制企业，为了逃避税务或者为了贪污公款，这样的作法屡见不鲜。

    其三，既然说“担保合同是主债权债务合同的从合同”，那么就意味着担保合同成立之后仍然应当以履行原始合同为主、以履行担保合同为辅，可以随时随地地架空甚至作假担保合同，甚至于把担保合同当成废纸。

    原来成立担保合同的初衷，就是通过这样的高级合同对于债务人以压力或者约束力，提高优先受偿权的执行效力。倘若“以履行原始合同为主、以履行担保合同为辅”的口子一开，于是就转了180度的大弯，从担保合同回复到原始合同上去了。这样下去，对于债务人还有压力或者约束力吗？

    简单地说，担保合同是定期和优先清偿债务的特殊合同，而原始合同是不定期和不优先清偿的一般合同，到底以什么合同为主一目了然。

    再者，有些担保物权成立之后，一定要停止履行原始合同才能保证担保合同的正常履行。如留置权、最高额抵押权、最高额质权成立后，一般不再履行原始合同，否则就乱套了。

    总体上分析，先履行原始合同、后履行担保合同，或者先履行担保合同、后履行原始合同，以及两种合同同时履行，以及专门履行担保合同，都是当事人选择的范围。关键在于，专门履行担保合同一般是最优的选择，先履行原始合同、后履行担保合同是最差的选择。然而，现在是主合同与从合同都搞相反了，舍弃了“最优的选择”，却独宠“最差的选择”，大错特错！

    规范化履行合同应当是这样的：

    （1）当担保合同的债权额度全部包含了普通合同的债权额度时，实际上已经把普通合同变更为担保合同，原普通合同中的债权部分应当停止履行，专心致志地履行担保合同中的债权额度；

    （2）当担保合同的债权额度部分包含了普通合同的债权额度时，实际上已经把普通合同之部分普通债权变更为担保合同中的担保债权，原普通合同中的债权部分可以继续履行，但应当以履行担保合同中的债权额度为主。

    （3）从优先履行合同方面再次证明到底谁是主合同。

    普通合同是对于债务人单方面的信托责任，合同的约束力相对较低，某种程度上能够让债务人钻空子。这属于低级的和次级的合同，往往让位于担保合同。

    担保合同不光是对于债务人单方面的信托责任，还有对于债权人的方面的信托责任。债权人通过抵押权间接控制了债务人的财产，或者通过质权、留置权占有形式直接控制了债务人的财产，导致债务人担保财产的效用水平停滞不前，从债务人角度考量，同样需要及时地履行担保合同和实现担保物权、清偿债权。

    在两个合同并立的情势下，无论是从债权人或者从债务人角度考量，理应优先履行担保合同。从这个意义上讲，担保合同也证明了是“主合同”，不是“从合同”。以此类推，担保债权也证明了是“主债权”，不是“从债权”。

    其四，“主债权债务合同”这个基本概念本身是错误的。

    对这个合同可以不作低级合同来规定，但可以用“原始合同”或者“普通合同”来规定。比较之下，以“普通合同”代替“主债权债务合同”更好一些。

    “普通合同”与“担保合同”相对应的，“普通债权”与“担保债权”相对应的。概念弄清楚了，规定起来和理解起来就得心应手了。

    在前面三个论题中，反复证明了主债权债务与从债权债务、主债权债务合同与从债权债务合同的说法是颠倒是非、混淆黑白，连个最基本的概念也弄不清楚，不知道物权法这样错误的条文是怎样通过的，更不知道在其他法律条文中是怎样长期坚持错误的？

    到底是个什么意思嘛？担保合同起源于普通合同就能断定一直存在“从属关系”吗？担保债权债务起源于普通债权债务就能断定一直存在“从属关系”吗？这个“起源于”能够与“从属于”划等号吗？

    再打个比方说，针对“长江、黄河起源于小江小河”是符合逻辑、文从字顺的，针对“长江、黄河从属于小江小河”是不符合逻辑、文不从字不顺的。长江、黄河，从属于地球，从属于大地，从属于中国的版图之中。再者，长江、黄河的水也不全来源于小江小河，还有来源于流域内的雨水、雪水、泉水、地表水和居民用水等。

    担保债权债务起源于普通债权债务，而其本身也能够增益债权债务，也不全部起源于普通债权债务。就算担保债权债务“从属于”普通债权债务，那担保合同中增益的债权债务也“从属于”普通债权债务吗？至少概念的外延是不周延的吧？

    什么重要的、起决定作用的和持续增益的债权债务反倒是“从”债权债务？什么次要的、不起决定作用的债权债务和停止持续增益的反倒是“主”债权债务？写文章、思考问题，多问几个为什么好了。

    笔者只不过是一介草民，物权法爱好者，不是决策人，我知道说什么也没人听的。真正仗义执言的，全中国没几个，而陈绪国是第一个。当然，物权法中的焦点难点问题特别多，这里只是其中之一。物权法从立项起草到通过经历了13年之久，如今又颁布实施了8年。在这20多年里，到底有多少理论家一直在夸夸其谈、误人子弟？

    物权法草案是由民法专家组起草的，法工委民法室对他们坚信不疑，尽管物权法是8稿定谳，也未能改正那些似是而非的观点。民法学界人云亦云、随波逐流现象一直是存在着的，有时候表现为严重献媚倾向，容不得不同意见的存在与发表。物权法理论著作中，有些是已经评为“学术成果N等奖”的，无论是谁在这个光环上找瘕疵是“大逆不道”的，某些没有职权职称的草民对名家们说一句“不”字，结果可想而知。

    其五，如何划分“主”与“从”的问题。

    对于“主”（主合同、主债权）和“从”（从合同、从债权），从根本上来说，要从性质与作用上来划分，不能光是从先后顺序与形式上来划分。

    倘若光是从先后顺序与形式上来划分，很多概念就讲不清楚了。比如说，在动产抵押权之上再设立动产质权或者动产留置权，那么，后成立的担保债权是主债权，先成立的担保债权是从债权。但是，按照物权法第172条第1款的规定，先成立的担保债权是主债权，后成立的担保债权是从债权，根本上就弄反了。

    关于主合同、从合同的道理，与主债权、从债权的道理是一样的，不再赘述，可以依此类推。

    “资格论”者的焦点在于论资排辈。断定资格老的就是“主合同”、“主债权债务”，同时资格嫩的就是“从合同”、“从债权债务”。倘若不认真分析研究，就不知道其中的端倪。

    现在再举一个例子。早期参加革命工作的是老职工，晚期参加革命工作的是新职工，这种说法大家认同。但是，由一种“资格论”演变为另外一种“资格论”，就成了这样的了：早期参加革命工作的是“主职工”，晚期参加革命工作的是“从职工”。这样的结论就不对头了，本来企业中要建立平等的劳动关系，怎么搞出一个主从关系来呢？若论职务，老职工比新职工高的是有一些，但不排除某些新职工后来居上。

    类似于上述的例子很多。譬如，在一个大家庭中，谁能肯定长辈一定是户主、晚辈一定是户从？现在通行的做法是，业主是户主，非业主不是户主。晚辈购买的房屋让长辈来居住，还能够说长辈是户主吗？

    担保合同对于普通合同，担保债权对于普通债权，是青出于蓝而胜于蓝的。事物在发展中扬弃、在扬弃中发展，已经证明了由低级形态向高级形态方面发展。这个里面叫做发展关系，不能把发展关系误解为从属关系。

    担保合同是高级形态的合同，有独立的和优先的内容，可以独立履行，也可以服务于普通合同。但是“服务于”普通合同，不等于“服从于”普通合同。否则，担保合同就不能独立履行，相关独立的内容也无法独立起来。欲使高级形态的合同“服从于”低级形态的合同，分明是颠倒了主次之分。

    同理，担保债权是高级形态的债权，有独立的和优先的范围，可以独立并优先清偿，也可以服务于普通债权。但是“服务于”普通债权，不等于“服从于”普通债权。否则，担保债权就不能独立、优先清偿，相关独立的内容也无法独立起来。欲使高级形态的和优先的债权“服从于”低级形态的和非优先的债权，分明是颠倒了主次之分。

    担保物权行使过程中，会借助于“保全担保物权”，使得担保物权圆满而安全地实现。所谓“保全担保物权”，也相当于“保全担保合同”和“保全担保债权”，目的全在于平稳地足额地优先清偿债权债务。但是，按照物权法的相关规定与相关的理论解读方法，履行合同和履行债务的程序都乱套了，即使是原先“保全”了的就有可能被毁损甚至于遭到破坏。

    担保合同成立后，理应专心致志地履行担保合同。否则，对债权人和债务人都会产生不利因素。对债权人来说，一旦中止或者停滞担保合同的履行，就标志着实现担保物权和清偿债务的效率降低了。对于债务人来说，一旦中止或者停滞担保合同的履行，担保财产接着被延期控制在债权人一方动弹不得，财产的利用效率变低，还要向债权人支付担保财产的保管费用等等，同样是得不偿失。

    其六，用物权至上规则进行验证。

    物权法第172条第1款的规定，所表达的是债权至上原则，是反物权至上规则的。

    因为成立了担保合同与担保物权，所以体现了物权至上规则。没有担保物权的动力，担保债权就难以实现或者根本就不能实现。担保物权的杠杆作用是四两拨千金，是克敌制胜的锐利武器。担保合同中最突出的是担保物权，不是担保债权。普通债权债务体系中之所以缺乏原动力与约束力，主要原因在于缺乏担保物权。担保物权不仅优于担保债权，还优于普通物权和普通债权。

    所谓担保合同，首先是冲担保物权而设立的，其次是冲担保债权而设立的。就是说担保合同中，成立担保物权在前，成立担保债权在后。担保物权没有成立，担保债权根本不能成立。担保合同履行时，普通合同一般处于休眠状态，真正起决定作用的是担保合同，不是普通合同。而担保合同中真正起决定作用的是担保物权，不是担保债权。

    担保合同不仅仅在于本身发挥作用，而且可以带动普通合同发挥作用。譬如，担保合同中的清偿债权债务标的额度是50万元，是原始债权债务100万元的1/2，担保合同中注明了“本担保合同以外的50万元债务清偿后，再履行本合同清偿此外的50万元”。这样的担保合同，实际上是扩大化的担保合同，连带发挥了担保合同的约束力。此时此刻，是担保物权在担保合同与普通合同、担保债权与普通债权之间搭了一座桥梁，灵活机动地运用优先受偿权等权利。

    道理很明显，倘若以普通合同和普通债权债务为主，担保物权的特殊效能就无以发挥，物权至上规则就被人为地作废了。这对于履行担保合同和履行普通合同带来负面影响，结果是都没有什么好处。

    事实上，当把担保合同当作从合同时、把担保债权当作从债权时，就形成了180度的大拐点：由担保合同回复到普通合同，由担保物权回复到普通物权，由担保债权回复到普通债权，把担保物权这种特殊需要与特殊作用全部抹杀了。

    很多法学家经过对比分析研究，已经得知“物权优于债权”的大道理。遗憾的是，他们在谈论关于担保合同与普通合同、担保债权与普通债权的关系时却板起另外一副面孔。他们亲自起草了物权法第172条第1款的规定，以及其他几条类似的规定，还在教科书和通说中一贯制地夸夸其谈。

    既然他们都懂得了“物权优于债权”的大道理，为什么不利用这种正确的理论去指导法律实践，却反其道而行之呢？为什么20多年来一直坚持“担保合同是从合同，普通合同是主合同”和“担保债权是从债权，普通债权是主债权”这种似是而非的错误观点呢？

    相关法律：

    《物权法》担保物权，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    物权关系与债权关系到底是什么关系呢？为什么物权法和物权法著作中连“物权法”等一些最基本的概念也搞不清楚呢？为什么只知道“担保物权”而不知道“普通物权”和“制度物权”的基本概念呢？为什么只知道“债权”而不知道“普通债权”和“担保债权”以及“制度债权”的基本概念呢？为什么连主物权（关系）与从物权（关系）、主债权（关系）与从债权（关系）和主合同（关系）与从合同（关系）也搞不清楚呢？为什么在反合同生效主义规则、物权至上规则等重要项目上产生那么多的焦点难点问题呢？为什么把起主导地位与作用的担保合同、担保债权说成是从合同、从债权呢？为什么把完全替代的、部分替代的甚至于不存在的普通合同、普通债权说成是主合同、主债权呢？担保债权（担保物权）与普通债权（普通物权）之间的关系到底是什么关系？为什么几十年来人们总爱热衷于似是而非的观点呢？

    反合同生效主义规则及其焦点难点问题和物权至上规则及其焦点难点问题，是本文推出的两大问题。过去时，本人对于法律规定、教科书和专家观点是坚信不疑的，本文经过深思熟虑才悟出新道理来。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-17、957-2-18

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 957-2-17
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十一C）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    ……

    （三）法律的连锁反应与焦点难点问题

    关于主合同与从合同、主债权债务与从债权债务等焦点难点问题，有了明文规定并且有了专家学者们的人云亦云式的解读，就把错误观点当成了铁的规律，恐怕真理派人士想翻案已经是遥遥无期了。小说站  www.xsz.tw

    尽管似是而非、以偏概全、舍本逐末、背道而驰的“从属性说”、“主从说”横行无忌地风行了几十年，诵读声、鼓掌声响成一片，然而，总有露出马脚的时候。不需要法理学家天才，也不需要火眼金睛，一般平头百姓细心琢磨就知道里面的端倪了。

    说到底，“从属性说”、“主从说”等荒谬的学说，全是从西方国家与地区那些故纸堆中捡拾来的。其中，日本、台湾等附近国家与地区中一些过时了的老朽东西，中国大陆地区某些人捡到之后却当做宝贝一样舍不得扔掉。

    “十二五”到“十三五”期间，有关部门将要清理一大批法律法规，该修正的一定要修正，不能留下死角。从担保法到物权法以及其他相关法律一脉相承，是时候一并修正了。立法专家不要老是听命于法理学家的，对于正确的就马上接受，对于错误的就立即纠正。

    法理学家界普遍存在急功近利现象，无原则地走捷径地照搬照抄西方的那一套，把那些偏颇的理论奉若神明、奉为佳臬。而且在学术上搞一言堂，阻止新锐言论的发表。他们不光是影响到学术交流、普法教育，而且还干预了立法专家的立法质量与修法进程，这样不利的局面必须扭转过来。

    1、物权法的连锁反应与焦点难点问题

    关于“主债权”等方面的规定，除了本文列举物权法第172条第1款的规定之外，还有其他一些规定。究竟其实，物权法中的一些基本概念上的规定是照抄照搬担保法和担保法司法解释上的规定。物权法起草、讨论过程中，处理过担保法和担保法司法解释上的许多瘕疵，唯独这么重要的瘕疵没有处理。

    所谓积重难返，在这里表现得淋漓尽致，越是认真分析的人心里越是心有千千结。殊不知，有些时候真理是掌握在少数人手里的。认识真理难，守住真理和宣传真理更难。学术的价值就在于刻苦钻研，不在于唯官唯上、阿谀奉承，也不在于人云亦云、随波逐流。专家学者是人不是神，也总有犯错误的时候。草民没资格也无心与专家大佬们死扛、恋战，只是想告诉大家有些东西不是他们说的那么简单。

    学问学问，学了要问。学了不问，等于白学。网友们有缘千里来相会，能够在网络上见到如此真切的文章也是幸会。本文若是写得好，请告诉您的朋友们；本文若是写得不好，请您告诉我，或直接在上面留言批评指正。

    第一，物权法的第173条连锁反应。

    一则，物权法第173条的硬伤。

    物权法第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照约定。

    上述文字中再次出现了“主债权”的字眼。其实这一条款是上一条款的续文，所谓担保范围就是担保合同所指向的范围。

    A：现在基本可以肯定的是，“主债权”（普通债权）及其利息、违约金、损害赔偿金是普通合同上的内容，可以从普通合同中搬到担保合同中来。倘若是普通合同与担保合同“二合一”式的混合合同，那问题就更好办了。

    这里面也有几个值得思考的问题。

    一是，把非担保范围变更为担保范围，等于是将一种新的合同变更成另一种旧的合同。若论债权，担保范围的中心词语是“担保债权”，在这里却没有出现。“主债权”－普通债权代替不了担保债权，但担保债权可以代替普通债权。由此可见，上述的规定把真正主要的债权抽掉了，显得很别扭。

    二是，担保范围不是简单地复制非担保范围。一般而论，担保范围是加强型清偿债务的形式，相关的利息、违约金、损害赔偿金也有所扩大，这几样东西也可以作为“附属”担保债权进行一并清偿。在这里，所谓的主债权，就是担保债权；所谓的从债权，就是担保债权项目中的附属债权。

    三是，重点突出中心词语“担保物权”，不再是“担保合同”。物权法对于合同生效主义重新洗牌之后，在普通物权法部分和担保物权法部分适用于不动产登记生效主义和动产交付生效主义等新规则，适用于物权至上规则，并在这几个规则之中作一个综合平衡。如不动产抵押权、权利质权的成立要登记生效，动产质权要交付动产才生效。

    担保物权是“主物权”，这里也没有出现。其对应的普通物权是“从物权”，也需要大家领会一下。联系到普通合同中，自然关系到普通物权和普通债权，这两个都是次级权利，统称为从权利；担保物权和担保债权，这两个都是上级权利，统称为主权利。

    B：现在完全可以肯定的是，保管担保财产和实现担保物权的费用纯粹是担保合同的对象，也可认为是另类的违约金、损害赔偿金。担保债权之所以能够独立，并且可以根据需要和可能进行增长，是因为“自己的权利自己作主”，普通债权是没有这样的自主权的。

    这里面也有几个值得思考的问题。

    一是，在担保物权与担保债权共同作用与转化过程中，形成了净增益债权，约束力得以明显增强。在这里可以这样判定：所谓的主债权，就是担保债权；所谓的从债权，就是担保债权项目中的净增益债权。

    二是，保管担保财产和实现担保物权的费用不属于普通合同已有的项目，是担保合同中新生的项目，属于无因管理或定向管理之债权（管理之债），与普通债权也没有多大关系。尽管是担保债权项目中的从债权，也不构成普通债权中的从债权。

    三是，起杠杆、桥梁、媒介作用的是担保物权，其所粘连的担保债权不是某些人所说的“从债权”。简单地说，既然担保物权不从属于普通物权，那么，担保债权也不从属于普通债权。小说站  www.xsz.tw“担保债权从属于普通债权”的说法，抹杀了担保债权的主导性、独立性、扩张性和相对强制性等性能，是似是而非的错误结论。

    问题在于，从担保法到物权法一直是将普通合同中产生的债权叫做“主债权”。在担保合同取代了普通合同、担保债权取代了普通债权的时候，甚至于不依合同而成立的特别留置权中的债权，同样戴上这样的帽子。这个错误的概念持续了20年之久，不认真分析研究，还真的不知道其底细。

    第二，物权法第177条的连锁反应。

    物权法第177条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；……

    对于这一条文，更加不可思义。

    从物权法第173条“担保合同”的条文中得知，所谓“主债权”就是普通合同中约定的普通债权。另外，我们得知担保合同与普通合同的关系，于混合合同中是同伴关系，于分立合同是藕断丝连的相隔关系。

    首先看混合合同中的同伴关系。

    因为担保合同与普通合同混合在一个合同之中，等于是担保债权与普通债权混合在一个合同之中。既然成立了担保合同，就应当以担保合同和担保合同中的担保债权为主，否则就失去了担保合同的意义。

    下面透过三种担保形式，作进一步的分析研究。

    一则，抵押权的同伴关系。

    抵押权相对于其他两种担保物权，是一种弱势的担保物权。在平时，可以不动用抵押物而以现金方式还债，这个时候是普通合同部分在履行，担保合同暂时不履行。在债务人不能如期履行债务或者发生当事人约定的情形时，这个时候是担保合同部分在履行，普通合同中止了履行。

    但是，按照物权法第177条规定的意思，“主债权”即普通债权消灭后担保物权消灭，这种断言值得商榷。一般而论，抵押权于行使时，普通债权要么休眠了，要么消灭了。比较典型的是法院判决抵押权、浮动抵押权行使时，普通债权已经消灭了，在消灭普通债权的基础上清偿担保债权。所得出的结果是：担保债权消灭，担保物权随之消灭。

    二则，质权的同伴关系。

    （1）动产质权的同伴关系。

    动产质权是在动产抵押权升格而成的担保物权，具有较高程度的约束力。此类混合合同，一种是“普通合同＋动产质权合同”，称之为二混合同，即跳级式混合合同；另一种是“普通合同＋抵押权合同＋动产质权合同”，称之为三混合同，即逐级式混合合同。无论哪一类混合合同，只要是开启了动产质权担保范围，首先停止工作的是普通合同，其次停止工作的是抵押权合同。

    既然停止了普通合同，就是停止了清偿普通债权，专心致志地清偿动产质权所担保的债权。这个时候，担保债权替代了普通债权，等于消灭了普通债权。普通债权消灭后并非必然导致担保物权－动产质权消灭，此时担保物权非但没有消灭，而且是最活跃的时段。

    因为动产质权是与担保债权粘连在一起的，所以担保债权消灭于是动产质权消灭；反之亦然，动产质权消灭，担保债权也消灭。

    但是，按照物权法第177条规定的意思，“主债权”即普通债权消灭后担保物权消灭，这种断言值得商榷。普通债权是源债权、原始债权的事实不假。然而，实际运作过程中普通债权只不过是参考债权而已，真正具有自主权、原动力、约束力和强制性的是担保债权和动产质权。

    （2）权利质权的同伴关系。

    权利质权是在普通物权、普通债权或者人格权基础上升格而成的特种担保物权，具有较高程度的约束力。某种意义上讲，比动产质权的约束力更大一些。此类混合合同，一种是“普通合同＋权利质权合同”，称之为二混合同，即跳级式混合合同；另一种是“普通合同＋抵押权合同＋权利质权合同”，称之为三混合同，即逐级式混合合同。无论哪一类混合合同，只要是开启了权利质权担保范围，首先停止工作的是普通合同，其次停止工作的是抵押权合同。

    权利质权成立后，对债务人产生压力的不仅仅是债权人，而且还有一些公职公权单位，如工商行政管理局、商标局、专利局、证鉴会、全国征信管理中心等。权利质权合同的特点之一，是担保债权包揽了普通债权，亦即完全替代了普通债权。权利质权就是在消灭普通债权基础上成立起来的，权利质权最活跃的时候就是担保债权最活跃的时候。换言之，担保债权最活跃的时候就是权利质权最活跃的时候。

    权利质权的主要特点之一，就是消灭它没那么容易。即使担保债权消灭以后，还要经过登记机构注销登记才能最终消灭。

    三则，留置权的同伴关系。

    留置权是最高等级的担保物权，民商留置权、商事留置权、企业留置权与一般留置权、特别留置权的形态各异。一般留置权需要经过普通合同这一关，这里存在同伴关系。某些特别留置权不需要经过普通合同这一关，甚至于什么合同也不需要，这里不存在同伴关系。

    多数留置权的同伴关系是“普通合同＋留置权”，是越级式（越过抵押权合同和质权合同）。个别留置权合同是从权利质权合同上升格而成的。

    留置权享有高度的排他性功能，留置权粘连的担保债权完全替代了普通债权。在这里，说普通债权是“主债权”更加不可思义。高度的排他性＋高度的自主权＋高度的独立性＋高度的扩张性＋高度的强制性=超级担保物权=超级担保债权。即使是抵押权、质权也其面前甘拜下风。

    相比之下，普通合同与留置权合同相差几个等级，普通债权与留置权所粘连的担保债权也相差几个等级，到底谁是“主”、谁是“从”呢？

    其次看分立合同上的相隔关系。

    一则，抵押权的相隔关系。

    考察抵押权合同，一般是混合合同形式的，很少分立合同的。那些分立合同肯定是“普通合同：抵押权合同”。

    倘若孤立地看，当事人大部分时间在履行普通合同。倘若系统地看，抵押权合同的效力不止于担保合同本身，可以抵押权合同带动普通合同的履行。就是说，担保债权债务清偿过程中能够扩及普通债权债务的清偿，原动力在于抵押权。小说站  www.xsz.tw如果没有抵押权和没有担保债权，清偿债务是以松散、疲软、拖沓甚至于恶意欠债、逃债的形式出现，同样是履行普通合同，效果差得很远。

    若论“主债权（普通债权）消灭，抵押权（担保物权）消灭”，或许在“普通合同：抵押权合同”之相隔关系存在。主要原因在于，抵押权是松散的担保物权，债权人无法直接控制或者经常控制抵押财产，当债务人消灭了全部的抵押财产之后，债权人就无法实现抵押权。但是，这样的情势不是绝对的，多数债务人还守信用的。

    二则，质权的相隔关系。

    （1）动产质权的相隔关系。

    动产质权较多地出现相隔关系。其表现形式是“普通合同：动产质权合同”，或者“普通合同：动产抵押权合同：动产质权合同”。

    无论如何，动产质权一旦成立，担保债权或全部、或部分替代普通债权，都会对于债务人产生很大的约束力。保管担保财产和实现担保物权的费用，同样对于债务人产生压力。

    若论“主债权（普通债权）消灭，动产质权（担保物权）消灭”，在这里是不容易发生的，毕竟动产质权优于动产抵押权以及不动产抵押权。债权人占有控制了债务人的担保财产，就有了居高临下的主动权，能够把担保范围之内的与担保范围之外的债权债务联系起来优先清偿，否则，债权人就押住担保财产不放，这样会让保管担保财产和实现担保物权的费用日益增长，让债务人受不了。

    （2）权利质权的相隔关系。

    权利质权合同一旦设立，与普通合同的隔离程度很高。我们知道，普通合同中所联系或者所搭载的是普通物权与普通债权，然而，权利质权合同所联系或者所搭载的是特种物权与特种债权。这里面受技术物权法和技术债权法所规范与调整，行使权利与履行义务时要求高度的规范化，是由法定的与约定的两个组成部分进行同一性的规范化，两者缺一不可。并且法定的规范化优于约定的规范化，这是不以当事人的意志为转移的客观存在。

    申言之，权利质权合同中的担保债权是非常高雅的债权，而普通合同中的普通债权是非常平常的债权，而且两类权益的性质根本不搭界。若论“主债权（普通债权）消灭，权利质权（担保物权）消灭”，在此处更加不能成立。

    权利质权与普通债权是高度隔离化的，且担保物权的消灭还需要登记注销的，在担保物权法显得特别另类与刺眼。消灭普通物权和普通债权很容易，消灭特种物权和特种债权很不容易。

    订立权利质权合同是生效的第一步，由职能部门审核登记生效才真正开始生效。同样是登记生效，比不动产登记生效更加严格。从权利质权的设立、变更、行使、保全与消灭的整个过程来看，比任何一种担保物权严格。

    商标质权、专利质权、著作质权等权利质权就更加特别了。别的担保物权之担保财产消灭或者毁灭了，担保物权与担保债权就双双不存在了。但是，特种权利质权是可以自行复制的，消灭或者毁灭之后还可以重新恢复。其他的担保标的物只能转让一次就完结了，而特种权利质权甚至于转让一百次以上也可以。商标权、专利权、著作权等权利是长期受法律保护的，可以保证特种权利质权长期行使。

    （3）留置权的相隔关系。

    留置权的成立，部分在普通合同上升格起来的，有的不在普通合同上升格起来的，有的甚至于连担保合同也不签订。这样就分为相对隔离化和绝对隔离化的债权债务关系。最典型的是无因管理特别留置权。有的时候，留置权成立时连债务人是谁都不知道。如牧羊人在草原上捡拾到一只怀孕的母羊，就不知道失主是谁。

    在于普通合同上升格起来的留置权，同样对于债务人产生最大限度的压力与约束力。绝大多数情势下，留置权所粘连的担保债权完全取代了普通债权的额度，甚至于绰绰有余。消灭普通债权与消灭留置权，不是正相关的，而是负相关的。没有隔离化的债权债务关系是如此，已经隔离化的债权债务关系更是如此。

    若论“主债权（普通债权）消灭，留置权（担保物权）消灭”，在此处更加不能成立。尤其是那些不需要签订任何合同的留置权，从一开始就成立了担保债权，与普通债权毫无关系。

    最后看最高额担保物权的相隔关系。

    一则，最高额抵押权的相隔关系。

    最高额抵押权是连续增长壮大的担保物权。其担保债权与担保物权同步增长，这种发展趋势是完全彻底消灭普通债权基础上成就的，是不以人们的意志为转移的客观存在。而且所有的最高额抵押权都是这样的，无一例外。

    由此可见，所谓“主债权（普通债权）消灭，最高额抵押权（担保物权）消灭”，根本上、完全是闭目塞听的反话！“最高额抵押权连续增长壮大”与“消灭”二字怎么可以划等号呢？

    二则，最高额质权的相隔关系。

    最高额质权的发展趋势和“不灭原理”，与最高额抵押权的基本相当。

    诚然，最高额质权是比最高额抵押权更加高级的担保物权，强制性、稳定性和成长性更强，法律效力更高，仅次于留置权的法律效力。但是，留置权是短期性甚至于临时性的担保物权，担保债权的额度相对较小；最高额质权是长期性的担保物权，担保债权的额度相对较大。

    第三，物权法其他条款的连锁反应。

    物权法第202条规定，抵押权人在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予以保护。

    此处再次出现“主债权”的概念，没有以“普通债权”代替之，也没有出现“担保债权”的字眼。形式主义物权法历来是颠倒主从债权债务关系和主从合同关系的，用实证主义物权法一对照就完全穿邦了。

    债权体系中，债权的基本概念是担保债权与普通债权，此外还有已替代债权、可替代债权与全替代债权、部分替代债权，还有独立债权与混合债权，还有物债权（物权性债权）与纯债权，还有法定债权与意定债权，还有未来债权、现有债权和总额债权等等。无论如何，普通债权始终是缺乏担保物权原动力的低等级债权，很多时候已经被担保债权代替了的债权和甚至于根本不存在的债权等等。

    那种认为普通债权就是“主债权”的说法与理念体系，根本是似是而非和本末倒置的，于理论上是通不过的，于实践上行不通或者有害无益的。

    这个条款存在另外一些问题。

    一是没有区分一般诉讼时效与特殊诉讼时效，执法过程中容易产生误解与偏差。

    二是没有区分一般抵押权之诉讼时效与最高额抵押权之诉讼时效，执法过程中容易产生误解与偏差。

    三是没有考虑到抵押权中新成长债权之诉讼时效，把新债权与旧债权共同对待了。

    四是没有考虑到物权优于债权的新规则，并且把高等级的物权、债权混同于低等级的物权、债权。

    五是没有区分责任类型，也没有特殊情况特殊对待。“未行使”因可归责于债务人的，或者受到不可抗力事件影响的，应当不受诉讼时效的影响。这样的情形，在合同法、侵权责任法上另有规定。

    六是没有区分公共利益或者公法的类型，也没有特殊情况特殊对待。很多公法规定的债权是不受诉讼时效限制的，对于保护公共利益也要区别对待。

    七是我国债权法上的诉讼时效受西方国家旧法例的影响，多数债权保护的期间过于短暂，到现在没有发生根本上的改变。

    从另外的角度考量，债权人于合适的情势下故意不行使抵押权，使得抵押财产长期处于紧张状态，这也不是一件好事。本条款的意义主要在于限制债权人的权利，在权利与义务之间进行适当的平衡，同时也为抵押人着想。

    即便如此，“主债权”的概念是错误的，其诉讼时效是含混的。以最高额抵押权为例，新增加的担保债权与普通债权（“主债权”）已经没有关系，于特定情势下很有可能超过“主债权”诉讼期间。这个时候人民法院不予受理纯粹是错误的。显而易见，那些非可归责于抵押权人的超过诉讼时效未能行使抵押权，人民法院仍然应当受理。

    第四，物权法相对正确的提法。

    物权法相对正确的提法如下：

    物权法第185条抵押合同第（一）项规定“被担保债权的种类和数量”。其中“被担保债权”就是“担保债权”，与“普通债权”相对。

    这个条款中不再出现“主债权”和“主合同”或“从合同”的概念，看不出有什么瘕疵。

    “被担保债权”这个概念，在第210条质押合同第（一）项规定也出现过。

    物权法第204条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”其中“最高额抵押担保的债权”就是“担保债权”，与“普通债权”相对。

    这个条款中也不再出现“主债权”和“主合同”或“从合同”的概念，看不出有什么瘕疵。

    2、担保法的连锁反应与焦点难点问题

    （1）概述

    所谓法律的连锁反应，首先是从一部法律到另一部法律的连锁反应，其次是从一个条款到另一个条款的连锁反应，然后是专家理论上的连锁反应。

    关于“主合同”与“从合同”、“主债权债务”与“从债权债务”等方面的规定，物权法是照猫画虎地抄袭担保法的概念。这些理论的出笼，是人们惯性思维定式影响到的。他们一致认为：先到的、先存在的事物就是“主”，后到的、后存在的事物就是“从”，好像人走路似的，后面的人“跟从”前面的人。

    究竟其实，这是一套似是而非、主次颠倒、舍本逐末、没有效力的说法，里面的瘕疵实在是多，简直是不知道从何说起，恐怕十万字也写不完。

    当人们进行换位思考与深入研究之后，就能够看到其中非常真切的一面。那些胡乱颠倒地下定义的人，至今仍然蛮以为自己的东西“完全正确”而不知道省悟。

    切莫以为那些规定与理论没有害处，害处大着呢！将主次合同、主次物权、主次债权全搞乱了，怎么没有害处呢？从理论上到实践上都没有好处！

    ——没有弄懂合同关系，就会埋没担保合同的主导地位与特殊作用，反而把普通合同当作至尊合同；

    ——没有弄懂债权关系，就会埋没担保债权的主导地位与特殊作用，反而把普通债权当作至尊债权；

    ——没有弄懂物权关系，就会埋没担保物权的主导地位与特殊作用，反而把普通物权当作至尊物权；

    ——没有弄懂物权关系与债权关系，法律实践中就不知道其所措，容易走歧路、走弯路、犯错误，于事物变化时权利义务关系错乱不堪。

    ——担保物权成立后，标志着应当是履行担保合同和优先清偿担保债权债务为主，而条文上与理论上却要求以履行普通合同和缓慢地清偿普通债权债务为主！怎么不起反作用呢？

    担保法的主要条款如下。

    第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

    第十五条保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；……

    第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

    第三十九条抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；……

    第四十四条办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；……

    第六十五条质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；……

    第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

    担保法的概念问题，主要存在于以上7个条款之中。作为担保法的辅助法—担保法司法解释，“当仁不让”地大量出现相关的概念：

    “主合同”出现了27次；“主债权”出现了6次；“主债务”出现了1次。没有出现“从合同”之类的概念。

    在动产质权、权利质权和留置权三个部分，没有出现“主合同”、“主债权”之类的错误概念。出现“主合同”次数最多的是第六部分关于定金方面的解释，在8个条文中出现了10次之多。

    （2）可以成立的概念

    考察担保法和担保法司法解释，关于“主合同”与“从合同”、“主债权债务”与“从债权债务”的概念，可以肯定的是，从形式上来说，于定金合同方面或者能够成立。

    定金合同，是一种简便的债权类合同，一般是在普通合同之上添加了担保合同的内容，实为混合式合同。合同的定金部分内容可以认定为“从合同”，合同的主干部分可以认定为“主合同”。与此相对应的，定金部分的债权债务是“从债权债务”，主干部分的债权债务是“主债权债务”。

    尽管以上概念能够从形式上成立，但是我们仍然需要注意以下几个问题。

    一是，定金合同是混合合同，不是单一合同，更不是纯粹的普通合同，主流是担保合同。

    但是，物权法、担保法和担保法司法解释中，直接把普通合同全部当作主合同，把担保合同全部当作从合同。这是一种偷梁换柱、移花接木的逻辑思维方式，结果把一些概念弄颠倒了。

    当担保合同中包括了普通合同内容和担保合同内容两个组成部分之后，无论是怎样履行合同，无论相关内容的占比如何，起主导和决定作用的仍然是担保合同部分。

    那么，合同的定金部分内容可以认定为“从合同”，合同的主干部分可以认定为“主合同”，主要原因在于此类担保合同纯粹是普通合同中的一个附件，或者说是个备选合同，称不上主流合同。定金是一种担保形式，这是事实。不过，在实践中债权人很少没收债务人定金的，实际效力在总体上不是那么良好。

    与抵押权合同相比，定金合同并无多大的实力，适用范围相当的狭窄，主要适用于买卖、租赁、加工承揽这几个领域之中，多数领域中不适合这样的担保方式。抵押权则大不相同，适用于各个领域之中，尤其是在借贷领域中非常盛行，而且担保方式多种多样，可以灵活机动。

    现在的问题在于，很多人将抵押权合同混同于定金合同，蛮以为定金合同中能够运用的概念在抵押权合同中也能运用。更有甚者，物权法第172条担保合同的规定中不管三七二十一，把任何一种担保形式的相关概念进行了“一刀切”，于是就形成了“多数服从少数”的概念。

    二是，定金合同是债权合同，不是物权合同，通称金钱担保合同。这与抵押权合同、质权合同和留置权合同有很大的区别，与无因管理之债的零合同区别更大。

    定金式债权合同，等于是从债权到债权的自位循环系统，缺少担保物权这样的主导地位与杠杆作用，担保范围与债权额度受到了很大的限制，对于维护债权人的其他合法权益方面有不利的一面。但优点是实现债权相当的快捷，没有中间环节的累赘。

    担保物权合同，是包括担保物权和担保债权双重压力、约束力和法律效力的特种合同，于保全担保物权和保全担保债权两个方面效果显著；体现了担保物权这样的主导地位与杠杆作用，担保范围与债权额度有所扩大，对于维护债权人的其他合法权益方面相当有利。从法定孳息到天然孳息，从保管担保财产的费用到实现担保物权的费用等都包括在里面了。但缺点是清偿债权相当的慢，有保管与拍卖、变卖、折价处理标的物等中间环节的累赘。

    三是，本文谈到“于定金合同方面或者能够成立”，也不是必然要成立。

    对于法律条文和理论要点，重要的在于统一口径，以避免出现混乱的局面。最好的办法是，对于担保合同的定义，要么全部肯定为主合同，要么全部肯定为从合同。本文通过大量篇幅论证了担保合同全部肯定为主合同，也可以定金合同方面的推论更改一下。

    一分为二地分析研究是这样的：（1）单纯从定金合同的格式、文字份量和实际水平上说，它是从合同；（2）从定金合同的主导地位、杠杆作用、法律效力上说，它是主合同。比较之下，前一个结论的理由充足一些，后一个结论的理由欠缺一些。但是，要更改一下，不是不可以，而且是客观需要的。

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    尽管似是而非、以偏概全、舍本逐末、背道而驰的“从属性说”、“主从说”横行无忌地风行了几十年，诵读声、鼓掌声响成一片，然而，总有露出马脚的时候。不需要法理学家天才，也不需要火眼金睛，一般平头百姓细心琢磨就知道里面的端倪了。

    说到底，“从属性说”、“主从说”等荒谬的学说，全是从西方国家与地区那些故纸堆中捡拾来的。其中，日本、台湾等附近国家与地区中一些过时了的老朽东西，中国大陆地区某些人捡到之后却当做宝贝一样舍不得扔掉。

    “十二五”到“十三五”期间，有关部门将要清理一大批法律法规，该修正的一定要修正，不能留下死角。从担保法到物权法以及其他相关法律一脉相承，是时候一并修正了。立法专家不要老是听命于法理学家的，对于正确的就马上接受，对于错误的就立即纠正。

    物权法的连锁反应与焦点难点问题，担保法的连锁反应与焦点难点问题，20多年来已经合力打了严实的结。从物权法和债权法的原理入手，首先是解开心中的结。现在是不是要面子的问题，关键在于要里子的问题。机会总是给予通情达理的人，任何刚愎自用的人是没有出息的。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-18

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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正文 957-2-18
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十一D）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    ……

    （四）立法专家观点与焦点难点问题

    关于立法专家们的学术观点，是被社会公认的最具权威性观点。栗子网  www.lizi.tw主要体现在权威解读文本中，成为大众化普法教育最主要的教材。每当一种观点视之为主流观点之后，对于一般专家的勘正起来尚且很不容易，对于立法专家的勘正起来极其艰难，往往会持续很长的时间。

    物权法本身是非常庞杂的法律内容，立法专家们立法时受到外界的各种干扰并不稀奇。稀奇的是，某些法理学说看似天衣无缝，却是漏洞百出，某些立法专家也难以识破，有时候也跟着一起人云亦云。

    况且，立法专家们并不是专门做学术研究的，学术基础本来就相当薄弱，平时的主要工作是立新法、修旧法或废旧法，很少有时间做学术研究。物权法高深莫测，制定和修改物权法，非常渴望物权法理论水平的至深至高，不断创新发展，不断地超越自己，经常听取群众意见也是好办法之一。由于种种原因的限制，多数立法专家不容易做到这一点。于是乎，下情不能上达，上情也不能下达，即使是大家达成一致意见，仍然要等待一些时日。

    既然法律规定的是那个样子，专家们所撰写的教科书、通说和解读文本中，会不约而同高度一致地依样画葫芦。他们一致并一向认为这是天经地义的，谁也不能阻挡他们。即使有不同意见，只能在私下场合讲，不能在公开场合上讲，更无法纠正他们的错误。

    科学是老老实实的学问，来不得半点的虚伪与骄傲。需要的是经得起实践与历史考验的真知灼见的真理，忌讳的是虚无与轻佻的谬误。倘若专家们老是不假思索的走捷径，为学术而学术、为成果而成果，那有什么实际意义呢？

    ▲立法专家们的观点问题

    中国民法立法的过程是这样的：先是由民法学家草拟法律条款，然后由民法室的立法专家通过，然后经过法工委以及人/大/常/委/会或者人/大/会/议通过。因此，立法专家的观点基本上是民法学家们的观点。物权法、担保法之类的民法一般是由民法学家们起草并获得通过的。这样从法条上到理论上，立法专家们与法理学家们保持了高度的一致性。

    物权法解读文本算是比较开明的官方著作，对于每个条款都专设了“立法背景”，会把各种不同见解亮出来进行比较，然后作出表态。但是，多篇相关文章中没有出现“主从说”的不同意见，似乎证明了已有的规定与理论成了“绝对真理”。

    立法背景中提到：“对于担保物权的附随性，许多国家都作了规定”。这句话本身就存在几个问题：

    一是哪些国家作出了这样的规定，什么时候作出规定的，应当列举的却没有列举，这样的证明就相当于虚泛的空证明。

    关于外国的法例问题，此处按下不表。接下来请参阅本文后面的“外国的法例问题”。对比之下，外国的法例与中国的法条还是有很大差别的。

    二是当然有些国家没有作出这样的规定。作出这样规定的和没有作出这样规定的比例是多少，应当列举的却没有列举，这样的证明就相当于虚泛的空证明。

    100多年前国内外的物权法与债权法是一回事，100多年后国内外的物权法与债权法可能是另一回事。即使是有些国家作出了“伴随性”或者“主从说”这样的规定，我们仍然需要重新进行掂量掂量，看看到底是否符合当代中国的国情与社情。

    当代中国物权法与债权法的品种繁多且错综复杂，物权关系与债权关系都向深层次拓展，应当建构当代一套行之有效的完善的理论体系，而简单地复制100多年前国内外的物权法与债权法理论，是很容易栽跟头的。

    三是关于“附随性”的概念，用词不准确。

    正确的词语是“粘连性”或者“伴随性”等。

    对于担保物权而言，一方面是担保物权随着担保债权的消灭而消灭，另一方面担保债权也随着担保物权的消灭而消灭，都是同时消灭的。这里表现出相互之间“粘连性”或者“伴随性”、“同一性”等。

    担保物权从设立、变更、转移、消灭的整个过程全是主动性的，对优先清偿担保债权起决定性、关键性作用，对连带清偿普通债权也起到了一定的推动作用。从优先清偿担保债权这个角度来说，不是担保物权“附随于”担保债权，而是担保债权“附随于”担保物权！

    正常情势下：担保物权的法锁关系，可以从普通物权关系链接到担保物权关系，然后再由担保物权关系回复到普通物权关系；可以从普通债权关系链接到担保债权关系，然后再由担保债权关系回复到普通债权关系（当债权余额存在时）。即使是担保物权正常消灭了，倘若债权债务没有完全清偿，其剩下的担保债权余额还可以变更为普通债权继续清偿。

    对于担保债权而言，不是在担保物权成立之前成立的，而是在担保物权成立之后成立的，亦即成立担保物权成立之后将相关的普通债权转化为担保债权，完全是被动性地成立的。表面上担保债权具有一定的主动权，实际上这样的主动权在于担保物权，担保债权对于担保物权真正会产生依赖性（比“附随性”更加严重）。

    对于普通债权而言，是在担保物权成立之前成立的，亦即在普通物权关系中产生的。即便如此，普通债权人始终是被动性的债权人，如何清偿任务、什么时候清偿债务和清偿多少债务是由债务人说了算。

    但是，担保物权成立后，既可把全部或者部分普通债权变更为担保债权，也可以于行使担保物权时连带清偿普通债权。譬如行使抵押权时就是那样子的。

    物权法解读文本所谓“附随性说”，与法理学家们所说的“主从合同说”和“主从债权债务说”等一脉相承，把一些基本概念全部弄颠倒了。

    四是如何推定规定的示范性与规范化问题。

    物权法和债权法在人类社会中存续了数千年之久，总有一些新品种代替旧品种、新理论代替旧理论。什么正确的就是规范化的本钱，什么不正确的与规范化背道而驰。当然的物权法与债权法，只能是古为今用、洋为中用、推陈出新，不能食古不化、囫囵吞枣、照抄照搬。

    许多人只知道个“担保物权”，至于普通物权、普通债权与担保债权这些基本的概念从来没有出现过，至于“担保物权”与“普通物权”之间的关系、“担保债权”与“普通债权”之间的关系，以及彼此之间错综复杂的关系，更加不知底细了。

    “主从说”和“附随性说”的唯一理由是：先订立的合同一定是主合同，后订立的合同一定是从合同；先成立的债权一定是主债权，后成立的债权一定是从债权。这实质上就是形式主义的理由，不是实证主义和现实主义的理由。究竟其实，这就是一种颠倒主次、似是而非、以偏概全、张冠李戴的理由。小说站  www.xsz.tw

    干嘛非要说“主合同”，说“普通合同”不行吗？干嘛非要说“主债权”，说“普通债权”不行吗？

    干嘛非要说“从合同”，说“担保合同”不行吗？干嘛非要说“从债权”，说“担保债权”不行吗？

    干嘛非要说担保物权的“附随性”？说担保物权的“粘连性”或者“伴随性”等不行吗？

    物权法第172条第1款“担保合同是主债权债务合同的从合同”，应当修改为“担保合同是普通债权债务合同的粘连合同”。

    物权法第172条第2款“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，应当修改为“普通债权债务合同无效，担保合同一般无效，但法律另有规定的除外”。

    下一篇文章专门论及“无效合同”和“合同无效”的问题。有的法理学家断言“绝对无效”，是一种绝对化的说法。这种错误观点一定要纠正过来，否则会出大事。

    五是简单化、一刀切的思辩而缺乏深刻的分析研究。

    各种债权成立的基因不同和发展趋势不同，各种担保物权合同、担保债权合同的形式与内容不同，有的担保合同完全替代了普通合同，有的担保合同部分替代了普通合同；甚至于有特殊的担保物权连什么合同也不签订，与普通合同、普通债权没有必然关系，根本不存在主合同与从合同、主债权与从债权的区别。

    在这样情势与氛围之中，怎么可以简单化推理与一刀切的规定呢？怎么可以断定“普通合同是主合同”、“普通债权是主债权”等定义是正确无误的呢？

    美国大法官霍姆斯说“法律的生命在经验而非逻辑”（《普通法》），说明了经得起历史与实践考验的好法律，首先要过逻辑关，其次还要过实践关。逻辑关上要过形式逻辑和辩证逻辑关，经验关上要过社会实践和司法实践关。

    形式逻辑上，要求每个概念的内涵与外延要统一、外延要周延。作相容或者不相容的逻辑推理时，每一阶段的材料与过程要可靠，结论要正确无误。辩证逻辑上，要用辩证的发展的眼光看事物的本质，不能光是看事物的表面现象，形而上学的思维方式会误入歧途。

    任何理念是要经过社会实践和司法实践检验的，哪怕是汗牛充栋的著作也不能束之高阁或徒有虚表。既然大家都知道了反合同生效主义规则和物权至上规则等新规则，为何不把这些新规则来对于相关的概念进行梳理一下？既然大家都知道了物权优于债权、担保物权优于普通物权、担保债权优于并大于普通债权，以及担保合同优于普通合同等等，为何不把这些新原理来对于旧问题进行重新思考？既然大家都知道了物权性担保与债权性担保不一样、占有控制性担保与非占有控制性担保不一样、保全性担保与非保全性担保不一样、最高额担保与非最高额担保不一样、登记生效或者交付生效与合同生效的不一样、高等级担保与低等级担保不一样、法定的担保与约定的担保不一样、特别的担保与一般的担保不一样等等，为何不区别对待之？

    六是债权唯一主义的思维定式。“附随性说”的通病，就是把目光全部聚焦于清偿债权之现金这一程式上，对于其他的问题就不管不顾了。

    事实上，尽管担保合同方面限制债权人直接取得担保的标的物所有权，然而于债权人实现担保物权时还是有机会取得担保的标的物所有权。就“折价处理”标的物来说，就是明确规定了债权人可以取得标的物所有权来优先清偿债权；就“拍卖”、“变卖”标的物来说，债权人也可以参与竞争取得标的物所有权。

    本来原先的计划是利用担保物权来清偿担保债权债务，并连带清偿普通债权债务，现在已经改变了债权关系的计划，转而专门从事物权关系。但是，从普通合同到担保合同，都不存在债权人取得标的物所有权这样的物权关系的内容。这样一来，就直接导致“主从合同说”和“主从债权（债务）说”再次破产。

    从普通合同到担保合同，都从普通合同到担保合同，都是意定的范畴。然而法定的范畴另有所指，并且法律效力更高。物权法和担保法只是限制担保物权人获取担保标的物的所有权，不是禁止担保物权人获取担保标的物的所有权。

    现在我们进一步明白了，所谓形式主义的理由，包括了单边主义、债权主义的理由。根本缺乏深层次的思考，只知其一，不知其二，不知道债权主义路线之外还有物权主义的路线，也不知道担保物权的特殊任务、特殊作用。走什么样的道路，以什么形式清偿债权债务，本来是当事人双方可以自由选择的。问题在于，旁边的人操心操得太多了，而且操心没有操到点子上去。

    关于“普通合同是主合同”与“担保合同是从合同”、“普通合同上的债权是主债权”与“担保合同上的债权是从债权”等规定与理论，于法理上通不过，于实践上不能实行。

    法理上，怎么可以把占主导地位和起决定作用的担保合同、担保债权定义为“从合同”、“从债权”？怎么可以把占次要地位和起参考作用甚至已经不起作用的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”？怎么可以把特别留置权中根本不存在的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”？如此等等，不一而足。

    实践上，因为颠倒了主次关系，意味着“以履行普通合同为主，以履行担保合同为辅”和“以清偿普通合同上的债权债务为主，以清偿担保合同上的债权债务为辅”，所以出现了180度的大逆转：

    由担保物权回归到非担保物权，由担保合同回归到普通合同，由担保债权回复到普通债权，而且这样的逆转是完全统一的，债权人没有任何选择的余地。这样的搞法哪里行得通啊？本来担保物权成立后当事人在正常的履行担保合同、清偿担保合同上的债权债务，结果中止了担保物权上面的程序，反过来重新回到了履行普通合同下面的程序。这哪里对头啊？光是担保合同上的债权债务额度都大于普通合同上的债权债务额度啊！

    现在，我们不妨分门别类地考察一下几个担保方式的情况。

    第一组：两个合同一并履行的情况。

    抵押权合同和定金担保合同，实际上是把普通合同与担保合同合并在一起履行的。在平时或者在多数时候，是按照普通合同上的约定履行的。

    （1）从表面上看，普通合同上的内容多于担保合同上的内容，一般是先普通合同、后履行担保合同，似乎普通合同是主合同，担保合同是从合同。

    （2）从实质上看，尽管担保合同不全是事必恭亲地亲自出马，却可以推动普通合同的认真履行，能够发挥最大作用的也是担保合同。担保合同履行时，普通合同停止履行，增强了清偿债权债务的活力与效力。

    担保合同包含普通合同，普通合同包含于担保合同，谁大谁小、谁主谁从，一目了然。

    “主从学说”派的唯一理由，是从（1）上得出结论的，但是不敢面对（2）的结论。即使是从（1）上得出结论的，也只能是在抵押权合同和定金担保合同上抽象地凑合，不能面对动产质权、权利质权和留置权方面的合同与无合同现象。台湾小说网  www.192.tw

    第二组：担保合同孤立履行的情况。

    动产质权、权利质权成立后，至于担保合同只是参考资料，普通合同已经成为往事。动产交付生效主义和权利登记生效主义，对于合同生效主义进行了严格的限制，这叫重合同而不唯合同论。

    动产质权、权利质权的一大特点是，一般而论，这样的担保合同全部替代了普通合同，担保债权全部替代了普通债权，而且担保债权额度大于普通债权额度。行使动产质权、权利质权时必须停止履行普通合同，只能专心致志地履行担保合同；不能两个合同同时履行，更不能停止履行担保合同而反过来履行普通合同。

    两个合同同时履行，很有可能会让债务人不当承担双份的债务，让债权人不当得到双份的债权。也有可能发生其他意想不到的事情。况且，两个合同同时履行会相互矛盾，不知如何是好。

    停止履行担保合同而反过来履行普通合同，是将靠边站的普通合同激活，同时把已经生效的担保合同靠边站，反其道而行之。这就直接破坏了动产质权、权利质权的行使过程，干扰了债权人的优先受偿权，同时削减了债权债务的额度，把简单问题复杂化了。

    显而易见，动产质权、权利质权与抵押权合同、定金的格调不同，跟“（1）从表面上看”那样的机会都没有，从哪儿去奠定赞成派的理论基础呢？

    ———谈合同，普通合同都靠边站了，什么主合同啊？

    ———谈债权，普通债权都被担保债权代替了，什么主债权啊？

    ———什么意味着“以履行普通合同为主，以履行担保合同为辅”和“以清偿普通合同上的债权债务为主，以清偿担保合同上的债权债务为辅”啊？

    我们承认，担保合同和担保债权成立之后，普通合同和普通债权仍然可以作为一种原始证据资料而保留。鉴于法锁关系的客观要求，担保物权和担保债权从普通物权和普通债权中脱胎换骨而生发，不能轻易把普通合同予以废除。倘若担保物权没有完全实现，担保债权债务没有完全清偿，这样就可以从担保合同回复到普通合同上来，以便于继续清偿余下的债权债务。但是，即使发生了这样的情形，也决不意味着普通合同就是主合同、普通债权就是主债权。从法锁关系的整个过程来看，真正居于主导地位和作为决定作用的是质权，不是其他的什么事物。

    履行质权合同时是专心致志的，并不要求同时履行普通合同。大多数质权合同搭载了全部的债权债务额度，有的甚至于对于优先清偿全部债权债务非常给力。正因为普通合同不给力，所以需要质权合同保驾护航。从这个角度上讲，普通合同真的不能算作主合同，质权合同真的不是从合同。

    第三组：留置权特立独行的情况。

    留置权是高等级的担保物权，其享有很多特权。譬如，其他的担保物权（物权性担保）和其他担保债权（债权性担保）需要签订担保合同，法律对此作出了明文规定；而留置权却不一定签订合同，法律对此没有明文规定，标志着留置权与普通合同甚至于担保合同没有必然关系。

    留置权是高能高效的担保物权，其他担保方式有的优点它都有，其他担保方式没有的优点它也有。论反合同生效主义和登记生效主义，它是第一个能者。它与普通合同没有对应关系，怎么认定普通合同是主合同呢？要谈主合同，留置权合同永远是主合同，连抵押权合同、质权合同和定金合同都对它俯首听命，对普通合同更不在话下。

    （1）以无因管理之债突发的特别留置权而言，是在债权人与债务人之间未曾谋面的特殊情势下成立的，连担保合同、普通合同和口头合同全都不需要，唯一的债权只有担保债权。怎么区分主合同与从合同、主债权与从债权呢？

    （2）还有更加极端的特别留置权，可以不讲合同关系和债权债务关系，只讲留置财产的处分权属关系。如交通运输留置权：旅客遗留在车站、港口、码头和汽车、火车、飞机上的物品，价值不大的或者容易腐败变质的，留置权人可以自行处分或者处理。价值大的并且耐用、不容易腐败变质的物品，留置权上交派出所或者其他部门处理。留置权人有权取得保管物品的合理费用及其他费用。

    （3）以不动产收益租赁场所特别留置权而言，房客与房东之间的合同中并无留置权的内容，同样可以成立留置权。房客在欠租金时，房东可以制止其搬家；房客搬走后遗留在房东屋子内的物品有权留置，价值不大的或者容易腐败变质的，留置权人可以自行处分或者处理。价值大的并且耐用、不容易腐败变质的物品，留置权上交派出所或者其他部门处理。留置权人有权取得保管物品的合理费用及其他费用。

    （4）以旅业饮食业场所特别留置权而言，相当于不动产收益租赁场所留置权，某种意义上相当于无因管理之债突发的特别留置权。旅业住宿合同是服务性的普通合同，并不包括担保合同的内容，当事人之间也无需另外签订担保合同，特别留置权就是这样随机性成立的。饮食业场所特别留置权，当事人之间无需签订任何合同，特别留置权就是这样随机性成立的。

    总之，无论哪一种担保形式，都有一定的个性特征，而以留置权的个性特征最为显著。但是，现行的规定与理论学说采取不管三七二十一的办法进行一刀切，把主合同与从合同、主债权与从债权的概念强行摊派，从合同关系到物权关系、再到债权关系以及物权与债权之间的关系全部乱套了！

    综合组：担保物权人的优先受偿权。

    众所周知，所有的担保物权人都无一例外地享有不同程度上的优先受偿权。无论是依担保合同成立的担保物权或者自然成立的担保物权，相对于普通债权人能够优先受偿其债权。

    即使是同一个债权人，往往是优先清偿担保债权，剩下部分再行清偿普通债权。即使是破例先清偿普通债权、后清偿担保债权，其原动力、约束力、执行力亦源于担保物权。因为没有担保物权的法律效力与威权力，债权人对于其他债权人不具备优先受偿权，普通债权仍然处于自由散漫的欠债甚至逃债状况。

    某些立法专家一直认为，普通物权合同或者普通债权合同是“主合同”，担保合同是“从合同”。

    然而，透过现象看本质，尽管普通合同是先成立的、担保合同是后成立的，同样不能推定先成立的合同必然是“主合同”，后成立的合同必然是“从合同”。这里不谈合同之其他的理论与实践问题，就谈“优先受偿权”这一个合同效力来说，足以证明担保合同才是主合同，担保债权才是主债权。

    况且，某些特殊性的担保物权，并不是在普通合同基础上发展起来的，有的甚至于不经过任何合同就直接成立了。譬如，最高额抵押权、最高额质权的扩展债权部分，全部大于普通合同中的债权额度，根本不存在担保合同从属于普通合同和担保债权从属于普通债权的情势。这些担保物权上的优先受偿权，是普通合同上不具备的特种独立性及其自主权、排他权和优先权。而且，担保合同完全可以替代普通合同，但是普通合同无法替代担保合同。

    某些立法专家，已经懂得了各种担保物权均不同程度地享有优先受偿权，已经懂得了“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”，尚且“担保物权优于担保债权，且优于普通物权并优于普通债权”，为什么总是相信普通物权和普通债权，却一再强调普通债权是“主债权”、担保债权是“从债权”呢？倘若他们的“主从说”理论可以成立，是否可以忽略担保物权之优先受偿权呢？

    担保合同以及担保物权、担保债权，以及优先受偿权，是用于重新整合法律资源的，是用于调整合同关系、物权关系和债权关系的。这是一个破旧立新、吐故纳新和扬弃的过程，为什么要对于普通合同、普通债权马首是瞻呢？

    对于担保合同以及担保物权、担保债权，从形式上到内容上，完全可以推定为主合同、主物权、主债权。

    对于普通合同以及普通物权、普通债权，从形式上到内容上，完全不能推定为主合同、主物权、主债权。

    “主从说”或者“从属性说”的唯一理由，就是“普通合同和普通债权是先成立的”、“担保合同和担保债权是后成立的”。即使从纯粹形式主义角度推理，也不能证实这样的理论站得住脚。

    普通合同和普通债权没有优先受偿权，不能进行格式化处理，从合同关系到物权关系、债权关系都是杂乱无章的，债务人清偿或者不清偿债务时往往不讲秩序，全凭对债权人的感觉行事，债权人对此常常是束手无策。比如说，债务人故意把最后发生合同关系和债务关系的抢先进行处理，把最先发生合同关系和债务关系的最后进行处理，从纯粹形式主义角度推理，也不能证实“主从说”或者“从属性说”这样的理论站得住脚。

    倘若从内容上、性质上来全面论证“主从说”或者“从属性说”，完全是破绽百出了。普通合同和普通债权，到底有哪一样东西优于、强于或者主导于担保合同和担保债权？连基本的权利“优先受偿权”都不具备，自己都是泥菩萨过河-自身难保。要么被债务人牵着鼻子走，要么被担保物权人牵着鼻子走，普通债权人样样都不能作主，“主”在哪里啊？

    ▲外国的法例问题

    一则，德国的法例。

    中国社会主义的物权法，是大陆法系物权法的一个分支系统，自然会参考西方的一些法例进行编纂。中国在长期的起草并审核物权法期间，曾经两次邀请德国专家来华传授经验，交流立法的要点。因为德国物权法是大陆法系物权法的代表作之一，所以中国立法专家非常器重德国的法例和德国专家学者们的理论研究。

    诚然，作为21世纪的当代社会主义物权法，不会全盘抄袭19世纪、20世纪的古典资本主义物权法，必须另辟蹊径趟出一条新路来。无论如何，关于合同关系、债权关系之“主从说”，是否引用了外国的法例，以及引用是否得当等，这是绕不过的命题。因为权威解读文本上和通说上这样的说法已经满天飞了，甚至于物权法条文上已经是明说楷书了。

    事情已经发展到了这个地步，人们除了从理论体系上进行全面分析研究之外，还应当从外国法例上进行必要的考证。

    第一例：德国物权法第八章第一节《抵押权》上的主从说规定。

    《德国物权法》第1118条[从属债权的责任]规定：“依抵押权，土地也对债权的法定利息以及对先期通知和以就土地求偿为目的的权利追诉的费用负责任。”

    上面一段话绕了几个弯子，不太好懂，不妨拆开来讲。

    德国物权法没有具体规定动产抵押权，不动产抵押权主要是土地抵押权，以及将来的或附条件的债权（最高额抵押权）。如第1113条关于抵押权的概念是：“（1）土地可以向因设定负担而受利益的人由此土地支付一定金额清偿其享有的债权的方式设定负担（抵押权）。（2）抵押权也可以为将来的或附条件的债权设定。”前一款规定的是一般抵押权，后款规定的是最高额抵押权。

    德国实行土地所有权私有制，私人所有权人可以自己的土地抵押，用于融资或者清偿债务，土地使用权人则根本不行。这跟当今中国的规定有很大的差别。中国实行的是土地公有制，有偿取得的建设用地使用权人、有偿取得的农用四荒地使用权人也可以抵押其占有的土地，以及地上的附着物、建筑物或构建物等。

    第1118条开头的“依抵押权”，不是“对于抵押权”，表示抵押权是主权利，不是一般权利，更不是从权利；至于土地所有权人（财产抵押人）的权利，相对于抵押权人肯定是从权利。那么，抵押权人对土地所有权人的债权是“主债权”，土地所有权人对土地承租人的债权是“从债权”。“主债权”所对应的是担保合同，“从债权”所对应的是普通合同（收益租赁合同）。这跟中国物权法、担保法规定的主从合同说、主从债权说规定是不不相同之处。

    关于“对债权的法定利息”，担保债权相对的是附属债权即“从债权”。因为主债权是本金，所以法定利息是从债权。这是担保债权内部的主从关系，与普通债权关系没有搭界。也是与中国物权法之双层债式主从关系也是不一样的，从内容上到形式上也都不具有可比性。

    所谓“从属债权的责任”，不是抵押权人的责任，而是抵押人的责任。抵押人，就是土地的所有权人，对于土地的收益租赁权人是普通债权人，对于抵押权人就是担保债务人，负有利用土地租金和利息清偿债务的法律责任。回顾开头的“依抵押权”，抵押权人的对象就是抵押人，就是法律责任的承受者与承担者。

    第二例：第九章第一节《动产质权》上的随从说规定。

    《德国物权法》第1252条[随债权而]规定：“质权随其所担保的债权而消灭。”

    注意：（1）此条文的意思是：担保物权（质权）随担保债权（所粘连的债权）而消灭，没有包括普通债权在内。因为没有两种债权的比较实体，“主从说”在这里并不存在。（2）此处的“随从说”，不等于“主从说”。担保物权与担保债权，相互之间完全是粘连性、平行性、同一性、统一性、互感性、时限性、共命运性的产物，既不能推定担保债权从属于担保物权，也不能推定担保物权从属于担保债权。

    这里的逻辑形式是：担保债权消灭，担保物权必然跟着一起消灭；反之亦然，担保物权消灭，可以导致担保债权消灭。至于，普通债权消灭，担保物权并不必然跟着一起消灭，因为担保物权、担保债权与普通物权、普通债权是两个不同的境界，前者是专门性特点，可以切断与普通物权、普通债权方面的联系。

    问题在于，中国的立法专家和法理学家们一致认为：“既然担保物权随担保债权的消灭而消灭”，“所以担保物权从属于担保债权”。事实证明，这完全是一种断章取义、似是而非的逻辑推理方式，只知其一，不知其二，更没有弄清事物的本质关系。

    “担保物权随担保债权的消灭而消灭”是一种现象，“担保债权随担保物权的消灭而消灭”同样是一种现象。倘若前一种现象能够推定“担保物权从属于担保债权”能够成立，那么，是否意味着能够推定“担保债权从属于担保物权”也能够成立呢？

    本质上，担保物权和担保债权是合二而一的同一体或者统一体，同一于或者统一于抵押权或者质权或者留置权之中，共同发挥法律强制力、约束力。换言之，担保物权和担保债权，同一于或者统一于担保法锁关系中，不分彼此、不分主次地共同发挥作用。两者之间，几乎是同时成立、同时变化和同时消灭的。

    如果要细分一下两者之间的消灭过程，原则上是先消灭担保债权、后消灭担保物权。担保物权从成立到消灭，对于担保债权均起杠杆作用和桥梁作用。倘若担保债权于清偿中途，担保物权突然消灭了，那么担保债权就不能照常正常清偿了，很有可以把担保债权降低为普通债权了。

    《德国物权法》只有抵押权、质权两个基本点，没有留置权方面的规定。与“主从说”有关的法例只有上述那两个。不难看出，中国立法专家们的“主从说”，以及物权法条款中的“主从说”，完全变了腔调与味道，相差悬殊，不足为据。

    二则，法国的法例。

    在大陆法系国家被称之为“双雄”之一的《法国民法典》，比《德国民法典》（包括德国物权法在内）早一百多年问世。尽管该民法典中没有专门规定物权法，而其中的财产权法还是很有特色的。

    唯独一例：第十八编第七章《优先权与抵押权的消灭》上的跟从说规定。

    《法国民法典》第2180条规定：“优先权与抵押权因以下事由而消灭：1、主债务消灭；2、享有抵押权的债权人放弃其抵押权；3、由占有财产的第三人完成规定的手续与条件，清除其取得财产上的负担；4、时效完成。。”

    本条目第1款第1项“主债务消灭”的规定，与中国物权法第177条[担保物权消灭的情形]第1款第1项“主债权消灭”的规定是不一样的。

    《法国民法典》的主债务，是寓于抵押人的担保债务，不是寓于普通合同中的普通债务。本句的意义在于，先消灭担保债务，后消灭担保债权，最后才消灭抵押权。这样的因果关系推定和法律程序安排是完全正确的，也只有符合这样的条件才能使得抵押权安全地消灭。

    从消灭程序上讲，一般是先消灭担保债务、然后再消灭担保债权，最后再消灭担保物权。倘若先消灭担保物权、然后再消灭担保债务和担保债权，未清偿的担保债务和担保债权就没有担保物权的根基与支撑力，就沦为普通债务而不容易清偿了。法国民法正是基于这一法理基础，才作出上述规定的。

    综上所述，法国法例与中国现行规定有两个不同点。一是对于主债务包括主债权的概念是不一样的，二是对于担保物权消灭的因果关系是不一样的。

    与《德国民法典》相同之处，《法国民法典》没有规定担保合同的内容，也没有留置权方面的规定。与“主从说”有关的法例只有上述那一个。不难看出，中国立法专家们的“主从说”，以及物权法条款中的“主从说”，完全变了腔调与味道，相差悬殊，不足为据。

    中国物权法的主债权，是指担保物权人的普通债权，是寓于普通合同中的普通债权。本句的意义在于，一是普通债权消灭了，担保债权也跟着消灭了，至于债务的消灭则不在其话下。这样的因果关系推定和法律程序安排是完全含混的，简直是莫名其妙的。

    就普通债权而言，在担保物权成立之前和消灭之后，都有这样的债权存在。担保物权一旦成立，便由担保债权全部或者部分替代了普通债权，此时的担保物权不但没有消灭，而且正在成长壮大。无论如何，担保物权之消灭与担保债权的关系最为密切，与普通债权的关系已经成为过去，对于已经被担保债权替代了的普通债权完全可以忽略不计。

    恰恰相反，担保物权往往是在取消（替代性消灭）普通债权基础上成立的，成立之后需要完成清偿担保债权以及连带清偿普通债权的任务，才能归于消灭。消灭债权的过程，是首先消灭担保债权，然后在可行性的基础上消灭普通债权。

