當代物權法百科全書小辭典初稿
物權法熱點亮點面面觀(十一G)
【第一部分︰焦點難點問題】
二、事件簡述
(一)前言……
(二)事件簡述……
第八件︰如何看待物權關系和債權關系問題
……
二、問題綜述
……
【“主從學說”理論的副作用初探】
▲提示
很多人會以為“主從學說”是個純理論問題,對于經濟社會、物權社會不會產生什麼副作用。栗子小說 m.lizi.tw這樣的想法未免過于天真。試想想,其把合同關系、物權關系和債權關系都弄錯亂了,如何能夠正確地運用法鎖關系和平整法律關系呢?
“主從學說”的統治時間,從1995年頒布的《擔保法》算起已經足足20年了,從2007年頒布的《物權法》算起已經足足8年了,而且其影響範圍在逐漸擴大,其勢力範圍一直是有增無減,難道說沒有一點副作用嗎?現在我們需要捫心自問︰這樣奇怪的偏頗的理論,真的是“對于經濟社會、物權社會一定不會產生什麼副作用”嗎?
殊不知,以擔保物權為標志、為核心價值觀和主導地位的法律關系,是在破除舊的合同關系、舊的物權關系和舊的債權關系基礎上發展起來的新型法律關系,新的法律關系顯然優于舊的法律關系。“主從學說”仍然抱殘守缺,其實質上夸大舊的法律關系,同時貶值新的法律關系,將新舊兩種法律關系的效用全部顛倒過來了。這樣的推理與結論,連古典物權法體系都不能通過,在當代物權法體系中更加不能通過。
本人在潛心研究物權法十余年的基礎上,發生了“物權不滅原理”,進一步證實了“物權優于債權”這樣的客觀規律和普遍真理。
總體上,物權關系發展趨勢是這樣的︰“普通物權——普通債權——擔保物權——擔保債權——普通物權”。從普通物權到擔保物權,從擔保物權到擔保債權,從普通債權到擔保債權,每一次嬗變過程就是合法權益的升華過程以及量變質變過程。
從第一個普通物權過渡到最後一個普通物權,證實了“物權不滅原理”。與此同時,所有的債權最後全部歸于物權。那麼,最後一個普通物權對于最初一個普通物權,不是簡單的復制,而是化蛹為蝶的美麗升華過程。
顯而易見,權利人的合法權益從低級到中級,再從中級到高級,符合事物發展的客觀規律與前景趨勢,符合權利人的美好願景。但是,主從合同說、主從債權說以及主從物權說等理論體系,客觀上是為債務人打圓場,讓債務人選擇時機擺脫擔保合同和擔保債權的束縛,自由自在地拖延履行擔保合同和拖延清償擔保債務。這樣的做法,權利人的合法權益就不能維持在中高級的水平上,而是降低到低級水平上。
“主從學說”客觀上是反向調節的法律關系,實踐中很有可能起反作用。根據這樣的理念,債務人就有理由提出“以履行普通合同為主,以履行擔保合同為輔”和“以清償普通債權債務為主,以清償擔保債權債務為輔”,擔保物權人還沒有抗辯權,發生糾紛後連法官也不知道如何處理才好。這樣下去,首先是令擔保合同、擔保物權、擔保債權靠邊站,然後讓這三種權利大打折扣,而且會把非法的行為當成“合法”的行為,擔保物權人的訴訟權利和實體權利難以得到保障。
普通合同,是與普通物權和普通債權聯結在一起的,由此形成低級形態的法律、法鎖關系。擔保合同,是與擔保物權和擔保債權聯結在一起的,由此形成高級形態的法律、法鎖關系。由于普通合同對于債務人的約束力不夠強勢,所以利用擔保合同來加強對于債務人的約束力。顛倒主次的“主從合同說”的口子一開,是否容許債務人規避擔保合同的約束力,從而利用普通合同來逃避債務?
