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正文 初稿940-2 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典

    中國21世紀新物權法與舊物權法的比較優勢

    一、基本理念

    中國21世紀的新物權法,即中國21世紀特色社會主義制度的物權法。栗子網  www.lizi.tw是當代的宏觀物權法和物權衡平法,又是基本權源法、基本擔保物權法和基本民法,制度物權法在普通物權法和擔保物權法佔有相當大的比重,物權主體與客體相當周詳,比舊中國那種微觀物權法和純私法有很大的比較優勢。

    總體上,中國21世紀的物權法優于西方國家物權法和舊中國的舊式物權法。這從新型物權法制度和立法模式上可以反映出來。其是在廢除舊中國舊物權法基礎上而重新制定的新型物權法,故很有條件特立獨行,高屋建瓴,推陳出新,好戲連台,鶴立雞群,一鳴驚人。

    中國21世紀的新物權法,與舊物權法,雖然同屬于羅馬法系即大陸法系式物權法,某些概念相同,而內容上和性質上卻有很大的差別。

    第一,分屬不同世紀、不同社會制度和不同法律效力的兩種物權法。

    1、新物權法的情形

    中國21世紀的新物權法,簡稱新物權法。是指2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過,2007年3月16日中華人民共和國主席令第62號公布,自2007年10月1日施行的特色社會主義新型物權法。

    這是新世紀、新社會、新制度和新效力的特色社會主義新型物權法,完全排除舊世紀、舊社會、舊制度和舊效力的封建資本主義舊型物權法。實際上,舊物權法早已在新物權法起草、頒布之前幾十年來已經廢除,最早在解放戰爭中的解放區被宣布廢除,全國大陸解放後再次宣布統一廢除。新物權法頒布實施後,就以實體形式完全排除舊物權法。現在的舊物權法,僅僅在國民黨當局盤踞的台灣省地區自顧勉強實行。當然,新中國人民政府、人民代表大會、立法機關所廢除的舊法律,是國民政府頒布實施的“六法全書”,不僅僅是舊物權法一種舊法律。

    立法背景上,新物權法誕生于新中國成立58周年之際。這是在政治上、經濟上、物權上和人們的日常生活中都非常敏感的時期。新中國經過半個多世紀的艱苦奮斗,由一個一窮二白的半殖民地、半封建式舊國家,建設成為一個初步繁榮昌盛的新國家,政治文明、精神文明、法制文明和物質文明的各項事業取得了舉世矚目的杰出成就。

    與此同時,社會主義基本經制度有條不紊地貫徹執行,社會主義的法制體系已經基本成型,各個領域的物權矛盾也很突出。經過13年堅持不渝的努力,一部具有特別重要的意義的物權法應運而生。

    新中國的執政黨、人民政府、立法機關和全體干部群眾、全國各族人民,堅決堅持四項基本原則,堅決堅持堅定正確的政治方向,堅決不走回頭路,堅決維護社會主義的基本政治制度、經濟制度和物權制度,堅決廢除舊物權法、擁護創立新物權法。我們既不能拾人牙慧,又不能恢復舊制度、舊法律,只能按照憲法的根本原則和廣大人民群眾的要求,創立21世紀高標準、高水平的新型物權法。

    新物權法,是古為今用、洋為中用的產物,博古通今,博采眾長,能夠自覺地大量吸取羅馬法之長,精心剔除其糟粕,內容上進行了徹底的翻新,結構上進行了周密的部署,不再采取“純私法”的體例,從而采取公私合一、民商合一的體例。普通物權法、擔保物權法與制度物權法、政策物權法和技術物權法的完美統一,高尚的思想內容與巧妙的文章結構形成完美統一,以現代性、系統性、科學性、實用性、嚴謹性、趣味性、深奧性和廣譜性為特長,非常適用現時代的國情、社情與民意,實為世界物權法學史上的經典之作。

    總之,新物權法,不僅對于中國整個大陸和香港、澳門特別行政區都有很高的效力,而且對于台灣省也可以產生法定的效力。

    新物權法,除了本身的法律效力以外,還有聯合法律效力和外圍的法律效力。因為是系統物權法、宏觀物權法模式,制度物權法、政策物權法和技術物權法融入了普通物權法、擔保物權法,可以發生連帶效力、綜合效力和聯合效力、外圍效力。

    新物權法頒布實施後,一系列與現行物權法相關聯的法律、法規連鎖反應地頒布實施。《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》以及各個地方的不動產登記法,《不動產登記暫行條例(征求意見稿)》,《應收賬款質押登記辦法》、《動產抵押登記辦法》、《工商行政管理機關股權出質登記辦法》、《商標專用權質押登記程序》、《專利權質押登記辦法》、《著作權質權登記辦法》等法律法規,都是受新物權法的影響或者引導而開始頒布實施或者重新頒布實施的。《企業國有資產法》和《侵權責任法》等非常重要的法律的頒布實施,同樣也受到新物權法的直接間接影響而成功頒布實施。新物權法這樣的連鎖效應、連帶效力、集群效力,簡直是空前絕後的。

    2、舊物權法的情形

    舊物權法,指的是南京國民政府于1929年11月30日公布、1930年5月5日施行的《中華民國民法》中的物權編,亦即中華民國物權法。

    這是中國有史以來頒布的第一部物權法,屬于資本主義制度性質的物權法,立法目的意義在于維護官僚資本主義和封建資本主義的剝削制度,同時利用小恩小惠的辦法安撫貧苦農民的租賃權。體例上仿照德國、日本物權法的模式進行編排,土地所有權私有制是其中基本內容之一,內容上亦可以定義為“20世紀中國農業社會式私有制物權法”。