    有的时候，担保物权因为没有得到保全，或者行使权利时出现了问题，只能部分地清偿债权债务，余下的债权债务转为普通债权债务。由法锁关系进行链接，就是还原了普通合同关系和普通债权关系。在这个时候，担保物权消灭了，普通债权（即物权法上所指的“主债权”）仍然存在！怎么可以推定“主债权消灭，担保物权跟着消灭”？

    倘若中国物权法第177条上的“主债权”是担保债权就对了。问题在于，中国物权法第172条已经明确指示普通合同上的债权是“主债权”，普通合同上的债务是“主债务”，根本没有回旋的余地了！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    关于立法专家们的学术观点，是被社会公认的最具权威性观点。主要体现在权威解读文本中，成为大众化普法教育最主要的教材。每当一种观点视之为主流观点之后，对于一般专家的勘正起来尚且很不容易，对于立法专家的勘正起来极其艰难，往往会持续很长的时间。

    物权法本身是非常庞杂的法律内容，立法专家们立法时受到外界的各种干扰并不稀奇。稀奇的是，某些法理学说看似天衣无缝，却是漏洞百出，某些立法专家也难以识破，有时候也跟着一起人云亦云。

    物权法第172条和第177条，不是泊来品，应当是中国自从担保法就自创的产品。外国的法例找不出“主从合同说”和“主从债权说”之类的硬性规定，只有中国的物权法和担保法中才有这样的规定。

    颠倒合同关系、债权关系、物权关系，定然颠倒法锁关系。这对于理顺担保物权关系与普通物权关系、担保债权关系与普通债权关系，对于实现担保物权的优先权、保全权、排他权、对世权等，都是很不利的。

    回顾8年前的物权法立法风波，决不是偶然性事件。事件的背后是各个利益集团诉求的大博弈，几乎争斗到白热化的程度。到后来，既没有完胜者，也没有完败者。在人们兴奋的同时，未免留下些许的遗憾。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-19

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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正文 957-2-19
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十一E）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    ……

    （五）法理学家观点与焦点难点问题

    中国的法理学家分为两大类：一类是纯粹做学术研究的，不参与起草物权法、担保法等法律，此类专家学者的社会影响力相对较小。栗子小说    m.lizi.tw另一类是既做学术研究、又参与起草物权法、担保法等法律，此类专家学者的社会影响力相对很大。后一类特别的专家学者是“准立法专家”，不仅对于上一类专家学者产生影响，而且对于立法专家也产生影响。法理学家们起草的法律，绝大部分被立法专家们所接受，并且为其他的法理学家们所接受，并且在共同讨论过程中得以通过。

    纵观主从合同说、主从债权债务说以及其他的学说，基本上根源于上述第二类“特别的专家学者”。因为系统地研究了国外和海外的民法理论与法例，并且遂成为理论界的佼佼者，立法机构便放心地把物权法等法律起草的任务交给他们去完成。

    法律规定源于他们的笔下，全国一致性的教科书、通说著作也源于他们的笔下。早在物权法、担保法起草之前几年内，他们发表的著作已经琳琅满目了。物权法从立项到通过历经13年之久，又因为物权法理论新鲜且非常热门，所以在物权法颁布之前法理学家们出版的专著可以由“汗牛充栋”来形容。无论是教科书上或者通说上，大家都绝对地众口一词，生怕说走板了。

    我们开始感到这些专家们的观点“很新鲜很刺激”，后来发现他们是照猫画虎地抄袭日本、台湾等国家、地区的一些陈旧理论，原来是食古不化。

    他们会自豪地认为，有这些海外民法学家老前辈的宏论佐证，所有的理论都站得住脚，没有人能够驳斥他们，怎么也驳不倒他们。

    他们会自信地认为，学术潮流浩浩荡荡，顺我者昌，逆我者亡，这里永远是主流的正宗的主从说理论体系的一统天下，那些非主流非正宗的民法学体系永远入另册、靠边站。

    他们从来是说一不二的，连立法专家们都要俯首帖耳地听命于这些法理学家们的，谁敢在老虎头上搔痒痒啊？

    所谓主从合同说、主从债权债务说，早已筑成了牢不可破的铜墙铁壁。肯定地说，全国13亿人中没有几个敢于公开反对的，而本人是全国第一个公开的、系统的、深刻的反对的。这当然得益于创世这样开明、开放性的网络，在法律类网站与其他主流媒体中是根本无法见到这样真知灼见的雷人观点的。

    还是那句老话，外行看热闹，内行看门道。走过路过，不要错过。有钱的捧个钱场，没钱的捧个人场。在大是大非面前进行大辩论，有人围观，有人击节称快，有人醍醐灌顶，这当然是一件天大的好事。

    物权法颁布实施才几年，就对于十几部法律法规产生很大的影响，至于间接产生影响的就不计其数。如果说物权法是一场大风暴，而物权关系与债权关系之间错综复杂的焦点难点问题是这场大风暴的中心地带。很多时候人们自己不去想这些问题，而形势倒逼人们去想。想来想去，于是又想到了主从合同说、主从债权债务说方面来了。这样的问题，对于债务人当然是无所谓的，对于债权人是伤不起甚至于很杯具。

    下面介绍一下有代表性的专家学者群体的相关学说。

    【示例】以王X明为首的专家学者群体的相关学说

    王X明，中国人民大学法学院教授，现任中国人民大学常务副校长，教授、博士生导师，中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，全国人大法律委员会委员。物权法第二稿主持起草者，著述颇丰，获奖特多，物权法学界后起之秀。现行的物权法大部分内容是王教授撰写的，可以说他是制定物权法的最大贡献者之一，也是中国顶尖的物权法专家之一。

    梅X英，对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师，第一代物权法专家。曾合著过多部物权法教材，有的物权法教材于物权法颁布实施之前几年就出版过。

    高X平，中国人民大学法学院教授，中国人民大学不动产法研究中心主任，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，第一代物权法专家。著述颇丰，获奖甚多，曾专著或合著过多部物权法教材。

    由王X明总主编，梅X英、高X平著的《物权法教程》，是XX市哲学社会科学“十一五”规划项目资助的学术成果。全书628000字，XXXX大学出版社2007年9月第1版。

    在第十六章担保物权总论中，同样千篇一律地、密集性地抛出主从合同说、主从债权债务说。

    第一板块：关于“从属性说”的基本概念

    关于“担保物权的特征”的阐述，第一项是“从属性”。

    《物权法教程》第318页至第319页：

    担保物权的从属性，是指担保物权的设立、移转与消灭，均应从属于债权。担保物权为确保债权实现而设定，在性质上是从属于主权利即债权的从权利。

    担保物权在设立上的从属性，表现为担保物权的设立应以债权的存在为前提，担保物权不能脱离债权关系而单独设立，又称为担保物权的附从性。不过，担保物权设定上的从属性，不能仅从其与债权成立时的时序上来看，而主要应从其与债权的主从关系上来看。留置权因保护特定债权而生，只能对既存债权成立担保物权，其从属性特别显著；抵押权、质权的从属性比较缓和，可就将来的债权或附条件的债权而设立，但在担保物权实现之时，必须有确定债权的存在，担保物权与被担保的债权之间仍有主从关系[注：此处引用的是日本学者我妻荣、有泉亨著、清水城补订的《担保物权法》第359页]。我国《物权法》第172条第1款将担保物权的从属性定为明文。

    担保物权在移转上的从属性，表现为担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转，又称担保物权的随伴性。担保物权虽然可以因特约而脱离所担保的债权单独归于消灭，却不得脱离债权而单独移转。我国《物权法》第192条将抵押权的随伴性定为明文。

    担保物权在消灭上的从属性，表现为担保物权因所担保的主债权的消灭而消灭。我国《物权法》第177条第1项将担保物权在消灭上的从属性定为明文。

    随着近代担保物权的发展与社会经济进步的需求，担保物权的从属性已逐渐缓和。担保物权是支配标的物价值的价值权，与用益物权系支配标的物使用价值的利用权，实际上处于同等的地位，用益物权属于独立物权，也就没有必要否定担保物权的独立性必要。而且，坚守担保物权从属性的立场，不仅与抵押权的发展潮流（投资化）相悖，也无法适应经济的需要。

    以上“从属性”的阐述不能自圆其说，于理论上是站不住脚的，于实践上是有害无益的。

    1、自相矛盾的说法

    从第一段落至第四段落，是将担保物权“从属性”的内涵与外延进行论述。而最后段落是把自己的理论进行推翻，并且检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值。这就是自相矛盾的说法。

    所谓自相矛盾的说法，是指法理学家们也知道物权优于债权、反合同生效主义的道理，也明明知道担保物权有其自身的独立性、自主权、排他权、优先权和对世权，却有意无意地陷入“担保物权从属于债权”的魔圈不能自拔。教科书中的主从说前言不搭后语，不能自圆其说。

    担保物权“从属性”与“独立性”的概念与性质，两者之间正好相反的：承认前者就得否定后者，肯定后者就得否定前者，二者必居其一。但是，教科书中既承认前者，又承认后者，是明显的自相矛盾，逻辑上的错误可见一斑。栗子小说    m.lizi.tw

    问题在于，这几个段落中的中心思想到底是什么？到底是要肯定“从属性”呢，还是要肯定“独立性”呢？还是要两者都加以肯定呢？

    既然最后否定了担保物权的“从属性”，肯定了担保物权的“独立性”，所谓担保物权的“从属性”学说最后已经被自己推翻了。

    这些著名专家学者们是怎样一种心态呢？大概是想反潮流又不敢反潮流。“从属性说”和“主从说”的理论，从国外到国内已经成为主流学说，撼树易，撼泰山难。

    尽管这几个教授已经是老民法学家，然而于物权法界仍然是初出茅庐。要反潮流，就很难出人头地；要出人头地，就不能反潮流。

    若论反潮流，就需要动用巨大的理论资源与权力资本，还要耗尽全部的心血与等待数年的时间。一是新的观点必须在社会各界人士尤其是立法界专家们的一致通过，二是在通过之后把现成的担保法、担保法司法解释以及当时的物权法草案全部修正过来。再者，若论反潮流的著作，就有可能一辈子也出版不了，根本是无用功，更甭提评奖之类的奢望了。明眼人一看，这样搞下去绝对是得不偿失，极有可能鸡飞蛋打。于是乎“算了吧，反什么潮流呢？”

    若论不反潮流，就肯定了名利双收，事半功倍。国内外现成的理论抄吧抄吧，一天到晚不动脑筋、毫不费力地抄写过几万字也没问题。出版这样追赶潮流的书，几个出版社会争着抢着要书稿，接着也可以评个什么学术成果奖什么的，好不清爽！

    经济学家们常说，两利相权取其重，两害相衡取其轻。法学家们每时每刻都是研究权衡轻重、权衡利弊的，当然比经济学家们更胜一筹。因此，聪明的法学家们即使明明知道“从属性”论破绽百出，同样绝对秘而不宣。就像上述教科书末尾一段中之“独立性说”只是“点到为止”，至于中心思想与正确的、要害的结论那就不必说了。

    教科书是写给学生们看的，在师道尊严的氛围与情势之下，老师们历来绝对是说一不二的。学生们只能老老实实地听讲课、做作业、答题目，哪个有这样的本事与老师们争执不休呀！

    从小学生到大学生、研究生，全部是应试教育的应声虫，尤其是法学系的最为突出。法律学校所培养的全是记忆思维、蒙太奇思维，不培养扇形思维、创造性思维。至于法学界的学术成果很多，主要原因在于法律条文太抽象、太简略，需要补充与解析的方面很多的缘故，并不是应试教育的功劳。

    在经济学界，哈耶克自由主义学派与凯恩斯政府干预主义学派本来是水火不相容的两大派别，结果两个派别的许多人都得了诺贝尔经济学奖。法学界这样的情况很少出现。但是，并不排除一些错误、荒谬学说得到学术成果奖的。

    倘若笔者是一个歪心的评奖成员，成心要大力支持某个专家学者，我可以这样讲：其中“从属性”理论是国内外成熟的理论，对于指导我国的担保物权法理论与实践具有特别重要的意义；其中“独立性”理论是前卫性理论，具有开拓创新的特别意义。尽管两种不相容的理论，我偏偏要说它们全对，没有一个是错的。

    法理学著作还有一个共同的趋向：第一要求统一与稳定，第二要求统一与稳定，第三还是要求统一与稳定。因此，众多法学著作包括教科书都是：形散而神不散，万变不离其宗。

    《物权法教程》既然检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值，为什么还要紧紧抱住“主从说”的荒谬理论不放？

    《物权法教程》第321页一整版论述了“担保合同的从属性和独立性”。其中，谈到几个方面的反证法。

    一是，《担保法》允许约定的情形，是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。这是担保合同国际化独立性的实证之一。

    二是，金融媒介担保的渐趋发展使担保的独立性得以强化，突破了传统担保从属性的的束缚。如抵押证券化，即是以抵押合同的独立性为基础的。即使担保物权亦可先于主合同而存在，可不随主债权而移转。

    上述两个反证法观点中，第一个观点是立法专家胡先生的观点。但他把《担保法》和《物权法》两个系列分开来讲，以示物权性担保与非物权性担保的不同情势。其实，胡先生并没有进一步的分析研究，《物权法》即物权性担保系列中同样大量存在“担保合同独立性”的事例。

    作为立法专家，他也认为普通合同是“主合同”，普通债权是“主债权”，并没有跳出古典物权法的窠臼，这也是非常遗憾的地方。

    《担保法》把主从合同、主从债权的排位固定死了，制定《物权法》时没有把颠倒了的位置更正过来，于是就把老概念、老规定原封不动地搬到《物权法》中来了。于是乎，主从合同说、主从债权说，就顺理成章地成了正统学说、主流学说，而质疑此类陈旧学说的新学说就被边缘化了。这恐怕是形成该类自相矛盾、似是而非学说的主要原因之一。

    2、似是而非的说法

    关于上述第一段落至第四段落的观点问题，根本上是似是而非的说辞。下面简单分析一下。

    所谓似是而非的说法，是指教科书中强调担保物权与债权于某种程度上的关联性是对的，但结论上认为担保物权从属于债权是不对的。

    一则，担保物权的设立、移转与消灭，怎么“均应从属于债权”？

    （1）提示

    正确提法应当是：担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、统一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权，并同命运于担保债权。简称“担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、伴随于担保债权”。

    以上的性质推定，定义为：粘连性、牵连性、伴随性、并联性、同一性、统一性、平行性、作用性、服务性、干预性，简称“粘连性”。

    除此之外，担保物权除了与债权的粘连性之外，还有被各派别承认的事实，就是担保物权独立性的性质。

    众所周知，“物权优于债权”是民法学的普遍真理和基本原则，无论于普通物权关系学上或者担保物权关系学上概莫能外。当“担保物权的设立、移转（转移）与消灭均应从属于债权”的理论出现时，肯定违背了这项普遍真理和基本原则，肯定成为似是而非、断章取义的荒谬理论。

    纵观担保物权所粘连的债权，是采取两条腿走路的方针。

    一个系列是，成立担保物权后，立即把全部的或者部分的普通债权变更为担保债权，这是主要的部分。

    因为债权对于债务人的约束力、执行力相当有限，所以两种债权都要依赖于担保物权的成立、保全与实现。对于担保债权，担保物权直接对此进行统一合作；对于未链接到担保物权的剩余普通债权，担保物权对此进行附带清偿。

    至于表现为“担保物权的设立以债权的存在为前提”，只不过是一种技术手段或者法律程序，不能以此来证明担保物权必然从属于债权。事实证明，只有债权请求于、依赖于担保物权的，没有担保物权请求于、依赖于债权的。债权大时，担保物权可以顺应债权成立；债权小时，担保物权也可以顺应债权成立。甚至于在特殊情势下，在不存在债权的时候也能成立担保物权。

    譬如，由无因管理成立的留置权，就是先成立担保物权、后成立担保债权，并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。再者，最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权目前现实中并不存在，担保物权照样能够成立，并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。

    “担保物权的设立以债权的存在为前提”是有限度的，并不是无止境的。即使是这样的情形发生，也不能推定“担保物权从属于债权”，只能说“担保物权粘连于债权”。

    另一个系列是，担保物权本身也可以生长出担保债权，这是其他的部分。台湾小说网  www.192.tw

    担保合同上的债权大于普通合同上的债权，这是普遍现象。将普通合同上的债权移植于担保合同，所形成的担保债权总额大于普通债权的额度。普通合同上的违约金变更到担保合同上，可以变成担保债权，大于或者等于普通债权。担保合同履行中新产生的违约金，以及保管担保标的物的费用和实现担保物权的费用等，是由担保物权本身生长出的担保债权。

    再者，由无因管理成立的留置权，是由留置权生长出来的担保债权，不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。

    再者，最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权，也是担保物权生长出来的担保债权，不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。

    综上所述，凡是担保物权后于债权成立的，应当定义为相互之间的粘连性；凡是担保物权先于债权成立的，应当定义为相互之间的独立性。无论是前一个性质或者后一个性质，都与所谓的“担保物权的从属性”无关。

    （2）一般分析

    本文反复提到，担保物权的设立，有根据普通债权联合设立的，也有不根据普通债权独自设立的；担保物权是先于担保债权设立的，没有担保物权，担保债权就没有立足点和优先受偿的可能性。无论是普通债权或者是担保债权，对于担保物权来说只不过是个参照系数，任何债权也没有主观能动性。

    即使是先有普通债权、后有担保物权，也不能证明“担保物权的设立均应从属于债权”。担保物权具有独立性、创造性、主观能动性，可以表示、指示债权和改变清偿债权的方式，但债权没有这些性质与优势，不能反过来表示、指示担保物权，自身不能改变清偿债权的方式。

    实质上，并不是担保物权有赖于、请求于债权并为担保物权作主，而是债权有赖于、请求于担保物权并为债权作主。普通债权和担保债权，均不能自动地生成排他权、对世权、优先受偿权和对于债务人的约束力、强制力、控制力，只有担保物权才具备这样的权力。

    从担保物权的转移、消灭情势来看，担保物权自始至终是与担保债权平行的，而担保债权是优于普通债权的。虽然两个担保权利是平行的，却反映出担保物权的独立性优于担保债权（以及普通债权）的独立性，而担保物权这样的主观能动性是担保债权所不具备的。

    正常情势下，应当是先消灭担保债务，再消灭担保债权，最后才消灭担保物权。否则，既不能保全担保物权，也不能保全担保债权。整个担保期间，债权的增减与长消等，没有担保物权这根支柱是要垮台的。

    从担保物权的设立、（变更）、转移到消灭，担保物权围绕担保债权运动，与此同时，担保债权也围绕担保物权运动。是双向运动的，不是单向运动的。你说担保物权均从属于债权，我更有理由说“债权均依赖于（从属于）担保物权”。前者没有理由，后者的理由是完全充足的。

    文章中多次出现“债权”，而不区分是哪一种债权，先后债权、大小债权、优劣债权全部混淆在一起进行立论、下定义，不出差错才怪呢！

    教科书中“担保物权……所担保的债权”，应当是“担保物权……所粘连的债权”。

    担保物权是债权人享有特定的物权，怎么可以用这样的物权去担保债权呢？只能用债务人所担保的财产或者权利去担保债权嘛！

    法学家们可能没有进修过汉语言文字的课程，谴词造句力不从心。一些通用性的词语非要反过来书写，生造词语，偏偏要把“转移”写成“移转”，把“伴随性”写成“随伴性”。

    “移转”这个词语，是从外国法律中抄袭来的，可能是翻译德语时弄反了。如《德国民法典》第1250条[债权的移转]：“（1）随债权的移转，质权移转于新债权人。质权不得脱离债权而移转”就是一例。

    按理说，先要“转让”债权，然后再连带的“移交”质权。总之叫做“转债权”，不叫“移债权”。“转”在前、“移”在后，怎么颠倒过来写呢？无论如何，“移转”这个词语不符合中国汉字的写法与语言习惯呀。

    “随伴性”这个词语，同样是倒过来书写了。随，就是跟随、随着。伴，伙伴。此处不适用于同伴，因为跟随、随着就包含了同伴的意思。随伴，跟随（跟着）伙伴们。

    教科书“担保物权在移转上的从属性，表现为担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转，又称担保物权的随伴性”这句话，所粘连（他们叫做所担保）的债权只是一种债权即担保债权，不能说是“一伙债权”。但是，“随伴性”的意思表示出：担保物权跟随“一伙债权”（的性质）。怎么这样奇怪、别扭呢？语句不通顺嘛。

    通常，人们只说“伴随性”，没听说过“随伴性”的话。

    好啦，现在就说“随伴性”吧。

    既然担保物权在转移上存在伴随性，那么在担保物权设立与消灭上也存在伴随性。所谓伴随性，是担保债权伴随担保物权，而不是担保物权伴随担保债权。担保物权是基于普通债权而产生的，只能是在担保物权成立之后把普通债权转化为担保债权，才能保全担保物权，并将担保物权与担保债权合并在一起产生法律效力。

    因为担保物权与担保债权合并在一起产生法律效力，因为担保物权成立之后能够把普通债权转化为担保债权，所以既不存在“债权从属于担保物权”，也不存在“担保物权从属于债权”。只能说“担保物权粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权，并同命运运于担保债权”。

    中国物权法第217条的中心词语是“转质”。毫无疑问，倘若把“转质”改写成“移质”或者“移转质”，这不符合中国人的语言习惯，肯定是不行的。

    转zhuǎn，多义多声词，主要成分是主不及物动词，使用频率高于“移”。

    移yí，多义词，主要成分是不及物动词，及物动词为次及物动词，常常作为主动词“转”的助动词（助词）使用。但是，“移”不能作为“转”的主动词使用。

    《现代汉语词典》存在“转移”的动词词组，但不存在“移转”的动词词组。

    关于债权的转移，是不及物动词，与《现代汉语词典》中的“转换”、“转让”、“转手”、“转关系”等词语的意义大致相同。

    二则，留置权的从属性特别显著吗？

    （1）完全相反的推论

    第二段落断言“留置权因保护特定债权而生，只能对既存债权成立担保物权，其从属性特别显著”，这个结论正确吗？恰恰相反！

    在所有的担保物权中，唯有留置权的独立性为最强。无论民事留置权、商事留置权、企业留置权、一般留置权和特别留置权，均比抵押权、质权的独立性更强大，更有约束力、强制力和控制力。

    纵观留置权的类型，有民事的、商事的、企业的、一般的、特殊的留置权等品种，有依合同或者特定债权而制式成立的，还有不依合同或者不特定债权而自然成立的；有些债权是特定的或先定的，有些债权是随机定的或后定的。

    作为高级担保物权，其独立性和自主权、排他权、优先权等权利更胜一筹，既然其他的担保方式（抵押权、质权性担保与定金类纯债权性担保等）不存在“从属性”，留置权更不存在“从属性”。

    以无因管理特别留置权而言，不依合同而自然成立，先成立担保物权，后成立担保债权。但是，此类留置权并不必然产生债权债务关系，或者只是一个纯粹的物权关系。由此可见，此类“物权关系（主义）”的留置权对于债权的从属性，基本上是风马牛不相及。

    所谓纯粹的物权关系，是指无因管理之类的特别留置权人，仅仅行使担保物权，并不行使或者并不一定行使担保债权。

    例如，甲村的张三发现乙村李四的一头耕牛在啃食自己地里的庄稼，于是把这头牛扣留起来了。当李四找到遗失的耕牛并与张三赔礼道歉后，张三并不要求李四赔钱，并把危害庄稼的耕牛完好无损地归还给了李四。

    上述例证，证实了担保物权是一定的，而债权是不一定的。怎么可以推定“担保债权从属于债权”呢？再说，担保物权是先成立的，担保债权是后成立的，担保物权是主权利，担保债权是从权利，怎么可以推定“担保债权从属于债权”呢？

    （2）留置权是最具独立性、自主权的一类担保物权

    确切地说，留置权是最具独立性、自主权的一类担保物权，任何担保物权与担保方式都不能与其媲美。事实证明，这样的特质与“其从属性特别显著”的结论完全是相反的。

    前面讲到，有些特别留置权甚至于连任何合同也不签订，甚至于连口头合同也不承诺，有时候甚至于在不知道债务人是谁的特殊情势下就成立了。

    有些特别留置权的目标，不一定要以优先受偿债权为必要条件。一些过期的食品或者容易腐败变质的物品，其他的担保物权人不能自主处理，特别留置权人就可以自主处理。

    无论是债权主义的担保物权，或者是物权主义的担保物权，其独立性、自主权都远远不及留置权。其他的担保物权人要取得清偿债务的价金或者标的物的所有权，除了法院判决的之外，担保物权人一般要通过债务人才能成就。然而，留置权人不一定要经过债务人批准或者经过法院判决，一般都可以自主取得价金或者标的物的所有权。

    于特定情势下，留置权人可以不经债务人同意就直接消灭标的物的所有权。其他的担保物权人，根本上不享有这样的特权。

    纵观独立性的情势，担保物权级别越高则独立性程度越强大，否则就越小。留置权强大于质权、抵押权，质权强大于抵押权，这是客观真理、客观事实，任何人也否定不了。

    质权人可以占有控制债务人的财产，抵押权人没有这样的权利，于是其独立性优于抵押权。留置权人不仅可以占有控制债务人的财产，而且还可以独立处分债务人的财产，而且还可以优先于其他债权人实现担保物权、清偿债权债务，其独立性程度已经达到了顶峰。

    独立性与从属性，完全是相反相斥的两个概念。胡乱推定性质，就会适得其反。

    其实不然。留置权并不完全是因保护特定债权而生，比如说代位权之债，可以保险金、补偿金来清偿；某些特别留置权，还可以不签订合同和不知道留置财产是谁的特殊情势下成立这样的留置权，还可以处分留置物的办法来实现担保物权；某些企业留置权，不限于同一法律关系的财产清偿债权，甚至于还可以把其他人的财产来清偿债权。如此等等，不一而足。

    （3）部分留置权的粘连性特别显著

    即使是留置权因保护特定债权而生，同样无法证明“其从属性特别显著”。顶多只能说明其粘连性特别显著。

    留置权与某种类型的债权发生关联，这是事实。然而其实现担保物权的途径是可以自由选择的，用优先受偿债权的办法来实现，用取得留置物的办法来实现，甚至于用处分（消灭）留置物的办法来实现，可选择的办法是多种多样的。

    前面提到《物权法教程》第321页一整版论述了“担保合同的从属性和独立性”，举例说明了《担保法》中关于独立性的规定多于《物权法》的规定。然而，《物权法》过分强调普通合同和普通债权的重要性与必要性，与当今社会物权多元化、债权多元化的发展形势格格不入，完全是起反作用。

    《物权法》考虑到担保物权成立之后，仍然要参考普通合同和普通债权的作用与接续力问题，这是情有可原的。但是，非要肯定普通合同是主合同、普通债权是主债权等，就把事情弄巧成拙了。这叫“物极必反”，完全是不可取的作法。

    三则，“抵押权、质权的从属性比较缓和”吗？

    （1）对担保物权“从属性”的彻底否定

    以最高额抵押权和最高额质权而言，是对于所谓担保物权“从属性”的彻底否定！《物权法教程》中也承认了“但法律另有规定的除外”这一点。但是，前言不搭后语的时候，就是自相矛盾的表征。

    如第320页倒数第4行至第2行写道：

    [这里的“但法律另有规定的除外”，是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。]

    最高额抵押权和最高额质权在担保债权不确定的情势下预设债权的额度，具有高度的自主权与独立性，并非“担保物权的设立、移转与消灭，均应从属于债权”。

    同理，一般抵押权与一般动产质权成立后，仍然可以增减债权债务的额度。在这样的情势与氛围中，不是债权牵着担保物权的鼻子走，而是担保物权牵着债权的鼻子走。体现了担保物权的主导地位与决定作用，担保债权和普通债权都没有这样的主观能动性。担保物权始终是主动的，担保债权和普通债权始终是被动的。

    所谓“比较缓和”是确实有的。不过，不是指“从属性”方面的比较缓和，而是指“粘连性”方面的比较缓和。抵押权是松散而自由的占有控制权，多数时候在履行普通合同，关键时刻才履行担保合同，对于债务人日常生产与生活没有多少妨碍。就是说，抵押权于一般情势下粘连于普通债权，特定情势下粘连担保债权，与其他担保物权相比是“比较缓和”的。

    当然，最高额抵押权以及最高额质权不在“比较缓和”范围之内。这两种担保物权要求与担保债权粘连得紧凑一些，否则，债权额度倚高倚低就不符合技术物权法的客观要求。

    质权的粘连性（所谓的“从属性”），明显的优于抵押权，包括最高额质权优于最高额抵押权。质权一旦成立，就立即停止履行普通合同和普通债权债务，专门粘连于质权进行优先清偿担保债权债务。由此可见，两种担保物权具有很大的差别，根本不属于同一档次和同一界别，而教科书却把它们合并在一起谈论性质，有失偏颇。

    “缓和”一说，是“从属说”学派的自相矛盾说法。本来这个结论需要经过多重推理才能证实其正确性的，经过一重推理就觉得不对头了。于是就假借“缓和”一说搪塞过关。

    （2）对担保物权“从属性”的自我反省

    《物权法教程》最后一段“随着近代担保物权的发展与社会经济进步的需求，担保物权的从属性已逐渐缓和”的反省，等于是后面的结论把前面的结论全部推翻了。

    注意：这里的“担保物权”是指全体担保物权，不是指部分的担保物权。至于“从属性”本身是个似是而非的表面化、绝对化概念，事物的本质就是“粘连性”。无论是从“从属性”或者“粘连性”角度上分析，不是已经“逐渐缓和”，而是“逐渐紧张”。

    物权法已经大肆扩大了担保物权的担保范围，留置权、质权这些占有控制型担保物权会日益增多，最高额抵押权和最高额质权更加广泛地应用，对于债务人和债权人均表现出“逐渐紧张”的局势。

    物权法第172条明确规定的“但法律另有规定的除外”，至于说明了主从合同、主从债权的法律规定有一定的漏洞，至少说明了主从合同、主从债权的学说不能绝对化、模式化，至少说明了在法学原理上不能过关，而且在法律实务上不能实现高度的统一性和公信力。

    至于主从说的不确定性与危害性，后面专辟一栏目进行专门的论述。

    四则，担保物权怎么与用益物权“处于同等的地位”？

    （1）低于所有权阶级的用益物权凭什么能够与担保物权平起平坐？

    这里涉及到物权法的基本常识：担保物权，是把担保债权粘连在一起的特种独立物权，优于普通物权和普通债权，百分之百肯定优于用益物权。就普通物权系列而言，所有权优于用益物权。只有所有权能够进入担保物权体系，用益物权根本不能进行担保物权体系。担保物权体系中实行的反所有权的物权化方针政策，连所有权都不能与担保物权平起平坐，那末，低于所有权阶级的用益物权凭什么能够与担保物权平起平坐？

    同是他物权，法律地位与对世作用迥然不同。担保物权可以限制所有权的行使，所有权人往往需要听命于担保物权人的；用益物权不能限制所有权的行使，反过来用益物权需要听命于所有权人的。至于担保物权、用益物权的限制范围，只有抵押权体系中存在“抵押不破租赁”规则，其余的主要是质权、留置权限制用益物权。

    同是对所有权人物的利用，但物的利用方式方法与利用权、利用率等是相反的。

    担保物权人控制利用了所有权人的标的物，交易自由权和自由空间受到担保物权人和客观条件的限制，交易的中间环节变多、成本变大、时间变长，为清偿普通债务和担保债务双方面的压力增大。况且，担保物权人利用所有权人之物，所有权不但没有回报，反而需要支出保管标的物和实现担保物权的费用。总之，物的利用率是变低的，比用益物权方面的低得很多。

    用益物权人以租金取得所有权人所出租之物，所有权人每一天都有收益。用益物权人因此而正常工作、改善生活或利用其物增加收入，等于是与所有权人共同利用其物。此时此刻，所有权人是普通物权法体系中的王牌物权人，如何出卖或者出租其物顺其自然，一般不会增加交易环节与交易费用，想怎么利用其物就怎么利用其物。

    用益物权人与担保物权人唯一共同之处，就是他物权人如何有效地利用所有权人之物。但是，由于物权界别、权阶、作用、效力都不相同，前者是开放性、双赢性的利用物，后者是封闭式、利己式的利用物，两者之间的差别很大。

    （2）两种不同性质的利用权怎么实际上处于同等的地位？

    教科书“担保物权是支配标的物价值的价值权，与用益物权系支配标的物使用价值的利用权，实际上处于同等的地位”的断言，属于“以偏概全”的逻辑推理方式，不足为据。一个高等级物权与一个低等级物权怎么处于“同等的地位”？一个反向的利用权与一个正向的利用权怎么处于“同等的地位”？

    担保物权，是将担保债权粘连在一起的高等级的双料式权利，包含了所利用物的价值、高级物权的价值和高级债权的价值三个体系的价值权，其中物权的价值是主要成分，其余的是附属成分或者从属成分。

    其利用所有权人之物，根本不需要付出对价，而且反过来需要所有权人向担保物权人支付保管标的物的费用和实现担保物权的费用。总之，此类利用权完全属于“正利用权”。

    担保物权不仅仅囿于优先受偿债权，而且往往连带消灭债务人的所有权，把旧式所有权关系变更为新式所有权关系。在特定条件下，担保物权人可以处分甚至于消灭标的物而无需承担责任。同是利用物和行使利用权，担保物权人可以享受许多特别权、优先权，而用益物权人根本享受不到，根本上是望尘莫及。

    用益物权，是依附于所有权的低等级的单一式权利，仅仅包含所利用物的价值、低级物权的价值二个体系的价值权，其中物权的价值是主要成分，其余的是附属成分或者从属成分。

    其利用所有权人之物，完全需要付出对价，不能取得保管标的物的费用，而且毁损所利用他人之物赔偿损失的责任重大。总之，此类利用权完全属于“负利用权”。

    用益物权的唯一优点，就是其利用所有权人之物，可以依据长期合同而长期利用。不过，这里仍然需要一分为二地看待问题。因为是付出代价的“负利用权”，用益物权租赁使用他人的财产，有的是利用的时间越长赢利越多，有的是利用的时间越长赢利越少，也有的不赢利也不亏损。

    担保物权的利用权完全属于“正利用权”，无论行使利用权的时间长短，皆为赢利性物权，利用的时间越长皆是赢利越多。

    仅仅是以“用益”这个关键词语来解释两种利用权之“平等地位”，未免失之偏颇。两种利用权的性质和利益取向完全不同，物权化方针政策是相反的，利用方式上绝大部分不相同，因果关系也不相同，对所有权的限制与反限制方法也不同，很难推定出两种利用权之“平等地位”。

    从本论题中再次充分证明了主从说的不可靠性、不正确性和荒谬性，再次充分证明了担保物权的主体功能和主导地位。谁是谁非，谁主谁从，一目了然！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    关于合同关系、债权关系和物权关系的性质，正确提法应当是：担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、统一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权，并同命运于担保债权。简称“担保物权的设立、移转与消灭，粘连于担保债权”。

    以上的性质推定，定义为：粘连性、牵连性、伴随性、并联性、同一性、统一性、平行性、作用性、服务性、干预性，简称“粘连性”。

    除此之外，担保物权除了与债权的粘连性之外，还有被各派别承认的事实，就是担保物权独立性的性质。

    担保物权的性质是粘连性，担保合同的性质同样是粘连性。这是毫无疑问的客观真理与客观事实。

    只有这样解释才是符合事实、合乎真理的推论，才不违背“物权至上主义规则”、“物权普遍优于债权规则”，才能对于合同生效主义进行必要的修正，才能正确处理合同关系、债权关系和物权关系，以及相关的主次关系，维护担保物权的主导地位、杠杆作用和特种权利。

    经济社会、物权社会越是向前发展，担保物权的应用范围越来越大，其独立性、粘连性、主观能动性更加多元化，其自主权、排他权、对世权和优先权更有发展空间。

    关于主流媒体上之主从合同说、主从债权说的陈旧理念，又提从属性，又讲独立性，众多专家学者们都不能自圆其说。在似是而非、自相矛盾的逻辑思维圈子中，甚至于把“主从说”理论体系公式化、模式化、绝对化，从概念的内涵与外延上都进行固定化，这样的搞法是有害无益的。

    不可否认，王X明先生是全国最优秀的物权法专家之一，由他主编的《物权法教程》也是全国最好的教材之一。之所以同样也陷入“主从说”的困境之中不能自拔，究竟其根源，一是受日本等西方国家法理学家的形而上学理论影响，二是受担保法、物权法相关僵硬条文影响，三是受全国的学术潮流影响，因此无法脱俗。

    “主从说”的唯一推理依据是：先订立的普通合同必然是主合同，后订立的担保合同必然是从合同；先成立的普通债权必然是主债权，后成立的担保债权必然是从债权。这样的推论严重失实，完全是似是而非的错误观点。即使是从形式主义角度进行深入推理，也总是破绽百出，漏洞百出。倘若从内容实质上解析，那种陈旧的观点更是不堪一击。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-18、957-2-20

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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正文 957-2-20
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十一F）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    ……

    第二板块：关于“主从说”的扩展问题

    【引言】

    关于“主从说”的扩展问题，广义地说，法律关系上就是从担保法向物权法扩展的问题。小说站  www.xsz.tw从法律条文上分析起，就是从法理学家、立法专家、法律实务专家向全社会扩展的问题。狭义地说，理论关系上就是从概念的内涵向概念的外延扩展的问题。

    众所周知，判断概念定义的正确性，是从概念的内涵与外延两个有机组成部分来全面分析判断的。如果定义的内涵不正确或者不完全正确，必然导致定义的外延不正确或者不完全正确，于是概念的外延不周延，遂形成错误的定义。

    教科书将“主从说”从形式上、内容上、性质上进行了全面的扩展，以公式化、模式化、绝对化的方式企图把这种似是而非、自相矛盾的学说做扎实，做得“天衣无缝”，让人们相信这是普遍真理、绝对真理。这种过于自信的结果就是：概念定义的外延不周延，不能自圆其说，该理论自然不能成立。

    但是，这种歪曲的理论是主流理论体系，在中国大陆至少统治了20多年，流传甚广，影响很大，而且社会普遍对其副作用、反作用认识不足，这样就积重难返了。

    “主从说”理论体系，不仅仅是形式主义的始作俑者，而且还是保守主义的顽固派。本来，以新的合同替代旧的合同、以新物权替代旧的物权、以新的债权替代旧的债权，这是新生事物，刷新了新的法律关系，法锁关系焕然一新，朝着有利的方向迈进，然而，他们偏偏崇拜陈旧的事物，对于新生事物大力贬低，企图极力证明普通合同决定一切、普通债权决定一切。

    关于主从合同、主从债权，国外并没有这样的法例。中国担保法在规定之后，又但书“当事人另有约定的除外”；中国物权法在规定之后，又但书“法律另有规定的除外”。虽然这样的规定是模棱两可的规定，却与学术界倡导之公式化、模式化、绝对化的学说相去甚远。

    关于合同关系、债权关系和物权关系问题，这是物权法和担保法之重大问题之一，必须认真对待。既然存在模棱两可的倾向，无论是能够统一认识也好、分歧很大也罢，原本就不该作这样的规定。既然贸然作出了这样的规定，就应当重新评估与深度论证，不失时机地将其修正好。

    大家知道，物权法之担保物权部分，大胆地对于担保法进行大量的修改，增加了几十处崭新的内容，大家一致同意，拍手叫好，交口称赞。经过8年来的物权法普法教育实践，证明了当初修正的办法是非常正确的，效果是非常显著的。

    “主从说”理论体系的副作用是隐性的，需要经过长期的跟踪调查才能知晓其利害关系。至于反物权至上主义、反担保物权生效主义等只是表面现象，本质上导致整个合同关系、债权关系和物权关系紊乱不堪，对于当事人的诉讼权利与实体权利的保护方面也莫衷一是，尤其是对于担保物权人行使排他权、对世权、优先受偿权等合法权益很不利，很有可能人为的缩小担保范围、缩减担保债权的额度，也有可能发生诉讼时效错位，如此等等，不一而足。

    本文阐述的是狭义的扩展问题，亦即“主从说”概念的外延问题。就概念外延这一角度来说，所涉及到的范围实际上比内涵上的问题更多，而意义上相当一部分是重复的。

    国内外学术界统统的把主合同与从合同、主债权与从债权全部弄反了，这样一来，从概念的内涵上和外延上的定义全部搞错了！

    对于不加思索——人云亦云、随波逐流的专家学者们来说，把一个大“公式”分解成若干个小“公式”，进行“理所当然”的公式化推理，同学们不服也得服。做作业、考试和写论文等，以及社会上考公务员等，都得一板一眼地跟着一起进行大合唱。

    教科书在“担保物权的特征”方面进行大力渲染之后，不遗余力地在“担保物权设立合同及其从属性”、“最高额抵押权的从属性”等。这样的做法，从概念的内涵到外延进行了扩展性阐述，企图把“主从说”或者“从属性说”做得天衣无缝，使得人们相信这是绝对真理。

    当人们看出其中的破绽之后，很快就进入到新的境界，明辨了是非，重新审视过去的理论体系，重新梳理概念的内涵与外延，从而推出完整而正确的结论来。

    【扩展的说法】

    《物权法教程》为了把“从属性说”的理论做大做实，于是在分论上利用“主从说”加以拓展，形成了一个完整的理论体系。同样是似是而非的观点，不能自圆其说。

    其一，“担保物权设立合同及其从属性”概念上偏颇的观点。

    1、提示

    下面中括号“[XXX]”内的文章内容，是“主从说”的原文。以此类推。

    引用：[[担保合同之订立旨在保障被担保债务的履行，保护交易安全和债权人的利益。担保合同是从属于主债权债务合同（以下简称主合同）的从合同，以主合同的成立而存在，以主合同的转移而转移，以主合同的消灭而解除，离开了主债权债务合同，担保合同便不具有独立存在的价值。]

    〖简析〗

    本段落，存在两大问题。

    一是主从颠倒，似是而非。再次用形式主义和债权主义的观点片面看待主次合同和主次债权债务关系。用实证主义、经验主义和物权主义的观点全面分析研究，所得出的结论是完全相反的。

    从根本上、实质上、法律效力上、优先受偿权功效上和担保物权特色上等各个方面来说，担保合同远远胜于普通合同，担保债权债务的清偿机制远远优于并优先于普通债权债务的清偿机制。担保合同才是真正的“主合同”，担保债权债务才是真正的“主债权债务”。与此相对应的是，普通合同才是真正的“从合同”，普通债权债务才是真正的“从债权债务”。

    担保合同成立之后，是可以全部解除或者部分解除普通合同关系的。无论是哪种解除方式发生后，担保合同完全可以独立履行或者独立核算，肯定具有独立存在的价值。至于不在普通合同基础上直接成立的担保合同，肯定完全具有独立存在的价值。

    担保合同基于普通合同而成立，只是一种或然性，并不标志着必然性。栗子小说    m.lizi.tw因为担保合同成立的方式是多种多样的，并不只是一种成立的方式，所以不能作为模式化处理，只能作建设性意见供大家考。

    二是“主从说”本身不能自圆其说，在这里绝对化了，在下面于是就自相矛盾了。

    A、任何担保合同必须“以普通合同的成立而存在”吗？

    下面的“最高额担保”的叙述就是自我否定。问题在于还不止这些。有些特殊留置权什么普通合同也不签订，就直接签订担保合同，甚至于连担保合同不签订就成立了特殊留置权。

    B、任何担保合同必须“以普通合同的转移而转移”吗？

    倘若担保合同是与普通合同混合在一起设立的，或者两个方面的内容是密不可分的，那么就应该以普通合同的转移而转移。

    倘若担保合同是与普通合同分别设立的，或者两个方面的内容是能够分开的，那么就不应该一律以普通合同的转移而转移。

    有些担保合同签订时或者履行时完全替代了普通合同，债权债务关系完全转移到担保合同上来了，变普通债权债务关系为担保债权债务关系了，此时还需要、还能够“以普通合同的转移而转移”吗？

    C、任何担保合同必须“以普通合同的消灭而解除”吗？

    担保合同成立时，就以替代、抵销甚至消灭普通合同的方式开展攻势。否则，担保合同就不能在普通合同基础上成立。

    普通合同的消灭，分为条约内容上的消灭、介质上的消灭和法律许可的消灭。

    条约内容上的消灭，系指担保合同在条约内容上全部或者部分替代、抵销甚至消灭普通合同的情形，这是最普遍的现象。这种消灭，绝对不会导致担保合同消灭（解除），反而让担保合同成立与壮大。

    介质上的消灭，是指纸质的普通合同已经销毁或者网签的普通合同已经作废。此类消灭，并不完全能够证明担保合同非要与普通合同一并消灭（解除）。当然公证过的合同还可以挽回或挽救。倘若担保合同上载明了“本担保合同是原普通合同的替代合同”，证明了普通合同消灭而担保合同并不因此随着消灭（解除）。

    法律许可的消灭，依照物权法的要求，无论普通合同条约内容上是否消灭，签订担保合同之后需要把普通合同予以保留，不得人为的销毁它。需要等到全部的债权债务完全清偿之后，两种合同于法律效力上予以消灭，至于介质上的消灭在所不问。

    传统观念上普遍认为，担保合同对于普通合同只有“从属性”（实为关联性），从而否定其独立性。然而，所有的担保合同全部具备独立性和替代性，越是高阶级的担保合同越是如此。

    其二，“担保合同成立之从属性”上偏颇的观点。

    引用：[1、成立上的从属性]

    [担保合同是主合同的从合同，离开主合同便不可能产生担保合同。因而，一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同。在具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，担保合同嗣后订立。最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外。]

    〖简析〗

    上述结论有许多漏洞，甚至于自相矛盾。

    一则，上述那种做法，我见过几个国家的民法典，并无这样的法例，只有中国才出现这样的法例。

    二则，形式上，担保合同是从合同，普通合同是主合同；实质上、内容上，担保合同是主合同，普通合同是从合同。

    三则，担保合同与普通合同可以合并在一个合同上，绝大多数抵押权合同是这样办理的。质权合同和留置权合同也可以与普通合同合并。

    合同实务中，多数担保合同是与普通合同合并在一起的，否则担保合同就难以成立。换言之，多数担保合同是在债务发生之前成立的，倘若等到债务发生之后再签订担保合同，很多债务人理都不理睬债权人的。

    所谓“离开主合同（注普通合同）便不可能产生担保合同”，完全是主观臆测。每当担保合同与普通合同可以合并在一个合同上时，根本分不清彼此与主次，现实中不依赖于普通合同却成立担保合同的比比皆是。倘若一定要分高低主次，那好吧，就把担保合同定义为主合同，把普通合同定义为从合同。

    四则，还有一类担保合同，根本与普通合同无关，绕过普通合同直接成立担保合同。此类担保合同，有书面或者电子签约的，也有口头承诺的，还有事实行为的。除了受成文法保护的以外，还有受习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法保护的。

    所谓“离开主合同（注普通合同）便不可能产生担保合同”的说法，说明了是以偏概全的说法。

    传统的观点普遍认为，先有普通合同而后择机签订担保合同，这是稳妥的办法。然而，商品经济活动中和其他社会活动中是分层次、分类别的，什么事情都搞一刀切，就会扼杀大家的物权自由和债权自由，反过来会影响到商品经济或者社会活动的自由发展。

    五则，几个自相矛盾的地方。

    既然自己承认“在具体表现上可以是二者同时订立”，为什么一定要断定担保合同是从合同？到底是担保合同重要些，还是普通合同重要些？

    既然“在具体表现上可以是二者同时订立”，破除了“先订立的合同是主合同、后订立的合同是从合同”的规范，连形式主义的陈旧理念都无以立足，内容上、性质上更不能立足，凭什么可以断定“普通合同是主合同、担保合同是从合同”呢？

    既然自己承认“最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外”，为什么一定要断定担保合同是从合同？到底是担保合同重要些，还是普通合同重要些？

    既然自己承认“最高额担保是担保合同成立从属性的例外”，破除了主从合同说公式化、模式化、绝对化的规矩，凭什么可以到处宣讲“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的概念呢？

    教科书一方面大肆渲染“从属性说”，另一方面又不得不承认“独立性说”，这不等于是用自己的左手打击自己的右手、用自己的右手打击自己的左手吗？

    其三，“担保债权债务转移之从属性”上偏颇的观点。

    引用：[2、处分上的从属性]

    [主合同权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移，只不过在有些情况下需征得担保人的同意（如保证），有些情况下无需征得担保人的同意（如物的担保）。担保合同不能与主合同相分离而单独转让。]

    〖简析〗

    普通合同或者担保合同，无非是标的物、金钱、权利之类的事物。栗子网  www.lizi.tw一般而论，对于不动产之类的标的物、知识产权和股权之类的特定权利，对于担保物权人转让时是需要从严把握的；对于动产之类的标的物，没有特别要求的话，对于担保物权人转让时是需要从宽把握的。

    就事物发展的状态来说，担保合同一旦订立，或者说担保物权一旦成立，全部或者部分的债权债权已经转移到担保物权上来了。担保合同上的债权债务关系严重于普通合同上的债权债务关系，这是肯定了的。

    所谓“债权债务的转移”，有两种情形：

    一是内部上的转移。

    内部上的转移，就是担保物权人把自己的普通债权债务关系转移到担保债权债务关系上来，以便于优先清偿债权。这种“转移”实际上是“变更”，由量变到质变的转化过程。因为是债权人与债务人双方直接面对的现实，不存在担保合同的转让问题，但可以变更或者销除担保合同。

    就是相当于从普通合同上搬家搬到担保合同上，这是通常的情形。但是，同样标的额度的债权债务，性质上是完全不同的，清偿方式也有很大的差别。

    （1）保证合同上的转移

    至于保证，本原上不是普通合同的对象，而是担保合同上的对象。当担保物权合同（不是普通合同上连载的那种担保债权合同）成立后，实质上由非物权性担保变成了物权性担保，适当减轻了保证上的负担。

    就是说，两种担保合同关于债权债务的转移方式是有区别的。

    对于纯粹的担保合同即保证合同，因为缺乏物权性担保范围与方式，而且保证金往往是担保债务的一部分，此类担保合同的约束力不够本、不强大，大部分过程是在履行普通合同，所以往往形式上表现出“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的样子来。即便如此，从性质上和内容上分析，债权债务的转移方式上，起主导地位和决定作用的仍然是担保合同（纯保证合同）。

    保证合同，就是把部分或者全部的普通债权债务关系转移到担保债权债务上来，变被动的债权债务关系为主动的债权债务关系，对普通合同和担保合同两个部分统一进行信托式约束。在平时，表面上是两个合同各自履行，实际上是两个合同一起履行，是保证合同强压普通合同履行。这也证明了保证合同是高级合同，普通合同是低级合同，高级合同对于低级合同起着牵引作用，这种作用的性质仍然可以定义为“粘连性”，而不是什么“从属性”。

    保证合同上的债权债务关系，存在名义上和实际上的转移方式。当普通合同上的债权债务关系正常时，保证合同上的债权债务关系是备份的债权债务关系，这是名义上的转移方式；当普通合同上的债权债务关系不正常时，保证合同上的债权债务关系是实用的债权债务关系，这是实际上的转移方式。这种转移的性质仍然可以定义为“粘连性”，而不是什么“从属性”。

    （2）物权性担保合同上的转移

    对于物权性担保合同，亦即抵押权合同、质权合同、留置权合同，比保证合同更复杂、更具有约束力和强制力。此类担保合同，是担保物权合同和担保债权合同合二而一的双重性担保合同。而且，这样的担保合同一旦成立，为了保全全部的债权并实现优先受偿权，还可以在此基础上成立第三人担保（俗称反担保），以扩大担保合同中的担保范围。

    同样是担保合同，物权性担保合同比单纯保证式担保合同具有更大的优势与可选择性。以转移债权债务关系而言，单纯保证式担保合同只能转移小于或者等于普通债权债务关系的额度，物权性担保合同却能够转移大于普通债权债务关系的额度。如保管担保标的物的费用、实现担保物权的费用等，这些侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的，是单纯保证式担保合同中所没有的担保范围。

    就“侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的”这一点来说，足以推翻“普通合同是主合同，担保合同是从合同”的结论。

    至于“主合同（普通合同）权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”，在这里也难以推定前一种动因必然会导致后一种结果。每种担保合同都存在新增添的债权债务关系，这一部分的债权债务关系与原始的、普通的、过去的债权债务关系没有必然关系。就是说，担保合同对于普通合同会产生影响力，但普通合同对于担保合同不一定产生影响力，由担保合同转移债权债务关系肯定存在一些范围、一定程度上的独立性，而不是所谓的“从属性”。

    履行担保合同、实现担保物权时，主导处分标的物用于优先清偿债权债务的是担保物权人。当处分标的物后不足以完全清偿债权债务时，也可以连带清偿普通合同上的债权债务。

    有一点是完全可以肯定的，亦即清偿担保债权债务一般是独立进行的，不必与履行普通合同上的债权债务一起进行。

    （3）关于“处分上的从属性”

    至于“处分上的从属性”，不知道从何说起。

    担保合同上的权利、义务与普通合同上的权利、义务不是一样的，多少是有些差别的。担保合同上的担保范围有大有小，不能硬性规定把普通合同上的债权债务关系全部搬迁到担保合同上来。再者，合并式合同和分立式合同的情形也不是一样的。即使是合并式合同，可能存在能够切割债权债务关系的部分，不能搞强行摊派。

    《物权法教程》的大意是，要正确处理两个合同之间的债权债务关系，不能重复计算债权债务额度。这个思路应当是对的。但是，这个理论的刚性有余而弹性不足，会影响到当事人的自由选择权。转移和处分债权债务，是当事人自由约定的范围，当然不能强求搞一刀切的硬性规定。

    此处又提到“保证（合同）”。本文前面讲到“是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同”的，是一种独立性合同，是独立自主地处分债权债务的合同，怎么又与“处分上的从属性”扯在一起了呢？独立性与从属性是两个不同属性的事物，独立自主权、排他权、优先权和对世权都是有很大差别的。

    至于“物的担保”部分，更能说明问题。担保物权合同比保证合同更有原动力、约束力和执行力，怎么会依赖普通合同而进行处分呢？

    诚然，履行担保合同时，仍然把普通合同作为一个参考资料对待，以防止过犹不及，这是可以的。即便如此，也不应当把普通合同断定为主合同，把担保合同断定为从合同；也不应当把普通债权债务关系断定为主债权债务关系，把担保债权债务关系断定为从债权债务关系。

    二是外部上的转移。

    外部上的转移，就是担保物权人把自己的债权债务关系转移给第三者，自己全部或者部分退出担保物权关系。

    当担保物权人全部退出担保物权关系时，由第三者取代了现在的担保物权关系，原担保物权人不再有担保物权和担保债权的资格，但并不标志着担保物权和担保债权已经消灭，只是变更了担保关系而已。

    当担保物权人部分退出担保物权关系时，原担保物权人和新担保物权人按照各自的份额行使担保物权和清偿债权。至于谁优先清偿债权，双方有约定的按照约定，双方没有约定或者约定不明确的按照法律规定。

    一则，转移债务的自由式。

    《物权法》第175条规定“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

    笔者愚钝，对这个条款看不懂，只能猜测其中的意义。第三人提供担保，包括物的担保或者人（钱）的担保两种方式。无论如何，第三人与当事人签订的合同，是直接签订第三人担保合同的，这第三人与普通合同没有必然关系。由此可见，《物权法教程》中的“主从说”理论在这里也不存在。

    更有甚者，本条款包含的意思，蕴含着第三人担保合同自由化问题。本来第三人参加担保，可以减轻债务人的负担和增加清偿债权的筹码，而债权人随意让第三人走佬，这样胡乱的转移债务关系，对于债权人和债务人到底有什么好处呢？难道说第三人提供担保的合同可以随随便便地废除？为什么可以不经债务人同意就可以解除第三人的担保关系？

    《物权法》的宗旨是尽力保全担保物权，而本条款却允许当事人破坏第三人参与的担保物权或者担保保证。这岂不是反其道而行之吗？真正是看不懂。

    此处的债权债务关系，是三角债式债权债务关系。其中债权人与债务人之间的关系是主债权债务关系，由担保人即第三人参加的债权债务关系是从债权债务关系。正确处理三者之间的债权债务关系，离不开第二主债权债务关系人即债务人的参与。随意剥夺债务人的知情权、参与权和决策权，事后很容易发生争议，容易为债务人规避约定为第三人应当履行的债务。从公平合理角度上讲，似乎不合情理，因为对于债务人不公平，所以很容易发生纠纷。

    本条款的规定，与“处分上的从属性”命题没有必然关系。关于转移债权债务关系，是单独转移或者打包转移，这是双方当事人自己自由决定的事情，法律不好作出硬性的统一规定。因此，本条款没有作出硬性规定，只是法理学家们自己的意念罢了。

    若论主从债权债务关系，这里头还真有。只不过是，这里是担保合同本身的主从债权债务关系。如债权人与债务人的债权债务关系，就是主债权债务关系；第三人参与的债权债务关系，就是从债权债务关系。

    二则，转移债权债务的限制式。

    《物权法》第217条规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”

    这个条款显示，质权人转质，无论是承诺转质，或者是责任转质，所转移的债权债务关系纯粹是担保合同上的债权债务关系，并不要求或者并不发生“主合同（普通合同）权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”，并不要求或者并不发生“担保合同不能与主合同（普通合同）相分离而单独转让”。

    所有这些，都是单独转移、单独转让、单独处分的，与所谓的“处分上的从属性”没有关系。因此，从这个方面来进行类比推理，同样证明《物权法教程》上的“主从说”理论不能成立。

    本条款与上一条款的规定是不同的。上一条款赋予债权人以自由转移债权债务关系的权利，并有免于责任的范围；本条款再不对于债权人那么客气了，对于随意转质权的行为要负法律责任，债权人就不敢轻举妄动了。

    其四，“担保合同绝对无效从属性”上偏颇的观点。

    引用：[3、效力上的从属性]

    [主合同无效，则担保合同绝对无效；担保合同无效，则不影响主合同的效力。我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此所谓“另有约定，按照约定”，是指当事人可依其明示的意思表示排除从属性的适用，如无约定，仍得依从属性特征决定担保合同的效力。但是我国《物权法》第172条第1款规定，“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，排除了当事人另作约定的可能性。这里的“但法律另有规定的除外”，是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。同样，这一规定为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。]

    〖简析〗

    笔者认为，本段落的说法同样是绝对化、模式化了，逻辑上容易发生以偏概全的推理方式。

    其一，换位思考一下，绝对无效的理论能够成立否。

    既然“担保合同无效，则不影响主合同（普通合同）的效力”，是否意味着普通合同部分无效而担保合同可能部分有效？

    就多数情势而言，普通合同无效，则担保合同无效。有时候，甚至于普通合同上少数条约无效而导致担保合同全部无效，但有例外情形发生。至于普通合同无效和担保合同无效的原因是多种多样的，也不能光拿最高额抵押合同来说事。另外还要参照《合同法》的规定来加以说明。例如，担保合同或者普通合同，违反社会公共利益或者国家利益无效，因债权人与债务人恶意串通而无效等。

    既然《物权法》第172条第1款规定了“但法律另有规定的除外”，那么，教科书中所言“主合同无效，则担保合同绝对无效”的说法，提高到了绝对化的程度，与法律规定是不吻合的。

    其二，为以后担保物权制度的发展留下一定的空间说明了什么？

    倘若“绝对无效”的理论能够成立或者能够持续，那么还能“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”吗？既然“最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定”“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”，怎么可以断言“绝对无效”的理论能够成立？

    事实上，总体上，所谓的无效只是限于“相对无效”，不能百分之百肯定“绝对无效”。个别情形的绝对无效，不等于全部情形的绝对无效。

    担保合同并不都是完全照搬照抄普通合同的，其完全可以把普通合同中违法的、无效的部分内容去掉，撤换成合法的、有效的内容。譬如，普通合同上利息之类违约金超过法定的利息上限，担保合同上完全可以将这样的违法内容删除，换成合法的利息上限，然后履行担保合同上的约定，不履行普通合同上的约定。这样不就OK了吗？

    其三，“效力上的从属性”之说，再次陷入自相矛盾的境地。

    前面说“绝对无效”，后面又说“但法律另有规定的除外”，并且进一步说“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”，不能自圆其说。

    所谓“绝对无效”，就是百分之百的、完全彻底的无效，一无是处的有效。“但法律另有规定的除外”的明文规定在此，至少说明了有的确实无效、有的定然有效，绝对不得一概而论，绝对不能公式化、模式化、绝对化的断定。

    从主从说的公式化到模式化、绝对化，一路走来相当于南辕北辙。根本原因在于，作者陷入了孤立地片面地静止地看问题的困境之中不能自拔。一会儿这样说，一会儿那样说，没有一个中心思想，得不出一个圆满的、正确的结论来。

    人家国际贸易法上承认了“见索即付”、“见单即付”的法律效力，中国的国内贸易法敢于不承认吗？到底是国际法的法律效力优于国内法的法律效力，还是国内法的法律效力优于国际法的法律效力？

    再者，自己明明知道了“是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定”，为什么转背来声称“绝对无效”？

    众所周知，《物权法》在《担保法》基础上，大大扩大了抵押权、质权和留置权的担保范围，多样化、灵活性和多种独立性的新格局已经形成，担保物权的形势逼人、形势喜人。在这种特殊情势下，如果老是抱着“主从说”的陈旧观念不放，甚至于把它当作奇珍异宝来欣赏与推销，难道说不应当引起人们的反思吗？

    【另类说明】

    不可否认，由王X明先生主编的《物权法教程》，总体上还是很好很实用的。分析问题非常透彻，其中有很多金点子，理论联系实际非常紧密，不失为我国最好的教科书之一，总体上来说是瘕不掩瑜的。至于其中某些似是而非的“主从学说”，主要是因为受国内外学术潮流严重影响所致，即使顶尖的法理学家也难以免于脱俗。

    比较之下，这部教科书关于“主从学说”这方面的内容还是较少的。殊不知有的教科书中，阐述“抵押权的属性”、“质权的属性”等担保物权方面一样不漏地晒出来，公式化、模式化、绝对化程度更高更严重。

    本文选择一种教科书进行评点，大家并不感到什么意外，因为这是具有代表性的“大众化”著作。其实，中国全部的物权法教材都是千篇一律的，腔调上、行动上百分之百的保持高度的一致性，怎么抽样检查都是同一个结果。

    每个国家只有更好的物权法教材，没有最好的物权法教材。至于“疵不掩瑜”的问题，也要一分为二地分析研究。作品中有瘕疵就得有修正，不能讳疾忌医，不能舍不得删除那几千字。

    本人开始时并没有意识到“主从学说”这么严重，竟然是话越说越多，字越写越多，一写就是好几万字，总有写不完的东西。倘若下功夫写出一本书来，不是没有可能的。

    主流学者把清偿债权作为一个重点来抓紧抓好，这主观愿望是好的。殊不知，更加重要的重点在于担保物权。究竟其实，是担保物权统帅一切，不是债权统帅一切。

    从《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15至957-2-21共7篇，洋洋洒洒十万言，并没有面面俱到。还有“法锁关系”的问题没有涉及到，倘若加上这样的内容，可能又要增加几万字了。还是免了罢。

    既然这样小题大作，既然是新颖性的批评文章，里面肯定出现了不少错误，敬请各位老师不吝赐教，大力斧正为谢！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    关于“主从说”的扩展问题，广义地说，法律关系上就是从担保法向物权法扩展的问题。从法律条文上分析起，就是从法理学家、立法专家、法律实务专家向全社会扩展的问题。狭义地说，理论关系上就是从概念的内涵向概念的外延扩展的问题。

    “主从说”理论体系，不仅仅是形式主义的始作俑者，而且还是保守主义的顽固派。本来，以新的合同替代旧的合同、以新物权替代旧的物权、以新的债权替代旧的债权，这是新生事物，刷新了新的法律关系，法锁关系焕然一新，朝着有利的方向迈进，然而，他们偏偏崇拜陈旧的事物，对于新生事物大力贬低，企图极力证明普通合同决定一切、普通债权决定一切。

    全国物权法教材的质量有待提高，也应当推行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，替全社会的消费者负责。也要把售后服务工作做好做扎实，努力提高服务质量。

    有些物权法教材的主编人、创作者是国内外有名的专家学者，还亲自参与起草、讨论、修改物权法草案，法学理论基础深厚扎实，社会责任心很强，著述甚丰。绝大多数人是大学教授，可以经常与学生们交流经验，取得第一手信息资料，为今后修改教材奠定了基础。

    智商高的专家学者爱独立思考、换位思索，虚心接受新生事物的考验，定然能够百尺竿头，更进一尺！

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-18、957-2-19、957-2-21

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-21
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十一G）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    ……

    【“主从学说”理论的副作用初探】

    ▲提示

    很多人会以为“主从学说”是个纯理论问题，对于经济社会、物权社会不会产生什么副作用。栗子小说    m.lizi.tw这样的想法未免过于天真。试想想，其把合同关系、物权关系和债权关系都弄错乱了，如何能够正确地运用法锁关系和平整法律关系呢？

    “主从学说”的统治时间，从1995年颁布的《担保法》算起已经足足20年了，从2007年颁布的《物权法》算起已经足足8年了，而且其影响范围在逐渐扩大，其势力范围一直是有增无减，难道说没有一点副作用吗？现在我们需要扪心自问：这样奇怪的偏颇的理论，真的是“对于经济社会、物权社会一定不会产生什么副作用”吗？

    殊不知，以担保物权为标志、为核心价值观和主导地位的法律关系，是在破除旧的合同关系、旧的物权关系和旧的债权关系基础上发展起来的新型法律关系，新的法律关系显然优于旧的法律关系。“主从学说”仍然抱残守缺，其实质上夸大旧的法律关系，同时贬值新的法律关系，将新旧两种法律关系的效用全部颠倒过来了。这样的推理与结论，连古典物权法体系都不能通过，在当代物权法体系中更加不能通过。

    本人在潜心研究物权法十余年的基础上，发生了“物权不灭原理”，进一步证实了“物权优于债权”这样的客观规律和普遍真理。

    总体上，物权关系发展趋势是这样的：“普通物权——普通债权——担保物权——担保债权——普通物权”。从普通物权到担保物权，从担保物权到担保债权，从普通债权到担保债权，每一次嬗变过程就是合法权益的升华过程以及量变质变过程。

    从第一个普通物权过渡到最后一个普通物权，证实了“物权不灭原理”。与此同时，所有的债权最后全部归于物权。那么，最后一个普通物权对于最初一个普通物权，不是简单的复制，而是化蛹为蝶的美丽升华过程。

    显而易见，权利人的合法权益从低级到中级，再从中级到高级，符合事物发展的客观规律与前景趋势，符合权利人的美好愿景。但是，主从合同说、主从债权说以及主从物权说等理论体系，客观上是为债务人打圆场，让债务人选择时机摆脱担保合同和担保债权的束缚，自由自在地拖延履行担保合同和拖延清偿担保债务。这样的做法，权利人的合法权益就不能维持在中高级的水平上，而是降低到低级水平上。

    “主从学说”客观上是反向调节的法律关系，实践中很有可能起反作用。根据这样的理念，债务人就有理由提出“以履行普通合同为主，以履行担保合同为辅”和“以清偿普通债权债务为主，以清偿担保债权债务为辅”，担保物权人还没有抗辩权，发生纠纷后连法官也不知道如何处理才好。这样下去，首先是令担保合同、担保物权、担保债权靠边站，然后让这三种权利大打折扣，而且会把非法的行为当成“合法”的行为，担保物权人的诉讼权利和实体权利难以得到保障。

    普通合同，是与普通物权和普通债权联结在一起的，由此形成低级形态的法律、法锁关系。担保合同，是与担保物权和担保债权联结在一起的，由此形成高级形态的法律、法锁关系。由于普通合同对于债务人的约束力不够强势，所以利用担保合同来加强对于债务人的约束力。颠倒主次的“主从合同说”的口子一开，是否容许债务人规避担保合同的约束力，从而利用普通合同来逃避债务？

    众所周知，担保合同优于普通合同，担保物权优于普通物权，担保债权优于普通债权。而且担保债权的额度大于普通债权的额度。哪些是重点权利，哪些不是重点权利，只要作出最简单的分类就一目了然。

    尽管担保系有这么多的优点，普通系有那么多的缺点，笔者还是认为以不论主次关系为好。所有这些法锁关系都是粘连关系、牵连关系，不是所有的对象都具备主次关系的必要条件。

    譬如，担保物权与担保债权之间的关系是什么关系呢？是同一性或者统一性的粘连关系、牵连关系，不能定义为主次关系。又如，普通物权与普通债权之间的关系是什么关系呢？是同一性或者统一性的粘连关系、牵连关系，不能定义为主次关系。尽管物权优于债权是个普遍原理，然而，在同一个合同中将物权与债权之间划分什么主次关系没有意义。

    即使是一定要划分什么主次关系，也不应当跟主流媒体那样的胡乱划分。

    纵观“普通合同是主合同，担保合同是从合同”和“普通债权是主债权，担保债权是从债权”的理论体系，其实还包含了“普通物权是主物权，担保物权是从物权”的意义。因为普通合同所搭载的是普通物权和普通债权两个部分，担保合同所搭载的是担保物权和担保债权两个部分，只有稍微进行类比推理，就十分清楚地得知“主从说”颠覆了“物权优于债权”的原理，同时也颠覆了“物权不灭原理”。

    虽然笔者对“主从学说”这个问题一直没有系统深入地调查研究过，却能够从理论与实践上找到一些“副作用”方面的蛛丝马迹。

    第一，违反合同“反生效主义”规则，将普通合同主导化，将担保合同边缘化，将无效合同绝对化，怎么不起副作用？

    （1）概说

    在其他的民法系列中，合同生效主义是个主旋律，什么事情都拿合同来说事。物权法在承认合同效用的同时，附加了不动产登记生效主义、动产交付生效主义以及财产登记对抗主义和善意占有制度等等，以一种新型的法律关系来重新规范与调整陈旧的法律关系。

    担保合同成立时，并不意味着担保物权必然成立，很多时候仍然要采取进一步的措施。对于应该登记的已经登记、应该交付的已经交付，这样就可以成立担保物权，表示担保合同有效。比较而言，有很多担保合同与普通合同的式样、性质、内容大不相同，全部担保合同与普通合同的法律效力也不相同。