眾所周知,擔保合同優于普通合同,擔保物權優于普通物權,擔保債權優于普通債權。而且擔保債權的額度大于普通債權的額度。哪些是重點權利,哪些不是重點權利,只要作出最簡單的分類就一目了然。
盡管擔保系有這麼多的優點,普通系有那麼多的缺點,筆者還是認為以不論主次關系為好。所有這些法鎖關系都是粘連關系、牽連關系,不是所有的對象都具備主次關系的必要條件。
譬如,擔保物權與擔保債權之間的關系是什麼關系呢?是同一性或者統一性的粘連關系、牽連關系,不能定義為主次關系。又如,普通物權與普通債權之間的關系是什麼關系呢?是同一性或者統一性的粘連關系、牽連關系,不能定義為主次關系。盡管物權優于債權是個普遍原理,然而,在同一個合同中將物權與債權之間劃分什麼主次關系沒有意義。
即使是一定要劃分什麼主次關系,也不應當跟主流媒體那樣的胡亂劃分。
縱觀“普通合同是主合同,擔保合同是從合同”和“普通債權是主債權,擔保債權是從債權”的理論體系,其實還包含了“普通物權是主物權,擔保物權是從物權”的意義。因為普通合同所搭載的是普通物權和普通債權兩個部分,擔保合同所搭載的是擔保物權和擔保債權兩個部分,只有稍微進行類比推理,就十分清楚地得知“主從說”顛覆了“物權優于債權”的原理,同時也顛覆了“物權不滅原理”。
雖然筆者對“主從學說”這個問題一直沒有系統深入地調查研究過,卻能夠從理論與實踐上找到一些“副作用”方面的蛛絲馬跡。
第一,違反合同“反生效主義”規則,將普通合同主導化,將擔保合同邊緣化,將無效合同絕對化,怎麼不起副作用?
(1)概說
在其他的民法系列中,合同生效主義是個主旋律,什麼事情都拿合同來說事。物權法在承認合同效用的同時,附加了不動產登記生效主義、動產交付生效主義以及財產登記對抗主義和善意佔有制度等等,以一種新型的法律關系來重新規範與調整陳舊的法律關系。
擔保合同成立時,並不意味著擔保物權必然成立,很多時候仍然要采取進一步的措施。對于應該登記的已經登記、應該交付的已經交付,這樣就可以成立擔保物權,表示擔保合同有效。比較而言,有很多擔保合同與普通合同的式樣、性質、內容大不相同,全部擔保合同與普通合同的法律效力也不相同。
譬如,普通合同中面對不動產登記對抗主義的情形,當事人可以登記、也可以不登記,但是,在不動產抵押合同中必須登記,否則是無效合同。如地役權合同,在普通合同中沒有規定統一要求登記才生效,但地役權抵押合同則規定了統一登記才生效。又如,所有重要的權利質權需要登記,在普通合同中已經登記了的,到擔保合同中需要重新登記,否則是無效合同。又如,普通合同中不以動產交付為必要條件,而動產質權合同中必須動產交付為必要條件,否則是無效合同。如此等等,不一而足。
擔保合同是豐富多彩的,完全是青出于藍而勝于藍的。普通合同辦不到的事情,都可以在擔保合同中辦到。擔保合同參考普通合同上一些內容和債權債務上的一些情況,不是擔保合同依賴于普通合同,而是普通合同依賴于擔保合同。
把普通合同定義為主合同,這于邏輯上法理上都通不過。把擔保合同定義為主合同,這也沒有實際意義。從法鎖關系上說明,兩種合同上的關系,就是粘連性的關系,不是什麼主從性的關系。
同理,兩種債權上的關系,就是粘連性的關系,不是什麼主從性的關系;兩種物權上的關系,就是粘連性的關系,不是什麼主從性的關系。以及合同、債權、物權之間的關系,統統看作“粘連性的關系”。
總而言之,對于任何一種合同、債權、物權,既不要拔高其形象地位,也不要貶低其形象地位,這才是正確的態度與可靠的分析方法。台灣小說網
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眾所周知,擔保合同嚴于、強于、優于普通合同,擔保債權嚴于、強于、大于、優于普通債權。這是合同“反生效主義”規則基礎上新規則,是誰也不能否認的客觀事實。
“主從合同說”的推出,無視擔保合同對普通合同的替代作用和杠桿作用,無視擔保合同的開拓創新能力和優先效力,無視擔保合同中的債權大于普通合同中的債權的客觀事實,無視擔保合同“反生效主義”規則,將普通合同主導化,將擔保合同邊緣化,將無效合同絕對化,怎麼不起副作用?