    孫中山先生領導的辛亥革命推翻了滿清政府,結束了長達幾千年的封建統治,開闢了資產階級革命的新紀元。孫中山去世後,蔣介石集團篡奪了革命領導權,聯俄、聯共、扶助農工的新三民主義政策和“平均地權”、“節制資本”政策被破壞,第一次國共合作失敗。他們背叛了革命事業,從此走上了與4億人民為敵的不歸之路。曾經與國民黨並肩戰斗的中國共產黨及其革命隊伍被新生的階級敵人無情無義的圍剿,各地的甦維埃紅色革命政權,都是國民黨反動派的肆意攻擊和徹底消滅的目標。

    1927年四?一二反革命政變後,蔣介石集團緊接著于4月18日在南京建立了代表帝國主義、封建買辦階級利益和地主利益的“國民政府”。事隔才兩年,就匆匆忙忙地頒布實施物權法,一方面是為了維護自己的反動統治,另一方面是為了對付甦維埃革命根據地如火如荼的土地改革和民主革命。這種與人民為敵之倒行逆施的辦法,注定了要失敗。抗日戰爭勝利後,蔣介石集團再次挑起了全面內戰,800萬國民黨軍隊被200萬共產黨軍隊全部消滅,最後在美國軍隊的庇護下逃到台灣那個一群孤島上躲藏至今。

    所謂的中華民國物權法,即舊物權法,目前局限于台灣當局的自我陶醉、自我安慰,且法律效力非常低下,與台灣的土地法自相矛盾,與台灣的三次土地改革格格不入。

    縱觀舊物權法,從一開始就是效力低下。導致效力低下的原因很多,主要原因有以下幾點。

    一則,主要的物權制度非常反動,逆歷史潮流而動。正效力不足,反效力有余。

    中國5000年來的物權文化史上一直堅守土地國有制,就是王有制式的國有制。任何法律從來沒有承認過私人會享有土地所有權的,即使是大官僚、大地主,即使是王公貴族,只能享有土地業主權,不能享有土地所有權。

    土地所有權是舊物權法中的重頭戲、核心內容。國民政府生搬硬套德國物權法“土地所有權”的舊概念,在中國法制史上扮演一場東施效顰、刻舟求劍的鬧劇。

    殊不知,德國物權法是自由資本主義時代的農業式物權法,對于土地所有權私有制的農業社會比較適合,對于工業社會不太適合。城市社會的土地是以公有和共有為主要形態的,古代羅馬社會絕大多數時候的城市土地也是公有和共有的。在城市社會中推廣土地所有權私有制,必然直接影響到土地的合理利用,繼而嚴重影響到城市建設和經濟建設的良性發展。

    南京國民政府的官僚主義者們,只顧自己有權霸佔土地,只顧自己升官發財,不講法理,不管底層勞動人民的死活,在自己的統治區域內全盤西化,全盤推行土地所有權私有化,這種物權法能夠有多少法律效力可言?

    二則,當時的全中國內憂外患,四分五裂,南京國民政府所實際控制的地區有限,難以普法布道。

    南京國民政府勢力範圍之內,以及重慶陪都政府勢力範圍之內,先後出現過甦維埃中央政府,皖系軍閥政府,西南軍閥政府。勢力範圍之外,出現過偽滿洲國政府、汪精衛偽中央政府。抗日戰爭爆發後,出現過日佔地、抗日根據地和****控制地。此後,各個時期都有“三不管”的邊緣地帶。所有這些內憂外患、四分五裂之窘境,各自為政的辦法,使得普及物權法成為空話或者成為嚴重的障礙。

    南京國民政府制訂的物權法,內容上與之前的廣州、武漢國民政府制度的“平均地權”政策和“土豪劣紳罪”刑法自相矛盾,與共產黨中央甦區頒布的《井岡山土地法》、《興國土地法》、《中華甦維埃共和國土地法》,解放區頒布的《土地法大綱》等土地物權法嚴重對立,來自內部的自我抵銷與來自外部的敵對沖銷,大大削弱了舊物權法的勢力範圍,實際效力很差,或者根本上已經不存在。

    1949年2月,****中央發布了《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區司法原則的指示》,宣告了國民黨包括物權法在內的全部法律為無效法律。栗子小說    m.lizi.tw從此,中國開始進行一個長達近60年的“物權法空白(空置)”時代。

    三則,國民黨執政當局上上下下吏治不張,軍政官員普遍腐敗透頂,必然是亡黨亡國亡物權法。

    土地所有權私有制,本身就是一種腐敗無能的制度,是滋生腐敗現象的土壤。舊物權法作為一種基本民法,迎合了貪婪的官僚地主階級的需要,大力推廣與肆意張揚土地所有權私有制,有權人可以隨意侵佔土地,有錢人可以隨意圈佔土地,這種法律效力完全是反法律效力。

    國民黨是雜牌黨,國民黨政府是雜牌政府,國民黨軍隊是雜牌軍隊,黨政軍普遍腐敗透頂,舊物權法對他們有利的可以暢通無阻地執行,對他們不利的一概不能執行。

    譬如,民國民法(物權編)第765條規定︰“所有人,于法令之限制範圍內,得自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉。”國民黨一些享有特權的官員,連軍令也敢于違抗,如雪崩似的叛變投敵,政令的違抗更不在話下。“得自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉”對他們是非常有利的,當然可以在他們中間暢通無阻地實行;“于法令之限制範圍內”對他們是非常不利的,當然不能在他們中間貫徹執行。抗日戰爭勝利後,國民黨政權岌岌可危,被迫裝模作樣地開展“打老虎運動”,抓的是一些蟹兵蝦將,蔣宋孔陳四大家族的一根毫毛也不敢動一下。