    譬如，普通合同中面对不动产登记对抗主义的情形，当事人可以登记、也可以不登记，但是，在不动产抵押合同中必须登记，否则是无效合同。如地役权合同，在普通合同中没有规定统一要求登记才生效，但地役权抵押合同则规定了统一登记才生效。又如，所有重要的权利质权需要登记，在普通合同中已经登记了的，到担保合同中需要重新登记，否则是无效合同。又如，普通合同中不以动产交付为必要条件，而动产质权合同中必须动产交付为必要条件，否则是无效合同。如此等等，不一而足。

    担保合同是丰富多彩的，完全是青出于蓝而胜于蓝的。普通合同办不到的事情，都可以在担保合同中办到。担保合同参考普通合同上一些内容和债权债务上的一些情况，不是担保合同依赖于普通合同，而是普通合同依赖于担保合同。

    把普通合同定义为主合同，这于逻辑上法理上都通不过。把担保合同定义为主合同，这也没有实际意义。从法锁关系上说明，两种合同上的关系，就是粘连性的关系，不是什么主从性的关系。

    同理，两种债权上的关系，就是粘连性的关系，不是什么主从性的关系；两种物权上的关系，就是粘连性的关系，不是什么主从性的关系。以及合同、债权、物权之间的关系，统统看作“粘连性的关系”。

    总而言之，对于任何一种合同、债权、物权，既不要拔高其形象地位，也不要贬低其形象地位，这才是正确的态度与可靠的分析方法。台湾小说网  www.192.tw

    众所周知，担保合同严于、强于、优于普通合同，担保债权严于、强于、大于、优于普通债权。这是合同“反生效主义”规则基础上新规则，是谁也不能否认的客观事实。

    “主从合同说”的推出，无视担保合同对普通合同的替代作用和杠杆作用，无视担保合同的开拓创新能力和优先效力，无视担保合同中的债权大于普通合同中的债权的客观事实，无视担保合同“反生效主义”规则，将普通合同主导化，将担保合同边缘化，将无效合同绝对化，怎么不起副作用？

    倘若普通合同是主合同的推论能够成立，那么，履行合同的中心任务是履行普通合同，而不是重点履行担保合同。这样往返回复的过程是“普通合同——担保合同——普通合同”，就是进行了180度的大转弯，原来辛辛苦苦成立起来的担保合同就这样人为地边缘化了。担保合同明立暗废，对于优先清偿担保债权有阻碍作用，反回去清偿普通债权也不见得有益处，很有可能是“扁担无纳，两头失搭”。

    从担保合同返回到普通合同，意味着从担保物权返回到普通债权、从担保债权返回到普通债权，显然对于债权人实现担保物权很不利。

    另一方面，债务人同意这样蛮干，到底能够获得多少好处，却不得而知。从物的效用方面来说，债务人的担保财产被债权人延长控制，就意味着物的效用不断降低，所应支付的保管物的费用跟着增加，还不如先履行担保合同、后履行普通合同，还不如先清偿担保债务、后清偿普通债务。

    当法律的锁链从普通债务连接到担保债务的时候，就不应当把担保债务的锁链打开让债务人失去这一重要的束缚。否则，债务人重新返回到普通债务关系上去，逃避债务的机会大大增加。抵押权这一类的担保物权，债权人对于债务人抵押财产的控制程度不高和约束能力不强，倘若债权人不密切关注事态的发生，不加强过程控制能力，债务人同样容易远走高飞地逃避债务。从这样的实例来讲，更应当重点加强履行担保合同的义务，而不应当把普通合同当作主要合同来对待。

    “主从学说”还片面强调担保合同与普通合同之间的“依赖（附从）”关系，斩钉截铁地说“主合同（指普通合同）无效，则担保合同绝对无效”。

    关于普通合同的无效，原因是多种多样的，其中相当一部分是“部分无效，部分有效”，对于其中无效和有效的内容还要进行仔细的分析研究，然后才得出正确的判断结果出来。再者，普通合同不是铁板一块的，担保合同也不是铁板一块的，担保合同完全可以对于普通合同进行修正，将无效的条款变成有效的条款。

    大家已知，最高额抵押权和最高额质权及其担保合同，新增加的担保范围和担保债权是担保合同的新内容，这样的担保合同与普通合同没有必然关系。尤其是某些特别留置权，因为是法定的担保物权，不以普通合同和债权的存在为必要条件，仅仅以扣留权为必要条件，这样的担保物权与普通合同没有必然关系。

    所谓“绝对无效”，仅仅指担保合同与普通合同发生必然关系那一部分，而且是其中之“无效”的一部分。既然是没有必然关系，怎么能够推定其“绝对无效”？

    （2）示例

    现在不妨举个例子来论证一下。

    [示例]某民间借款抵押合同的利率超过法定利率4倍之一点点，如何能够判定其“绝对无效”？

    甲方借款人为广州某酒店实业发展有限公司法定代表人杨某，注册资金3000万元，乙方出借人为公民自然人陈某。双方于2014年12月10日订立《借款合同》，约定借款金额二万元，借款期限半年，年利息24%，每月支付利息400元。合同上声明这样的利率不超过同期银行贷款利率的四倍。甲方承诺以自己所有的某酒店财产作为担保。《借款合同》第九条第2项规定，甲方在还款期限届满未获得乙方意愿而又未能足额偿还借款本息，且逾期30天以上的，视为严重违约，应另行向乙方支付全部借款本金30%的违约金。

    签约的时候，借款方承诺以24%的年利息支付出借方，是否超过法定的最高限度，当时乙方根本不知道，只知道国家金融政策上规定民间借贷最高不超过银行基准贷款利率的4倍。

    后来乙方上网查勘了一下去年各大银行基准贷款利率，才知道其中的底细。原来去年的利率有过调整的记录。2014年8月份从17日开始，公司贷款的基准利率，半年期限的一般是7。28%，其民间借贷上限是29。12%。从当年11月21日开始，下调为5。60%，其民间借贷上限是22。40%。甲乙双方约定的利息已经高出1。60%。

    2015年6月9日《借款合同》到期，上午乙方兴致勃勃地乘地铁到某公司去领取出借的本金和余下一个月的利息。赶到公司办公地点一楼门卫处时，门卫保安告诉乙方不能上13楼去，大门左侧上贴着的告示上写着广州市某物业管理公司已经与广州某有限公司于2015年4月30日解除了租赁关系。上到13楼果然如此，上面铁将军把门，门上张贴着同样的告示。

    随后，乙方向该区公安部门报了案，分局经侦大队立了案。

    请问一：上述《借款合同》，是绝对无效还是相对无效？是全部无效还是部分无效？

    一则，倘若该《借款合同》是全部无效、绝对无效，那么就会定性为：乙方的既往所得和将来所得的全部是非法所得，甲方的集资全部是非法集资。公安部门就有权对于甲乙双方的全部款项予以没收，完全一律上交国库。

    二则，倘若该《借款合同》是部分无效、相对无效，那么就会定性为：乙方的既往所得和将来所得基本是合法所得，甲方的集资基本是合法集资。公安部门就无权对于甲乙双方的全部款项予以没收，只能没收超过法定最高利息的部分的非法所得共320元，对于甲方的行政处罚也只能是象征性的处罚。

    如果按照上述第一个方案，亦即推定“绝对无效”的结论，那么，该公司是合法集资的也鉴定为非法集资，公安部门的打击与处罚行为明显的过重。其结果，不仅仅使得甲乙双方当事人都深受其害，而且对于今后同类性质的合法民间借贷活动是个重大打击，影响到地方经济的正常发展。

    如果按照上述第二个方案，亦即推定“相对无效”的结论，那么，该公司的合法集资行为应当受到法律保护，对于甲乙双方只能以批评教育和疏导帮助为主。

    至于该公司的逃债行为，主要是因为本地某区的分公司员工不同意与总公司合并，集体罢工并把公司客户的公款卷走逃跑，导致无力支付庞大的债务本息所致。但是，该公司还有4600万元的财产抵押，还有3000多万元的注册资金作保证。

    请问二：上述《借款合同》，因为大家怕麻烦，没有进行不动产抵押权登记，但动产抵押权无需登记生效，这样的《借款合同》是否“绝对无效”？

    毫无疑问，因为属于酒店的不动产抵押没有进行不动产抵押权登记，这是无效的合同内容；因为酒店的动产抵押不需要登记生效，这是有效的合同内容。部分的抵押权合同无效，不等于全部的抵押权合同无效，更不能断定整个抵押权合同“绝对无效”。

    倘若普通合同是主合同的推论能够成立，那么，是否意味着抵押权合同是否登记生效就“无所谓”了？如果真的是“无所谓”，那么，是否可以认为不动产抵押财产没有登记也算生效了？显然不对！

    既然把无效的推定为有效，又把有效的推定为“绝对无效”，这样的推定方式与结果是不是太过分、太混乱了？

    请问三：上述《借款合同》，是把普通合同与担保合同捆绑在一起的，到底哪是主合同、哪是从合同？

    在平时，公司运转正常，大家大家借款还款也正常，这个时候履行的是普通合同的内容。小说站  www.xsz.tw但是，履行普通合同的同时，背后会有担保合同的办法促进普通合同的履行。尽管整个《借款合同》中关于担保范围的条文不多，然而在必要的时候能够把普通合同的内容转化为担保合同的内容。

    同样是2万元的借款，同样是每月400元的利息，同样是本金30%的违约金等，所有这些，既可以用于普通合同，也可以用于担保合同。

    在逃债事件发生时，一方面把普通合同上的标的额度变更为担保合同上的标的额度，另一方面把担保的标的物作为优先清偿债务的处分对象。此时此刻，普通合同就停止履行了，优先清偿债务就明显的就按照抵押权合同执行了。

    综上所述，合同关系上，是担保合同粘连于普通合同，不是从属于普通合同。如果说一定要分个主次关系，宁可相信担保合同是主合同，不可相信普通合同是主合同。

    到了实现抵押权和优先清偿债权债务阶段，最好是独立地履行担保合同，否则就容易把账目搞混乱。这是基本原则，谁也不能违反；这是客观事实，谁也不能否认。

    履行抵押权担保合同时，就把普通债权债务关系转化为担保债权债务关系。这个时候，是担保合同对于普通合同产生主导地位和特殊作用，不是普通合同对于担保合同产生主导地位和特殊作用。

    主从说“绝对无效”的要害，在于抽掉了担保合同的灵魂，过分强调了担保合同与普通合同之间的承接关系。因为再次出现公式化、模式化、绝对化的场面，所以又发生了以偏概全的逻辑错误。

    法律实务中，如果将相对有效合同误判定为绝对无效的合同，等于是将担保合同判处了死刑，一般是对于债权人很不公平和很不利的，有时候对于债权人和债务人双方很不公平和很不利。本案例是后一种情形，必须认真对待。

    从本案例中不难看出，倘若主从说“绝对无效”的理论能够成立，对于某些执法部门以“合法”的外衣进行非法的执法制造口实，很容易滥用职权伤及无辜，而且对于整顿社会主义的经济秩序和发展民营企业都会起反作用。

    第二，违反“物权至上主义”规则，将普通债权主导化，将担保物权边缘化，将担保债权边缘化，怎么不起副作用？

    （1）概说

    普通合同，就是与普通物权以及普通债权相联系的一类低级合同。有普通物权不一定导致普通债权的发生，但普通债权全部根源于普通物权。

    普通物权关系，是最常见的一类物权关系。买卖、运输、加工、承揽、保管、租赁等活动中，合同双方当事人一手交钱、一手交货（物），或者以物易物，这样就形成了普通物权关系，主要是所有权关系、用益物权关系，还有其他的普通物权关系。

    不动产和动产可以产生所有权，货币也可以产生特殊动产所有权。这实际上是两种所有权的交换，物的所有权主要是表示经济价值，钱的所有权主要是表示交换价值。人们所开展的经济活动和其他活动，以取得物权为目的，不是以取得债权为目的。

    每个人都晓得要维持经济秩序，保护交易安全，公平合理地依法行使权利和履行义务。但是，光有主观愿望，没有可靠的办法，往往是事与愿违、得不偿失或者事倍功半。正确处理合同关系、物权关系和债权关系，这是解决问题的中心环节，只要其中之一种关系没有处理好，所谓“保护交易安全”等愿望都是空话。

    人世间，只有物权是永恒的，债权不是永恒的。即使是产生了债权，其发展趋势依然是“物权——债权——物权”，这是物权法理学上的否定之否定规律，谁也否认不了。

    担保物权，从成立到保全、行使、实现，首先对普通债权进行改造，其次对担保债权发挥作用。从普通合同到担保合同，既有存续关系，又有拓展关系，当然拓展关系大于存续关系。理顺这些法律关系，一要认清事物发展的趋势，二要客观公正要评价各种事物在法律关系上的位置。

    将普通债权主导化，就是拔高了普通合同和普通债权的法律地位，同时也贬低了担保合同和担保物权的法律地位。使得人们误认为“担保合同和担保物权是无关紧要的，普通合同和普通债权是第一要紧的”。本来担保物权已经走上正轨了，经过这么一折腾，整个合同关系、物权关系、债权关系全部颠倒、紊乱了，怎么样才能理顺法律关系呢？怎么不起副作用？

    将担保物权边缘化，将担保债权边缘化，并将普通债权主导化，该提升法律关系的反而降低了，该暂缓处理的却急急忙忙处理了，该替代的债权债务关系却放弃了，该优先受偿的债权却停顿下来了，该实现担保物权的却无法按顺序实现了。如此等等，不一而足。经过这么一折腾，全都主次颠倒了，担保法锁关系就轻而易举地断裂了，债权人都无所适从了，怎么样才能理顺法律关系呢？怎么不起副作用？

    担保物权一旦成立，担保合同生效，担保债权也跟着生效。这个层面的法律效力有着更高的法律效力，普通物权、普通债权、普通合同都不能与其匹比。但是，“主从说”看重的是低级效力，完全忽视了高级效力。这叫做反其道而行之。

    众所周知，两种物法体系的物权化方针政策是大相径庭的。

    普通物权法体系实行的所有权保护主义和所有权中心主义的方针，他物权人需要服务于、服从于所有权人这一类自物权人，否则其普通物权关系就不能维持下去。适用于普通合同来规范与调整普通物权关系以及普通债权关系。因为没有担保机制的保障，所有权人对于债务人的约束力很低下，与此同时，用益物权人对于债务人的约束力更加非常低下。

    担保物权法体系实行的担保物权保护主义和担保债权中心主义的方针，适用于担保合同来规范与调整担保物权关系以及担保债权关系。此处的物权化方针是“反物权化方针”，所有权人要服务于、服从于担保物权人这一类他物权人，否则其担保物权关系就不能维持下去。适用于担保合同来规范与调整担保物权关系以及担保债权关系。因为有担保机制的保障，对于担保债务的约束力很高强，还可以连带约束普通债务。

    当一种法锁新秩序成立之后，首要任务就是要鼎力维持这样的新秩序。至于是否继续维持旧的秩序，当然需要根据需要和可能具体来决定。“主从学说”有意无意之间，表达出死守旧秩序、忽视新秩序的意思，真让人百思不得其解。

    “主从学说”的要害还在于，不但违反物权法的物权等级制度，而且还逆转优化组合、优化选择的物权化方针政策，开物权关系法的倒车。本来担保物权人正在享受对于债务人的财产的控制权，经过学说上一折腾就失去了控制；本来所有权人要受担保物权人管制的，学说上却隐含以普通物权为主的理由脱离担保物权人的管制与法律的约束。本来要以履行担保合同为主和清偿担保债务为主的，反过来却以履行普通合同为主和清偿普通债务为主。这样的忽悠与折腾，怎么不起副作用？

    对于物权法，以及对于担保法，不是不允许讲等级、讲主次关系，关键在于要理性地讲，不能随意性地讲。

    若论讲等级、讲主次关系，本作者可以写出二百万字出来。这可不是随意性地写作的，是经过10余年来艰苦卓绝的潜心研究所得出的正果。

    （2）示例

    [示例]一房两卖银行抵押权优先

    问：房屋转让后没有办理过户手续，卖房人又将房屋抵押给银行并办理了抵押权登记。若买房人以卖房人和银行为共同被告，请求人民法院判令卖房人和银行签订的房屋抵押合同无效，能否得到法院支持？

    答：得不到法院支持。卖房人为向银行借款，以自己的房屋所有权抵押给银行，银行作为第三人，根据卖房人提交的房屋所有权证及土地使用权证，有理由相信卖房人即是房屋的所有权人，而与卖房人设立了担保物权，并办理了抵押登记。该担保物权是有效的。即使房屋买卖协议是有效的，但由于没有办理过户手续，不能产生物权变动的法律效力。银行因与卖房人设立了担保物权而成为该房屋的抵押权人。根据物权法第191条规定，卖房人欠银行的债务得到清偿且抵押权消灭前，未经抵押权人的同意，该房屋作为抵押财产不得办理过户手续。此谓有效的担保物权效力优先于基于合同产生的债权效力。提醒消费者，房屋买卖合同成立后，应及时办理产权过户手续，使房屋所有权转移至买受人名下，避免卖房人再次出售或抵押给银行。万德央（安徽日报农村版2014年7月22日第14版《一房两卖银行抵押权优先？》

    上述例子，说明了在同等法律条件下抵押权合同优于普通买卖合同。所谓同等法律条件，是指物权法统一规定的法律条件。《物权法》包括普通物权关系法和担保物权关系法两个组成部分，不动产登记生效和抵押权登记生效是统一规定的。

    抵押权关系是相对自由的合同关系，抵押权成立后并不影响所有权人进行买卖、出租等方面的交易。房屋买受人和抵押权人都可以利用同一物，使得物的利用效率得以提高。房屋抵押的担保合同关系是高等级的物权关系，房屋买卖的普通合同关系是低等级的物权关系，由此可见，担保合同才是真正的主合同，普通合同才是真正的从合同。

    当然，所有权人的房屋出卖了一次就不能再出卖给第二人了，否则“一房二卖”是违法的，出卖人是要对第一个买受人进行双倍的。

    抵押权人是放款的银行，完全可以限制所有权人的处分行为。关于“有效的担保物权效力优先于基于合同产生的债权效力”，简称“担保物权优于普通债权”，同时证明了担保债权才是主债权，普通债权才是从债权。

    倘若“普通合同是主合同，担保合同是从合同”和“普通债权是主债权，担保债权是从债权”的理论能够成立，那么，本案件中的担保合同和担保债权是无效的，只有普通合同和普通债权是有效的。事实上与上述结论恰恰相反。

    本文是由政府官方媒体登载出来的案例，是完全正确、完全可靠的信息资料，充分证明了“主从说”在实践应用上的副作用甚至于反作用。

    买房人的诉讼权利与实体权利，虽然暂时不能对抗抵押权关系的双方当事人，但在适合的时候行使物权保护请求权、损害赔偿请求权和要求登记房屋所有权并土地使用权的请求权。对于买房人来说，行使物权确认请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权，不受诉讼时效的限制。行使返还原物请求权，一般适用于二十年的诉讼时效。但是，买房人的债权保护诉讼时效一般只有二年。

    从诉讼时效上再次充分证明了“物权优于债权”的大道理、大原则。但是，现行的“主从学说”实行的是债权中心主义口号，忽视了物权保护主义的方针政策，最后在涉及到诉讼法时，怎么不起副作用呢？

    很多时候、很多地区的房屋在涨价，人民币在贬值，买房人选择取得房屋所有权与选择退回购房款，其中就有很大的学问与讲究。基于“物权优于债权”的大原则考量，首先应当允许买房人在房屋所有权与兑现债权现金两者之间进行自由选择。

    但是，“主从学说”标志着清偿债权优先，而不是实行债权优先，对于卖房人有利，对于买房人却不利，怎么不起副作用呢？

    网络上关于“一房二卖”之类的案例很多，多数是非法的、无效的。但是，本案例却是合法的、有效的。这也证明了“主从学说”之“绝对无效论”的推定同样是值得商榷的。

    光是从字面上看：竟然“一房二卖”？哪还得了啊？要回答这个问题，首先要做到不要光是单凭主观臆断，一定要实事求是地认真研究，不要总是吓唬别人也吓唬自己。

    换句话说：普通合同上没有这样的约定，然而担保合同上有这样的约定，竟然“一房二卖”？哪还得了啊？如果不实事求是地认真研究这个问题，使出“绝对无效论”来死搬硬套就彻底完蛋了。

    第三，“主从学说化”是担保物权法系的最大焦点难点问题，并且流行了20多年，对于修正担保法、物权法是个很大的障碍，怎么不起副作用？

    （1）“主从学说化”概说

    近几年来，大家通过认真学习研究物权法，陆陆续续发现一些重大的焦点难点问题。其中，在普通物权法体系最大的焦点难点问题是城乡土地所有权二元化，在担保物权法体系最大的焦点难点问题是“主从学说化”。

    主从学说化，是指全国从上到下、从里到外布满了主从学说，大家众志成城众口一词，人为地割裂事物的内在联系，人为地颠倒合同关系、债权关系、物权关系的座次，以其公式化、模式化、绝对化的方式推销理念并收买人心，以虚无化、泛滥化、定格化、系统化的办法进行大肆渲染并结成同盟，从而颠覆担保物权法原理，使得修正错误观点时困难重重，也使得债权人与债务人无所适从。

    简单地说，主从学说化，就是“普通合同是主合同、担保合同是从合同，普通债权是主债权、担保债权是从债权”学说之泛滥成灾化，使得绝大多数人信以为真，使得不相信的人也百口莫辩。

    这是中国最为怪异的法律文化氛围。真理掌握在极少数人手里，而且是掌握在名落孙山的草根学者手中。本来这个课题的谜底应当由吃皇粮的法理学家们来揭开的，为什么20多年来没有专家学者来揭开这个老底子呢？本来这样的理论体系早应该收敛、收手和终结的，为什么这样的理论总是有增无减呢？

    本文以及相邻文章中所谓“主从说”、“主从学说”，实质上就是“主从学说化”。千篇一律地唱一样的曲调，千篇一律地重复同样的机械性理论，千篇一律地与“物权至上规则”唱对台戏，千篇一律地乱点鸳鸯谱。只求嘴巴上说得痛快淋漓，从来不计较法律后果。某些人占有学术资源和权利资源，只许州官放火，不许百姓点灯。于是乎，陈陈相因，层层高障，变成了攻不破打不烂的铜墙铁壁。

    从颁布物权法算起，这种理论体系统治了中国10年。从颁布担保法算起，这种理论体系统治了中国20年。虽然在法理上破绽多多、漏洞百出，在实践上也出了很多麻烦，理论界许多人仍然把它奉为圭臬，视之为绝对真理。欲要冲破这个樊篱，重构一套崭新的理论体系，还要等待时日，还要作许多基础性的工作。

    想想看，全国13亿人中有几个如丝园这样拼命的研究这样的理论？也有相当一部分人是有这个贼心，却没有这个贼胆。这样一来，反“主从学说”者孤军奋战，如西西弗斯的苦役一样，永远没完没了。这样的事情再也不能持续下去了，必须另辟蹊径，探索出一条宽广的道路出来。

    从普通合同到担保合同，从普通物权到担保物权，从普通债权到担保债权，这样一个破旧立新的良性发展过程大家都看得很真切，谁也不怀疑这是事物发展的客观规律。既然如此，为什么大家又要肯定普通合同是主合同、担保合同是从合同和普通债权是主债权、担保债权是从债权呢？难道说一切陈旧的东西都是主要的、一切新式的东西都是次要的吗？

    从合同生效主义到登记生效主义、交付生效主义，从债权中心论到担保物权中心论，从所有权保护主义到担保物权保护主义，从普通物权到担保物权，从普通债权到担保债权，从法律关系到法锁关系，这样一个破旧立新的良性发展过程大家都看得很真切，谁也不怀疑这是事物发展的客观规律。既然如此，为什么大家都那么重视旧套路、轻视新套路呢？难道说一切陈旧的东西都是主要的、一切新式的东西都是次要的吗？

    从担保法到物权法，从单边主义的民法到多边主义的民法，实现了量变质变的飞跃过程，“物权优于债权原则”和“物权不灭原理”从此刷新了法律关系，一些崭新的法学理论就此应运而生。

    现在我们才知道，担保法纯粹是债权主义的法律，不知道担保物权是何物，更不知道普通物权与担保物权、普通债权与担保债权之间以及物权与债权之间的什么内在联系。因此，一谈合同就只谈债权，不谈物权，顺理成章地把普通合同当作主合同、把普通债权当作主债权。债权主义的根子扎得很深，将主从学说修正起来更加困难。

    自从物权法闪亮登场之后，一切变得豁然开朗起来。人们对于旧的债权法及其理论体系有了新的认识，物权主义加债权主义就是等于担保物权制度主义。大家不再为债权而债权、为债权法而债权法，而是聪颖地突出担保物权关系法的杠杆与桥梁作用，井然有序地促进担保债权的优先受偿。在确认物权主义优于债权主义的时候，将主从学说修正起来仍然有阻力。

    （2）“主从学说化”的出路

    无论是先修正物权法或者先修正担保法，首先是要革新、改造、挖潜，破除旧理论体系，确立新理论体系。这是一个脱胎换骨、力挽狂澜、力排众议的艰难过程，非下苦功夫不可。20多年来的积习难改，积弊难除，要让保守派不再保守，要让革新派再革新，不能毕其功于一役。

    物权法草案在全国讨论修改了13年，很多合理化建议因为各种原因被湮没在汪洋大海之中。因此，解铃还须系铃人。

    物权法施行8年了，至今还没有修正过。可以肯定的是，迟早是要修正的。世界上任何一部从来没有修正过？这是不可能的事情。这跟一台机器一样，到了一定的使用期限就要进行小修、中修或者大修。

    现在的首要问题，就是要正视“主从学说”的各种副作用，统一思想，统一行动，统一倡议，统一目标，统一效果，促使立法专家同意修正那些不合时宜的规定。

    长期以来，很多人对于修正主从合同、主从债权的规定认识不足，缺乏警惕性、自觉性和紧迫感、社会责任感，认为那是无关紧要、无关大局的事情，于是乎“做一日和尚撞一天钟”，采取自由放任的态度。说来说去，这也是“主从学说”副作用在发酵，使得某些人像灌了迷魂汤一样的久醉不醒。

    展望今后的形势，困难与机遇并存。总之，前途是光明的，道路是曲折的，胜利是有把握的。命运是掌握在先进分子手上的，但天上不会自然而然地掉下大馅饼。只有团结互助、努力拼搏、感动上苍，才能创造美好的未来。

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    总体上，物权关系发展趋势是这样的：“普通物权——普通债权——担保物权——担保债权——普通物权”。从普通物权到担保物权，从担保物权到担保债权，从普通债权到担保债权，每一次嬗变过程就是合法权益的升华过程以及量变质变过程。

    从第一个普通物权过渡到最后一个普通物权，证实了“物权不灭原理”。与此同时，所有的债权最后全部归于物权。那么，最后一个普通物权对于最初一个普通物权，不是简单的复制，而是化蛹为蝶的美丽成功升华过程。

    违反合同“反生效主义”规则，将普通合同主导化，将担保合同边缘化，将无效合同绝对化，怎么不起副作用？

    违反“物权至上主义”规则，将普通债权主导化，将担保物权边缘化，将担保债权边缘化，怎么不起副作用？

    “主从学说化”是担保物权法系的最大焦点难点问题，并且流行了20多年，对于修正担保法、物权法是个很大的障碍，怎么不起副作用？

    我们需要的是正义感、正能量、正作用，不需要副学说、副能量、副作用。本来，担保物权和担保合同、担保债权都是新生事物，从头到尾都可以独当一面，其众多的特殊的杰出的功用，是普通物权和普通合同、普通债权所远远不能企及的，这是公开的秘密，任何人也无法否认。

    “主从学说化”的要害之一，还在于颠倒是非，混淆黑白，对于应当提升法律地位的却被贬低了，对于应当降低法律地位的却被提升了，将“粘连性”的事物定义为“从属性”，导致整个担保法律关系错乱之至，于理论上是站不住脚的，于实践上是没有好处的。

    “主从学说化”体系似是而非，自相矛盾，是一种虚浮的理论体系；

    “主从学说化”逆反物权至上原则，使得债权保护主义处于独立难支的尴尬境况之中；

    “主从学说化”逆反登记生效主义、交付生效主义，过分地抬高了普通合同，过分地贬低了担保合同；

    “主从学说化”旨在复活普通债权，同时抑制了担保债权；

    “主从学说化”之公式化、模式化、绝对化以及虚无化、泛滥化、定格化、系统化，从一个极端走向了另一个极端；

    “主从学说化”抱残守缺，无视新生事物的成长过程，是极端保守主义学说；

    “主从学说化”之绝对无效论，往往伤及无辜，会让权利人吃哑巴亏；

    “主从学说化”无视担保物权人的排他权、对世权、保全权、优先受偿权以及特别处分权等特权，把这种合法权益也列为从属性权利，真是滑稽搞笑；

    “主从学说化”根源于西方国家的古典理论，对于中国的担保法和物权法的立法工作产生很大的不良影响；

    “主从学说化”统治中国的时间由来已久，谬种流传，欲望勘正过来十分费劲；

    “主从学说化”根深叶茂，维护了民法中不真实的一面，修正这些不合时宜的条款，竟然需要动用很大的人力资源和智力资源；

    “主从学说化”真的是有许多莫名其妙的东西，定然存在很多副作用，有些副作用不是人们想象的那么简单。。

    “主从学说”胡乱划分主从关系，不知道到底唱的是哪一曲，为什么那样的五音不全噪声连连呢？

    “主从学说”的副作用真正是特别多，十日十夜也说不完。。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-18、957-2-19、957-2-20

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

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    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416
正文 957-2-22
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十二）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第九件：如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题。台湾小说网  www.192.tw

    1、概论

    （1）四个坚持

    在党和国家的各项事业中，坚持原则，坚持真理，坚持实事求是，坚持群众路线，坚持科学发展，是一贯制的战略方针。其中坚持“古为今用，洋为中用”的策略，不光是包括在经济领域，政治领域和法制领域也是如此。对于持续发展当代物权法的宏伟事业而言，这样的刺激尤其突出。

    我国古代几千年来一直遵循“诸法合一”的传统，长处与短处瑕不掩瑜，新中国新时代制定物权法时，以当代宏观物权法的面貌出现，确立民法而不唯民法，大胆地在民法融入部分行政法、行政经济法甚至于刑法之类的公法内容，这叫做“在继承中创新，在创新中发展”。我国是一个有着五千年文明史的国家，不动产登记制度一直传承下来，并在新时代赋予新的丰富的内涵。不动产登记制度，是产权制度、人口制度、税收制度、国力评估制度的基础制度，于国于民都是有益的制度。只要社会上还存在级差地租、级差地价和土地有偿使用制度，必须建立健全不动产登记制度。土地私有制社会是这样，土地公有制之市场经济社会也是这样。

    在讨论物权法草案的时候，许多人对于中华民族的法制文化传统容易接受，因为普遍认为这是老祖宗留下来的宝贵的文化遗产得继承光大。有些人对于西方国家的法制文化传统还不够了解，对于旧政府的老式物权法的精华部分也忌讳莫深，深怕中了腐朽资本主义的毒素。当人们真正掌握普世价值的物权法原理之后，就会认识到过去的思想是狭隘的幼稚的，而以****幼稚病为甚。

    物权法颁布实施几年后，已经正式进入创新发展阶段，但继承优良传统仍然不能忽视。认真地总结历史经验、吸取历史教训，制定新的改进措施，可以事半功倍地完成创新发展的任务。大陆法系国家都面临着新形势的新挑战，试图把已经老态龙钟的旧物权法修正成朝气蓬勃的新物权法，其中一些修法的经验值得认真借鉴。

    （2）物权法最大的败笔

    首次公之于众的物权法是个试验品，前瞻性、系统性略显不足，应用范围有一定的局限性，很多群众的诉求没有得到响应，标志着相当一部分权利人的合法权益没有得到物权法的保障。

    物权法最大的败笔，是人为地把原物权法草案第十四章《居住权》共12个条款全部删除，这是与现代化人权社会背道而驰的，尤其是与“国际住房年”、“国际住房日”的国际法相悖的，同时也浪费了宝贵的法律资源，对于弱势群体、失业职工的负面影响是极其严重的。西方一些成熟的市场经济国家和福利社会主义国家，法律要求政府为贫困户提供住房保障，否则，老百姓有权状告政府不作为，法院得支持居住权人的诉讼请求。

    殊不知，公民的住房权是受国际法保护的，也是国际化的共同行动措施。1982年12月20日，第37届联大又通过一项决议，正式宣布1987年为“安置无家可归者年““(IionalYearofShelterfortheHomeless)，简称“国际住房年“。其宗旨在于提请世界各国政府和人民集中思考住房问题，并为解决这个问题制订住房建设的总体规划、有关技术、经济政策和具体措施。在这一年中，要开展广泛的宣传活动，使各国政府和人民充分认识到解决无家可归者的住房问题和改善贫困者的居住环境，对维护社会安定和加速经济发展都有深远的意义。世界上有130多个国家和1200多个民间组织投入此项活动。1985年12月7日，联合国第40届大会还通过决议，将每10月的第一个星期一定为“世界住房日(WorldHabitatDay)”，亦称“世界人居日”。

    上世纪九十年代后期，中国广大城镇兴起了住房制度改革运动，地方政府和国有企业的公房基本卖光。从1998年开始，地方政府随即出/台职工住房货币分配制度的政策，许诺按照一定的标准给予机关事业单位和国有企业职工一次性发放最高25年工龄的住房补贴费，其余的则按月补贴。

    以穗府[1998]21号政策法令为例，地方国有企业可以参照广州市人民政府《关于广州市直属机关事业单位住房货币分配实施方案》的补贴标准实行。其中普通工人连续工龄19年以上的职工，对应于第4级（相当于科长级）的标准，即373元/月/人这一档次。如果某国企职工在此时的工龄是30年，那么他在1998年可以一次性领取25个月的住房补贴费111900元，其余的工龄还可以按照每月373元的标准领取，但按照政策的调整还可以上浮补贴费标准。然而，许多企业表示困难，无力承担这么一大笔的费用，故年复一年地拖欠着，累计拖欠了18年之久也无着落。更有甚者，全市几十万下岗、失业、退休职工则长期成为“三不管”对象，政府、企业、法院都统统一概不管，老职工权利人无论怎么上访、上诉都是白搭。

    陈先生是2000年下岗失业、2008年退休的地方国企职工，至今年届18年也从来没有得过任何住房补贴费。参加革命工作已经逾46年，是“五无型”顶端特别优先权人，亦即一是从来没有取得过福利公房所有权，二是从来没有取得过企业和政府的公房使用权，三是从来没有取得过住房补贴费所有权，四是从来取得过宅基地使用权与自建房屋所有权，五是从来没有行使过配偶的住房使用权，于下岗、失业、退休时享有享受住房补贴费的特别优先权。自己算了一笔账：363个月工龄的住房补贴费本金是420元x363=152460元，18年4个时期的银行存款利息是178502。71元，债务人应还本付息合计330962。71元。

    再算一笔经济损失的账：1998年全市平均房价是1194元，2014年平均房价是15075元，平均房价疯涨了12。63倍。1998年的住房补贴费本金152460元，当时可以购买127。69平方米的商品房，2014年只能购买10。11平方米的商品房，绝对差是损失了117。58平方米！就是说，即使是侵权单位现在按照330962。栗子小说    m.lizi.tw71元的标准清偿债务，仍然会遭受巨大损失1593964。04元。

    据接待****的国资委一位工作人员透露，整个广州市已经长期拖欠职工住房补贴费本金多达1000亿元。从经济上讲，这是最大一笔烂账。从政治上讲，这是所有改革系列中最大的烂尾工程。

    原物权法草案第十四章《居住权》的规定，不是要删除，而是要扩充至40至50个条款上去，关键在于要保障居住权人法律救济与上访、诉讼的权利，特别是要对于广大下岗、失业、退休职工的特别优先权负责任。

    那些极力反对原物权法草案第十四章《居住权》规定的人，有政府官员，有企业经理人，还有著名的专家学者。他们都是既得利益集团的人，任何时候也不担心得不到住房补贴费。其中有的人还参加过单位的公房实物分配，90年代以二三万元购买100平方米的公房所有权，现在价值二三百万了，而且这个房屋已经居住20多年了。如果出租该房屋，每月得租金少则一千多元，多则四五千元。由此可见，分配不公、两极分化达到了历史的最高点，既得利益者与未得利益者之间的差距可达数百万倍之多！

    原物权法草案第十四章《居住权》的规定是唯一的规定，一经删除，广大居住权人、住房保障权人就失去了一个极其重要的维权工具，权利人被踢皮球搞得死去活来。

    法院的法官故意说“你这不属于民事诉讼受案范围，驳回起（上）诉”；用人单位的负责人说，你去找集团公司；集团公司的负责人说，你去找上级集团公司；上级集团公司的负责人说，你去找用人单位；这样折腾来折腾去，至少得花费一年多的时间。住房改革办的工作人员说，你去找国资委，或者回去再与用人单位好好商量；住房保障办的工作人员说，你去找用人单位，或者去找市政府，或者去找省住建厅；市政府的工作人员说，你去找省政府..。推诿、敷衍、拖延与弄虚作假，是每个单位、部门的常态。

    如果广大职工权利人的这么一大笔钱，由地方政府来承担，那就意味着连市长的奖金、住房公积金、住房公益金（住房补贴费）都要带头短少，那肯定是干的。由地方企业来承担，那就意味着老总们、承包寡头们年薪几百万就要泡汤了。如果法官们支持老职工们的诉讼请求权，地方政府放了血，法官们接着也要被地方政府放血，那打死他们也肯定不干。

    审批权帝国主义、地方保护主义、部门保护主义和官僚主义，就是职工住房货币分配制度改革中最大的拦路虎与绊脚石，他们既当运动员，又当裁判员，他们永远是冠军、常胜将军，广大弱势职工如被宰的羔羊、永远的西西弗斯。

    讨论物权法草案那几年，绝大多数人最关注的是如何在物权法规定保护国有资产，有的人还发表了极左的言论。另外一面，有些声称“私有财产神圣不可侵犯”的专家学者，对于广大职工的居住权、住房保障权则漠不关心，竟然指责原物权法草案第十四章《居住权》的规定“要不得，要不得”，是最典型的叶公好龙分子。

    （3）如何看待废与立的疑难问题

    中华人民共和国成立之后，出于排斥不同政治派别和人民民主****的需要，很快就废除了中华民国的六法全书，以全新的一套社会主义法律统治全国并开拓未来。一些有眼光的专家学者发现，资产阶级政府制定的法律并非百分之百是垃圾、糟粕和废品，其中确有一些人类通用性法理概念、技术规范融入当代物权法是很有必要的，甚至于融入一些精细化技术也是必须的。

    旧中国政府制定的物权法，基本原理与统一概念均来自于西方民法之原理，仿制西方的罗马法或者日耳曼法的欧洲国家之体系，这叫“洋为中用”。这些先进的西方国家在推翻封建统治的资产阶级革命过程中，当然废除了封建制度的法律体系，然而却把人类社会中一些通用性法理概念、技术规范保留了下来。如所有权就是所有权，用益物权就是用益物权，担保物权就是担保物权，无论概念的外延是大是小，这些专门名称、物权等级和在物权社会中的等级制度是不能随意更改的。人类历史上，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会都普遍存在商品经济，都需要规范和调整买卖关系、借贷关系、中介关系和其他各种各样的法律关系，都要遵从一定的经济规律与物权规律，都要统一基本概念、基本程序，不能把古代的和外国的好传统一古脑儿全部扔掉。否则，对国家和对民族是有害无益的。

    要不要继承与如何继承是一大焦点难点问题，要不要创新发展与如何创新发展又是一大焦点难点问题。一个问题比一个问题更加严重，这不仅直接影响着立法专家的价值取向，而且会直接或间接、经常或者偶尔影响到人们日常的法律生活。

    平心而论，物权法确实不能包罗万象，更不能包打包票。可是，人们在努力维权和尽力消除纠纷的时候，却自然而然地想到了物权法。物权法是基本的物权制度法、基本的民法，居于许多公法与民法的核心地带，必须以饱满的内容、特定的形式、精湛的技术、强效的执行力示众，能够最大限度地化解各类物权关系上的矛盾纠纷。当一些维权斗士发现物权法竟然这样软弱无能时，失望、沮丧的心情和埋怨物权法的非议则油然而生。

    物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，也会牵涉到很多的焦点难点问题。思想观念，工作态度，学识水平，方式方法，技术标准，时代特点，实际需要，取舍关系，创新手段，以及相关的决策技术、预测理念、不确定性因素等，都有可能产生焦点难点问题。

    西方世界的物权法与民法典已经有了几百年的法制史，理论和实践上已经达到炉火纯青的境界，于制定新时代的民法典和物权法时完全可以驾轻就熟，水到渠成。如德意志帝国制订《德国民法典》包括物权法时，可参照的法典有：13世纪的《萨克森法典》和《施瓦本法典》之类的习惯法法典；1794年颁布的《普鲁斯普通邦法》，长达一万七千多条，融诸法于一体，代表着地方法发展的高水平。从习惯法到成文法，从封建法到资本法，这是一个历史大转折过程，法理技术水平有了一定程度上的提高，把民法从混合法中独立开来也有一定的指导意义。但是，1900年施行的《德国民法典》，保留了容克贵族的封建特权，体现了资产阶级革命不彻底性以及资产阶级自私自利性的一面。德国的公法与德国的民法也经常发生矛盾，如德国物权法是千方百计地保护私人的土地所有权，而德国基本法第十二条却规定了“国家根据需要可以剥夺私人的土地所有权”，越是到了工业化、城市化时期，公法与民法打架斗殴的现象出现的频率越高。栗子网  www.lizi.tw

    然而，中国的当代物权法才刚刚起步，当代民法典的制定还一直是个未知数。到底怎么学、学什么，如何不断地完善中国当代物权体系，如何把物权法修炼到至尊境界，永远是个严峻的考验。中华人民共和国物权法，既要消除中国封建法的影响，又要消除民国资产阶级物权法的影响，又要成就中国特色社会主义物权法的功能特征，又要体现21世纪当代物权法的实用性与前瞻性，又要把各类物权关系人打点好，但现成的经验明显的欠缺，法理基础也相当薄弱，很多问题二十年来争议性很大。物权法课题的研究，由一夜爆红到逐渐变冷，对于当前的发展形势是很不利的。

    （4）不能老是维持现状

    物权法面世之后，大家都可以随时随地的接触物权法，可以不失时机地潜心钻研物权法的继承与创新问题。但是很多人仅仅满足于维持现状，写表扬信和批评意见的很多，写系统性合理化建议的寥寥无几。这是最大的拦路虎之一，使得很多人望而生畏，更谈不上披荆斩棘、攀登高峰等事情了。

    界里面，常常见到编辑部征集文学批评的猛料，甚至于不惜重金鼎力招募文学批评家。但是，法学界出现这样百家争鸣的情势是极其罕见的，连表扬性的作品也懒得征集，更何况是批评性的作品呢。整个社会对于物权法体系的期望值很高，许多诉求也没有顺畅的通道进行下情上达和上情下达，于是乎，物权法之继承与发展问题日积月累，年复一年地就积重难返了。

    2、漫谈传统与创新问题

    （1）立法与修法的意义

    物权立法，是我国法制化建设的一件大事，关系到我国社会主义基本物权制度的系统确立并为长足发展打下基础，关系到国家、集体、集合（混合）、私人所有制和其他所有制物权关系的纵向与横向平衡技术，关系到和谐社会的长治久安与协调机制，还关系到整个民法体系的完整向善与制度平衡等重大问题。有鉴于此，立法者和立法参与者所采取的慎重态度，是宁缺勿滥、宁慢勿快，丝毫也不敢粗心大意。

    物权立法的意义重大，这是不言而喻的。而物权修法的意义同样十分重要，且非常可贵。立法和修法时，都应当吸取古今中外的历史经验教训，以便于多快好省地完善物权法运行机制。我们无法希冀每个合理化建议都得到采纳，反正要坚守物权法研究的岗位，不间断地更新物权法思想宝库，即使是没有得到采纳与回应，能够得到全社会的关注与认同也是一件好事。

    大家都充分意识到必须以科学发展观指导全过程的立法工作，需要古为今用，洋为中用，去粗取精，去伪存真，由此及彼，由表及里，由点带面，结合中国国情和社会发展的客观要求推陈出新，尽量照顾各个阶层的利益诉求，戮力同心煅造出一部最好的民法公示于众，为中华民族子孙后代造福。

    纵观各国民法典，物权法皆为其中的重中之重。在规定物的归属、物权保护、基本物权等级制度、合法占有制度和要式物、大宗物分配制度等方面，都有一套独特的法学原理、基本原则、具体办法，很多内容是其他法律所无法替代的。西方最自为豪爽的是罗马法，而罗马法最豪爽的是物权法。

    物权法不仅仅是大陆法，更加重要的是经典式的世界法。她是人类社会智慧的结晶，有着贵妃一样的雍容华贵，仿如圣经一样的让人崇拜，仿如璀璨的星星一样让人敬仰，犹如春回大地一样的诗意盎然。很多国家纷纷仿效他国的物权法，经过革新改造从而变成自己国家的新型物权法，遂成为治国、安邦、修身、持家、平天下的重器。

    某些国家和地区仅仅制定一般性的财产权法，没有制定特殊性的财产权法，执法中空白点很多而影响到整体性的法制建设，于平衡物权关系方面略付阙如，遂成为国家之大不幸、人民之大困厄。殊不知，物权法是领头法、高度集中的民法，一部物权法可以顶、数部一般财产权法，而且还可以带动其他的物权关系法、债权关系法的制定与改良，法律效力及其效率显著，是一般财产权法所不能比拟的。当然，这一类立法模式，根本谈不上物权法优良传统之继承与创新的问题。

    物权法的很多内容是民法中的中心内容，牵一发而动全钧，对于债权法、继承法和其他的财产权法影响很大。物权法场所，是一个特大型运动场、竞技场，每个人无论男女老少，都以不同的角色在这里开展活动或者进行博弈，按照物权规范化的要求享受权利和履行义务，从而维护自己的诉讼权益和实体权益。

    同时，物权法又是牵涉面最广泛、权利义务项目最繁多、法学原理最深邃、各种关系盘根错节的一类特种民法，各个国家各个地区于各个时期的板块与模式也不尽相同，甚至于对于所有权、用益物权这样最基本的概念也不一致。于是在立法、普法、执法、用法和修法过程中出现的焦点难点问题不胜枚举。

    各国的物权立法，均立足于现代，着眼于未来，高屋建瓴，统筹兼顾，在继承优良传统基础上锐意进取，在锐意进取基础上再上新台阶。既要有时代气息，又要为未来几十年预留发展的空间；既要符合当时的国情，又要符合各个民族的风俗习惯；既要符合统治阶级的意志，又要照顾底层群众的利益；既要平整所有权关系，又要规范担保物权关系；既要重点规定有权占有关系，又要附带规定无权占有关系；既要重点规定物权保护，又要附带规定物权限制；既要规定正向物权化方针政策，又要规定反向物权化方针政策；既要承认公共利益保护主义，又要承认私人利益的自由选择；既要正视合同保护主义，又要推出不动产登记生效主义、不动产登记对抗主义和动产交付生效主义；既要使得本法尽善尽美，又要促进其它相关法律臻于完善。所有这些，对于已经法典化的国家之焦点难点问题堆积如山，对于未法典化国家和刚刚法典化国家之焦点难点问题更是多如牛毛。

    （2）物权法流派问题

    世界性的物权法体系，近现代以来总体上分为资本主义的物权法和社会主义的物权法两大流派。两大流派中，又可以分为几个分支流派。简单地说，就是****、****与中间派，当然包括挺进派、激进派与保守派。

    资本主义流派中，可分为封建资本主义、新型资本主义等流派。前者保留封建主义物权制度的成分多一些。如德国、日本等国家的物权法，保留了德国容克贵族、日本皇权贵族的既得利益的一部分，并融入了资本主义制度的物权法体系。后者保留封建主义物权制度的成分少一些。如中国国民政府制订的物权法、中国澳门地区的物权法，属于殖民地、半殖民地式的半封建、半资本主义的物权法，与独立自主国家的封建主义物权法也有些差别。

    社会主义流派中，可分为传统社会主义、特色社会主义等流派。前者公有化、计划经济成分多一些，私营经济成分少一些。以前苏联和前东欧社会主义国家物权法为代表，倾向于私权公化、计划经济制度化，刻意完全隔离封建主义、资本主义的物权制度，实质上为理想主义的物权制度，亦即属于社会主义高级阶段的物权法。后者公有化、计划经济成分少一些，私营经济成分多一些。以改革开放之后的中国和越南社会主义国家物权法为代表，倾向于折衷主义、市场经济制度，基本隔离封建主义、资本主义的物权制度，实质上为理想主义与现实主义相结合的物权制度，亦即属于社会主义初级阶段的物权法。

    社会主义的中华人民共和国，是在打碎半封建、半资本主义的中华民国之旧机器基础上，建立起来的全新的国家体制。所重新建立健全的法律体系，是在破除国民政府“六法全书”（宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法）基础上改造起来的。尽管如此，其中一些物权法基本概念、法式定义、谋篇布局等优良品种还是值得借鉴的。

    譬如，地上权、地役权之类通用性的地权，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会初级阶段，都是完全适用的，这些优良传统当然应当予以继承，并在改进的基础上发扬光大。西方国家可以在物权法确定之，东方国家同样可以借鉴。

    问题在于，同样是土地公有制或者私有制，囿于奴隶社会、封建社会、资本主义社会和寓于社会主义社会的土地所有制都有一定的差别，甚至于是根本对立的土地物权制度。有的时期是禁止、限制买卖土地，有的时期是任何人可以自由买卖土地；有的时期是只能由国家政权机构即国家法人可以买卖土地，其他任何组织和个人都不能买卖土地；还有的时期，连国家法人也禁止买卖土地，全国的土地一律只能划拨供给使用，至于国家收费、收租与否以及收费、收租额度也不一定，或者临时性规定。

    问题还在于，基本的土地物权制度确定之后，是否需要在物权法中进一步细化具体内容，这里面客观存在更多的焦点难点问题。

    物权法作为国家最基本的物权制度载体，当然需要在此条文中进一步细化具体内容。但是，尽管众多的法理学家和立法专家都知道这样的大道理，却会遭到很多的意见分歧，也会遇到很多现实的困难。有的人说，物权法是民法是私法，不要把公法和非民法搞在一起好不好？有的人说，一部物权法哪能承担那么大的份量、包揽那么多的内容？还有的人说，现在是现在，将来是将来，物权法只能管现在，管不了将来，将来不确定性的东西太多了，现在不需要这种前瞻性。

    大家都知道，土地物权制度，是整个物权制度体系中的核心制度、重点制度，是物权法中的重中之重。于是乎，大家对这项特别制度既爱又怕，爱之深、怕之切无法用言语来形容。爱的是，土地物权制度那么的亲近自然，亲近社会，亲近人情世故，亲近到每个人的日常工作与生活，大家巴不得多看得这些方面的法律规定；怕的是，土地物权制度那么重要那么复杂，那么的进也难退也难，那么的难以自由讨论自由修改，大家巴不得少制定这些方面的法律规定。

    传统物权法模式，就是土地所有权保护主义和土地所有制中心论，把这两种土地物权制度都捧到天上去了。人类社会经过资产阶级革命和无产阶级革命，尤其是经过工业革命和城市化革命，人们就不断地对于这样的土地物权制度进行反思：除了土地所有权以及土地所有制，难道说就没有其他的表达方式了吗？我们已经知道了土地使用权、地役权、地上权和担保物权等概念，发现这些权利可以限制土地所有权。再进一步发现，原来土地利用权、土地作用权这些新时代的新物权，比土地所有权或许更加实际实惠，特殊情势下所发生的物权价值、经济价值并不逊色于土地所有权。

    比如，现行的宪法、行政法和相关民法统一规定，法律指定的农村的土地归集体所有，但具体用途、是否可以自由买卖土地等与土地所有权没有必然关系。比较之下，这样的土地所有权，还没有土地利用权、土地作用权这些另类物权来得实际，物权价值、经济价值明升暗降。这是当代物权法对于传统物权法最严重的挑战之一。

    人类社会的各个历史阶段，土地的集权制与分权制，都是对立统一的基本物权制度，两者之间相辅相成，不能偏废，也不能倚高倚低。土地所有权制度是国家基本统一的物权制度，这叫集权制度。然而，集权中划出分权范围，分权中也划出集权范围，两者之间既有联系、又有区别，才能恰如其分重整新的物权关系，构建新的物权体系。

    物权立法的指导思想，应当是一律注重实权，去掉虚权。农村集体的土地所有权是个最大的虚权，在物权法中没有去掉当然是最大的遗憾。城乡物权社会的土地利用权、土地作用权是最大的实权，应当单列两个章节的却没有做到，而建设用地使用权、土地承包经营权又代替不了，地上权、地役权、相邻不动产权利也显得范围狭小，该注重的实权却没有注重到，同样是最大的遗憾。

    宪法、土地管理法、物权法等法律规定，任何组织与个人必须合理利用自然资源，节约用地，集约用地。但是，当法律集中突出了土地所有权、土地使用权两大板块之后，没有进一步集中突出土地利用权、土地作用权，法律空白点很多，不利于进一步规范、调整现有的与未来的物权关系。理论体系建设中，都把这些实权对象当作偏门、冷门，全国的研究者寥寥无几，与土地所有权、土地使用权研究之汗牛充栋相比，根本不成正比。

    （3）前瞻性研究问题

    物权法颁布实施之后，到底还要不要作一些前瞻性研究？回答应当是毫无疑义、不言而喻的。回顾物权法立项时和起草后的情景，全国的专家学者们带头掀起前瞻性研究的高潮，热火朝天得很啊。当物权法一通过、一颁布，大家都似乎变了个人，都不约而同地争当实用主义的解说家，从此以后不再搞前瞻性研究。无论其课题怎么重要，无论其法理基础怎么雄厚，也发誓一定不搞了。

    搞前瞻性研究，多么辛苦多么累人啊？多么吃力不讨好啊？还不如走个捷径，突击一下写几本著作，马上稿费到手，彻底避免与人争议，从面子到里子全都有了。知难而退，急流勇退，全身而退，这样“识时务者为俊杰”者多了去了，只有大傻瓜才作前瞻性研究。

    很多人理所当然地认为，现在不作前瞻性研究天塌陷不下来，少我一个人研究天塌陷不下来。该升官的照样升官，该发财的照样发财，该干嘛就干嘛。当个完全彻底的自由人，任何人也干涉不了个人的生活。当个陶渊明隐居桃花村，完全可以逃避现实，耕耘自己的一亩三分田，饱食终日，无所用心，怡养百年。

    所谓前瞻性研究，是指参照物权法使用期寿命周期律作出的科学发展的预见性研究，从形式上到内容上进行大量改观。如中国当代物权法使用期寿命周期是50年，那么我们就要规划从2007年到2057年的修法纲要，其间可以小修或者中修，到2057年前后就要开始进行大修。

    现在我们已经发现了一些苗头。如很长时间以来总觉得土地所有权是至高无上的，然而在很多时候，土地利用权、土地作用权的实际效益竟然优于土地所有权，尤其是对于集体的土地所有权是如此。

    世界物权法史表明，随着工业化文明和城市化文明突飞猛进的发展，农村、农民、农业的土地物权制度会受到自然而然的冲击，顺应形势的发展，定然出现此起彼落的物权关系新格局。

    今后各种农村合作化运动重新兴起，对以往的农村土地承包法产生冲击。农村土地承包法大修，导致物权法典的大修。

    随着形势的发展与政策上的调整，民间借贷自由得以释放，一些曾经销声匿迹的典权制度也会复活起来，“非法吸收公众存款”和“非法集资”的范围得以缩小。

    政府破产是个新的苗头，一旦把此类内容添加进担保物权法，就开始打破了常规性的禁区。政府从神坛上走下来，在一定场合下变成负债的民事主体，民告官难的情势得以好转。

    公共利益的概念细化物权法的限制性条文，政府带头乱征地、乱拆迁、乱建设以及暴殄天物、铺张浪费现象得以遏制。征地补偿机制延伸到国有企业下岗、失业、退休职工。

    居住权法和优先权法正式列入物权法典之中，重点保护的物权不再是一家独大，弱势者权益的保护与强势者利益的保护共为一体。某些特别优先权可以优于担保物权而行使，某些居住权是弱势群体的保护神。居住权法与人格权法联成一片，公民有权起诉不作为的地方政府。

    现实生活中，关于物权法体系的学术研究环境是非常宽松的。每个专家学者，既可以照本宣科，也可以作一些前瞻性研究。这里面的课题多得不计其数，每个人俯拾即是，继承传统方面的，创新发展方面的，大家都可以自由选择。可是，很多人并没有把握机遇，正视一次又一次的大好机会，都与前瞻性研究失之交臂。其中有一部分人受拜金主义思潮影响，哪些得稿费多就写什么，哪些得稿费少就不写。

    其实，每种物权法之前瞻性研究，都是苦行僧的干活，每次写作都是苦旅。那些写作奇幻、魔幻、玄幻的作者，一个个如天马行空式的自由自在，得的稿费财源滚滚，与前瞻性研究的学者相比，真正是一以当百，万夫莫当。界分化瓦解得非常厉害，学术界的分化瓦解更是厉害得不得了。

    诚然，芸芸众生之中，也不乏孺子牛、小蜜蜂之人。自己写，写自己；自己看，看自己。人家写出10万字，他就写出100万字；人家写出几10万字，他就写出几100万字。人家得的实惠多多，自己得的实惠少少，都不跟人家一般见识。

    还有的编辑大佬，对于作者之前瞻性研究、新颖性内容不感兴趣。如叶公好龙似的对待创作问题，认为离开物权法条文作出一些前瞻性研究是师出无名，认为只有与老前辈那样依然如故才是好作品。在物权价值观扭曲的氛围中，初出茅庐的作者只得长期锥处囊中。这是创新与发展道路上遇到的另外一个拦路虎，这种人的能量也相当大，不可等闲视之。

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    在党和国家的各项事业中，坚持原则，坚持真理，坚持实事求是，坚持群众路线，坚持科学发展，是一贯制的战略方针。其中坚持“古为今用，洋为中用”的策略，不光是包括在经济领域，政治领域和法制领域也是如此。对于持续发展当代物权法的宏伟事业而言，这样的刺激尤其突出。

    所谓前瞻性研究，是指参照物权法使用期寿命周期律作出的科学发展的预见性研究，从形式上到内容上进行大量改观。如中国当代物权法使用期寿命周期是50年，那么我们就要规划从2007年到2057年的修法纲要，其间可以小修或者中修，到2057年前后就要开始进行大修。

    物权法最大的败笔，是人为地把原物权法草案第十四章《居住权》共12个条款全部删除，这是与现代化人权社会背道而驰的，尤其是与“国际住房年”、“国际住房日”的国际法相悖的，同时也浪费了宝贵的法律资源，对于弱势群体、失业职工们的负面影响是极其严重的。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-21。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

    中国品牌

    中国正能量

    《当代物权法百科全书小辞典》

    《解析物权法》

    好书齐欣赏

    润物细无声

    启动防火墙

    遁入物权门

    创世

    一切都在掌握之中

    电子信箱：QQ437116637或627592416

    字数：11948字
正文 957-2-23
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十二）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第九件：如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题。台湾小说网  www.192.tw

    3、几个典型的焦点问题

    （1）条文简略与具体规定的问题

    关于中国当代物权法，甫一颁布就得到很多有识之士的点赞，甚至于过去一些持反对意见的人也逐渐地转变了政治态度。比较差强人意并需要改进的地方，就是具体内容不够饱满，相当多的条文过于简略，应当在精细化具体规定上下些狠功夫。

    物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，这是任何人也不能否认的事实或者前瞻性问题。立法者自始至终一直面临着这样的问题，经常感到困扰或者心有余而力不足。一些旧的难点问题好不容易解决了，另一些新的难点问题突然又冒出来了，几乎是四面受敌，无力应战。又由于保守主义思想占上风，群众的许多合理化建议没有得到采纳，就形成了简略化、抽象化的物权法，外国那种具体化、明细化的物权法之精髓很多并没有学到手。

    中国制订当代物权法，很大程度上是仿照德国物权法版本进行编纂的。物权法起草之后，中德双方进行了多次紧锣密鼓的技术（学术）交流，中方因此而取得了许多真金。

    2004年8月16日至8月25日，应德国技术合作公司的邀请，法工委组团赴德国、匈牙利进行物权法考察。主要目的是关于普通物权法几个重点项目的取经，如不动产登记制度、建筑物区分所有权制度的规定等疑难问题的学习与考察等。

    2004年11月15日至16日，国家法工委与德国技术合作公司在江苏无锡召开“中德物权法国际研讨会”。中德双方深入探讨了有关问题，如关于德国的共同共有制度、共同共有的分割、关于征收征用对用益物权人的补偿、关于地上权（建设用地使用权）、关于居住权等普通物权法方面的课题，关于担保物权的种类和发展、关于让与担保和浮动抵押制度、关于约定担保期限、关于抵押权的实现方式等担保物权方面的课题。

    （以上资料散见于中国民主法制出版社2005年第1版《物权法（草案）参考，第246页至第248页、第264页至第265页、第308页至第311页，第444至第448页等》

    德国专家组讨论物权法，并不限于《德国物权法》552条本身，因为物权法的内容除了在本法集中体现之外，还在《德国民法典》及其他法律中广泛开展，两者相加至少超过1500条的内容。

    如共有、合伙、使用租赁、收益租赁、农地收益租赁、物的瘕疵的担保责任、物的提示、给付的义务（动产交付生效）等，是把物权法的相关规定移植到债务关系法里面去了。又如“物，动物”、提供担保等，是把物权法的相关规定移植到总则里面去了。又如共同财产关系、由共同财产进行的给与等，是把物权法的相关规定移植到亲属法里面去了。此外，德国的不动产登记法，既没有列入《德国物权法》，也没有加入《德国民法典》。所有这些另类物权法，总计超过1000条以上。

    同是大陆法系国家，《德国民法典》与《法国民法典》各有千秋，而《德国民法典》鹤立鸡群，《法国民法典》屈居第二。前者是阳春白雪，附着了密集性的深奥的财产权法。后者是下里巴人，附着了零散性的通俗财产权法。

    《德国民法典》总计2385条（后增补的数百条未计在内），是以物、物权、物权关系为主线的，财产权的来龙去脉和等级制度清晰可见，物权的保护与限制两个基本点都恰到好处，从高端物权关系到低端物权关系呈网络化布局，在规范化、精细化方面屡有建树。在继承发扬古代优良法制传统基础上大刀阔斧地推陈出新，把日耳曼法和罗马法融为一体并优势互补，形成质量上乘、效果显著、内容饱满、妙语连珠式的新时代物权法体系，是大陆法系国家民法的代表作。世界大多数大陆法系国家竞相模仿，清末政府的民法典草案、民国时期的民法典也是大量仿制《德国民法典》的先例，新中国制订物权法时再次拜德国专家为师，充分表明了《德国民法典》尤其是德国物权法独特的魅力与价值。

    《法国民法典》总计2283条（后增补的数百条未计在内），是近代大陆法系国家民法的开拓者，比《德国民法典》早100年问世，以通俗性的财产权、债权为主线，辅之以优先权和身份权为后盾，弥补等级物权制度的不足之处。对于国家利益、公共利益的保护亦成为该民法的最大亮点之一，夫妻、家庭共有财产的保护之分布面较广泛，其中也不乏“民事公司法”的内容。关注民生，关注居住权，关注家庭关系的和谐，关注妇女权益保障，以及关注领土主权、海外领土主权等等，在这部民法典中均富有特色。

    比较而言：《德国民法典》的主要不足之处是公共财产的保护较少涉及，主要优点是在物权法编中密集性地规定了等级物权制度，财产权保护的技术含量相对较高。《法国民法典》的主要不足之处是财产权保护比较零散、习惯法的痕迹比较明显，主要优点是在多个章节中提示保护国家的、公共的财产，财产权保护的技术含量属于一般。

    《日本民法典》第一版彻底废除的经验教训，最值得中国立法机构的借鉴。

    第一部日本民法典（史称旧民法典），是仿照法国民法典的样式起草通过的，没有物权法的内容。历经10年，于明治二十三年（1890年）公布，并决定于明治二十六年（1893年）施行。旧法典共五编1762条，即财产编572条，财产取得编435条，债权担保编298条，证据编164条，人事编293条。事实上这部旧民法典的份量不足，根本比不上《法国民法典》的规模效果。

    早在该旧法典公布前一年即明治二十二年，由日本东京大学法学部毕业生组成的法学士会发表了《关于法典编纂的意见书》，揭开了“民法论争”的序幕。该意见书称：“政府设法典编纂委员会，令其从事法律调查，非我等所非议者，惟望勿急于发布。因我国社会脱自封建旧制，于百事改观之际，变迁不易过急。今以习惯成法典，既不能依封建旧制，又不能依欧美旧制，故此事业委实艰难。若勉强完成，则恐有悖民俗，徒使人民受法律繁杂之苦。所以，不如以今日之必要为限，以单行法规规定之。法典应待民情风俗稳定时完成。”

    以东京大学法学部和英吉利法律学校（今中央大学）为核心的英国学派，极力主张民法典延期施行。以日法法律学校（今法政大学）和明治法律学校（今明治大学）为核心的法国法学派，极力主张民法典如期施行。明治二十五年争论由学界转到政界，当年举行的第三次帝国议会上，贵族院与众议院也展开了激烈辩论。结果延期派获胜，第三次帝国议会决定无限期推迟民法典的施行，这是世界立法史上最为罕见的现象。

    日本新民法典仿照德国的样式，有物权法的内容。自明治三十一年（1898年）七月十六日起施行。分为总则、物权、债权、亲属、继承五编，共6条。这部民法典也很单薄，但后来陆续地补充规定了14部共993条的内容，与《法国民法典》早期版本的条款数比较接近。栗子小说    m.lizi.tw

    诚然，中国在起草与讨论物权法时，也有仿效德国物权法和仿效法国财产权法之争，但前者是以压倒多数而确定立物权法。中国物权立法的主要争论焦点，不是立法技术上的严重分歧，而是政治理念与政治形势上的的严重分歧。

    中国在民法典编纂规划中，选择立德式物权法，而不选择法式通俗财产权法，是有一定道理的，因而是完全正确的。

    但是，中国专家组讨论物权法，仅仅限于可以编入《中国物权法》的专门内容。倘若是内容完备的物权法，那么至少应当有1000条以上。但是，现行的中国物权法仅仅存在区区247条，甚至于比物权法草案第三稿少了22条，简直是简略到了极点。

    下面具体排列一下两个国家物权法的有关情况。

    ▲制定时间：《德国物权法》于1896年8月18日制定，所以农业社会式的传统、陈旧物权法内容多一些；《中国物权法》于2007年3月16日制定，所以当代社会式的创新物权法内容多一些。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形是完全相反的。

    ▲所有制对象：《德国物权法》只针对一种所有制即私有制的物权关系人，《中国物权法》针对国家、集体、私人、其他人等4种所有制的物权关系人，当然还隐含了混合所有制的物权关系人。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形也是完全相反的。

    ▲主要物权类型：《德国物权法》全是民法的并且是意定的物权关系，很多项目因为编排民法典的需要和公法的要求没有在列，甚至于连留置权、占有关系、物权保护请求权的规定都没有，其条款总数仍然高达552条。《中国物权法》是关于公法与私法、民法与商法四合一的新式民法，既有很多意定的物权关系，又有法定的物权关系。如土地承包经营权、划拨的建设用地使用权、宅基地使用权等，都是法定的他物权，国家、集体的自然资源所有权，也是最大宗的法定物权。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形也是完全相反的。

    中德各方都面临着物权法之条文简略与具体规定的问题，因侧重点不同而各有千秋。即使是中国不与德国交流立法经验，也应当很自然地知晓内容详细总比内容简略的好。看看《中国物权法》，大胆地融入公法的内容和创新添加法定用益物权，这是一件好事。但是，其中关于意定用益物权该添加的却没有添加，这是很遗憾的。

    《德国物权法》之合伙共有、使用租赁、收益租赁、农地收益租赁和物上用益权、权利用益权、财产用益权，以及物、动物、物上负担和添附等，所有这些条文都是很好的，可惜没有继承过来。

    迄今为止，对于《中国物权法》的许多条文来说，很多人看过多少遍也看不明白，即使是拜读过权威解读文本后依然如故。实行过程中，每每遇到这样的事情，都有可能打折扣，直接影响法律的执行效力。

    关于共有关系，传统观念上有家庭、夫妻、业主、合伙之类的共有关系，新型的共有关系还有集合所有制、混合所有制的共有关系。《中国物权法》可能是集中于业主以及私人合伙的共有关系，而且并没有将这两种共有关系挑明。司法实践中遇到相对复杂的共有关系，连法官们也无所适从。

    近些年来，中国大陆与中国台湾的经济、文化交流日益频繁。但是，除了民间的学术交流以外，官方的立法交流则没有开展过。其实，过去的南京国民政府和以后的台湾当局之民法典及其物权编，参照了德、意、法、日、瑞士等大陆法系的民法典，并且参照过苏联、泰国等国家的民法典，比较重视继承传统，博采众长，洋为中用。

    （2）是否可以借鉴国民政府或者台湾当局的物权法技术问题

    我国在长达13年的物权立法过程中，可谓历尽坎坷、矛盾重重，各种政治派别、物权派别的人纷纷登台表演，在很多是非曲直问题上众说纷纭。即使是同一派别中，对于相关的具体细节、技术规范和个人诉求等方面也时常发生争议，很多争议甚至于在物权法颁布实施多年后至今一直在民间延续着。

    一些英美学派或者法国学派的专家学者认为，我国不必立物权法，只立个一般的财产权法就可以了。这样的人根本不了解物权法的真缔与特殊性的功能作用，根本不知道物权法资源是最宝贵的立法资源之一，一般的财产法怎么能够与当代物权法相提并论呢？