倘若普通合同是主合同的推論能夠成立,那麼,履行合同的中心任務是履行普通合同,而不是重點履行擔保合同。這樣往返回復的過程是“普通合同——擔保合同——普通合同”,就是進行了180度的大轉彎,原來辛辛苦苦成立起來的擔保合同就這樣人為地邊緣化了。擔保合同明立暗廢,對于優先清償擔保債權有阻礙作用,反回去清償普通債權也不見得有益處,很有可能是“扁擔無納,兩頭失搭”。
從擔保合同返回到普通合同,意味著從擔保物權返回到普通債權、從擔保債權返回到普通債權,顯然對于債權人實現擔保物權很不利。
另一方面,債務人同意這樣蠻干,到底能夠獲得多少好處,卻不得而知。從物的效用方面來說,債務人的擔保財產被債權人延長控制,就意味著物的效用不斷降低,所應支付的保管物的費用跟著增加,還不如先履行擔保合同、後履行普通合同,還不如先清償擔保債務、後清償普通債務。
當法律的鎖鏈從普通債務連接到擔保債務的時候,就不應當把擔保債務的鎖鏈打開讓債務人失去這一重要的束縛。否則,債務人重新返回到普通債務關系上去,逃避債務的機會大大增加。抵押權這一類的擔保物權,債權人對于債務人抵押財產的控制程度不高和約束能力不強,倘若債權人不密切關注事態的發生,不加強過程控制能力,債務人同樣容易遠走高飛地逃避債務。從這樣的實例來講,更應當重點加強履行擔保合同的義務,而不應當把普通合同當作主要合同來對待。
“主從學說”還片面強調擔保合同與普通合同之間的“依賴(附從)”關系,斬釘截鐵地說“主合同(指普通合同)無效,則擔保合同絕對無效”。
關于普通合同的無效,原因是多種多樣的,其中相當一部分是“部分無效,部分有效”,對于其中無效和有效的內容還要進行仔細的分析研究,然後才得出正確的判斷結果出來。再者,普通合同不是鐵板一塊的,擔保合同也不是鐵板一塊的,擔保合同完全可以對于普通合同進行修正,將無效的條款變成有效的條款。
大家已知,最高額抵押權和最高額質權及其擔保合同,新增加的擔保範圍和擔保債權是擔保合同的新內容,這樣的擔保合同與普通合同沒有必然關系。尤其是某些特別留置權,因為是法定的擔保物權,不以普通合同和債權的存在為必要條件,僅僅以扣留權為必要條件,這樣的擔保物權與普通合同沒有必然關系。
所謂“絕對無效”,僅僅指擔保合同與普通合同發生必然關系那一部分,而且是其中之“無效”的一部分。既然是沒有必然關系,怎麼能夠推定其“絕對無效”?
(2)示例
現在不妨舉個例子來論證一下。
[示例]某民間借款抵押合同的利率超過法定利率4倍之一點點,如何能夠判定其“絕對無效”?
甲方借款人為廣州某酒店實業發展有限公司法定代表人楊某,注冊資金3000萬元,乙方出借人為公民自然人陳某。雙方于2014年12月10日訂立《借款合同》,約定借款金額二萬元,借款期限半年,年利息24%,每月支付利息400元。合同上聲明這樣的利率不超過同期銀行貸款利率的四倍。甲方承諾以自己所有的某酒店財產作為擔保。《借款合同》第九條第2項規定,甲方在還款期限屆滿未獲得乙方意願而又未能足額償還借款本息,且逾期30天以上的,視為嚴重違約,應另行向乙方支付全部借款本金30%的違約金。
簽約的時候,借款方承諾以24%的年利息支付出借方,是否超過法定的最高限度,當時乙方根本不知道,只知道國家金融政策上規定民間借貸最高不超過銀行基準貸款利率的4倍。
後來乙方上網查勘了一下去年各大銀行基準貸款利率,才知道其中的底細。原來去年的利率有過調整的記錄。2014年8月份從17日開始,公司貸款的基準利率,半年期限的一般是7。28%,其民間借貸上限是29。12%。從當年11月21日開始,下調為5。60%,其民間借貸上限是22。40%。甲乙雙方約定的利息已經高出1。60%。
2015年6月9日《借款合同》到期,上午乙方興致勃勃地乘地鐵到某公司去領取出借的本金和余下一個月的利息。趕到公司辦公地點一樓門衛處時,門衛保安告訴乙方不能上13樓去,大門左側上貼著的告示上寫著廣州市某物業管理公司已經與廣州某有限公司于2015年4月30日解除了租賃關系。上到13樓果然如此,上面鐵將軍把門,門上張貼著同樣的告示。
隨後,乙方向該區公安部門報了案,分局經偵大隊立了案。
請問一︰上述《借款合同》,是絕對無效還是相對無效?是全部無效還是部分無效?
一則,倘若該《借款合同》是全部無效、絕對無效,那麼就會定性為︰乙方的既往所得和將來所得的全部是非法所得,甲方的集資全部是非法集資。公安部門就有權對于甲乙雙方的全部款項予以沒收,完全一律上交國庫。
二則,倘若該《借款合同》是部分無效、相對無效,那麼就會定性為︰乙方的既往所得和將來所得基本是合法所得,甲方的集資基本是合法集資。公安部門就無權對于甲乙雙方的全部款項予以沒收,只能沒收超過法定最高利息的部分的非法所得共320元,對于甲方的行政處罰也只能是象征性的處罰。
如果按照上述第一個方案,亦即推定“絕對無效”的結論,那麼,該公司是合法集資的也鑒定為非法集資,公安部門的打擊與處罰行為明顯的過重。其結果,不僅僅使得甲乙雙方當事人都深受其害,而且對于今後同類性質的合法民間借貸活動是個重大打擊,影響到地方經濟的正常發展。
如果按照上述第二個方案,亦即推定“相對無效”的結論,那麼,該公司的合法集資行為應當受到法律保護,對于甲乙雙方只能以批評教育和疏導幫助為主。
至于該公司的逃債行為,主要是因為本地某區的分公司員工不同意與總公司合並,集體罷工並把公司客戶的公款卷走逃跑,導致無力支付龐大的債務本息所致。但是,該公司還有4600萬元的財產抵押,還有3000多萬元的注冊資金作保證。
請問二︰上述《借款合同》,因為大家怕麻煩,沒有進行不動產抵押權登記,但動產抵押權無需登記生效,這樣的《借款合同》是否“絕對無效”?
