正文 初稿873-2 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典

    廣義的佔有

    一、基本概念

    廣義的佔有，包括狹義的佔有在內，由單一法系推定的佔有擴展至多法系推定的佔有，由單一權利人的佔有擴展至各種權利的佔有，由事實佔有擴展至權利佔有，由有形物佔有擴展至無形物佔有，由物的佔有關系擴展至股權、知識產權之類的佔有關系，由趨利性佔有擴展至非趨利性佔有，由直接性佔有擴展至間接性佔有，並與正統佔有相餃接，形成正佔有與副佔有、準佔有與權利佔有、持有與管有等數位一體的佔有總類。栗子小說    m.lizi.tw

    值得一提的是，廣義的佔有，會把公法中的佔有、私法中的佔有與民法中的佔有、商法中的佔有合為一體，匯集成最龐大的佔有體系。各種佔有、佔有制、佔有權、佔有條件、佔有形態、佔有關系、佔有效力一一展示在人們面前，構成了有權佔有與無權佔有、善意佔有與惡意佔有的大觀園，大大開拓了人們的視野。

    毫無疑問，制度物權法、政策物權法等公法、專門法、特別法中的佔有，具有特別重要的意義。運用強制性、威權化手段嚴厲打擊侵佔公共的和他人合法權益的違法犯罪分子，而廣義的佔有是一種常用的證據鏈條。預防侵佔、禁止侵佔、打擊侵佔行為，是國家財產防火牆、集體財產防火牆、私人財產防火牆的有力武器。

    廣義地說，趨利性佔有、間接的趨利性佔有與非趨利性佔有都包括在此。

    趨利性佔有，指權利人管領、支配、控制、統治標的物能夠直接取得經濟利益的形式和其他形式並存的佔有體系。這是最受法律青睞和最受人們關注的一類佔有形態。

    間接的趨利性佔有，是有權佔有人委托他人代為佔有，從而間接地管領、支配、控制、統治標的物，構成三角式的佔有關系。這是在經濟領域相當活躍的一類佔有形態。

    非趨利性佔有，指權利人的佔有或者佔有關系一般為義務性佔有、非經濟刺激性佔有或者是放權讓利式佔有。這是相當平整和利益平衡的一類佔有形態。

    廣義的佔有與狹義的佔有，主要區別如下。

    第一，指整個佔有制度的佔有。

    不光包括所有權制度、用益物權制度的佔有，還包括其他普通物權制度和公益物權制度、擔保物權制度尤其是所有制制度的佔有。

    第二，指整個物權法系或者債權法系的佔有。

    不光包括普通物權法系和普通債權法系的佔有，還包括擔保物權（債權）法系、制度（政策物權、債權）物權法系的佔有。此為宏觀物權法或者當代物權法之佔有，包容並區分于微觀物權法或者傳統物權法之佔有。

    第三，指事實上和權利上各個方面的佔有。

    不光指事實上的佔有，還包括權利上的佔有。依據合同關系的佔有與依據法律關系的佔有、依據人事關系的佔有應有盡有。其中，有權佔有與無權佔有，是推定佔有效力必不可少的命題。

    匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、可以轉讓的基金份額或者股權、可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權和應收賬款等權利質權的佔有，由物的佔有轉變為權的佔有或者錢的佔有，也包括在內。

    第四，指全部主體及其性質、形態、行為、方式上的佔有。

    不光是指單一的、少數的、一般的佔有，包括狹義的佔有在內，由單一法系推定的佔有擴展至多法系推定的佔有，由事實佔有擴展至權利佔有，由有形物佔有擴展至無形物佔有，由趨利性佔有擴展至非趨利性佔有，由直接性佔有擴展至間接性佔有，由涉民主體佔有擴展至涉公、涉政主體佔有，並與正統佔有相餃接，形成正佔有與副佔有、準佔有與權利佔有、持有與管有等數位一體的佔有總類。栗子小說    m.lizi.tw