    一般的财产法连用益物权、地役权、地上权这样一些基本概念都没有，更无法规定财产权的等级制、身份制、确认制与系统性、源流性、特定的非经济性，更无法与高雅的物权类财产权相提并论。物权法纵横捭阖地勾勒出了一般财产权与变种的财产权、格式化财产权、等级制财产权以及物的利用权等方面的图谱，财产的来龙去脉、从哪里来到哪里去，物权的设立、变更、转移与消灭以及如何保护、限制与规范、调整等等，所有这些物权法的专长是一般的财产法所不具备的。再说，一般的财产法在过去的几十年中已经立了很多了，该立的已经都立上了，大多数经济法甚至于行政经济法原本是一般的财产法，唯独物权法一直是空白点。

    物权法根本上是财产权的小宪法，在整个经济社会、物权社会和人权社会中扮演着越来越大的主角地位，对数十部法律法规直接产生着深刻的影响，人们的日常生活往往离不开这部基本的物权制度法、基本的权源法、基本的财产权保障法。物权法作为单行法施行，很快体现出比其他民法技高一筹的本领。倘若未来的民法典正式起草与表决通过，其中没有物权法的板块就等于是不合格的民法典。

    一些自称左翼的专家学者则断定，当前社会各类矛盾凸现，国有资产流失非常严重，腐败现象非常猖獗，分配不公与两极分化现象非常严重，有的人趁火打劫并一夜暴富，许多人被沦落为无产者。有的人企图通过物权法的保护网将非法财产进行合法化处理，奴隶般地照抄照搬资产阶级的法律规定，企图开历史的倒车。

    为了迫使立法机构放弃物权立法的规划，为了证实自己的观点立论正确，左翼专家学者善于旁征博引，他们列出了一大堆重要证据，其中之一就是新中国的物权法草案“照抄照搬”旧中国民法的物权编，并且“照抄照搬”台湾陈****当局的物权编修正草案。

    [乌有之乡2006年3月29日史前进《是中华人民共和国物权法，还是“中华民国”物权法？——四评《物权法》（草案）辩护词》批判性描述道：“抄搬台湾物权法包括两部分，一部分是1929年11月30日公布的中华民国民法《物权编》，占整个抄搬的大部分，另一部分是止于1997年5月19日并于1999年1月11日和5月12日两次函送台立法院审议的“中华民国”民法《修正草案》。”]

    上述所提及的问题相当尖锐。倘若从纯粹政治角度来解析，新中国新政府制订的物权法竟然这样抄袭旧中国旧政府的物权编，那肯定通不过。

    一则，关于借鉴民国民法物权编中的基本物权概念问题，并非无原则与囫囵吞枣式的“照抄照搬”，反对者们不必惊慌失措。栗子网  www.lizi.tw

    关键在于，民国民法物权编中的通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有这九个概念和一种方式（指通则），一般是人类物权社会通用性的概念与表现形式，其是人类社会人们智慧的结晶，也是罗马法的优良物权文化传统。凡是制订物权法的国家，都是离不开这些技术性的基本概念与行文方式的。

    事实上，中国当代物权法把民国民法物权编中的“通则”改成了“总则”，突出了现阶段国家的基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序。同样的行文开头，就阐明了不同的政治观点，反映了不同的政治内涵。物权编为共有一编十章，物权法共有五编十九章，另有附则，把“通则”予以改名，把死亡条款之“永佃权”和实际效力低的“典权”予以删除，并增加了新的内容，尤其是增加了国家、集体两大物权主体与客体的新内容，表明了坚定正确的政治方向。至于增加其他人之类的主体与客体，这也是折中主义的优化组合。

    当代物权法的五大编制系列，可以概括为基本原则法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法。借鉴了民国民法物权编中的物权社会通用性的概念与表现形式，不能简单地定义为“照抄照搬”，更不能以此为凭据断定这是“奴隶般地照抄照搬资产阶级的民法”。

    同是不动产和动产所有权、用益物权，因为物权主体地位的差异，国家、集体、私人、其他人等物权主体的法定成分有多寡，原始取得、占有、变更、转移、消灭和实现、保护、限制的方式并不完全相同。这跟民国民法物权编中的“一刀切式”的所有权、用益物权还是有一定之规的区别。这是不什么“照抄照搬”，而是在继承中创新、在创新中发展。如果没有继承古今中外优良的物权法治文化传统，要创新是不可能的，要发展更是不可能的。

    同是不动产和动产担保物权，因为这里属于技术性物权范畴，抵押权、质权、留置权则较多地冲破了政治性物权的樊篱，所以不能老是用有色眼镜来批评是否“照抄照搬”的问题。担保物权就是扁平化的经济类物权，与姓穷姓富有一定关系，但与姓社姓资没有必然关系。抵押权、质权、留置权这三个基本概念是担保物权的基石，不仅广泛适用于大陆法系国家，而且连英美法系国家和其他各个法系国家全部是普遍通用的。

    担保物权是比普通物权是更高等级的物权，只有普通物权理顺后才能进入这一阶层的物权体系，亦即只有合法合规的财产才能成为抵押权、质权、留置权的对象，民事主体完全可以通过自我辨识能力来消除资产阶级法权、封建思想的特权的负面影响。

    究竟其实，当代物权法是比当代担保法更加成熟的版本，民国政府物权编连当代担保法的境界都没有达到，怎么可以随意当代物权法是“照抄照搬”民国政府物权编的呢？

    当今中国社会出现了全方位开放的格局，中国参与国际经济竞争、国际文化交流的机会日益增多，担保物权文化与法制技术必须与国际接轨，不能搞出一些莫名其妙的抵押权、质权、留置权来欺骗他人。如果中国敢于冒天下之大不韪，搞出一些不伦不类的担保物权来对付外国商人，外国商人肯定是不吃这一套的。在国际法律事务中，对于放之四海而皆准的抵押权、质权、留置权等担保物权相互“照抄照搬”，不是坏事，而是好事。

    总之，通过以上简单的分析研究，完全可以看出两个方面的结论：

    一是中国当代物权法在总则编、所有权编、用益物权编都体现了社会主义的特色，特定公有物权的原始状态、变更情势和限制条件等条分缕析，对于可交换与不可交换的物权进行了原则性界定，在继承发扬优良传统的基础上进行了大刀阔斧式的创新，符合新时代的新特点新要求，这是所有西方世界物权法编或者物权编中都没有体现出来的政治主张。民国政府物权编完全是照抄照搬西方世界的立法模式，而且中国当代物权法正好与他们这些是完全相反的。

    关于所有权、用益物权概念的定义，是全世界所有物权法中最为准确的，代表了物权法世界的最高水平。物权的主体与客体相对全面，法定物权、制度物权部分和意定物权、扁平物权部分最为齐整，均为清晰可见。由微观物权世界进入到宏观物权世界是一个巨大的飞跃，法律救济的效力得以很大的提升，引领全国人民进入到一个崭新的物权新时代，当代宏观物权法的研究成果达到了世界的顶峰。

    倘若中国当代物权法是完全照抄照搬西方世界的立法模式和民国政府物权编，绝对没有超水平的发挥，绝对不会有社会主义的特色与政治主张，绝对没有国家、集体这样的公共物权主体与特定物权类型出现，绝对不会把公法与私法、民法与商法有机地融为一体，绝对不会把土地所有权公有制写进物权法，绝对不能奠定社会主义基本的物权制度。

    二是中国当代物权法中某些基本概念、法学原理是源于罗马法而优于罗马法，当然不唯源于、且优于民国政府物权编。据此进一步证明了“中国当代物权法照抄照搬民国政府物权编”的立论不能成立，其错误地混淆了现象与本质、原因与结果、继承传统与政治抄袭之间的区别，确实存在极左的倾向。

    正确引用抵押权、质权、留置权等基本概念不能与“照抄照搬”划等号，否则就不知道担保物权是何物何权，就不能正确指导社会化的安全交易、物的利用与整顿经济秩序，同时也会挫伤一部分的生产经营积极性。市场经济条件下，社会各个阶层的矛盾激化到了一定程度，不光是国有资产流失非常严重，而且集体资产和广大弱势群众的财产损失也很巨大。

    中国当代物权法在确认与保护物权方面有其独到之处，是民国政府物权编根本不能比拟的。把一种优质的先进的物权法与劣质的落后的物权法相提并论，说什么这两者是完全一致性的，这本身是不符合事实与法理逻辑的。

    二则，关于借鉴台湾当局民法物权编中的修法草案精华部分问题，并非无底线与囫囵吞枣式的“照抄照搬”，反对者们不必惊慌失措。

    一波未平，一波又起。史前进先生穷追猛打的精神不减当年勇，在相关的课题研究上下了很大的功夫。这类人严重质疑当代物权法草案的质量标准、政治取向，严重质疑中国大陆立法机构从头到尾都在“照抄照搬”国民政府现成的条文、台湾当局民法物权编中的修法草案之精华部分。

    “辩护词”一文绘声绘色地描写道：

    草案抄搬《物权编》，我写的“三评”已做披露。这里特别需要指出的，是对还没有形成立法的台湾地区物权编《修正草案》及其《说明》的抄搬。问题的严重性正在于此。“大会”们大概不知道，“唯阿扁小人难养也”。陈****是鸡鸣狗盗之徒，他是什么事情都干得出来的，抄谁的也别抄阿扁的呀！

    台《修正草案》根本不涉及计划经济与市场经济、社会主义与资本主义问题，根本不涉及什么否定还是拥护“改革开放”问题，然近20年不能出台，可见立法本身之艰难。台“民法研究修正委员会物权研究修正小组”在《修正草案总说明》中说，1988年组成民法“物权编研究修正小组”，1989年至1997年间召开300次会议，历时8年，三易其稿，完成《修正草案》，但立法院至今未完成审议。自2003年起，重新组成专案小组，定期研商，然现今未得结果。在这样的背景下，草案却把台湾手头的未定稿抄来，若无其事地抢先立法，又不搞物权编而是搞物权法，在立法规格上比台湾搞的还要“高级”。这是国人没有想到的。

    关于阿扁这个人，他搞什么****，搞法西斯的独裁专制，既排斥中国共产党统一台湾的政治主张，又排斥台湾国民党“一个中国”的政治主张，企图建立“******”或者什么“摩沙国”，这当然是与全中国人民势不两立的。但是，作为律师出身的陈****和作为台湾当局的领导人，是否批准修法自然有其自己的政治主张，更何况还有立法会这一帮子人在操刀。

    阿扁的政治野心，是要等到********之后，全面废除国民党的罗马式民法，代之以英美式普通法。所以他根本不支持什么物权编的“修正草案”，即使专案小组把物权编打扮得像一朵鲜花一样美丽，也会被腰斩。更何况，关于当代物权法与近代物权法的接轨遭遇了许许多多的技术性难题，所以研究并讨论20多年也未见成效，召开了300多次会议也无疾而终。

    譬如，城市化、工业化社会浪潮的冲击，土地的公共性能自然而然地流露出来，而古老的农业社会的土地私有制却日益式微，几十年来公法上的土地管制制度与民法上的土地物权制度一直在打架。在这样极其复杂的社会情势下，物权编要不要、能不能重新规定清一色的土地私有制呢？那些过火的土地私有制和永佃权明明是死亡条款了，不修正就不行，如果修正的话又遭到地主和资本家势力的强烈反对，所以研究并讨论20多年也未见成效，召开了300多次会议也无疾而终。

    但是，中华人民共和国的现实条件却大不相同，解放初期的土地改革运动、农业合作化运动、人民公社运动等，很快消灭了土地私有制，从宪法到土地管理法、农村土地承包法和物权法全部打通了通道，从理论上到实践上都不存在什么大的瓶颈问题。台湾当局修不了的物权法，中国中央当局于物权立法中则完全可以驾轻就熟地水到渠成。

    史前进先生截取了台湾当局修订物权编的一个片断，看到中国中央当局制订物权法与台湾当局修订物权编是惊人的同步，而且是在非常时期与台湾当局独裁者陈****指导修订物权编是惊人的同步，而且在物权法内容上有许多雷同亦即“照抄照搬”的同步。

    史前进先生列举的“照抄照搬”部分有许多方面：

    [抵押权章第1条即草案第201条的规定，与台湾“现行条文”不同而与“修正条文”相同。除“修正条文”第860条“不移转占有”而草案写成“不转移财产的占有”外，“修正条文”在“现行条文”中的“受偿之权”句前，增设“优先”二字，草案也把“优先”二字抄来了，成为“有权就该财产优先受偿”。

    草案第203条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，与台“修正条文”之意相同。“修正条文”第877条一款，是新增条款。在增设本款的说明写道：“土地与建筑物固为各别之不动产，各得单独为交易之标的，但建筑物性质上不能与土地使用权分离而存在，故以建筑物设定抵押权，于抵押物拍卖时，其抵押物对土地存在所必要之权利得让与者，例如地上权、租赁权等是，应并付拍卖，始无害于社会经济利益”。

    草案第217条规定，“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内觅除担保责任”。台“修正条文”第870条二款，是新增条款。草案本条与之大致相同，只是把“保证人”改成“担保人”。

    草案第218条规定，与台“修正条文”第863条大致相同。台“说明”里说，因“现行条文”之“抵押权之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息”规定的不明确，易生疑义，故“修正条文”加以修改，而我草案抄了“修正条文”。

    草案第221条的规定，与台“修正条文”相近。因“现行条文”有二款，而“修正条文”只用其第一款，其第二款删除，因此，草案抄了“修正条文”。

    草案第225条规定的“抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿”，与台“修正条文”第881条基本相同。本条为新增条款，“现行条文”无此规定。

    草案第226条规定，与台“修正条文”第881条相同。本条是新增条款。原条文为“最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前让与他人者，其最高限额抵押权不随同移转”。]

    粗看起来，上述的证据是相当齐全的。给予不知底细的人的印象，是当代物权法草案大量“照抄照搬”台湾当局物权编的“修正条文”，是地地道道的“文抄公”，是迎合了资产阶级的立法情趣等等。

    然而，透过现象看本质，上述的关于“占有”、“抵押权”之类的新鲜条文，纯粹是技术性的引用，与政治取向没有必然关系。既然中国当代物权法可以堂而皇之地引用德国物权法的术语与吸收条文精华，那台湾是大中国的一个省份，为什么不可以堂而皇之地引用其物权法的术语与吸收条文精华？

    整个欧洲，从奴隶社会、封建社会到资本主义社会，关于“占有”、“抵押权”之类的基本概念是代代相传的，以苏联、东欧为首的社会主义国家也有借鉴引用的先例。只不过是随着形势的变化，确实需要对于其中的一部分内容作些调整而已。

    至于中华人民共和国在13年内起草与讨论物权法草案，正好与台湾当局修正物权编同步，纯粹是巧合，完全是物权立法上的需要，并不是具有另有的政治意图。他们这样的政治顾虑完全是神经过敏，应当予以消除。

    作者史前进可能还不知道中国大陆与中国台湾的一些形势变化，不知道民法上的物权制度与实际上的土地公有制之间的差别，以及公法上与民法的重大差别。

    台湾近70年来政权与地权的演变历史是：

    1945年日本法西斯投降之后，国民政府顺利地接收了日本侵略者政府、会社、日本侨民在台的资产，将其私有土地收为公有，公有土地约有176045公顷，占有台湾耕地的1/5。战后台湾的第一次农地改革，首先是公地放租与三七五减租，其次是从公地放租到耕者有其田。

    由此可见，公有土地由出租到出卖，部分农民由佃农变成自耕农，以及沿袭抗日战争时期的三七五减租政策，不动产和相关的动产政策在9年内发生了特大的变化。由公法、公权、公物权对于民法、民权、民物权产生的剧烈震荡是前所未有的，原国民政府的民法物权编的法律效力远远不如从前。

    1952年至1953年台湾完成了“实施耕者有其田条例”立法，赎买了台湾大地主的大量土地，台湾国民党新政权实际占有全台土地即拥有国有土地所有权估计达40%以上。相比之下，中国大陆的国有土地不足10%。直到1982年，中国大陆集体占有的土地估计高达90%。

    1949—1952年，全台湾地区购地佃农35165户，购地面积20108甲（一甲相当于14。5488亩、0。969992公顷）。这样的举措，是国民党吸收了在中国大陆统治30多年的经验教训而作出的重要选择，在某种程度上缓解了政府与农民、地主与佃农之间的矛盾，农业生产得以持续增长。

    20世纪70年代末期，中国大陆开展了家庭联产承包制，全面撤销人民公社建立乡政府，出现了公权私化的迹象。与此相反，中国台湾地区在******的领导下，进行了第二次农地制度与政策变革，开展了轰轰烈烈的农业合作化运动，出现了私权公化的迹象。

    台湾地区第三次农地改革开始于20世纪90年代初期。应对农户和农业劳动力的比例大幅度下降、农业经营兼业化、耕地复种指数下降并农户农业经营所得毕生下降、农业补贴福利化与经济自由化、国际化的冲突，对于农用土地利用权作出了相应的调整。

    以上三次农地改革运动，驱动器是公法，而民法物权编则显得微不足道。并且，民法物权编是很死板的，而公法是机动灵活的。

    欧洲“大陆法系”的物权法与物权编，历来是禁止公法的内容融入其中的。因此，台湾当局的物权编只能在担保物权方面进行修改，而没有办法在土地所有权与土地用益方面进行修改。

    然而，中国当代物权法草案中，大力提倡公法的内容融入其中，在普通物权法系和担保物权法系都可以进行修改，比较而言，是担保物权方面进行修改的比例高一些。

    很多人殊不知，对于土地利用制度的管制，最厉害的当数我国台湾土地法。该土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人”。中国大陆的土地管理法并没有这样严格的规定，外国人到中国大陆来开发房地产的公司和个人不计其数，无论是租地、买地都非常自由，而且地方政府在“引进战略投资者”时有大额度的奖励金。

    中国物权法在起草、讨论、通过的过程中，有两派的斗争最为激烈而互不相让。一种是无论如何，物权法都得通过立法；另一种是无论如何，物权法都不得通过立法。这两派论争者都是激情有余而理性不足，都是从政治到政治的泛泛而谈，对于物权的立法技术、法学原理等都涉及很少，越是争论下去越是互不服气。

    人类社会有许多事情是令人们始料不及的，这样就容易发生认识上的误差的。上述提到，台湾地区自称是土地私有制体系，而实际上国有土地的比例一直高于中国大陆，并且土地法出现了罕见的严格控制程度；中国大陆自认为是土地公有制体系，而实际上国有土地的比例一直低于台湾地区，并且土地管理法是罕见的松懈。

    很长时间以来，国内一些主流经济学家拼命吹嘘台湾的所谓经济腾飞，是亚洲四小龙之一，早已实现了小康水平。于是顶层设计了“到本世纪末实现小康社会的目标”，直到2015年中央还在提全面建设小康社会。国内的人到台湾旅游，发现那里的城市居民房屋比国内二三线城市的还要差，道路、桥梁、市政设施等基础设施比国内的差得很远，很多人到那里去吃不惯、住不惯，觉得那里太老土了。

    在台湾地区，国民党当局模仿大陆共产党政权之土地改革和农业合作化运动，持续了70年之久。他们的专家学者们不会批评说“照抄照搬”****的土地改革法，更不会拿姓资姓社来随意否定中央的政策调整法。

    改革开放30多年来，海峡两岸的经济文化交流日益频繁，反映到物权立法或者修法方面，大家一起取长补短或优势互补，凡是对国家、对民族、对人民有利的事情就大胆地干，不要在枝节问题上争论不休，不要浪费法律资源和挤占时间空间，到头来对大家都是很有益处的。

    国内一些左翼人士担心物权立法过程受到国外敌对势力的利用，担心国有资产流失，担心有的坏人利用讨论、制定物权法来保护其非法财产，担心穷人的合法权益得不到相应的保护等，这都是情有可原的。问题在于，当代物权法要创新、要发展就要有所借鉴，而且早些颁布实施物权法是利多弊少，情势上也确实到了非制定不可的时候了。倘若多一些理解与支持，多一些理性的系统的认识，就不会发生这么多的误会、耽误这么长的时间了。

    物权法在防止腐败方面基本上是潜移默化的，没有刑法那样刚劲有力。即使是面对威慑力强悍的刑法，也有的腐败分子照样公然违抗。对于物权法之期望值过高，显然是不切实际的。实际上，关于国有、集体、私人的物权保护都存在这样那样的致命弱点，光是强调保护国有资产而不及其余，显然是有失偏颇的。

    制定物权法过程中，已使得很多人大伤元气。至于修法的规划，似乎没什么动静。台湾当局企图修正民法物权编，其间经过30年也没有修成正果，说明了修正物权法比制定物权法的难度更大。同时说明了民法典的体裁对于具体的子法包括物权法统得太死，更不利于增、删、改、调。

    如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，这是一个非常沉重而复杂的问题。本文只涉及到一些皮毛，更多深层次的领域并没有谈到。无论如何，把现行的物权法之单行法直接升格为“物权法典”，本身包含了创新纪录、科学发展的大礼包与孵化器，至于小修小改则不在话下。

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    中国当代物权法借鉴国民政府民法物权编和借鉴台湾当局的物权编“修法草案”，均不值得大惊小怪的。关于借鉴民国民法物权编中的基本物权概念问题，关于借鉴台湾当局民法物权编中的修法草案精华部分问题，并非无底线与囫囵吞枣式的“照抄照搬”，反对者们也不必惊慌失措。

    如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，这是一个非常沉重而复杂的问题。本文只涉及到一些皮毛，更多深层次的领域并没有谈到。无论如何，把现行的物权法之单行法直接升格为“物权法典”，本身包含了创新纪录、科学发展的大礼包与孵化器，至于小修小改则不在话下。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-22

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏观物权法

    全世界物权法爱好者的良师益友

    1000万字的尚方宝剑

    从博士后到到中小学文化者的贴身保镖

    世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著

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    《解析物权法》

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    遁入物权门

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    一切都在掌握之中

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    字数：13459字
正文 957-2-24
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十三A）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第十件：如何看待其他焦点难点问题

    1、杂谈其他的焦点难点问题

    （1）如何充分利用物权法律资源的焦点难点问题

    如何充分利用物权法律资源的焦点难点问题，就是关于法律救济、司法救济和自我救济的焦点难点问题。台湾小说网  www.192.tw

    这要回答的是：法律救济不给力、不周济怎么办？司法救济受到地方保护主义、部门保护主义干扰破坏怎么办？自我救济找不到合适的维权途径怎么办？当地方政府参与土地买卖等市场交易时是否应当拟定为民事主体并受民事诉讼法的约束？为什么有的地方政府堂而皇之地带头违反物权法规矩如无人之境？为什么有的部门那么轻而易举地假公济私？为什么有很多地方企业与地方政府串通一气恶意拖欠广大职工大量住房补贴费长达18年之久？为什么有的政府官员容易凌驾于物权法之上肆意妄为？如此等等，不一而足。所有这些都是深层次的物权关系问题，如何巧妙地利用现有的法律资源充分发挥最好的效益是最理想的。

    中国当代物权法，从规划、二次起草、全国性大讨论、八稿定谳到全国人民代表大会表决通过，再到实施，跌跌撞撞走过了20多个年头。想说爱其不容易，想说谏其也困难，想说修其更是难上加难。说其热点亮点表现很多，说其焦点难点问题更多。

    最大的焦点难点问题，就是有的地方政府假公济私、拼命地与民争利，非法干扰正常的立法目标，非法干预司法事务，非法影响弱势群众开展物权活动和维权行动，从立法、用法、执法的各个方面都站到物权法原理与实务上的对立面，站到了政治文明和法制文明的对立面，站到了公理与人权的对立面。

    随着时间的推移，随着人们对于其中法理技术的理解与认知水平的逐渐提高，随着法律实践经验的不断总结，大家争议的焦点不再专注于左的右的“政治倾向性”上的纠结，而是专注于法律内容的饱满、形式上的完美和为广大群众是否提供了优质的完满的服务。从此以后，人们说政治性话题少了，谈技术性问题多了，心平气和地讨论物权法和关心法律的救济效力究竟如何，更能够激起众人的共同兴趣。

    本人多次谈到，当代宏观物权法是个巨大的思想理论宝库、法制技术宝库，即使是世界上顶尖的物权法专家，穷其毕生精力也研究不完寥若晨星般的课题。褒贬臧否任尔挑选，情人眼里出西施，大夫手里出良方，醒目者会把物权法警告当作座右铭，迷糊者如盲人瞎马，玩世不恭者终于遭到报应，老实巴交的人最终没有吃亏。法律是铁面无私的，那些投机取巧、专横跋扈的人都没有好结果。即使违法犯罪分子暂时逃避了法律的制裁，定然受到道德法庭的审判和正义事业的批判。

    很多民间的成文****借助于道德法、习惯法、自然法、逻辑法来发挥效力，而非成文法毕竟是适用范围相当狭窄、法律效力差强人意的野法。充分利用物权法律资源，尽量把现存的焦点难点问题处理干净，不留下尾巴与遗憾，对于整个物权社会是有益无害的。

    所谓充分利用物权法律资源，是指两个方面的指导方针：一是大家都要把全部的法律条文吃深吃透，用好用活，不要白白的荒废物权法资源。二是全社会都要积极参与物权修法进程，促使立法机构把未曾利用的法律资源充分利用起来，实现从初始物权法到高级物权法的飞跃，不要白白的浪费物权法资源。前一种利用是选择性利用，焦点难点问题总量多，而正确处理的难度一般不是最大的；后一种是综合性利用，而正确处理的难度一般是最大的，甚至于有的一个焦点难点问题要顶前一种的几十个。

    《民事案件案由规定》（法发〔2011〕41号）关于“物权纠纷”的规定，共有36项大项目规定，另有37项子项目规定，合计72项新规定。在全部的民事案由规定中占有一席之地，具有特别重要的意义。这也是对于现有物权法资源共享与共同再利用的好形式，大家在维权过程中不要错过这样的好机会。掌握了这些新规定，再对照物权法的相关条款，相关的问题就可以迎刃而解。

    客观上，物权法难以包罗万象，而人们希望物权法规定得越周全越好。物权法不能包医百病，而人们希望物权法手到病除。总之，有系统规定总比无系统规定的好，有精确规定总比带有瘕疵的规定好。人们可以主宰主观世界，当然也能够在一定程度上证实客观世界。所谓一系列的焦点难点问题，更大程度上是人们的主观判断与畏难情绪在起作用。当然，官权粗暴干涉民权的时候，一些美好的法条也会成为泡影，这是后话。

    人们在一定的环境条件下容易产生逆向思维能力，可以对物权法评头品足，还可以提出各种各样的合理化建议，但不能利用手中的公权力破坏物权关系、干扰民事主体正常行使自己的合法权益，只能帮助权利人维护其合法权益。既然政府机关可以开动法治机器、利用各种法律资源极力维护本利益阶层的权益，那普通公民们为什么在很多时候维权之路是那样的坎坷与漫长？物权法规则如交通规则，不能认为谁的官大就可以违反规则。倘若执行交通规则的人带头违反这样的规则，那肯定是糟糕到顶了。

    有法不依、执法不严、违法不究问题，部门保护主义、地方保护主义、审批权帝国主义和官僚主义问题，这是长期存在的社会痼疾问题。那些蔑视法律的坏人，是对于各种各样法律的蔑视，不仅仅是对于物权法的蔑视。物权法是基本物权制度法，能够与上百法律和数以万计的行政法规、政策法规、地方法规、规章制度发生法律关系，所以蔑视物权法几乎相当于蔑视多种公法与私法、民法与商法。

    某种意义上讲，关于实施物权法的焦点难点问题，就是关于整个物权法体系上的焦点难点问题，亦即代表了多种公法与私法、民法与商法之焦点难点问题。这么说来，本文和下文并没有偏离论文的主题。

    物权法着重划分了不动产和动产两类财产权系列，界定了所有权、用益物权、担保物权和占有关系，提出了遵纪守法原则、平等保护原则、公共利益优先原则、公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、睦邻友好原则、团结互助原则和其他的公开、公平、公正原则，不仅与民事诉讼法有很大的关系，而且与行政诉讼法甚至于与刑事诉讼法有一定程度上的联系。我们需要认真研究，物权法这样一些大好的原则、规矩是怎样被某些人毁损、破坏的，如何破解其中的焦点难点问题？

    （2）某些地方政府官员是如何带头违反物权法规矩的

    理论上或者说于多数情势下，物权法的对世效力、执行效力、救济效力还是相当出色的。然而，有相当一部分群众于现实生活中总是依赖于地方政府，只能俯首帖耳地听从政府官员的摆布，当政府官员滥用职权时，使得法律效力大打折扣。

    有些时候带头违反物权法规矩的，恰恰是地方政府的某些官员，他们凭借优势地位与某些实权处心积虑地为本利益集团的同伙谋取不正当利益是一回事，而暗地里为自己腐化坠落开辟通道才是根本目的。栗子网  www.lizi.tw本来地方政府应当对于社会公众少取多予的，反而多取少予甚至不予，把好端端的物权社会搞得乌烟瘴气的，导致部分领域民不聊生、民怨沸腾，竟然采取不正当手段阻止群众上访、上诉，强迫征地、血腥拆迁的悲剧到处重演，地方政府伙同地方国企或者单独恶意拖欠、克扣职工住房补贴费竟然“理直气壮”。那些黑社会老大不敢干、不能干的事情，那些无良官员就敢干、特能干。

    一则，尽管新刑法修正案已经特别规定了“血腥拆迁入刑”，然而全国各地真正被追究政府官员刑事责任的人却寥寥无几，追究行政责任也只不过是易地或者易部门封官，与“恶意欠薪入刑”的新刑法实效形成剧烈反差，实用起来是冰火两重天。地方法院的潜规则是因人用法、因人废法，谁是弱势者就狠整，保证用足刑法与处罚；谁是强势者就狠保，保证用足魔法与袒护。刑不上大夫，礼不下庶人，这是典型的封建等级制度的残渣余孽。

    二则，“恶意欠薪入刑”是因佣主即企业主与工人之间的财产权纠纷而引起的，由民事事件上升到刑法案件并行政处罚案件，对于侵占每个人的财产额度是较小的。“血腥拆迁入刑”是因政府主导的非法拆迁或不合理拆迁行为而引起的，由行政事件上升到刑法案件，对于侵占每个人的财产额度是巨大的，而且还涉及到伤害房屋所有权人或者及其亲属的身体健康权、生命权等核心的人格权。按理说，“血腥拆迁入刑”对于物权关系和人格权关系的破坏是非常严重的，不是土匪资本主义的罪恶行为，就是强盗资本主义的罪恶行径，更应当从重从快地给予严打。但事实情势并非如此。每个血腥拆迁的拆迁队与违法犯罪分子，其后台老板就是地方政府的大官员，连公检法等权力机器也被其掌控，除非当地出了包青天才能打倒阎王并解放小鬼。

    不过，“恶意欠薪入刑”似乎仅仅针对私营企业老板，似乎与国有企业不相干，更不可能牵涉到地方政府层面上去。不是所有的国有企业、地方政府都认真执行劳动法、劳动合同法、工资法的，恶意欠薪现象也时有发生，但无一例能够受到刑法和其他法律的制裁，国企老总们逍遥法外的比比皆是。

    所谓权大于法，就是官权大于民权并因人废法，分等级、分档次、分门别类的用法与执法，对群众狠，对官员松，唯官为上，恃强凌弱，并人云亦云、随波逐流，从物权的保护与物权的限制两个方面均采取双重标准，凌驾于法律之上自成一体，根本上是封建官权主义的法制观念，与当代社会主义法制社会格格不入。

    全国讨论物权法草案那阵子，很多人埋怨立法机构没有及时地将“公共利益”这一重要概念进行定义。现在看来，对于这样敏感性事情还真得一分为二地分析研究。我们相信立法机构是站在中立的立场上讲公道话的，而大多数政府官员不同意这样做就没有办法了。各地于不动产征收过程中，非“公共利益”目的因素的占大多数，而真正“公共利益”目的因素的占少数。征收补偿一刀切的结果，极大地便宜了房地产开发商，地方政府也因此坐收渔利并牟取更大的暴利。哪个地方政府牟取暴利多，众公务员的福利水平就高，政府官员的政绩就越突出，升官发财的机会就越多。

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日公布施行的，这比物权法公布施行晚了4年。此前在全国各个省级单位颁布了此类条例，所以该条例是在总结经验基础上由下而上地立法的。这部政策法规于第八条中首次界定了“公共利益”范畴，弥补了物权法上的缺憾。不过，关于集体占有的土地上的专项政策至今没有明文规定，意味着农村集体关于“公共利益”范畴还有一些不确定因素，很有可能让某些地区的血腥拆迁运动会因为法无明文规定而涨势。

    对应于法律救济工具，行政法、政策法规是与行政诉讼法连结在一起的，民告官难是全国的普遍现象，弱势公民的胜诉率一般在三成以下。10年前原告胜诉率在30%左右，近年来基本是10%以下，有的地区在2%以下。近五年80万民告官案，胜诉率不足一成。2015年上海三中院所受理的上海市政府成为被告的案件有242件，而败诉率为零。当然，上述案件不全属于征地、拆迁领域以及与界定“公共利益”范畴有关，可以肯定的是大多数民告官案件与不动产物权关系有关。

    法理上，政府征地、拆迁等征收行为，必然会出现买卖土地行为，这个时候已经由公事主体转化为民事主体，适用于物权法、合同法、民法通则之类的游戏规则，当然应当对应于民事诉讼法和民事法庭的审判范围。类似问题跟全民所有制企业一样，对公事务时是公事主体，对民交易时是民事主体，否则，其他所有制的权利人也很难出现胜诉的可能性。既然同样是全民所有制单位，为什么政府主体总是与行政诉讼法牵连在一起，导致原告的胜诉率极低？为什么全民所有制企业完全可以与民事诉讼法牵连在一起，原告的胜诉率比行政诉讼法的高出一筹？

    有些专家学者认为在物权法中是否把“公共利益”范畴界定清楚无关紧要，反正由公法作出规定就行了。这样的观点是非常糊涂的，因而是有害无益的。众所周知，就诉讼法的难易程度来看，民事诉讼法肯定比行政诉讼法容易些。当物权法等民法上没有把“公共利益”的概念联结起来，就不容易与民事诉讼法对接，唯一便利于弱势群众维权的通道被封死了。

    本来，物权法是公法与私法、民法与商法四合一的综合法，这样的实体法只有与诉讼工具法完美结合，才能充分保障其法律效力。老百姓仅仅用物权法孤立无援的条文来与官府打官司，不能证明政府的不动产征收行为属于民事法庭受理的范围，就倒逼人们一窝蜂地挤向行政法庭，并且十有八九不能胜诉。这怎么能说是小事一桩呢？

    物权立法时受制于地方政府，物权用法时受制于地方政府及其特殊利益集团，用合法的名义、手段掩盖不合法的勾当，从而向弱势群众横征暴敛，令手无寸铁的底层老百姓叫天天不应，叫地地不灵。

    当人们普遍密切关注物权法的前途与命运时，当我们真切地看到物权法有那么多的焦点难点问题时，大家都自然而然地想到两派政治观点的人激烈争辩的场景，没有人会怀疑地方政府也会在讨论物权法草案时搞小动作。殊不知，人为地造成诸多焦点难点问题的主要操盘手就是政府官员。譬如，物权法关于政府征收、征用的条文非常重要，故于确认政府权利的同时，也要规定限制政府的行政行为与征收权、征用权，但物权法条文在此处开了天窗。

    人们往往会天真烂漫地认为，政府官员的立法动机与目的全是为公的，绝对没有为私的、绝对是大公无私的。如果大家仔细分析一下，不难看出政府官员的工资水平、福利待遇、奖励资金以及政绩考核等全部来源于财政收入，其规律性是水涨船高、水落船低，以财政收入论英雄，以土地财政为突破口，以本单位个人收入不断提高为共同目的，公有中可以通过分配比例来确定私有，某种程度上与国有企业的情形差不多。当政府负债累累时，机关干部职工想涨工资都很难，这样就倒逼地方政府千方百计地征地搞钱和为本利益集团的人谋福利，于是采取不正当手段拼命地与民争利。

    （3）地方政府在负债累累的情势下大欠内债并大肆违法乱纪

    《增广贤文》中有句口头禅，叫做“人穷志短，马瘦毛长”。台湾小说网  www.192.tw这是对于老百姓和政府都是一样的道理。一些地方政府本来是捉襟见肘、入不敷出，却要通过大量举债的办法来比赛着大搞政绩工程，大盖楼堂馆所，暴殄天物，铺张浪费，无所不用其极。多年来的经验告诉他们，欠外债肯定是要还的，持权大砍职工福利、大欠内债并大肆违法乱纪是得心应手的，所以“看不见的第三只手”不时地伸向基层的广大职工。

    2016年1月30日，一篇引自中国经营报《2015年地方政府负债率高达23。6%远超美国》的网络文章披露：“2015年全国财政总收入15。4万亿元，地方政府2015年的债务余额是16万亿元，地方政府的综合财力无论如何也不会高过全国财政总收入，所以，地方债务率必然超过100%。”

    “从负债率看。2015年中央和地方债务余额总量大概是26。2万元，除以2014年的GDP67。67万亿元，可以知道，包括政府总负债率是38。7%，与欧盟的60%红线总比，不算高。不过单看地方政府负债率，则并不乐观。2015年年底地方政府债务余额16万亿元，除以全国GDP总额，则达到23。6%，远超美国地方政府13%~16%的负债率上限，也接近加拿大的25%上限，无疑是相当高了。”（money。163。/16/0130/03/BEI1T23B00253B0H。html）

    实际上，上述的债务数据是不完整的。其统计的是政府的外债，政府的内债也是一笔巨大的数目字，隐性外债也同样巨大。而且有的项目被故意拖欠18年以上的糊涂账，地方政府自己亲手制定的政策法令也公然带头违反。有些内债是与债权人的特别优先权相关联的，但被地方政府无限期恶意拖欠。地方政府带头破坏物权法规矩，公信力、执行力大幅度下降，并带头败坏了社会风气，弱势群众的利益不保。

    俗话说“大河有水小河满，大河无水小河干”，凡是与地方财政支出有关联的单位与个人，定然直接或者间接地受到影响。

    首先，受到严重影响的是广大下岗、失业、职工的住房补贴费取得权受到严重影响。

    这些本应由地方政府开支的款项，或者应由地方政府与地方企业共同负担的款项，硬着头皮拖欠18年以上，并千方百计地阻止职工权利人上访、上诉。由于全国涉及到的权利人众多，经历的时间很长，涉案内债债务总额高达数万亿元之多。

    住房权、住房保障权是广大职工的核心物权之一，一经严重破坏，权利人的法定特别所有权、特别债权、特别人格权和特别优先权统统遭受严重侵害，会遭到有生以来最为巨大的损失。住房权、住房保障权是即时性权益，物权价值和人格权价值是第一性的，经济价值是第二性的。尽管经济上的债权可以实现或者恢复原状，但即时性的物权与人格权是不能恢复原状的，所遭受的毁损是永久性的。住房权、住房保障权失去了一天就结束了一天，失去了一年就结束了一年，而时光是不能倒流的。

    当地方政府负债累累时，机关干部职工的住房补贴费仍然不会短少，所短少的总是广大下岗、失业、职工的住房补贴费，所破坏的是特别优先权。政府债务人既当运动员，又当裁判员，利用职权欺压债权人，完全颠覆了物权法原理、债权法原理、人格权法原理和特别优先权法原理，是最典型的审批权帝国主义行径。

    其次，是中小学教职员工的工资、福利待遇受到严重影响。

    以往人们只知道贫困地区公立中小学教职员工的工资、福利待遇太差，殊不知在某些发达地区也有类似问题。由于教师人数众多和政府债务关系持续时间很长，涉及此类内债的金额亦以数万亿计。当然，也有一些讲信用的地方政府，即使负债累累也要举债来充分保障中小学教职员工的工资、福利待遇问题，可惜这样的好现象并不多见。

    公立中小学是财政拨款单位并参照公务员的待遇进行全面落实政策的，中小学教职员工也是知识密集型脑力劳动者，他们的工作量比一般公务员的工作量大数倍。中央政策有明文规定，教师的工资待遇应当与公务员的基本持平。但是，某些地方政府负债累累之后就破罐子破摔，也无视广大教师的强烈抗议和群体上访，照样砍福利、砍待遇和拖欠涨工资、发工资，而拖欠公立中小学教职员工住房补贴费现象，在各类事业单位中最为普遍。

    某些地区的地方政府为了平息众怒和企图抵消债务，暗地里怂恿公立中小学乱收费、乱集资、乱摊派、乱涨价，矛盾焦点由一面向四周扩散，广大学生家长叫苦不迭，而学校和老师们都成了替罪羊。中央发布治理四乱的规定之后，全国形势有所好转，但地方政府砍教师福利的现象时有发生，其中拖欠教职员工住房补贴费现象相当普遍。

    其三，地方政府竟然拖欠中央政府的土地出让金之类的税费。

    地方政府拖欠中央政府的税费？这是平头百姓们做梦也想不到的怪事。然而客观上这是多年来常见的怪事，如地方政府向中央隐瞒了350亿元的土地出让金，就会拖欠中央政府105亿元的分红税。有令不行，有禁不止，法令不畅，政令不行，以下犯上，欺上瞒下，将破罐子破摔，债务人竟然变成了债权人的爷爷，简直是让神仙来也毫无办法。

    地方政府负债累累的结果，掀起了物权关系、债权关系的大风暴，风暴中心的旋涡就是失信于民的地方政府。有些极其离奇的事情说出来，不是令人十分惊诧，就是令人十分叹息。

    所谓**************，上有政策、下有对策，组骗村、村骗乡、一直骗到党中央，村骗乡、乡骗县、一直骗到******，使得根本不可能的怪事变成可能，而且是非常普遍性的现实问题。地方政府普遍拖欠中央政府的土地出让税费就是最典型的案例，这是最严重、最顽固、最普遍性的违法问题，涉及巨大的金额可达数十万亿元。

    土地使用权出让金是政府将土地使用权出让给土地使用者，并向受让人收取的政府放弃若干年土地使用权的全部货币或其他物品及权利折合成货币的补偿。按照分税制的有关规定，县级以上地方政府出让国有土地使用权后，7成归本地政府支配，3成上交中央政府。按理说，中央的这项强制性规定是没有人敢于违抗的，事实真相并非如此。

    据其实，地方政府拖欠中央政府上缴税费，有合理拖欠与不合理拖欠两种情势。不合理拖欠混杂于合理拖欠之中，遮盖了国土督察、审计部门干部们的耳目，隐藏着玄机，隐藏着腐败无能的机制，往往是由量变变成了质变。

    合理拖欠，是指中央政策规定限制全国建设用地高价出让、对于房地产企业限购土地，或者发生了不可抗力因素的影响，导致地方政府于出让土地使用权时亏本，无法按时向中央政府上缴税费，中央政府亦无法以强制性措施向地方政府讨要土地出让的税费。

    不合理拖欠，是指地方政府擅自设立小金库、过渡账户截留了土地出让金，或者过大地投资到城市基本建设上来而入不敷出，或者因土地财政的连锁性腐败案件影响而无限期拖延，导致人为的全额度或者短少额度的无法按时向中央政府上缴税费。地方政府违规、变相减免土地出让金、用地单位拖欠土地出让金、部分土地出让金未纳入基金预算管理等，也是不合理拖欠、连环式拖欠的主要表现。中央政府以强制性措施向地方政府讨要土地出让的税费，地方政府以各种借口推诿、敷衍、拖延与弄虚作假，使得违法乱纪的地方政府延续了拖欠并苟延残喘。

    不合理拖欠，主要是涵盖隐性拖欠、权力寻租性拖欠、骗局性拖欠、合伙拖欠、连环拖欠、由下而上拖欠以及其他违法乱纪式拖欠。开发商拖欠地方政府，地方政府拖欠中央政府，中央政府鞭长莫及，顶多只能做到“杀一儆百”，而无法面面俱到。不光是国家审计署把他们没办法，而且公安部、最高检、最高法也把他们没办法，真正依法查处的是浮动在水面上的几个小鱼小虾，而深潜水底的大鱼大王八是很难捕获到的。

    财政部2015年3月２４日公布的２０１４年全国土地出让金收支情况显示，去年全国土地出让金收入４．２９万亿元，同比增长３．１％。同时，土地出让收入征收管理不到位现象依旧存在，一些地方存在少征、缓征、减免和返还土地出让收入行为，或以土地开发、奖励款等名义返还土地出让收入，变相减免土地出让收入。

    审计署２０１０年公布的土地出让审计报告披露，审计的１３个市地州中，少征、欠征土地出让金总额达３５０多亿元，占审计对象同时期的土地出让收入总额比例超过１０％。国家土地督察机构２０１３年对全国４个城市展开例行督察，发现４６个城市存在违规少征、欠征或擅自减免土地出让金等问题，涉及２９个项目，欠缴土地出让金４９２亿元。

    土地问题专家、中国土地勘测规划院研究员黄小虎说，高额土地出让金收入长期无法足额征缴，意味着本应用于民生领域开支的公共资金打了折扣；征地补偿、安置回迁等费用可能受到影响，带来土地补偿款长期难以足额支付到位，导致失地、拆迁群众与政府的矛盾纠纷高发；开发商缴纳少部分出让金即可占用大面积土地，导致不少地区囤地成风，土地利用效率大打折扣。

    新浪财经2014年11月08日《15万亿卖地钱去哪儿了：官员称一大部分进了个人腰包》报道：《华夏时报》记者获悉，为期2个半月的土地财政家底审计结束了，这次土地审计自8月中旬开始，重点对2008年至2013年期间土地出让金收支及非税收支管理情况、土地整治项目及耕地保护资金管理使用情况进行全面审计。10月28日，内蒙古赤峰一位官员对记者表示，至少一大部分通过各种手段、各种渠道都进了个人的腰包。

    看到此，我们才从其中知悉了部分端倪：仅仅5年时间，部分地区就拖欠土地出让金高达15万亿元；２０１０年公布的土地出让审计报告披露，审计的１３个市地州中，少征、欠征土地出让金总额达３５０多亿元；国家土地督察机构２０１３年对全国４个城市展开例行督察，发现４６个城市存在违规少征、欠征或擅自减免土地出让金等问题，涉及２９个项目，欠缴土地出让金４９２亿元；而全国各地区开展土地财政运动已经超过了30多年，更多的是一笔巨大的糊涂账。开发商拖欠地方政府的和地方政府拖欠中央政府的，这是表面现象，而最令人发指的是“至少一大部分通过各种手段、各种渠道都进了个人的腰包”。

    为什么地方政府每年出卖土地得了那么多的钱却仍然负债累累？为什么经济高速增长而广大群众依然是住房难、上学难、看病难、就业难、拿退休金难、享受职工住房补贴难？为什么一遇到地方政府就把物权法的效力降低到冰封状态？为什么连地方政府也敢于长期拖欠中央政府的税费？

    宪法、物权法、企业国有资产法都规定了政府代表全体人民的利益，规定了城市土地和部分农村土地归国家所有，为什么全体人民即国家财产共同所有权人无法对于政府进行监管？为什么15万亿元甚至于更多的土地出让金“至少一大部分通过各种手段、各种渠道都进了个人的腰包”？他们是通过什么途径进了个人的腰包的？

    其四，是受到严重影响的不动产被征收人。

    地方政府大量举债征收单位、个人的不动产，很多时候就是一场空想主义的世纪豪赌。大规模持久性的圈地运动一旦失手，定然是新债累积旧债，债台高筑，蓄意压低、拖欠、克扣被征收人的补偿费、安置费等费用的恶性循环开始了。

    多年来，网络上流行的钉子户、钉子村、钉子楼等新词汇，是对不动产被征收人的一种蔑称，主要来源于官方的宣传机器与主流媒体的煽情上。只有言论自由的网络上，才能见到批评地方政府仗势欺人的黑暗面，基本上也无法扭转乾坤和从根本上解决问题。

    讨债难是社会上普遍存在的问题，而老百姓向政府讨债则比登天还难。有的地方政府为了利润最大化，为了开发商无本生财、一夜暴富，组织庞大的警察别动队强迫拆迁、强夺土地，引发了群体事件、血腥案件，很多重大、特大案件最后依然是不了了之。******发表的经济发展白皮书多次惊呼，长期以来上访案件的六成以上是征地、拆迁暴力事件，地方政府是主要责任人。

    地方政府大量举债征收单位、个人的不动产，由此产生许多严重的负面影响。有的地方政府征收农民大量耕地后多年来卖不出去，地上草长莺飞，荆棘丛生，虺蛇出没，荒芜不堪，一方面连贷款的利息都无法清偿，另一方面严重影响了农业生产，还有拖欠、克扣征地补偿费、青苗费和拆迁补偿费等费用的事件接连发生。“土地财政”肆虐30多年来，累计拖欠、克扣的外债款项估计也有数万亿元。

    政府征收单位、个人的不动产，是以公权对于私权的破坏行为。单位、个人的不动产所有权或者使用权，也是权利人的核心物权之一。被地方政府破坏是容易的，让负债累累的地方政府恢复物权是相当困难的。因此，地方政府大量举债征收单位、个人的不动产，是个非常危险的信号，往往是“城门失火，殃及池鱼”，往往是导致被征收人家破人亡或流离失所。

    物权法作为确认、保护或规范、调整物权的龙头大法，对于财产权的设立、变更、转移、消灭程序立下了军规：任何组织与个人未经法定程序均不得占有或者毁损他人的财产，地方政府不得违规强征土地、强拆房屋，任何单位与个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。现实情势下，上述5项预防措施中，前4项是隐性侵权行为，后1项是显性侵权行为，拖欠征收补偿费等费用是非常突出的现象。几乎每一座城市中，总有一些城中村拆迁烂尾现象，有的涉及数百户农民的城中村拆迁十几年也未能成功，那一幢幢千疮百孔的“坚强楼”是无言的控诉。

    所谓拖欠征收补偿费等费用，包括单一层次拖欠和层层拖欠几个方面。政府征收农民土地是一个复杂的过程，其中有一个环节出了状况就有可能发生拖欠行为。县以上以下几级政府及其土地管理、测绘、规划、财政、审计等部门，以及不动产登记、资产评估、公证、公职律师事务所、拆迁公司等机构和行政村、组等，都会直接或者间接介入征收补偿工作，都有可能亲自或者唆使、伙同他人拖欠征收补偿费等费用。其中，地方政府是拖欠支付征收补偿费等费用，农村基层组织是拖欠发放征收补偿费等费用。

    拖欠是个外在表现，而实质上很有可能涉及到贪污、挪用、私分、截留征收补偿费等费用。政府官员和农村干部总有一些不畏惧法律、不怕死的坏人，于征地、拆迁与补偿过程中往往是一伙人、一窝人搞腐败，所以层层拖欠是普遍性问题。农村干部有了地方政府腐败分子的撑腰，受侵害农民们维权时变得非常艰难险阻，许多人为此付出了血的代价。

    既然地方政府敢于公开对抗中央政府，敢于拖欠中央财政的土地出让金等税费，就敢于拖欠不动产被征收人的补偿费、安置费等费用。这不仅仅是执行物权法遇到的最大焦点难点问题之一，同时也是土地管理法、分税制法等法律法规遇到的最大焦点难点问题之一。连国土资源督察部门和国家审计署都对他们“没辙”，不难看出，那老百姓们维权之路是多么的悲催、崎岖与漫长？

    其四，地方政府在某种情势下成了****头目。

    一反物权价值观。

    物权法之很多条文中规定了某些特定的财产最国家所有，地方政府只是国家财产的监管人，不是所有权人。某些地方政府直把国家的财产当作自己本部门、本单位或者本利益集团上的财产，拒绝接受人大代表和广大群众的监督，肆意挥霍，暴殄天物，在三公消费中大搞不正之风，在财产分配上搞两极分化，最是令人垢病。

    物权法规定了所有权是龙头物权，所有权人能够自由地行使占有权、使用权、收益权和处分权。在受到危害之虞时，还可以独立地行使排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权以及其他的请求权。某些地方政府假借“公共利益”之名，伙同开发商进行野蛮征地甚至于血腥拆迁，带头恶意拖欠不动产征收补偿费、安置费等费用，非法干涉所有权人的自由，引起了社会正义人士的强烈抗议。

    二反物权化方针。

    物权法规定了几项物权化方针，主要有平等保护的物权化方针、公共利益保护主义的物权化方针、法定物权优先的物权化方针。

    地方政府把房地产开发商当作财神爷，过分地依赖、偏袒这些开发商，唯开发商马首是瞻。为了一小撮人的利益而损害了广大群众的根本利益和公共利益，还动用大量警力阻止被征收人维权、上访，成为社会上最不稳定因素之一。

    地方政府对于开发商少征、缓征、减免和返还土地出让收入行为，或以土地开发、奖励款等名义返还土地出让收入，变相减免土地出让收入等行为，并且大量拖欠中央政府的税费，严重损害了国家利益和群众利益，遂成为反物权化方针的重大焦点难点问题之一。

    地方政府与地方国企联手长期拖欠广大下岗、失业、退休职工的大量住房补贴，严重偏离了物权化方针。

    由住房补贴政策规定的住房权、住房保障权之类法定的特别所有权、特别债权、特别人格权、特别优先权等权利，属于特定的公共利益范畴，任何人都无权侵犯。但是，这些美好的权利全被责任单位与部门糟蹋得不成样子，一切都搞反了：所有权人要听从非物权人、恶意占有人的指挥，债权人得尊重债务人的抵赖行为，人格权人必须对侵权人忍辱负重，特别优先权人永远落后于非优先权人瓜分为数不多的住房补贴公益金，审批人既当运动员、又当裁判员，彻底颠覆了物权法上的大规矩、经济法上的游戏规则！

    关于责任单位与部门应当承担的住房补贴费用，想给就给，想不给就不给，想什么时候给就什么时候给，想给多少就是多少，法定的特别所有权、特别债权、特别人格权、特别优先权竟然无言置喙！

    ****法律责任。

    物权法明文规定了民事责任、行政责任、刑事责任，每一种违法犯罪分子都可以对号入座。当地方政府、地方企业和地方法院组成反维权的铁三角时，每个责任人都可以非常轻易地开脱任何法律责任。

    责任单位恶意拖欠、克扣、截留、挪用、抢夺、侵占或者贪污、私分广大老职工的住房补贴，导致权利人遭受了有生以来最为巨大的损失，涉及数额之大、时间之长和社会影响之恶劣，都是史无前例的违法事件。这些全民所有制单位享有许多法外特权，不会如私有制单位受到法律制裁，从而严重破坏了“法律面前，人人平等”的物权化方针。

    “恶意欠薪入刑”之后，各个地区已经有一些私营企业老板被追究刑事责任，连带民事责任和行政处罚的责任。但是，地方国有企业中也有恶意欠薪的例子，却从来没有见过受到什么法律责任追究的。

    相比之下，“恶意拖欠住房补贴”的性质更加严重。每个单位拖欠的少则几千万、多则几亿甚至于十几亿元，而且多数拖欠了十几年之久，而且严重破坏了住房制度改革大业，而且对于每个权利人造成的人格权毁损无法用金钱来衡量，而且对于职工权利人造成直接经济损失累计起来是极其巨大的。即使如此，从来没有一个责任人受到过任何法律制裁的。道理很简单，因为他们是公有制单位，那些炮制极端分配不公、两极分化的人一直享有法外特权，这种私下的权利竟然压制得了公开的法权！

    现在我们了解到地方政府都在负债累累，这也算“客观原因”。无论如何，由地方政府直接承担的债务和由地方国企转嫁的债务，均属于地方政府的（长期）债务，这得必须承认，而且必须放在优先清偿的第一位。

    地方政府把老职工们享有的住房补贴这些债务尽量完全清偿之后，应当向广大可怜的老职工道个歉，争取他们谅解！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    如何充分利用物权法律资源的焦点难点问题，就是关于法律救济、司法救济和自我救济的焦点难点问题。

    地方政府竟然拖欠中央政府的土地出让金之类的税费！既然如此够胆，他们就够胆拖欠不动产被征收人的补偿费、安置费等费用，就够胆拖欠广大职工的住房补贴费和教职员工的生活费等费用。由此可见，其物权价值观是相反的，其物权化方针是相反的，其法律责任是相反的。总之构成了“****分子”，某些地方政府之公信力严重下降，斯文扫地。某些地方国企也跟着地方政府有样学样，全社会最不可理喻的铁板三角债就在此处。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-23

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    字数：13481字
正文 957-2-25
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十三B）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第十件：如何看待其他焦点难点问题

    1、杂谈其他的焦点难点问题

    .....

    2、民告官案原告胜诉率低和降低的焦点难点问题

    物权法第32条[物权保护的途径]明确规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。栗子小说    m.lizi.tw”物权人的救济方式，除了自我救济、相互救济、社会救济之外就是司法救济，当然还要遵守一定的法律程序。物权人与行政机构发生纠纷之后，只能是通过逐级上访、申请复查复核、申请复议之后才能到得行政诉讼程序。一般物权人至少需要一年半载才能到达行政诉讼程序，但到关键时刻不一定能够胜诉。如何正确处理公权与民权之间的关系，如何规范与调整相互之间的物权关系，这个里面大有文章可做。

    物权法第38条第2款[请求权的适用与责任追究]明确规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”物权法并不是单纯地与民事诉讼法挂钩的，于特定情势下可以与行政诉讼法、刑事诉讼法挂钩。尽管民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法是三个系列的司法程序法，然而在特定情势下仍然可以合并适用。如刑事附带民事案件、行政附带民事案件的审理，就是合并适用范围。

    物权法的焦点难点问题之一，是没有正确处理行政诉讼与民事诉讼的关系，把一些本来是属于民事诉讼案件当作行政诉讼的案件来处理，结果将简单的问题复杂化了，亦即扩大了民告官难的范畴。譬如，拆迁公司无论是公有制或者私有制的，发生财产纠纷时理应列入民事诉讼序列，以便于普通物权人进行维权。但物权法没有这样的具体规定，法院立案和审判时却生硬地打入行政诉讼案件，拆迁公司假借地方政府的盾牌阻止被拆迁人维权，这样的案件拖延到十年八载也没有好结果。

    行政法院或者地方法院行政法庭的一大弱点，是在很多情况下无权判决地方政府败诉，只能作出司法建议书进行私下调解（私了）。所以很多行政裁定书是模棱两可的样子，直教原告哭笑不得。

    地方政府县长、市长滥用职权欺压群众的事情多有发生，现行的问责制度也有很多漏洞。某些县长、市长曾经是群众的被告人，下台之后竟然平安无事地当上了**************，当地法院则由其负责监管，法官也由其任免。许多法官为了自保，违心地巴结地方政府县长、市长，更加违心地巴结**************。行政体制如此之尴尬，这也是民告官案原告胜诉率低和降低的原因之一。

    物权法重点规定保护有产者现存的合法权益，兼顾保护无产者将来的合法权益。地方政府主导的违法征地、血腥拆迁行为，是对于有产者现存的合法权益进行严重破坏。地方政府带头与地方国企长期拖欠下岗、失业、退休职工的住房补贴，是对于无产者将来的合法权益进行严重破坏。

    不能认为地方政府负债累累后就可以自动地减免债务和不需要承担责任，欠债还钱是天经地义的大道理，也是物权法的大规矩，任何组织与个人都不能例外。行政法院或者地方法院行政法庭必须维护法律的尊严、物权人的合法权益，任何违法裁判行为都是无效的，任何错案都是需要进行追究责任的。

    关于“民告官”之“官”字，广义地讲还包括“官企”——地方国有企业。因为沾上了“官”之光，而企业下岗、失业职工状告其的难度与状告地方政府几乎旗鼓相当。相比之下，公民状告地方政府不作为所涉及到的案件比较少，而状告地方国企的案件总量是多其许多倍数。所以，我们还要关注另类民告官案原告胜诉率低和降低的反常现象。

    广义的“民告官难”，包括群众原告与政府上访难、举报难、控告难、投诉难，包括职工群众向国有企事业单位及其负责人之上访难、举报难、控告难、投诉难和状告难，并不止于原告向地方法院行政法庭或者直接向行政法院起诉、上诉地方政府纠纷之状告难。至于状告难，其实只是主要表现之一。

    （1）民告官案原告胜诉率低和降低的反常现象

    物权法第四条等条款郑重地特别规定了“平等保护”原则，表示当事人在对于实体法和诉讼法中认真执行、积极体现这样的大规矩大原则。但在权大于法、官官相护和执法犯法的氛围中，一切就变得糟糕起来。“民告官难”显示了国家法治水平、政府文明程度于低位徘徊的恶兆，民告官案原告胜诉率低和降低的反常现象则显示了国家法治水平、政府文明程度不升反降，官僚主义者的违法成本越来越低，老百姓的维权成本却越来越高。

    人民网2014年11月05日爆料《中国民告官案原告胜诉率从10年前30%降至10%以下》，犹如一声晴天霹雳。最高人民法院行政庭副庭长王振宇回答大河报记者的提问时答道：“我国行政诉讼有个特点就是原告的胜诉率即被告的败诉率低，10年前被告败诉率占30%左右，近年来下降到10%以下，有一些省份甚至只有2%。”

    “现在我们已经感到这是一个问题。”他坦言，个中原因非常复杂：行政审判是一个“年轻”的审判，有法院自身的原因，也有老百姓“不会告”的原因，但最突出的，还是目前审判体制不配套、不适应。现行体制下，人民法院受制于地方。不仅行政审判、民事审判甚至刑事审判都受制于这种环境。

    2016年1月18日新华网《上海市政府一年当200多回被告败诉率为零》，上海三中院的统计显示，2015年该院共受理行政案件610件，其中以市政府为被告的行政诉讼案件有242件。而2014年全年，上海全市法院系统中，告市政府的案件仅为13件，案件数增长了18倍。对此，上海三中院院长吴偕林表示，这一现象说明，立案登记制的确立保护了百姓起诉政府的权利，市民对政府的起诉需求大量增加。

    不过，记者了解到，根据上海三中院提供的数据，市政府的败诉率为零。对此，上海三中院行政庭庭长张文忠表示，“应该说，上海市政府的行政行为总体上是比较规范的。我们审理案件不看原被告，判决市政府是否败诉，是要看法律依据和事实的。”

    上海三中院副院长璩富荣认为，作为跨行政区划法院，公正审判的责任重大。“不是说市政府没有败诉，其作出的行政行为就没有瑕疵。我们通过定期或不定期的通报会等形式，就司法审查中发现的问题与市政府进行沟通，在去年，我们还针对市级机关的行政行为瑕疵发出了两个司法建议给被告。但是，这些瑕疵尚不足以否定原行政行为的合法性。”

    老百姓们最纳闷的一件事情是：近30年来，民法、行政法、刑法等法律制定的越来越多，法律体系也越来越严密，专门用于限制政府行为的法律更多更好地颁布实施，全党全军全国各族人民都在为建设法治文明社会而共同努力，按理说民告官的胜诉率会有所提高，为什么反而越来越低了呢？

    再者，近些年来地方出卖土地的价钱很多是天价，可谓财源滚滚而皆大欢喜，对于征地、拆迁的偿付能力大大加强。按理说，在这样大好情势下，争议的问题会越来越少，状告政府行政不作为的也会越来越少，与此同时行政法官们的裁判难度也会跟着下降。既然如此，那为什么会出现原告胜诉率不升反降呢？

    地方法院行政法庭是一道坎，地方政府是一道坎，地方法院行政法庭这道坎受制于地方政府这道坎。横亘于弱势群众面前的这两道坎非常强势，几乎是不可逾越的陟峭山峰，那是审批权帝国主义、地方保护主义、部门保护主义和官僚主义的大本营，撼山易，撼这四大主义难。

    公民起诉地方政府后，他将面对强大的对手，一个是地方政府，一个是行政法院或者地方法院的行政法庭，使得弱势者越弱势、强势者越强势，公民尽管为维权费尽了九牛二虎之力，而败诉的结局是铁定的，原告再会告也不行。

    据其实，现在不是无法可依，而是有法不依、执法不严、违法不究和权大于法、官官相护的焦点难点问题，是政治生态环境恶化并恶性循环的标志。对于地方政府有行政问责制约束，对于法院有错案永久追究制约束，对于****部门有行政责任制约束，这是工具法的约束，还有大量的实体法的约束。

    为什么那么多成龙配套的法律法规却约束不了这些握有实权的官员与法官？道理很简单，他们这一伙人是同一权力共同体、同一利益共同体，相互依赖，相互依存，相互倚重，相互庇护，对法律阳奉阴违，对人民无情无义，对群众弱肉强食，对社会强取豪夺，采取各种阴谋手段来对付群众抗议与上级检查，欺上瞒下、蒙混过关的办法一套又一套的。栗子小说    m.lizi.tw

    如果行政法院或地方法院行政法庭不受地方政府供给，不受地方人大常委会管辖，就可以放心地排除地方保护主义和部门保护主义的妨害，民告官案原告胜诉率就会大幅度提升。

    在某些法治环境恶化的情势下，无良法官们认识事实不清、适用法律不当、故意违法裁判的事例屡见不鲜。法院发言人讲“自身的原因”不会过于认真，讲普通原告“不会告”等客观原因当然是一种不够客观的遁词。

    对于尽职尽责而正直的法官来说，只要是原告的案由清楚、证据充分就够了，至于法律条文的引用方面则可以由法官们来补充。事实上，大多数征地与补偿争议的行政诉讼案件，原告是聘请过律师的，这些律师当然“会告”。

    按理说，行政法、行政经济法和行政诉讼法都是刚性强烈的法律，法官几乎没有多少自由裁量权的空间。那么，这种过分的“自由裁量权”是怎么生根开花的呢？是地方政府无良官员在赋予、在根植、在培养、在庇护着的。其背后是某种利益的纽带束缚了法官们的思想，是地方政府官员把这些法官当枪使。

    关于“（行政）立案登记制的确立”问题，无论是对于行政案件或者民事案件的原告来说都是好事。问题在于，这里司法提供的是给予原告初步的、简单的诉权，而整个诉权的实现最后是由裁定书或者判决书体现出来。本来有很多案件应当判决或者裁定原告胜诉的，而那些黑法官们故意炮制“不予受理裁定书”。滥用自由裁定权的结果，同样会使得原告权利人所有的努力和所有的费用都是白搭。

    最高人民法院一位大法官多年前曾坦言大声疾呼“司法腐败到了亡党亡国的边缘！”确切地说，司法腐败并不是独立性的腐败，而是与地方政府官员腐败分子联结在一起而成就的，否则给法官一百个胆子也不敢那样放肆地腐败！

    毕竟司法腐败是局部性腐败，对于“亡党亡国”来说的能量还是有限的。那么，倘若是地方政府官员普遍性腐败，对于“亡党亡国”来说的能量才是最大的。

    作为行政法院或者地方法院行政法庭，理应站在法律规定、公平正义立场上制止政府与民争利，努力化解矛盾，维护社会安定团结的局面。可是，每当行政法院或者地方法院行政法庭与地方政府构成利益共同体的时候，法官们与公务员们同灶吃饭的时候，颠倒是非、混淆黑白、恃强凌弱、杀贫济富、尔虞我诈、暗渡陈仓、执法犯法、通同作弊现象就成为法制社会与物权社会的最大痼疾之一。

    理论上不会是200多名原告达到100%败诉的水平，法院负责人的解释也令人顿生疑黩。法院出了这么大的纰漏就以“目前审判体制不配套、不适应”为借口来搪塞，不能让原告和广大公众心服口服。为什么别的地区法院没有下降到“100%败诉的水平”，唯独上海市的三中院出现了这样严重的状况呢？

    人们想从这个城市极端的案例中寻找原因、答案，还想知道原告能否转败为胜？是否能够利用错案追责制来修正判决书或者裁定书的错误、对原告进行平反？

    法官们的职责是忠于宪法、忠于法律、忠于职守、忠于良民，并不是忠于政府官员、忠于金钱、忠于权力。法官们的原则一旦改变，大量行政诉讼案件会发生天翻地覆的巨大变化，广大的原告也只有死路一条。

    （2）民告官案原告胜诉率低和降低的焦点难点问题

    民告官案原告胜诉率低和降低的焦点难点问题，就是地方官员和地方法官违背物权法确认、保护与规范、调整物权关系的规矩的焦点难点问题，关键在于地方政府以公共利益的名义不正当地与民争利。

    一则，结构性焦点难点问题。

    结构性焦点难点问题，就是导致民告官案原告胜诉率低和降低的焦点难点问题。实体法与实体法、实体法与工具法之间的不协调，司法体制改革的长期滞后、改革工作不到位，使得官权压民权、政权压法律的现象屡见不鲜，民告官案原告胜诉率低和降低则具有一定的必然性。这是问题的关键之所在。

    行政诉讼法从民事诉讼法分离开来的初衷，是通过分清诉讼行为主体、把公法与民法区别对待的办法，便于法院分门别类地审理案件与处理纠纷，从而达到条理化、规范化和专业化的目的。表面上这是与成熟法制国家取经的好现象，而实际上只是相似的一面。

    成熟法制国家不但具有独立于行政的行政法院，而且还有独立于国家政权机器的宪法法院，法官的一切审判活动都是听从法律的，而不是任意听从某些官员的。中国既没有独立于行政的行政法院，也没有独立于国家政权机器的宪法法院，即使是当前试行的行政法院同样没有相应的独立性，法院的开销和法官的工资福利等同样需要依赖于法院所在地的地方政府来保障。

    某些方面来说，行政法院还是其所在地政府的利益共同体，如地方政府主导的征地卖地活动，所得收入的一部分会用于给行政法院盖办公大楼及其附属设施，用于保障众法官以及其他工作人员的工资福利待遇；行政法院反对地方政府非法征收单位、个人的不动产，虽然是完全合法的，但地方政府却认为很不合理，动辄对行政法院穿小鞋，倒逼行政法院放弃法律立场与处事原则，有意无意地违法审判。

    至于宪法法院，迄今为止全国还没有先例。尽管宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，然而在法律事务中极少作为诉讼工具法来应用，引用宪法规定的条款的也是凤毛麟角。并且，运用宪法规定的原则精神来追究法律责任的对象，往往是一些没有实权的人，对于政府的追究则闻所未闻。

    于实体法中，物权法已经与许多行政法、行政经济法接轨，这是物权法的一大优点。于维权工具法中，民事诉讼法与物权法是非常融洽的，民事主体之间的诉讼活动基本上趋向于扁平化，没有行政上的不法干预、司法上的腐败无能现象，就能够发挥物权法应有的效力。行政诉讼法则没有物权法案由方面相应的明文规定，行政复议法和****条例的情形与行政诉讼法的情形基本一致，一旦出现民告官案件时，以官权压制民权的现象屡见不鲜，物权法的对世效力、执行效力、救济效力就会大打折扣。