毫無疑問,因為屬于酒店的不動產抵押沒有進行不動產抵押權登記,這是無效的合同內容;因為酒店的動產抵押不需要登記生效,這是有效的合同內容。部分的抵押權合同無效,不等于全部的抵押權合同無效,更不能斷定整個抵押權合同“絕對無效”。
倘若普通合同是主合同的推論能夠成立,那麼,是否意味著抵押權合同是否登記生效就“無所謂”了?如果真的是“無所謂”,那麼,是否可以認為不動產抵押財產沒有登記也算生效了?顯然不對!
既然把無效的推定為有效,又把有效的推定為“絕對無效”,這樣的推定方式與結果是不是太過分、太混亂了?
請問三︰上述《借款合同》,是把普通合同與擔保合同捆綁在一起的,到底哪是主合同、哪是從合同?
在平時,公司運轉正常,大家大家借款還款也正常,這個時候履行的是普通合同的內容。小說站
www.xsz.tw但是,履行普通合同的同時,背後會有擔保合同的辦法促進普通合同的履行。盡管整個《借款合同》中關于擔保範圍的條文不多,然而在必要的時候能夠把普通合同的內容轉化為擔保合同的內容。
同樣是2萬元的借款,同樣是每月400元的利息,同樣是本金30%的違約金等,所有這些,既可以用于普通合同,也可以用于擔保合同。
在逃債事件發生時,一方面把普通合同上的標的額度變更為擔保合同上的標的額度,另一方面把擔保的標的物作為優先清償債務的處分對象。此時此刻,普通合同就停止履行了,優先清償債務就明顯的就按照抵押權合同執行了。
綜上所述,合同關系上,是擔保合同粘連于普通合同,不是從屬于普通合同。如果說一定要分個主次關系,寧可相信擔保合同是主合同,不可相信普通合同是主合同。
到了實現抵押權和優先清償債權債務階段,最好是獨立地履行擔保合同,否則就容易把賬目搞混亂。這是基本原則,誰也不能違反;這是客觀事實,誰也不能否認。
履行抵押權擔保合同時,就把普通債權債務關系轉化為擔保債權債務關系。這個時候,是擔保合同對于普通合同產生主導地位和特殊作用,不是普通合同對于擔保合同產生主導地位和特殊作用。
主從說“絕對無效”的要害,在于抽掉了擔保合同的靈魂,過分強調了擔保合同與普通合同之間的承接關系。因為再次出現公式化、模式化、絕對化的場面,所以又發生了以偏概全的邏輯錯誤。
法律實務中,如果將相對有效合同誤判定為絕對無效的合同,等于是將擔保合同判處了死刑,一般是對于債權人很不公平和很不利的,有時候對于債權人和債務人雙方很不公平和很不利。本案例是後一種情形,必須認真對待。
從本案例中不難看出,倘若主從說“絕對無效”的理論能夠成立,對于某些執法部門以“合法”的外衣進行非法的執法制造口實,很容易濫用職權傷及無辜,而且對于整頓社會主義的經濟秩序和發展民營企業都會起反作用。
第二,違反“物權至上主義”規則,將普通債權主導化,將擔保物權邊緣化,將擔保債權邊緣化,怎麼不起副作用?
