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正文 初稿921-2 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典

    無權佔有準保護

    一、基本概念

    (一)定義

    無權佔有準保護,與有權佔有正保護相對。台灣小說網  www.192.tw指依法維護無權佔有人的佔有達到一個暫時穩定的水平,將現行的佔有暫時確認下來,以便于將來轉入有權佔有關系中進行調整。無權佔有人之佔有物遭受其他無權佔有之惡意佔有人侵奪、妨害之虞,亦可以行使返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權和損害賠償請求權等物上請求權,包括行使應急自救權、自力防御權、自力取回權等自力救濟權和公力救濟權。

    無權佔有人與其他無權佔有人發生佔有糾紛,佔有物被其他無權佔有侵奪、妨害,于1年之內未行使物上請求權的,該物上請求權歸于法定的消滅。佔有物毀損、滅失的,無權佔有人需向有權佔有人承擔損害賠償責任。

    物權法第245條關于“佔有保護”的規定︰“佔有的不動產或者動產被侵佔的,佔有人有權請求返還原物;對妨害佔有的行為,佔有人有權請求排除妨害或者消除危險;因侵佔或者妨害造成損害的,佔有人有權請求賠償。”“佔有人返還原物的請求權,自侵佔發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅。”

    上述第一段中的“佔有人”,泛指有權佔有人與無權佔有人。

    對于有權佔有人行使物上保護請求權和物權請求權來說,具有普遍性意義,適用于“合法性”對照檢查推定規則。保護有權佔有人的所有權或者佔有權才是正宗的、正經的、正統性的保護,需要進行長期的保護。

    對于無權佔有人行使物上保護請求權來說,具有特殊性意義,適用于“合理性”或者“合適性”對照檢查推定規則。原則上,一切非法佔有行為是不受人們歡迎和法律保護的。然而,在特定的場合、特定的情勢下,以過程控制論的調整方式,對無權佔有人之佔有物的保護是一種臨時性保護的措施,仍然具有一定的積極意義與現實意義。臨時性地維持無權佔有人之佔有現狀,承認無權佔有人之佔有事實,防御與制止其他無權佔有人的侵奪、妨害和毀損、滅失行為,可以整頓佔有秩序,防止更糟糕的無權佔有事態和不可收拾的局面發生。

    無權佔有準保護的出發點與歸縮,不是為了保護無權佔有人所謂佔有的權利,而是為了暫時確認與維持交易秩序,平整佔有關系,以便于無權佔有人向有權佔有人返還原物、原孳息、原權利、原利益,最終過渡到有權佔有正保護的正確軌道上來,一並追究惡意處分人、惡意佔有人的損害賠償責任,而善意取得人、善意佔有人的損害賠償責任可以適當減輕負擔。善意取得人向有權佔有人返還原物後,對于交易中所付出價款等方面的損失,可以徑直向惡意處分人追償。

    無權佔有人的返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權或者損害賠償請求權得以實現後,有權佔有人提出有權佔有正保護的,無權佔有人應當放棄佔有並歸還原佔有物給有權佔有人,不再保持無權佔有與準保護請求權。

    因無權佔有人之非法佔有,導致佔有物毀損、滅失的,或者造成物權上、債權上、利益上、經濟上損失的,需要向有權佔有人承擔損害賠償責任。

    上述第一段中的“佔有人”,泛指無實體權利的有權佔有人與無權佔有人。

    本條規定的“1年”為除斥期間,沒有中斷、中止的問題。誠然,佔有保護請求權之除斥期間已經超過,無實體權利的有權佔有人與無權佔有人,不能再主張返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權。就是說,這些無權佔有人、無實體權利的佔有人,他們的物上保護請求權並不是恆定的,而是具有一定的時效性的,是不能與有權佔有人相提並論的。

    所謂“1年”為期間,絕不妨害真正的實體權利人或享有實體權利的佔有人,基于實體權利而提出所有權、自主權、債權、利益或其他權利的請求權。這些有權佔有人,于行使返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權等物上保護請求權未能實現的,還可以行使損害賠償請求權,以對抗無權佔有人的惡意佔有與侵害行為。

    實踐中,對同一物的物權保護請求權和佔有保護請求權,可能發生競合的情勢。在這種情勢下,佔有之訴和本權之訴各自獨立,亦可以合並審理。不管是佔有人還是本權人,造成對方損失的,都應向對方承擔損害賠償責任。至于物的歸屬,則以當事人之間的法律關系或者法鎖關系、合同關系判定。

    對于有權佔有的所有權人、建設用地使用權人、農用地使用權人、宅基地使用權人等實體權利人,于無權佔有人、其他的有權佔有人侵佔屬于他們支配、管領、控制、統治的不動產或者動產時,並且負有返還原物、原權利的法律責任時,所有權人、自主權人應當屬于無除斥期間的佔有保護。

    應當注意的是,所謂無權佔有,不光是從物的交易中形成的無權佔有,而從物的佔有關系、債務關系中形成的無權佔有就更多。甚至于從所有權、擔保物權、債權等物權和權利之有權佔有中,可以分離出數量更加龐大的無權佔有。出現這種情勢時,對于“1年”除斥期間進行重新調整推定。

    譬如,按份共有、共同共有之類的所有權人,以及各種信托所有權人,于佔有、分割財產時也會發生“無權佔有”之類的內部矛盾糾紛,需要綜合運用佔有之合法性、合理性、合適性推定。這是由內部佔有關系形成的蛻變性質的無權佔有,一般都是惡意佔有,對內自然不存在物上保護請求權、物權保護請求權,還要承擔返還原物、損害賠償等方面的法律責任與法鎖責任,根本與“1年”除斥期間無關。但是,對外存在物上保護請求權,應當與“1年”除斥期間有關。

    以上是普通物權體系中發生的典型的蛻變性“無權佔有”。

    擔保物權體系中發生的典型的蛻變性“無權佔有”,是動產質權、權利質權這種有權佔有蛻變成的無權佔有。這里的情況比較復雜,因為物權式佔有與債權式佔有、法律關系的佔有與法鎖關系的佔有,以及第三擔保人介入的另類佔有、反擔保式的佔有,不完全是惡意佔有,卻客觀存在善意佔有。