    二则，民告官案原告胜诉率低和降低的主要导火索是政府与民争利以及与地方国有企业的责任不清。

    这样的问题呈现出以下的规律性：凡是公民与官府之间发生利益冲突的，民告官案原告胜诉率低和降低的可能性就越大，案件标的越大的原告败诉的可能性就越大；凡是公民与官府之间未发生利益冲突的，民告官案原告胜诉率低和降低的可能性就越小，案件标的越小的原告败诉的可能性就越小。

    广大人民群众一直感到非常纳闷：党的18大以来，我国成套的法律、法纪、政纪法治体系基本完善，雷霆万钧狂风暴雨式的**********运动初见成效，普遍性地震慑了一些铤而走险的违法乱纪分子。及至******第二次大督查第三批向地方政府开展的反不作为、慢作为行为，相当一部分公职人员受到了上级政纪部门的问责，追究了行政责任甚至于刑事责任。在这样非常有利的局势下，按理说地方政府的执政行为应当更加文明、更加自律、更加自觉并能够尊重普通公民们的合法权益，民告官案原告胜诉率会走高的，为什么不升反降呢？为什么新建立的行政法院反而不如之前综合法院的行政法庭呢？为什么在法律体系越是成熟的时候反而出现那样非常异端的现象呢？

    理清许多头绪之后，了解到事物发展的规律性之后，根本原因在于政府在非法地与民争利。与民争利和责任不清的两大板块是：

    第一板块，地方政府在征收单位、个人不动产过程中与民争利的行为受审批权帝国主义的庇护。

    地方政府在征收单位、个人不动产过程中，为了部门利益最大化，以及为了给予房地产开发商输送大量利益和利益共享、利益交换，以及为了个人获得大量灰色收入、腐败机会，有权有势者与有钱有势者结成强硬的同盟军，对于弱势、涣散的被征收人进行全方位、全过程、全要素的弹压。地方法院或者无独立审判权的行政法院迫于地方政府的强大压力，或者被糖衣炮弹所击中，普遍性地导致民告官案原告胜诉率低和降低事件的发生。

    我们在考察政府的财政收支平衡时，发现改革开放以来从中央政府到地方政府，几乎无一例外地负债，债务的包袱如滚雪球似的日益加大，连一线城市北、上、广、深也不例外。新政策允许地方政府发行地方债融资债券之后，“合法举债”由中央政府向地方政府扩展，债务规模逐渐扩大，借新债还旧债的现象屡见不鲜。小说站  www.xsz.tw当地方政府负债累累时，民生、民主、民权矛盾问题就日益频繁发生，而行政法院或者行政法庭拼命维护政府债务人的非法利益也就顺理成章了。

    这是灰色的幽默，也是非常危险的信号：城市越是高速发展政府举债的额度越大——地方政府越是负债累累越是拼命地与民争利——地方政府与民争利最直接最有效的途径就是通过非法征地拆迁运动来填补债务的大窟窿——受害者越是不服越是受到非法征收不动产的地方政府以及地方法院的围追堵截——老百姓民告官案原告胜诉率低和降低的奇怪现象日益增多。这是一个恶性循环体系，弱势者日益弱势，强势者日益强势，而民告官案原告胜诉率低和降低只是一个案件指标而已。

    地方政府是依靠买卖土地生财和还债的，尽量压低买地价与对于被征收人少补偿、拖欠补偿的问题显现出来了。资料显示，许多地方政府财政收入五成以上来源于“土地财政”，有的甚至于高达八成以上。“吃饭靠财政，收入靠征地”形成了腐败无能政府的依赖症，这样的依赖行为持续了30年之久。******发展研究中心的白皮书显示，全国六成以上的上访案件是由征地、拆迁补偿引起的，这是整个社会不安定因素的主要矛盾之一。

    官府与民争利，表面上是他们在“公事公办”，其实，很多时候是特殊利益集团与腐败分子同流合污，公权私化并假公济私，根子就在于封建资产阶级在新时代新时期的再现。

    在旧社会，关于“三年清知府，十万雪花银”，是对于腐败封建****制度的讽刺。关于“衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”，是对于腐败司法机制的批判。中国有着几千年的封建主义传统，在社会主义初级阶段不可能在一夜之间根除掉，尤其是在市场经济时期是如此。

    那些掌握审批权、司法裁判权的人，最容易害民、坑民和腐败的。当这两者实行强强联合时，不动产被征收人的合法权益最容易受到侵害。

    我们不能肯定行政法官们的行政判决书或者裁定书，到底是全对或者是全错。总之需要“有则改之，无则加勉”，站在法律和公正的立场上为弱势群众多做点好事，不做坏事。

    第二板块，地方政府靠抵押或者出卖地方国企资产融资与还债，安置下岗、失业、退休职工工作引发了大规模持续性的矛盾，导致大量地方国企“政策性关闭破产”，其中拖欠职工住房补贴费是大头。

    地方政府在冒险实行土地财政过程中，看准了商机，尝到了甜头，上演了“无本生利”和“一本万利”的活报剧。其单独或者伙同地方国企一起抵押城市土地、国有土地向银行贷款，不能如期还贷就把其所抵押的土地处分，从而进行下一轮的贷款融资与负债运动。

    地方政府为了摆脱地方国企的挈肘，干脆有组织有计划有步骤地关闭大量的地方国企，无偿取得该企业占有的建设用地之后，进行拍卖、变卖、折价处理，从而顺利地实现了“无本生利”和“一本万利”的嬗变过程。在尝到甜头之后，地方政府会不停地复制这样的圈地运动，即使是负债累累、债台高筑与民怨沸腾也在所不惜。

    宪法、土地管理法、物权法等十几部法律不约而同地规定“城市土地归国家所有”，加上土地有偿使用制度的普遍推行，为地方政府的大拆迁运动、大圈地运动提供了非常便利的条件，“无本生利”和“一本万利”的现象比比皆是。这其中有假公济私的，也有半公半私的。法律规定土地公有制是完全正确的，问题在于国有土地的过度利用和政府行为的不妥当征地上。

    相比之下，地方政府征收农民土地是相当麻烦的。中央关于18亿亩耕地特殊保护政策限制了地方政府在农村征地的自由，而且生地的平整成本高、经济补偿费用比征收征用城市土地的成本普遍较高，矛盾纠纷非常之多。城市用地多为商品房用地，销路相对稳定，政府和开发商的回报率高。所有这些非常便利的条件，促使地方政府首选大拆迁、大征地、大圈地、大用地、大卖地的“五大”激情。

    从1998年开始的国企改制运动、职工下岗运动、地方政府大肆向关闭、破产的地方国企无偿圈地运动，全国各地再次掀起规模空前、声势浩大的物权关系大震荡，比地方政府在农村推行的征地运动来得更加猛烈。全国有数十万户国企政策性关闭、破产或兼并、重组与改制，数千万职工下岗、失业。

    地方政府与地方国企的关系，是若即若离的纽带关系、相互依赖的信托物权关系。地方政府代表国家投资地方国企，属于一级二类国有资产信托所有权人，按照宪法、企业国有资产法、物权法的规定享受投资者权益，依法行使国有土地的信托所有权，主要集中于土地的处分权与收益权上，对于地方企业具有制约能力。

    地方国企代表地方政府行使生产经营权，成为地方政府长期稳定的税收来源，为地方经济的长足发展奠定了坚实的基础。并且，地方国企属于二级二类国有资产信托所有权人，按照宪法、企业国有资产法、物权法、公司法的规定享受经营者权益，依法行使国有土地的信托使用权，主要集中于土地的占有权、使用权与收益权上，对于地方政府具有被制约关系。

    就是说，地方政府与地方国企对于该地方国企占有的建设用地享有共同的支配权，前者的支配权略大于后者的支配权，但后者还有直接的土地使用权。地方政府对地方国企进行政策性关闭、破产时，标志着两者之间的信托物权关系发生了变动，政府与企业之间的共有财产进行了分割，就要把妥善安置下岗、失业、退休职工当作首要任务来完成。

    地方国企于存续期间或多或少地为地方政府作出了应有的贡献，其中的老职工们在经济建设中、在经济体制改革中、在住房制度改革中最大限度地履行了义务，理应享受相应的权利。如关闭、破产或者改制的企业拖欠了职工的工资、奖金、社会保险费、经济补偿金、住房补贴费等无力清偿，就应当由地方政府兜底负责。

    地方政府无偿取得地方国企大量价值不菲的建设用地，已经取得极大的利益，必须对于下岗、失业、退休职工，履行一定的义务，承担一定的责任。物权法的“共有”责任、侵权责任法的连带责任和企业国有资产法的信托责任，以及相关政策上的专门责任，都与地方政府这个“大掌柜”密切相关。

    以广州市为例，该市是全国最早实行土地有偿使用制度的，地方政府从地方国企中攫取的土地出让金、土地增值税、不动产购置税等税收高达10000亿元以上。其中绝大部分土地出让金是从关闭、破产的地方国企无偿得来的。但是，据国资委一位同志讲，该市历年来长期拖欠地方国企老职工们住房补贴高达上千亿元。其中有很大一部分是对于关闭、破产企业职工安置不到位所致，故有很多当年的下岗、失业职工现在成了退休职工，同样没有得到妥善安置。

    国家规定的住房货币分配制度是从1998年开始的，正巧国企改制运动、职工下岗运动、地方政府大肆向关闭破产的地方国企无偿圈地运动也是从1998年开始的，这样的巧合特别令人寻味。

    在这整整18年中，新的两极分化现象普遍性地产生了：

    一方面，机关团体实行住房货币分配制度如火如荼地进行着，而且职工住房补贴标准经过了多次调整，如今已经翻了6至7番。凡是土地财政富足的地方政府，绝对保证本系统的职工能够保证及时、足额地得到满意的住房补贴，决不拖欠1分钱。地方政府有条件的铆足劲上，没有条件的创造条件上，宁可借一屁股的债也要为本部门的职工及时、足额地得到满意的住房补贴，尽情地享受住房权、住房保障权。

    机关团体实行住房货币分配制度为什么能够那么顺利地成功呢？这么一大笔钱是从哪里来的呢？无外乎这几个途径（也有分配不公现象发生）：

    一是地方政府卖地的财政收入，这是最主要的来源之一。包括无偿取得并出卖地方国企土地的收入在内，利用这笔巨额利润设立机关事业单位住房建设基金，住房建设基金中的25%用于维护公共房屋，75%用于对机关职工发放住房补贴费。很多地方政府打着解决市民住房困难的幌子，盖了很多保障房（政府解困房、经济适用房、廉租房），地方政府取得收益后，住房建设基金的蛋糕就越做越大，住房补贴费多得根本发不完。

    二是出卖和出租政府即房管局原有的旧房屋收入，这在早期是最主要的来源之一，但后来被地方政府卖地的财政收入所取代。以房养房，以房生房，利用此类住房建设基金的收入之一部分来为机关职工发放住房补贴费，这是顺理成章的。当地方政府将（市政）房管局管辖的房屋卖给市民私人之后，用于维护旧房屋的住房建设基金中的25%就省下来了，这一笔钱挪用到该机关事业单位发放职工住房补贴费皆大欢喜，当事人也不会承担任何法律责任。

    由于市级房管局原有的旧房屋支配的数量多、价格高，能够满足早期市级直属机关事业单位住房补贴费的供应。由于县（不包括区）级房管局原有的旧房屋支配的数量少、价格低，不能够满足早期县（不包括区）直属机关事业单位住房补贴费的供应。这也是机关事业单位分配不公现象之一。

    三是地方政府出售新建保障房的收入，这一部分直接用于发放住房补贴的较少，用于住房实物分配的较多。地方政府再怎么贫穷，再怎么负债累累，也会从财政收入中拨款新建保障房，然后出售给“住房困难户”。因为涉及到什么“公共利益”，政府给自己减免税收，所以尽管出售的新房屋价格低廉，仍然可达100%以上的利润。如某市建设的政府保障房，每平方米造价不足4000元，而出售给贫困户的价格在8000元以上的单价。

    另一方面，地方国企实行住房货币分配制度则是另外一个世界，近十几年来只是在少数单位或者个别个人中实行，全国有数千万职工权利人至今不能取得住房补贴，即使是按照1998年的初级标准来领取住房补贴，企业都不干，政府更不干，地方法院也装蒜。最受边缘化排斥的是下岗、失业、退休职工，有的连债务人也找不到了，有的找到了债务人也不中，就这样年复一年地苦撑苦熬苦盼着，望穿秋水、望穿天涯路并即使望穿青春与生命，也不知道何时是个尽头。

    地方政府以地方政策作保证，地方国企可以参照市直机关事业单位的住房补贴标准实行，而企业与政府之间相互推诿、敷衍、拖延、弄虚作假的结果，使得大好的政策法令如镜花水月、海市蜃楼，广大职工权利人十几年来一直得不到1分钱的住房补贴，住房权、住房保障权遭受严重破坏情势令人发指、痛心疾首。

    广大职工的合法权益是明摆在那里的，地方政府与地方企业的法律责任也是明摆在面前的，怎么想抵赖都是抵赖不过的。“欠债还钱，天经地义”是放之四海而皆准的绝对真理，这连文盲都懂得的道理，怎么连那些高级官员、高级经理人、高级知识分子都不懂了呢？

    （4）看看这是怎么样的咄咄怪事

    对于意定的债权尚且需要法律保护，那么对于法定的债权则更加需要法律保护。不能认为债务人头大、尾巴大就万事大吉了。他们抵赖了18年，到底还要抵赖到什么时候？

    关于职工住房货币分配制度，这只不过是简单的物权关系、债权关系吗？这只不过是几个钱的小事吗？大错特错！这是中央下达的政治任务，每级国企和每级政府都责无旁贷！那个经济账好算，而政治账、法律账、社会账、物权账、人情账、人权账怎么个算法呢？

    在南方某个大都市里，一间巨大型地方集团公司，拥有资产3500亿元，是全市最大最强的地方国有企业，占全省地方国企资产总额的1/17。明明知道企业内部负有长期大量内债没有清偿，却千里迢迢地向没有任何物权关系、债权关系的人送钱送物一出手就是4000万元，以此来骗取“全国企业社会责任总冠军”的殊荣。当数百名老职工向该公司追讨住房补贴费时，表示没有钱，一分钱也不出。

    2010年之前，这间集团公司在全国12座城市到处圈地搞房地产和基建，已经背负一屁股的债务，资金链条已经断裂。市政府决定把两个集团公司的资产划拨给该集团公司，用于银行抵押贷款和还债，这样才起死回生的。

    依据物权法关于共有财产及其债权债务上的规定，既然这间集团公司承接了被兼并集团公司的资产与债权，那肯定需要承接相应的债务。上访群众把这样的法律规定和这件事情讲得一清二楚，却连续一年多也不回复，也不下达企业文件作个什么表示。

    如果说，他们有证据证明“这件事情不该归我们企业管，该归市政府管”，那么，我们这几百名老职工也不会因为“讨债”而耽误上万个劳动日，不会浪费这么多的时间与精力。我们这些老职工们最起码的知情权也应当受到尊重嘛！

    你这个企业，你们这些老总记住，你们有本事把企业内部的全部债务清偿干净了，再怎么送钱送物给人家，即使是送金山、银山我们都没有什么意见。关键在于，这样吃里爬外、忘恩负义的做法是太没良心了，对吧？

    再看看南方那个一线大都市，地方政府是如何要面子而不要里子的？

    话说这座城市每4年就换一位市长，住房货币分配制度实行18年来走马灯似的换了5任市长。其实每任市长心里比谁都清楚，整个城市还有数十万下岗、失业、退休职工没有享受过住房货币补贴，总会遇到这样一个访民为为事情说叨说叨的。

    要讲什么“100%败诉”，这里有公开的秘密，也不是什么稀奇事，只是那些官方记者、御用文人对****结果“守口如瓶”罢了。

    其中有一任市长姓Z，据说还是个明星市长，也是钢铁厂工人出身的“老职工”。因为他喜欢开展市长接待日，因为亚运会筹备的缘故，所以他的曝光率是最高的，对于职工住房货币分配的关注度也很高。

    譬如，本市机关事业单位职工要涨住房补贴费啦，他抢先在新闻发言人之前就把这样的秘密告诉公众媒体。市长接待日一站立就是6个小时，能够当场对于询问住房补贴的访民进行答复。他的答复是：有钱的单位发钱，没有钱的单位政府给盖保障房。鬼都不知道这些房屋给谁盖的。

    整个城市历年来积累下来的下岗、失业、退休职工有几十万人，如果每个人都有份，那么市政府100年也盖不完。实际上，这些职工绝大多数是“夹生层”的人，真正符合分房或者购买经济适用房的不到其中的1%。实际上，绝大多数人连8000元/平方米的经济适用房都购买不起。

    由此可见，他所承诺解决的下岗、失业、退休职工“住房难”问题，由住房货币分配转移到住房实物分配的老路上来了。一来，这是跟中央规定的住房制度改革的方向和物权化方针是背道而驰的。二来，其实这是跟同类的住房货币分配权利人的诉求并不一致与协调，到头来根本上是一张空白支票。

    这座城市几年前申请到亚运会举办权之后，市政府的第一要务是“面子工程”。要建造上百公里的BRT（公交快速干线），每公里造价3000万元；扩建10条地铁线路，每平方公里造价上亿元；要把刚刚拓宽的河涌再拓宽、再挖深，整个工程重复耗资几百亿元；市中心区公路两旁的居民楼全由本市政府出资免费装修，这个得耗资几百亿元；还有运动场馆建设，亚运村建设，以及相关的道路、桥梁、市政绿化带建设等等，全部都是大手笔。

    这个地方政府还有“过人之处”：打肿脸充胖子。如北京亚运会投资额度是21。37亿元，上海世博会总投资286亿元，都是中央财政出资的。广州亚运会投资1226亿元，是有史以来全世界最豪华的洲际运动会。市政府别出心裁地提出，我市举办亚运会费用全由本市财政包干，不要中央财政出钱。相比之下，多哈亚运会投资额是28亿美元，釜山亚运会投资额只有3亿美元。

    市政府耗竭财政大搞土木工程，是“只要面子，不要里子”。政府官员自豪地说“广州亚运会带来了800亿的GDP进账”、“得到了亚运会理事会和运动员们的一致好评”。然而，截至2013年6月末，广州地方债务达到3561亿元。如按年息6厘计算，一年得付利息约220亿元。2015年末广州市政府债务余额仍达2141。69亿元，这笔账不知道多少年才能还清。

    地方政府那样铺张浪费、暴殄天物，那样“只要面子，不要里子”，那样大搞土木工程与GDP崇拜，除了跟政府官员自己长脸、脸上贴金之外，就是为承包人度身量造亿万身价。

    所谓的政府债务，那只不过是银行贷款的数据，根本没有把拖欠地方企业职工住房补贴的这个内债数据包括在内。

    银行贷款只能形成意定的一般债权债务关系即法锁关系，比法定的法锁关系低至少一个档次。并且这是单一的法律关系，债务的法律责任是比较轻的。住房补贴，涵盖法定的特别物权、特别债权、特别人格权和特别优先权，比上述一般债权债务关系至少高两个档次——民法规定是一个档次，公法规定是更高的档次。

    地方政府********地为银行偿还目前债务，坚决不为广大职工偿还长期债务，完全违反了物权法、债权法、优先权法、人格权法的规矩，带头严重破坏了国家的住房货币分配制度。不但严重违法乱纪，而且完全无情无义！

    有人估计，实行住房货币分配制度18年来，本市政府和本市国企共同拖欠广大下岗、失业、退休职工的住房补贴本息多达2000多亿元。按照市政府关于关闭、破产企业下岗安置工作的穗府办〔2000〕20号文件规定，市政府得承担这笔长期债务的2/3，用人单位或者投资主体单位（上级企业）得负担这笔长期债务的1/3。就是说，近5届政府拖欠广大下岗、失业、退休职工的住房补贴本息多达1300多亿元至1400亿元以上。

    其实，每个市长心里比谁都清楚，广大下岗、失业、退休职工的住房权、住房保障权、住房补贴费所有权、长期债权、人格权、优先权都明摆在面前的，地方政府和地方国企联手拖欠这么一大笔债务，遂成为全市最大的一笔烂账。在他们心目中，政府欠银行的每1分钱一定要还的，欠广大职工再多的钱也是不必还的。不止是市长，而是全体政府官员都有同感。

    如果对老职工们还债，意味着每个官员荷包里的钱就会锐减。因此上，一个个大腹便便的人，一个个的装马虎，装着什么也不知道的样子。如果职工们****，把他们逼急了，他们根本不理睬****权人任何诉求项目，要求****权人向省政府进行再上访。如果职工们的最高上级是玉皇大帝，他们会推诿、敷衍、拖延与弄虚作假到玉皇大帝那儿去。

    广州市人大代表、政协委员在两会上多次提出方案，要求市政府资助地方国企认真贯彻落实住房货币分配政策。政府官员立即跳起来反驳，说“没有这样的文件规定”。简直是胡说八道！穗府办〔2000〕20号、穗府〔1998〕21号文件，不是“文件规定”吗？

    穗府办〔2000〕20号关于关闭、破产企业安置下岗失业职工的规定第一条全文如下：

    【一、关于关闭破产企业职工安置费用的来源。

    (一)关于破产企业职工安置费用来源。按照《破产法》及******国发(1997)10号文件的有关规定，结合我市实际情况，破产企业的职工安置费用，由企业的投资主体负责解决三分之一，按企业隶属关系，政府负责解决三分之二。如果破产清算分配后仍有剩余资产处置收入，在归还财政垫支职工安置费用后，作为国有资产收益上缴(对属于纳入国家计划内的破产企业，职工安置费用从破产财产中列支。如果破产企业资产变现不足以支付职工安置费用的，由政府解决，法院终结破产程序)。

    (二)关于关闭企业职工安置费用来源。按照“三家抬”(企业、社会、财政)的做法，关闭企业的职工安置费用来源由企业资产变现或企业的投资主体负责解决三分之一，其余三分之二按企业隶属关系由政府统筹解决，对企业处置后资产的多余部分，按照****广州市委办公厅穗办(2000)3号文件的规定，应首先全额集中专户，30％转为国有资产收益，70％返还国有资产授权投资机构统筹安排。

    投资主体(行业内)有多户关闭破产企业的，对因个别企业资产未能及时变现而影响由投资主体负责解决三分之一的职工安置费用来源的，原则上可在本行业的关闭破产企业剩余资产变现上缴的国有资产收益中垫支，若本行业上缴的这部分款项不足，可由其他投资主体(行业)关闭破产企业剩余资产变现上缴的国有资产收益中垫支。待关闭破产企业资产变现后及时归还国有资产收益垫支的款项。】

    类似这样的文件，本市政府多年来下达了多个，内容越来越全面。至于中央、省政府的文件就更多了。市政府历来是混进不混出的队伍，历来是向地方国企进行无止境的索取，光是出卖地方国企建设用地的暴利就高达10000多亿元。

    再说，地方国企占有的土地，是地方国企与地方政府的共有财产，不是地方政府单独的财产，凭什么全部被地方政府全部攫取而不对广大下岗、失业、退休职工进行补偿而吃独食？再说，政策性关闭、破产企业所欠的外债一律由地方政府负责兜底承担，那该企业所欠内债就不该一律由地方政府负责兜底承担？

    说什么这没钱、那没钱，那市政府投资1226亿元举办亚运会的钱是从哪儿来的？那市直单位每年每月发放大量的住房补贴费和住房公积金是从哪儿来的？

    穗府〔1998〕21号第二条[实行住房货币分配的基本原则]相关条文如下：

    【（三）要体现国家、单位、个人三者合理负担住房资金的原则，在核定职工工资中现有住房消费资金含金量的基础上，根据住房价格水平和经济承受能力，确定应增加给个人用于住房消费的资金数量】

    上述条文清楚地阐明了住房资金负担的对象，包括“国家（政府）”在内，怎么能说“没有这样的文件规定”呢？

    在这个水深火热的悲惨世界里，新公务员们上班第一天就拿到高额住房补贴和高额住房公积金了。企业老职工们上班三四十年、下岗失业退休十几年也拿不到、讨不到1分钱的住房补贴，至于住房公积金，有的总共才拿到几千元，有的1分钱也没有。

    “实行住房货币分配的基本原则”谁也不能违反，官大一级压死人啊！说的是三者合理负担，到头来全由个人负担，单位不负担，政府也不负担。从企业到政府、法院，统统都在装马虎，统统都在推诿、敷衍、拖延与弄虚作假，统统都在违反“基本原则”，统统都在严重破坏住房货币分配制度！

    所有严重破坏住房货币分配制度的单位与个人，必须进行彻底反思、悔过自新！统统应当向法律道歉、向广大职工权利人道歉！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    物权法的焦点难点问题之一，是没有正确处理行政诉讼与民事诉讼的关系，把一些本来是属于民事诉讼案件当作行政诉讼的案件来处理，结果将简单的问题复杂化了，亦即扩大了民告官难的范畴。

    限制法官的自由裁量权和厉行错案追责制，以及把行政法院变成独立于行政之外的专门法院，能够部分地解决民告官难的瓶颈问题，同时也能够隔离一部分司法腐败、行政腐败的事件。

    更好的办法，是把部分本来应当属于民事诉讼受案范围的案件“下放”到民事法庭来审理，避免行政案件上的一些尴尬现象发生。司法实践中，民事法庭比行政法庭的自由裁量权大一些，与物权法、侵权责任法等民法更贴近一些，原告的胜诉率会高一些。

    广义的“民告官难”，包括群众原告与政府上访难、举报难、控告难、投诉难，包括职工群众向国有企事业单位及其负责人之上访难、举报难、控告难、投诉难和状告难，并不止于原告向地方法院行政法庭或者直接向行政法院起诉、上诉地方政府纠纷之状告难。至于状告难，其实只是主要表现之一。

    关于民告官案原告胜诉率低和降低的焦点难点问题，主要是司法体制改革方面的难题，当代物权法原理可以提供法律援助，但不是包医百病的良药。有的案件是原告暂时败诉了，到了一定的时候经过错案纠正制可以恢复正常状态。重要的是“开卷有益”，没有错过诉讼时效，或许今后还有挽救的余地。

    譬如，广州市天河区冼村之非法征地窝案，贪官污吏******、******和多个村官被绳之以法后，2000多名村民终于见到天日，过去村民们连续20多年的上访、上诉终于修成正果，全村村民燃放烟花、鞭炮热烈庆祝，无限感激以习近平为首的党中央为历尽劫波的群众做了一件大好事、大实事。

    地方政府********地为银行偿还目前债务，坚决不为广大职工偿还长期债务，完全违反了物权法、债权法、优先权法、人格权法的规矩，带头严重破坏了国家的住房货币分配制度。不但严重违法乱纪，而且完全无情无义！

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-24

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

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    字数：16108字
正文 957-2-26
    当代物权法百科全书小辞典初稿

    物权法热点亮点面面观（十三C）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第十件：如何看待其他焦点难点问题

    1、杂谈其他的焦点难点问题

    2、民告官案原告胜诉率低和降低及其他的焦点难点问题

    .....

    3、极端分配不公、两极分化现象面面观

    （1）物权法的等级物权制度与限制措施

    中国当代物权法，是基本的社会主义物权制度法、权能作用法、物权工具法，其一大特点是规范了基本格式化的等级物权制度，分层次分等级地保护各类物权，在全社会建立健全规范化、标准化、格式化、条理化、制度化的物权关系新秩序，有效地遏制物权社会的两极分化现象。台湾小说网  www.192.tw其规定的“各类物权人平等保护”的基本原则并进行格式化，是非常重要的限制措施，对于抑制社会上的分配不公与两极分化行为具有特别重要的意义。

    物权的等级权限，就是物权保护与限制的界限。对于财产与资源的有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、优先占有与一般占有等，都有一定格式上的等级差别。物权等级是客观的、自然的，其中不乏自然法色彩，毕竟与人为的行政等级不是同一个概念。行政等级是与相对人的单位及其职务有关的级别，不能到处与物权的等级划等号，每种级别的行政当事人只能为物权人服务，不能以行政等级制度压制物权等级制度。两类等级制之格式化，这好比一条公路上的左车道与右车道，各走一边，各走各的方向，驾驶员必须遵守交通规则。

    当行为人或者其他无权占有人滥用权利、贪婪地占有他人财产时，就很容易发生两极分化现象。当决策人滥用资源的分配权损人利己时，分配不公现象很容易在全社会蔓延下来，酿成社会性的物权矛盾。公事权对民法权的介入，容易在公权私化与私权公化中间左右摇摆，容易利用职权假公济私与损人利己，使得分配不公、两极分化现象骤然发生并持续许久。针对这种不利情势，物权人不妨试验一下，利用当代物权法原理是否可以变被动为主动，扭转不利局势，至少应当可以抵销掉一部分负面作用，挫伤滥用职权人的锐气。

    在普通物权法系列中，所有权优于用益物权，用益物权优于单一占有权、单一使用权、单一收益权；在担保物权法系列中，留置权优于质权，质权优于抵押权。此外，特别留置权优于一般留置权，权利质权优于动产质权，最高额质权优于普通质权，最高额抵押权优于普通抵押权，不动产抵押权优于动产抵押权等等。再者，物权的保护与限制也体现在等级物权制度之中，如所有权被担保物权或者地役权所限制，不再是王牌物权与完全自由的物权。

    物权法特意规定了等级物权制度，并不是为了制造人与人之间的不平等以及分配不公、两极分化现象，而是基于物权法固有的原理与物权关系走向而作出的合理化的规定。其目的盖在于通过规范化、合理化、制度化的约束机制，有预备、有目的、有效力地防止物权社会上的分配不公、两极分化现象。

    物权法的有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、优先占有与一般占有、物权性占有与债权性占有等，以及法定占有与意定占有，以及现实权益与未来权益的保护等方面的规定，既是为有产者设计的，也是为部分无产者设计的。无产者的物权生长空间和维权之路往往是狭窄的，常常受到有产者或者滥用职权者的挤压，致使其有相当一部分人实现物权时困难重重。

    我国物权法于定稿时删除了《居住权》一章共12条，这是最遗憾的地方。不过，居住权人还可以利用“物权的保护”来解决相应的焦点难点问题，灵活多样地维权自己的合法权益。

    物权法对于公物权与私物权、大物权与小物权、有物权与无物权、正物权与负物权、先物权与后物权、涨物权与消物权、动物权与静物权、法物权与意物权、共物权与分物权、长物权与短物权、明物权与暗物权、现物权与将物权等物权类型都有相应的规定，其中对于自然资源的分配是其一大法定物权体系。物权的确认与登记、保护与限制、规范与调整、变动与消灭等都有一整套规范化的操作规程，从这个意义上讲，物权法也是标准化的程序法。

    物权法面临着最大挑战与重大焦点难点问题之一，是如何有效地救济弱势群体抵制社会上某些极端分配不公、两极分化潮流？身为等级制度的物权法能否遏制极端分配不公、两极分化现象？这种公私合一、民商合一的特别民法能否有效地消除行政机构的非法干预？弱势群众能否巧妙利用物权法工具于和解、调解、仲裁与****、诉讼等环节发挥一定作用？这些问题不好一概而论，答案是在实践中和维权谋士的心目中。台湾小说网  www.192.tw

    人们在法律事务中需要一定法律规范的格式化，包括对于等级物权人的格式化，尤其是对于社会上分配不公、两极分化现象时是如此。细数各种法律，唯有物权法的格式化因素最为适用。其中一些当代物权法原理与维权工具，需要物权人自己切实地掌握与运用。

    当代物权法理学，是很周密、很科学的一门学问。其不但可以纵横开阖地解释许多民法上的许多法律关系，而且还可触类旁通地解释行政法上的许多法律关系，在正确处理一些棘手的物权矛盾和尖锐冲突方面有独到之处。

    (2)全国最大规模的三大分配不公项目

    回顾近30多年来，全社会大规模抨击分配不公的争议有三大项目。第一项是上世纪八十年代中期开始争议的普通教师待遇与蓝领工人倒挂问题，第二项是上世纪九十年代开始争议的职工退休双轨制问题，第三项是上世纪末、本世纪初开始的职工住房补贴双轨制问题，简称“三大双轨制问题”。现在我们不妨作一下分析研究。

    一则，关于三大类项目分配不公即双轨制问题的归纳。

    第一项，是关于事业单位大中小学以及幼儿教师“脑体倒挂”式分配不公问题，亦即早期工资分配双轨制问题。

    第一阶段是关于普通教师与国营企业职工待遇差别的争议。因为企业职工享有奖金、浮动工资和企业内部待遇等，而各级政府普遍差钱并且教育单位硬件设施投入很大，人大代表、政协委员们的提案和广大教职员工的动议“冷处理”十几年后，结合“参公”事业单位工资改革，才使得教职员工与蓝领工人的差距缩小并有反超的幅度。此类分配不公问题，在国家经济形势好转和财政全力投入的条件下，广大正式教师的工资待遇问题软着陆落实到人了。剩下的是代课教师、民办教师的待遇问题没有很好的落实到人。

    第二阶段是关于普通教师与国家机关公务员待遇差别的争议。因为公务员属于行政官员，教职员工属于国家职员，前者的工资待遇明显高于后者，人大代表、政协委员们的提案和广大教职员工的动议“冷处理”十年后，大多数教职员工的工资待遇以及退休待遇，逐渐与机关单位公务员的持平。但是，乡村一级教职员工还有一部分人工资待遇以及退休待遇问题没有处理好，主要是由地方政府负担补贴费那一部分未能如愿。

    普通学校教职员工退休待遇与同级公务员基本持平后，引起了国有企业职教、幼教退休教师的反弹，经过几年来集体上访的努力，******国资委、教育部、财政部、人力资源与社会保障部颁布开始实施《关于妥善解决国有企业职教幼教退休教师问题的通知》（国资发分配[2011]172号），各省相关部门制订落实政策的地方文件，从2011年1月1日开始，给国有企业职教幼教退休教师参照普通学校教师提高基本养老金和生活补贴。

    但是，从相关的未公开的文件看来，新政策仍然留下了一些尾巴。如职工教学管理人员没有取得教师资格证，就没有这一类人的份；退休前不在其教学教育岗位的教师，也不在落实政策之列。职工教师流动性较大，有的因为工作需要被迫中途离开了教师岗位从事了其他工作，有的因为企业关闭、破产、改制等原因退休前不再从事原来的职工教育工作等，这类人数也较多，相关“分配不公”的争议至今没有得到解决。

    第二项，是机关事业单位与国有企业职工退休双轨制“分配不公”的问题。

    职工退休双轨制，一向被大众认为全社会分配不公的特大圈子之一，涉及国有企业和其他企业退休工人数千万之多。每年的全国“两会”期间，每次企业或者事业单位涨养老金期间，以及在平时各个场合之下，从专家学者到社会公众一致万炮齐轰此类分配不公现象。甚至于人社部社会保障研究所所长何平在2009年答记者问时也对现行制度的合法性提出质疑:“从法律的角度来讲，机关、事业单位的养老保险制度应该和企业一样，个人应该缴费，其他享受的条件和待遇支付的水平都应该在一个统一的平台上来制定。栗子小说    m.lizi.tw“而现行双轨制却是企业缴费，机关不缴费;缴费者的退休金低，不交费的反而比缴费的高出几倍，享受的条件和待遇支付的水平明显不在一个平台上。这种不合法规的状况是不可能长期维持下去的，否则对社会造成的危害不可低估。（摘自《360百科》）

    调查显示，89%的网友对企业退休人员养老金的上调幅度和速度表示不满，尤其对养老金“双轨制“颇有微词。网友认为，企业退休人员工资过低，如今工资的涨幅也远低于机关、事业单位，导致收入差距越来越大。为此，应该公开机关、事业单位退休员工资金表，加大企业退休人员工资涨幅，甚至彻底取消养老金“双轨制“。

    所谓职工退休双轨制，是指不同用工性质的人员采取不同的退休养老金制度。从总体上说，退休养老金双轨制是计划经济时代向市场经济转型期的特殊产物。这是因为我国城镇养老保险的改革是从企业开始的，企业先实行了社会化，而机关和事业单位仍然是单位管理，在这个过程中，就形成了一个差距。具体说来，我国城镇养老保险制度改革以及“退休养老金双轨制“的形成主要有三个阶段。一是传统型养老保险制度的建立阶段(1951-1978年);二是对养老保险制度实行社会统筹的探索阶段(1978-1991年);三是社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度的实践阶段(1991年至2014年)。

    2015年1月14日，******发布《******关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》决定从2014年10月1日起对机关事业单位工作人员养老保险制度进行改革，机关事业单位实行社会统筹与个人账户相结合的基本养老保险制度，由单位和个人共同缴费。这标志存在了近20年的养老金“双轨制“的终结，近4000万机关事业单位人员将和企业职工一样缴纳养老金。

    实际上，我国的退休双轨制是全世界绝无仅有的分配不公现象，对它的改革还是刚刚起步。即使是从2016年肇始，同样是“老人老办法，中人中办法，新人新办法”，绝大多数人仍然会保留其“吃皇粮”的特权。因为机关事业单位职工的平均工资水平相对较高并有充足的财政支持，企业职工的平均工资水平相对较低并没有财政支持且养老基金不足，在同级职务条件下的差距仍然会保留在3至5倍的水平上。因此，实质上的“职工退休双轨制”与分配不公现象还会持续20年左右。

    第三项，是职工住房补贴双轨制之极端分配不公、两极分化现象。

    全民所有制职工住房补贴货币分配制度，是继全民所有制职工住房实物分配制度之后的又一项住房改革运动的另类分配制度。改革的初衷，是为了消除住房补贴实物分配制度中的不平等与“合法化”腐败现象，减轻国家与国企中的经济负担，防止“以房谋私”弊端的再度发生，使得广大职工逐步适应个人住房市场化的客观要求。

    倘若有的职工既参加了住房实物分配和住房货币分配，有的职工既没有参加住房实物分配、也没有参加住房货币分配，那么，社会财富的分配达到了极点，一个在喜玛拉雅山之上，一个在亚得亚纳海沟之下！两者之间的差距在几百万倍之上！

    譬如，在喜玛拉雅山这一极，20年前有的职工以二三万元的超低价购买到政府或者国企的公房取得所有权，现在价值二三百万元，这期间全部实现了住房所有权、出租房屋的债权、住房保障的人格权和优先取得购买公房的特别优先权。出租其房屋的租金收入，每月少则四五百元，多则四五千元，往往超过当年住房补贴费的金额。

    再者，某些享有特权的职工，其享有的住房补贴标准相当的高，有关的国企老总或者政府官员，参加革命工作30年后享受的住房补贴一般在20万元以上，最近几年来每人每月享受的住房补贴在2000元以上，最高的每人每月多达10000多元。有的官员所购买的政府经济适用房基本是用成本价取得所有权，用其住房补贴来购买与装饰还有节余。所有享受特权的人，尤其是那些一直吃皇粮的人，上班第一天就开始如愿以偿地获得住房补贴，政府再怎么负债累累也不会拖欠这些人的住房补贴。

    在亚得亚纳海沟这一极，20多年来从来没有参加职工住房实物分配和货币分配的老职工们，主要是早期下岗、失业、退休职工们，永远停留于0和负数的位置上动弹不得。享受住房实物分配是0，享受住房货币分配是0，因而，住房所有权是0，住房保障权是0，法定的特别所有权是0，法定的特别债权是0，法定的特别人格权是0，法定的特别人格权是0，以及出租房屋的收益租赁权是0，抵押权等担保物权也是0；因为所有的物权、债权、人格权、优先权长期处于0的状态，其物权、债权、人格权、优先权日益贬值，而商品房购买价、承租价日益高涨，所以其全部权利进入到大负数行列。与在喜玛拉雅山这一极的巨大差距有增无减，日益严重，令人发指。

    既然职工住房补贴双轨制之极端分配不公、两极分化现象这么严重，下岗、失业、退休职工们的合法权益受到几十部法律法规和政策法令的保护而损失这么巨大，为什么这么多年却没有得以根治？为什么没有引起整个社会的轰动效应？

    这里面的原因很多也很复杂，主要的有以下几种。

    一是与政策上的不透明性和老职工们的觉悟程度有关。国企单位参照机关单位住房补贴政策实行，这样的政策一直是保密的和不对外公开的，很多人根本不知道这样的政策规定。即使后来知道了并开始维权了，却不知道从何入手。关于责任主体，关于维权方式，关于法律规定等，所有这些基本不懂。

    其中有相当一部分人下岗、失业、退休职工，虽然没有取得住房补贴，却居住着企业或者政府的公房，有的人私下出租其居住的公房谋取私利，取得的租金收入基本上超过早期住房倾向分配的政策标准，这一类人宁愿息事宁人，宁愿当缩头乌龟也没有维权的干劲，只要求得上几千元的住房补贴就算了。

    二是与现行体制有很大关系。审批权帝国主义、地方保护主义、部门保护主义、官僚主义是最强大的势力，企业、政府和地方法院组成了铁三角利益同盟，公开违抗住房货币分配制度，非物权人、恶意占有人、侵权人、债务人公开与法定所有权人、债权人、人格权人、特别优先权叫板，对于弱势职工巧取豪夺，轻松自如地开脱法律责任。

    三是地方政府陷入债务危机之中不能自拔。地方政府大量举债搞政绩工程，对于相关的内债却不闻不问、听之任之，任凭极端分配不公、两极分化现象长期存在并不断蔓延开来。地方政府与地方企业和企业老职工们争利，拒绝履行社会义务和承担社会责任，拼命为本利益集团的人谋取私利，连救济金性质的职工住房补贴也敢于拖欠、克扣、截留、挪用，到头来连白条也不打一个。

    地方政府没收地方企业大量建设用地出卖牟取了巨大的暴利，侵占广大下岗、失业、退休职工住房补贴用于盖保障房或者给机关事业单位职工发住房补贴，也是隐性侵权和隐性集体腐败事件。这样的证据职工们也无法直接掌握，只能是打掉门牙往肚子里吞。

    二则，关于三大类项目分配不公问题的解决。

    三大类项目分配不公问题的存在，都与分配制度不合理有关，但解决问题的途径与方法有所不同。

    前两项问题，是先有舆论、后有解决问题的政策，一旦政策施行马上雷厉风行地在全国执行。整个社会的舆论具有强大的推动力，其中各个网站上的自由言论之功劳不可小觑。众人拾柴火焰高，各界正义感和社会责任感的人士不断地在上面火上浇油，促使中央最后下定决心解决这些老大难的问题。

    后一项问题，是先有政策、后有舆论，但政策没有落实而舆论上没有形成应有的气氛，致使最大板块的分配不公问题很难解决。实际上，在这个板块之上，有数十部法律法规和政策法规予以支持，可圈可点的法理知识应有尽有，而广大老职工权利人既不够团结、也不够维权上的水平，默默承受着强势与强权集团的压力，根本上是“哀其不幸，怒其不争”。

    纵观三大分配不公项目，呈现出这样的规律性：

    其一，由高智商者或者有权者介入维权的，成功率就高；反之，专门由弱势者进行维权的就举步维艰。

    比如解决工资分配双轨制问题。普通学校教职员工都是高智商人才，文化理论水平高，其中也有不少政治经济学家、历史学家、社会学家和法理学家，他们掌握了大量古今中外的信息，即使我国没有现存的政策先例，他们也能够通过各种学术性的理由说服中央决策人，使得此类分配不公现象得以消除。

    又如解决退休双轨制问题。尽管这里面大多数人是弱势群众，但其中也有一些“来头不小”的原国企老总，虽然这些人退休下来了，而其与政府官员的人脉也藕断丝连，有的时候也能说上话。其中有些老总原来是各级人大代表、政协委员或者行业、商会团体的负责人，提出相关的提案也有份量，长期坚持下来，问题就迎刃而解了。

    但是，解决住房补贴双轨制问题，维权的人净是一些弱势职工，知情权、话语权、决定权非常低下，这些人根本当不上人大代表、政协委员几乎没有政治决策权。甚至于一些国企的老总反其道而行之，因为害怕要企业出钱就极力阻止老职工们维权。这样一来，弱势群体就更加弱势了。一些握有实权的政府要员的立场、观点、方法也是如此，因为要地方政府出钱，因为政府出钱就会直接影响到自己的福利待遇，所以就明明知道此类双轨制极其严重，也往往装着根本不知道的一样，就毫不犹豫的站在广大职工权利人的对立面胡作非为。

    其二，是分期分批付款的和财政勇敢出资的就容易解决，一次性付款和由困难企业出资的就很难解决。

    无论是中央财政出钱或者是地方财政出钱，或者是两者兼而有之，相关的分配不公弊端，是分期分批付款的和财政勇敢出资的就容易解决，一次性付款和由困难企业出资的就很难解决。

    解决工资分配双轨制问题，由中央财政按每月出资，普通学校教职员工就能够如期地涨工资，结果是反超大多数国企同等条件下职工包括职工教育教职员工的工资水平。

    解决退休双轨制问题，首先是解决了社会保险缴费双轨制，中央财政和地方财政按每月共同出资增加机关事业单位工资，参加退休制度改革者没有感受到特别的痛苦，生活水平与之前基本一致。另个方面，企业职工连续十几年涨养老金，这笔钱是由养老基金支撑的，并没有增加政府负担。所以，此类双轨制是比较容易解决的。

    解决住房补贴双轨制问题，不是分期分批支付费用问题，而是一次性支付全部费用问题，虽然相关的权利人数少于前两种权利人，但一次性付款方式也是特大的一笔账目，地方企业和地方政府都难以承受。或许这也是压死骆驼的最后一根稻草。

    （3）极端分配不公、两极分化现象剖析

    【以下文字有1万多字，观点非常前卫，论述精辟独到。由于某些内部文件、资料不便于透露，应有关方面要求暂时删除。给广大网友带来遗憾，在此表示抱歉。】

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    早期工资分配双轨制问题、职工退休双轨制问题和职工住房补贴双轨制问题，是近３０多年来我国分配不公最突出的问题。其中，第一个已经解决，第二个开始解决，第三个还没有着手解决。

    最极端的分配不公与两极分化现象，就在于企业职工住房补贴分配关系上，与参与住房实物分配的特权分子所得之差距有数百万倍之巨！最受伤害的是“五无型”顶端特别优先权人，其于在职、下岗、失业、退休的每个时期承担了最多的义务，然而其法定的特别所有权、特别债权、特别人格权和特别优先权18年来一直停滞在0的状态之中，与参与住房实物分配的特权分子所得之差距年复一年、日复一日地日益扩大，痛苦指数达到了极点，且维权之路异常崎岖。

    此类极端事件的发生，地方企业与地方政府都有不可推卸的历史责任。两者之间历来是利益共同体和债务共同体，适用于物权法“共有”和侵权责任法“连带责任”的规定，地方企业未能清偿的长期内债，地方政府必须如实兜底清偿。

    相信不远的将来，住房补贴双轨制也会跟退休双轨制一样，经过全社会各界的共同努力，一定会得以彻底纠正！

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正文 957-2-28
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法热点亮点面面观（十三E上）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第十件：如何看待其他焦点难点问题

    1、杂谈其他的焦点难点问题

    2、民告官案原告胜诉率低和降低及其他的焦点难点问题

    3、极端分配不公、两极分化现象面面观

    4、行政干预的由来与物权法的尴尬

    ...............

    5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用

    我们在学习领会物权法过程中，一直感觉到物权法的各种担保物权都很了不起，各种不动产、动产抵押权竟然能够限制王牌物权之所有权，已然成为“王中之王”的特种物权之一。小说站  www.xsz.tw抵押权人合法取得或者主持处分抵押财产所有权人的抵押物只是个时间问题，整个抵押期间真正起主导作用的是抵押权人。

    应当注意的是，抵押权的实现与抵押关系的改善，只在纯粹民事关系范围效果显著，行政干预发生后或者公法与民法不够协调时，对于抵押合同以及抵押权关系发生节制作用。最典型的情势，在于民间借贷出现瘕疵和非法集资时，涉案抵押财产会被执法部门监控甚至没收处理，原有的抵押权法锁关系会被新的法锁关系所取代。就是说，抵押权不是万能的，而民法中没有抵押权是万万不能的。

    抵押权人所享有的复合权益，是担保物权兼担保债权，这比普通物权和普通债权整整高一个档次，抵押合同亦比普通合同的效力整整高一个档次，对于普通权利人享有优先权。在担保物权体系中，以及在民间借贷合同关系上，抵押合同被普遍运用，是各种经济合同中最常见的合同形式之一，其签约的成功率相当的高，抵押人和抵押权人对于此类担保合同都相当的中意。

    然而，现实生活确有不如意的一面，有时候现实上是很残酷的。当公法与民法发生龃龉时，当行政干预介入民事关系时，某些怀抱发财梦的当事人于倾刻之间化为泡影，原来好好的抵押权关系就变得支离破碎，一些无辜投资者的大量投资会血本无归。这不是物权法本身的焦点难点问题，而是民间借贷特有的缺点、行政干预过度等外部因素强加于物权法的焦点难点问题。

    某种意义上说，法律关系的相对平衡与绝对平衡并不是一成不变的，而是随机性甚至于可塑性的。当公法与民法的原则精神契合在一起时，表现出相辅相成、优势互补的态势，两种法实行起来相当顺畅，法律关系双方当事人和第三人不容易发生纠纷，即使发生纠纷也容易进行正确处理。相反地，当公法与民法的原则精神出现裂缝时，表现出公法对民法、公权对民权的某种干预，导致在法律适用上由弹性法变成了刚性法，导致民权于自由度上受到较大程度的限制，民法的效力远远不及公法的效力。如抵押权在民法上可以树立绝对权威，一遇到目的指向不同的公法时就变得非常渺小。

    本文遴选“民间借贷”、“非法集资”和“抵押权”几个热敏词，旨在告诫人们事物是如何发生变化的，外因是如何通过内因起作用的，应当以什么样的立场、观点、方法来正确对待这些焦点难点问题。

    （1）关于民间借贷的源流

    关于民间借贷，众所周知，它起源于几千年前的商品经济社会。人类社会从原始的狩猎社会进化到畜牧业社会，有了商品交换，有了货币，有了私人财产，就有了民间借贷。商品交换越活跃，民间借贷就越盛行；民间借贷越盛行，经济社会就越需要宽容，越渴望借贷自由。总之，对于民间借贷的限制领域，主要在于高利贷罪、逃避债务罪、诈骗罪，并没有安装什么“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”等罪名。

    人类第一次大分工，是农业从畜牧业中分离出来，所交易农作物的品种、数量和参与交易的人数呈几何级暴增，不动产和动产的交易亦日益频繁，民间借贷潮流就开启了繁荣鼎盛时期。接着，人类第二次大分工，是手工业和大商业从农业中分离出来，日用品市场不断扩大，商品交易品种日益繁多，资金需求量呈滚雪球似的扩大，民间借贷规模又达到一个历史新阶段。人类第三次大分工，是资本主义工商业的迅猛发展，生产力水平大幅度提高，投资额度往往达到天文数字，即使是全国首富也患有资金饥渴症，民间借贷呈现多样化、规模化和社会化趋势。

    民间借贷的借款人，大多数是无产者，部分是投资者或者商人，其中也不乏个别富有者。一般是为生活所迫或者为生意所需而冒险借债，真正以借钱为名义骗财的是极少数。反正有的人会于借钱之后还不上或者逾期还款的，也有故意抵赖与逃避债务的。各种各样出借人和借款人都有，各种各样原因与结果都有。

    关于限制高利贷的法律规定，其实这不是社会主义国家的专利，只不过是限制程度和限制方法更加高明些而已。如《日本民法典》之“利息限制法”，第一条[利息的最高限]规定：“（一）以金钱为标的的消费借贷的利息契约，其利息超过依下列利率计算而得的金额时，其超过部分无效：原本不足十万日元时——年利二分；原本在十万日元以上不足一百万日元时——年利一分八厘；原本在一百万日元以上时——年利一分五厘。（二）债务人任意支付前款的超过部分时，则不拘前款规定，不得请求其返还。”

    上述的“消费借贷”，涵盖借贷人为生产、经营、投资、交换、分配、流通和日常消费所产生的各种有偿借贷的总称，与“使用借贷”之类的无偿相对。我国的法律术语一般称之为“融资借贷”，包括民间借贷和政府借贷、公司借贷等品种。

    《法国民法典》第1892条规定：“消费借贷是指，一方当事人向另一方当事人提交一定数量的经使用而消费之物，借贷人负责向贷与人偿还相同种类、相同质量、相同数量之物的契约。”

    此处消费借贷之“物”，包括物品与金钱，均属于动产之列，动产的别称就是“物”。该法典第528条对于动产的延伸规定是，以可追索之款项或动产物品为标的的债与诉权，在金融、商业、工业公司内的股份与利息，虽然附属于这些事业的不动产属于公司，仍依法律规定为动产；但此种股份与利息，在公司存在期间，仅对每一参股人为动产。自国家或者个人领取的永久定期金或终身定期金，依法律规定，亦为动产。

    《法国民法典》第1875条规定：“使用借贷或无偿借用是指，一方当事人向另一方当事人提交某物，使其使用并由其在使用完毕以后归还原物的契约。”由此可见，此类借贷是非功利主义的无偿借用，出借人不能从此取得利息等附加值，是义务性的出借自己之物供他人免费使用，与上面的“消费借贷”是反物权化方针的做法。

    《德国民法典》第246条[法定利率]规定：“债务依法律或者法律行为应支付利息的，应支付4%的年息，另有规定的除外。”这个规定，既有刚性规定的一面，但预留了弹性规定的空间，是相对中肯的规定。如银行的活期存款利息超过4%，对于民间借贷4%的年息就不适用了，要按照新的规定来实行。否则，民间借贷活动就不能正常进行，反过来也会影响民法典的实用效力。

    以低标准限制与高标准限制相比，差别性很大，一般是与统治阶级的政治理念与经济形态密切相关。总之，于经济低迷、萧条时期一般为趋低状态，经济上升、火热时期一般偏高。

    《中华民国民法》第二百零条规定：“约定利率超过周年百分之二十者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。”这样的规定，远远超过德国尤其是法国民法典上规定的最高限额，在旧中国国民政府统治时期债权人仍然享有“合法的高利贷”。这与孙中山先生早年提倡的“节制资本”原则有些不太吻合。旧中国占人口90%是农民，95%以上是穷人，半殖民地、半封建的体制下生产力水平低下，******国民政府设置这么高的利率，加剧了外国资本和本国官僚资本的剥削程度，投资者之创业、展业道路非常艰辛，很多债务人血本无归甚至于债台高筑至倾家荡产。

    早期的民间借贷，一般是专指自然人之间的借贷，后来发展自然人与企业、企业与企业之间的借贷。无论如何，出借人绝大多数是自然人，而借款人一般是拥有合法营业执照的企业。

    计划经济时期，民营经济不发达，也不普遍存在资金饥渴症，国有经济分别由中央、地方政府包揽投资与收益分配，集体经济由农村集体组织、城镇基层政府包揽投资与收益分配，故民间借贷不存在规模化、常态化和社会化趋势，由简单的合同法加以规范与调整就足够了。

    市场经济时期，民营经济迅猛发展，普遍存在资金饥渴、融资渠道亦非常狭窄困境，中小微型企业完全依靠自力更生来进行融资、投资。当借款利率高、企业利润低或者产业、经济不景气的情势下，被迫“拆东墙补西墙”来进行循环借贷和长期借贷、大额借贷，最后资不抵债并引发大规模的民间借贷纠纷，被执法部门抓住“非法吸收公众存款”、“非法集资”的口实，许多人因此而身陷囹圄断送了前程。

    （2）民间借贷的异化与法律关系之焦点难点问题

    通常情势下，民间借贷是再正常不过的民事活动，借贷自由历来有之并持久不衰。然而，当民间借贷沾染上病毒、不良习气时就会异化、变质。民间借贷中鱼龙混杂、泥水俱下的现象，导致当事人真假难辨，上当受骗者不在少数。也有若干借款人并非故意赖债、恶意占有他人的财产，而是由于经营中不慎失策而导致资金链断裂而暂时不能如期清偿债务。另有一些是貌似非法集资现象被有关部门办成错案，走上了漫长的上诉之路，亦让人们扼腕叹息不止。

    “一放就乱，一管就死”遂成为民间借贷领域的周期律，就是公法与民法、公事与民事之间法律关系之焦点难点问题，而“行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的干预作用”只是一种外在表现。在民法关系和民事关系上，抵押权关系当然是很盛行的法律关系，对于物权关系人和债权关系人实现了双向信托关系，于行使权利、履行义务、承担责任方面紧张有序地进行，真正失败的抵押权是罕见的。当公法、公权介入民法、民权领域，从民间借贷到抵押权关系就发生了质的改变，失败的抵押权是常见的。栗子小说    m.lizi.tw即使是能够实现抵押权的，于实现形式、延缓时间、质量数量、实际效力等方面差别甚大。

    某些执法部门的嗜好是专门选择公法的规定，对于民法的规定由漠不关心，放眼望去全是非法集资的队伍，统统要对此进行严打，统统要把借款人往刑法责任上挂靠。关于公法与民法之间的摩擦，就是公权人与当事人和民权人的搏奕。本来在市场经济环境中民间借贷应当是相对自由的领域，而现实中却到处风声鹤唳，什么“借钱犯法”之类的怪象到处流传，同时也对于法制社会是个严峻的考验。

    所谓民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。

    民间借贷，由普通债权关系、普通物权关系进展到担保债权关系、担保物权关系，就有可能产生抵押权关系或者质权关系、留置权关系，这也是自然而然的现象。由于民间借贷双方当事人一向是自由、自治、自主范畴，一般不属于政府行政干预对象，只有特色社会才发生这样的事情。

    固名思义，民间借贷是民事主体之间发生的法锁关系，概受民商法所制约，当行政法、行政经济法和刑法介入这一领域时，行政干预和司法干预也会跟着介入，于是公法与民法之间发生了冲突，必然会产生一系列焦点难点问题。

    譬如，民间借贷双方当事人所订立的借贷合同、抵押合同符合合同法、物权法、担保法、民法通则和民间借贷司法解释的规定，当当地公安机关认定借款人属于非法集资、非法吸收公众存款时，原有的合同关系、债权关系和担保物权关系是否仍然有效？刑法上的非法集资、非法吸收公众存款与民法上的民间借贷到底是一种什么样的法律关系？行政干预和司法干预的边界在哪里？为什么盛行了几千年的民间借贷竟然异化为洪水猛兽？为什么金融体制改革几十年了并且连私人可以开办民营银行、民营借贷公司了而行政干预上却紧紧抓住不放？为什么借款人不能按时还款或者不能还款就统统冠名为“非法集资罪”、“非法吸收公众存款罪”和“诈骗罪”等罪名？为什么民间借贷自由统统变成了金融管制、行政干预和司法干预对象？为什么受伤的总是那些无辜的债权人、抵押权人？为什么“大王级”的抵押权在行政干预面前是那样的弱不禁风不堪一击？

    所谓民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行或者最高人民法院司法解释规定的相关利率。民间借贷是一种直接融资渠道，银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。自03年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列扶持政策，民间信贷产业得以快速发展。其优势是：具有及时、简便、灵活的特点，对银行信用起着拾遗补缺的作用。

    最高法2015年8月6日发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称若干规定），自2015年9月1日起施行。按理说，这是一个利好的大好消息，民事法律关系理顺了，行政干预关系和刑事法律关系也会跟着理顺，一定程度上赋予了民间借贷的自由空间，相当一部分人被强加的“非法集资罪”、“非法吸收公众存款罪”和“诈骗罪”等罪名会被免除或者会被减轻，民事法庭的独立审判权得以扩大之后更有利于走民事诉讼程序而顺利维权，抵押权关系重新登上法律舞台并冲破公权的阻力充分发挥应有的作用。

    但是，某些行政干预部门的好权者根本不理睬若干规定的这一套新办法，也不遵守公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”。行政干预主义和审批权帝国主义的势力仍然很强大，“非法集资”扩大化现象比比皆是，民间借贷平台无法夯实，某些冤假错案根本无法纠正，最大受害者不是债务人，而是广大的无辜的债权人与抵押权人。尤其是那些退休工人，把自己的“养命钱”、“棺材本”都搭进去了，结果是血本无归。这样的结果，不全是“非法集资”的借款人造成的，也不能怪罪于债权人，地方政府也有一定的责任。但是，经济利益受损的只有债权人（抵押权人）一方，这是很不公平的。就是说，债权人（抵押权人）俨然是风箱里的老鼠——两头受气。

    他们的逻辑是：凡是未经过金融管制部门允许的或者超过允许的民间借贷，都是“非法集资”、“非法吸收公众存款”和“诈骗”行为，公安机关就有权予以取缔并拘捕借款人；凡是向公众借钱不能按时还款或者不还款的行，都是“非法集资”、“非法吸收公众存款”和“诈骗”行为，公安机关就有权予以取缔并拘捕借款人；凡是向当地公安机关报案的债权人，只能讲出借的本金多少、损失多少，不能讲要求弥补所欠利息多少、逾期利息多少、损害赔偿金多少，也不管普通合同关系、抵押合同关系，并一律拒绝给予报案人报案回执，拒绝回答什么时候能够挽回经济损失和实现抵押权。

    债权人与抵押权人等于风箱里的老鼠-两头受气：他们不是非法集资的肇事者，却成了被经济制裁者，被追缴和被没收的财产就是这些无辜的权利人的财产；借款人、债务人、抵押人经营失利还不起债，或者受到欺诈而心生气闷，也有恨铁不成钢的感觉。

    总之，某些行政干预部门是有选择地用法与执法，特别钟情于“非法集资”的司法解释，对于合法民间借贷的司法解释及其最近规定不屑一顾，对于广大的债权人与抵押权人于民间借贷中血本无归也毫不吝惜。名义上是为广大的债权人与抵押权人挽回损失，而就总体上来说，阻止挽回损失的多于实际的挽回损失。这里面有功劳、也有严重失误，甚至于不乏倾向性错误。

    不可否认，那些于严打运动中受到法律制裁的借款人、债务人、抵押人并非100%是“非法集资”对象，其中有一些明星企业、明星企业家和其他一些实业家并没有他们认定的那么坏，本来经过训戒、罚款等措施就完全可以解决的，非要经过行政干预、公诉的途径来“严惩”，事实上已经违背了公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”。“非法集资”扩大化的结果，不仅使得借贷双方当事人的合法自由、合法权益严重受损，而且导致民营经济在很多领域内遭受人为的毁损。

    所谓非法集资，根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），该司法解释自2011年1月4日起施行。

    这里面有几个问题值得关注。

    第一，关于立法背景与立法动机问题。

    立法背景上，金融监管机构是主导严打和行政干预、司法干预的决定人之一，该机构与银行业、证券业等金融业有着密切关系，这里有“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。因为民间借贷是民众中许多闲散资金于银行业、证券业中体外循环，影响到金融业的业绩，从而影响到该业界职员们的工资福利待遇，所以容易以“非法集资”的罪名置之死地而后快。这里面或多或少存在不正当竞争的迹象，当然，为公和为私两个方面都有表现。

    整个金融系统是腐败案件的高发区，公职人员拿审批权要挟申请贷款人索取高额回扣或者拿企业干股现象屡见不鲜。绝大多数民营企业求资若渴，向商业银行申请贷款非常困难，请求金管机构批准集资更是难上加难。众多民营企业承诺以高息借贷维持企业生存与发展，都是不得已而为之。满眼汪洋看世界，哪里有民间借贷，哪里就有“非法集资”，似乎每个民间借贷活动必然衍生“非法集资”，似乎每年不来几场严打运动就无法向上级交差。

    各级金融监管机构是各级政府的下属机构，而有关的政府负债累累时，会千方百计地组织人马创收与还债，其中以严打“非法集资”的名义进行创收，是最便捷、最经济、最来钱快的方式之一。他们是金融专家最具权威性，他们说“非法集资”就是“非法集资”——说你行－不行也行，说你不行－行也不行，一切都由“庄家”说了算，民间借贷双方当事人没有任何辩解的余地。舆论阵地上他们也占尽先机与风光，宣传机器一开动就有百万粉丝“同仇敌忾”，绝对与金管机构保持高度的一致，而背后的玄机很多人根本捉摸不透，即使是出现了冤假错案几乎没有翻案的机会。

    各个县市处置非法集资领导小组办公室，组成人员是政府官员、金融监管机构和当地公安机关（隶属于地方政府），这就把行政权、监管权和执法三结合在一起，威慑力、执行力和煽动力都很强大。没有做不到的，只有想不到的。这些单位与个人都有各自的利益所图，捣毁一个涉嫌“非法集资”窝点就皆大欢喜：因为是打着维护经济秩序、整顿金融市场关系、防范诈骗犯罪等名义进行的，客观上为地方政府罚没财产收入成绩斐然，于是乎，立功的立功，受奖的受奖，晋级的晋级，一个个是满载而归。

    笔者见到某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子，里面就有[参与非法集资所得应依法追缴]：法律规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”

    按照该小册子的说法，一旦“非法集资”的罪名被官方认定，无论是违法所得与合法所得统统得没收，无论是出借方、借款方或者第三方得进行行政干预与法律制裁，至于是否由官方对民间债权人主导清偿债权债务和实现抵押权等权益则不在话下。

    就是说，在没有行政干预的情势下，对于多数人或者绝大多数债权人来说，或多或少会拿回一些本金与利息以及相当的损害赔偿金；一旦如该小册子的那种“全部没收”的做法，对于全体债权人则连本金带利息、损害赔偿金等，全部都拿不到，而且权利人都没有上访权和民事诉讼请求权。台湾小说网  www.192.tw至于以权谋私、贪污受贿、私吞追缴收入等腐败行为，以及腐败官员与债务人暗中勾结下圈套等非法行为，只有天知地知我知了。某市两任公安局长前腐后继，一名副局长在纪委巡查期间跳楼自杀，其中一名腐败局长家财50亿元并包养情妇十几名，其中的主要来源是私营业主贿赂的资金，包括严打对象中转的赠款。

    《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）存在很多倾向性或者欺视问题。譬如，非法集资主体问题上，如果政府或者国企同样发生非法集资行为，是否应当适用于同一法律规定的口径？为什么严打对象全是民间的单位与个人？又如，该解释同时作出“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，欠债还清的定义为“合法集资”，欠债未还清的定义为“非法集资”，像弹簧一样的可以随意松紧，这符合哪一门子物权法理学、债权法理学与行政法理学原理？

    法释〔2010〕18号从头到尾根本没有规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”。所谓“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”于新规定中是子虚乌有，某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子这样的说法根本上在误导受众。即使以前有的或者地方有这种土政策的，都已经废除而无效的。根据《立法法》的原则规定，后法的效力优于前法的效力，后法在同类法中没有规定的，前法的老规定就不能实行。

    第二，公法与民法之间不协调的问题。

    民法方面，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）是早期的司法解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）是最近的司法解释，双方都是民事审理的案件，故相互之间是相当协调的。前者基本是纯粹的民事诉讼案件，后者既有纯粹的民事诉讼案件、也有刑事附带民事案件，适用范围在进一步扩大。

    民法试图与公法的适用范围作一个切割，以便于彰显民法的应有效力。由于民法本身是相对低位与低效之法，切割的主导权不在于民法而在于公法，所以上述两个民间借贷司法解释之“切割”并不圆满，遗留下来很大的尾巴，法律实务中左右摇摆是不可避免的。某些公法与某些民法之间不协调的问题始终存在，并且今后还会持续很长一段时间，其中有深层次的社会矛盾问题，也有立场观点方法问题，物权的保护与限制两个方面之不适度、不适量也会出大问题。

    公法方面，《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)是早期的部门规定，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）是晚期的司法解释，前者与民间借贷没有必然关系，后者对于民间借贷有一定联系。但是，迄今为止没有任何公法对于“非法集资”作出一个准确的定义，而是以“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”的罪名代替之。

    其结果是：公法与民法两种法相互掐架，关于何谓集资、何谓诈骗，关于合法与非法、有罪与非罪、罪大与罪小的法律关系问题，关于借贷自由与行政干预、借款未还与集资诈骗、公法效力与民法效力问题，关于广大债权人维权途径、如何实现抵押权问题，皆成为老大难的焦点难点问题。民法是尽量保护债权人和债务人权益的，公法是不一定尽量不保护债权人和债务人权益的，背地里是保护行政干预的权威、灰色收入和金融业的垄断地位也会发生。

    社会各界人士并不反对公法和公职部门严厉打击各种非法集资行为，只要是合法而正当的行政干预大家是热烈拥护的。问题在于，凡事都应当有个度量、有个衡量，不能在公法中搞模棱两可的条文，不能利用公法与民法作对、利用公权对民权压制，不能把“非法集资”范围扩大化、复杂化、模式化和虚无化，不能违背公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”，不能以损害广大债权人、抵押权人的合法权益为代价，不能因为制止民间借贷活动而严重影响地方经济、民营经济的正常发展。

    法释〔2015〕18号第一条就把民间借贷的权利、义务、责任主体都开宗明义地规定清楚，法释〔2010〕18号并没有把非法集资的责任主体和权利、义务主体规定清楚，容易为随意违背“疑罪从无规则”和“法无明文规定不禁止规则”埋下了伏笔。很多专家学者理性地认为，在相当长一段时间内严厉打击“非法集资”出现扩大化倾向，死刑、死缓、无期徒刑过多过滥，就是公法与民法之间严重失衡的具体表现。

    何谓集资？何谓诈骗？何谓合法？何谓非法？何谓有罪？何谓无罪？何谓公法与民法之间的协调性？何谓科学发展、和谐发展、与时俱进？在新形势下，要有新的理论基础与新的法律架构，对于民间借贷，当然需要严打集资诈骗行为，却要防止因噎废食、因小失大，不能刻舟求剑、夜郎自大，更不能以“严打非法集资”为名干一些非法的勾当。

    上世纪八十年代风靡全国的“严打投机倒把”运动，经过一段实践检验之后逐渐销声匿迹，“投机倒把罪”也在修正后的刑法中剔除。实践证明这是利大于弊的，是完全正确的举措。就法律格调而言，市场经济的与计划经济的显然迥异，而法律服务社会大局、服务经济、服务中小微型企业的民间借贷活动也成为必然，逐渐取消某些不适当的罪名和减轻罪名也在情理之中。