(1)概說
普通合同,就是與普通物權以及普通債權相聯系的一類低級合同。有普通物權不一定導致普通債權的發生,但普通債權全部根源于普通物權。
普通物權關系,是最常見的一類物權關系。買賣、運輸、加工、承攬、保管、租賃等活動中,合同雙方當事人一手交錢、一手交貨(物),或者以物易物,這樣就形成了普通物權關系,主要是所有權關系、用益物權關系,還有其他的普通物權關系。
不動產和動產可以產生所有權,貨幣也可以產生特殊動產所有權。這實際上是兩種所有權的交換,物的所有權主要是表示經濟價值,錢的所有權主要是表示交換價值。人們所開展的經濟活動和其他活動,以取得物權為目的,不是以取得債權為目的。
每個人都曉得要維持經濟秩序,保護交易安全,公平合理地依法行使權利和履行義務。但是,光有主觀願望,沒有可靠的辦法,往往是事與願違、得不償失或者事倍功半。正確處理合同關系、物權關系和債權關系,這是解決問題的中心環節,只要其中之一種關系沒有處理好,所謂“保護交易安全”等願望都是空話。
人世間,只有物權是永恆的,債權不是永恆的。即使是產生了債權,其發展趨勢依然是“物權——債權——物權”,這是物權法理學上的否定之否定規律,誰也否認不了。
擔保物權,從成立到保全、行使、實現,首先對普通債權進行改造,其次對擔保債權發揮作用。從普通合同到擔保合同,既有存續關系,又有拓展關系,當然拓展關系大于存續關系。理順這些法律關系,一要認清事物發展的趨勢,二要客觀公正要評價各種事物在法律關系上的位置。
將普通債權主導化,就是拔高了普通合同和普通債權的法律地位,同時也貶低了擔保合同和擔保物權的法律地位。使得人們誤認為“擔保合同和擔保物權是無關緊要的,普通合同和普通債權是第一要緊的”。本來擔保物權已經走上正軌了,經過這麼一折騰,整個合同關系、物權關系、債權關系全部顛倒、紊亂了,怎麼樣才能理順法律關系呢?怎麼不起副作用?
將擔保物權邊緣化,將擔保債權邊緣化,並將普通債權主導化,該提升法律關系的反而降低了,該暫緩處理的卻急急忙忙處理了,該替代的債權債務關系卻放棄了,該優先受償的債權卻停頓下來了,該實現擔保物權的卻無法按順序實現了。如此等等,不一而足。經過這麼一折騰,全都主次顛倒了,擔保法鎖關系就輕而易舉地斷裂了,債權人都無所適從了,怎麼樣才能理順法律關系呢?怎麼不起副作用?
擔保物權一旦成立,擔保合同生效,擔保債權也跟著生效。這個層面的法律效力有著更高的法律效力,普通物權、普通債權、普通合同都不能與其匹比。但是,“主從說”看重的是低級效力,完全忽視了高級效力。這叫做反其道而行之。
眾所周知,兩種物法體系的物權化方針政策是大相徑庭的。
普通物權法體系實行的所有權保護主義和所有權中心主義的方針,他物權人需要服務于、服從于所有權人這一類自物權人,否則其普通物權關系就不能維持下去。適用于普通合同來規範與調整普通物權關系以及普通債權關系。因為沒有擔保機制的保障,所有權人對于債務人的約束力很低下,與此同時,用益物權人對于債務人的約束力更加非常低下。
擔保物權法體系實行的擔保物權保護主義和擔保債權中心主義的方針,適用于擔保合同來規範與調整擔保物權關系以及擔保債權關系。此處的物權化方針是“反物權化方針”,所有權人要服務于、服從于擔保物權人這一類他物權人,否則其擔保物權關系就不能維持下去。適用于擔保合同來規範與調整擔保物權關系以及擔保債權關系。因為有擔保機制的保障,對于擔保債務的約束力很高強,還可以連帶約束普通債務。
當一種法鎖新秩序成立之後,首要任務就是要鼎力維持這樣的新秩序。至于是否繼續維持舊的秩序,當然需要根據需要和可能具體來決定。“主從學說”有意無意之間,表達出死守舊秩序、忽視新秩序的意思,真讓人百思不得其解。
“主從學說”的要害還在于,不但違反物權法的物權等級制度,而且還逆轉優化組合、優化選擇的物權化方針政策,開物權關系法的倒車。本來擔保物權人正在享受對于債務人的財產的控制權,經過學說上一折騰就失去了控制;本來所有權人要受擔保物權人管制的,學說上卻隱含以普通物權為主的理由脫離擔保物權人的管制與法律的約束。本來要以履行擔保合同為主和清償擔保債務為主的,反過來卻以履行普通合同為主和清償普通債務為主。這樣的忽悠與折騰,怎麼不起副作用?
對于物權法,以及對于擔保法,不是不允許講等級、講主次關系,關鍵在于要理性地講,不能隨意性地講。
若論講等級、講主次關系,本作者可以寫出二百萬字出來。這可不是隨意性地寫作的,是經過10余年來艱苦卓絕的潛心研究所得出的正果。
(2)示例
[示例]一房兩賣銀行抵押權優先
問︰房屋轉讓後沒有辦理過戶手續,賣房人又將房屋抵押給銀行並辦理了抵押權登記。若買房人以賣房人和銀行為共同被告,請求人民法院判令賣房人和銀行簽訂的房屋抵押合同無效,能否得到法院支持?