    擔保物權體系的重要特點之一,要求當事人清償債權債務和解除法鎖關系實行“短平快”的物權化和債權化方針,不能拖泥帶水,否則,就會影響到物的利用效率或者權利的利用效率,對于出質人是很不利的。那麼,動產質權關系、權利質權關系中一旦發生所謂的“除斥期”,這種時間顯然是太過于冗長,在實踐中要注意進行重新規範與調整。

    行使物權請求權時或者物上保護請求權時,請求權人必須舉證自己是享有某種物權。一般需要從佔有制、佔有權、佔有人、佔有物,關聯到的佔有條件、佔有情勢、佔有狀態、佔有形態、佔有事實、佔有形式、佔有關系、佔有效力以及佔有保護、佔有限制等方面進行舉證,證明越多越有說服力。越是復雜的、變態的佔有關系,越是需要進行多維度的佔有事實、佔有形態、佔有權利、佔有性質的推定。

    應當特別注意的是,一般而論,關于“無權佔有準保護”于普通物權體制中適用範圍比較廣泛,于擔保物權體制中適用範圍比較狹小,于制度物權法體制或者政策物權法體制中基本上被排斥。即使是普通物權體制中,對于這種佔有保護類型的應用需要慎之又慎。濫用“無權佔有準保護”,不僅于事無補,到頭來還會起反作用。

    客觀上,“無權佔有準保護”于理論上與實踐上時常面臨著許多實際問題。當棘手的疑難問題出現後,對于法學原理的需求、操作規程的肯定、實踐結果的檢驗,都是非常復雜的考驗。

    平時,人們的樸素感情與固有理念,是對于無權佔有應當一律封殺,恨不得一下子將它趕盡殺絕。倘若有人對不了解的人談及“無權佔有保護”、“無權佔有人的物上請求權”等敏感性問題時,人家的第一反應、第一句反駁,就是說你腦筋進水啦,你沒有發高燒吧?

    關于“無權佔有準保護”的命題,確實是一種悖論,或者說是一種反向思維方式。然而,當我們擺事實、講道理,將道理講深講透了,人家就會認為這是“高論”。

    因為無權佔有準保護是一種很特殊的佔有保護形式,而現行的法律法規對此作出的規定確實是少得可憐的。與此同時,我們的理論往往是顯得非常蒼白的。

    現實生活中,很多時候人們利用習慣法、道德法、自然法、邏輯法等辦法,試探性地解決無權佔有準保護過程中的矛盾糾紛問題,有的順利,有的並不順利。說到底,就是理論落後于實踐、法律落後于形勢、思想落後于現實所致。

    (二)兩種無權佔有準保護

    無權佔有準保護,應當包括善意佔有準保護和惡意佔有臨時性準保護兩個範疇。前者應當屬于合理性保護,後者應當屬于合適性保護。均為物佔有上的保護、佔有現狀的維護,而不是物權上的保護,也不是基于物權上的保護。

    無權佔有準保護獨立運作,未直接與有權佔有正保護發生沖突之虞,無權佔有準保護應當服務于、服從于、協助于有權佔有正保護。

    無權佔有準保護是手段,不是目的。其目的在于創造為相關的有權佔有人維權的法治環境,理順現有的佔有關系,將各種佔有關系人之權利、義務與責任一一厘清,從而達到善良佔有關系的新境界。

    無權佔有人只能行使物上保護請求權,卻不能行使物權請求權。

    行使物權請求權,是有權佔有人之專項請求權,既包括佔有物免于毀損、滅失或者侵奪、妨害之類的物上請求權,也包括所有權、自主權等權利免于侵奪、妨害、破壞之類的物權請求權。

    無權佔有,固名思義,就是不具備所有權式、自主權式、他物權式等有權佔有性質的權利。佔有人卻負有妥善保管佔有物、及時返還佔有物等方面的法律義務,回復有權佔有人或承擔相應民事責任等方面的法律責任。正是基于佔有人負有妥善保管佔有物、及時返還佔有物等方面的法律義務考量,才“破格”設立了無權佔有準保護的防火牆。

    因為都是非法佔有的性質,無法對此進行合法性推定。對于善意佔有及其準保護,需要作出合理性推定;對于惡意佔有及其準保護,需要作出合適性推定。栗子網  www.lizi.tw

    第一,善意佔有準保護。

    1、概述

    善意佔有準保護,是指善意佔有人對于權利人之物的佔有推定為合理性佔有,于特定的過渡期內,準用物上保護請求權,以防止和抵御惡意佔有人或者惡意處分人的侵奪、妨害或者毀損、滅失行為,以便于回復有權佔有人返還原物或者返還原債權、原權利、原利益之義務性保護。

    無權佔有準保護體系中,善意佔有準保護是最主要的保護對象。尤其是,以合理價格從惡意處分人、無處分權人、擅自處分人處取得物的準所有權之善意佔有人,是重點保護對象。行使返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權和損害賠償請求權等物上請求權,有時候與有權佔有之所有權人的物權請求權基本相當。

    善意佔有的類型較多,會分出三六九等,善意佔有準保護的強弱程度和法律效力也有一定的差異。這其中,最優先保護、優先保護、次優先保護、一般性保護和適時地取消保護,都是需要分類進行的。無論善意佔有準保護的進展如何,有一點是完全可以肯定的,那就是︰所有的善意佔有準保護,最終一定要、一定會被有權佔有正保護完全替代,從而實現佔有保護圓滿成功之完美結局。

    (1)最優先保護

    遺失物、地上文物拾得人,漂流物、埋藏物、隱藏物和地下文物發現人,野生動植物發現人,以及其他無因管理人、善良管理人,對于權利人都是有功無害的善意佔有人。他們的物上保護請求權,應當屬于最優先級保護的對象。

    但是,他們返還或者上交佔有物的時間是有限制的,超過法定的時間返還或者上交佔有物,善意佔有人同樣需要承擔侵權的法律責任。超過法定的時間而繼續佔有的,或許可定義為惡意佔有行為,佔有物保管不善良,構成毀損、滅失事實要件的,無論是否由于主客觀原因,佔有人同樣需要承擔侵權的法律責任。

    (2)優先保護

    符合物權法第106條關于“善意取得”三項必要條件的,關鍵是以合理價格取得準所有權(包含準信托所有權,下同)的,也是一類特殊的善意佔有類型。他們的物上保護請求權,應當屬于優先級保護的對象。