    1947年7月30日,《中央日報》披露,在1年內,孔、宋兩大家族的揚子、孚中公司營私舞弊,各盜竊外匯1億美元。蔣介石的兒子蔣經國當時是“打老虎運動”的領導人,報請國民黨魁首蔣介石予以處分,遭到蔣介石的痛罵與斥責,此等大事最後不了了之。這兩大家族盜竊的2億外匯,是美國政府用于支持國民黨政府打內戰的“命根子錢”,這麼嚴重的一筆巨款他們也敢于盜竊,而且在蔣介石的公然庇護之下逍遙法外。

    蔣介石的老婆宋美齡晚年在美國居住,

    國民黨舊三民主義,就是民權、民生、民主三大主義。這種政策當然是好政策,但是,在蔣介石叛徒集團的罪惡統治下,這種好政策好主義成為掛羊頭賣豬肉的擺設。他們在統治區內實行白色恐怖,肆意屠殺共產黨員和革命志士,甚至于在剛剛佔領台灣時殘酷鎮壓二?二八起義的革命群眾1萬多人。他們的苛捐雜稅多如牛毛,隨意攤派與拉壯丁,欺男霸女如家常便飯,國統區內民不聊生,反對聲、造反派此起彼伏。

    1946年6月8日,國民黨政府財政部長俞鴻鈞在立法院報告稱︰本年1至5月,支出為15000億元,而收入僅2500億元,其他12500億元完全依靠發行貨幣。

    1947年,國民黨統治區法幣惡性膨脹,物價飛騰,與抗戰前期相比,法幣發行量為23537倍,而同期物價上漲83796倍。財政危機四伏,全年歲出為100萬億元,而歲入僅13萬億元,赤字上升為87萬億元。國民黨統治區全年糧食產量與最低需要量比較,稻谷約缺6000萬擔,小麥約缺5600萬擔,廣大農民與城市工人、市民在饑餓與死亡線上苦苦掙扎,到處餓殍遍野。

    百度中國歷史吧記載,民國大饑荒,餓死2億人(大秦國左丞相文)。美國駐華大使司徒雷登說過,1949年以前,中國平均每年有300萬∼700萬人死于饑餓,民國時代曾經餓死過2億以上人口。

    內戰打到1948年的下半年,國民黨法幣的發行量由抗戰勝利時的5萬億元快速上升至1948年8月的604萬億元,造成了民間的惡性膨脹。1948年5月,購買一石(100市斤)大米竟要4億多金圓券。

    《蔣介石詳傳》介紹,國民黨從大陸運台的黃金先後達875噸,約合28000000兩。加上白銀和外匯,共從中國大陸卷走財富折合當時的美元10億多。他們拿著這些髒款到台灣大肆收購地主的土地,國民黨遂成為台灣地區最大的地主。

    ——這就是國民黨鯨吞豪奪式的“物權法”。

    第二,分屬不同形式、不同內容和不同物權法體系、不同物權制度的兩種物權法。

    1、形式上的區別

    (1)新物權法的結構

    新物權法,重點地有針對性地改革了舊的結構形式,編排次序為︰第一編總則共3章,第二編所有權共6章,第三編用益物權共5章,第四編擔保物權共4章,第五編佔有共1章。附則共2條。編目以下才是具體的章,共有19章。

    第1章基本原則,第2章物權的設立、變更、轉移和消滅,第3章物權的保護,第4章一般規定,第5章國家所有權和集體所有權、私人所有權,第6章業主的建築物區分所有權,第7章相鄰關系,第8章共有,第9章所有權取得的特別規定,第10章一般規定,第11章土地承包經營權,第12章建設用地使用權,第13章宅基地使用權,第14章地役權,第15章一般規定,第16章抵押權,第17章質權,第18章留置權,第19章佔有。附則。

    (2)舊物權法的結構

    舊物權法,編排次序為︰通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權、佔有等共10章。整部物權法為一編目,展現出來的是每一章的章目。

    2、內容上的區別

    新舊兩種物權法中,都有通則、所有權、地役權、抵押權、質權、留置權、佔有這7種物權類型,只是定義上對于某些物權有些區別。其余的12章規定,是新物權法獨有的內容。

    兩者之間的主要區別,是新物權法涵蓋4種物權主體,客體內容大幅度增加,普通物權法、擔保物權法與制度物權法、政策物權法、技術物權法體系樣樣齊全,充分體現了21世紀中國特色社會主義宏觀物權法的比較優勢。舊物權法僅僅規定1種物權主體,客體內容也很單調,僅僅涵蓋普通物權法、擔保物權法和少量技術物權法體系,顯示出20世紀半資本主義、半封建官僚主義微觀物權法的劣勢。

    顯而易見,新物權法比舊物權法,在內容進行了大幅度的改進與充實,科學性、公平性、概括性、邏輯性、實用性大大增強,以現代性、系統性、科學性、實用性、嚴謹性、趣味性、深奧性和廣譜性為特長,非常適用現時代的國情、社情與民意,實為世界物權法學史上的經典之作。

    一看所有權概念的定義。

    (1)新物權法的所有權定義

    所有權,是整部物權法中最顯赫的物權,在普通物權法系中是王牌物權,所有的其他物權都是圍繞所有權展開物權關系的。對于這種核心概念的科學定義至關重要,標志著物權法立法質量的保證與法律效力的延伸。

    新物權法第39條漂亮地明確規定︰“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有佔有、使用、收益和處分的權利。”

    上述規定,已經是全世界最標準的所有權定義了。所有權的4項權能非常全面而完全正確。多一個字不行,少一個字也不行,就是這樣的字斟句酌,恰到好處。

    注意︰

    關于所有權人。這里是“所有權人”,而不是“所有人”。所有權人,就是特定的一類物權人,任何人也無法與這種人混淆在一起。“所有人”也許是所有權之人,也許是“全部的人”,歧義就在這里。是法律的,必須精確到位,絕對應當避免歧義性的字眼。