    非法集资的构成要件中，包括非法吸收公众存款和非法诈骗集资。前者对于行为主体上旨在排除民事主体自由借贷、自由投资、自由组合、自担风险和反金融垄断、反不正当竞争要素，把民间资金的自由流动牵强附会地定义为“非法吸收公众存款”，从法理学和经济学上对于这样的罪名均无法圆满解释。其实，法释〔2010〕18号第二条共11款关于“非法吸收公众存款”的解释，只要不存在诈骗事实要件，这个罪名就不能随意推定。

    后者对于行为主体上民间借贷行为的限制措施，这个规定是有法律依据和法理支撑的。公法上和民法上对于“非法占有”行为都有明确规定，公法上多于民法上的规定。物权法关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有之类的规定，对于合法与非法、有罪与无罪的界定比较科学而严格，而公法的规定在于“欠债不还钱就是非法集资，就是集资诈骗”，容易把非法集资扩大化，也容易因人施法和因人废法。如个别政府私自发行债券，又如许多地方政府欠债不还钱，也能够以“非法集资罪”论处吗？

    所谓“非法集资”的缘由，就是由民间借贷领域上引起的，最好是多采用法释〔2015〕18号的处理意见，少采纳法释〔2010〕18号。前一法释的目的在于分清合法融资与非法集资之间的界限，减少不必要的行政干预和司法上的刑法干预，让债权人和债务人双方的民事诉权得到充分体现，同时展现民事主体自由借贷、自由投资的合理空间，为经济社会和物权社会营造更多更好的发展场所，避免发生大量错案伤及无辜和影响民营经济的健康发展。

    “非法吸收公众存款罪”是比较轻度的罪名，刑期一般是15年以内的有期徒刑，一般情况下在基层法院即有权受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“集资诈骗罪”不叠加，一般作单项罪名推定。

    “集资诈骗罪”是比较重度的罪名，刑期一般是15年以上的有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行和死刑立即执行，只能在中高级法院受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“非法吸收公众存款罪”不叠加，一般作单项罪名推定。

    对于社会上各种金融诈骗、集资诈骗犯罪行为当然需要重典治。问题在于需要运用更科学、更精准的办法来根治，要正确处理公法与民法、公事与民事之间的关系，要特别注意切实保护广大债权人和其他无辜者的合法权益，不能搞一刀切和一棍子把人打死。

    第三，抵押权被行政干预所不当击毁的问题。

    这也是“公法与民法之间很不协调的问题”之实证之一，同时也是物权法于实际应用中广泛存在的焦点难点问题之一。

    物权法对于各路物权、债权都打理得井井有条的，每个人都觉得抵押权是很高级、很厉害、很可靠、很实用的。正常情势下，抵押权人实现抵押权遇到麻烦时还可以借助于司法干预的力量来解决，如法院判决抵押权、浮动抵押权就是这样的例子。所有的抵押权很少有失败的。但是，当行政干预民间借贷与抵押权时，原来美好的抵押权就变得分文不值，连民事法官都得看政府和刑法法官的眼色处事，相关的抵押权绝大多数成了失败的牺牲品。

    理论上，有了行政干预和司法干预，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权会变得容易些了，其实在很多场合不然。被严打的一些借款人中是真心实意干好一份实业为社会作贡献的，并非恶意集资、诈骗钱财的，只是因为一时投资失误、经营不善而未能及时还债。在这种情势下，当事人确实需要借新债来还旧债，以便于东山再起，扭亏为盈，并还清所有的债务。在这个关节眼上，行政干预和司法干预横加干涉，不准许当事人借新债来还旧债，造成了严重的机会损失，做足了“非法集资”的气氛，加剧了债务人与债权人之间的矛盾，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权顿时变得十分困难，绝大多数人连续几年来连本金也无法收回了。

    这其中的矛盾，有公法与民法、公权与民权之间的矛盾，有债务人与债权人之间的矛盾，是多种矛盾的聚合体。解决矛盾的切入点，本来应当是民事主体的事物由民法来处理，而由公法代替民法来处理，民法的地位与效力就会被人为的挤压甚至剥夺。

    物权法规定了一套实现抵押权的法式：当同一抵押物上存在多个抵押权时，先到期的先清偿、后到期的后清偿、未到期的暂时不参加清偿，先登记的先清偿、后登记的后清偿、未登记的最后参加或不参加清偿，先起诉的先受理、后起诉的后受理、未起诉的暂时不参加受理；放弃抵押权顺序的最后清偿，并且不能损害其他债权人的合法权益；优先受偿权与滞后受偿权、完全受偿权与部分受偿权，以及自我救济的受偿权与司法救济的受偿权，情形与结果是不一样的。如此等等，不一而足。

    当公法介入和行政干预时，就把物权法规定的物权关系、债权关系、合同关系、信托关系、对世关系和其他法锁关系等统统束之高阁，统统来个“一锅端”、“一刀切”，统统在同一时间、同一地点、同一比例分各自的本金，当然不包括利息、逾期利息和损害赔偿金等事项。有的债权人报案七八至上十年，泥牛入海无消息，等待到白了头发也未见到讨回一分钱的本金。

    理论上，现在科技这么发达，全国的警力也很强大，利用其公器抓捕几个非法集资的嫌疑人与逃债者根本不在话下，即使是逃跑到天涯海角也能够将其抓获。但是，有的执法部门却不这样做。他们一再鼓励大家去报案，大家也兴冲冲地去报了案，到头来灰溜溜的等待、等待、再等待，等待了多少年也没有一个结果。

    相关的法律程序是这样的：当刑事附带民事诉讼案件审判涉及财产分割或者分配时，原则上是“先民事主体，后公事主体”，民事主体之案件受害人能够依法行使优先受偿权和完全受偿权。法院对于涉案财产的扣押权就是一种法定的特别抵押权，此类抵押权不依合同而产生，而是依法律规定和法律行为而产生。债务人、义务人不能认为没有成立担保合同就不能成立抵押权，拒绝受害人行使优先受偿权和完全受偿权。

    然而，当公安部门扣押“非法集资”的涉案资产后，债务人到底还剩下多少可清偿债务的资产－对于债权人根本不知情，涉及财产分割或者债务资金分配时变成了“先公事主体，后民事主体”，广大债权人享有的优先受偿权和完全受偿权就完全落空了，甚至于根本不能实现抵押权，到头来连一分钱的本金也讨不到了。

    本来行政干预是用于诈骗分子的，而广大无辜的债权人也被动地受到干预而且是比诈骗分子更加严重的干预，经济损失达到了最大化的程度；本来在行政介入的之后实现抵押权是更加容易的事情，然而事实上并非完全如此，当公法与民法、公诉与民诉、公事与民事发生不协调、不和谐的时候往往是事与愿违或得不偿失。异化型行政干预的反作用可见一斑。

    （3）要不要对于某些“非法集资”案件进行反思的问题。

    全国严打“非法集资”运动已经持续多个年头了，这边厢严打的手段日益暴烈，那边厢“非法集资”如星星之火到处燎原，叫好声和叫苦声连成一片，犹如一场永不谢幕的嘈嘈杂杂的音乐会。

    既然民间借贷是民营企业不可或缺的途径之一并且法释〔2015〕18号赋予了其应有的法律位置，既然“非法集资”的界限不太明朗并且容易发生打击面过大的偏向，既然无辜的债权人、抵押权人也在严打中受到连累，那么自然而然地产生[要不要对于某些“非法集资”案件进行反思]的问题。

    反思一：如何理性地辨别真假“非法集资”案件？对于证据不足的犯罪嫌疑人是否适用于“疑罪从无原则”和“法无明文规定不禁止原则”？对于某些特定的涉事单位与个人是否适用于“疏导为主，惩戒为辅”的原则？

    反思二：地方政府及其公职人员曾经支持涉事单位与个人“非法集资”是否也要分担法律责任和赔偿债权人、抵押权人的经济损失与机会损失？如何将无辜当事人的损失降到最低点？

    反思三：如何妥当地做到让企业融资放开搞活而又能够防止集资诈骗？是否对于民间借贷活动设置一个缓冲期与适应方式？是否可以把语焉不详的“非法集资”更名为“集资诈骗”？“集资诈骗”的法律要件与事实要件是什么？

    反思四：“非法集资”案件中的“刑事附带民事公诉”程序是否可以更改为“民事自诉”程序？是否让民法和抵押合同充分发挥其应有的作用？在行政干预情势下相关的民事诉讼时效法律规范是否仍然有效？

    反思五：如何让权力在阳光下运行并接受群众的监督执行？如何让债权人、抵押权人参与企业、个人破产清算以及债务清偿？主理公务的公安机关对于举报人是否给付报案回执和定期报告相关事项？如何在每个阶段切实保障债权人和债务人的合法权益？

    反思六：是否设置和如何实行有奖举报制度？有关部门对于债权人、抵押权人举报后是否确认享有清偿债务的优先权甚至于完全受偿权？对于打击举报人的违法行为如何处置？

    反思七：如何区分实体项目与虚拟项目的集资欺诈行为？债权人、抵押权人等受害人在什么情势下也要承担风险与责任？哪些可以减免责任？哪些可以加重责任？哪些应当承担连带责任？

    反思八：如何利用反垄断法、反不正当竞争法等法律来防止金融机构滥用职权与假公济私？如何启动第三方监管机制来严格规范打击“非法集资”行为？如何落实错案责任制？

    反思九：如何防止舆论上一边倒、过犹不及与急功近利现象？如何让广大专家学者和人民群众一起来研究解决民间借贷中的焦点难点问题？如何促使民间借贷的法律体系与理论体系趋向完善并向法制化、规范化、共益化、无害化方向健康发展？

    反思十：如何正确处理公法与民法、公事与民事之间的法律关系？如何防止民间借贷“一放就乱，一管就死”的乱象？如何既促使民间借贷规范有序地运行又有效防止非法集资（集资诈骗）行为的发生？如何使得民间借贷的债权人、债务人和监管人都能恰到好处地行使权利与履行义务？

    以上十大反思的问题，实际上牵涉到数十个问题，有些问题现在不能急于下结论，有些问题解释起来需要长篇大论，故本文不作赘述。值得注意的是，我们需要运用系统工程原理和一般均衡原理，进行全员、全过程、全方位、全要素的全面衡量，集思广益地力图多快好省地解决各种焦点难点问题。

    反思以上十大焦点难点问题，办法肯定是有的，概括起来应当从以下几个方面入手。

    第一，思想认识上的正确性与统一性。

    换位思考法：要对于民间借贷正面与反面两个因素的深入剖析，对于各类非法集资行为的构成要件、法律特点、罪与非罪也要从正反两个方面进行深层次的研判，用正确观点指导立法、用法、执法和修法。

    关于民间借贷，要从行为主体客体、主观客观原因和公法与民法的目的指向上进行统一认识，推导方法应当是由此及彼、由表及里、由感性认识到理性认识的升华过程。

    反“非法集资”30多年来，积累了不少经验，同时也积淀了许多教训，一些旧案刚刚审理，一些新案紧接着涌现出来了。为什么经历了几次严打运动，“非法集资”现象不但没有收敛，而且是越打越多？这个问题本身很值得反思。

    舆论上一致同情“非法集资”的受害者——出借人、债权人、抵押权人，然而同情归同情、实效归实效。公权一旦介入民权范围时，依据民法根本不能挽回大部分经济损失，依据公法也不能挽回大部分经济损失，甚至于任何损失也挽回不了的例子并不少见。

    舆论上一致抨击“非法集资”的施害者——借款人、债务人、抵押人，然而抨击归抨击、实效归实效。施害者从一开始是捉襟见肘的人，于滚雪球式负债过程中就孤注一掷，唯一办法是拆东墙被西墙，运气好时能够翻身并能够还债，运气差时就债台高筑不能翻身并不能还债，以至于以刑期抵债务，甚至于为此付出了生命的代价。

    特别值得注意的是，舆论“一边倒”之人云亦云、随波逐流现象，皆由于形而上学思潮作怪，往往容易对于公众产生误导作用，不利于物权法、合同法的正确实施，也不利于民间借贷活动的正常进行和民营经济的正常运行。定然是负面影响大于正面作用，必然导致“非法集资”定罪扩大化的恶果。至于孤立的、静止的、片面的和少量证据不足为凭，必须是完整的、内在的、充足的、大量的证据才是定罪量刑的依据。即使是真正涉及“非法集资”案件，也不一定要定罪量刑，还可以通过训戒、罚款等行政处罚措施来进行软着陆。

    第二，政策扶持上的导向性。

    换位思考法：对于民间借贷，到底是疏导好还是堵塞好？所谓疏导相当于政策扶持，所谓堵塞就是动辄得咎兴师问罪。成语“因噎废食”、熟语“一朝遭蛇咬，十年怕井绳”，讲的是“物极必反”的思维逻辑。做人和做事是这样的，做公事和做私事都是这样的，某种意义上讲，这是一种习惯法，包含了很多哲学道理。

    现实情势之下，与民间借贷危机密切相关的是中小企业的经营困境。受国内外经济形势的影响，民营中小微企业普遍遇到“三荒两高”的问题，即“钱荒、电荒、人荒”和“成本高、税负高”，其中“钱荒”成为最突出的制约瓶颈。据统计，我国中小微企业有4000多万家，占企业总数的99%，贡献了中国GDP的60%、税收的50%和城镇就业的80%，其间小微企业数量占比最大，是中国经济发展的主力军。然而调研显示，2011年，90%以上的中小微企业无法从银行获得贷款。另一方面，充裕的民间资本却缺少投资渠道。经过10余年的高速发展，国内民间资本已达到30万亿，其中大部分都进入银行垄断体系，不能有效地配置到实体经济（摘自360百科《民间借贷》）。

    全国人大代表李秉记一直关注中小微企业的扶持问题。他认为，中小微企业的财务不健全，增值税的抵扣不足，无形中就增加了税收方面的负担，因此建议国家在对中小微企业抽查后设立一个抵扣率来抵扣。同时，针对小微企业特别是科技企业融资困难的情况，建议国家设立政策性的科技发展银行。

    “这个银行不应以营利为目的，更重要的是需要考虑培育孵化了多少企业、多少上市公司，多少企业能够发明专利，这才是最重要的考核指标。不能以营利为目的设定行长的业绩，而是要设定他的转化率，帮助企业做强做大。”李秉记说。

    “这两个问题不解决，供给侧改革、实体经济转型升级、中国制造2025都是没办法做下去的。”李秉记说，德国在1948年就已经成立了以支持小微企业和科技企业的国家政策性银行，由国家兜底。建议各部委每年都要拿出一部分资金支持小微企业的发展，拿一部分资金支持中小微企业在政策性银行贴息，在贴息的基础上有一部分来弥补政策性银行的亏损。

    上述合理化建议，载于广州日报2016年3月日A3版，题目是《全国人大代表李秉记建议：设非赢利政策性科技银行》。这是解决民间借贷“融资贵、融资难、融资偏、融资冤”焦点难点问题的途径之一，而真正是否被立法机构采纳与付诸实行是一个未知数。在各地政府财政赤字并负债累累的不利情势下已经焦头烂额、首鼠两端，哪有钱拿出来搞什么“设非赢利政策性科技银行”？再说所有的商业银行都是无利不起早的，他们是否愿意接受这样的活儿也不好说。当前，在进退两难的过渡期内，需要认真研究如何从法律上保护民间借贷自由，并把严打“非法集资”运动进行一定程度上的约束，同时要防止滥用职权的腐败分子浑水摸鱼，这也叫做“政策性扶持”。

    第三，法律规范上的科学性。

    众所周知，人们的行为是受制于法律的，而法律规范上的科学性则是本质上的要求。基于公平正义原理，每一部法律的标准化、精准性、科学性是少不了的。

    现在关于民间借贷和“非法集资”两个方面的法律规定，还有内容贫乏、相当粗糙、概念模糊、不够精细的一面，有些还是过时了的和相对过火的老一套，对于执法部门如何遵守法定程序、权利义务、执法范围、法律责任等亦略付阙如，对于如何保护当事人的合法权益关注度不够和指导力不足。当然，客观上其中还有一些焦点难点问题目前没有更多更好的办法来解决，只能等到今后适当的时候统筹解决。

    合同法在几种经济合同法基础之上有了很大的改进，物权法在担保法、合同法基础之上也有很大的改进，刷新了当代债权法、物权法原理，在民间借贷领域能够发挥非常重要的作用。既然如此，它们一遇到“非法集资”问题就变得如此渺小了呢？“非法集资”是单方面的违法违约行为，为什么受伤受害的总是守法履约的一方呢？对于民法而言是无懈可击的，对于公法而言是否需要反思一番呢？

    实践中，“以罚代法”是一种右的倾向，“以法代罚”是一种左的倾向，这两种倾向均导致法律关系趋于紊乱无序的状态，都不利于民间借贷的正常活动，法律天平的失衡也不利于物权关系和债权关系的调整。关键在于需要“两害权衡取其轻，两利权衡取其重”，趋利避害、优势互补才是正道。

    人们期望法律对于合法借贷和非法集资作出更加精准的定义，尤其是对于“非法吸收公众存款罪”进行重新审核，防止无限上纲上线和上刑法。慎用刑法，尤其是慎用死刑，这是未来发展的大方向，也是大原则。不能因为民间借贷领域中出现了集资诈骗分子就把这条路全部封死，也不得滥用职权伤及无辜，应当相信大多数借款人是真心实意搞实业的，真正处心积虑诈骗犯罪的是少数。

    通过大量案例分析，得知“非法集资”的打击对象尽是一些民营企业和民营企业主，人们怀疑相关的执法机构偏心眼。“非法集资”队伍中当然还有全民、集体企业单位，甚至还有地方政府参与其中。但是从来没有听说过那些特殊利益集团之“非法集资”受到法律制裁的，而官方的宣传口径从来是“一边倒”的，很多时候是以夸张的手法“抹黑”民间借贷活动，把某些良性的事物描写恶性的事物，让人相信满大街到处是集资诈骗犯似的。

    我国实行社会主义市场经济已经20多年了，中小微型经济的发展已经到了一个十字路口，企业资金短缺是普遍现象，政府所要做的事情是“放水养鱼”，而不是“竭泽而渔”。其实，30多年前某些“严打”的罪名已经过时，其不能适应蓬勃发展、与时俱进的新形势，有刻舟求剑、固步自封之嫌疑。当前，国家政策允许私人开设银行、担保公司和其他金融实体，放开搞活的力度空前之大，而民间借贷自由日益受到严格限制，这让大家都感到憋屈、纳闷、沮丧，俨然如一粒老鼠屎搅坏了一锅粥。

    现存的民间借贷限制法、打击非法集资法还有很多不明朗的地方，如公法如何跟民法驳接？“非法集资”的适用范围与界限如何精确标示？涉案单位的破产程序怎样进行？破产人的财产怎样清算？抵押权如何实现？清算组是否由债权人代表组成？债权人、债务人与监管人各自的处分财产投票权是多少？债权人在什么情势下可以单独起诉债务人？公安机关接受报案之后是否应当给予举报人以回执或者承诺？打击“非法集资”是否应当与立功受奖和政绩考核脱钩？各权利义务主体是否应当依法统一保护或者统一限制？如此等等，不一而足。所有这些应当明确规定的，并没有作出明文规定。

    根据物权法的定义，抵押人是抵押财产的所有权人，抵押权人是抵押财产的主要处分权人，第三人处分抵押财产不能损害债权人和债务人的合法权益，否则需要承担法律责任。从某些案例来看，有的执法机构未经抵押人（债务人）和抵押权人（债权人）允许，擅自处分涉案的抵押财产，给双方当事人的财产与财产权造成了损失。而且，有些案件一拖延就是十几年，到头来，幸运的债权人能够得上三鳞两爪，倒霉的债权人望穿秋水也分文未得。由此可见，拍卖、变卖、折价处理被法院扣押的标的物时，没有抵押人参与是不行的，没有抵押权人参与更是不行的，凡是违反法律程序的行为是无效的，第三人对当事人造成损失应当负赔偿的法律责任。

    在特定的环境条件下，还是需要公法与民法协同运用的，不能认为“公事公办”就只管用公法却舍弃民法。如公法上没有“抵押权”一说，那当然要按照物权法、担保法、合同法等民法的规则办事，第三人不能随意处分与分配抵押财产。当事人签订的民间借贷合同，一般是将不动产和动产打包抵押的，即使是不动产没有登记而失效的，然而动产不经登记也有效。

    借款人决定借款之时，面临融资难、融资贵和自由难、赔偿贵等问题；发生债务危机与被执法部门严管之后，又面临着出借人讨债难、讨债贵和诉讼难、执行贵等问题。执法部门的职责是为当事人解决问题，不能对当事人增加麻烦与负担，不能推诿、敷衍、拖延和弄虚作假，更不能失职渎职、假公济私、贪污受贿。

    还应当特别注意的是，有的地方财政赤字严重，遂利用严打“非法集资”来捞钱，为填补财政缺口卖力，同时也为“有功人员”发奖金和生活费补贴等。这是一种倾向掩盖另一种倾向，以损害民间借贷当事人合法权益为代价搏出位，往往造成更加复杂的社会矛盾，害莫大焉。对于这样的内幕事件，社会公众是不知晓的，官方绝对是守口如瓶的。大家想想看：为什么有那么多的“非法集资”案件一直在烂尾？为什么有那么多的举报人举报了几年、十几年也没有个着落？为什么有那么多的执法人员腐败堕落并且边腐边升？为什么有那么多的人喊冤叫屈而始终无人理睬？

    欲要解释“十大反思”的问题，大约需要二三十万字来铺陈，而本文是法学著作，不允许过于冗长，只能点到为止。上述的三大要点是启迪性的随笔，也没有从法理学上来展开论述，相信有些专家会在这个方面写得更好，对于大家在正确认识合法民间借贷和非法集资两个方面有所领悟。

    对于某些“非法集资”案件进行反思的问题，是不可回避的大是大非问题。站在公法的角度，要对于民间借贷双方当事人的动机与目的要进行反思；站在民法的角度，要对于民间借贷的自由与限制两个方面进行反思。无论如何，民间借贷的趋势，应当向更加开放、更加宽容的方向发展，不能因噎废食，不能把严厉打击“非法集资”扩大化。慎用刑法，尤其是慎用死刑、无期徒刑，放中小微型企业一条生路，重点保护明星企业和明星企业家及其融资权，同时精准地打击集资诈骗行为，这才是符合市场经济规律的上上策。

    （）

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-27

    〖本文要点〗

    抵押权的实现与抵押关系的改善，只在纯粹民事关系范围效果显著，行政干预发生后或者公法与民法不够协调时，对于抵押合同以及抵押权关系发生节制作用。最典型的情势，在于民间借贷出现瘕疵和非法集资时，涉案抵押财产会被执法部门监控甚至没收处理，原有的抵押权法锁关系会被新的法锁关系所取代。就是说，抵押权不是万能的，而民法中没有抵押权是万万不能的。

    对于某些“非法集资”案件进行反思的问题，是不可回避的大是大非问题。站在公法的角度，要对于民间借贷双方当事人的动机与目的要进行反思；站在民法的角度，要对于民间借贷的自由与限制两个方面进行反思。无论如何，民间借贷的趋势，应当向更加开放、更加宽容的方向发展，不能因噎废食，不能把严厉打击“非法集资”扩大化。慎用刑法，尤其是慎用死刑、无期徒刑，放中小微型企业一条生路，重点保护明星企业和明星企业家及其融资权，同时精准地打击集资诈骗行为，这才是符合市场经济规律的上上策。

    全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

    一切从现在开始hold住物权法精髓

    当代物权法的开山作

    宏观物权法的奠基石

    物权法的饕餮盛宴

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    字数：19251字
正文 957-2-29
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法热点亮点面面观（十三E下）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第十件：如何看待其他焦点难点问题

    1、杂谈其他的焦点难点问题

    2、民告官案原告胜诉率低和降低及其他的焦点难点问题

    3、极端分配不公、两极分化现象面面观

    4、行政干预的由来与物权法的尴尬

    5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用（A）

    ………………

    5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用（B）

    （4）关于“非法集资”典型案例评析

    【史玉柱案与吴英案天壤之别的对比分析】

    [前言：“非法集资”案之天壤之别]

    关于“非法集资”案，有的被判定为极刑案，有的没有被追究刑事责任，这里有天壤之别——一个在九天之上，一个在九地之下。小说站  www.xsz.tw譬如史玉柱案与吴英案之比较，泾渭分明，遂为两极，简直是一个在天堂上面、一个在地狱下面。虽然事件过去许多年了，人们仍然对于史玉柱案津津乐道或缠绵质疑，对于吴英案婉惜嗟叹或指责有加，各种相反的评价都有。即使是法院内部，对于同一个案件意见相佐亦为常态。前一个案件发生在计划体制转轨时期，后一个案件发生在金融制度改革时期，这两个案件的不同价值取向、不同结果特别令人寻味。

    殊不知，史玉柱案发生在计划经济与市场经济交接期，民间金融市场并未放开，而史玉柱身上的缺点与优点一样多，那个时候的严刑峻法情势很厉害。吴英案发生在市场经济平衡推进期，民间金融市场已经放开，吴英身上并没有多少缺点，名气没有史玉柱大，裹挟进的“非法集资者”增多。按理说，民间金融市场越开放而“非法集资者”会越少，官方的宽容度会更高，实际情形与人们的猜想有很大的出入。

    率真地说，在民间借贷蓬勃发展的形势下，同时在金融领域诈骗案件频发的情势下，关于如何正确处理“非法集资”案是很大的难题。

    现实条件下，只有合同法、物权法、担保法之类的财产权实体法，没有“民间借贷法”之类的融资权实体法，某些司法、诉讼工具法就代替了融资权实体法。一法代多法、一法多用，就在工具法中体内循环，不确定、难确定因素太多，导致随意性、弹性和法院的自由裁量权过大，同类案件处理后“天壤之别”现象不可避免。其结果是损害了行政干预和司法干预的公信力与权威性，对于根治社会弊端不起作用甚至于有时候起反作用。

    长期以来，社会上关于民间借贷领域的是是非非始终纠缠不清，有些观点是根本对立与不可调和的。“一放就乱，一管就死”令当事人无所适从、动辄得咎，而舆论上的“一边倒”更不利于法律关系的调整，不利于民间借贷自由市场的发育，不利于民间借贷的自由发挥。对于非法集资诈骗活动当然需要严打，但前提条件必须是精准地界定“非法集资”的范畴，法律不会放过一个坏人，也不能冤枉一个好人。不能因为出现了集资诈骗案件就因噎废食，也不能因为实行金融管制就废除民间借贷自由，也不能把每一个“非法集资”行为与贪污受贿相提并论，一切“对官宽并对民严”的失衡法应当摈弃。

    法释〔2010〕18号规定的另类情形，是其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，不以集资诈骗罪定罪处罚，标志着不是所有的非法集资者都一定要接受定罪处罚。这个公法对于“免予刑事处分”的条文太少，意味着过去和现在严打是主流，从宽的机遇难得，民间借贷“放开搞活”面临着诸多焦点难点问题，往往陷入进退两难的尴尬境地。

    从宽处理的对象主要有这些：在亲友中借钱用于经营或者消费，属于很正常的，发生借贷争议仅以民法来追究责任；借贷金额小、涉及人数少、没有什么社会影响的，非为“非法集资”对象；不是以非法占有为目的的，酌情减免刑事责任，可改为承担行政责任和民事责任；能够按时还清借款本息的，可免予刑事处分；有立功表现的，可减免刑事处分等。

    本文分析史玉柱案与吴英案，并不是要揭谁的老底让其难堪，而是试图从中找出一些规律性的东西，论证哪些值得提倡、哪些值得摈弃和未来的法律走向是什么。严打“非法集资”运动已经持续了３０多年，真得好好总结经验教训，真得需要从一些典型案例中找出突破口，真得好好反思金融制度改革的问题，真得把舆论上“一边倒”问题进行勘正，大家真得为当事人说句公道话。

    行政干预权不是可以随意无限放大的，民间借贷自由权也不是可以随意压缩的，抵押权关系也不是可以随意毁损的，民法对于公法的平衡作用是不能忽视的。民间借贷本身是个民事关系，怎么可以完全脱离民法范畴而专用公法的利器呢？为什么同是“非法集资”案件而处理结果是那样的迥异呢？为什么抵押权人受连累却讨不得个公道呢？这是大家非常关注并期待解决的问题。

    史玉柱案的样本意义在于，跟史玉柱案相同或者类似法定要件、事实要件的“非法集资”嫌疑人应当依法免予刑事处分，已经被判刑的应当赦免、平反并无罪释放，至于国家赔偿问题则另作考量。行政干预的立足点、出发点和归宿，不是为发展经济而发展经济，也不是为执法而执法。坚持社会主义基本经济制度是个大原则、大前提，凡是符合宪法规定、物权法规矩的，各级政府应当义无反顾地予以支持。

    吴英案的样本意义在于，对于“非法集资”的罪与非罪、罪大罪小的推定一定要精准得当，“集资诈骗”应采事件前后左右的全证，关于孤证、证据前置均不足为定罪的完全证据。专家学者和广大群众有许多明白人，法院博采众议益处多多，从死刑到死缓再到无期徒刑之两次改判过程，标志着法治上的进步，但这并不意味着事件已经完全了结，继续改判的空间还是很大的。从吴英案中得到启迪，今后的死刑案将会罕见，无期徒刑案也会逐渐减少，赦免案会大量增加，法治的规范化、精准化、人性化精神将会得以彰显，民间借贷的自由空间相对扩大。

    譬如，全国规模最大、涉案金额最高、受害群众最多的金融犯罪案——“广东邦家公司”案，广东省高院对主犯王民权、张岩作出终审判决。王民权犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑14年，并处罚金40万元；张岩犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑7年，并处罚金10万元。这起涉及全国十六个省、六十余个地市，涉案集资金额高达99.5亿多元，受害人数多达23万余人的集资诈骗大案，暂告段落（网易财经2016-01-29《广东一公司非法集资近百亿主犯获刑14年》）。

    ——这是贯彻落实法释〔2015〕18号，也是全体专家学者、正义之士共同努力的结果。但愿新法的阳光洒满民间借贷领域，众“吴英们”的判刑申请得以批准！

    A、史玉柱案：让集资人免于刑事处分获得借贷自由的典型案例。

    史玉柱案的特点，是肇事人发案早、延时长、金额大、关系铁、未受罪和连环集资、东山再起、死里逃生、咸鱼翻身、因祸得福。他的人生充满传奇惊险，充满起伏跌宕。最受众人密切关注的，不是他成功地加入了福布斯富豪俱乐部，也不是他婚姻上的甜蜜与酸涩，而是他从“非法集资”的圈子中成功逃脱出来并一举惊人。那些神仙一般腾云驾雾的故事，特别令每个执法人和被执法人不约而同地刮目相看，有关疑团如“歌德巴赫猜想”一样的难解难分。

    关于史玉柱案，是上世纪九十年代涉嫌“非法集资”之最典型案件之一，集资额度是吴英案的3倍（10亿元以上，这在九十年代是个极大的天文数字，现在仍然是天文数字），集资还债时间长达十余年之久，社会影响非常之大。但是，在众目睽睽之下，史玉柱并未受到法律追究与行政制裁，毫发未损，安然无恙，终于从一个最失败的企业家变成了最成功的企业家，他的巨大集团在房地产、保健品、保健酒、网络、私人银行等多个领域风生水起，史玉柱20年间由一个负债10亿元的落泊投资者，飘飘然变成了拥有500亿资产的福布斯大富豪。

    从1994年到现在20多年过去了，“史玉柱旋风”、“史玉柱疑案”、“史玉柱疑窦”、“史玉柱诘问”在亿万人民脑海里如幽灵一般的徘徊，引起人们诸多的好奇、猜测、比较、反思，不断追问民间借贷与“非法集资”以及抵押权关系的适用范围、法律效力如何。

    以笔者之见，珠海政府和执法部门对于史玉柱不以“非法集资罪”论处，仅仅以行政处罚措施“手下留情”，是非常英明的决策和划时代的善举，是成功的典型案例。这样的特殊案例，不是“完全不可复制”，而是在环境条件下对于特定的对象依然可以复制。合理合法的复制，不是促退，而是促进，是金融制度改革发展的必然趋势。

    事实证明民间借贷之债权人、债务人双方的合法权益得以保护，明星企业和明星企业家于将功折罪中得以东山再起、死里逃生、咸鱼翻身、因祸得福，史玉柱在有生之年为社会作出了巨大的贡献。试想想，这个明星企业一旦脑袋被“搬家”，下一场大戏没有这个明星主角就不能演绎下去了，这样的悲剧对社会、对他人都有害无益，中国法制史上也少了一个典型案例，只有无穷无尽的悲哀叹息。

    大家相信，关于史玉柱案之东山再起、死里逃生、咸鱼翻身、因祸得福之惊天奇迹，不是每一个“非法集资”案的每个人可以复制的。然而，“疑罪从无原则”和“法无明文规定不禁止原则”以及“法不责众原则”、“特事特办原则”，把人们的视野转向更加开阔的自由世界，昭示着“不是每个非法集资者都要接受刑事处罚的”。大家有时候真的需要换位思考，需要冷静地理性地对待不同类型的“非法集资”案，更需要“刀下留人”，需要依法赦免明星企业家。

    关于史玉柱案的网络文章数以万计，大家可以从林林总总的材料中筛选出许多研究课题。不可否认，这个并不本分的一夜暴富的亿万富豪，身上的毛病真是不少，甚至可以说有些资本的积累是带有欺诈、原罪性质的恶劣——如非法集资、卖楼花、逃避债务等是法律明令禁止的。尽管如此，笔者还是从民间借贷自由、非法集资入刑限制、明星企业保护、抵押权效力和法律公正等方面，为史玉柱案点个赞、鼓咙呼，呼吁各地法院认真遵守“疑罪从无原则”和“法无明文规定不禁止原则”，对于涉嫌“非法集资”的当事人能够不判刑的尽量不判刑，更不得随意动用死刑。

    史玉柱案确实有值得追究的地方，然而史玉柱用自己的行动证明了：超出能力范围的大额融资和卖楼花，不是以非法占有贷款人钱财为目的，而是想通过做大做强巨人企业让大家共享更大的经营成果；对于部分借贷人暂时不能还债，不等于一定不还债，到时候自己会主动地找每个债权人一一还清债务；只要还我自由，巨人集团这面明星旗帜不会倒掉，我会以实际行动证明我在有生之年会对整个经济社会作出更大的贡献。小说站  www.xsz.tw

    事实证明了他在二次创业过程中取得了巨大成功：

    关于史玉柱案的来龙去脉本文不再多讲，请网友们重点浏览一下以下几篇文章：中华论坛2012-02-15《吴英和史玉柱的命运》，宋永健新浪博客2006-06-01《退休职工向史玉柱讨债“巨人“非法集资案未平》，360百科《史玉柱》，凤凰网2012年09月05日《史玉柱：创造的500亿的创业指南巨人三项铁律》等。

    史玉柱案的豁免奇迹，巨人集团的不死奇迹，涉嫌“非法集资”而未受刑事处分，主要原因如下：

    一是当地政府开恩赦免。史玉柱是明星企业家，巨人集团是明星企业，是当地的纳税大户，深受当地政府青睐。当地官员本着“惩前毖后，治病救人”的原则，对于当事人特事特办，果断地开恩赦免了他们。1993年7月，“巨人集团”下属全资子公司已经发展到38个，是仅次于“四通公司”的全国第二大民办高科技企业，拥有M-6405汉卡、中文笔记本电脑、手写电脑等5个拳头产品。几年来，一直是珠海市的投资大户、广告大户、纳税大户和集资大户。对于这样有名的高科技企业，当地政府对其给予了扶持政策，认为该公司的集资行为处于合理范围之内，所以没有轻易动用****工具。

    扶持高科技企业，是国家的一贯制优惠政策。如税收优惠、借贷优惠、投资条件优惠和创业人员生活条件优惠等，情况越来越好。关于巨人集团集资建设珠海巨人大厦，也是“借贷优惠”的一个重要组成部分，只不过是由正规渠道转向非正规渠道而已。

    二是集资建设的工程非常特殊。史玉柱通过卖楼花等集资方式筹建的巨人大厦是珠海市标志性建筑，对于该市的形象塑造具有特别重要的意义，而且为当地政府省掉一笔巨大的开支。20世纪90年代中期，巨人大厦设计建设70层，是当时全国第一高楼，投资10余亿元，市政府无力建设这项巨大的工程。史玉柱以其独资建设这么宏伟的工程，既为这座特区城市争了光，也增加了GDP和数百上千个就业机会，所以该市政府从长计议，并没有对其作为“非法集资”对象进行严打，而是采取宽大、包容的态度让史玉柱把这座巨无霸的烂尾楼盖好。

    回过头来看，九十年代中期史玉柱仅仅投资10亿元兴建70层的巨人大厦是特划算的。此时的地价、原材料、建筑材料、人工费、中介费等都是便宜的，如果是现在投资建设同等规模大厦的话，至少得投资30亿元以上才能建好。如果不是涉嫌“非法集资”被行政干预，如果能够让史玉柱放开手脚融资、建设和销售，这座大厦不会烂尾这么多年，毛利润可达10亿元。此后的20多年来，房地产价格一路飙升二三十倍，福布斯、胡润富豪榜上45%的亿万富豪因房地产业而一夜暴富。由于史玉柱在房地产业上栽了跟头，使得他从此告别了这个利润最丰厚、前途最远大的暴利行业。否则，中国大陆第一号房地产大佬就是史玉柱，而不是别人了。

    三是经济特区实行了特殊政策。珠海市是当年全国四大经济特区之一，经济发展水平仅次于排名第一的深圳特区，但发展后劲不及厦门特区。引进外资发展经济是珠海市政府的首要任务之一，而引进巨人公司是该市一个成功的范例。由于特区政府握有“将在外君命有所不授”与“先斩后奏”、“斩而不奏”方面的尚方宝剑，为了不挫伤外来企业、高科技企业投资积极性，所以经济特区政府对于史玉柱案实行了特殊政策。

    这种特殊政策是，以法律限制、行政处罚为主，以批评教育、思想挽救为辅，对于非法集资人免于刑事处分，让其戴罪立功，腾出时间让其对债权人、第三方担保人（反担保人）清偿债务，并把70层的烂尾楼巨人大厦建设成功。后来十几年的事实证明，这项特殊政策尽管有瘕疵，而总体上是瑕不掩瑜，同时也反映了立足于民法来解决民事纠纷效果最好，债权人、第三方担保人和债务人的权益都得到了保护，史玉柱及其巨人集团在有生之年为社会作出了应有的贡献。

    四是明星效应起到了掩护作用。史玉柱从创业伊始就不惜血本地铺天盖地地做广告，在30年里花的广告费多达十几亿元，在出事之前花费了数亿元。这些明星效应，抵销了部分的舆情愤怒，以形象之美掩盖了行为之丑，从而唤起部分人的同情心，最后化干戈为玉帛，君子一笑泯恩仇。

    大家是否还记得，曾经有个风头强盛的女明星之晓庆公司偷税达667万元，这对于一般平民百姓的企业法人来说就是个死罪。然而这个女明星被关押1年就被释放了，顶罪的是她的妹夫靖军。刘晓庆说我平常演出繁忙，公司的业务全权委托妹夫打理，所以本人对于本公司偷税之事根本不知情。刘晓庆聘请的律师京城司法界刑事辩护4大律师许兰亭、钱列阳、李肖霖和张青松为刘晓庆所做的无罪辩护，则起到了关键作用。

    2002年6月20日，刘晓庆因其所办公司涉嫌偷税，被北京市公安局依法刑事拘留。7月24日经北京市人民检察院第二分院批准，刘晓庆被依法逮捕。公安、税务机关侦查及调查证实，刘晓庆作为其所办公司的法定代表人，其个人行为已涉嫌偷税犯罪。在之后一年半时间内，刘晓庆税案被炒得沸沸扬扬。许兰亭、钱列阳等人接手该案后，开始为刘晓庆做无罪辩护，4位律师认为，在本案中，“有错”和“有罪”差别很大。刘晓庆不懂得管理，公司出现偷税案，她的责任是疏于管理。对公司出现的问题，她有不可推卸的责任。但这种责任是一般责任——行政责任，而不是严格责任——刑事责任。犯罪必须有犯罪事实和犯罪故意才能被认定。（新浪影音娱乐2004年04月07日《晓庆公司偷税案一审宣判刘晓庆无罪几成定局》）

    2004年4月7日，北京市朝阳区人民法院作出判决，以偷税罪判处北京晓庆文化艺术有限责任公司罚金710万元，以偷税罪判处被告人(晓庆公司总经理)靖军有期徒刑三年。判决对52项公诉机关指控的偷税事实的认定情况逐一作了说明。由于证据原因，法院对此前公诉机关指控的一部分偷税事实不予支持，因而将原来指控的偷税数额848万余元减少为667万余元。

    透过刘晓庆案件，不难看出几种端倪：

    一是明星和明星企业确实存在名人效应。这种效应由社会感染到了法律层面就赋予了新含义，于特定情势下可以融会变通。如“罚了不打”仍然在一定的局部范围内起作用，至于“又罚又打”的对象是在证据充足的情势下进行的。

    二是有前景的单位与个人于弥补法律缺失、社会义务、承担责任方面有过人之处。承办经济案件时或许有变通的方面，关键在于要看当事人将功折罪的能力。

    三是地方政府的目的意义与明星的自由生活相匹配。关于税收的问题，解铃还须系铃人。如果法院判处刘晓庆死刑或者无期徒刑，那么，该公司所欠缴的667万余元税款和710万元罚金就无法收回了，这样不利的情势连收税的地方政府也不愿意看到。所以，竭泽而渔不如放水养鱼。

    四是某些经济案件之行政处罚优于刑事处分。关于非法集资案和关于偷税案，光用死刑是不能从根本上解决问题的，最好是给予肇事者以机会，让他们戴罪立功、悔过自新，而行政处罚的作用并不亚于刑事处分。

    相比之下，就性质而言，非法集资罪应当轻于偷税罪。前者损害的是群众利益，而后者损害的是国家利益。从这个意义上说，法释〔2010〕18号的量刑标准缺乏科学设计，沿用的是上世纪八十年代的标准，今后需要改进。

    B、吴英案：让集资人受到刑事处分并无罪释放的机会相当渺茫。

    吴英案，亦即“吴英集资诈骗案”。是指发生在浙江省东阳市的一起轰动全国的非法集资刑事案件。一审以集资诈骗罪判处吴英死刑，并处没收其个人全部财产。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2014年7月11日上午9时30分，在浙江省女子监狱，浙江省高院公开重新审理吴英案，再改判为无期徒刑。

    吴英案的特点是：密集性、连环性、突发性、张扬性、险象环生性、孤立无援性。

    所有这些弱点促进了吴英卷入了“非法集资者”队伍，受到重刑处分遂成为定局，３拨律师对她进行无罪辩护也无济于事。外因是通过内因起作用的。如当地“非法集资者”众多，官方不得不出狠招进行“扫荡”，同类案件判决什么极刑，她也会被跟着受罪。所以吴英领到的第一个刑事判决书就是“死刑”。

    同为非法集资案，而法律适用上有时候显示“免予刑事处分”与“严厉打击”之两极分化现象。这是相对于全国来说的，而在浙江当地则是罕见的。相当一部分“非法集资者”持续时间达十年八年，而吴英前后不到两年就被“绳之以法”，说明了吴英的运气超级差，或者很弱势则被“从重从快打击”。

    吴英案是受到严打的刑事案（死刑改为缓刑和无期）。抵押权法锁关系遭到第三方介入而人为的毁损，案发10年后仍有3.8亿元（此后一说1.7亿元）的债务尾巴没有清偿。由于互联网信息的大爆炸、市场经济的逐渐发育，各界人士对于此类案件有了新的价值取向与判别标准，从专家学者到社会公众和抵押权人对这个案件的判决争议的焦点很多，合法与非法、有罪与无罪、死罪与非死罪的分歧特大，关于“集资”、“诈骗”这两个关键要件的认定分歧也很大。判决结果显示，与十几年前的史玉柱案相比，赫赫然呈现两极分化现象。

    史玉柱案是受到宽大处理的民事案（免予刑事处分）。抵押权法锁关系曾遭到过第三方介入而形成障碍，转机在于史玉柱获得自由后继续融资、创业、发展并东山再起，重新恢复了抵押权的活力，案发10年后还清了10亿元的全部债务，明星企业和明星企业家的光环更加熠熠生辉。尽管那个时候官方严打非法集资风头强盛，也没有互联网之类的大传播、大讨论，各界人士对于此类案件至今仍默认了官方的宽大处理决定，与十几年后的吴英案相比，无疑是最幸运、最开恩的个案。

    a、密集性。栗子小说    m.lizi.tw是指肇事人吴英注册公司和集资上的密集性，导致顿入险境、企业崩盘和“雪球炸弹”爆炸。

    吴英一口气注册十多家公司，2006年4月开始，本色集团突然在东阳横空出世：本色商贸、本色洗业、本色广告、本色酒店、本色电脑网络、本色装饰材料、本色婚庆服务、本色物流、信义投资……本色集团，本色系公司一家接一家注册，仅当年8月14日，吴英就一口气注册了3家公司。吴英的本色版图，直至当年10月10日本色控股集团成立（注册资金1亿元）方才组建完毕。

    关于自然人注册企业，工商行政管理部门没有封顶式的规定，几乎是“来者不拒”——韩信用兵，多多益善。但是，有关部门却认为吴英“虚构投资项目”，是以合法注册企业掩盖非法集资的目的。这是“先入为主”的有罪推定，把或然发生的事情当作已然发生的事情，同时反映出私营企业疯狂扩张的变态行为。

    判决书称：“2005年5月至2007年1月间，吴英以给付高额利息为诱饵，采取隐瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江(均另案处理)等11人处非法集资人民币7.7亿余元，用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际诈骗金额为3.8亿余元为的毁损，案发10年后仍有3.8亿元。”[南方周末2014-07-11《吴英减刑案宣判:死缓改判无期徒刑》]

    值得注意的是，官方认定“实际诈骗金额为3.8亿余元”，吴英及其父亲坚称本色公司实有资产５亿元，完全可以清偿债务。吴英的个人资产全部被东阳警方没有扣押之后，吴英及其家人、律师等无法参与清理与处分自己的财产，这是对于财产所有权人和抵押权人、债权人不尊重的表现。毕竟这些财产不是贪污受贿所得，是从亲友处借贷得来用于投资并最终用于清偿债务的。

    根据物权法、担保法的规矩，处分抵押财产得由抵押人和抵押权人双方作主，拍卖、变卖、折价处理所得价款只能用于清偿债务。即使是法院判决抵押权、浮动抵押权，也要按照法定程序办理，必须由抵押人和抵押权人参与处分，不能越俎代庖。问题在于，当地法院并未主持处分抵押财产和其他涉案财产，而是全由当地警方主持处分抵押财产和其他涉案财产，大家不知道其处分权是从何而来、有什么法律依据？

    再者，按理说，关于处分抵押财产和其他涉案财产，应当是公安部门协助法院的，然而是法院协助公安部门；本来司法文书的效力优于行政决定的效力，然而实际操作中是行政决定的效力优于司法文书的效力。本来吴英被没收的个人财产是属于出借人、债权人、抵押权人的财产和“准财产”，没收来没收去，所没收的并不见得是吴英的个人财产，实际上没收的是出借人、债权人、抵押权人的财产和“准财产”。

    对于本月23日的吴英资产公开拍卖计划，吴英父亲称，官方从未告知吴英有多少资产将被处置、待处置资产总评估价格是多少，也没有出具评估报告和清单，他认为，在这种情况下匆匆拍卖涉案房产，有猫腻。（凤凰资讯2014年07月12日《吴英父亲不满资产处理称拍卖有猫腻》）

    据人民网报道，终审判决书中认定，吴英被扣押的财产价值1.7亿元。但吴英一方认为该鉴定结论明显偏低，漏计很多资产。据央广网报道，淘宝网司法拍卖频道近日已挂出6处吴英涉案房产，东阳市人民法院在拍卖公告中强调，本次拍卖的主体是东阳市公安局，法院只是受他们委托提供拍卖平台而已。这六处房产均为商业住宅，拍卖价格均为7千到8千元每平方米，而这个地区的同类型住宅均价是一万元每平方米，另外本色集团旗下的另一些珠宝商铺目前还没有被提请公开拍卖。

    b、连环性。亦称间接性、层次性。是指吴英集资并非亲力亲为，只是通过亲戚托亲戚、朋友托朋友等“拉人头”办法来连环性集资，林卫平一人就向吴英放贷4.7亿元。通过亲戚托亲戚的办法集资，如果拿法释〔2015〕18号的规定来对照，此类融资行为无需经过有关部门的批准，属于“合法融资”范围。而朋友托朋友等“拉人头”办法来连环性集资，不是以非法占有为目的的，仍然属于“合法融资”范围。

    吴英集资的方法与众不同，她不是专门聘请业务员来拉集资，而是通过亲戚、朋友之间串联的帮助来进行集资，中介人从中拿提成则类似于业务员的工资。某些债权人同时也是集资人，后来同样受到刑事处分。其中林卫平的链条是借贷人数最多的，有71人和1个单位。林于2007年2月9日被东阳市公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。东阳市人民法院对涉及吴英案的林卫平等7名被告人进行一审宣判，7人均以非法吸收公众存款罪被定罪处罚，刑期从18个月至6年不等。其中林卫平向71人和1个单位非法吸收公众存款86515万元，除吴英外在义乌还有其他上线，借贷总额甚至超过吴英，然而只获刑6年。

    对照司法解释的确定，行为人向亲友们借钱从事经营活动，不属于“非法集资”对象，适用于民法调整经济纠纷。但是当地法院并没有采信这一证据与观点，对于吴英的有罪判决明显重于同类性质案件的林卫平案。

    根据一审判决书陈述，2005年下半年至2007年1月，林卫平未经依法批准，采取书面或口头承诺还本付息的方法，以借款、投资或资金周转等名义，向吴延飞、浙江一统实业有限公司等71人、1个单位非法吸收资金共计人民币86，515万元。案发前，已归还本金41，188万余元，支付利息6，996万余元。而林卫平吸存的资金并非完全借给吴英，同时还高息向陈镇等人放贷。

    c、突发性，亦称短促性。是指吴英集资案时间不长而事发突然，她向警方报了被绑架案，警方通过绑架人得知吴英“非法集资性质严重”，后来演变为刑事公诉案。

    吴英从2005年5月至2007年1月共计集资时间不到两年，但涉及金额高达人民币7.7亿余元，至案发时止尚有3.8亿余元没有还清。吴英铺的摊子很大，投资面很广，融资额度巨大，还款利息倚高，资金链条濒临断裂，必须以高息融资“拆东墙补西墙”。2007年2月7日晚10时，因涉嫌非法吸收公众存款，正在北京筹措资金的吴英被东阳市公安机关刑事拘留。10日下午，本色集团亦被查封。

    金华市中级人民法院关于吴英案的《判决书》认定，早在2006年4月成立本色公司前，吴英即以每万元每日35元、40元、50元，或每季度分红30%、60%、80%的高息，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴等人处集资1400余万元。这些人大多系吴英在宁波慈溪认识的朋友，或此后经人介绍1979年出生的义乌人****，然后通过****认识了杨卫江，并借到了首批资金600万元。2008年4月16日庭审时，吴英承认，她向林卫平等人所借资金年回报率至少在50%以上，部分达到100%，到后期资金链出现问题时甚至出现“3个月回报期”—即三个月的利息达100%。即使不算利滚利，年息也在400%以上。

    从高息集资这个角度来看，吴英案确认存在“集资诈骗”的构成要件，警方突然拘留吴英完全是合法、正当、必要的和及时的。本色集团任何一项投资都难以达到100%的利润，要达到400%以上的利润更是异想天开。如果警方不断然采取措施，那么吴英肯定会骗到很多人很多钱、更多人更多钱。同时也说明了这个年纪28岁、仅有小学文化、缺乏法律观念和管理经验而异想天开的奇的女子，事发突然是偶然性，而受到法律制裁是必然性。

    从整个事件来看，吴英只是在融资初期承诺利率过高的情况，而且是时间很短，集资额度只是占总计人民币7.7亿余元的一小部分。事实证明她的借贷本息大部分已经归还，尚有“价值5亿元”的不动产和动产于处分后，完全可以清偿余下的3.8亿元的债务。但法院并没有对于吴英的说明和诉求未予理会，一直以“先入为主”的办法进行有罪推定和重罪宣判。

    d、张扬性，亦称铺张性、飞扬性、桀骜不驯性。是指吴英个性夸张，天马行空，独往独来，根本不知道天高地厚，根本是盲人瞎马，根本是在刀尖上舔血，以饮鸩止渴的方式疯狂地进行非法集资，死到临头也不醒悟。

    吴英为了撑门面，不惜一切代价地进行大肆集资，至于回报率多高、是否能够还清债务则根本不理会。利用各种机会、各种媒体进行自我包装，到处吹嘘“本色飞腾的神话”，在负债累累的情势下到处搞“慈善捐款”，还利用金钱美色等把多名地方官员拉下水。

    吴英入狱后和上诉时向有关部门供出10名官员向该公司索贿的事实，其中有3名被追究刑事责任。而官方并没有认定吴英这样的举报“有立功表现”，也没有作为减刑的依据。

    农民家庭背景的养成。吴英1981年5月20日出生，生长在浙江省东阳市一个农民家庭。据说在她只有十多岁的时候，有人欠了她父亲近百万元工程款，打起了官司。吴英因此早早地领略到了社会上的人情世故，磨练了争强好胜的本性。没读完技校，吴英就辍学去姑姑的美容院学美容技术，后结识了丈夫周红波，一起开了家女子美容院（一生美美容美体沙龙）做起了生意。之后因发展需要在西街开设了贵族美容美体中心，当时几年“羊胎素”项目帮她挣到了不少钱。紧接着，她又开出了东阳最大的足浴店千足堂。“嗅”到了汽车租赁业商机，她就利用原先积累的资本一口气买下了十多辆车。“韩流”袭来，她又开出了韩品服饰店。此后，她又接收了喜来登娱乐城，成了娱乐城的老板娘。

    死爱面子活受罪。吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。又如购家纺赠送同等价值的家电等。

    天价借贷也敢做。她向林卫平等人所借资金年回报率至少在50%以上，部分达到100%，到后期资金链出现问题时甚至出现“3个月回报期”—即三个月的利息达100%。即使不算利滚利，年息也在400%以上。这是找死的节奏，明知是饮鸩止渴也敢闯。

    e、险象环生性，是指吴英根本没有风险意识和法律意识，干实业搞融资犹如盲人骑瞎马、夜半临深池，结果是“成也集资，败也集资”。

    吴英依赖集资尝到了甜头，从此一发而不可收拾。

    吴英炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，应当树立风险意识和法律意识，慎重投资、融资和分配、消费是必然要求，该开源的得开源，该节流的得节流，该收手的得收手，该避险的得避险。尊重事实，尊重规律，等于是尊重自己。一个年轻人在短期内能够做好一个企业就不错了，一下子做好十几个企业就几乎不可能了。借贷利息能够还清24%就不错了，要还清100%甚至于400%简直是天方夜谭。死爱面子当然活受罪，侥幸的心里当然不能根治狂妄的心病。

    吴英性格上的狂放不羁，注定了她会到处下险棋、走险路。不畏政治风险、法律风险的人，一定得遭遇经济风险、自由风险、幸福风险甚至于生命风险。天下没有免费的午餐，吴英到处并且时刻想吃这样的午餐。一个没有背景的农家子弟想一夜之间登上贵族的宝座，等于是在钢丝上跳舞。吴英不是史玉柱，吴英案不是史玉柱案，史玉柱可以化险为夷，吴英根本没有办法做到这一点。

    吴英的每一次借贷过程充满起伏跌宕的故事情节，一着更比一着险，众多的危险累积在一起犹如一个大火药桶，一遇到火星便即刻引爆燃烧；犹如一个定时炸弹，一到点便自动引爆。

    吴英被绑架事件的突然发作，标志着民间借贷的矛盾开始达到了白热化的地步，必然引爆一系列窝案。她“蚀财免灾”逃过了一劫，暂时保住了性命。然而接踵而来的是第二劫，从死刑到死缓再到无期徒刑，虽然保住了性命，每一个环节却总是险象环生。

    f、孤立无援性，亦称软弱无助性。是指吴英出身卑微，没有显赫的家世与可靠的政治靠山，也没有浙江商会、行会、帮会的支持，完全依靠柔弱的身驱自力更生来融资创业，于发生争议时只能依靠自力救济，根本无法如史玉柱那样获得地方政府的开恩和司法上的赦免，一旦被追究刑事责任则束手无策、回天无力。

    吴英正式集资的时间不到两年很快就被严打，多数人集资的时间远远超过两年并没有受到严打。浙江省和东阳市有的人集资额度多于吴英的集资额度，吴英以“集资诈骗罪”论处，被判处的刑罚很重；集资额度多于吴英的非法集资者，仅仅以“非法吸收公众存款罪”论处，被判处的刑罚很轻。尽管多个律师屡次作出了“无罪”辩护，尽管法官队伍中有同情吴英一方的，到头来都感觉太无助、太无助了。

    吴英案发之后，社会上普遍产生了两大反响，疑窦重重，主要有两大诘问。

    第一，为什么吴英被判处死刑之后没有执行并发生两次改判事件？

    说起来，这首先得归功于一些著名学者的强烈呼吁，其次靠吴英几拨律师坚持不懈的辩护以及她本人声嘶力竭的申诉。

    最起作用的是全国著名律师张思之先生，他于2012年1月15日致最高人民法院一级大法官张军的辩护词，声情并茂地陈情：“理性地站在改革开放的高度考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度，断无依恃死刑维系金融垄断的道理。更何况杀人宜少应慎已成国策！少杀，是政策指向；慎杀，乃法律要求。“两可”（可杀可不杀者不杀）方针正是二者的集中体现，因而是理应逐案遵行的圭臬，至上的标尺。吴案留人刀下，应属入情入理。”[张思之的新浪博客2012－02－01〈就吴英集资诈骗案函致最高〉]

    在多方斡旋之下终于初见成效，2012年5月21日浙江省高院改判吴英死缓，2014年7月11日浙江省高院改判吴英无期徒刑。张思之是全国最资深的律师之一，曾经代理全国最有影响的刑事辩护案10多个。1980年被指定为江青辩护律师；其带领的“两案辩护组”为******、李作鹏、吴法宪等5人免去了13件罪行；2005年“聂树斌冤杀案”立了奇功。有关事迹详见360百科《张思之》。

    2008年12月2日晚间，德国绿党的伯尔基金会在柏林举行仪式，将两年一度的佩特拉-凯利奖颁发给81岁高龄的中国知名律师张思之。德国司法部女部长齐布里斯在颁奖仪式上致词。伯尔基金会的这次颁奖，使得这位中国第一代法律专业人士的优秀代表首次走入国际视野。

    张思之是中国顶尖的律师，从他的那封信函中可以看出非同凡响之处。他不直接援引法律条文，而是单刀直入地直陈社会主义的基本经济制度、金融制度改革的大趋势和实行少杀、慎杀的必要性。他不直接作无罪辩护，而是集中在解决“死刑执行”问题，是一种避重就轻、避难就易和以退为进的斗争策略，等到时机成熟之后再作进一步的动作。

    吴英案之后，全国就进入一个转折点。关于“非法集资”案的死刑立即大幅度减少，或许会看到类似于“史玉柱式”的“东山再起传奇”、“咸鱼翻身传奇”。

    第二，为什么吴英案轻于史玉柱案却始终没有“回归”到民事性质的案件上来？

    对比吴英案与史玉柱案，两个案件并没有什么本质上的差别，都是可以民事案件来进行淡化处理的。然而，命运对于年轻的吴英是很不公平的，她的无罪上诉和她聘请三任律师进行的无罪辩护，全都无济于事，目前仍然顶着的是“无期徒刑”，属于非常重的徒刑。

    目前，全社会特别同情或者特别关心吴英的社会人士主要有这几类：

    一是法律界的开明人士。如张思之这一类的著名法理学家、律师以及相当一部分法官。他们从法律的人民性、公平性、前瞻性和规范化、精细化、人性化角度，以其真知灼见论证了对于年轻企业家吴英的可悲与可赦之处，呼吁司法机构认真遵守“疑罪从无”推定原则。有的提出免于极刑或者重刑，有的提出免予刑事处罚。

    二是某些倡导金融制度改革的经济学家。这一类经济学家被称之为“主流经济学家”，在每一次经济改革中打头阵，很多著名经济学家是各级政府的智囊团成员或者上市公司的独董。某种意义上说，于特定场合下，这些人比某些法学家还吃香，许多改革型经济法是在主流经济学家的策划下完成的。当吴英案件发生后，全国各地的“主流经济学家”立即开会商量对策，纷纷在各种媒体上发表文章，为吴英鸣不平，为金融制度改革鼓咙呼。

    三是“非法集资”的关系人。所有的出借人、债权人、抵押权人从心里恨吴英不及时还本付息，但又不情愿她死。一旦她死去了，大家都找不到债务人的主体，很有可能失去了被告，于清偿债务、实现抵押权时就完全没有希望了。这一类关系人的意见是不一致的，有的认为把吴英放出来后，还可以再集资、再经营、再还款，所以巴不得早些释放她，以便于“合作”；有的觉得放她出来会误大事，一旦吴英躲债逃跑了，今后讨债就无门了。

    既然有那么多的热心人士为吴英鸣不平，那为什么吴英案轻于史玉柱案却始终没有“回归”到民事性质的案件上来？

    这主要是地方执法大环境决定的。吴英案的发生背景，是全国范围内的民间借贷难题。30多年来，严厉打击“非法吸收公众存款”、“非法集资”等渐成时尚，如同高速行驶中的列车一直奔向前。有罪重判和判处死刑的是常态。

    浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说，法学专家认为，在《刑法》中，当被害人有重大过错的时候，一般应该给予被告减轻或者从轻处理。在吴英案中，11名借钱给吴英的被害人实际上职业高利贷放贷者，案发后均以“非法吸收公众存款罪”被司法机关判刑，其中仅林卫平一人，就先后借给吴英4.7亿元。

    “吴英案中，被害人存在重大过错，与其他诈骗案的对象可能是一些社会底层人士不同，吴英案中的被害人员很多是公务人员或者是长期从事民间融资的准专业人士，这些被害人具有一定的判断能力，但仍在求高回报的投机心理下参与集资，他们的过错性得到极大强化。”

    浙江大学光华法学院刑法研究所所长高艳东说，“这个案件确实是非理性的经营者和不理智的投资者促成的，但是在这两种不理智之间，刑法应当保持最大的理性和冷静，在选择极刑的时候应当慎之又慎，考虑到吴英的道德谴责性，又考虑到被害人的过错性，更考虑到被害人本身的投机性。”

    以上文章引自新浪新闻中心2012年02月06日《浙江吴英集资案社会舆论与法律裁定背离引关注》。

    C、吴英案与史玉柱案侧面分析

    那么，既然全社会特别同情或者特别关心吴英的社会人士有这么多，为什么吴英案轻于史玉柱案却始终没有“回归”到民事性质的案件上来？

    个中原因是非常复杂的，分析起来大概有以下一些因素促成的。

    对比这两个案件，吴英没有涉及到卖楼花，集资数额相对小一些，时间相对短促一些，无论从性质上、数量上均不及史玉柱。

    第一，是由大运动式的法治大环境酿成的。

    众所周知，所谓“非法集资案”，这在计划经济时期不会有，在成熟市场经济时期也不会有，只有在特色改开搞时期才会有。民间草根中小微型企业贷款难、融资难、借钱难和自力更生发展难，就得向社会上不确定对象借贷度日。其中有一些能够还清债务才没有受到法律惩罚，有一些不能如期还债就被判定“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”等。

    严厉打击非法集资运动，是从上至下运动式展开的。因为民间借贷的企业数和人数日益增多，金额日益增大，范围日益扩大，对于金融行业冲击日益增强，行业纠纷、融资纠纷、债务纠纷遂日益成为全社会的焦点难点问题，引起了官方的恐慌不安，于是开展一波波有组织、有目的、有计划、撒网式的严打运动。

    史玉柱案和吴英案都是在大运动式背景条件下发现的，是成千上万个“非法集资”案件中相当突出的案件。

    对于史玉柱案，官方并没有否认其“非法集资”的劣迹，只是该案发生在经济特区并实行了特殊政策暂时放他一马而已。倘若史玉柱重犯之前的错误，法律也不会对他再容情、再开恩了。

    对于吴英案，官方一律确定为严厉打击非法集资运动的对象，死死抓紧不放松。对于那些索贿的贪官来说，巴不得她早些被判处死刑立即执行，以便于“灭口”后洗白其脏款脏物。对于那些急于立功受奖的官员来说，积极办理吴英案便可大功告成，但是一旦被推定为民事纠纷案件就无功可立了。况且吴英是一个手无寸铁的农家小女子，分分钟可以搞掂，拿她开刀最合适不可。

    在东阳那个充满诱惑的地方，有的人既非法集资、又放高利贷、又向吴英索取100%的利息，又绑架吴英作人质，也是严打运动的对象，而且非法集资的数额远远比吴英的大，但是仅仅被判处几年的刑罚。如果说当地的法治环境被污染，很多人不相信，而事实却胜于雄辩。

    第二，官方对于非法集资案件的过度解读。

    众所周知，从民间借贷自由的本原上说，不是所有的非法集资案件都构成犯罪要件。现实情势下，死刑多、无期多、判刑多和开恩少、赦免少、自由少，是对于金融制度改革的误读，是对于非法集资案件的过度解读。

    在民间借贷异常活跃的江浙地区，肯定存在大量的非法集资案件。至于哪些是真诈骗、哪些是假诈骗案件，各占比例是多少等，官方没有耐心进行解析，反正30多年来一直是这么搞的。当社会舆论如潮水一般涌来的时候，官方放言“我们不受社会舆论的影响”，似乎这是“独立办案”的正确举措，各界的专家学者和广大有识之士的诤言根本置若罔闻。

    在一些官方媒体中，常常开足宣传机器宣扬非法集资的“严重危害性”，摆出众债权人“上当受骗”的诸多事迹，让大家相信必须搞反集资、反诈骗运动完全是无懈可击的，让大家相信“不杀不足以平民愤”。于是乎，社会上许多人激情有余而理性不足，迎合了某些人“仇富”的心理，严厉打击非法集资运动有声有色地顺利开展。据说地方官员几十人联名上书北京，要求判处她死刑立即执行。等到吴英案改判之后，他们又否认有这回事。

    我们应当相信大多数民营企业家是真心实意搞实业和报效社会的，他们以高息为条件吸资以及“拆东补西”等完全是不得已而为之。其还本付息肯定有一个过程，暂时出现资金链条断裂，必然要经过再借贷融资来解决。一般而言，民间借贷经历个三年五载是正常的，而吴英的集资实际才刚刚开始两年不到。就在吴英事业即将大展宏图时期，突然被官方禁止融资，并且定性为“集资诈骗”，纯粹是对于非法集资案件的过度解读。

    吴英案刚刚开始在基层法院受理的时候，以“非法吸收公众存款罪”定性的，一般是判处十年以下就算了结的。中院见到这样就不同意了，一定要把这个案件揽过来判处吴英死刑。后来重审、再审，变更死缓又变更无期徒刑，足以证明这是对于吴英案的过度解读。

    对比之下，从定性和定量两个方面来解析，吴英案明显轻于史玉柱案。这也充分证明了官方对于吴英非法集资案件的过度解读。申言之，目前尽管改判吴英为无期徒刑，只是减缓了“过度解读”，并没有消除“过度解读”。

    对照金融制度改革的迫切要求，对照一些法理学家、经济学家的见解，再联系“疑罪从无规则”和“法无明文规定不禁止规则”，再次证明了吴英案被“继续过度解读”。

    吴英及其父亲吴永正多次声明，本色集团欠债3.8亿元，而实有资产5亿元，偿还债务绰绰有余。如果不是官方限制其自由，吴英早已还清全部债务，也不至于让全体债权人那样恼火的等待这么多年。那些原以为通过官方主持清偿债务，问题很快就会解决的肠子都悔青了。其实不然。自从2007年2月13日吴英被刑拘时起，整整9年过去了，清偿债务的问题仍然遥遥无期。由于行政干预起牵制作用，原扣押、没收的财产并没有完全拍卖或者变卖、折价处理，而原借贷合同、抵押合同几乎没有起到应有的作用，什么利息、逾期利息、赔偿金之类的核心条款往往成为空文。

    由此可见，所谓“过度解读”，由官方感染到了民间。那些出借人、债权人、抵押权人中，也有相当一部分人过分依赖官方“严厉打击非法集资运动”，错误地认为只要官方一出面就可以安全地拿回属于自己的合法权益并达到算准最大化的水准。事实上，与多快好省相对的，就是少慢差费。

    关于吴英案，除了刑事公诉案和刑事附带民事案之外，还有行政诉讼案、民事诉讼案，形成了一组案件。因为案件很棘手，光是刑事公诉案一折腾就是好几年，至今仍然是“似了未了”。一般的自由公民启动“民告官”程序并胜诉是非常艰难的，作为“罪犯”启动“民告官”程序并胜诉更是比登天还难。

    “严厉打击非法集资运动”会占用许多法律资源和人力物力资源，这样维权的成本会年复一年的扩大。产生焦虑情绪的不只是债务人，还有大量的债权人和连带债权人。

    第三，民间借贷者是否明星级和受地方政府青睐的区别很大。

    本色集团不是巨人集团那样的明星企业，吴英不是史玉柱那样的明星企业家。因故同是“非法集资”案件，竟然发生了天壤之别。

    某些明星企业和明星企业家基于人脉资源形成了“蝴蝶效应”，一朵鲜花引得一众蝴蝶来，而蝴蝶是美丽的护花天使。一个是投怀送抱，一个是采花传粉，两者的交易是双赢的。

    俗谚云“瘦死的骆驼比马大”，明星企业和明星企业家树大根深，抗御风险和起死回生能力较强，至于资金周转困难是暂时的，一旦通过再融资的方式度过困难期，清偿债务是完全容易的。