    說這種善意佔有是“無權佔有”,只是針對原所有權人、原自主權人而言的,自然是主流的觀點。但是,取得準所有權後,對于惡意佔有人、惡意處分人卻可以稱之為“有權佔有”。

    善意取得人並善意佔有人,既然是“準所有權人”,自然可以在合理、合適的條件下,“準用”所有權人的救濟辦法,行使物上保護請求權,以及行使有限度的物權保護請求權。

    (3)次優先保護

    善意取得佔有權的準用益物權(包含準信托用益物權,下同)人,擔保物權之準佔有權人,基于法律關系、合同關系、法鎖關系、佔有關系、排他關系等關系,負有對佔有物妥善保管的義務。

    由有權佔有變成善意佔有,只是因為所有權人不履行義務或者不履行債務,遂成為變種式善意佔有人。此類變種式善意佔有人,應當“準用”所有權限制法的規定,對于包括所有權人在內的侵奪人、妨害人行使物上保護請求權,以及行使他物權式物權保護請求權、債權式保護請求權。他們的債上、物上保護請求權,應當屬于次優先級保護的對象。

    《俄羅斯民法典》第305條特意規定︰“基于法律或合同規定的根據佔有財產的人,有權保護其佔有不受財產所有權人的侵犯。”這種另類規定,不是說他物權人的佔有保護比所有權人的佔有保護高明,而是從所有權限制法的規定中進行佔有關系的相對平衡,籍以保護他物權人的合法佔有與善意佔有、善意管理的權利。

    此類善意佔有準保護,是柄雙刃劍。一方面,是受佔有關系法保護,針對所有權人的侵奪與妨害;另一方面,是受侵權責任法保護,針對惡意佔有人的侵奪與妨害。

    就大多數情勢而言,第一方面是因為雙方的佔有關系中發生的矛盾,發生的概率大于第二方面的概率,而且處理起來難度相當大。第二方面是對于偶然性事件,是與第三人發生的佔有糾紛,發生的概率小于第一方面的概率,而且處理起來難度小一些。

    (4)優先保護

    運輸人、托運人、寄存人、保管人、加工承攬人等中介式有權佔有人,以及其他的他物權式信托佔有人,于委托人不履行合同、拖欠費用或者勞務費時,可以依據合同約定成為善意佔有人。

    此類變種式善意佔有人,應當“準用”所有權限制法、信托佔有關系法的規定,對于包括所有權人在內的侵奪人、妨害人行使物上保護請求權,以及行使他物權式物權保護請求權、債權式保護請求權。他們的債上、物上保護請求權,應當屬于優先級保護的對象。

    此類善意佔有準保護,善意佔有人于條件成熟時可以成為留置權式佔有保護。升格後,善意佔有可以成為有權佔有,並構成有權佔有體制(不是無權佔有體制)中最優先級的佔有保護,這是後話。

    此類善意佔有準保護,也是一柄雙刃劍。一方面,也是受佔有關系法保護,針對所有權人的侵奪與妨害;另一方面,也是受侵權責任法保護,針對惡意佔有人的侵奪與妨害。

    就大多數情勢而言,第一方面也是因為雙方的佔有關系中發生的矛盾,發生的概率大于第二方面的概率,而且處理起來難度較大。第二方面是對于偶然性事件,是與第三人發生的佔有糾紛,發生的概率小于第一方面的概率,而且處理起來難度小一些。

    (5)一般性保護

    對于無償取得佔有的善意佔有人,或者是善意取得準所有權的佔有關系人,如免費使用人、共用人等,不包括信托準所有權人在內,于對外佔有關系保護方面,準用準所有權關系法進行調整。他們的物上保護請求權,應當屬于一般性級別保護的對象。

    (6)適時地取消保護

    對于無償取得佔有的善意佔有人蛻變為惡意佔有人,或者成為惡意取得非法所有權的佔有關系人,或者成為惡意處分人的佔有關系人。如免費取得人、使用人、共用人等,不包括信托準所有權人在內,于對外佔有關系保護方面,準用準所有權關系法進行調整。他們的物上保護請求權,適用對象與範圍非常狹小,應當根據具體情況,根據需要和可能,適時地取消保護。

    此類惡意佔有行為,在與惡意取得非法所有權的惡意佔有人成立佔有關系,已經將惡意佔有的氣氛加以擴散,不能再向外擴散了。再向外擴散,對于有權佔有的原所有權就更加不利了。因此,最好是對此類惡意佔有關系進行適時地取消保護。

    以上簡要介紹了善意佔有準保護的幾種類型,實際上還有很多變種的類型。從佔有關系方面來講,就涉及到20多個樣式。而善意佔有處于有權佔有、惡意佔有的夾層狀態,可能存在數以百計的樣式,本文也無法承載全部分析研究的份量,只能作一般性的簡要介紹。

    2、法律關系

    善意佔有準保護,一般適用于物權法、民法通則、侵權責任法等普通物權法的相關“軟性”規定。

    行政法、行政經濟法等制度物權法、政策物權法即特別法,對于所有的無權佔有行為均采取強制性禁止或者限制性措施,不搞拐彎抹角、拖泥帶水的,一般不怎麼認同“善意佔有準保護”,僅認同“有權佔有正保護”,需要加以辨別與注意。

    善意佔有準保護,不得對抗有權佔有正保護。此類無權佔有準保護,應當服從于、服務于、協助于有權佔有正保護。有權佔有正保護實施時,善意佔有準保護只能起積極促進的作用,不能起消極的破壞性作用。

    善意佔有準保護,優于惡意佔有臨時性準保護。惡意佔有臨時性準保護不得對抗善意佔有準保護。善意佔有準保護實行時,惡意佔有臨時性準保護就應當終結,同時清算惡意佔有人、惡意處分人的違法責任或者違約責任。

    善意佔有準保護模塊,是適用對象、適用範圍最狹小和受保護期限最短暫的模塊。一要與有權佔有的正保護嚴格區分,二要與惡意佔有臨時性準保護嚴格區分。

    第二,惡意佔有臨時性準保護。

    1、概述

    惡意佔有臨時性準保護,是指惡意佔有人對于權利人之物的佔有推定為合理性佔有,于特定的法治環境、特定的過渡期內,準用物上保護請求權,以防止和抵御其他惡意佔有人或者惡意處分人的侵奪、妨害或者毀損、滅失行為,以便于回復有權佔有人返還原物或者返還原債權、原權利、原利益之義務性保護。