答︰得不到法院支持。賣房人為向銀行借款,以自己的房屋所有權抵押給銀行,銀行作為第三人,根據賣房人提交的房屋所有權證及土地使用權證,有理由相信賣房人即是房屋的所有權人,而與賣房人設立了擔保物權,並辦理了抵押登記。該擔保物權是有效的。即使房屋買賣協議是有效的,但由于沒有辦理過戶手續,不能產生物權變動的法律效力。銀行因與賣房人設立了擔保物權而成為該房屋的抵押權人。根據物權法第191條規定,賣房人欠銀行的債務得到清償且抵押權消滅前,未經抵押權人的同意,該房屋作為抵押財產不得辦理過戶手續。此謂有效的擔保物權效力優先于基于合同產生的債權效力。提醒消費者,房屋買賣合同成立後,應及時辦理產權過戶手續,使房屋所有權轉移至買受人名下,避免賣房人再次出售或抵押給銀行。萬德央(安徽日報農村版2014年7月22日第14版《一房兩賣銀行抵押權優先?》
上述例子,說明了在同等法律條件下抵押權合同優于普通買賣合同。所謂同等法律條件,是指物權法統一規定的法律條件。《物權法》包括普通物權關系法和擔保物權關系法兩個組成部分,不動產登記生效和抵押權登記生效是統一規定的。
抵押權關系是相對自由的合同關系,抵押權成立後並不影響所有權人進行買賣、出租等方面的交易。房屋買受人和抵押權人都可以利用同一物,使得物的利用效率得以提高。房屋抵押的擔保合同關系是高等級的物權關系,房屋買賣的普通合同關系是低等級的物權關系,由此可見,擔保合同才是真正的主合同,普通合同才是真正的從合同。
當然,所有權人的房屋出賣了一次就不能再出賣給第二人了,否則“一房二賣”是違法的,出賣人是要對第一個買受人進行雙倍的。
抵押權人是放款的銀行,完全可以限制所有權人的處分行為。關于“有效的擔保物權效力優先于基于合同產生的債權效力”,簡稱“擔保物權優于普通債權”,同時證明了擔保債權才是主債權,普通債權才是從債權。
倘若“普通合同是主合同,擔保合同是從合同”和“普通債權是主債權,擔保債權是從債權”的理論能夠成立,那麼,本案件中的擔保合同和擔保債權是無效的,只有普通合同和普通債權是有效的。事實上與上述結論恰恰相反。
本文是由政府官方媒體登載出來的案例,是完全正確、完全可靠的信息資料,充分證明了“主從說”在實踐應用上的副作用甚至于反作用。
買房人的訴訟權利與實體權利,雖然暫時不能對抗抵押權關系的雙方當事人,但在適合的時候行使物權保護請求權、損害賠償請求權和要求登記房屋所有權並土地使用權的請求權。對于買房人來說,行使物權確認請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權,不受訴訟時效的限制。行使返還原物請求權,一般適用于二十年的訴訟時效。但是,買房人的債權保護訴訟時效一般只有二年。
從訴訟時效上再次充分證明了“物權優于債權”的大道理、大原則。但是,現行的“主從學說”實行的是債權中心主義口號,忽視了物權保護主義的方針政策,最後在涉及到訴訟法時,怎麼不起副作用呢?
很多時候、很多地區的房屋在漲價,人民幣在貶值,買房人選擇取得房屋所有權與選擇退回購房款,其中就有很大的學問與講究。基于“物權優于債權”的大原則考量,首先應當允許買房人在房屋所有權與兌現債權現金兩者之間進行自由選擇。
但是,“主從學說”標志著清償債權優先,而不是實行債權優先,對于賣房人有利,對于買房人卻不利,怎麼不起副作用呢?
網絡上關于“一房二賣”之類的案例很多,多數是非法的、無效的。但是,本案例卻是合法的、有效的。這也證明了“主從學說”之“絕對無效論”的推定同樣是值得商榷的。
光是從字面上看︰竟然“一房二賣”?哪還得了啊?要回答這個問題,首先要做到不要光是單憑主觀臆斷,一定要實事求是地認真研究,不要總是嚇唬別人也嚇唬自己。
換句話說︰普通合同上沒有這樣的約定,然而擔保合同上有這樣的約定,竟然“一房二賣”?哪還得了啊?如果不實事求是地認真研究這個問題,使出“絕對無效論”來死搬硬套就徹底完蛋了。
第三,“主從學說化”是擔保物權法系的最大焦點難點問題,並且流行了20多年,對于修正擔保法、物權法是個很大的障礙,怎麼不起副作用?