    關于自己。所有權是自物權,享有佔有、使用、收益、處分的自主權。凡是他人之物,不能建立自物權,不能享有自主權。否則,就會形成不當佔有、不當得利,甚至于形成非法地侵佔他從之物。

    關于不動產或者動產。這些都是有金錢價值和交換價值的財產,只有財產才能與收益權掛鉤。可惜的是,有些物也可以產生所有權,但只有物權價值,沒有金錢價值和交換價值,就無法產生收益權。

    關于依法。所謂依法,也是很有講究的。依照法律,依照法規,依照政策法規,依照部門法,依照地方法,依照解釋法,都是“依法”。誠然,首選的是“依照法律”。在沒有法律規定的情勢下,可以依照行政法規、政策法規或者部門法規、地方法規以及司法解釋。

    關于權能。權能,表示所有權之核心權力,即不能多確認,也不能少確認,更不能模稜兩可式的確認。新物權法將所有權的權能概括為4大權能,是世界上最完整、最精確的所有權定義。而且,所有權的正確定位,有利于用益物權的正確定位,理論與實踐意義非常重大。

    (2)舊物權法的所有權定義

    舊物權法第765條規定︰“所有人,于法令之限制範圍內,得自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉。”

    上述規定,有二大瘕疵。

    一是所有權權能不齊備。將所有權的權能定位于使用權、收益權、處分權這三項權能之中,缺少了佔有權這種原始性權能,就是一種不完整的規定,勢必影響到原理的認識與實踐的應用。

    客觀地說,所有權人對于自己之物,既可以親自直接佔有,也可以間接佔有,也可以委托他人佔有。

    直接佔有的,為封閉式佔有權。

    間接佔有的,為開放式佔有權,主要形式是以佔有合同與用益物權人達成協議,讓用益物權人直接佔有所有權人之物,所有權人由直接佔有變成間接佔有,並形成一主一從、一直接一間接式的佔有關系,其他的佔有關系,由所有權人決定準照用益物權人的佔有形式實行。

    委托他人佔有的,為半封閉式、半開放式佔有權。栗子網  www.lizi.tw如所有權人委托他人保管、管領、使用其物,日常性的佔有權是通過他人之手行使的,不是所有權親自行使的。

    佔有權是所有權之基礎性權能,缺少這一項權能,很有可能將自主性權能變成非自主性權能。如單位和一台辦公桌讓員工使用,單位的賬款讓收款員去收取,單位的產品讓員工去銷售,所有這些佔有權、使用權、收益權和處分權,都是非自主性權能。

    倘若所有權人不能享有佔有權,那麼,所有權人的佔有只能是算作一種佔有的事實,而無法定義為佔有權。

    但是,關于佔有的事實,包括有權佔有與無權佔有、善意佔有與惡意佔有共4種類型,其中的無權佔有、善意佔有、惡意佔有都不具備佔有權之權能,不屬于所有權應有的品質。

    所有的物權法之首要任務,就是確認物權。舊物權法對于關鍵物權—所有權的佔有權沒有確認,或許意味著任何人也可憑白無故的佔有所有權人之物,而不承擔法律責任;或許意味著所有權人對于自己之物,不能自由佔有,更不能自主佔有。

    我們不知道國民黨當權者,到底是真不懂起碼的物權法原理,還是假不懂起碼的物權法原理;到底是故意為之,還是一時的疏忽大意。

    有一點完全是可以肯定的,舊物權法照貓畫虎地抄襲日本物權法中所有權的規定。《日本民法典?物權》第206條粗陋地規定︰“所有人于法令限制的範圍內,有自由使用、收益及處分所有物的權利。”

    舊物權法僅僅在日本物權法後面增加了“並排除他人之干涉”的8個字,主要內容都是逐字逐句的抄襲。幸運的是,日本政府沒有向國民政府起訴,沒有行使保護版權、著作權的損害賠償請求權。

    二是僅僅強調遵守法令非常狹隘,也不準確。

    眾所周知,法律是立法機關制訂實施的,具有最高的法律效力。法令是政府或者軍隊作出的,法律等級和法律效力比立法機關制訂的法律要低一個檔次。

    舊物權法拋開“法律”的關鍵詞語,卻刻意選擇“法令”的關鍵詞語,標志著政府或者軍隊的法權優于立法機關的法權,標志著獨裁政府或者獨裁軍隊不受立法機關和法律的監督,標志著“法令”可以無條件地取代“法律”。

    制訂物權法和定義所有權都是極其重要和非常嚴肅的事情,然而,國民黨當局者卻這種重大項目當作了文字游戲,並以此來游戲4億5千萬的平民百姓。

    舊社會,絕大多數人民讀不起書,文盲、半文盲佔人口比例的大多數。大多數讀書人是畢生讀四書五經的,是之乎者也那一套詰屈贅牙的東西,看不懂白話文。至于物權法這種法律,又是全世界自古以來最深奧的法律之一,又是破天荒地在中國出現,別說狀元、榜眼、探花之類的頂尖知識分子看不懂,就連許多法律專家也不一定能夠看得懂。

    那麼,那些無良的立法者,存心要在里面搞鬼,以其天下最絕密的東西與4億5千萬人玩文字游戲,想玩死誰就玩死誰。

    國民黨當局真正是“文武雙全”啊。

    文的嘛,千方百計、別出心裁、居高臨下、暗渡陳倉或者偷梁換柱地大肆玩文字游戲。當然,文字游戲嘛,遠遠不止所有權的定義,遠遠不止舊物權法,遠遠不止“六法全書”。什麼“共產共妻”啊,什麼“共產黨一定要消滅私有財產”啊,什麼“共產黨是紅(洪)水猛獸”啊,如此等等,不一而足,時刻開動宣傳機器打精神戰爭,蠱惑人心,唯恐天下不亂。