    惡意佔有臨時性準保護,是指在特定的法治環境和特定的佔有保護條件下,賦予惡意佔有人以物上保護請求權,制止其他惡意佔有人、惡意處分人的不法侵奪、妨害或者毀損、破壞,防止侵害範圍擴散而導致有權佔有人遭受更大的損失,以相當合適的代價向有權佔有人返還原物、承擔合適的損害賠償責任,以便于回復所有權人或者自主權人的佔有之訴或者本權之訴。

    惡意佔有,是最壞的無權佔有,根本不存在合法佔有的法律要件與事實要件,百分之百需要對有權佔有人承擔法律責任與法鎖責任。但是,惡意佔有人也不是“唐僧肉”,也不是任人宰割的,為了修成正果和取經成功,也可以利用其佛法,對付白骨精這樣的吸血鬼和牛魔王之類的強暴者。倘若“唐僧肉”任人宰割,責任人和責任物都已經不復存在了,有權佔有人向誰請求承擔法律責任與法鎖責任?

    是否承認惡意佔有臨時性準保護,或者是否準確、有效地實行惡意佔有臨時性準保護,其後果肯定是不一樣的。

    承認惡意佔有臨時性準保護,準確、有效地實行惡意佔有臨時性準保護,相關的佔有保護制度可以得到進一步的完善,防止惡意佔有行為的再度發生,避免惡意佔有關系的進一步惡化。也可以通過下一步的佔有關系平整,使壞事變成好事。

    否則,惡意佔有現象惡性膨脹、惡性循環,不利于下一步的佔有關系平整,導致有權佔有人的權利受到更大程度、更長時間、更加復雜的損害,使壞事變成更大的壞事。

    是否準確、有效地實行惡意佔有臨時性準保護,是否合適性地行使惡意佔有臨時性準保護,對于惡意佔有人承擔法律責任與法鎖責任意義也是重大的。栗子網  www.lizi.tw

    譬如,惡意佔有人面對其他的惡意佔有人侵佔、侵奪或者搶奪、掠奪以及毀損、滅失時,任由其他的惡意佔有人將本來屬于有權佔有人之物肆意妄為,承擔法律責任與法鎖責任的性質就會發生根本性的轉變。

    本來,惡意佔有人從惡意處分人取得佔有物,惡意處分人需要承擔主要的法律責任與法鎖責任,惡意佔有人只是需要承擔次要的法律責任與法鎖責任。

    現在,情況發生了根本性的變化。惡意佔有人對其他的惡意佔有人不行使行使物上保護請求權,任由其他的惡意佔有人,對屬于有權佔有人之物肆意侵佔、侵奪或者搶奪、掠奪以及毀損、滅失,不僅要比其他的惡意佔有人承擔更大的即主要的法律責任與法鎖責任,而且要比上家的惡意處分人承擔更大的即主要的法律責任與法鎖責任。

    具體來說,惡意佔有人失職、瀆職或者故意放縱其他的惡意佔有人,所發生根本性的變化,于普通物權體制、擔保物權體制中所需要承擔的法律責任與法鎖責任,可以用金錢賠償來私了,這還是比較輕的損害賠償責任。

    但是,于制度物權體制、政策物權體制中所需要承擔的法律責任與法鎖責任,不僅需要用金錢賠償來解決問題,對于財產刑侵佔罪的追究方式,可以將失職、瀆職的惡意佔有人推定為“主犯”、“主謀”,不僅僅是“同犯”、“同謀”的性質問題,而且無法自證其清白。

    惡意佔有臨時性準保護,主要適用于另類佔有關系法的特別規定。此類無權佔有準保護,應當服從于、服務于、協助于有權佔有正保護。

    惡意佔有準保護,不得對抗有權佔有正保護,亦不得對抗善意佔有準保護。此類無權佔有準保護,應當服從于、服務于、協助于有權佔有正保護。有權佔有正保護實施時,惡意佔有準保護只能起積極促進的作用,不能起消極的破壞性作用。

    理論上,無權佔有是不受法律保護的。但是,為了回復真正佔有權人的佔有之訴或者本權之訴,無權佔有人可以對抗第三人的不法侵害。

    如遺失物拾得人可以請求虛報冒領人返還原物,虛報冒領人的原因導致原物毀損、滅失的可以請求賠償損失,以便于回復真正佔有權人的佔有之訴或者本權之訴。

    質權人、留置權人擅自將其佔有之物出租給他人使用,由有權佔有變成了惡意佔有,可以請求租賃人返還原物,原物毀損、滅失的可以請求賠償損失,以便于回復所有權人或者自主權人的佔有之訴或者本權之訴。

    所謂臨時性準保護,就是臨時性地準于參照善意佔有人佔有保護的辦法,對于惡意佔有人所佔有之物進行實體保護,賦予惡意佔有人以物上保護請求權,制止其他惡意佔有人、惡意處分人的不法侵奪、妨害或者毀損、破壞,防止侵害範圍擴散而導致有權佔有人遭受更大的損失,以相當合適的代價向有權佔有人返還原物、承擔合適的損害賠償責任,以便于回復所有權人或者自主權人的佔有之訴或者本權之訴。

    2、法律關系

    惡意佔有臨時性準保護,一般由普通物權法之特別佔有關系法嚴格調整與控制,是與特定的另類佔有保護的相關“軟性”規定。任意擴大惡意佔有臨時性準保護範圍,濫用惡意佔有臨時性準保護之物上請求權的,一律無效。

    行政法、行政經濟法等制度物權法、政策物權法即特別法,對于所有的無權佔有行為均采取強制性禁止或者限制性措施,不搞拐彎抹角、拖泥帶水的,不怎麼認同“惡意佔有準保護”,僅認同“有權佔有正保護”,需要加以辨別與注意。

    惡意佔有臨時性準保護模塊,是適用對象、適用範圍最狹小和受保護期限最短暫的模塊。一要與有權佔有的正保護嚴格區分,二要與善意佔有準保護嚴格區分。

    (三)準保護

    佔有的正保護與準保護,指有權佔有體系的純正保護與無權佔有體系的恩準保護與臨時保護。

    佔有的正保護,廣泛適用于普通物權法系、擔保物權法系和制度物權法系的相關規定。但是,有權佔有體系中往往容易發生變態的、變種的與蛻化的、變質的佔有和佔有關系,需要跟蹤調查研究,或者適當作出一些調整的策略。