    关于本色集团和债务人吴英，只是具备了“明星级”的雏形，根基并没有巨人集团和史玉柱那么深厚。前者与地方政府的关系破裂了，遂很快成为被严打的对象；后者自始至终与地方政府的关系良好，遂一直成为谅解和保护的对象。

    地方是否真心支持明星企业和明星企业家，也是个大问题。有的官员亲身参加企业的奠基、剪彩和各种大会，口若悬河地大讲“坚决支持”、“全力以赴地大力支持”，当个人捞钱的目的没有达到时就背后使绊子甚至捅刀子。很多负责人在“发展民营经济”和“严厉打击非法集资”两极方面左右摇摆，一会儿唱白脸，一会儿唱红脸，都是“墙上一根草，风吹两边倒”。有的地方政府负债累累，出现了财政危机，通过严打来“借点钱用用”，就是“通吃”的劲头，管你是什么明星企业和明星企业家。

    第四，诸多不确定与难确定因素导致案件两极分化。

    全国如潮水般的“非法集资”案件，林林总总起来类型很多，很多时候真的是真假难辨。所以各地有不少老专家、老干部、老职工痴迷其中，以至于上当受骗之后悔之晚矣。不过，忙乱之中，这里面肯定会发生错案，或者轻罪重判、无罪也判现象也是有的。

    关于“非法集资”的司法解，仍然是个抽象概念，缘于不确定与难确定因素很多。以吴英案为例，警方搜集到证据之后，要准确地推定她是否“非法集资”、是否诈骗、是否主观恶意占有他人财产等，主观判断容易，客观判断困难。发生借贷纠纷、债务纠纷之后，到底是强制性的公诉法好，还是温柔性的民诉法好，执法部门与当事人之间的意见不能调和。在“非法集资”案件频发的当下，警方出手重些是情有可原的。

    严格地说，对于各种“非法集资”案件的研究判别，必须建立在科学性、标准化、精细化基础之上的。有鉴于此，不能因为不确定与难确定因素很多就干脆不进行深入细致的调查研究，不能把似是而非的判断强加于嫌疑人。

    回顾改革开放初期的某些过火的“严打运动”，至今让人心有余悸。如一些小商贩贩卖一些小商品卖钱，以投机倒把罪名判处死刑的不在少数；甚至有的小伙子在天安门广场上抢劫一顶军帽，也被判处死刑。同样性质的案件，在严打期和非严打期也不一样。

    “非法集资”的数额确定之后，只是初步完成了定量分析，而定性分析是要下苦功夫的。其实，当下“非法集资”的数额，也是30多年前的老黄历，过去的“万元户”很稀奇，现在每人每月收入几千元、上万元的多了去了。如“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的”，被认为触犯了刑律。如果再仔细想一想，20万元大概顶多能开一间士多店。100万元大概顶多能购买一部低档的小型机器，连厂房租金都不够交。

    殊不知，经济法是为经济社会设计的，而其不能有效地化解矛盾，却在激化矛盾，那么这样的设计肯定是出了问题的。回顾张思之等著名律师、专家学者那么关注经济社会与金融制度改革的矛盾问题，说明了要改革，首先得解放思想，放下包袱，轻装前进。

    最后，有一句话不得不说。某些掌握生杀宰予大权的机构，是最容易发生腐败案件的，“黑吃黑”甚至“黑吃白”屡见不鲜，甚至于最高院也出现了两个大坏蛋。

    严厉打击“非法集资”，是把双刃剑。用得好，对于防止集资诈骗起到了震慑作用；用得不好，滥杀无辜，广大债权人、抵押权人从此讨债无门，养命钱、棺材本从此血本无归！

    注意！不要老以为每个执法部门真的是为广大债权人、抵押权人作主，有的人向他们举报多年也没有讨回一分钱的本钱，更别谈讨回利息、逾期利息和赔偿金了！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-27

    〖本文要点〗

    吴英案和史玉柱案已经过去多年，仍然如幽灵一般的萦绕在亿万公民的心中，许许多多的疑团至今无法冰释。从法理学家到经济学家，一直在关注金融制度改革与民间借贷的出路。本文由于篇幅所限不能展开论述，各位朋友可结合其他章节仔细琢磨。

    史玉柱案的样本意义在于，跟史玉柱案相同或者类似法定要件、事实要件的“非法集资”嫌疑人应当依法免予刑事处分，已经被判刑的应当赦免、平反并无罪释放，至于国家赔偿问题则另作考量。行政干预的立足点、出发点和归宿，不是为发展经济而发展经济，也不是为执法而执法。坚持社会主义基本经济制度是个大原则、大前提，凡是符合宪法规定、物权法规矩的，各级政府应当义无反顾地予以支持。

    吴英案的样本意义在于，对于“非法集资”的罪与非罪、罪大罪小的推定一定要精准得当，“集资诈骗”应采事件前后左右的全证，关于孤证、证据前置均不足为定罪的完全证据。专家学者和广大群众有许多明白人，法院博采众议益处多多，从死刑到死缓再到无期徒刑之两次改判过程，标志着法治上的进步，但这并不意味着事件已经完全了结，继续改判的空间还是很大的。从吴英案中得到启迪，今后的死刑案将会罕见，无期徒刑案也会逐渐减少，赦免案会大量增加，法治的规范化、精准化、人性化精神将会得以彰显，民间借贷的自由空间相对扩大。

    譬如，全国规模最大、涉案金额最高、受害群众最多的金融犯罪案——“广东邦家公司”案，广东省高院对主犯王民权、张岩作出终审判决。王民权犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑14年，并处罚金40万元；张岩犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑7年，并处罚金10万元。这起涉及全国十六个省、六十余个地市，涉案集资金额高达99.5亿多元，受害人数多达23万余人的集资诈骗大案，暂告段落。

    字数：19937字
正文 957-2-30
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法热点亮点面面观（十三E号外）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第十件：如何看待其他焦点难点问题

    1、杂谈其他的焦点难点问题

    2、民告官案原告胜诉率低和降低及其他的焦点难点问题

    3、极端分配不公、两极分化现象面面观

    4、行政干预的由来与物权法的尴尬

    5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用（A）

    5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用（B）

    ………………

    5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用（号外）

    【号外：天泽案最不可思义最嗟嘘不已】

    [提示]广州天泽公司是新能源行业的一颗新星，儒商曹刚是深受广大客户信赖的投资者、社会活动家、慈善家、明星企业家、老年颐康服务行业战略家，创造了“中国广州最具公众形象企业”。台湾小说网  www.192.tw

    多年来从中央到地方有数百名新老领导人和许多专家学者亲临公司指导，积极参加天泽公司组织的全国性老年健康产业论坛。当其雄心勃勃地准备大举进军老年服务业并已经得到八大部委表示的时候，“一刀切”、“一锅端”、“大运动”席卷广州这座大都市，公司被查封，曹刚等数十人被羁押，遂引起众多投资者的抗议。

    有人严重质疑：如果把天泽公司判定为“非法集资者”，那么全国没有一家民间借贷的公司是合法集资的了！受理案件的机构至今无言以对……。行政干预主义氛围之下，再有名望的企业与企业家不算个啥，每个抵押权人更不算个啥。

    A、平安融资十年后突然变成“非法集资”的严打对象

    关于非法集资的性质推定，必须实行客观标准，这从法律要件与事实要件上都有这样的统一要求。倘若不采取客观标准而采取主观标准，那么再遵纪守法的民间借贷者也非常容易扣上“非法集资”的帽子，大量的合法企业甚至明星企业也会被活活地整死。

    最典型的例子，是广州天泽能源集团有限公司（以下简称天泽公司）“非法集资案”。地方ZF对此明星企业和明星企业家是否买账，如何买账，什么时候买账，买账到什么程度等，全凭官员的一句话。一届ZF与另一届ZF的理念也不相同，似乎法律和政策在他们手上变成了弹簧。当该公司平安融资十年之后，一夜之间突然被宣布“非法集资”，对融资人来了个下马威，令民间借贷双方当事人措手不及。这样突兀的执法行动，从法理、情理、道理和伦理上如何解释呢？

    这间公司的独资法定代表人是曹刚，他的头衔有：湖南湘西自治州政协委员、湖南省永顺县政协委员；广东省工商局私营企业协会副会长、广东省老年基金会副会长、广东省老年产业协会常务副会长、广东省直机关天泽文体中心主任等。天泽公司2008年被中央权威媒体评为“中国广州最具公众形象企业”，整个企业十年来一直是信誉好、口碑佳、前景强、有实力。由此可见，天泽公司和曹刚比巨人公司和史玉柱，更有名气，更少缺点错误，更有群众基础，更有远见卓识，更符合民间借贷的行为规范，但两者之间的运气显然不同。

    所谓的“严打非法集资”运动，已经到了最不可思义、最不可理喻、最嗟嘘不已的严重地步。什么法理、情理、道理、伦理，在这种严酷的悲催情势下变得是那样的苍白。似乎在告示人们：再有名的民营企业，再好的公益性项目，再多的领导人和专家学者表示大力支持，广大的投资者再怎么趋之若鹜，无论如何也逃脱不了挨整的命运。

    我们耳闻目睹过史玉柱案、吴英案、刘晓庆案等典型案件，但怎么比较也没有曹刚案这么离奇。解读这个案件，不是天书，却胜似天书。人们有理由向官方提问100个“为什么？”，而官方始终无言以对。他们无法面对市场经济、金融制度改革的滚滚潮流，无法面对天泽公司报效国家回馈社会的满腔热情，无法面对广大投资者的各项诉求，无法面对众专家学者宏论滔滔的学术立场，更无法面对各级老首长对于天泽公司无微不至的关怀爱护的盛大情景，根本无视天泽公司合法融资、规矩经营的客观事实以及合理诉求等。

    广州天泽实业有限公司是2007年4月29日经广州市工商局核准，由成立于2005年4月的原“广州市理尔生物科技有限公司”变更而来。天泽能源集团有限公司于2012年3月18日经国家工商总局核准成立，注册资金5001万元，总资产超8亿元。旗下拥有五家全资子公司和一家生物能源（生物柴油）产业基地，年产生物柴油70万吨。其中，永顺天泽生物能源有限公司被湖南省政府列为重点拟上市企业。

    天泽公司的融资项目，对应于电子高科技、新能源、老年康乐项目，全是国家政策重点扶持的对象。在广州融资长达十年之久，过去几年一直是四平八稳的。直到2015年6月24号，广州官方突然变脸，查封了天泽公司的办公场所，扣押了公司的财产，冻结了公司的全部账目，遣散了全体业务员，赶走了数名老客户，阻挡了决意投资的准客户，老板曹刚和总经理、部门经理等骨干80多人悉数拘留，10月初曹刚等人被执行逮捕，目前仍然羁押在看守所。

    在“非法集资”证据明显不足、适用法律明显有误的情势下，既不进行公开审理，也不无罪释放被关押的一行人。从法理上说，当地J方是无权占有人；而当地J方却认为天泽公司是“恶意占有人”。至于什么是“非法”，什么是“诈骗”，只有天知道。作为被执行人也有自我保护与法律辩护的权利，作为债权人也有反映事实真相和言论自由的权利，任何压制自由搞“一言堂”的行为都是滥用职权的表现。

    2015年7月13日，一家有律师网的帖子称：“我们公司（广州天泽能源集团）有10年时间，做融资有9年多时间，从来没有拖欠过客户一分钱。客户的本金和分红都是按时发放。公司每年都关注灾区，每年都组织员工捐助灾区和无偿献血，也经常去慰问老人院，获得社会各界的认可与赞扬。公司主要从事研发销售生物柴油，还有国外的外贸（商务部发的证书），今年国家给我们企业一个养老项目（天泽颐康城），这是中国第一家养老示范基地。去年9月份中央八大部委也来我们公司召开研讨会。12月份中央.省政府的领导都出席参加学术会议（中国老龄事业高层论坛永久落户广东清远），这个论坛也给广东省政府争光了。上个月24号公安局就以非法集资的名义给查封了。同时也带走我们公司的一些同事。再说了：2013年7月份其他省政府也组团到我们单位学习融资的。目前公司查封了，所有的客户都在拥护公司，维护公司的名义。几千名客户联名以****的形式去上访（省政府、市政府、中央巡视组）要求把我们老板放出来，恢复企业正常上班。请问：公司这样还能恢复营业吗？”

    [简评]上述白皮书概述了天泽公司的良好风貌，指出从中央到地方以及粤湘各界都在大力支持公司的产业与事业，只有个别部门才“刮目相看”。如果说执法部门看走了眼、办错了案，那么，错得实在是太离谱了，办得太糟糕了。执法部门是为法律服务的，而法律是为经济建设服务的。如果执法部门不为法律服务，不为经济建设服务，********地为金融垄断利益集团服务，或者为任务而任务、为政绩而政绩，那么就完全偏离了法治建设的轨道，严重影响了企业的正常经营，对于经济社会和民间借贷当事人是有害无益的。上级和本级政府都在长期支持天泽公司，唯独公安部门出面阻扰，简直是咄咄怪事！

    2015年7月2日，天泽荔湾分公司公告《给全体客户的一封信》，令人顿生恻隐之心：

    【尊敬的天泽荔湾分公司的全体客户们：

    你们好！公司这次的清查行动，你们焦虑、不安和担心，是人之常情。这几天，公司客户的监事和部分员工、党员、骨干们都在商讨，有几点共识有必要告知全体客户们：

    这次公安部门的清查行动，是全国在金融领域部署开展的清理整顿“非法集资”行动，我们认为开展这种保护最广大人民群众切身利益的专项清理行动是必要的，也是广大人民群众受欢迎的。

    要正确认识“天泽能源集团有限公司”通过旗下“广东安幸投资管理有限公司”面向社会吸纳民间资金参与被列入2015年国家发改委四大重点工程之一的“广东清远天泽颐康城”的建设项目，是符合******关于经济发展策略的做法，充分认清“天泽能源集团有限公司”承担国家发改委重点工程建设的事实与其它从事非法集资公司是有根本区别的。

    天泽能源集团有限公司自2005年4月在广州成立以来，经过十年的发展，已经成长为拥有相当规模的生物能源产业集团。2015年3月2日，公司在广州演艺中心召开的春节团拜会，曹刚董事长在会上宣布，公司十年来没有拖欠任何一个客户的利息和本金，曹刚董事长说，就算砸锅卖铁也要兑现归还客户的本金和利息。由此可见，公司是非常诚实守信，受广大客户信赖的公司。同时公司热心公益事业，在四川雅安地震中捐款150万元，为连州共和小学捐款30万元扶贫款，走访慰问东山敬老院、积极开展义务献血等活动，长期支持和赞助老年的文体活动。

    希望广大客户一如既往保持对公司的信赖，不要失去对公司的信心，要耐心等待政府的调查处理、冷静思考、不要心浮气躁，对身体不利，也解决不了问题，不如放宽心在家耐心等待。虽然公司暂时不能正常营业，影响了部分客户眼前到期的利息和本金的领取，但相信党和政府会很快调查清楚公司的事实和实际情况，到时必将顺延兑现客户的利息和本金。

    相信党和政府不会随便轻易否定一个有十年光辉创业历史且真抓实干的民营企业，尤其在国家经济发展正处在关键转型期，正如省长******在6月27日《广州日报》头条刊登主持召开省政府常务会议，呼吁研究创新完善中小微企业投融资机制的创新部署。

    天泽荔湾

    2015年7月2日】

    [简评]天泽集团及其各个分公司被当地J方在同一时间内统一查封之后，引起了数千个贷款投资人的恐慌不安。在这个关键时刻，社会上各种负面消息都有，民间借贷双方当事人都感受到了前所未有的巨大压力。通过安民告示，谣言止于真相，愤怒止于温情，惊慌止于承诺，专权止于民权，失望中酝酿希望，失败后孕育成功。此时此刻整个天泽公司命悬一线，债务人和债权人遂成为难兄难弟，只有同心协力才能度过难关。

    值得一提的是，整个广州地区数百家报刊杂志并非无原则地登载那些无厘头的负面新闻，没有随便人云亦云、随波逐流，只有一家小报鹦鹉学舌地乱说一通。栗子网  www.lizi.tw

    现在不妨引用一篇新闻看点文章：

    “天泽能源”公司涉嫌非法集资被查封

    by信息时报|记者李丹|2015-06-2719:55

    近日，众多老人聚集在广州大道中新达城大厦附近，只因一家名为“天泽能源”的公司涉嫌非法集资被查封。据悉，该公司多年来以超高回报率做诱饵，吸引老年人做投资，涉及金额达上千万元，如今仍有不少老人沉迷其中坚称并未“受骗”。目前，警方正在进一步调查中。

    涉案公司被查封的告示。信息时报记者李丹摄

    低价旅游给老人洗脑

    记者了解到，参与天泽公司所谓“理财投资”的人大多40岁以上，他们最初接触该公司皆从低价旅游开始。作为受害者家属之一的陈先生告诉记者，早前其母亲钟姨在白云山遇到一群年轻人派发旅游券，称20元就能享受一日游，老人心动后参加了天泽公司组织的南海影视城一日游，随即掉入陷阱。

    如今钟姨已幡然醒悟，据她回忆，当时整个旅游并没怎么玩，大部分时间都花在吃饭上。饭前，该公司播放了他们关于新能源的宣传片，然后有个“投资人士”上台讲投资，描述投资新能源的美好前景。“宣讲后，与我同桌吃饭的老人家就现身说法，称自己投资后一年就挣了不少。”

    钟姨告诉记者，每桌都有一个天泽的年轻人，不断劝说他们。

    拿回钱就要扣两成本金

    随后钟姨签了5万元的投资合同，利率为15%，一年期满之后赚了点儿小钱的钟姨本想拿回本金，却再次被对方20%的回报率诱惑，投资增到20万元。后来钟姨听一位朋友说本金拿不回来了，她便找到公司要求退还。几经争执，双方最终按合同办事:未到合同期拿回本金，须扣除两成本金和利息共4万余元。钟姨这才发现做了亏本“买卖”。

    不过，在场的多位老人仍坚称自己并未受骗，“存款上每季度会按时结息，我们都投资七八年了，而且公司经常组织活动。”但记者发现，这些老人一直没取回本金，而是不断加大投资。一旦想要回本金，就会遇到同钟姨一样的麻烦。早前，已有多人投诉并被媒体曝光。

    公司网站存在虚假宣传

    天泽能源公司的简介显示，其总部设在广州，从事生物工程技术及生物质能源的开发，旗下拥有5家控股子公司，注册资金5001万元，总资产约8亿元。实际上，该公司注册地在湖南省永顺县芙蓉镇。

    老人们的“投资”，就是与天泽能源公司签订《借款合同》，借款方为该公司董事长曹刚，该人是“广东省政协委员、湖南湘西自治州政协委员、广东省老年产业协会常务副会长”等。然而记者发现，这些名头皆源自该公司自家的网站，多为虚假宣传。

    目前，天泽能源公司因涉嫌非法集资被广州公安机关立案查处，其在珠江国际大厦的分公司也同时被查封。警方表示案件仍在调查中，受牵连的市民可携资料到广州市公安局越秀分局和荔湾分局的经济犯罪侦查大队咨询。信息时报记者李丹

    ■警方通报

    广州警方打掉一特大非法集资团伙

    承诺高额回报，实则非法集资，6月24日，经过缜密侦查，在广东省公安厅的统一指挥下，广州市公安局打掉一个以曹某等人为首的特大非法集资团伙，现场带回涉案人员85名。

    据公安机关初步调查，位于广州市广州大道新×城广场等地的天泽能源集团有限公司，以隐秘手段涉嫌从事非法吸收公众存款等违法犯罪活动。该公司员工通过向中老年群体随机打电话等方式，骗取相关人员前往该公司报名参加免费旅游，然后在旅游活动中宣讲该公司开展合作借款定期返息等业务项目，许诺年回报23%左右的高额利润，骗取他人投资，并签订《合作经营合同》或《借款合同》，实则为非法吸收公众存款的行为。目前，案件正在进一步调查之中。信息时报记者刘军通讯员龚宣

    对于以上新闻事件，大家应当怎么看待呢？

    第一，新闻单位并不知道事件的原委与底细，法律知识肤浅，对于警方的查封行为进行了不实报道。最大错误在于直接把“涉嫌非法集资”篡改为“非法集资”，把民事纠纷当成了刑事案件。

    对于报社记者来说，是有闻必录的队伍，却以道听途说的素材来装点门面，并未对于天泽事件进行实地调查、分析研究。缺乏辨识能力和对文字内容缜密审核时，往往出现偏差。

    本文的题目是《“天泽能源”公司涉嫌非法集资被查封》（以下简称《查封》），但在“警方通报”一栏中却篡改为“广州警方打掉一特大非法集资团伙”。前后内容不一致，就把“涉嫌非法集资”演变为“非法集资”，对公众造成了误导，是一种不负责任的妄断、妄议行为。客观上是对于明星企业和明星企业家进行公开抹黑，让不明真相的公众和部分债权人谴责其“非法集资”，挑动民间借贷双方当事人内斗，并故意掩盖官方错误的“严打”事实。

    广州市公安局荔湾区公安分局《告示》上，写的是“涉嫌非法集资”，为什么该文中“警方通报”一栏中却出现了“非法集资”的字眼？为什么标题关键词与内容关键词不一致？这样移花接木式的误导到底有什么法律依据和事实根据？

    相关单位或个人是否非法集资，连公安部门所下结论都不能算数，真正具有法律效力的是法院的判决书或者裁定书。换言之，对于融资的性质认定，一定要以法院的司法公文为准。在司法公文下达之前，任何组织与个人所下的定义是没有法律效力的妄下结论。对于新闻单位或个人而言，更不可以这样妄下结论。

    “涉嫌非法集资”的语义，是介于“非法集资”和“不是非法集资”之间的过渡性语义，所展示的是“可能性”，并不是已然性。

    各个执法部门对于案件性质的推定，只能根据“已然性”的客观事实作出正确判断，所谓“可能性”、“或然性”、“将然性”则不足以凭证。对于新闻报道也有同样的要求，不能把主观臆测的东西塞进文章中来。

    然而，“查封”一文中，前面讲的是“涉嫌非法集资”，后面讲的是“非法集资”和“特大非法集资团伙”，完全是自相矛盾的说法，后面的说法肯定是不实的说法。

    第二，公安部门对于天泽公司的查封纯粹是正常履行公务行为，当前并没有关于“非法集资”的定性报告。现在的中心任务是达成统一认识，而先入为主的新闻误导是非常有害的。

    据报道，2015年上半年以来，警方在整个广州市查封过多家融资企业，是按照上级公安部门的统一布置进行的。作为公安部门需应对群众举报、相关的企业或者个人进行调查，或者根据所掌握的线索采取必要措施，这是其履行职责之所在。

    问题在于，对于公安干警而言，仅仅熟悉非法集资之类的司法解释是远远不够的，需要在此基础上认真掌握一些民法、民法司法解释之类的规定，例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和《物权法》等就是很好的一类明文规定。

    了解天泽公司具体情况的人就会知道，这个集团公司确实存在融资行为不够规范的方面。为了教育、挽救这间明星级的公司和曹刚这种明星级的法定代表人，执法部门最好的办法是促成他们进行彻底整改，从而达到规范化的程度。否则，对于整个天泽集团公司会造成宗法灾难性后果，并对于广大的投资者、债权人造成巨大的损失。

    纵观各种所有制企业，没有缺点错误的毕竟是少数。倘若对于每个融资企业动辄得咎，非要往刑事案件上扯，那么全广州就不存在几个好企业了。所以，我们还有注意的一点，是执法中还有一个“法不责众”的土规则。

    近年来我们通过权威人士得知，整个广州市有十万家地方国营企业，从1998年开始恶意拖欠、克扣、截留、挪用、抢夺、侵占、私分或者涉嫌贪污广大职工的住房补贴费多达1000多亿元，18年来的利息也有大约1000多亿元，两者相加涉及2000亿元。

    对于恶意欠薪的企业行为，司法上早已入刑法，广州市也有多个判决的先例。对于这样的违法企业，首先是追究刑事责任，接着是追究行政罚款的责任，再接着是追究民事责任。但是，恶意拖欠住房补贴费的性质更加严重，社会影响更大，广大职工也是一生中最大的损失。

    迄今为止，没有一个“恶意拖欠住房补贴费”企业受到刑事处分和行政处分的，甚至于承担民事责任的企业也很少。主要原因在于，除了地方保护主义和部门保护主义起反作用之外，另有还有“法不责众”的土规则在起作用。

    相比之下，在广州市，整个天泽公司还是正规的融资单位。拥有高新技术企业和新能源环保型企业、社会福利型企业，并不是空壳公司，老板也没有跑路，十年来能够正常的支付借款的本息。如果将这样的融资单位定义为非法集资单位，那么，全中国没有几个合法融资的单位，成千上万个民营企业就会被人为地抹杀掉，后果不堪设想。

    天泽公司多年来受到众多党政军老领导同志们的密切关注与大力支持，充分说明了这个企业很不一般。该优惠政策的，就应当毫不犹豫、毫不动摇地优惠。

    《查封》充溢着激进的观点，全是一面之词，根本是无法理和无事实的泛泛而谈。执法部门没有结案就推定为“非法集资”、“特大非法集资团伙”，显然是极不负责任的夸张煽情。

    第三，把正常的民间借贷合同纠纷直接当成“非法集资”的铁证，根本不能自圆其说。

    关于钟姨的投资概况是，第一期出借5万元，年利息15%；第二期出借20万元，年利息20%。年利率没有超过银行当年法定年利率的四倍，整个《借款合同》是双方自愿的，因而是合法有效的。

    钟姨在合同届满之前提前终止合同，没有完全履行出借人的义务，违反了《借款合同》第7条的规定。该条约约定：在本合同约定的借款期内，如乙方提前还款，须向甲方支付一年期限的借款利息，如甲方要求提前还款的，须提前一个月通知并征得乙方同意，同时约定从还款本金中扣除20%及乙方已支付的利息金额作为提前还款给乙方造成损失的赔偿。

    上述的甲方，是指出借方即钟姨。上述的乙方，是指借款方即曹刚（代表天泽公司）。甲乙双方的权利义务关系在合同中都有明确的约定，无论是哪一方违反约定，都要赔偿对方的损失。这是公平合理的，也是无可厚非的。

    《查封》提到，钟姨在第一期投资届满后，仅仅拿到了利息，没有拿到本金，公司业务员动员她继续投资或者加大投资。该业务员的做法确实有不当的地方，但不能据此推定天泽公司存在集资诈骗行为。对于这样的行为，首先要分清到底是公司行为还是个人行为，然后再分清相对的过错责任（非刑事责任）。栗子小说    m.lizi.tw

    天泽公司从来没有规定过、也没有宣传过什么“第一期届满后一律不支付本金，需要出借人继续投资”。该公司一向倡导“借款自愿，取款自由”的原则，一般不会过于为难借款人。所以，钟姨与天泽公司或者与曹刚所发生的第一期取款不自由行为，纯属钟姨与业务员的个人行为，纯属一场误会。

    实际上钟姨把其所有的5万元改投至第二期，年利率由15%增加至20%，不但没有什么损失，而且还增加了收益，钟姨应当感谢天泽公司才对，怎么反而骂天泽公司“诈骗”呢？究竟其诱因，是“后来钟姨听一位朋友说本金拿不回来了”这个情况的出现，是促成钟姨反悔、毁约的原动力。

    对于钟姨事件，应当从以下几个方面进行切实的了解。

    一则，钟姨事件纯粹是个个案，不是普遍性的事件。

    《查封》武断地认为“但记者发现，这些老人一直没取回本金，而是不断加大投资。一旦想要回本金，就会遇到同钟姨一样的麻烦。”只是针对于“我们都投资七八年了”这些自愿和大方的出借人而言的，这只是整个借贷队伍中很小一部分人。对于这些人，既可以加大投资，也可以缩小投资。至于“不断加大投资”的，只是另外一个类别。

    《查封》同时也承认了“不过，在场的多位老人仍坚称自己并未受骗”，至少说明了天泽公司还是讲诚信的。实际上这不光是多位老人的感觉，而是绝大多数投资者的共同感受。倘若这间公司是欺诈性的非法集资公司，一些老牌投资者根本不可能一如既往地坚持投资七八上十年，很有可能如钟姨一样坚持一年后就半途而废了。

    为什么其他人能够一连投资七八年都不觉得麻烦，而钟姨投资才一年就感到麻烦？主要原因在于每个人的个性不同，心里承受能力不同。

    二则，出借人不能准时拿回本金，有时候是由客观原因引起的。

    譬如，本年一连数月又对该公司进行停业调查，天泽公司在被查封的情势下，自然而然地影响到借款人还本付息的活动。又如，天泽颐康城项目启动之后，公司资金需求量骤然增加，同时对于业务员的展业造成了很大的压力，故偶尔出现鼓励“不断加大投资”的情况也是有过的。但这种情况绝对不是经常性、长期性发生的，也不是每个投资者都受到这样的刁难。

    三则，天泽公司无过错，过错方在钟姨。

    如果天泽公司以小于或者等于上一期的利率向钟姨借款，那么天泽公司就存在过错，否则就无过错。钟姨在天泽公司无过错的情势下单独毁约，作为一个成年人应当知道其后果并承担毁约责任。作为记者和新闻媒体，不同情无过错方，反而同情过错方，这样的立场观点显然是完全错误的。

    事实上，钟姨这样的人并不是受害者。倘若是受害者，她根本不可能自觉自愿地从投资5万元猛增到20万元，顶多在第二期中继续投资5万元而已。至于她单方面提前终止第二期的合同，赔偿损失后又感到委屈与后悔，那都是咎由自取。

    四则，天泽公司的融资行为可能存在瘕疵，但不足以构成非法集资的档次。

    天泽公司这几年来树大招风，由于名气大而影响到同行们的羡慕妒忌恨，有向该公司的业务员和客户挖墙脚的，有以30%至36%的优惠价恶性竞争客户的。为了取得竞争优势，天泽公司接二连三地在广州成立了几个分公司，甚至把分公司开到珠江新城“金融中心”那边去了。

    珠江新城是广州市的金融中心，著名的金融中心大厦也在那里。这样一来，就引起了众多金融机构的恐慌，背后里放冷箭告阴状的肯定会有的。珠江新城分公司才开张几个月就出事被查封了，这个事情肯定是有隐情的。

    类似于钟姨这样的人，也是被竞争者分化瓦解的对象，只要抓住天泽公司的一个把柄就见效了。当然，金融机构那一邦人是高智商的人，要排斥天泽公司那样的融资竞争者是更加容易的。所谓严打小组，里面就包括了金融机构的席位在内。这样的人就是“既当运动员，又当裁判员”，分分钟可以黑打竞争对象。

    B、根本无法解释的严重问题

    关于天泽案，是比吴英案和史玉柱案更具争议性的案件。对于以下焦点问题，当地J方无法正面解释。

    一问：为什么天泽公司在民间借贷十年后才被定性为“非法集资”？

    我国金融制度改革已经稳步地向前推进，民间借贷的自由空间得以拓展，天泽公司的融资、投资行为更加规范，并不存在以非法占有他人财产为目的。高科技、新能源产业和老年健康服务业亦受国家政策重点扶持，曹刚及其天泽公司受到从中央与地方上百名新老领导人的支持。如果之前不存在“非法集资”行为，那么如今更能证明其民间借贷行为完全是合法的和清白的。

    倘若法定代表人曹刚及其天泽公司是“非法集资”的队伍，难道说那么多的老领导不进行阻止而亲临会议现场对天泽的活动进行大力支持？有那么多的官方媒体对此进行公开的报道？

    我们应当坚信，那些有长期革命工作经验的老同志、老领导，法律意识并不比别人差。说一个革命老人老糊涂也许可以成立，说上百名革命老人都一同老糊涂，根本就说不过去！说一家官方大媒体糊涂也许可以成立，说上百家官方大媒体都一致性地糊涂，根本就说不过去！

    执法部门不仅要尊重天泽、尊重曹刚和尊重广大的投资者，而且更要尊重中央、地方的各位老同志、老领导！而且更要尊重各大新闻媒体的政治敏锐性和新闻洞察力！不要一时半会儿的意气用事，一定要尊重事实、尊重客观规律，总之一定要实事求是！否则，今后还不知道会生出什么事端来的！

    事实证明了这样的道理：天泽公司十年前不是“非法集资”者，十年后更不是“非法集资”者。这间公司越来越遵纪守法，越来越走上了正轨，越来越“重合同，守信用”，越来越受到老领导们的器重和广大投资者的信赖。

    一位天泽公司的拥趸者对警官说，如果说天泽公司是非法集资单位，那么全广州市就没有一家是合法融资的单位了；如果说曹刚是非法集资的头目，那么全广州市就没有一个是合法融资的头目了。这样一来，动员全广州市的警察一齐出动，一年三百六十五日，每天二十四个小时连轴转，怎么抓也抓不完，看守所怎么关也关不了这么多人。

    以下还有这样的对话：

    警官：（天泽）企业许诺给债权人每年以21%的利息，哪有这么高的利润维持啊？

    访问者：你怎么知道天泽公司到底有多少利润？你听说过他们的产品介绍吗？你知道我国“三桶油”公司多年来的暴利吗？你可知道许多房地产企业利润率高达100%以上吗？你懂得投资期与产出初期、中期、后期的利润是不一样的吗？

    警官：银行借贷利率不超过集资利率的四分之一，企业许诺给债权人那么高的利率是骗人的。

    访问者：一般而言，银行借贷利率确实没有这么高。殊不知，全国有1000多万家中小微型企业，其中有几个能够从银行贷到款？即使是从银行贷到款，到底什么时候、到底是否能够贷到？即使能够贷到几十万或者几百万，这对于天泽公司的几个巨大工程工项目来说根本是杯水车薪。再者，银行的基准利率是不高，但有时候也有高达38.86%以上的。如我们居民使用借记卡借贷商业银行的现金，每日的利率是万分之五，现金提取还要收取2.5%的手续费等。

    天泽公司前几年的集资利率是13%左右，是最近两年才涨到这种程度的。与其他公司比较，这是处于中下等水平，有的公司许诺32%以上。至于天泽公司是否骗人，你们最好对几千名债权人进行调查问卷就知道了。我所了解到的事实是，天泽公司搞融资有十年时间，从来没有拖欠过客户一分钱，老板从来没有跑路，也没有非法占有他人财产的目的。

    这位访问者就是天泽公司的客户，他向警方提交了1.7万字的请愿书，殷切希望警方严格依法办事，立即释放曹刚，让明星企业天泽公司回归正常的营业状态。

    二问，为什么当地J方赶紧在法释〔2015〕18号文件公布之前突击查处天泽公司？

    这个民事诉讼司法解释，发布日期在2015年8月6日，生效日期在本年9月1日。标志着新法代替旧法、对于刑事诉讼范围进行一定程度上的切割，对警方的执法行为加大了约束力。官方在新文件公布之前突击查处天泽公司，是有意回避民间借贷新法的约束和心虚的表现。全市采取“一刀切”、“一锅端”和“大运动”式的突击查处“非法集资”，未免激情有余而理性不足，连累无辜并使得债权人和债务人的合法权益双双受损。

    对于执法要求，规范化、精细化、标准化、人性化是基本要求，除此之外还得要有公开化、阳光化、透明化的要求。真正合乎程序、合乎法律规范的执法行动，于处理法律关系时是平稳的、安心的，根本不害怕新法会带来什么“麻烦”。至于法释〔2015〕18号新法，该来的还是要来的，该遵守的还是要遵守的，不要以为提前行动抓捕了曹刚等人就可以“事过境迁”了。

    广大群众并不反对警方立功受奖，这当然是“韩信用兵，多多益善”。问题在于，不问三七二十一的急功近利，往往是适得其反，把好事变成了坏事。

    当地有个什么领导小组公开散布的《防范打击非法集资宣传手册》，第2页饼方图解释“什么是非法集资？”图解为：1吸收资金未经批准；2通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3承诺高额回报；4吸收资金对象为社会公众。

    上述的图表俨然如天书，谁也看不明白，并不排除小题大作、断章取义、偷梁换柱、瞒天过海的嫌疑。

    360百科《非法集资》的词语定义是：[根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释自2011年1月4日起施行。]

    上述《解释》第一条声明，对于所有的“非法集资”推定，必须“同时具备下列四个条件”：[(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。]

    对照以上第一个条件，责任在金融管理机构。国家扶持高科技、新能源和养老产业优惠政策，肯定了天泽公司的投资方向，金融管理机构故意不准向商业银行贷款，故意不让该公司利用民间借贷这个杠杆，带着破坏了金融制度改革和国家的产业政策，所以责任在金融管理机构，不在于天泽公司。

    再者，天泽公司于前十年的各种融资行为，已经被领导小组（含政法、金监、公安）所默许，并且一直被中央八大部委、省、市政府所默许，不能随意定义为“非法集资”。天泽公司之前无罪的，现在更是无罪的。

    所谓“借用合法经营的形式吸收资金”，并不必然构成“非法集资”的要件。既然是“合法经营的”，就有条件“吸收资金”。国有、集体企业能够“吸收资金”，为什么单单民营企业不能“吸收资金”？

    对照以上第二个条件，根本是牵强附会，相当于“霸王条款”。在金融垄断体制里面，推销任何股票、债券、保险、基金等金融产品，什么宣传手段都可以自由发挥。尤其是上市公司发行那些股票，根本是虚拟经济范畴，哪能与企业实体经济的民间借贷相提并论？

    天泽公司融资过程中，自费宣传国家的高科技、新能源政策，以及花巨资开展全国的学术交流，跟大家讲法制课，普及法律知识和科技知识，同时也是企业社会责任、文明建设的有机组成部分。这明明是对于全社会是有利的，怎么连这个也成了“非法集资”的要件与“一大罪状”了呢？

    对照以上第三个条件，天泽公司承诺在一定期限内以货币方式还本付息，这是一种契约精神之所在，也是必须的。如果没有承诺或者承诺上有欺诈行为，那才够得上“集资诈骗”。该公司每一年每一期的合同利率，并没有超过银行同期贷款利率的4倍，连错误也算不上，哪里存在“集资诈骗”？

    注意！参加天泽公司的可能有ZY级、S级的等多名高级干部。你说曹某人再怎么集资诈骗，给他100个胆子也不敢向ZY级、S级的等高级干部“集资诈骗”嘛！

    对照以上第四个条件，说什么“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，并不必然构成“集资诈骗”的法律要件。以上4个条件都非常抽象，抽掉了“以非法占有他人财产为目的”这样的核心内容。所以说这个司法解释有瘕疵，把上世纪80年代一些旧观念、老办法也塞进来了，与当今社会金融制度改革很不协调，同时与支持民间借贷之2015年之最新司法解释的意义有抵触的一面，所以不具备标准化的普世效力。

    三问，为什么连中央八大部委和省政府都大力支持的投资项目都被当地J方横加拦阻？

    天泽公司的重点投资项目都是取得中央八大部委和省政府批文的，其主持的几次大型学术会议上，有中央、省、市和大军区、省军区数十名现任领导和老领导们亲临现场表示热烈支持。如此看来，只有当地J方才懂得“非法集资”，那么多现任领导和老领导都不懂“非法集资”？某些媒体上竟然说天泽公司这是“虚假宣传”，到底谁真正是弄虚作假？

    再看那个小册子第7页，关于“遇到哪些情况应怀疑为非法集资”之（五）：[打着“高科技产品”、“新兴产业”、“国家支持项目”等旗号，宣传鼓动投资的]，这也作为他们的经验之谈来了。

    回顾改开搞这几十年来，各级ZF组织人马不远万里浩浩荡荡到国外招商引资，对外国人给钱、给人、给土地、给优惠政策等无所不用其极。同样是“高科技产品”、“新兴产业”、“国家支持项目”，为什么对待外国人和本国人却是冰火两重天呢？

    广东、湖南两省及各市ZF十几年来对天泽公司补贴过什么钱没有？这两省ZF都没有能力投资巨大的“清远颐康城”，这明明是天泽公司自筹资金为这两省分忧解难嘛！

    四问，为什么当地J方矛头指向当地赫赫有名的明星企业和明星企业家？

    天泽公司是一个有社会责任感、有担当的明星企业，为国家发展新能源、老年健康福利事业和慈善事业披荆斩棘小有成就。就民间融资这一板块而言，全市没有一家能够与之媲美。数千名债权人非常看重曹刚的企业文化建设与人品，也看好企业发展前景，即使利息回报低一点也愿意倾囊相助。在曹刚被关押的日子里，每逢周一就有数百名债权人自发地到市*政*府*门前请愿，要求官方放人还债。但是这些善意的批评无法感动“上帝”。

    天泽公司的主打产品是生物柴油，由于近两年来原油市场不景气，利润很薄是事实。作为投资额度巨大的清远“天泽熙康城”，唯一出路是通过再融资、再借贷才能度过难关。在这个关节眼上，当地J方以“非法集资”为名，禁止其再融资、再借贷，等于是釜底抽薪。

    相关问题的深入分析，请见本文后面的【号外】。

    五问，为什么当地J方鼓励大家举报却不给他们回执和清偿债务的承诺？

    外界人殊不知，举报非法集资将意味着什么？有奖金吗？没有。有回执吗？没有。有帮助清偿的承诺吗？没有。J方是热烈欢迎大家来报案的，否则就立不了案，也就捞不到钱和荣誉。

    再看那个小册子第5页，关于“参与非法集资的危害”：[（一）根据我国法律法规，参与非法集资活动受到的损失由参与者自行承担，在取缔非法集资活动的过程中，地方政府只负责组织协调工作。（二）参与非法集资所得应当依法追缴法律规定“向社会公众吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”（三）参与非法集资构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任法律规定“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”]

    上述第一项，已经颠覆了民法的规矩，执法单位只享有权利、不承担义务。物权法、合同法、民法通则和侵权责任法一致规定，侵权人、施害人负责损害赔偿，损害赔偿请求权是权利人最重要的权利之一。民间借贷纠纷中，借款人并不必然受到损失，损失的往往完全是出借人、债权人、抵押权人。

    在这个大都市中，很多人报案好几年上十年都没有讨回一分钱的债务。而且由于刑事案挡在前面，当事人不能单独向债权人通过民事诉讼来解决借贷纠纷。

    上述第二项，意思是当事人的交易全部是违法的，连债权人取得的利息、分红等也一起被没收。所以，当债权人举报债务人时，J方根本不理睬利息、逾期利息、赔偿金之类的请求。

    上述第三项，意思是把“非法集资”主要责任人、所有参与的连带责任人包括业务员、中介人等全部包罗进去，个个是犯罪分子。J方想抓捕多少人就是多少人，想怎么整就怎么整。

    现在我们不妨来个假设。假若因为J方的错误执法行为，导致天泽公司的债权人或者债务人遭受损失，J方是否需要承担赔偿责任？难道说这也要“损失由参与者自行承担”吗？

    六问，为什么当地J方几任局长前腐后继特别令人发指？

    此处笔者不便赘述，因为解铃还须系铃人。

    七问，为什么当地司法部门既不审理也不当场释放曹刚？

    对于明星企业家曹刚，要么开庭审理，要么作无罪释放，二者必居其一。不能既不审理、也不当场释放曹刚。每个执法部门必须依法办事，认真听取广大老领导和群众的意见，尽快对曹刚和其他一行人作无罪释放。

    大家还记得“时间是金钱”这句至理名言吗？由于错误关押一年，公司的经营损失和机会损失非常巨大，光是每天徒增的利息是一笔巨大的数目。数千名债权人每天为实现抵押权而焦虑，而且到处呼吁、处处维权投入了大量宝贵的时间和精力。大多数债权人一致认为J方执法不当，才导致这样非常不利的被动局面。

    C、【号外】天泽公司巨额投资的可行性研究说明了什么？

    有的干警对举报人说，天泽公司许诺给投资者以百分之二十几的利息，哪有那么高的利润啊，纯粹是骗人的（把戏）。我敢说这个人只知其一，不知其二。或者只见树叶、不见森林，或者把别人的缺点错误无限放大、把优点无限缩小，犯了以偏概全、以点概面的逻辑错误。

    俗话说隔行如隔山，当警察的怎么知道工商界的具体情况？为了充分说明他们所掌握的信息是孤证、假证、虚证，下面将举出5个重要事例。

    众所周知，民营企业的税率通常低于公有制企业，高新技术产业、民营福利型行业又有几年减免税的优惠政策。大家知道，能源行业是销路好、利润大的行业，房地产行业更是暴利行业，每年福布斯等机构评选出来的亿万富豪40%以上是搞房地产的，搞高新技术的占30%以上。这两种行业的利润率，有的高达100%以上。特别是，天泽的颐康城项目一经推出，数百名投资者立即趋之若鹜，大把大把的马上投资，原告也是在这个时候决定下单的。

    据介绍，天泽的颐康城项目，有养老院、医院、体育锻炼场、商品房、学校、研究机构和农贸市场、生活设施等一应俱全，依山傍水，环境优雅，是养生的理想天地。诚然这是一笔巨大的长线投资，五年之后初见成效，十年之后大见成效。至于负债经营，这是肯定的。

    至于考核利润率，不能简单地定义为“收入—投入=利润”，“利润率=产出/投入X%”。投资期的利润率与正式经营期的利润率之算法肯定是不一样的。

    [例一]办一所小型民营医院半年收入1亿多

    最近网络上流传一篇雷人的文章：《精神病院股要在香港上市天天爆满毛利高达40%》，温州康宁医院是一家私家精神专科医疗集团，其主要收入来自于治疗和一般医疗服务，截至2015年6月30日止的6个月，这一部分收入达到了1.12亿元，占整体比重69.6%。目前该医院开设的低端病房与低端服务，不久会进入高端病房和高端服务领域，利润率就更高。

    文章披露，目前，中国有超过1.8亿人口患有精神科疾病，即接近8个人里面就有1个患有精神科疾病，但是其实相关缺口非常之大。弗若斯特沙利文报告显示，2011年全国平均每1万人配备的精神科医生及精神科床位分别为0.15名及1.47张，相比之下，G7国家同年每1万人配备的精神科医生及精神科床位的中位数分别为1.2名及7.4张。

    广州日报2015年10月11日A4版有大半版面报道：《每6人中1人有精神问题》，焦虑症患病率10%，抑郁症患病率5%，严重精神障碍患病率1%。从3岁到80岁，15%的人焦虑抑郁。全省150万重性精神病患者，仅1/3获登记管理。省精神卫生中心主任贾福军直言，全省约2万张精神科床位“一床难求”，90%以上重性精神病患者只能在家康复。

    [例二]广州市民政局精神病医院最红火

    于今年5月份以来，笔者5次到石井街东秀路143号，深入广州市民政局精神病医院调查研究，得知该医院共有病床6000多张，日日爆满，精神病人需要预约住院。每人每月的住院医疗费，最低是6000多元，最高是18000元。病人住院的，短的连续几个月时间，长的连续超过24年。我估计这个医院的纯利润率超过200%，比房地产业还更加暴利。

    天泽的颐康城项目地点，比广州市民政局精神病医院的地点更好，环境更幽雅，交通更便利，配套设施更齐全，而且投资更省钱，更适合在那里开设精神病医院。对于天泽公司而言，只要搞得这样一个好项目就足够了。何愁不兴旺发达、财源茂盛？何愁不能向广大投资者还本付息？

    曹刚这个人善于交际，高朋满座，门路广泛，神通广大，相信他在清远兴办一家广东省最大的精神病医院是办得到的。

    然而，近一年来，在非法集资之证据不足的情势下，曹刚及其同僚们依然失去了人身自由，全公司的融资业务和工程项目被迫停止了。现在大家都知道“时间就是金钱，效率就是生命”的经济学原理，如今的借款人与出借人是多么的被动与悲伤？

    记住：是时势造英雄，不是英雄造时势。有的警官对举报人说，百分之二十几的利息，企业里哪有那么高的利润？对此，我们只能说，这样的警官成天坐在办公室孤陋寡闻，根本不知道外面的世界有多大，对于相关的行业信息更是一无所知。

    几十年来，所谓“三桶油”历来是全国最暴利的企业之一，目前天泽公司做“油”的生意已经逾期十年，净资产已经超过5亿元。下一步是超大型的房地产项目，更是暴利中的暴利项目。天泽公司搞一些民间借贷，某些人就惊慌失措，搅得鸡犬不宁，闹出了很多笑话，真正是咄咄怪事！

    [例三]民办养老院受政府资助补贴非常可观

    天泽公司的另一宏大计划项目，是即将斥巨资在清远市建设规模巨大的老年颐康城，也是全国最大规模的养老院集团基地。这个特大型工程建成之后，将接受民政部、广东省民政厅的大力支持，将会有中央和地方两级政府财政资助补贴。至于补贴数额，肯定是非常可观的。

    目前，广州市公办养老院，每个床位的补贴有四万元。对于民办养老院，每个床位的补贴是二千元。广州市民政局决定，即将提高民办养老院的补贴，除此之外还有“人头补贴”。

    这个好消息见于广州日报2015年11月21日星期六A5版《市民政局：将提高民办养老院补贴》，证明确有其事，民营养老院的前景将越来越好，将会结束微利时期，大踏步迈进暴利阶段。

    据报道，11月20日上午，毛桂平等省人大代表就加快我省社会养老服务体系建设，约见省民政厅、财政厅、省发改委等政府部门负责人。省民政厅副厅长饶美奕说：“下一步的解决办法，一个是继续争取各级财政加大投入，另一个是吸引社会资金的投入。”至于如何吸引社会资金的投入、投资者如何融资等，她是不管这些的。

    饶美奕介绍说，2013年、2014年投入养老服务业的资金分别为3.8亿元和14.05亿元。2015年截至上半年，社会资金的投入超过10亿元，预计全年将达到20亿元。

    倘若天泽公司没有被制止融资，那么，社会资金的投入肯定不止这些，“加快我省社会养老服务体系建设”的步伐就会加快。

    有的执法部门老是看当前天泽公司的落后面，武断地认为这样“集资”（融资）下去就会连累成千上万投资人，以为“到头来祸害无穷”，毫不犹豫地把这间公司作为严打的对象，根本不知道他们是在杞人忧天。

    天泽公司已经投资的项目和将要大力投资的项目，在投资和融资之前就作好了一番可行性研究，同时也得到当地政府的大力支持。广州市政府历来是大力支持民办养老院的全面发展的，但是，政府辖下的公安部门，明显的与本地政府的指导方针不和谐，不合拍，这肯定百分之百是错误的做法。

    老年颐康城建成营业之后，即使是按照“每个床位补贴二千元”计算，估计在三年内就可以收回成本，第四年就可以开始赢利。天泽公司的股东们和企业家们不着急，成千上万个债权人投资者不着急，干警们到底着急个啥？说得难听一点，这叫做“皇帝不急太监急”！

    [例四]广州天价养老院月租8千

    中华网2013-10-13《广州天价养老院月租8千入住者多为退休教师公务员》爆猛料，养老院护理费从2000元到8000元不等，如果入住者完全能自理，也要收取500元护理费。月租费、伙食费、护理费及其他杂费(部分公寓还收取水电等费用)加在一起，每人每月平均花费至少达到万元以上。

    入住“天价养老院”的主要人群，除了部分是归侨或港澳台胞外，大部分是退休教师和公务员，还有国有企业退休干部。许女士(化名)的父母入住了一家“天价院”，每月至少要花21000元。他们的退休金已算中等偏上，但仍需要子女补贴。

    从以上新闻消息来看，前几年曹刚等人决定斥巨资建设清远颐康城是很有战略眼光的。若论自然环境条件，这座巨型养老院比广州市任何一家公办和民办的养老院强得多。

    目前，清远颐康城因为资金短缺没有建成，有的人就断言曹刚等人是“非法集资”或者“集资诈骗”，这样“先声夺人”、“先入为主”的结论是不是太早了些？是不是太不负责任了呢？

    [例五]3千万重奖与查封很久之冰火两重天

    （A）省政府对从事新能源的私营企业主重奖3000万

    2011年01月13日，广东省人才工作会议上，深圳比亚迪股份有限公司董事长兼总裁王传福、中国工程院院士钟南山领衔的广州医学院呼吸疾病防治研究创新团队，获得广东省委、省政府颁发的首届“南粤功勋奖”，各获得奖金３０００万元。（新华网2011年01月13日《广东颁发首届南粤功勋奖和南粤创新奖》）

    这个奖励的额度是全国科学技术最高奖的6倍，是诺贝尔奖的5倍至7倍。民营企业家王传福的项目是电动汽车，也是新清洁能源项目中全国得奖最高的一个幸运儿。实际上这个项目至今未见成效，在消费者中推广电动汽车方面举步维艰。

    （B）省政府对私营企业主和其他个人重奖500万

    新闻报道中还提到，与此同时，中兴通讯股份有限公司新一代无线技术平台及产业化团队、广东原创动力文化传播有限公司“喜羊羊与灰太狼”系列动漫作品创作与推广团队、广州大学周福霖院士、中山大学林浩然院士、深圳市朗科科技股份有限公司创始人邓国顺分别获得首届“南粤创新奖”，各奖励５００万元。

    这个奖励的额度，是全国科学技术最高奖同样的额度。全国的“两弹一星”元勋所得的最高奖，也不过如此。

    究竟其实，这些被重奖500万元的企业都是私营企业和个人，没有公有制企业及其全民企业的团体人才，都是对私不对公的。

    上述的“南粤功勋奖”和“南粤创新奖”，共同点就是对于高新技术及其人才的重奖，包括对于新能源项目的重奖。

    （C）冰火两重天

    同是民营企业，同是清洁新能源项目，冰火两重天！

    天泽公司的生物柴油之新能源项目十年前早已见成效，每年产出生物能源70万吨，其功劳比比亚迪公司大得多！然而，整个湖南省政府和广东省政府并没有对天泽公司什么奖励。不但没有得到什么奖励，在广州市竟然被公安部门查封了半年多之久！

    诚然，比亚迪公司有些其他的方面也不如天泽公司。天泽公司受到中央和地方党政军高级老领导光顾人数是最多的，重在精神鼓励，而不是物质奖励。

    现在作一个假设：假设天泽公司的老总是王传福，而不是曹刚，那么，他不但不会受到公安部门的羁押，也不会贸然查封公司的财产，而且还会得到3000万元或者更多的重奖！生物能源项目与电动汽车项目，具有异曲同工之妙，而前者比后者更胜一筹。

    本来，民间借贷这样的事情，完全是老百姓之间的事情，跟政府来说是“井水不犯河水”，也不见得是大水冲了龙王庙。政府管了不该管的事情，不出差错才怪呢！

    天泽公司打算为广东省人民作重大贡献，而本地政府的公安部门阻止他们作贡献，真正是咄咄怪事！

    【声明】

    本文竭力为明星企业天泽公司和明星企业家曹刚辩护，绝不反对执法部门严厉打击真正的“非法集资”者，相反地会举双手赞成。问题在于，在金融制度改革的大背景之下，执法部门应当认清形势，更好地为经济社会服务。法治规范化、精细化、标准化、人性化和公开化、阳光化、透明化是新时期的新要求，慎用刑法尤其是死刑是当前的第一要务。

    在法释〔2015〕18号新法的感召下，当地执法机构还是有所领悟的。譬如，全国规模最大、涉案金额最高、受害群众最多的金融犯罪案——“广东邦家公司”案，主犯王民权、张岩分别只判处14年、7年。如果是按照往年的套路，涉案集资金额高达99.5亿多元等于是“十恶不赦”，必然被“判处死刑，立即执行”。

    本文受篇幅限制，省略了10万字。

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-29

    〖本文要点〗

    关于非法集资的性质推定，必须实行客观标准，这从法律要件与事实要件上都有这样的统一要求。倘若不采取客观标准而采取主观标准，那么再遵纪守法的民间借贷者也非常容易扣上“非法集资”的帽子，大量的合法企业也会被活活地整死。

    我国金融制度改革已经稳步地向前推进，民间借贷的自由空间得以拓展，天泽公司的融资、投资行为更加规范，并不存在以非法占有他人财产为目的。高科技、新能源产业和老年健康服务业亦受国家政策重点扶持，曹刚及其天泽公司受到从中央到地方上百名新老领导人的支持。如果之前不存在“非法集资”行为，那么如今更能证明其民间借贷行为完全是合法的和清白的。

    对于执法要求，规范化、精细化、标准化、人性化是基本要求，除此之外还得要有公开化、阳光化、透明化的要求。真正合乎程序、合乎法律规范的执法行动，于处理法律关系时是平稳的、安心的，根本不害怕新法会带来什么“麻烦”。至于法释〔2015〕18号新法，该来的还是要来的，该遵守的还是要遵守的，不要以为提前行动抓捕了曹刚等人就可以“事过境迁”了。

    字数：1９899字
正文 957-2-31
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法热点亮点面面观（十四上）

    〖第二部分：热点亮点问题〗

    【引言】

    【摘要】物权法的热点亮点问题不胜枚举，而事关物权立法的两大热点亮点问题却占了先机，并且两个都是最大的物权法的热点亮点问题。小说站  www.xsz.tw无论是从政治理念上或者是立法技术上考量，这样的讨论是非常必要的。几位著名民法学家的精彩争论，开启了人们的心扉，领略了物权法的真缔，把亿万公众带到物权法的新世界。关于各个篇章之物权法的热点亮点问题真的是异彩纷呈，今后慢条丝理地向广大网友介绍，希望大家耐心等待……。

    一、概说

    1、物权法的热点亮点问题

    物权法的热点亮点问题，是与物权法的焦点难点问题相交叉的逻辑构造，倘若要进行很准确的切割区分是不容易的，因为两者之间不是根本排斥的，且某些事物在一定条件作用下会发生变化的。可以肯定的是，前者是以正能量启示的，后者是以非能量或者零能量启示的。

    这里会发生能量转化定律：（1）热点亮点问题按照周期律衰减，最终会逐渐消弥，变得平淡无奇。这种现象是少见的，主要限于“鸡毛蒜皮”式的热点亮点问题。（2）按照事物发展的规律萌发，会由平淡无奇进入到热点亮点问题上来。这种现象会不定期发生，促使热点亮点问题累积增多。（3）热点亮点问题自始至终保持在一定水平上长盛不衰，遂成为顽固的或者永久性的热点亮点问题。某些关系国计民生的热点亮点问题会持续多年时间，甚至会永久性地持续下去。部分热点亮点问题与焦点难点问题发生交叉感染后，也会出现这种情况。

    我国物权法的热点亮点问题和焦点难点问题于众法律中是最多的，故出版物权法学术专著和此类教科书也是最繁荣的。如果仝仁们愿意写，写1000万字也写不完，甚至于研究一辈子也研究不完。

    中国当代物权法是一部非常奇特的民法，当然会迭出许多奇特的点和面。有些点和面是自然流露出来的，符合法理或者多数人的利益诉求就先天性地感受到热点亮点问题；有些点和面是通过深入学习研究之后，后天性的领悟热点亮点问题。有的人于当年的物权法草案全国大讨论中，认为物权法“糟得很”，通过深入学习研究之后觉得“好得很”。那是因为其原来对于物权法的真缔不够了解，一旦了解之后态度就发生了180度的大转变。

    殊不知，在物权关系非常错乱和腐败分子非常猖獗的非常时期，不但国家、集体的资产流失巨大，而且弱势群体中的个人财产损失也非常惊人。所以，物权法第一次公开规定“平等保护原则”，倡导的是“法律面前，人人平等”的普世价值观，旨在抑制“杀贫济富”、“为富不仁”的丑恶现象，其实是很大的亮点问题，不是公权私化之“污点”问题。

    我们并不讳言物权法有这样那样的缺点，这些缺点当然需要克服，同时需要配套的其他类型的物权法来予以补充。问题在于，某些“缺点”恰恰是优点，而且其中有些是非常大的亮点。

    物权法规定的所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和善意占有制度等，整个儿是等级森严的物权制度，而且每个母等级制度中细分出了若干个子等级制度，合计起来多达数十个等级的物权制度，整个儿是庞大的等级制度体系。粗看起来，这样的“缺点”简直是大无边了：是要制造三座大山、两极分化吗？是要开历史的倒车吗？其实大可不必这样惊惶失措，只要稍加换位思考就会豁然开朗。究竟其实，那些林林总总的等级物权制度，是物权社会中自然的、固有的、特定的和必须的“阶梯”制度，要建立社会主义的物权新秩序，首先得承认这样的等级制度。

    仿佛如公路通行一样，汽车道与自行车道、人行道的通行规则与方块位置是有所不同的，倘若骑车人和步行人都在汽车道上通行，那就完全乱套了。反过来，汽车在人行道上奔驰，那非得出事故不可。开车人好比担保物权人，骑车人好比所有权人，步行人好比用益物权人，搭车人等其他人好比善意占有人，这就形成了等级通行制度。在一定条件作用下，这些通行权人的角色是可以转换而不是一成不变的。如开车人放弃开车，或骑行，或步行，或搭车，那就需要适应另外的交通规则了。当然，每一种通行权人都可以转换角色，适应不同的通行条件，遵守一定的交通规则。——这证明了某些“缺点”恰恰是优点，而且是非常大的亮点。

    现实中，富人能够享受更多更优质的所有权以及担保物权和用益物权，这种现象是避免不了的；穷人也能够享受部分的所有权或者（主要是）用益物权，但能够享受担保物权的相对不容易——因为无财产抵押或者无生意可做。而且穷人也有权享受社会救济的福利并取得救济物所有权，这些福利财产也会存在所有权或者其他的权利。

    现实中，穷人的要饭棍与富人的金马桶，是否需要保护和如何保护的问题，不能一概而论，原则上凡是来源不明的非法财产都不受物权法和其他法律保护。当然要调查断定其来源是否合法。因为物权法是基本的权源法，“确认物权”（包括登记生效等）是其第一本能，绝大多数不动产从哪里来到哪里去，到底是干净的还是肮脏的，通过“确认物权”的甄别法可以达到惩治违法犯罪的效果。——这同样证明了某些“缺点”恰恰是优点，而且是非常大的亮点。

    至于动产的来龙去脉问题，物权法主要是切入物权变动这个点进行规定，对于此类财产来源性质的甄别问题于某些方面确实是个短项、弱项。这样的弱点只能依靠其他的专门法（主要是经济法、财产法）来甄别，而物权法则没有更好的办法了。

    2、讨论热点亮点问题的目的

    有的专家质疑：改革开放几十年来国有资产流失很大，吏治上出现了许多漏洞，贪腐现象非常猖獗，某些心怀鬼胎的人企图通过物权法“开天窗”，将自己的非法财产进行洗白。这样忧国忧民的心怀是可以理解的。然而确切地说，物权法在确认、保护国家、集体财产方面是非常用功的，用于保护私有财产方面所占比例是很少的。正因为******的形势非常严峻，正因为物权法非常适合******和反侵权，所以通过并颁布物权法是很有必要和时不我待的。

    当然，如果能够在物权法中添加“保护国家财产和追究腐败分子的法律责任不受诉讼时效限制”，肯定会对于此类违法犯罪分子更大的震慑作用，物权法的亮点就会更加显著。

    物权法有那么多数不尽的热点亮点问题，说明了这不是个别现象，而是其本身十分独特的气质和社会上的大气候聚敛了人气。在法学界，出版物权法著作、论文和会议是最多的，讨论物权法草案、物权法时涉及焦点难点问题和热点亮点问题是最广泛的。物权法的制定时间是最长的（长达13年之久），修改次数是最多的（共8稿），审议次数也是规格最高次数最多的（共8次，国家最高权力机构表决通过）。人们活学活用物权法的途径不尽相同，而从物权法中感受热点亮点问题，就能够轻松愉快地、事半功倍做一个合格的物权关系人。物权法3万多字是铁色的冷面的，而其释放的能量是金色的热烈的。每个关心物权法的人，关心他人胜过关心自己，摆脱利己主义的束缚往往能够更好的实现物权。

    讨论热点亮点问题并不是目的，目的在于透过这一从众现象看本质，以便于掌握物权法的精髓进行重点学习，从而收到更好的效果。从小处说，是为了更好地保护物权，使得各种物权关系人各得其所；从大处说，是为了建立和整顿社会主义物权新秩序，避免物权灾难的发生，使得大家过着安定详和的幸福生活。

    大家都希望物权法能够代表个人的意志与愿望，巴望着物权法更爽快更圆满一些，似乎每个人都能够制造热点事件。透过这些热点事件，有对物权法促进的，有对物权法促退的，前者促成物权法的热点亮点或者优点问题，后者促成物权法的焦点难点甚至缺点问题。官方于立法时坚持坚定正确方向，巧妙运用当代物权法原理解决群众反映强烈的问题，对于整个物权社会益处多多。

    物权法的热点亮点问题，体现在立法规划、起草、讨论、通过和普法、学法、用法、执法、修法的各个环节中，分为外围的与内在的两大组成部分。就数量或者条文上讲，内在的热点亮点问题当然占据绝对多数。就质量或者社会大事件上讲，热点亮点问题最受刺激。

    本专题是“物权法热点亮点面面观”，理应就物权法内容谈物权法的好处与可圈可点之处。不过且慢，最感动世界的热点问题不是物权法本身，而是物权法是怎样诞生的——它的出生证是怎么得来的。通过分析研究，两个最大的热点问题是以下这些，因为决定物权法去留的命运和未来是否进一步壮大的命运。其对社会影响很大，这些重大的热点问题深沉镌刻在人们的脑海里，让人回味无穷。

    二、两个最大热点问题简析

    第一最大热点：【梁郑之争】物财立法之争。

    1、“梁郑之争”之由来

    （1）物财立法之争内幕

    物财立法之争，是指物权立法与财产权立法之争。这是法理学界于物权法通过之前客观存在的相斥性立法主张，是在《物权法草案》形成之后学术界提出激烈的反对性意见。由于官方和起草物权法的一派专家的坚持，上述反对意见并未接受，因此这类问题不属于最大的焦点难点问题，属于最大的热点亮点问题。

    “梁郑之争”前后不过6年时间，整个事件并没有公开化，一些鲜为人知的内幕外界知之甚少，掀起的浪潮并没有“巩杨之争”那么炽热。然而，“是制定物权法还是制定财产法”的严重分歧，当时是关系到物权法生死存亡的一件超级大事，现在仍然有一些热点问题需要处理。回忆起当年那种激烈争辩的热烈场景，许多人依然心有余悸。不过两位著名民法学家关于制定物权法或者制定财产法之争，只是关于立法之立场、观点、方法和法理技术上的争端，不是关于政治观点之争，也不是面向全社会的大规模争端，故知道此类争端鲜有人知。

    本文不吝笔墨揭秘内幕，目的不是为了褒扬谁或者贬抑谁，只是想与大家探讨物权法和财产法的基本概念、立法规划等方面的要害问题。也让这些精彩的故事公布于众，让大家一块儿分享快意江湖。

    本题目把“物财立法之争”概括为“梁郑之争”，是关于物权立法与财产权立法之争的两派代表人物是梁慧星和郑成思，一个极力坚持制定物权法，一个坚持制定财产法。结果是梁慧星胜出、郑成思负出，而笔者却认为这两名民法学家和参与过多部民法起草的功勋学者各有各的道理。

    现在看来，如果当时制定的是独立的“物权法典”，同时把财产法制定出来且并入未来的“民法典”中，结果会是“一举两得”、“一石二鸟”。栗子网  www.lizi.tw可惜这两位专家都没有提出这样两全其美的建议，以至于现在的《物权法》只是个“半边法”，而制定财产法至今还没有影子。更加令人痛心疾首的是，这个著作等身的名誉教授郑成思先生，于2006年9月10日22时10分在北京去世，终年62岁。郑先生英年早逝，是中国法学界的一大损失。（相关信息详见360百科《郑成思》）

    郑教授是在《物权法》行将通过的5个月之前去世的，他倡导的“财产法”未遂其愿，这是他终身的遗憾；他没有等到《物权法》颁布实施的那一天，这同样是他一生中的一大遗憾。笔者于猴年清明节之前撰写发表此文，里面多少含有纪念郑成思教授的成分在内。

    （2）两类民法之对比

    物权法与财产法，一个是阳春白雪，一个是下里巴人，两种民法各有千秋，如果两种法律都能够制定，当然是最好的选择与归属。我们不妨从《德国民法典》和《法国民法典》中得到佐证与答案。

    《德国民法典》之物权法编原443条，现存552条，散布在其他编章也有数百条。与第二编债务关系法分门别类后竞放异彩，使得两类法律关系清晰可见并方便各自适应不同的法律环境，对于理顺债权债务关系起到了很大的助推作用。从普通物权法到担保物权法，从所有权到用益权，从不动产到动产，从物上用益权到权利用益权、财产用益权，从自由物权到限制物权，从自物权到他物权，从占有、先占、取得、转让到时效限制，成套成套地把物权关系人权利义务摆出来，一般财产法不能解决的问题在这里都迎刃而解。不动产是物权法的重中之重，是相对稳定的财产关系，与一般财产法的取得、交易有很大的不同，权利结构与限制方法也不同，弥补了一般财产法的许多空白点。

    总之，物权法是高雅的和相对定型的一级民法，一旦制定下来可以管用几百年之久；一般财产法是通俗和相对活泼的二级民法，一旦制定下来会根据形势的发展进行不定期地修正。这从《德国民法典》物权法很少修改和《法国民法典》财产法多次反复修改的例子中得到证明。

    《法国民法典》初始条文2283条，后来陆续增补了数百条，财产法零散分布在各个卷、编、章中，其中一小部分夹杂着物权法的内容。从财产权到债权，从所有权到用益权，从不动产到动产，从普通物权到担保物权，从普通权到优先权，从个体财产到共有财产、法人财产，从婚姻、家庭到亲权、继承权，从借贷、买卖、寄托、委托、射幸、保证、担保物权的实现到时效期间等，比物权法细化了许多。

    该财产法有两大特点：一是多次提及确认和保护国家公共财产，这在私有制社会是难得的；二是特别补充规定了优先权，突出了保障民生。这些是《德国民法典》和其物权法编所没有的大亮点。尤其是关于国家财产的部分规定，这在私有化非常盛行的西方是非常罕见和非常难得的特大亮点。从19世纪90年代、20世纪30年代到90年代，反复着重地补充规定了对于弱势群众享有的优先权，大量地引用《劳动法典》的条文，用以保障佣工的就业权、劳动权、报酬权、补偿权和诉讼费用保护权、丧葬费用保护权，其他的还有租房权、租地权、农业生产资料保障权、限制公务员滥用职权、保障企业的合法经营权等等数百项权利。法国目前仍然是欧洲最典型的福利社会主义国家，“从摇篮到坟墓”的福利高达200多项，其中把大量公法“破例”移植到民法中来，使得财产法与时俱进、活色生香，弥补了许多原有的缺点。