    武的嘛,見到日本鬼子一潰千里,見到革命人士“寧可錯殺一千,決不放過一人”,第一次打內戰不過癮,就來第二次、第N次,大江南北、長城內外,血雨腥風,血流成河啊。他們在中國大陸統治38年,完全是以大獨裁者蔣介石為首的軍政府殘暴統治、獨裁統治的白色恐怖統治。

    中國有句古話︰“秀才遇到兵,有理說不清”。以大獨裁者蔣介石為首的軍政府制訂漏洞百出的物權法,有什麼道理可講的?好吧,這所有權一亂,就一亂百亂了;這土地私有化一亂,就一亂百亂了。代表官僚資本家、官僚地主階級的所謂“物權法”,真正是代表三民主義的產物嗎?真正是活見鬼了!

    再看用益物權的定義。

    (1)新物權法的用益物權定義

    新物權法第117條漂亮地明確規定︰“用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有佔有、使用和收益的權利。”

    上述定義含有以下幾點意義。

    一是界定用益物權的權能,並與所有權的權能明確區分開來。

    前面已經規定了所有權的4項權能,這是一種完整而準確的權能。後面規定了用益物權的3項權能,為是一種不完整而相對準確的權能。用益物權人自主無權處分他人的不動產或者動產,只是所有權人授予處分的除外。

    關于用益物權的定義,《物權法草案》中是這樣規定的︰“用益物權人在法律規定的範圍內,對他人所有的不動產,享有佔有、使用和收益的權利。”(摘自《物權法草案(參考)》第36頁)將用益物權固定在不動產這種對象上,將動產排除在外。

    有專家學者認為,用益物權固定在不動產方面合理一些。因為不動產是不可移動的,所有權人對標的物是容易監控的,用益物權人也是容易行使佔有權的。然而,動產是容易移動的,所有權人對標的物不容易進行實時監控的,用益物權人也不能輕易行使佔有權。

    既然如此,為什麼在修改、制訂時卻將動產與不動產並列一起,也作為用益物權的一個類別同等對待呢?

    確切地說,用益物權一般以不動產為客體,多以不動產尤其是土地為使用、收益的對象。不動產尤其是土地的稀缺性、不可替代性且性價比較高,以及土地所有權依法不可移轉性,致使在土地等不動產上設立用益物權益處多多,成為經濟發展、社會發展和物盡其用的必然要求,對所有權人和用益物權人雙方都有益處。而動產的特性,決定了通常可以采用購買、租用等方式取得所有權和使用權。

    關于動產的租用,這就引起我們從另外一個角度進行思考。所謂租用,就是租用人有償使用他人的動產,首先需要對他人的動產行使佔有權,才能繼續行使使用權、收益權。至于,所有權人出租動產後,自己對于自己的佔有控制權存在漏洞,使用權人行使佔有權有一定的弱勢或者麻煩,完全是可以通過法律關系、法鎖關系、合同關系、物權關系的規則來進行規範與控制的。

    倘若僅僅規定了不動產用益物權,忽略了動產用益物權,動產方面的用益物權怎麼進行規範呢?通常,講使用權,法律規定使用權,僅僅指不動產使用權,一般見不到動產使用權。有的國家如德國物權法、法國民法典,並沒有明確規定把動產用益物權剔除出去,他們至今承認動產用益物權的存在價值。因此,將動產用益物權在物權法確定下來,是完全必要的,也是早有法律先例的。

    二是將用益物權關系法中的子關系法予以安排,在確認普通物權方面更上一層樓。

    用益物權,是與所有權、擔保物權並列的三大物權之一,在普通物權法系中物權地位僅次于所有權。可以與所有權結對組成高低兩級式物權關系,也可以與其他用益物權結對組成平級式物權關系,甚至還可以與其他他物權結對組成其他的物權關系。

    新物權法將用益物權準確定義、定位後,接著將自然資源型用益物權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權等5大子項目的用益物權一一確定。其中,土地承包經營權、劃撥型建設用地使用權是重要的法定用益物權,不同于意定的用益物權,物權保護的法律效力很高。

    三是將用益物權精確定格在物權上,債權式用益權、權利式用益權已經被撇開。用益物權是新物權法的專用名詞,是整個大陸法系國家和整個英美法系國家不曾出現過的新詞匯。

    用益物權,就是物權式用益權。中國21世紀的新型物權法,並不機械地沿襲世界舊物權法“用益權”的概念,將債權式用益權、權利式用益權剝離開來,主題貼切,概念精確,恰到好處。

    關于用益權,德國物權法規定了物上用益權、權利用益權和財產用益權三種類型。所謂“物上用益權”就是“用益物權”。

    權利用益權,屬于“準用益權”,有的權利可以依照物上用益權的辦法設定與行使,有的權利不能依照物上用益權的辦法設定與行使,總體上比物上用益權嚴格得多。

    財產用益權,實為債權式用益權。特定條件下可以轉化為物上用益權,以金錢受償債權的是債權式用益權,以標的物受償的是物權式用益權。

    債權式用益權,包括普通、擔保兩種債權式用益權。倘若在“用益物權”編中承認債權式用益權,里面的內容就會出現混亂的局面。中國新物權法已經注意到這一點,並實行了隔離措施。