    1、準保護

    佔有的準保護,主要適用于普通物權法系,擔保物權法系的適用性不強,制度物權法系只是很特殊的情勢下偶然選用一下。

    本文重點介紹了無權佔有準保護,卻有很多方面沒有涉及到。如“有權佔有準保護”方面的許多問題並沒有涉及。

    所謂“有權佔有準保護”,這在擔保物權法部分比較突出。如第207條規定,最高額抵押權除適用本節規定外,適用本章第一節一般抵押權的規定。第222條規定,最高額質權除適用本節有關規定外,參照本法第十六章第二節最高額抵押權的規定。

    準保護,是指于特定的條件與情勢下,無權佔有人對于佔有物的保護,準予參照有權佔有人行使物上請求權的辦法實行。但是,于法律效力方面,無權佔有準保護仍然低于有權佔有正保護。

    準保護,就是在非正佔有即無權佔有法制基礎上準用的定向與維穩保護,屬于一種維穩的無權佔有保護對抗其他無權佔有關系的保護機制。

    準保護的前提條件是,有權佔有人未出現或者出現後未提出恢復有權佔有關系,或者有權佔有人之返還原物請求權因超過一年期而未行使此項權利而失效,所限制的對象僅僅是其他的無權佔有人即惡意佔有人的不法佔有與侵害。

    其中,有權佔有人之返還原物請求權因超過一年期而未行使此項權利而失效的,善意取得準所有權的佔有人可以依法約定升格為有權佔有人、善意佔有準保護可以依法升格為有權佔有正保護,法律另有規定的除外。

    2、準佔有

    (1)概念與探討

    準佔有,是與“準保護”密切相關的佔有類型,可以同義詞反復。因為準佔有,所以“準保護”;因為準保護,所以“準佔有”。

    準佔有,即指對于某種保護性權利的準佔有。

    所謂“準”,指的是準用。對于要式物或者要式權利,或者有法律規定的,準佔有要準用佔有關系法關于佔有的相關規定;對于略式物或者略式權利,或者沒有法律規定的,準佔有則適用于合同法,或者慎重利用習慣法、道德法、自然法、邏輯法的可靠辦法。

    另外一層意思,由“準用”引申出“亞用”,由“準佔有”引申出“亞佔有”、“偏佔有”、“次佔有”。總之,與正統式、正規式、正經式有權佔有相差一個檔次,不能相提並論,更不能相互混淆。

    注意︰有些教科書、通說上下的定義是︰“準佔有,即指對于某種權利的準佔有。”這種概念的外延不周延,屬于以偏概全式的定義。

    權利,包括各種物權、債權、股權、知識產權以及各種收益、利益等“權”和“利”。當然包括自由的權利、限制的權利、禁止的權利等等,于過程控制論上分析,法律當然是保護自由的權利。

    那麼,上述著作中關于“權利”的範圍,並沒有加以必要的限制,就會把自由的權利、限制的權利、禁止的權利等等全部包括進去了。

    由于佔有、準佔有及其佔有保護等方面的範圍極其廣泛、極其復雜,必須需要進行“精益求精”式的條分縷析,不能在一般場合那樣概括性地利用“權利”這種詞匯。

    有的教科書這樣給準佔有下定義︰

    “佔有的對象僅限于物,因此當某人對于某種權利具有事實上的管領力時,不屬于佔有的範圍。但是由于這種對權利的事實上的管領力與對物的事實上的管領力沒有本質的區別,因此各國各地區法律也相應的給予保護。學理與立法上將此種對于某種權利的佔有稱為‘準佔有’,所謂‘準’指的就是準用,即準佔有要準用關于佔有的規定。”

    筆者認為,上述定義有些錯亂,自相矛盾,失之偏頗,很值得商榷。關于所謂權利的佔有準用物的佔有,是有可能發生的,但不能代表全部準佔有。況且,法定的佔有與意定的佔有、要式佔有與略式佔有、先行佔有與後行佔有,以及公有制條件下的佔有與私有制條件下的佔有、不動產的佔有與動產的佔有、有權的佔有與無權的佔有等,情形是大不一樣的。

    一則,佔有的對象僅限于物嗎?

    譬如,佔有人佔有股權、債權、知識產權等權利,所有這些不是“佔有的對象”嗎?

    倘若不是,那麼,惡意佔有人或者惡意處分人,侵佔、侵害、侵奪、妨害、破壞權利人的權利,可以推定為“不是佔有的對象”嗎?

    談到“物”,一些專家學者斷定“物就是財產,財產就是物”。這不是物權法的概念,這是財產權法的概念。講物權法,不能這樣生搬硬套吧?

    空氣、陽光是財產嗎?誰的財產?財產權人是誰?怎麼計算交換價值與經濟價值?

    物業小區里面、公園里面的生活垃圾是財產嗎?誰的財產?財產權人是誰?怎麼計算交換價值與經濟價值?

    確切地說,物權法中之“物”,比財產權法中之“物”要寬泛得多,怎麼能這樣生搬硬套呢?

    財產權法中之“物”,是專指有交換價值或者經濟價值的財產,一般是有形物、要式物。否則就不是財產。

    物權法之“物”,是除了有交換價值或者經濟價值的財產以外,還有物權價值、利用價值之物;除了有形物、要式物以外,還有大量的無形物、略式物。一般流通領域、限制流通領域、禁止流通領域之物,全部可以列為物權法對象。

    二則,什麼叫做沒有本質的區別?

    譬如,佔有人佔有股權、債權、知識產權等權利,這往往是核心的、集合的佔有對象,主要是債權法或者特別財產權法的對象。然而,佔有物主要是物權法對象。無論是佔有或者準佔有,管領方式和法律性質等肯定是有一定區別的。

    所謂權利的佔有準用物的佔有,怎麼解釋呢?

    原來,佔有人佔有股權、債權、知識產權等權利,在相關的法律規定中,只規定有權佔有和限制無權佔有這兩個基本點。然而,股權法、債權法、知識產權法等權利法,沒有“惡意佔有”、“善意佔有”之類的概念,關鍵在于對“善意佔有”類型的排斥。

    那麼,“權利的佔有準用物的佔有的規定”之論題,只能限于特定的無權佔有類型的準佔有,決不是全部佔有類型的準佔有。

    問題在于,“準佔有”的定義,學說中卻是以個別權利的準佔有替代了全部權利的佔有。這不是以偏概全嗎?