    综上所述，当时我国决定制定物权法这样的决定是英明的，梁慧星一派坚决拥护制定物权法的大方向并没有错。郑成思在这个时候提出反对制定物权法确实是有些不合时宜，但就“制定财产法”这一议题自然很有可取之处。

    2、“梁郑之争”之热点问题

    2001年6月、7月、9月，中国社会科学院《要报》接连刊登中国社会科学院法学研究所郑成思教授的三篇文章，建议不制定物权法而制定财产法，认为《法国民法典》对财产法律关系的规定是财产法，英美法系确定财产法律关系的法律也叫做财产法。因此制定一部21世纪的有关财产法律关系的法律，应当是财产法，不能叫做物权法。

    首先，郑教授提出这样的问题具有讽刺性意义和可利用的价值。

    [提示]物权法和财产法各有千秋，这从德、法两国民法典中得到印证。最好的办法是将两种民法都制定出来，让物权法彻底独立并扩充为“物权法典”，让“财产法”制定出来并进入未来的“民法典”。可惜的是两位专家的观点是相斥性的，如果能够出现相容性的才是最优化选择。

    “梁郑之争”，是指以梁慧星教授为代表的正方和以郑成思教授为代表的弹方关于“制定物权法还是制定财产法”之争，从2012年1月至2007年5月戛然而止。虽然是民法专家内部的“秘密斗争”，却对于制定物权法的影响很大，同时也反映出法学界有许多问题值得反思。无论是胜出的一方或者是淡出的一方，都是热点亮点问题的对象，在我国立法史上写下了浓重的一笔。

    （1）两个著名专家旗鼓相当

    我国1999年产生第一个物权法专家草案，主持起草者梁慧星研究员，与郑教授是同一个科学院法学研究所的著名民法专家，两人都是中国社会科学院的学部委员。郑教授擅长参与起草知识产权法，梁教授擅长参与起草物权法。梁慧星研究员（以下称教授）是受官方之命主持起草物权法草案的，郑教授提出的意见纯粹个人行为和自由言论。在同一单位两名专家观点如此迥异，表明在立法领域具有讽刺性意义。

    所谓中国社会科学院《要报》，不是一般的学术期刊，是一份专供中央高层领导的机密内刊。郑成思教授选择该刊而不是选择一般学术刊物连续发表此三篇文章，一下子就将此事关民事立法、事关民法学术的重大问题，提交国家最高领导层，寄希望于最高领导一举解决建议问题，回避学术界的讨论也有作者的专门用意。

    长期以来法学界关于“民法”的本质、概念、立法范围等存在很多争议，对于新生事物“物权法”一知半解的专家多了去了。即使是受命起草物权法的资深专家学者，关于“物权法”到底是对人法还是对物法、是财产法还是泛财产法、是宏观物权法还是微观物权法、是否包括国家、集体和其他人这样的物权主体与客体在内、是否包括无体物、无形财产和知识产权法在内等等，这些问题也不是全懂的。梁教授主持起草的第一稿“物权法草案”，因为仅限于微观物权法范畴，没有国家、集体和其他人这几个物权主体与客体，是过时了的西化立法模式，结果被中国人民大学法学院王利明教授的第二稿所取代，我们现在看到的物权法版本只有很小一部分是梁教授的杰作。郑成思教授通过直通车向最高领导人提出自己的建议，刻意回避学术界的讨论，肯定有他的苦衷。

    从360百科《郑成思》的辞条中不难看出，郑成思这个人并不笨，这个高干子弟从小受过良好的教育，在农村煅炼过几年，参与过8部知识产权法和民法典的起草工作，与中南财经政法大学的吴汉东教授合称为我国知识产权法学界的“南吴北郑“，著述丰厚成绩诚然，在知识产权国际国内学术界均享有崇高的威望。只是他提出的建议方式方法有点问题，缺乏斗争策略而失利。

    确切地说，我国制定物权法和制定财产法不是相斥的，而是相容的：两部法律都可以立，并且都可以同时立，不要否定他人的而只肯定自己的就好了。

    （2）双方都有热点亮点问题

    梁慧星胜利了，这肯定是一个大亮点。他作为物权法界的代表人物，敢于与本单位的同事进行激烈斗争，捍卫了物权法的制定大业，大家终于见到梦寐以求的“物权法”成品，全体物权人从此吃了定心丸。

    物权立法之争同时也是个大热点，通过大辩论让公众了解到何为物权、何为物权法。介绍了德国物权法和法国财产法的相关内容，重点讲了我国学术界关于民法属性理论动态，所有这些是立法者、专家学者和广大公众关心的重要热点问题。

    郑成思失败了，这同样是一个大亮点。学术界并不以成败论英雄，没有人嘲笑他“无知”，却非常赞赏他积极参与我国立法工作的自告奋勇精神。郑成思关于制定财产法的建议，至今仍然具有很大的利用价值，我们深信他在在天之灵总有一天会见到“财产法”制定出来，给他一个迟到的大惊喜！

    “梁郑之争”开启了物权立法之大鸣、大放、大辩论、大字报先风，使得人们对于物权法和财产法都有一个初步认识，这对于我国的法制建设是很有益的。开门立法、按需立法、群策群力立法、向各界群众征求意见立法，这是新中国有史以来第8次再尝试。物权法历经苍桑13年而8稿定谳，出现了不少梁教授和郑教授这样的热心人士，个个都是好样的。

    郑教授所提出的立法建议，热点问题多于亮点问题，这是针对财产法目前没有制定问世而言的。他逝世后不再参与主持制订财产法和参与编纂民法典的工作，而他已是桃李满天下，相信他的弟子将继承他未竟的事业，把争取制定财产法的劝谏工作进行到底，实现郑老师未遂的夙愿。

    梁教授在其反驳文章中说：[瑞士民法典把人法和亲属法排在物权法之前，是沿用法国民法典的模式，而与德国式不同。特别是瑞士民法典不设总则，这并不是偶然的，而是出于立法者的精心安排。因此，在大陆法系内部形成兼有法国式和德国式特点的第三种模式。]这就说明了郑教授所提出“制定财产法”的立法建议是有根有据的，因而也有合理的成分，并且证明了在同一部民法典中既添加物权法、又添加财产法也是可行的。《瑞士民法典》颁布不久，德国各界呼吁官方仿照该国民法典重修民法典，标志着青出于蓝而胜于蓝的境界。

    《瑞士民法典》博采德国物权法和法国财产法双方之长，形成了“瑞士物权法+瑞士财产法＝混合民法典”这样的结构模式，在世界立法史上也是非常成功的法例。这也就充分证明了制定物权法和制定财产法是相容性命题，不是相斥性命题。两位专家“非此即彼”式的争端，虽然保住了物权法的制定，却没有保住财产法的制定，可以说是“喜忧参半”。立法界今后还有很长的路要走，把“制定财产法”这个热点亮点问题激活出来，恢复正常的立法秩序。

    其二，赞成和否定制定物权法的论争，热点问题主要集中在民法的本质方面，这样的重大问题至今在学术界仍然失之偏颇。

    [提示]关于民法的性质与适用范围，关于财产权与物权的边界，关于人与人的关系和人与物的关系，有的是至今没有统一的定论，有的是对于新生事物的规律没有参透，两位专家囿于陈旧老套的“民法的性质与适用范围”问题争论不休，是过时民法观念的同质化争论。栗子小说    m.lizi.tw物权法是一部特殊的民法，主要是一种财产权法，但不限于财产权范围。完全可以肯定的是，物权法绝对属于“人与物的关系”之范畴，但属于“人与人之间的关系”则是不一定的。

    （1）郑教授的建议书要点

    中国民商法律网、正义网（中国检察日报网）等权威官方网站于2012年1月初刊登《梁慧星：是制定“物权法”还是制定“财产法”？》一文，长达41000字（引文有大量删节），引用了44处重点文章，甚至于从《马克思恩格斯全集》19卷和李淮春主编《马克思主义哲学全书》中摘录了大量理论依据。

    郑教授《建议一》的观点是：【一、无论在物权法中还是在将来的民法总则中，使用“物权法”还是使用“财产法”，有必要认真研究。二、法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系。三、我国由于大致从改革开放的20世纪70年代末才真正允许对财产法的研究，现在民法中财产权理论几无基础。四、我认为，从马克思主义的观点出发，并认真参考现有国外民法典的成例，可以顺理成章地把民法典归纳为三个部分。一是人。这是民事主体。这部分包括家庭、婚姻等等。二是财产权（即一人对一切人的民事权利）。三是债权（即一人对某一个或某一些特定人的民事权利）。这样的归纳可能比目前许多持“物权”论的民法学说更加合理、科学一些，它至少不会产生把物都当成财产或把债都当成财产那样的误解或误导。五、在当代社会，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。六、对使用财产权概念的异议，最初可能是由语言障碍引起的。原因是整个现代民法体系，都几乎是从“外”引进的。而学者中的一部分又偏偏不重视外语。】

    郑教授在《建议三》的结论是：【我们建议，设立“财产法”而非“物权法”。其根本理由在于，“物”在财产中的比重已经很小，“物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果。这种结果是完全不能被接受的。】

    [点评]笔者认为，郑教授对于“物”、“物权”和“物权法”的要义可能还没有完全参透，同时对于两种民法的比较有些偏颇。客观原因是在其展开争论的时候，物权法草案第一稿上没有出现国家、集体和其他人这些物权主体与客体，也没有看到土地、河流、海域、森林、矿藏和国有资产这些大宗财物的规定，所以感到[“物”在财产中的比重已经很小]，从而得出“就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果”的结论来。不过后来由中国人民大学王利明教授主持起草的“物权法二稿”有了很大的改观，几乎所有“主要部分”在体现出来了。

    ——从这个意义上讲，虽然郑教授提出制定财产法和反对制定物权法的愿望没有得逞，然而却“歪打正着”了：针对物权法“一稿”之“主要部分”略付阙如的不利情势，官方果断决定进行重新审议，并批准王利明教授主持起草的“物权法二稿”列入重点对象，“物”在此类财产权法中大幅度增加，从有形物到无形物、从大宗物到小型物应有尽有。我们现在所见到的物权法成品，大部分是王教授撰写的内容，“主要部分”基本上都照顾到了。

    现在我们可以肯定的是，物权法是真正管“主要部分”，财产法是管“一般部分”，现在是这样的，将来也一定是这样的。物权法绝对不是“小法”，而是代表基本物权制度并“四合一”（公私民商）的“大法”！“物”的组成部分是相当齐全而且是很有条理的，其优点优于一般财产法，绝大多数大陆法系国家优选物权法作为民法典的重要组成部分，证明了物权法的重要地位是一般财产法所无法替代的。

    （2）梁教授反驳的观点分析

    梁教授反驳的观点（以下简称反驳文）是：【一、中国大陆民法学者是否真的认为民法调整人与物的关系？二、中国大陆民法学者是否真的把财产法所规范的关系归纳为人与物之间的关系？三、现有外国民法典的体例是否只有一个三编制？四、绝不可能出现债权也属于财产权的情况吗？五、历史唯物主义的产生与法、德两国民法典的制定；六、法国民法典为什么不使用“物权”概念？】

    梁教授拿出“民法总论”之类教科书与著作中的观点证据，试图证实物权法是“对人法”，不是“对物法”，也不是“折衷法”，实际上是郑教授提出的关于“法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系”命题的同质化回答。逻辑上，以上命题概念的外延是不周延的。就多数民法来说确实属于“人与人的关系”，其中也会发生“人与物的关系”，但物权法之“人与物”是铁定的。倘若不承认这一点，我们就会陷入形而上学、机械主义的泥淖中不能自拔。

    要理清“人与人的关系”和“人与物的关系”，大概要用十几万字的篇幅来分析。在这里，简单地说，（1）从马克思主义政治经济学解析：所有制关系法属于“人与人的关系”的大法，这里首先是由人的身份权、社会属性、集团特性、业态属性决定的政治性推定，每一种所有制就是一类财产占有权人，“人与人的关系”是其主要的表现形式。但是，物权法理学的与政治经济学的解读方式还有一定的差别，宏观认识与微观认识也不尽相同。（2）从物权法理学解析：所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法属于扁平化小法，对于每种所有制的当事人适用于统一的商品经济交易法则，凡是要式物与略式物、有形物与无形物以及因物所生的权利等，均构成物权和物权法的核心，因此物权法体现“人与物的关系”是正确的而且是无法驳倒的。

    （3）梁教授的反驳也有值得商榷之处

    梁教授于论辩时忽视这样的一个重要事实，那就是我国民法和民法通说的对应的法制环境之一，是在我国民法学家大谈特谈“民法总论”的时候，是物权法并没有颁布实施，因此没有出现“对物说”这样的特例，亦即没有另类民法的参考对象，否则“民法总论”之类教科书与著作内容很有可能改写。况且《民法通则》第二条关于民法之对象要义的规定，是概略性规定，也不能作为全盘否定“人与物之间的关系”的依据。

    具体地说，物权法是特立独行的一类民法，与一般民法有很大的区别。对物性是物权法的一大法律要素，而且是不可分离的第一要素。物权是因物而生，物权法是因物权而生，没有物，哪来什么物权和物权法呢？假若物权法真不是“人与物之间的关系”，是纯粹的人权关系吗？是纯粹的债权关系吗？

    物权法不依赖其他民法而存在，而其他的许多民法却依赖物权法而存在。其他的民法，如婚姻法、继承法、债权法、知识产权法等，主要是规范和调整人与人之间的法律关系。然而，物权法就是规范和调整人与物之间的法律关系。关于这个道理，即使是从来没有接触过物权法而有正常思维能力的人都懂的，经过最直接最直观的判断办法是容易得出正确结论来的，为什么到了专家那里却生生地变成了另外的解释方法了呢？

    世上没有物，哪里来的物权和对于物的占有关系？人们对于物的占有，除了依据成文法的占有之外，还可以根据习惯法、自然法、道德法和逻辑法的占有，占有方式与效力是多种多样的。物权法中，人对物（有形物或无形物）的支配是必须的，而人对人则是不一定的。如农村居民在自己院子里挖掘水井供自家饮用，这与什么人发生关系了呢？又如农村小孩到无主的荒山上去采摘蘑菇，到无主的河沟上摸鱼虾等，这与什么人发生关系了呢？又如城市居民在自己独家的屋顶上安装太阳能热水器，这与什么人发生关系了呢？

    物权法中，有了物才能够产生物权，但有了物权也不一定产生物权关系。如夫或妻的专有物品放在抽屉里，没有发生物权变动，就不会产生物权关系。

    （4）对民法通则条文的再认识

    双方争议的要点是：郑教授说：[法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系。“物权法”开宗明义就须界定什么是“物”。这是与我国民法学者们在他们的“民法总论”中大都认为“民法调节人与人、人与物、两个人与第三人这三种关系”有关的。而认为民法调节人与物的关系的论点，我认为并不正确。]

    梁教授则列举了新中国各个历史时期学术界对于民法属性问题的认识过程，涉及到8个版本和其修订版的众多学术观点，然后下结论说：[我们没有找到任何一本民法教材（无论是否以《民法总论》为书名）认为民法调整人与物的关系。令人不解的是，郑成思教授在写给党和国家最高领导同志的立法建议中，居然煞有介事地说：我国民法学者们在他们的“民法总论”中大都认为“民法调节人与人、人与物、两个人与第三人这三种关系”。而认为民法调节人与物的关系的论点，我认为并不正确。]

    此处省略其他内容，单从其中的关键词语就有不同的见解。郑教授的关键词是“调节”，梁教授的关键词是“调整”，这两种词义是有所不同的。想想看，“调整人与物的关系”与“调节人与物的关系”能够一样吗？

    《现代汉语词典》的解释是：【调节】“从数量上或程度上调整，使适合要求：水能调节动物的体温∣经过水库的调节，航运条件大为改善。”这里表示“节制性”改变现状，弱性词义色彩弱于“调整”。

    【调整】“改变原有的情况，使适应客观环境的要求，发挥更大的作用：调整人力∣调整作息时间。”这里表示“强制性”改变现状，强性词义色彩强于“调节”。

    民法是相对柔性的法律，法律赋予民事主体以相对的自由是主旋律。民法的本性是“调节”——调整、节制人与人、人与物之间的关系，不能如公法那样动辄以强迫命令的办法来“调整”——硬性改变人与人、人与物之间的关系。“节制”含有“规范”的意思，但“调整”并不表示“规范”的意思。两厢对比，“节制”是相对准确的，“调整”是词义过重的。

    梁教授于反驳文中提到：[1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》。其第二条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。中国的立法机关，在民法通则第二条明确规定民法的调整对象，为民法学者们关于民法调整对象的讨论，及民法学者与经济法学者间关于民法与经济法调整范围的争论，划上了句号。毫无疑问，民法通则第二条的规定，是以改革开放以来民法学者们关于民法调整对象的认识为根据的，并将成为此后民法学者们在民法教材中阐述民法调整对象问题的法律根据。]

    梁教授反对“调节”一词，而直接采用“调整”一词，这是与《民法通则》第二条的规定相吻合的。问题在于，这部老民法通则也有不准确、不规范的一面，早就应当修改的。

    摊在《物权法》颁布之前，《民法通则》的条文应当是：“第二条中华人民共和国民法规范、调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”主要的中心词语“规范”是不能缺少的，一缺少就把民法的宗旨、目的、意义就弄得不圆满了。

    《现代汉语词典》的解释是：【规范】约定俗成或者明文规定的标准：语音规范。②合乎规范：这个词的用语不规范。

    民法的第一要务是“规范”，以法律的规范来引领民事主体当事人的行为规范。随着法治条件的成熟和法制环境的改善，部分民法要向规范化、标准化的方向发展，不能老是停留在一个水平上静止不变，更不能离开“规范”去盲目“调整”。

    民法的第二要务是“调整”，主要是针对不规范的民事行为、财产关系和物权关系进行合理改观。“调整”是为了达到“规范”的目的，民法的出发点和归属都以“规范”为本原。

    对于每一种民法来说，“规范”是必要的，“调整”则是不一定的。“规范”是必要条件，也是“调整”的前提条件；“调整”是选择条件，而且“调整”本身也离不开“规范”。民事主体的权利，有“可调整”与“不可调整”两个方面，民法对于不该调整的盲目调整必然铸成大错。非常遗憾的是，民法通则认为民法对于所有的民事关系都要调整——无论是应变的或者不变的民事关系统统在“调整”的范围之内，至于重要前提“规范”则三缄其口。

    民法通则第二条一味只讲“调整”，把最主要的指导原则“规范”抽掉了，会对于民法的理论与实务造成非常难堪的局面，并且30年来一直对于此类瘕疵未予以纠正，不得不说这是非常大的遗憾。希望今后在制定“民法典”或者专门修正《民法通则》时予以纠正。

    根据当前的法律情势，修正句式应当是：

    《民法通则》的条文应当是：“第二条中华人民共和国民法规范、调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的物权关系、财产关系和人身关系。”

    之所以要把“物权关系”添加进《民法通则》并排在其它两个关系之上，是因为物权关系是非常突出的一类民事关系，对于每个物权人的关系非常重大，也牵连到许多公法、民法纵横之间的法律关系，《民法通则》理应把它排在第一位。

    再者，物权不同于财产权，物权关系不同于财产关系，物权法不同于财产法。即使是财产关系，也不完全是“人与人之间的关系”，当然免不了“人与物的关系”。所有制关系法与所有权关系法是有区别的，物权法理学与政治经济学的解释角度也是不一致的。

    （5）人与物之间的关系是完全正确的

    梁教授在其反驳文章提到：[关于物权的本质，究竟是反映人与物的关系或人与人的关系，自德国法学从所有权、用益权、抵押权等抽象出“物权”概念，并进而创设“物权体系”之时起，就有不同的认识。最先出现的是所谓“对物关系说”。此说为中世纪注释法学派所提出，后为德国学者邓伯格（Dernburg）所倡导并予完善。依照此说，债权被认为是人与人的关系，而物权则是人与物的关系。按照这一思想，物权被定义为“人们直接就物享受其利益的财产权”，亦即人对物的直接支配权。]

    笔者认为，中世纪注释法学派提出的关于物权法之“人与物的关系”的论点无疑是完全正确的，理由是：凡是物权关系人，得与对应的物——有形物或者无形物、要式物或者略式物发生关系，这个概念是精准的，逻辑的外延是周延的，因而是无懈可击的。“人与物之间的关系”是物权法的内核，“人与人之间的关系”是物权法的外围，前者是后者的基础，后者是前者的拓展形式。理论上，否定前者是不行的，而否定后者无关紧要或者是可行的。

    譬如，物权法第十九章“占有”的规定共5条，分为权利性占有与事实性占有两个类别，权利性占有与物权有关，事实性占有不一定与物权有关，两者都是物权法的对象。事实性占有这种占有方式一部分是可以软化“人与人之间的关系”的，即使是发生了人与人之间的关系，仍然避免不了“人与物的关系”的。无论是权利性占有或者事实性占有，没有证据能够否定“人与物之间的关系”，但否定“人与人之间的关系”还是能够找到证据的。

    物权，除了开放性、排他性一面外，还有孤独性、封闭性的一面，有物权变成了无物权，排他性变成了非排他性，这样的现象是会经常发生的。

    再者，附义务的物权与不附义务的物权情形也不一样。前者往往产生人与人之间的关系，后者则不一定或者不可能。如农民获得农用地承包权后，国家没有减免农民负担之前则附有向国家交公粮的义务，于是在物权之上发生人与人之间的关系（归根结底是“人与物的关系”）；国家减免农民负担之后则不附有向国家交公粮的义务，于是该物权是静止不变的权利，只维持“人与物的关系”的情形。

    至于断定物权法“是人与人之间的关系”，这个概念是不准确的，逻辑的外延是不周延的，因而是错误的。自然界和人类社会什么样的物应有尽有：有的是天然物，有的是人造物；有的是可利用物，有的是不可利用物；有的是正使用物，有的是废弃物；有的是有益物，有的是有害物；有的是开放式物，有的是封闭式物；有的物可以构成财产权，有的物不能构成财产权。如此等等，不一而足。

    现在的事实要件和现实问题是：A、物权法对象中，凡是产生物权的，必然发生人与物之间的关系；B、但是产生物权的，并不必然发生人与人之间的关系，因为物和物权除了开放性的一面外，还有封闭性的一面，只要物和物权一封闭就不会发生人与人之间的关系；C、即使是发生人与人之间的关系之类的，必然经过人与物之间的关系，因为总有人需要支配标的物。总之，在每个国家的物权法中，人与物之间的关系是恒定的，人与人之间的关系是不一定的。

    断定物权法“是人与人之间的关系”者，还混淆了人与物、人与人之间的界限。“物权法”之主要对象是物，因物生权，权由人支配，这期间很有可能发生“人与人之间的关系”，但不是完全的，也不是绝对的。总之，动态的、发生物权关系的和附义务的，就发生“人与人之间的关系”；静止不变的、不发生物权关系的和不附义务的，就不一定发生“人与人之间的关系”。

    结论是：所有与物权有关联的关系，必然发生“人与物的关系”，不仅对于物权法这样的民法是如此，对于土地管理法之类的公法也是如此。

    以物权法第七章为例，里面有相邻关系的用水权、排水权、通行权、管线安装铺设权、通风权、采光权、日照权、瞻光权、有害物质排放权、相邻不动产安全权等，这些是法定的不动产利用权，不是通过财产交易取得的权利，里面就有许多纯粹的“人与物之间的关系”。

    譬如，农村居民每天到河边上挑水饮用，农民在自己菜地里开挖蓄水池或者储粪池等，城市居民每天排放家庭废水、废弃垃圾和厨房油烟，打开窗户通通风、晒晒太阳，在家中搞搞装饰等，纯粹是个体行为和封闭式支配物的活动，只要不影响到他人的工作生活，也不开展物的交易活动，就是纯粹的“人与物之间的关系”。

    （6）折衷说也不一定可靠

    梁教授在其反驳文章还提到：[民国时期的民法学者刘志扬即采折衷说，其《民法物权》上卷第2章第1节写道：“盖物权之成立，具有两种要素，一为权利人对于物上具有之支配力（学者谓之积极要素），一为权利人对于社会得对抗一切人之权能（学者谓之消极要素），甲乙两派因之观点不同，甲说遂偏重于物权之积极要素，乙说则反是，然在余辈观之，两者同为物权之内容，固毋庸取舍于其间。”[14]按照折衷说，物权应定义为：对物得直接支配，且得对抗一般人之财产权。]

    以上刘志扬先生所言，粗略地从总体上讲是有可取之处。但是他并不知道人世间的物权有数百种之多，远远多于物权法所规定的品种。对于以上第一要素即积极要素，这是完全可以肯定的；对于以上第二要素即消极要素，这是不能完全肯定的。殊不知物权的性质，除了社会性、开放性和共质性、对抗性的一面之外，还有纯个体性、封闭性和特质性、非对抗性的一面。

    譬如，用户用自己的太阳能模块温水或者发电，利用风能发电，那物权人对抗谁去呢？或者被谁对抗呢？谁也不对抗谁。风、雨、阳光、冰、雪、潮汐、海水等物是自然物，一般是谁都可以随意利用，也不存在这些自然物的所有权人。物权人成立物权也无需经过交易程序和什么等价交换和物权交换，什么“登记生效”、“合同生效”和“交付生效”的规则都没有，只是存在“人与物之间的关系”，根本不存在“人与人之间的关系”。

    由此可见，刘志扬先生所处的时代不能预见新型化的物和物权类型，没有见到天然物和封闭式物权的另类表现形式，凭空想象的“折衷说”也已经过时，同样会被21世纪当代新型物权法理论所抛弃。

    其三，赞成制定物权法一派胜出后热点问题会更多。

    [提示]梁教授的胜出不在于“对人说”的论点，在于几届官方制定物权法的决心，也在于列举了多数大陆法系国家采物权法的证据。事实证明我国关于民法与物权法、财产法的基本理论分歧太大，今后的热点问题会更多。

    （1）有力证据

    纵观梁教授的反驳依据确实有些牵强附会，没有讲到点子上去。个中原因，他可能是受陈旧民法理论的影响，不得不作违心举证。众所周知，学术圈子中唯官唯上、人云亦云、随波逐流现象非常普遍，往往是运用“大众化”理论服人就有人听，倘若运用大家都不熟悉、容易引起争议的论说来服人就很难。在这样不利的环境条件下，就会倒逼专家只好采用旧理论旧办法对对付一下。

    说至此，笔者感到非常纳闷，一个资深民法学专家、起草物权法的功臣，他个人和同陈华彬教授撰写的《物权法》专著和教科书非常透辟，给中央领导人和研究生讲课也非常精彩，为什么不敢大胆地讲“物权法就是人与物关系之法”？说出来怕什么呢？对谁说也不怕嘛。

    其实物权法规划立项早在1982年就由官方敲定了，历届国家最高长官决意已下，制定物权法已经是板上钉钉的事情了，任何反对物权立法的建议是不会被接受的，梁教授也无需多费口舌也是胜券在握。

    梁教授最有力的反驳，应当是列举大陆法系国家民法典编章构成情况，尤其是某些原先制定财产法国家转而修改为物权法的例子。

    梁教授在反驳文中列举了从三编制、四编制、五编制、六编制、七编制、九编制、十编制的10个国家的民法典，其中有物权法编的占60%，没有物权法编的占40%，分别是法国（无）、智利（无）、阿根廷（有）、埃塞俄比亚（有）、德国（有）、瑞士（有）、意大利（无）、蒙古（有）、荷兰（有）、魁百克（无）。从世界立法史上来看，制定物权法比制定财产法具有更大的优势，故推定中国于新世纪初选择制定物权法是完全有道理的。

    梁教授拿出最有力的证据是：

    【德国民法典，因着重逻辑性和抽象性而严格区别物权和债权的做法，受到各国学者普谝的赞同。即使原先属于法国法系的国家，也纷纷重新制定民法典，采用了物权概念，并规定物权编。

    例如：1966年的葡萄牙新民法典第三编物权；1974年的玻利维亚新民法典第二编财产、所有权及在他人之物上设定的物权；1984年的秘鲁新民法典第四编物权；1987年的巴拉圭新民法典第四编物权或对物的权利；1992年的荷兰新民法典第三编财产法总则；第四编继承权；第五编物权；第六编债权法总则】

    （2）结论

    梁教授用类比推理法断定了我国制定物权法的必要性与可行性，论据充分，论点正确，更加有力地支持了最高立法机构“制定物权法”的决心，整编“反驳文”的主要作用就在于此处。

    “梁郑之争”是一种好现象，是最高权力机构“开门立法”、“科学立法”和“按需立法”的产物，对于启迪智慧、消除隔阂和继往开来是很有益处的。

    3、由重大热点蔓延到其他的热点问题

    “梁郑之争”是由一个中心、多个基本点组成的，由一个重大热点蔓延到其他的热点问题就不足为奇了。本文受篇幅所限不能展开叙述，只重点介绍一个热点问题，看看什么是“法国物权法”。

    （1）关于物权法的定位问题

    纵观世界各国的立法情状，英美法系均没有制定《物权法》。至于大陆法系则分为两派，多数制定了《物权法》（以《德国民法典》为代表），少数制定了《财产法》而未制定《物权法》（以《法国民法典》为代表）。

    既然物权生活是全世界每个人密不可分的，而法律必须规范与调整每个物权关系人的行为，那怎么办呢？办法肯定是有的，那些没有制定《物权法》的国家，就把“物权法”与《财产法》合并在一起，统称“财产法”，于是形成了“广义财产法”。那些制定了《物权法》的国家，于是把《物权法》列为一类“财产法”，把《财产法》列为二类“财产法”，于是出现了“狭义财产法”。

    无论是广义的或者狭义的“财产法”，都各有各的优点与缺点。

    A、英美法系之“广义财产法”实行“一物二权主义”，主要优点在于财产信托制，主要缺点在于“散而乱”。

    财产制度与信托财产制度是并行的，某些“中间体”的财产关系也应得到相应的规范。大家知道，在工业化、商品化、公司化、集群化、合作化、交易化社会中，许多老板并不亲自参与生产、经营、交换、流通、分配、消费的整个过程，或雇佣劳动力支配相应的财产与物品，或通过代理商、中间商、经纪人供销其产品，至于股份公司、上市公司和其他混合所有制企业的中间环节就更多了，所以在财产法中规定信托财产法至关重要。尤其是产权复杂的土地所有权制度，即使国家纵容土地私有制，行政干预也是少不了的，国家的信托与物权关系人的信托加以一起就起到了节制的作用。

    英国的“地产制”是这样的：国王拥有全国的土地，而私人只能拥有一定土地上的权益，即地产。地产权并非严格意义上的土地所有权，因为它是以国王为根源的，私人在何种条件下可以成为土地所有人，在何种情况下可以转让等问题，国王都有权加以规定。私人持有地产一般都必须向国王承担若干封建义务，如各种赋税与劳役。国王颁布的有关土地诏令，连同由此而形成的各种权利义务，加上普通法官们的努力，逐渐形成了英国独特的地产制（何勤华主编《外国法制史》第四版第161页）。

    英国财产法的主要缺点是体系极为庞杂，没有大陆法系《物权法》那样集中而富有条理性。

    B、法国法系之“广义财产法”实行“一物一权主义”，是大陆法系的一个次要分支，《法国民法典》既没有《物权法》，也没有英美法系那样的财产信托制，也没有德国法系那样的条理清晰度，财产法体系亦非常庞杂。其特点是财产法范围广泛并后来添加了优先权制度，其缺点有上述那些。

    C、德国法系之“狭义财产法”实行“一物一权主义”，是大陆法系的一个主要分支，制定了《物权法》，此法是《德国民法典》的当家民法。其特点是规定了国家的基本物权制度，所有权、用益权、担保物权条分缕析；其缺点是缺乏财产信托制。

    法国法与德国法有个相似点：法国法把全部“物权法”分散在财产权法的各个部分；德国法除了集中规定《物权法》之外，还把其他的“物权法”分布在“财产法”中。

    （2）关于《法国物权法》的热点问题

    正当我国紧锣密鼓起草《物权法》的时候，另有专家出版发表了《法国物权法》一书。其委婉地表示：我国不必制定德国式《物权法》，而应当制定法国式“物权法”。

    360百科《法国物权法》的评语是：“法国物权法对当代法国物权法的理论作了全面、系统的介绍和阐述，结合法国物权立法和司法实践的历史和现状，着重论述了法国民法调整财产支配关系的基本原则和基本制度，并对这些原则和制度的历史发展进行了深入的分析。”书名法国物权法，作者尹田，出版时间2009-5-1，出版社法律出版社。

    尹田是北京大学法学院教授、博士生导师、民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长。360百科广告的《法国物权法》应当是第三版。

    严格地说，《法国民法典》中并不存在《法国物权法》，当然大量存在《法国财产法》。如第二卷是《财产以及所有权的变更》，第三卷是《取得所有权的各种方式》。全部法典才3卷，《财产法》占据了2/3以上，这里根本未出现“物权”、“物权法”之类的概念。尽管后来的法学家们从理论上寻找了一些“非法定”的“物权法”证据，却不可否认该国民法典中毕竟是以“财产法”公示的。

    这就带来一个热点问题：明明《法国民法典》标示着《财产法》，而尹教授偏偏整出《物权法》，到底是以法律规定为准还是以学者的论点为准呢？《物权法》与《财产法》的边界到底在哪里呢？

    其实，《法国物权法》作品的书名应当是《法国民法典中的物权制度》，这样大家就容易理解接受。否则，人们真的以为在法国存在一部《物权法》，还以为“《财产法》就是《物权法》”。

    《法国民法典》确实存在一些类似物权和物权法的东西，如所有权、用益权、使用权、居住权、地役权，这些分布在第一卷之中。但是，第一编“财产的分类”规定为不动产、动产、财产与其占有人的关系，明确了是《财产法》，而不是《物权法》。

    第二卷好多不是类似物权和物权法的东西，如继承权、赠与权、普通债权、普通契约之债、普通买卖关系、股权、民事合伙、借贷、赌博、保证等。类似物权和物权法的东西是质押、抵押权、不动产登记、占有、占有保护等。至于优先权，里面把担保物权的优先权与社会福利的优先权混杂在一起，根本不分物权与债权、人格权。

    《法国物权法》这本书太奇葩了，不知道法国人是否能够接受，反正有一些中国学者会质疑它的中心思想的。

    《法国物权法》一书定然产生以下几个热点问题：

    一是，什么是《物权法》？什么是《财产法》？法国人认为是《财产法》的，中国人就可以断定是《物权法》吗？

    二是，照《法国民法典》的说法，如何能够体现出“物权优于债权”这样的法理逻辑？

    三是，如果中国也制定民法典，是否要吸取法国民法的经验把《财产法》添加进去？

    对于以上第一个问题，大家怎么好说呢？论物、物权和物权法成分，里面确实有，但人家本来一直是称呼“财产法”的啊？

    对于以上第二个问题，开始见分晓了。《法国物权法》并不认可也把“物权优于债权”这样的法理逻辑。《法国物权法》第十六章“普通债权的一般担保权利”没有区分担保债权与普通债权的性质特征，也把它当作物权法对象了。我国物权法没有把风保证金、违约金等债权性担保列入“担保物权”编，是严格区分担保债权与普通债权的。

    所谓担保物权，是将担保债权与担保物权粘连在一起的，这样就体现了“物权优于债权”这样的法理逻辑。但是，普通债权并不必然地与普通物权粘连在一起，法律效力显然偏低。

    对于以上第三个问题，理论上容易造成热点问题，但难以造成亮点问题。《法国物权法》一书于论点、理据上本身成了问题，欲请官方按照他的意图制定成杂交品种的“法式物权法”，定然于第一个理论关也难通过。该称“财产法”的，还是要称“财产法”的！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-30

    〖本文要点〗

    物权法的热点亮点问题不胜枚举，而事关物权立法的两大热点亮点问题却占了先机，并且两个都是最大的物权法的热点亮点问题。无论是从政治理念上或者是立法技术上考量，这样的讨论是非常必要的。几位著名民法学家的精彩争论，开启了人们的心扉，领略了物权法的真缔，把亿万公众带到物权法的新世界。

    具体地说，物权法是特立独行的一类民法，与一般民法有很大的区别。对物性是物权法的一大法律要素，而且是不可分离的第一要素。物权是因物而生，物权法是因物权而生，没有物，哪来什么物权和物权法呢？假若物权法真不是“人与物之间的关系”，是纯粹的人权关系吗？是纯粹的债权关系吗？

    确切地说，我国制定物权法和制定财产法不是相斥的，而是相容的：两部法律都可以立，并且都可以同时立，不要否定他人的而只肯定自己的就好了。

    字数：19945字
正文 957-2-35
    当代物权法百科全书小辞典

    物权法热点亮点面面观（十五）

    〖第二部分：热点亮点问题〗

    【物权法热点亮点的概念】

    【提示】

    物权法热点、亮点的概念，是反映物权法热点、亮点问题的要领或者纲要。栗子网  www.lizi.tw其精义是社会反响强烈的物权法问题和值得赞许的物权法价值，人们通过了解、接触热点、亮点事件后感到非常有趣，增强了研习物权法的注意力与积极性，在解决焦点、难点问题上有了奋斗的目标与前进的动力。官方对于群众反响强烈的问题进行适当处理，弥补了物权法的缺点，从而衍生出了新的亮点。

    物权法是由众多热点、亮点问题组成的热点团、亮点团，并与某些焦点、难点问题或某些焦点团、难点团形成交叉关系。由此可见，有相当一部分物权法热点、亮点的概念，不是纯粹的，而是交叉的。很多时候人们仅仅了解到热点、亮点问题的概貌，一不留神就接触到焦点、难点问题上去了。

    有些热点问题，是由隐蔽的焦点问题曝光为热点问题的。热点问题与曝光率呈正比，曝光率越高、争论规模越大、持续时间越长，热点值则越大。某种重大的热点问题具有顽固性的特征，一旦构成社会化的事件之后，并不因为风波的结束而结束，只是以焦点、难点问题暂时隐蔽起来，但随时可以再度发生争议，把热点问题激活起来。

    有些亮点问题，是从难点问题上演化而成的，或从热点问题上升华而成的。它代表了大众利益或者大众价值观，显示了有作为、有成绩、有贡献的能力与绩效，遂由亮点问题终结了难点问题或者代替了热点问题。大量亮点问题是客观存在的，人们感知得越多，发觉亮点问题越多，成就感受和幸福指数就越大。物权法条文非常枯燥、晦涩难懂，而读者兴趣盎然、手不释卷，首先是因为有大量亮点问题如磁铁一样吸引着他。

    对于物权法，每个人需要反反复复的通读，更需要反反复复的精读，对于其中热点、亮点问题是最好的兴趣范围，很有可能引申至焦点、难点的兴趣范围。全能型物权法学者不仅仅是为自己着想，而且要为其他人着想，兴趣转移是很常见的事情。

    物权法问世后，人们从此揭开了物权世界神秘的面纱，宣布13亿中国人民已经进入到崭新的物权法新时代。无论你是哪一类物权人，都能从这里找到人生的物权法坐标，徜徉在热点亮点中享受乐趣。好好琢磨，细细品味，把握机遇就是掌握未来，一份耕耘便有一份收获！

    一、热点

    1、概念

    热点，是指物权法中热门的关注点和热敏点，也是大家兴奋点或争议点的代名词。它是热点团的分子数，可以单独存在，也可以合并成立。

    物权法中热点事件接踵而至，热点问题如层层剥笋般展开，彰显出这部特种民法无穷的魅力。绝大部分热点问题，并不是体现在、停留在讨论物权法草案阶段，而是成长在、潴留在普法、用法、执法、修法阶段，有些热点问题是不会随着时光的流逝而衰亡的。

    一部中国物权法之所以成为全社会关注度特高的法律，是因为物权法的亲和力、向心力以及关注点、热敏点很特别，能够把冷冰冰的文字化作热辣辣的语境。其中一些条文与广大的物权关系人切身利益息息相关，很多主客观原因促成人们聚焦、热议，遂成为大讨论大辩论的热潮。争先恐后地炒作物权概念遂形成蝴蝶效应，以点带面地把相关的问题信息爆炸性地扩散。

    众多的热点，是由相应的热敏词汇反映出来的，所谓“文如其人”、“文为心声”是也。一部3万多字的物权法，竟然包藏了数千个词汇，里面的热敏词层出不穷，并且总数上是有增无减，绝大多数热敏词长盛不衰。伴随着新问题的新发现如星星之火到处燎原。

    这一部奇特的当代宏观物权法几乎是包罗万象的，什么物权主体、客体和关系点都有，几乎是人人都有希望并人人都有失望的一面，归纳、概括起来就是一连串的热敏词。

    2、示例

    所谓热点，并不限于某一个“点”，往往是多个点、纵横交叉的点。因为物权法涉及面非常广泛而条文相当浓缩，讨论时从一个“点”接触到几个“面”是常态。

    如不动产物权法，是由数百部法律法规串联而成的，一旦发生征收这样的行政干预行为，就会牵动很多的法律关系，整个儿聚焦为“热点团”。

    又如，“房随地转”、“地随房转”、“地役权”、“不动产相邻关系”、“业主的建筑物区分所有权”、“建设用地使用权”、“所有权的特别规定”、“土地承包经营权”等等，热点问题不胜枚举。

    相当一部分热点、亮点问题，也包含了焦点、难点问题，但有缺陷的焦点难点问题不会构成“亮点问题”。

    有些热点问题，原物权法草案中没有的，后来官方采纳了大家的建议添加上去了。如“小区绿地归谁所有”、“车位、车库归谁所有”、“住宅建设用地使用权期限届满续期”、“拟定动产集合抵押”和“依据宪法，制定本法”等等，并且由“热点问题”上升到了“亮点问题”。

    有些热点问题，原物权法草案中有的，后来官方采纳了专家的建议删除掉了。如“居住权”、“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效”等等，并且由“纸面上的热点问题”转折到了“口头上的热点问题”，或变成焦点、难点问题。

    有些热点问题，官方或采取折中主义的办法，或暂时搁置起来等候时机成熟时再考虑。如是否在物权法中明文添加“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“保护国家财产不受诉讼时效限制”等，改为“根据宪法，制定本法”的关键语。

    （二）热点团

    1、概念

    热点团，亦即热点簇、热点面。是指多个热点聚合在一起的大热点，常常是由一个热点触发了其他的热点甚至一连串的热点，骤然增加热敏词，许多人被动地卷入这个物权圈子或者讨论圈子，用自己的见解来看待某一类物权事物，享受民权的乐趣。

    物权法热点之多、密集性程度之高，这种奇特的争议现象在民法中是绝无仅有的，在公法中也是十分罕见的。物权法之所以历经13年才通过，主要原因是热点团和焦点团太多，使得官方拿不定主意，形成制定物权法的一个个瓶颈而耽误了时间。

    物权法并不刻意炮制热点事件，只是“清水出芙蓉，天然去雕饰”。制造热点和热点团，前提条件是需要合乎逻辑，否则是不能成立的，或者是芸花一现的。

    2、示例

    所有的大概念都是热点团。如物权法，国家，集体，基本原则，自然资源，不动产，动产，所有权，用益物权，担保物权，抵押权，质权，留置权，建设用地使用权，农村土地承包经营权，不动产登记，物权的保护，物权的变动，物权的消灭，征收，征用，公共利益，国家财产防火墙，集体财产防火墙，私人财产防火墙等等。

    新中国成立近60年才颁布第一部物权法，大家对于这样的新生事物既感到既新鲜又刺激，又对其充满了好奇与期望。台湾小说网  www.192.tw整部物权法也可以看作集团型热点簇、总热点。物权法俨然是一座庞大的百花园，里面各种各样的奇花异卉争开斗艳，吸引着众多的蜜蜂蝴蝶采花蜜，一个个沉醉其间流连忘返，好一派繁荣的景象。

    关于“物”、“物权”、“物权法”，与生俱来是热点问题。一个热点团中包裹了很多热点问题，置身其中如置身迷宫一样找不到出口。寻找热点问题犹如龙宫探宝，谁有勇气与力量，谁有神仙指路，谁得到的宝贝就越多。

    相信绝大多数热敏词是新迭出的品种，却也不排除复古的热敏词。如“业主”这个词语是宋代盛行的，一直持续到清末就遇到了辛亥革命，导致这个热敏词销声匿迹了100年。当代物权法根据需要，又把这样陈旧的热敏词复活起来了。如第六章“业主的建筑物区分所有权”，14个条款中密集性地叠加了48个“业主”的主语（目录上的一个除外），平均每个条款多达3.5个，是全法同一热敏词体系中密度最大的词汇。

    由古典热敏词“业主”到创新的热敏词“业主委员会”，构成最古老与最新颖相结合的杂交热敏词。名为一个词，实为一个词组，是“业主+委员会”这样的并列词组。

    “业主”是祖国的祖先留给我们的宝贵词汇，是个中性词，与“不动产所有权”这个烈性词相对，具有特别重要的意义。中国古代律法中从来没有“所有权”这样的概念，不动产所有权称之为“业主权”，动产所有权称之为“物主权”，体现了东方法与西方法分野的界线。

    欧洲的罗马法和日耳曼法等大陆法，言必称“所有权”，许多时候相当的别扭。既然领土主权是国家的，那么单位与个人怎么是土地所有权人呢？那岂不是在一块土地上同时存在两个甚至多个“主”人了吗？

    中国古代的律法规定“溥（普）天之下，莫非王土”，全国的实际土地所有权人是国家，私人只能取得信托式的土地所有权，所以一直以来排斥“土地所有权”这样公权私化的热敏词。

    现在我们不妨试验一下。倘若把第六章全部的“业主”换成“所有权人”，就显得既累赘又别扭，而且往往是词不达意。

    当代中国实行的是土地所有权公有制，私人只能取得建设用地使用权。“业主”仅仅针对建筑物的所有权——专有权与共有权，建筑物以下和周围的土地权属是土地使用权专有使用权与共有使用权，这个当代的“业主”比古代的“业主”词义相对狭窄一些。

    《日本民法典》中也收录了“建筑物区分所有法”，共有70条。从头到尾都见不到关键词语“业主”两个字，多数条文中没有主语，显得非常凌乱，既累赘又别扭。看看日本人笨蛋成什么样子了？日本人自从唐代时起就大量启用汉字作假名，竟然至今连“业主”两个字也不会引用，简直是笑话！

    我国于2005年7月10日之前，历次由官方制定公布的物权法草案，均直接称“建筑物区分所有权”。而2005年7月10日由官方公布的物权法草案第三次审议稿则另辟蹊径，在该名称之前添加了“业主”关键主语与关键词语，形成了“业主的建筑物区分所有权”。尽管有的专家对于添加“业主的”之主语与定语表示不同意见，认为“业主”之外延过大，建议将来在制定民法典时去掉这三个字，然而，大家认为这种担心是多余的，这样的名词不是缺点，而是亮点。

    二、亮点

    （一）亮点

    1、概念

    亮点，是指物权法中豁达的闪光点、敞亮点、亮堂点或幸福点。物权法是专门为物权人吃定心丸、谋幸福和排忧解难、助人为乐的，也是平衡法律关系的一把好手，如阳光一样的照到哪里哪里亮堂堂。

    物权法原理，既不同于一般民法的原理，也不同于公法的原理。物权法揭示了成千上万种物权价值规律，点缀成数百个等级物权制度，能够在严格的物权制度下规范与调整“平等保护”机制，巧妙地运用了系统工程原理和一般均衡原理，从“相辅相成”到“相反相成”，解决主要矛盾和矛盾的主要方面的成效令人拍案叫绝。

    物权法实行普惠制，所以亮点特别多也非常集中。其两个基本点是确认和保护物权，确认是手段，保护是过程，使得物权成为圆满状态是目的。物权法确认和保护物权有其独到之处，其他法律不能解决的问题也能够解决，这是法律效力上的亮点。

    物权法能够为物权人谋幸福、谋福利，让有恒产者有恒心，让无产者在某种时空条件下也能够取得物权，亦即让幸福的人各有各的幸福，这里主要是法定的亮点，也包括机遇上的亮点。

    2、示例

    物权法是基本物权制度法、基本权源法，也是宏观民法、纲领性民法，总之是“民法中的基本法”或“很多法律的母法”，故许许多多的热点亮点问题集团式地聚集于此。

    物权法颁布不久，就有近20部公法和民法按照物权法的原则精神相继集中颁布实施。一部法律尤其是一部民法，能够如此“天女散花”，对公法和对其他民法的影响力如此之大这不仅在中国立法史上是前所未有的，而且在世界立法史上也是绝无仅有的。

    如《企业国有资产法》、《不动产登记条例》、《土地登记办法》、《侵权责任法》、《动产抵押登记办法》、《单位定期存单质押贷款管理规定》、《应收账款质押登记办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《房屋登记办法》和《民事诉讼案由规定》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等近20部法律法规，在物权法颁布后的短短几年内如雨后春笋般涌现，就是受到物权法的启发或者指导下完成的新法。

    其立法依据，完全是或者主要是根据《中华人民共和国物权法》的原则精神制定的。除《企业国有资产法》这样特别的公法之外，其他这些小法基本是《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的卫星法或者补充法，包括实体法和诉讼工具法在内。

    《物权法》是后起之秀，众星捧月，鹤立鸡群，一鸣惊人，一花引来万花开。无论是对于众多民法或者部分公法都产生巨大影响，不仅充分发挥自己的带头作用，而且带动其他法律一起发挥集群作用。

    首先，是其占领了民法的大量地盘，取代了《民法通则》的领主地位和《担保法》的参谋长席位。

    近30多年来，《民法通则》于普法教育中享有至高无上的地位，《物权法》问世后即喧声夺人，凝聚力、影响力远远超过了《民法通则》。《物权法》之“担保物权编”对《担保法》进行了大幅度的修改补充，使得《担保法》退居二线，显示了强大的生命力。

    其次，其法律地位或者风头甚至强于《土地管理法》、《房地产管理法》等公法。

    很多法律法规的第一条开宗明义地声明“根据某某法制定本法”，都把《中华人民共和国物权法》排在《土地管理法》、《房地产管理法》等公法的前面，这叫“打破常规”，彰显了此法独特的魔力。台湾小说网  www.192.tw

    一般而论，公法的重要性强于民法，往往把公法排在前面、民法排在后面。后来凡是出现并列法律依据时，都往往把此民法即《物权法》排在前面、把该公法排在后面，这样的现象是绝无仅有的。

    许多公法与民法、实体法与工具法，都不约而同依据《中华人民共和国物权法》来制定，而且排位总是靠前的。但是，制定《中华人民共和国物权法》的唯一依据是“根据宪法，制定本法”（见第一条），并不把其他的法律法规作为依据。

    （二）亮点团

    1、概念

    亮点团，亦即亮点簇、亮点面。是指多个亮点聚合在一起的大亮点，常常是由一个亮点触发了其他的亮点甚至一连串的亮点。它是亮点团的分子数，可以单独存在，也可以合并成立。

    物权法亮点之多、密集性程度之高，这种奇特的幸福现象在民法中是绝无仅有的。

    物权法豁达而敞亮的特征，物权人因此受益良多，幸福感、成就感普遍增强，大家感到很实在、很放心。物权法全员、全过程、全方位、全要素地服务于全体物权人，是人们一生的指路明灯。无论你走到哪里，它就呵护到哪里。

    物权法从法定的物权关系到意定的物权关系，如天空上的繁星点缀在其中，照亮了每个人的星途。只要看准了北斗星，黑夜中也不至于迷失方向。

    朋友，您可曾知道物权法到底是干什么用的？其最大功效是什么？

    有的说物权法是用于调整人与人之间的关系的，有的说物权法是用于调整人与物之间的关系的，还有的说物权法是既用于调整人与人之间的关系、又调整人与物之间的关系。

    以上的各种说法都有一定的理由。但是，其最大功效是处理法律与法律之间的关系的。物权法承担了承上启下、继往开来的重大历史使命，不但要使得本身产生许许多多的亮点团，而且还要促使其他法律产生许许多多的亮点团，如同圣火到处燎原。

    所谓“上”，亦即宪法、土地管理法、矿产资源法、煤炭法、电力法、水法、水土保持法、森林法、草原法、农业法、基本农田保护条例、渔业法、海域使用管理法、铁路法、公路法、航空法、民用航空器权利登记条例、电信条例、城市规划法、城市房地产管理法、建筑法、环境保护法之类的上位法（公法）。物权法作为基本权源法、基本物权制度法，不失时机地把众公法的权属对象移植到民法中来，既激活了公法的亮点团，也萌生了民法的亮点团。

    所谓“下”，亦即《动产抵押登记办法》、《个人定期存单质押贷款办法》、《单位定期存单质押贷款管理规定》、《应收账款质押登记办法》、《不动产登记条例》和《民事诉讼案由规定》、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《侵权责任法》等下位法（民商法），物权法作为母法，将亮点传导给这些子法，从而催生出更多的亮点团。

    物权法在数十部法律、数千部法规中牵线搭桥，为平衡公法、私法、民法、商法之间的法律关系贡献巨大，几乎把物权法打造成“民事关系的宪法（根本大法）”，所以其热点团如群星灿烂。

    2、示例

    中国物权法亮点团是成建制涌现的，亮点多多，亮点团自然奇多。这种现象并不奇怪，因为此类物权法是系统性物权法，各个大小系统是牵连在一起的，往往由一个亮点牵扯出多个亮点出来，如牵牛花一般的串连在一起。

    譬如，“小区绿地归谁所有”、“车位、车库归谁所有”、“住宅建设用地使用权期限届满续期”、“拾物得赏”、“拟定动产集合抵押权”、“票据质权”、“债券质权”、“基金份额质权”、“股权质权”、“商标质权”、“专利质权”、“著作质权”、“应收账款质权”、“民事留置权”、“商事留置权”、“特别留置权”和“法定物权”、“物权优于债权”等等，亮点问题不胜枚举。

    技术性亮点，是中国物权法一改往年各国关于物权概念不科学、不准确的严重缺陷。“所有权”、“用益物权”、“担保物权”以及“抵押权”、“动产质权”、“权利质权”和“留置权”等重要概念，权能设计上、内涵与外延上都准确到位。可以说，中国物权科学技术水平已经走在世界的前列。

    更大亮点，是科学规定了国家财产防火墙、集体财产防火墙、私人财产防火墙。从规范化保护到制度化保护，从个别化保护到一体化保护，从实体法保护到工具法保护，从旧式保护到新式保护，从5项式保护到4项式保护和3项式保护，可区分为第一梯队、第二梯队、第三梯队不同层次的财产保护方式。

    物权法的最大亮点，是“依据宪法”，一举攻克了“民法是私法”、“私有财产神圣不可侵犯”的堡垒，大量公法的内容挺进到了物权法里面，把微观物权法改造成宏观物权法，物权法的质量基本得以保障。

    当今世界，是时势造就物权法，不是物权法造时势。物权法可以改变人们的精神面貌，让人们过上更加美好的法律生活，但无法保证每个人都能脱贫致富。

    就是说，物权法有很多亮点和亮点团，只是为大家提供了平等竞争的机会，而每个人的基础条件和发展机遇并不相同，人与人之间的差别不是一下子能够消除的。

    物权法有很多亮点和亮点团，是专门为物权人送权力、送财富、送金钱和送定心丸来的，在确认、保护与规范、调整物权方面别具一格，令每个当事人心服口服。由于是公法、私法、民法、商法“四合一”式的宏观物权法，故溯及效力、追击效力、执行效力是一流的。

    物权法是新一代的战斗机，有很多绵里藏针的威力。他打破了《合同法》的常规，把合同生效主义提升到不动产登记生效主义、动产交付生效主义。他并不强迫你登记，也不强迫你交付，只是告诉你这是物权变动的规矩，你自己看着办吧。

    倘若只迷信合同生效主义，不相信不动产登记生效主义、动产交付生效主义，偏偏要与物权法对着干，那么到时候你吃不了兜着走，自酿的苦果各自尝。

    物权法特意选择抵押权、质权、留置权这些物权性担保的类型，没有把定金、保证金这些金钱担保的类型收录其中，彰显了“物权优于债权”的道理，同时把不清晰的担保法变成了清晰的担保物权法。定金、保证金一般是普通合同的担保方式，列入普通债权范畴，故其属于一般财产法对象。

    担保物权法的特点是，能够让担保物权人控制以至占有债务人的担保财产，形成更加高效的法锁关系、信托关系和排他关系，而且可以把短期的担保关系变成长期的担保关系。

    物权法既不提倡、也不反对你选择定金、保证金这些金钱担保的方式，也不强迫你成立担保物权关系。倘若你一味为迷信定金、保证金这种低端的担保方式，不相信抵押权、质权、留置权这些高端的担保方式，那么你自己迟早是要吃亏的。

    试想一下，作为生意场上买卖关系的伙伴，你老是向对方索要定金、保证金，人家就认为你不信任他、欺负他，是在侮辱他的人格，这样的生意是做不长久的。

    担保物权关系是相对宽容的担保关系，债权人让债务人在一定期限内慢慢还债，不至于把债务人逼迫得那么急；债权人能够控制甚至直接占有债务人的担保财产，当然不担心跑了和尚又跑了庙。债权人与债务人合作轻松而愉快，一拍巴掌，就来个最高额抵押权；兴致更高的，就来个最高额质权。这样就由短期合作变成了长期合作，债权人与债务人双方各得其所，最后皆大欢喜。

    三、产生热点亮点问题的原因

    物权法构成热点、亮点问题的原因很多，而主要的是由以下因素成就的。

    第一，当代宏观物权法海纳百川，故这个大本营集结了大量的热点、亮点问题。

    中国物权法，是当代宏观类型的物权法，容量非常之大，包容性很强，这个大本营集结了大量的热点、亮点问题，而古典微观物权法则根本没有这么大的凝聚力、展示力。

    中国物权法集公法与私法、民法与商法和各种权利义务主体于一体，巧妙地利用了法律资源，是个丰富的法律宝库，法律关系纵横捭阖，视角、触角、覆盖范围、曝光程度都和期望值很大，权利义务关系渗透到社会的每一个角落，从而为聚焦和展示大量的热点、亮点问题提供了现实基础。在开门立法和社会各界人士参与讨论物权法的运动中，大量的热点、亮点问题和焦点难点问题如雨后春笋般涌现，有些重大的热点、亮点问题如巨大塑像般地矗立在人们的心田之中。

    物权法以“物”为本原，以“物权”为切入点，以“物权关系”为活动范围，这本身是个伟大的创举，是立法史上的伟大里程碑。集结了大量的热点、亮点问题。在古典物权法基础上创建当代物权法，在微观物权法基础上创建宏观物权法，更是很了不起的伟大创举，集结了大量的形形色色的热点、亮点问题。

    倘若把一般民法、普通财产法比喻为“下里巴人”，那物权法一定是“阳春白雪”。倘若把西方物权法比喻成“树苗”，那中国物权法一定是“大树”。倘若把西方物权法定义为“初级物权法”，那中国物权法一定是“高级物权法”。倘若中国物权法修改成物权法典，那热点、亮点问题的仓库是极大的仓库。

    物权法是个新生事物，是世界法制史上一颗耀眼的明珠，民法中的宠儿，鹤立鸡群而傲视群雄。她萌芽于19世纪的德国，****于大陆法系和东方法系，甫一登场就受到全体国民的密切关注，把众多热点、亮点问题和焦点、难点问题展现在世人面前，自然而然地提振了全体公民学习物权法的积极性。

    中国制定物权法，在古为今用、洋为中用、承前启后、推陈出新上下了很大的功夫，根据国情果断地抛弃西方式微观物权法，选择了中国式当代宏观物权法。历经13年的刻苦磨砺和8稿定谳的漫长过程，遂把物权法大量的焦点、难点问题加工成热点、亮点问题。物权主体是西方物权主体的4倍，物权客体呈几何级暴增，热点、亮点问题亦呈几何级暴增，体现了当代宏观物权法的巨大优势。

    目前的中国物权法，仍然是个试验品，只有247条，篇幅上不及德国物权法的一半，热点、亮点问题比德国物权法多数百倍，还有大部分热点、亮点问题没有发掘出来。预计不远的将来，中国物权****大踏步前进，打造世界上最完美的当代宏观物权法。

    毫无疑问，如果当初不制定当代宏观物权法，只是简单粗暴地制定古典微观物权法，绝对无法出现这么多的热点、亮点问题，而遗留下来的焦点、难点问题就会堆积如山，物权法的应用范围和实际效力大打折扣。

    全世界所有的微观物权法学者，根本不懂21世纪当代世界物权法的新潮流，根本不懂什么是当代宏观物权法，根本无法理解为什么中国物权法为什么出现公法与私法、民法与商法“四合一”的格局，用西方陈旧过时的理念当作制定物权法的“标准”，指责物权法的“得”为物权法的“失”，叽叽喳喳吵吵嚷嚷的争论不休，真正是“五十步笑一百步”！

    第二，系统工程原理和一般均衡原理夯实了宏观物权法根基，成就了大量的热点、亮点问题。

    中国物权法制定的时候是个特殊的非常时期，这个时候呈现利益多元化、开放化甚至共同化特征，为厚积薄发的物权法创造了非常有利的契机。经过近几十年来的不懈努力，全国基本建立了相对完整的法制体系，各种宪法、行政法、经济法、行政经济法、民法和地方法规、部门法规、规章制度等多达12000多部，积累了丰富的立法经验，为物权法的建立打下了坚实的基础。

    物权法作为民法中的核心法律，是基本物权制度法、基本权源法，有人称之为“民事关系上的宪法”，关系到全社会各个利益阶层各色人等方方面面的利害关系，所担负的历史责任十分重大，故必须以十分审慎、严格的态度来正确制定物权法。

    经过专家学者多年来的研究，已经初步掌握了一些古典物权法、微观物权法的原理，但关于当代物权法、宏观物权法的原理的探讨才刚刚起步。在这个十字路口上，自发性地运用了系统工程原理和一般均衡原理，弥补了物权法原理不足的缺憾。

    关于系统工程原理和一般均衡原理，这对于经济学家来说并不陌生，属于宏观经济学范畴，诺贝尔经济学奖获得者丁伯根、弗里希、萨缪尔森、希克思、阿罗、德布勒、阿马蒂亚-森等一大批卓越的经济学家，就是因为倡导系统工程原理和一般均衡原理，为平衡经济界的利益关系而广受称赞。

    不过，把经济学上的系统工程原理和一般均衡原理借用到物权法上来，需要青出于蓝而胜于蓝，还要经过一番精加工制作和大力升华过程，不能照抄照搬。这里有很多需要区别对待的地方：

    （1）关于恒定性与浮动性的区别。

    物权法所展示的利益关系是客观性的和严格的，所有制关系法原则上是不能随意更改的，各阶层的利益基本恒定在一个水平上，仅允许在特定情势下作小范围或者小幅度的调整，并且仅限于意定权利方面进行适当调整，法定的权利是强制执行的。权利人在享受权利的时候需要履行义务，而且往往是先履行义务然后再享受权利。故其系统工程原理和一般均衡原理往往是恒定的和全面的，对于当事人的约束力是高尚的。

    经济学所展示的利益关系是主观性的和有弹性的，市场经济成份多了就退让一部分给计划经济，市场经济成份多了就退让一部分给市场经济，甚至于在“国退民进”与“国进民退”之间进行互换或者加减乘除。政治格局的变动、经济形势的变化、产业经济的调整、劳动力及其他生产要素的浮动等许多不确定因素的影响，容易导致宏观经济学理论失灵。经济学还往往只谈权利，不讲义务。故其系统工程原理和一般均衡原理往往是漂浮的和不够全面的，对于当事人的约束力是低下的。

    （2）关于原则性与自由性的区别。

    物权法是官方制定的利益关系法，全是由一系列原则、规则、规矩组成的，对于任何组织、个人而言只能服从，不能违反。所有原则、规则、规矩是铁定的，当事人理解的要执行，不理解的也要执行；知法的要执行，不知法的也要执行。当事人不能以没有获得利益为由拒绝履行法定的义务、承担法律责任，义务人行使权利时不能妨碍他人行使权利。物权法上的自由，仅仅对于圆满履行义务的当事人以自由，行为上有瘕疵的权利人以及相关的第三人不一定获得自由。故其系统工程原理和一般均衡原理会有质的飞跃，所导出的原则遂成为每个人的行为规范，大大缩小了自由空间。

    经济学是兴起于民间的一类突出的学说，自古以来学派林立众说纷纭，涉及经济领域的面非常广泛，是学术界的轻骑兵。经济学理论只有上升为政策或者经济法的高度，才能产生社会化的约束力，故绝大多数理论只是一些建议。有的人还为政府或者为企业提供决策方案，遂成为比律师还吃香的一类人才。多数经济学家是专门为特定的利益阶层服务的，他们的观点甚至于游移不定，把自己的经济理论当成社会规矩，常常撇开法律规范谈经济自由，一些正直的经济学家对他们束手无策。故其系统工程原理和一般均衡原理虽然对社会有益，却难以克服其软弱性的缺点。

    （3）关于规律性与不确定性的区别。

    物权法遵从的是物权价值规律，物权价值规律高于并优于经济规律。物权价值规律，是不以人们的意志为转移的并且受成文法所规定的规律，反映标的物的支配权人之排他权、优先权、控制权，在所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有保护法等方面体现出等级差别的物权价值。在一物一权主义的情势下，有产者与无产者都可以成为物权对象，一定的权利与一定的义务大致相等，权利人不一定要付出金钱的代价取得利益，但免费取得权利者需履行更多的义务。故其系统工程原理和一般均衡原理与物权价值规律非常吻合，严谨性、适用性、协调性程度很高。

    经济学探讨的是经济价值规律，是不以人们的意志为转移的非成文法所规定的规律，亦即理论界抽象的规律。这种规律是随商品的价值浮动而浮动的，尤其是在市场经济条件下，商品的价值大起大落，经济价值规律跳跃多、拐点多，令人捉摸不透，常常使得宏观调控失灵。偏重于研究利益、很少研究义务，偏重于研究有产者的利益、很少研究无产者的利益，整个经济学体系无法形成十分严谨的理论体系。故其系统工程原理和一般均衡原理与经济价值规律琐碎吻合，严谨性、适用性、协调性程度较低。

    很多人会认为物权法与经济学是不搭界的，其实不然。系统工程原理和一般均衡原理所对应的是宏观经济学原理，而宏观物权法需要对应系统工程原理和一般均衡原理，于是就从“不搭界”变成了“搭界”。物权法还原则规定了坚持社会主义的基本经济制度，把物权制度与经济制度结合起来统一考量，当然离不开系统工程原理和一般均衡原理这个思想工具哪！

    第三，物权法是处理法律关系的最佳人选，公法和民法上大量的热点、亮点问题都集中到物权法方面来了。

    物权法在民法中享有崇高的地位，处理法律关系方面是绝佳能手。民法中无法解决的问题，一到物权法这里就迎刃而解了。公法中遗留下来的问题，物权法也可以帮助其解决。物权法取之于现存的众法，又反馈于其他的众法，在大量公法、私法、民法、商法中穿梭往来，如联合国全权大使一样的从事重大的国际关系。

    已知物权法之重中之重是不动产，不动产之重中之重是土地，而事关土地的法律法规多达2000多部。物权法取其精华部分进行整合，让所有制关系、所有权关系、用益物权关系、担保物权关系和占有关系全部清晰起来，把各种法律关系与法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系牵连起来，物权法集大量公法、私法、民法、商法的优点于一身，数不尽的热点、亮点问题都集中到物权法方面来了。

    物权法并不满足于已有的大量的热点、亮点问题，还在不断制造大量的热点、亮点问题。物权法颁布之后不久，紧接着有近20部实体法和工具法依据物权法原理或原则、规则而面世，如《土地登记办法》、《土地调查条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《房屋登记办法》、《动产抵押登记办法》、《个人定期存单质押贷款办法》、《单位定期存单质押贷款管理规定》、《应收账款质押登记办法》、《国有土地上房屋拆迁管理条例》和《不动产登记条例》等实体法，又如《民事诉讼案由规定》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《侵权责任法》等工具法，依据物权法原理或原则、规则而面世，物权法大量的热点、亮点问题在其他法律法规中生根开花并结果。

    物权法于改进旧民法方面的热点、亮点问题也很多，如物权法之“担保物权编”共７1条，对于《担保法》的改进达上百处之多，这里产生了数百个热点、亮点问题。

    动产交付生效主义优于合同生效主义，不动产登记生效主义优于不动产登记对抗主义和优于合同生效主义，物权优于债权，担保物权优于普通物权，担保债权优于普通债权，高级物权优于中低级物权，高级物权优于低级物权，排队妨害和消除危险请求权不受诉讼时效限制等等，物权法的这些新原理新规则，对于旧民法的旧原理旧规则进行了大刀阔斧的更新，这里产生了数百个非常重要的热点、亮点问题。

    为什么说我们在享受物权法的饕餮盛宴？那是因为物权法的热点、亮点菜式实在是太丰富太丰富了，那菜点实在是太美味太美味了！

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    相关词汇：

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-34

    〖本文要点〗

    物权法是由众多热点、亮点问题组成的热点团、亮点团，并与某些焦点、难点问题或某些焦点团、难点团形成交叉关系。由此可见，有相当一部分物权法热点、亮点的概念，不是纯粹的，而是交叉的。很多时候人们仅仅了解到热点、亮点问题的概貌，一不留神就接触到焦点、难点问题上去了。

    了解物权法精髓、物权法价值和有关益处等，首先得从了解物权法热点、亮点问题开始。兴趣培养起来了，大家就不觉得这种民法不那么枯燥乏味、晦涩难懂了。兴趣浓厚起来了，你就手不释卷了，自觉地把物权法当作人生的必修课了，到时候你不想成为物权法专家也难哪。

    对于物权法，每个人需要反反复复的通读，更需要反反复复的精读，对于其中热点、亮点问题是最好的兴趣范围，很有可能引申至焦点、难点的兴趣范围。全能型物权法学者不仅仅是为自己着想，而且要为其他人着想，兴趣转移是很常见的事情。