    (2)舊物權法對用益物權無定義

    物權法對用益物權無定義,是絕大多數大陸法系國家普遍存在的弊端。中國舊物權法也概莫能外。

    即使是德國物權法那樣規定“物上用益權”,也頂多算作半個“用益物權”的定義。

    德國民法典(物權法編)第1030條粗略地規定︰“(1)一物可以因設定負擔而受利益的人有權收取此物的收益方式設定負擔(用益權)。(2)用益權可以因排除個別收益而受到限制。”這里面的句式很累贅,沒有權能上的說明,是一種模糊性的概念。德國民法典對于所有權的概念是模糊性規定的,連鎖反應到用益物權概念的模糊性。

    中國舊物權法,關于用益物權的子項目內容是有的(盡管不全面),但無用益物權的定義,這一點甚至于不如德國物權法的有關規定。

    三看擔保物權的定義。

    新物權法第170條對“擔保物權”作出了明確規定︰“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利,但法律另有規定的除外。”

    第171條第2款對“反擔保”作出了明確規定。此後,對于抵押權、質權、留置權等都分別作出了明確規定。

    “擔保物權”這種概念,是中國21世紀新型物權法首創的新概念。其他大陸法系國家的物權法、英美法系的普通法都是未作具體規定的。

    中國之擔保物權法部分,是在擔保法、擔保法基礎上進行大幅度改進的產物,增加了大量的擔保財產、擔保權利,由此變得更加符合21世紀當代物權法的實際水平。

    中國舊物權法,關于擔保物權的子項目內容是有的(盡管不全面),但無擔保物權的定義,同樣顯得零散與混亂。此處略去不表了。

    第三,新舊物權法的相同之處與其他不同之處。

    1、相同之處

    新舊物權法的相同之處,還是有的,但是不多。主要的是以下幾種類型的物權。

    (1)地役權

    關于地役權,就是調和土地所有權人與土地利用權人地權關系的務實性物權。土地所有權人以可容忍的義務,向地役權人提供需役地,以滿足地役權人行使通行權、引水權、蓄水權、排水權、管錢鋪設權、建築物空間利用權等方面的需要,從而使得有限的土地資源發揮出應有的效用。

    普通物權法體系中唯一能夠以法定形式與所有權抗衡的,就是地役權,也是羅馬法的優良品種之一。地役權是具有博愛價值觀的普通物權,具有解決地權矛盾、平整地權關系、提高不動產利用率、共益性質突出和互利互惠等優點,從奴隸社會、封建社會、資本主義社會到社會主義社會,都是非常適用的良好物權之一。

    新物權法中的地役權,是新社會最為扁平化的土地利用權。由于新中國統一實行了土地公共所有制的緣故,城市中的市政建設事業基本為公有制,且通行權、引水權、蓄水權、排水權、管錢鋪設權、建築物空間利用權等地役權執行過程中是相當容易的。只是農村、農業地役權比城市、工商業地役權所產生的矛盾多一些而已。

    舊物權法中的地役權,是舊社會最為扁平化的土地利用權。舊社會的城市規模小,工商業很不發達,城市、工商業地役權的比例關系遠遠不及農村、農業地役權。由于普遍存在土地私有化、公權私化等腐敗現象,全國城鄉的地權矛盾相當普遍且相當嚴重,地役權法規定以後,客觀上可以適當緩和一下土地所有權與土地利用權方面的矛盾。

    新舊物權法中的地役權,仍然具有細微的差別。新物權法中地役權人無償利用他人土地的現象非常普遍,舊物權法中地役權人有償利用他人土地的現象非常普遍。

    (2)抵押權、質權、留置權

    抵押權、質權、留置權,統稱為擔保物權。

    原始形態的擔保,就是定金、違約金的擔保,相當于普通債權法和普通法鎖關系的範疇,古代羅馬法主要是這兩種形式的擔保。

    高級形態的擔保,就是標的物或者標的權的擔保,相當于擔保債權法和擔保法鎖關系的範疇,這是近現代大陸法系式的擔保。

    抵押權、質權、留置權這些擔保物權,都是趨利性、自益性、經濟性物權,均來自經濟社會,反過來以法律的形式為經濟社會服務。歷史經驗證明,這幾種擔保物權得以明確規定後,為緩解討債難、破解融資難等難題起到了非常重要的杠桿作用。

    新舊物權法不約而同地明確規定抵押權、質權、留置權及其擔保關系,而且不存在或者基本不存在政治分歧,兩法之間的共同之處多于不同之處。

    2、其他不同之處

    本文前面大量介紹了新舊物權法之間的不同之處,具體來說還有其他一些不同之處。

    (1)新物權法有的

    新物權法有國家、集體、其他人主體的,舊物權法沒有;

    新物權法有制度物權法、政策物權法的,舊物權法沒有;

    新物權法有公共利益保護主義和國家利益中心論的,舊物權法沒有;

    新物權法有國家所有權、集體所有權的,舊物權法沒有;

    新物權法有土地所有權公共所有制的,舊物權法沒有;

    新物權法有征收、征用規定的,舊物權法沒有;

    新物權法有無形物所有權的,舊物權法沒有;

    新物權法有業主建築物區分所有權的,舊物權法沒有;

    新物權法有不動產相鄰關系的,舊物權法沒有;

    新物權法有無土地承包經營權的,舊物權法沒有;

    新物權法有有償使用建設用地使用權的,舊物權法沒有;

    新物權法有無償劃撥建設用地使用權的,舊物權法沒有;

    新物權法有房隨地轉、地隨房轉規則的,舊物權法沒有;

    新物權法有住宅建設用地使用權續期制的,舊物權法沒有;

    新物權法有農村集體宅基地使用權的的,舊物權法沒有;

    新物權法有禁止土地所有權抵押、私自轉讓的,舊物權法沒有;