    三則,“準佔有”需準用什麼規定呢?

    物權法第245條關于“佔有保護”的規定,暗含有權佔有與無權佔有兩個基本點的佔有保護。這總共才84個字。況且,真正能夠看懂這種條文意義的是寥寥無幾。

    另外一些條款中隱隱約約地規定了一些佔有保護的對象,畢竟幾乎全是有權佔有的對象。別的法律根本不敢提“無權佔有準保護”,幾乎是等于談虎色變。

    那麼,“無權佔有準保護”之“規定”怎麼個準用法呢?

    可以說,民事主體之間發生的“無權佔有準保護”,于法無明文規定的情勢下,或許可以慎重利用習慣法、道德法、自然法、邏輯法的可靠辦法。

    上述定義的怪哉,還直接影響到“準佔有的構成要件”的論證論據,對此,本文不再贅述。

    究竟其根本原因,中國有些專家學者盲目地照搬照抄外國、外地區的一些微觀物權法學說,並且將一些不具有代表性的法律規定作為證據。結果使得自己文章的論證論據也不能自圓其說。

    比如說,有的著作斷言︰“因此,各國民法均于保護佔有之外,另設保護事實上行使權利(準佔有)的規定,僅其保護範圍不同而已。《德國民法典》(第1029條、第1090條)以地役權和限制的人役權為限,《日本民法典》(第205條)以財產權為限,……我國《物權法》未對準佔有作出規定,是為立法漏洞……”

    關于《德國民法典》的問題,該法典物權法編“佔有”(第854條至第872條)並無“準佔有”的具體規定。第1029條、第1090條的規定,還要作具體的分析。

    概括地說︰

    一則,地役權和限制的人役權本身是一種便利性的物權,不一定是財產權。

    如通行權、通風權、透光權、觀光權、仰望權、環境衛生保護權等,或者是不動產相鄰關系、共有關系中的物權,或者是“限制的人役權”。它們本身是一種便利性的物權,稱為不動產利用權和有權佔有保護權,不一定是財產權。

    二則,第1029條“權利佔有人的佔有保護”,大意是有權佔有的地役權人行使權利時受到妨害的,“以(地)役權在妨害前一年的期間內已行使為限,即使只行使一次,仍準用關于佔有保護的規定。”

    上述“權利佔有人的佔有保護”比較拗口,應當相當于“地役權人的佔有保護”。只要權利人于一年之內行使過排除妨害請求權,仍準用關于佔有保護的規定。這里規定的法律規定的“準用”,即不適用“1年期”除斥期間的規定,可依照法律規定準許地役權人繼續享用所有權人提供的需役地。

    由此可見,“權利的佔有準用物的佔有的規定”之論題不能成立。上述第1029條以及其他相關條款,都可以充分證明,地役權是本身先有佔有權、後才發生物的佔有事實的。

    相反地,事實上應當是“物(供役地)的佔有準用權利(地役權)的(繼續)佔有的規定”。

    再者,德國是私有制國家,土地的商品化傾向明顯,連供役地也處處講價錢,因此有了“1年期”除斥期間的規定。中國是土地公有制國家,設立和行使地役權相對自由,供役地很少是有償使用的,地役權式佔有保護,一般不適用于“1年期”除斥期間的規定。

    再者,《德國民法典》中很多條款是合並式、提示性規定的,“準用”二字在各國民法典中是使用得最多的。

    下面再列舉《德國民法典》中第1007條“前佔有人的請求權”之規定︰“(1)佔有人在取得動產的佔有時非為善意的,曾佔有此動產的人可以向其請求返還原物。(2)前佔有人的物是被盜、遺失或其他原因喪失的,前佔有人也可以向善意佔有人返還,但此人為物的所有人,或其物是在前佔有人的佔有時間前喪失的,不在此限。對于金錢和無記名證券,不適用此種規定。(3)前佔有人有取得佔有時非為善意的,或其已拋棄佔有的,排除請求權。此外,準用第986條至第1003條的規定。”[注︰準用有關佔有人的抗辯、惡意佔有人、違法佔有人的責任、必要費用、取回權、佔有人的求償權等規定。]

    上述眾多條款,對于“佔有保護請求權”和“準佔有”比較貼切一些。不過,從里面看不出“權利的佔有準用物的佔有的規定”什麼端倪出來。

    第1007條“前佔有人的請求權”之規定,一般而論,是先有物的佔有權,後有佔有物返還請求權的。否則,有權佔有人憑什麼可以向惡意佔有人行使返還原物請求權呢?

    (2)準佔有的構成要件

    第一,準佔有需以標的物或者標的權利之事實佔有為前提,以有權佔有為原則。

    根據中國物權法的相關規定,基于善意取得制度而成立的佔有,可以定義為準佔有。這是一種標準式的準佔有。但是,這種準佔有,本質上是一種亞佔有、偏佔有、次佔有。總之,與正統式、正規式、正經式有權佔有相差一個檔次,不能相提並論,更不能相互混淆。

    其他的標準式、非標準式準佔有,債權式準佔有、權利式準佔有、利益式準佔有、代理式準佔有,以及無因管理式準佔有等等,均應定義為亞佔有、偏佔有、次佔有,需以標的物或者標的權利之事實佔有為前提,以有權佔有為原則。

    第二,準佔有必須具備一定的物上請求權或者其他的更高級的請求權。

    準佔有需以物上保護請求權、物權保護請求權或者權利保護請求權為標志,對于各類有權佔有、無權佔有之準佔有進行推定。

    對于無權佔有之準佔有及其保護,原則上以物上保護請求權為標志,不得對抗有權佔有之正保護機制。

    對于有權佔有之正佔有及其保護,原則上以物上保護請求權或者物權保護請求權、權利保護請求權為標志,不得對抗有優先權佔有之特別保護機制。

    準用或者準佔有保護的推定,以成文法為主要依據,以習慣法、道德法、自然法、邏輯法為協助、為補充。

    第三,準佔有本身也需要有一定的權利差別。

    有權佔有之準佔有,無佔有之準佔有,善意佔有之準佔有,惡意佔有之準佔有等,對外關系上,應當與正佔有、上級佔有或者限制性佔有等應當拉開距離。對內佔有關系上,準佔有本身也需要有一定的權利差別。