(1)“主從學說化”概說
近幾年來,大家通過認真學習研究物權法,陸陸續續發現一些重大的焦點難點問題。其中,在普通物權法體系最大的焦點難點問題是城鄉土地所有權二元化,在擔保物權法體系最大的焦點難點問題是“主從學說化”。
主從學說化,是指全國從上到下、從里到外布滿了主從學說,大家眾志成城眾口一詞,人為地割裂事物的內在聯系,人為地顛倒合同關系、債權關系、物權關系的座次,以其公式化、模式化、絕對化的方式推銷理念並收買人心,以虛無化、泛濫化、定格化、系統化的辦法進行大肆渲染並結成同盟,從而顛覆擔保物權法原理,使得修正錯誤觀點時困難重重,也使得債權人與債務人無所適從。
簡單地說,主從學說化,就是“普通合同是主合同、擔保合同是從合同,普通債權是主債權、擔保債權是從債權”學說之泛濫成災化,使得絕大多數人信以為真,使得不相信的人也百口莫辯。
這是中國最為怪異的法律文化氛圍。真理掌握在極少數人手里,而且是掌握在名落孫山的草根學者手中。本來這個課題的謎底應當由吃皇糧的法理學家們來揭開的,為什麼20多年來沒有專家學者來揭開這個老底子呢?本來這樣的理論體系早應該收斂、收手和終結的,為什麼這樣的理論總是有增無減呢?
本文以及相鄰文章中所謂“主從說”、“主從學說”,實質上就是“主從學說化”。千篇一律地唱一樣的曲調,千篇一律地重復同樣的機械性理論,千篇一律地與“物權至上規則”唱對台戲,千篇一律地亂點鴛鴦譜。只求嘴巴上說得痛快淋灕,從來不計較法律後果。某些人佔有學術資源和權利資源,只許州官放火,不許百姓點燈。于是乎,陳陳相因,層層高障,變成了攻不破打不爛的銅牆鐵壁。
從頒布物權法算起,這種理論體系統治了中國10年。從頒布擔保法算起,這種理論體系統治了中國20年。雖然在法理上破綻多多、漏洞百出,在實踐上也出了很多麻煩,理論界許多人仍然把它奉為圭臬,視之為絕對真理。欲要沖破這個樊籬,重構一套嶄新的理論體系,還要等待時日,還要作許多基礎性的工作。
想想看,全國13億人中有幾個如絲園這樣拼命的研究這樣的理論?也有相當一部分人是有這個賊心,卻沒有這個賊膽。這樣一來,反“主從學說”者孤軍奮戰,如西西弗斯的苦役一樣,永遠沒完沒了。這樣的事情再也不能持續下去了,必須另闢蹊徑,探索出一條寬廣的道路出來。
從普通合同到擔保合同,從普通物權到擔保物權,從普通債權到擔保債權,這樣一個破舊立新的良性發展過程大家都看得很真切,誰也不懷疑這是事物發展的客觀規律。既然如此,為什麼大家又要肯定普通合同是主合同、擔保合同是從合同和普通債權是主債權、擔保債權是從債權呢?難道說一切陳舊的東西都是主要的、一切新式的東西都是次要的嗎?
從合同生效主義到登記生效主義、交付生效主義,從債權中心論到擔保物權中心論,從所有權保護主義到擔保物權保護主義,從普通物權到擔保物權,從普通債權到擔保債權,從法律關系到法鎖關系,這樣一個破舊立新的良性發展過程大家都看得很真切,誰也不懷疑這是事物發展的客觀規律。既然如此,為什麼大家都那麼重視舊套路、輕視新套路呢?難道說一切陳舊的東西都是主要的、一切新式的東西都是次要的嗎?
從擔保法到物權法,從單邊主義的民法到多邊主義的民法,實現了量變質變的飛躍過程,“物權優于債權原則”和“物權不滅原理”從此刷新了法律關系,一些嶄新的法學理論就此應運而生。
現在我們才知道,擔保法純粹是債權主義的法律,不知道擔保物權是何物,更不知道普通物權與擔保物權、普通債權與擔保債權之間以及物權與債權之間的什麼內在聯系。因此,一談合同就只談債權,不談物權,順理成章地把普通合同當作主合同、把普通債權當作主債權。債權主義的根子扎得很深,將主從學說修正起來更加困難。
自從物權法閃亮登場之後,一切變得豁然開朗起來。人們對于舊的債權法及其理論體系有了新的認識,物權主義加債權主義就是等于擔保物權制度主義。大家不再為債權而債權、為債權法而債權法,而是聰穎地突出擔保物權關系法的杠桿與橋梁作用,井然有序地促進擔保債權的優先受償。在確認物權主義優于債權主義的時候,將主從學說修正起來仍然有阻力。
(2)“主從學說化”的出路
無論是先修正物權法或者先修正擔保法,首先是要革新、改造、挖潛,破除舊理論體系,確立新理論體系。這是一個脫胎換骨、力挽狂瀾、力排眾議的艱難過程,非下苦功夫不可。20多年來的積習難改,積弊難除,要讓保守派不再保守,要讓革新派再革新,不能畢其功于一役。