    鑒于普通物權法之佔有、擔保物權法之佔有、制度物權法之佔有以及有權佔有、無權佔有等佔有類型的內容較多，篇幅較長，本文故不贅述，請參考相關的詞匯。

    為什麼要區分狹義的佔有與廣義的佔有？廣義的佔有到底有什麼意義？

    一則，是宏觀物權法理學的客觀需要。

    物權法作為一部民法，在佔有一編中只有5條規定。現實生活中，所有權人都有權自主佔有自己之物，同時也有非所有權人佔有的種種狀況，而且範圍十分廣泛，情勢也相當復雜。

    這5條規定屬于微觀物權法範疇，僅限于狹義佔有的範圍。為了便于深入地理解佔有的含義和解決更加復雜的問題，很有必要由狹義的佔有向廣義的佔有延伸。

    《德國民法典》物權法編第一章佔有，共有19條。即便如此，仍然屬于狹義的佔有範疇，因為內容上是對私而不對公的。只不過是比中國物權法的佔有內容精細些而已。

    二則，為了平衡整個社會特定的與不特定佔有人的利益關系。

    佔有一編中的佔有，限于一般民事主體的佔有人、限于趨利性佔有、限于具體物的佔有和限于普通法佔有等，都是特定的。現實中會出現不特定的佔有人與佔有物、佔有權、佔有關系、佔有效力等。對于社會上特定的與不特定的佔有人的利益關系都要平衡，因此，光理解狹義的佔有，不理解廣義的佔有，既不利于理論研究，也不利于實踐應用。

    三則，僅僅關注合同關系的佔有是很不夠的。

    現實情況是，依據合同關系和依據法律關系、依據人事關系成立佔有關系的都會發生，為權利的與為義務的佔有也都會發生，附違約責任的與附違法責任的佔有都會發生。如此等等，不一而足。

    目前看來，公職人員貪污受賄現象非常嚴重，無論他們是以公民的身份出現或者是官員身份出現，無論他們是處于趨利性或者非趨利性單位，也無論他們是侵佔公共財產或者私人財產，也無論他們是侵佔財產還是侵佔財產權利，也無論他們是基于合同關系還是其他的什麼關系形成的侵佔事實，全部需要納入廣義佔有的範圍來統一處理。

    關于廣義的佔有，幾乎各種類型都有。除了依據合同關系佔有、依據法律關系佔有、依據人事關系佔有以外，正佔有與副佔有、準佔有與權利佔有、持有與管有等佔有形態也可以列為廣義的佔有的對象。

    二、正佔有與副佔有

    1．正佔有

    正佔有，指普通物權法規定的直接的趨利性管領、支配標的物的權利。如所有權之佔有與用益物權之佔有均屬于這種權利。

    整個物權法體系中，他們表現為最活躍也最出色。其中，所有權中的佔有為一級佔有權，為自主性、趨利性、完全排他性正佔有；用益物權的佔有為二級佔有權，為他主性、趨利性、不完全排他性正佔有。

    當然，將所有權佔有與用益物權佔有同時列為正佔有，是相對于其他佔有而言的。具體來說，他們之間的佔有，也可以分為所有權之正佔有與用益物權之副佔有。

    維系正佔有的物權效力，關鍵在于合同關系的建立與維護，佔有權的取得與行使、流變、消滅等，要依靠合同來公示，存留原始證據。依合同佔有的取得與存續、變換、轉移、消滅等，是各種經濟活動中的重要依據。

    盡管不動產與動產的合同關系與佔有效力的側重點不同，使用、收益與賠償責任的法律適用不同，合同關系是必不可少的物權信托關系。栗子小說    m.lizi.tw

    2．副佔有

    副佔有，指擔保物權法規定的間接的趨利性管領、控制標的物的權利。如動產質權、權利質權之佔有與留置權之佔有均屬于這種權利。

    動產質權、權利質權之佔有與留置權之佔有，也有一定的趨利性，但與正佔有的方式與效力不相同。

    正佔有是直接支配標的物，讓所管領的物直接發揮效用，甚至于直接取得所有權。

    副佔有的所謂佔有，是控制物的流動或者物本身的效用，為擔保債權而控制，以物的價值或者交換價值擔保為債權人優先受償，不以取得財產所有權為目的。由此可見，副佔有的適用範圍偏狹于正佔有，趨利性是間接的，物的效用是調整的，佔有的效能方向是不一致性的，甚至于可以阻礙物的即時效用或者影響到物的自由流轉。