    新物權法有知識產權加入權利質權的,舊物權法沒有;

    新物權法有登記對抗主義的,舊物權法沒有;

    新物權法有物權設立、變更、轉移、消滅的,舊物權法沒有;

    新物權法有登記生效、交付生效、合同生效分別規定的,舊物權法沒有。

    新物權法的物權節目與詞匯高達數以千計,舊物權法沒有。

    新物權法的一部法理學專著版面字數長達500萬字,舊物權法理論專著從來沒有。

    其他從略。

    (2)舊物權法有的

    舊物權法有土地所有權私有制的,新物權法沒有;

    舊物權法有土地所有權自由抵押、轉讓的,新物權法沒有;

    舊物權法有永佃權的,新物權法沒有;

    舊物權法有典權的,新物權法沒有。

    舊物權法有被新政權廢除規定的,新物權法沒有。

    其他從略。

    二、一般分析

    新物權法跟舊物權法相比,具有以下幾個特點。

    第一,是當代的宏觀物權法。

    私法與公法、民法與商法融為一體,城市圈物權法與農村圈物權法相得益彰,各種物權主體完整,各種物權客體圓滿,各種物權關系都有相應的生態環境,物權制度恰當自然,物權文化首屈一指。這是舊中國物權法中不曾有過的宏觀物權法。

    舊物權法載于《中華民國民法?物權》,由南京國民政府于1929年11月30日公布、1930年5月5日施行,作為中國近代立法史上第一部正式頒布實施的物權法在中國大陸施行了近20年,在台灣從1949年算起也有60多年。從第966條至第759條共計210條(2007年11月30日修改增加至251條),分為通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權、佔有等共10章。除“永佃權”部分的9個條款、“典權”部分的17個條款是舊物權法所獨有的以外,其余的是與最新物權法雷同的地方。

    《民國物權法》是承接《大清民律草案》和《中華民國民律草案》物權編的成果,實際上是師從德國物權法和日本物權法基本思路的結果。同屬于私法或者資本主義性質的物權法,質量上卻不及日本物權法,質量上和數量上更不及德國物權法。日本物權法也共分10章,現存243條(另有施行法17條),不動產與動產權利條理分明,邏輯清晰,脈絡有致,實用性也較中國舊物權為強。

    《民國物權法》即舊中國物權法,簡稱舊式物權法,與日本物權法一同面臨著著一個最大的尷尬境地,就是隨著工業化、城市化的沖擊和農業附加值低現象的延續,永佃權日漸式微,大多數已經成為鏡花水月。

    《日本民法典施行法》是1898年6月21日公布、1898年7月16日施行的。該施行法第47條將永佃權的基準年限定在50年,《日本民法典》第278條的存續期間定為20年以上50年以下。名義上永佃權物權法是保護佃農長期的農用土地租賃權的,實際上是保護地主階級的根本利益和長期利益的。況且這種農業性質的物權法的永佃權生命力是不會太長的。

    中國台灣實行舊式物權法之第842條規定︰“稱永佃權者,謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牲畜之權。永佃權之設定,定有期限者,視為租賃,適用關于租賃之規定”,永佃權最高期限是無限期的,比日本的最高期限50年更長。永佃權是有償使用的農用土地租賃權,不能與中國大陸的無償使用的土地承包經營權相提並論。新物權法的土地承包經營權,分為耕地、林地、牧草地之類的土地承包經營權,最短的期限是30年,最長期限是70年以上,承包權人不但不需要向任何人交地租,甚至于還有政府的農業補貼費。永佃權人必須要向地主交地租,至于台灣的“三七五減租法”可以減輕佃農的一些壓力,畢竟是治標不治本的改良主義辦法。

    德國物權法現存552條,德國民法典總則中和債務關系法和其他編章中,也有不少于552條的物權法之類的規定。不動產與動產權利、所有權與用益權等權利條理分明而很精致,邏輯性和實用性更強,光用益權就包括物上用益權、權利用益權和財產用益權三大品種,沒有列舉不合時宜的永佃權,減少了農業圈物權法內容,僅最高額抵押權的條款較中國舊物權法遜色一些。德國物權法中沒有永佃權的規定,有物上用益權、權利用益權和財產用益權和限制人役權的規定,這跟中國舊式物權法有永佃權的規定形成了明顯的對比。

    2007年3月16日公布、當年10月1日實施的《中華人民共和國物權法》雖然也只有247條,已經是具有較高質量水平的新型物權法。體裁上是公法、共法、私法以及普通、擔保、制度“三法合一”的當代新式物權法,是城市圈和農村圈物權法“二法合一”的當代新式物權法,是公益型和自益型物權法“二法合一”的當代新式物權法,具備了宏觀物權法的基本特征,所以從法理邏輯上到實際應用上已經超過舊中國物權法的水平。

    新式物權法的物權主體是4個以上,而舊物權法僅僅是私有人一個;新式物權法的物權權能清晰、不動產與動產的權利與義務清晰,自由物權與限制物權清晰,優先物權與與一般物權清晰,各種物權的主體與客體之來龍去脈清晰,各自的法律關系、法鎖關系、物權關系、信托關系、合同關系、對世關系、人事關系清晰,所有這些都是舊物權法所不能做到的。舊物權法甚至于將相鄰關系的一些不動產消極物權當作了不動產所有權的主要組成部分,確實有本末倒置或者喧賓奪主之嫌。誠然,中國新式物權法沒有典權方面的規定,這一點是不如舊式物權法的。