物權法草案在全國討論修改了13年,很多合理化建議因為各種原因被湮沒在汪洋大海之中。因此,解鈴還須系鈴人。
物權法施行8年了,至今還沒有修正過。可以肯定的是,遲早是要修正的。世界上任何一部從來沒有修正過?這是不可能的事情。這跟一台機器一樣,到了一定的使用期限就要進行小修、中修或者大修。
現在的首要問題,就是要正視“主從學說”的各種副作用,統一思想,統一行動,統一倡議,統一目標,統一效果,促使立法專家同意修正那些不合時宜的規定。
長期以來,很多人對于修正主從合同、主從債權的規定認識不足,缺乏警惕性、自覺性和緊迫感、社會責任感,認為那是無關緊要、無關大局的事情,于是乎“做一日和尚撞一天鐘”,采取自由放任的態度。說來說去,這也是“主從學說”副作用在發酵,使得某些人像灌了迷魂湯一樣的久醉不醒。
展望今後的形勢,困難與機遇並存。總之,前途是光明的,道路是曲折的,勝利是有把握的。命運是掌握在先進分子手上的,但天上不會自然而然地掉下大餡餅。只有團結互助、努力拼搏、感動上蒼,才能創造美好的未來。
相關法律︰
《物權法》擔保物權編,《擔保法》相關內容,《擔保法司法解釋》相關條文。
【本文要點】
總體上,物權關系發展趨勢是這樣的︰“普通物權——普通債權——擔保物權——擔保債權——普通物權”。從普通物權到擔保物權,從擔保物權到擔保債權,從普通債權到擔保債權,每一次嬗變過程就是合法權益的升華過程以及量變質變過程。
從第一個普通物權過渡到最後一個普通物權,證實了“物權不滅原理”。與此同時,所有的債權最後全部歸于物權。那麼,最後一個普通物權對于最初一個普通物權,不是簡單的復制,而是化蛹為蝶的美麗成功升華過程。
違反合同“反生效主義”規則,將普通合同主導化,將擔保合同邊緣化,將無效合同絕對化,怎麼不起副作用?
違反“物權至上主義”規則,將普通債權主導化,將擔保物權邊緣化,將擔保債權邊緣化,怎麼不起副作用?
“主從學說化”是擔保物權法系的最大焦點難點問題,並且流行了20多年,對于修正擔保法、物權法是個很大的障礙,怎麼不起副作用?
我們需要的是正義感、正能量、正作用,不需要副學說、副能量、副作用。本來,擔保物權和擔保合同、擔保債權都是新生事物,從頭到尾都可以獨當一面,其眾多的特殊的杰出的功用,是普通物權和普通合同、普通債權所遠遠不能企及的,這是公開的秘密,任何人也無法否認。
“主從學說化”的要害之一,還在于顛倒是非,混淆黑白,對于應當提升法律地位的卻被貶低了,對于應當降低法律地位的卻被提升了,將“粘連性”的事物定義為“從屬性”,導致整個擔保法律關系錯亂之至,于理論上是站不住腳的,于實踐上是沒有好處的。
“主從學說化”體系似是而非,自相矛盾,是一種虛浮的理論體系;
“主從學說化”逆反物權至上原則,使得債權保護主義處于獨立難支的尷尬境況之中;
“主從學說化”逆反登記生效主義、交付生效主義,過分地抬高了普通合同,過分地貶低了擔保合同;
“主從學說化”旨在復活普通債權,同時抑制了擔保債權;
“主從學說化”之公式化、模式化、絕對化以及虛無化、泛濫化、定格化、系統化,從一個極端走向了另一個極端;
“主從學說化”抱殘守缺,無視新生事物的成長過程,是極端保守主義學說;
“主從學說化”之絕對無效論,往往傷及無辜,會讓權利人吃啞巴虧;
“主從學說化”無視擔保物權人的排他權、對世權、保全權、優先受償權以及特別處分權等特權,把這種合法權益也列為從屬性權利,真是滑稽搞笑;
“主從學說化”根源于西方國家的古典理論,對于中國的擔保法和物權法的立法工作產生很大的不良影響;
“主從學說化”統治中國的時間由來已久,謬種流傳,欲望勘正過來十分費勁;
“主從學說化”根深葉茂,維護了民法中不真實的一面,修正這些不合時宜的條款,竟然需要動用很大的人力資源和智力資源;
“主從學說化”真的是有許多莫名其妙的東西,定然存在很多副作用,有些副作用不是人們想象的那麼簡單。。
“主從學說”胡亂劃分主從關系,不知道到底唱的是哪一曲,為什麼那樣的五音不全噪聲連連呢?
“主從學說”的副作用真正是特別多,十日十夜也說不完。。
相關詞匯︰
《當代物權法百科全書小辭典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-18、957-2-19、957-2-20
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