    除了以上佔有以外，抵押權、最高額抵押權也是存在一定的佔有的。

    所不同的是，以上某種佔有是前置式的，某幾種佔有是後置式的。

    前置式佔有，是擔保物權成立時已經成就了標的物的佔有。後置式佔有，是在債務人不履行債務而抵押權屆滿時，債權人向法院申請強制執行，由法院批準代為佔有控制抵押物，也是法定的佔有。

    副佔有也是有等級制度的。留置權之佔有，是一級佔有，控制標的物的效力高于其他的擔保佔有，因為債務人不履行債務而設立留置權之佔有。權利質權之佔有，是二級佔有，控制標的物的效力高于其他的擔保佔有而低于留置權之佔有。

    當然，這里有金錢之物、權利之物與實物之分。倉單權、提單權或者應收賬款部分與實物有關，知識產權之派生性物權也可以與實物有關，匯票、支票、本票、債券、存款單與應收賬款一般為金錢之物。

    三、準佔有與權利佔有

    準佔有與權利佔有是意義相近的另類佔有形態。某種意義上說，權利佔有也是準佔有。

    1、準佔有

    準佔有，含有準用其他法律規定的佔有，以及準用習慣法、道德法、自然法、邏輯法的佔有等。前者是相對規範的準佔有，後者是比較自由的準佔有。

    物權法第241條規定，合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關規定。

    上述規定，就是準用其他法律規定的佔有。某些特殊的留置權，如不動產收益租賃關系發生的特別留置權、特定場所營業主人之特別留置權等，有些是“合同沒有約定或者約定不明確的”留置佔有權，同樣準用其他法律規定的佔有。

    依羅馬法之市民法規定之定義，準佔有為正佔有與副佔有之外的亞佔有，或者說是非主流佔有、他物權佔有、權利佔有、非實體佔有。

    物權法第7條規定，物權的取得與行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。

    上述規定提到了道德法。與社會道德相關的有民族習慣法等，與職業道德有關的是交易習慣法等，與公民道德準則有關的是自然法、邏輯法等。

    在關于拾得遺失物、漂流物和發現埋藏物、隱藏物的相關規定中，以及在不動產相鄰關系的規定中，道德法很重要，習慣法、自然法、邏輯法也有一些用場。

    2、權利佔有

    權利佔有，是一種加權式、更高檔次、特別形態的佔有。

    一般是債權人對于債務人所有的權利進行無償式佔有，而且還可以向債務人請求支付登記費用、交易費用，並且請求賠償違約金。因為佔有權人佔有的是權利，而不是不動產或者動產，故與不動產或者動產的使用、收益無關。至于違約金的責任人，是債務人即權利的專有權人，是一種反時針的責任對象。

    一般而論，佔有的標的必須是有體物，佔有以實體為限。然而，所有權以外的多種物權同樣也可視為有體物物權，可以據此建立準佔有制度。

    權利人佔有的標的不是實物，而是有體物的權利或者無體物的權利，故屬于一種“權利佔有”。

    這種他物權的佔有，不同于用益物權之佔有和動產質權、動產留置權之佔有。

    其一，有些權利佔有屬于享有性質的佔有。

    權利人所得佔有的權利幾乎是單邊的權利，一般不需要付出什麼代價，甚至于不付出任何代價可以取得的權利。

    如地上權的道路通行權、農地排水權和取水權，地役權的管線鋪設權、城市排水權等，可以在他人的土地上進行，有些佔有是臨時性的佔有，有些佔有是長期性的佔有。其他的佔有是功利性、對價性或者是債權性的佔有，有著雙邊的權利與義務。

    其二，權利佔有屬于非主流性質的佔有。

    與其他的佔有相比，權利佔有的適用範圍是相當窄小的。

    地役權中主要集中于不動產的享有，權利質權中主要集中于票據類質權、股權類質權、預期賬款類質權的短期佔有。

    故注定了權利佔有是非主流的佔有，不能成為主流的佔有。其他的佔有，如所有權人的佔有和用益物權人的佔有，是用經濟法則確認與保護物權的，適用範圍廣泛，注定了是主流的佔有。