    第二,是全效能的物權法。

    普通物權法與擔保物權法融為一體,並有相當多的制度物權法條款,整體上增強了新式物權法的效能、效用與效力,形成了全效能的物權法。這是舊式物權法所不具備的效力優勢。

    舊式物權法主要立足于農業社會和純粹私有制的陳舊物權法,難以見到制度物權法,也難以形成“三法合一”式的宏觀物權法。其實舊式物權法中有很多內容已經失效或者基本失效。

    譬如,永佃權制度在七十年前的舊中國興許有一定的法律市場,因為那時的舊中國純粹是個農業國,需要平衡自耕農與佃農之間的收益租賃關系。然而,如今的中國大陸是個土地公有制社會和基本上的工業化、城鎮化社會,農用土地基本上是免費使用的;中國台灣的土地國有化水平也達到了40%以上,工業化、城鎮化水平也很高,同樣地也減免了農業稅,台灣農村的合作化、集體化水平也相當高,永佃權制度在當今社會已經是名存實亡了。台灣的土地法是很嚴格的制度物權法,而台灣的物權法是松松垮垮的物權法,沒有與制度物權法餃接起來,影響到法律關系、法鎖關系、物權關系、信托關系、合同關系、對世關系、人事關系的協調性與平衡性,對于適時地保護國有資產有不利的一面。

    台灣土地法第16條規定︰“私有土地所有權之轉移、設定負擔或租賃,妨礙基本國策者,中央地政機關得報請行政院制止之。”第17條規定,農地、林地、漁地、牧地、狩獵地、鹽地、礦地、水源地等,“不得轉移、設定負擔或租賃于外國人。”而台灣所適用的舊式物權法即“民法”第860條卻規定︰“稱抵押權者,謂對于債務人或第三人不移轉佔有而供擔保之不動產,得就其賣得價金受清償之權。”是否意味著土地所有權也可以抵押與轉讓呢?是否意味著擔保物權法可以與制度物權法爭吵、打架呢?而中國的新式物權法是不允許土地所有權抵押與轉讓的,也是不允許擔保物權法與制度物權法爭吵、打架的。

    中國的新式物權法里面,關于制度物權法的內容是很多的。所有權、用益物權里面的不動產很多名義上是普通物權法的內容,而實質上添加了制度物權法的內容。如全民所有制和集體所有制的優先財產權,建設用地使用權、土地承包經營權等不動產財產權,都是憲法和行政經濟法等特別法早已規定死了的。所有這些重要規定的內容,是舊式物權法所不能比擬的。擔保物權法里面,表面上也看不出有多少制度物權法的內容,但在限制性、禁止性擔保物權系列中主要是受制度物權法規定的制約。

    第三,實用性和前瞻性更強。

    中國21世紀的物權法與舊物權法的比較優勢,除了以上兩個重點以外,還表現出更好更強的實用性和前瞻性。即使中國倒退到資本主義市場經濟社會方面來,但土地所有權公有制的大原則、大方向是永遠不會改變的。

    中國在世紀之交之際,經過13年磨一劍,終于修成符合中國國情、符合國家基本的經濟制度、符合宏觀物權法理邏輯的新型物權法,具有一定的實用性和前瞻性。各種物權人都可以從新式物權法中找到屬于自己的物權座位與座標,也不用擔心誰欺騙誰、誰欺負誰的問題。即使是自己的財產被政府征收了,也不用擔心沒有補償。政府的權力再大,當限制的同樣地會受到法律的限制。新型物權法,是真正的上管天、下管地,對于任何單位與個人都得管一管,包括政府機關和政府官員在內。

    新型物權法的前瞻性,主要是指很多法律是留有余地的。意思是說,本物權法解決不了的問題可由其他的法律來解決;現在解決不了的問題,等到將來解決。如第5條“物權的種類和內容,由法律規定”,第10條第2款“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的範圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定”,第38條第2款“侵害物權,除承擔民事責任外,違反行政管理規定的,依法承擔行政責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任”,第202條“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護”等等,既省略了篇幅,又留有余地,又有一定的前瞻性。所有這些特殊的規定,在舊式物權法是找不到的。

    有的人在網絡上放言“誰誰誰抄搬誰的物權法內容”。有必要這麼大聲嚷嚷麼?中國大陸官方巴不得中國台灣方面抄搬《中華人民共和國物權法》呢!抄搬得越多越好啊,完全抄搬是最好的了!為了更好的宣傳新式物權法,中國最高立法機關是不講物權法著作權的,大方得很!如果中國大陸官方與中國台灣方面進行立法交流,在一個國家之內交流是再正常不過了。中國在起草新式物權法前,還專門請了德國民法學家來指導工作和學術交流呢,他們還一個個的非常熱情洋溢、歡欣鼓舞呢!

    21世紀中國物權法的最大遺憾,就是沒有一鼓作氣地制定成《中華人民共和國物權法典》,現有極其寶貴的立法資源沒有得到充分利用。筆者預測,這是一種不可抗拒的發展趨勢,未來海峽兩岸的14億同胞們能夠一睹物權法典的芳容,享受這宏偉壯觀的饕餮盛宴!

    相關法律︰物權法第247條

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    【本文要點】

    中國21世紀的新物權法,即中國21世紀特色社會主義制度的物權法。是當代的宏觀物權法和物權衡平法,又是基本權源法、基本擔保物權法和基本民法,制度物權法在普通物權法和擔保物權法佔有相當大的比重,物權主體與客體相當周詳,比舊中國那種微觀物權法和純私法有很大的比較優勢。

    總體上,中國21世紀的物權法優于西方國家物權法和舊中國的舊式物權法。這從新型物權法制度和立法模式上可以反映出來。其是在廢除舊中國舊物權法基礎上而重新制定的新型物權法,故很有條件特立獨行,高屋建瓴,推陳出新,好戲連台,鶴立雞群,一鳴驚人。
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