    第三,準佔有需以善始善終或者惡始善終消滅為圓滿結束的標志。

    大多數準佔有只能服從于、服務于、協助于正佔有,以短期性、暫時性為主要特征,需以善始善終或者惡始善終消滅為圓滿結束的標志。

    對于善意佔有、善意取得之類的善意佔有,需以善始善終消滅為圓滿結束的標志。否則,將會取消準佔有資格,善意佔有人會承擔損害賠償責任。

    對于惡意佔有、惡意處分之類的惡意佔有,需以惡始善終消滅為圓滿結束的標志。否則,將會取消準佔有資格,惡意佔有人會承擔更大的損害賠償責任,甚至需要承擔嚴重的法律責任與法鎖責任。

    二、一般分析

    1、兩類表現形式

    無權佔有準保護應當包括兩大類表現形式。

    第一類是下行式佔有保護。

    有權佔有嬗變為無權佔有,屬于調整形式的佔有保護。這種情勢發生後,有可能發生佔有保護競合作用。

    一種是有權佔有正保護與無權佔有準保護的競合作用。原則上,有權佔有正保護是主保護,無權佔有準保護是從保護。有權佔有正保護可以對抗無權佔有準保護,而客觀要求是應當采取和平手段或者溫和的方式來保護,不能采取暴力手段來保護。無權佔有準保護也可以針對其他無權佔有人的侵害而享受佔有保護的請求權,以維持現存的佔有關系,目的在于今後恢復到有權佔有關系的正常軌道上來。

    另外一種是善意佔有保護與惡意佔有保護的競合作用。原則上,善意佔有優于惡意佔有,善意佔有保護優于惡意佔有保護。一般而論,善意佔有準保護可以對抗惡意佔有準保護,惡意佔有準保護不能對抗善意佔有準保護,更不能對抗有權佔有正保護。

    善意佔有保護與惡意佔有保護的競合,多數是發生在佔有人自身,由于善意佔有人自己蛻變為惡意佔有人,故競合是一種自身自力行為。

    競合發生以後,理應以惡意佔有保護論處。惡意佔有保護期限應當短促于善意佔有保護期限,惡意佔有人的法律責任或者法鎖責任重于善意佔有人的這些責任。

    第二類是平行式佔有保護。

    善意佔有保護人委托其他善意佔有人佔有不動產與動產,以及惡意佔有保護人委托其他惡意佔有人佔有不動產與動產,可視為平行式佔有保護。

    受委托的善意佔有保護人或者惡意佔有人,與第三者佔有人是不同的。第三者是獨立于佔有關系當事人雙方之間以外的佔有人,與有權佔有人、無權佔有人沒有信托關系或者內部關系。受委托的佔有人,接受了委托人的意思表示並成就了物的佔有,不是獨立于佔有關系當事人雙方之間以外的佔有人,與委托人實為同一佔有人或者佔有共同體。受托人的法律責任與法鎖責任是受合同關系約束的,對于受托人太過于嚴苛的處罰或者過重的賠償,法律一般地不予以認可的。根據需要和可能,應當從輕甚至于減免受托人的處罰。

    本條款規定的“一年”為除斥期間,適用于無權佔有。佔有保護請求權的除斥期間已過,無權佔有人不能再主張佔有請求權,但這絕不妨害所有權人或享有實體權利的佔有人基于實體權利而提出所有權或者其他權利的請求權。

    2、無權佔有準保護的層次

    無權佔有準保護,如果細分一下,還可以分為兩個類型或者兩個層次。

    第一層次,善意佔有準保護。

    善意佔有準保護,是無權佔有準保護中主流的保護對象,其法律地位與法鎖地位僅次于有權佔有正保護。

    善意佔有準保護,主要是針對惡意佔有之侵佔行為。用佔有保護請求權來維護現在的佔有秩序,以便于將來應對有權佔有人的佔有保護請求權,這是從佔有保護預防機制上來說的。

    從佔有保護衡平機制上來說,當有權佔有人向善意佔有人提起佔有保護請求權時,善意佔有人有侵權之虞時,而真正的侵權人是第三者即惡意佔有人所造成的侵權事實,那麼,善意佔有人可以向惡意佔有人行使佔有保護請求權,然後運用這種請求權取得的成果去履行義務,應對有權佔有人的佔有保護請求權,抵償間接侵權之債。

    第二層次,惡意佔有準保護。

    惡意佔有準保護,是無權佔有準保護中非主流的特定保護對象,其法律地位與法鎖地位次于有權佔有正保護、善意佔有準保護,是最低一級的特定範圍的佔有保護對象。

    倫理上,對于惡意佔有行為是不受法律和法鎖保護的。但是,在個別情形或者特定範圍內仍然需要加以保護的。其目的,是為了打擊第三人或者更加惡劣的侵權行為,維持一個暫時的物權秩序,以保障後續的物權程序得以順利進行與結束。

    3、無權佔有準保護的性質

    無權佔有準保護屬于從屬性弱保護範疇,其佔有保護優先的定向性、穩固性與排他性不能如有權佔有正保護那麼強勢,這是由無權佔有準保護本身的性質特征決定的事物。無權佔有準保護不能排除有權佔有正保護的介入,但有權佔有正保護可以在條件成熟時可以介入無權佔有準保護,以至于替代無權佔有準保護,這是兩者之間最根本的區別。

    第一,佔有保護的脆弱性。

    無權佔有人實為脆弱性的佔有主體,注定了他們對于不動產或者動產的佔有不能長久。相關的佔有保護,對于有權佔有人是完全脆弱的,對于其他無權佔有人依然有脆弱的一面。

    所謂無權佔有準保護,就是介于穩定保護與非穩定保護之間的保護機制,總體上具有一定的不確定性、不對稱性的佔有權存在。無權佔有準保護不是獨立自主的保護機制,某種程度上需要服從于、服務于有權佔有正保護,其佔有保護的權利可以認為是從有權佔有正保護派生出來的假借保護。

    當有權佔有未出現或者未提起佔有保護請求權時,無權佔有人對于其他無權佔有人處于自我保護狀態之中;當有權佔有已經出現或者提起佔有保護請求權時,無權佔有人對于其他無權佔有人處于責任保護狀態之中。