    其三，權利佔有是非實體物的權利佔有。

    同為他物權的佔有，權利佔有並不直接佔有物權主人的實物，而是利用他人的權利。

    誠然，動產質權人的佔有和留置權人的佔有，某種程度上也是權利型佔有，但功利性或者趨利性目的很清楚，這也是與準佔有不同的地方。

    四、持有與管有

    持有與管有，是類似于佔有的另類佔有形式。客觀上，持有與管有是相通的權利，或者是二位一體的權利，但仍然有主次之分。

    1．持有

    持有，是指權利人具有掌握某物的意思表示，並且業已成就掌握物的事實。其貌似佔有，實質上弱于佔有的權能，與準佔有之權利佔有也不相同。

    持有一般包括︰

    第一類，借用人持有。

    出借物的所有權人為出借人，亦為自主佔有人，借用人定義為持有人。持有人一般可以行使使用權，不得行使收益權，否則，就是用益物權人。

    第二類，承包人持有。

    現行的中國農村土地承包人，屬于不交納農業稅、也不交租金的享用型使用權人，實際上是農地持有人，其權能結構應當是持有權、使用權和收益權。因為持有權這個詞語比較生僻的緣故，未予以采納，沿用了佔有權的舊詞語。

    第三類，擔保物權人持有。

    前面講到，動產質權、權利質權之佔有與留置權之佔有均屬于“副佔有”。確切地說，這種副佔有就是持有。

    第四類，其他人持有。

    機關、非營利性事業單位擁有大量的財產，也應當定義為財產持有權。這跟第一類“借用人持有”的意義差不多，只不過是不一定要歸還財產，損耗品用完為止，耐用品接著使用。出借人是中央或者地方政府，政府代表全民的權利。物權法作為民法，不太重視公法意義上的物權關系，且持有的詞語比較生僻，目前仍停留于法理探討之列。

    2．管有

    管有，是指權利人具有掌握某物的意思表示，並且業已掌握和保管物的事實。是在持有的基礎上突出物的保管的權利。其貌似佔有，實質上弱于佔有的權能，與準佔有之權利佔有也不相同。

    第一類，保管人管有。

    保管人（受寄存人）持有寄存人之寄存物，受托保管其物，兼持有與保管的功能于一身，主要信托責任是保管他人的財物。倉儲保管、運輸保管、托運保管、工地保管和其他持有型信托保管等均屬于這一類。

    第二類，知識產權人管有。

    一些單位集體職務型知識產權，發明人、著作權人不是知識產權人，但是管有權人，有資料或者實物的持有權並有保管權等權利。知識產權人除享有派生性物權的權利以外，也有管有的權利。受讓知識產權使用權的人，依據合同的約定，也享有管有的權利。

    第三類，特定的管有。

    物業管理公司對于業主私有或者共有停車場，不享有所有權與用益物權，而受眾業主之托持有管理權，對于停車場的持有，是權利性持有，不一定要對應于實物的持有。保安公司或保安員的權利，也有相應的管有的權利。

    相關法律︰物權法第241條

    相關名詞︰

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    【本文要點】

    廣義的佔有，包括狹義的佔有在內，由單一法系推定的佔有擴展至多法系推定的佔有，由單一權利人的佔有擴展至各種權利的佔有，由事實佔有擴展至權利佔有，由有形物佔有擴展至無形物佔有，由物的佔有關系擴展至股權、知識產權之類的佔有關系，由趨利性佔有擴展至非趨利性佔有，由直接性佔有擴展至間接性佔有，並與正統佔有相餃接，形成正佔有與副佔有、準佔有與權利佔有、持有與管有等數位一體的佔有總類。

    關于廣義的佔有，幾乎各種類型都有。除了依據合同關系佔有、依據法律關系佔有、依據人事關系佔有以外，正佔有與副佔有、準佔有與權利佔有、持有與管有等佔有形態也可以列為廣義的佔有的對象。