    自我保護狀態的一個突出表現,就是無權佔有人對于其他無權佔有人的佔有保護權處于蒼白與脆弱狀態,很多時候是很尷尬的。

    正統的佔有保護,是忽略了無權佔有保護的,客觀要求有權佔有人需要保證存在合同關系或者交付佔有、登記佔有的人證物證,而無權佔有人卻缺乏這些法律要件與事實要件。

    盡管本章本條款給予一個寬大的佔有的權利,無權佔有人對于其他無權佔有人的佔有保護肯定仍然存在很多的困難與阻力的。

    新無權佔有人對于原無權佔有人,通常采反詰問題是︰憑什麼返還給你啊?憑什麼賠償給你啊?所有這些糾結的存在,對于無權佔有人自我保護以下馬威,自我保護因脆弱而被拖延甚至于失敗的案例肯定是不少的。

    責任保護狀態的一個突出表現,是將無權佔有準保護轉軌至有權佔有正保護方面來,此時此刻的法律責任與法鎖責任完全改觀。原無權佔有準保護人是佔有權人、普通債權人的,現在已經成為法律責任人、普通債務人,佔有保護人為有權佔有人所替代,普通債權人也為有權佔有人所替代。

    正統的佔有保護取代非正統的佔有保護,是佔有進程保護之必然趨勢。法律賦予有權佔有人以剛性的佔有需求,賦予無權佔有人以柔性的佔有需求,也完全是合情合理的。由此可見,所謂無權佔有保護的脆弱性,根源在于責任保護機制的充分發揮,在于有權佔有正保護對于無權佔有準保護的領導作用。

    第二,佔有過程的過渡性。

    無權佔有保護是過渡性保護,其目標是從非保護過渡到準保護,然後過渡到正保護。這種法律規則不是出于邏輯設計,而是出于長期的法律實踐的結果。不當佔有與非法佔有、三角佔有與多角佔有等非常態佔有關系的客觀存在,為法理邏輯、立法理論與實踐提供了現實基礎。

    只要存在無權佔有關系,無權佔有人的預防佔有保護可發生作用,阻止第三者插足而行使佔有保護的權利,以及恢復本位的佔有狀態和恢復正保護的佔有狀態,都可以算作是佔有保護的流水作業與流水線。

    第三,佔有成果的替代性。

    無權佔有準保護的功能作用在于替代性與可替代性。前者是有權佔有人充分發揮佔有正保護權利的結果,後者是無權佔有人充分發揮佔有準保護權利的結果。

    替代性,指無權佔有準保護最終會被有權佔有正保護所替代,以期將佔有關系達到圓滿的狀態。

    可替代性,指無權佔有人的佔有關系被其他無權佔有人侵害後,所對應的侵害後果由第三者來負責,借以替代本人的法律責任與法鎖責任。

    如果無權佔有人不要求第三者承擔以上所發生的責任,那麼他自己取消了這種可替代性,要獨自負完全的責任。可替代性是一種法律工具,無權佔有人要善于運用這種工具來維護自己的權利。

    第四,惡性佔有的自滅性。

    從普通物權法到擔保物權法、制度物權法,一致通過反對和提倡消滅各種形式的惡性佔有。

    所謂惡性佔有,指從一而終的惡意佔有和由善意佔有蛻變為惡意佔有。對于後一種惡性佔有,法律層面上尚存在一些空白點。現實中或者實踐中,經常遇到由善意佔有蛻變為惡意佔有的事物。其實,善意佔有人擅自轉讓、處分、毀滅、消滅佔有物,就可以定義為惡意佔有。遺失物佔有人不在規定的時間、單位與地點歸還給遺失人或者有權代理的單位,就可以定義為惡意佔有。如此等等,不一而足。

    普通物權法系佔有保護的法理基礎,相當扎實,相當成熟,應用範圍很廣泛。是人類社會幾千年來佔有活動、佔有條件、佔有關系、佔有規矩、佔有保護、佔有限制、佔有責任、佔有效力以及佔有制度等方面總結出來的核心理念。其中,大膽地提出“無權佔有準保護”之特別概念,會引起人們廣泛的關注與深刻的反思。

    相關法律︰物權法第245條

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    【本文要點】

    無權佔有準保護,與有權佔有正保護相對。指依法維護無權佔有人的佔有達到一個暫時穩定的水平,將現行的佔有暫時確認下來,以便于將來轉入有權佔有關系中進行調整。無權佔有人之佔有物遭受其他無權佔有之惡意佔有人侵奪、妨害之虞,亦可以行使返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權和損害賠償請求權等物上請求權,包括行使應急自救權、自力防御權、自力取回權等自力救濟權和公力救濟權。

    無權佔有人與其他無權佔有人發生佔有糾紛,佔有物被其他無權佔有侵奪、妨害,于1年之內未行使物上請求權的,該物上請求權歸于法定的消滅。佔有物毀損、滅失的,無權佔有人需向有權佔有人承擔損害賠償責任。

    準佔有,是與“準保護”密切相關的佔有類型,可以同義詞反復。因為準佔有,所以“準保護”;因為準保護,所以“準佔有”。

    準佔有,即指對于某種保護性權利的準佔有。

    所謂“準”,指的是準用。對于要式物或者要式權利,或者有法律規定的,準佔有要準用佔有關系法關于佔有的相關規定;對于略式物或者略式權利,或者沒有法律規定的,準佔有則適用于合同法,或者慎重利用習慣法、道德法、自然法、邏輯法的可靠辦法。

    另外一層意思,由“準用”引申出“亞用”,由“準佔有”引申出“亞佔有”、“偏佔有”、“次佔有”。總之,與正統式、正規式、正經式有權佔有相差一個檔次,不能相提並論,更不能相互混淆。

    準保護,是指于特定的條件與情勢下,無權佔有人對于佔有物的保護,準予參照有權佔有人行使物上請求權的辦法實行。但是,于法律效力方面,無權佔有準保護仍然低于有權佔有正保護。

    準保護,就是在非正佔有即無權佔有法制基礎上準用的定向與維穩保護,屬于一種維穩的無權佔有保護對抗其他無權佔有關系的保護機制。

    準保護的前提條件是,有權佔有人未出現或者出現後未提出恢復有權佔有關系,或者有權佔有人之返還原物請求權因超過一年期而未行使此項權利而失效,所限制的對象僅僅是其他的無權佔有人即惡意佔有人的不法佔有與侵害。
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